‌ ‌أصل هذا الكتاب رسالة دكتوراه تخصص فقه مقارن تقدم بها الباحث - فقه الهندسة المالية الإسلامية

‌

‌أصل هذا الكتاب

رسالة دكتوراه تخصص فقه مقارن تقدم بها الباحث إلى قسم الفقه في كلية الشريعة والدراسات الإسلامية بجامعة القصيم، وأجيزت بتقدير امتياز مع مرتبة الشرف الأولى، وهي أول رسالة دكتوراه تناقش في كلية الشريعة في جامعة القصيم.

‌

‌المقدمة

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمد، وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد:

ففي ظل التطور الاقتصادي الذي يشهده العالم المعاصر اليوم، أصبح من الصعوبة أمام المؤسسات الإسلامية أن تبقى محبوسة على أدوات محدودة، أو أن تحاكي الأدوات التقليدية دون مراعاة لضوابط الشرع وحدوده؛ لذا كان التحدي أمامها أن تتطور وتغير من أدواتها، وتطور هذه الأدوات، جامعة بين الكفاءة الاقتصادية، والمصداقية الشرعية، وهذا لا يكون إلا عن طريق تأصيل لهندسة مالية إسلامية؛ ولأهمية الهندسة المالية الإسلامية، وأهمية الكتابة فيها، أحببت أن تكون رسالتي لنيل درجة الدكتوراه في"فقه الهندسة المالية الإسلامية، دراسة تأصيلية تطبيقية".

مشكلة البحث:

تتمثل مشكلة البحث في الأسئلة التالية:

ما مفهوم الهندسة المالية الإسلامية؟

ما الحاجة للهندسة المالية الإسلامية، وما الذي ستقدمه؟

ما مدى شرعية الهندسة المالية الإسلامية؟

ما هي أدوات الهندسة المالية الإسلامية؟

ما هي الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية؟

ما مدى موافقة التطبيقات الموجودة في المصارف الإسلامية للضوابط الشرعية؟

‌

‌أهمية البحث:

تكمن أهمية البحث في بيان مقدرة الهندسة المالية الإسلامية في تطوير أدوات المؤسسات الإسلامية، وابتكار حلول لما يواجهها من مخاطر، من غير تجاوز للضوابط الشرعية.

‌

‌أسباب اختيار الموضوع:

الأسباب التي دعتني للكتابة في هذا الموضوع كثيرة، منها:

1 -

وجود الحاجة للبحث في الهندسة المالية الإسلامية مع قلة الكتابة فيها، وعدم وجود رسالة علمية شرعية أكاديمية فيها، يقول الدكتور سامي السويلم بعد بيان أهمية الحاجة للهندسة المالية الإسلامية:"والموضوع بهذا الطرح فيما يبدو لم تسبق الكتابة فيه على نحو أكاديمي"

(1)

.

2 -

إن التحدي أمام المؤسسات الإسلامية من قبل المؤسسات التقليدية جعل بعض مهندسي المصارف الإسلامية يحومون حول حمى الحرام لبيان مقدرة المؤسسات الإسلامية على المنافسة، قال الدكتور عبدالله السكاكر:"إن أي مهتم بالاقتصاد الإسلامي يدرك حجم التحدي والضغط الذي تواجهه المؤسسات المالية الإسلامية من قبل المؤسسات المالية التقليدية التي ترتع بعيداً عن ضوابط الشرع، وهذا التحدي الكبير هو الذي اضطر كثيراً من مهندسي المصرفية الإسلامية للاقتراب من الخطوط الحمراء بغية القدرة على المنافسة"

(2)

، مما يستلزم على الفقهاء بيان الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية، وتجليتها لتكون واضحة أمام مهندسي المصارف الإسلامية؛ كي تضبط عملهم بضوابط الشرع.

3 -

إن الكتابة في الهندسة المالية من الناحية الشرعية يعد تعاوناً بين الشرعيين والاقتصاديين في تطوير الاقتصاد الإسلامي، وقدرته على تلبية متطلبات الحياة المعاصرة، وحاجات المجتمع المعاصر.

‌

‌أهداف البحث:

يهدف البحث في الهندسة المالية الإسلامية إلى:

1 -

بيان أهمية الهندسة المالية الإسلامية وخصائصها والعوائق التي تحول دون تطبيقها.

2 -

المقارنة بين الهندسة المالية الإسلامية، والهندسة المالية التقليدية.

3 -

التأصيل الشرعي للهندسة المالية الإسلامية.

4 -

بيان أدوات الهندسة المالية الإسلامية كالحيل، والمخارج الشرعية، والرخص الشرعية، والاستحسان، وسد الذرائع وفتحها، والتلفيق، وتركيب العقود.

5 -

بيان الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية.

6 -

دراسة لبعض التطبيقات المعاصرة للهندسة المالية الإسلامية.

‌

‌الدراسات السابقة:

سبق كلام الدكتور سامي السويلم أن الموضوع لم يكتب فيه على نحو أكاديمي، وقد بحثت في مكتبة الملك فهد الوطنية، ومكتبة الملك فيصل المركزية، والمعهد العالي للقضاء، والانترنت، فلم أجد رسالة أكاديمية في الهندسة المالية الإسلامية، ووجدت ثلاثة بحوث فيها، وكتابًا واحدًا لأحد أصحاب هذه البحوث، وهي على النحو التالي:

أولاً: بحث للدكتور سامي السويلم بعنوان"صناعة الهندسة المالية نظرات في المنهج الإسلامي" وجدت هذا البحث في موقع صيد الفوائد

(1)

، ويعد الدكتور سامي أول من كتب في الهندسة المالية من الناحية الشرعية، ويقع البحث في أربع وثلاثين صفحة دون صفحات المصادر والعنوان، وقد قسم البحث ثلاثة أقسام، استهل بذكر مقدمة عن الهندسة المالية الإسلامية في صفحتين، ثم تكلم في القسم الأول في مفهوم الصناعة المالية

والحاجة للصناعة المالية الإسلامية والفرق بين الصناعة الإسلامية والتقليدية في سبع صفحات، وفي القسم الثاني تكلم في أسس الهندسة المالية الإسلامية وفي الإبداع والابتداع والحلول الشرعية والحيل البدعية والعزيمة والرخصة وخصائص المنتجات الإسلامية وتحدث فيها عن خمس من التطبيقات في عشر صفحات، وفي القسم الثالث تكلم في الكفاءة الاقتصادية والشروط العقْدية، والكلام في هذا القسم يدور حول قاعدة بيعتين في بيعة، وذكر في خاتمة البحث أن هناك عددًا من الجوانب التي لم تستوفها هذه الورقة

(1)

. وطلب "أن تكون الملتقيات والندوات الإسلامية مجالاً خصباً لإنضاج هذه التصورات والأفكار"

(2)

.

وكما ذكر الدكتور فالبحث يحتاج إلى كتابة فيه وإضافة عليه، وستكون الإضافة-بإذن الله- على بحث الدكتور سامي السويلم من عدة جوانب:

1 -

لم يبين الدكتور مفهوم الهندسة المالية الإسلامية، وخصائصها وعوائقها وأهدافها.

2 -

لم يتوسع الدكتور في التأصيل الشرعي للهندسة المالية الإسلامية، إنما ذكر أنها من السنن الحسنة، وسأقوم بالتوسع في التأصيل الشرعي للهندسة المالية الإسلامية، وبيان مستندات الهندسة المالية من السنة النبوية، ومستنداتها من جهود الصحابة رضي الله عنهم، ومستنداتها من المقاصد الشرعية، ومستنداتها من القواعد الفقهية.

3 -

تكلم الدكتور في الحيل البدعية، والحلول الشرعية، والرخص، دون توسع، وسأتكلم عن هذه الأدوات بتوسع، وأضيف عليها من الأدوات الاستحسان، وسد الذرائع وفتحها، والتلفيق، وتركيب العقود.

4 -

تكلم الدكتور في قاعدة بيعتين في بيعة وأنها الضابط للهندسة المالية الإسلامية، وسأتكلم في غيرها من الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية.

5 -

أشار الدكتور إلى بعض التطبيقات للهندسة المالية الإسلامية في الفقه الإسلامي كبيع العينة، والتورق، وبيع الوفاء، دون ذكر صورها أو دراسة لها، وسأقوم بإضافة تطبيقات أخرى من الفقه الإسلامي، مع دراسة لجميع التطبيقات.

6 -

ذكر الدكتور بعض صور للتطبيقات المعاصرة للهندسة المالية الإسلامية، كبطاقة الائتمان، والتأجير المنتهي بالتمليك، وسأضيف عليها تطبيقات معاصرة للهندسة المالية الإسلامية، مع دراسة لجميع التطبيقات.

ثانياً: بحث للأستاذ عبدالكريم قندوز بعنوان" الهندسة المالية الإسلامية" وهو منشور في مجلة جامعة الملك عبدالعزيز، الاقتصاد الإسلامي، المجلد 20، العدد 2، ص 3 - 46 (2007 م/ 1428 هـ)، ويقع البحث في أربعين صفحة سوى صفحات المصادر والعنوان، وبحث الأستاذ عبدالكريم قندوز قريب من بحث الدكتور سامي السويلم، وقد قسم البحث قسمين، القسم الأول من الصفحة الثالثة إلى الصفحة التاسعة عشرة تكلم في أهمية وجود هندسة إسلامية، ثم أفاض في تعريف الهندسة المالية التقليدية، ونشأتها وأسباب ظهورها، وفي القسم الثاني تكلم في الهندسة المالية الإسلامية وتعريفها وذكر تطبيقين من التطبيقات التي ذكرها الدكتور سامي السويلم في بحثه، ثم تكلم في أسس الهندسة المالية الإسلامية الأسس العامة والخاصة، ثم تكلم في بيعتين في بيعة وفي الفرق بين الهندسة المالية الإسلامية والتقليدية، وأهمية وجود هندسة مالية إسلامية.

والإضافة على بحث الأستاذ عبدالكريم قندوز كالإضافة على بحث الدكتور سامي السويلم.

ثالثا: كتاب" الهندسة المالية الإسلامية بين النظرية والتطبيق"، للأستاذ عبدالكريم قندوز صدر الكتاب عن مؤسسة الرسالة في عام 2008 م، وقد قسم الكتاب أربعة فصول، الفصل الأول تكلم فيه في الهندسة المالية التقليدية من الصفحة الخامسة والعشرين إلى الصفحة الثانية والتسعين، والفصل الثاني تكلم فيه في المؤسسات المالية الإسلامية من الصفحة الثالثة والتسعين إلى الصفحة المائة وثمان وخمسين، وتكلم في الفصل الثالث في صناعة الهندسة المالية الإسلامية من الصفحة المائة وتسع وخمسين إلى الصفحة المائتين وأربع وثلاثين، والفصل الرابع ذكر تجارب بعض الدول؛ كالسودان، والجزائر، وماليزيا في مجال صناعة الهندسة المالية الإسلامية من الصفحة المائتين وخمس وثلاثين إلى الصفحة الثلاثمائة واثنتي عشرة.

وكلام الأستاذ عبدالكريم قندوز عن الهندسة المالية الإسلامية كان في الفصل الثالث في قرابة السبعين صفحة، تكلم في هذا الفصل عن ثلاثة مباحث: المبحث الأول في خصائص وأسس الهندسة المالية الإسلامية، والمبحث الثاني في منتجات صناعة الهندسة المالية الإسلامية في عشرين صفحة، تكلم فيه عن مطلبين المطلب الأول في الأدوات والأوراق المالية ذكر فيه بعض التطبيقات؛ كالسلم الموازي، والاستصناع الموازي، وسندات الإجارة الموصوفة في الذمة والوكالة بأجر، وذكر صور هذه التطبيقات دون دراسة لها، والمطلب الثاني تكلم في المشتقات المالية والتوريق، وذكر حكم المشتقات المالية، وحكم التوريق دون توسع، والمبحث الثالث في دور الهندسة المالية في تحقيق أهداف المؤسسات المالية الإسلامية تكلم فيه عن أهمية الهندسة المالية الإسلامية في حل المشاكل وإدارة المخاطر وتطوير الأسواق النقدية الإسلامية.

والإضافة على كتاب الأستاذ عبدالكريم قندوز ستكون-بإذن الله- من عدة جوانب:

1 -

لم يتكلم الأستاذ عبدالكريم عن التأصيل الشرعي للهندسة المالية الإسلامية، وسأتكلم عنها.

2 -

لم يتكلم الأستاذ عبدالكريم عن أدوات الهندسة المالية الإسلامية، وسأتكلم عنها.

3 -

لم يتكلم الأستاذ عبدالكريم عن الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية، وسأتكلم عنها.

4 -

لم يتكلم الأستاذ عبدالكريم عن تطبيقات الهندسة المالية الإسلامية في الفقه الإسلامي، وسأتكلم عنها.

5 -

ذكر الأستاذ عبدالكريم بعض صور للتطبيقات المعاصرة للهندسة المالية الإسلامية، كالسلم الموازي، والاستصناع الموازي، والإجارة الموصوفة في الذمة، وسأتكلم عنها وأضيف عليها تطبيقات معاصرة للهندسة المالية الإسلامية، مع دراسة لجميع التطبيقات.

وقد أُجري حوار مع الأستاذ عبدالكريم قندوز في المجلة الاقتصادية عام 2010 م ذكر فيه أهمية البحث في وضع أسس وضوابط للهندسة المالية الإسلامية تكون واضحة، وأن العبء الأكبر يقع على الجامعات ومراكز التدريب

(1)

.

رابعًا: بحث للدكتور عبدالله السكاكر بعنوان"الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية" والبحث غير منشور، وحصلت على نسخة منه من المؤلف، ويقع البحث في عشرين صفحة دون صفحات المصادر والعنوان، والبحث عبارة عن مقدمة في صفحتين تكلم فيها عن الكتابة في ضوابط الهندسة المالية الإسلامية، ثم تمهيد في تعريف الهندسة المالية في أربع صفحات، ثم المبحث الأول في أهمية الهندسة المالية في صفحتين، والمبحث الثاني في الفرق بين الهندسة المالية والحيل المحرمة في ثلاث صفحات، والمبحث الثالث في

ضوابط الهندسة المالية الإسلامية في خمس صفحات، وتكلم عن ضابط واحدٍ فقط وهو (الحكمة) ورأى أنه الضابط الوحيد الذي يضبط الهندسة المالية الإسلامية.

والإضافة على بحث الدكتور عبدالله السكاكر ستكون-بإذن الله-كالإضافة على البحوث السابقة، مع دراسة الضابط الذي رآه الدكتور وبيان هل هذا الضابط ينضبط في جميع الصور، وعليه يكون ضابطاً للهندسة المالية الإسلامية، أو لا ينضبط، ودراسة غيره من الضوابط الشرعية للهندسة المالية الإسلامية.

‌

‌منهج البحث:

في البحث سأعتمد على المنهج الوصفي للهندسة المالية الإسلامية الذي يقوم على دراسة للهندسة المالية الإسلامية وأهميتها، وأهدافها، وخصائصها، وسأعتمد على المنهج المقارن بين الهندسة المالية الإسلامية، والهندسة المالية التقليدية، وبين أدوات الهندسة المالية الإسلامية كالحيل والذرائع، وسأعتمد على المنهج التحليلي النقدي في التطبيقات للهندسة المالية الإسلامية؛ بحيث أقوم بتحليل المعاملة، ثم نقدها وبيان موافقتها للشرع، أومخالفتها له.

‌

‌إجراءات البحث:

سرت في هذا البحث على الخطوات التالية:

1 -

أقوم بعزو الآيات في الهامش إلى مواضعها من القرآن الكريم بذكر اسم السورة، ورقم الآية.

2 -

أقوم بتخريج الأحاديث والآثار التي أوردها، فإن كانت في الصحيحين أو أحدهما فأكتفي بذكر المصدر الذي ورد فيه الحديث، واسم الكتاب، والباب، ثم رقم الحديث.

3 -

إذا لم تكن الأحاديث والآثار التي أوردها في الصحيحين فإني أخرجها من مصادرها الأصلية، مع ذكر اسم الكتاب، والباب، ثم رقم الحديث إن وجد. مع دراسة

أسانيد هذه الأحاديث مستنيرًا بآراء أئمة الصنعة ثم أثبت في الحاشية النتيجة التي توصلت إليها دون إطالة الحواشي بالخلاف الحديثي.

4 -

وزيادة في التوثيق أقوم بالتنصيص بين قوسين مضاعفين " " لكل نص أنقله من مرجعه، وأجعل رقماً على آخر النص، وأهمش عليه بذكر اسم الكتاب، ورقم الجزء، والصفحة، وإذا تصرفت في النقل، أو ذكرته بالمعنى فإني لا أضع قوسين، وأجعل رقماً على آخر الكلام، وأهمش عليه بقولي: انظر، ثم اذكر اسم الكتاب، والجزء، والصفحة.

5 -

أرجع في جمع المادة العلمية إلى أمهات المراجع في التفسير، والحديث، والأصول، والقواعد الفقهية، والفقه، واللغة، والاقتصاد الإسلامي وإلى الأبحاث والمقالات في المجلات المتخصصة، وقرارات المجامع الفقهية، وغيرها من المراجع مما هو موجود في قائمة مصادر البحث.

6 -

في المسائل الفقهية القديمة اقتصر على آراء المذاهب الفقهية المعتمدة، وآراء بعض الأئمة داخل المذهب، أما في المسائل المعاصرة فأذكر آراء الفقهاء المعاصرين المعروفين، وآراء المجامع، والهيئات الشرعية إن وجدت.

7 -

أذكر حكم المسألة، مع ذكر أقوال الفقهاء فيها، ثم أنتقل إلى إيراد الأدلة النقلية والعقلية لكل قول، ووجه الدلالة من كل دليل، كما أذكر ما يرد عليها من مناقشات، وما يجاب على المناقشة، وإن كانت المناقشة والإجابة مني أقول: يناقش، ويجاب، وإن كانت من غيري أقول: نوقش، وأجيب.

8 -

بعد عرض الأدلة والمناقشة والإجابات عليها، أبين القول الراجح -حسب ما ظهر لي-مع ذكر سبب الترجيح، معتمداً على قوة أدلة القول الراجح.

9 -

أحرص على توثيق المعاني من معاجم اللغة المعتمدة، وتكون الإحالة عليها بالجزء، والصفحة، والفصل، والباب.

10 -

أبيّن في الحاشية معاني الألفاظ الغريبة الواردة في متن الرسالة، ومراجع هذه المعاني التي اعتمدت عليها.

11 -

أحرص قدر الإمكان على العناية بقواعد اللغة العربية، والإملاء، وعلامات الترقيم، ومنها علامات التنصيص للآيات الكريمة، وللأحاديث الشريفة، وللآثار، ولأقوال العلماء، وتمييز العلامات أو الأقواس، فيكون لكل منها علامته الخاصة.

12 -

أترجم للأعلام بالقدر الذي يُعرِّف بهم ما عدا الصحابة، والأئمة الأربعة؛ لغناهم عن التعريف، ولم أترجم للمعاصرين؛ جريًا على العادة، وقد رجعت إلى كتب التراجم المعتمدة.

13 -

أختم الرسالة بخاتمة ألخص فيها أهم النتائج التي توصلت إليها.

ذيّلت الرسالة بالفهارس الفنية المتعارف عليها، وهي:

• فهرس الآيات.

• فهرس الأحاديث والآثار.

• فهرس الأعلام.

• فهرس المصادر والمراجع.

• فهرس الموضوعات.

‌

‌خطة البحث:

تتكون خطة البحث من مقدمة، وتمهيد، وبابين، وخاتمة، وفهارس، كالتالي:

مقدمة: وفيها مشكلة البحث، وأهمية البحث، وأسباب اختيار الموضوع، وأهداف البحث، والدراسات السابقة، ومنهج البحث، وإجراءات البحث، وخطة البحث.

تمهيد: في أهمية الاقتصاد الإسلامي ودوره في الحياة المعاصرة.

الباب الأول: تأصيل الهندسة المالية الإسلامية، وفيه أربعة فصول:

الفصل الأول: المفهوم، والخصائص، والفروق، وفيه ستة مباحث:

المبحث الأول: تعريف الهندسة المالية الإسلامية.

المبحث الثاني: نشأة مصطلح الهندسة المالية

المبحث الثالث: أهمية الهندسة المالية الإسلامية، وأهدافها.

المبحث الرابع: خصائص الهندسة المالية الإسلامية

المبحث الخامس: معوقات تطبيق الهندسة المالية الإسلامية

المبحث السادس: الفروق بين الهندسة المالية الإسلامية والهندسة المالية التقليدية

الفصل الثاني: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية، وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من السنة النبوية.

المبحث الثاني: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من اجتهادات الصحابة.

المبحث الثالث: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من المقاصد الشرعية.

المبحث الرابع: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من القواعد الفقهية.

الفصل الثالث: أدوات الهندسة المالية الإسلامية، وفيه خمسة مباحث:

المبحث الأول: الحيل والمخارج الشرعية.

المبحث الثاني: الرخص الشرعية.

المبحث الثالث: الاستحسان.

المبحث الرابع: سد الذرائع وفتحها.

المبحث الخامس: التلفيق.

الفصل الرابع: ضوابط الهندسة المالية الإسلامية، وفيه مبحثان:

المبحث الأول: الضوابط الخاصة بالمهندس المالي.

المبحث الثاني: الضوابط الخاصة بالهندسة المالية الإسلامية.

الباب الثاني: تطبيقات للهندسة المالية الإسلامية، وفيه فصلان:

الفصل الأول: تطبيقات للهندسة المالية الإسلامية في الفقه الإسلامي، وفيه ستة مباحث:

المبحث الأول: بيع الوفاء.

المبحث الثاني: بيع الاستجرار.

المبحث الثالث: بيع العينة.

المبحث الرابع: السُفْتَجة.

المبحث الخامس: التورق.

المبحث السادس: الإجارة الموصوفة في الذمة.

الفصل الثاني: تطبيقات معاصرة للهندسة المالية الإسلامية، وفيه ثمانية مباحث:

المبحث الأول: السلم الموازي.

المبحث الثاني: الاستصناع الموازي.

المبحث الثالث: الصكوك الإسلامية.

المبحث الرابع: التورق المصرفي.

المبحث الخامس: بيع المرابحة للآمر بالشراء.

المبحث السادس: الإجارة المنتهية بالتمليك.

المبحث السابع: المشاركة المنتهية بالتمليك.

المبحث الثامن: بطاقات الائتمان.

الخاتمة، وفيها أهم النتائج، والتوصيات.

الفهارس الفنية المتعارف عليها.

وبعد؛ فالحمد لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله، الحمدلله أولًا، وآخرًا، وظاهرًا، وباطنًا، فهو أولى من ذكر، وأحق من شكر، أهل الثناء والحمد الذي لا ينقضي.

ثم أتقدم بالشكر لوالديّ الكريمين على كل ما بذلاه لي، أطال الله في عمرهما على طاعته، وأطعمهما برّ أولادهما، وأكرمهما بمقعد صدق عند مليك مقتدر.

كما أشكر زوجي أم أنس فقد كنت أعتكف لبحث هذه الرسالة الساعات الطويلة، ولم أجد منها إلا الصبر، والتشجيع، وفقها الله لكل خير في الدنيا والآخرة.

والشكر موصول لمشرفي الفاضل الدكتور/ عبدالله بن حمد السكاكر حفظه الله، فقد عرفته أيام دراستي في البكالوريوس، وقد فتح لي قلبه ومنزله، وأكرمني وبالغ في الإكرام، وزاد في إكرامه بتفضله للإشراف على رسالتي، فكان نعم الموجه، والمربي، وقد أفدت من توجيهاته، وملاحظاته القيمة على الرسالة، وكنت في فترة البحث أتصل به كثيرًا، وأحيانًا أكرر الاتصال به في اليوم مرات فلا أجد إلا طيب الكلام، وحسن الاستقبال، مع ختام بدعوات مباركات، بارك الله في عمره، وعمله، ونفع به، ورزقه الذرية الصالحة المباركة.

كما أشكر كل من قدم لي معروفًا لاتمام هذه الرسالة، سواء كان هذا المعروف رأيًا، أونصحًا، أوتشجيعًا، أودعوة في ظهر الغيب، أو غيرها، فجزاهم الله خيرًا.

وفي الختام فالكتابة في الهندسة المالية الإسلامية ليست بالأمر اليسير، وقد بذلت وسعي لاتمام هذه الرسالة، أرجو أن يكون فيها من الجدة والطرافة ما ينفع القارئ لها، وأن تكون هذه الرسالة لبنة في بناء هذا الموضوع المهم، عسى أن يأتي من يضيف عليها مستدركًا أو مكملًا ليبلغ البنيان يومًا تمامه، أسأل الله أن يكتب فيها الإخلاص والقبول، هو حسبي ونعم الوكيل، وصلى الله وسلم على نبينا محمد، وعلى آله وصحبه أجمعين.

كتبه/

مرضي بن مشوح العنزي

إيميل/ Murdi 100@hotmail.com

جوال/ 0503380332

‌

‌تمهيد:

أهمية الاقتصاد الإسلامي ودوره في الحياة المعاصرة

أولت الشريعة الإسلامية الاقتصاد اهتمامًا بالغًا، وحثت على العمل والتكسب، والمشي في مناكب الأرض، قال الله تعالى:{هُوَ الَّذِي جَعَلَ لَكُمُ الْأَرْضَ ذَلُولًا فَامْشُوا فِي مَنَاكِبِهَا وَكُلُوا مِنْ رِزْقِهِ وَإِلَيْهِ النُّشُورُ}

(1)

، كما قرنت بين العاملين في النشاط الاقتصادي والمجاهدين في سبيل الله، قال الله تعالى:{وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ وَآخَرُونَ يُقَاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ}

(2)

، وبيّن النبي صلى الله عليه وسلم أن خير طعام يأكله المسلم ما كان نتيجة لسعيه، وحصيلة لعمل يده، ففي صحيح البخاري عن المقدام رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:«مَا أَكَلَ أَحَدٌ طَعَامًا قَطُّ، خَيْرًا مِنْ أَنْ يَأْكُلَ مِنْ عَمَلِ يَدِهِ، وَإِنَّ نَبِيَّ اللَّهِ دَاوُدَ عليه السلام، كَانَ يَأْكُلُ مِنْ عَمَلِ يَدِهِ»

(3)

، ومن ترغيب الشريعة الإسلامية في العمل والكسب كافأت من يحيي الأرض الميتة بأن ملكته إياها، جاء في صحيح البخاري عن عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:«مَنْ أَعْمَرَ أَرْضًا لَيْسَتْ لِأَحَدٍ فَهُوَ أَحَقُّ»

(4)

.

وحفاظًا على الاقتصاد الإسلامي أحاطته الشريعة الإسلامية بقيم وأخلاق، فحرمت الاعتداء على أموال الآخرين، ففي صحيح مسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:«كُلُّ الْمُسْلِمِ عَلَى الْمُسْلِمِ حَرَامٌ، دَمُهُ، وَمَالُهُ، وَعِرْضُهُ»

(5)

، ولم تجعل الاقتصاد

مفتوحًا دون ضوابط، بل ضبطته؛ فمنعت الربا، قال الله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(1)

، ومنعت الاحتكار كما ورد في صحيح مسلم أن معمرًا قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «مَنِ احْتَكَرَ فَهُوَ خَاطِئٌ»

(2)

؛ كي لا يكون المال دولة بين الأغنياء، وليحافظ المجتمع المسلم على توازنه، واستقراره

(3)

.

وأما أهمية الاقتصاد الإسلامي في عالمنا المعاصر فتتبين في التالي:

1 -

أن الدول الكبرى تقوم على المال، ولأجل المال تقوم معظم الصراعات الدولية، وتُدار حروب فتاكة، ويُضحى بالأنفس في سبيل الحصول على المعادن، والمواد الخام، والبترول، والغاز، وكما قيل: إن الاقتصاد والسياسة وجهان لعملة واحدة، فأقوى الدول اقتصادًا هي التي تمسك بزمام القوة، وهي أكثر الدول تأثيرًا في عالم السياسة

(4)

.

2 -

وجود الأزمات الاقتصادية العالمية الكبيرة، والتي كان لها أسباب كثيرة، منها ما يعود إلى جوهر النظام الرأسمالي السائد؛ كالتعامل بالربا، والاحتكار، وتوسع المضاربات في الأسواق المالية وغيره، ومنها ما يعود إلى أسباب سياسية وعسكرية

(5)

.

3 -

عدم قدرة الأنظمة الأخرى على مواجهة هذه الأزمات أو حلها، بل كانت هي إحدى أهم الأسباب لوجودها، واستمرارها؛ فالنظام الشيوعي انهار بانهيار الاتحاد

السوفييتي مخلفًا أسوأ الآثار للشعوب التي كان يحكمها من حيث الفقر والتخلف، و"النظام الرأسمالي الذي يسوده النشاط الخاص غير المنسق، والذي لا توجد فيه أداة للتخطيط الاقتصادي السليم تجعله معرضًا بالضرورة إلى التقلبات الدورية، وهذه حقيقة أثبتها التاريخ الاقتصادي، ولا سبيل إلى إنكارها"

(1)

، مما أدى إلى البحث عن نظام اقتصادي جديد يكون سببًا في حل هذه الأزمات، ويحقق كافة المزايا الاقتصادية، والنظام الإسلامي للاقتصاد هو البديل وهو الحل؛ حيث إن الاقتصاد الإسلامي رباني المصدر، وهو الذي يحقق التوازن للحياة، وفيه شفاء لكل ما يحدث من أزمات، ورحمة للعالمين.

وقد تنبأ كبار الاقتصاديين الغربيين بأن النظام الإسلامي سيسود -بإذن الله- قال الاقتصادي الفرنسي جاك أوستري: "إن هناك اقتصادًا ثالثًا غير رأسمالي، أو اشتراكي، وهو الاقتصاد الإسلامي الذي يبدو أنه سيسود المستقبل؛ لأنه أسلوب كامل للحياة يحقق كافة المزايا الاقتصادية"

(2)

، وصدر من الفاتيكان في مجلة" لي أوسيرفاتوري رومانو"

(3)

بشأن المصرفية الإسلامية: "نحن نعتقد أن النظام المالي الإسلامي قادر على المساهمة في إعادة تشكيل قواعد النظام المالي الغربي، ونحن نرى أننا نواجه أزمة مالية، لا تقتصر على مسألة شح السيولة لكنها تعاني من أزمة انهيار الثقة بالنظام ذاته، يحتاج النظام المصرفي

العالمي إلى أدوات تمكن من إرجاع القيم الأخلاقية إلى مركز الاهتمام مرة أخرى، أدوات تمكن من تعزيز السيولة وكذلك إعادة بناء سمعة نموذج نظام رأسمالي ثبت فشله"

(1)

.

‌

‌الباب الأول: تأصيل الهندسة المالية الإسلامية

وفيه أربعة فصول:

الفصل الأول: المفهوم، والخصائص، والفروق.

الفصل الثاني: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية.

الفصل الثالث: أدوات الهندسة المالية الإسلامية.

الفصل الرابع: ضوابط الهندسة المالية الإسلامية.

‌

‌الفصل الأول: المفهوم، والخصائص، والفروق

وفيه ستة مباحث:

المبحث الأول: تعريف الهندسة المالية الإسلامية.

المبحث الثاني: نشأة مصطلح الهندسة المالية.

المبحث الثالث: أهمية الهندسة المالية الإسلامية، وأهدافها.

المبحث الرابع: خصائص الهندسة المالية الإسلامية.

المبحث الخامس: معوقات تطبيق الهندسة المالية الإسلامية.

المبحث السادس: الفروق بين الهندسة المالية الإسلامية، والهندسة المالية التقليدية.

‌

‌المبحث الأول:

تعريف الهندسة المالية الإسلامية.

‌

‌المطلب الأول: تعريف الهندسة المالية.

مصطلح الهندسة المالية مركب من كلمتين، الهندسة، والمال، ولا بد من تعريفهما قبل تعريف هذا المصطلح.

فالهندسة في اللغة كلمة فارسية معربة من: إندازة أي المقادير

(1)

، والمهندس: الذي يقدر مجاري القنى ومواضعها حيث تحفر

(2)

، والهندسة مشتقة من الهندزة، فصيرت الزاي سيناً في الإعراب لأنه ليس بعد الدال زاي في كلام العرب

(3)

.

والهندسة في الاصطلاح: "الْعلم الرياضي الَّذِي يبْحَث فِي الخطوط، والأبعاد، والسطوح، والزوايا والكميات، أَوْ الْمَقَادِير المادية من حَيْثُ خواصها، وقياسها، أَوْ تقويمها وعلاقة بَعْضهَا بِبَعْض"

(4)

.

وأما المالُ في اللغة فهو ما ملكته من جميع الأشياء، والجمع أموال، وفي الأصل ما يملك من الذّهب والفضّة، ثمّ أطلِق على كل ما يُقتنى ويملك من الأَعيان

(5)

.

وأما المال في الاصطلاح فقد عرفه الحنفية بأنه: "ما يميل إليه الطبع ويمكن ادخاره لوقت الحاجة"

(1)

، فالحنفية يقيدون المال في تعريفهم له بما يمكن ادخاره؛ ليُخرجوا المنافع من التعريف؛ لأنهم لا يعدون المنافع مالًا

(2)

.

وأما الجمهور فتعريفاتهم للمال متقاربة

(3)

، والمختار منها في تعريف المال هو:"ما يباح نفعه مطلقًا، واقتناؤه بلا حاجة"

(4)

.

واصطلاح الجمهور أولى بالقبول؛ لأن المنافع "يصح تمليكها في حال الحياة، وبعد الموت، وتضمن باليد والإتلاف، ويكون عوضها عينًا ودينًا"

(5)

، فهي داخلة في مصطلح المال

(6)

.

وأما مصطلح الهندسة المالية فهو مصطلح اقتصادي، وهو حديث نسبيًا من حيث الاصطلاح، وقديم من حيث التعامل قدم التعاملات المالية

(7)

، وله عدة تعريفات، فقد عرفه فينرتي بأنه:"تصميم وتطوير وتطبيق عمليات وأدوات مالية مستحدثة وتقديم حلول خلاقة ومبدعة للمشكلات المالية "

(8)

.

وعرفته الجمعية الدولية للمهندسين الماليين بأنه: "التطوير والتطبيق المبتكر للنظريةِ الماليةِ والأدوات الماليةِ لإيجاد حلول للمشاكلِ الماليةِ المعقّدةِ ولاستغلال الفرصِ الماليةِ"

(1)

.

وعرفه شوقي جباري بأنه: "عملية القيام أو تصميم أو تطوير أدوات مالية أو استحداث أدوات جديدة قصد التغلب على مشكلة التمويل"

(2)

.

وكل هذه التعريفات بمعنى واحد، وهي تشير إلى أن الهندسة المالية تتضمن ثلاثة أنواع من الأنشطة:

أولًا: ابتكار وتطوير أدوات مالية جديدة، لتلبي هذه الأدوات المبتكرة حاجات تمويلية جديدة، أو التطوير في العقود الحالية لزيادة كفاءتها، مثل بطاقات الائتمان، وأنواع جديدة من السندات والأسهم

(3)

.

ثانيًا: ابتكار آليات تمويلية جديدة من شأنها أن تكون منخفضة التكلفة، ومرنة وعملية، مثل التداول الالكتروني للأوراق المالية

(4)

.

ثالثًا: ابتكار حلول جديدة للإدارة التمويلية، مثل إدارة السيولة أو إدارة الإئتمان

(5)

.

