بسم الله الرحمن الرحيم المَملكَة العَربيَّة السُّعُوديَّة وَزارة العَدل مَكتب الوَزير كلمة معالي وزير - كشاف القناع عن متن الإقناع - ط وزارة العدل - جـ ١٥

بسم الله الرحمن الرحيم

المَملكَة العَربيَّة السُّعُوديَّة

وَزارة العَدل

مَكتب الوَزير

كلمة معالي وزير العدل

الشيخ الدكتور/ عبد الله بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ

بمناسبة الانتهاء من تحقيق الكتاب

الحمد لله رب العالمين، حمدًا كثيرًا طيبًا مباركًا فيه وصلى الله وسلم وبارك على المبعوث رحمة للعالمين نبينا محمدٍ وعلى آله وصحبه أجمعين. أما بعد:

فإني أحمد الله جلّ وعلا أن منّ علينا بإنهاء تحقيق كتاب ((كشاف القناع عن الإقناع)) هذا الكتاب المهم المفيد، وإخراجه إخراجًا علميًا دقيقًا؛ وفق التحقيق العلمي؛ إذا قامت اللجنة المكلّفة من وزارة العدل بمقابلة الكتاب بالنسخ الأصلية وتخريج أحاديثه وتوثيق نقوله وتصحيح الأخطاء الموجودة فيه بإشراف صاحب الفضيلة الشيخ عبد العزيز بن إبراهيم بن قاسم.

وإني أشكر اللجنة على ما بذلته من جهود مباركة في خدمة الكتاب المذكور، وأسأله تعالى أن ينفع به أصحاب الفضيلة العاملين في السلك القضائي وغيرهم من طلبة العلم.

وأرجو أن يتلو هذا المشروع العلمي النافع مشاريع أخرى تقوم بها الوزارة في ظل حكومة خادم الحرمين الشريفين الملك المبارك عبد الله بن عبد العزيز آل سعود، وسمو وليّ عهده الأمين الأمير سلطان بن عبد العزيز آل سعود حفظهما الله تعالى، ونفع بهما الإسلام والمسلمين، إنه على كل شيء قدير، وصلى الله على نبينا محمد، وعلى آله وصحبه، وسلّم تسليمًا كثيرًا.

‌

‌كتاب القضاء والفتيا

(والقضاء) مصدر قضى يقضي، فهو قاضٍ؛ إذا حكم، وإذا فصَل، وإذا أحكم، وإذا أمضى، وإذا فرغ من الشيء، وإذا خلق. وقُضِّي فلان واستُقْضِيَ: صار قاضيًا. وسُمِّي قاضيًا؛ لأنه يُمضي الأحكام ويُحْكِمها، ويكون قضى بمعنى: أوجب.

و (جَمْعُه) أي: القضاء (أقضيةٌ) وجُمع مع أنه مصدر باعتبار أنواعه.

(وهو) أي القضاء: (الإلزام) بالحكم الشرعي (وفَصْلُ الخصُومات) والحكم إنشاءٌ لذلك الإلزام إن كان فيه إلزام، أو للإباحة والإطلاق إن كان الحكم في الإباحة، كحكم الحاكم المالكي

(1)

بأن الموات إذا بَطَلَ إحياؤه صار مباحًا لجميع الناس؛ قاله ابن قُندس.

وفي "الاختيارات"

(2)

: الحاكم فيه صفات ثلاث: فمن جهة الإثبات: هو شاهد، ومن جهة الأمر والنهي: هو مُفتٍ، ومن جهة الإلزام بذلك: هو ذو سلطان. انتهى.

و‌

‌أركان القضاء خمسة:

القاضي، والمقضىُّ به. والمقضيُّ فيه، والمقضيُّ له، والمقضيُّ عليه.

والأصل فيه: قوله تعالى: {يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً في الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ}

(3)

. وقوله تعالى: {فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا في أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا

قَضَيْتَ}

(1)

. وقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا اجتهد الحاكمُ فأصابَ فله أجران، وإن أخطأ فله أجرٌ" متفق عليه من حديث عبد الله بن عمرو بن العاص

(2)

.

وأجمع المسلمون على نَصْبِ القُضاة للفصل بين الناس

(3)

.

(وهو) أي:‌

‌ القضاء (فَرْضُ كِفاية،

كالإمامة العُظمى) قال أحمد

(4)

: لا بُدَّ للناس من حاكم؛ أتذهب حقوق الناس؟ وقال الشيخ تقي الدين

(5)

: قد أوجب النبي صلى الله عليه وسلم تأمير الواحد في الاجتماع القليل العارض في السفر

(6)

، وهو تنبيه على أنواع الاجتماع.

(وإذا أجمع أهلُ بلدٍ على تَرْكِهِ أثِموا) قال ابن حمدان: إن لم يحتكموا في غيره، لكن المخاطب بنصب القُضاة الإمام كما يأتي.

(وولايته) أي: القضاء (رُتبةٌ دينية ونَصْبَةٌ شرعية، وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به وأداءِ الحَقِّ فيه) قال مسروق: لأن أحكم يومًا بحقٍّ أحبُّ إلى من أن أغزو سنة في سبيل الله

(1)

.

(قال الشيخ

(2)

: والواجب اتخاذها) أي: ولاية القضاء (دينًا وقُربة، فإنَّها من أفضل القُرُبات) و"الأعمَالُ بالنِّيَّاتِ، وإنما لكُلِّ امرئٍ ما نَوَى"

(3)

(وإنما فسد حال الأكثر لطلب الرياسة والمال بها. انتهى.

وفيه) أي: القضاء (خطر) عظيم (ووِزْرٌ كبير لمن لم يؤدِّ الحقَّ فيه) ولهذا في الحديث: "مَن جُعل قاضيًا فقد ذُبِح بغير سكِّينِ" رواه الترمذي

وحسَّنه

(1)

. أي: من تصدَّى للقضاء وتولاه، فقد تعرَّض للذبح، فليحذره، والذبح ههنا مجاز عن الهلاك، فإنه من أسرع أسبابه؛ قاله في "حاشيته".

(فمن عَرف الحقَّ ولم يقضِ به، أو قضى على جهلٍ، ففي النَّار، ومن عَرف الحقَّ وقضى به؛ ففي الجنَّة) لحديث: "قاضيان في النار، وقاضٍ في الجنة"

(2)

.

(و‌

‌يجب على الإمام أن ينصِب في كلِّ إقليم قاضيًا)

لأن الإمام هو القائم بأمْرِ الرعية، المتكلِّم بمصلحتهم، المسؤول عنهم، فيبعث القضاة إلى الأمصار؛ لفعل النبيِّ صلى الله عليه وسلم والصحابة، وللحاجة إلى ذلك؛ لئلا يتوقَّف الأمر على السفر إلى الإمام، فتضيع الحقوق؛ لما في السفر إليه من المشقَّة وكُلْفة النفقة، وبعث النبيُّ صلى الله عليه وسلم قاضيًا إلى اليمن

(1)

، وولَّى

عُمرُ شُريحًا قضاءَ الكوفة

(1)

، وكعب بنَ سُور قضاء البصرة

(2)

، وغير ذلك. والإقليم بكسر الهمزة: أحد الأقاليم السبعة. قال أبو منصور: ليس بعربي محض

(3)

.

(و) يجب على الإمام (أن يختار لذلك أفضل من يجد عِلمًا وَوَرعًا) لأن الإمام ينظر للمسلمين، فيجب عليه اختيار الأصلح لهم، فيختار أفضلهم علمًا؛ لأن القضاء بالشيء فَرْعٌ عن العِلم به، والأفضل أثبت

وأمكن، وكذا مَن ورعه أشدّ؛ لأن سكون النفس إلى ما يحكم به أعظم.

(وإن لم يعرف) الإمامُ الأفضلَ (سأل عمَّن صلح) قال تعالى: {فَاسْأَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ}

(1)

(فإن ذُكر له) أي: للإمام (من لا يعرف، أحضره وسأله) ليكون على بصيرة؛ ولأنه رُبَّما كان للمسؤول غرضٌ غير المطلوب. وكانوا يمتحنون العمال بالفرائض ونحوها من الغوامض (فإن عَرف عدالتَه) ولاه (وإلا بحث عنها، فإذا عَرَفَها، ولاه) وإلا لم يولِّه إلا عند الضرورة، كما يأتي.

(ويأمره) الإمام (بتقوى الله، وإيثار طاعته في سِرّه وعلانيته، و) يأمره أيضًا (بتحرِّي العَدْل والاجتهاد في إقامة الحَقِّ) لأن ذلك تذكرة له بما يجب عليه فِعْله، وإعانة له في إقامة الحق، وتقوية لقلبه، وتنبيه على اعتناء الإمام بأمر الشرع وأهله.

(ويكتب) الإمامُ (له) أي: للقاضي (بذلك عهدًا) إذا كان غائبًا عنه، فيكتب له بأنه ولَّاه، وأنه يأمره بتقوى الله. . . إلخ.

(و) يأمره (أن يستخلِفَ في كل صُقْع) بضم الصاد، أي: ناحية (أصلحَ من يقدِر عليه) لهم؛ لأن في ذلك خروجًا من الخلاف في جواز الاستخلاف، وتنبيهًا على مصلحة رعية بلد القاضي، وحثًّا له على اختيار الأصلح.

(ويجب على مَن يصلح له) أي: القضاء (إذا طُلب، ولم يوجد غيره ممن يوثق به، الدخولُ فيه، أن لم يشغله عمّا هو أهمّ منه) لأن فَرْض الكفاية إذا لم يوجد من يقوم به، تعيَّن عليه، كغسل الميت ونحوه.

(ولا يجب عليه) أي: على من يصلح للقضاء (طَلَبه) ولو لم يوجد

غيره؛ لما روى أنس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "مَن سأل القضاءَ، وُكِلَ إلى نفسِهِ، ومن أُجبر عليه، نزل مَلَك يُسَددُه" رواه الخمسة إلا النسائي

(1)

. وفي رواية أخرى: "مَن ابتَغَى القضاءَ وسأل فيه شُفَعَاء، وُكِلَ إلى نفسه، ومن أكره عليه، أُنزل عليه مَلَك يُسَدِّدُه، قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب

(2)

.

(ومن لا يُحسِنه) أي: القضاء (ولم تجتمع فيه شُروطُه؛ حَرُم عليه

الدخول فيه) لعدم صحة قضائه، فيعظم الغرر والضرر.

(ومن كان من أهله) أي: القضاء (ويوجد غيرُه مِثلُه) في الأهلية (فله أن يليه، ولا يجب عليه) الدخول فيه؛ لأنه لم يتعيَّن عليه.

(والأولى ألا يُجيبَ إذا طُلِبَ) إذًا؛ لما فيه من الخطر والمشقَّة الشديدة؛ ولما في تَرْكه من السلامة، وذلك طريقة السلف، وقد أراد عثمان تولية ابن عُمر القضاءَ، فأبى

(1)

.

(ويُكره له طَلَبه) أي: القضاء (وكذلك الإمارة) لقول النبيِّ صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سَمُرَة: "لا تسأل الإمارةَ، فإنك إن أُعْطِيتَها عن مسألةٍ

وُكِلتَ إليها، وإن أُعطيتها عن

(1)

غير مسألة أُعِنتَ عليها" متفق عليه

(2)

.

(وطريقة السلفِ الامتناعُ) طلبًا للسلامة.

(وإن لم يمكنه القيامُ بالواجب، لظُلْمِ السُّلطان أو غيره؛ حَرُم) عليه الدخول فيه (وتأكد الامتناع) من الإجابة إليه (ويَحْرُم بَذل المال في ذلك) أي: في نَصْبِه قاضيًا (ويحرم أخذه) أي: أخذ المال على تولية القضاء.

(و) يحرم (طَلَبُه وفيه مُباشِرٌ أهلٌ له) ولو كان الطالب أهلًا للقضاء؛ لما فيه من إيذاء القائم به.

فإن لم يكن فيه مباشِرٌ أهل لم يحرم طلبه، قال الماوردي

(3)

: فإن كان أكثر قصده إزالته أُثيب، وإن كان قصده ليختص بالنظر أُبيح، فإن ظَنَّ عدم تمكينه فاحتمالان.

(و‌

‌تصح تولية مفضول مع وجود أفضل)

منه؛ لأن المفضول من الصحابة كان يولَّى مع وجود الفاضل، مع الاشتهار والتكرار، ولم يُنكر ذلك أحد، فكان إجماعًا.

وتصح -أيضًا- تولية حريص عليها بلا كراهة.

(و‌

‌لا تثبت ولاية القضاء إلا بتولية الإمام، أو نائبه)

فيه؛ لأن ولاية القضاء من المصالح العامة، فلم تجز إلا من جهةِ الإمام، كعقد الذِّمة؛ ولأن الإمام صاحبُ الأمر والنهي، وهو واجب الطاعة مسموع الكلمة.

(ومن شَرطِ صِحَّتِها) أي: ولاية القضاء (معرفة المولِّي) بكسر اللام (كون المولَّى) بفتحها (على صفة يصلح للقضاء) لأن مقصود القضاء لا يصلح إلا بذلك؛ ولأن الأصلَ العدمُ، فلا تجوز توليته مع عدم العلم بأهليته، كما لا تجوز توليته مع عدم العلم بصلاحيته.

(و) من شرط صِحَّتها (تعيينُ ما يوليه الحكم فيه من الأعمال) كمصر ونواحيها (والبلدان) كالمَحَلَّة ونحوها؛ ليعلم محل ولايته، فيحكم فيه ولا يحكم في غيره؛ ولأنه عقد ولاية يُشترط فيه الإيجاب والقَبول، فلابُدَّ من معرفة المعقود عليه، كالوكالة.

(و) من شَرْطِ صحتها (مشافهتُه بالولاية في المجلس) إن كان حاضرًا (ومكاتبتُه بها) إن كان غائبا؛ لأن التولية تحصُل بذلك، كالتوكيل، وحينئذ يكتب له عهدًا بما ولاه؛ لأن النبى صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم حين بعثه إلى اليمن

(1)

، وكتب عمر إلى أهل الكوفة: أما بعد فإني قد بَعثتُ إليكم

(2)

عمارًا أميرًا

(3)

وعبد الله قاضيًا

(4)

(في البُعْدِ) أي: يكاتبه

(5)

بها

في البُعْد (وإشهادُ عدلين على توليته، فيقرأ) الإمامُ أو نائبه (عليهما العهدَ، أو يقرؤه غيره بحضرته، ليمضيا معه إلى بلد توليته، فيقيما له الشهادة، ويقول) الإمامُ أو نائبه (لهما: اشهدا على أنّي قد ولَّيته قضاءَ البلد الفُلاني، وتقدَّمت إليه بما يشتمل هذا العهد عليه) أي: إذا كان البلد الذي ولاه فيه بعيدًا لا يستفيض إليه الخبر بما يكون في بلد الإمام.

(ولا تصح الولاية بمجرَّد الكتابة من غير إشهادِ) عدلين عليها؛ لأن العلم لا يصح إلا بذلك.

(وإن كان البلدُ) الذي ولاه فيه (قريبًا من بلد الإمام يستفيض إليه ما يجري في بلد الإمام، نحو أن يكون بينهما خمسة أيام فما دونها، جاز أن يكتفى بالاستفاضة دون الشهادة، كالكتابة والإشهاد) أي: كما يكتفى بالاستفاضة عن الكتابة وعن الإشهاد؛ لأن العلم بالولاية يحصُل بذلك. وأطلق الأدمي

(1)

: واستفاضته

(2)

. وظاهره: مع البعد، قال في "الفروع": وهو متجه.

(ولا تُشترط عدالة المولي -بكسر اللامَ- ولو كان نائبَ الإمام) لأن ولاية الإمام الكبرى تصح من كل بَرٍّ وفاجر، فصحة

(3)

ولايته كالعدل؛ ولأنها لو اعتبرت في المولي، أفضى إلى تعذُّرها بالكلية فيما إذا كان غير عدل.

(وألفاظ التولية الصريحة سبعة: ولَّيتُكَ الحكم، و: قلَّدتُكَ) الحكمَ (و: استَنَبْتُك) في الحكم (و: استخلفتُكَ) في الحكم (و: ردَدْتُ إليك)

الحكم (و: فوَّضت إليك) الحكمَ (و: جعلتُ إليك الحكم، فإذا وُجِد أحدها) أي: أحدُ هذه الألفاظ السبعة (وقَبِلَ المولَّى الحاضُر في المجلس، أو) قَبِلَ (الغائب بعده) أي: بعد المجلس (أو شَرَع الغائبُ في العمل؛ انعقدت) الولاية؛ لأن هذه الألفاظ تدلُّ على ولاية القضاء دلالة لا تفتقر معها إلى شيءِ آخر. قال في "المبدع": ويصح القَبول بالشروع في العمل في الأصح. انتهى. وظاهره: أنه لا فرق بين الحاضر والغائب، وهو واضح.

(والكناية نحو: اعتمدتُ عليك، و: عولتُ عليك، و: وكَلْتُ إليك، و: أسندت الحكمَ إليك، فلا تنعقدُ) الولاية بكناية منها (حتى تقترن بها قرينة، نحو: فاحكم، أو: فتولَّ ما عولتُ عليك، وما أشبهه) لأن هذه الألفاظ تحتمل التولية وغيرها من كونه يأخذ برأيه أو غير ذلك، فلا تنصرف إلى التولية إلا بقرينة تنفي الاحتمال.

فصل

(وتفيد ولاية الحكم العامة) أي: التي لم تُخَصَّ بحالة دون حالة، فصلَ الخصومات وما عُطف عليه.

(ويَلزم) القاضي (بها) أي: بسبب الولاية العامة (فصلُ الخصومات، واستيفاءُ الحق ممن هو عليه، ودفعُه إلى رَبِّه) لأن المقصود من القضاء ذلك، ولهذا قال أحمد

(1)

: أتذهبُ حقوقُ الناس؟! (والنظرُ في أموال اليتامى والمجانين والسُّفهاء) لأن تَركَ ذلك يؤدِّي إلى ضياع أموالهم (والحَجرُ على من يرى الحَجرَ عليه لسَفَهٍ أو فَلسَ) لأن الحَجرَ يفتقر إلى نظرِ واجتهاد، فلذلك كان مختصًا به (والنظرُ في الوقوف) التي

(في عمله) أي: ولايته (بإجرائها على شرط الواقف) لأن الضرورة تدعو إلى إجرائها على شروطه، سواء كان لها ناظرٌ خاص، أو لم يكن (وتنفيذُ الوصايا) لأن الميت محتاج إلى ذلك كغيره

(1)

.

(وتزويج النساء اللاتي لا وليَّ لهنَّ) لقوله صلى الله عليه وسلم: "فإن اشتَجَرُوا فالسلطانُ ولي مَن لا ولي له"

(2)

والقاضي نائبه.

(وإقامةُ الحدود) لأنه صلى الله عليه وسلم كان يُقيمها، والخلفاءُ من بعده.

(وإقامةُ الجمعة، بالإذن في إقامتها، ونَصْب إمامها، وكذا العيد) لأن الخلفاء كانوا يقيمونها (ما لم يُخَصَّا بإمامٍ) من جهة السلطان أو الواقف؛ ذكره ابن حمدان.

(والنظرُ في مال الغائب) لئلا يضيع.

(وجبايةُ الخراج، وأخذُ الصدقة) أي: الزكاة (إن لم يُخصَّا بعامل) من جهة الإمام، قياسًا على ما تقدم.

(والنظرُ في مصالح عمله، بكفِّ الأذى عن طُرقات المسلمين، وأفنيتهم) لأنه مُرصَد للمصالح.

(وتصفُّحُ حال شهوده وأُمنائه؛ ليستبقي أو يستبدل من يصلح) أي: يستبقي من يصلح، ويستبدل من ثبت جرحه، كما في "المقنع" و"المنتهى" وغيرهما؛ لأن العادة في القضاة ذلك، فعند إطلاق الولاية تنصرف إلى ما جرت به العادة.

(قال في "التبصرة": ويستفيد الاحتساب على الباعة والمشترين، وإلزامهم بالشرع) وفي "المنتهى": لا يستفيد ذلك؛ لأن العادة لم تثبت

بتولِّي القضاة لذلك.

(قال الشيخ

(1)

: ما يستفيده بالولاية لا حَدَّ له شرعًا، بل يُتَلقَّى من الألفاظ والأحوال والعُرف) لأن كل ما لم يُحَدَّ شرعًا يُحمل على العرف، كالحِرز والقبض.

(ولا يحكم) القاضي في غير عمله (ولا يولِّي) في غير عمله (ولا يسمع بينة في غير عمله، وهو) في الأصل ما بجمع بلدانًا أو قرًى متفرقة، كالعراق ونواحيه. والمراد هنا:(محلُّ حكمه) الذي وُلِّي ليحكم فيه، سواء كان يجمع بلدانًا أو قرًى متفرقة، أو بلدًا معينًا، أو محلًّا معينًا من البلد، كما أوضحته في "الحاشية".

(فإن فعل) أي: حكم، أو ولَّى، أو سمع بينة في غير عمله (لَغَا) ذلك؛ لأنه لم يُصادف ولاية (وتجب إعادة الشهادة، كتعديلها) في محل الحكم؛ لأنه موضع نفوذ حكمه.

(وله) أي: القاضي (طَلَبُ الرزقِ من بيت المال لنفسه، وأمنائه وخلفائه) لأن عمر رَزَقَ شُريحًا في كل شهرٍ مائهَ درهم

(2)

، ورزق ابنَ

مسعودِ نصفَ شاةِ كلَّ يوم

(1)

، وإذا جاز له الطلب لنفسه، جاز لمن هو في معناه (مع الحاجة وعدمها) لأن أبا بكر لما ولي الخلافة، فرضوا له كل يوم درهمين

(2)

، وفرض عمر لزيدِ وغيره

(3)

، وأمر بفرض الرزق لمن تولى من القضاة

(4)

(5)

؛ ولأنه لو لم يجز فرض الرزق لتعطلت وضاعت الحقوق.

(فإن لم يُجعل له) أي: القاضي (شيء، وليس له ما يكفيه، وقال للخصمين: لا أقضي بينكما إلا بجُعل؛ جاز) في الأصح؛ قاله في "المغني" و"الشرح".

(و‌

‌لا يجوز الاستئجار على القضاء)

لأنه يختص أن يكون فاعله من أهل القُربة، ولا يعمله الإنسان عن غيره، وإنما يقع عن نفسه.

(وللمفتي أخذُ الرِّزْقِ من بيت المال) لأن الإفتاء عن المصالح العامة، كالأذان (ولو تعيَّن عليه أن يُفتي، وله كِفاية؛ لم يأخذ) من المستفتي؛ لأنه اعتياض عن واجب عليه، ولا يجوز.

(ومن أخذ رِزقًا) من بيت المال (لم يأخذ) من المستفتي أجرة لفتياه ولا لخطِّه؛ لاستغنائه بالرزق (وإلا) أي: وإن لم يأخذ رِزْقًا (أخذ أجرة خطِّه) فقط.

(و) يجب (على الإمام أن يفرض من بيت المال لمن نصَب نفسه لتدريس العلم والفتوى في الأحكام ما يُغنيه من التكسُّب) لدعاء الحاجة إلى القيام بذلك والانقطاعِ له، وهو في معنى الإمامة والقضاء.

فصل

(ويجوز أن يولِّيه) الإمام (عمومَ النظرِ فى عموم العملِ، بأن يولِّيَه القضاءَ) في سائر الأحكام (في كل البلدان، و) يجوز (أن يولِّيَه) الإمام (خاصًا في أحدهما) أي: القضاء أو العمل (أو) أن يولِّيه خاصًّا (فيهما)

أي: في القضاء والعمل (فيولِّيَه عمومَ النظرِ في بلد) خاص (أو محَلَّةِ خاصة، فينفُذُ قضاؤه في أهله ومن طَرَأ إليه) لأن الطارئ إليه يُعطى حكم أهله، بدليل أن الدماء الواجبة لأهل مكة يجوز تفريقها في الطارئ إليها كأهلها.

(لكن لو أذِنَتْ له في تزويجها) من لا وَليَّ لها وهي في عمله (فلم يزوِّجْها حتى خرجت من عَمَله، لم يصح تزويجه) لها ما دامت خارجة عن عمله؛ لأنها حالةَ التزويج لم تكن في عمله، فلم يكن له عليها ولاية (كما لو أذنت له في غير عمله) أن يزوِّجَها، فلا يصح (ولو دخلت بعد) ذلك (إلى عمله) لأن إذنها له في غير عمله لا عِبرة به؛ لعدم ولايته عليها في غير عمله، فلم يصح تزويجه لها، كما لو لم تدخل إلى عمله.

(فإن قالت) للقاضي في غير عمله: (إذا حصلت في عملك، فقد أذنتُ لك) أن تزوّجني (فزوَّجها) بعد حصولها (في عمله؛ صَحَّ) تزويجه لها (بناءً على جواز تعليق الوكالة بالشرط) والإذنُ في معنى الوكالة، وليس وكالةً، كما تقدم

(1)

في النكاح؛ لأنها لا تملك عزله.

(أو يجعل) الإمامُ أو نائبُهُ (إليه) أي: القاضي (الحكمَ في المداينات خاصَّة، أو) الحكم (في قَدْرٍ من المال لا يتجاوزه، أو يفوّض إليه عقود الأنكحة دون غيرها) في بلدٍ خاص، أو جميع البلدان؛ لأن الخيرة فى التولية إلى الإمام، فكذا في صفتها، وله الاستنابة في الكل، فكذا في البعض.

وقد صَحَّ أن النبيَّ صلى الله عليه وسلم كان يستنيب أصحابه كُلًّا في شيء، فولَّى

عمرَ القضاء

(1)

، وبعث عليًّا قاضيًا باليمن

(2)

، وكان يُرسِل بعضَهم لقبض الزكاة وغيرها

(3)

، وكذلك الخلفاء من بعده.

(ويجوز أن يولِّيَ) الإمامُ قاضيًا (من غير مذهبه) لأن على القاضي أن يجتهد رأيه في قضائه (وإن نهاه عن الحكم في مسألةٍ، فله الحكمُ بها) هذا أحد وجهين؛ أطلقهما في "الرعاية". قال في "الإنصاف": قلت: الصواب الجواز. انتهى.

قلت: فيفرق بين ما إذا ولاه ابتداءً شيئًا خاصًّا، وبين ما إذا ولاه ثم نهاه عن شيء.

(ويجوز أن يولِّي) مَن له الولاية (قاضيين فأكثر في بلد واحد، يجعل لكل واحدٍ منهما عملًا، سواء كان المولِّي الإمامَ، أو القاضي) ولَّى (خلفاءَه، مثل أن يجعل إلى أحدهما الحكمَ بين الناس، و) يجعل (إلى الآخر عقود الأنكحة) لأن الإمام كامل الولاية، فوجب أن يملك ذلك، إذ لا ضررَ فيه، كتولية القاضي الواحد.

(فإن جعل إليهما) أي: القاضيين (عملًا واحدًا، جاز) له ذلك (فيحكم كلُّ واحدٍ باجتهاده) لأنها نيابة، فجاز جعلها لاثنين كالوكالة؛

ولأنه يجوز للقاضي أن يستخلف خليفتين في موضع واحد، فالإمام أولى.

(وليس لـ) ـلقاضي (الآخر) الـ (ـاعتراضُ عليه) أي: على رفيقه (ولا نقضُ حُكمِه) كما لو كان كلُّ واحدٍ منهما بعمل خاص.

(فإن تنازع خصمان في الحكم عند أحدهم، قُدِّم قولُ الطالب) وهو المدَّعي على المُدَّعى عليه (ولو) كان الطالب يريد الدعوى (عند نائب) لأن الحق له في الدعوى، فكان الحق إليه

(1)

في تعيين القاضي.

(فلو تساويا) أي: الخصمان (في الدعوى، كمدعيَيْن

(2)

اختلفا في ثمن مبيع باقٍ، اعتُبر أقربُ الحاكمين إليهما) لأنه لا حاجة إلى التكلُّف للأبعد منهما (فإن استويا) أي: الحاكمان في القُرب (أُقرع بينهما) أي: بين الخصمين، إذا طلب كلُّ واحدٍ منهما قاضيًا؛ لعدم الترجيح بدون القُرعة.

(و‌

‌لا يجوز أن يقلِّد القضاءَ لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه)

لقوله تعالى: {فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ}

(3)

والحق لا يتعيَّن في مذهب، وقد يظهر الحق في غير ذلك المذهب.

(فإن فعل) أي: ولاه على أن يحكم بمذهب بعينه (بطل الشرطُ) وصحَّت الولاية؛ كالشروط الفاسدة في البيع (وعملُ الناسِ على خلافه، كما يأتي قريبًا.

قال الشيخ

(4)

: من أوجب تقليد إمامٍ بعينه استُتيب، فإن تاب وإلا

قُتِلَ، وإن قال: ينبغي) أي: تقليد إمامٍ بعينه (كان جاهلًا ضالًا) و (قال: ومن كان متبعًا لإمامٍ، فخالفه في بعض المسائل لقوة الدليل، أو لكون أحدهما أعلم أو أتقى، فقد أحسن، ولم يقدح في عدالته) بلا نزاع (قال: وفي هذه الحال) أي: حال قوة الدليل، أو كون أحدهما أعلم أو أتقى (يجوز) تقليد من اتصف بذلك (عند أئمة الإسلام، بل يجب، وإن) الإمام (أحمد نص عليه

(1)

) انتهى.

(ويجوز أن يفوِّضَ الإمامُ إلى إنسان تولية القضاء) أي: أن يولي القضاة (وليس له) أي: لمن ولاه الإمام تولية القضاء (أن يولّي نفسَه، ولا والده، ولا ولده، كما لو وكَّله في الصدقة بمال، لم يَجُزْ له أخذُه، ولا دفعه إلى هذين) كما تقدم في الوكالة

(2)

.

(فإن مات المولِّي -بكسر اللام- أو عُزِل المُولَّى -بفتحها-) أي: اللام (مع صلاحيتِه؛ لم تبطل ولايتُه، كما لو عُزل الإمامُ؛ لأنه) أي: القاضي (نائب المسلمين، لا) نائب (الإمام) فلم ينعزل بموته ولا عَزْله؛ ولأنه عقد لمصلحة المسلمين، كما لو عقد الوليُّ النكاحَ على مَوْليَّتِهِ، ثم مات، أو فسخه (وكذا كلُّ عقدٍ لمصلحة المسلمين، كوَالٍ؛ ومن ينصبه) الإمام (لجباية مالٍ) كخراج وزكاة (وصرفِه، وأمير جهادٍ، ووكيل بيت المال، ومحتسب؛ قاله الشيخ

(3)

) قال في "المبدع": وهو ظاهر كلام غيره. وجزم به في "المنتهى".

(وقال) الشيخ

(4)

(أيضًا في الكُلِّ: لا ينعزل بانعزال المستنيب

وموته، حتى يقوم غيرُه مقامه. انتهى) لأن فيه ضررًا.

(و‌

‌لا يبطل ما فرضه فارض في المستقبل)

أي: لو قدَّر القاضي نفقة أو كسوة أو نحوهما، ثم مات أو عزل، لم يبطل فرضه في المستقبل بموته، ولا بعزله، ولا يجوز لأحد تغييره ما لم يتغير السبب؛ لأن فرضه حُكم، وأحكامُهُ لا تبطل بالموت ولا بالعزل.

(و‌

‌لا ينعزل) القاضي (حيث صَحَّ عزلُه، قبل علمه بالعزل

؛ فليس كوكيل) لأن الحقَّ في الولاية لله، وإن قلنا: هو وكيل، والنسخ في حقوق الله لا يثبت قبل العلم، كما قلنا على المشهور: إن نسخ الحكم لا يثبت في حَقِّ من لم يبلغه.

وفرَّقوا بينه وبين الوكيل؛ بأن أكثر ما في الوكيل ثبوتُ الضمان، وذلك لا يُنافي الجهلَ. بخلاف الحكم فإن فيه الإثم، وذلك ينافي الجهلَ، كذلك الأمر والنهي، وهذا هو المنصوص عن الإمام أحمد

(1)

؛ قاله في "الاختيارات"

(2)

.

(فإن كان المستنيبُ قاضيًا، فعزل نُوَّابه، أو زالت ولايته بموتٍ أو عزل، أو غيره، كما لو اختلَّ فيه بعض شروطه؛ انعزلوا) لأنهم نوابه، أشبهوا الوكيل. وهذا بخلاف عن ولاه الإمامُ قاضيًا، فإنه يتعلَّق به قضايا الناس، وأحكامهم عنده وعند نُوَّابه بالبلدان، فيشقّ ذلك على المسلمين.

قلت: وعلى هذا فَنُوَّاب الأمير: كالوالي والمحتسِب ونحوهما، ممن ولايته منه، ينعزلون بعزله.

(ومن عَزَل نفسه انعزل) قاضيًا كان أو غيره، وسواء كانت ولايته

من الإمام أو غيره؛ لأنه وكيل.

(ولو أُخبر بموت قاضي بلد، فولَّى غيرَه) مكانَه (فبان) المخبَر عنه (حيًّا؛ لم ينعزل) لأنها كالمُعَلَّقة على صحة الأخبار، وكذا كلُّ ما رُتِّب على إنهاءٍ فاسدٍ.

(ويُستحبُّ) للإمام (أن يجعل للقاضي أن يستخلِف) خروجًا من خلافِ مَن منعه منه بلا إذنٍ.

(وإن نهاه) أي: نهى الإمامُ القاضيَ (عن الاستخلاف، لم يكن له أن يستخلف) غيره؛ لأن ولايته قاصرة.

(وإن أطلق) الإمام، فلم يأمره بالاستخلاف، ولم ينهه عنه (فله) أي: القاضي (ذلك) قال في "الاختيارات"

(1)

: نص الإمام أحمد

(2)

على أن للقاضي أن يستخلف من غير إذن الإمام، فرقًا بينه وبين الوكيل، وجعلًا له كالوصي. انتهى. وجزم به في "المستوعب"، وقدَّمه في "الشرح"، وقيل: له ذلك فيما لا يباشره مثله عُرفًا، أو يشق. وهذا الثاني جزم به المصنف في الوكالة تبعًا لـ"التنقيح"، وقال عنه هناك في "الإنصاف": إنه المذهب. وقد نقلنا كلامه في "الحاشية".

فإن استخلف في موضع ليس له الاستخلاف، فحكمه حكم مَن لم يول. ويشترط أهلية النائب لما تولاَّه.

(ويصحُّ) تعليق (توليةِ قضاءٍ، و) توليةِ (إمْرَةِ

(3)

) بلدٍ أو سريةٍ ونحوها (بشرطٍ) لأن النبيَّ صلى الله عليه وسلم علَّق ولاية الإمارة بعد زيد على شرط

(4)

،

فكذا ولاية الحكم.

