‌ ‌باب: ذكر فيه الشرب وأشياء توجب الضمان ودفع الصائل وغير ذلك، - لوامع الدرر في هتك استار المختصر - جـ ١٤

‌

‌باب: ذكر فيه الشرب

وأشياء توجب الضمان ودفع الصائل وغير ذلك، قال النخعي: كانت الخمر أول الإسلام حلالا كما دل عليه قوله تعالى: {وَمِنْ ثَمَرَاتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا وَرِزْقًا حَسَنًا} ، ثم حرمت في وقت دون وقت آخر كما يدل له قوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى} ، ثم حرمت في كل وقت، لقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} . انتهى. نقله الشبراخيتي. وقال البناني: قال المازري في العلم ونحوه لعياض: أجمع المسلمون على وجوب الحد في الخمر. انتهى. ابن عرفة: الشرب الموجب للحد: شرب مسلم مكلف ما يسكر كثيره مختارا لا لضرورة ولا عذر، فلا حد على مكره ولا ذي غصة وإن حرمت ولا غالط. انتهى. وقوله: وإن حرمت، فيه خلاف يأتي إن شاء اللَّه تعالى. وقال الرهوني: ابن عرفة: روى النسائي بسنده عن سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال:(أنهاكم عن قليل ما أسكر كثيره)

(1)

. رواه الشيخ تقي الدين. ولم يتعقبه، وقال ورد:(ما أسكر كثيره فقليله حرام)

(2)

من حديث جماعة منهم جابر وعائشة وأخرجهما أبو داوودت وفي الأول داوود بن بكر بن الفرات، وقال أبو حاتم: ليس بالبين؛ وأخرج الثاني ابن حبان في صحيحه من حديث أبي عثمان، وزعم ابن القطان أنه لا يعرف حاله. انتهى. قلت في الجامع الصغير:(كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق فملء الكف مه حرام)

(3)

. أبو داوود والترمذي عن عائشة بإسناد صحيح. انتهى.

بشرب المسلم المكلف ما يسكر جنسه قوله: "بشرب" خبر مقدم، والمبتدأ:"ثمانون" الآتية. قاله الشبراخيتي. وقال الخرشي: قوله: "بشرب" متعلق بمحذوف تقديره: يجب "وثمانون" فاعله، أو مبتدأ وخبره:"بشرب" يعني أن الحر المسلم الكلف إذا شرب ما يسكر جنسه وإن لم يسكر الشارب بالفعل يجب أن يجلد ثمانين جلدة؛ والشرب مختص بالمائعات. واحترز بذلك من اليابسات التي تؤثر في العقل فليس فيها إلا الأدب، كما أنه لا يحرم منها إلا القدر الذي يؤثر في

العقل لا ما قل، كما أنها طاهرة قليلها وكثيرها، بخلاف الخمر في جميع ذلك. انتهى. قاله البناني. واحترز بالمسلم من الكافر فإنه لا يحد حربيا أو غيره، واحترز بالمكلف من الصبي والمجنون فإنه لا حد عليهما، وأسند الفعل إلى الجنس إشارة إلى عدم اشتراط السكر بالفعل، بل الشرط أن يكون جنسه يسكر، فلو شرب قليلا منه حد لأن جنسه مسكر، وقد بالغ على الحد بقوله: وإن قل، وهذا يشمل ما إذا شرب لبنا مسكرا لأن جنسه وهو الحامض مسكر، ولا يقال جنسه اللبن من حيث هو وهو غير مسكر، واحترز بقوله:"ما يسكر جنسه" عما إذا شرب ما لا يسكر جنسه فإنه لا حد عليه، ولو اعتقد أنه مسكر، فإذا شرب شيئا يعتقد أنه خمر فتبين أنه غير خمر فلا حد عليه ولكن عليه إثم الجرءة.

وقوله: "بشرب" الباء سببية أي يجب ثمانون جلدة على الشخص بسبب وصول من فم لحلق الشخص الحر المسلم المكلف ذكرا أو أنثى، وإن رُدَّ قبل وصول جوفه لا من أنف أو أذن أو عين قال عبد الباقي: وإن وصل للجوف فيما يظهر ولا من حقنة لدرء الحد بالشبهة والفطر بهذه الأمور في الصوم للاحتياط في العبادة، وقد مر أن الكافر لا يحد بشربه المسكر حربيا أو غيره، ومر في الجهاد أنه يعزر لظهور السكر ويؤدب الصبي للزجر. وقوله:"ما يسكر""ما" مفعول شرب؛ وفي الشبراخيتي: والمراد بالشرب وصوله لحلقه إذا كان من الفم ولو رده قبل وصول جوفه، وأما ما وصل من غير الفم كالأنف والأذن والحقنة للجوف لا حد فيه كما يفيده النقل.

طوعا العامل فيه "شرب"؛ وهو إما حال أو مفعول مطلق؛ يعني أن الشارب المذكور إنما يحد إذا شرب ما يسكر جنسه طائعا، وأما إن شربه مكرها فإنه لا حد عليه. قال الشبراخيتي: متعلق "بشرب"، وخرج به المكره فلا يحد وهو مستغنى عنه بقوله:"المكلف" إذ المكره ليس بمكلف. انتهى. وقال البناني: قال في المدونة: ما أسكر كثيره من الأشربة فقليله حرام. انتهى. وخرج أبو داوود عن عائشة رضي الله عنها، قالت: سمعت رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم يقول: (كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق فملء الكف منه حرام). اللخمي: وقال أنس: حرمت الخمر وما نجد خمر الاعناب إلا قليلا وعامة خمرنا البسر والتمر، وفي البخاري: (أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه خطب على المنبر، فقال: إنه قد نزل تحريم الخمر وهي من خمسة أشياء: العنب

والتمر والحنطة والشعير والعسل، والخمر ما خمر العقل)

(1)

يريد أنه ليس مقصورا على هذه الخمسة التي كانت وأن العلة الشدة وما خامر العقل. انظر أبا الحسن. انتهى.

بلا عذر يعني أنه إنما يحد إذا شرب الخمر طائعا بلا عذر، واحترز بذلك عما إذا شربه لإساغة غصة، فإن شربه للغصة جائز خلافا لابن عرفة في قوله إن الإساغة بها حرام ومثله لابن الحاجب وابن شأس؛ قال ابن الحاجب: ولا حد على مكره ولا مضطر إلى الإساغة وإن قلنا إنه حرام. وبلا ضَرُورَةٍ يعني أنه إنما يحد إذا شرب الخمر بغير ضرورة، وأما إن شربه لضرورة فإنه لا حد عليه بأن شربها لخوف موت من جوع أو عطش، وقد تقرر للمصنف في باب المباح أن شربه لإساغة الغصة غير حرام، وأن شربه لدفع عطش أو جوع يخاف منه الموت غير جائز، كما أشار له هناك بقوله: وللضرورة ما يسد غير آدمي وخمر إلا لغصة، قال ابن القاسم: من اضطر إلى شربها لا يشرب بها ولا يزيده الخمر إلا شرا. انتهى. ومن العذر ما إذا شرب الخمر غلطا فلا حد عليه. كما قال: وبلا ظنه غيرا يعني أنه إنما يحد إذا لم يظن الخمر غيرها وأما إذا ظن الخمر غيرها، فشربها فإنه لا حد عليه، كما لو وطئ أجنبية يظنها زوجته أو أمته، فإذا ظن الخمر لبنا أو عسلا مثلا فشربها ثم ظهر أن ذلك مسكر فلا حد عليه.

قال عبد الباقي: وصدق إن كان مأمونا لا يتهم، والظاهر كراهة إقدامه على شربه مع ظنه غيرا، وأما مع شكه غيرا فيحرم والظاهر أنه لا يحد لدرئه بشبهة الشك. انتهى. وقال الشبراخيتي:"وبلا ظنه غيرا" أخرج به الغالط. انتهى. وقوله: "بلا عذر" يغني عن القيد قبله وعن القيدين يعده، وأما طوعا فلا يغني عن القيود بعده لكن يغني عَنْهُ المكلف لإخراجه المكره. قاله البناني.

وإن قل مبالغة في وجوب الحد يعني أن شارب المسكر يحد وإن قل ما شرب منه وإن لم يسكره لقلته؛ للحديث النتمهور: (ما أسكر كثيره فقليله حرام)

(2)

، ويشمل ذلك ما إذا غمس ابرة في الخمر ووضعها على لسانه وابتلع ريقه فيحد على ما للحطاب على الرسالة عن الفاكهاني في شرح

العمدة، ولكن لم يقل: وابتلع ريقه، وإنما زاده على الأجهوري غير معزو، قال عبد الباقي: ومثل نقل الحطاب عن الفاكهاني لا يُرَدُّ عليه بظاهر المنصف أنه لا يشمل غمس الإبرة فيه وأنه من التعمق في الدين. انتهى المراد منه. وفي المواق: ولا حد أيضا على من شرب مباحا ظانا أنه خمر لكن تسقط عدالته. قاله عز الدين. انتهى. وقوله: "وإن قل"، راجع إلى قوله:"ما يسكر"، قال التتائي:"وإن قل"، متعلق بقوله:"ما يسكر" أي إذا أسكر جنسه حد بشرب ما قل منه.

ولا يشترط ظهور السكر منه ولا علمه بوجوب الحد فيه، ولهذا قال: أو جهل وجوب الحد مع علمه بالحرمة أو الحرمة يعني أنه لا يسقط الحد عن شارب الخمر بسبب جهله لحرمة الخمر لأجل قرب عهد منه بالإسلام، أو لكونه بدويا لم يقرأ الكتاب ولم يعلمه ويجهل مثل ذلك فلا يرفع عنه الحد بذلك، قال ملك: لأن الإسلام فشا ولا أحد يجهل شيئا من الحدود، وخالف ابن وهب، وأما لو علم بالتحريم وجهل وجوب الحد لَحُدَّ اتفاقا. قاله التتائي. وقال المواق: قال ابن شأس: أما لو علم التحريم وجهل وجوب الحد لحد قولا واحدا، وقال ابن المواز: من شربه ممن لا يعلم تحريمه كالأعجمي الذي دخل دار الإسلام فلا عذر لأحد بهذا في سقوط الحد. انتهى.

‌

‌تنبيه:

قال الحطاب: قال في المسائل الملقوطة: قال مطرف: وكان مالك يرى إذا أخذ السكران في الأسواق والجماعات قد سكر وتسلط بسكره وآذى الناس أو روعهم بسيف شهره أو حجارة رماها وإن لم يضرب أحدا أن تعظم عقوبته بضرب حد السكران ثم يضرب الخمسين وأكثر على قدر جرمه؛ وقد حكى مطرف عن مالك في الواضحة أنه يضرب الخمسين ومائة ومائتين ونحو ذلك، ويكون الحد منهما وفيهما. انتهى. وقوله:"أو جهل" عطف على "قل" فهو داخل في حيز المبالغة.

ولو حنفيا بشرب النبيذ يعني أن من شرب النبيذ المسكر أي نبيذ غير العنب يحد ولو كان الشارب له حنفيا يرى جواز ما لا يسكر منه فيحد إذا رفع لمالكي، وأما ما يغيب العقل منه فحرام عند الحنفي ويحد عنده، وأما الخمر فحرام عنده أيضا وإن لم يسكر.

والحاصل أن الخمر حرام عنده ما أسكر منها وما لم يسكر كمذهبنا فيها، وأما النبيذ المسكر فحرام عندنا ما أسكر منه وما لم يسكر ويحد عندنا في الوجهين، وعند الحنفي: يجوز منه ما لا يسكر ويحرم ما يسكر فيحد عنده فيما يسكر دون ما لم يسكر. قال الشبراخيتي: ولو حنفيا بشرب النبيذ أتي نبيذ غير العنب الذي دخلته الشدة المطربة فإن قليله وكثيره عندنا حرام وفيه الحد، وعند الحنفي إنما يحرم منه القدر المسكر فقط كما لو كان، إنما يسكر بعد قدحين أو يسكر بأربعه أو يسكر بثلاثة فالمحرم القدح الأخير فقط وما قبله جائز، فالمحرم في الأول قدح واحد، فإن شرب واحدا فقط فلا حد ولا حرمة وهكذا في الثلاثة والأربعة وعندنا يحد بالواحد وغيره قليلا أو كثيرا ويحرم، وأما نبيذ العنب فالحد والحرمة باتفاق منا ومنه. انتهى.

وصحح نفيه يعني أنه صحح القول بنفي الحد عن الحنفي الشارب لنبيذ غير العنب حيث لم يشرب منه القدر المسكر، والقول بنفي الحد للباجي في المنتقى، فإنه قال: الصواب لا حد عليه حتى يسكر وصححه غير واحد من المتأخرين، وقال عبد الباقي: ولو حنفيا بشرب النبيذ وهو ما اتخذ من زبيب ولم يسكر لجوازه عنده فيحد إذا رفع لمالكي، وأما ما يغيب منه فيحرم ويحد عندد أيضا، وأما الخمر فحرام عنده أيضا وإن لم يسكر، وإنما حد عندنا بالنبيذ لضعف مدرك حله وإذا حد لم تقبل شهادته على المشهور، وإن تاب قبلت في غيره كما تقدم في قوله:"أو من حد فيما حد فيه"، وقيل: لا يحد وتقبل شهادته، وإليه أشار بقوله:"وصحح نفيه"أي الحد. انتهى.

وقال الرهوني: رد المنصف بلو قول الباجي في المنتقى: الصواب أنه لا حد عليه إلا أن يسكر كما في التوضيح؛ ونص المنتقى: ومن تأول في المسكر من غير الخمر أنه حلال فلا عذر له في ذلك وعليه الحد. رواه ابن المواز عن مالك وأصحابه. ولعل هذا إنما هو فيمن ليس من أهل الاجتهاد، وأما من كان لمن أهل الاجتهاد والعلم فالصواب أن لا حد عليه إلا أن يسكر منه، وقد جالس مالك سفيان الثوري وغيره من الأئمة ممن كان يرى النبيذ مباحا فما أقام على أحد منهم حدا ولا دعا إليه مع إقراره بشربه وتظاهرهم ومناظرتهم فيه، وقد روي عن مالك أنه قال: ما ورد علينا مشرقي مثل سفيان الثوري؛ أما إنه آخر ما فارقني على أن لا يشرب النبيذ وهذا يقتضي أنه لم

يفارقه قبل ذلك علي هذا لكن لما تكررت مناظرته له فيه وتبين له وجه الصواب فيما قاله مالك اعتقد أنه لا يعاود شربه. انتهى. ونقل في التوضيح بعضه عند قول ابن الحاجب: والصحيح أنه لا حد على المجتهد يرى حلية النبيذ ومقلده، وزاد ما نصه: وصحح هذا القول غير واحد من المتأخرين؛ لأنا إذا قلنا كل مجتهد مصيب فواضح وإن كان المصيب واحدا فلا أقل أن يكون ذلك شبهة؛ وأُورِدَ على قول مالك بحده أنه قد نفى الحد عن المتزوج بلا ولي، وَأُجِيبَ بأن مفسدة النكاح يمكن تلافيها بالإصلاح ورده إلى العقد الصحيح كغير هذه الصورة من النكاح الفاسد، ولا يحكن ذلك في الأشربة فلا بد من الزجر عنها وهو الحد وفيه نظر. انتهى.

قُلْتُ: إنما فرق الإمام وأصحابه بين النكاح بغير ولي وبين شرب النبيذ، لضعف قول أبي حنيفة جدا في الثاني بخلاف الأول، وقد وقع للباجي نفسه ما يشهد لما قلناه ويفيد أن ما صوبه غير صواب: وأن الحق ما قاله مالك وأصحابه، فإنه قال بعد ما قدمناه عنه بيسير عند قول الموطإ: قال مالك: السنة عندنا أن كل من شرب شرابا مسكرا فسكر أو لم يسكر فقد وجب عليه الحد. انتهى. ما نصه: وهذا كما قال إن من شرب مسكرا أي نوع كان من الأنواع المسكرة من عنب كانت أو من غير عنب مطبوخا، كان أو غير مطبوخ قليلا شرب منه أو كثيرا: فقد وجب عليه الحد، سكر أو لم يسكر. هذا مذهب أهل المدينة، مالك وغيره. وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: ما خرج من النخل والكرم فقليله وكثيرد حرام ما لم يطبخ، وطبخه أن يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه، وما عدا ما يخرج من النخل والكرم فهو حلال من غير طبخ إلا أن المسكر منه حرام، وهذه المسألة قد كاد أصحاب أبي حنيفة يجحدونها ولا يرون المناظرة فيها، ويقولون: إن السائل عنها إنما يذهب إلى التشنيع والتوبيخ، وذلك أنه لطول الأمد ووصول الأدلة إليهم وتكررها عليهم تبين لهم ما فيها، إلا أنهم مع ذلك يدونونها في كتبهم بألفاظ ليس فيها ذلك التصريح، ويتأولونها على أوجه تخفف أمرها عندهم، ولنا في هذه المسألة طريقان: أحدهما إثبات اسم الخمر لكل مسكر، والثاني تحريم كل شراب مسكر، فأما الأول فإن مذهب مالك والشافعي أن اسم الخمر يقع على كل مسكر شراب من عنب كان أو من غيره.

وقال أبو حنيفة: إنما الخمر اسم المسكر من عصير العنب ما لم يطبخ الطبخ المذكور، والدليل على ما نقوله ما روي عن ابن عمر أنه قال:(خطب عمر على منبر رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم، فقال: نزل تحريم الخمر وهي من خمسة أشياء: العنب والتمر والحنطة والشعير والعسل، والخمر ما خامر العقل)

(1)

. ووجه الدليل من هذا الخبر أن عمر بن الخطاب، قال: إن الخمر يكون من هذه الأشياء الخمسة، وعمر بن الخطاب من أهل اللسان، فلو انفرد بهذا القول لاحتج بقوله كيف وقد خطب بذلك بحضرة قريش والعرب؛ فلم ينكر ذلك عليه فثبت أنه إجماع، ووجه آخر وهو أنه قال: والخمر ما خامر العقل وكل ما خامر العقل فإنه يسمى الخمر وأنها بذلك تسمى خمرا، والدليل أن كل مسكر حرام، قوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} ، إلى قوله:{فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ} فلنا من الآية أدلة فبينها وأنهاها إلى خمسة، وقال متصلا بذلك ما نصه: ودليلنا من السنة ما رواه أبو داوود عن أبي الفرات عن محمد بن المنكدر عن جابر بن عبد اللَّه، قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: (ما أسكر كثيره فقليله حرام)

(2)

ودليلنا من جهة القياس أن هذا شراب فيه شدة مطربة، فوجب أن يكون قليله حراما أصله عصير العنب. واللَّه أعلم. انتهى. فانظر كيف جعل قول أبي حنيفة مخالفا للكتاب والسنة والإجماع والقياس؟ وانظر ما قاله عن أصحاب أبي حنيفة وما وَجَّهَ به ما حكاه عنهم يتبين لك صحة ما قلناه.

وقال أيضا في المنتقى عند قول الموطإ: عن عائشة رضي الله عنها: سئل رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم عن البتع، فقال:(كل شراب أسكر حرام). انتهى. ما نصه: فسألوه عن البتع وهو شراب العسل وذلك لما نزل تحريم الخمر وعلموا تحريمها بنص الكتاب، فسألوه عما يقع عليه هذا الاسم ليعلموا أن الذي ورد من ذلك محمول على عمومه أو مخصوص ببعض يتناوله اللفظ، فَإن قِيلَ: لو كان اسم الخمر يقع على البتع وغيره من الأشربة لما سألت العرب، إذ سمعت تحريم

الخمر عن البتع لأن البتع هو الخمر؟ فالجواب عنه من وجهين: أَحَدُهُمَا أنه يسأل عن ذلك من لم يبلغه تحريم الخمر وإن بلغه تحريم النبيذ أو بلغه تحريم الخمر باسم خاص، مثل أن يبلغه تحريم خمر العنب أو تحريم خمر التمر، وَالْوَجَهُ الثَّانِي أن يكون نوع من الخمر غالبا على بلد من البلاد فيكون خمر التمر غالبا على بلد ما، وخمر العنب غالبا على بلد آخر، وخمر الذرة أغلب في بلد آخر فيكون لفظ الخمر إذا أطلق في ذلك البلد كان أظهر فيما هو الأغلب عندهم لكثرته وكثرة استعمال هذا الاسم فيه دون غيره مما هو معدوم عندهم، فيسأل أهل كل بلد عن غير ما هو الأغلب عندهم؟ لتجويز أن يكون الحكم مقصورا على ما هو الأغلب عندهم، ثم ذكر وجهين آخرين، ثم قال: وقد روي عن أبي موسى أنه سأل عن ذلك، فقال:(بعثني رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم إلى اليمن، فقلت: يا رسول اللَّه إن بها أشربة يقال لها البتع والمزر، قال: وما البتع؟ قلت: شراب يكون م العسل والمزر يكون من الشعير، فقال: كل مسكر حرام). وقوله صلى الله عليه وسلم: (كل شراب أسكر حرام)، وقد سئل عن البتع دليل على أنه أجاب عن جنس الشراب لا مقدار ما حرم منه، ثم قال: فلما كان السؤال عن البتع يقتضي أن السؤال عن جميعه ثبت أنه سؤال عن جنسه وجوابه صلى الله عليه وسلم: (كل شراب أسكر حرام) يقتضي الجواب عن أجناس الشراب ليكون مقابلا للسؤال؛ ولأنه صلى الله عليه وسلم علق الحكم على الجنس، فقال:(كل شراب أسكر حرام) فكان ذلك جوابا عنه وعن غيره، ولو أراد الإخبار عن أبعاضه وأن بعض مقاديره حرام وبعضها حلال لقال: كل مقدار أسكر حرام، أو لقال: كل ما أسكر منه فهو حرام، واستغنى عن إعادة لفظ الشراب لأنه لا خلاف أن اسم الشراب واقع على الجنس دون بعض مقاديره، فإذا علق الحكم بالجنس ولم يعلقه بالقدر كان الظاهر أنه أراد به الجنس دون القدر. واللَّه أعلم. انتهى. فأنت تراد سلم أن حديث عائشة هذا حجة على أبي حنيفة، وإذا سلم ذلك فهي حجة قوية قاطعة للنزاع لأن هذا الحديث متفق على صحته، ورد معناه عن النبي صلى الله عليه وسلم من طُرُق صحاح، ففي الجامع الصغير:(كل مسكر حرام)

(1)

.

الإمام أحمد والبخاري ومسلم وأبو داوود والنسائي وابن ماجه عن ابن عمر والإمام أحمد والنسائي وابن ماجه عن أبي هريرة وابن ماجه عن ابن مسعود؛ (كل مسكر خمر وكل مسكر حرام). الإمام أحمد ومسلم وأبو داوود والترمذي والنسائي وابن ماجه عن ابن عمر. انتهى. قال المنوي عقب الحديث الأول ما نصه: قال المؤلف وهو متواتر، وقال عقب قوله في الحديث الثاني: كل مسكر خمر ما نصه: أي مخامر للعقل ومغطيه؛ يعني الخمر اسم لكل ما يوجد فيه الإسكار، وللشرع أن يحدث الأسماء بعد أن لم تكن، كما له وضع الأحكام كذلك أو أنه كالخمر في الحرمة وفيه رد على أبي حنيفة في قوله: الخمر ماء عنب أسكر فغيره حلال طاهر. انتهى.

ويأتي أيضا رد الباجي على أبي حنيفة فيما طبخ من العصير حتى ذهب ثلثاه الذي هو مساو عنده للنبيذ وما في معناه بأنه مخالف إجماع الصحابة رضي الله عنهم، ومن تأمل ذلك كله وأنصف تبين له صحة ما قلناه وعلم صحة قول الزرقاني، وإنما حد عندنا بالنبيذ لضعف مدرك حله، وقول الزرقاني: وأما الخمر فحرام عنده وإن لم يسكر ظاهره ولو طبخ حتى ذهب ثلثاه وليس كذلك، بل هذا حكمه عنده حكم النبيذ كما مر، ويأتي كلام الباجي.

وحاصل مذهب الإمام أبي حنيفة رضي الله عنه أن ما يسكر من عصير العنب والنخل ولم يطبخ أو طبخ فلم يذهب منه ثلثاه فهو خمر يحرم قليله وكثيره، ويحد شاربه مطلقا قليلا كان أو كثيرا أسكر أم لا، وما كان من غير عصير العنب والنخل أو منهما وطبخ حتى ذهب ثلثاه وهو يسكر فالقليل منه الذي لا يسكر حلال فلا حد على من شربه وما يسكر حرام ويحد شاربه، حتى إنه نقل عنه أنه قال: إذا شرب منه تسعة أجزاء ولا يسكر ويسكر إذا أتم العشرة فالعاشر هو المحرم هذا لفظ الشيخ يوسف بن عمر عنه في شرح الرسالة، وقد نقل هذا في مسنده عن إبراهيم أراه النخعي حسبما نقله عنه بعض خواص الأحبة من السادات الأشراف من أعيان علماء العصر مما ناولنيه بخط يده وشافهني بأنه نقله من كتاب أبي حنيفة المسمى بمسند أبي حنيفة، ولفظه: أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم أنه قال في الرجل يشرب النبيذ حتى يسكر منه، قال: القدح الأخير الذي سكر منه هو الحرام. من خطه.

وقد ذكر عنه بعض أحاديث وبعض آثار عن بعض الصحابة وعن بعض التابعين تؤيد مذهبه، ولكن من تأملها وجدها لا تقوم له بها حجة، فمن ذلك ما [رواه عبد اللَّه]

(1)

بن شداد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (حرمت الخمر لعينها القليل منها والكثير [والمسكر]

(2)

من كل شراب)

(3)

. انتهى. وهذا الحديث على تقدير صحته معارض بأقوى منه من الأحاديث التي قدمناها وغيرهات وقد مر أنها متواترة، ومنها قوله عن علقمة: قلنا لابن مسعود: لعمرك تشرب النبيذ والأمة تقتدي بك، فقال ابن مسعود: رأيت رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم يشرب النبيذ ولولا أني رأيته يشرب ما شربته. انتهى. وهذا لا شاهد فيه أصلا، فعلى تقدير صحته ليس فيه تصريح بأن النبيذ الذي رآه يشربه يسكر كثيره؛ وعلى تقدير أنه كذلك فهو معارض بحديث ابن مسعود وغيره من الأحاديث التي قدمناها، ومنها قوله عن سيدنا عمر أنه قال: لا يقطع لحوم هذه الإبل في بطونها إلا النبيذ الشديد، وهذا لا شاهد فيه على تقدير صحته إذ ليس فيه أنه أراد النبيذ المسكر ولا يؤخذ ذلك من قوله: الشديد لاحتمال أن المراد بشدته قوته فقط؛ لأن النبيذ منه الضعيف والقوي والمتوسط لاختلافه بقلة الماء الذي نبذ فيه الزبيب مثلا وكثرته وتوسطه مع قصر مدة الزبيب مثلا في الماء وطولها وتوسطها، وعلى تسليم أنه أراد المسكر فهو معارض بحديثه الصحيح المتفق علي صحته الذي خطب به على المنبر بحضرة الناس حتى صار ذلك إجماعا كما تقدم في كلام الباجي.

ومنها قوله عن حماد عن إبراهيم أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أُتِيَ بأعرابي قد سكر فطلب له عذرات فلما أعياه قال: احبسوه فإن صحا فاجلدوه، ودعا عمر بماء فصبه عليه فكسره: ثم شرب وسقى جلساءه؛ ثم قال: هكذا فاكسروه بالماء إذا غلبكم شيطانه، قال: وكان يحب الشراب الشديد. انتهى. وهذا لا شاهد فيه أيضا لأن هذا الذي سكر به لم يبين هل كان مما يسمى خمرا عند أبي حنيفة أم مما لا يسمى عنده خمرا كالنبيذ وما طبخ حتى ذهب ثلثاه من

عصير العنب والنخل؟ فإن كان الأول كان حجة على أبي حنيفة فيما قاله في الخمر مما وافق فيه غيره وأجمع عليه الناس؛ إذ لا يسوغ عند أبي حنيفة ولا عند غيره شرب الخمر التي صب فيها شيء من الماء، أما إذا بقي فيه بعد الصب النشوة المطربة فلا إشكال، وكذا إذا زالت منه لإجماعهم على أن الخمر نجس ولا يجوز شرب النجاسة بإجماع، وإنما يبقى الكَلَامُ في حد شاربه كما يأتي للزرقاني عند قوله:"لا دواء".

وقد حكى الأئمة المالكية وغيرهم الإجماع على أن الماء إذا حلت فيه نجاسة يسيرة غيرت لونه أو طعمه أنه نجس ولو كان أكثر منها بأضعاف مضاعفة؛ فكيف إذا وضع يسير من الماء في الخمر الغالبة على الماء، وإن كان الثاني كان مخالفا لما صح عن سيدنا عمر من أن الخمر عنده ما خامر العقل، كان من عنب أو غيره كما هو صريح حديثه الذي خطب به على الناس كما في البخاري وغيره، فالنبيذ عنده وعصير العنب الذي لم يطبخ سواء، فلا يستقيم للحنفية الاحتجاج على مذهبهم بهذا الأثر الذي رووه عنه كما لا يستقيم لهم الاستدلال بأثره، هذا على ما قالوه من أن ما طبخ حتى ذهب ثلثاه ليس بخمر؛ لأن هذا النوع داخل في حديثه المتفق على صحته الذي خطب به حتى صار إجماعا ومخالف أيضا لما ورد عنه فيما طبخ من العصير بخصوصه، ففي الموطإ ما نصه: مالك عن داوود بن الحصين عن واقد بن عمر بن سعيد بن معاذ أنه أخبره عن محمود بن لبيد الأنصاري أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه حين قدم الشام شكا إليه أهل الشام وباء الأرض وثقلها، وقالوا: لا يصلحنا إلا هذا الشراب، فقال عمر بن الخطاب: اشربوا العسل، فقالوا: لا يصلحنا العسل، فقال رجل من أهل الأرض: هل لك أن نجعل لك من هذا الشراب شيئا لا يسكر؟ قال: نعم فطبخوه حتى ذهب منه الثلثان وبقي الثلث، فأتوا به عمر بن الخطاب فأدخل فيه عمر إصبعه ثم رفع يده فتبعها يتمطط، فقال: هذا الطلاء هذا مثل طلاء الإبل فأمرهم عمر أن يشربوه، فقال له عبادة ابن الصامت: أحللتها واللَّه. فقال عمر: كلا واللَّه اللَّهم إني لا أحل لهم شيئا حرمته عليهم ولا أحرم عليهم شيئا أحللته لهم. انتهى. قال في المنتقى: قوله: شكا إليه أهل الشام وباء الأرض وثقلها يريد أنهم شكوا إليه من ذلك ما أحوجهم إلى شرب شراب يزيل عنهم وباء الأرض ويبعد عنهم ثقلها وأمراضها المعتادة عندهم وقد اعتادوا بشراب،

وأخبروا عمر أنه لا يصلحهم إلا ذلك يريد أن أبدانهم لا تألف غيره فأمرهم عمر أن يشربوا العسل وذلك أنه لم يكن علم أن يتخذ من العصير ما يبقى ويسلم من الشدة المطربة، وعلم أن العسل يبقى المدة الطويلة فعدل بهم إليه ليقتنوه فمتى أرادوا شربه خلطوه بالماء، فقالوا إنه لا يصلحنا العسل وهذا يقتضي أنه لم يبح لهم شرب ذلك الشراب المسكر للتداوي، وقد تقدم ذكره. ولما توقف عمر رضي الله عنه عن إجابتهم إلى ما أرادوه من شرب شراب العنب لاعتقادهم أنه لا يمكن ادخاره، قال له [رجل]

(1)

من أهل الأرض: -يريد ممن نشأ فيها- هل لك أن نجعل لك من هذا الشراب شيئا لا يسكر لعلمه بذلك أنه يمكن أن يدخر ولا يتغير ويتوصل إلى ذلك يصنعة قد علمها، فقال له عمر: نعم فإنه إنما منعهم منه لما علم من التغيير وتعذر عنده من بقائه دون أن يفسد، وقوله: فطبخه حتى ذهب منه الثلثان معنى ذلك أنه ذهب منه المائية التي تحدث إفساده ويسع بها تغييره وبقيت عسيلته خالصة، وإنما خص ذلك بذهاب الثلثين وبقاء الثلث لأن هذه كانت صفة عصير ذلك العنب في ذلك البلد، وقد روى ابن المواز في طبخ العصير: لا أحُدُّ بذهاب ثلثيه وإنما أنظر إلى المسكر، قال أشهب: وإن نقص تسعة أعشاره بذلك، قال ابن المواز: وليس ذهاب الثلثين في كل بلد ولا من كل عصير، فأما الموضع المختص بذلك فلا بأس به، وقول ابن حبيب: من تحفظ في خاصته فعمل الطبيخ فلا يعمله إلا باجتماع وجهين؛ أن يذهب ثلثاه ويوقن أنه لا يسكر: فأما أحد الوصفين من أنه لا يسكر فصحيح ولا يحتاج إلى سواه؛ لأنه إذا لم يسكر فسواء ذهب ثلثه أو ربعه أو أكثر أو أقل؛ ثم قال: ويتحرر بتيقن سلامته من الفساد في سائر البلاد، وإذا اعتبر السلامة من أن يسكر استغنى عن سائر الأوصاف، وجعل أبو حنيفة ذهاب الثلثين حدا في جواز شرب ما يبقى وإن كان يسكر من كثيره، والدليل على ما نقوله أن هذا شراب فيه شدة مطربة فوجب أن يكون قليله حراما. وقوله: فأتوا به عمر بن الخطاب فأدخل فيه إصبعه ثم رفع يده فتبعها يتمطط اختبار من عمر رضي الله عنه لما أخبره به وإشراف عليه بالمشاهدة والمباشرة واعتناء بأمور المسلمين ومصالح دينهم ودنياهم، فأدخل إصبعه ليختبر

ثخانته وهي التي تمنع التغيير، ثم رفع أصبعه التي أدخلها في الطلاء فتبعها الطلاء يتمطط لثخانته ولو كان رقيقا في حكم الشراب لم يتبع يده ولا إصبعه منه شيء ويجعل يقطر ما يتعلق بإصبعه منه إن كان تعلق منه شيء. انتهى.

وقوله: يتمطط أي يتمدد، وقول عمر: هذا الطلاء يريد أنه يسمى بالطلاء على معنى التشبيه بذلك، ولذلك قال: هذا مثل طلاء الإبل في ثخانته وبعده عن التغيير ثم أمرهم بشربه ولو راعى أبو حنيفة أن يعود إلى مثل هذا من القوام والثخانة لما أباح للناس إلا شرب ما يؤمن فساده، فإن هذا في قوام العسل ولا يمكن شرب مثله إلا أن يمزج بالماء فلا يخاف على مثل هذا التغييرُ أبدا، وأما ما كان من عصير يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه رقيقا يسرع إليه التغيير ويطرأ عليه الفساد فليس له حكم هذا الذي قد صار في قوام العسل الذي لا يتغير ولو أمسك أعواما، ولو كان ذهاب الثلثين منه يجزئ على كل حال لما احتاج عمر إلى أن يراه ويختبره ويدخل إصبعه فيه ويرفعه ليعلم بذلك ثخانته؛ ولقال للذي قال له: هل لك أن نجعل لك من هذا الشراب مالا يسكر؟ أنا أعلم بذلك منك أطبخه حتى يذهب منه الثلثان، ولا يراعى أيسكر أم لا. ولما قال له افعل علم أنه إنما أمره أن يعمل منه ما لا يسكر وأنه اختبر صدقه وعلم صحة قوله بما شاهد من ثخانته وأنه في قوام طلاء الإبل ثم أظهر تصديق قول الصانع وإجابته إلى ما سأل بأن يكون على مثل هذد الصفة التي ادعى أنها لا تسكر، فمن أباح شرعا ما يسكر من ذلك بذهاب الثلثين فقد خالف إجماع الصحابة لأنهم بين قائلين، قائل يقول بمثل قول عمر إنها إذا لم تسكر لما عادت إليه من القوام أنه مباح عملها واتخاذها، وقائل أنكر على عمر رضي الله عنه إباحتها مع ذلك كله خوفا من الذريعة بإباحته إلى شرب المسكر منها، فمن أباح شرب المسكر منها على ما أفتى به أبو حنيفة فقد خالف إجماعهم. وقد روي أن علي بن أبي طالب كرم اللَّه وجهه كان يرزق الناس طلاء يقع فيه الذباب فلا يستطيع أن يخرج منه. انتهى.

وبتأمل كلام الموطإ والباجي يعلم أنَّ مَا شاع على ألسنة كثير من الناس أنَّ ما اشتد طبخه من العصير إنما في شربه الضرر ولا نفع فيه للأبدان غير صحيح، وبتأمل ذلك يعلم ما في مدحهم لما خفَّ طبخه فلم تذهب مائيته، ويتنافسون في ذلك جدا حتى أدى ذلك إلى فساد عظيم وضرر في

الذين جسيم، فعظمت رغبة النساء في ذلك والرجال وآل إلى شربهم المسكر مع اعتقادهم أنه حلال، وقد شاع على ألسنة كثير أن مستندهم في ذلك ومعتمدهم على فتوى شيخنا الجنوي، فإنه سُئِلَ بما نصه: جوابكم عن شرب الصامت المطبوخ الذي فيه قوة يحس بها من شربه بحيث يجد في نفسه سرورا وكثرة الكلام وسخانة في جوفه فقط، هل ذلك مما يوجب تحريمه أم لا؟ فَأَجَابَ بقوله: حقيقة المسكر هو ما غيب العقل دون الحواس مع نشوة وفرح كما في التوضيح وغيره، وعليه إن كان العصير المذكور إن ترك بلا ماء وشرب يفعل ما يفعله الخمر فلا إشكال في كونه خمرا، وإن كان إنما يسخن ويحصل فرحا إلا أنه لما يغيب العقل فليس بمسكر وكثير من المعاجين تفرح وكذا الزعفران، وعند الفرح يحدث كثرة الكلام لأن المهموم كثير الصمت، فإذا لم يقع تغييب للعقك فليس بمسكر. واللَّه أعلم.

وكتب محمد بن الحسن الجنوي الحسني لطف اللَّه به آمين انتهى: فتأمل كيف يكون هذا حجة لهم وهو قد صرح أولا ووسطا وآخرا بأن ما يسكر منه خمر فلا يحل شربه؛ فأعرضوا عن ذلك وتمسكوا بقوله: وكثير من المعاجين تفرح الخ، وليس في السؤال ولا في الجواب أن كثرة الكلام الذي يحدث عند شربه من الكلام الساقط الذي يشبه الهذيان، ومع ذلك فقد حدثني الثقة عن الفقيه المحدث الصالح سيدي الصادق بن ريسون الحسني أنه كان ينكر هذا الجواب عن شيخنا ولا يقول به، وما ذلك واللَّه أعلم إلا لأنه رأى أنه ينافي ما بني عليه مذهب مالك رضي الله عنه من سد الذرائع مع أنه عالم كبير، فتكون فتواه شبا لإباحة شرب المسكر، فهو كقول عبادة بن الصامت رضي الله عنه لسيدنا عمر رضي الله عنه: أحللتها واللَّه، ومن تأمل جميع ما قدمناه من الأحاديث وكلام الأئمة وكان معه قلامة ظفر من الإنصاف تبين له صحة جميع ما قلناه، والعلم كله للَّه. انتهى كلام الرهوني. والصامت: الخاثر. واللَّه تعالى أعلم.

ثمانون مبتدأ أو فاعل كما مر، وتمييزه محذوف يعني أنه يجب على الحر المسلم المكلف بسبب شربه المار ثمانون جلدة، ذكرا كان أو أنثى، بعد صحره يعني أن الجلد المذكور إنما يكون بعد الصحو والصحو نقيض المسكر، قال عبد الباقي: فإن جلد قبل صحوه اعتد بذلك إن كان عنده ميز وإن كان طافحا أعيد عليه الحد، وإن لم يحس في أوله وحس في أثنائه حسب له من أول ما

حس. نقله أحمد عن اللخمي. ونحوه لأبي الحسن، وصنيع التوضيح يقتضي أن تفصيله تقييد للمذهب خلافا لما للشارح في شرحه وشامله والتتائي من اقتضاء ضعفه، زاد اللخمي: وحد الزنى في البكر كذلك. انتهى. أي في التفصيل [وإن كان]

(1)

مائة وينبغي أن التعزير كذلك؛ وهذا بخلاف قطع السارق وهو طافح فإنه يكتفى به لأن القصد نكاله وهو حاصل، وأيضا ألم القطع وأثره يبقيان بعد صحوه، بخلاف الجلد للسكران قبل صحوه. وظاهر كلام المنصف كالمدونة أنه لا يزاد مع الحد سِجْنٌ ولا غيره. ابن ناجي: وبه العمل، وفي أحمد: ابن عرفة: الشيخ عن ابن حبيب: ليس مع الضرب سواه من حلاق أي لرأس أو لحية ولا سجن ولا طواف إلا المؤذي المعتاد المشهور بالفسق، فلا بأس أن ينادى به ويشهر، واستحب مالك أن يلزم السجن. انتهى.

وقال الشبراخيتي: "بعد صحوه"، فإن كان قبله، فقال اللخمي وصاحب البيان: فإن جلد في حال سكره اعتد بذلك إن كان عنده ميز، وإن كان طافحا أعيد عليه الحد، وإن لم يحس في أوله بالألم وأحس في أثنائه لقرينة حسب من أول ما أحس به، وأما لو ادعى الإحساس ولا قرينة تصدقه ولا تكذبه فالظاهر أنه يعمل به حيث كان مأمونا لما يتهم. وقوله: وإن كان طافحا أعيد عليه الحد هذا واضح في حد السكر، وأما القطع فإنه يجزئه ولو كان طافحا لأن المقصود منه النكال، ومثل هذا حد الفرية إن رضي من له الحد. انتهى المراد منه. وقال التتائي: بعد صحوه اتفاقا لما قبله، فإن أخطأ الإمام فحَدَّه قبله أعاده بعده، وقيل إن حس بألمه أجزأ أو في أثنائه حسب من أول ما حس. انتهى.

وقال: الخرشي: أي يجب بشرب المسلم ما يسكر جنسه ثمانون جلدة على الحر وأربعون جلدة على الرقيق؛ ذكرا كان أو أنثى بعد صحوه لانعقاد إجماع الصحابة على ذلك بعد عثمان رضي الله عنه، فلو جلده الإمام قبل صحوه فإن الحد يعاد عليه ثانيا، لعدم فائدة الحد وهو التألم والإحساس وهو منتف في حال سكره. انتهى. وقال المواق من المدونة: لا يحد السكران حتى يصحُوَ، زاد في سماع أبي زيد: ولو خاف أن يأتيه بشفاعة تبطل حده، ونقل ابن سلمون

يخفف بعض التخفيف في الشارب، (روى أن رجلا شرب فانطُلِقَ به إلى رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم فلما حاذى دار العباس انفلت فدخلها فذكر ذلك لرسول اللَّه صلى الله عليه وسلم فضحك فقال:(أفعلها)؟ ولم يأمر فيه بشيء)

(1)

. انتهى. وقد مر عن المازري وعياض أنه أجمع المسلمون على وجوب الحد في الخمر. انتهى.

وتشطر بالرق يعني أن الجلد المذكور يتشطر بالرق فيكون على العبد ذكرا أو أنثى قنا أو ذا شائبة أربعون جلدة بعد صحوه، فإن جلد قبله إلى آخر ما مر، قال الشبراخيتي: وتشطر أي تنصف حد الشرب بالرق قنا أو ذا شائبة ذكرا كان أو أنثى. المواق من المدونة: لا يحد السكران حتى يصحو. ابن عرفة: حده ثمانون فيها ويتشطر بالرق. انتهى. إن أقر يعني أثه يثبت الشرب المذكور بالإقرار، فإذا أقر شخص بأنه شرب ما يسكر جنسه فإنه يحد على ما مر، أو شُهِدَ يشرب يعني أنه إذا شهد عدلان على شخص بمعاينة شرب الخمر؛ أي شهدا على أنهما عايناه يشرب ما يسكر جنسه فإنه يثبت عليه الشرب بذلك، فيترتب عليه الجلد المذكور على ما مر وثبوت الشرب بالإقرار وبالبينة المعاينة للشرب متفق عليه. قال الشبراخيتي: ثم أشار إلى شرط الحد على من اجتمعت عليه الشروطء السابقة بقوله: "إن أقر بشرب أو شهد عليه بشرب ما يسكر جنسه معاينة اتفاقا فيهما، فإن رجع عن إقراره لشبهة أو غيرها فكالزنى. انتهى. ونحوه للتتائي.

أو شم يعني أنه لو شهد عدلان على شخص برائحة الخمر في فمه فإنه يثبت عليه بذلك أنه شربها فيترتب عليه الحد على ما مر، قال المواق: قال ابن عرفة: يثبت بالبينة والإقرار كسائر الحقوق ويثبت بثبوت رائحته. أبو عمر: الحد بالرائحة هو قول مالك وجمهور أهل الحجاز، خلافا للشافعي وغيره. وقال ابن القاسم: إذا رأى الحاكم من رجل تخليطا في قول أو مشي شبه السكران أمر باستنكاهه لأنه قد بلغ إلى الحكم فلا يسعه إلا تحققه، وإذا لم يظهر عليه شيء من الأحوال لم يستنكهه ولا يتجسس عليه. انتهى من المنتقى. وقال الشبراخيتي: أو شهد على شم

للسكر منه ولا يشترط في الشاهد بالرائحة أن يشربها في كفره أو عصيانه لأنه يحصل برؤيتها مُرَاقةً أو رؤية من يشربها، ويحكى عن القباب أنه كان يقول: واللَّه إني لأعرف رائحتها وما شربتها قط. انتهى.

وقال عبد الباقي: أو شم لرائحتها في فم [وعلم]

(1)

رائحتها لما يتوقف على شربها؛ إذ قد يحصل العلم بها لمن لم يكن شربها قط برؤية شاربها أو برؤيتها مراقة مع علمه بهات وقولُ ابن القصار: وصفة الشاهدين بالرائحة أن يكونا خبراها بشربها حال كفرهما أو شرباها مسلمين [وحدا ثم تابا]

(2)

حتى يكونا ممن يعرف ريحها قاصر وأيضا في قبول شهادتهما نظر لقول المصنف: "أو من حد فيما حد فيه"، إلا أن يقول ابن القصار بقبول شهادة من حد فيما حد فيه، ولا يحمل كلامه على ما إذا شهدا بعد توبتهما وقبل حدهما، لمنافاته لقوله:"وحدا"، ولو شهد واحد بشرب وآخر بشم ضما لاستلزام أحدهما الآخر، وما تقدم من عدم ضم الفعلين محله ما لم يستلزم أحدهما الآخر كما في الأبي، ومنه:"ولفق شاهد بالغصب لآخر على إقراره بالغصب". انتهى. وقال التتائي: أو شم للمسكر منه، وهو قول مال وجمهور أهل الحجاز خلافا للإمام الشافعي منهم وجمهور أهل العراق.

وإن خولفا يعني أنه إذا شهد اثنان عدلان بشم رائحة ما يسكر في فم شخص وشهد غيرهما بمخالفتهما بأن شهد أنها رائحة خل مثلا: فإنه يعمل بشهادة من شهدا بأنه رائحة الخمر فيحد لذلك. واللَّه تعالى أعلم. قال عبد الباقي: وإن خولفا أي خالفهما غيرهما بأن قال: رائحة خل أو شرب خلا لأن الشهادة بشرب الخمر أثبتت حكما والمخالِفَةُ نفته والمثبتة مقدمة على النافية أو خالفهما الشارب، ولو حلف بالطلاق ما شربها فيحد ولا طلاق عليه إن حلف باللَّه أنه ما حلف بالطلاق كاذبا. انتهى. ونحوه للشبراخيتي.

وقال التتائي: وإن خولفا في ذلك بأن قال غيرهما: ليست برائحة خمر أو لا رائحة له وصححه ابن عبد السلام، وقال: وهي تشبه ما لو اختلفوا في قيمة المسروق هل يساوي ربع دينار أو أقل، ومذهب المدونة إعمال شهادة من شهد أنها ربع دينار ولا بد أن يكونا ممن يعرف الخمر، سواء تقدم لهما شربها أو لا لمعرفة ذلك بوجوه كثيرة غير الشرب، خلافا لابن القصار ولو شك شاهدا الرائحة هل هي رائحة خمر أو لا فالمنصوص النظر لحال المشهود عليه، فإن كان من أهل السفه نكل أو من أهل الخير ترك، وظاهر كلامه أنه لا بد في الشم من اثنين سواء طلبها القاضي أو قام بها محتسب وهو كذلك خلافا لأصبغ في الاكتفاء بوَاحِدٍ في الثاني واستبعد، والشهادة على القيء كالشهادة على الشرب بل هي أقوى من الشهادة على الشم. انتهى. وقال في الميسر: وإذا رأى الحاكم من رجل تخليطا في قول أو مشي أمر باستنكاهه وإلا فلا يتجسس عليه. قاله ابن القاسم كما في المواق. وأجاز أصبغ الاكتفاء بشاهد واحد في الاستنكاه، واستبعده ابن عبد السلام لأنه يؤول إلى حكم القاضي بعلمه. نقله في التوضيح. وذكر أن من شهد عليه أنه قاء خمرا حد وهو أقوى من الشم، وحكم به عمر بن الخطاب وعثمان رضي اللَّه تعالى عنهما. انتهى.

وجاز لإكراه يعني أنه يجوز شرب المسكر لأجل الإكراه على شربه، قال عبد الباقي: وجاز شربها لإكراه علي شربها وأراد بالجواز لازمه وهو عدم الحد، فكأنه قال: لا حد في إكراه، فعبر بالملزوم وأراد لازمه وإلا ففعل المكره لا يوصف بحكم من الأحكام إذ لا يوصف بها إلا أفعال المكلفين، والمكره غير مكلف، والإكراه يكون بقتل، وهل كذا بقطع عضو أو ضرب يخاف منه تلف بعض أعضائه أو بقيد أو سجن أولا؟ قولان لسحنون، والفرق بين جوازه لإكراه وعدم جوازه لخوف موت أو عطش كما قدمه في المباح عدم دفعهما به بل يزيدان به. انتهى. وقال التتائي: وجاز شرب المسكر لإكراه. البساطي: استدل أهل المذهب على ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام: (وما استكرهوا عليه) فإنه صريح في نفي الإثم وكل فعل نفي عن فاعله الإثم استلزم كونه جائزا. انتهى. قال الشبراخيتي: وقولُ البساطي: استدل أهل المذهب على ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام: (وما استكرهوا عليه) فإنه صريح في نفي الإثم فاسدٌ على القاعدة الأصولية. انتهى. وقال

المواق: أما جواز شرب الخمر إذا أكره على شربها، فقال [ابن العربي

(1)

: اختلف في التهديد

(2)

] هل هو إكراه؟ والصحيح أنه إكراه، فإذا قال له الظالم: إن لم تفعل كذا سجنتك أو أخذت مالك ولم يكن له ما يحميه من ذلك إلا اللَّه فله أن يقدم إلا على قتل غيره فلا يفدي نفسه بقتل غيره؛ واختلف في الزنى والصحيح أنه يجوز له الإقدام على الزنى ولا حد عليه، خلافا لابن الماجشون فإنه ألزمه الحد لأنه رأى أنها شهوة لا [يتسور]

(3)

عليها إكراه ولكنه غفل عن السبب في باعث الشهوة، وإنما وجب الحد على شهوة بعث عليها سبب اختياري فقاس الشيء على [غيره]

(4)

، ويجوز أن يلفظ بالكفر للإكراه بلسانه وقلبه مطمئن بالإيمان من غير خلاف، ولما سامح اللَّه في الكفر عند الإكراه حمل العلماء عليه فروع الشريعة كلها، وقال ابن عرفة: المكره لما يحد لوضوح الشبهة أو عدم تكليفه وهو الأظهر لعمومه في الطلاق وغيره. انتهى.

أو إساغة يعني أنه يجوز شرب الخمر لإساغة الغصة صونا لإحياء النفس، ومراده بالجواز نفي الحرمة فيصدق بالوجوب، فلا ينافي أنه يجب إذا خاف على نفسه الهلاك ولم يجد غيره، وتقدم الإساغة بالنجس على الإساغة بالخمر لشدة حرمته، قال التتائي: وتخصيصه الإساغة مشعر بمنع شرب المسكر لجوع أو عطش وهو كذلك على المشهور المنصوص، وأجازه ابن العربي إذ لابد من كفايته لذلك ولو لحظة. ابن عبد السلام: وهو التحقيق. انتهى. وما ذكره المنصف من الجواز للإساغة خالفه فيه ابن عرفة كما عرفت، ومثله لابن شأس وابن الحاجب، قال ابن الحاجب: ولا حد على مكره ولا مضطر إلى الإساغة وإن قلنا إنه حرام. ابن عبد السلام: والظاهر أن الضمير في إنه عائد على الإساغة وحدها دون الإكراه، والخلاف في الصورتين ولكن التحقيق أنه ليس بحرام فيهما. انتهى. وقال المواق عند قوله:"أو إساغة" ما نصه: أما الجواز فقال ابن حبيب: إن غص بطعام فله أن يجوزه بالخمر، وقال مالك: لا يزيده الخمر إلَّا شرا. ابن رشد:

تعليله هذا يدل علي أنه لو كان له في شربها منفعة لجاز له شربها، وأما سقوط الحد فقال ابن عرفة: المضطر للإساغة لا يحد لوضوح الشبهة. انتهى.

