‌ ‌كتاب المضاربة المضاربة: مشتقة من الضرب في الأرض، قال الله تعالى: - شرح مشكلات القدوري - جـ ٢

‌

‌كتاب المضاربة

المضاربة: مشتقة من الضرب في الأرض، قال الله تعالى:{وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ}

(1)

، وإنما سميت بذلك؛ لأن المضارب يستحق الربح بالعمل، والسعي في الأرض، والدليل على جوازها، ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه دفع مالًا مضاربة إلى رجل، وقال له: لا تسلف السلف بمالنا في الحيوان، ولا مخالف له فصار إجماعًا.

قوله: (والمضاربة عقد على الشركة بمال من أحد الشريكين)؛ لأنه لو كان المال من الجانبين كانت شركة عنان أو مفاوضة، ولم يكن من الجانبين مال كانت شركة أبدان أو وجوه، والمضاربة على وزن المفاعلة، المفاعلة من الجانبين، وهنا المضارب يسر لا رب المال، [فقال: المضاربة على التغليب، فجل السبب بمنزلة الضرب في الأرض؛ لأن رب المال سبب للسير، فجعل كأنه سار، وقد يجيء المفاعلة من جانب واحد كما يقال: علج الطبيب، والمريض لا يعالج، بل الطبيب يعالجه]

(2)

للمضاربة خمسة أحوال إذا أخذ يكون مودعًا، [ولو]

(3)

تصرف يكون وكيلًا، وإذا ربح يكون شريكًا، وإذا أفسد يكون أجيرا، وإذا خالف يكون ضامنًا، فإذا كانت

الشركة موجودة في المضاربة يكون باب المضاربة مناسبًا بعد باب الشركة، وفي اللغة الضرب السير في الأرض، وفي الشريعة عبارة معاقدة بدفع النقد إلى من [يفعل]

(1)

فيه على أن يكون الربح بينهما على ما شرطا، فإذا كان على المضارب دين قبل عقد الشركة، وعقد الشركة بذلك الدين لا يجوز؛ لأنَّه يكون مطالبًا، ومطالبًا، أما إذا كان على رب المال دين على غير المضارب، فعقد الشركة فيه يجوز؛ [لأنه]

(2)

يكون المضارب وكيلًا يقبض ذلك الدين، [وإذا]

(3)

شرط كل الربح لرب المال يكون أيضًا عا، وإذا شرط [كل]

(4)

الربح للمضارب يكون إقراضًا، وإذا شرط لهما يكون شركة.

قوله: (وليس للمضارب أن يدفع المال مضاربة)، وقد كان لم يقل له لرب المال اعمل برأيك، فإذا قال: أعمل فيه برأيك يكون مالكًا؛ لأنه يكون من جهة رب المال لا من جهة [المضاربة]

(5)

؛ لأن المضاربة الثانية مثل الأول، والشيء لا يتضمن مثله، فإن قيل: المكاتب يكاتب مع أن الكتابة الثانية مثل كتابة الأولى، قلنا: المقصود الربح مع ذات المضارب حيث ائتمنه، فإن قيل: الوكيل والمودع لا يملكان الوكالة والوديعة، وفي المضاربة وكالة، وإيداع ينبغي أن لا يملك المضارب الوكالة، ولا الإيداع، قلنا: الوكالة والإيداع يثبت ضمنًا بعقد المضاربة، وكم من شيء يثبت

ضمنًا، ولا يثبت قصدًا كالجندي يصير مقيمًا بالمفازة بإقامة [الإمام]

(1)

في البلد تبعًا، وإن كانت المفازة ليست موضع الإقامة.

قوله: (ولا يد لرب المال)، أي: لا يجوز أن يشترط العمل على رب المال؛ لأن المضارب مودع، فلو كان العمل على رب المال، وعلى المضارب لا يكون المال مسلمًا إلى المضارب، فلا يتحقق الإيداع فلا يتحقق حقيقة المضاربة.

[قوله]

(2)

: (ولا تصح المضاربة إلا بالمال الذي بيّنا)، وهو الدراهم، والدنانير، والفلوس النافقة، ويجوز في العين بأن دفع [العين]

(3)

إلى المضارب، وقال: بعه، وتصرف فيه، وإذا باع، وتصرف يكون عقد المضاربة منعقدة على الدراهم، أو على الدنانير إذا باع بالدنانير.

قوله: (وإذا صحت وإذا صحت المضاربة مطلقة جاز للمضارب أن يشتري، ويبيع، ويسافر، ويبضع، ويوكل)، أما الشرى والبيع، فلأن المطلوب فيه الربح، ولا يحصل إلا بالشرى والبيع، فكأنه صرح له ببدل ذلك، وأما المسافرة به فلأن لفظ المضاربة يقتضي الضرب في الأرض، ومنه قوله تعالى:{وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ}

(4)

، وأما الإبضاع فلأن العادة جرت بين التجار بذلك، والعقد وقع على ما جرت به عادة التجار، وأما التوكيل فلأن عقد المضاربة وقع على ما جرت

به عادة التجار، والعادة الجارية بينهم بالتوكيل، أي: خالية [من]

(1)

الشروط المفسدة بأن لم يشترط الدراهم مسماة من الربح لأحدهما، وأمثاله من الشروط الفاسدة.

قوله: (مطلقة بمكان، أو زمان)، بأن قال: تصرف سنة، أو تتصرف، أو تعامل [بأن قال: عامل]

(2)

مع فلان، فلو قال: هكذا لا يجوز تصرف المضارب سوى ذلك الفلان.

قوله: (إن كان في المال ربح، فاشترى من يعتق عليه، أو على المضارب، فإن اشترى من يعتق عليه ضمن لفساد نصيب رب المال)؛ لأنه يكون غاصبًا حيث خالف؛ لأنه أمر بالتجارة، وهذا ليس بتجارة فيضمن، فلو قال: رب المال خذ هذا المال، [واعمل]

(3)

[به]

(4)

في الكوفة يكون تصرفه مختصا بالكوفة؛ لأنه يكون تفسيرًا؛ لقوله: (خذ)؛ لأن الفاء للتفسير، وأما إذا قال: خذ هذا المال، واعمل برأيك في الكوفة لا يكون مختصًا بالكوفة، لأنه حينئذ يكون قوله: بالكوفة [مشورة]

(5)

.

قوله: (ولم يضمن لرب المال)، فيما إذا كان رأس المال ألفًا، فاشترى من يعتق على المضارب، ثم زادت قيمته، فصار ألفين لا يضمن لرب المال ألفًا وخمسمائة [وخمسمائة]

(6)

نصيب المضارب؛ لأن الزيادة

حصلت بدون صنع المضارب، بل حصل [بالسفر]

(1)

.

قوله: (في نصيبه منه)، أي: نصيب رب المال من العبد.

قوله: (ولم يأذن) وإذا دفع المضارب المال المضاربة (ولم يأذن له رب المال في ذلك لم يضمن بالدفع)، ولم يضمن المضارب الثاني حتى يربح؛ لأنه يملك الدفع بالإيداع، والإبضاع، والمضارب الثاني ما لم يربح في حكم المبضع، أي: لم يقل رب المال اعمل برأيك لم يضمن بالدفع، ولا يتصرف المضارب الثاني حتى يربح، فإن المضارب يملك الإيداع، والوكالة، والدفع إيداع، والتصرف الثاني وكالة، وعند زفر رحمه الله يضمن بالدفع، فقوله: لم يضمن بالدفع، [ولا]

(2)

يتصرف المضارب الثاني رواية الحسن، عن أبي حنيفة رحمه الله، فأما على [قول]

(3)

أبي يوسف، ومحمد رحمه الله يضمن ربح، أو لم يربح، وقولهما ظاهر الرواية.

قوله: (نضّت)، أي: أنفذت يقال: خذ من دينك ما نضّ لك، أي: ما تيسر، وحصل، [و]

(4)

مصدره نضيض.

قوله: (وإذا افترقا عن العقد)، أي: فسخًا بطريق إطلاق اسم المسبّب على السبب؛ لأن الفسخ سبب الافتراق لا المراد الافتراق بالبدن.

قوله: (وكل)، وفي "الجامع الصغير" قال: أحل مكان وكل.

قوله: (في الاقتضاء)، [دام بازخواستن بعد زان كه داده بود]

(1)

.

قوله: (يصرف الهلاك إلى الربح)؛ لأنه فرع، كما قلنا في الزكاة يصرف بالهلاك إلى [الفقر]

(2)

.

قوله: (ويجوز للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة)، لأنه كالوكيل، والوكيل يملك كلا النوعين.

قوله: (ولا أمة)، فعند أبي يوسف رحمه الله[له]

(3)

أن يزوّج أمة؛ لأن فيه تحصيل المهر والنفقة، [والله أعلم]

(4)

.

قوله: (وما هلك من مال المضاربة، فهو من الربح دون رأس المال)، لقول النبي عليه السلام: "مثل المؤمن مثل التاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم له رأس ماله

(5)

، كذلك المؤمن لا يسلم له نوافله حتى يسلم له عزائمه أخبر أن الربح لا يسلم إلا بعد سلامة رأس المال.

‌

‌كتاب الوكالة

الوكالة في اللغة: الحفظ، ومعنى الوكيل الحافظ، فإذا قال: وكلتك بكذا لا يقتضي غير الحفظ حتى يذكر زيادة على هذا اللفظ، والأصل في جوازها، قوله تعالى:{فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ}

(1)

برزق منه، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه:"أعطى حكيم بن حزام دينارا يشتري به أضحيته"

(2)

، في المضاربة الوكالة ضمني، و [ها]

(3)

هنا قصدي، فيكون بين البابين مناسبة الوكيل هو القائم بما فوض إليه، ومصدره الوكالة بالكسر، وبالفتح لغة، [وقيل: كلاهما لغة فوزن الفعيل يجيء للمفعول والفاعل، فإن أريد المفعول معناه مفوض، وإن أريد الفاعل معناه الحافظ، ولهذا]

(4)

ولو قال: وكلتك بمالي يصير وكيلًا بالحفظ؛ لأن الحفظ أدناه، فيكون متيقنًا.

قوله: (كل عقد جاز أن [يعقد]

(5)

الإنسان بنفسه جاز أن يوكل به غيره)؛ لأن التوكيل مستفاد من جهته، فإن العقد مما يصح أن يعقد بنفسه

جاز أن ينقله إلى غيره، وإلا فلا لا يقال: الوكيل جاز أن يعقد بنفسه، ولا يجوز أن يوكل، قلنا: كل عقد [جاز]

(1)

أن يعقده بطريق الاستبداد غرضنا هذا، فالوكيل ليس بمستبد في التصرف، فلا يرد نقضًا التصرف من الوكيل، ولا يلزم أيضًا توكيل المسلم النصراني بشراء الخمر أشكالًا، لأنه عكس، وليس بنقص؛ لأنه لو قلنا: كل عقد لا يملك بنفسه لا يجوز أن يوكل غيره، فيراد أشكالًا، فحينئذ بأن يقال: لا يملك المسلم بنفسه شراء الخمر، ويملك التوكيل أما لا يرد على قولنا: وهو أنه كل عقد جاز أن يعقده بنفسه جاز أن يوكله [به]

(2)

غيره بأن يقال: عقد نفسه، ولا يجوز توكيله به، يعني: النقص لو كان هكذا لا كما أورده.

قوله: (ويجوز التوكيل بالخصومة في سائر الحقوق بإثباتها، ويجوز الاستيفاء في الحدود، والقصاص، فإن الوكالة لا تصح باستيفائها مع غيبة الموكل عن المجلس)؛ لأن هذا مما يجوز للموكل يفعله بنفسه، فيجوز أن ينقل ذلك إلى غيره؛ لأنه يجوز استيفاؤه مع الشبهة لجواز أن يكون الموكل قد عفا، فإذا كان حاضرًا قد عدمت الشبهة فاستوفا؛ لأن أكثر الناس لا يحسنون استيفاؤها إلا في الحد، وفي هذا الإطلاق نوع تختلط؛ لأن الحق نوعان حق الله تعالى، وحق العبد، فأما حق العبد يجوز التوكيل فيه في الإثبات والقبض، فأما في حق الله تعالى إذا كان حق الدعوى فيه شرط كالسرقة، وحد القذف، فعند أبي حنيفة رحمه الله، ومحمد رحمه الله يجوز التوكيل [والإثبات]

(3)

، ولا يجوز في الاستيفاء ............................

[إلا]

(1)

إذا كان الموكل حاضرًا، وإذا كان الموكل غائبًا فيه اختلاف المشايخ، وأما في حق الله تعالى إذا لم يكن الخصومة فيه شرطًا كحد الزنا، وحد الشرب لا يجوز التوكيل في الإثبات، وفي الاستيفاء، فإطلاق قوله: ويجوز التوكيل في سائر الحقوق نوع تخليط، فإن المراد من قوله:(سائر الحقوق)، الجميع يقال: سائر القوم، أي:[جمعتهم]

(2)

.

قوله: (لا يجوز)، أي: لا يلزم فإنه جائز برضاء الخصم.

قوله: (مريضًا أو غائبًا)، وكذلك إذا كانت المرأة مخدرة يجوز، وبدون رضا الخصم أيضًا، كما يجوز التوكيل في المرض والغيبة.

قوله: ([و]

(3)

يلزمه الأحكام)، قال: ومن شرط الوكالة أن يكون التوكيل ممن يملك التصرف، ويلزمه الأحكام، والوكيل ممن يعقل العقد، ويقصده، أما الوكيل فلأن الوكيل نائب عنه، ويستفيد التصرف من جهته، فينبغي أن يكون ممن يملك التصرف، وأما الوكيل فلأن الغرض من التوكيل امتثال ما أمر به، ولا يكون ذلك إلا بأن يعقل العقد، ويقصده الألف واللام إذا دخل في الجمع أبطل معنى الجمع، و [ها]

(4)

هنا بطل بالألف واللام، فيراد الواحد وهو الملك؛ لأن حكم التصرف الملك، وهو ثابت للموكل.

قوله: (يعقل البيع ويقصده)، المراد من يعقل يعرف أن البيع مزيل للملك، والشراء جالب للملك، وفيه احتراز عن المجنون والصبي الذي

لا يعقل، فبقوله:[و]

(1)

يقصده احتراز عن بيع الهازل، وبيع التلجية، قلنا: هذا ليس هذا باحتراز عن بيع الهازل والتلجية؛ لأنه إذا وكله مطلقا، ثم باع الوكيل بيع هازلًا، [وبيع]

(2)

تلجية لا يكون هذا قادحًا للوكالة، بل الوكالة صحيحة والبيع باطل، فأما إذا وكله بيع الهزل وبيع التلجية يكون هذه وكالة فاسدة، كذا ذكر في عوارض فخر الإسلام، ولا يكون باطلًا، فإذا كان كذلك لا يكون.

قوله: (ويقصده)، احترازًا عن [بيع]

(3)

الهازل والبيع تلجية، بل الصحيح أن يقول: قوله: (ويقصده)، تأكيد قوله:(ويعقل)، فيكون العطف حينئذ عطف تفسير؛ لأنه إذا كان يقصده يعلم [أنه]

(4)

له كمال العقل، فيقصده يظهر ثمرة عقله بأن يقصد بمباشرة السبب ثبوت الحكم، فيكون هذا إثباتًا لكمال عقله.

قوله: (ولا يتعلق بها)، [أي: لا يتعلق بهما]

(5)

إذا باشر الوكالة قبل إذن المولى والولي، وأما إذا باشرا [بإذن لهما]

(6)

، يتعلق ذكر في "الجامع الكبير" للصدر الحميد في توكيل الرجل عبد نفسه بأن يبيع نفسه لهذا الرجل، فإنه يتعلق [الوجود]

(7)

الإذن، وذكر في "المبسوط" أيضًا المحجور

إنما يتعلق به حقوق العقد إذا باشر العقد بغير إذن المولى، ومولانا رحمه الله قد ذكر [رواية]

(1)

في الصبي أيضًا تعلق حقوق، [و]

(2)

العقد بعد إذن المولى كما يعلق الحقوق في العبد المحجور بعد إذن المولى.

قوله: (وكل عقد يضيفه)، العقود ثلاثة عقد غير لازم، فهو راجع إلى الوكيل كالتوكيل بالملازمة، وكالتوكيل بالتقاضي، وعقد لازم، وهو على نوعين نوع مضاف إلى الموكل كالنكاح، والصلح [من]

(3)

دم العمد، والطلاق على المال فحقوقه يرجع الموكل، ونوع مضاف إلى الوكيل كالبيع، والشرى، والإجارة، فحقوقه يرجع إلى الوكيل.

قوله (ويخاصم)، يجوز بكسر الصاد، وفتحها الكسر إذا كان الوكيل بالشراء، وبالفتح إذا كان الوكيل بالبيع، فأما الصلح على [إقرار]

(4)

، [فيلحق]

(5)

، بالبيع يكون حقوقه راجعًا إلى الوكيل، والصلح على إنكار من قبيل النكاح؛ لأنه ليس من المعاوضة، فيكون حقوقه راجعًا إلى الموكل.

قوله: (ولا يلزم وكيل المرأة تسليمها)؛ لأن العقد راجع إلى الموكل لا إلى الوكيل.

قوله: (فله أن يمنعه)؛ لأن الوكيل أصل في البيع، ولهذا يجوز أن يوكل غيره في الحقوق نحو مطالبة الثمن، فإذا كان أصلًا يجوز أن

يمنعه من الموكل، فأما إذا دفع إلى الموكل [صار]

(1)

مع أن الوكيل أصل، فقوله: (جاز في [عقد]

(2)

الصرف والسلم)، ففي الصرف والسلم لو دفع إلى الموكل لا يجوز لا في القبض حق الشرع، ولهذا لو تصارفا بشرط عدم القبض لا يجوز، فإذا كان حق الشرع فالشرع أثبت القبض على الوكيل، لأنه العاقد، فلا يجوز إسقاطه، ولا يعتبر قبض الموكل، فإنما لا يعتبر قبض الموكل إذا جاء بعد البيع قبل القبض، أما إذا جاء في مجلس عقد الوكيل ينتقل العقد إلى الموكل، ويعتبر مفارقة الموكل لا الوكيل.

قوله: (ولا يعتبر مفارقة الموكل إذا جاء بعد العقد)، ذكر خواهر زاده الموكل إذا كان حاضرًا في المجلس يصير كأنه صارف بنفسه، ولا يعتبر مفارقة الوكيل بعد ذلك.

قوله: (أو جنسه)، قال ومن وكل رجلًا يشتري شيئًا ولابد من تسمية جنسه وصفته أو جنسه، ومبلغ ثمنه إلا أن يوكّل وكالة عامة، فيقول: ابتع لي ما رأيت، ولما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه:"أعطى عروة البارقي دينار وأمره أن يشتري شاة"

(3)

، فذكر الجنس، وقدر الثمن، وسكت عن الصفة، ولأن الثمن إذا ذكر صارت الصفة معلومة، وإذا ذكرت الصفة صار الثمن معلومًا، فأجزأ ذكر أحدهما عن ذكر الآخر، ولأنه إذا لم يذكر الجنس والصفة صار للموكل بشرائه مجهولة على معنى المبيع ينتقل من ملك الوكيل إلى الموكل، كما ينتقل من ملك البائع إلى المشتري، ثم جهالة

المبيع يمنع صحة البيع، كذلك هاهنا بخلاف ما إذا وكله وكالة عامة؛ لأنه فوّض الرأي إليه، فجاز أن يشتري له ما يقع براءة، كما يجوز للمشتري لنفسه المراد الجنس الشرعي، وهو النوع بأن قال: اشتر لي فرسًا لا المراد الجنس الذي [قال]

(1)

أهل المنطق، لأن الجنس عندهم هو المقول على كثيرين مختلفين بالحقائق، فالدابة جنس عندهم، فلو وكِّل شراء الدابة، أو الحيوان لا يصح للجهالة الفاحشة، فلابد من بيان الصفة؛ لأن النوع صار بمنزلة الجنس، فلابد من بيان الصفة بأن قال: اشتر لي فرسًا تركيًا، أو غير تركي، أو قال: اشتر لي عبدًا تركيًا، أو هنديًا، أما إذا قال: اشتر لي هنديًا ولا يعلم؛ لأنه يمكن أن المراد السيف، أي: سيفًا هنديًا، أما في التوكيل [بالفرس]

(2)

، والبغل، والحمار، ولا يحتاج إلى بيان الصفة، بل يعلم بحال الموكل إذا كان الموكل أميرًا يقع على الفرس اللائق بالأمير، [وإن]

(3)

كان غير الأمير يقع على الفرس اللائق به، فأما إذا وكّل شراء بقرة أو شاة لا يجوز بدون ذكر الصفة؛ لأنه لا يعلم بحال الموكل، فأما [لو]

(4)

دفع الموكل درهمًا، أو أقل، أو أكثر من الدرهم يقع على الخبر، وإذا دفع دراهم يقع على الحنطة كذلك في الفرس بأن دفع عشرين دينارًا، أو أكثر يقع على الفرس الجيد، فيتعين، فلا حاجة إلى التعيين، وإذا دفع عشرة لا يشتري الأجود بعشرة تعين الأرديء بدون ذكر الصفة، أما في الوكالة بأن قال: ابتع لي ما رأيت، فلا حاجة إلى البيان، وبيان الصفة والنوع يكون في الوكالة الخاصة.

قوله: (ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم)، [والسلم]

(1)

إنما يجوز التوكيل من قِبَل رب السلم، أما من قبل المسلم إليه لا يجوز؛ لأنه توكيل بشغل ذمة الوكيل، ويكون الثمن لي، وهذا لا يجوز؛ لأن الثمن يكون للذي شغل ذمته لا غيره، فإن قيل:[يشكل]

(2)

في الذي وكله بالشرى، ولم يدفع الثمن إلى الوكيل يصير كأنه قال: يكون ذمتك صار مشغولًا، فيكون المشتري لي، قلنا: بيع السلم على خلاف القياس؛ [لأن الأصل أن يكون المبيع موجودا، ففي السلم جوز، وإن كان المبيع معدوما، فيكون السلم على خلاف القياس]

(3)

من جانب المسلم إليه لا في جانب رب السلم، فيقتصر على مورد الشرع، وهو عدم الوكالة، فلا يجوز [عقد]

(4)

الوكالة، أما التوكيل بالشرى، فيجوز؛ لأنه على وفاق القياس، وإن كان أمرًا بالشغل؛ لأن المشتري موجود.

