‌ ‌[كتاب الرَّجعة] هذا (كتاب) أحكام (الرَّجعة. وهي): أي: الرجعة في الشرع: (إعادة - شرح منتهى الإرادات لابن النجار = معونة أولي النهى - جـ ١٠

‌

‌[كتاب الرَّجعة]

هذا (كتاب) أحكام (الرَّجعة.

وهي): أي: الرجعة في الشرع: (إعادة مطلَّقةٍ) طلاقا (غير بائن، إلى

ما كانت عليه) قبل الطلاق، (بغير عقد) أي: عقد نكاح.

قال الأزهري: الرجعة بعد الطلاق أكثر ما تقال بالكسر، والفتح جائز،

يقال: جائتني رجعة الكتاب أي: جوابه. ولعله إنما قيلت بالكسر؛ لكون

المرتجعة باقية في حال الارتجاع بعد الطلاق. فهي كالرِّكبة والجِلسة. وأما

بالنظر إلى أنها فعل المرتجع مرة واحدة، فتكون بالفتح؛ لكونها فعلة واحدة،

فلهذا الناس متفقون فيها على الفتح.

وهي ثابتة بالكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب؛ فقوله سبحانه وتعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلَاحًا} [البقرة: 228].

واما السنة؛ فما في حديث ابن عمر رضي الله تعالى عنهما حين طلق امرأته

فقال النبي صلى الله عليه وسلم: " مره فليراجعها "

(1)

. رواه الجماعة إلا البخاري.

وقد "طلق النبي صلى الله عليه وسلم حفصة ثم راجعها "

(2)

. رواه أبو دأود والنسائى وابن ماجه

وأما الإجماع فقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الحر إذا طلق دون

الثلاث والعبد دون الاثنين: أن لهما الرجعة في العدة.

إذا تقرر ذلك فإنه (إذا طلق حر من دخل) بها (أو) من (خلا بها في نكاح

صحيح) طلاقا (اقل من ثلاث، أو) طلق (عبد) زوجته التي دخل بها أو خلا

بها في نكاح صحيح طلقة (واحدة بلا عوض) في طلاق الحر أو العبد: (فله)

أي: فللمطلق حرا كان أو عبدا، (ولولي مجنون) طلق وهو عاقل، ثم جن

قبل مضي زمن يملك فيه الرجعة لو كان عاقلا ما دامت (في عدتها، رجعتها ولو كرهت) المطلقة ذلك.

وعلم مما تقدم أن الرجعة إنما تصح بأربعة شروط:

الأول: أن يكون دخل بها، لأن الرجعة لا تكون إلا في العدة، وغير

المدخول بها لا عدة عليها. فلا يمكن رجعتها. وحكم الخلوة حكم الدخول في

ذلك ، لأن الخلوة تقرر المهر وتوجب العدة، فهي كالدخول في الأصح.

ولأن من خلا بها ثم طلقها معتده غير بائن. فجازت رجعتها، كالمدخول بها.

الثانى: أن يطلق في نكاح صحيح، لأن الطلاق حل للنكاح. فهو فرع

عليه. فإذا لم يصح النكاح لم يصح الطلاق، لأنه فرعه.

ولأن الرجعة إعادة إلى النكاح فإذا لم تحل بالنكاح وجب ان لا تحل بالرجعة إليه. الثالث: أن يطلق دون ما يملكه من عدد الطلاق وهو الثلاث للحر والاثنان

للعبد، لأن من استوفى عدد طلاقه لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فرجعتها

لا تمكن لذلك.

الرابع: أن يكون الطلاق بغير عوض، لأن العوض في الطلاق إنما جعل

لتفتدي به المرأة نفسها من الزوج ولا يحصل مع ثبوت الرجعة فلذلك امتنعت

الرجعة مع العوض في الطلاق.

فإذا وجدت هذه الشروط كان له رجعتها ما دامت في العدة؛ لأنه إجماع

للمسلمين؛ لقوله سبحانه وتعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلَاحًا} [البقرة: 228]

ولأن النكاح باق بينهما بدليل أنه يلحقها طلاقه. فلو لم يكن النكاح باقيا لم يلحقها الطلاق.

وسواء رضيب رجعتها أو كرهتها؛ لقوله سبحانه وتعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلَاحًا} [البقرة: 228] فجعل الحق لهم.

ولقوله سبحانه وتعالى: (فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ)[البقرة: 231]، فلو لم

يستقلوا بالإمساك لم يصح الخطاب لهم.

ولأنه إمساك للمرأة بحكم الزوجية. فلم يعتبر رضاها؛ كالمبييع في زمن

خيار المجلس.

وأما كون ولي المجنون يملك رجعة زوجة المجنون؛ لأنه حق للمجنون

يخشى فواته بانقضاء عدة الرجعية. فملك استيفأوه له؛ كبقية حقوفه في الأصح.

قال في "الإنصاف ": الصحيح من "المذهب ": أن ولي المجنون يملك الرجعه.

وقيل: لا يملكها. انتهى.

ولا فرق في ذلك بين كون المرتجعة حرة على حرة، أو أمة على أمة، أو

حرة على أمة، (أو أمة على حرة، أو) كانت الرجعة أمة و (أبى سيد)

رجعتها، (أو) كانت صغيرة أو مجنونة وأبى (ولي) رجعتها؛ لأنها لو كانت

حرة مكلفة وأبت لم يلتفت إليها فكذا سيدها ووليها.

ولا يشترط لصحة الرجعة أن يريدا إصلاحا في الأصح؛ لأنه ليس المراد من

الآية شريطة قصد الإصلاح للرجعة، بل التحريض على الإصلاح والمنع من قصد

الإضرار.

إذا تقرر هذا فإن الرجعة تصح (بلفظ: راجعتها، ورجعتها، وارتجعتها،

وأمسكتها، ورددتها، ونحوه) مثل: أعدتها؛ لأنه قد وردت السنة بلفظ

الرجعة في حديث ابن عمر في قوله صلى الله عليه وسلم: " مره فليراجعها "

(1)

.

وقد اشتهر هذا الاسم فيها من أهل العرف كاشتهار اسم الطلاق، فيسمونها

رجعة والمرأة رجعية. وورد الكتاب بلفظ الرد [في قوله سبحانه وتعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلَاحًا} [البقرة: 228]، وبلفظ الإمساك]

(2)

في قوله سبحانه وتعالى: (فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ)[البقرة: 231]، وقوله سبحانه وتعالى:{فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ}

(3)

[البقرة: 229] فتصح الرجعة بهذه الألفاظ ونحوها.

(ولو زاد: للمحبة أو) زاد اللإهانة)، كما لو قال: راجعتها للمحبة،

أو راجعتها للإهانة.

قال في " الرعاية ": وإن قال: راجعتك للمحبة أو للإهانة، فهي رجعة

صحيحة، وكذا إن قال: راجعتك لمحبتي إياك أو لإهانتك. انتهى.

ووجه الصحة في ذلك، لكونه أتى بالرجعة وبين سببها.

ومحل ذلك: حيث لا نية تخالف ذلك ولذلك قلت: (إلا أن ينوي رجعتها

إلى ذلك) أي: إلى المحبة أو إلى الإهانة (بفراقها) منه فلا تصح الرجعة.

قال في " الرعاية ": وإن أراد: راجعتك إلى الإهانة بفراقي إياك أو المحبة

فلا رجعه. انتهى.

وذلك لحصول التضاد، لأن الرجعة لا تراد بالفراق.

و (لا) تصح الرجعة بقول الزوج: (نكحتها، أو تزوجتها) في الأصح،

لأن ذلك كنايه، والرجعة استباحة بضع مقصود. فلا تحصل بالكنايه،

كالنكاح.

(وليس من شرطها) أي: شرط صحه

(4)

الرجعة (الإشهاد) عليها على الأصح،

لأن الرجعة لا تفتقر إلى قبول. فلم تفتقر إلى شهادة؛ كسائر حقوق الزوج.

وجملة ذلك: أن الرجعة لا تفتقر إلى ولي، ولا صداق، ولا رضى

المرأة، ولا علمها بإجماع أهل العلم؛ لأن حكم الرجعية حكم الزوجات،

والرجعة إمساك للرجعية واستبقاء لنكاحها.

ولهذا سمى الله سبحانه وتعالى الرجعة إمساكا، وتركها فراقا وسراحا،

فقال سبحانه وتعالى: {فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ}

[الطلاق: 2]. وإنما تشعث النكاح بالطلقة وانعقد بها سبب زواله فالرجعة تزيل شعثه وتقطع مضيه إلى البينونة. فلم يحتج إلى ما يحتاج اليه ابتداء النكاح.

(وعنه: بلى) أي: وعن الإمام أحمد رواية أخرى: انه يشترط لصحة

الرجعة الإشهاد عليها.

(فـ) على هذه الرواية (تبطل) الرجعة (إن أوصى) الزوج (الشهود

بكتمانها) عن المطلقة؛ لحديث علي.

قال أبو بكر في " الشافي ": حدثنا محمد بن يوسف حدثنا يحيى بن جعفر

عن عبدالوهاب عن سعيد عن قتادة عن خلاس قال: " طلق رجل امرأته علانية وراجعها سرا، وأمر الشاهدين أن يكتماها الرجعة. فاختصموا إلى علي. فجلد الشاهدين واتهمهما .. ولم يجعل له عليها رجعة ".

(والرجعية زوجة) أي: يملك الزوج منها ما يملك ممن لم يطلقها.

فعلى هذا (يصح أن تلاعن، و) أن (تطلق، ويلحقها ظهاره وإيلاؤه)

ولعانه، ويرث أحدهما صاحبه إن مات بالإجماع، وإن خالعها صح خلعه؛

لأنها زوجة يصح طلاقها. فصح خلعها؛ كما قبل الطلاق.

ولأن مقصود الخلع الخلاص من ضرر الزوج ونكاحه الذي هو سببه،

والنكاح باق ولا تأمن رجعته.

(ولها) أي: وللرجعية (أن تتشرف له) أي: لمطلقها باًن تتعرض له تريه

نفسها.

(و) لها أيضا أن (تتزين) لمطلقها، كما تتزين النساء لأزواجهن؛ لأن

ذلك كله مباح لكل واحد من الزوجين من الآخر قبل الطلاق. فكذلك في هذه

الحال على الأصح.

(وله) أي: وللمطلق (السفر) بالرجعية (والخلوة بها، ووطؤها)؛

لأنها في حكم الزوجات فأبيحت له؛ كما قبل الطلاق على الأصح.

(وتحصل به) أي: بوطئه إياها (رجعتها ولو لم ينوها) أي: ينو الرجعة

بالوطء؛ لأن الطلاق سبب لزوال الملك ومعه خيار. فتصرف المالك بالوطء في

مدته يمنع عمله؛ كوطء البائع الأمة المبيعة في مدة الخيار.

(لا) بإنكار طلاقها. قاله في " الترغيب " وغيره؛ لأن إنكار الطلاق مناف

لوجود حقه في الرجعة.

ولا تحصل الرجعة أيضا (بمباشرة) يعني: أنه لا تحصل الرجعة بمباشرة

دون فرج، (و) لا بـ (نظر لفرج) في الأصح.

(وكذا خلوة لشهوة) على الأصح، (إلا على قول) وهو رواية.

قال (المنقح: اختاره الأكثر). انتهى.

(وتصح) الرجعة (بعد طهر من) حيضة (ثالثة ولم تغتسل) على الأصح.

نص عليه في رواية حنبل. وعليه أكثر الأصحاب. وروي عن عمر وعلى وابن مسعود وسعيد بن المسيب والثوري وأبي عبيد.

وروي عن شريك: له الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة؛ وذلك

لأن وطء الزوجة قبل الاغتسال حرام؛ لوجود أثر الحيض الذي يمنع الزوج

الوطء كما يمنع الحيض. فوجب أن يمنع ذلك ما يمنعه الحيض ويوجب ما

أوجبه الحيض كما قبل انقطاع الدم.

فأما بقية الأحكام من قطع الإرث والطلاق واللعان والنفقة وغيرها فيحصل

بانقطاع الدم رواية واحدة. قاله في " المحرر " تبعا للقاضي وغيره.

(و) تصح الرجعة أيضا (قبل وضع ولد متأخر) فيما إذا كانت حاملا باًكثر

من واحد؛ لبقاء العدة.

(لا

(1)

في ردة) يعني: انه متى ما ارتدت الرجعية لم تصح رجعتها زمن ردتها

في الأصح، لأن الرجعة استباحة بضع مقصود. فلا تصح مع الردة " كالنكاح.

(ولا تعليقها) يعنى: أنه لا يصح تعليق الرجعة (بشرط؛ كـ) قوله

لزوجته: (كلما طلقتك فقد راجعتك)، لأن الرجعة استباحة بضع مقصود. فلا

يصح تعليقها بشرط " كالنكاح.

(ولو عكسه) بأن قال لمطلقته الرجعية: كلما راجعتك فقد طلقتك:

(صح) التعليق، (وطلقت) بوجود صفته، لأنه طلاق معلق بصفة. فطلقت

بوجودها، كسائر الصفات.

(ومتى اغتسلت) الرجعية (من) حيضة (ثالثة، ولم يرتجعها) قبل ذلك:

(بانت، ولم تحل) له (إلا بنكاح جديد)، لقول الله سبحانه وتعالى:{وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ} يريد الرجعة عند جماعة أهل التفسير {ذَلِكَ} [البقرة: 228]

أي: في العده.

وأجمع أهل العلم على أن المرأة إذا طلقها زوجها رجعيا ولم يرتجعها حتى

حلت لغيره: أنها تبين منه فلا تحل له إلا بعقد جديد.

(وتعود) إليه بالنكاح الجديد (على ما بقي: من طلاقها ولو) كان عودها

(بعد وطء زوج آخر) أي: غير المطلق على الأصح.

وعنه: إن رجعت بعد وطء زوج غيره رجعت بطلاق ثلاث.

وجملة ذلك: أن الزوج متى طلق زوجته ثلاثا أو انقضت عدتها وتزوجت

بغيره بنكاح صحيح ثم طلقها بعد أن وطئها وعادت لزوجها الأول فإنها تعود على طلاق ثلاث بإجماع أهل العلم. وأنه متى طلقها دون ثلاث وانقضت عدتها

وتزوجت من أصابها أو من لم يصبها وبانت منه وعادت إلى الأول فالمذهب:

أنها تعود إليه على ما بقي من طلاقها.

وهذا قول الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم منهم عمر وعلي، ومنهم أبي

ومعاذ وعمران بن حصين وأبو هريرة وزيد وعبد الله ببن عمروبن العاص

رضي الله تعالى عنهم.

وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن.

وبالرواية الثانية يقول ابن عمر وابن عباس وأبو حنيفة وابو يوسف؛ لان وطء

الثانى مثبت للحل. فيثبت كلا بتسع لثلاث طلقات؛ كما بعد الثلاث.

ولأن وطء الثاني يهدم الطلقات الثلاث فأولى ان يهدم ما دونها.

ووجه، المذهب: أن وطء الثانى لا يحتاج إليه في الإحلال للزوج الأول.

فلا يغيرحكم الطلاق؛ كوطء السيد.

ولأنه تزويج قبل استيفاء الثلاث. فأشبه ما لو رجعت إليه قبل وطء الثاني.

وقولهم: ان وطء الثانى مثبت للحل لا يصح؛ لوجهين:

أحدهما: منع كونه مثبتا للحل أصلا وإنما هو في الطلاق الثلاث غاية

للتحريم، بدليل قوله سبحانه وتعالى:{فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقر ة: 230]، و (حتى) للغا ية.

وإنما سمى النبي صلى الله عليه وسلم الزوج الذي قصد الحيلة محلالا تجوزا بدليل انه لعنه.

ومن أثبت حلالا يستحق لعنا.

والثانى: ان الحل إنما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وهاهنا

هي حلال له فلا يثبت فيها حل.

وقولهم: أنه يهدم الطلاق.

قلنا: بل هو غاية لتحريمه، وما دون الثلاث لا تحريم فيها فلا تكون غاية له.

(وإن أشهد) من طلق زوجته رجعيا (على رجعتها) في العدة، (ولم

تعلم) هي (حتى اعتدت ونكحت من أصابها) ثم جاء وادعى أنه كان راجعها قبل القضاء عدتها وأقام البينة بذلك وقبلت: (ردت إليه)؛ لأنه ثبت أنها زوجته، وأن

نكاح الثانى فاسد؛ لأنه تزوج امرأة في عصمة غيره، سواء دخل بها الثانى أو لم يدخل على الأصح.

وهو مذهب أكثر الفقهاء منهم الثوري والشسافعي وأصحاب الرأي. وروي

ذلك عن علي رضي الله تعالى عنه.

(ولا يطؤها.) الأول حيث أصابها الثانى (حتى تعتد) من وطء الثانى.

(وكذا) الحكم (إن) لم تكن بينه و (صدقاه) أي: صدقه الزوج

والزوجة؛ لأن تصديقهما أبلغ من إقأمة البينة.

(وإن لم تثبت رجعته) ببينة (وأنكراه) أي؛ أنكر الزوج والزوجة رجعته:

(رد قوله) والنكاح صحيح في حقهما.

(وإن صدقه) الزوج (الثاني) وحده: (بانت منه)؛ لاعترافه بفساد

نكاحه. وعليه مهرها إن كان دخل بها، أو نصفه إن كان لم يدخل بها؛ لأنه

لا يصدق على المرأة في إسقاط حقها عنه. ولا تسلم المرأه إلى المدعي؛ لأنه

لا يقبل قول الزوج الثانى عليها، وإنما يقبل في حق نفسه فقط.

(وإن صدقته) المرأة وحدها: (لم تقبل على) الزوج (الثاني) في فسخ

نكاحه؛ لأن قولها إنما يقبل على نفسها، (ولا يلزمها مهر الأول له) أي:

للأول في الأصح. (لكن: متى بانت) من الثانى (عادت إلى الأول بلا عقد

جديد)، لكن لا يطأ حتى تعتد للثانى. ومتى مات الأول قبل بينونتها من الثانى

فقال الموفق ومن تبعه: ينبغى أن ترثه لإقراره بزوجيتها ولصديقها له، وإن ماتت

لم يرثها الأول؛ لتعلق حق الثانى بالإرث، وإن مات الثانى لم ترثه هي؛

لأنكارها صحة نكاحه،

قال الزركشي: قلت: ولا يمكن الأول من تزويج أختها ولا أربع سواها.

(ومتى ادعت) من المطلقات أو المفسوخ نكاحهن (انقضاء عدتها، وأمكن)

أي: وكان ذلك فى زمن يمكن انقضاء العدة فيه: (قبلت) دعواها؛ لقول الله

سبحانه وتهعالى: {وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ} [البقرة: 228].قيل

في التفسير: هو الحيض والحمل. فلولا أن قولها مقبول لم

(1)

يحرجن بكتمانه.

ولأنه أمر تختص المرأة بمعرفته. فكان القول قولها فيه؛ كالنية من الإنسان

فيما تعتببر. فيه النية، أو أمر لا يعرف إلا من جهتها فقبل قولها فيه؛ كما يجب

على التابعي قبول

(1)

خبر الصحأبي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم.

ويستثنى من ذلك صورة أشير إليها بقوله:

(لا في شهر) يعني: لا إن ادعت الحرة انقضاء عدتها في شهر [أي:

ثلاثين يوما]

(2)

(بحيض) فإنه لا يقبل منها ذلك، (إلا ببينة) نص على ذلك؛

لأن شريحا قال: إذا ادعت أنها حائض ثلاث حيض في شهر وجاءت ببينة من

النساء العدول من بطانة أهلها ممن يرضى صدقه وعدله: أنها رأت ما يحرم عليها الصلاة من الطمث، وتغتسل عند كل قرء وتصلي فقد انقضت عدتها، وإلا فهي

كاذبة. فقال له علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه: قالون ومعناه بالرومية: أصبت وأحسنت. فأخذ أحمد بقول علي في الشهر.

وإنما لم تصدق في الشهر؛ لأن حيضها ثلاث مرات فيه يندر جدا فيرجح

بالبينة، ولا يندر فيما زاد على الشهر كندرته في الشهر.

وقال الشافعي: لا يقبل قولها في أقل من اثنين وثلاثين يوما ولحظتين، لأنه

لا يتصور عنده في أقل من ذلك.

وقال أبو حنيفة: لا يقبل في أقل من ستين يوما.

وقال صاحباه: لا تصدق فى أقل من تسعة وثلاثين يوما، لأن أقل الحيض

عندهما ثلاثه أيام.

(و) على مذهبنا: (اقل ما) أي: أقل زمن (تنقضي عدة حرة فيه بأقراء:

تسعة وعشرون يوما ولحظة) على المذهب في كون الأقراء الحيض، وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما.

(و) أقل زمن تنقضي فيه عدة (أمة: خمسة عشر) يوما (ولحظة).

ولا فرق في ذلك بين الفاسقة والمرضية والمسلمة والكافرة، لأن ما يقبل

قول الإنسان فيه على نفسه لا يختلف باختلاف حاله، كإخباره عن نيته فيما تعتبر

فيه نية.

(ومن) من المطلقات طلاقا رجعيا (قالت ابتداء: انقضت عدتي) في زمن

يمكن انقضاء عدتها فيه، (فقال) زوج الرجعية:(كنت راجعتك، وانكرته)

أي: أنكرت رجعته قبل قولها في ذلك، لإمكانه. فصارت دعواه الرجعة بعد

انقضاء عدتها فلم تقبل، (أو تداعيا معا) باًن قالت: انقضت عدتي، وقال

الزوج: راجعتك في وقت واحد: (فقولها) أيضا في الأصح، حتى (ولو

صدقه سيد أمة) رجعية. نص عليه، لأنه لا يتضمن قولها إبطال حق للزوج،

لأنها لم تقصد ذلك.

وقيل: يقرع بينهما. فمن خرجت له القرعة قدم قولها، لأنهما تسأويا في

السبق. فلا يقدم قول واحد منهما إلا بقرعة.

(ومتى رجعت) عن قولها: انقضت عدتي حيث قلنا، أن القول قولها ولم

تتزوج: (قبل) رجوعها، (كجحد أحدهما) دعو ى الآخر (النكاح) عليه

(ثم يعترف به) أي: بالنكاح فإنه يقبل منه.

(وإن سبق) زوج الرجعية (فقال) لها: (ارتجعتك فقالت: انقضت عدتي

قبل رجعتك) وأنكرها (فقوله)، لأن دعواه الرجعة سابقة على إخبارها بانقضاء

عدتها، والأصل بقاؤها.

ولأن دعواها ذلك بعد دعوى الزوج الرجعة تقصد به إبطال حق الزوج، فلم

يقبل منها في الأصح.

[فصل: في البينونة الكبرى]

(فصل. وإن طلقها) أي: طلق الزوجه زوج (حر ثلاثا، أو) زوج (عبد

ثنتين ولو عتق) قبل انقضاء عدتها (لم تحل له حتى يطأها زوج غيره) من نكاح صحيح كما هو مفهوم ما يأتى في المتن.

قال ابن عباس: " كان الرجل إذا طلق امرأته فهو أحق برجعتها وإن طلقها

ثلاثا فنسخ ذلك قوله تعالى: (الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ) - إلى قوله سبحانه وتعالى:

{فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقره: 229 - 230] "

(1)

. رواه أبو دأود والنسائي.

وعن عروة عن عائشة رضي الله تعالى عنها قالت: " كان الرجل يطلق امرأته

ما شاء ان يطلقها وهي امرأته إذا ارتجعها وهي في العده وإن طلقها مائه مرة أو

أكثر حتى قال رجل لامرأته: والله لا أطلقك فتبيني مني ولا أويك أبدا. قالت:

وكيف ذلك؛ قال: أطلقك فكلما همت عدتك أن تنقضي راجعتك. فذهبت

المرأة فدخلت على عائشة فأخبرتها، فسكتت عائشة حتى جاء النبي صلى الله عليه وسلم

فأخبرته، فسكت النبي صلى الله عليه وسلم حتى نزل القرآن:(الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ)[البقرة: 229].

قالت عائشة: " فاستأنف الناس الطلاق مستقبلا، من كان طلق ومن لم يكن

طلق "

(2)

رواه الترمذي. ورواه أيضا عن عروة مرسلا وذكر أنه أصح.

وهو إجماع من المسلمين لم يخالف فيه أحد منهم فتزويج غيره شرط لا تحل

بدونه. وإنما يكون تزويجا إذا كان العقد صحيحا؛ لأن الباطل من النكاح لا أثر

له في الشرع فلا يسمى نكاحا شرعا، فلا يدخل في قوله سبحانه وتعالى:{حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230].

ويشهد لاشتراط وطء الزوج فيه ما روت عائشة قالت: " جاءت امرأة رفاعة

القرظي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: كنت عند رفاعة القرظي فطلقني فبت طلاقي. فتزوجت بعده عبدالرحمن بن الزبير- بكسر الموحدة من تحت- وإنما معه مثل

هدبة الثوب. فقال: أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا، حتى تذوقي عسيلته

ويذوق عسيلتك "

(1)

. رواه الجماعة.

وعن ابن عمر قال: " سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يطلق امرأته ثلاثا فيتزوجها آخر فتغلق الباب وترخي الستر ثم يطلقها قبل أن يرجع بها هل تحل

للأول؟ قال: لا. حتى تذوق العسيلة "

(2)

. رواه أحمد والنسانى. وقال:

"لا، حتى يجامعها الآخر ".

وقد روت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " العسيلة: هي الجماع "

(3)

.

(في قبل)، لأن الوطء المعتبر في الزوجة شرعا لا يكون في غير القبل (مع

انتشار). قاله الأصحاب، لقول النبي صلى الله عليه وسلم:" لا، حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك "

(1)

.

وإنما يكون ذلك مع الانتشار فيكتفى بذلك.

(ولو) كان الزوج الواطئ (مجنونا أو خصيا) أي: مقطوع الخصيتين دون

الذكر، (أو نائما، أو مغمى عليه وأدخلته فيه) أي: أدخلت ذكره في فرجها مع

انتشاره، لأنه وطء من زوج فيه حقيقة الوطء. فأحلها، كما لو وطئها حال إفاقته ووجود خصيتيه.

(أو) كان (ذميا وهي ذمية) لحلها له، (أو) كان (لم ينزل، أو) كان لم

(يبلغ عشرا، أو) كان حالة وطئه (ظنها أجنبية)، لوجود حقيقة الوطء من زوج

في نكاح صحيح.

(ويكفي) في هذا الوطء (تغييب الحشفة) كلها، (أو) تغييب (قدرها) أي:

قدر الحشفة (من مجبوب) أي: مقطوع الحشفة، لحصول ذوق العسيلة بذلك.

(و) يكفي أيضا في ذلك (وطء محرم لمرض) بالزوجة أو بالزوج.

(و) وطء محرم من أجل (ضيق وقت صلاة.

و) وطء محرم لكونه في (مسجد.

و) وطء محرم في حالة منعها نفسها من الزوج القبض مهر) حال،

(ونحوه)، كقصد إضرارها بالوطء لعبالة ذكره وضيق فرجها، لأن الحرمة في

هذه الصورة لا لمعنى فيها لحق الله سبحانه وتعالى.

(لا لحيض) يعني: أنه لا يكتفى بالوطء المحرم لحيض، (أو نفاس، أو

إحرام، أو صوم فرض، أو في دبر، أو) في (نكاح باطل أو فاسد، أو) في

(ردة)، لأن الحرمة في هذه الصور لمعنى فيها لحق الله سبحانه وتعالى.

(أو بشبهة) يعني: أنه لايكتفى في حل المطلقة ثلاثا لمطلقها بوطئها

بشبهة، (أو بملك يمين)؛ لقول الله سبحانه وتعالى {حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ}

[البقره: 230]، والوطء بشبهة أو بملك يمين ليس زوجا.

(وإن كانت) المطلقة ثلاثا (أمة، فاشتراها مطلقها: لم تحل) له حتى

تنكح زوجا غيره، ويطأها كما تقدم. نص على ذلك، لأن قول الله سبحانه

وتعالى: {حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقره: 230] صريح في تحريمها.

(ولو طلق عبد طلقة، ثم عتق) قبل أن يطلق الثانية: (ملك تتمة ثلاث)؛

لأنه في حال طلاق الثانية حر فاعتبر حاله حينئذ، (ككافر) حر (طلق) زوجته

(ثنتين ثم رق) فإنه يملك الطلقة الثالثة. فله أن يتزوجها من قبل ان تنكح زوجا

غيره، لأن الطلقتين وقعتا غير محرمتين فلم يتغير

(1)

حكمهما بما طرأ بعدهما،

كما ان الطلقتين من العبد لما وقعتا محرمتين لم يتغير حكمهما بعتقه بعدهما.

(ومن غاب عن مطلقته ثلاثا) أو غابت عنه (ثم حضر، فذكرت) له:

(أنها نكحت من أصابها، و) أنها (انقضت عدتها، وأمكن) ذلك بأن مضى

عليها زمن يتسع

(2)

لذلك (فله نكاحها: إذا غلب على ظنه صدقها).

وفي " الترغيب " وجه: إن كانت ثقة، وذلك لأن المرأة مؤتمنة على نفسها

وعلى ما أخبرت به عن نفسها، ولا سبيل إلى معرفة هذه الحال على الحقيقة إلا

من جهتها. فيجب الرجوع إلى قولها، كما لو أخبرت بانقضاء عدتها. فأما إن

لم يغلب على ظنه صدقها لم يحل له نكاحها، لأن الأصل التحريم ولم توجد

غلبة ظن تنقل عنه. فوجب البقاء عليه، كما لو أخبر بذلك فاسق عنها.

(لا إن رجعت) عن إخبارها بذلك (قبل عقد) عليها، لأن الخبر المبيح

للعقد قد زال فزالت الإباحة.

(ولا يقبل) رجوعها (بعده) أي: بعد العقد، لتعلق حق الزوج بها.

(فلو) تزوجت المطلقة ثلاثا بآخر ثم طلقها وذكرت لزوجها الأول أن الثانى

وطئها، و (كذبها الثانى في وطء: فقوله) أي: قول الثانى (في تنصيف مهر،

و) القول (قولها في) وجود الوطء في (إباحتها للأول). فإن قال الزوج

الأول: أنا أعلم أنه ما أصابها، لم يحل له نكاحها، لأنه مقر على نفسه

بتحريمها عليه. فإن عاد كذب نفسه وقال: قد علمت صدقها دين فيما بينه وبين

الله سبحانه وتعالى، لأنه إذا علم حلها لم تحرم بكذبه.

ولأنه قد يعلم في المستقبل ما لم يكن علمه في الماضي.

ولو قال: ما أعلم أنه أصابها لم تحرم عليه بهذا، لأن المعتبر في حلها له

خبريغلب على ظنه صدقه لا حقيقة العلم.

(وكذا: لو تزوجت) امرأه (حاضرا وفارقها، وادعت إصابته) إياها

(وهو منكرها) فإن القول قوله في تنصيف المهر. وتؤاخذ بقولها في وحوب

العدة عليها، وفي كل ما يجب عليها بالوطء.

وكذا لو أنكر أصل النكاح. ولمطلقها ثلاثا نكاحها إذا غلب على ظنه

صدقها.

(ومثل) الصوره (الأولة) وهي: ما إذا ذكرت المطلقة ثلاثا لزوجها الأول

أنها نكحت من أصابها وانقضت عدتها: (لو جاءت) امرأة (حاكما،

وادعت: أن زوجها طلقها، وانقضت عدتها فله تزويجها: إن ظن صدقها، ولا

سيما إن كان الزوج لا يعرف)، وإلا فلا. والله سبحانه وتعالى أعلم.

‌

‌[كتاب الإيلاء]

هذا (كتاب) يذكر فيه جمل من أحكام الإيلاء الشرعي وحكم المولي.

ثم (الإيلاء) لغة: الحلف، وهو: إفعال بكسر الهمزة من الإلية بتشديد

المثناة من تحت، يقال: آلا يولي إيلاء وآلية، وجمع الإلية ألايا.

قال كثير:

قليل ألايا حافظ ليمينه إذا صدرت منه الإلية برت

وقال ابن قتيبة: {يُؤْلُونَ مِن نِّسَآئِهِمْ} [البقرة: 226]: يحلفون، يقال: آليت

من امرأتي أولي إيلاء: إذا حلف لا يجامعها. حكاه عنه الإمام أحمد.

وحكم الإيلاء أنه (يحرم).

قال في " الفروع ": فى ظاهر كلامهم؛ لأنه يمين على ترك واجب.

(كظهار)؛ لقول الله سبحانه وتعالى في الظهار: {وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنكَرًا مِّنَ الْقَوْلِ وَزُورًا} [المجادله: 2].

(وكان كل) من الإيلاء والظهار (طلاقا في الجاهلية).

قال في " الفروع ": ذكره جماعة. وذكره آخرون في ظهار المرأة من

الزوج. ذكره أحمد في الظهار عن أبي قلابة وقتادة. انتهى.

(وهو) أي: الإيلاء في الشرع: (حلف زوج يمكنه الوطء بالله تعالى،

أو) بـ (صفته) أي: صفة الله سبحانه وتعالى (على ترك وطء زوجته، الممكن جماعها، في قبل: أبدا، أو يطلق، أو فوق أربعة أشهر) يتكلم بها (أو

ينويها).

ولا فرق في ذلك بين أن يحلف في حالة الرضى أو الغضسب، ولا بين أن

تكون الزوجة مدخولا بها أو غير مدخول بها. نص على ذلك. وسيأتي

محترزات ذلك.

والأصل في الإيلاء قوله سبحانه وتعالى: {لِّلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِن نِّسَآئِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فَآؤُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ * وَإِنْ عَزَمُواْ الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ} [البقرة: 226 - 227].

وكان أبي بن كعب وابن عباس يقرآن: " يقسمون " مكان {يُؤْلُونَ} .

قال ابن عباس: كان أهل الجاهلية إذا طلب الرجل من امرأته شيئا فأبت أن

تعطيه: حلف أن لا يقربها السنة والسنتين والثلاث. فيدعها لا أيما ولا ذات

بعل. فلما كان الإسلام جعل الله ذلك للمسلمين أربعة أشهر، ونزلت هذه الآية.

وقال سعيد بن المسيب: كان الإيلاء ضرار أهل الجاهلية، حتى نزلت هذه الآية. (ويترتب حكمه) أي: حكم الإيلاء (مع خصاء) أي: مع كون الزوج

مقطوع الخصيتين دون الذكر.

(و) مع (جب) أي: قطع (بعض ذكر) أي: بعض ذكر الزوج إذا بقي

منه ما يمكن جماعه به.

(و) مع (عارض) بالزوج أو بالزوجة (يرجى زواله، كحبس،

لا عكسه) أي: لا مع عارض لا يرجى زواله، (كريق) وعفل.

وقد علم مما تقدم أن الإيلاء يشترط له شروط ستة:

الأول: أن يكون الحالف زوجا لمن حلف على ترك وطئها.

الثانى: أن يكون ممن يمكنه الجماع.

الثالث: أن يكون حلفه بالله أو بصفة من صفاته.

الرابع: أن يكون حلفه على ترك وطء

(1)

زوجته في القبل.

الخامس: أن تكون الزوجة ممن يمكن جماعها.

السادس: أن لا يكون حلفه مقيدا بأربعة أشهر فأقل، بلفظ أو نية.

فلو فقد منها شرطا لم يكن موليا.

(ويبطله) أي: يبطل الإيلاء (جب كله) أي: قطع جميع ذكر المولي بعد

إيلائه في الأصح؛ لأن ما لا يصح معه ابتداء الشيء امتنع مع حدوثه دوام ذلك الشيء. (و) يبطل الإيلاء أيضا (شلله) أي: شلل ذكر المولي بعد إيلائه.

(و) يبطل الإيلاء أيضا (نحوهما) أي: نحو جب الذكر وشلله، (بعده)

أي: بعد الإيلاء، وذلك كالمرض الذي لا يرجى زواله ولا يمكنه معه الوطء. (وكمول) أي: ومثل المولي (في الحكم) بأن تضرب له مدة الإيلاء

وتطلب منه الفيئة بعدها على الأصح: (من ترك الوطء) أي: وطء زوجته في

قبلها (ضرارا بها بلا عذر) به، (أو حلف) أي: وبلا حلف على ترك وطئها.

(و) مثله أيضا (من ظاهر) من زوجته (ولم يكفر) كفارة الظهار؛ لأنه أضر بها

بترك الوطء في مدة بقدر مدة المولي. فلزمه حكمه؛ كما لو ترك ذلك بحلفه.

ولأن ما أوجب أداؤه إذا حلف على تركه وجب اداؤه على تركه وإن لم

يحلف على تركه؛ كالنفقة وسائر الواجبات. يحققه: أن اليمين لا يجعل غير

الواجب واجبا إذا حلف على تركه فوجوبه مع اليمين يدل على وجوبه قبلها.

ولأن وجوبه في الإيلاء إنما كان لدفع حاجة المرأة وإزالة الضرر عنها

وضررها لا يختلف بالإيلاء وعدمه فلا يختلف الوجوب.

فإن قيل: فلا يبقى للإيلاء أثر فلم أفردتم له بابا؟

قلنا: بل له أثر فإنه يدل على قصد الإضرار فيتعلق الحكم به، وإن لم يظهر

منه قصد الإضرار اكتفينا بدلالته وإذا لم يوجد الإيلاء احتجنا إلى دليل سواه يدل

على المضارة. فيعتبر الإيلاء؛ لدلالته على المقتضى لا لعينه.

(وإن حلف) على زوجته: (لا وطئها في دبر، أو) لا وطئها (دون فرج،

أو) حلف: (لا جامعها إلا جماع سوء يريد): جماعا (ضعيفا لا يزيد على

التقاء الختانين: لم يكن موليا).

أما كونه لم يكن موليا بحلفه على ترك وطئه في دبرها؛ لأنه لم يحلف على

ترك الوطء الواجب عليه ولا تتضرر المرأة بذلك.

وكذلك إذا حلف على ترك الوطء دون الفرج، لأنه لم يحلف على ترك

الوطء الذي يطالب به في الفيئة.

وكذا إذا أراد بحلفه: أنه لا يجامعها إلا جماعا ضعيفا لا يزيد على التقاء

الختانين، لأنه يمكنه الوطء الواجب عليه من غيرحنث.

(وإن أراد) بقوله: إلا جماع سوء كونه (في الدبر، أو دون الفرج، صار

موليا)؛ لأنه لا يمكنه الوطء الواجب عليه في الفيئة بغير حنث.