(وإذا قال المولِّي: من نظر في الحكم في البلد الفلاني من فلان وفلان، فهو خليفتي، أو) فـ (ـقد ولَّيته، لم تنعقد لمن ينظر منهما؛ لجهالة المولَّى منهما) لأنه لم يُعين بالولاية واحدًا منهما، كما لو قال: بعتُكَ أحدَ الثوبين.

(وإن قال) الإمام: (ولَّيت فلانًا وفلانًا، فمن نَظَرَ منهما فهو خليفتي، انعقدت لمن سبق منهما بالنظر) لأنه ولاهما جميعًا، ثم عيّن السابق منهما.

فصل

(ويُشترط في القاضي عشر صفاتٍ.

أن يكون بالغًا عاقلًا) لأن غيرهما لا ينفذ قوله في نفسه، فَلأَنْ لا ينفذ في غيره أولى، وهما يستحقان الحَجْرَ عليهما، والقاضي يستحقّه على غيره، وبين الحالتين منافاة.

(ذَكرًا) لقوله صلى الله عليه وسلم: "لن يُفْلح قومٌ ولَّوْا أمرَهم امرأةً"

(1)

؛ ولأن المرأة ناقصة العقل، قليلة الرأي، ليست أهلًا لحضور محافل الرجال.

(حرًّا) لأن العبد منقوص برِقِّه، مشغولٌ بحقوق سيده، وكالإمامة العُظمى (لكن تصحّ ولاية عبدٍ إمارةَ سريَّةٍ، وقَسْمَ صدقة، و) قسم (فيء، وإمامةَ صلاة) غير جمعة وعيد.

(وأن يكون مسلمًا) لأن الكفر يقتضي إذلالَ صاحبه، والقضاءُ يقتضي احترامه، وبينهما منافاة؛ ولأنه شرط في الشهادة، فهنا أولى.

(عدلًا، ولو تائبًا من قَذْف) نص عليه

(1)

(فلا تجوز تولية فاسق، ولا مَن فيه نقص يمنع) قَبول (الشهادة) لقوله تعالى: {إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا}

(2)

ولا يجوز أن يكون الحاكم ممن لا يُقبل قوله، ويجب التبيُّن عند حكمه، وكالشهادة.

(وأن يكون سميعًا) لأن الأصمَّ لا يسمع كلام الخصمين (بصيرًا) لأن الأعمى لا يميز المدعي من المُدَّعى عليه، والمُقِرَّ من المُقَرِّ له (ناطقًا) لأن الأخرس لا يمكنه النطق بالحكم، ولا يفهم جميعُ الناس إشارتَه.

(مجتهدًا) إجماعًا؛ ذكره ابن حزم

(3)

؛ وأنهم أجمعوا على أنه لا يحل لحاكم ولا لمفتٍ تقليدَ رَجُلٍ لا يحكم ولا يُفتي إلا بقوله؛ لأن فاقد الاجتهاد إنما يحكم بالتقليد، والقاضي مأمورٌ بالحكم بما أنزل الله؛ ولأن المفتي لا يجوز أن يكون عامِّيًّا مقلّدًا، فالحاكم أولى (ولو) كان اجتهاده (في مذهب إمامه) إذا لم يوجد غيره (للضرورة).

لكن في "الإفصاح"

(4)

: إن الإجماعَ انعقدَ على تقليد كُلٍّ من المذاهب الأربعة، وإنَّ الحقَّ لا يخرج عنهم، ثم ذكر أن الصحيح في

هذه المسألة أن قول من قال: إنه لا يجوز إلا تولية مجتهد؛ فإنه إنما عنى به ما كانت الحال عليه قبل استقرار ما استقرَّت عليه هذه المذاهب. وقال الموفَّق في خطبة "المغني": النسبة إلى إمام في الفروع كالأئمة الأربعة ليست بمذمومة، فإن اختلافهم رحمة، واتفاقهم حُجَّة قاطعة.

(واختار في "الإفصاح" و"الرعاية": أو مُقَلِّدًا) قال في "الإنصاف": (وعليه عمل الناس من مدة طويلة، وإلا تعطَّلت أحكام الناس.

وكذا المفتي) قال ابن بشار

(1)

: ما أعيب على مَن يحفظ خمس مسائل لأحمد يُفتي بها. وظاهر نقل عبد الله

(2)

: يفتي غير مجتهد؛ ذكره القاضي، وحمله الشيخ تقي الدين على الحاجة

(3)

.

(فَيُراعي كلٌّ منهما ألفاظَ إمامِه، و) يُراعي من أقواله (متأخِّرَها، ويُقَلِّد كبارَ مذهبه في ذلك، ويحكم به، ولو اعتقد خلافه؛ لأنه مُقَلِّد) ولا يخرج عن الظاهر عنه.

(قال الشيخ

(4)

: منصب الاجتهاد ينقسم) أي: يقبل الانقسام، بأن يكون مجتهدًا في شيء دون شيء (حتى لو ولاه في المواريث، لم يجب أن يعرف إلا الفرائضَ والوصايا وما يتعلَّق بذلك، وإن ولاه عقودَ الأنكحة وفَسْخَها، لم يجب أن يعرف إلا ذلك، وعلى هذا فَقُضاة الأطراف يجوز

ألا يقضوا في الأمور الكِبار، كالدِّماء والقضايا المشكِلة. وعلى هذا لو قال: اقضِ فيما تعلم، كما يقول له: أفتِ فيما تعلم؛ جاز، ويبقى ما لا يعلم خارجًا عن ولايته. انتهى. ومثله: لا تقضِ فيما مضى له عشر سنين، ونحوه) لخصوص ولايته.

(ويحرم الحكم والفتيا بالهوى إجماعًا

(1)

، وليَحْذَر المُفتي أن يميل في فُتياه مع المستفتي، أو مع خصمه، مثل أن يكتب في جوابه ما هو له) فقط (أو يسكت عما هو عليه) فقط (ونحو ذلك) بل يكتب ما له وما عليه؛ لأنه العدل وأداء الأمانة فيما علمه الله.

(وليس له أن يبتدئ في مسائل الدعاوى والبينات بذِكْر وجوه المخالص منها) لأن ذلك مَيْل مع أحدهما (وإن سأله بأيِّ شيء تندفع دعوى كذا وكذا، وبينةُ كذا وكذا؟ لم يُجب

(2)

؛ لئلا

(3)

يتَوصل) السائل (بذلك إلى إبطال حَقِّ، وله أن يسأله عن حاله فيما ادُّعي عليه، فإذا شرحه) المستفتي (له) أي: للمفتي (عرَّفه بما فيه من دافع وغير دافع) ليكون على بصيرة.

(ويحرم الحكم والفُتيا بقولٍ أو وَجْهٍ من غير نَظَرٍ في الترجيح إجماعًا. ويجب أن يعمل بموجب اعتقاده فيما له وعليه إجماعًا؛ قاله الشيخ

(4)

.

ولا يُشترط كَوْن القاضي كاتِبًا) لأنه صلى الله عليه وسلم كان أُمِّيًّا، وليس من ضرورة الحكم كونه كاتبًا (أو) أي: ولا يشترط -أيضًا- كونه (وَرِعًا، أو

زاهدًا، أو يقظًا، أو مثبِتًا للقياس، أو حَسَن الخُلُق، والأولى كونه كذلك) أي: كاتبًا ورعًا زاهدًا يَقظًا مثبتًا للقياس حسن الخُلُق؛ لأنه أكمل.

(قال الشيخ

(1)

: الولاية لها رُكنان: القوة والأمانة، فالقوة في الحكم ترجع إلى العلم بالعدل وتنفيذ الحكم، والأمانة ترجع إلى خشية الله) تعالى.

(قال

(2)

: وشروط القضاء تُعتبر حسب الإمكان، ويجب تولية الأمثل فالأمثل، قال: وعلى هذا يدلُّ كلام) الإمام (أحمدَ

(3)

وغيره، فيولَّى للعَدَم أنفع الفاسقَيْن، وأقلَّهما شرًّا، وأعدل المقلِّدَيْن وأعرفهما بالتقليد. وهو كما قال) وإلا لتعطَّلت الأحكام، واختلَّ النظام.

(والشاب المُتَّصف بالصفات المُعتبرة كغيره، لكنَّ الأسنَّ أولى مع التساوي) في الصفات المعتبرة، وولَّى النبيُّ صلى الله عليه وسلم عتَّاب بن أَسِيد مكة وهو ابن إحدى وعشرين سنة

(4)

.

(ويرجح -أيضًا- بحُسْنِ الخُلُق) وتقدم.

(و) يرجح (من كان أكمل في الصفات) السابق ذكرها؛ لترجحه بكماله.

(و) يجوز أن (يولَّى المَوْلَى) أي: العتيق

(5)

(مع أهليته) لأنه صار حرًّا، أشبه حرَّ الأصل.

(وما يمنع التولية ابتداءً يمنعها دوامًا، إذا طرأ ذلك عليه كفِسْقٍ أو زوال عَقْلٍ

(1)

) فينعزل بذلك؛ لأن وجود العقل والعدالة ونحوها شرط في صحة الولاية، فتبطل بزواله، لفقد شرطها (إلا فَقْدَ السمع والبصر فيما ثبت عنده) أي: القاضي (في حال سمعه وبصره، فلم يحكم به حتى عميَ أو طرش، فإن ولاية حكمه باقية فيه) لأنه إنما مُنِع الأعمى والأصم ابتداء؛ لأن الأعمى لا يميز بين المُدّعي والمُدَّعى عليه كما سبق، والأصم لا يعرف ما يُقال فلا يمكنه الحكم، فإذا كان قد عرفهما قبل العمى، وسمع منهما قبل الصمم، وثبت عنده المحكوم عليه من الخصم واللفظ، لم يمنع العمى والصممُ الحكمَ؛ لأن فقدهما ليس من مقدّمات الاجتهاد، فيصح الحكم منه مستندًا إلى حال السمع والبصر، بخلاف غيرهما من الفسق والجنون والرِّدة ونحوها.

(و‌

‌لو مرض مرضًا يمنع القضاء؛ تعيَّن عَزْلُه)

قَدَّمه في "الفروع"(وقال الموفَّق والشارح: ينعزل بذلك، ويتعيَّن على الإمام عَزْله. انتهى) أي: منعه وإقامة غيره.

(والمجتهد) مأخوذ من الاجتهاد: وهو استفراغ الفقيه الوسعَ لتحصيل ظنِّ بحكم شرعي (مَن يعرف مِن كتاب الله) تعالى (وسُنَّةِ رسوله صلى الله عليه وسلم الحقيقة) أي: اللفظ المستعمل في وضع أول (والمجازَ) أي: اللفظ المستعمل في غير وضع أول، زاد بعضهم: على وجه يصح (والأمرَ) أي: القول المقتضي طاعةَ المأمور بفعل المأمور به (والنهيَ) أي: اقتضاه الكف عن فعل؛ لا بقولِ: كُفّ (والمجمَلَ) أي: ما لا يُفهم منه عند الإطلاق شيء (والمبيَّن) أي: المخرج من حيز الإشكال إلى حيز

التجلِّي والوضوح (والمحكَمَ) أي: المتضح

(1)

المعنى (والمتشابهَ) مُقابِلَه، إما لاشتراكٍ أو ظهورِ

(2)

تشبيهِ (والخاصَّ) المقصور من العام على بعض مسمَّياته (والعام) ما دَلَّ على مسمَّياتِ باعتبار أمْرٍ اشتركت فيه مطلقًا (والمطلَقَ) ما دلَّ على شائع في جنسه (والمقيَّد) ما دَلَّ على شيء معيَّن (والناسخَ) أي: الرافع لحكم شرعي (والمنسوخَ) ما ارتفع شرعًا بعد ثبوته شرعًا (والمُستثنَى) أي: المخرَج بـ"إلا"، أو ما في معناها من لفظ شامل له (والمستثنَى منه) هو العام المخصوص بإخراج بعض ما دَلَّ عليه بـ"إلا"، أو ما في معناها.

(ويَعرف من السُّنة صحيحَها) وهو ما نقله العدل الضابط عن مثله من غير شذوذ ولا علة (من سقيمها) وهو ما لم يوجد فيه شروط الصحة، كالضعيف والمنقطع، والمنكر، والشاذ وغيرها (ومتواترها) هو الخبر الذي نقله جمع لا يتصور تواطؤهم على الكذب، مستويًا في ذلك طرفاه ووسطه، والحقُّ أنه لا ينحصر في عددٍ، بل يُستدل بحصول العلم على حصول العدد، والعلمُ الحاصل عنه ضروري في الأصح (من آحادها) وهو ما عدا المتواتر

(3)

، وليس المراد به أن يكون راويه واحدًا، بل كل ما لم يبلغ التواتر فهو آحاد (ومرسَلَها) وهو قولُ غير الصحابي: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ومتَّصِلَها) أي: ما اتَّصل إسناده، وكان كلُّ واحدٍ من رواته سمِعَه ممن فوقه، سواء كان مرفوعًا أو موقوفًا (ومسندَها) ما اتَّصل إسناده من راويه إلى مُنتهاه، وأكثر استعماله فيما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم (ومنقطِعَها) أي:

ما لم يتصل سنده، على أيَّ وجهٍ كان الانقطاع (مما له تعلُّق بالأحكام خاصَّة) وظاهره: أنه لا يجب عليه حفظ القرآن، وإنما المتعيّن عليه حِفْظ نحو خمسمائة [آية]

(1)

المتعلقة بالأحكام، كما نقله المُعْظَمُ؛ لأن المجتهد هو من يعرف الصوابَ بدليله، كالمجتهد في القِبلة. ولكلِّ مما ذكرنا دلالة لا يمكن معرفتها إلا بمعرفته، فوجب معرفة ذلك لتعرف دلالته، وتوقف الاجتهاد على معرفة ذلك.

(ويعرف ما أُجمع عليه مما اختلف فيه) لئلا يؤديَه اجتهاده إلى قول يخرج عن الإجماع، أو أقوال السلف.

(و) يعرف (القياسَ) وهو ردُّ فرعِ إلى أصل (و) يعرف (حدودَه) أي: القياس، على ما ذكر في أصول الفقه (وشروطَه) وبعضُها يرجع إلى الأصل، وبعضُها إلى الفرع، وبعضُها إلى العِلَّة (وكيفيه استنباطه) على الكيفية المذكورة في محالِّها.

(و) يعرف (العربية) أي: اللغةَ العربية، من حيث اختصاصُها بأحوالٍ -هي الإعراب- لا توجد في غيرها من اللغات (المتداولة بالحجاز والشام والعراق، وما يواليهم) ليعرف به استنباطَ الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسُّنة.

(وكلُّ ذلكَ مذكورٌ في أصول الفقه وفروعه، فمن عرف ذلك أو أكثره، ورُزق فهمه؛ صَلَحَ للفتيا والقضاء) لأن العالم بذلك يتمكَّن من التصرف في العلوم الشرعية ووضعها في مواضعها. قال أبو محمد الجوزي: من حصَّل أصول الفقه وفروعه فمجتهدٌ، ولا يقلِّد أحدًا.

‌

‌فصل في أحكام تتعلَّق بالفتيا

(كان السلف) رحمهم الله تعالى (يهابون

(1)

الفُتيا، ويشدِّدون فيها، ويتدافعونها).

قال النووي

(2)

: روِّينا عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال: "أدرَكتُ عشرين ومائةً من الأنصار من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يُسألُ أحدُهم عن المسألة فيردُّها هذا إلى هذا، وهذا إلى هذا، حتى ترجعَ إلى الأوَّلِ"

(3)

وفي رواية: "ما منهم مَن يُحَدِّث بحديث إلا وَدَّ أنَّ أخاه كفَاه إيّاه، ولا يُسْتَفْتَى عن شيءِ إلا وَدَّ أنَّ أخاه كفاه الفُتْيَا"

(4)

.

(وأنكر) الإمام (أحمد

(5)

وغيره على من يهجم على الجواب) لخبر "أجرؤُكم على الفُتْيا، أجرؤكم على النار"

(6)

.

(وقال) أحمد

(1)

: (لا ينبغي أن يُجيبَ في كلِّ ما يُستفتَى فيه. وقال

(2)

: إذا هاب الرجلُ شيئًا لا ينبغي أن يُحمل على أن يقول.

وقال

(3)

:‌

‌ لا ينبغي للرجل أن ينصب نفسه للفُتيا حتى يكون فيه خمس خصال،

أولها

(4)

:

أن تكون له نية) أي: أن يخلص في ذلك لله تعالى، ولا يقصد رياسة ولا نحوها "فإن لم تكن له نية، لم يكن عليه نور، ولا على كلامه نور) إذ "الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى"

(5)

.

(الثانية: أن يكون له حِلْم ووقار وسكينة) وإلا لم يتمكن من فعل ما تصدى له من بيان الأحكام الشرعية.

(الثالثة: أن يكون قويًا على ما هو فيه، وعلى معرفته) وإلا فقد عَرَّض نفسه لعظيم.

(الرابعة: الكفاية، وإلا بَغَضَه

(6)

الناسُ، فإنه إذا لم تكن له كفايةٌ احتاج إلى الناس وإلى الأخذِ مما في أيديهم) فينفرون

(7)

منه.

(الخامسة: معرِفةُ الناسِ، أي: ينبغي له) أي: للمفتي (أن يكون

بصيرًا بمكر الناسِ وخِدَاعِهم، ولا ينبغي له أن يُحسِن الظَّنَّ بهم، بل بكون حَذِرا فَطِنًا مما يُصوِّرونه في سؤالاتهم) لئلا يوقعوه في المكروه، ويؤيده حديث:"احتَرِسوا من الناس بسوء الظَّنِّ"

(1)

، وخبر:"أخوك البكري، ولا تأمَنْه"

(2)

.

(والمفتي من يُبَيّنُ الحُكمَ الشرعيَّ، ويُخبرُ به من غير إلزام، والحاكم يُبيِّنَّه) أي: الحكم الشرعي (ويُلزِم به) فامتاز بالإلزام.

قال الخطيب

(3)

: ‌

‌"ينبغي للإمام أن يتصفَّح أحوال المفتين،

فمن صَلَحَ للفُتيا أقرَّه، ومن لا يصلح منعه ونهاه أن يعود، وتواعده بالعقوبة إن عاد. وطريق الإمام إلى معرفة من يصلح للفتوى أن يسأل علماء وقته،

ويعتمد أخبار الموثوق بهم. ثم روى بإسناده عن مالك قال: ما أفتيتُ حتى شَهِدَ لي سبعون أني أهلٌ لذلك

(1)

. وفي رواية: ما أفتيتُ حتى سألتُ من هو أعلم مني: هل تراني موضعًا لذلك

(2)

؟ قال مالك: ولا ينبغي لرجل أن يرى نفسه أهلًا لشيء حتى يسأل من هو أعلم منه"

(3)

.

(ويحرم أن يُفتي في حال لا) يجوز أن (يحكم فيها، كغضبٍ ونحوه) كحَرٍّ مفرط، وبرد مفرط، وملل ونحوه مما يغير الفِكرَ (فإنْ أفتى) في تلك

(3)

الحال (وأصاب) الحق (صَحَّ) جوابه (وكُرِه.

وتصحُّ فتوى العبد والمرأة والقريب والأمي، والأخرس المفهوم الإشارة أو الكتابة) كخبرهم.

(وتصح) الفُتيا (مع جَرَّ النفع، ودفع الضَّررِ، ومِن العدوِّ، وأن يُفتي أباه وابنه

(4)

وشريكه، و) سائر (من لا تُقبَلُ شهادته له) كزوجته ومكاتِبه؛ لأن القصد بيان الحكم الشرعي، وهو لا يختلف، وليس منه إلزام، بخلاف الحاكم.

(ولا تصح) الفُتيا (من فاسقٍ لغيره، وإن كان مجتهدًا) لأنه ليس بأمين على ما يقول. وفي "إعلام الموقعين"

(5)

: قلت: الصواب جواز استفتاء الفاسق، إلا أن يكون معلنًا بفسقه، داعيًّا إلى بدعته (لكن يفتي)

المجتهدُ الفاسقُ (نفسَه) لأنه لا يتهم بالنسبة إلى نفسه (ولا يسأله) أي: الفاسق (غيره) لعدم حصول المقصود والوثوق به.

(ولا تصح) الفتيا (من مستور الحال) وفي "المبدع": تصح فُتيا مستور الحال في الأصح.

(والحاكم كغيره في الفُتيا) فيما يتعلَّق بالقضاء وغيره.

(ويحرم تساهل مُفْتٍ) في الفُتيا (وتقليدُ معروفٍ به) أي: بالتساهل في الفُتيا.

(قال الشيخ

(1)

: لا يجوزُ استفتاءُ إلا مَن يُفتي بعلم وعدل. انتهى) لأن أمر الفُتيا خَطَر، فينبغي أن يُحتاط.

(وليس لمن انتسب إلى مذهب إمام) إذا استُفتيَ (في مسألة ذات قولين، أو وجهين، أن يتخيَّر ويعملَ بأيّهما شاء) بل يُراعي ألفاظَ إمامه، ومتأخرها، وأقربها من الكتاب والسُّنة (وتقدم في الباب

(2)

.

ويلزم المفتيَ تكريرُ النظر عند تكرار الواقعة) كالمجتهد في القِبلة، يجتهد لكل صلاة، وأما العامي إذا وقعت له مسألة فسأل عنها، ثم وقعت له ثانيًا، فلم أرَ لأصحابنا فيها شيئًا. وقال القاضي أبو الطيب الشافعي: يلزمه السؤال ثانيًا، إلا أن تكون مسألة يكثر وقوعها، ويشق عليه إعادة السؤال عنها، فلا يلزمه ذلك، ويكفيه السؤال الأول، للمشقة؛ نقله عنه النووي في "شرح المُهَذَّب"

(3)

. وقال في موضع آخر

(4)

: لا يلزمه في

الأصح؛ لأنه قد عرف الحكم الأول، والأصل استمرار المفتي عليه. انتهى. وهذا ظاهر كلام أصحابنا.

(وإن حَدَث ما لا قولَ فيه) للعلماء (تكلَّم فيه حاكمٌ ومجتهِدٌ ومُفْتِ) فيرده إلى الأصول والقواعد.

(وينبغي له) أي: المفتي

(1)

(أن يشاور مَن عنده ممن يثِقُ بعلمه، إلا أن يكون في ذلك إفشاء سِرّ السائل، أو تعريضه للأذى، أو) يكون فيه (مفسدة لبعض الحاضرين) فيخفيه إزالةً لذلك.

(وحقيق به) أي: المفتي (أن يُكثِرَ الدعاء بالحديث الصحيح: "اللهمَّ ربَّ جبربلَ وميكائيلَ وإسرافيلَ، فاطِرَ السماوات والأرضِ، عالِمَ الغيب والشهادة، أنت تحكمُ بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، اهدني لِمَا اختُلِف فيه من الحقِّ بإذنِكَ، إنكَ تَهْدِي مَن تشاء إلى صراطٍ مستقيم"

(2)

. ويقول إذا أشكل عليه شئ: يا مُعَلِّمَ إبراهيمَ علِّمني) للخبر

(3)

.

(وفي "آداب المفتي"

(4)

: ليس له أن يُفتي في شيء من مسائل الكلام مفصلًا، بل يمنع السائل وسائر العامة من الخوض في ذلك أصلًا).

قال في "المبدع" ولا تجوز الفتوى في علم الكلام، بل يُنهى

السائل عنه، والعامة أولى، ويأمر الكلَّ بالإيمان المجمل، وما يليق بالله تعالى، ولا يجوز التقليد فيما يطلب به الجزم، ولا إثباته بدليل ظني، ولا الاجتهاد فيه، ويجوز فيما يطلب فيه الظن، وإثباته بدليل ظَنِّي، والاجتهاد فيه.

(وله) أي: المفتي (تخيير من استفتاه بين قوله وقول مخالفه) لأن المستفتي يجوز له أن يتخيَّر وإن لم يخيره. وقد سُئِل أحمد عن مسألة في الطلاق؟ فقال: إن فعل حَنِثَ. فقال السائل: إن أفتاني إنسان لا أحنث؟ قال: تعرف حلقة المدنيين؟ قال: فإن أفتوني حَل؟ قال: نعم

(1)

.

(ولا يلزم جوابُ ما لم يقع) لخبر أحمد عن ابن عمر: لا تسألوا عمَّا لم يكن، فإن عمر نهى عن ذلك

(2)

(لكن يُستحب إجابته) أي: السائل عمَّا لم يقع؛ لئلا يدخل في خبر: "مَنْ كَتَمَ عِلْمًا سُئِلَهُ

…

" الحديث

(3)

.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

(ولا) يلزمُ (جوابُ ما لا يحتَمِلُه السائلُ) قال البخاري: قال على: حَدِّثوا الناسَ بما يَعْرِفون؟ أتُريدون أن يُكذَّب الله ورسولُهُ

(1)

. وفي مقدمة مسلم عن ابن مسعود: ما أنت بمُحدِّثِ قومًا حديثًا لا تَبْلُغُه عقولُهم إلا كان فتنةً لبعضهم

(2)

.

(ولا) يلزم جوابُ (ما لا نَفْعَ فيه) لخبر أحمد عن ابن عباس، أنه قال عن الصحابة: ما كانوا يسألون إلا عما ينفعهم

(3)

. وسئل أحمد عن يأجوج ومأجوج: أمسلمون هم؟ فقال للسائل: أحْكَمْتَ العلم حتى تسأل عن ذا

(4)

؟ وسُئِل عن مسألة في اللعان فقال: سل -رحمك الله- عما ابتليتَ به

(5)

.

(وإن جعل له) أي: للمفتي (أهلُ بَلَدٍ رزقًا ليتفرَّغَ لهم؛ جاز) له أخْذُه، والإرزاق معروف غير لازم لجهة معينة. قال القرافي: ولا يورَث، بخلاف الأجرة، قال: وباب الأرزاق أدخل في باب الإحسان، وأبعدُ في باب المعاوضة، وباب الإجارة أبعد عن باب المسامحة، وأدخل في باب

المكاسبة

(1)

.

(وله) أي: المفتي (قَبول هدية، والمراد: لا ليفتيَه بما يريده مما لا يفتي به غيرَه) أي: غير المُهْدي (وإلا) أي: وإن أخذها ليفتيه بما يريده مما لا يُفتي به غيرَه (حَرُمت) عليه الهدية.

(ومَن عَدِم مفتيًا في بلده وغيره، فله حُكم ما قبل الشرعِ) على الخلاف: هل الأصل في الأشياء الحظر، أو الإباحة، أو الوقف؟ (وقيل: متى خَلَتِ البلدُ من مُفْتٍ حَرُم السُكْنى فيها) قال النووي: والأصح: لا يحرم إن أمكن الذهاب إلى مُفتٍ.

(وله) أي: المفتي (ردُّ الفُتيا إن خاف غائلتها، أو كان في البلد من يقوم مقامه) في الفُتيا؛ لأن الإفتاء في حَقِّه مع وجود من يقوم مقامه سُنَّةٌ (وإلا) أي: وإن لم يكن في البلد من يقوم مقامه (لم يجز) له رَدُّ الفُتيا لتعيُّنها عليه، والتعليم كذلك، كما ذكر معناه النووي في "شرح التهذيب"

(2)

.

(لكن إن كان الذي يقوم مقامه معروفًا عند العامة مُفتيًا

(3)

، وهو جاهلٌ؛ تعيَّن الجوابُ على العالم) لتعيُّن الإفتاء عليه إذًا.

(قال في "عيون المسائل": الحكم يتعيَّن بولايته) أي: الحكم (حتى لا يمكنه رَدّ محتكمَيْن إليه، ويمكنه ردُّ مَن يَستشهِدُه، وإن كان متحمِّلًا شهادة، فنادر

(4)

ألا يكون سواه) أي: معه، محتمِّلًا لتلك الشهادة، فلا يتعيَّن عليه أداؤها، إذ يمكن نيابة غيره عنه (وأما في

الحكم، فـ) ـــإنه (لا ينوب البعضُ عن البعضِ، ولا يقول لمن ارتفع إليه: امْضِ إلى غيري من الحُكَّام. انتهى) أي: ولو كان في البلد من يقوم مقامه، لما يلزم على جواز تدافع الحكومات من ضياع الحقوق.

(ومن قويَ عنده

(1)

مذهبُ غير إمامه) لظهور الدليل معه (أفتى به) أي: بما ترجَّح عنده من مذهب غير إمامه (وأعلَمَ السائل) بذلك؛ ليكون على بصيرة في تقليده (قال) الإمام (أحمد: إذا جاءت المسألةُ ليس فيها أثر) أي: حديث مرفوع ولا موقوف؛ لأن قول الصحابي عنده حُجَّة، إذا لم يخالفه غيره (فأفتِ فيها بقول الشافعي؛ ذكره النووي في "تهذيب الأسماء واللغات"

(2)

في ترجمة الشافعي) وفي "المبدع": قال أحمد في رواية المَرّوذي

(3)

: إذا سُئِلتُ عن مسألة لم أعرف فيها خبرًا، قلت فيها بقول الشافعي؛ لأنه إمام عالم من قريش، وقد قال صلى الله عليه وسلم:"يَملأ الأرضَ علمًا"

(4)

.

(ويجوز له) أي: للمُفتي (العدولُ عن جواب المسؤول عنه إلى ما هو أنفع للسائل) قال تعالى: {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِيَ مَوَاقِيتُ لِلنَّاسِ وَالْحَجِّ}

(1)

.

(و) يجوز للمُفتي (أن يُجيبه بأكثر مما سأله) عنه؛ لقوله صلى الله عليه وسلم وقد سُئِل عن ماء البحر: "هو الطَّهورُ ماؤه؛ الحِلُّ مَيْتَتُه"

(2)

.

(و) للمُفتي (أن يدلّه) أي: المستفتي (على عوض ما منعه منه

(3)

، وأن يُنَبِّهَه على ما يجب الاحترازُ منه

(3)

) لأن ذلك من قبيل الهداية لدفع المضار.

(وإذا كان الحكم مستغرَبًا، وطَّأ قبله

(4)

ما هو كالمقدمة له) ليزيل استغرابه.

(وله الحَلِفْ على ثبوت الحكم أحيانًا) قال تعالى: {قُلْ إِي وَرَبِّي

إِنَّهُ لَحَقٌّ}

(1)

وقال جلَّ ذِكْرُه: {فَوَرَبِّ السَّمَاءِ وَالْأَرْضِ إِنَّهُ لَحَقٌّ مِثْلَ مَا أَنَّكُمْ تَنْطِقُونَ}

(2)

والسُّنة شهيرةٌ بذلك. وقوله: أحيانًا، احتراز من الإفراط في الحَلِف فإنه مكروه.

(وله أن يُكَذْلِك مع جواب مَن تقدَّمه بالفتيا، فيقول: جوابي كذلك، أو: الجواب صحيح، وبه أقول) طلبًا للاختصار مع حصول المقصود (إذا علم صواب جوابه، وكان أهلًا) للفتيا (وإلا) أي: وإن لم يعلم صوابه (استقل بالجواب معه في الورقة.

وإن لم يكن) مَن تقدَّم المُفتي (أهلًا) للفتيا (لم يُفتِ معه؛ لأنه تقرير لمُنكَر.

وإن لم يعرف المُفتي اسمَ مَن كَتَب قَبْلَه، فله أن يمتنع من الفُتيا معه، خوفًا مما قلناه) أي: من أن يكون غير أهل، فيكون تقريرًا للمُنْكَر (والأولى أن يُشير على صاحب الرقعة بإبدالها) إذا جَهِل المفتي قبله فيها (فإن أبىَ ذلك) أي: إبدالها (أجابه شفاهًا) بلا كتابة.

(وإذا كان هو المبتدئ بالإفتاء في الرقعة، كتب في الناحية اليُسرى؛ لأنه أمْكَنُ، وإن كتب في) الجانب (الأيمن أو الأسفل، جاز.

ولا يكتب فوق البسملة) احترامًا لاسم الله تعالى (وعليه أن يختصر جوابه) لأن الزيادة على ما يحصُل به المقصود إشغال للرقعة بما لا حاجة إليه، وقد لا يرضى ربُّها بذلك، ودلالة الحال أنه إنما أذن في قَدْرِ الحاجة.

(ولا بأس لو كَتَب) المُفتي (بعد جوابه عمَّا في الرقعة: زاد السائل من لفظه كذا وكذا، والجواب عنه كذا وكذا) لأنه إخبار بالواقع.

(وإن جهل) المُفتي (لسان السائل) أي: لغته (أجزأت ترجمة واحد ثقة) كالإخبار بالقِبلة وغيرها، بخلاف الترجمة عند الحاكم، فحكمها كالشهادة، ويأتي

(1)

.

(وإن رأى) المفتي (لَحْنًا فاحشًا في الرقعة) المكتوب فيها السؤال (أو) رأى بها (خطأ يُحيل المعنى، أصلحه) لأن إجابته تتوقف على ذلك لفهم المقصود.

(وينبغي) للمُفتي (أن يكتب الجواب بخطٍّ واضحٍ وَسَطًا، ويقارب سطورَه وخطه؛ لئلا يزوِّر أحد عليه، ثم يتأمَّل الجواب بعد كتابته خوفًا من غَلَط، أو سهو.

ويُستحبُّ أن يكتب في أول فتواه: الحمد لله، وفي آخرها: والله أعلم، ونحوه، و: كتبه فلان الحنبلي، أو الشافعي، ونحوه) كالمالكي والحنفي، اقتداء بمن سلف.

(وإذا رأى) في (خلال السطور أو في آخرها بياضًا يحتمل أن يُلحَق به ما يفسد الجواب، فليحترز منه، فإما أن يأمره بكتابة غير الورقة، أو يشغله بشيء) ليأمن من الزيادة.

(وينبغي) للمفتي (أن يكون جوابه موصولًا بآخر سطر في الورقة، ولا يدع بينهما فُرْجة، خوفًا منْ أن يُثبتَ

(2)

السائل فيها غَرَضًا له ضارًا.

وإن كان في موضع الجواب وَرَقةٌ مُلتَزِقَةُ

(3)

، كتب على موضع الالتزاق وشغله بشيء) لثلا يُحلَّ اللزق ويوصل برقعة أخرى. قلت: فإن

كان غير ملزق

(1)

، وطلب منه الكتابةُ ليلزق، لم يجب؛ لئلا يلزق بغير ما سئل عنه، مما يخالفه في الحكم.

(وإذا سُئل) المفتي (عن شَرْطِ واقفٍ، لم يفت بإلزام العمل به، حتى يعلم هل الشرط معمولٌ به في الشرع، أو من الشروط التي لا تَحِل، مثل أن يشرط أن يصلي الصلوات في التربة المدفون بها) الواقف (ويدع المسجد، أو يشعل بها) أي: التربة (قنديلًا أو سراجًا) لأن ذلك مُحَرَّم، كما تقدم في الجنائز

(2)

.

(أو وَقَفَ مدرسةً، أو رباطًا، أو زاويةً، وشرط أنَّ المقيمين بها من أهل البدع، كالشيعة، والخوارج، والمعتزلة، والجهمية، والمبتدعين في أعمالهم، كأصحاب الإشارات واللاذن

(3)

، وآكل الحيات وأشباه الذباب، المشتغلين بالأكل والشرب والرقص) فلا يجوز أن يعمل بالشرط المذكور، فضلًا عن وجوب اتباعه.

