‌ ‌كتاب العتق (وهو) لغة: الخلوص، ومنه عِتاق الخيل وعِتاق الطير، أي: - كشاف القناع عن متن الإقناع - ط وزارة العدل - جـ ١١

‌

‌كتاب العتق

(وهو) لغة: الخلوص، ومنه عِتاق الخيل وعِتاق الطير، أي: خالصها. وسُمِّي البيتُ الحرام عتيقًا لخلوصه من أيدي الجبابرة

(1)

.

وشرعًا: (تحرير الرَّقبة وتخليصُها من الرِّق) وخُصَّت الرَّقبة، وإن تناول العتق جميع البدن؛ لأن ملك السيد له كالغُلِّ في رقبته المانع له من التصرف، فإذا عتق، صار كأن رقبته أُطلقت من ذلك. يقال: عتق العبد وأعتقه، فهو عتيق ومعتق، وهم عتقاء، وأَمَة عتيق وعتيقة.

وقد أجمع العلماء

(2)

على صحته، وحصول القُربة به. وسنده من

الكتاب قوله تعالى: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ}

(1)

، وقوله:{فَكُّ رَقَبَةٍ}

(2)

. ومن السُّنة: حديث أبي هريرة مرفوعًا: "مَنْ أعتق رقبةً مؤمنةً أعتق الله بكل إرْبٍ منها إربًا منه من النَّار، حتَّى أنَّهُ لَيُعتِقُ اليدَ باليدِ، والرِّجلَ بالرِّجلِ، والفَرْجَ بالفَرْجِ" متفقٌ عليه

(3)

في أخبار كثيرة سوى هذا.

(وهو) أي: العتق (من أفضل القُرَب) لأن الله تعالى جعله كَفَّارة للقتل، والوطء في نهار رمضان، وكفَّارة للأيمان، وجعله صلى الله عليه وسلم فكاكًا لمعتِقه من النار؛ ولأن فيه تخليصَ الآدمي المعصوم من ضرر الرِّق وملكه نفسه ومنافعه، وتكميل أحكامه، وتمكينه من التصرف في نفسه ومنافعه على حسب إرادته واختياره.

وفي "التبصرة" و"الحاوي الصغير": هو أحبها إلى الله تعالى.

(وأفضل الرِّقاب) لمن أراد العتق (أنفَسُها عند أهلها) أي: أعظمها وأعزها في نفس أهلها (وأغلاها ثمنًا) نقله الجماعة عن أحمد

(4)

.

قال في "الفروع": فظاهره: ولو كافرة؛ وفاقًا لمالك، وخالفه

أصحابه

(1)

، ولعله مراد أحمد

(2)

، لكن يُثاب على عتقه، قال في "الفنون": لا يختلف الناس فيه، واحتج به، وِبِرِقِّ الذُّرية على أن الرق ليس بعقوبة، بل محنة وبلوى.

(وعتق الذَّكر ولو لأنثى) أي: ولو كان معتق الذكر أنثى (أفضل من عتق الأنثى) لفضل الذكر على الأنثى (وهما) أي: الذكر والأنثى (في الفكاك من النار، إذا كانا مؤمنين سواء) لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: "مَن أعتق رقبةً مؤمنةً

…

" الحديث

(3)

، وعُلم منه: أنه لا يحصل الفكاك منها بعتق الرقبة الكافرة للحديث المذكور، وإن قلنا: يُثاب عليه كما تقدم.

(والتعدُّد في العتق) ولو من إناث (أفضل من عتق الواحد) ولو ذكرًا (بذلك المال) لما فيه من تخليص عدد معصوم من ضرر الرق.

(ويُستحب عتق) من له كَسْب ودِين؛ لانتفاعه بملك كسبه بالعتق (و) يُستحب (كتابة مَن له كسب ودِين) لقوله تعالى: {فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا}

(4)

؛ ولانتفاعه بملك كسبه بالعتق.

(ويُكره عتق من لا قوة له، ولا كسب) لسقوط نفقته بإعتاقه، فيصير كَلًّا على الناس، ويحتاج إلى المسألة، وكذا كتابته.

(وإن كان) الرقيق (ممن يَخاف عليه الرجوع إلى دار الحرب، وتركَ إسلامه، أو) يَخاف عليه (الفساد من قطع طريق وسرقة، أو يَخاف على الجارية الزنى والفساد، كُرِه إعتاقه) لئلا يكون وسيلة إلى مُحَرَّم

(وإن عَلِم ذلك) أي: الرجوع إلى دار الحرب، وترك الاسلام، أو الفساد من قطع طريق وسرقة، أو الزنى (منه) أي: الرقيق؛ حَرُم عتقه (أو ظَنَّه) أي: ظن السيد وقوع ما ذكر من الرقيق (حَرُم) عتقه؛ لأن التوسل إلى المُحَرَّم حرام (و) إن أعتقه مع علمه، أو ظنه ذلك منه (صح) العتق؛ لأنه إعتاق صدر من أهله في محله، فنفذ؛ كعتق غيره.

(ولو أعتق رقيقَه، واستثنى نفعَهُ مدةً معلومةً) كشهر، أو سنة ونحوها، صح كبيعه كذلك (أو) أعتقه و (استثنى خدمتَهُ) للمعتق، أو غيره كما أشار اليه في "الاختيارات"

(1)

(مدة حياته، صح) ما ذكر من العتق والاستثناء؛ لأن أُمَّ سلمة (أعْتَقَتْ سَفِينة واشترطتْ خدمتَهُ له صلى الله عليه وسلم ما عاش" رواه أبو داود

(2)

.

(ويصح العتق ممن تصح وصيته، وإن لم يبلغ

(3)

) قاله في "الرعايتين"، و"الفائق" زاد في "الفائق": نص عليه

(4)

.

وقال في "المذهب": يصح عتق من يصح بيعه.

قال الناظم: ولا يصح إلا ممن يصح تصرُّفه في ماله، وقدَّمه في "المستوعب". وقطع الموفَّق وغيره أنه لا عتق لمميز، وقال طائفة من الأصحاب: لا يصح عتق الصغير بغير خلاف، منهم الموفَّق، وأثبت غير واحد الخلاف.

(ولا يصح) العتق (من سفيه) كالهبة والصدقة منه (ولا) يصح -أيضًا- (من مجنون) لأنه لا يعقل ما يقوله (ولا) يصح عتقٌ -أيضًا- (من

غير مالك بغير إذنه) كبيعه وهبته وصدقة به (ولا أن يُعتق) أب (عبد ولده الصغير، كـ) ـما لا يصح أن يعتق عبد ولده (الكبير، ولا) عبد ولده (المجنون، ولا) أن يعتق عبد (يتيمه الذي في حِجره) لأنه تبرع وهو ممنوع منه.

(ولا) يصح -أيضًا- (عتق) العبد (الموقوف) ولو على معين، وقلنا: الملك فيه له؛ لتعلُّق حق من يأتي من البطون بعده به.

(ولو قال رجل) أو امرأة (لعبد غيره) أو أَمَته: (أنت حُرٌّ من مالي، فلَغْوٌ) لأنه تصرف في مال الغير بغير إذنه، ولا يملك مال غيره ببذل عوضه (فإن اشتراه بعد ذلك) أي: بعد قوله: أنت حُرٌّ من مالي (فهو مملوكه، ولا شيء عليه) لأنه لم يقع منه تعليق لعتقه على ملكه، ولا نَذْر لعتقه.

(ويحصُل العتق بالقول، و) يحصُل -أيضًا- بـ (ـالملك) لذي رَحِمٍ مَحْرَم، وباستيلاد إذا مات؛ ذكره في "الكافي"، وبالتمثيل ويأتي.

و (لا) يحصل (بالنية المجرَّدة) لأنه إزالة ملك، فلا يُكتفى فيه بالنية المجردة كالطلاق.

(فأما القول فـ) ـله صريح وكناية، و (صريحه لفظ: العتق، و) لفظ (الحرية) لأنهما لفظان ورد الشرع بهما، فوجب اعتبارهما (كيف صُرِّفا، نحو) قوله لرقيقه: (أنت حر، أو) أنت (محرَّر) أو حررتُك (أو) أنت (عتيق، أو معتق، أو) قال له، (أنت حر في هذا الزمان، أو) أنت حر في هذا (المكان) أو في هذا البلد، فيعتق مطلقًا؛ لأنه إذا أعتق في زمان أو مكان، لا يعود رقيقًا في غيرهما (أو) قال لرقيقه:(أعتقتُك) فيعتق في جميع ما تقدم (ولو) كان (هازلًا) كالطلاق (ولو تجرَّد) ما سبق من لفظ

الصريح (عن النية) قال أحمد

(1)

في رجل لَقِي امرأة في الطريق، فقال: تنحَّيْ يا حُرة. فإذا هي جاريته، قال: قد عتقت عليه. وقال

(2)

في رجل قال لخدم قيام في وليمة: مُرُّوا، أنتم أحرار. وكان فيهم أُم ولده، لم يعلم بها، قال: هذا به عندي تعتق أم ولده.

و (لا) يصح العتق (من نائم ونحوه) كمُغمىً عليه ومبرسم؛ لأنهم لا يعقلون ما يقولون.

قال في "الفاتق": قلت: نية قصد اللفظ معتبرة تحرُّزًا من النائم ونحوه، ولا تُعتبر نية النفاذ، ولا نية القربة، فيقع عتق الهازل. انتهى. ومعنى قوله: نية قصد اللفظ. أي: إرادة لفظه لمعناه، فلا عتاق لِحاكٍ وفقيه يكرره ونائم ونحوه، كما يأتي في الطلاق.

ويُستثنى من تصريف لفظ العتق والحرية ثلاثة ألفاظ، ذكرها بقوله:(غير أمر، ومضارع، واسم فاعل) فمن قال لرقيقه: حَرِّرْه، أو أعْتِقْه، أو أُحَرِّرُه، أو أُعْتِقُه، أو هذا مُحرِّر بكسر الراء، أو هذا معتِق بكسر التاء، لم يعتق بذلك؛ لأن ذلك طلب ووعد وخبر عن غيره، فلا يكون واحد منها صالحًا للإنشاء، ولا إخبار عن نفسه فيؤاخذ به. فإن قال: أنت عاتق، فقياس ما يأتي في الطلاق يعتق بذلك.

(وإن) قال لرقيقه: أنت حر، و (قصد بلفظ الحرية: عِفَّته وكرم أخلاقه) لم يعتق (أو) قصد (بقوله) لرقيقه: (ما أنت إلا حُر) غير معناه كأن (يريد به عدم طاعته ونحو ذلك، لم يعتق) قال حنبل

(3)

: سُئِل أبو

عبد الله عن رجل قال لغلامه: أنت حُرٌّ، ولا يريد أن يكون حرًّا، أو كلام شبه هذا: رجوت ألا يعتق، وأنا أهاب المسألة؛ لأنه نوى بكلامه ما يحتمله، فانصرف إليه.

وييان احتمال اللفظ لما أراده: أن المرأة الحر تُمدح بمثل هذا، يقال: امرأة حرة، يعنون عَفيفة. وتُمدح المملوكة -أيضًا- بذلك. ويقال لكريم الأخلاق: حُر. قالت سُبَيْعة ترثي عبد المطلب

(1)

:

ولا تسأما أن تبكيا كلَّ ليلة

…

ويومٍ على حُرٍّ كريمٍ الشمائل

(ولو أراد العبدُ إحلافَه

(2)

) أي: إحلاف سيده أنه نوى بحريته ما ذكر (فله ذلك) فيحلف السيد، لاحتمال صدق العبد، فعلى هذا: إن نَكَل قُضي عليه بالعتق.

(وكنايته) أي: العتق: (خَلَّيْتُك، والْحَقْ بأهلك، واذهبْ حيث شئتَ وأطلقتُكَ، وحبلُك على غاربك، ولا سبيل) لي عليك (ولا مِلك) لي عليك (ولا رِقَّ) لي عليك (ولا سلطان) لي عليك (ولا خدمة لي عليك، وفككتُ رقبتَك، وأنت مولاي، وأنت لله، ووهبتُك لله، ورفعتُ يدي عنك إلى الله، وأنت سائبة، وملَّكْتُك نفسك، وقوله لأمَته: أنت طالق، أو) أنت (حرام) وفي "الانتصار": وكذا: اعتدِّي، وأنه يحتمل مثله في لفظ الظِّهار.

(وقوله لعبده الذي لا يُمْكِنُ كونه منه لكبره، أو صغره ونحوه) ككونه ممسوحًا: (أنت ابني، أو) أنت (أبي، فلا يعتق بها) أي: بشيء من هذه الكنايات (ما لم ينوِ عتقه) لأن هذه الألفاظ تحتمل العتق وغيره، فلا

تُحمل عليه إلا بالنية.

(وان) قال لعبده: أنت أبي، أو ابني، و (أمكن كونه منه؛ عَتَق)، نواه أو لا (ولو كان له نسب معروف) لجواز كونه من وطء شُبهة.

(وإن قال) لرقيقه: (أعتقتُكَ من ألف سنة، أو) قال له: (أنت حُرٌّ من ألف سنة، ونحوه) مما هو معلوم الكذب، لم يعتق (أو قال لأمَته: أنت ابني، أو لعبده: أنت ابنتي، لم يعتق) بذلك؛ لأنه محال من الكلام، وكذب يقينًا.

قلت: وإن نوى به العتق عَتَق، قياسًا على قوله لعبده الذي لا يمكن كونه منه لكبر ونحوه: أنت ابني.

(وإن أعتق) أَمَة (حاملًا، عَتَقَ جنينها) لأنه يتبعها في البيع والهبة، فتبعها في العتق (إلا أن يستثنيه) أي: الحمل، فلا يعتق لإخراجه إياه. وعُلم منه: صحة استثناء الحَمْل في العتق، وبه قال ابن عمر

(1)

، وأبو هريرة

(2)

، لأنه يصح إفراده بالعتق، بخلاف البيع، فيصح استثناؤه كالمنفصل، ويفارق البيع؛ لأنه عقد معاوضة يُعتبر فيه العلم بصفات المعوض، ليعلم هل قام مقام العوض أو لا؟ والعتق تبرع لا تتوقف صحته على معرفة صفات المعتَق، ولا تُنافيه الجهالة به، ويكفي العلم بوجوده، وقد وُجِد.

(وإن أعتق ما في بطنها دونها) بأن قال: أعتقتُ حملك (عَتَق)

حملُها (وحدَه) ولم يَسْرِ العتق إلى أُمِّه؛ لأن الأصل لا يتبع الفرع، بخلاف عكسه (ولو أعتق أمَةً حَمْلُها لغيره، وهو) أي: المعتق (موسر) بقيمة الحمل (كـ) ـالحمل (الموصى به) إذا أعتق الوارث الموسر أُمّه (عتق الحمل) تبعًا لأمه بالسراية (وضمن) المعتق (قيمته) للموصى له به؛ لأنه فوَّته عليه.

قلت: وتعتبر قيمته يوم وضعه؛ لأنه أول وقت يتأتى تقويمه فيه.

(وأما الملك) الذي يحصُل به العتق (فمن مَلَك) من جائز التصرف وغيره (ذا رَحِم) أي: قرابة (مَحْرَم) وهو الذي لو قُدِّر أحدهما ذكرًا، والآخر أنثى حرم نكاحه عليه للنسب، بخلاف ولد عمه وخاله، ولو كان أخاه من رضاع، فإنه لا يعتق عليه بالملك، وإن كان ذا رَحم مَحْرَم؛ لأن تحريمه بالرضاع لا بالنسب (ولو) كان ذو الرحم المَحرَم (مخالفًا له في الدَّين) وقوله:(بميراث أو غيره) من بيع أو هبة أو وصية أو جعالة ونحوها متعلق بـ"ملك".

(ولو) كان المملوك المُحرَّم بالقرابة (حَمْلًا) كما لو اشترى زوجة ابنه الأمَة، التي هي حامل من ابنه (عتق عليه) لحديث الحسن عن سَمُرَة مرفوعًا:"مَن ملكَ ذا رحِمٍ مَحرمٍ فهو حُرٌّ" رواه الخمسة

(1)

،

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

وحسَّنه الترمذي، وقال: العمل على هذا عند أهل العلم

(1)

.

وأما قوله صلى الله عليه وسلم: "لا يجزي ولد والدَه إلا أن يجِدهُ مملوكًا فيشتَريَه فيُعتِقه" رواه مسلم

(2)

، فيحتمل أنه أراد: فيشتريه فيعتقه بشرائه، كما يقال: ضربه فقتله، والضرب هو القتل، وذلك لأن الشراء لما كان يحصل به العتق تارة دون أخرى، جاز عطف صفته عليه، كما يقال: ضربه فأطار رأسه. وذكر أبو يعلى الصغير: أنه -أي: العتق بالملك- آكد من التعليق، فلو عَلَّق عتق ذي رَحِمه المَحْرم على ملكه فملكه عتق بملكه لا بتعليقه.

و (لا) يعتق بالملك ذو رَحِم (غير مَحْرَم) كولد عَمِّه وعَمَّته، وولد خاله وخالته، (ولا) يعتق -أيضًا- بالملك (مُحَرَّم برضاع) كأمّه منه،

وأُخته منه، وعَمَّته منه، وخالته منه (أو) مُحَرَّم بـ (ـمصارهة) كأمّ زوجته وبنتها، وحلائل عمودي النسب، فلا يعتقون بالملك؛ لمفهوم الحديث السابق؛ ولأنه لا نص في عتقهم ولا هم في معنى المنصوص عليهم، فيبقون على الأصل.

(وإن ملك) إنسان (ولده وإن نزل) من زنىً، لم يعتق عليه (أو) ملك (أباه) وإن علا (من الزنى، لم يعتق) عليه، لأن أحكام الأبوة والبنوة من الميراث والحَجْب والمحرمية، ووجوب الإنفاق، وثبوت الولاية عليه، لم يثبت شيء منها في كونه أبًا، ولا في كونه ابنًا، فكذا في العتق.

(وإن ملك سهمًا) أي: جزءًا، وإن قَلَّ (ممن يعتق عليه) كأبيه، وابنه، وأخيه وعَمّه (بغير الميراث) متعلّق بـ "ملك"، (وهو) أي: المالك لجزء من أبيه ونحوه (موسر) بقيمة باقية (عتق عليه كله) أي: كل الذي ملك جزءه؛ لأنه فعل سبب العتق اختيارًا منه، وقَصْدًا إليه، فسرى عليه كما لو أعتق نصيبه من مشترك. قال الإمام أحمد

(1)

: له نصف القيمة. قال في "الفروع": لا قيمة النصف. وردَّه ابن نصر الله في "حواشيه"، وتأول كلام أحمد. وقال الزركشى: هل يقوّم كاملًا ولا عتق فيه، أو قد عتق بعضه؟ فيه قولان للعلماء، أصحهما الأول، وهو الذى قاله أبو العباس

(2)

فيما أظن؛ لظاهر الحديث؛ ولأن حق الشريك إنّما هو في نصف القيمة لا قيمة النصف، بدليل ما لو أراد البيع، فإن الشريك يُجبر على البيع معه. انتهى. وكذا الحكم لو أعتق شركًا في عبد، وهو موسر

على ما يأتي؛ قاله في "الإنصاف"(وإلا) أي: وإن لم يكن موسرًا بقيمة باقية كله (عتق منه بقَدْر ما هو موسر به) ممن ملك جزءه بغير إرث.

(والموسر هنا: القادر حالة العتق على قيمته) أي: قيمة ما عتق عليه بالسراية (وأن يكون ذلك) الذي هو قيمته (كفطرة) أى: فاضلًا عن حاجته، وحاجة من يمونه يوم العتق وليلته.

(وإن كان) الذي ملك جزءًا من رَحِمه المَحْرَم (معسرًا) فلم يملك من قيمة باقيه شيئًا فاضلًا عن حاجته وحاجة من يمونه، لم يعتق منه سوى ما ملكه (أو ملكه) أي: ملك جزءًا من رَحِمه المَحْرم (بالميراث، ولو) كان (موسرًا) بقيمة باقيه (لم يعتق عليه إلا ما ملك) منه؛ لأنه لم يتسبب إلى إعتاقه؛ لحصول ملكه بدون فعله وقصده.

(وإن مثَّل) -بتشديد المثلثة- قال أبو السعادات

(1)

: مثَّلثُ بالحيوان أمثِّل تمثيلًا، إذا قطعت أطرافه، وبالعبد إذا جدعت أنفه، أو أذنه ونحوه، (برقيقه، ولو) كان تمثيله به (بلا قصد، فقطع أنفه، أو) قطع (أذنه، أو) قطع (عضوًا منه) كيده أو رجله (أو جبَّه) بأن قطع ذكره (أو خصاه) بأن قطع خُصيتيه (أو خرق) عضوًا منه (أو أحرق) بالحاء المهملة (عضوًا منه) أي: من رقيقه كيَدِهِ أو رجله (أو وطئ) سيد (جاريته المباحة التي لا يوطأ مثلها، فأفضاها) أي: خرق ما بين سبيليها (قال الشيخ

(2)

: أو استكرهه على الفاحشة) أي: لو فعل المالك الفاحشة، أي: اللواط بعبده مكرهًا (عتق عليه) الرقيق بمجرد التمثيل به (بلا حكم) حاكم، لما روى عمرو بن شعيب، من أبيه، عن جده: "أنَّ زِنباعًا أبا

رَوحٍ وَجد غُلامًا له مع جاريته، فَقَطع ذكرَه وجدَع أنفهُ، فأتى العبدُ النبيَّ صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له، فقال له النبيُّ صلى الله عليه وسلم: ما حَملك على ما فعلت؟ قال: فعَل كذا وكذا، قال: اذهب فأنت حرٌّ" رواه أحمد

(1)

وغيره.

والاستكراه على الفاحشة في معنى التمثيل، وحيث تقرر أنه يعتق بالتمثيل فإنه يعتق (ولو كان عليه) أي: على السيد أو العبد الذي مثَّل به (دين) ولو تعلَّق برقبة العبد، كما لو أعتقه بالقول.

(وله) أي: للسيد الذي مثَّل برقيقه (ولاؤه) لحديث: "الولاءُ لمن أعتق"

(2)

وكما لو عتق عليه بغير ذلك. وقيل: ولاؤه لبيت المال.

(ولا عتق) حاصل (بضربه) أي: الرقيق (وخدشه، ولعنه) لأنه لا نص في العتق بذلك، ولا هو في معنى المنصوص عليه، فلم يعتق بذلك كما لو هَّدده.

(ولو مثَّل) سيد (بعبد مشترك) بينه وبين غيره (سرى العتق) من نصيب الممثِّل (إلى باقيه بشرطه) وهو أن يكون الممثل موسرًا بقيمة باقيه فاضلة كفطرة (وضمن) الممثل (للشريك) قيمة حصته يوم عتقه (ذكره ابن عقيل) قياسًا على ما لو أعتق نصيبه بالقول.

و (لا) عتق (إذا مثَّل بعبد غيره) لأنه لا يملك عتقه بالقول، فأولى

ألَّا يعتق بتمثيله به، وعليه دية ما جنى عليه، على ما يأتي تفصيله فى الجنايات، وملك سيده باق عليه.

(وقال جماعة) من الأصحاب: (لا يعتق المُكاتَب بالمُثْلة) لأنه يستحق على سيده أرش الجناية فينجبر بذلك.

(ولو أعتق عبده) وبيده مال، فهو لسيده، رُوي عن ابن مسعود

(1)

وأبي أيوب

(2)

وأنس

(3)

؛ لما روى الأثرم بإسناده عن ابن مسعود أنه قال لغلامه عمير: "يا عُميرُ، إني أريد أن أعتقَك عِتقًا هنيًّا، فأخبرني بمالِكَ، فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: أيّما رجل أعتق عبده، أو غلامهُ فلم يخبره بماله، فمالُهُ لسيِّده"

(4)

؛ ولأن العبد وماله كانا للسيد، فأزال ملكه عن أحدهما، فبقي ملكه في الآخر، كما لو باعه.

ويدل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "من باعَ عبدًا وله مالٌ، فمالهُ للبائع إلا أن يشترطه المبتاعُ"

(1)

فأما حديث ابن عمر يرفعه: "مَن أعتقَ عبدًا وله مالٌ فالمال للعبد" رواه أحمد وغيره

(2)

، فقال أحمد

(3)

: يرويه عبيد الله بن أبي

جعفر من أهل مصر، وهو ضعيف الحديث، كان صاحب فقه، فأما في الحديث فليس فيه بالقوي.

(أو) أعتق (مكاتبه وبيده مال، فهو لسيده) لما سبق، بخلاف ما لو أدى المكاتب ما عليه من دين الكتابة، فإنه يعتق، وما بقي بيده من المال فله، كما يأتي في بابه.

فصل

(ومن أعتق جزءًا من رقيقه غير شعر، وسن، وظفر، وريق، ونحوه) كدمع، وعرق، ولبن، ومني، وبياض، وسواد، وسمع، وبصر، وشم، ولمس، وذوق (معينًا) كان الجزء الذي أعتقه -غير ما استثنى- كيده ورجله، و (كرأسه وإصبعه، أو مشاعًا كنصفه، وعُشر عُشره، ونحوه) كجزء من ألف جزء منه (عتق) الرقيق (كله) لقوله صلى الله عليه وسلم: "مَن أعتق شِقْصًا له مِن مملوكٍ، فهو حُرٌّ مِن ماله"

(1)

قال في "المغنى" وغيره: ولأنه إزالة ملك عن بعض مملوك الآدمى، فزال عن جميعه، كالطلاق، ويفارق البيع؛ فإنه لا يحتاج إلى السعاية، ولا ينبنى على التغليب والسراية. وأما إذا قال: شعرك، أو نحوه حر؛ فإنه لا يعتق منه شيء؛ لأن هذه الأشياء تزول ويخرج غيرها، فهي في قوة المنفصلة.

(وإن أعتق) أحد شريكين (شِركًا له في عبد) أو أَمَةٍ، بأن أعتق

حصته، أو بعضها (أو) أعتق (العبد) المشترك (كله) أو أعتق الأَمَة المشتركة كلها (وهو) أي: الشريك الذي باشر العِتق (موسر بقيمة باقيه يوم) أي: حين (عتقه على ما ذكر في زكاة فِطر؛ عتق) العبد (كله) أو الأمَة كلها (وعليه) أي: الشريك المباشر للعتق (قيمة باقية لشريكه) لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "مَن أعتق شِركًا له في عبدٍ، وكان له مالٌ يبلغ ثمن العبد، قُوِّمَ عليه العبد قيمةَ عَدْل، فأعطى شُركاءَهُ حصَّتهُم، وعَتَقَ عليه العبد، وإلا؛ فقد عتَقَ عليه ما عَتَق" متفق عليه

(1)

.

وتُعتبر القيمة (وقت عتقه) أي: اللفظ بالعتق؛ لأنه حين التلف (فإن لم يؤدِّ) الشريك المعتق (القيمة حتى أفلس) أي: حَجَر عليه الحاكم لفلس (كانت) القيمة (في ذمته) فيضرب لربها بها أسوة الغرماء، ولم يبطل العتق؛ لأنه إذا وقع لا يرتفع (ويعتق على موسر ببعضه) أي: ببعض قيمة باقي العبد، أو الأمَة (بقَدْره) أي: بقدر ما هو موسر به فقط، وباقيه رقيق (كما تقدم

(2)

) في من ملك جزءًا من ذي رَحِمه المَحْرَم بنسب (وولاؤه) أي: ولاء ما عتق عليه من نصيب شريكه بالسراية (له) لأنه المعتق له، ولذلك غرم قيمته.

(وسواء) فيما تقدم (كان العبد والشركاء مسلمين) كلهم (أو كافرين) كلهم (أو) كان (بعضهم) مسلمًا، وبعضهم كافرًا، ولو كان المعتق كافرًا والعبد مسلمًا؛ لما تقدم، ولا فرق في العبد -أيضًا- بين القن والمُدَبَّر والمُكاتَب ونحوه، ولو مع رهن شقص الشريك، وتجعل

قيمته مكانه، وإذا كان المشترك مكاتَبًا، وسرى العتق، قُوِّم مكاتَبًا، وغرم المعتق حصة الشريك منه.

(فإن أعتقه الشريك بعد ذلك) أي: بعد عتق شريكه لنصيبه وسراية العتق إلى نصيبه (ولو قبل أخذ) الشريك (القيمة) لم ينفذ عتقه له؛ لأنه قد صار حرًّا بعتق الأول له؛ لأن عتقه حصل باللفظ لا بدفع القيمة، وصار جميعه حرًّا واستقرَّت القيمة على المعتق الأول، فلا يعتق بعد ذلك بعتق غيره (أو تصرَّف) الشريك (فيه) أي: في نصيبه من العبد المشترك بعد عتق شريكه الموسر (لم ينفذ) تصرفه، سواء كان بيعًا، أو هبة، أو إجارة، ونحوها؛ لأنه تصرف في حرٍّ.

(وإن اختلفا) أي: الشريكان (في القيمة) أي: قيمة العبد المشترك حين اللفظ بالعتق (رجع إلى قول المقوِّمين) أي: أهل الخبرة بالقيم؛ لأنهم أدرى بها، ولابُدَّ من اثنين، كما يؤخذ من بأب القسمة من قولهم: إن كان يحتاج إلى تقويم، فلابُدَّ من قاسمين (فإن كان العبد) الذي وقعت السراية فيه (قد مات أو غاب، أو تأخَّر تقويمه) عن زمن اللفظ بالعتق (زمنًا تختلف فيه القيمة، ولم يكن بينة) بقيمته وقت العتق (فالقول قول المعتِق) بيمينه؛ لأنه منكِر لما زاد على ما يقوله، والأصل براءة ذِمته من الزيادة.

(وإن اختلفا في صناعةٍ في العبد توجب زيادة القيمة؛ فقول المعتِق) أيضًا بيمينه؛ لما تقدم (إلا أن يكون العبد يحسن الصناعة في الحال، ولم يمض زمن يمكن تعلمها فيه، فيكون القول قول الشريك) المطالب بالقيمة؛ لأن الظاهر معه، والأصل عدم التعلم (كما لو اختلفا في عيب ينقصه، كسرقة وإباق) بأن قال المعتِق: كان العبد يسرق، أو

يأبق، وأنكر شريكُه، فقوله؛ لأن الأصل سلامته.

(وإن كان العيب) موجودًا (فيه حال الاختلاف، واختلفا في حدوثه فـ) ـــالقول (قول المعتِق) في عدم حدوثه؛ لأنه الأصل.

(وإن كان المعتِق) للعبد المشترك، أو لنصيبه منه (معسرًا بقيمة شقص شريكه كله، فلم يملك شيئًا من قيمته (عتق نصيبه) من العبد أو الأَمَة (فقط) يعني: ولا يسري عتقه إذًا إلى نصيب شريكه (ولو أيسر بعده) أي: بعد العتق؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "وإلَّا فقد عَتَق عليه ما عَتَق"

(1)

.

(وإذا كان لرجل) أو امرأة (نصف عبد) أو أَمَة (ولـ) ـشخص (آخر ثلثه) أي: العبد أو الأمَة (ولـ) ـشخص (آخر سدسه، فأعتق موسران منه) أي: العبد أو الأمَة (حقَّيهِما معًا بوكيل) بأن وكَّلا من أعتق حقَّيهما منه معًا، أو وكَّل أحدهما الآخر فأعتق حقَّيهما (أو تعليقٍ) بأن قالا له: إذا جاء رأس الشهر، أو دخلت الدار ونحوه، فنصيبنا منك حُر ونحوه، وكذا لو تلفَّظا بالعتق معًا (فضمان حق) الشريك (الثالث) بينهما نصفين؛ لأن عتق نصيب الثالث عليهما إتلاف لرقِّه، وقد اشتركا فيه فتساويا في ضمانه، ويفارق الشفعة؛ لأنها شُرعت لإزالة الضرر عن نصيب الشريك الذي لم يبع، فكان استحقاقه على قَدْر نصيبه (وولاء حصته) أي: الشريك الثالث (بينهما نصفين) لأن الولاء بحسب العتق.

(ولو قال شريك) في رقيق: (أعتقتُ نصيبَ شريكي فـ) ـــقوله ذلك (لغو) ولو موسرًا، ولو رضي شريكه؛ لأنه لا ولاية له على نصيب شريكه.

(وإن قال) الشريك في رقيق: (أعتقتُ النصف، انصرف إلى ملكه

ثم سرى) العتق إلى نصيب شريكه إن كان موسرًا؛ لأن الظاهر أنه أراد نصفه الذي يملكه. ونقل ابن منصور عن أحمد

(1)

-في دار بينهما، قال أحدهما: بعتك نصف هذه الدار-: لا يجوز، إنما له الربع من النصف حتى يقول: نصيبي.

(ولو وكَّل أحدهما) أي: أحد الشريكين الشريك (الآخر) في عتق نصيبه من الرقيق المشترك (فأعتق) الشريك الوكيل (نصفه ولا نية) بأن لم ينوِ بالنصف الذي أعتقه نصفه، أو نصف شريكه الذي وكِّله (انصرف) العتق (إلى نصيبه) أي: الوكيل، دون نصيب شريكه الموكِّل؛ لأن الأصل في تصرُّف الإنسان أن يكون في ماله ما لم ينوه عن موكِّله، وأيهما سرى العتق عليه، لم يضمن حصة شريكه؛ ذكره في "المنتهى".

(ومن ادَّعى أنَّ شريكه الموسر أعتق حقَّه) من رقيق مشترك (فأنكر) شريكه ذلك (عَتَق حق المُدَّعي) وحده؛ لاعترافه بحريته (مجانًا) فلا يَغرم له أحد قيمته (ولم يعتق نصيب) الشريك (الموسِر) من الرقيق؛ لأن إقرار شريكه عليه غير مقبول، (ولا تُقبل شهادة المُعسِر عليه) أي: على الموسر بالعتق (لأنه يجرُّ إلى نفسه نفعًا) بشهادته؛ لكونه يوجب عليه بشهادته قيمة حصته له (فإن لم تكن) للعبد (بينة سواه، حلف الموسِرُ، وبرئ من القيمة والعَتق) جميعًا.

(ولا ولاء للمعسِر في نصيبه) لأنه لا يَدَّعيه (ولا) ولاء (للموسر) أيضًا على نصيب المعسر؛ لأنه لا يدعيه (فإن عاد المعسر، فأعتقه وادعاه) أي: فاعترف أنه كان أعتق حصته (ثبت له) ولاء حصته؛ لأنه لا منازع له فيه. وإن عاد الموسر، واعترف بإعتاق نصيبه، وصدَّقه المعسِر

مع إنكار المعسر لعِتق نصيبه، عتق نصيب المعسِر أيضًا، وعلى الموسر غرامة نصيب المعسر، وثبت له الولاء على جميعه.

(وإن كان المدَّعى عليه) بأنه أعتق نصيبه من العبد (معسِرًا) وأنكر (فـ) ــالقول (قوله مع يمينه) لأن الأصل عدم العتق (ولا يعتق منه) أي: العبد (شيء) لأنه ليس في دعواه على المعسر أنه أعتق نصيبه اعترافٌ بحرية نصيبه، ولا ادعاء استحقاق قيمتها على المعتق.

(فإن كان المُدَّعي) رجلًا (عدلًا حلف العبد مع شهادته) وقُبلت شهادته؛ لأنه لا يجر بها إليه نفعًا؛ لاعترافه بعسرته، فلا سراية (و) إذا شهد الرجل العدل، وحلف العبد معه بأنه أعتق نصفه

(1)

(صار نصفه حرًّا وإن لم يحلف معه، لم يعتق منه شيء؛ لأن العتق لا يحصل بشاهد واحد من غير يمين.