وعليه فيمكن إجمال مفهوم الهندسة المالية بأنها ابتكار لحلول مالية، فهي ترتكز على عنصر الابتكار والتجديد

(6)

.

‌

‌المطلب الثاني: تعريف الهندسة المالية الإسلامية.

لا يختلف تعريف الهندسة المالية الإسلامية عن تعريف الهندسة المالية التقليدية إلا بقيد يجعل هذه الهندسة المالية موافقة للشرع

(1)

، وقد عُرفت الهندسة المالية الإسلامية بأنها:"مجموعة الأنشطة التي تتضمن عمليات التصميم والتطوير والتنفيذ لكل من الأدوات والعمليات المالية المبتكرة، بالإضافة إلى صياغة حلول إبداعية لمشاكل التمويل، وكل ذلك في إطار موجهات الشرع الحنيف"

(2)

وعلى هذا التعريف للهندسة المالية الإسلامية يشترط في الأنشطة التي تتضمنها الهندسة المالية- والتي سبق ذكرها- من ابتكار وتطوير الأدوات والآليات والحلول التمويلية أن تكون في إطار الضوابط الشرعية

(3)

.

‌

‌المبحث الثاني:

نشأة مصطلح الهندسة المالية

الهندسة المالية من حيث الممارسة والتعامل قديمة قدم المعاملات المالية

(1)

، فعلى مر التاريخ هناك الكثير من التعاملات التي يصدق عليها أنها من قبيل الهندسة المالية، فبعد ما كان الناس يتبادلون السلع بعضها ببعض في مبايعاتهم أصبحت النقود المعدنية من ذهب وفضة وسيطًا في المبادلات المالية، ثم حلت الأوراق النقدية محل النقود المعدنية

(2)

، وأخذ الناس بعدها يبتكرون العقود التي تخدم مصالحهم، فبرزت منتجات جديدة كالأسهم والسندات ففي عام 1599 م تأسست شركة الهند الشرقية وطرحت أسهمها للتداول، وفي القرن السادس عشر الميلادي أخذت الحكومات تقترض من الجماهير، ولجأت الشركات إلى الاقتراض عن طريق إصدار السندات

(3)

، ثم توسعت الابتكارات حتى صار تحويل عمليات الدفع اليدوية إلى بطاقات دفع في عام 1914 م، ثم بدأ العمل بالبطاقات الائتمانية في عام 1950 م، وفي الربع الأخير من القرن العشرين فاجأت الهندسة المالية أصحاب الأموال بالمشتقات المالية التي صنعت عهدًا جديدًا في الهندسة المالية

(4)

، إلى غير ذلك من المنتجات والابتكارات، ولا زال المجال مفتوحًا أمام الهندسة المالية لتبتكر وتطور أدواتها وآليتها المالية.

أما من حيث مصطلح الهندسة المالية فهو مصطلح حادث، ففي بداية السبعينات من القرن العشرين حصلت أسباب كثيرة أدت إلى نشأة مصطلح الهندسة المالية، ومن هذه الأسباب:

1 -

حصول أحداث عالمية كانهيار اتفاقية بريتون وودز

(1)

التي أدت إلى التقلبات العنيفة في أسعار الصرف، وانهيار أسواق الأوراق المالية العالمية المتتابعة، ومحاولة المؤسسات المالية والمصرفية تجاوز قيود السياسات النقدية

(2)

.

2 -

التقلبات الكبيرة وغير المتوقعة في محيط الاقتصاد العالمي، مما شكل خطرًا كبيرًا على المؤسسات المالية، وهدد وجودها، ترتب على ذلك ضرورة ابتكار منتجات مالية جديدة، وتطوير قدرات عالية للسيطرة على هذه المخاطر

(3)

.

3 -

تطور تقنية المعلومات مما أدى إلى تحويل الأسواق العالمية والمتعددة إلى سوق مالي كبير، وأدى ذلك إلى زيادة عدد المشاركين، وتتطلب زيادة عدد المشاركين من المهندسين الماليين العمل بصورة اقتصادية مقبولة، فكلما ابتكروا أداة تمويلية جديدة وجدوا من يطلبها ويأخذها

(4)

.

4 -

زيادة عدد الأسواق المالية، أدت إلى المنافسة في ابتكار أدوات مالية جديدة بآليات أقل تكلفة لكسب أكثر عدد من طالبي التمويل

(5)

.

5 -

الاحتياجات المختلفة للمستثمرين، فلم تعد الأدوات التمويلية القديمة تلبي رغبات المستثمرين، مما أدى إلى الحاجة إلى الابتكار والتجديد فيها

(1)

.

6 -

مع تطور الأدوات التمويلية، يحتاج طالب التمويل الحصول عليها بأقل التكاليف؛ مما أدى إلى الحاجة إلى تطوير الآليات التمويلية؛ ليتم الحصول على الأدوات بسهولة، وبتكلفة قليلة.

7 -

وجود بعض المشاكل في الإدارة التمويلية استوجب ابتكار حلول لمعالجتها، وإعداد صيغ تمويلية تلائم الظروف المحيطة ببعض المشاريع

(2)

.

8 -

ظهور مفهومي الكفاءة والفاعلية: ويقصد بالكفاءة أن يتم مقابلة هذه الحاجات بتكلفة قليلة، وبسرعة ودقة عاليتين، ويقصد بالفاعلية المقدرة على تلبية حاجات طالبي التمويل

(3)

.

هذه هي أبرز الأسباب التي جعلت السوق المالي الأمريكي يستعين ببعض من حازوا درجات علمية عالية من الأكاديميين وغيرهم ليقوموا بتطوير المنتجات المالية، ثم في منتصف الثمانينات أطلق على عملية ابتكار المنتجات وتطويرها اسم الهندسة المالية

(4)

، ومنذ ذلك الوقت انتشر مصطلح الهندسة المالية، وأصبح مصطلحًا دارجًا في مراكز الأبحاث، وبين أهل الاقتصاد، بل صار تخصصًا يدرس في الجامعات، وتؤخذ فيه الشهادات

(5)

.

ولأن الهندسة المالية التقليدية ولدت من رحم النظام الرأسمالي كانت هي إحدى الأسباب في تأجيج شرارة الأزمات المالية التي يشاهدها العالم المعاصر

(1)

، حتى إن بعض الكتاب الغربيين سماها: عبثًا ماليًا بدلًا من هندسة مالية

(2)

، وأدى ذلك إلى ضرورة أن تكون الهندسة المالية وفق المنهج الإسلامي تجمع بين المصداقية الشرعية، والكفاءة الاقتصادية العملية، ولعل البحث الذي كتبه الدكتور سامي السويلم بعنوان"صناعة الهندسة المالية-نظرات في المنهج الإسلامي"، والذي نشره مركز البحوث بشركة الراجحي المصرفية للاستثمار في عام 1421 هـ-2000 م، أولى المحاولات الجادة التي استعرضت ملامح مصطلح الهندسة المالية الإسلامية، وحاولت سبر عناصره، ثم ظهرت بعد ذلك بعض البحوث، وأقيمت بعض الندوات والمؤتمرات في الهندسة المالية الإسلامية، إلا أنها قليلة مقابل ما خُدمت به الهندسة المالية التقليدية، والمأمول أن تأخذ الهندسة المالية الإسلامية حقها من التأصيل، والتطوير، والتطبيق، كفرع من فروع التمويل الإسلامي، وأن تكون إحدى التخصصات التي تدرس في الجامعات، وتكتب فيها الرسائل والبحوث الأكاديمية المتخصصة

(3)

.

‌

‌المبحث الثالث:

أهمية الهندسة المالية الإسلامية، وأهدافها

‌

‌المطلب الأول: أهمية الهندسة المالية الإسلامية.

تتبين أهمية الهندسة المالية الإسلامية في الأمور التالية:

1 -

أن معظم الأدوات التمويلية الموجودة هي تلك التي تم تطويرها منذ قرون، وكانت تفي بحاجة المجتمعات في ذاك الوقت، وفي الوقت الحاضر تتزايد حاجات المجتمع بشكل مستمر، ويتطلب ذلك إيجاد أدوات تمويلية منضبطة بالضوابط الشرعية؛ كي تساهم في تحقيق مرضاة الله سبحانه وتعالى، وتعبيد العباد لخالقهم بالتزام أوامره، واجتناب نواهيه، واقتفاء شرعه فيما يتعلق بالمعاملات المالية

(1)

.

2 -

الاستفادة من التطورات التي تشهدها الأسواق العالمية، بدلًا من محاربتها، واتخاذ موقف العداء منها، وتصحيح ما يحتاج منها إلى تصحيح لتتوافق مع ضوابط الشريعة الإسلامية

(2)

.

3 -

أن الهندسة المالية الإسلامية تساهم في كسر حلقة التبعية للعالم الغربي؛ وذلك بابتكار الأنشطة الأكثر ملاءمة لظروف التنمية الاجتماعية، دون الوقوع في الديون الربوية وأعبائها الثقيلة

(3)

.

4 -

أن الهندسة المالية الإسلامية هي البديل والعلاج للأزمات المالية التي يشهدها العالم بسبب المعاملات غير المنضبطة بضوابط الشرع الحنيف

(1)

.

5 -

أن الهندسة المالية الإسلامية بجمعها لعنصري المصداقية الشرعية، والكفاءة الاقتصادية العملية، تضمن استمرارية النظام الإسلامي، وحماية اقتصاده من التأثر بالأزمات الاقتصادية الخانقة المتتابعة

(2)

.

6 -

أن جمهور المسلمين ممن يتعاملون بالعقود المالية يقعون في حرج ومشقة؛ لوجود كثير من المعاملات المنافية للشرع، وفي الهندسة المالية الإسلامية رفع لذلك الحرج، والمشقة؛ حيث إنها تبتكر لهم أو تطور عقودًا مالية متوافقة مع الشرع

(3)

.

7 -

أن من مقاصد المكلفين الاكتساب وطلب الرزق وتنمية المال، والوسائل تتغير وتختلف باختلاف العصور والعادات، والهندسة المالية الإسلامية تستخدم الوسائل التي تتواكب مع كل عصر ومجتمع، مع المحافظة على الأصالة الإسلامية

(4)

.

8 -

أن الهندسة المالية الإسلامية تحتاج إلى اجتهاد سواء في تكييف العقود الموجودة، أو تطويرها، أو استحداث عقود جديدة، مما يجعل الفقه الإسلامي حاضرًا على الساحة الاقتصادية، ومما يعين على استمرار الاجتهاد الفقهي

(5)

.

9 -

أن في الهندسة المالية الإسلامية إبرازًا للنظام الاقتصادي الإسلامي، وهذا يشكل دعوة عظيمة لهذا الدين بسموه وشموله وعلاجه لمشاكل العالم الاقتصادية

(1)

.

‌

‌المطلب الثاني: أهداف الهندسة المالية الإسلامية.

للهندسة المالية الإسلامية أهداف كثيرة، يمكن إجمالها في النقاط التالية:

1 -

إيجاد المؤسسات المصرفية الخالية من المخالفات الشرعية، والتي تمكن من تنفيذ معاملات المسلمين وفقًا لمعتقداتهم الدينية

(2)

.

2 -

المساهمة في إنعاش الاقتصاد؛ وذلك بمشاركة كثير ممن ترك المشاريع بسبب مخالفتها للشرع

(3)

.

3 -

توفير منتجات مالية إسلامية ذات جودة عالية، وتمتاز بالمصداقية، كبديل شرعي للمنتجات المالية المحرمة

(4)

.

4 -

المساعدة في تطوير الأسواق المالية المحلية والعالمية؛ من خلال الأدوات المالية الإسلامية المبتكرة

(5)

.

5 -

تحقيق الكفاءة الاقتصادية؛ عن طريق توسيع الفرص الاستثمارية، وتخفيض تكاليف المعاملات، وتخفيض تكاليف الحصول على معلومات وعمولات الوساطة والسمسرة وتتميز هذه الكفاءة الاقتصادية بموافقتها للشريعة الإسلامية

(1)

.

6 -

تحقيق الحصول على الاعتبار والتقدير من قبل بعض المؤسسات الدولية

(2)

.

7 -

منافسة المصارف الإسلامية للمصارف التقليدية، عن طريق تقديم أدوات وآليات وحلول متوافقة مع الشريعة الإسلامية

(3)

.

8 -

تقليل مخاطر الاستثمار، بتنويع صيغه، وقطاعاته الشرعية

(4)

.

9 -

توفير حلول شرعية مبتكرة للإشكالات التمويلية

(5)

.

10 -

تحقيق عوائد مجزية لطالبي التمويل، وتنويع المصادر الربحية الإسلامية

(6)

.

11 -

المساعدة في المواءمة بين العوائد والمخاطر والسيولة لدى الشركات والمؤسسات المالية

(1)

.

12 -

توفير تمويل مستقر وحقيقي، ومن موارد موجودة أصلًا مما يقلل من آثار التضخم

(2)

.

‌

‌المبحث الرابع:

خصائص الهندسة المالية الإسلامية

تمتاز الأدوات التي تبتكرها أو تطورها الهندسة المالية الإسلامية بميزتين:

الميزة الأولى: المصداقية الشرعية: ويقصد بالمصداقية الشرعية أن تكون المنتجات الإسلامية متوافقة مع الشرع، ويتضمن ذلك الخروج من الخلاف الفقهي قدر المستطاع

(1)

، فليس الهدف الأساس من الصناعة الإسلامية ترجيح الآراء الفقهية على بعضها، إنما الهدف الوصول إلى حلول مبتكرة تكون محل اتفاق قدر الإمكان، فكلما كانت محل اتفاق من الفقهاء أو كان الخلاف فيه نادرًا كانت أكثر مصداقية شرعية

(2)

.

الميزة الثانية: الكفاءة الاقتصادية: والمقصود بالكفاءة الاقتصادية أن تحقق مقاصد المتعاملين بأقل قدر ممكن من التكاليف الإجرائية أو التعاقدية، فيتطلب مع تسارع وتيرة الحياة الاقتصادية المعاصرة، والتقدم التقني في عالم الاتصالات والمعلومات تطوير أساليب التعامل الاقتصادي إلى أقل قدر ممكن من الالتزامات والقيود

(3)

.

وهاتان الميزتان ليستا منعزلتين عن بعضهما البعض، بل مترابطتين، فليس كل ما هو مباح في دائرة الشرع يكون ذا كفاءة اقتصادية؛ فالشرع جاء لكل زمان ومكان، وظروف الناس تختلف بحسب اختلاف الأزمنة والأمكنة، والهندسة المالية الإسلامية تطمح إلى منتج نموذجي بمقياس العصر الحاضر، وليس كل ما هو نموذجي في عصر مضى يكون نموذجيًا في عصرنا الحاضر، فينبغي اختيار أكفأ النماذج الاقتصادية لعصرنا مع الحفاظ على المصداقية الشرعية

(1)

.

‌

‌المبحث الخامس:

معوقات تطبيق الهندسة المالية الإسلامية.

وعلى الرغم من أهمية الهندسة المالية الإسلامية والإنجازات الكبيرة التي تحققها للمؤسسات، والبنوك الإسلامية، إلا أن استفادة المؤسسات والبنوك الإسلامية من الهندسة المالية الإسلامية في مجال أعمالها مازالت متدنية، وذلك لوجود المعوقات أمامها، وكل ما يعيق المؤسسات والبنوك الإسلامية يكون معيقًا لتطبيق الهندسة المالية الإسلامية، وأبرز هذه المعوقات:

1 -

المعوقات المتعلقة بالجانب المؤسسي:

أ-البنوك الإسلامية تحتاج إلى عدد من الترتيبات الداعمة لها بغية القيام بوظائفها المتعددة، وهي تحاول الاستفادة من الإطار المؤسسي الذي يدعم العمل المصرفي التقليدي، لكنها تعاني من انعدام الدعم المؤسسي الذي يُوظَف خصوصًا لخدمة حاجاتها. كما أن بناء كيان مؤسسي سليم يعد أخطر تحد يواجه التمويل الإسلامي؛ وذلك لأن قوانين التجارة والمصارف والشركات فى معظم البلدان الإسلامية على النمط الغربي، وتحتوى هذه القوانين أحكامًا تضيق من مدى نشاطات العمل المصرفي وتحصره في حدود تقليدية

(1)

.

ب- عدم وجود إطار إشرافي فعّال يعد أحد نقاط ضعف النظام القائم، ويستحق الإطار الإشرافي اهتماما بالغًا، وهناك حاجة ماسة لتنسيق وتقوية الأدوار التي تقوم بها كل من هيئات الرقابة الشرعية والبنوك المركزية في الدول الإسلامية

(2)

.

2 -

المعوقات المتعلقة بالجانب التشغيلي:

أ-البنوك والمؤسسات الإسلامية تواجه منافسة مستمرة من البنوك التقليدية، ومؤخرًا قام عدد من البنوك التقليدية في أنحاء العالم بممارسة النظام الإسلامي، وفي ذلك منافسة للبنوك والمؤسسات الإسلامية، لقد حققت البنوك الإسلامية نجاحًا كبيرًا في الماضي في حشد الودائع، والكثير من هذه الودائع لدى البنوك الإسلامية لم تأت بسبب جاذبية العوائد المرتفعة، بل بسبب الالتزام الديني للعملاء، وحيث إن البنوك والمؤسسات التقليدية تستخدم خبرتها الواسعة في إنشاء أدوات مالية تتفق مع الصيغ الإسلامية، وذات كفاءة عالية، فإن المدخرين المسلمين سيودعون أموالهم فيها، وهذا الأمر يتطلب المزيد من الجهود المضنية للمؤسسات الإسلامية كي تحافظ على استمرار نموها، وتزداد المنافسة بزيادة الاعتماد الاقتصادي المتبادل للبلدان على نطاق عالمي من خلال تزايد حجم وتنوع المعاملات التي تتم عبر الحدود في البضائع والخدمات والتدفق الدولي لرؤوس الأموال، وكذلك من خلال الانتشار المتزايد لوسائل الاتصالات والمعلومات

(1)

.

ب- قلة التمويل عن طريق تقاسم الأرباح؛ لقد علق المختصون الاقتصاديون الإسلاميون آمالهم على البنوك الإسلامية لتقديم قدر معتبر من التمويل عن طريق تقاسم الأرباح، وينتج عن هذا آثار اقتصادية مماثلة للاستثمار المباشر، والتي تحدث تأثيرًا قويًا على صعيد التنمية الاقتصادية، إلا أنه فعليًا ظل تمويل المشاركة في الأرباح ضئيلًا في المعاملات الإسلامية؛ ويعزى ذلك إلى وجود تكاليف ناجمة عن توظيف الأموال على أساس المشاركة في الأرباح؛ حيث إن اختيار المشروع المناسب لتمويله يتطلب دراسات

جادة وتقويمًا فنيًا ماليًا، وعادة ما تتجاوز تكلفة هذه الجهود تكلفة الإيداعات بعوائد ثابتة، بالإضافة إلى أن ترتيبات المشاركة في الأرباح تتطلب متابعة وتقديم دعم فني، وأحيانًا دعمًا ماليًا إضافيًا للمتعهدين، والبنوك لا تريد ذلك

(1)

.

ج- انتشار صيغ التمويل القائمة على أساس الدين سبب مشكلة؛ وهى صعوبة تحويل هذه الصيغ التمويلية إلى أدوات مالية يمكن التفاوض بشأنها، فمجرد إحداث الدين لا يمكن تحويله إلى أي شخص إلا بقيمته الاسمية، ويجعل ذلك هيكل السوق المالية الإسلامية غير قابل للتسييل بدرجة عالية، ويمثل ذلك عقبة في تطوير أسواق ثانوية في الأدوات المالية الإسلامية؛ لإنه مالم تصبح الصيغ القائمة على الأسهم أكثر شعبية، أو يتم تطوير أدوات أخرى قابلة للتداول، فإن السوق المالية الإسلامية لن تتطور

(2)

.

هذه هي أبرز المعوقات التي تعيق استمرار المؤسسات والبنوك الإسلامية، وبالتالي تعيق تطبيق الهندسة المالية الإسلامية.

ومن العوائق أمام الهندسة المالية الإسلامية على وجه الخصوص غياب الكفاءات البشرية التي تتمتع بمعرفة أساسيات العلوم المالية المصرفية، مع الإلمام بالفقه الإسلامي

(3)

.

ويرى بعض الباحثين في الاقتصاد الإسلامي أن مما يعيق الهندسة المالية الإسلامية الاختلافات الفقهية، وأنها تحد من انتشار التمويل الإسلامي، وعلى الوجه المقابل يرى

بعضهم أن الاختلافات الفقهية تؤدي إلى التنوع وإثراء تجربة الصناعة الإسلامية، وأن قضية الخلافات الفقهية لا ينبغي أن تكون سدًا مانعًا لانتشار التمويل الإسلامي، وفي الوقت نفسه يجب عدم التضييق على الناس في معاملاتهم المالية

(1)

، ويقترح بعضهم أن يكون الحل أن تلزم جميع المؤسسات الإسلامية بقرارات المجامع الفقهية

(2)

.

وإلزام المؤسسات الإسلامية بقرارات المجامع الفقهية، أو غيرها من دور الإفتاء، أو الهيئات الشرعية

(3)

، فيه ضبط للتوجه الشرعي للمؤسسات الإسلامية، وحد من تضارب الممارسات الفعلية لها الذي يؤدي إلى زعزعة ثقة الناس الذين يريدون التعامل معها، وليس في هذا الإلزام تضييق عليها، أو حد من ثراء الفقه أو تنوعه؛ لأن هذه المجامع الفقهية والهيئات الشرعية تراعي هذا التنوع الفقهي، وتستفيد منه.

‌

‌المبحث السادس:

الفروق بين الهندسة المالية الإسلامية والهندسة المالية التقليدية.

تتفق الهندسة المالية الإسلامية مع الهندسة المالية التقليدية بأن كلتيهما تبتكر وتطور أدوات مالية، لكن الهندسة المالية الإسلامية ملتزمة بالأحكام الشرعية؛ مما أدى إلى وجود بعض الفروق بينهما، وهي كالتالي:

1 -

الانضباط في الهندسة المالية الإسلامية أكبر منه في الهندسة المالية التقليدية؛ وذلك أن حافز التدين لدى المسلمين عميق، ومن شأنه أن يحد من محاولات الالتفاف على الأنظمة الإسلامية، بعكس الهندسة المالية التقليدية التي لا تمتلك حوافز داخلية للالتزام والمحافظة على روح الأحكام واللوائح القانونية، مما يجعلها تتحايل عليها كلما سنحت لها فرصة كافية للربح

(1)

.

2 -

إن المحافظة على الأحكام الشرعية أيسر من المحافظة على الأحكام الوضعية؛ وذلك أن النظام الإسلامي نظام رباني، فهو أكثر انضباطًا وإحكامًا وتناسقًا، أما الأحكام الوضعية فيتطرق إليها الخلل والقصور والتناقض بما لا يسمح للمتعاملين بها أن يحافظوا عليها

(2)

.

3 -

إن الأحكام الشرعية تهدف لمصلحة المتعاملين بها وفق إطار الشريعة، فالالتزام بها يحقق رضا المتعاملين وقناعتهم لما يحققون من هذه المصالح، بينما الأنظمة الوضعية لا تفرق بين المصالح الجزئية، والمصالح الكلية، وتبعًا لذلك يتم التنافر بين هذه الأنظمة ومصلحة المتعاملين

(3)

.

‌

‌الفصل الثاني: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية

وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من السنة النبوية.

المبحث الثاني: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من اجتهادات الصحابة.

المبحث الثالث: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من المقاصد الشرعية.

المبحث الرابع: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من القواعد الفقهية.

‌

‌المبحث الأول:

المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من السنة النبوية.

أتى النبي صلى الله عليه وسلم إلى المدينة النبوية وللناس تعاملاتهم الدنيوية المختلفة، وكان من هديه صلى الله عليه وسلم أن يدع أمور الدنيا للناس يديرون شؤونها، فعن رافع بن خديج رضي الله عنه، قال:"قَدِمَ نَبِيُّ اللهِ صلى الله عليه وسلم الْمَدِينَةَ، وَهُمْ يَأْبُرُونَ النَّخْلَ، يَقُولُونَ يُلَقِّحُونَ النَّخْلَ، فَقَالَ: «مَا تَصْنَعُونَ؟» قَالُوا: كُنَّا نَصْنَعُهُ، قَالَ: «لَعَلَّكُمْ لَوْ لَمْ تَفْعَلُوا كَانَ خَيْرًا» فَتَرَكُوهُ، فَنَفَضَتْ أَوْ فَنَقَصَتْ، قَالَ فَذَكَرُوا ذَلِكَ لَهُ فَقَالَ: «إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، إِذَا أَمَرْتُكُمْ بِشَيْءٍ مِنْ دِينِكُمْ فَخُذُوا بِهِ، وَإِذَا أَمَرْتُكُمْ بِشَيْءٍ مِنْ رَأْيِي، فَإِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ» "رواه مسلم

(1)

، قال النووي

(2)

: "قال العلماء قوله صلى الله عليه وسلم من رأيي أي في أمر الدنيا ومعايشها"

(3)

، وفي رواية أخرى عند مسلم أيضا عن أنس رضي الله عنه قال النبي صلى الله عليه وسلم:«أَنْتُمْ أَعْلَمُ بِأَمْرِ دُنْيَاكُمْ»

(4)

، ومن ضمن التعاملات الدنيوية التي كان يتعامل بها أهل المدينة المعاملات المالية، وقد أقر النبي صلى الله عليه وسلم الناس على معاملاتهم

التي وجدهم عليها، إلا ما اشتمل منها على ضرر، فكان موقفه منها إما التعديل

(1)

، أو الإلغاء

(2)

؛ ليحافظ على مصالح الناس في معاشهم ومعادهم، ولتدوم روابط الأخوة والمحبة بين المسلمين، وليدفع عنهم أسباب العداوة والبغضاء، وليقوم الناس بالعدل"فإن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد، وهي عدل كلها، ورحمة كلها، ومصالح كلها، وحكمة كلها؛ فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور، وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث؛ فليست من الشريعة، وإن أدخلت فيها بالتأويل؛ فالشريعة عدل الله بين عباده، ورحمته بين خلقه، وظله في أرضه، وحكمته الدالة عليه، وعلى صدق رسوله صلى الله عليه وسلم أتم دلالة وأصدقها"

(3)

.

وإذا كان من ضمن الأنشطة التي تقوم بها الهندسة المالية الإسلامية تطوير المعاملات المالية وفقًا للشريعة الإسلامية

(4)

؛ كي يحصل الناس على أكبر قدر من المصالح، ويُدرأ عنهم أكبر قدر من الأضرار والمفاسد التي يمكن حصولها، وتطوير المعاملات المالية عبارة

عن تعديلها، فإنه يمكن القول إن كل معاملة كانت في عصر النبي صلى الله عليه وسلم وأجرى لها تعديلًا، أو نهى عنها وأوجد لها بديلًا، فإن هذا التعديل، وذلك التبديل، يعد هندسة مالية إسلامية لهذه المعاملة، ويصلح دليلًا على مشروعية الهندسة المالية الإسلامية، ومن أمثلة المعاملات التي قام النبي صلى الله عليه وسلم بتعديلها، أو تبديلها، وتعد مستندًا شرعيًا للهندسة المالية الإسلامية الأمثلة التالية:

المثال الأول: عن ابن عباس رضي الله عنه، قال:"قَدِمَ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم المَدِينَةَ وَهُمْ يُسْلِفُونَ بِالتَّمْرِ السَّنَتَيْنِ وَالثَّلَاثَ، فَقَالَ: «مَنْ أَسْلَفَ فِي شَيْءٍ، فَفِي كَيْلٍ مَعْلُومٍ، وَوَزْنٍ مَعْلُومٍ، إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ» " متفق عليه

(1)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم لما قدم المدينة وجد من ضمن معاملاتهم المالية عقد السلم، وكان عقد السلم على الطريقة التي يتعامل بها أهل المدينة يشتمل على مصالح ومفاسد؛ فمن المصالح التي يشتمل عليها أن"المشتري يحتاج إلى الاسترباح لنفقة عياله، وهو بالسلم أسهل؛ إذ لا بد من كون المبيع نازلًا عن القيمة، فيربحه المشتري، والبائع قد يكون له حاجة في الحال إلى السلم، وقدرة في المآل على المبيع بسهولة، فتندفع به حاجته الحالية إلى قدرته المآلية"

(2)

، ومن المفاسد التي يشتمل عليها الخلاف الذي ينشأ بين المسلمين بسبب عدم العلم بالمقدار الذي تم بيعه، وعدم تحديد أجل التسليم؛ لذلك قام النبي صلى الله عليه وسلم بإجراء تعديل أو هندسة مالية إسلامية على عقد السلم فاشترط على من أراد التعامل به أن يعلم مقدار المبيع وصفته، وأجل التسليم؛ كي لا يحدث بين المسلمين أي

خلاف بسبب الجهل بالمقدار، أو الأجل، وبهذه الهندسة المالية الإسلامية الجديدة لعقد السلم يحقق عقد السلم مصالحه كاملة، دون حصول أي مفاسد منه بين المتعاقدين به إذا التزموا بما أمرهم به رسول صلى الله عليه وسلم.

المثال الثاني: عن أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة رضي الله عنهما: أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم اسْتَعْمَلَ رَجُلًا عَلَى خَيْبَرَ، فَجَاءَهُ بِتَمْرٍ جَنِيبٍ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:«أَكُلُّ تَمْرِ خَيْبَرَ هَكَذَا؟» ، قَالَ: لَا وَاللَّهِ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّا لَنَأْخُذُ الصَّاعَ مِنْ هَذَا بِالصَّاعَيْنِ، وَالصَّاعَيْنِ بِالثَّلَاثَةِ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:«لَا تَفْعَلْ، بِعْ الجَمْعَ بِالدَّرَاهِمِ، ثُمَّ ابْتَعْ بِالدَّرَاهِمِ جَنِيبًا» متفق عليه

(1)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن الرجل الذي استعمله النبي صلى الله عليه وسلم على خيبر لما بين للنبي صلى الله عليه وسلم أنهم يأخذون الصاع من التمر بالصاعين، والصاعين بالثلاثة، وفي ذلك مفسدة الوقوع في ربا الفضل الذي نهى النبي صلى الله عليه وسلم عنه لما يسببه من آثار سلبية على المجتمع

(2)

، قام النبي صلى الله عليه وسلم بإيجاد عقد مالي مباح بديلًا عن العقد المالي المحرم، وهذا يعد هندسة مالية إسلامية على هذه المعاملة بأن أرشد الرجل إلى أن يبيع التمر الرديء بالدراهم، ويشتري بالدراهم تمرًا جيدًا، وفي ذلك اجتناب للتعامل بربا الفضل، ودفع للمفاسد التي تحصل من جراء مبادلة الصاع بالصاعين، والصاعين بالثلاثة من التمر، وقد يكون من مقاصد

هذه الهندسة المالية الإسلامية لهذه المعاملة تحقيق مصلحة رواج السلعة في السوق كما قال الدكتور سامي السويلم: "فهو-أي الحديث- دال على منع مبادلة ربوي بجنسه مع التفاضل، والمقصود بذلك والله أعلم، الفصل بين عمليتي بيع التمر الجنيب (الجيد) وبيع التمر الجمع (الرديء) من خلال توسيط السوق، فإذا تحقق الفصل بين هاتين العمليتين تحقق مقصود الشارع، ومن حكم هذا الفصل عدم تركيز القوت الضروري لدى الأقلية، فإن توسيط السوق يستلزم تداول القوت عبر السوق، فيصبح متاحًا للجميع"

(1)

.

المثال الثالث: عن جابر رضي الله عنه: "أَنَّهُ كَانَ يَسِيرُ عَلَى جَمَلٍ لَهُ قَدْ أَعْيَا، فَمَرَّ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم، فَضَرَبَهُ فَدَعَا لَهُ، فَسَارَ بِسَيْرٍ لَيْسَ يَسِيرُ مِثْلَهُ، ثُمَّ قَالَ:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ» ، قُلْتُ: لَا، ثُمَّ قَالَ:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ» ، فَبِعْتُهُ، فَاسْتَثْنَيْتُ حُمْلَانَهُ إِلَى أَهْلِي، فَلَمَّا قَدِمْنَا أَتَيْتُهُ بِالْجَمَلِ وَنَقَدَنِي ثَمَنَهُ، ثُمَّ انْصَرَفْتُ، فَأَرْسَلَ عَلَى إِثْرِي، قَالَ:«مَا كُنْتُ لِآخُذَ جَمَلَكَ، فَخُذْ جَمَلَكَ ذَلِكَ، فَهُوَ مَالُكَ» . متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن الأصل في البيع أن يتم التسليم مباشرة يدًا بيد، وما سمي البيع بيعًا إلا لأن كل واحد من المتبايعين يمد باعه لصاحبه وقت الأخذ والإعطاء

(3)

، إلا أن جابر بن عبدالله رضي الله عنه اشترط في هذا البيع ألا يسلم النبي صلى الله عليه وسلم الجمل إلا بعد الوصول إلى أهله، وفي ذلك يحقق مصلحة استثناء المنفعة فترة معينة، مع ضمان بيعها، وقد أقره النبي صلى الله عليه وسلم على هذا الشرط، ولو كان في هذا الشرط منافاة لمقصود العقد لكان لغوًا،

وباطلًا، ولما أقره النبي صلى الله عليه وسلم عليه، قال ابن تيمية

(1)

: " فإذا كان الشرط منافيًا لمقصود العقد كان العقد لغوًا، وإذا كان منافيًا لمقصود الشارع كان مخالفًا لله ورسوله"

(2)

، وقال:"ولهذا اتفق العلماء على أن من شرط في عقد من العقود شرطًا يناقض حكم الله ورسوله فهو باطل"

(3)

، وهذا الشرط من جابر رضي الله عنه يعد تعديلًا، وتطويرًا، وهندسةً ماليةً إسلاميةً لعقد البيع، وقد أقر النبي صلى الله عليه وسلم هذه الهندسة لما تحققه من مصلحة، فقد يحتاج البائع أن يبيع سلعة ويستثني منفعتها زمنًا معينًا، كسكنى الدار شهرًا، أو ركوب الدابة مدةً معينةً، أو إلى بلدٍ بعينه، فإذا رضي المشتري، وكانت مدة الاستثناء معلومة، تحققت المصلحة دون منافاة لمقصود العقد، أو مخالفة لله ورسوله.

فهذه الأمثلة الثلاثة التي قام النبي صلى الله عليه وسلم بتطوير العقود فيها، أو أقر على تطويرها، تعد أدلة على مشروعية الهندسة المالية الإسلامية، وهي من المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من السنة النبوية.

‌

‌المبحث الثاني:

المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من اجتهادات الصحابة

من قواعد الحياة أنها لا تدوم على وتيرة واحدة، بل هي في تغير دائم، وتطور مستمر، وهذه إحدى السنن الكونية، قال ابن خلدون

(1)

: "إن أحوال العالم والأمم وعوائدهم ونحلهم، لا تدوم على وتيرة واحدة، ومنهاج مستقر، إنما هو اختلاف على الأيام والأزمنة، وانتقال من حال إلى حال، وكما يكون ذلك في الأشخاص والأوقات والأمصار، فكذلك يقع في الآفاق والأقطار والأزمنة والدول سنة الله التي قد خلت في عباده"

(2)

.