قوله: (ضمان الرهن)، قال: فإن حبسه وهلك كان مضمونًا ضمان الرهن عند أبي يوسف، وضمان المبيع عند محمد ولأبي يوسف أن الوكيل لا يملك العين ملكًا حقيقيًا، وإنما يملك حكمًا بدليل أن ذوات محارمه لا تعتق عليه، والملك في الحال ينتقل إلى الموكل، والعين أمانة في يده؛ لأنه أثبت له حق حبسها باستيفاء الدين الذي له على الموكل، فصار كالمرهون، فيكون مضمونًا بأقل من قيمته، ومن الدين لمحمد أن الوكيل بمنزلة البائع على أن الملك ينتقل منه إلى الموكل، ثم العين في يد البائع

مضمونة ضمان المبيع، كذلك هاهنا عند أبي يوسف رحمه الله، فالضمان ثلاثة ضمان الغصب، وضمان الرهن، وضمان المبيع، [وضمان]

(1)

الغصب مضمون بالقيمة، وضمان الرهن مضمون [بأقل من القيمة]

(2)

ومن الدين، وضمان المبيع مضمون بالثمن قلّ أو كثر، وهاهنا لو كانت القيمة مساويًا للثمن لو هلك هلك بغير شيء، ولو كانت القيمة أكثر يكون الفضل أمانة، ولو كان الثمن أكثر من القيمة يسقط مقدار القيمة عن الموكّل، [ويطلب]

(3)

الزائد؛ لأن الثمن بمنزلة الدين حتى إذا كان الدين أكثر من قيمة الرهن يسقط عند الهلاك بمقابلة القيمة، [ويطلب]

(4)

الباقي كذلك هاهنا.

قوله: (إلا أن يوكلهما بالخصومة)، فإن الخصومة والطلاق بغير مال يتفرد أحدهما؛ لأنه لا يحتاج إلى [رأي]

(5)

حتى إذا كان الطلاق على مال لا يتفرد أحدهما؛ لأنه لا يحتاج إلى الرأي بأن كان العوض قليلًا أو كثيرًا [لابد]

(6)

من الرأي إلى أن يتقرّر القليل أو الكثير.

قوله: (فعقد وكيله)، أي: وكيل الوكيل إذا عقد بحضرته، أي: بحضرة الوكيل جاز، فأما إذا [كان]

(7)

بأن [يطلق]

(8)

امرأته، فوكل الوكيل بالطلاق لا يجوز، وإن طلق بحضرته؛ لأنه علق الطلاق بعبارة الوكيل، فلا

يقع بدون عبارة الوكيل، والطلاق مما يقبل التعليق، أما البيع لا يقبل التعليق؛ لأنه من قبيل الإثبات، فلو جاز التعليق يكون مشابهًا [للعلماء]

(1)

، فلا يمكن أن يكون معلقًا بعبارة الوكيل، فجاز أن يوكّل غيره.

قوله: (فإن لم يبلغه العزل)، وفي العزل الضمني العلم ليس بشرط؛ لأن الشيء إذا ثبت في ضمن بشيء لا يراعى شرائطه، بل يراعى شرائط المتضمن، فلا يشترط العلم في الضمني.

قوله: (وليس للوكيل أن يوكل فيما وكّل [به]

(2)

، أما إذا باع الفضولي، فأجاز الوكيل صح؛ لأنه بمنزلة أنه باشر بنفسه، فأما الوكالة لا تصح؛ لأنه يلزم تضمن الشيء مثله، وأنه لا يجوز، ويضمن الشيء بمثله إذا كان التصرف لغيره لا يجوز، أما إذا كانت التصرف، لنفسه يجوز أن يملك [التضمن]

(3)

كالمأذون يجوز أن يأذن لعبده، وكالمكاتب يجوز أن يكاتب؛ لأن المكاتب يعمل لأجل نفسه، وهو الوصول إلى الحرية، وكذلك المأذون يعمل لنفسه، أما الوكيل يعمل لغيره، وهو الموكّل، فلا يمكن أن [يتتبع]

(4)

غيره، فالعزل إذا كان بالخبر لابد من العدد، أو العدالة شرط عند أبي حنيفة رحمه الله؛ لأنه يكون بمنزلة الشهادة، أما إذا كان العزل بالكتابة، أو بالرسالة لا يكون أحدهما شرطًا بالإجماع، ونظير الرسالة بأن أرسل شخصًا أن يخبر بالعزل، والموكّل إذا قال للوكيل: اعمل برأيك،

فوكل الوكيل وكيلًا، هل يكون الحقوق راجعة إلى الموكل [أو]

(1)

إلى الوكيل؟ فيه اختلاف المشايخ رحمهم الله.

قوله [**]

(2)

: ([مطبقة]

(3)

، أي:[دائمة]

(4)

لا يزول ليلًا ونهارًا وحده عند أبي يوسف رحمه الله شهر، وعن أبي يوسف أكثر من يوم، وعن أبي حنيفة رحمه الله أكثر من سنة، وعند محمد رحمه الله حول كامل، وقال بعضهم: يرجع إلى قول الأطباء [أن]

(5)

قالوا: يمكن العلاج، لا يكون مطبقًا، وإن قالوا: لا يمكن؛ يكون مطبقًا، وقيل: يرجع إلى قول المفتي يعلم المفتي بالامتداد أنه مطبق، وبعد الامتداد أنه ليس بمطبق.

قوله: ([أفترقا]

(6)

، أي: فسخًا.

قوله: (ومن وكل [شيئًا]

(7)

، ثم تصرف بنفسه تبطل الوكالة)، ويكون الوكيل معزولًا، والعلم ليس بشرط؛ لأنه ضمني، فإن قيل: كيف ينعزل الوكيل؟ بأن رُدّ على الموكل بعد بيع الموكل ما باع بقضاء القاضي للوكيل أن يبعه بعد الرد بالقضاء، فلو كان معزولًا لما [يملك]

(8)

الوكيل البيع، قلنا: لما قضى القاضي بالرد، فقد رفع بيع الموكل من كل

وجه صار كأن بيع الموكل لم يوجد، [فيملك]

(1)

الوكيل بيعه، [ولهذا]

(2)

لو قبل الموكل بدون القضاء على الرد لا يملك الوكيل البيع؛ لأنه لا يرتفع بيع الموكل، فعلم أن بيع الموكل [مبطل]

(3)

لبيع الوكيل، فينعزل.

قوله: (إلا في عبده ومكاتبه)؛ لأنه لم يوجد الإخراج عن ملكه؛ لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم.

قوله: (والوكيل بالبيع بما عزّ وهان، وبأي ثمن كان يجوز بيعه)، أما الوكيل بالشرى يجوز بيعه بمثل القيمة والفرق، وهو أن [التوكيل]

(4)

بالبيع توكيل في التصرف في ماله، [والتصرف في ماله]

(5)

يجوز كيفما كان، أما التوكيل بالشرى تصرف في ملك الغير وهو المبيع؛ لأن المقصود في الشرى هو المبيع لا الثمن، وإن كان يجب الثمن على الموكل في الشراء، لكن الثمن غير مقصود، فإذا كان تصرفًا في ملك الغير يجوز على وجه المشروع، وهو الشراء بمثل القيمة، والزيادة بما يتغابن الناس في مثله، واختلفوا في الذي يتغابن الناس ذكر في "شرح الطحاوي" نصف دينار في عشرة دنانير، وقال نصير بن يحيى: في العروض (ده [و]

(6)

نيم)

(7)

، وفي الحيوان (ده يازده)

(8)

، وفي الدور والعقار ..........................

(دواترده)

(1)

، [و]

(2)

يقال: تغابنوا، أي: غبن بعضهم بعضًا.

قوله: (الوكيل بما عزّ وهان)، الصورة الواحدة مخصوصة، وهو ما إذا وكل شخصًا بأن باع دراهمه بالدنانير، أو باع الدنانير بالدراهم لا يجوز [بغبن]

(3)

فاحش بالإجماع؛ لأنه يكون وفي معنى التوكيل بالشرى، لأن كل واحد يكون مشتر أو بائعا، وقد ذكرنا أن [الغبن]

(4)

، الفاحش غير متحمّل في التوكيل بالشراء، فينبغي أن لا يكون الغبن متحملًا في بيع المقايضة، لأنه لا يكون كل واحد مشتريا، وبائعا، [فالشيخ]

(5)

لم يذكر الحكم في بيع المقايضة صريحا.

قوله: (يجوز فيما يتعاين)، إذا كان ذلك الشيء ليس له قيمة معلومة، أما إذا [كان]

(6)

[له]

(7)

قيمة معلومة كالخبز واللحم، وإن قلت الزيادة [غير]

(8)

محتملة، فلا يلزم الأمر، فإذا صحت الوكالة عندهما يجوز بيعه بالدراهم والدنانير، فعند الشافعي

(9)

رحمه الله: يجوز بنقد البلد، ولا يجوز [بالعروض]

(10)

.

قوله: (من لحم يباع مثله)، داخل في صورة المسألة حتى إذا اشترى عشرين رطلًا من لحم غير سمين لا يقع [على]

(1)

الآمر، بل يقع لنفسه؛ لأنه يكون خلافًا إلى شر، وإنما لزم الموكل عشرة أرطال بنصف درهم؛ لأن [المقصود]

(2)

عشرة أرطال، وقد حصل، فأما عندهما يلزم الموكل عشرون [أرطالًا]

(3)

، لأن [المقصود]

(4)

الحاصل بدرهم، وقد حصل من الدرهم هذا القدر يلزم كله على الموكل.

قوله: ([وليس]

(5)

له أن يشتري لنفسه، وإذا وكله بشراء شيء بعينه، فليس له أن يشتريه لنفسه)؛ لأن الوكالة تعلقت بالعين المأمور بشراها للموكل، فإذا أراد أن يشتريها لنفسه، فقد قصد إبطال الوكالة، فلم يكن له ذلك، والحيلة فيه أن يشتريه لنفسه بأن اشترى [بالعروض]

(6)

، أو اشترى أكثر مما وكّله، أو وكّل الوكيل وكيلًا، فاشترى وكيل الوكيل عند غيبة الوكيل، فلو اشترى عند حضرة الوكيل يقع [على]

(7)

الموكل، فصار كأن الوكيل اشتراه [لنفسه]

(8)

.

قوله: (والوكيل بالخصومة)، الخصم والجذب جانبه، وفي المخاصمة

تجاذب من الجانبين، والجواب القطع، فالجواب يقطع الكلام، فالوكيل بالخصومة وكيل بالقبض عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله خلافًا لزفر رحمه الله، فأما الوكيل بالقبض وكيل بالخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله خلافًا لهما، فقوله:(الوكيل بقبض الدين)، إنما قيد الدّين؛ لأن الوكيل بقبض العين لا يكون وكيلًا بالخصومة بالإجماع، ففي ظاهر الرواية الوكيل بالتقاضي يكون وكيلًا بالقبض، أما المتأخرون يقولون لا يكون وكيلًا بالقبض؛ لأنه قد يؤتمن على التقاضي، ولا يؤتمن على القبض.

قوله: (وإذا [قر]

(1)

الوكيل بالخصومة)، إقرار الوكيل إذا كان الوكيل من جانب المدعي إقرار ببطلان دعواه، [وإن]

(2)

كان من جانب [مدعى]

(3)

عليه يكون إقرارًا بلزوم الحق، فهذا الإقرار عند أبي حنيفة رحمه الله، ومحمد رحمه الله يصح إقراره في مجلس القضاء، ولا يصح إقراره في غير مجلس القضاء إلا أنه يخرج من الخصومة، وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز في مجلس القضاء، وفي غير مجلس القضاء، وعند الشافعي

(4)

، وزفر رحمه الله لا يجوز في مجلس القضاء، وفي غير مجلس القضاء إلا أنه يخرج من الخصومة.

قوله: (فإن وكّله بشري عبد بغير عينه فاشترى عبدًا، فهو للوكيل إلا أن يقول: نويته بالشرى للموكل، أو يشريه بمال الموكل)؛ لأنه ليس في وقوع الشراء إبطال لعقد الوكالة؛ لأن الوكالة باقية بخلاف ما إذا نوى

للموكل أو وزَنَ من ماله الثمن؛ لأن شراء يصح لنفسه ولموكله، ولا يتميز ذلك إلا ببينة، أو ما يدل على التمييز سوى النية، فإذا اشتراه بمال الموكل، فقد تميز بذلك؛ لأن الإنسان لا يجوز، وله أن يشتري شيئًا من مال غيره بغير إذنه.

قوله: (ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه فصدقه)، [و]

(1)

إنما قيد التصديق، لأنه إذا سكت، أو كذب الوكيل يرجع [إلى]

(2)

[حضرة]

(3)

الغائب، وكذب الوكيل سواء كان المؤدي باقيًا في يد الوكيل أو هالكًا.

قوله: ([إذا]

(4)

كان باقيًا في يده)، إشارة إلى أنه إذا هلك في يد الوكيل لا يرجع، لأن في زعم المديون الغائب ظالم، والمرء مؤاخذ بزعمه، فيكون هو مظلومًا، والمظلوم لا يظلم غيره، فلا يظلم الوكيل، فأما إذا سكت أو كذب الوكيل، فيرجع على الوكيل، وإن كان هالكًا، [لأن]

(5)

، ليس في زعمه، لأنه صدق الوكيل في الوكالة، فيكون زاعمًا أن الغائب ظالمًا حيث لم يصدقه المديون الوكيل، فأما إذا ضمّنه الوكيل بأن قال: أنت ضامن لي إذا أنكر الغائب الوكالة، فحضر الغائب، فأنكر الوكالة [يرجعون]

(6)

المديون على الوكيل بعدما هلك المدفوع في يده، فأما إذا قال: إلي وكيل بقبض [الوديعة]

(7)

، فصدقه المودع لم يؤمر بالتسليم إليه؛

لأن هذا تصرف في ملك الغير، فلا يجوز، لأن العين الواحدة لا يكون محفوظًا في يد شخصين في [زمان]

(1)

واحد أما الدين وصف شرعي في الذمة، فجاز أن يثبت في ذمتين، لأن [الديون]

(2)

تُقضى بأمثالها.

* * *

‌

‌كتاب الكفالة

قال: الكفالة مأخوذة من الضم؛ قال الله تعالى: {وَكَفَّلَهَا زَكَرِيَّا}

(1)

، أي: ضمّها إلى نفسه، وإنما سمي بذلك؛ لأن الكفالة ضم إحدى الذمتين إلى الأخرى للاستيثاق، والدليل على جوازها قوله تعالى:{وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}

(2)

، وقال النبي عليه السلام:"الزعيم غارم"

(3)

.

قال: (الكفالة ضربان: كفالة بالنفس، وكفالة بالمال)؛ لأن كل واحد منهما مفتقر إلى الاستيثاق مناسبة الكفالة بالوكالة أن الوكالة استعانة بالغير في مباشرة حكم السبب المطالبة، [أو]

(4)

، الدين عند بعض المشايخ الكفالة [ضم الذمة في الدين بأن كان الدين عليهما، وعند البعض]

(5)

، ضم الذمة إلى الذمة في [حق]

(6)

المطالبة لا في الدين، فالدين على المديون

لا على الكفيل، وفي الوكالة استعانة بالغير في مباشرة الوجوب بأن الموكل لا يقدر على التصرف، وبالوكالة للوكيل يثبت القدرة، أو نقول في الكفالة: ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة، أو في الدين، وفي الوكالة ضم ذمة إلى ذمة في التصرف، ففي الكفالة يحتاج إلى بيان الكفالة لغة وشريعةً، وإلى بيان الألفاظ التي ينعقد بها الكفالة، وإلى بيان شرائط صحتها، وإلى بيان المكفول به، وإلى بيان حكمها، أما لغة الضم وشريعة أيضًا الضم الموصوف، والألفاظ التي تصح الكفالة، وهو قوله:(أنا زعيم أو أنا قبيل)، أو أنا قبلًا، والقبل يحتمل أنه جمع قبيل، [أو تفرد]

(1)

، لقوله: س.

ومن شرائطها: أن يكون الكفيل من أهل التبرع حتى لا تصح كفالة العبد والصبي، وأن يكون الدين صحيحًا حتى لا يجوز الكفالة ببدل الكتابة؛ لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم واحد، فالقياس أن لا يجوز على العبد بدل الكتابة إلا أنه جوّز على خلاف القياس، ولا يصح الكفالة بدين موعود أيضًا، [فقوله]

(2)

في [الكتابة]

(3)

: إذا كان دينًا صحيحًا يحترز عن بدل الكتابة، والكفالة بالعين أيضًا جائز إذا كان ذلك العين مضمونًا بالقيمة كالمغصوب، أو في البيع الفاسد، فأما في البيع الصحيح مضمون لغيره، وهو الثمن يجوز الكفالة برد المبيع وتسليمه، ولا يجوز بعين المبيع أما لا، ويجوز الكفالة بالوديعة؛ لأنه غير مضمون.

وأنواع الكفالة: الكفالة بالنفس، والمال، وحكم الكفالة ما ذكرنا ضم

الذمة إلى الذمة في المطالبة، أو في الدّين، فيكون الطالب، وهو المكفول [به]

(1)

بالخيار إن شاء طالب من الدخيل، وهو الكفيل، [و]

(2)

من المطلوب، وهو المكفول عنه، [وإذا]

(3)

[طالب عن]

(4)

أحدهما لا يسقط حق المطالبة من الآخر، وهذا يخالف الغاصب مع أن غاصب الغاصب، [والعبد]

(5)

الذي أعتقه أحد الشريكين، وهو موسر للمغصوب منه الخيار إن شاء طالب الغاصب، أو غاصب الغاصب، فأيهما طلب [يسقط]

(6)

حق الطلب عن الآخر، وكذلك للشريك الساكت ولاية التضمين والاستيفاء، فأيهما اختار يسقط الحق عن طلب الآخر، وفي فصل الكفالة بخلاف ما ذكرنا من الصور، [والفرق]

(7)

؛ لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة، والفرق ضم لا لأجل الاستيثاق، فإذا [بطلت]

(8)

الطلب بالطلب من الآخر لا يبقى الضم، فتبطل الكفالة بخلاف ما ذكر من الصور.

قوله: (أو بنصفه، أو بثلثه)، فلو كفل يجزئه أيضًا يصح؛ لأن ما ذكر ما لا يتجزئ، كذكر كله.

قوله: (إن لم [يوافق]

(9)

به في وقت، كذا فهو ضامن لما فيه، وهو

ألف، فلم يحضره في الوقت لزمه ضمان المال، ولم يبرأ عن الكفالة بالنفس)؛ لأنه شرط ضمان المال لترك الموافاة به، فإذا وجد شرط الضمان، وإنما لم يبرأ عن الكفالة بالنفس؛ لأنه ضمن إلى الكفالة بالنفس كفالة أخرى، ولم يشترط البرءات من الكفالة بالنفس، فبقيت على حالها وافاه إناءه، فإن لم يأت يجب المال، ولا تبطل الكفالة بالنفس؛ لأن الكفالة بالمال متعلق بعدم الإتيان بالنفس، أما الكفاء بالنفس عامة، فلا تبطل بعدم الموفاة، ففي الكفالة بالنفس المكفول عنه، والمكفول به واحد، وفي غيرها المكفول به المال، والمكفول عنه المديون، والطالب المكفول له، والدخيل الكفيل.

قوله: (ولا تجوز الكفالة في الحدود والقصاص)، أي: لا تجبر [بإقامة الكفالة]

(1)

، فعندهما الحد الذي هو حق العبد يجبر كحد القذف والقصاص.

قوله: (ويجوز تعليق الكفالة بشرط)؛ [لأن الكفالة]

(2)

تشبه النذر، ومن حيث أنه التزام، ويشبه التمليك من حيث أن الكفيل تملك المكفول [له]

(3)

المطالبة لأجل المكفول عنه، ولهذا عند أبي حنيفة رحمه الله، ومحمد رحمه الله قبول المكفول له شرط لصحة الكفالة، فمن حيث أنه يشبه النذر، وتصح لكل الشروط، ومن حيث أنه يشبه التمليك لا يصح [أيضًا]

(4)

، فوفرنا حظهما بالشبهين، فقلنا: أنه جائز تعليقها بشرط [ملائم]

(5)

، ولا

يجوز تعليقها بشرط غير ملائم الملائم بأن كان شرطًا؛ لوجوب الحق مثل أن يقول: إذا استُحق المبيع، فعلى خلاصه أو شرطًا لإمكان الاستيفاء بأن قال: إن [قدر]

(1)

المكفول عنه، فعلي أو [شرط]

(2)

؛ لتعذر الاستيفاء بأن قال: [إن]

(3)

غاب المكفول عنه فعليّ، وأما غير الملائم كهبوب الريح، ومجيء المطر، ومعنى قوله:(أنه لا يجوز تعليق الكفالة بشرط)، غير ملائم، أي: لا يصير متعلقًا [بذاك]

(4)

الشرط ما تصح الكفالة، فيكون حالة.

قوله: (ما بايعت)، وقوله:(ما غصبك)، وقوله:(ماذا بلك فعليّ)، هذه المات ماء الشرط ذكر في الديوان (ما ذاب)، أي:[ما]

(5)

ثبت، وذكر في مجمل اللغة ما [ذاب]

(6)

وجب، فخلاصته معناه ما حصل وتقرر وظهر، وفي الكفالة في قوله:(ما غصبك)، إن كان العين باقيًا تصح الكفالة، وإن كان هالكًا أيضًا تصح الكفالة للقيمة في كل صورة إن كان مضمونًا بنفسه كالمبيع [في البيع]

(7)

الفاسد والغصب تصح الكفالة بعين المغصوب والمبيع، لأن القيمة غير ذلك الشيء؛ لأن القيمة تجب بإزاء المالية، أما المبيع مضمون [لغيره]

(8)

، وهو الثمن؛ لأن الثمن يجب باصطلاح العاقدين لا بإزاء المالية، فيمكن أن يكون ثمنه أقل من المالية،

أو أكثر منها، فيكون مضمونًا بغيره، [فإذا]

(1)

كفل بتسليم المبيع تصح بأن ذكر لفظ التسليم، أما إذا كفل بعين المبيع لا يصح، فيكون المراد من المذكور في الكتاب، وهو قوله:(إذا تكفل عن البائع بالمبيع لا تصح)، أي: البيع الباب الصحيح أما في الفاسد [يصح]

(2)

بالمبيع؛ لأن الكفالة إنما تصح إذا وجب على المكفول عنه، والتسليم واجب على البائع، فتصح الكفالة عنه، أما الثمن غير واجب على البائع بأن هلك المبيع يسقط الثمن، فلا تصح الكفالة بالمبيع أما القيمة واجبة في البيع الفاسد والغصب، فتصح الكفالة بالمغصوب [والمبيع]

(3)

.