(وإن اشترى المدعي حق شريكه) بعد دعواه عليه أنه أعتقه (عتق عليه) حق شريكه (كله) مؤاخذة له باعترافه، ولم يَسْرِ العتق إلى نصيبه؛ لأن عتقه لما ملكه حصل باعترافه بحريته بإعتاق شريكه، ولا يثبت له عليه ولاء؛ لأنه لا يدَّعيه، بل يعترف أن المعتق غيره. وقال أبو الخطاب: يعتق العبد كله؛ لأنه شراء حصل به الإعتاق، فأشبه شراء بعض ولده. وهو ظاهر كلام المصنف هنا، لكن تخريجه على المذهب أَولى، كما أشرت إليه أولًا؛ ليوافق ما يأتي قريبًا.

(وإن ادَّعى كلُّ واحد منهما) أي: من الشريكين (ذلك) أي: أن شريكه أعتق نصيبه (على شريكه، وهما موسران، عتق) المشترك (عليهما) لاعتراف كلِّ منهما بحريته، وصار كلٌّ مدَّعيًا على شريكه

بنصيبه من قيمته، فيحلف كلٌّ منهما للآخر للسراية حيث لا بينة (ولا ولاء لهما عليه) لأنهما لا يدَّعيانه، وولاؤه لبيت المال كالمال الضائع.

(وإن كان أحدهما معسرًا) والآخر موسرًا، وادعى كلٌّ منهما علي الآخر أنه أعتق نصيبه (عتق نصيبه) أي: المعسر (فقط) لاعترافه بحرية نصيبه بإعتاق شريكه الموسر الذي يسري عتقه إلى حصة المعسر، ولم يعتق نصيب الموسر؛ لأنه يدعي أن المعسر الذي لا يسري عتقه، أعتق نصيبه، فعتق وحده.

(وإن كانا) أي: الشريكان (معسرين) وادعى كل منهما أن الآخر أعتق نصيبه من الرقيق (لم يعتق منه شيء) لأنه ليس في دعوى أحدهما على صاحبه أنه أعتق نصيبه اعتراف بحرية نصيبه؛ لكون عتق المعسر لا يسري إلى غيره.

(وللعبد) أو الأمة (أن يحلف مع كل واحد منهما، ويعتق) حيث كانا عدلين؛ لأنه لا مانع من قَبول شهادة أحدهما على الآخر؛ لأنه لا يجرُّ بها إلى نفسه نفعًا ولا يدفع عنها ضررًا (أو) يحلف (مع أحدهما) أي: أحد الشريكين (إن كان) أحدهما (عدلًا، ويعتق نصفه) أي: المشترك وهو نصيب المشهود عليه.

(وأيهما) أي: أي الشريكين المعسرين اللذين ادَّعى كل منهما أن الآخر أعتق نصيبه (اشترى نصيب صاحبه) منه أو من غيره (عتق ما اشترى فقط) أي: بلا سراية إلى نصيبه؛ لما تقدم من أن عتقه لما ملكه حصل باعترافه بحريته بإعتاق شريكه، ولا ولاء له عليه؛ لأنه لا يدعي إعتاقه، بل يعترف بأن المعتق غيره، وإنما هو مخلِّص له ممن يسترقه ظلمًا كَفَكِّ الأسير.

ولو ملك كل واحد منهما بشراءٍ من الآخر، ثم أقرَّ كلٌّ منهما بأنه كان أعتق نصيبه قبل بيعه، وصدَّق الآخرَ في شهادته؛ بطل البيعان، وثبت لكلٍّ واحد منهما الولاء على نصفه؛ لأن أحدًا لا يُنازعه فيه، وكلُّ واحد منهما يصدِّق الآخرَ في استحقاق الولاء.

(وكذا إن كان البائع وحده معسرًا) وقد ادَّعى عليه شريكه الموسر أنه أعتق نصيبه، فأنكر وحلف، ثم اشتراه منه، فإنه يعتق عليه مؤاخذة له بإقراره، ولا يسري إلى نصيبه؛ لأنه لا عتق منه، وإنما ادعى العتق من شريكه في حال لا سراية فيه. ومحل ذلك إذا لم يدع المعسر -أيضًا- أن شريكه الموسر أعتق نصيبه، فسرى إليه؛ لعدم إمكان البيع إذًا.

(وإن قال) شريك (لشريكه) الموسر: (إن أعتقت نصيبك) من هذا الرقيق (فنصيبي) منه (حر، فأعتقه) أي: أعتق المقول له نصيبه (عتق الباقي) بعد حصته عليه (بالسراية مضمونًا) عليه بقيمته، ولا يقع عتق شريكه المعلق على عتقه؛ لأن السراية سبقت فمنعت عتق الشريك، ويكون ولاؤه كله له.

(وإن كان) المقول له ذلك (معسرًا) وأعتق نصيبه (عتق على كل واحد) منهما (حقه) بالمباشرة والتعليق، ولا سراية؛ للعسرة.

(وإن قال) أحد الشريكين في رقيق للآخر: (إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي مع نصيبك) حر (أو) قال له: إن أعتقت نصيبك فنصيبي (قبله حر، فأعتق) المقول له (نصيبه، عتق) الرقيق كله (عليهما) معًا (وإن كان المعتق موسرًا، ولم يلزم المعتق شيء؛ لأن العتق وُجِدَ منهما معا، فهو كما لو وكَّل الشريكان غيرَهما في إعتاقه، إعتاقه بلفظ واحد (ولَغَتِ القَبْلِيَّةُ) على ما يأتي في: "إن طلقتُكِ، فأنت طالق قبله ثلاثًا".

(وإن قال) مالك أَمَةٍ (لأَمَته: إن صَلَّيت مكشوفة الرأس، فأنت حُرَّة قبله، فصلَّت كذلك) أي: مكشوفة الرأس (عَتَقت) لوجود الشرط وهو صلاتها الصحيحة، ولغَتِ القبلية.

(وإن قال: إن أقررتُ بكَ لزيد فأنتَ حُرٌّ قبله، فأقرَّ له به، صَحَّ إقراره فقط) دون العتق؛ لأنه إذا أقرَّ به لزيد، ملكه زيد، فلم يوجد الشرط إلا وهو في ملك غيره، ويلغو قوله قبله.

(وإن قال) لعبده: (إن أقررتُ بك له) أي: لزيد (فأنت حُرٌّ ساعةَ إقراري) فأقرَّ به لزيد (لم يصح الإقرار ولا العتق) لتنافيهما.

(وكلٌّ من شَهِد على سيد رقيق بعتق رقيقه) فرُدَّت شهادته (ثم اشتراه) الشاهد (فعتق عليه) مؤاخذة له باعترافه، فلا ولاء له عليه (أو شَهِد اثنان عليه) أي: على سيد رقيق (بذلك) أي: بأنه أعتقه (فرُدَّت شهادتهما) بعتقه (ثم اشترياه) فعتق عليهما، فلا ولاء لهما عليه (أو) اشتراه (أحدهما فعتق) عليه فلا ولاء له عليه.

(أبو كان) عبد (بين شريكين فادَّعى كلُّ واحدٍ منهما أن شريكه أعتق حقه منه، وكانا موسرين فعتق عليهما كما تقدم

(1)

) مؤاخذة لهما باعترافهما (أو كانا معسرين عدلين، فحلف العبد مع) شهادة (كل واحد منهما) على شريكه بأنه أعتق نصيبه (وعتق) العبد فلا ولاء لهما عليه.

(أو ادَّعى عبد أن سيده أعتقه، فأنكر) عتقه (وقامت بينة بعتقه، فعتق) أي: فحكم القاضي بعتقه (فلا ولاء على الرقيق في هذه المواضع كلها) لمن عتق عليه؛ لأنه غير معترف به، وولاؤه لبيت المال، كسائر الحقوق التي لا يُعلم لها مالك.

(ف‌

‌إن عاد مَن ثبت إعتاقه، فاعترف به، ثبت له الولاء)

لعدم المنازع له فيه. وإن كان أخذ ثمنًا عنه رَدَّه؛ لاعترافه بأن قبضه بغير حق. وكذا حكم من ادَّعى عليه العتق، ولم يثبت عليه.

(وأما) الشريكان (الموسران إذا) ادَّعى كلٌّ منهما على الآخر أنه أعتق نصيبه، و (عتق عليهما فإن صدَّق أحدُهما صاحبه في أنه أعتق نصيبه وحده) أي: وأن الآخر لم يصدر منه عتق، فالولاء لمن عتق عليه (أو) صدَّق أحدهما صاحبه في (أنه سبق بالعِتق، فالوَلاء له) أي: السابق ويغرم لشريكه قيمة حصته.

(وإن اتفقا على أنهما أعتقا نصيبهما دفعةً واحدة) بأن تلفَّظا بالعتق معًا، أو وكَّلا واحدًا، أو وكَّل أحدهما الآخر، أو علَّقا عتقه على دخول الدار -مثلًا- فدخلها (فالولاءُ بينهما) بحسب ما كان لهما فيه، ولا غُرم؛ لعدم السراية.

(وإن ادّعى كلُّ واحد منهما أنه المُعتِق وحدَه، أو) ادَّعى كلٌّ منهما (أنّه السابق) بالعتق ليختص بالولاء (فأنكر الآخر، وتحالفا) أي: حلف كل منهما على إنكار ما ادعاه شريكه (فالولاء بينهما نصفين) حيث كان ملك العبد لهما نصفين؛ لأن الأصل بقاء ما كان لكل واحد منهما على ما كان له، وإذا شهدا بعتقه، ورُدَّت شهادتهما واشترياه، وعتق عليهما، ثم رجع الشاهدان والبائع، وُقف حتى يصطلحوا.

فصل

(ويصِح تعليق العتق بصفة، كدخول دار، وحدوث مطر، وغيره) كقدوم زيد، ورأس الحول، ونحوه؛ لأنه عتق بصفة، فصح كالتدبير،

وإذا قال له: أنت حُرٌّ في رأس الحول، لم يعتق حتى يجيء رأسُ الحول؛ لأنه علَّق العتق بصفة، فوجب أن يتعلَّقَ بها، كما لو قال: إذا أديتَ إلى ألفًا، فأنت حُرٌّ.

(ولا يملك) السيد (إبطاله) أي: التعليق (بالقول) بأن يقول: أبطلته، فلا يبطل؛ لأنها صفة لازمة ألزمها نفسه، فلم يملك إبطالها، كالنذر (ولو اتَّفق السَّيد والعبد على إبطاله) أي: التعليق (لم يبطل) لذلك، وكتعليق الطلاق.

(وما يكتسبه العبد) المعلَّق عتقه على شرط (قبل وجود الشَّرْط، فـ) ــهو (لسيده) لأن الكسب تابع لملك الرقبة (إلا أنه إذا عَلَّق) السيد (عتقه على أداء مال معلوم) كقوله: إن أعطيتني ألفًا فأنت حُرٌّ (فما أخذه السيد) من كسب العبد (حسب

(1)

من المال) الذي علق عتقه على إعطائه.

(فإذا أكمل أداء المال عَتَق) لوجود الشرط المُعلَّق عليه.

(وما فضل) من كسبه (في يده) أي: يد العبد بعد أداء ما علَّق عتقه عليه (فـ) ـــهو (لسيده) لأنه كان لسيده قبل عتقه، ولم يوجد ما يزيله عنه.

(و‌

‌له وطء أمَته بعد تعليق عتقها)

على صفة قبل وجودها؛ لأن استحقاقها العتق بوجود الصفة لا يمنع إباحة الوطء كالاستيلاد، فأما المكاتَبة فإنما لم يبح وطؤها؛ لأنها اشترت نفسها من سيدها بعوض، وزال ملكه عن أكسابها.

(ومتى وجدت الصفةُ) التي علق العتق عليها (كاملة، وهو) أي: العبد (في ملكه) أي: السيد (عتق) لوجود الصفة، فإن لم توجد كاملة لم

يعتق، كالجعل في الجعالة (فإذا قال) سيدٌ (لعبده: إذا أديتَ إلى ألفًا، فأنت حُرٌّ، لم يعتق) العبد (حتى يؤدي الألفَ جميعه) لأن أداء بعض الألف ليست أداء للألف.

(فإن أبرأه السيد من الألف، لم يعتق) لأنه لا حَقَّ له في ذمته حتى يبرئه منه (ولم يبطل التعليق) بالإبراء؛ لأنه لغو.

(فإن خرج) المعلَّق عتقه على صفة (عن ملكه) أي: ملك سيده الذي علق عتقه عليها (قبل وجود الصفة، ببيع، أو غيره) من هبة وجعالة، وأجرة في إجارة ونحوها، ووجدت الصفة وهو في ملك الغير (لم يعتق) لقوله صلى الله عليه وسلم:"لا طلاقَ ولا عَتاقَ ولا بيعَ فيما لا يملكُ ابنُ آدم"

(1)

ولأنه لا ملك له عليه، فلم يعتق، كما لو لم يتقدم له عليه ملك.

(فإن عاد) المعلَّق عتقه على صفة (إلى ملكه) أي: ملك المعلِّق للعتق (عادت الصفة) فمتى وجدت، وهو في ملكه عتق (ولو) كانت (وجدت في حال زوال ملكه) أي: المعلِّق، عنه؛ لأن التعليق والشرط وُجِدا في ملكه، فأشبه ما لم يتخللهما زوال ملك، ولا وجود صفةٍ حالَ زواله (و‌

‌يبطل) التعليق (بموت السيد) المعلِّق

؛ لزوال ملكه زوالًا غير قابل للعود.

(وإذا قال) لعبده: (إن دخلتَ الدار بعد موتي فأنت حُرٌّ، لم يصح) التعليق، (ولم يعتق) العبد (بوجود الشرط) لأنه علَّق عتقه على صفة توجد بعد موته وزوال ملكه، فلم تصح، كما لو قال: إن دخلت الدار بعد بيعي لك فأنت حُرٌّ، ولأنه إعتاق له بعد استقرار ملك غيره عليه، فلم يعتق به كالمنجَز.

(و) لو قال السيد لعبده: (إن دخلتَ الدار، فأنت حُرٌّ بعد موتي، فدخلها في حياة السيد؛ صار مُدبَّرًا) لوجود الصفة التي عُلِّق عليها تدبيره (وإن دخلها بعد موته) أي: السيد (لم يعتق) العبد، وبطل التعليق؛ لما تقدم.

(و) إن قال سيد لعبده: (أنت حُرٌّ بعد موتي بشهر، صح) كما لو وصَّى بإعتاقه، وكما لو وصَّى أن تباع سلعته ويتصدق بثمنها (وما كسب) العبد (بعد الموت، وقبل وجود الشرط، فـ) ــــهو (للورثة) ككسب أُمِّ الولد في حياة سيدها (وليس لهم) أي: الورثة (التصرُّف فيه) أي: في العبد الذي قال له سيده: أنت حُرٌّ بعد موتي بشهر (بعد الموت، وقبل وجود الشرط ببيع ونحوه) كالموصى بعتقه قبله، والموصى به لمعين قبل قَبوله.

(وإن قال) السيد لعبده: (اخدُمْ زيدًا سنة بعد موتي، ثم أنت حُرٌّ؛ صح) ذلك، فإذا فعل ذلك، وخرج من الثلث في هذه المسألة والتي قبلها، عتق (فلو أبرأه زيد من الخدمة بعد موت السيد، عتق في الحال) أي: حال إبراء زيد له، على الصحيح من المذهب، وقيل: لا يعتق إلا بعد سنة؛ قاله في "الإنصاف"، ومشى المصنف على الثاني في الوصية. ووجه الأول: أن الخدمة المستحقَّة عليه وهبت له، فبرئ منها.

(فإن كانت الخدمة لكنيسة) بأن قال له: اخْدُم الكنيسة سنة ثم أنت حُرٌّ (وهما) أي: السيد والعبد (كافران فأسلم العبد، سَقطتْ عنه الخدمة، وعتق مجانًا) أي: من غير أن يلزمه شيء؛ لأن الخدمة المشروطة عليه صار لا يتمكن منها؛ لأن الإسلام يمنعه منها، فيبطل اشتراطها كما لو شرط عليه شرطًا باطلًا.

(وإن

(1)

قال) السيد (لعبده: إن لم أضْربْك عشرة أسواط فأنت حر، ولم ينوِ) السيد (وقتًا؛ لم يعتق حتَّى يموت أحدهما) فيعتق قبيل الموت؛ لليأس من ضربه (وإن باعه قبل ذلك) أي: ضرْبِه عشرة أسواط (صح) بيعه؛ لأنه باق على الرق حتَّى توجد الصفة (ولم ينفسخ البيع) لعدم موجب الفسخ.

(وإن

(2)

قال) السيد (لجاريته: إذا خدمت ابني حتى يستغني، فأنت حُرَّة؛ لم تعتق حتى تخدمه إلى أن يكبر، ويستغني عن الرضاع) لأنه يصدق عليه أنَّه قد استغنى في الجملة، ولا يشترط كون زمن الخدمة معلومًا، فلو قال: أعتقتك على أن تخدم زيدًا مُدَّة حياتك، صح؛ لما روي عن سفينة قال:"كُنتُ مملوكًا لأمِّ سلمة فقالت: أعْتِقُك وأشترطُ عليك أن تَخدم رسول الله صلى الله عليه وسلم ما عِشتَ، فقلت: إن لم تشترطي عليَّ ما فارقتُ رسول الله صلى الله عليه وسلم ما عِشتُ، فأعتقيني واشترطي عليَّ" رواه أَحْمد، وأبو داود واللفظ له، والنَّسائيّ، والحاكم وصححه

(3)

. وإنما اشترط تقدير زمن الاستثناء في البيع؛ لأنه عقد معاوضة، فيشترط فيه علم الثُّنيا وزمنها؛ لأن الثمن يختلف من حيث طولُها وقصرُها.

(وإن قال لها) أي: لجاريته أو لعبده (أنت حُرَّة إن شاء الله، عتقت، ويأتي في تعليق الطلاق بالشروط) بأوضح من هذا.

(وإن قال حُرٌّ: إن ملكت فلانًا، فهو حر، أو) قال: (كل مملوك أملكه، فهو حر، صح) التعليق، فإذا ملكه عتق؛ لأنه أضاف العتق إلى

حال يملك عتقه فيه، فأشبه ما لو كان التعليق في ملكه، بخلاف ما لو قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق؛ لأن العتق مقصود من الملك، والنكاح لا يقصد به الطلاق. وفَرَّقَ أَحْمد

(1)

بأن الطلاق ليس لله، ولا فيه قُربة إلى الله.

(وإن قال ذلك) أي: إن ملكت فلانًا فهو حر، أو كل مملوك أملكه فهو حُرٌّ (عبد) أو أَمَة (ثم عتق وملك) أو عتقت وملكت (لم يعتق) لأنه لا يصح تعليقه، لأنه لا يصح منه عتق حين التعليق لكونه لا يملك، ولو قيل بملكه

(2)

؛ فهو ضعيف لا يتمكن من التصرُّف فيه، وللسيد انتزاعه منه بخلاف الحُر.

وإن عَلَّق حُرٌّ عِتق ما لا يملكه على غير ملكه إياه، نحو: إن كلمتُ عبدَ زيد فهو حر، لم يعتق إن ملكه ثم كلمه (وتقدم آخر شروط البيع

(3)

: إذا علَّق عتقه على بيعه) أو شرائه، أو علق البائع عتقه على بيعه، والمشتري عتقه على شرائه.

(وإن قال) جائز التصرُّف: (آخر مملوك أملكه، فهو حُرٌّ فملك عبيدًا) أو إماء، أو من الصنفين (واحدًا بعد واحد لم يعتق) أي: لم يتبيَّن عتق (واحد منهم حتَّى يموت) السيد (فيعتق آخرهم ملكًا منذ ملكه) سواء كان الملك بشراء، أو اتِّهاب، أو إصداق، أو غيره؛ لأن السيد مادام حيًّا يحتمل أن يشتري آخر بعد الذي في ملكه، فيكون هو الأخير، فلا يحكم بعتق واحد من رقيقه، فإذا مات علمنا أن آخر ما اشتراه هو الذي وقع

عليه العتق (وكسبه) أي: كسب الأخير منذ شراه (له، دون سيده) لأنه حُرٌّ من حين الشراء.

(فإن ملك) من قال: آخر قِنٍّ أملكه حر (أمَةً، حَرُم وطؤها حتى يملك غيرها) لاحتمال ألَّا يملك بعدها قِنًّا، فتكون حرة من حين شرائها، ويكون وطؤه في حرة أجنبية، وإنما يزول هذا الاحتمال بشرائه غيرها.

(وكذا الثَّانية) إذا ملكها حَرُم عليه وطؤها حتَّى يملك غيرها؛ لما تقدم (وهَلُمَّ جَرًّا) كلما ملك أَمَة، حَرُم وطؤها حتَّى يملك غيرها؛ لما سبق.

(فإن) ملك أَمَةً وأتت بأولاد ومات السيد، و (تبيَّن أنها آخر ما ملك) من الأرقاء (كان أولادها أحرارًا من حين ولدتهم) بل من حين علقت بهم (لأنهم أولاد حرة) فتبعوها.

(وإن كان) السيد (وطئها) ثم تبيَّن أنها آخر (فعليه مهرها) لأنه تبين أنَّه وطئ حُرَّة بشبهة.

(لكن لو ملك) من قال: آخر قِن أملكه حر (اثنين فأكثر، معًا) عتق واحد بقرعة؛ لأن صفة الآخرية شاملة لكل واحد بانفراده، والمعلَّق إنما أراد عتق واحد فقط، فميز بالقرعة.

(أو علَّق) جائز التصرف (العتقَ على أول مملوك يملكه، فملكهما) أي: ملك اثنين فأكثر (معًا، أو قال لأَمَته: أول ولد تلدينه فهو حر، فولدت ولدين) فأكثر (خرجا معًا) عتق أحدهما بقُرعة؛ لأن صفة الأولية شاملة لكل واحد بانفراده، والمعلّق إنما أراد عتق واحد فقط، فميز بالقُرعة.

(أو) قال: أول ولد تلدينه فهو حر، فولدت ولدين، و (أشكل الأول) منهما (عتق واحد بقُرعة) لأن أحدهما استحق العتق، ولم يُعلم بعينه، فوجب إخراجه بالقُرعة (و: أول مملوك أملكه) فهو (حُرٌّ، ولم يملك إلَّا واحدًا، عتق) قال الزجَّاج

(1)

: "أول" يجوز أن يكون له ثان، ويجوز ألّا يكون. قال تعالى:{إِنْ هِيَ إِلَّا مَوْتَتُنَا الْأُولَى}

(2)

وهم كانوا يعتقدون أنَّه ليس لهم موتة بعدها.

(وكذا) إن قال: (آخِرُ مملوكٍ) أملكه حر، ولم يملك إلَّا واحدًا؛ عتق.

فليس من شرط الأول أن يكون له ثان، ولا من شرط الآخر أن يأتي قبله أول، ومن أسمائه تعالى: الأول والآخر.

(وإن قال لأمَته: آخِرُ ولدٍ تلدينه فهو حر، فولدت حيًّا، ثم) ولدت (ميتًا، لم يعتق الأول) لأنه لم يوجد شرط العتق فيه (وعكسه) بأن ولدت ميتًا ثم حيًّا (يعتق الحي) لوجود الشرط فيه.

(وإن قال: أول) مملوك أشتريه حُر (أو) قال: (آخر مملوك أشتريه) فهو (حر، فملكه بإرث أو هبة) بلا عوض (ونحوها) كصُلح عن دم عمد ونحوه (لم يعتق) لعدم وجود الصفة؛ لأن ذلك ليس شِراء، بخلاف ما ملكه بهِبة بعوض، أو صُلح عن مال، فإنَّه يعتق؛ لأنه شِراء.

(وإن قال: أول ولد تلدينه) فهو حُرٌّ، فولدت ميتًا ثم حيًّا، لم يعتق الحي.

(أو) قال: (إذا ولدت ولدًا، فهو حُرٌّ، فولدت ميتًا، ثم حيًّا، لم

يعتق الحي) لأن شرط العتق إنما وُجِد في الميت، وليس بمحل العِتق، فانحلَّت اليمين به (وعكسه) بأن ولدت حيًّا ثم ميتًا (يعتق) الحي؛ لوجود الصفة فيه.

(و: أول أمّة لي، أو) أول (امرأة) لي (تطلع) أو تخرج، أو تجلس ونحوه، فالأمَة (حُرَّة، أو) المرأة (طالق، فطلع الكُلّ) من إمائه، أو زوجاته معًا (عتق) من الإماء واحدة بقُرعة (وطلق) من الزوجات (واحدة بقُرعة) لما تقدم.

(ويتبع حَمْلُ مُعْتَقةٍ بصفة) أُمَّه (إن كان) العمل (موجودًا حال عتقها) بأن كانت حاملًا به حين وجود الصفة؛ لأن العتق وُجِد فيها وهي حامل به، فتبعها في العتق، كالمنجز عتقها (أو) كان الحمل موجودًا (حال تعليق عتقها) لأنه كان حين التعليق كعضو من أعضائها، فسرى التعليق إليه.

فلو وضعته إذًا قبل وجود الصفة، ثم وُجِدَت؛ عتقت هي وولدها؛ لأنه تابع في الصفة، فأشبه ما لو عتقت وهي حامل به، و (لا) يتبعها حملها في العتق (إن حملَتْه ووضعته بينهما) أي: بين التعليق ووجود الصفة، فإنَّه لا يعتق؛ لأن الصفة لم تتعلَّق به حال التعليق، ولا حال وجود الصفة (كما) لو كان الولد مولودًا (قبل التعليق) لعتقها.

(وإن علَّق عتق عَبيده) أو أَمَته (بصفةٍ، فوُجدت) الصفة (في صحة السيد) أو مرض

(1)

غير مرض الموت المخوف (عتق من رأس المال) كسائر تصرُّفاته (وإن وُجِدت) الصفة (في مَرض موته) المَخوف -قلت:

وكذا ما ألحق بالمرض المخوف مما تقدَّم

(1)

في عطية المريض- (عتق من الثلث) كسائر تبرعاته (وتقدم

(2)

) ذلك (في باب الهبة) في عطية المريض مفصلًا.

(وإن قال) لقِنِّه: (أَنْتَ حُرٌّ وعليك أَلْف، أو) أَنْتَ حر (على ألْفٍ، عتق في الأولى) وهي: أَنْتَ حُرٌّ وعليك أَلْف (ولا شيء عليه) لأنه أعتقه بغير شرط، وجعل عليه عوضًا لم يقبله، فعتق ولم يلزمه شيء.

(وفي) الصورة (الثانية) وهي: أَنْتَ حُرٌّ على أَلْف (إن قَبِل عَتَقَ) وعليه أَلْف (وإلَّا) بأن لم يقبل (فلا) يعتق؛ لأنه أعتقه على عِوض، فلم يعتق بدون قَبوله، ولأن "على" تُستعمل للشرط والعوض: قال تعالى: {قَالَ لَهُ مُوسَى هَلْ أَتَّبِعُكَ عَلَى أَنْ تُعَلِّمَنِ مِمَّا عُلِّمْتَ رُشْدًا}

(3)

.

(ومثلها) أي: الثَّانية (لو قال): أَنْتَ حر (على أن تُعطيني ألفًا، أو) أَنْتَ حر (بألف) فيعتق إن قبل، وإلا؛ فلا. بخلاف: أنتِ طالق بألف، فإنَّه يقع رجعيًا إن لم تقبل، والفرق أن خروج البُضع في النكاح غير متقوَّم على الصحيح، بخلاف العبد؛ فإنَّه مال محض.

(أو) قال: (بعتُك نفسَك بألف) فلا يعتق حتَّى يقبل.

(أو قال لأمَته: أعتقتُك على أن تتزوجيني) فلا تعتق حتَّى تقبل (وتأتي تتمتها في) باب (أركان النكاح) مفصلة.

(و) إن قال لقِنِّه: (أَنْتَ حر على أن تَخْدِمني سنةً؛ عتق) في الحال (بلا قَبول) من القن (ولزمته الخدمة) لأنه في معنى العتق واستثناء

الخدمة، وتقدم أن ذلك صحيح (فإن مات السيد في أثناء السنة) المعينة للخدمة (رجعَ الورثةُ على العبد بقيمةِ ما بقي من الخدمة) لأن العتق عقد لا يلحقه الفسخ، فإذا تعذَّر فيه استيفاء العوض رجع إلى قيمته كالنكاح، والمصالح به عن دم عمد.

(ولو باعه) أي: باع السيد قِنَّه (نفسه بمال في يده) أي: القِنِّ (صح) ذلك على الأصح (وعتق) قال في "الترغيب": مأخذهما: هل هو معاوضة أو تعليق؟ (وله) أي: السيد (عليه) أي: على قنه الذي باعه نفسه، وقلنا: عتق بذلك (الولاء) لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: "إنما الولاءُ لمن أعتق"

(1)

.

(ويجوز للسيد) إذا باع عبده واستثنى خدمته (بيع هذه الخدمة من العبد، أو غيره) نقل حرب

(2)

: لا بأس ببيعها من العبد، أو ممن شاء (ولعل المراد بالبيع الإجارة) إذ حقيقة البيع السابقة لا تتأتى في الخدمة المستثناة.

(وإن قال) سيد لقِنّه: (إن أعطيتني ألفًا فأنت حُرٌّ؛ فهو) أي: القول المذكور (تعليق محض) ليس فيه معنى المعاوضة (لا يبطل) ذلك التعليق (مادام) القِن (ملكه، ولا يعتق) القن (بالإبراء منها، بل) يعتق (بدفعها) كلها، وتقدم

(3)

.

وإن قال لقِنّه: جعلت عتقك إليك، أو: خيّرتك، ونوى تفويضه إليه، فأعتق نفسه في المجلس؛ عتق، وإلا؛ فلا. قال في "الفروع": ويتوجَّه كطلاق.

فصل

(وإن قال) السيد: (كل مملوك) لي حُرٌّ، (أو) قال: كل (عبد لي) حر (أو) قال: كل (مماليكي) حر (أو) قال: كل (رقيقي حر؛ عتق: مدبَّروه، ومكاتَبوه، وأمَّهات أولاده، وعبيد عبده التاجر، وأشقاصه، ولو لم ينوِها) لأن لفظه عام فيهم، فيعتقون كما لو عيَّنهم، حتَّى ولو كان على عبده التاجر دَين يستغرق عبيده، لكن تقدم في الوصية

(1)

أن العبد خاص بالذَّكَر، فينبغي أن يعتق المذكور فقط إذا قال: كل عبد لي حر؛ لأنه لا يشمل الإناث إلَّا أن يُقال بالتغليب.

(ولو قال) السيد: (عبدي، أو أمتي حرّ، أو) قال: (زوجتي طالق، ولم ينوِ معينًا) من عبيده، ولا إمائه، ولا زوجاته (عتق الكل) من عبيده، أو إمائه (وطلق كل نسائه؛ لأنه) أي: لفظ: عبدي، أو أمتي، أو زوجتي (مفرَد مضاف، فيعمُّ) العبيد، أو الإماء، أو الزوجات.

قال في رواية حرب

(2)

-لو كان له نسوة، فقال: امرأته طالق-: أذهب إلى قول ابن عباس: "يقع عليهنَّ الطلاق"

(3)

وليس هذا مثل قوله: إحدى الزوجات طالق. قال تعالى: {وَإِنْ تَعُدُّوا نِعْمَةَ اللَّهِ لَا تُحْصُوهَا}

(4)

وقال: {أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَثُ إِلَى

نِسَائِكُمْ}

(1)

وهذا شامل لكل نعمة وكل ليلة، وقال صلى الله عليه وسلم:"صَلاةُ الجَماعةِ تَفضلُ على صَلاةِ الفَذِّ بسبْعٍ وعشْرينَ دَرجةً"

(2)

وهي تعم كل صلاة جماعة.

(وإن قال: أحد عبديَّ) حُرًّ (أو) قال: أحد (عبيدي) حر (أو) قال: (بعضُهم) أي: بعض عبيدي (حرّ، ولم ينوِه، أو عيَّنه) بلفظه أو نيته (ثم أُنسِيَه، أعتق أحدهم بالقُرعة) لأن مستحق العتق واحد غير معيّن، فميز بالقُرعة، كما لو أعتق جميعهم في مرضه ولم تجز الورثة.

(وكذا لو أدَّى أحد مكاتبيه، وجُهل) المؤدي، سواء مات بعضهم، أو السيد، أو لا.

(وإن قال لأمتَيْه: إحداكما حُرَّة، ولم ينوِ) واحدة بعينها، عتقت إحداهما بقُرعة؛ لما سبق، و (حَرُم) عليه (وطؤهما بدون قُرعة) لأن إحداهما عتقت، وهي مجهولة، فوجب الكف عنهما إلى القُرعة (فإن وطئ) السيد (واحدة) منهما (لم تعتق الأخرى) بذلك، بل لابُدَّ من القُرعة (كما لو أعتقها) أي: أعتق واحدة منهما بعينة (ثم أُنْسِيَهَا) -بالبناء للمفعول- فإنَّه يخرجها بالقُرعة، لا بتعيينه لها.

(فإن مات) السيد في جميع ما تقدم قبل القرعة (أقرع الورثة) لقيامهم مقامه، فمن خرج بالقرعة، فهو حر من حين العتق، وكسبُه له.

(وإن مات أحد العَبدين) اللذين قال سيدهما: أحدكما حر (أقرع بينه) أي: الميت (وبين الحي) كما لو لم يمت.

(فإن عَلِم ناسٍ) أي: لو أعتق معينًا من عبيده، أو إمائه، ثم نسيه،

فأقرع بينهم ثم علم (بعدها) أي: القرعة (أن المعتَق غيرُه) أي: غير من خرجت له القرعة (عتق، وبطل عِتقُ الأول) لتبين خطأ القرعة (إلا أن تكون القُرعة بحكم حاكم، فيعتقان) لأن في إبطال عِتْق المخرج نقضًا لحكم الحاكم بالقرعة. ويأتي في القضاء: أن قرعة الحاكم نفسها حكم، فلا يحتاج الحاكم مع القرعة إلى الحكم بها، كتزويج اليتيمة ونحوه.

(و) إذا أعتق معينًا ثم نسيه ثم تذكره (قبل القرعة) فإنَّه (يقبل تعيينه) لأنه غير متهم فيه (فيعتق من عيَّنه) للعتق

(1)

.

(وإن قال) السيد: (أعتقت هذا لا بل هذا، عتَقَا) جميعًا؛ لأن إضرابه عن الأول لا يبطله.

(وكذا الحكم في إقرار الوارث) إذا قال: مورثي أعتق هذا، لا بل هذا، عتق الاثنان.

وإن قال لعبديه: إن قدم زيد في هذا الشهر -مثلًا - فأحدكما حر. فمات أحدهما، أو باعه السيد قبل قدوم زيد، ثم قدم زيد في الشهر المعلَّق عتقه على قدومه فيه؛ عتق الباقي في ملكه؛ لمصادفة وجود الشرط لمن هو محل لوقوع العتق، كقوله لِقنّه، وأجنبي، أو بهيمة: أحدهما حر، فيعتق قِنّه وحده، وكذا الطلاق، ويأتي.

فصل

(وإن أعتق في مرض موته المَخُوف جزءًا من عبده) أو من أمته (أو دبّره) أي: دبر جزءًا من عبده، أو أَمَته (مثل أن يقول: إذا متُّ فنصف عبدي) فلان، أو نصف أمَتي فلانة (حر، أو وصَّى بعتقه) أي: بعتق جزء

من عبده، أو أَمَته، ثم مات (وثلثُه) حين الموت (يحتمل) قيمة (جميعه، عتق) القِن (كله) لأن عتق الميت جزءه أو تدبيره جزءه، أو عتق الورثة بالوصية يسري إلى باقيه من ثلث ماله؛ لأن ملك المعتق لثلث ماله ملك تام يملك التصرُّف فيه بالتبرُّع وغيره، فأشبه عِتق الصحيح.