وقد أدرك النبي صلى الله عليه وسلم سنة التغير في الحياة فشجع أصحابه على الاجتهاد؛ ليعرفوا حكم الوقائع المستجدة مع تجدد الحياة، فعن عمرو بن العاص: رضي الله عنه "أَنَّهُ سَمِعَ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم يَقُولُ: «إِذَا حَكَمَ الحَاكِمُ فَاجْتَهَدَ ثُمَّ أَصَابَ فَلَهُ أَجْرَانِ، وَإِذَا حَكَمَ فَاجْتَهَدَ ثُمَّ أَخْطَأَ فَلَهُ أَجْرٌ» ". متفق عليه

(3)

، وقد أقر النبي صلى الله عليه وسلم الصحابة الذين بعثهم إلى بني قريظة على اجتهادهم في أداء وقت صلاة العصر، مع الاختلاف بين الاجتهادين، فعن ابن عمر رضي الله عنه، قال: "قَالَ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم لَنَا لَمَّا رَجَعَ مِنَ الأَحْزَابِ: «لَا يُصَلِّيَنَّ أَحَدٌ العَصْرَ إِلَّا فِي

بَنِي قُرَيْظَةَ» فَأَدْرَكَ بَعْضَهُمُ العَصْرُ فِي الطَّرِيقِ، فَقَالَ بَعْضُهُمْ: لَا نُصَلِّي حَتَّى نَأْتِيَهَا، وَقَالَ بَعْضُهُمْ: بَلْ نُصَلِّي، لَمْ يُرَدْ مِنَّا ذَلِكَ، فَذُكِرَ لِلنَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم، فَلَمْ يُعَنِّفْ وَاحِدًا مِنْهُمْ"متفق عليه

(1)

، وفي إقراره لهم صلى الله عليه وسلم على هذا الاختلاف تشجيع لهم على الاجتهاد، بل إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يبين أي الطائفتين كانت على صواب، وفي ذلك تشجيع للفقهاء الذين جاؤوا من بعد الصحابة رضي الله عنهم ليجتهدوا أي الطائفتين كانت أقرب للصواب

(2)

، فمنهج رسول صلى الله عليه وسلم التشجيع على الاجتهاد لمن كان عالمًا أهلًا للحُكم، قال النووي:"قال العلماء: أجمع المسلمون على أن هذا الحديث-أي حديث إذا اجتهد الحاكم- في حاكم عالم أهل للحكم"

(3)

.

ولقد سار الصحابة رضي الله عنهم على النهج الذي رسمه لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكانوا أولى الناس باتباع نهجه، واقتفاء سيرته، فكان لهم الكثير من الاجتهادات في شتى نواحي الحياة، يقول الجويني

(4)

: "لم يخلُ أحد من علماء الصحابة من الاجتهاد في مسائل، وإن لم ينقل عنهم الاجتهاد في مسألة واحدة، فقد صح النقل المتواتر في مصير كل واحد منهم إلى

أصل الاجتهاد في مسائل قضى فيها، أو أفتى بها"

(1)

، وكان منهجهم أنهم يتفاعلون مع القضايا التي تحتاج لاستخراج حكم فيها، سواء كانت هذه القضايا في السياسة، أو القضاء، أو العبادات، أو المعاملات، أو الأحوال الشخصية

(2)

، فما كانوا يؤجلون النظر في معالجة النازلة لاستخراج حكمها، وفق ما وضعوه من معالم للاجتهاد

(3)

، وفتحوا بذلك لمن بعدهم من العلماء باب الاجتهاد، يقول ابن القيم

(4)

: "فالصحابة رضي الله عنهم مثلوا الوقائع بنظائرها، وشبهوها بأمثالها، وردوا بعضها إلى بعض في أحكامها، وفتحوا للعلماء باب الاجتهاد، ونهجوا لهم طريقه، وبينوا لهم سبيله"

(5)

.

وفي القراءة في اجتهادات الصحابة رضي الله عنهم في جانب الاقتصاد، والمعاملات المالية، نجد بعض الاجتهادات التي تصلح أن تكون أمثلة للهندسة المالية الإسلامية، ومنها:

المثال الأول: عن عبدالله بن الزبير رضي الله عنه في قصة دين أبيه وسداده له- قال: "وَإِنَّمَا كَانَ دَيْنُهُ الَّذِي عَلَيْهِ، أَنَّ الرَّجُلَ كَانَ يَأْتِيهِ بِالْمَالِ، فَيَسْتَوْدِعُهُ إِيَّاهُ، فَيَقُولُ الزُّبَيْرُ: لَا وَلَكِنَّهُ

سَلَفٌ، فَإِنِّي أَخْشَى عَلَيْهِ الضَّيْعَةَ" رواه البخاري

(1)

.

وجه الدلالة من الحديث: في هذا الحديث لما خشي الزبير ضياع مال المستودِع، قام بإجراء تعديل على العقد فبدلًا من أن يكون وديعة، جعله قرضًا، وفي ذلك مصلحة للمُقرض بحيث يضمن بقاء ماله في ذمة الزبير رضي الله عنه حتى لو ضاع، ومصلحة للزبير بحيث يكسب ثقة المتعامل معه، ويستطيع التصرف بهذا المال في التجارة ونحوها، قال ابن حجر

(2)

: "وكان غرضه بذلك أنه كان يخشى على المال أن يضيع فيظن به التقصير في حفظه، فرأى أن يجعله مضمونا فيكون أوثق لصاحب المال، وأبقى لمروءته. زاد ابن بطال

(3)

: وليطيب له ربح ذلك المال"

(4)

، وهذا التعديل على العقد من الزبير رضي الله عنه يعد هندسةً ماليةً إسلاميةً ضمنت المصلحة لكلا الطرفين، وحققت هدفًا اقتصاديًا للمجتمع

بأن يبقى المال في دائرة التداول، قال الدكتور النعيمي:"والذي يظهر هنا أن الزبير رضي الله عنه لا يريد لهذا المال أن يتعطل عن دائرة التداول فهو هنا حقق مطلبًا ماليًا معتبرًا"

(1)

.

المثال الثاني: عن أبي هريرة رضي الله عنه، "أَنَّهُ قَالَ لِمَرْوَانَ

(2)

: أَحْلَلْتَ بَيْعَ الرِّبَا، فَقَالَ مَرْوَانُ: مَا فَعَلْتُ؟ فَقَالَ أَبُو هُرَيْرَةَ: «أَحْلَلْتَ بَيْعَ الصِّكَاكِ، وَقَدْ نَهَى رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم عَنْ بَيْعِ الطَّعَامِ حَتَّى يُسْتَوْفَى» ، قَالَ: فَخَطَبَ مَرْوَانُ النَّاسَ، «فَنَهَى عَنْ بَيْعِهَا» ، قَالَ سُلَيْمَانُ

(3)

: فَنَظَرْتُ إِلَى حَرَسٍ يَأْخُذُونَهَا مِنْ أَيْدِي النَّاسِ" رواه مسلم

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: أنه في عصر الصحابة رضي الله عنهم تم ابتكار الصكوك، وهو منتج مالي جديد، وهو عبارة عن الرقاع، أو الأوراق التي يكتب فيها ولي الأمر برزق من الطعام للناس

(5)

، وهي عطاء مؤجل الدفع إلى موسم الحصاد

(6)

، وفي ابتكار الصكوك

حل لأزمة السيولة لدى الدولة

(1)

، وهذا الابتكار يعد هندسة مالية إسلامية؛ إذ من أنشطة الهندسة المالية الإسلامية ابتكار المنتجات المالية المتوافقة مع الشريعة الإسلامية، وقد منع الصحابة رضي الله عنهم بيع هذا الصكوك ممن ملكها قبل أن يقبضها؛ كي تحافظ على مصداقيتها الشرعية، كما سبق في الحديث أن أبا هريرة نهى عن بيع الصكوك، وجاء في مصنف عبدالرزاق، ومصنف ابن أبي شيبة عن الزهري

(2)

: "أَنَّ ابْنَ عُمَرَ، وَزَيْدَ بْنَ ثَابِتٍ رضي الله عنهما كَانَا لَا يَرَيَانِ بَأْسًا بِشِرَى الرِّزْقِ، إِذَا أُخْرِجَتِ الْقُطُوطُ

(3)

، وَهِيَ الصِّكَاكُ، وَيَقُولُونَ: لَا تَبِعْهُ حَتَّى تَقْبِضَهُ"

(4)

، وورد عندهما أيضًا عن نَافع مولى ابن عمر رضي الله عنه

(5)

،

قال: " نُبِّئْتُ أَنَّ حَكِيمَ بْنَ حِزَامٍ رضي الله عنه كَانَ يَشْتَرِي صَكَّاكَ الرِّزْقِ، فَنَهَى عُمَرُ رضي الله عنه أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يَقْبِضَ"

(1)

.

المثال الثالث: ما جاء عند البيهقي في السنن الكبرى: "عَنْ عَلِيٍّ رضي الله عنه أَنَّهُ كَانَ يُضَمِّنُ الصَّبَّاغَ وَالصَّائِغَ وَقَالَ: لَا يَصْلُحُ لِلنَّاسِ إِلَّا ذَاكَ"

(2)

، وجاء عنده أيضًا:" أَنَّ عَلِيًّا رضي الله عنه كَانَ يَضْمَنُ الْأَجِيرَ"

(3)

.

وجه الدلالة من الأثرين: أن الأجراء يدهم على المال يد أمانة، والأمين: هو الحائز للمال بإذن الشارع، أو إذن مالكه، بغير قصد تملكه

(4)

. وهذا ينطبق على الأجراء فقد أخذوا المال بإذن من مالكه، والأمين لا يضمن ما تلف بيده بغير تعد، أو تفريط

(5)

، إلا أن

علي بن أبي طالب رضي الله عنه رأى أن المصلحة في تضمينهم، فلو لم يضمنوا لأدى بهم الحال-جريًا وراء الكسب السريع- إلى الإقدام على إهلاك أموال المؤجرين دون تحفظ

(1)

، والقول بعدم تضمينهم سببٌ لضياع أموال الناس، والتهاون في حفظها، وسببٌ أيضًا في عدم انتفاع الناس بأعمال الأجراء؛ خوفًا على أموالهم، مع حاجتهم جميعًا إلى ذلك

(2)

، وفي ذلك مفسدة، ولا يصلح الناس إلا تضمين الأجراء كما قال علي رضي الله عنه، خاصةً إذا فسد الناس، فقد" كان الشافعي رحمه الله يذهب إلى أنه لا ضمان على الأجير، ولكنه لا يفتى به لفساد الناس"

(3)

، وفي تضمين الأجراء من علي رضي الله عنه تعديل على العقد، وتطوير له؛ كي يحمي أموال الناس، وهو عبارة عن هندسة مالية إسلامية.

وفي هذه الأمثلة الثلاثة بيان أن الصحابة كانوا يجتهدون في هندسة العقود المالية ابتكارًا، وتطويرًا؛ ليحققوا مصالح للناس، ويدرؤوا عنهم المفاسد قدر الإمكان، وفيها مستندات شرعية للهندسة المالية الإسلامية من اجتهادات الصحابة رضي الله عنهم، وهم خير قدوة بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم.

‌

‌المبحث الثالث:

المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من المقاصد الشرعية

شرع الله الدين لمقاصد وحكم؛ فالمقاصد هي الركن في بناء الصرح التشريعي

(1)

، ولا ينكر مسلم ما اشتملت عليه الشريعة من المصالح والمحاسن والمقاصد التي للعباد في المعاش والمعاد

(2)

، فالله تعالى لا يفعل شيئًا عبثًا-سبحانه- قال الله تعالى:{وَما خَلَقْنَا السَّماواتِ وَالْأَرْضَ وَما بَيْنَهُما لاعِبِينَ}

(3)

، وقال تعالى:{ـأَفَحَسِبْتُمْ أَنَّمَا خَلَقْنَاكُمْ عَبَثًا وَأَنَّكُمْ إِلَيْنَا لَا تُرْجَعُونَ}

(4)

، ومن أعظم ما اشتمل عليه خلق الإنسان قبوله التمدن الذي أعظمه وضع الشريعة له

(5)

، فالإنسان ما خلق إلا لعبادة الله وامتثال الشريعة التي وضعها الله له ليعمر هذه الأرض التي يعيش عليها

(6)

، قال تعالى:{ـوَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ}

(7)

، وليؤدي الإنسان هذه العبادة لابد له من فهم مقصد الشارع منها؛ لأنه من غير فهم لمقصد الشارع في هذه العبادة قد يؤديها على غير ما شرعت لأجله، وبذلك يكون كالفاعل لغير ما أمر به، أو التارك

ما أمر به، يقول الشاطبي

(1)

: "إن الآخذ بالمشروع من حيث لم يقصد به الشارع ذلك القصد آخذ في غير مشروع حقيقة؛ لأن الشارع إنما شرعه لأمر معلوم بالفرض، فإذا أخذ بالقصد إلى غير ذلك الأمر المعلوم؛ فلم يأت بذلك المشروع أصلا، وإذا لم يأت به ناقض الشارع في ذلك الأخذ، من حيث صار كالفاعل لغير ما أمر به والتارك لما أمر به"

(2)

.

وفي الهندسة المالية الإسلامية تحقيق مقاصد شرعية، وفي فهمها إعانة للمسلم على أداء المشروع في المال كما شرع الله تعالى، ومن المقاصد الشرعية التي تحققها الهندسة المالية الإسلامية:

1 -

أنها تحقق مصالح للناس.

2 -

أنها ترفع الحرج عن الناس. وسأفرد كل مقصد من هذه المقاصد بمطلب.

‌

‌المطلب الأول: تحقيق المصلحة في الهندسة المالية الإسلامية.

من مقاصد الشريعة تحقيق المصلحة للمكلف، فمبنى الشريعة على تحصيل المصالح وتكميلها، وتعطيل المفاسد وتقليلها

(3)

، يقول العز بن عبدالسلام

(4)

: "من مارس الشريعة

وفهم مقاصد الكتاب والسنة عَلِم أن جميع ما أمر به لجلب مصلحة أو مصالح، أو لدرء مفسدة أو مفاسد، أو للأمرين، وأن جميع ما نهي عنه إنما نهي عنه لدفع مفسدة أو مفاسد، أو جلب مصلحة أو مصالح، أو للأمرين، والشريعة طافحة بذلك"

(1)

.

الفرع الأول: تعريف المصلحة.

المصلحة في اللغة: المصلحة ضد المفسدة، وهي واحدة المصالح

(2)

، "فالصاد واللام والحاء أصل واحد يدل على خلاف الفساد"

(3)

.

وفي الاصطلاح: عرفها الغزالي

(4)

بأنها: "المحافظة على مقصود الشرع"

(5)

. وقال: "ومقصود الشرع من الخلق خمسة: وهو أن يحفظ عليهم دينهم ونفسهم وعقلهم ونسلهم ومالهم، فكل ما يتضمن حفظ هذه الأصول الخمسة فهو مصلحة، وكل ما يفوت هذه الأصول فهو مفسدة، ودفعها مصلحة"

(6)

.

وعرفها الدكتور البوطي بأنها: "المنفعة التي قصدها الشارع الحكيم لعباده، من حفظ دينهم، ونفوسهم، وعقولهم، ونسلهم، وأموالهم، طبق ترتيب معين فيما بينها"

(7)

.

فالغزالي عرف المصلحة بأسبابها، بينما لجأ البوطي في تعريفه إلى حقيقة المصلحة -وهي المنفعة- لا إلى أسبابها

(1)

، لكن ابن تيمية ينتقد من حصر المصلحة بحفظ الأمور الخمسة، فيقول:"لكن بعض الناس يخص المصالح المرسلة بحفظ النفوس والأموال والأعراض والعقول والأديان، وليس كذلك، بل المصالح المرسلة في جلب المنافع وفي دفع المضار وما ذكروه من دفع المضار عن هذه الأمور الخمسة فهو أحد القسمين"

(2)

؛ لذا يعرف ابن تيمية المصلحة بـ"أن يرى المجتهد أن هذا الفعل يجلب منفعة راجحة؛ وليس في الشرع ما ينفيه"

(3)

.

وكلام ابن تيمية في عدم حصر المصلحة بحفظ هذه الأمور الخمسة صحيح؛ فالمصلحة تشتمل على المصلحة المعتبرة التي نص الشرع عليها، وتشتمل على المصلحة المرسلة التي لا يوجد نص عليها، وهي محققة لمقصوده، وحصر المصلحة بهذه الأمور الخمسة يخرج قسم المصلحة المرسلة؛ فالشرع نص على اعتبار هذه الأمور الخمسة، وهناك كثير من المصالح المرسلة التي لم ينص الشرع عليها، وهي محققة لمقصوده، وتعريف المصلحة لابد أن يشتمل على القسمين جميعًا، وتعريف ابن تيمية للمصلحة تعريف للوسيلة الموصلة إليها، وليس تعريفًا لها، فنظر المجتهد وسيلة للتعرف على المصلحة، ويمكن أن يتم تعريف المصلحة عن طريق الدمج بين تعريف البوطي، وتعريف ابن تيمية، فيكون تعريف المصلحة: هي المنفعة التي قصدها الشارع الحكيم لعباده، في أمور دينهم ودنياهم، وليس في الشرع ما ينفيها.

الفرع الثاني: أقسام المصلحة.

تنقسم المصلحة أقسامًا عدة باعتبارات مختلفة، ولهذا التقسيم تأثير في الموازنة بينها، وترجيح بعضها على بعض في حالة التعارض

(1)

، وهذه الأقسام كما يلي:

أولًا: تقسيم المصلحة من حيث اعتبار الشارع لها:

تنقسم المصلحة من حيث اعتبار الشارع لها ثلاثة أقسام:

1 -

المصلحة المعتبرة: وهي المصلحة التي شهد الشارع باعتبارها؛ كمصلحة الجهاد، ومصلحة قطع يد السارق، ومصلحة النظر إلى المخطوبة وغيرها

(2)

.

2 -

المصلحة الملغاة: وهي المصلحة التي شهد لها الشرع بالبطلان

(3)

؛ مثل مصلحة المرابي في زيادة ماله، فقد ألغاه الشارع، قال الله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(4)

، والمصلحة الموجودة في الخمر والميسر، والتي ذكرها الله تعالى في قوله:{يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِمَا}

(5)

، ومع ذلك ألغى الشارع هذه المصلحة لوجود المفاسد الكبيرة في الخمر والميسر، قال الله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ}

(6)

، ومثل "قول بعض العلماء لبعض الملوك لما جامع في نهار رمضان: إن عليك صوم شهرين متتابعين، فلما أنكر عليه حيث لم يأمر بإعتاق رقبة

مع اتساع ماله، قال: لو أمرته بذلك لسهل عليه، واستحقر إعتاق رقبة في جنب قضاء شهوته، فكانت المصلحة في إيجاب الصوم لينزجر به"

(1)

، قال الشاطبي:"وهذه الفتيا باطلة"

(2)

، قال الغزالي:"فهذا قول باطل ومخالف لنص الكتاب بالمصلحة"

(3)

، وبطلان هذه الفتيا من جهة أن هذا العالم لم يبين للملك أن كفارة الجماع في رمضان لها ثلاثة مراتب؛ عتق رقبة، أوصيام شهرين متتابعين، أوإطعام ستين مسكينًا، كما ورد بذلك النص

(4)

، بل ألزمه بنوع واحد من الكفارات، وهو صيام شهرين متتابعين؛ ليزجر الملك، وهذه المصلحة ملغاة لمخالفتها ما جاء به النص من التنوع في الكفارة، سواء كانت هذه الكفارة على الترتيب، أو على التخيير

(5)

، فضلًا على أن المصلحة التي رآها العالم

في صوم الملك شهرين متتابعين تقابلها مصلحة أرجح منها، وهي اعتاق الرقبة، فهذه مصلحة متعدية النفع، وتلك قاصرة النفع على الملك؛ لذلك قدم النبي صلى الله عليه وسلم كفارة عتق الرقبة على كفارة صيام شهرين متتابعين، "وفتح هذا الباب يؤدي إلى تغيير جميع حدود الشرائع ونصوصها بسبب تغير الأحوال، ثم إذا عرف ذلك من صنيع العلماء لم تحصل الثقة للملوك بفتواهم، وظنوا أن كل ما يفتون به فهو تحريف من جهتهم بالرأي"

(1)

.

3 -

المصلحة المرسلة: وهي المصلحة التي لم يشهد لها الشارع بالاعتبار، ولا بالإلغاء

(2)

، ولكنها محققة لمقصود الشارع

(3)

؛ مثل جمع القرآن في زمن الصحابة رضي الله عنهم، فهذه مصلحة لم يرد فيها نص على اعتبارها أو إلغائها، وهي محققة لمقصود الشارع، فجمع القرآن حفظ للشريعة، وهي مقصودة للشارع

(4)

.

ولابد أن تكون المصلحة المرسلة مستندة إلى دليل قد اعتبره الشارع، غير أنه لا دليل يتناولها بخصوصها، وإنما يتناول الجنس البعيد لها

(5)

.

ثانيًا: تقسيم المصلحة من حيث قوتها في ذاتها:

تنقسم المصلحة من حيث قوتها في ذاتها ثلاثة أقسام:

1 -

المصلحة الضرورية: وهي المصلحة التي تتوقف عليها حياة الناس، بحيث لا يستقيم النظام باختلالها، فإذا اختلت تؤول حالة الأمة إلى فساد، وتكون حياتهم أشبه بحياة

الأنعام، ولا تكون على الحالة التي أرادها الله من خلق الإنسان، وقد يفضي هذا الاختلال إلى اضمحلال الأمة بأن يقتل بعضهم بعضًا، أو بتسليط الأعداء عليها

(1)

، يقول الشاطبي:"فأما الضرورية، فمعناها أنها لا بد منها في قيام مصالح الدين والدنيا، بحيث إذا فقدت لم تجر مصالح الدنيا على استقامة، بل على فساد وتهارج وفوت حياة، وفي الأخرى فوت النجاة والنعيم، والرجوع بالخسران المبين"

(2)

، ومثَّل الغزالي للمصلحة الضرورية بحفظ الضروريات الخمسة، قال:"وهذه الأصول الخمسة حفظها واقع في رتبة الضرورات، فهي أقوى المراتب في المصالح"

(3)

.

2 -

المصلحة الحاجية: وهي المصلحة التي تحتاجها الأمة لاقتناء مصالحها، وانتظام أمورها على وجه حسن، بحيث لولا مراعاته لكانت في حالة غير منتظمة، لكنها لا تبلغ مرتبة المصلحة الضرورية

(4)

، قال الشاطبي:"وأما الحاجيات، فمعناها أنها مفتقر إليها من حيث التوسعة ورفع الضيق المؤدي في الغالب إلى الحرج والمشقة اللاحقة بفوت المطلوب، فإذا لم تراع دخل على المكلفين- على الجملة- الحرج والمشقة، ولكنه لا يبلغ مبلغ الفساد العادي المتوقع في المصالح العامة"

(5)

، ويُمثل لها بالبيوع، والإجارات، والقرض، والنكاح الشرعي، والرخص المخففة بالنسبة إلى لحوق المشقة بالمرض والسفر، وغيرها

(6)

.

3 -

المصلحة التحسينية: وهي المصلحة التي تكون من قبيل التحسين والتزيين والتيسير لحياة الناس، ورعاية أحسن المناهج في العادات والمعاملات

(1)

، قال ابن عاشور:" هي عندي ما كان بها كمال الأمة في نظامها حتى تعيش آمنة مطمئنة ولها بهجةُ منظر المجتمع في مرأى بقية الأمم، حتى تكون الأمة الإسلامية مرغوبًا في الاندماج فيها أو التقرب منها"

(2)

، ومن أمثلتها: ستر العورة، والتقرب بنوافل العبادات، وآداب الأكل، وغيرها من مكارم الأخلاق

(3)

.

ثالثا: تقسيم المصلحة من حيث الشمول:

تنقسم المصلحة من حيث شمولها ثلاثة أقسام:

1 -

مصلحة عامة: وهي المصلحة التي تتعلق بحق الخلق كافة؛ مثل حماية الدين، وحفظ القرآن من التلاشي العام

(4)

.

2 -

مصلحة تتعلق بجماعات: وهي المصلحة المتعلقة بحق جماعة من الأمة، وليس عامة لكل الأمة؛ كالمصالح المتعلقة ببلد معين، أو المصالح المتعلق بأصحاب مهنة معينة، كتأمين التجارة للتجار المسلمين في البلاد غير الإسلامية

(5)

، وكالاحتكام للقضاء غير الشرعي في البلاد التي لا يوجد فيها قضاء شرعي.

3 -

مصلحة خاصة: وهي المصلحة التي تخص فردًا معينًا

(6)

؛ كمصلحة فسخ بيع فيه غش لشخص، أو مصلحة تطليق امرأة من زوجها بسبب الضرر الواقع عليها.

الفرع الثالث: أدلة اعتبار المصلحة

اعتبار المصلحة هو الأساس الذي بنيت عليه الشريعة، يقول ابن القيم:"فإن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد، وهي عدل كلها، ورحمة كلها، ومصالح كلها، وحكمة كلها؛ فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور، وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث؛ فليست من الشريعة "

(1)

.

وأدلة اعتبار الشريعة الإسلامية للمصلحة كثيرة، منها:

الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ}

(2)

.

وجه الدلالة من الآية: أنه لو لم تكن الشريعة التي بعث الله نبيه صلى الله عليه وسلم بها مبنية على المصلحة، لم يكن إرسال الرسول صلى الله عليه وسلم رحمة، بل نقمة عليهم؛ إذ لو أرسله بحكم لا مصلحة لهم فيها، لكان تكليفًا بلا فائدة، ومشقةً تخالف الرحمة التي أرسل بها الرسول صلى الله عليه وسلم؛ فتعقل المعنى، ومعرفة أنه بني على مصلحة أقرب إلى الانقياد والقبول

(3)

.

الدليل الثاني: من خلال استقراء الشريعة وجد الكثير من الأدلة المعللة بما هو أصلح للعباد، ففي ختام آية فرض الوضوء، قال تعالى:{ـمَا يُرِيدُ اللَّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ}

(4)

، وفرَض الله الصلاة، وعلل {ـإِنَّ الصَّلَاةَ تَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالْمُنْكَرِ}

(5)

وفرض الله الصيام، وفي ختام الآية قال:{لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ}

(1)

، إلى جانب الكثير من الآيات التي يثبت بمجموعها على دليل الاستقراء أن الشريعة مبنية على تحقيق مصالح العباد، آتية بإسعادهم في حياتهم الدنيا، وحياتهم الأخرى

(2)

.

الدليل الثالث: أن المجتهدين من الصحابة رضي الله عنهم عملوا أمورًا لمجرد تحقق المصلحة، دون تقدم شاهد بالاعتبار، من ذلك قول عمر بن الخطاب رضي الله عنه لأبي بكر رضي الله عنه لما اقترح عليه جمع القرآن:"هُوَ وَاللَّهِ خَيْرٌ"

(3)

، وكذلك قال أبو بكر رضي الله عنه لزيد عندما أمره بجمع القرآن:"هُوَ وَاللَّهِ خَيْرٌ"

(4)

، وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه لما أمر بتضمين الصناع:"لَا يَصْلُحُ لِلنَّاسِ إِلَّا ذَاكَ"

(5)

، وغيرها كثير

(6)

، فتبين من ذلك أن المتقرر عندهم رضي الله عنهم بناء الشريعة على المصلحة، وأنه متى وجدت المصلحة فثم شرع الله، ودينه

(7)

.

الدليل الرابع: أن من قواعد الشريعة الكبرى، قاعدة:"لا ضرر ولا ضرار"

(8)

، المستندة إلى الحديث الذي رواه ابن ماجه، عن ابن عباس رضي الله عنهما، قال: قال رسول الله

-صلى الله عليه وسلم: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ»

(1)

، وهذا الحديث وإن لم يصح فإن الأمة مجمعة على معناه المستفاد من أدلة كثيرة، فإذا نفى الشرع الضرر، لزم منه إثبات المصلحة؛ لأنهما نقيضان لا واسطة بينهما

(2)

.

الدليل الخامس: أن الأصول محصورة، والوقائع غير محصورة

(3)

، و"نعلم قطعًا أنه لا تخلو واقعة عن حكم الله تعالى معزو إلى شريعة محمد صلى الله عليه وسلم "

(4)

، فلابد أن تبنى هذه الوقائع على تحقيق المصلحة للناس فيما يتوافق مع مقاصد الشريعة، وأهدافها الكلية؛ كي يتحقق خلود الشريعة، وصلاحيتها الدائمة لكل زمان ومكان

(5)

.

هذه هي أبرز الأدلة في اعتبار الشريعة الإسلامية للمصلحة، وقد اتفق العلماء على اعتبارها، قال القرافي

(6)

: "وإذا افتقدت المذاهب وجدتهم إذا قاسوا وجمعوا وفرقوا بين

المسألتين لا يطلبون شاهداً بالاعتبار لذلك المعنى الذي به جمعوا وفرقوا، بل يكتفون بمطلق المناسبة

(1)

، وهذا هو المصلحة المرسلة، فهي حينئذ في جميع المذاهب"

(2)

، وقال أيضًا:"إن المصلحة المرسلة في جميع المذاهب عند التحقيق"

(3)

، وقال الطوفي

(4)

: "أجمع العلماء، إلا من لا يعتد به من جامدي الظاهرية، على تعليل الأحكام بالمصالح ودرء المفاسد، وأشدهم في ذلك مالك حيث قال بالمصلحة المرسلة، وفي الحقيقة لم يختص بها، بل الجميع قائلون بها، غير أنه قال بها أكثر منهم"

(5)

.

وقد اشتهر عن الإمام الشافعي ومذهبه إنكار اعتبار المصلحة في التشريع، إلا أن المحققين في المذهب، بينوا أن الشافعي لا ينكر اعتبار المصلحة في التشريع، لكنه ينكر البعد فيها، والإفراط، واتباع الأهواء باسم المصلحة، وبينوا أنه لا وجه للخلاف في اعتبارها، قال الجويني: "وذهب الشافعي ومعظم أصحاب أبي حنيفة رضي الله عنهما إلى اعتماد الاستدلال

(6)

، وإن لم يستند إلى حكم متفق عليه في أصل، ولكنه لا يستجيز النأي والبعد

والإفراط، وإنما يسوغ تعليق الأحكام بمصالح يراها شبيهة بالمصالح المعتبرة وفاقًا وبالمصالح المستندة إلى أحكام ثابتة الأصول قارة في الشريعة"

(1)

.

وقال الغزالي: "وإذا فسرنا المصلحة بالمحافظة على مقصود الشرع فلا وجه للخلاف في اتباعها، بل يجب القطع بكونها حجة"

(2)

وقال الزركشي

(3)

: "فإن العلماء في جميع المذاهب يكتفون بمطلق المناسبة، ولا معنى للمصلحة المرسلة إلا ذلك"

(4)

وفي ثنايا كتب المذاهب الفقهية الكثير من الفروع التي بنى علماء المذاهب فتاواهم على تحقيق المصلحة

(5)

.

وبعدما تبين ذلك، فلا ينبغي التردد في صحة الاستناد إلى المصلحة

(6)

، واعتبارها في التشريع، فإن المصلحة هي "أخصب الطرق التشريعية فيما لا نص فيه"

(7)

، وفيها المتسع للفقيه في تدبير أمور الأمة عند نوازلها، ونوائبها إذا التبست عليه المسالك

(8)

.

الفرع الرابع: ضوابط المصلحة

المصلحة هي أوسع الطرق، وهذا الاتساع فيها قد يغري أهل الأهواء بالدخول عن طريقها إلى تحقيق رغباتهم مستدلين بتحقيق المصلحة، منادين بها، لذلك لابد للمصلحة من ضوابط تضبطها، وقد ذكر العلماء ضوابط للمصلحة، وهي:

1 -

أن تكون المصلحة موافقة لمقصود الشارع، بأن تكون من جنس المصالح التي جاء بها، وليست غريبة عنها

(1)

.

2 -

أن ترجع إلى حفظ أمر ضروري، ورفع حرج لازم في الدين

(2)

، قال الغزالي:"أما الواقع من المناسبات في رتبة الضرورات أو الحاجات-كما فصلناها- فالذي نراه فيها: أنه يجوز الاستمساك بها، إن كان ملائمًا لتصرفات الشرع"

(3)

.

3 -

أن تكون مصلحة حقيقية لا مصلحة وهمية؛ فالوهمية هي التي يُتخيل فيها منفعة وهي عند التأمل مضرة، وذلك لخفاء الضرر فيها

(4)

.

4 -

عدم تفويتها مصلحة أهم منها، وذلك بالنظر لها من حيث قوتها، وبالنظر لها من حيث شمولها، فلا تقدم المصلحة الحاجية على المصلحة الضرورية، ولا تقدم المصلحة التحسينية على المصلحة الحاجية، ولا تقدم المصلحة الخاصة بأفراد على المصلحة المتعلقة بجماعات، ولا تقدم المصلحة المتعلقة بجماعات على المصلحة العامة لكل الأمة

(5)

،

قال ابن القيم: " وقاعدة الشرع والقدر تحصيل أعلى المصلحتين وإن فات أدناهما"

(1)

.

وقد ذكر بعض العلماء من ضوابط المصلحة ألا تعارض الشرع

(2)

، وقد سبق بيان أن ما يعارض الشرع لا يدخل في مفهوم المصلحة، فلا داعي لوضعه من الضوابط.

ولابد أن يضاف إلى هذه الضوابط أن يكون المقرر لهذه المصلحة هم العلماء، فالعلماء هم الذين يعرفون موافقة المصلحة لمقاصد الشارع، وهم الذين يميزون المصلحة الحقيقة من المصلحة الوهمية، ويدركون مآلات الأمور، وهم الذين يميزون بين المصالح فلا يقدمون المصلحة على مصلحة أهم منها، وهم أهل الذكر في معرفة المصالح الذين أمر الله بسؤالهم، قال الله تعالى:{فَسْئَلُواْ أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ}

(3)

.

الفرع الخامس: المصلحة في الهندسة المالية الإسلامية

المصلحة في الهندسة المالية الإسلامية من حيث اعتبار الشارع لها، تعد من المصالح المرسلة التي لم يأمر الشرع بها، ولم يلغها، وهي ملائمة لمقصود الشارع، وقد دلت الأدلة على جنسها، ولم تنص عليها بخصوصها، فقد ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم تطوير بعض العقود، كما في عقد السلم، وقد ورد عن الصحابة رضي الله عنهم ابتكار الصكوك، وإن كان من ضمن المصالح التي تقوم بها الهندسة المالية الإسلامية مصالح معتبرة، كما تقوم بتطوير المعاملات التي تشتمل على الزيادة الربوية، بإلغاء هذه الزيادة، وهذه من المصالح التي اعتبرها الشارع، لكن الكلام عن الهندسة المالية الإسلامية من حيث العموم من حيث هي ابتكار وتطوير لمنتجات مالية.

ومصلحة الهندسة المالية الإسلامية من حيث قوتها تعد من المصالح الحاجية التي يقع على الناس حرج وضيق في عدم وجودها، ولكنها لا تصل إلى قوة المصالح الضرورية التي تؤدي إلى هلاكهم واضمحلالهم بعدم وجودها، فالناس تسير أمورهم على العقود القديمة، لكن يقع عليهم مشقة وحرج في ظل هذه التطورات التي يشهدها العالم، ووجود الكثير من العقود المستحدثة من الغرب، والتي لا توافق الشريعة الإسلامية، وهم يريدون المتاجرة بأموالهم، فالهندسة المالية ترفع عنهم الحرج، بما تقوم به من تطوير للعقود القديمة، وما تقوم به من تطوير للعقود المستحدثة من الغرب كي توافق الشريعة الإسلامية، وبذلك تحقق لهم المتاجرة وفق الضوابط الشرعية.