وإن لم تكن له نية لم يكن موليا، لأن ذلك محتمل فلا يتعين ما يكون به موليا.

(ومن عرف معنى ما) أي: معنى لفظ (لا يحتمل غيره) أي: لا يحتمل

ذلك اللفظ غير الوطء، (وأتى به) أي: بذلك اللفظ الذي لا يحتمل غير الوطء

(وهو) قوله: والله (لا نكتك). وهذا هو المعبر عنه في " المقنع " بقوله:

كلفظه الصريح.

وإن ترادف هذا اللفظ بغير العربيه من عرف معناه.

أو قال: والله (لا أدخلت ذكري) في فرجك، (أو) قال: والله لا أدخلت

(حشفتي في فرجك، و) كذا لو قلى (للبكر خاصة): والله (لا افتضضتك)

وقد عرف أن معنى ذلك الوطء وقال: أردت غير الوطء (لم يدين مطلقا)؛ لأن

هذه الألفاظ صريحة في الوطء فلا تقبل منه إرادة غيره.

(و) قوله: والله (لا اغتسلت) منك، (أو) لا (افضيت إليك، [أو

غشيتك، أو) لا (لمستك، أو) لا (أصبتك، أو) لا (افترشتك، أو)

لا (وطئتك]

(1)

، أو) لا (جامعتك، أو) لا (باضعتك، أو) لا (باشرتك،

أو) لا (باعلتك، أو) لا (قربتك، أو) لا (مسستك، أو) لا (أتيتك صريح

حكما: لا يحتاج إلى نية)؛ لأنها تستعمل في العرف في الوطء. وقد ورد القرآن ببعضها فقال سبحانه وتعالى: {وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ} ] البقرة: 222].

وقال سبحانه وتعالى: {وَلَا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنتُمْ عَاكِفُونَ فِي الْمَسَاجِدِ} ] البقرة: 187].

وقال سبحانه وتعالى: (وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ)[البقرة: 237].

فأما الوطء والجماع فهما أشهر الألفاظ.

(ويدين) في قوله: لا اغتسلت منك إلى قوله: لا أتيتك فيما بينه وبين الله

سبحانه وتعالى (مع عدم قرينة) تدل على إرادة الإيلاء.

فلو قال: أردت بقولي: لا وطئتك الوطء بالقدم، وبقولي: لا اغتسلت

منك إذا مسستيني بقذر، وبقوله: لا جامعتك اجتماع جسمي وجسمك بغير

وطء، وبقولي: لا أصبتك الإصابة بيدي ونحو ذلك.

(ولا كفارة) عليه حيث كان صادقا في ذلك (باطنا)؛ لأنه لا حنث عليه.

(و) قوله لزوجته: والله (لا ضاجعتك، أو) لا (دخلت إليك، أو)

لا (قربت فراشك، أو) لا (بت عندك، ونحوه)؛ كلا نمت عندك، أو

لا مس جلدي جلدك، أو لا يجمع رأسي وراسك شيء:(لا يكون موليا فيها)

أي: في هذه الألفاظ (إلا بنية أو قرينة) تدل على الإيلاء؛ لأن هذه الألفاظ

ليست ظاهرة في الجماع كظهور التي قبلها، ولم يرد النص باستعمالها فيه.

وعلم مما تقدم أن الألفاظ التي يحصل بها الإيلاء ثلاثة أقسام:

أحدها: ما هو صريح في الحكم والباطن جميعا، وهو الذي لم يدين فيه

مطلقا.

والثانى: ما هو صريح في الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى.

والثالث: ما لا يكون موليا فيها إلا بالنية أو مع قرينة تدل عليه.

(ولا إيلاء بحلف) على ترك الوطء (بنذر أو عتق أو طلاق) على الأصح؛

لأن الإيلاء المطلق إنما هو القسم. ولهذا قرأ ابن عباس وأبي: "يقسمون "بدل {يُؤْلُونَ} [البقرة: 226]. ويدل على هذا قول الله سبحانه وتعالى: {فَإِنْ فَآؤُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ} [البقرة: 226]. وإنما يدخل الغفران في الحلف بالله سبحانه وتعالى. وعنه: يكون موليا بذلك.

فلو علق طلاق غير مدخول بها بوطئها ففي إيلائه الروايتان، فلو وطئها وقع

رجعيا.

والروايتان في: إن وطئتك فضرتك طالق. فإن صح إيلاء فأبان الضرة

انقطع، فإن نكحها وقلنا تعود الصفة عاد الإيلاء وتبني على المدة.

والروايتان في: إن وطئت واحدة فالأخرى طالق، ومتى طلق الحاكم هنا

طلق على الإبهام ولا مطالبة فإذا عينت بقرعة سمع دعوى الأخرى.

(ولا) إيلاء أيضا (بـ) قوله لزوجته: (إن وطئتك فأنت زانية)، لأن ذلك

ليس بحلف على ترك الوطء فوق أربعة أشهر.

(أو) إن وطئتك (فلله علي صوم أمس، أو) صوم (هذا الشهر)؛ لأنه

حلف بنذر.

(أو) إن قال لها: والله (لا وطئتك في هذا البلد، أو) إن قال لها: والله

لا وطئتك (مخضوبة، أو حتى تصومي نفلا، أو) حتى (تقومي، أو) حتى

(يأذن زيد، فيموت)؛ لأن ذلك ليس مقدرا بما فوق أربعه أشهر، ولإمكان

وطئها بدون حنث.

(و) إن قال لزوجته: (إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري وكان ظاهر

فوطئ: عتق) عبده (عن الظهار.

وإلا) أي: وإن لم يكن ظاهر (فوطئ: لم يعتق) في الأصح؛ لأنه إنما

علق عتقه بشرط كونه عن ظهاره فتقيد

(1)

بذلك.

[فصل: إن جعل غايته ما لا يوجد في مدة الإيلاء]

(فصل. وإن جعل غايته) أي: غاية زمن الإيلاء (ما) أي: شيئا (لا

يوجد في أربعة اشهر غالبا؛ كـ) قوله: (والله لا وطئتك حتى ينزل عيسى، أو

يخرج الدجال، أو حتى تحبلي وهي آيسة، أو لا) يعني: أو ليست بآيسة (ولم

يطأ، أو يطأ ونيته حبل متجدد.

أو) جعل غايته فعلها شيئا (محرما)؛ كوالله لا وطئتك (حتى تشربي

خمرا، أو) حتى تأكلي لحم خنزير.

أو جعل غايته (إسقاط مالها) عنه أو عن غيره.

(أو) جعل غايته (هبته) أي: هبة مالها له أو لغيره.

(أو) جعل غايته (إضاعته) أي: إضاعه مالها، (ونحوه)؛ كإلقاء نفسها

في مهلكة (فمول) يعني: فإنه يكون موليا في جميع هذه الصور.

أما في قوله: حتى ينزل عيسى ونحوه؛ فلأن الغالب أن ذلك لا يوجد في

أربعة أشهر. فأشبه ما لو قال: والله لا وطئتك في نكاحي هذا.

وكذا لو علق وطئها على مرضها أو مرض إنسان غيرها بعينه.

وكذا إذا قال: حتى تحبلي وهي آيسة، أو غير آيسه ولم يطأ، أو يطأ ونيته

حبل متجدد فإن ذلك مستحيل. أشبه ما لو قال: والله لا وطئتك حتى تصعدي

السماء، أو تقلبي الحجر ذهبا؛ لأن معنى ذلك ترك وطئها فإن ما يراد إحالة

وجوده يعلق على المستحيل.

قال الله سبحانه وتعالى في الكفار: {وَلَا يَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ حَتَّى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِيَاطِ} [الأعراف: 40]. معناه: لا يدخلون الجنة ابدا.

وقال أصحاب الشافعي والقاضي وأبو الخطاب من أصحابنا: إن كانت من

ذوات الأقراء لم يكن موليا، لأن حملها ممكن.

ولنا: أن الحمل بدون الوطء مستحيل عادة. فكان تعليق اليمين عليه

إيلاء، كتعليقه على صعود السماء.

ودليل استحالته قول مريم عليها السلام: {أَنَّى يَكُونُ لِي غُلامٌ وَلَمْ يَمْسَسْنِي بَشَرٌ وَلَمْ أَكُ بَغِيًّا} [مريم: 20].

فإن قيل: يمكن حبلها من وطء غير زوجها أو باستدخال منيه؛

قلنا: اما الأول فلا يصح فإنه لو صرح به فقال: لا وطئتك حتى تحبلي من

غيري، أو ما دامت في نكاحي، أو حتى تزنى كان موليا.

وأما الثانى فهو من المستحيلات في العادة فإن كان وجد فهو من خوارق

العادات. وقد قال أهل الطب: إن المني إذا برد لم ليخلق منه ولد. وصحح

قولهم جريان العادة على وفق ما قالوه، لكن لو أراد بقوله: جتى تحبلي السببية

ولم يرد الغاية. ومعناه: لم أطأك لتحبلي من وطئي قبل منه ولم يكن موليا؛

لأنه ليس بحالف على ترك الوطء، وإنما حلف على ترك قصد الحبل، فإن

(1)

" حتى " تستعمل بمعنى

(2)

السببية.

] وأما كونه يكون

(3)

موليا إذا علق اليمين على فعل محرم؛ فلأن الممتنع

شرعا شبيه بالممتنع حسا]

(4)

.

وأما كونه يكون موليا إذا علق اليمين على إسقاط مالها ونحوه؛ فلأن أخذ

مالها أو إسقاطه من غير رضاها محرم فجرى مجرى تعليق اليمين على شرب

الخمر ونحوه.

وإذا تقرر كونه موليا في جميع ما تقدم من الصور كان ذلك؛ (كـ) ما لو

قال: والله لا وطئتك (حياتي، أو حياتك، أو ما عشت) أنا، (أو عشت)

انت.

(لا إن غماه) يعني: لا إن غيى زمن ترك الوطء (بما لا يظق خلو المده)

أي: مدة الإيلاء (منه) اي؛ مما علق عليه اليمين به فإنه لا يكون موليا (ولو

خلت) المدة منه، (كـ) ما لو قال: والله لا وطئتك (حتى يركب زيد،

ونحوه)؛ كحتى يسافر زيد، أو حتى يتزوج، أو حتى يطلق زوجته.

(أو) غيى ترك الوطء (بالمدة) فى الأصح؛ (كـ) قوله

(1)

: (والله

لا وطئتك أربعة أشهر، فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر)، أو قال: والله

لا وطئتك شهرين، فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر؛ لأنه حالف بكل

يمين على مدة ناقصة عن مدة الإيلاء فلم يكن موليا.

ولأنه يمكنه الوطء بالنسبه إلى كل يمين عقب مدتها من غير حنث فيها.

فأشبه ما لو اقتصر عليها فلم يكن موليا.

وكذا لو علق يمين ترك الوطء على فعل منها مباح لا مشقة عليها فيه فإنه

لا يكون موليا، كما لو قال: والله لا وطئتك حتي تدخلي الدار أو تلبسي

(2)

هذا

الثوب.

(أو قال: إلا برضاك، أو) إلا بـ (إختيارك، أو إلا أن تختاري أو تشائي،

ولو لم تشأ بالمجلس)؛ لأن ذلك ممكن وجوده منها من غير ضرر عليها فيه فلا

يكون موليا بذلك.

(وإن قال) لزوجته: (والله لا وطئتك مدة، أو ليطولن تركي لجماعك لم

يكن موليا حتي ينوي) بذلك ترك وطئها (فوق أربعة أشهر)؛ لأن قوله ذلك يقع

على القليل والكثير. فلا يصير موليا مع عدم نية مدة يصير بها موليا.

(وإن علقه) أي: علق الإيلاء (بشرط؛ كـ) قوله: (إن وطئتك فوالله

لا وطئتك، أو إن قمت) فوالله لا وطئتك، (أو إن شئت فوالله لا وطئتك: لم

يصر موليا) قبل وجود الشرط في الأصح، لأن يمينه معلقة بشرط فهو فيما قبله

ليس بحالف فلا يكون موليا.

ولأنه يمكنه الوطء من غير حنث قبل وجود الشرط فلم يكن موليا، (حتى

يوجد) الشرط فإذا وجد الشرط صار موليا؛ لأنها تبقى يمينا تمنع الوطء على

التأبيد.

(ومتى أولج) ذكره قدرا (زائدا على الحشفة في الصورة الأولة) وهي

قوله: إن وطئتك فوالله لا وطئتك (ولا نية) له حين قوله: إن وطئتك بأن نوى

وطئا كاملا على العادة (حنث)، لأن التعليق على الوطء من غير نية يحصل

بتغييب الحشفة فإذا زاد على ذلك حنث.

(و) إن قال لزوجته: (والله لا وطئتك في السنة) إلا يوما أو إلا مرة،

(أو) قال: والله لا وطئتك (سنة إلا يوما، أو) إلا (مرة فلا إيلاء) عليه (حتى

يطأ وقد بقي فوق ثلثها) أي: ثلث السنة، لأن يمينه معلقة بالإضافة فقبلها

لا يكون حالفا، لأنه لا يلزمه بالوطء قبل الإصابة حنث. فإذا وطء وقد بقي من

السنة مدة الإيلاء صار موليا.

(ويكون موليا من أربع) أي: من زوجاته الأربع (بـ) قوله: (والله

لا وطئت كل واحدة) منكن، (أو) والله لا وطئت (واحدة منكن)، لأنه

لا يمكنه وطء واحدة منهن إلا بالحنث، فلهذا قلت:

(فيحنث بوطء واحدة) منهن (في الصورتين، وتنحل يمينه) بوطء

الأولى، لأنها يمين واحده فإذا حنث فيها مرة لم يحنث فيها مرة ثانية. ولا يبقى

حكم اليمين بعدحنثه فيها.

(ويقبل في) الصورة (الثانية) وهي

(1)

قوله: والله لا وطئت واحدة منكن

(إرادة معينة) من نسائه بيمينه. فيصير موليا منها وحدها؛ لأن اللفظ يحتمله

احتمالا غير بعيد.

(و) يقبل قوله أيضا في الصورة الثانية في نية واحدة (مبهمة) لا أكثر؛ لأنه

نوى بلفظه ما يحتمله فقبل، (وتخرج) واحدة منهن (بقرعة) فيصير موليا منها

وحدها.

(و) إن قال لنسائه: (والله لا اطؤكن، أو) قال لهن: والله (لا وطئتكن

لم يصر موليا) منهن في الحال في الأصح؛ لأنه يمكنه وطء كل واحدة منهن بغير حنث. فلم يمنع نفسه بيمينه من وطئه، فلم يكن موليا منها (حتى يطأ ثلاثا) من

نسائه، (فتتعين الباقية) التي لم يطأها منهن للإيلاء؛ لأنه لا يمكنه وطؤها من

غير حنث في يمينه.

(فلو عدمت إحداهن) أي: إحدى زوجاته؛ كما لو ماتت أو بانت مثلا

فيما إذا قال لهن: والله لا أطؤكن، أو والله لا وطئتكن:(انحلت يمينه) وزال

الإيلاء؛ لأنه لا يحنث إلا بوطء الأربع. فلو تزوج البائن عاد حكم يمينه، وهذا (بخلاف ما قبل) من المسائل.

(وإن آلى من واحدة) من زوجتيه أو زوجاته، (وقال لأخرى: أشركتك

معها: لم يصر موليا من الثانية) في الأصح؛ لأن اليمين بالله سبحانه وتعالى

لا تصح إلا بلفظ صريح من اسم أو صفة، والتشريك بينهما في ذلك كناية [فلم

يصح بها اليمين. (بخلاف الظهار) فإنه إذا ظاهر من واحدة من نسائه، وقال

لأخرى: أشركتك معها صار مظاهرا]

(1)

من الثانية؛ لأن العلماء سووا بين

الظهار والطلاق في التنجيز والتعليق، فكذا في التشريك. والله سبحانه وتعالى

أعلم.

[فصل: فيمن يصح إيلاؤه]

(فصل. ويصح) الإيلاء من كل زوج يصح طلاقه (من) مسلم

و (كافر)، وحر (وقن، و) صبي (مميز) يصح طلاقه في الأصح.

قال في القاعده الثانية من القواعد الأصولية: الأكثرون من أصحابنا على

صحة ذلك. انتهى.

(وسكران) وغضبان، (ومريض مرجو برؤه، ومن لم يدخل) بز وجته.

(لا) من غير زوج، لقول الله سبحانه وتعالى:{لِّلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِن نِّسَآئِهِمْ} [البقرة: 226].

ولا (من مجنون، ومغمى عليه)، لعدم انعقاد يمينهما.

(و) لا من (عاجز عن وطء لجب كامل أو شلل)، لأن الجماع لا يطلب

منه، لامتناعه بعجزه.

(ويضرب لمول ولو) كان (قنا)؛ لدخوله في عموم الاية) مدة أربعة

أشهر من يمينه)، لقوله سبحانه وتعالى:{تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} [البقرة: 226]. (ويحسب عليه زمن عذره) فيها؛ كحبس وإحرام ومرض ونحو ذلك، لأن

المانع من جهته وقد وجد التمكين الذي عليها، (لا عذرها) يعني: أنه لا يحسب

عليه من المدة زمن عذرها، (كصغر وجنون ونشوز وإحرام ونفاس) ومرضها وحبسها. (بخلاف حيض) فإن وجد فيها شيء من هذه الأعذار لم تضرب له

المدة حتى يزول؛ لأن المدة تضرب لامتناعه من وطئها، والمنع هاهنا من قبلها.

وإنما لم يمنع الحيض من ضرب المدة؛ لأنه لو منع لم يمكن ضرب المدة، لأن الحيض في الغالب لا يخلو منه شهر فيؤدى ذلك إلى إسقاط حكم الإيلاء.

(وإن حدث عذرها) في أثناء المدة: (استؤنفت) المدة (لزواله) ولم تبن

على ما مضى؛ لأن قوله سبحانه وتعالى: {تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} [البقرة: 226]

يقتضي كونها متوالية، فإذا انقطعت بحدوث عذرها وجب استئنافها؛ كمدة

الشهرين في صوم الكفارة.

(لا. إن حدث عذوه) في أتناء المدة فإنها لا تستأنف؛ لأن المانع من جهته.

(وإن أوتدا) أي: ارتد كل من الزوجين، (أو) ارتد (أحدهما بعد

دخول، ثم أسلما أو أسلم) المرتد منهما بعد الدخول (في العدة: استؤنفت

المدة) في الأصح؛ (كمن بانت) في المدة (ثم عادت في اثناءها) أي: أثناء

المدة. يعني: فإن المدة تستأنف، سواء كافب البينونة بفسخ أو طلاق، أو

بانقضاء عدتها من طلاق رجعي؛ لأنها صارت بالبينونة

(1)

أجنبية منه فلما عاد فتزوجها عاد حكم الإيلاء من حين تزوجها واستؤنفت المدة حينئذ.

(وإن طلقت) طلاقا (وجعيا في المدة) أي: مدة التوبص: الم تنقطع ما

دامت في العدة) فص عليه؛ لأن الرجعية قبل انقضاء عدتها على نكاحها فهي زوجة. فلم تنقطع مدتها بالطلاق؛ كما لو لم يطلقها.

(وان انقضت المدة) المضروبة (وبها عذر يمنع وطئها)؛ كمرض وإحرام

ونحوها: (لم تملد طلب الفيئة) وهي الوطء؛ لأن ذلك ممتنع من جهتها.

فلم يكن لها مطالبة به في تلك الحال؛ لأنها عبث.

ولأنها إنما تملك المطالبة مع الاستحقاق وهي لا تستحق الوطء.

(وإن كان) العذر (به وهو) أي: والعذر الذي به (مما يعجز به عن

الوطء) من مرض أو حبس أو غيرهما (أمر) أي: أمره الحاكم (أن يفيء

بلسانه، فيقول: متى قدوت جامعتك)؛ لأن القصد بالنية ترك ما قصده من

الإضرار بالإيلاء، وقد ترك قصد الإضرار بما أتى به من الاعتذار، والقول مع

العذر يقوم مقام قعل القادو، بدليل أن إشهاد الشفيع على الطلب بالشفعة عند

العجز عن طلبها يقوم مقام طلبها عند الحضور.

(ثم متى قدر) ان يجامع (وطئ أو طلق) في الأصح؛ لأنه أخر حقها

بالعجز عنه. فإذا قدر عليه لزمه أن يوفيها إياه؛ كالدين على المعسر إذا قدر عليه.

وليس على من فاء بلسانه كفارة ولا حنث؛ لأنه لم يفعل المحلوف عليه

وإنما وعد بفعله، فهو كمن عليه دين حلف أن لا يوفيه ثم اعسر به، فقال: متى

قدرت وفيته.

(ويمهل) مول استمهل زوجته (لصلاة فرض، وتغد، وهضم، ونوم عن

نعاس، وتحلل من إحرام، ونحوه بقدره)؛ كدخول خلاء، وإفطارمن صوم،

ورجوعه إلى بيته؛ لأن العادة كون الوطء في بيته.

ولا يصح طلاق حاكم قبل ذلك.

(و) مول (مظاهر لطلب رقبة) يعتقها عن ظهاره (ثلاثة أيام، لا لصوم)

عن كفارة الظهار. فيطلق الحاكم عليه في الأصح؛ لأن زمن الصوم كثير.

(فإن لم يبق) للمولي (عذر، وطلبت) زوجته (ولو) كانت (أمة، الفيئة

وهي: الجماع لزم القادر) على الوطء (مع حل وطئها) أن يطأها.

وأصل الفيء: الرجوع، ولذلك يسمى الظل بعد الزوال فيئا؛ لأنه رجع من

المغرب إلى المشرق. فسمي الجماع من المولي فيئة؛ لأنه رجوع إلى فعل ما

تركه بحلفه.

(وتطالب) زوجة (غير مكلفة) لصغر أو جنون (إذا كلفت.

ولا مطالبة لولي) أي: ولي صغيرة ومجنونة (و) لا (سيد) أي: سيد

أمة؛ لأن الحق في الوطء للزوجات دون أوليائهن ومواليهن.

(ويؤمر بطلاق من علق) الطلاق (الثلاث بوطئها) أي: وطء زوجته،

(ويحرم) وطؤها؛ لوقوع الثلاث بإدخال ذكره فيكون نزعه في أجنبية، والنزع

جماع.

(ومتى أولج) ذكره في زوجة علق طلاقها الثلاب بوطئها (وتمم) وطئه،

(أو لبث) وهو مولج: (لحقه نسبه) أي: نسب ولد أتت به من هذا الوطء في

الأصح، (ولزمه المهر) لهذا الوطء في الأصح، (ولا حد) عليه في الأصح.

وإن نزع في الحال فلا حد ولا مهر؛ لأنه تارك.

وإن نزع ثم أولج فإن جهلا التحريم فالمهر والنسب ولا حد، وإن علما

التحريم فلا مهر ولا نسب وعليهما الحد، وإن علم التحريم وجهلته لزمه المهر

والحد ولا نسب، وإن علمت التحريم وجهله الواطئ لزمها الحد ولحقها ولحقه

النسب ولا مهر.

وكذا إن تزوجها في عدتها.

ونقل ابن منصور: لها المهر بما أصاب منها ويؤدبان.

(وتنحل يمين من جامع ولو مع تحريمه) أي: تحريم جماعه؛ (كـ) ما لو

جامع المولي زوجته (في حيض، أو نفاس، أو إحرام، أو صيام فرض من

أحدهما)؛ لأنه فعل ما حلف على تركه فانحلت يمينه بذلك وقد وفى الزوجة

حقها من الوطء. فخرج من الفيئة؛ كما لو وطئها وطئا مباحا في الأصح.

(ويكفر) لحنثه.

(وأدنى ما يكفي) المولي في الخروج من الفيئة: (تغييب حشفة أو قدرها)

من مقطوعها في قبل من آلى منها، (ولو من مكره).

قال في " الترغيب ": إذ الإكراه على الوطء لا يتصور.

(وناس وجاهل ونائم ومجنون، أو أدخل ذكر نائم) في الأصح؛ لأن

الوطء وجد وقد استوفت المرأة حقها بذلك. فخرج من الفيئة؛ كما لو فعل ذلك

قصدا.

(ولا كفارة فيهن) أي: في هذه الصور؛ لعدم الحنث من الحالف.

(في القبل) متعلق بقوله: تغييب. يعني: وأدنى ما يكفي المولي تغييب

الحشفة أو قدرها ولو من كذا وكذا في القبل.

إذا علصت ذلك (فلا يخرج من الفيئة بوطء دون فرج، أو في دبر)؛ لأن

الإيلاء يختص بالحلف على ترك الوطء في القبل، والفيئة الرجوع عن ذلك. فلا

تحصل الفيئة بغيره؛ كما لو قبلها. فلهذا لا يخرج بذلك وإن حنث به.

ولأن ذلك أيضا لا يزول ضرر المرأه به.

(وإن لم يف) المولي بوطء من آلى منها (وإن عفته سقط حقها) في الأصح؛

لأنها رضيت بإسقاط حقها من الفسخ بعدم الموطء فسقط؛ (كعفوها) أي:

كعفو زوجة العنين برضاها بعنته (بعد زمن العنة) فإن حقها بطلب الفسخ يسقط. (وإلا) أي: وإن لم يف ولم تعفه المرأة: (أمر) أي: أمره الحاكم (أن

يطلق) إن طلبت ذلك المرأة من الحاكم، لقول الله سبحانه وتعالى:{فَإِنْ فَآؤُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ * وَإِنْ عَزَمُواْ الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ} [البقره: 229].

ولقول الله سبحانه وتعالى أيضا: {فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} [البقره: 229]. فإذا امتنع من بذل ما هو واجب عليه فقد امتنع من الإمساك

(1)

بالمعروف فيؤمر بالتسريح بإحسان.

(ولا تبين) منه (ب) طلاق (رجعي) على الأصح، سواء أوقعه المولي أو

الحاكم.

(فإن أبى) المولي أن يفيء وأن يطلق: (طلق حاكم عليه طلقة أو ثلاثا،

وفسخ) على الأصح؛ لأن كل ما تدخل النيابة فيه إذا تعين مستحقه وامتنع من هو عليه مع المطالبة به قام الحاكم فيه مقامه؛ كقضاء الدين.

فإن طلق الحاكم واحده فهي واحدة، وإن رأى ان يطلق ثلاثا فهي ثلاث؛

لأنه قائم مقام المولي. فيقع ما يوقعه من ذلك؛ كالوكيل المطلق،

(وإن قال) الحاكم: (فرقت بينكما) ولم ينو طلاقا، (فهو فسخ) على

الأصح؛ لأنها فرقة بدون لفظ الطلاق ونيته. فكانب فسخا؛ كما لو قال:

فسخت النكاح.

(وإن) طالبته بالفيئة فـ (ادعى بقاء المدة) قبل؛ لأن الاختلاف في مضي

المدة ينبني على الخلاف في وقت يمينه. فإنهما لو اتفقا على وقت اليمين حسب

من ذلك الوقت.

وإن اختلفا فى وقت اليمين فقال: حلفت فى غرة رمضان، وقالت: بل

حلفت في غرة شعبان فالقول قوله؛ لأن الحلف صادر من جهته وهو أعلم به.

فكان القول قوله فيه؛ كما لو اختلفا في أصل الإيلاء.

(أو) ادعى (وطأها) بعد إيلافه (وهي ثيب: قبل)؛ كما لو ادعى الوطء.

في العنه.

ولأن هذا أمر خفي لا يعلم إلا من جهته. فقبل قوله فيه؛ كقول المرأة في حيضها.

(وإن ادعت بكارة) أي: أنها بكر وأنكر هو، (فشهد بها) أي: ببكارتها

امرأه (ثقة: قبلت.

وإلا) أي: وإن لم تشهد ببكارتها ثقة: (قبل) قوله فى وطئها؛ كما لو

كانت ثيبا. (وعليه اليمين فيهن) أي: في الصور الثلاث؛ لأن ذلك حق

لآدمي يجوز بذله. فيستحلف فيه؛ كالديون.

ولعموم قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: " ولكن اليمين على المدعى عليه "

(1)

. والله

سبحانه وتعالى أعلم.

‌

‌[كتاب الظهار]

هذا (كتاب الظهار) واشتقاقه من الظهر، وإنما خص به الظهر من بين سائر

الأعضاء؛ لأنه موضع الركوب، ولذلك يسمى المركوب ظهرا، والمرأة

مركوبة: إذا غشيت.

فمن قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي كان معناه: أنه شبه امرأته بظهر أمه

في التحريم، كأنه يشير أن ركوبها للوطء حرام كركوب أمه لذلك.

والأصل في الظهار الكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب؛ فقوله سبحانه وتعالى: {الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنكُم مِّن نِّسَائِهِم} الآيات

(1)

[المجادلة: 2 - 4].

وأما السنة؛ فما روى أبو داود بإسناده عن خويلة بنت مالك بن ثعلبة قالت:

" تظاهر مني أوس بن الصامت. فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم أشكو، ورسول الله صلى الله عليه وسلم يجادلني فيه، ويقول: اتق الله فإنه ابن عمك. فما برحت حتى نزل القرآن. ودلك قوله سبحانه وتعالى: {قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا} [المجادلة: ا]. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: يعتق رقبة. قلت: لا يجد. فقالط: يصوم شهرين

متتابعين. فقلت: يا رسول الله! إنه شيخ كبير ما به من صيام. قال: فليطعم

ستين مسكينا. قلت: ما عنده من شئ يتصدق به. قال: فإنى سأعينه بعرق من

تمر. قلت: يا رسول الله! فإنى سأعينه بعرق آخر. قال: أحسنت. اذهبي

فأطعمي عنه ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك "

(2)

.

قال الأصمعي. العرق بفتح العين والراء هو: ما سف من خو ص؛ كالزنبيل

الكبير.

(وهو) أي: والظهار شرعا: (أن يشبه) الزوج (امرأته، أو) يشبه

(عضوا منها) أي: من امرأته (بمن) أي: بامرأة (تحرم عليه)؛ كاً مه وأخته

وبنته من نسب أو رضاع، وكأم زوجته، وكزوجة أبيه. (ولو) كان تحريمها

(إلى أمد)؛ كاً خت زوجته وعمتها، (أو بعضو منها) أي: ممن تحرم عليه ولو إلى امد، (أو) يشبه امرأته (بذكر أو بعضو منه) أي: من الذكر فيكون

ذلك ظهارا، (ولو) أتى به (بغير عربية).

ولو كانت الزوجة مجوسية من محارم الزوج (واعتقد الحل) زوج

(مجوسي) وظاهر منها ثم وطئها ثم ترافعا إلينا فأنا نفرق بينهما، ونأمره بإخراج كفارة الظهار.

وذلك (نحو) قول الزوج لزوجته: (أنت أو يدك، أو وجهك، أو أذنك

كظهر) أمي، (أو بطن) أمي، (أو رأس) أمي، (أو عين أمي)، أو كظهر

أو بطن أو رأس (أو) عين (عمتي أو خالتي أو حماتي، أو أخت زوجتي أو

عمتها أو خالتها)، أو كظهر أو بطن أو رأس (أو) عين (أجنبية)، أو كظهر أو

رأس (أو) عين (أبي أو أخي، أو أجنبي، أو زيد، أو رجل.

ولا يدين) إن قال: أردت في الكرأمة ونحوها؛ لأن هذه الألفاظ صريحة

في الظهار فلا يقبل [فيه دعوى صرف نيته إلى غير الظهار.

(و) إن قال لزوجته: (انت كظهر أمي طالق، أو) قال لها (عكسه)

وهو: انت طالق]

(1)

كظهر أمي (يلزمانه) أي: يلزمه الطلاق والظهار؛ لأنه

أتى بصريحهما.

و) إن قال لزوجته: (انت علي) كأمي أو مثل أمي، (أو) أنت (عندي)

كأمي أو مثل أمي، (أو) أنت (مني) كأمي أو مثل أمي، (أو) أن j (معي

كأمي، أو) أنب معي (مثل أمي، وأطلق.) في جمعذلك: (فظهار) على

الأصح؛ لأنه الظاهر من اللفظ عند الإطلاق.

(وإن نوى) بقوله: أنت على، أو عندي، أو مني، أو معى كأمي أو مثل

أمي (في الكرأمة، ونحوها)؛ كالمحبة: (دين، وقبل حكما) على الأصح،

لأنه أدعى بلفظه ما يحتمله فيقبل.

(و) إن قال لها: (أنت أمي، أو) أنت (كأمي، أو) أنت (مثل أمي)

دون أن يقول: علي، أو عندي، أو مني، أو معي، (ليس بظهار إلا مع نية)

الظهار، (أو قرينة) تدل عليه؛ لأن احتمال

(1)

هذه الصور لغير الظهار اكثر من احتمال الصور التي قبلها له، وكثرة الاحتمالات توجب اشتراط النية فى المحتمل الأقل ليتعين له؛ لأنه يصير كناية فيه. فتشترط النية فيه؛ كسائر الكنايات،

وتقوم في ذلك القرينة مقام النية.

(و) قوله لزوجته: (أنت علي حرام ظهار، ولو نوى طلاقا أو يمينا) على

الأصح نص عليه في رواية الجماعة. وهو المذهب.

ونقل عنه ما يدل على أنه يمين وفاقا للأئمة الثلاثة؛ لأن التحريم يتنوع إلى

تحريم بظهار وبطلاق وبحيض وبإحرام. فلا يكون صريحا في واحد منها

ولا ينصرف إليه بغير نية.

ووجه المذهب: أن ذلك تحريم أوقعه في امرأته. فكان بإطلاقه ظهارا؛

كسائر تشبيهها بظهر من تحريم عليه.

وقولهم: أن التحريم يتنوع. قجوابه: أن تلك الأنواع منتفية ولا يحصل

بقوله من تلك الأنواع إلا الطلاق. وحمله على الظهار أولى؛ لأن الطلاق تبين به المرأة وهذا يحرمها مع بقاء الزوجية. فكان حمله على أدنى التحريمين أولى.

(لا إن زاد: إن شاء الله، أو سبق بها) نصا. بأن قال: إن شاء الله أنت

علي حرام فإنه لا يكون ظهارا؛ كما لو قال: والله لا أفعل كذا إن شاء الله فإنه

لا يكون يمينا؛ لتعليقه بالمشيئة بجامع أن كلا من الظهار واليمين يدخله التكفير.

(و) قول من قال: (أنا مظاهر، أو علي) الظهار، (أو يلزمني الظهار،

أو) يلزمني (الحرام، أو أنا عليك حرام، أو) أنا عليك (كظهر رجل)، أو

كظهر أبي (مع نية) الظهار (أو قرينة) تدل على الظهار، (ظهار) في الأصح؛

لأنه نوى الظهار بما يحتمله لفظه فكان ظهارا.

ولأن تحريم نفسه عليها يقتضي تحريم كل واحد منهما على الاخر.

ولأن تشبيه نفسه بأبيه يلزمه

(1)

منه تحريمها عليه كما تحرم على أبيه. فيكون

ظهارا، كما لو شبهها بمن تحرم عليه.

(وإلا) أي: وإن لم ينو شيئا ولا قرينة هنا تدل على شيء: (فلغو) أي:

فلفظه بذلك لغو؛ (كـ) قوله: [(أمي) امرأتي، (أو) قوله: (أختي امراتي،

أو مثلها) يعني كقوله: أمي مثل امرأتي، أو أختي مثل امرأتي، ونحو ذلك.

(و) كقوله]

(2)

: (انت علي كظهر البهيمة) في الأصح؛ لأنه ليس

(3)

بمحل للاستمتاع.

(و) كذا قوله لزوجته: (وجهي من وجهك حرام) يعني: أنه يكون لغو.

نص عليه.

(وكالإضافة) أي: وكما إذا أضاف التشبيه أو التحريم (إلى شعر وظفر،

وريق ولبن، ودم وروح، وسمع وبصر). فلو قال: شعرك أو ظفرك إلى آخره

كظهر أمي، أو قال: شعرك أو ظفرك إلى آخره علي حرام كان ذلك جميعه لغوا. (ولا ظهار) على الأصح (إن قالت) المرأة (لزوجها) نظير ما يصير به

مظاهرا إن قاله لها، (أو علقت بتزويجه نظير ما يصير به مظاهرا) إن قاله لها؛

لأن الله سبحانه وتعالى قال: {الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنكُم مِّن نِّسَائِهِم} [المجادلة: 2]

فخصهم بذلك.

ولأن الظهار قول يوجب تحريمها في النكاح. فاختص به الزوج؛ كالطلاق.

ولأن الحل في المرأة حق للزوج. فلم تملك المرأة إزالته؛ كسائر حقوقه.

(و) يكون (عليها كفارته) أي: كفارة الظهار على الأصح؛ لأنها أحد

الزوجين وقد أتى بالمنكر من القول والزور في تحريم الآخر عليه. فوجب عليه كفارة الظهار؛ كالآخر.

(و) يكون عليها (التمكين قبله) أي: قبل التكفير في الأصح؛ لأنه حق

للزوج. فلم يكن لها الامتناع منه؛ كسائر حقوقه.

ولأنه لم يثبت لها حكم الظهار وإنما وجبت الكفارة مغلظة. فلم يكن لها

الامتناع من الوطء؛ كما لو حلفت على منعه منه بغير ذلك. وليس لها ابتداء

القبلة والاستمتاع؛ لأنها حالفه على ترك فعل أوجب عليها كفارة الظهار فليس

لها أن تتعمد الحنث فيه قبل التكفير.

والأصل في ذلك ما روى الأثرم بإسناده عن إبراهيم النخعي عن عائشة بنت

طلحة أنها قالت: " إن تزوجت مصعب بن الزبير فهو علي كظهر أبي. فساًلت

أهل المدينة فرأوا أن

(1)

عليها الكفارة ".

وروى علي بن مسهر

(2)

عن الشيباني قال: " كنت جالسا بالمسجد أنا

وعبد الله بن مغفل المزنى فجاء رجل حتى جلس إلينا. فسألته: من أنت؟

فقال: أنا مولى لعائشة بنت طلحة أعتقتني عن ظهارها. خطبها مصعب بن

الزبير. فقالت: هو علي كظهر أبي إن تزوجته. ثم رغبت فيه فاستفتت أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم يومئذ كثير. فأمروها أن تعتق رقبة وتتزوجه، فتزوجته وأعتقتني ". وروى سعيد هذين الخبرين مختصرين.