(فلو مات العبد) الذي نجز سيده المريض عتق جزء منه (قبل) موت (سيده) ثم مات سيده (عتق) منه (بقَدْر ثلثه) أي: ثلث مال السيد عند الموت، بخلاف المُدَبّر والموصى بعتقه، فإنه يموت قِنًّا.

(وكذا لو أعتق) أحد شريكين في رقيق (شركًا له في عبد) أو أَمَة (في مرض موته) المخوف (أو دبَّره) أي: دبَّر شركًا له في رقيق، ولو في الصحة (وثلثه يحتمل باقيه) فإنه يعتق كله؛ لما تقدم، كالصحيح الموسر (ويعطى الشريك قيمه حصته) يوم عتقه من التركة؛ لقوله صلى الله عليه وسلم:"ويُعْطى شُركاؤه حِصَصهُم"

(1)

.

(وإن أعتق في مرضه) المخوف (ستةَ أعبد) أو ست إماء، أو ستة منهما (قيمتهم سواء، وثلثه يحتملهم) في الظاهر (ثم ظهر عليه) أي: على معتقهم (دين يستغرقهم) أي: يستغرق الستة الذين أعتقهم، وما معهم من ماله (بيعوا في دَيْنه) لتبين بطلان عتقهم بظهور الدَّيْن، ويكون عتقهم وصية، والدَّيْن مقدَّم على الوصية؛ لقول علي رضي الله عنه:"إنَّ النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدَّين قبل الوصية"

(2)

وإن استغرق الدَّيْن بعضهم، بيع منهم بقَدْره ما لم يلتزم الوارث بقضائه فيهما (فإن) لم يظهر عليه دَيْن، ولم يعلم له مال غيرهم (أعتقنا ثلثهم) لأنه تبرع في مرض الموت، أشبه الوصية.

(ثم) إن (ظهر له) أي: للمعتق (مال يخرجون من ثلثه، عتق من أُرِقَّ منهم) لأن تصرُّف المريض في ثلثه نافذ، وقد بان أنهم ثلث ماله، وخفاء ما ظهر من المال علينا، لا يمنع كون المعتق موجودًا من حينه (وكان حكمهم) أي: الستة الذين أعتقهم في مرضه، وتبيَّنا خروجهم من الثلث (حكم الأحرار من حين أعتقهم) لنفوذ عتقهم إذًا (وكسبهم لهم منذ عتقوا. وإن كانوا قد تُصُرِّف فيهم) من الورثة، أو غيرهم (ببيع أو هبة) أو إجارة، أو نحوها (أو رهن أو تزويج بغير إذن) منهم، إن كانوا أهلًا له (كان) التصرف (باطلًا) لأنه تصرُّف في حر بغير إذنه، ولا ولاية عليه.

(وإن كانوا) أي: العتقاء (قد تصرَّفوا) ببيع أو هبة ونحوها (فحكم تصرفهم حكم تصرُّف) سائر (الأحرار) لأنهم من جُملتهم.

(فإن لم يظهر له) أي: لمعتق الستة المتساوين في القيمة (مال غيرُهم) ولم يكن عليه دَيْن (جزأناهم ثلاثة أجزاء، كل اثنين جزءًا، ثم أقرعنا بينهم بسهمِ حرية وسهمي رِق، فمن خرج له سهم الحرية، عتق، ورَقَّ الباقون) لحديث عمران بن حصين "أنَّ رجُلًا من الأنصار أعتق ستةَ مملوكين في مرضِه، لا مالَ له غيرهم، فجزَّأهم النبيُّ صلى الله عليه وسلم فأعتق اثنين، وأرق أربعة" رواه مسلم وأبو داود وسائر أصحاب السنن

(1)

، ورواه الإمام أحمد بإسناده عن أبي زيد الأنصاري الصحابي

(2)

، وروي نحوه

عن أبي هريرة مرفوعًا

(1)

؛ ولأن العتق حق في تفريقه ضرر، فوجب جمعه بالقُرعة، كقسمة الإجبار إذا طلبها أحد الشركاء، والوصية لا ضرر في تفريقها، بخلاف مسألتنا. وإن سلَّمنا مخالفته لقياس الأصول فرسول الله صلى الله عليه وسلم واجب الاتباع سواء وافق نصه القياس أو لا.

هذا إن تساوَوْا في القيمة، فإن اختلفت، كستة: قيمة اثنين ثلاثمائة ثلاثمائة، واثنين مائتان مائتان، واثنين مائة مائة، جعلت الاثنين اللذين قيمتهما أربعمائة جزءًا، وكل واحد من اللذين قيمتهما مائة مع واحد من الأولين جزءًا، وقِسْ على ذلك.

هذا إن أعتقهم دفعة، فإن أعتقهم واحدًا بعد آخر

(2)

، فقد تقدَّم أنه يبدأ بالأول فالأول، خِلافًا لـ "المبدع" هنا.

(فإن كانوا) أي: العبيد الذين أعتقهم في مرض موته المَخوف دفعة واحدة (ثمانية) وقيمتهم سواء، ولم يخرجوا من ثلثه، ولم تجز الورثة عتقهم (فإن شاء أقرع بينهم بسهمَيْ حرية، وخمسةِ) أسهم (رِق، وسهمٍ لمن ثلثاه حُر) لأن الغرض خروج الثلث بالقُرعة، فكيف اتَّفق حصل ذلك الغرض (وإن شاء جَزَّأهم أربعة أجزاء، وأقرع بينهم بسهم حرية وثلاثةٍ رق، ثم أعاد القُرعة بين الستَّة لإخراج مَنْ ثلثاه حر) ليظهر المعتَق من

غيره (وكيف أقرع جاز) بأن يجعل ثلاثة جزءًا، وثلاثة جزءًا، واثنين جزءًا، فإن خرجت القُرعة على الاثنين عتقا، ويكمل الثلث بالقُرعة من الباقين، وإن خرجت لثلاثة، أقرع بينهم بسهمي حرية وسهم رِق لمن ثلثاه حر.

وإن كان جميعُ ماله عبدين وأعتقها، أقرعنا بينهما بسهم حرية وسهم رق على كل حال.

(وإن أعتق في مرضه) المخوف (عبدين لا يملك غيرهما، قيمة أحدهما مائتان، و) قيمة (الآخر ثلاثمائة، جمعتَ قيمتهما، وهي خمسمائة، فجعلْتَها الثُّلث) إن لم تجز الورثة عتقهما؛ لئلا يكون فيه كسر فتعسر النسبة إليه (ثم أقرعتَ بينهما) ليتميز المعتَق من غيره.

(فإن وقعت) القُرعة (على الذي قيمته مائتان، ضربتها في ثلاثة) كما يعمل في مجموع القيمة (تبلغ ستمائة، ثم تنسب منه) أي: من حاصل الضرب وهو الستمائة (الخمسمائة) لأنها الثلث تقديرًا (يكون العتق خمسة أسداسه) لأن الخمسمائة خمسة أسداس الستمائة.

(وإن وقعت) القُرعة (على) العبد (الآخر) الذي قيمته ثلاثمائة (عتق منه خمسة أتساعه) لأنك تضرب قيمته وهي الثلاثمائة في ثلاثة، يحصل تسعمائة، تنسب إليها الخمسمائة، تكن خمسة أتساعها.

(وكل شيء) من المسائل (يأتي من هذا الباب، فسبيله) أي: طريقه (أن يضرب في ثلاثة) مخرج الثلث (ليخرج) صحيحًا (بلا كسر.

وإن أعتق) مريض (واحدًا) مبهمًا (من ثلاثة أعبد غير معيَّن، فمات أحدهم) أي: أحد العبيد الثلاثة (في حياته) أي: السيد المريض (أُقرع بينه) أي: العبد الميت (وبين الحيَّين) لأن الحرية إنما تنفذ في الثلث،

أشبه ما لو أعتق واحدًا منهم معينًا.

(فإن وقعت على الميت، رَقَّ الآخران) كما لو كان حيًا.

(وإن وقعت) القرعة (على أحد الحييَّن، عتق) من خرجت له القرعة (إذا خرج من الثلث) وقت الموت؛ لأن تصرف المريض مُعتَبر من الثلث، ولم يشترطوا فيما إذا وقعت القُرعة على الميت خروجه من الثلث؛ لأن قيمة الميت إن كانت وَفق الثلث فلا إشكال، وإن كانت أكثر فالزائد على الثلث هلك على مالكه، وإن كانت أقل، فلا يعتق من الآخرين شيء؛ لأنه لم يعتق إلا واحدًا.

قلت: إن كسب شيئًا بعد العتق، ثم مات اعتبر من الثلث؛ لأجل أن ترث ورثته ما كسبه بجزئه الحر، أو بكله إن خرج من الثلث.

(وإن أعتق الثلاثة) أعبد، وهو لا يملك غيرهم (في مرض) موته المخوف، (فمات أحدهم في حياة السيد، أقرع بينه وبين الحَيَّين) لأن الحرية إنما تنفذ في الثلث، أشبه ما لو أعتق واحدًا منهم، إلا أن الميت هنا لو كانت قيمته أقل من الثلث، ووقعت القُرعة عليه، عتق من أحد الحيين تكملة الثلث بالقُرعة.

(وكذا الحكم لو أوصى بعتقهم) أي: بعتق ثلاثة أعبد لا يملك غيرهم (فمات أحدهم بعده) أي: الموصي (وقبل عتقهم، أو دبرَّهم) أي: الثلاثة، فمات أحدهم قبله (أو دبرَّ بعضهم، ووصَّى بعتق الباقين) ولم تجز الورثة عتقهم (فمات أحدهم) فيقرع بينه وبين الحيين على ما تقدم.

(وإن قال) عبد لغير سيده: (اشترني من سيدي بهذا المال، وأعتقني ففعل) أي: فاشتراه وأعتقه (عتق، ولزم مشتريه) الثمن

(المُسَمَّى) في العقد، وما أخذه من العبد ودفعه لسيده ملك للسيد لا يحتسب عليه من الثمن، ولا يبرأ به عمَّا لزمه من الثمن الذي اشتراه به في ذمته، والولاء له (إن لم يكن اشتراه بعين المال) الذي أعطاه له العبد (وإلا) بأن اشتراه بعين المال (بطلا) أي: الشراء والعتق؛ لأنه اشترى بعين مال غيره شيئًا بغير إذنه، فلم يصح الشراء، ولم ينفذ العتق؛ لأنه أعتق مملوك غيره بغير إذنه، ويكون السيد قد أخذ ماله؛ لأن ما بيد العبد لسيده.

‌

‌باب التدبير

يقال: دابر الرجل يُدابِر مُدَابرة: إذا مات، فسُمّي العتقُ بعد الموت تدبيرًا؛ لأن الموت دُبُرُ الحياة. وقال ابن عقيل: هو مشتق من إدباره من الدنيا. ولا يُستعمل في شيء بعد الموت، من وصية، ووقف وغيرهما، فهر لفظٌ يختصُّ به العتق بعد الموت.

(وهو) أي: التدبير (تعليق العِتق بالموت) أي: موت المعَلِّق (فلا تصح الوصية به) أي: بالتدبير، وتقدم في الوصية

(1)

: لا تصح بمُدَبَّرٍ.

والأصل فيه: حديث جابر "أنَّ رجلًا من الأنصار أعتقَ غلامًا لهُ عن دُبُر، لم يكن له غُلامٌ غيره، فبلغَ ذلك النبيَّ صلى الله عليه وسلم فقال: من يشتريه مني؟ فاشتراه نُعيمُ بنُ عبد الله بثمانمائة درهم فدفعها إليه" متفق عليه

(2)

. وفي رواية: "وقال: أنتَ أحوجُ منهُ"

(3)

.

وحكى ابن المنذر الإجماعَ عليه في الجملة

(4)

.

(و‌

‌يُعتبر) لعتق المُدَبَّر خروجه (من الثلث)

بعد الديون ومؤن التجهيز يوم موت السيد (سواء دبَّره في الصحة، أو المرض) لأنه تبرُّعٌ بعد الموت، أشبه الوصية، بخلاف العتق في الصحة، فإنه لم يتعلَّق به حق الورثة، فنفذ في جميع المال، كالهبة المنجَزة. وأما الاستيلاد، فإنه أقوى من التدبير؛ لأنه يصح من المجنون، ولا يصح بيع أمِّ الولد.

(فإن لم يَفِ الثلث بها) أي: بالمُدَبَّرة (وبولدها) التابع لها في التدبير، بأن لم يخرجا من الثلث (أُقرع بينهما) أي: بينها وبين ولدها، كمدَبَّرين لا قرابة بينهما (فأيُّهما خرجت القُرعة لة، عتَق) كله (إن احتمله الثلث) بأن كانت قيمته مائة، وله غيره مائتان مثلًا (وإلا) بأن لم يخرج من الثلث (عَتَق منه بقَدْره) أي: الثلث، إن لم تجز الورثة، كالموصى بعتقه، (وإن فَضَل من الثلث بعد عتقه شيء، كُمِّل) الثلث بالعتق (من الآخر) فيعتق منه تمام الثلث (كما لو دبَّر عبدًا وأَمَة) معًا، أو أحدهما بعد الآخر.

(وإن اجتمع العِتق والتدبير في المرض) -متعلق بـ"العتق"، كما يعلم من "شرح المنتهى" وغيره، فأما التدبير فلا فرق بين أن يكون في الصحة، أو الموض كما قَدَّمه- (قُدِّم العتق) حيث ضاق الثلث عنهما لسبقه (ومن التدبير) أي: مثله (الوصيةُ بالعتق) يعني إذا اجتمع التدبير والوصية بالعتق تساويا؛ لأنهما جميعًا عتق بعد الموت.

(و‌

‌يصح) التدبير (ممن تصح وصيتُهُ)

كرشيدِ، ولو محجورًا عليه لفلسٍ، وسفيه، ومميز يعقله.

(وصريحه) أي: التدبير (لفظُ العتق والحرية المُعلَّقين بموت السيِّد، ولفظُ التدبير، وما تصرَّف منها) نحو: أنت حر بعد موتي، أو: أنت، مُعتَق أو: عتيق بعد موتي، أو: حررتُكَ بعد موتي، أو: أنت مدبَّر،

أو: دبَّرتك ونحوه (غير أمرٍ) نحو: حرِّرْ بعد موتي، أو أعْتِق بعد موتي، أو: دبِّرْ (و) غير (مضارع) نحو: تحرر بعد موتي، أو: تعتق بعد موتي، أو: تدبَّر (و) غير (اسم فاعل) نحو: أنت محرِّر، بكسر الراء الأولى، أو: أنت معتِق، بكسر التاء، أو: أنت مدبِّر، بكسر الباء.

(و‌

‌كنايات العتق

المنجَزِ تكون تدبيرًا) أي: كنايات للتدبير (إذا أضاف إليه) أي: إلى ما ذكر من كنايات العتق المنجَز (ذِكرَ الموت) يعني إذا عُلِّقت بالموت، كقوله: إن متُّ فأنت لله تعالى، أو: فأنت مولاي، أو: فأنت سائبة. ونحوه.

(ويصح تعليقُه) أي: العتق (بالموت مطلقًا) أي: غير مقيد (نحو: إن مُتُّ فأنتَ حر) أو: فأنت عتيق. ونحوه، وكذا: أنت مُدَبَّر.

(و) يصح التدبير (مقيدًا، نحو: إن مِتُّ من مرضي هذا) فأنت حرٌّ، أو مُدَبَّرٌ، (أو): إن مُتُّ (في عامي هذا) فأنت حر أو مُدَبَّر (أو): إن مُتُّ (في هذا البلد، أو) هذه (الدار، فأنت حرٌّ، أو مُدَبَّرٌ) فيكون جائزًا على ما قال (وكذا: أنت مُدَبَّر اليوم) فيصح، و (يتقيد به، فإن مات السيد على الصفة التي شرطها، عَتَق) المُدَبَّر إن خرج من الثلث (وإلا) بأن لم يمت على الصفة التي شرطها (فلا) يعتق؛ لأنه ليس بمُدَبَّر؛ لعدم وجود شرطه.

(وإن قال) السيد لرقيقه: (إذا قرأتَ القرآن فأنت حر بعد موتي. فقَرَأهُ) أي: القرآن (جميعَه في حياة السيد؛ صار مدبَّرًا) لوجود شرطه، و (لا) يصير مدبَّرًا إن قرأ (بعضه) لأنه عرَّفه بـ"أل" المقتضية للاستغراق، فعاد إلى جميعه، وأما قوله تعالى: {فَإِذَا قَرَأْتَ الْقُرْآنَ فَاسْتَعِذْ بِاللَّهِ مِنَ

الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ}

(1)

الآية، ونحوها، فإنما حُمِل على بعضه بدليلٍ، ولأن قرينة الحال هنا تقتضي قراءة جمعيه؛ لأن الظاهر أنه أراد ترغيبه في قراءة القرآن، فتتعلق الحرية به.

(إلا إذا قال: إن قرأتَ قرآنًا) فأنت حر بعد موتي. فإنه يصير مدبَّرًا بقراءة بعضه؛ لأنه نكرة في سياق الشرط، فيعم أي بعضٍ كان، وليس في لفظه ما يقتضي استيعابه.

(وإن قال) السيد لرقيقه: (متى شئتَ) فأنت مُدبَّر (أو) قال له: (إن شئتَ فأنتَ مُدبرَّ، أو) قال له: (إذا قدم زيد) فأنت مُدبَّر (أو) قال له: إذا (جاء رأسُ الشهر -ونحوه- فأنت مدبرَّ. فشاء) الرقيق (ولو متراخيًا) في حياة السيد؛ صار مدبَّرًا، (أو قدم زيد في حياة السيد لا بعدها) أو جاء رأس الشهر ونحوه في حياة السيد لا بعدها (صار مدبَّرًا) وعتق بموت سيده؛ لوجود الشرط المعلَّق عليه، وإن لم يوجد في حياة السيد، ووُجِد بعد موته؛ لم يعتق؛ لأن إطلاق الشرط يقتضي وجوده في الحياة، بدليل ما لو عَلَّق عليه عتقًا منجزًا.

(وإن قال) السيد لرقيقه: (متى شئتَ بعد موتي، فأنت حر، أو أيَّ وقت شئتَ بعد موتي) فأنت حر (لم يصح التعليق، ولم يعْتِق) لأن التدبير تعليق العتق بالموت، فلا يمكن حدوثه بعد الموت. (وكذا لو قال: إذا مُتُّ، فأنت حر، أو لا؟) فلا يعتق (أو قال): إذا مُتُّ (فأنتَ حر، أو لست بحر؟ لأنه استفهام) لا إعتاق.

(وإن أبْطَل التدبير) لم يبطل (أو قال) السيد: (رجعتُ فيه) أي: التدبير، لم يبطل (أو جَحَده) أي: التدبير، لم يبطل (أو رهن) السيد

(المدبَّر) لم يبطل (أو أوصى) السيد (به) أي: بالمدبَّر، لم تصح الوصية؛ لأنه يعتق بالموت، وتقدم

(1)

، و (لم يبطل) التدبير (لأنه تعليق للعتق على صفة) والتعليق لازم لا يملك إبطاله، بخلاف الوصية.

(فإن مات السيد، وهو) أي: المُدَبَّر (رهن؛ عَتَق) المُدَبَّر إن خرج من الثلث (وأخذ) المرتهن (من تَرِكته قيمته) أي: المُدَبَّر، تكون (رهنًا مكانه) إِلَى حلول الدين، وإن كان حالاًّ وفَّى دينه.

(وإن غَيَّر التدبيرَ، فكان مطلقًا) بأن كان قال له: أنتَ مدبَّر (فجعله مقيدًا) بأن قال له: إن مِتُّ فِي مرضي هذا، أو بلدي هذا ونحوه، فأنت حر (لم يصح التقييد) لأنه رجوع عن الإطلاق الأول، فهو كالرجوع عن التدبير. وكذا لو قال لمُدَبَّره بعد تدبيره: إن أدَّيتَ إِلَى ورثتي كذا، فأنت حُرٌّ. فهو رجوع عن التدبير، فلا يصح.

(وإن كان) التدبير (مقيدًا، فأطلقه) بأن قال له أولًا: أَنْتَ حر إن مت فِي مرضي هذا. ثم قال له: أَنْتَ مدبَّر (صح؛ لأنه زيادة) فلا يمنع منه.

(وإن ارتد المُدبَّر، ولحق بدار حرب، لم يبطل تدبيرهُ) لأن رِدته لا تُنافيه، (فإن سباه المسلمون) وعلموا سيده (لم يملكوه، ويُرَدُّ إِلَى سيده، إن عُلِم به قبل قَسْمِه) كسائر أموال المسلمين المأخوذة منهم (ويُستتاب) المدبَّر المرتد ثلاثة أيام (فإن تاب) لم يقتل (وإلا) بأن لم يتب، ومضت الثلاثة أيام (قُتِلَ) لرِدته.

(وإن لم يُعْلَم به) أي: بسيد المُدبَّر المأخوذ من الكفار (حتَّى قُسم) المُدبَّر، ملكه من وقع في قَسْمه

(فإن اختار سيده أخذه بالثمن الذي حُسب به على آخذه، أخذهُ به

(1)

) أي: بالثمن، وكذا لو أخذ منهم بشراء (وإن لم يختر) سيدهُ (أخذَه) بثمنه (بطل تدبيره) بمعنى أنَّه لو مات السيد وهو فِي ملك الآخذ له، لم يعتق بموته، كما لو انتقل الملك فيه عن سيده، ببيع أو هبة.

(ومتى عاد) المدبَّر (إلى سيده بوجه من الوجوه) من بيع، أو هبة، أو إرث ونحوه (عاد تدبيره) بحيث إنَّه متى مات سيده، وهو فِي ملكه عتق بشرطه بالتدبير السابق؛ لعود الصفة، كما في العتق المُعلَّق والطلاق.

(وإن مات سيدُه) أي: سيد المُدبَّر المرتد، وهو بدار الحرب (قبل سَبْيِهِ، عَتقَ) حيث خرج من الثلث؛ لموت سيده وهو باق في ملكه، كما لو لم يلحق بدار حرب.

(فإن سُبيَ بعده) أي: بعد العتق (لم يُردَّ إِلَى ورثة سيده) لأن الحُر لا يورث، (لكن يُستتاب) ثلاثة أيام (فإن تاب، وأسلم؛ صار رقيقًا يُقسم بين الغانمين) قدَّمه فِي "الشرح" وغيره. وقال القاضي: لا يجوز استرقاقه إذا أسلم؛ لأن فِي استرقاقه إبطال ولاء المسلم الذي أعتقه. ولنا: أن هذا لا يمنع قتله، وإذهاب نفسه وولائه، فلئلا يمنع ملكه أولى.

(فإن لم يتب قُتِل) وجوبًا (ولم يجز استرقاقه) كسائر المرتدين.

(وإن ارتدَّ سيده) أي: المُدبر (أو دبَّره) سيده (في رِدته) أي: السيد (ثم عاد) سيده (إِلَى الإسلام، فالتدبير بحاله) فإذا مات سيده، عَتَق إن خرج من الثلث (وإن قُتِل) السيد لرِدته، أو غيرها، (أو مات) السيد (على رِدته لم يَعْتِق) المدبَّر.

(وللسيد بيع المدبَّر، ولو) كان (أمَةً، أو) كان البيع (فِي غير الدَّين، و) له أَيضًا (هِبته، ووقفه) ورهنه ونحوه. قال أبو إسحاق الجُوزْجانيّ

(1)

: صحَّت أحاديث بيع المدبَّر باستقامة الطرق

(2)

. ولأنه عتق بصفةٍ، ويثبتُ بقول المعتِق، فلم يمنع البيع، كقوله: إن دخلتَ الدار، فأنت حر. ولا يصح قياسه على أم الولد؛ لأن عتقها ثبت بغير اختيار سيدها، وليس بتبرع، ويكون من جميع المال، والوقف والهبة ونحوها كالبيع.

(فإن عاد) المدبَّر بعد بيعه أو هبته ونحوه (إليه) أي: إِلَى السيد، بإرث، أو فسخ، أو عقد (عاد التدبير) لأنه علَّق عتقه بصفة، فإذا باعه ونحوه، ثم عاد إليه، عادت الصفة، كما لو قال: أَنْتَ حر إن دخلت الدار. فباعه، ثم عاد إليه. فإذا باع السيد المدبَّر، ثم عاد إليه، ثم مات وهو فِي ملكه، عَتَق.

(وإن جنى) المدبَّر (بِيعَ) أي: جاز بيعه فِي الجناية، وتسليمه لوليها بها؛ لأنه قِن (وإن) اختار سيده فداءه، فله ذلك، فإن (فدي، بقي تدبيره) بحاله وصار كأنه لم يَجْنِ (وإن بِيعَ بعضه) أي: المُدبَّر فِي الجناية أو غيرها (فباقيه مدبَّر) بحاله يعتق بموت سيده، ويسري إِلَى الباقي إن احتمله الثلث.

(وللسيد وطءُ مدبَّرته، وإن لم يشترط) وطْأها حال تدبيرها، سواء كان يطؤها قبل تدبيرها، أو لا، رُوي عن ابن عمر "أنَّه دَبَّرَ أمَتَيْنِ له؛

وكان يَطؤُهما"

(1)

. قال أَحْمد

(2)

: لا أعلم أحدًا كره ذلك غير الزهري

(3)

. ووجهه: أنها مملوكته ولم تَشْتَر نفسها منه، فحلَّ له وطؤها؛ لعموم قوله تعالى:{أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ}

(4)

.

(فإن أولدها) أي: أولد السيد مدبَّرته (بطل تدبيرها) وصارت أمَّ ولد؛ لأن الاستيلاد أقوى من التدبير؛ لأن مقتضاه العتق من رأس المال وإن لم يملك غيرها، أو كان عليه دَين، فيبطل به الأضعف، وهو التدبير، كملك الرقبة إذا طرأ على النكاح.

(وله) أي: السيد (وطْءُ ابنتها) أي: المدبَّرة (إن لم يكن وطِئَ أُمَّها) لأن ملك سيدها تام فيها كأمها، بخلاف بنت المُكاتَبة، فإنها تتبع أُمَّها، وأُمُّها يحرم وطؤها، فإن وطئ أُمَّها حرمت البنت؛ لأنها ربيبةٌ دخل بأمها.

(وما ولدته) مُدبَّرة (من غير سيدها بعد تدبيرها، كهِيَ) أي: المُدبَّرة (يعتقُ بموته) أي: السيد (سواء كان) ما ولدته بعد التدبير (موجودًا حال التعليق، أو) موجودًا حال (العتق، أو) كان (حادثًا بينهما) أي: بين التعليق والعتق؛ لما روي عن عمر

(5)

وابنه

(1)

وجابر

(2)

أنَّهم قالوا: "وَلَدُ المُدَبَّرةِ بمنزلَتِها"، ولا مخالف لهم من الصحابة

(3)

؛ ولأن الأم استحقت الحرية بموت سيدها، فتبعها ولدها كأم الولد، ويفارق التعليق بصفة فِي الحياة، والوصية؛ لأن التدبير آكد من كل منهما.

(ويكون) ولد المدبَّرة (مُدبَّرًا بنفسه، فإن بَطَل التدبير فِي الأم، لبيع) السيد إياها، (أو غيره) كموتها (لم يبطل) التدبير (فِي الولد) فيعتق بموت سيده؛ لعدم موجب البطلان فيه.

(وإن عتقت الأم) المُدبَّرة (فِي حياة السيد، لم يعتق ولدها) كغير المُدبَّرة؛ لانفصاله (حتَّى يموت السيد) فيعتق بالتدبير.

(فلو قالت) المدبَّرة: (ولدتُ بعدَ تدبيري) فيتبعني ولدي (وأنكر السيدُ) وقال: بل ولدتْ قبله (فقوله) أي: السيد (وكذا) إذا مات واختلفتْ مع (ورثته بعده) فالقول قولهم بأيمانهم؛ لأن الأصل بقاءُ رِقِّ الولد وانتفاء الحرية عنه.

(ولا يَعْتِق) بموت سيدها (ما ولدته قبل التدبير، لأنه لا يتبعها فيه) أي: فِي التدبير؛ لانفصاله.

(وولد المدبَّر يتبع أُمَّه) حرة كانت، أو أَمَة، مُدبَّرة، أو غيرها، و (لا) يتبع (أباه) لأن الولد إنما يتبع أُمّه فِي الحرية والرِّق، لكن إن قلنا:

له التسري، فولده من أَمته كهو، كولد الحر من أمَته، كما فِي "المنتهى" وغيره.

(وإذا كاتب المُدبَّر) صح، وهو قول ابن مسعود

(1)

وأبي هريرة

(2)

؛ لأن التدبير إن كان عتقًا بصفة، لم يمنع الكتابة، وكذا إن كان وصية، كما لو وصَّى بعتقه، ثم كاتبه (أو

(3)

) كاتب (أُمَّ ولده) صح؛ لأن الاستيلاد والكتابة سببان للعتق، فلم يمنع أحدهما الآخر، كتدبير المُكاتَب.

(أو دبَّر المُكاتَبَ؛ صح) قال في "المبدع": بغير خلاف نعلمه؛ لأنه تعليق لعتقه بصفة، وهو يملك إعتاقه، فيملك التعليق.

(فإن أدَّى) المُدبَّر الذي كاتبه سيده ما كوتب عليه (عَتَق) وبطل تدبيره، وما فضل بيده فله (وإن مات سيده قبل الأداء، عَتَق) بالتدبير (إن حمله الثلث) وبطلت الكتابة، وما بيده لورثة سيده (وإلَا) بأن لم يخرج من الثلث (عَتَق) منه (بقدره) لأن المُدبَّر يعتبر فِي عتقه بالتدبير خروجه من الثلث (وسقط من الكتابة بقَدْر ما عَتق منه (بالتدبير) لانتفاء محلها بالعتق، ولورثة السيد من كسبه بقَدْر ما عتق منه (وهو مُكاتَب فيما بقي) لأن محلها لم يعارضه شيء، فعلى هذا لو خرج نصفه من الثلث عَتَق نصفه، وسقط نصف الكتابة، وبقي نصفه. والذي يُحسب من الثلث إنما

هو قيمة المُدبَّر وقت موت سيده؛ لأن المُدبَّر لو لم يكن مُكاتَبًا لاعتُبرت قيمته.

(وإن دَبَّر أُمَّ ولده، لم يصح) التدبير (إذ لا فائدة فيه) لأن أُمَّ الولد تعتق بالموت مطلقًا، بخلاف التدبير.

(وإذا عَتَق) المُدبَّر الذي كاتبه سيده (بالكتابة، كان ما فِي يده له) أي: للعتيق؛ لأنه كان له قبل العتق، فيكون له بعد العتق، كما لو لم يكن مُدبَّرًا.

(وإن عتق بالتدبير مع العجز عن أداء مال الكتابة) أو مع القدرة عليه، كما يأتي (كان ما فِي يده للورثة) لأنه كان للسيد قبل العتق، فيكون لورثته بعد العتق، كما لو لم يكن مُكاتَبًا، وبطلت الكتابة (لا كَسْبُه) فلا يكون لورثة سيده، بل للعتيق، كأم الولد، وقوله:(لأن كسب المدبَّر فِي حياة سيده لسيده) تعليل لما تقدم من أن ما فِي يده للورثة، إذا عتق بالتدبير (و) كسبه (بعدها) أي: بعد حياة سيده (له) أي: للمُدبَّر نفسه؛ لأنه حر.

(وإن مات السيد قبل العجز، و) قبل (أداء) المُدبَّر الذي كاتبه (جميع الكتابة، عَتَق بالتدبير) إن خرج من الثلث، كما تقدم (وما فِي يده للورثة أيضًا) لما تقدم.

وأُمُّ الولد إذا كاتبها سيدها ومات قبل الأداء، تعتق بموته مطلقًا، ويسقط ما عليها من مال الكتابة، وما بيدها لورثة السيد.

(وإذا دبَّر شِرْكًا له فِي عبدٍ) أو أمَة (لم يَسْرِ التدبير إِلَى نصيب شريكه، ولو) كان (موسِرًا) لأن التدبير تعليق للعتق بصفة، فلم يَسْرِ، كتعليقه بدخول الدار، ويفارق الاستيلاد، فإنَّه آكد كما تقدم.

(فإن مات المُدبِّرُ) -بكسر الباء- (عَتَق نصيبهُ، إن خرج من الثلث) بالتدبير (وإن) أي: ولو (لم يَفِ ثلثه بقيمة حصة شريكه، وإن كان) ثلثه (يفي) بقيمة حصة شريكه. (سرى) العتق (فِي بقيته)، فيعتق جميعه (ويُعْطى الشريك قيمة حصَّته) من التَّرِكة (وتقدم آخر الباب قبله

(1)

.

وإن أعتق الشريك) الذي لم يُدبَّر (نصيبَهُ قبل موت السيد المدبِّر) بكسر الباء (وهو) أي: المعتِق (موسِر) بقيمة نصيب شريكه (عَتَق) نصيبه (وسرى) العتق (إِلَى نصيب شريكه، وغَرِم قيمتَه) أي: النصيب (لسيده) لحديث ابن عمر السابق

(2)

فِي سراية العتق.

(وإن دبَّر كلُّ واحد منهما) أي: الشريكين (نصيبه) من مشترَك بينهما (فمات أحدُهما؛ عَتَق نصيبُه، وبقي نصيب الآخر على التدبير؛ إن لم يفِ ثلث الميت بقيمة حصة شريكه، وإن كان يفي) ثلثه (بها، سرى) العتق (إليها، كما تقدم) ويؤخذ من تَرِكته قيمة نصيب شريكه.

(وإن قالا لعبدهما: إن مِتنا فأنت حرٌّ، فإذا مات أحدُهما فنصيبه حر) لأنه من مقابلة الجملة بالجملة، فينصرف إِلَى مقابلة البعض بالبعض، كـ: ركب النَّاس دوابهم، ولبسوا ثيابهم، وأخذوا رماحهم (لا أنَّه لا يَعتِق إلَّا بموتهما جميعًا) -كما ذكره القاضي وجماعة، وقدَّمه فِي "الفروع"- فلا يَعتِق بموت أحدهما شيء منه، ولا يبيع وارثه حقه منه؛ لتعلُّق العتق به تعليقًا لا ينفك، إلَّا أنَّه متوقف على موت الثاني.

(وإذا أسلم مُدبَّرُ كافرٍ، أو) أسلم (قِنُّه، أو) أسلم (مكاتَبُه، أُلزم بإزالة ملكه عنه) لئلا يبقى الكافر مالكًا لمسلم مع إمكان بيعه (فإن أبى)

أن يُزِيل ملكه عنه (بيعَ) أي: باعه الحاكم (عليه) ولا يبقى ملكه؛ لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا}

(1)

.

(وإن أنكر السيدُ التدبيرَ، ولا بيِّنَة) للمدعي (حلف) السيد (على البَتِّ) أنَّه لم يدبره؛ لأنه يحلف على فعل نفسه (وإن كان المنكِرُ) للتدبير (ورثة السيد بعد موته؛ حلف كلُّ واحد من الورثة على نفي العلم) أنَّه لا يعلم أن مورثه دَبَّره؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره (ومن نَكَل منهم) قُضي عليه بالنكول، و (عَتَق نصيبه، ولم يسرِ) العتق (إِلَى باقيه، وكذلك إن أقرَّ) عتق نصيبه، ولم يسر إِلَى باقيه (لأن إعتاقه بفعل المورِّث، لا بفعل المقر، ولا) بفعل (الناكل) عن اليمين.

(وإن شهد به) أي: بالتدبير (رجلان، أو رجل وامرأتان، أو) شهد به رجل، و (حلف معه المدبَّر؛ حُكِم به) أي: بالتدبير؛ لأن الشهادة بالتدبير تتضمن إتلاف مال، والمال يُقبَل فيه ما ذكر (وكذا الكتابةُ) يُقبَل فيها رجلان، أو رجل وامرأتان، ورجل ويمين؛ لما ذكر.