ومصلحة الهندسة المالية الإسلامية من حيث الشمول تعد من المصالح العامة التي يحتاجها عامة الناس، فالمصارف والمؤسسات المالية في كل بلد، والناس يتعاملون معها، وهم بحاجة إلى الأدوات، والآليات الجديدة التي تجمع لهم بين المصداقية الشرعية، والكفاءة الاقتصادية.

ومصلحة الهندسة المالية الإسلامية لا تخالف الضوابط التي وضعها العلماء للمصلحة، فهي متوافقة مع مقصود الشارع بحيث ترفع حرجًا لازمًا في الدين من الجانب الاقتصادي، وهي من المصالح الحقيقية، وليست من المصالح المتوهمة، ولا يوجد فيها تفويت مصالح أهم منها، بل في تطبيقها تحقيق لأهم المصالح في الجانب الاقتصادي، كتقوية اقتصاد الأمة، ومنافسة الاقتصاد الرأسمالي، وإبراز محاسن الدين الإسلامي في الجانب الاقتصادي، وتوفير منتجات خالية من المخالفات الشرعية، وتوفير تمويل حقيقي ومستمر مما يقلل المخاطر التي يقع فيها الناس، وغيرها كثير.

وعلى هذا فلا ينبغي التردد في قبول الهندسة المالية الإسلامية؛ لما تحققه من مصلحة للناس في حياتهم الدنيا، ومعادهم الأخروي، متلائمة مع مقاصد الشريعة، غير منافية لها.

‌

‌المطلب الثاني: رفع الحرج والتيسير في الهندسة المالية الإسلامية

من الأصول التي بنيت عليها الشريعة رفع الحرج عن المكلفين

(1)

، فالشارع لم يكلف عباده بالشاق ولم يعنتهم في التكليف

(2)

{وَلَوْ شَاءَ اللَّهُ لَأَعْنَتَكُمْ}

(3)

، وعند التأمل في القواعد الخمس الكبرى التي عليها مدار الفقه الإسلامي نجد أنها كلها تندرج تحت أصل رفع الحرج؛ فلا عمل دون نية، ولو لم يتم اعتبار هذه النية لوقع الناس في حرج، فإعمال قاعدة"الأمور بمقاصدها" يرفع ذلك الحرج، وفي إعمال قاعدة "اليقين لا يزول بالشك" ثبات لحياة الناس بثبات اليقين، ولو زال اليقين بالشك لما استقرت حياتهم، ولوقعوا في حرج؛ لعدم ثبات الشكوك، وكثرتها، وفي إعمال قاعدة:"العادة محكمة" مرجع يتحاكم الناس إليه في معاملاتهم، ولولا إعمالها لطالت خصوماتهم، ولوقعوا في الحرج، وفي إعمال قاعدة"المشقة تجلب التيسير" رفع لحرج المشقة غير المعتادة، وكذلك في إعمال قاعدة "لا ضرر ولا ضرار" حماية لحياة الناس من الضرر الذي يوقعهم في الحرج، قال ابن العربي

(4)

: "ولو ذهبت إلى تعديد نعم الله في رفع الحرج لطال المرام"

(5)

، فرفع الحرج"من أعظم مقاصد التشريع"

(6)

.

الفرع الأول: تعريف رفع الحرج

رفع الحرج يتكون من كلمتين (رفع) و (الحرج)، ولابد من تعريف كل كلمة على حدة حتى نتوصل عن طريق تعريفهما إلى تعريف رفع الحرج مركبًا.

فالرفع في اللغة يطلق على خلاف الوضع، فالراء والفاء والعين أصل واحد، يدل على خلاف الوضع

(1)

، ومن معاني الرفع الإزالة، فرفع الشيء إذا أزيل عن موضعه

(2)

، ومعنى الإزالة هو المقصود هنا.

والرفع في الاصطلاح لا يخرج عن المعنى اللغوي فهو بمعنى الإزالة

(3)

.

أما الحرج في اللغة: فيدل على الضيق

(4)

، فالحاء والراء والجيم أصل واحد يدل على تجمع الشيء وضيقه

(5)

.

وأما في الاصطلاح فلم أجد للحرج تعريفًا عند العلماء المتقدمين مما يدل على أنهم يكتفون بمعناه اللغوي، وقد وجدت للمعاصرين من العلماء عدة تعريفات للحرج في الاصطلاح، منها:

تعريف الدكتور يعقوب الباحسين: "ما أوقع على العبد مشقة زائدة عن المعتاد، على بدنه أو على نفسه، أو عليهما معًا في الدنيا والآخرة، أو فيهما معًا، حالًا أو مآلًا، غير معارض بما هو أشد منه، أو بما يتعلق به حق للغير مساو له أو أكثر منه"

(6)

.

ومنها تعريف الدكتور صالح بن حميد: " كل ما أدى إلى مشقة زائدة في البدن أو النفس أو المال حالًا أو مآلًا"

(1)

.

ومنها تعريف الدكتور عثمان شبير: "ما فيه مشقة فوق المعتاد"

(2)

.

ويؤخذ على تعريف الباحسين أنه أطال التعريف بذكر عدد مواقع وجود الحرج، ووقته، مع إمكانه الاختصار، فالحرج عام لكل مشقة زائدة مهما كان موقعها بالنسبة للشخص أو زمان وقوعها إذا كان يلحقه ضيق منها.

وتعريف ابن حميد قريب من تعريف الباحسين، وأضاف المال في مواقع وجود الحرج، والحرج أعم كما سبق بيانه.

وتعريف شبير أقرب تعريف للحرج فالمشقة فوق المعتاد هي الحرج الذي يحتاج إلى رفع، مهما كان موقعها أو زمان وقوعها.

وبعدما تمت معرفة معنى الرفع، ومعنى الحرج منفردين، نبين تعريفهما مركبين.

فرفع الحرج عرفه الدكتور يعقوب الباحسين بأنه: "منع وقوع أو بقاء الحرج على العباد بمنع حصوله ابتداءً، أو بتخفيفه، أو تداركه بعد تحقق أسبابه"

(3)

.

وهذا التعريف يلزم منه الدور، ولكي يخرج الدكتور الباحسين من هذا الدور أشار في الحاشية إلى الرجوع إلى معنى الحرج الذي قرره سابقًا، وفي إضافة معنى الحرج إلى هذا التعريف يصبح تعريف رفع الحرج: "منع وقوع أو بقاء ما أوقع على العبد مشقة زائدة عن المعتاد، على بدنه أو على نفسه، أو عليهما معًا في الدنيا والآخرة، أو فيهما معًا، حالًا أو مآلًا،

غير معارض بما هو أشد منه، أو بما يتعلق به حق للغير مساو له أو أكثر منه على العباد بمنع حصوله ابتداءً، أو بتخفيفه، أو تداركه بعد تحقق أسبابه".

وهذا التعريف طويل، ومن شروط الحد (التعريف):"أن يوجز الحادُّ في الحدِّ على حسب الاستطاعة"

(1)

، قال الغزالي حين كلامه عن شروط الحد:"واجتهد في الإيجاز ما قدرت"

(2)

، فضلًا عن المآخذ على تعريف الحرج، وأيضًا زيادة "بمنع حصوله ابتداءً، أو بتخفيفه، أو تداركه بعد تحقق أسبابه" لا حاجة لذكرها في التعريف؛ لأن منع وقوع الحرج يشمل منع حصوله ابتداءً أو يخففه قبل الوقوع، ومنع بقاء الحرج يشمل تداركه بعد تحقق أسبابه أو يخففه.

وبعد ذلك يمكن تعريف رفع الحرج بأنه: منع وقوع أو بقاء المشقة الزائدة عن المعتاد.

الفرع الثاني: الأدلة على رفع الحرج.

الأدلة على رفع الحرج في الشريعة الإسلامية كثيرة، ومنها:

الدليل الأول: الآيات القرآنية الدالة على رفع الحرج، والتيسير، والتخفيف، ونفي التكليف بما ليس في الوسع؛ كقول الله تعالى:{وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ}

(3)

.

وقوله تعالى: {مَا يُرِيدُ اللَّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ وَلِيُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَيْكُمْ لَعَلَّكُمْ تَشْكُرُونَ}

(4)

.

وقوله: {يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ

الْعُسْرَ}

(1)

.

وقوله: {يُرِيدُ اللَّهُ أَنْ يُخَفِّفَ عَنْكُمْ}

(2)

.

وقوله: {لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا}

(3)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن هذه الآيات تدل على أن الله نفى الحرج عن الدين، ولم يُرد الله ليجعل على عباده من حرج، وأنه يريد اليسر بعباده، ويريد أن يخفف عنهم، ولا يكلفهم إلا ما في وسعهم، وقد تضمنت الآيات أن جميع ما كلفهم به أمرًا أونهيًا فهم مطيقون له قادرون عليه، وأن الله لم يكلفهم ما لا يطيقون، وأنهم في سعة ومنحة من تكاليفه، لا في ضيق وحرج ومشقة؛ فإن الوسع يقتضي أن ما كلفهم به مقدور لهم من غير عسر لهم ولا ضيق ولا حرج

(4)

، "وذلك عام مطرد؛ لأن الله عز وجل لم يشرع حكمًا إلا وأوسع الطريق إليه، ويسره حتى لم يبق من دونه حرج ولا عسر"

(5)

، والآيات التي تدل على رفع الحرج أكثر من أن تحصر، قال الشاطبي:"النصوص على رفع الحرج فيه -أي القرآن-كافية"

(6)

.

الدليل الثاني: الأحاديث النبوية الكثيرة الدالة على التيسير والسماحة، كقول النبي صلى الله عليه وسلم:«أَحَبُّ الدِّينِ إِلَى اللَّهِ الحَنِيفِيَّةُ السَّمْحَةُ» رواه البخاري

(7)

.

وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «إِنَّ الدِّينَ يُسْرٌ، وَلَنْ يُشَادَّ الدِّينَ أَحَدٌ إِلَّا غَلَبَهُ، فَسَدِّدُوا وَقَارِبُوا، وَأَبْشِرُوا، وَاسْتَعِينُوا بِالْغَدْوَةِ وَالرَّوْحَةِ وَشَيْءٍ مِنَ الدُّلْجَةِ» رواه البخاري

(1)

.

وعن عائشة رضي الله عنها، أنها قالت:«مَا خُيِّرَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم بَيْنَ أَمْرَيْنِ إِلَّا أَخَذَ أَيْسَرَهُمَا، مَا لَمْ يَكُنْ إِثْمًا، فَإِنْ كَانَ إِثْمًا كَانَ أَبْعَدَ النَّاسِ مِنْهُ، وَمَا انْتَقَمَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم لِنَفْسِهِ إِلَّا أَنْ تُنْتَهَكَ حُرْمَةُ اللَّهِ، فَيَنْتَقِمَ لِلَّهِ بِهَا» متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الأحاديث: في هذه الأحاديث بيان أن دين الله يسر، وأن أحب الدين إلى الله الحنيفة السمحة، وأن النبي صلى الله عليه وسلم إذا خير بين أمرين اختار أيسرهما مالم يكن إثمًا، والحرج يناقض اليسر، ويناقض الحنيفية السمحة، فإذا كان مناقضًا لهما فهو مناقض للدين، ومناقض لما يحبه الله، والله لا يأمر به، والنبي صلى الله عليه وسلم لا يختاره، وهو من أبعد الناس عنه، و"كل أوامره يراعي فيها التوسيع على الأمة، وعدم المشقة، لا يحب لهم المشقة أبدًا، ويحب لهم دائمًا التيسير عليهم، ولذلك جاءت شريعته سمحة سهلة"

(3)

.

الدليل الثالث: الأحاديث التي تدل على بعد النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ما يشق على أمته، فعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:«وَلَوْلَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِي مَا قَعَدْتُ خَلْفَ سَرِيَّةٍ، وَلَوَدِدْتُ أَنِّي أُقْتَلُ فِي سَبِيلِ اللَّهِ ثُمَّ أُحْيَا، ثُمَّ أُقْتَلُ ثُمَّ أُحْيَا، ثُمَّ أُقْتَلُ» . متفق عليه

(4)

.

وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «لَوْلَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِي أَوْ عَلَى النَّاسِ لَأَمَرْتُهُمْ بِالسِّوَاكِ مَعَ كُلِّ صَلَاةٍ» . متفق عليه

(1)

.

وعن عائشة رضي الله عنها قالت: أعتم النبي صلى الله عليه وسلم ذات ليلة حتى ذهب عامة الليل، وحتى نام أهل المسجد، ثم خرج فصلى، فقال:«إِنَّهُ لَوَقْتُهَا لَوْلَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِي» . متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الأحاديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الأمر بهذه الأمور مع ما فيها من الفضل لكي لا يشق على أمته، وفي هذا "دليل على أن الحرج والمشقة مرفوعان عن هذه الأمة"

(3)

.

الدليل الرابع: الأحاديث النبوية التي تدل على نهي النبي صلى الله عليه وسلم أصحابة عن التشدد والتعمق، وأمرهم بأن يكلفوا من الأعمال ما يطيقون، كما جاء عن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه، قال:"جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: إني لأتأخر عن صلاة الصبح من أجل فلان، مما يطيل بنا فما رأيت النبي صلى الله عليه وسلم غضب في موعظة قط أشد مما غضب يومئذ فقال: «يَا أَيُّهَا النَّاسُ، إِنَّ مِنْكُمْ مُنَفِّرِينَ، فَمَنْ أَمَّ النَّاسَ فَلْيَتَجَوَّزْ، فَإِنَّ خَلْفَهُ الضَّعِيفَ وَالكَبِيرَ وَذَا الحَاجَةِ» "متفق عليه

(4)

.

وعن عبد الله رضي الله عنه، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «هَلَكَ الْمُتَنَطِّعُونَ» قالها ثلاثا. رواه مسلم

(1)

.

وعن عائشة، رضي الله عنها: أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحتجر حصيرا بالليل فيصلي عليه، ويبسطه بالنهار فيجلس عليه، فجعل الناس يثوبون إلى النبي صلى الله عليه وسلم فيصلون بصلاته حتى كثروا، فأقبل فقال:«يَا أَيُّهَا النَّاسُ، خُذُوا مِنَ الأَعْمَالِ مَا تُطِيقُونَ، فَإِنَّ اللَّهَ لَا يَمَلُّ حَتَّى تَمَلُّوا، وَإِنَّ أَحَبَّ الأَعْمَالِ إِلَى اللَّهِ مَا دَامَ وَإِنْ قَلَّ» . متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الأحاديث: هذه الأحاديث وغيرها كثير في نفس معناها تدل على سير النبي صلى الله عليه وسلم على طريق اليسر، وتمسكه بالحنيفية السمحة، ونهيه أصحابة عن التنطع والتكلف الذي يسبب لهم الحرج في الدين، والضيق من أحكامه، وألا يوقع بعضهم بعضًا في الحرج والضيق خاصة إذا كان متوليًا أمرًا من أمورهم كإمامة الصلاة.

الدليل الخامس: الرخص الشرعية كلها أدلة على أن الحرج مرفوع عن هذه الأمة، "كرخص القصر، والفطر، والجمع، وتناول المحرمات في الاضطرار، فإن هذا نمط يدل قطعا على مطلق رفع الحرج والمشقة"

(3)

الدليل السادس: أن العقل السليم مفطور على عدم التناقض، فلو كان الشارع قاصدًا للمشقة والحرج لما كان مريدًا لليسر والتخفيف، وذلك باطل عقلًا

(4)

.

الدليل السابع: إجماع علماء المسلمين منذ عهد الصحابة إلى يوم الناس هذا على أن الحرج مرفوع عن هذه الأمة، ولم يعلم في ذلك مخالف

(1)

.

هذه بعض الأدلة على رفع الحرج، وإلا فالأدلة على رفعه عن هذه الأمة كثيرة، قال الشاطبي:"إن الأدلة على رفع الحرج في هذه الأمة بلغت مبلغ القطع"

(2)

.

الفرع الثالث: رفع الحرج في الهندسة المالية الإسلامية.

الهندسة المالية الإسلامية ترفع الحرج عن الأمة في أمور كثيرة، منها:

1 -

أن أكثر المعاملات المالية الموجودة فيها مخالفات شرعية، وفي ذلك حرج على المسلمين في التعامل بها، والهندسة المالية الإسلامية ترفع هذا الحرج بتطوير هذا المعاملات المالية بما يتوافق مع الشرع الحنيف.

2 -

أن المجتمعات في تطور كما هي سنة الحياة، والمعاملات القديمة لا تفي بحاجات الناس وفق هذا التطور المتزايد، ويجد الناس حرجًا في عدم تلبية هذه المعاملات لحاجاتهم، وفي الهندسة المالية الإسلامية رفع لهذا الحرج بتطوير هذا المعاملات مع المحافظة على مصداقيتها الشرعية.

3 -

أن النظام السائد في عالم اليوم هو النظام الرأسمالي، وهو نظام لا يتوافق مع الشريعة الإسلامية، وفي تغلب هذا النظام حرج على المصارف الإسلامية في تعاملها معه، وحرج على المسلمين في تأخر نظامهم الاقتصادي وعدم منافسته لهذا النظام الغربي، وفي الهندسة المالية الإسلامية منافسة لهذه النظام الرأسمالي، وفك لقيد التبعية للغرب، وفرض للنظام الاقتصادي الإسلامي بإذن الله.

4 -

في حالة عدم توفر المعاملات المالية الإسلامية يبتعد كثير من المسلمين عن المتاجرة بأموالهم، وفي ذلك حرج عليهم، وفي الهندسة المالية الإسلامية توفير المعاملات الإسلامية التي تمكنهم من المتاجرة بأموالهم دون مخالفة للشرع.

5 -

أن الهندسة المالية الإسلامية توفر مصارف إسلامية تلبي حاجات الناس، وفقًا للشريعة الإسلامية، وفي ذلك رفع للحرج الذي يصيب المسلمين بتعاملهم مع البنوك التقليدية.

6 -

أن الهندسة المالية الإسلامية تفتح للمصارف الإسلامية آفاق المنافسة وتحقيق أهدافها وفق الأطر الشرعية، وتكسبها صفة المصداقية.

7 -

أن الهندسة المالية الإسلامية هي العلاج المناسب للأزمات المالية التي يشهدها العالم، ولا يخفى ما تسببه هذه الأزمات من حرج على مستوى الدول والأفراد.

8 -

أن الهندسة المالية الإسلامية ترفع الحرج عن المستثمرين بتقليل المخاطر التي يواجهونها.

وعلى هذا فينبغي قبول الهندسة المالية الإسلامية وتطبيقها، وتطويرها؛ لما تحققه من رفع للحرج عن الناس، والتيسير عليهم بما تقدمهم لهم من نظام اقتصادي إسلامي، لا يتبع النظم الغربية، ويجمع لهم بين المصداقية الشرعية، والكفاءة الاقتصادية.

‌

‌المبحث الرابع:

المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من القواعد الفقهية.

للقواعد الفقهية أهمية كبرى في ضبط الفقه، وجمع منثور المسائل في سلك واحد، وتُطلع الفقيه على ما غاب عنه من مآخذ الفقه، وتُقرب عليه كل متباعد

(1)

، فهي"عظيمة النفع، وبقدر الإحاطة بها يعظم قدر الفقيه، ويشرف ويظهر رونق الفقه ويعرف، وتتضح مناهج الفتاوى وتكشف"

(2)

، يقول ابن نجيم

(3)

عن قواعد الفقه: "هي أصول الفقه في الحقيقة، وبها يرتقي الفقيه إلى درجة الاجتهاد"

(4)

، ويقول السبكي

(5)

: " حق على طالب التحقيق ومن يتشوق إلى المقام الأعلى في التصور والتصديق أن يحكم قواعد الأحكام ليرجع إليها عند الغموض، وينهض بعبء الاجتهاد أتم نهوض"

(6)

.

ومن القواعد الفقهية التي تندرج تحتها الهندسة المالية الإسلامية، قاعدة الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، وقاعدة الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه؛ لأن من الأنشطة التي تقوم بها الهندسة المالية الإسلامية ابتكارَ عقود جديدة، أو تعديلاً وتطويرًا لعقود قديمة، أو عقود مستوردة، ومن التطوير إضافة بعض الشروط على هذه العقود، وفي المطلبين التاليين بيان حكم هاتين القاعدتين، ومدى صحة الاستناد عليهما.

‌

‌المطلب الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه

اختلف العلماء في الأصل في العقود، هل هو الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، أو الفساد إلا ما دل الدليل على صحته؟، على ثلاثة أقوال:

القول الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه. وهو قول أكثر الحنفية

(1)

، ومذهب المالكية

(2)

، والشافعية

(3)

، والحنابلة

(4)

، بل حكي عليه الإجماع

(5)

.

القول الثاني: الأصل في العقود الفساد إلا ما دل الدليل على صحته. وهو قول الظاهرية

(6)

.

القول الثالث: لا يحكم على العقد بصحة ولا فساد إلا بدليل من الشرع. وهو قول تقي الدين السبكي

(1)

من الشافعية

(2)

.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: الآيات التي فيها الأمر بوفاء العقود والعهود، كقول الله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}

(3)

، وقوله تعالى:{وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولا}

(4)

، وقوله تعالى:{وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ}

(5)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن الآيات جاءت بالأمر بالوفاء بالعقود والعهود، وهذا يشمل كل العقود والعهود التي تخلو من المخالفات الشرعية، فدل على أن الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، قال ابن تيمية:"وإذا كان جنس الوفاء ورعاية العهد مأمورًا به: علم أن الأصل صحة العقود والشروط؛ إذ لا معنى للتصحيح إلا ما ترتب عليه أثره، وحصل به مقصوده، ومقصود العقد: هو الوفاء به، فإذا كان الشارع قد أمر بمقصود العهود دل على أن الأصل فيها الصحة والإباحة"

(6)

.

نوقش: بأن هذه النصوص ليست على عمومها، بل هي مخصوصة في العقود والعهود التي جاء في الكتاب والسنة الإلزام بها

(1)

.

أجيب: بأنه لا وجه لهذا التخصيص؛ لإنه يبطل دلالة العموم دون دليل

(2)

.

الدليل الثاني: قول الله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(3)

.

وجه الدلالة من الآية: أن لفظ البيع لفظ عام يتناول كل بيع، ويقتضي إباحة جميعها، إلا ما خصه الدليل، والنبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيوع كانوا يعتادونها، ولم يبين الجائز، فدل على أن الآية الكريمة تناولت إباحة جميع البيوع إلا ما خص منها

(4)

، قال ابن رشد

(5)

: "يندرج تحت قوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} كل بيع، إلا ما خص منه بالدليل، وقد خص منه بأدلة الشرع بيوع كثيرة؛ فبقي ما عداها على أصل الإباحة، ولذلك قلنا في البيوع الجائزة: إنها جائزة، ما لم يحظرها الشرع، ولا ورد فيها النهي"

(6)

.

الدليل الثالث: قول الله تعالى: {وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ}

(7)

.

وجه الدلالة من الآية: أن الله فصل لنا ما حرم علينا، فكل ما لم يفصل تحريمه فلا يجوز تحريمه، وكما أنه لا يجوز إباحة ما حرمه الله، فكذلك لا يجوز تحريم ما عفا عنه ولم يحرمه

(1)

.

الدليل الرابع: قول الله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ}

(2)

.

وجه الدلالة من الآية: أن لفظ التجارة في الآية عام يشمل إباحة سائر التجارات

(3)

، و"الأصل المقطوع به فيها اتباع تراضي الملاك"

(4)

، وإذا كان كذلك فإذا تراضى المتعاقدان بتجارة، ثبت حلها بدلالة القرآن، إلا أن يتضمن ما حرمه الله ورسوله؛ كالتجارة في الخمر ونحو ذلك

(5)

.

الدليل الخامس: الآيات التي فيها حصر المحرمات؛ كقول الله تعالى: {قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ}

(6)

.

وقوله تعالى: {قُلْ تَعَالَوْا أَتْلُ مَا حَرَّمَ رَبُّكُمْ عَلَيْكُمْ أَلَّا تُشْرِكُوا بِهِ شَيْئا وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَانًا وَلَا تَقْتُلُوا أَوْلَادَكُمْ مِنْ إِمْلَاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُكُمْ وَإِيَّاهُمْ وَلَا تَقْرَبُوا الْفَوَاحِشَ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَمَا بَطَنَ وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ ذَلِكُمْ

وَصَّاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَعْقِلُونَ 151}

(1)

.

وقوله تعالى: {قُلْ إِنَّمَا حَرَّمَ رَبِّيَ الْفَوَاحِشَ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَمَا بَطَنَ وَالْإِثْمَ وَالْبَغْيَ بِغَيْرِ الْحَقِّ وَأَنْ تُشْرِكُوا بِاللَّهِ مَا لَمْ يُنَزِّلْ بِهِ سُلْطَانًا وَأَنْ تَقُولُوا عَلَى اللَّهِ مَا لَا تَعْلَمُونَ 33}

(2)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن في حصر الآيات للمحرمات دليلاً على أن ما عداها على الإباحة، "فما لا يعلم فيه تحريم يجري على حكم الحل؛ والسبب فيه أنه لا يثبت لله حكم على المكلفين غير مستند إلى دليل"

(3)

.

الدليل السادس: عن سعد بن أبي وقاص، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:«إِنَّ أَعْظَمَ المُسْلِمِينَ جُرْمًا، مَنْ سَأَلَ عَنْ شَيْءٍ لَمْ يُحَرَّمْ، فَحُرِّمَ مِنْ أَجْلِ مَسْأَلَتِهِ» متفق عليه

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم بين في الحديث عظم جرم من يسأل عن شيء فيحرم بسبب مسألته، وفي ذلك دلالة على أن الأصل في الأشياء الحل، وأن النبي صلى الله عليه وسلم يريد المحافظة على هذا الأصل، فنهى أصحابة عن السؤال، قال ابن حجر:" وفي الحديث بيان أن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يرد الشرع بخلاف ذلك"

(5)

.

الدليل السابع: إن الاستقراء دل على أن الأصل في العادات الالتفات إلى المعاني، والشريعة جاءت لمصالح العباد

(6)

، ومن مصالحهم أن يتبايعوا كيف شاؤا، مالم تحرمه

الشريعة، قال ابن تيمية:" فإن الشريعة قد جاءت في هذه العادات بالآداب الحسنة، فحرمت منها ما فيه فساد، وأوجبت ما لا بد منه، وكرهت ما لا ينبغي، واستحبت ما فيه مصلحة راجحة في أنواع هذه العادات ومقاديرها وصفاتها، وإذا كان كذلك: فالناس يتبايعون ويستأجرون كيف شاءوا، ما لم تحرم الشريعة"

(1)

.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: الآيات التي تدل على اكتمال الدين، وتنهى عن تعدّي حدود الله؛ كقول الله تعالى:{الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ}

(2)

، وقوله تعالى:{وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ}

(3)

، وقوله تعالى:{وَمَنْ يَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَتَعَدَّ حُدُودَهُ يُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِيهَا وَلَهُ عَذَابٌ مُهِينٌ}

(4)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن الله عز وجل بيّن في الآيات اكتمال الدين، وبيّن الوعيد لمن يتعدى حدود الله، "والعقود التي لم تشرع تعدٍّ لحدود الله وزيادة في الدين"

(5)

.

نوقش: بأن من كمال الدين أن الله بين فيه"شريعة تتناول حياة الإنسان من جميع أطرافها، وفي كل جوانب نشاطها، وتضع لها المبادئ الكلية والقواعد الأساسية فيما يتطور فيها ويتحور بتغير الزمان والمكان"

(6)

، ومن الأمور التي تتطور في هذه الحياة العقود التي يتعامل بها الناس، ومن القواعد الأساسية التي بينها الدين، قاعدة الأصل صحة العقود التي يتعامل بها الناس مالم يدل الدليل على منعها

(7)

، "وتعدي حدود الله هو تحريم ما

أحله الله، أو إباحة ما حرمه، أو إسقاط ما أوجبه، لا إباحة ما سكت عنه، وعفا عنه، بل تحريمه هو نفس تعدي حدوده"

(1)

.

الدليل الثاني: عن عائشة، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:«مَنْ عَمِلَ عَمَلًا لَيْسَ عَلَيْهِ أَمْرُنَا فَهُوَ رَدٌّ» متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الحديث: في الحديث بيان"بطلان كل عقد عقده الإنسان والتزمه إلا ما صح أن يكون عقدًا جاء النص أو الإجماع بإلزامه باسمه أو بإباحة التزامه بعينه"

(3)

؛ وذلك أن ما لم يأت به النص أو الإجماع فليس عليه أمر النبي صلى الله عليه وسلم، وهو مردود على صاحبه.

يناقش: بأن الحديث يدل على رد العقود المخالفة لما جاء به النبي صلى الله عليه وسلم؛ وذلك لمخالفتها أمره، أما العقود التي لم ينه عنها النبي صلى الله عليه وسلم فلم يتطرق لها الحديث، فلا يصح الاحتجاج بهذا الحديث على ما أراد، بل إن في الحديث حجة لأصحاب القول الأول؛ وذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يَرُد من العقود إلا العقود المخالفة لأمره، مما يدل على قبول ما عداها من العقود، وأن أصلها الجواز.

دليل القول الثالث: أن الصحة حكم شرعي يحتاج إلى دليل، وكذلك الفساد حكم شرعي يحتاج إلى دليل، فلا نقول عنه عقد صحيح أو عقد فاسد، "بل نقول: باق على حكم الأصل"

(4)

.

يناقش: بأن أصحاب القول الأول يرون أن الأدلة دلت على أن الأصل في العقود الصحة، إلا ما دل الدليل على فساده، وكذلك أصحاب القول الثاني يرون أن الأدلة دلت على أن الأصل في العقود الفساد إلا ما دل الدليل على صحته، وأيضًا ما الأصل الذي بقيت عليه العقود؟ أليس هذا الأصل حكم شرعي يحتاج إلى دليل؟

وقد اختار السبكي تقوية "قول مدعي الصحة إذا تعارضا، وليس مع أحدهما مرجح"

(1)

، وفي ذلك دلالة على أن مدعي الصحة معه الأصل، وأن الأصل في العقود الصحة.

الترجيح: بعد عرض الأقوال، وأدلة كل قول، ومناقشة ما يحتاج منها إلى مناقشة، تبين لي-والله أعلم- أن الراجح هو القول الأول، القائل بصحة العقود إلا ما دل الدليل على فساده؛ وذلك لقوة أدلته، وضعف أدلة القولين الآخرين أمام المناقشة التي وردت عليها، وأن القول بفساد العقود إلا ما دل الدليل على صحته يجعل الناس"مقيدين بعدد العقود التي تذكرها الكتب، ووردت بها الآثار، ودلت عليها المصادر الشرعية، والأدلة الفقهية، فما لم يقم عليه الدليل فهو ممنوع، والوفاء به غير لازم؛ لأنه لا التزام إلا بما ألزم به الشرع، فما لم يرد دليل على وجوب الوفاء فلا وفاء، فليس للناس إذن على هذا القول أن يعقدوا ما شاءوا من العقود، إلا إذا وجد من الأدلة الفقهية ما يدل عليه، ويوجب الوفاء به"

(2)

؛ وفي ذلك حرج لا ترضاه الشريعة التي بنيت على تحقيق مصالح الناس، ورفع الحرج عنهم.

وعلى هذا الأصل فالعقود التي تبتكرها الهندسة المالية الإسلامية جائزة، ولا يمنع منها إلا ما اشتمل على محظور شرعي.

‌

‌المطلب الثاني: الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه

في قاعدة "هل الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه؟ " حصل اضطراب عند بعض الباحثين في نسبة الأقوال إلى المذاهب، فبعضهم نسب القول بأن الأصل في الشروط الصحة إلى المذاهب الأربعة

(1)

، وبعضهم على العكس نسب القول لهم بالمنع

(2)

، وبعضهم نسب القول بالمنع إلى الحنفية والمالكية والشافعية، والحنابلة بالصحة

(3)

، وبعضهم أضاف مع الحنابلة المالكية فنسب لهم القول بالصحة

(4)

، والسبب في ذلك عدة أمور، وهي:

الأمر الأول: أن المذاهب الفقهية لم يبينوا الأصل في الشروط عندهم، إنما كان ذلك عن طريق تخريج بعض الباحثين حكم أصل الشروط عند المذاهب من فروعهم الفقهية في الشروط

(5)

، وإذا كان الأمر كذلك فإن احتمالات الخطأ في تخريج الأصول أمر ممكن، ولا يمكن القطع بنسبة هذا الأصل إلى المذهب، لاسيما إذا كانت مبنية على فروع جزئية محدودة، أو استقراء جزئي، وهذا ما جعل بعض العلماء ينكر مثل هذه التخريجات

(6)

.

الأمر الثاني: أن أول من تكلم عن الأصل في الشروط هو ابن حزم

(1)

وتبعه ابن تيمية ثم ابن القيم، وقد اختلفوا أيضًا في نسبة الأقوال إلى المذاهب، فابن حزم وهو يناقش أدلة المخالفين له الذين قالوا بصحة العقود والشروط، قال:"فوجدناهم لا حجة لهم فيه أول ذلك الحنفيين والمالكيين المخالفين لنا"

(2)

، وبعدما ناقش أدلة صحة الشروط، قال:" والعجب كله من احتجاج الحنفيين والمالكيين بهذه الأخبار"

(3)

. وهذا يدل على أن الحنفية والمالكية يقولون بأن الأصل في الشروط الصحة. وابن تيمية يقول: "الأصل في العقود والشروط فيها ونحو ذلك: الحظر، إلا ما ورد الشرع بإجازته، فهذا قول أهل الظاهر، وكثير من أصول أبي حنيفة تنبني على هذا، وكثير من أصول الشافعي، وأصول طائفة من أصحاب مالك وأحمد"

(4)

. وهذا الكلام من ابن تيمية يخالف ما قاله ابن حزم في نسبة قول الجواز إلى الحنفيين والمالكيين. وابن القيم وهو يعدد الأخطاء التي وقع فيها الظاهرية قال: "الخطأ الرابع لهم: اعتقادهم أن عقود المسلمين وشروطهم ومعاملاتهم كلها على البطلان حتى يقوم دليل على الصحة، فإذا لم يقم عندهم دليل على صحة شرط أو عقد أو معاملة استصحبوا بطلانه، فأفسدوا بذلك كثيرًا من معاملات الناس

وعقودهم وشروطهم بلا برهان من الله بناءً على هذا الأصل، وجمهور الفقهاء على خلافه"

(1)

. وهذا القول من ابن القيم يخالف قول شيخه ابن تيمية؛ حيث نسب القول بالصحة إلى جمهور الفقهاء خلافًا للظاهرية، وابن تيمية نسب القول بالمنع إلى كثير من أصول الأئمة، وهذا الخلاف بين هؤلاء الأئمة سبب اضطرابًا لمن بعدهم في نسبة الأقوال إلى المذاهب، خاصةً فيمن يكتفي بالنقل عن هؤلاء الأئمة في نسبة الأقوال للمذاهب.