قوله: (لم يصدق على كفيله)؛ لأنه إقرار على الغير، وهو الكفيل، فلا يصدق، فأما يصدق في حق المقر حيث يطالبه رب الدين.

قوله: (إذا كفل بدون إذن المكفول عنه تصح)؛ لأن قوله عليه السلام: "الزعيم غارم"

(4)

مطلق يتناول الإذن، وعدم الإذن، والمعلقة، وغير المعلقة، والكفالة بالنفس والمال.

قوله: (إذا رجع بما يؤدي قال: فإن كفل بأمره رجع بما يؤدي عليه، وإن كفل بغير أمره لم ير بما يؤدي به)؛ لأن الكفالة بالطلب للقرض، والكفيل إذا فقد أقرض المكفول عنه، فيرجع عليهما بما أقرضه بخلاف ما إذا كفل بغير أمره؛ لأنه متبرع في ذلك، فليس له أن يرجع به على التبرع

عليه إنما رجع بما يؤدي إذا كان المؤدي من جنس المضمون بأن ضمن الدراهم، وأدى الدراهم، أما إذا كان المؤدي من خلاف الجنس المضمون يرجع بما [ضمن]

(1)

، أما المأمور بقضاء الدين يرجع بما أدى على كل [مال]

(2)

لا بما ضمن، والفرق أن المكفول له يملك الكفيل بما في ذمة المكفول عنه بعدما أخذ المال من الكفيل، فيكون الكفيل يرجع بما ضمن، أما المأمور لا يتملك ما في ذمة المديون بأداء الدين، لأنه يكون تمليك الدين من غير من عليه الدين، فيكون مأمورًا بتفريع ذمة المديون، فيرجع [لما]

(3)

أدى سواء كان المؤدي من جنس المضمون، أو من خلاف جنسه.

قوله: ([و]

(4)

لا يجوز تعليق البراءة من الكفالة)، ذكر في "الهداية" أنه لا يصح، لأن البراءة من الكفالة لا [يرد]

(5)

[برد]

(6)

الكفيل، فيكون إسقاطًا، فيجوز التعليق، [و]

(7)

على رواية القدوري [لا]

(8)

يصح؛ لأن البراءة تشبه سائر [براءة]

(9)

، وسائر البرءات لا تصح تعليقه، كذلك هذه البراءة، لأنه براءة، وتلك براءة من حيث أنه براءة سيان.

قوله: (كل حق لا يمكن استيفاؤه لم يصح الكفالة)، معناه: إذا كفل عن القصاص لا يصح؛ لأن [الاستيفاء]

(1)

القصاص من الكفيل لا تصح؛ لأنه غير جان، أما إذا كفل بنفس من عليه القصاص يصح بأن قال: علي إحضاره.

قوله: (إذا قال المريض لوارثه)، فالتقييد بالوارث مفيد حتى إذا قال المريض لأجنبي: عند غيبة الغرماء، ففيه اختلاف المشايخ.

قوله: (ولا يصح الكفالة إلا بقبول المكفول له)، خلافًا لأبي يوسف، فإن عنده تصح بدون قبوله، فإنه عقد تبرع، فيتم بالتبرع.

قوله: (من الدّين)، وذكر في "المبسوط" أن المريض إذا لم يذكر الديون تصح الكفالة.

قوله: (لم يرجع حتى يزيد على النصف)؛ لأن في أداء النصف [أصيلًا]

(2)

، لأنه [لا]

(3)

يؤدي عن نفسه، وفي حق الشريك في حق هذا أيضًا كفيل، فتعارضا فرجحنا الأصل، أما إذا كان كفيلًا يرجع بما أدى قليلًا كان أو كثيرًا؛ لأن كل واحد كفيل، وليس بأصيل فاستويا، فيرجع بما أدى.

قوله: (حر تكفل به، أو عبد)، لا يقال: إذا لم يصح كفالة الحر لا

يصح كفالة العبد، فلأي معنى ذكر العبد قلنا: فيه فائدة؛ لأن الكفيل تبع، والحر أشرف من العبد، والمكاتب عندما بقي عليه درهم، فيمكن أن يقال: عدم جواز الكفالة باعتبار أن الحر يصير تبعًا لو صحت الكفالة؛ [لأجل]

(1)

هذا ما صح، فقال: أو عبد لأجل دفع تلك الشبهة، فعدم صحة الكفالة باعتبار أن بدل الكتابة ليس بدين مضمون لا باعتبار عدم تبعية الحر للعبد، [قوله]: ([وإذا]

(2)

مات وعليه [دين]

(3)

، ولم يترك شيئًا، فتكفل رجل لا يصح)؛ لأن الكفالة يكون من الكفيل إقراض لا [مكفول]

(4)

عنه، ثم يصير ثابتًا عنه في الأداء، فبعد الموت لا يملك الإقراض من الكفيل، ففي [صورة]

(5)

التي إذا مات، وعليه ديون، وله مال تصح الكفالة، وإن لم يكن الإقراض للميت، لأن بقاء ماله بمنزلة بقائه للحاجة إلى قضاء الدين، فإن الدّين حائل بينه وبين الجنة.

* * *

‌

‌كتاب الحوالة

الأصل في جواز الحوالة قول النبي صلى الله عليه وسلم: "مطل الغني ظلم، وإذا أحيل أحدكم على مليئ فليتبعه"

(1)

في الحوالة نقل الدّين، والمطالبة، كما في الكفالة، وعند الشافعي

(2)

رحمه الله، وعند ابن أبي ليلى رحمه الله نقل المطالبة، فحسب، [وتدل]

(3)

مسألة على عدم بقاء الدين بعد الحوالة، وهو أن إبراء المحتال المحيل لا يصح، فلو كان الدين باقيًا يصح، والمسألتان تدلان على بقاء الدين أحدهما أن المحيل لو أتى بالدين يجبر على المحتال القبول، ولو أبى الأجنبي بالدّين لا يجبر على القبول، والأخرى أن المحتال لو وكل المحيل بقبض الدين من المحتال عليه لا يصح، فلو لم يبق الدّين، [فصحت]

(4)

الوكالة، كما إذا وكّل الأجنبي بقبض الدين يصح الوكالة.

قوله: (برضا المحيل) قلنا: رضى المحيل ليس بشرط، ولهذا لو تبرع إنسانًا بقضاء دينه يصح، أما رضاها شرط في الحوالة أربعة أشخاص المحتال له، وهو رب الدين والمحيل، وهو المديون، [والمحتال]

(1)

عليه، وهو الذي يقبل الحوالة، والمحتال به، وهو المال، والمحتال فاعل لا محالة، وهو قابل الحوالة أصله محتول، ويقال: محتال عليه، ومحال عليه، يقال: محتال عليه بنسبة المحتال عليه بنسبته المحال.

قوله: (الحوالة جائزة بالديون)، ولم يقل:[بالقرض]

(2)

؛ لأن القرض قد يكون في العين بأن دفع دراهم أو دنانير، أما الدين يحصل بالعقد، أو بإزاء العين، فالحوالة جائزة بما يجب بالعقد، وبما يجب بإزاء العين، فالدّين وصف شرعي يظهر أثره في المطالبة، وهذا عام في [الدين]

(3)

يجب بإزء العين [وبالدّين]

(4)

يجب العقد، كما أن الخلق خاص [بفعل]

(5)

الله تعالى والكسب خاص [بما]

(6)

يحصل بفعل العبد [والفعل]

(7)

شامل عليهما.

قوله: (برضاء المحيل)، قلنا: رضى المحيل ليس بشرط، ولهذا لو تبرع إنسان بقضاء دينه [صح]

(8)

، أما رضاهما [محال، ومحال عليه]

(9)

شرط.

قوله: (أن يحكم الحاكم بإفلاسه)، هذا لوجه على قولهما؛ لأن أبا حنيفة رحمه الله لا يرى الإفلاس، فيكون التوى على وجهين عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما على ثلاثة أوجه، الإفلاس بالوجهين المذكورين في الكتاب.

قوله: (ولم يقبل قول المحيل)، وفي المسألة الثانية [المذكور]

(1)

في الكتاب القول قول المحيل بالأصل المقرر، وهو القول قول من ساعده الظاهر، ففي المسألة الأولى الظاهر يساعد المحتال عليه؛ لأنه يدعي براءة الذمة، والمحيل يدّعي دينًا عليه، فالقول قول المحتال عليه، وفي المسألة الثانية الظاهر يساعد المحيل؛ لأن المحتال عليه يدّعي على المحيل دينًا، وهو منكر، فالقول قول المنكر.

قوله: (ويكره السفاتج)، جمع سفتجة - بضم السين، وفتح التاء - تعريب سفتة إنما يكره؛ لأنه يستفيد بالقرض النفع، وهو [من]

(2)

خطر الطريق، وهو منهي لقوله صلى الله عليه وسلم:"نهى عن قرض جرّ منفعة"

(3)

، ذكر

في "المبسوط" إنما يكره إذا كان [من ظهر]

(1)

الطريق مشروطًا، أو كان [الأمن]

(2)

معلومًا عرفًا بأن كان في الطريق الكفار، أو اللصوص، فالخطر [أشرف]

(3)

على الهلاك، فإن الكفار، أو [اللصوص]

(4)

إذا كان على الطريق، فالظاهر أخذ المال، فيكون [الأحق]

(5)

في الطريق بسبب القرض حاصلًا [مناسبة إيراد هذه المسألة في كتاب الحوالة أن في الحوالة النقل، وفي هذه المسألة نقل حلة التوى من ماله إلى مال المستقرض؛ لأنه لو لم يقرض يكون التوي في ماله، فالمقرض يحيل التوى إلى مال المستقرض]

(6)

، وصورة الحوالة المقيدة بأن قال المحيل: أحلت دينك بدين لي على المحتال عليه، والمطلقة لم يذكر المحيل دينه على المحتال بأن قال للمحتال عليه: اقض دين المحتال عني، ففي [المطلقة]

(7)

يرجع المحيل بعد الحوالة حتى إذا كان عند المحتال دين المحيل يرجع بعد الحوالة، فيجب على المحتال دينان دين بالحوالة، ودين قبلها، ففي المقيدة لا يرجع.

‌

‌كتاب الصلح

الصلح: عقد يتوصل به إلى إصلاح بين المتخاصمين، والأصل في جوازه، قوله تعالى:{وَالصُّلْحُ خَيْرٌ}

(1)

.

قال الشيخ رحمه الله: (ثلاثة أضرب صلح مع إقرار، وصلح مع سكوت، وهو أن لا يقر المدّعى عليه، ولا ينكر، وصلح مع إنكار، وكل ذلك جائز)؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "الصلح جائز بين المسلمين"

(2)

، وقال أمير المؤمنين عمر بن الخطاب: الصلح جائز بين المسلمين إلا صلح أحلّ حرامًا، أو حرّم حلالًا؛ لأن الساكت يجوز أن يكون مقرًّا، ويجوز أن يكون منكرًا، والمدعي أن يكون صادقًا فيما يدّعي، فيحتمل دخولهما في العقد على الصلح كالصلح مع الإقرار، ولأن كل صلح جائز مع الإقرار جاز مع الإنكار، والصلح الأجنبي بين المدّعي والمدّعى عليه، وهو منكر، ومناسبة

باب الصلح بباب الحوالة، ففي الكفالة والحوالة سلوك [طريق]

(1)

الموافقة، وهي تلائم الصلح، فالصلح جائز بالكتاب، وهو قوله تعالى: {وَالصُّلْحُ [خَيْرٌ]

(2)

}

(3)

، وبالسنة قوله عليه السلام:"كل صلح جائز إلا صلح أحل حرامًا"

(4)

نحو الصلح على الخمر، أو الميتة، أو حرّم حلالًا بأن صالح امرأته أن لا يطأ جاريته، أو صالح إحدى المرأتين أن لا يطأ الأخرى، وعند الشافعي رحمه الله قوله تعالى:{وَالصُّلْحُ خَيْرٌ}

(5)

ينصرف إلى معهود، وهو الصلح بين الزوجين، فعندنا الصلح بين الزوجين مستفاد [من]

(6)

قوله تعالى: {إلا أَنْ [يُصْلِحَا]

(7)

}

(8)

، وكلام الشرع لابد له من

فائدة جديدة، [فيحمل]

(1)

فيهما، قوله:"والصلح خير" على غير الزوجين، فلو حمل على صلح غير الزوجين يكون تكرارًا، فقوله: الصلح عام يتناول الصلح على الإقرار، والسكوت، والإنكار، وعند الشافعي

(2)

رحمه الله الصلح [على إنكار]

(3)

لا يجوز، فإذا كان الصلح عن إنكار، أو سكوت [إذا]

(4)

كان بدل الصلح دارًا لا يجب فيها الشفعة، وإذا كان غير دار بأن صالح عن الدار لا يجب فيه، لأن في الصلح عن الإنكار، والسكوت يكون في زعم المدعي معاوضة، وفي زعم المدّعى عليه قطع الخصومة، ولافتداء اليمين.

قال: والصلح عن السكوت، والإنكار في حق المدّعى عليه لافتداء اليمين، وقطع الخصومة، وفي حق المدعي بمعنى المعاوضة، لأن المدّعى عليه في زعمه أنه مالك لما في يده، وأن المدّعي مبطل في دعواه، وإنما يبذل المال لافتداء اليمين، وقطع الخصومة يوجب أن يعامل في حقه بما اقتضاه إقراره، والمدعي في زعمه أنه محق في دعواه، وأن الذي أخذه هو عوض عما يستحقه، فوجب أن يعمل في حقه بما اقتضى إقراره، وقد يجوز أن يكون العقد في شخص بخلاف حكمه في حق آخر كالإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع في حق غيرهما، والشفقة لا تجب في قطع الخصومة، ويجب [في]

(5)

المعاوضة، أما إذا كان الصلح عن إقرار تجب الشفقة في

بدل الصلح إذا كان عقارًا، أو دارًا، أو في المصالح عليها إذا كان دار، أو عقارًا؛ لأن الصلح عن إقرار يكون بمعنى المعاوضة، فتجري الشفعة في بدل الصلح، والمصالح عنها.

قوله: (ومن ادعى حقًّا)، أي: لم يذكر ذلك الحق أنه سدس، أو ربع، أو ثمن، (فصالح من ذلك الحق)، صح فهذه المسألة دلّت إن صحت الصلح غير مفتقرة إلى صحة الدعوى، فإن دعوى الحق يمكن أن يدّعي حق الشفعة، والصلح على حق الشفعة لا يصح، [وأن]

(1)

الدعوى لا تصح في هذا.

قوله: (يعتبر فيه ما يعتبر في البياعات)، أي: يعتبر في الصلح على الإقرار ما يعتبر في البياعات، لتمكنه من الرد بالعيب، وأخذ الشفعة كذلك في الصلح عن الإقرار.

قوله: (ورد العوض)، أي: إذا استحق بعد الصلح [بدفع بدل الصلح]

(2)

إلى الذي أخذ منه، ثم يخاصم المدعي مع المستحق.

قوله: (دعوى المنافع)، لا يقال: المنافع عندنا ليست بمضمونة، كيف يصح الصلح عن دعوى المنافع؟ فلو ادعى الأجرة يكون دعوى المال لا دعوى المنافع، قلنا: المنافع ليست مضمونة بدون العقد، أما بالعقد مضمونة كالإجارة كذلك [ها هنا]

(3)

دور [معدة]

(4)

للاستغلال، وسكن

أحد بغير إذن صاحب الدار، فيجب الأجرة، فيدعي صاحب الدار الأجرة باعتبار المنافع، فيكون [الدعوى]

(1)

المنافع بواسطة دعوى الأجرة التي يجب باستيفاء المنافع، فصح قولنا بدعوى المنافع، أو [تغير]

(2)

صورة بأن أوصى خدمة العبد لفلان، أو منفعة الدار، ثم مات [ما ادعى]

(3)

الموصى له الخدمة، والمنفعة، فأنكر الورثة، فصالحوا مع الموصي له.

قوله: (وجناية العمد والخطأ)، ففي العمد إذا [صلح]

(4)

زيادة على الدية بأن صالح على ألف دينار أو ثلثمائة مائة بقرة، أو على ثلثمائة حلة، أو عشرين ألف درهم صح، أما في الخطأ لا يجوز الصلح زائدًا على الدية، لأن تقدير الشرع معلوم، فلا يجوز الزيادة عليه، أما في العمد غير معلوم، فجازت الزيادة، وأما بعد قضاء القاضي بالدية على جنس، فصالح عن جنس آخر زائدًا على الدية لا يصح [بأن قضى]

(5)

القاضي بالدية على الحلة مثلًا، ثم صالح على ثلاث مائة [بقر]

(6)

لا يصح؛ لأن الدية [مائة]

(7)

بقر هذا في الأعيان، فأما إذا قضى القاضي بالعين، ثم صالح على الدينار، أو على [الدراهم]

(8)

زائدًا على الدية يصح، لأن الحكم غير معلوم، فجازت الزيادة.

قوله: (لا يجوز من دعوى حد)، المراد: حد القذف، فالمشروعات نوعان أحكام، وما يتعلق بالأحكام نحو النسب، والأحكام على نوعين خالص حق الله تعالى كحد الزنا، وما اجتمع فيه الحقان كحد القذف، والقصاص، ففي حد القذف الغالب حق الله تعالى، وفي القصاص الغالب حق العبد، ولهذا يصح العفو عن القصاص، ولا يصح العفو في حد القذف، وجريان التداخل فيه دليل على أنه حق الله تعالى، فإذا وقع الصلح في حد القذف قبل أن يرفع إلى القاضي [لا]

(1)

يجب بدل الصلح، ويسقط الحد؛ لأنه أعرض عن الدعوى، والدعوى فيه شرط، فأما إذا صالح بعد الدفع لا يجب البدل، ولا يسقط الحد، كما في الصلح في الشفعة تسقط الشفعة، ولا يجب بدل الصلح.

قوله: ([وصالحه]

(2)

على مال لم يجز)؛ لأن النكاح لا يخلو، إما إن كان النكاح صحيحًا، أو لم يكن، فإن لم يكن [صحيحا]

(3)

كان أخذ المال؛ لأجل ترك الخصومة، فيكون رشوة، وإن كان صحيحًا يكون دفع المال من الزوج؛ لأجل المهر، وأداء المال مهرًا [بحقوق]

(4)

النكاح، ولا يبطله، فالصلح [به]

(5)

لا لأجل إبطال النكاح، فيكون دفع المال مهرًا [منعوت]

(6)

الغرض، وهو الصلح، أما إذا ادعى النكاح على امرأة،

فصالحته المرأة جاز؛ لأن أداء المال من جانب المرأة يكون خلعًا، والخلع [بحقوق]

(1)

الصلح؛ [لأن]

(2)

لإبطال النكاح، والخلع أيضًا يبطل النكاح.

[قوله]

(3)

: (وكل شيء وقع عليه الصلح فهو

…

) إلى آخره، أي: ما وقع عليه الصلح من جنس ما يستحقه المدعي على المدّعى عليه بأن كان على المدعى عليه دراهم، فصالحه على دراهم، أو على المدّعى عليه دنانير، فصالحه على الدنانير، فإذا كان كذلك لم يحمل على المعاوضة، [لأنه يكون ربا بأن يحمل على المداينة، فلو كان من خلاف جنسه يحمل على المعوضة]

(4)

بأن كان على المدّعى عليه دراهم، فصالحه على دنانير، أو على العكس، فإذا حمل على المداينة كأنه [أسقط]

(5)

بعض حقه، فيجوز.

قوله: (فصالحه على زيوف جاز)، لأن الزيف من جنس الجياد، ولهذا لو تجوّز صاحب الحق الزيوف مكان الجياد يصح.

قوله: (إلى شهر لم يجز)؛ لأنه يكون عقد الصرف، وعقد الصرف بدون القبض لا يجوز، وهاهنا القبض [معلوم]

(6)

؛ لأنه صالح عن [ألف]

(7)

على دنانير إلى شهر.

قوله: (فصالحه على خمس مائة حالة لم يجز، أما إذا صالح على [ألف]

(1)

مؤجلة لا حالة صحيح)؛ لأنه أخّر الطلب، وهو مالك تأخير حقه؛ لأن الطلب حقه أما إذا صالح على خمس مائة حالة لم يجز؛ لأنه يكون إسقاطًا لمقابلة الأجل، وأنه لا يجوز، وعدم الجواز حق الشرع لا يقال كما أن لصاحب الحق التأجيل أيضًا يجوز التعجيل، فصاحب الحق عجله، فينبغي أن يجوز قلنا: نعم، لصاحب الحق التعجيل إلا أن التعجيل لا يقابل الأجل، وعدم المقابلة حق الشرع، لأن العين لا يقابل الوصف، والأجل وصف، أما التأخير لا يقابل شيئًا، فيجوز، لأنه جاء من قبل صاحب الحق على [قوله]

(2)

: (خمس مائة بيض لم يجز)؛ لأن البيض صفة، فيكون [مسقط]

(3)

[لخمس]

(4)

مائة بمقابلة البيض، وأنه لا يجوز.

قوله: (بعقد المداينة)، وإنما قيّد بالمداينة، وإن كان الحكم في الغصب كذلك مع أن الغصب ليس بمداينة، قلنا: لأن الشرع يتكلم [بإصلاحه]

(5)

؛ لأن الغصب أمر غير مشروع، والأمر إذا كان غير مشروع نظر إلى الشرع، ولا يوجد أصلًا، فكأنه لم يوجد أصلًا، ولهذا أن في قوله عليه السلام:"من نام عن صلاة أو نسيها"

(6)

ذكر النوم والنسيان، وإن كان الحكم

في الترك قصدًا كذلك؛ لأن المؤمن نظر إلى إسلامه لا يترك الصلاة قصدًا، [و]

(1)

كذلك في قوله تعالى: {إِذَا قُمْتُمْ}

(2)

؛ [لأن إذا تستعمل في الأمور الواقعة، وكلمة أن تستعمل في الأمور المتشككة، فالظاهر من حال المسلم القيام إلى الصلاة، فاستعمل كلمة إذا، لأنه واقعا نظرا إلى إسلامة، وفي قوله: وإن كنتم جنبا، فالظاهر من حال المسلم الاجتناب عن الجنابة، فاستعمل كلمة أن]

(3)

.

قوله: (لم يلزم الوكيل)، هذا إذا كان الصلح عن دم العمد، أما إذا كان وكيلًا بالصلح عن غير دم العمد، فإنه لازم على الوكيل.