لا دواء يعني أنه لا يجوز التداوي بالخمر، قال التتائي عند قوله "لا دواء" ما نصه: فلا يجوز بالمسكر لخبر: (من تداوي بالخمر فلا شفاه اللَّه). انتهى. وقال الشبراخيتي: لا دواء، لخبر:(من تداوى بالخمر فلا شفاه اللَّه)، وعليه الحد إذا شربه للتداوي على المعتمد. انتهى. وقال عبد الباقي: لا دواء فلا يجوز ولو فعله لخوف الموت ويحد إن تداوى به شربا، قال التتائي في شرحه على الإرشاد: ابن العربي: تردد علماؤنا في دواء فيه خمر والصحيح المنع والحد. انتهى. وهذا إذا أسكر بالفعل وإلا لم يحد، ولا يرد عليه قول المنصف: ما يسكر جنسه لأنه في غير المخلوط بالدواء، ثم ظاهر المنصف حرمة المخلوط سواء غلب على الدواء أو قل عنه أو ساواه: استهلك فيه أو طبخ، ولا يفصل فيه كما في الرضاع المحرِّم وفي محرَّماتِ الإحرام في المسك مطبوخا وانظر لو خلط بماء حتى زالت منه الشدة المطربة. انتهى.

وقوله: والصحيح المنع والحد الخ، قال الرهوني: مثله للأجهوري عن شرح الإرشاد، وزاد عقبه ما نصه: ونقله في الجواهر أيضا وهذا إذا كان يسكر وإلا فلا حد من غير نزاع. انتهى. وهو ظاهر ويفهم من نفيه الحدَّ فقط أن المنع ثابت وهو كذلك بلا إشكال، وقول الزرقاني: وانظر لو خلط بماء حتى زالت منه الشدة المطربة الخ توقفه إنما هو في الحد، وأما حرمة شربه فلا إشكال فيها وقد تقدم في أول الكتاب "وينتفع بمتنجس لا نجس في غير مسجد وآدمي" والظاهر فيما نظر فيه هو السقوط فلا حد على نتاربه ويعزر لفعله معصية، فَإن قُلْتَ: تقدم للزرقاني وغيره عند قوله: "وإن قل" أنه يحد من غمس إبرة في الخمر ووضعها على لسانه فابتلع ريقه، ولا شك أن ما بتعلق بالإبرة من الخمر أقل مما خالط الماء منها بكثير، قلتُ: ما تعلق بالإبرة من خمر حين وضعها علي اللسان بخلاف ما اختلط بالماء قبل أن يجعل في الفم حتى ذهبت منه الشدة المطربة، فإنما هو ماء متنجس لا عين النجاسة، ولذلك ناقشوا المنصف في قوله:"وحكمه كمغيره". انتهي.

ولو طلاء يعني أنه لا يجوز التداوي بالخمر لا في باطن الجسم، كالشرب ولا في ظاهره كما لو طلى به ظاهر جسده أي لطخه به، يقال: طلى البعير بالهناء يطليه أي لطخه به، والطلاء كسماء: القطران وكل ما يطلى به. قال التتائي: ولو طلاء لظاهر الجسد على الأصح عند ابن الحاجب: وعبر عنه ابن شأس بالمشهور، وأشار بلو للخلاف في الطلاء وللاتفاق على منعه في الباطن وهو كذلك. قاله الباجي وغيره. وما وقع في سماع أشهب: التداوي في القرحة بالبول أخف من التداوي فيها بالخمر لا يلزم منه جوازه به، وعلل ابن رشد الخفة وعدمها بأنه جاء في الخمر أنها رجس من عمل الشيطان، ولم يثبت في البول إلا أنه نجس. انتهى. وقال عبد الباقي: ولو طلاء ولكن لا يحد، وينبغي أن محل المنع إلا أن يخاف الموت بتركه وإنما امتنع الطلاء به للتداوي ولم يمتنع التلطخ بالنجاسة بل كره فقط على المعتمد؛ لأن طلاءه به للتداوي مخالف للنهي المستفاد من خبر:(من تداوى بالخمر فلا شفاه اللَّه)، فَإن قِيلَ: قد ورد أيضا ما يدل على النهي عن التداوي بالنجس، كخبر:(لم يجعل اللَّه شفاء أمتي فيما حرم عليها)

(1)

فهو كالخمر في التداوي به طلاء، قُلتُ: نلتزم ذلك فالتلطخ بالنجاسة بقصد التداوي حرام ولا بقصده مكروه. انتهى.

قال الرهوني: ظاهر كلام الزرقاني أن "طلاء" في كلام المنصف المراد به الحدث، وأبين منه في الدلالة على ذلك كلام الأجهوري والخرشي وما فهموه منه هو المتبادر منه، وسلموا له ورود هذه اللفظة مصدرا، مع أن ابن مرزوق اعترضه بأنه إن أراد به الحدث بمعنى دهن الجسد به فهو موافق للنقل ولكنه مخالف للغة، لقول الجوهري: طليته بالدهن وغيره طليا وإن أراد به التداوي بالنوع المسمى من المسكر بالطلاء بأنه لم يقف على الخلاف فيه هكذا وما قاله ظاهر: وقد راجعت الجوهري والقاموس والمصباح والمشارق والنهاية فما وجدت ما يوافق المنصف على أن اللفظة مصدر. واللَّه أعلم. انتهى.

وقال الشبراخيتي: ولو طلاء لظاهر الجسد، وفي التضَمُّخِ بالنجاسة قولان بالحرمة والكراهة، ومحلهما في غير الخمر، وأما هي فحرام. انتهى. وقال المواق: ابن شعبان: لا يتعالج بالمسكر وإن غسل بالماء ولا يداوى به دبر الدواب. انتهى. وفي الميسر: لا دواء فلا يجوز التداوي بالخمر شربا ويحد: بل ولو طلاء للجسد ولا حد فيه، وفي الخبر:(من تداوى بالخمر فلا شفاه اللَّه). وذكر ابن العربي في التداوي بما استهلك منها قولين وصحح عدم الجواز. نقله ابن شأس. وفي التوضيح عن الباجي. أن الخلاف إنما هو في ظاهر الجسد، وفي مسلم (أنه صلى الله عليه وسلم سئل عن جعلها في الدواء فقال: إنه ليس بدواء ولكنه داء)، وعدم جوازها لدواء يفيد أنها لا تجوز لجوع أو عطش وهو قول مالك، قال: ولا تزيده إلا عطشا، وقيل بالجواز واختاره ابن العربي وغيره لأن في ذلك تخفيفا ولو لحظة. ابن العربي: وقد قال اللَّه تعالى في الخنزير إنه رجس ثم أباحه للضرورة. نقله بهرام. انتهى.

ولما بين قدر الجلد بين صفته بقوله: والحدود بسوط وضرب معتدلين يعني أن الحد في الزنى والقذف والشرب إنما تكون بضرب معتدل أي ليس بمُبَرِّحٍ ولا خفيف، ولا يكون ذلك الضرب المعتدل إلا بسوط معتدل أي لا حديد ولا خلق، بل يكون بسوط قد ركب به ولان وصفة السوط أن يكون من جلد واحد له رأس لين ولا يكون له رأسان، ويقبض عليه بالخنصر والبنصر والوسطى ولا يقبض عليه بالسبابة والإبهام، ويعقد عليه عقد التسعين، ويقدم رجله اليمنى ويؤخر اليسرى، وصفة عقد التسعين أن يعطف السبابة حتى تلقى الكف ويضم الإبهام إليها. قاله الخرشي. وقال الحطاب: قوله: "معتدلين" قال في الموطإ أنه عليه الصلاة والسلام أتِيَ بسوط مكسور، فقال: فوق هذا، فأتى بسوط حديد، فقال: دون هذا، فأتى بسوط قد رُكِب به ولان فأمر به أي بالشخص المحدود فَحُدَّ، وقوله: حديد يريد أن طرفه محدد ولم تنكسر حدته، فقال: فوق هذا فأتى بسوط قد ركب به ولان يريد أنه قد انكسرت حدته ولم يخلق ولم يبلغ [مبلغا]

(1)

لا يألم من ضرب به، فاقتضى ذلك أنه يحد بسوط بين سوطين. انتهى. يعني وضرب بين ضربين،

وفي المدونة: صفة الضرب في الزنى والشرب والفرية والتعزير ضرب واحد ضرب بين ضربين ضرب ليس بالمبرح ولا بالخفيف، ولم يحد مالك ضم الضارب يده إلى جنبه ولا يجزئ الضرب في الحدود بقضيب وشراك ودرة. انتهى. وهي بكسر الدال.

وقال عبد الباقي: بسوط جلد له رأس ليس له رأسان، ويقبض عليه بالخنصر والبنصر والوسطى لا بالسبابة والإبهام، ويقدم رجله اليمنى ويؤخر رجله اليسرى. قاله الجزولي. وقال الشبراخيتي: والحدود كلها بضرب، ويشترط في كل ضارب أن يكون عدلا وسوط لا عصا، قال الجزولي: وإنما يضرب بالسوط، وصفة السوط أن يكون من جلد واحد ولا يكون له رأسان وأن يكون رأسه لينا: ويقبض عليه بالخنصر والبنصر والوسطى ولا يقبض عليه بالسبابة والإبهام، ودرة عمر كانت للتأديب. انتهى.

وقال التتائي عند قوله: "وجلد البكر الحر مائة" ما نصه: قال اللخمي: بسوط بين سوطين لا جديد ولا بال لا بالدِّرة، ودرة عمر إنما كانت للتأديب وضرب بين ضربين في زمان بين زمانين من رجل بين رجلين لا بالقوى ولا بالضعيف، ولا يضع سوطا فوق سوط. انتهى. وقال الحطاب: قال ابن عرفة: ولا يجوز الضرب في الحدود بقضيب ولا شراك ولا درة ولكن السوط، وإنما كانت درة عمر للأدب فإذا وقعت الحدود قُرِّب السوط، ثم قال بعد كلام: لا يتعلق بالسوط، ولأبي زيد عن ابن القاسم: إن ضرب على ظهره بالدرة أجزأه وما هو بالبين، وفي سماع عيسى: وسألت ابن القاسم عن رجل زنى عبده فضربه خمسين ضربة بغير سوط، هل يجزئه من الحد؟ فلم يجبه على ذلك، وحكى له ما قال مالك من أن الحدود لا تضرب إلا بالسياط، وقال في سماع أبي زيد بعد هذا أنه إن ضرب بالدرة في الزنى في ظهره أجزأه، قال: وما هو بالبين فيحمل قوله في سماع أبي زيد علي التفسير، لقوله في هذه الرواية لأنه وإن كان الواجب أن يضرب الحدود بالسياط كما قاله مالك فلا يجب أن يعاد عليه الضرب بالسياط إذا ضرب بالدرة؛ إذ قد يكون من الدّرَرِ ما هو أوجع من كثير من السياط فلا يجمع عليه حدان إلا أن تكون الدرة التي ضرب بها لطيفة لا تؤلم ولا توجع، فلا بد من إعادة الحد بالسوط. انتهى. وفي الخرشي: قال محمد: ولا يتولى ضرب الحد قوي ولا ضعيف، ولكن وسط من الرجال. انتهى.

قاعدا يحتمل أن يكون حالا من معمول ضَرْب وأن يكون العامل فيه ويضرب ويكون حالا من معموله؛ يعني أن المحدود يضرب الحد حال كونه قاعدا لا قائما ولا ممدودا، بلا ربط يعني أن المحدود لا يربط في شيء إلا أن يضطرب اضطرابا لا يصل معه الضرب لمحله فإنه يربط، وبلا شَدِّيَدٍ يعني أن المحدود ومن في حكمه تخلى له يداه فلا تشدان. قاله المواق. بظهره وكتفيه متعلق بضرب أو يضرب يعني أن الحد يكون ضربه في الظهر والكتفين، قال المواق: قال محمد: لا يتولى ضرب الحد قوى ولا ضعيف ولكن وسط من الرجال ويضرب على الظهر والكتفين دون سائر الأعضاء والمحدود قاعد لا يربط ولا يمد وتخلى له يداه، وقال الشبراخيتي: وصفة التعزير كصفة الحد لكن يكون التعزير بالدرة دون الحد. انتهى.

وقال عبد الباقي عند قوله: "بظهره وكتفيه" لا على غيرهما وإن تعذر فيهما لمرض ونحوه أخِّر، فإن تعذر جملة سقط، وأما التعزير فينبغي أن يوكل محله للإمام. انتهى. وفي الميسر: وذكر ابن شأس أنه يوالى الضرب ولا يفرق على الأيام إلا أن يخشى من تواليه هلاك، ويؤخر لمرض أو برد إن خيف هلاكه. قال في التوضيح: فإن كان هرما أو شبهه ويخشى عليه الهلاك بسببه ولا ترجي له صحة فإنه يفرق عليه الضرب في أوقات، وقال التتائي: بظهره وكتفيه دون غيرهما واستحسنه اللخمي وتقدم أنه لا يضع سوطا على سوط، وأشار لخلاف قول ابن شعبان: يعطي كل عضو حقه من الضرب إلا الوجه والفرج. انتهى.

وقال الحطاب: وسئل مالك عن عذاب اللصوص بالدهن وبهذه الخنافس التي تحمل على بطونهم، فقال: لا يحل هذا إنما هو السوط أو السجن إن لم يجد في ظهره مضربا فالسجن، قيل له: أرأيت إن لم يجد في ظهره مضربا أترى أن يبطح فيضرب في أليتيه؟ فقال: لا واللَّه ما أرى ذلك إنما عليك ما عليك، وإنما هو الضرب بالسوط والسجن. أرأيت إن مات؟ قال: فقيل له أرأيت إن مات أيضا بالسوط؟ قال: إنما عليك ما عليك، قال ابن رشد: هذا بين على ما قاله لأنه لا يصح أن يعاقب أحد فيما يلزمه فيه العقوبة إلا بالجلد أو السجن الذي جاء به القرآن، وأما تعذيب أحد بما سوف ذلك فلا يحل ولا يجوز، وقد قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم:

(إن اللَّه ليعذب في الآخرة الذين يعذبون الناس في الدنيا)

(1)

. انتهى. والحديث رواه مسلم وفي مختصر الوقار: والأدب أن يقنع بالسوط على رأسه أو يضرب بالدرة على ظهره أو على قدمه؛ ولا يبطح أحد على بطنه في أدب ولا غيره. انتهى.

وجرد الرجل يعني أن الرجل يجرد في الحد مطلقا أي مما يقي الضرب إلا من ساتر عورته، قال الشبراخيتي: وجرد الرجل مما عليه مطلقا وهو ظاهر المدونة ما عدا ساتر العورة فيباشر الضرب لَحْمَهُ. انتهى. وقال عبد الباقي: وجُرِّدَ الرجل مطلقا إلا عورته والمرأة مما يقي الضرب يعني أن المرأة تجرد في الحد مما يقي الضرب، قال المواق من العتبية: ويجرد الرجل للضرب ويترك للمرأة ما يستر جسدها ولا يقيها الضرب. انتهى. وقال الحطاب: قال ابن عرفة: وسمع أبو زيد ابن القاسم في المرأة يكون عليها ثوبان في الحد، قال: لا بأس بهما وينزع ما سوى ذلك. انتهى. وقال الشبراخيتي. والمرأة مما يقي الضرب من الثياب، فقوله: مما يقي الضرب خاص بالمرأة على حد قوله تعالى: {وَوَهَبْنَا لَهُ إِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ نَافِلَةً} ، فينبغي للقارئ أن يقف على قوله:"الرجل" ثم يبتدئ بقوله: "والمرأة مما يقي الضرب". انتهى. يعني أن قوله تعالى: {نَافِلَةً} راجع ليعقوب لأنه ولد لولد إبراهيم وليس عائدا على إسحق؛ لأن النافلة ولد الولد وإسحق ولد ابراهيم.

وندب جعلها في قفة يعني أنه يستحب أن تجعل المرأة عند إقامة الحد عليها في قفة، قال التتائي: وإذا جلدت المرأة ندب جعلها في قفة حين الضرب، ولما بلغ مالكا أن بعض الأمراء فعله أعجبه ذلك؛ زاد اللخمي: ويجعل تحتها تراب وماء للستر، وظاهره أنه إذا أقيم الحد على الشارب خلى سبيله ولو كان مشهورا بالفسق وهو كذلك، وقيل يطاف بالمشهور ويسجن. انتهى. وقوله:"في قفة"، قال في القاموس: والقفة كهيئة القرعة يتخذ من الخوص، وقال في مادة قرع: والقرعة بالضم معروفة وخيار المال والجراب، أو الواسع الصغير وبالتحريك الجراب والجراب الصغير أو الواسع الأسفل يلقى فيه الطعام. انتهى.

ولما فرغ من الجنايات التي رتب الشارع عليها عقوبة معلومة مع تساوي الناس فيها، شَرَعَ فيما ليس فيه عقوبة معلومة بل يختلف باختلاف الناس فيها وأقوالهم وأفعالهم، فقال: وعزَّرَ الإمام التعزير لغة نوع من الضرب، والمراد به هنا ما يعم العقوبة بضرب وحبس ولوم وغير ذلك؛ يعني أن التعزير أي التأديب أمره إلى الإمام. قال البناني: فرق القرافي بين التعزير والحد بستة أشياء، وهي أن الحد مقدر والتعزير بالاجتهاد، وأن الحد تجب إقامته بخلاف التعزير وأن الحد تعبد فمن سرق ربع دينار أو مائة ألف دينار وَاحِدٌ، والتعزير بحساب الجناية وأن الحد في مقابلة المعاصي والتعزير يكون لغير المكلف وللبهيمة والمجانين، وأن الحد لا يسقط بالتوبة إلا حد الحرابة والتعزير يسقط بها، وأن الحد يقام وإن لم يُوَثِرْ، والتعزير يسقط لعدم تأثيره. انظر المواق. انتهى.

وقال المواق من المدونة: أما النكال والتعزير فيجوز فيه العفو والشفاعة وإن بلغ الإمام، ثم ذكر عن القرافي ما عزاه له البناني إلى أن قال: والحد يقام وإن لم يؤثر، بخلاف التعزير فإن اليسير يسقط لعدم تأثيره والكثير يسقط لعدم موجبه. قاله ابن العربي. وقال عبد الباقي: وعزر الإمام أو نائبه أو السيد لعبده في مخالفته للَّه أوله أو الزوج للنشوز أو والد لصغير فقط أو معلم. انتهى.

قال الرهوني: قول الزرقاني: ووالد الصغير فقط احترز به من والد الكبير فليس له أن يؤدب. وعَوَّل الزرقاني في ذلك على ما لابن شأس وابن الحاجب، إذ قال: ويؤدِّب الأب والمعلم بإذنه الصغير لا الكبير. انتهى. وقد نقل ابن عرفة كلام ابن شأس وقبله ولم يعترض كلام ابن الحاجب، ونص ابن عرفة: ابن شأس: والأب يؤدب ابنه الصغير دون الكبير ومعلمه بإذنه، قلت: لأن ترك تأديبه يكسبه فسادا. انتهى منه بلفظه. لكن في التوضيح عقب كلام ابن الحاجب السابق ما نصه: هكذا قال ابن شأس: وظاهر قول مالك في الذي شتمه خاله أو عمه أو جده لا أرى عليه في ذلك شيئا إذا كان على وجه الأدب؛ لأن للأب ونحوه تأديب الكبير.

وقد طعن أبو بكر رضي الله عنه في خاصرة عائشة رضي الله عنها ورأسه صلى الله عليه وسلم في حجرها وكذا مخاطبته لعبد الرحمن في حديث الضيفان. انتهى.

لمعصية اللَّه وهي ما ليس للآدمي إسقاطه كالأكل في نهار رمضان لغير عذر إلا أن يجيء تائبا أو لحق آدمي وهو ماله إسقاطه كشتم آخر وضربه أو أذاه بوجه لا ما ليس للَّه فيه حق؛ لأنه ما من حق لآدمي إلا وللَّه فيه حق إذ من حق اللَّه تعالى على كل مكلف ترك أذاه لغيره، ومعنى كلام المؤلف أن الإمام يعزر لمعصية اللَّه تعالى، وكذا يعزر أيضا لحق الآدمي. وقد علمت أن المراد بالمعصية هنا ما تمحض حقه للَّه تعالى، فإن كان ليس للآدمي إسقاطه وأن المراد بحق الآدمي ما للآدمي إسقاطه مع أن فيه معصية للَّه تعالى.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال الحطاب: قال ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب القذف: الأدب يتغلظ بالزمان والمكان، فمن عصى اللَّه في الكعبة أخص ممن عصاه في الحرم، ومن عصاه في الحرم أخص ممن عصاه في مكة، ومن عصاه في مكة أخص ممن عصاه خارجها. انتهى. وقال في المسائل الملقوطة: يلزم التعزير من سرق مالا قطع فيه والخلوة بالأجنبية ووطء المكاتبة ونحو ذلك من الاستمناء وإتيان البهيمة واليمين الغموس والغنتى في الأسواق والعمل بالربى وشهادة الزور والتحليل والشهادة على نكاح السر، وكذلك الزوجان والولي إلا أن يعذروا بجهل فيجب على هؤلاء التعزير فقط، وتلزم العقوبة من حمى الظلمة وذب عنهم ومن دفع عن شخص وجب عليه حق ومن يحمي قاطع الطريق أو سارقا أو نحو ذلك، فإن من يحميه ويمنعه عاص للَّه وتجب عقوبته حتى يحضره إن كان عنده وينزجر عن ذلك إلا أن يكون إحضاره إلى من يظلمه ويأخذ ماله أو يتجاوز فيه ما أمر به شرعا، فهذا لا يحضره ولكن يتخلى عنه ويرتدع عن حمايته والدَّفْع عنه. انتهى. ومنه: ويؤدب من حلق شاربه ومن طلق ثلاثا في كلمة واحدة ومن نكح بين الفخذين ومن قام بشكية باطل فينبغي أن يؤدب، وأقل ذلك الحبس ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد. من أحكام ابن سهل. قاله في شهادة السماع والأحباس. واللَّه أعلم. انتهى.

الثاني: ظاهر كلام المنصف أن المكروه لا أدب فيه، وصرح بذلك في باب الأيمان من التوضيح قال: وقد نصوا على تأديب الحالف بالطلاق والعتاق ولا يكون الأدب في المكروه. انتهى. وقال في المدخل في فصل اللباس: وقد قال علماؤنا في تارك شيء من السنن والآداب إن الواجب أن يقبح له فعله وأن يذم علي ذلك، فإن أبى أن يرجع هجر من أجل ما أتى من خلاف السنة. انتهى.

وقد نقل في رسم الجنائز والصيد من سماع أشهب من كتاب الذبائح عن سيدنا عمر التأديب في المكروه، وذلك أنه مر بشخص أضجع شاذ يذبحها وجعل يحد الشفرة فعلاه بالدرة، وقال: هلَّا حددتها أولا أو كما قال. وقد قال أصبغ: من ترك الوتر يؤدب. وقال سحنون: يجرح، والظاهر أنه لا يعارضة وأن من واظب على ترك السنن أو على فعل المكروه هو الذي يؤدب ويجرح ومن كان منه مرة لم يؤدب. واللَّه أعلم.

الثالث: قال في المسائل اللقوطة: قال القرافي: الحدود واجبة الإقامة على الأئمة، واختلفوا في التعزير فقال مالك وأبو حنيفة رحمهما اللَّه: إن كان الحق للَّه وجب كالحدود إلا أن يغلب على ظن الإمام أن غير الضرب مصلحة من الملامة والكلام، وقال الشافعي: غير واجب على الإمام. انتهى. ثم قال: ويجوز العفو عن التعزير والشفاعة فيه إن كان لحق آدمي فإن تجرد عن حق آدمي، وانفرد به حق السلطة كان لولي الأمر مراعاة حكم الأصلح في العفو والتعزير وله التشفيع فيد. انتهى. وقال القاضي عياض في الإكمال في شرح قوله:(لتشفعوا ولتوجروا)

(1)

: الشفاعة لأصحاب الحوائج والرغبات عند السلطان مشروعة محمودة مأجور عليها صاحبها بشهادة هذا الحديث؛ وشهادة كتاب اللَّه بقوله: {مَنْ يَشْفَعْ شَفَاعَةً حَسَنَةً} الآية على أحد التأويلين، وفيه أن معونة المسلم في كل حال بقول أو فعل فيها أجر وفي عمومه الشفاعة للمذنبين وهي جائزة فيما لا حد فيه عند السلطان وغيره، وله قبول الشفاعة فيه والعفو إذا رأى ذلك كما له العفو ابتداء وهذا فيمن كانت منه الفلتة والزلة، وفي أهل الستر والعفاف أو من طمع بالعفو عنه أن تكون له توية، وأما المصرون على فسادهم المشهورون في باطلهم فلا تجوز الشفاعة لأمثالهم ولا ترك السلطان عقوبتهم ليزدجروا عن ذلك وليرتدع غيرهم بما يفعل بهم وقد جاء الوعيد في الشفاعة في الحدود

(2)

انتهى. نقله الحطاب.

الرابع: قال المواق: ابن عرفة: موجب العصية غير الموجبة حدا عقوبة فاعلها. ابن شأس: والسيد يعزر في حق نفسه وفي حق اللَّه والزوج يعزر في النشوز وما أشبهه والأب يؤدب الصغير

دون الكبير ومعلمه أيضا يؤدبه. ابن سلمون: إذا رفع للوالي أن في بيت فلان خمرا، فإن أتاه بذلك رجل واحد ممن لا تجوز شهادته فلا يكشف عن ذلك ولا يهتك ستر مسلم بذلك، وإن أتاه بذلك عدول فشهدوا عنده على البت كشف عن ذلك وهراقها وضرب المشهود عليه إلا أن يكون ممن له حرمة وليس بمشهور بالسوء فيتركه ولا يكشفه، وإذا مشت امرأة مع أهل الفساد ثم يؤتى بها لم ينبغ للإمام أن يكشفها عما كانت فيه، هل زنت أو كانت خرجت عن طوع ويؤدبها الإمام ولا يكشفها عن شيء؟ ونقل هذه المسألة بنصها وشرحها بقوله صلى الله عليه وسلم (لعلك قبلت، لعلك لمست)

(1)

. ومن تغامز مع امرأة أجنبية أو ضحك معها ضرب عشرين سوطا والمرأة كذلك، ومن جس امرأة ضرب أربعين سوطا وإن طاوعته هي فكذلك، وإن قبلها ضرب خمسين سوطا وهي كذلك إن طاوعته، وإذا قال رجل لآخر: سرقت متاعي فإن كان المدعى عليه ممن يتهم وإلا لزم القائل لذلك الأدب، وإذا شهد على رجل أنه يؤذي الناس بلسانه حبس ثلاثة أيام ويؤدب على قدر جرمه، وإن زاد شره أمر بالكف عن الجيران وإلا بيعت عليه داره أو أكريت عليه، وأفتى بعض الفقهاء في الذي يؤذي الناس في المسجد بإخراجه من المسجد.

الخامس: قد مر عن أبي زيد أنه إن ضرب في الزنى بالدرة في ظهره أجزأه، وقد مر عن ابن رشد أنه تفسير لأنه وإن كان الواجب ضربه بالسياط كما قال مالك فلا يجب أن يعاد عليه الضرب بالسياط إذا ضرب بالدرة إلا أن تكون الدرة التي ضرب بها لطيفة لا تؤلم. الرهوني: وهو يفيد أن هذا هو المذهب وإن كان ابن يونس نقل كلام المدونة ولم يقيده بشيء الخ.

السادس: قال الرهوني في المعيار من جواب لمؤلفه ما نصه: والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر لا يتعلقان إلا بواجب أو حرام عند المحققين. انتهى. وقد يظهر ما قاله على أنه لا أدب في فعل المكروه وترك السنن، وأما على أنه يؤدب على ذلك فلا؛ لأن الأمر والنهي باللسان أخف من التأديب؛ مع أن كلام العلامة الأبي يفيد أنه لا خلاف أن ذلك مطلوب فإنه إنما حكى الخلاف

في الوجوب فقط. وقد وقع المنهي عن المكروه وتكرر في زمن الصحابة فمن بعدهم، (ففي الصحيحين أن أبا سعيد الخدري رضي الله عنه أنكر على مروان تقديمه الخطبة قبل الصلاة في العيد)

(1)

؛ قال في الإكمال ما نصه: وقوله لا تأتون بخير مما أعلم تصريح بالحق وإن لم يكن في الواجبات. انتهى بلفظه. ونقله الأبي في إكمال الإكمال، وقال عقبه: قلت اختلف في وجوب التغيير لمخالفة المندوب. انتهى. (وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم حسبما في أصح الصحيح أن يقال لمن ينشد الضالة في المسجد: لا ردها اللَّه عليك)

(2)

، وفي الصحيحين وغيرهما أن سيدنا عمر قال لسيدنا عثمان رضي الله عنهما حين تأخر يوم الجمعة:(أي ساعة هذه؟ ثم قال له ثانيا في الوضوء أيضا)

(3)

وفي الصحيحين أيضا عن ابن عباس رضي الله عنهما: (كنت أضرب الناس مع عمر على الصلاة بعد العصر)

(4)

، وفيهما أيضا قول سيدنا عمر للرجلين الذين كانا يرفعان أصواتهما في المسجد: ولولا أنكما غريبان لأوجعتكما ضربا وفي الصحيح أيضا قول سيدنا عمر لسيدنا عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه عند لبسه وهو محرم ثوبا مصبوغا بما يكره للمحرم لبسه: إنكم أيمة يقتدف بكم، وفي المعيار عن المدخل: وردت السنة أن من إكرام الميت تعجيل الصلاة عليه ودفنه، وقد كان بعض العلماء رحمه اللَّه تعالى يحافظ على السنة إذا جاءُوا بالميت إلى المسجد صلي عليه قبل الخطبة، ويأمر أهله أن يخرجوا إلى دفنه، فجزاه اللَّه تعالى خيرا عن نفسه على محافظته على السنة، فلو كان العلماء ماشين على ما مشى عليه هذا السيد انسدت هذه الثلمة التي وقعت وهي من أحدث شيئا سكت عنه فتزايد الأمر لذلك فإنا للَّه وإنا إليه راجعون. انتهى. وقد نقل كلام المدخل هذا غير واحد من شراح المختصر وسلموه كما سلمه صاحب المعيار، وبه تعلم ما في كلامه المتقدم. واللَّه الموفق.

السابع: في الحديث أنه سئل عن حريسة الجبل، فقال فيها: غرم مثلها وجلدات نكالا، فإذا آواها المراح ففيها القطع. قال في النهاية: لا قطع في حريسة الجبل أي ليس فيما يحرس بالجبل

إذا سرق قطع لأنه ليس بحرز، والحريسة فعيلة بمعنى مفعولة أي أن لها من يحرسها ويحفظها، ومنهم من يجعل الحريسة السرقة نفسها، يقال حرس يحرس حرسا إذا سرق فهو حارس أي ليس فيما يسرق من الجبل قطع. انتهى. انظر الرهوني.

الثامن: قال الرهوني: وعزر الإمام لمعصية اللَّه تعالى؛ أي إذا فعله معتقدا أنه معصية

(1)

وإن كان في نفس الأمر ليس كذلك كمن شرب مثلا ما يعتقد حرمته فتبين أنه حلال. انتهى. ثم قال: وقال عياض: لا ينبغي للآمر بالمعروف والناهي عن المنكر أن يحمل الناس على اجتهاده ومذهبه، وإنما يغير منه ما اجتمع على إحداثه وإنكاره، ورشح هذا محيي الدين النووي مرجحا كلام عياض، قائلا: أما المختلف فيه فلا إنكار، وليس للمفتي ولا للقاضي

(2)

على من خالفه إذا لم يخالف نص القرآن أو السنة أو الإجماع. انتهى. نقله المواق. وزاد: وقال القرافي وعز الدين بن عبد السلام؛ من أتى شيئا مختلفا فيه يعتقد تحريمه أنكر عليه لانتهاكه الحرمة، فإن اعتقد تحليله لم ينكر عليه إلا أن يكون مدرك المحل ضعيفا ينقض الحكم بمثله لبطلانه في الشرع. انتهى. فإن حمل على أن المراد المجتهد أو من قلده فهو واضح وإلا فهو مشكل غاية؛ لأن في المذهب مسائل صرحوا فيها بالأدب مع شهرة الخلاف فيها، بل قد تقدم التأديب في المكروه. وذكره الحطاب فقال بعد ذكره الخلاف: فالظاهر أنه لا معارضة وأن من واظب على ترك السنن وعلى فعل المكروه فهو الذي يؤدب ويجرح، ومن كان ذلك منه مرة لم يؤدب. واللَّه أعلم. انتهى. حبسا ولو ما يعني أن الإمام يعزر لمعصية اللَّه تعالى أو لحق الآدمي بالحبس وباللوم وذلك موكول إلى اجتهاده بقدر القائل والمقول له والقول، فإن أداه اجتهاده إلى الحبس حبسه وإلى اللوم بأن يوبخه بالكلام. قال التتائي: هما منصوبان على المصدرية أو على نزع الخافض أي عزر بالحبس واللوم. انتهى. وقال الشبراخيتي: مفعول مطلق أي يحبسه حبسا ويلومه لوما لا منصوب بنزع الخافض لأنه سماعي. انتهى. وقال المواق: مالك: من قال لرجل يا كلب فذلك يختلف إن كانا

معا من ذوي الهيئة عوقب القائل عقوبة خفيفة يهان ولا يبلغ به السجن، وإن كان القائل من ذوي الهيئة والمقول له من غير ذوي الهيئة عوقب بالتوبيخ ولا يبلغ به الإهانة ولا السجن، وإن كان القائل من غير ذوي الهيئة والمقول له من ذوي الهيئة عوقب بالضرب. انتهى.

وبالإقامة يعني أن الإمام له أن يعزر بالإقامة بأن يوقف المعزر على قدميه في الملإ ثم يقعده أو يقام من المجلس بأن يؤمر بالذهاب من المجلس إذا أدى الإمام اجتهاده إلى ذلك. قال البناني مفسرا لقوله: "وبالإقامة" على ما لعبد الباقي ما نصه: يعني أن الحاكم يوقفه على قدميه ثم يقعده أو يأمره بالذهاب من المجلس. انتهى. وفسر المواق المنصف بالإقامة على القدمين في المحافل، فإنه قال ابن شأس: كانوا يعاقبون الرجل على قدره وقدر جنايته، منهم من يضرب ومنهم من يحبس ومنهم من يقام واقفا على قدميه في المحافل ومنهم من تنزع عمامته ومنهم من يحل إزاره. انتهى. ونزع العمامة يعني أن الإمام إذا أداه اجتهاده إلى نزع العمامة أي عمامة الذي يريد تعزيره فله أن يفعل ذلك كما قال ابن شأس، ومنهم من تنزع عمامته. قال المواق: قال ابن عرفة: ومما جرى به العمل من أنواع التعزير ضرب القفا مجردا عن ساتر بالأكف. عياض: وحلف رجل بالطلاق في مجلس سحنون وأمر سحنون بصفع قفاه. انتهى.

‌

‌تنبيه:

قول المنصف: "وبالإقامة ونزع العمامة" يرشح كون قوله: "حبسا ولوما" منصوبا على نزع الخافض. واللَّه تعالى اعلم.

وضرب بسوط أو غيره يعني أن التعزير أي الأدب يكون بالضرب بالسوط وبغير السوط كالعصا، فإذا أدى الإمام اجتهاده إلى شيء من ذلك فعله، فقوله:"أو غيره" أي غير السوط بخلاف الحد فإنه لا يكون إلا بالسوط كما مر. قال الشبراخيتي: وسكت المنصف عن التعزير بالنفي كما ذكر فيمن يزور الوثائق وعن التعزير بالمال أي بأخذه كأخذ أجرة العون من المطلوب المظالم أو بإخراجه من ملكه، كتعزير الفاسق ببيع داره على ما تقدم في قوله:"وفسق مستأجر وآجر الحاكم إن لم يكف وبالتصدق عليه به"، كما أشار له المنصف بقوله:"وتصدق بما غش ولو كثر". انتهى. ونحوه لعبد الباقي وفيه متصلا بهذا ما نصه: وبإتلافه كإراقة اللبن على من غشه حيث كان يسيرا. وتقدم في القضاء وعزر شاهد زور بملإ وهل يكون التعزير بأخذ المال في معصية لا تعلق لها

بالمال أم لا والأول مذهب الحنفية. قاله الأجهوري. وتوقفه في مذهبه قصور فإن المنهي

(1)

مختصر البحر للحنفية عزا للأئمة الثلاثة والصاحبين أنه لا يكون بالمال. ونصه: وما في الخلاصة سمعت من ثقة أنه يكون بأخذ المال أيضا إن رأى القاضي ذلك. ومن جملة ذلك من لا يحضر الجماعة فمبني على اختيار من قال بذلك، لقول أبي يوسف: إنه مروي عنه أنه يجوز للسلطان التعزير بأخذ المال. كذا في الفتح، ومعناه كما قال البرزلي

(2)

أن إمساكه

(3)

عنده مدة لينزجر ثم يعيده إليه، لا أنه يأخذه لنفسه أو لبيت المال كما يتوهمه الظلمة؛ إذ لا يجوز أخذ مال مسلم بغير سبب شرعي أي كشراء أو هبة. انتهى.

ثم إنها ترد إليه إذا تاب فإن أيس من توبته صرفه الإمام إلى ما يرى. وفي شرح الآثار: التعزير بالمال كان في ابتداء الإسلام ثم نسخ كذا في المجتبى، وعندهما وباقي الأئمة الثلاثة لا يجوز التعزير به. انتهت عبارة النهى.

(4)

وانظر قوله: وعندهما مع نقله قبل عن أبي يوسف. انتهى. قوله: عن الأجهوري وهل يكون التعزير بأخذ المال؟ الخ قال البناني: يدل على قصوره ما ذكره ابن رشد في رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم من كتاب الحدود في القذف، ونصه: مالك: لا يرى العقوبات في الأموال، وإنما ذلك في أول الإسلام، من ذلك ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في مانع الزكاة (أنه تؤخذ منه وشطر ماله عَزمة من عزمات ربنا)

(5)

، وما روي عنه عليه الصلاة والسلام في حريسة الجبل (أن فيها غرامة مثليها وجلدات نكال)

(6)

، وما روي عنه عليه الصلاة والسلام أن سلب من أخذ وهو يصيد في الحرم لمن أخذه، كان ذلك كله في أول الاسلام وحكم به عمر بن الخطاب ثم انعقد الإجماع أن ذلك لا يجب وعادت العقوبات على الجرائم في الأبدان. انتهى. وفي نظم صاحب العمل:

ولم تجز عقوبة بالمال

…

أو فيه عن قول من الأقوال

لأنه

(1)

منسوخة إلا أمور

…

ما زال حكمها على اللسن يدور

كأجرة الملد في الخصام

…

والطرح للمغشوش من طعام

انتهى. وفي الميسر عند قول المنصف: "وعزر الإمام لمعصية اللَّه تعالى أو لحق آدمي حبسا ولَوْمًا وبالإقامة" الخ ما نصه: وذلك كله باجتهاد الإمام فيعاقب الرجل على قدره وقدر جرمه، ويخفف أو يجافي عن الرفيع وذي الهيئة ويثقل على ذي الشر والمعتبر في الرفعة الصيانة والخير. وذكر في التوضيح عن ابن رشد أن من قال لرجل: يا كلب، إن كانا من ذوي الهيئة خفف في عقوبته ولا يبلغ به السجن وإن لم يكونا كذلك سجن، وإن كان القائل فقط ذا هيئة عوقب بتوبيخ ولا يسجن وبالعكس عوقب بالضرب. وفي الواضحة عن مطرف: أقصى ما يبلغ به الأدب في الجرم ثلاثمائة. وقال أشهب: لا يزيد السلطان في الأدب على عشرة أسواط ولا المؤدب على ثلاث.

وذكر الحطاب أن من تغامز مع أجنبية أو تضاحك معها ضرب عشرين وإن حبسها

(2)

ضرب أربعين وإن قبلها ضرب خمسين وإن طاوعته في الأمرين ضربت مثله، وأن من أتى بهيمة ضرب مائة، ومن سرق دون نصاب من الغنيمة ضرب خمسين، وإذا ارتفع كلام الخصمين عند القاضي ضربا عشرة، ومن سل سيفا على وجه القتال ضرب أربعين وكان السيف فيئا، وإن هدد به على وجه المزاح ضرب عشرين، ومن سل سكينا على وجه المزاح ضُرِب عشرة. وذكر ابن سلمون أن من تكلم في عالم بما لا يجب فيه حد: ضرب أربعين. انتهى.

وإن زاد على الحد يعني أن الإمام إذا أداه اجتهاده في التعزير إلى أن يزيد على جلد الحد فإن ذلك له، وأما ما ثبت في صحيح مسلم عنه صلى الله عليه وسلم:(لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود اللَّه تعالى)

(3)

، فقال المازري: تأول أصحابنا الحديث على قصر ذلك في زمنه

عليه الصلاة والسلام؛ لأنه كان يكفي ذلك القدر، وإلا فقد ضرب عمر رضي الله عنه معن بن زائدة الذي نقش على خاتمه وأخذ شيئا من بيت المال مائة وضرب صيفيا

(1)

أكثر من الحد ونفاه إلى البصرة والكوفة وأمر بهجره، وكان لا يكلمه أحد لأنه كان يسأل عن مشكلات القرآن والتفقه فيها حتى تاب وكتب عامل البلد إلى عمر بتوبته. قاله الشبراخيتي.

أو أتى على النفس يعني أن للإمام أن يفعل في التعزير ما أداه إليه اجتهاده، وإن كان الذي أداه إليه اجتهاده يزيد على الحد كما عرفت أو أتى على النفس، ففي العتبية عن مالك أنه أمر صاحب الشرطة بضرب شخص وجد معه صبي فوق ظهر المسجد وقد جرده وضمه إلى صدره أن يضربه ضربا مبرحا ويسجنه طويلا وضربه أربعمائة سوط فانتفخ ومات ولم يستعظم ذلك مالك وما أنكره: وفي النوادر عن الواضحة قال مطرف: أُتِيَ قاضي المدينة وهو هشام بن عبد اللَّه المخزومي -وكان صالحا- برجل خبيث يعرف باتباع الصبيان قد لصق بغلام في زحام حتى أمنى فبعث به هشام إلى مالك وقال: أترى أن أقتله؟ قال لا ولكن أوجعه عقوبة، فأمر بجلده أربعمائة وسجن فما لبث أن مات، وما أنكره مالك. قاله الشبراخيتي. وإذا فعل الإمام ما أداه إليه اجتهاده وأتى على النفس ولم يتبين له أنه أخطأ فيما أداه إليه اجتهاده، فإنه لا ضمان عليه.

وأما قوله: وضمن ما سرى فمعناه أنه إذا فعل به ما أداه إليه اجتهاده كمائتي جلدة مثلا فمات من ذلك، فتبين له أنه لا يستحق ذلك وإنما يستحق أقل من ذلك فإنه يضمن ما سرى إليه ذلك الفعل فعليه الدية. قال الرهوني: التعزير جائز بالاجتهاد مطلقا وإن زاد على الحد أو أتى على النفس، وقوله:"وضمن ما سرى" فيما إذا تبين خطؤه، كضربه أربعمائة فمات منها ثم تبين أنه لا يستحق ذلك فيضمن ديته، ولا ترد مسألة الإمام لأنه لم يتبين له خطأ، كما أشار إليه ابن مرزوق ويستروح من تقرير الطخيخي. قال الرهوني: وهذا هو الحق الذي لا محيد عنه، وعليه عول سيدي عبد الواحد ابن عاشر ونصه: ابن مرزوق: معناه إذا اجتهد وأخطأ فيضمن وكأنه

عنده -واللَّه أعلم- بمثابة الخطإ والعمد في أموال الناس، والضمان على هذا لا ينافي أن لا إثم فيه؛ لأن الشخص يقتل آخر خطأ ولا إثم عليه ويعطي ديته. انتهى.

وقال عبد الباقي مفسرا للمصنف: وإن زاد على الحد أو أتى على النفس وله الإقدام إن ظن السلامة، فإن ظن عدمها أو شك منع وإن فعل مع الشك ضمن دية ما سرى لنفس أو عضو على العاقلة والإمام كواحد منهم ولا قصاص عليهم، قالت أهل المعرفة: ينشأ عن فعله تلف أو عيب أم لا إذ لا قصاص بالشك، فإن فعل مع ظن عدم السلامة اقتص منه. قال العرف ينشأ ذلك عنه أم لا كما في ابن مرزوق، وكلام التتائي كما يأتي يقتضي أنه يضمن في هذه الحالة دية خطأ، وفيه نظر كما نبه عليه الشيخ أحمد بابا. وأما إن فعل مع ظن السلامة فلا ضمان عليه إذا خاب ظنه وحصل منه تلف. قالت أهل المعرفة: ينشأ عنه تلف أم لا كما في النوادر وكذا في العتبية عن مالك، قال في التوضيح: وهو قول الجمهور وقيل يضمن مطلقا وهو ظاهر الجواهر وابن الحاجب، وقيل يضمن إن قال العرف ينشأ عنه ذلك وإلا فلا وهو لابن مرزوق وانظر مستنده فيه. ونص التتائي عقب "أو أتى على النفس": معناه مع ظن السلامة وإلا ضمن ما سرى، ولا مناقضة حينئذ بين كلاميه وبه يندفع استصعاب ابن عبد السلام. انتهى.

وفيه نظر لأنه يدخل تحت قوله: وإلا ما إذا ظن عدم السلامة مع أنه يقتص منه، لا أنه يضمن الدية. وحمل الضمان في كلامه على القصاص في ظن عدم السلامة خلاف عرفهم. انتهى المراد منهم. وقال البناني: وضمن ما سرى يعني فإن سرى التعزير حتى أتى على النفس ضمن ذلك الإمام، قال ابن عبد السلام: وفي هذا صعوبة إذ الولاة مأمورون بالتعزير فتضمينهم ما سرى إليه التعزير مع أمرهم به تكليف ما لا يطاق وأشد من ذلك الإقادة منهم. انتهى. وعلى إشكاله كان بعضهم ينشد:

ألقاه في اليم مكتوفا فقال له

…

إياك إياك أن تبتل بالماء

وأجاب عنه التتائي تبعا للشيخ داوود شيخه بما قرره به الزرقاني من حمل الضمان على عدم ظن السلامة وحمل الجواز على ظنها، وهو خلاف النقل المفيد جواز التعزير مع عدم ظن السلامة،

كما استظهره في التوضيح معترضا تقييد ابن الحاجب تبعا لابن شأس الجواز بشرط السلامة، وأيضا حمل الضمان على عدم ظن السلامة خلاف ظاهر كلام المؤلف وخلاف كلام ابن الحاجب وابن رشد في ترتيبهم الضمان على فعل ما يجوز له، ولكونه مرتبا عندهم على فعل الجائز أتى إشكال ابن عبد السلام وسلمه الشارح وابن غازي وغير واحد، ولا مساعد من النقل لما قاله التتائي. فالصواب ابقاء كلام المؤلف على ظاهره من غير تقييد وترتيب الضمان على ذلك الظاهر وسلف المؤلف في ذلك ابن شأس وابن الحاجب. قاله مصطفى.

ثم قال: والظاهر أن مراد ابن الحاجب وابن شأس بقولهما: التعزير جائز بشرط السلامة أي جائز ولا ضمان بشرط السلامة، بدليل قولهما بفاء التفريع فإن سرى فعلى العاقلة. انتهى. قال الرهوني: قول محمد بن الحسن البناني: ثم قال والظاهر أن مراد ابن الحاجب الخ سلم كلام مصطفى، وقال التاودي بعد أن ذكره ما نصه: وهو غير ظاهر أيضا وبحث ابن عبد السلام قائم كما هو بين، وأقرب منه أن يقال: التعزير جائز بالاجتهاد مطلقا وإن زاد على الحد أو أتى على النفس. وقوله: "وضمن ما سرى" فيما إذا تبين خطؤه كضربه أربعمائة فمات منها ثم تبين أنه لا يستحق ذلك فيضمن ديته، ولا ترد مسألة الإمام لأنه لم يتبين فيها خطأ كما أشار له ابن مرزوق. ويستروح من تقرير الطخيخي أيضا فتأمله. واللَّه أعلم. انتهى منه بلفظه.

قال الرهوني: قلت وهو الحق الذي لا محيد عنه إلى آخر ما مر في أول الحل، ثم قال: قال ابن مرزوق: ولا يصح أن يقال معنى كلامه -يعني المصنف- أن الإمام إذا عزر باجتهاده ولم يظهر خطؤه، فتولد من تأديبه هلاك أن يضمن لأن هذا يناقض قوله:"أو أتى على النفس". انتهى. وما نسباه لابن مرزوق هو كذلك فيه، وزاد بعد ذلك ما نصه: ولا يحمل كلام ابن الحاجب إلا على هذا المعنى وإلا كان مخالفا للنقل؛ لأن فعل الإمام إذا كان على الصواب فيما يجتهد فيه أو على الوجه الذي حد له فيما لا يجتهد فيه ثم نشأ عنه تلف فلا ضمان فيه كما ترى. وقد بان

أن كلام ابن الحاجب مخالف لما نقلنا عن مالك من انتهاء التعزير إلى الموت في الحكاية المذكورة، ونظيرها في العتبية أيضا [في رجل]

(1)

خلا بصبي وجرده من ثيابه. انتهى.

يشير إلى ما في النوادر من كتاب ابن حبيب، قال مطرف: أتي هشام بن عبد اللَّه قاضي المدينة -وهو من صالحي قضاتها- برجل خبيث يعرف باتباع الصبيان لصق بغلام في زحام الناس الخ، ثم قال: أما ضمان الإمام والطبيب في خطئهما على الجملة فقال في القطع في السرقة من المدونة: وما بلغ من خطإ الإمام ثلث الدية فأكثر فعلى عاقلته مثل خطإ الطبيب والمعلم والخاتن، ثم قال: وأما أن خطأهما لا يكون إلا مع مخالفة وجه الصواب فيما شرع لهما فعله، فقال في آخر أحكام الدماء من النوادر: قال ابن حبيب قال أصبغ: وروى ابن وهب عن يحيى بن سعيد: كل حاكم بين المسلمين من أمير أو قاض أو صاحب شرطة، فما كان من عقوبتهم من موت عن جد أو أدب فهدر، وما كان من ظلم بين فالقود في عمده والعقل في خطئة، قال: قال أصبغ: وهو قولنا وجماعة علمائنا. انتهى.

وقال أبو الوليد بن رشد: والعقوبات على الجرائم عند مالك على قدر اجتهاد الوالي وعظم جرم الجاني وإن تجاوز الحد، وقد أمر مالك صاحب الشرطة في الذي وجد مع صبي في سطح وقد جرده وضمه إلى صدره وغلق على نفسه معه فلم يشكو في المكروه فأمره أن يضربه ضربا مبرحا ويسجنه طويا، حتى تظهر توبته وتتبين، فسجنه صاحب الشرطة أياما قبل أن يضربه فكان أبوه يختلف إلى مالك ويتردد إليه ويقول له: اتق اللَّه يا مالك فما خلقت النار باطلا، فيقول له مالك: أجل وإن الذي ألفي عليه ابنك لمن الباطل ثم ضربه صاحب الشرطة أربعمائة سوط فانتفخ فمات فما أكبر ذلك مالك ولا بالى به، فقيل له: يا أبا عبد اللَّه إن هذا من الأدب والعقوبة لكثير فقال: هذا بما أجرم، وما رأيت أنه مسه من العقوبة إلا بما اجترم. انتهى.

وفي الرهوني بعد جلب نقول ما نصه: وقد خفيت هذه النصوص القاطعة والحجج البينة الساطعة على مصطفى وبناني كما خفيت أيضا على جسوس، فنظر في كلام ابن عاشر ولا نظر فيه والكمال

للَّه تعالى. ومما يشهد لما قاله ابن مرزوق ومن تبعه أيضا ما نص عليه غير واحد من أن تأديب الزوج زوجته على وجه يجوز له إذا نشأ عنه الموت لا ضمان فيه، وتأديب الحكام بهذا أولى لأنه آكد من تأديب الزوج لوجوبه على الحكام، بخلاف الزوج واللَّه أعلم. انتهى.

والحاصل أن التحقيق عند الرهوني تبعا لابن مرزوق وابن عاشر والتاودي أن المعزر الذي له التعزير إن فعل ما أداه إليه اجتهاده ولم يتبين خطؤه لا ضمان عليه وإن أتى على النفس، ويجوز له الإقدام على ما أداه إليه اجتهاده وإن ظن عدم السلامة، فإن فعل ما أداه إليه اجتهاده ومات من ذلك أو تلف به عضو وتبين له خطؤه فإنه يضمن، ولو فعل به الظلم البين بأن فعل به ما لا يستحق متعمدا ذلك فالقود. هذا هو تحرير المسألة عند هؤلاء. ورد كلام ابن شأس وابن الحاجب ومصطفى والتتائي وعبد الباقي ومن وافق أحدا منهم، وقد مر كلام الجميع متمما فراجعه إن شئت. واللَّه تعالى أعلم.

كطبيب جهل تشبيه في الضمان؛ يعني أن الطبيب إذا جهل علم الطب فإنه يضمن ما نشأ عن فعله أو قصر؛ أي وكذلك يضمن الطبيب إذا لم يجهل علم الطب لكنه قصر بأن أخطأ في فعله، كان أراد قلع سن فقلع غيرها خطأ أو تجاوز بغير اختياره الحد المعلوم في الطب عند أهل المعرفة، كأن زلت يده أو ترامت يد خاتن أو سقى عليلا دواء غير مناسب للداء معتقدا أنه يناسبه وقد أخطأ في اعتقاده فيضمن ما ذكر. وقوله:"كطبيب" معناه مدع للطب أو في زعمه، فلا ينافي قوله:"جهل". قال عبد الباقي: كطبيب أي مدع أو في زعمه فلا ينافي قوله: "جهل" علم الطب في تجربة علاج شخص ولم يقصد ضررا فيضمن موجب فعله عليه وعلى عاقلته، أو لم يجهله لكن قصر كأن أراد قلع سن فقلع غيرها خطأ، أو تجاوز بغير اختياره الحد المعلوم في الطب عند أهل المعرفة، كأن زلت أو ترامت يد خاتن أو سقى عليلا دواء غير مناسب للداء معتقدا أنه يناسبه وقد أخطأ في اعتقاده، فيضمن ما ذكر في ماله لأنه عمد لا قصاص فيه.