الأمر الثالث: أن العقود والشروط بنفس المعنى، قال ابن حزم"العقود والعهود والأوعاد شروط واسم الشرط يقع على جميع ذلك"

(2)

. وهذا أحد الأسباب التي حملت بعض الباحثين في نسبة القول بأن الأصل في الشروط الجواز إلى المذاهب الأربعة

(3)

، قال الدكتور محمد اليمني:"إن الأصل في المعاملات، والعقود عند أصحاب المذاهب الأربعة الإباحة، إلا ما دل الدليل على تحريمه، والشروط عقود ومعاملات فما الفرق إذًا؟ "

(4)

. ولعل هذا أيضًا هو سبب الخلاف بين ابن حزم، وابن تيمية، وابن القيم في نسبة الأقوال للمذاهب الفقهية؛ لذلك يتكلمون عن حكم العقود والشروط في سياق واحد، فمنهم من غلب جانب الأصل في العقود كابن حزم، وابن القيم، أما ابن تيمية فغلب جانب الشروط عند الأئمة في كلامه عن الأصل في العقود والشروط، فقد قال بعد النقل السابق في الأصل في العقود والشروط:"فإن أحمدَ قد يعلل أحيانًا بطلان العقد بكونه لم يرد فيه أثر ولا قياس، كما قاله في إحدى الروايتين في وقف الإنسان على نفسه"

(5)

. فالرواية التي

نقلها ابن تيمية عن الإمام أحمد ليست في بطلان أصل العقد إنما في بطلان الشرط، فالإمام لم يبطل الوقف لكونه وقفًا فالأصل عنده جواز الوقف، لكن أبطل هذا العقد لبطلان الشرط عنده وهو أن يكون الوقف على نفسه، ثم قال ابن تيمية بعد هذه الرواية:"كذلك طائفة من أصحابه قد يعللون فساد الشروط بأنها تخالف مقتضى العقد"

(1)

. مما يدل على أن ابن تيمية يتكلم عن حكم الشرط في الرواية التي نقلها عن الإمام أحمد، وليس عن العقد، وقال ابن تيمية عن أصول الإمام أبي حنيفية في العقود والشروط: " وأما أبو حنيفة فأصوله تقتضي أنه لا يصحح في العقود شروطًا يخالف مقتضاها في المطلق

…

"

(2)

. وهذا يدل على أنه يغلب جانب الشروط، ثم نقل ابن تيمية القول الثاني، وهو أن الأصل في العقود والشروط الصحة، ثم قال:"وأصول أحمد المنصوصة عنه: أكثرها يجري على هذا القول. ومالك قريب منه، لكن أحمد أكثر تصحيحًا للشروط. فليس في الفقهاء الأربعة أكثر تصحيحًا للشروط منه، وعامة ما يصححه أحمد من العقود والشروط فيها يثبته بدليل خاص من أثر أو قياس، لكنه لا يجعل حجة الأولين مانعًا من الصحة، ولا يعارض ذلك بكونه شرطًا يخالف مقتضى العقد"

(3)

. وهذا يدل على أنه يغلب جانب الشروط عند الأئمة في نظره إلى الأصل في العقود والشروط، ثم قال: " وما اعتمده غيره في إبطال الشروط

…

"

(4)

. وهذا يدل على أنه يتكلم عن حكم الشروط عند الأئمة غير الإمام أحمد، ثم قال:" وقد يعتمد طائفة من أصحابه عمومات الكتاب والسنة التي سنذكرها في تصحيح الشروط"

(5)

. كل هذه النصوص من ابن تيمية تبين أنه يغلب جانب الشروط في كلامه عن الأصل في العقود

والشروط عند الأئمة، ولعل مما جعل ابن تيمية يغلب جانب الشروط في نسبة الأقوال إلى الأئمة عند كلامه عن الأصل في العقود أن الشروط الباطلة تؤثر على العقود الصحيحة؛ قال وهو يناقش الأدلة:"العقود توجب مقتضياتها بالشرع. فيعتبر تغييرها تغييرًا لما أوجبه الشرع؛ بمنزلة تغيير العبادات. وهذا نكتة القاعدة؛ وهي أن العقود مشروعة على وجه، فاشتراط ما يخالف مقتضاها تغيير للمشروع"

(1)

. فالعقد مشروع عند الجمهور وله مقتضى، والشرط الذي يخالف المقتضى يؤثر على مشروعية العقد.

الأمر الرابع: أن الشروط تنقسم إلى شروط يقتضيها العقد، وشروط تلائم العقد ومن مصلحة العقد وإن كان لا يقتضيها العقد، وشروط فيها مصلحة للمتعاقدين أو لأحدهما ولا يقتضيها العقد، وليست من مصلحته، وقد اتفقت المذاهب الفقهية على صحة الشروط في القسمين الأولين، التي يقتضيها العقد

(2)

، والتي فيها مصلحة للعقد وإن كان لا يقتضيها

(3)

، واختلفوا في القسم الثالث من الشروط وهي التي فيها مصلحة للمتعاقدين أو لأحدهما وليست من مقتضى العقد، ولا من مصلحته، ولم يرد نهي في الشرع عنها. وعدم التفريق بين أقسام الشروط أحد الأسباب التي جعلت بعض الباحثين ينسبون القول بصحة الشروط للمذاهب الفقهية، ويستدلون بأمثلة من كتب هذه

المذاهب لشروط يقتضيها العقد أو هي من مصلحة العقد، دون نظر إلى الدليل الذي استدل به أصحاب هذا المذهب على جواز هذا الشرط، وهل الجواز كان استثناءً لدليل أو أن الأصل عندهم صحة الشروط.

وخلال الاستقراء للشروط عند المذاهب الفقهية وجدت:

1 -

أنه وإن كانت الشروط كالعقود، إلا أن الحنفية، والشافعية يرون أن الشريعة فرقت بينهما، فالأصل عندهم في الشروط الحديث الذي رواه الطبراني أن النبي صلى الله عليه وسلم:«نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ»

(1)

، قال السرخسي

(2)

: "والصحيح ما استدل به أبو حنيفة فإنه حديث مشهور-النهي عن بيع وشرط-، ومطلق النهي يوجب فساد المنهي عنه"

(3)

، وقال الشيرازي

(4)

: "فإن شرط ما سوى ذلك من الشروط

…

بطل البيع؛ لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه «نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ» "

(5)

. أما المالكية فهم مع احتجاجهم بهذا الحديث إلا أنهم

حملوه على شرط يناقض مقتضى العقد، أو يعود بخلل في الثمن؛ قال الحطاب

(1)

بعد ذكر الحديث: " وحمله أهل المذهب على وجهين، أحدهما الشرط الذي يناقض مقتضى العقد، والثاني الشرط الذي يعود بخلل في الثمن"

(2)

. فلم يستدلوا بالحديث على فساد كل الشروط، أما الحنابلة فلا يصححون الحديث، قال ابن قدامة

(3)

:

"ولم يصح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع، وشرط"

(4)

.

2 -

أن الحنفية يجيزون الشروط التي جرى تعامل الناس بها

(5)

، ويستدلون للجواز بدليل الاستحسان؛ قال ابن عابدين

(6)

: " يصح البيع ويلزم للشرط استحسانًا للتعامل"

(7)

. مما يدل على أن الأصل عندهم في الشروط عدم الجواز، وإلا لما استدلوا

بالاستحسان، ولاكتفوا بالأصل إذا كان الأصل عندهم الجواز، أما الشافعية فإذا أرادوا جواز شرط ذكروه على وجه الاستثناء مما يدل على أن الأصل عندهم عدم الجواز

(1)

؛ قال الغزالي: "فاقتضى مطلقه امتناع كل شرط في البيع

…

ويستثنى من هذا الأصل حال الإطلاق ستة شروط"

(2)

، أما المالكية فيخصون الشروط الفاسدة بالتي تناقض مقتضى العقد، أو تعود بخلل في الثمن

(3)

، أو بالتي يكثر فيها الغرر، أو يوجد فيها الربا، فبعدما ذكر ابن رشد

(4)

أقسام الشروط عند الإمام مالك بين أن ضابط الفساد في الشروط يرجع "إلى كثرة ما يتضمن الشروط من صنفي الفساد الذي يخل بصحة البيوع وهما الربا والغرر، وإلى قلته، وإلى التوسط بين ذلك"

(5)

. مما يدل على أن الباقي من الشروط على أصل الصحة، أما الحنابلة فهم "أكثر تصحيحًا للشروط"

(6)

. مما يدل على أن الأصل عندهم في الشروط الصحة، ولو كان الأصل الفساد، لقلت شروطهم الصحيحة.

3 -

أن الحنفية أجازوا شرط الرهن أوالكفالة وشرط الرهن أو الكفيل يلائم العقد، ومن مصلحة العقد، وإن كان لا يقتضيه العقد، واستدلوا على الجواز بالاستحسان،

والقياس عندهم أنه لا يجوز

(1)

؛ "لأن الشرط الذي يخالف مقتضى العقد مفسد في الأصل"

(2)

، والشافعية أجازوا اشتراطهما أيضًا واستدلوا على الجواز بالحاجة

(3)

؛ مما يدل على أن الأصل عند الحنفية والشافعية في الشروط المنع، وإلا لما احتاجوا للاستدلال بالاستحسان أو الحاجة ليصححوا شرطًا إذا كان الأصل عندهم في الشروط الصحة لاسيما أن هذا الشرط يلائم العقد ومن مصلحته.

وبعد هذا الاستقراء تبين لي -والله أعلم- أن الفقهاء اختلفوا في حكم الأصل في الشروط

(4)

على قولين:

القول الأول: أن الأصل في الشروط الصحة إلا ما دل الدليل على منعه. وهو مذهب المالكية

(5)

، والحنابلة

(6)

.

القول الثاني: أن الأصل في الشروط الفساد إلا ما دل الدليل على جوازه. وهو مذهب الحنفية

(1)

، والشافعية

(2)

، والظاهرية

(3)

.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: عن عقبة بن عامر رضي الله عنه، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «أَحَقُّ الشُّرُوطِ أَنْ تُوفُوا بِهِ مَا اسْتَحْلَلْتُمْ بِهِ الفُرُوجَ» متفق عليه

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث دلالة على أن الشروط مستحقة الوفاء، وأن أحقها بالوفاء شروط النكاح؛ لما فيها من استحلال الفروج، ولو لم يكن الأصل في الشروط الصحة لما استحقت الوفاء بها

(5)

.

نوقش: بأن المراد بالحديث الشروط الجائزة، أو الشروط الموافقة لمقتضى العقد، وليس فيه دلالة على جواز كل الشروط

(6)

.

أجيب: بأنا نسلم أن المراد في الحديث هي الشروط الجائزة، أما الشروط المحرمة فلا يجوز الوفاء بها، ونرى أن الأصل في الشروط الجواز؛ وذلك أن "مقتضى الحديث: أن لفظة «أَحَقُّ الشُّرُوطِ» تقتضي: أن يكون بعض الشروط يقتضي الوفاء، وبعضها أشد

اقتضاء له، والشروط التي هي مقتضى العقود: مستوية في وجوب الوفاء، ويترجح على ما عدا النكاح: الشروط المتعلقة بالنكاح من جهة حرمة الأبضاع، وتأكيد استحلالها"

(1)

.

الدليل الثاني: عن جابر رضي الله عنه: "أَنَّهُ كَانَ يَسِيرُ عَلَى جَمَلٍ لَهُ قَدْ أَعْيَا، فَمَرَّ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم، فَضَرَبَهُ فَدَعَا لَهُ، فَسَارَ بِسَيْرٍ لَيْسَ يَسِيرُ مِثْلَهُ، ثُمَّ قَالَ:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ» ، قُلْتُ: لَا، ثُمَّ قَالَ:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ» ، فَبِعْتُهُ، فَاسْتَثْنَيْتُ حُمْلَانَهُ إِلَى أَهْلِي، فَلَمَّا قَدِمْنَا أَتَيْتُهُ بِالْجَمَلِ وَنَقَدَنِي ثَمَنَهُ، ثُمَّ انْصَرَفْتُ، فَأَرْسَلَ عَلَى إِثْرِي، قَالَ:«مَا كُنْتُ لِآخُذَ جَمَلَكَ، فَخُذْ جَمَلَكَ ذَلِكَ، فَهُوَ مَالُكَ» . متفق عليه

(2)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن جابرًا رضي الله عنه اشترط مع البيع أن يحمله البعير إلى أهله، وأقره النبي صلى الله عليه وسلم على ذلك، ولو كان الأصل في الشروط الفساد، لما أقره النبي صلى الله عليه وسلم.

نوقش: بأنه لم يكن بيعًا مقصودًا، وإنما أراد النبي صلى الله عليه وسلم البر لجابر رضي الله عنه والإحسان إليه بالثمن على وجه لا يستحي من أخذه

(3)

.

أجيب: بأن هذه مجرد دعوى تحتاج إلى دليل، وقوله صلى الله عليه وسلم:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ» ، يدل على إرادة البيع حقيقة

(4)

.

الدليل الثالث: عن عمرو بن عوف المزني رضي الله عنه، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ المُسْلِمِينَ، إِلَّا صُلْحًا حَرَّمَ حَلَالًا، أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا، وَالمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ، إِلَّا

شَرْطًا حَرَّمَ حَلَالًا، أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا» رواه الترمذي وغيره

(1)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث بيانًا لوجوب الوفاء بالشروط إلا ما حرمها الشرع؛ مما يدل على أن أصلها الجواز، "والمشترط له أن يوجب بالشرط ما لم يكن واجبًا بدونه، فمقصود الشروط وجوب ما لم يكن واجبًا ولا حرامًا"

(2)

.

نوقش: بأن هذا الحديث ضعيف، لا يصلح للاحتجاج به

(3)

.

الدليل الرابع: أن الشروط من باب الأفعال العادية، والأصل فيها عدم التحريم، فيستصحب عدم التحريم فيها حتى يدل دليل على التحريم، وإذا لم تكن حرامًا لم تكن فاسدة؛ لأن الفساد إنما ينشأ من التحريم، وإذا لم تكن فاسدة كانت صحيحة

(1)

.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: عن عمرو بن العاص رضي الله عنه، أن النبي صلى الله عليه وسلم:«نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ» رواه الطبراني

(2)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن اقتران الشرط بالبيع، والنهي يدل على فساد المنهي عنه، فدل على فساد الشروط المقترنة بالعقد إلا ما دل الدليل على جوازه

(3)

.

نوقش: بأن هذا الحديث ضعيف، لا يصلح للاحتجاج به

(4)

.

الدليل الثاني: عن عائشة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم، قال:«أَمَّا بَعْدُ، مَا بَالُ رِجَالٍ يَشْتَرِطُونَ شُرُوطًا لَيْسَتْ فِي كِتَابِ اللَّهِ، مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللَّهِ فَهُوَ بَاطِلٌ، وَإِنْ كَانَ مِائَةَ شَرْطٍ، قَضَاءُ اللَّهِ أَحَقُّ، وَشَرْطُ اللَّهِ أَوْثَقُ، وَإِنَّمَا الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» متفق عليه

(5)

.

وجه الدلالة من الحديث: دل الحديث على أن كل شرط اشترطه الإنسان على نفسه، أو لها على غيره فهو باطل، لا يلزم من التزمه أصلا، إلا أن يكون في كتاب الله الأمر به أو النص على إباحته

(1)

.

نوقش: بأن"معنى كونه ليس في كتاب الله أي يخالف كتاب الله، فلا يجب كونه مذكورًا فيه، بل يجب كونه غير مخالف لقواعد الشرع"

(2)

، وقد فسره البخاري

(3)

بذلك؛ فترجم له بباب "المكاتب وما لا يحل من الشروط التي تخالف كتاب الله تعالى"؛ لأن المراد بكتاب الله حكمه، وكل ما لم يكن من ذلك فهو مخالف لما في كتاب الله

(4)

.

الدليل الرابع: أن الشرط المقترن بالعقد يؤدي إلى الربا؛ وذلك أنه التزام منفعة زائدة في البيع، وزيادة منفعة مشروطة في البيع ربا؛ لأنها زيادة عارية عن العوض

(5)

.

نوقش: بعدم التسليم أن الشرط منفعة عارية عن العوض، بل لكل شرط مقابل من الثمن زيادة ونقصًا، وأيضًا هذا القول يؤدي إلى بطلان كل الشروط، حتى تلك الشروط التي اتفق العلماء على جوازها، كاشتراط صفة في المعقود عليه، أو اشتراط توثيق الثمن بكفيل، وأنتم لا تقولون بذلك

(6)

.

الدليل الخامس: أن الشرط لا ينفك ضرورة من أحد أربعة أمور لا خامس لها: إما أن يكون فيه إباحة لما حرم الله، أو تحريم ما أحل الله، أو التزام إسقاط ما أوجبه الله، أو التزام إيجاب ما لم يوجبه، وكل هذا عظيم لا يحل

(1)

.

نوقش: بأن هناك قسمًا خامسًا، وهو ما أباح الله عز وجل للمكلف من تنويع أحكامه بالأسباب التي ملكه إياها، فيباشر من الأسباب ما يحله له بعد أن كان حرامًا عليه، أو يحرمه عليه بعد أن كان حلالًا له، أو يوجبه بعد أن لم يكن واجبًا، أو يسقط وجوبه بعد وجوبه، وليس في ذلك تغيير لأحكامه، بل كل ذلك من أحكامه، فكما أن نكاح المرأة يحل له ما كان حرامًا عليه قبله، وطلاقها يحرمها عليه ويسقط عنه ما كان واجبًا عليه من حقوقها، كذلك التزامه بالشرط، فإذا ملك تغيير الحكم بالعقد ملكه بالشرط الذي هو تابع له

(2)

، فـ"الشرط يرفع موجب الاستصحاب لكن لا يرفع ما أوجبه كلام الشارع"

(3)

.

الترجيح: بعد عرض الأقوال، وأدلة كل قول، ومناقشة ما يحتاج منها إلى مناقشة، تبين لي-والله أعلم- أن الراجح هو القول الأول، القائل بصحة الشروط إلا ما دل الدليل على فساده؛ وذلك لقوة أدلته، وضعف أدلة القولين الآخرين أمام المناقشة التي وردت عليهما، وأن الشروط كالعقود، ولم يصح دليل في التفريق بينها، فإذا كان الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه فالشروط مثلها، والناس يحتاجون إليها في عقودهم، وفي منعهم

عن ذلك تضييق عليهم، وحرج لهم، والشريعة جاءت بمصالح العباد، وبما يرفع عنهم الحرج والضيق.

وعلى هذا الأصل في الشروط، فإن الهندسة المالية الإسلامية يجوز لها أن تطور العقود بإضافة بعض الشروط عليها، إلا أن يكون هذا الشرط من الشروط المحرمة.

‌

‌الفصل الثالث: أدوات الهندسة المالية الإسلامية

وفيه ستة مباحث:

المبحث الأول: الحيل والمخارج الشرعية.

المبحث الثاني: الرخص الشرعية.

المبحث الثالث: الاستحسان.

المبحث الرابع: سد الذرائع وفتحها

المبحث الخامس: التلفيق.

المبحث السادس: تركيب العقود.

‌

‌المبحث الأول:

الحيل والمخارج الشرعية.

أهم غايات الاقتصاد الإسلامي تحقيق مقاصد الشريعة في المال، والمصارف الإسلامية من أهم وسائل تحقيق الاقتصاد الإسلامي، ولتحقيق ذلك تبحث المصارف الإسلامية في هندستها المالية الإسلامية عن حلول شرعية لابتكار منتجات مالية إسلامية، أو تطوير منتجاتها؛ للتوسع في خدمات التمويل، وتقليل المخاطر إلى أقصى درجة ممكنة؛ وللتوصل لهذه الحلول الشرعية استخدمت المصارف الإسلامية فقه الحيل والمخارج، بل قيل:"إنها نفخت فيه الروح بعد دهر من السبات"

(1)

. ولحداثة تجربة المصارف الإسلامية، ورغبتها في منافسة البنوك الربوية، والخلط بين الحيل الممنوعة والمخارج المشروعة، وعدم وجود الخلفية الشرعية أحيانًا عند بعض المهندسين الماليين

(2)

، والحرص على الربح دون أي مخاطر، لجأت بعض المصارف الإسلامية عن قصد أو غير قصد إلى الحيل الممنوعة، فتوصلت عن طريقها إلى المحرمات بحجة أنها مخارج شرعية، هذا مع وجود جهود مشكورة للفقهاء المعاصرين، والمجامع الفقهية، والهيئات الشرعية لتخليص المصارف الإسلامية من هذه الحيل الممنوعة، والبحث لها عن مخارج مشروعة

(3)

، إلا أنه لدقة الحيل وغموضها اضطربت فيها أنظار النظار

(4)

، وفي هذا المبحث دراسة للحيل بقسميها، الحيل الممنوعة، والمخارج المشروعة حتى يسهل-بإذن الله-"تنزيلها منازلها وإبداء الفروق بينها"

(5)

.

‌

‌المطلب الأول: تعريف الحيل والمخارج الشرعية

الحيل في اللغة: جمع حيلة وتطلق على"الحذق وجودة النظر والقدرة على دقة التصرف"

(1)

.

والمخارج في اللغة: جمع مخرج، وهو موضع الخروج، ويراد به النفاذ من الشيء والخلوص منه

(2)

.

والحيل والمخارج في الاصطلاح بمعنى واحد؛ قال ابن نجيم: "واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى في التعبير عن ذلك؛ فاختار كثير التعبير بكتاب الحيل، واختار كثير كتاب المخارج"

(3)

. مما يدل على ترادفهما في المعنى، إلا أن اصطلاح الحيل غُلّب إطلاقه على الجانب الممنوع منها، والمخارج غُلّب إطلاقها على الجانب المشروع منها؛ قال ابن تيمية عن الحيل:"صارت في عرف الفقهاء إذا أطلقت قصد بها الحيل التي يستحل بها المحارم"

(4)

. والسبب في ذلك نفور الناس من مصطلح الحيل؛ قال ابن القيم: "ونسميه وجوه المخارج من المضائق، ولا نسميه بالحيل التي ينفر الناس من اسمها"

(5)

.

وعلى ذلك نجد أن تعريف الحيلة يختلف عند العلماء بحسب الزاوية التي ينظر منها العالم إلى الحيلة، فاختلفت أنظارهم إلى ثلاث اتجاهات:

الاتجاه الأول: النظر إلى الحيلة من جانبها الممنوع، ومن ذلك تعريف الحيل: بـ"أن يُظهر عقدًا مباحًا يريد به محرمًا؛ مخادعةً وتوسلًا إلى فعل ما حرم الله، واستباحة محظوراته، أو إسقاط واجب، أو دفع حق، ونحو ذلك"

(1)

.

الاتجاه الثاني: النظر إلى الحيلة من جانبها المشروع (المخارج الشرعية)، ومن ذلك تعريف الحيل: بـ"جمع حيلة وهي الحذق وجودة النظر والمراد بها هنا ما يكون مخلصًا شرعيًا لمن ابتلي بحادثة دينية ولكون المخلص من ذلك لا يدرك إلا بالحذق وجودة النظر أطلق عليه لفظ الحيلة"

(2)

.

الاتجاه الثالث: النظر إلى الحيلة من جانبيها الممنوع والمشروع، ومن ذلك تعريف الحيل: بـ"جمع حيلة وهي ما يتوصل به إلى مقصود بطريق خفي"

(3)

، أو تعريفها بقول الشاطبي:"التحيل بوجه سائغ مشروع في الظاهر أو غير سائغ على إسقاط حكم أو قلبه إلى حكم آخر، بحيث لا يسقط أو لا ينقلب إلا مع تلك الواسطة، فتفعل ليتوصل بها إلى ذلك الغرض المقصود، مع العلم بكونها لم تشرع له"

(4)

.

وهذا الاختلاف في تعريف الحيلة أدى إلى الاختلاف في حكمها، وأفضل اتجاه في تعريف الحيلة هو الاتجاه الأخير الذي عرف الحيلة بالنظر إلى جانبيها المشروع والممنوع؛ فالحيلة تشتمل على الحيل المشروعة أو المخارج الشرعية، وتشتمل على الحيل الممنوعة، والتعريف لابد أن يكون جامعًا لهما.

‌

‌المطلب الثاني: أقسام الحيل

تنقسم الحيل ثلاثة أقسام: حيل محرمة، وحيل جائزة، وحيل مختلف فيها، قال الحجوي: "فالحيل ثلاثة أقسام: ملغاة بالاتفاق

…

وغير ملغاة اتفاقًا

…

والثالث مالم يتبين بدليل قطعي إلحاقه بالأول ولا بالثاني، وفيه اضطربت أنظار النظار، وهو محل التنازع"

(1)

.

وهناك اتجاهان سلكهما العلماء في تقسيمهم للحيل، الاتجاه الأول: تقسيمها بالنظر إلى المقصد الذي تحققه الحيلة، والاتجاه الثاني: تقسيمها بالنظر إلى المقصد وإلى الوسيلة الموصلة إلى هذه المقصد.

الاتجاه الأول: أقسام الحيل باعتبار المقصد.

وهذا الاتجاه سار عليه الشاطبي، وابن عاشور

(2)

، فالحيل تنقسم عندهما ثلاثة أقسام:

القسم الأول: الحيل الجائزة: ذكر الشاطبي أن الحيل الجائزة هي التي لا تهدم أصلًا شرعيًا، ولا تناقض مصلحة شهد الشرع باعتبارها؛ مثل النطق بكلمة الكفر إكراهًا

(3)

، ثم قال:"إن هذا مأذون فيه؛ لكونه مصلحة دنيوية لا مفسدة فيها بإطلاق، لا في الدنيا ولا في الآخرة"

(4)

.

أما ابن عاشور فقد ذكر نوعين من أنواع الحيل التي تدخل في الحيل الجائزة:

النوع الأول: الحيلة التي تعطل أمرًا مشروعًا على وجه ينقل إلى مشروع آخر، مثل التجارة بالمال المتجمع خشية أن تنقصه الزكاة، فانتقل من الزكاة المشروعة إلى التجارة

المشروعة

(1)

، ثم قال:"وهذا النوع على الجملة جائز؛ لأنه ما انتقل من حكم إلا إلى حكم، وما فوت مقصدًا إلا وقد حصل مقصدًا آخر"

(2)

.

النوع الثاني: الحيلة التي تعطل أمرًا مشروعًا على وجه يسلك به أمرًا مشروعًا هو أخف عليه من المنتقل منه؛ كمن أنشأ سفرًا في رمضان قاصدًا الفطر؛ لشدة الصيام عليه في الحر، متنقلًا منه إلى قضائه في وقت أرفق به

(3)

، وقد ذكر الدكتور عيسى الخلوفي أن هذا النوع الثاني الذي ذكره ابن عاشور ليس من جنس الحيل الفقهية، بل بابه الرخص الشرعية؛ لأنه سلك سبيلًا مشروعًا ابتداءً

(4)

، وهذا الكلام فيه نظر؛ لأن من سلك سبيلًا مشروعًا ليغير حكمًا مشروعًا إلى حكم آخر يعد متحايلًا على المقصد بهذا السبيل الذي سلكه، ولعل السبب الذي جعل الدكتور الخلوفي يعد هذا النوع من قبيل الرخص لا الحيل الفقهية، أن ابن عاشور ذكر من أمثلة هذا النوع المسح على الخفين، فمن مسح انتقل من حكم مشروع إلى حكم مشروع أخف عليه

(5)

، وهذا المثال في الحقيقة يدخل في باب الرخص الشرعية، وليس في باب الحيل الفقهية، والفرق بين الرخص الشرعية وبين هذا النوع من الحيل، أن الرخص الشرعية فيها دليل من الشارع على جواز سلوك هذه السبيل للانتقال من حكم شرعي إلى حكم شرعي أخف منه، أما الحيل الفقهية فلا يوجد دليل ينص على جواز سلوك هذا السبيل لتغيير الحكم الذي يريد الانتقال منه.

القسم الثاني: الحيل المحرمة: ذكر الشاطبي أن الحيل الباطلة هي التي تهدم أصلًا شرعيًا وتناقض مصلحةً شرعيةً مثل حيل المنافقين، وحيل المرائين

(1)

، ثم قال:"فإنه غير مأذون فيه؛ لكونه مفسدة أخروية بإطلاق، والمصالح والمفاسد الأخروية مقدمة في الاعتبار على المصالح والمفاسد الدنيوية باتفاق؛ إذ لا يصح اعتبار مصلحة دنيوية تخل بمصالح الآخرة، فمعلوم أن ما يخل بمصالح الآخرة غير موافق لمقصود الشارع، فكان باطلا"

(2)

.

أما ابن عاشور فذكر نوعين من أنواع الحيل التي تدخل في الحيل المحرمة:

النوع الأول: الحيلة التي تفوت مقصدًا شرعيًا ولا تعوضه بمقصد شرعي آخر؛ مثل من وهب ماله قبل مضي الحول بيوم لئلا يعطي زكاته، واسترجعه من الموهوب له من غد

(3)

، ثم قال:"وهذا النوع لا ينبغي الشك في ذمه وبطلانه"

(4)

.

النوع الثاني: الحيلة التي لا تنافي مقصد الشارع أو تعين على تحصيل مقصده، لكن فيها إضاعة حق لآخر أو مفسدة أخرى؛ مثل تزوج المرأة المبتوتة قاصدًا أن يحللها لمن بتها

(5)

، "فإن فعله جار على الشرع في الظاهر وخادم للمقصد الشرعي من الترغيب في المراجعة، وفي توافر الشرط وهو أن تنكح زوجًا غيره، إلا أنه جرى لعن فاعله على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم "

(6)

.

القسم الثالث: الحيل المختلف فيها: ذكر الشاطبي أن الحيل المختلف فيها هي التي لا يتبين للشارع فيها مقصد يتفق على أنه مقصود له، ولا ظهر أنها على خلاف المصلحة التي وضعت لها الشريعة، وذكر أنها محل الإشكال، وفيها اضطربت أنظار النظار

(1)

.

أما ابن عاشور فذكر نوعًا واحدًا من أنواع الحيل المختلف فيها، وهو التحيل في أعمال ليست مشتملة على معان عظيمة مقصودة للشارع، وفي التحيل فيها تحقيق لمماثل مقصد الشارع من تلك الأعمال، مثل التحيل في الأيمان التي لا يتعلق بها حق للغير كمن حلف ألا يلبس ثوبًا، فإن البر بيمينه هو الحكم الشرعي، والمقصد هو تعظيم اسم الله، فيتحيل على هذا اليمين بوجه يشبه البر فيحصل مقصود الشارع من تهيب اسم الله

(2)

، ثم قال:"وللعلماء في هذا النوع مجال من الاجتهاد؛ ولذلك كثر الخلاف بين العلماء في صوره وفروعه"

(3)

.

هذه هي أقسام الحيل بالنظر إلى المقصد الذي تحققه، ذكر الشاطبي لها ثلاثة أقسام، وذكر ابن عاشور خمسة أنواع، كلها تعود إلى هذه الأقسام الثلاثة، فنوعان يدخلان في القسم الأول، ونوعان في القسم الثاني، ونوع في القسم الثالث.

الاتجاه الثاني: أقسام الحيل باعتبار المقصد والوسيلة.

وهذا الاتجاه سار عليه ابن تيمية وابن القيم

(4)

، فالحيل عندهم تنقسم قسمين:

القسم الأول: حيل مقصدها شرعي، ويقسم هذا القسم باعتبار الوسائل المفضية إليه ثلاثة أنواع:

النوع الأول: أن تكون الوسيلة محرمة، والمقصود بها مشروعًا؛ مثل من كان له حق عند آخر، فيجحده، فيقيم شاهدي زور ليتوصل لحقه

(1)

، وقد رأى ابن القيم أن فاعله يأثم على الوسيلة دون المقصد

(2)

، أما ابن تيمية فيرى أن ذلك محرم كله؛ لأنه إنما يتوصل إليه بكذب منه

(3)

. وهذا النوع محل خلاف بين الفقهاء؛ وذلك بالنظر لمفسدة الوسيلة المحرمة مقابل مصلحة المقصد المشروع، ومنه مسألة الظفر بالحق فقد منعها قوم، وأجازها آخرون، وأجازها ابن القيم إذا كان سبب الحق فيها ظاهرًا

(4)

.

النوع الثاني: أن تكون الوسيلة مشروعة، والمقصود بها مشروعًا، "وهذه هي الأسباب التي نصبها الشارع مفضية إلى مسبباتها، كالبيع والإجارة والمساقاة والمزارعة والوكالة"

(5)

.

وهذا النوع لا يعد من الحيل عند الفقهاء، لأن الحيل فيها مهارة وحذق للتوصل إلى المقصود بالأسباب الخفية

(6)

. فالبيع والإجارة أسباب ظاهرة للوصول لمقصود الملك المشروع.

النوع الثالث: أن تكون الوسيلة مشروعة، لكنها لم توضع لهذا المقصد، فيتخذها المتحيل وسيلة إلى هذا المقصد المشروع، " فهي في الفعال كالتعريض الجائز في المقال"

(7)

.

وهذا النوع جائز عند الفقهاء، ويعد من المخارج الشرعية؛ فالوسيلة مشروعة، والمقصود مشروعًا

(1)

.

القسم الثاني: حيل مقصدها غير شرعي، ويقسم هذا القسم باعتبار الوسائل المفضية إليه ثلاثة أنواع:

النوع الأول: أن تكون الوسيلة محرمة، والمقصود بها محرمًا؛ كالبائع إذا أراد فسخ البيع، فيحتال على ذلك أنه كان محجورًا عليه وقت العقد

(2)

. وهذا النوع محرم بالاتفاق

(3)

.

النوع الثاني: أن تكون الوسيلة مباحة، والمقصود بها محرمًا، كالسفر لقطع الطريق

(4)

.

وهذا النوع محرم سدًا للذريعة، ولا يعد عند الفقهاء من الحيل الفقهية؛ فالحيلة فيها مهارة وحذق وخفاء لتغيير الأحكام، أما هذه الوسيلة فليس فيها مقصد لتغيير حكم، وهي ظاهرة للتوصل للمقصود المحرم، وليس فيها أي خفاء.

النوع الثالث: أن تكون الوسيلة لم توضع للإفضاء إلى المحرم، فيتخذها المتحيل طريقًا إلى الحرام، كمن ينكح امرأة ليحللها لزوجها الأول بعد التطليقة الثالثة

(5)

.

وأكثر كلام الفقهاء عن الحيل إنما يقصدون به هذا النوع منها؛ قال ابن تيمية: "وهذا القسم هو الذي كثر فيه تصرف المحتالين ممن ينتسب إلى الفتوى وهو أكثر ما قصدنا الكلام فيه"

(6)

.

وقال ابن القيم: "وهذا معترك الكلام في هذا الباب، وهو الذي قصدنا الكلام فيه بالقصد الأول"

(1)

.

هذه هي أقسام الحيل بالنظر إلى المقصد والوسيلة، فهي تنقسم قسمين باعتبار مقصدها، ثم يتفرع كل قسم إلى ثلاثة أنواع باعتبار الوسيلة الموصلة إلى ذلك المقصد، ومنها ما لا يدخل في مفهوم الحيل عند الفقهاء كما سبق بيانه.

ويمكن أن نستخلص من هذا التقسيم للحيلة، أن الحيل تنقسم ثلاثة أقسام:

القسم الأول: حيل جائزة، وهي ما كانت وسيلتها مشروعة والمقصد منها مشروعًا.

القسم الثاني: حيل محرمة، وهي ما كانت وسيلتها محرمة، والمقصد منها محرمًا.

القسم الثالث: حيل محتلف فيها، وتنقسم إلى نوعين:

النوع الأول: حيل وسيلتها ممنوعة، والمقصد منها مشروعًا.

النوع الثاني: حيل وسيلتها مشروعة، والمقصد منها تغيير الحكم الشرعي. وهذا النوع هو الذي اختلف فيه الفقهاء كثيرًا.