قوله: (والمال لازم للموكل)، اللام هنا للوجوب، أي: يجب المال على الموكل، [واللام تجيء على والوجوب، كما في قوله: فلها، أي: فعليها.

قوله: (فإن صالح رجل على شيء بغير أمره، فهو [على]

(4)

خمسة أوجه)، يجوز في الأربعة، ويتوقف في وجه واحد، فالتي هي صحيحة بأن كفل ودفع، أو ضمن، أو أضاف إلى الألف بأن قال: ألفي هذه، أو ذكر الألف بالألف واللام بأن قال: كفلت هذا بهذه الألف، أو [هذا]

(5)

العبد،

[فالتعريف بالألف والم غير مذكور هاهنا، بل هو مذكور في "الهداية"، فإنما صار عند التعريف صحيحا؛ لأنه لما عينه صار شارطا سلامته، فيتم قوله بقوله: صالحتك، ولم سلم، ولم يضمن، ولم يذكر التعريف صار موقوفا]

(1)

.

قوله: (الدّين مشترك)، بأن كان سببه متحدًا نحو الإرث، أو باع العبد المشترك، أو استهلك العين المشترك.

قوله: (فصالح أحدهما نصيبه على ثوب، فشريكه بالخيار بين أن يأخذ نصف الثوب، وبين أن يرجع على المديون بنصيبه، وليس له أن يضمّن المصالح ربع الدين)، فأما إذا اشترى بنصيبه ثوبًا يكون للساكت ولاية تضمين ربع الدين، لأن الصلح مبناه على الإغماض والحطيطة، [فلو قلنا: يتضمن ربع الدين يتضرر المصالح، لأنه لا يكون بدل الصلح مساويا نصيبه ظاهرا، وإنما رضي بالصلح أن يكون كل بدل الصلح سالما له، فأما الشراء مبناه على المماسكة]

(2)

، [وفي فصل الشراء بنصيبة سلعة بتضمنه ربع الدين، لأنه بالشراء تقع المقاصة بين الديون، والمشتري، فيضمنه ربع الدين، ولا حق له في الثوب، فلو قلنا:]

(3)

[بتضمين ربع الدين لا يتضرر المصالح]

(4)

.

قوله: (على رأس المال)، [أي:]

(5)

رأس ماله .................

[بالألف]

(1)

، واللام بدل الإضافة هذا الصلح لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمه الله، وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز، وغير المصالح مخيّر إن شاء أخذ نصفه، وإن شاء رجع على المسلم إليه، وعند أبي حنيفة ومحمد رحمه الله لا يجوز؛ لأنه يكون فسخ السلم، فبعد الفسخ كيف يرجع على المسلم إليه؟ وفي فصل الشراء بنصيبه سلعة يضمّنه ربع الدّين، لأنه بالشراء تقع [المقاسة]

(2)

بين المديون، والمشتري، فيضمنه ربع الدين، ولا حق له في الثوب.

قوله: (أعطوه أكثر من ذلك الجنس)، بأن كانت التركة ذهبًا، وفضة، ونصيب المصالح في الدراهم عشرة، فينبغي أن يكون الصلح على أحد عشر درهمًا، أو أكثر يكون الزيادة على العشرة بمقابلة نصيبه الذي في الدنانير، [ولا]

(3)

يكون ربًا.

قوله: (أن [يخرج]

(4)

المصالح عنه)، فالضمير في عنه راجع إلى الدين، وصح كسر اللام في المصالح، فإذا قيل: بفتح اللام صحيح، فالشيخ مال إلى كسر اللام.

قوله: (فالصلح باطل)؛ لأنه يكون تمليك الدّين من غير من عليه الدّين، فصار كأن المصالح يُملك الدّين الذي على الغرماء من الورثة، فالحيلة في هذا (إن شرطوا أن يبرأ الغرماء)، أي: الغرماء سبب ببراءة

المصالح، فحينئذ الصلح جائز؛ لأنه يكون تمليك الدّين ممن عليه الدّين، وهو الغرماء.

قوله: (منه)، أي: من نصيب المصالح، [وللوجه]

(1)

من هذا أن يقرض، [و]

(2)

إنما قال: الأوجه؛ لأنه لا ضرر، ففي الإبراء يكون ضرر، وللمصالح، وللورثة مقدار نصيب مصالح من المصالح، ثم يوكل المصالح بقبض ذلك الورثة.

* * *

‌

‌كتاب الهبة

الأصل في جواز الهبة قوله تعالى: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا}

(1)

، وقال النبي عليه السلام:"تهادوا تحابوا"

(2)

، والهدية، والهبة واحدة.

قال: (الهبة تصح بالإيجاب، والقبول، والقبض)؛ لأن الهبة تبرع في حال الحياة، فصار كالوصية بعد الموت، والإيجاب، والقبول شرط لتمامها كذلك الهبة، وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه لا يتم الصدقة إلا بالقبض الهبة تمليك باختيار، والصلح تمليك [بغير]

(3)

اختيار، ففي الصلح عن إقرار لابد له من خصومة سابقة على الصلح، [فلهذا]

(4)

يحتاج إلى الصلح، فلو لم يكن خصومة أصلًا لما أقدم على الصلح، أو نقول: لما فرغ [عن]

(5)

التمليك بعوض شرع في التمليك بغير عوض، والأخرى من المناسبة الخاصة بينهما أن الصلح لدفع [التشاجر، والتخاصم، والتجاذب

المؤدية، فكذا]

(1)

الهبة حيث قال عليه السلام: "تهادوا تحابوا"

(2)

، ثم الهبة مصدر، [والموهوبة]

(3)

، أيضًا مصدر، والهبة قد تستعمل في موضع التخصيص كما في قوله تعالى:{يَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ إِنَاثًا}

(4)

، وكما في قوله تعالى:{وَهَبْ لَنَا مِنْ لَدُنْكَ رَحْمَةً}

(5)

، فلا يراد في هذا الموضع التمليك، وعقد الهبة [عقد]

(6)

مشروع مندوب، وهو ثابت بالكتاب، والسنة، والإجماع، أما الكتاب قوله تعالى:{فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ}

(7)

، أي: وهبن، وأما السنة:[وهو قوله]

(8)

عليه السلام: "تهادوا تحابوا"

(9)

، وشرطه القبض، وحكم الهبة حكم غير لازم، فإنه يصح الرجوع عندنا، وعند الشافعي

(10)

رحمه الله[حكمه]

(11)

لازم هذا في الأجنبي، فإذا كان غير لازم ينبغي أن يصح الرجوع بدون التراضي، وبدون [القضاء]

(12)

القاضي، وإنما

يحتاج الرجوع إلى أحدهما؛ لأن الملك قد ثبت للموهوب له، فلابد من أن يوجد أحدهما، وفائدة غير اللازم أنه يمكن القاضي الجبر، [وإنما يحتاج]

(1)

على الرجوع، ففي البيع لا يتمكن على الجبر للفسخ.

قوله: (في المجلس)، المراد من المجلس: حضرة الواهب، فإذا قبض بعد الافتراق [عن]

(2)

المجلس، [المراد من المجلس: حضرة الواهب، فإذا قبض بعد الافتراق عن المجلس]

(3)

لابد [من]

(4)

أن يأذن الواهب القبض، فالقياس أن [يكون]

(5)

القبض محتاجًا إلى إذن الواهب في المجلس، وغير المجلس إلا أن في حضرة الواهب لا يحتاج إلى الإذن؛ لأنه حاضر، فلو غاب لابد من الإذن؛ لأن قبض مال الغير بدون إذنه لا يصح.

قوله: (الهبة تصح)، وفي البيع قال:(البيع ينعقد)؛ لأن الهبة يتم بالإيجاب، ولهذا لو حلف أن لا يهب فوهب، ولم يقبل [يحنث]

(6)

في يمينه علم أنه يتم به أما البيع لا يتم بدون الإيجاب والقبول، ولهذا لو حلف لا يبيع فباع ولم يقبل؛ لا يحنث، فلهذا لو استعمل لفظ [تنعقد]

(7)

في البيع دون الهبة، ولهذا ذكر القبول من جانب الموهوب له؛ لأن الملك لا يثبت للموهوب له إلا بالقبول، فذكر القبول من جانبه.

قوله: (ونحلت)، النحل بالضم عطا [داذن]

(1)

.

قوله: ([و]

(2)

أطعمتك)، في اللغة أطعمتك جعل الغير طاعمًا، وفي الشرع صار عبارة عن الهبة، وفي التعرف كذا.

قوله: (إذا نوى بالجملان الهبة)، الجملان مصدر، وبالفارسية ياذكردن.

قوله: (أعمرتك)، أي: جعلت هذه الدار عمرك ينبغي أن [لا]

(3)

يكون لورثة المعمر له إلا أن الحديث [جاء]

(4)

، وهو قوله عليه السلام: "من أعمر شيئًا فهو للمعمر له ولورثته [بعد الموت]

(5)

)

(6)

، وتركنا القياس به.

قوله: (إلا محوزة)، الحوز الجمع، قال الشاعر:

لقد [حاوز]

(7)

في وجد لمن حازه بُعد

…

فيا ليتني بعد ويا ليته وُجد

يعني: يقول [لمعشوقه]

(8)

بُعد ولي وجد يا ليتني بعد، فاجمع معها،

ويا ليته وجد، فاجمع هو معي؛ لأن البعد مصاحبة، والوجد مصاحبي.

قوله: (مما لا يقسم)، تفسير مما لا يقسم، يعني: ما لا ينتفع به بعد القسمة على الوجه الذي ينتفع به قبل القسمة، وهو الرحى، والحائط، والحمام، وفي المبسوط، قال: إذا [قسم]

(1)

، وسلّم جاز، ولو وهب دقيقًا في حنطة لا يجوز، ولو وهب دهنًا في سمسم لا يجوز؛ لأنه وهب المعدوم، ولهذا لو غصب حنطة، فطحنها [يقطع]

(2)

حق المالك؛ لأنه صار شيئًا آخر، فأما إذا وهب الصوف على ظهر الغنم، واللبن في الضرع [لا يجوز]

(3)

، فلو قطع، أو حلب وسلّم جاز لا يقال: في هبة الدقيق، والدقيق في حنطة موجود لو سلم الدقيق بعد الطحن لا يجوز ينبغي أن يقول: لو وهب دقيقًا في حنطة أنه باطل، وقد قال [في]

(4)

(الهبة فاسدة)، قلنا: ذكر في "الهداية" باطل، فلابد من الفرق مكان قوله:(فالهبة فاسدة).

قوله: (ملكها بالهبة، وإن لم يجدد قبضًا)، لأن قبض الضمان ينوب عن قبض الهبة، ويد الموهوب له يد ضمان، فينوب عن قبض الهبة؛ لأنه قبض ضمان.

قوله: (وكذلك في حجر أجنبي، فقبض الأجنبي صحيح)، كما إذا قبض وليه المراد من الولي وصي الأب، أو جده لأجاز أن يكون الولي الأب، وهاهنا يتيم، [لأنه يتيم]

(5)

، ولا أب لليتيم، وإنما

[كان]

(1)

الأجنبي بمنزلة وليه؛ لأنه لا يجوز أن يخرج أجنبي آخر من يده، كما لا يجوز أن يخرج الصبي من يد وليه.

[قوله]

(2)

: (وقالا يصح قياسًا على الصدقة من اثنين)، والفرق لأبي حنيفة رحمه الله بين الصدقة والهبة؛ لأن في الهبة يكون شيوعًا، ولا شيوع في الصدقة، لأن القابض هو الله تعالى لا شريك له، فالفقير يقبض لله تعالى، ثم يداوم يده يكون قابضًا لنفسه.

قوله: (وإذا قبض الصبي)، المراد الصبي: العاقل، [و]

(3)

يعني: يعلم أن البيع سالب، والشراء جالب، ويعلم أنه لا يجتمع الثمن، والمثمن في ملك واحد.

قوله: (إلا أن يعوضه، أو يزيد زيادة)، وصورة الهبة بشرط العوض، وإذا وهب بشرط العوض اعتبر التقابض في العوضين، فإذا تقابضا صح العقد، وصار في حكم البيع يرد بالعيب، وبخيار الرؤية، ويجب فيه الشفعة؛ لأنهما عبّرا عن العقد بالهبة، وإثبات المعاوضة التي أحكام البيع، فوجب أن يعطي عقدهما شبهًا من كل واحد من الأمرين، فيعبر فيه التقابض في الموهوب شبهًا بعقد الهبة، فتثبت فيه الشفعة، والرد بالعيب، وخيار الرؤية تشبهًا بالبيع بأن قال: وهبت هذا العبد لك على أن تعوضني هذا الثوب، كذلك ذكر في "التتمة" وفي "المشارع" لنجم الدين عمر النسفي رحمه الله صورته أن يقول:[من الفتاوي]

(4)

وهبت هذا لك بشرط

[أن]

(1)

تعوضني كذا، [أما]

(2)

إذا قال: وهبت هذا لك بكذا يكون بيعًا؛ لأن الباء للمعاوضة.

وفي قوله: (بشرط)، الباء موجودة، لكن لفظ الشرط صريحًا مذكورا، فالشرط لا يجوز في البيع؛ لأنه يشبه القمار.

وفي قوله: (على أن يعوضني)، شرط؛ لأن كلمة على للشرط، أو يزيد زيادة متصلة بأن سمن الموهوب، وذكر في "شرح الطحاوي" رحمه الله في الزيادة المنفصلة كالولد يمكن الرجوع في الأصل دون الزيادة، أما في المتصلة لا يرجع أصلًا، فالضابط في [موانع]

(3)

، [الرجوع]

(4)

في الهبة.

قوله: (يا صاحبي) حروف دمع خزقة الموانع سبعة الدال عبارة عن الزيادة، والميم عبارة عن الموت، والعين عبارة عن العوض، والخاء عبارة عن الخروج بأن خرج الموهوب عن ملك الموهوب له، والزاء عبارة عن الزوجية، والقاف عبارة عن القرابة، والهاء عبارة عن الهلاك.

قوله: (فبالتعويض يكون بيعًا انتهاء وهبةً ابتداء)، وعند زفر والشافعي رحمه الله يكون بيعًا ابتداء، وانتهاء، والتعويض إنما يتحقق بأن علق الأولى بالثانية بدلًا عنها بأن يقول: وهبت جاريتك بالعوض، [وفي]

(5)

مقابلتها، فأما إذا لم يعلق الأولى بالعوض بأن وهب ابتداء يثبت

الرجوع في الهبتين في مقابلتها كذا ذكره في "الإيضاح".

قوله: (هبة)، ليس بمفعول؛ لقوله:(وهب)، بل مفعول به لقوله:(وهب)، فإذا كان المراد الموهوب يكون تقديره وهب الموهوب، وهذا لا يجوز؛ [لأنه يكون إثبات الثابت، فإذا كان المراد الموهوب له باعتبار المجاز جاز، لأنه يصير موهوبا له في الزمان الثاني، كما في قوله: "واستشهدوا شهيدين"، قال: شهيدين باعتبار المجاز؛ لأن يكون شهيدين في الزمان الثاني بالإشهاد]

(1)

.

قوله: ([و]

(2)

إذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض)؛ لأنه إنما عوّض؛ لأن يسلم الهبة له، فإذا لم يسلم الهبة رجع، أما إذا استحق نصف العوض لم يرجع بنصف الهبة؛ لأن الباقي يصلح أن يكون عوضًا.

قوله: (والرقبى)، من الترقب، وهو الانتظار، وبالفارسية حشم داشتن، أي: يكون الدار لا طولنا عمرًا، [ولمن]

(3)

بقي منا.

قوله: (ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة، وبطل الاستثناء)؛ لأن العقد يقتضي دخول الولد، فإذا استثنى الولد، فقد نفي موجب العقد، فصح العقد، وبطل الشرط كالعمرى، والاستثناء على أنواع نوع لا يصح الاستثناء، ويبطل الكلام صدر الكلام، وهو البيع، لأن الاستثناء يشبه التعليق من حيث أيهما يغيران صدر الكلام، والتعليق لا يصح في البيع كذلك

الاستثناء، ونوع يصح كلاهما، وهو الوصية بأن أوصى جارية إلا حملها تصح الوصية في الأم، لأن الوصية تمليك بعد الموت، وبأنه أوسع، فيصح الاستثناء، ونوع لا يصح الاستثناء، وتصح صدر الكلام، وهو الهبة، والخلع، والنكاح بأن قال: تزوجت على هذه الجارية إلا حملها يكون الكل مهرًا، وكذلك إذا خالع، واستثنى الحمل تكون بدل الخلع الأم والولد، لأن الهبة تمليك بغير عوض، فمن حيث أنه تمليك يبطل الاستثناء، ومن حيث أنه بغير عوض صح الإيجاب بطل الاستثناء؛ لأنه لا يكون تمليكًا من كل وجه.

قوله: (والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض)؛ لقوله عليه السلام: "ليس لك من مالك إلا ما تصدقت فأمضيت"

(1)

، لأنه عقد تبرع، ولا يتم بمجرد القول كالوصية من حيث أن كل واحد عقد تبرع.

قوله: (ومن نذر أن يتصدق بماله تصدق بجنس ما يجب فيه الزكاة)، ولأنه حق الله تعالى بمال، فوجب أن يعتبر بالحقوق التي أوجب الله تعالى في الأموال، وهي الزكاة، وذلك يتعلق بمال دون مال، وكذلك النذر يقع على مال الزكاة، لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى، فإذا نذر شيئًا ليس من جنس الواجبات التي يجب بدون النذر لا يصح النذر بأن قال: للّه تعالى عليّ أن أصبح لا يجب؛ لأنه ليس من جنسه واجب، أما إذا قال: للّه

عليّ أن أصلي ركعتين، يجب؛ لأنه من جنسه واجبًا، وهو الصلاة، فكذلك هاهنا أوجب على نفسه التصدق بالمال، فيعتبر بالمال الذي أوجب الله تعالى التصدق [به]

(1)

، وهو مال الزكاة، لأن الزكاة تصدق صورة.

قوله: (ويقال له: أمسك منه ما [ينفقه]

(2)

، وإن كان لفظ يتناول الكل، [لقوله]

(3)

تعالى: {وَلَا تَبْسُطْهَا كُلَّ الْبَسْطِ}

(4)

.

* * *

‌

‌كتاب الوقف

مناسبة باب الوقف بباب الهبة؛ [لأن]

(1)

، في الهبة صدقة مملوكة، وفي الوقف صدقة لا يملك الموقوف عليه، أو تقول: الهبة صدقة العين، والوقف صدقة المنفعة، فعند أبي حنيفة رحمه الله: الوقف إعارة، وعند أبي يوسف رحمه الله إسقاط حتى يجوز بدون التمليك كالعفو عن القصاص، وعند محمد رحمه الله تمليك حتى يحتاج إلى التسليم إلى الحاكم، أو إلى الموقوف عليه، والمراد من الحاكم الذي هو يتولى الولاية من السلطان، أو من الخليفة لا المراد الحكم، ففي الحكم اختلاف المشايخ، والصحيح أنه ينفذ بحكم [الحكم]

(2)

عند أبي حنيفة رحمه الله.

قوله: (الوقف لا يزول عن ملك الواقف عن الوقف عند أبي حنيفة إلا أن يحكم به الحاكم، أو يعلقه بموته، فيقول: إذا مت، فقد وقفت داري على كذا، وقال أبو يوسف: يزول الملك بمجرد القول، وقال محمد: لا يزول الملك حتى يجعل للوقف وليًّا ويسلمه إليه)، وجه قول أبي حنيفة؛ لقول النبي عليه السلام بعدما نزلت سورة النساء، وفرض فيها الفرائض:"لا حبس بعد سورة النساء"

(3)

، وعن شريح قال: أجاز محمد ببيع

الحبس، ولأنه قصد إلى إخراجه عن ملكه على وجه الصدقة، فلا يزول ملكه عنه بنفس القول أصله الأعيان، ولا يلزم حكم الحاكم، فتعليقه بالموت؛ لأن يحكم الحاكم، وللموت تأثير في أملاكه الملك، فإذا انضم إلى قوله: جاز أن يزول به الملك وجه قول أبي يوسف ما روي عن عمر أنه قال: يا رسول الله إني استفدت مالًا هو عندي حبس أفتصدق به؟ وقال رسول الله: "تصدق به، واحبس" أصله لا يباع، ولا يورث وجه قول محمد أنه صدقة، فافتقرت إلى القبض كسائر الصدقات مراده، أي: لا يلزم، ويصح الرجوع، ويجوز بيعه بعد الوقف لا أن مراده لا حكم له أصلًا، فلو لم يكن له حكم لما صح بإجازة الورثة، وحيث جاز، ولزم بإجازة الورثة، وحيث جاز بإجازة الورثة، ثم عند أبي حنيفة رحمه الله، فعنده الوقف بمنزلة النذر بالتصدق.

الوقف في اللغة: الحبس، وفي الشريعة: عبارة عن حبس العين عن تملك الواقف، وغير الواقف، واستغلالها للصرف إلى المصارف التي سماها.

قوله: (قال أبو يوسف رحمه الله: يزول بمجرد القول)، أي: يصح في المشاع، وغير المشاع سلم، أو لم يسلم ذكر جهة تنقطع، أو [لا]

(1)

تنقطع؛ لأنه إسقاط عند أبي يوسف رحمه الله، فيجوز في المشاع؛ لأن

التسليم ليس بشرط، والشياع مانع من التسليم إلى [جهة]

(1)

التي لا تنقطع بأن قال: بعدك للفقراء، [و]

(2)

الجهة التي تنقطع بأن قال: فلولدك بعدك، وهو منقطع، فيمكن أنه لم يبق من [قبيله]

(3)

أحد أما لا يمكن أن لا يبقى الفقراء أصلًا، وعند أبي يوسف رحمه الله الشياع ليس بمانع في الوقف إلا في المسجد والمقبرة، [قال]

(4)

: الشيوع مانع عنده فيهما؛ لأنه لا يمكن التهايوأ في المسجد والمقبرة للصلاة في يوم، والانتفاع في يوم، ويقبر في يوم، ويخرج الميت في يوم.

قوله: (وإذا استحق، وإذا استحق الوقف على اختلافهم خرج من ملك الواقف، ولم يدخل في الملك الموقوف عليه)، أما خروجه من ملكه، فلأنه معنى يوجب استحقاق منافع العين على التأييد، فكان يزول للملك كالعتق، وإنما لا يدخل في ملك الموقوف عليه؛ لقول النبي عليه السلام:"واحبس أصله لا يباع، ولا يورث، ولا يوهب"

(5)

، ولو دخل في ملك لما امتنع من

هذه الأحكام، فلأن انتقال الملك في العين إلى ملك لعين يضع من وقفها على شرط المالك لها في الأصل كالبيع، فلما أجمعنا على أن العين الموقوفة تقف على شرط واقفها علمنا أنها ما انتقلت إلى الموقف عليه، ولا تمنع خروج العين من ملك واحد، ولا يكون له مالك كالأرض المملوكة إذا بناها صاحبها مسجدًا، وفي بعض النسج: وإذا صح مكانه، لأن عند أبي حنيفة رحمه الله لا يستحق.