ومفهوم "جهل أو قصر" أنه إن علمه ولم يقصر بل فعل ما يناسب المرض في الطب ولكن نشأ عنه عيب أو تلف فلا ضمان عليه إلا أن يقصد هو أو الجاهل أو المقصر الضرر فيقتص منه، وإنما لم يقتص من الجاهل حيث لم يقصد الضرر بل ما نشأ عن فعله في ماله ولو بلغ ثلث الدية أو أكثر؛

لأنه إنما قصد نفع العليل أو رجا ذلك والأصل عدم العداء إن ادعي عليه العداء. انتهى. وتأمل قوله. في الجاهل أولا حيث لم يقصد الضرر، فإنه قال فيه: إن الضمان عليه وعلى عاقلته، وقال فيه أخيرا: إنه يضمن في ماله ولو بلغ ثلث الدية أو أكثر فتعارض كلامه فيه. قال البناني: قول الزرقاني في الجاهل يضمن عليه وعلى عاقلته مناقض لقوله آخر التقرير: وإنما لم يقتص من الجاهل حيث لم يقصد الضرر، بل ما نشأ من فعله في ماله ولو بلغ ثلث الدية لخ. وهما قولان: الأول لعيسى والثاني للإمام مالك كما يأتي عن ابن رشد، وقول الزرقاني في المقصر: فيضمن ما ذكر في ماله لأنه عمد لا قصاص فيه، فيه نظر، بل ذلك على عاقلته كما ذكر ابن رشد في رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان، ونصه:

تحصيل القول في هذه المسألة أن الطبيب إذا عالج الرجل فسقاه فمات من سقيه أو كواه فمات من كيه أو قطع منه شيئا فمات من قطعه أو الحجام إذا ختن الصبي فمات من ذلك أو قلع ضرس الرجل فمات من ذلك، فلا ضمان على واحد منهما في ماله ولا على عاقلته إذا لم يخطئا في فعلهما، إلا أن يكون قد تقدم السلطان إلى الأطباء والحجامين أن لا يقدموا على شيء مما فيه غرر إلا بإذنه ففعلوا ذلك بغير إذنه، فأتى على أيديهم فيه بموت أو ذهاب حاسة أو عضو فيكون عليهم الضمان في أموالهم. وقد قال ابن دحون: إن ذلك يكون على العاقلة إلا فيما دون الثلث وذلك خلاف الرواية، وأما إذا أخطأ في فعلهما مثل أن يسقي المريض ما لا يوافق مرضه فيموت من ذلك، أو تزل يد الخاتن أو القاطع فيتجاوز في القطع أو يد الكاوي فيتجاوز في الكي، أو يكوي

(1)

ما لا يوافقه الكي فيموت منه أو يقلع الحجام غير الضرس التي أمر بها وما أشبه ذلك، فإن كان من أهل المعرفة ولم يغر من نفسه فذلك خطأ يكون على العاقلة، إلا أن يكون أقل من الثلث فيكون ذلك في ماله، وأما إن كان لا يحسن وغر من نفسه فعليه العقوبة من الإمام بالضرب أو السجن.

واختلف في الدية فقيل: إنها تكون عليه في ماله ولا يكون على العاقلة من ذلك شيء وهو ظاهر قول مالك في هذه الرواية، وقيل إن ذلك يكون على العاقلة لأنه خطأ إلا أن يكون أقل من الثلث فيكون في ماله وهو قول عيسى بن دينار هنا وظاهر رواية أصبغ عن ابن القاسم. انتهى. وقال ابن عرفة عن ابن رشد في سماع أصبغ: دية من هلك عن فعل الطبيب خطأ على عاقلته اتفاقا وإن غر من نفسه فقيل في ماله وهو ظاهر قول مالك في رسم كتب عليه ذكر حق وقيل على العاقلة وهو قول عيسى بن دينار هناك وظاهر قول أصبغ هنا. انتهى.

والحاصل مما مر على سبيل الاختصار أن الطبيب إذا فعل ما يناسب لا ضمان عليه إلا إذا نهى السلطان الأطباء عن فعل ما فيه غرر إلا بإذنه، فمن خالفه ضمن في ماله فإن لم ينههم فمن قصر فعلى عاقلته إن بلغ الثلث، وأما من تطبب ولم يقصد ضررا فهل في ماله أو على عاقلته قولان، فإن قصد كل ممن ذكر الضرر اقتص منه. واللَّه تعالى أعلم. الشبراخيتي: المراد بالطبيب هنا الداوي وفيما مر يعني في باب الدماء المباشر للقصاص. انتهى المراد منه.

أو داوى بلا إذن معتبر يعني أن الطبيب إذا داوى بلا إذن معتبر بأن داوى بغير إذن أو بإذن من لا يعتبر إذنه شرعا فنشأ من فعله تلف نفس أو غيرها فإنه يضمن، وقوله:"إذن" الظاهر أنه منون ومعتبر صفة له ويفيده الخرشي. واللَّه تعالى أعلم. قال الشبراخيتي: أو قدم على فعل وداوى بلا إذن معتبر. انتهى. يعني كإذن الصبي والمجنون وغيرهما ممن لا يعتبر إذنه شرعا، ويضمن من داوى بلا إذن معتبر ما أتلف ولو أصاب وجه العمل والصنعة.

ولو أذن عبد بفصد أو حجامة أو ختان يعني أنه يضمن ما أتلف بمداواته حيث لم يأذن له في ذلك من يعتبر إذنه، وإن صدر الإذن من عبد بأن يفصده أو يحجمه أو يختنه فأصابه من ذلك تلف، فإن ذلك الفاصد أو الحاجم يضمن ما سرى لقدومه على أمر لم يؤذن له فيه إذنا معتبرا، وسواء علم أنه عبد أو لا. قاله ابن شأس. وفي التوضيح أنه لو قيل بنفي ضمانه لكان له وجه لأنه كالمأذون له بالعرف إن اشتهر بالطب وخيف الفوات، وذكر أن العرف مطرد بعدم الاحتياج إلى إذن السيد في الفصد والحجامة لا سيما إن ظهر الوجب. قاله في الميسر. وقال المواق: قال مالك: إن أمره عبد أن يختنه أو يحجمه أو يقطع عرقه ففعل فهو ضامن ما أصاب العبد في ذلك إن

فعله بغير إذن سيده، علم أنه عبد أو لم يعلم وقيل هذا ظاهر بالنسبة للختان لا بالنسبة للحجامة. انتهى.

وقال البناني: أو بلا إذن معتبر أي فيضمن صاحب الخطإ يعني على العاقلة. ابن الحاجب: ومن فعل فعلا يجوز له من طبيب أو غيره فتولد منه الهلاك، فإن كان جاهلا له أو لم يؤذن له أو أخطأ فيه أو في مجاوره أو قصر فالضمان كالخطإ. انتهى. وقال الشبراخيتي: ولو أذن عبد بفصد الباء بمعنى في أو حجامة أو ختان فإنه يضمن لأن إذنه غير مفيد. قاله في المجموعة وفي التوضيح. هذا ظاهر في الختان. وأما الحجامة والفصد فالعرف جار بعدم الاحتياج فيهما لإذن السيد لا سيما عند مس الحاجة إلى ذلك، وظاهر كلامه أن الطبيب يضمن ذلك في ماله وهو لمالك في العتبية وقيل على العاقلة، وذكر في الحاشية أن الضمان على عاقلته وظاهر قول مالك في العتبية ضعيف. انتهى. ولو ادعى الطبيب الخطأ وذو الجناية العمد فالقول قول الطبيب، وإذا فقأ الزوج عين زوجته والسيد عين رقيقه وادعت الزوجة والرقيق العمد وادعى الزوج والسيد الأدب، فرجع سحنون إلى أن القول قول مدعي الأدب ويؤدب الجاهل لا المخطئ. قاله التتائي.

وكتأجيج نار في يوم عاصف قال الخرشي: يعني أن من أجج نارا أي أشعلها في يوم عاصف أي شديد الريح فأحرقت شيأ فإنه يضمنه إلا أن يكون ذلك في مكان بعيد لا يظن أن تصل إلى الشيء الذي أحرق فإنه لا ضمان عليه حينئذ، ومثل النار الماء. وقال المواق من المدونة من أرسل في أرضه نارا أو ماء فوصل إلى أرض جاره فأفسد زرعه، فإن كانت أرض جاره بعيدة يؤمن أن يصل ذلك إليها فتحاملت النار بريح أو غيره فأحرقته فلا شيء عليه، وإن لم يؤمن ذلك لقربها فهو ضامن. ابن رشد: مثل هذا ما في العتبية في رجل طبخ سكرا

(1)

في قدر سترها عن أعين الناس بقصب وكان صبي خلف القصب قائما لا علم للطابخ به ففارت القدر بما فيها، فأصاب الصبي ما خرج منها فمات لا شيء عليه. ابن عبد السلام: الضمان في مسألة الكتاب إنما هو فيما قصده بالتعدي حيث أوقد النار عند هبوب الريح. انتهى. وقال عبد الباقي: وكتأجيج أي إشعال نار في

يوم عاصف أي شديد الريح فأحرقت شيأ فإنه يضمن المال في ماله والدية على عاقلته. قاله التتائي. إلا أن يكون ذلك في مكان بعيد لا يظن أن تصل إلى الشيء الذي أحرقته فلا ضمان عليه حينئذ، ومثل النار الماء والريح يذكر ويؤنث. انتهى. قول الزرقاني: والدية على عاقلته قاله التتائي، قال الرهوني: انظر نسبته للتتائي وهو مصرح به في المدونة، ونصها: ومن أرسل في أرضه ماء أو نارا فوصل

(1)

إلى أرض جاره فأفسد زرعه، فإن كانت أرض جاره بعيدة يؤمن أن يصل ذلك إليها فتحاملت النار بريح أو بغيرها فأحرقت فلا شيء عليه، وإن لم يؤمن وصول ذلك إليها لقربها فهو ضامن وكذلك الماء، وما قتلت النار من نفس فعلى عاقلة مرسلها. انتهى. ونقله المصنف في التوضيح وغيره. قال أبو الحسن: قال بعض المتأخرين: وحد البعد ثلاثة أميال، ثم قال اللخمي: إن لم يكن وقت إرسالها ريح فجرت أو كانت ريح فتغيرت إلى الناحية التي أحرقت فلا شيء عليه وإن كانت الريح إلى تلك الأرض ضمن؛ لأن الشأن في الريح أنها تحمل النار وإن بعدت إلا أن تكون بعيدة جدا. اللخمي: قال الشيوخ: وكذلك إذا كانت الأعشاب متصلة فإنه ضامن وإن بعدت. انتهى.

وقال أبو الحسن إثر قولها السابق: وإن لم يؤمن وصول ذلك لخ ما نصه: قال أبو عمران: ولو وإن قرب أرضه أرض لا يؤمن أن تصل النار إليها فأطلق النار فخرجت من أرضه وترامت إلى الأرض التي يخاف عليها أنه لا ضمان عليه إذا وصلت إلى أرض يؤمن عليها، ولو كان أصل إطلاقه تعديا على جاره اللاصق به. قال ابن كنانة فيمن أرسل نارا في حائط رجل فأحرقته وأحرقت حائطًا آخر لرجل آخر: إنه إنما يضمن ما باشر بالعداء ولا يضمن الحائط الآخر. انتهى. الرهوني: قلت ظاهر قول ابن كنانة: ولا يضمن الحائط الآخر، أنه لا يضمنه ولو كان لا يؤمن عليه، والظاهر حمله على أنه بعيد مما باشر إحراقه، فإن حمل على ظاهره كان شاذا ومخالفا لنص المدونة وغيرها؛ لأنه إذا ضمن في إرسال النار في أرض نفسه فأحرى إذا أرسلها في أرض غيره ظلما وعدوانا. فتأمله. واللَّه أعلم. انتهى.

وإذا جهل حال موقد النار فهو محمول على أنه فعل ما لا يوجب ضمانه، ففي آخر نوازل الإجارة من المعيار: وسئلت عمن دخل مجبحة له ولغيره لقطع العسل، فلما أخذ في القطع سمع زفير النار ورآه وعلم أنها سقطت من ناره التي دخل بها المجبحة، ثم لم يتهيأ له الأخذ في إطفائها حتى أكلت المجبحة وما حولها من الدور، فهل ترون الضمان عليه كشرارة الحداد أو يعذر بالغلبة عليه لكونها غالبة عليه ولأن المجبحة لا تدخل إلا بها؟ فأجبت بما نصه: الحمد للَّه تعالى وحده، الجواب -واللَّه سبحانه ولي التوفيق بفضله- أن متوسط المجبحة وموقد النار إليها لقطع ما يتعين له في أجباحه من العسل إن كان دخوله إليها في وقت هدء الريح وسكونه وتناول النار على الوجه المعتاد فلا ضمان عليه، وإن دخل المجبحة وقت هبوب الريح أو تناول النار على غير المعتاد من تناولها فضمان ما احترق مع هذا الوجه لازم لماله وذمته لتفريطه وتغريره والظالم أحق بالحمل عليه، وإن جهلت حالتاه من تفريط أو فعل المعتاد المألوف عند جيرانه في المجبحة فلا ضمان عليه لما أصابت النار من المجبحة والدور؛ لأنه فعل ما العادة أن يفعل النحالون والناس مثله، وقصارى أمره أن يستظهر عليه باليمين باللَّه في قطع الحق أنه ما فرط ولا تعدى المعتاد في تناول النار كيفية وزمانا، ثم لا ضمان عليه إذ الأصل عدم العداء وبراءة الذمة فلا تعمر بالشك والاحتمال. نعم إن قامت بينة مرضية العدالة مقبولة الشهادة عليه في هذا الوجه بالتفريط والعداء وعجز عن الدفع فيها فالضمان بلا إشكال. واللَّه سبحانه أعلم وبه التوفيق.

وفي مسائل الجنايات من الدرر المكنونة: وسئل إمام المغرب سيدي سعيد العقباني عن رجل رمى نارا في موضع قصد به حريق ما فيه من العشب لينتفع به بالحرث فيما يأتي وزروعات الناس على وجه الأرض، فجرت النار نحو الميلين أو أقل فأحرقت زرعا لأقوام، فهل عليه غرمه أم لا؟ فأجاب: الحمد للَّه، ليقف على الموضع الذي رميت فيه النار وعلى الموضع الذي أكلت فيه الزرع وينظرون، فإن ظهر لهم بأن لمرسل النار في ذلك الموضع تغريرا بذلك الزرع لقرب الموضع أو ريح كانت في ذلك الوقت يخاف أن تحمل النار لذلك الزرع فهو ضامن، وإلا فلا ضمان عليه والقول قوله في بعد المكان، وفي عدم الريح حتى يشهد الناس بخلاف ذلك. واللَّه تعالى أعلم. انتهى. وفي

نوازل الشريف من جواب لسيدي محمد ميارة: فيغرم إذا ثبت ببينة عادلة أنه أوقدها في يوم ذي ريح عاصفة وإن لم يثبت فلا غرم عليه. واللَّه أعلم. انتهى وعقبه المفتي سيدي محمد بن سوادة: الجواب أعلاه صحيح يجب العمل به لموافقته نصوص المذهب المالكي. انتهى.

‌

‌تنبيه:

قوله: "في يوم عاصف" هو كذلك في القرآن العزيز أي شديد هبوب الريح، فهو إما من باب النسب كرجل تأمر أي ذي ريح عاصفة، وإما من باب المجاز. واللَّه تعالى أعلم.

وكسقوط جدار عطف على قوله: "كطبيب" كالذي قبله يعني أن من سقط جداره على شيء وأتلفه يضمنه بثلاثة شروط أشار إليها بقوله: مال يعني أنه إنما يضمن ما وقع عليه الجدار وأتلفه من نفس أو مال إنما هو حيث مال الجدار فيخاف من سقوط، واحترز بذلك -واللَّه أعلم- مما إذا بناه مستقيما وانهدم بعد ذلك من غير ظهور ميلان، بدليل قوله: وأنذر صاحبه إذ الإنذار لا يتأتى فيما انهدم من جدار لم يخف سقوطه، فمحل ضمان ما وقع عليه الجدار من نفس أو مال إنما هو إذا خيف من سقوطه بأن مال، وأنذر صاحبه أي الجدار بأن يقال له: أصلح جدارك ويشهد عليه بذلك عند حاكم أو نائبه كجماعة المسلمين.

وأمكن تداركه أي الجدار يعني أن صاحب الجدار إنما يضمن ما وقع عليه الجدار من نفس أو مال باجتماع هذه الشروط الثلاثة: أن يميل بعد أن كان مستقيما، وأن ينذر صاحب الجدار، وأن يمكن تدارك الجدار بالإصلاح أو بالهدم قبل أن يسقط، فإن اختل واحد منها أو اثنان لم يضمن صاحب الجدار ما وقع عليه الجدار. قال عبد الباقي: وكسقوط جدار على شيء فأتلفه فيضمن بثلاثة شروط ذكرها بقوله: مال بعد أن كان مستقيما، فلو بناه مائلا لضمن من غير تفصيل، والثاني أنذر صاحبه بأن يقال له أصلح جدارك ويشهد عليه بذلك عند حاكم أو نائبه كجماعة المسلمين ولو مع إمكان حاكم على ما للجيزي. قال كريم الدين: فينبغي التعويل عليه. انتهى.

قوله: وينبغي التعويل عليه، قال الرهوني: يجب التعويل عليه لما أفاده كلام ابن رشد الذي نقله المصنف في التوضيح مختصرا وابن عرفة كذلك وسلماه، وكلام ابن رشد في سماع يحيى وكتاب السلطان، ففي أول رسم من سماع يحيى من كتاب السلطان ما نصه: قيل لابن القاسم فإن شكى إليه ما يخاف من انهدام الدار؟ قال: نعم يضمن كل ما أصاب الجدار بعد الشكية إليه والبيان

له. قال يحيى: وإن لم يكن ذلك بسلطان فإنه ضامن إذا تقدم إليه وأشهد عليه، قال محمد بن رشد: وقول يحيى إنه ضامن لا أفسد الحائط إن انهدم بعد التقدم إليه والإشهاد عليه وإن لم يكن ذلك بسلطان مفسر، لقول ابن القاسم: ومثل ما في المدونة وقد قيل إنه لا ضمان عليه إلا فيما أفسد بإنهدامه بعد أن قضى عليه السلطان بهدمه ففرط في ذلك، وهو قول عبد الملك وقول ابن وهب في سماع زونان بعد هذا من هذا الكتاب، وقد قيل إنه ضامن لما أصاب إذا تركه بعد أن بلغ حدا كان يجب عليه هدمه وإن لم يتقدم إليه في ذلك ولا أشهد عليه وهو قول أشهب وسحنون. انتهى.

وكلام المدونة هو في أواخر كتاب الدِّيات ونصها: والحائط الخوف إذا أشهد على ربه ثم عطب تحته أحد فهو ضامن وإن لم يشهد عليه لم يضمن وإن كان مخوفا. انتهى. ونحوه لابن يونس عنها مع زيادة بيان، ونصه: قال مالك: والحائط الخوف إذا أشهد على ربه ثم عطب به أحد فربه ضامن. قال ابن القاسم: وإن لم يشهدوا عليه لم يضمن وإن كان مخوفا. انتهى. انتهى كلام الرهوني. وقال عبد الباقي بعد قوله في تفسير الإنذار: بأن يقال أصلح جدارك ويشهد عليه بذلك إلى آخره، ما نصه: فإن لم يشهد عليه لم يضمن وإن كان مخوفا ما لم يقر بذلك فيكتفَى بالإشهاد عليه حتى عند من شرط الإنذار عند حاكم. انتهى.

قوله: ما لم يقر بذلك، قال البناني: يعني أن ما ذكر من قيد الإشهاد بالإنذار عند الحاكم على خلاف فيه محله إذا كان منكر الميَلان، أما إن أقر به فإنه يكفي الإشهاد عند غير الحاكم وما ذكره المصنف هو مذهب المدونة، وقيل لا يضمن إلا إذا قضى عليه الحاكم بالهدم فلم يفعل، وهذا قول عبد الملك وابن وهب، وقيل إذا بلغ حدا كان يجب عليه هدمه لشدة ميلانه فتركه فهو ضامن وإن لم يكن إشهاد ولا حكم، وهو قول أشهب وسحنون، وبه تعلم أن قول الزرقاني: ومثله إذا طرأ عليه ميلانه وكان ظاهرا فيضمن أنذر أم لا الخ غير ظاهر؛ لأن هذا هو القول الثالث المنسوب لأشهب وسحنون، وقد علمت أنه مقابل لذهب المدونة الذي درج عليه المصنف فتأمل. نعم. ما ذكره فيما بني مائلا من أصله أنه يضمن وإن لم يكن إنذار صحيح كما ذكره ابن شأس وأقره ابن عرفة والمصنف في التوضيح. انتهى.

يعني أن عبد الباقي قيد قول المصنف مال الخ بأن لا يكون ظاهر الميلان ويظهر له وإلا ضمن أنذر أم لا، قال: وينبغي مع إمكان التدارك. انتهى. وذلك لا يحسن لأن هذا قول أشهب وسحنون وهو مقابل لما درج عليه المصنف الذي هو مذهب المدونة. واللَّه أعلم. قال عبد الباقي: وفائدة الإشهاد مع إنذاره أنه قد ينكر. وقوله: وأنذر صاحبه، خرج بصاحبه: المرتهن والمستعير والمستأجر، فلا يعتبر الإشهاد عليهم إذ ليس لهم الهدم، والثالث أمكن تداركه فيضمن المال والدية في ماله كما رواه عيسى عن ابن القاسم، وروى زونان عن ابن وهب أن العاقلة تحمل من ذلك ما بلغ الثلث وهو قول مالك ورواه عنه أشهب وابن عبد الحكم واقتصر عليه الجزيري، ودل قوله: قال على طرو ذلك، فإن كان مائلا من أصله ضمن أنذر أم لا كما مر وينبغي حيث أمكن تداركه: وأراد بصاحبه مالكه المكلف أو وكيله الخاص ومنه ناظر وقف أو العام وهو الحاكم فيمن لا وكيل له خاص ووصى صغير أو مجنون، فإن سقط مع وجود الشروط الثلاثة ضمن وصي غير المكلف في ماله ولو كان لغير المكلف مال وضمن ناظر وقف ووكيل خاص أو عام مع غيبة صاحبه حيث كان له مال يصلح منه لتقصيرهما، فإن لم يكن له مال وأمكنهما السلف على ذمته وهو ملي وترك حتى سقط ضمنا فيما يظهر. انتهى. وقال التتائي: وأمكن تداركه بهدم أو تدعيم فتراخى حتى سقط، أما لو بادر لذلك فسقط قبل التمكن من إزالته لم يضمن ولو تقدم إليه، وفي المدونة: والحائط المخوف إذا أشهد على ربه ثم عطب بد أحد فربه ضامن، فإن لم يشهدوا عليه لم يضمن، وإن كانت الدار مرهونة أو مكتراةً لم ينفعهم الإشهاد إلا على ربها، فإن غاب رفع أمرها إلى الإمام ولم ينفعهم الإشهاد على الساكن إذ ليس له هدم الدار. انتهى.

أو عضه فسل يده فقلع أسنانه يعني أن الشخص إذا عضه شخص آخر فسل المعضوض يده من فم العاض قاصدا قلع أسنان العاض فقلعت، فإنه يضمن دية الأسنان في ماله، وأما لو قصد تخليص يده أو لا قصد له فلا ضمان وهو محمل الحديث ويصدق فيما ادعاه، والحديث في مسلم (أن أجيرا ليعلى بن أمية عض رجل ذراعه فانتزع يده فنزع ثنيته فاختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم، فقال: (أيعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل؟ لا دية له). قال الشبراخيتي: أو عضه في يدد فسل المعضوض يده من العاض قاصدا قلع أسنانه، وأما لو قصد تخليص يده أو لا

قصد له فلا ضمان وهو محمل الحديث: ويصدق فيما ادعاه كذا في الحاشية والحديث ما في مسلم: إن أجيرا ليعلى بن أمية عض رجل ذراعه فانتزع يده فنزع ثنيته فاختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: أيعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل؟ لا دية له فقلع أسنانه فإنه يضمن دية الأسنان وينبغي في ماله. انتهى.

وقال التتائي: أو عضه في يده فسل المعضوض يده من العاض فقلع أسنانه أو بعضها ضمن ديتها، قال المازري: على المشهور وبه قال الإمام الشافعي، وحملوا حديث صحيح مسلم: (أن أجيرا ليعلى بن أمية عض رجل ذراعه فانتزع يده فنزع ثنيته فاختصما إلى رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم، [فقال]

(1)

: (أيعض أحدكم كما يعض الفحل؟ لا دية له)

(2)

على من لم يمكنه النزع إلا كذلك؛ أي وأما من أمكنه النزع برفق بحيث لا تنقلع أسنان العاض وضارَّ في الزيادة متعديا فالضمان، وقال محمد: الحديث لم يروه مالك ولو ثبت عنده لم يخالفه، وقال بعض أصحابنا: ليس عليه الضمان. ابن عبد السلام: وهو الجاري على دفع الصائل. انتهى. وقال عبد الباقي: وقال بعض فسل يده قاصدا قلع أسنانه. وأما لو قصد تخليص يده أو لا قصد له فلا ضمان وهو محل

(3)

الحديث. انتهى.

وقال المواق: ابن الحاجب: لو عضه فسل يده، ضمن أسنانه. ابن عرفة: قال غير واحد: إن هذا هو المشهور. المارزي عن بعض شيوخه المحققين: إنما ضمنه من ضمنه لإمكان النزع برفق، وحملوا الحديث في مسلم: لا دية له على هذا. انتهى. وقال في الميسر: أو عضه فسل يده فقلع أسنانه فإنه يضمن ديتها عند مالك، وحمله أصحابه على أنه كان قادرا على نزعها من غير قلع سن وضارَّ في الزيادة متعديا ولذلك ضمن، وقيل لا يضمن وهو الأظهر لما في الصحيح أنه صلى الله عليه وسلم أنه قال:(يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا دية لك)

(4)

كذا في التوضيح، وفي

الكافي أنه قال: (أيدع يده في فيك تقضمها كما يقضم الفحل؟ لا دية لك)

(1)

، وتأوله بعض الأشياخ على أنه لا يمكنه النزع إلا بذلك. انتهى.

وقال الحطاب عند قوله: "أو عضه فسل يده فقلع أسنانه" هذا معطوف على ما فيه الضمان، ولم يعين ما الذي يضمن هل دية الأسنان أو القود، وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب: ولو عضه فسل يده ضمن أسنانه على الأصح يعني دية أسنانه، والأصح عبر عنه المازري وغيره بالمشهور، ونقل مقابله عن بعض الأصحاب وهو أظهر لما في الصحيحين أن رجلا عض يد رجل فنزع يده عن فيه فوقعت ثنيتاه فاختصما إلى رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم، فقال:(يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا دية لك)

(2)

، زاد أبو داوود:(وإن شئت أن تمكنه من يدك فيعضها ثم تنزعها من فيه)

(3)

، وقال ابن المواز: الحديث لم يروه مالك ولو ثبت عنده لم يخالفه، وتأوله بعض شيوخ المارزي على أن المعضوض لا يمكنه النزع إلا بذلك، وحمل تضمين الأصحاب على أنه لا يمكنه النزع برفق بحيث لا تنقلع أسنان العاض فصار متعديا في الزيادة فلذلك ضمنوه. انتهى.

وقال القرطبي في شرح مسلم في قوله صلى الله عليه وسلم: (لا دية لك)

(4)

. وفي رواية: فأبطله. انتهى. قوله: هذا نص صريح في إسقاط القصاص والدية في ذلك ولم يقل أحد بالقصاص فيما علمت، وإنما الخلاف في الضمان فأسقطه أبو حنيفة وبعض أصحابنا وضمنه الشافعي وهو مشهور مذهب مالك، ونزل بعض أصحابنا القول بالضمان على ما إذا أمكنه النزع برفق فانتزعها بعنف، وحمل بعض أصحابنا الحديث على أنه متحرك الثنايا، وهذا يحتاج إلى خطم وأزمة ولا ينبغي أن يعدل عن صريح الحديث. انتهى. وما ذكره من مذهب الشافعي خلاف ما ذكره النووي من موافقة أبي حنيفة وهو أعرف بمذهبه، وفي مسلم:(ادفع يدك حتى يقضمها ثم انتزعها)

(5)

، وقد مر لأبي داوود نحو ذلك (وإن شئت أن تمكنه من يدك فيعضها ثم تنزعها من فيه)، قال القرطبي

في حديث مسلم: هو أمر على جهة الإنكار كما قال صلى الله عليه وسلم في الرواية الأخرى: فما تأمرني أن آمره أن يدع يده في فيك كما يقضم الفحل، فمعناه أنك لا تدع بدك في فيه يقضمها ولا يمكن أن يؤمر بذلك، زاد النووي: فكيف تنكر عليه أن ينزع يده من فيك وتطلبه بما جنى في جبذته؟ قال القاضي: ويقضمها بفتح الضاد مضارع قضم بكسرها، يقال قضمت الدابة شعيرها إذا أكلت بأطراف أسنانها وخضمت بالخاء المعجمة إذا أكلت بفيها كله، ويقال الخضم أكل الرطب والقضم أكل اليابس، ومنه قول الحسن: يخضمون ويقضم والموعد القيامة. الفحل: ذكر الإبل. انتهى.

أو نظر له من كوة فقصد عينه يعني أنه إذا نظر شخص إلى آخر في داخل الدار مثلا من كوة فحذفه الداخل بحصاة مثلا قاصدا لفقء عينه فإنه يضمن: بمعنى أنه عليه القود وإلا يقصد فقء عينه بأن قصد زجره فلا ضمان عليه، بمعنى أنه لا قود عليه وأما دية العين فواجبة عليه. قال الشبراخيتي: أو نظر له أي لصاحب الدار من كوة أو نحوها فقصد المنظور إليه عينه أي عين الناظر وهو على حذف مضاف أي فقأ عينه بحصاة فعليه القود، وإلا أي بأن لم يقصد فقأ عينه بل قصد زجره فلا قود والدية على العاقلة كما ذكره الهاروني. وقول الشارح: فلا شيء عليه، فيه نظر. انتهى.

وقال عبد الباقي: أو نظر له من كوة أو غيرها فقصد عينه أي قصد المنظور إليه عين الناظر ورماها بحجر أو غيره، ففقأها ضمن بمعنى اقتص منه على المعتمد لا ضمان الدية كما يوهمه عطفه على ما قبله وإلا يقصد عينه أي فقأها، وإنما قصد زجره بحجر مثلا فلا ضمان بمعنى لا قود ودية العين واجبة على العاقلة على المعتمد كما يفيده الحطاب. وفي كلام الشارح والتتائي نظر، وإذا ادعى المرمي أنه قصد عينه وادعى الرامي عدم قصدها ولا بينة ولا قرينة تصدق الرامي فإنه يعمل بدعواه؛ لأن القصد لا يعلم إلا من جهته ولأنه لا قصاص بالشك. انتهى. وقال المواق: ابن بشير: ومن هذا المعنى لو رمى إنسان من ينظر إليه في بيته فأصاب عينه. فأكثر أصحابنا على إثبات الضمان وأقلهم على نفيه للحديث الصحيح، قال ابن شأس: ولو نظر له من كوة لم يجز أن يقصد عينه بمدرة أو غيرها وفيه القود إن فعل. انتهى.

وقال الحطاب: أو نظر له من كوة فقصد عينه وإلا فلا، هذا أيضا عطف على ما فيه الضمان ولم يبين المضمون أيضا هل هو القود أو الدية. واعلم أن الذي يقتضي كلام المازري وغيره من الأشياخ أن هذه المسألة كالتي قبلها، قال المازري في شرح الحديث الأول من هذا المعنى: لو رمى أحدا ينظر إليه في بيته فأصاب عينه فاختلف أصحابنا أيضا في ذلك، فالأكثر منهم على إثبات الضمان والأقل منهم على نفي الضمان، وبالأول قال أبو حنيفة وبالثاني قال الشافعي، فأما نفي الضمان فلقوله صلى الله عليه وسلم: (لو [أن امرأ]

(1)

اطلع عليك بغير إذن فخذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح)

(2)

، وأما إثبات الضمان فلأنه لو نظر إنسان إلى عورة إنسان بغير إذنه لم يستبح ففقأ عينه، فالنظر إلى الإنسان في بيته أولى أن لا يستباح به، ومحمل الحديث عندهم على أنه رماد لينبهه على أنه فطن به أو ليدافعه عن ذلك غير قاصد فقأ عينه فانفقأت عينه خطأ فالجناح منتف وهو الذي نفي في الحديث، وأما الدية فلا ذكر لها. وذكر القرطبي في شرح مسلم نحوه فدل هذا الكلام على أن القائلين بالضمان يقولون به سواء قصد فقأ عينه أو لا، إلا أنه إن لم يقصد فقأ عينه ففعله جائز وإنما يضمن الدية، وإن قصد فقأ عينه فلا يجوز فعله ويضمن. والظاهر أن المراد حينئذ بالضمان القود وصرح به ابن شأس والقرافي وابن الحاجب، قال في الجواهر: ولو نظر إلى حريم إنسان من كوة أو صير باب لم يجز أن يقصد عينه بمدرة أو غيرها، وفيه القود إن فعل ويجب تقديم الإنذار في كل دفع وإن كان الباب مفتوحا فأولى أن لا يجوز قصد عينه، والذي نفى بقوله:"وإلا فلا" هو القود أيضا دون الدية. واللَّه أعلم. قال في التوضيح: والصير بكسر الصاد شق الباب. قاله الجوهري. انتهى. قاله في التوضيح. وعلى هذا فيكون الضمان الذي أثبت المصنف أولا بقوله: "أو نظر له من كوة فقصد عينه" هو القود والذي نفى بقوله: "وإلا فلا" هو القود أيضا دون الدية. واللَّه أعلم. انتهى.

كسقوط ميزاب وهو خشبة تنجر وتجعل على ظهر البيت ملزقة فيه يجتمع فيها الماء وتلقيه خارج الدار، قال الخرشي: يعني أن من اتخذ ميزابا للمطر فسقط على شيء فأتلفه من نفس أو مال لا ضمان عليه بل هو هدر، ومثله: وحفر البير والسرب للماء في داره حيث يجوز له اتخاذه. وعلم مما قررت أن قوله: "كسقوط ميزاب" تشبيه في مطلق النفي لا في نفي القود مع ثبوت الدية كالذي قبله، وهو قوله:"وإلا فلا" قال عبد الباقي: وشبه في النفي من حيث الجملة لا نفي القود وثبوت الدية، قوله:"كسقوط ميزاب" اتخذ لمطر فسقط على شيء فأتلفه من نفس أو مال فلا ضمان على ربه أصلا مطلقا، بل هو هدر كما هو نص الرواية. قال المصنف: ينبغي أن عدم الضمان حيث انتفى بعض شروط الضمان المعتبرة في سقوط الجدار، وقوله:"كسقوط ميزاب" مثله المظلة وحفر البير والسرب للماء في داره وأرضه حيث يجوز له اتخاذه. انتهى.

وقال الشبراخيتي: كسقوط ميزاب لمطر على شخص أو مال فلا شيء فيه؛ لأنه اتخذه حيث يجوز له اتخاذه. انتهى. قال الشبراخيتي: كسقوط ميزاب لمطر على شخص أو مال فلا شيء فيه؛ لأنه اتخذه حيث يجوز له ولو قال: كسقوط كميزاب كان أحسن ليدخل الروتس والساباط ونحوهما. قال في الرواية: ومن سقط ميزابه على رأس رجل فلا ضمان عليه وظاهرها الإطلاق، وقال المصنف: ينبغي أن تقيد هذه بما في مسألة الجدار. انتهى. وحينئذ فقوله: "كسقوط ميزاب" أي فلا ضمان حيث انتفى بعض شروط الضمان المعتبرة في ضمان سقوط الجدار، فإن وجدت فإنه يضمن. انتهى. وقال المواق: ابن شأس: من سقط ميزابه على رأس إنسان فلا ضمان عليه. اننهى. وقال في الميسر: كسقوط ميزاب اتخذ للمطر والتشبيه في نفي ضمان ما أتلفه لأنه اتخذ حيث يجوز اتخاذه وجعله في التوضيح كالجدار، فإذا تزحزح وخيف سقوطه وأنذر ربه وأمكنه التدارك وتراخى حتى سقط ضمن ما اتلفه. انتهى.

أو بغت ريح لنار يعني أنه إذا أوقد إنسان نارا في وقت لا تسري فيه لعدم الريح، فبغتت ريح عاصفة أي فجأت فاحرقت النار لأجلها شيئا من نفس أو مال فإنه لا ضمان على من أوقدها لأنه غير متعد. قال عبد الباقي: أو بغت بغين معجمة أي فجإ ريح لنار أوقدها إنسان في وقت لا تسري فيد لعدم ريح فعصفت فأتلفت نفسا أو مالا فلا ضمان؛ لأنه غير متعد. انتهى. وقال

الشبراخيتي: "أو بغت ريح لنار" يعني بعد أن أوقدها ولم يكن ريح ثم حدثت فجأة فحملتها فأحرقت نفسا أو مالا فلا ضمان؛ لأنه غير متعد. انتهى. وقال التتائي: "أو بغت ريح" أي مجيئها لنار أوقدها إنسان في وقت لا تسري فيه لعدم الريح فعصفت الريح، وأتلفت نفسا أو مالا فلا ضمان لأنه غير متعد. انتهى.

كحرقها قائما لطفئها يعني أن من قام إلى النار ليطفئها فاحترق فيها فإن دمه يكون هدرا فلا شيء على موقدها، وظاهره سواء كان موقدها يضمن ما أتلفت أم لا. قال الشبراخيتي: كحرقها شخصا قائما لطفئها خوفا على نفسه أو داره فهدر، وظاهره سواء كان مما يضمن فاعله ما أتلفته كما إذا أججها في يوم عاصف أم لا، وهو ظاهر حل البساطي. انتهى. ونحوه لغير واحد.

وجاز دفع صائل يعني أنه يجوز لمن صال عليه شيء يريد نفس المصول عليه أو ماله أن يدفع ذلك الشيء عنه بما يندفع به، وسواء كان الصائل مكلفا أم لا، قال الحطاب: انظر هل مراده بالجواز مستوي الطرفين كما هو اصطلاحه هو وغيره من المتأخرين؟ أو مراده بالجواز جواز الإقدام حتى يشمل الوجوب، وظاهر كلام ابن العربي فيما نقل عنه في الذخيرة في هذا المحل وفي الفروق الجواز المستوي الطرفين. وذكر القرطبي وابن الفرس في الوجوب قولين، قالا: والأصح الوجوب. انتهى. وقال عبد الباقي: وجاز دفع صائل مكلفا أو صبيا أو مجنونا أو بهيمة أي أراد الصول كلى نفس أو مال أو حريم. انتهى. وقال الشبراخيتي: وجاز دفع صائل مكلف أو صبي أو مجنون أو بهيمة، والمراد بالجواز الإذن الصادق بكون دفعه واجبا، والذي ينبغي إذا خاف هلاكا أو شديد أذى بجرح لنفسه أو لأحد من أهله وجب الدفع وإلا جاز. وقوله:"وجاز دفع صائل" سواء صال على النفس أو الأهل أو لأخذ المال كما يأتي.

بعد الإنذار للفاهم يعني أن الصائل إذا كان فاهما أي عاقلا فإنما يجوز للمصول عليه دفعه بعد أن ينذره والإنذار للفاهم واجب، قال ابن شأس: ويجب تقديم الإنذار في كل من دفع ووعظه وزجره إلا أن يعاجل بالقتال، وأما من لا فهم له كصبي ومجنون وبهيمة فإنذاره لا يمكن. قاله في الميسر. الشبراخيتي: بعد الإنذار ما لم يعاجل بالقتال وإلا فلا خلاف في عدم الإنذار. انتهى. وقال عبد الباقي: بعد الإنذار ندبا قياسا على مناشدة المحارب أي التخويف للفاهم من إنسان

بوعظه وزجره وإشهاد اللَّه عليه لعله يرجع، فإن أبى إلا الصول دفعه بالقتل عما قصده من قتل أو هتك حرمة بزنى بل.

وإن عن مال أي يجوز للمصول له أن يدفع الصائل عن نفس أو بضع أو عن مال، قال عبد الباقي: وبالغ عليه ليلا يتوهم أن مقاتلة المعصوم لعظمها لا تباح إلا للدفع عن النفس أو الحريم، فدفعه لحديث:(من قتل دون ماله فهو شهيد)

(1)

. قاله ابن مرزوق. انتهى. وقوله: "صائل" أصل الصول في اللغة: الوثوب، قال في القاموس: صال على قرنه صولا وصيالا وصئولا وصولانا وصاوله مصاولة وصيالا وصيالة واثبه وتصاولا تواثبا، والمراد به هنا التسلط على ما لا يجوز من قتل أو جرح أو هتك حريم أو أخذ مال. واللَّه تعالى أعلم. قوله:"وجاز دفع صائل" أي ويدفعه بالأخف فالأخف ولا يقصد قتله ابتداء، فإن أدى إلى القتل قتله بقصد.

كما قال: وقصد قتله إن علم أنه لا يندفع إلا به يعني أنه يجوز للمصول عليه أن يقصد قتل الصائل إذا علم أن الصائل لا يندفع عنه إلا بالقتل، قال الشبراخيتي: وجاز قصد قتله أولا إن علم أنه لا يندفع إلا به، وقد يقال: ينبغي أن يكون القتل هنا واجبا لأنه به يتوصل إلى إحياء نفسه لا سيما إن كان الصائل غير آدمي. انتهى. وقال عبد الباقي: وجاز قصد قتله ابتداء إن علم المصول عليه أنه لا يندفع إلا به وثبت ذلك ببينة لا بمجرد قول المصول عليه.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال الرهوني عند قول المصنف "وجاز دفع صائل" الخ ما نصه: هذا مقيد بما إذا لم يكن فاعل ذلك الإمام أو نائبه، وإلا فيجب أن يسلم له ما طلب. راجع ما قدمناه أول الباغية. انتهى.

الثاني: قوله: "إن علم أنه لا يندفع إلا به" قال البناني: ظاهره كابن الحاجب أنه إذا لم يعلم لا يجوز، وأصل المسألة لابن العربي وهو إنما عبر بينبغي كما في ابن عرفة وابن شأس. انظر كلامه في المواق.

الثالث: قال عبد الباقي عند قول المصنف "إن علم أنه لا يندفع إلا به" ما نصه: وثبت ذلك ببينة لا بمجرد قول المصول عليه إلا أن لا يحضره أحد فقيل قوله بيمينه، والمراد بالجواز أولا وثانيا الإذن؛ لأن الدفع قد يجب كخوف على نفسه أو عضوه أو على أهله أو قرابته. وانظر في المال الذي له بال هل الدفع عنه بما ذكر واجب أم لا؟ انتهى. قال البناني: قول الزرقاني إلا أن لا يحضره أحد فيقبل قوله بيمينه ظاهره تقدم منه إنذار أم لا، والذي لابن عرفة ما نصه: ولعيسى عن ابن القاسم أنه إن قتل رجل الجمل الصئول بعد التقدم لربه، وذكر أنه أراده وصال عليه فلا غرم عليه، ويقبل قوله في ذلك يريد مع يمينه بغير بينة إذا كان بموضع ليس يحضره الناس. انتهى.

وقال ابن يونس في كتاب محمد وغيره: الجمل إذا صال على الرجل فخافه على نفسه فقتله فلا شيء عليه إن قامت له بينة أنه صال عليه، وإن لم تقم له بينة ضمن. ابن عرفة: مسألة عيسى بعد التقدم وظاهر هذه أنه دون تقدم، وقوله: لأن الدفع قد يجب نحوه في الشارح والتتائي تبعا للتوضيح، ونصه: ويقال ينبغي أن يكون القتل هنا واجبا لأنه يتوصل به إلى إحياء نفسه لا سيما إن كان القاتل غير آدمي. انتهى. وذكر القرطبي وابن الفرس في الوجوب قولين، قالا: والأصح الوجوب، وأما ابن العربي فصرح بأن الدفع عن النفس جائز لا واجب ونصه المدفوع عنه كل معصوم من نفس وبضع ومال وأعظمها حرمة النفس وأمره بيده، إن شاء أسلم نفسه أو دفع عنها، لكن إن كان زمن فتنة فالصبر أولى وإن قصد وحده فالأمر سواء، ونقله ابن شأس والقرافي قائلا: الساكت عن الدفع عن نفسه حتى يقتل لا يعد آثما ولا قاتلا لنفسه. انظر مصطفى. انتهى. وقال المواق: قال ابن العربي: لا يقصد المصول عليه القتل إنما ينبغي أن يقصد الدفع، فإن أدى إلى القتل فذاك إلا أن يعلم أنه لا يندفع إلا بالقتل فجائز قصد قتله ابتداء. انتهى.

لا جرح إن قدر على الهروب منه أي من المائل بلا مضرة يعني أن المصول عليه إذا كان يقدر على الهروب عن الصائل بنفسه وأهله وماله ولا مضرة تلحقه في الهروب، فإنه لا يجوز له أن يدفع الصائل بالجرح فضلا عن القتل، قال المواق: قال ابن العربي: إن قدر المصول عليه على الهروب من غير ضرر يلحقه لم يجز له الدفع بالجراح، فإن لم يقدر فله دفعه بما يقدر. ابن

عرفة: هذا كقول ابن رشد وغيره: إذا تعارض ضرران ارتكب أخفهما. انتهى. وقال عبد الباقي: وعطف بالرفع على دفع قوله: "لا جرح" أي لا يجوز للمصول عليه فعله في الصائل إن قدر على الهروب بنفسه وأهله وماله منه أي من الصائل بلا مضرة.

‌

‌مسألة:

من قتل من وجد مع زوجته قتل به إن لم يكن إلا قوله: فإن شهد له أربعة بالزنى لم يقتل به كان الزاني ثيبا أو بكرا. ابن القاسم: وديته على عاقلته، وقال غيره: فإن لم تشهد بينة وأتى بلطخ لم يقتل به كأن يرى ينقب داره وزعم ذلك، وكذلك إذا شهد عدلان أنه وجد معها في لحاف واحد، وإن لم يعاينا الزنى. نقله بهرام عن اللخمي. انتهى. نقله في الميسر.

وما أتلفته البهائم ليلا فعلى ربها يعني أن الحيوان الذي تمكن حراسته ولم يكن معروفا بالعداء سواء كان مأكول اللحم أم لا، إذا أتلف شيئا من الزرع أو الحوائط أو الكروم ليلا فإن ضمان ذلك على رب الحيوان فيغرم عوض ذلك، وإن زاد على قيمة الحيوان قال عبد الباقي: وما أتلفته البهائم ليلا من زرع وحوائط وهي غير معروفة بالعداء ولم تربط ولم يقفل عليها بما يمنعها منعا كليا، وكانت مما يمكن التحرز منها كدجاج لا طير فعلى ربها واحدا أو متعددا على عدد الرؤوس أو على عدد المواشي. قاله الاقفهسي. وإن زاد ما أتلفته من زرع أو حوائط على قيمتها أي قيمة البهائم. انتهى. وقال الشبراخيتي: وما أتلفته البهائم المأكولة اللحم وغيرها من الحوائط أو الزروع ليلا فعلى ربها ضمانه إذا نقص عن قيمتها أو ساواها، بل وإن زاد عوض ما أتلفته على قيمتها والعوض شامل لقيمة المقوم ومثل المثلي، وظاهره سواء كانت مربوطة أم لا، وليس كذلك بل محل الضمان كما قال الأقفهسي إذا تركوها من غير ربط، أما إذا ربطوها وحفظوها فلا ضمان عليهم.

واعلم أن الماشية إذا ربطت الربط الذي يمنعها عادة أو قفل عليها القفل الذي يمنعها عادة فإنه لا ضمان على ربها، سواء كانت عادية أم لا وإن لم تربط الربط المذكور ولا قفل عليها القفل المذكور، فإن كانت عادية فإنه يضمن ربها ما أتلفته ليلا أو نهارا، وإن كانت غير عادية فإنه يضمن ما أتلفته ليلا دون ما اتلفته نهارا وهذا فيمن تمكن الحراسة منه، وأما ما لا يمكن فيه ذلك كالحمام والنحل فهل يمنع أربابها من اتخاذها إذا آذت الناس وهو رواية مطرف عن مالك أولا، وعلى أرباب الزرع والشجر حفظها وهو قول ابن القاسم وابن كنانة وابن حبيب، وفي الطراز عن بعضهم

أن الدجاج الذي يطير حكمه حكم الحمام، وما لا يطير حكمه حكم الماشية. انتهى. وقال المواق: قال الباجي: قال مالك والشافعي: وما أصابته الماشية بالنهار فلا ضمان على أربابها وما أصابت بالليل ضمنوه، قال مالك: وسواء كان محظرا عليه أو غير محظر عليه. ابن القاسم: جميع الأشياء في ذلك سواء. الباجي: وهذا في موضع تتداخل فيه الزارع والمراعي، وروى ابن القاسم أن الواجب في ضمانه قيمته وإن كانت أكثر من قيمة الماشية. ابن رشد: وليس له أن يسلم الماشية في قيمة ما أفسدت، بخلاف العبد الجاني لأنه مكلف والماشية ربها هو الجاني. انتهى.

وقوله: وإن زاد على قيمتها رد به قول يحيى بن يحيى، قال التتائي: وإن زاد على قيمتها على المشهور وهو قول ابن القاسم ومثله في سماع أشهب، قال في الذخيرة: وإن كانت أضعاف قيمتها كان محجورا عليه أو لا محروسا أو لا. انتهى. وظاهره أنه ليس له أن يسلم الماشية في قيمة ما أفسدت. وقال يحيى بن يحيى: إنما يلزمه إذا نقص أو ساوى، وأما إذا زاد فله دفع الماشية كالعبد الجاني، وفرق للمشهور بأن العداء منسوب للعبد فلا يلزم ربه أكثر من قيمته والماشية لا تعقل، فالعداء منسوب لربها حيث لم يحرسها، وبأن الأصل تعلق الجناية برقبة العبد لعقله وتخيير السيد رفق به ولا كذلك السيد. انتهى.

وقال في الميسر: وما أتلفته البهائم التي يمكن التحرز منها ليلا من زرع وحوائط، كان محظرا عليها أم لا، انفلتت أو أرسلت مع القدرة على منعها، ولا يضمن ربها غير ذلك من آدمي أو متاع كما في الكافي وغيره، فعلى ربها إن لم تربط ولم يغلق عليها ما يمنعها وإن تعدد أهلها فهل على أهلها، أو على عددهم قولان، وإن زاد ذلك على قيمتها وليس له إسلامها فيما أتلفت، بخلاف العبد الجاني لأنه مكلف بخلافها فالجاني حقيقة ربها. انتهى.

بقيمته يعني أن ما أتلفته البهائم من الزرع والحوائط يقوم على البت إن بدا صلاحه وأما إن لم يبد صارحه، فإنه يقوم على الرجاء والخوف، ومعنى ذلك أن يقال ما قيمة هذا الزرع لمن يشتريه؟ أن لو جاز بيعه على رجاء تمامه وخوف عدم تمامه، فهو إنما يقوم تقويما واحدا ولا شك أن هذا خطر تنقص القيمة بسببه، وهكذا عبارة أهل المذهب وهذا هو الأصل في تقويم ما رجي تمامه وما يخاف عليه من الزرع والثمار وغيرهما، كأم الولد والمدبر ونحو ذلك، قال في رسم

حلف ليرفعن أمره إلى السلطان من كتاب الغصب، قال مالك في الزرع تأكله الماشية: يقوم على حال ما يرجى من تمامه ويخاف من هلاكه لو كان يحل بيعه؛ وعليه اقتصر ابن عرفة تبعا لابن الحاجب وابن شأس، ونصه: على أربابها قيمة ما أفسدت على الرجاء والخوف أن يتم أو لا يتم، وبه تعلم أن ما ذكره ابن مرزوق غير صواب. واللَّه أعلم. قال ابن رشد في الرسم المتقدم: ولا اختلاف في وجوب تقويمه إذا أيس من أن يعود لهيئته، وأما إن رعي صغيرا أو رجي أن يعود ليهئته فاختلف فيه هل يستأنى به أم لا؟ فقال مطرف: إنه لا يستأنى به، وذهب سحنون إلى أنه يستأنى به. قاله في الشجرة. وهو في الزرع أحرى، واختلف إن حكم بالقيمة فيه ثم عاد لهيئته، فقال مطرف: مضت القيمة لصاحب الزرع وقيل ترد كالبصر يعود، واختلف أيضا إن لم يحكم به حتى عاد لهيئته، فقال مطرف: تسقط القيمة ويؤدب المفسد، وقال أصبغ: لا تسقط. انتهى. قاله البناني.

وقال: وربما يستروح من كلام المصنف في التوضيح أن الراجح هو قول مطرف في الجميع. واللَّه أعلم. انتهى كلام البناني. فتحصل أن الصواب أنه يقوم تقويما واحدا، فيقال ما قيمته لمن يشتريه أن لو جاز بيعه على رجاء تمامه وخوف عدم تمامه: فيقال مثلا يشترى بدينار فيعطيه دينارا، وقول ابن مرزوق الذي هو غير صواب معناه أنه يقوم مرتين مرة على فرض تمامه ومرة على فرض عدم تمامه، ويجعل له قيمة بين القيمتين، فيقال لو بقي حتى تم فقيمته دينار، فإن لم يتم ورعي فقيمته للرعي على نصف دينار، فاللازم فيه ثلاثة أرباع الدينار. انتهى. واللَّه تعالى أعلم.

