‌ ‌[كتاب البيع] هذا (كتاب) يذكر فيه جمل من أحكام البيع. واشتقاقه - شرح منتهى الإرادات لابن النجار = معونة أولي النهى - جـ ٥

‌

‌[كتاب البيع]

هذا (كتاب) يذكر فيه جمل من أحكام البيع. واشتقاقه من الباع؛ لأن كل واحد من المتبأيعين يمد باعه إلى الآخر للأخذ والإعطاء. أو من المبأيعة وهي المصافحة؛ لأن كلا منهما يصافح صاحبه عند البيع. ولذلك سمي البيع صفقة. وهو جائز بالإجماع.

وسنده من الكتاب قوله سبحانه وتعالى: (وأحل الله البيع وحرم الربا)] البقرة: 275].

وقوله سبحانه وتعالى: (وأشهدوا إذا تبأيعتم)] البقرة: 282].

وقوله سبحانه وتعالى: (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم)] النساء: 29].

ومن السنة قوله صلى الله عليه وسلم: " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا "

(1)

. متفق عليه.

وروى رفاعة " أنه خرج مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى المصلى. فرأى الناس يتبأيعون. فقال: يا معشر التجار! فاستجابوا لرسول الله صلى الله عليه وسلم ورفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه. فقال: إن التجار يبعثون يوم القيامة فُجّارا إلا من بَرّ وصدق "

(2)

. قال الترمذي: هذا حديث صحيح.

والحكمة تقتضيه؛ لأن حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه، ولا يبذله صاحبه بغير عوض. ففي إباحة البيع طريق إلى وصول كل واحد منهما إلى غرضه ودفع حاجته.

ثم (البيع) في الشرع: (مبادلة عين مالية).

ومعنى المبادلة: دفع شيء وأخذ غيره عوضا عنه. وأتي بصيغة المفاعلة؛ لأنها لا تكون إلا بين اثنين حقيقة أو حكماً كالمحدود

(1)

.

والمراد بالعين المالية: كل جسم أبيح نفعه واقتناؤه مطلقا. أي: لا من أجل شيء لا يباح اقتناؤه إلا لذلك الشيء. فخرج بقيد المالية الخمر والخنزير والميتة النجسة ونحو ذلك.

(أو) مبادلة (منفعة مباحة مطلقا) بأن لا تختص إباحتها بحالة دون حالة. فخرج ما لو أوصى لإنسان بنفع جلد ميتة طاهرة حال الحياه مدبوغ؛ لأنه لا يجوز استعماله إلا في اليابسات.

فإنه لا يجوز له بيع هذا النفع؛ لأنه لا يباح الانتفاع به

(2)

انتفاعاً مطلقا. (بإحداهما) أي: بعين مالية أو منفعة مباحة مطلقا. والجار متعلق بمبادلة. فشمل ذلك صور:

الأولى: مبادلة عين مالية بعين مالية؛ كثوب بثوب.

الثانية: مبادلة عين مالية بمنفعة مباحة؛ كثوب بممر في دار.

الثالثة: مبادلة منفعة مباحة

(3)

بعين مالية؛ كالممر بالثوب.

الرابعة: مبادلة منفعة مباحة بمنفعة مباحة؛ كممر في دار بممر في دار أخرى. (أو) مبادلة عين مالية أو منفعة مباحة

(4)

(بمال في الذمة) من نقد أو غيره. بشرط كون هذه المبادلات (للملك)؛ ليخرج ما لو أعاره عينا بدلا عن إعارة عين أخرى.

وأن تكون (على التأبيد) بأن لم تقيد المبادلة بمدة.

وبهذا القيد تخرج الإجارة. لكن دخل في هذا الحد الربا والقرض؛ لشموله لهما. فاحتيج إلى إخراجهما بقوله: (غير رباً وقرض).

ثم لما كان للبيع صورتان:

إحداهما: متفق عليها

(1)

. وهي الأيجاب والقبول.

والأخرى: مختلف فيها. وهي المعاطاة. أشير إليهما. وبُدئ بالمتفق عليها

(2)

بقوله: (وينعقد) أي: البيع مع رغبة كل واحد من المتبأيعين فيما بذل له من الآخر.

(لا) إذا وقع (هزلاً) بأن لم ترد حقيقته

(3)

، (ولا) إذا وقع (تلجِئة وأمانة. وهو) أي: بيع التلجئة والأمانة: (إظهاره) أي: إظهار البيع لاحتياجه له

(لدفع ظالم) عن البائع بالبيع (ولا يراد باطناً) فإنه لا يصح في هذين الصورتين. ويكون انعقاده من البائع (بإيجاب؛ كـ) قوله: (بعتكـ) ــه بكذا

(4)

، (أو ملّكتكـ) ـه بكذا

(5)

، (أو وليتكه) في بيع التولية، (أو أشركتك) فيه في بيع الشركة. وستأتي صورتهما في باب بيع الخيار

(6)

.

(أو وهبتكه) بكذا، (ونحوه)؛ كأعطيتكه بكذا، أو أبدلتكه بكذا، أو رضيت بهذا عوضا عن هذا.

(وقبولٌ) من المشتري؛ (كـ) قوله: (ابتعت أو قبلت أو تملكته أو اشتريته أو أخذته، ونحوه)؛ كاستبدلته على الأصح.

وعنه: يتعين بعت واشتريت لصراحتهما؛ كالنكاح.

(وصح) على الأصح (تقدم قبول) من مشتر (بلفظ أمر) بأن يقول لبائع:

بعني هذا بكذا. فيقول: بعتك.

(أو) بلفظ (ماض مجرد عن استفهام ونحوه). فيصح إن قال: اشتريت منك هذا بكذا، أو ابتعته أو أخذته بكذا. فقال: بعتك. لا إن قال: أتبيعنى هذا بكذا؛ فقال: بعتك، لأنه ليس بقبول ولا استدعاء.

ولا إن قال: ليتك تبيعني

(1)

هذا بكذا، أو لعل أن تبيعني هذا بكذا. فيقول: بعتك. أو ألا تبيعني هذا بكذا؛ فيقول: بعتك؛ لأنه ليس بمجرد عن نحو استفهام.

(و) صح أيضا (تراخي أحدهما) أي: الإيجاب أو القبول عن الآخر.

(و) محل الصحة: إذا استمر (البيعان بالمجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه) أي: يقطع الكلام في البيع (عرفا)، لأن حالة المجلس كحالة العقد. بدليل أنه يكتفى بالقبض فيه لما يشترط قبضه.

ولأنهما إذا تشاغلا بما يقطعه فقد أعرضا عنه. أشبه ما لو صرحا بالرد.

(و) ينعقد أيضاً (بمعاطاة). وهذه هي الصورة الثانية المختلف فيها.

وقد نص أحمد على صحة البيع بها. وجزم بها أكثر الأصحاب " لعموم الأدلة.

ولأن الله سبحانه وتعالى أحل البيع ولم يبين كيفيته. فوجب الرجوع فيه إلى العرف، كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق.

والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم على ذلك.

ومن أمثلة بيع المعاطاة: (كأعطني بهذا) الدينار أو الدرهم أو الثوب (خبزا. فيعطيه ما يرضيه) وهو ساكت.

(أو يساومه سلعة بثمن. فيقول: خذها، أو) يقول: (هي لك، أو) يقول: (أعطيتكها. أو) يقول البائع: (خذ هذه) السلعة (بدرهم. فيأخذها) وهو ساكت.

(أو) يقول: (كيف تبيع الخبز؛ فيقول: كذا بدرهم. فيقول: خذه أو اتزنه).

ومن المعاطاة أيضا ما أشير إليه بقوله: (أو وضع ثمنه عادة) مع علم

(1)

قدر

الثمن، (وأخذه) أي: أخذ المبيع (عقِبَه) أي: عقب وضع

(2)

الثمن من غير

لفظ من واحد منهما. وظاهر هذه الصورة ولو لم يكن المالك حاضرًا.

(ونحوه) أي: نحو هذه الصور

(3)

(مما يدل على بيع وشراء) في العادة.

وكذا الحكم في الهبة والهدية والصدقة. فإنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن

أحد من أصحابه استعمال إيجاب ولا قبول في شيء من ذلك.

وقد أهدي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من الحبشة وغيرها.

و" كان الناس يتحرون بهداياهم يوم عائشة "

(4)

-. متفق عليه.

وروى البخاري عن أبي هريرة قال: " كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتي بطعام سأل

عنه أهدية أم صدقة؛ فإن قيل: صدقة، قال لأصحابه: كلوا ولم يأكل، وإن قيل هدية ضرب بيده فأكل معهم "

(5)

.

ولم ينقل قبول ولا أمر بإيجاب، وإنما سأل ليعلم هل هو صدقة أو هدية.

ولو كان الإيجاب والقبول شرطا في هذه

(6)

العقود لشق ذلك، ولكان أكثر

عقود المسلمين فاسدة، وأكثر أموالهم محرمة.

] فصل: في شروط البيع].

(فصل. وشروطه) أي: شروط صحة البيع (سبعة):

أحدها: (الرضى) بالبيع. وهو: أن يبايعه اختيارا. فلا يصح إذا كانا أو أحدهما مكرها، لفوات شرطه.

(إلا من مُكره بحق)؛ كالذي يُكرهه الحاكم على بيع ماله لوفاء دينه. فيصح، لأنه قولٌ حُمل عليه بحق. فصح؛ كإسلام المرتد.

الشرط (الثانى: الرُّشد). وهو: أن يكون العاقد جائز التصرف. وهو: المكلف الرشيد. فلا يصح من مجنون مطلقا، ولا من صغير ولا سفيه

(1)

؛ لأنه قول يعتبر له الرضى. فلا يصح من غير رشيد؛ كالإقرار.

(إلا في) شيء (يسير)، كباقة البقل والكبريت ونحوهما؛ لأن الحكمة

في الحَجْر عليهما خوف ضياع مالهما. وهو مفقود في اليسير.

(و) إلا (إذا أذن لمميز ولسفيه وليٌّ) لهما. ولو في كثير على الأصح. (ويحرم) الإذن لهما بالترف في مالهما (بلا مصلحة) لهما.

(أو) أذن (لقِنّ سيدٌ) فيصح.

وعلى

(2)

ما في " التنقيح" - وهو مخالف للـ" قواعد "-: ويصح من القن قبول هبة ووصيه بلا إذن سيد نصا. ويكونان لسيده.

الشرط (الثالث: كون مبيع مالاً. وهو) أي: المال شرعا: (ما يباح نفعه مطلقا) أي: في جميع الأحوال، (و) ما أبيح (اقتناؤه بلا حاجة). فخرج ما لا نفع فيه أصلا؛ كالحشرات، وما فيه منفعة محرمة، كالخمر، وما فيه منفعة

لا تباح إلا عند الاضطرار؛ كالميتة، وما لا يباح اقتناوه إلا للحاجة؛ كالكلب. ثم مثل المال بقوله:(كبغل وحمار) " لأن الناس يتبايعون ذلك وينتفعون

به في كل عصرمن غير نكير.

(وطير لقصد صوته)؛ كالغراب المعلم الكلام والهزار ونحوهما.

(ودود قز)؛ لأنه حيوان يجوز اقتناوه لتملك ما يخرج منه. أشبه البهائم. (وبِزْره)؛ لأنه طاهر منتفع

(1)

به. ويفارق الحشرات التي لا نفع فيها؛

لأن الحرير الذي هو أفخر الملابس لا يخرج إلا منه.

(ونحل منفرد) بدون كواراته (أو مع كُوّارته) خارجا عنها، (و) معها (فيها: إذا شوهد) حال كونه (داخلا إليها).

ويدخل ما فيها من عسل تبعا إن كان، كأساسات الحيطان.

(لا) بيع (كُوارة بما فيها من عسل ونحل)؛ للجهالة.

(وكهِرّ) معطوف على بغل

(2)

، لما في " الصحيح ": " أن امرأة دخلت

النار في هرة لها حبستها "

(3)

. والأصل في اللام الملك.

(وفيل) " لأنه حيوان يباح نفعه واقتناؤه. أشبه البغل.

(وما يصاد عليه، كبومة شِباشاً). وهو: طائر تخيط عيناه ويربط لينزل

عليه الطير.

(أو) يصاد (به؛ كديدان، وسباع بهائم) تصلح لصيد، كالفهود، (و) سباع (طير تصلح لصيد)؛ كالصقر والبازي والعقاب، (وولدها وفرخها وبيضها)؛ لأنه ينتفع بها في المال. أشبهت الجحش الصغير.

(إلا الكلب) هذا مستثنى من سباع البهائم. وتقدمت علة عدم صحة بيعه. وهي: أنه لا يباح انتفاعه إلا للحاجة.

(وكقرد لحفظ) والحفظ من المنافع المباحة.

(وعلقٍ لمص دم) كذلك.

(ولبن آدمية) منفصل عنها، لأنه طاهر منتفع به؛ كلبن الشاة. وفيه وجه. (ويكره) بيعه. نص عليه.

(و) كـ (قن مرتد)، لحصول النفع به إلى قتله، وربما كان مقبول التوبة. فيرجع إلى الإسلام.

(ومريض) ولو مع خشية هلاكه؛ لأنها لا تمنع الصحة.

(وجانٍ) من ذكر وأنثى، لأن الجناية حق يثبت بغير رضى سيده. فلم يمنع بيعه؛ كالدين. وفيه وجه.

(وقاتل في محاربة) قد تحتم قتله، لأنه ينتفع به إلى قتله ويعتقه

(1)

فيجر ولاء ولده. وفيه وجه.-

(لا) بيع (منذور عتقه نذر تبرر)؛ كـ لله عليّ أن أعتق عبدي فلان. أو علقه بشرط؛ كإن شفى الله مريضي فلله عليّ أن أعتق عبدي فلانا

(2)

؛ لأن عتقه وجب بالنذر. فلا يجوز إبطالة ببيعه.

(ولا) بيع (ميتة ولو طاهرة)، كميتة الادمي؛ لأنها ليست بمال؛ لعدم النفع بها.

واستثنى من ذلك ما

(3)

فيه نفع بقوله: (إلا سمكا وجرادا ونحوهما) من حيوانات البحر التي لا تعيش إلا فيه ولا تحرم بالموت.

(ولا) بيع (سرجين نجس)؛ للإجماع على نجاسته.

(ولا) بيع (دهن نجس) كشحم الميتة؛ لأنه بعضها.

(أو) دهن (متنجس) بأن طرأت عليه النجاسة؛ كزيت ماتت فيه فأرة أو نحو ذلك؛ لأنه لا يطهر بالغسل على الأصح. أشبه نجس العين.

(ويجوز أن يُستصبح بمتنجس) من الدهن (في) غير (مسجد) من غير أن يمس. أشبه الانتفاع بجلد الميتة المدبوغ في اليابسات. وفيه رواية.

(وحرُم بيع مصحف) مطلقا؛ لأن في بيعه ابتذالا له وتركا لتعظيمه.

وفيه رواية: يكره. وأخرى يباح.

وحيث حرم البيع فإنه يصح لمسلم (ولا يصح لكافر)؛ لأنه يُمنع من استدامة الملك عليه. فمنع من ابتدائه؛ كسائر ما لا يجوز بيعه.

(وإن ملكه) الكافر (بإرث أو غيره ألزم بإزالة يده عنه) خشية امتهانه. وقد

" نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المسافرة بالقرآن الى أرض العدو "

(1)

: مخافة أن تناله أيديهم. فلا يبقى بيد كافر.

(ولا يكره شراؤه) أي: شراء المصحف (استنقاذا) له من تبذيله، (و)

لا (إبداله لمسلم) ولو مع دراهم من أحدهما. وفيهما

(2)

رواية.

(ويجوز نسخه بأجرة) رواية واحدة.

ويجوز أن ينسخه المحدث من غير أن يحمله أو يمسه على الأصح.

(ويصح شراء كتب الزندقة، ونحوها)؛ ككتب المبتدعة (ليتلفها)؛ لأن

فيها مالية الورق، وتعود ورقاً منتفعا به بالمعالجة

(3)

.

(لا) شراء (خمر ليريقها)؛ لأن ذلك لا نفع فيه.

الشرط (الرابع) لصحة البيع: (أن يكون) المبيع (مملوكا له) أي: لبائعه. (حتى الأسير) الذي بأرض العدو إذا باع ماله الذي بدار الإسلام؛ لنفوذ تصرفه فيه وفي ماله الذي بدار الحرب.

(أو) يكون (مأذونا له) أي: لبائعه (فيه) أي: في بيعه من مالكه أو من الشارع؛ كالأب يتصرف في مال ولده الصغير، وكالحاكم يتصرف في مال اليتيم والغائب. (وقت عقد. ولو ظناَّ) أي: ظن المالك والمأذون له (عدمهما) أي: عدم الملك والإذن له في بيعه؛ لأن الاعتبار في المعاملات بما في نفس الأمر لا بما في ظن المكلف.

إذا تقرر هذا (فلا يصح تصرف فضولي) باع أو اشترى (ولو أجيز) تصرفه (بعد) أي: بعد البيع والشراء.

(إلا إن اشترى في ذمته ونوى) الشراء (لشخص لم يسمه) فإنه يصح على الأصح؛ لأنه متصرف في ذمته وهي قابلة للتصرف.

وعلم مما تقدم أنه إذا سماه لم يصح الشراء. وفيه وجه.

(ثم إن أجازه) أي: أجاز الشراء (من اشتري له ملكه من حين اشترى)؛

لأنه اشتري من أجله. أشبه ما لو كان الشراء

(1)

بإذنه.

(وإلا) أي: وإن لم يجزه من اشتري له (وقع) الشراء (لمشتر، ولزمه) أي: لزم المشتري؛ كما لو لم ينو غير نفسه.

وعلم مما تقدم أن المشتري ليس له تصرف فيه

(2)

قبل عرضه على من اشتري له. (ولا) يصح (بيع ما) أي: بيع معين (لا يملكه) البائع، (إلا موصوفاً) بصفات السلم و (لم يعين): فيصح (إذا قبض) المبيع (أو ثمنه بمجلس عقد. لا بلفظ سلف أو سلم) فإنه يكون سلما، ولا يصح أن يكون السلم حالا. وفيه رواية: لا يصح حتى يراه.

وبيع الموصوف الذي لم يعين المتقدم ذكره مثاله: أن يقول بعتك عبدا حبشيا جنسه كذا، وسنه كذا، ورقيقا أو سمينا، وطويلا أو قصيرا. ويقدر الطول بالشبر، وأكحل أو أدعج. ويستقصى صفات السلم مما يختلف به الثمن بكذا وكذا دينار. فهذا إذا قبض البائع ثمنه بمجلس العقد أو أقبضه الموصوف بمجلس العقد صح وإلا فلا.

(والموصوف المعيّن كـ: بعتك عبدي فلانا. ويستقصي صفته بكذا) فيصح.

وفيه الرواية المتقدمة.

فهذا (يجوز التفرق) فيه (قبل قبض) أي: قبضه وقبض ثمنه؛ (كـ) بيع (حاضر) بالمجلس.

(وينفسخ عقد عليه برده لفقد صفة) يعني: إذا وجده المشتري بخلاف الصفه التي شرطها.

ويقبل قول المشتري في اختلافها؛ لأن الأصل براءة ذمة المشتري من الثمن.

(و) ينفسخ العقد فيه أيضاً (بتلف) أي: تلف المبيع (قبل قبض)؛ لزوال محل العقد.

(ولا) يصح بيع (أرض موقوفة مما فُتح عنوة ولم يقسم).

وعنه: يكره البيع، ويجوز الشراء؛ لأنه بمعنى الاستنقاذ.

وعنه: لحاجته وعياله.

وذلك (كمصر والشام وكذا العراق) لفتحه عنوة، (غير الحِيرة) منه بكسر الحاء. مدينة قرب الكوفة.

(و) غير (أُلَّيْس) منه بضم الهمزة وتشديد اللام المفتوحة بعدها ياء ساكنة

ثم سين مهملة. مدينة بالجزيرة.

(و) غير (بانِقيا) منه بموحدة مفتوحة ثم ألف ثم نون مكسورة ثم قاف ساكنة ثم مثناة من تحت.

(و) غير (أرض بني صَلُوبا) بفتح الصاد المهملة وضم اللام ثم واو ساكنة

ثم موحدة مفتوحة؛ لفتح هذه القرى المستثناة صلحاً.

(إلا المساكن) مما فتح عنوة، ومن غيرها بطريق الأولى؛ لأن الصحابة اقتطعوا الخطط في الكوفة والبصرة في زمن عمر رضي الله تعالى عنه وبنوها مساكن وتبايعوها من غير نكير. فكان كالإجماع.

(و) إلا (إذا باعها) أي: باع ما فتح عنوة (الإمام لمصلحة) رآها، مثل: أن يكون في الأرض ما يحتاج إلى عمارة ولا يعمرها إلا من يشتريها، لأن فعل الإمام كحكم الحاكم.

(أو) باع ذلك (غيره) أي: غير الإمام (وحكم به) أي: بالبيع (من يرى صحته) من المخالفين؛ لأنه حكم

(1)

في مختلف فيه. فصح بحكم الحاكم؛ كسائر المختلف فيه.

وعلة عدم صحة البيع " أن عمر رضي الله تعالى عنه وقفها على المسلمين؛ لتكون مادة لقتالهم في سبيل الله تعالى إلى يوم القيامة ". وأقرها في أيدي أربابها بالخراج

(2)

الذي ضربه أجرة لها في كل عام

(3)

.

وإنما لم يقدر مدتها، لعموم المصلحة فيها.

ولأنها لو قسمت كانت للذين افتتحوها ثم لمن انتقلت إليه عنهم.

(وتصح إجارتها) أي: إجارة الأرض الموقوفة مما فتح عنوة بشرط بيان

قدر المدة والأجرة، كسائر الإجارات.

(لا بيع ولا إجارة رباع مكة، و) لا رباع (الحرم. وهي المنازل). فإنهما

لا يصحان على الأصح، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال

رسول الله صلى الله عليه وسلم في مكة: " لا تباع رَباعها، ولا تُكرى بيوتها ". رواه الأثرم.

وعن مجاهد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " مكة حرام بيع رَباعها، حرام إجارتها "

(1)

. رواه سعيد بن منصور في " سننه ".

وروي " أنها كانت. تدعى السوائب على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ". ذكره مسدد

في "سننه ".

و (لفتحها عنوة) على الأصح؛ لما روت أم هانئ أنها قالت: " أجَرت

حموين لي. فأراد عليٌّ أخي قتلهما. فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت: يا رسول الله لِلَّهِ إنى أجرت حموين لي. فزعم ابن أمي علىٌّ أنه قاتلهما. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: قد أجرنا من أجرت وأمّنا من أمّنت "

(2)

. متفق عليه.

ولذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتل أربعة. فقتل منهم ابن خطل، ومقيس بن ضبابة.

فدل ذلك على أنها فتحت عنوة، وأنها لم تقسم بين الغانمين. فصارت وقفا بين

(3)

المسلمين؛ كبقاع المناسك.

(ولا) يصح بيع كل (ماء عِدٍّ) بكسر العين وتشديد الدال. وهو الذي له

مادة لا تنقطع.

وذلك (كـ) ماء (عين، ونَقع بئر) أي: الماء المستنقع فيها؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "المسلمون شركاء في ثلاث: في الماء والكلإ والنار"

(4)

. رواه أبو عبيد والأثرم. (ولا) يصح بيع (ما في معدن جار) على الأصح. وذلك؛ (كقار وملح ونِفْط) ومومياء؛ لأن نفعه يعم. فلم يملك ولم يجز بيعه؛ كالماء.

(ولا نابت من كلإ وشوك، ونحو ذلك)؛ كما لو عشش في أرضه طائر،

أو دخل إليها صيد، أو نضبت عن سمك؛ لأنه لا يملكه.

(ما لم يحزه) أي: الكلأ والشوك والطير الذي عشش في أرضه والسمك الذي نضبت عنه الأرض بائعه. فإنه يملكه بالحوز لا بملك الأرض.

(فلا يدخل) شيء مما ذكر (في بيع أرض)؛ لأنه قبل حوزه مشترك بين المسلمين.

(ومشتريها) أي: مشتري الأرض (أحق به) أي: بما في الأرض؛ لكونه

في أرضه.

(ومن أخذه مَلَكه) بحوزه

(1)

.

(ويحرم دخول لأجل ذلك، بغير إذن رب الأرض إن حوطت) الأرض.

وأما تعديه فلا يمنع تملكه بالحوز؛ كما لو عشش في أرضه طائر فدخل إليه

غير رب الأرض فأخذه.

(وإلا) أي: وإن لم تحوّط (جاز) دخوله إلى الأرض (بلا ضرر) على ربها.

(وحرم) على رب الأرض (منع مستأذن) في الدخول (إن لم يحصل منه ضرر)؛ لما تقدم.

(وطُلول) في أرض مملوكه (تجنى منها النحل؛ ككلإ) في الحكم (وأولى) من الكلإ بالإباحة؛ لأن الطالب للكلإ أكثر في العادة.

(ونحل رب الأرض أحق به) أي: بما فيها من الطلول من غيره؛ لكونه في ملكه.

الشرط (الخامس) من شروط صحة البيع: (القدرة على تسليمه) أي: تسليم المبيع؛ لأن ما لا يقدر على تسليمه شبيه بالمعدوم.

(فلا يصح بيع) قن (آبق، و) لا جمل أو نحوه (شارد). سواء علم مكانه أو جهله؛ لما روى مسلم من حديث أبي هريرة مرفوعاً: " أنه نهى عن بيع الغرر "

(1)

.

وفسره القاضي وجماعة بما تردد بين أمرين ليس أحدهما أظهر. والآبق والشارد كذلك؛ لأنه متردد بين الحصول

(2)

وعدمه.

(ولو) كان بيع الآبق والشارد (لقادر على تحصيلهما)؛ للحديث السابق. (ولا) يصح بيع (سمك بماء)، لأنه غرر. (إلا) سمكا (مرئيا) لصفاء

مائه (بـ) محل (محوز يسهل أخذه منه)، كالحوض. فيصح، لأنه معلوم يمكن تسليمه. أشبه الموضوع في طست

(3)

.

(ولا) يصح بيع (طائر) بمحل (يصعب أخذه) منه؛ لأنه غرر. (إلا) إذا

كان (بـ) محل (مغلق ولو طال زمنه) أي: زمن أخذه " للقدرة على التسليم. (ولا) بيع شيء (مغصوب)، لعدم القدرة على تسليمه. (إلا لغاصبه)

على الأصح لإمكان قبضه، لأن المانع منه معدوم، (أو قادر على أخذه) " لعدم الغرر.

(وله) أي: ولمشتر ظن القدره على أخذه من غاصبه (الفسخ إن عجز)

عن أخذه من غاصبه؛ لأنه إنما صح البيع لظن القدرة على التحصيل ولم يوجد. الشرط (السادس) من شروط صحة البيع: (معرفة مبيع) على الأصح "

لأن الجهالة بالمبيع غرر.

وقد روى مسلم عن النبي صلى الله عليه وسلم: " أنه نهى عن بيع الغرر "

(4)

.

ولأنه باع ما لم يره ولم يوصف كله. فلم يصح؛ كبيع النوى في التمر.

ولأنه بيع. فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع؛ كالسلم.

وقوله سبحانه وتعالى: (وأحل الله البيع)] البقرة: 275 [: مخصوص بما إذا علم المتبايعان المبيع.

وما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " من اشترى ما لم يره فهو بالخيار إذا

رآه "

(1)

، والخيار لا يثبت إلا في عقد صحيح.

فجوابه: أن هذا الحديث يرويه عمر بن إبراهيم الكردي وهو متروك الحديث. ويحتمل أنه بالخيار بين العقد عليه وتركه.

إذا تقرر هذا

(2)

فإن المعرفة تحصل (برؤية متعاقدين) أي: البائع والمشتري رؤية (مقارنة لجميعه) أي: جميع المبيع؛ كوجهي ثوب منقوش. (أو) مقارنة لى (بعضٍ يدل) العلم به (على بقيته) أي: بقية المبيع؛ (كـ) روية (أحد وجهي ثوب غير منقوش).

والمراد بالمقارنة: أن تقارن الرؤية العقد.

(فلا يصح) البيع (إن سبقت) الرؤية (العقد بزمن. يتغير) المبيع (فيه) تغيرا ظاهرا (ولو شكاًّ) أي: ولو كان الزمن الذي بين الرؤية والعقد يشك في تغير المبيع فيه لم يصح العقد؛ للشك في وجود شرط الصحة. والأصل عدمه.

وعلم مما تقدم: أن الرؤيه إذا سبقت العقد بزمن لا يتغير فيه المبيع تغيرا

ظاهرا أن البيع صحيح، لأن شرط الصحة العلم، وقد حصل بطريقه. وهو الرؤية المتقدمة. ولهذا اكتفي بالصفة المحصلة للعلم.

ويقرر ما ذكرناه ما لو رأيا

(1)

دارا ووقفا في بيت منها، أو رأيا أرضا ووقفا

في أحد طرفيها وتبايعاها صح، بلا خلاف.

(و) لا يصح عقد البيع (إن قال: بعتك هذا البغل فبان فرسا، ونحوه)؛

كما لو قال: بعتك هذا العبد فبان أمة، أو هذه الناقة فبانت جملا، للجهل بالمبيع.

(وكرؤيته) أي: وكمعرفة المبيع بالرؤية (معرفته بلمس أو شم أو ذوق)

فيما يعرف بذلك؛ لحصول العلم بحقيقة المبيع. فتحصل المعرفة إما بما تقدم ذكره، (أو وصف ما) أي: مبيع (يصح السلم فيه بما) أي: بوصف (يكفي فيه) أي: في عقد السلم.

وهو ذكر ما يختلف

(2)

به الثمن غالبا على ما يأتى في بابه

(3)

؛ لأن الوصف

فيما يصح السلم فيه يقوم

(4)

مقام الروية.

وعلم مما تقدم أن البيع

(5)

بالصفة مخصوص بما يجوز السلم فيه (فيصح بيع

أعمى وشراؤه) فيما يجوز السلم فيه بالوصف، وفيما يمكنه معرفته بغير حاسة البصر؛ كالشم واللمس والذوق. (كـ) ما يصح (توكيله) في البيع والشراء.

(ثم إن وُجد) المشتري (ما وُصف أو تقدمت رؤيته) بزمن لا يتغير فيه

المبيع في العادة تغيرا ظاهرا (متغيرا) ثانى مفعولي

(6)

وجد: (فلمشتر) وجده متغيرا (الفسخ)؛ لأن وجوده متغيرا بمنزلة العيب.

(ويحلف) المشتري على الأصح (إن اختلفا) في وجود التغير؛ لأن الأصل براءة ذمة المشتري من الثمن.

(ولا يسقط) حق المشتري من الفسخ (إلا بما يدل على الرضى) بتغيره (من سَوْم ونحوه)؛ لما قد تقدم أنه بمنزلة العيب. فيكون خياره على التراخي. (لا

(1)

بركوب دابة) مبيعة (بطريق رد) إلى بائع. فإن ذلك لا يسقط خيار المشتري؛ لأنه لا يدل على الرضى بالتغير.

(وإن أسقط) المشتري (حقه من الرد فلا أرش) له في الأصح. وفارق العيب في

(2)

هذه الصورة؛ لأن خيار العيب يُثبت

(3)

للمشتري ابتداء الخيار بين الرد والأرش. فإذا أسقط حقه من الرد ملك المطالبة بالأرش، وهنا إنما يثبت له الخيار ابتداء بين الرد والإمساك فقط. فإذا أسقط حقه من الرد لم يبق له إلا الإمساك. (ولا يصح بيع حمل ببطن) إجماعاً.

قال ابن المنذر: أجمعوا على أن بيع الملاقيح والمضامين غير جائز.

وإنما لم يجز بيع الحمل في البطن لوجهين:

أحدهما: الجهالة. فإنه لا يعلم صفاته ولا حياته.] ولهذا لو قال: بعتك هذه الأمة الحامل وما في بطنها لم يصح؛ لأنه جمع بين معلوم ومجهول تعذر علمه. ومثل ذلك ما لو قال: بعتك هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن]

(4)

.

والثانى: أنه غير مقدور على تسليمه.

وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم " أنه نهى عن بيع حَبَل الحَبَلة "

(5)

. متفق عليه.

ومعناه نتاج النتاج. قاله أبو عبيد.

وعن ابن عمر قال: " كان أهل الجاهلية يتبايعون لحم الجزور إلى حبل

" الحبلة. وحبل الحبلة أن تنتج الناقة ثم تحمل التي نتجت. فنهاهم النبي صلى الله عليه وسلم "

(1)

. رواه مسلم.

وروى ابن عمر " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المجر "

(2)

.

قال ابن الأعرابي: المجر ما في بطن الناقة، والمجر الربا، والمجر

القمار، والمجر المحاقلة والمزابنة.

(و) لا بيع (لبن بضرع)؛ لما روى ابن عباس " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع

صوف على ظهر أو لبن في ضرع "

(3)

. رواه الخلال وابن ماجه.

ولأنه مجهول الصفة والمقدار. فأشبه الحمل.

وأما لبن الظئر فإنما جاز للحضانة؛ لأنه موضع حاجة.

(و) لا بيع (نوى بتمر)؛ كبيض في طير.

(و) لا بيع (صوف على ظهر) على الأصح في الصوف فقط؛ لحديث ابن

عباس المتقدم. (إلا تبعا) للحامل وذات اللبن والتمر ولذي الصوف؛ لما في إفراد ذلك

بالبيع من الجهالة والغرر.

وأما دخوله تبعا فإنه يجوز كأسِّ الحائط.

ولأنه يفتقر في التبعية ما لا يفتقر في الاستقلال. بدليل بيع الشجرة التي

عليها ثمر مع الثمر قبل بدوصلاحه من غيرشرط قطع.

(ولا) يصح بيع (عَسْب فحْل). وهو ضرابه؛ لما روى سعيد بن المسيب

عن أبي هريرة " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المضامين والملاقيح "

(1)

.

قال أبو عبيد: الملاقيح ما في البطون وهي الأجنة، والمضامين ما في أصلاب الفحول. وأنشد:

إن المضامين التي في الصلب ماء الفحول في الظهور الحدب

(ولا) بيع (مسك في فأر) وهو وعاؤه. ويسمى النافجة ما لم يفتح ويشاهد؛ لأنه مجهول؛ كاللؤلؤ في الصدف.

(و) لا بيع (لفت، ونحوه)؛ كجزر وفجل (قبل قلع) نصا؛ للجهالة بما يراد منه.

(ولا) يصح بيع (ثوب مطوي) ولو كان تام النسج حيب لم ير منه ما يدل على بقيته. فإن الناس لم يزالوا في جميع الأمصار والأعصار يتبايعون

(2)

الثياب المطوية ويكتفون بتقليبهم منها ما يدل على بقيتها.

ويدل لذلك قوله في " المغني ": ولو اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا فإن كان مما لا ينقصه النشررده.

فقوله: فنشره دليل على أنه اشتراه مطوياً. وكونه يملك رده بالعيب دليل على صحة البيع.

(أو) ثوب (نسج بعضه على أن ينسج بقيته) ولو منشورا؛ للجهالة فيهما. (ولا) يصح بيع (عطاء)] وهو قسطه من الديوان [

(3)

(قبل قبضه، ولا)

بيع (رقعة به)؛ لأن العطاء مغيب. فيكون من بيع الغرر.

وفي

(4)

بيع رقعته بعوض مقبوض رواية.

(ولا) بيع (معدن وحجارته) قبل حوزه، (و) لا (سلف فيه) نص عليه؛ لأنه لا يدرى ما فيه. فيكون من بيع الغرر.

(ولا ملامسة)، لما ورد

(1)

من النهي عن بيع الملامسة " لورود عقد البيع

على غير معلوم.

وصورتها (كـ: بعتك ثوبي هذا على أنك متى لمسته، أو) على أنك (إن لمسته، أو أي ثوب لمسته: فعليك بكذا ولا منابذة)، لما روى أبو سعيد " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الملامسة والمنابذة "

(2)

.

وصورة المنابذة (كـ) قوله: (متى) نبذتُ أي: طرحت إليك هذا الثوب، (أو إن نبذت هذا) الثوب إليك، (أو أيّ ثوب نبذته) إليك:(فلك بكذا)، لما فيهما من الجهالة أو التعليق. وأحدهما مفسد.

(ولا) يصح (بيع الحصاة) في الثياب، (كـ: ارمها. فعلى أيّ ثوب وقعت: ف) هو (لك بكذا.

أو) في الأرض كقوله: (بعتك من هذه الأرض، قدر ما تبلغ هذه الحصاة

إذا رميتها: بكذا)، أو يقول: بعتك هذا بكذا على أنى متى رميت هذه الحصاة فقد وجب البيع؛ لما في ذلك من الغرر والجهل وتعليق البيع على شرط؛ لما روى مسلم عن أبي هريرة " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحصاة "

(3)

.