قوله: (ولم يدخل في الملك الموقوف عليه)، فلا يكون سائبة، لأن السائبة لا ينتفع به أصلًا، وهنا ينتفع؛ لأنه يصرف المنافع إلى الفقراء، فعند أبي حنيفة رحمه الله بالوقف ينتفع [الواقف]

(1)

[**]

(2)

، وإن كان غير لازم بقوله:(على اختلافهم)، على قول علمائنا الثلاثة إذا أريد بعد قضاء القاضي، أما إذا أريد قبل القضاء يكون على قولهما، فذكر في "الهداية".

قوله: (على اختلافهم)، أي: على قولهما، ويجوز أن يذكر التثنية بلفظ الجمع، وهو قوله:(على اختلافهم).

قوله: (ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع أبدًا، وقال أبو يوسف: إذا سما فيه جهة تنقطع جاز، وصار بعدها للفقراء، وإن لم يسمهم)، وجه قول أبي حنيفة، ومحمد أنه إذا يجعل الوقف لجهة لا تنقطع أدّى ذلك إلى توقيف الوقف ألا ترى، ولو قال: وقفت داري مدة دون مدة لم يصح كذلك ههنا لأبي يوسف أن المقصود به وجه الله عز وجل، وذلك باق على التأبيد لا يختلف، فإذا انقطعت الجهة التي

جعل فيها صُرف الشيء غيرهم من الفقراء؛ لأن ذلك مما يبتغى به رضاء الله تعالى، فصار كالمشروط في حال العقد حتى يجعل آخره بجهة لا تنقطع، المراد قبل القضاء، يعني: إذا لم يذكر الجهة يكون لغوًا عند أبي حنيفة رحمه الله، فأما إذا ذكر جهة تنقطع يتم الوقف، أي:[يستحق]

(1)

المنفعة بذلك العين، فأما إذا قضى القاضي الآن يكون لازمًا، ولا يجوز الرجوع بعد ذلك، وإنما لم يدخل الوقف في ملك الموقوف عليه صيانة [تعرض]

(2)

الواقف؛ لأنه لو دخل يمكن أنه باعه، فيبطل غرض الواقف.

قوله: (قال أبو يوسف رحمه الله: إذا وقف ضيعة)، وقوله:(وقال محمد رحمه الله: يجوز حبس الكراع)، في وقف الضيعة ببقرها عند محمد أيضًا جائز؛ لأن عند محمد رحمه الله وقف المنقول قصدًا جائزًا، فالتبعية أولى أن يكون جائزًا، وحبس الكراع جائز أيضًا عند أبي يوسف رحمه الله، لكن تخصيص أبي يوسف في الضيعة، وتخصيص محمد في الكراع باعتبار أن الرواية [نصًا]

(3)

جاء من أبي يوسف رحمه الله في الضيعة ببقرها، وفي الكراع جاء من محمد أيضًا [لأن]

(4)

، ذكر أبي يوسف رحمه الله في الضيعة لأجل خلاف محمد رحمه الله، وفي ذكر محمد رحمه الله في الكراع؛ لأجل خلاف أبي يوسف، فعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز في سائر المنقولات، فأما في الكراع والسلاح وجد دليلًا، وهو قوله: ما روى خالد، فهو حبس درعًا له أو أفراسًا، والوقف في المنقول إنما يجوز عند محمد إذا كان معتاد

كوقف المرو، والقدوم، والمصحف، وستور الجنازة، فأما إذا لم يكن معتادًا بأن وقف حمارًا للركوب.

قوله: (وإذا جعل الواقف عليه الوقف لنفسه، أو جعل الولاية جاز عند أبي يوسف)؛ لأن الوقف تمليك على جهة القربة، فجاز أن يأكل منه كالأضحية، وإنما جاز أن يجعل الولاية إلى نفسه؛ لأنه يجوز أن يجعل ذلك إلى غيره، ولأن يجوز إلى نفسه أولى.

[قوله]

(1)

: (فصح مقاسمته)؛ لأن القسمة في غير المكيلات، والموزونات مبادلة، وفي المكيل والموزون جهة الإفراز راجحة، فقال في الكتاب بعد صحة الوقف: يجوز مقاسمته؛ ليعلم أن التمليك الضمني جائز، وهو القسمة، ولا يجوز التمليك قصدًا، فلو قال: يجوز تمليكه يكون التمليك القصدي جائزًا، وهو لا يجوز بعد صحة الوقف.

قوله: (والواجب أن يبتدأ)، [أي: بتدئ لعلة عمارته، ثم بعد ذلك يصرف إلى مصارفة المعروفة]

(2)

؛ لأن غرض الواقف بقاء الدار الموقوفة، فيبتدئ بعمارته، لبقاء الدار.

[قوله]

(3)

: (وآلته)، أي:[آلة]

(4)

الرحى بأن وقف الرحى.

قوله: (فإذا صلى واحد زال ملكه)؛ لأنه بمنزلة التسليم، لأن تسليم

كل شيء يليق به، وتسليم المقبرة دفن الميت فيها، وتسليم المسجد الصلاة [فيها]

(1)

، وذكر في "فتاوى قاضي خان"، وغيره من الكتب: إذا صلى جماعة بجماعة بأذان وإقامة ذال ملك [الواقف]

(2)

.

قوله: (الكراع والسلاح)، هما: الخيل، والإبل.

قوله: (ينقل)، أي: من مكان إلى مكان ويحوّل، أي: يحوّل من صورة إلى صورة بأن كان سيفًا، فاتخذه سكينًا، وقيل: كل منقول قابل [التحول]

(3)

غالبًا، فيكون قوله:(ويحوّل)، عطف تفسير.

* * *

‌

‌كتاب الغصب

قال: حقيقة الغصب أخذ مال الغير بغير رضاه على غير وجه الحقيقة، وهو محرم عقلًا وشرعًا، أما العقل فلأن فيه إدخال الضرر على الغير، وأما الشرع، فلقوله صلى الله عليه وسلم:"من غصب شبرًا من أرض طوّقه الله تعالى به يوم القيامة من سبع أرضين"

(1)

، وقال عليه السلام:"حرمة له مال المسلم كحرمة دمه"

(2)

مناسبة الغصب بالوقف في الوقف إزالة الملك على [جهة]

(3)

يكون مثابًا، وفي الغصب إزالة على وجه يكون مؤاخذًا، فيكون مناسبة من حيث الإزالة.

والغصب في اللغة: أخذ مال الغير ظلمًا، وفي الشريعة: عبارة عن

إزالة [اليد]

(1)

المالك بفعل في العين على [جهة]

(2)

التعدي حتى إذا كان استخدام العبد، وحمل الدابة غصبًا دون الجلوس على البساط؛ لوجود الإزالة في الأول دون الثاني حتى إذا جلس على بساط الغير لا يكون غاصبًا، وإن كان بفعل في العين، [وهو التعدي لا يفعل في المالك، كما في الجلوس على البساط فعل في المالك دون العين، يعني: من المالك عن الجلوس عليه]

(3)

؛ لعدم الإزالة فعندنا الغصب إزالة اليد، وعند الشافعي

(4)

رحمه الله إثبات اليد، ولهذا يضمن الغاصب الولد؛ لثبوت يد الغاصب فيه، وعندنا لا يضمن؛ لعدم إزالة المالك، فالغصب على نوعين غصب يوجب الضمان، وهو الإزالة، وغصب يوجب الرد، وهو إثبات اليد دون الإزالة كغصب العقار، وكولد المغصوب.

قوله: (فهلك في يده)، [أي: هلك بفعله، أو بفعل غيره]

(5)

، ومن غصب شيئًا له مثل، فهلك في يده، فله ضمان مثله، وإن كان مما لا مثل له فعليه قيمته؛ لأن المثل فيما لا مثل له أعدل من القيمة لقلة التفاوت فيه، والقيمة فيما لا مثل له أعدل من المثل؛ لأنه لا يكاد يقف أعيان على صفة واحدة، فوجب أن يقضي ما هو الأعدل؛ لأنه إذا أمكن رد العين، فهو أولى فإذا تعذّر ذلك وجب أن يردّ ما هو أعدل إليه، أي: هلك بفعله، أو

بفعل غيره، فعليه ضمانه؛ لأن ضمان الغصب يتعلق بالقبض.

قوله: (فعليه ضمان مثله)، يجوز على الإضافة، [و]

(1)

بدون الإضافة، فإذا كانت بطريق الإضافة يكون إضافة الشيء إلى نفسه، أي: الضمان، [و]

(2)

المثل، وإن قال: بدون الإضافة يكون مثله بدل ضمان.

قوله: (غصب عقارًا فهلك)، بأن انهدم الدار المغصوبة لا من سكنى الغاصب، أو انتقصت الأرض [لا]

(3)

من زراعة الغاصب، أما إذا كان من علمه يضمن بالاتفاق بأن كان صحراء، [و]

(4)

غرق بالماء.

قوله: (ويحوّل)، عطف تفسير، لقوله:(ينقل).

قوله: (ضمن في قولهم)؛ لأنه إتلاف، وليس بغصب، كما إذا نقل ترابه الغصب مصدر، ويطلق على المغصوب، وجمعه غصوب، كما أن الهبة مصدر، ويطلق على الموهوب، وجمعه هبات.

قوله: (من ذبح شاة)، وإذا تغيرت العين العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها، وعظم منافعها زال ملك المغصوب عنها، وملكها الغاصب، وضمنها، ولم يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها، وهذا كمن غصب شاة فذبحها، وشويها إذا كانت حنطة فطحنها، أو كانت حديدًا فاتخذه سيفًا، أو صفرًا فعمله آنية، ولو غصب فضة أو ذهبًا،

فضربها دنانير ودراهم يزول ملك مالكها عنها عند أبي حنيفة؛ لما روي: أن قومًا من الأنصار أضافوا رسول الله عليه السلام، فقدموا له شاة مصلية فأخذ منها لقمة، فمضغها، فلم يسغها، فقال عليه السلام:"أما أن هذه الشاة لتخبرني أنها ذبحت بغير حق"

(1)

، فقال الرجل: هذه شاة أخي، وسأرضيه بخير منها، فأمر النبي عليه السلام بأن يتصدق بها على الأسارى، ولو كان ذلك ملكًا لصاحبها لأمر ببيعها، وحفظ ثمنها عليه، ولأن الغاصب أزال الاسم في عامة المنافع المباحة من العين بفعل من جهته، فوجب أن يزول ملك صاحبها عنها، كما لو خلط دهنًا طيبًا بزيت بذر، وهذا بخلاف الذهب والفضة؛ لأن اسمهما باقي، والصناعة فيها لا يخرجها من حكمه بدليل بقاء المنفعة، وحكم الربا والزكاة، فصار كمن قبل الضرب، وههنا بخلافه على ما ذكرنا، أي: ذبح المأ كول، فالذبح لا ينحصر في الشاة، وإنما خص الشاة باعتبار العرف أن ذبح الشاة أكثر عرفًا.

قوله: (ضمن نقصانه)، أطلق النقصان، وفي النقصان وجوه [أربعة]

(2)

لا يضمن بالنقصان بسبب تراجع السعر، ويضمن بالنقصان؛ لفوات الجزء بأن قطع يده أو رجله، ونقصان بفوات الوصف بأن ذهب سمعه أو بصره،

ونقصان بسبب فوات معنى المرغوب، وهو أن يكون طازجة بالفارسية درست، [فصار]

(1)

قراضة، أو غصب عبدًا شابًا، فشاخ، أو نسى الحرفة، فالنقصان بسبب فوات معنى المرغوب لا يكون مضمونًا في الأموال الربوية؛ [لأنه يكون مؤديا إلى الربا]

(2)

؛ لوجوب الضمان، فأما إذا كان في غير أموال الربوية جميع النقصانات مضمونة إلا النقصان بسبب تراجع السعر؛ لأنه لا يوجد من الغاصب شيء في تراجع السعر في فوات الوصف المرغوب يقوّم مع ذلك الوصف، وبدون ذلك الوصف يغرم فضل ما بينهما.

قوله: (ومن ذبح شاة غيره، وشواها زال ملك المالك)؛ لأنه زال اسم الشاة بأن يقال: مشوي، ولا يقال أيضًا: شاة مذبوحة، أما إذا ذبحها لم يزل اسم الشاة، بل يقال: شاة مذبوحة، فزوال ملك المالك ببطلان عامة منافع المغصوب، اختلف المشايخ [رحمهم الله]

(3)

في عامة المنافع، قيل: فوات جزء المغصوب [كقطع يد المغصوب والرجل، أو]

(4)

فوات جنس المنفعة [لذهاب العين والسمع]

(5)

، وقيل: إن أوجب نقصان الربع، [فصاعدا]

(6)

.

قوله: (إذا تغيرت العين)، فالعين معنية في جميع المعاني بأن أريد من العين الذهب، أو الركبة، أو الباصرة، [أو]

(7)

، الينبوع، ................

أو [الجاسوس]

(1)

.

قوله: (ومن غصب ساجة)، الساجة: خشبة تجلب من الهند، المراد [ها]

(2)

هنا: مطلق الخشبة، يعني: أي خشبة غصب، وبنى [عليه]

(3)

زال ملك المالك، ولزم الغاصب قيمتها.

قوله: (فغيبها)، ليس [بوصف]

(4)

لازم حتى لو غاب بنفسه، فالحكم لا يتفاوت بأن كان عبدًا فأبق، فأما خص التغييب؛ لأن الغصب حرام، والتغييب حرام أيضًا، فلهذا خص التغييب.

قوله: (ولا خيار)، لأنه يكون راضيًا به حيث ضمن الغاصب بقوله، أو بنيته، أو بقول [الغاصب]

(5)

عند إبائه عن [الثمن]

(6)

، فأما إذا كان الضمان بقول الغاصب [مع يمينه]

(7)

فله الخيار؛ لأنه لم يكن راضيًا به.

قوله: (وولد المغصوبة)، ترك الموصوف، أي: الجارية المغصوبة، [أو]

(8)

الشاة المغصوبة، وإنما ترك الموصوف، لأن يتناول الناطق، وغير الناطق، كما في قوله تعالى:{فِيهِنَّ قَاصِرَاتُ الطَّرْفِ}

(9)

، أي: محبوسات

العين، فترك الموصوف، وهو النساء يتناول الحور العين، ونساء الدنيا، فولد المغصوبة لا يضمن باعتبار أن الغصب إزالة الملك عندنا، فالغاصب ما أزال [عن الولد]

(1)

، فأما إذا باع الغاصب الولد، أو [الثمن]

(2)

، فللمالك أن يضمن البائع، [أي: بالبيع يصير متعديا؛ لأن البائع الغاصب، والمشتري بمنزلة غاصب الغاصب والتجبر]

(3)

، أو المشتري يوم [البيع]

(4)

، والتسليم إذا كانا وجدا معًا، فأما إذا كان التسليم مؤخرا عن البيع يطالبه وقت التسليم.

قوله: (وما نقصت الجارية)، [وإنما]

(5)

قيّد النقصان حتى إذا ماتت الجارية، وقيمة الولد، وفاء بالجارية لا [تتجبر]

(6)

على ظاهر الرواية، بل يجب [لأجل]

(7)

القيمة، وصورة المسألة إذا حبلت عن الغاصب، أو زنت بغير الغاصب، وأما إذا كان الحبل من الزوج، أو من المولى لا ضمان أصلًا، [و]

(8)

[قيد]

(9)

الجارية باعتبار أن الولادة منقصة في بني آدم دون الحيوان ظاهرًا، والأحكم، والنقصان لا يتفاوت بالغصب في الحيوان، وبني آدم.

قوله: ([و]

(1)

لا يضمن منافع ما غصبه)، أي: لا يضمن المنافع سواء استهلك المنافع أو أتلفها، [وصورة]

(2)

استهلاك المنافع: بأن غصب عبد الغير، أو حيوانه، فحبسه يومًا أو شهرًا في البيت، وصورة وصفها الإتلاف: بأن غصب عبد الغير، أو استخدمه، [أو اشتغله]

(3)

، أو استغل الحمار بعد الغصب.

قوله: (وإذا [استهلك]

(4)

المسلم خمر الذمي، أو خنزيرا ضمن قيمتها، وإن استهلكها مسلم لمسلم لا يضمن)، قيل: إذا كان الخمر لا معدًّا للتخليل بأن كان الخمر للخلال يضمن.

* * *

‌

‌كتاب الوديعة

[الودع]

(1)

: الترك الوديعة، فعيلة بمعنى المتروكة، ويقال: الودع، أي: قيل: الوديعة، ويقال: أودع إنسان [إنسان]

(2)

، فيمكن الاستدلال بجواز الوديعة؛ لقوله تعالى:{وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى}

(3)

؛ وقبول الوديعة معاونة، فيجوز مناسبة باب الوديعة بباب الغصب، وهو أن الغصب يدُ ضمان، ويد المودع أمانة، فالمصنّف بيّن يد الضمان، ثم انتقل إلى بيان يد الأمانة، أو [يقول]

(4)

: يد الغاصب يد ضمان ابتداء، وانتهاء قيّد الوديعة يد ضمان انتهاء، [فإن]

(5)

خالف، كما أن في الوقف منفعة من جانب واحد وهو الموقوف عليه، ولا يقال: للواقف أيضًا منفعة، وهو الثواب، قلنا: أحكام الآخرة لا يبتني على أحكام الدنيا، والثواب من أحكام الآخرة.

قوله: ([و]

(6)

الوديعة أمانة)، ينبغي أن يكون المبتدأ أخصّ من الخبر، أو مساويًا له، وهنا الخبر عام، وهو الأمانة، لأن الريح إذا هبّت،

وألقت الثوب في دار الجار، أو في غير دار الجار، [فإنه]

(1)

أمانة وليس بوديعة؛ لأن الوديعة [لا]

(2)

تثبت بدون [العقد]

(3)

الوديعة، قيل: إذا [وقع]

(4)

في دار [جار]

(5)

، وجاره طلب ثوبه، وقال صاحبه: ([باش]

(6)

، [تاآب]

(7)

، آرم جامه دهم)

(8)

، ثم هلك يضمن، لأن هذا القدر يُعدّ تعديًا، وإنما قيّد الجار في هبوب الريح، وإن كان دار غير الجار، فالحكم فيه [كذلك]

(9)

، وإنما قيّد باعتبار العادة؛ لأن العادة إلقاء الريح الثوب يكون في دار [الجار]

(10)

، فالحكم في غير الجار كذلك، والفرق [بين]

(11)

الأمانة، والوديعة أن في الوديعة إذا خالف، أي: خالف بالفعل، ثم إذا عاد إلى الوفاق بأن لبس الثوب الذي أودعه عنده، ثم نزع عاد [وديعة]

(12)

، ففي الأمانة لا يبرأ إذا ترك اللبس، فأما إذا جحد الوديعة، ثم أقرّ بها لا يبرأ عن الضمان، لأن بالجحود ارتفع عقد الوديعة، لأنه لا يبقى أمينًا بالجحود، فبعد الإقرار لا يمكن أن يصير مودعًا، لأن الوديعة ثبت بالمودع

والمودع، فلا يثبت بقول المودع، فأما إذا خالف بالفعل لا يرتفع العقد، بل العقد باق، فإذا رده إلى [يده]

(1)

، فقد رد إلى يد النائب الغائب، فعاد الوديعة لا يقال: كيف يتحقق الرد إلى يده؟ لأنه لم يدفع إلى الغير، بل يصرف بنفسه، قلنا: يمكن الرد؛ لأن بالتصرف صار ضامنًا [وبالترك]

(2)

التصرف انتفى الضمان، فيكون الرد متحققًا باعتبار [الحالة]

(3)

، فأما إذا أودعه عند غيره، فالرد إلى يده ظاهر، فإن قيل: بالخلاف من حيث [العقل]

(4)

لم يرتفع العقد ينبغي أن لا يضمن المودع إذا هلك حالة استعمال المودَع، فالضمان واجب إذا هلك حالة الاستعمال، قلنا: العقد باق؛ لأن يحفظ، فإذا استعمل الوديعة يكون الخلاف موجودًا من المودع حسًّا، فيضمن فبعض المشايخ استدلّ ببقاء عقد الوديعة بالخلاف من حيث الفعل على مسألة أصول الدين، وهو أن العبد ينبغي أن لا يخرج من الإيمان بارتكاب المعاصي؛ لأن الإيمان هو التصديق، وضده التكذيب، وارتكاب المعاصي ليس بضد الإيمان، كما أن الوديعة [تثبت]

(5)

بالقبول، وزوال عقد الوديعة بالجحود لا بمخالفة المودَع في الحفظ، وارتكاب المعاصي بمنزلة المخالفة في الوديعة.

قال رحمه الله ناقلًا عن عالمه رحمه الله في مسألة إشارة: أن العبد إذا تاب لم يبق عليه العقاب، فإن الجوارح وديعة من الله تعالى عند العبد، وإذا

استعملها في المعصية، فقد خالفه، فإذا تاب فقد عاد إلى الوفاق بعدما خالف هذا إذا خالف بالقول، ثم عاد إلى الوفاق يبرأ عن ضمان الارتداد، والمودَع إذا خالف بالقول، ثم عاد لا يبرأ عن ضمان الوديعة، والفرق بينهما أن المودَع غير مستبد، أي: مثبتة في الوديعة، فإذا خالف بالقول، ثم عاد إلى الوفاق بالإقرار لا يعود الوديعة؛ لأن العقد قائم بالأسلف، لكنه مستبد، يعني: مثبتة في نقض عقد الوديعة حتى إذا نقض عقد الوديعة عند حضرة المودِع بغير رضاه ينتقض، والمؤمن عقد الإيمان إذا رجع من الإنكار إلى الإقرار يصير مؤمنًا عن ضمان الارتداد.

قوله: ([ومن]

(1)

في عياله)، ذكر في "شرح الطحاوي" من في عياله الذي ساكن معه، ويجري عليه نفقته، ولم يعتبر نفس [المساكن]

(2)

، بل المساكنة مع جريان النفقة معتبرة لا نفس المساكنة يجري عليه نفقته نحو أجيره، وولده، وامرأته إلا في [المزوّجة]

(3)

، والعبد، والولد الصغير لم يعتبر المساكنة، فإنه إذا كان ساكنًا في محلة أخرى، فدفع إليهم لا يضمن، وإن كان لا ينفق، وذكر في "الفتاوى" من في عياله الذي ساكن اعتبر نفس المساكنة.