(وإن قَتَل المدبَّر سيده) قتلًا يمنع الميراث (بطَلَ تدبيره) لأنه استعجل ما أُجِّل له، فعوقب بنقيض قصده، كما حُرم القاتلُ الميراثَ، ولأن ذلك مما يُتخذ وسيلة إِلَى القتل المُحَرَّم لأجل العتق، فمنع العتق سدًّا لذلك، بخلاف أمّ الولد؛ لأن إبطال الاستيلاد فيها يُفضي إِلَى نقل الملك فيها، ولا سبيل إليه.

وإن جَرَح قِنٌّ سيده فدبَّره، ثم سرى الجرح، ومات السيد؛ لم يبطل التدبير، وتقدم فِي الوصية

(2)

.

‌

‌باب الكتابة

(وهي) اسم مصدر بمعنى المكاتَبة، سُمِّيت بذلك؛ لأن السيد يكتب بينه وبين رقيقه كتابًا بما اتفقا عليه، وقيل: من الكَتْب وهو الضم؛ لأن المُكاتَب يضم بعض النجوم إِلَى بعض، ومنه سُمِّي الخرز كتبًا، والكتيبة لانضمام بعضها إِلَى بعض.

وشرعًا: (بيع سيدٍ رقيقَه) ذكرًا كان، أو أنثى، أو خنثى (نفسه، أو) بيعه (بعضَه) كنصفه وسدسه (بمال مُؤجّل فِي ذمَّته، مباح معلوم، يصح فيه السَّلَم، مُنَجَّم) أي: مؤجل بأجلين فصاعدًا (يُعلم قِسْط كل نجم ومدَّتُه) أي مدة النجم من شهر، أو سنة ونحوهما.

فلا تصح بنحو خمر، ولا بمال حال، ولا بمعيَّن، ولا بمحرَّم الصناعة، كآنية ذهب وفضة، ولا بمال مجهول، ولا بما لا يصح السَّلَم فيه، كجوهر ونحوه مما لا ينضبط بالوصف، ولا بمؤجل أجلًا واحدًا، ولو طال.

والمراد بالنجم هنا: الوقت؛ لأن العرب كانت لا تعرف الحساب، وإنما تعرف الأوقات بطلوع النجوم، كما قال بعضهمِ

(1)

:

إذا سُهَيْلٌ أوَّلَ الليلِ طَلَع

…

فابنُ اللَّبونِ الحِقُّ، والحِقُّ جَذَع

(أو) بيع السيد رقَيقَه نفسه، أو بعضه بـ (ـــمنفعةٍ مؤجَّلة منجَّمة)

على أجلين فأكثر. واشتراط النجمين فأكثر؛ لأنها مشتقة من الكَتْب، وهو الضم، فوجب افتقارها إلى نجمين؛ ليضم أحدهما إلى الآخر. واشتراط العلم بما لكل نجم من القسط والمدة؛ لئلا يؤدي جهل ذلك إلى التنازع. ولا يُشترط التساوي، فلو جعل أحد النجمين شهرًا، والآخر سنة، أو جعل قِسْط أحد النجمين عشرة، والآخر خمسة ونحوه؛ جاز؛ لأن القصد العلم بقَدر الأجل وقسطه.

والأصل في الكتابة: قوله تعالى: {فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيرًا}

(1)

. وقصة بَرِيرة

(2)

، وقوله صلى الله عليه وسلم:"المُكاتبُ عبدٌ ما بقِيَ عليهِ من كتابته درهم" رواه أبو داود

(3)

.

وأجمع

(4)

المسلمون على مشروعيتها.

(وهي) أي: الكتابة (مندوبة لمن يعلم) سيده (فيه خيرًا، وهو الكسب والأمانة) لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيرًا}

(5)

قال أحمد

(6)

: الخير: صدق وصلاح ووفاء بمال الكتابة. والآية محمولة على الندب؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يَحلُّ مالُ امرئ مُسلم إلَّا عن طيبِ نفسٍ منه"

(7)

؛ ولأنه دعاء إلى إزالة ملك بِعوض، فلم يُجبر السيد عليه، كالبيع.

(وتُكره كتابة مَن لا كسبَ له) لئلا يصير كَلًّا على الناس، ويحتاج إلى السؤال. وتقدم

(1)

بأوضح من هذا.

(ولا تصح كتابة المرهون) بعد قبضه؛ لأنه محجور عليه فيه لحق المرتهن، كما لا يصح بيعه ووقفه.

(والكتابة في الصحة والمَرَض من رأس المال) لأنها معاوضة، فهي كالبيع والإجارة (واختار الموفَّق وجموعٌ) منهم صاحب "المبدع" (أنها) أي: الكتابة (في المرض المخوف من الثلث) لأن ما يأخذه عوضًا، من كسب عبده وهو مال له، فصار كالعتق بغير عوض. وتقدم

(2)

حكم المحاباة فيها.

(ولو كاتبه في الصحة، وأسقط دَيْنه) في مرضه المخوف (أو) كاتبه في الصحة، و (أعتقه في مرضه؛ اعتُبر خروج الأقل من رقبته أو دَينه من الثلث) لأن العتق إبراء والإبراء عتق، فاعتبر أقلهما وأُلغي الآخر (ولو وصَّي بعتْقِه) أي: المكاتَب (أو أبرأه) المريض مرض الموت المخوف ونحوه (من الدَّيْن) أي: دين الكتابة (اعتُبر) خروج (أقلِّهما) أي: رقبته أو دينه (من ثلثه) لما تقدم.

(ولو حمل الثلثُ بعضَه) أي: بعض ما عليه من دين الكتابة (عتق) منه بقَدر ما حمله الثلث، لعدم المانع (وباقيه على الكتابة) إن لم تجز الورثة.

(ولا تصح) الكتابة (إلا بقولٍ) بأن يقول السيد لمن يريد أن يُكاتبه: كاتبتكَ على كذا؛ لأنها إما بيع، أو تعليق للعتق على الأداء، وكلاهما

يُشترط له القول؛ إذ لا مدخل للمعاطاة هنا (من جائز التصرُّف) لأنها عقد معاوضة كالبيع (مع قبوله) أي: المُكاتَب؛ لأنها عقد معاوضة، فتوقفت على القبول كالبيع.

(وإن كاتب) السيد (المميِّزُ رقيقه بإذن وليِّه، صح) العقد، وبغير إذنه لا يصح؛ لأن الكتابة تصرف في المال، فلم تصح عن المميز إلا بإذن وليِّه، كالبيع.

(وإن كاتب السيدُ عبدَه المميز؛ صح) العقد؛ لأنّه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليّه، فصحت كتابته كالمكلف؛ لأن تعاطي السيد العقد معه؛ إذنٌ له في قَبوله، و (لا) يصح أن يكاتب رقيقًا (مجنونًا، و) طفلًا غير مميز) لأن قولهما غير معتدٍّ به.

(فإن فعل) بأن كاتب مجنونًا، أو طفلًا (لم يَعتِقا بالأداء) لبطلان الكتابة (بل) يَعتقان (بتعليق العتق به) أي: بالأداء (إن كان التعليق صريحًا) بأن قال في العقد: ومتى أديت ذلك ونحوه، فأنت حر (وإلا) بأن لم يكن التعليق صريحًا (فلا) عتق؛ لعدم ما يقتضيه.

(وتصحُّ كتابة الذمِّي عبدَه) كالمسلم (فإن أسلما) أي: السيد وعبده (أو) أسلم (أحدهما، أو) لم يُسلِما، ولكن (ترافعا إلينا أمضينا العقد، إن كان موافقًا للشرع) لقوله تعالى: {فَاحْكُمْ بَينَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ}

(1)

.

(وإن كانت) الكتابة (فاسدة، مثل أن يكون العوض خمرًا ونحوه) كخنزير (وقد تقابضاه في الكفر، أمضيناه أيضًا، وحصل العتق، سواء ترافعا) إلينا (قبل الإسلام، أو بعده) للزومه بالتقابض.

(وإن تقابضاه بعد الإِسلام، فهي كتابة فاسدة. ويأتي حكمها إن

شاء الله تعالى) آخر الباب.

(وإن ترافعا قبل قبضه) أي: الخمر ونحوه (أبطلنا الكتابة) كسائر عقودهم الفاسدة، إذا ترافعوا إلينا قبل التقابض.

(وتصح كتابة الحربي لرقيقه (في دار الحرب ودار الإسلام) ككتابة الذمي وسائر عقوده.

(فإن دخلا مستأمِنين إلينا، لم يتعرَّض الحاكم لهما، إلا أن يترافعا إليه) أي: الحاكم، فإن ترافعا إليه (فإن كانت) الكتابة (صحيحة، ألزمهما حكمها، وإن جاءا) دار الإِسلام (وقد قهر أحدُهما صاحبه، بطلت الكتابة؛ لأن دار الحرب دارُ قَهرٍ وإباحة، فمن قهَر صاحبَه -ولو حُرًّا قَهَرَ حُرًّا- مَلَكَه. وإن دخلا) دار الإِسلام (من غير قهر، ثم قهر أحدُهما الآخر في دار الإسلام؛ لم تبطل) الكتابة؛ لأنه لا أثر للقهر في دار الإِسلام، لأنها دار عصمة.

(وتنعقد) الكتابة (بقوله) أي: السيد لرقيقه: (كاتبتُك على كذا. مع قَبوله) لأنه اللفظ الموضوع لها، فانعقدت بمجرده (وإن لم يقل) السيد:(فإذا أديت إليَّ فأنت حر) لأن الحرية موجب عقد الكتابة، فتثبت عند تمامه كسائر أحكامه؛ ولأن الكتابة عقد وُضِع للعتق، فلم تحتج إلى لفظ العتق ولا نيته، كالتدبير. وقول المخالف

(1)

: لفظ الكتابة يحتمل المخارجة. ليس بمشهور حتى يحتاج أن يميز أحدهما عن الآخر بشيء يميزه، على أن اللفظ المحتمل ينصرف بالقرائن إلى أحد محتمَلَيه.

(ولا تصح) الكتابة (إلا بعوض مباح) بخلاف آنية الذهب والفضة، والحلي المُحرَّم. (يصح السَّلَم فيه) لأنه لا يكون إلا في الذمة، فيحتاج

إلى ضبط صفاته؛ قطعًا للنزاع، بخلاف الجوهر ونحوه؛ فإنه لا ينضبط بالوصف (منجم نجمين فأكثر، يُعلم لكل أجل نجم) أي: وقت (قِسطه ومدَّته) لما تقدم (تساوت) النجوم (أو لا) أي: أو لم تتساو كما تقدمت

(1)

الإشارة إليه (فلا تَصِح) الكتابة (حالَّة) لأنه يفضي إلى العجز عن الأداء وفسخ العقد.

(ولا) تصح الكتابة (على عبد مطلق) كأن يُكاتب رقيقه على عبد ويطلق؛ لأنه عوض مقدَّر في عقد أشبه البيع. وقال القاضي وأصحابه: تصح، وصححه ابن حمدان كمهر، وله الوسط.

(ولا) يصح أيضًا (توقيت النجمين بساعتين ونحوه) مما لا وقع له في القدرة على الكسب؛ (بل يُعتَبر ما له وقعٌ في القُدرة على الكسب؛ صوّبه في "الإنصاف" وإن كان ظاهر كلام الأصحاب خلافه) قال في "تصحيح الفروع": ظاهر كلام كثير من الأصحاب الصحة، ولكن العُرف والعادة والمعنى: أنه لا يصح قياسًا على السَّلَم، لكن السَّلَم أضيق، انتهى.

وقال في "المنتهى": ولا يشترط أجل له وقع في القدرة على الكسب فيه. قال في "شرحه": في الأصح، فيصح توقيت النجمين بساعتين.

(و‌

‌تصِحُّ) الكتابة (على خدمة مُفردة منجّمة في مدتين فأكثر،

كأن يكاتبه في أول المُحرَّم على خدمته فيه) أي: المُحرَّم (وفي رجب، أو على خياطة ثوب؛ وبناء حائط عينهما، وكذا لو قال) السيد لرقيقه: كاتبتك (على أن تَخدمني هذا الشهر، و) على (خياطة كذا عقيب الشهر، أو):

كاتبتك (على أن تَخدُمني شهرًا من وقتي هذا، وشهرًا عقيب هذا الشهر) فيصح؛ لأنهما أجلان، وإن ولي أحدهما الآخر.

(وإن كاتبه على خدمة شهر مُعَين) كرجب، ولي العقدَ، أو لا (أو) كاتبه على خدمة (سنة معيَّنةٍ) كسنة خمس تلي العقد، أو لا (لم يصحَّ) عقد الكتابة (لأنه نجم واحد.

وتصح) الكتابة (على خدمة ومال) لأن كلًّا منهما يصح أن يكون عوضًا في غير الكتابة، فليكن فيها كذلك، سواء (تقدمت الخدمة، أو تأخرت) لأن تقدّمها وتأخرها لا يخرجها عن كونها صالحة للعوض، وأوَّلها عقب العقد مع الإطلاق (إن كان المال مؤجلًا ولو إلى أثنائها) أي: أثناء مدة الخدمة، كأن يكاتبه على خدمته

(1)

من شهر رجب وعلى دينار، وجعل محله في نصف رجب، أو في انقضائه، فيصح، كما لو جعل محله فيما بعد رجب؛ لأن الخدمة بمنزلة العوض الحاصل في ابتداء مدتها، فيكون محلها غير محل الدينار (بخلاف الخِدمةِ، فإنه لا يشترط تأجيلُها) لأن المنع من الحلول في غيرها لأجل العجز عنه في الحال، وهذا غير موجود في الخدمة، فجازت حالة، ويصح أن يكون أجل الدينار قبل الخدمة إن لم تكن متصلة بالعقد، مثل أن يكاتبه في المُحرَّم على دينار سلخ صفر، وخدمته شهر رجب.

(وإذا كاتب) السيد (العبدَ، وله مال، فمالُه لسيده، إلا أن يشترطه المُكاتَب) لأنه كان له قبل الكتابة، فيكون له بعدها، وكما لو باعه، أو أعتقه (فإن كانتْ له) أي: العبد قبل أن يكاتب (سُرِّية -إن جوزنا للعبد التسري- أو) كان له (ولد منها) أي: من سُرِّيَّته بناء على ذلك القول (فهو)

أي: المذكور من السُّرِّيَّة والولد (لسيده) لأن ذلك من جملة ماله، فيكون لسيده، إن لم يشترطه المُكاتَب.

(وإذا أدى) المُكاتَب (ما كُوتب عليه، فقبضه السيد) مع أهليته للقبض، أو قبضه وكيله (أو) قبضه (وَليُّه) إن لم يكن السيد أهلًا (أو أبرأه) السيد (منه) أي: مما كوتب عليه (عتق) لأنه لم يبق لسيده عليه شيء، و (لا) يعتق (قبل الأداء) لجميع ما كوتب عليه (والإبراء) منه؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده مرفوعًا:"المكاتَبُ عبدٌ ما بقيَ عليهِ دِرهمٌ" رواه أبو داود

(1)

، دَلَّ بمنطوقه على أنه لا يَعتِق حتى يؤدي جميع كتابته، ومفهومه أنه إذا أداها لا يبقى عبدًا. (وإن كاتبه على دنانير، فأبرأه) السيد (من دراهمَ، أو بالعكس) بأن كاتبه على دراهم، فأبرأه من دنانير (لم تصحَّ البراءة) لأنه أبرأه مما ليس له عليه (إلا أن يزيد) في البراءة لفظ:(بقَدر ذلك مما لي عليك) فتصح البراءة منه اكتفاء بالمعنى (ولو كان في ملكه) أي: المكاتب (ما يؤدي) منه (فهو عبد ما بقي عليه درهم) لحديث عَمرو بن شعيب السابق.

(فإن) مات السيد وورثه اثنان فأكثر، و (أبرأه) أي: المُكاتَب (بعض ورثته) أي: السيد (من حقه منها) أي: الكتابة بمعنى دينها (وكان) المبرئ (موسرًا) بقيمة باقيه (عتق عليه كله) بالسراية؛ لما تقدم

(2)

في من أعتق شركا له في رقيق.

(وما فضل في يده) أي: المُكاتَب (بعد الأداء) لجميع مال الكتابة (فـ) ـهو (له) أي: للمُكاتَب؛ لأنه

(3)

له، بدليل صحة تصرفه فيه

قبل العتق.

(فإن مات) المُكاتَب (أو قُتِل، ولو كان القاتل) له (السيد قبل الأداء، انفسخت الكتابة، ومات عبدًا، وكان ما في يده لسيده) سواء خلَّف وفاء أم لا، لحديث عَمرو بن شعيب السابق؛ ولأن الكتابة عقد معاوضة على المُكاتَب، وقد تلف المعقود عليه قبل التسليم؛ فبطل. وتفارق الكتابة البيع؛ لأن كل واحد من المتعاقدين غير معقود عليه، ولا يتعلق بعينه، فلم ينفسخ بتلفه، بخلاف الكتابة.

(وإن عجّل) المُكاتَب (ما عليه) من دين الكتابة (قبل محلّه، لزم سيدَه أخذه، وعتق إن لم يكن فيه) أي: في أخذه قبل محله (ضرر) على السيد؛ رواه سعيد عن عمر وعثمان

(1)

. ولأن الأجل حق لمن عليه الدين، فإذا قدمه، فقد رضي بإسقاط حقه، فسقط، كسائر الحقوق، لا يقال: إذا علق عتق رقيقه على فعل في وقت، ففعله في غيره لا يعتق؛ لأن هذا صفة مجردة لا يعتق إلا بوجودها، والكتابة معاوضة يعتق فيها بأداء العوض، فافترقا.

فإن كان في قبضها قبل محلها ضرر، بأن دفعها بطريق مخوف، أو

كانت مما يحتاج إلى مخزن كالطعام والقطن ونحوه، لم يلزم السيد أخذها؛ لأن الإنسان لا يلزمه التزام ضرر لا يقتضيه العقد، ولا يعتق ببذله مع وجود الضرر.

(فلو أبى) السيد أخْذَ المعجل مع عدم الضرر (جعله الإمام في بيت المال، ثم أداه إلى السيد وقت حلوله، وحكم بعتق المُكاتَب في الحال) أي: حال أخذ المعجل منه؛ لما روى الأثرم بإسناده عن أبي بكر بن حزم "أن رجلًا أتى عمرَ فقال: يا أميرَ المؤمنينَ إني كوتبتُ على كذا وكذا، وإنِّي أيسرتُ بالمالِ وأتيتُهُ به، فزعم ألا يأخُذها إلا نجومًا، فقال عمر: لا يَرفأ، خُذْ هذا المال، فاجعَلهُ في بيتِ المال، وأدِّ إليه نجومًا في كل عامٍ، وقد عتق هذا، فلما رأى ذلك سيِّدُه أخذَ المال"

(1)

، وعن عثمان نحوه

(2)

.

(وإذا كاتبه على جنسٍ كدنانير ودراهم، أو عرض، لم يلزمه) أي: السيد (قبض غيره) أي: غير ما وقع عليه العقد؛ لأنها معاوضة، فلا تلزمه، ولا يُجبر عليها، وإن تراضيا؛ جاز؛ لأن الحق لا يعدوهما.

(وإذا أدَّى) المُكاتَب (العوض) الذي كُوتِب عليه جميعه (وعتق، فبانَ العوض معيبًا، فله) أي: السيد (أرشه) إن أمسْكه (أو عوضه إن رده، ولم يبطل عتقه) لأنّه إتلاف، فإذا وقع لم يرتفع، وكالخلع، وإطلاق عقد الكتابة يقتضي سلامة العوض فيها، وقد تعذَّر رَد المكاتَب رقيقًا، فوجب

أرش العيب، أو عوض المعيب؛ جبرًا لما اقتضاه إطلاق العقد.

(وإذا أحضر) المُكاتَب (مال الكتابة، فقال السيد: هذا حرام أو غصب) فلا يصح أن أقبضه منك (فإن أقرَّ به المُكاتَب، أو ثبت ببينة) أنه حرام، أو غصب، (لم يلزم السيد قبوله، ولا يجوز له) قبوله، وسُمِعت بينة السيد بذلك؛ لأن له حقًّا في ألا يقتضي دينه من حرام، ولا يأمن أن يرجع صاحبه عليه به.

(وكذلك نفقة الزوجة، و) كذلك (صداقها، و) كذلك (كل حق) من قرض، أو قيمة مُتلَف، أو أرش جناية ونحوه (أو عوض في عقد) كثمن مبيع وأجرة ونحوها، إذا حضر بها من هي عليه، وادَّعى مَن هي له أنها حرام أو غصب، لم يجز له قَبولها، ولم يلزمه إن ثبت ذلك بإقرار المدين، أو ببينة.

(فإن أنكر) المُكاتَب أنها غصب، أو حرام (ولم يكن للسيد بينة، فقول العبد مع يمينه) أنه ملكه؛ لأنه الأصل (ثم يجب) على السيد (أخذه، ويعتق) المُكاتَب بأخذه؛ لأن الأصل أنه ملكه.

(فإن نَكَل) المُكاتَب (عن اليمين؛ لم يلزم السيد قبوله) ويحلف السيد أنه حرام.

(وإن حلف) المُكاتَب أنه ليس بحرام (قيل للسيد: إما أن تقبضه؛ وأما أن تُبرئه ليعتق) لأن الظاهر أنه ملكه.

(فإن قبضه) السيد (وكان تمام كتابته، عتق العبد) لأنه لم يبقَ عليه شيء في الظاهر (ولم يمنع السيد من التصرف فيه) أي: فيما قبضه وقال: هو حرام أو غصب (إن لم يقرَّ به لأحد) معين، لعدم صحة الإقرار إذًا (وعليه إثمه فيما بينه وبين الله) فلا يجوز له التصرف باطنًا فيه إذا علمه

حرامًا.

(وإن ادّعى) السيد (أنه) أي: المُكاتَب (غَصَبه من فلان) أو سَرَقه منه ونحوه (لزمه) أي: السيد (دفعه إليه) أي: إلى المقر له به، إن صدقه، مؤاخذة له بإقراره.

(فإن أبرأه) أي: أبرأ السيد مُكاتَبه (من مال الكتابة، لم يلزمه قَبْضه؛ لأنه لم يَبقَ له عليه حق) حتى يلزمه أخذه.

(وإن لم يُبرئه) السيد من مال الكتابة (ولم يقبضه) أي: المال الذي أحضره له وقال السيد: إنه حرام، ولم يقم به بينة، وحلف المُكاتَب أنه ليس بحرام (كان له) أي: المُكاتَب (دفع ذلك) المال (إلى الحاكم، لينوب الحاكم في قبضه عنه) أي: عن السيد؛ لأن الحاكم يقوم مقام الممتنع بغير حق (ويعتق العبد) بأخذ الحاكم ذلك منه كما لو أخذه السيد.

(ولا بأس أن يُعجِّل المُكاتَب لسيِّده) مال الكتابة قبل حلول أجله (ويضع عنه) السيد (بعضَ كتابته) مثل أن يُكاتبه على ألف في نجمين إلى سنة، ثم يقول له: عَجِّل خمسمائة حتى أضع عنك الباقي أي: أُسقطه، أو قال: صالحني منه على خمسمائة معجَّلة، جاز ذلك؛ لأن دين الكتابة غير مستقر، وليس بدين صحيح؛ بدليل أنه لا يُجبر على أدائه، ولا تصح الكفالة به، وما يؤدّيه إلى سيده كسب عبده، وإنما جعل الشرع هذا العقد وسيلة إلى العتق، وأوجب فيه التأجيل مبالغة في تحصيل العتق، وتخفيفًا عن المُكاتَب، فإذا أمكنه التعجيل على وجه يسقط به عنه بعض ما عليه، كان أبلغ في حصول العتق، وأخف على العبد، وبهذا فارق سائر الديون، ويفارق الأجانب من حيث إن هذا عبده، فهو أشبه بعبده القِن.

(وإن اتفقا على زيادة الأجل والدَّين) مثل أن يكاتبه على ألف في نجمين إلى سنة، يؤدّي نصفها في نصف السنة، والباقي في آخرها، ثم جعلاها إلى سنتين بألف ومائتين في كل سنة ستمائة، أو يحل عليه نجم فيقول: أخِّرني إلى كذا، وأريدك كذا (لم يجز) لأن هذا يُشبه ربا الجاهلية المُحرَّم؛ ولأن المؤجَّل إلى وقت، لا يتأخر أجله عن وقته باتفافهما عليه، ولا يتغير أجله بتغييره، وإذا لم يتأخر عن وقته، لم تصح الزيادة التي في مقابلته؛ ولأنه يأخذ أكثر مما وقع عليه العقد، بخلافه في الأولى.

(وإذا دفع) المُكاتَب أو غيره (إلى السيد مال الكتابة ظاهرًا؛ فقال له السيد: أنت حرٌّ، أو قال) بعد الدفع إليه: (هذا حُرٌّ، ثم بان العوض مستحقًّا) لغيره، بأن تبين أنه غصبه، أو سرقه ونحوه (لم يعتق) المُكاتَب (بذلك) لفساد القبض، وقوله: أنت حرّ ونحوه، إنما قاله اعتمادًا على صحة القبض.

(فلو ادَّعى المُكاتَبُ أن السيد قَصَد بذلك عتقه) لا في مقابلة القبض (وأنكر السيدُ) ذلك (فقول السيد) بيمينه؛ لأنه أدرى بنيته.

فصل

(ويملك المُكاتَبُ نَفْعَ نفسه، و) يملك (كسبَه، والإقرارّ، وكلَّ تصرف يُصْلح ماله من البيع والشراء، والإجارة والاستئجار) لأن عقد الكتابة لتحصيل العتق، ولا يحصل إلا بأداء عوضه، وهو متعذِّر ألا بالاكتساب، والبيع والشراء من أقوى جهات الاكتساب؛ فإنه قد جاء في

الأثر "أنَّ تسعة أعْشَارِ الرِّزْقِ في التجارة"

(1)

(و) يملك (الإنفاق على نفسه وولده التابع له من أَمَته، و) على (رقيقه) لأن ذلك مما لا غناء عنه.

(وله) أي: المكاتب (أن يقتص لنفسه ممن جنى عليه، على طرفه، أو جرحه) وقوله: (بغير إذن سيده) متعلق بـ"يقتص"، ويحتمل أن يتعلق بقوله:"ويملك المكاتب" لأنه لو عفا على مال؛ كان له، فكذلك بدله.

(وله) أي: المكاتب (شراء ذوي رحمه) لأنه اشترى مملوكًا بما لا ضرر على السيد في شرائه، أشبه الأجنبي.

(و) له (قبولهم إذا وُهِبوا له، أو وُصِّي له بهم، ولو أضروا بماله، وله أن يفديهم إذا جَنوا) لأن في ذلك كله تحصيلًا لحريتهم بتقدير عتقه،

فكان له ذلك؛ لأن العتق مطلوب شرعًا (وإذا ملكهم لم يجز بيعهم) لأنه لا يملكه لو كان حرًّا، فلا يملكه مُكاتَبًا (وكسبهم له) أي: كسب ذوي رَحِم المُكاتَب المحرم له؛ لأنهم عبيده، فكان له كسبهم كالأجانب (وحكمهم) أي: حكم ذوي رحمه المحرم (حكمه) أي: المُكاتَب (إن عتق) بالأداء أو الإبراء؛ (عتقوا) لأنه كمل فيهم ملكه، وزال تعلق حق سيده بهم.

(وإن عجز؛ رقوا لسيده) لأنهم من ماله، فيصيرون للسيد عند عجزه، كعبيده الأجانب (إلا إذا أعتقه سيده، فلا يعتقُون، بل) هم (أرقَّاء لسيده) لأن من عتق على غير مال، يكون ما بيده لسيده، كما تقدم

(1)

(وولده) أي: المُكاتَب (من أمَته كذلك) أي: كذوي رَحِمه المحرم، إن عتق عتق معه، وإن عجز رق. وإن أعتق المُكاتَبَ سيدُه كان ولده لسيده، وأما ولده من غير أَمَته فتابع لأمّه.

(وله) أي: المُكاتَب (تأديب رقيقه، و) له (تعزيرهم، و) له (خَتْنهم) لأنه من مصلحة ملكه (لا إقامة الحد عليهم) لأنه موضع ولاية، وما هو من أهلها.

(وله المطالبة بالشفعة، والأخذ بها) أي: الشفعة (ولو من سيِّده. وكذا السيد) له الأخذ بالشفعة (منه) أي: من مُكاتَبه (لأنه) أي: المُكاتَب (مع سيده في البيع والشراء كالأجنبي) وتقدم في الشفعة

(2)

.

(وله) أي: المُكاتَب (الشراء نسيئة بلا رهن) لأنه لا غرر فيه. قال في "الشرح": ولا يجوز أن يدفع به رهنًا، لأن الرهن أمانة وقد يتلف، أو

يجحده الغريم، وله أن يستسلف في ذمته وأن يقترض؛ لأنه ينتفع بالمال.

(وله شراء من يعتق على سيِّده) كابن سيده، وأخيه، ويعتق إن عجز المُكاتَب، أو أعتقه سيده.

(وسفره) أي: المُكاتَب (كـ) ـــسفر (مدين) فلسيده منعه، ولا يتأتَّى أن يوثق برهن يحرز أو كفيل مليء؛ لأنهما لا يصحان بمال الكتابة على ما تقدم (وتقدم في الحَجْر

(1)

) حكم سفر الغريم.

(وله) أي: المُكاتَب (أخذ الصدقة الواجبة والمستحبة) لقوله تعالى: {وَفِي الرِّقَابِ}

(2)

وإذا جاز الأخذ من الواجبة، فالمستحبة أَولى.

(فإن شرط) السيد (عليه ألَّا يسافر، ولا يأخذ الصدقة، ولا يسأل الناس؛ صح) الشرط وكان لازمًا؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "المسلمون على شُروطهم"

(3)

؛ ولأن للسيد في هذا الشرط فائدة، فلزم، كما لو شرط نقدًا معلومًا.

(فلو خالف) المُكاتَب (وفعل) ما شرط عليه ألَّا يفعله (كان لسيده تَعجيزُه) لمخالفته الشرط، قال أحمد

(4)

: قال جابر بن عبد الله: "هم على شُروطهم"

(5)

إنْ رأيته يسأل تنهاه، فإن قال: لا أعود، لم يرده عن كتابته

في مرة. قال في "الشرح": فظاهر هذا: أن الشرط صحيح لازم، وأنه إن خالف مرة لم يُعجِّزه، وإن خالف مرتين فأكثر، فله تعجيزه.

"تنبيه": ظاهر كلامهم هنا: لا يبطل الكتابة جمع بين شرطين فأكثر، بخلاف البيع.

(ولا يصح شرط نوع تجارة) أو ألَّا يتَّجر مطلقًا؛ لأنه ينافي مقتضى العقد الموضوع للعتق.

(وليس له) أي: المُكاتَب (أن يُسافر لجهاد) بغير إذن سيده؛ لتفويت حق سيده، وعدم وجوبه عليه (ولا) أن (يبيع نَسَاء، ولو برَهْن وضمينٍ) بغبر إذن سيده (ولو) كان (بأضعافٍ قيمته) لما فيه من الضرر على سيده، وفيه غرر بتسليم ماله لغيره، والرهن قد يتلف، والغريم والضمين قد يُفلِسان.

(وإن باع) شيئًا (بأكثر من قيمته) وجعل قدر القيمة (حالًّا، وجعل الزيادة مؤجلة؛ جاز) لأنه منفعة من غير مضرة.

(ولا يرهن) المُكاتَب ماله (ولا يُضارِب) أي: يدفع ماله إلى غيره مضاربة؛ لأنه تغرير بالمال، وله أن يأخذ قِراضًا؛ لأنه من أنواع الكسب.

(ولا يتزوَّج، ولا يتسرَّى، ولا يُقرِض) ظاهره: ولو برهن كالبيع نَسَاء. وقال في "المبدع": لم يذكروا قرضه برهن (ولا يتبرّع، ولا يدفع ماله سَلمًا) لأنه في معنى البيع نسيئة.

(ولا يهب ولو بثواب مَجْهول) إلا بإذن سيده؛ لأن حق السيد لم

ينقطع عنه، وقد يعجز فيعود إليه. وعلم من قوله: بثواب مجهول: أنه لو كان معلومًا صح، حيث لا محاباة؛ لأنها بيع في الحقيقة. وعبارة "المنتهى" تقتضي المنع مطلقًا، إلا أن تحمل على ما إذا كان العوض مجهولًا، أو كان فيها محاباة، ولعله أظهر.

(ولا يُحَابي) المُكاتَب في بيع ولا شراء ونحوه (ولا يُعير دابته) بغير إذن سيده؛ لأنه تبرع. قال الحلواني: له إطعام الطعام لضيفانه، وإعارة أواني منزله مطلقًا.

(ولا يوصي) المُكاتَب (مسألة) لأنها تبرع بعد الموت، لكن تقدم: تصح وصيته إن مات حرًّا، في كتاب الوصية

(1)

.

(ولا يَحُطُّ) المُكاتَب (عن المشتري شيئًا) من الثمن، ولا عن المستأجر شيئًا من الأجرة ونحو ذلك؛ لأنه تبرع.

(ولا يَضْمن) المُكاتَب مالًا (ولا يتكفّل بـ) ــــبدن (أحد، ولا ينفق على قريبه غير ولده الذي يتبعه) في الكتابة، وغير ذوي رحمه المحرم إذا ملكهم (ولا يتوسع في النّفقة) لأن ذلك في معنى التبرع.

(ولا يقتص إذا قتلَ بعضُ رقيقه بعضًا) لما فيه من تفويت حق السيد، بإتلاف جزء من رقيقه الجاني من غير إذن سيده (ولا يكاتبه) لأن الكتابة نوع إعتاق فلم تجز منه، كالمنجز (ولا يعتقه ولو بمال في ذمّته) لأنّه نوع إعتاق، أشبه العتق بغير مال (ولا يزوّجه) لأنّه نوع تبرع.

(ولا يُكَفِّرَ بمال) لأنه عبد؛ وفي حكم المعسر، بدليل أنه لا يلزمه زكاة، ولا نفقة، ويُباح له أخذ الزكاة لحاجته (إلا بإذن سيده في هذه المسائل كلّها) فإن أذن له زال المانع.

(وإن أذن له في التكفير بالمال، لم يلزمه) أي: التكفير بالمال؛ لأن عليه ضررًا، لما يُفضي إليه من تفويت حريته (وكذا تبرُّعه) إذا أذن له فيه لا يلزمه (ونحوه) كما لو أذن له في المُحاباة أو العتق، فلا يلزمه لعدم ما يوجبه، لكن يجوز له فعله؛ لأن المنع إنما هو لحق السيد، وقد زال بإذنه.

(و‌

‌ولاء من يعتقه) المُكاتَب

لسيده (أو) ولاء من (يُكاتبه) إذا أدى

(1)

ما كُوتب عليه (لسيده، ولو مع عدم عجزه) أي: المُكاتَب (و) عدم (رجوعه إلى الرّق) لأن العتق لا ينفك عن الولاء، والوَّلاء لا يوقف؛ لأنه سبب يورث به، فهو كالنسب (إلا أن يؤدي هو) أي: المُكاتَب الأول (قبل أن يؤدي) إليه (مكاتَبهُ) ما كوتب عليه (فيكونُ ولاء كل منهما لسيده الذي كاتبه) أي: فولاء الأول لسيده، وولاء الثاني للأول؛ لحديث:"الولاء لمن أعتق"

(2)

.

(وإذا كوتبت الأمَة وهي حامل) تبعها وَلَدُها (أو) حملت و (ولدت بعدها) أي: الكتابة (تبعَها وَلَدُها، إن عتقتْ بأداء أو إبراءٍ؛ عَتَق) لأن الكتابة سبب للعتق، لا يجوز إبطاله من قبل السيد بالاختيار، فسرى إلى الولد، كالاستيلاد والتدبير، ويفارق التعليق بالصفة، فإن السيد يملك إبطاله بالبيع.