(ويكره دعاء أحدهما) أي: أحد الزوجين (الآخر بما يختص بذي رحم؛

كأبي، وأمي، وأخي، وأختي).

قال أحمد: لا يعجبني.

] فصل: ممن يصح الظهار]

(فصل. ويصح) الظهار (من كل من) أي: زوج (يصح طلاقه)،

مسلما كان أو كافرا، حرا كان أو عبدا، كبيرا كان أو مميزا يعقل الطلاق في

الأصح؛ لأنه تحريم كالطلاق فجرى مجراه، وصح ممن يصح منه.

(ويكفر كافر بمال)، لأن الصوم لا يصح منه ما دام كافرا.

(و) يصح (من كل زوجة)، مسلمة كانت أو ذمية، حرة كانت أو أمة؛

لقول الله سبحانه وتعالى: {الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنكُم مِّن نِّسَائِهِم} [المجادلة: 2]

فخصهن بالظهار.

ولأنه لفظ يتعلق به تحريم الزوجة فلا يحرم به غيرها كالطلاق.

ولأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية فنقل حكمه وبقي محله.

إذا تقرر هذا فإن الظهار (لا) يصح (من أمته أو أم ولده)، فلو قال السيد

لأمته: أنت علي كظهر أمي لم تحرم عليه، (ويكفر كيمين بحنث) أي: كما لو

حلف لا يطؤها ثم وطئها فإنه تلزمه كفارة يمين.

قال نافع: " حرم رسول الله صلى الله عليه وسلم جاريته. فأمره الله سبحانه وتعالى أن يكفر

يمينه ".

وهذا على الأصح.

وعنه: عليه كفارة ظهار.

(وإن نجزه) أي: نجز الظهار رجل يصح طلاقه (لأجنبية)؛ بأن قال لغير

زوجته: أنت علي كظهر أمي، (أو علقه بتزويجها)؛ بأن قال لها: إن

تزوجتك فأنت علي كظهر أمي

(1)

.

(أو قال) لأجنبية: (أنت علي حرام ونوى أبدا: صح) كون قوله ذلك

(ظهارا)؛ لأن ذلك ظهار في الزوجية فكذا في الأجنبية. فإن تؤوجها لم يطأها

حتى يكفر.

(لا إن أطلق) بأن لم ينو أبدا، (أو نوى إذا)؛ لأنه صادق في حرمتها عليه

قبل عقد التزويج. (ويقبل) دعوى ذلك منه (حكما)؛ لأنه الأصل.

(ويصح الظهار منجزا ومعلقا) بشرط، (فمن حلف به) أى: بظهار (أو

بطلاق أو عتق، وحنث: لزمه) ما حلف به.

(و) يصح الظهار (مطلقا)؛ كأنت علي كظهر أمي، (ومؤقتا؛ كأنت

علي كظهر أمي شهر رمضان، إن وطئ فيه) أي: في شهر رمضان: (كفر

وإلا) أي: إن لم يطأ فيه: (زال) حكم الظهار بمضيه؛ لحديت صخر بن

سلمة وقوله: " ظاهرت من امرأتى حتى انسلخ شهر رمضان، وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم

أنه أصابها في الشهر فأمره بالكفارة "

(1)

. ولم ينكر تقييده.

ولأنه منع نفسه منها بيمين لها كفارة. فصح مؤقتا؛ كالايلاء. وفارق

الطلاق فإنه يزيل الملك، وهذا يوقع تحريما يوفعه التكفير فجاز تأقيته.

(ويحرم على مظاهر ومظاهر منها وطء) بلا خلاف؛ لقوله سبحانه

وتعالى: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3](ودواعيه)؛ كالقبله

والاستمتاع بما دون الفرج على الأصح، (قبل تكفير ولو بإطعام) فيلزمه

إخراجها قبل الوطء؛ لما روى عكرمة عن أبن عباس: " أن رجلا أتى

رسول الله صلى الله عليه وسلم قد ظاهر من امرأته فوقع عليها. فقال. يا رسول ألله! إنى ظاهرت من امرأتى فوقعت عليها قبل أن أكفر. فقال: ما حملك على ذلك

رحمك الله؛ قال: خلخالها في ضوء القمر. قال: فلا تقربها حتى تفعل ما

أمرك الله "

(2)

. رواه الخمسة إلا أحمد، وصححه الترمذي.

فنهاه عن قربانها قبل التكفير؛ لأن ما حرم

(1)

الوطء من القول حرم دواعيه؛

كالطلاق والإحرام. (بخلاف كفارة يمين) فإنه لو حلف: لا يطأها كان له أن

يطأها قبل إخراج كفارة اليمين.

(وتثبت) أي: تستقر كفارة الظهار (في ذمته) أي: ذمة المظاهر

(بالعود، وهو: الوطء). نص عليه أحمد. (ولو) كان الوطء (من مجنون)

بأن ظاهر ثم جن.

(لا) إن كان الوطء (من مكره). وأنكر قول مالك: أنه العزم على الوطء.

وقال القاضي وأبو الخطاب: هو العزم.

فعلى المذهب: متى وطئ لزمته الكفارة ولا تجب قبل ذلك، إلا أن الكفارة

شرط لحل الوطء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها، كما يؤمر بعقد النكاح من أراد

حل المرأه.

ووجه ذلك: أن العود هو فعل ضد قولط المظاهر فإن المظاهر محرم للوطء

على نفسه ومانع لها منه فالعود فعله. فأما الإمساك عن الوطء فليس بعود، لأنه

ليس بعود في الظهار المؤقت فكذلك في المطلق. وقول من قال: إن الظهار

يقتضي إبانتها ممنوع وإنما يقتضي تحريمها واجتنابها ولذلك صح توقيته.

ولأن الله سبحانه وتعالى قال: {ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا} [المجادله: 3] وثم

للتراخي، والإمساك غير متراخ.

ويدل على إبطال قول من قال: إن العود غير الوطء أن الظهار يمين مكفرة.

فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها وهو فعل ما حلف على تركه؛ كسائر الأيمان.

ولأن الظهار يمين يقتضي ترك الوطء. فلا تجب كفارتها إلا به؛ كالإيلاء.

(ويأثم مكلف) بالوطء قبل التكفير، لمخالفة قول الله سبحانه وتعالى في

العتق والصيام: {مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3].

(ثم لا يطأ حتى يكفر) يعني: أن تحريم زوجته باق عليه حتى يكفر في قول

أكثر أهل العلم.

(وتجزي) كفارة (واحدة) ولو كرر الوطء، لحديث سلمة بن صخر حين

ظاهر ثم وطئ قبل التكفير، فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بكفارة واحدة

(1)

.

- ولأنه وجد العود والظهار فيدخل في عموم قوله: {ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ} [المجادله: 3].

ويكون ذلك (كمكرر ظهارا من) امرأة (واحدة قبل تكفير، ولو) كان

تكراره (بمجالس، أو أراد) بتكراره (استئنافا). نص عليه في رواية جماعة،

لأن تكرير الظهار قول لم يؤثر في تحريم الزوجة لتحريمها بالقول الأول. فلم

تجب فيه كفارة ثانية، كاليمين بالله سبحانه وتعالى.

(وكذا) لو ظاهر (من نساء بكلمة) واحدة، كما لو قال: أنتن على كظهر

أمي فإنه لا تلزمه إلا كفارة واحدة بغير خلاف في المذهب.

(و) إن ظاهر منهن (بكلمات) بأن قال لكل واحدة: أنت علي كظهر

أمي، كان عليه (لكل) منهن (كفارة)، لأنها أيمان متكررة على أعيان

متفرقة. فكان لكل واحدة كفارة، كما لو كفر ثم ظاهر.

ولأنها أيمان لا يحنث في أحدها بالحنث في الأخرى. فلا تكفرها كفارة

واحد ة.

(ويلزم إخراج) لكفارة الظهار (بعزم على وطء). نص عليه أحمد، لقوله

سبحانه وتعالى: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3] فمنع من الوطء قبل التماس. فوجب فعله قبله.

(ويجزئ) الإخراج (قبله) أي: قبل العزم؛ لانعقاد سبب الوجوب وهو

الظهار السابق على الإخراج.

(وإن اشترى) المظاهر من زوجته الأمة (زوجته) فظهاره

(1)

بحاله، (أو

بانت) زوجته المظاهر منها (قبل الوطء ثم أعادها مطلقا) ارتد أو لا: (فظهاره

بحاله). نص عليه؛ لأنه حرمها على نفسه بالظهار وذلك يقتضى حرمتها إلى

حين التكفير. فيكون تحريمها بعد شراء الزوجة وبينونتها كما قبل ذلك؛ لعموم

قول الله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِن نِّسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3].

وفيما إذا اشترى زوجته وجه: أن له الوطئ مع كفارة يمين.

(وإن مات أحدهما قبله) أي: أحد الزوجين بعد الظهار وقبل إخراج

الكفارة ولم يكن وطئها: (سقطت) الكفارة، سواء كان ذلك متراخيا عن ظهاره

أو عقبه؛ لأن العود هو الوطء وقد وجد الموت قبله فامتنع حنثه، ولم يجب عليه بإمساكه قبل الموت شيء، ويرثها وترثه كما بعد التكفير.

] فصل: في كفارة الظهار]

(فصل) في كفارة الظهار وما في معناها.

(وكفارته) أي: كفارة الظهار (وكفارة وطء نهار رمضان على الترتيب)

وهي: (عتق رقبة، فإن لم يجد: فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع:

فإطعام ستين مسكينا).

والأصل في كفارة الظهار قول الله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِن نِّسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا

…

} إلى آخر الآية] المجادده: 3].

وفي كفارة الوطء نهار رمضان ما روى ابو هريرة " أن رجلا قال:

يا رسول الله! وقعت على امرأتي وأنا صائم. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: هل تجد

رقبه تعتقها؛ قال: لا. قال: فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ قال:

لا. قال: فهل تستطيع إطعام ستين مسكينا؛ قال: لا

…

وذكر الحديث "

(1)

متفق عليه.

وفي كفارة الوطء نهار رمضان روايه: أنها على التخيير.

(وكذا) في الترتيب (كفارة قتل، إلا انه لا يجب فيها إطعام) على

الأصح، لأن الله سبحانه وتعالى لم يذكر الإطعام في كفارة القتل.

(والمعتبر) في الكفارات: (وقت وجوب) على الأصح؛ (كـ) وجوب

(حد، و) وجوب (قود).

قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن عبد حلف على يمين فحنث فيها

وهو عبد فلم يكفر حتى عتق أيكفر كفارة حر أو كفارة عبد؟ قال: يكفر كفارة

عبد، لأنه إنما يكفر ما وجب عليه يوم حنث لا يوم حلف. قلت له: حلف وهو

عبد وحنث وهو حر؛ قال: يوم حنث واحتج فقال: افترى وهو عبد ثم أعتق

فإنما يجلد جلد العبد.

ولأن الكفارات تجب على وجه الطهرة فكان الاعتبار فيها بحالة الوجوب.

بخلاف الوضوء فإنه لو تيمم ثم وجد الماء بطل تيممه. وهنا لو صام ثم قدر على الرقبة لم يبطل صومه. ولو قتل وهو رقيق ثم عتق لم يسقط عنه القود إذا قتل

رقيقا قبل عتقه.

(وإمكان الأداء) في الكفارات (مبني على) إمكان أداء (زكاة). ووقت

وجوب في ظهار وقت العود، لأن الكفارة لا تجب حتى يعود، وفي يمين زمن

حنث، وفي قتل زمن زهوق الروج.

(فـ) ـعلى المذهب: (لو أعسر موسر قبل تكفير: لم يجزئه صوم)،

لأنه غير ما وجب عليه وتبقى الرقبة في ذمته إلى ميسرته، كما تبقى سائر

الواجبات في ذمته إلى حين إمكان الأداء.

(ولو أيسر معسر) وجبت عليه الكفارة حالة إعساره: (لم يلزمه عتق،

ويجزئه) العتق على الأصح، لأن العتق هو الأصل في الكفارات. فوجب أن

يجزئه، كسائر الأصول.

(ولا يلزم عتق إلا لمالك رقبة) حين الوجوب (ولو) كانت الرقبة (مشتبهة

برقاب غيره)، لأنه يمكنه العتق. (فيعتق رقبة) ناويا بذلك التي في ملكه،

(ثم يقرع بين الرقاب: فيخرج من قرع) فيتعين للحكم بحريته.

قال في " الفروع ": هذا قياس المذهب. قاله القاضي وغيره. انتهى.

(أو) إلا (لمن تمكنه) بأن يقدر على شرائها (بثمن مثلها) أو على زيادة

(أو مع زيادة) عن ثمن مثلها (لا تجحف) به في الأصح، (أو) يمكنه شراؤها

(نسيئة وله مال غائب) يوفي ثمنها منه،، (أو) له (دين مؤجل) يوفي بثمنها

النسيئة فيلزمه العتق.

(لا بهبة) يعني: لا إن وهبت له الرقبة أو وهب له ثمنها فإنه لا يلزمه قبول ذلك.

(و) يشترط للزوم الرقبة أيضا كونها (تفضل عما يحتاجه) المظاهر: (من

أدنى مسكن صالح لمثله، و) من (خادم لكون مثله لا يخدم نفسه، أو) لأجل

(عجزه) عن خدمة نفسه.

(و) كون الرقبة تفضل عن (مركوب وعرض بذلة) يعني: يحتاج إلى

استعماله؛ كآلة حرفته ونحو ذلك.

(و) كونها تفضل أيضا عن (كتب علم يحتاج إليها، وثياب تجمل)

لا تزيد على ملبوس مثله، (وكفايته، و) كفاية (من يمونه) المظاهر (دائما،

ورأس ماله لذلك) أي: لكفايته وكفاية من يمونه، (ووفاء دين)؛ لأن ما

استغرقته حاجة الإنسان فهو كالمعدوم في جواز الانتقال إلى البدل؛ كمن وجد ما يحتاج إليه للعطش يجوز له الانتقال إلى التيمم. فإن كان له خادم وهو ممن يخدم

نفسه عادة لزمه إعتاقها؛ لأنها فاضلة عن حاجته.

(ومن له فوق ما يصلح لمثله: من خادم، ونحوه)؛ كمركوب وملبوس

(وأمكن بيعه وشراء) بدل (صالح لمثله، و) شراء (رقبة بالفاضل: لزمه) العتق.

(فلو تعذر) عليه ما ذكر، (أو كان له سرية يمكن بيعها وشراء سرية ورقبة

بثمنها: لم يلزمه) ذلك؛ لأن الغرض قد يتعلق بنفس السرية فلا يقوم غيرها مقامها. (وشرط في رقبة) تجزئ (في كفارة، و) في (نذر عتق مطلق: إسلام)

على الأصح؛ لقول الله سبحانه وتعالى:

(1)

{وَمَن قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَئًا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ} [النساء: 92].

والحق بذلك سائر الكفارات حملا للمطلق على المقيد كما حمل مطلق قوله

سبحانه وتعالى: {وَاسْتَشْهِدُواْ شَهِيدَيْنِ من رِّجَالِكُمْ} [البقرة: 282 [على المقيد

في قوله سبحانه وتعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ} [الطلاق: 2]. وإن لم يحمل عليه من جهة اللغة حمل عليه من جهة القياس. والجامع بين كفارة القتل وغيرها

من الكفارات: أن الإعتاق يتضمن تفريغ العتيق المسلم لعبادة ربه، وتكميل

أحكامه، ومعونه المسلمين فناسب ذلك شرع إعتاقه في الكفارة، تحصيلا لهذه المصالح. والحكم مقرون بها في كفارة القتل المنصوص على الأيمان فيها،

فيتعدى ذلك إلى كل عتق في كفارة. فيختص بالمؤمنة، لاختصاصها بهذه

الحكمة.

(و) شرط في الرقبة أيضا (سلأمة من عيب مضر ضررا بينا بالعمل)، لأن

المقصود تمليك العبد منافعه، وتمكينه من التصرف لنفسه ولا يحصل هذا مع ما يضر

(1)

بالعمل ضررا يينا، (كعمى)، لأن الأعمى لا يمكنه العمل في أكثر الصنائع. (وشلل يد أو رجل، أو قطع إحداهما)، لأن اليد آلة البطش، والروجل آلة

المشي. فلا يتهيأ له كثير من العمل مع تلف أحدهما أو شللها.

(أو) قطع (سبابة، أو) قطع إصبع (وسطى، أو إبهام من يد أو رجل، أو

خنصر وبنصر) أي: مع بنصر (من يد) واحدة، لأن نفع اليد يزول بذلك.

(وقطع أنمله من إبهام، أو) قطع (أنملتمن من غيره) أي: من غير الإبهام

(كـ) قطع (كله)، لأن ذلك يذهب بمنفعة تلك الأصبع.

(ويجزئ من قطعت بنصره من إحدى يديه أو) إحدى (رجليه، و) قطعت

(خنصره من) اليد أو الرجل (الأخرى)، لأن نفع كل من اليد والرجل باق.

(أو جدع أنفه) يعني: أنه يجزئ من قطع أنفه (أو أذنه، أو يخنق

أحيانا)، لأن ذلك لا يعتبر بالعمل.

(أو علق عتقه بصفة لم توجد)، لأن ذلك لا أثر له.

أما من علق عتقه بصفة ثم نواه عند وجودها فلا يجزئ، لأن سبب عتقه انعقد

عند وجود الصفة فلا يملك صرفها إلى غيرها.

(و) يجزئ (مدبر، وصغير، وولد زنا، وأعرج يسيرا ومجوب،

وخصي، وأصم، وأخرس تفهم إشارته، وأعور، ومرهون، ومؤجر،

وجان، وأحمق، وحامل)، لأن ما في هؤلاء من النقص لا يضر بالعمل، وما

فيهم من الوصف. لا يؤثر في صحة عتقهم.

(و) يجزئ (مكاتب لم يود) من كتابته (شيئا) على الأصح.

(لا من أدى) منها (شيئا) على الأصح، لأنه إن أدى شيئا فقد حصل

العوض عن بعضه. فلم يجزئه، كما لو أعتق بعض رقبة. وإذا لم يؤد شيئا فقد

أعتق رقبة كاملة سالمة الخلق لم يحصل عن شيء منها عوض.

(أو اشتري بشرط عتق) يعني: أنه لا يجزئ من الكفارة من اشتري بشرط

العتق على الأصح. روي عن معقل بن يسار ما يدل عليه. وذلك لأنه إذا اشتراه بشرط العتق فالظاهر أن البائع نقصه من الثمن لأجل هذا الشرط. فكان ذلك كأنه

أخذ عن العتق عوضا.

(أو يعتق) على المظاهر (بقوابة)، لأن. الله سبحانه وتعالى قال:

{فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ} [المجادده: 3] والتحرير فعل العتق ولم يحصل العتق هاهنا بتحرير منه ولا إعتاق. فلم يكن ممتثلا للأمر؛ لأن عتقه مستحق بسبب غير سبب الكفاره.

(و) لا يجزئ (مريض مأيوس) منه، لأنه لا يتمكن من العمل مع بقاء

مرضه، (و) لا (مغصوب منه).

قال في " الإنصاف ": لا يجزئ إعتاق المغصوب على الصحيح من

المذهب. قدمه في " الفروع " في موضع، وفيه وجه آخر: أنه يجزئ. انتهى.

(و) لا يجزئ (زمن ومقعد)، لأنه لا يمكنهما

(1)

العمل في أكثر الصنائع.

(و) لا يجزئ (نحيف عاجز عن عمل)؛ لأنه كالمريض المأيوس من برؤه.

(و) لا يجزئ (أخرس أصم ولو فهمت إشارته).

قال في " الإنصاف ": لا يجزئ الأخرس الأصم ولو فهمت إشارته على

الصحيح من المذهب. وعليه جماهير الأصحاب. وجزم به في" الهداية "

و"المذهب" و"المستوعب " و" الخلاصة " و" الهادي " و" المحرر"

و" النظم " و" الرعايتين " وغيرهم. وقدمه في"الفروع ". واختار أبو الخطاب والمصنف يعني: الموفق الإجزاء إذا فهمت إشارته. انتهى.

ووجه المذهب: أنه ناقص بفقد حاستين تنقص بفقدهما قيمته نقصا كثيرا.

(و) لا (مجنون مطبق)؛ لأنه إذا امتنع الإجزاء بنقصان العمل فبالجنون

(1)

المطبق الذي يمنع منه بالكلية

(2)

أولى.

(و) لا (غائب لم تتبين حياته) في الأصح؛ لأن وجوده غير متحقق.

والأصل بقاء شغل الذمة بالكفارة فلا يبرأ بالشك.

قال في " الإنصاف ": محل الخلاف: إذا لم يعلم خبره مطلقا، أما إن

أعتقه ثم تبين بغد ذلك كونه حيا فإنه يجزئ قولا واحدا. قاله الأصحاب.

(و) لا (موصى بخدمته ابدا) لنقصه، (أو ام ولد) يعني: أنه لا يجزئ

في الكفارة عتق أم ولد على الأصح؛ لأن عتقها مستحق بسبب آخر. فلم يجزئ

عنه؛ كما لو اشترى من يعتق عليه بنيه العتق عن الكفارة.

(و) لا (جنين) يعني: أنه لا يجزئ فى الكفارة عتق الجنين ولو ولد بعد

عتقه حيا؛ لأنه لم يثبت له أحكام الدنيا بعد.

(ومن اعتق) عن كفارة (جزءا) من رقيق (ثم) أعتق (ما بقي) منه ولو مع

طول المدة بين العتقين أجزأه؛ لأنه أعتق رقبة كاملة في وقتين. فأجزأه؛ كما لو أطعم المساكين.

ويتصور ذلك بما إذا كان يملك نصف رقيق فأعتق نصيبه وهو معسر بقيمة

باقيه ثم أيسر فاشترى باقيه

(1)

من شريكه وأعتقه.

(أو) كان يملك (نصف قنين)، ذكرين أو انثيين، أو أحدهما ذكر والاخر

أنثى فأعتق النصف الذي يملكه من كل منهما عن كفارته: (أجزأ) ـه

(2)

ذلك على

الأصح، لأن الأشقاص كالأشخاص. ولا فرق بين كون الباقي منهما حرا أو رقيقا.

(لا ما سرى بعتق جزء) يعني: أن المظاهر لو كان له جزء في رقيق فأعتقه

وهو موسر فسرى العتق إلى بقيته لم يجزئه ما سرى إليه العتق، حتى يعتق نظير ما سرى إليه العتق من غير ذلك الرقيق؛ لأن عتق نصيب شريكه بالسراية لم يحصل بإعتاقه؛ لأن السراية غير فعله، وإنما هي من آثار فعله. أشبه ما لو اشترى من

يعتق عليه ينوي به الكفارة.

(ومن علق عتقه بظهار) بأن قال: متى ظاهرت من زوجتي كان عبدي فلان

حرا، (ثم ظاهر: عتق) العبد، (ولم يجزئه عن كفارته) في الأصح؛ (كما

لو نجزه عن ظهاره ثم ظاهر) بأن قال لعبده: أنت حر الساعة عن ظهاري إن ظاهرت: عتق ولم يجزئه عن ظهاره إن ظاهر.

(أو علق ظهاره بشرط) بأن قال: إن كلمت زيدا فزوجتي علي كظهر أمي

(فأعتقه) أي: أعتق عبده عن ظهاره المعلق (قبله) أي: قبل وجود الشرط

المعلق عليه الظهار ثم وجد الشرط فإنه لا يجزئه هذا العتق في كفارته عن ظهاره. (ومن أعتق) في كفارته (غير مجزئ ظانا إجزاءه: نفذ) العتق فيه، وبقيت

الكفارة في ذمته.

] فصل: إذا لم يجد رقبة في الكفارة]

(فصل. فإن لم يجد) الرقبة بأن عجز عنها العجز الشرعي: (صام)

المظاهر، سواء كان (حرا أو قنا شهرين، ويلزمه تبييت النية) لصرمه؛ لكونه

واجبا.

(و) يلزمه (تعيينها) أي: تعيين النية (جهة الكفارة)؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: " إنما

الأعمال بالنيات "

(1)

.

(و) يلزمه أيضا (التتابع) أي: تتابع صوم الشهرين بالفعل، (لا نيته)

أي: لا نية التتابع إذا حصل بالفعل؛ لقول الله سبحانه وتعالى: {فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجاددة: 4]. والمراد بالتتابع: الموالاة بين صيام أيام الشهرين بأن لا يفطر فيهما ولا يصوم من غير الكفارة.

وأما كونه لا تجب نيه التتابع في الأصح؛ لأنه تتابع واجب. فلم يفتقرإلى

نية؛ كالمتابعة بين الركعات. ويفارق الجميع بين الصلاتين فإنه رخصة فافتقر

إلى نية الترخص.

(وينقطع) التتابع (بوطء مظاهر منها ولو) كان (ناسيا) على الأصح؛ لأن

الوطء لا يعذر فيه بالنسيان، (أو) كان وطؤه (مع عذر يبيح الفطر)؛ كما لو

وطئ المظاهر منها وهو مريض مرضا يبيح الفطر، أو وهو مسافر سفرا يبيح الفطر، (أو) وطئها (ليلا)، عامدا أو ناسيا على الأصح؛ لأن الله سبحانه

وتعالى قال: {فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِن قَبْلِ أَن يَتَمَاسَّا} [المجاددة: 4]. فأمر بصيام الشهرين خاليين عن وطء، ولم يأت بهما كما أمر. فلم يجزئه؛ كما لو

وطئها نهارا ذاكرا.

ولأنه تحويم للوطء لا يختص النهار ولا إذا كان ذاكرا. فاستوى فيه الليل

والنهار مع الذكر والنسيان؛ كالاعتكاف.

(لا) إذا وطئ (غيرها) أي: غير المظاهر منها (في) الأحوال (الثلاثة)

وهي: الوطء مع النسيان، والوطء مع عذر يبيح الفطر، والوطء ليلا؛ لأن ذلك

غير محرم عليه ولا هو محل لتتابع الصوم. فلم يقطع التتابع؛ كالأكل.

(و) ينقطع التتابع أيضا (بصوم غير رمضان)؛ لأنه قطع التتابع بشيء

يمكنه التحرز منه. أشبه ما لو أفطر من غير عذر، (ويقع) صومه (عما نواه)؛

لأنه زمان لم يتعين للكفارة.

وفي " الترغيب ": هل يفسد

(1)

أو ينقلب نفلا فيه وفي نظائره؟ وجهان.

(و) ينقطع التتابع أيضا. (بفطر) في أثناء الشهرين (بلا عذر) ولو ناسيا

لوجوب التتابع، أو ظنا أنه قد أتم الشهرين؛ لأنه أفطر لجهله. فقطع التتابع؛

كما لو ظن أن الواجب شهر واحد.

لا أن أكره على الفطر في الأصح.

(لا برمضان) يعني: أن التتابع لا ينقطع بصوم رمضان، (أو فطر واجب؛

كعيد) يعني: كفطر يوم عيد، (وحيض، ونفاس، وجنون، ومرض

مخوف). وذلك مثل: أن يبتدئ الصوم من أول شعبان فيتخلله رمضان ويوم

الفطر، أو يبتدئ من أول ذي الحجة فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق فإن التتابع

لا ينقطع بهذا ويبني على ما مضى.

وأما الحيض والنفاس والجنون والمرض فكل وأحد منها لا يمكن التحرز منه

فلا ينقطع به التتابع. ويلحق بذلك الإغماء جميع اليوم فإنه لا يصح ذلك اليوم

ولا ينقطع به التتابع.

(و) لا ينقطع التتابع أيضا بفطر) حامل ومرضع: خوفا على أنفسهما)،

لأنهما كالمريض، (أو) فطر (لعذر يبيحه، كسفر، ومرض غير مخوف) في

الأصح، لأن كلا منهما يبيح الفعل. أشبه المرض المخوف.

(و) كفطر (حامل ومرضع: لضرر ولدهما) بالصوم في الأصح، لأنه

فطر يبيح لهما بسبب لا يتعلق باختيارهما. فلم ينقطع التتابع به، كما لو أفطرتا

خوفا على أنفسهما.

(و) كفطر (مكره) على الفطر، (ومخطى) لمن أكل يظنه ليلا فبان

نهارا، (وناس).

أما المكره والناسي؛ فلبقاء صومهما.

وأما المخطئ؛ فإنه معذور في الفطر.

(لا جاهل) يعني: لا إذا أفطر جاهلا بوجوب التتابع ونحوه فإن التتابع

ينقطع بذلك، لأن هذا أمر يمكنه التحرز منه بسؤاله عن حكمه.

] فصل: إذا لم يستطع الصوم]

(فصل. فإن لم يستطع صوما: لكبر، أو مرض ولو رجي برؤه)، أو

(يخاف زيادته أو تطاوله، أو) لا يستطيع (لشبق) به: (أطعم ستين

مسكينا)؛ لقول الله سبحانه وتعالى: {فَمَن لَّمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا} [المجاددة: 4].

وقد وردت السنة بكون الكبر والشبق من الأعذار التي يجوز معها الانتقال إلى الطعام. فمن ذلك: " أن أوس بن الصامت لما أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصوم قالت امرأته: يا رسول الله! إنه شيخ كبير. ما به من صيام. قال: فليطعم ستين مسكينا "

(1)

.

ولما " أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم سلمة بن صخر بالصيام. قال: وهل أصبت

ما أصبت إلا من الصيام؟ قال: فأطعم "

(2)

. فنقله إلى الطعام لما أخبره أن به من

الشبق والشهوة ما يمنعه من الصيام. وقس عليهما ما في معناهما.

ويشترط في المسكين الذي يجزئ إطعامه كونه (مسلما حرا، ولو) كان

(انثى). ويأتي حكم المكاتب.

(ولا يضر وطء مظاهر منها أثناء إطعام). نقله ابن منصور عن أحمد.

وكذا في أثناء عتق؛ كما لو عتق نصف عبد ثم وطئها، ثم عتق نصفا آخر فإن

وطئه لا يؤثر فيما عتقه قبله- ومنعهما في " الانتصار "- ثم سلم الإطعام؛ لأنه

بدل والصوم مبدل؛ كوطء من لا يطيق الصوم في الإطعام.

(ويجزئ دفعها) أي: دفع الكفارة (إلى صغير من أهلها) أي: ممن يصح

دفعها إليه ولو كان كبيرا، (ولو لم يأكل الطعام) على الأصح، لأنه حر مسلم

محتاج. فأشبه الكبير.

ولأن أكله للكفارة ليس بشرط والصغير تصرف الكفارة إلى ما يحتاج إليه مما

تتم به كفايته. ويقبضها له وليه،

(و) يجزئ دفعها إلى (مكاتب) على الأصبح، لأنه يأخذ من الزكاة لحاجته.

فأشبه المسكين، (و) إلى (من يعطى من زكاة لحاجة). كالفقير والمسكين

وابن السبيل والغارم لصصلحة نفسه، لأن ابن السبيل والغارم إنما يأخذان

لحاجتهما فهما في معنى الفقير والمسكين اللذان يأخذان لحاجتهما إلى القوت.

(و) يجزئ دفعها إلى (من ظنه مسكينا فبان غنيا) في الأصح، بناء على

الأصح من الروايتين في الزكاة.

(وإلى مسكين) واحد (في يوم واحد من كفارتين) على الأصح، لأنه دفع

القدر الواجب إلى العدد الواجب. فأجزأ، كما لو دفع ذلك في يومين.

(لا) دفع كفارته (إلى من تلزمه مؤنته) أي: يلزم الدافع مؤنة المدفوع إليه

فإنها لا تجزئ. وتقدم تعليل ذلك في الزكاه.

(ولا) يجزئ أيضا (ترديدها على مسكين) واحد (ستين يوما، إلا أن

لا يجد) مسكينا (غيره). فيجزئه على الأصح، لتعذر غيره من المساكين.

ولأن ترديد الإطعام في الأيام المتعددة في معنى إطعام العدد، لأنه يدفع به

حاجة المسكين في كل يوم. فهو كما لو أطعم في كل يوم واحدا

(1)

، فيكون

بمعنى إطعام العدد من المساكين والمشيء بمعناه يقوم مقامه بصورته عند تعذرها. ولهذا شرعت الأبدال، لقيامها مقام المبدلات في المعنى.

(ولو قدم) من عليه كفارة (إلى ستين) مسكينا (ستين مدا) مما يجزئ في

فطرة، (وقال: هذا بينكم، فقبلوه. فإن قال: بالسوية أجزأ) ـه ذلك.

(وإلا) أي: وإن لم يقل بالسوية (فلا) يجزئه في الأصح: (ما لم يعلم)

من عليه الكفارة (أن كلا) من المساكين (أخذ قدر حقه) من ذلك فيجزئه.

(والواجب) في الكفارات (ما يجزئ في فطرة: من بر مد) واحد، (ومن

غيره) أي: غير البر من شعير وتمر وزبيب وأقط) مدان) اثنان.

(وشن إخراج أدم مع) إخراج (مجزئ). نص على ذلك. وإخراج الحب

أفضل عند أحمد من إخراج الدقيق والسويق، ويجزءان لكن بوزن الحب. وإن أخرجها بالكيل فيزيد على كيل الحب قدرا يكون بقدره وزنا، لأن الحب إذا

طحن توزع فيكون في مكيال الحب أكثر مما يكون في مكيال الدقيق.

(ولا يجزئ خبز) على الأصح، لأنه خرج عن حالة المكيال والادخار.

فأ شبه الهريسة.

(ولا) يجزئ في كفارة (غير ما يجزئ في فطرة ولو كان) ذلك (قوت

بلده) على الأصح، لأن الفطرة وجبت طهرة للصائم، والكفارة وجبت طهرة

للمكفر عنه من ذنب المنكر من القول والزور. فاستويا في حكم الطهرة. فكان

المخرج عن أحدهما ما يخرج عن الآخر.

(ولا) يجزئه في الكفارة (أن يغدي المساكين أو يعشيهم) على الأصح،

لأن المنقول عن الصحابة إعطأوهم.

وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب في فدية الأذى. " أطعم ثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين "

(1)

.

ولأنه مال وجب للفقراء شرعا. فوجب تمليكهم إياه. (بخلاف نذر

إطعامهم) أي: إطعام المساكين، لأنه إذا غداهم أو عشاهم فقد وفى بنذره.

(ولا) تجزئه (القيمة) أي: أن يخرج قيمة الواجب على الأصح، لظاهر

قوله سبحانه وتعالى: {فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا} [المجاددة: 4]. ومن أخرج القيمة

لم يطعم.

(ولا) يجزئ في كفارة (عتق، و) لا (صوم، و) لا (إطعام إلا بنية)

وهو: أن ينوي كون ذلك من جهة الكفارة، لقول النبي صلى الله عليه وسلم:" إنما الأعمال بالنيات "

(1)

..

ولأن العتق والصوم والإطعام مما يختلف وجهه فيقع متبرعا به، ويقع عن

نذر وعن كفارة. فلا ينصرف إلى هده الكفارة بدود النية.

وصفتها: أن ينوي بالعتق أو الصيام أو الإطعام عن هذه الكفارة، فإن زاد

الواجبة فهو تأكيد.

(و) حينئذ (لا تكفي نية التقرب) إلى الله سبحانه وتعالى (فقط) " لأن

التقرب يتنوع إلى واجب وإلى نفل. وموضيع النية مع التكفير أو قبله بيسير. وإن كانت الكفارة صياما اشترط نية الصيام عن الكفارة في كل ليلة، لقول النبي صلى الله عليه وسلم:" لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل "

(2)

.

إذا علمت ذلك (فإن كانت) عليه كفارة (واحدة لم يلزمه تعيين سببها) بنيته

في الأصح، بل ينوي العتق، أو الصوم، أو الإطعام الكفارة الواجبة عليه، لأنه

تعين بكون السبب الموجب لها واحدا.

(ويلزم مع نسيانه) أي: نسيان سببها (كفارة واحدة) في الأصح.

وقيل: تلزمه كفارات بعدد الأسباب كل واحدة عن سبب، كمن نسي صلاة

من يوم لا يعلم عينها فإنه يلزمه خمس صلوات.

(فإن عين) سببا (غيره) أى: غير السبب الذي وجبت الكفارة فيه (غلطا

و) كان (سببها من جنس) واحد (يتداخل) مثل: كفارة يمين عن لبس غلط

فيها فنواها عن يمين أكل وليست عليه: أجزأه ذلك عما عليه من كفارة يمين

اللبس، أو كانت عليه ونسيها:(أجزأه) ذلك (عن الجميع) أي: جميع ما

عليه من كفارة الأيمان.

(وإن كانت) عليه كفارات (أسبابها من جنس) واحد (لا يتداخل)؛ كما

لو لزمته كفارات لظهاره

(1)

من نسائه الأربع بكلمة لكل واحده اجزأ عن واحدة.

ولا يجب عليه تعيين سببها بأن ينوي أن هذه الرقبة كفارة عن ظهاري من فلانة، وهذه عن ظهاري من فلانة. فإذا اعتق رقبة واحدة وأطلق بأن لم يعينها عن واحدة

من نسائه حلت له واحدة غير معينة؛ كما لو كان عليه صوم يومين من رمضان فصام منهما يوما.

فال في " شرح المقنع ": وقياس المذهب: أن يقرع بينهن فتخرج المحللة

منهن بالقرعة.

(أو) كانت عليه كفارات (من أجناس؛ كظهار وقتل، و) وطء في (صوم

ويمين) بالله سبحانه وتعالى، (فنوى إحداها) أي: إحدى هذه الأربع:

(أجزأ) ـه ذلك (عن واحدة) منها.

(ولا يجب) أي: ولا يشترط لإجزائها (تعيين سببها) بأن يقول: عن

الظهار، أو عن القتل، أو عن نحو ذلك في الأصح؛ لأنها عبادة واحدة واجبة.

فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين سببها؛ كما لو كانت من جنس. والله سبحانه

وتعالى أعلم.

‌

‌(كتاب اللعان)

واشتقاقه من اللعن؛ لأن كلأ من الزوجين يلعن نفسه في الخامسة

(1)

إن كان

كاذبا.

وقيل: لأن الزوجين لا ينفكان من أن يكون أحدهما كاذبا فتحصل اللعنة

عليه، وهي: الطرد والإبعاد.

(وهو) شرعا: (شهادات مؤكدات بأيمان من الجانبين، مقرونه بلعن

وغضب، قائمة مقام حد قذف أو تعزيبر في

(2)

جانبه، و) قائمة مقام (حبس في جانبها) ..