قوله: (فيلقيها)، وفي نسخة:(فينقُلَها).

قوله: (حتى [لا]

(4)

يتميز)، صاحبها بأن خلط البر بالبر،

والدراهم بالدراهم ضمن، ولا سبيل له عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(1)

، [لأن الخلط الذي لا يتميز استهلاك عند أبي حنيفة]

(2)

، وعندهما، فصاحبه بالخيار بين أن يضمن، وبين أن يكون شريكًا له في المخلوط.

قال الشيخ [رحمه الله]

(3)

: ينبغي أن يذكر قوله: فإن طلبها صاحبها بعد قوله: (وإن اختلط)؛ لأن الخلط اختياري، والاختلاط بدون الاختيار، فينبغي أن يكون الخلط مع الاختلاط مقارنًا إلا أن بعد الخلط لا يبقى الخيار للمالك، فصار بمنزلة الاختلاط بنفسه، فيكون مناسبًا للخلط.

قوله: ([وجحده]

(4)

إيّاها)، حتى لو جحدها عند غير صاحبها لا يضمن عند أبي يوسف رحمه الله خلافًا لزفر، فقول أبي يوسف يدل على أن بالإقرار لا يثبت الوديعة، لأن الإثبات بقولهما كذلك الدّفع بقولهما، فإذا جحد عند صاحبها، فلا يثبت بالإقرار.

قوله: (حمل ومؤنة الحمل)، بالفتح مصدر، أي: ثقل يحتاج إلى حمله، وذكر في الأصل [مالها المؤنة]

(5)

في الحمل فالمذكور في الأصل يدل على أن المؤنة لابد أن يكون مذكورة عند الحمل لفظًا.

قوله: (وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة)، في هذه المسألة حكاية بأن جاء سارقان، وطرازان إلى حمام، فدفعا الصرة إلى الحمامي، ثم خرج

أحدهما، فطلب الصرة، فلم يدفع الحمامي، فقال: لا أدفع حتى يخرج صاحبُك، فصاحَ إلى صاحبه، فقال:[ادفع]

(1)

، فقال من الحمام: نعم، فدفع الصرة إليه، ثم خرج صاحبه، [فيطلب]

(2)

، الصرة، فقال: أنت أذنت من الحمام، فقال صاحبه: ما أذنتُ، [وقلت]

(3)

: [دفع]

(4)

شيئًا آخر المشط، [و]

(5)

الطين، فتنازعا [وذهب]

(6)

إلى القاضي، فقال القاضي للحمامي: لم دفعت إلى أحدهما، فتحير الحمامي، فسمع أبو حنيفة رحمه الله هذه الواقعة، فقال للحمامي: لا تحزن، وقل لصاحبه معي [صرة]

(7)

جيء بصاحبك، فإنك تقول: لم دفعت إلى أحدنا، بل ينبغي أن تدفع إلينا معًا، فهذا يعدّ من كرامة أبي حنيفة [رحمه الله]

(8)

، وفراسته، [ومن كياسته]

(9)

، فإنه إذا جاء صاحبه يأتي مع الصرة لا محالة، فيمكن للحمامي الدعوى عليه، فيجد مخلصًا من تعليم أبي حنيفة [رحمه الله]

(10)

.

قوله: (وإذا أودع رجل عند رجلين ممّا يقسم)، فإذا دفع، فالدافع صاحب [القابض]

(11)

....

عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(1)

، لأن مودع المودِع لا يضمن عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(2)

، فيكون القابض مودع المودِع، وهذا التفصيل، و [هو]

(3)

ما لا يقسم، ويقسم على قول أبي حنيفة رحمه الله، فأما عندهما لا يضمن فيما لا يقسم كالقوس، ويقسم، وهو معروف.

قوله: (ولا [سلّمها]

(4)

إلى زوجتك)، وذكر في "الجامع الصغير" لا يسلّمها إلى أحد من في [عياله]

(5)

نحو الأجير والعبد، فينظر إن كانت الوديعة شيئًا يحفظ في أيد النساء كالذهب واللآلى، فلو دفعها بعد المنع لا يضمن.

قوله: (لم يضمن)، فأما إذا كان شيئًا [لا]

(6)

يحفظ في أيدي النساء كالدابة [مثلا]

(7)

، فدفعها بعد المنع [ضمن]

(8)

.

قوله: (لم [يضمن]

(9)

، إنما لم يضمن [إذا كانت البيت الآخر]

(10)

مساويًا في الحرز مع ذلك البيت، أو أحرز، فأما إذا لم يكن مساويًا، أو

أحرز ضمن.

قوله: (ضمن)، إنما يضمن إذا لم يكن الدار الآخر مساويًا بأن قال: احفظ في الشتوي، وقد حفظ في الصيفي، أو أحرز لا يضمن كما في البيت، [فإذا]

(1)

لم يكن مساويًا، أو أحرز ضمن، فالحكم في الدار، والبيت سواء، فلأي معنى ذكر لا يضمن في البيت، وذكر ضمن في الدار الآخر؛ لأن الغالب في الدارين تفاوت، أما الغالب في البيتين عدم التفاوت، فلهذا قال:(لا يضمن في البيت الآخر)، معما أن المصنّف رحمه الله وضع المسألة في الكوفة، [وأبيات]

(2)

، الكوفة مساوٍ في الحرز.

* * *

‌

‌كتاب العارية

مناسبة العارية بالوديعة: أن الوديعة أمانة [بدون]

(1)

تمليك المنفعة، والعاربة أمانة بتمليك المنفعة، وعند الشافعي

(2)

رحمه الله العارية مضمونة، فالعارية منسوبة إلى العارة، والعارة اسم من الإعارة مشتق من التعاور، وهي:[التناول، والتناوب]

(3)

أي: [يأخذها]

(4)

مرة وهذا مرة، ويحتمل أن لا تكون العارية نسبة، وإن كان من حيث الصورة نسبة، وهو الياء المشددة، كما أن الصورة التصغير موجود، وليس بتصغير، [كما في قوله: كنيت، وكميت، وكنيت بلبل، وفي النسبة أيضا صورة النسبة، وليس بنسبة ككرسي، ودردي]

(5)

أصل العارية [عروية]

(6)

، والعارية حقيقة بأن ينتفع مع بقاء العين مجاز بأنه لا يمكن الانتفاع بدون هلاك العين بأن استقرض الدراهم أو الدنانير؛ لأنه لو لم يخرج الدراهم من يده لا يحصل الانتفاع بالدراهم، فالمراد من الإهلاك الخروج من يده، وقيل: في الدراهم والدنانير أيضًا يمكن حقيقة العارية، فإن استعار الطوازج المعدّة للتزيين

[الجواري]

(1)

، فأنفق يكون ضامنًا؛ لأن الانتفاع ممكن بدون إخراجها من يده.

قوله: ([أطعمتك]

(2)

من هذه الأرض)، الإطعام إذا أضيف إلى الأرض يكون عارية، وإذا أضيف إلى الطعام يكون تمليكًا بأن قال:[أطعمتك]

(3)

هذا الطعام.

قوله: (إذا لم يرد به الهبة)، راجع إلى لفظ منحتك، وحملتك، فإذا كان راجعًا إليهما ينبغي أن يقال بهما، وقد قال به على تأويل المذكور، [والمذكور]

(4)

واحد لفظًا أو يراد بكل واحد منهما.

قوله: (داري لك سكنى)، أي: حال مساكنة، وقوله:(سكنى)، بيان تغيير، وبيان التغيير لابد أن يكون متصلًا بصدر الكلام، لأن قوله:(لك) يحتمل التمليك، والإعارة، وسكني محكم في الإعارة، ويحمل [المحتمل]

(5)

على المحكم.

[و]

(6)

قوله: (داري لك عمري سكنى)، أو داري لك سكني عمري لا تفاوت؛ لأن سكني محكم، وعمري يحتمل أن يكون هذه عمره للمعمر له، ثم يرجع إلى صاحب الدار، [أو]

(7)

يكون لورثة المعمر له، قال مولانا

- رحمه الله: قوله: المعمر يصح بكسر الميم أيضًا يصح بأن كان عارية ما دام القائل حيًا، ثم يرجع الدار إلى ورثة القائل.

قوله: (لم يضمن)، أي: لم يضمن إذا كانت العارية مطلقة، أما إذا كانت مقيدة بشرط، ففيه اختلاف المشايخ رحمه الله.

قوله: (وله أن يعيره)، إذا كانت العارية مقيدة، وذلك الشيء لا يختلف باختلاف المستعمل كسكنى الدار، فأما إذا كانت تختلف كاللبس والركوب، فليس له أن يعيره، فأما إذا كانت مطلقة يجوز أن يركب غيره، ويركب بنفسه، ويجوز أن يحمل، وذكر في منية الفقهاء أن المرو المستحاة بالفارسية بيل من قبيل ما لا يختلف باستعمال المستعمل.

قوله: (وأجرة رد العارية على المستعير)، لأن الغرم بإزاء الغنم، فالمنفعة حصلت له، [والغرم]

(1)

عليه.

قوله: (الغرس)، بفتح الغين مصدر، ويطلق على المغروس كالوقف مصدر، ويطلق على الموقوف.

قوله: (ولم يسلمها إليه ضمن)؛ لأن صاحبه لو كان معتمدًا على عياله لما أودع عند غيره، فعدم التسليم تعدٍّ، فأما في العارية، وإذا وضع في دار رب العارية، ولم يسلمها إليه لم يضمن، لأنه يكون فعل ما [فعل]

(2)

صاحبها؛ لأنه لو دفع إلى صاحبها، فالظاهر أنه يضع في دار نفسه أيضًا، فإنه فعل عين ما فعل مالكه، فلا يضمن [بالوضع]

(3)

في الدار، أو إرسال

الدابة إلى الاصطبل لا يكون تعديًّا، فلا يضمن، وعند الكرخي رحمه الله

(1)

المستعير لا يملك الإعارة؛ لأن بالعارية تثبت الإباحة فقط، ولهذا لا يملك الإجارة، قلنا: نحن [العارية]

(2)

تمليك، ولهذا تملك الإعارة، فأما الإجارة عقد لازم، والعارية عقد غير لازم، فإنما لا يملك الإجارة؛ لأنها فوقها، والشيء لا يتضمن ما فوقه؛ لأن الإعارة ليس بتمليك المنفعة.

قوله: (وعارية الدراهم، والدنانير، والمكيل، والموزون قرض)؛ لأن المنافع المقصودة من الدراهم والدنانير إنفاقها واستهلاك أعيانها، فكان المعير أذن له في ذلك حيث ملك المنافع، ويجب عليه الضمان؛ لأن عقد العارية يتضمن وجود الرد، وذلك لا يتم في الدراهم والدنانير، فلم يبق إلا رد مثلها، وهذا هو معنى القرض.

* * *

‌

‌كتاب اللقيط

مناسبته بالعارية، والعارية أمانة بالحفظ على سبيل التخصيص؛ لأنه يأمر بالمعيّن بالحفظ دلالة، وفي اللقيط استحفاظ لا على وجه التعيين؛ لأن الملتقط غير معلوم، أو نقول في العارية استحفاظ من المالك، وفي اللقيط استحفاظ من [الشارع]

(1)

، فيكون بينهما مناسبة اللقيط فعيل، والفعيل قد يُذكر، ويراد منه المفعول، وقد يذكر ويراد منه الفاعل، [وأرادتهما جائز هنا، فلو أريد المفعول يكون معناه الملقوط، وقد يراد اللاقط كأنه داع إلى اللقط، فصار كأنه لاقط نفسه بنفسه كما يقال: ناقة حلوب، أي: كأنه يحلب نفسه باعتبار كثرة لبنها، ففي الحقيقة الناقة محلوب]

(2)

، [والمصنف]

(3)

رحمه الله اتبع قول عمر رضي الله عنه، وهو قوله: اللقيط حر، ونفقته علينا، [فأورد لفظه]

(4)

.

قوله: (فالقول قوله)، هذا جواب الاستحسان، والقياس لا يجوز؛ لأنه يبطل يد الملتقط، ويده سبق يد الغير، فالسبق من أمارة الترجيح.

قوله: (أعطي أحدهما علامة)، أي: وصف أحدهما حتى لو لم يذكر

أحدهما العلامة، فهو [ابنه]

(1)

، لأن إثبات النسب منفعة للصغير بأن يكون له مرب يربيه.

قوله: (وإن وجد في مصر من أمصار المسلمين)، في هذا تفاصيل بأن الواجد إذا كان ذميًّا، فوجد في البيعة، أو في أرض أهل الذمة يكون ذميًّا رواية واحدة، وإن كان الواجد مسلمًا، فوجد في المسجد يكون مسلمًا رواية واحدة، فأما إذا كان الواجد ذميًّا، فوجد في المسجد، أو الواجد مسلمًا، فوجد في البيعة، أو في الكنيسة، ففي هذا ثلاث روايات في رواية يعتبر المكان، وفي رواية يعتبر الواجد، وفي رواية يعتبر أهل الإسلام سواء كان من جانب [واجد]

(2)

، أو من جانب المكان بأن وجد في المسجد، والواجد ذمي يكون مسلمًا، وإن كان بالنظر إلى الواجد يكون ذميًّا هاهنا ترجيحًا [لجانب]

(3)

الواجد على المكان، ولهذا لو سُبي الولد مع أحد الأبوين يكون الولد كافرًا تبعًا لهما، فكذلك [ها]

(4)

هنا، وإن كان المكان لأهل الإسلام تبعًا للواجد ينبغي أن يكون ذميًّا إلا أنا رجحنا الإسلام نظرًا للصبي، ولقوله عليه السلام:"الإسلام يعلوا، ولا يُعلى"

(5)

.

قوله: (مال مشدود على اللقيط)، يكون له، ولهذا [لو كان]

(1)

اللقيط على الدابة تكون الدابة له، لأن الظاهر يشهد [أنه]

(2)

له.

قوله: ([و]

(3)

يؤاجره)، هذا على رواية القدوري [رحمه الله]

(4)

، وعلى رواية "الجامع الصغير" لا يؤاجره، لأن اللقيط حر، فلا يكون لأحدٍ عليه التصرف، والإجارة تصرف عليه.

* * *

‌

‌كتاب اللقطة

مناسبة هذا بباب اللقيط من حيث أن في كل واحد استحفاظًا من [الشارع]

(1)

اللقطة مع التاء اسم المال يوجد على الأرض، ولا يعرف مالكه، وليس بمباح، واللقطة فعلة، وهو للمفعول [كالضحكة، وفعلة بتحريك العين الفاعل، ويقال للآلة: المفعل - بكسر العين، وفتحها - الموضع، والفعلة - بكسر الفاء - للحال، فأما اللقيط في الشرع اسم لطفل يوضع على الطريق، ويقال: ضحكة بسكون الحاء مفعول، وبتحريكها فاعل، فالذي يضحك من الغير]

(2)

.

قوله: (إذا أشهد الملتقط)، ففي إقرار الملتقط أيضًا لا ضمان كما في إشهاد، ولا ضمان، قيل: إذا أخذ، ووضع غير المكان الذي أخذ يضمن، فأما إذا وضع في ذلك الموضع الذي أخذ من ذلك الموضع لا ضمان، وفي "فتوى قاضي خان" رحمه الله: أنه إذا أخذ مشهدًا لا يضمن بالأخذ سواء وضع في الموضع الذي أخذ، أو وضع موضعًا آخر، أو لم يضع لو هلك في يده لا يضمن، فإذا خاف الضياع يجب أن يأخذ، فأما إذا أمن على نفسه بالحفظ، فالأولى أن يأخذ، فأما إذا لم يكن آمنًا على نفسه بالحفظ، [وأولى]

(3)

أن [لا]

(4)

يأخذ.

قوله: (عرّفها أيامًا)؛ لأن أيامًا على وزن جمع القلة [يكون]

(1)

إلى [عشرة]

(2)

، فأياما يكون إلى العشرة، فإن كان عشرة، فصاعدًا عرّفها حولًا، والأصح أن هذا التقدير غير لازم، والصحيح التعريف إلى أن يقعد صاحبُه عن الطلب، فإذا علم بالظن أن صاحبه قعد عن الطلب، فتصدق، فإن جاء صاحبها يضمن إن شاء لا يقال: كان التصدق بإذن الشارع، فأي معنى يجب الضمان؟ قلنا: إذن الشارع لا ينافي الضمان، كما إذا أكل مال الغير حالة المخمصة الأكل مأذون من جهة الشارع، وكان مع ذلك الضمان، فهذا التعريف واجب إذا كان شيئًا لا يتسارع إليه الفساد، أما إذا كان يتسارع إليه الفساد كاللحم لا يجب التعريف.

قوله: (الحل والحرم سواء)، وإنما قال؛ لأن الحرم مأمون، فلا يخاف الضياع والالتقاط للخوف عن الضياع، فيتوهم أن اللقطة لا يرفع في الحرم، فقال: ولقطة الحل، والحرم سواء إن آلت للوهم.

قوله: (ولا يتصدق باللقطة على غني)؛ لأن الحديث جاء بلفظ التصدق، والتصدق على الغني لا يجوز، فلفظ الحديث، فليتصدق لا يقال: ينبغي أن يقول: ولا على غني؛ لأن التصدق على الغني لا [يجوز]

(3)

، وذكر بلفظ التصدق هاهنا، قلنا: التصدق على الغني مجاز عن الهبة، فالمراد [من]

(4)

التصدق: الإعطاء.

‌

‌كتاب الخنثى

مناسبة باب الخنثى بباب اللقطة أن في اللقطة اعتبر العلامة، فعلّق الحكم بالعلامة حتى إذا بيّن العلامة يؤمر بالدفع [إليه]

(1)

، وفي الخنثى أيضًا علّق الحكم بالعلامة بأي موضع خرج، أو خرج البول [سابق]

(2)

، [أو]

(3)

السبق [أمارة]

(4)

الترجيح، فيكون هذا تعليق الحكم بالعلامة أيضًا، فيكون بينهما مناسبة، ولا يعتبر بالكثرة، لأن اعتبار الكثرة يؤدي إلى أمر شنيع، وهو وزن البول حيث قيل: نفي ما رأيت قاضيًا يوزن البول الخنثى من [الأخناث]

(5)

، وهو التثني، والتكسر من قوله: اخنث السقاء، أي: كسر، وتخنيث الكلام تليينه، فكذلك في الخنثى لين كالمرأة في كلامه، والأحوط أن يبتاع له أمة، لأنه إن كان أنثى يحل النظر، وإن كان ذكرًا يحل للأمة النظر إلى مولاها، أما لو اشترى عبدًا يمكن أن يكون الخنثى أنثى، ولا يحل النظر للعبد إلى سيدته، فلو لم يكن للخنثى مال يزوجه القاضي امرأة خناثة، [والألف]

(6)

في الخنثى ألف إلحاق لا ألف تأنيث، كما في معزى، ولهذا [يسقط]

(7)

عند التصغير، فالألف إذا كان للتأنيث لا .................

[يسقط]

(1)

عند التصغير، كما في ذكر، ويكتب الألف ياء، لأنه رابع الكلمة.

قوله: (إلا أن يثبت غير ذلك)، والمراد من قوله:(غير ذلك)، أي: يثبت [يمكن أن يكون استثناء حقيقة]

(2)

، عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(3)

الخنثى بنت، لأن له أسوء الحالين؛ لأنه متيقن، فإذا تبيّن [ماله]

(4)

بأن بلغ، وزال الإشكال لا يكون بنتًا، وبقاء الإشكال بعد البلوغ نادر أيضًا، فرواية "الهداية" تدل على هذا، ورواية [اثنتين]

(5)

، [و]

(6)

المراد من قوله: (غير ذلك)، أي: بنت عند أبي حنيفة رحمه الله، فإذا كان للخنثى حالة لو فرضناها بنتا يكون نصيبه أكثر بالنسبة إلى كونه ذكر، كما في هذه المسائل التي ستذكر، فيفرض ذكرًا لا بنتًا، كما إذا ماتت امرأة، وتركت زوجًا، وأخفي لأب، وأم وخنثى لأب، فلو فرض أنثى يكون له سدس تكملة للثلثين، وتكون المسألة عالية، أي: سبعة، فلو فرض ذكرًا يكون عصبته، فلا يبقى [له شيء]

(7)

[ها]

(8)

هنا، وكما إذا ترك امرأة، وأختين لأم، وخنثى لأب وأم، فلو فرضنا أنثى يكون نصيبه ستة، وتكون المسألة عالية إلى ثلاثة عشر، ولو فرضنا ذكر يكون نصيبه خمسة، لأنه يكون عصبة.

‌

‌كتاب المفقود

مناسبة باب المفقود بباب الخنثى الأصل أن يكون الإنسان في وطنه يكون حاله معلومًا كذلك أن يكون علامة الذي منفصلًا عن علامة الأنثى، ولا يجتمع العلامتان في شخص واحد، واجتماع العلامتين في شخص واحد خلاف الأصل، كما أن [الفقد]

(1)

خلاف الأصل، وكون الولد ملقى على الطريق على خلاف [الأصل]

(2)

؛ لأن الأصل أن يكون الولد في تربية الوالد، فإذا كان الفقد، واجتماع العلامتين على خلاف الأصل، فيكون بينهما مناسبة، ثم قدم بباب الخنثى. على باب المفقود؛ لأن الفقد حال يرد على الذات، أما الاجتماع راجع إلى الذات، والذات أقوى؛ لأن الذات سابق على الحال، فلهذا قدم على باب المفقود الفقد (كردن وكم شده حبستن)، [ويجوز]

(3)

تحقيق المعنيين في المفقود؛ لأن أقارب المفقود [يطلبه]

(4)

باعتبار الفقد.

قوله: (يوم)، لفظ يوم إذا أضيف إلى المبنى يكون مبنيًّا ولد فعل ماض، والماضي مبني، [فإذا أضيف إلى المغرب يكون معربا، كما في

قوله تعالى: {إِلَى يَوْمِ يُبْعَثُونَ}

(1)

، لأنه مستقبل، والمستقبل معرب]

(2)

.