و (لا) يعتق ولدها (بإعتاقها) بدون أداء أو إبراء، كما لو لم تكن مكاتبة، ويكون لسيدها (و) لا يعتق ولد المكاتبة بـ (ـــموتها) قبل الأداء والإبراء، كغير المُكاتبة، وإن قُتِل فقيمته لها، وكذا لو جُني عليه؛ لأنه

بمنزلة جزئها، وبدل جزئها لها؛ قاله في "الكافي".

(وولد بنتها) أي: بنت المُكاتبة التابعة لأمها، ذكرًا كان أو أنثى (كبنتها) لأن الولد يتبع أُمّه، والأم تابعة لأمّها، فيعتق إن عتقت الكبرى بأداء أو إبراء، لا بإعتاق وموت.

و (لا) يتبعها (ولد ابنها؛ لأنه يتبع أُمّه) دون أبيه، إن لم يكن من سُرِّيَّتِهِ، فيتبعه كما تقدم

(1)

في المُكاتَب.

(ولا يتبعها) أي: المُكاتَبة (ما ولدته قبل الكتابة) لأنه لو باشرها بالعتق، لا يتبعها ولدها، فلأن لا يتبعها في الكتابة بطريق أَولى.

(ولو أعتق السيِّدُ الولدَ) أي ولد المُكاتَبة (دونها) أي دون أُمّه (صحَّ عتقه) له؛ نصًّا

(2)

؛ لأنه مملوك له كأمّه، وكما لو أعتقه معها.

(وإذا اشترى المكاتَبُ زوجتَه) انفسخ النكاح (أو اشترت المُكاتَبة زوجَها؛ انفسخ النكاح) لما يأتي من أنه متى ملك أحد الزوجين الآخر، أو بعضه؛ انفسخ النكاح، وملك المُكاتَب صحيح؛ لما تقدم من ملكه لكسبه ومنافعه.

(وإن استولد) المُكاتَب (أمَته؛ صارت أُم ولد له، وامتنع عليه بيعها) لأن ولدها له حرمة الحرية، ولهذا لا يجوز بيعه، ويعتق بعتق أبيه، أشبه ولد الحر من أَمَته.

(وإن لزمته) أي: المُكاتَب (ديون معاملةٍ؛ تعلّقتْ بذمته) لأنه لما ملك كسبه صارت ذمته قابلة للاشتغال؛ ولأنه في يد نفسه، فليس من السيد غرر بخلاف المأذون له (يُتْبَعُ بها) أي: بالديون (بعد العتق) إذا

عَجَزَ عنها؛ لأن ذلك حال يساره.

(ولا يملك غريمُه تعجيزَه) لعدم تعلُّقها برقبته (وإن عَجَزَ) المُكاتَب عن ديون المعاملة (تعلَّقت بذمة سيده) معطوف على المنفي بلا، أي: ولا يقال: إن عَجَزَ تعلَّقت بذمة سيده؛ لئلا يناقض ما ذكره أولًا من أنها تتعلَّق بذمته، ويُتْبع بها بعد العتق، ويخالف كلامَ الأصحاب ونصَّ الإمام. قال في "المغني" و"الشرح" فيما إذا مات المُكاتَب المدين: ويستوفى دينه مما كان في يده، فإن لم يفِ بها، تسقط. قال أحمد

(1)

: ليس على سيده قضاء دينه، هذا كان يسعى لنفسه. انتهى. وتقدمت -أيضًا- الإشارة إلى الفرق بينه وبين المأذون.

فصل

(ولا يملك السيد شيئًا من كسبه) أي: المُكاتَب، بل يملكه المُكاتَب؛ لأن الملك الواحد لا يتوارد عليه مالكان فأكثر في وقت واحد؛ ولأنه اشترى نفسه من سيده ليملك كتبه ومنافعه وماله، فلا يبقى ذلك لبائعه، كسائر المبيعات.

(ويحرم الربا بينهما) أي: بين السيد ومُكاتَبه؛ لأنه في المعاملة كالأجنبي منه (إلا في مال الكتابة) فيما إذا عجَّل البعض وأسقط عنه الباقي، وتقدمت

(2)

قريبًا (وتقدم آخر الربا

(3)

) وإنما استثني مال الكتابة (لتجويزهم تعجيل) دين (الكتابة بشرط أن يضع عنه بعضها، فيجوز في

هذه الصورة) خاصة؛ لما تقدم.

(وإن جنى السيد عليه) أي: المُكاتَب (فله الأرش) لأنه معه كالأجنبي، ولا يجب إلا باندمال الجرح. وإن كان في الجناية تمثيل عتق به، وتقدم

(1)

، فلا أرشَ له، بل ماله لسيده؛ لأنه معتق بغير أداء، فإن قتل

(2)

؛ فهدر (ولا قصاص) على سيد المُكاتَب بجنايته عليه؛ لعدم المكافأة.

(وإن حبسه) أي: حبس السيدُ مُكاتَبه، (فعلى السيد أرفق الأمرين بالمُكاتَب؛ من إنظاره مثل تلك المدة) التي حبسه فيها (أو أجرة مثله) في تلك المدة؛ لأنه قد وجد سببهما، فكان للمُكاتَب أنفعهما.

(وإن جنى المُكاتَب على غيره، ولو) كانت الجناية (على سيده، تعلقت برقبته) لأنه في الحقيقة عبد، ولأنه مع سيده كالحر في المعاملات، فكذا في الجنايات (واستوى الأول والآخِر) من المجني عليهم، فلا يُقدَّم أحدهم على الآخر؛ كجناية القِن المتعلقة برقبته (ولو كان بعضها) أي: الجناية (في كتابته، وبعضها بعد تعجيزه) فيسوَّى بين ذلك كله.

(وعليه) أي: المُكاتَب (فداء نفسه) مما في يده (مقدمًا على الكتابة، ولو حَلَّ نجم) لأن أرش الجناية يتعلق برقبة المُكاتَب، ودين الكتابة يتعلق بذمته؛ ولأنه إذا قدم حق المجني عليه على السيد في العبد القِن، وعلى حق المرتهن وغيرهما؛ فلأن يُقدم عليه في المُكاتَب بطريق الأولى (إلا أن يشاء وليُّ الجناية من سيد وغيره التأخيرَ إلى بعد وفاء مال

الكتابة) فله ذلك؛ لأن الحق له وقد رضي بتأخيره.

(فإن كان فيها) أي: في جنابة المُكاتَب (ما يوجب القصاص، فلمستحقِّه استيفاؤه) لعدم المانع.

(وتبطل حقوق) المجني عليهم (الآخرين) المتعلقة برقبته؛ لفوات المحل (إن كان) القصاص (في النفس) بخلاف ما إذا كان في الطرف.

(وإن عفا) من وجب له القصاص (على مال) جاز، و (صار حكمه حكم الجنابة الموجبة للمال) فيتعلق برقبته، ويستوي وليها مع المجني عليه خطأ.

(فإن) بادر المُكاتَب و (أدَّى) للسيد دين الكتابة، ولم يكن ولي الجناية يسأل الحكم الحَجْر عليه وأجابه؛ صح (وعتق) لصحة الأداء؛ لأنه قضى حقًّا واجبًا عليه، فصح قضاؤه، كما لو قضى المفلِسُ بعض غرمائه قبل الحَجْر عليه.

وحيث تقرَّر ذلك (فالضمان) لأرش الجناية (عليه) أي: استقر في ذمته؛ لأنه كان واجبًا

(1)

قبل العتق، فكذلك بعده.

(وإن أعتقه سيده) فالضمان عليه (أو قتله) سيده (فالضمان عليه) أي: ضمان ما كان على المكاتَب من أقل الأمرين على سيده؛ لأنه بقتله أو عتقه فوَّت على وليِّ الجنابة محل تعلقها، وهو رقبة الجاني، فلزمه ما كان واجبا على الجاني.

(وإن عجَّزه) أي: عجَّز المكاتبَ الجاني سيده؛ لعجزه عن وفاء مال الكتابة (فعاد قِنًّا؛ خُيِّر) سيده (بين فدائه) بالأقل، من أرش الجناية، أو قيمته (و) بين (تسليمه) لولي الجناية، وبين بيعه فيها، كما لو

لم يكن مُكاتَبًا.

(وإذا كان أرش الجنابة للسيِّد) بأن كانت الجناية عليه، أو على ماله، أو ورث أرشها عن المجني عليه (وعَجَّزه) سيده؛ لعجزه عن الوفاء (سَقَط عنه مال الكتابة وأرشُ الجناية) لأنه لا يجب له على قِنِّهِ مال؛ لأنه لو وجب لكان عليه.

(وإن بدأ المُكَاتبُ) الجاني على غير سيده (فدفع مال الكتابة إلى سيده، وكان وليُّ الجناية سأل الحاكمَ) أن يحجر عليه (فحجر عليه؛ لم يصح دفعه إلى سيده) لأن النظر فيه صار للحكم، كمال المحجور عليه لفلس (ويرتجعُه) الحاكم (ويُسلِّمُه إلى وليِّ الجناية) لأن أرش الجناية مقدم على دين الكتابة؛ لأن أرش الجناية مستقر، ودين الكتابة غير مستقر.

(فإن وفَّى) ما بيد المُكاتَب (بما لزمه) أي: المُكاتَب (من أرشها) أي: الجناية؛ سقط الطلب به عنه (وإلا باع الحاكم منه) بقَدر (ما بقي) عليه من أرش الجناية (وباقيه) أي: المُكاتَب (باق على كتابته) لعدم ما ينافيه.

(فإن أدَّى) المُكاتب (عتق بالكتابة، وسرى العتق إلى باقيه إن كان السيد موسرًا) بقيمة ما بيع منه في الجناية، ويغرم قيمته لشريكه؛ لحديث ابن عمر

(1)

في السراية السابق في من أعتق شركا له من عبد. وإن كان معسرًا عتق نصيبه فقط، وإن أيسر بالبعض؛ عتق بقَدر ما هو موسر به.

(وإن لم يكن الحاكم حجر عليه) أي: المُكاتَب الجاني، وبادر وأدى إلى سيده مال الكتابة قبل أرش الجناية (صح دفعه إلى السيد)

وعتق، لأنه يقضي حقًّا عليه، أشبه ما لو قضى بعض غرمائه قبل الحَجْر عليه، واستقر ضمان أرش الجناية عليه، وتقدم

(1)

.

(والواجب في الفداء) أي: فِداء المُكاتب (أقل الأمرين من قيمته) أي: المُكاتَب، إن كان أرش الجناية أكثر من قيمته (أو أرش جنايته) إن كان أقل من قيمته؛ لأن الزيادة مع كون الأرش أكثر من قيمته لا موضع لها، وإن كان أقل لم يكن للمجني عليه أكثر من أرشها.

(ولا يُجبر المُكاتَب على الكسب لوفاء دين الكتابة) لأن عليه في السعي فيه كلفة ومشقة، ودين الكتابة غير مستقر (بخلاف سائر الديون) فإنه يُجبر على الكسب لوفائها؛ لوجوبها عليه.

فصل

(وإن وطئ مكاتبته في مدة الكتابة بشرط) أي: مع اشتراطه عليها في عقد الكتابة أن يطأها (جاز) لبقاء أصل الملك؛ كراهن يطأ بشرط؛ ذكره في "عيون المسائل"؛ ولأن بُضعها من جملة منافعها، فإذا استثنى نفعه صح، كما لو استثنى منفعة أخرى، وجاز وطؤه لها؛ لأنها أمَته، وهي في جواز وطئه لها كغير المُكاتَبة؛ لاستثنائه، قال في "الاختيارات"

(2)

: وعلى هذا -أي التعليل الأول- يتوجَّه جواز وطئها بلا شرط بإذنها. (و) حيث شرط وطأها فـ (ـلا مهر) بوطئه إياها؛ لأنه وطء يملكه، ويباح له، كما لو وطئ أمَته القِن.

(و) إن وطئ مُكاتَبته (بلا شرط؛ يؤدَّب عالمٌ بالتحريم، منه، ومنها) لارتكابه معصية (ويلزمه) أي: سيد المُكاتبة بوطئه إياها (مهر) مثلها (ولو) كانت (مطاوعة) لأنه وطء شُبهة (كـ) ـما لو وطئ (أمتها) لأنه عوض شيء مستحق للمُكاتَبة، فكان لها كبقية منافعها.

وعدم منعها من وطئه ليس بإذن منها له في الفعل، ولهذا لو رأى مالكُ مالِ إنسانًا يتلفه، فلم يمنعه؛ لم يسقط عنه الضمان، وتحصُل المقاصة إن حَلَّ النجم وهو بذمته بشرطه.

(ولا حدَّ) بوطئه مُكاتَبته أو أَمَتها؛ لشُبهة الملك.

(فإن تكرَّر وطؤه) لمُكاتبته، أو لأمَتها (قبل أن يؤدي مهره؛ فمهرٌ واحد) لاتحاد الشبهة، وهي كون الموطوءة مملوكته، أو مملوكة مملوكته؛ كالوطء في النكاح الفاسد.

(ومتى أدَّى) السيد الواطئ لمُكاتَبته، أو لأمَتها (مهر وطء) ثم أعاده (لزمه مهر ما بعده) أي: بعد الوطء الذي أدَّى مهره؛ لأن الأداء قد قطع حكم الوطء.

(فإن أولدها) أي: أولد السيد مكاتَبته (سواء وطئها بشرط، أو لا) صارت أُم ولد؛ لأنها أمَة له ما بقي عليها درهم (أو أولد أمتَه، ثم كاتَبها، صارت أم ولد له) أي: بقيت على كونها أُم ولد له مع كونها مُكاتَبته؛ لأن كلًّا من الاستيلاد والكتابة سبب للعتق، فلا يتنافيان، وولدها من غير سيدها بعد استيلادها

(1)

تابع لها (وولده) أي: السيد من مكاتبته (حر) لأنه من أمَته.

(فإن أدت) المُكاتبة المستولَدة (عتقت) بالأداء (وكسبُها لها) كما

لو لم تكن مستولدة.

(وإن مات) سيدها (ولم تؤدِّ) أي: قبل أن تؤدي جميع ما كوتبت عليه (أو عَجَزَت) عن أداء ما كوتبت عليه، وأعيدت للرق (عتقت بموته) لأنها أم ولده، كما لو لم تكن كوتبت (وسقط ما بقي عليها من كتابتها) لفوات محل الكتابة بالعتق (وما في يدها) أي: المُكاتَبة التي عتقت بالاستيلاد (لورثته) أي: ورثة السيد (ولو مات) السيد (قبل عجزها) عن أداء ما كوتبت عليه؛ لأنها عتقت بغير أداء، وتقدم في التدبير

(1)

.

(وكذا الحكم فيما إذا أعتق المُكاتب سيده) ولو قبل عجزه، فإن ما بيده يكون لسيده، وتقدم

(2)

.

(ولا يملك السيد إجبار مُكاتَبته) على التزويج؛ لأن منافعها ملك لها، لا له (ولا) يملك السيد إجبار (ابنتها) أي: ابنة مكاتبته على التزويج (ولا) يملك -أيضًا- إجبار (أمتها على التزويج) لأنه ليس مالكًا لمنافعهنَّ، كما لا يؤجرهن.

(وليس لواحدة منهن) أي: من المُكاتَبة وابنتها وأَمَتها (التزويج بلا إذنه) لأن حقه لم ينقطع عنهن؛ لأنها ربما عجزت فيَعُدن إلى ملكه.

(وليس له) أي: السيد (وطء بنت مُكاتَبته، ولو بشرط) لأن حكم الكتابة ثبت فيها تبعًا، ولم يكن وطؤها مباحًا حال العقد فيشترطه (فإن فعل) بأن وطئ بنت مكاتَبته (فلا حدَّ عليه) لأنها مملوكته، وربما عجزت أمها فعادت لملكه، والحدود تدرأ بالشبهات (ويأثم) بوطئه لابنة مُكاتَبته؛ لما تقدم (ويُعزَّر) عليه (ولها) أي: لبنت المكاتبة (المهر) بوطئه

لها (حكمه حكم كَسْبِها، يكون لأمها) تستعين به في كتابتها؛ لأنه بدل منفعة بُضعها، كأجرة خدمتها.

(فإن أحبلها) أي: أحبل السيد بنت مكاتَبته (صارت أُمَّ ولد له) كأمها؛ لأنه أحبلها بحر في ملكه (والولد حُر يلحقه نسبه) لشُبهة الملك (ولا تجب عليه) أي: على السيد الذي أولد بنت مكاتَبته (قيمتها) أي: قيمة بنت مكاتبته؛ لأن أُمها لا تملكها، ولا قيمة ولدها؛ لأنها وضعته في ملكه.

(وليس له وطء جارية مُكاتبه، ولا) وطء (مُكاتَبته) أي: مكاتبة مكاتبه؛ لأن ملكهما للمُكاتَب؛ بدليل صحة تصرفه فيهما.

(فإن فعل) بأن وطئ جارية مُكاتَبه، أو مُكاتَبته (أثِم وعُزر، ولا حَد) لشبهة الملك؛ لأنه مالك المالك، فهو مالك بواسطة (وعليه) بوطئه لها (مهرها لسيدها) الذي هو المُكاتَب؛ لأنه عوض منفعتها، وهي له، فكذا عوضها.

(وولده) أي: السيد (منها) أي: من جارية مُكاتَبه أو مكاتبته (حر يلحقه نسبه) لشُبهة الملك (وتصير أم ولد له) لما تقدم، (وعليه قيمتُها لسيدها) لأنه فوَّتها عليه، إذ الاستيلاد كالإتلاف (ولا يجب عليه قيمة الولد) من أمَةِ مُكاتَبه أو مكاتَبته؛ لأن ولد السيد كجزء منه، فلا يجب عليه أن يدفع قيمته لرقيقه؛ ولأنه انعقد حرًّا.

(ولو كاتب اثنان جاريتهما، ثم وَطِئها أحدُهما؛ أُدِّب فوق أدب الواطئ المُكاتَبة الخالصة) له؛ لأنها تحرم عليه من حيث كونها مُكاتَبة، ومن حيث كونها مشترَكة، بخلاف المُكاتَبة الخالصة (وعليه لها مهر مثلها) لأن منفعة البُضع لها؛ فإذا تلفت بالوطء، لزم متلفها بدلها،

وهو المهر.

(وإن وطئاها) أي: الشريكان (فلها على كل واحدٍ منهما مهر) لما تقدم.

(فإن كانت) المكاتبة (بكرًا، فعلى) الواطئ (الأول مهر بكر، وعلى) الواطئ (الآخر مهر ثيِّب) باعتبار الحال التي وطئ كل واحد عليها.

(وإن أولدها أحدهما، فولده حُرّ) يلحقه نسبه؛ لشبهة الملكِ (وتصير أم ولد له) لأنها علقت بحرِّ في شيء يملك بعضه، وذلك موجب للسراية؛ لأن الاستيلاد أقوى من العتق، بدليل صحته من المجنون، وينفذ من جارية ابنه، ومن رأس المال في المرض (و) تصير -أيضًا- (مكاتبة له) بمعنى أنها باقية على كتابتها في نصيبه، وينتقل إليه نصيب شريكه على كتابته (كما لو اشترى نصفها من شريكه، وعليه

(1)

) أي: المستولد (نصف قيمتها مُكاتَبة له) أي: لشريكه (لأنه أتلفها عليه.

فإن كان) المستولد (موسرًا) بنصف قيمتها (أداه، وإن كان معسرًا فـ) ـهو (في ذمته) إلى أن يوسر، كسائر الديون.

(وعليه) أي: المستولد (له) أي: لشريكه (نصف قيمة ولدها) في إحدى الروايتين

(2)

؛ لأنه كان من سبيل هذا النصف أن يكون مملوكًا لشريكه، فقد أتلف رِقه عليه. قال القاضي: هذه الرواية أصح في المذهب، وصححها في "التصحيح" و"النظم"، وجزم بها في "الوجيز" و"المنتهى".

والرواية الثانية

(1)

: لا يغرم في الولد شيئًا؛ لأنها وضعته في ملكه، والولد حر؛ قدّمه في "المغني"، و"الشرح"، و"الرعايتين"، و"الحاوي الصغير"، و"الفائق"، و"شرح ابن رزين"، وقال: هذا المذهب. قال في "المبدع": هذا أظهر، وهو المشابه؛ لما يأتي في أمهات الأولاد.

"تنبيه: مقتضى كلامه أن نصف قيمة الولد للشريك، وقال في "الكافي": ويكون الواجب لأمه إن كانت على الكتابة؛ لأنه بدل ولدها.

(و) عليه -أيضًا- (نصف مهر مثلها) ومقتضى كلامه أنه لشريكه، وليس مرادًا، بل لها، كما في "الفروع" وغيره، وكما دَل عليه أول كلامه، من أن المهر إذا وجب كان لها، والصحيح وجوب المهر كاملا. قال في "الإنصاف": وهل يلزمه المهر كاملا أو نصفه؟ فيه وجهان، الصحيح من المذهب: الأول؛ قدمه في الفروع.

(وإن ألحق) الولد (بهما) أي: بالشريكين الواطئين لها (فهي أم ولدهما) لأن الولد منسوب إليهما (يعتق نصفها بموت أحدهما، و) يعتق (باقيها بموت الآخر) لأنه الذي يملكه كل واحد منهما.

قلت: لو كان الميت أولًا موسرا ثلثه بقيمة الباقي، فهل يعتق عليه بالسراية، كما تقدم

(2)

في المُدَبَّر؛ لحديث ابن عمر

(3)

؟ أو لا؛ لكونه يبطل حق صاحبه من الولاء الذي قد انعقد سببه بالاستيلاد؟ قال الشارح في نظير المسألة في أمهات الأولاد عن الأول: إنه أولى وأصح.

(ويجوز‌

‌ بيع المُكاتَب)

ذكرا كان أو أنثى؛ لما روت عائشة: "أن

بَرِيرةَ جاءتْ تستعينها في كتابَتها، ولم تكن قضت من كِتابَتها شيئًا، فقالت لها عائشة: ارجِعِي إلى أهلكِ، فإن أحبوا أن أقضي عنكِ كتابتك، ويكون ولاؤكِ لي، فعلتُ ذلك. فذكرت ذلك بَرِيرة لأهلها، فأبوا، وقالوا: إن شاءت أن تحتسب عليك، فلتفعل، ويكون لنا ولاؤك. فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: ابتاعِي وأعتِقي، فإنما الولاء لمن أعتق" متفق عليه

(1)

.

قال ابن المنذر

(2)

: بيعت بريرة بعلم النبي صلى الله عليه وسلم، وهي مكاتبة، ولم ينكر ذلك، ولا وجه لمن أنكره، ولا أعلم خبرا يعارضه، ولا أعلم في شيء من الأخبار ما دَلَّ على عجزها. وتأوله الشافعي

(3)

على أنها كانت قد عَجَزَت، وليس في الخبر ما يدلُّ عليه، بل قولها:"أعينيني" دَلَّ على بقائها على الكتابة.

(و) تجوز (هبته، والوصية به) كالبيع (وولده التابع له) في كتابته كهو، فيصح بيعه، وهبته، والوصية به، مع المكاتَب لا منفردا؛ لأنه عبد له كأصله، ولذلك صح عتقه له، بخلاف ذوي رَحِم المُكاتَب المحرم؛ لأنهم ليسوا عبيدًا لسيده (وتقدم في الهبة

(4)

) أنه تصح هبة المكاتَب (و) تقدم في باب (الموصى إليه

(5)

) يعني له: أنه تصح الوصية بالمُكاتَب.

(ومن انتقل إليه) المُكاتَب ببيع، أو هبة، أو وصية، ونحوها (يقوم

مقام مكاتِبه) بكسر التاء (يؤدي إليه) المُكاتَب (ما بقي من كتابته، فإذا أدَّى إليه عتق، وولاؤه لمن انتقل إليه) لأن الكتابة عقد لازم، فلم تنفسخ بنقل الملك في المُكاتَب (وإن عَجَزَ) المُكاتَب عن الأداء لمن انتقل إليه (عاد قِنًّا) لأن حكمه مع بائعه ونحوه كذلك.

(وإن لم يعلم مشتريه) أي: المُكاتَب (أنه مُكاتَب، فله الرَّدُّ أو الأرش) لأن الكتابة نقص؛ لأنه لا يقدر على التصرف في منافعه وكسبه، وقد انعقد سبب الحرية فيه، أشبه الأمَة المزوَّجة.

(ولا يجوز بيع ما في ذِمة المُكاتَب من نجوم الكتابة) كدين السَّلَم، فإن سَلَّم المُكاتَب إلى المشتري نجومه، فقيل: يعتق ويبرأ المُكاتَب، ويرجع السيد على المشتري بما قبضه من المُكاتَب؛ لأن البيع تضمَّن الإذن في القبض، أشبه قبض الوكيل، وقيل: لا يعتق؛ لأنه لم يستَنِبْه في القبض، وإنما قبضه لنفسه بحكم البيع الفاسد، فكان القبض فاسدًا، فلم يعتق، بخلاف وكيله؛ قاله في "الشرح". ومال الكتابة باقٍ في ذمة المُكاتَب، ويرجع المُكاتَب على المشتري بما دفعه إليه، ويرجع المشتري على البائع، فإن سَلَّم المشتري إلى البائع لم يصح تسليمه؛ لأنه قبضه بغير إذن المُكاتَب، أشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه.

وتصح وصية السيد لمُكاتَبه) وتقدم في الوصية

(1)

(و) يصح (دفع زكاته) أي: السيد (إليه) أي: إلى مكاتبه، وتقدم في الزكاة

(2)

.

(وإن اشترى كلُّ واحد من المكاتَبين) المكاتَب (الآخر، صح شراء الأول) لأن التصرف صدر من أهله في محله (فقط) أي: دون شراء الثاني

للأول؛ لأن العبد لا يملك سيده؛ لأنه يُفضي إلى تناقض الأحكام؛ لأن كل واحد يقول لصاحبه: أنا مولاك، ولي ولاؤك، وإن عجزت صرت لي رقيقًا (وسواء كانا) أي: المكاتبان (لواحد أو لاثنين) لأن العلة كون العبد لا يملك سيده، وهي موجودة هنا، فإن أدَّى المبيعُ منهما؛ عتق، وولاؤه للسيد على مقتضى ما سبق. ويحتمل أن يفرق بينهما لكون العتق تم بإذن السيد، فيحصل الإنعام عنه بإذنه فيه، وههنا لا يفتقر إلى إذنه، فلا نعمة له عليه، فلا يكون له عليه ولاء ما لم يعجز سيده، وعليه فيكون موقوفًا؛ ذكره بمعناه في "الشرح".

(فإن جهل الأول) من البيعين (بطل البيعان، ويرد كل واحد منهما إلى كتابته) كنكاح الوليين، إذا أشكل الأول منهما، ولا يحتاج ذلك إلى فسخ ولا قُرْعة؛ لأنه لم يثبت يقين البيع في واحد بعينه، فلم يفتقر إلى فسخ.

(وإن أُسِرَ) المُكاتَب (فاشتراه أحد، فلسيده أخذه بما اشتُري به) كغيره من الأموال، وكذا لو لم يعلم به سيده إلَّا بعد القسمة، وأحب أخذه؛ فيأخذه بثمنه، كما تقدم في المُدَبّر

(1)

. (وهو) أي: المُكاتَب بعد الأسر (على كتابته) لأنها عقد لازم، فلا تبطل بذلك، كالبيع.

(ولا يحتسب عليه) أي: المُكاتَب (بمدَّة الأسر) فلا يعجز حتَّى يمضي بعد الأسر مثلها؛ لأنه لم يتمكن من التصرف والكسب، أشبه ما لو حبسه سيده.

(وإن لم يأخذه) سيده، بل تَرَكه لمشتريه أو من وقع في قسمه (فهو) أي: المُكاتَب (لمشتريه) أو لمن وقع في قسمه (بما بقي من

كتابته، يعتق بالأداء، وولاؤه له) كما لو اشتراه من سيده.

(ومن مات) عن مُكاتَب (وفي ورَّاثه زوجة لمُكاتَبه) كما لو زوَّج بنته أو أخته ونحوها بمكاتبه ثم مات (انفسخ نكاحها) لأنها ملكت زوجها أو بعضه.

(وكذا لو وَرِث رجل زوجته المكاتَبة) أو بعضها (أو) ورث زوجة له (غيرها) أي: غير المكاتبة، فمتى ملك أحد الزوجين الآخر أو بعضه انفسخ النكاح، ويأتي.

فصل

(والكتابة الصحيحة عقدٌ لازم من الطرفين) لأنها بيع، وهو من العقود اللازمة (لا يدخلها خيار) مجلس، ولا شرط، ولا غيرهما؛ لأن الخيار شُرع لدفع الغَبْن عن المال، والسيد دخل على بصيرة أنَّ الحظ لعبده، فلا معنى لثبوت الخيار.

(ولا يصح تعليقها) أي: الكتابة (على شرط مستقبل) كقوله: إذا جاء رأس الشهر، فقد كاتبتك على كذا، كسائر العقود اللازمة. وخرج به الماضي والحاضر، كـ: إن كنت عبدي -ونحوه- فقد كاتبتك على كذا، فيصح.

(ولا تنفسخ) الكتابة (بموت السيد، ولا جنونه، ولا الحَجْر عليه) لسفه أو فَلَس، كبقية العقود اللازمة.

(ويَعْتق) المُكاتَب (بالأداء إلى سيده) مع أهليته للقبض (و) بالأداء إلى (من يقوم مقامه من ورثته) إن مات؛ لأنه انتقل إليهم مع بقاء الكتابة، فهو كالأداء إلى مورثهم (وغيرهم) أي: غير ورثته: كوليهِ إن جُن أو حُجِر

عليه، ووكيلِهِ لقيامه مقام السيد، أشبه ما لو دفع إليه نفسه.

(وتصح الوصية بمال الكتابة) وتقدم

(1)

(فإن سلَّمه المُكَاتَب إلى الموصى له) المعيَّن (أو) إلى (وكيله) إن كان جائز التصرف، برئ وعتق (أو) سَلَّمه إلى (وليّه) أي: ولي الموصى له (إن كان) الموصى له (محجورًا عليه، برئ) المُكاتَب (وعتق) لأدائه مال الكتابة لمستحقه، أشبه ما لو أداه لسيده الذي كاتبه.

(وولاؤه لسيده الذي كاتبه) لأنه هو المنعِم بالعتق، فكان الولاء له كما لو أدَّى إليه، ولأن الورثة أو الموصى له إنما ينتقل إليهم ما بقي للسيد، وإنما بقي له دين في ذمة المُكاتب، والفرق بين الميراث والوصية والبيع: أن السيد في البيع نقل حقه باختياره، فلم يبقَ له فيه حق مِن وجه، والوارث يخلف الموروث ويقوم مقامه، ويبني على ما فعل موروثه، وكذا الموصى له.

(وإن أبرأه الموصَى له) وهو جائز التصرُّف (من مال الكتابة) الموصى له به (عَتَق) لأنه لم يبقَ عليه شيء من مالها، وبراءته له صحيحة؛ لأن الحق له دون الورثة.

(فإن أعتقه) الموصى له بدين الكتابة (لم يَعتق) لأنه ليس مالكًا لرقبته ولا مأذونًا له في عتقه، وحقه فيما عليه، لا في رقبته.

(وإِن عَجَزَ) عن أداء مال الكتابة للموصى له به (ورُدَّ في الرق، صار عبدًا للورثة) دون الموصى له بما عليه، والأمر في تعجيزه للورثة؛ قاله في "الشرح"(وما قبضه الموصى له) من دين الكتابة (فهو له، وتبطل الوصية فيما لم يقبضه) لفوات محله،

وتقدم

(1)

ذلك في الوصية بأوضح من هذا.

(وإن وصَّى) السيد (به) أي: بما على المُكاتَب من دين الكتابة (للمساكين) ونحوهم (ووصَّى إلى من يقبضه ويفرقه بينهم؛ صح) ذلك حيث خرج من الثلث (ومتى سلَّم) المُكاتَب (المال إلى الموصى) إليه بقبضه، (برئ) من عُهدته (وعتق) لأنه أدَّى ما عليه من كتابته لمستحق قبضه، أشبه الأداء إلى ولي سيده.

(وإن أبرأه) أي: أبرأ الموصى إليه بقبض مال الكتابة ليفرقه للمساكين

(2)

(منه) أي: من مال الكتابة (لم يبرأ) المُكاتَب (لأن الحق لغيره) فلا يصح أن يبرأ

(3)

منه، ولم يعتق.

(وإن دفعه المُكاتَب إلى المساكين لم يبرأ) منه (ولم يعتق؛ لأن التعيين إلى الموصَى إليه) بقبضه، فلا يفتات عليه.

(وإن وصَّى) السيد (بدفع المال) الذي على مُكاتَبه (إلى غُرمائه، تعين القضاء منه، كما لو وصَّى به عطية لهم) أي: لغُرمائه، لا في مقابلة الدَّين.

(فإن كان) السيد (إنما وصَّى بقضاء ديونه مطلقًا) ولم يقيد بكونها من دين الكتابة (كان على المُكاتَب أن يجمع بين الورثة والوصي بقضاء الدَّين) إن كان (ويدفعه) أي: ما عليه من المال (إليهم) أي: الورثة (بحضرته) أي: الوصي (لأن المال للورثة، ولهم قضاء الدَّين منه ومن غيره) فلهم ولاية قبضه (وللوصي في قضاء الدَّين حق؛ لأن له) أي:

الوصي (منعهم) أي: الورثة (من التصرف) في التَّرِكة (قبل قضاء الدَّين) فلذلك اعتبر حضوره (وتقدم

(1)

في باب الموصَى له الوصية للمُكاتَب بمال الكتابة) مفصَّلة.

(ولا يملك أحدهما) أي: السيد والمُكاتَب (فسخها) أي: الكتابة، كسائر العقود اللازمة (إلَّا السيد؛ له الفسخ إذا حَلَّ نجم فلم يؤدِّه المُكاتَب، ولو لم يقل: قد عَجَزتُ) لأن مال الكتابة حق للسيد، فكان له الفسخ بالعجز عنه، كما لو أعسر المشتري ببعض ثمن المبيع قبل قبضه.

(وإذا حَلَّ النجم ومالُه) أي: المُكاتَب (حاضر عنده، طُولب به، ولم يجز الفسخ قبل الطلب) لأن الكتابة عقد لازم، ولم يتعذَّر على السيد الوصول للعوض.

(فإن طلب) السيد (منه) أي: من المُكاتَب، ما حَلَّ عليه (فذكر) المُكاتَب (أنه) أي: ماله (غائب عن المجلس في ناحية من نواحي البلد، أو قريب منه؛ لم يجز الفسخ) لأنه لا ضرر على السيد إذًا (وأُمهل) المُكاتَب لذلك بقَدْر ما يتمكن فيه من الوفاء؛ لقصر مدته (ويلزمه) أي: السيد (إنظاره) أي: المُكاتَب (ثلاثًا) أي: ثلاث ليال بأيامها (لبيع عرض) يوفيه من ثمنه (أو لمال غائب دون مسافة قَصْر يرجو قدومه، ولدَين حالٍّ على مليء، أو) قبض (مودَع) لأن عقد الكتابة ملحوظ فيه حظ المُكاتَب والرفق به.

(وإذا حَلَّ نجمٌ) من نجوم الكتابة (والمُكاتَب غائب بغير إذن سيده، فله) أي: السيد (الفسخ) دفعًا لما يلحقه من الضرر بانتظاره.

و (لا) يملك الفسخ (إن غاب) المُكاتَب (بإذنه) أي: إذن سيده؛

لأنه الذي أدخل الضرر على نفسه بإذنه له (لكن يرفع) السيد (الأمر إلى الحاكم) ببلده (ليكتب كتابًا إلى حاكم البلد الذي فيه المُكاتَب ليأمره بالأداء، أو يثبت عجزه عنده، فيفسخ السيد، أو وكيله حينئذ) دفعًا لما يلحقه من ضرر التأخير.