وقول البناني: وربما يستروح من قول التوضيح أن الراجح هو قول مطرف، قال الرهوني: انظر من أين يستروح ذلك من كلام التوضيح؟ نعم كلام ابن سلمون يفيد أن قول مطرف هو الراجح في الجميع، ونصه في الواضحة: قال ابن حبيب سألت مطرفا عما أفسد من الزرع أخضر كيف يقوم؟ فقال لي: سمعت مالكا يقول: يقوم على الرجاء أن يتم وعلى الخوف أن لا يتم فيغرم المفسد القيمة لصاحب الزرع، ولا يستأنى بالزرع أن ينبت كما يصنع بسن الصغير، قال ابن حبيب: فإن عاد الزرع بعد ذلك الحكم لهيئته وإلى حالته الأولى تمضي القيمة لصاحب الزرع، قال: نعم

لأنه حكم قد نفذ ومضى. قال ابن حبيب قلت لمطرف: فلو لم يحكم به حتى عاد لهيئته؟ فقال: إذا تسقط القيمة التي وضعت ولا يكون على المفسد شيء إلا الأدب من السلطان بقدر تعديه وإفساده إلا أن يكون ما أفسد من ذلك كأن يرعى وينتفع به فيكون عليه قيمته ناجزا، وليس قيمته على الرجاء والخوف مع الأدب له في ذلك كله. قال ابن حبيب: فسألت عن ذلك أصبغ، فقال عن ابن القاسم عن مالك في صدر المسألة مثل قول مطرف، قال لي أصبغ: وإذا عاد لهيئته قبل الحكم فهو عندي مثله ويقوم على الرجاء والخوف نبت أو لم ينبت، كان ذلك قبل الحكم أو بعده.

قال ابن حبيب: وقول مطرف فيه أحب إليَّ وبه أقول وهو الحق إن شاء اللَّه. انتهى منه بلفظه. فتأمله تجده يفيد أن الراجح قول مطرف في الفرعين جميعا.

‌

‌تنبيهات:

الأول: انظر لمن يكون الزرع على قول مطرف؟ والمتبادر من كلامهم أنه لصاحب الماشية، وصرح بذلك في المقصد المحمود ويأتي لفظه قريبا إن شاء اللَّه.

الثاني: قول ابن سلمون عن الواضحة إلا أن يكون ما أفسد من ذلك كان يرعى الخ نحود لابن عرفة عن ابن حبيب عن مطرف، وقد بين في المقصد المحمود صورة ذلك ونصه: ثم ينظر إلى الزرع فإن كان المرعي منه أوراقه دون أسوقه وأصوله ورجي خلفه رجاء ظاهرا، فإنما يقوم ما يساوي قصيلا على صفته، وإن كان لا يرجى خلفه قوم على ما تقدم في السجل على الرجاء والخوف، فإن ظهرت له بعد ذلك خلفة فهي لرب الماشية لأن القيمة كثمن الزرع ولو جاز بيعه. انتهى منه.

الثالث: قال ابن سلمون: فإن كان الزرع أخضر قوم على الرجاء أن يتم وأخذ صاحبه قيمته دراهم، ولا يجوز أن يأخذ فيه طعاما، ثم قال: وإن كان الزرع قد يبس واستحصد فيلزم أن يدفع مكيلته طعاما في الحب ومكيلة التبن تبنا إن كان استهلك التبن. انتهى منه بلفظه. قال شيخنا الجنوي: فيه نظر، بل الصواب أن يقوم بالدراهم كما قالوا فيمن استهلك صبرة مجهولة العدد من المثلي عليه قيمتها دراهم؛ لأنه لو غرم مثلها ربما كانت إحداهما أكثر من الأخرى فيؤدي إلى المفاضلة. انتهى.

قلت: نحو ما لابن سلمون في المقصد المحمود إلا أنه جعل ذلك جائزا لا متحتما كما هو ظاهر ابن سلمون، ونص المقصد المحمود: وإن كان قد يبس واستحصد أو كان محصودا فيجوز تقويمه بالعين وبمكيلته من الطعام بعد أن يختبر بالخرص. انتهى بلفظه. وكأن ابن سلمون اعتمد فيما قاله على ما نقله قبل ذلك عن الاستغناء، ونصه: وفي الاستغناء: إن عمل رجل نار الرماد أو غيره بقرب فدان رجل أو أندره فاحترق الزرع، فإن عليه ضمانه على الحزر والتقدير للفشاقير وغرم التبن على الحزر والتوسط من ذلك بعد أن يحلف صاحب الزرع على عدد الفشاقير التي تكون في أندره؛ لأن القول قوله إلا أن يأتي بما لا يشبه. انتهى.

فظاهره أنه يغرمه حبا، ومع ذلك فلا يجوز التعويل عليه وإن كان غير واحد ممن يتصدى للفتيا من معاصرنا يعتمدون كالأم ابن سلمون، بل يجب التعويل على ما قاله شيخنا للقاعدة المقررة في المذهب المسلمة عند أهله، وهو أن المثلي إذا جهل قدره فالواجب فيه قيمته لا قدره: واستدلال شيخنا بمسألة الصبرة واضح وهو من القياس الجلي؛ لأن الصبرة يمكن حزرُها، ولذلك يجوز بيعها إذا توفرت شروط الجزاف بلا خلاف، بخلاف الزرع في الفشاقير ونحوها ولا يشك منصف أن ضرم مثله تحزيرا مود للشك في التماثل بينهما، ومن القواعد المقررة في المذهب التي لا نعلم فيها خلافا أن الشك في التماثل في الربويات كتحقق التفاضل فلا يصح ما قاله ابن سلمون. واللَّه اعلم. انتهى كلام الرهوني.

لا نهارا هذا مفهوم قوله: "ليلا" يعني أن ما أتلفته البهائم غير العادية من الزرع والحوائط والكروم نهارا لا ضمان فيه، بل هو هدر بشرطين أحدهما قوله: إن لم يكن معها راع أي إنما يكون ما أتلفته البهائم هدرا حيث لم يكن معها راع، أو كان وعجز عن دفعها كما في أحمد. قاله عبد الباقي. والشرط الثاني قوله: وسرحت بُعْد الزارع بأن يخرجها عن الزرع إلى موضع يغلب على الظن أنها لا ترجع لذلك الزرع. قاله الأقفهسي. قاله عبد الباقي. وإلا أي وإن لم يكن الأمر كذلك بأن كان معها راع وسرحها بعد المزارع أو سرحها قرب المزارع بحيث يغلب على الظن عودها لها، فعلى الراعي أي فضمان ما أتلفت من ذلك على الراعي مكلفا أو صبيا مميزا يقدر على منعها، وحينئذ فعليه قيمته على الرجاء والخوف إن فرط في حفظها وإلا فلا شيء عليه،

فإذا سرحت قرب المزارع نهارا بلا راع فعلى ربها. وإيضاح معنى المصنف أن ما أتلفته البهائم نهارا من الأمور المذكورة لا يضمنه أحد، بل هو هدر بشرطين: أحدهما إن لم يكن معها راع، فإن كان معها راع قادر على حفظها ضمن ما أتلفته من ذلك سرحت بعد المزارع أو قربها، فإن لم يكن معها راع فإن سرحها ربها بعد المزارع فلا ضمان عليه وهو الشرط الثاني، فإن سرحها قرب المزارع فضمان ما أتلفت من ذلك على ربها.

فقوله: "وإلا" تصريح بالمفهوم الأول أي وإن كان معها راع فعلى الراعي ما أتلفته، سرحها قرب المزارع أو بعدها، وسكت عن مفهوم الشرط الثاني وهو إذا سرحت قرب المزارع وليس معها راع فالضمان على ربها، قال الشبراخيتي: لا ما أتلفته نهارا من المزارع والحوائط فلا ضمان فيه على ربها ما لم تكن عادية وإلا ضمن ما أتلفته ولو نهارا. وفي الموطإ وغيره عنه عليه الصلاة والسلام أن ناقة البراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدت فيه، فقضى رسول اللَّه عليه الصلاة والسلام أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار وأن ما أفسدته المواشي باليل ضمانه على أهلها. انتهى.

وعدم الضمان مشروط بشرطين: أحدهما إن لم يكن معها راع شرط في قوله: نهارا يريد أو كان معها وهو عاجز عن دفعها عن الزرع كما ذكره الزرقاني، وثانيهما وسرحت بعد المزارع، المراد بتسريحها بعد المزارع أن تسرح بمكان يغلب على الظن أنها لا ترجع عنه للزرع، فإذا أطلقت بعد مجاوزتها المزارع مجاوزة بينة ورجعت لها وأتلفت منها فلا ضمان وصرح بمفهوم الشرط الأول بقوله: وإلا فإن كان معها راع فعلى الراعي الضمان، ولو سرحت بعد المزارع وهو الموافق لظاهر ما لابن ناجي ومقتضى ما لغيره كالأقفهسي أن فعلها حيث سرحت بعد المزارع هدر، سواء كان معها راع أم لا، وسكت عن حكم مفهوم الشرط الثاني وهو أن الضمان على ربها، ولو قال: وإلا فعلى الراعي أو على ربها كان أولى، وتكون أو للتنويع. وقوله:"فعلى الراعي" إن كان مكلفا وفرط بأن نام مضطجعا، وأما لو نام مستندا فليس بمفرط وإن اختلفا في التفريط وعدمه فالأصل عدم التفريط حتى يتبين خلافه، وإن كان غير مكلف فهدر. انتهى.

وقال التتائي: لا ما أتلفته البهائم نهارا فلا ضمان فيه على ربها إن لم يكن معها راع يحفظها، والحال أنها سرحت بعد موضع المزارع بل أخرجها ربها عن مزارع القرية وتركها بالمسرح فلا

ضمان عليه، وإن أطلقها قبل خروجها عن مزارع القرية فهو ضامن وإن كان معها راع أي فالضمان على الكل. واللَّه تعالى أعلم. وإلا بأن كان معها راع فعلى الراعي الضمان إن فرط أو ضيع. ابن رشد: وعلى هذا حمل أهل العلم الحديث، وأشار لخبر الموطإ (أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدت فيه، فقضى رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم أن على أهل الحوائط حفظها نهارا وما أفسدته ليلا فعلى أربابها)

(1)

، ولم يسلك المصنف هنا طريق الباجي، وهو أن الموضع ثلاثة أضرب: ضرب يكون فيه المزارع والمراعي وهو الذي تقدم ذكره، وضرب تنفرد فيه المزارع والحوائط وليس بمكان مسرح وهذا لا يجوز إرسال المواشي فيه، وما أفسدت ليلا أو نهارا فعلى أربابها ضمانه، وضربٌ جرت عادة الناس بإرسال مواشيهم فيه ليلا ونهارا فأحدث فيه رجل زرعا من غير إذن الإمام في إحيائه فلا ضمان على أهل المواشي فيه ليلا ولا نهارا. انتهى.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال التتائي: لو أفسدت البهائم غير الزرع والحوائط بأن وطئت آدميا أو غيره ليلا أو نهارا فلا ضمان على أربابها وكذا سائر الأمتعة والأموال. وفي الطرر: سئل بعضهم الذي يؤذيه دجاج جاره في مزرعته، فقال: على الجيران أن يمنعوا دجاجهم ويقصروها عنه، وهذا إذا كانت الدجاجة طائرة مما لا يستطاع الاحتراس منها، وإن كانت مقصوصة فهي كالماشية، وأصبغ يقول غير هذا عن ابن القاسم، قيل له: فإن فتح الباب على الدجاج وسيَّبها؟ فقال: يضمن ما أفسدت، واختلف في الحيوان الذي لا تمكن حراسته كالحمام والنحل، هل يمنع أربابه من اتخاذه إذا آذى الناس وهو رواية مطرف عن مالك أو لا يمنعون وعلى أرباب الزرع والشجر حفظه وهو قول ابن القاسم وابن كنانة وابن حبيب. انتهى. وقال المواق: ابن سلمون: وإذا عدت بهيمة على أخرى أو قتلتها فلا شيء في ذلك. أبو عمر: وكذا إذا انفلتت ليلا أو نهارا فركبت على رجل نائم فجرحته أو قتلته لأن جرح العجماء جبار. أبو عمر: يسقط الضمان نهاها عن أرباب الماشية إذا أطلقت دون راع وإذا كان معها راع، ولم يمنعها فهو كالقائد والراكب، وقد

ضمن مالك القائد والسائق والراكب. انتهى. وقال ابن القاسم: النحل والحمام والدجاج كالماشية لا يمنع من اتخاذها وعلى أهل القرية حفظ زرعهم، قال ابن عرفة: والصواب خلاف قول ابن القاسم. انتهى. وقال عبد الباقي عند قوله: "وسرحت بعد المزارع وإلا فعلى الراعي" ما نصه: فإن سرحت قرب المزارع بلا راع فعلى ربها وكذا إن كانت عادية يعني عادية على الزرع؛ أي شأنها ذلك كما في الخرشي فعلى ربها ما أتلفته نهارا أو ليلا، إلا لراع مكلف قادر على منعها فعليه حيث فرط، فإن ربطت وقفل عليها ما يمنعها منعا كليا لم يضمن ربها ما أتلفته ليلا أو نهارا، عادية أم لا، كما إذا سرحت بعد المزارع بلا راع فإن كانت مما لا يمكن التحرز منه ولا الحراسة كحمام ونحل ودجاج يطير، ففي منع أربابها من اتخاذها إن آذت الناس وهو رواية مطرف عن مالك وعدم منعهم، وعلى أرباب الزرع والشجر حفظها وهو قول ابن كنانة وابن حبيب قولان. قاله التتائي.

وصوب ابن عرفة الأول لاستغناء ربها عنها وضرورة الناس للزرع والشجر، ويؤيده قاعدة ارتكاب أخف الضررين عند التقابل، وقول التتائي وابن حبيب خلاف عزو الباجي له موافقة مالك وعزا لأصبغ موافقة ابن القاسم كما في ابن عرفة، ثم مثل ما ذكر المصنف في الراعي في النهار ما لو كان لها راع في الليل فالضمان عليه مع قدرته على دفعها كما أشار له أحمد، ومحل تفصيل المصنف حيث المزارع والمراعي بموضع واحد، فإن انفردت المزارع بموضع فلا يجوز إرسال المواشي فيه وإلا غرموا ما أفسدت ليلا أو نهارا، كما أن موضع المواشي التي جرت العادة بإرسالها فيه إذا أحدث فيه رجل زرعا بلا إذن إمام لا ضمان على أهل المواشي التي جرت العادة بإرسالها فيه مطلقا. قاله الباجي. وقولي: وما أتلفته اليهائم من زرع وحوائط تحرز عما أتلفته من غيرهما كآدمي أو بعضه فلا ضمان على ربها إن أتلفته ليلا كما في العتبية؛ أي حيث لم يقصر في حفظها. انتهى. قول عبد الباقي: وصوب ابن عرفة الأول وهو أنه يمنع من اتخاذها إن آذت الناس، قال الرهوني: صرح أبو علي بأنه الراجح ويأتي لفظه وأطلق غير واحد الخلاف في ذلك، وفي أجوبة سيدي عبد القادر الفاسي بعد ذكره هذا الخلاف ما نصه: وهذا إذا كانت الأشياء حادثة، وأما إن تقدمت فليس بضرر. واللَّه أعلم. انتهى منها بلفظها. ونقله الشريف الشفشاوي

في نوازله في مسائل الغصب والتعدي وسلمه، وقال أبو علي في فصل القيام بالضرر من حاشية التحفة ما نصه: والراجح وهو الذي يفتى به هو المنع من اتخاذ الحمام ونحوه إن كان يضر بالناس وهو قول مطرف وقول ابن القاسم في ذلك مرجوح، وهذا إذا كان اتخذ بعد زرع الزارع مثلا، وأما إن تقدم اتخاذ الحمام مثلا فجاء رجل فزرع بإزائه فإنه لا كلام له لدخوله على الضرر. انتهى.

الثاني: قال عبد الباقي: ما كدمته الدابة بفمها أو رمته برجلها إن لم يكن بفعل من معها لا ضمان فيه. وإن كان بفعل من معها ضمن، ففي المدونة: من قال قطارا فهو ضامن لما وطئ البعير في أول القطار أو آخره، وإن نفحت رجلا أي ضربته بيدها أو رجلها لم يضمن القائد إلا أن يكون ذلك من شيء فعله بها. انتهى. فقول الرسالة: والسائق والقائد والراكب ضامنون لما وطئت الدابة أي كل واحد ضامن، معناه إن جاء العطب من فعل المذكورين فيوافق ما مر عن المدونة من أن ما ضربته بيدها أو رجلها يضمنه مسيرها إن كان من فعله، وقوله: برجلها ظاهر في رفسها بنفس رجلها، وأما إن طارت حصاة فأتلفته، فقال ابن زرب: لا يضمن، وذهب بعض المتأخرين إلى أنه يضمن إن طارت بطرف حافرها، ولعدمه إن طارت من تحته.

الثالث: إذا اجتمع سائق وقائد وراكب، فما وطئت على سائق وقدم على قائد إلا أن يكون ما أتلفت من فعل الراكب كنخسها فعليه فقط إن لم يعيناه، وإلا اشترك الثلاثة في الضمان ولو ركبها اثنان ضمن المقدم ولو صبيا يقدر على إمساكها؛ لأن لجامها بيده فلو حركها المؤخر كما في الميسر أو ضربها فعليهما كزميلين بمحمل بلا قائد إلا أن يفعل الرديف ما لا يقدر المقدم على دفعه أو يكون صبيا عاجزا عن إمساكها فعلى المؤخر، ولا ينفع الإنذار مع سماع المنذر بالفتح عند مالك، فيضمن مسيرها ما أتلفته لعدم لزوم التنحي؛ إذ من سبق إلى مباح كطريق لا يلزمه التنحي لغيره وقيل ينفعه، فإن انفلتت الدابة فنادى ربها رجلا بإمساكها فأمسكها أو أمره بسقيها ففعل فقتلته أو قطعت له عضوا لم يضمن ربها، كعدم ضمان راكب وسائق وقائد ما حصل من فلوها، فإن نادى صبيا أو عبدا بإمساكها أو سقيها فأتلفته ضمن قيمة العبد ودية الصبي على عاقلة الآمر، كناخس دابة فقتلت رجلا فعلى عاقلة الناخس، فإن قتلت رجلا في مسك الصبي أو العبد

أو أمرهما بسقيها فعلى عاقلة الصبي ولا رجوع لهم على عاقلة الآمر، وخير سيد العبد بين إسلامه فلا رجوع له على الآمر وبين فدائه بدية الحر، ومعلوم أن ضمان جميع ما مر معناه المال في مالك كعقل لم يبلغ الثلث وإلا فعلى العاقلة، ولو انهارت بير أو معدن بمن يعمل في أحدهما فهذا

(1)

لم يضمن مستأجره إذ لا صنع له فيه حيث حفره بموضع يجوز له، لحديث الموطإ والصحيحين مرفوعا:(العجماء جبار والبير جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس)

(2)

. انتهى.

فإن حفره اثنان فماتا فنصف دية كل على عاقلة الآخر وثلاثة فثلث دية كل على عاقلة الآخر، وهكذا لو كثروا فبالنسبة لتسبب كل في قتله وقتل من معه فما نابه ساقط بقتله نفسه وتؤخذ عاقلته بما تسبب في غيره، ولا شيء على هارب خائف صدم أو وطئ شيئا، بل على من تسبب في هروبه أو خوفه. انتهى كلام عبد الباقي. وفي الميسر: ما جنته الدابة غير زرع وحائط جبار أي هدر سواء لم يكن معها أحد أو كان معها راكب أو قائد أو سائق وتبين أن ذلك من غير فعله، وإن تبين أنه من فعله فكالخطإ تحمل منه العاقلة ثلث الدية فأكثر، ولا يضمن ما أصابت برجلها إلا أن يفزعها ويضمن بكل حال ما أصابت بمقدمها كذا في الكافي. انتهى. ومر أنه إنما يضمن من ذلك ما كان من فعله. واللَّه تعالى أعلم.

ثم قال: وقال الفاكهاني لا يضمن الراكب ما كدمت الدابة إلا أن يكون بسببه، قال ابن فرحون: إن أصابت بفمها فرآها ولم يمنعها أو كان ذلك شأنها ولم يحفظ فمها ضمن، وإن لم يرها ولا كان ذلك شأنها ولا فعل بها ما أوجب ذلك لم يضمن، وإن لم يعلم هل فعل ما يوجب ضمانه حمل على أنه جناية منها حتى يعلم غيره. انتهى. وإذا اجتمع سائق وقائد وراكب فما وطئت فعلى السائق والقائد إلا أن يكون فعلها بسبب الراكب فعليه خاصة إن لم يعيناه، وإن طارت حصاة ضمن ما أتلفته إن دفعته بحافرها لا إن طارت تحته. قاله محمد. ونقله ابن فرحون وذكر أن الراكب إذا انفرد يضمن ما وطئت ولو كان نائما أو مريضا، ولا يضمن ما أتلفه ولدها التابع لها،

وإن جمحت به فعطبت شخصا ضمن وإن نخسها غيره ضمن الناخس والدية في ذلك على العاقلة، وكذا لو صدم هارب خائف شيئا أو وطئه لم يضمنه وضمنه من تسبب في هروبه. ذكره ابن فرحون. وإن ركبها اثنان ضمن المتقدم ولو صبيا يقدر على منعها إلا أن يحركها المؤخر فيضمنان وإن ضربها المؤخر فرمحت رجلا فمات ضمن المؤخر خاصة، وإن كانا متزاملين في محمل ضمنا ما وطئت، ولو أنذر الراكب أو السائق في طريقه لم ينفعه ذلك؛ لأن من سبق لمباح كطريق لا يلزمه التنحي لغيره وقيل ينفعه، ومن قال قطارا ضمن ما وطئه بعير في أوله أو آخره وإن كان معه سائق اشتركا في ما وطئ الأخير خاصة. ذكره ابن فرحون. ولو نفحت دابة من القطار رجلا أي ضربته لم يضمن القائد ذلك إن لم يفعل بها شيئا ولو نخسها غيره ضمن الناخس ومن حمل على بعير لغيره بإذنه فقاده في سوق فسقط الحمل على رجل وقتله ضمن دون رب البعير: ومن سقط عن دابته على رجل فقتله ضمن ديته. ذكره الفاكهاني. ومن انفلتت دابته فأمر من يحبسها له فقتلته لم يضمن إلا أن يأمر صبيا أو عبدا لغيره، فدية الصبي على عاقلته وقيمة العبد في ماله، ولو ركبها الصبي أو العبد فجنت في غيرهما لم يضمنه الآمر بل هو على عاقلة الصبي وفي رقبة العبد، وذكر ابن فرحون عن محمد أن من انفلتت دابته من يده فعلى عاقلته دية من قتلته، وإن انفلتت من قيدها فهدر. انتهى كلام الميسر. ولو وقع الذباب على دابة فنفحت لم يكن على راكبها شيء قاله ابن فرحون. وفي الموطإ أن من حفر بيرا في الطريق أو ربط دابة أو نحو ذلك مما لا يجوز له فهو ضامن لما أصيب في ذلك من جرح أو غيره في ماله إن كان دون ثلث الدية، وإن بلغه فعلى عاقلته وما صنع من ذلك مما يجوز له على الطريق فلا غرم عليه، كبير حفرها للمطر ودابة نزل عنها لحاجة أو أوقفها على الطريق، وقال فيمن نزل في بير فيدركه آخر فيجذبه الأسفل فخرا في البير وماتا إن على عاقلة الأسفل الدية كاملة. وقال في صبي أمره رجل أن ينزل في بير أو يرقى نخلة فهلك في ذلك: إن الآخر ضامن لا أصابه. انتهى باختصار وباللَّه التوفيق. انتهى.

أبو عمر: روي عن عمر وعلي أنهما قضيا في قتيل الزحام بالدية في بيت المال وقال الرهوني: هو على من حضره في جمعة أو غيرها ولا شيء فيه عند مالك والشافعي. قاله القلشاني.

الرابع: قال الرهوني: قال في أواخر طرر ابن عات ما نصه: وليحيى بن عمر في رجل كان مع غنم بين زرع وخاف فوت وقت الصلاة إنه يصلي ويغرم قيمة الزرع إن أفسدته الغنم. منها بلفظها. ونقله ابن مرزوق هنا وسلمه. واللَّه أعلم. انتهى.

الخامس: إذا أخذ الماشية من وجدها في ملكه فهلكت أو تعيبت فهو ضامن، ففي سماع عبد الملك بن الحسن من كتاب السلطان من العتبية ما نصه: قال وسألت ابن وهب عن رجل وجد في زرعه بقرتين فساقهما إلى داره فأدخلهما داره، فلما كان من جوف الليل خرقا داره أو خرقا زرب الدار فخرجا منه فعقرتهما السباع، فهل يضمنهما الذي ساقهما إلى داره؟ أو إن كانا في داره وعقرهما السبع الذي في داره يضمنهما صاحب الدار؟ قال: أراه ضامنا إذا عقرا أو أصيبا في الأمر الذي بسنببه وأصله منه، ولم يكن له سوقهما وحبسهما في داره وإنما له إتيان السلطان إن كان السلطان قريبا والانتهاء إلى صاحبهما أو ردهما عن زرعه، فإذا ترك ذلك وساقهما إلى داره وربطهما وحبسهما فأراد متعديا، وأرى عليه ضمانهما إن أصيبا في ذلك. وقال أشهب: هو ضامن لهما أبدا حتى يرجعا إلى صاحبهما، ماتا في داره أو عقرا خارجا عن داره قال محمد بن رشد: قول أشهب مثل قوله ابن وهب، فلو قال: قال أشهب مثله لكان أحسن، والمسألة كلها بينة إلا قوله إنما له إتيان السلطان إن كان السلطان قريبا، فمعناه إن كان الأذى والرعي في الليل أو في النهار في موضع لا يصلح إهمال الأنعام والمواشي فيه دون راع يذودها، وأما إن كان ذلك بالنهار في موضع لأصحاب المواشي فيه إهمال مواشيهم دون رعاة يرعونها فليس له إتيان السلطان ولا رفع الأمر إليه. انتهى محل الحاجة منه بلفظه. ونقله مؤلف المغارسة وما معها في الشرح بالمعنى، وزاد عقبه ما نصه: وقال في المذهب: ولو أخرج من زرعه ماشية فعطبت، فإن ساقها سوقا عنيفا كإشلائه عليها الكلاب ورميها بالحجارة أو غير ذلك ضمن ما عطب، وإن أخرجها برفق فلا شيء عليه. انتهى. وقال الإمام ابن مرزوق في اختصاره الحاوي على الفتاوي: وسئل ابن أبي زيد ضمن وجد في الزرع دابة مقيدة فحلها فذهبت وضاعت أو ذهب بها لداره فهلكت، فأجاب بأنه ضامن في الوجهين إلا أن يعلم أهل القرية أن فاعل ذلك من عادته سجن الدواب أو حبسها وأنهم على ذلك حرسوه فلا شيء عليه. انتهى.

وقوله: وعلى ذلك حرسوه أي جعلوه حارسا وكلامه هذا في حاكم الفحص، لكن تعليله يدل على تعميم الحكم فيه وفي غيره من أهل الزرع، وبه يقيد ما تقدم من كلام غيره في المسألة؛ لأن عادة بعض البلدان سيما بلدتنا هذه التي لا حاكم فيها أن يأتي صاحب الزرع بالدواب التي يجدها في زرعه لبيته إلى أن يأتي ربها ويتكلم معه في ذلك واللَّه الموفق للصواب. انتهى منه بلفظه.

قلت: قوله لكن تعليله يدل على تعميم الحكم الخ إن عنى أنه انضم إلى عادتهم تلك إذن جميعهم بعضهم لبعض في ذلك فما قاله مسلم، وإن عنى أن مجرد عادتهم تلك فغير مسلم؛ لأن الشيخ أبا محمد لم يسقط عنه الضمان بمجرد العادة بل بذلك، وبقوله: وإنهم على ذلك حرسوه ووجه سقوط الضمان إذ ذاك ظاهر؛ لأن إتيانه بالماشية إذ ذاك إنما هو بإذن سابق من ربها وليس تعديا. فتأمله بإنصاف. وكلام أبي محمد إنما هو باعتبار سقوط الضمان، وأما جواز ذلك فلم يتعرض له والمتعين منع ذلك على الوجه الذي يقع في هذه الأزمنة لا يحصل للماشية من الضرر بالجوع والعطش، ومن التوله إذا كان لها أولاد فحبست هي فقط أو أولادها فقط. واللَّه سبحانه أعلم انتهى كلام الرهوني.

ولما أنهى الكلام على الجنايات أتبعه بالكلام على العتق؛ لأن الجناية سبب في الإثم والعتق من أقوى الأسباب في الخلوص من ذلك، فقال:

‌

‌باب: في العتق وما يتعلق به

والعتق لغة: الخلوص، ومنه عتاق الخيل والطير أي الخالص منها، وسمى البيت الحرام بالعتيق لخلوصه من أيدي الجبابرة إذ لم يملكة جبار أو عتق من الطوفان وعتق العبد لحق بالأحرار وتم فضله. قاله التتائي. وقال الشبراخيتي: والعتق لغة الكرم والجمال وقيل الخلوص ومنه عتاق الخيل والطير، وسمى به البيت الحرام لخلوصه من أيدي الجبابرة إذ لم يملكه جبار، ويقال عتق من باب ضرب ومن باب دخل. انتهى. وقال التتائي: ولا يقال عتق العبد بضم العين بل أعتق بهمز التعدية في أوله فهو عتيق وعتق العبدُ فهو عتيق، وقيل سمع عتق العبدَ ثلاثيا متعديا. انتهى.

وقال الحطاب: قال في الصحاح: العتق الكرم، يقال ما أبين العتق في وجه فلان يعني الكرم، والعتق الجمال والعتق الحرية وكذلك العتاق بالفتح والعتاقة، تقول منه عتق العبد يعتِق بالكسر عتقا وعتاقا وعتاقة فهو عتيق وعاتق وأعتقه. انتهى. ثم قال: وعَتُق الشيء بالضم عتاقة أي قدُم وصار عتيقا، وكذلك عتق يعتُق مثل دخل يدخل وهو عاتق. انتهى. ثم قال: وعتاق الطير الجوارح منها، ولأرحبيات العتاق النجائب منها، ويعني أنه بكسر العين، والأرحبيات: الإبل، قال في الصحاح: وأرحب قبيلة من همدان تنسب إليها الأرحبيات من الإبل. انتهى.

وقال في التنبيهات: ومعنى العتق ارتفاع الملك، ثم قال الحطاب بعد كلام كثير ما نصه: فتحصل من هذا أنه يقال العتق بكسر العين وفتحها والعتاق والعتاقة بفتحهما فقط، وأنه يقال عتق يعتق كضرب يضرب ولا يقال عتق بضم العين. واللَّه أعلم. وفي الذخيرة: والعتق في الشرع خلوص الرقبة من الرق. انتهى. وعرف ابن عرفة العتق بقوله: رفع ملك حقيقي لا بسباء محرم عن آدمي حي. الخرشي: خرج بآدمي حيوان غير آدمي، وأخرج بقوله ملك رفع غيره كرفع الحكم بالفسخ ووصفه بقوله حقيقي ليخرج به استحقاق العبد بحرية؛ لأن المستحق من يده بحرية لم يكن ملكا حقيقة وقوله: لا بسباء عطف على مقدر أي بغير سباء لا بسباء، ليخرج به فداء المسلم من حربي سباه وكذلك ممن وصل له من حربي. وقوله: عن آدمي متعلق بقوله رفع، وقوله: حي يخرج به من ارتفع الملك عنه بالموت. انتهى. قوله: كرفع الحكم من إضافة المصدر لفاعله، وقوله: بالفسخ متعلق بالحكم يعني أن الحكم يفسخ النكاح أو البيع أو الإجارة مثلا برفع

المحكوم بفسخه من ذلك ليس برفع ملك، قال البناني: وأورد عليه أن قوله: لا بسباء محرم مستغنى عنه بقوله: ملك حقيقي لأن محترزه ليس فيه ملك حقيقي، وأورد عليه أيضا أنه غير مانع لصدقه ببيعه العبد فإنه رفع ملك أيضا، فلو قال: رفع الملك بأل التي للحقيقة لخرج ما ذكر: لأن رفع الحقيقة يستلزم

(1)

جميع أفرادها، وأورد عليه أيضا أنه غير مانع لصدقه فيما إذا أسلم عبد الحربي وبقي بيد الحربي حتى أسر، فإنه حر لتقدم إسلامه على سبائه لأنه بمجرد إسلامه ارتفع ملك الكافر عنه أي حكم الشرع بارتفاعه عنه مع أنه لا عتق هنا. انتهى المراد منه. وقال الشبراخيتي: واعترض حد ابن عرفة بأنه يصدق على عبد الحربي إذا أسلم قبل إسلام سيده وبقي حتى غنم أوفر إلينا.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال الشبراخيتي: في جعل العتق وما بعده قبل الوصية وبعد الجنايات. مناسبة لطيفة؛ لأن الجنايات آثام موجبة لدخول النار فيجب السعي في الخلاص منها، ومن أقوى أسبابه العتق لما ورد فيه من أنه مكفر للذنوب، ففي صحيح مسلم عن أبي هريرة أنه صلى الله عليه وسلم قال:(من أعتق رقبة مؤمنة أعتق اللَّه تعالى بكل إرب منها إربا منه من النار)

(2)

، زاد البخاري:(حتى الفرج بالفرج)

(3)

، والإرب بكسر الهمزة: العضو. انتهى المراد منه. وقال البناني: ذكره -يعني العتق- عقب أبواب الجناية لأنه سبب في العتق من النار، وروى مسلم عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: من أعتق رقبة مؤمنة أعتق اللَّه بكل إرب منها إربا منه من النار، وفي الصحيحين عن أبي هريرة رضي الله عنه عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال:(من أعتق رقبة أعتق اللَّه بكل عضو منها عضوا منه من النار حتى فرجه بفرجه)

(4)

. انتهى. وقال التتائي: قال صاحب المخبر الفصيح: يريد أن من أعتق خصيا أو مقطوع اليد أو غير ذلك يبعض في النار ويصح التبعيض فيها لأنه عليه الصلاة والسلام، قال: حرم اللَّه عز وجل على النار أن تأكل موضع السجود. انتهى. ونحوه قول اللخمي: ظاهر الحديث أنه إذا أعتق ناقص عضو لا

يحجب النار من العضو الذي يقابله وهو ممكن لأن الألم يخلقه اللَّه تعالى في أي عضو شاء، لما في الصحيح (أن اللَّه حرم على النار أن تأكل أثر السجود)

(1)

انتهى. وظاهر ما في الصحيحين أن عتق الذكر للأنثى يجزي كل عضو منها عن عضو منه، لكن روى الترمذي وصححه أنه عليه الصلاة والسلام قال:(أيما امرئ مسلم أعتق امرءا مسلما كان فكاكه من النار يجزي كل عضو منه عضوا منه، وأيما امرئ مسلم أعتق امرأتين مسلمتين كانتا فكاكه من النار يجزئ كل عضو منهما عضوا منه، وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة كانت فكاكها من النار يجزي كل عضو منها عضوا منه)

(2)

انتهى.

الثاني: قال الإمام التتائي ما نصه: وقد عاش رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم ثلاثا وستين سنة، ونحر بيده الشريفة في حجة الوداع ثلاثا وستين بدنة، وأعتق ثلاثا وستين نسمة وعدها الكمال الدميري في شرح المنهاج له فانظره إن شئت. انتهى. وقال الإمام الحطاب عن التنبيهات: والعتق مندوب إليه بالجملة ويجب أحيانا بإلزام الرجل ذلك نفسه وتبتيله عتق مملوكه ابتداء وبنذره ذلك لأمر كان أو يكون، وبالحنث في يمين بذلك أو بحمل مملوكته منه أو لعتقه بعضه فيبتل عليه باقيه أو بالتمثيل به أو بشرائه من يعتق عليه أو بقتل النفس خطأ أو وطء الظاهر أو مكاتبته العبد أو مقاطعته على مال أو خدمته بذلك، ويلحق بذلك وجهان آخران [وهما]

(3)

كفارة اليمين باللَّه وكفارة الفطر في رمضان، إلا أن الفرض في هذين موضع

(4)

للتخيير بينه وبين غيره وإنما يتعين بتعين الكفر. انتهى.

قال في اللباب عقب ذكره الأسباب المتقدمة: ويجب أن يعلم أن ما كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب، ألا ترى أنه جل وعلا قرب المغفرة على أسباب كثيرة تكاد تخرج عن الحصر، فقال صلى الله عليه وسلم: صوم يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية، وصوم عاشوراء يكفر الماضية،

ورمضان إلى رمضان يكفر ما بينهما، والصلوات الخمس تكفرن

(1)

ما بينهما وإذا توضأ خرجت الخطايا من أشفار عينيه. وقد قلت لشيخنا شهاب الدين: إذا كان يوم عرفة يكفر الماضية والآتية فأيَّ شيء يكفر يومُ عاشوراء وكذلك ما ذكرناه؟ فقال لي: ذلك دليل على أنه تعالى يريد المغفرة لعباده، فإن العبد إذا أخطأه سبب لا يخطئه غيره وما كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب فتنبه لذلك. انتهى.

وحكمة مشروعيته قال في اللباب هي التنبيه على شرف الآدمي وكرامته: فإن الرق إذلال له والترغيب في مكارم الأخلاق وتعاطي أسباب النجاة من النار. انتهى.

الثالث: قال ابن سلمون في وثائقه: سئل ابن رشد في عتق الإماء والعبيد أيهما أفضل؟ فقال: اختلف العلماء في ذلك، فمنهم من قال إن عتق الأكثر ثمنا منهم أعلى في الأجر ذكرا كان أو أنثى؛ لأن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم سئل أي الرقاب أفضل؟ فقال:(أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها)

(2)

ولم يخص ذكرا من أنثى، وأما إذا استوى الذكر والأنثى فعتق الذكر أفضل: كما أن عتق الأفضل في الدين من العبدين والأمتين أفضل وهذا مما لا اختلاف فيه، وإنما اختلف في الأفضل من عتق الكافر أو المسلم إذا كان الكافر أكثر ثمنا، فقيل إن عتق الأكثر ثمنا أفضل وإن كان كافرا لعموم الحديث، وقيل إن عتق المسلم أفضل وإن الحديث إنما معناه مع استواء الرقاب وكذلك الأفضل من عتق الكفار من كان منهم أكثر ثمنا، قال: وإن استووا في الأثمان فالذي أقوله أن عتق الأنثى منهم أفضل: لأن عتقها يُحل للمسلمين نكاحها ولا منفعة في عتق الكافر الذكر. انتهى. نقله الحطاب.

الرابع: قال الرهوني: قال ابن مرزوق: وجه تأخير أحكام العبيد إلى هنا وجعلها متصلة بالوصايا والفرائض أن الجنايات التي فرغ منها موجبة للإثم الذي هو دخول النار، ويجب أن يسعى في الخلاص منها والعتق أقوى الأسباب في ذلك لما ورد فيه، وأيضا رغبة غالب الناس في العتق

وشوائبه إنما تكون عند إياسهم من الحياة وقربهم من الموت؛ لأن حب الإنسان في المال شديد لا يسمح في إخراجه حال الصحة إلا الصابرون.

ولما فرغ من جميع ما يحتاج إليه من الأحكام، عبادات ومعاملات حال الصحة لم يبق إلا ذكر ما يحتاج إليه عند الموت. انتهى. وقال المتيطي في نهايته: اعلم وقفنا اللَّه وإياك أن العتق عمل من الأعمال ومن إحدى القرب التي يتقرب بها إلى اللَّه تعالى، قال اللَّه سبحانه:{فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمَّا فِدَاءً} ، والمن العتاقة الخ. قال: وهو مندوب إليه لقوله تعالى: {وَافْعَلُوا الْخَيْرَ} الآية، وعتق الذكران أفضل من عتق الإناث؛ لأن الرجل إلى العتق أحوج وكثير من الإناث من لا يرغب في العتق وترى أن كونها مملوكة أحسن لها وإن عتقت ضاعت، وأعلى الرقاب ثمنا أعظمها أجرا لقول النبي صلى الله عليه وسلم حين سئل أي الرقاب أفضل؟ قال:(أعلاها ثمنا). انتهى. وما جزم به من أن عتق الذكران أفضل من عتق الإناث سبقه إليه اللخمي، وظاهر كلام اللخمي والمتيطي إن عتق الذكر أفضل مطلقا. وفي ابن سلمون عن أجوبة ابن رشد أنه سئل في عتق الإماء والعبيد أيهما أفضل؟ فقال: اختلف العلماء في ذلك إلى آخر ما مر، وقد أجمل في الخلاف وبينه في المقدمات، فقال فيها ما نصه: وقد اختلف في هذا التفضيل هل هو على عمومه في جميع الرقاب مسلمين كانوا أو كافرين، أو إنما ذلك عند استوائهما في الكفر والإسلام، فروى زياد عن مالك أنه قال: أفضل الرقاب أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها ولا أبالي يهوديا كان أو نصرانيا أو ولد زنى وقال أصبغ: عتق المسلم أفضل من عتق الكافر وإن كان أقل ثمنا منه، وإنما يكون الأعلى ثمنا أفضل عند استوائهما في الكفر والإسلام. انتهى. ومثله للمتيطي وظاهر قول ابن رشد في الأجوبة، كما أن عتق الأفضل في الدين الخ، ولو كان الآخر أعلى ثمنا والمتعين حمله على أنهما استويا ثمنا لحكاية الاتفاق، ولا يصح ذلك إلا بالقيد المذكور؛ لأنه إذا قال مالك في رواية زياد وكتاب ابن حبيب: إن عتق الكافر إذا كان أعلى ثمنا أفضل من عتق المسلم، فكيف لا يقول ذلك في المسلمين مع اشتراكهما في الإسلام وتفاوتهما فيه؟ فتأمله. واللَّه أعلم. انتهى.

وأركان العتق ثلاثة: المعتِق بكسر التاء والمعتَق بفتح التاء والصيغة، وأشار المصنف إلى الأول بقوله: إنما يصح اعتاق مكلف يعني أنه لا يصح إلا إعتاق المكلف، واحترز بذلك من الصبي

والمجنون فلا يصح عتقهما، قال عبد الباقي: إنما يصح أي ينفذ ويتم صحة تامة، بمعنى يلزم إعتاق مكلف مسلم ولو سكرانا على المشهور لتشوف الشارع للحرية إلا الطافح فكالبهيمة كما لأبي الحسن، وينبغي أن يقيد بما إذا كان سكره بحلال وإلا لزمه في هذه الحالة أيضا قياسا على ما مر في البيع، وتقدم أنه يلزمه طلاقه ولا تصح هبته. انتهى. قوله: بمعنى يلزم، قال البناني: دفع به بحث ابن مرزوق حيث قال: لو قال إنما يلزم كان أولى لصحة عتق بعض المحجور عليهم إذا أجازه من له الحق ولو كان غير صحيح ابتداء لما تم. انتهى. فلذا حمل الزرقاني وغيره من المتأخرين يصح على معنى يلزم وإن كان بعيدا من اللفظ؛ إذ ليس في كلامه ما يدل عليه غير قوله: "ولغريمه رده" ففيه إشارة إليه، مع أن الحطاب قال: يرد على كونه بمعنى يلزم الكافر فإنه إذا أعتق عبده الكافر لا يلزمه عتق، مع أنه يصدق عليه، مكلف لا حجر عليه لأن الصحيح أن الكفار مخاطبون بفروع الشريعة. انتهى. وقوله: وينبغي أن يقيد بما إذا كان سكره بحلال الخ هذا غير صحيح، وقد نقل الحطاب أول البيوع عن ابن رشد في أثناء كلامه ما نصه: أما سكران لا يعرف الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة فلا اختلاف في أنه كالمجنون في جميع أحواله وأقواله فيما بينه وبين اللَّه وفيما بينه وبين الناس، إلا ما ذهب وقته من الصلوات فإنه لا يسقط عنه بخلاف المجنون. انتهى المراد منه. وأما التفصيل الذي في قوله:

لا يلزم السكران إقرار عقود

…

بل ما جنى عتق طلاق وحدود

فإنما ذكره ابن رشد في السكران المختلط الذي معه ضرب من العقل، قال: وهو مذهب مالك وعامة أصحابه وهو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب. انظر البناني. وقال الحطاب عند قوله "إنما يصح إعتاق مكلف" ما نصه: فلا يصح عتق الصبي ولو علقه بيمين فحنث فيها بعد البلوغ كان بإذن وليه أو بغير إذن وليه. قاله في المقدمات وغيرها. وقال في العتق الثاني من المدونة: ولا يجوز عتق المعتوه إذا كان مطبقا ولا الصبي، وإن قال صبي كل مملوك لي حر إذا احتلمت فاحتلم فلا شيء عليه وكذا المجنون، قال في عتقها الثاني: ومن حلف بعتق عبده إن فعل كذا فجن ثم فعل ذلك في حال جنونه فلا شيء عليه، قال أبو الحسن: قال أصبغ: ومن حلف ليفعلن فعلا إلى

أجل كذا ثم جن فانقضى الأجل وهو مجنون فهو حانث. وقال غيره: لا يحنث لأنه مضى الأجل وهو في حال لا تنعقد فيه اليمين. انتهى.

ويدخل السكران قال في عتقها الثاني: وعتق السكران وتدبيره جائز إذا كان غير مولى عليه، قال أبو الحسن: أما الطافح فكالبهيمة لا خلاف أنه لا يلزمه شيء. انتهى كلامه بالمعنى. انتهى. وقال غير واحد: وإنها صح عتق السكران دون عتقه لتشوف الشارع للحرية. انتهى. يعني غير الطافح كما مر. واللَّه تعالى أعلم.

بلا حجر يعني أن المكلف الذي يصح إعتاقه أي يلزم إنما هو المكلف الذي لا حجر عليه، واحترز بذلك من السفيه المولى عليه فلا يصح عتقه ويصح عتقه لأم ولده لأنه غير محجور عليه في عتقها، وخرج أيضا الزوجة والمريض بزائد الثلث بخلاف الثلث فلا حجر عليهما فيه.

واعلم أن بين مفهوم قوله: "مكلف" وقوله: "بلا حجر" عموما وخصوصا، فلا يغني أحدهما عن الآخر إذ يخرج بقوله:"مكلف" المكره ولا يخرج بقوله: "بلا حجر"، ويخرج بقوله:"بلا حجر" السفيه المولى عليه والزوجة والمريض في زائد الثلث دون قوله "مكلف" فتبين أنه لا يغني أحدهما عن الآخر. واللَّه تعالى أعلم.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال في المدونة: ولا يجوز للمولى عليه عتق ولا صدقة ولا هبة ولا بيع ولا يلزمه ذلك بعد بلوغه ورشده إلا أن يجيزه الآن وأستحب له إمضاءه ولا أجبره عليه. انتهى. قال في المقدمات: كان الولي رده أولم يرده، واختلف إذا كان بيمين فحنث فيها بعد ولايته نفسه، واختلف أيضا إن لم يعلم بذلك حتى مات محل للورثة رد ذلك على قولين حكاهما ابن حبيب في الواضحة والقول بلزوم الحنث لأشهب والقول بعدمه لابن القاسم.

الثاني: قال في رسم قطع الشجرة وهو أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب العتق: لو قال لمملوك من مماليك أبيه إن ملكتك فأنت حر فمات أبوه وملكه، فإن كان يوم قاله سفيها

(1)

فلا

يلزمه عتق، وإن كان رشيدا عتق عليه، قال ابن رشد: واختلف هل هو محمول في حياة أبيه على الرشد أو السفه، والمشهور أنه محمول على السفه. انتهى. ونقله أبو الحسن.

الثالث: قال أبو الحسن: وفي الأمهات: لا يجوز له يعني المولى عليه في ماله بيع ولا شراء ولا هبة ولا صدقة والصدقة والهبة لغير ثواب كالعتق، واستحب له أن يمضيه فظاهره أنه راجع إلى العتق وما أشبهه من الصدقة والهبة لغير الثواب. انتهى. قال أبو الحسن: قال عياض: ظاهر التهذيب أنه راجع إلى الجميع وعليه اختصر المختصرون وأنه يستحب له إمضاء جميع ما فعله وفيه نظر، والصحيح أنه لا يستحب له أن يمضي إلا ما كان للَّه قربة، وأما ما بينه وبين العباد فأي استحباب في هذا، وكذا جاء منصوصا في سماع أشهب على ما تناولناه، قال الشيخ أبو الحسن: وقد يكون أيضا فيه قربة بإسعاف أخيه المسلم بإمضاء صفقته لغبطته بها كما يكون قربة في الإقالة والتولية. انتهى. وهو ظاهر فتأمله. واللَّه أعلم. نقله الحطاب.

الرابع: قول المصنف: "بلا حجر" يخرج العبد أيضا، قال في المدونة: ولا يجوز عتق المكاتب ولا العبد بغير إذن سيده، فإن أعتق أو دبر أو تصدق بغير إذنه فللسيد رد ذلك، فإن رده بطل ولم يلزم العبد والمكاتب ذلك إن أعتقا، وإن لم يعلم بذلك السيد حتى عتقا مضى ذلك وما أعتقا بإذن السيد جاز، وعتق أم الولد لعبدها على ما وصفنا من عتق العبد عبده. انتهى. وقد علم أن أم الولد والمكاتب كالعبد وكذا من بعضه حر وصرح به في أول رسم من سماع عيسى من العتق، والظاهر أن المدبر والمعتق إلى أجل كذلك. انتهى. قاله الحطاب.

وفي المقدمات من كتاب المأذون: وأما العبد فما أعتق أو وهب، فإذا لم يعلم السيد بذلك أو علم ولم يقض برد ولا إمضاء حتى عتق العبد والمال بيده، فإن ذلك لازم له ولا أعلم في ذلك نص خلاف وهو دليل على أن فعله على الإجازة: فإن فوت العبد المال بيده قبل أن يعتق ببيع أو هبة بطلت الصدقة والعتق، وإن رد السيد ذلك وبقي بيده حتى عتق ولم يفوته لم يلزمه شيء، ويخرج بقوله:"بلا حجر" أيضا المرتد قال في الشامل: ولا ينعقد تصرف مرتد. انتهى.

وظاهره ولو أسلم بعد ذلك، وفي المدونة: وإذا أسلم عبد النصراني ثم أعتقه قضي عليه بعتقه لأنه حكم بين ذمي ومسلم ولو دخل إلينا حربي بأمان وكاتب عبدا له أو دبره أو أعتقه ثم أراد بيعه

فذلك له الخ. نقله الحطاب. ثم قال بعد كلام يتعلق بهذا ما نصه: وقد حصل اللخمي جميع ذلك، فقال: إذا أعتق النصراني عبده المسلم لزمه ذلك؛ لأنه حكم بين مسلم ونصراني فيجري على حكم الإسلام، ولو أعتق عبده النصراني ثم أسلم العبد، فإن أسلم بعد أن رجع عن عتقه واسترقه لم يلزمه ذلك العتق، وإن أسلم بعد أن حاز نفسه لم يكن ذلك للسيد، وإن أسلم قبل أن يحوز نفسه وقبل أن يرجع عن العتق فقولان، والقياس أنه لا شيء عليه لأنه لو رجع قبل إسلام العبد كان ذلك له ولم يؤخذ بما عقد وإسلام العبد لا يوجب عليه ذلك. انتهى.

ثم قال اللخمي: وكذلك إن أسلم السيد وحده أو أسلم السيد ثم العبد، فإذا كان الإسلام -يعني إسلام السيد واللَّه تعالى أعلم- بعد أن رجع في العتق لم يلزمه، وإن كان بعد أن حاز نفسه لزمه، وإن كان بقرب العتق قبل أن يرجع وقبل أن يحوز نفسه كان على الخلاف، وإن حلف بعتق عبده ثم حنث لم يلزمه، وسواء حنث بعد الإسلام أو قبله لأن عقد الكفر غير لازم، وإذا أعتق النصراني عبده النصراني ثم امتنع من إنفاذ العتق لم يجبر عليه ولو حوزه نفسه لم يكن له أن يرجع فيه. انتهى.

وإحاطة دين أي وبلا إحاطة دين فهو معطوف على حجر يعني أنه إنما يصح إعتاق المكلف الذي لا حجر عليه ولم يحط الدين بماله، وأما من أحاط الدين بماله فلا يصح إعتاقه، بمعنى أنه لا يلزم. قال الشبراخيتي: وإحاطة دين بكله أو بعضه بدليل ما بعده وبهذا يشمل الصورتين، ويندفع اعتراض البساطي. فقوله: بلا حجر وإحاطة دين لا يغني أحدهما عن الآخر؛ لأنه قد يكون محجورا عليه وليس عليه دين محيط، وقد يكون عليه دين محيط ولا حجر عليه فلذلك جمع بينهما. انتهى.

يعني أن المراد بقول المصنف: "وإحاطة دين" مجرد الإحاطة بلا فلس أعم وهو قيام الغرماء عليه ولا أخص وهو حكم الحاكم عليه بخلع ماله لغرمائه؛ لأن هذين خرجا بقوله: "بلا حجر" وحينئذ ينتفي التكرار، وأصل هذا لابن عبد السلام وبحث معه الحطاب بأن من أحاط الدين بماله ولم يقم عليه الغرماء محجور عليه أيضا شرعا بالنسبة للعتق وغيره من التبرعات. وقد تقدم للمصنف للغريم منع من أحاط الدين بماله من تبرعه. الخ. والمقصود بقول المؤلف وابن الحاجب

بلا حجر نفي مطلق الحجر لا نفي الحجر من بعض الوجوه، وإلا لخرج حجر الزوجة والمريض وحينئذ فالتكرار باق، وأما ما ذكره الزرقاني عن أحمد والتتائي وهو ما في الشبراخيتي في دفع التكرار فغير صواب فتأمل. انتهى. انظر البناني.

‌

‌تنبيه:

قال ابن رشد: فإن كانت الديون التي استغرقت ذمته من تباعات لا يعلم أربابها فإن العتق يمضي ولا يرد ويكون الأجر لأرباب التباعات والولاء لجماعات المسلمين. قاله البناني.

ولغريمه رده هذا يدل على أن المراد بالصحة اللزوم؛ يعني أنه إذا أحاط الدين بمال شخص فإن لغرمائه أن يردوا عتقه ولهم أن يجيزوه، فهو مفرع على مفهوم قوله:"وإحاطة دين" ومعنى هذا أنه إذا كان للمدين عبد أحاط به الدين الذي عليه، كما لو كان العبد يساوي عشرين دينارا والدين الذي عليه عشرون دينارا وليس للمدين غير العبد المذكور وأعتقه أو كان له غيره معه والدين يستغرق الجميع، فإن للغريم أن يرد عتقه.

أو بعضه يعني أنه إذا أحاط الدين ببعض العبد المذكور كما لو كان الدين خمسة عشر دينارا في المثال الأول وأعتقه الدين، فإن للغريم رد عتق بعضه مما يفي بالدين، فيباع بقدره إن وجد من يشتريه ولا يرد عتق الباقي، فإن لم يوجد من يشتريه مبعضا رد عتقه كله وبيع جميعه، وكذا لو كان له مال مع العبد واغترق الدين المال وبعض العبد كما في المثال الثاني، فقد اتضح لك أنه إذا أحاط الدين ببعض العبد المذكور لا يرد منه إلا قدر ما يفي بالدين من ثلث أو نصف مثلا، ويمضي عتق الجزء الباقي وهذا إن وجد من يشتريه مبعضا، فإن لم يوجد من يشتريه مبعضا بيع كله، فعلم من هذا أن قول المصنف:"بلا إحاطة دين" معناه بالعبد أو ببعضه كما قاله ابن عرفة، ونصه: الركن الأول المعتق وهو كل من لا حجر في متعلق عتقه طائعا، فيخرج من أحاط دينه بما أعتق أو ببعضه وذات الزوج فيما حجره فيه عليها لا السفيه في أم ولده. انتهى.

ويوافقه ما مر في أول الفلس عن ابن رشد فيما هو صريح في منع الغريم من كل تبرع ينقص ماله عما عليه من الدين، وإن كان الدين لا يحيط إلا ببعض ماله ويشهد له ما يأتي قريبا من كلام المدونة. انتهى. وقوله:"وإحاطة دين" اعلم أن المعتبر في الإحاطة وعدمها هو وقت العتق كما يفيده قول المدونة ولو أعتق عبده وله مال سواد يغترقه الدين ويغترق نصف العبد فلم يقم عليه

حتى أعدم لم يبع لغرمائه من العبد إلا ما كان يباع لهم لو قاموا يوم أعتق. انتهى. وهو صريح في أن المعتبر وقت العتق لا يوم الرد، ولهذا قال الحطاب: تقدم في باب الفلس أن العتق محمول على الجواز حتى يتحقق أنه وقت العتق عليه ديون تستغرق ما بيده. انتهى. وقوله: "أو بعضه" يتصور أيضا فيما إذا حصل الرد من بعض الغرماء دون بعض والدين محيط حتى في حال الرد بالفعل، ولا يقال ينافيه قول المصنف في الفلس بطلبه وإن أبى غيره، فإذا طلبه البعض وفلسه القاضي له كان تفليسا للجميع فعتقه باطل وإن لم يطلب الآخرون دينهم؛ لأنا نقول: الرد هنا لمن قام وطلب الرد لا لمن أبى، وما في الفلس إنما هو شرط في صحة التفليس فقط. انتهى. نقله عبد الباقي.

وهذا الجواب ظاهر ويتصور أيضا رد بعضه فيما إذا كان الدين محيطا بالعبد حين العتق وغير محيط حين الرد لغلو العبد. واللَّه تعالى أعلم. وقوله: "وله رده" أي العتق، وقوله:"أو بعضه" أي بعض العتق، وقوله:"أو بعضه" يصح جره عطفا على الضمير المجرور من غير إعادة الخافض، ويحتمل نصبه عطفا على محل الهاء من حيث الفعولية أي للغريم أن يرد العتق أو بعضه. قاله الشبراخيتي. وقد مر أنه إذا لم يوجد من يشتري العبد مبعضا يباع كله، وإذا بيع جميعه فهل يستحب جعل باقيه في عتق أو يصنع به ما شاء؟ قولان: الأول ذهب إليه اللخمي، والثاني لابن حبيب ولو أعتق عبدين أكثر من الدين وليس له غيرهما ولو بيع من كل حصة لم يفيا بالدين، فإنه يقرع عليهما أيهما يباع. نقله التتائي وغيره.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قول المصنف: "ولغريمه رده ظاهره" أن ذلك للغريم دون الإمام والذي في المدونة، ونقله ابن عبد السلام وابن عرفة أن العتق لا يرده إلا الإمام. قال ابن عبد السلام: واختلف في عتق الديان هل هو موقوف على إجازة الغرماء وهو مذهب مالك وأكثر أهل المدينة، أو هو جائز ما لم يفلس أو يحجر عليه الحاكم وهو مذهب جماعة خارج المذهب؟ وعلى الأول لا يرده الغرماء إن أرادوا ذلك حتى يرفعوا إلى الحاكم فهو الذي يحكم بالرد بعد إثبات موجب ذلك عنده، فإن ردوه وباعوه فإن الإمام يرد بيعهم وينظر في أمرهم، فإن ثبت عنده موجب بيعه باعه وإلا تمم عتقه. انتهى.

وقال في المدونة في أواخر العتق الأول: ومن رد غرماؤه عتقه فليس له ولا لغرمائه بيعه دون إذن الإمام، فإن فعل أو فعلوا ثم رفع إلى الإمام بعد أن أيسر رد البيع ونفذ العتق ونقله ابن عرفة في أول العتق. قاله الحطاب.

الثاني: قال الحطاب: ظاهر كلام المصنف أن للغريم رد العتق ولو طال، قال ابن رشد في الأجوبة: وأما عتق من أحاط الدين بماله فلا اختلاف أنه لا يجوز إلا أن يجيزه الغرماء، واختلفوا إن لم يعلم الغرماء حتى طال الأمر وجازت شهادته وورث الأحرار فقيل لهم أن يردوه، وقيل ليس لهم أن يردود لاحتمال أن يكون قد أفاد في خلال المدة ما لا يعلم به، ثم ذهب مع حرمة العتق. فإن كانت الديون التي عليه قد استغرقت من تباعاتٍ لا تعلم أربابها نفذ عتقه على كل حال ولم يرد وكان الأجر لأرباب التبعات والولاء للمسلمين. انتهى كلام الحطاب. ويأتي تحقيقه إن شا، اللَّه عند قول المصنف:"أو يطول".

الثالث: قال في المدونة: وإذا باعهم الإمام عليه في دينه ثم اشتراهم بعد يسره كان

(1)

له رقا ولا يعتقون. انتهى. نقله الحطاب.

الرابع: إذا بعض المعتق وأراد مالك بعضه سفرا وامتنع هو ففي ذلك ثلاثة أقوال، فقال مالك في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الأقضية: إنه يسافر به ويكتب له القاضي كتابا إن لم يكن مأمونا: واستدل بأن الحرية تبع للرق بدليل إجماعهم أن أحكامه أحكام الرق ما بقيت فيه شعبة وقال أيضا في سماع أشهب من الشركة: إن السيد إذا كان مأمونا سافر به وإلا فلا، والثالث رواه البرقي عن أشهب أنه ليس له السفر به مطلقا وإن كان مأمونا والعبد مستعرب لأنه ملك من نفسه ما يملك الشريك فصار شريكا في نفسه. ابن رشد: وهو محض القياس وحكاه أيضا عن أشهب. ابن المواز وابن حبيب: ولو أراد الانتقال به إلى قرية يسكنها من الحواضر كان ذلك له ولو كره العبد. ابن رشد: وإذا قضي له بالخروج كانت نفقته وكراؤه عليه في سفره حتى يقر قراره في موضع يكون له فيه عمل ومكسب، فيكون له أيام وللسيد أيام. ومعنى قوله: يكتب له

كتابا أي إلى قاضي البلد الذي يسافر إليه ويشهد له شاهدين ممن يسافر معه فيشهدهما على الكتاب وعلى عين العبد، وليس على ظاهره لأن العبد لا ينتفع في المكان الذي يذهب إليه بكتاب يكون بيده لا بينة عليه إذ إلا يحكم عليه بكتاب القاضي دون بينة تنقله وتشهد عليه. انتهى. قاله الحطاب.

إلا أن يعلم يعني أن محل كون الرد للعتق أو بعضه للغريم إنما هو حيث لم يعلم بالعتق، وأما لو علم الغريم بعتق الدين للعبد وسكت مدة تدل على الرضا ثم أراد الرد؛ بعد ذلك فليس له الرد لأنه سكوته دليل على أنه رضي بالعتق، وظاهره ولو قربت المدة وهو كذلك، قال الرهوني: العلم وحده كاف في القرب. أو يطول يعني أنه إذا طال الزمن فإنه لا رد للغريم أي ليس له أن يرد عتق المدين للعبدة فالعلم وحده كاف فليس له الرد فيما إذا علم وسكت ولو لم يطل الزمن لأن سكوته يعد رضي، وكذا لو لم يعلم الغريم بالعتق حتى طال الزمن فليس له الرد أيضا، وفي بعض النسخ: ويطول بالواو فالمانع للرد على ظاهرها إنما هو العلم مع الطول، وعليها يأتي كلام الحطاب المتقدم. واللَّه تعالى أعلم. قال الشبراخيتي: وهل الطول أن يشتهر بالحرية وتثبت له أحكامها بالموارثة وقبول الشهادة أو بمضي أربع سنين؟ قولان لابن القاسم وابن عبد الحكم، وقوله:"ويطول" بالواو كما في بعض النسخ وفي بعضها بأو وهو الصواب كما في النقول. انتهى.

وقال عبد الباقي: أو يطول زمن العتق وإن لم يعلم فإن العتق يصح، والطول عند مالك على ما فسره ابن القاسم أن يشتهر بالحرية وتثبت له أحكامها بالموارثة وقبول الشهادة، وعند ابن عبد الحكم أكثر من أربع سنين كما في أحمد، بخلاف هبة الدين وصدقته فيردان ولو طال أمدهما؛ لأن الشارع متشوف للحرية. انتهى. وقال البناني: على العطف بأو شرح الزرقاني وهو الظاهر لأن النقل يوافقه على أن الطول وحده كاف في منع الرد وإن لم يكن علم، ونص التوضيح: لو سكت الغرماء عن عتق السيد وطال ذلك لم يكن لهم قيام وإن قالوا لم نعلم بإعتاقه، فقال ابن عبد الحكم: لهم ذلك في أربع سنين لا في أكثر. وقاله مالك. وفسر ابن القاسم الطول الذي يدل على الرضى بأن يشتهر بالحرية وتثبت له أحكامها بالوراثة وقبول الشهادة ولم يمنع ذلك الغرماء. أصبغ: وذلك في التطاول الذي لعله أتت فيه على السيد أوقات أفاد فيها وفاء الدين،

ولو تيقن بالشهادة القاطعة أنه لم يزل عديما متصل العدم مع غيبة الغرماء وعدم علمهم لرد عتقه ولو ولد له سبعون ولدا، ولو أيسر المعتق ثم قام الغرماء عليه وقد أعسر، فقال مالك: لا يرد عتقه. انتهى.

ومثله عند ابن عرفة فقد أفاد أن الطول وحده يمنع الرد مع قولهم لم نعلم، والقلة إما كونه مظنة العلم والرضى أو احتمال كونه أفاد مالًا في أثناء المدة. وقول مصطفى: على ما ارتضاه ابن غازي يقتضي أنه إذا طال يسقط قيامه ولو علم ببينة أنه لم يعلم لبعد الغيبة ونحوه وليس كذلك -انتهى- غير صحيح بالنسبة للعلة الثانية. ويبقى النظر في العلم وحده، هل يمنع الرد إذا سكتوا مدة تدل على الرضى وإن لم يقع طول، أو لا بد من الطول معه؟ ليس فيما رأينا من النقل ما يدل على شيء من ذلك والأول هو ظاهر المصنف على العطف بأو، وزعم مصطفى أن النقل المتقدم يدل على أنه لا بد من الطول مع العلم وفيه نظر فتأمله. ولذلك اختار نسخة العطف بالواو تبعا للشارح وابن مرزوق. واللَّه تعالى أعلم. انتهى.

قال الرهوني: قول البناني: لأن النقل يدل على أن الطول وحدد كاف لخ صحيح؛ لأن العلم وحده كاف في القرب، فلو كان الطول لا يفيد وحده لكان مساويا للقرب مع أن النقول مصرحة بخالاف ذلك، ويكفي في ذلك كلام التوضيح الذي عند البناني هنا، وكلام ابن عرفة الذي أشار إليه بقوله: ومثله عند ابن عرفة وقد نقله ابن عرفة عن الباجي، ونص الباجي في المنتقى: وإن أمسك الغرماء عن القيام في ذلك بعد العتق، قال ابن عبد الحكم: إن قام الغرماء بعد ثلاث سنين وأربع وهو في البلد، وقالوا: لم نعلم فذلك لهم، كانوا رجالا أو نساء حتى تقوم بينة أنهم علموا، وأما في أكثر من أربع سنين فلم يقبل منهم. وقال مالك في الموازية: استحسن أنه إذا طال الزمان حتى يوارث الأحرار وجازت شهادته ونحوه، قال ابن القاسم: يريد أن يشتهر بالحرية وتثبت له أحكامها بالموارثة وقبول الشهادة ولم يمنع من ذلك الغرماء، فإن ذلك محمول على الرضى بعتقه. وقال أصبغ: إنما هو في التطاول الذي لعله أتت على السيد فيه أوقات يسر، ولو تيقن بشهادة قاطعة أنه لم يزل عديما متصل العدم مع غيبة الغرماء ومن غير علمهم فإنه يرد عتقه ولو ولد له سبعون ولدا. انتهى.

ونحوه لابن يونس ونصه: قال في العتبية: فإن تصدق أو أعتق ثم قام غرماؤه في ذلك بعد حين، فإن أقاموا البينة أنه حين تصدق لا وفاء عنده فيما يرون. ابن القاسم: فلهم رد ذلك إذا لم يكونوا علموا بالصدقة، وإن كان في الصدقة فضل عن دينهم لم يرد الفضل، وأما في العتق فلا يرد إن طال زمانه ووارَثَ الأحرار وجازت شهادته. ابن المواز: قال مالك: ويرد ما تصرف يعد ذلك قبل قيام الغرماء، وأما العتق فاستحسن أنه لا يرد بعد طول الزمان إذا لم يقم الغرماء حتى وارث الأحرار وجرت له وعليه حدودهم وجازت شهادته، قال ابن القاسم: وذلك إذا طال جدا مما يجري فيه مجاري الأحرار فيما ذكرنا، قال أصبغ: وذلك في التطاول الذي لعله أتت على السيد فيه أوقات أفاد فيها وفاء الدين، وينزل أمر الغرماء على أنهم علموا بطول الزمان فلا يصدقون أنهم لم يعلموا ولو استوقن بشهادة قاطعة أنه لم يزل عديما متصل العدم في غيبة الغرماء وعلى غير علمهم رد عتقه ولو ولد له سبعون ولدا، قال ابن عبد الحكم: إن قاموا بعد ثلاث سنين أو الأربع وهم في البلد وقالوا لم نعلم فذلك إليهم، كانوا رجالا أو نساء حتى تقوم بينة أنهم علموا، وأما في أكثر من الأربع فلا يقبل منهم. انتهى.

وقول البناني: والعلة إما كونه مظنة العلم والرضا أو احتمال أن يكون أفاد مالا الخ هذا هو الذي يفيده كالأم الباجي الذي قدمناه، ويفيد أن العلة الأولى لابن القاسم والثانية لأصبغ، وقول البناني غير صحيح بالنسبة للعلة الثانية، يفيد أن ما قاله مصطفى صحيح بالنسبة للعلة الأولى وقد علمت أنها لابن القاسم، فيكون ذلك هو المعتمد فيناقض قوله أولا لأن النقل يدل على أن الطول وحده كاف، والذي يظهر من كلام ابن يونس أن العلة عند الإمام وابن القاسم في الطول المفسر بما تقدم ما يلحق الناس من الضرر برد عتقه بعد أن وقع ما وقع من توريثه وإجازة شهادته ونحو ذلك، كإمامته في الجمعة وبهذه العلة يسلم للبناني ما قاله. وأما على العلة التي علل

(1)

بها فالوجب لبطلان قيام الغرماء هو علمهم وسكوتهم، ثم العلم تارة يثبت بالبينة وتارة يستدل عليه بطول الزمان مع ما ذكر من وراثة وما معها، وقول البناني: ويبقى النظر في العلم وحده هل يمنع

الرد؟ لخ ما تقدم من النقول يدل على أنه يمنع الرد، وذلك مأخوذ من غير ما موضع من كلام الباجي وابن يونس فليتأمل، ويدل على ذلك أيضا قول الباجي بعد ما قدمناه عنه متصلا به.

‌

‌فرع:

لو قال الغريم في ثلاث سنين وأربع علمت بعتقه ولم أنكره لما اعتقدت أن الدين لا يحيط بماله. فقال ابن عبد الحكم: لا ينفعه ذلك وينفذ عتقه وقال أصبغ عن ابن وهب: لا يرد لدين هذا الغريم، فإن كان معه غريم غيره رد ذلك الغريم ودخل معه هذا، قال أصبغ: بل يرد لهذا الغريم وحده. انتهى. وقد اقتصر على ما لابن عبد الحكم غير واحد منهم ابن يونس فقال متصلا بما قدمناه عنه آنفا ما نصه: ولو قال الغريم علمت بعتقه ولم أعلم أن عليه من الدين ما يغترق قاله وله مال ظاهر لم ينفعه والعتق ماض، ولا حجة لمن علم في رد شيء من عتقه وينفذ من عتقه بقدر دين من علم من قدر دين من لم يعلم بالحصص، ومنهم الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في نوادره. نقله عنه ابن مرزوق مقتصرا عليه مسلما. فانظره. فاقتصار من اقتصر على أنه لا يقبل منه اعتذاره يفيد أنه إذا لم يعتذر أحرى، وحكاية من حكى الخلاف في ذلك كالباجي يفيد أنه لا خلاف في ذلك إذا لم يعتذر، وأي دليل أقوى من هذا لصِحَّة ما قاله ابن غازي ومن تبعه، فتأمله بانصاف. انتهى المراد منه.

أو يفيد مالا عطف على المستثنى يعني أنه ليس للغريم المذكور رد عتق المدين فيما إذا أفاد المدين مالا بعد عتقه للرقيق والدين محيط بماله، سواء أعسر بعد هذا اليسر أو استمر على يساره، فإذا أعتق الرقيق وقد أحاط الدين بماله أو بعضه على ما مر ثم أيسر بعد ذلك ثم أعسر فقام الغريم يرد عتقه ذلك فليس له ذلك ونفذ العتق، وأولى لو استمر على يسره. قال عبد الباقي: أو إلا أن يفيد مالا وافيا بالدين الذي عليه ولم يرد العتق حتى أعسر. قال مالك: لا رد له. انتهى. وقال الشبراخيتي: أو إلا أن يفيد السيد مالا ببيع أو هبة أو صدقة أو غير ذلك يفي بالدين أم لا كما في ابن عرفة، وفي كلام الشارح نظر ويعتق منه بقدر ما أفاده كلا أو بعضا، ولو ذهب قبل القيام عليه. انتهى. وقال المواق من المدونة: إن أعتق في عسره فلم يقم عليه حتى أيسر نفذ عتقه: ثم إن أعسر بعت ذلك قبل القيام عليه لم يرد عتقه. انتهى.

ولو قبل نفوذ البيع يعني أنه إذا رد العتق المذكور وباع السلطان العبد بيع خيار، وقد علمت أن بيع الحاكم لسلع المفلس إنما هو على الخيار، ثم إن المفلس استفاد مالا قبل نفوذ البيع أي قبل مضي أيام الخيار، فإن العتق ينفذ فليس للغريم رده، قال عبد الباقي: ولو كانت إفادة المال قبل نفوذ البيع فليس لهم الرد، بل يمضي العتق كما إذا كان البيع على الخيار، فإن رد السلطان عتق المديان وباع عليه، وقد علمت أن بيعه على الخيار ثلاثة أيام فقبل مضى أمد الخيار أفاد السيد مالا فإن عتقه يمضي ولا يرد، وهذا بناء على أن رد الحاكم رد إيقاف وكذا رد الغرماء، وأما رد الوصي فرد إبطال والمشهور أن رد السيد إبطال، وكذا رد الزوج تبرع زوجته بزائد الثلث، قال أشهب: إبطال، وقال ابن القاسم: لا إبطال ولا إيقاف لقولها في النكاح الثاني لو رد عتقها ثم طلقها لم يقض عليها بالعتق ولا ينبغي لها ملكه، ورد السلطان إن كان للغرماء فإيقاف وإن كان للسفيه فإبطال لتنزله منزلة الوصي، وأما بعد نفوذ البيع فلا يرد، وهذا إذا كان البائع السلطان كما صدره به أي أو المفلس أو الغرماء بإذن السلطان، وأما هو أوهم بغير إذنه فيرد البيع بعد نفوذه أيضا حيث أفاد مالا كما في الحطاب. انتهى. كلام عبد الباقي. قوله: حيث أفاد مالا كما في الحطاب، قد مر للحطاب عن ابن عبد السلام أن الإمام يرد بيعهم وينظر في أمرهم، فإن ثبت عنده موجب بيعه باعه وإلا تمم عتقه، ومر له عن المدونة ما يفيد ما قاله عبد الباقي. واللَّه تعالى أعلم. وقوله: رد الحاكم رد إيقاف الخ، قال البناني: قال ابن غازي في تكميله: يجمع أقسام الرد قوله:

أبطل صنيع العبد والصبي

…

للأب والسيد والولي

وأوقفن فعل الغريم واختلف

…

في العرس والقاضي كمن به خلف

وقوله: "ولو قبل نفوذ البيع" صريح في أن هذا بعد الرد كما هو ظاهر، وكلام المصنف ظاهر في أن إفادة المال قبل حصول الرد، فكأنه مبالغة في مقدر أي وينفذ العتق إن استفاد مالا بعد أن رد العتق وبيع العبد وكانت استفادته قبل نفوذ البيع، وقوله:"ولو قبل نفوذ البيع" هو قول مالك، ورد المصنف "بلو" قول ابن نافع: يمضي البيع واختاره اللخمي. قاله التتائي. وقال المواق: روى

ابن القاسم وأشهب عن مالك: لو رد الإمام عتقه ثم أيسر قبل بيعه عتق. الباجي: على هذا لا يطأ قبل اليسر، ومن المدونة: من رد غرماؤه عتقه فليس له ولا لغرمائه بيعهم دون الإمام لخ.

رقيقا مفعول إعتاق وهو مصدر مضاف إلى فاعله الذي هو مكلف؛ يعني أنه إنما يصح إعتاق المكلف الرقيق وهذا هو الركن الثاني من أركان العتق، واحترز المصنف بقوله:"رقيقا" عن غيره من الحيوان فإنه لا يصح عتقه، بل لا يجوز بإجماع لأنه من السائبة المحرمة في القرآن، قال اللَّه تبارك وتعالى:{مَا جَعَلَ اللَّهُ مِنْ بَحِيرَةٍ وَلَا سَائِبَةٍ وَلَا وَصِيلَةٍ وَلَا حَامٍ} ، قال الإمام السيوطي في ذي الجلالين ما نصه: روى البخاري عن سعيد بن المسيب، قال: البحيرة التي يمنع درها للطواغيت فلا يحلبها أحد من الناس والسائبة كانوا يسيبونها لآلهتهم لا يحمل عليها شيء، والوصيلة الناقة تبكر في أول نتاج الإبل بأنثى ثم تثنى بعد بأنثى، وكانوا يسيبونها لطواغيتهم إن وصلت إحداهما بالأخرى ليس بينهما ذكر، والحامي فحل الإبل يضرب الضراب المعدود، فإذا قضى ضرابه ودعوه للطواغيت وعفوه من الحمل فلم يحمل عليه شيء وسموه الحامي: وقوله: إنما يصح لخ اعلم أن مصب الحصر فاعل إعتاق ومفعوله؛ أي لا يصح إلا إعتاق مكلف ولا يصح إلا إعتاق الرقيق لا غيره من الحيوان؛ لأن ذلك من السائبة المحرمة إجماعا. واللَّه تعالى أعلم.

وقوله: "رقيقا" يشمل بظاهره الرقيق الشرط على الموت، قال الشبراخيتي: وفي عتق من أشرف قولان، والصحيح الصحة وهل ثوابه كثواب الصحيح؟ تردد فيه ابن سهل ولم يجزم بشيء وإذا صح لا يعود رقيقا وتثبت له أحكام الأحرار في موارثاته ومعاملاته وشهادته وغير ذلك. انتهى. وقال الحطاب: قال في المسائل الملقوطة: لو أعتق من في سياق الموت الظاهر صحة العتق؛ لأنه لو عاش لم يعد رقيقا فتترتب عليه أحكام الحرية ويصلى عليه في صف الرجال الأحرار ويجر ولاؤه لمعتقه، ولو قذفه أحد في تلك الحال بعد العتق حد له على أنه حر، وكذلك لو أجهز عليه أحد فقتله وهو في السياق فحكمه حكم الحر لا حكم العبد، ففي النظر: هل يحصل له من الثواب بالعتق ثواب من أعتق صحيحا؟ ولا شك أنه خلصه من الرق ولأنه قابل لأن يهبه لرجل بغير ثواب، فكذلك تنجيز عتقه للَّه من تسهيل المهمات في قوله: ولا يباع من في السياق. انتهى.

لم يتعلق به حق يعني أنه إنما يصح إعتاق الرقيق الذي لم يتعلق به حق لغير سيده؛ بأن يكون ملكا لسيده لم يتعلق به حق لغيره، ووصف الحق بقوله: لازم يعني أنه لا بد في صحة عتق الرقيق من كونه لم يتعلق به حق أصلا، ومثل ما إذا لم يتعلق به حق ما إذا تعلق به حق غير لازم مما للسيد إسقاطه، وقوله:"به" أي برقبته، فالحق اللازم مثاله العبد الجاني فإنه لا يصح عتقه إلا برضا المجني عليه حيث لم يتحمل الجناية، ومثال غير اللازم ما إذا أوصى سيده به لفلان ثم نجز عتقه، فإن العتق صحيح كما يأتي وجه صحته قريبا إن شاء اللَّه تعالى.

قال الشبراخيتي: ابن عرفة: المعتق كل ذي رق مملوك لمعتقه حين تعلق العتق به، كان ملكه محصلا أو مقدرا لم يزاحم ملكه إياه حق لغيره قبل عتقه لا معه، فقولنا: مملوك لمعتقه، كقولها مع غيرها، من قال لعبد غيره: أنت حر من مالي لم يعتق عليه، وإن قال سيده: أنا أبيعه منك، ومن قال لأمة غيره: إن وطئتك فأنت حرة وابتاعها فوطئها لم تعتق عليه إلا أن يريد إن اشتريتك، وقولنا مقدرا كقولها مع غيرها، ومن قال لعبد: إن اشتريتك أو ملكتك فأنت حر فاشتراه أو بعضه عتق عليه جميعه وقوم عليه حظ شريكه، وقولنا: لم يزاحم ملكه إياه حق لغيره قبل عتقه، كقولها: مع غيرها. ومن أعتق عبده بعد علمه أنه قتل خطأ، وقال: لم أرد حمل جنايته وظننت أنها تلزم ذمته ويكون حرا حلف على ذلك ورد عتقه، وقولنا: "لا معه، كقولها: من قال لعبده إن بعتك فأنت حر ثم باعه عتق على البائع ورد الثمن، وقوله: رقيقا محضا أو ذا شائبة حرية مكاتبا أو مدبرا أو مبعضا أو معتقا لأجل أو أم ولد. انتهى.

وقوله: "لم يتعلق به حق لازم" من جناية، وما أخذه من الزكاة بعد أن غر بحرية كما مر في قوله:"وإن غر عبد بحرية فجناية على الأرجح" ومن الحق اللازم جناية الخطإ حيث أعتقه بعد علمه بها ظنا من السيد أنها تلزم العتيق ولم يرد تحملها كما قدمناه عن ابن عرفة، وكذلك حق من معه في الكتابة كما يفيده قول المصنف:"وللسيد عتق قوي منهم إن رضي الجميع وقوُوا"، وأما دين المرتهن فإنما يمنع العتق إذا كان الراهن معسرا به، وقوله:"لم يتعلق به حق لازم" أي قبل عنقه لا معه، فلا يمنع العتق كمسألة التعليق الآتية، فإن المشتري تعلق حقه بعين العبد لكن تعلقا مصاحبا. انتهى.

‌

‌تنبيه:

قال عبد الباقي: ووصف رقيقا بقوله: "لم يتعلق به" أي بذمته حق أصلا أو تعلق بذمته حق للسيد إسقاطه فإنه غير مضر لعدم لزومه بعينه، فوصف الحق بقوله:"لازم" لإخراجه ما تعلق بعينه قبل عتقه؛ لأنه لا يكون إلا لازما فلا يتم عتقه ككون ربه مدينا أو رهنه وهو معسر فيهما، أو كان العبد مكاتبا ومعه في الكتابة من له حق متعلق بعينه، كما أشار له المصنف في الكتابة بقوله "وللسيد عتق قوي منهم إن رضي الجميع وقوُوا" أو جنى العبد على غيره عمدا أو خطأ حيث حلف سيده أنه لم يعتقه راضيا بتحمل جنايته فيرد عتقه كما في المدونة، واحترزت بقولي: قبل عتقه مما تعلق به مع عتقه، كمسألة تعليق البائع والمشتري العتق على البيع والشراء الآتية، فإن المشتري تعلق عتقه بعين العبد لكن تعلقا مصاحبا. انتهى. قوله: لم يتعلق بذمته، صوابه لم يتعلق برقبته؛ لأن ما تعلق بذمته لا يمنع العتق بل لسيده عتقه ويتبع به بعد عتقه، ويمثل للازم بالعبد الجاني كما في المدونة، ومثال غير اللازم ما إذا أوصى سيده به لفلان ثم نجز عتقه فإن عتقه صحيح ماض؛ لأنه وإن تعلق به حق للغير وهو الموصى له به إلا أن هذا غير لازم؛ لأن الموصي له أن يرجع عن وصيته وتنجيز العتق هنا يعد رجوعا قاله البناني.

وقوله: ووصف الحق بقوله لازم لإخراج ما تعلق بعينه قبل عتقه؛ لأنه لا يكون إلا لازما تأمله، فإن مسألة الوصية المذكورة غير لازمة وهي تعلق فيها حق الموصى له بعين العبد قبل تنجيز عتقه. قاله مقيده عفا اللَّه عنه. واللَّه تعالى أعلم.

وقال المواق: قال ابن شأس: الركن الثاني الرقيق وهو كل إنسان مملوك لم يتعلق بعينه حق لازم. انتهى.

وأشار للركن الثالث وهو الصيغة بقوله: به أي بالإعتاق وهو متعلق بإعتاق؛ يعني أن العتق إنما يصح بصيغة صريحة كمادة الإعتاق؛ بأن يقول: أعتقتك أو أنت معتق أو عتيق ونحو ذلك أو غير صريحة. واعلم أن الصيغة الصريحة هي ما لا ينصرف عن العتق بنية صرفه عنه إلا مع قرينة، مثل الإعتاق وفك الرقبة والتحرير، قال المواق: قال ابن شأس: الركن الثالث الصيغة وصريح لفظها الإعتاق وفك الرقبة والتحرير. انتهى.

وما عدا الصريحة كناية وهي قسمان: كناية ظاهرة وتنصرف عن العتق بالنية، كقول السيد: لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي عليك، والقسم الثاني من الكناية الكناية الخفية وهي التي لا تدل على الطلاق إلا بالنية كاسقني الماء ونحوه، قال الشبراخيتي: الصريح كما قال ابن عرفة ما لا يقبل صرفه عنه لغير إكراه بمال محكوما به عليه، فقوله: محكوما حال من ما الواقعة على لفظ، والضمير في "به" عائد على ما أيضا، وفي عليه، للرقيق أي حالة كون ذلك اللفظ محكوما به على الرقيق المملوك. انتهى.

أي نحو: أنت حر أو معتق أو حررتك أو أعتق رقبتك أو فككت رقبتك، قال البناني: قال ابن عرفة: وتحصيل الصيغة أن ما لا ينصرف عن العتق بالنية ولا غيرها صريح، وما يدل على العتق بذاته وينصرف عنه بالنية ونحوها كناية ظاهرة، وما لا يدل عليه إلا بالنية كناية خفية، والأول كأعتقتك وأنت حر ولا قرينة لفظية قارنته، والثاني كقوله: أنت حر اليوم من هذا العمل، وكقوله: لا سبيل لي عليك ولا ملك لي عليك، والثالث واضح وفي كونه عتقا باللفظ أو بالنية قولان لظاهر نصوص المذهب وزعم اللخمي. انتهى.

وبفك الرقبة يعني أن العتق يكون بفك الرقبة من العبودية. والتحرير يعني أن العتق يكون بالتحرير، وأتى المصنف بالمصادر ليفيد أن ما تصرف منها كهي.

قال مقيده عفا اللَّه عنه: وصريح كلامهم هنا أو كصريحه أن الفك من الصريح وإن لم يقل من العبودية: فإذا قال فككت رقبتك أو أنت مفكوك الرقبة أو فككتك فهو من صريح العتق وإن لم يقل من العبودية. واللَّه تعالى أعلم. قال ابن الحاجب: الصيغة الصريح كالتحرير والإعتاق وفك الرقبة. انتهى. وقال ابن شأس: صريح لفظها الإعتاق وفك الرقبة والتحرير ونحو هذا لِكثيرٍ. واللَّه تعلى أعلم. وقال الشبراخيتي: وأتى بالمصدر الذي هو الأصل ليعلم حكم ما أخذ منه كفككت وحررت وأنت حر. انتهى. ونحوه لغيره. وعلم مما مر أن الصريح لا يحتاج لنية كما روي عن مالك: قال ابن حجر: وقد أنكره كثير من أهل مذهبه، وفي الطبراني عن ابن عباس مرفوعا: (ولا

عتاق إلا لوجه اللَّه تعالى)

(1)

. انتهى. وفي البخاري ما نصه: باب الخطإ والنسيان في العتاقة والطلاق ونحوه ولا عتاقة إلا لوجه اللَّه تعالى، وقال النبي صلى الله عليه وسلم:(لكل امرئ ما نوى)

(2)

ولا نية للناسي والمخطي؛ قال ابن حجر مفسرا للترجمة المذكورة: أي لا يقع شيء منها إلا بالقصد، وكأنه أشار إلى رد ما روي عن مالك أنه يقع الطلاق والعتاق عامدا أو مخطأ ذاكرا كان أو ناسيا وقد أنكره الخ.

وإن في هذا اليوم راجع لقوله: "به وبفك الرقبة والتحرير" يعني أنه إذا قال له أنت حر في هذا اليوم أو حررتك في هذا اليوم أو أنت معتق في هذا اليوم أو أعتقتك في هذا اليوم أو فككت رقبتك في هذا اليوم أو أنت مفكوك الرقبة في هذا اليوم أو أنت ذو عتق في هذا اليوم أو ذو تحرير في هذا اليوم أو ذو فك رقبة في هذا اليوم، فإنه تتأبد حريته فيكون حرا في هذا اليوم وفي ما بعده أبدا، قال الشبراخيتي: وإن قيده بزمان كأنت حر في هذا اليوم ولو قيد بفقط عتق للأبد، فإذا قال له أنت حر في هذا اليوم عتق للأبد، ما لم يقيده بقوله: من هذا العمل أو من العمل باسم الإشارة أو عدمه: وقال: لم أرد الحرية وإنما أردت عتقه من العمل صدق مع يمينه، والذي في المدونة باسم الإشارة، وقد علمت أنه لا فرق بين ذكره وعدمه.

وقوله: "وإن في هذا اليوم" راجع لقوله: "به وبفك الرقبة والتحرير"، "وهذا اليوم" لا مُحترز له أي هذا اليوم أو الشهر أو العام أي في كهذا اليوم. انتهى. وقال عبد الباقي: به وبفك الرقبة والتحرير الواو بمعنى أو؛ أي يقول أعتقتك أو فككتك أو رقبتك أو حررتك أو أنت حر، وإن قيد بزمان كأنت حر في هذا اليوم ولو قيده بفقط أو من هذا العمل فحر أبدا إلا أن يحلف حين تقييده بفقط، أو من هذا العمل أنه أراد من عمل خاص أو من هذا العمل لا عتقا، فلا يعتق عليه ثم لا يستعمله في هذا اليوم كما في المدونة. انتهى. وقال المواق: ابن عرفة: إن قال أنت حر اليوم عتق للأبد، ومن المدونة: إن قال أنت حر اليوم من هذا العمل وقال أردت عتقه من العمل لا الحرية، صدق في ذلك مع يمينه. انتهى.

بلا قرينة مدح الظاهر أن الباء للملابسة وهو في موضع الحال من صيغ الصريح؛ أي حال كون الصريح غير متلبس بقرينة تصرف عن إرادة العتق كالمدح؛ يعني أن محل كون الصريح من الألفاظ المذكورة يحصل بها الخلوص من الرقية إنما هو حيث لم تكن ثم قرينة تصرفه عن ذلك وأما إن كانت هناك قرينة تصرفه عن ذلك فإنه لا يتحرر العبد بذلك، قال الشبراخيتي: بلا قرينة مدح تصرف الصريح عن ظاهره، فإن وجدت صرفته عن ظاهره ولا يلزمه به عتق، ففي المدونة: من عجب من عمل عبده أو من شيء رآه منه، فقال: ما أنت إلا حر فلا شيء عليه في القضاء ولا في الفتيا. انتهى.

وقال عبد الباقي: بلا قرينة مدح تصرف الصريح عن إرادة العتق، فإن وجدت صرفته عن ظاهره كمن عجب من عمل عبده، فقال له ما أنت إلا حر أو أنت حر ولم يرد بذلك العتق، وإنما أراد أنت في عملك كالحر فلا يلزمه عتق لا في الفتوى ولا في القضاء كما في المدونة. انتهى. وقال المواق: قال ابن شأس: لو قال في المساومة هو عبد جيد حر لم يلزمه عتق لصرف القرينة له إلى المدح، ومن المدونة: من عجب من عمل عبده أو من شيء رآه منه لخ، وفي التوضيح عن الموازية أن من سئل في أم ولده فقال ما هي إلا حرة فلا شيء عليه إن لم يرد العتق. انتهى.

أو خلف أي وبلا قرينة خلف أي مخالفة يعني أن صريح الصيغة ينصرف عن العتق بالقرينة، كأن يخالف أمر سيده أو يكلمه بكلام لا يليق به، فيقول له: ما أنت إلا حر، وقال: أردت أنك كالحر في عدم الطاعة لي، فإنه لا يعتق. قال عبد الباقي: أو بلا قرينة خلف بخاء معجمة مضمومة فلام ساكنة بمعنى مخالفة وعصيان ولذا قابل العصيان بالمدح في المدونة، فقال مالك: ومن عجب من عبده أو من شيء رآه فقال ما أنت إلا حر، أو قال تعال يا حر ولم يرد بشيء من هذه الحرية وإنما أراد إنك تعصيني فأنت في معصيتك أياي كالحر فلا شيء عليه؛ أي حتى في القضاء. ومن ضبطه بفتح الحاء المهملة وكسر اللام وجعله بمعنى القسم فقد صحف وذهب عن المعنى، قال ابن غازي: وقال التتائي: وليس بتصحيف ولا ذهاب عن المعنى، بل أشار به لقول اللخمي: لو قال له عشار لا أدعك إلا أن تقول إن كانت أمة فهي حرة، فإن كان ذلك بغير نية لم يلزمه شيء، وإن نوى العتق وهو ذاكر أن له أن لا ينويه كانت حرة لأنه لم يكرهه على النية.

انتهى. ولكن التتائي قدر ولا بقرينة حلف والحلف ليس بقرينة توجب عدم العتق، وإنما القرينة الإكراه فلا يتم رده على ابن غازي. انتهى المراد منه. وقال المواق: اللخمي: لو قال له العشار لا أدعك إلا أن تقول إن كانت أمتك فهي حرة، إن قال ذلك بغير نية العتق لم يلزمه شيء، وإن نوى العتق وهو ذاكر أن له أن لا ينويه كانت حرة لأنه لم يكره على النية. انتهى.

أو دفع مكس أي وبلا قرينة دفع مكس وهذا يشمل مسألة اللخمي التي ذكر عنه التتائي وغيرها؛ إذ هو صادق بكونه بيمين، كما إذا حلفه المكاس حين ادعى الحرية على ما ادعاه وبغيرها كما إذا قال له حين طلب المكس هو حر، وتوضيح كلام المصنف أن تقول صريح الصيغة إنما يقع به الخلوص الرقية حيث لم تكن قرينة تصرفه عن إرادة العتق، وأما إن كانت هناك قرينة تصرفه عن ذلك فإنه لا يعتق العبد، كما لو قال له مكاس أد إليَّ ما ينوب هذا المملوك فقال له هو حر يريد بذلك النجاة من أخذ ماله ولم يرد بذلك العتق، فإنه لا يعتق ذلك المملوك لأن هذا إكراه بسبب أخذ المال، وقد مر عن ابن عرفة في تعريف الصريح أنه ما لا يقبل صرفه عنه لغير إكراه بمال محكوما به عليه فراجعه إن شئت. قال عبد الباقي عند قوله:"أو دفع مكس" ما نصه: ولا بد من ثبوت إكراهه على المكس حتى ذكر حريتها بيمين أو بغيره؛ لأن القرينة بساط اليمين بعتق أو باللَّه، وبساط اليمين لا بد من ثبوته كما قاله أبو الحسن. انتهى. وقال المواق: لو مر على عشار، فقال: هو حر ولم يرد بذلك الحرية فلا عتق فيما بينه وبين اللَّه، وإن قامت بذلك بينة لم يعتق أيضا إذا علم أن السيد دفع عن نفسه بذلك ظلما. انتهى.

وأشار إلى الكناية الظاهرة بقوله: وبلا ملك يعني أن السيد إذا قال لعبده لا ملك لي عليك فإنه يعتق بذلك: وقوله: "وبلا ملك" الخ عطف على قوله "به"، أو لا سبيل يعني أن السيد إذا قال لمملوكه لا سبيل لي عليك فإنه يعتق. وعلم مما قررت أن قوله: لي عليك راجع لكل من الأمرين قبله؛ أي قال له لا ملك لي عليك أو قال له لا سبيل لي عليك، قال عبد الباقي: وبلا ملك لي عليك أو لا سبيل لي عليك أي يعتق إذا قال له أحد هذين اللفظين فهما معطوفان على بفك الرقبة. انتهى. قوله: على بفك، أحسن منه قول الشبراخيتي: عطف على "به". واللَّه تعالى أعلم.

وقال في الميسر: وبلا ملك لي عليك أولا سبيل لي عليك فيعتق إن قال له ذلك ابتداء كما في المدونة، ولهذا قال: إلا لجواب يعني أنه إذا قال لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي عليك، وكان ذلك في جواب كلام سابق لقول السيد ذلك، وادعى السيد أنه لم يرد بذلك العتق فإنه يصدق في ذلك ولا يلزم عتق، كأن يكلمه بكلام لا يليق، فقال له السيد ذلك عتابا، ولو قيل له: من رب هذا العبد؟ فقال: لا رب له إلا اللَّه تعالى، أو قيل له: أمملوك هو؟ فقال: لا، أو قيل له: ألك هو؟ فقال: ما هو لي. فلا شيء عليه كمن قيل له: ألك امرأة أو هذه امرأتك؟ فقال: لا فلا شيء عليه إن لم يرد طلاقا ولا يحلف فيهما، وقال عيسى: يحلف فيهما. نقله في التوضيح.

وذكر عن ابن القاسم أنه إن شتم حرا عبد فاستعدى عليه الحر سيده، فقال هو حر مثلك أنه يعتق. نقله في اليسر.

وقال المواق من المدونة: لو قال لعبده ابتداء لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك عتق عليه، وإن علم أن هذا الكلام جواب لكلام كان قبله صدق في أنه لم يرد به عتقا ولا يعتق. انتهى. وقال الشبراخيتي: وأشار إلى الكناية الظاهرة بقوله: "وبلا ملك" لي عليك، وأعاد حرف الباء ليغاير بين هذه وما قبلها ليلا يتوهم أن هذه من الصريح؛ يعني وليس الأمر كذلك بل هي كناية ظاهرة أو لا سبيل لي عليك أي يعتق بأحد هذين اللفظين، فهما معطوفان على الضمير في قوله:"به" إلا أن يكون ذلك لجواب أي إلا لكونه جوابا للعبد، بدليل قوله: عليك المقتضي للخطاب. والمراد بقوله: "إلا لجواب" الخلف وحينئذ فهذا مستغنى عنه بما تقدم، لفهمه منه بالأولى لأنه إذا كانت قرينة الخلف يعمل بها في الصريح فأولى في الكناية، فإذا قالت المرأة لجاريتها: يا حرة لكونها لا تطيعها أو الرجل لعبده يا حر إذا كان يعصيه فليس هذا بشيء. انتهى.

أي فيصدق أنه لم يرد به طلاقا وما قاله ظاهر لأن الكناية الظاهرة قد مر أنه يصدق في أنه أراد بها غير العتق، وقد مر عن ابن عرفة ما نصه: وتحصيل الصيغة أن ما لا ينصرف عن العتق بالنية ولا غيرها صريح، وما يدل على العتق بذاته وينصرف عنه بالنية ونحوها كناية ظاهرة وما لا يدل عليه إلا بالنية كناية خفية، والأول كأعتقتك وأنت حر ولا قرينة لفظية قارنته، والثاني

كقوله أنت حر اليوم من هذا العمل وكقوله لا سبيل لي عليك والثالث واضح، وفي كونه عتقا باللفظ أو بالنية قولان لظاهر نصوص المذهب وزعم اللخمي. انتهى.

قال مقيده عفا اللَّه عنه: تأمل قوله في الصريح ما لا ينصرف عن العتق بالنية ولا غيرها مع أنه قد تتصور المخالفة من غير لفظ؛ كأن ينعزل عنه مدة لا ينعزل فيها المطيع، وكذا المدح كأن يعجبه صنعه. واللَّه تعالى أعلم.

وبكوهبت لك نفسك هذا أيضا من الكناية الظاهرة كما صرح به عبد الباقي؛ يعني أن السيد إذا قال لعبده وهبت لك نفسك أو وهبت لك خراجك حياتك أو وهبت لك خدمتك حياتك أو وهبت لك عملك في حياتك أو تصدقت عليك بخراجك حياتك أو خدمتك أو أعطيتك نفسك، فإنه يعتق ولا بعذر بجهل هنا ولا يحتاج في هذا إلى نية، وسواء قبل العبد أم لا. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: وأعاد الباء لينبه على مغايرته يعني قوله: "وبكوهبت لك نفسك" لما قبله؛ لأن ما قبله دلالته على العتق لغوية وهذا دلالته عليه شرعية؛ أي دلالة الأول عليه بحسب وضع اللغة وهذا بحسب حكم الشرع. انتهى. يعني أن مغايرة هذا لما قبله ليست لكون أحدهما من الكناية الظاهرة والآخر من غيرها، بل هما معا من الكناية الظاهرة كما عرفت. وباللَّه تعالى التوفيق.

وقال المواق من المدونة: قال ابن القاسم: سمعت مالكا يقول في الرجل يقول لعبده قد وهبت لك نفسك إنه حر، وسألت مالكا عن رجل وهب لعبده نصفه، قال: هو حر كله. انتهى. وفي الميسر في نصه: لو قال: لأمته هي أختي أو لعبده هو أخي فلا عتق عليه إن لم يرده. قاله فيها. انتهى.

وأشار إلى الكناية الخفية بقوله وبكاسقني الماء أو اذهب أو اغرب بالنية يعني أن السيد إذا قال لعبده: اسقني الماء ونوى بذلك عتقه فإنه يعتق، وكذلك إذا قال له اذهب ونوى بذلك عتقه فإنه يعتق، وكذلك إذا قال له اغرب ونوى بذلك عتقه فإنه يعتق، فقوله:"بالنية" راجع للصيغ الثلاث؛ أعني قوله اسقني الماء أو اذهب أو اغرب والباء للمصاحبة، ومفهومه أنه إن لم يرد بذلك العتق لا يكون عتقا ولا يرجع لما قبله من الكناية الظاهرة، ولهذا أتى بالباء ودخل بالكاف كل لفظ لا يدل على العتق مثل: تعال أو اصنع كذا ونحو ذلك. قال الشبراخيتي: وأشار إلى

الكناية الخفية، بقوله:"وبكاسقني الماء أو اذهب أو اغرب" الغروب البعد أي ابعد فالنية قيد فيما بعد الكاف الثانية كما قال الشارح بقرينة إعادة العامل، ولا يرجع لقوله:"وبكوهبت لك نفسك". انتهى. وما في التتائي من قوله له: وهبت لك نفسك أو أعطيتك نفسك يعتق بالنية. قال فيه البناني: ما للتتائي خلاف الظاهر من كلام المصنف من رجوعه لقوله: "وبكاسقني الماء": وكيف يريد المصنف رجوعه للظاهرة أيضا؟ وقد اعترضه في توضيحه على ابن الحاجب إذ قال تبعا لابن شأس ما نصه: والكناية وهبت لك نفسك واذهب واغرب ونحوه وشرط الكناية النية. انتهى.

فقال في التوضيح: أما ما ذكره في اذهب واغرب فظاهر، وأما ما ذكره في وهبت لك نفسك فلا يكاد يوجد: ثم ذكر نص المدونة ومثل ذلك لابن عبد السلام وابن عرفة. انتهى، وفي الميسر ما نصه: وفيها أن من نوى بما يلفظ به الحرية لزمته وإن لم يكن من ألفاظ الحرية، كقوله لجاريته: أنت خلية أو برية أو بائن أو بتة، أو قال لها كلي واشربي. وتردد الأجهوري في لفظ الطلاق إن نوى به العتق هل يلزم كمن نوى الطلاق بأنت حرة أو لا يلزم لأن صريح بابٍ لا يكون كناية في غيره. انتهى.

وعتق على البائع إن علق هو والمشتري على البيع والشراء يعني أن السيد إذا قال لعبده ميسرة مثلا: إن بعتك أو بعت نصفك مثلا فأنت حر، وقال شخص آخر في هذا العبد أعني ميسرة: إن اشتريت ميسرة فهو حر فباع السيد ميسرة لذلك الشخص الذي علق عتق ميسرة على شرائه، فإن البيع يفسخ ويعتق العبد على سيده الذي علق عتقه على بيعه. قال عبد الباقي: وإن قال سيد عبد إن بعته فهو حر، وقال مريد شرائه إن اشترتيه أو نصفه مثلا فهو حر، فحصل إيجاب وقبول عتق على البائع إن علق هو أي البائع والمشتري أي مريد العتق كله أو بعضه منهما على البيع والشراء، ولو تقدم القبول من المشتري على الإيجاب من البائع لأنه سبق صوري، ويرد البائع الثمن إن قبضه على المشتري ولو كان البائع معسرا بالثمن اتبع به ولا يرد العتق، وظاهر المصنف العتق على البائع ولو كان البيع فاسدا أو بخيار بعد مضيه ولو علق البائع فقط عتق عليه به ولو فاسدا كما في التتائي. وقوله:"وعتق على البائع" أي بخلاف الصدقة، كقوله: إن بعت

هذا الشيء فهو صدقة فباعه لم ينقض البيع لأنه لا يجبر على إخراجها كانت على معين أو على المساكين، وإنما يستحب التصدق بالثمن.

ومن البرزلي: ويندب الوفاء بوعده، وعند ابن رشد وأبي الحسن يجب لأنه التزام وتقدمت هذه المسألة في قوله: "وإن قال: داري صدقة بيمين مطلقا لخ، قوله: وقال مريد شرائه صوابه، وقال شخص إن اشترتيه لخ لأنه يوهم أنه لا بد أن يكون مريدا شراء حين قال إن اشترتيه فهو حر وليس كذلك. قاله الرهوني. وقال البناني فيها: من قال لعبده إن بعتك فأنت حر فباعه عتق على البائع ورد الثمن، ولو قال رجل مع ذلك إن ابتعتك فأنت حر فباعه فعلى البائع يعتق لأنه مرتهن بيمينه. ابن عرفة: وعلى قول عبد الملك في الأولى لا حرية للعبد وهو رق للمشتري يعتق على المشتري. اللخمي: وهو القياس لأن العتق إنما يقع بتمام البيع وهو حينئذ قد انتقل إلى ملك المشتري، وكذا قال ابن رشد، واختلف في توجيه المشهور فقيل لأن العتق والبيع وقعا معا فغلب العتق لقوته وهو لابن المواز، وقيل لأن محمله فأنت حر قبل بيعي إياك وهو للقاضي إسماعيل، وقيل لأنه يعتق على البائع بنفس قوله بعت قبل أن يقول المشتري اشتريت لأنه إنما علق على فعل نفسه وهذا لسحنون، وضعف بأن حقيقة البيع عرفا الإيجاب والقبول. انظر التوضيح. وابن عرفة. انتهى.

وقال الشبراخيتي: وعتق الرقيق على البائع دون المشتري ويرد ثمنه إن علق العتق في كله أو بعضه هو أي البائع والمشتري فعلق البائع عتقه على البيع، فقال: إن بعته فهو حر وعلق المشتري على الشراء فقال إن اشترتيه فهو حر فباعه له ونحوه في المدونة، وقوله: على البيع والشراء لف ونشر مرتب، وظاهره ولو تقدم القبول من المشتري على الإيجاب وهو كذلك كما أشار له البساطي بأن قال: اشترتيه منك بمائة فقال البائع بعته. انتهى. وقوله: "وعتق على البائع" هو في المدونة كما عرفت، ومقابله ينفذ البيع ويعتق على المشتري وهو لعبد الملك، وفي الميسر ما نصه: وظاهر المصنف ولو كان البيع فاسدا وهو قول محمد وصوبه ابن يونس.

وبالاشتراء الفاسد في إن اشتريتك يعني أنه إذا قال شخص لعبد معين إن اشتريتك فأنت حمر فاشتراه شراء فاسدا فإنه يعتق عليه بذلك الاشتراء الفاسد، قال عبد الباقي: وعتق على المشتري

بالاشتراء الفاسد في قوله: لعبد إن اشتريتك فأنت حر وعليه قيمته يوم قبضه لأن عتقه عليه يفوت رده على بائعه، لقوله في البيع: "وخروج عن يد وعتق بالفاسد هنا لأن الحقائق الشرعية تطلق على فاسدها كصحيحها، فلو كان المشتري معسرا بيع من العبد بالأقل من الثمن والقيمة ويتبع بباقي القيمة وشراء بعضه كشراء كله، وظاهر المصنف كظاهر المدونة ترتب القيمة، ولو اتفق على فساده كوقوع ثمنه خمرا أو خنزيرا وهو كذلك لما علمت من فوته بالعتق، واستشكل عتقه لأن البيع الفاسد لا ينتقل به الملك فلم يحصل المعلق عليه إلا أن يقال الشارع متشوف للحرية، وفي الجواب بأن هذا مبني على الشاذ القائل بانتقال الملك في الفاسد نظر؛ لأنه لا يطرد فيما إذا كان الفاسد مجمعا عليه إذ لم يقل أحد بانتقال الملك فيه. انتهى.

وقال البناني: وبالاشتراء الفاسد في إن اشتريتك كذا في المدونة، فقال ابن رشد: وعلى القول بأن البيع الفاسد لا ينقل الملك لا حنث عليه. انتهى. نقله ابن عرفة. وانظره مع ما في الزرقاني، وانظر ما يأتي عن اللخمي عند قوله: وعتق بنفس الملك الأبوان لخ، فإنه ربما يقتضي تقييد الاشتراء الفاسد بغير المجمع عليه ويفيده كلام ابن رشد المتقدم. فتأمله. واللَّه أعلم. انتهى.

قول البناني: كذا في المدونة فقال ابن رشد: وعلى القول بأن البيع الفاسد لا ينقل الملك الخ كلامه يفيد أن ابن رشد صرح بأنه قال ذلك في مسألة إن اشتريته فهو حر وليس كذلك، ونص ابن عرفة: وفيها من قال لعبده إن اشتريتك أو ملكتك فأنت حر فابتاعه بيعا فاسدا عتق عليه بقيمته ورد الثمن، قال ابن رشد: وعلى القول إن البيع الفاسد لا ينقل الملك لا حنث عليه قاله مالك في رسم بيع من سماع عيسى. انتهى منه بلفظه. ففهمه البناني على أنه راجع لقولها: إن اشتريتك، ولقولها: أو ملكتك والظاهر أنه إنما يرجع لا يليه فقط، وقد أخذ المازري من كلام المدونة المذكور أن البيع الفاسد ينقل الملك. نقله أبو الحسن. وقال عقبه ما نصه: وينفصل عن هذا أن الحرية تكون مع الملك وتكون مع شبهته وهذه شبهة. انتهى يعني أن الظاهر أن قول ابن رشد إنما يرجع لقوله: "أو ملكتك"، فإذا قال: إن ملكتك فأنت حر فاشتراه شراء فاسدا فإنه لا حنث عليه؛ أي فإن العبد يرد إلى بائعه على أن البيع الفاسد لا ينقل الملك لا على مقابله، وأما إن قال إن اشتريتك فأنت حر واشتراه فاسدا فإنه يقع الحنث بنفس الشراء فاسدا أو صحيحا،

ولو على القول بأن البيع الفاسد لا ينقل الملك لأنه لم يعلق على الملك، وإنما علق على الشراء وهذا غاية في الحسن. واللَّه تعالى أعلم. قاله مقيده عفا اللَّه تعالى عنه.

وقول البناني: وانظر ما يأتي عن اللخمي، قال الرهوني: في استدلاله بكلام اللخمي الآتي نظر من وجوه، أحدها أن كلام اللخمي قد أسقط منه الطخيخي ما لا يصح إسقاطه ولا حجة فيه مع الزيادة التي أسقطها الطخيخي كما ستراه هناك إن شاء اللَّه، ثانيها أنه مع ذلك معترض كما يأتي إن شاء اللَّه، ثالثها أن كلام اللخمي على تقدير سلامته لا يصح الرد به على الزرقاني؛ لأن كلام اللخمي في العتق المعلق على الملك وكلام الزرقاني في العتق المعلق على الشراء فلا يجري ما قاله اللخمي هناك في المعلق على الشراء لما تقدم عن ابن رشد والمازري، وما أشار إليه من كلام اللخمي إنما هو فيما يتعلق فيه العتق على الملك، لا فيما علق على الشراء لأن الشراء يطلق لغة وعرفا على الفاسد كما يطلق على الصحيح، وقد صرح الإمام ابن عرفة وغيره بأن الحقائق الشرعية تطلق على صحيحها وفاسدها، وإذا كان الحكم كذلك فبالشراء قد حنث المشتري، ومن المعلوم المقرر أن الحنث يقع بأدنى سبب، وقد صرح بهذا ابن مرزوق ونصه: وقال بعضهم يقوم منها أن البيع الفاسد يصح التفويت فيه قبل القبض، قلت: وهي مسألة ذات قولين إلا أن [في]

(1)

أخذه من هذه المسألة نظرا

(2)

لأن هذه المسألة من الأيمان والحنث فيها يقع بأقل ما ينطلق عليه اللفظ، ومحل الخلاف ما يكون التفويت فيه بالاختيار لا بالحكم. انتهى. ولهذا -واللَّه أعلم- لم يقيد اللخمي مسألة الاشتراء منه بما سيأتي بل في كلامه هنا ما هو شاهدها، ونصه: وإن قال اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه شراء صحيحا عتق عليه، ويختلف إذا كان البيع فاسدا، فقال ابن القاسم وأشهب: يعتق، وقال سحنون: لا يعتق، ثم قال: وإن قال إن باعنيه بقيمته فهو حر فقال رضيت ببيعه منه بقيمته كان على القولين في البيع الفاسد؛ لأن شراءه بقيمته فاسد، ثم قال: ولو قال هو حر من مالي إن رضي صاحبه أو بقيمته فرضي صاحبه كان حرا على أحد القولين في البيع الفاسد؛ لأنه لم يكن سمَّى ثمنا. وما وقع في هذه المسائل من الاختلاف راجع إلى

لما ذكرت لك فأنت تراه صرح بجريان القولين في البيع الفاسد لجهل ثمنه، وهو من المجمع على فساده.

قال الحافظ أبو الحسن بن القطان في كتابه الإقناع في مسائل الإجماع ما نصه: وأجمعوا أن من باع سلعته بثمن مجهول غير معلوم ولا مسمى ولا عين قائمة أن البيع فاسد. انتهى. وبذلك كله تعلم أن الحق ما قاله الزرقاني لا ما قاله البناني. واللَّه أعلم. انتهى. وقال الشبراخيتي: وعتق بالاشتراء الفاسد وأحرف بالبيع الفاسد في قوله إن بعتك في قوله: لعبد إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه شراء فاسدا وعليه قيمته يوم قبضه وشراء بعضه فاسدا كذلك كما في المدونة، وظاهره ولو كان شراؤه فاسدا لكون ثمنه خمرا أو خنزيرا ووقع البيع على عينه وهو ظاهر المدونة، وإنما عتق بالشراء الفاسد لأن الحقائق تطلق على فاسدها. انتهى.

كأن اشترى نفسه فاسدا يعني أن العبد إذا اشترى نفسه من سيده شراء فاسدا فإنه يعتق ولا ينقض بيعه لتشوف الشارع للحرية، قال الشبراخيتي: كأن اشترى العبد نفسه شراء فاسدا فيعتق ولا ينقض البيع لتشوف الشارع للحرية، ثم إن كان ما اشتري به مما يملك فإنه يكون للسيد على غرره كالعبد الآبق والبعير الشارد أو غيره، ولا شيء على العبد وكأنه انتزعه منه ثم أعتقه، وإن كان مما لا يملك كالخمر والخنزير والميتة والدم: فإن كان معينا فلا شيء عليه ويراق الخمر على السيد، وإن كان موصوفا في الذمة فعليه قيمة رقبته. انتهى.

وقال عبد الباقي: كأن اشترى العبد نفسه من سيده شراء فاسدا فإنه يعتق لتشوف الشارع للحرية، ويأخذ سيده ما اشترى به نفسه حيث كان غير خمر ونحوه، وكأنه انتزعه منهم وأعتقه فإن كان خمرا أو خنزيرا فإن وقع عليه مضمونا في ذمته عتق وغرم قيمة رقبته لسيده يوم عتقه، وإن وقع على عينه أريق الخمر وسرح الخنزير أو قتل ولزم العتق ولا يتبع بقيمة ولا غيرها. انتهى. وقال البناني في العتق الثاني من المدونة: وإن اشترى العبد نفسه من سيده شراء فاسدا فقد تم عتقه ولا يرد ولا يتبعه السيد بقيمته ولا غيرها، بخلاف شراء غيره إياه إلا أن يبيعه نفسه بخمر أو خنزير فيكون عليه قيمة رقبته، وقال غيره: هو حر ولا شيء عليه. ابن يونس:

ويكون للسيد ما باعه به غررا كان أو غيره وكأنه انتزعه منه. انتهى. وقال ابن يونس أيضا في قولها: قيمة رقبته مسألة المدونة هذه إنما هي على أنه اشتراه بخمر مضمون. انتهى.

والشقص يعني أن الشخص إذا قال كل مملوك أملكه حر أو كل مملوك لي حر أو رقيقي أحرار أو عبيدي أحرار أو مماليكي أحرار فإنه يعتق عليه شقص له في عبد أي عبد والشقص هنا الجزء. وقوله: "والشقص" سواء كان من واحد أو أكثر، وإذا عتق الشقص فإنه يكمل عليه باقي العبد ويدفع قيمة ذلك الباقي لسيده، ويعتق عليه جميع العبد بعضه بمباشرة العتق والباقي بالسراية. والمدبر يعني أنه إذا قال كل من أملكه حر أو كل مملوك لي حر أو رقيقي أحرار أو عبيدي أحرار أو مماليكي أحرار، فإنه يعتق المدبر عليه لشمول لفظه له، وقوله:"والشقص والمدبر" أن يعتق ذلك سواء. قال ذلك في غير يمين أو في يمين حنث فيها كما في المدونة. وأم الولد يعني أن الشخص إذا قال كل من أملكه حر أو كل مملوك لي حر أو رقيقي أحرار، أو عبيدي أحرار أو مماليكي أحرار فإنه يعتق عليه أم ولده لشمول ذلك اللفظ لها، وسواء قال ذلك في غير يمين أو في يمين وحنث كما في المدونة، ومعنى العتق فيما ذكر أنه ينجز ومثل المدبر وأم الولد المكاتب كما في المدونة.

وولد عبده من أمته يعني أنه إذا قال كل من أملكه حر أو كل مملوك لي حر أو رقيقي أحرار أو عبيدي أحرار أو مماليكي أحرار، فإنه يعتق ولد عبده من أمته أي أمة العبد لشمول ذلك اللفظ له. وأحرى ولد عبده من أمته أي أمة السيد وإن بعد يمينه يعني أنه إذا قال صيغة من الصيغ المذكورة فإنه يعتق عليه أولاد عبيده من إمائهم أو من إمائه، ولا فرق في ذلك بين من ولد منهم قبل اليمين أو كان حملا حين اليمين، وبين من حدث الحمل به بعد اليمين وظاهر المصنف كانت بيمينه على بر أو حنث وقيده محمد بيمينه لأفعلن لأنه فيها على حنث حتى يبرَّ، فإذا فات البر لزمه العتق وعتق عليه ما ولد لإمائه بعد اليمين كن حوامل يوم اليمين أم لا، وأما في يمينه لا فعلت فهو على بر فيدخل ما كن حوامل به يوم يمينه، وأما ما حملن به بعد اليمين فقيل يدخل وقيل لا يدخل وصوبه ابن يونس كما في التوضيح والمواق، ولا خلاف في دخول ما كان حملا يوم اليمين كما في التوضيح، فإن حمل المصنف على إطلاق كان ماشيا في البر على أحد

قولين، وإن قيد بالحنث مطلقا وبالبر فيما كان موجودا حين اليمين يكون ماشيا على ما صوبه ابن يونس من عدم دخول ما حدث به الحمل بعد اليمين في البر.

وقوله: "وإن بعد يمينه" إنما هو فيمن ولد من إمائه أو إماء عبيده بعد اليمين، وأما من تجدد ملكه بعد اليمين فإنه لا يعتق عليه في كلتا الصيغتين. ابن عرفة: وفيها لابن القاسم في كل مملوك أملكه حر لا يلزمه العتق إلا فيما ملكه يوم حلف، فإن لم يكن له يومئذ مملوك فلا شيء عليه فيما يملكه قبل الحنث أو بعده، والفرق بين هذا وبين من ولد بعد اليمين أن من ولد لم يتجدد ملكه لأنه كعضو من عبيده فهو في حكم المملوك في الحال، بخلاف من تجدد ملكه فلا يعتق مطلقا لحمل المضارع على الحال عند الإطلاق كما يأتي. انظر البناني. واعلم أنه لا خلاف في دخول الأولاد في الحنث كن حوامل يوم اليمين أم لا؛ لأن الأمهات مرتهنات باليمين لا يستطيع وطئهن ولا بيعهن وكذا لا خلاف في دخول الأولاد في البر حيث كن حوامل يوم اليمين، واختلف في دخول الأولاد في البر إذا حملن بعد اليمين وإلى عدم دخولهم رجع ابن القاسم.

والإماء يعني أنه إذا قال: كل من أملكه حر أو كل مملوك لي حر أو رقيقي أحرارا أو عبيدي أحرارا أو مماليكي أحرار، فإنه يدخل في ذلك الإناث فيعتقن لشمول ذلك اللفظ لهن فيمن يملكه أي وعتق الشقص وقوم عليه باقيه في قوله:"من أملكه" أي كل من أملكه حر أو كل مملوك لي حر، أو رقيقي أحرار أو عبيدي أحرار أو مماليكي أحرار.

وعلم مما قررت أنه يعتق من ذكر في كل صيغة من هذه الصيغ، سواء قال ذلك في غير يمين كقوله: من أملكه حر أو كل مملوك لي حر لخ، أو قال: كل من أملكه أو كل مملوك لي حر إن دخلت الدار، أو إن لم أدخل قيد بأجل أولا وحنث في كل، والحاصل أنه إذا قال صيغة من الصيغ المذكورة يعتق كل من يملكه من الذكور والإناث صغارا أو كبارا، ولا فرق في ذلك بين ذي الشائبة كالمدبر وأم الولد والمكاتب كما في المدونة. قاله البناني. والمتعين دخول المعتق لأجل وبين القن والمأذون وغيره ويعتق عليه الشقص من المبعض، ويقوم الباقي في غير المبعض فيعتق عليه جميعه ويعتق عليه ولد عبيده من إمائهم أو من إمائه، ويعتق عليه أولاد إمائه من عبيده أو من غيرهم، ولا فرق بين من كان منهم موجودا حين اليمين ومن وجد بعدها إلا فيما إذا كانت يمينه

على بر وحدث الحمل بعد اليمين: فالراجح فيها أنه لا يعتق، وأما من تجدد له ملكه بعد اليمين بشراء أو عطية مثلا فإنه لا يعتق كما عرفت.

قال المواق: سحنون: ومن قال مماليكي أحرار ولا نية له فإنه يعتق عليه ذكور رقيقه وإناثهم. ابن يونس: وهو وفاق للمدونة لأنه قال في قوله كل مملوك له حر يعتق عليه أمهات أولاده، ولا فرق بين قوله: كل مملوك، وبين قوله: مماليكي. ابن سحنون: ولو قال: رقيقي أحرار عتق ذكورهم وإناثهم، ولو قال عبيدي أحرار لم يعتق عليه إلا الذكور دون الإناث، ولو كان له إماء حوامل فإنه يعتق ما أتين به من غلام لأقل من ستة أشهر، قال ابن يونس في قول ابن سحنون هذا: قال أبو إسحاق: لعل اسم العبيد جرت العادة أنه يراد به الذكور دون الإناث، وإلا فلفظ العبيد يقع على الذكور والإناث. انتهى. وقوله: فيمن يملكه ظاهر المصنف أنه لا فرق بين أن يقول من أملكه حر وبين أن يقول كل من أملكه حر وهو ظاهر؛ لأن من من ألفاظ العموم واللَّه تعالى أعلم. قاله مقيده عفا اللَّه تعالى عنه. وقوله: "والإماء" في بعض النسخ والأنثى وهما بمعنى، وفي بعض النسخ: والإنشاء بشين معجمة وهو مجرور عطف على مقدر أي وعتق الشقص وما بعده في التعليق والإنشاء أي في الإنشاء من دون تعليق، نحو: كل مملوك أملكه حر، والتعليق نحو كل مملوك أملكه حر إن دخلت الدار، أو مرفوع مبتدأ حذف خبره أي والإنشاء كالتعليق فيعتق الشقص وما بعده في الصيغ المذكورة علق أم لا. واللَّه تعالى أعلم. وقوله:"والإماء" إنما أتى به بعد أن قال: وأم الولد مع فهم غيرها من القن بالأولى للرد على من يقول بعدم دخول الإماء في عبيدي أحرار، وللقول الذي رجع عنه سحنون في مماليكي.

لا عبيد عبيده يعني أنه إذا قال صيغة من الصيغ المذكورة فإنه لا يدخل في ذلك عبيد عبيده، فلا يعتقون لعدم تناول كل لفظ من الألفاظ المذكورة لهم؛ إذ ليسوا مملوكين له بل لسادتهم؛ لأن العبد عندنا يملك حتى ينتزع منه سيده. قال عبد الباقي: ثم محل ما ذكره المصنف قبل النفي ما لم يجر العرف بتخصيص العبد بالذكر الأسود والمملوك بالذكر الأبيض وإلا اتبع، وإن كان لفظ العبد يشمل الأنثى شرعا نحو:{وَمَا رَبُّكَ بِظَلَّامٍ لِلْعَبِيدِ} ، ويشمل الأبيض لكن العرف أصل من أصول الشرع يخصص العام ويقيد المطلق. انتهى.

وقال التتائي: لا عبيد عبيده لا يدخلون في هذا التعليق ولا في هذا الإنشاء؛ لأن العبد عندنا يملك ولا يملك السيد ملك العبد إلا بعد الانتزاع، وعورضت هذه المسألة يحنث من حلف لا يركب دابة زيد فركب دابة عبده فقيل خلاف وقيل وفاق، وفرق اللخمي بأن الأيمان يراعى فيها النيات والنية في هذه اليمين عرفا رفع المنة وهي حاصلة بركوب دابة العبد. انتهى المراد منه.

‌

‌تنبيه:

قد مر أن المكاتب يعتق في قوله: كل من أملكه أو كل مملوك لخ، قال البناني: قال فيها: قال مالك: من قال كل مملوك لي حر في غير يمين أو في يمين وحنث فيها عتق عبيده ومدبروه ومكاتبوه وأمهات أولاده، وكل شقص له في كل مملوك ويقوم عليه بقيته إن كان مليا ويعتق عليه أولاد عبيده من إمائهم وُلدُوا قبل يمينه أو بعده، وأما عبيد عبيده وأمهات أولادهم فلا يعتقون ويكونون لهم. اننهى. وقد نقله ابن عرفة والتوضيح وغيرهما. انتهى.

كأملكه أبدا تشبيه في النفي؛ يعني أنه إذا قال كل مملوك أملكه أبدا حر فإنه لا يعتق عليه هو في ملكه حين اليمين ولا في غيره، سواء علقه ككل مملوك أملكه أبدا حر إن دخلت الدار، أو لم يعلقه نحو كل مملوك أملكه أبدا حر، قال عبد الباقي: وشبه بقوله: "لا عبيد عبيده" قوله: "كأملكه أبدا"، أو في المستقبل فلا يلزمه فيمن عنده ولا فيمن يتجدد، سواء علقه كإن دخلت الدار فكل مملوك أملكه أبدا أو في المستقبل حر، أولم يعلقه ككل مملوك أملكه أبدا أو في المستقبل حر فهذه أربعة: فإن لم يقيد بأبدا أو نحوه لم يلزمه فيمن يتجدد تعليقا أم لا كما هو مذهب المدونة، ولزمه فيمن عنده تعليقا أم لا، ولزومه في الأخيرتين مخالف للطلاق فيهما فلا يلزمه فيمن تحته ولا فيمن يتزوجها بعد ذلك. انتهى بحذف منه قليل.

وقال البناني: قال ابن عرفة: عياض: يمينه بما يملك إن قيد بالحال أو بالاستقبال اختص بهما، وإن أهمله ففي تخصيصه بالحال أو عمومه في الاستقبال اختلاف والعموم أشبه. وقاله ابن أبي زمنين وابن لبابة. قال في التوضيح: والمعروف عند الناس أنه يحمل على الحال. انتهى. ولهذا درج عليك المصنف فيما تقدم، وحينئذ فعلى تخصيصه بالحال يلزمه العتق فيمن عنده رون من يتجدد له، وعلى عمومه في الاستقبال لا يلزمه شيء لا فيمن عنده ولا فيمن يتجدد. انتهى.

ووجب بالنذر يعني أن العتق يجب بالنذر معلقا كإن فعلت كذا فللَّه عليَّ عتق رقبة وفعل المعلق عليه، أو غير معلق كقوله: للَّه عليَّ عتق رقبة، ولم يقض إلا ببت معين يعني أن العتق وإن كان يجب بالنذر لا يقضى على الشخص به، ولكن إذا بت عتق شخص معين فإنه يقضى عليه حينئذ بالعتق، والحاصل أنه إن لم يكن بت لم يقض عليه، سواء كان معينا نحو: للَّه عليَّ عتق عبدي ميسرة، أو غير معين نحو: للَّه عليَّ عتق رقبة فإن بته نحو عبدي فلان حر قضي عليه بالعتق، ومفهوم قوله: بالنذر أنه لو حلف بعتق معين وحنث لقضي عليه بعتقه وهو كذلك، قال في المدونة: ومن بت عتق عبده أو حنث بذلك في يمين عتق عليه بالقضاء ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض عليه بذلك وأمر بعتقه. انتهى. وقال المواق: اللخمي: من قال علي عتق عبد لزمه، فإن كان ليس معينا لم يجبر وإن كان معينا، فقال مالك: كذلك أيضا لا يجبر. انتهى. وقوله: "إلا ببت معين" استثناء منقطع؛ لأن بت المعين ليس داخلا تحت النذر. انتهى. قاله الشبراخيتي. وقال: والمراد بالبت ما يشمل التعليق، كإن دخل ناصح الدار فهو حر كما في المدونة. انتهى. قوله: ما يشمل التعليق يعني في اليمين كما مر. واللَّه تعالى أعلم.

وذكر مسائل يوافق العتق فيها الطلاق فقال: وهو في خصوصه "هو" مبتدأ، والخبر قوله:"كالطلاق" الآتي بعد؛ يعني أن العتق حكمه حكم الطلاق فيما إذا خص فيلزم، كما أن الطلاق يلزم إذا خص، كإن ملكت مرزوقا فهو حر أو كل مملوك أملكه من البربر أو من قرية كذا أو إلى عشرين سنة ونحو ذلك، وعمومه يعني أن العتق حكمه حكم الطلاق فيما إذا عم، كقوله: كل مملوك أملكه أبدا أو في المستقبل فإنه لا يلزمه فيه شيء، كما أن من عم في الطلاق لا يلزمه شيء، لكن قد مر للمصنف أنه قال فيمن أملكه ولم يقيد بأبدا ولا غيره يعتق من عنده حال اليمين لا فيمن يتجدد ملكه له سواء علق أم لا، وفي الطلاق لا يلزمه الطلاق فيمن تحته ولا في غيرها حيث قال: من أتزوجها طالق علق أم لا. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: وهو في خصوصه كالطلاق فيخص بما عينه فيلزم عتق من يملكه وما يتجدد علقه أم لا إن لم يقيد بالآن

ولا بأبدا ونحوه، فإن قيده بالآن ككل [مملوك]

(1)

أملكه من الصقالبة الآن لزمه فيه فقط معلقا أم لا، لا فيمن يتجدد من الصقالبة مثلا، وإن قيد بأبدا ونحوه فالعكس أي يلزمه فيمن يتجدد لا فيمن عنده معلقا أم لا، فالصور ست. انتهى. وقوله:"وعمومه" نحو كل رقيق أملكه أبدا أو في المستقبل أو كل مملوك أملكه أبدا أو في المستقبل حر فهذا لا يلزمه شيء، بخلاف ما لو قال كل رقيق أملكه أو كل مملوك أملكه فهو حر، فإنه يلزمه فيمن عنده لا فيمن يتجدد كما مر. وعلم من هذا أن التشبيه في العموم بالطلاق إنما هو في الجملة، وقال المواق: قال ابن يونس: العتق كالطارق في عمومه لعتق ما يستقبل ملكه وهو غير لازم عندنا، قال مالك فيمن قال: كل مملوك أو كل جارية أو عبد أشترتيه أو أملكه في المستقبل فهو حر في غير يمين أو في يمين حنث فيها فلا شيء عليه فيما يملك أو يشتري كان عنده رقيق يوم حلف، أو لم يكن لأنه قد عم الجواري والغلمان فلا يلزمه شيء إلا أن يعين عبدا أو يخص جنسا أو بلدا أو يضرب أجلا يبلغه عمره، كقوله: من الصقالبة أو البربر أو من مصر أو من الشام أو إلى ثلاثين سنة، ويمكن أن يعيش لذلك الأجل فيلزمه ذلك لأنه قد ضرب أجلا وسمى جنسا أو موضعا لم يعم وهذا كمن عم أو خص في الطلاق. انتهى.

ومنع من بيع ووطء في صيغة حنث قوله: "ومنع" عطف على "خصوصه" يعني أن الحالف بالعتق إذا كانت يمينه على حنث فإنه يمنع من بيع من حلف بعتقه ذكرا كان أو أنثى، وكذا يمنع من وطء إن كان أنثى كما أن الحالف بالطلاق يمنع من وطئ زوجته إذا كانت يمينه على حنث كما مر. وقوله:"في صيغة حنث" أي غير مقيد بأجل، وأما في صيغة البر فلا يمنع من البيع ولا من الوطء، ويمنع في الحنث المقيدة بأجل من البيع دون الوطء، قال عبد الباقي: وهو في منع من وطء وبيع في صيغة حنث غير مقيدة بأجل، كأن لم أفعل كذا فعبدي حر كالطلاق فيمنع من بيع الرقيق ووطء الأمة، وأما في صيغة بر كإن فعلت فعبدي حر فلا يمنع من بيع ولا وطء، وأما في صيغة حنث مقيدة بأجل فيمنع من البيع لأنه يقطع العتق فيضاده دون الوطء؛ لأنه

لا يقطع العتق ولا يضاده، فإن مات في صيغة الحنث غير المقيدة بأجل خرج من ثلثه، وإن مات في صيغة البر لم يخرج من ثلث ولا غيره. انظر الشارح.

والظاهر أن مثله صيغة حنث مقيدة بأجل. انتهى. وقال المواق: وأما منعه من بيع ووطء في صيغة الحنث ففي المدونة، قال مالك: من حلف بعتق إن فعلت كذا أو لا أفعل فهو على بر ولا يحنث إلا بالفعل ولا يمنع من وطء ولا من بيع، وإن مات لم يلزم ورثته عتق، فأما إن قال إن لم أفعل أو لأفعلن كذا فهو على حنث ويمنع من البيع والوطء ولا امنعه الخدمة، فإن مات قبل الفعل عتق رقيقه من الثلث إذ هو حنث وقع بعد الموت. ابن يونس: إنما كان من حلف إن فعلت أو لا فعلت كذا على بر لأنه بفعله ذلك الشيء يحنث، فدل على أنه كان قبل أن يفعله على بر

(1)

، قال ابن القاسم: وإن قال لزوجته إن لم أتزوج عليك أو أفعل كذا فأنت طالق فهو على حنث ويتوارثان قبل البر ولا يحنث بعد الموت بخلاف العتق. قال مالك: من قال لأمته أنت حرة إذا مات فلان حرم عليه وطؤها، بخلاف ما إذا قال أنت حرة إذا مت. قال عبد الوهاب: وكلا الوجهين عتق معلق بموت، وقال مالك: لا يجوز وطء المعتقة لأجل ويجوز وطء المدبرة، وكلاهما معتقة إلى أجل، قال مالك: ولا يجوز وطء المكاتبة. انتهى.

‌

‌مسألة:

من أوصى في جوار له أن يحبسن سبعين سنة ثم يعتقن، قال مالك: هو غير جائز وينظر السلطان: فإن رأى بعيهن بُعن، وإن رأى عتقهن عتقن. قال ابن رشد: وجه نظر الإمام في ذلك أن من كانت تعلم أنها لا تعيش سبعين سنة كبنت الأربعين فأكثر فإنها تباع؛ لأن العتق لا يدركها فهي كمن أوصي بعتقها بعد موتها، ومن كان يمكن أن تعيش ذلك كبنت العشرين فأقل عجل عتقها؛ إذ لا يجوز أن تباع ولعل العتق يدركها ولا إن تحبس سبعين سنة لما في ذلك من الضرر عليها لقصد السيد إلى ذلك في ظاهر أمره، فهذا معنى قول مالك: لا أن السلطان يعمل بهواه. انتهى. قاله الحطاب.

وعتق عضو يعني أن الشخص إذا أعتق عضوا من عبد له، كما إذا قال له يدك حرة أو رأسك حر مثلا فإنه يعتق جميع ذلك العبد، كما أن الرجل إذا قال لزوجته يدك أو رجلك أو رأسك طالق فإنها تطلق عليه، كما لو قال لها أنت طالق، قال عبد الباقي: وهو مساو للطلاق في عتق عضو حكما كشعر وجمال وكلام أو حقيقة كيدك أو رجلك حرة فيعتق جميعه كيدك طالق، وفي أنه يؤدب المجزئ للعتق لعدم جوازه ابتداء كما في المواق عن التلقين، لكن عتق الباقي يتوقف على حكم كما سيذكره، ووقوع الطلاق عليها لا يتوقف على حكم فالتشبيه بالطلاق في هذا من حيث الجملة. انتهى. قوله: مساو الخ غير مناسب. والصواب أن يقول وهو في عتق عضو.

وقوله: يؤدب المجزئ للعتق الخ قال البناني نصه -يعني المواق: - قال في التلقين: لا يجوز تبعيض العتق ابتداء قال ابن رشد: ليس هذا على حقيقته. انتهى. ويعني ابن رشد ليس عدم الجواز على حقيقتة من التحريم، بل معناه الكراهة وحينئذ فلا يؤدب خلاف ما زعمه الزرقاني. فتأمله. انتهى. قوله: ويعني ابن رشد الخ، قال الرهوني: فيه نظر إذ ليس كلام ابن رشد في الحرمة والكراهة بل من جهة أن قوله لا يجوز يقتضي رد العتق، وأجاب عنه بتأويل كلامه. انظر كلامه في الحطاب عند قوله بعد هذا:"وبالحكم جميعة إن أعتق جزءا". وتأمله. واللَّه أعلم. وتأويل ابن رشد الذي أشار إليه هو قوله: فمراده رضي الله عنه -يعني صاحب التلقين- بقوله: ولا يجوز أي لا يجوز إقرار العتق مبعضا إلا أن يمنع من تتميمه مانع، وهذا مفهوم لا إشكال فيه. انتهى. وقال التتائي: وعتق عضو كيدك أو رجلك حرة فيعتق جميعه كيدك طالق، وهل يتوقف عتق الباقي على حكم وهو مذهب المدونة واللخمي وهو معروف المذهب؟ أو لا يتوقف وهو ظاهر قول المدونة؟ اللخمي: عتق عليه جميعه ولم يقيده بحكم ولا غيره. انتهى. وقال الشبراخيتي: ولا مفهوم لقوله: "عضو"، ولو قال جزءا كان أولى وكلام المصنف في العتق، وأما الحكم وعدمه فشيء آخر وتبعيض العتق لا أدب فيه لأنه فعل جائز. انتهى.

‌

‌مسألة:

قال في كتاب الوصايا من المدونة: ومن أوصى بعتق أمته إلى أجل والثلث يحملها فعجل الوارث عتقها قبل الأجل جاز ولا رجوع له وهو وضع خدمة والولاء للميت، وإن كانا وارثين فأعتقها أحدهما فعتقها هنا وضع خدمة، فيوضع حق هذا من الخدمة ويكون نصيبه منها حرا

ولا يضمن لصاحبه قيمة خدمته منها، وتخدم هي الآخر نصف خدمتها إلى تمام الأجل ثم تخرج حرة. انتهى. قال أبو الحسن: هذه مثل مسألة الشريكين في العبد يكاتبانه ثم يعتق أحدهما حصته إنما هو وضع مال، وأما العتق فبعقد الكتابة وكذلك هذه إنما المعتق الموصي لا الورثة. انتهى. نقله الإمام الحطاب.

وتمليكه للعبد يعني أن تمليك السيد للعبد أمر نفسه كتمليك الزوجة أمر نفسها، كذلك يعمل في جوابه أي العبد الملك أمر نفسه بما يعمل به في جوابها المتقدم في باب الطلاق، وقوله:"وتمليكه للعبد" أي تفويضه. وعلم مما قررت أن قوله: كالطلاق خبر قوله: "وهو" وقد قدمت التصريح بذلك، قال عبد الباقي: فيعتق إن قال اعتقت نفسي أو قبلت عتقي وهو غير تام في الفرع الأخيرة لأنه إذا قال: اخترت نفسي فإنه لا يعتق إلا إذا قال نويت به العتق عند ابن القاسم، وإذا قالته المرأة كان طلاقا وإن لم تنو به الطلاق، وفرق بأن الزوجة لا يكون فراقها إلا بالطلاق والعبد يكون بعتق أو بيع أو هبة أو صدقة، ويأتي هنا ما مر في الطلاق من قوله:"ورجع مالك إلى بقائهما بيدها" لخ، وله التفويض لغيرها الخ. انتهى.

وقال البناني عند قوله: "وجوابه" ما نصه: قد علمت ما شرح به الزرقاني كغيره، ويحتمل أن يكون أشار المصنف إلى قوله في الطلاق:"أو قال يا حفصة فأجابته عمرة فطلقها فالمدعوة"، وفي المسألة أربعة أقوال فيمن قال يا مرزوق فأجابه رباح فقال أنت حر، فقيل يعتقان وقيل لا يعتق واحد منهما وقيل المدعو وقيل المجيب، وخرجها الأئمة في باب الطلاق. انتهى. وفسره خير واحد بما فسره به عبد الباقي، وقد اعترض المصنف حينئذ كما في الشبراخيتي، فإنه قال: اعترض -يعني- المصنف بأن العبد إذا قال اخترت نفسي ولم يرد العتق لم يعتق على قول ابن القاسم وهو المعتمد، ومقابله لأشهب أنه يعتق، وإذا قالت امرأة اخترت نفسي فإنها تطلق وإن لم تنو به الطلاق وأجيب بأن معنى قوله:"وجوابه" أي الصريح أو بأنه ماش على قول أشهب والصريح كأعتقت نفسي. واللَّه تعالى أعلم. وفي الميسر ما نصه: وفيها أنه لو قال العبد أنا أدخل وقال أردت بذلك العتق لم يعتق؛ إذ ليس من حروف العتق أي ألفاظه فهو مدع للعتق بغير

ألفاظه، كالمملكة إن ادعت أنها أرادت الطلاق بذلك وليس للمرأة والعبد بعد ذلك خيار وإن كانا في المجلس؛ لأنهما تركا ما جعل لهما منه حين أجابا بغير طلاق ولا إعتاق. انتهى.

‌

‌مسألة:

في المواق عن المدونة أن العبد مثل المرأة فيما إذا أجاب بلا أدخل، مثله من قال: نويت به العتق فلا عتق، كما أنه لا طلاق في ذلك وهو يفيد أنه يبطل ما بيده كالمرأة.

إلا لأجل مستثنى من كون العتق كالطلاق؛ يعني أنه إذا علق العتق بأجل يبلغه عمره ظاهرا أي غالبا، فإن ذلك يصح ويلزم، فإذا قال لأمته أو عبده أنت حرة بعد سنتين مثلا، أو أنت حر بعد سنتين مثلا فإن ذلك يلزم فيكون من ذكر حرا بعد سنتين، بخلاف ما إذا قال لامرأته أنت طالق بعت سنتين مثلا فإنه ينجز عليه الطلاق؛ لأنه إذا انتظر بوقوعه الطلاق انقضاء الأمد المذكور يكون ذلك شبيها بنكاح المتعة. قال الشبراخيتي: إلا العتق لأجل يبلغه عمره ظاهرا، وهو مستثنى من كون العتق كالطلاق فليس كالطلاق لصحة الأجل فيه دون الطلاق: لأنه مع الأجل يشبه نكاح المتعة وإذا كانت أمة حرم وطؤها وجاز له خدمتها لانتهاء الأجل. وقال عبد الباقي: إلا العتق لأجل فلا يساوي الطلاق لصحة العتق إذا أجله لأجل يبلغه عمرهما ظاهرا فلا ينجز عليه حتى يأتي الأجل، وإن كان يمنع من وطء الأمة ومن البيع إلى ذلك الأجل وفي الطلاق ينجز عليه؛ لأن عدم تنجيزه يشبه نكاح المتعة. انتهى.

وإحداكما فله الاختيار عطف على المستثنى؛ يعني أنه إذا قال لأمتيه إحداكما حرة ولا نية له، فإن له أن يختار عتق من شاء منهما، بخلاف الطلاق فإنه إذا قال لزوجتيه إحداكما طالق ولا نية له تطلقان معا، قال الشبراخيتي: وإلا قوله لأمتيه إحداكما حرة ولا نية له فله الاختيار في عتق إحداهما: بخلاف الطلاق فإنهما تطلقان عليه، وأما إذا ادعى أنه نوى واحدة معينة فإنه يقبل قوله في العتق بغير يمين وفي الطلاق بيمين، وفرق ابن المواز بين العتق والطلاق بأن العتق يبعض ويجمع في أحدهم بالسهم بخلاف الطلاق، وعبد الحق بأن الطلاق فرع النكاح والعتق فرع الملك، فلما لم يجز الاختيار في النكاح لم يجز في فرعه، ولما كان الاختيار جائزا في الملك جاز في

فرعه وهو العتق. أبو الحسن: وصورة ذلك جواز شراء أمة يختارها من إماء ومنع نكاح امرأة يتزوجها من نساءٍ أخوات أو أجنبيات. انتهى. وسكت عن حكم ما إذا امتنع من الاختيار وهو السجن: فإن أبى أعتق الحاكم أدناهما كما يعتقه إذا أنكر الورثة أو اختلفوا أو كانوا صغارا أو بعضهم. وإن مات قبل أن يختار عتق عشر من كل إن كانوا عشرة وعلى هذه النسبة، وقال أشهب: الخيار لورثته كالبيع وإليه رجع ابن القاسم. انتهى.

وقال عبد الباقي: وإلا إن قال لأمتيه إحداكما حرة ولا نية له فله الاختيار في عتق واحدة منهما، أو يملك الأخرى بخلاف ما لو قال لزوجتيه إحداكما طالق فتطلقان عليه الآن حيث لا نية له أو نسيها؛ لأن الطلاق فرع النكاح وهو لا يجوز فيه الاختيار، والعتق فرع الملك وهو يجوز أن يشتري أمة يختارها من إماء، وفرق ابن المواز بأن العتق يتبعض ويجمع فيهما أو فيهن بالسهم، بخلاف الطلاق فإن ادعى أنه نوى واحدة معينة صدق بغير يمين في العتق وبه في الطلاق، فإن نوى معينة وتسببها طلقتا وعتقتا، فإن ماتت إحداهما قبل أن يختار عتقت الأخرى: فإن امتنع من الاختيار سجن، فإن أصر أعتق الحاكم أدناهما كما يعتقه إذا أنكر الورثة أو اختلفوا أو كانوا صغارا أو بعضهم، فإن مات قبل أن يختار عتق عشر من كل إن كن عشرة وعلى هذه النسبة. انتهى.

وقال التتائي: وإلا في قوله لأمتيه إحداكما حرة ولا نية له فله الاختيار في عتق إحداهما عند المصريين، وكذا رأس من رقيقي بخلاف زوجتيه إذا قال إحداكما طالق ولا نية له أو نسيها طلقتا معا وخيره المدنيون كالعتق. انتهى. وقال المواق في المدونة: قال مالك: من حلف بطلاق إحدى امرأتيه فحنث، فإن نوى واحدة طلقت التي نوى خاصة وهو مصدق، وإن لم تكن له نية طلقتا جميعا، قال ابن القاسم: وإن قال رأس من رقيقي حر ولم ينو واحدا بعينه فهو مخير في عتق من شاء منهم، وكذلك قوله لعبديه: أحدكما حر بخلاف الطلاق. انتهى.

وإن حملت فله وطؤها في كل طهر مرة عطف على المستثنى؛ يعني أنه إذا قال لأمته إن حملت فأنت حرة فإن له أن يطأها في كل طهر مرة حتى تحمل، فإن حملت عتقت، وأما الزوجة إذا قال لها إن حملت فأنت طالق فإنها تطلق عليه بمجرد الوطء، وسواء كان الوطء سابقا على الشرط

أو لاحقا، وإذا حملت تخرج حرة وتأخذ الغلة من يوم حملها. قاله الخرشي. وقال إن قوله:"إن حملت" الخ من جملة ما يختلف فيه العتق والطلاق، فهو من جمله المستثنى. انتهى. وقال المواق: وأما مسألة الفرق بين العتق والطلاق في إذا حملت. ففي المدونة: قال ابن القاسم: من قال لأمة يطؤها إذا حملت فأنت حرة فله وطؤها في كل طهر مرة، قيل له: ولم لا يتمادى على وطئها؟ قال: قال مالك: كل النساء على الحمل إلا الشاذة، ولو قال لزوجته: إذا حملت فأنت طالق فإذا وطئها مرة طلقت عليه، وقال ابن الماجشون حكمها حكم الأمة. انتهى.

وانظر إن قال لأمته: إن حملت فأنت حرة وكانت حاملا، قال ابن القاسم: هي حرة، وقال سحنون: لا تعتق لهذا الحمل، واسشتكل قول ابن القاسم لأن الشرط وجزاءه والوعد والوعيد والترجي والتمني والأمر والنهي والدعاء والإباحة هذه العشر الحقائق لا تتعلق إلا بمعدوم مستقبل. انتهى. قال عبد الباقي: وإلا إن أو إذا أو متى حملت مني فأنت حرة فله وطئها في كل طهر مرة حتى تحمل، فإن حملت عتقت ولا تأخذ الغلة من يوم حملها، بخلاف قوله لزوجته: إن حملت فأنت طالق. انتهى المراد منه. وقد مر أنه متى وطئها طلقت عليه، وقال البناني: إن قال لزوجته إن حملت فأنت طالق فله وطؤها كما صرح به ابن عاشر: لكن إذا وطئها حرة نجز طلاقها، قال في المدونة: ولو قال لزوجته إن حملت فأنت طالق فإذا وطئها مرة طلقت عليه. انتهى.

وإن جعل عتقه لاثنين لم يستقل أحدهما يعني أن من جعل عتق عبده لاثنين بأن فوض عتقه إليهما فإنه لا يعتق إلا باجتماعهما على عتقه، فإذا أعتقه أحدهما دون الآخر فإن عتقه لا ينفذ، وكذا الطلاق إذا جعله لاثنين لا يقع إلا باجتماعهما عليه؛ لأن المعنى أنه قيد عتق أحدهما بعتق الآخر. وقوله:"جعل" أي فوض كما في بعض النسخ إن لم يكونا رسولين أي لا يستقل أحدهما بالعتق إن لم يكونا رسولين، وأما إن كانا رسولين بأن أمرهما السيد بتبليغ العبد أنه أعتقه ففي هذه الحالة لا يحتاج إلى أن يتفقا على عتقه بل هو حر من الآن، ولا يتوقف عتقه على التبليغ منهما ولا من أحدهما، قال عبد الباقي: وإن جعل المالك لعبد أو أمة عتقه مفوضا لاثنين معا لم يستقل أحدهما بعتقه، بل لا بد أن يجتمعا عليه في مكان العبد أو في مكان غيره، فإن أعتقه

أحدهما دون الآخر فإن العتق لا ينفذ، وكذا الطلاق إذا جعله لاثنين لا يقع إلا باجتماعهما عليه، فقوله:"وإن جعل عتقه لاثنين" أي في مجلس أو مجلسين أي فوض أمره لاثنين لا أنه قيد عتق أحدهما بعتق الآخر، ويدخل في قوله:"لاثنين" ما إذا كان العبد أحدهما "إن لم يكونا رسولين" أي لم يكن أمرهما السيد بتبليغ العبد أنه أعتقه، وفي هذه الحالة لا يتوقف عتقه على التبليغ منهما ولا من أحدهما. انتهى المراد منه.

ويتحصل من كلامهم هنا أربعة أقسام أحدهما أن يجعل العتق لاثنين بأن يفوض أمر عتقه إليهما، وأولى لو قيد عتق أحدهما بعتق الآخر فليس لأحدهما الاستقلال وهذا ثانيها، وثالثها أن يجعله لهما ويجعل لكل الاستبداد فلكل أن يستقل بعتقه دون صاحبه، رابعها أن يبت عتقه من الآن ويأمرهما أن يبلغاه ذلك. واللَّه تعالى أعلم.

وقال المواق من المدونة من أمر رجلين بعتق عبده فأعتقه أحدهما، فإن فوض ذلك إليهما لم يعتق العبد حتى يجتمعا، وإن جعلهما رسولين عتق بذلك، وكذلك إن أمر رجلين بطلاق زوجته الجواب واحد. انتهى. وقرر الشبراخيتي كلام المصنف بغير ما قدمته، فإنه قال: وإن جعل المالك عتقه لرقيقه مفوضا لاثنين معا أي فوض أمره لهما لا أنه قيد عتق أحدهما بعتق الآخر كما فهم البساطي لم يستقل أحدهما بعتقه، بل لا بد أن يجتمعا عليه إن لم يكونا رسولين فإن كانا رسولين. عتق بعتق أحدهما، وليس المراد بالرسولين من أمر بتبليغ العتق لأن العتق؛ لا يتوقف على تبليغ منهما أو من أحدهما لحصوله له، بمجرد قوله بلغا عبدي أني أعتقته. وإنما المراد بهما من أرسلهما ليعتقاه إذا وصلا إليه إذا شرط أن لكل واحد الاستقلال بعتقه وإلا فلا لأنهما وكلا على عتقه غير مترتبين. انتهى. وهذا التقرير بعيد من كلام المصنف. انظر حاشية الشيخ البناني. وقال عند قوله:"إن لم يكونا رسولين" ما نصه: ثم إن الطلاق مثل العتق في هذه المسألة والتي بعدها، فلو ذكرهما في مسائل الموافقة كان أولى. انتهى.

وإن قال إن دخلتما فدخلت واحدة فلا شيء عليه فيهما يعني أن الشخص إذا قال لأمتيه إن دخلتما الدار فدخلت واحدة منهما الدار فإنه لا شيء عليه فيهما؛ أي لا يلزمه عتق في الداخلة لاحتمال أن يريد إن اجتمعتما في الدخول ولا في الأخرى لعدم دخولها وهذا لابن القاسم، وقال

أشهب: تعتق الداخلة فقط لاحتمال أن يريد إن دخلت أنت وإن دخلت أنت فجمع اللفظ، قال عبد الباقي: وإن قال لأمتيه إن دخلتما الدار فأنتما حرتان فدخلت واحدة فقط فلا شيء عليه فيهما لا في الداخلة، لاحتمال أن يريد إذا اجتمعتما في الدخول ولا في الأخرى لعدم دخولها عند ابن القاسم، وقال أشهب: تعتق الداخلة فقط لاحتمال أن يريد إن دخلت فجمع في اللفظ، قال ابن يونس: وجه قول ابن القاسم كأنه كره اجتماعهما فيها لوجه ما أي خيفة ما يحدث بينهما من الشر كما لأبي الحسن، وعلى هذا وقعت يمينه فلا شيء عليه بدخول الواحدة، واحتج بعض الأشياخ لقول ابن القاسم بقوله تعالى:{فَلَمَّا ذَاقَا الشَّجَرَةَ بَدَتْ لَهُمَا سَوْآتُهُمَا} ولم تبد سوءة حواء حين أكلت قبل أن يأكل آدم. انتهى. والطلاق مثل ذلك فإن دخلتا عتقتا وطلقتا وظاهره كظاهر الشامل ولو مترتبتين، ومقتضى ما لأبي الحسن أن دخولهما مترتبتين كدخول إحداهما، وإن قال لأمته: إن دخلت هاتين الدارين فأنت حرة، فدخلت واحدة منهما عتقت على قاعدة التحنيث بالبعض. انتهى.

وقال الشبراخيتي: وإن قال لأمتيه إن دخلتما الدار فأنتما حرتان، أو لزوجتيه إن دخلتما الدار فأنتما طالقتان فدخلت واحدة فقط فلا شيء عليه فيهما حتى يدخلا جميعا لا في الداخلة ولا في الأخرى؛ لأن سبب حلفه كراهة اجتماعهما في الدار خيفة ما يحدث بينهما من الشر، ومفهوم دخلت واحدة أنهما لو دخلتا عتقتا، وظاهره ولو مترتبتين كما هو ظاهر كلام الشامل، ومقتضى ما لأبي الحسن أن دخولهما مترتبتين كدخول إحداهما، وأما إن قال لأمته إن دخلت هاتين الدارين فأنت حرة فدخلت واحدة عتقت. انتهى.

وقال التتائي: وإن قال لأمتيه إن دخلتما الدار فأنتما حرتان أو لزوجتيه فأنتما طالقان فدخلت واحدة فقط فلا شيء عليه فيهما حتى يدخلا جميعا، لا في الداخلة لاحتمال أن يريد إن اجتمعتما في الدخول، ولا في الأخرى لعدم دخولها عند ابن القاسم، وقال أشهب: تعتق الداخلة فقط لاحتمال أن يريد إن دخلت أنت وإن دخلت أنت فجمع في اللفظ ونوقض قول ابن القاسم بمن له عبد، فقال لرجلين هو لكما إن قبلتما فقبل واحد أن له ما قبل دون الآخر، وبمن قال لزوجته: إن كسوتك هذين الثوبين فأنت طالق ونيته أن لا يكسوها إياهما فكساها أحدهما حنث.

انتهى. وقد ذكر أهل الأصول أن الشرع إذا رتب حكما على أوصاف في محل فالأصل أن تلك الأوصاف أجزاء علة يثبت استقلال أحدها بالحكم في غير ذلك المحل. انتهى.

وقال المواق من المدونة: قال مالك: من قال لأمته إن دخلت هاتين الدارين فأنت حرة، فدخلت إحدى الدارين حنث وعتقت عليه، وإن قال لأمتيه إن دخلتما هذه الدار فأنتما حرتان أو لزوجتيه فأنتما طالقان فدخلتها واحدة منهما فلا شيء عليه حتى يدخلا جميعا. وقاله ابن القاسم وسحنون. ابن يونس: وجه قول ابن القاسم كأنه إنما كره اجتماعهما فيها لوجه ما وعلى هذا وقعت يمينه فلا شيء عليه بدخول الواحدة. انتهى.

وعتق بنفس الملك الأبوان لما تكلم رضي الله عنه على العتق الاختياري أخذ يتكلم على العتق الجبري وهو ثلاثة أقسام هذا أحدها؛ يعني أن من ملك أبويه أي أباه وأمه أو أحدهما فإنه يعتق عليه ذلك الذي ملكه ويعتق بنفس الملك، ومعنى قوله:"بنفس الملك" أنه لا يتوقف عتقه على حكم حاكم بل بمجرد ملكه يكون حرا، ولا خصوصية للأب والأم دنية بذلك، بل يعتق عليه بنفس الملك من له عليه ولادة من جميع الأجداد والجدات من قبل الأب أو من قبل الأم بعدوا أو قربوا، ولهذا قال: وإن علوا أي الآباء، وفي كلامه تغليب المذكور على الإناث في قوله الأبوان وفي قوله:"وإن علوا"، قال الشبراخيتي: وعتق على الإنسان من أقاربه بنفس الملك من غير حكم وليس، المراد بالنفس عنا المؤكدة لعدم المؤكد، ولا الذات لأن الملك معنى من المعاني، وإنما المراد بها مجرد الملك أي الملك المجرد عن الحكم، ولا بد من كون المالك رشيدا كما أشار إليه بقوله:"ولم يجز اشتراء ولي من يعتق على ولد صغير"، ويأتي أنه لو قال:"على محجور" لوفى بالمراد، ثم إن ظاهر كلام المصنف يشمل المبيع فاسدا بعد فواته، إذ لا يملك إلا بفواته ولا يعتق في بيع الخيار إلا بعد مضيه الأبوان أبوه وأمه وجده وجدته وإن علوا مطلقا من قبل الأب أو الأم. قوله:"الأبوان" أي من النسب لا من الرضاع، فلا يجب العتق بل يندب، وقوله:"الأبوان" أي جنس الأبوين، بدليل قوله:"وإن علوا" انتهى المراد منه.

وقوله: ثم إن ظاهر كلام المصنف يشمل المبيع فاسدا بعد فوته الخ فيه نظر، ويأتي تحقيقه قريبا. وقوله: ولا بد من كون المالك رشيدا لخ فيه نظر، ويأتي تحقيقه إن شاء اللَّه تعالى. وقال المواق

عن ابن شأس: من دخل في ملكه أحد عموديه أعني أصوله وهو العمود الأعلى الآباء والأمهات والأجداد والجدات وآباؤهم وأمهاتهم من قبل الأب ومن قبل الأم وإن علوا، وفصوله وهو العمود الأسفل أعني المولود من الولد وولد الولد ذكورهم وإناثهم وإن سفلوا عتق عليه، وسواء دخل عليه قهرا بالإرث أو اختيارا بالعقد. انتهى.

وأشار المصنف إلى العمود الأسفل بقوله: والولد يعني أن الولد ذكرا كان أو أنثى إذا ملك

(1)

من له عليه ولادة فإنه يعتق عليه بنفس الملك من غير توقف على حكم، سواء كان الولد ذكرا أو أنثى، وسواء في ذلك الأولاد مباشرة وأولادهم وأولاد أولادهم وجميع ذرياتهم من جهة الذكور أو من جهة الإناث قرب الولد أو سفل، ولهذا قال: وإن سفل. ومثل للولد بقوله: كبنت فهو تمثيل لا تشبيه كما في البناني؛ يعني أن البنت تعتق هي وذريتها وإن سفلت بمجرد ملك من له عليها ولادة من ذكر أو أنثى، وفي بعض النسخ لبنت باللام بدل الكاف، وإن كان الولد الذي سفل ولد بنت. واللَّه تعالى أعلم. وقول المصنف:"بنفس الملك" هو المشهور.

وأخ وأخت مطلقا يعني أن الأخ والأخت يعتق كل منهما بنفس الملك من غير توقف على حكم مطلقا، كان شقيقا لمن ملكه أو أخاه لأبيه فقط أو أخاه لأمه فقط، قال التتائي: وكذا يعتق بالملك أخ وأخت مطلقا شقيقا كان أو لأب أو لأم لا أولادهم فلا يعتقون عليه، ولا الأعمام والعمات ولا الأخوال والخالات على المشهور ونحوه في أوائل العتق الثاني من المدونة، وسواء ملك جميع كل واحد أو بعضه، ففي أواخر عتق المدونة الأول: ومن اشترى نصف أبيه أو نصف من يعتق عليه من رجل يملك جميعه، أو كان لرجلين فاشترى نصفه بإذن من له بقيته أو بغير إذنه أو قبله من واهب أو موص أو متصدق أو ملكه بأمر لو شاء أن يدفعه عن نفسه فعل، فإن هذا يعتق عليه ما ملك منه وتقوم عليه بقيته إن كان مليا، وإن كان معسرا لم يعتق إلا ما ملك. انتهى.

وقال المواق: ابن شأس: ويلحق بالعمودين الجناح وهو عمود الإخوة والأخوات من أي جهة كانوا دون أولادهم. انتهى. وقال الشبراخيتي: وكذا يعتق عليه بنفس الملك الولد ذكرا كان أو أنثى وإن

سفل مطلقا وهو مثلث. قاله في الصحاح. خلافا لمن عين الفتح. وقوله: "وأخ وأخت" أي نسبا لا رضاعا كما مر في الأصول. واعلم أن محل العتق حيث كان المالك والمملوك مسلمين أو كان أحدهما مسلما وإلا فلا. انتهى المراد منه.

وقد مر أن الذي يعتق ممن ذكر إنما هو من جهة النسب لا من جهة الرضاع، قال الحطاب: قال في رسم العتق من سماع أشهب من كتاب العتق، قال: وسمعته يسأل أيملك الرجل أمه أو أخته من الرضاعة؟ فقال: نعم في رأيي وغير ذلك خير: قيل له: ولا يعتقان عليه؟ قال: نعم، قال ابن رشد: هذا صحيح بين لا اختلاف فيه، وقال الفاكهاني. في شرح الرسالة: أما الأب والأخ من الرضاع فالمشهور عندنا أنه لا يعتق. انتهى. ويفهم منه أنه يعتق على القول الشاذ فانظره مع ما حكاه ابن رشد من الاتفاق. انتهى.

‌

‌تنبيهات:

الأول: قال عبد الباقي: ومحل جميع ما ذكر يعني ما مر من عتق الأقارب إن كان المالك رشيدا وكان هو والرقيق مسلمين أو أحدهما، فإن كانا كافرين لم يعتق وينبغي إلا أن يترافعا إلينا. انتهى. قوله: إن كان المالك رشيدا الخ نحوه للشبراخيتي كما مر، قال البناني: فيد نظر، بل إلا فرق بين الرشيد وغيره في عتق القرابة. وسيقول المصنف:"أو قبله ولي صغير أو لم يقبله" الخ.

الثاني: قول عبد الباقي هنا في تفسير المصنف: "مطلقا" ما نصه: شقيقين أو لأب أو لأم أو مختلفين. انتهى. مثله في الخرشي، والصواب اسقاط قولهما أو مختلفين إذ لا معنى له. قاله الرهوني.

الثالث: قال عبد الباقي ما معناه أنه إن اشترى من ذكر شراء فاسدا ولم يفت فإنه لا يدخل في قوله: "وعتق بنفس الملك" الخ؛ لأنه لا يملكه إلا بفوته وقد مر نحوه عن الشبراخيتي، قال البناني: فيه نظر، وفي حاشية الطخيخي ما نصه: ظاهر كلام المصنف كان البيع حلالا أو حراما. ابن حبيب: قال ابن القاسم وأصبغ والأخوان: إذا اشترى أباه بيعا حراما لم يفسخ وعتق عليه ساعة اشتراه كما لو ابتدأ عتق عبد اشتراه، فاسدا فهو فوت وفيه القيمة. عبد الحق عن بعض شيوخه: فإذا لم يكن له مال فإنه يباع منه بالأقل من الثمن والقيمة، فإن كان الثمن أقل

بيع منه بمقداره وعتق الباقي ويطلب بباقي الثمن دينا. قاله أشهب وابن القاسم. اللخمي: يحمل كلام ابن القاسم على أنه اختلف في فساده والمجمع على فساده لا يعتق إذ لا ينقل ملكا ولا ضمانا وليس مثل عتق المشتري؛ لأن البائع سلطه على إيقاع العتق فأوقعه وهذا لم يوقع عتقا وإنما وقع حكما إذا ملكه وهو لم يملكه بهذا الشراء. انتهى. نقله العوفي. انتهى باختصار.

قول البناني عن الطخيخي عن اللخمي: يحمل كلام ابن القاسم على أنه اختلف في فساده والمجمع على فساده لا يعتق الخ أسقط من كلام اللخمي ما إسقاطه مضر، ونص اللخمي: وقال ابن القاسم في كتاب ابن حبيب فيمن اشترى أباه شراء حَرَامًا لم يفسخ وعتق عليه ساعتئذ، كما لو ابتدأ عتق عبد ابتاعه بيعا فاسدا، ثم قال بعد كلام: ومحمل قول ابن القاسم في البيع الفاسد على أنه مختلف فيه، فإن كان مجمعا على فساده لم يعتق إذا كان في يد بائعه؛ لأن المجمع على فساده لا ينقل ملكا ولا ضمانا، وليس كذلك إذا أعتقه المشتري لأن البائع سلطه على إيقاع العتق فأوقعه وهذا لم يوقع عتقا، وإنما يقع حكما إذا ملكه وهو لم يملكه بهذا الشراء. انتهى. وهكذا نقله أبو الحسن في أول كتاب العتق الثاني، فهو إنما نفى لزوم العتق في المجمع على فساده إذا كان باقيا بيد البائع وعليه فرع قوله: ولا ضمانا لا مطلقا كما يفيده نقل الطخيخي عنه الذي سلمه البناني، ومع ذلك فقد اعترضه أبو الحسن فقال عقبه ما نصه: وما قاله إنما يجري على ما قاله سحنون، والمشهور أن البيع الفاسد ينقل الملك مع الفوات كيف كان، وقد نص عليه في الجزء الأول من العتق. انتهى محل الحاجة منه. قاله الرهوني.

وقال: قلت: وفي كلام اللخمي نظر من وجهين آخرين، أحدهما أن تأويله قول ابن القاسم على ذلك خلاف مفاده، وقد نقل ابن يونس ذلك عن ابن القاسم وأشهب والأخوين وأصبغ ولم يقيد كلامهم بشيء، بل في كلامه ونقله عنهم ما يوجب إبقاءه على ظاهره، ونص ابن يونس: ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وإذا اشتراه بيعا حراما لم يفسخ شراؤه وقد عتق عليه ساعة اشتراه، كما لو ابتدأ عتق عبد ابتاعه بيعا فاسدا فهو فوت وفيه القيمة وقاله ابن القاسم وأصبغ. محمد بن يونس: فإن لم يكن دفع الثمن ولا مال له غيره فلبيع منه بالأقل من القيمة والثمن؛ لأن القيمة إن كانت أقل فهي التي وجبت له بفساد البيع فإذا أعطيها لم يظلمه، وإن كانت

القيمة أكثر من الثمن فلم تلزمه إلا بعد العتق فالزائد على الثمن كدين طرأ بعد العتق فيتبع به في ذمته، وقاله ابن القاسم وأشهب في كتاب ابن المواز. انتهى.

فأطلق في قوله أولا بيعا حراما ولم يقيده بالمختلف فيه ثم أيد ذلك الإطلاق ثانيا بقوله كما لو ابتدأ عتق عبد ابتاعه بيعا فاسدا الخ؛ إذ لا فرق في المشبه به بين المختلف فيه والمجمع عليه فيكون المشبه كذلك، ثم أيد ذلك ثالثا بقوله: وفيه القيمة لأن الذي فيه القيمة هو المجمع على فساده، كما أشار له المصنف في البيوع الفاسدة بقوله:"فإن فات مضى المختلف فيه بالثمن" الخ، وإن كانت تلك القاعدة أغلبية، وقد سلم ذلك كله ابن يونس وفرع عليه قوله: فإن لم يكن دفع الثمن الخ مصرحا بقوله فهي التي وجبت له بفساد البيع. فتأمله بإنصاف.

ثانيهما أن قوله: وإنما يقع حكما إذا ملكه فهو لم يملكه بهذا الشراء تقدم جوابه في قول أبي الحسن: وشبهة الملك كالملك وبه جزم ابن مرزوق ولم يعزه لأحد، ونصه قوله: كأن اشترى نفسه فاسدا" يعني أن لزوم عتق العبد بالاشتراء الفاسد في إن اشتريتك كلزومه فيما إذا اشترى العبد نفسه من سيده شراء فاسدا، وكما أنه بنفس قبوله البيع يعتق وإن كان البيع فاسدا لشبهة الملك وهو لا يصح أن يملك نفسه كذلك يعتق على المشتري المعلق وإن كان الشراء فاسدا، والجامع أن كلا منهما لا يصح له الملك الصحيح ولا يستمر له وإن كان هذا في نفسه، وذلك فيمن علق العتق فيه ومهما حصل الملك لهما حصل العتق، فكذلك أيضا مهما حصلت شبهة الملك حصل العتق. وتلخيص القياس أن تقول في المعلق: حصلت شبهة الملك فيعتق كما لو حصل الملك الصحيح أصله المشتري نفسه شراء فاسدا والجامع لزوم العتق بالملك الصحيح. انتهى.

قلت: ومسألة شراء العبد نفسه ترد قيل

(1)

اللخمي المذكور لأنه لا موجب لعتقه إلا ملكه نفسه بالاشتراء، كما أنه لا موجب لعتق الأب ونحوه إلا ملك مشتريه إياه وشراء العبد نفسه من سيده موجب لعتقه في البيع الفاسد المجمع على فساده، فيكون شراء قريبه إياه كذلك لكون علتهما واحدة، ولم يذكر ابن يونس خلافا في أن شراء العبد نفسه من سيده بخمر أو خنزير يلزم به

العتق، وإنما ذكر الخلاف هل يتبعه سيده بقيمتة أم لا؟ وقد نقل الحطاب كلامه وسلمه ولم يحك غيره، وهذا وَحْده كاف في رد ما قاله اللخمي، وبه تعلم ما في وقوف البناني مع كلام الطخيخي. واللَّه الموفق. انتهى.

وإن بهبة يعني أن ما ذكر من الأصول والفصول والأجنحة يعتق بنفس الملك حيث كان الملك ببيع، بل وإن كان بهبة أو صدقة أو وصية قال المواق: أبو عمر: كل من هؤلاء يعتق على مالكه ساعة يتم ملكه عليه بأي وجه ملكه من بيع أو هبة أو صدقة أو وصية أو ميراث. انتهى. إن علم المعطي يعني أن من ذكر إنما يعتق على المعطى بالفتح حيث علم المعطي بالكسر، أن من ذكر يعتق على المعطى بالفتح ولا يكفي علمه بالقرابة هذا ظاهر،

(1)

وقرره عبد الباقي بأنه شرط في مقدر، فإنه قال: ولا يباع في دين إن علم المعطي بالكسر بأنه يعتق على المعطى بالفتح ولا يكفي علمه بالقرابة فقط على المعتمد. انتهى المراد منه.

وهذا التقرير قال فيه البناني ما نصه: ظاهر المصنف أن علم المعطي شرط في عتق القريب مطلقا وليس كذلك، وإنما هو شرط فيما إذا وهب له وعليه دين كما في التوضيح، وبه اعترض على المصنف الشارح وابن مرزوق وغيرهما، وإلى جوابه أشار الزرقاني بتقديره قبله: ولا يباع في دين الخ فجعله شرطا في مقدر وهو بعيد من المصنف، على أن الحطاب توقف في ثبوت هذا القيد حتى بالنسبة لثبوت الدين، فقال ما نصه: ليس في المدونة تعرض لهذا القيد، وإنما ذكره في التوضيح وغيره فيما إذا وهب له أبوه وعليه دين ولم يعلم الواهب بأنه أبوه، فهل يباع؟ تردد في ذلك ابن رشد وجزم ابن يونس والمازري بأنه يباع في الدين، ثم قال: ثم وقفت على كلام ابن رشد في البيان فرأيته صرح بهذا القيد، ثم ذكر من كلام ابن رشد ما لا دليل فيه على ما قال، ثم قال عقبه: فمن وقف على غير هذا فليفده. انتهى.

قلت: نقل المواق صريح في القيد على الوجه المذكور، ونصه: قال ابن القاسم: أما إذا ورثه فإنه يباع للغرماء في الدين ولا يباع في الهبة والصدقة؛ لأن الواهب يقول لم أهبه له ولم أتصدق به

عليه إلا ليعتق لا ليباع عليه في الدين. ابن يونس: يريد ابن القاسم أنه إذا لم يعلم الواهب أو المتصدق أنه ممن يعتق عليه فليبع عليه في الدين كالميراث. قاله بعض أصحابنا. انتهى. ونقله ابن عرفة أيضا فهذا صريح في هذا القيد على الوجه المذكور منطوقا ومفهوما. واللَّه أعلم. انتهى كلام البناني. قوله: ثم ذكر من كلام ابن رشد ما لا دليل له فيه الخ، قال الرهوني: تبع في هذا مصطفى، وقد سلم جسوس أيضا كلام مصطفى ونقل التاودي كلام مصطفى وقال بعده ما نصه: والظاهر ما قاله الحطاب وأن كلام ابن رشد هذا شاهد للمصنف، وإن كان في توجيه ثبوت الولاء للموهوب؛ لأن الولاء لازم للعتق ولا يثبت إلا بعد ثبوته، وإذا كان لا يثبت إلا مع علم المعطي كما اقتضاه كلام ابن رشد فالعتق كذلك، فإذا لم يعلم الواهب بالعتق ولم يقبل الموهوب له الهبة فلا عتق وهو معنى ما قاله المصنف. فتأمل ذلك فإنه ظاهر. واللَّه أعلم. انتهى.

قلت: وما قاله هو الظاهر، وما نقله الحطاب هنا عن ابن رشد ظاهره أنه من كلام ابن رشد مع أنه صرح بعزوه لأبي إسحاق التونسي، لكنه قبله وسلمه فهو قائل به، ففي المسألة الثالثة من رسم الكاتب من سماع يحيى ما نصه: قال: وسألته عن الرجل يتصدق على الرجل في صحته إذا ملكه عتق عليه فلا يقبل صدقته ما يكون حال العبد، فقد يكون حرا على سيده الذي تصدق به ويكون ولاؤه له ولا يجبر التصدق عليه على أخذه. انتهى.

قال مقيده عفا اللَّه عنه: قوله فقد تصحيف من الناقل، وإنما هو فقال بلا شك. واللَّه أعلم. قال الرهوني: قال القاضي رضي الله عنه: قوله إنه إذا لم يقبل يكون حرا على سيده الذي تصدق به ويكون الولاء له خلاف نص قوله في المدونة في الذي يوصَى به لمن يعتق عليه والثلث يحمله إنه يعتق عليه قبل أو لم يقبل ويكون الولاء له. قال أبو إسحاق التونسي: وكان القياس إذا لم يقبل أن يرجع رقيقا لورثة الموصي في الوصية أو المتصدق به في الصدقة، ووجه ما ذهب إليه أن الموصي أو المتصدق إنما ملكه كل واحد منهما إياه إن شاء، فقال: كما لو قال لعبده عتقك بيدك إن شئت، فقال لا أقبل، إنه رقيق ووجه ما في المدونة أن المتصدق والموصي لما علم كل واحد منهما أنه يعتق عليه إذا ملكه ولم يكن على يقين من قبوله إياه، حمل على أنه أراد عتقه عنه فكان الولاء له قبل أو لم يقبل، ووجه ما في هذه الرواية أنه لا علم أنه يعتق عليه فأوصى له به أو

وهبه إياه أو تصدق عليه فقد قصد إلى عتقه، فكأنه قال: إن قبله وإلا فهو حر، والقولان في الولاء إذا لم يقبل في رسم القطعان من سماع عيسى من كتاب العتق. انتهى.

فهذا الإمام أبو إسحاق التونسي النظار صرح بأن القياس أن يرجع رقيقا إذا لم يقبل، وفهم المدونة والعتبية على أنه إنما لزمه العتق لعلمه بأنه يعتق عليه، وسلم له الإمام أبو الوليد بن رشد واعتمد كلامه وهما أدرى بما في الكتابين فكلامهما هذا شاهد للمصنف منطوقا ومفهوما الخ، ثم قال الرهوني بعد كلام ما نصه: فتحصل أن ما قاله المصنف هو الصواب، وأن الحق مع التاودي في رده ما لمصطفى واستظهاره ما للحطاب. واللَّه أعلم. انتهى.

قال مقيده عفا اللَّه عنه: والحاصل مما مر أن البناني وغيره صحح القيد وهو قول المصنف إن علم المعطى؛ أي بأنه يعتق على المعطى فإن لم يعلم المعطي بذلك لم يعتق على المعطي هذا إذا كان المعطى بالفتح عليه دين فيعتق إن علم المعطي بأنه يعتق على المعطي ولا يباع في الدين قبل أم لا، فإن لم يعلم المعطي بالكسر بأنه يعتق عليه فإنه لا يعتق حينئذ على المعطي بالفتح بل يباع في الدين، فالقيد ثابت عند البناني وغيره على الوجه المذكور أي فيما إذا كان المعطي بالفتح مدينا وأما إذا لم يكن عليه دين فإنه يعتق عليه علم المعطي بالكسر بأنه يعتق عليه أم لا، قبله المعطى بالفتح أم لا. قال المواق: ابن المواز: من ورث أباه أو وهب له أو تصدق به عليه وعليه دين، فقال أشهب: هو حر في ذلك كله ولا يباع في الدين، وقال ابن القاسم: أما الذي ورثه فإنه يباع في الدين ولا يباع في الهبة والصدقة؛ لأن الواهب يقول لم أهبه له إلا ليعتق لا ليباع عليه في الدين. ابن يونس: يريد ابن القاسم أنه إذا لم يعلم الواهب أو المتصدق أنه ممن يعتق عليه فليبع عليه في الدين كالميراث. قاله بعض أصحابنا. انتهى.

فانظر هذا مع إطلاق خليل إن علم المعطي وهذا الشرط في المدونة إذا كان الموهوب له عليه دين. انتهى كلام المواق. وأما الرهوني فإنه قال: الصواب إبقاء ما للمصنف على عمومه، فالقيد المذكور عنده هو الصواب كان المعطي بالفتح مدينا أو غير مدين، وقال إنه إن لم يعلم المعطي بالكسر بأنه يعتق على المعطى بالفتح ولم يقبل العطية لم يعتق بل يرجع رقيقا، وقال إن ذلك هو الذي فهم عليه أبو إسحاق وابن رشد المدونة والعتبية. واللَّه تعالى أعلم.

ولو لم يقبل يعني أنه إذا علم المعطي بالكسر بأنه يعتق على المعطى بالفتح فإنه يعتق ولا يباع في الدين قبله المعطى بالفتح أم لا، ورد بالمبالغة القول بأنه إذا لم يقبل لا يعتق بل يرجع رقيقا، قال الرهوني: قال اللخمي: واختلف إذا أوصى له بجميعة والثلث يحمله فلم يقبل فقيل هو عتيق ولا خيار في ذلك لمن أوصي له به، وقال مالك في كتاب محمد: إن قبله فهو حر، وقال ابن القصار: هو فيه بالخيار بين أن يقبله فيعتق عليه وبين أن لا يقبل الوصية، قال: وهو قول كافة الفقهاء. وفرق أصبغ في كتاب محمد بين الوصية والصدقة فجعله في الوصية عتيقا وإن لم يقبله، قال: وأما الصدقة فلا يعتق إلا أن يقبله كان كله أو بعضه. قال محمد: الصدقة والوصية واحد والصدقة آكد، قال الشيخ: الأصل في العطايا -الهبة والصدقة والوصية- أن المعطى بالخيار بين القبول والترك، ولا فرق بين من يعتق على المعطى وغيره. انتهى.

وقال الشبرخيتي: واعلم أن حاصل هذه المسألة أنه إن علم المعطي بالكسر بعتقه على المعطى بالفتح فإنه يعتق، سواء كان عليه دين أم لا، وسواء قبل أم لا وإن لم يعلم، فإن قبله المعطى بالفتح فإنه يعتق عليه إن لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين فإنه يباع، وأما إن لم يقبل في حالة عدم العلم فإنه لا يعتق ولا يباع في الدين وهو ظاهر؛ لأنه لم يدخل في ملكه لعدم قبوله له ولا ينزل منزلة من أعتقه الواهب لعدم علمه بأنه يعتق على الموهوب له. انتهى كلام الشبراخيتي.

ونحوه لعبد الباقي وزاد: خلافا لبعض شيوخ الأجهوري فيباع في الدين وهو ظاهر المصنف في الفلس والتتائي هنا، وكأنه مبني على ضعيف وهو لزوم الهبة من غير قبول. انتهى. قوله فإن لم يقبل في حالة عدم العلم الخ، قال البناني: فيه نظر، بل إذا لم يكن على المعطى دين فإن قريبه يعتق مطلقا، قبله أو لم يقبله، علم المعطي أو لم يعلم. ابن الحاجب: فإن أوصى له بقريب عتق قبل أم لا وكذا الهبة والصدقة. انتهى. وكذا قال ابن شأس إن أوصى له بأبيه والثلث يحمله عتق عليه قبله أم لا والولاء له. انتهى. قال ابن مرزوق: وهو ظاهر نصوص المتقدمين. انتهى. وقد علمت أن الذي مر للرهوني وغيره أنه: إن قبل عتق وبيع في الدين علم أم لا وإن لم يقبل فإن

علم عتق، وإن لم يعلم فلا عتق. الرهوني: قول البناني: فإن قريبه يعتق مطلقا الخ، قد أشرنا إلى ما فيه آنفا. انتهى. واللَّه تعالى أعلم.

وولاؤه يعني أن هذا الذي عتق من أب أو غيره في مسألة العطية ولاؤه للمعطى بالفتح، ورد بهذا الرواية التي مرت في العتبية من أن المعطى بالفتح إذا لم يقبل العطية فإنه يعتق على المعطي بالكسر والولاء له أي للمعطي بالكسر، وقد مر توجيه أبي إسحاق لهذه الرواية بأنه لما علم أنه يعتق عليه فأوصى له به أو وهبه إياه أو تصدق عليه فقد قصد إلى عتقه، فكأنه قال: إن قبله وإلا فهو حر. اهـ. وقال عبد الباقي: إن علم المعطي بالكسر بأنه يعتق على المعطى بالفتح ولا يكفي علمه بالقرابة فقط بخلاف باب القراض والوكالة والصداق والفرق المعاوضة فيها بخلاف ما هنا. اهـ.

وقوله: بخلاف باب القراض يشير إلى أن عامل القراض إذا اشترى من مال القراض من يعتق على رب المال عالما بأنه قريبه وإن لم يعلم الحكم فإنه يعتق على العامل والولاء لرب المال كما مر في باب القراض، وقوله: والوكالة يعني أن الوكيل إذا اشترى من يعتق على الموكل عالما بأنه قريبه وإن جهل الحكم فإنه يعتق على الوكيل إن لم يعينه موكله كما مر، وقوله: والصداق يريد به -واللَّه أعلم- أن الزوج إذا أصدق زوجته من يعتق عليها وطلقها قبل البناء فإنه يرجع عليها إن علمت بالقرابة ولو لم تعلم بأنه يعتق عليها، بخلاف ما لو لم تعلم وعلم هو فلا يرجع عليها اتفاقا.

وقال عبد الباقي: وحكم إعطاء الجزء حكم إعطاء الكل في عتق الجزء إن علم المعطي، بالكسر أو لم يعلم وقبله المعطى فإن لم يقبل لم يعتق ولم يبع في دينه، وأما التكميل في مسألة إعطاء الجزء فلا بد فيه من القبول.

كما أشار له بقوله: ولا يكمل في جزء لم يقبله كبير يعني أنه إذا وهب لكبير رشيد جزء ممن يعتق عليه، فإنه إن قبله كمل عليه باقيه على ما يأتي، وإن لم يقبله فإنه يعتق عليه ذلك الجزء الذي وهب له ولا يكمل عليه باقيه. قال عبد الباقي: ولا يكمل العتق في إعطاء جزء ممن يعتق عليه لم يقبله كبير رشيد، بل يقتصر على عتق الجزء الموهوب على التفصيل المار قريبا فإن قبله

قوم عليه باقيه. اهـ. وقال المواق من المدونة: إذا أوصى له ببعض أبيه، فإن قبله قوم عليه باقيه وإن رده فروي عن مالك أن الوصية تبطل، وقال ابن القاسم: إذا رده عتق ذلك الشقص فقط. قاله مالك. وأما من ورث شقصا ممن يعتق عليه فلا يعتق عليه منه إلا ما ورث فقط ولا تقوم عليه بقيته، وإن كان مليا لأنه لم يَجُرَّ الميراث إلى نفسه ولا يقدر على دفعه وفي الشراء والهبة والصدقة هو جر ذلك إلى نفسه لأنه قادر على دفعه. اهـ. وقال الشبراخيتي: ولا يكمل في إعطاء جزء لم يقبله كبير، ولو قال: رشيد، كان أحسن، وإنما يعتق الجزء المعطى فقط ولم يسر عليه العتق في باقيه، كان الباقي للواهب أو لغيره، ومفهومه أنه يكمل عليه إن قبله. اهـ. ونحوه للتتائي، وزاد: وهو كذلك. اهـ.

أو قبله ولي صغير أو لم يقبله يعني أنه إذا وهب لصغير أو سفيه جزء ممن يعتق عليهما وقبله الولي أو لم يقبله فإنه يعتق الجزء الموهوب فقط ولا يكمل باقيه، قال عبد الباقي: أو قبله ولي صغير أو ولي كبير سفيه أو لم يقبله والجزء حر والولاء للمعطى بالفتح، وفيه إشارة إلى أنه لا يلزمه القبول للمحجور وهو ظاهر حيث لم يكن على المحجور دين بحيث يباع له فيه الجزء المعطى، وإلا لزم قبوله لما فيه من المصلحة المالية له من قضاء دينه أو بعضه، وبهذا لا يخالف ما تقدم في الهبة من أنه لا يجوز له رد ما أعطي لمحجوره. اهـ. وقال الشبراخيتي: أو قبله ولي صغير أو لم يقبله لم يكمل عليه في الحالين، وإنما يعتق الجزء الموهوب أو المتصدق به أو الموصى به فقط، ولو قال: ولي محجور لكان أشمل. اهـ. وقال المواق من المدونة: قال مالك: من أوصى لصغير بشقص ممن يعتق عليه أو ورثه فقبل ذلك أبوه أو وصيه فإنما يعتق عليه ذلك الشقص فقط، ولا يقوم على الصبي بقيته ولا على الأب أو الوصي الذي قبله، وإن لم يقبل ذلك الأب أو الوصي فهو حر على الصبي، وكل ما جاز بيعه وشراؤه على الصبي فقبوله بالهبة جائز وذلك في الأب والوصي. اهـ.

لا بإرث أو شراء وعليه دين فيباع يعني أن من ملك من يعتق عليه بإرث أو شراء إذا كان عليه أي على المالك الوارث أو المشتري دين، فإنه لا يعتق عليه لعدم استقرار ملكه عليه بسبب الدين بل يباع ويقضى به دينه، وقوله:"لا بإرث" الظاهر أنه معطوف على متعلق الملك المقدر بعد

قوله: "وعتق بنفس الملك" أي بأي وجه كان ببيع أو إرث، بل أو غير ذلك كصداق بل وإن بهبة لخ، كان هناك دين أم لا، ثم أتى بما هو كالاستثناء من ذلك في صورة العطف، فقال:"لا بإرث أو شراء وعليه دين فيباع". واللَّه تعالى أعلم.

قال عبد الباقي: لا إن ملك من يعتق عليه كله أو بعضه بإرث أو شراء وعليه دين فيباع في الدين، وإن علم البائع أنه يعتق عليه إذ لا يستقر ملكه عليه حتى يعتق عليه. اهـ المراد منه. وقوله:"بإرث أو شراء وعليه دين" وأما لو ملكه بعطية كهبة أو صدقة أو وصية فقد مر أنه لا يباع في الدين بل يعتق إن علم المعطي بأنه يعتق عليه، وهذا -أعني قوله:"لا بإرث"- أعم من قوله في المفلس: ولو ورث أباه بيع، وقوله:"لا بإرث" هو مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: إذا ملكه بإرث عتق ولا يباع في الدين وقد مر ذلك.

وأشار إلى القسم الثاني من أقسام العتق الجبري بقوله: وبالْحكْمِ إنْ عَمَدَ لِشَيْنٍ برَقيقِهِ أوْ رَقِيقِ رَقِيقِهِ يعني أن الحر المكلف الرشيد إذا مثل برقيقه أو رقيق رقيقه عامدا للمثلة، فإنه يعتق عليه بالحكم أي يحكم عليه بحرية عبده وعبد عبده بقصده الشين إن شانه، فقوله:"لشين" المراد به المثلة وهي تقبيح الصورة، ويأتي بيان ما تحصل به المثلة. أو لولد صغير عطف على رقيقه، وصرح باللام لأنها في المعطوف عليه معنى؛ يعني أن مثل رقيقه رقيق ولده الصغير ورقيق ولده الكبير السفيه، فإذا مثل برقيق ولده الصغير أو رقيق ولده الكبير السفيه عامدا للمثلة فإنه يعتق عليه بالحكم ويغرم قيمته لمحجوره، وأما إن مثل برقيق ولده الكبير الرشيد فإنه لا يعتق عليه ويغرم أرش الجناية إلا أن يبطل منفعته فيغرم قيمته ويعتق على الأب غير سفيه. الأول من المتضايفين فاعل "عمد"، وعبدٍ عطف على المضاف إليه، ولا بد أن يكون العامد للشين أيضا غير عبد.

وذمي بمثله يعني أيضا أن يكون العامد للمثلة غير ذمي بعبده؛ الذمي أي لا بد أن يكون العامد للشين حرا مكلفا رشيدا مسلما أو ذميا قاصدا للمثلة بعبده المسلم، بخلاف ما لو قصد الذمي المثلة بعبده الذمي فإنه لا يعتق.

واعلم أن في منطوق المص ثلاثة صور: مسلم مثل بمسلم أو ذمي مثل بمسلم ومفهومه صورة واحدة ذمي مثل بذمي، قال الشبراخيتي: وعتق على السيد وجوبا بالحكم عند مالك وابن القاسم واختاره اللخمي، خلافا لأشهب في أنه يعتق بنفس المثلة ولا يحتاج للحكم إن عمد المراد به التعذيب، قال الزرقاني: عمد كقصد وزنا ومعنى. قاله شيخنا اللقاني. اهـ.

وفي نوازل النبراس على ابن سيد الناس أنه بكسر الميم في الماضي وفتحها في المستقبل، ومقتضى كلام القاموس أن مضارعه بضم الميم، وفي المصباح أن مضارعه بكسر العين لأنه جعله كضرب لشين أي تقبيح صورة، كأن يضجعه ويمثل به بمثل ما يقاد للولد من أبيه، وفهم من قوله:"عمد" أنه لا يعتق بالخطإ، ومن قوله:"لشين" أن عمده لداواة أو لأدب أو لتخويف كما في شبه العمد الذي ذكره اللخمي، كمن خذف عبده بسيف فشين منه عند ذلك عضوا فإنه لا يعتق عليه به؛ لأنه اختبر أن يقصد بفعله التعذيب. اهـ.

ونحوه لعبد الباقي وكذا لا يعتق عليه لو ضرب رأسه فنزل الماء في عينيه لاحتمال أن يقصد ضرب رأسه لا ما حدث من الشين، ومن الشين خصاء عبد أو جبه فيعتق عليه إن حكم عليه ولو قصد استزادة الثمن على المعتمد فلا يصح بيعه بعد الحكم بعتقه، لا إن لم يحكم بعتقه كما بمصر فلا يعتق ويصح بيعه. وقال أشهب: يعتق بغير حكم وهو حرام إجماعا. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: برقيقه القن أو بمن فيه شائبة ولو مكاتبا. إلا أنه لو زادت المثلة على الكتابة رجع على السيد بما زادته الجناية على الكتابة. اهـ.

وقال عبد الباقي: برقيقه ولو أم ولد أو مدبرًا أو مكاتبا ورجع على سيده بما يزيد أرش الجناية على الكتابة، فإن زادت الكتابة على أرش الجناية سقط الزائد لعتق المكاتب على سيده. اهـ. وقال البناني: ظاهر المص أنه لا بد من قصد المثلة ولا يكفي تعمد لضرب وحده وبه قرره الزرقاني وهو خلاف ظاهر المدونة. ابن عرفة: وفي شرط المثلة بمطلق العمد الضرب أو به مع قصد المثلة قولان لظاهرها، لقولها: إن كوى عبده تداويا أو أصابه على وجه الأدب من كسر أو قطع جارحة فلا يعتق، وإنما يعتق بما تعمده. ونقل اللخمي عن عيسى بن دينار: لا يكون مثلة بضربه أو رميه إن تعمد ذلك إلا أن يتعمد المثلة بضجعه ليمثل به، وهذا صحيح لأن الغالب شفقة الإنسان

على ماله. اهـ. وقال التتائي: وخرج بالعمد للشين الخطأ والعمد على وجه المداواة والعمد لا على قصد الشين؛ لأن الغالب من الإنسان الشفقة على ماله، وظاهر كلام ابن الحاجب أن مطلق العمد كاف في العتق بالمثلة وهو ظاهر المدونة، ومن كوى عبدة تداويا أو أصابه على وجه الأدب من كسر أو قطع جارحة أو فقأ عين فلا يعتق به وإنما يعتق بما تعمده به. اهـ. ويدل على قصد المثلة القرائن، فإن احتمل فعله المثلة وعدمها أحلف أنه لم يقصد المثلة وترك. اهـ.

سحنون: لو ضرب رأسه فنزل الماء في عينيه لم يعتق عليه؛ لأنه يحتمل أنه قصد ضرب رأسه دون ما حدث من ذلك. اهـ. وقوله: "رقيق رقيقه" قال التتائي: القن ذي الشائبة، ويدخل فيه معتق السيد لأجل وهو قول ابن نافع، وقال مالك وابن القاسم: إن السيد إذا مثل برقيق المعتق لأجل وقرب الأجل فكعبد الأجنبي. اهـ. وقال الشبراخيتي: إن قيل قد تقدم أن رقيق رقيقه ليس له حكم رقيقه فلم كان له هنا حكم رقيقه؟ فالجواب أنهم عدوا المثلة انتزاعا بخلاف من قال من أملكه أو نحو ذلك. اهـ. وقال عبد الباقي: أو رقيق رقيقه الذي ينتزع ماله فإن مثل برقيق من لم ينتزع ماله كعبد مكاتبه لم يعتق عليه ولزمه أرش جنايته، إلا أن تكون مثلة مفسدة فيضمن قيمته ويعتق عليه وكذا في عبد زوجته مع العقوبة بتعمده. قاله في المدونة. وكذا في عبد أجنبي كما مر في الغصب:"وعتق عليه إن قوم" لخ. والظاهر أن المراد بالمفسدة ما يفيت المقصود. اهـ.

وقال المواق من المدونة: من مثل بعبده أو بأم ولده أو بمدبره أو بعبد لعبده أو لمدبره أو لأم ولده عتق، وظاهر المدونة شرط المثلة بمطلق العمد للضرب وإن لم يقصد مثلة. انتهى. وقال المواق من المدونة: من مثل بعبد ابنه الصغير عتق عليه إن كان مليا وغرم قيمته. ابن عرفة: مفهومه أن الكبير كالأجنبي. وقاله اللخمي عن المذهب. إلا أن يكون سفيها في ولايته فهو كالصغير. اهـ. وقال المواق أيضا: ابن عرفة: وفي اعتبار تمثيل السفيه بعبده كالرشيد ولغوه قولان الذي ثبت عليه ابن القاسم لغوه. اهـ. ابن عرفة: عن اللخمي وابن يونس لابن القاسم أن تمثيل المدين بعبده والعبد بعبده لغو، وقال التتائي: ابن القاسم: إذا مثل السفيه بعبده لم يعتق عليه وكذا لو مثل العبد بعبده لم يعتق وكذا لو مثل الذمي بعبده الذمي. اهـ. وقال أشهب: يعتق. ابن عبد

السلام: وعتقه على السفيه أصح لأن العتق بالمثلة شبيه بالحدود والعقوبات، واختار أصبغ وابن حبيب واللخمي العتق على الذمي؛ لأنه من باب رفع المظالم بينهم. اهـ. وقال الشبراخيتي عند قوله:"وذمي بمثله" ما نصه: ومفهومه لو كان ذمي بمثله لأعتق، وأما المعاهد فإن مثلته بعبده ولو مسلما لا توجب عتقه وهذا مما يفترق فيه الذمي والمعاهد، ومما يفترقان فيه أيضا التفرقة بين الأم وولدها، وقد قال المص:"ولمعاهد التفرقة" ويفترقان أيضا في الإرث وفيما أشار إليه المص بفوله: "لا أحرار مسلمون". اهـ. ونحوه لعبد الباقي.

‌

‌تنبيه:

وقع في شرح عبد الباقي ما نصه: والمثلة من خواص العتق على المشهور فلا تطلق بها الزوجة على المشهور. اهـ المراد منه. قال البناني: فيه نظر، بل غير صحيح وقد تقدم قول المص:"ولها التطليق بالضرر ولو لم تشهد البينة بتكرره" اهـ. وقال عبد الباقي: قال الشارح: اختلف في الرشيد يمثل بعبده هل يتبعه ماله أم لا؟ وقال عبد الباقي عند قوله: "بمثله": ومفهومه أنه لا يعتق على سفيه مثل بعبده ولا عبد بعبده لأنه إتلاف لمال سيده، ولا على صبي أو مجنون. اهـ.

وزوجة ومريض في زائد الثلث قوله: "وزوجة ومريض" عطف على "سفيه" يعني أن الذي يعتق عليه بالمثلة المذكورة ولو لم يكن عنده إلا ذلك العبد الذي مثل به لا بد أن يكون غير زوجة ومريض وأما الزوجة والمريض، فإنما يعتق فيما إذا كان العبد الذي مثل به أحدهما ثلثا من ماله فأقل، وأما إن كان الذي مثل به قيمته أكثر من الثلث فإنه يعتق من عبد المريض محمل الثلث لا أزيد إلا أن يجيزه الورثة، وأما عبد الزوجة فإن رضي الزوج بعتقه عتق وإلا فله رد الجميع. قال عبد الباقي: وغير زوجة ومريض في زائد الثلث فإن مثلت زوجة ومريض بزائد الثلث عتق على المريض محمل الثلث لا أزيد إلا إن أجازه الورثة، وكذا عتق على الزوجة محمل الثلث فقط لا أزيد إلا أن يرضى الزوج، فإن لم يرض فله رد الجميع كما يفيده قوله:"وله رد الجميع إن تبرعت بزائدٍ"، ونحوه لابن القاسم هنا كما في أحمد عن ابن عرفة، وقيل ليس له تسلط إلا على رد ما زاد على الثلث لِتشوف الشارع للحرية، وليس كابتداء عتقها له رد الجميع، ورجح هذا القول بعض شيوخ أحمد واقتصر عليه وفيه نظر كما يفيده ما في أحمد عن ابن عرفة، موجها له

بأنه لما كان أزيد من ثلثها فيحمل على أنها قصدت إضرار زوجها فيكون له رد الجميع والنقل شاهد بهذا. اهـ.

‌

‌تنبيهات:

الأول قال في المدونة: قال يحيى بن سعيد: ويعاقب من مثل بعبده ويعتق عليه. اهـ.

الثاني: قوله: "وبالحكم إن عمد لشين برقيقه" قال الحطاب: هذا هو المشهور، وقيل يعتق بنفس المثلة، قال الشيخ يوسف بن عمر: وعلى الأول فله أن ينتزع ماله قبل الحكم، وعلى الثاني يتيعه ماله. وقال في المدونة: وإن مثل بمكاتبه عتق عليه وينظر في جرحه لمكاتبه أو قطع جارحة منه فيكون عليه من ذلك ما على الأجنبي ويقاص بالأرش في الكتابة، فإن ساواها عتق وإن أنافت عليه الكتابة عتق ولا يتبع ببقيتها، وإن أناف عليها الأرش اتبع المكاتب سيده بالفضل وعتق. اهـ.

الثالث: قوله: "أو رقيق رقيقه" يشمل بحسب ظاهره رقيق الكاتب وليس كذلك، قال في المدونة: وإن مثل بعبد مكاتبه لم يعتق عليه وكان عليه ما نقصه، إلا أن تكون مثلة مفسدة فإنه يضمنه ويعتق عليه، وكذلك في عبد زوجته مع العقوبة في تعمده. اهـ. قاله الحطاب. وقد مر هذا عن عبد الباقي في قوله:"رقيق رقيقه" الذي ينتزع ماله. واللَّه تعالى أعلم.

ومدين عطف على "سفيه" أي وغير مدين يعني أن الحر المكلف الذي مر أنه يعتق عليه رقيقه إذا مثل به عامدا لا بد أن يكون غير مدين، فأما الدين المحيط الدين بماله إذا مثل بعبده فإنه لا يعتق عليه لتعلق حق الغرماء به. وقال أشهب: يعتق إذا مثل به وإن أحاط الدين بماله، قال الحطاب: قال ابن أبي زيد في مختصره: محمد بن المواز: قال أشهب: إذا مثل بعبده وعليه دين محيط بماله يعتق لأنه عتق جناية حدها العتق، وكذلك في العبد يمثل بعبده، وكذلك في المولى عليه يمثل بعبده. اهـ. وما مشى عليه المص من أنه لا يعتق بالمثلة على العبد والمديان والسفيه هو قول ابن القاسم، وقوله:"ومدين" ولو طرأ الدين بعد المثلة وقبل الحكم بالعتق.

وذكر أمثلة المثلة بقوله: كقلع ظفر يعني أن قلع ظفر الرقيق مثلة فإذا قلعه السيد عامدا لذلك فإنه يعتق عليه، قال عبد الباقي: وذكر أمثلة المثلة التي توجب العتق، فقال:"كقلع ظفر" لأنه لا يخلف غالبا إلا بعضه وعورض المص بما في المدونة من أن قطع الأنملة عيب خفيف في الوخش

لا يوجب عليه أرشا إذا حصل الرد في البيع بعيب. قاله الشارح والتتائي. وقد يفرق بتشوف الشارع للحرية فتحصل بقلع الظفر وإن كان لا يوجب أرشا في الرد في العيب. اهـ. قوله: وعورض المص لخ عبارة التوضيح حكى الاتفاق على العتق بإزالته، وعورض بأنه جعل قطع الأنملة في كتاب العيوب عيبا خفيفا إذا كان في الوخش يرد المشتري ولا شيء عليه. اهـ.

وقطع بعض أذن يعني أن قطع بعض الأذن مثلة، فإذا قطع بعض أذن رقيقه عامدا للشين فإنه يعتق عليه، قال التتائي: هذا كما قال في توضيحه الذي في الموازية وغيرها إن قطع طرف أذنه أو بعض جسده عتق عليه، ولهذا قال: أو جسد يعني أنه إذا قطع بعض جسد رقيقه فإنه يعتق عليه، قال التتائي وغيره: ظاهره من أي موضع كان. انتهى. ووجد رجل عبدا له يقبل جارية له فجبه وجدع أنفه فأعتقه رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم، وقال:(من مثل بعبده أو حرقه بالنار فهو حر وهو مولى للَّه ورسوله)، فعلم من هذا أنه لو راءه يتعرض لحريمه أو ما أشبه ذلك فقصد تنكيله بالمثلة فإنه يعتق عليه.

أو سن عطف على قوله: "ظفر" يعني أنه إذا قلع سن عبده عامدا للشين فإنه يعتق عليه بذلك، قال الشبراخيتي: أو قلع سن واحدة أو أكثر. اهـ. قال البناني: قال في التوضيح: لم يختلفوا فيما إذا أزال عضوا وإن قل وكان ظفرا أو سنا، كما نص عليه في الواضحة أنه يعتق عليه إلا ما ذهب إليه أصبغ في السن الواحدة أنه لا يعتق، وقال اللخمي: اختلف إذا قلع سنا أو سنين، فقال مالك: يعتق، وقال أصبغ: لا يعتق إلا في جل الأسنان، ونحوه عند ابن عرفة والتوضيح واختاره اللخمي أن قلع سنين من الثنايا أو الرباعيات شين، بخلاف الأرحى. اهـ.

أو سلها يعني أن سحل السن من المثلة أي بردها: والمسحل بكسر الميم: المبرد، فإذا سحل سن عبده قاصدا المثلة بذلك فإنه يعتق عليه، قال عبد الباقي: أو سحلها أي بردها بالمبرد لزوال منفعتها بذلك، يقال: سحل كضرب والمسحل بكسر الميم المبرد. قال ابن مرزوق: ولم أر السحل منصوصا إلا في الأسنان لا في سن واحدة. اهـ. وقال المواق: ابن شأس: سحل الأسنان شين معناه

يبردها حتى تذهب، وقاله

(1)

مالك. اهـ. وقال الحطاب: قال في عتقها الثاني: وإن قطع أنملة من إصبع عبده عمدا أو حرق شيئا من جسده بالنار على وجه العذاب أو خصاه، قال ربيعة: أو قطع حاجبيه، قال مالك: أو سحل أسنان أمته بالمبرد أو قلعها على وجه العذاب فهي مثلة يعتق عليه بها، وقال مالك: ومن خصى عبده عتق عليه. اهـ. وقال الشبراخيتي: واعلم أن في قلع السن الواحدة ولو بالسحل قولين معتمدين وهو يفيد أن قطع بعض السن الواحدة ولو بالسحل ليس بمثلة وهو المعتمد. انتهى.

أو خرم أنف يعني أن خرم الأنف مثلة، فإذا خرم أنف رقيقه أي ثقبه عامدا للمثلة فإنه يعتق عليه بذلك، وقوله:"أو خرم أنف"، قال عبد الباقي: أو خرم أنف لعبد كأمة إلا لزينة. اهـ. وقال الشبراخيتي: وهذا واضح في العبد وكذا في الأمة إن لم يفعل للزينة. اهـ. وقال التتائي: أو خرم أنف نص مالك على العتق به. اهـ وقال المواق: نقل ابن حبيب: لو خرم أنف عبده عتق عليه. اهـ.

أو حلق شعر أمة رفيعة يعني أن السيد إذا تعمد حلق شعر أمته الرفيعة قاصدا لشينها فإن ذلك مثلة تعتق عليه بها، وأما غير الرفيعة فقال مالك: لا تعتق بذلك لسرعة عود ذلك. أو لحية تاجر يعني أنه إذا حلق لحية عبده النبيل التاجر علىدا للمثلة فإنه يعتق عليه بذلك، وأما غير التاجر فقال مالك: لا يعتق عليه بذلك. قاله الخرشي. وقال عبد الباقي: أو حلق شعر أمة رفيعة أو حلق لحية تاجر فمثلة عند المدنيين، وكان حقه أن يفتي بقول مالك: إنهما لا يعتقان فإنه المعتمد لأنهما يعودان سريعا. اهـ. قال البناني: انظر من أين له أنه المعتمد، وقد اقتصر ابن الحاجب وابن عرفة على ما عند المص، ونص ابن عرفة ابن رشد في كتاب السلطان وابن الماجشون: حلق رأس العبد النبيل والأمة الرفيعة مثلة لا في غيرهما ولم يذكر مقابله. اهـ. وقال المواق: روى ابن الماجشون: حلق رأس العبد النبيل والأمة الرفيعة مثلة لا في غيرهما. ابن الحاجب: وحلق رأس العبد النبيل والأمة الرفيعة مثلة لا في غيرهما. ابن الحاجب: وحلق رأس

الأمة ولحية العبد ليس بشين إلا في التاجر المحترم والأمة الرفيعة. اهـ. وقال التتائي: وأما غير الرفيعة وغير التاجر، فقال قال: لا يعتقان بذلك لسرعة عود ذلك لهيئته. اهـ. وقال الحطاب: قال القرطبي: ولم يختلفوا أن خصاء بني آدم لا يحل ولا يجوز وأنه مثلة وتغيير لخلق اللَّه، وكذلك قطع سائر أعضائه في غير حد ولا قود. قاله أبو عمران. اهـ. وقال الشبراخيتي مفرعا على مقابل المص: ويمنع السيد من إخراج العبد يتصرف حتى يعود إلى حاله. اهـ.

أو وسم وجه بنار يعني أنه إذا وسم وجه رقيقه بالنار عامدا للمثلة فإنه يعتق بذلك كتابة أو كيا لا غيره يعني أنه إذا وسم غير الوجه بالنار فإن ذلك ليس بمثلة فلا يعتق به الرقيق، قال عبد الباقي: ضعيف ومذهب المدونة أنه مثلة وظاهرها كتابة أو كيا. اهـ. يعني إذا تفاحش في غير الوجه هذا هو الذي في المدونة. قاله الرهوني. وقال المواق: ابن القاسم: من كتب في وجه عبده أو جبهته أنه آبق عتق عليه. وقاله أصبغ وأشهب. قال أصبغ: ولو فعل ذلك في ذراعه أو باطن جسده لم يعتق عليه، وقال ابن وهب: من عرف بالإباق فرشم سيده في يده: عبد فلان، عتق عليه وكذلك لو فعله بمداد أو ابرة، وقال أشهب: لا يعتق عليه. اهـ.

وفي غيرها فيه قولان مبتدأ وخبره المجرور الأول والمجرور الثاني حال من المضاف وهو "غير"؛ يعني أنه إذا وسم وجه عبده بغير النار كمداد أو إبرة فإنه اختلف في ذلك على قولين، قيل يعتق بذلك فهو من المثلة وقيل لا يعتق بذلك. القول بالعتق لابن وهب في العتبية وعدمه لأشهب، قال الشبراخيتي: والمعتمد أنه مثلة إن كتب أنه آبق أو عبد فلان وإلا فليس بمثلة. اهـ. وقال المواق: قال ابن الحاجب: وفي وسم وجهه بغير نار قولان. اهـ. وفي شرح عبد الباقي نحو ما في الشبراخيتي، فإنه قال: والمعتمد منهما أنه مثلة إن كتب أنه آبق أو عبد فلان وإلا فليس بمثلة، كما أن وسم غير الوجه بغير نار غير مثلة كتبا أو كيا فالصور ثمان. اهـ. وقوله: المعتمد، قال البناني: انظر هذا الترجيح وظاهر ابن الحاجب والتوضيح وابن عرفة عن اللخمي أنهما قولان متساويان. اهـ. وقوله: فالصور ثمان، وهي: وسم الوجه بالنار كتابة أو كيا وقد مر أنهما مثلة، ووسم الوجه بغير النار كتابة أو كيا فيهما قولان، فتلك أربع، وسم غير الوجه بالنار كتابة أو كيا وهاتان صورتان، وسم غير الوجه بغير النار كتابة أو كيا وهاتان صورتان، وهذه الأربع لاعتق

فيها على ما للمص؛ ومذهب المدونة أن وسم غير الوجه بالنار مثلة إن تفاحش وظاهرها كتابة أو كيا. واللَّه تعالى أعلم.

والقول للسيد في نفي العمد، قال الخرشي: يعني أن السيد إذا مثل بعبده، فقال العبد: مثل بي عمدا، وقال السيد: خطئا، فإن السيد يصدق بيمين، وكذلك الزوج إذا مثل بزوجته واختلفا فإن القول قول الزوج بجامع الإذن في الأدب. قاله سحنون. إلا أن يكون الزوج أو السيد معروفا بالجرأة والإيذاء فلا يقبل قولهما. اهـ. وقال الشبراخيتي: والقول للسيد بيمين في دعوى نفي العمد الموجب للعتق بالمثلة. قاله التتائي. وهو يقتضي أنهما لو اتفقا على العمد واختلفا في قصد الشين فإن القول قول السيد؛ لأن نفي العمد الموجب للعتق يصدق بذلك. اهـ. وقال عبد الباقي: ولو اتفقا على العمد واختلفا في قصده الشين فالقول للسيد أيضا. اهـ. وقال التتائي: والقول للسيد في دعوى نفي العمد الموجب للعتق بالمثلة، قال ابن الحاجب: على الأصح ويحلف، وقال أشهب: القول قول العبد. اللخمي: والأول أحسن. ابن بشير: شروط العتق بالمثلة ستة: كون الممثل بالغا، عاقلا، مسلما، حرا، رشيدا، غير مديان. وفي معنى السيد الزوج إذا ادعت الزوجة أنه مثل بها عمدا وقال خطئا فالقول قوله، وقيل قولها والأول أحسن ولا يعتق العبد ولا يقضى للزوجة إلا أن يكون السيد أو الزوج معروفا بالجرأة فيقبل قول العبد والزوجة في ذلك. ولمالك: تطلق بتمثيله بها، زاد في المبسوط: طلقة بائنة. اهـ. وظاهر قول ابن بشير هذا أن الذمي إذا مثل بعبده المسلم لا يعتق عليه، وقد نصوا هنا أنه يعتق عليه. قاله مقيده عفا اللَّه عنه، وقال المواق: رجع سحنون إلى أن من فقأ عين عبده أو عين امرأته فيقولان فعل ذلك بنا عمدا، وقال الزوج والسيد: بل أدبتهما فأخطأت إلى أنه لا شيء على السيد ولا على الزوج حتى يظهر العداء، والقول قول السيد والزوج. اهـ.