قوله: (فإذا تم له مائة وعشرون سنة)، هذا رواية الحسن، عن أبي حنيفة [رحمه الله]

(3)

، فأما على ظاهر الرواية يقدّر بموت أقرانه، وعن أبي يوسف رحمه الله مائة سنة، والأقيس أن لا يقدر بشيء؛ لأن الحكم مع الجهل لا يجوز، والأوفق أن يقدّر بتسعين؛ لأن الحياة إلى التسعين غالب وليس بنادر، والمفقود حي في مال نفسه حي لا يرث غيره منه موقوف في مال غيره حتى إذا مات مورثه توقف نصيبه، فإذا وقف نصيبه، وتم هذه المدة، ولم يعلم حياته، ولا موته يرد إلى وارثه مورثه لا إلى وارث المفقود، لأنه لم يملك هذا المال، وإنما يملك إذا كان حيًّا، فإذا تمت المدة حكمنا بموته مستندًا إلى ذلك الوقت.

* * *

‌

‌كتاب الإباق

[المناسبة التي ذكرت بعينها موجودة هاهنا؛ لأن الأصل عدم الإباق، كما أن الأصل عدم الفقد، فقدم باب المفقود؛ لأنه حر، والحر أشرف من العبد]

(1)

.

قال مولانا رحمه الله: إذا كان قادرًا على حفظ العبد الآبق، [والأولى]

(2)

أن يأخذ.

قوله: (أربعين)، هذا التقدير ثبت بالأثر.

قوله: (يجب على المرتهن)؛ لأن بالرد جيء حقه، فيكون الجعل عليه هذا إذا كان قيمة العبد المرهون مساويًا بالدّين أو أنقص، فأما إذا كان أكثر يكون مقدار الدّين على المرتهن، والفضل على الراهن، ولأن حقه يقدر المضمون، وصار كثمن الدواء، وتخليصه عن الجناية بالفدية.

* * *

‌

‌كتاب [الإحياء]

(1)

الموات

المناسبة بينهما بالرد يجيء الآبق، فكذلك يجيء الأرض بالعمارة، فيكون بينهما مناسبة الحياة على نوعين حياة حساسة، وحياة [ناسية]

(2)

، والمراد هنا: حياة [ناسية]

(3)

، أي: يحي الأرض بالعمارة بالزراعة.

[قوله]

(4)

: (بعيدًا من القرية)، وذكر في موضع آخر البعد ليس بشرط حتى إذا [كان]

(5)

، القرية تحت تل، أو [كان]

(6)

على شط البحر، فجزر ماء البحر، أي: نقص يكون مواتًا أيضًا علم أن البُعد ليس بشرط.

قوله: (ومن حجر)، أي:[أعلم]

(7)

بالحجارة، ويمكن أن يكون التحجير من الحجر، أي:[بالإعلام]

(8)

[بمحجر]

(9)

الغير عن التصرف في [التصرف]

(10)

.

قوله: ([عاديًا]

(11)

، المراد: قديمًا، [أي: جوابه إلى ............

القديم]

(1)

، ومنسوبًا إلى العاد، وإنما نسب إلى العاد باعتبار العدم، وإن عيّن العاد مرادًا.

قوله: (ومن أحيا أرضًا بإذن الإمام)، هذا الإذن بالشرع عند أبي حنيفة رحمه الله، فيكون من قبيل قوله:"من قتل قتيلًا فله سلبه"، وعندهما شرع الحكم لا شرع الإذن بالحكم، كما في قوله تعالى:{وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ}

(2)

، وقوله عليه السلام:"من قاء أو رعف"

(3)

، ففي شرع الإذن بالحكم لا يثبت ذلك الحكم بدون إذن الإمام حتى إذا قتل قتيل بدون إذن الإمام لا يكون له سلبه، فأما إذا قال:"من قتل قتيلًا"، فله سلبه بعد الإذن، ثم قتل قتيلًا آخر لا يستحق السلب؛ لأنه لو استحق السلب

بدون قول الإمام لا تبقى الغنيمة أصلًا؛ لأن كل واحد يأخذ السلب من قتيله، كذلك هنا لو جاز الإحياء بدون إذن الإمام لا تبقى حمايته أصلًا، فيحتاج إلى الإذن، [فيكون]

(1)

من شرع الإذن بالحكم، أي: ثبت الحكم بالإذن، فيكون القول من الشارع نوعين:

أحدهما: شرع الحكم.

والآخر: شرع الإذن بالحكم، [فلا يثبت الحكم]

(2)

بدون إذن الإمام بقوله من قتل قتيلًا سمي قتيلًا باعتبار المجاز، أي: يكون قتيلًا في الزمان الثاني، وإلا قتل [القتيل]

(3)

محال، فالمراد من القتيل المقتول.

قوله: (فله حريمها)، الحريم [الخمن]

(4)

، بالفارسية: بازداشته، يعني: يمنع الغير من أن يحفر بئرًا في حريمه.

قوله: (العطن)، مُناخ الإبل، ومبركها الناضح البعير الذي يسقى عليه، ففي الناضح أيضًا لأجل العطن، [فقال]

(5)

: [العطن]

(6)

، ثم قال للناضح باعتبار اختلاف النزع يقال للناضح: إذا نزح على الناضح، وإذا نزح بنفسه يسمى العطن، فيكون الاختلاف باعتبار الإضافة إلى النازح الاختلاف في التقدير، وهو أربعون، أو ستون على قولهما، فأما عند أبي حنيفة رحمه الله أربعون، قيل: أربعون من كل الجانب أربعون ذراعًا بأن كان لكل جانب

عشرة، أو أربعون من كل جانب، والأصح الأربعون من كل جانب لا من كل الجوانب أربعون ذراعًا.

قوله: (وما ترك الفرات)، [الفرات]

(1)

الكسر الفرات الماء الذي يكسر العطش، وذكر الفرات مع الألف واللام، وذكر دجلة بدون الألف واللام، فإن العلم إذا كان صفة، [أو مصدر]

(2)

يجوز بالألف واللام وبدونهما، [كما يقال: العباس وعباس؛ لأنه صفة، ويقال: الفضل وفضل، أما إذا كان اسما جامدا لا يجوز بالألف واللام، ودجلة اسم ليس بصفة، ولا مصدر، فذكر بدون الألف واللام]

(3)

.

قوله: (ويجوز [عوده]

(4)

)، مرتبطة بما [قبيلة]

(5)

، وهو عدل، أي: عدل لكن يجوز العود، فأما إذا عدل، ولا يمكن العود يجوز إحياؤه بإذن الإمام، [و]

(6)

يكون مواتًا، أما إذا أمكن العود يكون حق العامة متعلقًا به، فلا يكون مواتًا.

قوله: (المسناة)، بالفارسية: بالآي جوي، فعند محمد رحمه الله مسناة النهر مقدار عرض النهر من كل جانب، وعند أبي يوسف رحمه الله مقدار نصف عرض النهر من كل جانب، وعند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم؛ لأن النهر ملتصق بالأرض، فيكون الحريم لصاحب الأرض.

‌

‌كتاب المأذون

أصله مع الصلة، وهو له كما يقال: المشترك فيه، فترك الصلة؛ لكثرة الاستعمال مناسبة باب المأذون بباب إحياء الموات؛ لأن الرق موت؛ لأنه أكثر الكفر، والكفر موت بقوله تعالى:{أَوَمَنْ كَانَ مَيْتًا فَأَحْيَيْنَاهُ}

(1)

، أي: كافرًا، فهديناه، فإذا كان الرق أثر الكفر، فبالإذن يجيء، كما أن الأرض الميتة يحي، [كما أن الأرض الميتة يحيى]

(2)

بإذن الإمام، أو نقول: إحياء الأرض من قبيل [شرع]

(3)

الحكم بالإذن، وفي المأذون الإذن موجود، فيناسب الإذن الإذن، فعندنا الأهلية علة، والإذن شرط، وعند الشافعي رحمه الله الإذن علة، والأهلية شرط، والمراد من الأهلية هو الإنسانية، فعندنا الإذن عبارة عن إسقاط الحق، وفك الحجر، وعند الشافعي رحمه الله عبارة عن التفويض، وتمليك التصرف، فإذا كان تمليكًا عند الشافعي رحمه الله يكون ثابتًا بقدر الإثبات، ولا يكون عامًا حتى إذا أذن [بالبر]

(4)

لا يكون مأذونًا في [الحق]

(5)

، وعندنا فك الحجر، وإسقاط الحق، فإذا أسقط الحق لا يتقيد، بل يكون عامًا كالقيد لقيد إذا أزيل عن

العبد يقدر على المشي إلى شراء اللحم، وإلى شراء الحطب، وتقبل التعليق، والإضافة بأن قال: أذنت إذا جاء الشهر، ونظير الإضافة أذنتُ رأس الشهر، وعنده لا يقبل التعليق والإضافة؛ لأنه تمليك، والتمليك لا يقبل التعليق؛ لأنه يشبه القِمار، وما يشبه الحرام حرام، فإذا أذن نوع يكون [المأذون]

(1)

في الأنواع، ولا يكون ثابتًا بطريق الضمن حتى لا يلزم أن الشيء لا يتضمن مثله، فإن الشيء إذا ثبت بطريق [الأصالة]

(2)

جاز أن يتضمن مثله، فإذا فك الحجر بالإذن يتصرف [بأهلية]

(3)

، فيجوز كالمكاتب له أن يكاتب، أما لو كان التصرف بطريق النيابة لا يجوز التضمن كالمضارب لا يجوز أن يضارب، وكالوكيل لا يجوز أن يوكِّل، وكذلك عندنا يثبت الإذن دلالة بأن رأى عبده يشتري، وسكت المولى يكون إذنًا، فلو كانت جارية أيضًا تكون إذنًا دلالة، وعند الشافعي رحمه الله: لا يثبت الإذن دلالة، فإذا صح الإذن ملك التجارة، ولوازمها حتى لا يملك تزويج عبده، وعند أبي يوسف يملك تزويج وأمته؛ لأنه يحصل المهر ويجوز إقراره بالمغصوب، وإن كان الغصب ليس بتجارة؛ لأنه معاوضة بأن يملك المغصوب بعد أداء الضمان، ولا يملك الإعتاق بالمال؛ لأن الإعتاق في وضعه إزالة الملك، أما الغصب في وضعه موجب [الضمان]

(4)

، فلا يكون من التبرعات، والإذن يثبت بقوله: أذنت، أو بقوله: اقعد في التجارة، ولو وقت الإذن بأن قال: أذنت شهرًا يكون التوقيت باطلًا، فيكون الإذن عامًا؛

لأن قولنا: الإسقاطات يقبل التعليق بأن يجوز تعليقه بالشرط، فأما بعد وجوده لا يقبل التوقيت، لأنه إذا سقط تلاشى، فيكون ساقطًا مطلقًا لا مؤقتًا، وكذلك الهبة في وضعه تبرع، وإن كان بعوض لا يخرج عن التبرعات، فلا يملك المأذون.

قوله: (ويباع للغرماء)، وعند زفر، والشافعي رحمه الله: لا يباع، لأن ذمته ضعيفة.

قوله: (حتى يظهر الحجر بين أهل سوقة)، لأن الإذن منسوخ بالحجر والناسخ لابد أن [يصل]

(1)

إلى الموضع الذي وصل المنسوخ، ولا يلزم التغرير بالناس، لأنهم يعاملون معه على ظن أنه مأذون.

قوله: (دون غيره)، بأن يكون عدم الإذن في غير النوع المأذون فيه بطريق التخصيص بأن قال: أذنت في البز، ونهيتك عن الخز، أو بطريق السكوت بأن قال: أذنتُ في البز؛ يكون الإذن ثابتًا في النوعين، والأنواع جميعًا، فيكون النهي عن الغير، والسكوت عنه سواء، كذا ذكره في "الإيضاح".

قوله: (يحيط)، أي: يستغرق، فقوله: إذا أعتق عبده، أو أعتق عبد عبده المأذون لا يجوز عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(2)

بناء على أن عند أبي حنيفة المولى لا يملك اكتساب العبد المأذون المديون، وعندهما يملك، ويجوز [وتجب]

(3)

القيمة على المولى.

قوله: (جاز)، إنما جاز إذا كان العبد مأذونًا مديونًا، وذكر في "شرح الطحاوي" أن العبد الذي لا دين عليه اشترى من المولى دارًا لا يجوز؛ لأنه ملك له، فأما إذا باع العبد المديون من الأجنبي بغبن فاحش جاز، لأن البيع بالغبن تبع، فيكون من التجارة، فيملك العبد [المأذون]

(1)

.

قوله: (بطل الثمن)، إنما يبطل الثمن إذا كان دراهم، أو دنانير، أو مكيلًا، أو موزونًا، لأن [هذا]

(2)

الأشياء تجب في الذمة والمولى لا يستوجب على عبده دينًا، أما إذا كان عرضًا لا يبطل، فيأخذ العرض؛ لأن العرض لا تجب في الذمة في بيع المقايضة وغيره.

قوله: (إذا أذن لعبده)، المراد: العبد الصغير العاقل، أو الكبير عندنا، وعند الشافعي رحمه الله المراد: الكبير، لأن الإذن للصبي لا يجوز عنده ويجوز عندنا، فيكون المراد من قوله:(إذا أذن لعبده)، [للتجارة]

(3)

مطلق العبد صغيرا كان، أو كبيرا كونه عاقلًا شرط حتى لو لم يكن عاقلًا لا يحصل غرض المولى، وهو التجارة.

قوله: (وإذا ولدت المأذونة، فذلك حجر عليها)؛ لأن الولادة دليل الحجر، فإنها إذا ولدت، فالظاهر إرادة المولى التحصين، فأما إذا أذن بعد الولادة يصح؛ لأن الإذن صريح، فيكون راجحًا على الدلالة، [ولا يقال: ينبغي أن لا تصير محجورة بالولادة، لأن الأذن كان صريحا، فالصريح راجح، قلنا: بقاء الأذن باستصحاب الحال، فلا يكون البقاء صريحا،

فالولادة وجدت حالة البقاء، فجاز أن يترجح على الإذن الباقي؛ لأنه معدوم والولادة موجودة حسا]

(1)

.

قال مولانا [رحمه الله]

(2)

: الكفار من حيث الخِلقَة مؤمنون؛ لأن خلقتهم تدل على وجود الصانع، فأما إذا كفر بلسانه صريحًا، فالصريح [يفوت]

(3)

على الدلالة فحكمنا بكفرهم علم أن الصريح يترجح على الدلالة، وهذه الحكمة دوارة على سنة الفقهاء.

قوله: (إذا أذن في شيء بعينه)، بأن [قال]

(4)

: اشتري اللحم، أو اشتري ثوبًا لنفسك يكون مأذونًا قياسًا، وفي الاستحسان لا يكون مأذونًا؛ لأنه لو كان مأذونًا بهذا القدر لا يمكن الاستخدام أصلًا؛ لأن الاستخدام لا يخلو عن هذا القدر من الإذن.

* * *

‌

‌كتاب المزارعة

المناسبة العامة والخاصة مع ما مضى، أما العامة:[وهو]

(1)

حصول المال بطريقين تجارة وزراعة، فلما فرغ من التجارة، وتوابعها شرع في الزراعة، والزراعة تجارة بقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَنْفِقُوا مِنْ طَيِّبَاتِ مَا كَسَبْتُمْ وَمِمَّا أَخْرَجْنَا لَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ}

(2)

، كما يجب الإنفاق من المال الحاصل بالتجارة، فكذلك يجب الإنفاق من المال الحاصل بالزراعة.

وأما الخاصة: بباب المأذون، [فإن في المأذون]

(3)

استفاد المال [بإذن]

(4)

من مملوك ناطق، وهو العبد، أو الأمة، و [ها]

(5)

هنا يستفيد من مملوك صامت، وهو الأرض المزارعة معلومة، والمعاملة [في الأشجار، وعند الشافعي

(6)

لا يجوز المزارعة إلا تبعا للمعاملة، فالقياس ينفي المزارعة؛ لأن الأجرة غير معلومة، أو معدومة، فيكون استئجارا ببعض ما يخرج، فيكون هذا في معنى قفيز الطحان بأن جعل أجرة الطحن ببعض من

الدقيق، وإنه لا يجوز، فأما الجواز، فثابت عنهما بالأثر، وهو:"أن النبي عليه السلام أعطى خيبر اليهود على أن يعملوها ويزرعوها؛ بشطر ما يخرج منها من ثمرة وزرع"، وقد جاء حديث على خلاف هذا، وهو أنه قال:"نهى عن المزارعة"، وروي:"نهى عن المخابرة"، أي: المزارعة، فعند أبي حنيفة رضي الله عنه لا يجوز بما ذكرنا من القياس، فأم إعطاء النبي صلى الله عليه وسلم لأهل خبير كان بطريق المن، والصلح لا على طريق المزارعة، وشرط جواز المزارعة على قول من يجيز المزارعة بأن تكون الأرض صالحا، والعاقدان أهلا بأن لم يكن صبيا، والبذر إذا وجد من أي جانب يكون هو مستأجرا]

(1)

.

قوله: (بالثلث، والربع)، لا يمنع الزيادة والنقصان، وإنما قيد بالثلث والربع باعتبار العادة، فالعادة جرت بالثلث والربع، واستئجار العامل والأرض يجوز، واستئجار البقر لا يجوز؛ لأنه في معنى قفيز الطحان بأن كان البقر، والعمل من جانب، والبذر والأرض من جانب جازت المزارعة، ويكون البقر تبعًا للعامل؛ لأن البقر آلة العمل، فيكون بينهما [مناسبة]

(2)

، فأما إذا كان البقر والأرض من جانب، والبذر والعمل من جانب لا يجوز؛ لأنه يكون استئجار البقر قصدًا، ولا يمكن أن يكون البقر تبعًا للأرض؛ لعدم المجانسة بين الأرض والبقر، [وذكر]

(3)

في هذا الصور الأربع في الثلاثة الجواز، وفي الواحد عدم الجواز، وذكر في "الهداية" صورتي عدم الجواز، وهو ما إذا كان البقر والبذر من جانب، [و]

(4)

الأرض والعمل من

جانب، والثانية البذر من جانب، والباقي من جانب، فيكون صورة الجواز ثلاثة، وعدم الجواز ثلاثة، فعدم الجواز متعدد، فلأي معنى عيّن الأربعة في الجواز، والواحد في عدم الجواز، قلنا: باعتبار أن التعارف في هذا أكثر، أو التعارف في هذا.

قوله: (ما على الماذيانات)، جمع ماذيان، وماذيان تعريب ماذة، قيل: هو أصغر من النهر، وأعظم من الجدول، وقيل: يجتمع فيه السيل، ثم يسقي منه الأرض، والسواق جمع ساقية، والساقية فوق الجدول، ودون النهر، فيكون الماذيانات بعينه السواقي، [فيكون الماذيانات والسواقي مترادفان، وعلى التفسير الأخير في الماذيانات هن السواقي، والماذيانات فرق]

(1)

.

قوله: (الرفاع)، يجوز بكسر الراء وفتحها، وهو: الرفع إلى البيذر.

قوله: (الحصاد)، يجوز بكسر الحاء وفتحها، فالأصل في المزارعة، وهو ما يحتاج الزرع قبل الإدراك من الحفظ والسقي يكون على العامل، وما يحتاج بعد الإدراك، وهو الدياس، والتذرية، والرفع إلى البيذر، والحصاد يكون عليهما، وما يحتاج بعد القسمة، وهو الحمل على نصيب كل واحد.

قوله: (وإذا انقضت مدة المزارعة)، [والزرع]

(2)

[لم]

(3)

يدرك كان

على المزارع، ونفقة الزرع عليهما من السقي، والحفظ هذا ليس بمختصر في انقضاء مدة المزارعة، بل عام في جملة صور صحة المزارعة.

قوله: (فإن شرطاه)، الضمير البارز في شرطاه راجع إلى المذكور، وهو الحصاد، والدياس، والتذرية، والرفاع، وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز هذا الشرط، قال [الشمس]

(1)

، الأئمة السرخسي رحمه الله: ما قال أبو يوسف في ديارنا، وهو اختيار مشايخ بلخ رحمه الله.

* * *

‌

‌كتاب المساقاة

المساقاة [للمفاعلة]

(1)

من الجانبين، وقد يكون من جانب، كما يقال: قاتله الله، الله يقبله وغيره لا يقبله، وعالج الطبيب، فالطبيب يعالج لا المريض يعالج الطبيب، [كذلك]

(2)

هنا العامل يعمل، ورب الأرض لا يعمل، فالمراد من المساقاة، [و]

(3)

المعاملة [هذا على لغة]

(4)

أهل المدينة، فإنهم يقولون: المضاربة مقارضة، ويقولون للصلاة: السجدة، كما يقول: أهل مكة، والمدينة للخبز علامة.

قوله: (بجزء من الثمرة)، نحو الثلث والربع والسدس المراد الجزء المعلوم.

قوله: (الرطاب)، جمع رطبة بالفارسية [سبست]

(5)

، وقيل: المراد منه البقول، وهو: الكراث، والبصل، وقيل: القثاء، والبطيخ، والباذنجان، [والله أعلم]

(6)

.

‌

‌كتاب النكاح

فالمناسبة بين ما تقدم وبين النكاح، وهو أن النكاح لا يجوز بدون المال؛ لقوله تعالى:{أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ}

(1)

، فإذا حصل المال له بالتجارة والزراعة، فاشتغل بالنكاح، أو نقول: النكاح حرث؛ لقوله تعالى: {نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ}

(2)

، فيكون مناسبًا للزراعة التي هي حرث، أو نقول: النكاح سبب مقصود؛ لأن المقصود بقاء الجنس، وبقاء الجنس حاصل بالنكاح، وأما الأكل سبب البقاء لكنه مؤقت، فإنه إذا مات لا يفيد الأكل، فأما [بالنكاح]

(3)

النسل لا ينقطع إذا مات هو يبقى ابنه، فعند داود [داود]

(4)

ابن علي [رضي الله عنه]

(5)

النكاح فرض، ولهذا قال: لو ترك النكاح مع القدرة عليه يأثم، وعند البعض فرض كفاية، فلو أتى البعض يسقط عن الباقين، وعند الشافعي

(6)

رحمه الله مباح، وعند البعض واجب كالوتر، والأضحية، فالنكاح: هو الضم لغة، يقال: أن القبور تنكح الأيامى، أي: يضمهن، ويقال: انكح الصبر، أي: التزمه، فالنكاح يطلق على الوطء،

أو على العقد، أو على حكم النكاح، وهو الملك بالاتفاق.