(و‌

‌لا يجوز أن يُفتي فيما يتعلَّق باللفظ)

كالطلاق والعَتَاق والأيمان والأقارير (بما اعتاده هو من فَهْم تلك الألفاظ، دون أن يعرف عُرْفَ أهلها والمتكلِّمين بها، بل يحملها على ما اعتادوه وعرفوه، وإن كان) الذي اعتادوه (مخالفًا لحقائقها الأصلية) أي اللغوية؛ لما تقدم في الأيمان

(4)

: أن العُرْفي يُقَدَّم على الحقيقة المهجورة.

(وإذا اعتدل عنده قولان من غير ترجيح) أي: وكان من أهل

الاجتهاد (فقال القاضي: يُفتي بأيهما شاء) وتقدم

(1)

: ليس لمن انتسب لمذهب إمام أن يتخير في مسألة ذات قولين.

(ومن أراد كتابةً على فُتيا، أو) أن يكتب (شهادةً، لم يجز أن يكبِّر خطه، ولا أن يوسِّعَ السُّطورَ بلا إذنٍ ولا حاجة) لأنه غير مأذون فيه لفظًا ولا عُرفًا.

(ويُكره أن يكون السؤال بخطِّه) أي: المُفتي، و (لا) يُكره أن يكون (بإملائه وتهذيبه.

وإذا كان في رُقعةِ الاستفتاءِ مسائلُ، فحسنٌ أن يُرَتِّب الجوابَ على ترتيب الأسئلة) ليحصُل التناسب.

(وليس له أن يكتب الجوابَ على ما يعلمه من صورةِ الواقعة، إذا لم يكن في الرُّقعة تعرُّضٌ له، بل يذكر جوابَ ما في الرُّقعة، فإن أراد الجواب على خِلاف ما فيها، فليقل: وإن كان الأمرُ كذا، فجوابُهُ كذا) قلت: وإن أمر السائل بتغيير الرُّقعة، فهو أولى.

(و‌

‌لا يجوز إطلاقه في الفُتيا في اسم مشترك

إجماعًا) قاله ابن عقيل (بل عليه التفصيل) في الجواب (فلو سُئِلَ) المفتي: (هل له الأكل في رمضان بعد طلوع الفجر؟ فلابُدَّ أن يقول: يجوز بعد الفجر الأول لا الثاني. وأرسل) الإمام (أبو حنيفة إلى أبي يوسف يسأله عمَّن دفع ثوبًا إلى قَصَّار، فقصَره وجَحَده: هل له أجرة إن عاد وسلَّمه إلى ربه؟ وقال) أبو حنيفة: (إن قال) أبو يوسف: (نعم، أو لا، أخطأ، فَفَطِنَ أبو يوسف وقال: إنْ قَصَره قبل جحوده، فله) الأجرة؛ لأنه قصره لربِّه (وبعده) أي:

وإن قَصَره بعد جحوده (لا) أجرة له (لأنه قَصَره لنفسه

(1)

.

وسأل أبو الطيب) الطبري (قومًا) من أصحابه (عن بيع رَطْلِ تمرٍ برطلِ تمرٍ، فقالوا: يجوز، فخطَّأهم، فقالوا: لا، فخطَّأهم) فخجِلوا (فقال: أن تساويا كيلًا جاز

(2)

) فهذا يوضح خطأ المطلِق في كل ما يحتمل التفصيل.

قال ابن مفلح عن قول ابن عقيل المذكور: كذا قال، ويتوجَّه عمل بعض أصحابنا بظاهره. انتهى.

قلت: ولم تزلِ العلماء يجيبون بحسَب ما يظهر لهم من المتبادر إلى الفهم. ويؤيده حديث جبريل لما سأل عن الإسلام والإيمان والإحسان

(3)

، ولم يستفصله صلى الله عليه وسلم: هل السؤال عن حقائقها، أو شروطها، أو أركانها؟ ونحو ذلك من متعلّقاتها.

(و‌

‌لا يجوز) للمفتي (أن يُلقِيَ السائلَ في الحَيْرة،

مثل أن يقول في مسألة في الفرائض: تُقسَم على فرائض الله) تعالى (أو يقول: فيها) أي: المسألة التي سُئل عنها (قولان، ونحوه) مما لا بيان فيه (بل يُبَيّن له بيانًا مُزِيلًا للإشكال) لأن الفُتيا تبيين الحكم، كما تقدم.

(لكن ليس عليه) أي: المُفتي (أن يذكر المانعَ في الميراث، من الكفر، وغيره) كالرِّق واختلافِ الدِّين (وكذلك في بقية العقود، من

الإجارة والنكاح وغير ذلك) كالبيع والصلح ونحوهما (فلا يجب) على المفتي (أن يذكر الجنونَ والإكراه ونحو ذلك) من الصِّغر، وعدم معرفة المبيع، ونحوه، عملًا بالظاهر، وهو الصحة.

(والعامي يخيَّر في فتواه، فيقول) المفتي: (مذهب فلان كذا) وتقدم (1) أن العاميَّ يتخير، وإن لم يخيره المفتي.

(ويُقَلِّدُ العاميَّ مَن عرفه عالمًا عدلًا، أو رآه منتصبًا) للتدريس والإفتاء (معظَّمًا) لأن ذلك يدلُّ على فضله (ولا يُقَلِّد من عَرَفه جاهلًا عند العلماء، ويكفيه) أي: العامي (قولُ عَدْلِ خبير) بما أفتاه فيه، كسائر الأخبار الدينية (قال ابن عقيل: يجب سؤال أهل الفقه والخير) لقوله تعالى: {فَاسْأَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ}

(2)

(فإن جهل عدالته؛ لم يجز تقليده) لأنه لم يتحقق شرطُ جواز التقليد.

(ويُقَلِّدُ) المجتهدَ العدلَ ولو (ميتًا، وهو كالإجماع في هذه الأعصار وقبلها) لأن قوله باق في الإجماع، وكالحاكم والشاهد، لا يبطل حكمه ولا شهادته بموته.

قال الشافعي

(3)

: المذاهب لا تموت بموت أربابها. قال النووي في "شرح المهذب"

(4)

: وليس له -أي: للعامي- التمذهبُ بمذهب أحد الصحابة -رضي الله تعالى عنهم- وغيرهم من الأولين، وإن كانوا أعلمَ وأعلى درجة ممن بعدهم؛ لأنهم لم يتفرَّغوا لتدوين العلم وضبط أصوله

وفروعه، فليس لأحد منهم مذهب محرَّر مقرَّر

(1)

.

(و‌

‌يحفظ المستفتي الأدبَ مع المفتي ويُجِلُّه)

لأن "العلماء ورثة الأنبياء"

(2)

(ولا يومئ بيده في وجهه، ولا يقول: ما مذهبُ إمامِكَ في

كذا، أو: ما تحفظُ في كذا؟ أو: أفتاني غيرُكَ، أو): أفتاني (فلانٌ بكذا، أو: قلتُ أنا) كذلك (أو: وقع لي) كذلك (أو: إن كان جوابُكَ موافقًا، فاكتب) ونحو ذلك مما يُنافي الأدب.

(لكن إن عَلِم) المفتي (غرضَ السائل في شيء، لم يجز) له (أن يكتب) في رُقعته (بغيره) لأنه يُفسد عليه رُقعته، ويحوجه إلى إبدالها.

(ويُكره) للمستفتي (أن يسأله) أي: المُفتي (في حال ضَجَر، أو همٍّ، أو) عند (قيامه، أو نحوه) كنُعاسه، وكلِّ ما يشغل الفِكر.

(ولا يُطالِبُه بالحُجَّة) أي: لا يطلب المستفتي من المفتي الدليل على ما قاله له؛ لأن فيه اتهامًا له.

(و‌

‌يجوز تقليد المفضول من المجتهدين)

مع وجود أفضل منه؛ لأن المفضول من الصحابة والسلف كان يُفتي مع وجود الفاضل منهم مع الاشتهار والتكرار، ولم يُنكِر ذلك أحدٌ، فكان إجماعًا

(1)

. وقال صلى الله عليه وسلم: "أصحابي كالنجوم بأيِّهِمُ اقتديتُم اهتديتُم"

(2)

، وفيهم الأفضل من غيره. و -أيضًا- العاميُّ لا يمكنه الترجيح، لقصوره عنه.

"فائدة":‌

‌ لا يجوز التقليد في معرفة الله تعالى والتوحيد والرسالة

؛

ذكره القاضي

(1)

وابن عقيل

(2)

وأبو الخطَّاب

(3)

وذكره عن عامَّةِ العلماء، وذكر غيره

(4)

أنه قول جمهور العلماء، واستدلَّ لذلك بأمره تعالى بالتدبُّر والتفكُر، وفي "صحيح ابن حبان": لما نزل قوله تعالى: {إِنَّ فِي خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ وَاخْتِلَافِ اللَّيْلِ وَالنَّهَارِ لَآيَاتٍ}

(5)

قال: "ويلٌ لمن قرأهُنَّ ولم يتدبَّرْهن، ويلٌ له، ويلٌ له"

(6)

. والإجماع على وجوب معرفة الله تعالى

(7)

، ولا تحصُل بتقليد؛ لجواز كذب المُخبِر، واستحالة حصوله، كمَنْ قَلَّد في حدوثِ العالم، وكمَنْ قَلَّد في قِدَمِهِ؛ ولأن التقليد لو أفاد علمًا، فإما بالضرورة وهو باطلٌ، وإما بالنظر، فيستلزم الدليل، والأصل عدمُهُ، والعلم يحصُل بالنظر، واحتمال الخطأ لعدم تمام مُراعاة القانون الصحيح؛ ولأن الله تعالى ذَمَّ التقليد بقوله تعالى:{إِنَّا وَجَدْنَا آبَاءَنَا عَلَى أُمَّةٍ}

(8)

وهي فيما يطلب للعلم، فلا يلزم في الفروع؛ قاله في "شرح المنتهى".

(ولزومُ التمذهبِ بمذهبٍ، وامتناعُ الانتقال إلى غيره، الأشهرُ

عدمه).

قال الشيخ تقي الدين

(1)

: العاميُّ هل عليه أن يلتزم مذهبًا معيَّنًا يأخذ بعزائمه ورخصه؟ فيه وجهان لأصحاب أحمد، وهما وجهان لأصحاب الشافعي، والجمهور من هؤلاء وهؤلاء لا يوجبون ذلك، والذين يوجبون يقولون: إذا التزمه لم يكن له أن يخرج عنه مادام ملتزمًا له، أو ما لم يتبين له أن غيره أولى بالالتزام منه، ولا ريب أن التزام المذاهب والخروجَ عنها، إن كان لغير أمر ديني، مثل أن يلتزم مذهبًا لحصول غرض دنيوي من مال أو جاه ونحو ذلك، فهذا مما لا يُحمد عليه، بل يُذَمُّ عليه في نفس الأمر، ولو كان ما انتقل إليه خيرًا مما انتقل عنه، وهو بمنزلة من يُسلِم، لا يُسلِم إلا لغرض دنيوي، أو يهاجر من مكة إلى المدينة لامرأة يتزوجها، أو دنيا يصيبها.

قال: وأما إن كان انتقاله من مذهب إلى مذهب لأمرٍ ديني، فهو مُثاب على ذلك، بل واجب على كلِّ أحدٍ إذا تبيَّنَ له حُكمُ الله ورسولِه في أمرٍ ألا يعدِلَ عنه، ولا يتبع أحدًا في مخالفة الله تعالى ورسوله، فإن الله تعالى فرض طاعة رسوله على كل أحد في كل حال. انتهى.

وفي "الرعاية": من التزم مذهبًا أُنكر عليه مخالفته بلا دليل، ولا تقليد سائغ، ولا عذر. ومراده بقوله:"بلا دليل" إذا كان من أهل الاجتهاد. وقوله: ولا تقليد سائغ، أي: لعالم أفتاه، إذا لم يكن أهلًا للاجتهاد. وقوله: ولا عُذر، أي: يُبيح له ما فعله، فَيُنكر عليه حينئذ؛ لأنه يكون متبعًا لهواه.

وقال في موضع آخر: يلزم كلَّ مقلِّدٍ أن يلتزم بمذهب معيَّن في

الأشهر، ولا يُقَلِّد غيره. وقيل: بلى، وقيل: ضرورة.

(ولا يجوز له) أي: للمفتي (ولا لغيره، تتبُّع الحِيل المُحَرَّمة والمكروهة، ولا تتبُّع الرُّخَص لمن أراد نفعه، فإنْ تتبَّع ذلك) أي: الحِيُل المكروهة والمُحَرَّمة والرُّخَص (فَسَقَ وحَرُمَ استفتاؤه. وإن حسن قصْدُه) أي: المفتي (في حيلة جائزة لا شُبهة فيها ولا مفسدة، ليتخلَّصَ المستفتي بها من حَرَجٍ؛ جاز، كما أرشد النبي صلى الله عليه وسلم بلالًا رضي الله عنه إلى بيع التمر بدراهم، ثم يشتري بالدراهم تمرًا آخر، فيتخلَّص من الربا

(1)

) بذلك، وهذا إذا كان قَبَض الدراهم، أو اشترى في ذمته بدراهم من جنس الأولى وعلى صفتها، فتحصل المقاصَّة، ويتخلص من الربا، وأما إذا اشترى بعين تلك الدراهم قبل قبضها مما يشاركَه في العلة فلا، كما تقدم

(2)

في البيع.

(وإذا استفتى واحدًا، أخذ) المستفتي (بقوله، ويلزمه) الأخذ بقوله (بالتزامه) قال في "شرح التحرير"

(3)

: لو أفتى المقلدَ مُفْتٍ واحد، وعمل به المقلّد؛ لزمه قطعًا، وليس له الرجوع عنه إلى فتوى غيره في تلك الحادثة بعينها، إجماعًا؛ نقله ابن الحاجب

(4)

والهندي

(5)

وغيرهما. وإن لم يعملْ به، فالصحيح من المذهب أنه يلزمه بالتزامه. قال ابن مفلح في "أصوله"

(6)

: هذا الأشهر.

(و‌

‌لو سأل) العاميُّ (مفتيين فأكثر، فاختلفا عليه؛ تَخيَّر)

صححه في "الإنصاف"، وقال الموفق في "الروضة"

(1)

: لزمه الأخذ بقول الأفضل في عِلْمِه ودينه. وقال الطوفي في "مختصرها"

(2)

: والظاهر: الأخذ بقول الأفضل في عِلْمه ودينه. وفي "إعلام الموقعين"

(3)

: يجب عليه أن يتحرَّى ويبحث عن الراجح بحسبه، وهو أرجح المذاهب السبعة. انتهى. والقول الأول اختاره القاضي

(4)

وأبو الخطاب

(5)

قال: وهو ظاهر كلام أحمد

(6)

، وقطع به المجد في موضع من "المسودة"

(7)

، وقدَّمه صاحب "الفروع" في "أصوله"

(8)

.

(فإن لم يجد إلا مفتيًا واحدًا؛ لزمه قَبوله) كما لو حكم عليه به، ولا يتوقف ذلك على التزامه، ولا سكون نفسه إلى صحته.

(وله‌

‌ العمل بخطِّ المُفتي،

وإن لم يسمع الفتوى من لفظه؛ إذا عَرَف أنه خَطُّه) لأنه صلى الله عليه وسلم كان يكتب لعُمَّاله وولاته وسُعاته، ويعملون بذلك، ولدعاء الحاجة إليه، بخلاف حكم الحاكم. قلت: ومن ذلك: العملُ بكتب الأئمة إذا علم أنها خطُّهم، أو نقلها الثقة من

(9)

خطِّهم.

فصل

(وإن تحاكم شخصان إلى رجُلٍ يصلح للقضاء، فحكَّماه بينهما، فحكم، نَفَذَ حكمه في المال، والقِصاص، والحَدِّ، والنكاح، واللعان وغيرها، حتى مع وجود قاض، فهو كحاكم الإمام) لما روى أبو شُريح أن رسولَ الله صلى الله عليه وسلم قال له: "إنَّ الله هو الحكمُ، فلِمَ تُكنى أبا الحكم؟ قال: إنَّ قومي إذا اختلفوا في شيءٍ أتَوْني، فحكَمتُ بينهم فرضِيَ عليَّ الفريقان، قال: فما أحسَنَ هذا! فمَنْ أكْبَرُ وَلَدِكَ؟ قال: شُريحٌ، قال: فأنت أبو شُرَيْحٍ" أخرجه النسائي

(1)

، وعنه صلى الله عليه وسلم: "مَن حكمَ بين اثنين تحاكما إليه وارتضيا به، فلم يعدل بينهما الحقّ

(2)

، فعليه لعنة الله" رواه أبو بكر

(3)

،

ولولا أن حكمه يلزمهما؛ لما لَحِقه هذا الذمُّ؛ ولأن عُمر وأُبيًّا تحاكما إلى زيد بن ثابت

(1)

، وتحاكم عثمان وطلحة إلى جُبير بنْ مطعم

(2)

، ولم يكن أحدٌ منهما قاضيًا.

(ويلزم مَن يَكتب إليه) المحكَّم (بحكمه؛ القَبول، و) يلزمه (تنفيذه) لأنه حاكم نافذ الأحكام، فلزمه قَبوله (كحاكم الإمام.

ولا يجوز نَقْضُ حُكمِه فيما لا يُنقضُ) فيه (حكمُ من له ولاية) من إمام أو نائبه، كما يأتي بيانه.

(ولكُلِّ واحدٍ من الخصمين الرجوعُ عن تحكيمِه قبل شروعه في الحُكْمِ) لأنه لا يلزم حكمه إلا برضا الخصمين، أشبه رجوعَ الموكِّل عن التوكيل قبل التصرُّف فيما وُكِّل فيه.

و (لا) يصح رجوعُ أحدهما (بعدَه) أي: بعد شروعه في الحكم (وقبل تمامه) كرجوع الموكِّلِ بعد صدور ما وكَّل فيه من وكيله.

(وقال الشيخ

(3)

: وإن حكَّم أحدُهما خصمَه، أو حكَّما مفتيًا في مسألة اجتهادية، جاز، وقال

(4)

: يكفي وصف القصة) أي: وإن لم تكن دعوى.

(وقال

(5)

: العَشْرُ صفاتٍ التي ذكرها في "المحرر" في القاضي: لا

تشترط في من يُحَكِّمه الخصمان) وينبغي أن يُشهِد عليهما بالرضا به قبل حكمه؛ لئلا يجحد المحكومُ عليه منهما.

(وقال في "عُمَدِ الأدلة" بعد ذِكْرِ التحكيم: وكذا يجوز أن يتولَّى مُقَدَّمو الأسواقِ والمساجد: الوساطاتِ، والصُّلحَ عند الفَوْرة والمخاصمةِ، وصلاةَ الجنازة، وتفويضَ الأموال إلى الأوصياء، وتفرقةَ زكاته بنفسه، وإقامةَ الحدودِ على رقيقه، وخروجَ طائفةٍ إلى الجهاد تلصُّصًا وبَياتًا، وعمارةَ المساجد، والأمرَ بالمعروف والنهيَ عن المنكر، والتعزيرَ لعبيدٍ وإماءٍ، وأشباهَ ذلك) قلت: وفي بعض ذلك ما لا يخفى على المتأمل.

‌

‌باب أدب

(1)

القاضي

بفتح الهمزة والدال، يقال: أَدِب الرجل - بكسر الدال، وضَمُّها لغةٌ - إذا صار أديبًا في خلق أو علم.

(وهو) أي: الأدب (أخلاقه التي ينبغي) له ولغيره (التخلُّق بها).

والمقصود من هذا الباب: بيان ما يجب على القاضي، أو يُسنُّ له أن يأخذ به نفسه وأعوانه من الآداب والقوانين التي تنضبط بها أمورُ القُضاة، وتحفظهم عن الميل والزيغ.

(والخُلُق) بضم اللام (صورته الباطنة) وهي نفسه وأوصافها ومعانيها. والثواب والعقاب يتعلقان بأوصاف الصورة الباطنة أكثر مما يتعلقان بأوصاف الصورة الظاهرة. قال الحافظ ابن حجر

(2)

: حُسْن الخُلُق اختيار الفضائل وترك الرذائل.

(ينبغي) أي: يُسَنُّ (أن يكون) القاضي (قويًا من غير عنف) لئلا يطمع فيه الظالم. والعنف ضد الرفق (ليّنًا من غير ضعف) لئلا يهابَهُ صاحب الحق، وظاهر "الفصول": يجب ذلك.

(حليمًا) لئلا يغضبَ من كلام الخصم، فيمنعَهُ ذلك من الحكم بينهما.

(متأنيًا)[لئلا يؤدِّي إلى عَجَلتِهِ]

(3)

.

(ذا فِطنة وتيقُّظ) لئلا يُخْدَع من بعض الخصوم على غِرة.

(بصيرًا بأحكام الحُكَّام قبله، يخاف الله تعالى ويراقبه، لا يؤتى من غفلة، ولا يُخدع لغِرَّة) لقول علي: "لا ينبغي للقاضي أن يكرن قاضيًا حتى يكون فيه خمس خِصال: عفيف، حليم، عالم بما كان قبله، يستشير ذوي الألباب، لا يخاف في الله لومة لائم"

(1)

.

(صحيحَ البصر والسمع، عالمًا بلغات أهل ولايته) لأن ذلك أمكن في العدل بينهم؛ لأن المترجم قد يُخفي شيئًا من كلام أحدهما.

(عفيفًا) لما تقدم عن علي (ورعًا، نزِهًا، بعيدًا من الطمع، صدوق اللهجة، لا يَهْزِلُ ولا يمجُن) أي: يمزح؛ لأن ذلك يخلُّ بهيبته.

(ذا رأي ومشورة) لما تقدم عن علي (لكلامه لِين إذا قرب، وهيبة إذا أوعد، ووفاء إذا وعد) يقال: وعد في الخير وأوعد في ضده. هذا هو الأصل، وقد يُستعمل كل منهما بمعنى الآخر.

(ولا يكون) القاضي (جَبَّارًا، ولا عَسُوفًا) لأنه لا يحصل المقصود بتوليته، من وصول الحق لمستحقه.

(وله أن ينتهر الخصمَ إذا التوى) لأن الحاجة داعية إلى ذلك، لإقامة العدل (و) أن (يصيحَ عليه) أي: على الخصم عند التوائه.

(وإن استحقَّ التعزيرَ، عَزَّره بما يرى من أدبٍ) لا يزيد على عشرة أسواط (أو حَبْسٍ.

وإن افتاتَ) الخصمُ (عليه) أي: على القاضي (بأن يقول) الخصمُ: (حكمتَ عليَّ بغير الحقِّ، أو ارتشيتَ، فله تأديبُه) لأنه يشقّ عليه رفعه إلى غيره، فجاز له تأديبه بنفسه مع أنه حق له (وله) أي: القاضي (أن يعفوَ) عمَّن افتات عليه؛ لأنه حقٌّ له.

(وإن بدأ المُنكِرُ باليمين؛ قَطَعَها) القاضي (عليه، وقال: البينةُ على خصمِكَ) المدعي (فإن عاد) المُنكرُ إلى اليمين (نهره) عن ذلك (فإن عاد) إليه (عزَّره؛ إن رأى) ذلك (وأمثال ذلك مما فيه إساءة الأدب.

وإذا وُلِّيَ) القاضي (في غير بلده، فأراد المسيرَ إليه، استُحِبَّ له أن يبحث عن قومٍ من أهل ذلك البلد إن وَجد؛ ليسألهم عنه) أي: عن البلد (وعن علمائه، وعدوله، وفضلائه) ليعرف حالهم، حتى يشاور من هو أهل للمشاورة، ويقبل شهادة من هو أهل للعدالة (ويتعرَّف منهم) أي: ممن وجده من أهل ذلك البلد (ما يحتاج إلى معرفته، فان لم يجد) من يسألُهُ في البلد الذي هو فيه (ولا في طريقه، سأل إذا دخله) ليتعرف حالهم؛ لما تقدم.

(وإذا قَرُبَ) القاضي (منه) أي: من البلد الذي ولي فيه (بعث من يُعلِمهم بقدومه؛ ليَتَلقَّوه، من غير أن يأمرهم بتلقِّيه) لأن في تلقِّيه تعظيمًا له، وذلك طريق لقبول قوله، ونفوذ أمره.

(ويدخل البلد يوم الاثنين، أو) يوم (الخميس، أو) يوم (السبت) لقوله صلى الله عليه وسلم: "بورك لأمتي في سبْتها وخميسها"

(1)

ورُوي أن النبي صلى الله عليه وسلم "كان

إذا قدم من سفر قدم يوم الخميس"

(1)

(ضحوة) لاستقبال الشهر تفاؤلًا (لابسًا أجمل ثيابه) أي: أحسنها؛ لأن الله جميل يحب الجمال

(2)

. وقال تعالى: {خُذُوا زِينَتَكُمْ عِنْدَ كُلِّ مَسْجِدٍ}

(3)

؛ لأنها مجامع الناس، وهذا موضع يجتمع فيه ما لا يجتمع في المسجد، فكان أولى بالزينة (وفي "التبصرة": وكذا أصحابه) أي: يلبسون أحسن ثيابهم. وجزم به في "المنتهى"؛ لأن ذلك أعظم له ولهم في النفوس (وأنَّ جميعَها) أي: الثياب (سود، وإلا فالعِمامة) لأنه صلى الله عليه وسلم "دخل مكَّة وعليه عِمامة حَرَقانيّةٌ"

(4)

أي: سوداء؛ قاله في "الفروع" و"المبدع"(وظاهر كلامهم: غير السواد أولى) للأخبار

(5)

أي: في البياض.

(ولا يتطيَّرُ) أي: يتشاءم (بشيء، وإن تفاءل، فحسنٌ) لأنه صلى الله عليه وسلم كان يحبُّ الفألَ الحسن، ونهى عن الطِّيرَة

(6)

(فيأتي) القاضي (الجامعَ،

فيصلي فيه ركعتين) لأن النبي صلى الله عليه وسلم "كان إذا قَدِم من سفر، بدأ بالمسجد، فصلَّى فيه ركعتين"

(1)

فيستحبُّ ذلك لكلِّ قادمٍ (ويجلس مُستقبِلَ القِبْلةِ) لأن "خير المجالس ما استُقْبِلَ به القِبْلة"

(2)

(فإذا اجتمع الناسُ، أمر بعهدِه) أي: الذي

(3)

كتبه له مُوَلِّيه، بما ولاه إياه (فقرئ عليهم) أي: على الحاضرين، ليعلموا توليته، ويعلموا احتياط الإمام على اتباع أحكام الشرع، والنهي عن مخالفته، وقدرَ المُولَّى عنده، ويعلموا حدودَ ولايته، وما فوَّض إليه الحكم فيه.

(ولْيُقِلَّ) القاضي (من كلامه إلا لحاجةٍ) للخبر

(4)

.

(ويأمر من يُنادي بيومِ جلوسه للحُكم) ليعلم مَن له حاجة، فيقصد الحضور لفصل حاجته (ثم ينصرف) القاضي (إلى منزله الذي أُعِدَّ له) ليستريح من نَصَبِ سفره، ويُعِدَّ أمره، ويُرتِّب نُوَّابه؛ ليكون خروجه على أعدل أحواله.

(وأول ما يبدأ به أن يبعثَ إلى الحاكم المعزول، فيأخذَ منه دِيوانَ الحُكْمِ) بكسر الدال، وحُكي فتحَها، وهو فارسي مُعَرَّب؛ لأنه الأساس الذي يبني عليه (ويلزمه) أي: المعزول (تَسْلِيمُه) أي: ديوان الحُكم (إليه) أي: إلى القاضي المتولِّي؛ لأنه في يد الحاكم بحكم الولاية، وقد صارت إليه، فوجب أن ينتقل ذلك إليه (وهو) أي: الديوان (ما فيه وثائق الناس من المحاضر، وهي نُسَخُ ما ثَبَتَ عند الحاكم، والسِّجلات، وهي نُسَخُ ما حَكَمَ به) ويُعرف الآن بالسجل (ولْيأمُرِ) القاضي (كاتبًا ثقةً يكتُبُ ما تَسَلَّمه، بمحضَرِ عَدْلين) احتياطًا.

(ثم يخرج) القاضي (يوم الوعد، على أعدل أحواله: غير غضبانَ، ولا جائعٍ، ولا شبعانَ، ولا حاقنٍ، ولا مهمومٍ بأمرٍ يشغله عن الفهم، كـ: العطشِ والفرح الشديدين، والحزنِ الكثير، والهمِّ العظيم، والوجعِ المؤلم، والنُّعاسِ الذي يغمُرُ القلبَ) ليكون أجمع لقلبه، وأبلغ في تيقُّظِه للصواب؛ ولقوله صلى الله عليه وسلم:"لا يقضي القاضي وهو غضبانُ" متفق عليه من حديث أبي بكرة

(1)

، والباقي بالقياس عليه.

(ويُسَلِّم على من يَمُرُّ به

(2)

) من المسلمين (ولو صبيانًا، ثم على مَن في مجلسه) لحديث: "إن حقَّ المسلم على المسلم أن يُسَلِّم عليه إذا

لقيه"

(1)

.

(ويُصلِّي تحيةَ المسجد، إن كان في مسجد) لقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا دخل أحدكم المسجد، فلا يجلسْ حتى يركع

(2)

ركعتين"

(3)

(وإلا) أي: وإن لم يكن في مسجد (خُيِّر، والأفضلُ الصلاةُ) لينال ثوابها.

(ويجلِسُ على بِساطٍ، أو لِبْد، أو غيره، يُفرش له في مجلس حكمه، بسكينةٍ ووَقَارٍ) لأنه أبلغ في هيبته، وأوقع في النفوس، وأعظم لحُرمة الشرع.

(ولا يجلسُ على التُّراب، ولا على حُصُرِ المسجد، لأن ذلك يَذهب بهيبته من أعين الخصوم) لكن قال في "الشرح": وما ذكر

(4)

من جلوسه على البساط دون تراب وحصير، لم نعلم أنه نُقل عن النبي صلى الله عليه وسلم، ولا عن أحد من خُلفائه، والاقتداءُ بهم أَولى.

(ويَستعينُ بالله، ويتوكَّلُ عليه، ويدعوه سرًّا أن يعصمه من الزَّلل، ويوفِّقَه للصواب، ولما يُرضِيه من القول والعمل) لأن ذلك مطلوب مطلقًا، ففي وقت الحاجة أولى، والقاضى أشدُّ الناسِ إليه حاجة.

(ويجعَلُ) القاضي (مَجلِسَه في مكان فَسِيح، كجامعٍ، ويَصُونُه) أي: المسجد (عمَّا يُكره فيه) من لغط ونحوه (أو) يجلس في (فضاءٍ واسعٍ، أو دار واسعة في وسط البلد إن أمكن) ليكون ذلك أوسعَ على الخصوم، وأقربَ إلى العدل.

(و‌

‌لا يُكرَهُ القضاءُ في الجوامع والمساجد)

لحديث كعب بن مالك؛

متفق عليه

(1)

، وروي عن عمر وعثمان وعلي "أنهم كانوا يقضون في المسجد"

(2)

وقال مالك

(3)

: هو السُّنة، والقضاء فيه من أمر الناس القديم. فإن اتفق لأحد من الخصوم مانع من الدخول، كحيض وكُفْر، وكَّلَ وكيلًا، أو ينتظر حتى يخرج فيحاكم إليه.

(ولا يتخذ) القاضي (في مجلس الحكم حاجبًا ولا بوَّابًا، ندبًا، بلا عُذر) لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "ما من إمامٍ، أو والٍ يغلق بابه دون ذوي الحاجة والخَلّة والمسكنة إلا أغلق الله أبواب السماء دون خَلّته وحاجته

(4)

ومسكنته" إسناده ثقات؛ رواه أحمد والترمذي وقال: غريب

(5)

؛ ولأن

الحاجب ربما قَدَّمَ المتأخر، وأخَّرَ المتقدِّم لغرضٍ له.

(وفي "الأحكام السلطانية"

(1)

: ليس له تأخير الحضور

(2)

إذا تنازعوا إليه بلا عُذر) لما فيه من الضَّرر (ولا له) أي: القاضي (أن يحتجب إلا في أوقات الاستراحة) لأنها ليست وقتًا للحكومة.

(ويَعْرِض القصَصَ) ليقضي حوائج أصحابها (فيبدأ بالأولِ فالأولِ) كما لو سبقوا إلى مباح.

(ويكون له من يُرتِّبُ الناسَ إذا كَثُروا، فيكتبُ الأولَ فالأولَ) ليعلم السابق (ويجب تقديم السابقِ على غيره) كالسبق إلى مُباح

(3)

.

(فإذا حكم بينه وبين خصمه، فقال: لي دعوى أخرى، لم تُسمَع منه، ويقول له: اجْلِسْ، إذا لم يبقَ أحدٌ من الحاضرينَ، نظرتُ في دعواكَ الأخرى، إن أمكن) لئلا يستوعب المجلس بدعاويه، فيضر بغيره؛ ولأنه مسبوق بالنسبة إلى الثانية، لأن الذي يليه سبقه بالنسبة إلى الدعوى الثانية.

(فإذا فرغ الكلُّ) من دعاويهم (فقال الأخيرُ بعد فصل حكومته: لي دعوى أخرى، لم تُسمَع منه حتى تُسمع دعوى الأولِ الثانيةَ) لسبقه (ثم تُسمع دعواه) لعدم المعارض.

(وإن ادعى المُدَّعَى عليه على المُدَّعي، حَكَمَ بينهما؛ لأننا إنما نعتبر الأولَ فالأولَ في المُدَّعِي، لا في المُدَّعَى عليه، وإذا تقدَّم الثاني) الذي

(4)

جاء ثانيًا (فادَّعى على المُدَّعِي الأولِ، والمُدَّعَى عليه الأول، حَكَمَ بينهما) كما لو ادَّعى على غيرهما.

(وإن حضر اثنان) مدعيان (أو جماعةٌ، دفعةَ واحدةً) وتشاحُّوا (أقرع بينهم، فَقدَّم من خرجت له لقُرعةُ) لأنها مشروعة للترجيح في غير هذا الموضع، فكذا هنا. وفي "المحرر" و"الوجيز": يقدم المسافر المرتحل. زاد في "الرعاية": والمرأة في حكومات يسيرة. قال في "المبدع": لكن لو قدَّم المتأخر أو عكس، صَحَّ قضاؤه مع الكراهة، انتهى. ومقتضى كلام المصنف أنه يحرم.

وإن ادَّعَى كلٌّ منهم أنه حضر قبل الآخر ليدَّعي عليه، فهل يُقدِّم الحاكم من شاء منهما، أو يصرفهما حتى يتفقا، أو يُقرع بينهما، أو يحلف كل منهما الآخر؟ فيه أوجه، والاعتبار بسبق المُدَّعي.