(ولا) يصح (بيع

(4)

ما لم يعين، كعبد من عبيد، وشاة من قطيع، وشجرة من بستان)؛ لما في ذلك من الغرر والجهالة.

وفي الأصح (ولو تساوت قيمتهم) أي: قيم العبيد والشياه

(5)

والأشجار.

(ولا) بيع (الجميع) أي: بيع العبيد إلا عبدًا غير معين، ولا القطيع إلا

شاة غير معينة، ولا البستان إلا شجرة غير معينة.

أو (إلا) جزءاً (غير معين) أو غير مشاع، كثلث وربع؛ لأن الاستثناء مع جهل المستثنى يفضي إلى التنازع.

(ولا) يصح بيع (شيء بعشرة دراهم، ونحوها) من ثمن يسمى فيه الدراهم (إلا ما) أي: إلا قدرًا من المبيع (يساوي درهما)؛ لجهالة المستنثى. وضابطه: أن كل ما لا يصح بيعه مفردا لا يصح استثناؤه، سوى استثناء رأس الحيوان وجلده وأطرافه؛ للأثر على ما يأتي

(1)

.

(ويصح) في الصورة المتقدمة استثناؤه (إلا بقدر درهم)؛ لأنه استثنى العشرة مما ثمنه عشرة، والتسع مما ثمنه تسعة وهكذا؛ لأنه معلوم.

(ويصح بيع ما شوهد من حيوان)؛ كقطيع مشاهد كله، (و) من (ثياب) شوهدت كلها معلقة أو غير معلقة ونحوها.

حتى (وإن جهلا) أي: البائع والمشتري (عدده) أي: عدد المبيع المشاهد؛ لعلمه بالرؤية.

(و) يصح بيع أمة (حامل بحرٍّ)؛ لأن المبيع معلوم. وجهالة الحمل لا تضر؛ لأنه قد يستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه؛ كما لو باع أمة مزوجة. فإن بيعها يصح. ومنفعة البضع مستثناة بالشرع ولا يصح استثناؤها باللفظ.

(و) يصح بيع (ما مأكوله في جوفه). سواء كان من حيوان؛ كالبيض.

أم من الثمار؛ كالرمان؛ لأن الحاجة تدعو إلى بيعه كذلك؛ لكونه يفسد إدا أخرج من قشره.

(و) يصح بيع (باقلاء، و) بيع (جوز ولوز، ونحوه)؛ كفستق (في قشرَيه)؛ لأنه مستور بحائل من أصل الخلقة. أشبه البيض.

(و) بيع (حب مشتد في سنبله)، لـ "أنه صلى الله عليه وسلم جعل الاشتداد غاية للمنع "

(1)

. وما بعد الغاية مخالف لما قبلها.

(ويدخل الساتر) من القشر والتبن (تبعا)، كنوى التمر إذا أبيع التمر.

أما لو استثنى القشر أو التبن لم يصح البيع، لأنه يصير كبيع النوى في التمر.

وأما بيع

(2)

التبن دون الحب قبل تصفية الحب منه فصحيح " لأنه معلوم بالمشاهدة، كما لو باع القشر دون ما داخله، أو التمر دون نواه.

(و) يصح بيع (قفيز من هذه الصبرة، إن تساوت أجزاؤها) احترازا من صبرة بقال القرية، (وزادت عليه) أي: على القفيز، وإلا لم يصح للإتيان بـ " من " الدالة على التبعيض.

وإنما صح البيع لتساوي أجزائها وزيادتها على القفيز؛ لأن المبيع حينئذ مقدر معلوم من جملة متساوية الأجزاء. أشبه ما لو باع منها جزءاً مشاعاً. والصبرة: الكومة المجموعة من الطعام. سميت صبرة؛ لإفراغ بعضها

على بعض، ومنه قيل للسحاب فوق السحاب: صبير.

(و) يصح بيع (رطل من دنٍّ، أو) رطل (من زُبْرة حديد، ونحوه) أي:

نحو الحديد؛ كالنحاس والرصاص وشبههما.

(وبتلف) ما في الدن أو تلف الزبرة الحديد أو نحوها (ما عدا قدر مبيع)

من التالف: (يتعين) أي: يكون الباقي مبيعاً.

(ولو فرق قفزانا) من جنس واحد، (وباع) منها (واحدا مبهما) أو أكثر

(مع تساوي أجزائها) أي: أجزاء القفزان: (صح) البيع في الأصح.

(و) يصح بيع (صُبْرة جزافا مع جهلهما) أي: جهل المتبايعين مقدارها.

نص عليه أحمد.

ودل عليه حديث ابن عمر وهو قوله: " كنا نشتري الطعام من الركبان جزافاً. فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من مكانه "

(1)

. متفق عليه. (أو) مع (علمهما) أي: علم البائع والمشتري مقدارها. سواء تساوت أجزاؤها أو اختلفت في الأصح.

ولأنه إذا صح البيع مع جهلهما قدرها فمع علمهما أولى.

(ومع علم بائع) مقدارها (وحده يحرم) على البائع بيعها جزافاً. نص عليه؛ لما روى الأوزاعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " من عرف مبلغ شيء فلا يبعه جزافا حتى يبينه ".

قال القاضي: وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام مجازفة وهو يعلم كميته.

ولأن البائع لا يعدل إلى البيع جزافا مع علمه بقدر الكيل إلا للتغرير ظاهراً.

وقد قال صلى الله عليه وسلم: " من غشنا فليس منا "

(2)

. فصاركتدليس العيب.

(ويصح) العقد مع الحرمة؛ لأن المبيع معلوم بالمشاهدة.

ولأنه إذا صح البيع مع جهلهما بمقدار الصبرة. فمع العلم من أحدهما أولى. (ولمشتر) اشترى صبرة جزافا مع علم البائع مقدارها ولم يبينه لمشتر (الرد)؛ لأن كتم البائع عن المشتري مقدارها غش وغرر. فصح العقد معه، وثبت للمشتري الخيار.

(وكذا مع علم مشتر وحده) بمقدارها.

ويحرم عليه إذا كتمه عن البائع.

(ولبائع الفسخ) لتغرير المشتري له بعدم تبيين مقدارها؛ لأن الجاهل منهما

مع علم الآخر مغرور؛ لأن العالم منهما بقدر الكيل لا يعدل إلى البيع جزافا إلا للتغرير.

ويحرم على البائع أيضا حمل الصبرة على زبرة أو حجر أو غيرهما مما ينقصها.

وإذا وجد المشتري ذلك ولم يكن علم به فله الخيار بين الفسخ أو أخذ تفاوت ما بينهما؛ لأنه عيب.

وإن بان تحتها حفرة ولم يكن البائع علم بذلك فله الفسخ، كما لو باعها بكيل معهود ثم وجد ما كال به زائدًا عنه.

ومن باع صُبْرة جزافا بعشرة مثلاً على أن يزيده قفيزا أو ينقصه قفيزا لم يصح؛ لأنه لا يدري أيزيده أم ينقصه.

ولو قال: علي أن أزيدك قفيزا وأطلق: لم يصح " لأن القفيز مجهول.

وإن قال: عليَّ أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى، أو وصفه بصفة تكفي في السلم صح؛ في ن معناه: بعتك هذه الصبرة وقفيزاً من هذه الأخرى بعشرة دراهم.

وإن قال: علي أن. أنقصك قفيزا لم يصح؛ لأن معناه بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا، كل قفيز بدرهم وشيء مجهول.

وإن قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى لم يصح؛ لإفضائه إلى جهالة الثمن في التفضيل؛ لأنه يصير قفيزا وشيء بدرهم، وهما لا يعرفانه؛ لعدم معرفتهما بكمية ما في الصبرة من القفزان. ولو قصد أنى أحط ثمن قفيز من الصُبرة لا أحتسب به: لم يصح، للجهالة التي ذكرناها.

(و) يصح بيع (صبرة علم قفزانُها إلا قفيزا) على الأصح؛ " لأن النبي صلى الله عليه وسلم

نهى عن الثنيا إلا أن تعلم "

(1)

. وهذه ثنيا معلومة.

وكذا لو قال: بعتك قفيزا من هذه الصُبْرة إلا مكُّوكاً، لأن القفيز معلوم والمكوك معلوم.

وكذا لو استثنى من الصبرة جزءا مشاعا كثلثها أو ربعها.

(لا) بيع (ثمرة شجرة إلا صاعا) للجهالة بآصعها. وهي تؤدي إلى جهالة

ما يبقى بعد الصاع المستثنى.

(ولا) بيع (نصف داره الذي يليه) أي: يلي المشتري " لأنه لا يعلم إلى

أين ينتهي قياس النصف. فيؤدي إلى الجهالة، كما لو باعه

(1)

عشرة أذرع من أرض أو ثوب. وعين الابتداء ولم يعين الانتهاء. نص على ذلك.

(ولا) بيع (جريب من أرض أو ذراع من ثوب مبهما)، لأنه لا معينا

ولا مشاعا.

(إلا إن علما ذرعهما) أي: ذرع الأرض والثوب: فيصح. (ويكون مشاعا). وقيل: إن نقص القطع الثوب لم يصح.

(ويصح) استثناء الجريب من الأرض والذراع من الثوب إذا كان المستثنى (معينا بابتداء وانتهاء معا)، لكون الثنية هنا معلومة.

(ثم إن نقص ثوب بقطع وتشاحَّا) أي: المتبايعين (كانا شريكين) في الثوب ولا فسخ. ولا يقطع بل يباع ويقسم ثمنه على قدر حصة كل منهما. (وكذا خشبة بسقف وفص بخاتم) أبيعا ونقص القلع السقف والخاتم في الأصح.

(ولا يصح استثناء حمل مبيع) من آدمية أو بهيمة مأكولة أو غيرها، (أو شحمه) أي: شحم مأكول، (أو رطل لحم أو شحم) من مأكول.

أما عدم صحة استثناء اللحم والشحم، فلأنهما مجهولان، وقد نهي عن

الثنيا إلا أن تعلم.

وأما عدم صحة استثناء الرطل من اللحم أو من الشحم؛ فلجهالة ما يبقى بعدهما.

وكذا لا يصح استثناء كسب سمسم مبيع ولا شيرجه؛ لجهالته.

(إلا) إذا استثنى (رأس) حيوان (مأكول) مبيع، (وجلده وأطرافه) فإنه يصح. نص عليه؛ لما روي " أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى المدينة ومعه أبو بكر وعامر بن فهيرة مروا براعي غنم. فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا منه شاة وشرطا له سلبها ".

وقال مالك: يصح ذلك في السفر دون الحضر؛ لأن المسافر لا يمكنه الانتفاع بالجلد والسواقط فجُوّز له شراء اللحم دونها.

(ولا يصح استثناء ما لا يصح بيعه مفردًا؛ إلا في هذه) الصورة. وكون ذلك لا يصح إفراده بالبيع لا يمنع صحة استثنائه، كما أن الثمرة قبل التأبير لا يجوز إفرادها بالبييع بشرط التبقية، ويجوز استثنائها بشرط التبقية. وإنما لم يصح بيع هذا المستثنى مفرداً؛ لعدم اعتياده

(1)

.

ولأن الاستثناء استبقاء

(2)

. وهو يخالف العقد المبتدأ لجواز استبقاء

(3)

المتاع في الدار المبيعة إلى رفعه المعتاد، وبقاء ملك النكاح على المعتدة من غيره والمرتدة.

(ولو أبى مشتر ذبحه ولم يشترط) أي: يشترطه

(4)

البائع عليه (لم يجبر) على ذبحه، (وتلزمه قيمة ذلك) أي: قيمة المستثنى. قاله أحمد (تقريبا). وقد علم مما تقدم أنه إذا اشترط البائع على المشتري ذبحه] لزمه

ذبحه [

(1)

ودفع المستثنى للبائع؛ لأنه إنما دخل على ذلك فالتسليم مستحق عليه. (وله) أي: للمشتري (الفسخ) أي: فسخ البيع (بعيب يختص المستثنى) بأن يجد في رأسه أو في أطرافه أو جلده عيبا. ذكره في " الفنون ". قال في " الفروع ": ويتوجه لا.

الشرط (السابع) من شروط صحة البيع: (معرفتهما) أي: المتبايعين

(لثمن حال عقد)؛ لأنه أحد العوضين. فاشترط العلم به، كالمبيع، وكرأس مال السلم، حتى (ولو) كان علمهما الثمن (بمشاهدة)، كالصبرة من الدراهم أو من الفلوس أو من غيرهما.

(وكذا) أي: وكالثمن في اشتراط العلم به في بييع (أجرة) في إجارة؛ للعلة المتقدمة.

(فيصحان) أي: البيع والإجارة إذا وقع العقد فيهما على ثمن أو أجرة (بوزن صنجة وملء كيل مجهولين) في العرف ويعرفهما المتعاقدان " كأن يقول: بعتك هذه الدار بوزن هذا الحجر، أو هذه الخشبة دراهم، أوبملء هذا الوعاء أو هذا الكيس دراهم.

(وبصبرة) مشاهدة من دنانير أو دراهم أو فلوس أو غير ذلك لا يعلمان عددها ولا وزنها أو كيلها.

(وبنفقة عبده) فلان أو أمته فلانة (شهراً) أو سنة أو زمناً معينا قل أو كثر. (ويرجع) مشتر على بائع (مع تعذر معرفة) قدر (ثمن) باًن يكون صُبرة فتتلف، أو تختلط بما لا يتميز منه، أو بوزن صنجة لا عرف لها فتتلف. (في فسخ) للعقد بعيب يجده في المبيع أو غير ذلك مما يقتضي رد الثمن (بقيمة مبيع)؛ لأن الغالب في الأثمان أن تكون قيمة ما أبييع بها أو بغيرها.

(ولو أسرَّا ثمناً بلا عقد) بأن قالا نعقده ظاهراً بخمسة عشر والثمن حقيقة

عشرة، (ثم عقداه) ظاهراً (بآخر) وهو الخمسة عشر (فالثمن) الواجب على المشتري (الأول) الذي أسراه بلا عقد وهو العشرة، لأن المشري إنما دخل عليه فقط. فلم يلزمه الزائد.

(ولو عُقد) البيع (سراً بثمن) معين (ثم) عقد (علانية بأكثر) من الأول -

وظاهره ولو من غير جنسه أو بعد لزومه - (فكنكاح). ذكره الحلوانى واقتصر

عليه في " الفروع ".

قلت: (والأصح) في هذه المسألة (قول المنقح) في " تنقيحه ": (الأظهر

أن الثمن هو الثاني إن كان في مدة خيار، وإلا فالأول. انتهى).

وهو الأظهر كما قال. ويؤيده ما قاله الأصحاب، ويأتي في باب الخيار

(1)

من أن

(2)

ما يزاد في ثمن أو مثمن أو يُحط منهما، أو يزاد في أجل أو خيار، أو

ينقص منهما زمن خيار المجلس أو خيار الشرط: يلحق به

(3)

ويخير به في البيع

بتخيير الثمن. وأن ما بعد ذلك لا يخير به.

(ولا يصح) البيع (برقم) وهو القدر المكتوب على السلعه المباعة

(4)

إن

كان أحدهما لا يعلم ما هو مكتوب عليها، للجهالة به

(5)

حالة العقد.

(ولا) يصح البيع أيضاً إن قال: بعتك هذه السلعة (بما باع) به (زيد).

وأحدهما لا يعلم قدر ما باع به زيد، للجهالة حال العقد. (إلا إن علماهما)

أي: علم المتعاقدان بالرقم الذي على السلعة وقدر الثمن الذي باع به زيد.

والمراد علمهما حال العقد.

(ولا) يصح البيع (بألف درهم ذهبا وفضة)، لأن مقدار جنس كل منهما

مجهول. فلم يصح " كما لو قال: بعضها ذهب وبعضها فضة.

ولأنه بيع غرر. فيدخل في عموم النهي عن بيع الغرر.

وكذا إذا قال: بألف ذهبا وفضة .. ولم ياًت بلفظ درهم ولا دينار.

(ولا) يصح بيع (بثمن معلوم ورطل خمر) أو وكلب أو وجلد ميتة نجس "

لأن كلا من ذلك لا قيمة له، وما لا قيمه له لا ينقسم عليه البدل. أشبه ما لو كان

الثمن كله من ذلك.

(ولا) يصح البيع (بما ينقطع به السعر) أي: يقف عليه.

(ولا كما يبيع الناس)، لجهالته حال العقد في الصورتين.

(ولا بدينار) مطلق، (أو درهم مطلق. وثَم) في البلد (نقود متساوية

رواجا) " لتردد الدينار أو الدرهم بينهما. ورده إلى أحدهما والحالة هذه ترجيح

من غير مرجح. فيكون مجهولا.

(فإن لم يكن) في البلد (إلا) نقد (واحد أو غلب أحدها) أي: أحد

النقود

(1)

: (صح) العقد (وصرف) الدينار المطلق أو الدرهم المطلق (إليه)

أي: إلى نقد البلد، أو إلى النقد الغالب فيها.

(ولا) يصح البيع إن وقع (بعشرة صحاحاً او إحدى عشرة مكسَّرة.

ولا) إن وقع (بعشرة نقدًا أو عشرين نسيئة. إلا إن تفرقا) أي: المتعاقدين

(فيهما) أي: في الصورتين المذكورتين (على أحدهما) أي: أحد الثمنين في

كل صورة.

ووجه عدم صحة البيع في الصورتين؛ " لأن النبي

(2)

صلى الله عليه وسلم نهى عن بيعتين في

بيعة"

(3)

.

وهذان الصورتان هما ذلك. كذلك فسره مالك والثوري وإسحاق، ومذهب أكثر أهل العلم؛ لأنه لم يجزم له ببيع واحد. أشبه ما لو قال: بعتك أحد هذين.

ولأن الثمن مجهول. أشبه البيع بالرقم المجهول.

(ولا) يصح البيع (بدينار إلا درهما) نصا. نقله أبو طالب.

(ولا بمائة درهم إلا دينارًا، أو إلا قفيز بر، أو نحوه) أي: ونحو

(1)

هذا الاستثناء، لأنه قصد استثناء قيمة الدرهم من الدينار، وقيمة الدينار من المائة درهم، وقيمة القفيز من الدراهم. وذلك غير معلوم، واستثناء المجهول من المعلوم يصيّره مجهولا.

(ولا) يصح البيع إذا قال: بعني هذا (بمائة على أن أرهن بها) أي: بالمائة المذكورة (وبالمائة التي لك هذا) الشيء؛ لأن الثمن مجهول؛ لكونه جعله مائة ومنفعة، هي وثيقه بالمائة الأولى، وتلك المنفعة مجهولة.

ولأنه شرط عقد الرهن بالمائة الأولى. فلم يصح، كما لو أفرده، أو كما لو

باعه داره بشرط أن يبيعه الآخر

(2)

داره.

ولو كان مكان البيع قرض فقال: أقرضني ألفا بشرط أن أرهنك

(3)

عبدي هذا

بألفين: فالقرض باطل؛ لأنه قرض يجر منفعة، وهي الاستيثاق بالألف الأولى، وإذا بطل القرض بطل الرهن.

(ولا) يصح أن يبيع (من صُبرة أو ثوب أو قطيع كل قفيز أو ذراع أو شاة بدرهم)؛ لأن " من " للتبعيض، و " كل " للعدد فيكون ذلك العدد منها مجهولا. فلم يصح في الأصح.

(ويصح بيع الصُبرة، أو) بيع (الثوب، أو) بيع (القطيع كل قفيز) من الصُبرة بدرهم، (أو) كل (ذراع) من الثوب بدرهم، (أو) كل (شاة) من القطيع (بدرهم) وإن لم يعلما قدر قفزان الصبرة، أو قدر ذرع الثوب، أو عدد شياه القطيع حال العقد، لأن المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن معلوم لإشارته إلى ما يعرف مبلغه بجهته لا يتعلق بالمتعاقدين وهو كيل الصبرة وذرع الثوب وعدد القطيع. فجاز، كما لو باع ما رأس ماله اثنان وسبعون مرابحة، لكل ثلاثة عشر درهما درهم فإنه لا يعلم في الحال وإنما يعلم بالحساب. كذا هاهنا. ولأن المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن معلوم قدر ما يقابل كل جزء من المبيع. فصح.

(و) يصح بيع (ما بوعاء) من مائع أو جامد (مع وعائه موازنة كل رطل بكذا مطلقا) يعني: سواء علما مبلغ كل واحد من الوعاء والذي فيها أو لا " لأنه قد رضي أن يشتري الظرف كل رطل بكذا وما فيه كذلك. فأشبه ما لو اشترى ظرفين في أحدهما سمن وفي الآخر زيت كل رطل بدرهم. فقال القاضي: لا يصح، لأن وزن الظرف يزيد وينقص. فيدخل على غرر.

والأول أصح، لأن بيع كل واحد منهما صحيح. فكذا إذا جمعهما؛ كالأرض المختلفة الأجزاء ونحوها.

(و) يصح أيضا بيع ما بوعاء (دونه) أي: دون الوعاء (مع الاحتساب بزنته) أي: زنة الوعاء (على مشتر).

ومحل الصحة: (إن علما مبلغ كل منهما) أي: من الوعاء ومما فيه؛ لأنه

إذا علم أن الذي في الوعاء من دهن أو غيره عشرة أرطال، وأن زنة الوعاء رطلان، وكان الثمن كل رطل بدرهم صار كأنه قال: بعتك العشرة أرطال الذي في الوعاء باثني عشر درهماً.

وإن كانا لا يعلمان زنة كل منهما لم يصح البيع؛ لأنه يؤدي إلى جهالة الثمن

في الحال.

(و) يصح بيع كل مظروف لا يختلف؛ كالمائع المشاهد في ظرفه (جزافا

مع ظرفه، أو) ما في الظرف (دونه) أي: دون ظرفه بثمن معلوم.

(أو) موازنة (كل رطل بكذا، على أن يسقط منه) أي: مما يبلغ- وزنهما

(وزن الظرف). ويصير

(1)

كأنه قال: بعتك ما في هذا الظرف كل رطل بكذا.

قال في " الفروع ": وإن باعه إياه في ظرفه كل رطل بكذا على أن يطرح منه

وزن الظرف صح، وفاقا لأبي حنيفة ومالك والشافعي.

قال صاحب " المحرر ": لا نعلم فيه خلافا. مع أنه ذكر ما ذكره صاحب

" الحاوي " من الشافعية إذا باعه جامدا في ظرفه كدقيق وطعام موازنة على شرط حط الظرف: في جوازه وجهان لهم. وذكر أيضا قول حرب لأحمد: الرجل يبيع الشيء في الظرف مثل: قطن في جوالق فيزنه ويلقي للظرف

(2)

كذا وكذا قال: أرجو أن لا بأس به، ولا بد للناس من ذلك.

(ومن اشترى زيتا أو نحوه) من الأدهان (في ظرف. فوجد فيه رُبًّا)، أو

نحوه؛ كالعسل (صح) البيع (في الباقي) من الزيت أو نحوه (بقسطه) من الثمن. أشبه ما لو اشترى صبرة على أنها عشرة أقفزة فبانب تسعة.

(و) لكن (له الخيار) لتبعيض الصفقة في حقه. (ولم يلزمه) أي: يلزم

البائع للمشتري (بدلُ الرُّب). سواء كان عنده من جنس المبيع أو لم يكن. فإن تراضيا على إعطائه بدله جاز.

فصل في تفريق الصفقة

(وهي: أن يجمع بين ما يصح بيعه وما لا يصح) في صفقة واحدة بثمن واحد. ولذلك ثلاث صور:

إحداها: أن يجمع بين معلوم ومجهول. وفي ذلك تفصيل أشير إليه بقوله: (من باع معلوما ومجهولا لم يتعذر علمه) في صفقة واحدة: (صح) البيع (في المعلوم بقسطه) من الثمن. (لا إن تعذر) علم المجهول، (ولم يبين ثمن المعلوم)؛ كقوله

(1)

: بعتك هذا الفرس وما في بطن هذه

(2)

الفرس الأخرى: فلا يصح؛ لأن المجهول لا يصح بيعه؛ لجهالته. والمعلوم مجهول الثمن. ولا سبيل إلى معرفته؛ لأن معرفته إنما تكون بتقسيط الثمن عليهما

(3)

والمجهول لا يمكن تقويمه فيتعذر التقسيط.

الصورة الثانية: أن يبيع نصيبه ونصيب شريكه بغير إذنه. وإلى ذلك أشير بقوله: (ومن باع جميع ما يملك بعضه، صح) البيع (في ملكه) فقط (بقسطه) في الأصح؛ لأن كل واحد من الملكين له حكم لو كان منفرداً. فإذا جمع بينهما ثبت لكل واحد حكمه؛ كما لو باع شقصاً وسيفاً.

ولأن ما يجوز فيه البيع قد صدر فيه من أهله بشرطه. فصح؛ كما لو انفرد. (ولمشتر الخيار) بين الرد والإمساك (إن لم يعلم) بالحال؛ لأن الصفقة تبعضت عليه.

(و) له (الأرش) أيضاً (إن أمسك فيما) أي: في شيء (ينقصه تفريق)؛ بهما لو كانت الصفقة مشتملة على زوجَيْ خفّ أو نحوهما إحداها ملك

البائع والآخر ملك لغيره. ويختار المشتري الإمساك في التي في ملك البائع

وكانت قيمتها] منفردة درهمين وقيمتها [

(1)

مجتمعه

(2)

ثمانية دراهم وكان ذلك

قدر الثمن الذي أبيعتا به فإنه يمسكها بقسطها من الثمن وهو أربعة وله أرش نقص التفريق

(3)

درهمان فتستقر له بدرهمين.

الصورة الثالثة ما أشير إليه بقوله: (وإن باع قنه مع قن غيره بلا إذنه، أو)

باع قنه (مع حر، أو) باع (خلا مع خمر: صح في قنه) الذي باعه مع قن غيره

أو مع حر بقسطه. (و) صح (في خل) باعه مع الخمر (بقسطه) من الثمن على

الأصح نصا. نقل صالح عن أحمد: فيمن اشترى عبدين فوجد أحدهما حراً:

رجع بقيمته من الثمن.

ولأنه متى سمى ثمنا في مبيع فسقط

(4)

بعضه لا يوجب ذلك جهالة تمنع

الصحة.

(ويقدر خمر خلا)، كالحر يقدر عبدا. (ولمشتر الخيار) بين إمساك القن

أو الخل بقسطه وبين رد البيع؛ لتبعيض الصفقة عليه.

(وإن باع) إنسان يصح بيعه (عبده وعبد غيره بإذنه) بثمن واحد، (أو)

باع (عبديه

(5)

لاثنين) بثمن واحد، (أو اشترى عبدين من اثنين، أو) من (وكيليهما بثمن واحد: صح، وقسط) الثمن (على قيمتيهما) في الأصح فيما

فيه الخلاف من ذلك، لأن جملة الثمن معلومة. فصح العقد والتقسيط؛ كما لو

كان لرجل واحد، وكما لو باعا عبداً واحداً.

(وكبيع إجارة). فلو أجر

(6)

داره ودار غيره بإذنه بأجرة واحدة، أو أجر

داره لاثنين بأجرة واحدة، أو استاً جر دارين من اثنين بأجرة واحدة: صح العقد، وقسطت الأجرة المسماة فيه على أجرة المثل عن كل من الدارين.

(وإن جمع) في عقد واحد (بين بيع وإجارة، أو) بين بيع و (صرف أو

خلع، أو) بين بيع و (نكاج بعوض واحد: صحا) أي: البيع وما جمع معه على الأصح؛ لأن اختلاف العقدين لا يمنع الصحة؛ كما لو جمع بين ما فيه شفعة وما لا شفعه فيه. (وقُسِّط عليهما) العوض.

(و) إن جمع (بين بيع وكتابة) بأن كاتب عبده وباعه شيئاً صفقة واحدة؛

مثل: أن يقول لعبده

(1)

: بعتك هذا الشيء وكاتبتك بمائة كل شهر عشره: (بطل) البيع؛ لأنه باع ماله لماله. فلم يصح؛ كبيعه إياه من غير كتابة. (وصحت) الكتابة على الأصح.

(ومتى اعتبر قبض) في المجلس (لـ) صحة (أحدهما) أي: العوضين

(2)

؛ كما لو باع عبداً وحلي ذهب بدراهم صفقة وافترقا

(3)

قبل التقابض: بطل العقد في الحلي بقسطه من الدراهم. و (لم يبطل) العقد (الآخر) الذي على العبد (بتأخُّره) أي: تأخر القبض عن المجلس، ويأخذ المشتري العبد بقسطه من الثمن. والله سبحانه وتعالى أعلم.

] فصل: في موانع صحة البيع]

(فصل. ولا يصح بيع) ممن تلزمه جمعة (ولا شراء ممن تلزمه جمعة،

بعد ندائها) أي: نداء الجمعة (الذي عند المنبر) عقب جلوس الإمام على المنبر؛ لأنه الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم. فتعلق الحكم به؛ لقوله سبحانه وتعالى: (يأيها الذين ءامنوا إذا نودى للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكرالله وذروا البيع)] الجمعة: 9].

ويحرمان للنهي وهو يقتضي الفساد.

ولأن أحد شقي العقد كالشق الآخر.

قال (المنقح: أو قبله لمن منزلُه بعيد بحيث إنه يدركها. انتهى).

يعني: أن من منزله بعيد عن الجمعة لا يصح منه بيع ولا شراء قبل ندائها الذي عند المنبر، إذا كان ذلك في وقت بحيث إنه يدرك الجمعة بعد النداء الذي عند المنبر، إذا غدا إليها في ذلك الوقت. وهذا على الأصح.

ومعنى ذلك في " المستوعب ". وعبارته: ولا يصح البيع في وقت لزوم السعي إلى الجمعة. انتهى.

ويستثنى من ذلك صور أشير إليها بقوله: (إلا من حاجة؛ كمضطر إلى طعام أو شراب) وجده (يُباع. و) كـ (عريان وجد سترة. و) كـ (كفن ومؤنة تجهيز لميت خيف فسادُه بتأخر. و) كـ (وجود أبيه، ونحوه)؛ كأمه وأخيه (يباع مع من لو تركه لذهب) به. (و) كشراء (مركوب لعاجز) عن المشي إلى موضع الجمعة. (أو ضرير عدم قائدا) إلى موضع الجمعة، (ونحوه)؛ كشراء ماء للطهارة إن لم يجدغيره.

(وكذا) أي: وكالبيع والشراء بعد نداء الجمعة الذي عند المنبر (لو تضايق وقت مكتوبة)؛ لوجود المعنى الذي منع المكلف من أجله البيع والشراء بعد نداء الجمعة.

وعلم من قوله: بيع ولا شراء: أنه لو كان أحد المتعاقدين تلزمه الصلاة التي من أجلها

(1)

منع من البيع والشراء، والآخر لا تلزمه، كالعبد والمرأة إذا باعا أو شريا ممن تلزمه الجمعة بعد ندائها: أنه لا يصح البيع في الأصح. وكذا إذا وجد الإيجاب قبل النداء والقبول بعده.

(ويصح) بعد نداء الجمعة (إمضاء بيع خيار) في الأصح، (و) كذا (بقية العقود) في الأصح، كالقرض والرهن والضمان والنكاح.

وفي " شرح المقنع ": كا لإجارة والصلح ونحوهما.

(وتحرم مساومة ومناداة) بعد نداء الجمعة، لأنهما وسيلتان إلى البيع.

ويباح البيع لمن لا تلزمه الجمعة بعد ندائها في الأصح.

وقيل: يكره.

(ولا يصح بيع عنب أو عصير لمتخذه خمرًا.

ولا) بيع (سلاح، ونحوه)، كالدرع والترس (في فتنة، أو لأهل الحرب) على الأصح، (أو قطاع طريق ممن علم ذلك) من مشتريه (ولو بقرائن.

ولا مأكول ومشروب ومشموم وقدح لمن يشرب عليه) أي: على المأكول والمشروب والمشموم مسكرًا. (أو به) أي: يشرب بالقدج (مسكرًا

(2)

. وجوز وبيض، ونحوهما)؛ كبندق (لقمار.

و) لا بيع (غلام وأمة لمن عرف بوطء دبر أو) لأجل (غناء) في الأصح، لقول الله

(3)

سبحانه وتعالى: (ولا تعاونوا على الإثم والعدوان)] المائدة: 2].

ولأن ما ذكرنا عقد على عين لمعصية الله تعالى بها. فلم يصح العقد؛ كإجارة الأمة للزنا والغناء.

ولأن التحريم هنا لحق الله تعالى. فأفسد العقد؛ كبيع الربا.

(ولو اتُّهم بغلامه) أي: بوطئه إياه في دبره، (فدبَّره أو لا) يعني: أو لم يدبره، لأن التدبير لا يمنع بيعه (وهو فاجر مُعْلن) بفجوره:(أحيل بينهما) أي: بين الرجل وغلامه، (كمجوسي تسلم أخته ويخاف أن يأتيها) يعني: فإنه يحال بينه وبينها.

قال في " الفروع ": ومن اتهم بغلامه فدبره فنقل أبو داود: يحال بينهما إذا

كان فاجراً معلنا، وهذا كما نقله أبو داود في المجوسي تسلم أخته يحال بينهما إذا خافوا عليه يأتيها. انتهى.

(ولا) يصح بيع (قن مسلم لكافر لا يعتق عليه) أي: على الكافر، لأنه

يمنع من استدامة ملكه عليه. فمنع ابتداؤه، كالنكاح. أو عقد يثبت الملك للكافر على المسلم. فلم يصح، كالنكاح.

وإنما ملكه بالإرث، وبقي ملكه عليه إذا أسلم في يده

(1)

" لأن الاستدامة أقوى من الابتداء بالفعل والاختيار. بدليل ثبوت الملك بهما للمحرم في الصيد مع منعه من ابتدائه. فلا يلزم من ثبوت الأقوى ثبوت ما دونه مع أنا نقطع الاستدامة عليه بإجباره على إزالتها.

وأما إن كان العبد المسلم يعتق على الكافر بالقرابة فإنه يصح شراؤه له على الأصح؛ لأن ملكه لا يستقر عليه، وإنما يعتق بمجرد ذلك في الحال، ويزول الملك عنه بالكلية، ويحصل له من نفع الحرية أضعاف ما حصل له من الإهانة بالرق في لحظة يسيرة.

(وإن أسلم) عبد كافر (في يده) أي: يد الكافر (أُجبر على إزالة ملكه)

عنه " لأنه لا يجوز استدامة الملك للكافر على المسلم إجماعا.

(ولا تكفي كتابته) في الأصح، لأن الكتابة لا تزيل ملك السيد عن المكاتب.

وقال القاضي: له كتابته.

(ولا) يكفي (بيعه بخيار)؛ لعدم انقطاع علقه عنه.

(وبيعٌ) بالتنوين (على بيع مسلم) محرم؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " لا يبع بعضكم على بيع بعض "

(1)

.

وذلك (كقوله لمشتر شيئاً بعشرة): أنا (أعطيك مثله بتسعة.

و) كذا (شراء عليه) أي: على شراء مسلم. وذلك (كقوله لبائع شيئا بتسعة: عندي فيه عشرة زمن الخيارين) أي: خيار المجلس وخيار الشرط ليفسخ البيع ويعقد معه؛ لأن الشراء في معنى البيع.

ولأن الشراء يسمى بيعا. وذلك لما فيهما من الإضرار بالمسلم والإفساد عليه. (وسومٌ) بالتنوين (على سومه) أي: على سوم المسلم (مع الرضى) من

البائع (صريحاً: محرم)؛ لما روي عن ابي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لا يَسُمْ الرجل على سَوْمِ أخيه "

(2)

.

وعلم مما تقدم أن السوم على سوم المسلم مع عدم رضى البائع لا يحرم؛

لما روى أنس " أن رجلا من الأنصار شكى إلى النبي صلى الله عليه وسلم الشدة والجهد. فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: أما بقي لك شيء؛ قال: بلى قدح وحلس. قال: فأتني بهما. فأتاه بهما. فقال: من يبتاعهما؟] فقال رجل: أخذتهما بدرهم. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: من يزيد على درهم، من يزيد على درهم. فأعطاه رجل درهمين فباعهما [

(3)

منه "

(4)

. رواه الترمذي وقال: حديث حسن.

وهذا إجماع. فإن المسلمين لم يزالوا يتبايعون في أسواقهم بالمزايدة.

(لا بعد رد) أي: رد السلعة التي اشتراها من المسلم على بائعها. فإنه لا يحرم أن يقال لمن رد السلعه: أنا أعطيك مثلها بأقل

(1)

؛ لأن ذلك بعد ردها لم يكن بيع على بيع.

(ولا بذل بأكثر مما اشترى). وهو أن يقول لمن اشترى شيئاً بعشرة: أنا أعطيك مثله بأحد عشر

(2)

؛ لأن الطبع يأبى أن يترك شيئا اشتراه بعشرة: ويشتري مثله بأحد عشر.

(ويصح العقد) أي: عقد البيع (على السوم فقط). فلا يصح إن باع على

بيع المسلم، ولا إن اشترى على شراء المسلم في الأصح؛ لأنه

(3)

منهي عنه، والنهي يقتضى الفساد.