والأصل فيه: قوله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُن لَّهُمْ شُهَدَاء إِلاَّ أَنفُسُهُمْ

…

} الآيات] النور: 6 - 9].

وما روى سهل بن سعد " أن عويمر العجلانى أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم. فقال:

يا رسول الله! أرأيت رجلا وجد مع امرأة رجلا فقتله تقتلونه أم كيف يفعل؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: قد نزل فيك شيء وفي صاحبتك فاذهب فأت بها. قال سهل: فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله. فلما فرغا قال عويمر: كذبت عليها

يا رسول الله! إن أمسكتها. فطلقها ثلاثا قبل ان يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم.

قال ابن شهاب: فكانت سنة المتلاعنين "

(3)

. رواه الجماعة إلا الترمذي.

إذا علمت ذلك فإنه (من قذف زوجته بزنا ولو) كان ما قذفها به من الزنا

(بطهر وطئ فيه) الزوج، وسواء كان قذفه إياها بالزنا (في قبل أو دبر فكذبته:

لزمه) أي: لزم الزوج (ما يلزم بقذف أجنبية.

ويسقط) عنه ما كان يلزمه لو لم تصدقه (بتصديقها) إياه.

(وله إسقاطه) أي: إسقاط ما كان يلزمه بقذفه (بلعانه ولو وحده) يعني:

وأن تلاعن هي، (حتى) ولو كان ما أسقطه بلعانه (جلدة) من حد القذف (لم

يبق) عليه (غيرها.

وله) أي: وللزوج (إقأمة البينة) عليها (بعد لعانه) بالزنا، (ويثبت

موجبها) أي: موجب البينة.

(وصفته) أي: صفه اللعان: (أن يقول زوج أربعا) أولا: (اشهد بالله

إنى لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا ويشير إليها، ولا حاجة لأن تسمى أو تنسب إلا مع غيبتها، ثم يزيد في خامسة: وإن لعنة الله عليه إن كان من

الكاذبين). ولا يشترط على الأصح أن يقول: فيما رماها به من الزنا.

(ثم) تقول (زوجة أربعا: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من

الزنا، ثم تزيد في خامسة: وإن غضب الله عليها إن كان من الصادقين). ولا

يشترط على الأصح أن تقول: فيما رمانى به من الزنا.

(فإن نقص لفظ من ذلك) أي: مما يشترط ذكره (ولو أتيا بالأكثر) من

ذلك، (وحكم حاكم) به: لم يصح؛ لأنه نص القرآن أتى على خلاف القياس

بعدد. فكان واجبا؛ كسائر المقدرات بالشرع.

(أو بدأت به) أي: بدأت المرأة باللعان، (أو قدمت " الغضب "، أو

أبدلته بـ " اللعنة "، أو " السخط "، أو قدم " اللعنة "، أو ابدلها بـ " الغضب "

أو " الإبعاد "، أو أبدل) لفظ: (" اشهد " بـ " أقسم " أو " أحلف "، أو أتى

به) أي: أتى الزوج باللعان (قبل إلقائه عليه، أو بلا حضور حاكم أو نائبه،

أو) لاعن (بغير العربية من يحسنها و) إن لم يحسنها (لا يلزمه تعلمها إن عجز

عنه) أي: عن اللعان (بها) أي: بالعربية، (أو علقه) أي: علق اللعان

(بشرط، أو عدمت موالاة الكلمات: لم يصح) في الأصح؛ لمخالفته للنص.

ولأن اللعان ورد في القران مسقطا للحد على غير القياس. فوجب أن يتقيد

بلفظه، كما قلنا في التكبير في الصلاة.

(ويصح من أخرس) وفي الأصح، (وممن اعتقل لسانه وأيس من نطقه

إقرار) فاعل يصح (بزنا، ولعان بكتابة) متعلق بيصح، (و) بـ (إشارة

مفهومة)؛ لأنه لا سبيل إلى نطقه في هذه الحالة. فانتقلنا إلى ما تحصل به

معرفة ما في نفسه، وهما الكتابة أو الإشارة

(1)

للضرورة.

(فلو نطق) من لاعن بإشارة (وأنكر) اللعان، (أو قال: لم أرد قذفا

ولعانا قبل فيما عليه: من حد ونسب)

(2)

يعني: فيطالب بالحد ويلحقه

النسب، (لا فيما له: من عود زوجيه) فلا يملك إعادة الزوجة؛ لأنها ملكت

نفسها بذلك بحكم الظاهر. فلا يقبل إنكاره له.

(وله) أي: ولمن لاعن بالإشارة ثم نطق وأنكر، وقلنا لا يقبل إنكاره فيما

عليه من حد أو نسب (أن يلاعن لهما) أي: لإسقاط الحد ونفي نسب الولد.

(وينتظر مرجو نطقه) إذا قذف زوجته وأراد لعانها (ثلاثة ايام).

قال في " الفروع ": ومن رجي نطقه انتظر.

وفي " الترغيب ": ثلاثه أيام.

وفائدة صحة قذف الأخرس ولعانه: أن عندما نأمره باللعان ونحبسه إذا نكل

حتى يلاعن. ذكره في " عيون المسائل "، وكلام غيره يقتضي: أنه يحد. انتهى.

(وسن تلاعنهما قياما)؛ لأن في حديث ابن عباس في خبر هلال: "أن

هلالا جاء فشهد ثم قامت فشهدت "

(1)

. وهذا يدل على انهما تلاعنا قياما.

(بحضرة جماعة)؛ لأن ابن عباس وابن عمر وسهلا حضروه مع حداثة

أسنانهم. فدل على أنه حضره جمع كثير؛ لأن الصبيان إنما يحضرون المجالس

تبعا للرجال، وكذلك قال سهل: " فتلاعنا وأنا مع الناس عند

رسولى الله صلى الله عليه وسلم "

(2)

.

(و) سن (أن لا ينقصوا عن أربعة) من الرجال؛ لأن الزوجة ربما تصدق

على الزنا فيشهدون على إقرارها عند الحاكم.

(و) أن يكون تلاعنهما (بوقت ومكان معظمين). فالوقت المعظم: بعد

العصر يوم الجمعة؛ لقول الله سبحانه وتعالى: {تَحْبِسُونَهُمَا مِن بَعْدِ الصَّلَاةِ فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ} [المائدة: 106].

وأجمع المفسرون على أن المراد بالصلاة هنا: صلاة العصر.

والمكان المعظم إذا كانا بمكة: بين الركن والمقام، وإذا كانا بالمدينة:

عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم، وإذا كانا ببيت المقدس؛ عند الصخرة. وإذا كانا

بغير ما ذكر: عند منابر جوامعها.

(و) سن (أن يأمر حاكم من) أي: رجلا (يضع يده على فم زوج، و)

امرأة تضع يدها على فم (زوجة عند الخامسة، ويقول: اتق الله فإنها الموجبة،

وعذاب الدنيا اهون من عذاب الآخرة)، لما أخرجه الجوزجانى في حديثا ابن

عباس

(3)

.

وأما كون الخامسة هي الموجبة فإنه إذا كان ك (7) اوجبت عنيه اللعنة؛

لالتؤامه إياها في الخامسة، وإن كانت كاذبة وجب عليها الغضب بالتزامها إياه في الخامسة. فينبغي التخويف عندها والإعلام أن عذاب الدنيا أهون من عذاب

الآخرة؛ لأن عذاب الدنيا منقطع وعذاب الآخرة دائم؛ ليتوب الكاذب منهما،

ويرتاع عما عزم علحه.

(ويبعث حاكم إلى) امرأة (خفرة) قذفها زوجها وأراد لعانه، (من يلاعن

بينهما)؛ لحصول الغرض ببعث من يثق الحاكم به. فلا ضرورة إلى

إحضا رها.

وأصل الخفر: الحياء، والخفرة: من تترك الدخول والخروج من منزلها

صيانة.

(ومن قذف زوجتين) أي: زوجتيه (فأكثر ولو) كان قذفه لهن (بكلمة)

واحدة: (أفرد كل واحدة بلعان) على الأصح؛ لأنه قاذف لكل واحدة منهن.

فلزمه أن يلاعنها؛ كما لو لم يقذف

(1)

غيرها.

ولأن القذف حق لآدمي فلا يتداخل.

] فصل: في شروط اللعان]

(فصل. وشروطه) أي: شروط اللعان المعتد به شرعا (ثلاثة):

الأول: (كونه بين زوجين مكلفين، ولو) كانا (قنين) أو أحدهما،

(أو) كانا (فاسقين أو ذميين، أو أحدهما) كذلك على الأصح.

أما اعتبار الزوجية؛ فلقول الله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ} ] النور: 6].

وأما اعتبار التكليف؛ فلأن قذف غير المكلف لا يوجب حدا. واللعان إنما

وجب لإسقاط الحد، فإذا لم يجب لم يجب اللعان؛ لعدم موجبه.

وإنما لم يعتبر كونهما عدلين أو حرين أو مسلمين؛ لعموم قوله سبحانه

وتعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ} .] النور: 6].

ولأن اللعان يمين، واليمين يصح من كل مكلف.

إذا تقرر هذا (فيحد) الرجل (بقذف أجنبية بزنا ولو نكحها بعد) أي: بعد

أن قذفها. ولا يملك إسقاطه باللعان؛ لأنه وجب في حال كونها غير زوجة.

(أو قال لها) أي: لزوجته: (زنيت قبل أن أنكحك) فإنه يحد للقذف.

ولا يملك أسقاطه باللعان على الأصح؛ لأنه أضافه إلى حال لم تكن فيه زوجة

له. فلا يلاعن؛ كما لو قذف غير زوجته. وفارق قذف الزوجة؛ لأنه محتاج

إليه؛ لأنها خانته. وإن كان بينهما ولد فهو محتاج إلى نفيه.

وأما إذا تزوجها وهو يعلم زناها فهو المفرط في نكاح حامل من الزنا. فلا

يشرع له طريق إلى نفيه ولا إلى لعانها؛ (كمن أنكر قذف زوجته مع بينة) لها

عليه؛ لأنه منكر لقذفها فكيف يحلف على إثباته، (أو) كمن (كذب نفسه)

بعد أن قذفها؛ لأنه مكذب نفسه في قذفها فكيف يحلف على إثباته.

(ومن ملك زوجته) الأمة (فأتت بولد لا يمكن) أن يكون (من ملك

اليمين) باًن أتت به لدون ستة أشهر من حين ملكها: (فله نفيه بلعان). وإن

أمكن كونه من ملك اليمين فلا.

(ويعزر) الزوج (بقذف زوجة صغيرة أو مجنونة، ولا لعان) يشرع

بينهما؛ لأنه قول تحصل به الفرقة المؤبدة فلا يصح من غير مكلف، أو يمين.

فلا يصح من غير مكلف؛ كسائر الأيمان.

(ويلاعن من قذفها) أي: قذف زوجته (ثم أبانها) بعد أن قذفها، (أو

قال) لها: (أنت طالق يا زانية ثلاثا)؛ كما لو لم يبنها.

أما في الصورة الأولى؛ فلأنه قذفها قبل التلفظ بالطلاق.

وأما في الثانية؛ فلأنه حصل الطلاق قبله. فلو سكت لم تبن بذلك.

وإنما بانت بقوله: ثلاثا فهو حاصل قبل البينونة، فهو كما لو قذفها ثم

أبانها.

(وإن قذفها في نكاح فاسد، أو) قذفها في حال كونها (مبانة بزنا في

النكاح، أو) بزنا في (العدة، أو قال) لها: (انت طالق ثلاثا يا زانية لاعن لنفي

ولد) إن كان بينهما ولد.

(وإلا) أي: وإن لم يكن بينهما ولد: (حد) للقذف.

أما إذا قذفها في النكاح الفاسد وبينهما ولد فإنه يلحقه بحكم عقد النكاح.

فكان له نفيه باللعان؛ كما لو كان في نكاح صحيح. ويفارق ما إذا لم يكن بينهما

ولد، فإنه لا حاجة إلى قذفها؛ لكونها أجنبية.

أما إذا قذفها وهي بائن وبينهما ولد فإنه يلحقه بحكم النكاح السابق. فكان

له نفيه باللعان؛ كما لو كان النكاح باقيا. وتفارق سائر الأجنبيات فإنه لا يلحقه ولدهن، فلا حاجة به إلى قذفهن.

الشرط (الثاني: سيق قذفها) أي: سبق قذف الزوج زوجته (بزنا ولو في

دبر)؛ لأن كلا منهما قذف يجب به الحد ويسقط باللعان، وسواء في ذلك

الأعمى والبصير. نص على ذلك، لقول الله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ

…

} الآية [النور: 6]. وهذا رام لز وجته.

وذلك (كـ) قوله: (زنيت، أو يا زانية، أو رأيتك تزنين)، أو زنا

فرجك.

(وإن قال) لها: (ليس ولدك مني، أو قال معه: ولم تزن، أو

لا أقذفك، أو وطئت بشبهة، أو) وطئت (مكرهة، أو) وطئت (نائمة، أو)

وطئت (مع إغماء، أو) مع (جنون: لحقه) الولد، (ولا لعان) على

الأصح، لأنه لم يقذفها بما يوجب الحد.

(ومن أقر بأحد توأمين: لحقه) التوأم (الآخر)، لأن الحمل الواحد

لا يجوز أن يكون بعضه منه وبعضه من غيره. فإذا ثبت نسب أحدهما منه ثبت

نسب الاخر ضرورة. فجعلنا ما نفاه تابعا لما استلحقه، ولم يجعل ما استلحقه

تابعا لما نفاه، لأن النسب يحتاط لإثباته، لا لنفيه.

(و) يترتب على هذا: أنه إذا كان قذف أمهما فإنه (يلاعن لنفي الحد) في

الأصح، لأنه لا يلزم من كون الولد منه انتفاء الزنا عنها، كما لا يلزم من وجود

الزنا كون الولد منه. ولذلك لو أقرت بالزنا أو قامت به بينة: لم ينتف الولد عنه

بذلك.

الشرط (الثالث: أن تكذبه) الزوجة في قذفه إياها، ويستمر) تكذيبها

(إلى انقضاء اللعان)، لأنها إذا لم تكذبه لا تلاعنه، والملاعنة إنما تنتظم من

الزوجين.

(فإن صدقته) فيما قذفها به (ولو مرة) واحدة، (أو عفت) أي: أعفته

عن المطالبة بحد قذفه إياها، (أو سكتت) بأن لم تقر ولم تنكر، (أو ثبت زناها

بـ) شهادة (أربعة سواه، أو قذف مجنونة بزنا قبله) أي: قبل جنونها، (أو)

قذف (محصنة فجنت) قبل اللعان، (أو) قذفها [حال كونها]

(1)

(خرساء،

أو) حال كونها (ناطقة فخرست) قبل اللعان (ولم تفهم إشارتها، أو) حال

كونها (صماء)، وهناك ولد (لحقه النسب) على أكثر نصوص الإمام أحمد،

(ولا لعان)، لأن وجوب الحد شرط اللعان، لأنه ثبت لدرء

(1)

الحد عن

القاذف. فإذا لم يجب الحد لم يكن للعان فائدة كما سبق. ونفي الولد جاء تبعا

للعان، لا مقصودا لنفسه. فإذا انتفى اللعان انتفى نفي الولد.

(وإن مات أحدهما) أي: أحد الزوجين (قبل تتمته) أي: تتمة اللعان:

(توارثا وثبت النسب، ولا لعان)؛ لأن اللعان لم يوجد. فلم يثبت حكمه.

وكذا إن مات أحدهما قبل لعانها وبعد لعانه؛ لأنه مات قبل تلاعن الزوجين؛

لأن الشرع إنما رتب هذه الأحكام على اللعان التام، والحكم لا يثبت قبل كمال

سببه، ويتوارثان لبقاء الزوجية.

(وإن مات الولد: فله لعانها ونفيه) بعد موته؛ لأن شروط اللعان تتحقق

بدون الولد فلا ينتفي بموته.

(وإن لاعن، ونكلت) الزوجة عن اللعان: (حبست حتى تقر أربعا) أي:

أربع مرات، (أو تلاعن) على الأصح.

قال أحمد: فإن أبت المراة أن تلتعن بعد التعان الرجل أجبرتها عليه وهبت

أن أحكم عليها بالرجم؛ لأنها لو أقرت بلسانها لم أرجمها إذا رجعت فكيف إذا

أبت اللعان؟

ولا يسقط النسب إلا بالتعانهما جميعا، لأن الفراش قائم حتى تلتعن،

والولد للفراش.

] فصل: فيما يترتب على اللعان]

(فصل. ويثبت بتمام تلاعنهما أربعة أحكام):

الحكم الأول: (سقوط الحد) عنه إن كانت الزوجة محصنه، (أو

التعزير) إن لم تكن محصنه، (حتى) أنه يسقط عنه حد القذف أو التعزير

(لمعين) أي: لرجل معين (قذفها به) باًن قال لها: زنيت بزيد فإنه يسقط عنه

حد القذف لزيد، (ولو اغفله) أي: أغفل ذكر الرجل الذي عينه (فيه) أي:

في اللعان؛ لأن اللعان بينة في أحد الطرفين باتفاق. فكان بينة في الطرف

الاخر؛ كالشهادة.

ولأن به حاجة إلى قذف الزانى لما أفسد عليه من فراشه، وربما يحتاج إلى

ذكره ليستدل بشبه الولد للمقذوف على صدق قاذفه.

والأصل في ذلك ما روى ابن عباس: " أن هلال بن أمية قذف امرأته عند

النبي صلى الله عليه وسلم بشريك بن سحماء. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: البينة أو حد في ظهرك. فقال: يا رسول الله! إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا يلتمس البينة؟ فجعل النبي صلى الله عليه وسلم يقول: البينة وإلا حد في ظهرك. فقال هلال: والذي بعثك بالحق! إنى لصادق. ولينزلن الله ما يبرئ ظهري من الحد. فنزل جبريل عليه السلام بقوله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ} فقرأ حتى بلغ {إِن كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ} [النور: 6 - 9]. فانصرف النبي صلى الله عليه وسلم. فأرسل إليها. فجاء هلال فشهد والنبي صلى الله عليه وسلم يقول: إن الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب؟ ثم قامت فشهدت فلما كان عند الخامسة وقفوها. فقالوا: إنها موجبة. ونكصت حتى

ظننا أنها ترجيع. ثم قالت: لا أفضح قومي سائر اليوم. فمضت. وقال

النبي صلى الله عليه وسلم: انظروها فإن جاءت به أكحل العينين سابغ الإليتين خدلج الساقين فهو لشريك بن سحماء فجاءت به كذلك. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: لولا ما مضى من

كتاب الله عز وجل لكان لي ولها شأن "

(1)

. رواه الجماعة إلا مسلما والنسائي.

فأسقط الحد باللعان مع تعيين قذفها به.

الحكم (الثاني: الفرقة) بين المتلاعنين (ولو بلا فعل حاكم) يعني: ولو

لم يفرق الحاكم بينها على الأصح.

الحكم (الثالث: التحريم المؤبد)؛ لما روي عن عمر رضي الله تعالى عنه

أنه قال: " المتلاعنان يفرق بينهما ولا يجتمعان أبدا "

(2)

رواه سعيد.

ولأن اللعان معنى يقتضي التحريم المؤبد. فلم يقف على حكم الحاكم؛ كالرضاع.

ولأن الفرقة لو لم تحصل إلا بتفريق الحاكم لساغ ترك التفريق إذا كرهاه؛

كالتفريق للعيب والإعسار. ولوجب أن الحاكم إذا لم يفرق بينهما: أن يبقى

النكاح مستمرا.

فعلى المذهب: يحصل التحريم المؤبد (ولو أكذب نفسه) على الأصح؛

لأن الأخبار جاءت عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله تعالى عنهم " أن المتلاعنين لا يجتمعان أبدا "

(3)

.

(أو كانت أمة فاشتراها بعده) يعني: أن اللعان يثبت التحريم المؤبد حتى

ولو لاعن زوجته الأمة ثم اشتراها من سيدها بعد أن لاعنها لم يحل له وطئها في

الأصح؛ لأنه تحريم مؤبد. فحرمت على مشتريها؛ كتحريم الرضاع.

ولأن المطلق ثلاثا إذا اشترى مطلقته لم تحل له قبل زوج وإصابة فهاهنا

أولى.

الحكم (الرابع: انتفاء الولد) عن الملاعن. (ويعتبر له) أي: لانتفائه

(ذكره صريحا) في اللعان؛ (كأشهد بالله: لقد زنت، وما هذا بولدي،

وتعكس هي) فتقول: أشهد بالله لقد كذب وهذا الولد ولده؛ لأنها أحد

الزوجين. فكان ذكر الولد منها شرطا في اللعان؛ كالزوج.

(أو) ذكره (تضمنيا؛ كقول) ملاعن (مدع زناها في طهر لم يصبها فيه،

وأنه اعتزلها حتى ولدت) عند التلاعن: (أشهد بالله إني لصادق فيما ادعيت

عليها، أو) فيما (رميتها به من زنا ونحوه) فينتفي.

(ولو نفى عددا) من الأولاد: (كفاه لعان واحد). ولم يحك في

" الإنصاف " في ذلك خلافا.

(وإن نفى حملا، أو استلحيقه، أو لاعن عليه مع ذكره: لم يصح) نفيه.

(ويلاعن) أولا (لدرء حد، وثانيا بعد وضع لنفيه)؛ لأنه من الجائز أن

يكون ما في بطنهما ريحا فهو حمل غير متيقن. فيصير الإقرار به أو نفيه مشروطا بوجوده، وكذا اللعان عليه، ولا يصح ذلك بشرط.

ولأن الإجماع منعقد على أنه لو تركه فلم ينفه لم يلزمه بذلك، وله أن ينفيه

بعد وضعه. وهذا يدل على اعتبار التعيين في وجوده، لكن إذا قال هو: من زنا

فهو قاذف فيلاعن لدرء الحد لا لنفيه؛ كما لو لم تكن حاملا فإذا وضعته وشاء

نفيه لاعن ثانيا لنفيه.

قال في " المحرر" بعد أن ذكر أن الحمل لا ينتفي باللعان: إلا أن يصف زنا

يلزم منه نفيه؛ كمن ادعى زناها في طهر لم يصبها فيه واعتزالها حتى ظهر حملها، ثم لاعنها لذلك، ثم وضعته لمدة الإمكان من دعواه: فإنه ينتفى عنه. انتهى.

قال شارحه: فإن كان وصف ما يلزم منه نفي الولد؛ كمن ادعى أنها زنت

في ظهر لم يجامعها فيه، وأنه اعتزلها حتى ظهر حملها، ثم لاعنها لذلك فإنه

ينتفي الحمل إذا وضعته لمدة الإمكان من حين ادعى ذلك؛ لأنه ادعى ما يلزم منه نفيه. فانتفى عنه؛ كما لو لاعن عليه بعد ولادته. انتهى.

ولم يذكرا في ذلك خلافا.

(ولو نفى) إنسان (حمل اجنبة) أي: مخير زوجته: (لم يحد)؛ لأن

ذلك ليس بقذف؛ (كتعليقه) أي: تعليق الزوج أو غيره (قذفا بشرط)؛ كما

لو قال: إذا جاء رأس الشهر فأنت زانية، أو إن دخلت الدار فأنب زانيه.

(إلا) إن قال لها: (أنت زانية إن شاء الله) فيكون قذفا.

(لا) إن قال لها: (زنيب إن شاء الله) فإنه لا يكون قذفا.

وأكثر ما قيل في الفرق بين الصورتين: أن الجملة الإسمية تدل على ثبوت

الوصف فلا تقبل التعليق. والجملة الفعلية تقبله؛ كقولهم، للضعيف: طبت إن

شاء الله ويكون مرادهم بذلك التبرك والتفاؤل بالعافية.

(وشرط لنفي ولد بلعان:

أن لا يتقدمه) أي: يتقدم اللعان (إقرار به) أي: بالولد الذي يرلد نفيه.

(أو) إ قرار (بتوأمه.

أو) لا يتقدم اللعان (بما يدل عليه) أي: على الإقرار به؛ (كما لو نفاه

وسكت عن توأمه، أو هنئ به فسكت، أو أمن على الدعاء) بالهناء به، (أو أخر

نفيه مع إمكانه) من غير عذر، أو أخره (رجاء موته) فيلحقه؛ لأنه خيار ثبت

لدفع ضرر متحقق. فكان على الخيار؛ كخيار الشفعة.

وقيل: له نفيه ما دام في المجلس.

لا إن أخره مع عذر مثل: أن تلده ليلا، أو يكون جائعا أو ظمآنا، أو يخاف

ضياع ماله باشتغاله بنفيه فيؤخره إلى زوال عذره فقط فلا يلحقه.

(وإن قال: لم أعلم به) أي: بالولد، (أو) لم أعلم (أن لي نفيه، أو)

لم أعلم (أنه) أي: نفيه (على الفور وأمكن صدقه قبل) منه بيمينه؛ لأن

الأصل عدم العلم. وإن لم يمكن صدقه بأن ادعى عدم العلم به وهو معها في

الدار، أو ادعى عدم العلم بملك نفيه وهو فقيه لم يقبل منه، لأن ذلك مما

لا يخفى على الفقيه.

(وإن أخره) أي: أخر نفيه (لعذر؛ كحبس، ومرض، وغيبة، وحفظ

مال، أو ذهاب ليل، ونحو ذلك)؛ كملازمة غريم يخاف فوته أو غيبته: (لم

يسقط نفيه).

وإن علم بولادته وهو غائب عن البلد فأمكنه السير فاشتغل به لم يسقط نفيه،

وإن أقام من غير حاجة سقط.

(ومتى أكذب نفسه بعد نفيه: حد لمحصنة) أي: إن كانت أم ولد

محصنة، (وعزر لغيرها) أي: لغير المحصنة؛ كما لو كانب أم الولد أمة أو

ذمية، وسواء كان قد لاعن قبل ذلك أو لم يلاعن؛ لأن اللعان يمين أو بينة درأت

عنه الحد أو التعزير. فإذا أقر بما يخالف المحلوف بعد ذلك سقط حكمها؛ كما

لو حلف أو أقام بينة على حق غير ذلك ثم أقر به.

(وانجر النسب) أي: نسب الولد الذي نفاه أولا (من جهة الأم إلى جهة

الأب) الذي أكذب على نفسه بعد نفيه؛ (كولاء) يعني: كما ينجر الولاء من

موالي الأم إلى موالي الأب بعتق الأب.

(وتوارثا) أي: وورث كل من الأب الذي أكذب نفسه والولد الذي

استلحقه بعد نفيه الآخر؛ لأن الإرث تابع للنسب. فإذا ثبت النسب ثبت

الإرث.

ولا فرق في ذلك بين كون] [أحدهما غنيا أو فقيرا، ولا بين كون]

(1)

الولد

حيا أو ميتا، ولا بين كون الولد له ولد أو لا؛ لأن ولد الولد يتبع نسب الولد.

فإن قيل: يستلحق الولد الميت إذا كان غنما إنما يدعي مالا.

قلنا: إنما يدعي النسب، والميراث تبع له.

فإن قيل: [هو متهم في أن غرضه حصول الميراث.

قلنا: النسب لا تمنيع التهمة لحوقه، بدليل أنه لو كان الابن حيا غنيا والأب

فقيرا فاستلحقه [

(1)

فهو متهم في إيجاب نفقته على الابن، ولا يمنع ذلك ثبوت

النسب، لأن النفقة تابعة للنسب؛ كالإرث.

(ولا يلحقه) يعني: أن الملاعن لا يلحقه نسب الولد الذي نفاه ثم مات

(باستلحاق ورثته بعده) على الأصح. نص عليه، لأن الوارث إذا حمل على

غيره نسبا قد نفاه عنه لم يقبل منه.

ولأن نسب الولد انقطع بنفيه عن الميت، لتفرده بالعلم به دون غيره.

ولذلك لا تقبل الشهادة به، إلا أن تستند إلى قوله. فلا يقبل إقرار غيره به عليه،

كما لو شهد به.

(والتوأمان المنفيان: أخوان لأم) فقط في الأصح، لانتفاء النسب من جهة

الأب.

(ومن نفى من) أي: ولدا (لا ينتفي)؛ كمن أقر به قبل ذلك، أو وجد منه

ما يدل على الرضى به، (وقال: إنه من زنا حد إن لم يلاعن) على الأصح،

لأنه قذف زوجته. فكان له إسقاط الحد باللعان.

(فصل: فيما يلحق من النسب)

(من أتت زوجته بولد، بعد نصف سنة منذ أمكن اجتماعه بها، ولو مع غيبة

فوق أربع سنين).

قال في " الفروع ": ولو مع غيبته

(1)

عشرين سنة. قاله في " المغني " في

مساً لة القافة، وعليه نصو صأحمد. ولعل المراد ويخفى سيره، وإلا فالخلاف

على ما يأتي. انتهى.

(ولا ينقطع الإمكان) عن الاجتماع (بحيض).

قالط في " الفروع ": ولا ينقطع الإمكان عنه بالحيض. قاله في

" الترغيب ". انتهى.

(أو) الت به (لدون أربع سنين منذ أبانها) زوجها، (ولو) كان الزوج

(ابن عشر فيهما) أي: في حين إمكان اجتماعه بها وفي حين إبانتها: (لحقه

نسبه) على الأصح؛ لقولط النبي صلى الله عليه وسلم: " الولد للفراش "

(2)

.

ولأن مع ذلك يمكن كونه منه.

وقدرنا بعشر سنين فما زاد؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "واضربوهم عليها لعشر

وفرقوا بينهم في المضاجع "

(1)

.

ولأن تمام عشر سنين زمن يمكن فيه البلوغ. فيلحق فيه الولد؛ كالبالغ.

وقد روي أن عمرو بن العاص وابنه لم يكن بينهما إلا اثنا عشر عافا.

وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتفريق بينهم في المضاجع دليل على إمكان الوطء الذي هو سبب الولادة.

(ومع هذا) أي: مع لحوق النسب به (لا يحكم ببلوغه)؛ لأن الحكم

بالبلوغ يستدعي يقينا لترتيب الأحكام عليه من التكاليف ووجوب الغرامات فلا

يحكم به مع الشك. وإنما ألحقنا الولد به حفظا للنسب احتياطا.

(ولا يكمل به) أي: بإلحاقنا به النسب (مهر)؛ لأن الأصل براءة ذمته فلا

نثبته عليه بدون ثبوت نسبه الموجب له.

(ولا تثبت) به (عدة ولا رجعة)؛ لأن السبب الموجب لهما غير ثابت فلا

يثبتان بدون ثبوت سببهما.

(وإن لم يمكن كونه منه) أي: من الزوج؛ (كلأن) أي: مثل ما لو (أتت

به لدون نصف سنة منذ تزوجها وعاش) لم يلحقه؛ لأنها مدة لا يمكن ان تحمل

وتلد فيها. فعلم أنها كانت حاملا به قبل تزوجها.

(أو) أتت به (لأكثر من أربع سنين منذ أبانها) لم يلحقه؛ لأن بقاءها حاملا

به بعد البينونة إلى تلك المدة غير ممكن فعلم انها حملت به بعد بينونتها.

(أو أقرت بانقضاء عدتها بالقروء، ثم ولدت لفوق نصف سنة منها) أي:

من عدتها التي أقرت بانقضائها بالقرء لم يلحقه؛ لأنها أتت به بعد الحكم بانقضاء

عدتها في وقت يمكن أن لا يكون منه. فلم يلحقه، كما لو انقضت عدتها بوضع الحمل. وإنما يعتبر الإمكان مع بقاء الزوجية أو العدة، وأما بعدهما فلا يكتفى

بإلإمكان للحاق النسب وإنما يكتفى بالإمكان لنفيه؛ وذلك لأن الفراش سبب

ومع وجود السبب يكتفى بالإمكان. فإذا انتفى السبب وآثاره انتفى الحكم

بالإمكان لانتفاء سببه.

وعلم مما تقدم أنها إن ولدت قبل مضي ستة أشهر من آخر أقرائها: أنه يلحق

الزوج؛ لأنا تيقنا

(1)

أنها لم تحمله بعد انقضاء عدتها، وأنها كانت حاملا به في

زمن

(2)

روية الدم فيلزم أن لا يكون الدم حيضا. فلم تنقض عدتها به.

(أو فارقها حاملا فوضعت، ثم) وضعت (آخر بعد نصف سنة) لم يلحقه

الولد الثانى، لأنه لا يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا. فعلم أنها علقت به

بعد زوال الزوجية وانقضاء العدة، وكونها حملت به وهي أجنبية.

(أو علم انه) أي: أن الزوج (لم يجتمع بها) زمن الزوجية: (بأن تزوجها

بمحضر حاكم أو غيره ثم ابانها) بالمجلس، (أو مات) الزوج (بالمجلس، أو

كان بينهما) أي: بين الزوجين (وقت عقد مسافة لا يقطعها في المدة التي ولدت

فيها)، كمشرقي تزوج بمغربية ثم مضت ستة أشهر وأتت بولد لم يلحقه نسبه؛

لأن الولد إنما يلحقه بالعقد ومدة الحمل، ألا ترى أنكم قلتم إذا مضى زمن

الإمكان لحق الولد، وإن علم أنه لم يحصل منها الوطء.

ولأنه لم يحصل إمكان الوطء في هذا العقد. فلم يلحق به الولد؛ كزوجة

الطفل.

(أو كان الزوج لم يكمل له عشر) من السنين، (أو قطع ذكره مع أنثييه: لم

يلحقه) نسبه، لأنه يستحيل منه الإيلاج والإنزال.

(ويلحق) النسب زوجا (عنينا) في الأصح، (ومن قطع ذكره فقط) أي:

دون أنثييه في الأصح، (وكذا من قطعت أنثياه فقط، عند الأكثر) من الأصحاب.

قال في "المقنع ": وإن قطع أحدهما فقالط أصحابنا: يلحقه نسبه. وفيه بعد.

ووجه بعده: أنه لا يخلق منه ولد عادة ولا وجد ذلك. فأشبه ما لو قطع ذكره

مع أنثييه في الأصح.

(وقيل: لا) يلحقه نسبه مع قطيع أنثييه.

قال (المنقح: وهو الصحيح).

ووجهه: ما تقدم.

(وإن ولدت) مطفقة (رجعية بعد أربع سنين منذ طلقها وقبل) أربع سنين

منذ (انقضاء عدتها، أو لأقل من أربع سنين منذ انقضت) عدتها: (لحق نسبه)

أي: نسب ما ولدته بالمطلق في الأصح؛ لأن الرجعية في حكم الزوجات في

السكنى والنفقة ووقوع الطلاق عليها والظهار والإيلاء والحل. فأشبهت ما قبل الطلاق.

(ومن أخبرت) بالبناء للمفعول (بموت زوجها فاعتدت) للوفاة، (ثم

تزوجت) ثم ولدت: (لحق بثان) أي: بالزوج الثاني الذي تزوجته (ما ولدت)

وعاش (لنصف سنة فأكثر) منذ تزوجته. نص عليه؛ لأن ما ولدته لدون ذلك

ليس منه يقينا.

] فصل: متى يلحق الولد]

(فصل. ومن ثبت) أنه وطئ أمته في الفرج أو دونه، (أو أقر أنه وطئ أمته

في الفرج أو دونه، فولدت لنصف سنة) فأكثر (لحقه) نسب ما ولدته؛ لأن أمته

بوطئه صارت فراشا له. فإذا أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطء لحقه نسبه؛

" لأن سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن ولمدة زمعة. فقال: هو أخي وابن وليدة

أبي، ولد على فراشي. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: هو لك يا عبد بن زمعه. الولد للفراش وللعاهر الحجر"

(1)

. متفق عليه. فيلحقه.

(ولو قال: عزلت، أو) قال: (لم أنزل)؛ لما روى ابن عمر أن عمر

رضي الله تعالى عنه قال: " ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم يعزلون. لا تأتني

وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد أو أنزلوا "

(2)

.

رواه الشافعي في " مسنده ".

وهي

(3)

قضية اشتهرت ولم تنكر فتكون إجماعا.

ولأنها ولدت على فراشه ولدا يمكن كونه منه، بأن يكون أنزل ولم يحس

به، أو أصاب بعض الماء فم الرحم وعزل بافيه فيلحقه نسبه.

(لا إن ادعى استبراء) بعد الوطء بحيضة فلا يلحقه؛ لأن بالاستبراء تيقن

براءة رحمها. فإذا ولدت بعد ذلك تيقنا أنه من غيره فلا يلحق به.

(ويحلف عليه) أي: على الاستبراء في الأصح؛ لأنه حق لولد لولا دعواه

للحق به. فيحلف لنفيه، كما يحلف الزوج لنفي الولد في اللعان.

(ثم تلد لنصف سنة بعده) أي: بعد الاستبراء؛ لأنها إن ولدت قبل نصف

سنه من حين الاستبراء تبينا ان لا استبراء، ويلحقه.

(وإن أقر) سيد أمة (بالوطء) أي: بوطء أمته (مرة) واحدة، (ثم ولدت

ولو بعد أربع سنين من وطئه: لحقه) نسب ما ولدته فى الأصح؛ لأنه باعترافه

بالوطء صارت فراشا له. فلحقه ما ولدته بعد ذلك وإن جاوز أكثر مدة الحمل؛ لإمكان كونه منه.

(ومن استلحق ولدا) من أمته ثم ولدت بعد ذلك ولدا آخر: (لم يلحقه ما

بعده) أي: بعد الذي استلحقه (بدون إقرار آخر) أي: غير الإقرار الأول في

الأصح انه

(1)

وطئها بعد ما ولدت الولد الأول؛ لأن الوطء الذي اعترف به أولا

قد ولدت منه وحصل به استبرأوها من الوطء الأول، فلا يلحقه ما بعده إلا بوطء

يمكن أن يكون منه.

(ومن أعتق) أمة اقر بوطئها (أو باع من أقر بوطئها، فولدت لدون نصف

سنة) من حين عتقها أو لدون نصف سنة من حين بيعها: (لحقه) أي: لحق.

المعتق أو البائع ما ولدته؛ لأن أقل الحمل ستة أشهر. فإذا أتت به لدونه وعاش

علم ان حملها كان قبل عتقها وقبل بيعها حين كان فراشا له، (والبيع باطل)؛

لأنها صارت أم ولد له، حتى (ولو) كان (استبرأها قبله) أي: قبل أن يبيعها؛

لأنها لما ولدت لدون نصف سنة من حين البيع تبينا أن ما رأته من الدم دم فساد؛

لأن الحامل لا تحيض.