‌

‌المطلب الثالث: حكم الحيل.

اختلف الفقهاء في حكم القسم الثالث من أقسام الحيل الذي سبق ذكره على قولين:

القول الأول: تحريم الحيل. وهو قول المالكية

(2)

، والحنابلة

(3)

.

القول الثاني: جواز الحيل. وهو قول الحنفية

(1)

، والشافعية

(2)

، والظاهرية

(3)

.

وسبب الاختلاف بينهم "اختلافهم هل المعتبر في صيغ العقود ألفاظها أو معانيها؟ "

(4)

.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَسْئَلْهُمْ عَنِ الْقَرْيَةِ الَّتِي كَانَتْ حَاضِرَةَ الْبَحْرِ إِذْ يَعْدُونَ فِي السَّبْتِ إِذْ تَأْتِيهِمْ حِيتَانُهُمْ يَوْمَ سَبْتِهِمْ شُرَّعًا وَيَوْمَ لَا يَسْبِتُونَ لَا تَأْتِيهِمْ كَذَلِكَ نَبْلُوهُمْ بِمَا كَانُوا يَفْسُقُونَ،

…

وَأَخَذْنَا الَّذِينَ ظَلَمُوا بِعَذَابِ بَئِيسِ بِمَا كَانُوا يَفْسُقُونَ، فَلَمَّا عَتَوْا عَنْ مَا نُهُوا عَنْهُ قُلْنَا لَهُمْ كُونُوا قِرَدَةً خَاسِئِينَ}

(5)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن أهل القرية "احتالوا على انتهاك محارم الله بما تعاطوا من الأسباب الظاهرة التي معناها في الباطن تعاطي الحرام"

(6)

، فأخذهم الله بالعذاب ومسخهم إلى قردة؛ مما يدل على حرمة التحايل على أحكام الله

(7)

.

الدليل الثاني: قول الله تعالى: {إِنَّ الْمُنَافِقِينَ يُخَادِعُونَ اللَّهَ وَهُوَ خَادِعُهُمْ}

(8)

.

وجه الدلالة من الآية: أن المنافقين"تحيلوا بملابسة الدين وأهله إلى أغراضهم الفاسدة"

(1)

؛ فذمهم الله على هذه المخادعة، فالحيل مذمومة؛ لأنها مخادعة لله، قال أيوب السختياني

(2)

: "يخادعون الله كأنما يخادعون آدميًا، لو أتوا الأمر عيانًا كان أهون علي"

(3)

.

يناقش: بالفرق بين حيل المنافقين، وحيل الفقهاء؛ فمقصد المنافقين في حيلهم الفرار من الدين، ومخادعة الله والذين آمنوا، أما الفقهاء كأبي حنيفة ومحمد بن الحسن فمقصدهم البحث عن مخارج شرعية للمضايق التي يبتلى بها الناس، ولا يصح أن يوصفوا بأنهم يخادعون الله كأنما يخادعون آدميًا.

الدليل الثالث: قول الله تعالى: {إِنَّا بَلَوْنَاهُمْ كَمَا بَلَوْنَا أَصْحَابَ الْجَنَّةِ إِذْ أَقْسَمُوا لَيَصْرِمُنَّهَا مُصْبِحِينَ}

(4)

.

وجه الدلالة من الآية: أن أصحاب الجنة لما أرادوا الاحتيال على حق المساكين، عاقبهم الله بإهلاك مالهم؛ مما يدل على تحريم الحيل المسقطة للحقوق

(5)

.

الدليل الرابع: عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما، أَنَّهُ: سَمِعَ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم، يَقُولُ عَامَ الفَتْحِ وَهُوَ بِمَكَّةَ:«إِنَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ حَرَّمَ بَيْعَ الخَمْرِ، وَالمَيْتَةِ وَالخِنْزِيرِ وَالأَصْنَامِ» ، فَقِيلَ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، أَرَأَيْتَ شُحُومَ المَيْتَةِ، فَإِنَّهَا يُطْلَى بِهَا السُّفُنُ، وَيُدْهَنُ بِهَا الجُلُودُ، وَيَسْتَصْبِحُ بِهَا

النَّاسُ؟ فَقَالَ: «لَا، هُوَ حَرَامٌ» ، ثُمَّ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم عِنْدَ ذَلِكَ:«قَاتَلَ اللَّهُ اليَهُودَ إِنَّ اللَّهَ لَمَّا حَرَّمَ شُحُومَهَا جَمَلُوهُ، ثُمَّ بَاعُوهُ، فَأَكَلُوا ثَمَنَهُ» متفق عليه

(1)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن اليهود لما حرم الله عليهم شحوم الميتة، تحايلوا على ذلك بإذابة الشحوم، ثم أكلوا ثمنها، فلعنهم الله على هذه الحيلة

(2)

، و"فيه دليل على بطلان كل حيلة تحتال للتوصيل إلى محرم، وأنه لا يتغير حكمه بتغير هيئته وتبديل اسمه"

(3)

.

الدليل الخامس: عن أنس رضي الله عنه: أَنَّ أَبَا بَكْرٍ، كَتَبَ لَهُ فَرِيضَةَ الصَّدَقَةِ الَّتِي فَرَضَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:«وَلَا يُجْمَعُ بَيْنَ مُتَفَرِّقٍ، وَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَ مُجْتَمِعٍ، خَشْيَةَ الصَّدَقَةِ» رواه البخاري

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: في الحديث دلالة على النهي عن اتخاذ الحيلة التي تنقص الزكاة أو تسقطها

(5)

، قال ابن بطال: " قال المهلب

(6)

: وإنما قصد البخارى فى هذا الباب أن يعرفك أن كل حيلة يتحيل بها أحد فى إسقاط الزكاة، فإن إثم ذلك عليه؛

لأن النبى صلى الله عليه وسلم لما منع من جمع الغنم أو تفريقها خشية الصدقة؛ فهم منه هذا المعنى، وفهم من قوله:(أفلح إن صدق)

(1)

أنه من رام أن ينقص شيئًا من فرائض الله بحيلة يحتالها أنه لا يفلح"

(2)

.

الدليل السادس: أن الله أوجب الواجبات، وحرم المحرمات؛ لتحقيق حكم، ومصالح، ولدفع مفاسد، وفي التحايل على إسقاط الواجبات، أو فعل المحرمات تزول الحكم، والمصالح، ويقع الفساد في الأرض

(3)

.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَمَنْ يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجًا}

(4)

وجه الدلالة من الآية: بين الله تعالى أن من يتق الله يجعل له مخرجًا، ولا ريب أن هذه الحيل مخارج مما ضاق على الناس

(5)

.

نوقش: أن هذه الآية لا علاقة لها بالحيل

(6)

؛ فالآية تدل على أن الله يَجْعَل لمن يتقيه مَخْرَجاً مما هو فيه من الغموم والوقوع في المضايق، ويفرج عنه وينفس ويعطيه الخلاص وَيَرْزُقهُ من وجه لا يخطره بباله ولا يحتسبه

(7)

، أما الحيل فهي بحث الفقيه عن مخرج لمن

وقع في ضيق، وليس من التقوى التحايل على إسقاط الواجبات، أو فعل المحرمات، بحجة إخراج الناس من الضيق، بل قد يكون التحايل على الأحكام الشرعية سببًا في الوقوع في المضايق.

الدليل الثاني: قول الله تعالى: {وَخُذْ بِيَدِكَ ضِغْثًا فَاضْرِبْ بِهِ وَلَا تَحْنَثْ}

(1)

.

وجه الدلالة من الآية: أن أيوب عليه السلام أقسم ليضربن زوجته مئة ضربة، فأمره الله أن يأخذ حزمة من حشيش فيضربها ضربة واحدة، وتلك وسيلة شرعها الله لنبيه ليتحلل عن يمينه، وفيها دلالة على جواز الحيل

(2)

.

نوقش: بأن شرع من قبلنا ليس شرعًا لنا، وعلى فرض التسليم بأنه شرع لنا فإن هذا الحكم خاص بأيوب؛ فلو كان عامًا لم يكن في اقتصاصه علينا كبير عبرة؛ ويدل على الاختصاص قوله تعالى:{إِنَّا وَجَدْنَاهُ صَابِرًا} ، وهذه الجملة خرجت مخرج التعليل؛ فعلم أن الله عز وجل إنما أفتاه بهذا جزاء له على صبره

(3)

.

الدليل الثالث: عن أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة رضي الله عنهما: أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم اسْتَعْمَلَ رَجُلًا عَلَى خَيْبَرَ، فَجَاءَهُ بِتَمْرٍ جَنِيبٍ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:«أَكُلُّ تَمْرِ خَيْبَرَ هَكَذَا؟» ، قَالَ: لَا وَاللَّهِ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّا لَنَأْخُذُ الصَّاعَ مِنْ هَذَا بِالصَّاعَيْنِ، وَالصَّاعَيْنِ بِالثَّلَاثَةِ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:«لَا تَفْعَلْ، بِعْ الجَمْعَ بِالدَّرَاهِمِ، ثُمَّ ابْتَعْ بِالدَّرَاهِمِ جَنِيبًا» متفق عليه

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الرجل أن يتوسط إلى ما أراده من أخذ الجيد بالرديء بالطريق المشروع في الأصل، وهو أن يبيع الرديء بالدراهم، ثم يشتري بالدراهم تمرًا جيدًا، وهذه الواسطة حيلة، فهي لا تتخذ لذاتها، إنما تتخذ لغرض آخر توقف نيله عليها، وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بها مما يدل على جواز الحيل

(1)

.

نوقش: بأن في الحديث قصدًا سليمًا، ومبنًى متخلفًا عنه، فأرشد النبي صلى الله عليه وسلم إلى إلحاق المبنى بالمقصد السليم

(2)

، والحيلة التي أرشد لها النبي صلى الله عليه وسلم مشروعة للوصول إلى مقصد مشروع، فهي من الحيل الجائزة بالاتفاق، قال ابن تيمية:" أن تحصيل المقاصد بالطرق المشروعة إليها ليس من جنس الحيل سواء سمي حيلة، أو لم يسم، فليس النزاع في مجرد اللفظ، بل الفرق بينهما ثابت من جهة الوسيلة والمقصود"

(3)

.

الدليل الرابع: عن سعيد بن سعد بن عبادة قال: كَانَ بَيْنَ أَبْيَاتِنَا رَجُلٌ مُخْدَجٌ ضَعِيفٌ، فَلَمْ يُرَعْ إِلَّا وَهُوَ عَلَى أَمَةٍ مِنْ إِمَاءِ الدَّارِ يَخْبُثُ بِهَا، فَرَفَعَ شَأْنَهُ سَعْدُ بْنُ عُبَادَةَ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم فَقَالَ:«اجْلِدُوهُ ضَرْبَ مِائَةِ سَوْطٍ» ، قَالُوا: يَا نَبِيَّ اللَّهِ، هُوَ أَضْعَفُ مِنْ ذَلِكَ، لَوْ ضَرَبْنَاهُ مِائَةَ سَوْطٍ مَاتَ، قَالَ:«فَخُذُوا لَهُ عِثْكَالًا فِيهِ مِائَةُ شِمْرَاخٍ فَاضْرِبُوهُ ضَرْبَةً وَاحِدَةً» رواه أبو داود وغيره

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن الضرب بالعثكال ليس هو الحد الواجب في الأصل؛ بدليل قوله صلى الله عليه وسلم قبل أن يرشدهم إلى هذا: «اجْلِدُوهُ ضَرْبَ مِائَةِ سَوْطٍ» ، وهذه الواسطة حيلة للتوصل إلى إسقاط الحد في حق مثل هذا الرجل، وفيها دلالة على جواز الحيل

(1)

.

نوقش: بأن الحديث ضعيف لا يصح الاحتجاج به

(2)

، وعلى فرض صحته فالحديث ليس من الحيل، ولم يسقط النبي صلى الله عليه وسلم الحد، بل أمر بجلده مئة سوط، فلما أُخبر أنه مريض، أمر بجلده بعثكال فيه مئة شمراخ ضربة واحدة، فالحديث بيان لحد المريض، وليس إسقاطًا للحد؛ قال ابن قدامة:"المريض الذي لا يرجى برؤه، فهذا يقام عليه الحد في الحال ولا يؤخر، بسوط يؤمن معه التلف؛ كالقضيب الصغير، وشمراخ النخل، فإن خيف عليه من ذلك، جمع ضغث فيه مئة شمراخ، فضرب به ضربة واحدة"

(3)

، وليس في الحديث دلالة على جواز الحيل.

الدليل الخامس: أن الناس ليس لهم إلا الحكم بالظاهر، وأما المقاصد والنيات فحكمها إلى الله، ولو أوقفت الشريعة صحة العقود إلى أن ينقطع كل احتمال مخالف للظاهر، لتعطلت معظم المعاملات، ولعادت على الناس أضعاف المفاسد التي يمكن أن تعود عليهم جراء الاحتمالات المحجوبة عن الظاهر

(4)

، قال الشافعي: "ولو كان لأحد من الخلق أن يحكم على خلاف الظاهر ما كان ذلك لأحد إلا لرسول الله صلى الله عليه وسلم بما يأتيه به الوحي وبما جعل الله تعالى فيه مما لم يجعل في غيره من التوفيق، فإذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لم

يتول أن يقضي إلا على الظاهر، والباطن يأتيه وهو يعرف من الدلائل بتوفيق الله إياه ما لا يعرف غيره فغيره أولى أن لا يحكم إلا على الظاهر"

(1)

.

يناقش: بأن منع الحيل لا يعني إفساد العقود التي ظهرت صحتها، بل لا يفسد منها إلا ما كان ظاهر الفساد، أو كان المقصد الفاسد فيها ظاهرًا قبل التقابض، أما بعد التقابض فلو تبين أن المعاملة ربوية، وأن المتعامل بها ممن يبيح الحيل، فلا تُنقض، قال ابن تيمية:" كل عقد اعتقد المسلم صحته بتأويل من اجتهاد أو تقرير، مثل المعاملات الربوية التي يبيحها مجوزو الحيل، ومثل بيع النبيذ المتنازع فيه عند من يعتقد صحته، ومثل بيوع الغرر المنهي عنها عند من يجوز بعضها، فإن هذه العقود إذا حصل فيها التقابض مع اعتقاد الصحة لم تُنقض بعد ذلك، لا بحكم ولا برجوع عن ذلك الاجتهاد"

(2)

. ومعاملة الناس على الظاهر لا يعني جواز ما أخفوا في الباطن، فالنبي صلى الله عليه وسلم قبل من المنافقين ظواهرهم مع أنهم يرتكبون كفرًا في بواطنهم، ومنع الحيل عن المسلم لكي يتوافق ظاهره مع باطنه، وجوازها يساعد على التناقض بين الظاهر والباطن.

الترجيح: بعد عرض القولين وأدلة كل قول، ومناقشة ما يحتاج منها إلى مناقشة تبين لي-والله أعلم- أن الراجح هو القول الأول، القائل بتحريم الحيل؛ وذلك لقوة أدلته، وضعف أدلة القول الثاني أمام المناقشة التي وردت عليها، ومع أن الأصل في الحيل المنع، إلا أنه إذا كان في الحيلة تحقيق مصلحة أكبر من مفسدة الحيلة فتجوز في هذه الحالة تغليبًا لجانب المصلحة، وهذا الذي يُفهم من كلام الشاطبي وابن عاشور في الحيل، أن الأصل فيها

عندهم البطلان إلا إذا كان فيها تحقيق مصلحة مقصودة للشارع أكبر من مفسدة الحيلة

(1)

، وهذا ما يُفهم من الأمثلة التطبيقية للحيل الجائزة عند ابن القيم، ففي القراءة في الحيل التي أجازها ابن القيم نجد أنه أجاز حيلًا لنوعي قسم الحيل المختلف فيها، وأذكر مثالًا لكل نوع:

النوع الأول: حيل وسيلتها ممنوعة، والمقصد منها مشروع، قال ابن القيم في مسألة الظفر بالحق بعد ذكر القولين فيها، المنع، والجواز: "وتوسط آخرون وقالوا: إن كان سبب الحق ظاهرًا كالزوجية والأبوة والبنوة وملك اليمين الموجب للإنفاق فله أن يأخذ قدر حقه من غير إعلامه

…

وهذا أعدل الأقوال في المسألة، وعليه تدل السنة دلالة صريحة، والقائلون به أسعد"

(2)

.

النوع الثاني: حيل وسيلتها مشروعة، والمقصد منها تغيير الحكم الشرعي، قال ابن القيم في حيلة التحليل من الطلاق بعد الثلاث:"إذا وقع الطلاق الثلاث بالمرأة، وكان دينها ودين وليها وزوجها المطلق أعز عليهم من التعرض للعنة الله ومقته بالتحليل الذي لا يحلها، ولا يطيبها بل يزيدها خبثًا فلو أنها أخرجت من مالها ثمن مملوك فوهبته لبعض من تثق به فاشترى به مملوكًا ثم خطبها على مملوكه فزوجها منه فدخل بها المملوك ثم وهبها إياه انفسخ النكاح، ولم يكن هناك تحليل مشروط، ولا منوي ممن تؤثر نيته وشرطه، وهو الزوج"

(3)

.

فابن القيم مع تشديده النكير على المجيزين للحيل إلا أنه أجاز الحيلة في المثالين السابقين، ولا يوجد تأويل له إلا أنه رأى في الحيلة تحقيق مصلحة مقصودة للشارع أعظم من مفسدة الحيلة.

فعلى هذا فالأصل في الحيل المنع والبطلان، وإبطالها ليس إبطالًا لكل الحيل، فلا "يمكن إقامة دليل في الشريعة على إبطال كل حيلة، كما أنه لا يقوم دليل على تصحيح كل حيلة؛ فإنما يبطل منها ما كان مضادًا لقصد الشارع خاصة"

(1)

، فمتى كان في الحيلة تحقيق مصلحة أكبر من مفسدة الحيلة فتجوز في هذه الحالة تغليبًا لجانب المصلحة، وتحقيقًا لمقصد الشارع.

‌

‌المطلب الرابع: ضوابط المخارج الشرعية

لابد للحيل الجائزة أو المخارج الشرعية من ضوابط تضبطها حتى تؤدي دورها، وحتى لا يقع المسلم في الحيل المحرمة، وهذه الضوابط هي:

1 -

أن تكون الحيلة متوافقة مع مقصد الشارع، وفيها تحقيق مصلحة شهد الشرع باعتبارها، وألا تهدم أصلًا شرعيًا، قال الشاطبي:"فإن فرضنا أن الحيلة لا تهدم أصلًا شرعيًا، ولا تناقض مصلحة شهد الشرع باعتبارها؛ فغير داخلة في النهي"

(2)

.

2 -

أن يكون النظر في تقرير مصالح الحيل وموافقتها لمقصود الشارع للعلماء الشرعيين؛ "ليكون الناظر متكيفًا بأخلاق الشريعة، فينبو عقله وطبعه عما يخالفها"

(3)

، ولا

يفتح المجال لغيرهم؛ لأن من كان جاهلًا بالأصول يكون بعيد الطبع عن أخلاق الشريعة، فيقع في مخالفتها بقصد أو دون قصد

(1)

.

3 -

ألا تتضمن إسقاط حق، أو تحريم حلال، أو تحليل حرام، قال ابن القيم:"وهكذا الحيلة في جميع هذا الباب، وهي حيلة جائزة؛ فإنها لا تتضمن إسقاط حق، ولا تحريم حلال، ولا تحليل حرام"

(2)

. وقد ذكر ابن القيم من هذه الحيل الجائزة مئة وستة عشر مثالًا

(3)

.

‌

‌المطلب الخامس: الحيل والهندسة المالية الإسلامية

الحيل هي أكثر الأدوات التي تستخدمها المصارف الإسلامية في هندستها للعقود حتى ليُخيل للناظر أن عمل بعض الجهات الاستشارية للبنوك هو صناعة الحيل الفقهية التي تنمي أعمال البنوك

(4)

؛ حتى قال أحدهم: "على من ينشئ مصرفًا إسلاميًا أن يطبع نماذج مخصوصة للقروض، ونماذج أخرى للحيلة الشرعية، حتى يكون عقد القرض خاليًا من ذكر المنفعة، وهو أمر سهل جدًا"

(5)

. ويُعبر بعضهم عن الحيل الفقهية بالمخارج الشرعية تغريرًا بالناس وتدليسًا عليهم، فاسم المخارج الشرعية أقرب للقلوب من اسم الحيل

(6)

؛

مما نتج عن هذه المعاملات التي بنيت على الحيل أن قربت بين البنوك الربوية والمصارف الإسلامية في حقيقة الأمر

(1)

، والذي ينبغي على المصارف الإسلامية أن تبتعد كل البعد عن الحيل الفقهية المحرمة؛ وذلك لتحافظ على أمانتها وسمعتها؛ فالناس لم يتعاملوا معها إلا للظفر بالمعاملات الشرعية التي ترضي الله عنهم، وأكثرهم يثق بهذه المصارف وبهيئاتها، ولا يسألون عن حكم المعاملة إذا صدرت من المصارف الإسلامية ثقةً بها

(2)

، وهم يفضلون المصارف الإسلامية على غيرها من البنوك حتى لو كانت خدماتها أقل جودة؛ لأجل انضباط معاملاتها بضوابط الشريعة

(3)

، فإذا فوجئوا أن المعاملة لم تكن شرعية، وأنه لا فرق بين معاملات المصارف الإسلامية والبنوك التقليدية؛ فستخسر المصارف الإسلامية سمعتها وعملاءها، وهذا يخل بالمقاصد التي لأجلها أنشئت المصارف الإسلامية

(4)

.

وإذا أرادت المصارف الإسلامية الحيل الجائزة أو المخارج الشرعية فينبغي عليها أن تراعي الضوابط التي تضبطها، وعليها أن تجعل الحكم في المعاملات التي تمت هندستها للعلماء الشرعيين أو المجامع الفقهية، أو الهيئات الشرعية التي لا تأثير للمصرف عليها، ولا تكتفي برأي المهندسين الماليين أو غيرهم من الاقتصاديين، إذا لم يكونوا من أهل الاجتهاد، وكل ذلك يصب في مصلحة المصارف الإسلامية، ويحافظ على شرعيتها، ويحميها من الوقوع في الأزمات المالية التي وقعت فيها البنوك التقليدية؛ يقول الدكتور

رفيق المصري: "إن بعض الباحثين الذين يوصفون بأنهم باحثون في الاقتصاد الإسلامي كتبوا قبل الأزمة مطالبين بإباحة المشتقات المالية وبيع الديون، ولو بطريق الحيل، ثم ما لبثت الأزمة أن وقعت، وتبين أن المشتقات والديون كانتا من أعظم أسباب وقوعها، فهل يؤتمن هؤلاء الباحثون وأمثالهم على إيجاد اقتصاد إسلامي سليم وفقه مالي صحيح"

(1)

.

‌

‌المبحث الثاني:

الرخص الشرعية

من أبرز خصائص التشريع الإسلامي أنه دين السهولة واليسر والسماحة؛ قال النبي صلى الله عليه وسلم: «إِنَّ الدِّينَ يُسْرٌ» ، وقال صلى الله عليه وسلم:«أَحَبُّ الدِّينِ إِلَى اللَّهِ الحَنِيفِيَّةُ السَّمْحَةُ» رواهما البخاري

(1)

، ومن اليسر والسماحة في الدين الإسلامي أن الله يخفف عن عباده عند مظنة المشقة العارضة على المكلف

(2)

، فالأحكام التي ينشأ عن تطبيقها مشقة على المكلف في نفسه أو ماله، فإن الشريعة ترخص له وتخفف عنه بما يقع تحت قدرته دون عسر أو إحراج

(3)

، وجميع هذه الرخص الشريعة وتخفيفاتها متفرعة عن قاعدة "المشقة تجلب التيسير"

(4)

؛ "قال العلماء: يتخرج على هذه القاعدة جميع رخص الشرع وتخفيفاته"

(5)

.

وقاعدة" المشقة تجلب التيسير" من القواعد الكبرى التي ترتكز عليها الشريعة الإسلامية، فلا غرابة بعد ذلك أن تكون الرخص الشرعية إحدى الأدوات التي يستخدمها العلماء الشرعيون وهم يبحثون عن حلول مالية لرفع المشقة التي تواجه المصارف الإسلامية في سيرها لتحقيق مقاصدها، وفي هذا المبحث دراسة لهذه الأداة.

‌

‌المطلب الأول: تعريف الرخص الشرعية

الرخص في اللغة جمع رخصة، وتدل على التخفيف والتيسير واللين وخلاف الشدة، قال ابن فارس

(1)

: "الراء والخاء والصاد أصل يدل على لين وخلاف شدة"

(2)

، وقال ابن منظور

(3)

: "والرخصة: ترخيص الله للعبد في أشياء خففها عنه"

(4)

.

أما الرخصة في الاصطلاح فلها عدة تعريفات؛ فقد عرفها البزدوي الحنفي

(5)

: بـ"ما يستباح بعذر مع قيام المحرم"

(6)

، وانتُقد هذا التعريف بأنه غير جامع؛ لعدم شموله الرخصة الثابتة على خلاف دليل الندب

(7)

، وبأنه متناقض؛ لأن الذي أبيح لا يكون حرامًا

(8)

.

وعرفها الغزالي: بـ"بما وسع للمكلف في فعله لعذر وعجز عنه مع قيام السبب المحرم"

(1)

.

وانتُقد هذا التعريف بأنه غير جامع؛ لأنه اقتصر على الفعل، والرخصة كما قد تكون بالفعل فقد تكون بالترك

(2)

، ولعدم شموله الرخصة الثابتة على خلاف دليل الندب

(3)

.

وكل تعريفات الرخصة قريبة من هذين التعريفين، وإن اختلفت قليلًا في الألفاظ، وعليها من الانتقادات ما على هذين التعريفين

(4)

.

وأجود تعريف للرخصة تعريف السبكي، وهو:"ما تغير من الحكم الشرعي لعذر إلى سهولة ويسر مع قيام السبب للحكم الأصلي"

(5)

.

وقد جوّده الشنقيطي، فقال:"ومن أجود تعاريف الرخصة، ما عرفها به بعض أهل الأصول من أنها هي الحكم الشرعي الذي غير من صعوبة إلى سهولة لعذر اقتضى ذلك، مع قيام سبب الحكم الأصلي"

(6)

.

‌

‌المطلب الثاني: أقسام الرخص الشرعية

لقد قسم العلماء الرخصة عدة تقسيمات، من أهمها:

أولا: تقسيم الرخصة باعتبار الفعل والترك:

تنقسم الرخصة باعتبار الفعل والترك قسمين:

القسم الأول: رخصة فعل؛ كإجراء كلمة الكفر على اللسان مع اطمئنان القلب إلى الإيمان عند الإكراه، وكالمضطر إلى أكل الميتة

(1)

.

القسم الثاني: رخصة ترك؛ كالفطر والقصر للمسافر، وترك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر حالة الخوف

(2)

.

ثانيًا: تقسيم الرخص باعتبار الحكم:

تنقسم الرخص باعتبار الحكم ثلاثة أقسام:

القسم الأول: رخصة واجبة؛ كإساغة اللقمة بالخمر لمن غص باللقمة، وكتناول الميتة للمضطر

(3)

.

القسم الثاني: رخصة مندوبة؛ كقصر الصلاة للمسافر، والإبراد في صلاة الظهر في شدة الحر

(4)

.

القسم الثالث: رخصة مباحة؛ كالجمع بين الصلاتين في غير عرفة ومزدلفة، وبيع العرايا

(5)

.

وقد زاد بعض الأصوليين أقسامًا للرخصة، وهي: رخصة محرمة، ورخصة مكروهة، ورخصة خلاف أولى

(6)

، إلا أن أكثر الأصوليين يكتفون بالأقسام الثلاثة الأولى

(7)

، بل

نَسب الزركشي هذا التقسيم إلى جميع الأصوليين، فقال:"اعلم أن جميع الأصوليين يقسمون الرخصة إلى الأقسام الثلاثة المذكورة"

(1)

. فالرخصة "لا تكون محرمة، ولا مكروهة"

(2)

، ولا خلاف أولى؛ لأن الرخصة مشروعة، وهذه الأوصاف غير مشروعة، ولا اجتماع بينها، ولا توجد أمثلة صحيحة عند من ذكر هذه الأقسام.

والأصل في الرخصة ألا يوصف بها إلا الإباحة، ولكن قد يعرض للحكم الموصوف بأنه رخصة ما يجعله واجبًا، أو مندوبًا

(3)

، قال السبكي:"واعلم أن الإيجاب والندب واستواء الطرفين أو رجحان أحدهما أمر زائد على معنى الرخصة؛ لأن معناها التيسير؛ وذلك بحصول الجواز للفعل أو الترك، يرخص في الحرام بالإذن في فعله، وفي الواجب بالإذن في تركه، وأدلة الوجوب والندب وغيرها تؤخذ من أدلة أخرى"

(4)

.

ثالثًا: تقسيم الرخصة باعتبار العموم والخصوص:

تنقسم الرخصة باعتبار العموم والخصوص إلى رخصة عامة، ورخصة خاصة

(5)

، إلا أن ابن عاشور قسمها باعتبار عمومها وخصوصها مع اطرادها وتوقيتها ثلاثة أقسام:

القسم الأول: رخصة عامة مطردة؛ كانت سبب تشريع عام، مستثناة من أصل كان شأنه المنع؛ كالسلم

(6)

.

القسم الثاني: رخصة خاصة مؤقتة؛ وهذه أكثر الرخص التي يكتفي الأصوليون بضرب الأمثلة لها؛ كمن اضطر لأكل الميتة

(7)

.

القسم الثالث: رخصة عامة مؤقتة؛ "وذلك أن يعرض الاضطرار للأمة أو طائفة عظيمة منها، يستدعي إباحة الفعل الممنوع لتحقيق مقصد شرعي؛ مثل سلامة الأمة، وإبقاء قوتها، أو نحو ذلك"

(1)

، ومثل الكراء المؤبد الذي جرت به فتوى بعض علماء الأندلس في أرض الوقف عندما زهد الناس في كرائها لقصر المدة التي تكتري أرض الوقف لمثلها، وكثرة التكلفة التي تحتاجها الأرض للعمل فيها، فأفتى بعض العلماء بالكراء المؤبد، ورأوا أن التأبيد لا غرر فيه؛ لأنها باقية غير زائلة

(2)

.

‌

‌المطلب الثالث: أسباب الرخص الشرعية

أكثر الكتب الأصولية تذكر أمثلة للرخص دون حصر لأسباب الرخص الشرعية، فتُمثل بالمرض، والسفر، والإكراه على كلمة الكفر، والاضطرار لأكل الميتة

(3)

، وقد حاول بعض الأصوليين حصر أسباب الرخص، فذكر السيوطي وابن نجيم أن أسباب التخفيف في العبادات وغيرها سبعة: السفر، والمرض، والإكراه، والنسيان، والجهل، وعموم البلوى، والنقص

(4)

، وزاد بعضهم عليها ثلاثة أسباب، وهي: الضرورة، والمشقة، والخطأ

(5)

، وزاد بعضهم عليها سببًا رابعًا وهو: الحاجة

(6)

، وذكر السيوطي أن الأسباب التي ترخص في ترك الجماعة نحو أربعين سببًا

(7)

، وكل هذه الأسباب التي ذكرها العلماء وغيرها تعود إلى

المشقة، قال الشاطبي:"إن سبب الرخصة المشقة"

(1)

، فالمشقة هي سبب الرخصة، وهي إما أن تصل إلى درجة الضرورة، أو لا تصل إليها فتكون حاجية، قال الطوفي:"قد يكون سبب الرخصة اختياريًا؛ كالسفر، واضطراريًا؛ كالاغتصاص باللقمة المبيح لشرب الخمر"

(2)

.

وعلى ذلك يمكن تقسيم أسباب الرخصة إلى قسمين رئيسين:

القسم الأول: الضرورة؛ ويدخل فيه النطق بكلمة الكفر لمن أكره على ذلك، والمريض إذا كان المرض يؤدي به إلى الهلاك إن لم يترخص، وشرب الخمر لمن غص باللقمة ولم يكن عنده إلا الخمر

(3)

، وكل مشقة تؤدي إلى الهلاك إن لم يترخص تدخل تحت هذا القسم.

القسم الثاني: الحاجة؛ ويدخل فيه السفر، والنسيان، والجهل، والخطأ، والنقص، وعموم البلوى، ومن كان مرضه لا يؤدي به إلى الهلاك إذا لم يترخص، فكل هذه الأسباب يقع على الناس مشقة لو لم يرخص لهم بها، وهذه المشقة لا تصل بهم إلى درجة الهلاك والضرورة، وكل ما يؤدي إلى مشقة وحرج ولا يصل إلى درجة الضرورة يدخل تحت هذا القسم.

‌

‌المطلب الرابع: أدلة الرخص الشرعية

للرخص الشرعية أدلة كثيرة من الكتاب والسنة، منها:

الدليل الأول: الآيات الكثيرة التي تدل على التيسير، والتخفيف، ورفع الحرج عن الأمة؛ كقول الله تعالى:{يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ}

(4)

.

وقوله: {يُرِيدُ

اللَّهُ أَنْ يُخَفِّفَ عَنْكُمْ}

(1)

.

وقوله: {لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا}

(2)

.

وجه الدلالة من الآيات: أن الآيات تدل على أن الله يريد أن ييسر ويسهل على عباده الطرق الموصلة إلى رضوانه أعظم تيسير؛ ليسهل سلوكها، ولهذا فإن جميع الأوامر لا تشق على المكلفين، وإذا حصل بعض المشاق والعجز خفف الشارع من الواجبات بحسب ما يناسب ذلك، فيدخل في هذا جميع التخفيفات، والرخص الشرعية

(3)

.

الدليل الثاني: الأحاديث النبوية الكثيرة الدالة على التيسير والتخفيف؛ كقول النبي صلى الله عليه وسلم: «أَحَبُّ الدِّينِ إِلَى اللَّهِ الحَنِيفِيَّةُ السَّمْحَةُ» رواه البخاري

(4)

.

وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «إِنَّ الدِّينَ يُسْرٌ، وَلَنْ يُشَادَّ الدِّينَ أَحَدٌ إِلَّا غَلَبَهُ، فَسَدِّدُوا وَقَارِبُوا، وَأَبْشِرُوا، وَاسْتَعِينُوا بِالْغَدْوَةِ وَالرَّوْحَةِ وَشَيْءٍ مِنَ الدُّلْجَةِ» رواه البخاري

(5)

.

وعن عائشة رضي الله عنها، أنها قالت:«مَا خُيِّرَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم بَيْنَ أَمْرَيْنِ إِلَّا أَخَذَ أَيْسَرَهُمَا، مَا لَمْ يَكُنْ إِثْمًا، فَإِنْ كَانَ إِثْمًا كَانَ أَبْعَدَ النَّاسِ مِنْهُ، وَمَا انْتَقَمَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم لِنَفْسِهِ إِلَّا أَنْ تُنْتَهَكَ حُرْمَةُ اللَّهِ، فَيَنْتَقِمَ لِلَّهِ بِهَا» متفق عليه

(6)

.

وجه الدلالة من الأحاديث: في هذه الأحاديث يبين النبي صلى الله عليه وسلم سماحة هذا الدين ويسره، وتبين عائشة رضي الله عنها أن هدي النبي صلى الله عليه وسلم اختيار الأيسر ما لم يكن إثمًا، والرخص الشرعية من السماحة والتيسير على عباد الله

(7)

، بل في الأحاديث "الإشارة إلى الأخذ

بالرخصة الشرعية فإن الأخذ بالعزيمة في موضع الرخصة تنطع"

(1)

.