(وإن كَثُر عدَدُهم) أي: المدعين الذين جاؤوا دفعة واحدة (كتب أسماءَهم في رِقَاع، وتَرَكها بين يديه، ومَدَّ يده فأخَذَ رُقعةً رُقعةً، واحدةً بعد أخرى) أي: كلما انتهت خصومة صاحب رقعة، أخذ أخرى

(1)

، فأنهى حكومة صاحبها (و) يأخذ أخرى فَـ (ــيقدِّم صاحبها حسب ما يتفق) إلى أن ينتهوا؛ لأنه لا مرجِّح هنا إلا القُرعة، وهذه

(2)

أسهل طرقها.

فصل

(ويلزمه) أي: القاضي (العدلُ بين الخصمين في لَحْظِهِ، ولَفْظه، ومجلسه، والدخولِ عليه) لما روى عمرو

(3)

بن شَبَّةَ في كتاب "قضاة

البصرة" عن أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "مَن ابتلي بالقضاءِ بين المسلمين، فليعدل بينهم في لفظه، وإشارته، ومقعده، ولا يرفعنَّ صوته على أحد الخصمين ولا يرفعه على الآخر"

(1)

؛ ولأنه إذا ميَّز أحد الخصمين عن

(2)

الآخر، حصر وانكسر، وربما لم يفهم حجته، فيؤدي إلى ظلمه.

(إلا أن يكون أحدهما كافرًا، فيقدِّمَ المسلمَ عليه في الدخول، ويرفَعَه في الجلوس) لقوله تعالى: {أَفَمَنْ كَانَ مُؤْمِنًا كَمَنْ كَانَ فَاسِقًا لَا يَسْتَوُونَ}

(3)

؛ ولقول عليٍّ لشُريح: لو كان خصمي مسلمًا لجلستُ معه بين يديك، ولكن سمعتُ رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:"لا تساووهم في الجلوس"

(4)

قال في "المبدع": وإسناده ضعيف.

(أو يأذن له) أي: لِلقاضي (أحدُ الخصمين في رَفْعِ الخَصْم الآخر عليه في المجلس، فيجوز) له رفعه؛ لإسقاط خصمه حقه بإذنه فيه (وإذا

سَلَّم عليه أحدُهما، رَدَّ عليه) السلام (ولا ينتظر) بالرد (سلام الثاني) لوجوب رَدّ السلام؛ لعموم الأخبار

(1)

.

(وله) أي: القاضي (القيامُ السائغُ) كالقيامِ لعالمٍ ووالدٍ ونحوهما، فيقوم للخصمين، فإن قام لأحدهما، لزمه القيامُ للآخر؛ للعدل (و) له (تَرْكُه) أي: ترك القيام لهما؛ لأنه أبلغ في الهيبة.

(ويحرم عليه مسارَّة أحدهما) لما فيه من كَسْرِ قلب صاحبه، وربما أضعفه ذلك عن إقامة حجته.

(و) يحرم عليه (تلقينه) لأحدهما (حُجته) لأن عليه أن يعدل بينهما؛ ولما فيه من الضَّرر على صاحبه.

(و) يحرم عليه (تضييفه) أي: تضييف أحد الخصمين (إلا أن يُضيف خصمَه معه) لما رُوي عن عليٍّ أنه نزل به رَجُلٌ فقال: ألَكَ خصمٌ؟ قال: نعم، قال: تحوَّلْ عنَّا، فإني سمعتُ رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:"لا تُضَيِّفوا أحد الخصمين إلا ومعه خصمه"

(2)

.

(و) يحرم أيضًا (تعليمُه كيف يدَّعي) لما فيه من الإعانة على خصمه، وكسر قلبه (إذا لم يَلْزَم ذِكْرُه، فإن لَزِمَ، كشَرْطِ عقدٍ، أو سببِ) إرثٍ (ونحوه) مما تتوقف عليه صحة الدعوى، كوصف سرقة أو قتل (ولم يذكره المُدَّعي، فله) أي: القاضي (أن يسأل) عنه (ليحترز عنه) ويحرره؛ لتوقف الحكم عليه.

(وله) أي: القاضي (أن يشفع إلى خصمه؛ ليُنظِرَه) بالدَّين (أو يضع عنه، وله أن يَزِن عنه، ويكون) ذلك (بعد انقضاء الحكم) لأن في ذلك نفعًا لخصمه؛ ولأن معاذًا "أتى النبي صلى الله عليه وسلم، فكلمه ليكلِّم غرماءه، فلو تركوا لأحد، لتركوا معاذًا، لأجل رسول الله صلى الله عليه وسلم" رواه سعيد

(1)

. قال في "المبدع": مرسل جيد. ونقل حنبل

(2)

: أن كعب بن مالك "تقاضى ابن أبي حدرد دَينًا عليه، وأشار النبيُّ صلى الله عليه وسلم إلى كعب أنْ ضعِ الشطر من دَينك، قال: قد فعلتُ، قال النبي صلى الله عليه وسلم: قُمْ فأعطِهِ"

(3)

قال أحمد: هذا حكم من النبي صلى الله عليه وسلم.

(وينبغي) للقاضي (أن يُحْضِرَ مجلِسَه الفقهاءَ من كُلِّ مذهبٍ إن أمكن، يُشاوِرُهم فيما أشكل عليه) وإذا حدثت حادثة، سألهم عنها، ليذكروا أدلتهم فيها، وجوابهم عنها؛ فإنه أسرع إلى اجتهاده، وأقرب إلى صوابه (فإن حكم باجتهاده، فليس لأحدٍ منهم الاعتراض عليه) لأن في ذلك افتياتًا عليه (وإن خالف اجتهادَه، إلا أن يحكم بما يخالف نصًّا) من

كتابٍ أو سنَّة، وظاهره: ولو آحادًا كما يأتي (أو إجماعًا) لوجوب إنكاره، ونقض حكمه به.

(ويشاور) القاضي (الموافقين والمخالفين) من الفقهاء (ويسألهم عن حُجَجِهم لاستخراج الأدلة، وتعرف

(1)

الحق بالاجتهاد، قال) الإمام (أحمد) رضي الله عنه

(2)

: لما ولي سعد بن إبراهيم قضاءَ المدينة، كان يجلس بين القاسم وسالم يشاورُهما، وولي محارب بن دِثار قضاء الكوفة، فكان يجلس بين الحكم وحماد يشاورُهما (ما أحسنه لو فعله الحُكَّام يشارون وينظرون) قال الله تعالى:{وَشَاوِرْهُمْ فِي الْأَمْرِ}

(3)

(فإن اتضح له الحكم) حكم فورًا (وإلا أخره) أي: الحكم حتى يتضح له الحق، فيحكم به؛ لما فيه من القضاء بالجهل (فلو حكم ولم يجتهد، فأصاب الحق، لم يصح) حكمه.

(ويحرم عليه) إن كان مجتهدًا (تقليد غيره، وإن كان أعلم منه) لأن المجتهد لا يجوز له التقليد، نقل ابن الحكم: عليه أن يجتهد

(4)

. قال عمر: "والله ما يدري عمر أصاب الحق أم أخطأ"

(5)

ولو كان حكم بحكم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقل هذا. ونقل أبو الحارث: لا تقلد أمرك أحدًا، وعليك بالأثر

(6)

. وقال للفضل بن زياد: لا تُقلِّد دينك الرجال؛ فإنهم لن

يسلموا أن يغلطوا

(1)

.

(ويحرم القضاء وهو غضبان كثيرًا) لخبر أبي بكرة، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:"لا يقضينَّ حاكم بين اثنين وهو غضبان" متفق عليه

(2)

؛ ولأنه ربما حَمَله الغضبُ على الجور في الحكم (أو) وهو (حاقن

(3)

، أو حاقب

(4)

، أو في شِدّة جوعٍ، أو عطشٍ، أو هَمٍّ، أو غَمٍّ، أو وَجَعٍ، أو نُعاس، أو برد مؤلم، أو حرٍّ مزعج، أو توقان جماع، أو شدة مرض، أو خوف، أو فرح غالب، أو ملل، أو كسل، ونحوه) كحزن، قياسًا على الغضب؛ لأنه يمنع حضور القلب، واستيفاء الفِكر، الذي يتوصل به إلى إصابة الحق في الغالب، فهو في معنى الغضب.

(فإن خالف) القاضي (وحَكَم) في حال من تلك الأحوال (فوافق الحقَّ؛ نَفَذَ) حكمه؛ خلافًا للقاضي، قال: لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه. وكان للنبي صلى الله عليه وسلم القضاء مع ذلك؛ لأنه لا يجوز عليه غَلَط يُقَرُّ عليه، لا قولًا ولا فعلًا في حكم. وتقدم في الخصائص

(5)

.

(ويحرم) على القاضي (قَبوله رشوة) بتثليث الراء؛ لحديث ابن عمر

(6)

: "لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي"

(7)

قال الترمذي: حسن

صحيح. ورواه أبو بكر في "زاد المسافر" وزاد: "والرائش"

(1)

وهو: السفير بينهما (وهي) أي: الرشوة (ما يعطى بعد طلبه) لها.

(ويحرم بذلها من الراشي ليحكم له بباطلٍ، أو يدفع عنه حقًّا.

وإن رشاه ليدفع) عنه (ظلمه، ويجريه على واجبه، فلا بأس به في

حَقِّه) قال عطاء

(1)

وجابر بن زيد

(1)

والحسن

(2)

: لا بأس أن يُصانع عن نفسه؛ ولأنه يستفيد ماله، كما يستفيد الرجل أسيره.

(ويحرم قَبوله) أي: القاضي (هديةً) لما روى أبو سعيد

(3)

قال: "بعث النبيُّ صلى الله عليه وسلم رجلًا من الأزْد يقال له ابن اللُّتْبيّة على الصدقة، فقال: هذا لكم وهذا أُهدي إلي، فقام النبيُّ صلى الله عليه وسلم، فحمِدَ الله وأثنى عليه، ثم قال: ما بال العامل نبعثه فيجيء فيقول: هذا لكم، وهذا أُهدِي إلي؟ ألا جلس في بيت أبيه فينظر أيُهدَى إليه أم لا؟ والذي نفسُ محمدٍ بيده، لا نبعث أحدًا منكم فيأخذ شيئًا، إلا جاء به يوم القيامة يحمله على رقبته، إن كان بعيرًا له رُغَاء، أو بقرة لها خُوار، أو شاة تَيعَر، ثم رفع يديه حتى رأيت عُفْرة إبْطيه، فقال: اللهم [هل]

(4)

بلغت؟ ثلاثًا" متفق عليه

(5)

. وقال كعب الأحبار: قرأت فيما أنزل الله على أنبيائه: الهدية تفقأ عين الحكم

(6)

.

(بخلاف مُفْتٍ) فلا يحرم عليه قَبول الهدية (وتقدم

(7)

في الباب قبله) مفصَّلًا.

(وهي) أي: الهدية (الدفع إليه ابتداء) من غير طلب (وظاهره) أنه يحرم على القاضي قبوله الهدية (ولو كان) القاضي (في غير عمله) لعموم الخبر.

(إلا ممن كان يُهدي إليه قبل ولايته إن لم يكن له) أي: المُهدي (حكومة) لأن التُّهمة منتفية؛ لأن المنع إنما كان

(1)

من أَجل الاستمالة، أو من أجل الحكومة، وكلاهما مُنتفٍ.

(أو) كانت الهدية (من ذي

(2)

رَحِمٍ محرم منه) أي: من الحاكم (لأنه لا يصح أن يحكم له) هذا واضح في عمودي نسبه، دون من عداهم من أقاربه، مع أنه يحتمل أن يهدي لئلا يحكم عليه. قال القاضي في "الجامع الصغير": لا ينبغي أن يقبل هدية إلا من صديق كان يلاطفه، أو ذي رَحِمٍ محرم منه، بعد ألا يكون له خصم.

(وردُّها) أي: رَدُّ القاضي الهدية حيث جاز له أخذها (أَولى) لأنه لا يأمن أن يكون لحكومة منتظرة.

(واستعارته) أي: القاضي (من غيره كالهدية؛ لأن المنافع كالأعيان، ومثله لو خَتَنَ) القاضي (ولدَه ونحوَه، فأُهْدِيَ له، ولو قلنا: إنها للولَدِ؛ لأن ذلك وسيلةٌ إِلَى الرِّشوة. فإن تُصدِّقَ عليه، فالأولى أنه كالهديَّةِ) على التفصيل السابق، وفي "الفنون": له أخذ الصدقة.

(وإن قَبِلَ) الرشوة أو الهدية (حيث حَرُمَ القَبول، وَجَبَ رَدُّها إلى صاحبها، كمقبوضٍ بعقدٍ فاسدٍ) وقيل: تؤخذ لبيت المال؛ لخبر ابن

اللُّتْبيّة

(1)

(وقال الشيخ

(2)

في من تاب: إن علم صاحبه، دفعه إليه، وإلا؛ دفعه في مصالح المسلمين. انتهى.

وتقدم

(3)

لو بقيت في يده غصوب لا يعرف أربابها) يدفعها للحاكم، أو يتصدَّق بها عن أربابها مضمونة.

(فإن أهدَى لمن يشفع له عند السلطان ونحوه) من أرباب الولايات (لم يجز) للشافع (أخذُها) ليشفع له أن يرفع عنه مظلمة، أو يوصل إليه حقّه، أو يوليه ولاية يستحقها، أو يستخدمه في الجند المقاتلة وهو مستحق لذلك.

ويجوز للمُهدي أن يبذل في ذلك ما يتوصل به إلى أخذ حقِّه، أو دفع الظلم عنه، وهو المنقول عن السلف والأئمة الأكابر، وفيه حديث مرفوع؛ رواه أبو داود وغيره

(4)

؛ قاله في "الاختيارات"

(5)

.

(ونصَّ) الإمام (أحمد

(1)

في من عنده وديعة فأداها، فأُهديت إليه هدية، أنه لا يقبلها إلا بنيَّة المكافأة، وحكم الهدية عند سائر الأمانات حكم الوديعة) ومثله دَفْع رَبِّ اللُّقطة لواجدها عند رَدِّها إليه شيئًا منها، وتقدم

(2)

في الجعالة.

(ويُكره له) أي: للقاضي أن يتولَّى البيعَ والشراءَ بنفسه، خصوصًا بمجلس حكمه؛ لأنه يُعرف فَيُحابى، فيكون كالهدية؛ ولأن ذلك يشغله عن أمور المسلمين. و (لا) يُكره (لمُفْتٍ ولو في مجلس فتواه أن يتولَّى البيعَ والشِّراء بنفسه) لأنه لا يُكره له قَبول الهدية، فلا يضرُّه أن يُحابى.

(ويُستحبُّ) للقاضي (أن يوكِّل في ذلك) أي: في البيع والشراء (مَن لا يُعرَفُ أنه وكيلُه) لأنه أنفى للتُّهمة، فإن تعذَّر ذلك أو شَقَّ جاز؛ لقضية أبي بكرٍ رضي الله عنه

(3)

.

(وله) أي: القاضي (عيادةُ المرضى، وشهادةُ الجنائز، وزيارةُ الأهل والصالحين والإخوان، وتوديع الغازي والحاجِّ، ما لم يشغَلْه عن الحكم) لأن ذلك قُربة وطاعة، وقد وَعَدَ الشرعُ على ذلك أجرًا عظيمًا، فيدخل القاضي في ذلك.

(فإن شَغَله) ذلك عن الحكم (فليس له ذلك) لأن اشتغاله بالفصل بين الخصوم، ومباشرة الحكم أولى.

(وله حضورُ بعض) ذلك (دون بعض) لأن هذا يفعله لنفع نفسه،

بخلاف الولائم.

(وله حضورُ الولائم) كغيره؛ لأنه صلى الله عليه وسلم أمر بحضورها

(1)

(فإن كثرت) الولائم (تَرَكَها) كلها (واعتذر إليهم) وسألهم التحليل؛ لئلا يشتغل بذلك عن الحكم الذي هو فرض عين.

(ولا يُجيب بعضًا دون بعض) لأن ذلك كَسْر لقلب من لم يجبه

(2)

(إلا أن يختصَّ بعضها بعُذْرٍ يمنعه، مثل أن يكون في إحداهما مُنكَر، أو في مكان بعيد، أو يشتغل بها زمنًا طويلًا، والأخرى بخلافها، فله الإجابة إليها، لظهور عذره) وذكر أبو الخطاب: يُكره مسارعته إلى غير وليمة عُرس. وذكر القاضي: أنه يُستحبُّ له حضور غير وليمة عرس، والمراد غير مأتم، فَيُكره. ولو تَضَيَّفَ رجلًا، فظاهر كلامهم: يجوز؛ قاله فِي "المبدع".

(ويوصي الوكلاء والأعوان على بابه بالرفق بالخصوم، وقلَّة الطَّمَع) تنبيهًا لهم على الفعل الجميل اللائق بمجالس الحكام والقضاة.

(ويجتهد) القاضي (أن يكونوا) أي: الوكلاء والأعوان (شيوخًا أو كهولًا، من أهل الدِّين والعِفَّة والصيانة) لأن فِي ضِدِّ ذلك ضررًا بالناس، والكهول والشيوخ أولى من غيرهم؛ لأن الحاكم يأتيه النساء، وفي اجتماع الشباب بهن ضرر.

(ويتخذ حَبْسًا؛ لأنه قد يحتاج إليه لتأديبٍ، واستيفاء حَقٍّ، واحتفاظ ممن عليه قِصاص، ونحوه.

ويتخذ أصحابَ مسائلَ يتعرَّفُ بهم أحوالَ من جَهِلَ عدالَتَه من

الشُّهود) لدعاء الحاجة إلى ذلك (ويجب أن يكونوا عدولًا) لأن خبر الفاسق غير مقبول (بُرآء من الشَّحناء) أي: العداوة (بُعداء من العصبيَّة في نسبٍ أو مذهب) لئلا يحملهم ذلك على كتمان الحق (ولا يسألوا) عن شاهد (عدوًّا ولا صديقًا) له؛ لأنه مُتَّهم (ويأتي بعضُه في الباب بعده.

ويُستحبُّ له اتخاذ كاتب) لأنه صلى الله عليه وسلم استكتب زيدًا وغيره

(1)

؛ لأن الحاكم تكثر أشغاله، فلا يتمكن من الجمع بينها وبين الكتابة.

(ويجب أن يكون) الكاتب (مُسلِمًا) لقوله تعالى: {لَا تَتَّخِذُوا بِطَانَةً مِنْ دُونِكُمْ لَا يَأْلُونَكُمْ خَبَالًا}

(2)

(مكلَّفًا) لأن غير المكلف لا يوثق بقوله، ولا يعوّل عليه (عدلًا) لأن الكتابة موضع أمانة.

(وينبغي أن يكون) الكاتبُ (وافرَ العقل، وَرِعًا، نَزِهًا، لا يُستمال بهدية) متيقِّظًا؛ لئلا يخدع (أمينًا، فقيهًا، حافظًا، جيد الخطِّ، لا يَشتبهُ فيه سَبعْةٌ بتسعةٍ، ونحو ذلك) مما يؤدي إلى اللبس، فيخل بالمقصود (صحيحَ الضبط) لئلا يُفسِد ما يكتبه (حُرًّا) لأنه ربما احتيج إلى شهادته، فيكون متفقًا على قَبولها (يُجْلِسُهُ) القاضي (بحيث يشاهد ما يكتبه) لأنه أبعد للتُّهمة، وأمكن لإملائه، وإن قَعَدَ ناحية، جاز؛ لأن ما يكتبه يعرض على القاضي.

(ويُستحبُّ أن يكون) الكاتبُ (بين يديه) أي: القاضي (ليشافهه

(1)

بما يُملي عليه) لأنه أنفى للتهمة، كما تقدم.

(وإن أمكن القاضي تولِّي الكتابة بنفسه، جاز) له ذلك (والأولى الاستنابة) وظاهر كلام السامَرّيّ: أنه لا يتخذه إلا مع الحاجة.

(ويجعل) القاضي (القِمَطْر) بكسر القاف، وفتح الميم، وسكون الطاء المهملة: أعجمي مُعَرَّب، وهو الذي تُصان نية الكُتب (مختُومًا بين يديه، لينزل فيه ما يجتمع من المحاضِرِ والسِّجلات) لأنه أحفظ له من أن يُغيّر.

(ويُستحبُّ) للقاضي (ألا يحكم إلا بحضرة الشهود، بحيث يسمعون كلام المتحاكِمَيْن) ليستوفي بهم الحقوق، وتثبت بهم الحجج.

(وليس له أن يُرتِّب شهودًا لا يقبلُ غيرَهم) لأنه من ثبتت عدالته، وجب قَبول شهادته (لكن له أن يُرتِّب شهودًا يشهدهم

(2)

الناس) فـ (ـــيستغنون بإشهادهم عن تعديلهم، ويستغني الحاكم عن الكشف عن

أحوالهم) لأن فيه رفقًا بالناس (ويأتي في الباب بعده

(1)

.

ولا يجوز له) أي: القاضي (منع الفقهاء من عَقْدِ العقود، وكتابةِ الحُجَجِ) أي: الإشهادات (وما يتعلَّق بأمور الشرع، مما أباحه الله ورسوله، إذا كان الكاتب فقيهًا عالمًا بأمور الشرع وشروطه) أي: العقد (مثل: أن يُزوِّجَ المرأةَ وليُّها بحضور شاهدين، ويكتب كاتبٌ عَقْدَها، أو يكتُبَ رجلٌ عَقْدَ بيعٍ، أو إجارة، أو إقرارٍ، أو غير ذلك، أو كان الكاتبُ مرتَزِقًا بذلك. وإذا مَنَعَ القاضي ذلك، ليصير إليه منافع هذه الأمور، كان هذا من المَكْس، نظير من يستأجر حانوتًا من) حاكم (القرية على ألا يبيع غيره) في تلك القرية.

(وإن كان) القاضي يريد (مَنْعَ الجاهلين؛ لئلا يعقِد) الجاهل (عقدًا فاسدًا، فالطريق أن يفعل كما فعل الخلفاء الراشدون، بتعزير من يعقِدُ نكاحًا فاسدًا، كما فعل عثمان رضي الله عنه في من تزوج بغير ولي، وفي من تزوج في العِدَّة

(2)

.

ولا يجوز ولا يصح أن يحكم) القاضي (لنفسه) لأنه لا يجوز أن يشهد لها. ويتحاكم هو وخصمه إلى قاض آخر، أو بعض خلفائه؛ لأن

عمر حاكم أُبيًّا إلى زيد

(1)

، وحاكم عثمان طلحة إلى جبير

(2)

.

(ولا) يصح حكمه (لمن لا تُقبل شهادته له) ذكره بعضُهم إجماعًا

(3)

، كشهادته له (وله الحكم عليه) أي: على من لا تُقبل شهادته له، كأبيه وولده، كشهادته عليه (ويحكم بينهم بعضُ خلفائه) لزوال التُّهمة.

(ويجوز) للقاضي (أن يستخلف والده وولده، كحكمه لغيره بشهادتهما) قال أبو الوفاء: إذا لم يتعلَّق عليهما من ذلك تُهمة، ولم يوجب لهما بقبول شهادتهما ريبة، ولم يثبت بطريق التزكية.

(وليس له أن يحكم على عدوه) كشهادته عليه (وله أن يُفتي عليه) أي على عدوه، وتقدَّم

(4)

.

فصل

(ويُستحبُّ) للقاضي (أن يبدأ بالمحبوسين) لأن الحبس عذابٌ، وربما كان فيهم من لا يستحقُّ البقاء فيه، فاستُحبت البداءة بهم (فينفذ) أي: يبعث (ثقةً يكتب اسمَ كلِّ محبوس، ومن حبسه، وفيمَ حُبِس، في رُقعة منفردَة) لأن ذلك طريق إلى معرفة الحال على ما هي عليه؛ ولئلا يتكرَّر بكتابته في رُقعة واحدة النظر في حال الأول منها فالأول، بل يخرج واحدًا منها بحسب الاتفاق، كالقرعة.

(ويأمر مناديًا ينادي في البلد: إن القاضي ينظر في أمر المحبوسين

يومَ كذا، فمن له خصمٌ منهم فَلْيَحْضُرْ) لما في ذلك من الإعلام بيوم جلوس القاضي لهم. وفي "الشرح": أن القاضي يأمر مناديًا ينادي في البلد بذلك ثلاثة أيام.

(فإذا حضروا في ذلك اليوم، تناول) القاضي (منها) أي: من الرقاع التي كتبت بها أسماؤهم (رُقعةً) بحسب الاتفاق، كما تقدَّم (وقال: مَنْ خصمُ فلان المحبوس) لأنه لا يمكنه الحكم إلا بذلك (فإن حضر له خصمٌ، بعث ثقةً إلى الحبس، فأخرج خصمَه، وحضر معه مجلس الحُكْم) فينظر بينهما؛ لأنه لذلك ولّي (ويفعل) القاضي (ذلك في قَدْرِ ما يعلم أنه يتَّسع زمانُه للنَّظَرِ فيه) من المحبوسين (في ذلك المَجْلس، فلا يُخْرِجُ غيرَهم) في ذلك المجلس؛ لعدم الفائدة فيه.

(فإذا حضر المحبوسُ وخصمُه، لم يسألْ خصمَه: فِيمَ حَبَسَه؟) لأن الظاهر أن الحاكم إنما حبسه لحقٍّ ترتَّب عليه (بل يسألُ المحبوسَ: بمَ حُبِستَ؟) فإن قال: حُبِستُ بحق، أمره بقضائه إن طلبه خصمه، فإن أبى، وله موجود، قضاه منه، أو من ثَمَنِه. وفي "الشرح": قال له القاضي: اقْضِه؛ وإلا رددتُك إلى الحبس، فإن ادَّعى عجزًا، فقد تقدَّم

(1)

في أول الحجر مفصَّلًا، وإن أقام خصمه بينة بأن له ملكًا معينًا، فقال: هو لزيد، فقد تقدَّم - أيضًا - هناك.

(ثم ينظر بينهما، فإن كان حُبِسَ لتُعَدَّلَ البيّنةُ، فإعادتُه) إلى الحبس (مبنية على حَبْسه على ذلك، ويأتي في الباب بعده) تفصيل ذلك.

(ويَقبَلُ قولَ خصمِه في أنه حَبَسه بعد تكميل بينته وتعديلها) لأنه مقتضى الظاهر.

(وإن) كان (حُبِسَ بقيمة كَلْبٍ) ولو مُعَلَّم الصيد

(1)

(أو خَمْر ذِمّي، وصَدَّقه غريمُه) على ذلك (خُلِّيَ) سبيله؛ لأن ذلك غير متموّل، فلا غرم فيه (وإن أكذبه) خصمُه (وقال: بل حُبِسْتَ بحقٍّ واجب غير هذا، فـ) ــالقول (قوله) أي: خصم المحبوس (لأن الظاهر حبسه بحقٍّ) واجب عليه.

(وإن) كان (حُبِسَ في تُهمة، أو افتيات على القاضي قبلَه

(2)

، أو) في (تعزيرٍ؛ خَلَّى) القاضي (سبيله) إن رآه (أو بقَّاه

(3)

) في الحبس (بقَدْرِ ما يرى) إبقاءه فيه.

(وإن لم يحضُرْ له خصمٌ، وقال: حُبِستُ ظلمًا، ولا حقَّ عليَّ، ولا خصمَ لي؛ نادى) أي: أمر مَن ينادي (بذلك) في البلد، ويُكرِّرُه حتى يغلب على الظن أنه لا غريم له، وذلك معنى قوله:(عُرفًا) وقال في "المقنع" ومن تبعه: ثلاثًا؛ لأن الغالب أن لو كان غريم، لظهر في الثلاثة، ولذلك قال في "الإنصاف": إن المعنى في الحقيقة واحد.

(فإن حَضَر له خصمٌ) نظر بينهما، كما تقدَّم (وإلا) أي: وإن لم يظهر له خصم (أحْلَفَه، وخَلَّى سَبيلَه) لأن الظاهر أنه لو كان له خصمٌ، لظهرَ.

(ومع غَيْبَةِ خَصْمِه يَبْعثُ إليه) ليحضر، فينظر بينهما (ومع جَهْلِه) أي: الخصم (أو تأخُّره بلا عُذْرٍ، يُخلَّى) سبيله (والأولى) أن يكون ذلك (بكفيلٍ) لأن الظاهر حبسه بحقٍّ.

(وينظر) القاضي (في مال الغائب) وتقدَّم

(1)

فيما تفيده الولاية العامة.

(وإطلاقه) أي: القاضي (المحبوس من الحبس وغيره) بأن كان محبوسًا في موضع غير الحبس: حُكمٌ.

(وإذنه) في شيء (ولو في قضاء دَيْنٍ ونفقة، فيرجع) القاضي للدين

(2)

أو المنفق: حكمٌ.

(و) إذنه في (وضع ميزاب، و) في (بناء، وغيره) كإخراج جناح أو ساباط

(3)

في درب نافذ: حكمٌ (فيمنع

(4)

الضمان) لما يتلف من ذلك.

(وأمره بإراقة نبيذ) حُكمٌ (وقرعته) في أي موضع شُرعت فيه (حكمٌ يرفع الخلافَ إن كان) في المسألة خلاف؛ لصدوره عن رأيه واجتهاده، كما لو صَرَّح بالحكم. قال الشيخ تقي الدين في فسخ النكاح لتعذُّر النفقة ونحوها

(5)

: الحاكم ليس هو الفاسخ، وإنما يأذن أو يحكم به، فمتى أذن أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ؛ لم يحتج بعد ذلك إلى حكم بصحته، بلا نِزاع، لكن لو عقد هو أو فسخ، فهو فعله. وهل فعله حكم، فيه الخلاف المشهور.

(وفُتياه ليست حُكمًا منه، فلو حَكَم غيره) أي: القاضي (بغير ما أفتى به، لم يكن) ذلك (نقضًا لحكمه، ولا هي) أي: فُتيا القاضي (كالحكم) إذ لا إلزام في الفتيا.

(ولهذا يجوز) للقاضي (أن يُفتي الحاضر والغائب) بخلاف القضاء، فإنه لا يجوز على الغائب إلا في مواضع مخصوصة.

(و) لكون فُتياه ليست حُكمًا، يجوز له أن يفتي (من يجوز حكمه له ومن لا يجوز) حكمه له، كولده ووالده وزوجته (وتقدَّم

(1)

بعضه في الباب قبله.

وإقرارُه) أي: القاضي (غيرَه على فِعْلٍ مختلَفٍ فيه) كتزويج بلا ولي فُعِلَ بحضرته، أو بَلَغه وسكت عنه (ليس حكمًا به) لأن الإقرار هو عدم التعرُّض، وليس حكمًا به.

(وفِعْلُه) أي: القاضي، الذي يفتقر إلى نظر واجتهاد، ويستفيده بطريق ولاية الحكم (حكمٌ، كتزويج يتيمة) لا وليَّ لها بإذنها، إذا تَمَّ لها تسع سنين (وشراء عينٍ غائبةٍ) بالصفة؛ ليفي بها دين مفلس ونحوه (وعَقْدِ نكاحٍ بلا وليٍّ) ولهذا قال في "المغني" وغيره، في بيع ما فُتِحَ عَنْوة: إن باعه الإمام لمصلحة رآها؛ صَحَّ؛ لأن فعل الإمام كحكم الحاكم. وفيه - أيضًا -: لا شُفعة فيها، إلا أن يحكم ببيعها حاكم، أو يفعله الإمام أو نائبه. وفيه - أيضًا -: إنَّ تركها بلا قسمة وقفٌ لها. وإن ما فعله الأئمة ليس لأحدٍ نقضُه، انتهى. بخلاف فِعْلٍ لم يستفده بولاية حكم، كبيع عقار نفسه الغائب، أو ليتيم هو وصيه، أو بوكالة؛ فليس بحُكمٍ؛ كما ذكره ابن قُندس عن ابن شيخ السلاميَّة.

(وتقدم

(2)

آخر الصَّدَاق: "أن ثبوت سبب المطالبة، كتقدير أُجرةِ مِثْلٍ، و) تقدير (نفقةٍ، ونحوه) كتقدير صَدَاق المِثْلِ، ومسكنِ مِثْلٍ،

وكسوةِ مِثْلٍ (حكمٌ) فلا يُغيّره حاكم آخر ما لم يتغيّر السبب" (وتأتي تتمته قريبًا) وهي قوله: فدلَّ أن إثبات صفة كعدالة وجرح

…

الخ.

(قال الشيخ

(1)

: القضاء نوعان: إخبار، وهو إظهار، و) الثاني (إبداء، وأمر، هو إنشاء وابتداء، فالخبر

(2)

يدخل فيه خبره عن حكمه، وعن عدالة الشهود، وعن الإقرار والشهادة، والآخر) الذي هو الإنشاء (هو حقيقة الحكم: أمر ونهي وإباحة.

ويحصل) الحكم (بقوله: أعطِهِ

(3)

، ولا تكلمه، والزمه، و) يحصل - أيضًا - (بقوله: حكمت وألزمت) قلت: وكل ما أدَّى هذا المعنى.

(وحكمُه) أي: القاضي (بشيء حُكمٌ بلازِمه) فلو حكم بصحة بيع عبدٍ أعتقه مَن أحاط الدَّينُ بماله، كان حكمًا بإبطال العِتْق السابق؛ لأنه يلزم من صِحَّة البيعِ بُطلان العِتْق (ذكره الأصحابُ في أحكام المفقود) قال في "الانتصار" في إعادة فاسق شهادته: لا تُقبل؛ لأن ردَّه لها حكمٌ بالردِّ، فَقَبولها نقضٌ له، فلا يجوز، بخلاف صبيٍّ وعبدٍ لإلغاء قولهما. وقال الإمام أحمد

(4)

في رَدِّ عبدٍ: لأن الحكم قد مضى، والمخالفة في قضية واحدة نقضٌ مع العلم.

(وثبوتُ شيءٍ عنده) أي: القاضي (ليس حكمًا به) سوى إثبات سبب المطالبة، كتقديره أُجرةَ مِثْلٍ ونحوه، كما تقدم.

(و‌

‌تنفيذُ الحكم يتضمَّن الحكمَ بصحةِ الحكمِ المُنفَّذِ.

وفي كلام الأصحاب ما يدلُّ على أنه حكمٌ) كما يدلُّ عليه كلام شارح "المحرر"

والشارح الكبير (وفي كلام بعضِهم أنه عملٌ بالحُكم، وإجازةٌ له، وإمضاءٌ، كتنفيذِ الوصية) قال ابن نصر الله: والظاهر أنه ليس بحكم بالمحكوم به، إذ الحكمُ بالمحكوم به تحصيل للحاصل، وهو محال، انتهى.