(وكذا) الحكم: (إن لم يستبرئها) بل بيعها (وولدته لأكثر) من نصف

سنة وأقل من أربع سنين من حين بيع، (وادعى مشثر انه) أي: أن الولد (من

بائع) فإنه يلحق بالبائع؛ لأنه وجد منه سبب الولادة وهي الوطء، ولم يوجد ما

يعارضه ولا ما يمنعه. فتعين إحالة حكمه على من وجد السبب منه، سواء ادعاه

البائع أو لم يدعه.

(وإن ادعاه) أي: ادعى الولد (مشتر لنفسه) فيما إذا باعها قبل استبرائها

وولدته لأكثر من نصف سنة من حين بيع، (أو) ادعى في هذه الصوره (كل

منهما) أي: من البائع والمشتري (أنه) أي: أن الولد (للآخر والمشتري مقر

بوطئها) في هذه الصورة: (أري) الولد (القافة) على الأصح. نقله صالح

وحنبل؛ لأن نظر القافة طريق شرعي إلى معرفة النسب عند الاحتمال، بدليل ما روت عائشه قالت: "إن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل علي مسرورا، تبرق أسارير

(1)

وجهه. فقال: ألم تري أن مجززا نظر انفا إلى زيد بن حارثة وأسأمة بن زيد،

فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض"

(2)

. رواه الجماعة. وهذا لفظ أحمد

والبخاري.

(وإن استبرئت) أي: استبرأ البائع الجارية التي وطئها ثم باعها (ثم ولدت

لفوق نصف سنة) من حين البيع، (أو لم تستبرا) يعني: أو باعها ولم يستبرئها

وولدت لفوق نصف سنة من حين البيع، (ولم يقر مشتر له) أي: للبائع (به)

أي: بالولد الذي ولدته: (لم يلحق) الولد (بائعا)؛ لأنه ولد أمة المشتري

فلا يقبل دعوى غيره له إلا بإقرار من المشتري.

(وإن ادعاه) أي: ادعى البائع أن الولد ولده (وصدقه مشتر) على ذلك

(في هذه) الصورة، (أو في) صورة (ما إذا باع) إنسان جارية لآخر (ولم

يقر) البائع (بوطء) أي: بأنه وطئها، (وأتت به) أي: بولد (لدون نصف

سنة) من حين بيع، وادعى البائع أنه ولده وصدقه المشتري على ذلك:

(لحقه) أي: لحق الولد البائع، (وبطل البيع)؛ لأن الحق في ذلك

لا يعدوهما. فإذا تصادقا على شيء لزمهما.

(وإن لم يصدقه مشتر) أي: يصدق المشتري البائع في دعواه في

الصورتين: (فالولد عبد له) أي: للمشتري (فيهما) أي: في الصورتين،

ولا يثبت نسبه من البائع في الأصح، لأن فيه ضررا على المشتري فإنه لو أعتقه

كان أبوه أحق بميراثه من مولاه.

(وإن ولدت من مجنون، من) أي: أمة (لا ملك له) أي: للمجنون

(عليها) أي: على الأمة (ولا شبهة ملك: لم يلحقه) أي: يلحق المجنون

نسب ما ولدته منه، لأن وطئه لم يستند إلى ملك ولا اعتقاد إباحة. فإن كان قد

أكرهها على الوطء. فعليه مهر مثلها، كالمكلف، لأن الضمان يستوي فيه

المكلف وغيره.

(ومن قال عن ولد بيد سريته، أو) بيد (زوجته، أو) بيد (مطلقته: ما

هذا ولدي، ولا ولدته) أنت (فإن شهدت) امرأة واحدة في الأصح (مرضية

بولادتها له: لحقه) نسب الولد.

(وإلا) أي: وإن لم تشهد امرأة مرضية: (فلا) يقبل قولها عليه، لأن

الولادة يمكن إقأمة البينة عليها. والأصل عدمها. فكانت البينة على مدعيها،

وكان القول قول من ينكرها.

(ولا آثر لشبه) لأحد مدعي ولد (مع) وجود (فراش) ينتمي إليه الولد؛

لما روت عائشة رضي الله تعالى عنها قالت: " اختصم سعد بن أبي وقاص

وعبد بن زمعة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم. فقال سعد: يا رسول الله! ابن اخي عتبة بن أبي وقاص عهد إلي أنه ابنه. انظر إلى شبهه. وقال عبد بن زمعة: هذا أخي

يا رسول الله! ولد على فراش أبي. فنظر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى شبهه فرأى شبها بينا

بعتبة فقال: هو لك يا عبد بن زمعة. الولد للفراش وللعاهر الحجر. واحتجبي

منه يا سودة بنت زمعة "

(1)

. رواه الجماعة إلا الترمذي.

فألحق الولد بصاحب الفراش مع تحققه أنه من عتبة بالشبه، ولذلك قال

لسودة: " احتجبي منه ".

ولأن الفراش كاليد على غير الولد. فقدم صاحب الفراش كما يقدم صاحب اليد. (وتبعيه

(2)

نسب لأب) إجماعا، (ما لم ينتف، كابن ملاعنة) فولد قرشي

من غير قرشية قرشي. بخلاف ولد قرشية من غير قرشي فإنه لا يكون قرشيا. (وتبعيه ملك أو) تبعية (حرية لأم، إلا مع شرط) بأن يشترط زوج الأمة

على سيدها عند تزويجها أن ما تأتي منه بولد يكون حرا، (أو) مع (غرور) بأن يتزوج امراة على أنها حرة فتبين أمة، فإن ولدهما في الصورتين يكون حرا.

(وتبعية دين) أي: دين ولد (لخيرهما) أي: خير أبويه دينا. فلو تزوج

مسلم حرة كتابية، أو تسرى مسلم بأمة كتابية فما تلده يكون مسلما، وإذا تزوج

كتابي بحرة مجوسية، أو تسرى بأمة مجوسية فما تلده منه يكون كتابيا.

(وتبعية نجاسة وحرمة أكل لأخبثهما) أي: أخبث الأبوين. فالبغل نجس

محرم الأكل لتبعيته لأخبث أبويه وهو الحمار الذي هو نجس محرم الأكل دون أطيبهما الذي هو الفرس الطاهر المباح الأكل. والله سبحانه وتعالى أعلم.

‌

‌[كتاب العدد]

هذا (كتاب العدد. واحدها) أي: واحد العدد: (عدة.

وهي) أي: العدة: (التربص المحدود شرعا) مأخوذه من العدد، لأن

أزمنة العدة محصورة مقدرة بعدد الأزمان والأحوال، كالحيض والأشهر

ونحوهما.

والأصل في وجوب العدة الكتاب والسنة والاجماع.

فمما في الكتاب قوله سبحانه وتعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوَءٍ} [البقره: 228].

ومنه قوله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا} [البقرة: 234].

ومما في السنة قوله صلى الله عليه وسلم: " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد

على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا "

(1)

.

وفيها أحاديث كثيرة تجئ إن شاء الله تعالى في أثناء الباب.

وأجمعت الأمة على وجوب العدة في الجملة.

والمقصود منها: استبراء رحم المرأة من الحمل الممكن وجوده حين

الفرقة، لئلا يطأها غير الزوج المفارق لها قبل العلم ببراءة الرحم، فيحصل

الاشتباه وتضيع الأنساب.

والعدة: أربعة أقسام:

معنى محض، وتعبد محض، ويجتمع الأمران والمعنى أغلب، ويجتمع

الأمران والتعبد أغلب.

فا لأول: عدة الحامل.

والثاني: عدة المتوفى عنها زوجها التي لم يدخل بها.

والثالث: عدة الموطوءة التي يمكن حملها ممن يولد لمثله، سواء كانت

ذات أقراء أو أشهر. فإن معنى براءة الرحم أغلب من التعبد بالعدد المعتبر لغلبة

ظن البراءة.

والرابع: كما في عدة الوفاة للمدخول بها التي يمكن حملها وتمضي أقرأوها

في أثناء الشهر، فإن العدد الخاص أغلب من براءة الرحم بمضي تلك الأقراء.

(ولا عدة في فرقة) زوج (حي قبل وطء، أو) قبل (خلوة، ولا) عدة

(لقبلة أو لمس)؛ لأن العدة إنما وجبت في الأصل، لبراءة الرحم. وقد

تيقناها في هذه المسائل.

قال الله سبحانه وتعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا} [الأحزأب: 49].

(وشرط) في وجوب العدة الوطء:

كونها) أي: كون الموطوءة (يوطأ مثلها.

وكونه) أي: كون الواطئ (يلحق به ولد)، لأن العدة قرار لبراءة الرحم

من الحمل. فإذا كانت الموطوءة لا يوطأ مثلها، أوكان الواطئ لا يلحق به الولد لصغره فلا فائدة في العدة؛ لتيقن براءة الرحم من الحمل.

(و) شرط في وجوب العدة (لخلوة: طواعيتها) يعني: أن لا تكون

مكرهة على الخلوة؛ لأن الخلوة إنما أقيمت مقام الوطء، لأنها مظنته وإنما

تكون مظنة الوطء مع التمكين فأما مع عدمه فلا.

(و) شرط أيضا (علمه) أي: علم الزوج (بها). فلو خلت معه في بيت

وهو أعمى لا يبصر من غير أن يعلم بذلك، أو تركت في مخدع في البيت بحيث

لا يراها البصير والزوج لا يعلم بذلك لم تجب العدة؛ لأن التمكين الموجب

للعدة لم يوجد. فلا تجب العدة؛ كما لو كانت في بيت إلى جانب البيت الذي

هو فيه. وكذا لو خلا بها من لا يولد لمثله لصغره، أو كانب لا يوطأ مثلها

لصغرها؛ لأنه لو وجدت حقيقة الوطء مع ذلك لم تجب عدة فكذا مع مظنته.

فأما مع خلو الزوج من مانع الإحرام والصوم الواجب والعنة والجب وخلو الزوجة من الرتق ونحوه وخلوهما من المرض ونحوه فغير معتبر. وإلى ذلك أشير

بقوله:

(ولو مع مانع؛ كإحرام وصوم وجب وعنة ورتق)؛ وذلك لأن الحكم

هاهنا معلق على مجرد الخلوة التي هي مظنة الإصابة دون حقيقتها. وقد وجد ما

علق عليه الحكم فوجب وجوده.

(وتلزم) العدة الوفاة مطلقا) أي: سواء كان الزوج كبيرا أو صغيرا،

يمكنه الوطء أو لا يمكنه، خلا بها أو لم يخل بها، كبيرة كانت الزوجة أو

صغيرة؛ لعموم قوله سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا} [البقرة: 234].

(ولا فرق في عدة) وجبت بدون وطء (بين نكاح فاسد وصحيح). نص

عليه. والمراد بالفاسد: النكاح المختلف فيه؛ كالحنفي يتزوج بلا ولي ونحو

ذلك؛ لأنه نكاح وجب إقرار الزوجين عليه ولم يجز إنكاره. فكان كالصحيح

في ثبوت أحكامه.

(ولا عدة في) نكاح (باطل) أي: مجمع على بطلانه (إلا بوطء)؛ لأن

وجود صورته كعدمها.

(والمعتدات ست) أي: ستة أصناف:

الأولى من المعتدات: (الحامل. وعدتها: من موت وغيره إلى وضع كل

الولد، أو) وضع من (الأخير من عدد) من الأولاد إن كانت حاملا باً كثر من

واحد، سواء كانت حرة أو أمه، مسلمة أو كافرة، وسواء كانت الفرقة طلاقا أو

فسخا؛ لعموم قوله سبحانه وتعالى: {وَأُوْلاتُ الأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4]. وهذا إجماع أهل العلم.

إلا ما روي عن ابن عباس وعلي من وجه: " أن المتوفى عنها زوجها تعتد

بأطول الأجلين "

(1)

.

وقد روي أن ابن عباس رجع إلى قول الجماعة.

وإنما قلت: أو الأخير

(2)

من عدد؛ لأنه إذا كان حملها أكثر من واحد فلا

تنقضي العدة إلا بوضع الأخير؛ لأن بقاء بعض الحمل يوجب بقاء العدة؛

لأن الله سبحانه وتعالى قال: {الأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4]. وهذه لم

تضع حملها بل بعضه.

(ولا تنقضي) عدة الحامل (إلا بما) أي: إلا بوضع ما (تصير به أمة أم

ولد). وتقدم ذلك في باب أمهات الأولاد.

(فإن لم يلحقه) أي: يلحق الحمل الزوج الصغره، أو لكونه خصيا مجبوبا،

أو لولادتها لدون نصف سنة منذ نكحها ونحوه)؛ كالذي تأتي به بعد أربع سنين

منذ أبانها، (ويعيش) ما ولدته لدون نصف سنة من يوم تزوجها: (لم تنقض

به) عدتها من زوجها؛ لأنه حمل منفي

(3)

عنه يقينا. فلم تنقض به عدتها منه.

(وأقل مده حمل) يعيش: (ستة أشهر)، لأن الله سبحانه وتعالى قال:

(وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا)[الأحقاف: 15].

والمراد بالانفصال: انقضاء أقل مدة الرضاع، لأن الولد ينفصل بذلك عن

أمه.

وقال الله سبحانه وتعالى في موضع آخر: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} [البقرة: 233]، فإذا أسقط الحولان التي هي مدة الرضاع والفصال من ثلاثين شهرا بقى ستة أشهر مدة الحمل.

وقد روى الأثرم بإسناده عن أبي الأسود: " أنه رفع إلى عمر أن امرأة ولدت

لستة أشهر. فهم عمر برجمها. فقال له علي: ليسي لك ذلك. قال الله سبحانه

وتعالى:: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} [البقرة: 233]، وقال:(وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا)[الأحقاف: 15]. فحولان وستة أشهر وثلاثون

شهرا. فخلى عمر سمبيلها فولدت مرة أخرى كذلك الحد "

(1)

.

وذكو ابن قتيبة في " المعارف ": أن عبدالملك بن مروان ولد لستة أشهر.

فأما دون ذلك فلم يوجد.

(وغالبها) أي: غالب مدة الحمل: (تسعة) أي: تسعة أشهر، لأن

غالب النساء يلدن فيها.

(وأكثرها) أي: أكثر مدة الحمل: (أربع سنين) على الأصح، لأن ما

لا تقدير فيه من الشرع يرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد من تحمل أربع سنين.

قال الإمام أحمد: نساء بنى عجلان يحملن أربع سنين، وامرأة محمد بن

عجلان حملت ثلاث بطون كل دفعه أربع سنين، وبقى محمد بن عبد الله بن

الحسن بن علي في بطن أمه أربع سنين. فإذا

(2)

ثبت وجود ذلك وجب أن يجعل

ذلك أقصى مدة الحمل؛ لأن في الحكم

(1)

بدونه مخالفة للوجود وحكم على ما

تكرر وقوعه بالبطلان من غير دليل.

(وأقل مدة تبين ولد) يعني: أقل مدة يتبين فيها الولد: (أحد وثمانون

يوما)؛ لما روى ابن مسعود: " أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: يجمع خلق أحدكم في بطن أمه أربعين يوما. ثم يكون علقه مثل ذلك. ثم يكون مضغة مثل ذلك. تم يبعث

إليه ملكا بأربع كلمات: فيكتب رزقه وأجله وعمله وشقي هو أم سعيد. ثم ينفخ

فيه الروح "

(2)

. متفق عليه.

وإنما يكون مضغة بعد الثمانين يوما. وإنما يتبين كونه ابتداء خلق آدمي

بكونه مضغة؛ لأن المني قد لا ينعقد، والعلقة قد تكون دما انحدر من موضع من البدن.

وأما المضغة فالظاهر كونها ابتداء خلق آدمي؛ لأنها في الغالب فيها

التخاطيط فهي أظهر في ذلك مما قبلها من المني والعلقة.

(الثانية) من المعتدات: (المتوفى عنها زوجها بلا حمل منه.

وإن كان) الحمل (من غيره) أي: من غير الزوج المتوفى: (اعتدت

للوفاة بعد وضع) أي: بعد وضع الحمل الذي هو من غير المتوفى عنها. ولا

يشترط لوجوب عدة الوفاة كون المتوفى خلا بها، أو يولد لمثله، ولا كون

الزوجة يوطأ مثلها فتجب العدة، (ولو) كان المتوفى (لم يولد لمثله، أو)

كانت لا (يوطأ مثلها، أو) كان موته (قبل خلوة) بها. وفي ذلك تفصيل أشير

إليه بقوله:

(وعدة حرة) يعني: كاملة الحرية: (أربعة أشهر وعشر ليال بعشرة

أيام)؛ لأن النهار تبع لليل. والإجماع منعقد على ذلك؛ لعموم قوله سبحانه

وتعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا} [البقرة: 234].

ولأن النكاح عقد عمر فإذا مات انتهى، والشيء إذا انتهى تقررت أحكامه،

كتقرر أحكام الصيام بدخول الليل، وأحكام الإجازة بانقضاء مدتها، والعدة من

أحكام النكاح.

ولأن المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج تكذيبها ونفيه باللعان، وهذا ممتنع

في حق الميت فلا نأمن أن تأتي بولد فيلحق الميت نسبه وما له من ينفيه فاحتيط بإيجاب العدة عليها بحفظها عن التصرف والمبيت

(1)

في غير منزلها " حفظا لها.

إذا ثبت هذا فإنه لا يعتبر وجود الحيض في عدة الوفاة في قول عأمة أهل

العلم.

(و) عدة (أمة) متوفى عنها زوجها: (نصفها) أي: نصف عدة الحرة

وذلك شهران وخمس ليال بخمسه أيام، لأن الصحابة رضي الله تعالى عنهم

أجمعوا على تنصيف عدة الأمة في الطلاق فكذا في عدة الموت.

ولأنه في معنى ذو عدد. فوجب أن لا يتساوى فيه الأمة والحرة، كالحد.

(و) عده (منصفة) أي: من نصفها حر ونصفها رقيق (ثلاثة أشهر وثمانية

أيام)، وعدة من ثلثها حر شهران وسبعة وعشرين يوما. وعلى هذا فقس.

(وإن مات في عدة مرتد) باًن ارتد زوج المسلمة بعد الدخول وقلنا إن الفسخ

يقف على انقضاء العدة. وهو المذهب.

وقيل: قبل انقضاء عدتها، سقط ما مضى من عدتها قبل موته وابتدأت عدة

وفاة من موته. نص عليه في رواية ابن منصور، لأنه كان يمكنه تلافي النكاح

بعوده إلى الاسلام.

(أو) مات (زوج كافرة أسلمت) بعد دخوله بها في عدتها وقبل إسلامه قبل

انقضاء عدتها.

قال في " الإنصاف ": في قياس التي قبلها. ذكره الشيخ تقي الدين.

(أو) مات (زوج) مطلقة (رجعية) قبل انقضاء عدتها (سقطت) العدة

للطلاق، (وابتدأت عدة وفاة من موته) على الأصح، لأن الرجعية زوجة

يلحقها طلاقه وإيلاؤه. فكان عليها عدة الوفاة، كما لو لم يطلقها. وينقطع

حكم عدة الطلاق، لأنها بالموت صارت كسائر زوجاته.

(وإن مات في عدة من أبانها في الصحة لم تنتقل) عن عدة الطلاق؛ لقوله

سبحانه وتعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوَءٍ} [البقرة: 228]. ولأنها أجنبية منه في النظر إليها، وعدم وقوع الطلاق بها، وعدم

توارثهما، وعدم صحة إيلائه منها.

(وتعتد من أبانها في مرض موته، الأطول من عدة وفاة و) من عدة

(طلاق) على الأصح.

وعنه: أنها تبني على عدة الطلاق، وفاقا لمالك والشافعي، لأنه مات

وليست زوجة له، لأنها بائن من النكاح فلا تكون منكوحة.

والأول المذهب.

ووجهه: أنها وارثة. فيجب عليها عدة الوفاة، كالرجعية، ويلزمها عدة

الطلاق، لما ذكروه في دليلهم.

ومحل ذلك: (ما لم تكن) الزوجة (أمة أو ذمية) والزوج مسلم، (أو)

تكن الزوجه ممن (جاءت البينونة منها) باًن كانت سألته الطلادتى أو نحو ذلك:

(ف) ـأنها تعتد (لطلاق لا غير)، لانقطاع أثر النكاح بعدم ميراثها، لأنها

لا ترث رواية واحدة.

(ولا تعتد لموت من انقضت عدتها قبله) أي: قبل الموت، (ولو

ورثت)، سواء كان انقضاؤها بالحيض، أو بالشهور، أو بوضع الحمل، وكذا

لو طلقها في مرضه قبل الدخول فإنه لا يكون عليها عدة لموته في الأصح،

لأن الله سبحانة وتعالى قال: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن

تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا} [الأحزاب: 49].

وقال سبحانه وتعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوَءٍ} ] البقرة: 228].

وقال سبحانه وتعالي: {وَاللاَّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِن نِّسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللاَّئِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4].

فلا يجوز تخصيص هذه النصوص في حالة إرثها منه بالتحكم.

ولأنها أجنبية تحل للأزواج ويحل للمطلق نكاح أختها وأربع سواها. فلم

يجب عليها عدة لموته؛ كما لو تزوجت.

(ومن طلق معينة) من نسائه (ونسيها، أو) طلق (مبهمة ثم مات قبل

قرعة: اعتد كل نسائه، سوى حامل، الأطول منهما) أي: من عده الطلاق

وعدة الوفاة؛ لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون المخرجة بالقرعة وأن تكون

غير المخرجة. فكان الاحتياط أن تعتد كل واحدة أطول العدتين.

(وإن ارتابت متوفى عنها) زوجها، (زمن تربصها) وفي الأصح: (أو

بعده) أي: بعد زمن تربصها، (بأمارة حمل؛ كحركة، أو انتفاخ بطن، أو

رفع حيض: لم يصح نكاحها حتى تزول الريبة)؛ للشك في انقضاء عدتها؛ لأن الشك في انقضاء العدة يوجب التوقف عن التزويج؛ تغليبا لجانب الحرمة على

جانب الحل؛ كسائر المواضع المشتبهة. وزوال الريبه إما بعدم

(1)

الموجب لها

من الحركة والانتفاخ، أو عود الحيض، أو مضي زمن لا يمكن أن تكون فيه

حاملا.

(وإن ظهرت) الريبة (بعده) أي: بعد نكاحها (دخل بها) الزوج (أو لا:

لم يفسد) النكاح بذلك؛ لأنه شك طرأ على يقين النكاح فلا يزول به، (ولم

يحل) للزوج (وطؤها حتى تزول) الريبة؛ لأنا شككنا فى صحة النكاح.

ولأنه لا يحل لمن يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره

(1)

.

(و) إذا ظهر أنها حامل فإنها (متى ولدت) ولدا وعاش (لدون نصف سنة

من عقد) أي: من حين تزوجت: (تبينا فساده) أي: فساد النكاح؛ لأنه

نكحها وهي حامل. وإن ولدته لأكثر من ذلك فالولد لاحق بالزوج.

(الثالثة) من المعتدات: (ذات الأقراء المفارقة) لزوجها (في الحياة)

بعد دخوله بها (ولو) كانت مفارقتها (بـ) طلقة (ثالثة) إجماعا. قاله في

" الفروع ".

(فتعتد حرو ومبعضة) أي: من بعضها حر، مسلمة كانت أو كافرة (بثلاثة

قروء) بغير خلاف بين أهل العلم، لعموم قوله سبحانه وتعالى:{وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوَءٍ} [البقرة: 228].

(وهي) أي: القروء: (الحيض) على الأصح.

والقروء في كلام العرب: يقع على الحيض والطهر جميعا فهو من الأسماء

المشتركة.

وذكر عن ابن عمرو بن العلاء أنه قال: القروء الوقت. وهو يصح للحيض

وللطهر؛ لأن كل واحد منهما يأتي لوقت.

واختلف أهل العلم في المراد بقوله سبحانه وتعالى: {يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوَءٍ} [البقرة: 228]، فروي عن عمر وعلي وابن عباس وسعيد بن المسيب والثوري والأوزاعي وإسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي أنها: الحيض.

قال القاضي: الصحيح عن أحمد: أن الأقراء الحيض وإليه ذهب أصحابنا

ورجع عن قوله: أنها الأطهار.

ووجه المذهب: قول الله سبحانه وتعالى: {وَاللاَّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِن نِّسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللاَّئِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4] فنقلهن عند عدم

الحيض

إلى الاعتداد بالأشهر. فيدل ذلك على أن الأصل الحيض؛ كما قال

سبحانه وتعالى: {فَلَمْ تَجِدُواْ مَاء فَتَيَمَّمُواْ} [المائدة: 6].

ولأن المعهود في لسان الشرع استعمال القروء بمعنى الحيض.

قال النبي صلى الله عليه وسلم: " تدع الصلاة أيام أقرائها "

(1)

. رواه أبو داود.

وقال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش: " انظري فإذا أتى قرؤك فلا تصلي.

وإذا مر قرؤك فتطهري ثم صلي ما بين القرء إلى القرء "

(2)

. رواه النسائي.

ولم يعهد في لسانه استعمال القروء بمعنى الطهر. فوجب ان يحمل كلامه

على المعهود في لسانه.

(و) عدة (غيرهما) أي: غير الحرة والمبعضة ممن يحضن (بقرأين)؛

لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " قروء الأمه حيضتان "

(3)

.

ولأنه قول عمر وابنه وعلي ولم يعرف لهم مخالف من الصحابة فكان

إجماعا. وهذا يخص عموم الآية.

وكان القياس يقتضي: أن تكون عدة الأمة حيضه ونصفا كما كان حدها على

النصف من حد الحرة، إلا أن الحيض لا يتبعض فكمل حيضتين.

(وليس الطهر عدة).

قال في " الفروع ": ويتوجه وجه يعني: أن العدة تتعلق بخروج خارج من

الرحم. فوجب أن تتعلق بالطهر؛ كوضع الحمل.

(ولا تعتد بحيضة طلقت فيها) حتى تأتي بثلاث حيضات كوامل بعدها.

قال في " شرح المقنع ": لا نعلم في ذلك خلافا بين أهل العلم؛ لأن الله

سبحانه وتعالى أمر بثلاثة قروء. فيتناول ثلاثة كاملة والتي طلق فيها لم يبق منها

ما يتم به مع اثنين ثلاثة كاملة.

(ولا تحل لغيره) أي: لغير مطلقها حيث لم يستوف ما يملكه من الطلاق

(إذا انقطع دم) الحيضة (الأخيرة حتى تغتسل) على الأصح؛ لأنه قول أكابر الصحابة، منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي وابن مسعود وأبو موسى وعبادة بن الصامت وأبو الدرداء.

ولأن وطء الزوجة قبل الاغتسال حرام؛ لوجود أثر الحيض الذي يمنع الزوج

الوطء كما يمنع الحيض. فوجب أن يمنع ذلك ما منعه الحيض ويوجب ما أوجبه الحيض، كما قبل انقطاع الدم.

(وتنقطع بقية الأحكام) من التوارث، ووقوع الطلاق، وعدم صحة اللعان،

وانقطاع النفقة ونحو ذلك (بانقطاعه) أي: انقطاع دم الحيضة الثالثة؛ لأن هذه الأحكام لا أثر فيها للاغتسال فلا يتوقف عليها. بخلاف ما المقصود منه الوطء.

(ولا يحتسب مدة نفاس لمطلقه بعد وضع) يعني: أن من طلقت عقب

ولادة لا يحتسب مدة نفاسها بحيضه فلا بد أن تحيض بعد الأربعين ثلاث حيضات كاملة.

(الرابعة) من المعتدات: (من لم تحض) إما (لصغر أو إياس، المفارقة

في الحياة. فتعتذ حرة ثلاثة أشهر) إجماعا؛ لقول الله سبحانه وتعالي:

{وَاللاَّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِن نِّسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللاَّئِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4] يعني: كذلك (من وقتها) أي. من الساعة التي فارقها فيها في

الأصح. فلو فارقها في نصف الليل أو نصف النهار اعتدت من ذلك الوقت إلى

مثله في قول أكثر العلماء.

(و) عدة (أمة) لم تحضر لصغر أو إياس مفارقة في الحياة (بشهرين) على

الأصح. نص عليه. واحتج بقول عمر رضي الله تعالى عنه " عده أم الولد

حيضتان ولو لم تحض كان عدتها شهرين ". رواه الأثرم عنه بإسناده.

ولأن الواجب عليها لو كانت ذات قروء قرءان. فيجب شهران بدلهما؛

ليكون البدل كالمبدل.

ولأن غالب النساء يحضن في كل شهر حيضة فناسب ان يكون يدل كل حيضة

شهرا.

(و) عدة (مبعضة) أي: من بعضها حر وبعضها رقيق لم تحض لصغر أو

إياس مفارقة في حياة (بالحساب) فتزيد على الشهرين من الشهر الثالث بقدر ما

فيها من الحرية. فمن ثلثها حر فعدتها شهران وثلث، ومن نصفها

(1)

حر

فعدتها شهران ونصف، ومن ثلثاها حر فعدتها شهران وعشرون يوما. وعدة أم الولد التي

(2)

ليس بعضها حرا عدة الأمة؛ لأنها

(3)

مملوكة.

(وعدة بالغة لم تمر حيضا ولا نفاسا، ومستحاضة ناسية لوقت حيضها، أو)

مستحاضة (مبتدأة؛ كآيسة) يعني: أن عدة هؤلاء كعدة الآيسة؛ لدخول البالغة

التي لم تحض في عموم قوله سبحانه وتعالى: {وَاللاَّئِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4]. ولأن المستحاضة الناسية لوقت حيضها والمبتدأة لا يعلمان زمن حيضهما،

والغالب على النساء أن يحصل لهن في الشهر طهر وحيضة. فمن كانت تحيض ثلاث حيضات فعدتها مع عدم الحيض ثلاثة أشهر، ومن كانت عدتها لو كانت

تحيض حيضتين فحدتها مع عدم الحيض شهران.

(ومن علمت ان لها حيضة في كل أربعين) يوما (مثلا) ثم استحيضت

ولسيت وقت حيضها: (فعدتها ثلاثة أمثال ذلك)؛ لأنه لا يتحقق زمن فيه ثلاث حيضات إلا بمضي ذلك.

(ومن لها) من المستحاضات (عادة) علمت بها، (أو) كان لها (تمييز:

عملت به) إذا صلح أن يكون حيضا.

(وإن حاضت صغيرة في) أثناء (عدتها: استأنفتها) أي: ابتدأت عدتها

(بالقرء)؛ لأن العدة بالأشهر إنما شرعت بدلا عن الأقراء لعدمها في حق

الصغيره. فإذا وجد المبدل بطل حكم البدل؛ كالمتييمم يجد الماء وقد تيمم

لعدمه.

(ومن يئست في) أثناء (عدة أقراء: ابتدات عدة آيسة) يعني: أن من

بلغت سن الإياس في أثناء عدتها وقد حاضت بعض أقرائها أو لم تحض انتقلت

إلى عدة الشهور؛ لأنها حينئذ آيسة، وقد جعل الله سبحانه وتعالى عدة الآيسات بالشهور. فلا تعتد بما حاضته.

(وإن عتقت معتدة) وقد بقي من عدتها شيء (أتمت عدة أمة)، وفي

الأصح (إلا الرجعية: فتتم عدة حرة)؛ لأنها إذا عتقت وهي رجعية فقد وجدت

الحرية وهي في حكم الزوجات، بدليل انه لو مات زوج الرجعية انتقلت إلى عدة الوفاة. فوجب أن تعتد عدة الحرائر؛ كما لو طلقها زوجها بعد عتقها.

وإن عتقت وهي بائن فلم توجد الحرية في الزوجية. فلم

(1)

يجب عليها عدة

الحرائر؛ كما لو أعتقت بعد مضي القرءين.

ولأن الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة لو مات فتنتقل إلى عدة الحرائر، والبائن

لا تنتقل إلى عدة الوفاة. فلا تنتقل إلى عدة الحرائر؛ كما لو انقضت عدتها.

(الخامسة) من المعتدات: (من ارتفع حيضها، ولم تدر سببه. فتعتد

للحمل غالب مدته) وذلك تسعة أشهر؛ ليعلم براءة رحمها. فإذا مضت ولم يبن

حمل علم براءة رحمها ظاهرا، (ثم تعتد) بعد ذلك (كآيسة على ما فصل).

قال الشافعي: هذا قضاء عمر بين المهاجرين والأنصار لا ينكره منهم منكر

علمناه، لأن الفرض بالاعتداد معرفة براءة رحمها وهذا يحصل به براءة الرحم فاكتفي به. وإنما وجبت العدة بعد التسعة الأشهر التي علم برائتها من الحمل

فيها، لأن عدة الشهور إنما تجب بعد العلم ببراءة الرحم من الحمل [إما بالصغر

أو الإياس، وهاهنا لما احتمل انقطاع الحيض للحمل واحتمل انقطاع للإياس

اعتبرنا البراءة من الحمل]

(1)

بمضي مدته فتعين كون الانقطاع للإياس فأوجبنا

عدته عند تعينه ولم يعتبر ما مضى، كما لم يعتبر ما مضى من الحيض قبل

الإياس، لأن الإياس طرأ عليه.

(ولا تنتقض) العدة (بعود الحيض بعد المدة)، لأن عدتها انقضت، كما

لو اعتدت الصغيرة بثلاثة أشهر ثم حاضت، وكذا لو حاضت حيضة بعد طلاقها

ثم ارتفع حيضها ولم تدر ما رفعه فإنها تعتد

(2)

للحمل تسعة أشهر، ثم تعتد

كآيسة.

(وإن علمت) المعتدة (ما رفعه) أي: ما رفع الحيض: (من مرض، أو

رضاع، ونحوه)، كنفاس:(فـ) ـإنها (لا تزال) في عدة (حتى يعود)

الحيض (فتعتد به) وإن طال الزمن، لأنها مطلقة لم تيأس من الدم. فتجب

عليها العدة بالأقراء وإن تباعدت، كما لو كانت ممن بين حيضتيها مدة طويلة.

(أو تصير آيسة) يعني: أو تصير إلى سن الإياس: (فتعتد عدتها) أي:

عدة الآيسة. نص على ذلك في رواية صالح وأبي طالب وابن منصور

(3)

.

وعنه: ينتظر زوال ما رفع الحيض ثم إن حاضت اعتدت بالأقراء وإلا اعتدت

بسنة.

(و) متى اختلف الزوج والمطلقة في أي وقت وقع الطلاق فإنه (يقبل قول

زوج: إنه لم يطلق إلا بعد حيضة أو ولادة) يعني: إلا بعد أن حاضت أو

ولدت، (أو) أنه لم يطلق إلا (في وقت كذا) حيب لا بينة للمطلقة تشهد

بدعواها، لأنه يقبل قوله في أصل الطلاق وعدده فقبل في وقته.

ولأنه أمر لا يعلم إلا منه. فقبل قوله فيه، كالنية في اليمين.

(السادسة) من المعتدات: (امرأة المفقود.

فتتربص حرة و) كذا (أمة) على الأصح، لأن الأربع سنين مضروبه لكونها

أكثر مدة الحمل، [ومدة الحمل]

(1)

في الأمة والحرة سواء (ما تقدم في ميراثه)

أي: ميراث المفقود، وذلك أنه إذا كان ظاهر غيبته الهلاك، كالذي يفقد من

بين أهله، أو في مفازة مهلكة، أو بين الصفين حال الحرب

(2)

، أو كان في

سفينة فانكسرت، فهلك قوم ونجا آخرون فإنها تتربص أربع سنين.

وإن كان ظاهر غيبته السلامة، كالتاجر والسائح المنقطع خبره فإنها تتربص

تسعين سنة من يوم ولد. وهذا على الأصح؛ لأن أكثر الناس لا يبلغ التسعين،

(ثم تعتد) في الحالتين (للوفاة.

ولا تفتقر) في ذلك (إلى حكم حاكم بضرب المدة وعدة الوفاة) على

الأصح، لأنها فرقة تعقبها عدة الوفاة. فلا تتوقف على حكم الحاكم، كما لو

قامت البينة على موته، وكما نقول في العدة ومدة الإيلاء ومدة التربص في التي تباعدت حيضتها.

(ولا) تفتقر أيضا (إلى طلاق ولي زوجها بعد اعتدادها) للوفاة لتعتد بثلاثه

قروء بعد ذلك على الأصح. فإن ولي الرجل لا ولاية له في طلاق امرأته.

ولأننا حكمنا عليها بعدة الوفاة. فلا يجب عليها مع ذلك عدة الطلاق، كما

لو تيقنت وفاته.

(وينفذ حكم) أى: حكم حاكم (بالفرقة ظاهرا فقط بحيث) إن حكمه

بالفرقة: (لايمنع) وقوع (طلاق المفقود) بعد زمن حكم الحاكم؛ لأن حكم

الحاكم بالفرقة بناء على أن الظاهر هلاكه. فإذا تيقنت حياته انتقض ذلك الظاهر

ولم يبطل طلاقه، كما لو شهدت به بينة كاذبة. ولذلك يخير إذا قدم بينها وبين

صداقها الذي أعطاها الثانى كما يأتي تفصيله، لأن تخييره يدل على بقاء نكاحه.

وهذا

(1)

المذ هب.

وقيل: ينفذ الحكم ظاهرا وباطنا فتكون امرأة الثانى، ولا خيار للأول.

(وتنقطع النفقة) الجارية عليها من مال المفقود (بتفريقه) أي: تفريق

الحاكم وهو حكمه بالفرقة [إن وقعت من الحاكم. وقد تقدم أن الفرقة لا تتوقف

على الحاكم، (أو بتزويجها) إذا تزوجت من غير أن يحكم الحاكم

بالفرقة]

(2)

؛ لما تقدم، وأنه يصح تزويجها من غير حكم الحاكم بالفرقة؛ لعدم

افتقارها إلى الحكم. وذلك لأنها أسقطت نفقة نفسها بخروجها عن حكم

نكاحه. فإن قدم الزوج واختارها ردت إليه وعادت نفقتها من حين الود.

وقد روي الأثرم والجوزجاني جمن ابن عمر وابن عباس رضي الله تعالى عنهما

قالا: " تنتظر امرأة المفقود أربع سنين.

قال ابن عمر: وينفق عليها من مال زوجها.