(وكذا) أي: وكالبيع فيما تقدم (إجارة). فيحرم أن يؤجر على إيجار مسلم، أو أن يستأجر على استئجار مسلم، أو أن يسوم في الإجارة على سوم مسلم مع الرضى صريحاً.

ويصح عقد الإجارة في صورة السوم فقط.

(وإن حضر باد) أي: قدم على بلد إنسان من غير أهلها (لبيع سلعته بسعر يومها) أي: بسعر ذلك الوقت، (وجهله) أي: جهل الحاضر لبيع سلعته لسعر البلد، (وقصده) أي: قصد القادم لبيع السلعة (حاضر) بالبلد (عارف به) أي: بالسعر (و) كان (بالناس إليها) أي: إلى السلعة التي حضر القادم بها ليبيعها (حاجة: حَرُمت مباشرته) أي: مباشرة من قصد القادم لبيع سلعته (البيع له) أي: للقادم بالسلعة، (وبطل) البيع على الأصح (رضوا) أهل البلد بذلك (أو لا) في الأصح.

(فإن فُقِد شيء مما ذكِر) بأن قدم لا لبيع سلعته، أولبيعها ولكن لا يجهل السعر،

أو جهله ولكن لم يقصده الحاضر العارف بالسعر، أو لم يكن بالناس حاجة إلى السلعة:(صح) البيع، (كشرائه) أي: شراء الحاضر (له) أي: للبادي. وإن وجدت هذه الشروط كلها بطل البيع على الأصح. نص عليه أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد.

والأصل في ذلك ما روى مسلم عن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " لا يبع حاضر لباد. دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض "

(1)

.

وقول ابن عباس: " نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تُتلقى ركبان، وأن يبيع حاضر لباد.

قيل لابن عباس: ما قوله: حاضر لباد؛ قال: لا يكون له

(2)

سمساراً "

(3)

. متفق عليه.

والمعنى في ذلك: أنه متى نزل البدوي يبيع سلعته اشتراها الناس برخص، ويوسع عليهم السعر. وإذا تولى الحاضر بيعها وامتنع منه إلا بسعر

(4)

البلد ضاق على أهل البلد.

وقد أشار النبي صلى الله عليه وسلم في تعليله إلى هذا.

وأما شراء الحاضر للبادي فيصح رواية واحدة، لأن النهي غير متناول للشراء

له بلفظه ولا بمعناه، لأن النهي عن البيع له من أجل الرفق بأهل الحضر " ليتسع عليهم الرزق، ويزول عنهم الضرر. وليس ذلك بموجود في الشراء منهم. (ويخبر) وجوبا عارف بالسعر (مستخبرًا) جاهلاً (عن سعر جهله) المستخبر، لوجوب نصح المستنصح.

وإن أشار حاضر على بادٍ ولم يباشر له بيعاً لم يكره.

(ومن خاف ضيعة ماله) ببقائه في يده، (أو) خاف (أخذه) منه (ظلماً) فباعه (صح بيعه له) أي: لماله.-

قالط في " الرعاية ": ومن خاف ضيعة ماله أو نهبته أو سرقته أو غصبه أو أخذه ظلما صح بيعه. نقله عنه في " الفروع "، واقتصر عليه؛ وذلك لأنه عقد صدر من أهله في محله من غير إكراه عليه. فصح؛ كما لو لم يخف ضيعته أو أخده منه.

(ومن استولى على ملك غيره بلا حق) أي: تعديا، (أو جحده) أي: جحد حق غيره، (أو منعه) أي: منع غيره من حقه (حتى يبيعه أياه. ففعل) أي: فباعه له من أجل استيلائه عليه أو جحده أو منعه إياه: (لم يصح) البيع؛ لأنه ملجأ إليه.

(ومن أودع شهادة) خوفا على ماله (فقال: اشهدوا أني أبيعه) أي: أبيع مالي لزيد، (أو أتبرع به) له (خوفا) منه (وتقية) لشره ثم باعه ماله أو تبرع به له:(عمل به) أي: بما أودعه من الشهاده. خلافا لمالك في مسألة التبرع. قال في " الفروع " عقب ما نقله عن " الرعايه " من المسائل المتقدمة: وظاهره أنه لو أودع شهادة أنى أبيعه أو أتبرع به خوفا وتقية أنه يصح وهو كما قال؛ لأنه إذا باع أو وهب تقية وادعى المشتري أو المتهب عدم التقية قبل بيمينه إن لم تكن بينة. فكان هذا الإيداع وسيلة إلى حفظ ماله.

(ومن قال لآخر: اشترني من زيد فإني عبده ففعل) أي: فاشتراه من زيد، (فبان) القائل (حرا. فإن) كان القائل (أخذ شيئا) من الثمن (غرمه)؛ لأنه أخده بغير استحقاق. فلزمه رده؛ كالغصب. (وإلا) أي: وإن لم يكن أخذ شيئا من الثمن (لم تلزمه العهدة) أي: ضمان البائع فيما قبضه من الثمن. سواء (حضر البائع أو غاب).

قال في " الفروع ": نقله الجماعة؛ وذلك لأن البائع قبض الثمن بغير

استحقاق وضمن العهدة. فكان عليه رده. ولم يلزم المقر شيء مما قبضه البائع، لأنه إنما حصل منه الإقرار دون الضمان.

(كـ) قول إنسان لآخر عن آخر: (اشتر منه عبده هذا) فاشتراه منه فتبين حرًا. (وأدّب) الذي قال: اشترنى من زيد فإنى عبده (هو وبائع) نصاً " لما

صدر منهما من تغريرهما للمشتري.

(وتحدّ مقرة وُطئت) يعني: أنها لو قالت حرة لرجل: اشترنى من زيد فإنى

أمته فاشتراها ووطئها، ثم تبينت حريتها فعليها حد الزنا؛ لأنه لا شبهة لها في سقوطه عنها.

(ولا مهر) لها. نص عليه، لاتفقاهما على عدم وجوبه.

(ويلحق الولد) الواطئ، لكونه إنما وطئ معتقدا أنها أمته. فكان الوطء بالنسبة إليه وطء شبهة وهو لا يمنع ثبوت النسب.

(ومن باع شيئا بثمن نسيئة) أي: إلى أجل، (أو) غير نسيئة و (لم يُقبض) في ظاهر كلام الإمام، وذكره القاضي وأصحابه والأكثر:(حرم، وبطل شراؤه) أي: شراء البائع (له) أي: للشيء الذي باعه ولم يقبض ثمنه (من مشتريه) منه، (بنقد من جنس) النقد (الأول) الذي باعه

(1)

به أولاً إذا

" كان (أقل منه) أي: من الثمن الأول. (ولو) كان الثمن الثانى (نسيئة) أو وقع ذلك بعد حلول أجل الثمن الأول. نقله ابن القاسم وسندي، لما روى غندر عن شعبة عن أبي إسحاق السبيعي عن امرأته العالية قالت: " دخلت أنا وأم ولد زيد بن أرقم على عائشة. فقالت أم ولد زيد بن أرقم: إنى بعت غلاماً من زيد بثمانمائة درهم إلى العطاء ثم اشتريته منه بستمائة درهم نقدا. فقالت لها: بئسما اشتريت وبئسما شريت. أبلغي زيداً أن جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بطل إلا أن يتوب "

(2)

. رواه أحمد وسعيد.

ولا تقول مثل ذلك إلا بتوقيف من النبي صلى الله عليه وسلم. فجرى مجرى روايتها ذلك عنه.

ولأن ذلك ذريعة إلى الربا ليستبيح بيع ألف بخمسمائة ونحو ذلك إلى أجل. والذرائع معتبرة في الشرع. بدليل منع القاتل من الإرث.

(وكذا) يحرم ويبطل (العقد الأول) أيضا (حيث كان وسيلة إلى) العقد (الثاني. إلا إن) كان المبيع قد (تغيرت صفته) مثل: إن هزل العبد، أو نسي صنعة، أو تخرق الثوب ونحو ذلك، أو يكون الثمن الثانى من غير جنس الأول أو لا يزيد عليه. وكل ذلك مفهوم من عبارة المتن، وفي بعضها خلاف. (وتسمى) هذه المسألة:(مسألة العينة)، وإنما سميت بذلك؛ (لأن مشتري السلعة إلى أجل يأخذ بدلها عينا، أي: نقدا حاضرا).

قال الشاعر:

أندّان أم نعتان أم ينبري لنا فتى مثل نصل السيف ميزت مضاربه ومعنى نعتان: أي: نشتري عينة كما وصفنا.

وقد روى أبو داود بإسناده عن ابن عمر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:

" إذا تبايعتم بالعينة، وأخذتم أذناب البقر، ورضيم بالزرع، وتركتم الجهاد: سلط الله عليكم ذلاًّ لا ينزعه حتى ترجعوا إلى دينكم "

(1)

.

وهذا وعيد يدل على التحريم.

وروي أن التبايع بها من أشراط الساعة.

(وعكسُها) أي: عكس صورة مسألة العينة وهو: أن يبيع الشيء أولاً بنقد حاضر ثم يشتريه من مشتريه بأكثر من الثمن الأول من جنسه إلى أجل: (مثلها) في الحكم. نقله حرب. وهو المذهب.

ونقل أبو داود: يجوز بلا حيلة.

ووجه المذهب: أن ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا. فهو كمسألة العينة المتقدمة.

(وإن اشتراه) أي: اشترى الشيء المباع

(1)

نسيئة (أبوه) أي: أبو بائعه من مشتريه بثمن من جنس الأول أقل منه نقدا (أو ابنه أو غلامه، ونحوه) " كمكاتبه وزوجته: (صح) الشراء. (ما لم يكن) ذلك (حيلة) على التوصل إلى فعل مسألة العينة؛ لأن الأصل حل البيع. وإنما حرم في مسألة العينة؛ للأثر الوارد فيها. ومن احتاج إلى نقد فاشترى ما يساوي مائة بأكثر ليتوسع بثمنه فلا بأس.

نص عليه. وهذا يسمى التورق.

وعنه: يكره.

(وإن باع ما) أي: شيئاً (يجري فيه الربا نسيئة)؛ كالمكيل والموزون،

(ثم اشترى منه) أي: من المشتري (بثمنه) الذي باع به (قبل قبضه) شيئاً (من جنسه) أي: جنس الذي باعه؛ كما لو باع مداً من بر بدرهم ثم عوضه في الدرهم برا جزافا أو بكيل، (أو) اشترى البائع من المشتري بثمن المبيع (ما) أي: شيئا (لا يجوز بيعه به) أي: بالمبيع أولاً (نسيئة) " كما لو عوضه في ثمن بر شعيرًا، أو في ثمن شعير برًا، أو نحو ذلك:(لم يصح) ذلك. روي ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب وطاووس، وبه قال مالك وإسحاق.

ووجه تحريم ذلك: أنه ذريعة إلى بيع المكيل بالمكيل والموزون بالموزون

نسيئة فحرم؛ (حسما لمادة ربا النسيئة).

وظاهر ما تقدم: أنه إذا اشترى من المشتري طعاما بدراهم وسلمها إليه ثم أخذها منه وفاء بما عليه، أو لم يسلم إليه الدراهم. لكن قاصه: جاز وهو كذلك. صرح به في " المغني " و" الشرح ".

مسألة: يستحب الإشهاد بالبييع، وحُمل الأمر به عليه. والجواب عن ظاهر

الأمر قو له تعالى: (فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذى اؤتمن أمانته)] البقرة: 283].

قال أبو سعيد: صار إلى الأمانة. وفعلُه صلى الله عليه وسلم يفسره.

] فصل: في التسعير]

(فصل. يحرم التسعير). وهو: منع السلطان الناس البيع بزيادة على ثمن يقدره لهم؛ لحديث أنس

(1)

.

(ويكره الشراء به) أي: بالتسعير.

(وإن هدد من خالفه) أي: من خالف التسعير: (حرم) البيع (وبطل) في الأصح. مأخذ الوجهين: هل الوعيد إكراه أو لا.

(وحرم) أن يقال لبائع غير محتكر: (بِعْ كالناس)، وفيه وجه وفاقا لمالك. وأوجب الشيخ تقي الدين إلزام السوقة المعاوضة بثمن المثل. خلافا للشافعي، وأنه لا نزاع فيه؛ لأنها مصلحة عامة لحق الله سبحانه وتعالى فهي أولى من تكميل الحرية.

(و) حرم (احتكار) أيضا. وهو: شراء الطعام للتجارة محتبسا له مع حاجة الناس إليه (في قوت آدمي) في المنصو ص.

وعنه: وما يأكله الناس.

ووجه المذهب: ما روى أبو أمامه " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يحتكر الطعام ".

وعن سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " من احتكر فهو خاطئ "

(2)

.

رواهما الأثرم.

وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " الجالب مرزوق، والمحتكر ملعون "

(1)

.

وعلم مما تقدم: أنه لا يحرم احتكار الإدام؛ كالجبن والعسل والخل.

وكان سعيد بن المسيب يحتكر الزيت وهو راوي حديث الاحتكار.

وقال أبو داود: كان يحتكر النوى والخبط والبزر.

ولأن هذه الأشياء لا تعم الحاجة إليها. أشبهت الثياب والحيوان.

(ويصح شراء محتكر) على المذهب.

وفي " الترغيب ": احتمال.

ولا تكره التجارة في الطعام إذا لم يرد الاحتكار على الأصح.

قال في " الرعاية الكبرى ": ومن جلب شيئا أو استغله من ملكه أو

مما استأجره، أو اشتراه زمن الرخص ولم يضيق على الناس إذاً، أو اشتراه من بلد كبير؛ كبغداد والبصرة ومصر ونحوها: فله حبسه حتى يغلو، وليسى محتكرا. نص عليه، وترك ادخاره لذلك أولى. انتهى.

(ويجبر) المحتكر (على بيعه) أي: بيع ما احتكره من الطعام (كما يبيع الناس). خلافا للشافعي.

(فإن أبى) المحتكر بيعه، (وخيف التلف) بحبسه عن الناس:(فرقه الإمام) على المحتاجين إليه، (ويردون) أي: من فرق عليهم الإمام شيئا منه (بدله) أي: مثل الذي أخذوه إن كان مثلياً، أو قيمته إن كان متقوما.

(وكذا سلاح لحاجة) إليه. قاله الشيخ تقي الدين.

(ولا يكره) لأحد (ادخار قوت أهله ودوابه). نص عليه. ونقل جعفر.

سنة وسنتين، ولا ينوي التجارة.

(ومن ضمن مكاناً ليبيع) فيه وحده، (ويشتري فيه وحده: كُره الشراء منه بلاحاجة، كـ) ما يكره الشراء بلا حاجه (من مضطر، ونحوه)؛ كمحتاج إلى نقد.

قال في " المنتخب ": لبيعه بدون ثمنه أي: ثمن مثله.

(و) كما يكره الشراء من (جالس على طريق.

ويحرم عليه) أي: على من ضمن مكاناً ليبيع فيه وحده أو يشتري فيه وحده (أخذ زيادة) على ثمن أو مثمن (بلا حق). قاله الشيخ تقي الدين واقتصر عليه في "الفروع".

قال أحمد: استغن عن الناس فلم أر مثله. الغنى من العافية.

ودعا لعلي بن جعفر ثم قال لأبيه: ألزمْه السوق وجنبه أقرانه.

وقال له رجل: إني في كفاية. قال: الزم السوق تصل به الرحم، وتعود به على نفسك.

وقال: لا ينبغي أن تدع العمل وتنتظر ما بيد الناس.

وقال عمن فعل هذا: هم مبتدعة، قوم سوء، يريدون تعطيل الدنيا.

وقد أجاز التوكل لمن استعمل فيه الصدق. قاله المروذي.

وقال: من لم يطمع من آدمي أن يجيئه بشيء رزقه الله سبحانه وتعالى، وكان متوكلا.

] باب: الشروط في البيع]

(باب) مضاف إلى (الشروط في البيع)، والشروط جمع شرط.

(والشرط فيه) أي: في البيع (و) في (شبهه) أي: شبه البيع، كالإجارة والشركة:(إلزام أحد المتعاقدين) العاقد (الآخر، بسبب العقد) متعلق بإلزام، (ما) أي: شرطاً (له) أي: للملزم

(1)

(فيه) أي: في الشرط الملزم به صاحبه (منفعة) أي: غرض صحيح. وستأتي أمثلة ذلك.

(وتعتبر مقارنته) أي: مقارنه الشرط (للعقد).

وفي " الفر وع ": ويتو جه كنكاح.

وينقسم الشرط في البيع إلى قسمين: قسم صحيح، وقسم فاسد.

(وصحيحه) أي: صحيح الشرط أي والشرط الصحيح. وعبارة المتن من باب إضافة الصف إلى الموصوف (أنواع):

النوع الأول: (ما يقتضيه) أي: يقتضي ذلك الشرط (بيع). بأن يطلب البيع ذلك الشرط بحكم الشرع؛ (كـ) شرط (تقابض، وحلول ثمن، وتصرف كل) من المتبايعين (فيما يصير إليه) من ثمن ومثمن. (و) كاشتراط (رده) أي: المبيع (بعيب قديم) يجده به.

(ولا أثر له) أي: لهذا الشرط الذي يقتضيه العقد " لأنه بيان وتأكيد لمقتضى العقد. فوجوده كعدمه.

النوع (الثانى) من الشرط الصحيح في البيع: ما كان (من مصلحته) أي: مصلحة تعود على المشترط، (كتأجيل) كل (ثمن أو بعضه) أي: بعض الثمن إلى أجل معلوم، أو ينقده الثمن مع كون المبيع منقولاً غائباً عن البلد مع البعد.

(أو) اشتراط (رهن أو ضمين به) أي: بالثمن (معينين) أي: الرهن والكفيل.

وشمل هذا: ما لو اشترط رهن المبيع على ثمنه. وهو كذلك في المنصوص. فلو قال بائع: إذا رهنتنيه على ثمنه وهو كذا فقد بعتك. فقال: اشتريته

(1)

ورهنتك على الثمن: صح

(2)

الشراء والرهن.

(أو) يشترط المشتري (صفة في مبيع؛ كـ) كون (العبد) المبيع (كاتباً،

أو فحلاً، أو خصياً، أو صانعا) في صناعة معينة، (أو مسلما.

و) كون (الأمة بكرا، أو تحيض.

و) كون (الدابة هِمْلاجَة) أي: تمشي الهملجة وهي مِشية معروفة، (أو لبوناً) أي: ذات لبن، (أو حاملا.

و) كون (الفهد أو البازي صَيُودًا) أي: معلمًا.

(و) كا شتراط كون (الأرض) المبيعة (خراجها كذا) في كل سنة.

(و) كون (الطائر) المبيع (مصوتا، أو يبيض، أو يجيء من مسافة معلومة)؛ لأن في اشتراط هذه الصفات كلها قصدا صحيحاً، وتختلف الرغبات باختلافها. فلو لم يصح اشتراط ذلك لفاتت الحكمة التي شرع لأجلها البيع. فلهذا يصح الشرط.

وكذا لو شرط أن الطائر يصيح في أوقات معلومة؛ كعند الصباح أو عند المساء.

(لا أن يوقظه للصلاة)، أو أنه يصيح عند دخول أوقات الصلوات؛ لأنه يتعذرالوفاء به.

ولا كون الكبش نطاحاً، أو الديك مناقراً، أو الأمة مغنية.

ولا أن البهيمة تحلب في كل يوم قدرًا معلوماً؛ لأن اللبن يختلف ولا يمكن

ضبطه. فيتعذرالوفاء به.

ولا أن الحامل تلد في وقت بعينه؛ لأنه لا يمكن الوفاء به. فلا يصح قولاً واحداً.

(و) أما ما تقدم من الشرط الصحيح فإنه (يلزم) من اشتُرط عليه. (فإن

وُفي به) بأن حصل لمن اشترط ما اشترط، (وإلا فله الفسخ) أي: فسخ المبيع؛ لفقد الشرط؛ لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه. فصار بالشرط مستحقا؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " المؤمنون عند شروطهم "

(1)

.

(أو أرش فَقدِ الصفة) يعني: أنه مخير بين فسخ العقد وبين أخذ أرلش فقد الصفة التى اشترطها. أشبه ما لو ظهر به عيب. وهذا المذهب.

وقيل: لا أرش له إذا اختار الإمساك، إلحاقاً له بالتدليس.

(وإن تعذر ردٌّ) لكون المبيع تلف أو نحوه: (تعين أرش) أي: أرش فقد الصفة؛ إلحاقاً له بالمعيب إذا تلف عند المشتري ولم يرض بعيبه.

(وإن أخبر بائع) مشتريا (بصفة) في المبيع يرغبه فيها، (فصدَّقه) المشتري (بلا شرط) أي: من غير أن يشترطها على البائع فبان فقد تلك الصفة. فلا خيار على المذهب. ذكره أبو الخطاب.

قال في " الفروع ": ويتوجه عكسه.

(أو شرط) المشتري (الأمة) المبتاعة كونها (ثيباً أو كافرة أو هما) أي: كونها ثيبا كافرة (أو سبطة) أي: كون شعرها سبطا، (أو) شرط كونها (حاملا) أو نحو ذلك من الصفات التي هي دون من غيرها، (فبانت) الصفة التي في المبيع

(2)

(أعلا) بأن وجدت المشروطة ثيبا بكرا، أو وجدت المشروطة كافرة مسلمة، أو وجدت المشروطة ثيبا كافرة بكرا مسلمة، (أو) وجدت

المشروطة سبطة (جَعْدة، أو) وجدت المشروطة حاملا (حائلاً: فلا خيار) للمشتري في جميع ذلك ولا في نحوه؛ كما لو اشترط أنها لا تحيض فبانت تحيض، أو اشترط أنها حمقاء فلم تكن؛ لأنه زاده خيرًا. وفيه وجه.

النوع (الثالث) من المشرط الصحيح في البيع: (شرط بائع) على مشتر (نفعاً، غير) نفع (وطء ودواعيه)؛ كتقبيل ونحوه. فإن هذا لا يصح استثناؤه بلا خلاف. (معلوماً) صفة لقوله: نفعاً (في مبيع) متعلق بقوله: نفعاً.

ومن صور اشتراط النفع المعلوم ما أشير إليه بقوله:

(كسكنى الدار) المبتاعة (شهرًا، وحملان البعير) المبيع (إلى) محل (معين)، وكاستثناء خدمة العبد المبيع مدة معلومة على الأ صح. نص عليه. والأصل في ذلك ما روى جابر " أنه باع النبي صلى الله عليه وسلم جملاً واشترط ظهره إلى المدينة "

(1)

.

وفي لفظ قال: " فبعته بأوقية واستثنيت حملانه إلى أهلي "

(2)

. متفق عليه.

وفي لفظ: " فبعته بخمس أواق. قال: قلت: على أنّ لي ظهره إلى المدينة. قال. ولك ظهره إلى المدينة "

(3)

. رواه مسلم.

و" لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم "

(4)

. وهذه معلومة.

ولأن المنفعة قد تقع مستثناة بالشرع على المشتري فيما إذا اشترى نخلاً مؤبرًا وأرضا مزروعة، أو دارا مؤجرة، أو أمة مزوجة. فجاز أن يستثنيها البائع؛ كاستثنائه الثمرة التي لم تؤبر.

(ولبائع إجارة) ما استثناه من النفع المعلوم (وإعارة ما استثنى) من النفع المعلوم، كعين مؤجرة أجرها مستأجرها أو أعارها.

وإن باع المشتري العين المستثناة منفعتها مدة معلومة: صح البيع، وتكون

في يد المشتري الثانى مستثناة أيضا. فإن كان عالما بذلك فلا خيار له، وإلا فله خيار الفسخ، كمن اشترى أمة مزوجة أو دارًا مؤجرة.

(وله) أي: ولبائع (على مشتر إن تعذر انتفاعه) أي: انتفاع البائع بما استثناه من النفع (بسببه) أي: سبب المشتري بأن أتلف العين المبيعة، أو باعها لمن اتلفها، أو تلفت بتفريط المشتري:(أجرة مثله) أي: مثل النفع المستثنى نصاً " لتفويته المنفعة المستحقة لغيره.

وعلم مما تقدم: أنه متى تلفت العين المستثناة منفعتها بغير سبب المشتري

أو بغير تفريط لم يضمن شيئاً.

قال الأثرم: قلت: لأبي عبدالله: فعلى المشتري أن يحمله على غيره " لأنه

كان له حملان؛ قال: لا. إنما شرط عليه هذا بعينه؛ لأنه لم يملكها البائع من جهته. فلم يلزمه عوض، كما لو تلفت النخلة المؤبرة بثمرتها، أو غير المؤبرة إذا اشترط البائع ثمرتها، وكما لو باع حائطا واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت.

وهذا المذهب.

وقال القاضي: عليه ضمان المنفعة المستثناة، أخذاً بعموم كلام أحمد:

إذا تلفت العين رجع البائع على المبتاع بأجره المثل.

قال شارح " المقنع ": وكلام أحمد محمول على حالة التفريط. انتهى.

ولو أراد المشتري أن يعطي البائع عوضاً عن المنفعة المستثناة ما يقوم مقامها لم يلزمه قبوله وله استيفاء المنفعة من عين المبيع. نص عليه؛ لأن

(1)

حقه تعلق بعينها. أشبه ما لو استأجر عينا فبذل له المؤجر غيرها.

ولأن البائع قد يكون له غرض في استيفاء منافع تلك العين. فلا يجبر على قبول عوضها.

(وكذا) أي: وكشرط بائع نفعاً معلوماً في مبيع في الحكم (شرط مشتر نفع

بائع) نفسه (في مبيع)؛ وذلك (كحمل حطب) مبيع (أو تكسيره، و)(خياطة ثوب) مبيع (أو تفصيله، أو جز رطبة) بأن اشترى من إنسان رطبة وشرط عليه جزها، (ونحوه)؛ كمن اشترى قطعة حديد وشرط على المشتري ضربها سيفا أو سكينا، وكمن اشترى زرعا وشرط على المشتري حصاده.

(بشرط علمه) أي: علم النفع المشروط على البائع؛ كحمل الحطب إلى

موضع كذا. نص على ذلك أحمد في رواية مهنا وغيره. وهي المذهب.

واحتج أحمد بما روي " أن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي جرزة حطب وشارطه على حملها ".

ولأن ذلك بيع وإجارة؛ لأنه باعه

(1)

الحطب وأجره نفسه على حمله، أو

باعه الثوب وأجره نفسه على خياطته.

وكل واحد من البيع والإجارة يصح إفراده بالعقد. فإذا جمعهما جاز؛ كالعينين.

ولم يصح ما احتج به المخالف من " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ".

قال أحمد: إنما النهي عن شرطين في بيع وهذا يدل بمفهومه على جواز.

الشرط الواحد.

وقد علم من قوله في المتن: بشرط علمه أنه لو اشترط المشتري على البائع

حمل الحطب المبيع إلى منزله والبائع لا يعرفه لم يصح الشرط؛ كما لو استأجره على ذلك ابتداء.

قال أحمد: في رجل يشتري النعل على أن يحزوها

(2)

: جائز إذا أراه الشراك.

(وهو) أي: البائع المشترط

(3)

نفعه في المبيع (كأجير.

فإن) تعذر استيفاء العمل منه بأن (مات) البائع قبل أن يحمل الحطب، أو

يخيط الثوب أو نحو ذلك مما شرط عليه من النفع وقد قبض الثمن.

(أو تلف) الحطب قبل أن يحمله، أو تلف الثوب قبل أن يخيطه أو نحوهما.

(أو استحق) نفع بائع بأن أجر نفسه مدة يستحق المستأجر نفعه فيها، بأن صار

له أجيرًا خاصا: (فلمشتر عوض ذلك) أي: عوض النفع المشروط عليه في البيع؛ لأن عقد البيع

(1)

مع الشرط المذكور قد جمع بين بيع وإجارة، وقد فات ما ورد عليه عقد الإجارة بما ذكر. فانفسخت؛ كما لو استأجر أجيرًا خاصاً فمات.

وإذا انفسخت الإجارة وقد قبضت الأجرة فإن المستأجر يرجع بعوض المنفعة.

وإن تعذر عمل البائع بمرض أو نحوه في المبيع أقيم مقامه من يعمل العمل المشروط والأجرة عليه كقولنا في الإجارة.

وإن أراد البائع دفع العوض عما شرط عليه بغير رضى المشتري لم يلزمه قبوله.

وإن أراد المشتري أخذ العوض عن ذلك من غير رضى البائع لم يجبر عليه. (وإن تراضيا على أخذه بلا عذر: جاز) في الأصح؛ لأنها منفعة يجوز أخذ العوض عنها لو لم يشترطها. فإذا ملكها المشتري جاز له أخذ العوض عنها؛ كما لو استأجرها، وكما يجوز أن تؤجر المنافع الموصى بها من ورثة الموصي. (ويبطله) أي: يبطل العقد (جمع بين شرطين ولو) كانا (صحيحين) منفردين؛ كحمل حطب مع تكسيره، وخياطة ثوب مع تفصيله؛ لما روى عبدالله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:" لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا بيع ما ليس عندك "

(2)

. أخرجه أبو داود والترمذي وقال: حديث

حسن صحيح.

قال الأثرم: قيل لأبي عبدالله: إن هؤلاء يكرهون الشرط في البيع فنفض يده وقال: الشرط الواحد لا بأس به في البيع. إنما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن شرطين في البيع. وحديث جابر يدل على إباحة الشرط الواحد حين باعه جَمَلَهُ وشرط ظهره إلى المدينه.

(ما لم يكونا من مقتضاه) أي: مقتضى العقد؛ كاشتراطه حلول الثمن مع تصرف كل فيما يصير إليه. فإنه يصح الجمع بلا خلاف.

(أو) يكونا من (مصلحته) في الأصح؛ كاشتراط رهن وضمين معينين بالثمن، أو اشتراط الخيار وتأجيل الثمن؛ لتفسير الإمام الشرطين اللذين لايجوز الجمع بينهما بالصحيحين اللذين ليسا من مصلحة

(1)

العقد؛ كحمل الحطب وتكسيره.

(ويصح تعليق فسخ) في الأصح. يعني: (غير خلع)؛ لأنه لما كان العوض شرطا لصحته ألحق بعقود المعاوضات في عدم صحة تعليقه (بشرط) متعلق بتعليق.

وتعليق الفسخ بالشرط؛ (كـ) قوله: (بعتك على أن تَنقُدَني الثمن إلى كذا) أي: إلى وقت معين ولو أكثر من ثلاثة أيام، (أو على أن ترهننيه) أي: ترهنني المبيع (بثمنه، وإلا) أى: وإذ لم تفعل ذلك (فلا بيع بيننا). فإذا قبل انعقد المبيع.

(وينفسخ) البيع (إن لم يفعل) أي: لم ينقد الثمن إلى الوقت المعين، أو

إن لم يرهنه المبيع.

وقيل: إن البيع يبطل من أصله بفوات ذلك.

] فصل: في الشروط الفاسدة]

(فصل. وفاسده) أي: فاسد الشرط (أنواع) ثلاثة:

النوع الأول: (مبطل) للعقد من أصله. وذلك (كشرط بيع آخر) كأن يقول: بعتك هذه الفرس على أن تبيعني هذا الثوب.

(أو) شرط (سلف)؛ كبعتك على أن تسلمني كذا في كذا.

(أو) شرط (قرض)؛ كبعتك على أن تقرضني كذا.

(أو) شرط (إجارة)؛ كبعتك على أن تؤجرنى دارك بكذا.

(أو) شرط (شركة)؛ كبعتك على أن تشاركني في كذا.

(أو) شرط (صرف الثمن)؛ كبعتك هذا بعشرة دنانير] على أن تصرفها لي

بدراهم.

(أو) شرط صرف (غيره) أي: غير الثمن؛ كبعتك هذا بكذا على أن تصرف لي مائة دينار [

(1)

بدراهم؛ لما صح " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيعتين في بيعة"

(2)

.

(وهو) أي: وهذا النوع هو: (بيعتان في بيعة، المنهي عنه). قاله أحمد. والنهي يقتضي الفساد.

وكذلك كل ما في معنى ذلك؛ مثل أن يقول: بعتك على أن تزوجني ابنتك، أو على أن تتزوج ابنتي.

قال ابن مسعود: " صفقتان في صفقة ربا ".

ولأن العقد لا يجب بالشرط؛ لكونه لا يثبت في الذمة فيسقط. فيفسد العقد؛ لأن البائع لم يرض به إلا بالشرط. فإذا فات فات الرضى به.

ولأنه شرط عقد في عقد. فلم يصح؛ كنكاح الشغار.

وقال

(1)

في " المقنع ": ويحتمل أن يبطل الشرط وحده.

النوع (الثاني) من الشروط الفاسدة: (ما يصح معه البيع) على الأصح؛ (كـ) اشتراط (شرط ينافي مقتضاه) أي: مقتضى البيع؛ (كأن) يشترط المشتري على البائع: أن (لا يخسر أو متى نفق) المبيع، (وإلا رده.

أو) يشترط البائع على المشتري: أن (لا يَقفَه، أو) أن لا (يبيعه، أو)

أن لا (يهبه، أو) أن لا (يعتقه، أو إن أعتقه فلبائع ولاؤه.

أو) يشترط عليه (أن يفعل ذلك) أي: أن يقف المبيع أو يبيعه أو يهبه ونحو ذلك. فإن ذلك كله لا يبطل البيع في المنصوص؛ كعود الشرط على غير العاقد نحو: بعتكه على أن لا ينتفع به أخوك أو زوجتك أو زيد.

أما كون الشرط فاسدًا؛ فلقوله صلى الله عليه وسلم في حديث بريرة حين شرط أهلها الولاء: " ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل "

(2)

. نص على هذا الشرط وقيس عليه بقيه الشروط؛ لأنها في معناه.

وأما كون العقد صحيحا على المنصوص عن أحمد؛ فلما روت عائشة قالت: " جائتني بريرة فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق. في كل عام أوقية فأعينيني. فقلت: إن أحب أهلك أن أعدّها لهم ويكون ولاوك لي فعلت. فذهبت بريرة إلى أهلها فقالت لهم فأبوا عليها. فجاءت من عندهم ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس. فقالت: إني عرضت ذلك عليهم فأبوا إلا أن يكون لهم الولاء. فسمع النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم. فقال: خذيها واشترطي لهم الولاء. فإنما الولاء لمن أعتق. ففعلت عائشة، ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس فحمد الله

وأثنى عليه ثم قال: أما بعد ما بال رجال يشترطون شروطا ليست في كتاب الله. ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط. قضاء الله أحق ودين الله أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق "

(1)

. متفق عليه.

فأبطل الشرط ولم يبطل العقد.

فإن قيل: المراد بقوله: " اشترطي لهم الولاء " أي: عليهم. بدليل أمرها

به ولا يأمرها بفاسد.

فالجواب: أنه لا يصح هذا التأويل لوجهين:

أحدهما: أن الولاء لها بإعتاقها. فلا حاجة إلى اشتراطه.

الثاني: أنهم أبوا البيع إلا أن يشترط لهم الولاء. فكيف يأمرها بما علم أنهم

لا يقبلونه منها؟

وأما أمرها بذلك فليس بأمر على الحقيقة وإنما هو صيغة الأمر بمعنى التسوية؛ كقوله سبحانه وتعالى: (فاصبروا أو لا تصبروا)] الطور: 16 [والتقدير: واشترطي لهم الولاء أو لا تشترطي. ولهذا قال عقيبه

(2)

: " فإنما الولاء لمن اعتق ".

(إلا شرط العتق) أي: إلا إذا اشترط البائع على المشتري ان يعتق المبيع فيصح على الأصح؛ لحديث بريرة.

(ويجبر) المشتري على العتق (إن أباه) في الأصح؛ لأنه عتق مستحق لله سبحانه وتعالى؛ لكونه قربة التزمها المشتري. فأجبر عليه؛ كالنذر.

(فإن أصر) على امتناعه (أعتقه حاكم) عليه؛ كما يطلق على مول.

(وكذا) أي: وكحكم ما تقدم من الشروط الفاسدة التي يصح معها البيع (شرط رهن فاسد)؛ كالمجهول والخمر، (ونحوه؛ كخيار أو أجل مجهولين.

أو) شرط (تأخير تسليمه) أي: تسليم المبيع (بلا انتفاع) لبائعه به.

(أو إن باعه) المشتري (فهو) أي: فالبائع (أحق به) أي: بالمبيع (بالثمن) أي: بنظير الثمن الذي باعه به.

(أو) شرط (أن الأمة لا تحمل).

فهذه كلها شروط فاسدة، والعقد معها صحيح.

(ولمن فات غرضه) بفساد الشرط من بائع ومشتر. سواء كان عالماً بالحكم

أو جاهلا: (الفسخ) أي: فسخ البيع؛ لأنه لم يسلم له ما دخل عليه من الاشتراط المتفق عليه في العقد؛ لقضاء الشرع بفساد ما اشترطه مما له فيه غرض.

(أو أرش نقص ثمن، أو استرجاع زيادة بسبب إلغاء) في الأصح. يعني:

أن للبائع الرجوع بما نقصه الشرط من الثمن، وللمشتري الرجوع بزيادة الثمن إن كان هو المشترط؛ لأن البائع إنما سمح بالبيع بهذا الثمن لما يحصل له من الغرض بالشرط، والمشتري إنما سمح بزيادة الثمن من أجل شرطه. فإذا لم يحصل غرضه فإنه يرجع بما سمح به؛ كما لو وجده معيبا.

(ومن قال لغريمه: بعني هذا) الشيء (على أن اقضيك) دَينك (منه. فباعه: صح البيع) قياسا على ما تقدم. (لا الشرط)؛ لأنه شَرَط أن لا يتصرف فيه بغير القضاء. والبيع يقتضى تصرف المشتري في المبيع بكل ما يختار من التصرف المباح.

(وإن قال رب الحق: اقضنيه) أي: اقضني حقي (على أن أبيعك كذا بكذا فقضاه) حقه على ذلك: (صح) القضاء؛ لأنه أقبضه حقه (دون البع) المشروط في القضاء؛ لأن شرط البيع في القضاء كتعليقه على القضاء. وسيأتي الدليل على بطلان البيع المعلق

(1)

.

(وإن قال) لغريمه: (اقضني أجود مما لي) عليك (على أن أبيعك كذا ففعلا) أي: فقضاه أجود وباعه ما وعده به: (فباطلان) أي: القضاء والبيع. وعلى القابض رد الأجود المأخوذ، ويطالب بما هو مستقر له من الدين " لأن الدافع لم يرض بدفع الأجود إلا طمعا في حصول المبيع له فبطلانه يبطل القضاء.

النوع (الثالث) من قسم الشروط الفاسدة: (ما) أي: شرطٌ (لا ينعقد معه بيع) وهو: تعليق البيع على شرط " (كبعتك) إن جئتني أو إن رضى زيد بكذا، (أو اشتريت) منك (إن جئتني، أو) إن (رضي زيد بكذا). ووجه عدم انعقاده: كونه عقد معاوضة، ومقتضى عقد المعاوضة نقل الملك حال العقد، والشرط يمنعه.

وعنه: يصح ..

(و) المذهب: (يصح: بعت وقبلت إن شاء الله.

و) يصح أيضا (بيع العُرْبون). ويقال فيه أيضاً: أربون، (وإجارته) أي: إجارة العربون. (وهو) أي: بييع العربون: (دفع بعض ثمن) في بييع عقداه (أو) د فع بعض (أجرة) في إجارة، (ويقول: إن أخذته) أي: أخذت العين المبتاعة، أو أخذت العين المستأجرة احتسبت بما أقبضته من الثمن أو من الأجرة، وإن لم أخذه فما قبضته مني فلك.

(أو) يقول: إن (جئتك بالباقي) وقيل: وعين وقتا، (وإلا فهو) أي: فماقبضته (لك). نص على صحته.

قال أحمد ومحمد بن سيرين: لا بأس به. وفعله عمر.

وعن ابن عمر أنه أجازه.

وعنه: لا يصح. واختاره أبو الخطاب.

وقال الموفق: هو القياس. وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي. ويروى عن ابن عباس والحسن؛ " لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع العربون "

(1)

. رواه ابن ماجه.

ووجه المذهب: ما روي عن نافع بن عبد الحارث " أنه اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن أمية. فإن رضي عمر وإلا فله كذا وكذا "

(1)

.

قال الأثرم: قلت لأحمد: تذهب إليه؛ قال: أي شئ أقول. هذا عمر، وضعف الحديث الذي رواه ابن ماجه.

فأما إن دفع إلى البائع قبل البيع درهماً وقال: لا تبع هذه السلعة لغيري وإن

لم أشترها

(2)

منك فهذا الدرهم لك، ثم اشتراها منه بعد ذلك بعقد مبتدا وحسب الدرهم من الثمن: صح؛ لأن البيع خلا عن الشرط.

قال في " شرح المقنع ": ويحتمل أن الشراء الذي اشتري لعمر كان على

هذا الوجه. فيحمل عليه جمعا بين فعله وبين الخبر وموافقة القياس والأئمة القائلين بفساد العربون.

وإن لم يشتر السلعة في هذه الصورة لبم يستحق البائع الدرهم؛ لأنه يأخذه بغير عوض، ولصاحبه الرجوع فيه، ولا يصح جعله عوضا عن انتظاره وتأخير بيعه من أجله؛ لأنه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال الشراء.

ولأن الانتظار بالبيع لا تجوز المعاوضة عنه ولو جازت لوجب أن يكون معلوم المقدار، كما في الإجارة.

و (لا) يصح البيع إن رهن شخص عند آخر شيئاً واتفقا على أنه: (إن جاء لمرتهن بحقه في محله، وإلا فالرهن له) أي: للمرتهن؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: " لا يغلق الرهن من صاحبه "

(3)

. رواه الأثرم .. وفسره أحمد بذلك.

ولأن البيع معلق على شرط مستقبل. فلم يصح؛ لما تقدم.

(وما دفع في عربون) في بيع (فلبائع، و) في إجارة فـ (لمؤجر إن لم

يتم) العقد في ظاهر كلام الإمام والأصحاب، وصرح به ناظم " المفردات " وغيره. وفيه وجه.

(ومن قال) لقنه: (إن بعتك فأنت حر فباعه) أي: باع الذي قال له: إن بعتك: (عتق، ولم ينتقل ملك) فيه. نص أحمد على ذلك في رواية جماعة، ولم ينقل عنه في ذلك خلاف. واختلف الأصحاب في تخريج كلامه على طرق: الأولى: أن ذلك مبني على القول بأن الملك لم ينتقل عن البائع في مدة الخيار. وهي طريقة ضعيفة.

الثانية: أن عتقه على البائع لثبوت الخيار. فلم تنقطع علقة عن المبيع بعد.

الثالثة: أنه يعتق على البائع عقب إيجابه وقبل قبول المشتري.

الرابعة: أنه يعتق على البائع في حال انتقال الملك إلى

(1)

المشتري، حيث يترتب على الإيجاب والقبول انتقال الملك ونفوذ العتق. فيتدافعان وينفذ العتق لقوته وسرايته دون انتقال الملك.

ولعل هذه هي الصحيحة لقوله في " التنقيح ": عتق ولم ينتقل الملك.

الخامسة: أنه يعتق بعد انعقاد البيع وصحته وانتقال الملك إلى المشتري ثم ينفسخ البيع بالعتق على البائع.

وسلك الشيخ تقي الدين طريقة سادسة فقال: إن كان المعلق للعتق قصده اليمين دون التبرر بعتقه أجزأه كفارة يمين إذا باعه، وإن قصد به التقرب صار عتقه مستحقا، كالنذر. فلا يصح بيعه، ويكون العتق معلقا على صورة البيع.

ولا يختلف الحكم إذا قال المالك: إن بعته فهو حر، وقال أجنبي: إن اشتريته فهو حر: فإنه يعتق على البائع دون المشتري.

(وإلا) أي: وإن لم يقل المالك

(2)

: إن بعتُه فهو حر (وقال) إنسان (آخر: إن اشتريته فهو حر. فاشتراه عتق) على الأصح. نص على ذلك؛

لأن الشراء يراد للعتق ويكون مقصوداً، كما في شراء ذي الرحم وغيره.

(ومن) باع شيئا و (شرط) على المشتري (البراءة من كل عيب) في

المبيع، (أو من عيب كذا إن كلان) في المبيع: فالبيع صحيح، و (لم يبرأ)

البائع بذلك إذا وجد المشتري بالمبيع عيباً لم يعلمه حين العقد على الأصح؛ لما

روي " أن عبد الله بن عمر باع زيد بن ثابت عبداً بشرط البراءة بثمانمائة درهم.

فأصاب زيد به عيباً. فأراد رده على ابن عمر فلم يقبله. فترافعا إلى عثمان.

فقال عثمان لابن عمر: تحلف أنك لم تعلم بهذا العيب؛ قال: لا. فرده عليه

فباعه ابن عمر بألف درهم "

(1)

. رواه الإمام أحمد.

وهذه قصة اشتهرت ولم تنكر. فكانت كالإجماع.

ولأن خيار العيب إنما يثبت

(2)

بعد البيع. فلا يسقط بإسقاطه قبله؛

كالشفعة.

(وإن سماه) أي: سمى البائع العيب للمشتري، (أو أبرأه) أي: أبرأ

المشتري البائع من العيب (بعد العقد: برئ) البائع من العيب في الصورتين.

أما في الأولى؛ فلأنه قد أعلم بالعيب ورضي به.

وأما في الثانية؛ فلأنه أسقطه بعد ثبوته له بالعقد. فسقط؛ كالشفعة.

] فصل: من باع فبان أكثر مما سماه]

(فصل. ومن باع ما) أي: شيء (يُذرع)؛ كأرض وثوب (على أنه عشرة) من الأذرع أو من الأشياء أو من غير ذلك، (فبان) المبيع (أكثر) مما سماه له:(صح) البيع والزيادة للبائع

(1)

؛ لأن ذلك نقص على المشتري. فلم يمنع صحة البيع؛ كالعيب.

وعنه: أنه باطل.

(و) على المذهب: (لكل) من البائع والمشتري (الفسخ) أي: فسخ البيع دفعاً لضرر الشركة، (ما لم يعط) البائع (الزائد) للمشتري (مجاناً) أي: من غير عوض. فيسقط خيار المشتري؛ لأن البائع زاده خيراً.

(وإن بان) المبيع (أقل) من عشرة (صح) البيع أيضا، (والنقص) من العشرة (على بائع)؛ لأنه التزمه بالبيع.

(ويخير) بائع (إن أخذه) أي: أخذ الناقص (مشتر بقسطه) من الثمن بين الرضى والفسخ دفعا لضرر المشاركة. (لا إن أخذه) مشتر (بجميعه) أي: بجميع الثمن؛ لأنه لا ضرر عليه في ذلك، (ولم يفسخ) المشتري، ولا يجبر أحدهما على المعاوضة.

(ويصح) البيع (في صُبرة) على أنها عشرة أقفزة، (و) في (نحوها) أي: نحو الصبرة؛ كزبرة حديد على أنها عشره أرطال.

(ولا خيار لمشتر) إن بانت أكثر، إذ لا ضرر عليه في رد الزائد، ولا إن بانت أقل؛ لأن نقصان القدر ليس بعيب في الباقي.

ويأخذها المشتري بقسطها من الثمن.

] باب: الخيار]

هذا (باب) يذكر فيه أقسام الخيار في البيع، وحكم قبض المبيع، وحكم

الإقالة.

ثم (الخيار: اسم مصدر اختار) يختار اختيارًا.

(وهو) أي: الخيار في البيع وفي غيره: (طلب خير الأمرين). والأمران

في العقود.

هما: الإمضاء والفسخ.

(وأقسامه) أي: أقسام الخيار في البيع (ثمانية):

القسم الأول: (خيار المجلِس) بكسر اللام. وهو: موضع الجلوس. والمراد به: مكان التبايع.

(ويثبت) خيار المجلس (في بيع) لم يقع العقد فيه على أن لا خيار فيه على

ما يأتي. وعلى هذا أكثر أهل العلم.

ويروى أيضا عن عمر وابنه وابن عباس وأبي هريرة وأبي برزة الأسلمي. وبذلك قال ابن المسيب وشريح والشعبي وعطاء وطاووس والزهري والأوزاعي وابن أبي ذئب والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور.

وقال مالك وأصحاب الرأي: يلزم بالإيجاب والقبول، ولا خيار للمجلس؛ لأنه روي عن عمر:" البيع صفقة أو خيار ".

ولأنه عقد معا وضة. فلزم بمجرده؛ كالنكاح.

ولنا: ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا وكانا جميعاً، أو يخير أحدهما الآخر. فإن خير أحدهما الآخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع، وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم

يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع "

(1)

. متفق عليه.

وقال صلى الله عليه وسلم: " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا "

(2)

. يرويه عبدالله بن عمر وحكيم

ابن حزام وعبدالله بن عمرو وأبو برزة. واتفق على حديث ابن عمر وحكيم. ورواه عن نافيع عن ابن عمر مالك وأيوب وعبيدالله بن عمر وابن جريج والليث بن سعد ويحيى بن سعيد وغيرهم.

وهو صريح في حكم المسألة.

وعاب كثير من أهل العلم على مالك مخالفته للحديث مع روايته له وثبوته عنده.

قال الشافعي: لا أدري هل اتهم مالك نفسه أو نافعاً، وأعظم أن أقول عبدالله بن عمر.

فإن قيل: المراد بالتفرق في الحديب التفرق بالأقوال، كما قال الله سبحانه وتعالى:(وماتفرق الذين أوتوا الكتاب)] البينة: 4].

وكما قال صلى الله عليه وسلم: " ستفترق أمتى على ثلاث وسبعين فرقة "

(3)

. أي:

با لأقوال والاعتقادات.

فالجواب: أن هذا باطل، لوجوه:

منها: أن اللفظ لا يحتمل ما قالوه. إذ ليس بين المتبايعين تفرق بقول

ولا اعتقاد، ولا يكون البيع إلا عند اتفاقهما على الثمن والمثمن.

الثانى: أن هذا التأويل يُبطل فائدة الحديث. إذ علم. أنهما بالخيار قبل العقد في إنشائه أو تركه.

الثالث

(1)

: أنه قال في الحديث: " إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار "

(2)

. فجعل لهما الخيار بعد تبايعهما وقال: " وإن تفرقا بعد أن تبايعا"

(3)

.

الرابع: أن ذلك يرده تفسير ابن عمر للحديث بفعله. فإنه كان إذا بايع

(4)

رجلا مشى خطوات ليلزم البيع، وتفسير أبي

(5)

برزة له بقوله على مثل قولنا وهما راويا الحديث.

وقول عمر: " البيع صفقة أو خيار " معناه: أن البيع ينقسم إلى بيع شرط فيه الخيار، وبيع لم يشترط فيه سماه صفقة، لقصر مدة الخيار فيه. فإنه قد روى عنه أبو إسحاق الجوزجانى مثل مذهبنا.

ولا يصح قياس البيع على النكاح، لأن النكاح لا يقع غالبا إلا بعد رويّة ونظر. فلا يحتاج إلى الخيار بعده.

ولأن في ثبوت الخيار في النكاح مضره لما يلزم من رد المرأة بعد ابتذالها بالعقد، وذهاب حرمتها بالرد، وإلحاقها بالسلع.

ولما كان البيع يشمل الكتابة استثناها بقوله: (غير كتابة). وستأتي علة

ذلك في باب الكتابة.

(و) غير (تولي طرفي عقد) بأن كان البائع هو المشتري؛ لأنه تولى طرفي العقد. فلم يثبت له خيار في الأصح؛ كالشفيع.

(و) غير (شراء من يعتق عليه)؛ كذي رحمه المحرم.

قال (المنقح: أو يعترف بحريته قبل الشراء)؛ لعتقه بالملك المنتقل بمجرد العقد. أشبه ما لو مات قبل التفرق.

(وكبيع) في ثبوت خيار المجلس فيه

(1)

(صلح) بمعنى بيع، (وقسمة) بمعنى بيع، (وهبةٌ بمعناه) أي: بمعنى بيع. والصلح بمعنى البيع، كما إذا أقر له بدين أو عين ثم صالحه عنه بعوض. والقسمة بمعنى البييع هي التي يشترط لها التراضي، والهبة التي بمعنى البييع هي التي بعوض معلوم.

(و) كبيع أيضا (إجارة)؛ لأنها عقد معاوضة. أشبهت البيع.

(و) كبيع أيضا (ما قبضُه) أي: قبض العوض فيه (شرط لصحته؛ كصرف، وسلم، و) بيع (ربوي) من مكيل أو موزون (بجنسه) على الأصح، لعموم الخبر.

ولأن موضوع خيار المجلس للنظر في الحظ، وهو موجود فيما قبضه شرط لصحته.

(لا في مُساقاة ومزارعة) ومثلها شركة وجعالة ووكالة ووديعة، لأن كلا من

هذه العقود جائز على المذهب. فلا يثبت فيها خيار استغناءً بجوازها والتمكن من فسخها بأصل وضعها.

(و) لا في (حَوالة) في الأصح، لأنها عقد لازم يستقل به أحد المتعاقدين. فلا خيار فيه؛ كالأخذ بالشفعة.

ولأن الخيار إذا لم يثبت في أحد طرفي العقد لا يثبت في الآخر؛ كسائر العقود.

(و) لا في (سبق)؛ لأنه عقد جُعالة.

(و) لا في (نحوها) أي: نحو ما تقدم كوقف؛ لأنه يستقل به أحد المتعاقدين، وككفالة، وضمان؛ لدخول الكفيل أو الضامن راضياً بالغبن. وكعقد رهن؛ لأن المرتهن يستغني بالجواز

(1)

في حقه عن ثبوت خيار آخر، والراهن

(2)

يستغني بثبوت الخيار له إلى أن يقبض الرهن.

(ويبقى) خيار المجلس لمن ثبت له (إلى أن يتفرقا). ولا خلاف في لزومه بعد التفرق؛ لدلالة الحديث عليه. لكن لا بد أن يكون التفرق الذي يلزم البيع به بما يعدونه الناس تفرقاً (عرفاً)؛ لأن الشارع علق على التفرق حكماً هو: لزوم البيع به ولم يبينه. فدل ذلك على أنه أراد ما يعرفه الناس؛ كالقبض والإحراز. فإن كانا في مكان واسع؛ كالمجلس الكبير والصحراء فبأن يمشي أحدهما مستدبرًا لصاحبه خطوات في الأصح.

وقيل: هو أن يبعد منه

(3)

حث لا يسمع كلامه الذي يتكلم به في العادة.

قال أبو الحارث: سئل أحمد عن تفرقة الأبدان؛ فقال: إذا أخذ هذا كذا وأخذ هذا كذا فقد تفرقا.

وإن كانا في دار كبيرة ذات مجالس وبيوت فالمفارقه أن يفارقه من بيت إلى

بيت أو إلى مجلس أو صفه أو نحو ذلك.

وإن كانا في دار صغيرة فإذا صعد أحدهما السطح أو خرج منها فقد افترقا.

وإن كانا في سفينة كبيرة فبصعود أحدهما أعلاها إن كانا أسفل أو نزوله إلى أسفلها إن كانا في أعلاها. وإن كانت صغيره فبخروج أحدهما منها. (بأبدانهما) فلو حجز بينهما بحاجز كحائط ونحوها أو ناما لم يعد تفرقا؛ لبقائهما بأبدانهما بمحل العقد. وخيارهما بحاله ولو طالت المدة.

وقد روى أبو داود والأثرم بإسنادهما عن أبي الوضيء قال: " غزونا غزوة لنا. فنزلنا منزلاً. فباع صاحب لنا فرساً بغلام. ثم أقاما بقية يومهما وليلتهما. فلما أصبحا من الغد وحضر الرجل قام إلى فرسه

(1)

يسرجه. فندم فأتى الرجل وأخذه بالبيع. فأبى الرجل أن يدفعه إليه. فقال: بيني وبينك أبو برزة صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم. فأتيا أبا برزة في ناحية العسكر. فقالوا له هذه القصة. فقال: أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم؛ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: البيعان بالخيار ما لم يتفرقا. وما أراكما افترقتما "

(2)

. رواه أبو داود والأثرم.

(و) تفرقهما (مع إكراه) لهما أو لأحدهما

(3)

على التفرق، (أو) تفرقهما

مع (فزع من مخوف)؛ كما لو رأيا سبعا أو ظالما خشياه فهربا أو أحدهما فزعا منه، (أو) تفرقا بسبب (إلجاء) إلى التفرق (بسيل) أو نار ونحوهما مما يلجأإلى التفرق، (أو) تفرقا بسبب (حمل) على التفرق من ريح أو نحوه: لا يعد تفرقا في الشرع؛ لأن لزوم البيع حكم علق على التفرق. فلم يثبت مع الإكراه ونحوه؛ كبقية الأحكام.

ويبقى خيار من لم يحصل التفرق باختياره (إلى أن يتفرقا من مجلس زال فيه) الحامل على التفرق من غير رضى.

ويستثنى من ثبوت خيار المجلس ما أشير إليه بقوله: (إلا أن يتبايعا على أن

لا خيار) يعني: أن البيع لازم بمجرد العقد.

(أو يسقطاه) يعني: أن المتبايعين متى أسقطا

(4)

خيار المجلس (بعده) أي: بعد العقد وقبل التفرق سقط؛ لأنه حق ثبت للمسقط بعد البيع. فصح إسقاطه؛ كالشفعة. وهذا الأصح من الروايتين.

وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر المتفق عليه: " المتبايعان بالخيار ما لم

يتفرقا. إلا أن يكون البيع كان عن خيار. فإن كان البيع عن خيار فقد وجب البيع "

(1)

. والتخاير في ابتداء العقد وبعده في المجلس واحد. فالتخاير في ابتدائه أن

يقول: بعتك ولا خيار بيننا، ويقبل الآخر على ذلك فلا يكون لهما خيار.

والتخاير بعده أن يقول كل واحد منهما بعد العقد: اخترت إمضاء البيع أو

إلزامه، أو اخترت

(2)

العقد، أو أسقطت خياري. فيلزم العقد من الطرفين.

(وإن أسقطه) أي: أسقط خيار المجلس (أحدهما) أي: أحد المتبايعين

(أو قال) احدهما (لصاحبه: اختر): سقط خيار المسقط وخيار من قال لصاحبه: اختر، و (بقي خيار صاحبه)؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديبث ابن عمر:

" فإن خير أحدهما صاحبه فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع "

(3)

. يعني: لزم. ولأنه جعل الخيار لغيره. فلم ييق له شيء؛ كما لو كان خياره خيار شرط.

وأما كون الذي لم يتكلم يبقى على خياره؛ لأنه لم يوجد منه ما يبطله.

(وتحرم الفرقة خشية الاستقالة) يعني: أنه يحرم على أحد المتبايعين أن

يفارق صاحبه خشية أن يفسخ البيع في المجلس على الأصح.

وهذا ظاهر ما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:

" البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا إلا ان يكون صفقة خيار. فلا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله "

(4)

. رواه النسائي والأثرم والترمذي وقال: حديث حسن.

وما روي عن أين عمر " أنه كان إذا اشترى شيئا يعجبه مشى خطوات ليلزم البيع "

(1)

: فمحمول على أنه لم يبلغه الحديث ولو بلغه لما خالفه.

(وينقطع خيارٌ) أي: خيار المجلس (بموت أحدهما) أي: أحد المتعاقدين؛ لأن الموت أعظم الفرقتين. (لا جنونه) في المجلس؛ لعدم التفرق. (وهو على خياره إذا أفاق) من جنونه. (ولا يثبت) الخيار (لوليه) في الأصح " لأن الرغبة في المبيع أو عدمها لا تعلم إلا من جهته.

وإن خرس قامت إشارته مقام نقطه.

القسم (الثاني) من أقسام الخيار: خيار الشرط. وهو: (أن يشترطاه) أي: يشترط المتعاقدان الخيار (في) صلب (العقد، أو) بعده (زمن الخيارين) أي: خيار المجلس وخيار الشرط، ويكون من حين اشترطاه. فإن كان مشروطا في العقد فيكون من حينه، لا من حين التفرق على الأصح، (إلى أمد معلوم) ولو فوق ثلاثة أيام:(فيصح) الشرط ويثبت الخيار.

وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وابن المنذر. وحكي عن الحسن بن صالح وابن أبي ليلى وإسحاق وأبي ثور.

وأجازه مالك فيما زاد على الثلاثة بقدر الحاجة؛ مثل قرية لا يصل إليها في

أقل من أربعة أيام.

وقال أبو حنيفه والشافعي: لا تجوز أكثر من ثلاث، لقول عمر: " ما أجد

لكم أوسع مما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان. جعل له الخيار ثلاثة أيام. إن رضي أخذ وإن سخط ترك "

(2)

.

ولأن الخيار ينافي مقتضى البيع؛ لأنه يمنع الملك واللزوم وإطلاق

التصرف. وإنما جاز للحاجة. فجاز القليل منه، وآخر حد القلة ثلاث.

قال الله سبحانه وتعالى: (تمتعوا فى داركم ثلاثة أيام)] هود: 65 [بعد

قو له: (فيأخذكم عذاب قريب)] هود: 64].

ولنا قوله صلى الله عليه وسلم: " المسلمون على شروطهم "

(1)

.

ولأنه حق يعتمد الشرط. فرجع في تقديره إلى مشترطه " كالأجل. أو يقال؛ لأنه مدة ملحقة بالعقد. فجاز ما اتفقا عليه؛ كالأجل.

ولم يثبت ما روي عن عمر، وقد روي عن أنس خلافه.

وتقدير مالك بالحاجة لا يصح. فإنه لا يملك ضبط الحكم بها لخفائها

(2)

واختلافها. وإنما يرتبط بمظنتها وهو الإقدام. فإنه صلح أن يكون ضابطا، وربط الحكم به في الثلاث

(3)

وفي السلم والأجل.

وقول الآخرين: إنه ينافي مقتضى البيع لا يصح. فإن مقتضى البيع نقل

الملك والخيار لا ينافيه، وإن سلمنا ذلك " لأنه متى خولف الأصل لمعنى في محل وجب تعدية الحكم إنيه لتعدي ذلك المعنى.

وعلم مما تقدم أنه لا يصح اشتراطه بعد لزوم العقد ولا إلى أجل مجهول.

وهو المذهب.

وعنه: يجوز إلى أجل مجهول. فعليهما يكونان على خيارهما إلى أن يقطعاه أو تنتهي مدة ما علق عليه؛ كالحصاد ونحوه.

وحيث علم الأمد فإنه يصح ولو طال حتى (ولو فيما) أي: في مبيع

(4)

(يفسد قبله) أي: قبل انتهاء الأمد؛ كما لو تبايعا بطيخا واشترطا الخيار فيه

عشر سنين فإنه يصح، (ويباع) البطيخ (ويحفظ ثمنه إليه) أي: إلى الأمد. وهذا قياس ما يذكر في الرهن.

(لا) إن اشترط الخيار (في عقد حيلة، ليربح فى قرض. فيحرم) نصاً. (ولا خيار) معتد

(1)

به شرعا. (ولا يحل تصرفهما) أي: المتبايعين في ثمن ولامثمن.

قال (المنقح: فلا يصح البيع)، لعدم الفائدة بتحريم تصرف كل واحد منهما فيما صار إليه.

(ويثبت) أي: خيار الشرط (في بيع، وصلح وقسمة) كانا (بمعناه، و)

في (إجارة في ذمة)، كخياطة ثوب، لأنه استدراك للغبن. فيثبت، كخيار المجلس.

(أو) في إجارة (مدة لا تلي العقد)] وكان الخيار ينقضي قبل دخولها [

(2)

،

كما لو أجره سنة خمس في سنة أربع] بشرط الخيار إلى مده معلومة تنقضي قبل دخول سنة خمس [

(3)

" لأنها لو وليته لأدى ذلك إلى فوات بعض المنافع المعقود عليها أو استيفائها في مدة الخيار، وكلاهما غير جائز.

وقيل: بلى، قياساً

(4)

على البيع.

ولا يثبت الخيار في غير ما ذكر في الأصح.

وقال ابن حامد: يثبت في ضمان وكفالة.

وقال ابن الجوزي ونصر بن علي صاحب " روضته ": فقهنا يثبت كما يثبت خيار المجلس.

ولما كان إطلاق البيع يشمل أنواعه كلها ومنها ما لا يصح أن يدخله خيار

الشرط نفاه بقوله: (لا فيما) أي: لا في بيع (قبضُه) في المجلس (شرط لصحته) أي: لصحة العقد عليه؛ كالصرف والسلم وبيع مال الربا بجنسه؛ لأن موضوع هذه العقود على أن لا يبقى بين المتعاقدين علقة بعد التفرق. بدليل اشتراط القبض. وثبوت خيار الشرط فيها يبقى بينهما علقا. فلا يصح شرطه فيها رواية واحدة.

(وابتداء أمد) أي: أمد خيار الشرط حيث وقع صحيحا (من عقد) شرط فيه؛ كأجل الثمن.

وقيل: من حين التفرق؛ لأن خيار المجلس ثابت حكما. فلا معنى لإثباته بالشرط. فلو قلنا من حين العقد فصرحا باشتراطه من حين التفرق أو بالعكس بطل في الصورة الأولى دون الثانية.

(ويسقط) أي: ينتهي (بأول الغاية) المغيى بها. (ف) إذا شرط (إلى صلاة) مكتوبة يسقط (بدخول وقتها؛ كـ) ما إذا شرطاه إلى (الغد) فإنه يسقط بأوله؛ لأن موضوع "إلى " لانتهاء الغاية. فلا يدخل ما بعدها فيما قبلها، والأصل حملها على موضوعها. فلا تصرف عنه إلا بدليل.

ولأن الأصل لزوم العقد، وإنما خولف فيما اقتضاه الشرط. فيثبت ما تيقن منه، وما شككنا فيه رددناه إلى الأصل.

(وإن شرطاه) أي: الخيار سنة أو شهرًا (يوماً) يثبت (ويوما) لا يثبت، (صح في اليوم الأول)؛ لإمكانه (فقط)؛ لأنه إذا لزم في اليوم الثانى لم يعد إلى الجواز.

وفيه وجه: يبطل كله.

(ويصح شرطه) أي: الخيار (لهما) أي: للمتعاقدين (ولو) كانا (وكيلين). فإن النظر في تحصيل الحظ مفوض إلى الوكيل، (كـ) ما يصح اشتراطه (لموكليهما)؛ لأن الحظ لهما حقيقة، (وإن لم يأمراهما) أي: وإن لم يأمر الموكلان الوكيلين (به) أي: باشتراط الخيار؛ لما تقدم من أن تحصيل

الحظ مفوض إلى الوكيلين.

(و) يصح شرط الخيار (في) مبيع (معين من مبيعين بعقد) واحد؛ كما

لو تبايعا عبدين يسمى أحدهما سالما والآخر غانما في صفقة، واشترطا الخيار في سالم وحده أو في غانم وحده: فإنه يصح، لأن أكثر ما فيه أنه جمع بين مبيع فيه الخيار، ومبيع لا خيار فيه. وذلك جائز بالقياس على شراء ما فيه شفعة وما لا شفعة فيه.

(ومتى فسخ) البيع فيما (فيه) الخيار منها (رجع بقسطه من الثمن)؛ كما

لو وجد أحدهما معيباً فرده.

(و) يصح شرط الخيار للمتبأيعين (متفاوتا)؛ كلهذا سنة ولهذا شهرا، (ولأحدهما) أي: أحد المتعاقدين دون الاخر " لأن ذلك حقهما. وإنما جوز رفقاً بهما فكيف ما تراضيا به جاز.

(و) يصح إذا لم يكن العاقدان

(1)

وكيلين أن يجعلا الخيار (لغيرهما) أي: غير المتعاقدين. (ولو) كان الغير

(2)

المشروط له الخيار (المبيع)؛ كما لو تبايعا عبدا وشرطا له الخيار فإنه يصح.

(ويكون) جعل الخيار للأجنبي (توكيلا له فيه) منهما. بدليل أنه (لا) يصح جعل الخيار (له) أي: للأجنبي (دونهما) أي: دون المتبايعين؛ لأن الخيار شرع لتحصيل الحظ لكل واحد من المتعاقدين. فلا يكون لمن لا حظ له فيه. وأما صحة جعله للمبيع، فلأنه بمنزلة الأجنبي.

(ولا يفتقر فسخ من يملكه) أي: يملك الفسخ من المتبايعين (إلى حضور صاحبه) أي: البائع الآخر، (ولا رضاه)، لأن الفسخ حل عقد جعل إليه. فجاز مع غيبه صاحبه وسخطه، كالطلاق.

(وإن مضى زمنه) أي: زمن الخيار المشترط (ولم يفسخ) البيع بفسخ من

جُعل له: (لزم) العقد؛ لأنه لو لم يلزم لأفضى إلى بقاء الخيار أكثر من مدته المشترطة، وهو لا يثبت إلا بالشرط.

(وينتقل ملك) في مبيع إلى مشتر (بعقد). سواء جعلا الخيار لهما أو لأحدهما أيهما كان على الأصح؛ لقوله عليه السلام: " من باع عبدًا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع "

(1)

. رواه مسلم.

ووجهه: أنه جعل المال للمبتاع باشتراطه. وهو عام في كل بيع. فشمل

بيع الخيار.

ولأن البيع تمليك. بدليل صحته بقوله: ملكتك. فثبت به الملك في بيع الخيار؛ كسائر البيع. يحققه أن التمليك يدل على نقل الملك إلى المشتري ويقتضيه لفظه، والشرع قد اعتبره وقضى بصحته. فيجب أن نعتبره فيما يقتضيه ويدل عليه لفظه. وثبوت الخيار فيه لا ينافيه.

وفيه رواية: لا ينتقل الملك إلا بانقضاء مدة الخيار.

(ولو فسخاه) أي: فسخ العقد المتعاقدان (بعد) أي: بعد العقد، وسواء فسخ بتقابل أو تخالف أو غير ذلك:(ف) على المذهب: (يعتق) بالشراء (ما) أي: رقيق (يعتق على مشتر) بقرابة أو تعليق أو اعترف بحريته. وينفسخ النكاج بشراء أحد الزوجين الآخر مع الخيار.

(ويلزمه) أي: المشتري (فطرة) قن (مبيع)؛ لانتقاله الملك له.

(وكسبه) أي: المبيع، (ونماؤه المنفصل) في مدة الخيار:(له) أي: للمشتري؛ لأنه

(2)

نماء ملكه الداخل في ضمانه؛ بقوله عليه الصلاة والسلام: " الخراج بالضمان "

(3)

. قال الترمذي: حديث صحيح.

واحتُرز بالمنفصل عن المتصل كالسِّمَن ونحوه. فإنه يتبع العين مع الفسخ؛ لتعذر انفصاله.

(وما أولد) مشتر بوطئه المحرم زمن خيار بائع من أمة مبيعة (فأم ولد) له؛

لأنه صادف محله. أشبه ما لو أحبلها بعد انقضاء مدة الخيار.

وفي سقوط

(1)

خيار البائع بإحبال المشتري الجارية روايتان. فعلى عدم سقوط خياره لبائع فسخ بعد ذلك قيمتها يوم إحبالها؛ لتعذر الفسخ فيها. (وولده) أي: المشتري (حر) ثابت النسب؛ لأنه من مملوكته،

ولا تلزمه قيمته.

(وعلى بائع بوطء) لمبيعة زمن الخيارين (المهر) لمشتر. ولا حد عليه إن جهل الحكم؛ للشبهة.

(و) عليه (مع علم تحريمه) أي: الوطء، (و) علم (زوال ملكه) عن المبيع بالعقد، (وأن البيع لا ينفسخ بوطئه) الأمة المبيعة:(الحد) نصاً؛ لأن وطأه في هذه الحالة لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك.

(وولده) في هذه الحالة (قِنّ) للمشتري. ومع جهل الحكم حر، وعليه قيمته يوم الولادة للمشتري.

(والحمل) الموجود (وقت العقد مبيع) على الأصح، (لا نماء) للمبيع.

وفيه رواية.

فعلى المذهب: يكون كأحد عينين.

(فترد الأمَّات بعيب، بقسطها) من الثمن.

وعلى رواية: أنه نماء: ترد الأم بالثمن كله.

(ويحرم تصرفهما) أي: المتبايعين (مع خيارهما) أي: مع شرط الخيار لهما زمنه (في ثمن معين ومثمن).

أما تحريم تصرف البائع في المبيع، فلكونه لا يملكه.

وأما تحريم تصرف المشتري فيه، فلكون المبيع لم تنقطع علق البائع عنه. (وينفذ عتق مشتر) أعتق المبيع زمن خيار البائع، لأنه عتق من مالك جائز التصرف. فنفذ؛ كما لو كان بعد مدة الخيار.

وقوله عليه السلام: " لا عتق فيما لا يملك ابن آدم "

(1)

: دال على نفوذه في الملك، وملك البائع الفسخ لا يمنعه.

ويسقطه فسخه حينئذ؛ كما لو وهب ابنه عبدا فأعتقه فإنه ينفذ مع ملك الأب

استرجاعه.

(لا غير عتق)؛ كوقف وإجارة (مع) وجود (خيار الآخر)؛ لأنه لم تنقطع علقة عن المبيع. (إلا) إذا تصرف (معه) أي: مع البائع كأن آجره له (أو بإذنه) أي: بإذن البائع فينفذ، لأن الحق لا يعدوهما.

(ولا يتصرف بائع مطلقا) أي: سواء كان الخيار لهما أو له وحده (إلا بتوكيل مشتر)؛ لأن الملك له. ويكون البائع وكيلا عن المشتري في التصرف، ولم ينفسخ البيع.

ويبطل خيارهما إن كان التوكيل فيما ينقل الملك، كالبيع ونحوه؛ لأنه يدل

على تراضيهما بإمضاء البيع، كما لو تخايرا.

(وليس) تصرف البائع إذا كان الخيار له وحده (فسخاً) للبيع نصا؛ لأن الملك انتقل عنه. فلم يكن تصرفه استرجاعا؛ كما لو وجد ماله عند مفلس، وكما لو أنكر البائع شرط الخيار.

(وتصرف مشتر) في المبيع مع شرطه الخيار له زمنه (بوقف أو بيع أو هبة، أو لمس) للأمة المبتاعة) لشهوة، ونحوه) أي: نحو اللمس لشهوة؛ كالتقبيل لها. (وسَوْمُه) معطوف على تصرف أي: سوم المشتري للمبيع بأن عرضه

للبييع: (إمضاء) خبر تصرف للبيع. (وإسقاط لخياره) فيه " لأن فعل واحد مما ذكر دليل على الرضى به.

(لا) إذا تصرف في المبيع (لتجربة)، كركوب دابة لينظر سيرها، وحلب

شاة ليعلم قدر لبنها؛ لأن ذلك هو المقصود من الخيار. فلم يبطل به؛ (كاستخدام. ولا إن قبّلته) الأمة (المبيعة ولم يمنعها) نصاً، لأنه لم يوجد ما يدل على إبطاله.

ولأن الخيار له لا لها. فلو ألزمناه بفعلها ألزمناه

(1)

بغير رضاه.

(ويبطل خيارهما) أي: البائع والمشتري (مطلقا) أي: سواء كان خيار مجلس أو شرط، (بتلف مبيع بعد قبض، و) بـ (إتلاف مشتر إياه) أي: المبيع (مطلقا) أي: سواء

(2)

كان قبض أو لم يقبض، وسواء اشترى بكيل أو وزن أو عد أو ذرع أو لا؛ لاستقرار الثمن بذلك في ذمته والخيار يسقطه.

ولأنه خيار فسخ. فبطل بتلف المبيع " كخيار الرد بالعيب إذا تلف المعيب. (وإن باع عبدا بأمة) أي: بشرط الخيار، (فمات العبد) قبل انقضاء مدة الخيار، (ووجد بها) أي: بالأمة (عيبا) في مدة الخيار (فله ردها) على باذلها، (ويرجع) عليه (بقيمة العبد) الذي مات. وفرق بأن هنا

(3)

تلف بعض المبيع وفي التي قبلها كله.

(ويورث خيار الشرط إن طالب به) المورث (قبل موته) أي: موت المورث؛ لأنه حق ثبت بسبب عقد. فلم يسقط بموت بعد المطالبة به؛ كشفعه. وإلا فلا، لأنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء. فلم يورث؛ كالرجوع في الهبة.

ولأنه نوع خيار جعل للتمليك. أشبه خيار القبول في العقود.

قال أحمد: الموت يبطل به ثلاثة أشياء: الشفعة والحد إذا مات

المقذوف، والخيار إذا مات الذي اشترط الخيار لم يكن للورثة هذه الثلاثة أشياء، إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب

(1)

فليس يجب. إلا أن يشهد أني على حقي من كذا وكذا وأني قد طلبته فإن مات بعده كان لوارثه الطلب به.

) ولا يشترط ذلك) أي: المطالبة قبل الموت (في إرث خيار غيره) أي:

غير خيار الشرط " كخيار العيب والتدليس، لأنه

(2)

حق فسخ ثبت بعقد. فلم يحتج في انتقاله إلى مطالبة مورث، كالفسخ بالتحالف.

أو يقال: لأنه حق ثبت لمورث من غير اشتراطه. فقام وارثه فيه مقامه؛

كخيار قبول الوصية.

القسم (الثالث) من أقسام الخيار في البيع: (خيار غَبْن يخرج عن عادة)

نصا

(3)

.

وقيل: الثلث.

وقيل: السدس.

وجه الأول: أن الغبن لم يرد بتحديده الشرع. فرجع فيه إلى العرف؛

كالقبض والحرز.

ولأن ما يتغابن به الناس عادة في أسواقهم يتسامح فيه. فلا يثبت به خيار.

وله ثلاث صور:

أولاها: تلقي الركبان. وهو منهي عنه، لقوله عليه السلام: " لا تلقوا

الجلب. فمن تلقّاه فاشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار "

(4)

. رواه مسلم.

وإنما صح الشراء مع النهي، لأنه لم يرجع لمعنى في البيع وإنما هو للخديعة، ويمكن استدراكها با لخيار. أشبه المصرّاة.

وأشير إلى هذا بقوله: (ويثبت) أي: خيار الغبن (لركبان) جمع راكب. والمراد هنا القادم من سفر وإن كان ماشيا (تُلُقُّوا) بالبناء للمفعول أي: تلقاهم الحاضر حين قربوا من البلد. فاشترى أو باع منهم قبل أن يعرفوا السعر.

(ولو) كان التلقي (بلا قصد) نصا؛ لأن مشروعية الخيار لهم إنما ثبت لإزالة ضررهم بالغبن، وقد يوجد مع عدم القصد.

(إذا باعوا) أي: الركبان (أو اشتروا وغُبِنوا) في حالة منهما؛ للحديث المتقدم.

وعنه: لا يصح العقد.

وعنه: يصح ولا يثبت فيه خيار.

الثانية: المشار إليها بقوله: (ولمستَرسِل) أي: ويثبت الخيار لمسترسل (غُبِن. وهو) أي: المسترسل لغة: اسم فاعل من استرسل: إذا اطمأن واستأنس. وشرعا: (من جهل القيمة) أي: قيمة المبيع، (ولا يحسن يُماكِسُ من

بائع ومشتر)؛ لأنه حصل له الغبن لجهله بالبيع فثبت له الخيار.

وفيه وجه: لا خيار له؛ كالعالم المستعجل.

الثالثة: النجش، وأشار إليها بقوله:(وفي نجش) أي: ويثبت الخيار في نجش، ثم فسر صورة النجش بقوله:(بأن يزايده) أي: يزايد المشتري في السلعة (من لا يريد شراء) ليغر المشتري.

وظاهره: أنه لا بد أن يكون المزايد عالما بالقيمة والمشتري جاهلا بها.

ويثبت له الخيار (ولو) كانت المزايدة (بلا مواطأة) مع البائع؛ للعلة المتقدمة في الصورة الأولى.

(ومنه) أي: من النجش قول بائع: (أعطيت) في هذه السلعة (كذا. وهو) أي: البائع (كاذب) في قوله لتغريره بالمشتري. ولهذا

(1)

يحرم على

البائع ان يسوم المشتري كثيرا ليبذل قريبه. ذكره الشيخ تقي الدين.

(ولا أرش) لمن غبن (مع إمساك) للمبيع؛ لأن الشارع لم يجعل له ذلك، ولم يفت على المغبون جزء ويؤخذ الأرش في مقابلته.

(ومن قال) من بائع ومشتر (عند العقد: لا خلابة) قال الإمام: أرى ذلك جائزا، (فله الخيار إذا خلب) بالبناء للمعفول أي: غبن؛ لما روي " أن رجلا ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم أنه يخدع في البيوع فقال: إذا بايعت فقل: لا خلابة "

(1)

. متفق عليه.

وهي بكسر الخاء أي: لا خديعة. ومنه قولهم: إذا لم تغلب فاخلب.

(والغَبن محرَّم)؛ للحديث المتقدم.

(وخياره) أي: الغبن (كعيب) أي: كخيار عيب (في عدم فورية)؛

لأنه خيار ثبت لدفع ضرر متحقق. فلم يبطل بالتأخير الخالي عن الرضى؛ كخيار القصاص.

(ولا يمنع الفسخ) من أجل الغبن في مبيع (تعيبه) أي: حدوث عيب فيه عند مشتر.

(وعلى مشتر الأرش) للعيب الحادث عنده؛ كتعيب مَعِيب عند مشترٍ على

ما يأنى.

(ولا) يمنع الفسخ أيضا (تلفه) أي: تلف المبيع، (وعليه) أي: على المشتري (قيمته) لبائعه؛ لدخوله في ضمانه.

(وللإمام جعل علامة تنفي الغبن عمن يُغبَن كثيرا). وفيه وجه.

(وكبيع) في ثبوب خيار غبن (إجارة، لا نكاج) - فلا فسخ لامرأة تبين

لها أن المسمى دون مهر مثلها، وفيه احتمال.

واما الإجارة فلو غر

(1)

مستأجر مؤجرًا فأجره بدون أجره المثل ولم يعلم حتى مضى بعد المدة (فإن انفسخ) المؤجر (في أثنائها، رجع) على المستأجر (بالقسط من أجرة المثل، لا) بالقسط (من) الأجر (المسمى).

قال المجد: لأنه لو رجع عليه بذلك لم يستدرك ظلامة الغبن؛ لأنه يلحقه

(2)

فيما يلزمه من ذلك لمدته. ويفارق ما لو ظهر على عيب في الإجارة ففسخ أنه يرجع عليه بقسطه من المسمى، لأنه يستدرك ظلامته بذلك؛ لأنه يرجع بقسطه منها معيبا فيرتفع عنه الضرر بذلك. نقلته من خط القاضي على ظهر الجزء الثلاثين من تعليقه. انتهى.

وإلا لم يكن لثبوت الخيار فائدة، كما لو لم يعلم بائع بغبنه حتى تلف المبيع

عند المشتري فإن له الفسخ ويرجع بقيمة المبيع لا بالثمن المسمى.

القسم (الرابع) من أقسام الخيار في البيع: (خيار التدليس). ويثبت للمشتري (بما) أي: بتدليس (يزيد به الثمن) وإن لم يكن عيبا، (كتصرية اللبن) أي: جمعه (في الضرع) أي: ضرع بهيمة الأنعام " لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " لا تُصِرُّوا الإبل والغنم. فمن ابتاعها فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها: إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاعاً من تمر "

(3)

. متفق عليه.

(وتحمير وجه، وتسويد شعر) من رقيق، (وتجعيده) أي: تجعيد شعر الرقيق. والجعد: ضد السبط.

(و) كـ (جمع ماء الرحى) أي: الماء الذي تدور به الرحى (وإرساله)

أي: الماء (عند عرض)؛ لأنه إذا أرسله بعد حبسه اشتد وكان الرحى حين ذاك. فيظن المشتري أن ذلك عادتها فيزيد فى ثمنها. فإذا تبين التدليس ثبت له الخيار قياسا على المصراة.

ولأنه تدليس غرّ به المشتري. فكان له الخيار؛ كالنجش.

(ويحرم) التدليس (كـ) حرمة (كتم عيب)؛ للنهي عن التصرية.

ولقوله عليه السلام: " من غشنا فليس منا "

(1)

.

ولقوله عليه السلام: " من باع عيبا لم يبينه لم يزل في مقت من الله، ولم

تزل الملائكة تلعنه "

(2)

. رواه ابن ماجه.

(ويثبت لمشتر) بالتدليس (خيار الرد، ولو) كان التدليس (حصل) في المبيع (بلا قصد) من أحد؛ لأن عدم القصد لا أثر له في إزالة ضرر المشتري. وفيه وجه.

وعلم مما تقدم أنه لو دلسه مما لا يزيد به الثمن كتسبيط

(3)

الشعر، أو علم المشتري بالتدليس: لم يكن له خيار.

أما

(4)

المسألة الأولى؛ فلأنه

(5)

لا ضرر عليه بذلك.

وأما الثانية؛ فلأنه دخل على بصيرة. فلم يثبب له الرد؛ كما لو اشترى معيباً يعلم عيبه.

(ومتى علم) المشتري (التصرية خُيّر ثلاثة أيام منذ علم).

وقيل: بعدها على الفور.

وقيل: يخير مطلقا ما لم يرض؛ كبقية التدليس.

وجه الأول: ظاهر قوله عليه السلام: " من اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام، إن شاء أمسكها وإن شاء ردها ورد معها صاعا من تمر"

(1)

رواه مسلم. فإنه يقتضي ثبوت الخيار في الأيام الثلاثة كلها.

والخيار على المذهب (بين إمساك بلا أرش)؛ لأن الشارع لم يجعل له فيه أرشا. وفيه روايه نقلها ابن هانئ وغيره.

(و) بين (رد مع صاع تمر)؛ للحديث المتقدم (سليم)؛ لأن إطلاق التمر يحمل عليه. (إن حلبها) أي: المصراة؛ لأن التمر إنما وجب بدلا للبن المحتلب

(2)

. (ولو زاد) أي: الصاع من التمر (عليها) أي: على المصراة (قيمة) نصاً.

(وكذا) الحكم (لو ردت) المصراة (بغيرها) أي: بعيب غير التصرية.

وله ردها بعد رضاه بالتصرية بعيب غيرها؛ كما لو اطلع على عيب في المبيع فرضي به ثم وجد به آخر. فيرد معها إذا ردت بغير التصرية صاعاً من تمر، ويتعدد الصاع بتعدد المصراة.

(فإن عُدم) التمر حين رد المصراة بمحل الرد (فقيمته)؛ لأنها بدل مثله

عند إعوازه (موضع عقد)؛ لأنه بمنزلة عين أتلفها فيجب عليه قيمتها.

(ويقبل ردُّ اللبن) المحلوب ما دام (بحاله بدل التمر)؛ كردها به قبل الحلب وقد أقر البائع له بالتصرية أو شهد له

(3)

من تقبل شهادته.

(وغيرها) أي: وخيار التدليس في غير المصراة (على التراخي؛ كمعيب). وتقدم التنبيه على ذلك.

(وإن صار لبنها) أي: المصراة (عادة: سقط الرد)؛ لأن الخيار حصل

لدفع الضرر وقد زال؛ (كعيب زال) من معيب؛ لزوال الحكم بزوال علته. (و) كشراء الأمة (مزوجة بانت) قبل الرد. ونص الإمام على هذه.

] (وإن كان بغير مصراة لبن كثير فحلبه ثم ردها بعيب: ردَّه) أي: رد اللبن

الذي حلبه إن كان باقيا، (أو) رد (مثله إن عدم) لا إن كان يسيرا.

قال في " الرعاية ": وان اشترى شاة غير مصراة فحدث لها لبن فحلبه وردها بعيب فلا شيء عليه، وإن كان فيها لبن يسير فكذلك، وإن كان كثيرا لزمه مثله، وإن كان باقيا فوده انبنى على رد لبن التصرية]

(1)

.

(وله) أي: المشتري (رد مصراة من غير بهيمة الأفعام)؛ كأمة وأتان في الأصح؛ لأن لبن الأمة يراد للارتضاع، ولبن الأتان يراد لولدها. (مجاناً) أي: من غير عوض عن اللبن؛ لأنه لا يعتاض عنه عادة.

قال في " الفروع ": كذا قالوا وليس بمانع.

قال (المنقح: بل بقيمة ما تلف من اللبن) يعني: إن كان له قيمة.

القسم (الخامس) من أقسام الخيار في البيع: (خيار العيب وما بمعناه). وسيأتى مثال العيب، ومثال ما بمعناه.

(وهو) أي: العيب وما بمعناه: (نقص مبيع أو قيمته عادة)؛ لأن المبيع

إنما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية. فما أوجب نقصا فيها كان عيبا أو بمعناه. ولما لم يرد عن الشارع نص على كل فرد من ذلك رجع فيه إلى عادة أهل هذا الشأن. وهم التجار. فما عدوه في عرفهم منقصا أنيط الحكم به وما لا فلا. والعيب (كمرض) على جميع حالاته في جميع الحيوانات الجائز بيعها. (وبَخَرِ) في أمة أو عبد.

(وحول وخرس وكلف وطرش وقرع وتحريم عام) أي: بالملك والنكاح؛ (كمجوسية.

وعَفَل وقَرَن وفتق ورَتق، واستحاضة وجنون وسعال وبحة، وحمل أمة)

وهو في البهيمة زيادة.

(و) كـ (ذهاب جارحة) من مبيع؛ كالإصبع الناقصة.

(أو) ذهاب (سن] من كبير) ممن

(1)

ثغر [

(2)

ولو كان آخر الأضراس.

(و) كـ (زيادتها) أي: زيا دة جارحة، كا لإصبع الزائدة، وزيادة سن.

(وزنا من بلغ عشراً) نصاً من عبد أو أمة.

(وشربه مسكرًا، وسرقته وإباقه، وبوله في فراشه، وحمق كبير) أي:

با لغ. (وهو) أي: وحمقه: (ارتكابه الخطأ على بصيرة.

وفزعه) أي: فزع الر قيق الكبير فزعاً (شديدًا. وكونه) أي: الر قيق (أعسر)

ولا يكون عيبا إلا إذا كان (لا يعمل بيمينه عملها المعتاد) وإلا فزيادة خير. (وعدم ختان ذكر) كبير، (وعثرة مركوب وكدْمه ورفسه وحرنه، وكونه شَمُوسا أو بعينه ظفرة) عيب فيه

(3)

.

(و) ما بمعنى العيب، كـ (طول مدة نقل ما في دار) مبيعة (عُرفا) أي:

مدة تعد طويلة في العرف.

(ولا أجرة) على بائع (لمدة نقل) حيث (اتصل) النقل (عادة) بالعقد حيث لم يفسخ المشتري، لأنه لما رضي بإمساك المبيع رضي بتلف المنفعه في زمان النقل.

وإنما ملك الفسخ؛ لطول تأخر تسليم المبيع عادة من غير شرط. أشبه ما لو كانت مؤجرة.

(وتثبت اليد) أي: يد المشتري عليها. فتدخل في ضمانه بالعقد.

ومحل ذلك: ما لم يمنع البائع المشتري منها.

(وتُسوَّى الحفر) أي: الحفر الحادثة فيها بفعل البائع؛ كما لو كان له بها

دفين فأخرجه. فإن عليه ردها إلى الحالة التي كانت عليها حين رآها؛ كما لو حفر حفرة في أرض غيره بغير إذنه.

ولأنه ضرر لحق الأرض لاستصلاح ماله المخرج. فكان عليه إزالته.

(و) ما بمعنى العيب أيضا وجود (بق ونحوه) مما يؤذي. بشرط كونه

(غير معتاد بها) أي: بالدار المبيعة.

قال في " الفروع ": أنه ظاهر كلام الأصحاب، وقاله جماعة في زمننا.

انتهى كلامه.

وذلك لما فيه من الضرر الحاصل به؛ كما لو اشترى قرية فوجد فيها حية

عظيمة تنقص. الثمن.

(وكونها) أي: الدار المبيعة (ينزلها الجند) أي: صارت منزلة لهم.

نقله في " الفروع " عن القاضي وصاحب " الترغيب " وغيره؛ لما في ذلك من تفويت منفعتها زمن نزول الجند.

(و) كون (ثوب) مبيع مخيط (غير جديد، ما لم يَبِنْ أثر استعماله).

ذكره في " الواضح "، واقتصر عليه في " الفروع "؛ لنقصه بالاستعمال الذي لم يبين

(1)

للمشتري.

(و) كون (ماء) مبيع (استعمل في رفع حدث) لذهاب بعض منافعه،

(ولو اشتري) الماء (لشرب)؛ لأن النفس تعافه.

(لا معرفة غناء) فإنه ليس بعيب؛ لأنه ليس بنقص في عين ولا قيمة. أشبه الصناعة.

(و) لا (ثيُوبة)؛ لأن الغالب على الجواري الثيوبة. والإطلاق لا يقتضي خلافها.

(و) لا (عدم حيض) نصا؛ لأن الإطلاق لا يقتضي الحيض ولا عدمه.

فلم يكن فواته عيباً.

(و) لا (كفر)؛ لأن الأصل في الرقيق الكفر

(1)

. فالإطلاق لا يقتضي خلاف ذلك.

(وفسق باعتقاد أو فعل)؛ لأن المشتري إذا لم يملك الفسخ بالكفر فعدم ملكه الفسخ بالفسق من باب أولى.

(و) لا (تغفيل وعُجْمة وقرابة).

أما التغفيل؛ فلأن الرقيق لا يشترط فيه الحذق.

وأما العجمة؛ فلأنها الأصل في الرقيق.

وأما القرابة بالرضاع أو النسب؛ فلا توجب خللا في المالية وإنما التحريم مختص به.

(و) لا (صُداع وحُمّى يسيرين.

وسقوط آيات يسيرة) عادة (بمصحف، ونحوه) كسائر الكتب؛ كغبن

يسير عاده؛ لأن مثل ذلك يتسامح فيه؛ كيسير تراب وعُقد ببر.

(ويخير مشتر في) مبيع (معيب قبل عقد) فيما يدخل في ضمان مشتر بمجرد عقد؛ كالعبد والثوب. (أو) قبل (قبض ما) أي: مبيع (يضمنه بائع قبله) أي: قبل قبض، وذلك (كثمر على شجر، ونحوه)؛ كالموصوف المعين، وما تقدمت رؤيته العقد بزمن لا يتغير فيه.

(وما أبيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع) على ما يأتي؛ لأن تعيب المبيع كتلف جزء منه. فإذا تعيب في زمن كان ضمانه فيه على المشتري كان عليه. فلا يملك المشتري خيارا فيه إلا إذا تعيب في زمن يكون ضمانه لو تلف فيه على بائع. (إذا جهله) أي: جهل المشتري العيب (ثم بان) له؛ لأنه إن كان عالماً

به فلا خيار له بلا خلاف؛ لأنه دخل على بصيرة. أشبه ما لو صرح بالرضى به. وحيث وجد ذلك فإن المشتري يخير (بين رد) أي: رد المبيع على بائع بلا

نزاع في ملكه الرد؛ لأن مطلق العقد يقتضي السلامة. وحيث ظهر معيبا ثبت له خيار الرد؛ استدراكا لما فاته، وإزالة لما يلحقه من الضرر في بقائه في ملكه ناقصا عن حقه.

(ومُؤنته) أي: الرد (عليه) أي: على مشتر؛ لأنه باختيار الرد انتقل

المبيع عنه إلى بائع. فتعلق بالمشتري حق التوفية.

(ويأخذ) المشتري (ما دفع) لبائع من ثمنه (أو) بدل ما (أبرأ) بائع من

ثمنه مشتريا إن لم يكن أقبضه شيئا.

(أو) يأخذ ما (وهب) له بائع (من ثمنه) إن لم يكن أقبضه شيئا.

وإن أقبضه البعض وأبرأ من البعض، أو وهب له البعض أخذ الجميع؛ لأن المشتري بالفسخ استحق استرجاع جميع الثمن؛ كزوج طلق قبل دخول وقد وهبته الصداق فإنه يرجع بنصفه.

(وبين إمساك مع أرش)؛ وذلك لأن المتبايعين تراضيا على أن العوض في

مقابلة المعوض. فكل جزء من العوض يقابله جزء من المعوض، ومع العيب فات جزء منه. فله الرجوع ببدله وهو الأرش.

وفيه روأية: لا أرش لممسك حذرا من أن يلزم البائع ما لم يرض به. فإنه لم

يرض بإخراجه عن ملكه إلا بهذا العوض. فإلزامه بالأرش إلزام له بما لا يلزمه، يحققه حديث المصراة.

وجوابه: أن المصراة ليس فيها عيب، وإنما ملك الخيار فيها بالتدليس، لا

لفوات جزء. فلذلك لم يستحق أرشا. بخلاف المعيب فإنه يستحقه عند تعذر الرد. فلم يصح الإلحاق.

ويجوز ان يسقط المشتري خيار الرد بعوض يبذله له البائع على حسب ما

يتفقان عليه وليس من الأرش في شيء. ذكره القاضي وابن عقيل في الشفعة.

ونص أحمد على مثله في خيار المعتقة تحت عبد. قاله في القاعدة التاسعة والخمسين.

(وهو) أي: الأرش: (قسط ما بين قيمته صحيحا ومعيبا من ثمنه) نص عليه.

فعلى هذا يُقوّم المبيع صحيحاً ثم معيباً. فيؤخذ قسط ما بينهما من الثمن، كما

إذا قوم صحيحا بعشرة ومعيبا بثمانية والثمن خمسة عشر مثلا فالنقص خمس القيمة. فيرجع بخمس الثمن وهو ثلاثة، لأن المبيع مضمون على المشتري بثمنه. ففوات جزء منه يسقط (1) عنه ضمان ما قابله من الثمن؛ لأنا لو ضمناه نقص القيمة لأفضى إلى اجتماع الثمن والمثمن للمشتري في صورة ما إذا اشترى شيئا بعشرة وقيمته عشرون فوجد به عيبا ينقصه النصف فأخذها. وهذا لا سبيل إليه.

ومحل ذلك: (ما لم يفض) أخذ الأرش (إلى ربا). وصورة ذلك: (كشراء حلي فضة بزنته دراهم، أو) شراء (قفيز مما يجري فيه ربا)، كبر وشعير (بمثله، ويجده) أي: الحلي أو القفيز (معيبا. ف) إن المشتري في هذه الصورة ليس له إلا أن (يرد أو يمسك مجانا) أي: من غير أرش " لأن أخذ الأرش يؤدي إلى ربا الفضل.

(وإن تعيب) أي: الحلي أو القفيز المعيب (أيضا) أي: بعيب آخر (عنده) أي: عند المشتري: (فسخه) أي: العقد (حاكم)، لتعذر فسخ كل من البائع والمشتري، لأن الفسخ من أحدهما إنما هو لاستدراك ظلامته؛ لكون الحق له. وأما هنا فإن فَسَخَ البائع فالحق عليه؛ لكونه باع معيبا، وإن فسخ المشتري فالحق عليه؛ لكون المبيع تعيب عنده. فكل واحد منهما إذا فسخ يفر مما عليه، والعيب الموجود قبل الشراء وبعد الشراء لا يهمل، وقد تعذر الفسخ من المتبايعين بلا رضاهما فما لنا طريق إلى التوصل إلى الحق إلا بفسخ الحاكم. كذا علله المنقح في " حواشيه على التنقيح ".

(ورد بائع الثمن) المقبوض، (وطالب) مشتريا (بقيمة المبيع) معيباً بالعيب الأول.

ومحل هذا: اذا لم يرض المشتري بإمساكه بالعيب الأول بدليل قولهم؛

(لأن العيب) من حيث هو (لا يهمل بلا رضاً، ولا أخذ أرش)؛ لأن المشتري لم يرض بإمساكه مجاناً ولم يمكنه أخذ أرش العيب الأول، ولا رده مع أرش العيب الحادث عنده؛ لإفضاء كل منهما إلى ربا الفضل.

(وإن لم يعلم) المشتري للحلي بالدراهم أو لما يجري فيه الربا بمثله (عيبه) أي: عيب ذلك (حتى تلف عنده) المبيع، (ولم يرض بعيبه: فسخ العقد)؛ لأنه وسيلة إلى استدراك ظلامته.

(ورد) مشتر (بدله) أي: بدل المبيع المعيب التالف عنده، (واسترجع الثمن) الذي كان أقبضه للبائع. وإنما كان الأمر كذلك؛ لتعذر أخذ الأرش المفضي إلى ربا الفضل.

(وكسبُ مبيع) معيب من عقد إلى رد (لمشتر)؛ لأن المبيع لو هلك كان

من ماله.

(ولا يرد) مشتر مع مبيع معيب (نماء منفصلا) منه؛ كثمرة شجرة، وولد بهيمة، (إلا لعذر؛ كولد أمة). والعذر هنا: تحريم التفريق.

(وله) أي: للمشتري] (قيمته) أي: الولد على بائع؛ لأنه نماء ملكه.

وعنه: لا يرد معيب إلا مع نمائه.

(وله) أي: المشتري [

(1)

(رد) مبيعة (ثيب وطئها) المشتري قبل اطلاعه على عيبها (مجانا) أي: من غيرشيء معها.

] وعنه: يرد معها [

(2)

مهر مثلها.

وعنه: أن الوطء يمنع الرد.

ووجه الأول: أنه لم يحصل بذلك نقص جزء ولا صفة؛ كما لو كانت مزوجة فوطئها الزوج.

(وإن وطئ) المشتري (بكرًا، أو تعيَّب) المبيع عنده، كثوب قطع،

(أو) كان عبداً (نسي صنعة عنده). ثم بان المبيع معيباً: (فله) أي: المشتري أحد شيئين: (الأرش) للعيب الذي بان به، (او ردَّه) على بائعه (مع أرش نقصه) الحادث عند المشتري. وهو: زوال البكارة، وقطع الثوب،

ونسيان الصنعة.

والأرش هنا: ما بين قيمه البكر معيبة بالعيب الأول وقيمتها ثيبا بالعيب

إلأول. وقيمة الثوب معيباً غير مقطوع وقيمته معيبا مقطوعا. وقيمة العبد معيبا

ناسياً للصنعة وقيمته معيبا حافظا لها؛ لما روى الخلال بإسناده عن ابن سيرين " أن عثمان رضى الله تعالى عنه قال في رجل اشترى ثوباً ولبسه ثم اطلع على عيب. فرده

(1)

وما نقص ".

فأجاز الرد مع النقصان. وعليه اعتمد الإمام.

ولأنه عيب حدث عند أحد المتعاقدين. فلم يمنع الخيار المذكور، كالعيب

الحادث عند البائع قبل القبض.

وعنه: ليس له إلا الأرش.

(و) على المذهب. لو رده ورد معه أرش العيب الحادث عنده " كنسيان

الصنعة. (لا يرجع به) أي: بأرش العيب الحادث عنده (إن زال) بأن ذكر الصنعة التى نسيها؛ لأن المشتري لما فسخ العقد بسبب العيب القديم صار المبيع مضموناً عليه بقيمته معيباً بالعيب الأول فقط. بخلاف ما إذا أخذ المشتري أرش

العيب من البائع ثم زال سريعاً. فإنه يرد الأرش؛ لزوال نقص المعيب الذي

وجب لأجله الأرش.

(وإن دلّس بائع) العيب بأن علمه وكتمه (فلا أرش) له بتعيبه عند مشتر

بفعله كوطء البكر، وخنثى غير مختتن ونحو ذلك مما هو مأذون فيه شرعاً.

بخلاف قطع عضو، وقلع سن ونحو ذلك. فإنه لا يذهب هدراً. أو فعل المبيع؛ كإباقة، أو فعل أجنبي؛ كجنايته. أو فعل] الله تعالى [

(1)

؛ كالمرض.

(وذهَبَ) المبيع (عليه) أي: على البائع (إن تلف) المبيع بغير فعل المشتري؛ كما لو مات، (أو أبق). نص عليه في رواية حنبل وابن القاسم. ويحكى عن الحكم ومالك؛ لأنه غره، ويتبع البائع عبده حيث كان.

(وإلا) أي: وإن لم يكن البائع دلس العيب، (فتلف) المبيع العيب في يد المشتري، (أو عتق، أو لم يعلم) المشتري (عيبه حتى صبغ) الثوب، (أو نسج) الغزل، (أو وهب) المبيع، (أو باعه، أو) وهب أو باع (بعضه: تعين أرش) نص عليه؛ لأن البائع لم يوفه ما أوجبه له العقد، ولم يوجد منه الرضى به ناقصا. فكان له الرجوع عليه؛ كما لو أعتقه.

وعلم من هذا: أنه إن فعل ذلك عالما بعيبه انه لا أرش له؛ لأنه قد رضي بالمبيع ناقصا. فسقط حقه من الأرش؛ كالرد.

وعنه: فيمن باعه غير عالم بعيبه لا شيء عليه

(2)

. إلا أن يرد عليه المبيع. فيكون له حينئذ الرد او الأرش.

وعلم مما تقدم أيضا: أنه إذا تصرف في البعض امتنع عليه الرد في الباقي. وعنه: له رده بقسطه من الثمن.

وعنه: فيما إذا صبغ المبيع أو نسج: أن له الرد، ويكون شريكاً بصبغه ونسجه. (ويقبل قوله) أي: قول مشتر تصرف في المعيب قبل علمه بعيبه (في قيمته). ذكره في "المنتخب " واقتصر عليه في " الفروع "؛ لاتفاق المتعاقدين على عدم قبض جزء من المبيع وهو ما يقابل الأرش. فقبل قول المشتري في قدره.

(لكن لو رُدّ عليه) أي: على من باع المعيب غير عالم بعيبه: (فله) أي:

للمردود

(1)

عليه أحد شيئين: (أرشه) أي: العيب، (أو ردُّه) أي: المعيب

على بائعه؛ لأنه إذا عاد ملكه ثبتت له الخيرة؛ كما لو لم يبعه.

(وإن باعه) المشتري قبل العلم بعيبه (لبائعه) ثم علم بالعيب: (فله رده)

على البائع الثانى، (ثم للبائع الثاني رده) أي: المبيع المردود (عليه) أي:

على البائع الأول.

(وفائدته) أي: فائدة وجود الرد من الجانبين: (اختلاف الثمنين) أي:

تظهر في اختلاف الثمنين.

وكذا إذا اختار الأرش؛ لما تقدم من أن الأرش: قسط ما بين قيمته صحيحاً

ومعيبا من ثمنه.

وفيه احتمال: لا رد؛ كما لو اتفق الثمنان.

(وإن كسَر) مشتر (ما) أي: مبيعا (مأكوله في جوفه)؛ كالجوز واللوز

والرمان ونحو ذلك، (فوجده) أي: المأكول (فاسداً، و) كان المبيع (ليس لمكسوره قيمة؛ كبيض الدجاج: رجع بثمنه)؛] لأنا تبينا فساد العقد من أصله؛ لكونه نفيع على ما لا يقيع فيه؛ كبيع الحشرات.

وإن كان مما يمكن أن يكون بعضه فاسداً دون البعض؛ كالجوز والرمان

ووجد بعضه فاسداً: رجع بقسطه من الثمن. وليس عليه رد فاسد من ذلك إلى بائعه؛ لعدم الفائده فيه]

(2)

.

(وإن كان له)] أي: لمكسوره [

(3)

(قيمة؛ كبيض النعام، وجوز الهند:

خُيِّر) مشتر (بين) أخذ (أرشه، وبين رده مع أرش كسره) الذي تبقى له معه قيمة، (وأخذ ثمنه)، لأن عقد البيع يقتضي السلامة من كل

(4)

عيب لم يطلع

عليه المشتري. فإذا بان معيبا ثبت له الخيار؛ كالعيب.

واما كونه إذا رده يرد معه أرش كسره؛ فلنقصه

(1)

به.

(ويتعين أرش) لمشتر (مع كسر لا تبقى معه قيمة)؛ لأنه أتلفه.

(وخيار عيب متراخ)؛ لأنه خيار شرع لدفع ضرر متحقق

(2)

. فلم يبطل بالتأخير الخالي عن الرضى به؛ كخيار القصاص.

(لا يسقط) طلب المشتري به. (إلا إن وجد دليل رضاه؛ كتصرفه) فيه، عالما بعيبه بإجارة أو إعاره أو نحو ذلك.

(واستعماله لغير تجربة)؛ كالوطء والحمل على الدابة. (فيسقط أرشٌ كرد)؛ لأن دليل الرضى منزل منزلة التصريح به.

وعنه: أنه على الفور.

(ولا يفتقر رد) أي: الاعتداد به شرعا (إلى حضور بائع، ولا) إلى (رضاه، ولا) إلى (قضاء) أي: قضاء حاكم؛ لأنه رفع عقد مستحق له. فلم يفتقر إلى رضى صاحبه ولا حضوره ولا حكم حاكم؛ كالطلاق.

(ولمشتر) اشترى (مع غيره) بأن اشترى إنسان هو وآخر، أو هو واثنان أو أكثر (معيبا) صفقة واحدة، (أو) معيبا (بشرط خيار إذا رضي الآخر) أي: إذا رضي من المشتري معه من واحد أو أكثر بالعيب، أو اختار لزوم البيع:(الفسخ في نصيبه) من المعيب أو من المبيع المشترط فيه الخيار؛ لأنه رد جميع ما ملكه بالعقد فجاز؛ (كشراء واحد من اثنين) شيئا ثم ظهر به عيب. فله رده منهما، ورد نصيب أحدهما عليه، وإمساك نصيب الآخر؛ لأنه يرد على البائع جميع ما باعه، ولم يحصل برده تشقيص؛ لأنه كان مشقصا قبل البيع.

وفيه رواية: ليس له ذلك؛ لأن المبيع خرج عن ملكه دفعه غير متشقص

(3)

. فإذا رده مشتركا رده ناقصا. أشبه ما لو تعيب عنده.

وجوابه: أن الشركة حصلت بإيجاب البائع؛ لأنه باع كل واحد جزءاً منها. فخرجت السلعة عن ملك البائع متشقصة. بخلاف العيب الحادث.

(لا إذا وُرث) أي: ليس الحكم في ذلك كما لو وَرث اثنان فأكثر عن مورثهما خيار عيب ورضي أحدهما أو أحدهم بالعيب فإنه يسقط حق الباقي من الرد لا الأرش؛ لأنه لو رد من لم يرض لتشقصت السلعة على البائع، وقد أخرجها عن ملكه غير متشقصه؛ لكونه باعها لواحد. بخلاف المسألة التي قبلها. فإن عاقد الواحد مع الاثنين عقدان، ومع الثلاثة ثلاثة عقود. فإذا رد عليه واحد حصته كان ردا لجمييع ما باعه له.

(وللحاضر من مشتريين) مع غيبة الآخر (نقد نصف ثمنه) أي: ثمن ما اشترياه صفقة، (وقبض نصفه) أي: نصف المبيع؛ لخروجه عن ملك البائع مشقصاً. (وإن نقده) أي: الثمن (كله لم يقبض إلا نصفه) أي: نصف المبيع؛ لكونه لم يملك بالعقد غيره.

ومحل هذا في مبيع ينقسم عليه الثمن بالأجزاء؛ كالمكيل والموزون. أما

لو كان عبداً أو نحوه لم يكن للبائع إقباضه بغير إذن الآخر.

(ورجع) أي: مقبض كل الثمن (على الغائب) بنظير ما عليه منه، حيث

نوى الرجوع.

(ولو قال) واحد لاثنين: (بعتكما) هذا بكذا، (فقال احدهما: قبلت) وسكت الآخر: (جاز) أي: صح البيع في نصف المبيع بنصف الثمن؛ لأن البائع رضي بخروج المبيع عن ملكه مشقصا. فصح البيع في نصفه بنصف الثمن. (ومن اشترى معيبين) من واحد، (أو معيبا في وعائين صفقة) واحدة:

(لم يملك رد أحدهما) أي: أحد المعيبين، أو ما في أحد الوعائين مع وجود الآخر؛ لأن في رد أحدهما تفريقا

(1)

للصفقة، مع إمكان أن لا يفرقها. أشبه رد بعض المعيب الواحد.

وله مع الإمساك

(1)

الأرش.

وعنه: له رد أحدهما (بقسطه) من الثمن.

(إلا إن تلف الآخر) فيكون له رد الباقي بقسطه؛ لأن رده لا ضرر فيه على البائع. فجاز؛ كما لو رد الجميع.

(ويقبل قوله) أي: المشتري (بيمينه في قيمته) أي: قيمة التالف؛ لأنه منكر لما يدعيه البائع من زيادة قيمته.

ولأنه بمنزلة الغارم.

وقيل: يقبل قول البائع.

(ومع عيب أحدهما) أي: أحد المبيعين (فقط) دون الآخر: (له رده) أي: رد المعيب (بقسطه) من الثمن؛ لأنه رد للمبيع المعيب من غير ضرر على البائع.

وعنه: لا يجوز له إلا ردهما أو إمساكهما.

وعلى الأول: (لا) يرد أحدهما (إن نقص) المبيع (بتفريق؛ كـ) ما لو كان المبيع (مصْراعَي باب، و) كذا لو كان (زوجَي خف) ووجد بأحد المصراعين أو الزوجين عيبا. فإن في رد المعيب وحده ضررا على البائع بنقص القيمه وسوء المشاركة.

(أو حرُم) التفريق؛ (كـ) ــما لو كان المبيع (أخوين، ونحوهما)؛ كعبد وعمة أو وخالة. وبان أحدهما معيبا ليس له رده وحده؛ لتحريم التفريق بين كل ذي رحم محرم.

(ومثله) أي: ومثل هذه المسألة في نفي التفريق عبد (جان له ولد) ويراد

بيع الجانى في الجناية: لا يباع وحده؛ لتحريم التفريق. بل (يباعان) أي:

الجانى وولده (وقيمة الولد لمولاه)" لعدم تعلق الجن h ية بقيمة الولد " لأنه إنما بيع ضرورة، لتحريم التفريق.

] (والمبيع بعد فسخ أمانة بيد مشتر). وهو أحد الأوجه في المسألة. وهو الذي صرح به أبو الخطاب في " انتصاره "، واختاره القاضي في " المجرد "، وابن عقيل في "الصداق ". نقل ذلك عنهم في " الإنصاف " " وذلك لأنه حصل في يده من غيرتعد.

لكن إن قصر في رده فتلف ضمنه، لأن ذلك تفريط منه، كما لو أطارت الريح إلى داره ثوبا فقصَّر في رده حتى تلف]

(1)

.

[فصل: إذا اختلفا عند من حدث العيب]

(فصل. وإن اختلفا) أي: البائع والمشتري في معيب (عند من حدث العيب مع الاحتمال)؛ لوجوده عند البائع، وحدوثه عند المشتري؛ كالإباق. (ولا بينة) لواحد منهما بدعواه:(ف) القول في ذلك (قول مشتر بيمينه)؛ لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت

(1)

. فكان القول قول من ينفيه؛ كما لو اختلفا في قبض المبيع.

(على البَتِّ) فيحلف أنه اشتراه وبه العيب، أو أنه ما حدث عنده؛ لأن

الأيمان كلها على البتّ. إلا على النفي في فعل الغير.

ومحل هذا: (إن لم يخرج) المبيع (عن يده) أي: يد المشتري نصاً؛

لأنه إذا غاب عنه احتمل حدوثه عند من انتقل إليه. فلم يجز له الحلف على البتّ. وعنه: أن القول فيما تقدم قول البائع بيمينه.

(وإن لم يحتمل) العيب (إلا قول أحدهما)؛ كالإصبع الزائدة، والجرح

الطري الذي لا يحتمل أن يكون قبل العقد: (قُبل) قول المشتري في المثال الأول والبائع في المثال الثانى (بلا يمين)؛ لعدم الحاجة إلى استحلافه.

(ويُقبل قول بائع) بيمينه: (أن المبيع) المعيب (ليس المردود) نصاً؛ لأن

البائع منكر كون هذه سلعته، ومنكر لاستحقاق الفسخ. والقول قول المنكر.

(إلا في خيار شرط) أي: إلا إذا جاء المشتري بسلعة اشتراها بشرط الخيار

له ليردها على البائع بمقتضى الفسخ المشروط له وأنكر البائع أنها سلعته: (فقول مشتر) نصاً أنها السلعة المبتاعة بيمينه؛ لأنهما هنا اتفقا على استحقاق الفسخ. بخلاف التي قبلها.

وأيضاً فالمشتري هنا لما تسلم العين - مع أن العقد غير لازم - كان

(1)

ذلك

نوع ائتمان من البائع له. فناسب قبول قوله. بخلاف مسأله العيب.

(و) يقبل (قول مشتر في عين ثمن معين بعقد) أراد البائع رده بعيب أنه ليس المردود بيمينه؛ لما تقدم.

(و) يقبل قول (قابض) بيمينه (في) دين (ثابت في ذمة: من ثمن مبيع، وقرض، وسلم، ونحوه) أي: ونحو ما تقدم؛ كأجرة، وقيمة متلف إذا قبضه وبان معيباً وأراد رده بعيب أنه هو المردود؛ لأن الأصل بقاءه في الذمة.

ومحل ذلك: (إن لم يخرج عن يده) أي: يد القابض؛ لما تقدم.

(ومن باع قناً) أمة أو عبداً (تلزمه عقوبة: من قصاص أو غيره)؛ كحد (ممن يعلم ذلك) أي: وجوب القصاص أو الحد: (فلا شيء له)؛ لأنه رضي به معيباً. أشبه سائر المعيبات.

(وإن علم بعد البيع: خُيّر بين رَدٍّ) وأخذ ما دفع من الثمن، (و) بين (أرش) إن أمسك؛ لأنه عيب تملك به الخيرة؛ كبقية العيوب.

(وبعد قتل) أي: وإن علم المشْتري بالواجب على القن المبيع بعد أن قتل قصاصاً أو حداً (يتعين أرش)؛ لتعذر الرد. وهو ما بين قيمته ليس عليه عقوبة وبين قيمته وعليه العقوبة.

(و) إن علم (بعد قطع) لعضو من أعضائه: (فكما لو عاب عنده) أي:

عند المشتري المبيع المعيب على ما مر؛ لأن استحقاق القطع دون حقيقته. (وإن لزمه) أي: القن المبيع (مال) بأن كانت الجناية موجبة للمال أو للقصاص وعفي عنه إلى المال (والبائع معسر: قُدِّم حق مجني عليه)؛ لأن حق الجناية سابق على حق المشتري. فإذا تعذر إمضاؤهما قدم حق السابق. (ولمشتر الخيار) حيث جهل الحال؛ لأن تمكن المجني عليه من انتزاعه عيب. فملك به الخيار؛ كغيره.

ومتى اختار الإمساك والجناية مستوعبة لرقبة المبيع وأخذ بها رجع المشتري بالثمن كله؛ لأن

(1)

أرش مثل ذلك

(2)

جميع الثمن، وإن لم تكن مستوعبة فبقدر أرشه.

(وإن كان) البائع (موسراً: تعلَّق ارشٌ) وجب بالجناية (بذمته) أي:

بذمة البائع؛ لأن الخيرة له بين تسليمه في الجناية وفدائه. فإذا باعه تعين عليه فداؤه.

ولأنه أزال ملكه عن عين تعلق بها حق المجنى عليه. فلزمه الأرش؛ كما لو قتله.

(ولا خيار) للمشتري. إذ لا ضرر عليه؛ لرجوع المجني عليه على البائع.

ومن اشترى متاعاً فوجده خيراً مما اشترى فعليه رده إلى بائعه؛ كما لو وجده أردأ كان له رده. نص عليه. قاله في " الرعاية " و" الحاوي " وغيرهما.

قال في " الإنصاف ": قلت: لعل محل ذلك: إذا كان البائع جاهلاً

به. انتهى. القسم (السادس) من أقسام الخيار: (خيار في البيع بتخبير الثمن. ويثبت في صور) في أنواعه الأربعة. وهي: التولية، والشركة، والمرابحة، والمواضعة. واختصت بهذه الأسماء؛ كاختصاص السلم

(3)

باسمه.

ثم أشار الى صورة كل منها

(4)

فقال: (في تولية؛ ك) قوله: (وليتكه) أي: المبيع، (أو بعتُكه برأس ماله، أو) بعتكه (بما اشتريته، أو) بعتكه (برقمه) وهو الثمن المكتوب عليه.

(و) يصح حيث كانا (يعلمانه.

و) في (شركة. وهي: بيع بعضه) أي: بعض المبيع (بقسطه) من

الثمن؛ (ك) ما لو قال: (أشركتك في ثلثه، أو) أشركتك في (ربعه، ونحوهما) أي: نحو هذين المثالين؛ كأشركتك في ثلثيه أو ثمنه.

(وأشركتك) فقط (ينصرف إلى نصفه).

وقيل: لا يصح.

(ف) على الأول: (إن قاله لآخر عالم

(1)

بشركة الأول فله نصف نصيبه)

الربع؛ لأن طلبه الإشراك راجع

(2)

إلى ما ملكه المشارك وهو النصف. فيكون بينهما.

(وإلا) أي: وإن لم يكن

(3)

يعلم بشركة الأول (أخذ نصيبه كله) وهو النصف؛ لأنه طلب منه نصف المبيع.

(وإن قال) الثالث لهما ابتداء: (أشركاني فأشركاه معاً أخذ ثلثه).

وقيل: نصفه.

(ومن أشرك آخر في قفيز) اشتراه من

(4)

نوع معين، (أو نحوه)؛ كالمد

والصاع مما أبيع بكيل أو وزن، والحال أنه:(قبض بعضه) فقط: (أخذ) الذي أشركه (نصف المقبوض)؛ لأن تصرف المشتري بالشركة لا يصح إلا فيما قبض منه.

(وإن باعه) أي: باع مشتري القفيز الشخص الآخر (من كله) أي: كل

القفيز (جزءاً)؛ كنصفه أو ثلثه (يساوي) في القدر (ما قبض) من القفيز: (انصرف) البيع (إلى المقبوض)؛ لأن البيع ينصرف إلى ما يجوز له بيعه.

(و) في (مرابحة. وهي: بيعه) أي: المبيع (بثمنه) أي: برأس ماله

(وربح معلوم)؛ كقوله: رأس مالي فيه مائة بعتكه بها وربح عشرة. وهذه الصورة ونحوها تجوز من غير كراهة.

(وإن قال: عليِّ أن أربح في كل عشرة درهماً: كُره) نصاً. واحتج الإمام بكراهة ابن عمر وابن عباس.

وإن قال: ده يازده، أو قال: ده دوازده: كُره أيضاً.

قال الإمام:؛ لأنه بيع الأعاجم.

ولأن الثمن قد لا يعلم في الحال.

ومعنى ده يازده: العشرة أحد عشر. ومعنى ده دوازده: العشرة اثناعشر. (و) في (مواضعة. وهي: بيع بخسران)؛ كقوله: رأس مالي فيه مائة بعتكه بها ووضيعة عشرة.

(وكره فيها) أي: في المواضعة (ما كُره في مرابحة. فما ثمنه) أي: رأس ماله (مائة وباعه به) أي: بالثمن الذي هو مائة (ووضيعة درهم من كل عشرة: وقع بتسعين)؛ لأنه إذا سقط من كل عشرة درهم يبقى تسعون.

(و) به ووضيعة درهم (لكل) عشرة (أو) به ووضيعة درهم (عن كل عشرة:

يقع بتسعين وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءاً من درهم)؛ لأنه اقتضى أن يكون الحط في الصورتين من غير العشرة. فيكون من

(1)

كل أحد عشر درهماً درهم. فيجب أن يسقط من تسعة وتسعين تسعة، ومن درهم جزء. فيبقى ما ذُكر.

(ولا تضرُّ الجهالة) الموجودة (حينئذ) أي: حين إذ وجد العقد؛

(لزوالها) بعد ذلك (بالحساب.

ويعتبر للأربعة) أي: التولية والشركة والمرابحة والمواضعة: (علمُهما) أي: المتعاقدين (برأس المال)؛ لأن ذلك شرط لصحة البيع. فمتى فات لم يصح.

هكذا ذكر الشيخ في " المقنع " من كون الخيار يثبت في بيع الشركة والتولية والمرابحة والمواضعة. وهو رواية.

(والمذهب) المنصوص: (أنه) أي: أن رأس المال (متى بان أقل) مما

أخبر به البائيع في التولية أو الشركة أو المرابحة أو المواضعة، (أو) بان (مؤجلاً) ولم يبينه:(حط الزائد) في الأربعة.

(ويحط) أيضاً (قسطه في مرابحة، وينقصه) أي: الزائد (في مواضعة، وأُجِّل) الثمن (في مؤجل. ولا خيار) للمشتري؛ لأن الثمن إذا بان أقل مما أخبر به بعشرة وسقطت عنه فقد زيد خيراً. فلم يكن له خيار؛ كما لو اشتراه على أنه معيب فبان صحيحاً، وكما لو وكل من يشتري له معيباً بمائة فاشتراه بتسعين. وعنه: في مؤجل يأخذ به حالاًّ أو يفسخ.

(ولا تقبل دعوى بائع غلطاً) في الإخبار برأس المال. بأن يخبر أنه عشرون

ثم يقول: إنما هو ثلاثون وغلطت، (بلا بينة) تشهد بدعواه؛ لأنه مدع لغلطه على غيره. فلم يقبل إلا ببينة؛ كالمضارب إذا ادعى الغلط في الربح.

وعنه: لا يقبل، وإن أتى ببينة.

وعنه: يقبل قوله بيمينه. فيخير مشترٍ. وله يمين بائع أنه لم يعلم وقت البيع

أن شراءها أكثر.

وعنه: قولُ معروف بالصدق.

(فلو ادعى عِلْمَ مشتر) بذلك (لم يحلف) المشتري. وفيه وجه.

(وإن باع) السلعة (بدون ثمنها) أي: رأس مالها (عالماً بذلك) أي: بالنقص عن رأس مالها: (لزمه) أي: البائع البيع. فلا يثبت له خيار.

(وإن اشتراه) أي: ما باعه تولية أو شركة أو مرابحة أو مواضعة (ممن ترد شهادته له)؛ كأبيه وابنه وزوجته، (أو ممن حاباه) بأن اشتراه منه بأكثر من قيمته محاباة له، (أو لرغبة تخصه) أي: تخص المشتري حتى اشتراه بأكثر من قيمته كما لو كان منزلاً بجوار منزله.

(أو) اشتراه لأجل (موسم ذهب)؛ كالأشياء التي تباع على العيد إذا اشتراها وبقيت عنده إلى بعده.

(أو باع بعضه) أي: بعض المبيع (بقسطه) من الثمن.

(و) الحال أن المبيع بعضه (ليس من المتماثلات المتساوية) الأجزاء. وهي (كزيت ونحوه) من المائعات. فإن لم تكن من ذلك؛ كما لو اشترى شجرة مثمرة وأراد بيعها دون ثمرتها مرابحة أونحوها: (لزمه) جواب الشرط (أن يبين) ذلك للمشتري؛ لأن ذلك كله مما قد لا يرضى به المشتري إذا علمه. (فإن كتم) شيئاً من ذلك (خير مشتر بين رد وإمساك) كالتدليس.

(وما يزاد في ثمن) أي: في رأس المال، (أو) في (مثمن) أي: في العين المبيعة، (أو) في (أجل) للثمن، (أو) في (خيار) إن كان في البيع خيار مشترط، (أو يحط) من ثمن أو مثمن أو أجل أو خيار (زمن الخيارين) متعلق بيزاد أو يحط. والمراد خيار المجلس وخيار الشرط:(يُلحق به) أي: بالعقد. فيجب ان يخبر به؛ كأصله.

(لا) إن زيد شيء أو حط فيما ذكر (بعد لزومه) أي: العقد. فإنه لا يلحق

به فلا يكون عوضاً فلا يجب أن يخبر به.

(ولا إن جنى) المبيع (ففدي) من قبل المشتري لم يلحق بالثمن؛ لأنه لم

يزد به المبيع قيمة ولا ذاتاً وإنما هو مزيل لنقصه بالجناية. فأما الأدوية والمُؤْنة والكسوة فلا تلحق بالثمن. وذكره في " الشرح " وجهاً واحداً.

وإن أخبر بالحال

(1)

فحسن.

(وهبة مشتر) شيئاً (لوكيل باعه) أي: تولى بيعه؛ (كزيادة) في الثمن. (ومثله عكسه) وهو: ما إذا وهب بائع وكيلاً اشترى منه فإنه يكون كنقص

من الثمن.

(وإن أخذ) البائع في مرابحة أو نحوها (أرشاً لعيب أو) ل (جناية) عليه: (أخبر به)؛ لأن الأرش في مقابلة جزء من المبيع.

وهل معنى الإخبار به أن يقول: أخذت أرشه كذا، أو يحط من الثمن ويخبر بالباقي فيه وجهان.

و (لا) يلزمه أن يخبر (بأخذ نماء، واستخدام، ووطء ما لم ينقصه) أي: ينقص الوطء المبيع؛ كوطء البكر أو الثيب التي تنقص به. فيجب عليه الإخبار به، كما لو وطئها غيره وأخذ الأرش.

(وإن اشترى ثوباً بعشرة، وعمل) بنفسه (أو) عمل (غيره فيه) أي: في الثوب (ولو بأجرة ما يساوي عشرة) بأن صبغه أو قصره: (أخبر به) على وجهه؛ لأنه لو ضم ذلك إلى الثمن ثم أخبر به كان كذباً وتغريراً للمشتري.

(ولا يجوز) أن يقول: (تحصَّل) عليّ (بعشرين)؛ لأن فيه تلبيساً.

وفيه- إذا لم يعمل فيه بنفسه- وجه.

[(ومثله) أي: ومثل ذلك في الحكم (أجرة مكانه، و) أجرة (كيله، و)

أجرة (وزنه): فإنه يخبر

(1)

بذلك على وجهه]

(2)

.

(وإن باعه) أي: الثوب الذي اشتراه بعشرة (بخمسة عشر، ثم اشتراه بعشرة: أخبر به) على وجهه؛ لأنه أقرب إلى الحق وأبلغ في الصدق.

(أو حطَّ الربح) الذي هو خمسة (من الثمن الثانى) الذي هو عشرة (وأخبر

بما بقي) وهو خمسة؛ لأن الربح أحد نوعي النماء. فوجب أن يخبر به في المرابحة؛ كالنماء من

(3)

نفس المبيع؛ كالثمرة ونحوها.

(فلو لم يبق شيء)؛ كما لو اشتراه بعشرة ثم باعه بخمسة عشر، ثم اشتراه بعشرة ثم باعه بخمسة عشر، ثم اشتراه بعشرة: (أخبر بالحال.

ولو اشتراه بخمسة عشر ثم باعه بعشرة ثم اشتراه بأي ثمن كان: بيّنه). ولا تضم خسارة إلى ثمن ثان.

(وما باعه اثنان مرابحة فثمنه) بينهما (بحسب ملكيهما)؛ كمساومة، (لا على رأس مالهما).

ونقل ابن هانئ وحنبل عكسه.

وعنه: لكل واحد رأس ماله والربح نصفان. نص الإمام على الأول في رواية الأثرم.

ولأن الثمن عوض المبيع. فكان على قدر ملكيهما.

القسم (السابع) من أقسام الخيار: (خيار) يبثبت (لاختلاف المتبايعين)

في بعض صور الاختلاف.

(إذا اختلفا أو) اختلف (ورثتهما في قدر ثمن) بأن قال بائع: بعتكه بمائة، وقال مشترٍ: بل بثمانين، (ولا بينة) لواحد منهما (أو لهما) أي: لكل منهما بينة بما قاله: تحالفا على المشهور، ونقله الجماعة؛ لأن كلاً منهما مدع ومنكر صورة وكذا حكماً لسماع بينة كل منهما.

قال في " عيون المسائل ": ولا تسمع إلا بينة المدعي باتفاقنا.

وعنه: يقبل قول البائع بيمينه. ذكره في " الترغيب " المنصوص

وعنه: يقبل قول مشترٍ بيمينه.

ونقل أبو داود: يقبل قول البائع أو يترادان. قيل له: فإن أفام كل منهما بينة؟ قال: كذلك.

وعلى المذهب: إذا ترافعا (حلف) أولاً (بائع) ويبدأ بالنفي فيحلف:

(ما بعته بكذا) ثم الإثباب، (وإنما بعته بكذا. ثم) يحلف (مشتر) كذلك:(ما اشتريته بكذا، وإنما اشتريته بكذا) وإنما يبدأ بالنفي؛ لأن الأصل في اليمين أنها للنفي.

(ثم) بعد التحالف (إن رضي أحدهما) أي: المتعاقدين (بقول لآخر،

أو) لم يتحالفا بل (نكل) أحدهما عن اليمين (وحلف الآخر: أقر) العقد في الصورتين.

أما في الأولى؛ فلأن من رضي صاحبه بقوله منهما قد حصل

(1)

له ما ادعاه.

فلم يملك خياراً.

وأما في الثانية؛ فلأن النكول بمنزلة إقامة البينة على من نكل.

(وإلا) أي: وإن لم يرض أحدهما بقول الآخر بعد التحالف (فلكل) من البائع والمشتري (الفسخ).

وقيل: ينفسخ بنفس التحالف.

ووجه المذهب: أنه عقد صحيح. فلم ينفسخ باختلافهما وتعارضهما في الحجة؛ كما لو أقام كل منهما بينة.

وعلم مما تقدم أن الفسخ لا يفتقر إلى حكم حاكم؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة. أشبه رد المعيب.

وقيل: يفتقر.

(و) على المذهب: (ينفسخ) العقد بفسخ أحدهما بعد التحالف (ظاهراً وباطناً)؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة. فنفذ ظاهراً وباطنا؛ كالرد بالعيب. أو يقال: إنه فسخ بالتحالف. فوقع ظاهراً وباطناً؛ كالفسخ باللعان.

وقيل: ظاهراً فقط مع ظلم البائع.

وفيل: ظاهراً وباطناً في حق المظلوم فقط، وعلى الظالم إثم الغصب.

قال (المنقح: فإن نكلا) أي: البائع والمشتري بأن امتنع كل منهما من الحلف: (صرفهما) الحاكم؛ (كما لو نكل من ترد عليه اليمين)[وصرفهما قوي في النظر لكن المقيس عليه ضعيف]

(2)

وليس بظاهر؛ لأنه قد تقدم أنه متى

نكل أحدهما عن اليمين أقر العقد وقضي عليه. فكيف يتصور نكولهما. والله سبحانه وتعالى أعلم.

(وكذا إجارة) نصاً. أي: فيما إذا اختلف المتآجران في قدر الأجرة أو

فيما يترتب على ذلك من تحالف وفسخ وباقي أحكام ذلك.

(فإذا تحالفا وفسخت) الإجارة (بعد فراغ مدة) اي: مدة

(1)

الإجارة:

(ف) على المستأجر (أجرة مثل) [عن العين المؤجرة زمن مدة

(2)

الإجارة.

(و) إذا فسخت (في أثنائها) أي: أثناء مدة التآجر (بالقسط) من أجرة المثل]

(3)

.

(ويحلف بائع فقط) إذا اختلفا في قدر الثمن (بعد قبض ثمن، وفسخ عقد) بتقايل أو غيره؛ لأن البائع منكر لما يدعيه المشتري بعد انفساخ العقد. فأشبه ما لو اختلفا في القبض.

(وإن تلف مبيع) قبل قبض ثمنٍ وفسخ عقد واختلف المتبايعان في قدر ثمنه: (تحالفا)؛ كما لو كانت قائمة، (وَغرم مشتر قيمته) أي: المبيع إن وجد فسخ. (ويُقبل قوله) أي: المشتري (فيها) أي: في قدرها. نص عليه في رواية محمد بن العباس؛ لأنه غارم.

وعنه: لا يتحالفان إذا تلف المبيع ويحلف المشتري. واستدل القائل بهذه الرواية بما روى ابن مسعود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة لأحدهما تحالفا "

(4)

.

وأن مفهومه لا يشرع التحالف عند عدمها.

وأجيب عن هذا بأن الإمام قال: لم يقل فيه: " والمبيع قائم " إلا يزيد بن هارون. وقد أخطأ. رواه الخلق الكثير عن المسعودي، لم يقولوا هذه الكلمة،

ولكنها في حديث معن.

(و) يقبل أيضاً قول المشتري (في قدره) أي: قدر المبيع التالف إذا قال البائع: هو قفيزان، وقال المشتري: قفيز واحد ونحو ذلك.

فالقول قوله؛ لأنه غارم.

(وإن تعيب) المبيع عند مشترٍ قبل تلفه: (ضم أرشه إليه) أي: إلى ما يلزمه البائع؛ لكونه مضموناً عليه حين التعّيب.

(وكذا) أي: وكالمشتري في قبول قوله في القيمة وفي القدر والصفة

(1)

وضم أرش عيب حدث عنده (كل غارم).

و (لا) يقبل (وصفه) أي: وصف المشتري للمبيع التالف (بعيب)؛ لأن الأصل السلامة.

(وإن ثبت) أنه كان معيباً (قبل قوله) أي: المشتري (في تقدمه) أي:

تقدم العيب على البيع؛ لأن الأصل براءة ذمته مما يدعيه البائع. فلا يلزم المشتري إلا ما أقرّبه.

القسم (الثامن) من أقسام الخيار: (خيار يثبت للخُلف في الصفة، ولتغير

ما تقدمت رؤيته) العقد. (وتقدم) ذلك في كتاب البيع في الشرط السادس

(2)

.

[فصل: إذا اختلفا في صفة ثمن]

(فصل. وإن اختلفا) أي: البائع والمشتري (في صفة ثمن) اتفقا على تسميته في العقد: (أُخذ نقد البلد) نص عليه؛ لأن الظاهر أنهما لا يعقدان إلا به. (ثم) إن كان في البلد نقود: أخذ (غالبه رواجاً)؛ لأنه لما كانت المعاملة

به أكثر كان الظاهر وقوع العقد به.

(فإن استوت) نقود البلد في الرواج (فالوسط) منها؛ لأن في الأخذ بالوسط توسطاً بينهما، وتسوية بين حقيهما. فالعدول عنه ميل على أحدهما. وعلى مدعي نقد البلد أو غالبه أو وسطه اليمين؛ لأن ما قاله خصمه مما لم

نأخذ به محتمل. فيحلف لوجوبها على المنكر.

(و) إن اختلفا (في شرط صحيح أو فاسد، أو أجَل أو رهن، أو قدرهما،

أو ضمين: فقول منكره) بيمينه؛ لأن الأصل عدمه. فالقول قول من ينفيه؛ كأصل العقد، و (ك) قول منكر (مفسد) إذا ادعى أحدهما ما يفسد العقد؛ كما لو قال: بعتك مكرهاً، أو وأنا صبي، أو كان عبداً وادعى عدم إذن سيده وأنكر المشتري: فإن القول قوله؛ لأن تعاطي المسلم العقد الصحيح أكثر من تعاطيه الفاسد.

(و) إن اختلفا (في قدر مبيع)؛ مثل أن يقول: بعتك مائة رطل. فيقول المشتري: بل مائة وخمسين، (أو) في (عينه)؛ كبعتنى هذا العبد. فيقول: بل هذه الجارية: (فقول بائع) فيهما. نص عليهما.

أما في الأولى؛ فلأن البائع منكر للزيادة. فكان القول قوله.

وأما في الثانية؛ فلأنهما اتفقا على وجوب الثمن واختلفا في التعيين. فكان القول قول البائع؛ لأنه كالغارم.

وقيل: يتحالفان فيهما.

(وإن تشاحا في أِيهما يسلِّم قبل) بأن قال البائع: لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري: لا أسلمه حتى أقبض المبيع (والثمن عين: نُصب عدل يقبض منهما) الثمن والمثمن، (ويسلم المبيع) للمشتري (ثم الثمن) للبائع؛ لاستوائهما في تعلق حقهما بعين الثمن والمثمن.

وأما نصب العدل؛ فلأنه طريق إلى قطع النزاع من غرض كل واحد منهما. فوجب المصير إليه.

وأما كون العدل لا يُسلِّم الثمن للبائع حتى يسلم المبيع للمشتري؛ لأن قبض المبيع من تتمات البيع في بعض صوره، واستحقاق الثمن مرتب على تمام البيع. ولجريان عادة الناس بذلك.

(وإن كان) الثمن (ديناً أجبر بائع) أولاً على التسليم، لتعلق حق المشتري بعين المبيع. (ثم) يجبر (مشتر إن كان الثمن حالاًّ بالمجلس)؛ لوجوب دفعه عليه فوراً مع إمكانه وقد أمكن.

(وإن كان) حالاًّ وهو غائب (دون مسافة قصر: حُجر على مشترٍ في ماله كله) حتى المبيع، (حتى يسلمه) خوفاً من أن يتصرف في ماله تصرفاً يضر بالبائع.

(وإن غيبه) أي: غيب المشتري ماله (ب) بلد (بعيد) فوق مسافة القصر، (أو) لم يغيبه بل (كان) ماله (به، أو ظهر عسره) أي: عسر مشتر: (فلبائع الفسخ)؛لأنه لما تعذر عليه قبض الثمن صار (كمفلس.

وكذا) أي: وكبائع في هذه الأحكام (مؤجر بنقد حال.

وإن أحضر) مشتر (بعض الثمن: لم يملك أخذ ما يقابله) من

(1)

المبيع (إن نقص بتشقيص)؛ كمصراعي باب. خوفاً من أن يتصرف فيه ولا يقدر على باقي الثمن. فيحصل للبائع الضرربنقص قيمة ما بقي في يده.

وقيل: ليس له أخذ شيء من المبيع إلا بإحضارجميع الثمن.

وقيل: له أخذ ما يقابل ما يحضره من الثمن مطلقاً.

(ولا يملك بائع مطالبة بثمن بذمة) ولو معيناً زمن خيار شرط.

(ولا) يملك (أحدهما قبض) ثمن (معين زمن خيار شرط بغير إذن صريح) في القبض (ممن الخيار له)؛ لأن مَن له الخيار لم ينقطع علقه عن المبيع. فلم يجب عليه

(1)

تسليم

(2)

المبيع ولا الثمن.

[فصل: في التصرف في المبيع قبل قبضه]

(فصل. وما) أي: أي شيء (اشتُري) بالبناء للمفعول (بكيل)؛ كقفيز

من صُبْرة، (أو وزن)؛ كرطل من حديدة، (أو عدٍ)؛ كصُبْرة جوز على أنها مائه، (أو ذرع)؛ كثوب على أنه عشرة أذرع:(مُلك) المبيع بمجرد عقد، (ولزم) البيع فيه (بعقد) لا خيار فيه؛ كبقية المبيعات.

(ولم يصح) من مشتريه (يبعه ولو لبائعه، ولا الاعتياض عنه، ولا إجارته، ولا هبته ولو بلا عوض، ولا رهنه ولو قبض ثمنه، ولا حوالة عليه: قبل قبضه)؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "من ابتاع طعاماً فلا يبعه

(1)

حتى يستوفيه"

(2)

. متفق عليه.

ولأنه من

(3)

ضمان بائعه. فلم يجز فيه شيء من ذلك؛ كالسلم.

وعموم الخبر يشمل بيعه من بائعه، وغير البيع من التصرفات المذكورة مقيس على البيع.

وفيه رواية: يصح من بائعه.

وظاهر

(4)

ما تقدم أن المكيل والموزون والمعدود والمذروع إذا اشتري جزافاً كالصُبْرة المتعينة

(5)

والثوب: يجوز التصرف فيه قبل قبضه. وهو كذلك نصاً؛ لقول ابن عمر رضي الله تعالى عنه

(6)

: " مضت السنة أن ما أدركته الصفقة

حياً مجموعاً فهي من مال المشتري "

(1)

.

ولأن التعيين كالقبض.

(ويصح) قبض ما بيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع (جزافاً إن علما قدره)؛ لحصول المقصود به.

ولأنه مع علمهما قدره يصير كالصُبْرة المتعينة.

وسيأتى أن قبضها بمجرد نقلها. .

ولما كان التصرف في المبيع المقدم ذكره قبل قبضه ينقسم إلى فاسد وهو ما تقدم ذكره، وإلى صحيح: شَرع في ذكره فقال:

(و) يصح (عتقه) أي: رقيق بِيع بعد قبل قبضه وجهاً واحداً، (وجعلُه) أي: جعل المبيع الذي لا يصح بيعه قبل قبضه (مهراً.

و) يصح (خلع عليه، ووصية به). وزاد بعضهم: وتزويجه قبل قبضه.

أما العتق؛ فلأنه كالإتلاف، وإتلاف المشتري كقبضه، ولتشوّف الشارع إليه، ولنفوذه بالملك والسراية.

وأما صحة جعله مهراً والخلع عليه؛ فلعدم فسادهما بتلف عوضهما قبل قبضه، ولاغتفار الغرر اليسير فيهما لصحتهما على ما لا قدرة لجاعل على تسليمه؛ كالآبق والشارد.

(وينفسخ العقد) أي: عقد البيع

(2)

(فيما تلف بآفة) أي: مما اشتري

بكيل أو وزن أو عدِّ أو ذرع قبل قبضه؛ لأن في تلفه بفعل الآدمي تفصيلا يأتى

(3)

.

وإنما انفسخ العقد فيما تلف؛ لأنه من ضمان بائعه.

(ويخير مشتر إن بقي شيء) في أخذه بقسطه من الثمن، (كما) يخير (لو تعيب بلا فعل، ولا أرش) له إن أخذه معيباً؛ لأنه حيث رضيه معيباً فكأنه اشتراه معيباً عالماً بعيبه بذلك. ومع اختيار رد المبيع، له استرجاع ما دفع من الثمن. ويبرأ بمجرد اختيار الرد من جميع الثمن إن لم يكن دفع شيئا.

(و) إن تلف المبيع أو عاب قبل قبضه (بإتلاف مشتر او تعييبه) له:

(لا خيار) لمشترٍ؛ لأن إتلافه له كقبضه.

ولأنه إذا عيبه فقد عيب ملك نفسه. فلا يرجع به على غيره.

(و) إن تلف أو تعيب (بفعل بائع، أو) بفعل (أجنبي: يخير مشتر بين فسخ) أي: فسخ عقد البيع ويرجع على بائع بما أخذ من ثمنه؛ لأن التلف والتعيب حصل في يده فضمنه.

(و) بين (إمضاء، وطلب) لمتلف (بمثل مثليِّ) منه

(1)

. وهو: المكيل والموزون، (او قيمة متقوم) منه. وهو: المذروع والمعدود (مع تلف) أي: في مسألة التلف، أو إمضاء (و) مطالبة معيبه (بنقص) أي: بأرش نقصه (مع تعيب) أي: في مسألة التعيب؛ لتعديهما على ملك الغير في المسألتين. وقيل: ينفسخ العقد بتلفه بفعل الآدمي، كما إذا تلف بفعل الله تعالى.

وفرق بينهما: بأنه إذا تلف بفعل الله تعالى لم يوجد مقتض للضمان، سوى حكم العقد. بخلاف ما إذا أتلفه آدمي ولو البائع. فإن إتلافه يقتضي الضمان بالمثل في المثلي، وبالقيمة في المتقوم فيما إذا أمضى المشتري العقد. وحكم العقد يقتضي الضمان بالثمن فيما إذا اختار المشتري الفسخ. فكانت الخيرة إلى المشتري في التضمين بأيهما شاء.

(والتالف) بآفة مما ذكر فبل قبضه إن كان الجميع أو البعض (من مال بائع)؛ " لأنه عليه السلام نهى عن ربح ما لم يضمن "

(2)

.

قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن قوله: "نهى عن ربح ما لم يضمن "، قال: هذا في الطعام وما أشبهه من مأكول ومشروب. فلا يبيعه حتى يقبضه. (ف) يتفرع على هذا (لو أبيع أو أخذ بشفعة ما) أي: مبيع (اشتري بكيل، ونحوه)؛ كمن اشترى عبداً أو شقصاً مشفوعاً بصُبْرة بر على أنها عشرة أقفزة، أو بثوب على أنه عشرة أذرع فباع العبد أو أخذ الشقص بالشفعة، (ثم تلف الثمن) وهو: الصُبْرة أو الثوب (قبل قبضه: انفسخ العقد الأول) الذي وقع على الصُبْرة أو الثوب (فقط) أي: دون الثانى. وهو: الذي وقع على العبد ثانيا وللأخذ بالشفعة؛ لأنه كمل قبل فسخ العقد الأول.

(وغرم المشتري الأول) وهو الذي اشترى العبد أو الشقص بالصُبْرة أو الثوب (للبائع) الذي باع العبد أولاً أو الشقص (قيمة المبيع) الذي هو العبد أو الشقص؛ لتعذر رده، (وأخذ) غارم القيمة (من الشفيع مثل الطعام)؛ لأنه عوض الشقص.

(ولو خلط) ما اشتري بكيل أو وزن أو عد أو ذرع قبل قبضه (بما) أي: بشيء

(لا يتميز) منه؛ كبر ببر وزيت بمثله: (لم ينفسخ) العقد بهذا الخلط؛ لبقاء عينه، (وهما) اي: المالكان للمختلط (شريكان) فيه بقدر ملكيهما، (ولمشترالخيار) أي: بين الفسخ والإمضاء ويكون شريكاً فيما خلط بقدر حصته.

(وما عدا ذلك) أي: عدا ما اشتري بكيل أو وزن أو عد أو ذرع؛ كالعبد والدار: (يصح التصرف فيه قبل قبضه)؛ لقول ابن عمر رضي الله تعالى عنه: " كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير وبالعكس. فسألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: لا بأس أن تؤخذ بسعر يومها ما لم تتفوقا وبينكما شيء"

(1)

رواه الخمسه.

(إلا المبيع بصفة، أو رؤية متقدمة) أي: فإنه لا يصح التصرف فيه قبل

قبضه.

(و) يكون قبل قبضه (من ضمان مشتر)؛ لقوله عليه السلام: " الخراج بالضمان "

(1)

. وهذا المبيع للمشتري فضمانه عليه.

(إلا إن منعه بائع) من مشتر نصاً، (أو كان) المبيع (ثمراً على شجر)

على ما يأتى، (أو) كان (بصفة أو برؤية متقدمة: ف) إنه إذا أتلف في المسائل الثلاث كان (من بائع) أي: من ضمان بائع.

اما في الأولى؛ فلأنه بمنعه يكون كغاصب فيضمنه ضمان غصب لا عقد ولو

أن حبسه على ثمنه؛ لأنه ليس له ذلك ولا يكون رهناً إلا أن يكون قد اشترط عليه

في نفس البيع.

وأما في الثانية؛ فلما يأتي في باب بيع الأصول والثمار

(2)

.

وأما في الثالثة وهي ما إن كان المبيع بصفة أو رؤية متقدمة؛ فلأنه تعلق به حق توفية. فجرى مجرى ما اشتري بكيل أو وزن أو عد أو ذرع.

(وما لا يصح تصرف مشتر فيه، ينفسخ العقد بتلفه قبل قبضه)؛ لما تقدم

من أنه أجري مجرى ما اشترى بكيل او وزن او عد أو ذرع.

(وثمن) في مبيع (ليس في ذمة) بأن كان معيباً (كمثمن) فيما تقدم من

الأحكام.

(وما) أي: والذي (في الذمة له) أي: للبائع (أخذ بدله) من المشتري؛ (لاستقراره) في ذمته.

(وحكم كل عوض ملك بعقد) متصف بأنه (ينفسخ بهلاكه) أي: العوض (قبل قبضه؛ كأجرة معينة) في عقد إجارة.

(وعوض) معين (في صلح) واقع (بمعنى بيع، ونحوهما) أي: نحو الأجرة وعوض الصلح المعينين: (حكم عوض في بيع) هذا خبر قوله: وحكم كل عوض. والمراد: التساوي في الحكم (في جواز التصرف) حيث يجوز في البيع، (ومنعه) حيث يمتنع فيه.

(وكذا) أي: وكحكم هذا العوض الذي ينفسخ العقد بهلاكه قبل قبضه في جواز التصرف وعدمه (ما) أي: عوض (لا ينفسخ) العقد (بهلاكه قبل قبضه)؛ وذلك (كعوض عتق، و) عوض (خلع، ومهر، و) عوض (مصالح به عن دم عمد، و) ك (أرش جناية، وقيمة متلف، ونحوه)؛ كعوض طلاق إلحاقاً لذلك بعقد البيع في الأصح.

وقيل: له التصرف فيه قبل قبضه فيضمنه

(1)

.

(لكن) يفارق البيع من حيث: إنه لا ينفسخ العقد فيه بتلف قبل القبض،

بل (يجب بتلفه مثله) إن كان مثلياً، (أو قيمته) إن كان متقوماً؛ لأنه لما لم ينفسخ العقد وجب العوض.

(ولو تعين ملكه) أي: المتصرف (في) شيء من ملكه بلا عوض من (موروث أو وصية او غنيمة: فله التصرف فيه قبل قبضه)؛ لوجود الملك التام، وعدم توهم غرر الفسخ فيه.

(وكذا) في جواز التصرف (وديعة، ومال شركة، وعارية)؛ للعلة المتقدمة.

(وما) أي: ومبيع (قبضه) بمجلس العقد (شرط لصحة عقده؛ كصرف، و) كرأس مال (سَلَم: لا يصح تصرفه فيه قبل قبضه). ولم يجز؛ لأنه لم يتم الملك فيه. أشبه التصرف في ملك غيره.

(ولا يصح) ويحرم (تصرف في مقبوض بعقد فاسد)؛ لأن فساد العقد كعدمه. فلا ينفذ

(1)

تصرفه فيه؛ لعدم انتقال الملك. (ويضمن هو) أي: المقبوض بعقد فاسد، (و) يضمن (زيادته) أيضاً؛ (ك) ضمان (مغصوب)؛ لأنه ملك غيره حصل في يده بغير إذن الشرع. فأشبه المغصوب.

فعلى هذا يلزمه أجرة مثل منفعته مدة مقامه بيده ويرد معه زيادته المنفصلة

وأرش ما نقص عنده. وعليه بدل ما تلف منه أو من زيادته الحاصلة عنده.

وفيها وجه: أنها أمانة. فلا ضمان عليه بتلفها عنده؛ كعارية.

[فصل: فيما يحصل به القبض]

(فصل. ويحصل قبض ما) أي: مبيع (بيع بكيل أو وزن أو عدٍّ أو ذرع: بذلك) أي: بالكيل أو الوزن أو العدّ أو الذرع؛ لما روى عثمان مرفوعاً قال:

" إذا بعت فكِل، وإذا ابتعت فاكتل "

(1)

. رواه الإمام وهو للبخاري بغير إسناد. ولقوله عليه الصلاة والسلام: " إذا سميت الكيل فكل "

(2)

. رواه الأثرم. وظاهره: أنه لا يشترط نقله. وهو كذلك على المذهب.

وإنما يصح الكيل أو الوزن أو العد أو الذرع

(3)

(بشرط حضور مستحق)؛ لقوله عليه الصلاه والسلام في الحديث المتقدم: " وإذا ابتعت فاكتل ".

(أو نائبه) أي: نائب المستحق الكيل أو الوزن أو العد أو الذرع؛ [لقيام الوكيل مقام الموكل]

(4)

.

) ووعاؤه) أي: وعاء المشتري (كيده). بدليل أنهما لو تنازعا ما فيه كان لربه. وفيه وجه.

(وتكره زلزلة الكيل) نصاً عند القبض؛ لاحتمال الزيادة على الواجب بذلك.

ولأن الرجوع في كيفية الاكتيال إلى عرف الناس في أسواقهم ولم تعهد فيها.

(ويصح قبض متعين بغير رضى بائع) وقبل نقد ثمنه أيضاً؛ لأن التسليم من مقتضيات العقد، وليس للبائع حبس المبيع على ثمنه.

(و) يصح قبض (وكيل من نفسه لنفسه) نصاً.

قال في " الترغيب " وغيره: [وعليه الجمهور]

(1)

، بأن يكون للوكيل دين

على الموكل، ويكون للموكل مثلاً. وديعة عند الوكيل من جنس ما له عليه من الدين. فيتوكل من عليه الدين للذي

(2)

له الدين في قبض دينه مما له عنده من الوديعة؛ لأنه يصح أن يشتري لنفسه من مال ولده ويقبضه لنفسه من نفسه. فكذا

هنا.

(إلا ما كان من غير جنس ماله) أي: ما للوكيل على الموكل فلا؛ لافتقار

الاستيفاء إلى عقد معاوضة

(3)

ولم توجد.

(و) يصح (استنابة من عليه الحق للمستحق) بأن يقول من عليه حق لربه:

اكتل من هذه الصُبْرة قدر حقك.

(ومتى وجده) أي: وجد (قابض) المقبوض (زائداً ما) أي: قدراً (لا

يُتغابن به) في العادة: (أعلمه) أي: أعلم القابض المقبوض بالزائد وجوباً.

ولم يجب عليه رده بلا طلب.

ونقل المروذي: يرده.

(وإن قبضه) المشتري من غير اختبار بل (ثقة بقول باذل: إنه قدر حقه)

واعتماداً على صدقه (ولم يحضر كيله، أو وزنه) ثم اختبره فوجده ناقصاً:

(قُبل قوله في) قدر (نقصه) حيث لا بينة؛ لأنه منكر. فكان القول قوله بيمينه.

(وإن صدّقه) قابض (في قدره: برئ) الباذل (من عهدته). فلا

(4)

يقبل

من قابض بعد تصديقه دعوى نقص.

(ولا يتصرف فيه) القابض؛ (لفساد القبض)؛ لأن القبض الصحيح في

ذلك بالكيل أو الوزن الموجودين في

(1)

حضور مستحق أو نائبه، ولم يوجد. (ولو أذن) رب دين (لغريمه في الصدقة بدينه) الذي عليه (عنه) أي: عن الآذن، (أو) في (صرفه) عنه:(لم يصح) إلإذن (ولم يبرأ) المدين بفعل ذلك؛ لأن

(2)

الآذن لا يملك شيئاً مما في يد غريمه إلا بقبضه، والقبض لم يوجد. فإذا تصدق أو صرف ما ميزه لذلك فقد حصل بغير مال الآذن. فلم يبرأ بذلك. وفيه وجه.

(ومن قال) لآخر (ولو لغريمه: تصدق عني بكذا، ولم يقل: من ديني: صح) وجهاً واحداً؛ لأنه إذا أمره بالصدقة عنه ففعل لزم.

(وكان) القدر المتصدق به (اقتراضاً) من المأذون له

(3)

، وتوكيلاً له في الصدقة به.

(لكن) إن كان المأذون له مدين الآذن والمأذون فيه من نوع ما عليه له (يسقط من دين غريم بقدره) أي: المأذون فيه (بالمقاصَّة) متعلق بيسقط. (وإتلاف مشتر) المبيع مطلقاً وإتلاف (متهب) العين الموهوبة له (بإذن واهب: قبضٌ) للمبيع والموهوب. (لا غصبه) أي: لا إذا غصب المشتري المبيع الذي لا يدخل في ضمانه إلا بقبضه، ولا إذا غصب المتهب العين الموهوبة له: فإن ذلك لا يكون قبضاً. فلا يصح تصرفه فيهما.

(وغصب بائع) المشتري (ثمناً) للمبيع غير معين، (أو أخذه) أي: أخذ البائع الثمن من مال المشتري (بلا إذن) منه: (ليس قبضاً) للثمن، (إلا مع) وجود (المقاصَّة) من المشتري، بأن يوصي أن يكون ما أخذه البائع عوضاً عما عليه له من الثمن.

(وأجرة كيَّالٍ) لمكيل، (ووزَّانٍ) لموزون، (وعدَّادٍ) لمعدود، (وذرَّاعٍ) لمذروع، (ونقَّادٍ) لمنقود، (ونحوهم)؛ كمصفي المبيع من غلته (على باذل) لذلك؛ لأنه تعلق به حق التوفية، ولا تحصل إلا بذلك. أشبه السقي على بائع الثمرة.

(ونقل) لمبيع يحصل به قبضه به (على مشتر)؛ لأنه لايتعلق به حق توفية. نص عليه.

(ولا يضمن ناقدٌ حاذقٌ أمين خطأ) وجد منه في المنصوص. سواء كان متبرعاً أو بأجرة.

(و) يحصل القبض (في صُبْرة) بيعت جزافاً (وما ينقل)؛ كأحجار الطواحين: (بنقله) فيهما، وفي حيوان بتمشيته.

(و) في (ما يتناول)؛ كالدراهم والدنانير والجواهر (بتناوله) با ليد.

(و) في (غيره) أي: غير ما ذكر؛ كالأرض والبناء والشجر (بتخلية)

بينه وبين مشتريه، لا حائل دونه؛ لأن القبض مطلق في الشرع. فوجب الرجوع فيه إلى العرف؛ كالإحراز والتفرق. والعرف في قبض هذه الأشياء ما ذكرناه.

(لكن يعتبر في قبض) جزء (مشاع)؛ كنصف وربع من شيء (ينقل، إذنُ شريكه) أي: شريك البائع. (فلو أباه) أي: أبى الشريك الإذن في القبض (وكَّل فيه. فإن أبى) أن يوكل فيه (نصب حاكم من يقبض)؛ مراعاة لحق الشريكين.

(ولو سلمه) البائع (بلا إذنه) أي: الشريك (فالبائع غاصب)؛ لتعديه. (وقرار الضمان) فيما إذا تلف (على مشتر: إن علم) أن له فيه شريكاً لم يأذن.

(وإلا) أي: وإن لم يعلم ذلك (فعلى بائع).

[فصل: - في الإقالة]

(فصل. والإقالة) في البيع مستحبة لأحد المتعاقدين مع ندم الآخر؛ لما روى ابن ماجه عن أبي هريرة مرفوعاً قال: " من أقال مسلماً أقال الله عثرته يوم القيامة "

(1)

. ورواه ابو داود. وليس فيه ذكر: يوم القيامة.

وفيها عن الإمام روايتان:

إحداهما: انها بيع؛ لأنها نقل ملك بعوض على وجه التراضي. فكانت بيعاً؛ كالأول.

والثانية التي هي المذهب: أنها (فسخ)؛ لأنها (تصح قبل قبض) فيما

بيع بكيل أو وزن أو عدّ أو ذرع، وفي سلم.

قال ابن المنذر: وفي إجماعهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل قبضه، مع إجماعهم على أن له أن يقيل المسلم جميع المسلَم فيه: دليلُ على أن الإقالة ليست بيعاً.

(و) تصح (بعد نداء جمعة). بخلاف البيع.

(و) تصح (من مضارب وشريك ولو بلا إذن) من رب المال ومن الشريك الآخر.

(و) تصح (من مفلس بعد حجر) عليه (لمصلحة) فيهن.

(و) تصح (بلا شروط بيع) كما لو تقايلا في آيق أو شارد فإنها تصح. بخلاف البيع.

وتصح بلفظها، (وبلفظ صلح، و) بلفظ (بيع).

قال ابن رجب: ظاهر كلام كثير من الأصحاب انعقادها بذلك، وتكون معاطاة.

(و) مراده: أنها تصح ب (ما يدل على معاطاة.

ولا خيار فيها) أي: في الإقالة في مجلس ولا شرط

(1)

. (ولا شفعة) فيها أيضاً. نص عليه في رواية ابن الحكم؛ لأن ما كان فسخاً في حق المتعاقدين كان فسخاً في حق غيرهما؛ كالرد بالعيب.

(ولا يحنث بها) أي: بالإقالة (من حَلَفَ: لا يبيع).

ولا يبر من

(2)

حلف: ليبيعن. ولا يقع بها طلاق ولا عتق معلق على بيع. (ومُؤْنة رد) مبيع تقايلا فيه (على بائع)؛ لأن المبيع يبقى بيد المشتري بعد التقايل أمانة. فلا تلزمه مُؤْنة رده؛ كمودع

(3)

.

(ولا تصح مع تلف مثمن) مطلقاً، (و) لا مع (موت عاقد) أيهما كان؛

لأن خيار الإقالة يبطل بالموت.

وفيه وجه: إن قيل انها بيع.

وفيه وجه وقيل

(4)

: إنها فسخ.

(ولا) تصح إن قيل إنها فسخ أو بيع في الأصح (بزيادة على ثمن) وقع العقد عليه، (أو) مع (نقصه، أو بغير جنسه). ولا ينتقل ملك المشتري عنه بذلك؛ لأن مقتضى الإقالة رد الأمر إلى ما كان عليه، ورجوع كل واحد إلى الذي له. فلو قال المشتري للبائع: أقلني ولك كذا ففعل فقد نص الإمام على كراهة ذلك معللاً بشبهه بمسائل العينة؛ لأن السلعة ترجع إلى صاحبها ويبقى له على المشتري فضل دراهم.

قال ابن رجب: لكن محذور الربا هنا بعيد جداً؛ لأنه لا يقصد أحد أن يرفع عشرة ثم يأخذ نقداً خمسة مثلاً، لا سيما والدافع هنا هو الطالب لذلك الراغب فيه.

وذكر أيضاً من فوائد الخلاف أنه لو تقايلا بيعاً فاسداً ثم بعد التقايل حكم حاكم بصحته: فإن قيل: أنها بيع نفذ حكمه بصحته، وإن قلنا فسخ لم ينفذ؛ لأن العقد ارتفع بالإقالة فصار كأنه لم يوجد.

وظاهر ما تقدم أنها تصح مع تلف الثمن وهو كذلك، ولعله قولا واحداً.

(والفسخ) بإقالة أو غيرها: (رفع عقد) وقع (من حين فسخ). فما حصل من كسب أونماء منفصل فلمشتر

(1)

.

[باب: الربا والصرف]

هذا (باب) أحكام (الربا و) أحكام (الصرف).

والربا: محرم بالإجماع، وسنده قوله تعالى) وَحَرَّمَ الرِّبَا) [البقرة: 275].

وما روى أبو هريرة مرفوعاً: " اجتنبوا السبع الموبقات. وذكر منها أكل الربا "

(1)

.

ثم (الربا) لغة: الزيا دة.

وشرعاً: (تفاضل في أشياء). وهي: المكيلات بجنسها، والموزونات بجنسها.

(ونَسَاء في أشياء). وهي: المكيلات بالمكيلات. سواء كانت من جنسها أم من غير جنسها، والموزونات بالموزونات كذلك ما لم يكن أحدهما نقداً. وسيأتي في المتن تفاصيل ذلك.

(يختص) التحريم (بأشياء ورد الشرع بتحريمها). وسيأتي تعريف الصرف في المتن

(2)

.

(فيحرم ربا فضل: في كل مكيل) مطعوم؛ كالبر، وغير مطعوم؛ كالأشنان والنور

(3)

، (أو موزون) مطعوم؛ كالسكر، أو غير مطعوم؛ كالكتان (بجنسه)؛ لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح

بالملح، مثلاً بمثل، يداً بيد "

(1)

. رواه الإمام أحمد ومسلم.

وعن أبي سعيد مرفوعاً نحوه

(2)

. متفق عليه.

(وإن قل) المبيع؛ (كتمرة بتمرة)؛ لأنه مال يجوز بيعه بحيث من حلف

لا يبيع مكيلاً حنث به. فيكال وإن خالف عادة؛ كموزون.

و (لا) يحرم الربا (في ماء) لإباحته أصلاً، وعدم تموله عادة ولو قيل إنه مكيل. وفيه وجه.

(ولا فيما لا يوزن عُرفاً لصناعته)؛ لارتفاع سعره بها (من غير ذهب أو فضة).

[قال المنقح في " حواشي التنقيح ": الذي يظهر أن محل ما لا يوزن لصناعته

في غير الذهب والفضة. فأما الذهب والفضة فلا يصح فيهما مطلقاً، ولهذا لم نرهم مثلوا بهما. إنما يمثلون بالنحاس والرصاص والحديد ونحوها]

(3)

. (كمعمول من نحاس) خواتم ونحوها، (و) معمول من

(4)

(حديد)؛ كسكاكين ونحوها، (و) معمول من (حرير وقطن)؛ كالثياب، (و) معمول من (نحو ذلك)؛ كالأكسية المتخذة من الصوف والثياب المتخذة من الكتان. (ولا في فلوس.) حيث كانت المعاملة بها (عدداً ولو) كانت (نافقة)؛

لأن هذه الأشياء ليست بمكيل ولا بموزون. إذ لا معنى لثبوت الحكم مع انتفاء العلة وعدم النص والإجماع فيه.

وفيه

(5)

رواية؛ لأن أصله الوزن.

وعلم مما تقدم أن علة الربا في الذهب والفضة كونهما موزونى جنس. وفي

البر والشعير والتمر والملح؛ كونهن مكيلات جنس. نقل ذلك الجماعة عن الإمام. وفعل المكيال شرط.

فعلى هذا يجري الربا في كل مكيل أو موزون بجنسه؛ كالحبوب كلها، والأشنان والنورة والقطن والصوف والكتان والورس والحناء والعصفر والحديد والنحاس والرصاص؛ لأن القياس دليل شرعي. فيجب استخراج علة هذا الحكم وإثباته في كل موضع وجدت علته فيه.

ولا يجري في مطعوم لا يكال ولا يوزن؛ كالبيض والجوز والحيوان.

ويشترط في بيع

(1)

مكيل أو موزون بجنسه مع التماثل الحلول والتقابض بالمجلس. وسيأتى التنبيه على ذلك في المتن. والتعيين صرح به في " المستوعب " وهو مراد من أطلق.

قال في " المستوعب ": وإذا تبايعا جنساً فيه الربا بجنسه لم يجز إلا متماثلاً

عيناً بعين، وإذا تبايعا جنسين علة ربا الفضل فيهما واحدة متساويين أو متفاضلين عيناً بعين، أو في الذمم بالصفة

(2)

ثم تقابضا قبل التفرق: فكل ذلك جائز. انتهى.

وعنه: لا يحرم ربا الفضل إلا في الجنس الواحد من الذهب والفضة وكل مطعوم آدمي. فتكون العلة في الأثمان الثمنّية. وفيما عداها كونه مطعوم جنس. فيختص بالمطعومات.

وعنه: لا يحرم إلا في الذهب والفضة والمطعوم إذا كان مكيلاً أو موزوناً. وقيل: لا يحرم إلا في الأعيان الستة المنصوص عليها؛ لتعارض الأدلة فيما سواها وخفاء العلة.

ورجح هذا القول ابن عقيل في " عمدة

(1)

الأدلة ".

(ويصح بيع صُبْرة) من مكيل أو موزون (بجنسها)؛ كصُبْرة بر بصُبْرة بر، وكومة من جبن بكومة من جبن يجانسه (إن علما كيلهما) أي: الصبرتين، (و) علما (تساويهما) في الكيل أو الوزن؛ لوجود التماثل المشترط.

(أو لا) أي: وكذا يصح البيع إن لم يعلما كيلهما أو وزنهما (وتبايعاهما) على أن يكون المبيع (مثْلاً بمثل. فكِيلتا) أو وزنتا (فكانتا سواء)؛ لوجود التماثل المشترط.

(و) يصح بيع (حب جيد بخفيف) من جنسه متساويين كيلاً؛ لأنهما تساويا في معيارهما الشرعي. فلا يؤثر اختلافهما في القيمة.

(لا) بيع حب جيد (بمُسوّس)؛ لأنه لا طريق لنا إلى العلم بالمماثلة وهو حب. والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل.

(ولا) يصح بيع (مكيل) أي: أصله الكيل؛ كالبر والشعير والتمر والملح (بجنسه وزناً)؛ كرطل بُرّ برطل بُرّ ونحو ذلك.

(ولا) بيع (موزون) أي: أصله الوزن؛ كالذهب

(2)

والفضة والنحاس والرصاص (بجنسه كيلاً)؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: " الذهب بالذهب وزناً بوزن، والفضة بالفضة وزناً بوزن، والبر بالبر كيلاً بكيل، والشعير بالشعير كيلاً بكيل ". رواه الأثرم من حديث عبادة.

ولمسلم عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " الذهب بالذهب وزناً بوزن،

مثلاً بمثل. فمن زاد أو استزاد فهو ربا "

(3)

.

ولأن التماثل مشترط في المكيل بالكيل، وفي الموزون بالوزن. فمتى باع رطلاً من المكيل برطل منه حصل في الرطل من الخفيف أكثر مما حصل من

الثقيل. فيختلفان

(1)

في الكيل، والتماثل فيه مشترط.

وكذا إذا باع الموزون كيلاً. وبكل حال لا يتحقق التماثل في المعيار الشرعي. والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل. فلو كيل المكيل أو وزن الموزون فكانا سواء صح، ولهذا قال في المتن:

(إلا إذا عُلم مساواته) أي: المكيل الذي بيع وزناً، أو الموزون الذي بيع كيلاً (في معياره الشرعي.

ويصح) البيع فيما (إذا اختلف الجنس)؛ كبُر بشعير (كيلاً ووزناً وجزافاً) نصاً؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: " بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يداً بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يداً بيد، وبيعوا الشعير بالبر كيف شئتم يداً بيد "

(2)

. وفي لفظ: " إذا اختلفت هذه الأشياء فبيعوا كيف شئتم إذا كان يداً

بيد "

(3)

. رواه مسلم وأبو داود.

ولأنهما جنسان يجوز التفاضل فيهما. فجازا جزافاً.

وفيه رواية: لا يجوز؛ لى " نهيه عليه الصلاة والسلام في حديث جابر عن

بيع الصُبْرة بالصُبْرة من الطعام، لا يدرى ما كَيْل هذا وما كَيْل هذا "

(4)

.

ويجاب عن هذا بأنه محمول على الجنس الواحد جمعاً بين الأدلة.

(و) يصح (بيع لحم بمثله) أي: بوزنه

(1)

(من جنسه)؛ كلحم بقر بلحم بقر- وسيأتي تعريف الجنس

(2)

- رطباً بمثله، ويابساً تناهى جفافه بمثله (إذا نُزع عظمه)؛ لأنه إذا لم ينزع

(3)

أدى إلى الجهل بالتساوي. فإذا نزع صح البيع؛ كالذهب بالذهب مثلاً بمثل.

(و) يصح بيع لحم (بحيوان من غير جنسه) أي: مأكول، كقطعة من لحم ضأن أو بقر أو إبل بحمامة؛ لأنه مال ربوي بيع بغير أصله ولا جنسه. فجاز؛ (كب) حيوان (غير مأكول)، وكما لو باعه اللحم بالأثمان.

وفيه وجه: لا يصح.

ومفهوم ما تقدم: أنه لا يصح بيع اللحم بحيوان من جنسه وهو كذلك؛ لما روى سعيد " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحي بالميت ". ذكره الإمام واحتج به

(4)

. ولأنه مال ربوي بيع بأصله الذي فيه منه. فلم يجز؛ كبيع السمسم بالشيرج.

(و) يصح بيع (عسل بمثله) أي: بمماثل له في الكيل.

ومحل هذا الشرط: إذا اتحد الجنس؛ كعسل قصب بعسل قصب متحدين في

(5)

النوع، وعسل نحل بعسل نحل (إذا صُفِّي) كل

(6)

منهما من شمعه؛ لما تقدم في نزع العظم من اللحم.

(و) يصح بيع (فرع) من جنس- وسيأتي في المتن أن فروع الأجناس أجناس

(7)

- (معه) أي: الفرع (غيره) أي: غير الفرع شيء (لمصلحته)؛ كالجبن. فإن معه ملحاً لمصلحته.

(أو منفرداً) ليس معه شيء غيره

(1)

(بنوعه) متعلق ببيع.

فمثال بيع فرع معه غيره لمصحلته بنوعه؛ (كجبن بجبن.

و) مثال بيع فرع ليس معه غيره بنوعه بيع (سمن بسمن متماثلاً) حال

(2)

من قوله: يصح. أي: في

(3)

معياره الشرعي، وفي الرطوبة أو النشافة. فإن بيع الرطب من ذلك بالناشف يشبه بيع الرطب بالتمر.

(وبغيره) أي: يصح بيع الفرع بغير نوعه؛ (كزبد بمخيض. ولو) كان ذلك (متفاضلاً)؛ كرطل من زبد برطلين من مخيض؛ لاختلافهما في الجنس؛ لما يأتي من أن فروع الأجناس أجناس.

إلا ما استثني من ذلك بقوله: (إلا مثل زبد بسمن) أي: فلا يصح بيعه به؛

(لاستخراجه) أي: السمن (منه) أي: من الزبد. أشبه بيع السمسم بالشيرج. (لا) بيع (ما) أي: نوع (معه ما) أي: شيء (ليس لمصلحته؛ ككَشْك بنوعه) أي: بكشك؛ لأنه مختلط بغيره فهو كمسألة مد عجوة.

(ولا) بيع فرع (بفرع غيره) مع اتحاد الأصل؛ ككشك بجبن أو بهريسة؛

لأنه إذا لم يمكن التماثل في

(4)

الفرع الواحد ففي الفرعين

(5)

أولى.

(ولا) بيع (فرع بأصله؛ كأقط)؛وزبد أو سمن أو مخيض (بلبن)؛ لاستخراج ذلك منه. أشبه بيع لحم الحيوان بحيوان

(6)

من جنسه.

(ولا) يصح بيع (نوع مسته النار)؛ كخبز البر (بنوعه الذي لم تمسه)؛ كعجين البر؛ لأن النار عقدت أجزاء أحدهما وذهبت ببعض رطوبته. فجهل التساوي بينهما، والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل.

ثم أخذ في تعريف الجنس فقال: (والجنس: ما) أي: مسمى خاص

(شمل أنواعاً)، واحدها نوع. وهو: ما شمل أشياء مختلفة بالشخص. وقد يكون النوع جنساً باعتبار ما تحته والجنس نوعاً باعتبار ما فوقه.

ثم مثل الجنس بقوله: (كالذهب) فإنه يشمل البندقي والتكروري وغيرهما، (والفضة والبر والشعير والتمر والملح) نص عليه؛ لشمول كل اسم

من ذلك لأنواع.

(وفروعها) أي: فر وع

(1)

الأجناس (أجناس).

و" الفروع "؛ (كالأدقَّة والأخباز والأدهان) والخلول وعصير الأشياء المختلفة.

وعلم. مما تقدم أن زيت الزيتون جنس، وزيت البطم جنس، وزيت الفجل

جنس، وزيت القرطم جنس، وزيت السلجم جنس، وزيت الكتان جنس، يجوز بيع زيت كل

(2)

منها بآخر متساوياً ومتفاضلاً.

(واللحم واللبن) كل منهما (أجناس ب) سبب (اختلاف أصولهما).

فلحم الغنم جنس ولبنها جنس، ولحم البقر جنس ولبنها جنس، ولحم الإبل جنس ولبنها جنس. وكذلك لحم سائر الحيواناب ولبنها.

وعنه: أن اللحم كله جنس، [واللبن كله جنس]

(3)

؛ لأنه يشمله اسم

واحد؛ كالطلع.

وينتقض بعسل النحل وعسل القصب.

وعنه: في اللحم أنه أربعة أجناس: لحم الأنعام، ولحم الوحش، ولحم

الطير، ولحم دواب الماء.

(والشحم والمخ والألية، والقلب والطحال والرئة، والكلية والكبد

والكارع: أجناس). فيجوز بيع رطل من شحم البقر برطلين من مخ البقر. وهو: ما يخرج من العظام، وبرطلين من الأَلْية ونحو ذلك؛ لأنهما جنسان. فجاز التفاضل بينهما؛ كاللحم باللبن.

(ويصح بيع دقيق ربوي)؛ كدقيق بر (بدقيقه) مثلاً بمثل، (إذا استويا) أي: الدقيقان (نعومة)؛ لأنهما تساويا حال العقد على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان. فجاز؛ كبيع التمر.

(ومطبوخه بمطبوخه) أي: يصح بيع مطبوخ جنس ربوي بمطبوخه؛ كسمن بقري بسمن بقري مثلاً بمثل.

(وخُبزه) أي: وخبز ربوي كبُر أو شعير أو دخن أو ذرة (بخبزه إذا استويا) أي: الخبزان (نَشَافاً أو رطوبة) مثلاً بمثل في المعيار الشرعي.

(وعصيره بعصيره)؛ كماء عنب بماء عنب، (ورطبه برطبه)؛ كالعنب بالعنب، والرطب بالرطب، (ويابسه بيابسه)؛ كالزبيب بالزبيب، والتمر بالتمر، (ومنزوع نواه) من التمر والزبيب (بمثله) أي: التمر المنزوع النوى بتمر منزوع النوى، والزبيب المنزوع النوى بزبيب منزوع النوى؟ كما لو كان في كل واحد منهما نواه.

(لا) منزوع نواه (مع نواه بما) أي: منزوع نواه (مع نواه)؛ لأن التبعية

قد زالت بالنزع. فصار كمسألة مد عجوة.

(ولا منزوع نواه بما نواه فيه.

ولا) يصح بيع (حب)؛ كبر وشعير وذرة ودخن (بدقيقه أو سويقه)؛ لتعذر التساوي بانتشار أجزاء الحب بالطحن.

ولأخذ النار من السويق. وفيه رواية.

(ولا دقيق حب)؛ كبر (بسويقه)؛ لأن النار قد اخذت من أحدهما. فلم يجز بيع بعضه ببعض؛ كالمقلية بالنيئة.

(ولا خبز بحبه أو دقيقه أو سويقه). نص على الخبز بحبه ودقيقه في رواية

ابن القاسم؛ لأن في الخبز ماء.

(ولا نيئه) أي: نئ

(1)

جنس (بمطبوخه)؛ لأخذ النار من المطبوخ.

(ولا أصله بعصيره)؛ لأنه مال ربوي بيع بأصله الذي فيه منه. فلم يجز؛ كبيع اللحم بحيوان من جنسه.

(ولا خالصه) أي: خالص جنس ربوي (أو مَشُوبه بمشوبه)؛ لانتفاء التساوي المشترط في

(2)

خالص بمشوب، وللجهل به في مشوب بمشوب. (ولا رطبه) أي: رطب جنس ربوي (بيابسه)؛ كرطب بتمر، وعنب بزبيب؛ لما روى سعد بن أبي وقاص " أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر. قال: أينقص الرطب إذا يبس؟ قالوا: نعم. فنهى عن ذلك "

(3)

. رواه مالك وابو دا ود.

وفي رواية الأثرم قال: " فلا إذاً ".

نهى، وعلل بالنقصان

(4)

إذا يبس، وهو موجود في كل رطب بِيع بيابسه.

ولأنه جنس ربوي بيع بعضه ببعض على وجه ينفرد أحدهما بالنقصان. فلم يجز؛ كبيع المقلي بالنيء.

(ولا) بيع (المحاقلة)؛ لقول أنس: " نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة "

(5)

رواه البخاري.

والنهي يقتضي التحريم والقساد.

(وهي: بيع الحب الشتد في سنبله) من بر أو شعير (بجنسه).

ولأن التساوي مجهول. والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل.

(ويصح) بيع الحب المشتد في سنبله (ب) حب (غير جنسه)؛ كما لو كان أحدهما براً والآخر شعيراً؛ لأن اشتراط التساوي منتف مع الجنسين. وفيه وجه. (ولا) بيع (المزابنة)؛ لقول ابن عمر: " نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المزابنة "

(1)

.

متفق عليه.

(وهي: بيع الرطب على النخل بالتمر)؛ لما تقدم في بيع رطب جنسر ربوي بيابسه.

(إلا في العرايا. وهي) أي: العرايا: (بيعه) أي: الرطب على النخل.

فلو كان على وجه الأرض لم يجز للنهي عنه، والرخصة وردت في ذلك؛ ليؤخذ شيئاً فشيئاً لحاجة التفكه.

(خَرْصاً) وهو: أن ينظر الخارص إلى العرية فيحزر كم يجيء منها تمراً فيشتريها المشتري (بمثل ما يؤول إليه) الرطب (إذا جف) أي: صار تمراً (كيلاً)؛ لأن الأصل اعتبار الكيل من الجانبين، سقط في أحدهما وأقيم الخرص مكانه للحاجة. فيبقى الآخر على مقتضى الأصل.

(فيما دون خمسة اوسق)؛ لما روى أبو هريرة " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص

في العرايا بأن تباع بخرصها فيما دون خمسة أوسق أو خمسة أوسق "

(2)

. متفق عليه.