ومعنى "التنفيذ" المذكور: أن يحصُل من الخصم منازعة عند قاض آخر، ويُرفع إليه حكم الأول، فيُمضيه وينفذه، ويلزمه العمل بمقتضاه، وأما "التنفيذ" المتعارف الآن المستعمل غالبًا، فمعناه إحاطة القاضي الثاني علمًا بحكم القاضي الأول على وجه التسليم، وأنه غير معترض عنده، ويُسمَّى اتّصالًا، ويتجوز بذكر الثبوت والتنفيذ فيه؛ ذكره ابن الغَرْس الحنفي

(1)

(2)

.

(والحكمُ بالصحةِ يستلزمُ ثبوتَ الملك والحيازةِ قطعًا) لأن الصحة فرع ذلك.

(والحكم بالموجَب) بفتح الجيم (حكم بموجَب الدعوى الثابتة ببيِّنةٍ أو غيرها) أي: بما ترتَّب على الدعوى الثابتة بذلك؛ لأن موجَب الشيء هو أثره الذي ترتَّب عليه.

(فالدعوى المشتملةُ على ما يقتضي صِحَّةَ العقدِ المُدَّعَى به) من بيع أو نكاح أو غيرهما (الحكمُ فيها بالموجَبِ حكمٌ بالصحة) لأن الصحة من موجَبه إذًا.

(و) الدعوى (غيرُ المشتمِلَةِ على ذلك) أي: ما يقتضي صِحَّة العقد (الحكمُ بالموجَب ليس حُكمًا بها) أي: بالصحة (قاله ابن نصر الله) قال الغزي في شرحه لنظمه "العمدة": الحكم بالموجَب إذا كان مستوفيًا لما يُعتبر من الشروط في الحكم بالصحة، كان أقوى وأعمّ؛ لوجود الإلزام فيه، وتضمنه للحكم بالصحة، كما إذا شَهِد عنده الشهود أن هذا وقف، وذكروا المصرف على وجه مُعيَّن، وكان مستوفيًا لشروطه عنده، فحكم بموجَب شهادتهم، كان الحكم متضمنًا للحكم بالصحة. قال السُّبكي

(1)

: لكنه دونه في الرتبة. ونظر فيه بعضُهم.

(وقال السُّبكي) تقي الدين

(2)

(وتبعه) الشيخ تقي الدين

(3)

(ابن قُنْدُس: الحكمُ بالموجَب يستدعي صِحَّة الصيغة، وأهلية المتصرِّف

(4)

، ويزيد الحكم بالصحة كون تصرُّفه في محلِّه.

وقال السبكي

(5)

أَيضًا: الحكم بالموجَب هو الأثر الذي يوجبه اللفظ، و) الحكم (بالصحة كون اللفظ بحيث يترتَّب عليه الأثر، وهما مختلفان، فلا يحكم بالصحة إلا باجتماع الشروط. وقيل: لا فرق بينهما في الإقرار) أي: في الحكم به.

(والحكمُ بالإقرار ونحوه) كالنكول (كالحكم بموجَبه في الأصح)

لأن معناه الحكم بما ترتَّب عليه، وذلك موجَبه (والحكمُ بالموجَب لا يشمل الفساد. انتهى) ومعناه ما ذكر السُّبكي

(1)

- أيضًا - قول من قال: موجَبه يحتمل الصحة، والفساد ممنوع؛ لأن اللفظ الصحيح يوجب حكمًا، واللفظ الفاسد لا يوجب شيئًا. قال في "التنقيح" بعد ما سبق: (والعمل على ذلك.

وقالوا) أي: الأصحاب: (الحكم بالموجب يرفع الخلاف) فلا يجوز لمن لا يراه نَقْضُه حتى يتبين موجَب لعدم صحة العقد.

وحاصل الكلام: أنَّ الحكم بالموجَب حكم على العاقد بمقتضى عقده، لا حكم بالعقد، ولا يخفى ما بينهما من التفاوت؛ قاله ابن نصر الله.

وذكر الغَزّي فروقًا بين الحكم بالصحة وبين الحكم بالموجَب، منها ما سبق.

ومنها: أن العقد إذا كان صحيحًا بالاتفاق، ووقع الخلافُ في موجَبه، فالحكمُ بالصحة لا يمنع من العمل بموجَبه عند غير الذي حكم بالصحة، ولو حكم الأول فيه بالموجَب؛ امتنع العملُ على الثاني، مثاله: التدبير صحيح بالاتفاق، وفي مَنْعِه البيعَ خلافٌ، فإذا حكم بصحة التدبير، لم يكن مانعًا من بيعه لمن يراه، وإن حكم بموجَبه مَن لا يرى بيعَه؛ مُنع البيع.

ومنها: أن كلَّ دعوى كان المطلوب فيها إلزام المُدَّعَى عليه بما ثبت عليه، الحكم فيها بالإلزام؛ هو الحكم بالموجَب، ولا يكون بالصحة، لكن يتضمن الحكم بالموجَب الحكم بالصحة، إقرارًا كان أو غيره.

ومنها: الحكم على الزاني والسارق بموجَب الزنى والسرقة لا يدخله الحكم بالصحة.

ومنها: أن الحكم بالموجَب يتضمَّن أشياء لا يتضمَّنُها الحكمُ بالصحة، فلو حكم بصحة عقد البيع؛ لم يمنع ذلك إثبات خيار المجلس، ولا فَسْخ المتعاقدين أو أحدهما، ولو حكم بموجبه والإلزام بمقتضاه، امتنع التمكين من الفسخ. انتهى.

وقد صَنَّف الشيخ ولي الدين أبو زُرْعة العراقي الشافعي وريقات في الفرق بين الحكم بالصحة والحكم بالموجَب، وأوردها الشيخ تقي الدين محمد الفُتُوحي في شرحه لـ "المنتهى"

(1)

، وهي نافعة جيدة موضِّحة لما سبق.

فصل

(ثم ينظر) القاضي (وجوبًا في أمْرِ يتامى، ومجانين، ووقوف) على غير معيَّن (ووصايا لا وليَّ لهم ولا ناظر) لأن الصغير والمجنون لا قول لهما، وأرباب الوقوف والوصايا غير المعينين؛ كالفقراء والمساكين والمساجد؛ لا يتعينون.

(ولو نَفَّذ) القاضي (الأولُ وصيةَ موصىً إليه، أمضاها) القاضي (الثاني) ولم يعزله؛ لأن الظاهر معرفة أهليته (فدلَّ) ذلك (أن إثبات صفة، كعدالة وجرح وأهلية موصىً إليه وغيرها، حكم يقبله حاكم آخر) ويجب عليه إمضاؤه وتنفيذه (لكن يُراعيه) أي: يُراعي القاضي الموصى إليه؛ لأن له الولاية العامة، فيعترض عليه إن فعل ما لا يسوغ، وتقدَّم مثله في ناظر الوقف.

(فإن تغيَّر حاله) أي: الموصى إليه، ومثله الناظر بشرط (بفِسْقٍ أو ضعف، أضاف إليه أمينًا) قويًا يُعينه؛ ليحصُل مقصود الوصية.

(وإن كان) القاضي (الأولُ ما نَفَّذَ وصيته، نظر) الثاني (فيه) أي: في الموصى إليه (فإن كان قويًا) أمينًا (أقرَّه، وإن كان أمينًا ضعيفًا ضَمَّ إليه من يُعينه، وإن كان فاسقًا عزله، وأقام غيرَه) قال في "شرح المنتهى": على الأصح. انتهى. وقدَّمه في "الشرح" ثم قال: وعلى قول الخِرقي يُضم إليه أمين ينظر عليه. انتهى. وقول الخرقي هو المذهب على ما تقدم. وإن كان قد تصرّف، أو فرق الوصية وهو أهل للوصية؛ نفَذ تصرفه، وإن كان ليس بأهل، والموصى إليهم بالغين عاقلين معينين، صحَّ دفعه إليهم؛ لأنهم قبضوا حقوقهم.

(و‌

‌ينظر) القاضي الثاني (في أُمناء الحاكم) قبله

(وهم مَنْ ردَّ إليه الحاكم النظرَ في أمر الأطفال، وتَفْرِقَة الوصايا التي لم يُعيَّن لها وصيٌّ) من قبل الموصي (فإن كانوا بحالهم) من الأهلية (أقرَّهم) على ما هم عليه؛ لأن القاضي قَبْله ولَّاهم، وعلم منه: أنهم لا ينعزلون بعزل القاضي ولا بموته، بخلاف خُلفائه في الحكم، ولعل الفرق: ما يلحق من الحرج والمشقَّة بعزلهم، من إضاعة حقوق الأيتام والمعاملات المترتِّبة على ذلك؛ ولذلك ذكروا في الوقف: لو فوَّض قاضٍ النظرَ لواحدٍ، ليس لغيره نقضه. وعلله صاحب "المنتهى" من عنده بأنه لعلهم - أي: الأصحاب - نَزَّلوا تفويضه منزلة حكمه. فكذلك يُقال هنا.

(ومن تغيَّر حالُهُ) ممن نُصِب وصيًا (عَزَله، إن فَسَق) لعدم أهليته (وإن ضَعُفَ) مع عدالته (ضَمَّ إليه أمينًا) ليقوى على التصرُّف.

(ثم ينظر في أمر الضَّوالِّ واللُّقَط التي يتولَّى الحاكم حفظها) لئلا

تضيع (فإن كانت مما يُخاف تلفُهُ كالحيوان، أو) كان (في حفظها مؤنة، باعها وحَفِظَ ثمنها لأربابها) لأنه أحظُّ لهم (وإن كانت أثمانًا، حَفِظها لأربابها، ويكتب عليها) لُقطة أو نحوه (لتُعْرَف) ولا تشتبه بغيرها.

(ثم ينظر في حال القاضي قبله إن شاء، ولا يجب) عليه ذلك؛ لأن الظاهر صحة قضايا من قبله.

(فإن كان) من قبله (ممن يصلح للقضاء، لم يجز أن ينقض من أحكامه) شيئًا؛ لأنه يؤدي إلى نقض الحكم بمثله، ويؤدي إلى أنه لا يثبت حكم أصلًا (إلا ما يخالف نصَّ كتابِ) الله تعالى (أو) نصَّ (سُنَّةٍ متواترةٍ أو آحاد، كقتل مسلم بكافر، ولو ملتزمًا، فيلزم نقضُه، نصًّا.

و) كذا (جعل من وجد عين ماله عند من حُجِرَ عليه) لفَلَسٍ (أسوةَ الغُرماء، فيُنقضُ، نصًّا) لأنه قضاء لم يصادف شَرْطَه، فوجب نقضُه، كما لو خالف الإجماعَ؛ لأن شرط الاجتهاد عدمُ مخالفة النَّصِّ والإجماع، بدليل خبر معاذ بن جبل

(1)

؛

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ولأنه إذا ترك الكتابَ والسُّنةَ، فقد فرَّط، فوجب نقض حكمه، كما لو خالف الإجماع.

(ولو زوَّجت) المرأةُ (نفسَها) وحكم به من يراه (لم ينقُضْ) حكمَه لاختلاف الأئمة في صحته (أو خالف) ما حكم به (إجماعًا قطعيًّا) فينقض؛ لعدم مصادفته شرطه، لما تقدم

(1)

، و (لا) ينقض ما خالف إجماعًا (ظنيًّا.

وينقض حكمه بما لم يعتقده) إذا كان مجتهدًا، بخلاف المُقلِّد، وتقدم (وفاقًا للأئمة الأربعة

(1)

، وحكاه القرافي إجماعًا

(2)

، ويأثم ويَعصِي بذلك) لقوله تعالى:{لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ}

(3)

.

(ولو حكم بشاهدٍ ويمين، لم ينقض. وحكاه القرافي - أيضًا - إجماعًا

(4)

) ويأتي في أقسام المشهود به

(5)

أنه صلى الله عليه وسلم: "قضى بشاهدٍ ويمينٍ في المال"

(6)

.

(ولا يَنْقُضُ حُكمَه بعدم علمه الخِلافَ في المسألةِ؛ خلافًا لـ) ــلإمام (مالك

(7)

) لأن علمه بالخلاف لا أثر له في صِحَّة الحكم ولا في بُطلانه، حيث وافق مقتضى الشرع.

(ولا) يَنقُض حكمه - أيضًا - (لمخالفة القياس، ولو) كان القياس (جليًّا) لأن من الأحكام الشرعية ما وَرَدَ على خِلاف القياس (وحيث قُلنا: "يَنْقُض) الحكمَ" (فالناقض له حاكِمُه، إن كان) موجودًا (فَيُثْبِتُ

السببَ) المقتضي للنقض عنده (وينقضه) حاكمه دون غيره.

وقال الغزي: إذا قضى بخلاف النصِّ والإجماع، هذا باطل، لكلٍّ من القُضاة نَقْضُه إذا رُفِع إليه. انتهى.

قلت: وما ذكروه من أنَّ الناقض له حاكِمُه، إن كان لا يتصور فيما إذا حكم بقتل مسلم بكافر، أو بجعل من وَجَدَ عين ماله عند مفلس أسوةَ الغرماء إذا كان الحاكم يراه، وإنما يَنْقُضه مَن لا يراه، بدليل قولهم: فَيُثْبِتُ السببَ وينقضُه.

(ولا يُعتبر لنقضه طَلَبُ رَبِّ الحقِّ) نقضَه، ولو كان الحق فيه لمعيَّن؛ لأن نقضه حقٌّ لله.

(ويَنقُضُه) أي: يَنقُضُ الحاكمُ حكمه (إذا بانت البيّنةُ عبيدًا، أو نحوهم) كما لو كانوا أبناء المشهود له، أو من أصوله (إن لم يرَ) الحاكم (الحكمَ بها.

وفي "المحرَّر": له نقضُه) ويحتمل أنه قاله في مقابلة المانع، فلا يُنافي كونه واجبًا، فلا خلاف.

(قال: وكذا كلُّ مختَلَفٍ فيه صادفَ ما حَكَم فيه، ولم يَعْلَم به) القاضي، ثم يتبين

(1)

بعد ذلك، فَيُثْبِتُ السبب وينقُضُه، كعداوة البينة وعصبيتهم، وكون المبيع منذورًا عتقه نذرَ تبرُّرٍ، ونحوه.

(قال السامَرِّيُّ: لو حَكَم بجهلٍ، نَقَضَ حُكمَه) لعدم شرطه، وهو الاجتهاد.

(وإن كان) القاضي (من

(2)

لا يصلُحُ) للقضاء (لفسق أو غيره،

نَقَض أحكامَه كُلَّها) ولو وافقت الصواب؛ لأن حكمه غير صحيح، وقضاؤه بمنزلة العدم؛ لفَقْدِ شرط القضاء فيه.

(واختار الموفَّق والشيخ

(1)

وجَمعٌ: لا ينقضُ الصوابَ منها) قَدَّمه في "الكافي" و"المستوعب"، وصحَّحه ابن المُنَجَّا، وجزم به في "الوجيز"؛ لأن الحقَّ وصل إلى مستحقِّه، فلا يجوز نقضُه؛ لعدم الفائدة فيه (وعليه عمل الناس من مُدَّة) ذكره في "الإنصاف".

‌

‌فصل

(إذا تخاصَمَ اثنان، فدعا أحدُهما صاحِبَه إلى مجلسِ الحُكْمِ، لزمته إجابتُه)

في الحضور معه إلى مجلس الحكم.

(فإن استعدى الحاكمَ أحدٌ على خصمِه) أي: طلب منه إحضارَه (في البلد بما تتبَعُه الهِمَّةُ، لَزِمه) أي: الحاكم (إحضارُه، ولو لم يُحرِّر الدعوى) لأن ضرر فوات الحق أعظم من حضور مجلس الحكم، وقد حضر عُمرُ وأُبيّ عند زيد بن ثابت

(2)

، وحضر عُمرُ وآخرُ عند شُريح

(3)

.

وسواء (عَلِم) القاضي (أن بينهما) أي: المستعدي والمُستعدى عليه (معاملة، أو لم يعلم) ذلك.

(وسواء كان المستعدي ممن يُعامِل المستعدى عليه، أو لا يعامله، كالفقير يدَّعي على ذي ثروة وهيئة، فيبعثُ معه عَوْنًا يُحْضِره.

وإن شاء) القاضي (بعث معه) أي: المستعدي (قطعةً من شَمْعٍ أو

طين، مختومًا بخاتمه، أو في كاغَدٍ ونحوه، فإذا بلغه، لزمه الحضور) معه إلى مجلس الشرع؛ ليخرج من العُهدة.

(وإن شاء) المُستعدى عليه (وكَّل) من يقوم مقامه إن كَرِهَ الحضور.

(فإن امتنع) المُستعدى عليه من الحضور (أو كَسَرَ الختمَ، أَعلم الواليَ به فأحضره) ولا يرخص له في تخلفه؛ لئلا يكون وسيلة إلى ضياع الحقوق.

(فإذا حضر) بعد امتناعه (وثبت امتناعُهُ، عزَّره) القاضي (إن رأى ذلك، بحسب ما يراه من كلامٍ، وكَشْفِ رأسٍ، وضَرْبٍ، وحَبْسٍ) لأن التعزير إلى رأيه.

(فإن اختفى) المستعدى عليه (بعث الحاكم من ينادي على بابه ثلاثًا بأنه: إن لم يحضر، سمَّر بابَهُ وخَتَم عليه) لتزول معذرته.

(فإن لم يحضر، وسأل المُدَّعِي أن يُسَمِّر عليه منزِلَه ويختِمَه، أجابه إليه، فإن أصرَّ) على الامتناع (حكم عليه، كغائبٍ) عن البلد فوق مسافة القصر، ويأتي

(1)

في الباب بعده.

(ولا يُعْدِي حاكمٌ في مِثْل ما لا تتبعه الهِمَّةُ) لما فيه من ضرر الحضور إلى مجلس الحكم بالشيء التافه الذي لا يعادله (وفي "عيون المسائل": لا ينبغي للحاكم أن يسمَعَ شَكِيَّةَ أحدٍ إلا ومعه خَصْمُه) بحيث يسمع شكواه، ويرد جوابها.

(وإن استعداه على القاضي قبلَه، أو على من في معناه، كالخليفة، والعالم الكبير، والشيخ المتبوع، وكل من خيف تَبْذِيلُه ونَقْصُ حُرْمته

بإحضاره) ومن ذلك لو كان بالبلد حاكمان فأكثر، واستعدى أحدهما على الآخر (لم يُعْدِه حتى يُحَرِّر دعوَاه، بأن يَعْرِفَ ما يَدَّعيه، ويسألَهُ عنه، صيانةً للقاضي) ومن في معناه (عن الامتهان.

فإن ذكر) المستعدي (أنه يدَّعِي عليه حقًّا من دَيْن، أو غَصْب، أو رِشْوة أخذها منه على الحكم، راسَلَه) لأن ذلك طريق إلى استخلاص الحق (فإن اعترف) القاضي ومن في معناه (بذلك، أمره بالخروج من العُهْدة) لأن الحق توجَّه عليه باعترافه (وإن أنكر، أحضَرَهُ) لأن ذلك تعين طريقًا إلى استخلاص حَقّ المدعي.

(وإن ادَّعَى) المستعدي (عليه) أي: على القاضي المعزول (الجَوْرَ في الحكم، وكان للمُدَّعي بينةٌ) بدعواه (أحضره، وحَكَمَ بالبينة) إذا شهدت في وجه القاضي، وثبتت عدالتها، كسائر الدعاوى (وإن لم تكن) للمدعي (بَيّنة، أو قال: حَكَم عَلَيَّ بشهادة فاسقين، فأنكر) القاضي (فقولُه، بغير يمين) لأنه لو لم يُقبل قوله في ذلك، لتطرَّق المُدَّعى عليهم إلى إبطال ما عليهم من الحقوق بالقول المذكور، وفي ذلك ضررٌ عظيم، واليمين تجب للتُّهمة، والقاضي ليس من أهلها.

(وإن قال حاكمٌ معزولٌ عدلٌ لا يُتَّهم: كنتُ حكمتُ في ولايتي لفلان على فلان بحقٍّ. وهو ممن يسوغُ الحكمُ له) بأن يكون ممن تُقبل شهادته له (قُبل قوله) أي: الحاكم (وأُمضي ذلك الحق، ولو لم يذكر) الحاكم (مستندَه) الذي حكم به (ولو أن العادةَ تسجيلُ أحكامِه وضَبْطُها بشهودٍ) لأن عَزْله لا يمنع من قَبول قوله، كما لو كتب كتابًا إلى قاضٍ آخر، ثم عُزل، ووصل الكتاب بعد عزله، لزم المكتوبَ إليه قَبولُ كتابه؛ ولأنه أخبر بما حكم به، وهو غير مُتَّهم، أشبه حال ولايته (ما لم يشتمل)

الحكم الذي أخبر به الحاكم بعد عزله (على إبطال حكم حاكم.

فلو حكم) حاكمٌ (حنفيٌّ برجوع واقفٍ على نفسه، فأَخبر حنبليٌّ: أنه كان حكم قبلَ حكم الحنفيِّ بصحَّةِ الوقف؛ لم يُقبل) إخبارُ الحنبليِّ بالحكم المذكور؛ قاله القاضي مجد الدين

(1)

.

قال ابن نصر الله: وهو تقييدٌ حسنٌ ينبغي اعتمادُه، وكذلك قال في "المبدع": وهو حسن.

(وإن أخبر حاكمٌ حاكمًا آخر بحكم، أو ثُبوتٍ في عَملِهما، أو في غيره) أي: غير عملهما (أو في عمل أحَدِهما) دون الآخر (قَبِل) المخبَرُ (وعَمِل به) المخبَر، بفتح الباء (إذا بلغ عَمَلَه) كما لو أخبره بحكمه بعد عزله.

و (لا) يقبل المخبَر - بفتح الباء - ولا يعمل إذا أخبره بأنه ثبت عنده كذا ولم يحكم به (مع حضور المخبِر) بكسر الباء (وهما بعمَلِهما) لأن ذلك كنقل الشهادة، فاعتُبِر فيه ما يُعتبر في الشهادة على الشهادة، وفي كلام المصنف شيء يزول بما قدَّرته، ولعله سقط من الكاتب.

(وكذا إخبارُ أميرِ جهادٍ، وأمينِ صَدَقةٍ، وناظر وقفٍ) بعد عزله بما صدر منه في حال ولايته، فإنه يُقبل منه. قال في "الانتصار": كل من صح منه إنشاء أمر، صح إقرارُه به.

(وإن قال) الحاكمُ (في ولايته: كنتُ حكمتُ لفلانٍ بكذا؛ قُبِلَ قولُه، سواءٌ قال: قضيتُ عليه بشاهِدَيْن عَدْلين، أو قال: سمعتُ بينتَه،

وعرفتُ عدالتَهم، أو قال: قضيتُ عليه بِنُكُولِهِ، أو أقرَّ عندي لفلانٍ بحقٍّ، فحكمتُ به) أو قال: حكمت، ولم يضفه إلى بينة ولا غيرها؛ لأنه يملك الحكم، فملك الإقرارَ به، كالزوج إذا أقرَّ بالطلاق، والسيدُ إذا أخبر بالعِتْقِ.

(وإن ادُّعِيَ على امرأة بَرْزَةٍ - وهي التي تَبْرُزُ لحوائجها - أحضَرَها) لعدم العذر (ولا يُعتبر لإحضارها في سَفَرها هذا) إن كان (مَحْرَمٌ) لتعينه عليها (كسفر الهِجْرة) ولأنه حقُّ آدميٍّ، وهو مبنيٌّ على الشح والضيق.

(وإن كانت) المرأة المُدَّعى عليها (مُخدَّرةً) لا تَبْرُز لقضاء حوائجها عادة (أُمِرت بالتوكيل) لأن الوكيل يقوم مقامَها، فلا تبذل من غير حاجة، ولا يُحضِرها؛ لما فيه من المشقَّة والضرر (فإن توجَّهت اليمينُ عليها، بعث الحاكمُ أمينًا معه شاهدان؛ يستَحْلِفُها بحضرتِهما) لأن إحضارها غير مشروع، واليمين لا بُدَّ منها، وهذا طريقه (وإن أقرَّت) بشيء (شَهِدا عليها) به؛ ليقضي الحاكم عليها بشهادتهما، بطلب المُدَّعي.

(قال في "الترغيب": إن خرجت للعزايا والزِّيارات ولم تُكْثِر، فهي مُخَدَّرة) فلا يُحْضِرها القاضي، بل توكِّل.

(ومريضٌ ونحوُه) من ذوي الأعذار (كمُخَدَّرة) في أنه يؤمر بالتوكيل ولا يحضر؛ للحرج والمشقة.

(وإن استعدى عندَه على غائبٍ في غير عمَلِه، لم يُعْدِ عليه) لأنه ليس مُولىً عليه.

(وإن كان) الغائبُ (في عَملِه) أي: القاضي (وكان له) أي: القاضي (في بلده) الذي به الغائب (خليفةٌ) أي: نائب (فإن كانت له)

أي: المُدَّعِي (بينةٌ حاضرةٌ، وثبت الحقُّ عنده) أي: القَاضي (كتب به) أي: بما ثبت عنده (إلى خليفته) كما يكتب لغيره (ولم يُحْضِرْه) أي: الغائب؛ لعدم الفائدة في إحضاره إذًا.

(وإن لم يكن له) أي: القاضي (فيه) أي: في البلد الذي به الغائب (خليفةٌ، وكان فيه من يصلُحُ للقضاء، أَذِنَ له في الحكم بينهما) فيكون نائبًا عنه في تلك القضية.

(وإن لم يكن فيه من يصلح) للقضاء (كَتَب) القاضي (إلى ثقاتٍ من أهل ذلك الموضع، ليتوسَّطُوا بينهما) لأن ذلك طريق إلى قطع الخصومة، مع عدم المشقَّة الحاصلة بالإحضار.

(فإن لم يقبَلا) أي: الخصمان (الوساطةَ) أو تعذَّر من يتوسَّط بينهما (قيل) أي: قال القاضي (له) أي: المُدَّعِي: (حرِّرْ دعواكَ، فإذا تحرَّرتْ) دعواه (أحضر خصْمَه، ولو بَعُدت المسافةُ) لأنه لا بُدَّ من فَصْلِ الخصومة، وقد تعين بذلك.

(ولو ادعى قبله شهادة، لم تُسمع دعواه، ولم يُعْدِ عليه، ولم يحلف) إذا أنكر؛ خلافًا للشيخ تقي الدين، وقال: لو قال: أنا أعلمها ولا أؤديها، فظاهر، ولو نَكَلَ، لزمه ما ادَّعى به إن قيل: ضمانها موجب لِضَمان ما تلف، ولا يبعد، كما يضمن من ترك الإطعام الواجب، وكونه لا يحصُل المقصود لفِسْقِه وكتمانه؛ لا ينفي ضمانه في نفس الأمر. واحتج القاضي بالأول على أن الشهادة ليست حقًّا على الشاهد؛ ذكره في "الفروع".

باب طريق الحكم وصفته

(طريق كلِّ شيء ما تُوُصِّل به إليه) حكمًا كان أو غيره.

(والحُكمُ: الفَصلُ) أي: فصل الخصومة، وقد لا يكون خصومة، كعقدٍ رُفع إليه ليحكم به، فهو إلزام للعمل به.

والحكم لغة: المنع، وسُمِّي القاضي حاكمًا؛ لأنه يمنع الظالم من ظلمه.

(لا تصحُّ دعوى وإنكارٌ إلا مِن جائز التصرُّف) وهو المكلَّف الرشيد (ويأتي

(1)

في) باب (الدعاوى) مفصلًا (وتُسمَع) الدعوى (في كلِّ قليلٍ) ولو لم تتبعه الهمة، ولا ينافي ذلك قولهم: إن القاضي لا يُستعدى فيما لا تتبعه الهِمَّة؛ لما في الاستعداء من المشقَّة بسبب ما هو أسهل منها (و) كل (كثير) ولو لم تجرِ عادة المُدَّعي في المعاملة به؛ لاحتمال صِدْقِهِ، ولا ضرر على المُدَّعى عليه؛ لأنه لا بُدَّ من بيان المُدَّعي.

(وتصح) الدعوى (على سَفيه فيما يؤاخذ به حالَ سَفَهِه، وبعد فَكِّ حَجْرِه) كالقِصاص والطلاق والحد (ويحلِفُ إذا أنكر) فيما يستحلف فيه.

(ولا تصح دعوى) في حَقِّ الله (ولا تُسمَعُ) دعوى في حَقِّ الله (ولا يُستَحْلَف في حَقِّ الله تعالى، كعبادة) من صلاة وغيرها (وحَدٍّ) كزنىً وسرقة (وكفَّارة، ونَذْر، ونحوه) كيمينٍ بالله تعالى (فلو ادِّعى عليه أن عليه كفَّارة يمين أو غيرها) من الكفَّارات (أو) أن عليه (صَدَقة، فالقول قوله) أي: المُدَّعى عليه (من غير يمين) لأن الناس لا يستحلفون على صَدَقاتهم

(ويأتي في) باب (اليمين في الدعاوى) بأوضح من هذا.

(و‌

‌تُسمع) الدعوى (بوكالة ووصية من غير حضور خَصْمٍ)

مُدَّعىً عليه؛ قاله في "الاختيارات" في مسألة الوكالة

(1)

، ونقله مُهنَّا عن أحمد

(2)

، ولو كان الخصم في البلد.

(و‌

‌لا تصح الدعوى المقلوبة)

بأن ترافع اثنان إلى حاكم، فقال أحدهما: أدعي على هذا أنه يدعي عليَّ دينارًا، مثلًا، فاستحلفني له أنه لا حق له قِبلي، فلا يُسمع منه ذلك. وسُمِّيت مقلوبةً؛ لأن المُدَّعي فيها يطلب أن يعطى المدعى عليه، والمدعي في غيرها يطلب أن يأخذ من المدعى عليه، فانقلب فيها القصد المعتاد.

(وتُقبل بينة عتق ولو أنكره) أي: العتق (عبدٌ) لأنه حقٌّ لله، وكذا بينة بطلاق.

(وتصح الشهادة به وبحقِّ الله تعالى، كالعبادات، والحدود، والصَدَقة، والكفَّارة، من غير تقدُّم دعوى) بذلك (فشهادة الشهود به دعوى.

وكذا) تُقبل الشهادة (بحقِّ آدميٍّ غير معيَّن، كوقف على فقراءَ، أو علماءَ، أو مسجدٍ، أو وصية له) أي: للمسجد (أو رباط، وإن لم يطلبه مستحقّه) لأن الحق فيه لم يتعيَّن لواحد بعينه، أشبه حقَّ الله تعالى.

(وكذا عقوبة كذَّاب مُفْتَرٍ على الناس، والمُتكلِّم فيهم) بما يوجب تعزيرًا (قاله الشيخ

(3)

) وقياسه مَن يغش الناس.

(وتُسمع دعوى حِسْبَة في حقِّ الله تعالى، كحَدٍّ، وعِدَّة، ورِدَّة، وعتق، واستيلاد، وطلاق، وظِهَار، ونحو ذلك؛ قاله في "الرعاية" وغيرها) هذا مقابل ما سبق من قوله: ولا تُسمع في حَقِّ الله تعالى، والأول هو المذهب، وعليه الأصحاب؛ ذكره في "الإنصاف".

(وتُقبل شهادة المُدَّعِي فيه) أي: في حق الله تعالى؛ لأنه لا يجرُّ إلى نفسه نفعًا، ولا يدفع عنها ضررًا.

(ولا تُقبل يمين في حقِّ آدميٍّ معيَّن إلا بعد الدعوى وشهادة الشاهد، إن كان) هناك شاهد، وقلنا: يقضي بالشاهد واليمين (ولا تُسمع الشهادة فيه) أي: في حَقِّ الآدمي المعيَّن (قبل الدعوى) بحقِّه وتحريرها.

(واختار الشيخ

(1)

سماع الدعوى والشهادة لحِفْظِ وَقْفٍ وغيره بالثبات بلا خصم).

قال في "الاختيارات"

(2)

: الثبوت المحض يصحُّ بلا مُدَّعىً عليه. وقد ذكره قوم من الفقهاء، وفعله طائفة من القضاة.

(وأجازهما) أي: الدعوى والشهادة (الحنفية

(3)

، وبعض أصحابنا، و) بعض (الشافعية

(4)

في العقود والأقارير وغيرها بخصم مُسَخرٍ) بمعنى أنه يُظْهِرُ النزاعَ، وليس منازعًا في الحقيقة.

(وقال الشيخ

(5)

: وأما على أصلنا وأصل مالك، فإما أن تُمنع

الدعوى علي غير خصمٍ مُنازعٍ) أي: فلا تُسمع على الخصم المُسَخَّر (فتثبتَ الحقوقُ بالشهادةِ على الشهادةِ وقاله بعض أصحابنا، وإما أن تُسمع الدعوى والبينةُ، ويُحْكمَ بلا خَصْمٍ. وذكره بعضُ المالكية

(1)

و) بعضُ (الشافعية، وهو مقتضى كلام) الإمام (أحمد وأصحابه في مواضع؛ لأنا نسمعُها على غائبٍ، وممتَنع و نحوه) كميت (فمع عَدَم خَصْمٍ أولى؛ فإن المشتريَ مثلًا قبضَ المبيعَ وسلَّم الثمنَ، فلا يدَّعِي ولَا يُدَّعَى عليه، والمقصودُ سماعُ القاضي البينةَ؛ وحكمُه بموجَبِها من غير وجودِ مُدَّعىً عليه، ومن غير مُدَّعٍ على أحد، لكن خوفًا من حُدوثِ خَصْمٍ مستقبَلٍ، وحاجةِ الناس، خصوصًا فيما فيه شُبهةٌ أو خلافٌ لرفعه. انتهى).

قال في "التنقيح": (وعملُ الناس عليه، وهو قوي) أي: في النظر.

قلت: وإذا حكم على هذا الوجه، وإن كان مقابلًا لما قدَّموه، لم ينقض حكمه؛ لأنه لم يخالف نصًّا ولا إجماعًا. انتهى.

فصل

(إذا جاءَ إلى الحاكم خصمانِ، سُنَّ أن يُجْلِسَهما بين يديه) لما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم "قضى أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم"

(2)

؛ ولقول عمر: "ولكن أجلس مع خصمي مجلسًا بين يدي

زيد"

(1)

وقال علي حين خاصم اليهوديَّ دِرْعَه إلى شُريحٍ: "لو أنَّ خصمي مسلم، لجلست معه بين يديك"

(2)

.

(ثم إن شاء) القاضي (قال) للخصمين: (من المُدَّعِي منكما؟) لأن سؤاله عن المُدَّعي منهما لا تخصيص فيه لواحدٍ منهما (وإن شاء) القاضي (سَكَتَ حتى يبتدئَا) أي: حتى تكون البداءة بالكلام من جهتهما (ولا يقول هو) أي: القاضي (ولا صاحبُه) أي: القائم على رأسه (لأحدهما: تكلَّمْ) لأنه تخصيصٌ لأحدِهما بما لا يختصُّ به.

(فإن بدأ أحدُهما) أي: أحد الخصمين (فتكلَّمَ، فقال خصمُه: أنا المُدَّعي، لم يلتفتِ) الحاكمُ (إليه، ويُقال له: أجِبْ) خصمَك (عن دعواه، ثم ادَّعِ بما شئتَ) لأنه سبق إلى مباح.