وقال ابن عباس: إذا يجحف ذلك بالورثة ولكنها تستدين، فإن جاء زوجها

أخذت من ماله وإن مات أخذت من تركته نصيبها من الميراث. وقالا: يتفق

عليها بعد في العده بعد الأربع سنين من مال زوجها جميعه أربعة أشهر وعشرا ". وقيل: وتنقطع النفقة بالعدة أيضا.

(ومن تزوجت قبل ما ذكر) من التربص المذكور والاعتداد بعدة: (لم

يصح) نكاحها، (ولو بان أنه كان طلق) وانقضت عدتها حين التزويج، (أو)

تبين أنه كان (ميتا) وانها انقضت عدة الوفاه (حين التزويج) في الأصح، لأنها

معتقدة تحريم نكاحها.

ولأنها تزوجت في مدة منعها الشرع النكاح فيها. فلم يصح؛ كما لو

تزوجت المعتدة في عدتها، والمرتابة قبل زوال الريبة.

(ومن تزوجت بشرطه) أي: بعد أن تربصت المدة المقدرة شرعا واعتدت

للوفاة، (ثم قدم) زوجها (قبل وطء) الزوج (الثاني) دفع إليه ما أعطاها من

الصداق، و (ردت إلى قادم) أي: إلى المفقود الذي قدم، لأنا تبينا بقدومه

بطلان نكاح الثاني، وليس هناك مانع من الرد. فترد إليه، لبقاء نكاحه.

(ويخير) المفقود (إن وطئ) الزوج (الثاني) قبل قدومه (بين أخذها)

أي: أخذ زوجته (بالعقد الأول ولو لم يطلقـ) ـها (الثانى، ويطأ) ها الأول

(بعد عدته) أي: عدة الثانى، (وبين تركها معه) أي: مع الثاني (بلا تجديد

عقد) الثاني

(1)

.

قال (المنقح: قلت: الأصح بعقد. انتهى).

وذلك لما روى معمر عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن عمر وعثمان

قالا: " إن جاء زوجها الأول خير بين المرأة وبين الصداق الذي ساق هو ".

رواه الجوزجاني والأثرم.

وقضى به ابن الزبير في مولاة لهم، ولم يعرف لهم مخالف من الصحابة في

عصرهم فكان إجماعا.

قال في " شرح المقنع ": فعلى هذا فإن أمسكها الأول فهي زوجته بالعقد

الأول. والمنصوص عن أحمد: أن الثانى لا يحتاج إلى طلاق، لأن نكاحه كان

باطلا في الباطن، ثم قال بعد يسير: ويجب على الأول اعتزالها حتى تنقضي

عدتها من الثاني، وإن لم يخترها الأول فإنها تكون مع الثاني ولم يذكروا لها عقدا جديدا.

قال شيخنا: والصحيح: أنه يجب أن يستأنف لها عقدا؛ لأنا

(1)

تبينا بطلان عقده بمجيء الأول. ويحمل قول الصحابة على هذا لقيام الدليل عليه. فإن زوجة الإنشان لا تصير زوجة لغيره بمجرد تركه لها. انتهى.

وقال في "الرعاية": وإن قلنا يحتاج الثانى عقدا جديدا طلقها الأول كذلك. (ويأخذ.) الزوج الأول (قدر الصداق، الذي أعطاها) إياه على الأصح (من) الزوج (الثانى) إذا تركها له؛ لقضاء علي وعثمان أنه يخير بينها وبين الصداق الذي ساق. إليها هو.

ولأنه اتلف عليه المعوض. فرجع عليه بالعوض؛ كشهود الطلاق إذا رجعوا

عن الشهادة.

فعلى هذا: إن كان لم يدفع إليها الصداق لم يرجع بشيء وإن كان دفع بعضه رجع بنظير ما دفع. ". (ويرجع) الزوج (الثاني عليها) أي: على الزوجة (بما اخذ منه) الزوج الأول على الأصح؛ " لأنها غرأمة لزمت الزوج بسبب وطئه لها. فرجع بها؛ كا لمغرور.

ولأن عدم الرجوع يقضي إلى أن يلزمه مهران بوطء واحد.

والأصل في ذلك ما روى الأثرم والجوزجانى بإسنادهما عن عبيد بن عمير قال: " فقد رجل في عهد عمر فجاءت امرأته إلى عمر. فذكرت ذلك له. فقال.: انطلقي فتربصي أربع سنين. ففعلب ثم اتته. فقال: انطلقي فاعتدي أربعة أشهر وعشرا. ففعلت ثم اتته. فقال: اين ولي هذا الرجل؛ فجاء وليه. فقال: طلقها ففعل. فقال لها عمر: انطلقي فتزوجي من شئت. فتزوجت. ثم جاء زوجها الأول. فقال له عمر: اين كنت؛ قال: يا أمير المؤمنين استهوتني الشياطين. فوالله ما ادري في اي ارض. كنت عند قوم يشتعبدونني حتى اعتراهم منهم قوم مسلمون فكنت فيمن غنموه. فقالوا لي: أنت رجل من الإنس وهؤلاء

الجن فمالك ولهم؟ فأخبرتهم خبري. فقالوا: بأيت أرض الله تحب أن

تصبح؛ قلت: بالمدينة هي أرضي فأصبحت وأنا أنظر إلى الحرة. فخيره عمر

إن شاء امرأته

(1)

وإن شاء الصداق. فاختار الصداق وقال: قد حبلت لا حاجة

لي فيها".

قال أحمد: يروى عن عمر من ثمانية وجوه. ولم يعرف في الصحابة له

مخالف، فلعل بعض وجوهه ليس فيها طلاق وليه.

(وإن لم يقدم) الزوج الأول (حتى مات) الزوج (الثاني) معها:

(ورثته)؛ لصحة نكاحها في الظاهر. (بخلاف ما إذا مات الأول بعد تزوجها)

فإنها لا ترثه، لأنها أسقطت حق نفسها من إرثه بتزويج الثانى.

وإن ماتت بعد قدوم الأول فإن اختارها ورثها وإن لم يخترها ورثها الثانى.

(ومن ظهر موته باستفاضة أو بينة فكمفقود) يعنى: أنه متى عاد بعد ذلك

فحكمه حكم المفقود في أنه متى حضر بعد أن تزوجت زوجته فإنه يخير بعد وطء الزوج الثانى بين أخذها بالعقد الأول، وبين تركها للزوج الثاني ويأخذ منه قدر صداقها الذي أصدقها الثاني على التفصيل المتقدم.

(وتضمن البينة) التي شهدت بوفاته (ما تلف من ماله) أي: مال من

شهدت بوفاته، لأن شهادتهما سبب استيلاء الغير على ماله.

(و) ضمنت أيضا (مهر) الزوج (الثاني) الذي أخذه منه الزوج الأول،

لأن شهادة اليينة سبب ذلك.

وللمالك أيضا: تضمين من باشر إتلاف ماله؛ لأنه أتلفه بغير إذن مالكه.

(ومتى فرق) بالبناء للمفعول أي: فرق الحاكم (بين زوجين لموجب)

شرعي يقتضي التفريق بينهما، (ثم بان انتفاؤه) أي: انتفاء الموجب للتفريق،

كمن له زوجتان تزوجهما مرتين، تم قامت بينة أن الثانية أخت للأولى ففرق

الحاكم بينهما وتزوجت بآخر، ثم تبين خطأ الشهود وظهر أن أخت زوجته غير

التي كانت في عصمته: (فكمفقود) يعنى: فإن حكم ذلك حكم المفقود إذا

تربصب زوجته المدة الشرعية واعتدت وتزوجت فإنها ترد إليه إن لم يكن وطئها الزوج الثانى، ويخير بعد وطئه بين أخذها وأخذ صداقها الذي أصدقها الثانى.

ذكره في " الفروع " عن الشيخ تقي الدين، واقتصر عليه، وعبارته كما في المتن. وقال الشيخ تقي الدين في موضع آخر: خروج البضع من ملك الزوج متقوم

بالمسمى كما دل على ذلك الكتاب والسنة، وهو أخص الروايتين عن أحمد. ثم

قال: ونظير هذا أن يشهد قوم بتعذر النفقة من جهة الزوج فيفرق الحاكم بينهما ثم يظهر أن النفقة لم تكن تتعذر وقد تزوجت من دخل بها، فقياس المفقود: أن يخير الزوج بين امرأته وبين مهرها. وكذلك لو فرق الحاكم لكونه عنينا ثم تبين خلافه. وبالجملة فكل صورة فرق بينه وبين امرأته لسبب يوجب الفرقة ثم تبين انتفاء ذلك السبب فهو يشبه المفقود. والتخيير فيه بين المرأة والمهر أعدل الأقوال.

(ومن أخبر بطلاق) زوج (غائب و) أخبر (انه وكيل) شخص (آخر في

إنكاحه بها) أي: بالزوجة التي أخبر أن زوجها الغائب طلقها، (وضمن المهر)

أي: مهر الشخص الذي ذكر أنه وكيله في إنكاحه بها، (فنكحته) أي: نكحت الشخص بمباشرة من ذكر أنه وكيله، (ثم جاء الزوج) الغائب (فأنكر) ما ذكر

عنه من طلاقها: (فهى زوجته) أي: فهي باقية على نكاحه، لأنه لم يثبت ما

يرفعه، (ولها المهر) على من نكحته معتمدة على ما ذكر لها بوطئه.

قال في " الفروع " بعد أن قدم ما في المتن: وقيل: كمفقود. ذكره في

" المنتخب ". انتهى.

(وإن طلق غائب) زوجته في غيبته، (أو مات: اعتدت منذ الفرقة)

يعني: فعدتها من يوم طلق أو من يوم مات مطلقا على الأصح؛ لأن معنى

العدة: ان تستمر بعد الفرقة على حالها في منع نكاح الغير حتى تنقضي مدة

العدة، وهذه ممنوعه من النكاح مدة العدة بعد الطلاق أو الموت .. فوجب

انقضاؤها بذلك.

(وإن لم تحد) يعني: وإن لم تأت بالإحداد عليه في صورة الموت، لأن

الإحداد ليس شرطا لانقضاء العدة، لأنها لو تركت الإحداد قصدا مع موت

زوجها عندها لم تجب عليها إعادة العدة، فكذا مع غيبته، وسواء ثبت ذلك ببينة

أو أخبرها من تثق به.

(وعدة موطوءة بشبهة أو زنا؛ كمطلقة) أي: كعدة مطلقة، سواء كانت

حرة أو كانت أمة مزوجة، وكذا موطوءة في نكاح فاسد؛ لأنه وطء يقتضي شغل الرحم. فوجبت العده منه، كالوطء في النكاح الصحيح .. وهذا على الأصح.

وعنه: يكفي في الزنا استبراء بحيضة.

ويستثنى من ذلك صورة أشير إليها بقوله:

(إلا أمة) أي: إلا إذا وطئت أمة (غير مزوجة: فـ) ـأنها (تستبرأ

بحيضة) فقط؛ لأن استبرائها من الوطء المباح يحصل بذلك فكذا غيره.

(ولا يحرم على زوج) وطئت زوجته الحرة أو الأمه بشبهه أو زنا (زمن

عدة) من ذلك (غير وطء في فرج) في الأصح؛ لأنها زوجة حرم وطؤها

لعارض مختص بالفرج. فأبيح الاستمتاع منها بما دونه، كالحيض.

(ولا ينفسخ نكاح بزنا). نقله الجماعة عن أحمد. وقال حديث

النبي صلى الله عليه وسلم: " لا ترد يد لامس "

(1)

: لا يصح.

(وإن أمسكها) زوجها بأن لم يطلقها من أجل زناها (استبرأها) بأن لم

يطأها حتى تنقضي عدتها كغيرها من المعتدات. والحديث على ظاهره: أنها

كانت وطئت.

] فصل: إذا وطئت معتدة]

(فصل. وإن وطئت معتد؛ بشبهة، أو) وطئت بـ (نكاح فاسد: أتمت عدة

الأول)، سواء كانت عدته من نكاح صحيح أو فاسد أو من وطء شبهة،] ما لم

تحمل من الثاني. فتنقضي عدتها بوضع الحمل قبل أن تتم عدة الأول، كما يأتي

في المتن]

(1)

.

(ولا يحسب منها) أي: من عدة الأول (مقامها عند الثاني) يعني: أن

المعتدة لو تزوجت في عدتها زوجا ثانيا غير الأول فوطئها ثم لم يفرق بينهما إلا

بعد مدة لم يحتسب من عدة الأول زمن مقامها عند الثانى في الأصح؛ لأن عدة الأول انقطعت بوطء الثانى.

(وله) أي: وللزوج الأول إن كان طلاقا رجعيا (رجعة رجعية في التتمة)

في الأصح. يعني: انه إذا فرقنا بينهما بعد أن وطئها الثانى وأمرناها بأن تتم

عدتها من الأول، فإن كان طلاقه رجعيا فله رجعتها في زمن تتمة عدتها، لأن

حقه من رجعتها لم تنقطع، وكما لو وطئت بشبهة أو زنا.

(ثم اعتدت) بعد أن تتم عدة الأول (لوطء الثانى)؛ لما روى مالك

بإسناده عن علي رضي الله تعالى عنه " أنه قضى في الذي تزوج في عدتها: أنه يفرق بينهما، ولها الصداق بما استحل من فرجها "

(2)

.

وتكمل ما أفسدت من عدة الأول وتعتد من الاخر.

ولأنهما حقان اجتمعا لرجلين. فلم يتداخلا وقدم اسبقهما، كما لو تساويا

في مباح غير ذلك.

(وإن ولدت من أحدهما) أي: الزوج والواطئ بشبهة، أو الزوج الأول

والزوج الذي تزوجته في عدتها (عينا) أي: يعينه، ويكون للأول عينا إذا أتت

به لدون ستة أشهر من وطء الثانى، ويكون للثانى عينا إذا أتت به لأكثر من أربع سنين منذ بانت من الأول، (أو ألحقته به) أي: بأحدهما (قافة، وأمكن)

كونه ممن ألحقته به القافة: (بأن تأتي به لنصف سنة فأكثر من وطء الثاني،

ولأربع سنين فأقل من بينونة الأول: لحقه) أي: لحق بمن ألحقته به القافة مع

إمكان كونه منه، (وانقضت عدتها) ممن لحق به الولد (به) أي: بوضع

الولد، لأنه حمل وضعته فانقضت عدة أبيه به دون غيره. (ثم اعتدت للآخر)

أي: للذي لم يلحق به الولد؛ لبقاء حقه من العدة.

(وإن ألحقته) أي: ألحقت القافه الولد (بهما) أي: بالواطئين:

(لحق) بهما، (وانقضت عدتها به منهما)، لأن الولد قد ثبت نسبه منهما.

فتنقضي عدتها به لكل وأحد منهما، كما لو لم يكن مع أحد الواطئين اخر

(1)

.

(وإن أشكل) على القافة، (أو لم توجد قافه، ونحوه)؛ كما لو اختلف

قائفان: (اعتدت بعد وضعه بثلاثة قروء)؛ لأنه إن كان من الأول فقد أتت

بما عليها من عدة الثاني، وإن كان من الثانى فعليها أن تكمل عدة الأول ليسقط الفرض بيقين. وإن نفته القافة عنهما لم ينتف؛ لأن عمل القافة ترجيح أحد

صاحبي الفواش، لا في النفي عن الفواش كله.

(وإن وطئها مبينها فيها) أي: في عدتها منه (عمدا) من غير شبهة:

(فكأجنبي) أي: فكوطء أجنبي تتم العدة الأولى ثم تبتدئ العدة الثانية للزنا،

لأنهما عدتان من وطئين يلحق النسب في أحدهما دون الاخر. فلم يتداخلا؛

كما لوكانا من رجلين.

(و) إن وطئها مبينها في عدتها منه (بشبهة: استأنفت عدة للوطء،

ودخلت فيها بقية الأولى)، لأنهما عدتان من وأحد لوطئين يلحق النسب فيهما

لحوقا وأحدا. فتداخلا، كما لو طلق الرجعية في عدتها.

(ومن وطئت زوجته بشبهة، ثم طلق: اعتدت له) أي: للطلاق بعد

الدخول؛ لأنها عدة مستحقة بالزوجية. فقدمت على غيرها؛ لقوتها، (ثم

تتم) العدة (للشبهه)؛ لأنها عدة مستحقة بالوطء. فلا تبطل بتقديم حق الغير

عليها؛ كالدينين إذا قدم صاحب الرهن فيهما.

(ويحرم وطء زوج) أي: زوج من وطئت بشبهة (ولو مع حمل منه) أي:

من الزوج (قبل عدة واطئ)؛ لأنها عدة قدمت على حق الزوج فمنع من الوطء

قبل انقضائها، فإذا ولدت اعتدت للشبهة، فإذا انقضت حل للزوج وطؤها.

(ومن تزوجت في عدتها: لم تنقطع) عدتها بصورة العقد (حتى يطأ) ها

الثانى؛ لأن عقده باطل لا تصير به المرأة فراشا، ولا يستحق عليه بالعقد شيء.

فإذا وطئها انقطعت العده، (ثم إذا فارقها) من تزوجته في عدتها بنفسه أو

بتفريق: (بنت على عدتها من الأول)؛ لأن

(1)

حقه أسبق.

ولأن عدتها منه وجبت عن دخول في نكاح صحيح.

(واستأنفتها) أي: ابتدأت عدة كاملة (للثاني)؛ لأنهما عدتان من رجلين

فلا يتداخلان.

وإن ولدت من أحد الرجلين وهما المطلق ومن وطئها في العدة: انقضت

عدتها منه؛ لبراءة رحمها منه بالولادة، وتعتد للآخر الذي لم تلد منه. وإن

أمكن كون ما ولدته منهما فكما سبق.

(وللثاني) وهو الذي تزوجته في عدلها ووطئها (أن ينكحها بعد) انقضاء

(العدتين) على الأصح، لأنه لا يخلو إما ان يكون تحريمها على زعم من

يحرمها أبدا بالعقد، أو بالوطء في النكاح الفاسد، أو بهما. وجميع ذلك

لا يقتضي التحريم بدليل ما لو نكحها بلا ولي ووطئها.

ولأنه لو زنا بها لم تحرم عليه على التأبيد فهذا أولى.

ولأن آيات الإباحة عامة؛ كقوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَاء ذَلِكُمْ} [النساء: 24].وقوله: (الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ)[النساء: 25] فلا يجوز تخصيصها بغير

دليل.

وما روي عن عمر في تحريمها عليه على التأبيد فقد خالفه علي فيه.

وروي عن عمر أيضا: أنه رجع عن قوله بالتحريم إلى قول علي فإن عليا

قال: " إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب. فقال عمر: ردوا الجهالات

إلى الشبه ". ورجع إلى قول علي رضي الله تعالى عنهما.

(وتتعدد) العدة (بتعدد واطئ) حرة (بشبهة)؛ لحديث عمر.

ولأنهما حقان مقصودان لآدميين. فلم يتداخلا؛ كالدينين؛ لأن كل واحد

من الواطئين له حق في عدته؛ للحوق النسب في وطء الشبهة.

الا) إن تعدد الواطئ (بزنا) فإن العدة لا تتعدد في الأصح؛ لعدم لحوق

النسب فيه. فيبقى القصد العلم ببراءة الرحم. ولهذا يكفي فيه الاستبراء في

رواية، وتكون أول عدة الزانية من آخر وطء.

(وكذا أمة في استبراء) يعني: أن الأمة إذا تعدد واطئها بشبهة لزمها استبراء

بعدده، قياسا على قول عمر في الحرة.

وإن تعدد واطئها بزنا لزمها استبراء واحد. فإن كانت غير مزوجة كفاها

حيضة، وإن كانت مزوجة اعتدت بحيضتين كما سبق.

(ومن طلقت طلقة) رجعية (فلم تنقض عدتها) ولم يراجعها (حتى طلقت

أخري بنت) على ما مضى من عدتها؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا

رجعة. فأشبها الطلقتين في وقت واحد.

(وإن راجعها ثم طلقها) قبل الدخول أو بعده: (استأنفت) العدة على

الأصح؛ لأن الرجعة إزاله لشعث الطلاق الأول، وإعادة إلى النكاح الذي كانت

فيه. فوجب أن تستأنف العدة للطلاق الثانى؛ (كفسخها) نكاحها (بعد

رجعة) من طلاق رجعي (لعتق أو غيره)، وطئها بعد الرجعة أو لم يطأها.

وقد علم مما تقدم أن الفسخ لو وقع من غير رجعة أنها تبني على ما مضى من

عدتها؛ لأنهما فراقان لم تتخللهما رجعة ولا وطء. فكانت العدة لهما؛

كالطلاقين اللذين لم تتخللهما رجعة ولا وطء.

(وإن أبانها، ثم نكحها في عدتها، ثم طلقها قبل دخوله بها: بنت) على

ما مضى من عدتها على الأصح، لأنه طلاق في نكاح ثان قبل المسيس والخلوة

فلم يوجب عدة، لعموم قوله سبحانه وتعالى:{ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا} [الأحزاب: 49].

والفرق بين هذه وبين ما إذا راجعها ثم طلقها قبل الدخول: أن الرجعة إعادة

إلى النكاح الأول فالطلاق في عدة الرجعية طلاق عن نكاح واحد. فكان استئناف

العدة في ذلك أظهر، لأنها مدخول بها، ولولا الدخول ما كانت رجعية

(1)

،

والطلاق في البائن بعد النكاح طلاق عن نكاح متجدد ولم يتصل به دخول ولذلك

يتنصف به

(2)

المهر. فكان البناء فيه أظهر.

(و) أما (إن انقضت) عدتها (قبل طلاقه: فلا عدة له)، لأنه طلاق من

نكاح قبل الدخول، فلا يقال فيه: تبني ولا تستأنف.

[فصل: في الإحداد]

(فصل. يحرم إحداد) - وسيأتي تعريفه- (فوق ثلاث) أي: ثلاث ليال،

وتدخل الأيام بالتبعيه (على ميت غير زوج)؛ لما روت زينب بنت أم سلمة

قالت: "دخلت على أم حبيبة زوج النبي صلى الله عليه وسلم حين توفي أبوها أبو سفيان.

فدعت بطيب فيه صفرة خلوق أو غيره فدهنت منه جارية، ثم مست بعارضها. وقالت: والله! مالي بالطيب من حاجة، غير أنى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:

لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق تلاث ليال، إلا على زوج أربعة

(1)

أشهر وعشرا "

(2)

. متفق عليه.

(ويجب) الإحداد (على زوجته) أي: زوجة الميت إن كانت (بنكاح

صحيح)؛ لأن النكاح إن كان فاسدا فهي ليست زوجة على الحقيقة الشرعية.

ولأنها من كانت تحل له ويحل لها فتحزن على فقده.

(ولو) كانت (ذمية) والزوج مسلم أو ذمي، (أو) كانت (أمة) والزوج

حر أو عبد، (أو) كانت (غير مكلفة) والزوج مكلف أو غير مكلف (زمن

عدته)؛ لعموم الأحاديث فيهن، ولتسأويهن في اجتناب المحرمات، وكذلك

في حقوق النكاح. فتساوين في الإحداد؛ لأنه اجتناب محظور. وإنما تفارق

غير المكلف في عدم الإثم.

وعلم مما تقدم: أن الإحداد لا يجب على البائن على الأصح، سواء كانت

بطلقة أو بثلاث أو بفسخ.

(ويجوز) الإحداد (لبائن).

قال في "الفروع ": إجماعا، لكن لا يسن لها. قاله في "الرعاية". انتهى.

(وهو) أي: والإحداد: (ترك زينة، و) ترك (طيب؛ كزعفران ولو كان

بها سقم)؛ لأن الطيب يحرك الشهوة ويدعو إلى المباشرة. فلا يحل لها

استعمال الأدهان المطيبة؛ كدهن الورد والبنفسج والياسمين واللبان

(1)

وما أشبه

ذلك؛ لأن الأدهان بذلك استعمال للطيب.

(و) ترك (لبس حلى ولو خاتما) في قول عامة أهل العلم؛ لقول

النبى صلى الله عليه وسلم: " ولا الحلي "

(2)

.

ولأن الحلي يزيد حسنها ويدعو إلى مباشرتها.

(و) ترك لبس (ملون من ثياب لزينة؛ كأحمر، وأصفر، وأخضر وأزرق

صافيين. وما صبغ قبل نسج؛ كـ) الذي صبغ (بعده) في الأصح.

(و) ترك (تحسين بحناء أو اسفيذاج

(3)

.

و) ترك (تكحل ب) كحل (أسود بلا حاجة) إلى الكحل الأسود.

(و) ترك (ادهان بـ) دهن (مطيب.

و) ترك (تحمير وجه، وحفه، ونحوه)؛ كنقشه. ومن ذللى: تنقيطه

والتخطيط. وذلك لما روت أم عطية قالت: " كنا ننهى أن تحد على ميت فوق

ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا، ولا نكتحل، ولا نتطيب، ولا نلبس

ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب "

(4)

. رواه البخاري ومسلم.

وفي رواية قالت: قال النبي صلى الله عليه وسلم: " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر

أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج فإنها لا تكتحل، ولا تلبس ثوبا

مصبوغا إلا ثوب عصب، ولا تمس طيبا إلا إذا ظهرت نبذة من قس أو

أظفار "

(1)

. متفق عليه.

والعصب: ثياب من اليمن فيها بياض وسواد،] يصبغ غزلها ثم ينسج]

(2)

.

(ولا تمنع) المعتدة لوفاه (من صبر) تطلي به بدنها؛ لأنه لا طيب فيه،

(إلا في الوجه) فلا تطلي به وجهها؛ لما روت أم سلمة قالت: " دخل على

رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني صبرا. فقال: ماذا يا أم سلمة؛ فقلت: إنما هو صير ليس فيه طيب. قال: إنه يشب

(3)

الوجه.

لا تجعليه إلا بالليل وتنزعيه بالنهار، ولا تمتشطي بالطيب ولا بالحناء فإنه

خضاب"

(4)

.

(ولا) تمنع أيضا من (لبس) ثوب (أبيض ولو) كان الأبيض (حسنا) من

إبريسم؛ لأن حسنه من أصل خلقته. فلا يلزم تعييره؛ كما أن المرأة إذا كانت

حسنة الخلقة لا يلزمها أن تغير نفسها في عدة الوفاة وتشوه نفسها.

(ولا) تمنع من (ملون لدفع وسخ؛ ككحلي، ونحوه)؛ كالأسود

والأخضر الذي ليس بالصافي.

(ولا) تمنع (من نقاب) في الأصح.

وقيل: بلى؛ لأنها شبيهة بالمحرمة.

والأول أصح؛ لأن ذلك ليس منصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص.

وإنما منعت منه المحرمة، لكونها ممنوعة من تغطية وجهها. بخلاف الحادة

على زوجها.

ولأن المحرمة يجوز لها لبس المعصفر من الثياب والمزعفر. بخلاف الحادة

فلا يصح القياس عليها.

(و) لا تمنع الحادة أيضا (من أخذ ظفر، ونحوه)، كنتف إبط، وأخذ

شعر مندوب إلى أخذه.

(ولا من تنظف وغسل)؛ لأن ذلك لا يراد للزينة ولا للطيب.

(ويحرم تحولها) أي: تحول المعتدة للوفاه (من مسكن وجبت فيه)

العدة. روي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر وابن مسعود وأم سلمة. وبذلك

يقول مالك وأبو حنيفة والشافعي وجماعة من فقهاء الأمصار.

(إلا لحاجة) يعني: إلا أن تدعو الحاجة إلى خروجها منه،

(كـ) ـالخروج منه (لخوف ولحق) يجب عليها الخروج من أجله، (و) من

أجل (تحويل مالكه) أي: مالك المسكن (لها) أي: للمعتدة للوفاة.

[(وطلبه) أي: طلب مالك المسكن من المعتدة للوفاة (فوق أجرته)

أي: أجرة مثله، (أو لا تجد) المعتدة للوفاة]

(1)

(ما) أي: مالا (تكتري به

إلا من مالها)، لأن الواجب عليها السكنى لا تحصيل المسكن، وإذا تعذرت

السكنى سقطت، (فيجوز) تحولها (إلى حيث شاءت)؛ لأن ذلك محل

ضرورة وعذر. وهذا الأصح.

وقيل: إنما تنتقل إلى أقرب موضع يمكنها؛ لأنه أقرب إلى موضع

الوجوب.

والأول أصح؛ لأن الواجب سقط بالعذر، والشرع لم يرد بالاعتداد في

معين غيره. فاستوى فيه القريب والبعيد.

والأصل في ذلك ما روت فريعة بنب مالك قالت: " خرج زوجي في طلب

أعبد له. فأدركهم بطرف القدوم فقتلوه. فأتاني نعيه وأنا في دار شاسعة من دور

أهلي. فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له. فقلت: إن نعي زوجي أتاني في دار شاسعة من دور أهلي، ولم يدع نفقة ولا مالا، وليس المسكن له فلو تحولت

إلى أهلي وإخوتي لكان أرفق بي في بعض شأني. قال: تحولي. فلما خرجت

إلى المسجد دعانى أو أمر بي

(1)

فدعيت. فقال: امكثي في بيتك الذي أتاك فيه

نعي زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله، فاعتددت فيه أربعة أشهر وعشرا "

(2)

.

رواه الخمسة وصححه الترمذي.

وزادوا إلا النسائي وابن ماجه قالت: " فأرسل إلي عثمان فأخبرته فأخذ به فأمرها بالمكث في بيتها الذي أتاها فيه نعي زوجها بعد الرخصة في الخروج منه "

(3)

.

وذلك يدل على المنع منه، لأنه لو جاز لاستمر على الإذن فيه، وإنما يجب

عليها المكث مع عدم الضرورة إلى النقلة. فإن اضطرت إلى النقلة بأن وجد شيء

من الأعذار المذكورة في المتن، أو خافت على نفسها فيه من سيل، أو نار، أو

فتنة، أو لص، أو نحو ذلك: جاز لها أن تنتقل؛ لأن ذلك كله موضع

ضرورة.

(وتحول) المعتدة بالبناء للمفعول (لأذاها، لا من حولها) يعني: أن

المعتدة إذا حصل منها أذى لمن حولها حولت عنهم في الأصح.

وقيل: يحولون عنها.

(ويلزم) معتدة (منتقلة) من المنزل الذي وجبت فيه العدة (بلا حاجة) إلى

نقلها، (العود) إليه؛ لتتم عدتها فيه.

(وتنقضي العدة) أي: عدة المتوفى عنها (بمضي الزمان) الذي تنقضي به

العدة (حيث كانت) أي: في أي مكان، لأن المكان ليس شرطا لصحة الاعتداد.

(ولا تخرج) المعتدة للوفاة (إلا نهارا)؛ لأن الليل مظنة الفساد، وإذا

خرجت نهارا فإنما يكون خروجها (لحاجتها)، من بيع وشراء ونحوهما

للضروره.

(ومن سافرت) زوجته دونه (بإذنه، أو) سافرت (معه لنقلة) من بلد

(إلى بلد، فمات) زوجها (قبل مفارقة البنيان) أي: بنيان البلد التي خرجت

منها رجعت

(1)

فاعتدت بمنزله؛ لأن من لم يفارق بنيان البلد في حكم المقيم

بالبلد. فيجب عليها العدة في المنزل الذي هي ساكنة فيه،

(أو) سافرت (لغير النقلة)، كتجارة وزيارة (ولو) كان سفوها (لحج

ولم تحرم) ومات (قبل مسافة قصر: اعتدت بمنزله) أيضا، لما روى سعيد

بإسناده عن سعيد بن المسيب قال: "توفي

(2)

أزواج نساء وهن حاجات أو

معتمرات، فردهن عمر من ذي الحليفة حتى يعتددن في بيوتهن "

(3)

.

ولأنها أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن تبعد. فلزمها؛ كما لم تفارق البنيان.

ولأن البعيدة وهي التي سافرت مسافة قصر لا يلزمها الرجوع، لأن عليها في

ذلك مشقة وتحتاج إلى سفو طويل فى رجوعها. أشبهت من بلغت مقصدها.

(و) إن مات زوجها (بعدهما) أي: بعد مفارقة البنيان فيما إذا كان سفوها

لنقلة، أو بعد مسافة القصر فيما إذا كان سفرها لغير النقلة، فإنها (تخير) بين أن ترجع فتعتد في منزلها، أو تمضي إلى مقصدها فتعتد هناك، لأن كلا من البلدين

صار منزلا لها، لأن الأول قد كانت ساكنة فيه

(1)

، وقد خرج الآن عن كونه منزلا بإذنه في الانتقال عنه، كما لو حولها قبل ذلك، والثانى لم يصر بعد منزلا، لأنها

لم تسكنه. فوجب تخييرها بينهما، لأنهما سواء في عدم كونهما الآن منزلا لها.

(وإن أحرمت) بالحج (ولو) كان إحرامها (قبل موته)، أو كان بعده

ومات زوجها قبل بلوغها مسافة قصر (وأمكن الجمع) بين اعتدادها في منزلها

وبين الحج، بأن كان الوقت يتسع لهما من غير فوات الحج:(عادت) إلى

منزلها فاعتدت به، كما لو لم تحرم.

(وإلا) أي: وإن لم يمكنها الجمع بأن كان الوقت يتسع لهما: (قدم

حج) أي: قدمت الحج (مع بعد) بأن كانت بعدت عن البلدة التي سافرت منها

مسافة قصر فأكثر" لأن الحج وجب بالإحرام، وفي منعها من إتمام سفرها ضرر عليها بتضييع الزمان والنفقة، ومنع أداء الواجب فلا يجب الرجوع لذلك، فإذا

رجعت من الحج وقد بقي من عدتها بقية أتمتها في منزلها.

(وإلا) أي: وإن لم تبعد مسافة قصر وقد أحرمت: (فالعدة) أي:

قدمت العدة على الأصح، (وتتحلل لفوته) أي: فوت الحج (بعمرة) فتبقى

على إحرامها حتى تنقضي عدتها، ثم تسافر للعمرة فتأنى بها، لأنها محرمة

منعها مانع من الحج. فوجب أن تتحلل منه بعمرة، كالمحصرة.

ولما فرغ من الكلام على المعتدة للوفاة شرع في الكلام على المفارقة في

الحياة فقال:

(وتعتد بائن) بطلقه أو أكثر أو بفسخ (بـ) مكان (مأمون من البلد) الذي

بانت فيها (حيث شاءت) منه. نص عليه.

وذلك لما روت فاطمة بنت قيس قالت

(2)

: " طلقني زوجي ثلاثا فأذن لي

رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أعتد في أهلي"

(3)

. رواه مسلم.

(ولا تبيت إلا به) أي: بالمكان المأمون الذي شاءته من البلد على الأصح.

(ولا تسافر) قبل انقضاء عدتها على الأصح؛ لما في البينونة عن منزلها

والسفر إلى غير بلدها من التبرج والتعرض للريبة. فمنعت لأجل ذلك.

(وإن سكنت علوا)، وسكن مبين في السفل، (أو) سكنت (سفلا، و)

سكن (مبين في الآخر و) كان (بينهما باب مغلق) جاز؛ كما لو

(1)

كانا

بحجرتين متجاورتين، (أو) كان (معها محرم) ولو لم يكن بينهما باب مغلق:

(جاز)؛ فحفظها بمجردها، وترك ذلك أولى. قاله في " شرح المقنع ".

ولا يجوز ذلك مع عدم المحرم؛ لأن الخلوة بالأجنبية محرمة.

(وإن أراد) مبينها (إسكانها بمنزله، أو غيره) أي: غير منزله (مما يصلح

لها) أي: أن يكون سكنا لمثلها، حال كون إرادته لذلك (تحصينا لفراشه ولا

محذور فيه) من خوف على نفسها منه، أو من غيره، أو غير ذلك من

المحذور: (لزمها) ذلك؛ لأن الحق له فيه وضرره عليه. فكان إلى اختياره؛

كسائر الحقوق، حتى (وإن لم تلزمه نفقة؛ كمعتدة لشبهة) أي: من وطء شبهة،

(أو) من (نكاح فاسد، أو مستبراة لعتق) فإنه لا تجب السكنى عليهن؛

لاختيار السيد والواطئ. ولا خلاف: أنه لا يلزم الواطئ ولا السيد إسكانهن.

(ورجعيه في لزوم منزل؛ كمتوفى عنها) زوجها. نص عليه؛ وذلك لقول

الله سبحانه وتعالى: {لا تُخْرِجُوهُنَّ مِن بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ} [الطلاق: 1] فنهاهن عن الخروج. فلو لم يكن ترك الخروج واجبا لم ينههن عنه، وسواء أذن

لها الزوج في الخروج أو لم يأذن؛ لأن ذلك من حقوق العده، والعدة حق لله

سبحانه وتعالى. فلا يملك الزوج إسقاط شيء من حقوقها؛ كما لا يملك

إسقاطها.

(وإن امتنع من) أي: زوج أو مبين (لزمته سكنى) زوجته أو مبانته الحامل

أو نحو ذلك: (أجبر) أي: أجبره الحاكم.

(وإن غاب) من لزمته: (اكترى عنه حاكم من ماله) أي: مال الغائب

سكنا لمن لزمته سكناها، (أو اقترض) الحاكم (عليه) إن لم يجد له مالا،

(أو فوض) الحاكم (أجرته) أي: أجرة ما وجب على الغائب من المسكن

لتاأخذ منه إذا حضر نظير ما فرضه.

(وإن اكترته) أي: اكترت من وجبت لها السكنى المسكن (بإذنه) أي:

بإذن من وجبت عليه، (أو) بـ (إذن حاكم، أو بدونهما) أي: بدون إذنه

وإذن الحاكم

(1)

(لعجز) عن استئذان أحدهما، وكذا مع القدرة على استئذان

الحاكم على الأصح من الروايتين في قضاء الدين عن الغير بغير إذن الحاكم: (رجعت) عليه بنظير ما اكترت به، كما لو قام بذلك أجنبي بنية الرجوع.

(ولو سكنت) مع غيبته (في ملكها) بنية الرجوع كليه بأجرته: (فلها

أجرته)، لأنه وجب عليه إسكانها. فلزمته أجرته.

(ولو سكنته) أي: سكنت ملكها، (أو اكترت) مكأنا وسكنته (مع

حضوره وسكوته: فلا) رجوع لها عليه بشيء من ذلك، لأنه ليس بغائب ولا

ممتنع ولا إذن؛ كما لو أنفق على نفسه من لزمت غيره نفقته في مثل هذه الحالة.