قوله: (وينعقد النكاح)، [بلفظ]

(1)

التزويج، والتمتع، ولا ينعقد بلفظ التحليل، والإباحة بالإجماع، وعند البعض لا يثبت بلفظ موضوع لتمليك المنفعة، فأما عند الكرخي رحمه الله ينعقد بلفظ الإجارة، والإعارة، وفي الشريعة: النكاح عبارة عن معنى شرعي يثبت في المحل، والمراد من المعنى:[الشرع]

(2)

[حال]

(3)

الاستعمال الاستمتاع، فأما في لفظ الوصية مروي عن الحسن رضي الله عنه[لو]

(4)

أنه قال: أوصيت لك بابنتي هذه الآن تصح أما إذا لم يذكر الآن؛ [لأن]

(5)

لا يصح؛ لأنه يكون النكاح مضاف أو تعليقًا، وكلاهما لا يجوز بأن قال: زوّجت نفسي منك غدًا، أو علّق بأن قال: زوّجت نفسي منك؛ إذ جاء رمضان، وإنما قلنا: إذا لم يذكر الآن يكون إضافة، أو تعليقًا؛ لأن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، فيكون المراد من قوله:(بالإيجاب والقبول)، الإيجاب المطلق لا الإيجاب المعلّق، فإن النكاح من قبيل الإثبات، والإثبات لا يقبل التعليق؛ لأنه يشبه القمار والباء في قوله:(بالإيجاب)، للسببيّة، [لأن]

(6)

بسبب الإيجاب يثبت [معنى]

(7)

الشرعي، كما يقال: قطعت بالسكين، والسكين

آلة القطع، كذلك زوجت، وتزوجت آلة ثبوت المعنى الشرعي.

[قوله]

(1)

: (بلفظين)، وإنما يحتاج إلى اللفظين إذا كان الزوج والزوجة الحاضرين، أو كان وكيل من جانب أصيل من جانب، فأما إذا زوج ابن العم بنت العم من نفسه، فلا حاجة إلى اللفظين، بل اللفظ الواحد كاف، وهو قوله: زوّجت فيكون زوّجت مقام زوجت وقبلت؛ لأن الشرع لما أقام الشخص الواحد مقام شخصين كذلك اللفظ الواحد [قائم]

(2)

مقام [اللفظين]

(3)

، وإنما اختير اللفظ الماضي؛ لأنه يدل على الثبوت، أما اللفظ المستقبل لا يدل على الثبوت، ففي البيع كلاهما [يكونان]

(4)

[ماضيان]

(5)

، وأما في النكاح كون أحد اللفظين كاف؛ لأن البيع يقع بغتة، فأما النكاح لا يقع بغتة، فيكون الإيجاب والقبول موجودًا، فأحدهما إذا كان ماضيًا كاف، وفي البيع إذا كانا مستقبلًا ينعقد البيع أيضًا إذا كان ناويًا للحال بأن قال: أبيعك، وقال المشتري: أشتريه، فالنكاح ينعقد، وإن لم يذكر المهر في جميع الصور، فقوله: زوجني أمر، وليس بمستقبل، فذكر زوّجني نظير المستقبل، قلنا: إنما ذكر؛ لأن الأمر يؤخذ من المستقبل فيكون المستقبل موجودًا تقديرًا، ويجوز بلفظ المستقبل أيضًا

(6)

، وهو

أزوّج، أو أنكح نفسي منك، فقبل الخاطب، أو الولي يصح.

قوله: (غير عدل)، بشهادة الفاسق ينعقد النكاح عندنا خلافًا للشافعي

(1)

[رحمه الله]

(2)

.

قوله: ([و]

(3)

لا يحل للرجل)، المحرمات الثابتة بالنص أربعة عشر سبعة بالنسب، وهو مذكور في الكتب، وسبعة ثابتة [بالسبب]

(4)

اثنان بالرضاع، والأم [أي: بالصهرية]

(5)

، والأخت من الرضاع، وأربعة [بالصهرية]

(6)

أم امرأته، وبنتها، وحليلة [ابن]

(7)

[الصبي]

(8)

، والجمع بين الأختين، وإنما حرّم أم امرأته، [أو]

(9)

ابنتها إذا كان النكاح صحيحًا أما إذا كان فاسدًا لا يحرم.

قوله: (وإن سفل)، صح بفتح الفاء، وبضم الفاء [فروماند]

(10)

، ويقال: سفل سفاله، وبالفارسية: فرومانده شد، وسفل سفولًا، فرورفت، وهو ضد العلاق، [وها]

(11)

هنا، ضد العلا مراد.

قوله: (ولا بعمته، ولا بخالته)، فإن قيل: لا حاجة إلى هذا؛ لأنه لو لم يجز نكاح المرأة، [وثبت]

(1)

أخته يعلم من هذا أن نكاح المرأة مع عمتها لا يجوز، وإذا لم يجز نكاح المرأة، [وثبت]

(2)

أخته يعلم من هذا أن نكاح المرأة مع خالتها لا يجوز؛ لأنه لو كانت تلك بنت الأخت تكون تلك المرأة خالتها لا محالة، قلنا: بنا حاجة؛ لأنه لو لم يجز نكاح المرأة على بنت أخته يمكن أن [يجوز]

(3)

نكاح بنت أخته عليها، كما أن نكاح الأمة على الحرة لا يجوز، ويجوز نكاح الحرة [على]

(4)

الأمة، وهاهنا لا يجوز نكاح بنت أخيه على المرأة، ولا يجوز نكاح المرأة على بنت [أخته]

(5)

أيضًا، [و]

(6)

كذلك لا يجوز نكاح المرأة على بنت أخيه كذلك لا يجوز نكاح بنت أخيه عليهما.

قوله: (في حجره)، عند علي رضي الله عنه حرمة الربيبة مقيدة بدخول أمها، [ويكون الربيبة في حجر الزوج، فأما إذا كانت في حجر غير الزوج لا يحرم، وإن كانت أمها]

(7)

مدخولة، فأما إذا كانت النكاح فاسدًا بالإجماع لا تحرم، وإن كانت الأم مدخولة، والربيبة في حجر الزوج.

قوله: (ولا يجمع بين الأختين بنكاح عقدًا، ولا وطئًا)، أما في ملك

اليمين [لا يجوز وطئهما]

(1)

؛ لأن المقصود في ملك اليمين الخدمة لا الوطء، فأما في النكاح المراد من العقد الوطء، كما أن الوطء حرام كذلك العقد حرام.

قوله: (ولا بأس بأن يجمع بين امرأة، وبنت زوج)؛ لأن المرأة لو فرض ذكرًا يجوز أن يتزوج بنت الزوج، فلو فرض البنت ذكرًا لا يجوز أن يتزوج المرأة؛ لأنها موطوءة الأب، فالشرط لحرمة الجمع بأن يكون كل واحد ذكرًا لم يجز أن يتزوج بالأخرى.

قوله: (ولا [يجوز أن]

(2)

يتزوج المولى أمته)؛ لأن حل الوطء ثابت، فالنكاح للحل لا يجوز، ولا يجوز أن يتزوج العبد سيدته؛ لأن النكاح رق، فيكون المالك مملوكًا على تقدير الجواز، ويجوز تزويج الصابيات لاختلاف في الصابيات، فعندهما الصابيات الذين عبد والنجم، وعند أبي حنيفة رحمه الله هم قوم يقرؤون الزبور، ولا يعبدون النجم، بل يعظمون النجم، فإن كان الصابيات على ما قال أبو حنيفة رحمه الله يجوز بالإجماع، وإن كان الصابيات على ما [قال]

(3)

هما لا يجوز بالإجماع.

قوله: (من زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها)؛ لقوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(4)

، والنكاح في الحقيقة الوطء يقول: العرب تناكح الشيئان إذا تداخلا، وهو في العقد مجاز، وإنما سمي

به؛ لأنه يتوصل به إلى الوطء، كما سميت الخمر كأسًا، فظاهر الآية حرمت المزني بها على ابن الزاني، فإذا ثبت في هذا المواضع يثبت في غيره بنتيجة الإجماع؛ إذ لا قائل يفصل بينهما، وقال عليه السلام:"من نظر إلى فرج امرأة لم يحل له أمها، ولا بنتها"، ولأنها وطئ مقصود في موطوءة، فوجب أن يتعلق به حرمة المصاهرة كالوطء بالنكاح.

[قوله]

(1)

: (ويجوز نكاح المحرم، والمحرمة)، بدليل ما قال ابن عباس رضي الله عنه:"أن النبي عليه السلام تزوج ميمونة وهو محرم"، وعند الشافعي

(2)

[رحمه الله]

(3)

لا يجوز؛ لأن المقصود من النكاح الوطء، والمحرم، والمحرمة ممنوعان عن الوطء.

قوله: (وقال محمد رحمه الله: لا يجوز إلا بإذن الولي)؛ لأن [عبارتها]

(4)

باطلة عنده، والدليل على صحة [عبارتها]

(5)

على قولهما، قوله تعالى:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ}

(6)

، وقوله تعالى:{فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ}

(7)

حيث أضاف إلى النساء بقوله: {فِيمَا فَعَلْنَ}

(8)

، ونهى عن العضل، أي: المنع في حق الأولياء بأن يمنع الأولياء عن صنيع النساء، وهذا يقتضي

صحة [جواز]

(1)

[عبارتها]

(2)

.

قوله: (إذا استأذنها فسكتت)، السكوت إنما يكون رضًا إذا [استأذنها]

(3)

الولي نحو الأب، أما إذا [استأذنها]

(4)

الأجنبي، أو الولي الأبعد عند وجود الأقرب، فلابد من النطق؛ لأن الأجنبي يكون وكيلًا، والوكالة لا يثبت بدون النطق، فأما إذا بكت، فينظر إن كان دمعها حارة لا يكون رضًا، وإن كان باردة يكون رضًا؛ لأن مع الحزن حارة، ودمع [السرار]

(5)

باردة، وكذلك الضحك لا يكون رضًا في استئذان الأجنبي، فأما في استئذان الولي يكون رضًا.

قوله: (وقال محمد رحمه الله)، ففي نسخة أخرى، وقال مكان قوله:(وقال محمد رحمه الله)، وكلاهما صحيح، فإن أبا يوسف رحمه الله مع أبي حنيفة رحمه الله في ظاهر الرواية، وعلى غير ظاهر الرواية يكون مع محمد رحمه الله، وقالا على ظاهر الرواية، وقوله:(وقال محمد رحمه الله) على غير ظاهر الرواية، فإن على ظاهر الرواية يكون مع أبي حنيفة رحمه الله، فيكون قوله:(وقال محمد) صحيح، وقيل: النكاح إذا لم يكن بدون الصوت يكون رضًا، وإن كان بالصوت لا يكون رضًا.

قوله: (وإن أبت)، بأن قالت: لم أذن، ولم أرض.

قوله: ([و]

(1)

إذا استأذن الثيب)، الثيب من زالت عذرتها بوطئ يتعلق به ثبوت النسب، وهذا احتراز عن إزالة البكارة بزنا؛ لأن النسب لا يثبت به، واحتراز عن إزالة البكارة بوثبة، أو ظفرة، أو تغنيس؛ لعدم وجود الوطء في هذه الثلاثة الوثبة التحرك من سفل إلى فوق، والظفرة التحرك من فوق إلى سفل، والتغنيس:(ديرماندن درخانه)

(2)

.

قوله: (فإن زالت بكارتها)، لا تفاوت فيما إذا كانت مكرهة، ومغلوبة الشهوة، وذكر في عوارض علي البزدوي [رحمه الله]

(3)

أنه إذا [أُكره]

(4)

الرجل على الزنا لا يرخّص؛ لأن الرجل أصل، والمرأة [محمل، والمحمل]

(5)

تابع، والمرأة ترخّص إذا أكرهت على الزنا.

[قوله]

(6)

: (ردّدت)، بأن قال: لم أذن، ولم أرض.

قوله: (ولا يستخلف في النكاح عند أبي حنيفة رحمه الله)، أي: لا يستخلف إذا لم يكن المقصود المال، فأما إذا كان المقصود المال بأن كان بعد الموت يستخلف؛ لأن النكول بذل عند أبي حنيفة رحمه الله، والبذل يجري في الأموال؛ لأن المال حق العبد، وحرمة الفرج [من]

(7)

الله تعالى، فلا يؤثر بذل العبد في حق الله تعالى.

قوله: (النكول بذل عنه)، يعني قام مقام البذل لا صريح البذل وجه قول المدّعى عليه إن كان برئًا من الدعوى، فهو مخيّر بين إسقاطها عن نفسه بالثمن وبين التزامها بالنكول ومن خيّر من الإسقاط والالتزام، فإنه إذا ألزمه يكون بارًا لا أصله الواهب والموصي ولا يشبه هذا الإقرار لا المقر ليس بمخيّر ألا ترى أنه لو كان صادقًا لزمه الإقرار، وإن كان بريئًا لم يجز أن يتزوجه قولهما: أن النكول يثبت حكمه في حق المأذون، والمكاتب، والوكيل، وبذل هؤلاء لا يصح، فلما صح النكول دل على أنه ليس ببذل، وأنه إقرار، وإقرار هؤلاء لا يصح.

قوله: (والتمليك، والصدقة، والهبة)، فيها خلافًا للشافعي

(1)

رحمه الله.

قوله: (ولا ينعقد بلفظ الإجارة والإباحة)، بالإجماع.

قوله: (والولي هو العصبة)، هذا حصر الولي [بقربة]

(2)

هو؛ لأن غير العصبة ليس بولي بالإجماع، فعند محمد لا ولاية لغير العصبة، فيكون الولي المطلق العصبة.

قوله: (غير الأب والجد)، ففي إطلاق غير الأب والجد يدخل الأم، والقاضي، فالمراد من قوله:(فسخ)، لا يجب المهر قبل الدخول، وإن كان بعد الدخول يجب المسمى، وقضاء القاضي شرط في عدم الدخول، وفي الدخول للفسخ؛ لأنه إلزام، [فلابد]

(3)

من القضاء، ففي الفسخ لا تفاوت

في اختيار الزوج، أو الزوجة.

قوله: (ولا [ولاية]

(1)

لعبد)؛ لأن الولاية المتعدية فرع للولاية القائمة، ولا ولاية لعبد على نفسه، كيف يثبت الولاية له على غيره؟ فأما رواية الحديث من العبد صحيح، لأنه ملتزم أحكام الشرعي، فجاز أن يتعدى الالتزام منه إلى الغير، لما ذكرنا أن المتعدية [به]

(2)

فرع القائمة.

قوله: (ولا الكافر)؛ لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا}

(3)

، [لأن]

(4)

المؤمن [لمن]

(5)

قام [به]

(6)

الإيمان، وهو الذات، فأما الكافر إذا استولى على مال المسلم بعد الإحراز يملك، لأن المال ليس بمؤمن، أو المراد من قوله:{وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ}

(7)

، أي: في القيمة بدليل السياق، وهو قوله تعالى: {فَاللَّهُ يَحْكُمُ [بَيْنَهُمْ]

(8)

يَوْمَ الْقِيَامَةِ}

(9)

لا معقب لحكمه؛ لأن الله [تعالى]

(10)

حاكم بدون الواسطة يوم القيامة، أو المراد من قوله تعالى:{وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ}

(11)

، أي: الشرع هكذا إلا أن الشرع

يقتضي عدم السبيل، فخلاف الشرع يوجد حسًا كشرب الخمر حرام شرعًا، ومع ذلك يوجد حسًا على خلاف الشرع كذلك استيلاء الكافر المؤمن حرام شرعًا، ومع ذلك يوجد حسًا، فهذا لا يقدح في أن الشرع يقتضي عدم السبيل.

قوله: (من الأقارب)، نحو الأم، والخال، والأخت.

قوله: (ومن لا ولي لها إذا [تزوجها]

(1)

المعتق)، أي: ملولاها الذي أعتقها هذا ليس بتناقض، لأنه قال: لا ولي لها، ثم قال: إذا [تزوجها]

(2)

الذي أعتقها، أي: لا ولي لها من النسب، فزوجها الذي أعتقها، فيندفع التناقض.

قوله: (لا يصل في السنة إلا مرة)، كمكة فإن الإنسان لا يسافر إلى مكة في حول واحد إلا مرة عند البعض الغيبة المنقطعة هذا، وهذا اختيار القدوري، وقيل: أدنى مدة السفر، وروي عن [أبي محمد بن فضل]

(3)

رحمه الله أن الخاطب لا ينظر حضوره، وبلوغ إذنه، فللولي الأبعد ولاية التزويج.

قوله: (والكفاءة معتبرة)، قال مولانا [رحمه الله]

(4)

: ناقلًا عن شيخه المراد من المعتبرة بناء الأحكام عليها نحو الأغراض من الولي إذا زوجت غير كفؤ، فالكفاءة للنساء في الرجال معتبرة، فأما للرجال في النساء [غير]

(5)

معتبرة بأن يكون الشريفة زوّجت من خسيس لا يجوز، فأما إذا تزوج

الخسيسة يجوز؛ لأن المرأة مستفرشة، فلابد أن تأنف أن تكون فراشًا للخسيس، فأما الرجل فمستفرش لا يأنف بخسيسته حتى أن المرأة المسلمة، ولها أب في الإسلام لا يكون كفؤ الرجل الذي أسلم بنفسه، ولا أب له في الإسلام؛ لأن الكفاءة من جانب النساء معتبرة.

قوله: (في النسب والدّين والمال)، وذكر في موضع آخر [الاثنين]

(1)

، وهو [الحرية والإسلام]

(2)

الإباء، فيكون [هذا]

(3)

مع الثلاثة خمسة شرائط، ولا تكرار في لفظ الإسلام مع الدين، فإن المراد من الدين والتقوى، وقال أبو إسحاق الكلاباذي رحمه الله: الإيمان تصديق الإسلام، والإسلام تصديق الإيمان، فزيادة الحرية، والإسلام منقول عن أبي حنيفة [رحمه الله]

(4)

، قال مولانا [رحمه الله]

(5)

: إذا كان شخصًا عالمًا ولا يكون [مالكا]

(6)

للمهر والنفقة لا يكون كفؤًا للبزاز، وقيل: إذا كان مالكًا للنفقة، ولا يكون مالكًا للمهر يكون كفؤًا.

قوله: ([و]

(7)

[في]

(8)

[الصانع]

(9)

)، أي: في الحرف؛ [لأن]

(10)

الحجام لا يكون كفؤًا للبزاز.

قوله: (ونقص من مهرها)، يجوز عند أبي حنيفة [رحمه الله]

(1)

، وعندهما لا يجوز المراد من قوله:(لا يجوز)، أي: العقد لا الزيادة إذا زاد، والخلاف في تزويج الحر، والتزويج لغير كفؤ واحد عندهما لا يجوز العقد، وعند أبي حنيفة [رحمه الله]

(2)

، يجوز، ولا يجوز ذلك لغير الأب والجد، أي: لا يجوز العقد.

قوله: (فإن سمي أقل من عشرة، فلها العشرة)؛ لقوله عليه السلام: "لا مهر أقل من عشرة"

(3)

، لا يقال: أنه يجب مهر المثل، كما إذا لم يسمى المهر، قلنا: لأنها إذا رضيت بالخمسة، [فلأن]

(4)

[يرضى]

(5)

بالعشرة، وإنما

يجب العشرة؛ [لأن العشرة]

(1)

كأنها مذكورة؛ لأن ذكر ما لا يتجزئ كذكر كله، والعشرة مهر من حيث الشرع، فصار كأنه لا يتجزئ عنده، فيكون التسمية موجودة تقديرًا من حيث الشرع، فأما إذا لم يذكر شيئًا أصلًا يجب مهر المثل؛ لأن البضع لا يضيّع شرعًا، فأوجبنا مهر المثل؛ لأنه التقدير الشرعي.

قوله: ([إذا]

(2)

دخل، أو مات عنها)، ذكر في "شرح الطحاوي" قوله: أو ماتت هي.

قوله: (والمتعة ثلاثة أثواب)، هي درع، وخمار، وملحفة درع بالفارسية كرته، وملحفة بالفارسية جادر، والضابط في المتعة أنه يعتبر [في حال]

(3)

المرأة، وإن كانت من السفلة من الكرباس، وإن كانت من الأوسط من الخزّ، وإن كانت مرتفعة الحال بأن كانت شريفة [من]

(4)

الإبرسيم، وذكر في موضع آخر الاعتبار بحال الرجل اتباعًا للنص بقوله تعالى:{وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ}

(5)

، فالنص اعتبر حال الرجل، والفتوى على أن الاعتبار بحالهما.

قوله: (فالنكاح جائز، ولها مهر مثلها)؛ لأن الانتهاء مقيد بالمال؛ لقوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ}

(6)

، فيكون الطلب الخاص مرادًا،

وهو الطلب بالمال، فالخمر والخنزير ليسا بمال، فيجب مهر المثل، وعند مالك رحمه الله لا يجوز هذا النكاح.

قوله: (ثم تراضيا)، أي: المهر [المفروضة]

(1)

بعد العقد لا ينتصف إذا كان الطلاق قبل الدخول؛ لأن قوله: فرضتم مطلق، ومطلق الفرض هو الفرض عند العقد؛ لأنه مفروض من كل وجه، وعند أبي يوسف رحمه الله يتنصف المفروض [بعد][بعقد]

(2)

، فأما الزيادة بعد العقد يسقط في الطلاق قبل الوطء [عندهما]

(3)

، فعند أبي يوسف رحمه الله يتنصف، وحكم المهر المذكور عند العقد يجب بالعقد، ويتأكد بالوطء، والخلوة الصحيحة، وبموت أحد الزوجين، والخلوة الصحيحة بأن لم يكن مانع حسًا، أو شرعًا، أما الحس بأن يكون معهما ثالث، فذلك الثالث إن كان الصبي، أو معتوهًا، وكلاهما عاقلين في ذلك الوقت لا تكون الخلوة صحيحة، وأما الشرعي بأن كان صائمًا صوم الفرض، أو كانت صائمة صوم الفرض، [وأما]

(4)

في صوم النفل، والكفارة، والقضاء روايتان [في]

(5)

رواية مانع، [و]

(6)

في رواية ليس بمانع، فأما إذا كان محرمًا يكون مانعًا سواء مانعًا محرمًا بحج نفلًا أو فرضًا؛ لأن إحرام الحج لازم، وفي قضاء الحج بعد الشروع عسر، فالمهر حق الله تعالى ابتداء، ولهذا لا يجوز النكاح بدون المهر، وانتهاء

حق المرأة، ولهذا تملك إسقاطه، وعند الشافعي رحمه الله ابتداء، وانتهاءً حق المرأة، ولهذا يجوز النكاح في القليل، والكثير من المال، والدليل أن المهر حق الله تعالى ابتداءً، ولهذا لا يجوز النكاح ما دون العشرة بقوله تعالى:{قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا}