(باب: إحياء الموات) وهو مشتق من الموت. قال في " القاموس ": - شرح منتهى الإرادات لابن النجار = معونة أولي النهى - جـ ٧

(باب: إحياء الموات)

وهو مشتق من الموت.

قال في " القاموس ": والمُوات كغراب الموْت، وكسحاب ما لا روح فيه، وأرض لا مالك لها. والموتان بالتحريك خلاف الحيوان، أو أرض لم تُحيى بعد، وبالضم موت يقع بالماشية ويفتح. انتهى.

وفي " المغني ": الموات هو الأرض الخراب الدارسة. تسمى ميتة ومواتاً وموتاناً

(1)

بفتح الميم والواو. والموتان بضم الميم وسكون الواو: الموت الذريع. ورجل موتان القلب بفتح الميم وسكون الواو يعني: عمي القلب لا يفهم. انتهى

(و) الموات في اصطلاح الفقهاء: (هي الأرض المنفكّة عن الاختصاصات وملك معصوم).

قال الحارثي عن هذا الحد: فيدخل فيه كل ما يُملك بالإحياء وخرج كل ما

لا يملك به. انتهى.

وسيأتي صور ذلك في المتن.

والأصل في إحياء الأرض ما روى جابر رضى الله تعالى عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من أحيى أرضاً ميتة فهي له "

(2)

. قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.

وروى سعيد بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أحيى أرضاً ميتة فهي له"

وليس لعرق ظالم حق "

(1)

. قال الترمذي: هذا حديث حسن.

وروى مالك في " موطئه " وابو داود في " سننه " عن عائشة مثله

(2)

.

قال ابن عبد البر: وهو مسند

(3)

صحيح متلقى بالقبول عند فقهاء المدينة وغيرهم.

وروى أبو عبيد في " الأموال " عن عائشة قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من أحيى أرضاً ليست لأحد فهو أحق بها "

(4)

.

قال في " المغني ": وعامة فقهاء الأمصار على أن الَمَوَات يُملك بالإحياء

وأن اختلفوا في شروطه. انتهى.

(فيُملك بإحياءٍ كل ما) أى: كل مكان (لم يجرعليه ملك لأحد، ولم يوجد فيه اثر عمارة).

قال في " المغني ": بغير خلاف بين القائلين بالإحياء. انتهى.

وذلك لأن الأحاديث المتقدمة متنأولة له.

نقل أبو الصقر: في أرض بين قريتين ليس فيها مزارع ولا عيون وأنهار تزعم

كل قرية أنها لهم في حرمهم: فأنهاا ليست لهؤلاء ولا لهؤلاء حتى نعلم أنهم أحيوها فمن أحياها فله .. ومعناه

(5)

نقل ابن القاسم.

(وأن) كان هذا المكان الذي لم يوجد فيه أثر عمارة تحقق أو كان قد (ملكه مَن) أى إنسان (له حرمة) وهو مسلم والذمي والمستأمن. (أو شُك) بالبناء للمفعول (فيه) أى: فيمن كان مالكاً له هل كان ممن له حرمة أو لا ولم يعلم حاله.

(6)

(فإن وجد) المالك له (أو أحد من ورثته: لم يُملك بإحياء).

قال في " المغني ": قال ابن عبدالبر: أجمع العلماء على أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه. انتهى.

ومراده بإجماع العلماء فيما ملك بشراء أو عطية. وإلا فمالك يخالف فيما ملك بإحياء ثم دثر. وسيأتى الكلام عليه.

(وكذا) الحكم وهي كونها: لا تملك بإحياء على الصحيح من المذهب:

(أن جهل) المالك بأن لم تعلم عينه مع العلم بجريان الملك لذي حرمة. نص على ذلك في رواية أبي داود وأبي الحارث ويوسف بن موسى، لحديث عائشه المتقدم:: " من أحيى أرضاً ليست لأحد "

(1)

. وهذه مملوكة.

ولأن هذا مكان مملوك. فلم يملك بإحياء " كما لو كان مالكه معينا.

وعنه: بلى. نقلها صالح وغيره.

وعنه: يملكه محييه مع الشك في عصمة مالكه.

(وأن علم) مالكه وأو مات (ولم يُعقِب) أى: لم يترك ذرية ولا وارثاً:

لم يملك أيضاً بإحياء، و (أقطعه الإمام) لمن شاء، لأنه فيء.

وعنه: يملكه محييه.

(وأن مٌلك) مكان (بإحياء، ثم تٌرك حتى دَثَر وعاد مواتاً لم يملك بإحياء:

أن كان لمعصوم) بغير خلاف بين الأصحاب.

وقال مالك: بلى، لعموم قوله:" من أحيى أرضاً ميتة فهي له "

(2)

. ذكره

في "المغني ".

وأجاب عنه بأن حديث: " من أحيى أرضاً ميتة ليست لأحد "

(3)

: مقيد للحديث المطلق.

وبأن هشام بن عروة قال في تفسير قوله عليه السلام: " وليس لعرق ظالم

[حق، العرق الظالم]

(1)

: أن ياً تي الرجل الأرض الميتة لغيره فيغرس فيها ".

ذكره سعيد بن منصور في " سننه ".

وبأن مُلك المحيِِِي أولا لم يزل عنها بالترك. بدليل سائر الأملاك.

(وأن عُلم ملكه لمعين غير معصوم) وهو الكافر الذي لا ذمة له: (فإن)

كان قد (أحياه بدار حرب وأندرس، كان) ذلك (كمَوَات أصلي) أى: فيملكه

من يحييه، لأن ملك من لاعصمة له كعدمه.

(وأن) لم يتحقق ملكه لمعصوم

(2)

لكونه ليس به أثر ملك لكن (تردد في

جريان الملك عليه، أو كان به أثر ملك غير جاهلي، كالخرب الذي ذهبت أنهارها، وأندرست آثارها، ولم يعلم لها مالك) أى: لم يعلم أنها الأن مملوكة لأحد.

(أو) كان به أثر ملك (جاهلي قديم، أو) اثر ملك جاهلي (قريب: مٌلك

بإحياء) في المسائل الأربعة.

أما في الأول ى وهي: ما إذا تردد في جريان الملك عليه؛ فلأن الأصل عدم

ذلك.

قال في " الإنصاف ": القسم الرابع: ما تردد في جريان الملك عليه، وفيه

روايتان. ذكرهما ابن عقيل في " التذكرة " والسامري وصاحب " التلخيص "

وغيرهم، وقا لوا: الأصح الجواز.

والرواية الثانية عدم الجواز. انتهى.

وأما في المسألة الثانية وهي: الخرب التي أندرست آثارها ولم يعلم لها

مالك وفيها روايتان أصحهما تُملك بالإحياء للخبر. صححه في " الحاوي الصغير " و" الفائق " و" النظم ".

قال في " الإنصاف ": لفظ المصنف وغيره يقتضي تعميم الخلاف في المندرس بدار الإسلام وبدار الحرب، وقد صرج به في كل منهما: القاضي وابن عقيل والقاضي أبو الحسين وابو الفرج الشيرازي

(1)

والشيرازى في " المغني " والشارح وغيرهم.

وكلامه في " التنقيح " يقتضي التعميم وتبعته عليه في المتن. لكن قال في

" الإنصاف ": والصحيح من المذهب التفرقة بين دار الحرب والإسلام. ولعله تبع في ذلك الحارثي فإنهقال في " الإنصاف ": قال الحارثي: وبالجملة. فالصحيح: المنع في دار الإسلام، وكذا قال الأصحاب.

وأما في المساً لة الثالثة وهي: ما إذا كان به أثر جاهلي قديم، كديار عاد ومساكن ثمود واثار الروم فلم يذكر القاضي في " الأحكام السلطانية "، والموفق في " المغني " خلافاً في جواز إحيائه.

قال في " الإنصاف ": وهي طريقة صاحب " المحرر " و" الوجيز "وغيرهما.

قال الحارثي: وهو الحق الصحيح من المذهب. فإن أحمد وأصحابه

لا يختلف قولهم في البئر العاديِّة. وهو نص منه في خصوص النوع ..

وصحح الملك فيه بالإحياء: صاحب " التلخيص " و" الفائق " و" الشرح "

و" الفروع " و" التصحيح " وغيرهم. انتهى كلامه في " الإنصاف ".

قال في " المغني ": لأن ذلك الملك لاحرمه له.

وقد روي عن طاووس عن النبي صلى الله عليه وسلم أو قال: " عادي الأرض لله

ولرسوله ثم هو بعد لكم "

(2)

. رواه سعيد في " سننه " وأبو عبيد في "الأموال ".

وقال: عادي الأرض التي كان بها ساكنٌ في آباد الدهر فإنقرضوا فلم ييق منهم أنيس. وأنما نسبها إلى عاد لأنهم كانوا مع تقدمهم ذوي قوة وبطش وآثار كثيرة فنسب كل أثر قديم إليهم.

(3)

ويحتمل أن كل ما فيه أثر الملك ولم نعلم زواله قبل الإسلام: أنه لا يملك؛

لأنه يحتمل أن المسلمين أخذوه عامراََ فاستحقوه. فصار موقوفا بوقف عمر له. فلم يملك؛ كما لو علم مالكه. انتهى كلامه في " المغني ".

وأما في المساً له الرابعة وهو: ما إذا كان به أثر جاهلي قريب ففيه

روايتان.

قال في " الإنصاف ": والصحيح من المذهب: أو يملك بالإحياء. قاله الحارثي وغيره.

والرواية الثانية: لا يملك. انتهى.

ووجه المذهب: أن أثر الملك الذي بها لا حرمة له. أشبه أثر الجاهلي القديم.

(ومن أحي) مما يجوز إحياؤه (ولو) كان الإحياء (بلا إذن الإمام، أو)

كان المحيي (ذمياً) أرضاً (مَواتا، سوى موات الحرم وعرفات، و) سوى ما (أحياه مسلم: من أرض كفار صولحوا على أنها) أى: الأرض) لهم، ولنا الخراج عنها، و) سوى) ما قرب من) المكان (العامر وتعلق بمصالحه، كطرقه وفنائه، ومسيل مائه، ومرعاه ومحتطبه، وحريمه، ونحو ذلك)، كمطرح ترابه:(ملكه) جواب من.

أما كون من أحيى مواتاً ملكه ولو بدون إذن الإمام في إحيائه في المنصو ص؛ فلعموم الحديث.

ولأنها عين مباحه. فلم يفتقر في ملكها إلى إذن الإمام " كأخذ المباح.

وهو فبني على أن عموم الأشخا ص يستلزم عموم الأحوال.

وفيل: لا يجوز إلا بإذنه وحكاه في " الواضح " و" الإقناع " رواية " لأن له مدخلا في النظر في ذلك.

وأما كون الذمي في ذلك كالمسلم. فقد نص عليه أحمد.

وقال مالك: لا يملك الذمي بالإحياء في دار الإسلام.

قال القاضي: وهو مذهب جماعة من أصحابنا، لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " موتان

الأرض لله ورسوله ثم هي لكم مني "

(1)

.

فجمع الموتان ثم جعله للمسلمين.

ولأن موتان الأرض من حقوقها والدار للمسلمين. فكان مواتها لهم "

كمرافق المملوك.

وأجيب عن ذلك بعموم قوله صلى الله عليه وسلم " من أحيى أرضاً ميتة فهي له "

(2)

.

وبأن الإحياء جهة من جهات التملك. فاشترك فيها المسلم والذمي، كسائر جهاته. وبأو أنما يعرف من الحديث الذي ذكروه قوله: " لله ورسوله ثم هو لكم

بعد. ومن أحيى مواتا من الأرض فله رقبتها ".

قال في " المغني ": هكذا رواه سعيد بن منصور وهو مرسل. رواه طأووس

عن النبي صلى الله عليه وسلم.

ثم لا يمتنع أن يريد بقوله: " هي لكم " أى: لأهل دار

(3)

الإسلام.

والذمي من أهل الدار تجري عليه أحكامها.

وقولهم: أنها من حقوق دار الإسلام.

قلنا: وهو من أهل الدار فيملكها كما يملكها بالشراء، ويملك مباحاتها من الحشيش والحطب والصيود والركاز والمعدن واللقطة. وهي من مرافق فى دار

الإسلام. انتهى.

وأما كون موات الحرم وعرفات لا يملك بالإحياء، فلما فيه من التضييق على

الحاج واختصاصه بمحل الناس فيه سواء.

قال في " الإنصاف ": هل يملك المسلم موات الحرم وعرفات بإحيائه؛

يحتمل وجهين. وأطلقهما في " التلخيص " و" الرعاية " و" الفر وع ".

قلت: الأول ى أو لا يملك ذلك بالإحياء. ثم وجدت الحارثي قال: هذا الحق. انتهى.

وأما كون المسلم لا يملك ما أحياه من أرض كفار صولحوا على أنها لهم ولنا الخراج عنها، لأنهم صولحوا في بلادهم. فلا يجوز التعرض لشيء منها عامراً كان أو مواتا، لأن الموات تابع للبلد

(1)

. فإذا لم يملك عليهم البلد لم يملك مواته.

ويفارق دار الحرب حيث يملك مواتها، لأن دار الخرب على أصل الإباحة. وهذه صالحناهم على تركها لهم فحرمت علينا.

قال في " المغنى ": ويحتمل أن يملكها من أحياها، لعموم الخبر.

ولأنها من مباحات دارهم. فجاز أن يملكها من وجد منه سبب. فملكها؛ كالحشيش والحطب. وقد روي عن أحمد: أو ليس في السواد موات- يعني: سواد العراق-.

قال القاضي: هذا محمول علي الدار. ويحتمل أن أحمد قال ذلك؛ لكون السواد كان معموراً كله في زمن عمر بن الخطاب وحين أخذه المسلمون من الكفار. حتى بلغنا أن رجلاً منهم ساًل أن يعطى خربة فلم يجدوا له خربة فقال: أنما أردت أن أعلمكم كيف أخذتموها منا. وإذا لم يكن فيها موات حين ملكها المسلمون لم يصر فيها موات بعده، لأن ما دثر من أملاك المسلمين لم يصر مواتا على أحد الروايتين. انتهى.

واما كون ما فرب من العامر وتعلق بمصالحه لا يملك بالإحياء بلا خلاف في المذهب؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: " من أحيى أرضاً ميتة في غير حق مسلم فهي له "

(2)

فإن مفهومه: أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك بالإحياء.

ولأنه تابع للمملوك فأعطي حكمه.

ومفهوم كلام المتن: أن ما قَرُب من العامر ولم يتعلق بمصالحه يملك بالإحياء. وهو المذهب؛ لعموم الخبر وأنتفاء المأنع.

قال أحمد في رواية أبي الصقر: في رجلين أحييا قطعتين من موات وبقيب بينهما رقعة فجاء رجل ليحييها: فليمس لهما منعه.

وفيه رواية: لا يجوز إحياؤه.

إذا ثبت هذا فإنهلا حد يفصل بين البعيد والقريب سوى العرف.

وقال الليب: حده غلوة. وهي خمس خمس الفرسخ.

وقال أبو حنيفة: حد البعيد هو الذي إذا وقف الرجل في أدناه فصاح بأعلا صوته لم يسمع أدنى أهل المصر إليه.

ولنا: أن التحديد لا يعرف إلا بالتوقيف لا بالرأى ولم يرد من الشرع تحديد. فوجب أن يرجع في ذلك إلى العرف؛ كالقبض والإحراز. وما ذكراه لا يجوز أن يكون حداً لكل ما قرب من عامر، لأنه يفضي إلى أن من أحيى أرضاً في موات حرم إحياء شيء من ذلك الموات على غيره ما لم يخرج عن الحد.

وحيث قلنا يملك المحيي

(1)

لما أحياه فإنه يملكه (بما فيه من معدن جامد) باطن، (كذهب وفضة وحديد) ونحاس ورصا ص، (و) من معدن جامد (ظاهر؛ كجص وكحل) وزرنيخ وكبريت، لأنه مَلَك الأرض بجميع أجزائها وطبقاتها وهذا منها فدخل في ملكه على سبيل التبعية.

ويفارق الكنز فإنهلا يملك ما فيها من كنز؛ لأنه مودع فيها وليس من أجزائها. وأنما يملك المحيي المعادن في الأرض التي أحياها إذا حفرها وأظهرها،

أما ما كان ظاهراً فيها قبل إحيائها فلا يملكه؛ لأن في ملكه إذاً قطعاً لنفع كان واصلاً إلى المسلمين ومنعاً لأنتفاعهم.

وأما إذا ظهر بإظهاره فإنه لم يقطع عنهم شيئا.

وظاهر كلام المتن شامل لأرض العنوة وغيرها. وهو صحيح. وهو المذهب عند الأكثر.

قال الحارثي: وهو أقوى.

(وعلى ذمي خراج ما أحيي: من موات عنوة)؛ لأنها للمسلمين

(1)

. فلا

تقر في يد غيرهم بدون الخراج؛ كغير الموات.

فأما غير العنوه وهي أرض الصلح وما أسلمأهله عليه إذا أحيى الذمي فيه

مواتا: فكالمسلم

(2)

.

وعنه: لا تملك أرض العنوة بالإحياء. وما أحياه مسلم منها يقر بيده بالخراج كالذمي.

وعنه: إن أحياه مسلم فعليه عشر ثمره وزرعه.

وعنه: على ذمي أحيى غير عنوة عشر ثمره وزرعه.

(ويُملك بإحياء ويُقطع) بالبناء للمفعول فيهما (ما) أى: مكان (قَََََرُب من الساحل مما) أى: من محل (إذا حصل فيه الماء صار ملحاً)؛ لأنه لا تضييق على المسلمين بذلك بل يحدث نفعه بالعمل فيه. فلم يمنع منه؛ كبقية الموات وإحياء هذا بتهيئة لما يصلح له، من حفر ترابه، وتمهيده، وفتح قناه إليه يصب الماء فيه؛ لأنه يتهيأ بهذا للأنتفاع

(3)

به.

(أو من العامر) يعني: أو يملك بإحياء ويقطع ما قرب من العامر.

(ولم يتعلق بمصالحه) نصاً لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: " من أحيى أرضاً ميتة فهي

له "

(4)

و" لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث المزنى العقيق "

(1)

.

وهو يعلم أنه بين عمارة المدينة.

ولأنه موات لم يتعلق به مصلحة العامر. فجاز إحياؤه؛ كالبعيد.

وعنه: لا يجوز إحياؤه؛ لأنه في مظنة تعلق المصلحة به.

و (لا) تملك ولا تقطع (معادن منفردة) أما الظاهرة وهي التي يتوصل إلى

ما فيها من غير مؤنة ينتابها الناس وينتفعون بها؛ كمقاطع الطين والملح والكحل فلا خلاف؛ لأن فيه ضرراً بالمسلمين وتضييقا عليهم؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع أبيض ابن حمال معدن الملح فلما قيل له: أو بمنزلة الماء العد رده. كذا قال أحمد. وروى أبو عبيد. وأبو داود والترمذي بإسنادهم عن أبيض بن حمال: " أو استقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم الملح الذي بمأرب فلما ولى قيل: يا رسول الله! اتدري ما أقطعت له؛ أنما أقطعته الماء العد. فرجعه منه، قال قلت: يا رسول الله! ما يحمى من الأراك؛ قال: ما لم تنله أخفاف الإبل "

(2)

. وهو حديث غريب. ولأن هذا يتعلق به مصالح المسلمين العامة. فلم يجز إحياؤه ولا إقطاعه؛ كمشارع الماء وطرقات المسلمين.

قال ابن عقيل: هذا من مداد الله الكريم، وفيض جوده العميم الذي لا غنى عنه. فلو ملكه أحد بالاحتجار ملك منعه فضاق على المسلمين. وأن أخذ العوض عنه أغلاه فخرج عن العوض الذي وضعه الله به من تعميم ذوي الحوائج من غيركلفة.

قال في " المغني ": وهذا كله مذهب الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا. انتهى.

وحكم المعادن الباطنة إذا كانب ظاهرة حكم المعادن الظاهرة الأصل. قاله

في " الإنصاف " ولم يذكر فيه خلافاً.

وأما الباطنه وهي: التي يحتاج في إخراجها إلى حفر ومُؤْنة؛ كمعدن الجواهر ونحوها: فالصحيح من المذهب: أنها كالمعادن الظاهرة لا تملك بإحياء ولا يجوز إقطاعها.

وقيل: تملك بإحياء.

قال الحارثي: ونص عليه في رواية حرب.

وقيل: يجوز إقطاعها؛ " لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارت معادن القَبَلِيِّة جَلْسِيَّها وغَورْيَّها "

(1)

رواه أبو دا ود وغيره.

اختاره الموفق وابن اخيه.

والقَبَلِيِّة: بقاف وموحدة مفتوحتين وكسر اللام وتشديد المثناة تحت من ناحية " الفروع ". وجَلْسِيَّها: بفتح الجيم وسكون اللام وسين مهملة أى: نجديها، ويقال لنجد: جلس.

(ولا يملك ما) أى: محل (نضَب) أى: غار (ماؤه) من الجزائر.

قال أحمد في رواية العباس بن موسى: إذا نضب الماء عن جزيرة إلى فناء رجل لم يبن فيها؛ لأن فيه ضرراً. وهو أن الماء يرجع.

قال في " المغني ": يعني: أو يرجع إلى ذلك المكان. فإذا وجده

(2)

مبنيا رجع إلى الجأنب الاخر فاً ضر بأهله.

ولأن الجزائر منبت الكلأ والحطب فجرت مجرى المعادن الظاهرة.

وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: " لا حمى في الأراك "

(3)

.

وقال أحمد في رواية حرب: يروي عن عمر: " أنه أباح الجزائر ". يعني: أباح ما ينبت في الجزائر من النبات،

وقال: إذا نضب الفرات عن شيء ثم نبت فيه نبات فجاء رجل يمنع الناس

منه فليس له ذلك. فأما أن غلب الماء على ملك إنسان، ثم عاد فنضب عنه فله أخذه ولا يزول ملكه بغلبة الماء عليه. وأن كان ما نضب عنه الماء لا ينتفع به أحد فعمره رجل عمارة لا ترد الماء مثل: أن يجعله مزرعة فهو أحق به من غيره؛ لأنه متحجر لما ليسن لمسلم فيه حق. فاً شبه المتحجر في الموات. انتهى

وقال في " الإنصاف ": إذا نضب الماء عن جزيرة فلها حكم الموات لكل

أحد إحياؤه بعدت أو قربت. ذكره ابن عقيل والمصنف والشارح والحارثي وغيرهم ونص عليه.

قال الحارثي: هذا مع عدم الضرر. ونص عليه. انتهى.

وقال في " التنقيح ": أو لا يملك. وتابعته عليه.

(وأن ظهر فيما أحى) من موات (عين ماء، أو معدن جار). وهو الذي كلما أُخذ منه شيء خلفه عوضه؛ (كنِفْط وقَار، أو) ظهر فيها (كلأ أو شجر: فهو أحق به)؛ لأنه لو سبق إلى المباح الذي ليس بأرضه كان أحق به؛ لقوله: " من سبق إلى ما لم يَسبق إليه مسلم فهو له "

(1)

. رواه ابو داود. وفي لفظ " فهو أحق به ". فهنا أولى.

(ولا يملكه) نصاً؛ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: " الناس شركاء في ثلاث: في الماء والكلأ والنار " رواه الخلال وابن ماجه من حديث ابن عباس. وزاد فيه " وثمنه حرام "

(2)

.

ولأنها ليست من أجزاء الأرض. فلم يملكها بملك الأرض؛ كالكنز.

وعنه: بلى؛ لأنها خارجة من أرض. فاً شبهت الزرع والمعادن الجامدة.

(وما فضل من مائه) الذي لم يحزه (عن حاجته وحاجة عياله وماشيته وزرعه: يجب بذله لبهائم غيره وزرعه) أى: زرع غيره؛ لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " لا تمنعوا فضل الماء لتمنعوا به الكلأ "

(1)

متفق عليه. وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعاً: " من منع فضل مائه أو فضل كلئه: منعه

(2)

الله فضله يوم القيامة "

(3)

رواه أحمد. ولا يتوعد على ما يحل.

ولأن في منعه تضييقٌ على غيره بما لا نفع له فيه فلم يجز.

وعنه: لا يجب بذله لزرع غيره.

ومحل وجوب بذله: (ما لم يجد) ربُ البهائم أو الزرع ماء (مباحاً) فإنهحينئذ يكون مستغنيا به.

ولأن الخبر ظاهر في اختصاصه بمحل الحاجة. فإذا لم تكن حاجة لم يجب البذل. (أو يتضرر به) الباذل؛ لأن الضرر ممنوع شرعاً.

(أو يؤذه) أى: يؤذي طالبُ الماء مَنِ الماء في أرضه (بدخوله) إليها.

قال أحمد: إلا أن يؤذيه بالدخول.

(أو له فيه ماء السماء ويخاف عطشاً.: فلا بأس أن يمنعه).

قال في " الإنصاف ": وقدمه في " الهداية " و" المستوعب ".

قال الحارثي: هذا الصحيح واختيار أكثر الأصحاب. منهم أبو الخطاب والقاضي أبو الحسين والشيرازي والشريفان أبو جعفر واليزيدي. وهو من المفردات. انتهى.

وقال الإمام أحمد أيضاً: وليس له أن يمنع فضل ماء ليمنع به الكلأ. واحتج بالخبر.

وفي " الروضة ": يكره منعه فضل مائه ليسقي به للخبر. نقله في " الفروع ". وعلم مما تقدم أو لا يلزم من قلنا يلزمه بذل الماء حبل ولا دلو؛ لأنهما يتلفإن بالاستعمال. أشبها بقية ماله. قاله في " الكافي ".

(ومن حفر بئراً بموات) أى: بأرض موات اللسابلة) أى: لنفع المجتازين (فحافر كغيره) أى: كسائر المنتفعين بها

(1)

(في سقي وزرع وشرب).

قال في " الإنصاف ": قاله الأصحاب، وفي " الفروع " قال جماعة: من حفر بئراً بموات للسابلة فهو كغيره في شرب وسقي وزرع.

(ومع ضيق) أى: تزاحم (يُسقى آدمي) أولا (فحيوان فزرع) بعدهما؛

لأن الحيوان له حرمة.

(و) أن حفرها في موات (أرتفاقاً) بها (كالسفارة) والمنتجعين يحتفر ون البئر. (لشربهم و) شرب (دوابهم: فهم) أى: المحتفرون (أحق بمائها) أى: ماء البئر التي احتفروها (ما أقاموا) أى: مدة إقامتهم عليها. يعني: أنهم لا يملكونها.

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب.

ووجهه: أنهم جازمون بأنتقالهم عنها وتركها لمن نزل منزلتهم. بخلاف الحافر للتملك.

وقيل: بل تكون ملكاً للحافر.

قال في " الإنصاف ": وهو الصواب.

(وعليهم) أى: الحافرين لها (بذل فاضل) عنهم من مائها الشارب

فقط). قاله في " الأحكام السلطانيه "، وتبعه في " المستوعب " و" الترغيب "، واقتصر عليه في " الفروع ".

(وبعد رحيلهم) أى: رحيل الحافرين لها (تكون) البئر (سابلة

للمسلمين)؛ لأنه ليس لأحد ممن لم يحفرها أولى بها من الاخر.

(فإن عادوا) أى: الحافرين لها (كانوا أحق بها) من غيرهم؛ لأنهم لم يحفروها إلا من أجل أنفسهم ومن عادتهم الرحيل والرجوع. فلم تزل أحقيتهم بذلك.

واختار كون الحافرين أحق بها من غيرهم أبو الخطاب في بعض " تعاليقه ".

قال في " الإنصاف ": قلت: وهو الصواب وقدمه في " الرعاية الكبرى "

و" الفائق ". قال في " الرعاية الصغرى " و" الحاوي الصغير ": فهو أولى بها في أصح الوجهين. انتهى.

وقيل: يكونون إذا عادوا كغيرهم. اختاره القاضي في " الأحكام السلطانية ".

(و) أن حفر إنسان بئراً في مَوات حال كون الحفر (تملكاً فملك لحافر)؛

كما لوحفرها بملكه الحي.

قال في " الأنصاف ": جزم به الحارثي وغيره وقدمه. في " الفروع " وغيره.

قال في " الرعاية ": مَلَكها في الأقيس.

قال في " الأحكام السلطانية ": أن احتاجت طيا ملكها بعده. وتبعه في

" المستوعب "، وقال: هو وصاحب " التلخيص ": وأن حفرها لنفسه تملكا فما لم يخرج الماء فهو كالشارع في الإحياء وأن خرج الماء استقر ملكه، إلا أن تحتاج إلى طي فتمام الإحياء بطيها. انتهى.

[فصل: فيما يتحقق به الإحياء]

(فصل. وإحياءارض) موات (بحوز بحائط منيع). سواء أرادها للبناء

أو للزرع أو حظيرة للغنم أو للخشب أو غيرهما. نص عليه " لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " من أحاط حائطاً على أرض فهي له "

(1)

رواه أحمد وأبو داود. ورويا أيضاً بسندهما إلى سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله

(2)

.

ولأن الحائط حاجز منيع فكان إحياء. أشبه ما لو جعلها للغنم حظيرة.

وتبين بهذا

(3)

أن القصد لا اعتبار به. بدليل ما لو أرادها حظيرة للغنم فبناها بجص وآجر وقسمها بيوتاً فإنهيملكها. وهذا لا يصنع للغنم مثله.

والمراد بالحائط المنيع: أن يمنع ما وراءه. ولا يعتبر مع ذلك تسقيف؛-

لأنه لم يذكر في الخبر.

(أو إجراء ماء) أى: بأن يسوق إليها ماء من نهر أو بئر (لا تُزرع إلا به)

أى: بالماء المسوق إليها.

(أو منع ماء لا تزرع معه) يعني: أن الأرض الموات لو كانت لا يمكن زرعها إلا بحبس الماء عنها؛ كأرض البطائح التي يفسدها غرقها بالماء لكثرته: كان إحياؤها بسد الماء عنها وجعلها بحال يمكن زرعها " لأن يسوق الماء إلى ما ليس لها ماء وحبسه عما يفسدها يمكن الأنتفاع بها فيما أراد من غير حاجة إلى تكرار ذلك في كل عام.

(أو حفر بئر) أو نهر نصاً.

قال أحمد في رواية علي بن سعيد: الإحياء أن يحوط عليها حائطاً أو يحفر

فيها بئرأونهراً. انتهى.

(أو غرس شجرٍ فيها) أى: في الأرض الموات؛ كما لو كانت لا تصلح للغراس لكثرة أحجارها أو نحوها فينقيها ويغرسها.

قال في " الفروع ": ويملكه بغرس وإجراء ماء. نص عليهما.

ووجه ذلك: أن الغرس يراد للبقاء كبناء حائط.

وعنه: أن إحياء الأرض ما عُدَ إحياء في العرف؛ لأن الشرع ورد بتعليق الملك على الإحياء ولم يبينه ولا ذكر كيفيته. فيجب الرجوع فيه إلى ما كان إحياء في العرف.

ولأن الشارع لو علق الحكم على مسمى باسم لتعلق بمسماه عندأهل اللسان. فكذلك يتعلق الحكم بالمسمى إحياء عندأهل العرف.

وقيل: ما يتكرر كل عام؛ كالسقي والحرث فليس بإحياء، وما لا

(1)

يتكرر

فهو إحياء.

وعلى المذهب: لا يشترط

(2)

في إحياء الأرض للسكنى تسقيف البيوت ولا نصب أبوابها؛ لأن السكنى ممكنة بدون ذلك. "

ولا يحصل الإحياء بحرث وزرع.-،

قيل لأحمد: فإن

(3)

كرب حولها، قال: لا يستحق ذلك حتى يحوط. والكرب: إثارة الأرض للزرع. قاله في " القاموس ".

قال في " المغني ": ولو خندق عليه خندقاً لم يكن إحياء وكان تحجراً؛

لأن المسافر قد ينزل منزلاً ويحوط على رحله بنحو من ذلك. انتهى.

(وبحفر بئر) في الموات (يملك) الحافر (حريمها. وهو) أى: حريم

البئر (من كل جأنب في قديمة) وهي: التي يسمونها العاديٍِّة- بتشديد الياء- نسبة إلى عاداً ولم يرد عادا بعينها لكن لما كانت عاد في الزمن الأول وكانت لها آثار في الأرض نسمب إليها كل قديم.

وعند الشيخ تقي الدين: أن العادية هي التي اعيدت.

والأول هو المنصو ص عن أحمد.

نقل ابن منصور: البئر العاديَِّة القديمة.

ونقل حرب وغيره: العادية التي لم تزل.

وحيث تقرر ذلك فحريمها من كل "جأنب (خمسون ذراعاً.

و) حريم بئر (في غيرها) أى: غير القديمة (خمسة وعشرون) ذراعاً.

فنص عليه، واختاره أكثر الأصحاب " لما روى أبو عبيد في " الأموال " عن سعيد ابن المسيب قال:" السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعاً والبدي خمسة وعشرون ذراعاً "

(1)

.

وروى الخلال والدارقطني نحوه مرفوعاً

(2)

.

ولا بد أن يصل الحافر إلى الماء. فإن لم يصل فهو كالمتحجر الشارع في الإحياء. فالمراد بحفر البئر القديمة استخراج مائها حتى يكون إحياء لها. فاً ما البئر التي مأوها ظاهر فليس لأحد احتجار؛ كالمعادن الظاهرة.

وعند القاضي: حريم البئر قدر مد رشائها من كل جأنب.

وقيل: قدر ما يحتاج إليه في ترقية مائها. واختاره القاضي أيضاً في

" المجرد ".

فعلى هذا إن كان يستقى منها بدولاب فحريمها قدر مدار الثور، وأن كان

بسانية فبقدر

(1)

طول البئر، وأن كان يستقي منها بيده فبقدر

(2)

ما يحتاج إليه الواقف.

وقال في " الأحكام السلطانية ": له أبعد الأمرين من الحاجة أو قدر الأذرع. مع أن أحمد توقف في التقدير في روأىه حرب.

قال الحارثي: وهو غلط. ولو تأ ملوا النص بكماله من " مسائل حرب والخلال " لما قالوا ذلك. نقله عنه في " الإنصاف ".

(وحريم عين وقناة) احتفرهما إنسان في موات (خمسمائة ذراع). نص عليه في العين في رواية غير واحد.

وقال الحارثي عن حريم القناة: والمذهب أو كحريم العين، وقال: واعتبره القاضي في " الأحكام السلطانية " بحريم النهر. نقل ذلك في " الإنصاف ".

وقال في " التنقيح ": وحريم عين وقناة خمسمائة ذراع نصاً.

وفي " الفروع ": وحريم عين خمسمائة ذراع. نص عليه.

وعند جماعة: قدر الحاجة، ولم يتعرض للقناة. فلعل صاحب " التنقيح " وجد بما قال الحارثي أو المذهب في حريم القناه نصا عند وضعه للـ" تنقيح " بعد " الإنصاف ". والله أعلم.

(و) حريم (نهر) احتفر في موات (من جانبيه: ما يحتاج إليه لطرح كرايته) وهو: ما يلقى منه طلبا لسرعه جريه، (وطريق شأويِّه) أى: القيم عليه، والكراية والشاوي لم أجد لهما أصلا في اللغة بهذا المعنى ولعلهما مولدتأن من قبل أهل الشام، (ونحوهما) أى: ونحو مطرج كرأىته وطريق شأويه مما يرتفق به ومما يستضر صاحبه بتملكه عليه وأن كثر.

قال في " الرعاية ": وأن كان بجنبه مستقاة لغيره ارتفق بها في ذلك

ضرورة. وله عمل أحجار طحن على النهر ونحوه وموضع غرس وزرع

ونحو هما 0 انتهى.

(و) حريم (شجرة) غرست في موات (قدر مد أغصأنها) حواليها؛

لماروى أبو داود بإسناده عن أبى سعيد قال: " اختصم إلى النبى صلى الله عليه وسلم في حريم. نخلة. فأمر بجريدة من جرائدها فزرعت فكانت سبعة أذرع أو خمسة أذرع. فقضى بذلك "

(1)

.

قال في " المغني ": وإن سبق إلى شجر مباح؛ كالزيتون والخروب فسقاه وأصلحه فهو أحق به كالمتحجر الشارع في الإحياء. فإن طعمه ملكه بذلك وحريمه؛ لأنه تهيأ للأنتفاع به لما يراد منه. فهو كسوق الماء الى الأرض الموات. ولقول النبي صلى الله عليه وسلم: " من سبق إلى ما لم يسبق اليه مسلم فهو أحق به "

(2)

. انتهى.

وحكاه في " الإنصاف " فائدة، واقتصر عليه.

(و) حريم (أرض) من موات (تزرع: ما) أى: محل (يحتاج) إليه

(لسقيها، وربط دوابها، وطرج سبخها، ونحوه) مما يرتفق به زارعها؛ كمصرف مائها عند الاستغناء عنه.

(و) حريم (دار من موات حولها) أى: حواليها (مطرح تراب وكُناسة

وثلج وماء ميزاب، وممر لباب)؛ لأن هذا كله مما يرتفق به ساكنها.

(ولا حريم لدار محفوفة بملك) أى: بملك غيره من كل جأنب؛ لأن الحريم من المرافق، ولا يرتفق بملك غيره؛ لأن مالكه أحق به.

(ويتصرف كل منهم) أى: من أرباب الأملاك (بحسب عادة) في الأنتفاع. فإن تعدى العادة منع.

(وأن وقع في) قدر (الطريق نزاع وقت الإحياء: فلها سبعة أذرع)؛

للخبر

(1)

.

(ولا تُغيَّر بعد وضعها)؛ لأنها للمسلمين. نص عليه.

واختار ابن بطة: أن الخبر في أرباب ملك مشترك أرادوا قسمته، واختلفوا

في قدر حاجتهم.

(ومن تَحَجَّر مَواتاً:. بأن أدار حوله أحجاراً) أو تراباً أو شوكاً أو حائطاً غير

منيع، (أو حفر بئراً لم يصل ماؤها). نقله حرب، (أو سقى شجراً مباحاً وأصلحه ولم يُركّبه، ونحوه)؛ كما لو حرث الأرض أو خندق حولها، (أو أُقطعه) أى: أَقْطَعَه

(2)

له الإمام ليحييه فلم يحيه: (لم يملكه) بذلك؛ لأن الملك إنما يكون بالإحياء، ولم يوجد.

(وهو) أى: - من شرع في إحياء شيء ولم يتمه (أحق به) من غيره؛ لأنه

روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له "

(3)

رواه أبو دا ود.

(و) كذا (وارثه) من بعده يعني: أو يكون أحق به من غيره؛

لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " من ترك حقاً أو مالاً فهو لورثته "

(4)

.

ولأنه

(5)

حق للموروث. فيقوم الو ارث مقامه فيه؛ كسائر الحقوق.

(و) يكون أيضاً (من ينقله) المتحجر (إليه) أحق به ممن سواه؛ لأن المتحجر جعله مقامه فيه.

(وكذا) أى: وكما أن من تحجر مواتاً ونقله إلى غيره يكون بمنزلته (من

نزل عن أرض خَراجية بيده لغيره). فإن المنزول له يكون أحق بها وورثته من بعده.

وليس للإمام أخذها منه.

قال ابن رجب في القاعدة السابعة والثمانين

(1)

: ومنها منافع الأرض الخَراجية. فيجوز نقلها بغير عوض إلى من يقوم مقامه فيها، وتنتقل إلى الوارث فيقوم مقام مورثه

(2)

فيها. وكذلك يجوز جعلها مهراً. نص عليه في رواية عبدالله.

ونص في رواية ابن هانئ وغيره: على جواز دفعها إلى الزوجة عوضاً عما تستحقه عليه من المهر. وهذا معاوضة عن منافعها المملوكة.

فاً ما البيع فكرهه أحمد ونهى عنه، واختلف قوله في بيع العمارة التي فيها "

لئلا يتخذ طريقاً إلى بيع رقبة الأرض التي لا تملك. بل هي إما وقف وإما فيء للمسلمين جميعاً.

ونص في رواية المروذي: على أو يبيع آلات عمارته بما تساوى.

وكره أن يبيع بأكثر من ذلك لهذا المعنى.

وكذلك نقل عنه ابن هانئ أو قال: يقوم دكانه وما فيها من غلق وكل شيء يحدثه فيه فيعطى ذلك، ولا أرى أن يبيع سكنى دار ولا دكان.

ورخص في رواية عنه: في شراءها دون بيعها؛ لأن شراءها استنقاذ لها بعوض ممن يتعدى بالتصرف فيها وهو جائز.

ورخص في رواية المروذي أيضا ً في بيع ما يحتاج إليه للنفقة منها، وأن كان

فيه فضل عن النفقة تصدق به. وكل هذا بناء على أن رقبة هذه الأرض وقفها عمر [رضي الله عنه].

ومن الأصحاب من حكى رواية [أخرى] بجواز البيع مطلقاً، كالحلوانى

وابنه. وكذلك خرجها ابن عقيل من نص أحمد على صحة وقفها. ولو كانت وقفاً لم يصح وقفها. وكذلك وقع في كلام أبي بكر وابن شاقلاء وابن أبي موسى ما يقتضي الجواز. وله مأخذأن:

أحدهما: أن الأرض ليست وقفاً. وهو ماً خذ ابن عقيل. وعلى هذا فإن كانت مقسومة فلا إشكال في ملكها، وأن كانت فيئاً لبيت المال، وأكثر كلام أحمد يدل عليه فهل تصير وقفاً بنفس الأنتقال إلى بيت المال [أم لا]؟ على وجهين.-

فإن قلنا: لا تصير وقفاً فللإمام بيعها وصرف ثمنها في المصالح.

وهل له إقطاعها إقطاع تمليك؟ على وجهين. ذكر ذلك القاضي في

" الأحكام السلطانية ".

والماًخذ الثانى: أن البيع هنا وارد على المنافع دون الرقبة فهو نقل للمنافع المستحقة بعوض. وهذا اختيار الشيخ تقي الدين. ويدل عليه من كلام أحمد: أو أجاز دفعها عوضا عن المهر. ويشهد له ما تقدم من المعاوضة عن المنافع في مسائل متعددة. وإن كان القاضي وابن عقيل والأكثرون صرحوا بعدم صحة بيع المنافع المجردة. والتحقيق في ذلك أن المنافع نوعأن:

أحدهما: منافع الأعيأن المملوكة التي تقبل المعاوضة مع أعيأنها. فهذه قد جوز الأصحاب بيعها في مواضع.

* منها: [أن] اصل وضع الخراج على أرض العنوة إذا قيل هي فيء فإنهليس بأجرة، بل هو شبيه بها ومتردد بينها وبين البيع.

* ومنها المصالحة بعوض على وضع الأخشاب وفتح الأبواب ومرور المياه ونحوها. وليس بإجارة محضة؛ لعدم تقدير المدة. وهو شبيه بالبيع.

* ومنها: لو أعتق عبده واستثنى خدمته سنه فهل له أن يبيعها منه؛ على روايتين. ذكرهما ابن أبي موسى وهما منصوصتأن عن أحمد. ولا يقال: هو لا يملك بيع العبد في هذه الحال، لأن هذه المنافع كان يملك المعاوضة منها في حال الرق. وقد استبقاها بعد زوالى. فاستمر حكم المعاوضة عليها؛ كما يستمر

حكم وطء المكاتبة إذا استثناه في عقد الكتابة. وهل الكتابة إلا عقد معاوضة على المنافع؟

النوع الثانى: المنافع التي ملكت مجردة عن الأعيأن، أو كانت أعيانها غير قابلة للمعاوضة. فهذا

(1)

محل الخلاف الذي نتكلم فيه

(2)

هاهنا. والله أعلم. انتهى.

(أو) نزل إنسان (عن وظيفة لآهل) أى: لمن فيه أهلية لها.

قال في " الفروع ": بعد أن ذكر مسألة متحجرالموات وأن من ينقله إليه أحق به: ويتوجه مثله في نزوله عن وظيفة لزيد. هل يتقرر غيره؟ وقال شيخنا فيمن نزل عن وظيفة الإمامة: لا يتعين المنزول له ويولي من إليه الولاية من يستحق التولية شرعا. انتهى.

قال ابن أبي المجد: التوجيه المذكور إذا كان النزول متوقفاًً على الإمضاء؛ كشرط واقف أو غيره فإن النزول حينئذِ لم ينبرم ولم يتم فهو شبيه بالمتحجر، إذ المتحجر لا يتم ملكه إلا بالإحياء، والنزول لا يتم إلا بالإمضاء. فما بين المتحجر والإحياء كما بين النزول والإمضاء. فكما أن المبادِرَ إلى الإحياء فيما بين ذلك لا يملكه، ولا يبطل حق المتحجر في المحيى بل حقه قائم به على المذهب، فكذلك المبادر إلى التقرير في الوظيفه المنزول عنها لا يستحقها، ولا يبطل حق المنزول له فيما نزل له عنه بل حقه قائم به متوقف لزومه على الإمضاء. فإن وجد أنبرم وتم النزول له، وإلا كان المنزول عنه للنازل؛ لأنه لم يرغب عنه ركبة مطلقة بل مقيدة بحصوله للمنزول له ولم يحصل. وليس للناظر التقرير في مثل هذا أنما يقرر فيما هو خال عن يد مستحق أو في يد من يملك أنتزاعه منه لمقتض شرعي. فحينئذ يكون تقريوه سائغا، ويكون من اطلق القول بأن الناظر يقرر من شاء محمولا على من رغب عنه ركبة مطلقة، ولم يكن المنزول لهأهلا. ففي هذا يتجه القول به.

وأما إذا لم يكن النزول مشروطاً بالإمضاء وكان المنزول له أهلاً فلا ريب أو ينتقل إليه عاجلاً بقبوله. ولا يتوقف على تقرير ناظر ولا مراجعته، إذ هو حق له نقله إلى غيره وهو مطلق التصرف في حقوقه ليس محجورا عليه في شيء منها. أشبه سائر حقوقه إذ لا فرق.

وله شواهد من كلامهم: منها: ما ذكروه في المتحجر أن من نقله إليه يكون أحق به من غيره. وكذا ذكروا أن من بيده أرض خراجية ليس للإمام أنتزاعها منه ودفعها إلى غيره. وأن نزل عنها أو آثر بها غيره صار الثانى أحق بها مع أن للإمام

(1)

نظرا ولم يعتبروه فكذا هذا. والله أعلم. انتهى.

(أنه آثر) إنسان (شخصاً بمكانه في الجمعه) يعنى: فإنه يكون أحق به.

قال في " التنقيح " بعد أن ذكر مساً لة النزول عن الأرض الخراجية: قلت: وقريب منه ما صححه المصنف وغيره لو آثر شخصا بمكانه في الجمعة لم يكن لغيره سبقه إليه؛ لأنه أقامه مقامه في استحقاقه. أشبه من تحجر مواتا أو سبق إليه واثر به. وخالف ابن عقيل. انتهى.

(وليس له) أى: لمن هو أحق بشيء كمتحجر الموات ونحوه (بيعه)؛

لأنه لم يملكه. فلم يملك بيعه؛ كحق الشفعة قبل الأخذ، وكمن سبق إلى مباح.

وقيل: بلى.

(فإن طالت المدة) أى: مدة التحجر (عرفاً، ولم يتم إحياؤه، وحصل مُتشَوِّف لإحيائه: قيل له) أى: قال له الإمام أو نائبه: (إما أن تحييه أو تتركه) ليحييه غيرك؛ لأنه ضَيَّق على الناس في حق مشترك بينهم. فلم يُمَكن من ذلك؛ كما لو وقف في طريق ضيق أو مشرعة ماء أو معدن لا ينتفع ولا يدع غيره ينتفع.

(فإن طلب المهلة لعذر: أُمهل ما يراه حاكم، من نحو شهر أو ثلاثة).

وإن لم يكن له عذر قيل له: إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك. فإن لم يعمرها كان لغيره عمارتها.

(و) حيث أمهل لعذر (لا يُملك بإحياء غيره فيها) أى: في مدة الإمهال، لمفهوم قوله صلى الله عليه وسلم:" من أحيى أرضاً ميتة في غير حق مسلم فهي له "

(1)

.

ولأنه إحياء في حق غيره. فلم يملكه، كما لو أحيى ما يتعلق به مصالح

ملك غيره.

ولأن حق المتحجر أسبق. فكان أولى، كحق الشفيع يقدم على شراء المشتري. وفيه وجه: بلى.

(وكذا) أى: وكما أن محيي الموات المتحجر في مدة الإمهال لا يملكه بالإحياء لتعلق حق المتحجر به (لا يُقرر) في الأرض الخراجية ولا في الوظيفة المنزول عنهما

(2)

. لآهل (غير منزول له)، لتعلق حقه بذلك.

(و) كذا (لا) يكون (لغير المؤثر أن يسبق) إلى المكان المؤثر به غيره " لتعلق حق المؤثر به.

علم مما تقدم أو لو أحياه إنسان بعد أنقضاء مدة المهله أو يملكه وهو صحيح. قال في " الإنصاف ": لا أعلم فيه خلافاً. انتهى.

وللإمام إقطاع موات لمن يحييه، لما روي " أنه صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق "

(3)

.-

و" أقطع وائل بن

(4)

حجر أرضاً "

(5)

.

و" أقطع أبا بكر وعمر وعثمان وجمعا من الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعين "

(6)

..

ويصير مقطَعه كمتحجره؛ لأنه ترجح بالإقطاع على غيره؛ كما ترجح المتحجر على غيره بتحجيره.

فإن طالت المدة عرفاً ولم يحيه قيل له ما يقال للمتحجر، ويمهل لعذر بقدر

ما يمهله المتحجِّر.

وأن لم يكن للمقطع عذر في ترك العمارة قيل له كما يقال للمتحجر: إما أن تعمره، وإما أن ترفع يدك. وأن لم يكن للمتحجر ولا للمقطع عذر واستمر التعطيل حتى مضت ثلاث سنين فجاء قوم فعمروا المقطع أو المتحجر من الموات فهو أحق به.

والأصل في ذلك ما روي " أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق أجمع. فلما كان عمر قال لبلال: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك لتحيزه على الناس أنما أقطعك لتعمره فخذ منها ما قدرت على عمارته ورد الباقي "

(1)

. رواه أبو عبيد في " الأموال ".

وذكر سعيد في " سننه ": حدثنا

(2)

عبد العزيز بن محمد عن ربيعة قال: سمعت الحارث بن بلال بن الحارث يقول: " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق فلما ولي عمر بن الخطاب فال: ما أُقطعته لتحتجبه. فأقطعه الناس ".

وروى علقمه بن وائل عن أبيه: " أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضاً بحضرموت "

(3)

.

فال الترمذي: هذا حديث صحيح.

وقال سعيد: أنبأنا سفيان عن ابن أبي نجيح عن عمرو بن شعيب: " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع ناساً من جهينة أو مزينة أرضاً فعطلوها فجاء قوم فأحيوها. فخاصمهم الذين أقطعهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عمر بن الخطاب رضي الله تعالى

عنه. فقال عمر: لو كانت قطيعة مني أو من أبي بكر لم أردها، ولكنها قطيعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنا أردها، ثم قال عمر: من كانت له أرض- يعني: من" تحجر أرضاً- فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم فعمروها فهم أحق بها ".

ولا يملك الموات من أُقطعه حتى يحييه؛ لأنه لو ملكه- بمجرد الإقطاع لما

جاز استرجاعه.

وقال الحارثي: وقال مالك: يثبت الملك بنفس الإقطاع يبيع ويهب ويتصرف يورث عنه.

قال الحارثي: وهو الصحيح إعمالاً بحقيقة الإقطاع وهو التمليك. ذكره

عن في " الإنصاف ".

وقال: فائدتان:

* إحداهما: للإمام إقطاع غير الموات تمليكاً وإنتفاعا ً للمصلحة دون غيرها.

* الثانية: قسم الأصحاب الإقطاع إلى ثلاثة أقسام: إقطاع تمليك،

وإقطاع استغلال، وإقطاع إرفاق، وقسَّم القاضي إقطاع التمليك إلى: موات، وعامر، ومعادن. وجعل إقطاع الاستغلال على ضربين عشر وخراج. انتهى.

قال

(1)

في " المغني ": ولا ينبغي أن يقطع الإمام أحداً من الموات إلا

ما يمكنه إحياؤه؛ لأن في إقطاعه أكثر من ذلك تضييقاً على الناس في حق مشترك بينهم بما لا فائدة فيه. فإن فعل ثم تبين عجزه عن إحيائه: استرجعه منه، كما استرجع عمر من بلال بن الحارث ما عجز عنه من عمارته من العقيق التي أقطعه إياه رسول الله صلى الله عليه وسلم. انتهى.

وقد تقدم حكم ذلك في المتن.

(وللإمام إقطاع جلوس بطريق واسعة، ورحبة مسجد غير محوطة: ما لم

يُضيِّق على الناس).

قال في " المغني ": فصل في القطائع. وهي ضربان:

أحدهما: إقطاع إرفاق، وذلك إقطاع مقاعد الأسواق والطرق الواسعة ورحاب المساجد التي ذكرنا أن للسابق إليها الجلوس فيها. فللإمام إقطاعها لمن يجلس فيها، لأن له في

(1)

ذلك اجتهاداً من حيث: إنه لا يجوز له الجلوس إلا فيما لا يضر بالمارة. فكان للإمام أن يجلس فيها من لا يرى أو يضر بجلوسه.

(ولا يملكه مُقطَع) بذلك. (بل يكون أحق به) أى: بالجلوس فيها من غيره بمنزلة السابق إليها من غير إقطاع سواء، إلا في شيء وأحد وهو: أن السابق إذا نقل متاعه منها فلغيره الجلوس فيها، لأن استحقاقه لها بسبقه إليها ومقامه فيها. فإذا أنتقل عنها زال استحقاقه، لزوال المعنى الذي استحق به. وهذا استحق بإقطاع الإمام. فلا يزول حقه بنقل متاعه، ولا لغيره الجلوس فيه. (ما لم يَعُدِ الإمام في إقطاعه)؛ لأنه كما أن له اجتهاد في الإقطاع له اجتهاد في استرجاعه.

وعلم مما تقدم أن رحبة المسجد لو كانت محوطة لم يكن له إقطاع الجلوس فيها، لأنها حينئذ تكون من

(2)

المسجد.

(وأن لم يُقطع) ذلك لأحد (فالسابق) إلى الجلوس فيها (أحق) به: (مالم يُنقل قُماشه عنها)، لقول النبى صلى الله عليه وسلم:" من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به "

(3)

.

ولما روى الزبير بن العوام أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لأن يحمل أحدكم حبلاً فيحتطب به ثم يجيء فيضعه في السوق فيبيعه ثم يستغني به فينفقه على نفسه: خير له من أن يسأل الناس أعطوه أو منعوه "

(4)

رواه أحمد.

ومحل ذلك: ما لم يضيق على أحد ولا يضر بالمارة.

ولإتفاق أهل الأمصار في سائر الأعصار على إقرار الناس على ذلك من غير أنكار.

ولأنه ارتفاق بمباح من غير إضرار. فلم يمنع منه؛ كالإجتياز.

وعلم مما تقدم أو إذا قام وترك متاعه أو لا يجوز لغيره إزالته، وأنه إذا نقل متاعه كان لغيره الجلوس فيه ولو لم يأت الليل. وهو الصحيح.

وعنه: أو يكون أحق به إلى الليل.

وظاهر ما تقدم أنه لا يحتاج في ذلك إلى إذن الإمام. وفيه وجه.

(فإن أطاله) أى: أطال الجلوس من غير إقطاع (أُزيل)؛ لأنه يصير كالتملك. ويختص بنفع يسأويه فيه غيره. وفيه وجه.

(وله) أى: لمن هو أحق بالجلوس بإقطاع الإمام أو بسبقه (أن يستظل بما) ليس ببناء مما (لا يضر؛ ككساء) ونحوه؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك. (وأن سبق اثنان فأكثر إليه) أى: إلى ما تقدم ذكره، (أو إلى خان مسبَّل،

أو رباط أو مدرسة أو خانكاة ولم يتوقف) الأنتفاع (فيها إلى تنزيل ناظر) وضاق المكان عن أنتفاع جميعهم: (أقرع)؛ لأنهم استووا في السبق. والقرعة مميزة.

وقيل: يقدم الإمام من يرى منهم؛ لأنه أعلم بالمصلحة في ذلك.

(والسابق إلى معدن أحق بما يناله) منه. سواء كان المعدن باطناً أو ظاهراً؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له "

(1)

. (ولا يمنع إذا طال مقامه)؛ للخبر.

وقيل: بلى.

وقيل: أن أخذ قدر حاجته واراد الإقامة فيه بحيث يمنع غيره: مُنع منه.

(وأن سبق عدد) إلى معدن، (وضاق المحل عن الأخذ جملة: أقر ع)؛

لأنه لا أحقيِّه لبعضهم فيُقدم، ولا نقص في بعضهم فيؤخر. فلم ييق إلا القرعة. وقيل: يقسم بينهم.

وقيل: يقدم الإمام من يرى تقديمه.

وذكر القاضي وجهاً رابعاً وهو: أن الإمام ينصب من يأخذ لهم ويقسم عليهم.

(والسابق إلى) أخذ شيء (مباح؛ كصيد وعنبر وحطب وثمر) وما ينبع

من المياه في الموات، (ومنبوذ رغبة عنه)؛ كالعظم الذي به شيء من اللحم رغب عنه، وكالنِّثار في الأعراس ونحوها، وما يتركه الحصاد من الزرع واللقاط من الثمر رغبة عنه:(أحق به). فيملكه بأخذه. سواء كان الآخذ مسلماً أو ذمياً.

(ويقسم بين عدد) لم يسبق أحد منهم إليه ولم يتاًخر عن باقيهم (بالسويَّه)؛ لأنهم استووا في السبب. والقسمة ممكنة. وحذاراً من تاً خير الحق.

وقيل يقرع.

وقيل: يقدم الإمام باجتهاده.

وظهور الأحقية منهم من أداه اجتهاده إليه؛ كأموال بيت الصال. ولا فرق

بين ذي الحاجة منهم وغيره؛ لأن الاستحقاق بالسبب لا بالحاجة.

فصل: في الحِمى

قال في " القاموس ": حِمى الشيء يحميه حِمياً وحِمأىة بالكسر، ومحمية منعه. ثم قال: وأحمى المكان جعله حمى لا يقرب. انتهى.

وكان في الجاهلية من إذا أنتجع بلدا أوفى بكلب على نشز ثم استعواه ووقف

له من كل ناحية من يسمع صوته بالعواء فحيب ما انتهى صوته حماه من كل جانب

(1)

لنفسه، ورعى مع العامة فيما سواه.

فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه؛ لما فيه من التضييق على الناس ومنعهم من الأنتفاع بشيء لهم فيه حق، وجاء الشرع: باً نه لا حمى إلا لله ورسوله.

روى الصعب بن جث امة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: " لا حمى إلا لله ولرسوله "

(2)

. رواه ابو دا ود.

ولم يحم النبي صلى الله عليه وسلم لنفسه شيئاً وإنما حمى للمسلمين.

روى ابن عمر قال: " حمى النبي صلى الله عليه وسلم النقيع لخيل المسلمين "

(3)

. رواه

أبو عبيد.

والنقيع: بالنون موضع لنبع فيه الماء فيكثر فيه الخصب لمكان ما يصير فيه

من الماء.

وأما سائر أئمة المسلمين فليس لهم أن يحموا لأنفسهبم شيئاً، ولهم على

أصح قولي العلماء: أن يحموا مواضع ليرعى فيها خيل المجاهدين، ونَعم الجزية، وإبل الصدقة، وضوالٌ الناس التي يقوم بحفظها، وماشية الضعيف من الناس على وجه لا يستضر به من سواه من الناس. وإلى ذلك أُشير بقوله:(ولإمام) أى: القائم بأمر المسلمين (لا غيره إقطاع غير موات: تمليكاً وإنتفاعا ً للمصلحة، وحمى مَوات لرعي دواب المسلمين التي يقوم بها ما لم يُضيِّق) على الناس؛ لما روى ابو عبيد بإسناده عن عامر بن عبد الله بن الزبير أحسبه عن أبيه قال: " أتى أعرابي عمر فقال: يا أمير المؤمنين! بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية وأسلمنا عليها في الإسلام علام تحميها؛ فاً طرق عمر وجعل ينفخ ويفتل شاربه. وكان إذا كربه أمر فتل شاربه ونفخ. فلما رأى الأعرابي ما به جعل يردد ذلك. فقال عمر: المال مال الله والعباد عباد الله. والله! لولا ما أحمل عليه في سبيل الله ما حميت من الأرض شبراً في شبر "

(1)

.

قال مالك: "بلغني أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفاً من الظهر"

(2)

.

وعن أسلم قال: " سمعت عمر يقول لهنُيِّ حين استعمله على حمى الرَّبَذَة:

يا هني! أضمم جناحك عن الناس، واتق دعوة المظلوم فإنها مجابة، وأدخل رب الصُريمة والغُنَيمة. ودعني من نَعَم ابن عوف ونعم ابن عفإن. فإنهما أن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل وزرع، وأن هذا المسكين أن هلكت ماشيته جاء يصرخ يا أمير المؤمنين! فالكلأ أهون عليًَ أم غرم الذهب والوَرِق؟ أنها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في الإسلام. وأنهم ليرون أنا نظلمهم. ولولا النعم التي يحمل عليها في سبيل الله ما حميت على الناس من بلادهم شيئا أبدا "

(3)

.

ووجه هذا القول: أن ما كان من مصالح المسلمين قامت الأئمة فيه مقام

النبي صلى الله عليه وسلم.

وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " ما أطعم الله لنبي طعمة إلا جعلها طعمة لمن بعده "

(1)

.

وروي أيضاً: أن عثمان حمى. واشتهر ولم ينكر فكان كالإجماع.

واحتج القائل بأنه ليس لغير النبي صلى الله عليه وسلم أن يحمي بقوله " لا حمى إلا لله

ولرسو له "

(2)

.

وأجيب عنه: بأنه مخصو ص بما يحميه الإمام لنفسه فإنه يفارق حمى

النبي صلى الله عليه وسلم لنفسه؛ لأن صلاحه يعود إلى صلاج المسلمين، وماله كان يرده في المسلمين. ففارق الأئمة في ذلك وسأووه فيما كان صلاحاً للمسلمين. ولهذا اشترط في جواز الحمى: أن لا يكون في قدر يضيق على المسلمين؛ لأنه أنما جاز لما فيه من المصلحة، وليس من المصلحة إدخال الضرر على أكثر المسلمين بالتضييق عليهم.

(وله) أى: وللإمام إذا حمى محلاً (نقضُ ما حماه) باجتهاده (أو) حماه

(غيره من الأئمة)؛ لأن حمى الأئمة اجتهاد فيجوز نقضه باجتهاد آخر. وينبغي على ذلك أنه لو احياه إنسان ملكه؛ لأن ملك الأرض بالإحياء منصو ص عليه. والنص مقدم على الاجتهاد.

وقيل: لا يجوز لإمام نقض ما حماه غيره من الأئمة، كما لا يجوز له نقض

حكمه.

(لا ما حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنهلا يجوز لأحد نقضه؛ لأن النص

(3)

لا

ينقض با لاجتهاد.

(ولا يملك بإحياء ولو لم يحتج إليه) أى: إلى ما حماه النبي صلى الله عليه وسلم.

قال في " الإنصاف ": لكن لو زالت الحاجة إليه فهل يجوز نقضه؟ فيه وجهان:

أحدهما: لا يجوز. وهو الصحيح من المذهب. وهو ظاهر كلام كثير من

الأصحاب، وجزم به في " الوجيز " وغيره. انتهى.

وإذا كان الحمى لكافة الناس تسوى فيه جميعهم. فإن خص به المسلمون اشترك فيه غنيهم وفقيرهم ومنع منهأهل الذمة. وإن خص به الفقراء منع منه الأغنياء وأهل الذمة.

ولا يجوز أن يخص به الأغنياء دون الفقراء ولاأهل الذمة. فلو امتنع الحمى

المخصو ص لعموم الناس جاز أن يشتركوا به؛ لإرتفاع الضرر على من يخص به، ولو ضاق الحمى العام عن جميع الناس لم يجز أن يختص به أغنياؤهم.

وفي فقرائهم قول.

ولا يجوز لأحد أن يأخذ من أرباب الدواب عوضاً من رعي موات أو حمى؛

لأنه عليه السلام شرِّك الناس فيه. قاله في " الأحكام السلطانية ".

[فصل: في أحكام الأنتفاع بالمياه غير المملوكلة]

(فصل) يذكر فيه مسائل من أحكام الأنتفاع بالمياه غير المملوكة ونحو ذلك.

ثم الماء لا

(1)

يخلو من حالين: إما أن يكون جارياً أو واقفاً. فإن كان جارياً

فهو ضربان:

* أحدهما: أن يكون في نهرٍ غير مملوك. وهو قسمان:

أحدهما: أن يكون نهراً عظيماً؛ كالنيل والفرات وما أشبههما من الأنهار العظيمة التي لا يستضر أحد بسقيه منها. فهذه لكل أحد أن يسقي منها ما شاء متى شاء.

القسم الثانى: أن يكون نهراً صغيراً أو سيلاً يتشاحِّ الناس في مائه. وهذا المشار إليه بقوله:

(ولمن في أعلا ماء غير مملوك؛ كالأمطار والأنهر الصغار: أن يسقي ويحبسه) أى: الماء (حتى يصل إلى كعبه، ثم يُرسله إلى من يليه) أى: من يلي من سقى أولاُ، (ثم هو) أى: الذي أرسل إليه الماء (كذلك) أى: يفعل كما فعل الأول، (مرتباً) أى: ثم الذي يليه يفعل كما فعلا. وعلى هذا يكون الحال إلى أن تنتهي الأراضي كلها (أن فضل شيء) عمن قلنا له السقي والحبس، (وإلا فلا شيء للباقي) أى: لمن بعده؛ لأنه ليس له إلا ما فضل. فهو

(2)

كالعصبة مع أهل الفروض في الميراث.

والأصل في هذا ما روى عبادة أن النبي صلى الله عليه وسلم: " قضى في شرب النخل من

السيل أن الأعلى يشرب قبل الأسفل، ويترك الماء إلى الكعبين. ثم يرسل إلى الأسفل الذي عليه. وكذلك حتى تنقضي الحوائط أو يفنى الماء "

(1)

. رواه ابن ماجه وعبد الله بن أحمد.

وما روى عبد الله بن الزبير " أن رجلاً من الأنصار خاصم الزبير في شَرَاج الحرّة التي يسقون بها إلى النبي صلى الله عليه وسلم. فقال صلى الله عليه وسلم: اسق يا زبير! ثم أرسل الماء إلى جارك. فغضب الأنصاري. وقال: يا رسول الله! أن كان ابن عمتك. فتلوَّن وجه النبي صلى الله عليه وسلم. ثم قال: يا زبير! اسق ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر. قال الزبير: فوالله! أنى لأحسب هذه الآية نزلت فيه:

(فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ)[النساء: 65"]

(2)

. متفق عليه.

رواه مالك في " موطئه " عن الزهري عن عروة عن عبد الله بن الزبير.

وذكر عبد الرزاق عن معمر عن الزهري قال: " نظرنا في قول النبي: ثم احبس الماء حتى يبلغ الجدر وكان ذلك إلى الكعبين ".

قا ل أبو عبيد: الشراج جمع شرح، والشرح: نهر صغير، والحرة: أرض ملبسة

(3)

بحجارة سود. والجدر الجدار.

وأنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم الزبير أن يسقي ثم يرسل الماء؛ تسهيلاً على غيره. فلما قال الأنصاري ما قال استوعى النبي صلى الله عليه وسلم للزبير حقه.

وروى مالك في " الموطاً " أيضا ً عن عبد الله بن ابي بكر بن حزم أو بلغه:

" أن رسول الله قال في سيل مهزور ومذينيب: يمسك حتى الكعبين. ثم يرسل الأعلى على الأسفل"

(4)

.

قال ابن عبد البر: هذا حديث مدنى مشهور عند أهل المدينة، معمول به عندهم.

قال عبد الملك بن حبيب: مهزور ومذينيب واديان من أودية المدينة يسيلان بالمطر ويتنافس أهل الحوائط في سيلهما.

وروى ابو داود بإسناده عن ثعلبة بن أبي مالك " أو سمع كبراءهم يذكرون أن رجلاً من قريش كان له سهم في بني قريظة. فخاصم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في مهزور السيل الذي يقتسمون ماءه. فقضى بينهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الماء إلى الكعبين. لا يحبس الأعلى على الأسفل "

(1)

ولأن من أرضه قريبة من فوهة النهر أسبق إلى الماء. فكان أولى به؛ كمن سبق إلى المشرعة.

(فإن كان لأرض أحدهم أعلى وأسفل) يعني: أو من كانت أرضه مختلفة

منها مستعلية ومنها مستفلة: (سقى كلاً) من ذلك (على حدته) أى: على انفراده.

(ولو استوى اثنان فأكثر في قرب) من أول النهر، (قُسم) الماء بينهم (على قدر الأرض) أى: أرض كل منهم. فلو كان لأحدهم جريب ولآخر جريبان ولآخر ثلاثة: كان لرب الجريب السدس، ولرب الجريبين الثلث، ولرب الثلاثة النصف؛ لأن الزائد في أرض من أرضه أكثر مسأى في القرب. فاستحق جزءاً من الماء؛ كما لو كانوا ستة لكل وأحد منهم جريب فإنهم كانوا يستوون في الماء.

ومحل ذلك: (أن أمكن) قَسّمه، (وإلا) أى: وأن لم يمكن قسمه (أقرع) بينهم. فمن خرجت له القرعة قدم بالسقي. فيسقي منه بقدر حقه. ثم يقرع بين الآخرين فمن قرع سقى بقدرحقه ثم تركه للاخر.

وليس لمن تخرج له القرعة أن يسقي بجميع الماء؛ لأن من لم تخرج له

يساويه في استحقاق الماء، وإنما القرعة للتقديم في استيفاء الحق لا في أصل الحق. بخلاف الأعلى مع الأسفل فإنه ليس للأسفل حق إلا فيما فضل عن الأعلى. وهذا معنى قول المتن:

(فإن لم يفضل عن وأحد سقى القارع بقدر حقه) يعني.: أن الماء لو كان قليلاً بحيث لا يفضل عن كفاية أرض من خرجت له القرعة لا يسقي منه إلا بقدر ماله فيه؛ لئلا يستهلك شيئاً من حصة شريكيه أو شريكه فيفوت به الحق أو بعضه.

(وأن أراد إنسان إحياء أرض بسقيها منه) أى: من السيل والنهر الصغير:

(لم يمنع) أى: ليس لمن له حق في هذا الماء منعه من الإحياء؛ لأن حقه في الماء لا في الموات. (ما لم يضر بأهل الأرض الشاربه منه) فإنهم يملكون منعه؛ لأنه حيث كان ذلك يضرهم كان لهم دفيع الضرر الحاصل من ذلك يمنعه.

(و) حيث كان ذلك لم يضرهم وفعل (لا يسقي قبلهم)؛ لأنهم أسبق إلى النهرمنه.

ولأن من ملك أرضاً ملكها بحقوقها ومرافقها فلا يملك غيره إبطال حقوقها، وسبقهم إياه بالسقي من حقوقها.

وقيل: لهم منعه أن كان ما يريد إحياءه أقرب إلى رأس النهر من

(1)

أرضهم؛ لئلا يصير ذلك ذريعه إلى منعهم حقهم من السقي؛ لتقديمه عليهم بالقرب إذا طال الزمان وجُهل الحال.

وقيل: وله أن يسقي قبلهم.

(و) على الأول (لو أحى) إنسان (سابق) غيره مواتاً (في أسفله) أى: النهر، (ثم) أحيى إنسان (آخر) مكاناً (فوقه) أى: فوق الذي أحياه الأول، (ثم) أحيى إنسان (ثالث) مكاناً (فوق) مكان (ثان) وأرادوا السقي: (سقى

المحي أولاً) وهو الأسفل، (ثم ثان) في الإحياء وهو الذي فوق الأسفل، (ثم ثالث) في الإحياء وهو الذي فوق الثانى. وإنما كان كذلك، لأن العبرة في التقدم بالسبق إلى الإحياء لا إلى أول النهر.

وقيل: بل العبرة بالسبق إلى أول النهر فينعكس ذلك.

في الضرب الثانى: الماء الجاري في نهر مملوك. وإلى ذلك أُشير بقوله:

(وأن حُفر نهر صغير وسبق ماؤه من نهر كبير: مُلك) أى فيصير حافره مالكاً للماء الداخل إليه وقراره وحافتيه بأنتهاء الحفر إلى قصده.

(وهو) أى: هذا النهر يكون (بين جماعة) اشتركوا في حفره، (على حسب عمل ونفقة)، لأنه أنما مُلك بالعمارة، والعمارة بالنفقة.

(فإن) كفاهم لما يحتاجون إليه منه فلا كلام، وأن الم يكفهم وتراضوا على قسمته) بالمهأىأة أو غيرها:(جاز)، لأنه حقهم لا يخرج عنهم.

(وإلا) أى: وأن لم يتراضوا على قسمته بأن تشاحوا في قسمته (قسمه حاكم على قدر ملكهم) أى: قسم لكل وأحد من الماء بقدر ما يملك من النهر.

فتؤخذ خشبة صلبة أو حجر مستوي الطرفين والوسط فيوضع على موضع مستوٍ من الأرض في مصدم الماء فيه حزوز أو ثقوب متساوىة في السعة.

فإن كانت أملاكهم مختلفة قسم على قدر ذلك.

فإن كان لأحدهم نصفه وللآخر ثلثه وللاخر سدسه: جعل فيه ستة ثقوب: لصاحب النصف ثلاثة نصب في ساقيته، ولصاحب الثلث اثنان ولصاحب السدس واحد.

وأن كان لوأحد الخمسان والباقي لأثنين يتساوىان فيه: جعل عشرة ثقوب لصاحب الخمسان أربعة نصب في ساقيته، ولكل وأحد من الاخرين ثلاثة نصب في ساقية له،

وأن كان النهر لعشرة لخمسة منهم أراضي قريبة من أول النهر ولخمسة أراضي بعيدة: جعل لأصحاب القريبة خمسه ثقوب، لكل واحد ثقب، وجعل

للباقين خمسة تجري في النهر حتى تصل إلى أرضهم ثم يقسم بينهم قسمة أخرى.

وأن أراد أحدهم أن يجري ماءه في ساقيه غيره ليقاسمه في موضع آخر لم يجز إلا برضاه؛ لأنه متصرف في ساقيته ويخرب حافتيها بغير إذنه ويخلط حقه بحق غيره على وجه لا يتميز. فلم يجز ذلك.

إذا تقرر هذا (فما حصل لأحدهم في ساقيته تصرف فيه بما أحب)؛ لأنه أنفرد بملكه. فله أن يسقي به ما شاء من الأرض. سواء كان لها رسم شرب من هذا النهر أو لا؛ كما لو أنفرد به من أصله. وله أن يتصرف في ساقيته المختصة به بما أحب من إجراء غير هذا الماء فيها أو عمل رحى عليها أو غير ذلك؛ لأنها ملكه لأحق لغيره فيها.

(والمشترك ليس لأحدهم أن يتصرف فيه بذلك) ولا نحوه بغير إذن شركائه. لكن لكل إنسان أن ياً خذ من الماء الجاري المملوك وغيره لشربه ووضوءه وغسله وغسل ثيابه والأنتفاع به في أشباه ذلك، مما لا يؤثر فيه من غير إذن مالكه إذا لم يدخل إليه في مكان محوط عليه.

ولا يحل لصاحبه المنع من ذلك؛ لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " ثلاثة لا ينظر الله إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم: رجل كان بفضل ماء بالطريق فمنعه ابن السبيل

…

"

(1)

رواه البخاري.

فاً ما ما يؤثر فيه؛ كسقي الماشية الكثيرة ونحو ذلك فإن فضل الماء عن حاجة صاحبه لزمه بذله كذلك، وإلا فلا. وقد تقدم حكمه.

(ومن سبق إلى قناة لا مالك لها. فسبق) إنسان (آخر إلى بعض أفواهها من فوق أو) من (أسفل: فلكل) منهما (ما سبق إليه) من ذلك.

(ولمالك أرض منعه من الدخول بها، ولو كانت رسومها) أى: القناة (في

أرضه، و) أو (لا يملك تضييق مجرى قناة في (رضه: خوف لص)؛ لأنه لصاحبها. نص على الكل.

وقال أبو بكر: إن لم يصل إلى عمارتها إلا في الأرض فليس له منعه.

قال في " الفروع ": يعني على رواية حنبل، وقد ذكر إجبار عمر محمد بن مسلمة على إجراء الماء في أرضه كل ما كان على هذه الجهة. وفيه ضرر يمنع صاحبه. فإن أجاب وإلا أجبره السلطان.

ونقل المروذي في نهر لضياع: أكره الاستئجار عليه.

ونقل يعقوب فيمن غصب حقه من ماء مشترك: للبقية أخذ حقهم.

(ومن سَدَّ له ماء لجاهه. فلغيره السقي منه لحاجة: ما لم يكن تركه يردُه على من سُدَّعنه).

نقل مثنى: من سد له الماء لجاهه أفأسقي منه إذا لم يكن تركي له يرده على

من يسد عنه؟ فأجازه بقدر حاجتي. انتهى.

[باب: الجعالة]

هذا (باب) يذكر

(1)

فيه مسائل من أحكام الجُعالة. بتثليث الجيم عن ابن مالك.

وهي مشتقة من الجُعْل بمعنى التسمية. ومنه قوله تعالى {وَجَعَلُوا الْمَلائِكَةَ الَّذِينَ هُمْ عِبَادُ الرَّحْمَنِ إِنَاثًا}

[الزخرف: 19]. أى: سمو هم.

ولأن الجاعل يسمي الجُعْل لمن يعمل له العمل بذكره له.

وقيل: من الجُعْل بمعنى الآيجاب، يقال: جعلت له كذا، أى: أوجبت. ويسمى ما يعطاه الإنسان على أمر يفعله جُعلاً وجُعالة وجعيلة. قاله ابن فارس. والأصل في مشروعيتها قوله تعالى: (وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ)[يوسف: 72].

وكان معلوماً عندهم، كالوسق. وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يكن في شرعنا ما يخالفه.

وحديث اللديغ

(2)

شاهد بذلك

(3)

.

مع أن الحكمة تقضيه والحاجة تدعو إليه. فإن قد لا يوجد من يتبرع بالعمل فاقتضت جواز ذلك.

ثم (الجعالة) شرعا: (جَعْلُ) أى: تسمية مال (معلوم) إن كان من مسلم 0 (لا) إن كان (من مال محارب) فإنه لا يشرط فيه العلم. (يصح مجهولاً لمن) متعلق بجعل (يعمل له) أى: للجاعل (عملاً ولو.) كان العمل (مجهولاً)، كمن خاط لي ثوباً فله كذا. (أو) لمن يعمل له (مدة ولو مجهولة) " كمن حرس زرعي

(1)

فله في كل يوم كذا.

ومثاله في العمل المعلوم والمدة المعلومة، (كمن رد لقطتي، أو بنى لي

هذا الحائط، أو) من (أقر ضني زِيدَ بجاهه ألفاً، أو أذن بهذا المسجد شهراً فله كذا، أو من فَعَلهُ من مِدِينيّ) أى: ممن لي عليهم الدين (فهو بريء من كذ).

قال في " الإنصاف ": فائدة: الجُعالة نوع إجارة لوقوع العوض في مقابلة منفعة. وإنما تُميز بكون الفاعل لم يلتزم الفعل، وبكون العقد قد يقع مبهما لا مع معين.

ويجوز في الجعالة الجمع بين تقدير المدة ؤالعمل، على الصحيح من المذهب.

وقيل: لا، كالإجا رة.

وتقدم ذلك في الإجاره أيضاً. انتهى.-

أما كون ذلك يصح مع كونه تعليقاً؛ فلأنه في معنى المعاوضة لا تعليقاً محضاً.

وأما كونه يصح في قوله: فهو بريء من كذا، فلأن تعليق الإسقاط أقوى من تعليق الإشغال.

ومن كون ذلك في معنى المعاوضة اشتُرط كون الجُعْل من مسلم معلوم

(1)

"

لأنه يستقر على الجاعل بتمام العمل " كالأجرة.

وقيل: بصحتها مع جهالة الجُعْل إن لم يمنع التسليم، كقوله: من رد ضالتي فله ثلثها. بخلاف قوله فله شيء. أخذاً من قول الإمام قي الغزو: من جاء بعشرة رؤوس فله رأس.

فعلى هذا لو كانت الجهالة تمنع من التسليم لم تصح الجعالة وجهاً واحداً. وحينئذ فيستحق العامل أجرة المثل، لأنه عمل بعوض لم يسلم له. فاستحق أجر المثل، كالإجارة.

وأما كون الجُعالة تصح في: من أقر ضني زِيدَ بجاهه ألفاً فله كذا، فلأنه في مقابلة ما بذله من جاهه، من غير تعلق له بالمقرض.

وأما كونه يشترط أن يكون العمل للجاعل، فلأن النفيع الواقع لفاعله لا تنعقد الجُعالة عليه، لأجتماع الأمرين له. ولهذا امتنع عقد الإجارة عليه. فلو قال: من ركب دابته أو خاط قميصه فله كذا لم ينعقد ذلك جعالة. والله أعلم.

وقيل: بلى.

وقيل: إن كان لأجنبي، كمن بنى حائط فلان فله كذا أنعقدت جعالة.

إذا تقرر هذا (فمن بلغه) الجُعْل على ذلك الفعل الذي ليس نفعه لفاعله ولا لأجنبي (قبل فعله: استحقه به) أى: بفعله إياه؛ لأن العقد استقر بتمام العمل. فاستحق ما جعل له؛ كالربح في المضاربة.

(و) من بلغه الجُعْل (في أثنائه) أى: العمل: (فحِصَّة تمامه) أى: فأنه يستحق من الجُعْل بقسط ما بقي من العمل فقط، لأن عمله قبل بلوغه الجُعْل وقع غير ماًذون فيه. فلم يستحق عنه عوضاً؛ لأنه بذل منافعه متبرعاً بها.

ومحل ذلك: (أن أتمه بنية الجُعْل.

و) لهذا لو لم يبلغه الجُعْل إلا (بعده) أى: بعد تمام العمل: (لم يستحقه) أى: الجُعْل والأشياء منه، لأنه لم يبلغه إلا بعد تمام العمل، (وحرُم) عليه (أخذه).

نقل حرب: في اللقطة: أن وجد ما سمع النداء فلا باًس أن ياً خذ منه وإلا ردها ولا جُعل. انتهى.

وعلم مما تقدم أن لو اشترك جماعة في العمل الذي يستحق به الجُعْل اشتركوا في استحقاق الجُعْل. بخلاف ما لو قال: من دخل النقب فله دينار فدخله جماعة استحق كل واحد منهم ديناراً، لأنه قد دخل دخولاً كاملاً. بخلاف رد اللقطة ونحوها فإنه لم يردها وأحد منهم رداً كاملاً.

ومن نحو ذلك لو قال: من نقب

(1)

السور فله دينار. فنقبه ثلاثة نقباً واحداً اشتركوا في الدينار، وإن نقب كل واحد نقباً استحق كل واحد ديناراً.

ولو جعل لإنسان في رد آبق ديناراً ولآخر ديناران ولآخر ثلاثة دنانير فرده الثلاثة. فلكل وأحد منهم ثلث ما جُعل له في رده.

فلو جعل لواحد ديناراً ولأخرين عوضاً مجهولاً. فردوه: فلصاحب الدينار

ثلث الدينار، وللأخرين أجرة عملهما.

وإن جعل لإنسان جعلاً فرده هو وآخران معه وقالا: رددناه معاونة له: استحق جميع الجُعْل. وإن قالا: رددناه لنأخذ العوض فلا شيء لهما وله ثلث الجُعْل.

فائدة:

قال في " الإنصاف ": لو قال: من داوى له هذا حتى يبرأ من جرحه أو رمده فله كذا: لم يصح مطلقاً، على الصحيح من المذهب، قدمه في " الرعايتين " و" الحا وي الصغير " و" الفائق " وغيرهم، واختاره القاضي.

وقيل: يصح جعالة. اختإره ابن أبي موسى والمصنف. نقله الزركشي في

الإجارة.

وقيل: يصح إجارة. انتهى.

(و) إن قال إنسان: (من رد عبدي فله كذا. وهو) أى: الجُعْل المسمى

(أقل من دينار، أو) أقل من (اثني محشر درهما) من فضة، (اللذين قدرهما الشارع) في رد الآبق:(فقيل: يصح) ذلك، (وله) أى: للذي يرد (برده)

أى: الآبق (الجُعْل ققط). قدم ذلك في " الفروع ". وهو ظاهر كلام غيره.

ووجهه: أو رده على ذلك فلم يستحق غيره.

(وقيل): لا تصح التسمية. ولمن

(1)

يرده (ما قدر الشارع) له. قطع به

الحا رثي.

ووجهه: أن من أوجب عليه الشارع شيئاً مقداراً من المالط عند وجود سبب:

استقر عليه كاملاً بوجود سببه؛ كدفع ربع مال الكتابة عند اداء مالها كاملاً للمكاتب. وما ذكرت من كون الشارع قدر في رد الابق ديناراً أو اثني عشر درهماً هو الصحيح.

قال في " الإنصاف ": هذا المذهب.

قال في " الرعاية " و" شرح الحارثي " وغيرهما: وسواء كان يساويها

أو لا. انتهى.

قال في " الفروع ": ويستحق برد آبق مطلقاً؛ لئلا يلحق بدار الحرب أو

يشتغل بالفساد ديناراً أو اثني عشر درهما.

وعنه: أربعين درهما من خارج المصر.

وعنه: ومنه عشرة. استقرت عليه الرواية. قاله الخلالط وجزم به في " عيون

المسائل "، وأن الرواية الصحيحة من خارج المصر ديناراً أو عشرة دراهم. انتهى.

ونقل ابن منصور: سئل أحمد عن جُعل الآبق؛ فقال: لا أدري قد تكلم الناس فيه. لم يكن عنده فيه حديث صحيح.

قال في " المغني ": فظاهر هذا أن لا جُعل فيه. وهو ظاهر قول الخرقي ..

فإنه قال: وإذا أبق العبد فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه ولم يذكر جعلا. انتهى.

قال في " الإنصاف ": وعنه: لا شيء لراده من غير جعالة. اختاره المصنف. انتهى.

والقول بتقدير الدينار أو اثني عشر درهماً يروى عن عمر وعلي رضي الله تعالى عنهما.

وروى عمرو بن دينار وابن أبي مليكة مرسلا " أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في جُعل الآبق إذا جاء به خارجاً من

(1)

الحرم ديناراً "

(2)

.

(ويستحق من ردَّ) آبقاً (من دون معينة) أى: من دون مسافة عينها الجاعل

في الجعالة (القسط) من الجُعْل المسمى. فإن كان المحل الذي رده منه نصف المسافة استحق نصف المسمى وإن كان أقل أو أكثر فبحسابه.

(و) إن رده (من أبعد) من المسافة فله (المسمى فقط)؛ لأنه لم يجعل للزائد على المسافة عوضاً. فلم يستحق الراد في مقابله شيئا.

(و) يستحق (من ردَّ أحد آبقين نصفه) أى: نصف الجُعْل عن ردهما؛

لأنه رد نصفهما.

ولا يستحق واجد آبق بهربه قبل تسليمه شيئاً؛ لأنه شرط الجُعْل برده ولم

يرده. وكذا لو مات؛ كما لو

(1)

استأجره لخياطة ثوب فخاطه ولم يسلمه حتى تلف. فإن كان الجاعل قال: من وجد لقطتي فله دينار فقد وُجد الوُجدان.

قلنا: قرينة الحال تدل على اشتراط الرد، والمقصود هو الرد لا الوجدان المجرد. وأنما اكتفى بذكر الوجدان؛ لأنه سبب الرد. فصار كأن قال: من وجد لقطتي فردها علي. قاله في " المغنى ".

والجعالة: عقدٌ جائز من الطرفين. لكلٍ من الجاعل والمجعول له المعين فسخها.

(وبعد شروع عامل) في العمل: (إن فسخ جاعل فعليه) للعامل (أجرة)

مثل (عمله)؛ لأنه عمل بعوض ولم يسلم له. فكان له أجرة مثله.

وعلم مما تقدم أنه إذا عمل شيئاً بعد الفسخ أنه لا أجرة له؛ لأنه عملٌ غير مأذون فيه.

(وإن فسخ عامل) قبل إتمام العمل: (فلا شيء له)؛ لأنه أسقط حق نفسه حيث لم يأت بما شُرِط عليه؛ كعامل المضاربة.

ومتى زاد الجاعل أو نقص في الجُعْل قبل الشروع في العمل جاز وعمل به بعده؛ لأنه عقد جائز. فجاز فيه ذلك؛ كالمضاربة.

(ويصح) في جعالة (الجمع بين تقدير مدة وعمل)؛ كمن بنى لي هذا الحائط في يوم فله كذا؛ لأنه عقد يصح مع جهالة المدة والعمل، للحاجة إلى ذلك؛ لأن الجُعْل قد يكون على رد شئ لا يدرى محله ولا متى يقدر عليه. فكونها تصح مع تقدير المدة والعمل من باب أولى.

(وإن اختلفا) أى: الجاعل والعامل (في أصل جُعل: فقول من ينفيه) منهما؛ لأن الأصل عدمه.

(و) إن اختلفا (في قدره) أى: الجُعْل (أو) في قدر (مسافة)؛ كما لو

قال الراد للآبق لسيده: جعلت في رده عشرين درهما. فقال: بل خمسة عشر.

أو قال: جعلت هذا الجُعْل لمن يرده من بريد. فقال: إنما جعلته لمن يرده من بريدين: (فقول جاعل) فيهما؛ لأنه منكر، والأصل براءة ذمته مما لم يعترف وقيل: يتحالفان فيهما كالأجير، ويجب أجر المثل.

وقيل: في آبق المقدر شرعاً.

وكذا لو اختلفا في عين العبد الذي جعل الجُعْل في رده، بأن قال العامل: جعلت لمن رد عبدك فلاناً دينارين وقد رددته. فقال المالك: إنما جعلتهما لمن رد عبدي الآخر: فالقول قوله؛ لأنه أعلم بشرطه.

ولأنه منكر والأصل براءة ذمته.

(وإن عمل) إنسان (ولو المعد لأخذ أجرة) على عمله (لغيره عملاً بلا إذن

أو) بلا (جُعل) ممن عمل له العمل: (فلاشيء له)؛ لأنه بذل منفعته من غير عوض. فلم يستحقه.

ولئلا يلزم الإنسان ما لم يلتزمه ولم تطب نفسه به.

(إلا في تخليص متاع غيره، ولو) كان المتاع (قنا من بحر أو فلاة) يظن هلاكه في تركه (فأجر مثله).

قال في القاعدة الرابعة والسبعين

(1)

ومنها: من أنقذ مال غيره من التلف؛ كمن خلص عبد غيره من فلاة مهلكة أو متاعه من موضع يكون هلاكه فيه محققاً أو قريباً منه؛ كالبحر وفم السبع: فنص أحمد على وجوب الأجرة له في المتاع. وذكره القاضي وابن عقيل وصاحب " المغني " في العبد أيضاً. وحكى القاضي فيه احتمالا بعدم الوجوب كاللقطة. وأورد في " المجرد " عن نص أحمد: فيمن خلص من فم السبع شاة أو خروفا أو غيرهما. فهو لمالكه الأول ولا شيء للمخلص.

والصحيح الأول؛ لأن هذا يخشى هلاكه وتلفه على مالكه. بخلاف اللقطة.

وكذلك لو أنكسرت السفينة فخلِّص قوم الأموال من البحر فأنه تجب لهم الأجرة على الملاك

(1)

. ذكره في " المغني "؛ لأن فيه حثا وترغيبا في إنقاذ الأموال من الهلكه. فإن الغواص إذا علم أنه يستحق الأجر ة غرر بنفسه وبادر إلى التخليص

(2)

. بخلاف ما إذا علم أن لا شيء له فهو في معنى رد الآبق.

وفي مسودة " شرح الهداية " لأبي البركات: وعندي أن كلام أحمد على ظاهره في وجوب الأجرة على

(3)

تخليص المتاع من المهالك دون الادمي؛ لأن الادمي أهل

(4)

في الجملة لحفظ نفسه. انتهى.

وفيه نظر فقد يكون صغيراً وعاجزاً، وتخليصه أهم وأولى من المتاع. وليس في كلام أحمد تفرقة.

فاً ما من عمل في مال غيره على غير ما ذكرنا فالمعروف من المذهب: أن

لا أجرة له.

ونقل أبو جعفر الجرجرائي عن أحمد: في رجل عمل في قناة رجلٍ بغير إذنه فقال: لهذا الذي عمل نفقته إذا عمل ما يكون منفعة لصاحب القناة. وهذه تتخرج على أصلين:

أحدهما: أن الغاصب يكون شريكا بآثار عمله.

والثانى: أن يجبر على أخذ قيمة آثار عمله من المالك ليتملكها عليه.

وصرح القاضي في " خلافه " باً نه يكون شريكاً بآثار عمله إذا زادت به القيمة حتى في غسل الثوب ونحوه. وذكر نص أحمد في العمل في القناة من رواية حرب وابن هانئ. انتهى.

(و) إلا في (رد آبق: من ّقِن ومُدَبِّر وأمَّ ولد أن لم يكن) الراد (الإمام:

فـ) إن لراده (ما قدر الشارع) في رده.

قال ابن رجب: والمعني فيه الحث على حفظه على سيده وصيانة العبد عما

يخاف من لحاقه بدار الحرب والسعي في الأرض بالفساد. ولهذا المعنى اختص الوجوب برد الآبق دون غيره من الحيوان والمتاع، وسواء كان معروفا برد الآبق أو لم يكن، إلا السلطان فإنه لا شيء له. نص عليه في رواية حرب، لأنتصابه للمصالح وله حق في بيت المال على ذلك ولذلك لم يكن له الأكل من مال اليتيم كماسبق. انتهى.

ومحل ذلك: (ما لم يمت سيد مدبر وأم ولد، قبل وصول: فيعتقا، ولا

شيء له) " لأن العمل لم يتم؛ لكون العتيق لا يسمى آبقا.

(أو يهرب) الآبق ممن وجده قبل وصوله؛ لأنه لم يرد شيئا.

(ويأخذ) واجده (ما أنفق عليه أو على دابة) يجوز التقاطها (في قوت،

ولو هرب أو لم يستأذن مالكاً مع قدرة) على استئذانه.

أما كونه يرجع بما أنفق ولو لم يستأذن المالك مع القدرة على استئذانه؛

فلأن الإنفاق مأذون فيه شرعا لحرمة النفس.

وأما كون النفقة لا تسقط عن ذمة المالك بهرب المنفق عليه. نص عليه؛

فلأنها وقعت مأذوناً فيها شرعاً. أشبه ما لو وقعت بإذن المالك.

قال في " الفروع ": ويرجع بنفقته ولو لم يستحق جُعلاً؛ كرده من غير بلد سماه، أو هربه منه. لص عليه.

وقيل: بنية رجوعه.

وفي جواز استخدامه بها روايتان.

قال في " الإنصاف ": حكاهما أبو الفتح الحلوانى في " الكفاية "؛ كالعبد المرهون، وذكرهما في " الموجز " و" التبصرة ".

والصحيح من المذهب: أنه لا يجوز ذلك في العبد المرهون. فكذا هنا بطريق أولى. والله أعلم. انتهى.

(ويؤخذان) أى: الجُعْل والنفقة (من تركة) سيد (ميت)، لأنهما عوضان عن عمله وما أنفقه. فلا يسقطان بالموت، كسائر الحقوق.

ومحل ذلك: (ما لم ينو) الراد (التبرع) بالعمل والنفقة فإنه لا حق له إذا.

(وله ذبح مأكول خيف موته، ولا يضمن ما نقصه)، لأن العمل في مال الغير متى كان أنقاذاً له من

(1)

التلف المشرف عليه كان جائزاً بغير إذن من مالكه، ومن غير ضمان على المتصرف أن حصل به نقص. صرح بذلك في " المغني " و" الشرح" و" شرح ابن رزين " وغيرهم.

(ومن وجد آبقا: أخذه).

قال في " المغني ": ويجوز أخذ الآبق لمن وجده. وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب الرأى ولا نعلم فيه خلافاً، وذلك لأن العبد لا يؤمن لحاقه بدار الحرب وارتداده واشتغاله بالفساد في سائر البلاد. بخلاف الضوال التي تحفظ نفسها.

(وهو أمانة) عند أخذه إن تلف بغير تفريط فلا ضمان عليه.

قال ابن رجب في القاعدة الثالثة والأربعين: ونص أحمد على من أخذ عبدا

ابقا ليرده فأبق منه فلا ضمان عليه. لكن قد يقال: هنا إذن شرعي في اخذ الآبق لر ده

(2)

. انتهى.

وليس لواجده بيعه ولا يملكه

(3)

بعد تعريفه، لأن العبد يتحفظ بنفسه فهو كضوال الإبل.

(ومن ادعاه) أى: ادعى على واجده أن الآبق ملكه من غير بينة، (فصدقه الآبق) على ذلك:(أخذه) أى: استحق أخذه من واجده؛ لأنه إذا استحق أخذه بوصفه إياه. فبتصديقه على أنه مالكه أولى.

(ولنائب إمام) حصل الآبق في يده (بيعه لمصلحة)؛ لأنتصابه لذلك. (فلو قال) سيده: (كنت اعتقته) قبل البيع: (عمل به) أى: بهذا القول، ومن العمل به إلغاء البيع. وأنما قبل منه

(1)

ذلك؛ لأنه لا يجر به إلى نفسه نفعا، ولا يدفع عنها ضرارً ولم يصدر منه ما ينافيه.

وقيل: لا؛ كما لو باعه السيد ثم أقر بعتقه.

وعلى هذا يرد ثمنه إلى بيت المالك؛ لأن السيد يدعي عدم استحقاقه.

لكن أن عاد فإنكر العتق وطلب الثمن دفع إليه؛ لأنه لا منازع

(2)

له فيه.

والله سبحنه وتعالى أعلم

(3)

.

[باب: اللقطة]

(باب) يذكر فيه مسائل من أحكام اللُقَطَة.

قال في " القاموس ": واللقطة محرَّكْة وكحُزمْةِ وهُمزِة وثُمامةِ: ما التقط. انتهى.

ومراده بقوله: محر كه أى: مفتوحة اللام.

ثم (اللقطة) شرعاً: (مال)، كنقد ومتاع، (أو مختصٍ)؛ كخمرة الخلال (ضائع)، كالساقط من ماله من غير علمه (أو في معناه) أى: معنى الضائع " كالمتروك قصداً لأمر يقتضيه. ومنه المال المدفون

(1)

مستقر فيه الملك والاختصاص (لغير حربي)، لأنها إن كانت لحربي ملكها واجدها، كما لو ضل الحربي الطريق فأخذه إنسان فإنه يكون لأخذه.

والأصل في جواز ما يجوز من اللقطة ما روى زيد بن خالد الجهني قال:

" سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن لقطة الذهب والورق؛ فقال: اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة. فإن لم تعرف فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك. فإن جاء طالبها يوماً من الدهر فادفعها إليه. وسأله عن ضالة الإبل فقال: ما لك ولها، دعها فإن معها حذاءها وسقائها، ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها.

وسأله عن الشاة فقال: خذها. فمإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب "

(2)

متفق عليه. والوكاء: الخيط الذي يشد به المال في الخرقة.

والعفاص: الذي هي فيه من خرقة أو قرطاس أو غمره. قاله أبو عبيد.

والأصل في العفاص

(1)

: أو الجلد الذي يلبسه رأس القارورة.

وقوله: معها حذاؤها يعني: خفها؛ لأنه لقوته وصلابته يجري مجرى الحذاء.

وسقأوها: بطنها؛ لأنها تاًخذ فيه ماء كثيراً فيبقى معها يمنعها العطش

(2)

.

والضالة: اسم للحيوان خاصة دون سائر اللقطة. والجمع: ضوال، ويقال لها أيضاً: الهوامي والهوافي والهوامل، قاله في " المغني ".

ثم الالتقاط يشتمل على أمانة واكتساب.

قال في " الإنصاف ": قال الحارثي: وللناس خلاف في الغالب منهما،

منهم من قال: الكسب. ووجه بأنه مآل الأمر. ومنهم من قال: الأمانه وهو الصحيح؛ لأن المقصود أىصال الشيء إلى أهله ولأجله شرع الحفظ والتعريف أولاً. والملك أخراً عند ضعف الترجي للمالك. انتهى.

(ومن أُخذ) بالبناء للمفعول (متاعه، وتُرك) بالبناء للمفعول أيضاً (بدله "

أى: شيء متمول غيره (فكلقطة).

قال في " الإنصاف ": نص عليه فى رواية ابن القاسم وابن بختان.

قال في " المغني ": ومن أخذ ثيابه من حمام ووجد بدلها أو أخذ مداسه وترك له بدلها: لم يملكه بذلك. قال ابو عبد الله فيمن سرقت ثيابه ثم وجد غيرها: لم يأخذها. فإذا أخذها عرفها منه ثم تصدق بها. إنما قال ذلك؛ لأن سارق الثياب لم يجر بينه وبين مالكها معاوضه تقتضى زوال ملكه عن ثيابه فإذا أخذها فقد أخذ مال غيره ولا يعرف صاحبها فيعرفه كاللقطة. انتهى.

وقيل: لا يعرفه مع قرينة ققتضي السرقة بأن تكون ثيابه أو مداسه خيراً من. المتروكة وكانت مما لا تشتبه على الآخذ بثيابه ومدا سه؛ لأن التعريف إنما جعل في الضال الضائع عن ربه ليعلم به ويأخذه. وتارك هذه عالمأ بها راض

ببدلها عوضاً عما أخذه ولا يعترف أنه له. فلا يحصل في تعريفه فائدة.

قال في " الإنصاف ": قلت: وهو عين الصواب.

قال الحارثي: وهذا أحسن. انتهى.

(ويأخذ) الواجد (حقه منه) أى: من الموجود مكان متاعه (بعد تعريفه) على المذهب من غير رفعه إلى حاكم.

قال الموفق عن هذا: أو أقر ب إلى الرفق بالناس؛ لأن فيها نفعاً لمن سرقت ثيابه بحصول عوضٍ عنها، ونفعاً للآخذ إن كان سارقاً بالتخفيف عنه من الإثم، وحفظاً لهذه الثياب عن الضياع.

وقيل: يرفعها للحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها عوضاً عن ماله.

وقيل: يتصدق بالموجود بعد تعريفه.

وعلى الأول لو كانت الثياب المتروكة أكثر قيمة من الماًخوذة فإنما ياًخذ منها بقدر قيمة ثيابه؛ لأن الزائد فاضل عما يستحقه، ولم يرض صاحبها بتركها عوضا عما أخذه ويتصدق بالباقي.

(وهي) أى: اللقطة (ثلاثة اقسام): قسم يجوز التقاطه ويملك به، وقسم لا يجوز التقاطه ولا يملك بتعريفه، وقسم يجوز التقاطه ويملك بتعريفه. فالقسم الأول:(ما لا تتبعه همة أوساط الناس) يعني: ما لا يهتمون في طلبه.

قال في " القاموس ": والهِمة بالكسر وتفتح: ما هم به من أمر ليفعل. انتهى.

وذلك (كسوط) وهو الذي يضرب به. وفي " شرح المهذب ": هو فوق القضيب ودون العصا.

وفي " المختار ": هو سوط لا ثمرة له.

(وشِسْع) بتقديم المعجمة: أحد سيور النعل الذي يدخل بين الأصبعين. (ورغيف) وتمرة، وكل ما لا خطر له، كخرقة وحبل لا تتبعهما الهمة:

(فيملك بأخذ) ويباج الأنتفاع به. نص عليه؛ لما روى جابر قال: " رخص النبي صلى الله عليه وسلم في العصا والسوط والحبل يلتقطه الرجل ينتفع به "

(1)

. رواه أبو داود. وفي " التبصرة ": صدقته به أولى.

(ولا يلزمه تعريفه)؛ لأنه من قبيل المباحات. وعنه: بلى.

وقيل: مدة يظن طلب ربه له.

(ولا) يلزمه أيضاً (بدله) أى: بدل ما وجده مما لا تتبعه الهمة (إن وجد ربه) الذي سقط منه؛ لأن لاقطه ملكه بأخذه.

قال في " الفروع ": خلافاً للـ" تبصرة "، وكلامهم فيه يحتمل وجهين. انتهى.

(وكذا) في الحكم (لو لقي كناس ومن في معناه)؛ كالمقلش (قطعا صغاراً متفرقة) من فضة فإنه يملكها بأخذها، ولا يلزمه تعريفها ولا بدلها إن وجد ربها (ولو كثرت) بضم بعضها إلى بعض؛ لأن وجودها متفرقة يدل على أن أربابها متغأىرة.

وعنه: لا يعرض للشيء

(2)

اليسير.

قيل لأحمد في التمرة

(3)

يجدها أو يلقيها عصفوراً يأكلها؛ قال: لا. قال: أيطعمها

(4)

صبيا أو يتصدق؛ فال: لا يعرض لها. نقله ابو طالب وغيره واختاره عبدالوهاب الوراق.

(ومن ترك دابة بمهلكة أو فلاة لأنقطاعها) بعجزها عن المشي، (أو عجزه) أى: عجز مالكها (عن علفها) بأن لم يجد ما يعلفها فتركها: (ملكها أخذها).

قال في " المغني ": ومن ترك دابة بمهلكة فاًخذها إنسان فاً طعمها وسقاها

وخلصها ملكها. وبه قال الليث والحسن بن صالح وإسحاق، إلا أن يكون تركها ليرجع إليها أو ضلت عنه.

وقال مالك: هي لمالكها الأول ويغرم ما أنفق عليها.

وقال الشافعي وابن المنذر: هي لمالكها. والاخر متبوع بالنفقة لا يرجع بشيء؛ لأنه ملك غيره. فلم يملك بغير عوض من غيررضاه؛ كما لو كانت في غير مهلكة. ولا يملك الرجوع؛ لأنه أنفق على مال غيره بغير إذنه. فلم يرجع بشيء؛ كما لو بنى داره.

ولنا: ما روى الشعبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " من وجد دابة قد عجز عنهاأهلها فسيبوها فأخذها فاً حياها فهي له ".

قال عبيد الله ين حميد بن عبد الرحمن فقلت: - يعني: للشعبي- من حدثك بهذا؛ قال: غير وأحد من اصمحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم "

(1)

ورواه ابو داود بإسناده.

وفي لفظ عن الشعبي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " من ترك دابة بمهلكة

فأحياها رجل فهي لمن أحياها ".

وروى الأول الدارقطني أيضاً.

ولأن في الحكم بملكها إحياءها وأنقاذها من الهلاك وحفظاً للمال عن الضياع ومحافظة على حرمة الحيوان. وفي القول باً نها لا تملك تضييع لذلك كله من غير مصلحة تحصل.

ولأنه نبذ

(2)

رغبة عنه وعجز عن أخذه. فملكه أخذه؛ كالساقط من السنبل وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه. انتهى.

(وكذا) أى: وكالقول فيما تقدم من كون أخذه يملكه بأخذه يقال في (ما يُلقى) من سفينة (خوف غرق) أى: من أجل ذلك؛ لأن هذا مال ألقاه صاحبه فيما يتلف بتركه فيه اختياراً منه فملكه من أخذه؛ كالذي ألقاه رغبة عنه.

القسم (الثانى) من أقسام اللقطة: وهو الذي لا يجوز التقاطه ولا يملك بتعريفه: (الضوال التي تمتنع من صغار السباع)؛ كالأسد الصغير والذئب وابن آوى.

وامتناعها إما لكبر جثتها؛ (كالإبل وبقر وخيل وبغال وحمر) أهلية.

وخالف الموفق فيها.

(و) إما لسرعة عدوها؛ (ظباء، و) إما لطيرانها؛ (طير، و) إما بنابها؛ (فهد، ونحوها) أى: نحو ما تقدم؛ كفيل وزرافة ونعامة وقرد وهر وقن كبير.

(فغير) القن الكبير (الابِق) مما تقدم ذكره (يحرُم التقاطُه)؛ لـ " قول النبي لما سئل عن ضالة الإبل: ما لك ولها دعها فإن معها حذاءها وسقاها ترد الماء وتاًكل الشجر حتى يجدها ربها "

(1)

. وتقدم الحديث وهو متفق عليه.

ولما روى منذر ين جرير قال: " كنت مع أبي جرير بالتواريخ في السواد. فراحت البقر فرأى بقرة أنكرها. فقال ما هذه البقرة؛ قالوا: بقرة لحقت بالبقر. فأمر بها فطردت حتى توارت. ثم قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لا ياً وي الضالة إلا ضال "

(2)

رواه أحمد وأبو داود وابن ماجه.

ولأحمد ومسلم من حديث زيد بن خالد قوله

(1)

: " لا ياً وي الضالة إلا ضال "

(2)

. وروي عن عمر رضي الله تعالى عنه: " من أخذ ضالة فهو ضال "

(3)

أى: مخطئ.

ولأن الأصل عدم جواز الالتقاط؛ لأنه مال غيره. فكان الأصل عدم جواز أخذه؛ كغير الضالة. وأنما جاز لحفظ المال على صاحبه، وإذا كان محفوظا لم يجز أخذه.

وبهذا قال الشافعي والأوزاعي وأبو عبيد.

وقال مالك والليث في ضالة الإبل: من وجدها في القرى عرفها ومن وجدها

في الصحراء لايَقْرْبها.

ورواه المزنى عن الشافعي.

وكان الزهري يقول: من وجد بدنة فليعرفها فإن لم يجد صاحبها فلينحرها

قبل أن تنقضي الأيام الثلاثة.

وقال أبو حنيفة: هي لقطة. أشبهت الغنم.

قال في " المغني ": وقياسهم يعارض صريح النص. وكيف يجوز ترك نص النبي صلى الله عليه وسلم وصريح قوله بقياس نصه في موضع اخر: على أن الإبل تفارق الغنم لضعفها أو قلة صبرها عن الماء. انتهى.

(ولا يُملك) ما حرُم التقاطه (بتعريف) له؛ لأنه متعد لعدم إذن المالك، وعدم إذن الشارع في ذلك. فهو كالغاصب.

ولا فرق في ذلك بين زمن الأمن والفساد، وبين الإمام وغيره.

(و) لكن (لإمام ونائبه أخذه ليحفظه لربه). لا على أو لقطة؛ لأن للإمام

نظرا في حفظ مال الغائب.

وفي أخذ هذه على وجه الحفظ مصلحة لمالكها؛ لصيأنتها.

(ولا يلزمه) أى: يلزم الإمام أو نائبه (تعريفه) أى: تعريف ما أخذه ليحفظه،

لـ." أن عمر رضى الله تعالى عنه لم يكن يعرف الضوال ".

ولأنه إذا عرف من الإمام حفظ الضوال فمن كانت له ضالة فإنه يجيء إلى موضع الضوال. فمن عرف ماله اقام البينة عليه.

(ولا يؤخذ منه) أى: من الإمام أو نائبه (بوصف) أى: لا يكتفي فيها بالصفة؛ لأن الضالة قد كانت ظاهرة للناس حين كانت في يد مالكها فلا يختص بمعرفة صفاتها دون غيره. فلم يكن ذلك دليلاً. وتمكنه إقامة البينة عليها؛ لظهورها للناس ومعرفة خلطائه وجيرأو بملكه إياهًا.

وما يحصل عند الإمام من الضوال فإنه يشهد عليها ويجعل عليها وسماً باًنها ضالة، ثم أن كان له حِمى تركها ترعى فيه أن رأى ذلك، وإن رأى المصلحة في بيعها وحفظ ثمنها أو لم يكن له حمى باعها بعد أن يحلبها ويحفظ. صفاتها ويحفظ ثمنها لصاحبها فإن ذلك أحفظ لها، لأن تركها يفضي إلى أن تاً كل جميع ثمنها. وأن أخذها غير الإمام أو نائبه ليحفظها لصاحبها: لم يجز له ذلك ولزمه ضمانها؛ لأنه لا

(1)

ولاية له على صاحبها.

قال في " المغني ": وهذا

(2)

ظاهر مذهب الشافعي. ولأصحابه وجه: أن

له أخذها لحفظها قياسا على الإمام. ولا يصح؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم منع أخذها من غير تفريق بين قاصد الحفظ وقاصد الالتقاط.

ولا يصح القياس على الإمام؛ لأ ن له ولاية وهذا لا ولاية له. انتهى.

(ويجوز التقاط صيود متوحشة) بحيب (لو تركت رجعت إلى الصحراء

بشرط عجز ربها) عنها؛ لأن تركها والحالة هذه أضيع لها من سائر الأموال. والمقصود حفظها لصاحبها لا حفظها في نفسها، ولو كان المقصود حفظها في نفسها لما جاز التقاط الأثمان. فإن الدينار دينار حيثما كان.

قال في " الإنصاف ": قطع به المصنف والشارح واقتصر عليه الحارثي.

قلت: فيعاى بها، وظاهر ما قدمه في " الفروع " عدم الجواز.

قلت: وهو ضعيف. انتهى.

(ولا يملكها بالتعريف)؛ لما تقدم من كونه يحفظها لصاحبها؛ لأنه يكون كالمودَع.

وقال في " المغنى " عن الضالة التي لا يجوز التقاطها من غير مقتض: وأن وجدها في موضع يخاف عليها به مثل أن يجدها في أرض مسبعة يغلب على الظن أن الأسد يفترسها أن تركت به، أو قريبا من دار الحرب يخاف عليها من أهل ها، أو بموضع يستحلأهله أموال المسلمين كوادي التيم، أو في بريه لا ماء فيها ولا مرعى: فالأول جواز أخذها للحفظ. ولا ضمان على أخذها؛ لأن فيه أنقاذها من الهلاك. فأشبه تخليصها من غرق أو حريق. فإذا حصلت في يده سلمها إلى نائب الإمام وبرئ من ضمانها. ولا يملكها بالتعريف؛ لأن الشرع لم يرد بذلك فيها. انتهى.

قال في " الإنصاف " بعد أن ذكر المساً لة عن الموفق ومن تبعه: قال الحا رثي: وهو كما قال، وجزم به في " تجريد العناية ".

قلت: لو قيل بوجوب أخذها والحالة هذه لكان له وجه. انتهى.

و (لا) يجوز التقاط (أحجار طواحين، وقُدور ضخمة، وأخشاب كبيرة) ونحوها مما يتحفظ بنفسه؛ كمدافع النفط؛ لأن هذه لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا تبرح من مكا نها فهي أولى بعدم التعرض من الضوال؛ لأن الضالة متعوضة في الجمله للتلف إما بالسبع وإما بالجوع والعطش وغير ذلك. وهذه بخلاف ذلك. قال في " الإنصاف ": قال ابن عقيل في " الفصول " والمصنف والشارح

والزركمثي وجماعة: احجار الطواحين والقدور الضخمة والأخشاب الكبيرة ونحوها: ملحقة بالإبل في منع الالتقاط.

قال الحارثي: وظاهر كلام غير واحد من الأصحاب: جواز الالتقاط.

وكذا نصه في رواية حنبل. انتهى.

وقال في " الفروع " بعد أن ذكر أنه يحرم التقاط ممتنع عن سَبُع صغير: وله

التقاط غيره من حيوان، وغيره غير ممتنع بنفسه؛ كخشبة كبيرة.

وعنه: نحو شاه.

وعنه: وعوض 0 انتهى.

فتحصل من ذلك وجود خلاف في المسألة. وقد قدم في " التنقيح " عدم

جواز الالتقاط وتابعته على ما قدمه. والله أعلم بالصواب.

(وما) أخذه إنسان مما (حرُم التقاطه: ضمنه أخذه إن تلف أو نقص؛)

ضمان (غا صب) ولو كان الإمام أو نائبه وأخذه على سبيل الالتقاط لا على سبيل الحفظ؛ لأن التقاط ذلك غير مأذون فيه من الشارع.

(لا) إذا كان الماً خوذ (كلباً): فإنه لا ضمان فيه مع كونه يحرم التقاطه.

وفيه وجه؛ لأنه ليس بمال.

(ومن) التقط ما لا يجوز التقاطه و (كتمه) عن ربه ثم أقر به أو قامت بينة (فتلف: فقيمته مرتين) عليه لربه.

قال في " المحرر ": ومن التقطه وكتمه حتى تلف ضمنه بقيمته مرتين. نص

عليه. انتهى.

قال في " الفروع ": ونصه، وقال أبو بكر: يضمن ضالة مكتومة بالقيمة

مرتين للخبر. انتهى.

قال ابو بكر في " التنبيه ": ثبت خبر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " في الضالة المكتومة غرامتها ومثلها معها

(1)

قال: وهذا حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يرد. انتهى.

قال في " الإنصاف ": ضمنها بقيمتها مرتين على المذهب. نص عليه في رواية ابن منصور، إماماً كان أو غيره. واختاره أبو بكر وغيره وجزم به في " المحرر " و" الرعايتين " و" الحاوي الصغير " و" الفائق " وغيرهم.

قال الحارثي: وقال به غير واحد. انتهى.

وقيل: بقيمتها فقط. وهو ظاهر كلام الأكثر " لأنهم نزلوها منزلة الغصب. والله أعلم.

(ويزول ضمانه) أى: ضمان ما حرم التقاطه عمن أخذه (بدفعه إلى الإمام

أو نائبه) " لأن للإمام نظر في ضوال الناس فيقوم مقام المالك.

(أو رده) أى: رد ما أخذه (إلى مكانه) الذي أخذه منه (بأمره) أى: الإمام أو نائبه " لما روى الأثرم عن القعنبي عن مالك عن يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار عن ثابت بن الضحاك عن عمر " أو قال لرجل وجد بعيراً: أرسله حيث وجدته ". لأن أمره برده

(1)

كاًخذه منه.

وقيل: يبرأ برده إلى مكانه، ولو بدون إذن الإمام أو نائبه.

وعلم مما تقدم أنه أن رده بغير أمر الإمام أو نائبه فتلف كان من ضمانه " لأنه

أمانة حصلت في يده. فلزمه حفظها. فإذا ضيعها لزمه ضمانها؛ كما لو ضيع الود يعة.

ولأنها لما حصلت في يده لزمه حفظها، وتركها تضييع لها.

وبهذا قال الشافعي وروي عن طاووس.

ولأن ما لزم ضمانه بأخذه لا يزول إلا برده إلى مالكه أو من يقوم مقامه؛ كالمسروق والمغصو ب.

وقيل: يبرأ برده ولو لم يأمره به الإمام. ذكره في " الفروع ".

القسم (الثالث) من أقسام اللقطة: وهو ما يجوز التقاطه ويملك بتعريفه المعتبر شرعاً: (ما عداهما) أى: ما عدا ما ذكر من القسمين المتقدمين (من ثمن) أى: نقد (ومتاع)؛ كالثياب والفرش والأنهانى والآت الحرف ونحوها، (وغنم وفصلان) بضم الفاء وكسرها جمع فصيل. وهو: ولد الناقة إذا فصل عن امه، (وعجاجيل) جمع عجل. وهو: ولد البقره، (وافلاء) بالمد جمع فلو بوزن سحر، وجرو وعدو وسمو. وهو: الجحش والمهر إذا فطما أو بلغا السنة. قاله في " القاموس ".

(وقن صغير). قال في " الرعاية ": والعبد الصغير كالشاة.

قال الحارثي: وصغار الرقيق مطلقا يجوز التقاطه. ذكره القاضي وابن عقيل واقتصر على ذلك، نقله عنه في " الإنصاف ".

ثم قال: وقيل: لا يملك بالتعريف. انتهى.

والمريض من كبار الإبل ونحوها كالصغير.

قال في " الفائق ": قلت: وكذا مريض لا ينبعث ولو كان كبيرا. انتهى. (ونحو ذلك)؛ كالخشبة الصغيرة والقطعة من الحديد والنحاس والرصاص والزق من الدهن أو العسل والغرارة من الحب والورق والكتب وما جرى مجرى ذلك.

إذا تقرر هذا فتارة يكون الالتقاط لذلك محرما وتارة يكون مباحا باعتبار النظر

إلى حالة الواجد.

(فيحرم على من لا يأمن نفسه عليها) أى: على اللقطة (أخذها)؛ لما في ذلك من تضييع مال غيره. فحرم؛ كإتلافه. وكما لو نوى تملكها في الحال أو كتمانه.

(ويضمنها به) أى: بأخذها أن تلفت. سواء كان تلفها بتفريط أو بدونه؛

لأنه أخذ مال غيره على وجه لا يجوز له أخذه. فضمنه؛ كالغاصب.

(ولم يملكها ولو

(1)

عرفها)؛ لأن السبب المحرم لا يفيد الملك. بدليل السرقة.

وقيل: بلى؛ لأن الملك بالتعريف والألتقاط. قد وجدا.

ولأن عموم النص يتناوله. ورد: بأنه مخصص.

(وإن أمِن نفسه) عليها (وقوي على تعريفها: فله) أى: أبيح له (أخذها) أى: اللقطة. وهي منصوص عليها في النقدين. وقيس عليهما كل متمول غير الحيوان. ومنصوص عليها أيضاً في الشاة. وقيس عليها كل حيوان لا يمتنع بنفسه من صغار السباع.

وظاهر ما تقدم أنه لا فرق في ذلك بين الإمام وغيره. وهو المذهب.

وعنه: لا يلتقط الشاة ونحوها إلا الإمام.

وعنه: ي شاة وفصيل وعجل وفِلْو لا يجوز التقاطه.

وعلم مما تقدم أن العاجز عن تعريفها ليس له أخذها. وهو صحيح ولو أخذها بنية الأمانة ثم طرأ قصد الخيانة.

قال في " التلخيص ": يحتمل وجهين:

* احدهما: لا يضمن؛ كما لا يضمن لو كان أودعه.

قال الحارثي: وهو اختيار المصنف- يعني: الموفؤ- وهو الصحيح. انتهى.

* والثانى: يضمن. قا ل في " التلخيص ": وهو الأشبه بقول أصحابنا في التضمين بمجرد اعتقاد الكتمأن. ويخالف المودَع فإنه مسلط من جهة المالك. نقله عنه في " الإنصاف ".

(والأفضل) لمن أمن نفسه عليها وقوي على تعريفها (تركها) أى: عدم التعرض لها.

قال أحمد رحمه الله تعالى: الأفضل ترك الالتقاط.

وروي معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر. وبه قال جابر بن زيد والربيع بن خيثم وعطاء.

و" مرَّ شريح بدرهم فلم يعرض له ".

حتى (ولو) وجدها (بمضيعة)؛ لأن في الالتقاط تعريض لنفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها واداء الأمانة فيها. فكان ترك ذلك أولى وأسلم؛ كولاية مال اليتيم.

وقيل: الأفضل أخذها بمضيعة. وخرج وجوبه إذا.

(ومن أخذها ثم ردها إلى موضعها أو فرط) فيها فتلفت: (ضمنها)؛ لأنها أمانة حصلت في يده. فلزمه حفظها؛ كسائر الأمانات. وتركها والتفريط فيها تضييع لها. فلزمته إذا تلفت؛ كما لو ضيع الوديعة.

(إلا أن يأمره إمام أو نائبه بردها) إلى موضعها فإنه يبرأ من ضمانها؛ لأن للإمام

(1)

نظراً في المال الذي لا يعلم مالكه.

وكذا لو التقطها ودفعها إلى الإمام أو نائبه فإنهيبرا من ضمانها.

وعلم مما تقدم أنه لو تلفت منه في حول التعريف بغير تفريط أنه لا ضمان عليه؛ لأنها أمانة في يده. فلم يضمنها؛ كالوديعة.

فإن ضاعت منه فالتقطها آخر لزمه مع علمه بالحالي ردها إلى الأول؛ لأنه قد ثبت له حق التمول وولاية التعريف والحفظ فلا يزول ذلك بالضياع.

فإن لم يعلم الثانى بالحال حتى عرفها حولاً: ملكها؛ لأن سبب الملك وجد منه من غير عدوان فيثبت الملك به كالأول. ولا يملك الأول أنتزاعها؛ لأن الملك مقدم على حق التملك. وإذا جاء صاحبها فله أخذها من الثانى وليس له مطالبه الأول؛ لأنه لم يفرط.

وأن علم الثانى بالأول فردها إليه فأبى أخذها وقال: عرفها أنت فعرفها ملكها أيضاً، لأن الأول ترك حقه فسقط.

وإن قال: عرفها ويكون ملكها لي فهو مستنيب له في التعريف ويملكها الأول " لأنه وكله في التعريف فصح، كما لو كانت بيد الأول.

وأن قال: عرفها وتكون بيننا ففعل صح أيضا ً وكانت بينهما، لأنه

(1)

أسقط حقه من نصفها ووكله في الباقي.

وإن قصد الثانى بالتعريف تملكها لنفسه دون الأول.

قال في " المغني ": احتمل وجهين:

أحدهما: يملكها الثانى " لأن سبب الملك وجد منه. فملكها " كما لو

أذن له الأول في تعريفها لنفسه.

والثانى: لا يملكها " لأن ولاية التعريف للأول. فأشبه ما لو غصبها من الملتقط غاصب فعرفها وكذلك الحكم إذا علم الثانى بالأول فعرفها ولم يعلمه بها. ويشبه هذا المتحجر في الموات إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه بغير إذنه.

فأما إن غصبها غاصب من الملتقط فعرفها لم يملكها وجهاً واحداً " لأنه متعد بأخذها ولم يوجد منه [سبب تملكها. فإن الالتقاط من جملة السبب ولم يوجد منه]

(2)

.

ويفارق هذا: ما إذا التقطها ثان فإنه وجد منه الالتقاط والتعريف. انتهى. ***

[فصل: فيما أُبيح التقاطه ولم يملك به]

(فصل. وما أُبيح التقاطه ولم يملك به). وهو القسم الثالث من اقسام اللقطة المتقدم ذكرها (ثلاثة أضرب):

الضرب الأول: (حيوان) ماًكول؛ كالفصيل والشاة والدجاجة: (فيلزمه) أى: الملتقط (فعل الأصلح) لمالكه (من) أمور ثلاثة:

1 -

(أكله بقيمته) في الحال.

والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم: " هي لك أو لأخيك أو للذئب"

(1)

فجعلها له في الحال؛ لأنه سوى بينه وبين الذئب. والذئب لا يستاًنى بأكلها.

ولأن في أكل الحيوان في الحال إغناء عن الأنفاق عليه وحراسة لماليته على صاحبه إذا جاء

(2)

فإنه ياًخذ قيمته بكمالها.

ومتى أراد

(3)

أكله حفظ صفته. فمتى جاء صاحبه فوصفه: غرم قيمته له؛

لأنه عين يجب ردها مع بقائها. فيجب غرمها مع تلفها؛ كلقطة النقد بعد تعريفها في أكلها وإنفاقها. وقال: هي كسائر مالك.

2 -

(أو بيعه) أى: الحيوان (وحفظ ثمنه) ولو لم ياًذن في ذلك الإمام؛

لأنه إذا جاز أكله بغير إذن فبيعه أولى.

3 -

(أو حفظه ويُنفق عليه) الملتقط (من ماله)؛ لما في ذلك من حفظه على مالكه عيناً ومالاً.

فإن ترك الأنفاق عليه حتى تلف: ضمنه؛ لأنه مفرط.

(وله) أى: للملتقط (الرجوع) على مالكه أن وجده بما أنفق (بنيته) أى: بنية الرجوع. نص عليه في رواية المروذي: في طيرة أفرخت عند قوم فقضى أن الفراخ لصاحب الطيرة، ويرجع بالعلف إذا لم يكن متطوعا.

"وقضى عمر بن عبدالعزيز: فيمن وجد ضالة فإنفق عليها وجاء ربها فإنه يغرم

له ما أنفق؛ وذلك لأنه أنفق على اللقطة لحفظها. فكان من مال صاحبها؛ كمؤنة الرطب والعنب إذا جعله تمرا أو زبيبا.

وعنه: لا يرجع بشيء.

(فإن استوت) الأمور (الثلاثة) في نظر الملتقط فلم يظهر له أن أحدها

أحظ: (خُير) بين الثلاثة؛ لجواز كل منها، وعدم ظهرر الأحظ في أحدها

(1)

.

وفي " الترغيب ": لا يبيع بعض الحيوان.

وأفتى أبو الخطاب وابن الزاغوني بأكله بمضيعة بشرط ضمانه، وإلا لم يجز

تعجيل ذبحه؛ لأنه يطلب.

وقال ابو الحسين وابن عقيل: لا يتصرف قبل الحول في شاة ونحوها باً كل

أو غيره رواية واحدة.

الضرب (الثانى: ما) التقط مما (يُخشى فساده) بتبقيته؛ كالبطيخ والخضر وات ونحو ها: (فيلزمه) أى: الملتقط (فعل الأحظ من:

1 -

بيعه) بقيمته وحفظ ثمنه من غير إذن حاكم؛ لأنه مال أبيح للملتقط

أكله. فاً بيح له بيعه؛ كماله.

وعنه: يبيع اليسير ويرفع الكثير إلى الحاكم.

2 -

(أو اكله بقيمته)؛ لأن في كل منهما حفظ لماليته على مالكه. ويحفظ صفاته في الصورتين؛ ليدفع لمن وصفه ثمنه أو قيمته.

3 -

(أو تجفيف ما) أى: شيء (يجفف)؛ كالعنب والرطب؛ لأن ذلك أمانة بيده. وفعل الأحظ في الأمانة متعين.

وإن احتاج في تجفيفه إلى غرامة باع بعضه في ذلك.

(فإن استوت) الثلاثة في نظر الملتقط: (خُير) بينها. فاً يها فعل جاز.

وإن تركه حتى تلف ضمنه؛ لأنه فرط في حفظ ما بيده أمانة. فضمنه؛

كا لو د يعة.

قال في " المغني ": ويقتضي قول أصحابنا أن العروض لا تملك بالتعريف: أن هذا كله لا يجوز له أكله. لكن يتخير بين الصدقة به وبين بيعه. وقد قال أحمد: فيمن يجد في منزله طعاما لا يعرفه: يعرفه ما لم يخش فساده. فإن خشي فساده تصدق به. فإن جاء صاحبه غرمه.

وكذلك قال مالك وأصحاب الرأى في لقطة ما لا يبقى سنة: يتصدق به.

وقال الثوري: يبيعه ويتصدق بثمنه.

ولنا: على جواز أكله؛ قول النبي صلى الله عليه وسلم في ضالة الغنم: " خذها فإنما هي

لك أو لأخيك أو للذئب "

(1)

.

وهذا تجويز للأكل فإذا جاز فيما هو محفوظ بنفسه ففيما يفسد ببقائه أولى. انتهى

الضرب (الثالث: باقي المال) أى: ما عدا الضربين المذكورين من المال؛ كالأثمان والمتاع ونحوهما.

(ويلزمه). أى: الملتقط (حفظ الجميع)؛ لأنه صار أمانة في يده بالتقاطه.

(و) يلزمه أيضاً (تعريفه) أى: الجميع من حيوان وغيره. سواء أراد الملتقط تملكها أو حفظها لصاحبها؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به زيد بن خالد وأبي بن كعب

(1)

. ولم يفرق.

ولأن حفظها لصاحبها أنما يفيد بإيصالها إليه وطريقه التعريف. أما بقاؤها

في يد الملتقط من غير وصولها إلى صاحبها فهو وهلاكها سيان.

ولأن إمساكها من غير تعريف تضييع لها عن صاحبها. فلم يجز؛ كردها إلى موضعها أو إلقأوها في غيره.

ولأنه لو لم يجب التعريف لما جاز الالتقاط؛ لأن بقاءها في مكانها إذا أقر ب

إلى وصولها إلى صاحبها، إما بأن يطلبها في الموضع الذي ضاعت فيه فيجدها، وإما بأن يجدها من يعرفها. وأخذ هذا لها يفوت الأمرين فيحرم. فلما جاز الالتقاط وجا التعريف؛ لئلا يحصل الضرر.

ولأن التعريف واجب على من أراد تملكها فكذلك على من أراد حفظها.

وكلام المتن شامل للملتقط لها بدار الحرب.

قال في " المغني ": ومن وجد لقطه في دار الحرب فإن كان في جيش فقال أحمد: يعرفها سنة في دار الإسلام ثم يطرحها في المقسم. إنما عرفها في دار الإسلام؛ لأن أموال أهل الحرب مباحة، ويجوز أن تكون لمسلم.

ولأنه قد لا يمكنه المقام في دار الحرب لتعريفها.

ومعناه والله أعلم يتمم التعريف في دار الإسلام فأما ابتداء التعريف فيكون في الجيش الذي هو فيه؛ لأنه يحتمل أن تكون لأحدهم. فإذا فعل أتم التعريف في دار الإسلام.

فأما أن كان دخل دارهم بأمأن فينبغي أن يعرفها في دارهم؛ لأن أموالهم محرمه عليه. فإذا لم

(2)

تعرف ملكها؛ كما يملكها في دار الإسلام.

وإن كان في الجيش طرحها في المغنم بعد التعريف؛ لأنه وصل إليها بقوة الجيش. فأشبهت مباحات دار الحرب إذا اخذ منها شيئا.

وإن دخل إليهم متلصصا فوجد لقطة عرفها في دار الإسلام؛ لأن أموالهم مباحة له ثم يكون حكمها حكم غنيمة. ويحتمل أن تكون غنيمة له لا تحتاج إلى تعريف؛ لأن الظاهر أنها من أموالهم غنيمة. انتهى.

وحيب تقرر وجوب التعريف فإنه يكون (فوراً)؛ لظاهر الأمر. إذ مقتضاه

(1)

الفور.

ولأن صاحبها يطلبها عقب ضياعها. فإذا عرفت إذا كان أقرب إلى وصولها إليه.

(نهاراً)؛ لأن النهار مجمع الناس وملتقاهم، (أول كل يوم) فبل اشتغال الناس بمعاشهم، (اسبوعا) أى: سبعة أىام؛ لأن الطلب فيه أكثر.

ولأن أكثر توالي طلب صاحبها لها في كل يوم باعتبار غالب أحوال الناس

اسبوعاً.

(ثم) لا يجب تعريفها بعد الأسبوع متواليا وإنما يجب (عادة) أى: بالنظر

إلى عادة الناس في ذلك.

وقيل: على العادة من حين الالتقاط

(2)

.

وفيل: يعرفها في كل يوم شهراً ثم مرة في كل شهر.

وقيل: يعرفها في كل يوم اسبوعاً، ثم في كل أسبوع مرة شهراً، ثم في كل شهر مرة.

(حولاً) كاملاً (من التقاط) أى: يكون أول الحول من ساعة التقاطه.

وروي تقديره بالسنة عن عمر وعلي وابن عباس. وبه قال ابن. المسيب والشعبي ومالك والشافعي وأصحاب الرأى.

وعن عمر أيضاً: أو ثلاثة أشهر.

وعنه: أيضاً أو ثلاثة أعوام.

ويدل للأول حديث زيد بن خالد الصحيح فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بعام واحد

(1)

.

ولأن السنة لا تتأخر عنها القوافل ويمضي فيها الزمان الذي تقصد فيه البلاد

من الحر والبرد والاعتدال. فصلحت قدراً؛ كمدة أجل العنين.

وصفة التعريف (بأن ينادي: من ضاع منه شيئاً أو نفقة).

قال في " المحرر": ولا يصفها فيه، بل يقول: من ضاع منه شيء أو نفقة.

وفي " المغني ": السادس في كيفية التعريف. وهو: أن يذكر جنسها

لا غير. فيقول: من ضاع منه ذهب أو فضة أو دنانير أو دراهم أو ثياب ونحو ذلك. انتهى.

لكن اتفقوا على أن لا يصفها؛ لأنه لا يؤمن أن يدعيها بعض من سمع صفتها ويذكر صفتها التي يجب دفعها بوصفها فيأخذها فتضيع على مالكها.

ومقتضى قولهم: لا يصفها أن لو وصفها فأخذها غير مالكها بالوصف: ضمنها الملتقط لمالكها، كما لو دل المودَع لصاً على مكان الوديعة فسرقها. ويكون مكان النداء (في الأسواق) عند أجتماع الناس، (وأبواب المساجد وأوقات الصلاة)؛ لأن المقصود إشاعة ذكرها ويحصل ذلك عند أجتماع الناس للصلا ة.

(وكره) التعريف (داخلها) أى: المساجد؛ لما روى ابو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " من سمع رجلأ ينشد ضالة في المسجد فليقل: لا اداها الله اليك. فإن المساجد لم تُبنَ لهذا "

(2)

.

وفي " عيون المسائل ": لا يجوز. وقاله ابن بطة في " الإنشاد " دون

التعريف.

وقيل: تعرف لقطة صحراء بقرية.

إذا تقرر هذا فللملمتقط أن يتولى التعريف بنفسه، وله أن يستنيب فيه

متبرعاً

(1)

، وله أن يستنيب فيه باً جرة.

(وأجرة منادٍ على ملتقط) نص عليه؛ لأنه سبب في العمل. فكانت أجرته

عليه؛ كما لو اكترى شخصاً يقطع له مباحاً.

وقال أبو الخطاب: ما لا يملك بالتعريف وما يقصد حفظه لمالكه يرجع

بالأجرة عليه.

وكذا قال ابن عقيل فيما لا يملك بالتعريف.

وقيل: على ربها مطلقاً.

وعند الحلوانى وابنه: الأجرة من نفس اللقطة؛ كما لو جفف العنب ونحوه. .وقيل: من بيت المال. فإن تعذر أخذها الحاكم من ربها.

وأجيب عن ذلك: بأن التعريف واجب على الملتقط. فكانت أجرته عليه؛

كما لو كانت تملك بالتعريف، أو قصد تملكها به.

ولأنه لو وليه بنفسه لم يكن له عليه اجرة فكذلك إذا استأجر عليه.

قال المنقح: ولم يذكر الأكثر للحيوان تعريف. انتهى.

وسبقه بذلك صاحب " الفروع " وعبارته: وهو كالقطة. ولم يذكر الأكثر

تعريفه. انتهى.

وقد تقدم في المتن: أنه يعرف الجميع.

قال الزركشي: وظاهر كلام الخرقي أن الحيوان يعرف كغيره. وهو مقتضى

كلام صاحب " التلخيص " وأبي البركات وغيرهما.

(ويُنْتَفَع بمباح من كلاب ولا يُعرَّف).

قال في " الفروع ": وينتفع بكلب مباح. وقيل: يعرفه سنة. انتهى.

وظاهره

(1)

: جواز التقاطه.

قال في " الإنصاف ": قال الحارثي: اختلف

(2)

الأصحاب في الكلب المعلم

فأدخله المصنف- يعني: الموفق- فيما يمتنع التقاطه كما اقتضاه ظاهر لفظه هنا

(3)

يعني: في " المقنع "- وصريح لفظه في " المغني " اعتباراً بمنعته بنابه.

وجوز التقاطه القاضى وغيره. وهو أصح؛ لأنه لا نص في المنع، وليس

(4)

في معنى الممنوع، وفي أخذه حفظ على مستحقه. أشبه الأثمان. وأولى من جهة أو ليس مالاً فيكون أحق.

وعلى هذا هل ينتفع به بعد حول التعريف؛ فيه وجهان. وفيهما طريقأن: إحداهما: بناء الخلاف على الخلاف في تملك الشاة بعد الحول. وهو طريقة القاضي.

والأخرى: بناء الأنتفاع على التملك لما يتملك بعد الحول، وبناء منع الأنتفاع على أن لا يضمن لمن ضاع منه بالقيمة لو تلف؛ لأنتفاء كونه مالا فيؤدي إلى الأنتفاع مجأنا وهو خلاف الأصل. انتهى.

(وإن أخره) أى: أخر الملتقط التعريف (الحول) كله (أو بعضه لغير عذر: أثم) للأمر به وهو يقتضي الوجوب، (ولم يملكها به) أى: بالتعريف (بعد) أى: بعد الحول؛ لأن شرط الملك التعريف فيه ولم يوجد.

ولأن الظاهر أن التعريف بعد الحول لا فائدة فيه، لأن ربها بعده يسلو عنها ويترك طلبها.

ويسقط التعريف بتأخيره عن الحول الأول في المنصوص عن أحمد " لأن حكمة التعريف لا تحصل بعد الحول الأول، وإن تركه في بعض الحول عرف بقيته فقط.

قال في " المغني ": ويتخرج أن لا يسقط التعريف بتأخيره، لأنه واجب ولا يسقط بتأخيره عن وقته، كالعبادات وسائر الواجبات.

ولأن التعريف في الحول الثانى يحصل به المقصود على نوع من القصور. فيجب الإتيان به، لقول النبي صلى الله عليه وسلم:" إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم "

(1)

.

فعلى هذا أن اخر التعريف بعض الحول أتى بالتعريف في بقيته وأتمه في الحول الثانى.

وعلى كلا القولين لا يملكها بالتعريف فيما عدا الحول الأول، لأن شرط الملك التعريف في الحول الأول ولم يوجد.

وهل له أن يتصدق بها أو يحبسها عنده أبدا؛ على روايتين. ويحتمل أن يلزمه دفعها إلى الحاكم، كقولنا فيما إذا التقط ما لا يجوز التقاطه.

ولو ترك التعريف في بعض الحول الأول لم يملكها أيضاً بالتعريف فيما

بعده " لأن الشرط لم يكمل. وعدم بعض الشرط كعدم جميعه " كما لو أخل

(2)

ببعض الطهارة أو ببعض السترة في الصلاة. انتهى.

وظاهر عبارة المتن المنقولة من " التنقيح ": أن لو اخر التعريف عن الحول

أو بعضه لعذر ومرض وحبس ونحوهما أو يملكها بتعريفها حولاً بعد زوال

العذر. وفي ذلك وجهان مطلقان في " المغني " و" الشرح " و" شرح الحارثي " و" الفر وع " و" الفائق ":

أحدهما: أن يملكها بذلك؛ لأنه لم يؤخر التعريف عن وقت إمكانه. فأشبه ما لو عرفها في الحول الأول.

والثانى: لا يملكها بذلك؛ لأن تعريفها في الحول الأول سبب الملك. والحكم ينتفي لأنتفاء سببه. سواء أنتفى لعذر أو لغير عذر.

قال في " الإنصاف " عن هذا الوجه: قدمه في " الرعايتين " و" الحاوي الصغير " و" شرح ابن رزين ". لكن كلامه في " التنقيح " مفهومه: أن الأول المذهب. والله أعلم.

إذا تقرر هذا فحكم اللقطة في كون واجدها لا يملكها بدون تمليك ربها له أن علم: (كالتقاط) لها (بنية تملك، أو لم يرد تعريفاً) أى: بنية أو لا يعرفها ولو عرفها؛ لأنه أخذ مال غيره على وجه لا يجوز له أخذه. فأشبه الغاصب. قال في " المغني ": نص على هذا أحمد. ويحتمل أن يملكها " لأن ملكها بالتعريف والالتقاط، وقد وجد. فيملكها به؛ كالإصطياد والاحتشاش. فإنه لو دخل حائطاً لغيره بغير إذنه فاحتش أو اصطاد منه صيدا: ملكه وإن كان دخوله محرماً. كذا هاهنا

(1)

.

ولأن عموم النص يتنلول هذا الملتقط فيثبت حكمه فيه.

ولأننا لو اعتبرنا فيه التعريف وقت الالتقاط لافترق الحال بين ذا عدل والفاسق والصبي والسفيه؛ لأن الغالب على هؤلاء الالتقاط للتملك من غير تعريف. انتهى.

(وليس خوفه) أى: الملتقط (أن يأخذها) أى: اللقطة (سلطان جائر، أو) خوف الملتقط أن (يطالبه) السلطان (بأكثر) مما وجد (عذراً) له (في ترك تعريفها).

قال في " الفروع ": فإن أخر لم يملكها إلا بعده. ذكره أبو الخطاب

وا بن

(1)

الزغوانى.

ومرادهم والله أعلم: أن ليس عذراً (حتى يملكها) بلا تعريف. وهو المراد بقولي: (بدونه) قال: ولهذا جزم باًنه يملكها بعده. وقد ذكروا أن خوفه على نفسه أو ماله عذر في ترك الواجب.

وقال أبو الوفاء: تبقى بيده فإذا وجد أمنا عرفها حولاً. انتهى.

قلت: فيؤخذ من هذا ما يرجح أن تأخير التعريف للعذر لا يؤثر.

والله أعلم.

(ومن) وجد لقطة و (عرفها حولاً فلم تعرف) فيه. وهي

(2)

مما يجوز التقاطه: (دخلت فى ملكه)، غنياً كان الملتقط أو فقيراً.

وعنه: إنما يملكها إذا كان فقيراً من غير ذوي القربى. نقلها حنبل وأنكرها الخلال وبمثلها قال ابو حنيفة؛ لما روى عياض بن حمار المجاشعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب. فإن وجد صاحبها فليرددها عليه، وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء "

(3)

رواه النسائي.

وما يضاف إلى الله أنما يتملكه من يستحق الصدقة.

وقال مالك والثوري والحسن بن صالح: يتصدق بها فإذا جاء صاحبها خيرهم بين الأجر والغرم؛ لما روى ابو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم: " أنه سُِئل عن اللقطة؛ فقال: عرفها حولاً- وروي ثلاثة أحوال-. فإن جاء ربها وإلا تصدق بها. فإذا جاء ربها فرضي بالأجر وإلا غرمها ".

قال في " المغني ": ولنا: قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زيد بن خالد: " فإن

لم تعرف فاستنفقها "

(1)

.

وفي لفظ: " وإلا فهي كسبيل مالك "

(2)

.

وفي لفظ: " ثم كلها "

(3)

.

وفي لفظ: " فإنتفع بها ".

وفي لفظ: " فشأنك بها "

(4)

.

وفي حديث أبي بن كعب: " فاستنفقها "

(5)

وفي لفظ: " فاستمتع بها "

(6)

. وهو حديث صحيح.

ولأن من ملك بالقرض ملك اللقطة؛ كالفقير. ومن جاز له الالتقاط ملك به

بعد التعريف؛ كالفقير.

وحديثهم عن أبي هريرة لم يثبت، ولم ينقل في كتاب يوثق به.

ودعواهم في حديث عياض: أن ما يضاف إلى الله تعالى لا يتملكه إلا من يستحق الصدقة لا برهان لها ولا دليل عليها. وبطلانها ظاهر. فإن الأشياء كلها تضاف إلى الله تعالى خلقا وملكا. قال الله تعالى: (وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ)[النور: 33]. (حكما) كا لمير اث.

قال أحمد في رواية الجماعة: إذا جاء صاحبها وإلا كان كسائر أمواله.

واختار أبو الخطاب: أنها لا تدخل في ملكه حتى يختار؛ لأن هذا

تملك بعوض. فلم يحصل إلا باختيار المتملك؛ كالقرض. وهو رواية في

" الو اضح ".

ووجه الأول: قول النبي صلى الله عليه وسلم: " وإلا فهي كسبيل مالك "

(1)

.

وقو له: " فاستنفقها "

(2)

.

ولو وقف ملكها على تملكها لبينه له؛ لأنه لا يجوز له التصرف قبله.

ولأن الالتقاط والتعريف سبب للتملك. فإذا نما وجب أن يثبت الملك

حكماً؛ كالإحياء والاصطياد.

ولأنه سبب يملك به. فلم يقف الملك بعده على قوله ولا اختياره؛ كسائر الأسباب. وذلك لأن المكلف ليس إليه إلا مباشرة الأسباب. فإذا أتى بها ثبت الحكم قهراً

أو جبراً من الله تعالى غير موقوف على اختيار المكلف.

وأما الاقتراض فهو السبب في نفسه. فلم يثبت الملك بدونه.

وعلى المقدم في " التنقيح " تملك اللقطة (ولو) كانت (عرضاً) فإنه قال:

وتملك عروض كأثمان.

وعنه: لا. اختاره الأكثر. انتهى.

وعبارته في " الإنصاف ": تنبيه: قدم المصنف أن غير الأثمان كالأثمان.

وهو إحدى الروايتين. وهو ظاهر كلام الخرقي.

قال في " عيون المسائل ": هذا الصحيح من المذهب. وصححه الناظم،

واختاره ابن أبي موسى والمصنف وغيرهما.

قال في " الفائق ": وهو المختار.

وقال

(1)

ابن رزين: الأظهر.

وقدمه في " الكافي " و" المحرر " و" الشرح " و" الفروع " وغيرهم، وجزم به في " العمدة " و" الوجيز " و" المنور "، ثم ذكر الرواية المحكية في " المقنع " بلفظه فقال: وعن أحمد: لا يملك إلا الأثمان. وهي ظاهر المذهب، وكذا قال في " الهداية " و" المذهب " و" المستوعب " و" الفائق " وغير هم.

قال في " الرعاية الكبرى ": هذا أشهر.

قال في " الخلاصة " و" الرعاية الصغرى ": وتملك الأثمان، ولا تملك العروض على الأصح. أنتهيا.

واختاره أبو بكر والقاضي وابن عقيل وغيرهم.

قال

(2)

المصنف والشارح والحارثي وصاحب " الفروع ": اختاره أكثر

الأصحاب.

قال القاضي: نص عليه في رواية الجماعة. وقدمه في " الرعاية "

و" الحاوي الصغير " و" الفائق " وغيرهم، وجزم به ناظم " المفردات " فقال: ملتقط الأثمان مذ عرفها حولاً فقهراً ذا الغنا يملكها

قال الزركشي: وعنه: وهي المشهورة في النقل والمذهب عند عامة الأصحاب: أن الشاة ونحوها تملك دون العروض. انتهى كلامه في " الإنصاف ".

وعبارته في " الفروع ": وعنه: لا تملك نحو شاة. ونقل الجماعة: تملك الأثمان فقط. اختاره الأكثر. انتهى.

ووجه كون العروض كالأثمان: عموم الأحاديب التي في اللقطة جميعها.

فإن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال: " عرفها سنة- ثم قال في آخره-: فإنتفع بها، أو فشأنك بها "

(1)

وفي حديث عياض بن حمار: " من وجد لقطة "

(2)

. وهو لفظ عام.

وروى الجوزجانى والأثرم في كتابيهما قال: أنباًنا أبو نعيم قال: حدثنا هشام بن سعد قال: حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: " أتى رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله! كيف ترى في متاع يوجد في الطريق الميتاء أو في قرية مسكونة؛ فقال: عرفه سنة فإذا جاء صاحبه وإلا فشأنك به "

(3)

.

ورويا " أن سفيان بن عبدالله وجد عيبه. فأتى بها عمر بن الخطاب فقال: عرفها سنة فإن عرفت وإلا فهي لك.- زاد الجوزجانى-: فلم تعرف فلقيه العام المقبل فذكرها له. فقال عمر: هي لك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك "

(4)

. ورواه النسائى أيضاً.

وهذا

(5)

نص في غير الأثمان.

وروى الجوزجانى بإسناده عن الحر بن الصباح قال: " كنت عند ابن محمر بمكة إذ جاءه رجل فقال: أنى وجدت هذا البرد وقد نشدته وعرَّفته فلم يعرفه أحد وهذا يوم التروية ويوم يتفرق الناس. فقال: أن شئت قومته قيمة عدل ولبسته وكنت له ضامناً، متى

(6)

جاءك صاحبه دفعت إليه ثمنه، وإن لم يجئ له طالب فهو لك أن شئت ".

فإن قيل: أن النص خا ص في الأثمان.

قلنا: بل هو عام في كل لقطة. فيجب العمل بعمومه. وإن ورد فيها نص

خاص فقد روي خبر عام فيعمل بهما. ثم قد روي نص خاص في العروض. فيجب العمل به كما وجب العمل بالخاص من الأثمان. ثم لو اختص

(1)

الخبر بالأثمان لوجب أن يقاس عليها ما كان في معناها كسائر النصوص التي عقل معناها ووجد في غيرها، وهاهنا قد وجد المعنى. فيجب قياسه على المنصوص عليه. أو نقول أن المعنى هاهنا آكد فيثبت الحكم فيه بطريق التنبيه. بيانه أن الأثمان لا تتلف بمضى الزمن عليها وإنتظار صاحبها بهذا أبداً والعروض تتلف بذلك. ففي النداء عليها دائماً هلاكها وضياع ماليتها على صاحبها وملتقطها وسائر الناس. وفي إباحة الأنتفاع بها وملكها بعد

(2)

التعريف حفظ لماليتها على صاحبها بدفع قيمتها إليه ونفع لغيره. فيجب ذلك؛ لـ " نهي النبي عن إضاعة المال "

(3)

.

ولما فيه من المصلحة والحفظ لمال المسلم عليه وعلى أخيه.

ولأن في إثبات الملك فيها حثاً على التقاطها وحفظها وتعريفها؛ لكونه وسيلة إلى الملك المقصود للادمي. وفي نفي ملكها تضييع لها لما في التقاطها من الخطر والمشقة والكلفة من غير نفع يصل إليه فيؤدي إلى أن لا يلتقطها أحد لتعريفها فتضيع.

وعلى القول بأن العروض لا تملك بالتعريف اختلفوا فيما يصنع بها. فقال

ابو بكر وابن عقيل: يعرفها أبدا.

وقال القاضي: هو بالخيار بين أن يقيم على تعريفها حتى يجيء صاحبها وبين دفعها إلى الحاكم ليرى رأيه فيها.

وهل له بيعها بعد الحول ويتصدق بها؛ على روايتين.

(أو) كانت اللقطه (لقطة الحرم) فإنها

(1)

تملك بالتعريف حكماً كلقطة الحل.

قال في " الإنصاف ": وهو الصحيح من المذهب.

قال الحارثي: عدم الفرق هو المشهور في المذهب واختيار أكثر الأصحاب، ونص عليه.

قال الزركشي: هو اختيار الجمهور. وقدمه في " المحرر " و" الشرح "

و" الفروع " وغيرهم، واختاره ابن أبي موسى والموفق والشارح وصاحب " النها ية " وغيرهم.

قال في " المغني ": وظاهر كلام أحمد والخرقي: أن لقطة الحل والحرم سواء. وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعائشة وابن المسيب. وهو مذهب مالك وابي حنيفة.

وروي عن أحمد رواية أخرى: أنه لا يجوز التقاط لقطة الحرم للتملك وإنما يجوز لحفظها لصاحبها. فإن التقطها

(2)

عرفها أبداً حتى يأتي صاحبها. وهو قول عبدالرحمن بن مهدي وأبي عبيد. وعن الشافعي كالمذهبين.

والحجة لهذا القول قول النبى صلى الله عليه وسلم فى مكة: " لا تحل ساقطتها إلا لمنشد"

(3)

متفق عليه.

قال أبو عبيد: المنشد المعرف، والناشد الطالب. وينشد إصاخة الناشد

للمنشد فيكون معناه: لا تحل لقطة مكة إلا لمن يعرفها، لأنها خصت بهذا من بين سائر البلاد

(1)

.

وروى يعقوب بن شيبة في " مسنده " عن عبد الرحمن بن عثمان التيمي " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لقطة الحاج "

(2)

.

قال ابن وهب: يعني: يتركها حتى يجدها صاحبها.

ورواه أبو داود أيضاً.

ووجه الرواية الأول: عموم الأحاديث، وأنه أحد الحرمين. فأشبه حرم المدينة.

ولأنها أمانة. فلم يختلف حكمها بالحل والحرم؛ كالوديعة.

وقول النبي صلى الله عليه وسلم: " إلا لمنشد "

(3)

: يحتمل أن يريد إلا لمن عرفها عامأ. وتخصيصها بذلك لتاً كدها لا لتخصيصها، كقوله عليه السلام

(4)

: " ضالة المسلم حرق النار "

(5)

. وضالة الذمي مقيسة عليها.

وعنه: لا تملك لقطة بحال.

وقول المتن: ولو عرضاً أو لقطة الحرم: تصريح بما شمله العموم ليعلم أنهما مقصودان بالتعميم وليتكلم على الخلاف فيهما.

وقوله: (أو لم يختر) هو مفهوم قوله: دخلت في ملكه حكماً. يعني:

من غير اختيار من الملتقط. وتقدم الكلام على الخلاف في ذلك.

وكذا قوله: (أو اخَّره لعذر) فإنه مفهوم قوله: وإن أخر التعريف الحول أو بعضه لغير عذر أثم ولم يملكها به بعد. وتقدم الكلام عليه.

(أو ضاعت) يعني: لو ضاعت اللقطة من واجدها من غير تفريط فالتقطها

ثان (فعرفها الثانى مع علمه بالأول) أى: بأنها ضاعت من ملتقط أول، (ولم يعلمه) أى: ولم يعلم الثانى الأول بها، (أو أعلمه) وعرفها الثانى (وقصد بتعريفها) تملكها (لنفسه): فأنها تدخل في ملك الملتقط الأول حكما بإنقضاء الحول الذي عرفها فيه؛ لأن حق التمول للأول. أشبه ما لو غصبها من الملتقط غاصب فعرفها.

وقيل: يملكها الثانى؛ كما لو أذن له الأول في أن يعرفها لنفسه.

وتقدم الكلام على ذلك عند قوله: ويلزمه حفظ الجميع بأتم من هذا

(1)

.

والله سبحانه وتعالى أعلم

(2)

.

[فصل: فيما يشترط لإباحة التصرف في اللقطة]

(فصل. ويحرم تصرفه) أى: الملتقط (فيها) أى: في اللقطة بعد. التعريف (حتى يَعْرف وعاءها. وهو كيسُها، ونحوه)، كالخرقة التي تكون مشدودة فيها. والقدر أو الزق الذي يكون فيه المائع. واللفافة التي تكون فيها الثياب.

(و) حتى يَعرف (وكاءَها) أى: اللقطة (وهو: ما شُّد به) الكيس أو الزق ونحوهما هل هو سير أو خيط، وهل هو من إبريسم أو كتان

(و) حتى يعرف (عِفاصها) بكسر العين المهملة (وهو: صفة الشد).

قال في " الإنصاف ": والعفاص، قال في " المستوعب ": هو الشد والعقد.

وقيل: هو صمام القارورة. وذكر ابن عقيل في " التذكرة ": أو الصرة.

وهو ظرفها.

قال الزركشي: هو الوعاء التي تكون فيه من خرقة أو غيرها.

قال الحارثي: العفاص مقول على الوعاء. وورد: " احفظ عفاصها ووعاءها ". والعفاص في هذه الرواية: صمام القارورة أى: الجلد المجعول على راسها. يقالى عليه أيضاً. انتهى.

وفي " المبدع ": حتى يعرف وعاءها. وهو: العفاص التي تكون فيه من خرقة أو غيرها.-

وقيل: هو صفة شده وعقده. انتهى.

فحيب جمع بين الوعاء والعفا صفي الحديث تعين أن يكون غيره.

قال في " القاموس ": والقارورة عفَصها: شَّد عليها العفا ص

كاًعفصها. ثم قال: وككتاب: الوعاء فيه النفقة، جلداً أو خرقة، وغلاف القارورة، والجلد يغطى به رأسها. انتهى.

وقال في فصل الصاد المهملة من باب الميم: وصِمَام القارورة وصمامتها وصمتها، بكسرهن: سدادها. وضمها: سدها. وأصمها: جعل لها صماماً. انتهى.

إذا تقرر هذا فحيث ذكر العفا صفي رواية دون الوعائين تعين أن يكون معناه الوعاء، وإن

(1)

ذكر مع الوعاء فالأول حمله على صفة الشد، لقول القاضي وابن عقيل وغيرهما،

ويتعرف المربط هل هو عقدة

(2)

أو عقدتان وأُنْشوطة أو غيرها، للاتفاق

على الأمر بمعرفة صفاتها. وهذا منها.

والأنشوطة قال في " القاموس ": كانبوبة: عقدة يسهل أنحلالها كعقد

(3)

التّكّة. انتهى.

(و) حتى يعرف (قدرها) بالعد أو الوزن أو الكيل بمعيارها الشرعي، (وجنسها، وصفتها) التي تتميز بها من الجنس وهي نوعها ولونها.

والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم فى حديث زيد بن خالد: " اعرف عفاصها ووكاءها ثم كلها "

(4)

. رواه الترمذي.

وفي بعض حديثه: " فإن جاء صاحبها فعرف عفاصها وعددها ووكاءها

فاًعطها إياه وإلا فهي لك "

(5)

. رواه مسلم.

وفي لفظ عن أبي بن كعب أو قال: " وجدت مائة دينار فأتيت بها النبي صلى الله عليه وسلم فقال: عرّفْها حولاً. فعرفتها حولاً. فلم تعرف. فرجعت إليه

(1)

فقال: اعرف عدتها ووعاءها ووكاءها واخلطها بمالك. فإن جاء ربها فاً دها إليه "

(2)

.

لأن

(3)

دفعها إلى ربها يجب بوصفها، وإذا تصرف فيها قبل معرفه صفاتها لم

يبق سبيل إلى معرفة وصفها بأنعدامها بالتصرف.

ولأنه حيث وجب دفعها إلى ربها بوصفها. فلا بد من معرفته؛ لأن ما لا يتم

الواجب إلا به واجب.

(وسُن) للملتقط أن يكون (ذلك عند وجدانها)؛ لأن في بعض

ألفاظ حديث أبي بن كعب: " اعرف عفاصها ووكاءها وعددها ثم عرفها سنة"

(4)

.

ولأنها ربما تضيع منه في حول التعريف فيصفها لواجدها أو ربما يحصل منه

تفريط في حول التعريف. فيعرف القدر الواجب عليه بذلك.

ولأن فى ذلك تحصيلا للعلم بذلك.

(و) سن أيضا ً عند وجدانها (إشهاد عدلين عليها).

قال أحمد رحمه الله تعالى: لا أحب أن يمسها حتى يشهد عليها. وهذا

النص ظاهر في الاستحباب، وأو أن لم يشهد عليها لا ضمان عليه.

وعنه: يلزمه الإشهاد. اخماره أبو بكر وابن أبي موسى.

فعلى هذا أن لم يشهد ضمنها.

والدليل على وجوبه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من وجد لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل "

(1)

.

ولأنه إذا لم يشهد كان الظاهر أنه أخذها لنفسه. وبهذا قال ابو حنيفة.

قال في " المغني ": ولنا خبر زيد بن خالد وأبي بن كعب. فإنه أمرههما بالتعريف دون الإشهاد

(2)

.

ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة. فلو كان واجباً لبينه النبي صلى الله عليه وسلم.

سيَّما وقد سئل عن حكم اللقطة. فلم يكن ليخل بذكر الواجب فيها. فتعين حمل الأمر في حديث عياض على الندب والاستحباب.

ولأنه أخذ أمانة. فلم يفتقر إلى الإشهاد؛ كالوديعه.

والمعنى الذي ذكروه غير صحيح فإنهإ ذا حفظها وعرفها فلم يأخذها لنفسه.

وفائدة الإشهاد: صيانة نفسه من الطمع فيها وكتمها، وحفظها من ورثته أن مات، ومن غرمائه أن أفلس.

و (لا) يستحب الإشهاد (على صفتها)؛ لئلا ينتشر ذلك فيدعيها من

لا يستحقها. ويذكر صفتها كما قلنا فى التعريف، ولكن يذكر للشهود ما يذكره في التعريف من الجنس والنوع.

قال أحمد في رواية صالح وقد سأله: إذا أشهد عليها. هل يبين كم هي؟ قال: لا. ولكن يقول: قد اصبت لقطة.

قال في " المغني ": ويستحب أن يكتب صفاتها؛ ليكون أثبت لها، مخافة

أن ينساها أن اقتصر على حفظها بقلبه. فإن الإنسان عرضة النسيان. انتهى. (وكذا لقيط) يعني: أو يسن لمن وجد لقيطاً أن يشهد على وجدانه.

قال في " الفروع ": وقيل يلزمه، لئلا يسترقه

(1)

. فلو تركه فلا ولاية. ذكره في " الترغيب ". انتهى.

(ومتى وصفها) أى: اللقطة (طالبُها) أى: مدع ضياعها بصفاتها التي أمر الملتقط بأن يتعرفها: (لزم دفعها) له (بنمائها.

ومع رِقِّ ملتقط، وإنكار سيده فلا بُّد من بينة). وإنما احتيج إلى بينة على التقاط الرقيق، لأن إقرار العبد لا يصح فيما يتعلق برقبته. ذكره في " الإنصاف "

وقا ل: صححه في " المستوعب " وقدمه في " الفر وع " وغيره.

وقيل: لا يلزمه. انتهى.

ولا يشترط في لزوم الدفيع بينة تشهد بالملك للواصف، ولا أنها

(2)

ضاعت منه، ولا يمينه على شيء من ذلك، ولا أن يغلب على ظن الملتقط صدق طالبها.

قال في " الإنصاف ": على الصحيح من المذهب. نص عليه. انتهى.

وقيل: لا يدفعها إليه إذا وصفها إلا مع ظن صدقه. قدمه في " الرعاية الكبرى ".

وقال في " المبهج " و" التبصرة ": جاز الدفع. ونقل ابن هانئ ويوسف بن موسى: لا باًس به.

وبالأول قال مالك وأبو عبيد ودا ود وابن المنذر.

وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجبر على ذلك إلا ببينة. ويجوز له دفعها إليه

إذا غلب على ظنه صدقه.

وقال أصحاب الرأى: إن شاء دفعها إليه وأخذ كفيلاً بذلك؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم

قال: " البينة على المدعي "

(1)

.

ولأن صفة المدعي لا يستحق بها؛ كالمغصوب.

قال في " المغني ": ولنا قول النبى صلى الله عليه وسلم: " فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها ووكائها فادفعها إليه "

(2)

.

قال ابن المنذر: هذا الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم. وبه أقول.

ورواه ابن القصار: " فإن جاء باغيها ووصف عفاصها وعددها فادفعها

إليه ".

وفي حديث زيد الذي ذكرناه: " اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة فإن

لم تعرف فاستنفقها، وإن جاء طالبها يوما من الدهر فأدها إليه "

(3)

.

يعني: إذا ذكر صفاتها؛ لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث، ولم. يذكر البينة في شيء من الحديث. ولو كانت شرطاً للدفع لم يجز الإخلال به ولا الأمر بالدفع بدونه.

ولأن إقامة البينة على اللقطة تتعذر؛ لأنها إنما تسقط حال الغفلة والسهو.

فتوقف دفعها عليها منع لوصولها إلى صاحبها ابدا.

وهذا يفوت مقصود الالتقاط، ويفضي إلى تضييع أموال الناس. وما هذا

سبيله يسقط اعتبار البينة فيه، كالأنفاق على اليتيم.

والجمع بين هذا القول وبين تفضيل الالتقاظ على تركه متناقض جداً؛ لأن الالتقاط حينئذ يكون تضييعاً لمال المسلم يقيناً، وإتعاباً لنفسه بالتعريف الذي

لا يفيد، والمخاطرة بدينه بترك الواجب من تعريفها. وما هذا سبيله يجب أن يكون حراماً فكيف يكون فاضلاً.

وعلى هذا نقول: لو لم يجب دفعها بالصفة لم يجز التقاطها لما ذكرناه.

وقول النبي صلى الله عليه وسلم: " البينة على المدعي "

(1)

: يعني: إذا كان ثم منكر " لقوله في سياقه: " واليمين على من أنكر "، ولا منكر هاهنا. على أن البينة تختلف، وقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم بينة مدعي اللقطة وصفها. فإذا وصفها فقد أقام بينة.

وقياس اللقطه على المغصوب غير صحيح فإن النزاع ثم في كونه مغصوبا والأصل عدمه، وقول المنكر يعارض دعواه فاحتيج إلى البينة. وهاهنا قد ثبت كون هذا المال لقطة وإن له صاحباً غير من هو في يده ولا مدعي له إلا الواصف، وقد ترجح صدقه فينبغي أن يدفع إليه. انتهى.

قال في " الفروع ": ومثله وصفه مغصوباً ومسروقاً. ذكره في " عيون المسائل " والقاضي وأصحابه على قياس قوله: إذا اختلف المؤجر والمستأجر في دفن الدار في وصفه فهو له.

وقيل: لا، كوديعة وعارية ورهن وغيره، لأن اليد دليل الملك ولا تتعذر البينة. انتهى.

وظاهر ما تقدم أو لو جاء مدع للقطة

(2)

ولم يصفها ولا أقام بينة أنها له: لم

يجز دفعها إليه

(3)

. سواء غلب على ظنه صدقه أو لا، لأنها أمانة. فلم يجز دفعها إلى من لم يثبت أو صاحبها، كالوديعة. فلو دفعها فجاء آخر فوصفها أو اقام بها يينة: لزم الدافع غرامتها له، لأنه فوتها على مالكها بتفريطه. وله الرجوع على مدعيها، لأنه أخذ مال غيره. فإذا ضمنها لأخذها: لم يرجع على

أحد. وإن لم ياًت لها طالب فللملتقطمطالبة آخذها بها، لأنه لا يؤمن مجيء صاحبها فيغرمه إياهًا.

ولأنها أمانة في يده. فملك أخذها ممن أخذها بغير حق " كالوديعة.

وحيث وجب الدفع فإنه يكون بنمائها المتصل " لأنه ملك مالكها ولا يمكن أنفصالها عنه.

ولأنه يتبع في العقود والفسوخ. وكذا المنفصل قبل تمام حول التعريف "

لأنه نماء ملكه.

(والمنفصل بعد حول تعريفها لواجدها)، لأنه ملك اللقطة بأنفصال الحول. فنمأوها إذاً نماء ملكه.

وقيل: لربها كالنماء المتصل، وكمن استرجع ماله ممن أفلس وقد زاد زيادة منفصلة. والفرق بينهما: أن الملتقط يضمن النقص بعد الحول فتكون له الزيادة " ليكون الخراج بالضمان. والمفلس لا ضمان عليه في النقص لغيره فأمكن أن لا يكون الخراج له. والله أعلم.

ثم أعلم أن أكثر الأصحاب حكى في المساً لة الخلاف وجهين وهما روأىتات

في " الترغيب " و" التلخيص ".

(وإن تلفت) اللقطة (أو نقصت قبله) أى: قبل الحول بيد الملتقط،

(ولم يفرِّط: لم يضمنها)، لأنها أمانة بيده. فلم تضمن بغير تفريط " كالوديعة. (و) أن تلفت أو نقصت (بعده) أى: بعد الحول فإن الملتقط (يضمنها مطلقاً) أى: سواء فرَّط فيها أو لم يفرط، لأنها دخلت في ملكه. فكان تلفها من ماله.

قال فى " المغني ": وتملك اللقطة ملكاً مراعى يزول بمجئ صاحبها، ويضمن له بدلها أن تعذر ردها. والظاهر أنه يملكها بغير عوض يثبت في ذمته. وإنما يتجدد وجوب العوض بمجيء صاحبها كما يتجدد زوا ل الملك عنها بمجيئه، وكما يتجدد وجوب نصف الصداق للزوج أو بدله أن تعذر ثبوت الملك فيه بالطلاق. وهذا قول بعض اصحاب الشافعي.

وقال أكثرهم: لا يملكها إلا بعوضٍ يثبت في ذمته لصاحبها. وهذا قول

القاضي وأصحابه. بدليل أو يملك المطالبة به. فأشبه القرض.

ولنا: قول النبي صلى الله عليه وسلم: " فإن جاء صاحبها وإلا فهي مال الله يؤتيه من

يشاء "

(1)

. فجعلها من المباحات.

ولأنه لو مات لم يعزل من تركته بدلها، ولا يستحق أن ياًخذ من الزكاة بسبب

الغرم، ولا يلزمه أن يوصي به، ولا يمتنع وجوب الزكاة من ماله بسبب الدين،

ولا يثبت شيء من أحكام الدين في حقه. وإنتفاء أحكامه دليل

(2)

على أنتفائه.

وقال القاضي: يمنع ذلك وجوب الزكاة.

ولأنه لو ملكها بعوض لم يزل ملكه عنها بمجيء صاحبها، ولو وقف ملكه

لها على رضاه بالمعاوضة

(3)

واختياره كالقرض والأمر بخلاف ذلك. وإنما يستحق صاحبها المطالبه بعد مجيئه بشرط تلفها. فأنها لو كانت موجودة لأخذها

ولم يستحق لها بدلاً، وإن كانت تالفة تجدد له ملك المطالبة ببدلها، كما يتجدد

له الملك فيها لو كانت موجودة، وكما يتجدد له الملك في نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول، وفي بدله أن كان معدوماً. وهذا أشبه بمسألتنا، وبه يبطل ما ذكروه.

وأما القرض فإنه لما ثبت بدله في الذمة لم يعد الملك له في المقرض إلا

برضى المقترض واختياره. انتهى.

وعنه: لا يضمنها الملتقط إذا تلفت. حكى ابن ابي موسى عن أحمد: أنه

لوح في موضع إذا أنفقها بعد الحول والتعريف: لم يضمنها؛ لحديث عياض بن حمار المرفوع

(4)

: " فإن جاء ربها وإلا فهي

(5)

مال الله يؤتيه من يشاء "

(6)

.

وقيل: ولا يردها إذا كانت باقية.

(وتعتير القيمة) في اللقطة إذا تلفت وقد زادت أو نقصت (يوم عرف ربُها)، لأنه قد وجب على الملتقط رد العين إليه يوم معرفته به. فإذا لم يمكنه ردها إليه وجبت عليه قيمتها يومئذ.

وقيل: يوم ملكها.

وقيل: يوم تصرفه فيها.

وقيل: يوم غرم بدلها.

وأما إذا كانت من ذوات الأمثال فإنه يلزمه مثلها.

قال بعض الأصحاب: لا أعلم في هذا خلافاً.

(وإن وصفها) أى: اللقطة (ثان قبل دفعها للأول: أقرع) بينهما، (ودُفعت إلى قارع بيمينه). نص عليه، وبه جزم القاضي وابن عقيل.

قالب الحارثي: والمذهب القرعة ودفعها إلى القارع مع يمينه. نص عليه.

قال في " المغني ": فإن وصفها اثنان أقرع بينهما. فمن وقعت له القرعة حلف أنها له وسلمت إليه. وهكذا أن أقاما بينتين أقرع بينهما. فمن وقعت له القرعة حلف ودفعت إليه. ذكره القاضي.

وقال أبو الخطاب: تقسم بينهما، لأنهما تساوىا فيما يستحق به الدفع. فتساوىا فيها؛ كما لو كانت في أيديهما.

والذي قلناه أصح وأشبه بأصولنا فيما إذا تداعيا عيناً في يد غيرهما.

ولأنهما تداعيا عيناً في يد غيرهما وتساوىا في البينة أو فى عدمها: فتكون لمن وقعت له القرعة. كما لو ادعيا وديعة في يد إنسان. فقال: هي لأحدكما لا أعرفه عينا.

وفارق ما إذا كانت في أيديهما، لأن يد كل وأحد على نصفها فرجح قوله فيه. (و) أن وصفها إنسان فدفعت إليه ثم جاء ثان (بعده) فادعاها ووصفها:

(لا شيء للثانى)؛ لأن الأول يستحقها لوصفه إياه وعدم المنازع فيها حين

أخذها وثبتت يده عليها ولم يوجد ما يقتضي أنتزاعها منه. فوجب إبقاؤها له؛ كسائر ماله.

وقال أبو يعلى الصغير: إن زاد في الصفة احتمل تخريجه على بينة النتاج والنتاج. فإن رجحنا به رجحنا هنا.

(وإن) وصفها إنسان وأخذها ثم (اقام آخر بينة أنها له: أخذها من واصف)؛ لأن البينة أقوى من الوصف. فيرجح صاحبها بذلك.

ولأنه يحتمل أن يكون الواصف رآها عند من أقام البينة فحفظ أوصافها فجاء وادعاها وهو مبطل.

(فإن) كانت قد (تلفت) عند الواصف كان عليه ضمانها؛ لأن يده يد

عادية. فضمنها؛ كا لغصب.

و (لم يضمن ملتقط) لمن أقام البينة شيئا؛ لأنه دفعها إلى الواصف بإذن الشرع. فلم يضمنها؛ كما لو دفعها باً مر الحاكم.

ولأن الدفع واجب عليه فكان بغير اختياره. فلم يضمن؛ كالمكره.

وقيل: لمن اقام البينة تضمين من شاء من الواصف والملتقط الدافع إليه،

إلا أن يكون قد دفعها باً مر حاكم؛ لأن أخذها بأمر الحاكم على سبيل القهر يشبه ما لو غصبها منه غاصب.

وإن كان الملتقط أنما أعطى الواصف بدل اللقطة بمقتضى أنها قد كانت تلفت عنده: لم يكن لذي البينة طلب الواصف؛ لأن ما أخذه ليس من ماله وإنما هو من مال الملتقط. وتعين طلبه على الملتقط؛ لأن ماله أنما تلف تحت يده. وللملتقط الرجوع على الواصف بما أخذه؛ لتبين عدم استحقاقه له.

ومحل ذلك: ما لم يكن أقرللواصف بملكها فإنه حينئذ يكون مدعيا أن مقيم البينة ظلمه بتضمينه. فلا يملك الرجوع به على غير من ظلمه.

وإن التقطها اثنان فعرفاها حولاًً فلم تعرف كانت بينهما بالسويه. وكذا لو كان الملتقط أكثر من اثنين.

وإن رأياه معا فبادر أحدهما فاً خذها، أو رآها أحدهما وأعلم بها صاحبه فأخذها: فهي لأخذها؛ لأن استحقاق اللقطة بالأخذ لا بالرؤية؛ كالاصطياد. وإن قال أحدهما لصاحبه: هاتها فرفعها. نظرت في نيته فإن رفعها لنفسه

فهي له دون الأمر، وإن رفعها للأمر فهي له، كما لو وكله في الاصطياد له. ذكره في " المغني ".

قال ابن نصر الله في حاشيته على هذا المحل: فإن رفعها من غير نية احتمل وجهين: أقواهما أنها للاخذ. وجزم في " الكافي " بأنها للآخذ؛ لأنه لا يصح التوكيل فيه ولم يذكر النية ليكون كلامه في " الكافي " على ما إذا لم تكن له نية، وهنا على ما إذا كانت له نية. وإن قال: ارفعها لي

(1)

فيتوجه أنها للامر، إلا أن ينوي نفسه. انتهى.

(ولو أدركها ربها بعد الحول مبيعة أو موهوبة) بعد الحول والتعريف وهي

بيد من أنتقلت إليه: (فليس له) أى: لربها (إلا البدل)، لأن تصرف الملتقط وقع صحيحاً؛ لكونها صارت في ملكه.

(ويُفسخ) العقد أن أدركها ربها (زمن خيار، وترد) له؛ ما لو أدركها (بعد عودها) إلى الملتقط (بفسخ أو غيره)، لأنه وجد عين ماله في يد ملتقطه. فكان له أخذه؛ كالزوج إذا طلق

(2)

قبل الدخول فوجد الصداق قد رجع إلى المرأة.

(أو) كما لو أدركها بعد (رهنها) فإن ربها ينتزعها من يد المرتهن؛ لقيام ملكه وإنتفاء إذنه. قاله الحارثي.

قال- في " الإنصاف ": قلت: يتوجه عدم الأنتزاع؛ لتعلق حق المرتهن به. (ومؤُنْة الرد) أى: رد اللقطة إلى مالكها أن احتاج إلى مؤنة (على ربها).

ذكره في " التعليق " و" الأنتصار "؛ لتبرع الملتقط بحفظها. ومعناه في " منتهى الغاية " في عدم سقوط الزكاة بتلف المال قبل التمكن.

وفي " التغريب " و" الر عا ية ": عليه.

(ولو قال مالكها بعد تلفها) بيد الملتقط قبل زمن التعريف المشروع:

عليك ضمانها بتعديك لكونك إنما (أخذتها لتذهب بها) لا لأن تعرفها، (وقال الملتقط): إنما أخذتها (لأعرفها: فقوله) أى: الملتقط (بيمينه). ذكره المجد في

" شرحه ".

ووجهه: أنه منكر، وإن الأصل براءة ذمته.

(ووارث) للملتقط أو لرب اللقطة (فيما تقدم) من الأحكام (كمورثه).

ومن ذلك: أن الملتقط إذا مات واللقطة موجودة بعينها قام وارثه مقامه في

إتمام تعريفها إن مات قبل الحول. ودخولها في ملكه بعد إتمام التعريف. وإن مات بعد الحول ورثها الوارث؛ كسائر أموال الميت.

ومتى جاء صاحبها أخذها من الوارث كما ياً خذها من الموروث. وإن كانت. معدومة العين فصاحبها غريم للميت بمثنها أن كانت من ذوات الأمثال، أو بقيمتها إن لم تكن كذلك. فياً خذ ذلك من تركته إن اتسعت لذلك.

وإن ضاقت زاحم الغرماء. سواء تلفت بعد الحول بفعله أو بغير فعله؛ لأنها

قد دخلت في ملكه بمضي الحول.

وإن علم أنها تلفت قبل الحول بغير تفريط فلا شيء لصاحبها؛ لأنها أمانة

تلفت بغير تفريط. فلم تضمن؛ كالوديعة.

فأما أن لم يعلم تلفها ولم توجد في التركة: فقال في " المغني ": أن ظاهر

كلام الخرقي: أن صاحبها غريم بها. سواء كان قبل الحول أو بعده؛ لأن الأصل بقاؤها. قال: ويحتمل أن لا يلزم الملتقط شيء ويسقط حق صاحبها؛ لأن الأصل براءة ذمة الملتقط منها، ويحتمل أن تكون قد تلفت بغير تفريطه فلا تشتغل ذمته بالشك.

ويحتمل أنه إن كان الموت قبل الحول فلا شيء عليه، لأنها كانت أمانة عنده

لم تعلم خيانته فيها. والأصل براءة ذمته منها.

وإن مات بعد الحول فهي في تركته؛ لأن الأصل بقاؤها إلى ما بعد الحول،

ودخولها في ملكه، ووجوب بدلها عليه.

فإن قيل: قد

(1)

قلتم أن صاحبها لو جاء بعد بيع الملتقط لها أوهبته لم يكن

له إلا بدلها فلم قلتم أنها إذا أنتقلت إلى الوارث يملك صاحبها أخذها؛

قلنا: لأن الوارث خليفة الموروث. وإنما

(2)

يثبت له الملك فيها على

الوجه الذي كان ثابتا لموروثه، وملك موروثه فيها كان مراعى مشروطا بعدم مجيء صاحبها فكذلك ملك وارثه. بخلاف ملك المشتري والمتهب فإنه اما يملكان ملكاً مستقراً. انتهى.

قال ابن نصر الله: ولأن البيع والهبة اختياري، والإرث قهري.

(ومن استيقظ) من نوم وإغماء (فوجد في ثوبه) أو كيسه (مالا) دراهم أو

غيرها (لا يدري من صره) أو وضعه: (فهو له) ولا تعريف عليه؛ لأن قرينة الحال تقتضي تمليكه له.

قال في " الإنصاف ": ولأحمد نص يوجب التعريف وينفي الملك.

(ولا يبرأ من أخذ من نائم شيئاً، إلا بتسليمه له) بعد أنتباهه.

قال في " الإنصاف ": وكذلك الساهي. انتهى.

يعني: أن من أخذ من إنسان ساه شيئاً في حال سهوه: لم يبرأ إلا برده عليه بعد زوال حالة السهو عنه.

ووجه ذلك: أن الأخذ في حالة من هاتين الحالتين موجب لضمان المأخوذ

على آخذه؛ لوجود التعدي؛ لأنه إما سارق أو غاصبٌ. فلأ يبرأ من عهدته إلا برده على مالكه لمحي حإلة يصح قبصه له فيها. والله أعلم .. ؛ ""

(ومن وجد في حيوان نقداً)، كما لو اشترى إنسان شاة فذبحها فوجد في بطنها دنانير ودراهم (أو دُرَّة) أو عنبرة:(فلقطة) يلزمه تعريفها. ويبدأ بالبائع " لاحتمال أن يكون ذلك من ماله. فإن لم يعرف كان (لواجده).

قال في " الفروع ": نص عليه.

ونقل ابن منصرر: ولبائع ادعاه. إلا أن يدعي مشترِ أو أكله عنده فله.

(وإن وجد) إنسان (دُرَّة غير مثقوبة في سمكة: فلصياد).

قال في " الفروع ": لأن الظاهر ابتلاعها من معدنها.

قال في " المغني ": لأن الدر يكون في البحر. بدليل قول الله تعالى

(1)

: (وَتَسْتَخْرِجُونَ حِلْيَةً تَلْبَسُونَهَا)[فاطر: 12].

حتى ولو باعها الصياد. نص عليه، لأنه إذا لم يعلم ما في بطنها لم يبعه ولم يرض بزوال ملكه. فلم يدخل في البيع، كمن باع دارا له مال مدفون فيها.

وإن كانت الدرة فيها أثر لادمي، مثل: أن كانت مثقوبة ومتصلة بذهب أو فضة

أو غيرها: فلقطة لا يملكها الصياد، كما لو وجد في بطن السمكة دراهم أو دنانير.

ومن صاد غزالاً أو نحوه فوجده مخضوباً أو في عنقه خرزاً وفي إذنه قرط أو نحوه ذلك مما يدل على ثبوت اليد عليه قبل ذلك: فهو لقطة.

وقال أحمد: فيمن ألقى شبكة في البحر فوقعت بها سمكة فجذبت السمكة فمرت بها في البحر فصادها رجل: فإن السمكة للذي حازها والشبكة يعرفها ويدفعها إلى صاحبها.

فجعل الشبكة لقطة، لأنها مملوكه لادمي. والسمكة لمن صادها " لأنها كانت مباحة ولم يملكها صاحب الشبكة، لكون شبكته لم تثبتها. فبقيت على الإباحة. ذكره في " المغني ".

ونقل عن أحمد: في رجل انتهى إلى شرك فيه حمار وحشي أو ظبية قد

شارف الموت فخلصه وذبحه: هو لصاحب الأحبولة. وما كان من الصيد فى الأحبولة فهو لمن نصبها وإن كان بازياً أو صقراً أو عقاباً.

قال: وسئل عن بازي أو صقر أو كلب معلم أو فهد ذهب من

(1)

صاحبه فدعاه فلم يجبه ومر في الأرض حتى أتى لذلك أيام فأتى قرية فسقط على حائط فدعاه رجل فأجابه قال: يرده على صاحبه. قيل له: فإن دعاه فلم يجبه فنصب له شركاً فصاده به؛ قال: يرده على صاحبه.

قال في " المغني ": فجعل هذا لصاحبه؛ لأنه قد ملكه فلم يزل ملكه عنه بذهابه عنه. والسمكة في الشبكة لم يكن مالكها ولا حازها. ولذلك جعل ما وقع في الأحبولة من البازي والصقر والعقاب لصاحب الأحبولة ولم يجعله هاهنا لمن وقع في شركه؛ لأن هذا فيما علم أو قد كان مملوكاً لإنسان فذهب. وإنما يعلم هذا بالخبر، ويوجد ما يدل على الملك فيه؛ مثل: وجود السير في رجله. واثار التعليم؛ مثل: استجابته للذي يدعوه ونحو ذلك. ومتى لم يوجد ما يدل على أو مملوك فهو لمن اصطاده؛ لأن الأصل عدم الملك فيه وإباحته. انتهى. (ومن ادعى ما) أى: مالا (بيد لصٍ أو ناهب أو قاطع طريق) قد قدر عليه، (ووصفه) أى: وصف ما ادعاه بصفة تُميِّره: (فهو له) بمجرد الوصف. ولا يكلف بينة تشهد بملكه إياه؛ لأنه بيد من لم يدع ملكه.

قال ابن رجب في القاعدة الثامنه والتسعين: من ادعى شيئا ووصفه دفع إليه بالصفه إذا جهل ربه ولم تثبت عليه يدٌ من جهة مالكه، وإلا فلا. ويتخرج على ذلك مسائل. ثم قال: ومنها: الأموال المغصربة والمنهوبة والمسروقة؛ كالموجوده مع اللصر صوقطاع الطريق ونحوهم يكتفى فيها بالصفة. انتهى.

[فصل: لا فرق بين ملتقط غني وفقير]

(فصل. ولا فرق بين ملتقط غني و) بين ملتقط (فقير، و) لا بين ملتقط

(. مسلم و) ملتقط (كافر، و) لا بين ملتقط (عدل و) ملتقط (فاسق يأمن نفسه عليها)؛ لأن الالتقاط نوع اكتساب. فكان الفاسق والكافر من أهله؛ كالاحتشاش والاحتطاب.

قال في " الإنصاف ": وهذا المذهب. جزم به في " الوجيز " وغيره. وقدمه في " الهداية " و" المستوعب " و" الرعاية الصغرى " و" الحا وي الصغير " و" الفروع ".

قال ابن منجى في " شرحه ": هذا المذهب. انتهى.

وقيل: تدفع لقطة الكافر لعدل؛ لتعذرحفظها منه.

وقيل: يضم إليه عدل.

قال في " المغني ": وإن علم بها الحاكم أو السلطان أقرها في يده وضم إليه مشرفاً عدلاً يشرف عليه ويعرفها؛ لأننا لا نأمن من الكافر على تعريفها، ولا ناًمنه أن يخل بالتعريف بشيء من الواجب عليه فيه. وأجر المشرف عليه فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط.

ويحتمل أن تنزع من يد الذمي وتوضع على يد عدل؛ لأنه غير مأمون عليها

انتهى. وقيل: يضم إلى الفاسق أمين في تعريفها وحفظها وقطع به جماعة.

قال في " المغني ": ويستحب لمن ليس بأمين أن لا يأخذ اللقطة؛ لأنه

يعرض نفسه للأمانة وليس هو من أهل ها. فإن التقط صح

(1)

التقاطه، لأنها جهة من جهات الكسب وهو من أهل الكسب.

ولأنه إذا صح التقاط الكافر فالمسلم أولى. فإذا التقطها فعرفها حولاًً ملكها، كالعدل

(2)

.

وإن علم الحاكم أو السلطان بها أقرها في يده وضم إليه مشرفاً يشرف عليه ويتولى تعريفها كما قلنا في الذمي، لأنه لا يأمنه

(3)

عليها، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه. وقال في الاخر: ينزعها من يده ويضعها في يد عدل.

ولنا: أن من خلى بينه وبين الوديعة لم تزل يده عن اللقطة كالعدل. والحفظ يحصل بضم المشرف إليه، وإن لم يمكن المشرف حفظها منه انتزعت من يده وتركت في يد عدل. فإذا عرفها وتمت السنة ملكها ملتقطها، لأن سبب الملك وجد منه. انتهى.

وتقدمت رواية: أن لا يملكها بعد حول التعريف ملتقطها، إلا إذا كان فقيراً

من ذوي القربى.

(وإن وجدها) أى: اللقطة (صغير أو سفيه أو مجنون): صح التقاطه،

لأنه نوع تكسب. فصح منه، كالاصطياد والاحتطاب. و (قام وليه) أى: ولي واجدها من هؤلاء (بتعريفها)، لأنه قد ثبت لواجدها حق التمول فيها فكاد على وليه القيام بها.

(فإن تلفت بيد احدهم) أى: بيد الواجد لها منهم (و) كان قد (فرط)

في

(4)

حفظها: (ضمن) ما تلف منها بتفريطه في ماله.

قال في " الفروع ": نص عليه في صبي.

(كإتلا فه) وكعبد.

وفي " المنتخب " وغيره: لا يضمن.

(وإن كان) تلفها (بتفريط الولي) أى: ولي الواجد لها بأن علم بها ولم

ياً خذها منه؛ لكونه ليس أهلاً للحفظ حتى تلفت: (فعليه) أى: على الولي ضمانها؛ لأنه هو المُضيِّع لها؛ لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق موليه.

(فإن) لم تتلف وعرفها الولي و (لم تعرف: فلواجدها) أى: فتدخل في ملك واجدها؛ لأن سبب الملك تم بشرطه فيثبت الملك عقبه.

ولو كان الصغير مميزاً فعرفها بنفسه فقال في " الإنصاف ": قال الحارثي: فظاهر كلامه في " المغني " عدم الإجزاء. والأظهر الإجزاء؛ لأنه يعقل التعريف. فالمقصود حاصل. واقتصر على كلامهما في " القواعد الأصولية ". انتهى كلامه في " الإنصاف ".

وإن لم يعرفها الصغير ولا الولي فقال في " المغني ": قال أحمد في رواية العباس بن موسى: في غلام له عشر سنين التقط لقطة ثم كبر: فإن وجد صاحبها دفعها إليه، وإلا تصدق بها قد مضى أجل التعريف فيما تقدم من السنين. ولم ير عليه استقبال أجل التعريف. قال: وقد كنت سمعته قبل هذا أو بعده يقول في أنقضاء أجل التعريف: إذا لم يجد صاحبها. أيتصدق بمال الغير؟.

وهذه المسألة قد مضى نحوها فيما تقدم

(1)

إذا لم يعرف الملتقط اللقطة في حولها فإنه لا يملكها، وإن عرفها فيما بعد ذلك؛ لأن التعريف بعده لا يفيد ظاهراً لكون صاحبها يئس منها ويترك طلبها. وهذه المسألة تدل على أو إذا ترك التعريف لعذر كان كتركه لغير عذر؛ لكون الصبي من أهل العذر، وقد ذكرنا في هذا الوجهين فيما تقدم.

وقال أحمد: في غلامٍ لم يبلغ أصاب عشرة دنانير فذهب بها إلى منزله فضاعت. فلما بلغ أراد ردها فلم يعرف صاحبها: تصدق بها. فإن لم يجد عشرة وكان يحجف به، تصدق قليلاً قليلاً.

قال القاضي: معنى هذا أنها تلفت بتفريط الصبي. وهو أنه لم يعلم وليه حتى يقوم بتعريفها. انتهى.

(والرقيق) يصح التقاطه، لعموم الأحاديث.

ولأن الالتقاط سبب يملك به الصغير ويصح منه. فصح

(1)

من الرقيق "

كا لاصطياد.

قال في " الفروع ": ولعبد أن يلتقط

(2)

ويعرف بلا إذن سيده في الأصح فيهما، لأنه فعل حسي كاحتطابه. فلم يمكن رده. انتهى.

وقيل: ليس له ذلك بدون إذن السيد. اختاره أبو بكر. وهو رواية ذكرها الزركشي وغيره، وجزم به في " البلغة ".

ومع

(3)

كونه يصح التقاطه وتعريفه بغير إذن سيده (لسيده أخذها) منه ليتولى تعريفها؛ لأنها من كسبه وللسيد انتزاع كسبه من يده

وإن كان العبد قد عرفها بعض الحول عرفها السيد تمامه.

(و) لسيده أيضاً (تركها معه) أى. مع الرقيق الملتقط (إن كان عدلاً يتولى تعريفها) وكان

(4)

السيد مستعيناً به في حفظها كما يستعين به في حفظ سائر ماله. وإن كان العبد غير أمين كان السيد مفرطاً بإقرارها في يده فيضمنها إن تلفت، كما لو أخذها من يده ثم ردها إليه، لأن يد العبد كسيده وما يستحق بها فهو لسيده.

وإن أعتق السيد عبده بعد التقاطه كان له انتزاع اللقطة من يده " لأنها من كسبه.

(وإن لم يأمن) الرقيق الملتقط (سيده) عليها أى: على اللقطة: (لزمه سترها عنه)، لأنه يلزمه حفظها، وذلك وسيلة إليه ويسلمها إلى الحاكم ليعرفها ثم يدفعها إلى سيده بشرط الضمان.

فإن أعلم سيده بها فلم يأخذها منه وأخذها فعرفها وأدى الأمانة فيها فتلفت

في الحول الأول بغير تفريط: فلا ضمان فيها " لأنها لم تتلف بتفريط من أحدهما.

(ومتى تلفت) اللقطه (بإتلافه) أى: إتلاف الرقيق الملتقط، (أو تفريطه) بأن دفعها لسيده وهو لا يأمنه عليها أو غير ذلك فتلفت:(ففي رقبته) ضمانها. نص عليه؛ لأنه أتلف مال غيره. فكان ضمانه في رقبته؛ كغير اللقطة.

وعنه: أن وجد ذلك قبل الحول فالضمان في رقبته، وإن وجد بعد الحول

فهو في ذمته.

وقيل: إن تلفت بتفريطه بدفعها لسيده وهو لا يأمنه عليها تعلق الضمان برقبة العبد وذمة السيد جميعاً.

ونقل ابن منصور: جنايته في رقبته، وإذا خرق ثوب رجل هو دين عليه. (ومكاتب) في التقاطه (كحر)؛ لأن المكاتب يملك اكتسابه، وهذا منها. ومتى عاد قناً بعجزه كانت كلقطة القن.

(و) أما (مُبَعَّض) يلتقط شيئاً (فبينه وبين سيده) على قدر ما فيه من الحرية والرق؛ كسائر اكتسابه.

(وكذا) في الحكم (كل نادر من كسب؛ كلهبة وهدية ووصية، ونحوها)؛ كنثار يقع في حجره.

(ولو أن بينهما) أى: بينه وبين سيده (مُهايأة) أى: موافقة على أن يكون كسبه لنفسه مده معلومة ولسيده مدة معلومة؛ لأن الكسب النادر لا يعلم وجوده ولا يظن فلا يدخل في المهايأة.

وقيل: بلى.

فعلى هذا أن وجد اللقطة [في نوبته

(1)

كانت له، وإن وجدها]

(2)

في نوبة سيده كانت لسيده.

وإن كان الرقيق الملتقط بين شركاء فاللقطة بينهم على قدر حصتهم منه.

والله سبحانه وتعالى أعلم

(3)

.

***

[باب: اللقيط]

هذا (باب) يذكر فيه مسائل من أحكام اللقيط. فعيل بمعنى

(1)

المفعول؛

كقتيل وجري وطريح.

ثم (اللقيط) شرعاً: (طفل لا يعرف نسبه ولا) يعرف (رقه، نُبذ) بالبناء للمفعول. أى: طرح في شارع أو غيره، (أو) لم ينبذ بل (ضَلَّ) ما بين ولادته (إلى سن التمييز).

قال في " الإنصاف ": فقط على الصحيح من المذهب. انتهى.

(وعند الأكثر: إلى البلوغ).

قال في " التنقيح ": وقيل: والمميز إلى البلوغ، وعليه الأكثر. انتهى.

قال في " الفائق ": وهو المشهور.

قال الزركشي: هذا المذهب.

قال في " التلخيص ": والمختار عند أصحابنا: أن المميز يكون لقيطاً؛

لأنهم قالوا: إذا التقط رجل وامرأة معا من له أكثر من سبع سنين: أقرع. ولم يخير. بخلاف الأبوين. فلو نبذ أو ضل طفل معروف النسب أو معلوم الرق فرفعه من يعرفه أو غيره فهو لقيط لغة لا شرعا.

(والتقاطه) أى: اللقيط شرعا (فرض كفاية)؛ لقول الله تعالى: (وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلا تَعَاوَنُوا عَلَى الإثْمِ وَالْعُدْوَانِ)] المائدة: 2].

ولأن فيه إحياء نفسه. فكان واجبا؛ كإطعامه إذا اضطر، وإنجائه من الغرق. فلو تركه جميع من راه أثم الجميع.

وقال الحلوإني: يستحب لمن رآه أن يأخذه ويربيه إن كان أميناً، وإن كان سفيهاً فللحاكم رفع يده عنه وتسليمه إلى أمين ليربيه.

وله ثلاثه أركان:

* اللقيط. وقد عُرف.

* والالتقاط، وفي وجوب الإشهاد عليه ما في اللقطة

(1)

.

وقيل: يجب قولاً واحداً؛ لئلا يسترقه.

- والملتقط وهو: كل حر مكلف رشيد عدل ولو ظاهراً. وسيأتي التنبيه على ذلك.

(ويُنفق عليه مما معه) إن كان معه شيء، لأن نفقته واجبه في ماله.

وما وجد معه فهو ماله، لأن الطفل يملك وله يد صحيحة. بدليل أنه يرث ويورث، ويصح أن يشتري له وليه ويبيع من ماله.

(وإلا فمن بيت المال)، لما روي عن سنين أبي جميلة قال:" وجدت ملقوطاً. فأتيت به عمر رضي الله تعالى عنه. فقال: عريفي يا أمير المؤمنين! إنه رجل صالح. فقال عمر: أكذلك هو؟ قال نعم. قال: فاذهب فهو حر ولك ولآؤه وعلينا نفقته "

(2)

. رواه سعيد عن سفيان عن الزهري سمع سنيناً أبا جميلة بهذا، وقال:" علينا رضاعه ". ذكره في " المغني ".

(فإن) لم يكن معه شيء و (تعذر) اخذ نفقته من بيت المال، لكونه لا مال فيه، إن لكون البلد ليس بها بيت المال أو نحو ذلك:(اقترض عليه) أى: على بيت المال (حاكم). قاله الحارثي، نقله عنه في " الإنصاف ". وظاهره ولو مع وجود متبرع يها؛ لأنه امكن الأنفاق عليه بدون منة تلحقه في المستقبل. اشبه الأخذ بها من بيت المال.

(فإن تعذر) الاقتراض عليه: (فعلى من علم حاله) الأنفاق عليه؛ لقول

الله تعالى: (وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى)[المائدة: 2].

ولأن في ترك الأنفاق عليه هلاكه. وحفظه عن ذلك و (3)؛ كانقاذه من الغرق.

(ولا يرجع) إذاً منفق بما أنفقه؛ لوجوبه عليه. (فهى) أى: فالنفقة على

من علم به (فرض كفاية) إذا قام به قوم سقط عن الباقين، وإن تركه الكل أثموا.

قال في " التنقيح ": وقيل: يرجع عليه بنية الرجوع. وقدمه في

" الفر وع " انتهى.

قال في " الإنصاف ": الأنفاق يجب مجاناً عند القاضي وجماعة. منهم صاحب " المستوعب " و" التلخيص "، واختاره صاحب " الموجز " و" التبصرة " وقالا: له أن ينفق عليه من الزكاة. وقدمه في " الرعاية ".

قال الحارثي: وهو أصح.

وقال: وكلام المصنف في " المغني " يقتضي ثبوت العوض للمنفق أن اقترن بالأنفاق قصد الرجوع. وقدمه في " الفروع "؛ لأنه جعل الأنفاق عليه بنية الرجوع، كمن ادى حقاً واجبا عن غيره على ما تقدم في باب الضمان.

وقال في القاعدة الخامسة والسبعين: نفقة اللقيط خرجها بعض الأصحاب على الروايتين فيمن أدى حقا واجباً عن غيره، على ما تقدم في باب الضمان. ومنهم من قال: يرجع هنا قولاً واحدا، وإليه ميل صاحب " المغني "؛ لأن

له ولاية على اللقيط "-- ونص أحمد: أو يرجع بما أنفقه على بيت المال. انتهى.

وقال الناظم: أن نوى الرجوع واستأذن الحاكم: رجع لى الطفل بعد الرشد، وإلا رجع على بيت المال.

قال الحارثي: وناقض السامري وصاحب " التلخيص " فقالا: بعد تعذر

الاقتراض على بيت المال، وامتناع من وجب الأنفاق عليه مجاناً إن أنفق الملتقط رجع على اللقيط في إحدى الروايتين.

والأخرى: لا يرجع ما لم يكن الحاكم أذن له في الأنفاق. زاد في

" التلخيص ": والأصح أنه يرجع. انتهى.

قال الحارثي: والوجوب مجاناً واستحقاق العوض لا يجتمعان، وإنما ذلك- والله أعلم- ما إذا كان للقيط مالٌِ تعذر إنفاقه لمانع، أو ينتظر حصوله من وقف أو غيره. انتهى كلامه في " الإنصاف ".

وعبارته في " الفروع ": وإن أنفق ففي رجوعه بنيته الخلاف. ولا يلزمه. واختار في " الموجز " و" التبصرة ": لا يرجع، وفيهما: له أن ينفق عليه من الزكاة، وما حكي من أنه لا يرجع مع إذن الحاكم سهو. وإنما اعتبر في أنفاق المودع من

(1)

الوديعة على ولد ربها الغائب إذن حاكم؛ لأنه يشترط

(2)

عنده إثبات حاجته؛ لعدم ماله وعدم نفقة متروكة برسمه. انتهى.

(ويحكم بإسلامه) أى: اللقيط (وحريته).

أما كونه يحكم بإسلامه بوجوده في دار الاسلام مع وجود مسلم أو مسلمه يمكن كونه من أحدهما، فلظاهر الدار وتغليب الاسلام فإنه يعلو ولا يعلى عليه.

وأما كونه يحكم بحريته؛ فلأنها الأصل في الادميين فإن الله تعالى خلق ادم وذريته أحراراً، وإنما الرق لعارض. فإذا لم يعلم ذلك العارض فله حكم الأصل. (إلا أن يوجد) اللقيط (في بلدأهل حرب، ولا مسلم فيه، أو فيه مسلم؛ كالتاجر وأسير: فكافر رقيق)؛ لأن الدار لهم. وإذا لم يكن فيها مسلم كان أهلها منهم، وإن كان فيها قليل من المسلمين غلب فيها حكم الأكثر من أجل كون الدار لهم.

وقيل. يحكم بإسلامه في الصورتين.

أما في الأولى " فلأحتمال أن يكون بها مؤمن يكتم إيمانه واللقيط منه.

وأما في الثانية، فلتغليب الإسلام.

وقيل يحكم بإسلامه في الصورتين اعتباراً بفقد أبويه.

وقال في " الرعاية ": وإن كان فيها مسلم ساكنٌ فاللقيط مسلم. وإلى ذلك أشار الحارثي فقال: مثل الأصحاب في المسلم هنا بالتاجر والأسير واعتبروا إقامته زمناً حتى صرح في " التلخيص " أو لا يكفي مروره مسافراً. انتهى. (وإن كثُر المسلمون) في دار الحرب (فـ) اللقيط فيها (مسلم). قاله في

" الفائق " و" الحاوي الصغير " وابن عبدوس في " تذكرته " وصاحب " الرعايتين " وغيرهم. ومثِّل مساً لة الخلاف في " الرعاية " بالمسلم الواحد. (أو) إلا أن يوجد (في بلد إسلام كلأهله ذمة: فكافر)، لأن تغليب حكم الإسلام إنما يكون مع الاحتمال، وهذه لا مسلم فيها يحتمل كونه منه.

وقيل: بل يحكم بإسلامه، لأن الدار للمسلمين. واحتمال كونه من مسلم يكتم أىمانه.

(وإن كان بها) أى: ببلد الإسلام التي كلأهله ذمة (مسلم يمكن كونه) أى: اللقيط (منه) أى: من المسلم: (فـ) اللقيط بها (مسلم).

قال بعض الأصحاب: قولاً واحداً، تغليبا للإسلام. ولظاهر الدار.

(وإن لم يبلغ من) أى: اللقيط الذي (قلنا بكفره تبعاً للدار) أى: لدار الكفر، (حتى صارت) دار الكفر (دار إسلام: فمسلم) أى: حكمنا بإسلامه تبعاً للدار، لأنها صارت دار إسلام.

(وما وجد معه) أى: مع اللقيط (من فراش تحته، أو) من (ثياب) فوقه، (أو مال في جيبه أو تحت فراشه، أو) وجد ذلك (مدفوناً تحته) دفناً (طرياً) بأن كان الحفر متجدداً،) أو (وجد ذلك) مطروحاً) حال كون الطرح

(قريباً منه، أو) وجد معه (حيوان مشدود بثيابه)، أو وجد اللقيط مشدوداً على دابة أو في سرير أو صندوق:(فله).

قال في " الإنصاف ": وقال في " المغني " و" الكافي " و" الشرح " وابن رزين في " شرحه " وغيرهم: وكذا لو كان مجعولاً في دار أو خيمة تكون له. وظاهر كلام المجد وجماعة: خلافه. انتهى.

ووجه كون ما وجد معه له: أن الطفل يملك ملكاً صحيحاً، ومن له ملك صحيح فله يد صحيحة؛ كالبالغ. فيحكم بثبوت ملكه على ما معه لثبوت يده عليه.

وفي بعض صور ما تقدم خلاف. فمن ذلك: المال المدفون تحته، وقد

علم من المتن: أن المذهب: أنه إذا كان الدفن طريا كان له، وإلا فلا، اعتماداً على القرينة.

قال في " الإنصاف " عن هذا التفصيل: وهو المذهب في " التصحيح "، وقطع به ابن عقيل وصاحب " الخلاصة " و" المحرر " و" الوجيز " و" المنور " و" تذكرة ابن عبدوس ".

قلت: وهو الصواب.

والوجه الثانى: لا يكون له. قدمه في " الهداية " و" المستوعب "

و" الكافي " و" التلخيص " و" النظم " و" شرح ابن رزين ". وهو المذهب على المصطلح في الخطبة.

وحكى في " الرعايتين " و" الحاوي الصغير " و" الفائق " وجهاً: أنه له

ولو لم يكن الدفن طرياً. وهو ظاهر كلام المصنف هنا- يعني: في " المقنع "- وهو بعيد جداً، ولم يذكره في " المغني " و" الفروع " و" شرح الحارثي ". انتهى.

ومن ذلك المال المطروح قريباً منه، وقد علمت من المتن: أن المذهب أنه

له؛ لأن الظاهر أنه تُرك له فهو بمنزلة ما هو تحته.

ولأن القريب من البالغ يكون في يده، ألا ترى أن الرجل يقعد في السوق ومتاعه بقربه وحكم باًنه في يده. والحمَّال إذا جلس للاستراحة ترك حمله قريبا منه.

قال في " الإنصاف " عن هذا القول: وهو الصحيح من المذهب صححه في

" المغني " و" الشرح " و" الفائق " و" التصحيح "، وجزم به في " الخلاصة " و" المحرر " و" الوجيز " و" المنور ".

وقيل: لا يكون له؛ لأنه منفصل عنه. أشبه المطروح بعيداً منه.

قال في " الإنصاف ": وكذا قول ثالث في أصل المساًلتين بالفرق بين الملقى قريبا منه وبين المدفون تحته. فيكون الملقى القريب له دون المدفون تحته. قاله في " المجرد " وقطع به.

قال الحارثي: ويقتضيه إيراده في " المغني ".

قلت: قدم في " الكافي " و" النظم ": أنه لا يملك المدفون، وأطلق في الملقى القريب الوجهين. انتهى.

قال في " الفروع " بعد إطلاق الوجهين في المسألتين: وقيل: أن وجد رقعة فيها أنه له: فله. انتهى.

يعني: وإن لم توجد رقعة أو له فليس له على هذا القول. والله أعلم.

وكلما حكمنا باً نه ليس له فحكمه حكم اللقطة. قاله في " المغني ".

(والأول ى بحضانته) أى: اللقيط (واجده: أن كان أميناً عدلاً)؛ لأن عمر رضي الله تعالى عنه أقر اللقيط في يد أبي جميلة حين قال له عريفه: " إنه رجل صالح "

(1)

.

ولأنه سبق إليه فكان أولى به.

(ولو) لم يعلم باطن حاله كفى كونه عدلاً (ظاهراً)؛ لأن هذا حكمه حكم

العدل باطناً وظاهراً في لقطة المال، والولاية في النكاح، والشهادة فيه، وفي أكثر الأحكام.

ولأن الأصل في المسلمين العدالة.

ولذلك قال عمر رضى الله تعالى عنه: " المسلمون عدول بعضهم على بعض "

(1)

.

ويشترط مع ذلك أن يكون (حراً) تام الحرية؛ لأن كلا من القن والمدبر والمعلق عتقه بصفة، وأم الولد منافعه مستحقة لسيده فلا يذهبها في غير نفعه إلا بإذنه. وكذلك المكاتب فإنه ليس له التبرع بماله ولا بمنافعه إلا أن ياً ذن له سيده في ذلك. وكذلك المبعض فإنه لا يتمكن من استكمال الحضانة.

وعلم مما تقدم أنه يقر في يده مع إذن سيده؛ لأنه يصير كأن السيد التقطه واستعان برقيقه في

(2)

حضأنته.

قال ابن عقيل: أن أذن له السيد لم يكن له الرجوع بعد ذلك وصار كما لو التقطه.

ويشترط مع ذلك كونه (مكلفاً)؛ لأن غير المكلف لا يلي أمر نفسه فلا يلي

أمر غيره.

ويشترط في الملتقط أيضاً مع ما تقدم كونه (رشيداً) فلا يقر بيد سفيه. جزم

به في " الهداية " و" المذهب " و" المستوعب " و" التلخيص " وغيرهم؛ لأنه لا ولاية له على نفسه فإنه الى أن لا يكون ولياً على غيره.

قال في " الإنصاف ": وظاهر كلام المصنف هنا وصاحب " المحرر " وغيرهما: أنه يقر بيده؛ لأنهأهل للأمانه والتربيه.

قال- الحارثي: وهذا أصح. وهو ظاهر ما قدمه في " الفروع ".

قلت: وهو الصواب. انتهى.

ويجوز لكل من قلنا لا يقر اللقيط بيده التقاطه؛ لأن عدم الإقرار بيده دواما

لا يمنع أخذه ابتداءً.

ولأن أخذ اللقيط قربة فلا يختص بوأحد دون آخر. إلا الرقيق فإنه لا يجوز له التقاطه إلا بإذن سيده. إلا أن لا يعلم به سواه. فيجب عليه التقاطه " لأنه تخليص له من الهلاك. أشبه تخليصه من الغرق.

(وله) أى: لواجده المتصف بالصفات المتقدمة (حفظ ماله) أى: مال اللقيط؛ لأنه وليه.

ووجه كونه وليه: أو الأول ى بحضانته لا من أجل قرابته منه. فكانت ولايته

له؛ كالحاكم.

إذا تقرر هذا فلا يحتاج في حفظ مال اللقيط إلى إذن حاكم.

قال في " الإنصاف ": قطع به في " المغني " وغيره.

وقال في " التلخيص ": يحتمل اعتبار إذن الحاكم فيه.

(و) له (الأنفاق عليه منه) أى. من مال اللقيط بغير إذن حاكم.

قال في " الإنصاف ": هذا المذهب وعليه الأصحاب.

قال في " المغني ": ذكره ابو عبدالله بن حامد؛ لأنه ولي له. فلم يعتبر في الأنفاق عليه في حقه إذن الحاكم؛ كوصي اليتيم.

ولأن هذا من الأمر با لمعروف فاستوى به الإمام وغيره، كتبديد الخمر.

وروى أبو الحارث عن أحمد: في رجل أوح رجلاً مالاً وغاب وطالت غيبته

وله ولد ولا نفقة له: هل ينفق عليهم هذا المستودع من مال الغائب؛ فقال: تقوم امرأته إلى الحاكم حتى يأمره بالأنفاق عليهم. فلم يجعل له الإنفاق من غير إذن الحاكم. فقال بعض اصحابنا هذا مثله. قال: والصحيح أن هذا مخالف له من وجهين:

أحدهما: أن الملتقط له ولاية على اللقيط وعلى ماله. فإن له ولاية أخذه وحفظه.

والثانى: أن ينفق على اللقيط من ماله. وهذا بخلافه.

ولأن الأنفاق على الصبي من مال أبيه مشروط بكون الصبى محتاجاً إلى ذلك؛ لعدم ماله وعدم نفقة تركها أبوه برسمه. وذلك لا يقبل فيه قول المودع. فاحتيج إلى إثبات ذلك عند الحاكم. ولا كذلك في مساًلتنا. فلا يلزم من وجوب استئذان الحاكم ثم وجوبه في اللقيط.

ثم قال بعد أسطر: فإذا ثبت هذا فالمستحب أن يستأذن الحاكم في موضع

يجد حاكماً؛ لأنه أبعد من التُهمة وأقطع للمظنة، وفيه خروح من الخلاف وحفظ لماله من أن يرجع عليه بما أنفق. فإذا ثبت هذا فينبغي أن ينفق عليه بالمعروف

(1)

كما ذكرنا في ولي اليتيم. فإذا بلغ اللقيط واختلفا في قدر ما أنفى وفي التفريط في الأنفاق فالقول قول المنفق؛ لأنه أمين فكان القول قوله في ذلك كولي اليتيم. انتهى كلامه في " المغني ".

(و) له أيضاً (قبول هبة ووصية له) أى: للقيط (بغير حكم حاكم).

قال الحارثي: مقتضى قوله في " المغني " أنه أى قبول ذلك للملتقط ومقتضى كلام صاحب " التلخيص ": أنه للحاكم. ذكره عنه في " الإنصاف "، ثم قال: قلت: كلام صاحب " المغنى " موافق لقواعد المذهب في ذلك. انتهى.

(ويصح التقاط قِنًَ لم يوجد غيره). وتقدم التنبيه على ذلك وتعليله في

" الشرح" قريباً

(2)

(و) يصح التقاط (ذمي لذمي) أى: لمن حكم بكفره-؛ لأن الذين كفروا بعضهم أولياء بعض.

(ويُقر) اللقيط (بيد من) التقطه بالبادية إذا كان (مقيماً في حِلّة) بكسر الحاء المهملة أى: في بيوت مجتمعة للاستيطان بها " لأن الحله كالقرية في كون أهلها لا يرحلون عنها لطلب الماء والكلأ.

(أو) لم يكن في حِلّه ولكنه (يريد نقله) أى: نقل اللقيط (إلى الحضر)،

لأنه ينقله من أرض البؤس والشقاء إلى أرض الرفاهية والدَّعة والدَّين.

(لا) أن كان ملتقطه (بدوياً ينتقل في المواضع)؛ لأن في إقراره بيده إتعاباً للطفل بتنقله. فيؤخذ منه ويدفع إلى من في قرية، لأنه أرفه له وأخف عليه.

وقيل: يقر بيده " لأن الظاهر أنه ابن بدوياً

(1)

وإقراره في يد

(2)

ملتقطه أرجى لكشف نسبه. وصوَّبه في " الإنصاف " بعد أن ذكر: أن الأول المذهب.

(أن من وجده في الحضر فأراد نقله إلى البادية) فإنه لا يقر بيده.

قال في " المغني ": لوجهين:

أحدهما: أن مقامه في الحضر أصلح له في دينه ودنياه وأرفه له.

والثانى: أنه إذا وجده في الحضر فالظاهر أنه ولد فيه. فبقاؤه فيه أرجى لكشف نسبه وظهورأهله واعترافهم به.

وفي " الإنصاف ": وقيل: يقر. وأطلقهما في " المغني " و" الشرح ". انتهى.

قلت: الوجهان مطلقان في " المغني " فيما إذا أراد النقلة به إلى بلد آخر من الحضر، وأما إذا اراد نقله من الحضر إلى الباديه فإنه لم يذكر فيه خلافاً. وقوله في " الإنصاف " وقدمه في " الفروع " قبل قوله: وقيل يقر: يدل على أن في " الفروع " قولاً بإقراره بيده فيما إذا وجده في الحضر وأراد نقله إلى البادية.

وليس كذلك فليراجع " الفروع " بتأمل من شاء. بل لم أقف على خلاف في المسألة في المذهب. والله أعلم.

(أو مع فسقه أو رقه أو كفره: واللقيط مسلم) يعني: لو كان واجده فاسقاً

أو رقيقاً أو كان كافراً واللقيط مسلم فإنه لا يقر في يده لفقد شرط الأهلية.، وتقدم الكلام على ذلك.

(وإن التقطه في الحضر من يريد النقلة إلى بلد آخر) من الحضر، (أو) إلى (قرية، أو) من يريد النقلة (من حلة إلى حلة لم يقر بيده).

قال في " الإنصاف ": وهو الصحيح من المذهب، قدمه في " الفروع "

و" شرح ابن رزين ". انتهى.

ووجه ذلك: أن إبقاءه

(1)

في بلده أو قريته أو حِلته أرجى لكشف نسبه. فلم

يقر في يد المنتقل عنه. قياساًعلى المنتقل به إلى البادية.

وقيل: يقر؛ لأن المنتقل إليه كالمنتقل عنه في الرفاهة. أشبه ما لو أنتقل

من أحد جانبي البلد إلى الجانب الآخر.

قال في " الإنصاف ": والوجه الثانى: يقر. وهو ظاهر ما جزم به في

" الوجيز " وصححه الناظم وصاحب " التلخيص ". انتهى.

ومحل المنع: (ما لم يكن المحل الذي كان) أى: وجد (به وباء) أى: وخيماً؛ (كغور بِيسَان) بالباء الموحدة المكسورة ثم ياء مثناة من تحت ساكنة ثم سين مهمله مفتوحة ونون: بلدة باًرض الشام، (ونحوه) أى: نحو غور بيسان من الأراضي الوبيئة؛ كالجحفة باً رض الحجاز. فإن اللقيط يقر بيد المنتقل عنها إلى البلاد التي لا وباء فيها أو دونها في الوباء لتعين المصلحة في النقل.

قال في " التنقيح ": قاله الحارثي: وهو جيد. انتهى.

وفي "الترغيب " و" التلخيص ": متى وجده في فضاء خال فله نقله إلى حيث شاء.

(ويقدَّم موسر ومقيم من ملتقطين) للقيط معا (على ضدهما). فيقدم الموسر على المعسر، لأن ذلك أحظ للطفل. ويقدم المقيم على المسافر " لأن ذلك أرفق بالطفل.

قال في " المغنى ": وعلى قياس قولهم في تقديم الموسر ينبغي أن يقدم الجواد على البخيل؛ لأن حظ الطفل منه أكثر من الجهة التى يحصل الحظ فيها باليسار، وربما تخلق بأخلاقه وتعلم من جوده. انتهى.

وقال في " التلخيص " و" الترغيب ": يقدم البدوي على ضده. انتهى.

وفيل: يقدم ظاهر العدالة على مستورها، لأن المانع في حق ظاهر العدالة منتفٍ بلاشك.

وأُجيب عنه بأن احتمال وجود المانع لا يؤثر في المنع فلا يؤثر في الترجيح.

(فإن استويا) بأن لم يتصف أحدهما بما يكون أولى به من الاخر فإن رضي أحدهما بإسقاط حقه وتسليم اللقيط إلى صاحبه جاز، لأن الحق لا يعدوهما ولا يمنع أحدهما من الإيثار به.

وإن تشاحا (أقرع) بينهما، لقول الله تعالى:(وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ)[ال عمرآن: 44].

ولأنه لا يمكن أن يكون عندهما

(1)

في حالة واحدة.

وإن تهإياه بأن جُعل عند كل واحد يوماً أو أكثر: أضر بالطفل، لأنه تختلف

عليه الأغذية والأنس والألف.

ولا يمكن دفعه إلى أحدهما دون الآخر بالتحكم، لتساوى حقهما. فتعين الأقراع بينهما " كالشريكين في تعيين السهام بالقسمة، وكما يقرع بين النساء في البداءة بالقسم.

ولا ترجح المرأة في الالتقاط كما ترجح في حضانة ولدها على أبيه؛ لأنها

إنما رجحت هناك لشفقتها على ولدها وتوليها لحضانته بنفسها، والأب يحضنه بأجنبية. فكانت أمه أحظ له. وأما هاهنا فهي اجنبية من اللقيط والرجل يحضنه بأجنبية فاستويا.

(وإن اختلفا في الملتقط منهما: قُدِّم) به منهما (من له بينة) دون الآخر؛ لثبوت حقه بالبينة.

(فإن عَدِماها) أى: عدم المختلفإن في التقاطه البينة وكان بيد أحدهما: (قُدم ذو اليد)؛ لأن اليد دليل استحقاق الإمساك (بيمينه). ذكره- أبو الخطاب ونصره في " المغني " و" الشرح ".

قال الحارثي: وهو الصحيح.

وقال القاضي: قياس المذهب: أنه لا يحلف كما في الطلاق والنكاح.

(فإذا كان) الملتقط (بيديهما) أى: مع عدمهما البينة: (أقرع) بينهما؛ لاستوائهما في السبب وعدم المرجح. (فمن قَرع) صاحبه: (سُلِّم إليه مع يمينه) على الصحيح. وعلى قول القاضي بلا يمين.

وإن كان لكل وأحد منهما بينة وأرختا قدم أسبقهما تاريخاً؛ لأن الثانى إنما

أخذ من قد ثبت الحق فيه لغيره. وإن اتحد تاريخهما أو اطلقتا معا أو ارخت احدهما واطلقت الأخرى فقد تعارضتا. ويصيران

(1)

كما لو عدماها في الأصح. وقد علم الحكم فيه.

(وإن لم لكن لهما) أى: لمن عدمت بيناتهما

(2)

أو تعارضتا (يد) على الملتقط، (فوصفه أحدهما بعلامة مستورة في جسده) بأن يقول: بظهره أو ببطنه أو كتفه أو فخذه شامة أو أثر جرج أو نار أو نحو ذلك، فيكشف فيوجد كما ذكر:(قُدم) باللقيط على صاحبه الذي لم يصف. ذكره أبو الخطاب.

قال في " الإنصاف ": هذا المذهب، وجزم به في " الهداية "

و" المذهب "، و" الخلاصه "، و" الوجيز "، و" شرح الحارثي " و" المحرر " و" القواعد الفقهية " في القاعدة الثامنة والتسعين وغيرهم. وقدمه في " الفروع " وغيره. انتهى.

قال في " المغني ": وهو قول أبي حنيفة، لأن هذا فرع من اللقطة. فقدم بوصفها " كلقطة المال.

ولأن ذلك يدل على سبق يده عليه.

وقيل: لا يقدم واصفه. ذكره القاضي في " الخلاف " وصاحب " المبهج "

و" المنتخب " و" الو سيلة ".

قال في " الإنصاف ": وذكره في " الفنون " و" عيون المسائل " عن أصحابنا انتهى.

قال في " المغني ": وقال الشافعي: لا يقدم بالصفة كما لو وصف المدعي

المدعى. انتهى.

(وإن وصفاه) أى: وصف اللقيطُ كلٌ من المختلفين فيه الذين عدمت بينتاهما أو تعارضتا: (أقرع) بينهما.

قال في " الإنصاف ": قاله في " التلخيص "، واقتصر عليه الحارثي. انتهى.

ولعل وجه ذلك: أن وصفهما له يدل على تقدم عهدهما به. فاً شبه ما لو تنازعاه وهو بأيديهما. والله أعلم.

(وإلا) أى: وإن لم يكن لوأحد منهما بينة ولا يد ولا وصفه: (سلمه الحاكم إلى من يرى منهما، أو من غيرهما).

قال في " الإنصاف ": وهذا المذهب وعليه جماهير الأصحاب. انتهى.

لأنه لا حق لهما فيه.

وقيل: بل يُقرع بينهما " لأنهما تنازعا حقاً فى يد غيرهما. أشبه لو تنازعا وديعةً بيد غيرهما.

وعلى الأول فلا مهاياً ة ولا تخيير للصبي. قاله في " الفروع ".

وإن رأى اثنان جميعا اللقيط فسبق احدهما فاًخذه أو وضع يده عليه: فهو

أحق به " لقوله عليه السلام: " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له "

(1)

.

وإن رآه أحدهما قبل صاحبه فسبق إلى أخذه الاخر فالسابق إلى أخذه أحق؛

لأن الالتقاط هو الأخذ لا الرؤيه.

ولو قال أحدهما لصاحبه: ناولنيه فاً خذه الاخر: نظرلا إلى نيته، فإن نوى

أخذه لنفسه فهو أحق " كما لو لم ياً مره الاخر بمناولته إياه، وإن نوى مناولته فهو للامر؛ لأنه فعل ذلك بنية النيابة عنه. فأشبه ما لو توكل له في تحصيل مباح. ذ كره في " المغني ".

(ومن أسقط حقه) من اللقيط من المختلفين فيه: (سقط). قاله في

" الفروع "؛ كسائر الحقوق.

ومن ادعى من المختلفين فيه: أن الآخر أخذه منه قهراً وساًل يمينه، قال فى

" الفروع ": فيتوجه يمينه.

وفي " المنتخب ": لا؛ كطلاق. انتهى.

[فصل: في ميراث اللقيط]

(فصل. وميراثه) أى: اللقيط (وديته إن قُتل لبيت المال).

ومحل ذلك: أن لم يكن له وارث كغير اللقيط، لأنه مسلم ولا وارث له

فكان ماله وديته لبيت المال. فإن كانت له زوجة فلها الربع والباقي لبيت المال.

وإن كانت لقيطة لها زوج فله النصف والباقي لبيت المال. وإن كافت له بنت أو

ذو رحم كبنت بنت، أو ابن بنت: أخذ جميع المال " لأن الرد وذا الرحم مقدم

على بيما المال.

وقال في " الإنصاف " بعد أن ذكر أن ما في المتن المذهب وإن عليه الأصمحاب: وذكر ابن أبي موسى في " الإرشاد ": أن بعض شيوخه حكى رواية

عن أحمد: أن الملتقط يرثه، واختاره الشيخ تقي الدين. ونصره، وصاحب

" الفائق ".

قال الحارثي: وهو الحق. انتهى.

وقال في " المغني " بعد أن ذكر أن الأول قول مالك والشافعي وأكثرأهل

العلم: وقال شريح وإسحاق: عليه الولاء لملتقطه " لما روى واثلة بن الأسقع

(1)

فال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " المرأه تحوز ثلاثة مواريث: عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه "

(2)

. أخرجه ابو داود والترمذي، وقال: حديث حسن.

وقال عمر لأبي جميلة في لقيطه: " هو حرٌ ولك ولاؤه وعلينا نفقته "

(1)

.

قال: ولنا: قول النبي: " إنما الولاء لمن أعتق "

(2)

.

ولأنه لم يثبت عليه رق ولا

(3)

على آبائه. فلم يثبت عليه ولاء؛ كالمعروف نسبه.

ولأنه أن كان ابن حرين فلا ولاء عليه وإن كان ابن معتقين فلا يكون عليه لغير معتقهما.

وحديث وآثلة لا يثبت. قاله ابن المنذر. انتهى.

وعنه: إن قتل خطأ فديته لملتقطه. ذكره في " الرعاية "، نقلاً عنه في "المبدع ".

(ويخير الإمام في) قتل (عمد بين أخذها) أى: الدية، (و) بين (القصاص). نص عليه، أيهما فعله جاز إذا رآه اصلح؛ لقوله صلى الله عليه وسلم:" السلطان ولى من لا ولي له "

(4)

.

ومتى عفا على مال أو صالح عليه كان لبيت المال؛ كجناية الخطأ لموجبة للمال.

وقال في " الإنصاف ": وذكر في " التلخيص " وجها: أنه لا يجب له حق الاقتصاص، وإن أبا الخطاب خرَّجه.

قال: ووجهه: أو ليس له وارث معين. فالمستحق جميع المسلمين، وفيهم صبيانُ ومجانين فكيف يستوفى؟

قال: وهذا يجري في قتل كل من لا وارث له. انتهى.

(وإن قُطع طرفه) أى: طرف اللقيط وهو صغير أو مجنون حال كون القطع (عمداً: أنتُظر بلوغه) أى: اللقيط (ورشدًه) ليقتص أو يعفو؛ لأن مستحق الاستيفاء المجني عليه وهو حينئذ لا يصلح للاستيفاء. فإنتظرتأهليته ليستوفي حقه .. ويحبس الجأني إلى أن يصيرأهلاً.

وعنه: للإمام استيفاؤه قبل ذلك؛ لأنه أحد نوعي القصاص. فكان له استيفاؤه عن اللقيط؛ كالنفس.

وجوابه: أنه قصاص لم يتحتم

(1)

استيفاؤه. فوقف على مستحقه؛ كما لو

كان بالغاً غائباً. وفارق القصاص في النفس؛ لأن القصاص ليس له بل لوارثه والإمام هو المتولي عليه.

(إلا أن يكون) اللقيط (فقيراً: فيلزم الإمام العفو على ما) أى: شيء من المال يكون في العفو عليه حظ للقيط (يُنفق عليه) منه. وظاهره سواء كان اللقيط عاقلأ أو مجنوناً. وهو المذهب.

قال في " الإنصاف ": وهو الصحيح من المذهب.

قال القاضي والمصنف- يعني به الموفق- في باب القود عند قول الخرقي:

وإذا اشترك جماعة في القتل: هذا أصح، وكذا قال في " الكافي " في باب العفو عن القصاص. ومحي وصححه في " الشرح " في باب استيفاء القصا ص، وحكاه المجد عن ذص أحمد. انتهى.

وقيل: ليس للأمام العفو على مال ولو كان اللقيط فقيراً مع كونه عاقملأ.

فعلى هذا لشى للأمام ذلك إلا أن يكون اللقيط فقيراً مجنوناً. وهو ظاهر

ما فطع به في " الهداية "، و" المذهب " و" المستوعب " و" الخلاصة " وغيرهم وجزا به في " المغني " و" الشرح " في. باب اللقيط.

وعُلم مما تقدم أن اللقيط لو كان مجنوناً غنياً لم يكن للإمام العفو على مال بل نتظر إفاقته. وهو المذهب.

قال في " الإنصاف ": قال الحارثي: هذا المذهب وقطع به في

" الشرح"، وذكر في " التلخيص " وجهاً: أن للإمام ذالك، وجزم به في " الفصول " و" المغني ". وهو ظاهر كلامه في " الوجيز "، وأطلقهما في " الفروع " و" الرعاية". انتهى.

(وإن ادعى جان عليه) جناية موجبة للقصا ص [أو المال رقَّه]

(1)

، (أو) ادعى (قاذفه رقََّّه، وكذَّبه لقيط بالغ: فقوله)؛ لأنه محكوم بحريته فقبل قوله؛ لأنه موافق للظاهر. بدليل أو لو قذف إنساناً وجب عليه حد الحر في الأصح. وعلى هذا اللقيط طلب حد القذف واستيفاء القصاص من الجانى وإن كان حراً.

وقيل: يقبل قول القاذف؛ لاحتمال صحة فوله بأن يكون اللقيط ابن أمة. فيكون ذلك شبهة، والحد يدرأ بالشبهات.

وفارق القصاص له في دعوى الجانى رقه؛ لأن القصاص ليس بحد وإنما وجب حقاً لآدمي. ولذلك جازت المصالحة عنه وأخذ بدله. بخلاف حد القذف.

ويتخرج من هذا: أن اللقيط إذا كان قاذفاً فادعى أو عبد ليجب عليه ما يجب على العبد: قبل منه لذلك.

قال في " المغني ": والأول أصح؛ لأن من كان محكوما بحريته لا يسقط الحد عن قاذفه باحتمال رقه. بدليل مجهول النسب، ولو سقط الحد لهذا الاحتمال لسقط وإن لم يدع القاذف رقه؛ لأنه موجود، وإن لم يدعه. انتهى. وعلم مما تقدم أن اللقيط إذا صدق قاذفه أو الجانى عليه على كونه رقيقا لم يكن عليه إلا ما يجب في قذف الرقيق أو جنايته عليه.

(وأن ادعى أجنبي) أى: غير واجده (رقه) أى: رق اللقيط (وهو بيده)

أى: يد المدعي رقه: (صُدِّق) المدعي.

قال في " الإنصاف ": قاله الحارثي، وقاله في " التلخيص " وغيره؛

لدلالة اليد على الملك.

(بيمينه). قال الحارثي: ومقتضى كلام المصنف، في " المغني "

و" الكافي " وجوب يمينه وهو الصواب؛ لإمكان عدم الملك. فلا بد من يمين تزيل أثر ذلك، ثم إذا بلغ وقال: أنا حر لم يقبل. انتهى.

(ويثبت نسبه) أى: اللقيط (مع رقه) أى: مع كونه رقيقاً.

قال في " الفروع ": ولو ادعى أجنبي لنسبه ثبت مع بقاء ملك سيده ولو مع

بينه بنسبه.

قال في الترغيب " وغيره: إلا أن يكون مدعيه امرأة حرة فتثبت حريته،

وإن كان رجلأً عربياً فروايتان. انتهى.

وعلم مما تقدم أنه لو لم يكن بيد مدعي رقه لم يصدق، وإن المدعي لو كان ملتقطه لم يصدق أيضاً.

قال في " الإنصاف ": ذكره في " التلخيص " وغيره. انتهى.

وقيل: تسمع دعواه؛ لأنها ممكنة ولا يقضى له بشيء من غير بينة، لأنها دعوى تخالف الظاهر. وتفارق دعوى النسب من وجهين:

أحدهما: أن دعوى النسب لا تخالف الظاهر، ودعوى الرق مخالفة له.

والثانى: أن دعوى النسب يثبت بها حق اللقيط، ودعوى الرق يثبت بها حقاً عليه. فلم تقبل بمجردها؛ كما لو ادعى رق غير اللقيط.

(وإلا) أى: وإن لم يكن اللقيط بيد من ادعى رقه وكاد غير ملتقطه (فشهدت له بينة بيد)، كما لو قالا: نشهد أو كان بيده: حكم له باليد، (وحلف أو) أى: اللقيط (ملكه) حكم له به؛ لأن ثبوت اليد دليل على الملك فقبل قوله فيه.

وذكر القاضي: أنه لا يكفي قول البينة نشهد أو كان بيده حتى يقولا: وأنه

ضل عنه أو ذهب أو غصب ونحو ذلك.

(أو) شهدت له بينة (بملك) بأن قالا: نشهد أو جار في ملكه، أنه جار ملكه أو مملوكه أو عبده أو قنه أو رقيقه حكم له به ولو لم يذكرا سبب الملك؛ كما لو شهدا بملك دار أو ثوب. ذكره في " المغني " و" الشرح" والقاضي وابن عقيل وصا حب " المحرر " وغيرهم.

وقيل: لا بد من ذكر السبب؛ لاحتمال التعويل على ظاهر اليد.

(أو) تشهد

(1)

له بينة (أن امته) أى: المدعي (ولدته) أى: اللقيط (في ملكه) أى: المدعي: (حُكم له به)؛ لأن الغالب أنها لا تلد في ملكه إلا ملكه.

وعلم مما تقدم أن البينة لو شهدت أو ابن امته أو أن امته ولدته ولم تقل في ملكه: لم يثبت الملك بذلك؛ لأنه يجوز أن تلده قبل ملكه لها. فلا يكون له مع كونه أبن أمته وكونها ولدته. وفيه وجه.

وهل يكفي في البينة التي تشهد أن أمته ولدته في ملكه امرأه واحدة أو رجل واحد؛ لأنه مما لا يطلع عليه في غالب الأحوال رجال، وبه جزم في " المغني "، أو لا بد في ذلك من رجلين أو رجلٌ وامراتين كما ذكره

(2)

القاضي؛ فيه وجهان. قال الحارثي عن قول القاضي: أو أشبه بالمذهب.

(وإن ادعاه) أى: ادعى رق اللقيط (ملتقط) له: (لم يقبل) منه ذلك (إلا ببينة) تشهد بملكه له، أو أن أمته ولدته في ملكه. فيحكم له به إذاً؛ كما لو لم يكن ملتقطه.

وقيل: لا تستعمل بينة الملتقط؛ لاحتمال تعويلها في الملك على يده،

ويده لا تقبل الملك. اختاره صاحب " التلخيص ".

(وإن أقر به) أى: بالرق (لقيط بالغ) بأن قال: أنا ملك زيد: (لم يُقبل) إقراره ولو صدقه زيد أو لم يعترف بالحرية قبل ذلك.

قال في " المغني ": وهو الصحيح، لأنه يبطل به حق الله تعالى في الحرية المحكوم بها. فلم يصح؛ كما لو أقر قبل ذلك بالحرية.

ولأن الطفل المنبوذ لا يعلم رق نفسه ولا حريتها. ولم يتجدد له حال يعرف

به رق نفسه " لأنه في تلك الحال ممن لا يعقل ولم يتجدد له رق بعد التقاطه فكان إقراره باطلاً. وهذا قول ابن القاسم وابن المنذر. انتهى.

وعنه: يقبل إقراره مطلقاً. اختاره ابن عقيل في " التذكرة "، لأنه مجهول الحال. فيقبل إقراره بالرق؛ كما يقبل بالحد والقصا ص، وإن تضمن فوات نفسه.

وقال القاضي: يقبل فيما عليه رواية واحدة.

وهل يقبل في غيره على روايتين حكاه الموفق عنه في " المقنع ".

وقيل: أن تقدم إقراره بالرق تصرفٌ ببيع أو شراء أو نكاح أو صداق ونحوه: لم يقبل إقرار هـ. وإلا قُبل.

وقيل: إن كان اعترف قبل ذلك لنفسه بالحرية: لم يقبل إقراره بالرق بعده " لأن الحريه حقٌ لله تعالى، وقد اعترف به فلا يقبل رجوعه في إبطاله. وإن قام برق اللقيط المكلف بينة عادلة سمعت وحكم بها. فإن كان اللقيط

قد تصرف قبل ذلك ببيع أو شراء أو غيرهما: نقضت تصرفاته " لأنه بان أنه كان تصرف بغير إذن سيده.

(و) أن أقر لقيط بالغ (بكفر) بأن قال: أو كافر (و) كان (قد نطق بإسلام وهو يعقله) أى: الإسلام، (أو) أقر لقيط بالغ (مسلم حكماً) تبعا للدار:(فمرتد) أى: فحكمه حكم سائر المرتدين يستتاب ثلاثاً فإن تاب وإلا قتل في الصورتين:

أما في الأولى وهي

(1)

: ما إذا نطق بالإسلام وهو يعقله ثم قال بعد بلوغه: أنه كافر؛ فبلا نزاع في المذهب؛ لأن إسلامه متيقن فلا يقبل إقراره بما ينافيه.

وأما في الثانية وهي: ما إذا كان محكوماً بإسلامه تبعا للدار ثم قال بعد بلوغه: أنه كافر، فالصحيح من المذهب أنه لا يقبل منه ذلك؛ لأن دليل الإسلام وجد عرياً عن المعارض وثبت حكمه واستقر. فلم تجز إزالة حكمه بقوله؛ كما لو قال ذلك ابن مسلم. وقوله لا دلالة فيه أصلاً؛ لأنه لا يعرف في الحال من كان أبوه ولا ما كان دينه، وإنما يقول ذلك من تلقاء نفسه. وذكر القاضي في هذا وجهاً: أو يقر على كفره؛ لأن قوله أقوى من ظاهر الدار.

قال في " المغني ": وهذا وجه مظلم. انتهى.

(وإن أقر به) أى: بأن اللقيط- ولده (مَن) أى: إنسان (يمكن كونه) أى: كون اللقيط (منه) أى: من المقر (ولو) كان المقر الذي يمكن كونه منه كافراً أو (أنثى ذات زوج أو) ذات (نسب معروف) أو ذات إخوة أو كان المقر رقيقاً: (أُلحق) اللقيط (ولو) كان اللقيط (ميتاً به) أى: با لمقر؛ لأن الإقرار بالنسب مصلحة محضة للقيط؛ لاتصال نسبه، ولا مضرة على غيره فيه. فقبل؛ كما لو أقر له بمال. وهذا بلا خلاف في المذهب فيما إذا كان المقر رجلاً حراً مسلماً يمكن كونه منه. نص عليه أحمد في رواية جماعة.

وعلى الصحيح فيما إذا كان المقر كافراً وهو داخل في عموم نص أحمد؛

لأنه إقرار بنسب مجهول النسب، وليس في إقراره إضرار بغيره؛ لأنه إنما يلحقه في النسب لا في الدين. فصح إقراره؛ كالمسلم.

وفيه وجه: لا يلحق به في النسب. ذكره في " الرعاية ".

وعلى الصحيح أيضاً فيما إذا كان المقر أنثى ذات زوج أو نسب معروف أو أخوة؛ لأنها أحد الأبوين. فثبت النسب بدعواها؛ كالأب.

ولأنه يمكن أن يكون منها كما يكون ولد الرجل بل أكثر " لأنها تاًتي من زوجٍ

ومن وطءٍ شبهة ويلحقها ولدها من الزنا دون الرجل.

قال في " الإنصاف ": هذا المذهب وعليه الأصحاب. انتهى.

وعن أحمد في المسألة ثلاثُ روايات:

الأولى: هذه.

والثانية: أنها إن كان لها زوج لم يثبت النسب بإقرارها، لإفضائه إلى أن امرأته وطئت بالزنا أو شبهة. وفي ذلك ضرر عليه.

والثالثة: نَقَلَها الكوسج عن أحمد. في امرأة ادعت ولدا إن كان لها إخوة أو نسب معروف: فلا تصدق إلا ببينة.

وقيل: لا يثبت النسب بدعواها بحال. وهذا قول أكثرأهل العلم، لأنها يمكنها إقامة البينة على الولادة. فلا يقبل قولها بمجرده، كما لو علق زوجها طلاقها بولادتها.

قال في " المغني ": ولنا: أنها أحد الوالدين. فاً شبهت الأب. وإمكان البينة لا يمنع قبول القول كالرجل. فإنه يمكنه إقامة البينة أن هذا ولد على فرا شه. انتهى.

وعلى الصحيح أيضا ً فيما إذا كان المقر رقيقاً.

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب وعليه الأصحاب.

قال الحارثي: استلحاق العبد كاستلحاق الحر في لحاق النسب

(1)

. قاله

الأصحاب. انتهى.

قال في " المغني ": وإن كان المدعي أمةُ فهي كالحرة. إلا أننا إذا قبلنا دعواها في نسبه لم يقبل قولها في رقه، لأننا لا نقبل الدعوى فيما يضره،

كما لم

(1)

نقبل الدعوى في كُفره إذا ادعى نسبه كافر. انتهى.

قال الحارثي: والأمة كالحرة في دعوى النسب على ما ذكرنا. قاله الأصحاب. إلا أن الولد لا يحكم برقه بدون بينة حكاه المصنف- يعني: الموفق-. ونص عليه في رواية ابن مشيش.

وأما كونه يلحقه نسبه وإن كان اللقيط ميتاً؛ فلأن الحي والميت في ذلك

سواء معنى. فوجب استوأوهما حكما.

و (لا) يلحق بـ (زوج) امرأة (مُقرة)؛ لأنه لا يجوز أن يلحقه نسب ولد

لم يولد على فراشه ولم يقر به.

وكذلك إذا ادعى الرجل نسبه لم يلحق بزوجته.

فإن قيل: الرجل يمكن أن يكون له ولد من امرأة اخرى أو من امته .. والمرأة

لا يحل لها نكاج غير زوجها ولا يحل وطؤها لغيره.

قلنا: يمكن أن تلد من وطء شبهة أو غيره. وإن كان الولد يحتمل أن يكون

موجودا قبل أن يتزوجها هذا الزوج أمكن أن يكون من زوج آخر.

فإن قيل: إنما قبل الإقرار بالنسب من الزوج؛ لما فيه من المصلحة بدفع

العار عن الصغير، وصيأنته عن النسبة إلى كونه ولد زنا، ولا يحصل هذا بإلحاق

نسبه بالمرأة بل إلحاقه بها دون زوجها يطرق العار إليه وإليها.

قلنا: بل قبلنا دعواه؛ لأنه يدعي حقا لا منازع له فيه ولا مضرة على أحد فيه؛ كدعوى المال. وهذا متحقق في دعوى المرأة.

(ولا) يتبع رقيقا ادعى نسبه (في رق). وتقدم تعليل ذلك عند الكلام على

صحة دعوى الرقيق النسب.

(ولا) يتبع (كافراً) أقر بنفسه (في دينه. إلا أن يقيم) مدعيه الكافر (بينة

أو ولد على فراشه).

قال فى " الإنصاف ": قال الحارثي: قال الأصحاب: أن أقام الذمي بينة

بولاته على فراشه لحقه في الدين أيضاً؛ لثبوت أنه ولد ذميين. فكما لو لم يكن لقيطاً. وهذا مقيد باستمرار أبويه على الحياة والكفر. وقد أشار إليه في

" الكافي "؛ لأن أحدهما لو مات أو أسلم لحكم بإسلام الطفل فلا بد فيما قالوا من ذلك. انتهى.

ولأن الدعوى في النسب إنما قُبلت لعدم الضرر والكفر بخلافه فإن فيه ضرراً عظيماً؛ لأنه سبب الخزي في الدنيا والآخرة. فاحتيج إلى البينة؛ لتحقق الولادة. والولد المحقق يتبع مطلقا.

(وإن ادعاه) أى: ادعى أن اللقيط ابنه

(1)

(اثنان) أى: رجلأن (فأكثر معاً: قُدِّم من له بينة)؛ لأن البينة علامة واضحة الحق لمن قامت له. (فإن تساووا) أى: المدعين (فيها) بأن أقام كُل منهم بينة بأنه ولده، (أو) تساووا (في عدمها) بأن لم يكن لوأحد منهم بينه بدعواه:(عُرض) اللقيط (مع) كل (مُدع) موجود (أو) مع (أقاربه) أى: أقارب مدعي النسب كأبيه وجده وأخيه وابنه وابن ابنه (أن) كان قد (مات على القافة).

والقافة قوم يعرفون الأنساب بالشبه ولا يختص ذلك بقبيلة معينة، بل

[كل من]

(2)

عرف

(3)

منه المعرفة بذلك وتكررت منه الإصابة فهو قائف.

قال في " المغني ": وقيل: أكثر ما يكون هذا في بني مدلج رهط مجزز بجيم وزايين المدلجي، الذي رأى أسامة وأباه زيد قد غطيا رؤوسهما وبدت اقدامهما فقال: أن هذه الأقدام بعضها من بعض

(4)

. وكان إياس بن معاوية المزنى قائفا وكذلك قيل في شريح. انتهى.

(فإن ألحقته) القافة (بوأحد أو اثنين) من المدعين له أو أكثر: (لحق)

نسبه بمن ألحقوه به من وأحد أو أكثر.

أما كون البينة هنا إذا قامت لأكثر من وأحد تتساقط؛ فلأن

(1)

استعمالها في المال، إما بقسمته بين المتداعين ولا سبيل إلى القسمة هنا، وإما بالأقراع والقرعة لا يثبت بها النسب.

فإن قيل: فإن ثبوته هاهنا يكون بالبينة لا بالقرعة وإنما القرعة مرجحة.

قلنا: فيلزم أو إذا اشترك رجلأن في وطء امرأة فأتت بولد أن يقرع بينهما ويكون لحوقه بالوطء لا بالقرعة.

وعلم من قولي: فإن تساووا أنه لو ترجح وأحد بكونه خارجاً بأن يكون اللقيط ليس بيده، بل بيد الباقي: قدمت بينته وعمل بها.

وأما عرضه على القافة مع المدعيين أو أقاربهم أن فقدوا وإلحاقه بمن ألحقته القافه به فهو قول الجمهور من العلماء.

قال في " المغني ": هذا قول أنس وعطاء ويزيد بن عبدالملك والأوزاعي والليث والشافعي وأبي

(2)

ثور.

وقال أصحاب الرأى: لا حكم للقافة. ويلحق بالمدعيين جميعا؛ لأن الحكم بالقيافة تعويل على مجرد الشبه والظن والتخمين*. فإن الشبه يوجد بين الأجانب وينتفي بين الأقارب.

ولهذا روي عن النبي- صلى الله عليه وسلم " أن رجلا أتاه. فقال: يا رسول الله! إن امرأتي ولدت غلاماً أسود. قال: فهل لك من إبل؛ قال: نعم. قال: فما ألوانها؛ قال: حمر. قال: فهل فيها من أَوْرَق؛ قال: نعم. قال: أنى أتاها ذلك. قال: لعل عرقاً نزع. قال: - وهذا لعل عرقا نزع "

(3)

. متفق عليه.

قالوا: ولو كان الشبه

(1)

كافيا لاكتفي به في ولد الملاعنة، وفيما إذا أقر أحد الورثة باًخٍ

(2)

فاً نكره البا قون.

قال: ولنا: ما روي عن عائشة " أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها مسروراً تبرق أسارير وجهه. فقال: الم تر أن مجززاً المدلجي نظر أنفا إلى زيد وأسامه وقد غطيا رووسهما وبدب اقدامهما. فقال: أن هذه الأقدام بعضها من بعض "

(3)

. متفق عليه.

فلولا جواز الاعتماد على القافة لما سُر به النبي صلى الله عليه وسلم ولا اعتمد عليه.

ولأن عمر رضي الله تعالى عنه قضى به بحضرة الصحابة. فلم ينكره منكر فكان إجماعاً.

ويدل على ذلك قول النبى صلى الله عليه وسلم في ولد الملاعنة: " أنظروها فإن جاءت به حمش الساقين كأنه وحرة فلا أراه إلا قد كذب عليها. وإن جاءت به أكحل جعداً جمالياً سابغاً الأليتين خَدَلَّجَ الساقين فهو للذي رميت به. فاً تت به على النعت المكروه. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: لولا الأيمان لكان لي ولها شأن "

(4)

فقد حكم به النبي صلى الله عليه وسلم للذي أشبهه منهما. وقوله: " لولا الأيمان لكان لي

ولها شأن ": يدل على أو لم يمنعه من العمل بالشبه إلا الأيمان. فإن أنتفى المانع يجب العمل به لوجود مقتضيه.

وكذلك " قول النبي صلى الله عليه وسلم في ابن أمة زمعة حين رأى به

(5)

شبها بينا بعتبة بن

ابي وقاص: احتجبي منه يا سودة "

(1)

فعمل بالشبه في حجب سودة منه.

فإن قيل: فالحديثان حجة عليكم إذ لم يحكم النبي ي بالشبه فيهما بل

الحق الولد بزمعة، وقال لعبد بن زمعة:" هو لك يا عبد بن زمعة. الولد للفراش وللعاهر الحجر "

(2)

. ولم يعمل بشبه ولد الملاعنة في إقامة الحد عليها لشبهه بالمقذوف.

قلنا: إنما لم يعمل به في ابن أمة زمعة؛ لأن الفراش أقوى. وترك العمل بالبينة لمعارضة ما هو أقوى منها لا يوجب الإعراض عنها إذا خلت عن المعارض. ولذلك ترك إقامة الحد عليها من أجل أىمانها. بدليل قوله " لولا الأيمان لكان لي ولها شأن ".

على أن ضعف الشبه عن إقامة الحد لا يوجب ضعفه عن إلحاق النسب. فإن

الحد في الزنا لا يثبت إلا بأقوى البينات وأكثرها عدداً، وأقوى الإقرار حتى يعتبر فيه تكراره أربع مرات، ويدرأ بالشبهات. والنسب يثبت بشهادة امراة واحدة على الولادة، ويثبت بمجرد الدعوى ويثبت مع ظهور أنتفائه. حتى لو أن امراة اتت بولد وزوجها غائب عنها منذ عشرين سنة لحقه ولدها فكيف يحتج على نفيه بعدم إقامة الحد.

ولأنه حكم بظن غالب ورأى راجح ممن هوأهل الخبرة. فجاز؛ كقول المقومين. وقولهم: أن الشبه يجوز وجوده وعدمه.

قلنا: الظاهر وجوده، ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم حين قالت أم سلمة: " أو ترى

ذلك المرأة؛ قال: فمن أين يكون الشبه "

(3)

.

والحديث الذي احتجوا به حجة عليهم، لأن أنكار الرجل لولده لمخالفة

لونه وعزمه على نفيه لذلك يدل على أن العادة خلافه وإن في طباع الناس أنكاره. وإن ذلك إنما يوجد نادرا. وإنما ألحقه النبي صلى الله عليه وسلم به لوجود الفراش. وتجوز مخالفة الظاهر لدليل، ولا يجوز تركه من غير دليل.

ولأن ضعف الشبه عن نفي النسب لا يلزم منه ضعفه عن إثباته. فإن النسب يحتاط لثبوته ويثبت بأدنى دليل ويلزم من ذلك التشديد في نفيه.

ولأنه لا ينتفي إلا باً قوى الأدلة كما أن الحد لما أنتفى بالشبه لم يثبت إلا

باً قوى دليل. فلا يلزم حينئذ من المنع من نفيه بالشبه في الخبر المذكور: أن لا يثبت به النسب في مساًلتنا.

فإن قلنا: فهاهنا إذا عملتم بالقيافة فقد نفيتم النسب عمن لم تلحقه القافة به. قلنا: إنما أنتفى النسب هاهنا لعدم دليله؛ لأنه لم يوجد إلا بمجرد الدعوى

وقد عارضها مثلها فسقط حكمها. فكان الشبه مرجحا لأحدهما فإنتفت دلالة الأخرى. فلزم أنتفاء النسب " لأنتفاء دليله. وتقديم اللعان عليه لا يمنع العمل به عند عدمه، كاليد تقدم عليها البينة ويعمل بها. انتهى.

فإن ألحقه القافة باثنين (فيرث) اللقيط (كلاً منهما) أى: من الاثنين اللذين ألحقته القافة بهما (إرث ولد). فلو لم يخلفا غيره ورث جميع مالهما. (ويرثانه) جميعا (إرث أب) وا حد.

(وإن وصُي له: قبلا) أى: قبل الوصية له أبواه.

(وإن خلَّف احدهما: فله) أى: للمخلف منهما (إرب اب كامل، ونسبه) مع ذلك (ثابت من الميت).

قال في " المغني ": قال أحمد: إذا ألحقته القافة بهما ورثهما وورثاه. فإن مات أحدهما فهو للباقي منهما ونسبه من الأول قائم لا يزيله شيء.

ومعنى قوله: هو للباقي منهما- والله أعلم- أو يرثه ميراث أبِ كامل، كما (1)

أن الجده إذا أنفردت أخذت ما تأخذه الجدات والزوجة تأخذ وحدها ما تأخذه جميع الزوجات. انتهى.

(ولأمِّي أبويه) إذا مات وخلفهما (مع ام أم) وعاصب (نصف سدس، ولها) ولأم امه (نصفه) أى: نصف السدس، كما لو اجتمعت مع أم اب واحد. (وكذا) الحكم (لو ألحقته) القافة (بأكثر) من اثنين فإنه يلحق بهم وإن كثر وا.

قال في " الإنصاف ": هذا المذهب وعليه جماهير الأصحاب، ونص عليه

في رواية جماعة.

قال في " المغنى ": وإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته بهم القافة فنص أحمد

في رواية مهنا: أو يلحق بثلاثة. ومقتضى هذا: أو يلحق ممن ألحقته القافة وإن كثروا.

وقال أبو عبد الله بن حامد: لا يلحق بأكثر من اثنين وهو قول أبي يوسف،

لأننا صرنا إلى ذلك للأكثر فيقتصر عليه.

وقال القاضي: لا يلحق باً كثر من ثلاثة وهو قول محمد بن الحسن. وروي

ذلك عن أبي يوسف أيضاً.

ولنا: أن المعنى الذي لأجله ألحق باثنين موجود فيما زاد عليه فيقاس عليه. وإذا جاز أن يخلق من اثنين جاز أن يخلق بأكثر من ذلك.

وقولهم: أن إلحاقه بالاثنين على خلاف الأصل ممنوع، وإن سلمناه لكنه

ثبت لمعنى موجود في غيره. فيجب تعدية الحكم به، كما أن إباحة أكل الميتة عند المخمصة أبيح على خلاف الأصل لا يمنع من أن يقاس على ذلك مال غيره والصيد الحرمي وغيرهما من المحرمات، لوجود المعنى وهو إبقاء النفس وتخليصها من الهلاك.

وأما قول من قال: أو يجوز إلحاقه بثلاثة ولا يزاد على ذلك فتحكمٌ. فإنه

لم يقتصر على المنصوص عليه ولا عدى الحكم إلى كل ما وجد فيه المعنى. ولا

نعلم في الثلاثة معنى خاص يقتضي إلحاق النسب بهم. فلم يجز الاقتصار عليه بالتحكم. انتهى.

(وإن) ادعاه أكثر من واحد و (لم توجد قافة، أو نفته) عمن ادعياه أو ادعوه، (أو اشكل) الأمر على القافة بأن قالوا: لم يظهر لنا شيء، أو قالوا: أُشكل علينا حاله أو نحو ذلك، (أو اختلف قائفان) فيه فقال أحدهما: هو ابن هذا، وقال الآخر: بل ابن هذا، (أو) اختلف (اثنان) من القافة (وثلاثة) منهم. فقال اثنان: هو ابن هذا، وقال ثلاثة: بل ابن هذا: (ضاع نسبه) في هذه الصور كلها في الأصح مما فيه الخلاف منها؛ لأنه لا دليل ولا مرجح لبعض من يدعيه. أشبه من لم يدع نسبه.

ونص عليه فيما إذا نفته القافة عنهم.

فال في " الإنصاف ": ضاع نسبه في أحد الوجهين. وهو المذهب، وجزم

به في " العمده " و" الوجيز "، واختاره أبو بكر.

قال المصنف: قول أبي بكر أقر ب.

قا ل الحارثي: وهو الأشبه با لمذهب. وقدمه في " الفووع ". انتهى.

فعلى هذا لا يرجح أحدهم بذكر علامة في جسده؛ لأنه لا يرجح به في سائر الدعاوى سوى الالتقاط في المالية.

وقيل: يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من شاء ممن ادعوه.

قال القاضي: وقد أنهماً إليه أحمد واختاره ابن حامد، وقطع به في

" التلخيص " وقدمه في " الرعايتين " و" الحاوي الصغير " و" الفائق "؛ لأن الإنسان يميل بطبعه إلى قريبه دون غيره.

ولأنه مجهول نسبه أقر به من هوأهل للإقرار وصدقه المقر له. فيثبت نسبه؛ كما لو أنفرد.

ورده في " المغني ": بأنه إنما يميل إلى قرابته بعد معرفته بأنه قرابته. فالمعرفة بذلك سبب الميل فلا يثبت قبله. ولو ثبت أو يميل إلى قرابته لكنه يميل

إلى من أحسن إليه. فإن القلوب جُبلت على حب من أحسن إليها وبغض من أساء إليها. وقد يميل إليه لإساءة الآخر إليه، وقد يميل إلى أحسنهما خلقا وأعظمهما قدراً أو جاهاً أو مالاً فلا يقع للميل اثر في الدلالة على النسب.

وقولهم: أو صدق المقر بنسبه.

قلنا: لا يحل

(1)

له تصديقه. فـ " أن النبي صلى الله عليه وسلم لعن من ادعى إلى غير أبية أو تولى غير مواليه "

(2)

. وهذا لا يعلم أو ابوه فلا يأمن أن يكون ملعوناً بتصديقه. ويفارق ما إذا أنفرد. فإن المنفرد يثبت النسب بقوله من غير تصديق.

وقيل: يلحق باثنين ادعياه. اختاره في " المحرر "، ونقل ابن هانئ: يُخير بينهما، ولم يذكر قافة.

وعنه: يقرع بينهما فيلحق نسبه بالقرعة. ذكرها في " المغني " في كتاب الفرائض، نقله عنه في " القواعد ".

ويعمل بالقافة في غير البنوة

(3)

؛ كأخوة وعمومة عند أصحابنا. قاله في

" الإنصاف ".

وعند أبي الخطال: لا يعمل بها في غير البنوه؛ كإخبار راعٍ بشبه.

وقال في " عيون المسائل ": في التفرقة بين الولد والفصيل، لأنا وقفنا على مورد الشرع. ولتأكد النسب لثبوته مع السكوت.

وإن ادعاه امرأتان في إثباته بالبينة أو كونه يرى القافة مع عدمها كالرجلين.

قال أحمد في رواية بكر بن محمد: في يهودية ومسلمة ولدتا فادعت اليهودية ولد المسلمة فتوقف. فقيل: يرى القافة. فقال: ما أحسنه.

ولأن الشبه يوجد بينها وبين ابنها كوجوده بين الرجل وابنه بل أكثر " لاختصاصها بحمله وتغذيته.

والكافرة والمسلمة والحرة والأمه في الدعوى واحدة كما قلنا في الرجال.

وإن ألحقته القافة بأمتين لم يلحق بهما وبطل قول القافة؛ لأننا

(1)

نعلم خطاًه يقينا.

وإن ادعى نسب اللقيط رجل وامرأة فلا تنافي بينهما

(2)

؛ لأنه يمكن أن يكون منهما بنكاح كان بينهما أو وطء شبهة. فيلحق بهما جميعا. ويكون ابنهما بمجرد دعواهما؛ كما لو أنفرد كل واحد منهما بالدعوى.

وإذا قال الرجل: هذا ابني من زوجتي وادعب زوجته ذلك وادعت امرأة أخرى: فهو ابن الرجل؛ وهل

(3)

ترجح زوجته على الأخرى؟ قال في " المغني ": يحتمل وجهين:

أحدهما: ترجح، لأن زوجها أبوه. فالظاهر أنها أمه.

ويحتمل أن يتساويا " لأن كل واحدة منهما لو أنفردت لألحق بها. فإذا

اجتمعتا

(4)

تساوتا. انتهى.

وإن ولدت امرأة ذكرا وأخرى أنثى وادعت كل واحدة أن الذكر ولدها دون الأنثى: فقال في " المغني ": يحتمل وجهين:

أحدهما: أن يرى المرأتان القافة مع الولدين فيلحق كل منهما بما ألحقته القافة بها؛ كما لو لم يكن لهما ولد اخر.

والثانى: أن يعرض لبنهما على أهل الطب والمعرفة، فإن لبن الذكر يخالف

لبن الأنثى في طبعه وزنته. وقد قيل: لبن الأنثى ثقيل ولبن الابن خفيف.

فيعتبران بطباعهما ووزنهما وما يختلفان به عندأهل المعرفة، فمن كان لبنها لبن الابن فهو ولدها والبنت للأخرى. فإن لم يوجد قافة اعتبر باللبن خاصة.

وإن تنازعا أحد الولدين وهما جميعا ذكرأن وإنثيان عُرضوا على القافة كما

ذكر نا.

قال الحارثي عن الوجه الأول: - وهو العرض على القافة أن وجدت- قلت: وهذا

(1)

المذهب على ما مر من نصه. وفال عن الثانى: - وهو اعتبار اللبن- أن كان مطرداً في العادة غير مختلف فهو أن شاء الله تعالى أظهر من الأول. فإن أصول الشبه قد تخفى على القائف.

(ويُؤخذ باثنين) أى: بقو ل قائفين (خالفهما) قائف (ثالث).

قال في " الإنصاف ": نص عليه.

(كبيطارين) خالفهما بيطار (وطبيبين) خالفهما طبيب (في عيب). قاله

في "المنتخب ".

ويثبت النسب (ولو رجع عن دعواه) النسب (من الحقته به القافة: لم يقبل) منه الرجوع؛ لأنه حق عليه. فلم يقبل رجوعه عنه.

(ومع عدم إلحاقها بوأحد من أننين) مدعيين لنسبه، (فرجع أحدهما) عن دعواه:(يلحق بالاخر)؛ لأن رجوع احدهما لا يلزم منه أن يضيع نسبه. والله أعلم.

(ويكفي) في ذلك (قائف واحد).

قال في " الإنصاف ": على الصحيح من المذهب. نص عليه في رواية

أبي طالب وإسماعيل بن سعيد، واختاره القاضي وصاحب " المستوعب " وصححه في " النظم " وقدمه في " الرعايتين " و" الفروع " و" الحاوي الصغير ". انتهى.

لأنه حكم ويكفي في الحكم قول واحد.

(وهو كحاكم فكيف مجرد خبره).

قال في " الإنصاف ": القائف كالحاكم عند أكثر الأصحاب. قاله في

" القواعد الأصولية " والحارثي، وقطع به في " الكافي ".

وقيل: هو كالشاهد. وهو الصحيح على ما تقدم. يشير بذلك إلى قوله قبل

ذلك.

وعنه: يشترط اثنان - أى: قائفان-. نص عليه في رواية محمد بن داود

المصيصى والأثرم وجعفر بن محمد. والخلاف في كونه هل يكفي واحد أو لا بد

من اثنين؛ مبنيٌ عند كثير من الأصحاب على أو هل هو شاهد أو حاكم: فإن قلنا: هو شاهد اعتبرنا العدد، وإن قلنا: هو حاكم فلا.

وقال جماعة من الأصحاب: ليس الخلاف مبنيا على ذلك، بل الخلاف

جار سواء قلنا: القائف حاكم أو شاهد؛ لأنا أن قلنا هو حاكم فلا يمتنع التعدد

في الحكم كما يعتبر حاكمين في جزاء الصيد.

وإن قلنا: شاهد فلا يمتنع شهادة الوأحد كما في المرأة حيب قبلنا شهادتها والطبيب والبيطار.

وقال طائفة من الأصحاب: هذا الخلاف مبني على أو شاهد أو مخبر. فإن

جعلناه شاهدا اعتبرنا التعدد، وإن جعلناه مخبراً لم يعتبر كالخبر في الأمور الدينية. نقله في " الإنصاف ".

ومتى ألحقته قافة بوأحد ثم جاءت قافة أخرى فألحقته باخر كان لاحقاً بالأول؛ لأن القائف جرى مجرى حكم الحاكم. ومتى حكم الحاكم حكما لم ينتقض بمخالفة غيره له. وكذلك لو ألحقته بوأحد ثم عادت فاً لحقته بغيره كذلك.

وإن أقام الاخر بينة أو ولده حكم له به وسقط قول القائف؛ لأنه بدل.

فيسقط بوجود الأصل؛ كالتيمم مع الماء. قاله في " المغني ".

(وشُرط كونه) أى: القائف (ذكراً)؛ لأن القيافة حكم مستندها النظر

وا لاستد لال. فاعتبرت الذكورية فيه؛ كالقضاء.

(عدلاً)؛ لأن الفاسق لا يُقبل قوله.

وعلم من اشتراط عدالته اشتراط إسلامه؛ لأن العدل لا يكون إلا مسلما. والعجب من خفاء مثل هذا على صاحب " المستوعب ". فإنه قال: لم اجد أحداً من اصحابنا اشترط إسلام القائف، وعندي: أو يشترط. انتهى. (حراً). جزم به القاضي وصاحب " المستوعب " و" الموفق "

و" الشارح "، وذكره في " الترغيب " عن الأصحاب.

قال في " القواعد الأصولية ": الأكثرون على أو كحاكم. فتشترط حريته. وقدمه في " الرعاية الكبرى " و" الحاوي الصغير ".

قال في " المغني ": لأن قوله حكم والحكم يعتبر له هذه الشروط. انتهى.

واما قوله في " الإنصاف ": أن عدم اشتراط الحرية هو المذهب فقد رجع

عنه بدليل أو قال في " الإنصاف " بعد ذكر القولين: فعلى الأول وهو عدم اشتراط الحرية يكون بمنزلة الشاهد، وعلى الثانى: وهو اشتراطها يكون بمنزلة الحاكم. ثم لما ألف " التنقيح " جزم بأن القائف كحاكم. فإذا تشترط حريته. والله أعلم.

(مجرَّباً في الإصابة)، لأنه امر علمي. فلا بد من العلم بحكمه له وذلك

لا يعرف بغير التجربة له فيه.

قال القاضي في كيفية التجربة: هو أن يترك اللقيط مع عشرة من الرجال غير

من يدعيه ويرى إياه م فإن الحقته بوأحد منهم سقط قوله، لأنا نتبين خطؤه، وإن لم يلحقه بوأحد منهم اريناه إياه مع عشرين فيهم مدعيه فإن الحقه به لحق. ولو اعتبر بأن يرى صبيا معروف النسب مع قوم فيهم ابوه أو أخوه فإذا ألحقه بقريبه علمت إصابته، وإن ألحقه بغيره سقط قوله جاز.

قال في " المغني ": وهذه التجربة عند عرضه على القائف للاحتياط في معرفة إصابته. وإن لم يجربه في الحال بعد أن يكون مشهورا بالإصابة وصحة المعرفة في مرات كثيرة جاز.

(وكذا) أى: وكاللقيط (أن وطئ اثنان امرأة) لا زوج لها (بشبهة) في ظهر، (أو) وطئ اثنان (أمتهما) المشتركة بينهما (في ظهر، أو) وطئ (اجنبي بشبهة زوجة) لاخر (أو سرية لآخر) وقد ثبت افتراشه لها (واتت بولد يمكن كونه منهما) أى: من الواطئين الأجنبية لشبهة، أو الواطئين أمتهما، أو

(1)

الزوج والأجنبي، أو السيد والأجنبي. فإنه يرى القافة.

قال في " المحرر ": سواء ادعياه

(2)

أو جحداه أو أحدهما وقد ثبت الافتراش. ذكره القاضي وغيره.

وشرط أبو الخطاب في وطء الزوجة: أن يدعي الزوج أو من الشبهة. فعلى قوله: أن ادعاه لنفسه اختص به " لقوة جانبه. انتهى.

ويقول أبي الخطاب جزم في " المقنع ". وعبارته: وكذلك الحكم أن وطئ

اثنان امراة بشبهة أو جارية مشتركة بينهما في ظهر وأحد أو وطئت زوجة رجل أو أم ولده بشبهة وأتت بولد يمكن أن يكون منه فادعى الزوج أو من الواطئ: أري القافة معهما. انتهى.

وما قدمه في " المحرر " هو المذهب، ولهذا مشيب عليه في المثن.

قال في " الفروع ": وكذا أن وطئت امرأة بشبهة أو اشتراك في ظهر واحد،

واختار أبو الخطاب أن ادعاه لنفسه لحقه.

وفي " الأنتصار ": رواية مثله، ورواية كا لأول. انتهى.

فعلم من قوله: واختار أبو الخطاب

…

إلى آخره: أو أنفرد به عن الأصحاب قبل مجيءمن تبعه عليه.

وكلامه في " الإنصاف " في هذا المحل مشكل فليراجعه بتأمل من شاء.

ونقل أبو الحارث: فيمن غصب امرأة رجل فولدت عنده ثم رجعت إلى

زوجها كيف يكون الولد للفراش مثل هذا؛ إنما يكون له إذا ادعاه وهذا لا يدعيه

فلا يلزمه. انتهى.

وعلم من قول المتن: وكذا

…

إلى اخره: أن القافة إذا ألحقت الولد

لاًحدهما لحق به دون الآخر، وإن نفته عنهما، أو أشكل على القافة، أو اختلف

قائفان أو اثنان وثلاثة، أو لم توجد قافة أو: يضيع نسبه؛ لاستوائهما في

؛ كاستواء مدعي اللقيط في الدعوى.

استوائهما في الفراش: أن كلا منهما في الصورة الأول ى- واطئ بشبهة.

وفي الثانية: كل واحد منهما لو ابنفرد بالملك كان صاحب الفراش فهما سواء.

وفي الثالثة والرابعة: قد استوى الواطئ بالشبهة والزوج أو السيد في حكم الفراش فلا مزية. فلا أثر لجحود أحدهما للولد مع ثبوت الافتراش كالزوج والسيد إذا نفى الولد المولود من زوجته أو من أمته.

وقيل: إن عدمت القافة ألحق بالزوج أو السيد لأنه صاحب الفراش الحقيقي.

ورد: بأن الفراش الحكمي كالحقيقي في اعتبار الشارع فلا مزية.

والمراد بعدم القافة في قول الأصحاب: العدم الحقيقي فلو وجدت بعيدة سافروا إليها.

(وليس لزوج ألحق به) الولد بإلحاق القافة له وهو يجحده (اللعان لنفيه) لأن شرط صحة اللعان: أن يكون معه قذف لقول الله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ} [النور: 6] وهذا ليس بقاذف فلا يصح اللعان لعدم شرطه.

وعنه: له أن يلاعن لنفي الولد فينفي عنه بلعانه لوحده

قال في المحرر: وهي أصح عندي انتهى.

والله سبحانه وتعالى أعلم.

‌

‌[كتاب الوقف]

(كتاب) يذكر فيه مسائل من أحكام الوقف.

وهو مصدر وقفَ الإنسان الشيء يقفه، بمعنى حبسه وأحبسه. ولا يقال: أوقفه إلا في لغة شاذة. عكس أحبسه.

وهو مما اختص به المسلمون.

قال الشافعي: لم تحبس أهل الجاهلية. وإنما حبس أهل الإسلام.

وهو من القرب المندوب إليها.

والأصل فيه ما روى عبد الله بن عمر قال: " أصاب عمر ارضاً بخيبر. فأتى النبي صلى الله عليه وسلم يستاًمره فيها. فقال: يا رسول الله! أني أصبت مالاً بخيبر لم أصب قط مالاً أنفس عند ي منه. فما تأمرنى فيه؛ قال: أن شئت حبست أصلها وتصدقت بها. غير أو لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث. قال: فتصدق بها عمر في الفقراء وفي القربى وفي الرقاب وفي سبيل الله وابن السبيل والضيف. لا جناج على من وليها أن يأكل بالمعروف أو يطعم صديقا غير متمول فيه ".

وفي لفظ: " غير مُتَأَّثل "

(1)

. متفق عليه.

وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " اذا مات ابن آدم أنقطع عمله الا من ثلاث: صدقةٌ جارية، أو علمٌ ينتفع به من بعده، أو ولدٌ صالح يدعو له "

(2)

. قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.

وأكثرأهل العلم من السلف ومن بعدهم على القول بصحة الوقف.

قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا وقف.

قال الحميدي: تصدق أبو بكر بداره على ولده. وعمر بربعه عند المروة

على ولده. وعثمان برومة بئر بالمدينة. وتصدق علي بأرضه بينبع. وتصدق الزبير بداره بمكة وداره بحصر وأمواله بالمدينة على ولده. وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره بمصر على ولده. وعمرو بن العا ص

(1)

بالوهط مال كان له بالطائف على ثلاثة أميال من " وج " وبداره بمكة على ولده. وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده. فذلك كله إلى اليوم.

ولم ير شريح الوقف. وقال: لا حبس عن فرائض الله.

قال أحمد: وهذا مذهب أهل الكوفة.

وذهب أبو حنيفة إلى أن الوقف لا يلزم بمجرده، وللواقف الرجوع فيه إلا أن يوصي به بعد موته. فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم. وحكاه بعضهم عن علي وابن مسعود وابن عباس. وخالف صاحباه فقالا كقول سائرأهل العلم.

واحتج بعضهم بما روي " أن عبد الله بن زيد صاحب الأذان جعل حائطه صدقة وجعله إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم. فجاء أبواه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالا: يا رسول الله! لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط. فرده رسول الله صلى الله عليه وسلم. ثم

(2)

ماتا فورثهما ". رواه المحاملي في " أماليه ".

وباً نه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه. فلم يلزمه بمجرد القول، كالصدقة.

قال في " المغني ": وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم. فإن

(3)

النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمر في وقفه: " لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث "

(4)

.

قال الترمذي: العمل على هذا الحديث عندأهل العلم من اصحاب رسول الله وغيرهم لا نعلم بين أحد من المتقدمين منهم في ذلك اختلافاً.

ثم قال: ولأنه إزالة ملك يلزم بالوصيه. فإذا نجزه حال الحياة لزم من غير حكم؛ كالعتق.

وحديث عبد الله بن زيد أن ثبت فليس فيه ذكر الوقف. والظاهر: أو جعله صدقة غير موقوف استناب فيها رسول الله ي. فرأى والديه أحق الناس بصرفها إليهما. ولهذا لم يردها عليه إنما دفعها إليهما.

ويحتمل: أن الحائط كان لهما وكان هو متصرف فيه بحكم النيابة عنهما. فتصرف بهذا التصرف بغير إذنهما فلم ينفذاه، وأتيا النبي صلى الله عليه وسلم فرده إليهما. والقياس على الصدقة لا يصح؛ لأنها تلزم في الحياة بغير حكم حاكم. وإنما يفتقر إلى القبض. والوقف لا يفتقر إليه. فافترقا. انتهى

قال بعضهم: ولعل خلاف أهل الكوفة في غير المساجد ونحوها؛ لقول القرطبي: لا خلاف بين الأئمة في تحبيس القناطر والمساجد. واختلفوا في غير ذلك.

ثم (الوقف) حقيقة شرعا: (تحبيس مالك مطلق التصرف، ماله المنتفع

به، مع بقاءعينه بقطع تصرفه) متعلق بتحبيس. [أى: تحبيس]

(1)

المال بقطع تصرف المالك (وغيره في رقبته) بنوع من أنواع التصرفات تحبيساً، (يصرف رَيْعُه) أى: المال الذي حبس بسبب تحبيسه (إلى جهة بَّر)، حال كون تحبيسه (تقرباً إلى الله تعالى) أى: نوى به القربة.

وهذا الحد ذكره صاحب " المطلع " وتبعه عليه في " التنقيح " وتبعته عليه

في المتن.

والذي يظهر

(2)

أن قوله: تقربا إلى الله تعالى إنما يحتاج إلى ذكره في حد

الوقف الذي يترتب عليه الثواب لا غير ذلك. فإن الإنسان قد يقف ملكه على غيره تودداً لا

(1)

لأجل القربة ويكون وقفاً لازماً. ومن الناس من يقف عقاره على ولده خشية على بيعه له بعد موته وإتلاف ثمنه واحتياجه إلى غيره من غير أن تخطر القربة بباله. وربما يترقى الحال إلى ترتب الإثم به، فإن من الناس من يستدين حتى يستغرق الدين ماله وهو مما يصح وقفه، فيخشى أن يحجر عليه وإن يباع ماله في الدين فيقفه؛ ليفوته على رب الدين. ويكون وقفاً لازماً؛ لكونه قبل الحجر عليه مطلق التصرف في ماله. هذا مع أن بعض الناس ربما يقف على ما لا يقف عليه غالبا إلا قربة؛ كالمساكين والمساجد قاصداً بذلك الرياء أو نحوه فإنه يلزم ولا يثاب عليه؛ لأنه لم يبتغ وجه الله تعالى. والله أعلم.

(ويحصل) الوقف حكماً (بفعل مع) شيء (دالٍ عليه) أى: على الوقف (عُرفاً) كما يحصل ذلك بالقول؛ لاشتراكهما في الدلالة عليه في اصح الر وا يتين.

قال الموفق والشارح وصاحب " الفائق " وغيرهم: هذا ظاهر المذهب.

قال الحارثي: مذهب أبي عبد الله: أنعقاد الوقف به وعليه الأصحاب. انتهى.

قال في " الإنصاف ": وجزم به في " الجامع الصغير " و" رؤوس المسائل " للقاضي، و" رؤوس المسائل " لأبي الخطاب و" الكافي " و" العمدة " و" الوجيز " وغير هم.

وذلك (كان يبني) إنسان (بنياناً على هيئة مسجد، ويأذنْ إذناً عاماً) أى:

لمن شاء الصلاة فيه من المسلمين (في الصلاة فيه. حتى لو كان) المكان المأذون في الصلاة فيه (سفل بيته أو علوه أو وسطه) فإنه يصح وإن لم يذكر استطراقاً؛ كما لو باعه ولم يذكره، (ويستطرق).

قال في " الفروع ": قال شيخنا: أو أذن فيه وأقام. ونقله أبو الخطاب وجعفر وجماعة. ولو نوى خلافه. نقله أبو طالب. انتهى.

ومعنى قول الشيخ تقي الدين: أن من بنى بنيانا على هيئة مسجد وأذن فيه

وأقام فيه الأذان والإقامة فيه مقام الإذن العام في الصلاة فيه. ومعنى نقل أبي طالب: أن نيه خلاف ما دل عليه الفعل لا أثر لها. والله أعلم.

(أو) يبني إنسان (بيتاً) يصلح (لقضاء حاجة أو تطهرُ ويُشَرَّعُه) أى: يفتح

بابه إلى الطريق.

قال في " القاموس ": وأَشْرَع باباً إلى الطريق: فتحه. والطريق بَيَّنَه كَشَرَّعَهُ- تشريعاً. انتهى.

(أو يجعل أرضهُ) مهيأة لأن تكون (مقبرة ويأذن إذناً عاماً في الدفن فيها)،

لأن الإذن الخا ص قد يقع على غير الموقوف فلا يفيد دلالة الوقف. فاله

الحارثي.

(و) يحصل (بقول) رواية واحدة. والإشارة المفهمة من الأخرس كالقول.

(وصريحه: وقفت، وحبَّست، وسَّبلت). فمن أتى بكلمة من هذه الكلم الثلاث صح بها الوقف، لعدم احتمال غيره بعرف الاستعمال المنضم إليه عرف الشرع، لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال:" إن شئت حبست أصلها وسبَّلت ثمرتها "

(1)

. فصارت هذه الألفاظ في الوقف، كلفظ التطليق في الطلاق.

قال في " الإنصاف ": وأما سبلت فصريحة على الصحيح من المذهب

وعليه الأصحاب.

وقال الحارثي: والصحيح أنه ليس صريحا؛ لقوله عليه أفضل الصلاة والسلام: " حبس الأصل وسبل الثمرة "

(2)

.

غائر بين معنى التحبيس والتسبيل فامتنع كون أحدهما صريحاً في الاخر.

وقد علم كون الوقف هو: الإمساك في الرقبة عن أسباب التملكات. والتسبيل: إطلاق التمليك. فكيف يكون صريحا في الوقف؛. انتهى.

ويمكن الجواب عن ذلك: بأن إضافة التحبيس إلى الأصل والتسبيل إلى الثمرة لا يقتضي المغايرة في المعنى. فإن الثمرة محبسة أيضا ًعلى ما شرط صرفها إليه.

وبأن المالك لو قال: حبست ثمرة نخلي على الفقراء كان ذلك وقفاً لازماً باتفاق من يرى أن التحبيس صريح في الوقف. فصحة التحبيس في الثمرة دون صحة التسبيل في الأصل ترجيح من غير مرجح.

وباًنا لا نسلم أن التسبيل إطلاق التمليك؛ لأن الشارع قيده بإزاء الوقف فصار فيه حقيقة شرعية.

فإن قيل: فيلزم أن يقال ذلك في لفظ: تصدقت فإن في بعض الروايات الصحيحة: " أن شئت حبست أصلها وتصدقت بها "

(1)

.

فالجواب: أن الصدقة سبق لها حقيقة شرعية في غير الوقف هي أعم من الوقف. فلا يؤدي معناه بها إلا بقيد يخرجها عن المعنى الأعم، ولهذا كانت كناية فيه. بخلاف التسبيل. والله أعلم.

وفي جمع الشارع بين لفظي

(2)

التحبيس والتسبيل تبيين لحالتي الابتداء والدوام. فإن حقيقة الوقف ابتداء تحبيسه ودوام تسبيل

(3)

منفعته. ولهذا حد غالب الأصحاب الوقف بهما.

قال في " المغني ": والوقف مستحب. ومعناه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة. وعبارته في " المقنع ": وهو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة.

قال في " الإنصاف ": وكذا قال في " الهداية " و" المذهب "

و" المستوعب " و" الخلاصة " و" الكا في " و" التلخيص " و" الرعايتين " و" الحاوي الصغير " و" الوجيز " و" الفائق " وغيرهم.

قال الزركشي: وأراد من حد بهذا الحد مع شروطه

(1)

المعتبرة. وأدخل غيرهم الشروط في الحد. انتهى.

(وكنايته) أى: الوقف: (تصدَّقت، وحرَّمت، وأبَّدت)، لعدم خلا ص

كل لفظ منها

(2)

عن الاشتراك. فإن الصدقة تستعمل في الزكاة. وهي ظاهرة في صدقة التطوع. والتحريم صريح في الظهار. والتأبيد يستعمل في كل ما يراد تاً بيده من وقف وغيره.

(و) الحكم فيها: أو (لا يصح) الوقف (لها) مجردة عن شيء يصرفها

إلى الوقف ككنايات الطلاق فيه، لأنها لم يثبت لها فيه عرف لغوي ولا شرعي. وأُشير إلى ما يصرفها

(3)

إليه بقوله: (إلا بنية) أى: نية الوقف. فمتى اتى مالك باً حد هذه الكنايات الثلاث واعترف أو نوى بها الوقف: لزمه في الحكم؛ لأنها بالنية صارت ظاهره فيه.

وإن قال: ما أردت بها الوقف: قبل قوله؛ لأنه أعلم بما في ضميره، لعدم الإطلاع على ما في الضمائر.

(أو قًَرَنها) أى: الكناية في اللفظ (بأحد الألفاظ الخمسة) وهي الكنأىات والصرائح التلاث، (كـ) قوله:(تصدقت صدقة موقوفة. أو) تصدقت صدقة (محبَّسة. أو) تصدقت صدقة (مسبَّلة. أو) تصدقت صدقة (محرَّمة. أو) تصدقت صدقة (مؤبَّدة.

أو) قرن الكناية (بحكم الوقف،) قوله: تصدقت صدقة (لا تباع.

أو) صدقة (لا توهب. أو) صدقة (لا تورث. أو) تصدقت بداري (على قبيلة) كذا، (أو) على (طائفة كذا)، لأن ذلك كله لا يستعمل في ما سوى الوقف. فإنتفت الشركة.

وذكر أبو الفرج: أن أبَّدت: صريح. وإن صدقة موقوفة أو مؤبَّدة أو لاتباع: كناية.

وقال الحارثي: إضافة التسبيل بمجرده إلى الصدقة لا يفيد زوال الاشتراك.

فإن التسبيل لا يفيد ما تفيده الصدقة أو بعضه فلا يفيد معنى زائدا. وكذا لو اقتصر على إضافة التاً بيد إلى التحريم لا يفيد الوقف

(1)

؛ لأن التأبيد قد يريد به دوام التحريم فلا يخلص اللفظ عن الاشتراك. قال: وهذا الصحيح. انتهى.

ومن الألفاظ المفيدة للوقف: لو قال إنسان تصدقت باًرضي، أو- بداري،

أو بنخلي على زيد، والنظر لي أيام حياتي، أو ثم من بعد زيد على عمرو، أو على ولده، أو على مسجد كذا ونحو ذلك؛ لأن هذه الألفاظ ونحوها لا تستعمل فيما عدا الوقف. أشبه ما لو أتى بلفظه الصريح.

(فـ) أما (لو قال: تصدقت بداري على زيد، ثم قال: أردت الوقف وإنكر زيد) وقال: إنما هي صدقة فلي التصرف في رقبتها بما أريد: كان له ذلك، و (لم تكن وقفاً)؛ لأن قول المتصدق في الحكم مخالف للظاهر.

قال في " الإنصاف ": فيعايى بها. انتهى.

ولعل وجه ذلك: على تقدير حصرل النية باطناً. والله أعلم.

[فصل: في شروط الوقف]

(فصل. وشروطه) أى: شروط الو قف المعتبرة لصحته أربعة:

الأول: (مصادفته عيناً يصح بيعها، و) أن تكون من الأعيأن التي (ينتفع بها) ما يعد أنتفاعا (عرفاً).

وأن يكون النفعُ مباحا بلا ضرورة مقصوداً متقوماً؛ (كإجارة) كما قلنا في النفع الذي يصح عقد الإجارة عليه (مع بقائها) أى: العين.

واعتبر أبو محمد الجوزي بقاء متطأولا أدناه عمر الحيوان. وسيأتي في المتن محترز ذلك.

(أو) مصادفة الوقف (مشاعاً منها) أى: من عين متصفة بالصمات المتقدمة في قول أكثر العلماء؛ لما روى ابن عمر قال: " المائة سهم التي بخيبر لم أصب مالاً قط أعجب إلي منها فاًردت أن أتصدق بها. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أحبس أصلها وسَّبل ثمرتها "

(1)

. رواه النسائي وابن ماجه.

ولأنه عقد يجوز على بعض الجملة مفرزاً. فجاز عليه مشاعاً؛ كالبيع.

ويعتبر أن يقول: كذا سهماً [من كذا سهماً]

(2)

. قاله أحمد.

قال في " الفروع ": ثم يتوجه أن المشاع لو وقفه مسجداً ثبت حكم المسجد

في الحال. فيمنع منه الجنب. ثم القسمة متعينة هنا لتعينّها

(1)

طريقا للأنتفاع بالموقوف. وكذا ذكره ابن الصلا. انتهى.

وفي " الرعاية الكبرى ": لو وقف نصف عبده صح

(2)

. ولم يسر إلى بقيته. وسواء كانب هذه العين التي صادفها الوقف أو صادف منها جزء اً مشاعاً

معلوما (منقولة؛ كحيوان)؛ كما لو وقف فرساً على الغزاة، (وأثاثٍ)؛ كما لو وقف بساطاً لفرش مسجد عند صلاة، (وسلاح)؛ كما لو وقف سيفاً أو رمحاً أو قوساً على الغزاة، (وحِلي على لُبْسٍ وعارية) لمن يباج له. (أو لا) يعني: أو لم تكن العين منقولة؛ (كعقار).

أما صحة وقف الحيوان؛ فلما روى ابو هريرة مرفوعاً: " من احتبس فرساً

في سبيل الله أىمانا واحتسابا فإن شبعه وروثه وبوله في ميزانه حسنات "

(3)

. رواه

البخاري.

ولأنه يحصل تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة. فصح الوقف فيه؛ كا لأرض.

وأما في الأثاث والسلاح؛ فلقول النبي صلى الله عليه وسلم: " أما خالد فقد حبس أدراعه واعتاده في سبيل الله "

(4)

. متفق عليه.

وفي لفظ للبخاري: " واعتده "

(5)

.

قال الخطابي: الأعتاد: ما يعده الرجل من ركوب وسلاح وآلة الجهاد.

وأما في الحلي، فلما روى نافع:" أن حفصة ابتاعت حلياً بعشرين ألفاً حبسته على نساء آل الخطاب. فكانت لا تخرج زكاته ". رواه الخلال.

ولوجود الضابط.

ولأن فيه نفعاً مباحاً مقصوداً. فجاز أخذ الأجرة عليه وصح وقفه " كوقف السلاح في سبيل الله.

وعنه: لا يصح الوقف إلا في العقار.

قال أحمد في رواية الأثرم: إنما الوقوف في الدور والأرضين على ما وقف أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وقال فيمن وقف خمس نخلات على مسجد: لا باًس به.

ونقل المروذي: لا يجوز وقف سلاح. ذكره أبو بكر.

وعنه: ولا حلي لتحلّ.

وفي " الوسيلة ": يصح وقف المصحف رواية واحدة.

وظاهر ما تقدم: أو إذا وقف عقاراً مشهوراً لم يشترط إلا ذكر حدوده. وهو المذهب. نص عليه.

قال في " الفروع ": نقل جماعة فيمن وقف الدار ولم يحدها قال: وإن لم يحدها إذا كانت معروفة. انتهى.

و (لا) يصح أن يصادف الوقف (ذمة، كدار وعبد. أو) أن يصادف (مبهما " كأحد هذين) هذا بيأن لمحترز قوله: مصادفته عينا. فإنه لو قال: وقفت على زيد داراً أو عبداً ولم يعين ذلك أو وقفب عليه أحد هذين العبدين أو الدارين أو نحو ذلك: لم يصح، لأنه نقل ملك على وجه الصدقة. فلم يصح في غير معين " كالهبة. وفي وقفت أحد هذين وجه بالصحة.

وأُشير إلى محترز قوله يصح بيعه بقوله: (أو ما لا يصح بيعه " كأم ولد، وكلب، ومرهون)، لأن الوقف تصرف بإزالة الملك. فلا يصح فيما لا يصح بيعه.

وفي أم الولد وجه.

ثم اشار إلى محترز قوله: وينتفع بها عرفاً مع بقائها بقوله: (أو لا ينتفع به

مع بقائه، كمطعوم ومشموم، وأثمان؛ كقنديل من نقد على مسجد، ونحوه) أى: نحو القنديل، كحلقة فضة تجعل في بابه، وكوقف الدراهم والدنانير لينتفع بافتراضها " لأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وما لا ينتفع به إلا بالإتلاف لا يصح فيه ذلك. فعلى المذهب: يزكي النقد ربه

(1)

، لبقائه في ملكه. وقيل: يصح وقف القنديل والحلقة ونحوهما على المسجد فيكسر ويصرف

في مصلحته.

وقيل: يصح وقف الدراهم والدنانير على قول من أجاز إجارتها.

ولما كان وقف الأثمان يصح في بعض الصور على سبيل التبعية اشار إلى ذلك بقوله. (إلا تبعاً، كالفرس) أى: كوقف فرس في سبيل الله (بلجامٍ وسرج سة مفضّضين).

قال أحمد: فيمن وصى بفرس وسوج ولجام مفضض يوقف في سبيل الله:

فهو على ما وقف ووصى. وإن بيع الفضة من السرج واللجام وجعل في وقف مثله فهو أحب إلي " لأن الفضة لا ينتفع بها، ولعله يشتري بتلك الفضة سوجاً ولجاماً فيكون أنفع للمسلمين. قيل له: تباع الفضة وتجعل فى نفقته؟ قال: لا. قال في " المغني ": فأباح أن يشتري بفضه السرج واللجام سوجاً ولجاماً "

لأنه صرف لهما في جنس ما كانت عليه حين لم ينتفع بهما فيه. فأشبه الفرس الحبيس إذا عطب فلم ينتفع به في الجهاد جاز بيعه وصرف ثمنه في مثله، ولم يجز أنفاقها على الفرس، لأنه صرفٌ لها إلى غير جهتها. انتهى.

وظاهر قوله: وحلي على لبس وعارية: أو لو أطلق الوقف فيه: لم يصح. وهو المذهب. قطع به في " الفائق " وقدمه في " الفروع ".

وقيل: يصح. ويحمل عليها.

الشرط (الثانى) من شروط صحة الوقف: (كونه على بِرِّ). سواء كان الواقف مسلماً أو ذمياً. نص عليه أحمد: في نصارى وقفوا على البيعة ضياعاً كثيرة وماتوا ولهم أبناء نصارى فأسلموا والضياع بيد النصارى: فلهم أخذها، وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أىديهم.

قال في " المغني ": وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافاً؛ لأن ما لا يصح من المسلم الوقف عليه لا يصح من الذمي كالوقف على غير معين.

فإن قيل: فقد قلتم أن أهل الكتاب إذا عقدوا عقوداً فاسدة وتقابضوا ثم أسلموا أو ترافعوا إلينا لم ينقض ما فعلوه. فكيف أجزتم الرجوع فيما وقفوه على كنائسهم؛

قلنا: الوقف ليس بعقد معاوضة. وإنما هو إزالة للملك في الموقوف على وجه القربة. فإذا لم يقع صحيحا لم يزل الملك. فيبقى بحاله؛ كالعتق.

وقد روي عن أحمد رحمه الله: في نصرانى أشهد على نفسه في وصية: أن غلامه فلاناً يخدم البيعة خمس سنين ثم هو حر. ثم مات مولاه وخدمه سنة ثم أسلم ما عليه؟ قال: هو حر. ويُرجع على الغلام بأجرة خدمة مبلغ أربع سنين.

وروي عنه فال: هو حر ساعة مات مولاه؛ لأن هذه معصية. وهذه الرواية أصح وموافق لأصوله.

ويحتمل أن قوله: يُرجع عليه بخدمه أربع سنين لم يكن لصحة الوصية. بل

لأنه إنما اعتقه بعوض يعتقدأن صحته. فإذا تعذر العوض بإسلامه كان عليه ما يقوم مقامه؛ كما لو تزوج الذمي ذمية على ذلك ثم اسلم فإنه يجب عليه المهر. كذا هاهنا يجب عليه العوض. والأول أولى. انتهى.

والمراد بالبر هنا

(1)

القربة؛ وذلك (كـ) الوقف على (المساكين

والمساجد والقناطر والأقارب)، لأنه شرع لتحصيل الثواب. فإذا لم يكن على بِرّ لم يحصل المقصود الذي شُرع من أجله.

فعلى هذا لا يصح على طائفة الأغنياء، ولا على طائفة أهل الذمة، ولا على

صنف منهم. وإنما صح على المساجد والقناطر وإن كان تمليكاً " لأنه على المسلمين، لأنه يعود نفعه إليهم.

(ويصح من ذمي على مسلم معين، وعكسه) أى: ومن مسلم على ذمي معين، لما روي " أن صفية بنت حيي زوج النبي صلى الله عليه وسلم وقفت على أخٍٍ لها يهو دي ".

ولأن الذمي موضع للقربة لجواز الصدقة عليه.

ولأن من جاز أن يقف عليه الذمي جاز أن يقف عليه المسلم.

وعلى المذهب: يصح الوقف على الذمي (ولو) كان (اجنبياً) من

الواقف.

قال في " الإنصاف ": على الصحيح من المذهب، جزم به في " المغني ".

و" الكافي " و" المحرر " و" الشرح" و" المنتخب " و" عيون المسائل " وغيرهم.

قال في " الفائق ": ويصح على ذمي من أقاربه. نص عليه، وعلى غيره من

معين في اصح الوجهين دون الجهة. وهو ظاهر ما قطيع به الحارثي. واطلق الوجهين في " الحاوي الصغير ".

وقال الحلوإنى: يصح على الفقراء منهم دون غيرهم. وصحح في

" الواضح " صحة الوقف من ذمي عليهم دون غيرهم

(1)

0 انتهى.

(ويستمر) الوقف (له) أى: للذمي الموقوف عليه (إذا اسلم، ويلغو

شرطه ما دام كذلك) يعني: لو وقف إنسان شيئاً على ذمي وشرط استحقاقه له

ما دام ذمياً فأسلم بقي له وكان الشرط لاغياً، لأنه لو قيل بصحته لخرج الوقف عن كونه قربة. وفيه وجه.

قلت: ويتوجه مثل ذلك ما لو وقف على زيد ما دام غنياً، أو على فلانة

ما دامت متزوجة.

وقيل: لا يشترط كون الوقف على بِرّ. بل المشترط: أن لا يكون على مكر وه.

وقيل: المشترط أن لا يكون على جهة معصية. سواء كان قربة وثواباً أو لم يكن.

فعلى هذا يصح الوقف على طائفة الأغنياء وطائفة أهل الذمة.

وعلى كل من الأقوال (لا) يصح الوقف (على كنائس) جمع كنيسة.

قال في " القاموس ": والكنيسة: متعبد اليهود أو النصارى أو الكفار. انتهى.

(أو) على (بيوت نارٍ). واحدها بيب نار. وهو: للمجوس.

(أو) على (بِيع) جمع بيعة بكسر الباء الموحدة: متعبد النصارى، (ونحوها)، كصوامع الرهبان. (ولو) كان الوقف (من ذمي)؛ لكون ذلك معصية. والمسلم والذمي في ذلك سواء.

ولا يصح الوقف أيضا ً على من يعمرها؛ لأنه يُراد لتعظيمها.

(بل على المار بها من مسلم أو ذمي)؛ لأن الوقف على المجتازين. والصدقة عليهم: جائزة وصالحة للقربة.

وظاهر كلام المتن: أن الوقف على المار بها من أهل الذمة فقط: لم يصح. وهو كذلك. وهو المذهب.

قال الحارثي: أن خصأهل الذمة فوقف على المارة منهم: لم يصح. وقدمه في " الفروع ".

وقيل: بلى.

وقاله في " المغني " في بناء بيت يسكنه المجتازمنهم.

وحكى في " الموجز " رواية بصحة الوقف على كنيسة وبيعة.

وفي " المنتخب " و" عيون المسائل " و" المغني ": يصح الوقف على أهل الذمة كالمسلمين. وصححه الحلواني على فقرائهم. وصححه في " الواضح " من ذمي عليهم وعلى بيعة وكنيسة.

(ولا) يصح (على كَتْبِ التوراة والأنجيل) أى: كتابتهما أو كتابة شيء منهما؛ لأن كتابتها معصية، لكونها مبدلة منسوخة.

ولذلك: غضب النبي لمجم حين رأى مع عمر صحيفة فيها شيء من التوراة وقال: " أفي شك أنت يا ابن الخطاب؛ ألم ات بها بيضاء نقية. لو كان أخي موسى حياً ما وسعه إلا اتباعي "

(1)

.

قلت: ويلحق بذلك كتب المبتدعة

(2)

؛ كالخوارج والقدرية ونحوهما.

والله أعلم.

(أو) على (حربي أو) على (مرتد). فلا يصح على وأحد منهما؛ لأن ملكه تجوز إزالته، والوقف يجب أن يكون لازماً.

ولأن إتلاف أنفسهما والتضييق عليهما واجب فلا يجوز فعل ما يكون سبباً لبقائهما والتوسعة عليهما.

وفي " الأنتصار ": لو نذر الصدقة على ذمية لزمه. نقله في " الفروع " واقتصر عليه.

ويصح الوقف على الصرفية. وهم المشتغلون بالعبادات في غالب الأوقات المعرضون عن الدنيا؛ لأن ذلك جهة بِرّ.

قال الشيخ تقي الدين: فمن كان منهم جماعا للمال، أو لم يتخلق بالأخلاق

المحمودة ولا تأدب بالآداب الشرعية غالباً، أو فاسقاً: لم يستحق لإدآب وضعية- يعني: قد اصطلح على وضعها-.

قال في " الفروع ": ولم يعتبر الحارثي الفقر. ويتوجه احتمال: لا يصح عليهم. ولهذا قال الشافعي: ما رأيت صوفياً عاقلاً إلا سلمان الخواص.

وقال: لو أن رجلا تصوف من أول النهار لم يأت الظهر إلا وجدته أحمق. انتهى. ويصح وقف عبده على حجرة النبي صلى الله عليه وسلم لإخراج ترابها وإشعال قناديلها

وإصلاحها. لا لإشعالها وحده وتعليق

(1)

ستورها الحرير، والتعليق، وكنس الحائط، ونحو ذلك. ذكره في " الرعاية ".

وابطل ابن عقيل وقف ستور لغير الكعبة، لأنه بدعة. وصححه ابن الزاغوانى فيصرف لمصلحته. ذكر ذلك ابن الصيرفي.

وفي " فتاوى ابن الزاغوانى ": أو معصية لا ينعقد.

وأفتى أبو الخطاب بصحته وينفى ثمنها على عمارته ولا يستر؛ لأن الكعبة خُصّت بذلك كالطواف. نقل ذلك في " الفروع ".

وعلم مما تقدم أو لا يصح الوقف على قطَّاع الطريق ولا المغانى ولا المتمسخرين ولا لعاب الشطرنج أو النرد أو نحوهما من حيث الجهة.

ويصح على رجل معين متصف بذلك. وإن شرط ما دام كذلك: لغا الشرط " كقوله في وقف على كافر: ما دام كافرا. وتقدم التنبيه على ذلك

(2)

. وإن وقف على امرأة ما دامت عزباً: قال في " الإنصاف ": فعلى المذهب: اشتراط العزوبة باطل؛ لأن الوصف لسى قربة، ولتمييز الغنى عليه. وعلى هذا: هل يلغو الوصف ويعم، أو يلغو الوقف، أو يفرق بين أن يقف

ويشترط، أنه يذكر الوصف ابتداء. فيلغى في الا شتراط ويصح الوقف؟ يحتمل أوجهاً. قاله في " الفائق ". انتهى.

(ولا) يصح (عند الأكثر) أن يقف الإنسان ماله (على نفسه) في إحدى

الروايتين.

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب وعليه أكثر الأصحاب وهو ظاهر كلام الخرقي.

قال في " الفصول ": هذه الرواية اصح.

قال الشارح: هذا اقيس.

قال في " الرعايتين ": ولا يصح على نفسه على الأصح.

قال الحارثي: وهذا الأصح عند أبي الخطاب وابن عقيل والمصنف، وقطع

به ابن أبي موسى في " الإرشاد "، وأبو الفرج الشيرازي في " المبهج "، وصاحب " الوجيز " وغيرهم.

نقل حنبل وابو طالب: ما سمعت بهذا، ولا أعرف الوقف إلا ما أخرجه لله. واختاره ابن عبدوس في " تذكرته ". وقدمه في " الفروع " و" شرح ابن رزين " و" الحاوي الصغير ". انتهى.

ووجه هذا: أن الوقف تمليك إما للرقبة أو للمنفعة، وكلاهما لا يصح؛

لأن الإنسان لا يجوز له أن يملك نفسه من نفسه؛ كما لا يجوز له أن يبيع ماله من نفسه.

ولأن الوقف على نفسه إنما حاصله منع نفسه التصرف في رقبة الملك. فلم يصح ذلك؛ كما لو أفرده بأن يقول: لا أبيع هذا ولا أهبه ولا أورثه.

وعلى هذه الرواية هل يصح الوقف على من جعله له بعده؛ كما لو قال: وقفت هذا على نفسي ثم على الفقراء. فيصح ويصرف على الفقراء ابتداء، أو يقع باطلا؛ فيه وجهان. بناء على الوقف المنقطع الابتداء. والصحيح منهما: أو يصح

(وينصرف إلى من بعده في الحال). جزم به في " التنقيح " وتبعته عليه وقدمه في " المحرر ".

ووجه ذلك: أن وجود ما لا يصح الوقف عليه كعدمه. فيكون كأنه وقف على من بعده ابتداء.

فإن لم يذكر غير نفسه فملكه بحاله ويورث عنه.

(وعنه: يصح) أن يقف الإنسان ماله على نفسه. نص الامام على ذلك في رواية إسحاق بن إبراهيم ويوسف بن موسى والفضل بن زياد.

قال في " المذهب " و" مسبوك الذهب ": صح في ظاهر المذهب.

قال الحارثي: هذا هو الصحيح.

قال أبو المعالي في " النهاية " و" الخلاصة ": يصح على الأصح.

قال الناظم: يجوز على المنصو ص من نص أحمد وصححه في

" التصحيح " و" إدراك الغاية ".

قال في " الفائق ": وهو المختار واختاره الشيخ تقي الدين ومال إليه صاحب " التلخيص " وجزم به في " المنور " و" منتخب الآدمي " وقدمه في " الهداية " و" المستوعب " و" الها دي " و" الفائق " وغير هم. وقدمه المجد في " مسودته على الهداية ".

قال (المنقح) في " التنقيح ": (اختاره جماعة، وعليه العمل. وهو أظهر).

وعبارته في " الإنصاف ": قلت: وهذه الرواية عليها العمل في زمننا وقبله

عند حكامنا من أزمنة متطاولة. وهو الصواب. وفيه مصلحة عظيمة وترغيب في فعل الخير. وهو من محاسن المذهب. انتهى.

قال في " المغني ": ونقل جماعة: أن الوقف صحيح. اختاره أين

أبي موسى.

قال ابن عقيل: وهي أصح. وهو قول ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي يوسف وابن شريح؛ لما ذكرنا فيما إذا اشترط أن يرجع إليه شيء من منافعه.

ولأنه يصح أن يقف وقفا عاما فينتفع به، كذلك إذا خص نفسه بأنتفاعه.

والأول أقيس. انتهى.

قال في " الفروع ": ومتى حكم به حاكم حيث يجوز له الحكم فظاهر كلامهم ينفذ حكمه ظاهرا، وإن فيه في الباطن الخلاف.

وفي " فتاوى أبي عمرو ابن الصلاح ": فيما إذا حكم به حنفي وإنفذه شافعي: للواقف نقضه إذا لم يكن ذلك الصحيح في مذهب أبي حنيفة، وإلا جاز له نقضه في الباطن فقط. بخلاف صلاته بالمسجد وحده حياته؛ لعدم القربة والفائدة فيه. ذكره ابن شهاب وغيره. انتهى.

ويؤخذ من قوله: فظاهر كلامهم ينفذ حكمه ظاهراً بعد تقديمه عدم صحة جواز القضاء بالمرجوج من الخلاف. والله أعلم.

(وإن وقف) إنسان شيئاً (على غيره، واستثنى غلتها أو بعضها له) أى: للواقف، (أو) استثناها أو بعضها (لولده) أى: لولد

(1)

الواقف، (أو) استثنى (الأكل) منه، (أو) استثنى (الأنتفاع) لنفسه أو (لأهله، أو) اشترط أو (يُطعم صديقه) مدة (حياته أو مدة معينة: صح) الوقف والشرط في الجميع

(2)

.

قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: يَشترط في الوقف أنى أنفق على نفسي واهلي منه؟ قال: نعم. واحتج قال: سمعت ابن عيينة عن ابن طاووس عن أبيه عن حجر المدري " أن في صدقة رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر".-.- وبذلك قال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وابو يوسف والزبيري وابن سريج.

ولنا أيضاً: أن عمر رضي الله تعالى عته لما وقف قال: " لا جناج على من

وليها أن ياً كل منها أو يطعم صديقاً غير متمول فيه "

(1)

. وكان الوقف في يده إلى أن مات.

ولأنه إذا وقف وقف عاما، كالمساجد والسقأىات والرباطات والمقابر فإن

له الأنتفاع بذلك وكذلك هاهنا. وسواء في ذلك إطلاق ما يؤكل منه وتقديره. فإن عمر لم يقدر ما يأكل الولي ويطعم منه إلا بقوله بالمعروف.

وفي حديث صدقة رسول الله صلى الله عليه وسلم: أنه شرط أن يأكل أهله منها بالمعروف غيرالمنكر.

وإن وليها أحد من أهل هـ كان له ذلك؛ لى " أن حفصه بنت عمر كانت تلي صدقته بعد موته ثم وليها بعدها عبد الله بن عمر ".

(فلو مات) من استثنى نفع ما وقفه مدة معينة (في أثنائها: فلورثته)، كما

لو باع داراً واشترط أن يسكنها سنة فمات في اثنائها.

(وتصح إجارتها) أى: إجارة المدة المستثنى نفعها من الموقوف عليه. وغيره. قاله في " الإنصاف ".

وقيل: لا يصح الشرط.

وقيل: ولا الوقف.

(ومن وقف على الفقراء فافتقر: تناول منه).

قال في " الإنصاف ": على الصحيح من المذهب، وعليه جماهير الأصحاب، ونص عليه في رواية المروذ ي.

قال فى " التلخيص ": هذا ظاهر كلام اصحابنا.

قال الحارثي: هذا الصحيح.

قال في " الفروع " و" الرعاية ": شمله في الأصح.

قال في " القواعد الأصولية والفقهية ": يدخل على الأصح من المذهب. انتهى.

والمراد بقوله: تناول منه جواز التناول منه لا تعينه. ووجه ذلك: وجود الوصف الذي هو الفقر فيه.

وقيل: لا يباح له ذلك. وهو احتمال في " التلخيص ".

وفيل: أن قلنا بصحة الوقف على النفس أبيح له الأخذ منه، وإلا فلا " لأنه

لا يتناول بالخصوص. فلا يتناول بالعموم بطريق الأولى.

(ولو وقف) إنسان (مسجداً، أو مقبرةً، أو بئراً، أو مدرسةً للفقهاء، أو لبعضهم) أى: نوع منهم " كعلى الحنابلة أو الشافعية، (أو رباطاً للصوفية مما يعم: فهو) أى: الواقف لذلك (كغيره) في الأنتفاع به " لما روي أن عثمان بن عفان رضي الله تعالى عنه " سبَّل بئر رومة وكان دلوه فيها كدلاء المسلمين "

(1)

. قال الحارثي: له ذلك من غير خلاف. انتهى.

الشرط (الثالث) من شروط صحة الوقف: (كونه على معين) من جهة أو شخص (يملك) ملكاً (ثابتاً) " كعلى زيد، أو كعلى المسجد الأقصى.

أما كون الوقف لا يصح على غير معين، فلأنه تمليك. وهو لا يصح لمجهول، كالهبة.

واما كونه لا يصح على من لا يملك ملكاً ثابتاً؛ فلأن الوقف يقتضي تحبيس الأصل تحبيسا لا تجوز إزالته. ومن ملكه غير ثابت تجوز إزالته.

ثم لما كان للتعيين محترزات وهما الجهل والإبهام أخذ في تبيينها بقوله:

(فلا يصح) أى: الوقف (على) شيء (مجهول، كرجل) لصدقه على

كل رجل، (ومسجد) لصدقه على كل مسجد.

قال في " الإنصاف " عن كون الوقف لا يصح على رجل ومسجد: بلا

نزاع. انتهى.

ووجهه: ما تقدم.

(أو) على (مبهم،) قوله: وقفت داري على (أحد هذين) الرجلين،

أو أحد ابني هذين، أو على أحد هذين المسجدين، أو على أحد هاتين القبيلتين؛ لتردده، كما لو قال: بعتك أحد هذين الثوبين. أو وهبتك احدهما. وقيل: يصح مطلقاً. وهو احتمال في " الرعاية ".

وقيل: يصح أن قلنا أن الوقف لا يفتقر إلى قبول. وهو مخرج من القول

بالصحة في وقفت أحد هذين الدارين. وعلى القول بالصحة في المبهم يخرج بالقرعة.

وقوله:) (أو لا يملك) محترز قوله: يملك. فلا يصح على حيوان لا يملك؛ (كقن، وام ولد، ومَلَك) بفتح اللام أحد الملائكة، (وبهيمة).

قال أحمد: فيمن وقف على مماليكه: لا يصح الوقف حتى يعتقهم؛

وذلك لأن الوقف تمليك. فلا يصح على من لا يملك.

فإن قيل: فقد جوزتم الوقف على المساجد والسقأىات وأشباهها وهي لاتملك ..

فلنا: الوقف هناك على المسلمين إلا أنه عين في نفع خاص لهم.

فإن قيل: فينبغي أن يصح الوقف على الكنائس ويكون الوقف على أهل

الذمة.

قلنا: الجهة التي عين صرف الوفف فيها ليست نفعاً بل هي معصية محرمة

يزدادون بها عقابا وإثماً. بخلاف المساجد.

وقيل: يصح الوقًف على القن على القول بأنه يملك. وفي ذلك

روايتان.

قال في " القواعد الفقهية ": الأكثرون على أنه لا يصح الوقف على العبد

على الروايتين لضعف ملكه. انتهى.

وقيل: يصح عليه. سواء قلنا يملك أو لا. ويكون لسيده. واختاره

الحارثي. قاله في " الإنصاف ".

وأما أم الولد فالصحيح أنها كالقن. كما هو مجزوم به في المتن.

قال في " الإنصاف ": لا يصح الوقف على أم الولد، على الصحيح من المذهب وعليه الأصحاب. واختار الحارثي: الصحة.

وقال الشيخ تقي الدين: يصح الوقف على أم ولده بعد موته. وإن وقف

على غيرها، على أن ينفق عليها مدة حياته، أو يكون الريع " لها مدة حياته: صح. فإن استثناء المنفعة لأم ولده كاستثنائها لنفسه.

وإن وقف عليها مطلقا. فينبغي أن يقال: أن صححنا الوقف على النفس: صح؛ لأن ملك ام ولده أكثر ما يكون بمنزلة ملكه. وإن لم نصححه. فيتوجه أن يقال: هو كالوقف على العبد القن.

ويتوجه الفرق بأن أم الولد لا تملك بحال. وفيه نظر.

وقد يخرج على ملك العبد بالتمليك. فإن هذا نوع تمليك لأم ولده. بخلاف العبد القن فإنه قد يخرج عن ملكه. فيكون ملكاً لعبد الغير.

وإذا مات السيد: فقد تخرج هذه المساً لة على مسألة تفريق الصفقة؛ لأن الوقف على أم الولد يعم حال رقها وعتقها. فإذا لم يصح في إحدى الحالين: خرج في الحال الأخرى وجهان.

وإن قلنا: أن الوقف المنقطع الابتداء يصح. فيجب أن يقال ذلك، وإن قلنا: لا

(1)

يصح، فهذا كذلك. انتهى.

وأما البهيمة فلا قائل بأنها تملك فهي كالميت في عدم صحة الوقف عليها.

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب وعليه الأصحاب. واختار الحارثي: الصحة. وقال: وهو الأظهر عندي؛ كما في الوقف على القنطرة والسقاية وينفق عليها. انتهى.

(و) كذلك الوقف على (حمل أصالة)؛ كوقفت داري على ما في بطن

هذه المرأة فإنه لا يصح الوقف.

قال في " الفروع ": بناء على أنه تمليك إذاً، وأنه لا يملك. وفيهما نزاع. وصححه ابن عقيل والحارثي لحمل

(1)

وفاقا لمالك كوصية له وفاقاً. انتهى. وكذا الوقف على المعدوم؛ (كعلى من سيولد لي أو) على من سيولد

(لفلان): فإنه لا يصح.

قال في " الإنصاف ": على الصحيح من المذهب، وعليه جماهير الأصحاب. وجزم به القاضي في " خلافه " وغيره. وقدمه في " الفروع " وغيره. وصححه المصنف في " المغني " وغيره. ذكره المصنف: في مسألة الوصيه لمن تحمل هذه المرأة.

وقال المجد: ظاهر كلام أحمد: صحته. ورده ابن رجب. انتهى.

وعلم من قوله: وحمل أصالة أن للحمل صورتان:

إحداهما

(2)

: أن يوقف عليه بطريق الأصالة. وتقدمت الإشارة إلى ذلك. والأخرى: أن يوقف عليه بطريق التبعية. وإلى ذلك أُشير بقوله:

(بل تبعاً) فول الواقف: وقفت هذه الدار (على أولادي، أو) على (أولاد فلان، و) أى: في أولاده أو في أولاد فلان (حمل) فإن الوقف يشمله. (فيستحق) هذا (بوضع.

وكل حمل من أهل وقف: من ثمر وزرع. ما يستحقّه مشتر) لشجر وارض

عن ثمر وزرع.

قال ابن رجب: قاعدة تمليك المعدوم والإباحة له نوعان:

أحدهما: أن يكون بطريق الأصالة. فالمشهور: أنه لا يصح.

والثانى: أن يكون بطريق التبعية. فيصح في الوقف والإجارة.

وهذا إذا صرح بدخول المعدوم. فأما أن لم يصرج وكان المحل

(1)

لا يستلزم المعدوم ففي دخوله خلاف. وكذا لو أنتقل الوقف إلى قوم فحدث من يشاركهم. ويتخرج على هذه القاعدة مسائل. ثم قال:

ومنها: الوقف على ولده وولد ولده أبداً أو من

(2)

يولد له: فيصح بغير إشكال. نص عليه.

ومنها: لو وقف على ولده وله أولاد موجودون ثم حدث له ولد اخر ففي دخوله روايتان. وظاهر كلام أحمد دخوله في المولود قبل تأبير النخل. وقد سبق. وهو قول ابن أبي موسى أيضاً، وظاهر كلام القاضي وابن عقيل، وأفتى به ابن الزاغونى. انتهى.

لكن قو له: وظاهر كلام أحمد

…

إلى اخره مرجوج، والمنصوص:. أنه يستحق من الزرع والثمر ما يستحقّه مشترٍ كما في المتن.

قال في " الإنصاف ": تجدد حق الحمل بوضعه من ثمر وزرع كمشترٍ. نقله المروذي وجزم به في " المغني " و" الشرح" والحارثي. وقال: ذكره الأصحاب في الأولاد وقدمه في " الفروع ".

ونقل جعفر: يستحق من زرع قبل بلوغه الحصاد، ومن نخل لم يؤبر. فإن

بلغ الزرع الحصاد أو أبر النخل لم يستحق منه شيئاً. وقطيع به في " المبهج " و" القواعد ". وقال: وكذلك الأصحاب صرحوا بالفرق بين

(3)

المؤبر وغيره

هنا. منهم ابن أبي موسى والقاضي وأصحابه معللين بتبعية غير المؤبر في العقد. فكذا في الاستحقاق.

وقال في " المستوعب ": يستحق قبل حصاده.

وقال الشيخ تقي الدين: الثمرة الموجوده عند التاًبير أو بدو الصلاح. انتهى. (وكذا) أى: وكالحمل في تجدد الاستحقاق (من) أى: إنسان (قدم إلى) ثغر (موقوف عليه فيه) أى: في ذلك المكان، (أو خرج منه إلى مثله. إلا أن يشرط لكل زمن من قدر معين فيكون له بقسطه).

قال في " الفروع ": ويشبه الحمل أن قدم إلى ثغر موقوف عليه، أو خرج

منه إلى بلد موقوف عليه فيه. نقله يعقوب. وقياسه: من نزل في مدرسة ونحوه

(1)

.

وقال ابن عبد القوي: ولقائل أن يقول ليس كذلك؛ لأن واقف المدرسة ونحوها جعل ريع الوقف في السنة كالجُعْل على اشتغال من هو في المدرسه عاما. فينبغي أن يستحق بقدر عمله من

(2)

السنة من ريع الوقف في السنة؛ لئلا يفضي إلى أن يحضر الإنسان شهراً مثلاً فيأخذ مغل جميع الوقف ويحضر غيره باقي السنة بعد ظهرر الثمرة فلا يستحق شيئا. وهذا يأباه مقتضى الوقوف ومقا صدها. انتهى.

قال الشيخ تقي الدين: يستحق بحصته من مغله. وقال: من جعله كالولد

فقد اخطأ. انتهى.

وقوله: (أو يملك لا ثابتاً) هو محترز قوله: يملك ثابتا فإن من ملكه غير ثابت؛ (كمكاتب) لا يصح الوقف عليه.

قال في " المغني ": ولا يصح الوقف على المكاتب وإن كان يملك؛ لأن ملكه غيرمستقر.

وقيل: يصح. اختاره الحارثي.

وقطع بالأول جماعة.

وقال في " الإنصاف ": أن الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأ صحاب.

الشرط (الرابع) من شروط صحة الوقف: (أن يقف ناجزاًً) أى: غير معلق

(1)

أو مؤقت أو مشروط فيه الخيار أو نحوه، كأن يبيعه أو يهبه أو يحوله عن جهته متى شاء. وسيأتي الكلام على ذلك في المتن.

(فلا يصح تعليقه) على شرط في الحياة. سواء كان التعليق لابتدائه، كقوله: إذا قدم زيد أو ولد لي ولد أو جاء رمضان فداري وقف على كذا. أو كان التعليق لأنتهائه " كقوله: داري وقف على كذا إلى أن يحضر زيد أو يولد لي ولد أو نحو ذلك " لأنه نقل للملك فيما لم يبن على التغليب والسرأىة. فلم يجز تعليقه بشرط في الحياة، كالهبة.

قال في " الفروع ": ولا يصح معلقا بشرط. وفيه وجه.

قال في " الإنصاف " بعد أن ذكر أن المذهب: لا يصح تعليقه بمثرط: وقيل: يصح. واختاره الشيخ تقي الدين وصاحب " الفائق " والحارثي. وقال: الصحة أظهر. ونصره.

وقال ابن حمدان- من عنده- أن قيل: الملك لله تعالى: صح التعليق،

وإلا فلا. انتهى.

وقال في " المغني ": في تعليق ابتداء الوقف على شرط في الحياة: أو

لا يجوز. لا نعلم فيه خلافاً.

وحكى في تعليق أنتهائه على شرط وجهين.

(إلا) أن علق الواقف الوقف (بموته) بأن قال: هو وقف بعد مونى فإنه يصح.

قال في " الإنصاف ": وهو المذهب.

ووجه ذلك: أنه تبرع مشروط بالموت. فصح؛ كما لو قال: قفوا داري على جهة كذا بعد موتي.

وقال أبو الخطاب في " الهداية ": لا يصح.

قال في " المغني ": ولنا على صحة الوقف المعلق بالموت ما احتج به الإمام أحمد رضي الله تعالى عنه "أن عمر وصى فكان في وصيته هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين أن حدب به حدب

(1)

أن ثمغاً صدقة "

(2)

. وذكر بقية الخبر. وقد ذكرناه في غير هذا الموضع، ورواه أبو داود بنحو من هذا.

وهذا نص في مسألتنا. ووقفه هذا كان بأمر النبى صلى الله عليه وسلم.

ولأنه اشتهر في الصحابة. فلم ينكر فكان إجماعاً. "

ولأن هذا تبرع معلق بالموت. فصح، كالهبة والصدقة المطلقة.

أو نقول صدقة معلقة بالموت. فأشبهت غير الوقف. ويفارق هذا التعليق على شرط في الحياة. بدليل الصدقة والهبة المطلقة وغيرهما " وذلك لأن هذا وصية والوصية أوسمع من التصرف في الحياة. بدليل جوازها بالمجهول والمعدوم وللمجهول والحمل وغير ذلك. وبهذا يتبين فساد قياس من قاس على هذا الشرط بقية الشروط. انتهى.

وقيل: لا يصح.

والثمَغ: بمئلثة ومعجمة وميم مفتوحة بينهما.

قال في " القاموس ": وثمغ بالفتح: مال بالمدينة لعمر وقفه.

(و) على المذهب ة (يلزم) الوقف (من حينه) أى: من حين قوله: هو وقف بعد موتي.

قال ابن رجب في القاعدة الثانية والثمأنين: وأما عقود غير التملكات المنجزة فنوعان:

احدهما: ما يؤول إلى التمليك. فما كان منه لازماً لا يستقل العاقد أو من

يقوم مقامه بإبطاله من غير سبب. فإنه يتبع فيه النماء المنفصل من العين وغيرها ويندرج في ذلك صور.

ثم ذكر مسائل. ثم قال: ومنها المعلق وقفها بالموت أن قلنا: هو لازم.

وهو ظاهر كلام أحمد في رواية الميمونى: صارت كالمستولدة. فينبغى أن هما ولدها، وإن قلنا: ليس بلازم، وكلام أحمد في اخر رواية الميمونى يشعر به حيث قال: أن كان يتاًول ويُشبَّههُ بالمدبر- يعني: أنه يبيعه- فهل يتبعه الولد كالمدبرة أو لا يتبع " لأن الوقف تغلب فيه شائبة التمليك. فهو كالموصى به؛ يحتمل وجهين. انتهى.

وعبارته في " الإنصاف ": قال الحارثي: كلام الأصحاب يقتضي أن الوقف المعلق على الموت، أو على شرط في الحياة: لا يقع لازماً قبل وجود المعلق عليه، لأن ما هو معلق بالموت وصية، والوصية في قولهم لا تلزم قبل الموت، والمعلق على شرط في الحياة في

(1)

معناها. فيثبت فيه مثل حكمها في ذلك.

قال: والمنصوص عن أحمد في المعلق على الموت هو: اللزوم.

قال الميموني في " كتابه ": سألته عن الرجل يوقف على أهل بيته، أو على المساكين بعده فاحتاج إليها، أىبيع على قصة المدبر؟ فابتدأنى أبو عبد الله بالكراهة لذلك. فقال: الوقوف إنما كانت من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم على أن لا يبيعوا ولا يهبوا.

قلت: فمن شّبهه وتاًول المدبر عليه. والمدبر قد يأتي عليه وقت ويكون فيه

حراً، والوقوف إنما هي

(1)

شيء وقفه بعده. وهو ملك الساعة

(2)

.

قال لي: إذا كان يتأول.

قال الميموني: وإنما ناظرته بهذا؛ لأنه قال لي: المدبر ليس لأحد فيه شيء.

وهو ملك الساعة. وهذا شيء وقفه على قوم مساكين فكيف يحدث به شيئا؛ فقلت: هكذا الوقوف. ليس لأحد فيها شيء، الساعة هو ملك. وإنما استحق بعد الوفاة كما أن المدبر الساعة ليس بحر، ثم ياً تي عليه وقت يكون فيه حرا. انتهى كلام الميمونى.

قال صاحب " الإنصاف ": فنص أحمد على الفرق بين الوقف بعد الموت وبين المدبر. قال الحارثي: والفرق عسر جداً.

وتابع في " التلخيص " المنصر صفقال: أحكام الوقف خمسة: منها: لزومه

في الحال. أخرجه مخرج الو صية أو لم يخرجه، وعند ذلك ينقطع تصرفه فيه. قال صاحب " الإنصاف " وشيخنا رحمه الله

(3)

في حواشي " المحرر ": لما

لم يطلع على نص أحمد رد كلام صاحب " التلخيص " وتأوله، اعتماداً على أن المسألة ليس فيها منقول. مع أنه وافق الحارثي على أن ظاهر كلام الأصحاب: لا يقع الوقف والحالة هذه لازماً. انتهى كلام صاحب " الإنصاف ".

فعلم مما تقدم أن المذهب اللزوم؛ لكونه ظاهر النص، وإن فيه احتمالاً

ماًخوذاً من قوله: إذا كان يتأول. والله أعلم.

(ويكون) الوقف المعلق بالموت معتبراً (من ثلثه) أى: ثلث مال الواقف؛ لأنه في حكم الو صية. فإن خرج. من الثلث لم يكن لأحد من الورئة ولا من غيرهم رد شيء، وإن زاد على الثلث: لزم الوقف منه في قدر الثلث، ووقف الز ائد على إجازة الورثة.

قال في " المغني ": لا نعلم في هذا خلافاً عند القائلين بلزوم الوقف.

(وشرط بيعه) أى: شرط الواقف بيع الوقف، (أو) شرط (هبته متى

شاء، أو) شرط (خيار فيه، أو توقيته)، كما لو قال: وقفته يوماً أو شهراً أو سنه أو نحو ذلك، (أو تحويله) " كما لو قال: وقفت داري على كذا على أن أحولها عن هذه الجهة، أو عن الوقفية بأن أرجع فيها متى شئت:(مبطل) للوقف، لأنه ينافي مقتضاه.

قال في " الإنصاف ": لو شرط في الوقف أن يبيعه أو يهبه أو يرجع فيه متى

شاء: بطل الشرط والوقف في أحد الأوجه. وهو الصحيح من المذهب. نص عليه. وقدمه في " الفروع " و" شرح الحارثي " و" الفائق " و" الرعايتين " و" الحاوي الصغير ".

قال المصنف في " المغني ": لا نعلم فيه خلافاً.

ويل: يبطل الشرط دون الوفف. وهو تخريج

(1)

من البيع، وما هو ببعيد.

وقال الشيخ تقي الدين: يصح في الكل. نقله عنه في " الفائق "، ثم قال:

لو شرط الخيار في الوقف فسدا. نص عليه وهو المذهب. وخرج فساد الشرط وحده من

(2)

البيع.

قال الحارثي: وهو أشبه. انتهى كلامه في " الإنصاف ".

[فصل: فيما لا يشترط للزوم الوقف]

(فصل. ولا يشترط للزومه) أى: الو قف (إخراجه) أى: المو قوف (عن يده) أى: الواقف. نص عليه، لحديث عمر رضي الله تعالى عنه. فإنه نقل أن وقفه كان بيده إلى أن مات.

ولأن الوقف تبرع يمنع البييع والهبة. فلزم بمجرد اللفظ " كالعتق.

وعنه: بلى؛ لأنه تبرع بمال لم يخرجه عن المالية. فلم يلزم بمجرد اللفظ " كالهبة.

وأجيب عن ذلك: بأن الهبة تمليك مطلق، والوقف. تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة. فهو بالعتق اشبه. فإلحاقه به أولى.

وعلم مما تقدم أن إخراجه عن يده إذا لم يشترط للزومه فعدم اشتراطه لصحة الوقف من باب أولى.

ومن الأ صحاب من حكى الروايتين فى اشتراط ذلك لصحة الوقف. وحكاهما الأكثر في اشتراط ذلك للزومه.

قال ابن رجب في القاعدة التاسعة والأربعين: وأما الوقف ففي لزومه بدون إخراج الو قف عن يده روايتان معروفتان. انتهى.

وعلى القول بالاشتراط فيعتبر تسليمه إلى ناظر يقوم به.

ولو شرط نظره لنفسه. قال في " الفروع ": سلمه ليد غيره ثم أرتجعه نقلاً

عن الأصحاب.

قال الحارثي: ولنا التسليم إلى من يُنصّبه هو. فالمنصوب إما غير ناظر

فوكيل محض يده كيده، وإما ناظر فالنظر لا يجب شرطه لأجنبي. فالتسليم إلى الغير غير واجب. انتهى.

نقله عنه في " الإنصاف "، ثم قال: قلت: وهذا هو الصواب. انتهى.

وقال الحارثي أيضاً: وبالجملة فالمساجد والقناطر والآبار ونحوها تكفي التخلية بين الناس وبينها من غير خلاف. والقياس يقتضي التسليم إلى المعين الموقوف عليه إذا قيل بالأنتقال إليه، وإلا فإلى الناظر أو الحاكم. انتهى. (ولا) يشترط (فيما) وقف (على) شخص (معين قبوله) للو قف.

قا ل في " الإنصاف ": وهو المذهب.

قال في " الكافي ": هذا ظاهر المذهب.

قا ل الشارح: هذا أولى.

قال الحارثي: هذا أقوى. وقطع به القاضي وابن عقيل.

قال في " الفائق ": لا يشترط في أصح الوجهين. وصححه في

" التصحيح "، وجزم به في " الوجيز " و" المنور ". وقدمه في " المحرر " و" الفروع ".

ووجه ذلك: أن الوقف إزالة ملك يمنع البيع والهبة والميراث. فلم يعتبر

فيه القبول؛ كالعتق.

وقيل: بلى؛ كهبة ووصية.

ورد: بالفرق بينه وبينهما

(1)

بأن الوقف لا يختص المعين بل يتعلق به حق من

يأتي من البطون في المستقبل فيكون الوقف على جميعهم، إلا أو مرتب فصار بمنزلة الوقف على الفقراء الذي لا يبطل برد وأحد منهم ولا يقف على قبوله والوصية للمعين بخلافه.

وقال ابن منجى في " شرحه " بعد تعليل الوجهين: والأشبه أن يبنى ذلك

على أن

(1)

الملك هل ينتقل إلى الموقوف عليه أم لا؟

فإن قيل: بالأنتقال، قيل: باشتراط القبول

(2)

، وإلا فلا.

وقال في " الرعايتين ": قلت: أن قلنا هو لله لم يعتبر القبول. وإن قلنا هو للمعين والجمع المحصور اعتبر فيه القبول.

قال الحارثي: وفي ذلك نظر. فإن القبول أن أُنيط بالتمليك فالوقف لا يخلو من تمليك. سواء قيل بالامتناع أو عدمه.

قال

(3)

الزركشي: والظاهر أن الخلاف على القول بالأنتقال. إذ لا نزاع بين الأصحاب: أن الأنتقال إلى الموقوف عليه هو المذهب، مع اختلافهم في المختار هنا. انتهى.

وعلم مما تقدم أن الوقف لو كان على غير معين لا يشترط له القبول من باب أولى. وذكر الناظم احتمالاً أن نائب الإمام يقبله.

(و) على الأول) لا يبطل) الوقف على ادمي معين (برده) للوقف. فقبوله ورده وعدمهما سواء في الحكم.

وعلى الثانى: إن لم يقبله أو رده بطل في حقه دون من بعده " لأن المبطل إنما وجد في الأول. فاختص به، وكان كما لو وقف على من لا يجوز" كالمرتد، ثم على من يجوز، كالمساكين يصرف في الحال إلى من بعده.

وفيه وجه اخر: أنه إن كان من لا يجوز الوقف عليه يعرف أنقراضه كعبده

فلأن صرف إلى مصرف الوقف المنقطع إلى أن ينقرض ثم يصرف إلى من بعده. وعلى القول باشتراط القبول فقال الحارثي: يشترط اتصال القبول

بالإيجاب

(1)

. فإن تراخى عنه بطل كما يبطل في البيع والهبة. وعلله. ثم قال:

وإذا علم هذا فيتفرع عليه عدم اشتراط القبول من المستحق الثانى والثالث ومن

بعد لتراخي استحقاقهم عن الآيةجاب. انتهى.

وقال الشيخ تقي الدين: إذا اشترط القبول على المعين فلا ينبغي أن يشترط المجلس. بل يلحق بالوصية والوكالة. فيصح معجلاً ومؤجلاً بالقول والفعل فأخذ ريعه قبول.

وقطع

(2)

واختار في القاعدة الخامسة والخمسين: أن تصرف الموقوف عليه

المعين يقوم مقام القبول بالقول.

(ويتعين مصرف الوقف إلى الجهة المعينة) من قبل الواقف له نصاً. نقله

الجماعة وقطع به أكثر الأصحاب؛ لأن تعيين الواقف لها صرفٌ عما سواها.

(فلو سبّل ماء للشرب: لم يجز الوضوء به)؛ لأنه لو لم يجب اتباع تعيينه

لم يكن له فائدة.

وقيل: يجوز الوضوء مما سبل للشرب.

قال في " الفروع ": فشرب ماء للوضوء يتوجه عليه وأولى.

وقال الآجري: في الفرس الحبيس: لا يعيره ولا يؤجره إلا لنفع الفرس،

ولا ينبغي أن يركبه في حاجة إلا لتأديبه وجمال للمسلمين ورفعة لهم أو غيظة. للعدو.

وعنه: يجوز إخراج بسط المسجد وحصره لمن ينتظر الجنازة. وسئل عن

التعليم بسهام الغزو فقال: هذا منفعة للمسلمين، ثم قال: أخاف أن تكسر.

قال في " الإنصاف ": وأما ركوب الدابة لعلفها وسقيها فيجوز. نقله الشالنجي وجزم به في " الفروغ " وغيره. انتهى.

وقال الشيخ تقي الدين: يجوز تغيير شرط الواقف إلى ما هو أصلح ضنه.

وإن اختلف ذلك باختلاف

(1)

الأزمان. حتى لو وقف على الفقهاء والصوفية واحتاج الناس إلى الجهاد

(2)

صرف للجند. انتهى.

(و) الوقف إذا كان (منقطع الابتداء) فقط؛ كمن وقف على عبده ثم على ولده ثم على المساكين: (يصرف في الحال إلى من بعده) أى: بعد ما هو منقطع منه. فيصرف في الحال إلى ولد الواقف.

(و) يصرف (منقطع الوسط) فقط بعد من يجوز الوقف عليه؛ كمن وقفط على ولده ثم على عبده ثم على المساكين (إلى من بعده) أى: بعد ما هو منقطع منه. فيصرف بعد موت الولد إلى المساكين؛ لأن الواقف قصد صيرورة الوقف إلى الوسط أو للاخر في الجملة ولا حالة يمكن أنتظارها. فوجب الصرف إليه؛ لئلا يفوت غرض الواقف ولكيلا تبطل فائدة الصحة.

ولأن وجود من لا يصح الوقف عليه كعدمه. يكون كاً نه وقف على الجهة الصحيحة من غير ذكر الباطلة.

ولأننا لما صححنا الوقف مع ذكر من لا يجوز الوقف عليه فقد ألغيناه. ف نه يتعذر التصحيح مع اعتباره.

وقيل: أن كان من لا يجوز الوقف عليه يمكن اعتبار أنقراضه كما مثلنا: صرف في الحال إلى مصرف الوقف المنقطع. إلى أن ينقرض من لا يجوز الوقف عليه. فإذا أنقرض صرف إلى من بعده.

وبنى بعض الأصحاب

(3)

صحة الوقف على تفريق الصفقة. فأجرى وجهاً

(4)

ببطلانه من أصله.

(و) يصرف الوقف الذي هو منقطع (الآخر بعد من يجوز الوقف عيه)؛

لو قال: وقفت هذه الدار على زيد ولم يزد على ذلك، أو قال: وقفتها على زيد ثم على الكنائس.

(وما وقفه وسكت)؛ كما لو قال: وقفت هذه الدار ولم يسم مصرفاً: صحيح؛ لأن مقتضى الوقف التأبيد. فيحمل على مقتضاه ولا يضر تركه ذكر مصرفه. ولأن الإطلاق إذا كان له عرف صح وحمل عليه وعرف المصرف هاهنا أولى الجهات به. فكاً نه عينهم لصرفه.

ويفرق بين هذا

(1)

وبين ما إذا عين جهة باطلة؛ كقوله: وقفت على الكنيسة

ولم يذكر بعدها جهة صحيحة: بأن الإطلاق في الصورة الأولى يفيد مصرف البر؛ لخلو اللفظ عن المانع منه. بخلاف الصورة الثانية فإنه عين المصرف الباطل واقتصر عليه.

ويصرف ريعه (إلى ورثته) أى: الواقف (نسباً) أى: من النسب. فلا يصرف إلى من يرثه بولاء ولا بنكاح

(2)

. ويكون ريعه موزعا عليهم (على قدر إرثهم) من الواقف. جزم بذلك في " الفروع " وغيره. حال كون ذلك (وقفاً) عليهم. فلا يملكون نقل الملك في رقبته. وإنما يستحقون ريعه على سبيل البر؛ لأن الوقف مصرفه البر وأقاربه الوارثون له أولى الناس ببره؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: " أنك أن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس "

(3)

.

ولقوله صلى الله عليه وسلم: " صدقتك على غير رحمك صدقة. وصدقتك

(4)

على رحمك صدقة وصلة "

(5)

.

ولأنهم أولى الناس بصدقاته النوافل والمفروضات. فكانوا أولى بصدقته المنقولة.

ولأن ورثته أولى الناس بماله. فسبيل غلة وقفه سبيل ماله؛ لأنه إنما وقف الأصل دون النماء.

فإذا لم يعين للغلة مصرفاً أو عين مصرفاً لا يجوز صرفها إليه: كانت لورثته؛ كسائر ما له.

وعنه: يكون وقفاً مصروفاً ريعه إلى أقر ب عصبته غنيهم وفقيرهم.

وقيل: يختص به فقراء الورثة والعصبة.

وعنه: أو للورثة ملكاً.

وعنه: أو لأقر ب العصبة ملكاً.

وعنه: يكون وقفاً مصروفاً ريعه في المصالح.

وعنه: للفقراء.

وعنه: يرجع إلى ملك واقفه الحي.

ونقل حرب: أو قبل ورثته لورثة الموقوف عليه.

ونقل المروذي: أن وقف على عبيده لم يستقم. قلت: فيعتقهم؛ قال: جائز. فإن ماتوا ولهم أولاد فلهم، وإلا فللعصبة. فإن لم تكن بيع وفرق على الفقراء.

وقال القاضي واصحابه فيما إذا قال: وقفت هذه الدار ولم يزد على ذلك:

أن ريعها يصرف في وجوه البر.

وفي " عيون المسائل ": فيها، وفي تصدقت به: أو يكون لجماعة المسلمين ..

(و) على الأول وهو كونه يرجع إلى ورثة الواقف وقفا (يقع الحَجْبُ بينهم

) وقوعه في (إرث).

قال القاضي: فللبنت مع الابن الثلث وله

(1)

الباقي. وللأخ من الأم ح الأخ للأب السدس وله ما بقي. وإن كان جد وأخ قاسمه. وإن كان أخ وعم أنفرد به الأخ. وإن كا ن عم وابن عم أنفرد به العم.

قال الحارثي: وهذا تخصيص بمن يرث من الأقارب في حالٍ دون حال، وتفضيل لبعضٍ على بعض. وهو لو وقف على أقاربه لما قالوا فيه بهذا التخصيص والتفضيل. وكذا لو وقف على أولاده أو أولاد زيد لا يفضل فيه الذكر على الأنثى وقد قالوا هنا إنما ينتقل إلى الأقارب وقفاً. نقله عنه في " الإنصاف "، ثم قال: فظاهر كلامه: أنه مالَ إلى عدم المفاضلة وما هو ببعيد. (فإن عُدموا) بأن لم يكن للواقف وارث (فللفقراء والمساكين) وقفا عليهم. قاله

(2)

أكثر الأصحاب؛ لأن القصد بالوقف الثواب الجاري على وجه الد وام.

وإنما قدمنا الأقارب على المساكين؛ لكونهم أولى. فإذا لم يكونوا فالمساكين أهل لذلك فصرف إليهم.

قال في " المغني ": إلا على قول من قال: أنه يصرف إلى ورثة الواقف ملكاً لهم فإنه يصرف عند عدمهم إلى بيت المال؛ لأنه بطل الوقف فيه بأنقطاعه وصار ميراثاً لا وارث له. فكان بيت المال به أولى. انتهى.

(ونصه) أى: الإمام أحمد رضي الله تعالى عنه في رواية ابن إبراهيم وأبي طالب وغيرهما: أو يصرف (في مصالح المسلمين) فيرجع إلى بيت المال.

(ومتى أنقطعت الجهة والو اقف حي: رجع إليه وقفاً) يعني: ومتى قلنا يرجع إلى أقارب الواقف وقفا وكان الواقف حيا هل يرجع إليه؟ على روايتين.

قال ابن رجب: حكاهما ابن الزاغونى في " الإقناع "، وجزم ابن عقيل في

" المفردات " بدخوله. وكذلك لو وقف على أولاده وأنسالهم أبداً على أن من توفي منهم من غير ولد رجع نصيبه إلى أقر ب الناس إليه فتوفي أحد أولاده من

(1)

غير ولد والأب الواقف حي فهل يعود نصيبه إليه؛ لكونه أقر ب الناس إليه أو

(2)

لا؟ يخرج على ما قبلها. والمساً لة ملتفتة إلى دخول المخاطب في خطابه. انتهى.

(ويعمل في) وقف (صحيح وسط فقط) أى: دون الابتداء والاخر؛ كما

لو قال: وقفت داري على عبدي ثم على فلان ثم على الكنائس (بالإعتبارين). فيصرف في الحال إلى فلأن ويرجع بعد موته إلى ورثة الواقف وقفا عليهم.

وفيه وجه مخرج بالبطلان.

(ويملكه) أى: الوقف الشخص الذي هو (موقوف عليه).

قال في " الإنصاف ": أو المذهب بلا ريب، وإن عليه الأصحاب، وأو

من المفردات.

وعنه: أنه ملك لواقفه. ذكرها أبو الخطاب والموفق.

وعنه: أنه ملك لله تعالى؛ كالوقوف على المساجد ونحوها.

ووجه المذهب: أن الوقف سبب نقل الملك عن الواقف

(3)

ولم يخرج عن

المالية إلى من يصح تملكه. فوجب أن ينتقل الملك إليه؛ كالهبة والبيع.

ولأن الوقف لو كان تمليك للمنفعة المجردة لما كان لازما؛ كالعارية والسكنى، ولما زال ملك الواقف عنه؛ كالعارية.

ويفارق العتق فإنه يخرج المعتوق عن المالية. وامتناع التصرف في الرقبة

لا يمنع وجود الملك؛ كأم الولد.

ولهذا الخلاف فوائد كثيرة. فمنها:

إذا لم يعين الواقف ناظراً: فإن قلنا أنه ملك للموقوف عليه المعين (فينظر

فيه هو) أن كان رشيداً، (أو وليه) أن كان محجوراً عليه.

وقيل: يضم إلى الفاسق أمين.

وإن قيل: أنه ملك لواقفه كان النظر له.

قال الزركشي: وإن قيل: أنه ملك لله تعالى كان النظر فيه للحاكم.

قال ابن رجب: وظاهر كلام أحمد أن نظره للحاكم- يعني: مطلقاً- وهو قول ابن أبي موسى.

قال الحارثي: وعندي أن هذا لا يختص بالقول بأنتفاء ملك الموقوف عليه بل ينظر فيه الحاكم وإن قلنا: ملكه للموقوف عليه لعلاقة حق من ياً تي بعده. انتهى * ومنها: لو كان الموقوف أرضاً على معين (و) قلنا: أنه يملك الوقف فغصبها إنسان وزرعها وادركها من وقفت عليه والزرع قائم: فإنه (يتملك زرع غاصب) إن شاء.

وإن قيل بعدم ملكه له كان كالمستاًجر والموصى له بمنفعه الأرض.

* ومنها: لو كان الموقوف آدمياً وجنى جناية موجبة للأرش خطأ، (و)

قلنا أن الموقوف عليه المعين يملكه: فإنه (يلزمه أرش خطئه) " كما يلزم سيد أم الولد ارش جنايتها. فلا يكون عليه أكثر من قيمته.

وإن قيل: أنه ملك لواقفه: قال في " الإنصاف ": فيحتمل أن يجب على الواقف، ويحتمل أن يجب في كسبه. قاله

(1)

الزركشي من عنده

وقال الحارثي بعد أن حكى الوجهين فيما إذا قيل أنه ملك لله تعالى: هل يكون أرش جنايته في حسسبه أنه في بيت المال؟ ولهم وجه ثالث وهو الوجوب على الواقف. قال: وفيه بحث. انتهى.

قال ابن رجب: وفيه وجه لا للزم الموقوف عليه الأرش على القولين.

أى: سواء قلنا أنه ملك للموقوف عليه أنه لله تعالى؛ لأن امتناعه من التسليم بغير اختياره. إذ لا قدرة له على التسليم بحال،. انتهى.

وإن جنى الموقوف على

(1)

غير معين؛ كالعبد الموقوف على خدمة المرضى ونحوه. فقال في " المغثي ": ينبغي أن يكون الأرش في كسبه؛ لأنه ليس له مستحق يمكن إيجاب الأرش عنيه. ولا يمكن تعليقها

(2)

برقبته فتعين في كسبه. قال: ويحتمل أن تجب في بيت المال. انتهى.

ومنها إذا كان الموقوف رقيقا (و) قلنا أنه ملك للموقوف عليه المعين:

فإنه تلزمه (فطرته).

قال في " الإنصاف ": على الصحيح.

وقيل: لا.

واما إذا اشترى عبداً من غلة الوقف لخدمة الوقف فإن الفطرة تجب قولاً واحداً لتمام التصرف فيه. قاله أبو المعالي. انتهى.

ومنها: لو كان الموقوف إبلاً أو بقراً أو غنماً تجب فيه الزكاة (و) قلنا:

أن الوقف ملك للموقوف عليه المعين وحال عليه الحول: فإنه تلزمه (زكاته). قال في " الإنصاف ": وعلى ظاهر كلام أحمد واختيار القاضي في

" التعليق " والمجد وغيرهما وقدمه الزركشي.

قال الناظم: ولكن ليخرج من سواها ويمدد.

قلت: فيعأىى بها.

وقيل: لا تجب الزكاة مطلقا؛ لضعف الملك. اختاره صاحب " التلخيص " وغيره. وقاله القاضي وابن عقيل.

فأما الشجر الموقوف فيجب الزكاة في ثمره على الموقوف عليه وجهاً واحداً؛ لأن ثمرته للموقوف عليه. قاله في " الفوائد ".

وقال الشيرازي: لا زكاه فيه مطلقاً، ونقله غيره رواية. انتهى.

ومنها: لو سرق الوقف أو نماؤه وهو على معين (و) قلنا يملكه: فإنه (يقطع سارقه)، وإن قلنا: أنه ملك لله تعالى لم يقطع.

وقيل: بلى.

قال في " الفروع ": وإن سرقه أو نماءه فإن مَلَكَه المعين قطع، وإلا فلا في الأصح فيهما. لا بوقف على غير معين. انتهى.

ومنها: لو كان الموقوف حيواناً ولم يعين الواقف محلاً لنفقته ولم تكن له غلة: فإنها تلزم الموقوف عليه المعين.

وسيأتي الكلام على ذلك مفصلا في المتن بعد نحو ورقة

(1)

وإنما نبهت عليها هاهنا، لئلا يتوهم نسيانها، وليعلم أنها من فوائد الخلاف.

(و) منها أنه (لا) يجوز للموقوف عليه إذا كان رجلاً معيناً أنه (يتزوج)

أمة (موقوفة عليه) لإن قلنا: ن الملك فيها له، ويجوز أن قيل: أن الملك فيها للواقف أنه لله تعالى.

قال في " القواعد ": هذا البناء ذكره في " التلخيص " وغيره. قال: وفيه

نظر فإنه يملك منفعة البضح على كلا القولين ولهذا يكون المهر له. انتهى.

قال الحارثي: فعلى الأول لو وقفت عليه زوجته أنفس النكاح، لوجود الملك. انتهى.

(و) مع ذلك فإن الموقوف عليه الأمة ولو كان معيناً (لا) يحل له أنه (يطأها)، لأن ملكه لها ناقص. ولا يؤمن حبلها فتنقص أنه تتلف أنه تخرج من الوقف بأن تصير أم ولد.

(و) منها أن المعين الموقوفة عليه الأمة (له تزويجها): أن قلنا الملك

له: (أن لم يشرط) ذلك أى: يشرطه الواقف (لغيره).

قال ابن رجب: وإن قيل: هي ملك لله تعالى فالولاية للحاكم فيزوجها بإذن الموقوف عليه، وإن قيل: هي ملك للواقف فهو الولي. انتهى.

واشترط الزركشي فيما إذا زوجها الواقف أيضاً إذن الموقوف عليه.

قال في " الإنصاف ": قلت: هو مراد من لم يذكره قطعا. وقد طرده الحارثي في الواقف والناظر إذا قيل بولاتهما.

وقيل: لا يجوز تزويجها بحال، إلا إذا طلبته. وهو وجه في " المغني ".

قال في " الرعاية ": ويحتمل منع تزويجها أن لم تطلبه. انتهى.

(و) للموقوف عليه الأمة (أخذ مهرها ولو) كان المهر (لوطء شبهة)؛

لأنه بدل المنفعة. وهو يستحقها؛ كالأجرة والصوف واللبن والثمرة. (وولدها) أى: الموقوف (من) وطء (شبهة حر)؛ لاعتقاد الواطئ الإباحة، وإن كان الواطئ رقيقا.

(وعلى واطئ قيمته) أى: الولد؛ لأن رقه فات بسببٍ من جهته. وتعتبر القيمه يوم وضعه حيا.

و (تصرف) القيمة المأخوذة (في) شراء (مثله) يكون وقفاً مع الموطوءة. (و) ولدها (من زوج أنه زنا: وقفٌ) معها؛ لأن ولد كل ذات رحم حكمه حكمها كأم الولد. والكسب ما لم يعرض لذلك ما يمنعه كالشبهة واشتراط زوج الأمة على سيدها عند تزويجها حرية ولدها ونحوهما.

* ومنها لو كان الوقف أمه على معين (و) قلنا بملكه

(1)

الوقف فوطئها فإنه (لا حد ولا مهر) عليه (بوطئه). قد تقدم أنه لا يحل للإنسان وطء الأمة الموقوفة عليه؛ لأن ملكه ناقص لكنه لا حد عليه للشبهة. ولا يجب عليه بوطئه مهر؛ لأنه لو وجب لوجب له ولا يجب للإنسان شيء على نفسه.

(وولده حر) للشبهة (وعليه قيمته) أى: الولد يوم وضعه!؛ لأنه فوّت رقه

على من يؤول الوقف إليه بعده. (تصرف في مثله)، لأنها بدل عن الوقف. فوجب أن ترد في مثله.

(وتعتق) المستولدة ممن هي وقف عليه (بموته) " لأنها ولدت من مالكها فصارت أم ولد. (وتجب قيمتها في تركته)، لأنه اتلفها على من بعده من البطون (يشترى بها) أى: بقيمتها الواجبة باستيلادها (وبقيمة وجبت بتلفها أنه) بتلف (بعضها: مثلها) يكون وقفا مكانها في صورة ما إذا فاتت كلها، (أنه) يشترى بقيمة بعضها الفائت (شقص) من أمة (يصير) ما اشتري