(وإن كان) المُكاتَب (قادرًا على الأداء) لما عليه من مال الكتابة (أمره) الحاكم المكتوب إليه (بالخروج إلى البلد الذي فيه السيد، ليؤدّي) ما حَلَّ عليه (أو يوكِّل مَن يؤدي) عنه ما وجب عليه أداؤه (فإن فعله) أي: ما ذكر من الخروج أو التوكيل (في أول حال الإمكان عند خروج القافلة، إن كان لا يمكنه الخروج) بلا ضرر يلحقه عادة (إلا معها) أي: القافلة (لم يجز) للسيد (الفسخ) أي: فسخ الكتابة؛ لأنه لا تقصير من المُكاتَب.

(وإن أخَّره) أي: ما ذكر من الخروج والتوكيل (مع الإمكان) أي: قدرته عليه (ومضى زمن المسير) عادة (فللسيد الفسخ) إزاحة لما لحقه من ضرر التأخير.

(وإن كان قد جعل السيد للوكيل الفسخ عند امتناع المُكاتَب من الدفع إليه؛ جاز)؛ ذلك لأن من ملك شيئًا، ملك أن يوكل فيه.

(وله) أي: الوكيل (الفسخ إذا ثبتت وكالته) عن السيد (ببينة، بحيث يأمن المُكاتَب إنكارَ السيد) الوكالة؛ لأنه لا عذر للمُكاتَب إذًا في التأخير.

(فإن لم يثبت ذلك) أي: أنَّه وكله بالبينة (لم يلزم المُكاتَبَ الدفعُ إليه) ولو صدَّقه أنَّه وكيل؛ لأنه لا يأمن إنكارَ سيده الوكالة (وكان) ذلك (له عذرًا يمنع جواز الفسخ) لما فيه من الضرر عليه إذا أنكر سيده.

(وحيث جاز) للسيد أو وكيله (الفسخ؛ لم يحتج) الفسخ (إلى

حُكم حاكم) لأنه مجمع عليه، أشبه الرد بالعيب؛ قاله في "الكافي".

(وليس للعبد فَسْخها) أي: الكتابة بحال، قال في "المبدع": بغير خلاف نعلمه. قال في "المغني": لأنها سبب الحرية، وفيها حق مُعلَّق، وفي فَسْخها إبطال لذلك الحق.

(ولقادر على الكسب تعجيز نفسه) بترك التكسُّبِ؛ لأن معظم المقصود من الكتابة تخليصه من الرق، فإذا لم يرد ذلك؛ لم يُجبر عليه (إن لم يملك) المُكاتَب (وفاء) لمال الكتابة (فإن ملكه) لم يملك تعجيز نفسه، و (أُجبر على وفائه، ثم عَتَق) لأن سبب الحرية -وهو الأداء- حاصلٌ، يمكنه فعله من غير كلفة، والحرية حق لله تعالى، فلا يملك إبطالها مع حصول سببها، بخلاف ما إذا لم يملك وفاء، فإن السبب غير حاصل، وعليه في السعي كلفة ومشقَّة.

(ويجوز فَسْخُها) أي: الكتابة (باتفاقهما) أي: السيد والمكاتب، بأن يتقايلا أحكامها، قياسًا على الييع، قال في "الفروع": ويتوجه ألا يجوز؛ لحق الله تعالى. انتهى. قلت: ويؤيده ما فيها من معنى التعليق.

(ويجب على سيده) أي: المُكاتَب (-ولو كان العبد المُكاتَب ذميًّا- أن يؤتيه رُبع مال الكتابة).

أما وجوب الإيتاء من غير تقدير؛ فلقوله تعالى: {وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ}

(1)

وظاهر الأمر الوجوب.

وأما كونه ربع مال الكتابة، فلما روى أبو بكر بإسناده عن علي، عن النَّبِيّ صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى:{وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} قال:

"رُبعُ الكِتابَة"

(1)

وروي موقوفًا عنه

(2)

.

فإن قيل: إنه ورد غير مقدَّر؟ فجوابه: أن السنة بيَّنته وقدَّرته، كالزكاة. وفارقت الكتابة في ذلك سائر العقود؛ لأن القصد بها رفق المكاتب، بخلاف غيرها.

فـ (ـإن شاء) السيد (وَضعه) أي: الربع (عنه) أي: المُكاتَب (من أول الكتابة) أي: من أول أنجمها (أو) وضَعه عنه (من أثنائها. وإن شاء قبضه) أي: الربع منه (ثم دفعه إليه) لأن الله تعالى نصَّ على الدفع إليه، فنبَّه به على الوضع؛ لكونه أنفع من الدفع؛ لتحقق النفع به في الكتابة (والوضع عنه أفضل) من الدفع إليه بعد؛ لما تقدم من أنَّه أنفع.

(وإن مات السيد قبل الإيتاء) لربع مال الكتابة بعد أدائه (فهو) أي: الربع (دين في تَرِكته) يحاصص به غرماءه؛ لأنه حق لآدمي؛ فلم يسقط بالموت، كسائر الحقوق.

(فإن أعطاه) أي: الربع للمُكاتب (السيد من جنس مال الكتابة) من غيره (لزمه) أي: المُكاتَب (قَبوله) لأنه لا فرق في المعنى بين الإيتاء من عينه والإيتاء من غيره من جنسه، فوجب أن يتساويا في الإجزاء، كالزكاة، وغير المنصوص إذا كان في معناه أُلحق به، لكن الأولى أن يؤتيه من عينه.

(وإن أعطاه) أي: السيد (من غير جنسها، مثل أن يُكاتبه على دراهم، فيعطيه دنانير، أو) يعطيه (عُروضًا؛ لم يلزمه) أي: المُكاتَب (قَبوله) لأنه لم يؤته من مال الكتابة ولا جنسه.

(وإن أدَّى) المُكاتَب (ثلاثة أرباع المال، وعجز عن الربع، لم يعتق، وللسيد فسخها) أي: الكتابة؛ لحديث عَمرو بن شُعيب، عن أَبيه، عن جده مرفوعًا: "المُكاتَب عبدٌ ما بقيَ عليه

دِرهم"

(1)

، وروى الأثرم عن عمر، وابنه، وعائشة، وزيد بن ثابت أنهم قالوا:"المُكاتَبُ عبدٌ ما بقي عليه درهمٌ"

(2)

، وروي ذلك -أيضًا- عن أم سلمة

(3)

، ويؤيده ما روى سعيد بإسناده عن أبي قلابة قال:"كُنَّ أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحتجِبنَ من مُكاتَبٍ ما بقي عليه دينار"

(4)

.

وأما حديث ابن عباس مرفوعًا: "إذا أصاب المكاتَبُ حدًّا، أو ميراثًا ورث بحسابِ ما عَتقَ منه، ويُؤدَى المُكاتبُ بحصَّةِ ما أدَّى ديَة حُرٍّ،

وما بقي ديَةَ عَبْدٍ" رواه الترمذي

(1)

وقال: حديث حسن؛ فمحمول على مُكاتَب لرجل مات، وخلَّف ابنين، فأقرَّ أحدهما بأداء كتابته، وأنكر الآخر. ونحوه، جمعًا بينه وبين الأخبار، وتوفيقًا بينها وبين القياس.

(لكن لو كان له) أي: المُكاتَب (على السيد) عن ثمن مبيع، أو قرض، أو قيمة متلفٍ ونحوه (مثل ما لَه) أي: السيد (عليه) من دَينِ الكتابة (حصل التقاصُّ، وعتق) المُكاتَب (عليه) لأنه لم يبقَ عليه شيء من دَينِ الكتابة، ووجب على السيد أداء الربع؛ إن لم يكن دفعه قبل، أو وضعه.

وعُلم مما هنا: أن المُقاصَّة ليس من شرطها استقرار الدينين؛ إذ دين الكتابة ليس بمستقرٍّ، ويأتي -أيضًا- نظيره في النكاح، ولم يُصرِّحوا بخلافه.

وللمُكاتَب أن يصالح سيده عمَّا في ذمته بغير جنسه لا مؤجَّلًا، وإذا أبرئ من بعض كتابته، فهو على الكتابة فيما بقي.

فصل

(وإن كاتب عبيده) اثنين فأكثر، أو إماءه (صفقة واحدة، بعوض واحد) مثل أن يُكاتِب

(2)

ثلاثة أعبد بألف (صح) عقد الكتابة، كما لو باعهم لواحد، وجملةُ العوض معلومة، وجَهْل تفصيله لا يمنع الصحة.

(وقُسِّط) العوض (بينهم بقَدْر قيمتهم يوم العقد) لأنه زمن

المعاوضة، وزمن زوال سلطان السيد عنهم، لا على عدد رؤوسهم، كما لو اشترى شقصًا وسيفًا.

(ويكون كلُّ واحدٍ منهم مكاتبًا بقدر حصته) من العوض (فمن أدى ما قُسِّط عليه) من العوض (عَتَق وحده، ومن عجز) عمَّا قُسِّط عليه (فللسيد فسخ كتابته فقط) لأن الحصة بمنزلة الثمن المنقود

(1)

، ومن جنى منهم، فجنايته عليه دون صاحبيه.

(وإن شَرَط عليهم) أي: على عبيده الذين كاتبهم صفقة واحدة بعوض داحد (في العقد) أي: عقد الكتابة (ضمانَ كلِّ واحد منهم عن الباقين) ما عليهم (فَسَدَ الشرطُ) لأن مال الكتابة ليس لازمًا، ولا يؤول إلى اللزوم، فلم يصح ضمانه (وصح العقد) أي: فلا يفسد بفساد الشرط، لقصة بَرِيرةَ

(2)

.

(وإن اختلفوا بعد أن أدّوا) جميع ما كوتبوا عليه (وعتقوا، في قَدْر ما أدى كلُّ واحد منهم، فقال من كَثُرت قيمته: أدَّينا على قَدْر قيمنا. وقال آخر: أدَّينا على السواء، فبقيت لنا على الأكثر بقية؛ فقول من يدَّعي) منهم (أداء قدر الواجب عليه) لأن الظاهر من حاله أداء ما وجب عليه، فوجب قُبول قوله فيه؛ لاعتضاده بالظاهر؛ ولأن الأصل براءته مما يُدَّعى به عليه.

(فإن شَرَطْ السيد على المُكاتَب أن يرثه دون ورثته، أو) شرط السيد على المُكاتَب أنه (يزاحمهم) أي: ورثة المُكاتَب (في مواريثهم؛ فـ) ــــشرط (فاسد) لأنه لا يقتضيه العقد (ولا تفسد الكتابة) به؛

لقصة بَرِيرةَ.

(وإن شرط) السيد (عليه) أي: المُكاتَب (خدمةً معلومة) كشهر أو سنة (بعد العتق؛ جاز) الشرط، ولزمه الوفاء به، كما لو نجز عتقه واشترط عليه الخدمة، وكبيعه بذلك الشرط؛ ولأنه شرط نفعًا معلومًا، أشبه ما لو شرط عوضًا معلومًا، وهذا الشرط لا يُنافي مقتضى العقد؛ فإنَّ مقتضاه العتق عند الأداء، وهذا لا ينافيه.

(وإذا كاتبه على ألفين، في رأس كل شهر ألف، وشرط) السيد (أن يعتق) المُكاتَب (عند أداء) الألف (الأول؛ صح) العقد، وكان على ما شرطا (ويعتق عند أدائه) الألف الأول؛ لأن السيد لو أعتقه بغير أداء شيء؛ صح، فكذلك إذا جعل عتقه عند أداء بعض الكتابة (ويبقى الألْفُ الآخر دينًا عليه بعد عتقه) كما لو باعه نفسه به.

(ومن كاتب بعض عبده) أو بعض أَمَته بألف أو نحوه (ملك) العبد (من كسبه بقدره) لأن الكتابة عقد معاوضة، فصحَّت في بعضه، كالبيع.

ويجب أن يؤدي إلى سيده من كسبه بحسب ما له فيه من الرق، إلَّا أن يرضى سيده بتأدية الجميع في الكتابة؛ فيصح.

(فإن أدَّى ما عليه) في الكتابة (عَتَق كله) ما كوتب منه بالكتابة، وباقيه بالسراية؛ لأن العتق إذا سرى إلى ملك غير السيد، فلأن يسري إلى ملكه أولى.

(وإن كاتب) السيد (حصة له في عبد) أو أَمَةٍ (صح) العقد (سواء كان باقيه حرًّا أو ملكًا لغيره، بإذن شريكه أو لا) لأن الكتابة عقد معاوضة على نصيبه؛ فصح كبيعه؛ ولأنه ملك يصح بيعه وهبته، فصحت كتابته، كالعبد الكامل، وكما لو كان باقيه حرًّا، أو أذن فيه الشريك. ولا يمنع

كسبه، ولا يمنع أخذه الصدقة بجزئه المُكاتَب، ولا يستحق الشريك شيئًا منه، كالمبعَّض إذا ورث بجزئه الحر، ومتى هايأه مالك البقية، فكسب في نوبته شيئًا اختص به، وإن لم يهايئه، فكسب بجملته شيئًا، كان له من كسبه بقَدْر ما فيه من الجزء المُكاتَب، ولسيده الذي لم يكاتبه الباقي؛ لأنه كسبه بجزئه المملوك.

(فإن أدَّى ما كوتب عليه) للذي كاتبه (و) أدَّى (مثله لسيده الآخر) الذي لم يكاتبه (عتق كله؛ إن كان) الذي (كاتبه موسرًا) بقيمة باقيه بالسراية، لا بالكتابة (وعليه قيمة حصة شريكه) لحديث ابن عمر السابق

(1)

.

(فإن أعتق الشريك) -الذي لم يُكاتِب- نصيبَهُ منه (قبل أدائه) ما كوتب عليه (عتق كله؛ إن كان) المعتق (موسرًا) بقيمة باقيه (وعليه قيمة نصيب) شريكه (المكاتِب) -بكسر التاء- مُكاتَبًا؛ لعموم ما سبق.

(وإن كاتبا) أي: الشريكان (عبدهما) أو أَمَتهما، سواء تساوى ملكهما فيه، بأن كان بينهما نصفين، أو تفاضلا، كما لو كان بينهما أثلاثًا (ولو) كان العوض الذي كاتباه عليه (متفاضِلًا) بأن كان العبد بينهما نِصفين، وكاتباه على ثلاثمائة، لواحد مائتان، وللآخر مائة (صح) العقد، سواء كاتباه في عقد واحد أو عقدين؛ لأن كل واحد منهما يعقد على نصيبه عقد معاوضة؛ فجاز أن يختلفا في العوض كالبيع؛ ولأنه إنما يؤدي إِليهما على التساوي. وظاهره: ولو اختلفا في التنجيم، أو جعل لأحدهما في النجوم قبل النجم الأخير أكثر من الآخر؛ لأنه يمكن أن يعجل لمن تأخَّر نجمه قبل محلّه، ويعطي من قلَّ نجمه أكثر من الواجب

له، ويمكن أن يأذن له أحدهما في الدفع إلى الآخر قبله، أو أكثر منه، ويمكن أن ينظره من حَلَّ نجمه، أو يرضى من له الكثير بأخذ دون حقه، وإذا أمكن إفضاء العقد إلى مقصوده، فلا نبطله باحتمال عدم الإفضاء إليه. وإذا عَجِزَ، قُسِم ما كسبه بينهما على قَدْر الملكين، فلم يكن أحدهما ينتفع إلَّا بما يقابل ملكه، وعاد الأمر بعد زوال الكتابة إلى حكم الرِّق، كما لو لم يزل.

(ولم يؤد) أي: ولا يجوز للمُكاتَب أن يؤدي (إليهما) أي: إلى سيِّدَيه (إلا على قدر ملكيهما) منه، فلا يجوز أن يؤدي إلى أحدهما أكثر من الآخر، ولا يقدّم أحدهما على الآخر؛ لأنهما سواء فيه، فيتساويان في كسبه، وحقُّهما متعلِّق بما في يده تعلُّقًا واحدًا، فلم يكن له أن يخصَّ أحدهما بشيء دون الآخر.

(فإن قبض أحدهما) أي: الشريكين (دون الآخر بغير إذنه شيئًا، لم يصح القبض، وللآخر أن يأخذ منه حصته) لما تقدم. وإن عجز مكاتَبهما؛ فلهما الفسخ والإمضاء، فإن فسخا جميعًا أو أمضيا الكتابة؛ جاز ما اتفقا عليه، وإن فسخ أحدهما، وأمضى الآخر؛ جاز، وعاد نصفه رقيقًا، ونصفه مكاتَبًا. وقال القاضي: ينفسخ في جميعه. وجوابه: أنهما عقدان، فلم ينفسخ أحدهما بفسخ الآخر.

(فإن كاتَباه منفردَين) في صفقتين (فأدى) العبد (إلى أحدهما ما كاتبه عليه؛ لكون نصيبه من العوض أقل) من نصيب شريكه (أو أبرأه) أحدهما (من حصته؛ عَتَق نصيبه خاصة؛ إن كان) المستوفي لنصيبه، أو المبرئ (معسرًا) بقيمة حصة شريكه؛ لعدم السراية إذًا (وإلا) أي: وإن لم يكن معسِرًا، بأن كان موسرًا بها؛ عَتَق (كله) وعليه قيمة حصة شريكه

مكاتبًا، وولاؤه كله لمن عتق عليه.

(وإن كاتَباه كتابة واحدة) في صفقة واحدة (فأدى إلى أحدهما مقدارَ حقِّهِ بغير إذن شريكه؛ لم يَعتِق منه شيءٌ) لعدم صحة القبض؛ لتعلُّق حق كلٍّ من الشريكين بما في يد المُكاتَب تعلُّقًا واحدًا.

(وإن كان) أداؤه لأحدهما (بإذنه) أي: إذن الشريك الآخر؛ صح القبض، و (عَتَق نصيبُه) لأن المنع من صحة القبض لحق الشريك الآخر، فإذا أذن فيه صح، كما لو أذن المُرتَهن للراهن في التصرُّف في الرهن، أو أذن الشريكان للمُكاتَب في التبرُّع (وسَرَى) العتق (إلى باقيه؛ إن كان) المستوفي كتابته (موسِرًا) بقيمة باقيه كما تقدم (وضَمِن نصيبَ شريكه بقيمته مكاتَبًا) حال العتق؛ لعتقه عليه مبقىً على كتابته، وولاؤه كله له، وما في يده من المال للذي لم يقبض منه شيئًا -مع كونه بينهما نصفين- بقدر ما قبض صاحبه، والباقي بين العبد وسيده الذي عتق عليه؛ لأن نصفه عَتَق بالكتابة، ونصفه بالسراية، فحصَّة ما عَتَق بالكتابة للعبد، وحصة ما عَتَق بالسراية للسيد.

(ولو كاتب ثلاثةٌ عبدًا) بينهم (فادَّعى الأداءَ إليهُم، فأنكرَه) أي: أنكر وفاء مال كتابته (أحدهم) أي: أحد الثلاثة، وأقرَّ الآخران (شارَكَهما) المنكِرُ (فيما أقرَّا بقبضِه) من العبد، فلو كانت كتابته على ثلاثمائة، واعترف اثنان منهم بقبض مائتين، وأنكر الثالث قَبْض المائة، شاركهما في المائتين اللتين اعترفا بقبضهما؛ لأنهما اعترفا بأخذهما من ثمن العبد، والعبد مشترَكٌ بينهم، فثمنه يجب أن يكون بينهم؛ ولأن ما في يد العبد لهم، والذي أخذاه كان في يده، فيجب أن يشترك فيه الجميع.

(وتُقبل شهادتُهما عليه) أي: على المُنكِر (نصًّا

(1)

) بما قبضه من العبد؛ لأنهما شهدا للعبد بأداء ما يَعتِق له، فقُبِلت شهادتُهُما كالأجنبيين، إلَّا أن ذلك لا يمنع رجوع المشهود عليه عليهما بحصته مما قبضاه، وإلا؛ لم تُقبل؛ لأنهما يدفعان عن أنفسهما مَغْرَمًا.

وإن كان الشريكان غيرَ عدلين؛ لم تُقبَل شهادتهما، لكن يؤاخذان بإقرارهما؛ فيعتق نصيبهما، ويبقى نصيب المشهود عليه موقوفًا على القبض، وله مطالبته بنصيبه، أو مشاركة صاحبيه فيما أخذا، فإن شاركهما؛ أخذَ منهما ثلثي مائة، ورجع على العبد بتمام المائة، ولا يرجع المأخوذ منه على الباقين بشيء؛ لأن كلًّا يدَّعي أنه ظَلَمه، والمظلوم إنما يرجع بِظُلامته على مَن ظلمه. وإن أنكر الثالث الكتابة؛ فنصيبه باقٍ على الرِّق؛ إذا حَلَف أنه ما كاتبه، إلَّا أن يشهدا عليه بالكتابة مع عدالتهما.

ومن قَبِلَ كتابةً عن نفسه وغائب؛ صح كتدبير، فإن أجاز الغائب؛ انعقدت له، والمال عليهما على حكم ما قَبِلَه الحاضر، وإلا لزمه الكل؛ ذكره أبو الخطاب، وجزم بمعناه في "المنتهى"، وقال في "الفروع": ويتوجه كفضولي، وتفريق الصفقة.

(وإن اختلفا) أي: السيد ورقيقه (في الكتابة) بأن قال العبد: كاتبتني على كذا، فأنكر سيده، أو بالعكس (فقول من ينكرها) بيمينه؛ لأن الأصل معه.

(وإن) اتفقا على الكتابة، و (اختلفا في قَدْر عوضها) بأن قال السيد: كاتبتُك على ألفين. وقال العبد: بل على ألف؛ فقول سيد، كما

لو اختلفا في أصل الكتابة، وتفارق البيع من حيث إن الأصل في المُكاتَب أنه وكسبه لسيده، بخلاف المبيع، ومن حيث إن التحالف في البيع مفيد، ولا فائدة في التحالف في الكتابة، فإنَّ الحاصل منه يحصُل بيمين السيد وحده؛ لأن الحاصل بالتحالف الفسخ، وهذا يحصُل عند من يجعل القولَ قولَ السيد، وإنما قُدِّم قولُ المُنْكِر في سائر المواضع؛ لأن الأصل معه، والأصل هاهنا مع السيد؛ لأن الأصل ملكه العبد وكسبه، وسواءٌ كان الاختلاف قبل العتق أو بعده، مثل: أن يدفع إلى سيده ألفين فيعتق، ثم يدَّعي المُكاتَب أن أحدهما عن الكتابة، والآخر وديعة، ويقول السيد: بل هما جميعًا مال الكتابة.

(أو) اختلفا في (جنسه) أي: جنس عوض الكتابة، بأن قال السيد: كاتبتُكَ على مائة درهم، فقال المُكاتَب: بل على عشرة دنانير؛ فقول سيد؛ لما تقدم.

(أو) اختلفا في قَدْر (أجلها) بأن قال السيد: كاتبتُكَ على ألفين إلى شهرين، كل شهر ألف، وقال العبد: بل إلى سنتين، كل سنة ألف (فقول سيد) لما تقدم.

(وإن اختلفا في وفاء مالِهَا) بأن قال العبد: وَفَّيتُكَ مال الكتابة، وأنكر السيد (فقول سيِّدٍ) بيمينه؛ لقوله صلى الله عليه وسلم:"ولكن اليمين على المُدَّعى عليه"

(1)

.

(وإن أقام العبدُ شاهدًا) بأداء مال الكتابة (وحَلَف معه، أو) أقام (شاهدًا وامرأتين؛ ثبت الأداء) لأن المال يثبت بذلك (وعَتَق) لأنه لم يبقَ عليه شيء من كتابته.

(وإن أقرَّ السيدُ ولو في مرض موته) المَخُوف (بقبض مال الكتابة؛ عَتَق العبد) لأنه غير مُتَّهم في إقراره بذلك.

(ولو قال) السيد: (استوفيتُ كتابتي كلَّها إن شاء الله، أو) إن (شاء زيد؛ عَتَق) العبد، ولم يؤثّر الاستثناء (كما لو لم يَستثنِ) لأن هذا الاستثناء تعليق على شرط، والذي يتعلَّق على شرط إنما هو المستقبل، وقوله:"قَبضتُهَا" ماضٍ، فلا يمكن تعليقه؛ لأنه قد وقع على صفة، فلا يتغير عنها بالشرط.

وإن قال: استوفيتُ آخر كتابتي، وقال: إنما أردت أني استوفيتُ النجمَ الآخر دون ما قبله، وادعى العبدُ إقراره باستيفاء الكلِّ؛ فقول السيد؛ لأنه أعلم بمراده.

فصل

(والكتابة الفاسدة، كما إذا كان العِوض) فيها (حرامًا؛ كخَمْرٍ ونحوه) كخنزير (أو) كان (مجهولًا؛ كثوب) وحِمار (ودار، تكون جائزة من الطرفين، لكل منهما فَسْخُها) لأنه عقدٌ فاسدٌ لا حُرمة له. وسواء كان فيه صفة كقوله: إن أدَّيتَ إليَّ فأنت حُرٌّ، أو لم يكن؛ لأن المقصودَ المعارضة، فصارت الصفة مبنية عليها، بخلاف الصفة المجرَّدة؛ قاله في "الكافي".

ولا يحتاج الفسخ لحاكم (ولا يلزمه) أي: المُكاتَب كتابة فاسدة، إذا أدى ما كوتب عليه، وعَتَق (قيمة نفسه) ولم يرجع بما أدَّاه؛ لأنه عقد كتابة حصل العتق فيه بالأداء، فلم يجب فيه تراجع، كما لو كان

صحيحًا؛ ولأن العبد عَتَق بالصفة، فلم يجب عليه قيمة نفسه، كالمعلَّق عتقه على صفة وجدت، وما أخذه السيد، فهو من كسب عبده الذي يملك كسبه، فلم يجب ردّه.

(ويُغلَّب فيها) أي: الكتابة الفاسدة (حكم الصفة، في أنه) أي: المُكاتَب (إذا أدَّى) ما كوتب عليه (عَتَق) لأن مقتضى عَقْد الكتابة أنه متى أدَّى عَتَق، فيصير كالمصرَّح به، فيعتق بوجوده، كالكتابة الصحيحة.

و (لا) يعتق بالكتابة الفاسدة (إن أُبرئ) مما كوتب عليه، أو أداه لغير السيد؛ لأن الصفة لم توجد، والعقد فاسد لا أثر له، فلم يثبت في الذمة شيء تقع البراءة منه.

(وسواء كان فيه) أي: في عقد الكتابة الفاسدة (صفة) تعليق (كقوله: إن أديت إليَّ فأنت حُرٌّ، أو لم يكن) فيه ذلك؛ لأنه مقتضاه، كما تقدم.

(وتنفسخ) الكتابة الفاسدة (بموت السيد، وجنونه، والحَجْر عليه لسَفَهٍ) لأنها عقد جائز لا يؤول إلى اللزوم.

(ويملك السيد أخذ ما في يده) أي: المكاتب كتابة فاسدة (قبل الأداء، و) يملك -أيضًا- أخذ (ما فَضَل) بيده (بعده) أي: بعد الأداء (لأن كسبه هنا للسيد) لأن العتق هنا بالصفة.

(ويتبع المُكاتَبة ولدها فيها) أي: في الكتابة الفاسدة (من غير سيِّدِها) كالصحيحة، وفيه وجه آخر: لا يتبعها؛ لأنه إنما يتبع في الصحيحة بحكم العقد، وهو مفقود هنا، قال في "المبدع": وهو أقيس وأصح.

(ولا يجب) على السيد في الكتابة الفاسدة (الإيتاء) أي: أن يؤدي

إلى المكاتب ربع مال الكتابة، أو شيئًا منه؛ لأن العتق هنا بالصفة، أشبه ما لو قال: إن أدَّيت إليَّ فأنت حُرٌّ.

(وإذا شرط) المُكاتَب (في كتابته أن يوالي من شاء؛ فالشرط باطل، والولاء لمن أعتق) لقوله صلى الله عليه وسلم في قصة بَرِيرةَ: "فإنَّما الولاءُ لمن أعتق" متفق عليه

(1)

.

‌

‌باب أحكام أمهات الأولاد

الأحكام: جمع حكم، وهو في اللغة: القضاء والحكمة. واصطلاحًا: خطابُ الله المفيدُ فائدةً شرعيةً.

وأحكامُهُنَّ: جواز الانتفاع بهنَّ، وتزويجُهنَّ، وتحريم بيعهن، ونحوه مما سنقف عليه.

وأمهات: جمع "أم" باعتبار الأصل، ويقال: أُمَّات، باعتبار اللفظ، وقيل: الأمَّهات للناس، والأمَّات للبهائم، والهاء في أُمَّهَة زائدة عند الجمهور

(1)

.

وقد أشعر كلامه بجواز التَّسري، وهو إجماع

(2)

؛ لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إلا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُمْ}

(3)

.

واشتهر أنَّه صلى الله عليه وسلم أولد ماريةَ القبطيَّة

(4)

، وعملت الصحابة على ذلك

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

منهم عمر

(1)

وعلي

(2)

.

(أُم الولد مَنْ ولدت ما فيه صورةٌ، ولو) كانت الصورة (خفيةً، ولو) كان ما ولدته (ميتًا، من مالك) متعلّق بـ"ولدت"(ولو) كان مالكًا (بعضَها) ولو جزءًا يسيرًا (ولو) كان مالكها الَّذي ولدت منه (مُكاتَبًا) لصحة ملكه، لكن لا يثبت لها أحكام أُم الولد حتَّى يَعتق المُكاتَب، ومتى عجز وعاد إلى الرق؛ فهي أمَة قِن، ولا يملك المُكاتَب بيعها.

(أو) كانت المستولدة (مُحرَّمة عليه) أي: على سيدها الَّذي أولدها، كأخته من رضاع، وعمته منه ونحوها.

(أو) ولدت من (أبي مالكها) لأنها حملت منه بحُرٍّ، لأجل شُبهة الملك، فصارت أُم ولد له، كالجارية المشتركة (إن لم يكن الابن وَطِئها) نصًّا

(3)

، قال القاضي: فظاهره إن كان الابن قد وَطِئها لم تصر أُم ولد للأب باستيلادها؛ لأنها تحرم عليه تحريمًا مؤبَّدًا بوطء ابنه لها، ولا تحل له بحال، فأشبه وَطْء الأجنبي، فعلى هذا لا يملكها ولا تعتق بموته،

وأما الولد فيعتق على أخيه؛ لأنه ذو رَحِمه؛ لأنه من وطءٍ يُدرأ فيه الحدُّ لشُبهة الملك، فلَحقَ فيه النسب.

(وتعتق) أُمُ الولد (بموته) أي: موت سيدها، مُسلِمة كانت أو كافرة، عفيفة أو فاجرة، وكذا حكم السيد؛ لأن عتقها بسبب اختلاط دمها بدمِهِ، ولحمِها بلحمِهِ، فإذا استويا في السبب، استويا في حكمه (وإن لم يملك غيرَها) لحديث ابن عباس مرفوعًا: "مَن وطئ أمته فَولدتْ

(1)

، فهي مُعْتَقةٌ عن دُبُرٍ منه" رواه أحمد وابن ماجه

(2)

، وعنه أيضًا: قال: "ذُكرت أُمُّ إبراهيم عند رسُول الله صلى الله عليه وسلم فقال: أعْتَقها ولدُها" رواه ابن ماجه والدارقطني

(3)

.

ولأن الاستيلاد إتلاف حصل بسبب حاجة أصلية، وهي الوطء، فكان من رأس المال، كالأكل ونحوه، وإن كان من مريض.

(فإن وضعت جسمًا لا تخطيط فيه، كمضغة، ونحوها) كعلقة (لم تَصِرْ به أُم ولد) لأنه ليس بولد، وعتقها مشروط بصيرورتها: أُم ولد، فإن شهد ثقات من النساء بأن في هذا الجسم صورة خفية، تعلَّقت بها الأحكام؛ لأنهنَّ اطلعن علي الصورة التي خفيت على غيرهن.

(وإن ملك حاملًا من غيره) حَرُمَ عليه وطؤها قبل الوضع؛ لقوله صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس: "لا تُوطأُ حَاملٌ حتى تضع" رواه أبو داود

(1)

.

(فـ) ــإن (وطئها؛ حَرُم) عليه (بيع الولد، و) لا يلحق به، بل (يُعتقه) لأنه قد شرك فيه؛ لأن الماء يزيد في الولد؛ نقله صالح

(2)

وغيره. وعنه

(3)

: يعتق، وأنه يحكم بإسلامه، وهو يسري كالعتق. أي: لو كانت كافرة حاملًا من كافر، ووطئها مسلم، حكم بإسلام الحمل؛ لأن المسلم شرك فيه، فيسري إلى باقيه.

(وإن أصابها) أي: أصاب أمَةً (في ملك غيره، بنكاح) بأن تزوَّجها (أو) أصاب أمَةَ غيره بـ (ــشُبهة) بزوجته الرقيقة التي لم يشترط حرية ولدها، ثم ملكها (عَتق الحمل) لأنه ولده.

و (لا) يَعتق عليه إن أصابها في ملك غيره (بزنىً) ثم ملكها؛ لأن نسبه غير لاحق به، فليس رحمه، بل هو كالأجنبي، كما تقدم (ولم تصر أُمَّ ولَدٍ) لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم:"مَنْ وطِئَ أَمَتهُ فَولدتْ"

(4)

وهذا الحمل لم

يحصُل من وطئه حال كونها أَمَته.

(وإن وَطِئَ) السيد (أَمَته المزوَّجة، أُدِّب) لأنه وطءٌ مُحرَّم (ولا حَدَّ عليه) لأنها ملكه (وإن أولدها صارت أُمَّ ولدٍ له، وتعتق بموته) لدخولها في عموم قوله: "مَنْ وَطِيءَ أمتَهُ فَولدتْ"

(1)

(وولده حرٌّ) لأنه من أَمَتِهِ.

(وما ولدت) الأمَة المزوَّجة (بعد ذلك من الزوج، فله حكم أُمَّه) قال أحمد

(2)

: قال ابن عمر

(3)

وابن عباس

(4)

وغيرهما: ولدها بمنزلتها.

(وكذا لو ملك أُختَه) من الرضاع (أو) ملك (بنتَهُ) ونحوها (من الرضاع) أو موطوءة أبيه أو ابنه، أو أُم زوجته، أو بنتها وقد دخل بأُمِّها (فوطئها واستولدها) كانت أُم ولد له؛ لما تقدم.

(أو) ملك (أمَةً مجوسية، أو وثَنيَّة) ونحوها (أو ملك الكافرُ أمَةً مُسلِمة، فاستولدها) صارت أُمَّ ولد له.

(أو وطِئَ أمَته المرهونة) بغير إذن المُرتَهن، فحملت منه، صارت أُم ولد.

(أو وطِئَ ربُّ المال أمَةً من مال المضاربة) سواء ظهر فيه ربح أو لا، أو وطئ المضارب أمَةً من المال وقد ظهر ربح، صارت أُمَّ ولد له،

وتقدم

(1)

لما سبق.

(و‌

‌أحكام أُمِّ الولد

أحكام الأمَة؛ من وطءٍ، وخدمةٍ، وإجارة، ونحوها) كالتزويج، والعتق، وملك كسبها، وحدها، وعورتها، وغيره من أحكام الإماء؛ لما روى ابن عباس مرفوعًا:"مَن وَطِيءَ أمتَه فولدتْ له، فهي مُعتقةٌ عن دُبُرٍ منه، أو قال: "مِن بَعده" رواه أحمد

(2)

، فدلَّ على أنها باقية على الرق مدة حياته، فكسبها له.

(إلا في التدبير) فلا يصح تدبيرها؛ لأنه لا فائدة فيه، وتقدم

(3)

.