الدليل الثالث: الأدلة الكثيرة من الكتاب والسنة التي تدل على بعض الرخص، ومنها:

1 -

الرخصة للمكره على النطق بكلمة الكفر؛ قال الله تعالى: {مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيمَانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ}

(2)

.

2 -

الرخصة للمضطر بالأكل من المحرمات؛ قال الله تعالى: {إِنَّمَا حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَالدَّمَ وَلَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَمَا أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللَّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ}

(3)

.

3 -

الرخصة للمريض والمسافر بالإفطار في رمضان؛ قال الله تعالى: {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ}

(4)

.

4 -

الرخصة للمسافر بقصر الصلاة؛ قال الله تعالى: {وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلَاةِ إِنْ خِفْتُمْ أَنْ يَفْتِنَكُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا}

(5)

.

5 -

الرخصة لمن أكل وهو ناس في رمضان أن يتم صومه؛ عن أبي هريرة رضي الله عنه قال، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:«إِذَا نَسِيَ فَأَكَلَ وَشَرِبَ، فَلْيُتِمَّ صَوْمَهُ، فَإِنَّمَا أَطْعَمَهُ اللَّهُ وَسَقَاهُ» متفق عليه

(6)

.

6 -

الرخصة في العرايا؛ عن زيد بن ثابت رضي الله عنه: «أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم رَخَّصَ فِي

العَرَايَا أَنْ تُبَاعَ بِخَرْصِهَا كَيْلًا» متفق عليه

(1)

.

7 -

الرخصة للحائض أن تترك طواف الوداع؛ عن ابن عباس رضي الله عنه، قال:«رُخِّصَ لِلْحَائِضِ أَنْ تَنْفِرَ إِذَا حَاضَتْ» رواه البخاري

(2)

.

8 -

الرخصة في لبس الحرير لمن احتاج إليه؛ عن أنس رضي الله عنه، قال:«رَخَّصَ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم لِلزُّبَيْرِ وَعَبْدِ الرَّحْمَنِ فِي لُبْسِ الحَرِيرِ، لِحِكَّةٍ بِهِمَا» متفق عليه

(3)

.

وجه الدلالة من هذه الأدلة: كل هذه الأدلة تدل على مشروعية الرخص، وأن الشريعة تخفف على المسلم وترخص له متى ما وجدت المشقة.

الدليل الرابع: عن ابن عمر رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إِنَّ اللهَ يُحِبُّ أَنْ تُؤْتَى رُخَصُهُ، كَمَا يَكْرَهُ أَنْ تُؤْتَى مَعْصِيَتُهُ» رواه أحمد

(4)

.

وجه الدلالة من الحديث: في الحديث دلالة على مشروعية الرخص، و"أن الله يحب إتيان ما شرعه من الرخص، وفي تشبيه تلك المحبة بكراهته لإتيان المعصية دليل على أن في ترك إتيان الرخصة ترك طاعة، كالترك للطاعة الحاصل بإتيان المعصية"

(5)

.

الدليل الخامس: الإجماع القائم من عصر الصحابة إلى عصرنا على مشروعية الرخص التي جاءت بها الشريعة، دون إنكار من أحد من العلماء.

‌

‌المطلب الخامس: العلاقة بين الرخص الشرعية وتتبع رخص المذاهب

يقصد بتتبع رخص المذاهب أن يأخذ الشخص من كل مذهب ما هو أهون عليه وأيسر فيما يطرأ عليه من المسائل دون نظرٍ في الأدلة

(1)

.

والرخص الشرعية تجتمع، مع تتبع رخص المذاهب، في أن كلًا منهما أخذ بالأسهل، إلا أنهما يختلفان في أن الرخص الشرعية يكون الأخذ بالأسهل فيها مبنيًا على دليل، أما تتبع رخص المذاهب فلا يكون الأخذ بالأسهل فيها مبنيًا على دليل، بل يكون الأخذ بالقول الأسهل لمجرد البحث عن التيسير والتخفيف دون نظر في الأدلة؛ لذلك حرمها كثير من العلماء، بل نُقل الإجماع على تحريمها

(2)

.

‌

‌المطلب السادس: الرخص الشرعية والهندسة المالية الإسلامية

تستخدم المصارف الإسلامية في هندستها للعقود الرخص الشرعية؛ وذلك عندما ترى أن هناك مشقة تواجه المصارف الإسلامية، ولا يمكن تجاوزها إلا بهذه الرخصة؛ ومن ذلك أن هيئة الرقابة الشرعية لبنك فيصل الإسلامي في السودان ترى تحريم التأمين التجاري؛ لكونه من الغرر، ومع ذلك في الفتوى رقم 16 و 17، أجازت لشركات التأمين التعاوني إعادة التأمين لدى شركات التأمين التجاري؛ لوجود الحاجة المتعينة كما قدر خبراء البنك، واشترطت بعض الشروط لتضبط هذه الرخصة

(1)

، وهذه الرخصة عامة مؤقتة، وسببها الحاجة، فمتى وجدت شركات إعادة تأمين تعاوني تزول هذه الحاجة، ويعود الحكم للمنع.

إلا أن هناك توسعًا في دعوى الحاجة عند بعض العلماء مما جعلهم يرخصون في الربا استنادًا على الحاجة

(2)

، دون مراعاة لضوابط الحاجة؛ فالحاجة ليست مجرد التطلع إلى الشيء أو الرغبة فيه أو التشوف له

(3)

، بل لابد من ضوابط تضبطها، والذي ينبغي على الفقهاء الذين يراعون مصلحة المصارف الإسلامية، ويبحثون عن أدوات تحل مشاكلها أن يراعوا أمورًا قبل أن يرخصوا في عقد محرم استنادًا على الحاجة، وهذه الأمور هي:

الأمر الأول: النظر إلى مرتبة الأمر المنهي عنه، فما كان في مرتبة عليا؛ كالربا فلا تؤثر فيه الحاجة، ولا تجيز منه لا قليلًا ولا كثيرًا

(1)

، وما كان في مرتبة وسطى؛ كالغرر فتؤثر فيه الحاجة بشروط

(2)

، فالحاجة لا تؤثر فيما ثبت النهي عنه بأدلة قوية، بحيث تعد مرتبة قوية

من مراتب النهي، فلا تؤثر في تحليل الخمر، والميتة، والدم، بل تؤثر في عموم ضعيف كثرت أفراده، وتناوله التخصيص، وتؤثر في مرتبة المنهيات التي لا توصف بأنها في أعلى درجات المنهيات، فمن المعلوم أن محرمات المقاصد ليست كمحرمات الوسائل، فالأولى لا تبيحها إلا الضرورة الخاصة، بينما تتأثر الأخيرة بالحاجة المنزلة منزلة الضرورة، وتؤثر الحاجة في بعض العمومات وبعض المنهيات الأقل قوة، وهذه فروق دقيقة توزن بميزان دقيق، بحيث يلاحظ الفقيه أن الشارع لم يشدد فيها، فليست حرمة الربا كحرمة القمار، والميسر، والغرر، فالربا أشد

(1)

، قال ابن تيمية:"وتحريم الربا أشد من تحريم الميسر الذي هو القمار"

(2)

. وقال: "وقد أباح الشارع أنواعًا من الغرر للحاجة

…

وأما الربا فلم يبح منه"

(3)

. وقال: "ومفسدة الغرر أقل من الربا، فلذلك رخص فيما تدعو إليه الحاجة منه، فإن تحريمه أشد ضررًا من ضرر كونه غررًا"

(4)

.

الأمر الثاني: أن تتوافر الحاجة إلى هذا العقد؛ بحيث تفوت مصلحة شرعية بفواته، ولو لم يباشر الناس هذا العقد لوقعوا في مشقة وحرج

(5)

.

الأمر الثالث: أن تكون الحاجة إلى هذا العقد متعينة؛ بحيث لا يتمكن الخلاص من حاجته بأمر مشروع

(6)

، فعلى التسليم بأنه: "إن كانت هناك حاجة إلى العقد لم يؤثر الغرر

فيه مهما كانت صفة الغرر، وصفة العقد"

(1)

، فإن مراعاة أن تكون الحاجة إلى العقد متعينة تُبين بُعد رأي من رأى أن"عقد التأمين ينطوي على غرر كثير، وأن الأصل فيه التحريم، ولكن أباحته الحاجة الملحة العامة"

(2)

؛ فإن الحاجة إلى التأمين التجاري غير متعينة مع وجود التأمين التعاوني، قال الدكتور الصديق الضرير: "وقد رأينا إن التأمين التعاوني لا شبهة في جوازه

…

؛ ولذا فإني أرى أن الحاجة إلى التأمين بقسط ثابت في صورته الحاضرة، وإن كانت عامة، إلا أنها غير متعينة، وعلى هذا فإن قواعد الفقه الإسلامي تقضي بمنعه؛ لأنه عقد معاوضه فيه غرر كثير من غير حاجة"

(3)

.

الأمر الرابع: أن يكون تقدير الغرر، والقمار، والخطر في العقد، لأهل الاختصاص من الاقتصاديين، وشأن الفقيه أن يبين الحكم الفقهي فيها، قال ابن القيم:"وقول القائل: إن هذا غرر ومجهول فهذا ليس حظ الفقيه، ولا هو من شأنه، وإنما هذا من شأن أهل الخبرة بذلك، فإن عدوه قمارًا أو غررًا فهم أعلم بذلك، وإنما حظ الفقيه يحل كذا؛ لأن الله أباحه، ويحرم كذا؛ لأن الله حرمه، وقال الله وقال رسوله صلى الله عليه وسلم، وقال الصحابة رضي الله عنهم، وأما أن يرى هذا خطرًا وقمارًا أو غررًا، فليس من شأنه بل أربابه أخبر بهذا منه، والمرجع إليهم فيه، كما يرجع إليهم في كون هذا الوصف عيبًا أم لا، وكون هذا البيع مربحًا أم لا، وكون هذه السلعة نافقة في وقت كذا وبلد كذا، ونحو ذلك من الأوصاف الحسية، والأمور العرفية، فالفقهاء بالنسبة إليهم فيها مثلهم بالنسبة إلى ما في الأحكام الشرعية"

(4)

.

‌

‌المبحث الثالث:

الاستحسان

قال الإمام مالك رحمه الله: "تسعة أعشار العلم الاستحسان"

(1)

. بل بالغ بعضهم في الاستحسان حتى عده عماد العلم، وأن الذي لا يستحسن يكاد أن يفارق السنة

(2)

، والعلماء متفقون على أصل الأخذ به في معناه الأساس، وإن كانت طرائقهم مختلفة في الوصول إلى تحقيق هذا المعنى

(3)

، ويعد الاستحسان من الأدوات التي تستخدم في الهندسة المالية الإسلامية للعقود، وفي هذا المبحث دراسة له.

‌

‌المطلب الأول: تعريف الاستحسان

الاستحسان في اللغة مشتق من الحسن، والحسن ضد القبح، واستحسن الشيء أي عده حسنًا

(4)

.

والاستحسان في الاصطلاح له عدة تعريفات؛ منها: التعريف الأول: الاستحسان هو "دليل ينقدح في نفس المجتهد وتقصر عنه عبارته، فلا يقدر على إظهاره"

(5)

. ونُسب هذا التعريف إلى بعض الحنفية

(6)

. وانتقد هذا التعريف انتقادًا شديدًا

(7)

؛ "لأن ما لا يقدر على التعبير عنه لا يدري أنه وهم وخيال أو تحقيق ولا بد من ظهوره"

(8)

.

التعريف الثاني: الاستحسان "ما يستحسنه المجتهد بعقله"

(1)

. ونُسب هذا التعريف إلى أبي حنيفة

(2)

، "ولكن أصحابه ينكرون هذا التفسير عنه"

(3)

.

وانتُقد هذا التعريف بأنه يفوض الأحكام إلى آراء الرجال

(4)

، و"لو فتح هذا الباب لبطلت الحجج وادعى كل من شاء ما شاء"

(5)

، يقول الشنقيطي منتقدًا التعريفين السابقين:"وبطلان هذين التعريفين ظاهر؛ لأن المجتهد ليس له الاستناد إلى مجرد عقله في تحسين شيء، وما لم يعبر عنه لا يمكن الحكم له بالقبول حتى يظهر ويعرض على الشرع"

(6)

.

التعريف الثالث: الاستحسان "هو العدول في مسألة عن مثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه بوجه هو أقوى"

(7)

.

وهذا أبين التعريفات لحقيقة الاستحسان؛ لأنه يشمل كل أنواعه

(8)

، قال الغزالي عن هذا التعريف:"وهذا مما لا ينكر"

(9)

.

‌

‌المطلب الثاني: أنواع الاستحسان

للاستحسان عند القائلين به أنواع، وهي:

النوع الأول: الاستحسان بالنص؛ كالسلم، فالقاعدة العامة تقضي ببطلان بيع ما لا يملك الإنسان، ولكن استثني السلم استحسانًا للنص الوارد في جوازه عن النبي صلى الله عليه وسلم

(1)

.

النوع الثاني: الاستحسان بالإجماع؛ كالاستصناع، فالقاعدة العامة تقضي ببطلانه؛ لأنه عقد معدوم، وإنما جاز "للإجماع على التعامل به فيما بين الناس"

(2)

.

النوع الثالث: الاستحسان بالقياس الخفي؛ كالحقوق الارتفاقية للأرض الزراعية، عند الحنفية لا تدخل في عقد البيع دون نص عليها، لكنهم استحسنوا دخولها دون نص؛ وذلك أن وقف الأرض الزراعية يتجاذبه قياسان، الأول قياسه على البيع، والثاني قياسه على الإجارة، والقياس الأول هو الأظهر وهو قياس جلي؛ لاتفاق البيع والوقف في إخراج الملك من مالكه، وعلى ذلك لا تدخل الحقوق الارتفاقية إلا بالنص عليها، والقياس الثاني مبناه أن كلًا من الإجارة والوقف يفيد ملك الانتفاع بالعين دون تملكها وهذا قياس

خفي، ومقتضى هذا القياس دخول الحقوق الارتفاقية في الوقف تبعًا دون حاجة للنص عليها كما هو الحكم في الإجارة، فرجح القياس الخفي على القياس الجلي استحسانًا؛ لأن المقصود من الوقف الانتفاع لا تملك الرقبة، والانتفاع لا يتأتى دون الحقوق الارتفاقية

(1)

.

النوع الرابع: الاستحسان بالعرف؛ كالشروط المقترنة بعقد البيع فالأصل عند الحنفية منعها، إلا أنهم يجيزون الشروط التي جرى العرف بها استحسانًا

(2)

.

النوع الخامس: الاستحسان بالمصلحة؛ كتضمين الأجير المشترك عند المالكية، وإن لم يكن صانعًا، فإن الأصل عندهم عدم تضمينه؛ لأنه مؤتمن، إلا أنهم قالوا بتضمينه استحسانًا للمصلحة

(3)

.

النوع السادس: الاستحسان للضرورة؛ كتطهير الآبار التي تقع فيها النجاسة بنزح قدر معين من الماء منها استحسانًا للضرورة

(4)

.

هذه أنواع الاستحسان عند القائلين به، واكتفيت بمثال واحد لكل نوع، وإلا فالأمثلة التي ذكروها كثيرة، والملاحظ أن بعض الأمثلة تصلح لأكثر من نوع من أنواع الاستحسان؛ كالاستصناع فإنه يصلح أن يكون مثالًا للاستحسان بالإجماع، وللاستحسان بالعرف، وللاستحسان بالمصلحة، وليس في ذلك

تعارض؛ فقد يثبت الشيء عرفًا، وتكون فيه مصلحة راجحة، وقد يتم الإجماع عليه

(1)

.

وقد اعتُرض على بعض أنواع الاستحسان؛ كالاستحسان بالنص، والاستحسان بالإجماع، بأن ثبوت هذه الأحكام بالنص والإجماع، لا بالاستحسان، "فإطلاق اسم الاستحسان على هذين النوعين هو حشر للشيء في غير زمرته"

(2)

.

وأجيب عليه: بأنه لا نزاع في أن الأحكام الثابتة بالنص إنما أثبتها النص، وكذلك الأحكام الثابتة بالإجماع، والقائلون بالاستحسان إنما أرادوا تعزيز نظرية شرعية عامة تتعلق بالفروع المستثناة من حكم نظائرها، وبالأدلة التي تصلح سندًا للاستثناء، واصطلحوا على تسميته بالاستحسان، ولا مشاحة في الاصطلاح، وهذا لا يعارض أن الحكم ثابت بالنص، أو الإجماع، والاستحسان لم يثبت به حكم؛ لأن إثبات الأحكام واقع بوجوه الاستحسان، لا بالاستحسان نفسه، سواء كانت تلك الوجوه نصًا أو إجماعًا أو قياسًا أو عرفًا أو غيرها

(3)

.

ومع هذا فالأولى أن يسمي الحكم الثابت استحسانًا بالنص حكمًا ثابتًا بالنص، لا بالاستحسان، ولكن الحنفية اصطلحوا على تسميته استحسانًا، ولا مشاحة في الاصطلاح

(4)

.

‌

‌المطلب الثالث: حكم الاستحسان

اتفق الحنفية والمالكية والحنابلة على القول بالاستحسان

(1)

، وخالف في ذلك الشافعية فلم يقولوا به، ونُقل عن الشافعي:"أن من استحسن فقد شرع"

(2)

.

وعند التحقيق نجد أن إنكار الشافعية إنما كان على الاستحسان بمجرد الهوى والتشهي والتلذذ دون دليل؛ قال الشافعي: "إنما الاستحسان تلذُّذ"

(3)

. ونَقل الشيرازي عن الشافعي تعريف الاستحسان عند أبي حنيفة وهو: "ترك القياس لما استحسنه الإنسان

من غير دليل"

(1)

. فالشافعي"إنما أنكر استحسانًا بلا دليل"

(2)

، وقد نقل الزركشي قريبًا من عشرين مسألة فقهية قال بها الشافعي وأصحابه بالاستحسان؛ مما يبين أن ما استنكروه من الاستحسان هو ما كان من غير دليل

(3)

.

والاستحسان دون دليل ينكره القائلون بالاستحسان

(4)

، وحتى أصحاب أبي حنيفة ينكرون ما يُنسب له من أن الاستحسان ما استحسنه الإنسان من غير دليل

(5)

.

أما الاستحسان على المعنى المختار، وهو: العدول في مسألة عن مثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه بوجه هو أقوى، فقد اتفق العلماء على قبوله

(6)

، وإنما الخلاف في تسميته استحسانًا

(7)

، قال الغزالي بعدما ذكر هذا التعريف للاستحسان:"وهذا مما لا ينكر، وإنما يرجع الاستنكار إلى اللفظ وتخصيص هذا النوع من الدليل بتسميته استحسانًا من بين سائر الأدلة"

(8)

. فالخلاف إذًا لفظي، قال الزركشي: " نبه ابن السمعاني

(9)

على أن الخلاف

بيننا وبينهم لفظي؛ فإن تفسير الاستحسان بما يشنع عليهم لا يقولون به، والذي يقولون به إنه العدول في الحكم من دليل إلى دليل هو أقوى منه، فهذا مما لم ينكره، لكن هذا الاسم لا نعرفه اسمًا لما يقال به بمثل هذا الدليل، وقريب منه قول القفال

(1)

"

(2)

.

وعند النظر في أنواع الاستحسان يتبين أن الاستحسان لا يعد دليلًا قائمًا بذاته

(3)

، فالاستحسان بالنص دليله النص، والاستحسان بالإجماع دليله الإجماع، وكذلك الاستحسان بالقياس، والعرف، والمصلحة، والضرورة، فإن الذي يقول به إنما يقول بهذه الأدلة

(4)

.

فمن أراد أن يستحسن فلا يكتف به، بل لابد أن يذكر الدليل الذي بنى عليه استحسانه.

‌

‌المطلب الرابع: العلاقة بين الاستحسان والرخص الشرعية

يتفق الاستحسان مع الرخص الشرعية في أن كلًا منهما استثناء من حكم أصلي، إلا أن الاستحسان أعم من الرخص الشرعية؛ فالرخصة الشرعية خاصة بأن يكون الحكم المستثنى أخف وأيسر من الحكم الأصلي له، أما الاستحسان فلا يشترط له ذلك، فقد يكون الحكم المستثنى أيسر من حكم نظائره وهو الغالب، كجواز الاستصناع، وقد يكون

أشد كتضمين الراعي المشترك

(1)

، فالأصل أن الراعي المشترك أمين، والأمين لا يضمن إلا بتعد أو تفريط

(2)

، إلا أن المتأخرين من المالكية قالوا بتضمين الراعي المشترك استحسانًا

(3)

.

‌

‌المطلب الخامس: الاستحسان والهندسة المالية الإسلامية

يعد الاستحسان من الأدوات التي تستخدم استخدامًا واسعًا في الهندسة المالية الإسلامية؛ ومن ذلك قول الدكتور عبداللطيف الفرفور عن عقد الإجارة المنتهية بالتمليك في مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي في دورته الثانية عشرة: "فهذا العقد من جهة القواعد العامة للشريعة الإسلامية عقد مرفوض ومردود بجميع صوره وأشكاله إلا أن يصحح على القاعدة العامة التي ذكرتها، ومخالف شكلاً وموضوعاً لأصول التشريع الإسلامي، وللحديث وللمعقول والمنقول، ولا يصح اعتماده، إلا إذا رأى مجمعنا الموقر بفقهائه حاجة أو ضرورة، وما أرى ذلك، فحينئذ يصحح استحسانًا"

(4)

. مما يدل على أن الاستحسان يستخدم كأداة للهندسة المالية الإسلامية في هندستها للعقود، والذي ذكره الدكتور يعد من الاستحسان بالضرورة، أو الحاجة، وهناك أمثلة لاستخدام الاستحسان بالقياس

(5)

، والاستحسان

للمصلحة

(1)

، وقد صُححت عقود بحجة الاستحسان

(2)

، ورُدت استحسانات لعدم إسنادها بدليل

(3)

.

ومع إعطاء الاستحسان هذا الاعتبار والدور الواسع في إعطاء القضايا أحكامها، فإن مما ينبغي أن ندركه أن الاستحسان يحتاج إلى دقة نظر بالغة من المجتهدين

(4)

، وأن استخداماته الفعلية ينبغي أن تكون بحذر وتروّ بالغين، فلا بد للناظر فيه من إدراك أمرين هامين:

الأمر الأول: معرفة مدى معارضة موضوع الحكم للأدلة الصحيحة، أو القواعد العامة للشريعة

(5)

.

الأمر الثاني: إسناد الاستحسان بدليل من أدلة الشرع، فلا يقبل استحسان دون دليل

(6)

.

‌

‌المبحث الرابع:

سد الذرائع وفتحها

"لما كانت المقاصد لا يتوصل إليها إلا بأسبابٍ وطرقٍ تفضي إليها كانت طرقها وأسبابها تابعة لها معتبرة بها؛ فوسائل المحرمات والمعاصي في كراهتها والمنع منها بحسب إفضائها إلى غاياتها وارتباطاتها بها، ووسائل الطاعات والقربات في محبتها والإذن فيها بحسب إفضائها إلى غايتها؛ فوسيلة المقصود تابعة للمقصود، وكلاهما مقصود"

(1)

، وقد اهتم العلماء قديمًا وحديثًا بوصف الذرائع، وتوسعوا في الأخذ بها سدًا وفتحًا في معظم أبواب الفقه، بل اعتبرها ابن القيم أحد أرباع التكليف

(2)

.

وفي العصر الحديث كثرت المستجدات والنوازل خاصة في المعاملات المالية، ويتطلب هذا الأمر إبراز حكم الشرع في تلك القضايا بعد دراسة مآلاتها والطرق الموصلة إليها؛ لذلك أصبحت الحاجة إلى فقه الذرائع أكثر إلحاحًا

(3)

.

فالذرائع تعد من الأدوات المهمة التي تستخدم للوصول إلى عقود إسلامية تجمع بين المصداقية الشرعية، والكفاءة الاقتصادية، وتحقق هندسة مالية إسلامية للعقود، وفي هذا المبحث دراسة لها، وتبيين رأي العلماء فيها.

‌

‌المطلب الأول: تعريف الذرائع

الذرائع في اللغة جمع ذريعة، وتطلق على الوسيلة

(4)

، فـ"الذال والراء والعين أصل واحد يدل على امتداد وتحرك إلى قدم، ثم ترجع الفروع إلى هذا الأصل"

(5)

، يقال: تذرع

فلان بذريعة، أي توسل بوسيلة

(1)

.

وللعلماء في تعريف الذرائع اتجاهان:

الاتجاه الأول: النظر إلى الذرائع من جهة سدها فقط، دون النظر إلى جانب فتحها، ومن ذلك تعريفها: بأنها"الأشياء التي ظاهرها الإباحة ويتوصل بها إلى فعل المحظور"

(2)

. وأكثر العلماء على هذا الاتجاه، يعرفون الذرائع بمعناها الخاص بسدها

(3)

، قال ابن تيمية بعدما عرف الذريعة:"لكن صارت في عرف الفقهاء عبارة عما أفضت إلى فعل محرم"

(4)

.

الاتجاه الثاني: النظر إلى الذرائع بمعناها العام؛ ومن ذلك تعريف القرافي، وابن تيمية، وابن القيم للذريعة: بأنها"ما كان وسيلة وطريقا إلى الشيء"

(5)

.

وهذا الاتجاه في تعريف الذريعة هو المختار؛ لأنه يجمع بين نوعي الذريعة، فكما يجب سد الذرائع المفضية إلى المحرم، يجب فتح الذرائع المفضية إلى الواجب، قال القرافي: "واعلم أن الذريعة كما يجب سدها يجب فتحها

…

فإن الذريعة هي الوسيلة فكما أن وسيلة المحرم محرمة، فوسيلة الواجب واجبة"

(6)

. وقد اختار هذا الاتجاه في تعريف الذريعة عدد من المعاصرين

(7)

.

سبق تعريف سد الذرائع في الاتجاه الأول، أما تعريف فتح الذرائع، فهو:"طلب الوسيلة الجائزة إذا كانت طريقًا إلى مصلحة راجحة"

(1)

.

‌

‌المطلب الثاني: أقسام الذرائع

تنقسم الذرائع ثلاثة أقسام:

القسم الأول: ذرائع معتبرة اتفاقًا؛ وهي ما تفضي إلى المقصود قطعًا

(2)

؛ كحفر الآبار في طرق المسلمين، وإلقاء السم في أطعمتهم

(3)

، فهذه يجب سدها، وكجلب البضائع إلى السوق

(4)

، وإنشاء البنوك الإسلامية لحفظ أموال المسلمين

(5)

، فهذه يجب فتحها.

القسم الثاني: ذرائع ملغاة اتفاقًا؛ وهي ما تفضي إلى المقصود نادرًا

(6)

؛ كالمنع من زراعة العنب خشية الخمر، وأكل الأغذية التي غالب أصولها لا تضر

(7)

، فهذه لا يجوز سدها.

القسم الثالث: ذرائع مختلف فيها؛ وهي ما تفضي إلى المقصود كثيرًا

(1)

؛ كالتورق، فقد اختلف فيه العلماء بين من يسده، ومن يفتحه

(2)

.

وهذا القسم موضع نظر والتباس عند العلماء

(3)

، والاختلاف فيه يرجع إلى تحقيق المناط الذي يتحقق به التذرع، وليس إلى أصل العمل بالذرائع

(4)

؛ وذلك بالنظر إلى مكان العالم، وعادات الناس في زمانه، فقد يختلف الإفضاء إلى المقصود كثرة وقلة، من مكان إلى مكان، ومن زمان إلى زمان.

ويلاحظ أن أكثر الأمثلة التي يذكرها العلماء للذرائع إنما هي في الذرائع إلى المحرم

(5)

.

‌

‌المطلب الثالث: مشروعية اعتبار الذرائع

نص المالكية والحنابلة على أن اعتبار سد الذرائع أصلٌ من أصولهم

(6)

، قال أبو زهرة:"هذا أصل من الأصول التي أكثر من الاعتماد عليها في استنباطه الفقهي الإمام مالك رضي الله عنه، وقاربه في ذلك الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنه "

(7)

.

أما الحنفية، فلم ينصوا على اعتبارها من أصولهم، إلا أن من المقرر عندهم أن"الوسيلة إلى الشيء حكمها حكم ذلك الشيء"

(1)

، فهذا إعمال للذرائع في مذهب الحنفية، وقد أعملوها في فروعهم الفقهية

(2)

، فقد منعوا الشابة من الخروج للجماعات؛ "لأن خروجهن إلى الجماعة سبب الفتنة، والفتنة حرام، وما أدى إلى الحرام فهو حرام"

(3)

، ومنعوا المظاهر من لمس زوجته، وتقبيلها حتى يُكفّر؛ "لأنه لما حرم الوطء إلى أن يكفّر حرم الدواعي للإفضاء إليه؛ ولأن الأصل أن سبب الحرام حرام"

(4)

، وذكر الشاطبي أنه لا يلزم من خلاف أبي حنيفة في بعض التفاصيل"تركه لأصل سد الذرائع"

(5)

.

أما الشافعية فقد نصوا على عدم اعتبارها أصلًا

(6)

، إلا أنهم أعملوها في فروعهم الفقهية

(7)

؛ فقد منعوا مباشرة الحائض ما بين السرة والركبة؛ قال السيوطي: "قال الأئمة: وإنما كان التحريم أحب؛ لأن فيه ترك مباح لاجتناب محرم"

(8)

. ومنعوا من قرض الجارية؛ لأن"تجويز ذلك يفضي إلى أن يصير ذريعة أن يطأها وهو يملك ردها

…

وفيه منع الذرائع"

(9)

، وجاء عن الشافعي: "وفي منع الماء ليمنع به الكلأ الذي هو من رحمة الله عام يحتمل معنيين:

أحدهما: أن ما كان ذريعة إلى منع ما أحل الله لم يحل، وكذلك ما كان ذريعة إلى إحلال ما حرم الله تعالى، فإن كان هذا هكذا ففي هذا ما يثبت أن الذرائع إلى الحلال والحرام تشبه معاني الحلال والحرام

…

والمعنى الأول أشبه"

(1)

. وهذا النص من الشافعي يدل على اعتباره للذرائع، وقد حمل السبكي كلام الشافعي على"تحريم الوسائل، لا سد الذرائع، وأن الوسائل تستلزم المتوسل إليه"

(2)

، و لا يسلم له؛ لأنه بالرجوع إلى مصطلح الذريعة والذرائع عند الشافعي في كتابه الأم نجد أنه استخدمها ست عشرة مرة تقريبًا

(3)

، وكلها بالمعنى المعروف لها والذي يستخدمه غيره من المذاهب؛ مما يدل على أن المراد بها هنا الذريعة بمعناها المعروف. وعلى فرض التسليم فقد ذكر السبكي بعد كلامه السابق أن"الذريعة ثلاثة أقسام: أحدها: ما يقطع بتوصله إلى الحرام؛ فهو حرام عندنا وعند المالكية"

(4)

، فهذا دليل منه أن الوسيلة التي يقصدها قسم من أقسام الذريعة، وأن الشافعية يعتدون بأصل الذرائع، وإن اختلفوا مع غيرهم في الأقسام الأخرى للذريعة، وجاء عن السبكي في موضع آخر أن"الذرائع هي الوسائل"

(5)

وأنها "قد تكون واجبة، وقد تكون حرامًا، وقد تكون مكروهة، ومندوبة، ومباحة"

(6)

، فالوسائل التي ذكر السبكي عن الشافعي تحريمها هي الذرائع، أو قسم من أقسام الذرائع، وفيه دلالة على إعمالها في المذهب الشافعي.

وقد نقل الشافعي في الأم محاورة رجل له عن فروع أعمل الشافعي فيها الذريعة، وذكر الشافعي أن دليله القياس، ثم لما سأله الرجل: أفتقول بالذريعة؟ قال: لا. "ولا معنى في الذريعة، إنما المعنى في الاستدلال بالخبر اللازم، أو القياس عليه، أو المعقول"

(1)

، فالشافعي يُعمل الذرائع لكنه لا يجعلها دليلًا بل يستدل بأدلة أخرى؛ كالخبر، والقياس، والمعقول، والفقهاء الذين يستدلون بالذريعة لا تخرج أدلتهم عن هذه الأدلة التي ذكرها الشافعي، إلا أنهم، بدلًا من أن يقولوا في كل وسيلة تؤول لمحرم بأن الخبر، أو القياس، أو العقل، دلّ على أن للوسيلة حكم ما تؤول إليه، يقتصرون على النهي "سدًا للذريعة". فالنتيجة واحدة وهي إعمال الذرائع عند الشافعية وعند غيرهم، والتطبيقات الفقهية عند المذاهب الفقهية تدل على اعتبارهم للذرائع، وإن اختلفوا في المصطلح فلا مشاحة في الاصطلاح.

لقد تبين"أن قاعدة الذرائع متفق على اعتبارها في الجملة"

(2)

، والخلاف بين العلماء إنما هو اختلاف في المناط الذي يتحقق فيه التذرع

(3)

؛ قال القرافي: "فليس سد الذرائع خاصًا بمالك، بل قال بها هو أكثر من غيره، وأصل سدها مجمع عليه"

(4)

.

والأدلة على اعتبار الذرائع كثيرة، وقد ذكر ابن القيم في إعلام الموقعين تسعة وتسعين دليلًا على المنع من فعل ما يؤدي إلى الحرام، ولو كان جائزًا في نفسه

(5)

،

ومن هذه الأدلة:

الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ}

(1)

.

وجه الدلالة من الآية: أن الله منع المؤمنين من سب آلهة المشركين، مع أنه حمية لله وإهانة لآلهتهم؛ لأن سب آلهتهم ذريعة إلى سبهم الله تعالى، وكانت مصلحة ترك مسبته تعالى أرجح من مصلحة السب لآلهتهم، وفي هذا منع من المباح؛ لئلا يكون سببًا في فعل ما لا يجوز

(2)

، قال ابن عاشور:"وقد احتج علماؤنا بهذه الآية على إثبات أصل من أصول الفقه عند المالكية؛ وهو الملقب بمسألة سد الذرائع"

(3)

.

الدليل الثاني: قول الله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقُولُوا رَاعِنَا وَقُولُوا انْظُرْنَا وَاسْمَعُوا}

(4)

.

وجه الدلالة من الآية: أن الله نهى المؤمنين من قول هذه الكلمة، مع قصدهم بها الخير؛ لئلا يكون ذلك ذريعة إلى أن يقولها اليهود للنبي صلى الله عليه وسلم تشبهًا بالمسلمين، ويقصدون بها سب النبي صلى الله عليه وسلم، وهذا غير ما يقصده المسلمون

(5)

؛ فهذا النهي"سدًا للذرائع، حتى لا يتخذ اللفظ المحتمل ذريعة لشيء قبيح"

(6)

.

الدليل الثالث: قول الله تعالى: {وَلا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ}

(1)

وجه الدلالة من الآية: أن الله نهى في هذه الآية عن القرب من مال اليتيم الذي يعم وجوه التصرف، وفيه سد للذريعة؛ لكيلا يتوصل إلى أكل مال اليتيم

(2)

.