(فإن ادَّعيا معًا، قدَّم أحدَهما بقُرعةٍ) لأنه لا مُرجِّح غيرها (فإذا انقضت حكومَتُه، سَمِعَ دعوى الآخَرِ) لأن الأول استوفى حقَّه.

(فإذا حرَّر) المدعي (دعواه، قال) القاضي (للخصم) المُدَّعى عليه: (ما تقولُ فيما ادَّعاه) لأن شاهد الحال يدلُّ على طلب المطالبة، فإن إحضاره والدعوى إنما تُراد ليسأل الحاكم المُدَّعى عليه (فإن أقرَّ له ولو بقوله: نعم) لأنها صريحة في الجواب، كما تقدم في النكاح

(3)

والطلاق

(1)

، ويأتي في الإقرار

(2)

(لم يحكم) القاضي (له) أي: للمُدَّعي (حتى يطالبـ) ــه (المُدَّعي بالحكم) لأن الحكم عليه حَقٌّ له، فلا يستوفيه إلا بمسألة مستحقه.

(والحكم أن يقول) الحاكم: (قد ألزمتُكَ ذلك، أو قضيتُ عليكَ له، أو يقول: اخرج إليه منه، وتقدم

(3)

نظيره في الباب قبله.

وإن أنكر، مثل أن يقول المُدَّعي: أقرضتُه ألفًا، أو بعتُه) كذا بكذا (فيقول) المُدَّعى عليه: (ما أقرضني، ولا باعني، أو: ما يستحقُّ عليَّ ما ادَّعاه، ولا شيئًا منه، أو

(4)

لا حقَّ له عليَّ؛ صَحَّ الجواب) لنفيه عين ما ادَّعى عليه؛ ولأن قوله: "لا حَقَّ له عليَّ" نكرةٌ في سياق النفي، فتعُمُّ، بمنزلة قوله: ما يستحقُّ عليَّ ما ادَّعاه، ولا شيئًا منه.

(ما لم يعترف) المُدَّعى عليه (بسبب الحقِّ، كما إذا ادَّعت) امرأةٌ (على مَن يعترف بأنها زوجته، المهرَ، فقال: لا تستحقّ عليَّ شيئًا، لم يصح الجوابُ، ويلزمه المهرُ، إن لم يُقِم بينةً بإسقاطه) وكذا لوِ ادّعت عليه نفقةً وكسوةً. وقلنا: لا نقبل قوله إلا ببينة (كجوابه في دعوى قرضٍ اعترفَ به: لا يستحقُّ عليَّ شيئًا. ولهذا لو أقرَّت في مرضِ موتها) أنها (لا مَهْرَ لها عليه؛ لم يقبل) إقرارها (إلا ببينة أنها أخذته) مطلقًا (أو أسقطته في الصحة) لأن إقرار المريض لوارثه كالوصية، وإبراءه له عطية، وحكمها حكم الوصية.

(ولو قال) المُدَّعى عليه (لمدع دينارًا) مثلًا: (لا يستحقُّ عليَّ

حَبَّة، فليس بجواب عند ابن عقيل؛ لأنه لا يكتفى في دفع الدعوى إلا بنصٍّ، ولا يكتفى بالظاهر، ولهذا لو حلف) المُدَّعي مع شاهده مثلًا:(والله إني لصادق فيما ادعيته عليه، أو حلف المُنكِر: إنه) أي: المدعي (لكاذب فيما ادعاه عليَّ؛ لم يقبل) منه ذلك، ويحلف على طبق الدعوى في الأولى، وعلى طبق الجواب في الثانية، كما يأتي.

(وعند الشيخ

(1)

: يَعُمُّ الحبات، و) يَعُمُّ (ما لم يندرج في لفظ حَبَّة من باب الفحوى، إلا أن يقال: يَعُمُّ حقيقة عرفية. و) قال في "تصحيح الفروع": قلت: (الصواب ما قاله الشيخ) تقي الدين. وهو الظاهر، انتهى.

قال الأَزَجيّ: لو قال: لك عليِّ شيء، فقال: ليس لي عليك شيء، وإنما لي عليك ألف درهم، لم يُقبل من دعوى الألف؛ لأن نفاها بنفي الشيء.

ولو قال: لك عليَّ درهم، فقال: ليس لي عليك درهم ولا دانق، وإنما لي عليك ألف، قُبل منه دعوى الألف؛ لأن معنى نفيه: ليس حقي هذا القدر. قال: ولو قال: ليس لك عليَّ شيء إلا درهم، صح ذلك.

(ولو قال) المُدَّعِي للمُدَّعَى عليه: (لي عليك مائة، فقال) المُدَّعَى عليه جوابًا له: (ليس لك عليَّ مائة، أعتُبِر قوله: ولا شيء منها، كاليمين) أي: كما لو حلف، فلا بُدَّ أن يقول في يمينه: ليس له عليَّ مائة، ولا شيء منها؛ لأن نفيه للمائة لا ينفي ما هو أقلّ منها.

(فإن نَكَلَ) المُدَّعَى عليه عن الحلف على (ما دون المائة) بأن حلف أنه لا يستحق عليه مائة، ونَكَلَ عن قوله: ولا شيء منها (حكم عليه بمائة إلا جزءًا) من أجزاء المائة.

(وللمُدَّعي) إذا أنكر المُدَّعى عليه (أن يقول: لي بيّنةٌ) لأن الحقَّ له، والبينةُ طريقٌ إلى تخليصه (وللحاكم أن يقول) للمُدَّعي: (ألك بيّنة

(1)

) لقوله صلى الله عليه وسلم للحضرمي: "ألك بينةٌ؟ قال: لا" رواه مسلم

(2)

. وفيه: "فلك يمينه"، فإن كان المُدَّعِي عارفًا بأنه موضع البينة، خيّر الحاكم بين أن يقول ذلك، وبين السكوت.

(فإن قال) المُدَّعِي: (لي بينةٌ، قيل) أي: قال (له) القاضي: (إن شئتَ فأحضرها) قال في "المغني": لم يقل: أحضِرْها؛ لأن ذلك حقٌّ له، فله أن يفعل ما يرى.

(فإذا أحضرها) المُدَّعِي (لم يسألْها الحاكمُ عَمَّا عندها حتى يسأله المُدَّعِي ذلك) لأنه حقٌّ له (فإذا سأل

(3)

المُدَّعِي سؤالها، قال: مَن كانت عنده شهادة فلْيذكُرْها إن شاء، أو يقول: بِمَ تشهدان؟ ولا يقول لهما: اشْهَدَا) لأنه أمرٌ. وكان شُريح يقول للشاهدين: ما أنا دعوتُكما، ولا أنهاكما أن ترجعا، وما يقضي علي هذا المسلم غيركما، وإني بكما أقضي اليوم، وبكما أتقي يوم القيامة

(4)

.

(وليس له) أي: القاضي (أن يُلقِّنَهما) الشهادة، وفي "المستوعب": لا ينبغي، وفي "الموجز": يُكره (كتعنُّتِهما) أي: تعنت

(5)

الشاهدين (وانتهارِهما) لأنه ربما حملهما أو غيرهما على كتمان

الشهادة، وعدم أدائها، فتضيع الحقوق.

(فإذا شهدَتِ البينةُ شهادةً صحيحةً، واتَّضحَ الحكمُ، لم يَجُزْ له ترديدُها) أي: البينة (ولزمه في الحال أن يحكمَ) ولا يجوز له تأخيره؛ لما فيه من تأخير الحَقِّ عن موضعه (إذا سأله المُدَّعِي) الحكمَ (إن كان الحقُّ) في الحكم (لآدمي معيَّنٍ) وليس له الحكم بدون سؤال صاحب الحق؛ لأن الحكم حقٌّ له، فلا يُستوفى إلا بمسألةٍ

(1)

.

(وتقدم

(2)

: إنْ كان) الحكم (لغير معيَّنٍ) كالوصية والوقف على نحو الفقراء (أو لله تعالى) كالحدود، والكفارات، والعبادات، فيحكم إذا اتضح له الحكم، وإن لم يسأله أحدٌ الحكمَ.

(وإذا حكم) الحاكمُ بشرطه (وقع الحكمُ لازمًا لا يجوز الرجوعُ فيه، ولا نَقْضُه) منه، ولا من غيره (إلا بشرطه المتقدم

(3)

في باب أدب

(4)

القاضي. ويأتي

(5)

بعضُه آخرَ الباب) أي: إذا خالف نصًّا، أو إجماعًا، أو ما يعتقده.

(ولا يجوز) الحكم (ولا يصح الحكم بغير ما يعلمه) وقال في "الترغيب" وغيره: (بل يتوقف) ومع اللبس يأمر بالصلح.

فإن عَجِلَ فحكم قبل البيان؛ حَرُمَ، ولم يصحَّ؛ لأنه حكمٌ بالجهل. قال أبو عبيد

(6)

: إنما يسعه الصُّلح في الأمور المشكِلة، أما إذا

استنارت الحجة؛ فليس له ذلك.

ورُوي عن شُريحٍ أنه ما أصلح بين المتحاكمين إلا مرةً واحدة

(1)

.

وعن عمر أنه قال: "ردُّوا الخصوم حتى يصطلحا، فإنَّ فَصْلَ القضاء يحدث بين الناس الضغائن"

(2)

.

(ولا خلاف أنه يجوز له الحكم بالإقرار والبينة في مجلسه) وهو محلُّ نفوذ حكمه (إذا سمعه معه شاهدان) لأن التُّهمة الموجودة في الحكم بالعلم منتفية هنا (فإن لم يسمعه) أي: الإقرار أو البينة (معه) أي: مع الحاكم (أحدٌ، أو سَمِعه) معه (شاهدٌ واحد، فله الحكم أيضًا) نصَّ عليه في رواية حَرْب

(3)

؛ لأن الحكم - أيضًا - ليس بمحضِ الحكم بالعِلم، ولا يضرُّ رجوع المُقِر. وقال القاضي: لا يحكم به؛ لانه حكمٌ بعلمه (والأولى) أن يحكم (إذا سمعه) معه (شاهدان) خروجًا من الخلاف.

(فأما حكمه بعلمه في غير ذلك مما رآه أو سَمِعه، قبل الولاية، أو بعدها، فلا يجوز) لقوله صلى الله عليه وسلم: "إنما أنا بشر مثلكم، وإنكم تختصمون إلي، ولعلَّ بعضكم ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع" متفق عليه

(4)

. فدل

أنه

(1)

يقضي بما سمع، لا بما يعلم

(2)

.

وفي حديث الحضرمي والكندي: "شاهداك أو يمينه، ليس لك منه إلا ذلك" رواه مسلم

(3)

.

وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه: لو رأيتُ رجلًا على حَدٍّ من حدود الله تعالى ما أخذته ولا دعوت له أحدًا حتى يكون معي غيري؛ حكاه أحمد

(4)

.

(إلا في الجرح والتعديل) فيعمل بعلمه في ذلك؛ لأن التُّهمة لا تلحقه في ذلك؛ لأن صفات الشهود معنىً ظاهر. بل قال القاضي وجماعة: ليس هذا بحكم؛ لأنه يُعَدِّل هو ويَجْرح غيرُه، ويجرح هو ويُعَدِّل غيره، ولو كان حكمًا، لم يكن لغيره نقضه.

وفي "الطرق الحكمية"

(5)

: إن‌

‌ الحكم بالاستفاضة

ليس من حكمه بعلمه، فيحكم بما استفاض، وإن لم يشهد به أحد عنده.

(ويحرم الاعتراض عليه) أي: على الحاكم (لتركه تسمية الشهود) المحكوم بهم؛ ذكره القاضي، وابن عقيل، وغيرهما.

(وقال الشيخُ

(1)

: له) أي: المحكوم عليه (طلبُ تسميةِ البينةِ؛ ليتمكَّنَ من القَدْحِ، بالاتفاق. قال في "الفروع": ويتوجَّه مثلُه) أي: مثل تَرْكه تسمية الشهود (لو قال: حكمت بكذا، ولم يذكُرْ مستندَه) من إقرار، أو بينة، أو نكول.

(قال في "الرعاية": لو شَهِدَ أحدُ الشاهِدَين ببعض الدَّعوى، قال) الحاكم في علامته التي يصفها

(2)

بالوثيقة: (شَهِد عندي بما وضع به خطَّه فيه، أو) يكتب (عادةَ حُكَّام بلدِه) أي: ما جرت به عادتُهم في الإمضاء.

(وإن كان الشاهدُ عدلًا، كتب) القاضي (تحت خَطِّه) بشهادته: (شَهِد عندي بذلك. وإن قبله، كتب: شَهِد بذلك عندي، وإن قَبِله غيره) من الحُكَّام (أو أخبره) حاكم آخر (بذلك) أي: بأنه مقبول (كتب) الحاكمُ بعد "شهد عندي بذلك": (وهو مقبول.

فإن لم يكن الشاهد مقبولًا، كتب) القاضي:(شَهِد بذلك) لئلا يفضحه (وقال للمُدَّعي: زِدْني شهودًا، أو زكِّ شاهدك. انتهى) كلامه في "الرعاية"

(3)

.

(ولْتَكُنْ للقاضي علامة يُعرف بها من بين الحُكَّام، نحو: الحمد لله وحده، أو غير ذلك) ليحصل التمييز (ويكون) ذلك (بقلم غليظ، ولا يُغيّرها) لئلا يزور عليه (إلا أن يكون نائبًا، فيبقى أصلًا، أو ينتقل من

بلد) إلى بلد، (فلا يحصل لبس.

ويكتُبُها) أي: العلامة (فوقَ السطرِ الأولِ، تحت البسملةِ، من حِذاء طَرَفها، وتكونُ) العلامة (بعد أداء الشهادة، وتأمُّلِ الحُجَّة المُكتتبة) والتحرُّز مما عساه يدخله الموثق مما اعتادوه، وإن لم يصدر بحسب الصناعة.

(ويكتبُ تحتَ العلامةِ: جرى ذلك، أو: ثبت ذلك، أو: ليشهد بثبوته والحكم بموجبه؛ ونحو ذلك، بحسب ما يقتضي المقام) قلت: والأولى عادة بلده، ولو ذكر كلام "الرعاية" هنا كان أنسب.

(وإن كتب المُزكِّي خطه، فالأولى أن يكون تحت خَطِّ الشاهد في المكتوب، فيكتب: إنَّ فلانَ بن فلانٍ الواضِعَ خَطَّه أعلاه عَدْلٌ فيما يشهد به. ويَرْقُمُ القاضي في المكتوب عند شهادة الشاهد بالقلم الغليظ أيضًا، كما تقدم. إن

(1)

شاء بخط واحد) يعم الشهود (نحو: شهدا عندي) إن كانا اثنين (أو: شهد الثلاثة أو الأربعة، أو أفرد) القاضي (كل واحد) من الشهود (بخط) تحت خط الشاهد.

(وإن كان الشاهد جليلَ القَدْرِ، كالأمير ونحوه) كالعالم الكبير وقاض آخر (كتب) الحاكم: (أعلمني بذلك بلفظ الشهادة.

وإن كان المكتوب فيه) الوقف ونحوه (أوصالًا، شغل كلَّ موضع وصل بكلمة بقلم

(2)

العلامة

(3)

، نحو: ثقتي بالله، أو: حسبي الله، ونحوه، كالبياض) أي: كما يشغل البياض في المكتوب بشيء من ذلك احتياطًا.

قلت: والعادة الآن شغله بختم في كل موضع وصل، وهو حسن؛ إذ الغرض الاحتياط، فكلُّ ما أدى إليه حصَّل المقصودَ، وكلُّ ما تقدم - أو غالبه - طريقةُ المتقدمين، وقد اعتيد الآن خلافُها، ولذلك تقدم عن "الرعاية": أو عادة بلده.

فصل

وإن قال المُدَّعي: ما لي بينة، فقول المُنكِر مع يمينه

(1)

) للخبر

(2)

؛ ولأن الأصل براءةُ ذِمته (إلا النبيَّ صلى الله عليه وسلم إذا ادُّعي عليه، أو ادَّعى هو) صلى الله عليه وسلم على أحد (فقوله بلا يمين) لعصمته. قلت: وكذا سائر الأنبياء؛ لتعليلهم بالعصمة، والكل معصومون قبل النبوة وبعدها.

(فيُعْلِم) الحاكمُ (المدعيَ) الذي لا بينة له (أن له اليمين على خَصْمِه) لأنه موضع حاجة (فإن سأل إحلافه، أحلفه) لأن اليمين طريق إلى تخليص حَقّه، فلزم الحاكم إجابة المُدّعي إليها؛ كسماع البينة (وخلّى سبيله): أي: المُدّعى عليه بعد إحلافه؛ لأنه لم يتوجَّه عليه حقّ.

(وليس له) أي: القاضي (استحلافه) أي: المُدَّعى عليه (قبل سؤال المدعي) لأن اليمين حَقٌّ له، كنفس الحق، ويمين المُنكِر على الفور.

(فإن أحلفه) القاضي قبل سؤال المُدَّعِي، لم يعتد بيمينه (أو حلف) المُدَّعَى عليه (قبل سؤال المُدَّعِي) تحليفه، وسؤال الحاكم له (لم يعتد بيمينه) لأنه أتى بها في غير وقتها (فإن سألها المُدَّعِي، أعادها له) لأن الأولى لم تكن يمينه.

(ولا بُدَّ في اليمين) التي تقطع الخصومة (من سؤال المُدَّعِي) لها

(طوعًا) لأن فِعْل المُكْرَه لا اعتداد به (و) من (إذن الحاكم فيها) فلو حلف قبل إلقاء الحاكم الحلف عليه، لم تنقطع الخصومة، وللمُدَّعِي تحليفه بعد ذلك، وتقدم.

(وله) أي: للمُدَّعِي (- مع الكراهة - تحليفه مع علمه بكذبه، وقدرته على حَقّه، نصًّا

(1)

) أما كونه له ذلك؛ فلأنه يتوصل به إلى حقِّه، وأما كونه يُكره له ذلك؛ فلأنه يحمله على اليمين الكاذبة، وفي ذلك شيء. وعبارة "المنتهى": ولو علم عدم قدرته على حَقّه، ويُكره. قال في "شرحه": أما كونه يُكره له إحلافه في الحالة المذكورة؛ فلأنه ربما يضطره إلى اليمين لخوفه على نفسه من الحبس إذا أقرَّ، لعسرته. انتهى. وهو ظاهر بخلافه مع القدرة.

(ويحرم تحليف البريء) مما ادّعي به عليه؛ لأنه ظلم له (دون الظالم) فلا يحرم تحليفه إيَّاه، كما تقدم (و) تحرم (دعواه ثانيًا وتحليفه) ثانيًا، كالبريء، وهذا المذهب، كما في "الإنصاف" وغيره، وقال في "المستوعب" و"الترغيب" و"الرعاية": له تحليفه عند من جهل حلفه عند غيره؛ لبقاء الحق، بدليل أخذه ببينة.

(وتكون يمينه على صفة جوابه لخصمه) لأنه لا يلزمه أكثر من ذلك الجواب، فيحلف عليه، لا على صفة الدعوى.

(ولا يصِلُها) أي: اليمين (باستثناءٍ) لأنه يُزيل حكمَ اليمين (ولا) يصِلُها - أيضًا - (بما لا يُفهم) لاحتمال أن يكون استثناء.

(وتحرم التَّوريةُ والتأويلُ) لحديث: "يمينك على ما يُصَدِّقُكَ به

صاحبك"

(1)

(إلا لمظلومٍ) كمن يستحلفه ظالمٌ ما لفلان عندك وديعة، فينوي بـ "ما" الذي ونحوه، مما تقدم

(2)

في باب التأويل.

(و‌

‌لا يحلف في مُختلَفٍ فيه لا يعتقِدُه،

نصًّا

(3)

) أي: نصَّ عليه أحمد (وحَمَلَه) أي: النص (الموفَّقُ على الوَرَع) دون التحريم (وقال) الإمام أحمد

(3)

(أيضًا: لا يعجبني) أي: أن يحلف على مُختلَف فيه لا يعتقده، فلو باع شافعيٌّ حنبليًّا لحمًا متروك التسمية بدينار مثلًا، ثم ادعى عليه به، فأجاب الحنبليُّ بأنه لا حق له عليَّ، فالتمس المُدَّعِي يمينه على حسب جوابه، فمقتضى نصّ الإمام: لا يحلف؛ لأنه يقطع بهذه ما يعتقده المدعي مالًا عنده، وحمل الموفق النصَّ على الورع؛ لأن المُدَّعَى عليه لا يعتقد أن في ذمته شيئًا؛ لعدم صحة بيع ذلك في اعتقاده.

(وتوقف) الإمام أحمد (فيها) أي: في اليمين (في من عامل بحيلة، كَعِيْنَةٍ) أي: كمسألة العِينة إذا كان المُدَّعى عليه لا يراها، هل يحلف أن ما عليه إلا رأس المال؛ نقله حرب

(4)

. قال القاضي: لأن يمينه هنا على القطع، ومسائل الاجتهاد ظنية. وقال في "الفروع" في الشفعة: ولو قدم من لا يراها لجار إلى حاكم، لم يحلف، وإن أخرجه خرج؛ نص عليه

(5)

. وقال: لا يُعجبني الحلف على أمر اختلف فيه

(3)

.

(ولو أمسك) المُدَّعِي (عن إحلافه) أي: المُدَّعَى عليه بعد الدعوى

(وأراده) أي: أراد المُدَّعِي إحلافه (بعد ذلك بدعواه المتقدمة، فله) أي: المُدَّعي (ذلك) أي: تحليفه بالدعوى السابقة من غير تجديدٍ لها؛ لأن حقَّه لا يسقط بالتأخير.

(ولو أبرأه) المدعي (من يمينه، برِئَ منها في هذه الدعوى) فقط.

(فلو جَدَّدها) أي: الدعوى (وطَلب اليمين، فله ذلك) لأن حقَّه لم يسقط بالإبراء من اليمين، وهذه الدعوى غير التي أبرأَهُ من اليمين فيها.

(ولا يجوز أن يحلف المُعْسِر: لا حقَّ له عليَّ، ولو نوى الساعةَ، خاف أن يُحبس أو لا) نقله الجماعة عن أحمد

(1)

. وجوَّزه في "الرعاية" بالنية. قال في "الفروع": وهو مُتَّجه. قال في "الإنصاف": وهو الصواب أن خاف حبسًا.

(ولا) يجوز أن يحلف (مَن عليه دَيْن مؤجَّل، إذا أراد غريمُه منعَه من سَفَرٍ) حتَّى يوثقه برهن يحرز أو كفيل، فأنكر الدَّين، فلا يجوز له أن يحلف، ولو أراد الساعةَ؛ لأنه ظالم، فلا ينفعه التأويل.

(وإن لم يحلف) المُدَّعى عليه (قال له الحاكم: إنْ حلفتَ، وإلا قضيتُ عليك بالنكول) لأن النكول ضعيف، فوجب اعتضاده بذلك.

(ويُستحبُّ أن يقول) ذلك (له ثلاثًا) إزالةً لمعذرته.

(وكذا يقوله) الحاكمُ للمُدَّعى عليه (في كلِّ موضعٍ قلنا: يستحلف المُدَّعى عليه.

فإن لم يحلف) المُدَّعى عليه (قضى عليه) بالنكول (إذا سأله المُدعِي ذلك) لأن عثمان قضى على ابن عمر بنكوله؛ رواه أحمد

(2)

؛

ولقوله صلى الله عليه وسلم: "اليمين على المدعى عليه"

(1)

فَحَصَرها في جهته، فلم تُشرع لغيره، وسواء كان المُدَّعَى عليه مأذونًا له، كعبد، أو مريضًا، أو غيرهما.

(وهو) أي: النكول (كإقامة بينة، لا كإقرار) بالحق؛ لأنه لا يتأتَّى جعله مقِرًّا مع إنكاره (ولا كبذله) الحق؛ لأن البذل قد يكون تبرُّعًا، ولا تبرُّعَ هنا، لكن لا يشارك من قُضي له بالنكول على محجور عليه لفَلَسِ غرمائه؛ لاحتمال التواطؤ.

(ولا تُرَدّ اليمين على المُدَّعي) لما تقدم من حصره صلى الله عليه وسلم لها في جهته.

(وإذا قال المُدَّعي: "لي بينةٌ"، بعد قوله: "ما لي بينة" لم تُسمع) لأن سماع البينة قد تحقَّق كذبه، فيعود الأمر على خلاف المقصود (وكذا قوله: كذب شهودي، أو: كلُّ بينةٍ أُقيمُها فهي زور) أو باطلة، أو فلا حَقَّ لي فيها، فلا تُسمع بينته، كما لو قال: ما لي بينة (وأولى) لأنه أصرح في تكذيب شهوده (ولا تبطل دعواه بذلك) أي: بقوله: كذب شهودي، أو: كل بينة أُقيمُها فهي زور أو باطلة، فله تحليف المُدَّعى عليه؛ لأنه قد يكون الحق لا بينة به.

(وإن قال) المُدَّعي: (لا أعلم لي بينة، ثم قال: لي بينة؛ سُمعت) بينته؛ لأنه يجوز أن تكون له بينة لا يعلمها، ونفي العلم بها ليس نفيًا لها، فلا يكون مكذبًا لها.

(وإن) قال: لا أعلم لي بينةً، فـ (ــقالت بينةٌ: نحن نشهَدُ لك، فقال: هذه بيّنتي، سُمِعت) وهي أَولى من التي قبلها؛ لأنه لا تُهمة فيها

(لكن لو شهدت) البينة (له بغيره) أي: غير ما ادَّعاه (فهو مُكذِّب لها) فلا تُسمع، واختار في "المستوعب": تُقبل، فيدعيه، ثم يُقيمها، وفيه، وفي "الرعاية": إن قال: أستحقه وما شهدوا به، وإنما ادَّعيتُ بأحدهما. لأدَّعِيَ الآخرى

(1)

وقتًا آخر، ثم شهدوا به، قُبِلت.

(و‌

‌إن ادعى شيئًا، فأقرَّ) المدعى عليه (له بغيره،

لزمه) ما أقرَّ به (إذا صدَّقه المُقَرُّ له) مؤاخذةً له بإقراره (والدعوى بحالها) فللمُدَّعي إقامة البينة أو تحليفه.

(ولو سأل) المدعي (ملازمته) أي: المدعى عليه (حتى يُقيمها) أي: البينة (أُجيب) إلى ملازمته ما دام القاضي (في المجلس) لأن ذلك ضرورة إقامتها، فإنه لو لم يتمكَّن من ملازمته، لذهب من مجلس الحكم، ولا يُمكَّن من إقامتها إلا بحضوره، وتفارق البينة البعيدة، ومَن لا يُمكن حضورها، فإن إلزامه الإقامة إلى حين حضورها يحتاج إلى حَبْس أو ما يقوم مقامه، ولا سبيل إليه.

(فإن لم يُحْضِرْها) أي: البينة (في المجلس، صَرَفَه.

ولا يجوز حَبْسُه، ولا يُلْزَم بإقامة كفيل، ولو سأله) أي: القاضي (المُدَّعِي ذلك) أي: حَبْسه، أو إقامة كفيل؛ لأنه لم يثبت عليه شيء.

(وإن قال) المُدَّعي للبينة: (ما أُريد أن تشهدا لي

(2)

، لم يُكَلَّف إقامةَ البينة) لأن الحقَّ له، فإن شاء استوفاه أو تركه.

(وإن قال: لي بينة، وأريد يمينه، فإن كانت) البينة (غائبةً عن المجلس، قريبةً أو بعيدةً، فله إحلافه) لأن ذلك يصير طريقًا إلى

استخلاص الحق.

(وإن كانت) البينة (حاضرةً فيه) أي: المجلس (فليس له) أي: للمُدَّعِي (إلا إحداهما) لأن فصل الحكومة ممكن بإحضار البينة، فلا حاجة إلى اليمين.

(وإن حلف المُنكِر) مع غيبة البينة (ثم أحضر المُدَّعِي بينتَهُ؛ حكم) له (بها، ولم تكن اليمين مُزيلة للحقِّ) لقول عمر: "البينة الصادقةُ أحبُّ إليَّ من اليمين الفاجرة"

(1)

؛ ولأن كلَّ حالٍ يجب عليه فيها الحق بإقراره، يجب عليه بالبينة، كما قبل اليمين؛ ولأن اليمين لو أزالت الحق، لاجترأ الفسقة على أخذ أموال الناس.

(ولو سأل المُدَّعِي إحلافَه) أي: المدعى عليه (ولا يُقيم البينةَ، فحلَفَ، كان له) أي: المدعي (إقامتُها) لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف، كما لو كانت غائبة عن البلد.

(وإن كان له) أي: المُدَّعي (شاهدٌ واحدٌ، في المال أو ما يُقصَد منه المالُ) كالوكالة في المال (عرَّفه الحاكمُ أن له أن يحلف مع شاهِدِه ويَستحِقَّ) بلا رضا خصمه؛ لما يأتي في الشهادات من أنه صلى الله عليه وسلم قضى باليمين والشاهد

(2)

.

(فإن قال) المُدَّعي: (لا أحلِفُ، وأرضَى بيمينه، استُحلِفَ له) كما لو لم يكن أقامه (فإذا حلف، سقط الحقُّ عنه) أي: انقطعت الخصومة،

كما يعلم مما تقدم وما يأتي.

(فإن عاد المُدَّعِي بعدها، وقال: أنا أحلِفُ مع شاهِدِي، لم يُستحلف) لأن اليمين فعله، وهو قادر عليها، فأمكنه أن يُسقِطَها، بخلاف البينة.

(وإن عاد قبل أن يحلف المُدَّعَى عليه، فبذل) المُدعِي (اليمين، لم يكن له ذلك في هذا المجلس) ذكره في "الشرح" و"المبدع".

(وإن سكت المُدعَى عليه، فلم يُقِرَّ ولم يُنكِرْ، أو قال) المدعى عليه: (لا أُقِرُّ ولا أنكر، أو قال: لا أعلم قَدْرَ حقِّه، قال له القاضي: إن أجبتَ، وإلا جعلتُكَ

(1)

ناكلًا، وقضيتُ عليك) لأنه ناكل؛ لما توجه عليه الجواب فيه، فيحكم عليه بالنكول عنه، كاليمين. والجامع بينهما: أن كل واحد من القولين طريق إلى ظهور الحَقِّ. ويُسَنُ تكراره من الحاكم ثلاثًا؛ ذكره في "الكافي" و"المستوعب" و"المنتهى".

(ولو أقام المُدَّعِي شاهدًا واحدًا، فلم يحلف) المُدَّعِي (معه) أي: مع شاهده (وطلب يمين المُدَّعَى عليه، فأُحْلِفَ له، ثم أقام شاهدًا آخر بعد ذلك، كَمَلَت بينته، وقضى بها) كما لو لم يكن استحلفه المدعي.

(وإن قال المُدَّعى عليه: لي مخرج مما ادَّعاه) المدعي (لم يكن مُجيبًا) لأن الجواب إقرار أو إنكار، وهذا ليس واحدًا منهما.

(وإن قال) المُدَّعى عليه: (لي حسابٌ أُريد أن أنظرَ فيه، لزمه) أي: المدعي (إنظاره ثلاثًا) أي: ثلاثة أيام؛ لأنه يحتاج إلى ذلك لمعرفة قَدْر دَيْنه، أو ليعلم هل له عليه شيء أم لا، والثلاث مدَّةٌ يسيرة، ولا يُمهل أكثر منها؛ لأنه كثير.

(فإن قال) المُدَّعَى عليه: (إن ادعيت ألفًا برَهْنِ كذا لي عندك، أجبتُ. أو: إن ادعيت هذا) الذي ادعيته (ثمنَ كذا، بعتنيه ولم تُقْبضْنِيه، فنعم، وإلا فلا حقَّ لك عليَّ، فجوابٌ صحيح) لأنه مُقِرٌّ له على قَيْدٍ يحترز به عما سواه، مُنكِرٌ له فيما سواه؛ قاله في "شرح المحرر".

(وإن قال) المُدعَى عليه: (بعد ثبوت الدعوى ببينة: قضيته. أو: أبرأني. و) ذكر أن (له بينة بالقضاء أو الإبراء، وسأل الإنظار، أنظر ثلاثًا) أي: ثلاثة أيام فقط؛ لأن ما زاد عليها فيه طول، بخلافه

(1)

فإنها قريبة، وقد لا تتكامل البينة فيما دونها، ولو ألزمناه في الحال، لكان تضييقًا عليه (وللمدعِي ملازمته) زمن الإنظار لئلا يهرب، فيتأخَّر الحق عن المُدَّة التي أُنظرها. قلت: وظاهر كلامهم: لا يُحبس، وعمل القضاة الآن بخلافه.

(فإنْ عَجَزَ) المُدَّعَى عليه عن بينة القضاء أو الإبراء (حلف المدعي على نفي ما ادَّعاه) من القضاء والإبراء؛ لأن الأصل عدمُهُ (واستحق) ما ادَّعى به؛ لأن الأصل بقاؤه.

(فإن نَكَل) المُدعِي عن اليمين (قُضي عليه بنكوله، وصُرِف

(2)

) المدعى عليه؛ لأنه مُنكِر توجهت عليه اليمين، فنكل عنها، فحكم عليه بالنكول، كما لو كان مدعىً عليه ابتداء.

(هذا كله إن لم يكن) المُدَّعى عليه (أنكر أولًا سبب الحقِّ، فأما إن أنكره، ثم ثبت، فادعى قضاءً أو إبراءً سابقًا لإنكاره، لم يُسمع) منه (وإن أتى ببينة، نصًّا

(3)

) فلو ادعى عليه ألفًا من قرض، فقال: ما اقترضت منه

شيئًا، أو من ثمن مبيع، فقال: ما ابتعتُ منه شيئًا، ثم ثبت أنه اقترض، أو اشترى ببينة، أو إقرار، فقال: قضيته من قبل هذا الوقت، أو أبرأني من قبل هذا الوقت، لم يُقبل منه، ولو أقام به بينة؛ لأن القضاء أو الإبراء لا يكون إلا عن حَقٍّ سابق، وإنكار الحق يقتضي نفي القضاء، أو الإبراء منه، فيكون مكذِّبًا لدعواه وبينته، فلا تُسمع لذلك.

واحترز بقوله: "سابقًا على إنكاره" عمَّا لو ادَّعى قضاءً، أو إبراءً بعد إنكاره، فإنه تُسمَع دعواه بعد ذلك، وتُقبل بينته؛ لأن قضاءه بعد إنكاره كالإقرار به، فيكون قاضيًا لما هو مُقِرٌّ به، فَتُسمع دعواه به كغير المُنكِر، وإبراء المدعي بعد الإنكار إقرار بعدم استحقاقه، فلا تنافي بين إنكاره وإبراء المدعي، فَتُسمع البينة بذلك.