(و) إلا (فيما ينقُلُ الملك في رقبتها؛ كبيع، وهبة، ووقف، أو يراد له؛ كرهن) لحديث ابن عمر مرفوعًا: "أنَّه نَهى عن بَيعِ أمّهات الأولادِ وقال: لا يُبعْنَ ولا يُوهبْنَ ولا يُورَثْنَ، يَستمتِعُ بهنَّ السَّيد مادامَ حيًّا، فإذا ماتَ فهيَ حُرَّة" رواه الدارقطني

(4)

. ورواه مالك في "الموطأ"

والدارقطني من طريق آخر عن ابن عمر، عن عمر موقوفًا

(1)

، قال المجد

(2)

: وهو أصح.

ولقوله صلى الله عليه وسلم: "أعْتقها ولدُها"

(3)

وتقدم.

وروى سعيد: حدثنا أبو معاوية، عن المغيرة، عن الشعبي، عن عَبِيدة قال: "خطب عليٌّ الناس، فقال: شاورني عمرُ في أمهاتِ الأولاد فرأيتُ أنا وعمرُ عتقهنَ، فقضي به عمر حياته، وعثمان حياته، فلما

وليت رأيتُ فيهن رأيًا. قال عَبِيدة: فرأيُ عمر وعليٍّ في الجماعة أحبُّ إلينا من رأي عليٍّ وحده"

(1)

.

قال في "الاختيارات"

(2)

: وهل الاختلاف في جواز بيعها شبهة؟ فيه نزاع، والأقوى: أنه شُبهة، وينبني عليه: ما لو وطِئ معتقدًا تحريمَه، هل يلحقه النسب أو يرجم المُحصَن؟ أما التعزير فواجب.

(وتصح كتابتها كما تقدم

(3)

، وهي) أي: الكتابة (بيعٌ) لكونها ترادُ للعتق.

(ولا تورث) أم الولد، ولا يوصى بها؛ لأنها تعتق بموته.

(وولدها

(4)

الحادث من غير سيدها بعد الاستيلاد حكمها، في العتق بموت سيدها، سواء عَتَقت أو ماتت قبله) أي: قبل العتق؛ لما

تقدم

(1)

(إلا أنه لا يعتق بإعتاقها) أي: بإعتاق السيد لأم الولد؛ لأنها عَتَقت بغير السبب الذي يتبعها فيه، ويبقى عتقه موقوفًا على موت السيد، وكذا لو أعتقه.

(وولد المُدبرَّة) وفي نسخ: وولد المُكاتَبة (بعد تدبيرها، كَهِي) أي: فيتبعها في التدبير، وتقدم

(2)

(3)

(لكن إذا ماتت) المُكاتَبة (يعود) ولدُها (رقيقًا) لبطلان الكتابة التي هي السبب الذي يتبعها فيه، وعبارته موهمة، وإصلاحها كما قررته لك.

(وإذا عَتَقت أم الولد بموت سيدها؛ فما في يدها لورثته) لأنه كان للسيد قبل موته، فيكون لورثته بعده، بخلاف المُكاتبة (إلا ثياب اللبس المُعتاد) فإنها لها؛ لأنها تتبعها في البيع.

(وكذا لو عتَقت) الأمَة (بتدبير، أو غيره) كوجود صفة عُلِّق العِتق عليها، فما بيدها لسيدها، وثياب اللبس المُعتاد لها؛ لأنها تتبعها في البيع، فكذا في العِتق.

(وإن مات) سيد أُمِّ الولد (وهي حامل منه؛ فلها النفقة لمدَّة حَمْلها من مال حملها) لأن الحمل له نصيب في الميراث؛ فتجب نفقته في نصيبه (وإلا) بأن لم يخلّف السيد شيئًا يرث منه الحمل (فـ) ـنفقة الحمل (على وارثه) الموسر؛ لقوله تعالى: {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ}

(4)

.

(وإذا جَنَتْ) أُمّ الولد (تعلَّق أرشُ جنايتها برقبتها) كالقِنِّ، إن كانت على غير سيدها (وعلى السيد أن يفديها) لأنها مملوكته، كالقِن (بأقل الأمرين من قيمتها يوم الفداء) لأنها لو تلفت جميعها لسقط الفداء، فيجب أن يسقط بعضه بتلف بعضها، وإن زادت قيمتها، زاد فداؤها؛ لأن المُتلَف

(1)

زاد، فزاد الفداء بزيادته، كالقِن (معيبة بعيب الاستيلاد) لأنه ينقصها، فاعتبر، كالمرض وغيره من العيوب. وإن كسبت شيئًا فهو لسيدها؛ دون المجنى عليه، وكذلك ولدها؛ لأنه منفصل عنها. وإن فداها في حال حَمْلها، فعليه قيمتها حاملًا؛ لأن الولد متَّصل بها، أشبه سِمنها (أو أرش جنايتها) ولا يسلمها ولا يبيعها؛ لما تقدم.

(وسواء كانت الجناية) من أُم الولد (على بدَنٍ أو مالٍ، أو بإتلاف) مال (أو إفساد نِكاح برضاع، كما يأتي في الرضاع) وسواء كانت خطأ، أو شِبه عمد، أو عمدًا؛ وعفا الوليٌّ عن القصاص إن وجب.

(وكُلَّما جَنَت) أُمّ الولد (فدَاها) بأقلِّ الأمرين. قال أبو بكر: ولو ألف مرة؛ لأنها أُم ولد جانية، فلزمه فداؤها كالأول.

(فإن كانت) أي: وجدت (الجنايات كلها) من أُم الولد (قبل فداء شيء منها، تعلق أرش الجميع برقبتها، ولم يكن عليه) أي: السيد (فيها) أي: في جنايات أُم ولده (كلها، إلا الأقل؛ من قيمتها، أو أرش جميعها) كالقِن.

(ويشترك المجنيُّ عليهم في الواجب لهم، كالغرماء) يتوزَّعون المال بالمحاصَّة، إذا ضاق عن وفائهم، وإن أبرأ بعضهم من حقه توفر الواجب على الباقين إن كان قبل الفداء، وإلا توفر أرشها على سيدها.

(وإن كانت الجناية الثانية بعد فدائه) أم ولده (عن) الجناية (الأولى، فعليه فداؤها من التي بعدها) من الجنايات (كـ) ـما يفديها من (الأولى) بأقل الأمرين، وهو معنى قوله:"وكلما جنت فداها".

(وإن ماتت) أم الولد الجانية (قبل فدائها، فلا شيء على سيدها؛ لأنه لم يتعلق بذمته شيء) وإنما الأرش تعلَّق برقبتها، وقد فاتت (إلا أن يكون) السيد (هو الذي أتلفها) بأن قتلها (فيكون عليه قيمتها) إن كانت أقل من أرش الجناية، يسلمها للمجني عليه أو وليه، وكذا لو أعتقها، وإن نقصها فعليه أرش نقصها.

(وله) أي: لسيد أُم الولد (تزويجها، وإن كرهت) كالقِن؛ لأنه المالك لها ولمنافعها.

(وإن قتلته، ولو عمدًا؛ عَتقت) لأن المقتضي لعتقها زوال ملك سيدها عنها، وقد زال. فإن قيل: ينبغي ألَّا تعتق، كما: لا يرث إلا القاتل وكالمُدبَّر. أجيب: بأنها لو لم تعتق بذلك، لزم جواز نقل الملك فيها، ولا سبيل إليه؛ ولأن الحرية لله، والاستيلاد أقوى من التدبير.

(ولوليِّه) أي: ولي السيد (مع فَقْدِ ولدها من سيدها) الوارث له (القصاص) لقوله تعالى: {وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ}

(1)

.

وكما لو لم تكن أُم ولده، فإن وَرِث ولدها شيئًا من دم سيدها، فلا قصاص، كما يأتي في الجنايات.

(وإن عَفَوا) أي: أولياء السيد (على مال، أو كانت الجناية خطأ) أو شبه عمد (فعليها الأقل؛ من قيمتها، أو دِيَته) لأنها جناية من أم ولد؛ فلم يجب بها أكثر مما ذكر، اعتبارًا بحال الجناية، وكما لو جنى عبد فأعتقه

سيده، وهي حال الجناية أَمَةٌ، وإنما تعلَّق موجب الجناية بها؛ لأنها فوَّتت رِقّها بقتلها لسيدها، فأشبه ما لو فوّت المكاتَب الجاني رقه بأدائه، وإنما عَتَقت بالموت.

(ولا حدَّ على قاذفها) كالمُدبَّرة؛ لأنها أَمَةٌ، حكمها حكم غيرها من الإماء في أكثر الأحكام، ففي الحد أَولى؛ لأنه يدرأ بالشبهات، ويحتاط لإسقاطه (ويعزَّر) قاذفها؛ لارتكابه معصية لا حدَّ فيها ولا كفارة.

فصل

(وإذا أسلمت أم ولدِ الكافر) لم تَعتق بذلك؛ لأن في عتقها مجانًا إضرارًا بالسيد، وبالسعاية إضرارًا بها.

و (حِيل بينه وبينها) فلا يخلو بها؛ لئلا يُفضي إلى الوطء المحرم؛ لقوله تعالى: {فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ} الآية

(1)

وتُسلَّم لامرأة ثقة تكون عندها لتحفظها، وإن احتاجت لأجر فعلى سيدها (ما لم يُسلِم) فَيُمَكَّن منها.

(وأُلزم بنفقتها، إن لم يكن لها كسب) لأنه مالكها، ونفقة المملوك على سيده، فإن كان لها كسب؛ فنفقتها فيه؛ لئلا يبقى له عليها ولاية بأخذ كسبها والإنفاق عليها، ومتى فَضَلَ من كسبها شيء عن نفقتها؛ كان لسيدها؛ ذكره القاضي وتبعه جماعة. وقال الموفق: إن نفقتها على سيدها، والكسب له، يصنع به ما شاء، وعليه نفقتها على التمام، سواء كان لها كسب أو لم يكن؛ وصَوَّبه في "الإنصاف". ولو فَضَل من كسبها

شيء عن نفقتها، كان لسيدها.

(إلا أن يموت) ولو كافرًا (فتعتق) بموته؛ لأنها أمّ ولده، وشأن أمَّ الولد العتق بموت سيدها.

(وإن كان كَسْبها لا يفِي بنفقتها، لزمه إتمامها) أي: النفقة؛ لأنها مملوكته.

(ومن وطِئ أمةً) مشترَكة (بينه وبين آخر، فلم تحبل منه؛ لزمه نصفُ مهرها لشريكه) طاوعته أو لا؛ لأن المهر لسيدها، فلا يسقط بمطاوعتها، كما لو أذِنت في إتلاف بعض أعضائها، ويؤدَّب، قال الشيخ تقي الدين

(1)

: وقُدح في عدالته. ولا حدَّ عليه.

(وإن أحبلها) أي: الأمَة المشتركة أحدُ الشريكين (صارت أمَّ ولدٍ له) إذا وضعت ما يتبين فيه بعض خَلقِ إنسان، كما لو كانت خالصة له، وتخرج بذلك عن ملك الشريك، موسرًا كان الواطِئ أو معسرًا؛ لأن الإيلاد أقوى من الإعتاق، كما تقدم

(2)

(وولده حُرٌّ.

ولم يلزمه) أي: الواطئ (لشريكه سوى نصفِ قيمتها) لأنه أتلف نصيبه منها عليه، فيدفعه إليه إن كان موسِرًا (وإن كان معسِرًا ثبت في ذمته) كما لو أتلفها، ولا شيء عليه لشريكه في المهر والولد؛ لأن حصة الشريك انتقلت إليه بمجرّد العلوق، فلا يلزمه شيء من مهر مملوكته، والولد قد انعقد حُرًّا، والحر لا قيمة له.

(فإن وَطِئها الشريك) الثاني (بعد ذلك) أي: بعد أن أولدها الأول (وأحبلها) الثاني (لزمة) للأول (مهرها) كاملًا؛ لأنه وَطءٌ صادف ملك

الغير، فأشبه ما لو وطِئَ أمَة أجنبية (ولم تصر أمَّ ولد له) لأنه ليس مالكًا لها، ولا لشيء منها.

(وإن جَهِلَ) الواطِئ الثاني (إيلاد) الشريك (الأول، أو) علمه وجهل (أنها مستولدة) أي: أنها صارت أمّ ولد لشريكه (فولده حُرٌّ) لأنه من وَطءِ شبهة (وعليه) أي: الواطئ الثاني (فداؤه) أي: فداء ولده الذي أتت به من وطئه؛ لكونه فوَّتَ رِقَّه على الأول، فيفديه بقيمته (يوم الولادة) لأنه قبلها لا يمكن تقويمه.

(وإلا) بأن لم يجهل الواطئ الثاني ذلك، بل عَلِمه (فولده رقيق) تبعًا لأمّه؛ لانتفاء الشبهة (سواء كان) الواطئ (الأول موسِرًا أو معسرًا) بقيمة نصيب شريكه؛ لما تقدم من أن الإيلاد أقوى من الإعتاق. ولا فَرق فيما تقدم بين كون الأمَة بينهما نصفين، أو لأحدهما جزء من ألف جزء والبقية للآخر.

"تتمة": إذا تزوَّج بِكرًا، فدخل بها، فإذا هي حُبلى، قال النبي صلى الله عليه وسلم:"لها الصداق بما استَحللتَ منها، والولدُ عبدٌ لك، وإذا وَلَدت فاجلِدُوها"

(1)

، ولها الصداق، ولا حَدَّ، لَعلَها استُكرِهتْ؛ رواه أبو داود

(2)

بمعناه من طرق. قال

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الخطابي

(1)

: لا أعلم أحدًا من الفقهاء قال به، وهو مرسل. وفي "التهذيب"

(2)

قيل: لما كان ولد زنى، وقد غرته من نفسها، وغرم صداقها؛ أخدمه ولدها، وجعله له كالعبد، ويحتمل أنه أرقه عقوبة لأمه على زناها وغرورها، ويكون خاصًّا بالنبي صلى الله عليه وسلم، ويحمل أنه منسوخ، وقيل: كان في أول الإسلام يُسترق الحرُّ في الدين. والله سبحانه وتعالى أعلم.

كتاب النكاح وخصائص النبي صلى الله عليه وسلم -

‌

‌كتاب النكاح وخصائص النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم

-

وذُكرت هنا، لأنها في النكاح أكثرُ منها في غيره.

(وهو) أي: النكاح لغةً: الضمُّ، ومنه قولهم: تناكحتِ الأشجارُ، أي: انضم بعضُها إلى بعضٍ، وقوله:

أيُّها المنْكِحُ الثريَّا سهيلًا

…

عَمْرَكَ الله، كيف يجتمعانِ؟

(1)

وعن الزجَّاج

(2)

: النكاحُ في كلام العرب بمعنى الوَطءِ والعَقْدِ جميعًا.

قال ابن جِنِّي عن أبي علي الفارسي

(3)

: فرّقت العربُ فرقًا لطيفًا يُعرف بهِ موضعُ العقد من الوطء؛ فإذا قالوا: نكَحَ فلانةَ أو بنتَ فلان؛ أرادوا تزويجَها والعقدَ عليها، وإذا قالوا: نكح امرأته؛ لم يريدوا إلَّا المجامعةَ؛ لأنَّ بذكر امرأته وزوجتهِ يُستغنى عن العقد.

وشرعًا: (عقد التزويج) أي: عقد يُعتبر فيه لفظُ إنكاح، أو تزويج، أو ترجمتُهُ.

(وهو حقيقةٌ في العقد، مجازٌ في الوَطء) لأنَّه المشهور في القرآن والأخبار، وقد قيل: ليس في الكتاب لفظُ النكاح بمعنى الوطء إلَّا قولَه

تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيرَهُ}

(1)

؛ لخبر. "حتَّى تَذوقي عُسَيلَتَهُ"

(2)

؛ ولصحةِ نفيه عن الوَطء، فيقال: هذا نِكاحٌ وليس بسفاح، وصحةُ النفيِ دليلُ المجاز؛ ولأنه ينصرف إليه عند الإطلاق، ولا يتبادَرُ الذهن إلَّا إليه، فهو مما نَقَلَه العرفُ.

وقيل: إنه حقيقةٌ في الوطء، مجازٌ في العقد، عكسُ ما تقدم؛ لما سبق، والأصلُ عدُم النقل، واختاره القاضي في بعض كتبه.

والأشهرُ أنَّه مشترك؛ قاله في "الفروع". قال في "الإنصاف": وعليه الأكثر.

قال ابنُ رزين: والأشبه أنَّه حقيقة في كل واحدٍ باعتبار مطلق الضَمِّ؛ لأنَّ القولَ بالتواطؤ خيرٌ من الاشتراكِ والمجاز؛ لأنهما على خلاف الأصل.

(والمعقودُ عليه) أي: الذي يتناوَلُه عقدُ النكاح ويقعُ عليه (منفعةُ الاستمتاعِ، لا مِلْكُها) أي: ملك المنفعة. قال القاضي في "أحكام القرآن"

(3)

: المعقودُ عليه الحلُّ لا مِلك المنفعة، ولهذا يقع الاستمتاعُ من جهة الزوجة مع أنه

(4)

لا مِلْك لها. وقيل: بل المعقودُ عليه الازدواج، كالمشاركة.

وهو مشروعٌ بالإجماع

(1)

، وسندهُ قوله تعالى:{فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(2)

، {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ}

(3)

، وقوله صلى الله عليه وسلم:"يا معشرَ الشباب، مَن استطاع منكم الباءةَ فليتزوج؛ فإنَّه أغضُّ للبصرِ وأحصن للفرج، ومَنْ لم يستطع؛ فعليه بالصوم؛ فإنَّه له وِجاءٌ" متَّفقٌ عليه

(4)

. وغير ذلك من الأدلة.

واعلم أن الناس في النكاح على ثلاثةِ أقسام:

أحدها: ما أشار إليه بقوله: (يُسَنُّ لمن له شهوة، ولا يخافُ الزنى) للحديث السابق، علَّل أمرَه به بأنه أغضُّ للبصر وأحصنُ للفرج، وخاطبَ الشبابَ؛ لأنهم أغلبُ شهوةً، وذكرَه بأفعلِ التفضيل، فدل على أن ذلك أولى -للأمنِ من الوقوع في محظور النظرِ والزنى- من تركه (ولو) كان (فقيرًا) عاجزًا عن الإنفاق؛ نص عليه

(5)

.

واحتجَّ

(6)

بأن النبي صلى الله عليه وسلم "كان يُصبح وما عندهم شيء، ويُمسي وما عندهم شيءٌ"

(7)

ولأنه صلى الله عليه وسلم "زوَّجَ رجلًا لم يقدر على خاتمٍ مِنْ حديدٍ، ولا

وَجَدَ إلَّا إزاره، ولم يكن له رداءٌ" أخرجه البخاري

(1)

.

قال أحمد

(2)

في رجلٍ قليل الكسب يضعف قلبه عن التزويج: الله يرزقهم، التَّزويجُ أحصنُ له.

قال في "الشَّرح": هذا في حق من يمكنه التزويجُ، فأمَّا من لا يمكنه. فقد قال تعالى:{وَلْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لَا يَجِدُونَ نِكَاحًا حَتَّى يُغْنِيَهُمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ}

(3)

انتهى. ونقل صالح (2): يقترضُ ويتزوجُ.

(واشتغالُه) أي: ذي الشهوةِ (به) أي: النكاح (أفضلُ من) نوافلِ العبادةِ؛ قاله في "المختصر" ومن (التخلي لنوافلِ العبادة).

قال ابنُ مسعودٍ: "لو لم يَبقَ من أَجَلي إلَّا عشرَةُ أيامٍ، وأعلمُ أني أموت في آخرها يومًا، لي فيهن طَولُ النِّكاح؛ لتزوَّجتُ مخافة

الفتنة"

(1)

.

وقال ابن عباسٍ لسعيدِ بن جُبير: "تزوَّج؛ فإن خير هذه الأمة أكثرها نساءً"

(2)

.

قال أحمد في رواية المرُّوذي

(3)

: ليست العزوبةُ من أمرِ الإسلام في شيءٍ، ومن دعاك إلى غير التزويج، فقد دعاك إلى غير الإسلام، ولو تزوَّج بِشرٌ

(4)

، كان قد تمَّ أمرُه.

ولأن مصالحَ النكاح أكثرُ من مصالحِ التخلي لنوافل العبادة؛ لاشتمالهِ على تحصين فرجِ نفسه، وزوجته، وحفظها، والقيام بها، وإيجاد النسل، وتكثيرِ الأمَّة، وتحقيق مباهاة النبي صلى الله عليه وسلم

(5)

، وغير ذلك

من المصالح الراجح أحدُها على نفل العبادة.

القسم الثاني: ذكره بقوله: (ويباحُ) النِّكاحُ (لمن لا شهوةَ له) كالعِنِّين والمريض والكبير؛ لأنَّ العلةَ التي لها يجبُ النِّكاحُ أو يستحبُّ -وهو خوفُ الزنى أو وجودُ الشهوة- مفقودةٌ فيه؛ ولأن المقصودَ من النِّكاح الولدُ وهو في من لا شهوةَ له غيرُ موجود؛ فلا ينصرفُ إليه الخطابُ به، إلَّا أن يكونَ مباحًا في حقّه كسائرِ المباحات؛ لعدم مَنْعِ الشرع منه، وتخلِّيه إذًا لنوافل العبادة أفضلُ؛ لمنع من يتزوَّجُها من التحصينِ بغيره، ويضرُّها بحبسِها على نفسه، ويُعَرِّضُ نفسه لواجباتٍ وحقوقٍ لعلَّهُ لا يقومُ بها، ويشتغلُ عن العلم والعبادة بما لا فائدةَ فيه.

القسم الثالث: ما أُشيرَ إليه بقوله: (ويجبُ على من يخافُ الزنى) بتركِ النِّكاح (من رجلٍ وامرأةٍ) سواءٌ كان خوفُه ذلك (عِلمًا أو ظنًّا) لأنَّه يلزمُه إعفاف نفسِه، وصرفُها عن الحرام، وطريقُه النِّكاحُ (ويقدَّمُ حينئذ) وَجَبَ

(1)

(على حجٍّ واجبٍ، نصًّا

(2)

) لخشية الوقوع في المحظور بتأخيره، بخلافِ الحجِّ.

قال أبو العباس

(3)

: وإن كانت العباداتُ فرض كفايةٍ، كالعلمِ والجهادِ؛ قُدِّمت على النِّكاح؛ إذا لم يَخشَ العَنَتَ.

قال في "الاختيارات"

(1)

: "وما قاله أبو العباس ظاهرٌ، إنْ قلنا: إنَّ النِّكاح سُنَّةٌ، فإن قلنا: إنه لا يَقَع إلَّا فَرضَ كفايةٍ -كما قال أبو يعلى الصغيرُ وابن المنِّيِّ

(2)

في "تعليقِهما"- فقد تعارضَ فرضَا كفايةٍ، ففيه نظرٌ. وإن قلنا: إن النِّكّاحَ واجبٌ؛ قَدَّمه؛ لأنَّ فروضَ الأعيانِ مقدَّمةٌ على فروضِ الكفايات".

(ولا يكتفي في) الخروجِ من عُهدَةِ (الوجوب بمرَّةٍ واحدةٍ، بل يكون) التزوُّج (في مجموعِ العمرِ) لتندفعَ خشيةُ الوقوع في المحظور.

(ولا يكتفى) في الامتثال (بالعقد فقط، بل يجب الاستمتاعُ) لأنَّ خشيةَ المحظورِ لا تندفع إلَّا به.

(ويجزئ تَسَرٍّ عنه) لقوله تعالى: {فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُكُمْ}

(3)

.

(ومَن أمرَه به والداه، أو) أمره به (أحدهما، قال أحمد

(4)

: أمرته أن يتزوَّجَ) لوجوبِ بِر والديه.

قال في "الفروع": والذي يحلفُ بالطلاق: لا يتزوَّجُ أبدًا، إن أمره

به أبوه؛ تزَوَّجَ.

(قال الشيخُ

(1)

: وليس لهما) أي: لأبويه (إلزامه بنكاحِ مَن لا يريد) نكاحَها؛ لعدم حصولِ الغرَضِ بها (فلا يكون عاقًّا) بمخالفَتِهما في ذلك (كأكلِ ما لا يريد) أكله.

(ويجبُ) النكاحُ (بالنذرِ) من ذي الشهوة؛ لحديث: "مَنْ نَذَرَ أن يُطيعَ الله؛ فَليطعه"

(2)

. وأمَّا نحو العِنِّين، فيخير بينه وبين الكفارةِ، كسائر المباحاتِ إذا نذَرَها، على ما يأتي في النذرِ.

(وليس له) أي: لمسلم دخل دارَ كفر بأمانٍ، كتاجرٍ (أن يتزوجَ) بدارِ حربٍ، إلَّا لضرورةٍ (ولا يتسرَّى) بدارِ حربٍ إلَّا لضرورة (ولا يطأ زوجَتَه إن كانت معه) ولا أَمته، ولا أمَةً اشتراها منهم (بدارِ حرب إلَّا لضرورة) ولو مسلمةً؛ نصَّ عليه في رواية حنبل

(3)

. وعلى مقتضى تعليلهِ: له نكاحُ آيسةٍ أو صغيرةٍ؛ فإنَّه عَلَّل، وقال (

(3)

): من أجلِ الولد؛ لئلا يُستَعبدَ؛ قاله الزركشي.

قلت: وعلل -أيضًا- بأنه لا يأمن من أن يطأ زوجتَه غيرُه منهم، فعليه: لا ينكحُ حتَّى الصغيرةَ والآيسةَ.

وأمَّا إن كان في جيش المسلمين، فله أن يتزوجَ؛ لما روي عن سعيد بن أبي هلالٍ أنهُ بلغَهُ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم "زَوَّجَ أسماءَ بنت عُمَيس أبا بكرٍ وهمْ تحت الرَّايات" رواه سعيد

(4)

؛ ولأن الكفار لا يَدَ لهم عليه،

أشبه من في دار الإسلام.

وقال في "المغني"، و"الشرح" في آخر الجهاد: وأمَّا الأسير فظاهرُ كلام أحمدَ

(1)

: لا يحل له التزويج مادام أسيرًا؛ لأنَّه منَعه من وَطء امرأته إذا أُسِرَتْ معه مع صحةِ نكاحِهما. انتهى. وظاهرُه: ولو لضرورة، كما هو مقتضى كلام "المنتهى".

(ويصحُّ النكاحُ) بدارِ الحربِ (ولو في غير الضرورة) لأنَّه تصرفٌ من أهله في محله (ويَجب عَزله) ظاهره: سواءٌ حَرُمَ ابتداءُ النِّكاح أو جاز، فإن غلبت عليه الشهوة، أُبيحَ له نكَاح مسلمة، وليعزلْ عنها. وقال في "الإنصاف": حيثُ حَرمَ نكاحُه بلا ضرورةٍ وفَعَلَ، وَجَبَ عزلُه، وإلا؛ استُحِبَّ عَزْلُه؛ ذكره في "الفصول"، قلت: فيُعَايَا بها.

(ولا يتزوَّجُ) بدارِ الحرب (منهم) أي: من الكفارِ، بل حيثُ احتاجَ يتزوجُ المسلمةَ؛ لأنَّه أقربُ لسلامةِ الولدِ من أن يُستعبدَ.

(ويستحبُّ) لمن أراد النِّكّاحَ أن يتخير (نكاحَ ديِّنةٍ) لحديث أبي هريرة مرفوعًا: "تُنكَحُ المرأة لأربع: لمالها، ولحَسبها، ولِجمالها، ولدينها، فاظفَر بِذاتِ الدِّينِ تَرِبَت يداكَ" متَّفقٌ عليه

(2)

.

ويُستحب نكاحُ (ولودٍ) لحديث أنس: "كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: تزوَّجوا الوَدود الولود؛ فإني مُكاثرٌ بكمُ الأمم يوم القيامة" رواه سعيد

(3)

.

ويُعْرفُ كونُ البكرِ ولودًا بكونها من نساءٍ يُعْرَفن بكثرة الأولاد.

ويستحبُّ نكاحُ (بكرٍ) لقوله صلى الله عليه وسلم لجابر: "فَهَلَّا بِكْرًا تُلاعبُها وتُلاعبُك؟ " متفق عليه

(1)

(إلا أن تكونَ مصلحتُه في نكاح الثيبِ أرجحَ)

فيقدِّمُها على البكر.

وأن تكونَ (من بيتٍ معروفٍ بالدين والقناعة) لأنه مظنةُ دينها وقناعتها.

وأن تكونَ (حسيبةً وهي النسيبةُ، أي: طيبةُ الأصلِ) ليكون ولدُها نجيبًا؛ فإنه ربما أشبهَ أهلها ونَزَعَ إليهم.

و (لا) ينبغي تزوُّجُ (بنتِ زنىً، ولقيطةٍ، ومن لا يُعْرَفُ أبوها.

و) يستحبُّ (أن تكونَ جميلةً) لأنه أسكنُ لنفسه، وأغضُّ لبصره، وأكملُ لمودته، ولذلك جاز النظرُ قبل النكاحِ؛ ولحديث أبي هريرة قال: قيل يا رسول الله: أيُّ النِّساء خَيرٌ؟ قال: "التي تَسُرُّهُ إذا نظر، وتُطيعُهُ إذا أمر، ولا تُخالفُهُ في نفسها ولا في ماله بما يَكره" رواه أحمد والنسائي

(1)

.

وعن يحيى بن جَعْدَةَ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "خير فائدة أفادها المرء المسلم بعد إسلامه: امرأةٌ جميلةٌ؛ تَسرُّهُ إذا نظر إليها، وتطيعهُ إذا أمرها، وتحفظه في غيبته في مالها ونفسها" رواه سعيد

(2)

.

ويستحبُّ أن تكونَ (أجنبيةً) لأنَّ ولدَها يكون أنجبَ؛ ولأنه لا يأمنُ الطلاقَ، فيفضي مع القرابةِ إلى قطيعةِ الرحم المأمورِ بصلتها، وقد قيل: إن الغرائب أنجبُ، وبناتِ العمِّ أصبرُ.

ويستحب أن تكون (ذات عَقْلٍ، لا حمقاء) لأن النكاحَ يُرادُ للعشرِة، ولا تصلحُ العشرةُ مع الحمقاء، ولا يطيب العيش معها، وربما تعدَّى ذلك إلى ولدها، وقد قيل:"اجتنبوا الحمقاء؛ فإن ولدها ضياع، وصحبَتَها بلاءٌ"

(1)

.

(و) يستحبُّ (ألا يزيد على واحدة إن حصل بها الإعفاف) لما فيه

من التعريض

(1)

للمحرَّم، قال تعالى:{وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَينَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ}

(2)

وقال صلى الله عليه وسلم: "مَن كان له امرأتان فَمَال إلى إحداهما، جاء يوم القيامة وشِقُّهُ مائلٌ" رواه الخمسة

(3)

.

وأراد أحمدُ أن يتزوَّجَ أو يتسرى، فقال: يكون لهما لحمٌ

(1)

. يريد كونَهما سمينتين.

وكان يُقال: من أراد أن يتزوَّجَ امرأةً، فْليَسْتَجِدْ شَعْرَها

(2)

؛ فإنَّ الشعرَ وجهٌ، فتخيَّروا أحدَ الوجهين.

وأحسنُ النساء التركياتُ، وأصلحهن الجَلَبُ التي لم تَعْرِف أحدًا.

وليعزلْ عن المملوكةِ إلى أن يتيقَّنَ جودةَ دينها، وقوةَ مَيلها

(3)

إليه.

وليحذر العاقلُ إطلاقَ البصر، فإنَّ العينَ ترى غيرَ المقدورِ عليه على غيرِ ما هو عليه، وربما وقع من ذلك العشقُ، فيهلكُ البدنُ والدينُ. ولا يسأل عن دينها حتى يُحْمَدَ له جمالُها.

(ويسنُّ) لمن أرادَ خِطْبَةَ امرأةٍ -وغَلَبَ على ظنه إجابتُه- النظرُ، جَزَمَ به الحُلْوانيُّ، وابنُ عقيل، وصاحبُ "الترغيب"، وغيرُهم، قال في "الإنصاف": وهو الصوابُ. قال الزركشيُّ: وجعله ابنُ عقيلٍ، وابنُ الجوزيِّ مستحبًّا، وهو ظاهرُ الحديثِ

(4)

(-وقال الأكثرُ: يُباح) جزم به في "الهداية"، و"المذهب"، و"المستوعب"، و"الخلاصة"، و"الكافي"، و"الرعايتين"، و"الحاوي الصغير" و"الفائق"، وغيرهم، وقدَّمه في "الفروع"، و"تجريد العناية"، قال في "الإنصاف": هذا المذهبُ (لورودِه) أي: الأمر بالنظر (بعد الحظر) أي: المنع، روى المغيرةُ بن شُعبةَ: أنَّهُ خطب امرأةً فقال له النبيُّ صلى الله عليه وسلم: "انظر إليها؛ فإنَّه

أحرى أن يُؤْدَمَ بينكما" رواه الخمسة

(1)

إلا أبا داود. قال في "النهاية"

(2)

: يقال: أدَمَ الله بينكما يأدِم أَدْمًا بالسكون، أي: ألَّف ووفَّق (-لمن أراد خِطْبةَ امرأةٍ) بكسر الخاء (وغلب علي ظنه إجابتُه: النظرُ

(3)

.

ويُكرِّره) أي: النظرَ (ويتأملُ المحاسن، ولو بلا إذْنٍ) من المرأة

(1)

(-ولعله) أي: عدم الإذن (أولى) لحديث جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا خطب أحدكم المرأة، فإنَّ استطاع أن ينظر منها إلى ما يدعوهُ إلى نكاحها فليفعل، قال: فخطبتُ جاريةً من بني سَلِمة، فكنتُ أتخبَّأُ لها حتى رأيت منها بعضَ ما دعاني إلى نكاحها" رواه أحمدُ وأبو داود

(2)

. (إن أَمِنَ) الذي أراد خِطبةَ امرأةٍ (الشهوةَ) أي: ثورانَها، من غير خلوةٍ (-إلى ما يظهرُ منها) أي: المرأةِ (غالبًا، كوجهٍ ورقبة ويدٍ وقدم) لأنه صلى الله عليه وسلم لما أذِن

(3)

في النظر إليها من غير علمها، عُلِمَ أنه أذِن في النظرِ إلى جميع ما يظهرُ غالبًا، إذ لا يمكنُ إفرادُ الوجهِ بالنظر مع مشاركةِ غيره في الظهور؛ ولأنه يظهَرُ غالبًا، أشبهَ الوجهَ.

(فإنَّ لم يتيسَّرْ له النظرُ، أو كرهه

(4)

) أي: النظرَ (بعَثَ إليها امرأة)

ثقةً (تتأملها، ثم تَصِفُها له) ليكون على بصيرة.

(وتنظرُ المرأةُ إلى الرجل، إذا عزمتْ على نكاحه؛ لأنه يعجِبُها منه ما يُعْجبه منها) وهذا إنما يظهرُ على قول من يقول: لا تَنْظُرُ المرأةُ من الرجل. والمذهبُ -كما يأتي- أنها تنظرُ إلى ما عدا ما بين سُرَّته وركبته، وإن كان المراد أنه يُسنُّ، فهو إنما يَتَمَشَّى على قول غير الأكثر.

(قال ابنُ الجوزي في كتاب "النساء"

(1)

: ويستحبُّ لمن أراد أن يزوِّج ابنتَه، أن ينظرَ لها شابًّا مستحسنَ الصورِةِ، ولا يُزوِّجَها دَميمًا) بالدال المهملة (وهو القبيحُ، ويأتي في الباب بعده.