الدليل الرابع: عن ابن عمر رضي الله عنهما، قال:"لَقَدْ رَأَيْتُ النَّاسَ فِي عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم، يَبْتَاعُونَ جِزَافًا -يَعْنِي الطَّعَامَ-، يُضْرَبُونَ أَنْ يَبِيعُوهُ فِي مَكَانِهِمْ، حَتَّى يُؤْوُوهُ إِلَى رِحَالِهِمْ". رواه البخاري

(3)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث نهيًا للمشتري عن بيع الطعام حتى يؤيه إلى رحله؛ لئلا يكون البيع ذريعة إلى جحد البائع البيع، وعدم إتمامه له إذا رأى المشتري قد ربح فيه، فيغره الطمع، وتشح نفسه بالتسليم

(4)

.

الدليل الخامس: عن زينب، امرأة عبد الله بن مسعود، رضي الله عنهما، قالت: قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إِذَا شَهِدَتْ إِحْدَاكُنَّ الْمَسْجِدَ فَلَا تَمَسَّ طِيبًا» رواه مسلم

(5)

.

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث نهيًا للمرأة أن تتطيب إذا أرادت الخروج إلى المسجد؛ لأن ذلك ذريعة إلى ميل الرجال وتشوفهم إليها، فنهاها عن التطيب سدًا للذريعة، وحماية عن المفسدة

(6)

.

الدليل السادس: أنه إذا"حرم الرب تعالى شيئًا وله طرق ووسائل تفضي إليه فإنه يحرمها ويمنع منها؛ تحقيقًا لتحريمه، وتثبيتًا له، ومنعًا أن يقرب حماه، ولو أباح الوسائل والذرائع المفضية إليه لكان ذلك نقضًا للتحريم، وإغراءً للنفوس به، وحكمته تعالى وعلمه يأبى ذلك كل الإباء"

(1)

.

هذه بعض الأدلة على اعتبار الذرائع، وكلها في جانب سد الذرائع، والشريعة كما سدت ذرائع فتحت ذرائع أخرى، فقد عمدت إلى ذرائع المصالح ففتحتها بأن جعلت لها حكم الوجوب، وإن كانت ممنوعة، أو مباحة في الأصل، وهذا ما يلقب عند الأصوليين بما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب

(2)

؛ قال القرافي: "اعلم أن الذريعة كما يجب سدها يجب فتحها، وتكره وتندب وتباح، فإن الذريعة هي الوسيلة فكما أن وسيلة المحرم محرمة فوسيلة الواجب واجبة كالسعي للجمعة والحج"

(3)

. بل "قد تكون وسيلة المحرم غير محرمة إذا أفضت إلى مصلحة راجحة كالتوسل إلى فداء الأسارى بدفع المال للكفار"

(4)

، والنظر إلى المخطوبة، وكلمة الحق عند سلطان جائر، ونحو ذلك

(5)

، قال ابن القيم:"فالشريعة جاءت بإباحة هذا القسم، أو استحبابه، أو إيجابه، بحسب درجاته في المصلحة"

(6)

.

‌

‌المطلب الرابع: العلاقة بين الذرائع والحيل

تتفق الذرائع مع الحيل في أن كلًا منهما وسائل إلى تحصيل مقصود

(1)

، لكن الذرائع تفارق الحيل في قصد الفاعل

(2)

؛ فالذرائع تشمل الوسيلة التي قصد صاحبها تغيير الحكم الشرعي، والوسيلة التي لم يقصد صاحبها تغيير الحكم الشرعي

(3)

، أما الحيل فهي خاصة بما قصد صاحبها تغيير الحكم الشرعي بمهارة وحذق وخفاء

(4)

، قال ابن تيمية: "إن الحيلة تكون مع قصد صاحبها ما هو محرم في الشرع

…

وأما سد الذرائع، فيكون مع صحة القصد"

(5)

. "فالفرق بين الذرائع والحيل يتلخص في أن الذرائع أعم من الحيل، وأن وجه أهميتها هو أنها تشتمل المقصود وغير المقصود مما تفضي إليه، أما الحيل فتختص بالمقصود ابتداءً"

(6)

.

وقد ذكر بعض الباحثين من الفروق بين الحيل والذرائع، أن الحيل تجري في العقود خاصة، والذرائع تعم العقود وغيرها

(7)

، ولا يُسلم له ذلك؛ فقد ذَكَرَ من أمثلة الحيل:

"احتيال المسلم على هزيمة الكفار، كما فعل نعيم بن مسعود رضي الله عنه يوم الخندق

(1)

"

(2)

. وهذه الحيلة ليست في العقود، وكذلك الحيلة بالسفر في رمضان للفطر

(3)

، وقد ذكر ابن القيم حيلًا فقهية في المسح على الخفين

(4)

، والحج

(5)

، وهي ليست من العقود.

‌

‌المطلب الخامس: ضوابط العمل بالذرائع

بعدما تبين مشروعية اعتبار الذرائع وأهميتها، خاصة في الاجتهاد المعاصر؛ لما يشهده من كثرة في المستجدات والنوازل، فلا بد من ضوابط تضبط العمل بالذرائع حتى لا يحصل من جراء إعمالها تضييق على الناس، أو تجاوز لحدود المشروع، وهذه الضوابط:

1 -

أن تفضي الوسيلة إلى المقصود غالبًا، وألا يُبالغ في إعمال الذرائع؛ فإن "المبالغة في سد الذرائع، قد تحرم الناس من خيرات كثيرة، ومصالح كبيرة، كما أن المبالغة في فتحها قد تؤدي إلى شر مستطير، وفساد كبير"

(6)

.

2 -

ألا يعارض العمل بالذرائع النص

(1)

؛ كالنهي عن صيام ست من شوال سدًا لذريعة ظن بعض الناس إلحاقها برمضان

(2)

، فإن ذلك معارض لنص الحديث الذي رواه مسلم عن أبي أيوب الأنصاري رضي الله عنه، أنه حدثه، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:«مَنْ صَامَ رَمَضَانَ ثُمَّ أَتْبَعَهُ سِتًّا مِنْ شَوَّالٍ، كَانَ كَصِيَامِ الدَّهْرِ»

(3)

. وكفتح ذرائع الربا بحجة أنه: "لا دولة بلا اقتصاد، ولا اقتصاد بغير بنوك، ولا بنوك بغير ربا"

(4)

، وبحجة إمداد بعض المنشآت الحكومية بزيادة رأس مالها بفائدة؛ ليتسع نطاق معاملاتها، وتكثر أرباحها، فينتفع العمال والموظفون، وتنتفع الحكومة بفاضل الأرباح

(5)

؛ فإن ذلك معارض لقول الله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(6)

، ولغيرها من الآيات والأحاديث التي تنهى عن الربا.

3 -

ألا يعارض العمل بالذرائع المقاصد الشرعية

(7)

؛ فمن المقاصد الشرعية رفع الحرج، فلا ينبغي أن تسد ذريعة يلحق الناس حرج في سدها، ولا تفتح ذريعة يلحق

الناس حرج في فتحها، فمراعاة المقاصد مقدم على مراعاة الوسائل، قال العز بن عبدالسلام:"الوسائل تسقط بسقوط المقاصد"

(1)

.

4 -

ألا تُنقل الفتوى التي أُعملت فيها الذرائع من زمان إلى زمان آخر، أو من مكان إلى مكان آخر؛ لاختلاف عادات الناس وتغير أحوالهم، فما يكون إفضاؤه إلى المقصود كثيرًا أو غالبًا في زمان أو مكان قد يكون إفضاؤه في زمان أو مكان آخر قليلًا أو نادرًا؛ قال القرافي:"فمهما تجدد في العرف اعتبره، ومهما سقط أسقطه، ولا تجمد على المسطور في الكتب طول عمرك، بل إذا جاءك رجل من غير أهل إقليمك يستفتيك لا تجره على عرف بلدك، واسأله عن عرف بلده، وأَجْرِه عليه، وأفته به دون عرف بلدك، والمقرر في كتبك، فهذا هو الحق الواضح، والجمود على المنقولات أبدًا ضلال في الدين، وجهل بمقاصد علماء المسلمين، والسلف الماضين"

(2)

، وقد عقد ابن القيم في كتابه إعلام الموقعين فصلًا:"في تغيير الفتوى واختلافها بحسب تغير الأزمنة والأمكنة والأحوال والنيات والعوائد"

(3)

، وقال في مقدمته:"هذا فصل عظيم النفع جدًا، وقع بسبب الجهل به غلط عظيم على الشريعة، أوجب من الحرج والمشقة وتكليف ما لا سبيل إليه ما يعلم أن الشريعة الباهرة التي في أعلى رتب المصالح لا تأتي به"

(4)

.

هذه ضوابط العمل بالذرائع التي ينبغي من العالم والمجتهد مراعاتها قبل إعمال الذرائع سدًا وفتحًا.

‌

‌المطلب السادس: الذرائع والهندسة المالية الإسلامية

إعمال الذرائع من أهم الأدوات المستخدمة في الهندسة المالية الإسلامية للعقود؛ فلا تكاد تجد عقدًا من العقود المستحدثة تمت هندسته، واختلف فيه العلماء، إلا كان من ضمن أدلة المانعين سد الذرائع، ومن ضمن أدلة المجيزين فتح الذرائع، وعلى سبيل المثال عقود الإذعان

(1)

، فقد كان من ضمن أدلة المانعين لها سد الذريعة

(2)

؛ لأنها ذريعة من ذرائع الجور والظلم وعدم المساواة؛ لما فيها من عدم تعادل المراكز الاقتصادية، وسيطرة الطرف القوي على العقد، وإذعان الطرف الآخر له، من دون حق في المساومة الحرة، وفيها اختلال الرضا الذي يعد من أهم شروط التعاقد

(3)

، بسبب اضطرار المذعِن إلى شروط الطرف القوي، فعقود الإذعان على ذلك ينبغي أن تسد لما فيها من المفاسد

(4)

.

وفي الطرف الآخر الذين أجازوها

(5)

نظروا إلى أنها ذريعة لتحقيق مصالح اقتصادية، ففيها سرعة إنجاز العقود وإتمامها، وهذا ما تتطلبه الحركة الاقتصادية الدائبة في التطور،

وبذلك لا يضيع الوقت والنفقة في المساومات، ويمكن عن طريقها تسويق المنتجات بسرعة وسهولة وبأدنى النفقات، فعقود الإذعان ذريعة من ذرائع تحقيق مقاصد الرواج والتكسب والاستثمار، ومن ثم يجب فتحها وتشجيعها

(1)

.

وقد قسم مجمع الفقه الإسلامي عقود الإذعان قسمين:

الأول: ما كان الثمن فيه عادلًا، ولم تتضمن شروطه ظلمًا بالطرف المذعن، فهو صحيح شرعًا

(2)

.

الثاني: ما انطوى على ظلم بالطرف المذعن؛ لأن الثمن فيه غير عادل، أو تضمن شروطًا تعسفية، فهذا يجب تدخل الدولة، بالتسعير، أو بتعديل وإلغاء الشروط التعسفية

(3)

.

وهذا القرار يجمع بين فتح ذرائع المصالح التي تشتمل عليها عقود الإذعان، وسد ذرائع المفاسد التي تشتمل عليها.

والذي يلاحظ على كثير من معاملات المصارف الإسلامية وجود مبالغة في فتح الذرائع بحجة "تشجيع المصارف الإسلامية القائمة ودعم إنشاء المزيد من هذه المصارف لتعم منافعها على جميع المستويات"

(4)

؛ فمن ضمن أدلة من أجاز التورق المصرفي المنظم فتح الذرائع؛ لأنه يحقق الغرض المنشود من التورق الفردي غير المنظم بتكلفة أقل، ودون مشقة وعناء، والشريعة جاءت لتحصيل المصالح وتكميلها

(5)

.

ومن ضمن أدلة من أجاز بيع المرابحة للآمر بالشراء بوعده الملزم للطرفين فتح الذرائع؛ لأن "جمهور الناس في عصرنا أحوج ما يكونون إلى التيسير والرفق؛ رعايةً لظروفهم، وما غلب على أكثرهم من رقة الدين، وضعف اليقين، وما ابتلوا به من كثرة المغريات بالإثم، والمعوقات عن الخير

…

وهذا يجعل الفقيه يستحضر الرخص، فإن الله يحب أن تؤتى رخصه، ويقدر الأعذار والضرورات، ويبحث عن التيسير ورفع الحرج، والتخفيف عن العامة"

(1)

.

وهذه المبالغة في فتح الذرائع للمعاملات المصرفية قربت المسافة بين المصارف الإسلامية، والبنوك الربوية، وهذا ليس من صالح المصارف الإسلامية، بل إنه أحد أسباب حصول البلبلة والحيرة بين المسلمين، وضعف الثقة في رجال الفقه المختصين بالفتوى، والتشكيك في قدراتهم ونزاهتهم، فضلًا عن الوقوع في مخالفات شرعية

(2)

، والذي ينبغي على العلماء المهتمين في دعم المصارف الإسلامية أن يراعوا أن المبالغة في فتح الذرائع لا يدعم المصارف الإسلامية، بل يكون سببًا في تأخرها، وضعف الثقة بها.

‌

‌المبحث الخامس:

التلفيق

بعد تدوين المذاهب الفقهية خرجت آراء تلزم الناس بمذهب واحد، وتحرم عليهم الخروج منه، وسبب هذا الأمر تضييقًا على الناس؛ لأنه من العسير على المرء أن يلتزم مذهبًا معينًا، أو يلتزم بقول إمام واحد لا يخرج عنه، حتى بعض أئمة المذاهب من يحتاج إلى الأخذ بقول غيره من الأئمة؛ فقد"روي عن أبي يوسف

(1)

أنه صلى الجمعة مغتسلًا من الحمام ثم أخبر بفأرة ميتة في بئر الحمام فقال نأخذ بقول إخواننا من أهل المدينة"

(2)

. مما دعا ذلك بعض العلماء أن يرفعوا عن الناس هذا الضيق، ويسمحوا للناس أن يأخذوا بقول أي عالم يثقون بدينه وعلمه، ولهم ألا يلتزموا بمذهب معين

(3)

، فخرج ما يسمى

بمصطلح التلفيق، فلم يكن التلفيق معروفًا كمصطلح في القرون الأولى، فلا يوجد مصطلح التلفيق في كتب أئمة المذاهب ولا أصحابهم، إنما حدث في القرون المتأخرة

(1)

، ولا يبعد أن يكون حدوث البحث في التلفيق في القرن الخامس بسبب شدة التعصب والتحزب، ودخلول السياسة في التمذهب

(2)

.

هذا الكلام في العصور المتقدمة، أما في عصرنا فقد استحدث فيه الكثير من المعاملات، وتعقدت فيه كثير من أمور الحياة التي كانت بسيطة وسهلة في العصور الأولى، وخف التعصب للمذاهب، وقلَّ من يسير على مذهب واحد في كل شؤونه، وأصبحت الحاجة ملحة للاستفادة من التراث الفقهي الكبير بشتى مذاهبه، ومن طرق الاستفادة من هذا التراث الفقهي التلفيق بين أقوال الفقهاء وضم بعضها إلى بعض، فالتلفيق له أهمية في شتى الأبواب الفقهية، وتزداد أهميته في أبواب المعاملات المالية؛ لكثرة المستجدات والنوازل فيها، وحاجة كثير من هذه العقود إلى هندسة مالية إسلامية لا تتم إلا عن طريق التلفيق بين أقوال الفقهاء، وفي هذا المبحث تبيين لذلك.

‌

‌المطلب الأول: تعريف التلفيق

التلفيق لغة: مصدر لَفَقَ يَلْفِقُ، وتدور مادته على معنى الضم، فلفق الثوب ضم أحد شقيه إلى الآخر بخياطة، ونحوها

(3)

.

واصطلاحًا: عُرف التلفيق بعدة تعريفات، منها:"الإتيان بكيفية لا يقول بها مجتهد"

(4)

.

ويؤخذ على هذا التعريف أنه بيان لنتيجة التلفيق، دون بيان للطريقة التي يتم بها الوصول لهذه النتيجة

(1)

، وأيضًا قد يأتي الشخص بكيفية لا يقول بها مجتهد، دون تلفيق بين قولين أو أكثر من أقوال الأئمة

(2)

.

وعُرف التلفيق أيضًا بأنه: "الأخذ في الأحكام الفقهية بقول أكثر من مذهب في أبواب متفرقة، أو باب واحد، أو في أجزاء الحكم الواحد"

(3)

.

ويؤخذ على هذا التعريف أنه أدخل في التلفيق ما ليس منه في قوله في أبواب متفرقة، فالعلماء يعدون الجمع بين أكثر من مذهب في أبواب متفرقة تنقل بين المذاهب، ولا يعدونه من التلفيق؛ لأنهم يشترطون للتنقل بين المذاهب ألا يأتي بكيفية لا يقول بها أحد من المذاهب، وهذا هو التلفيق، فهم إذًا يفرقون بين التنقل بين المذاهب، والتلفيق

(4)

، ويؤخذ عليه أيضًا أنه أخرج بعض صور التلفيق؛ لأن من صور التلفيق الأخذ بقول أكثر من إمام داخل المذهب الواحد، وهو اقتصر في تعريفه على الأخذ من المذاهب، وأخرج منه الأخذ من الأئمة داخل المذاهب الواحد.

وعُرف التلفيق أيضًا بأنه: "التقليد المركب من مذهبين فأكثر في عبادة أو معاملة واحدة"

(5)

ويؤخذ على هذا التعريف أنه اقتصر على التلفيق الصادر من المقلد، وأخرج منه التلفيق الصادر من المجتهد، فالمجتهد قد يلفق بين قولين أو أكثر من أقوال الأئمة، والفرق بين المجتهد والمقلد في التلفيق أن المقلد يلفق دون نظر في الأدلة أو معرفة لمآخذ الأئمة، والمجتهد يلفق بعد بذل الوسع في دراسة مآخذ الأئمة، ودراسة أدلتهم، ويؤخذ على هذا التعريف أيضًا ما أخذ على التعريف السابق من أنه أخرج التلفيق بين أقوال الأئمة في المذهب الواحد.

و على ذلك يمكن أن يعرف التلفيق بأنه: الجمع بين أكثر من قول في قضية فقهية واحدة ذات جزئيات.

‌

‌المطلب الثاني: أقسام التلفيق

ينقسم التلفيق أقسامًا؛ وذلك باعتبار الشخص الملفق، أو باعتبار القضية الفقهية الملفقة.

أولًا: تقسيم التلفيق باعتبار الشخص الملفق.

ينقسم التلفيق باعتبار الشخص الملفق قسمين: تلفيق المجتهد، وتلفيق المقلد

(1)

، إلا أن أكثر

الذين كتبوا في التلفيق لا يعدونه إلا نوعًا واحدًا، وهو تلفيق المقلد، ولا يذكرون التلفيق إلا حيث يذكرون التقليد باعتباره فرعا من فروعه؛ وذلك لسببين:

السبب الأول: أن مصطلح التلفيق حدث في العصور المتأخرة-وقد أقفل باب

الاجتهاد من قرون

(1)

- فلا يوجد فيها أهل الاجتهاد المطلق

(2)

.

السبب الثاني: أن أهل الاجتهاد "أرباب استدلال واستنباط، وليسوا أهل تقليد، واستسلام حتى يضطروا إلى التلفيق الذي استنبطه الخلف"

(3)

.

والصحيح أن أهل الاجتهاد موجودون في كل عصر، "أما دعوى إقفال باب الاجتهاد فهي قضية غير مسلمة، بل هي من مهملات الدعاوى التي لا تسمع، ولا يعتد بها؛ لأن من مقتضيات خاتمة الشرائع التي ختمت بصاحبها النبوات فتح باب الاجتهاد إلى قيام الساعة"

(4)

، وأن المجتهد قد يلفق بين أراء العلماء عن طريق النظر، والاستدلال دون اضطرار، أو استسلام للتقليد.

ثانيًا: تقسيم التلفيق باعتبار القضية الفقهية الملفقة

ينقسم التلفيق باعتبار القضية الفقهية الملفقة ثلاثة أقسام:

القسم الأول: قضية فقهية ملفقة من مذاهب فقهية؛ كمن حج فمكث في مزدلفة بمقدار حط رحله كما هو عند المالكية

(1)

، وقلم أظفاره كما هو عند الظاهرية

(2)

، ثم طاف راكبا كما هو عند الشافعية

(3)

، ورمى يوم النفر قبل الزوال كما هو عند الحنفية

(4)

، فهذا الحج ملفق من مذاهب مختلفة، وكل مذهب لا يقول برأي المذهب الآخر في المسألة التي قلده فيها.

القسم الثاني: قضية فقهية ملفقة من مذهبين فقهيين؛ كمن توضأ فلم يدلك كما هو عند الشافعية

(5)

، ثم لمس امرأة بلا شهوة كما هو عند المالكية

(6)

، فهذا الوضوء ملفق من مذهبين وهو باطل على المذهب المالكي لعدم الدلك، وعلى المذهب الشافعي للمس المرأة

(7)

.

القسم الثالث: قضية فقهية ملفقة من رأيين فقهيين في المذهب الواحد؛ كمن وقف الدراهم كما هو عند زفر

(8)

، وكان وقفه على نفسه كما هو عند أبي يوسف، فهذا الوقف ملفق من قولين في مذهب واحد، وهو باطل عند الإمامين، فأبو يوسف لا يرى وقف الدراهم، وزفر لا يرى الوقف على النفس

(9)

.

والكلام عن حكم التلفيق يشمل كل هذه الصور، حتى التلفيق بين رأيين في مذهب واحد، فقد جاء في العقود الدرية بعد ذكر المثال السابق الملفق بين قولين داخل المذهب الحنفي:"فنقول النفاذ مبني على القول بصحة الحكم الملفق"

(1)

.

‌

‌المطلب الثالث: حكم التلفيق

التلفيق إما أن يصدر من شخص مجتهد أو شخص مقلد كما سبق بيانه، ولكل قسم من هذين القسمين حكم يختلف عن الآخر، وفي الفرعيين التاليين بيان لحكم كل منهما.

الفرع الأول: تلفيق المجتهد

تلفيق المجتهد: هو أن يجتهد المجتهد في مسألة فيؤديه اجتهاده إلى الجمع بين قولين لمجتهدين قبله في نفس المسألة

(2)

، و يسمى هذا عند الأصوليين "إحداث قول ثالث"

(3)

، وقد اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال:

القول الأول: أن إحداث قول ثالث لا يجوز مطلقًا، وهو قول جمهور الأصوليين

(4)

.

القول الثاني: أن إحداث قول ثالث جائز مطلقًا، وهو قول بعض الأصوليين

(1)

.

القول الثالث: أن إحداث قول ثالث جائز بشرط ألا يرفع ما اتفق عليه القولان السابقان، وهو قول بعض الأصوليين

(2)

.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: أن إجماع العلماء على قولين دليل على بطلان ما عداهما، كما أن الإجماع على قول واحد دليل على بطلان ما عداه

(3)

.

نوقش: بأن اختلافهم على قولين إجماع على جواز القولين، وإقرار أن هذه المسألة اجتهادية، وليست قطعية، ولا يكون القول الثالث باطلًا، إلا إذا اشترطوا عدم إحداثه

(4)

.

الدليل الثاني: أن ذلك يوجب نسبة الأمة إلى الخطأ، وإلى تضييع الحق، والغفلة عنه؛ فإنه لو كان الحق في القول الثالث، كانت الأمة قد أخطأته، وضيعته وغفلت عنه، وخلا العصر من قائم لله بحجته، ولم يبق منهم عليه أحد وذلك محال

(1)

.

نوقش: بأنه إنما يلزم من ذلك نسبة الأمة إلى الخطأ، وتضييع الحق، والغفلة عنه، أن لو كان الحق في المسألة معينًا، وأجمعوا فيه على قول واحد، وأما فيما اختلفوا فيه فلا؛ لأن غاية ذلك تخطئة بعضهم في أمر، وتخطئة البعض الآخر في غير ذلك الأمر

(2)

.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: أن الصحابة اجتهدوا في هذين القولين، ولم يصرحوا بتحريم إحداث قول ثالث

(3)

.

نوقش: بأن الصحابة كذلك لو اجتمعوا على قول واحد لم يصرحوا بتحريم إحداث القول الثاني، مع أنه لا يجوز لمخالفته لإجماعهم

(4)

.

الدليل الثاني: أن الاختلاف على قولين دليل تسويغ الاجتهاد، والقول الثالث حادث عن الاجتهاد فكان جائزًا

(5)

.

نوقش: بأن الاختلاف على قولين دليل تسويغ الاجتهاد إذا كان الاجتهاد في طلب الحق من القولين، فأما إحداث القول الثالث من غيرهما فلا؛ لأنهم قد أجمعوا على بطلانه،

وهذا كما لو أجمعوا في حادثة على إبطال حكم فيها فينقطع الاجتهاد في ذلك الحكم، ولا يمنع ذلك من الاجتهاد فيها على غير ما أجمعوا على بطلانه

(1)

.

يجاب: بأنه لا يسلم أن الخلاف على قولين إجماع منهم على إبطال إحداث قول ثالث مالم ينصوا على إبطاله، وقياس إحداث قول ثالث على إبطال حكم في حادثة قياس مع الفارق؛ لأنهم نصوا على إبطال الحكم في الحادثة خلافًا لإحداث القول الثالث الذي لم ينصوا على إبطاله.

الدليل الثالث: أن الصحابة إذا استدلوا بدليل، وعللوا بعلة، جاز لمن بعدهم الاستدلال بدليل آخر، والتعليل بعلة أخرى، فكذلك إذا كان لهم قول جاز لمن بعدهم إحداث قول آخر

(2)

.

نوقش: بأن الدليل يختلف عن الحكم؛ فالدليل يؤيد الحكم السابق لا يخالفه، بعكس الحكم الجديد، فإذا أجمعوا على أمر واستدلوا بدليل من القرآن، جاز لمن بعدهم أن يستدل بدليل آخر من السنة يؤيد ما أجمعوا عليه، ولا يجوز مخالفة ما أجمعوا عليه بإحداث حكم آخر

(3)

.

الدليل الرابع: أن إحداث قول ثالث وقع في هذه الأمة من غير نكير

(4)

.

نوقش: بأن عدم نقل الإنكار لا يدل على عدم الإنكار

(5)

.

يجاب: بأنه حتى مع وجود الإنكار؛ فإن الإنكار ليس لأن هذا قول ثالث، بل ينكر العلماء القول الذي يخالف النص، أو الإجماع.

أدلة القول الثالث:

أصحاب القول الثالث جمعوا بين أدلة القول الأول وأدلة القول الثاني، واستدلوا بأن القول الثالث إذا رفع ما اتفق عليه القولان السابقان خالف ما أجمعوا عليه، وإذا لم يرفع ما اتفق عليه القولان لم يخالفه، بل وافق كل واحد من القولين من وجه وخالفه من وجه، فهو جائز إذ ليس فيه خرق للإجماع

(1)

.

يناقش: بأن اختلافهم على قولين إجماع منهم على أن هذه المسألة اجتهادية، وليست من الأمور القطعية، فمجال الاجتهاد فيها سائغ، حتى وإن رفع هذا الاجتهاد ما اتفق عليه القولان السابقان، مالم يخالف هذا الاجتهاد نصًا، أو إجماعًا قطعيًا فيرد.

الترجيح: بعد عرض الأقوال، وأدلة كل قول، ومناقشة الأدلة، تبين لي أن الأدلة متكافئة، والأقرب -والله أعلم- أن الراجح أن إحداث قول ثالث جائز، ما لم يخالف هذا القول نصًا أو إجماعًا قطعيًا؛ لأن في اختلاف العلماء إقرارًا منهم بأن هذه المسألة اجتهادية، والاجتهاد سائغ فيها، فلا يرد هذا الاجتهاد لأنه قول جديد، بل يرد إذا خالف نصًا، أو إجماعًا قطعيًا.

وبناءً على هذا الترجيح يكون تلفيق المجتهد جائزًا، إلا إذا خالف نصًا، أو إجماعًا قطعيا.

الفرع الثاني: تلفيق المقلد

قد يلفق المقلد بين قولين لمجتهدين دون اجتهاد أو نظر منه، إما للجهل، أو لظنه جواز التلفيق، أو للضرورة، أو لتتبع رخص المذاهب وغيرها من الأسباب، وقد اتفق

الأصوليون على أن هذا التلفيق لا يكون في مسائل الأصول، وما علم من الدين بالضرورة

(1)

، أما إن كان في مسائل الفروع الاجتهادية المختلف فيها، فقد اختلفوا في حكمه على قولين:

القول الأول: منع تلفيق المقلد مطلقًا، وهو قول جمهور الأصوليين

(2)

، بل حكي الإجماع على منع تلفيق المقلد

(3)

.

القول الثاني: جواز تلفيق المقلد بشروط، وهو قول بعض الأصوليين

(4)

، ومنهم من اشترط شرطا، ومنهم من اشترط أكثر من شرط، ومن هذه الشروط:

• أن تدعو إلى التلفيق الضرورة أو الحاجة

(5)

.

• أن يكون التلفيق في غير ما عمل به تقليدا

(1)

.

• ألا يكون التلفيق لتتبع رخص العلماء

(2)

.

• وألا يؤدي التلفيق إلى نقض حكم الحاكم

(3)

.

• وألا يترتب على التلفيق خرق للإجماع

(4)

.

• وألا يؤدي إلى حالةٍ مركبةٍ لا يقرها أحد من المجتهدين

(5)

.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: أن العلماء أجمعوا على أن التلفيق باطل

(6)

، قال الحصكفي:"وأن الحكم الملفق باطل بالإجماع"

(7)

.

نوقش: بأن هذه المسألة خلافية، ولا إجماع فيها

(1)

.

الدليل الثاني: أن التلفيق يؤدي إلى الخبط والخلط، وفتح باب الحرام، وإفساد الشريعة

(2)

.

نوقش: بأن التلفيق الذي يؤدي إلى الخبط والخلط، وفتح باب الحرام، وإفساد الشريعة، ما كان مباحًا مطلقًا دون شروط، ونحن لا نقول بذلك، بل لا بد من شروط للتلفيق تضبطه

(3)

.

يجاب: بأن المقلد لن يتقيد بهذه الشروط؛ وذلك لأنه لا علم عنده بمسائل الإجماع، أو رخص المذاهب، أو غيرها من الشروط، ولا إدراك له بحالات الضرورة والحاجة، فمتى فتح له الباب فلن يتقيد بشرط؛ وذلك إفساد للشريعة.

الدليل الثالث: أن هذه المسألة الملفقة لم يقل أحد من المذاهب بجوازها

(4)

.

نوقش: بأن كل مذهب يحكم ببطلانها بالنظر إلى المذهب ذاته، ولكن لو نظر إلى المذهب الآخر فلا يحكم ببطلانها

(5)

.

الدليل الرابع: أن المقلد التزم مذهبًا معينًا، ومن التزم مذهبًا معينًا لا يجوز له الخروج منه في ما يعرض له من المسائل

(6)

.

نوقش: بأنه لا واجب إلا ما أوجبه الله ورسوله، ولم يوجب الله ولا رسوله على أحد من الناس أن يتمذهب بمذهب رجل من الأمة فيقلده دون غيره

(1)

.

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: أن التلفيق هو عين التقليد، فمن قال بالتقليد فلابد له أن يقول بالتلفيق

(2)

.

نوقش: بأن التلفيق يختلف عن التقليد، فالمقلد لمذهب في عبادة لابد أن يلتزم شروط هذه العبادة وأركانها وواجباتها كما هي في المذهب، والملفق لا يلتزم ذلك

(3)

.

الدليل الثاني: أنه لم يرد عن أحد من الصحابة أنه ألزم أحدًا من الناس باتباع صحابي معين دون غيره

(4)

.

نوقش من وجهين: الوجه الأول: أن مذاهب الأئمة لم تكن معلومة، ولا مدونة في عهد الصحابة رضي الله عنهم، وأئمة المذاهب دونوا المذاهب بعد السبر والنظر، وبوبوا الأبواب، وهذبوا المسائل وبينوها وجمعوها، فأصبحت المذاهب وافية بجميع الأحكام

(5)

.

الوجه الثاني: أن المقلد في عهد الصحابة رضي الله عنهم لم يكن يلفق بين آراء المجتهدين من الصحابة رضي الله عنهم من عند نفسه دون معرفة لأدلتهم حتى نعرف حكم الصحابة رضي الله عنهم فيه، بل كان يسأل أهل العلم من الصحابة في المسألة التي يحتاجها.

الدليل الثالث: أن من مقاصد الشريعة اليسر والسماحة، ورفع الحرج، ومنع التلفيق فيه حرج ومشقة، وهذا ينافي مقصدًا من مقاصد الشريعة

(6)

.

نوقش: بأن يسر الشريعة المعتبر هو ما كان على وفق دلائل الشريعة وأصولها، وليس التلفيق طريقًا من طرق التيسير المعتد بها، وكما أن من مقاصد الشريعة التيسير، ورفع الحرج، فإن من مقاصدها أيضا حفظ الشريعة من أن ترد إلى الأهواء، وتقحم الجهلاء، فلا تضرب المقاصد بالمقاصد

(1)

.

الدليل الرابع: أن منع التلفيق يؤدي إلى إفساد لكثير من عبادات العامة؛ إذ لا تكاد تجد عاميًا يفعل عبادة موافقة لمذهب معين

(2)

.

يناقش: بأننا نفرق بين التلفيق قبل الفعل وبعده، فنحن نمنع العامة من التلفيق ابتداءً، ونلزمهم بأن يسألوا أهل العلم ويتقيدوا بالرأي الذي أخذوه، ومن جاءنا منهم بعد الفعل وقد لفق في عبادته بين آراء العلماء المعتبرة فلا نفسدها؛ تيسيرًا عليه، ورفعًا للحرج

(3)

.

الترجيح: بعد عرض الأقوال وأدلتها، ومناقشة ما يحتاج منها إلى مناقشة، تبين لي أن أكثر الأدلة للفريقين لا تسلم من المناقشة، وأن أقرب الأقوال-والله أعلم- هو القول الأول، وأن المقلد لا يجوز له التلفيق بين أراء العلماء، بل فرض المقلد أن يسأل أهل العلم، ويلتزم الرأي الذي أخذه، وله أن يسأل من شاء من أهل العلم ويأخذ برأيه، دون أن يلتزم رأي عالم معين، ولا يجوز له التلفيق بين هذه الآراء؛ لأنه ليس أهلًا للاستنباط، ومعرفة الأدلة التي يبني عليها الأئمة اختياراتهم وترجيحاتهم فيلفق بينها.

‌

‌المطلب الرابع: التلفيق وتتبع رخص المذاهب

سبق التعريف بتتبع رخص المذاهب، وهو أن يأخذ الشخص من كل مذهب ما هو أهون عليه وأيسر فيما يطرأ عليه من المسائل دون نظرٍ في الأدلة

(1)

.

وقد عرف بعض المؤلفين التلفيق بأنه" تتبع الرخص عن هوى"

(2)

؛ ورأى أنهما شيء واحد، ومع أن التلفيق وتتبع الرخص قد يجتمعان فيما لو كان التلفيق عن هوى، إلا أنهما يختلفان فيما لو لم يكن التلفيق عن هوى، ويختلفان أيضًا في أن الشخص قد يتتبع رخص المذاهب في مسائل مختلفة ليس بينها ارتباط، فبين التلفيق وتتبع رخص المذاهب عموم وخصوص من وجه

(3)

، ومما يدل على اختلافهما أن كثيرًا من العلماء الذين أجازوا التلفيق

يشترطون فيه ألا يكون عن تتبع رخص المذاهب؛ فقد نقل القرافي عن الزناتي

(1)

من أصحابهم أن التلفيق جائز بثلاثة شروط، ذكر منها الثالثة:"وأن لا يتتبع رخص المذاهب"