والله سبحانه وتعالى أعلم.

] باب: الاستبر اء]

هذا (باب استبراء الإماء).

والاستيراء: استفعال من البراءة. وهو: التمييز والانقطاع، يقال: برئ

اللحم من العظم: إذا قطع عنه وفصل منه.

(وهو) أي: الاستبراء في عرف أهل الشرع: (قصد علم براءة رحم ملك

يمين) من فن ومكاتبة وأم ولد (حدوثا) أي: عند حدوث الملك بشراء أو قبول

هبة أو وصية أو إرث، (أو زوالا) أي:

(1)

عند إرداة زوال الملك ببيع أو هبة،

أو زوال استمتاعه؛ كما لو أراد تزويجها (من حمل) متعلق ببراءة (كالبا) أي: في الغالب، (بوضع) متعلق يعلم أي: وضع الحمل، (أو) بـ (حيضة

(2)

،

أو) بـ (شهر، أو) بـ (عشرة) أي: عشرة أشهر. وسيأتي كل صورة في

محلها.

وخص الاستبراء بهذا الاسم؛ لتقديره بأقل ما يدل على البراءة من غير تكرار

وتعدد فيه. وخص التربص الواجب بسبب النكاح باسم العدة؛ اشتقافا من

العدد؛ لما فيه من التعدد.

والأصل في وجوب الاستبراء؛ ما روى رويفع بن ثابت عن النيي صلى الله عليه وسلم أنه

قال: " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقي ماءه ولد غيره "

(3)

. رواه أحمد والترمذي وأبو داود.

وروى أبو سعيد " أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في سبي أوطاس: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا غير حامل حتى تحيض حيضة "

(1)

. رواه أحمد وأبو داود.

(ويجب) الاستبراء (في ثلاثة مواضع) لا أكثر:

(أحدها: إذا ملك ذكر ولو) كان (طفلا) بأي نوع من أنواع التملكات

(من) أي: أمة (يوطأ مثلها)، بكرا كانت أو ثيبا [(ولو مسبيه) على

الأصح]

(2)

، تحيض (أو لم تحض) لصغر أو إياس، (حتى) ولو كان ملكها

(من طفل وأنثى لم يحل استمتاعه بها، ولو بقبلة) على الأصح، (حتى

يستبرئها)، لعموم حديث رويفع وحديث أبي سعيد المتقدمين.

ولأنه ملك جارية محرمة عليه فلم تحل له قبل استبرائها. فلم يفترق الحال

فيه بين البكر والثيب، والتي تحمل والتي لا تحمل، كالعدة.

قال أبو عبد الله: بلغني أن العذراء تحمل فقال له بعض أهل المجلس: نعم

قد كان في جيراننا.

(فإن عتقت قبله) أي: قبل الاستبراء: الم يجز أن ينكحها) يعني:

يتزوجها، (ولم يصح) نكاحها منه إن تزوجها على الأصح (حتى يستبرئها)،

لأنها أمة يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها فحرم عليه أن يتزوجها. فإن تزوجها لم يصح العقد.

] ومقدمات الوطء من. القبلة واللمس ونحو ذلك كالوطء، لأن الاستبراء

يحرم الوطء. فحرم الاستمتاع، كالعقد.

ولأنه لا يؤمن كونها حاملا من بائعها فتكون أم ولد فلا يصح بيعها، فيكون

مستمتعا بأم ولد غيره]

(3)

.

(وليس لها نكاح كيره) أي: غير سيدها (ولو لم يكن بائعها يطأ).

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب على ما اصطلحناه في الخطبة. قدمه

في " المحرر " و" النظم " و" الفروع " و" المستوعب ".

(إلا على رواية).

قال (المنقح) في " التنقيح ": (وهي أصح).

وقال في " الإنصاف ": هذا إحدى الروايتين.

قال في " المحرر ": وهو أصح.

قال في " الرعاية الصغرى ": ولها نكاح غيره على الأصح.

وقال في " الكبرى ": ولها نكاح غيره على الأقيس. وقواه الناظم، وجزم

به في " المغني " و" الشرح " و" الوجيز " و" شرح ابن منجا " و" تذكرة ابن عبدوس ". وقدمه في " الحاوي الصغير ". انتهى كلامه في " الإنصاف ".

ووجه

(1)

عدم صحة تزويجها؛ لأنها أمة حرم عليها وطؤها قبل استبرائها.

فحرم عليه تزويجها؛ كما لو اشتراها وهي مطلقة لم تنقض عدتها.

ووجه رواية صحة تزويجها إذا لم يكن بائعها يطؤها: أن عقد التزويج تصرف

بغير الوطء، وكان يملكه البائع قبل نقل الملك عنه فكان للمشتري ما كان يملكه

البائع؛ لأنه لا محذور فيه. فوجب أن يصح؛ كما لو صدر من البائع قبل البيع. (ومن أخذ من مكاتبه أمة حاضت عنده) أي: عند المكاتب، (أو باع)

أمته، (أو وهب

(2)

امته، ثم عادت إليه) الأمة (بفسخ أو غيره) ولو قبل

تفرقهما عن المجلس على الأصح (حيث انتقل الملك: وجب استبراؤها ولو)

كان ذلك (قبل قبض) أي: قبض المشتري أو المهتب الأمة على الأصح؛ لأنه

تجديد ملك، وسواء كان المشتري رجلا أو امرأة.

وهنا مسائل لا يجب فيها استبراء أشير إليها بقوله:

(لا إن عادت مكاتبته) إليه، (أو) عاد إليه (رحمها المحرم، أو) عاد

إليه (رحم مكاتبه المحرم بعجز) أي: عجز مكاتبته أو مكاتبه عن أداء مال

الكتابة، (أو فك أمته من رهن، أو أخذ من عبده التاجر أمة وقد حضن قبل

ذلك) أي: قبل العود، وقبل فك الرهن، وقبل أخذها من عبده التاجر، فإنه

لا يجب عليه استبراء، لأنه ملكه سبق على العود إليه.

أما المكاتبة، فلأن ملكه لها متقدم على الكتابة ومملوكتها ملكه بملكه لها؛

لأن مملوك المكاتب قبل الوفاء مملوك للسيد فإذا عجز عاد إليه. والمرهونة ملكه

لم يزل الملك عنها بالرهن فالملك فيها

(1)

بحاله، وأمة عبده التاجر ملكه يملكها

بشراء

(2)

العبد لها كالوكيل. وإنما يجب الاستبراء بالملك المتجدد وهذه لم

يتجدد ملك له فيها وقد حضن في ملكه. فلم يجب عليه استبرأوهن مرة أخري.

(أو أسلمت) أمة (مجوسيه) حاضت عند سيدها المسلم، (أو) أسلمت

(وثنيه) حاضت عنده، (أو مرتدة حاضت عنده) يعني: فلا استبراء في

الأصح؛ لأنه لم يتجدد له ملك في واحدة من هؤلاء. والاستبراء إنما يكون

لمعرفة براءة الرحم من ماء الغير، وهؤلاء قد علم برائتهن بالاستبراء عقب الملك فأما بعد ذلك فلا فائدة فيه.

(أو) أسلم (مالك بعد ردة، أو ملك صغيرة لا يوطأ مثلها) فلا استبراء في

الصورتين على الأصح.

اما في الأولى؛ فلأن ملك المرتد

(3)

لم يزل في الأ صح، فلم يحصل تجديد ملك.

وأما في الثانية؛ فلأن الصغيرة التي لا يوطاً مثلها براءة رحمها ثابتة بالحس،

فلا فائدة إلى استبرائها.

(ولا) يجب استبراء أيضا (بملك أنثى من أنثى)، لأن المرأة لا استبراء

عليها بتجدد ملكها.

(وسن) الاستبراء (لمن ملك زوجته) بشراء أو هبة أو إرث أو غير ذلك

(ليعلم وقت حملها) إن بانت حاملأ.

(ومتى ولدت لستة أشهر فأكثر) منذ ملكها: (فأم ولد) يعني: فإنها تصير

أم ولد (ولو أنكر الولد بعد أن يقر بوطئها)؛ لأنه بماقراره بوطئها تصير فراشا له،

(لا) إن أتت بالولد الأقل) من ستة اشهر منذ ملكها، فإنها لا تصير به أم

ولد، (ولا) إذا أتت به لأكثر من ستة أشهر (مع دعوى استبراء)؛ لإنكاره

كونها فراشا.

(ويجزئ استبراء من) أي: أمة (ملكت بشراء وهبة ووصية وغنيمة

وغيرها) أي: غير هذه الصور، إذا كان الاستبراء (قبل قبض) أي. قبض

الأمه الصبيعة أو الموهوبة أو الموصى بها.

(و) يجزئ استبراء (لمشتر زمن خيار) في بيع في الأصح في الجميع؛

لأن الاستبراء وجد وهي في ملكه. فأجزأه؛ كما لو كان بعد القبض.

ولا يضر كون البيع زمن الخيار بفرض أن ينفسخ؛ لانتقال الملك فيه

للمشتري على الأصح.

(ويد وكيل كيد مؤكل)؛ يعني: أن قبض الوكيل كقبض موكله في الأصح؛

لأنه قائم مقامه.

(ومن ملك) أمة (معتدة من غيره، أو) أمة (مزوجة فطلقـ) ـها زوجها

(بعد دخول) بها، (أو مات) زوجها، (أو زوج) سيد (أمته ثم طلقت بعد.

دخول: اكتفي بالعدة) في الجميع في الأصح؛ لأن الإستبراء لمعرفة براءة

الرحم، والبراءة قد حصلت بالعدة فلا فائدة في الاستبراء بعد العدة، بل هو

ضرر على السيد بمنعه عن أمته بلا ضروره.

(وله) أي: ولمشري أمة في عدتها منه (وطء معتدة منه) بغير طلاق ثلاث

(فيها)؛ لأن المعتدة منه فراش له. فلا يلزمه استبراؤها من مائه، وله أن يطأها

في الحال. ومتى باعها قبل وطئها حلب للمشتري بانقضاء عدتها في الأصح.

(وإن طلقت من) أي: أمة (ملكت) بالبناء للمفعول حال كونها

(مزوجة). يعني: أن من اشترى أمة

(1)

مزوجة فطلقها زوجها (قبل دخول:

وجب استبراؤها) نص عليه. وقال: هذه حيلة وضعها أهل الراي لا بد من

استبرائها، لأنه تجدد له الملك فيها، ولم يحصل استبراؤها في ملكه. فلم تحل

له بغير استبراء، كما لو لم تكن مزوجة.

ولأن إسقاط الاستبراء هنا ذريعة إلى جواز سقوط الاستبراء، بأن يزوج

البائع أمته قبل بيعها فإذا تم البيع طلقها زوجها قبل دخوله.

الموضع (الثاني) من الثلاث مواضيع التي يجب فيها الاستبراء: (إذا وطئ

أمته ثم أراد تزويجها، أو) وطئها ثم أراد (بيعها: حرما) أي: التز ويج والبيع

(حتى يستبرأها).

أما إذا أراد تزويجها فإنه يجب عليه استبرأوها وجها وأحدا، لأن الزوج

لا يلزمه استبراء فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب.

وأما إذا أراد بيعها فإنه يجب استبرأوها على الأصح، لأن عمر أنكر على

عبد الرحمن بن عوف بيع جارية كان يطؤها قبل استبرائها، فروى عبيد الله بن

عمير قال: " باع عبد الرحمن بن عوف جارية كان يقيع عليها قبل أن يستبرئها. فظهر بها حمل عند الذي استبرأها. فخاصموه إلى عمر. فقال له عمر: كنت

تقع عليها قال: نعم. قال: فبعتها قبل ان تستبرئها؟ قال: نعم. قال: ما

كنت لذلك بخليق. قال: فدعا القافة فنظروا إليه فألحقوه به ".

ولأنه يجب على المشتري الاستبراء لحفظ

(2)

مائه فكذلك البائع.

ولأنه قبل الاستبراء مشكوك في صحة البيع وجوازه، لاحتمال أن تكون

أم ولد. فيجب الاستبراء، لإزالة

(3)

الاحتمال.

ولأنه قد يشتريها من لا يستبرئها، فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه

الأنساب.

(فلو خالف) بأن زوجها أو باعها قبل استبرائها: (صح البيع) على الأصح

في الظاهر، لأن الأصل عدم الحمل (دون النكاح) يعني: أن النكاح لا يصح

على الأصح، لأن استبراءها واجب حفظا لمائه. فلم يصح تزويجها في زمن

الاستبراء، كالمعتدة.

(وإن لم يطأ) ها: (أبيحا) أي: البيع والنكاح (قبله) أي: قبل

الاستبراء، لعدم وجوبه في هذه الحالة.

الموضع (الثالث) من المواضع الثلاثة التي يجب فيها الاستبراء: (إذا

أعتق أم ولده، أو) أعتق (سريته) وهي الأمة المتخذة للوطء، مأخوذ من السر

وهو الجماع، لأنه لا يكون إلا في السر.

قال الأزهري: خصوا الأمة بهذا الاسم فرقا بين المرأة التي تنكح وبين الأمة.

(أو مات عنها: لزمها استبراء نفسها)، لأنها فراش لسيدها وقد فارقها

بالعتق أو الموت. فلم يجز أن تنتقل إلى فراش غيره قبل الاستبراء.

(لا إن استبرأها قبل عتقها). فلا يلزمها استبراء نفسها بعد العتق،

لاستغنائها باستبرائها قبل العتق عن الاستبراء بعده.

(أو أراد) بعد عتقها (تزوجها) أي: أن يتزوجها فإنها لا يلزمها استبراء

نفسها، لأنها لم تنتقل إلى فراش غيره.

(أو) استبراء الأمة المبيعة بائعها (قبل بيعها فأعتقها مشتر) منه قبل

وطئها، فإنه لا يلزمها استبراء نفسها استغناء بالاستبراء الذي قبل بيعها.

(أو أراد) مشتر أمة استبرءها بائعها قبل بيعها (تزويجها) من غيره (قبل

وطئها) أي: قبل أن يطأها المشتري لم يلزمها استبراء نفسها في هذه الصورة،

للعلم ببراءة رحمها بالاستبراء السابق للبيع.

(أو كانت) أم الولد والسرية حال عتقها (مزوجه أو معتدة) فلا يلزمها

استبراء؛ لأنها ليست فراشا لسيدها. فلا يجب عليها استبراء؛ كأمة غيره.

(أو فرغت عدتها) أي: عدة أمة (من زوجها فأعتقها) سيدها (قبل

وطئه) بعد فراغ عدتها لم يلزمها استبراء؛ للعلم ببراءة رحمها بفراغ العدة.

(وإن أبانها) أي: أبان الأمة زوجها (قبل دخوله) بها (أو بعده) أي:

بعد الدخول فاعتدت، (أو مات) زوجها (فاعتدت ثم مات سيدها) في الصور

الثلاث (فلا استبراء) عليها: (إن لم يطأ) ها سيدها بعد عدتها من زوجها؛

لزوال فراش السيد بتزويجها، (كمن لم يطأها) سيدها (أصلا) أي: قبل

تزويجها ولا بعده.

(ومن أبيعت) بالبناء للمفعول من الإماء (ولم تستبرأ) قبل بيعها،

(فأعتقها مشتر قبل وطء و) قبل (استبراء: استبرأت) نفسها، (أو تممت ما

وجد عند مشتر) من الاستبراء إن عتقت في أثنائه.

(ومن اشترى أمة وكان بائعها يطؤها ولم يستبرئها) بائعها قبل بيعه: (لم

يجز) لمشتر (أن يزوجها قبل استبرائها)؛ حذرا من اختلاط المياه، وحفظا

للأنساب.

(وإن مات زوج أم ولد وسيدها، وجهل أسبقهما) موتا، (فإن كان

بينهما) أي: كان بين موتهما (فوق شهرين وخمسة أيام، أو جهلت المدة)

التي بين موت زوجها وسيدها: (لزمها بعد موت آخرهما، الأطول من عدة حرة

لوفاة أو) من زمن (استبراء) على الأصح.

أما عده الوفاة إن كانت اطول؛ فلأنها تجب على تقدير أن يكون الزوج مات

أخيرا فقد مات السيد وهي مزوجة فلا يجب استبراء. وتجب عدة الوفاة دون

الاستبراء لأن ذلك، أحوط لدخول مدته في عدة الوفاة.

وإن كانت مدة الاستبراء أطول وجبت؛ لأنه يمكن أن يكون السيد مات

أخيرا فيجب الاستبراء؛ لأنه بعد انقضاء العدة من الزوج فأوجبناه احتياطا؛ لأنه إنما يجب بعد انقضاء العدة فهو أحوط، لدخول العدة فيه.

(ولا ترث) أم الولد في هذه الصورة شيئا (من الزوج)، لأنها لم تتحقق

حرمتها قبل موت زوجها.

(وإلا) أي: وإن علم أن بين موت سيدها وزوجها شهرين وخمسة أيام

فأقل: (اعتدت كحرة لوفاة فقط)؛ لأنه يحتمل. أن يكون الزوج هو المتأخر.

فلزمها عدة الوفاة من حين موته، لأنه أحوط، لأنه على تقدير أن يكون الزوج هو المتقدم تكون المدة أقصر من هذه فأوجبناه من حين موت الآخر، للاحتياط

لدخول تلك المدة فيها. فسقط به الفرض بيقين، كما أوجبنا فيه عهدة الوفاة.

ولا يلزمها استبراء، لأنه إن كان الزوج هو المتقدم فقد مات السيد وهي معتدة

منه، وإن كان هو المتأخر فقد مات وهي مزوجة. فلا يلزمها استبراء على كلا

التقديرين.

] فصل: في استبراء الحامل]

(فصل. و) يحصل (استبراء حامل: بوضع) أي: وضع ما تنقضي به

العدة، (و) استبراء (من تحيض: بحيضة) كاملة، (لا بقيتها. ولو حاضت

بعد شهر) من حين ملكها: (فـ) استبرائها (بحيضة) كاملة أيضا. نص عليهما

حتى ولو كانت أم ولد على الأصح.

(و) يحصل استبراء (آيسة، وصغيرة، وبالغة لم تحض: بشهر) على

الأصح؛ لأن الله سبحانه وتعالى جعل الشهر مكان الحيضة. ولذلل اختلفت

الشهور باختلاف الحيضات فكانت عدة الآيسة ثلاثة أشهر مكان ثلاثة قروء،

وعدة الأمة شهرين مكان قرئين، وللأمة المستبرأة التي ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه عشرة أشهر

(1)

، تسعة للحمل وشهر مكان الحيضة.

(وإن حاضت فيه) أي: في أثناء الشهر: (فبحيضة) يعني: فتنتقل إلى

القروء كالصغيرة إذا حاضت في عدتها.

(و) اما استبراء (مرتفع حيضها ولم تدر ما رفعه: فبعشرة أشهر) على

الأصح.

(وإن علمت) ما رفع حيضها (فكحرة) يعني: أنها لا تزال في استبراء

حتى يعود الحيض. فتستبرئ نفسها بحيضة، إلا ان تصير آيسة فتستبرئ نفسها استبراء الآيسات.

(ويحرم وطء زمن استبراء)؛ كالوطء قبله، (ولا ينقطع) الاستبراء (به)

أي: بالوطء في اثنائه.

(فإن حملت قبل الحيضة: استبرأت بوضعه) أي: وضع الحمل.

(و) إن أحبلها (فيها) أي: في أثناء الحيضة (وقد ملكها حائضا:

فكذلك) يعني: أنه يحصل استبرأوها بوضع حملها.

(و) إن أحبلها (في. حيضة ابتدأتها عنده) أي: عند المنتقل ملكها إليه:

(تحل في الحال، لجعل ما مضى) قبل إحبالها (حيضة) على الأصح.

ونقل أبو داود: من وطئ قبل الاستبراء: يعجبني أن تستقبل بها حيضة.

(وتصدق) الأمة (في حيض). فلو قالت: حضت جاز له وطؤها.

(فلو) وطئها بعد زمن يمكن أن تحيض فيه حيضة كاملة مدعيا حيضها (أنكرته، فقال: أخبرتني به صدق) عليها؛ لأنه الظاهر.

(وإن ادعت) أمة (موروثة تحريمها على وارث بوطء مورثه)؛ كما لو

ورث أمة عن أبيه، فقالت: أبوك وطئني صدقت.

(أو) ادعت أمة (مشتراة ان لها زوجا: صدقت) في ذلك؛ لأنه لا يعرف

إلا من جهتها.

‌

‌[كتاب الرضاع]

هذا (كتاب الرضاع.

وهو شرعا: مص) من له حولان فأقل (لبن ثاب من حمل، من ثدي

امراة) أي: مصه من ثدي المرأة، (أو شربه، ونحوه)؛ كأكله بعد تجبينه

والسعوط والوجور به.

(ويحرم كنسب).

والأصل في التحريم بالرضاع الكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب، فقوله تعالى:{وَأُمَّهَاتُكُمُ اللاَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُم مِّنَ الرَّضَاعَةِ} [النساء: 23]. فجعل المرضعة أما، كما جعل المشاركة في الرضاع أختا.

وأما السنة، فمنها ما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:" يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة "

(1)

. رواه الجماعه.

ولفظ ابن ماجه: " من النسب "

(1)

.

وأما الإجماع فإنه لا خلاف بين المسلمين أن الرضاع محرم في الجملة.

وإنما اختلفوا في تفاصيل لا تقدح في الأصل أن يكون مجمعا عليه.

(فمن أرضعت ولو مكرهة) على الإرضاع (بلبن حمل لاحق بالواطئ)

يعني: يلحق الواطئ نسب ذلك الحمل، (طفلا) مفعول: أرضعت،

(صارا) أي: المرضعة والواطئ الذي ثابت لبنها من حمله اللاحق به (في

تحريم نكاح) متعلق بصارا

(2)

.

(و) صارا أيضا في (ثبوت محرميه، و) في (إباحة نظر، و) إباحة

(خلوة أبويه) أي: أبوي المرتضع.

(و) صا ر (هو) أي: المرتضع (ولدهما.

و) صار (أولاده) أي: أولاد المرتضع (وإن سفلوا أولاد ولدهما) الذي

هو المرتضع.

(و) صار (أولاد كل منهما) أي: من المرأة ومن الواطئ الذي ثاب لبنها

من حمله (من الآخر، أو) من (غيره)، كما لو تزوجت بغيره فثاب لها لبن من

حمل ممن تزوجته، أو تزوج بامرأة غيرها فثاب لها لبن من حمل منه فأرضعتا به أطفالا أو أتيا بأولاد، فإن الذكور منهم يصيرون (إخوته و) البنات (أخواته،

و) يصير (آباؤهما) أي: آباء المرضعة والذي ثاب لبنها منه (أجداده) أي: أجدادا لمرتضع (وجداته، و) صار (إخوتهما واخواتهما) أي: إخو ة الرجل

وأخواته (أعمامه وعماته، و) إخو ة المرأة واخواتها (أخواله وخالاته).

وفي هذا الذي ذكرنا احترازات:

أحدها: أن يثوب اللبن من الثدي عن حمل، يقال: ثاب الشيء إلى الشيء

بمعنى رجع إليه. ومنه قوله سبحانه وتعالى: {وَإِذْ جَعَلْنَا الْبَيْتَ مَثَابَةً لِّلنَّاسِ} [البقرة: 125 [؛ لأنهم

(1)

يرجعون إليه مرة بعد أخري. واستعمل ذلك في اللبن؛

لأنه ينقطع من الثدي، ويعود إليه بوجود الحمل. فإذا ثاب للمراة لبن من غير

حمل: لم تثبت الحرمة في الأصح.

الثانى: أن يلحق نسب الحمل بالواطئ

(2)

. وهذا الاحتراز من جهة الواطئ

وحده دون المرضعة. فإن المرضعة تثبت فيها الحرمة، سواء كان الحمل يلحق بالواطئ أو لا يلحق.

الثالث: أن يكون المرتضع طفلا له عامان فأقل.

(ولا تنتشر حرمة) أي: حرمة الرضاع (إلى من بدرجة مرتضع أو فوقه).

فالذي بدرجة مرتضع ما أشير إليه بقوله:

(من أخ وأخت) يعني: من النسب.

والذي فوقه ما أشير إليه بقوله:

(وأب وأم، وعم وعمة، وخال وخالة) من نسب.

(فتحل مرضعة لأبي مرتضع وأخيه من نسب) إجماعا، (و) تحل (أمه)

أي: أم المرتضع (وأخته من نسب لأبيه وأخيه من رضاع) إجماعا، (كما تحل

لأخيه من أبيه) من نسب، (أخته من أمه) من نسب إجماعا.

(ومن أرضعت بلبن حمل من زنا) طفلا، (أو) أرضعت بلبن حمل (نفي

بلعان طفلا: صار ولدا لها) فقط في الأصح، لأنه لما لم تثبت له الأبوة لم يثبت

ما هو فرع لها.

(وحرم) المرتضع إن كان أنثى (على الواطئ تحريم مصاهرة)، لأن

تحريم المصاهره لا يقف على ثبوت النسب. ولهذا تحرم أم زوجته وبنت زوجته

من غيرنسب.

(ولم تثبت حرمة الرضاع في حقه) أي: حق الزانى أو الملاعن؛

لقوله صلى الله عليه وسلم: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب "

(1)

. ولا نسب هنا.

(وإن أرضعت) امرأة (بلبن اثنين وطآها بشبهة طفلا، وثبتت أبوتهما)

أي: أبوة الواطئين، (أو) ثبتت (أبوة أحدهما) أي: أحد الواطئين (لمولود:

فالمرتضع ابنهما) إن ثبتت أبوتهما، (أو ابن أحدهما) إن ثبتت أبوته فقط، لأن

حكم الرضيع تابع لحكم المولود في كونه ابنا للواطئين أو لأحدهما.

(وإلا) أي: وإن لم تثبت بنوة المولود (بأن مات مولود قبله) أي: قبل

ثبوت بنوته، (أو فقدت قافة، أو نفته) القافة (عنهما) أي: عن الواطئين،

(أو أشكل أمره) على القافة: (ثبتت حرمة الرضاع) من جهة المرتضع (في

حقهما) أي: في حق الواطئين تغليبا للحظر. فلو كان المرتضع أنثى لم تحل

لأحد من الواطئين.

(وإن ثاب لبن لمن) أي: لامرأة (لم تحمل) أي: لم يتقدم لها حمل

(ولو حمل مثلها: لم ينشر الحرمة) على الأصح. نص عليه في لبن البكر؛

(كلبن رجل. وكذا لبن خنثى مشكل، و) لبن (بهيمة) بلا نزاع في لبن

البهيمة.] فلو ارتضع طفل وطفلة من بهيمة لا يصيران أخوان]

(2)

.

(ومن تزوج) امرأة ذات لبن، (أو اشترى) أمة (ذات لبن من زوج أو سيد

قبله) فوطئها، (فزاد) لبنها (بوطئه، أو حملت) منه (ولم يزد) لبنها، (أو

زاد قبل أوانه) أي: أوان زيادته وهو الزمن الذي يثوب فيه لبن الحامل غالبا:

(فـ) اللبن في هذه الصور (للأول)، لأنه لبن عن حمل استمر على حاله لم

يتجدد له ما ينقله عن الأول. فكان له، كصاحب اليد.

(و) إن زاد (في أوانه ولو انقطع ثم ثاب أو ولدت، فلم يزد ولم ينقص:

فـ) يكون اللبن (لهما) على الأصح.

أما كونه لهما إذا زاد في أوانه؛ فلأن زيادته عند حدوث الحمل ظاهرها أنها

من الثانى، وبقاء الأول يقتضي كون أصله منه. فوجب أن يضاف إليهما.

وأما كونه لهما إذا انقطع ثم ثاب؛ فلأن اللبن كان للأول فلما عاد قبل الوضع

كان الظاهر: أنه ذلك اللبن الذي انقطع لكونه ثاب للحمل. فوجب أن يضاف

إليهما.

وأما كونه لهما إذا ولدت ولم يزد ولم ينقص؛ لأن اللبن الأول أضيف إلى

الولد الأول واستمراره على حاله أوجب بقاءه عليه، وحاجة الولد الثانى إلى

اللبن أوجبت اشتراكهما فيه؛ كالعين إذا لم يدفع المستحق الثانى صاحب اليد

عنها يبقى استحقاقه لها.

وحيث حكمنا في صورة أن اللبن لهما (ف) إنه (يصير مرتضعه ابنا لهما)؛

لكون اللبن لهما.

(وإن زاد) لبنها (بعد وضع: فللثاني) أي: فاللبن للثانى (وحده)؛

لأن زيادة اللبن بعد الولادة تدل على انها لحاجه المولود. فتمنع المشاركه فيه.

] فصل: في شروط الحرمة]

(فصل. وللحرمة) با لرضاع (شرطان:

أحدهما: أن يرتضع) الطفل (في العامين. فلو ارتضع بعدهما) أي: بعد

العامين (بلحظة: لم تثبت) الحرمة، لقول الله سبحانه وتعالى:{وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ} [البقرة: 233]. فجعل تمام

الرضاعة حولين، فيدل على أنه لا حكم للرضاعة بعدهما.

وعن عائشة رضي الله تعالى عنها: " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها وعندها رجل. فتغير وجه النبي صلى الله عليه وسلم. فقالت: يا رسول الله! إنه أخي من الرضاعة. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: انظرن

(1)

من إخوانكن. فإنما الرضاعة من المجاعة "

(2)

متفق عليه.

] قال في "شرح المحرر ": يعني: في حالة الحاجة إلى الغذاء واللبن]

(3)

.

وعن أم سلمة قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء، وكان قبل الفطام "

(4)

. أخرجه الترمذي. وقال: حديث حسن صحيح.

الشرط (الثاني: أن يرتضع) الطفل (خمس رضعات) فصاعدا على الأصح.

وعنه: ثلاث يحرمن.

وعنه: واحدة.

واستدل من قال: أن قليل الرضاع وكثيره محرم بقوله سبحانه وتعالى:

{وَأُمَّهَاتُكُمُ اللاَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُم مِّنَ الرَّضَاعَةِ} [النساء: 23].

وبقوله صلى الله عليه وسلم: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب "

(1)

.

ولنا: ما. روي عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها قالت: " أنزل في القرآن

عشر رضعات معلومات يحرمن. فنسخ من ذلك خمس رضعات. وصار إلى

خمس رضعات معلومات يحرمن. فتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم والأمر على ذلك "

(2)

. رواه مسلم.

وروى مالك عن الزهري عن عروة عن عائشة عن سهلة بنت سهيل:

" أرضعي سالما خمس رضعات فيحرم بلبنها "

(3)

.

والآية فسرتها السنة وبينت الرضاعة المحرمة. وصريح ما رويناه يخص

مفهوم ما رووه. فيجمع بين الأخبار بحملها على الصريح الذي رويناه.

(ومتى امتص) الطفل الثدي (ثم قطعه) أي: قطع المص (ولو) كان

قطعه له (قهرا، أو) كان قطعه له (لتنفس، أو) كان قطعه له لى (مله) له عن

المص، (أو) كان قطعه له (لانتقال) عن ثدي (إلى ثدي آخر، أو) من

مرضعة إلى (مرضعة أخري: فرضعة) يعني: فإن ذلك يعد رضعة من

الخمس. (ثم إن عاد ولو قريبا) يعني: ولو قرب الزمن بين المصة الأولى

والعود: (فثنتان) يعني: فرضعتان على الأصح؛ لأن المصة الأولى زال

حكمها بترك الارتضاع فإذا عاد فامتص فهي غير الأولى، وانتقاله من ثدي إلى

آخر أو من مرتضعة إلى أخري بكونهما رضعتين أحرى. وهذا ظاهر كلام أحمد

في رواية حنبل فإنه قال: أما ترى الصبي يرضع من الثدي، فإذا أدركه النفس

أمسك عن الثدي ليتنفسى ويستريح، فإذا فعل ذلك فهي رضعة؛ وذلك لأن

الأولى رضعة لو لم يعد فكانت رضعة وإن عاد كما لو قطع باختياره.

(وسعوط في أنف ووجور في فم؛ كرضاع) على الأصح؛ لما روى ابن

مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لا رضاع إلا ما أنشز العظم وأنبت اللحم "

(1)

. رواه أبو داود.

ولأن هذا يصل إليه اللبن كما يصل بالارتضاع ويحصل به إنبات اللحم،

وإنشاز العظم كما يحصل بالرضاع فيجب أن يساويه في التحريم. والأنف سبيل لفطر الصائم فكان سبيلا للتحريم؛ كالرضاع بالفم.

(ويحرم ما جبن) يعني: أنه لو جبن لبن المرأة ثم أطعم الطفل ثبت به التحريم؛

لأنه واصل من الحلق ويحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم. فحصل

به التحريم؛ كما لو شربه.

(أو شيب وصفاته باقية) يعني: أن ما حلب من المرأة من لبن وخلط بغيره

وصفاته باقية حرم كما يحرم غير المشوب؛ لأن الحكم للأغلب.

ولأنه مع بقاء صفاته لا يزول به اسمه ولا المعنى المراد به. وهذا على

الأصح. فأما إن غلبه ما خلط به لم يثبت به تحريم؛ لأنه لا

(2)

يحصل به إنبات

اللحم ولا إنشاز العظم.

(أو حلب من ميتة) يعني: ان لبن الميتة يحرم كما يحرم لبن الحية على

الأصح؛ لأنه وجد لبن ينبت اللحم وينشز العظم من آدمية. فأثبت شربه

التحريم؛ كحال حياتها.

ولأنه لا فرق بين شربه في حياتها وبعد موتها، وبين حلبه في حياتها وبعد

موتها، إلا الحياه والموت. وهذا لا أثر له فإن اللبن لا يموت.

(ويحنث به) أي: بشرب لبن مشوب وصفاته باقية، وبشرب لبن من ميتة

(من حلف: لا يشرب لبنا)؛ لإطلاق اسم اللبن عليه.

(لا حقنة) يعني: أن الطفل لو حقن بلبن امراة خمس مرات لم تنتشر بذللى

الحرمة التي تنتشر بالرضاع

(1)

على الأصح. نص أحمد على ذلك؛ لأن هذا

ليس برضاع ولا يحصل به التغدي فلم ينشر الحرمة.

(ولا أثر لواصل) من لبن حلب من امرأة (جوفا لا يغذى) بوصوله فيه؛

(كمثانة وذكر)؛ لأن وصول اللبن إلى الباطن من غير الحلق يشبهه وصوله إليه

من جرج كالجائفة. ويفارق فطر الصائم بذلك فإنه لا يعتبر فيه إنبات اللحم

ولا إنشاز العظم. بخلاف الرضاع.

(ومن أرضع خمس امهات أولاده بلبنه زوجة له) أي: لسيد أمهات الأولاد

(صغرى) يعنى: لم يتم لها عامان أرضعتها (كل واحدة) من أمهات الأولاد

(رضعة حرمت) على زوجها الذي هو سيد أمهات الأولاد تحريما مؤبدا في

الأصح؛ (لثبوت الأبوة)؛ لأن الخمس رضعات من لبنه. أشبه ما لو أرضعتها

واحدة منهن خمس رضعات.

(لا أمهات أولاده) يعني: ولا يحرم عليه أمهات أولاده؛ (لعدم ثبوت

الأمومة)؛ لأنه لم تصر واحدة منهن أما لزوجته.

(ولو كانت المرضعات بناته) أي: بنات رجل واحد، (أو بنات زوجته)

وأرضعن طفلا أو طفلة، زوجته لأبيهن، أو لم تكن زوجته، كل واحدة منهن

رضعة واحدة: (فلا أمومة) ثابتة لواحدة من المرضعات.

(ولا يصير) في الأصح أبو المرضعات (جدا)

(2)

للمرتضع أو المرتضعة،

(ولا زوجته) التي هي أم المرضعات (جدة) للمرتضع ولا المرتضعة، (ولا)

يصير (إخوة المرضعات اخوالا) للمرتضع، (ولا) يصير (أخواتها) أي:

أخوات المرضعات (خالات) للمرتضع؛ لأن كون أبي المرضعات جدا فرع

كون بنته أما، وكون إخوة المرضعات أو أخواتها أخوالا أو خوالات فرع كون

أختهم أو أختهن أما.

(ومن) أي: وأي رجل (أرضعت أمه، و) أرضعت (بنته، و) أرضعت

(أخته، و) أرضعت (زوجته، و) أرضعت (زوجة ابنه، طفلة) واحدة، كل

واحدة منهن (رضعة رضعة: لم تحرم) الطفلة المرتضعة (عليه) أي: على

الرجل المذكور في الأصح.

(ومن أرضعت بلبنها من زوج طفلا ثلاث رضعات، ثم انقطع) لبنها، (ثم

أرضعته) أي: أرضعت الطفل الذي أرضعته أولا (بلبن زوج آخر) أي: غير الزوج الأول (رضعتين: ثبتت الأمومة) في حقها؛ لأنها أرضعته خمس

رضعات، (لا الأبوة) في حق واحد من الرجلين؛ لأنه لم يكمل عدد الرضعات

من لبنه.

(ولا يحل مرتضع لو كان أنثى لواحد من الزوجين)، لكون المرتضعة

ربيبتهما، لا لكونهما بنتهما.

(ومن زوج أم ولده برضيع حر: لم يصح) النكاح؛ لأن من شرط صحة

نكاح

(1)

الحر للأمة: خوف العنت ولا يوجد ذلك في الطفل. (فلو أرضعته)

أي: أرضعت الحر الصغير (بلبنه) أي: لبن سيدها: (لم تحرم على

السيد)، لأنه ليس بزوج في الحقيقة.

أما لو كان الزوج الرضيع رقيقا فأرضعته بلبن سيدها خمس رضعات: انفسخ

نكاحه، وحرصت على سيدها على الأبد؛ لأنها صارت من حلائل أبنائه.

[فصل: إذا تزوج ذات لبن]

(فصل. ومن تزوج ذات لبن) من غيره (ولم يدخل بها، وصغيرة فأكثر،

فأرضعت وهي زوجة، أو بعد إبانة) أي: بعد أن أبانها الزوج- (صغيرة) ممن تزوجهن زوجها الذي هي في عصمته، أو بعد أن أبانها خمس رضعات:(حرمت) عليه الكبيرة المرضعة (أبدا)، لأنها صارت من أمهات نسائه، لقول الله سبحانه وتعالى:{وَأُمَّهَاتُ نِسَآئِكُمْ} [النساء: 23]. ولم يشترط دخوله بها.