فلا يجوز في الخمسة؛ لوقوع الشك فيها.

وعنه: بلى.

فأما ما زاد فلا يجوز رواية واحدة.

(لمحتاج لرطب ولا ثمن معه)؛ لما روي عن محمود بن لبيد قال: " قلت لزيد: ما عراياكم هذه؟ فسمى رجالاً محتاجين من الأنصار شكوا إلى النبي صلى الله عليه وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطباً وعندهم فضول من التمر. فرخص لهم أن يبتاعوا

(1)

العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم يأكلونه رطباً "

(2)

. متفق عليه.

وظاهره: أنه لا يعتبر حاجة البائع. فلو احتاج إلى التمر ولا ثمر معه إلا الرطب فقال أبو بكر والمجد: بجوازه. وهو بطريق التنبيه؛ لأنه إذا جاز مخالفة الأصل لحاجة التفكه فلحاجة الاقتيات أولى. إذ القياس على الرخصة جائز إذا فهمت العلة.

وظاهر ما تقدم أنه يعطي المشتري البائع من التمر مثل ما يؤول إليه

(3)

ما في النخل عند الجفاف ارتكاباً لأخف المفسدتين وهو الجهل بالتساوي دون أعظمهما وهو العلم بالتفاضل. وهو المذهب.

وعنه: يعطيه مثل رطبه.

وبقي للعرايا شرطان نبه عليهما بقوله: (بشرط الحلول وتقابضهما) أي: المتعاقدين (بمجلس العقد)؛ لأنه بيع تمر بتمر. فاعتبر فيه شروطه إلا ما استثناه الشرع مما لم يمكن اعتباره في بيع العرايا.

والقبض في كل واحد منهما على حسبه: (ففي نخل بتخلية) بينه وبينه، (وفي تمر بكيل) أونقل لما علم كيله.

وليس من شرطه حضور التمر عند النخل. (فلو) تبايعا و (سلم أحدهما،

ثم مشيا فسلم الآخر: صح)؛ لأن التفرق لم يحصل قبل القبض.

ولا يشترط في العرية كونها موهوبة؛ لأن اشتراط ذلك مع اشتراط حاجة المشتري إلى أكلها رطباً ولا ثمن معه: يفضي إلى سقوط الرخصة. إذ لا يكاد يتفق ذلك.

ولأن ما جاز بيعه إذا كان موهوباً جاز وإن لم يكن موهوباً؛ كسائر الأموال.

لكن يشترط لبقاء عقد العرايا: أن يأكلها أهلها رطباً فلو تركت حتى صارت

تمراً بطل العقد. وسيأتي التنبيه على ذلك في الباب الذي بعده.

(ولا تصح في بقية الثمار)؛ لما روى الترمذي من حديث سهل ورافع مرفوعاً: "أنه نهى عن المزابنة: التمر بالتمر. إلا أصحاب العرايا فإنه قد أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب "

(1)

.

ولأن الأصل تحريم بيع العرية، وإنما جازت في ثمرة النخيل رخضة.

ولا يصح قياس غيرها عليها؛ لأن غيرها لا يساويها في كثرة الاقتيات وسهولة الخر ص.

ولأن القياس لا يعمل به إذا خالف نصاً.

وقيل: يجور.

وقيل: في العنب فقط.

(ولا) تصح (زيادة مشتر) على القدر المرخص فيه (ولو) اشتراه (من

عدد في صفقات) بأن يشتري من زيد وسقين، ومن عمرو وسقين، ومن بكر وسقين؛ لأن النهي عن المزابنة عام استثني منه العرية فيما دون خمسة أوسق. فما زاد يبقى على العموم في التحريم.

ولأن ما لم يجز العقد عليه مرة إذا كان من نوع واحد لم يجز في عقدين؛ كالذي على وجه الأرض، وكالجمع بين الأختين.

وأما إن باع رجل عريتين من

(1)

رجلين فيهما أكثر من خمسة أوسق جاز؛ لأن المغلب في التجويز حاجة المشتري. وفيه وجه.

(ويصح بيع نوعَي جنس) مختلفي القيمة بنوع آخر أو نوعين لذلك الجنس. (أو) بعكس ذلك كبيع (نوع) من جنس (بنوعيه أو نوعه).

فمثال بيع نوعي جنس بنوع منه؛ (كدينار قُراضة. وهي) أي: القراضة: (قِطعُ ذهب أو) قطع (فضة، وصحيح) معها من جنسها (بصحيحين) من ذلك الجنس (أو قًراضَتين) منه.

وعكس ذلك بأن يبيع القراضتين أو الصحيحين بقراضة (أو صحيح بصحيح.

و) كبيع (حنطة حمراء وسمراء ببيضاء)، وبيضاء بحمراء وسمراء.

(و) كبيع (تمر مَعْقِلي وبَرْني بإبراهيمي). وإنما جاز ذلك؛ لأن الشارع اعتبر المثلية في ذلك. فدل على الإباحة عندها. والجودة ساقطة في باب الربويات فيما قوبل بجنسه. فيما لو اتحد النوع في كل واحد من الطرفين فكذلك إذا اختلفا. وفيه وجه.

(و) يصح بيع (نوى) لتمر (بتمر فيه نوى.

و) بيع (لبن ب) ناقة أو بقرة أو شاة (ذات لبن) من جنس ذلك اللبن.

(و) بيع (صوف بما) أي: بحيوان (عليه صوف) من جنس ذلك الصوف.

نصاً على الأصح.

(ودرهم فيه نحاس بنحاس أو بمساويه في غش.

وذات لبن أو) ذات (صوف بمثلها) في الأصح؛ لأن النوى الذي بالتمر، والصوف واللبن الذي بالحيوان والنحاس الذي بالدرهم: غير مقصود.

ولأن ذلك لا أثر له ولا يقابله شيء من الثمن. أشبه الملح في الشيرج، وحبات الشعير في الحنطة.

(و) يصح بيع (تراب معدن و) تراب (صاغة بغير جنسه)؛ لأنه لا يشترط بينهما المماثلة. فجاز. لكن

(1)

إن اتفق مع ما بيع به في عله ربا الفضل اشترط الحلول والقبض بالمجلس.

(و) يصح بيع (ما مُوِّهَ بنقد: من دار، ونحوها)؛ كباب وشباك (بجنسه) أي: بجنس النقد المموه به.

(و) بيع (نخل عليه ثمر بمثله) أي: بنخل عليه ثمر، (و) بيع نخل عليه

تمر (بتمر)؛ لأن ما فيه الربا مما تقدم غير مقصود بالبيع. فوجوده كعدمه. وكذا لو اشترى عبداً له مال واشترط ماله وهو من جنس الثمن حيث كان غير مقصود.

(لا) بيع (ربوي بجنسه ومعهما) أي: الثمن والمثمن، (أو) مع (أحدهما

من غير جنسهما)؛ وذلك (كمد عجوة ودرهم بمثلهما) أي: بمد عجوة ودرهم، (أو بمدين، أو بدرهمين). أو باع شيئاً محلى بجنس حليته. فهذه المسألة تسمى مسألة مد عجوة. نص الإمام على عدم جوازها في مواضع كثيرة. وذلك لما روى فضالة بن عبيد قال: " أتي النبي صلى الله عليه وسلم بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعه دنانير وسبعه دنانير. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: لا. حتى تميز بينهما. فال: فرده حتى ميز بينهما "

(2)

. رواه أبو داود.

وفي لفظ لمسلم: " أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده.

ثم قال لهم: الذهب بالذهب وزناً بوزن "

(3)

.

ثم للأصحاب في توجيه البطلان مأخذان:

أحدهما: وهو مأخذ القاضي وأصحابه أن الصفقة إذا اشتملت على شيئين مختلفي القيمة قُسط الثمن على قيمتهما. فيكون من

(4)

باب التوزيع على

الجمل. وهذا يؤدي هنا إما إلى يقين التفاضل وإما إلى الجهل بالتساوي، وكلاهما مبطل للعقد في باب الربا.

والمأخذ الثانى: أن ذلك ممنوع؛ سداً لذريعة الربا. فإن اتخاذ ذلك حيلة على الربا الصريح؛ كبيع مائة في كيس بمائتين يجعلاً

(1)

للمائة الثانية في مقابلة الكيس وقد لا يساوي درهماً. فمنع من ذلك ولو كانا غير

(2)

مقصودين؛ حسماً لهذه المادة.

وفي كلام الإمام إيماء إلى هذا المأخذ.

وفيما إذا كان المدان من شجرة والدرهمان من نقد واحد وجهان:

أحدهما: الجواز.

والثاني: المنع.

قال في " الإنصاف " عن الثانى: قلت: وهو المذهب.

وفي أصل المسألة رواية بالجواز بشرط أن يكون المفرد أكثر من الذي معه،

أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه.

(إلا أن يكون) ما مع الربوي (يسيراً لا يُقصد) بالعقد؛ (كخبز فيه ملح بمثله) أي: بخبز فيه ملح، (و) كخبز (بملح)؛ لأن الملح لا يؤثر في وزن. فوجوده كعدمه.

(ويصح) لو قال: (أعطني بنصف هذا الدرهم نصفاً) أي: نصف درهم، (و) بالنصف (الآخر فلوساً أو حاجة) غير الفلوس.

(أو) قال: (أعطني به) أي: با لدرهم (نصفاً وفلوساً، ونحوه) أي: ونحو ذلك القول؛ كما لو دفع إليه درهمين وقال: بعني بهذا الدرهم فلوساً وأعطني بالآخر

(3)

نصفين ففعل.

وإنما صح ذلك؛ لوجود التساوي. فإن قيمة النصف الذي في الدراهم كقيمة النصف الذي مع الفلوس أو الذي مع الحاجة، وقيمة الفلوس او الحاجة كقيمه النصف الآخر سواء.

(و) يصح (قوله لصائغ: صِغْ لي خاتماً) أي: من فضة (وزنه درهم، وأعطيك مثل زنته، و) أعطيك (أجرتك درهماً. وللصائغ أخذ الدرهمين، أحدهما في مقابلة الخاتم، والثانى اجرة له) وليس ذلك بيع للدرهم بدرهمين. (ومرجع) المكيل في (كيل: عُرْفُ المدينة) أي: مدينة النبي صلى الله عليه وسلم.

(و) مرجع الموزونات في (وزن: عُرْفُ مكة على عهد النبي صلى الله عليه وسلم في مسألة الكيل ومسألة الوزن؛ لما روى عبدالملك بن عمير عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " المكيال مكيال المدينة، والميزان ميزان مكة "

(1)

.

وكلامه صلى الله عليه وسلم إنما يحمل على تبيين الأحكام. فما كان مكيلاً بالمدينة في زمنه صلى الله عليه وسلم انصرف التحريم بتفاضل الكيل إليه. فلا يجوز أن يتغير بعد ذلك. وهكذا الموزون.

(وما لا عُرْفُ له هناك) أي: بالمدينة ومكة (يعتبر) عرفه (في موضعه)؛

لأن ما لا حد له في الشرع يرجع فيه إلى العرف؛ كالقبض والحرز.

وفي وجه: يرد إلى أقرب الأشياء شبهاً به بالحجاز.

(ف) على الأول: (إن اختلف) العرف بالبلاد (اعتبر الغالب) منها.

(فإن لم يكن) هناك عرف غالب (رُدَّ) ذلك الشيء (إلى أقرب ما) أي: أقرب شيء (يشبهه بالحجاز)، لأن الحوادث تُرد إلى أشبه المنصوص عليه بها.

(وكلُّ مائع مكيل)؛ لما روي " أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتوضأ بالمد، ويغتسل

بالصاع

(1)

، " ويغتسل هو وبعض نسائه من الفرق "

(2)

.

وهذه مكاييل قدر بها الماء. فكذلك سائر المائعات.

ويؤيد ذلك أيضاً ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم " أنه نهى عن بيع ما في ضروع الأنعام

إلا بكيل "

(3)

. رواه ابن ماجه.

[فصل: في ربا النسيئة]

(فصل. ويحرم ربا النسيئة) وهي فعيلة من النساء بالمد. وهو: التأخير

(بين ما) أي: شيئين (اتفقا في علة ربا الفضل)؛ كمكيل بمكيل وموزون بموزون، و (ك) بيع (مد بر بمثله أو) بمد (شعير. و) الموزون بالموزون؛ (ك) بيع درهم من (قز ب) رطل (خبز.

فيشترط) لمثل ذلك (حلول وقبض بالمجلس) اتفاقاً؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: " فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يداً بيد "

(1)

.

وفي لفظ: " لا بأس ببيع الذهب بالفضة، والفضة أكثرهما يداً بيد، وأما

نسيئة فلا "

(2)

. رواه أبو داود.

ولأنهما مالان من أموال الربا علتهما متفقة. فحرم التفرق قبل القبض؛ كالصرف.

(لا إن كان أحدهما) أي: العوضين (نقداً) أي: ذهباً أو فضة؛ كبيع

رطل سكر بدرهم فضة ونحو ذلك. فإنه لا يشترط في ذلك حلول ولا قبض بغير خلاف في المذهب؛ لأن الشارع أرخص في السلم، والأصل في رأس ماله النقدان. فلو حرم النساء في

(3)

ذلك لانسد باب السلم في الموزونات.

(إلا في صرفه) أي: النقد (بفلوس نافِقة) نصاً. فيشترط الحلول والقبض؛ إلحاقاً لها بالنقد. وفيه رواية.

(ويحل نَسَاء) أي: تأجيل (في) بيع (مكيل بموزون)؛ كبيع مد بر برطل

سكر إلى شهر؛ لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل. أشبه بيع

بعض غير أموال الربا ببعض. وفيه رواية.

(و) يحل نَسَاء أيضاً (في) بيع (ما لايدخله ربا فضل) بعضه ببعض؛ (كثياب) بثياب، (وحيوان) بحيوان، (وتبن) بتبن؛ " لأمر النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن عمرو أن يأخذ على قلائص الصدقة. فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة "

(1)

. رواه الإمام والدارقطني وصححه.

فإن قيل: لعله ابتاع على بيت المال لا في ذمته؛ لأنه قضاه من

(2)

(الصدقة. فالجواب: أن الدين لا يثبت إلا في الذمم، ولو عينت الديون في أعيان الأموال لم يصح. فكيف إذا أطلقت.

وللإمام فعل ذلك للمصلحة ويقضيه من بيت المال.

وعنه: لا يجوزالنساء في ذلك مطلقاً.

وعنه: لا يجوز في الجنس الواحد؛ كالحيوان بالحيوان. ويجوز في الجنسين؛ كالثياب بالحيوان.

(ولا يصح بيع كالئ بكالئ) بالهمز فيهما. (وهو: دين) بيع (بدين) مطلقاً؛ "لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ "

(3)

. رواه أبو عبيد في " الغريب ". ولا بيع دين بنقد أو غيره حاضرَين لغير من هو عليه؛ لأن من

(4)

شرط صحة البيع القدرة على التسليم، والدين على الغير ليس بمقدور على تسليمه.

(ولا) بيع الدين (ب) شيء (مؤجل لمن هو عليه) ويصح بحاضر؛ لما روى ابن عمر قال: " أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقلت: إنى أبيع الإبل بالبقيع. فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع الدراهم وآخذ الدنانير. فقال: لا بأس أن تؤخذ

بسعر يومها ما لم تفترقا وبينكما شيء "

(1)

. رواه الخمسة.

فاعتبر شروط الصرف فيه ولو لم يصح لم يعتبر ذلك.

وعنه: لا يصح مطلقاً.

وعلى المذهب: (أو جعله) أي: الدين (رأس مال سلم)؛ لأنه بيع

دين بدين.

(ولا) يصح (تصارف المدينين بجنسين في ذمتيهما).

وصورة ذلك: بأن يكون لأحذ اثنين على الآخر ذهب، ولمن عليه الذهب على الآخر فضة. فيتصارفان على ذلك ولم يحضرا شيئاً فإنه لا يجوز. سواء كانا حالّين أو مؤجلين. نص عليه فيما إذا كانا نقدين؛ لأنه بيع دين بدين.

(و) لا (نحوه) أي: نحو التصارف في الذمتين؛ كما لو كان

(2)

في ذمة

كل واحد ما لا يجوز بيعه بالآخر

(3)

نسيئة؛ كمكيلين أو موزونين من جنسين. (ويصح) تصارفهما (إن أُحضر) بالبناء للمفعول (أحدهما) أي: أحد الدينين، (أو كان أمانة) نصاً؛ لأن هذا بيع دين بعين.

وفيه رواية: لا يصح مطلقاً.

وفيه وجه: إذا كان مؤجلاً.

(ومن) عليه دراهم أو دنانير لآخر ثم (وكَّل) من عليه الدين (غريمه) الذي عليه الحق (في بيع سلعته) للموكل، (و) أذن له في (أخذ دينه من ثمنها) أي: السلعة، (فباع) الوكيل السلعة (بغير جنس ما عليه) أي: على الموكل: (لم يصح أخذه) أي: أخذ الوكيل دينه من ثمن

(4)

السلعة نصاً؛ لأنه لم يأذن له في مصارفة نفسه.

ولأنه متهم.

(ومن عليه دينار) ديناً (فبعث إلى غريمه) الذي له الدينار (ديناراً) دون ما عليه (وتتمته دراهم): لم يجز.

(أو أرسل) غريم من عليه دنانير رسولاً (إلى من له عليه دراهم فقال) المرسل (للرسول: خذ حقك منه دنانير. فقال الذي أُرسل إليه) للرسول: (خذ) دراهم (صِحاحاً بالدنانير: لم يجز)؛ لأنه لم يوكله في الصرف. نص عليه.

ولهذا لو بعب المدين مع الرسول بغير نقد عليه رهناً أو قضاء فذهب. فمن

مال الباعب.

[فصل: في الصرف]

(فصل. والصرف) - الموعود بتعريفه أول الباب- (بيع نقد بنقد.

ويبطل) أي: الصرف (كسَلَم) أي: كما يبطل سلم (بتفرق) بأبدان تفرقاً (يُبطل خيار المجلس). إذا وقع التفرق (قبل تقابض) من الجانبين في الصرف، وقبل قبض رأس مال سَلَم في السَّلَم؛ لاشتراط ذلك لصحة عقديهما. ويدل للصرف قوله عليه الصلاة والسلام.:" بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يداً بيد "

(1)

.

وسيأتي ما يدل للسلم في بابه

(2)

.

(وإن تأخر) التقابض في الصرف (في بعض) منه، أو تأخر قبض بعض رأس مال سلم عن مجلس عقد:(بطلا) أي: الصرف والسلم (فيه) أي: في البعض

(3)

المتأخر (فقط)؛ لفوات شرطه. وصح فيما قبض. بناء على تفريق الصفقة.

وفيه وجه: يبطل في الكل.

(ويصح التوكليل) من أحد المتعاقدين ومنهما بعد عقد (في قبض. في صرف، ونحوه)؛ كسلم. فيصح قبض الوكيل ويقوم مقام قبض موكله، (ما دام موكله في المجلس) أي: مجلس العقد. سواء استمر الوكيل بالمجلس أو فارقه بعد أن وكل ثم عاد وقبض؛ لأنه كالآلة.

(ولا يبطل) عقد الصرف (بتخاير فيه) قبل القبض؛ لأن شرط اللزوم التقابض في المجلس وقد وجد، ولا يلزم قبله بحال.

(وإن تصارفا) أي: المتصارفان (على عينين من جنسين)؛ كأن يقول: بعتك هذا الدينار بهذه الدراهم فيقبل وهما حاضران. أو يذكر وزنيهما كبعتك هذا المثقال الذهب بهذه القطعة الفضة التي وزنها عشرة دراهم. (ولو) علما ذلك (بوزن متقدم) على مجلس العقد (أو) اعتماداً على (خبر صاحبه) ثم تقابضا، (وظهر غصب أو عيب في جميعه) أي: جمييع الذهب أو الفضة. (ولو) كان العيب (يسيراً من غير جنسه) أي: المعيب، كأن يجد الدراهم نحاساً، أو الدنانير رصاصاً، أو يكون فيهما شيء من ذلك ولو يسير:(بطل العقد) نصاً، لأنه باعه غير ما سمى له. فلم يصح؛ كما لو قال: بعتك هذا البغل فوجده حماراً.

وعنه: يصح. وللمشتري الخيار بين الإمساك أو الرد، وله أخذ البدل.

بناء على غدم تعيين النقود بالتعيين.

وعنه: يصح. وليس له رد ولا بدل تغليباً للإشارة على اللفظ.

(وإن ظهر) العيب (في بعضه بطل) العقد (فيه) أي: في المعيب (فقط). وكذا لو ظهربعضه مغصوباً. بناء على تفريق الصفقة.

(وإن كان) العيب (من جنسه) أي: جنس المبيع؛ كالوضوح في الذهب، والسواد في الفضة:(فلآخذه) أي: مشتريه (الخيار) بين الإمساك والرد. وليس له أخذ البدل؛ لأن العقد وقيع على عينه. فإذا أخذ غيره أخذ ما لم يشتره.

(فإن رده) أممب: اختار الرد (بطل) العقد.

(وإن أمسك) أي: اختار الإمساك (فله أرشه) أي: العيب (بالمجلس)

ولو من

(1)

جنس المعيب. (لا) إن جعل (من جنس) النقد (السليم)؛ لأنه إن جعل من جنس السليم يصير كمسألة مد عجوة.

أما كونه له أخذ الأرش؛ فلأن المماثلة مع الجنسين غير معتبرة. وغايته تخلف قبض بعض العوض عن بعض وهما في المجلس.

وأما كونه لا يصح أخذه بعد التفرق؛ فلأنه يفضي إلى حصول التفرق قبل القبض؛ لبعض أحد العوضين.

(وكذا بعده) أي: وكما أن له أخذ الأرش بالمجلس له أخذه بعده: (إن جعل) الأرش (من غير جنسهما) أي: المعيب والثمن المقابل له؛ كأن يأخذ عن أرش عيب الذهب أو الفضة قفيز حنطة فإنه يجوز.

(وكذا سائر أموال الربا إذا بيعت بغير جنسها) من أموال الربا (مما القبض شرط فيه)؛ كالمكيل بالمكيل والموزون بالموزون.

(فبُر) بِيع (بشعير وُجد بأحدهما) أي: البر أو الشعمر (عيب. فأرش بدرهم أو نحوه مما لا يشاركه في العلة) وهي: الكيل في بيع البر والشعير ونحوهما. فلا يصح أن يكون الأرش هنا من جنس المكيل.

أما إن كان من غير جنسه؛ كدينار (جاز) أخذه بعد المجلس؛ لأنه لم يحصل التفرق قبل قبض ما يشترط قبضه.

(وإن تصارفا على جنسين في الذمة) كأن يقول

(1)

: بعتك ديناراً نقدياً بعشرة دراهم فضة حجراً وزناً ويقبل الآخر: فيصح ذلك. سواء كانت الدراهم والدنانير عندهما أو لم يكونا (إذا تقابضا قبل الافتراق) بأن يستقرضاهما أو غير ذلك.

ولا يعارض ذلك قوله عليه الصلاة والسلام: " لا تبيعوا غائباً منها بناجز "

(2)

: لأن معناه: أن لا يباع عاجل بآجل، أو مقبوض بغير مقبوض. والقبض بالمجلس يجري مجرى القبض حالة العقد.

ولأن القبض يجزئ بالمجلس. فكذا التعيين.

ومتى تقابضا ووجد أحدهما بما قبضه عيباً (والعيب من جنسه) أي: جنس الثمن: (فالعقد صحيح) مع وجود العيب.

ثم إن مشتري المعيب تارة يعلم به قبل تفرقهما وتارة بعده. (فقبل تفرق)

عن مجلس العقد (له إبداله) أي: المطالبة بسليم بدلاً عن المعيب كالسلم فيه؛ لأن العقد وقع على مطلق لا عيب فيه. (أو أرشه) إن اختار ذلك.

(وبعده) أي: بعد التفرق: (له إمساكه مع ارش

(3)

أيضاً نصاً؛ لأن ما

جاز إبداله قبل التفرق جاز بعده؛ كالسلم فيه. وفيه رواية.

(و) له إذا اختار الرد (أخذ بدله بمجلس رد. فإن تفرقا قبله) أي: قبل أخذ البدل: (بطل) العقد؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا تبيعوا غائباً منها بناجز". (وإن لم يكن) العيب (من جنسه فتفرقا) أي: المتصارفان عن مجلس

العقد (قبل رد) للمعيب (وأخذ بدل) عنه: (بطل) العقد بالتفرق.

(وإن عُين أحدهما) أي: أحد العوضين في الصرف الذي من جنسين (دون) العوض (الآخر: فلكل)

(1)

من المعين والذي في الذمة (حكم نفسه) فيما

(2)

تقدم.

(والعقد على عينين ربويين من جنس) واحد؛ كفضة بفضة (ك) على ربويين (من جنسين. إلا أنه لا يصح) فيه (أخذ أرش مطلقاً). سواء كان عيباً من جنسه أو لا، وسواء كان الأرش من جنس الثمن أو لا؛ لأنه إن كان من الجنس أدى إلى التفاضل في الجنس، وإن كان من غير الجنس كان كمسألة مد عجوة. (وإن تلف عوض قُبض) بالبناء للمفعول (في) عقد (صرف) اتحد الجنس فيه؛ كذهب بذهب أو اختلف كذهب بفضة. (ثم عُلم عيبه وقد تفرقا:

فُسخ) العقد أي: فسخه الحاكم، (ورُدّ) بالبناء للمفعول (الموجود) على بازله. (وتبقى قيمة المعيب) التالف (في ذمة من تلف بيده) لتعذر رد 5

(1)

. (فيرد مثلها) أي: مثل القيمة (أو عوضها إن اتفقا عليه) أي: على العوض. وعنه: لمن وجد العيب أخذ أرشه ولا فسخ.

(و) المذهب: أنه

(2)

(يصح أخذ أرشه) أي: العيب (ما لم يتفرقا) أي: المتصارفان: (إن كان العوضان) في الصرف (من جنسين)؛ لأن الأرش كجزء في المبيع، وقدحصل قبضه بمجلس العقد.

[فصل: حكم الشراء من جنس ماصرف]

(فصل. ولكل) من المتصارفين (الشراء من الآخر، من جنس ما صرف) المشترى منه، (بلا مواطأة) بينهما على ذلك؛ لما روى أبو سعيد وأبو هريرة " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلاً على خيبر. فجاءه بتمر جَنيب. فقال: أَكُلُّ تمر خيبر هكذا؟ قال: لا والله! إنا لنأخذ الصاع من هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا تفعل. بع التمر بالدراهم ثم اشتر بالدراهم جَنيباً"

(1)

. متفق عليه.

ولم يأمره أن يبيعه من غير من يشتري منه. ولو كان ذلك محرماً لبينه له، أو عرّفه إياه.

ولأنه باع الجنس بغيره من غير شرط ولا مواطأة. فجاز؛ كما لو باعه من غيره.

(و) لشخص (صارف فضة بدينار، أعطى) فضة (أكثر) مما بالدينار

(ليأخذ) صاحب الدينار (قدر حقه منه) أي: مما أعطاه، (ففعل) أي: فأخذ صاحب الدينار قدر حقه من ذلك: (جاز) هذا الفعل منهما. (ولو) أفرزها الآخذ

(2)

(بعد تفرق) عن مجلس العقد؛ لأن المشترط هو التقابض قبل التفرق وقد وجد

(3)

. ولم يحصل بعد التفرق إلا تمييز الواجب عن

(4)

غيره. (والزائد) بما يقابل الدينار (أمانة) في يد آخذه؛ لعدم المقتضي لضمانه. (و) من صارف (خمسة دراهم) ليس معه غيرها (بنصف دينار. فأُعطي)

بالبناء للمفعول صاحبُ الدراهم (ديناراً: صح) الصرف؛ لحصول التقابض

بالمجلس، (وله) أي: للقابض الدينار (مصارفته) أي: معطيه (بعد) أي: بعد تفرقهما (بالباقي) أي: بالنصف الباقي؛ لأنه عنده أمانة؛ كما لو كان لإنسان عند آخر دينار وديعة فصارفه به وهو معلوم بقاؤه أو مظنون فإنه يصح. وفي صحته مع الشك [في بقائه]

(1)

وجهان.

(ولو اقترض) دافع الدراهم (الخمسة) التي دفها لصاحب الدينار، (وصارفه بها عن) النصف (الباقي) من الدينار، (أو) صارف (ديناراً بعشرة) دراهم صفقة واحدة (فأعطاه خمسة) من العشرة، (ثم اقترضها) أي: الخمسة التي دفعها (ودفعها) ثانياً (عن) النصف (الباقي) من الدينار: (صح) ذلك (بلا حيلة. وهي: التوسل إلى محرم بما ظاهره الإباحة.

والحيَلُ كلها غير جائزة في شيء من الدين).

ومن الدليل على تحريمها قوله صلى الله عليه وسلم: " من أدخل فرساً بين فرسين وقد أمن

أن يسبق فهو قمار. ومن أدخل فرساً بين فرسين وهو لا يأمن أن يسبق فليس بقمار "

(2)

. رواه أبو داود وغيره.

فجعله قماراً مع إدخاله الفرس الثالث؛ لكونه لا يمنع معنى القمار. وهو

كون كل واحد من المتسابقين لا ينفك عن كونه آخذاً أو مأخوذاً منه، وإنما دخل صورة تحيّلاً على إباحه المحرم. وسائر الحيل مثل ذلك.

ولأن الله تبارك وتعالى إنما حرم المحرمات لمفسدتها والضرر الحاصل

منها، ولا يزول ذلك مع بقاء معناها.

(ومن عليه دينار) ديناً (فقضاه) حال كونه (دراهم متفرقة، كل نقدةٍ) منها (بحسابها) أي: بما يقابلها (منه) أي: من الدينار: (صح). نص عليه.

(وإلا فلا) أي: وإن لم يفعل ذلك ثم تحاسبا بعد تصارفه بها وقت المحاسبة لم يجز. نص عليه؛ لأنه يصير بيع دين بدين.

(ومن له على آخر عشرة) دنانير أو نحوها (وزناً. فوفَّاها) إلى العشرة (عدداً فوُجدت) أي: وجدها قابضها (وزناً أحد عشر) ديناراً: (ف) الدينار (الزائد مشاع مضمون) لمالكه؛ لأنه قبضه على أنه عوض من ماله. فكان مضموناً بهذا القبض.

(ولمالكه التصرف فيه) كيف شاء.

(ومن باع ديناراً بدينار، بإخبار صاحبه) أي: الباذل لما معه (بوزنه) للآخر فصدقه، (وتقابضا وافترقا فوجده) أي: وجد القابض الدينار (ناقصاً) عن وزن الدينار المعهود: (بطل العقد)؛ لأنهما تبايعا ذهباً بذهب متفاضلاً. (و) إن وجده (زائداً) عن الوزن المعهود في الدنانير (والعقد على عينيهما)

أي: عيني الدينارين: (بطل) العقد (أيضاً)؛ لأنه بيع ذهب بذهب متفاضلاً. (و) إن وقع العقد على ما (في الذمة) بأن قال: بعتك ديناراً بدينار. ووصفاهما. ثم لم يعلم بالزيادة إلا (وقد تقابضا وافترقا: فالزائد بيد قابض) له (مشاع مضمون) لمالكه؛ لأنه قبضه على أنه عوض ولم يفسد العقد؛ لأنه إنما باع ديناراً بمثله وإنما وقع القبض للزيادة على المعقود عليه.

(وله) أي: للقابض (دفع عوضه) أي: الزائد (من جنسه) أي: جنس

الزائد (وغيره)؛ لأنه معاوضة مبتدأة. (ولكل) من المتعاقدين (فسخ العقد). أما قابض الزائد؛ فلأنه وجد المبيع مختلطاً بغيره معيباً بعيب الشركة.

وأما الدافع له؛ فلأنه لا يلزمه أخذ عوضه. إلا أن يكونا في المجلس فيسترجعه ويدفع بدله.

(ويجوز الصرف) بنقد مغشوش (والمعاملة) أيضاً كلها (بمغشوش ولو)

كان الغش (بغير جنسه) أي: جنس النقد (لمن يعرفه) أي: يعرف الغش.

نقل صالح عن الإمام في دراهم يقال لها: المسيبية عامتها نحاس إلا شيئاً

فيها فضة. فقال: إذا كان شيئاً اصطلحوا عليه مثل الفلوس اصطلحوا عليها فأرجو أن لا يكون بها بأس.

ولأنه ليس فيه أكثر من اشتماله على جنسين لا غرر فيهما. فلا يمنع من بيعهما؛ كما لو كانا متميزين.

ولأن هذا مستفيض في الأعصار جارٍ بينهم من غير نكير.

وفي تحريمه مشقة وضرر.

وعنه: لا يجوز. نقلها حنبل. وهي محمولة على ما يخفى غشه. فإن ذلك يفضي إلى التغرير بالمسلمين.

(ويحرم كسرُ السكة الجائزة بين المسلمين. إلا أن يُختلف في شيء منها:

هل هو رديء أو جيد)؟ فيجوز.

(والكيمياء غش فتحرم) وهي: تشبيه المصنوع من ذهب أو فضة أو غيرهما بالمخلوق.

قال الشيخ تقي الدين ابن تيمية: هي باطلة في العقل محرمة بلا نزاع بين العلماء، ثبتت على الروباص أو لا. ولو كانت حقا مباحاً لوجب فيها خمس أو زكاة. [ولم يوجب]

(1)

عالم فيها شيئاً.

والقول بأن قارون علمها باطل.

[فصل: فيما يميز الثمن عن المُثمن]

(فصل. ويتميز ثمن عن مثمن ب) دخول (باء البدلية) عليه، (ولو أن أحدهما) أي: أحد العوضين (نقد) والآخر عوض. فبعتك هذا الدينار بهذا الثوب. الثمن الثوب لدخول الباء عليه.

والمثمن: الدينار.

وقيل: إن كان أحدهما نقداً فهو الثمن. وإلا تميز بالباء.

قال المنقح: وهو أظهر.

(ويصح اقتضاء نقد من) نقد (آخر)؛ كذهب من فضة وفضة من ذهب.

(إن حضر أحدهما) أي: أحد النقدين، (أو كان) أحدهما (أمانة والآخر مستقر في الذمة. بسعر يومه)؛ لما روى أبو داود والأثرم في " سننهما " عن ابن عمر قال: " كنت أبيع

(1)

الإبل بالبقيع. فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه. فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم في بيت حفصة فقلت: يا رسول الله! رويدك أسالك. إنى أبيع الإبل بالبقيع فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه. فقال رسول- الله صلى الله عليه وسلم: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا وبينكما شيء "

(2)

.

ولأنه صرف بعين وذمة. فجاز؛ كما لو لم يسبقه اشتغال الذمة.

(ولا يشترط حلوله) أي: حلول ما في الذمة إذا قضاه بسعر يومها ولم يجعل للمقضي فضلاً لأجل تأجيل ما في الذمة؛ لأنه إذا لم ينقصه عن سعرها شيئاً فقد رضي بتعجيل ما في الذمة بغير عوض. فأشبه ما لو قضاه من جنس الدين.

ولم يستفصل النبي صلى الله عليه وسلم ابن عمر حين سأله. ولو افترق الحال لسأل واستفصل.

وفيه وجه. وتوقف الإمام.

(ومن اشترى) من آخر (شيئاً) ثوباً أو فرساً أو غيرهما (بنصف دينار

لزمه) نصف دينار (شق. ثم إن اشترى) منه شيئاً (آخر بنصف آخر لزمه) نصف آخر (شق أيضاً، ويجوز إعطاؤه) أي: إعطاء المشتري البائع (عنهما) أي: عن الشقيقين ديناراً (صحيحاً)؛ لأنه زاده خيراً. بخلاف ما لو اشترى

شيئاً بمكسرة فإنه لا يجوز له

(1)

أن يعطي عنها صحيحاً أقل منها.

وكذا لو اشترى بصحاح لم يجز أن يعطي عنها مكسره أكثر منها؛ لحصول التفاضل فيهما

(لكن: إن شُرط ذلك في العقد الثانى) أي: شرط أن يعطيه ديناراً صحيحاً

في العقد الثانى (أبطله)؛ لأنه تضمن اشتراط زيادة عن العقد الأول.

(و) اشتراط ذلك (قبل لزوم) العقد (الأول)، كما لو لم يفترقا (يبطلهما) أي: العقد الأول والثانى؛ لأنه وجد ما يفسده قبل انبرامه.

وإن كان بعد تفرقهما ولزومه لم يؤثر ذلك فيه. ولم يلزمه أكثر من ثمنه الذي

عقد البيع به.

(وتتعين دراهم ودنانير بتعيين في جميع عقود المعاوضات) نصاً، لأنها

أحد العوضين. فتتعين بالتعيين؛ كالآخر.

ولأن ما تعين بالغصب تعين بالعقد؛ كالقرض.

ومعنى تعينه في الغصب: أنه إذا طولب به لزمه

(2)

تسليمه ولا يجوز

العدول عنه.