وعلى مَنِ اسْتُشير في خاطبٍ، أو مخطوبةٍ أن يذكر ما فيه من مساوئ) أي: عيوب (وغيرها، ولا يكونُ غِيبةً محرمة إذا قصد به النصيحة) لحديث: "المُسْتَشَارُ مُؤْتَمَنٌ"

(2)

، وحديث: "الدِّينُ

النَّصيحَةُ"

(1)

ويأتي في الشهادات بأوسع من هذا.

(وإن اسْتُشير في أمر نفسه بَيَّنَه؛ كقوله: عندي شُحٌّ، وخُلُقي شديد، ونحوُهما) لعموم ما سبق.

(ولا يصلح من النساء مَن قد طال لُبْثُها مع رجل، ومن التغفيلِ أن يتزوَّجَ الشيخ صبيةً) أي: شابةً.

(ويمنعُ) الزوجُ (المرأةَ من مخالطة النساء، فإنهنَّ يُفْسِدنَها عليه.

والأولى ألّا يَسْكُنَ) الزوجُ (بها عند أهلها) لسقوطِ حرمته عندها بذلك (وألّا يدخل بيتَه مراهِقٌ، ولا يأذنَ لها في الخروج) من بيته؛ لأنها إذا اعتادت

(1)

لم يتمكن من منعها بعدُ.

(ولرجلٍ نَظَرُ ذلك) أي: الوجهِ والرقبةِ واليدِ والقدمِ (و) نظرُ (رأسٍ وساقٍ عن الأُمَةِ المُسْتامةِ، وهي المطلوبُ شراؤها) لأن الحاجةَ داعيةٌ إلي ذلك، كالمخطوبة، وأَولى؛ لأنها ترادُ للاستمتاع وغيره من التجارة، وحسنُها يزيدُ في ثمنها، والمقصودُ يحصل برؤية ذلك، فاكتُفي به.

(وكذا الأمَة غيرُ المُستامة) ينظرُ منها إلى هذه الأعضاء الستة؛ قَطَعَ به القاضي في "الجامع الصغير"، واختاره في "المغني"؛ لأنه يُروى عن عمرَ: "أنه رأى أمَةَ مُتَلَمْلمَةً

(2)

، فضربها بالدِّرَّة، وقال: أتَتشَبَّهينَ بالحرائر يا لَكاعِ

(3)

"

(4)

.

وروى أنس "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أوْلَمَ على صفيَّة، قال الناسُ: لا ندري أجَعَلَها أمَّ المؤمنين، أو أمَّ ولدٍ؟ فقالوا: إن حجبها فهي أمُّ المؤمنين، وإن لم يحجُبها فهي أمُّ ولدٍ، فلما ركب وَطّأ لها خَلْفَهُ، ومَدَّ الحجاب بينه وبين النَّاس" متفق عليه

(1)

.

وهذا يدل على أن عدمَ حجبِ الإماء كان مستفيضًا عندهم.

(وهو) أي: ما ذكره المصنف من أن حكم الأمَة غير المستامةِ كالمستامة (أصوبُ مما في "التنقيح") حيث قال: ومن أمَةٍ غيرِ مُسْتامةٍ إلى غيرِ عورةِ صلاة، وتبعه في "المنتهى"، قال في "شرحه": وما ذكره في "التنقيح" مخالفٌ للمعنى الذي أُبيح النظرُ من أجله، وقال: والذي يظهرُ التسويةُ بينهما.

(و) لرجل -أيضًا- نظرُ وَجْهٍ، ورقبةٍ، ويدٍ، وقدمٍ، ورأسٍ، وساقٍ (من ذوات محارمه) قال القاضي: على هذه الرواية يُباحُ ما يظهرُ غالبًا كالرأس واليدين إلى المرفقين (وهُنَّ: من تَحْرمُ عليه على التأبيد بنَسَب) كأخته، وعمَّته، وخالته (أو سببٍ مباحٍ) كأخته من رضاعٍ، وأمِّ زوجته، وربيبةٍ دخل بأمِّها، وحليلةِ أبٍ، أو ابنٍ (لحرمتها) احترازٌ عن الملاعَنة؛ لأن تحريمها تغليظٌ عليه (إلا نساءَ النبيِّ صلى الله عليه وسلم فلا) يُباحُ النظرُ إليهنَّ من غير المذكورين في قوله تعالى:{لَا جُنَاحَ عَلَيهِنَّ فِي آبَائِهِنَّ}

(2)

الآية؛ لقوله تعالى: {وَإِذَا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتَاعًا فَاسْأَلُوهُنَّ مِنْ وَرَاءِ حِجَابٍ}

(3)

(وتقدم)

ذلك (في الحج

(1)

) مفصَّلًا.

(فيحرم) على زانٍ (النظرُ إلى أمِّ المزني بها، و) إلى (ابنتها) لأنه ليس مَحْرمًا لهما (لأن تحريمهن بسبب محرَّم، وكذا المحرَّمةُ باللعان) يحرمُ على الملاعِنِ النظرُ إليها (و) كذا (بنتُ الموطوءة بشبهة، وأمُّها) لأنه ليس مَحْرمًا لهن.

(ولا تسافرُ المسلمةُ مع أبيها الكافر؛ لأنه ليس مَحْرمًا لها في السفر، نصًّا

(2)

) وإن كان مَحْرمًا في النظر.

(وإن كانت الأمَةُ جميلةً، وخيفت الفتنةُ بها، حَرُمَ النظرُ إليها؛ كالغلامِ الأمردِ) الذي يُخشى الفتنةُ بنظره

(3)

؛ لوجودِ العلةِ في تحريم النظر، وهو الخوفُ من الفتنةِ، والفتنةُ يستوى فيها الحرةُ والأمَةُ، والذكرُ والأنثى (ونصَّ) أحمدُ

(4)

(أنَّ) الأمةَ (الجميلةَ تنتقبُ) ولا ينظر إلى المملوكة، فكم نظرةٍ ألقَت في قلب صاحبِها البلابلَ

(5)

.

(ولعبدٍ -لا مُبعَّضٍ ومشترَكٍ، وأفتى الموفَّقُ: بلَى) في المشتركِ أنَّه كالعبد (- نظرُ ذلك) أي: الوجهِ، والرقبةِ، واليدِ، والقدمِ، والرأسِ، والساقِ (من مولاته) لقوله تعالى:{وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ} الآية، إلى قوله:

{أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُنَّ}

(1)

؛ ولأنه يَشُقُّ على رَبَّةِ العبدِ التحرزُ منه.

(وكذا) أي: كالعبد والمحرَمِ (غيرُ أُولي الإربةِ) من الرجالِ، أي: غير أولي الحاجة من النساء؛ قاله ابن عباس

(2)

، وعنه

(3)

: هو المخنَّثُ الذي لا يقومُ عليه زُبُّه. وعن مجاهد

(4)

وقتادة

(5)

: الذي لا أرَبَ له في النساء (وهو مَنْ لا شهوةَ له، كعِنِّينٍ، وكبيرٍ، ومُخَنَّثٍ) أي: شديد التأنيث في الخِلْقة، حتى يشبهَ المرأةَ في اللينِ، والكلامِ، والنغمةِ، والنَّظَر، والعقل

(6)

، فإذا كان كذلك لم يَكُنْ له في النساءِ أرَبٌ (ومن ذهبت شهوتُه لمرضٍ لا يُرْجى برؤُه) لقوله تعالى:{أَو التَّابِعِينَ غَيرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ}

(7)

.

(وينظر ممن لا تُشْتَهى، كعجوز، وبَرْزة

(8)

) لا تُشتهى (وقبيحة) ومريضة لا يُرجى برؤها (إلى غير عورة صلاة) على ما تقدم في ستر

العورة

(1)

، وقال في "الكافي": يُباح النظر منها إلى ما يظهر غالبًا؛ لقول الله تعالى: {وَالْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاءِ اللَّاتِي لَا يَرْجُونَ نِكَاحًا}

(2)

الآية، قال ابن عباس

(3)

: استثناهن الله من قوله تعالى: {وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ}

(4)

؛ ولأن ما حرم النظر لأجله معدوم في جهتها، فأشبهت ذوات المحارم، وتبعه الشارح.

(ويحرم نظر خصيٍّ، ومجبوب) وممسوح

(5)

(إلى) امرأة (أجنبية، نصًّا

(6)

) قال الأثرم

(7)

: استعظم الإمام أحمد إدخال الخِصيان على النساء؛ لأن العضو وإن تعطل أو عُدِمَ، فشهوة الرجال لا تزول من قلوبهم، ولا يؤمن التمتع بالقُبلة وغيرها، فهو (كفحلٍ) ولذلك لا تباح خلوة الفحل بالرتقاء

(8)

من النساء.

(ولشاهد نظر وَجْه مشهود عليها، تحمُّلًا، وأداءً عند المطالبة منه) لتكون الشهادة واقعة على عينها

(9)

، قال أحمد

(10)

: لا يشهد على امرأة

إلا أن يكون قد عرفها بعينها (ونصُّه

(1)

: وكفَّيها

(2)

مع الحاجة) عبارة "الإنصاف": المنصوص عن أحمد

(3)

أنه ينظر إلى وجهها وكفيها، إذا كانت تعامله. انتهى. وقد ذكرت كلام الشيخ تقي الدين

(4)

في نقله الروايات عن الإمام في "الحاشية"، وأن مقتضاه أن الشاهد لا ينظر سوى الوجه، إذ الشهادة لا دخل لها في نظر الكفين (وكذا) ينظر (لمن يعاملها في بيع وإجارة ونحو ذلك) كقرض وغيره، فينظر لوجهها ليعرفها بعينها، فيرجع عليها بالدرك، وإلى كفيها لحاجة.

(ولطبيب نظرُ ولمسُ ما تدعو الحاجة إلى نظره، ولمسه، حتى فَرْجها، وباطنه) لأن ذلك موضع حاجة، وظاهره: ولو ذميًّا

(5)

؛ قاله في "المبدع"، ومثله "المغني"(وليكن ذلك مع حضور مَحْرَم، أو زوج) لأنه لا يؤمن مع الخلوة مواقعة المحظور؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: لا يَخلُوَنَّ رجلٌ بامرأةٍ، إلا كان الشيطان ثالثَهما" متفق عليه

(6)

(ويُستر منها ما عدا موضعَ

الحاجة) لأنها على الأصل في التحريم.

(ومثله) أي: الطبيب (من يلي خدمة مريض، أو مريضة، في وضوء، واستنجاء، وغيرهما، وكتخليصها من غرق، وحرق ونحوهما.

وكذا لو حَلَقَ عانة من لا يُحسِن حَلْق عانته، نصًّا

(1)

) وظاهره: ولو ذميًّا.

وكذا لمعرفة بكارة، وثيوبة، وبلوغ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم:" لمَّا حكَّم سعدًا في بني قريظة فكان يكشف عن مُؤْتَزرهم"

(2)

، وعن عثمان "أنَّهُ أُتِي بغلام قد سرق، فقال: انظروا إلى مُؤْتَزَرِهِ، فلم يجدوه أنبَتَ الشَّعْرَ، فلم يقطعه"

(3)

.

(ولصبيٍّ مميز، غير ذي الشهوةِ، نظرُ ما فوق السرة وتحت الركبة) لأنه لا شهوة له، أشبه الطفل؛ ولأن المحرّم للرؤية في حق البالغ كونه محلًّا للشهوة، وهو معدوم هنا (و) المميز (ذو الشهوة) كذي رَحِم محرم؛ لأن الله تعالى فرَّق بين البالغ وغيره بقوله:{وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا}

(1)

، ولو لم يكن له النظر لما كان بينهما فرق (وبنت تسع) مع رجل (كذي رَحِم) محرم؛ لأن عورتها مخالفة لعورة البالغة، بدليل قوله صلى الله عليه وسلم:"لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخِمَار"

(2)

يدل على صحة صلاة من لم تحض مكشوفة الرأس، وكقولنا في الغلام المراهق مع النساء.

(ومن له النظر) ممن تقدم (لا يحرم البروز له) أي: عدم الاستتار منه؛ لما تقدم؛ ولما روى أنس: "أنَّ النبيَّ صلى الله عليه وسلم أتى فاطمة بعَبْدٍ وهبه لها قال: وعلى فاطمة ثوب، إذا قَنَّعتْ به رأسها، لم يبلغ رجليها، وإذا غطَّت رجليها، لم يبلغ رأسها، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: إنه ليس عليك بأسٌ، إنما هو أبوك وغلامك" رواه أبو داود

(3)

.

(ولا يحرم النظر إلى عورة الطفل والطفلة قبل السبع، ولا لمسها، نصًّا

(1)

، ولا يجب سترها) أي: عورة الطفل والطفلة (مع أمن الشهوة) لأن إبراهيم ابن النبي صلى الله عليه وسلم غسله النساء

(2)

(ولا يجب الاستتار منه) أي: ممن دون سبع (في شيء) من الأمور.

(وللمرأة مع الرجل) نظر ما فوق السرة وتحت الركبة؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس: "اعتدِّي في بيت ابن أم مكتوم، فإنه رجلٌ أعمى، تضعين ثيابك فلا يراك"

(3)

، وقالت عائشة:"كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسترني بردائه، وأنا أنظر إلى الحبشة يلعبون في المسجد" متفق عليه

(4)

، "ولما فرغ النبي صلى الله عليه وسلم من خطبة العيد، مضى إلى النساء فذكَّرهن، ومعه بلال، فأمرهنَّ بالصدقة"

(5)

.

ولأنهنَّ لو مُنِعْنَ النظر

(6)

، لوجب على الرجال الحجاب، كما وجب على النساء، لئلا ينظرن إليهم.

فأما حديث نبهان، عن أم سلمة قالت: "كنت قاعدة عند النبي صلى الله عليه وسلم

أنا وحفصةُ، فاستأذن ابنُ أمِّ مكتوم، فقال النبيُّ صلى الله عليه وسلم: احتجبا منه، فقلت: يا رسول الله، إنه ضرير لا يبصر، فقال: أفعمياوان أنتما؛ لا تبصران" رواه أبو داود

(1)

، فقال أحمد

(2)

: نبهان روى حديثين عجيبين، هذا الحديث، والآخر:"إذا كان لإحداكُنَّ مُكاتَبٌ، فَلْتحتجب منه"

(3)

.

كأنه أشار إلى ضعف حديثه، إذ لم يَرو إلا هذين الحديثين المخالفين للأصول. وقال ابن عبد البر

(1)

: نبهان مجهول، لا يُعرف إلا برواية الزهري عنه هذا الحديث، وحديث فاطمة صحيح، فالحجة به لازمة، ثم يحتمل أن حديث نبهان خاص بأزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك؛ قاله أحمد

(2)

وأبو داود

(3)

. قلت: لكن يعارضه حديث عائشة المتفق عليه

(4)

.

(و) للمرأة (مع المرأة ولو كافرة) مسلمة نظر ما فوق السرة وتحت الركبة؛ لأن النساء الكوافر كُنَّ يدخلن على نساء النبي صلى الله عليه وسلم، فلم

يكنَّ يُحجبن، ولا أمر بحجاب.

(وللرجل مع الرجل ولو أمرد، نظر ما فوق السرة، وتحت الركبة) لمفهوم قوله صلى الله عليه وسلم -فيما رواه بَهْز بن حكيم عن أبيه عن جده-: "احفظ عورتك إلا من زوجك

(1)

، أوْ ما ملكَتْ يَمِينُك"

(2)

.

(وخُنثى مشكِل في النظر إليه كامرأة) تغليبًا لجانب الحَظر (ونظره) أي: الخُنثى المشكِل (إلى رجل، كنظر امرأة إليه، ونظره إلى امرأةٍ، كنظر رجل إليها) قاله المنقِّح؛ تغليبًا لجانب الحظر.

(ويجوز النظر إلى الغلام بغير شهوة) لأنه ذكَر، أشبه المُلتحي (ما لم يخفْ ثورانها) أي: الشهوة (فيحرم) النظر إلى الغلام (إذا كان مميزًا) لما فيه من الفتنة.

(ويحرم النظر إلى أحد منهم) أي: ممن تقدم ذِكْرهم، مِن ذَكَرٍ وأنثى وخُنثى، غير زوجته، وسُرِّيَّته (بشهوة، أو) مع (خوف) ثورانـ (ــها، نصًّا

(3)

) لما فيه من الدعاء إلى الفتنة.

(ولمسٌ كنظرٍ) فيحرم حيث يحرم النظر (وأولى) أي: بل اللمس أولى؛ لأنه أبلغ من النظر، ولا يلزم من حِل النظر حِل اللمس، كالشاهد ونحوه.

(ومعنى الشهوة: التلذُّذ بالنظر) إلى الشيء.

(ولا يجوز النظر إلى) شيء من (الحُرَّة الأجنبية قصدًا) في غير ما تقدم؛ لمفهوم ما سبق، وأما النظر من غير قصد فليس بحرام، وهو معنى

قوله صلى الله عليه وسلم: "الأوَّلَة لَكَ"

(1)

أي: ما كان فجأة من غير قصد.

(ويحرم نظر شعرها) أي: شعر المرأة الأجنبية، كسائر أجزائها.

و (لا) يحرم نظرُ ولا مَسُّ الشعر (البائن) أي: المنفصل من المرأة الأجنبية؛ لزوال حرمته بالانفصال (وتقدم

(2)

في) باب (السواك.

وصوتها) أي: الأجنبية (ليس بعورة) قال في "الفروع" وغيره: على الأصح (ويحرم التلذُّذ بسماعه، ولو) كان (بقراءة) خشية الفتنة، وتقدم

(1)

في الصلاة: وتُسِرُّ بالقراءة إن سَمِعَها

(2)

أجنبي. وقال في رواية مُهنَّا

(3)

. ينبغي للمرأة أن تخفض من

(4)

صوتها إذا كانت في قراءتها، إذا قرأت بالليل.

(ويحرم النظر مع شهوةِ تخنيث، وسِحاق، ودابة يشتهيها، ولا يعِفُّ عنها) قاله ابن عقيل، وهو ظاهر كلام غيره (وكذا الخلوة بها) أي: بدابة يشتهيها، ولا يعفّ عنها، لخوف الفتنة.

(وتحرم الخلوة لغير

(5)

مَحْرَمٍ، على الكل) أي: كل من تقدم (مطلقًا) أي: مع شهوة أو بدونها؛ لحديث ابن عباس مرفوعًا: "لا يَخْلُونَّ رجلٌ بامرأةٍ إلا مع ذي محرم" متفق عليه

(6)

(كخلوته

(7)

) أي: الرجل (بأجنبية -ولو) كانت (رتقاء- فأكثر) فيحرم خلوة رجل أجنبي بعدد من النساء (وخلوة) رجال (أجانب بها) أي: بامرأة؛ لعموم ما سبق.

(وتحرم) الخلوة (بحيوان يشتهي المرأة، أو تشتهيه، كالقرد) ذكره ابن عقيل، وابن الجوزي

(8)

، والشيخ تقي

الدين

(1)

؛ لخوف الفتنة.

(وقال الشيخ

(2)

: الخلوة بأمرد حَسنٍ ومضاجعتُه كامرأة) أي: فتحرم؛ لخوف الفتنة (ولو لمصلحة تعليم وتأديب، والمُقِرُّ مُوَلّاه) بضم الميم، وفتح الواو، وتشديد اللام (عند من يعاشره

(3)

كذلك) أي: مع الخلوة أو المضاجعة (ملعون دَيُّوث، ومَنْ عُرف بمحبتهم ومعاشرةٍ بينهم؛ مُنع من تعليمهم) سدًّا للباب (وقال أحمد لرجل معه غلام جميل -هو ابن أخته-: الذي أرى لك ألّا يمشي معك في طريق

(4)

).

وقال ابن الجوزي

(5)

: كان السلف يقولون في الأمرد: هو أشدُّ فتنة من العذارى، فإطلاق البصر من أعظم الفتن.

وروى الحاكم في "تاريخه"

(6)

، عن ابن عيينة، حدثني عبد الله بن المبارك -وكان عاقلًا- عن أشياخ أهل الشام، قال: من أعطى أسباب الفتنة من نفسه أوَّلًا؛ لم يَنْجُ منها آخرًا؛ وإن كان جاهدًا

(7)

.

قال ابن عقيل: الأمرد يَنْفُق

(8)

على الرجال والنساء، فهو شبكة الشيطان

(9)

في حق النوعين.

(وكره) الإمام (أحمد

(1)

مصافحة النساء، وشدَّد -أيضًا- حتى

(2)

لمَحْرم، وجوَّزه

(3)

لوالد) قال في "الفروع": ويتوجه: ومَحْرم.

(وجوَّز

(4)

أخذ يد عجوز) وفي "الرعاية": (وشوهاء.

ولا بأس للقادم من سفر، بتقبيل ذوات المحارم؛ إذا لم يخف على نفسه) نصَّ عليه في رواية ابن منصور

(5)

، وذكر حديث خالد بن الوليد

(6)

، [و]

(7)

"أنه صلى الله عليه وسلم قَدِمَ من غَزْوٍ فقبّل فاطمة"

(8)

(لكن لا يفعله

على الفم أبدًا، الجبهة والرأس) ونقل حرب

(1)

في من تضع يدها على بطن رجل لا تحل له، قال: لا ينبغي إلا لضرورةٍ. ونقل المرُّوذي

(2)

: تضع يدها على صدره؟ قال: ضرورة.

(ولكل واحد من الزوجين نَظَرُ جميع بدن الآخر، ولَمْسُه

(3)

، بلا كراهة، حتى الفَرْج) لما روى بهز بن حكيم، عن أبيه، عن جده قال:"قلت: يا رسول الله، عوراتنا ما نأتي منها وما نَذَر، قال: احفظ عورتك إلَّا من زوجك، أو ما ملكت يمينُك" رواه الترمذي

(4)

، وقال: حديث حسن؛ ولأن الفرج محل الاستمتاع، فجاز النظر إليه كبقية البدن، والسنة ألّا ينظر كلّ منهما إلى فرج الآخر، قالت عائشة:"ما رأيتُ فَرْجَ رسول الله صلى الله عليه وسلم قط" رواه ابن ماجه

(5)

، وفي لفظ قالت: "ما رأيته من النبي

- صلى الله عليه وسلم، ولا رآه منِّي"

(1)

.

(قال القاضي: يجوز تقبيل فَرْج المرأة قبل الجماع، ويُكره) تقبيله (بعده) وذكره عن عطاء

(2)

، ويُكره النظر إليه حال الطمث (وكذا سيِّدٌ مع أمَته المباحة) له؛ لحديث بهز بن حكيم، واحترز بقوله:"المباحة" عن المشترَكة، والمزوَّجة، والوثنية، ونحوها، ممن لا تحل له.

(ولا ينظر) السيد (من) الأمَة (المُشتَرَكة عورَتَها) فظاهره أنه يُباح نظر ما عداها، كالمزوَّجة.

(ويحرم أن تتزين) امرأة (لمَحْرمٍ غيرهما) أي: غير زوجها وسيدها؛ لأنها مظنة الفتنة.

(وله) أي: السيد (النظر من أمَته المزوَّجة، والوثنية، والمجوسية إلى ما فوق السُّرة وتحت الركبة) لما روى عَمرو بن شعيب، عن أبيه: عن جده، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا زوَّج أحدكم جاريتهُ عَبْدَهُ، أو أجيرَه، فلا ينظر إلى ما دون السُّرَّة، وفوق الركبة؛ فإنّهُ عورة" رواه أبو

داود

(1)

، ومفهومه إباحة النظر إلى ما عدا ذلك

(2)

.

(قال في "الترغيب"، وغيره: و‌

‌يُكره النظر إلى عورة نفسه بلا حاجة)

قلت: لعل المراد حيث أُبيح كشفها، وإلا؛ حَرُمَ؛ لأنه استدامة للكشف المحرَّم، كما يدل عليه كلامهم في ستر العورة

(3)

.

(ويُكره نوم رجلين، أو امرأتين، أو مراهقين) وفي "الرعاية": مميِّزين (متجرِّدين تحت ثوب واحد، أو) تحت (لحاف واحد) قال في "الآداب"

(4)

: ذكره في "المستوعب" و"الرعاية". وقد "نهى النبي صلى الله عليه وسلم، عن مباشرة الرجلِ الرجلَ في ثوبٍ واحدٍ، والمرأةِ المرأةَ"

(5)

(قال في "المستوعب": ما لم يكن بينهما ثوب) فلا يُكره نومهما تحت ثوب واحد، أو لحاف واحد، وهو مفهوم قوله

(6)

فيما سبق: "متجرِّدين".

(وإن كان أحدهما ذكرًا، غيرَ زوج وسيِّد) والآخرُ أنثى (أو) كان رجل (مع أمرد، حَرُم) نومهما تحت ثوب واحد، أو لحاف واحد؛ لما يأتي في الإخوة.

(وإذا بلغ الإخوةُ: عشرَ سنينَ، ذكورًا كانوا أو إناثًا، أو إناثًا

وذكورًا، فرَّق وليُّهم بينهم في المضاجع، فيجعل لكل واحد منهم فراشًا وحده) لقوله صلى الله عليه وسلم:"وفرِّقوا بينهم في المضاجع"

(1)

أي: حيث كانوا ينامون متجرِّدين، كما في "المستوعب" و"الرعاية".

قال في "الآداب الكبرى"

(2)

: "وهذا -والله أعلم- على روايةٍ، واختارها أبو بكر

(3)

، والمنصوص -واختاره أكثر أصحابنا- وجوب التفريق في ابن سبع فأكثر، وأنَّ له عورة يجب حفظها".

‌

‌فصل في الخطبة

(ويحرم التصريح -وهو ما لا يحتمل غير النكاح- بخطبة معتدَّة بائن) قال في "المبدع": بالإجماع

(4)

، وسنده قوله تعالى:{وَلَا جُنَاحَ عَلَيكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ}

(5)

؛ ولأنه لا يؤمن

(6)

أن يحملها الحرص على النكاح على الإخبار بانقضاء عدتها قبل انقضائها، والتعريض بخلافه (إلا لزوج تحل له) كالمختلعة؛ لأنه يباح له نكاحها في عدتها، أشبهت غير المعتدة بالنسبة إليه؛ فإن كانت لا تحل له إلا بعد

انقضاء العدة، كالمَزْني بها، والموطوءة بشُبهة، فينبغي أن يكون كالأجنبي، والمستبرأة كأم الولد؛ إذا مات سيدها، أو أعتقها، ينبغي أن تكون في حق الأجنبي كالمتوفَّى عنها؛ قاله في "الاختيارات"

(1)

.

(ويحرم) أيضًا (تعريض، وهو ما يُفهم منه النكاح مع احتمال غيره) أي: غير النكاح (بخطبة) مطلقة (رجعية) لأنها في حكم الزوجات.

(ويجوز) التعريض (في عدة الوفاة، والبائن بطلاق ثلاث، و) البائن (بغير) الطلاق (الثلاث) كالمختلعة، والمطلقة على عوض (و) البائن (بفسخٍ، لِعُنَّة، وعيب) ورضاع، ونحوه؛ لقوله تعالى:{وَلَا جُنَاحَ عَلَيكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ}

(2)

.

(وهي) أي: المرأة (في الجواب) للخاطب (كهو فيما يحل ويحرم) فيجوز للبائن التعريض في الإجابة، ويحرم عليها التصريح، وعلى الرجعية التعريض والتصريح مادامت في العدة؛ لأن الخطبة للعقد، فلا يختلفان في حله وحرمته.

(والتعريض) من الخاطب (نحو أن يقول: إني في مثلِكِ لراغب، و

(3)

لا تفوَّتيني بنفسكِ، و (

(3)

) إذا انقضت عدتُكِ فأعلميني، وما أشبه ذلك مما يدلها على رغبته فيها) نحو: ما أحوجني إلى مثلكِ (وتجيبه) تعريضًا: (ما يُرغَب عنكَ، وإن قُضي شيء كان، ونحوَ ذلك) نحو: إن يكُ من عند الله يُمْضِه.

(فإن صَرَّح) الخاطب (بالخطبة، أو عرَّض) بالخطبة (في موضع

يَحْرُمان فيه، ثم تزوَّجها بعد حلها) وانقضاء عدتها (صح نكاحه) لأن أكثر ما في ذلك تقديم حظر على العقد.

(ولا يحل لرجل أن يخطب) امرأة (على خطبة مسلم-) لحديث أبي هريرة مرفوعًا: "لا يخطب الرجلُ على خِطْبَةِ أخيهِ، حتَّى يَنكحَ أو يترُك" رواه البُخَارِيّ والنَّسائيّ

(1)

؛ ولأن في خطبة الثاني إفسادًا على الأول، وإيقاعًا للعداوة.

و (لا) تحرم خطبته

(2)

على خطبة (كافر) لمفهوم قوله: "على خِطبة أخيهِ"(كما لا) يجب أن (ينصحه، نصًّا

(3)

) لحديث: "الدِّينُ النصيحةُ. قلنا: لِمَنْ يَا رسول الله؟ قال: لله، ولكتابهِ، ولرسولهِ، ولأئمة المسلمين وعامتهم" رواه مسلم

(4)

؛ ولأن النهي خاص بالمسلم، وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله، وليس الذمي كالمسلم، ولا حُرمته كحُرمته.

(- إن أُجيب) الخاطب الأول (تصريحًا أو تعريضًا؛ إن علم) الثاني بخطبة الأول وإجابته؛ لأنه إذا لم يعلم كان معذورًا بالجهل، والأصل عدم الإجابة (فإن فعل) أي: خطب على خطبته بعد إجابته مع علمه، وعقد عليها (صح العقد، كالخطبة) أي: كما لو خطبها (في العدة) لأن المُحرَّم لا يقارن العقد، فلم يؤثر فيه (بخلاف البيع) على بيع المسلم.

(فإن لم يعلم) الثاني (أُجيب) الأول (أم لا) جاز؛ لأنه معذور

بالجهل (أو رد) الأول؛ جاز؛ لما روت فاطمة بنت قيس: "أنها أتت النَّبِيّ صلى الله عليه وسلم، فذكرت له أن معاوية وأبا جهمٍ خطباها، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أما معاوية، فصُعلوكٌ لا مال له، وأما أبو جهمٍ، فلا يضع العصا عن عاتقه، انكِحي أسامةَ بن زيد" متفق عليه

(1)

.

(ولو) كان رده (بعد الإجابة) فيجوز للثاني الخطبة؛ لأن الإعراض عن الأول ليس مِنْ قِبَله (أو لم يُرْكَنْ) بالبناء للمفعول (إليه) أي: إلى الأول، وهو بمعنى عدم الإجابة (أو أذن) الأول (له) أي: للثاني في الخطبة؛ جاز؛ لأنه أسقط حقه (أو سَكتَ) الأول (عنه) بأن استأذن الثاني الأولَ، فسكت عنه؛ جاز؛ لأنه في معنى الترك (أو كان) الأول (قد عرَّض لها في العدة) قال في "الاختيارات"

(2)

: ومن خطب تعريضًا في العدة، أو بعدها، فلا يُنْهى غيره عن الخطبة. (أو ترك) الأول (الخطبة؛ جاز) للثاني أن يخطب؛ لما تقدم من قوله صلى الله عليه وسلم:"حتَّى ينكِحَ أو يَتْركَ" وكذا لو لم يعقد الخاطب حتَّى طالت المدة، وتضرَّرت المرأة بذلك، أو زالت ولاية الولي المجيب بموت، أو جنون، أو كانت الإجابة من المرأة، ثم جُنَّت؛ ذكره ابن نصر الله.

(ولا يُكره للولي) المجبِر الرجوع عن الإجابة لغرض (ولا) يُكره (للمرأة) غير المُجبَرة (الرجوع عن الإجابة لغرض) صحيح؛ لأنه عَقْد عُمْرٍ يدوم الضرر فيه، فكان لها الاحتياط لنفسها، والنظر في حظها، والولي قائم مقامها في ذلك (وبلا غرض) صحيح (يُكره) الرجوع منه، ومنها؛ لما فيه من إخلاف الوعد، والرجوع عن القول، ولم يحرم؛ لأن

الحق بعدُ لم يلزم، كمن ساوم لسلعته، ثم بدا له ألّا يبيعها.

(وأشدّ منه) أي: من تحريم الخطبة على الخطبة (تحريمًا: مَنْ فَرض له ولي الأمر على الصدقات، أو غيرها) كالجوالي

(1)

(ما يستحقه، فيجيء من يُزاحمه) فيه (أو) من (ينزعه عنه) لأنه أشد إيذاء له من خطبته

(2)

عليه.

(والتعويل في الرد والإجابة عليها) أي: المرأة (إن لم تكن مُجبرة) لأنها أحق بنفسها من وليها، ولو أجابت

(3)

الولي ورغبت هي عن النكاح، كان الأمر أمرها (وإلا) بأن كانت مجبَرة (فـ) ـالتعويل في الرد والإجابة (على الولي) لأنه ملك تزويجها بغير اختيارها، فكانت العبرة به، لا بها.

(لكن لو كرهت) المُجبَرة (المجاب، واختارت) كفؤًا (غيره وعينته؛ سقط حكم إجابة وليها؛ لأن اختيارها) إذا تَمَّ لها تسع سنين (يُقدّم على اختياره.

قال الشيخ

(4)

: ولو خطبت المرأة أو وليها الرَّجل ابتداء فأجابها، فينبغي ألّا يحل لرجل آخر خطبتها) لأنه إيذاء له (إلَّا أن أضعف من أن يكون هو الخاطب) لأنه دونه في الإيذاء، ثم ذكر الشيخ مسألة وقع فيها في كلامه سقط كلمة فتركها المصنف.

ثم قال الشيخ: (ونظير الأولى) وهي التي ذكرت لك في المتن (أن

تخطبه امرأة، أو) يخطبه (وليها بعد أن خطب هو امرأة، فإن هذا إيذاء للمخطوب في الموضعين، كما أن ذلك إيذاء للخاطب، وهذا بمنزلة البيع على بيع أخيه قبل انعقاد العقد) أي: لزومه (وذلك كله ينبغي أن يكون حرامًا. انتهى).

قال في "المبدع": وظاهر كلامهم يقتضي جواز خطبة المرأة على خطبة أختها، وصرَّح في "الاختيارات"

(1)

بالمنع. ولعل العلة تساعده.

(والسعي من الأب للأيِّم في التزويج واختيار الأكفاء غير مكروه) بل هو مستحب (لفعل عمر رضي الله عنه حيث عرض حفصة على عثمان رضي الله عنهم

(2)

؛ قاله ابن الجوزي

(3)

.

(ولو أذنت) امرأة (لوليها أن يزوِّجها من رجل بعينه، فهل يحرم على أخيه المسلم خطبتها؟ أم لا) يحرم؛ فيه (احتمالان) أحدهما: يحرم؛ كما لو خطبت فأجابت، قال التقي الفتوحي: الأظهر التحريم،

والثاني: لا يحرم؛ لأنه لم يخطبها أحد، وهما للقاضي أبي يعلى، قال الشيخ تقي الدين

(1)

: وهذا دليل من القاضي أن سكوت المرأة عند الخطبة ليس بخطبة بحال.

(و‌

‌يُستحبُّ عقد النكاح يوم الجمعة، مساء)

لحديث أبي هريرة مرفوعًا: "أمْسُوا بالإملاك

(2)

، فإنهُ أعظم للبركةِ" رواه أبو حفص

(3)

؛ ولأنه أقرب لمقصوده؛ ولأنه يوم شريف، ويوم عِيد، والبركة في النكاح مطلوبة، فاستُحب له أشرف الأيام طلبًا للبَرَكة، والإمساء به؛ لأن في آخر النهار من يوم الجمعة ساعة الإجابة.

ويُستحبُّ أن يكون العقد (بعد خُطبة) عبد الله (ابن مسعود

(4)

) رضي الله عنه (يخطبها العاقد، أو غيره) من الحاضرين (قبل الإيجاب والقَبول) وقال الشيخ عبد القادر: إن أخَّر الخطبة عن العقد جاز، قال في "الإنصاف": ينبغي أن تقال مع النسيان بعد العقد.

(وكان) الإمام (أَحْمد

(5)