(وبقي نكاح الصغيرة) على الأصح، لأنها ربيبة لم يدخل بأمها، لقول الله

سبحانه وتعالى: {فَإِن لَّمْ تَكُونُواْ دَخَلْتُم بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ} ] النساء: 23].

ولأنه لما تم الرضاع المحرم انفسخ نكاح الكبيرة. فلم

(1)

يجتمعا، كابتداء

العقد على أخته وأجنبية.

ولأن الجمع طرأ على نكاح الأم والبنت. فاختص الفسخ بنكاح الأم، كما

لو أسلم وتحته بنت وأمها ولم يدخل بالأم.

(حتى ترضع) الكبيرة (ثانية) من زوجاته الأصاغر خمس رضعات،

(فينفسخ نكاحهما) أي: نكاح الصغيرتين، لأنه قد اجتمع في نكاحه أختان

فانفسخ نكاحهما، لأنه ليست أحداهما أولى بالفسخ من الأخري فانفسخ

نكاحهما، (كما لو أرضعتهما معا) أي: في زمن واحد، بأن رضعت هذه من

ثدي والأخري من الثدي الآخر في زمن واحد، أو شربتا معا محلوبا في وعائين. (وإن أرضعت) الكبيرة (ثلاثا من) زوجاته (منفردات، أو ثنتين معا والثالثة

منفردة: انفسخ نكاح الأوليين، وبقي نكاح الثالثة)؛ لأن نكاح الأوليين انفسخ

قبل رضاع الثالثة، فبقيت الثالثة وحدها فلم تجتمع معها حين رضاعها أحد.

(وإن أرضعت) الكبرى زوجاته (الثلاث معا: بأن شربنه محلوبا معا من

أوعية، أو) أرضعت (إحداهن منفردة، ثم) أرضعت (ثنتين معا: انفسخ

نكاح الجميع) روايه واحدة؛ لأنهن جميعهن صرن أخوات في نكاحه.

(ثم) إن (له) بعد ذلك (أن يتزوج من الأصاغر) من شاء، لأن تحريمهن

تحريم جمع، لا تحريم تأبيد فإنهن ربائب لم يدخل بأمهن.

(وإن كان دخل بالكبرى: حرم الكل) عليه (على الأبد)، لأنهن ربائب

مدخول بأمهن.

(لا) أن (الأصاغر) يحرمن على الأبد: (إن ارتضعن من أجنبية)؛

لأنهن لسن بربائب مدخول بأمهن. لكن متى صارتا أختين بالرضاع واجتمعا في النكاح: انفسخ؛ كما لو أرضعت ثنتين منهما معا، أو الثلاث معا.

(ومن حرمت عليه بنت امرأة) من النسب، (كأمه وجدته وأخته، و) كذا

من حرمت عليه بنت امرأة بالمصاهرة مثل (ربيبته) التي دخل بأمها (إذا أرضعت طفلة) خمسة رضعات: (حرمتها عليه) على الأبد؛ لأنها تصير بنتها.

(ومن حرمت عليه بنت رجل، كأبيه وجده، وأخيه وابنه إذا أرضعت

زوجته) أو أمه (بلبنه طفلة) خمس رضعات: (حرمتها عليه)، لأنها صارت

أبنة من تحرم ابنته عليه.

(وينفسخ فيهما) أي: في الصورتين (النكاح: إن كانت) المرتضعة

(زوجة).

وإن أرضعتها امرأة أحد هؤلاء بلبن غيره لم تحرم عليه، إلا أنها صارت ربيبة زوجها.

وإن أرضعتها من لا تحرم بنتها عليه، كعمته وخالته لم تحرم عليه.

ولو تزوج بنت عمه فاًرضعت جدتهما أحدهما في حال صعغره قبل تمام

الحولين انفسخ النكاح؛ لأنها إن كان المرتضع الزوج صار عم زوجته، وإن

كانت الزوجة صارت عمته.

وإن تزوج بنت عمته فأرضعت جدتهما أحدهما قبل تمام حولين: انفسخ

النكاح؛ لأنها إن أرضعت الزوج صار خال زوجته، وإن أرضعت الز وجة صارت عمة زوجها.

(ومن لامرأته ثلاث بنات من غيره، فأرضعن) ثلاث بناتها (ثلاثة نسوة له)

أي: لزوج أمهن كل نسائه صغار دون الحولين- (كل واحدة) ربيبته (واحدة)

من نسائه- (إرضاعا كاملا، ولم يدخل بالكبرى) التي هي زوجته أم ربائبه:

(حرمت عليه) الكبرى؛ لأنها صارت من جدات نسائه؛ لأن أم الزوجة وإن

علت محرمة على الأبد، (ولم ينفسخ نكاح من كمل رضاعها أولا) من

المرتضعات على الأصح؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها. ولا نكاح أحد من

الصغار؛ لأنهن لسن أخوات، وإنما هن بنات خالات.

(وإن أرضعن) أي: ثلاث بنات زوجته (واحدة) من نسائه- (كل واحدة

منهن رضعتين-: حرمت الكبرى)؛ لأنها جدة امرأته في الأصح؛ لأن الطفلة رضعت من اللبن الذي نشر الحرمة إليها خمس رضعات؛ كما لو كانت الخمس

من بنت واحدة.

(وإذا طلق) رجل (زوجة لها لبن منه، فتزوجت بصبي) لم يتم له طحولان، (فأرضعته) أي: أرضعت الصبي (بلبنه) أي: لبن الرجل الذي

طلقها (إرضاعا كاملا: انفسخ نكاحها) من الصبي؛ لأنها صارت أمه من

الرضاع، (وحرمت عليه وعلى) الزوج (الأول أبدا)؛ لأنها صارت من حلائل

أبنائه لما أرضعت الصبي الذي تزوجته.

(ولو تزوجت الصيي أولا) أي: قبل الرجل

(1)

، (ثم فسخت نكاحه)

أي: نكاح الصبي (لـ) وجود (مقتض) للفسخ، (ثم تزوجت) رجلا (كبيرا

فصار لها منه لبن، فأرضعت به الصبي) حرمت عليهما أبدا.

أما الصبي فإنها صارت أمه.

وأما الرجل الذي تزوجته بعده؛ فلأنها صارت من حلائل أبنائه.

ومثل ذلك ما أشير إليه بقوله:

(أو زوج رجل أمته بعبد له رضيع، ثم عتقت الأمة فاختارت فراقه) أي:

فراق زوجها العبد الرضيع، (ثم تزوجت) بعده (بمن أولدها فأرضعت بلبنه

زوجها الأول: حرمت عليهما أبدا)؛ للعلة المذكورة في المسألة التي قبلها.

[فصل: إذا أفسدت المرأة نكاح نفسها]

(فصل. وكل امرأة أفسدت نكاح نفسها برضاع قبل الدخول: فلا مهر

لها)؛ لأن فسخ نكاحها بسبب من جهتها. فسقط صداقها؛ كما لو ارتدت قبل

الدخول، حتى (وإن) كانت (طفلة، بأن تدب فترتضع من نائمة، أو) من

(مغمى عليها)؛ لأن الفسخ لا فعل للزوج فيه فلا يثبت المهر، (ولا يسقط)

المهر (بعده) أي: بعد الدخول؛ لأن المهر إذا تقرر بالخلوة أو الوطء لا يسقط

بعد ذلك. ولهذا من وطئ امرأة بشبهة تقرر عليها مهرها بدليل قوله صلى الله عليه وسلم: " فلها المهر بما استحل من فرجها"

(1)

. فجعل المهر في مقابلة الوطء فلا يسقط

بحال.

(وإن أفسده) أي: أفسد النكاح (غيرها) أي: غير الزوجة: (لزمه)

أي: لزم الزوج (قبل دخول نصفه) أي: نصف المهر، (و) لزمه (بعده)

أي: بعد الدخول (كله) أي: كل المهر على الأصح.

فمن تزوج صغيرة دون الحولين فأرضعتها ابنة الزوج، أو أمه، أو أخته،

أو زوجته بلبنه، أو بعد الدخول بلبن غيره: انفسخ نكاحها ولزم الزوج نصف

مهرها؛ لأنه لافعل لها في الفسخ. فوجب عليه ما يجب بالفسخ؛ كما لو

طلقها.

(ويرجع) الزوج بما وجب عليه بفسخ النكاح يعني: بالذي يلزمه لها؛ لأن

خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، بدليل ما لو قتلت نفسها أو ارتدت فإنها

لا تغرم شيئا. وإنما الرجوع هنا بما غرم (فيهما) أي: فيما إذا وجب عليه

نصف المهر، وفيما إذا وجب عليه كله (على مفسد) لنكاحه؛ لأنه أغرمه المال

الذي بذله في مقابلة البضع بإتلافه عليه لمنعه منه. فوجب ضمانه، كشهود

الطلاق إذا رجعوا وقد شهدوا بالطلاق قبل الدخول.

(ولها) أي: ولمن انفسخ نكاحها بسبب الرضاع من غيرها (الأخذ من

المفسد) لنكاحها ما وجب لها بمقتضى فساد نكاحها.

قال في " الفروع ": ولها الأخذ من المفسد. نص عليه.

[وقال في " الإنصاف ": حيث أفسد نكاح المرأة فلها الأخذ ممن أفسده

على الصحيح من المذهب. نص عليه]

(1)

. انتهى.

ولعل وجهه: لكون إقرار الضمان على المفسد، لرجوع الزوج عليه بما

يلزمه بإفساده. والله سبحانه وتعالى أعلم.

(ويوزع) ما يرجع به زوج- (مع تعدد مفسد) للنكاح (على) عدد

(رضعاتهن المحرمة، لا على) عدد (رؤوسهن) أي: رؤوس المرضعات،

لأنه إتلاف اشتركن فيه. فكان على كل واحدة منهن بقدر ما أتلفت، كما لو

أتلفت عينا وتفاوتن في إتلافها.

إذا تقرر هذا (فلو أرضعت امرأته الكبرى الصغرى، وانفسخ نكاحهما) بأن

كان دخل بالكبرى: (فعليه) أي: على الزوج (نصف مهر الصغرى، يرجع به

على الكبرى)، لأنها أفسدت نكاح الصغرى، (ولم يسقط مهر الكبرى.

وإن كانت الصغرى دبت) إلى الكبرى (فارتضعت منها) خمس رضعات

(وهي نائمة) أو مغمى عليها: (فلا مهر للصغرى)، لأئها فسخت نكاح

نفسها. (ويرجع عليها) أي: في مال الصغيرة (بمهر الكبرى) كله: (إن

دخل بها) أي: بالكبيرة، لأنها أفسدت نكاحها.

(وإلا) أي: وإن لم يكن دخل بالكبرى: (فـ) إنه يرجع على الصغيرة

(بنصفه) أي: نصف مهر الكبرى، لأنه القدر الذي وجب على الزوج بذلك.

ولا تحرم الصغرى حيث لم يدخل بالكبرى. وإن كانت الصغرى لم ترتضع من

الكبرى وهي نائمة سوى رضعتين، ثم لما انتبهت الكبرى أرضعتها أيضا ثلاث رضعات فقد حصل الفساد بفعليهما، فيسقط الواجب عليهما، وعليه مهر

الكبيرة وثلاثة أعشار مهر الصغيرة يرجع به على الكبيرة. وإن لم يدخل بالكبيرة فعليه خمس مهرها يرجع به على الصغيرة.

(ومن له ثلاث نسوة، لهن لبن منه، فأرضعن زوجة له صغرى كل واحدة)

منهن (رضعتين: لم تحرم المرضعات)، لأنه لم يكمل عدد الرضعات لكل

واحدة منهن، (وحرمت الصغرى) في الأصح، لأنها أرضعت من لبنه خمس رضعات.

(وعليه) أي: على الزوج (نصف مهرها) أي: مهر الصغرى، (يرجع به

عليهن) أي: على نسائه الثلاث (أخماسا)، لأن الرضعات الخمسة محرمة،

وقد وجد من الأولى رضعتان، ومن الثانية رضعتان، والرضعة الخامسة وجدت

من الثالثة فيكون (خمساه على من أرضعت مرتين، وخمسه على من أرضعت

مرة) رضعة محرمة.

[فصل: في الشك في الرضاع]

(فصل. وإن شك) بالبناء للمفعول (في رضاع) يعني: هل وجد إرضاع

أو لا؟ بني على اليقين، لأن الأصل عدم الإرضاع.

(أو) شك في (عدده) أي: عدد الرضعات: (بني على اليقين)؛ لأن

الأصل عدم وجود الرضاع المحرم.

(وإن شهدت به) أي: بالرضاع المحرم امرأة (مرضية: ثبت) بشهادتها

على الأصح؛ لما روى عقبة بن الحارث قال: " تزوجت أم يحيى بنت أبي

إهاب فجاءت أمة سوداء فقالت

(1)

: قد أرضعتكما. فاً تينا النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له. فقال: وكيف وقد زعمت ذلك "

(2)

. متفق عليه.

وفي لفظ رواه النسائي قال: " فأتيته من قبل وجهه. فقلت: إنها كاذبة.

فقال: كيف وقد زعمت أنها قد أرضعتكما؟ خل سبيلها "

(3)

.

وهذا يدل على الاكتفاء بالمرأة الواحدة.

وقال الشعبي: كانت القضاة يفرقون بين الرجل والمراة بشهادة امرأة واحدة

في الرضاع.

ولأن هذا شهادة على عورة. فنقبل

(4)

فيها شهادة المنفردات، كالولادة.

(ومن تزوج) امرأة (ثم قال: هي أختي من الرضاع انفسخ النكاح

حكما)؛ لأنه أقر بما يوجب فسخ النكاح بينهما. فلزمه ذلك؛ كما لو أبانها.

(و) انفسخ أيضا (فيما بينه وبين الله) سبحانه و (تعالى إن كان صادقا)

في قوله.

(وإلا) أي: وإن لم يكن صادقا في قوله: (فالنكاح بحاله) يعني: أنه لم

ينفسخ بذلك؛ لأن كذبه لا يحرمها؛ لأن المحرم حقيقة الرضاع لا القول.

(ولها) أي: ولمن

(1)

أقر زوجها أنها أخته من الرضاع (المهر) إن كان

إقراره بأنها أخته (بعد الدخول ولو صدقته) يعني: يكون لها المهر ولو مع

تصديقها، (ما لم تطاوعه) على وطئها (عالمة بالتحريم)؛ لأنها حكمها مع

ذلك حكم الزانية. (ويسقط) مهرها إن كان إقراره بأنها أخته (قبله) أي: قبل

الدخول: (إن صدقته) على إقراره؛ لأنهما اتفقا على أن النكاح باطل من أصله

لا تستحق فيه مهرا. فأشبه ما لو ثبت ذلك ببينة. وإن أكذبته فالقول قولها؛ لأن

قوله غير مقبول عليها في إسقاط حقها. فكان لها نصف مهرها؛ لأن قوله لم

يقبل فيما عليه من نصف مهرها.

(وإن قالت هي ذلك) أي: قالت عن زوجها: هو أخي من الرضاع،

(وأكذبها) ولا بينة لها: (فهى زوجته حكما)، ولم يقبل قولها في فسخ

نكاحها؛ لأنه حق عليها. ثم إن كان إقرارها بذلك قبل الدخول فلا مهر لها؛

لأنها تقر بأنها لا تستحقه، وإن كان إقرارها بعد الدخول وأقرت انها

(2)

كانت

عالمة بأنها

(3)

أخته وبتحريمها عليه وطاوعته في الوطء فلا مهر لها أيضا؛

لإقرارها أنها زانية مطاوعة. وإن أنكرت شيئا من ذلك فلها المهر؛ لأنه وطئ

بشبهة وهي زوجته في ظاهر الحكم؛ لأن قولها غير مقبول عليه. فأما فيما بينه

وبين الله سبحانه وتعالى فإن علمت صحة ما أقرت به: لم تحل لها مساكنته،

ولا تمكينه من وطئها، وعليها أن تفر منه، وتفتدي نفسها بما أمكنها؛ لأن وطئه

لها زنا فعليها التخلص منه ما أمكنها كما قلنا في الذي طلقها زوجها ثلاثا وأنكر. (وإن قال) زوج عن زوجته: (هي ابنتي من الرضاع وهي في سن لا يحتمل

ذلك) أي: لا يحتمل كونها بنته (لم تحرم؛ لتيقن كذبه) بعدم احتمال صدقه.

(وإن احتمل) صدقه في كونها ابنته، (فكما لو قال: هي أختي من

الرضاع). وتقدم الكلام على ذلك.

(ولو ادعى) من أقر بما يؤاخذ به من فسخ نكاح (بعد ذلك خطأ: لم يقبل)

منه ما يدعيه من ذلك؛ (كقوله ذلك لأمته ثم يرجع) عنه.

(ولو قال أحدهما) أي: أحد من يريد التزوج بالآخر (ذلك قبل النكاح)

بأن قال: إن الذي أريد تزوجها

(1)

أختي من الرضاع، أو قالت هي: إن الذي

يريد أن يتزوجني أخي من الرضاع، ثم قال أو قالت: كذبت وليس بأخي: (لم

يقبل رجوعه) عن قوله (ذلك ظاهرا) أي: في ظاهر الشرع. فلا يمكن قائل

ذلك من ان يتزوج بالآخر. وإن تناكحا فرق بينهما.

(ومن ادعى أخوة أجنبية) أى: غير زوجته، (أو) ادعى (. بنوتها من

رضاع، وكذبته) هي:(قبلت شهادة أمها) من نسب (وبنتها، من نسب

بذلك) عليها حيث كانت مرضيه، وثبتت حرمة الرضاع بينهما.

(لا) شهادة (أمه) من نسب، (ولا) شهادة (بنته) من نسب عليها؛

للمانع، وهو قرابة الولادة.

(وإن ادعت ذلك هي) بأن قالت: فلان أخي من الرضاعة، أو فلان أبي أو

ابني من الرضاع وسنها يحتمل ذلك، (وكذبها: فبالعكس). يعني: فإن شهد

بذلك أمه من نسب أو بنته من نسب قبلت عليه حيث كانب مرضية، لا أمها من

نسب ولا بنتها من نسب؛ للمانع الذي هو قرابة الولادة.

(ولو ادعت أمة أخوة) أي: أنها أخت سيدها (بعد وطء) أي: بعد أن

وطئها مطاوعة: (لم يقبل) قولها مطلقا. (و) دعواها ذلك (قبله) أي: قبل

وطئه إياها مطاوعه: (يقبل في تحريم وطء)؛ كدعواها أنها مزوجة من قبل أن يملكها، (لا) في (ثبوت عتق)؛ لأنها دعوى زوال ملك. فلم يقبل؛ كما لو

ادعت العتق.

(وكره استرضاع فاجرة، و) استرضاع (مشركة، و) استرضاع

(حمقاء، و) استرضاع (سيئة الخلق، وجذماء، وبرصاء).

قال في " الفروع ": وكره أحمد الارتضاع بلبن فاجرة ومشركة. وكذا

حمقاء وسيئة الخلق. وفي " المجرد ": وبهيمة. وفي " الترغيب ": وعمياء.

انتهى.

‌

‌[كتاب النفقات]

هذا (كتاب النفقات. جمع نفقة)، وأصلها الإخراج من النافقاء

(1)

وهو

موضع يجعله اليربوع في مؤخر الجحر رقيقا يعده للخروج. إذا أتى من باب

الجحر دفعه برأسه وخرج منه. ومنه سمي النفاق؛ لأنه خروج من الإيمان، أو خروج الإيمان من القلب. فسمى الخروج نفقة لذلك.

والمقصود في هذا الكتاب: بيان ما يجب على الإنسان من النفقة بالنكاح

والقرابة والملك وغير ذلك.

(وهي) أي والنفقة شرعا: (كفاية من يمونه) المنفق (خبزا وأدما،

وكسوة وسكنا، وتوابعها) أي: وتوابع هذه الأمور؛ كماء الشرب، وطهارة،

وإعفاف لمن يجب إعفافه ممن تجب نفقته.

(وعلى زوج ما لا غناء لزوجة عنه).

والأصل في وجوب نفقه الزوجة الكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب؛ فقوله سبحانه وتعالى: {لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِّن سَعَتِهِ وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ} [الطلاق: 7].

والمراد بذلك: نفقة الزوجات؛ لأنه جاء في سياق أحكامهن. فأوجب

النفقة على الموسع وعلى من قدر عليه رزقه أي: ضيق عليه بقدر ما يجد.

وأما السنة؛ فروى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال: " اتقوا الله

في النساء. فإنكم أخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكتاب الله،

ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف"

(2)

. رواه مسلم وأبو داود في حديث

صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم.

ورواه الترمذي وابن ماجه عن عمرو بن الأحوص. وفيه ذكر حق الزوج ثم

قال: " ألا! وحقهن عليكم: أن تحسنوا إليهن في طعامهن وكسوتهن "

(1)

.

وصححه الترمذي.

وأجمع المسلمون على وجوب نفقة الزوجة على الزوج: إذا كأنا بالغين ولم

تكن ناشزا. ذكره ابن المنذر وغيره.

ولأن الزوجه محبوسة لحق الزوج، وذلك يمنعها عن التصرف والكسب.

فوجب عليه نفقتها؛ كالقن.

وحيث تقرر وجوب نفقه الزوجة على الزوج فإنها تجب عليه (ولو) كانت

الزوجة (معتدة من وطء شبهة)، حال كونها (غير مطاوعة) للواطئ؛ لأن

الزوج له أن يستمتع منها بما دون الفرج.

وقوله: ما لا غناء لزوجة

(2)

عنه يعني: (من مأكول ومشروب، وكسوة

وسكتى بالمعروف)، لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث جابر المتقدم:" ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعر وف "

(3)

.

(ويعتبر حاكم) تقدير (ذلك: إن تنازعا) أي: الزوج والزوجة في قدر

ذلك، أو صفته (بحالهما) أي: حال الزوجين في يسارهما وإعسارهما،

ويسار أحدهما وإعسار الآخر. وكان النظر يقتضي: أن يعتبر ذلك بحال الزوجة

دون الزوج؛ لأن النفقة والكسوه لها بحكم الزوجية. فكانت معتبرة بها،

كمهرها، لكن قال الله سبحانه وتعالى:{لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِّن سَعَتِهِ وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ} [الطلاق: 7]. فأمر الموسر بالسعة في النفقة، ورد

الفقير إلى استطاعته. فلذلك اعتبرنا حال الزوجين في قدر الواجب وجنسه؛

رعاية لكلا الجانبين.

وأما كون ذلك موكولا إلى اجتهاد الحاكم؛ لأنه أمر يختلف باختلاف حال

الزوجين. فرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم؛ كسائر المختلفات.

(فيفرض لموسرة مع موسر كفايتها: خبزا خاصا بأدمه المعتاد لمثلها)

أي: مثل الموسرة في تلك البلدة.

(و) يفرض لها أيضا (لحما عادة الموسرين بمحلهما) أي: ببلده الزوج

والزوجة التي هما بها؛ لأن ذلك يعتبر في كل موضع بحسبه.

(وتنقل) زوجة (متبرمة من أدم إلى غيره) من الأدم. قاله في " البلغة "

و" الفروع " وغيرهما.

(ولا بد) لها (من ماعون الدار، ويكتفى) منه (بخزف وخشب.

والعدل ما يليق بهما) أي: بالزوجين. قال الناظم:

ومن خير ماعون لحاجة مثلها لشرب وتطهير وأكل فعدده

(و) يفرض الحاكم لموسرة من الكسوة (ما يلبس مثلها) أي: مثل

الزوجة: (من حرير وخز، وجيد كتان و) جيد (قطن). كل ذلك على

ماجرت عادة مثلها من الموسرات في ذلك البلد.

(وأقله) أي: أقل ما يفرض من الكسوة للجسد: (قميص وسراويل،

وطرحة) وتسمى الوقاية، وهي: ما تضعه فوق المقنعه، (ومقنعة، ومداس

وجبة للشتاء.

و) أقل ما يفرض (للنوم: فراش ولحاف ومخذة.

و) أقل ما يفرض (للجلوس: بساط ورفيع الحصير.

و) يفرض الحاكم (لفقيرة مع فقير كفايتها: خبزا خشكارا

(1)

بأدمه، وزيت

مصباح، ولحما العادة) على الأصح. وذكر

(1)

جماعة: لا يقطعها اللحم فوق

أربعين. وقدم في " الرعاية ": كل شهر مرة.

وقال أحمد في رواية الميمونى عن عمر بن الخطاب قال: " إياكم واللحم

فإن له ضراوه كضراوة الخمر ".

قال إبراهيم الحربي: يعني: إذا أكثر

(2)

منه. ومنه كلب ضاري.

(و) يفرض لها من الكسوة (ما يلبس مثلها، وينام فيه، ويجلس عليه.

و) يفرض (لمتوسطة مع متوسط، وموسرة مع فقير، وعكسها) يعني:

ولمعسرة مع موسر (ما بين ذلك)؛ لأن ذلك هو اللائق بحالهما، إذ إيجاب

الأعلا لموسرة تحت الفقير ضرر عليه بتكليفه ما لا يسعه حاله، وإيجاب الأدنى ضرر عليها فكان المتوسط

(3)

أولى. وإيجاب الأعلا لفقيرة تحت الموسر زيادة

عما

(4)

يقتضيه حالها، والأدنى يقتضيه حالها. وقد قال الله سبحانه وتعالى:{لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِّن سَعَتِهِ} [الطلاق: 7] فكان المتوسط في ذلك أولى.

(وموسر نصفه حر) في ذلك (كمتوسطين) يعني: كنفقة متوسطة تحت

متوسط، (ومعسر كذلك) يعني: نصفه حر (كمعسرين) يعني: كنفقة معسرة

تحت معسر. وما في المتن هو الأصح.

وعند القاضي: الواجب ليوم رطلا خبز بحسبهما بأدمه دهنا بحسب البلد.

وفي " الترغيب " عنه: لموسرة مع فقير أقل كفاية، والبقية في ذمته.

وقدر الشافعي النفقة بالحب: فعلى الفقير مد وعلى الموسر مدان؛ لأنه

أكثر واجب في كفارة، وهي كفارة الأذى. وعلى المتوسط نصفهما.

(وعليه) أي: على الزوج (مؤنة نظافتها) أي: نظافة الزوجة: (من

دهن، وسدر، وثمن ماء، و) ثمن (مشط، وأجرة قيمة) بتشديد الياء المثناة

من تحت، (ونحوه)، ككنس الدار وتنظيفها، لأن ذلك كله من حاجتها

المعتادة. فلزمه، كسائر النفقة.

(لا دواء) يعني: أن الزوج لا يلزمه لزوجته دواء، (و) لا (أجرة طبيب)

إذا مرضت، لأن ذلك ليس من حاجتها الضرورية المعتادة. وإنما احتيج إلى

ذلك لعارض فلا يلزمه. (وكذا) لا يلزمه (ثمن طيب وحناء وخضاب،

ونحوه)، كثمن ما يحمر به وجه، ويسود به شعر إذا لم يرد منها التزين بذلك،

لأن ذلك ليس بضروري لها، فلذلك لا يلزمه.

(وإن أراد منها تزينا به) أي: بما ذكر، (أو) أراد منها (قطع رائحة

كريهة، وأتى به) أي: بما يريد منها التزين به، أو بما يقطع الرائحة الكريهة:

(لزمها) استعماله من أجله.

وفي " المغنى " و" الترغيب ": لا يلزمه لها خف ولا ملحفة. ولعل

ذلك، لكون المرأة لا تحتاج إلى ذلك إلا عند خروجها. وليس خروجها من

حاجتها الضرورية المعتادة.

(وعليها) أي: على الزوجة (ترك حناء وزينة نهى عنهما) الزوج. ذكره

الشيخ تقي الدين.

(وعليه) أي: على الزوج (لمن) أي: لزوجته (بلا خادم- ويخدم)

بالبناء للمفعول (مثلها)، كالموسرة والصغيرة، (ولو) كان احتياجها إلى

الخدمة (لمرض- خادم وأحد)، لقول الله سبحانه وتعالى:{وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [النساء: 19] ومن المعروف: أن يقيم لها خادما.

ولأن ذلك من حاجتها. فلزم الزوج ذلك، كالنفقة.

وأما كونه لا يلزمه أكثر من خادم واحد على الأصح. نص عليه، لأن

المستحق عليه خدمتها في نفسها وذلك يحصل بالواحد فلا يجب أكثر منه.

(وتجوز) كون الخادم امرأة (كتأبيه) في الأصح، لأنه يجوز نظرها إليها

على الأصح.

(وتلزم) الزوجة (بقبولها) أي: قبول الخادم الكتابية، لأن تعيين الخادم

إلى الزوج كما يأتي في المتن.

(ونفقته) أي: نفقة الخادم (وكسوته) على الزوج، (كفقيرين) أي:

كنفقه فقيرة تحت فقير، (مع خف وملحفة) للخادم (لحاجة خروج ولو أنه)

أي: أن الخادم (لها) أي: للزوج، لأن الخادم إن كانت أمة لم يجب لها أكثر

من ذلك، وإن كانت حرة فهي إنما ترضى بالخدمه لفقرها. فلا يجب لها أكثر

من نفقه الفقير تحت الفقير، (إلا في نظافة) فلا يجب للخادم دهن ولا سدر

ولا مشط ولا يجوز ذلك، لأن ذلك يراد للزينة والتنظيف، ولا يراد ذلك من

الخادم.

(ونفقة) خادم (مكرى ومعار على مكر ومعير)، لأن المكري ليس له إلا

الأجرة، والمعير لا تسقط النفقة عنه بإعارته.

(وتعيين خادم لها) أي: للزوجه (إليهما) أي: إلى الزوج والزوجة

يعني: إن كان الخادم لها فرضيت بخدمته لها ونفقته على الزوج جاز. وإن

طلبت منه أجره خادم فوافقها جاز، وإن أبى وقال: أنا آتيك بخادم سواه فله ذلك

إذا أتاها بمن يصلح لها.

(و) تعيين (سواه) أي: سوى الخادم الذي لها (إليه) أي: إلى الزوج،

لأن أجرته عليه فيكون تعيينه إليه.

(وإن قالت) الزوجة لزوجها:) أنا اخدم نفسي، وآخذ) منك (ما يجب

لخادمي، أو قال) الزوج:(أنا أخدمك بنفسي وأبى الآخر) يعني: أبى الزوج

أن تخدم نفسها ويعطيها ما يجب للخادم، أو أبت الزوجة أن يخدمها الزوج:

(لم يجبر) واحد منهما على ما أراده الآخر.

أما كون الزوج لا يجبر على ما أرادته، لأن في كونها يخدمها غيرها

توفيرا لها على حقوقه، وترفيها لها، ورفعا لقدرها. وذلك يفوت بخدمتها

لنفسها.

وأما كونها لا تجبر على أن يخدمها بنفسه؛ لأن

(1)

غرضها من الخدمة قد

لا يحصل به؛ لأنها تحتشمه، وفيه

(2)

غضاضة عليها؛ لكون زوجها خادما لها.

(وتلزمه) لزوجته (مؤنسة لحاجة) إلى ذلك، بأن كانت بمكان مخوف،

أو لها عدو تخاف على نفسها منه؛ لأنه ليس من المعاشره بالمعروف أن تقيم

وحدها بمكان لا تأمن على نفسها فيه.

(لا أجرة من يوضئ) زوجة (مريضة. بخلاف رقيقه) المريض الذي

لا يمكنه الوضوء بنفسسه.

] فصل: في نفقة الزوجة]

(فصل. والواجب) على الزوج: (دفع قوت) من الخبز والأدم ونحو

ذلك إلى زوجته وخادمها، (لا) دفع (بدله) أي: بدل القوت من نقد أو

فلوس. فلا يلزمها قبوله؛ لأنه ضرر عليها لحاجتها إلى من يبتاعه لها، وقد

لا يحصل، أو يلزمها منه مشقة بخروجها له، أو تكليف من يمن عليها به.

(ولا) دفع (حب) فلا يلزمها قبوله؛ لما فيه ذلك من تكليفها طحنه وعجنه

وخبزه.

ولقول ابن عباس "في قوله سبحانه وتعالى: {مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ} [المائدة: 89] قال: الخبز والزيت ".

وعن ابن عمر: " الخبز والسمن، والخبز والزيت، والخبز والتمر.

وأفضل ما تطعمونهن: الخبز واللحم ". ففسر إطعام الأهل بالخبز مع غيره من

الأدم.

ولأن الشرع ورد بالإيجاب مطلقا من غير تقدير ولا تقييد. فوجب أن يرد

إلى العرف، كما في القبض والإحراز. وأهل العرف إنما يتعارفون فيما بينهم في الإنفاق على أهليهم الخبز والأدم دون الحب. والنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما كانوا ينفقون ذلك فكان ذلك هو الواجب.

ولأنها نفقة واجبه على المنفق

(1)

. فكان الواجب فيها الخبز؛ كنفقة

المماليك.

فعلى هذا لو طلبت مكان الخبز حبا أو دقيقا أو دراهم أو غير ذلك لم يلزمه

بدله، كما أنها لا يلزمها قبوله.

ويكون الدفيع (أول نهار كل يوم)؛ لأنه أول وقت الحاجة إليه فلا يجوز

تأخيره عنه.

(ويجوز) لهما فعل (ما اتفقا عليه: من تعجيل وتأخير) عن وقت

الوجوب، (و) من (دفع عوض) عن الواجب؛ لأن الحق لا يعدوهما. (ولا

يجبر من أبى) ذلك عليه؛ لأن الإنسان لا يجبر على ما لم

(1)

يجب عليه.

(ولا يملك الحاكم) إذا ترافع إليه الزوجان (فرض غير الواجب؛ كدراهم

مثلا، إلا باتفاقهما) أي: اتفاق الزوجين. فلا يجبر من امتنع.

قال في " الهدي ": وأما فرض الدراهم فلا أصل له في كتاب ولا سنة، ولا

نص عليه أحد من الأئمة؛ لأنها معأوضة بغير الرضى عن غير مستقر.

(وفي " الفروع"): وهذا متجه مع عدم الشقاق وعدم الحاجة، (فأما مع

الشقاق والحاجة؛ كالغائب مثلا فيتوجه الفرض للحاجة إليه، على ما

لا يخفى). فلا يقع الفرض بدون ذلك بغير الرضى.

(ولا يعتاض عن) الواجب (الماضي بربوي)؛ كما لو عوضها حنطة عن

الخبز فإنه لا يصح ولو تراضيا عليه.

قال في " الفروع ": قال الشافعية: ولا يعتاض عن المستقبل وجها

واحدا؛ لعدم استقرارها، ولا عن الماضي بخبز ودقيق؛ لأنه ربا. وبغيرهما

فهل يجوز أم لا. كمسلم

(2)

فيه؟ على وجهين. وكذا مراد أصحابنا إذا اعتاضت

عن الماضى فلا يجوز بربوي.

(و) الواجب دفيع (كسوة وغطاء ووطاء، ونحوهما)؛ كالستارة المحتاج

إليها (أول كل عام من زمن الوجوب)؛ لأنه أول وقت الحاجة إلى وجوب

الكسوة فيعطيها السنة؛ لأنه لا يمكن ترديد الكسوة عليها شيئا فشيئا، بل هو

شيء واحد يستدام إلى أن يبلى فكان عليه دفعه عند الحاجة إليه.

(وتملك ذلك) أي: ما وجب لها من نفقة وكسوة (بقبض)، كما يملك

رب الدين الدين بقبضه. (فلا بدل) على الزوج (لما سرق) منها من ذلك (أو

بلي)، لأنها قبضت حقها. فلم يلزمه غيره، كالدين إذا وفاها إياه ثم ضاع

منها.

(و) تملك (التصرف فيه) أي: فيما قبضته من الواجب لها على الزوج من

نفقة وكسوة (على وجه لا يضر بها)، ولا ينهك بدنها من بيع وهبة وغير ذلك،

كسائر مالها.

أما إذا عاد ذلك عليها بضرر في بدنها أو نقص في الاستمتاع بها فإنها

لا تملكه، لتفويت حق زوجها بذلك.

(وإن أكلت معه) أي: أكلت الزوجة مع الزوج (عادة) أي: كما هو

العادة، (أو كساها بلا إذن) منها أو من وليها، الكسوة المقدرة لها في الشرع:(سقطت) عملا بالعرف. ومتى ادعت أنه تبرع بذلك: حلف.

(ومتى انقضى العام والكسوة) التي قبضتها لذلك العام (باقية: فعليه

كسوة) العام (الجديد) في الأصح، لأن الاعتبار بمعنى الزمان دون حقيقة

الحاجة، بدليل أنها لو بليت قبل ذلك لم يلزمه بدلها، ولو أهدى إليها كسوة لم

تسقط كسوتها، وكذلك لو أهدى إليها طعام فأكلته وبقي قوتها إلى الغد لم يسقط

قوتها فيه. (بخلاف ماعون، ونحوه)، كمشط انقضى العام وهو باق، لأن

الاعتبار هنا بحقيقة الحاجة إلى ذلك.

(وإن قبضتها) أي: قبضت كسوتها من زوجها أول العام، (ثم مات)

الزوج قبل مضي العام، (أو ماتت) قبل مضيه، (أو بانت قبل مضيه: رجع

بقسط ما بقي) من العام في الأصح، كما لو دفع إليها نفقة مدة مستقبله ثم وقع

شيء مما تقدم قبل مضيها. وإلى ذلك أشير بقوله:

(وكذا نفقة تعجلتها) في الأصح، (لكن: لا يرجع) زوج (ببقية) نفقة

(يوم الفرقة)، لأنه وجب عليه نفقة ذلك اليوم وكسوته بابتداء نهاره فلا يرجع

بما بقي منه، للوجوب السابق عليه. والأظهر: أنه إن أعادها في ذلك لم تلزمه

نفقته ثانيا، (إلا على ناشز) في أثناء يوم قبضت نفقته في الأصح؛ لأنه يمكنها

أن لا تعطيه شيئا برجوعها إلى طاعته الواجبة عليها.

(ويرجع) بالبناء للمفعول على الزوجة) (ببقيتها) أي: بما أنفق عليها (من

مال غائب، بعد موته، بظهوره) أي: ظهر موته على الأصح؛ لأن وجوب

النفقة لها ارتفع بموت الزوج. فلا تستحق ما قبضته من النفقة بعد زمن موته؛

كما لو قضى وكيل غائب حقا يظنه على الغائب فبان أن لا حق عليه.