(وإن شهدت البينةُ للمُدعِي) بما ادعاه (فقال المدعى عليه: أحْلِفُوه أنه يستحقُّ ما شهدتْ به البينة، لم يُحلَّف) لقوله صلى الله عليه وسلم: "شاهداك أو يمينه"

(1)

وقوله: "البينة على المدعي واليمين على من أنكر"

(2)

؛ ولأن فيه تُهمة للبينة.

(وإن ادَّعى) أحدُ المتبايعين على الآخر (أنه أقاله في بيع) أو إجارة وأنكره (فله تحليفه) إن لم تكن له بينة؛ لأن الأصل عَدَمُها، وإن قال: قتلتَ دابتي، ولي عليك قيمتها ألف، فقال: لا يلزمني، أو: لا تستحقه علي ولا شيء منه؛ فقد أجاب.

فصل

(وإن ادَّعَى عليه عينًا في يده، فأقرَّ) المُدعَى عليه (بها لحاضرٍ مُكلَّفٍ، سُئل المُقَرُّ له عن ذلك، فإن صَدَّقه) أي: صَدَّق المُقَرُّ له المُقِرَّ (صار) المُقَرّ له (الخصم فيها، وصار صاحب اليد) وتحولَّت إليه الخصومة (لأن مَن هي في يده اعترف أن يده نائبة عن يده) وإقرار الإنسان بما في يده إقرارٌ صحيح، وسواء قال المُقِرُّ: إنه مستأجِر منه، أو مستعير، أوْ لا.

(فإن كانت للمُدعِي بينة) أنَّ العينَ له (حكم له بها) لأن البينة أقوى من اليد؛ ولحديث: "شاهداك أو يمينه"

(1)

ونحوه (وللمُقَرِّ له قيمتُها على المُقِرِّ) قاله في "الروضة"، وفيه شيء (وإلا) أي: وإن لم تكن للمُدعِي بينة (فقول المُدعَى عليه، وهو المُقَرُّ له بها مع يمينه) لأنه مُنكِر، فدخل في عموم قوله صلى الله عليه وسلم:"واليمين على من أنكر"

(2)

.

(فإن طَلَب المُدعِي إحلافَ الذي كانت العينُ في يده، أنه لا يعلم أنَّها) أي: العين (لي) أي: للمُدعِي، حلف له أنه لا يعلم أن العينَ له؛ لأنه لو أقرَّ بها، لزمه غُرمها، كما لو قال: هذه العين لزيد، ثم قال: هي لعمرو، فإنها تدفع لزيد، ويغرم لعمرو قيمتها، ومن لزمه الغرم مع الإقرار، لزمه اليمين مع الإنكار.

(فإن نَكَل) من كانت العين بيده عن اليمين للمُدعِي (لزمه بَدَلُها) أي: مثلها إن كانت مِثْليّة، وقيمتها إن كانت متقوّمة؛ لما تقدم.

(وإن قال المُقَرُّ له) بالعين: (ليست لي، وهي للمُدعِي، حكم له بها) لأن اليد صارت للمُقَرّ له، أشبه ما لو ادَّعاها شخص، فأقرَّ بها له.

(وإن قال) المُقر: (ليست لي، ولا أعلم لمن هي، أو قاله المُقَر له، فإن كانت للمُدعِي بينة، حكم له بها، وإن لم تكن له بينة، وجُهِل لمن هي، سُلِّمت إليه) أي: إلى المدعي (أيضًا، بلا يمين) لأنه لا منازع له فيها، أشبه التي هي بيده

(1)

؛ ولأن صاحب اليد لو ادعاها، ثم نكل عن اليمين، قضي بها للمدعي، فمع عدم ادعائه أولى.

(فإن كانا) أي: المُدَّعيان (اثنين، اقترعا عليها) فمن خرجت له القُرعةُ، أخذها، وحَلَف لصاحبه.

(وإن قال المُقَرُّ له: هي لثالث، انتقلت الخصومة إليه

(2)

) كالمُقَرِّ له أوّلًا.

(وإن أقرَّ) مَن العينُ بيده (بها لغائب أو غير مُكَلَّفٍ، معينين، سقطت الدعوى عنه، وصارت على المُقَرِّ له) لأن اليد صارت له، ويصير الغائب والولي خصمين إن صَدَّقاه، وحلف المُدَّعى عليه للمُدَّعي؛ قاله في "الرعاية".

(ثم إن كان للمُدَّعِي بينة، سُلِّمت) العين (إليه) لأن جانبه قد ترجَّح بها (ولا يحلف) لأن البينة وحدها كافية؛ للخبر

(3)

(وكان الغائبُ على خصومته) إذا قَدِم ونازع؛ لعدم ما يقطع خصومته.

(وإن كان مع المُقِرِّ بينةٌ تشهد بها للغائب، سَمِعها الحاكمُ، ولم

يقض بها) لأن الحق للغائب في الحكم، ولم يطلبه، وإنما سُمعت بينةُ المُدَّعَى عليه أنها لمن سَمَّاه؛ لزوال التهمة (ولكن تسقط اليمين والتُّهمة عن المُقِرِّ. وإن لم تكن له بينة، لم يقضِ له بها، ويقف الأمر حتى يَقْدَمَ الغائبُ) فإما أن يُصَدِّق أو يُكذِّب، على ما تقدم، فتكون معه الخصومة (و) حتى (يُكلَّف غيره) أي: غير مُكلَّف (لتكون الخصومة معه) لكون اليد صارت له.

(وله) أي: للمُدَّعي (تحليف المُدَّعَى عليه أنه لا يلزمه تسليمها إليه، فإن حلف؛ أُقِرَّت) العين (بيده) لأن المُدَّعِي اندفعت دعواه باليمين.

(وإن نَكَلَ) المُدَّعَى عليه عن اليمين (غَرِم بَدَلَها) للمُدعِي، أي: مِثلها إن كانت مِثليّة، وقيمتها إن كانت مُتقوَّمة.

(فإن كان المُدَّعِي) للعين (اثنين) ونَكَلَ عن اليمين لهما (فبدلان) لهما، لكل واحد منهما بدل.

(وإن عاد) أي: المُدَّعى عليه (فأقرَّ بها) أي: العين (للمُدَّعِي) بعد إقراره بها لغيره الغائب، أو غير المُكلَّف (لم تُسَلَّم إليه) لأن إقرار الإنسان على غيره غير مقبول (وعليه) أي: المُقِرِّ (له) أي: للمُقَرِّ له ثانيًا (بدلُها) لأنه فَوَّتها عليه بإقراره الأول (وإن) عاد (ادعاها لنفسه، لم تُسمع دعواه؛ لأنه أقرَّ بأنه لا يملكها) فلا يصح رجوعه عنه.

(وإن ادَّعى) إنسان على آخر بعين أنها له، فادَّعى (مَن هي في يده) أي: العين (أنها معه إجارة أو عارية) من فلان الغائب (وأقام بينةً بالمِلك للغائب، لم يقض بها) للغائب؛ لعدم دعواه وسؤاله الحكم، لكن تُسمع البينة؛ لتسقط اليمين والتُّهمة عن المُقِر (وإن أقرَّ بها) أي: العين مَن هي

بيده (لمجهول، قيل) أي: قال (له) الحاكم: (عرِّفْهُ، وإلا جعلتُك ناكلًا، وقضيتُ عليك) بالنكول؛ لأن الإقرار بها لمجهول عُدولٌ عن الجواب، لأنه يجعل الخصم غير معيَّن، فيقال له: إما أن تُعيَّن المُقَرّ له؛ لتنتقل الخصومة إليه، أو تدَّعيها لنفسك، لتكون الخصومة معك، أو تُقِرَّ بها للمُدَّعي؛ لتندفع الخصومة عنك، فإن عيَّن المجهولَ، وإلا قُضي عليه بها (وإن عاد) المُقِر (فادعاها لنفسه؛ لم تُسمع) دعواه؛ لمخالفتها لإقراره أوّلًا أنها لغيره.

فصل

(ولا تصح الدعوى إلا محررة تحريرًا يعلم به المُدَّعى) لأن الحاكم يسأل المُدَّعَى عليه عما ادعاه المُدَّعِي، فإن اعترف به، ألزمه، ولا يمكنه أن يلزمه مجهولًا (إلا فيما نُصحِّحُه مجهولًا، كوصية، وإقرار، و) عوض (خُلع، وعبد من عبيده في مهر) وكذا فرس من خيله، وثوب من ثيابه، ونحوه، كما تقدم

(1)

. فتجوز الدعوى بذلك مع جهالته؛ لصحته، ويبينه مَن هو عليه.

(ويُعتبر التصريح بالدعوى، فلا يكفي قوله) أي: المُدَّعي: (لي عند فلان كذا، حتى يقول: وأنا الآن مطالِب به) ليوجد التصريح (وظاهر كلام جماعة: يكفي الظاهر) لدلالة الحال عليه.

(و) يُعتبر - أيضًا - (أن تكون) الدعوى (متعلِّقة بالحالّ) أي: إذا كانت بدين، فلا بُدَّ أن يكون حالًا، فـ (ـلا) تُسمع (بالدَّين المؤجَّل) لأنه لا يجوز الطلب به قبل حلوله، ولا يُحبس عليه (إلا في دعوى تدبير)

وكتابة، وإيلاد؛ لصحة الحكم به إذًا، وإن تأخَّر أثره.

(و) يُعتبر - أيضًا - في الدعوى (أن تنفكَّ عمَّا يُكذِّبُها، فلو ادعى أنه قتل) أو سرق من عشرين سنة، وسِنُّهُ دونها، ونحوه؛ لم تُسمع؛ لأن الحسّ يُكذِّبها، ومنه: لو ادَّعى أن الخليفة اشترى منه حزمة بقل وحملها بيده، لم تُسمع دعواه، بغير خلاف؛ قاله في "القواعد"

(1)

.

ولو ادعى أنه قتل (أباه) أو ابنه، ونحوه (منفردًا، ثم ادعى على آخر المشاركة فيه) أي: في قتل أبيه، ونحوه (لم تُسمع) الدعوى (الثانية) لأنه كذَّبها بدعواه الأولى، وكذا لو ادَّعى الآخرُ الانفراد به، فلا تُسمع (ولو أقرَّ الثاني) لتكذيبه له أوّلًا (إلا أن يقول) المُدَّعِي:(غَلِطتُ، أو كذبتُ في الأولى، فَتُقبل) الثانية؛ لإمكانه، والحق لا يعدوها

(2)

.

(ومَن أقرَّ لزيدٍ بشيء) من دار، أو كتاب، أو ثوب، ونحوه (ثم ادعاه) لنفسه (وذكر تلقِّيه منه) أي: من زيد (سُمِع) منه ما ادعاه، وطولب بالبيان؛ لاحتمال صدقه (وإلا) أي: وإن لم يذكر تلقِّيه من زيد (فلا) تصح دعواه لنفسه؛ لأنه تكذيب لإقراره الأول (وإن ادَّعى أنه له الآن، لم تُسمع بينته أنه كان له أمس، أو) أنه كان (في يده) أمس؛ لعدم التطابق.

(ولو قال) المُدَّعَى عليه: (كان) المُدَّعَى به (بيدك) أمس (أو) كان (لك أمس، وهو ملكي الآن، لزمه) أي: المُدَّعَى عليه (بيان سبب زوال يده) أو ملكه؛ لأن الأصل بقاء الملك، أو اليد.

(و‌

‌إن ادعى دارًا، بيَّن موضعها وحدودها،

إن لم تكن مشهورة) عند

القاضي والخصمين بما يغني عن البيان. قال الغزي: إذا كانت في عقار، ذكر البلد والمحلة والسكة، وهي الزقاق والحدود، فإن التحديد شرط في الدعوى والشهادة (فيدعي أن هذه الدار بحقوقها وحدودها لي، وأنها في يده ظلمًا، وأنا أطالبه الآن بردِّها.

وإن ادَّعى أن هذه الدار لي، وأنه يمنعني منها) وأطالبه بردِّها (صحَّت الدعوى، وإن لم يقل: إنها في يده) اكتفاء بذكر أنه يمنعه منها.

(وتكفي شُهرة المُدَّعَى به) - من دار ونحوها (عند الخصمين والحاكم - عن تحديده) أي: بيان حدوده؛ لأن القصد العلم بالمُدَّعَى به، وهو حاصل بالشهرة.

(ولو أحضر) المدعي (ورقة فيها دعوى مُحَرَّرة، فقال: أدَّعي بما فيها، مع حضور خصمه، لم تُسمع) دعواه حتى يبين ما فيها.

(قال الشيخ

(1)

: لا يُعتبر في أداء الشهادة) بالدَّين (قوله) أي: الشاهد: (وإن الدين باقٍ في ذِمَّة الغريم إلى الآن، بل يحكم الحاكم باستصحاب الحال؛ إذا ثبت عنده سَبُقُ الحَقِّ، إجماعًا) استصحابًا للأصل.

(وتُسمع دعوى استيلاد، وكتابة، وتدبير) من الرقيق على سيده؛ ليحكم له به، وإن تأخَّر أثره. وتقدم

(2)

؛ لأن نفس المُدَّعَى به حال، وإن تأخَّر موجبه.

(وإن كان المُدَّعَى) به (عينًا حاضرة في المجلس، عيَّنها) المُدَّعِي (بالإشارة) إليها؛ لينتفي اللبس.

(وإن كانت حاضرة) في البلد (لكن لم تحضر مجلس الحكم، اعتبر إحضارها، للتعيين) وإزالة اللبس (ويجب إحضارها على المدَّعَى عليه إن أقرَّ أن بيده مثلها) فيوكل به حتى يحضرها. فمن ادعى عليه بغصبِ عبدٍ وأقرَّ أن بيده عبدًا، أمره الحاكم بإحضاره؛ لتكون الدعوى على عينه (ولو ثبت أنها) أي: العين المدَّعَى بنظيرها (بيده) أي: المُدَّعَى عليه (ببينة أو نُكول) عن يمين طُلِب منه (حُبِس أبدًا حتى يُحضِرها، أو يَدَّعي تلفها، فَيُصدِّق؛ للضرورة، وتكفي القيمة) حينئذ عن تعيينها؛ لتعذُّره بتلفها.

(وإن ادُّعيَ) بالبناء للمفعول (على أبيه دَيْن، لم تُسمع دعواه حتى يُثبت أن أباه مات، وتَرَك في يده مالًا، في وفاءٌ لدَيْنه) أو حَرَّر التركة. هذا معنى كلامه في "المغني". وذكر القاضي أنه يُحَرِّر التركة. وجزم به في "المنتهى"(فإن قال) المدعي: (ترك) أبوه (ما فيه وفاءٌ لبعض دَيْنه، احتاج أن

(1)

يذكر ذلك البعض) ليعلم نسبة الدَّيْن إليه، فيلزم بالوفاء بقَدْره (والقول قول المُدَّعَى عليه في نَفْي تَرِكة الأب، مع يمينه) لأنه مُنكِرٌ، والأصل العدم (وكذا ان أنكر) الولد (موتَ أبيه) فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدمُهُ (ويكفيه أن يحلِفَ على نفي العلم) أي: أنه لا يعلم للأب تَرِكة، أو لا يعلم موته (ويكفيه) أي: الولد (أن يحلف أنه ما وصل إليه من تَرِكته شيء، ولا يلزمه أن يَحْلِف أن أباه لم يُخَلِّفْ شيئًا؛ لأنه قد يُخَلِّف تَرِكة لا تصل إليه، فلا يلزمه الإيفاء منه) أي: من مال نفسه (ولا يلزمه أكثر مما وصل إليه) إن وصل إليه ما يفي ببعض الدين.

(وإن كان المُدَّعى) به (عينًا غائبة، أو تالفة) وهي (من ذوات

الأمثال، أو) كان المُدَّعَى عَينًا (في الذِّمة) كمبيع في الذِّمة، ومُسْلَمٍ فيه، ونفقة، وكسوة، ونحوها (ذكر من صفتها ما يكفي في السَّلَم) من الأوصاف التي تنضبط بها غالبًا؛ لأن ذلك هو تحرير الدعوى بها (والأولى مع ذلك ذكر قيمتها) لأنها أضبط.

(وإن لم تنضبط) العين المُدَّعَى بها (بالصفات، كجوهرة ونحوها) مما لا يصحُّ السَّلَم فيه من كُتُبِ عِلم، وما يجمع أخلاطًا غير متميزة، ونحوها (تعيَّن ذِكْر قيمتها) لأنها لا تُعلم إلا بذلك (لكن يكفي ذِكْر قَدْر نَقْدِ البلد) ويكون مُغنيًا عن وصفه، إذا لم يكن بالبلد إلا نَقْد واحد؛ لتعينه، كما تقدم

(1)

في البيع وغيره، فينصرف الإطلاق إليه.

(وإن ادَّعى نكاحًا، فلا بُدَّ من ذِكْر المرأة بعينها، إن كانت حاضرة) في المجلس؛ لأن اللبس ينتفي بذلك (وإلا ذَكَر اسمها ونَسَبهَا) لأنها لا تتميز إلا بذلك (واشتُرط ذِكْرُ شروطه) في الحضور والغيبة؛ لأن الناس اختلفوا في شروطه، فلم يكن بُدٌّ من ذِكْرها؛ حتى يعلم الحال على ما هي عليه، ليعرف كيف يحكم (فيقول) المُدَّعِي للنكاح:(تزوَّجتُها بولي مُرْشِدٍ، وشاهِدَي عدل، ورِضاها إن كانت ممن يُعتبر رضاها) لأن الفروج يُحتاط لها (ولا يحتاج أن يقول: وليست مرتدَّة ولا معتدَّة) لأن الظاهر أنها ليست كذلك (وإن كانت) الزوجة (أَمَة، وهو حُرٌّ، ذكرَ عدمَ الطَّول، وخوف العَنَتِ) مع الولي وشاهدي العدل؛ لأنهما من جُملة الشروط (وإن ادَّعَى استدامة الزوجية، ولم يدَّعِ العقد، لم يحتج إلى ذِكْرِ شروطه) لأنه يثبت بالاستفاضة التي لا يعلم معها اجتماع الشروط.

(وإن ادعى زوجيّة امرأة، فأقرَّت) له بها (سُمِع

(1)

إقرارُها في الحضر والسفر، والغربة والوطن) لأنها أقرَّت بحق عليها، فَقُبِل، كسائر الحقوق. وفي "المغني":(إن كان المُدَّعِي واحدًا. وان كانا اثنين لم يُسمع) إقرارها لهما، ولا لأحدهما. ويأتي ما فيه.

(و‌

‌إن ادعى عقدًا سوى النكاح، اعتُبِر ذِكْرُ شروطه

أيضًا) كالنكاح؛ للاختلاف فيها، وقدّم في "الكافي" أنه: لا يُشترط. وذكر في "الشرح" أنه: أولى وأصح.

(وإن كان المُدَّعَى) به (عينًا أو دَيْنًا، لم يحتج إلى ذِكْرِ السبب) لكثرة سببه (ويكفيه أن يقول: أستَحِقُّ هذه العين التي في يده، أو أستحق كذا وكذا في ذمته.

وإذا قال) المُدَّعِي: (اشتريتُ هذه الجارية، أو بعتُها منه بألف، لم يحتج أن يقول: وهي ملكه) فيما إذا قال: اشتريتُ. أو (وهي

(2)

ملكي) فيما إذا قال: بِعته. ولا أن يقول: (ونحن جائزَا الأمر، و

(3)

تفرقنا عن تراضٍ) اكتفاء بالظاهر. قال في "المبدع": وعلى الأول - أي: أنه يُعتبر ذِكْر شروط العقد لو ادعى بيعًا لازمًا أو هبة مقبوضة - كَفَى في الأشهر، وفي اعتبار وصف البيع بأنه

(4)

صحيح وجهان. قال: فلو ادَّعى بيعًا أو هبة، لم تُسمع إلا أن يقول: ويلزمك التسليم إليَّ؛ لاحتمال كونه قبل التسليم.

(وما لزم ذِكْرُه في الدعوى، فلم يذكره المُدَّعِي، سأله الحاكمُ عنه) لتصير الدعوى معلومة، فيمكن الحاكم الحكم بها.

(وإن ادعت امرأةٌ على رجلٍ نكاحًا لطلب نفقة، أو مهر، أو نحوه، سُمعت دعواها) لأن حاصلها دعوى الحق من نفقة، أو مهر، أو نحوهما.

(فإن أنكر) المُدَّعَى عليه (فقولُه بغير يمين) إذا لم تكن بينة؛ لأنه إذا لم تُستحلف

(1)

المرأة والحقُّ عليها، فلأن لا يُستحلف مَن الحق له - وهو يُنكِره - أولى.

قلت: هذا بالنسبة إلى النكاح واضح، أما بالنسبة إلى النفقة والمهر ونحوهما فلا؛ ولذلك لم يُذكَر في "الشرح" و"المبدع" إلا فيما إذا ادعت نكاحًا فقط، على أحد القولين.

(وإن أقامت بينةً أنها امرأته، ثبت لها ما تضمَّنه النكاح من حقوقها) كالمهر والنفقة وغيرهما، وأما إباحتها له، فتنبني على باطن الأمر.

(فإن عَلم أنها امرأته، حَلَّت له، ولا يكون جحوده طلاقًا ولو نواه؛ لأن الجحود هنا لعقد النكاح، لا لكونها امرأته) فليس كقوله: لا امرأة لي. وفي "المبدع": جحوده النكاح ليس بطلاقٍ، إلا أن ينويه.

(وإن كان يعلم أنها ليست امرأته، لعدم عقد، أو لبينونتها منه؛ لم تحلَّ له، ولا يُمَكَّن منها ظاهرًا، ولو حكم به حاكمٌ) لأن حكمه لا يُزيل الشيء عن صفته باطنًا (وحيث ساغ لها دعوى النكاح، فكزوجٍ في ذِكْرِ شروطه) لما تقدم

(2)

.

(وإن ادعت) المرأة (النكاحَ فقط) ولم تدَّعِ معه مهرًا، ولا نفقة، ولا غيرهما (لم تُسمع) لأنه حقٌّ عليها، فدعواها له إقرار لا يُسمع مع إنكار المُقَر له.

(وإن ادعى قَتْلَ موروثه، ذَكَر) المُدَّعِي (القاتلَ، وأنه انفرد به، أو شاركَ غيرَه) فيه (وأنه قتله عمدًا، أو خطأ، أو شِبْه عمدٍ، ويذكر صفةَ العمدِ) لأن الحال يختلف باختلاف ذلك، فلم يكن بُدٌّ من ذِكره، لترتُّب حكم الحاكم عليه (وإن لم يذكُرِ الحياة) أي: لا يعتبر أن يقول: وكان حيًّا، اكتفاء بالظاهر، وعبارة "المنتهى": ولو قال: قَدَّهُ نصفين وكان حيًّا، أو ضربه وهو حي، صَحَّ. ظاهرها: يعتبر ذكر الحياة.

(و‌

‌إن ادعى الإرثَ ذَكرَ سَبَبَه)

لاختلافه. قال في "الرعاية": وقدرَه، ولا يكفي قوله: مات فلان وأنا وارثه.

(و‌

‌إن ادَّعى شيئًا محلًّى بذهب أو فضة، قوَّمه بغير جنس حليته)

لئلا يؤدي إلى الربا (فإن كان محلًّى بهما) أي: بذهبٍ وفضة (قوَّمه) المُدَّعي (بما شاء منهما؛ للحاجة) إذِ الثمنية

(1)

منحصرة فيهما.

‌

‌فصل

(تُعتبر عدالةُ البينة ظاهرًا وباطنًا، ولو لم يطعن فيه خصمُه)

لأن العدالة شرط، فيجب العلمُ بها، كالإسلام؛ لقوله تعالى:{وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ}

(2)

وقوله: {إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ. . .} الآية

(3)

،

وقوله صلى الله عليه وسلم: "لا تُقبل شهادة خائن ولا خائنة، ولا ذي غِمر

(1)

على أخيه، ولا محدود في الإسلام"

(2)

(فلا بُدَّ من العِلم بها) أي: العدالة (ولو قيل: إن الأصل في المسلمين العدالة. قال الزركشي: لأن الغالب الخروجُ عنها. وقال الشيخ

(3)

: من قال: إن الأصل في الإنسان العدالة، فقد أخطأ،

وإنما الأصل فيه الجهلُ والظلمُ؛ لقوله تعالى: {إِنَّهُ كَانَ ظَلُومًا جَهُولًا}

(1)

انتهى. فالفِسْق والعدالة كلٌّ منهما يطرأُ) على الآخر، وقول عمر:"المسلمون عدول"

(2)

معارَض بما رُوي عنه أنه أُتِي بشاهدين، فقال لهما:"لستُ أعرفكما، ولا يضرُّكما أني لا أعرفكما"

(3)

.

والأعرابي الَّذي قَبِل النبيُّ صلى الله عليه وسلم شهادتَه برؤية الهلال لرمضان

(1)

صار صحابيًّا، وهم عدولٌ. وعنه: تُقبل شهادة كلِّ مسلم لم تظهر منه رِيبةٌ

(2)

. اختارها الخرقي وأبو بكر، وصاحب "الروضة". فإن جهل إسلامه، رجع إلى قوله. والعمل على الأول.

(و‌

‌لا تُشترط) العدالة (باطنًا في عقد نِكاحٍ)

فلا يبطل لو بانا فاسقين؛ لما يترتب على ذلك من تحريم الوطء المترتِّب عليه، وللمشقَّة (وتقدم) في شروط النكاح

(3)

.

(وإذا علم الحاكمُ عدالتهما) أي: الشاهدين (حكم بشهادتهما) عملًا بعلمه في عدالتهما؛ لأنه لو لم يكتفِ بذلك لتسلسل؛ لأن المزكِّي يحتاج إلى تعديله، فإذا لم يعمل بعلمه احتاج كلُّ واحدٍ من المزكِّين إلى من يُزكِّيه، ثم كلُّ واحدٍ ممن يزكِّيهما إلى مزكّين، إلى ما لا نهاية له.

(وإن علم فِسقَهما، لم يحكم) بشهادتهما؛ لعدم شرط الحكم (فله) أي: الحاكم (العملُ بعلمه في عدالتهم وجَرْحهم) كما تقدم.

(وليس له) أي: الحاكم (أن يُرتِّب شهودًا لا يقبل غيرهم) لأن من

ثبتت عدالته، وجب قَبولُ شهادته (وتقدم

(1)

في الباب قبله.

وإذا عَرف) الحاكم (عدالةَ الشُّهود، استُحب قوله) أي: الحاكم (للمشهود عليه: قد شَهِدا عليك، فإن كان عندك ما يقدح في شهادتِهما، فبَيِّنه عندي) لدفع الرِّيبة (فإن لم يقدحِ) المُدَّعَى عليه (في شهادتِهما، حكَم عليه إذا اتضح له الحكم واستنارت الحجة) وسأله المُدَّعِي ذلك، فورًا، كما تقدم

(2)

(وإن كان فيها) أي: الحُجَّة (لَبْسٌ، أمرهما بالصلح، فإن أبيا) الصلح (أخَّرهما إلى البيان) والاتضاح؛ لتعذُّر الحكم إذًا (فإن عجَّلهما) وحكم (قبل البيان، لم يصح حكمه) ولم ينفذ؛ لفقد شرطه.

(وإذا حدثت حادثةٌ، نظر) الحاكم (في كتاب الله) تعالى (فإن وَجَدَها، وإلا) نظر (في سُنَّة رسول الله صلى الله عليه وسلم، فإن لم يجد) ها (نظر في القياس، فألحقها بأشبه الأصول بها) لأنه صلى الله عليه وسلم بعث معاذًا قاضيًا، وقال:"بمَ تحكم؟ " قال: بكتاب الله تعالى، قال:" فإن لم تجد؟ " قال: فَبِسنّة رسول الله صلى الله عليه وسلم. قال: "فإن لم تجد؟ " قال: أجتهدُ رأيي

(3)

. قال: "الحمد لله الذي وفّق رسولَ رسولِ الله صلى الله عليه وسلم لما يُرضي رسولَ الله صلى الله عليه وسلم" رواه سعيد وأحمد

(4)

.

(وإن ارتاب) الحاكم (في الشهود، لزم سؤالُهم، والبحثُ عن صفة تحمُّلِهم وغيره، فَيُفرِّقهم، ويسألُ كلَّ واحدٍ: كيف تحمَّلت الشهادة؟ ومتى) أي: في أيِّ وقت تحمَّلت (وفي أي موضع) تحمَّلت (وهل كنتَ

وحدَك، أو أتت وغيرك، ونحوه) لما رُوي عن عليٍّ أن سبعة خرجوا ففُقِدَ منهم واحدٌ، فأتت زوجته عليًّا، فدعا الستة، فسأل واحدًا منهم، فأنكر، فقال: الله أكبر، فظن الباقون أنه قد اعترف، فاستدعاهم، فاعترفوا، فقال للأول: قد شهدوا عليك، فاعترف، فقتلهم

(1)

.

(فإن اختلفوا، لم يقبلها) أي: الشهادة؛ لأنه ظَهَر له ما يمنع قَبولها. وفي "الشرح": سقطت شهادتهم.

(وإن اتفقوا وَعَظهم وخوَّفهم) لأن ذلك سببٌ لتوقفِهم إنْ كانوا شهود زُور.

(فإن ثبتوا) على شهادتهم (حكم بهم إذا سأله المُدَّعِي) لأن الشرط ثبات الشاهدين على شهادتهما إلى حين الحكم، وطلب المُدَّعِي الحكم، وقد وُجِد ذلك كلّه. ويُستحب أن يقول للمُنكِر: قد قبلتهما، فإن جرحتَهما وإلا حكمت عليك؛ ذكره السامَرّيّ.

وروى أبو حنيفة قال: "كنتُ عند مُحارِب بن دِثار - وهو قاضي الكوفة - فجاءَ رجل فادَّعى على رجل حقًّا، فأنكره، فأحْضر المدَّعي شاهدَين شَهِدا له، فقال المشهودُ عليه: والذي تقوم به السماء والأرض لقد كذبا عليَّ الشهادة، وكان مُحارِبُ بن دِثار متّكئًا، فاسْتوى جالسًا، وقال: سمعتُ ابنَ عمر يقول: سمعت رسولَ الله صلى الله عليه وسلم يقول: "إن الطَّير لتخفق بأجنحتها، وترمي ما في حواصلها من هولِ يوم القيامة، وإنَّ شاهد الزُّور لا تزول قدماهُ حتَّى يتبوَّأ مقعده من النار، فإن صدقتما فاثبتا، وإن كذبتما فغطِّيا رؤوسَكما وانصرفا، فغطيا رؤوسهما

وانصرفا"

(1)

.

(وإن جرحهم الخصمُ، لم يقبل) الحاكم (منه) التجريح بمجرَّده (ويُكَلَّف البينةَ بالجرحِ) ليتحقَّق صدقه، أو كذبه.

(فإن سأل) المُجرِّح (الإنظارَ) ليقيم البينة (أُنظر ثلاثًا) لأن تكليفه إقامتها في أقل من ذلك يشقُّ ويعسر، فإن أقام المُدَّعَى عليه بينة أنهما شهدا بذلك عند قاض، ورُدَّت شهادتهما لفِسقِهما، بَطَلت شهادتهما؛ لأن الشهادة المردودة لفِسق لا تُقبل بعد (وكذا لو أراد) المُدَّعَى عليه (جَرحَهم) أي: الشهود، فَيُنْظر لذلك ثلاثًا (وللمُدَّعِي ملازمته) لأن حقّه قد توجَّه عليه، والمُدَّعَى عليه يدَّعي ما يُسقطه، والأصل عدمه.

(فإن لم يأتِ) المُدَّعَى عليه (ببينة) بالجرح (حكم عليه) لأن الحق قد وضح على وجه لا إشكال فيه.

(ولا يُسمع الجرحُ إلا مفسَّرًا بما يقدح في العدالة، عن رؤية، فيقول) الشاهد بالجرح: (أشهدُ أني رأيتُه يشرب الخمرَ، أو: يظلمُ الناسَ بأخذ أموالهم، أو: ضربهم، أو: يعامل بالرِّبا، أو) عن سماع منه، بأن يقول:(سمعتُه يقذف، أو عن استفاضة) لأن الناس يختلفون في أسباب الجرح،

كاختلافهم في شاربِ يسيرِ النبيذ، فوجب ألا يُقبل مجرَّدُ الجرح؛ لئلا يجرحه بما لا يراه القاضي جَرْحًا (فلا يكفي أن يشهدَ أنه فاسقٌ، أو ليس بعَدْلٍ، ولا قوله: بلغني عنه كذا) لقوله تعالى: {إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ}

(1)

(لكن يُعَرِّضُ جارحٌ بزنىً) لئلا يجب عليه الحَدُّ (فإن صرَّح) بالرمي بالزنى (حُدَّ) للقذف بشرطه (إن لم يأتِ بتمام أربعة شهود) لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ. . .} الآية

(2)

.

(و‌

‌لا يُقبلُ الجَرْحُ والتعديلُ من النساء)

لأنها شهادة فيما ليس بمال، ولا يُقصد به المال، ويطَّلع عليه الرجال في غالب الأحوال، أشبه الشهادة في القِصاص.

(وإن عدَّله اثنان فأكثر، وجَرَحه واحد، قُدِّم التعديل) لتمام نصابه.

(وإن عدَّله اثنان، وجَرَحه اثنان، قُدِّم الجرح وجوبًا) لأن مع شاهديه زيادة علم يمكن خفاؤها على شاهدي التعديل.

(وإن قال الذين عدَّلوه: ما جرحاه به قد تاب منه، قُدِّم التعديل) لما مع بينته من زيادة العلم.

(فإن شَهِد عنده) أي: الحاكم (فاسقٌ يَعرفُ حاله، قال للمُدَّعِي: زِدني شهودًا) لأن ذلك يحصِّل المقصود مع الستر على الشاهد.

(وإن جهل) الحاكم (حالَه) أي: الشاهد (طلب من المُدَّعي تزكيته) لقول عمر للشاهدين: "جيئا بمن يعرفكما"

(3)

؛ ولأن العدالة شرط،

فالشكُّ في وجودها كعدمها، كشروط الصلاة.

(والتزكية حقٌّ للشرع، يطلبها الحاكمُ، وإن سكت عنها الخصمُ) لتوقفِ صحة حكمه عليها حيث جهل حال البينة.

(ويكفي فيها) أي: التزكية (عدلان يشهدان أنه عدلٌ رِضًا، أو عدلٌ مقبولُ الشهادة، أو عدلٌ فقط) لقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ}

(1)

فإذا شهدا أنه عدلٌ ثبت ذلك بشهادتهما، فيدخل في عموم الآية، ولا يحتاج في التزكية إلى حضور الخصمين؛ ذكره في "المبدع" في كتاب القاضي إلى القاضي.

(ولا يحتاج أن يقول: عَليَّ وَلِيْ) لأنه إذا كان عدلًا لزم أن يكون عليه وله وعلى سائر الناس وفي كلِّ شيء، فلا يحتاج إلى ذِكْره.

(ويكفي فيها الظنُّ) فله تزكيته إذا غلب على ظنه عدالته (بخلاف الجَرْحِ) فلا يجرحه إلا بما رآه، أو سَمِعه منه، أو استفيض عنه، كما تقدم.

(وتجب فيها) أي: التزكية (المشافهة، حيثُ قلنا: هي شهادةٌ لا إخبارٌ. فلا يكفي فيها رُقعةُ المزكِّي؛ لأن الخطَّ لا يُعتمد في الشهادة.

ولا يلزم المزكيَ الحضورُ للتزكية) ذكره جماعة، وفيه وجه.

(ولا يكفي قولُهما) أي: المزكيين: (ولا نعلم إلا خيرًا) لأنه لا يلزم من عدم علم الشر

(2)

انتفاؤه.

(ويُشترط في قَبول المزكيين معرفةُ الحاكم خِبْرتَهما الباطنة، بصُحبة ومعاملة ونحوه) قال في "الشرح": يحتمل أن يريد الأصحاب بما ذكروه: أن الحاكم إذا علم أن المُعدِّل لا خِبْرة له، لم يقبل شهادته

بالتعديل، كما فعل عمر

(1)

. ويحتمل أنهم أرادوا: لا يجوز للمُعدِّل الشهادة بالعدالة، إلا أن تكون

(2)

خبرة باطنة. فأما الحاكم إذا شَهِد عنده العدل بالتعديل، ولم يعرف حقيقة الحال، فله أن يقبل الشهادة من غير كَشْف، وإن استكشف الحال كما فعل عمر، فَحَسنٌ.

(ولا تُقبل التزكيةُ إلا ممن له خبرةٌ باطنة، يعرف الجرح والتعديل، غير مُتَّهم بعصبية، أو غيرها) لأنها كالشهادة، يُعتبر لها ما يُعتبر فيها.

(وتعديل الخصم وحدَه تعديلٌ في حَقِّ الشاهد

(3)

) لأن البحث عن عدالته لحقِّ المشهودِ عليه، وقد اعترف بها؛ ولأنه إذا أقرَّ بعدالته فقد أقرَّ بما يوجب الحكم عليه لخصمه، فيؤخذ بإقراره (وكذا تصديقه) للشاهد، فهو تعديل له، كما لو أقرَّ بدون شهادة الشاهد.

(لكن لا يثبت تعديله) أي: الشاهد (في حقِّ غيرِ المشهودِ عليه) لأن عدالته لم تثبت، وإنما أخذ المشهود عليه بإقراره، كما سبق.

(ولو رضي) المشهود عليه (أن يحكم عليه بشهادة فاسق، لم يجز الحكمُ بها) لأن التزكية حقٌّ لله، كما تقدم.

(ولا تصح التزكيةُ في واقعة واحدة فقط) بأن يقول المُزكِّي: أشهدُ أنه عدل في شهادته في هذه القضية فقط؛ لأن الشرطَ العدالةُ المطلقةُ، ولم توجد.

(وإن سأل المُدَّعِي حبسَ المشهودِ عليه حتى تُزكَّى شهودُه، أجابه) الحاكم (وحبسه ثلاثًا) لأن الظاهر العدالة، ويُحبس حتى يفعل ذلك (ومثله لو سأله كفيلًا به) أي: بالمُدَّعَى عليه بعد إقامة

(1)

البينة حتى تزكّي (أو) سأل (جَعَلَ عينٍ مدّعاة في يد عَدْل قبل التزكية) فَيُجاب إلى ثلاثة أيام؛ لما سبق.

(وإن أقام شاهدًا، وسأل حَبْسَه حتى يُقيمَ الآخرَ، لم يُجبه إن كان في غير المال) لأنه لا يكون حُجّة في إثباته، أشبه ما لو لم تقم بينة (وإلا) بأن كان المُدَّعى به مالًا (أجابه) لأن الشاهد حُجّة فيه مع يمين المُدَّعي، واليمين إنما تتعيّن عند تعذُّر شاهد آخر، ولم يحصُل التعذُّر.

(فإن ادَّعى رقيقٌ أن سيده أعتقه، وأقام شاهدين لم يُعَدَّلا، فسأل) المُدَّعِي (الحاكم أن يحول بينه وبين سيده إلى أن يبحث الحاكم عن عدالة الشهود؛ فعل) أي: أحال

(2)

بينه وبين سيده؛ لأن الظاهر عدالة البينة (ويؤجره) الحاكم (من ثقة يُنفق عليه من كَسْبه) إلى مضي الثلاثة أيام (فإن عُدِّل الشاهدان) حكم بعتقه، لتمام الشرائط (وإلا) أي: وإن لم يُعَدَّلا (ردَّ) هـ (إلى سيده) لأن شهادة الفاسق كعدمها.

(وإن أقام) المدعي للعتق (شاهدًا واحدًا، وسأله أن يحول بينهما، فكذلك) لأن العتق كالمال يثبت بالشاهد واليمين، فأشبه ما لو ادَّعى مالًا.

(وإن أقامت المرأةُ شاهدين يشهدان بطلاقها البائن، ولم يعرف) الحاكم (عدالةَ الشهود، حيل بينه وبينها) احتياطًا، مع أن الظاهر العدالة

(وإن أقامت شاهدًا واحدًا، لم يَحُلْ) بينه وبينها؛ لأن الواحد لا يثبت به طلاق، فأشبه عدمه.

(وإن حاكَمَ إليه مَن لا يعرف) الحاكم (لسانَه، تَرْجَم إليه مَن يَعرفُ لسانه) لأنه لا يعرف ما يترتَّب عليه الحكم إلا بذلك. والترجمة بفتح التاء والجيم: تأدية الكلام بلغة أخرى، واسم الفاعل تَرْجُمان بفتح التاء وضم الجيم، وهي أجود لغاته، وبضمهما وفتحهما معًا، والتاء والميم أصليتان، فوزن ترجم: فعلل؛ ذكره في "حاشيته"(ولا يُقبل في ترجمة، وجرح، وتعديل، ورسالة) أي: بعث من يتعرف أحوال الشهود، أو رسالة القاضي في تحليف مريض، أو مخَدَّرة، أو نحوه (وتعريف عند حاكم - ويأتي التعريف عند الشاهد في كتاب الشهادات - إلا قول رجلين عدلين في غير مال وزنىً) كنكاح، وحدِّ قذف، ونحوه (وفي المال يُقبل في الترجمة رجلان، أو رجل وامرأتان، وفي الزنى أربعة) رجال؛ لأن ذلك إثبات شيء يبني الحاكم حكمه عليه، فافتقر إلى ذلك، كالشهادة، والجرح، والتعديل، والرسالة. والتعريف عند الحاكم كالترجمة، كما في "المنتهى"، فيكفي فيها رجلان، أو رجل وامرأتان في المال، وفي الزنى أربعة (وذلك) المذكور من الترجمة، والجرح، والتعديل، وإبلاغ الرسالة بتعريف حال الشهود، والتعريف عند الحاكم (شهادةٌ يعتبر فيه

(1)

لفظُ الشهادة) فلا يكفي الإخبار به.

(و) يُعتبر - أيضًا - فيه (ما يُعتبر فيها) أي: في الشهادة من العدالة، وانتفاء الموانع (وتجب المشافهةُ) فلا يكتفى بالرقعة مع الرسول، كالشهادة.

(و‌

‌تُعتبر شروط الشهادة في من رَتَّبه الحاكمُ يسأله سرًّا عن الشهود،

لتزكية أو جرح) وذلك أن القاضي يتخذ أصحاب مسائل، كما سبق، فإذا شهد عنده من جهل عدالته، كتب اسمَه، ونسبه، وكنيته، وحليته، وصنعته، وسوقه، ومسكنه، ومن شَهِدَ له وعليه، وما شَهِدَ به في رِقاع، ودفعها إلى أصحاب المسائل، ويجتهد ألا يُعَرِّفهم المشهود له، ولا المشهود عليه، ولا الشهود، ويدفع إلى كل واحد رُقعة، ولا يُعْلِم بعضهم ببعض؛ ليسألوا عنه، فإن رجعوا بتعديله قَبِله من اثنين منهم؛ قدَّمه في "الشرح"، ورجَّحه في "الرعاية"، ويشهدان بلفظ الشهادة؛ ذكر معناه في "المبدع".

(ومن سأله الحاكم عن تزكية مَن شَهِدَ له، أخبره بحاله) وجوبًا.

(وإلا) أي: وإن لم يسأله عن تزكية من شَهِدَ له (لم يجب) عليه إخباره بحاله؛ لأنه لم يتعيَّن عليه.

(ومن نُصِبَ للحكم جرح وتعديل، و) نصب لـ (ـسماع بيّنة، قَنِعَ الحاكم بقوله وحده إذا قامت البينة عنده) لأنه حاكم، فاكتفى بخبره، كغيره من الحكام.

قلت: هذا إذا حكم بالبينة التي سَمِعها ظاهرًا، وإلا فقد تقدَّم

(1)

: لا يعمل بخبره، وهما بعَمَلهما

(2)

بالثبوت؛ لأنه كنقل الشهادة.

(ومن ثبتت عدالتُه مرةً، وجب تجديد البحث عنها مرة أخرى مع طول المدة) لأن الأحوال تتغير إذًا (وإلا) أي: وإن لم تطل المدة (فلا) يجب تجديد البحث عنها؛ لأن الظاهر والأصل بقاء ما كان على ما كان، فلا يزول حتى يثبت الجرح.

فصل

(وإن ادَّعى على غائب مسافة قصر، ولو في غير عَمَله، أو) ادَّعى على (ممتنعٍ) من الحضور لمجلسِ الحكم، أي (مستتر، إما في البلد، أو في دون مسافة قصر، أو) ادعى على (ميت، أو صغير، أو مجنون، بلا بينة؛ لم تُسمع دعواه) لأنه لا فائدة فيها (ولم يحكم له) بما ادَّعاه؛ لحديث: "لو يعطى الناس بدعواهم"

(1)

(وإن كان له بينة، سَمِعَها الحاكم، وحكم بها في حقوق الآدميين) لحديث هند امرأة أبي سفيان، قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجلٌ شَحِيحٌ، وليس يُعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، فقال:"خُذِي ما يكفيكِ وولدكِ بالمعروف" متفق عليه

(2)

. فقضى لها، ولم يكن أبو سفيان حاضرًا؛ ولأن المُدَّعي هنا له بيّنة حاضرة، فجاز الحكم بها، كما لو كان الخصم حاضرًا.

وأما تقييد الغيبة بمسافة القصر؛ فلأن ما دونها في حكم الإقامة. وأما المستتر؛ فلأنه متعذِّر الحضور، أشبه الغائب، بل أَولى؛ لأن الغائب قد يكون معذورًا، بخلاف المستتر، والميت كالغائب، بل أولى؛ لأن الغائب قد يحضر، بخلاف الميت.

والصغيرُ والمجنونُ كالغائب؛ لأن كلَّ واحدٍ منهما لا يُعَبِّر عن نفسه.

"تنبيه": قوله: "ولو في غير عمله" مقتضاه: أنه إذا كان بعمله تُسمَع عليه بطريق أولى، وهو كالصريح في كلام

"الاختيارات"

(1)

، وظاهر إطلاق غيره. وقيد في "المنتهى" بما إذا كان في غير عمله، وقال في "شرحه": لأنه إذا كان بعمله أحضره؛ ليكون الحكم عليه مع حضوره.

و (لا) يقضي على الغائب (في حَقِّ الله تعالى - كالزنى والسرقة) لأن مبنى حقّ الله تعالى على المُسامحة (لكن يقضي في السرقة بالمال فقط) لأنه حق آدمي.

(و‌

‌ليس تقدمُ الإنكار في الدعوى على غائب ونحوه شرطًا)

إذِ الغَيبة ونحوها، كالسكوت، والبينة، تُسمع على ساكت، لكن لو قال: هو معترف، وأنا أُقيم البينة استظهارًا؛ لم تُسمع. وقاله الأدمى؛ ذكره في "المبدع" عن "الترغيب".

(ولا يلزم المُدَّعي أن يحلِف) مع بينته التامة (أن حقَّه باقٍ) لقوله صلى الله عليه وسلم: "البينة على المُدَّعِي، واليمينُ على من أنكر"

(2)

، وكما لو كانت على حاضر، بخلاف ما إذا أقام شاهدًا، فإنه يحلف معه (والاحتياط تحليفه، خصوصًا في هذه الأزمنة) لأنه يحتمل أن يكون قضاه أو غير ذلك، وكما لو كان حاضرًا فادعى بعض ذلك.

(ولا يلزم القاضيَ نَصْبُ مَن يُنكِر، أو يجيب بغيره عن الغائب) لأن تقدم الإنكار ليس شرطًا، كما سبق (ثم إذا قدم الغائب، وبلغ الصغير ورشد، وأفاق المجنون، وظهر المستتر، فهم على حُججهم) لأن المانع إذا زال صاروا كالحاضرين المكلفين.

وإن قَدِم الغائبُ قبل الحكم، وُقِفَ الحكمُ على حضوره، ولم

تجب إعادة البينة، لكن يُخبره بالحال، ويمكّنه من الجرح (لكن لو جرح البينة بأمر بعد أداء الشهادة، أو) جرحها (مطلقًا) بأن لم يعزه لما قبل الشهادة، ولا لما بعدها (لم يُقبل) تجريحه لها (لجواز كونه بعد الحكم، فلا يقدح فيه) أي: في الحكم (وإن جرحها بأمرٍ) مُفَسِّق (كان قبْلَ) أداء (الشهادة، قُبِلَ) بالبينة (وبَطَل الحكمُ) لفقد شرطه، وهو عدالة البينة.

(ولا يمين مع بينة كاملة) في دعوى على غائب، أو غيره (كمُقَرٍّ له) في أنه لا يمين عليه (لكن تقدم في باب الحجر

(1)

: إذا شَهِدت بينة بنفاد ماله أنه) أي: المُدَّعي (يحلف معها) لأنه يحلف على غير ما شهدت به البينة، فلا تكذيب لها، إذْ لا يلزم من هلاك ما شهدت بهلاكه أنه لا مال له غيره، وقريب منه ما ذكروه في المُرتهِن، والوديع، ونحوهما إذا ادَّعوا التلفَ بسببٍ ظاهر، وأقاموا البينة بوجود الظاهر، يحلفون على التلف.

(قال في "المحرر": وتختصُّ اليمين بالمُدَّعى عليه دون المُدَّعِي) لحديث: "البينة على المُدَّعِي، واليمين على مَن أنكر"

(2)

(إلا في القسامة) فيبدأ بأيمان المُدَّعين؛ لخبرها الخاصّ، وتقدَّم في بابها

(3)

(و) إلا في (دعاوى الأمناء المقبولة) كدعوى التلف وعدم التفريط ونحوه؛ وتقدم

(4)

(وبحيث يحكم باليمين مع الشاهد) بأن كان المُدَّعَى به مالًا، أو يقصد به المال؛ لما تقدم.

(وقال حفيده) أي: ابن ابنه، وهو أبو العباس

(5)

تقي الدين بن

تيمية: (دَعاوَى الأمناء المقبولة غير مُستثناة) من قولنا: تختص اليمين بالمُدَّعَى عليه (فيحلفون؛ وذلك) أي: توضيح عدم استثنائهم (لأنهم أُمناء لا ضمان عليهم، إلا بتفريط، أو عدوان، فإذا ادُّعي عليهم ذلك، فأنكروا، فهم مدَّعىً عليهم، واليمين محلى المُدَّعَى عليهم) فلا حاجة إلى استثنائهم. لكن جده نظر إلى الصورة.

(وإن كان) المُدَّعَى عليه (غائبًا عن المجلس، أو) غائبًا (عن البلد دون مسافة القَصْر، غير ممتنعٍ) من الحضور لمجلس الحكم (لم تُسمع الدعوى) عليه (ولا البينة، حتى يحضر) لأن حضوره ممكن، فلم يَجُز الحكم عليه مع حضوره (كحاضر في المجلس) بخلاف الغائبِ البعيد، والممتنع.

(فإن أبى) الخصمُ (الحضورَ، لم يُهجم عليه في بيته) أي: يَحْرُم. وفي "التبصرة": إن صحَّ عند الحاكم أنه في منزله، أمر بالهجوم عليه، وأخرجه. ونصُّه: يحكمُ بعد ثلاثة أيام، جزم به في "الترغيب" وغيره (وسُمعت البينة) على الممتنع ببيته كغيره (وحكم بها) لتعذُّر حضوره، كالغائب البعيد.

(ثم إن وجد) الحاكمُ (له) أي: الغائب، أو الممتنع (مالًا، وفَّاه منه، وإلا قال للمُدَّعِي: إن وجدت له مالًا، وثبت عندي) أنه ماله (وفَّيتُكَ منه) لولايته على الغائب والممتنع.

(وإن كان المقضيُّ به على الغائب) أو الممتنع (عينًا، سُلِّمت إلى المُدَّعِي) كما لو كان حاضرًا.

(والحكم للغائب ممتنع) قال في "الترغيب": لامتناع سماع البينة له، والكتابة له إلى قاضٍ آخر؛ ليحكم له بكتابه، بخلاف الحكم عليه.

(ويصحُّ) الحكم للغائب (تبعًا، كدعواه) أي: الحاضر (أنَّ أباه مات عنه وعن أخ له غائب) مطلقًا (أو) أخ له (غير رشيد، وله) أي: الأب (عند فلان عين، أو دين، فثبت

(1)

بإقرار أو بينة، فهو للميت، ويأخذ المُدَّعِي نصيبه، و) يأخذ (الحاكمُ نصيبَ الآخر، فيحفظه له) حتى يحضُر، أو يَرْشُد؛ لأن حقَّه ثبت، وذلك يوجب تسليم نصيبه إليه.

(وتُعاد البينةٌ في غير الإرث) أي: إذا شهدت بينة بحقٍّ مشترك سببه غير إرث - كبيع وهِبة لحاضر - ادَّعى نصيبه منه، وحكم له القاضي، ثم حضر شريكه الغائب، فادعى نصيبه منه، تُعاد له البينة، ولا تبعية هنا.

(وكحكمه) أي: مثل الإرث في ثبوت حَقِّ الغائب تبعًا للحاضر حكم الحاكم (يوقف يدخل فيه من لم يُخلَق) من الموقوف عليهم (تبعًا لمستحقه الآن.

و) مثله (إثبات أحد الوكيلين الوكالة في غيبة الآخر، فتثبت له) أي: للغائب (تبعًا.

و) مثله (سؤال أحد الغرماء الحَجْرَ) على المفلس، فإنه (كـ) ــسؤال (الكل) الحَجْرَ عليه (وتقدم

(2)

).

قال الشيخ تقي الدين

(3)

: (فالقضية الواحدة المشتملة على عدد، أو أعيان، كولد الأبوين في المشرَّكة) وهي: زوج، وأم، وأخوان لأم فأكثر، وإخوة لأبوين (الحكم فيها لواحدٍ) من الإخوة لأبوين، بأنه يشارك الإخوة لأم؛ وفاقًا للمالكية

(4)

،

والشافعية

(1)

(أو) الحكم (عليه) بأنه ساقط؛ لاستغراق الفروضِ التركةَ؛ وفاقًا لأبي حنيفة

(2)

، وأحمد

(3)

(يعمُّه) أي: المحكوم له، أو عليه (و) يعم (غيره) من الإخوة الأشقاء؛ لتساويهم في الحكم.

(وحكمه) أي: الحاكم (لطبقة) من أهل الوقف (حكمٌ لـ) ـلطبقة (الثانية، إن كان الشرط واحدًا، حتى من أبدى) من الطبقة الثانية (ما يجوز أن يمنع الأول من الحكم عليه، فللثاني الدفع به) لأن كلَّ بطنٍ يتلقَّاه عن واقفه، فهو أصل.

(ومن ادَّعى أن الحاكم حكم له بحقٍّ، فصدَّقه) الحاكم (قُبِل قول الحاكم وحدَه إن كان) الحاكم (عدلًا، كقوله) أي: الحاكم (ابتداء) من غير دعوى: (حكمتُ بكذا) فإنه يُقبل منه ذلك، وليس هذا حكمًا بعلمه، إنما هو إمضاء للحُكم السابق، وقال ابن حمدان: إن منعنا الحكمَ بعلمه فلا.

(وإذا ادَّعى أنه) أي: الحاكم (حكم له بحقٍّ، ولم يذكره الحاكم، فشَهِد عدلان أنه حكم له به، قَبِلَ شهادتهما، وأمضى القضاءَ، ما لم يتيقَّن صوابَ نفسِه) لأنهما إذا شَهِدا عنده بحكم غيره، قَبِل، فكذا إذا شهدا عنده بحكمه. والفرق بينه وبين الشاهد إذا نسي شهادته: أنّ ذِكر ما نسيه ليس إليه، والحاكم يُمضي ما حكم به إذا ثبت عنده، والشاهد لا يقدر على إمضاء شهادته.

(وكذلك إنْ شَهِدا أن فلانًا وفلانًا شَهِدا عندك بكذا) أي: فيقبل

شهادتهما كما يقبل شهادتهما على الحق نفسِه. قلت: ظاهره ولو لم توجد باقي شروط الشهادة على الشهادة؛ لدُعاء الحاجة إلى ذلك. ويحتمل أنه غير مُراد.

(فإن لم يشهد به) أي: بحكمه (أحد، لكن وجده) الحاكم (في قِمَطْره في صحيفته تحت ختمه بخطه، وتيقَّنه، ولم يذكره؛ لم ينفذه) لأنه حكم حكم لم يعلمه، فلم يجز إنفاذه إلا ببينة، كحكم غيره؛ ولأنه يجوز أن يزوَّر عليه، وعلى خطِّه، وختمه، و (كخَطِّ أبيه) إذا وجده (بحكم أو شهادة، لم يحكم، ولم يشهد بها) قال في "المبدع": إجماعًا

(1)

.

(وكذا شاهد رأى خطّه في كتابٍ بشهادة ولم يذكرها) أي: الشهادة، فلا يشهد اعتمادًا على خطِّه؛ لما تقدَّم. وعنه

(2)

: يجوز إذا تيقَّنه. قال في "الشرح": لأن الظاهر أنها خطه.

(ومن تحقَّق الحاكمُ منه أنه لا يفرق بين أن يذكر الشهادة، أو يعتمد على معرفة الخط؛ يتجوَّز بذلك؛ لم يجز) للحاكم (قَبول شهادته) كالمُغَفَّل؛ لاحتمال أن يكون اعتمد على الخط (وإلا) أي: وإن لم يتحقَّق الحاكم ذلك منه (حرم أن يسأله عنه) أي: هل ذَكر الشهادة؟ أو اعتمد على معرفة الخط؛ لأنه قدح فيه بما الأصل خلافه.

(ولا يجب) على الشاهد إذا سأله الحاكم في هذه الحال (أن يخبره بالصفة) أي: بكونه ذكر الشهادة، أو اعتمد على خطه.

(ومن نسيَ شهادته، فشَهِدا) أي: شاهدان

(3)

(بها عنده؛ لم يشهد

بها) لما تقدم.

فصل

(ومَن له على إنسان حقٌّ لم

(1)

يُمكِنْهُ أخذُه) منه (بحاكم، وقَدَرَ له) أي: للمدين (على مال، لم يَجُزْ له) أي: حرم على ربِّ الحق (في الباطن أخذ قَدْر حقِّه) لقوله صلى الله عليه وسلم: "أدِّ الأمانةَ إِلَى من ائتمنك، ولا تَخُن مَن خَانك"

(2)

وقوله: "لا يَحِلُّ مالُ امرئ مسلم، إلا عن طيب نفس منه"

(3)

ولأن التعيين والمفاوضة

(4)

لا يجوزان

(5)

بغير رضا المالك.

(إلا إذا تعذَّر على ضيف أخذ) قَدْر (حقِّه) من واجب الضيافة (بحاكم) فله أخذه قهرًا، وتقدم بدليله في الأطعمة

(6)

(أو منعَ زوجٌ ومَن في معناه) من قريبٍ وسيِّد (ما وجب عليه) لزوجته، أو قريبه، أو مملوكه (من نفقة ونحوها) ككِسوة، ومَسْكن (فله ذلك، وتقدَّم

(7)

) ذلك في النفقات؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "خُذِي ما يكْفيك وولدك بالمعروف"

(8)

؛ ولأن حقَّ الزوجيَّة واجب في كل وقت، والمحاكمة في كلِّ لحظةٍ تشق، بخلاف مَن له دَيْن. أشار إليه الإمام

(9)

.

(لكن لو غَصَب مالَه جهرًا، أو كان عنده عَيْنُ مالِهِ، فله أخْذُ قَدْرِ المغصوب جهرًا) ذكره الشيخ تقي الدين

(1)

، وغيره.

(أو) أخذ (عَيْن ماله ولو قهرًا) زاد في "الترغيب": ما لم يُفْضِ إلى فتنة (وعنه

(2)

: يجوز) لربِّ الدَّين، إذا تعذَّر عليه أخذه من المدين بالحاكم، لجحدٍ

(3)

، أو غيره (إن لم يكن) المدين (معسرًا به، أو كان مؤجَّلًا) أي: ولم يكن مؤجلًا الأخذ (فيأخذ قَدْر حَقِّه من جنسه) إن وجد في مال المدين من جنسه (وإلا قوَّمه وأخذ بقَدْرِه في الباطن، متحرِّيًا للعدل) في ذلك؛ لحديث هند: "خُذِي ما يكفيك وولدك بالمعروف"

(4)

؛ ولقوله: "الرهن مركوبٌ ومحلوبٌ بقَدْرِ نفقته

(5)

"

(6)

والأول أَولى؛ لأن حديث هند قد تقدَّم الفرق بينه وبين هذا.

فإن كان مَن عليه الدَّين مُقِرًّا به، باذلًا له، أو كان مانعًا له لأمر يُبيح المنع، كالتأجيل والإعسار، أو قدر على استخلاصه بالحاكم، لم يجز الأخذ، بغير خلاف.

(وإن كان لكلِّ واحدٍ منهما على الآخر دَيْن من غير جنسه، فجحد أحدهما) دَيْنَ الآخر (فليس للآخر أن يجحده) دينه، قال في "الترغيب": لأنه كبيع دَيْنٍ بدَيْنٍ، لا يجوز، ولو رضيا. فإن كان الدينان من جنس، تقاصّا بشرطه، وسبق.

(و‌

‌حكم الحاكم لا يُزيل الشيء عن صفته باطنًا)

لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث أم سلمة: "فمن قضيتُ له بشيءٍ من مال أخيه، فلا يأخذه، فإنما أقْطع له قطعةً من النار" متفق عليه

(1)

.

ولأنه حكم بشهادة زور، فلا يحِلُّ لَهُ ما كان مُحَرَّمًا عليه، كالمال

المطلق

(1)

.

(ولو) كان حكم الحاكم (في عقدٍ ونسخٍ وطلاقٍ، فمَن حكم له ببينة زور بزوجيّة امرأة، فإنها لا تَحِلُّ له) باطنًا (ويلزمها) حكمه (في الظاهر) لعدم ما يدفعه (و) يجب (عليها أن تمتنع منه ما أمكنها.

فإن أكرهها) ووطئها (فالإثم عليه دونها) لأنها مُكْرَهة.

(ثم إن وطئ مع العلم، فكزنىً، فيُحَدُّ) وما رُويَ عن عليٍّ أن: "رجلًا ادَّعى على امرأة نكاحًا، فَرُفعا إلى عليٍّ، فشَهِد شاهدان بذلك، فقضى بينهما بالزوجيّة، فقالت: والله ما تزوَّجني، اعْقد بيننا عقدًا حتى أحِلَّ له، فقال: شاهداك زوَّجاكِ"

(2)

فبتقدير صحته: لا حُجَّة فيه للمخالف؛ لأنه أضاف التزويج إلى الشاهدين لا إلى حُكمه، ولم يُجِبْها إلى التزويج؛ لأن فيه طعنًا على الشهود. لكن اللعان ينفسخ النكاح به، وإن كان أحدهما كاذبًا؛ لأن الشرع وضعه لستر الزانية وصيانة النسب، فتعقبه

(3)

الفسخ الذي لا يمكن الانفكاك إلا به، وليس كمسألتنا.

(ويصحُّ نِكاحها) أي: المرأة المحكوم بنكاحها لرجل ببينة زور (غيره) لخلوها من النكاح (وقال الموفق) والشارح: (لا يصح) تزويجها غيره (الإفضائه إلى وطئها من اثنين؛ أحدهما بحكم الظاهر، والآخر بحكم الباطن) وهذا فساد، وكالمزوَّجة بلا وليٍّ.

(وإن حكم) الحاكم (بطلاقها ثلاثًا بشهود زُور، فهي زوجته باطنًا)

نصًّا

(1)

(ويُكره له اجتماعه بها ظاهرًا، خوفًا من مكروه يناله) بسبب طَعْنه على الحاكم (ولا يصحُّ نِكاحها غيره ممن يعلم بالحال) لأنها باقية في عصمة الأول.

(ومن حكم لمجتهد، أو) حكم (عليه بما يخالف اجتهاده، عمل) المجتهد (باطنًا بالحكم) كما يعمل به ظاهرًا (لا باجتهاده) لرفع حكمه الخلاف في المحكوم به.

قال في "الاختيارات"

(2)

: التحقيق أنه ليس للرجل أن يطلب من الإمام ما يرى أنه حرام، ومن فعل هذا فقد فعل ما يعتقد تحريمه، وهذا لا يجوز، لكن لو كان الطالب غيره، أو ابتدأ الإمام بحكم أو قسمة، فهنا يتوجَّه القول بالحِلّ.

(وإن باع حنبليٌّ متروكَ التسمية) عمدًا من ذبيحة، أو صيد (فحكم بصحته شافعيٌّ، نَفَذَ) حكمه عند أصحابنا إلا أبا الخطاب؛ قاله في "الفروع".

(وإن ردَّ حاكمٌ شهادةَ واحدٍ بـ) ــرؤية هلال (رمضان، لم يؤثّر) ردّه لشهادته (كـ) ــرده بيّنةَ (ملكٍ مُطْلَقٍ، وأولى؛ لأنه لا مدخل لحُكْمه في عبادة ووقتٍ، وإنما هو) أي: ردّه لشهادة الواحد بهلال رمضان (فتوى، فلا يقال: حَكَمَ بكَذبه، أو) حكم (أنه لم يَرَه) أي: الهلال، فيلزم من علم ذلك الصوم، ولو شهد عند غيره ممن يرى قبول الواحد، ثبتت رؤيته.

قال الغَزّيّ: وكذا طهارة شيء ونجاسته، لا يدخلها الحكم استقلالًا، لكن يدخلها تضمّنًا، كمن علَّق عتقًا أو طلاقًا على طهارة شيء

أو نجاسته، فإذا ثبت وقوع الطلاق لوجود الصفة، وحكم بصحة الطلاق، أو بموجِب ما صدر من المُعَلِّق، ووجود الصفة، كان متضمنًا للحكم بذلك.

(ولو رفع إليه) أي: الحاكم (حكمٌ في مختلَف فيه لا يلزمه نقضه) لعدم مخالفته كتابًا، أو سُنَّة، أو إجماعًا، أو ما يعتقده (لينفذه؛ لزمه تنفيذه وإن لم يره) المرفوع إليه صحيحًا؛ لأنه حكمٌ ساغ الخلافُ فيه، فإذا حكم به حاكمٌ، لم يجز نقضُه، فوجب تنفيذه (وكذا لو كان نفس الحكم مختلَفًا فيه؛ كحكمه بعلمه، و) كحكمه بـ (ـنكوله) أي: الخصم (و) كحكمه بـ (ــشاهد ويمين، وكتزويجه يتيمة

(1)

) بالولاية العامة، وكالحكم على غائب. وفي "المحرر": لم يلزمه تنفيذه، إلا أن يحكم به حاكم آخر قبله. قال شارحه: فإن نفس الحكم في شيء لا يكون حكمًا بصحة الحكم.

(ولو رَفَع إليه) أي: الحاكم (خصمان عقدًا فاسدًا عنده، وأقرَّا) أي: الخصمان (بأن نافِذَ الحُكْمِ حَكَم بصحته، فله إلزامهما بذلك) العقد الذي أقرَّا أن نافذ الحكم حكم بصحته؛ لأنه حقٌّ أقرَّا به، فلزمهما، كما لو أقرَّا بغيره (وله ردُّه والحكم) عليهما (بمذهبه) لأن حكم الحاكم به لا يثبت بإقرارهما؛ وإنما يثبت بالبينة، ولا بينة هنا، فلا يلزمه العمل به؛ لعدم ثبوته عنده.

(ومن قَلَّد) مجتهدًا (في صِحّة نِكاح) مختَلَف فيه (لم يفارق) المنكوحة (بتغير اجتهاده) أي: اجتهاد المجتهد الذي قلَّده في الصحة (كحُكْمٍ) أي: كما لو حكم به مجتهد يرى صحته حال الحكم ثم تغير

اجتهاده؛ لقول عمر: ذاك على ما قضينا، وهذا على ما نقضي

(1)

(بخلافٍ مجتهِدٍ نكح) نكاحًا أداه اجتهاده إلى صحته (ثم رأى بطلانه) فإنه يلزمه أن يفارق؛ لاعتقاده بطلانه، وحرمة الوطء.

(ولا يلزم) المجتهد (إعلام المقلِّد) بكسر اللام (بتغيُّرِه) أي: تغيُّر اجتهاده؛ لأنه لا يلزم المقلد أن يفارق بتغيُّر اجتهادِ من قَلَّده؛ لما فيه من الحرج والمشقَّة.

(وإن بان خطؤه) أي: الحاكم (في إتلافٍ) كقطع وقتل (لمخالفة دليل قاطع، أو) بانَ (خطأ مُفْتٍ ليس أهلًا) للفتيا (ضَمِنا) أي: الحاكم والمفتي؛ لأنه إتلاف حصل بفعلهما، أشبه ما لو باشراه، وعُلِم منه أنه لو أخطأ فيما ليس بقاطع، مما يقبل الاجتهاد؛ لا ضمان.

(ولو بان بعد الحكم كُفْرُ الشهودِ أو فسقُهم؛ لزمه) أي: الحاكم (نقضه) أي: الحكم؛ لفَقْدِ شَرْطِ صحته.

(ويرجع بالمال) المحكوم

(2)

إن بقي (أو بدله) إن تلف، على المحكوم له؛ لأنه أخذ بغير حق (أو) يرجع بـ (ــبدل قَوَدٍ مستوفًى، على المحكوم له) إن لم يكن تعمد قتله، على ما سبق تفصيله في العمد

(3)

.

(وإن كان الحكم إليه) تعالى (بإتلاف حسي) كقتل في ردة، وقطع في سرقة (أو بما سرى إليه) أي: الإتلاف الحسي، كجَلْدٍ سرى ومات به، ثم بان كُفْرُ الشهود، أو فِسقهم (ضمنه مزَكُّون) إن كانوا؛ لتفريطهم وتسببهم، وإلا فحاكم