وتحصل مما مر صورتان أن يختلفا في العمد والخطإ، كأن يقول السيد أدبته فأخطأت فالقول قول السيد، الثانية أن يتفقا على العمد ويختلفا في قصد الشين فالقول للسيد أيضا. واللَّه تعالى أعلم.

‌

‌تنبيه:

قال عبد الباقي عند قوله: "وفي غيرها فيه قولان" ما نصه: يجوز كي العاقل بالنار للتداوي كما في الرسالة، وفي الأقفهسي أنه أحد أقوال ثلاثة، وقيل مندوب وقيل يكره وظاهره

أنها على حد سواء، ويجوز وسم غير العاقل أيضا بالنار لمداواةٍ أو علامة كما في القرطبي، قال: وهو مستثنى من نهيه عليه الصلاة والسلام عن شريطة الشيطان

(1)

، وعن تعذيب الحيوان بالنار

(2)

وفي مسلم عن أنس بن مالك: (رأيت في يد رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم الميسم وهو يسم إبل الصدقة)

(3)

، والفيء وغير ذلك حتى يعرف كل ماله فيؤدي حقه ولا يتجاوزه إلى غيره. اهـ. وفي الجلاب: ولا بأس بالتداوي من العلة ولا بأس بترك ذلك، ولا بأس أن يرقيَ الذمي للمسلم بكتاب اللَّه عز وجل ومن أسمائه. اهـ.

لا في عتق لمال يعني أنه إذا اتفق السيد وعبده على حصول العتق ولكن اختلفا هل وقع على مال أم لا؟ فقال السيد: إنه وقع على مال، وقال العبد: أعتقتني مجانا، فإنه لا يكون القول قول السيد في ذلك وإنما القول قول العبد فيكون حرا بلا مال يؤديه للسيد، قال المواق من المدونة: قال ابن القاسم: وإذا قال سيد العبد أعتقته على مال، وقال العبد على غير مال فالقول قول العبد ويحلف. اهـ. وقال عبد الباقي: لا في عتق بمال أي عليه فليس القول للسيد بل للعبد بيمين أنه أعتقه مجانا لأن السيد مقر بالعتق، والأصل فيه عدم المال. اهـ. وقال التتائي: لا في دعوى السيد حصول عتق بمال، وقال العبد: مجانا فالقول قول العبد مع يمينه وهو قول ابن القاسم في المدونة، وقال أشهب: القول قول السيد ويحلف، وظاهره سواء قال ذلك بحضرة العبد أو لا. اهـ.

وأشار إلى القسم الثالث من أقسام العتق الجبري بقوله: وبالحكم جميعه إن أعتق جزءا والباقي له يعني أن السيد إذا أعتق جزءًا من عبد والسيد يملك جميع العبد: الجزء الذي أعتق والباقي عن العتق، فإنه يحكم عليه بعتق جميع العبد، فإذا أعتق ربع عبده مثلا فالربع الذي أعتقه لا يتوقف عتقه على حكم، وأما الأرباع الثلاثة الباقية فإن عتقها يتوقف على حكم حاكم، قال التتائي: وعتق بالحكم على السيد جميعه أي العبد إن أعتق جزءًا منه كثلثه أو ربعه مثلا أو

عضو كيد مثلا، والباقي له ويتوقف عتق الباقي على حكم الحاكم، قال ابن رشد: على المشهور. اللخمي: هو المعروف من المذهب وهو مذهب المدونة، وفي كتاب الجنايات وهو إحدى الروايتين، والأخرى أن عتق الباقي لا يتوقف على الحكم بل بنفس العتق وهي ظاهر قول المدونة، ومن قال لعبده: يدك حرة أو رجلك حرة أنَّه يسري عليه إذا كان الباقي له من غير توقف على حكم. أهـ.

وقال الشبراخيتي: وعتق بالحكم على السيد جميعه أي العبد إن أعتق جزءًا كثلثه أو ربعه مثلا أي أعتق غير عبد وسفيه لخ، فيعتبر فيمن يعتق عليه بالسراية ما يعتبر فيمن يعتق عليه بالمثلة، فيستفاد منه حينئذ أن الذمي إذا أعتق بعض عبد ذمي يملك جميعه أو بعضه فإنَّه لا يكمل عليه، وقوله:"إن أعتق جزءًا" من قن أو مدبر أو معتق لأجل أو أم ولد، وظاهر كلام المص يشمل المكاتب ويدل له حديث: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، ويدل له قول الحطاب: من مثل بمكاتبه فإنَّه يعتق عليه. أهـ. وقال عبد الباقي: وعتق بالحكم جميعه أي العبد إن أعتق سيد غير عبد وسفيه وذمي جزءا من قن أو مدبر أو معتق لأجل أو أم ولد أو مكاتب أو رقيق رقيقه الذي ينتزع ماله والباقي له موسرا أو معسرا، فيعتبر فيمن يعتق عليه بالسراية ما يعتبر فيمن يعتق عليه بالمثلة، فإذا أعتق الذمي بعض عبده الذمي لم يكمل عليه، وكذا المدين والزوجة والمريض في زائد الثلث. اهـ.

وقال البناني: وبالحكم جميعه إن أعتق لخ وقفه على الحكم، قال ابن رشد: هو مشهور المذهب، وقال اللخمي: هو الصحيح من المذهب، وقيل يكمل بنفس العتق وقيل إن كان الباقي لغيره فبالحكم وإلا فبدونه، والأقوال الثلاثة لمالك. انظر ابن عرفة. وفي قول المص جميعه مناقشة، وهي أن المتوقف على الحكم بقيته لا جميعه. اهـ.

كأن بقي لغيره تشبيه في أنَّه يكمل عليه البقية بالحكم فيعتق جميع العبد؛ يعني أن من أعتق جزءا له من عبد باقيه لغيره، فإن الجزء الذي أعتق منه كثلثه مثلا حر لا تتوقف حريته على حكمه، وأما الثلثان الباقيان لغيره فإنَّه يحكم عليه بعتقهما فيغرم قيمتهما لمالكهما بشروط أشار إليها المص مدخلا على كل واحد منها إن الشرطية، بقوله:"إن دفع القيمة" لخ. قال عبد

الباقي: كإن بقي لغيره بشروط ستة ذكرها المص، قال التتائي: ولهذه المسألة صور خمس: الأولى عتق جزء والباقي له، والثانية والباقي لغيره، والثالثة جزء من ملكه والباقي له ولغيره، والرابعة أن يعتق نصيب شريكه، والخامسة أن يعتق حصة شريكه أو بعضها. وقد ذكر المص الحكم في الأوليين والظاهر أن الحكم في الثالثة والرابعة كذلك ولا يلزمه شيء في الخامسة. أهـ. أي لا يلزمه فيها عتق نصيبه ولا نصيب شريكه.

وأشار لأول الشروط في الباقي لغيره بقوله: إن دفع القيمة يومه أي يوم الحكم يعني أنَّه إنما يحكم عليه بالعتق فيما إذا كان الباقي لغيره، بشرط أن تدفع قيمة الباقي للشريك الذي لم يعتق نصيبه، وتعتبر القيمة يوم الحكم فإن لم تدفع له بالفعل فلا يحكم بعتق الباقي الذي هو نصيب الشريك. قال الشبراخيتي: كإن بقي الجزء لغيره، قدم قوله له لقلة الكلام عليه وأخر هذا لتشعب فروعه إن دفع بالفعل، وحصول الحكم بالدفع لا يقوم مقامه ويجبر على دفعه لأنَّ الفرض أنَّه موسر بالقيمة لشريكه يومه يتنازعه "دفع""والقيمة" والضمير في يومه عائد على الحكم أي الحكم بالعتق إما منفردا أو مع دفع القيمة، وهذا إذا قصد العتق على نصيبه وإن عممه في جميع العبد فالقيمة يوم العتق. أهـ. قوله: وإن عممه لخ نحوه في الحطاب عن التوضيح عن الجواهر، وانظر قوله: يتنازعه دفع والقيمة، والظاهر أنَّه إنما يرجع للقيمة فقط. والله تعالى أعلم. قاله مقيده عفا الله تعالى عنه. وهذا هو الذي في شرح عبد الباقي، فإنَّه قال: إن دفع القيمة حال كونها معتبرة يومه أي يوم الحكم بالعتق المتقدم في قوله: "وبالحكم" أي يدفع القيمة والعتق فلا يشترط الدفع بالفعل كما هو ظاهره كابن شأس وجمع فيعتق حصة الشريك بقيمتها يوم الحكم وإن لم يقبضها إلا بعد العتق. ذكره ابن مرزوق. فلو استغنى عنه بقوله: "وأيسر بها" طابق هذا. اهـ.

وقال البناني: دفع القيمة ليس بشرط في وجوب العتق كما هو ظاهر المص، وإنما شرط في تنفيذه ولذا لم يذكره ابن الحاجب مع الشروط، بل قال بعد عدها: ولا يعتق إلا بعد التقويم ودفع القيمة، ولولا عطف المص ما بعد هذا الشرط عليه لأمكن صرفه لنفس الحكم وصرف ما بعده للعتق. انظر ابن عاشر على أن ابن مرزوق اعترض على المص ومتبوعه، كما أشار إليه الزرقاني

في اشتراط الدفع بالفعل، فقال: نصوص المالكية قل أن تجد فيها النص على اشتراط دفع القيمة في حصول العتق، وإنما يشترطون في التقويم الحكم بالعتق وإن لم يقبل الشريك بل يتبع به ذمة الملي، وإنما ذكر هذا الشرط عبد الوهاب ونقله عنه ابن شأس وتبعه ابن الحاجب والمص. أهـ. قال مصطفى: وما قاله ابن مرزوق غير مسلم، بل الخلاف في ذلك مشهور لكن المذهب عدم توقف العتق على دفع القيمة، ففيها: إن ابتعت أنت وأجنبي أباك في صفقة جاز البيع وعتق عليك وضمنت للأجنبي قيمة نصيبه. أهـ قول البناني عن مصطفى.

والمذهب عدم توقف العتق على دفع القيمة لخ، يشهد له كلام ابن يونس ونصه: قال سحنون: أجمع أصحابنا أن من أعتق شقصا له في عبد أنَّه بتقويم الإمام عليه حر بغير إحداث حكم. أهـ. لكن كلام القرطبي يشهد للمص ومن وافقه وقد نقله العلامة الأبي وسلمه، فإنَّه قال عند قوله في صحيح مسلم:(وأعطى شركاءه حصصهم) ما نصّه: القرطبي: ظاهره أن العتق بعد التقويم والإعطاء معا، فلو وجد التقويم دون إعطاء لم يكمل العتق إلا بمجموعهما وهو ظاهر حكاية الأصحاب عن المذهب، غير أن سحنونا قال: أجمع أصحابنا أن من أعتق شركا له في عبد أنَّه بتقويم الإمام حر، فظاهره أنَّه بالتقويم حر وإن لم يكن إعطاء وفيه بعد. أهـ.

أما استدلال مصطفى بكلام المدونة فليس ببين؛ لأنَّ العطف فيها بالواو وهي لا ترتب، ولأنه لو حملت على ظاهرها لاقتضى كلامها أن نصيب الأجنبي يعتق على الابن بمجرد الشراء من غير توقف صلى حكم ومن غير نظر إلى كونه موسرا أو معسرا وليس كذلك، نعم في المدونة ما يشهد لما قاله، ونصها: وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه وهو ملي، ثمَّ أعتق شريكه نصف نصيبه عتق باقي حصته عليه؛ لأنه قد أتلف نصيبه بعتقه لبعضه ولا يقوم على الأوّل إلا إذا قيم عليه والعبد غير تالف، ألا ترى أنَّه لو مات العبد قبل التقويم لم يلزم المعتق الأوّل شيء؟ أهـ. فانظر قولها قبل التقويم، فمفهومه أنَّه لو مات بعد التقويم للزمه العتق، ويأتي عن ابن رشد قريبا نحو هذا وبه يعلم أنَّه لا يعول على ما للقرطبي وإن سلمه الأبي. والله أعلم. قاله الرهوني.

تنبيه: قال الرهوني: مفهوم قول المدونة: وهو ملي أنَّه لو كان معسرا لم يلزم الثاني إلا ما عتق، وقد صرح به في الجلاب ونصه: وإن كان عبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه منه وهو معسر،

ثمَّ أعتق الآخر بعض نصيبه وهو موسر لم يكمل عليه عتق نصيبه منه. أهـ. ونقله أبو الحسن عند نصها السابق، وقال عقبه ما نصّه: انظر قوله لم يكمل عليه، هل لأنه لم يبتدئ فسادا؟ اللخمي: قول الجلاب: تفسير يدلّ عليه قوله في الكتاب وهو ملي. أهـ. وقوله: يومه أي يوم الحكم، قال التتائي: إن دفع القيمة لشريكه يومه أي يوم الحكم وهو قول مطرف وابن الماجشون، وروي عن أشهب وأصبغ وابن عبد الحكم سواء قصر العتق على نصيبه فقال نصيبي حر، أو عمم فقال نصيبي ونصيب غيري حر، وقيل يقوم يوم الحكم إن قصره على نصيبه وإن عمم في جملة العبد فيوم العتق على أظهر الروايتين، وأما على الرواية التي فيها العتق بالسراية فيقوم يوم العتق على كل حال. انتهى.

وأشار إلى الشرط الثاني بقوله: وإن كان المعتق مسلما أو العبد يعني أن من أعتق جزءًا والباقي لغيره وقلنا أنَّه يعتق عليه نصيب شريكه إنما ذلك حيث كان المعتق بكسر التاء مسلما أو لم يكن مسلما ولكن العبد المعتق بعضه مسلم فالشرط أحد الأمرين، وأما إن كانا كافرين فلا تكميل. والحاصل أنَّه إن كان المعتق مسلما كمل عليه، كان العبد مسلما أو كافرا، وإن كان العبد مسلما كمل على العتق بكسر التاء مسلما كان أو كافرا، وسواء كان الشريك الذي لم يعتق في كل كافرا أو مسلما. قوله:"وإن كان المعتق مسلما أو العبد" فيه إدخال إن الشرطية في المعطوف مع كونها في المعطوف عليه، وكذا فعل في الشروط الآتية وحذفها أولى في المعطوفات. قال الشبراخيتي: وإن كان المعتق مسلما أي حين العتق لا حين التقويم كما هو ظاهر كلامهم، ثمَّ إن ذكر لفظ إن في هذه وفيما بعدها مستغنى عنه بل حذفه أولى. أهـ. أو العبد فالشرط أحد الأمرين.

واعلم أن الصور ثمانية، فإن كان المعتق والعبد مسلمين أو المعتق مسلما فقط أو العبد مسلما فقط قوم عليه سواء كان الشريك مسلما أو كافرًا فهذه ست صور، وإن كان المعتق والعبد كافرين فلا تقويم سواء كان الشريك مسلما أو كافرا. أهـ كلام الشبراخيتي.

وقال عبد الباقي: وإن كان المعتق مسلما أو العبد مسلما والمعتق كافر وشريكه كذلك نظرا لحال

(1)

العبد المسلم، فإن كان الجميع كفارا لم يقوم إن لم يرض الشريكان بحكم الإِسلام، فإن رضيا به نظر، فإن أبان

(2)

العبد المعتق حكم بالتقويم كما في عتق الكافر عبده الكافر ابتداء، وإن لم يبينه

(3)

فلا ذكره في الشامل. أهـ. وقال المواق: ابن شأس: إن أعتق المسلم كمل عليه مسلما كان العبد أو غير مسلم وإن أعتق الذمي ففرق ابن القاسم فألزم التقويم إذا كان العبد مسلما وأسقطه إذا كان ذميا ولا خلاف في التقويم إذا كان السيدان مسلمين وإن كان العبد ذميا، وأولى إذا كان الثلاثة مسلمين، كما لا يختلف أنا لا نلزمهما التقويم إذا كانا ذميين، ولو كان الشريكان ذميين والعبد مسلم ففي التقويم روايتان. أهـ.

وأشار إلى الشرط الثالث بقوله: وإن أيسر بها يعني أنَّه لا بد في التقويم المذكور من أن يكون الشريك الذي أعتق حصته موسرا بقيمة مناب الشريك الذي لم يعتق، وهنا ثلاث صور: أن يكون موسرا بجميع قيمة مناب الشريك فيحكم عليه بالتقويم والعتق، أو يكون معسرا بالكلية فلا تقويم، أو يكون موسرا ببعض القيمة وهو قوله: أو ببعضها فمقابله يعني أنَّه إذا كان موسرا ببعض القيمة فإنَّه يعتق من نصيب شريكه بقدر ما أيسر به، فإذا أعتق ثلثه الذي هو حصته وكان موسرا بنصف الباقي وهو ثلث فإنَّه يعتق من العبد ثلثان: ثلث بالمباشرة وثلث بالتقويم، ويبقى ثلثه رقيقا. قال الشبراخيتي: أو أيسر ببعضها أي بعض القيمة وأعسر بباقيها، فمقابله من حصة الشريك يعتق ويرق للشريك الباقي، وقوله:"أو ببعضها" لخ كلام مستأنف؛ لأنَّ الكلام في شرط عتق الجميع واليسار ببعض القيمة ليس شرطا في عتق الجميع، وإنما يعتق مقابله.

وقوله: "فمقابله" كذا في بعض النسخ، وفي نسخة الشارح: فمقابلها بتأنيث الضمير وهو عائد على البعض وأنث الضمير العائد عليه لاكتسابه التأنيث من المضاف إليه؛ أي وإن أيسر ببعضها فمقابل البعض. اهـ. وقال البناني عند قوله: "وإن أيسر بها" لخ ما نصّه: ويعرف عسره بأنّه لا

يكون له مال ظاهر، ويسئل عنه جيرانه ومن يعرفه فإن لم يعلموا له مالًا حلف ولم يسجن قاله عبد الملك، وسحنون. وقاله جميع أصحابنا إلا اليمين فلا يستحلف. اللخمي: وهذه المسألة أصل فيما لم يكن أصله المعاوضة أنَّه لا يضيق فيه كالمداينة. أهـ. ونحوه للتتائي ونقله ابن عرفة عن الباجي. أهـ. وقال المواق: ابن الحاجب: قوم عليه الباقي بشرط أن يكون موسرا به. ابن شأس: فإن كان موسرا بالبعض لسرى بذلك القدر وهو نص المدونة. أهـ. وقال التتائي: ومفهوم الشرط أنَّه لا يقوم على المعسر وهو كذلك، وظاهره ولو رضي الشريك باتباع ذمته وهو كذلك. أهـ. وقال عبد الباقي: ولا يقوم عليه المعسر به ولو رضي الشريك باتباع ذمته.

وأشار إلى الشرط الرابع بقوله: وفضلت عن متروك المفلس يعني أنَّه يعتبر في تلك القيمة الموسر بها أن تكون فاضلة عما يترك للمفلس شرعًا من كسوة لا بد له منها وعيش الأيام كما في المدونة، قال مقيده عفا الله عنه: ومعنى هذا أنَّه إن لم يكن عنده إلا ما يترك للمفلس فإنَّه لا يقوم عليه باقيه ولو كان ما يترك يفي بقيمة الباقي، فإن كان عنده أكثر مما يترك للمفلس نظر فيه، فإن وفي بقيمة الباقي قوم عليه، وإن كان يفي ببعض قيمته قوم منه ذلك البعض. والله تعالى أعلم.

قال الشبراخيتي: وأشار للشرط الرابع بقوله: "وفضلت عن متروك المفلس" أي أنَّه يعتبر في تلك القيمة الموسر بها أن تكون فاضلة عما يترك للمفلس شرعًا من كسوة لا بد منها وعيشه الأيام كما في المدونة، وفسرت بالشهر ونحوه ويدخل فيها ما له من دين على ملي حاضر أو غائب قرب أجله وإلا فلا على الأصح كمدبر ومعتق لأجل، وانتظر آبق وبَعيرٌ شارد أو ثمرة من صدقة لم تطب إن كان أمدها قريبا. أهـ. وأما ثمرة من أصل له فتباع مع أصلها. قاله عبد الباقي. وقال البناني: الباجي: وإن كان له مدبرون أو معتقون فلا حكم للقيمة في مثل هذا، وأما ديونه فإن كانت على أملياء حضور وأمدها قريب قوم في ذلك وتتبع ذمته، وإن كان نسيئة وأهلها غياب فليس له عليه أن يخرج عبده بالدين. وفي الموازية: ينتظر دينه ويمنع شريكه من البيع ويتلوم له تلوما لا ضرر عليه فيه. قاله في التوضيح. وقال ابن عرفة: مقتضى المذهب أن ما جاز بيعه من دين له وجب بيعه كعرض له. وفي المدونة: يباع عليه شوار بيته والكسوة ذات البال ولا يترك له إلا كسوته التي لا بد له منها وعيشه الأيام، وفسر في الواضحة الأيام بالشهر ونحوه. أهـ. وقال

المواق من المدونة: يباع عليه الكسوة ذات البال ولا يترك إلا كسوته التي لا بد له منها وعيش الأيام. ابن شأس: كما في الديون التي عليه. اهـ.

وأشار إلى الشرط الخامس بقوله وإن حصل عتقه باختياره يعني أنَّه إذا عتق جزءٌ والباقي لغيره فإنما يقوم عليه باقيه حيث كان عتق الجزء المذكور حاصلا باختيار من المعتق بكسر التاء، لا إن حصل عتق الجزء المذكور بغير اختياره، فإن ملكه بإرث فإنَّه يعتق عليه الجزء الذي ملكه بإرث جبرا عليه ولا يقوم عليه باقيه، قال الشبراخيتي: وأشار للشرط الخامس بقوله: وإن حصل عتقه باختياره لا جبرا كدخول جزء من يعتق عليه في ملكه بإرث، فإنَّه لا يقوم عليه الباقي. أهـ. وقال المواق: نص المدونة: من ورث شقصا ممن يعتق عليه فلا يعتق عليه منه إلا ما ورث فقط، بخلاف الشراء والهبة لأنه جر ذلك إلى نفسه؛ لأنه كان قادرا على دفعها. انتهى. وأشار إلى السادس بقوله: وإن ابتدأ العتق يعني أن التقويم المذكور إنما يكون حيث ابتدأ المعتق العتق لإفساده الرقبة بإحداث العتق فيها، لا إن لم يبتدئ العتق كما لو كان حر البعض كما لو كان ثلثه حرا، فإن كان مثلا بين ثلاثة وأعتق أحدهم نصيبه وهو معسر وثلثاه لرجلين فأعتق أحدهما نصيبه فلا تقويم عليه، وإذا كان المعتق متعددا وكانوا مترتبين كثلاثة أعتق أحدهم أولًا وءاخر ثانيا والثالث لم يعتق نصيبه قوم نصيب الثالث على الأوّل خاصة؛ لأنه هو الذي ابتدأ العتق، وإلا مركب من إن الشرطية ولا النافية؛ أي وإن لم يكن أول بأن أعتقا دفعة من غير ترتب، فيقوم نصيب الثالث على قدر حصصهما أي حظ كل واحد منهما من العبد إن أيسرا معا، فإن كان لأحدهم السدس وللآخر النصف وللآخر الثلث فأعتق صاحب النصف وصاحب الثلث معا ولم يعتق صاحب السدس، فيكون على صاحب النصف ثلاثة أخماس السدس وعلى صاحب الثلث خمساه، وإن أعتق صاحب السدس وصاحب الثلث معا فعلى صاحب الثلث ثلثا النصف وعلى صاحب السدس ثلثه، وهكذا وإلا يكونا موسرين معا بأن أيسر أحدهما فقط فيقوم جميع نصيب الثالث على الموسر منهما.

وقوله: "وإلا فعلى حصصهما إن أيسرا" لخ مثله ما إذا أعتقاه مترتبين وجهل الأوّل، قال عبد الباقي: وإلا يكن العتق مرتبا بل أعتقاه معا أو مرتبا وجهل الأوّل فعلى قدر حصصهما إن أيسرا

معا وإلا فعلى الموسر منهما يقوم الجميع. أهـ. وقال المواق من المدونة: قال مالك: لو كان العبد لثلاثة نفر فأعتق أحدهم نصيبه ثمَّ أعتق الآخر نصيبه وهما مليان فأراد المتمسك بالرق أن يضمن الثاني فليس له ذلك، وإنما له أن يضمن الأوّل لأنه هو الذي ابتدأ الفساد، فإن كان الأوّل عديما فلا تقويم على الثاني ولو كان موسرا، ولو أعتقا جميعًا قوم عليهما إن كانا مليين، فإن كان أحدهما مليا والآخر معسرا قوم جميع باقيه على الموسر. أهـ. وقال عبد الباقي: وقوم على الأوّل خاصة لأنه الذي ابتدأ العتق إلا أن يرضى الثاني بالتقويم عليه فيقوم نصيب الثالث عليه ولو طلب الأوّل التقويم على نفسه. أهـ. ونحوه في التوضيح. قاله البناني.

وعجل في ثلث مريض أمن يعني أن المريض إذا أعتق في حال مرضه شقصا له في عبد أو أعتق بعض عبد ملك جميعه، فإن كان مال هذا المريض مأمونا وهو الأرض وما اتصل بها من بناء وشجر فإنَّه يعجل الآن عتق جميع العبد حيث حمله الثلث ويغرم للشريك قيمة حصته، فإن كان ماله غير مأمون فإنَّه لا يعتق نصيبه ولا نصيب شريكه إلا بعد موته، فيعتق جميعه في ثلثه، فإن لم يحمل الثلث إلا بعضه فإنَّه يعتق منه محمل الثلث ويرق ما بقي، فإن صح المريض لزم عتق بقيته، وأما لو كان العتق في صحته واطلع عليه في مرضه قوم عليه الآن من رأس المال كان مأمونا أم لا. أهـ. قاله الخرشي.

وقال عبد الباقي: وعجل عتق الجزء المقوم في ثلث مريض أعتق في مرضه نصيبا من قن باقيه له أو لغيره، فيعتق عليه جميعه ويغرم قيمة نصيب شريكه الآن، ووصف الثلث بكونه مأمونا فقال:"أمن" بأن كان ماله عقارا، فإن كان ماله غير مأمون لم يعجل عتق الجزء الذي أعتقه، بل أخر التقويم لمدته كما أشار له في الحجر بقوله:"ووقف تبرعه إلا لمال مأمون" وهو العقار، فإن مات فمن الثلث وإلا مضى، وقوله: فإن مات مفرع على ما قبل الاستثناء أي يعتق جميعه في ثلثه بعد موته، فإن لم يحمل إلا بعضه عتق منه محمله ورق باقيه فإن صح المريض لزمه عتق باقيه، وأما إن كان العتق في صحته واطلع عليه في مرضه فإنَّه يقوم عليه الآن من رأس المال كان مأمونا أم لا. أهـ. قول عبد الباقي: وأما إن كان العتق في صحته واطلع لخ قد مر نحوه في الخرشي، قال البناني: قال بعضهم: الصواب أن يقوم من الثلث أيضًا لأنَّ المعتبر يوم الحكم فيترك كلام المص

على إطلاقه. أهـ. قول البناني: وقال بعضهم لخ، قال الرهوني فيه: كأنه لم يقف على نص في ذلك، والمسألة منصوصة في المدونة وغيرها، ونص المدونة: وإذا أعتق أحد الشريكين حصته من عبد في صحته فلم يقم عليه حتى مرض قومنا عليه حصة شريكه في الثلث، وكذلك من أعتق نصف عبده في صحته فلم يستتم عليه حتى مرض فليعتق عليه بقيته في ثلثه، قال غيره فيهما: لا يقوم باقيه في الثلث إذ لا يدخل حكم الصحة على حكم المرض. أهـ منها بلفظها.

وقال ابن يونس: ومن المدونة قال مالك: وإذا أعتق أحد الشريكين حصته من عبد في صحته فلم يقول عليه حتى مرض قومنا عليه حصة شريكه في الثلث، وكذلك من أعتق نصف عبده في صحته فلم يستتم عليه حتى مرض فليعتق بقيته في ثلثه. ابن المواز: وقاله ابن القاسم وأشهب، قال أصبغ: وإذا لم يعلم به حتى مرض فليحكم الآن عليه بالتقويم ويوقف المال لحياته أو موته وينفذ الحكم عليه في ذلك، فإن صح لزمته تلك القيمة وإن مات أخرجت القيمة من ثلثه أو ما حمل الثلث منها، ويبدأ على الوصايا وما أعتق أولًا من رأس المال. وقال عبد الله بن عبد الحكم: لا يقوم في مرضه، وليوقف أبدا وإن أضر ذلك بإشراكه حتى يموت فيعتق بما بقي من ثلثه، أو يصح فمن رأس المال إلا أن يعتق معه الشريك، قال مالك: والموت والفلس سواء والموت أبين، ثمَّ قال الرهوني بعد جلب كثير من النقول ما نصّه: قال ابن رشد في شرح المسألة الثانية من رسم العتق من سماع القرينين من كتاب العتق ما نصّه: وتحصيل القول في هذه المسألة أن تقول: اختلف في الرجل يعتق شقصا من عبده أو من عبد بينه وبين شريكه في صحته ثمَّ مرض قبل أن يعتق عليه بقية عبده أو قبل أن يقوم عليه حظ شريكه فعثر على ذلك في مرضه على ثلاثة أقوال: أحدها قول ابن القاسم في المدونة: إنه يعتق عليه عبده ويقوم عليه حظ شريكه في الثلث قبل الموت في المرض وقيل بل يحكم بالتقويم في المرض، ولا يقوم حتى يموت، فإن مات عتق في ثلثه ما بقي من نصيبه أو ما حمل الثلث منه وقوم فيه حظ شريكه أو ما حمل الثلث منه وهو قول أصبغ، والنظر يوجب أن لا يعجل تقويم نصيب الشريك في المرض إلا برضاه؛ إذ لا يدري هل يخرج من الثلث أم لا؟ فمن حجته أن لا يقوم نصيبه إلا إلى عتق متيقن، وقيل إنه يقوم في المرض ولا ينفذ

عتقه حتى يموت، فإذا مات جعلت تلك القيمة في ثلثه، فإن لم يحملها الثلث نفذ من ذلك ما حمل الثلث، وما لم يحمل الثلث بقي رقيقا للورثة أو للشريك الذي لم يعتق.

والقول الثاني هو قول بعض الروايات في المدونة إنه لا يعتق عليه في الثلث بقية عبده ولا يقوم فيه حظ شريكه.

والقول الثالث قول ابن الماجشون في الواضحة: إنه يقوم عليه في الثلث حظ شريكه على ما ذكرنا من الاختلاف في تعجيل التقويم وتأخيره ولا يعتق عليه فيه بقية عبده، واتفقوا على أنَّه إذا لم يعثر على ذلك حتى مات أنَّه لا يعتق عليه بعد الموت بقية نصيبه ولا يقوم عليه حظ شريكه لا من رأس المال ولا من الثلث وهذا كله إذا طال ذلك. اهـ. وقال في المقدمات ما نصّه: واختلف إذا لم يعثر على ذلك حتى مرض أو مات، فقيل: إنه لا يقوم عليه بعد الموت ولا في المرض قاله بعض رواة مالك في المدونة، وقيل: إنه يقوم عليه في المرض ويعتق عليه فيه، وقيل إنه إنما يقوم عليه بعد الموت في الثلث، وقيل إن كان له مال مأمون قوم عليه في مرضه، وإن لم يكن له مال مأمون لم يقوم عليه إلا بعد موته. أهـ.

وبتأمل هذه النقول كلها تعلم أن ما قال الزرقاني والخرشي خلاف الراجح وخلاف مذهب مالك وابن القاسم في المدونة، وخلاف قول مالك في العتبية والواضحة، وخلاف قول ابن القاسم وأشهب في الموازية، وخلاف قول أصبغ وأنه لم ينقله أحد ممن قدمنا ذكره من الحفاظ إلا اللخمي على وجه يفيد أنَّه ضعيف، بل يفيد أنَّه تخريج، وما نقله البناني عن بعضهم هو الرابع في كلام المقدمات، وقد آخره ولم يعزه لأحد ولم يذكره في البيان ولا عرج عليه أحد ممن قدمنا ذكرهم والراجح هو قول ابن القاسم في المدونة وغيرها مع جعل ما لأصبغ تفسيرا، كما جزم به أبو الحسن واقتضاه كلام الباجي والله الموفق. أهـ.

وقال الحطاب: قال ابن عرفة: قال ابن رشد في ثاني مسألة من رسم العتق من سماع أشهب: من أعتق شقصا من عبده أو عبد بينه وبين شريكه في المدونة فلا خلاف أن ذلك من الثلث ما أعتق منه وما بقي إن مات من ذلك المرض ولم يصح منه، واختلف في تعجيل التقويم في المرض على قولين: أحدهما أنَّه لا يعجل ولا ينظر فيه إلا بعد الموت وهو نص المدونة، والثاني أنَّه يعجل

التقويم في المرض وهو قائم من المدونة وعليه فلا ينفذ العتق حتى يصح فيكون من رأس المال أو يموت فتكون القيمة من الثلث ينفذ فيه ما حمل منه ورق الباقي للورثة أو للشريك، وسواء كان له مال مأمون أم لا، وقيل إن هذا إنما يكون إن لم يكن له مال مأمون وإن كان له مال مأمون عتق عليه في المرض جميعه إن كان له، وقوم عليه فيه حظ شريكه إن كان له فيه شريك وهو أحد قولي مالك في المدونة. أهـ.

ولم يقوم على ميت لم يوص يعني أن من أعتق جزءًا له من عبد والباقي لغيره ثمَّ مات المعتق ولم يوص بالتقويم، فإنَّه لا يقوم عليه أي لا يكمل عليه بل يبقى الباقي لشريكه رقيقا، قال البناني مفسرا للمص: أي أعتق شقصا في صحته ثمَّ مات ولم يوص بالتقويم، بهذا صوره المواق أو أوصى بعتق شقص له في عبد ولم يوص بالتقويم وبهذا صوره ابن مرزوق. أهـ. وقال الشبراخيتي: ولم يقوم على ميت ما بقي من رقيق أعتق جزءه في حصته ولم يعلم بذلك حتى مات فيعتق ما أعتقه فقط ولا يقوم عليه؛ لأنَّ المال قد انتقل إلى ورثته ولا تقويم عليهم لأنهم لم يعتقوا. نص عليه في المدونة. وهذا حيث لم يوص بتكميل العتق، فإن أوصى كمل عليه. وقوله:"ولم يقوم على ميت لم يوص" يجري فيه ثلاث صور، وهي: ما إذا أعتق في صحته أو في مرضه واطلع عليه بعد موته، أو أوصى بالعتق بعد موته، وأما ما أعتقه في صحته أو في مرضه واطلع عليه في مرضه فإنَّه يكمل عليه وإن لم يوص، ويعجل التقويم إن كان مال مأمون، وإن كان غير مأمون أخر التقويم بعد موته، وإن لم يطلع عليه إلا بعد موته فإن التكميل لا يكون إلا بوصية. أهـ.

وقال عبد الباقي: ولم يقوم على ميت أعتق في صحته أو مرضه شقصا له في عبد وباقيه لغيره، واطلع عليه بعد موته فيهما ولم يوص بالتكميل لانتقال التركة بمجرد موته للورثة، فصار كمن اعتق ولا مال له ومثله إذا أوصى بعتق جزئه هو بعد موته فلا يقوم الباقي له أو لغيره لصيرورة ما زاد على وصيته للورثة، ومفهوم قوله: ولم يوص أنَّه إن أوصى بتكميل ما أعتقه في صحته أو مرضه واطلع عليه بعد موته فيهما كمل عليه من الثلث فقط.

ومفهومُ قولي: بعد موته أنَّه إن أعتق في صحته واطلع عليه في مرضه فيمضي ما أعتقه في صحته، ولو زاد على الثلث أو كان ماله غير مأمون كما قدمنا وما أعتقه في مرضه يوقف لموته فيخرج ما

أعتقه من الثلث، ويعجل تكميل الباقي من الثلث وإن لم يوص في عتقه في صحته ومرضه إن كان ماله مأمونا وإلا أخر لبعد موته، ولا يكون التكميل إلا من الثلث، فإن قلت: بين مفهوم قوله: "أمن" وبين منطوق قوله: "ولم يقوم على ميت" نوع تخالف؛ إذ مفاد الأوّل التقويم بعد الموت وإن لم يوص، ومفاد الثاني خلافه مع أن كُلًّا منهما معتبر لأنه نص المدونة كما قال أحمد، قلت: الأوّل فيما إذا اطلع عليه قبل الموت، والثاني فيما إذا اطلع عليه بعد الموت كما قررنا فلا مخالفة. أهـ. ويأتي البحث معه قريبا. أهـ. قوله: ومفهوم قولي بعد موته إن أعتق في صحته لخ، قد مر رد هذا القول وأنه ضعيف مخرج.

تنبيه: الذي يظهر لي من كلامهم أن التحقيق أنَّه إن مات من أعتق جزءًا في صحته والباقي لغيره فإنَّه لا يكمل عليه حيث مات قبل التقويم ولم يوص، اطلع على ذلك قبل موته أو لم يطلع عليه إلا الشهود، قال المواق من المدونة: إن أعتق أحد الشريكين حظه من عبد في صحته فلم يقوم عليه حتى مات لم يعتق منه إلا ما كان عتق ولا يقوم على ميت وكذلك لو فلس. أهـ.

وقال التوضيح: أشهب عن مالك: لو أعتق بعض عبده في صحته فلم يقوم عليه حتى مات مكانه أو فلس لم يعتق عليه إلا ما كان أعتق. سحنون: هذا قول أصحابنا جميعًا، وفي وصايا المدونة: لا يقوم ميت ولا يقوم على ميت، ومثاله إن أعتق أحد الشريكين حصته من عبد فمات العبد أو المعتق قبل التقويم. أهـ. وفي الخرشي: من أعتق شقصا له في عبد وباقيه لغيره فلم يقوم عليه حتى مات ولم يوص بالتقويم، فإنَّه لا يقوم عليه حينئذ. أهـ. وفي الرهوني عن ابن يونس ما نصّه: ومن المدونة قال مالك: وإذا أعتق أحد الشريكين حصته من عبد في صحته فلم يقوم عليه حتى مرض قومنا عليه حصة شريكه في الثلث، وكذلك من أعتق نصف عبده في صحته فلم يستتم عليه حتى مرض فليعتق بقيته في ثلثه. ابن المواز: وقاله ابن القاسم وأشهب، قال أصبغ: وإذا لم يعلم به حتى مرض فليحكم الآن عليه بالتقويم ويوقف المال لحياته وموته وينفذ الحكم عليه في ذلك، فإن صح لزمته القيمة وإن مات أخرجت القيمة من ثلثه أو ما حمل الثلث، ويبدأ على الوصايا وما أعتق أولًا من رأس المال. انتهى. المراد منه.

أبو الحسن: وما قاله أصبغ تفسيرٌ لقول ابن القاسم، وإنما قال: يقوم وتوقف القيمة هروبا من أن يفوت التقويم بموته. أهـ. وتأمل قوله هروبا من أن يفوت التقويم بموته فإنَّه كالصريح في أن اطلاع الناس عليه والحاكم ولم يحصل التقويم المذكور كالعدم، فحيث مات قبل التقويم ولم يوص لم يكمل عليه وهذا هو مفاد المص، حيث قال:"ولم يقوم على ميت لم يوص" ففيه رد لما قاله عبد الباقي. والله تعالى أعلم. ووقع في المدونة أنَّه إذا لم يعلم الشريك بالعتق إلا بعد موت المعتق لم يعتق إلا ما كان، وكذا وقع في عبارة غير واحد ومعنى ذلك - والله أعلم - أنَّه إن علم بذلك عجل الحاكم عتق الباقي الآن قبل الموت من رأس المال إن اطلع على ذلك في الصحة، وإن اطلع عليه في المرض عجل العتق الآن أو التقويم وتؤخر القيمة للموت ليلًا يفوت التقويم بالموت هذا ما ظهر لمقيده. والله تعالى أعلم.

وقوم كاملا بماله هذا التقويم الكائن بعد امتناع الشريك من العتق المشار إليه بقول المص: "وقوم كاملا بماله" لخ عام في جميع مسائل التقويم على الشريك المعتق في صحته أو مرضه، ومعنى كلامه أن العبد الذي أعتق منه جزء والباقي لغير المعتق بكسر التاء إذا قلنا إنه يعتق عليه باقيه ويغرم قيمة الباقي للشريك الذي لم يعتق، فإنَّه يقوم العبد كاملا ويكون ماله جزءًا منه، فإذا كان قيمة العبد مائتان وماله مائة فقيمته ثلاثمائة، فإذا كان الشريك له النصف وأعتقه فإنَّه يؤدي إلى الشريك مائة وخمسين، ومال العبد يبقى بيده لأنه بعتق بعضه يمنع انتزاع ماله لأنه تبع له؛ إلا أن يستثنيه السيد وتقوم الأمة بمالها وولدها الحادث بعد العتق. وقوله:"وقوم كاملا" أي ولا يقوم على أن البعض الآخر حر وهو يفيد اعتماده، وكذا قول ابن شأس: يقوم كاملا لا عتق فيه، وقيل يقوم نصفه على أن نصفه الآخر حر، وقال الشيخ أبو عمران: وليس بالجيد، والذي اتفق عليه أصحابنا أنَّه إنما يقوم على أن جميعه مملوك. أهـ. وإيضاح هذا أنَّه مختلف على قولين، هل يقوم العبد كاملا ويدفع له نصف القيمة إن كان الباقي النصف وهكذا لأنَّ في تقويم البعض ضررا على الشريك فيقوم على أنَّه قن لا عتق فيه؟ أو يقوم الباقي منه ويدفع له قيمته أي يقوم على أن بعضه قن وبعضه حر؟

تنبيه: في الرهوني تشهير القول بأنّه يقوم الباقي منه فقط حرا وتشهير القول بأنّه يقوم كاملا الذي مشى عليه المص، لكن معنى يقوم الباقي عنده أنَّه يقوم الباقي على أن العبد كله مملوك لا على أن بعضه الآخر حر، وقال: إن مقابل المشهور هو أن يقوم الباقي على أن البعض الآخر عتيق، وقال عبد الباقي عند قوله "كاملا" ما نصّه: وهذا إن أعتق بغير إذنه يعني بغير إذن شريكه الذي لم يعتق ولم يلتزم النقص الحاصل لحصته مفردة ولم يكن الشريك الذي تقوم حصته على المعتق اشتراها مفردة بأن اشترياه معا، فإن اشترياه في صفقتين لم يقوم كاملا، ومحله أيضًا إن لم يعتق الشريك بعض حصته بعد عتق الأوّل جميع حصته أو بعضها وإلا قوله على الأوّل البعض الباقي من حصة الثاني فقط؛ لأنَّ من حجة الأوّل أن يقول إنما يقوم علي كاملا إذا كان الولاء كله لي، وأما لو كان بعض الولاء لشريكي فلا يقوم كاملا، وهذا إذا تأخر الحكم على الثاني بالعتق حتى حصل له مانع من فلس ونحوه، وإلا لم يقوم البعض الباقي على الأوّل بل يعتق على الثاني بالسراية. اهـ.

قول الزرقاني: وهذا إن أعتق بغير إذنه ولم يلتزم له النقص الحاصل لخ، قال البناني: الصواب إسقاط كل من هذين القيدين، أما الثاني فإنَّه لا فائدة فيه لأنه إذا التزم له النقص الحاصل بالتقويم لحصته مفردة فقد قوله كاملا وأما الأوّل فإنَّه قول ثالث مقابل لما عند المص، ففي التوضيح ما نصّه: حكى أبو عِمْرَانَ في كون العبد يقوم كله على أن جميعه رقيق اتفاقَ الأصحاب عليه، وحكى أحمد بن خالد أنَّه يقوم على أن نصفه الآخر حر وهو خلاف ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام. (فكان له مال يبلغ ثمن العبد

(1)

)، وفصل بعضهم فقال: إن عتق بإذن شريكه فكقول أحمد وإلا فكقول المشهور. أهـ.

لكن رأيت ابن عرفة لما ذكر القولين الأولين، قال: وذكر اللخمي القول الأوّل عن محمَّد وعقبه بقوله: وإن أعتق بإذن شريكه فله قيمته يوم الحكم على أن نصفه حر. أهـ. فظاهر اللخمي أن الثالث تقييد للأول وهو خلاف ما في التوضيح. فتأمله. واعلم أن المص اعتمد القول الأوّل لما تقدم

عن أبي عمران، ورأيت ابن ناجي في شرح الرسالة ذكر أن القول الثاني هو المشهور وهو للفاكهاني فانظره. أهـ. وبحث فيه الرهوني بأن المشهور ليس هو أن يقوم الباقي على أن الآخر حر، وإنما هو أن يقوم الباقي على أن العبد كله مملوك، وأما على أنَّه حر فهو مقابل للمشهور. فتأمله. والله أعلم. ابن عبد السلام: ينبغي على القول الأوّل يعني تقويمه كاملا أن يكون للشريك الرجوع على المعتق بقيمة نقص العتق إذا منع الإعسار من التقويم عليه. نقله في التوضيح. نقله البناني.

بعد امتناع شريكه من العتق يعني أنَّه إذا أعتق جزءًا من العبد والباقي لغيره، فإنَّه يخير الشريك بين أن يبت عتق نصيبه من الآن وبين أن يغرم له ما ينوب نصيبه من القيمة، فإذا امتنع من أن يبت عتق نصيبه فإنَّه يقوم نصيبه على المعتق على ما مر ويعتق عليه، فقوله:"بعد" متعلق بقوله: "وقوم"، وفي بعض النسخ، بإسقاط قوله من العتق وتركه لوضوحه، قال التتائي: وإنما يكمل عليه بعد امتناع شريكه من عتق نصيبه مالك لا يقوم نصيب الشريك على المعتق إلا بعد تخيير ربه بين العتق والتقويم، فإن أعتق فذلك له وإن أبي قوم على المعتق. أهـ.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي وفي شرح الخرشي شرح: "وقوم كاملا بماله"، وكذا يقوم بولده الذي حدث له بعد العتق وكذا الأمة تقوم بولدها، ويعتبر ماله يوم يقام عليه في المحل الذي وقع فيه العتق. اهـ. قوله وكذا يقوم بولده الذي حدث له بعد العتق، يعني - والله تعالى أعلم - ولد العبد الذكر الذي حدث له من أمته بعد عتق بعضه. قاله مقيده عفا الله عنه.

ونقض له بيع منه الضمير في "له" عائد على التقويم، واللام للتعليل والضمير في قوله:"منه" عائد على الشريك الذي لم يعتق، يعني أن الشريك الذي لم يعتق نصيبه إذا باع ماله من العبد المذكور فإنَّه ينقض لأجل تقويمه على الشريك المعتق البيع الذي صدر من الشريك الذي لم يعتق، قال عبد الباقي: ونقض له أي لأجل التقويم بيع صدر منه أي من الشريك الذي لم يعتق، وكذا ممن بعده ولو تعددت البياعات فيه سواء علم الشريك بالعتق أم لا إلا أن يعتقه المشتري وتنظير أحمد في ذلك غير ظاهر، أو يفوت بيده بمفوت البيع الفاسد أو بيعه للمعتق بالكسر لأنه بدخوله في ملكه لزمه عتقه للتكميل، وأما الهبة والصدقة فلا ينقضان ويقوم على المعتق ويكون الثمن

للمعطى بالفتح إلا أن يحلف الواهب أنَّه إنما وهب لتكون للموهوب القيمة، فإن حلف كان أحق بها كذا قالوا هنا، وانظر ما الفرق بينه وبين قوله في الشفعة:"والثمن لمعطاه إن علم شفيعه" بل مقتضاه أن يكون قيمة الشقص المأخوذ للعتق للمعطى بالفتح إن علم المعطي أن له شريكا يقوم عليه. أهـ. وقال البناني: علة النقض يعني في قوله ونقض له بيع منه ما فيه من الغرر، قال في التوضيح: لأنَّ التقويم قد وجب فيه قبل البيع فدخل المشتري على قيمة مجهولة. أهـ.

وقال التتائي: قال ابن المواز: وإنما نقض البيع لأنَّ المشتري أعطى عينا أو عرضا في شيء وجبت فيه القيمة وهي مجهولة. أهـ. وحيث نقض البيع نقض جميع ما بعده من البياعات، ولا يقال أن البيع من مفوتات البيع الفاسد لأنا نقول: لا يكون البيع فوتا إلا إن كان صحيحا، وهنا لا يكون إلا فاسدا، وعورض التعليل بالغرر بقوله في المدونة: وإن ابتعت أنت وأجنبي أباك في صفقة جاز البيع وعتق عليك وضمنت للأجنبي قيمة نصيبه. أهـ. فقد دخل الأجنبي على قيمة مجهولة، وأجاب بعض شيوخ عبد الحق بأن المشتري دخل في المسألة الأولى على الفساد لوجوب القيمة قبل الشراء، بخلاف المشتري هو وأجنبي أباه لم يجب التقويم قبل الشراء ولا ثبت في ذلك عتق إلا بعد حصول الشراء، على أن سحنونا غمز مسألة شراء الأب، وقال: لم يجز هذا الشراء والأجنبي لا يدري ما يشتري، وقيد أشهب ما في المدونة من نقض البيع، فقال: إلا أن يكون المعتق معسرا فلا يرد بيعه إذ لا يرد إلى تقويم. أهـ باختصار من التوضيح وكذا يقال فيما بعد البيع. اهـ. قاله البناني. وقال المواق من المدونة: إن أعتق أحد الشريكين حصته وهو موسر ثمَّ باع الآخر نصيبه نقض البيع وقوم على المعتق. أهـ.

وتأجيل الثاني يعني أن الشريك الذي لم يعتق حصته، إذا أعتق حصته لأجل فإنَّه ينقض عتقه المؤجل لأجل التقويم على الشريك الذي أعتق، أو تدبيره يعني أن الشريك الذي لم يعتق حصته إذا دبرها فإنَّه ينقض لأجل التقويم المذكور تدبيره، ومن المدونة: إذا أعتق الملي شقصا له في عبد فليس لشريكه أن يعتق نصيبه إلى أجل، إما أعتق بتلا أو قوم على شريكه. أهـ. قاله المواق. وقال أيضًا ما نصّه: من المدونة: إن أعتق الملي شقصا له في عبد وأعتق الشريك حصته إلى أجل أو دبر أو كاتب رد إلى التقويم إلا أن يبتله. أهـ.

قال مقيده عفا الله عنه: كلام المدونة هذا صريح أو كالصريح في أن له أن يبتله بعد أن دبر أو أعتق لأجل أو كاتب، ولا يعارضه قوله: ولا ينتقل بعد اختياره أحدهما كما هو ظاهر، ومعنى كلام المص أن الشريك الذي لم يعتق حصته يخير بين أن يعتق وبين أن يأخذ قيمة نصيبه كما عرفت، فإذا اختار أحد الأمرين فليس له أن ينتقل إلى غيره، فإذا اختار العتق فليس له الانتقال عنه وإذا اختار التقويم فليس له أن ينتقل إلى غيره. قال عبد الباقي: ولا ينتقل بعد اختياره أحدهما معينا لغيره ما لم يرض الآخر. أهـ. قوله: لغيره متعلق "بينتقل"، وقوله: ما لم يرض الآخر قال الرهوني: هو ظاهر إن كان اختار التقويم وإن كان اختار العتق، فإن كان قد وعد به فظاهر أيضًا على المشهور في الوعد من أنَّه لا يلزمه الوفاء به إن لم يقع توريط، وأما إن كان أوقع العتق بالفعل فلا يصح الرجوع للتقويم ولو رضي المعتق تأمل. أهـ.

وقال المواق من المدونة: إن أعتق نصيبه في يسره فقال شريكه أنا أقوم عليه نصيبي، ثمَّ قال بعد ذلك: أنا أعتق لم يكن له إلا التقويم. أهـ. وقوله: "ولا ينتقل بعد اختياره أحدهما" قال التتائي: وظاهره أنَّه لا فرق بين اختياره ذلك من قبل نفسه أو تخيير المعتق له أو الحاكم. أهـ. وقال الشبراخيتي: ومعنى كلامه أن الشريك الذي لم يعتق إذا خير بين العتق والتقويم على المعتق فاختار أحدهما فليس له الانتقال بعد ذلك إلى غير ما اختاره، وظاهره أنَّه لا فرق بين اختياره ذلك من قبل نفسه أو تخيير المعتق له أو الحاكم. أهـ.

وإذا حكم بمنعه لعسر مضى الضمير في منعه للتقويم؛ يعني أنَّه إذا حكم بمنع التقويم لأجل عسر الشريك المعتق فإن ذلك الحكم يمضي فلا يقوم عليه إن أيسر بعد ذلك، فقوله:"بمنعه" بالنون قال عبد الباقي: وإذا حكم أي حكم الحاكم أو الشرع وإن لم يكن حكم حاكم بمنعه بنون أي بمنع تقويم حصة الشريك على المعتق لعسر مضى الحكم، فلا يقوم بعد يسره، والنون هي التي في النسخة الصحيحة كما قال ابن غازي، وفي نسخة الشارح: ببيعه بياء موحدة قبل العين وهي صحيحة؛ أي إذا حكم الحاكم ببيع الشريك حصته لغير المعتق لعسره مضى ولا ينقض ليسره بعد الحكم، وإن لم يحصل بالفعل والحكم بجواز البيع مستلزم لمنع التقويم فهو بمثابة الحكم بمنع التقويم فلا فرق بين النسختين كما قاله أحمد. أهـ.

قوله: أو الشرع وإن لم يحكم لخ فيه نظر، بل المراد هنا إنما هو حكم الحاكم كما يدلّ عليه ابن الحاجب والتوضيح، وأيضًا حكم الشرع دون حاكم هو قوله: بعده كقبله لخ، فيتوقف فيه المضي على الشرطين. أهـ من البناني. وقال الشبراخيتي: وإذا حكم ببيعه أي بجواز بيع حصة الشريك المعتق، وفي بعض النسخ بمنعه أي حكم بمنع تقويم حصة الشريك الذي لم يعتق على الشريك المعتق ومعناهما واحد، لأنه إذا حكم بمنع التقويم حكم بجواز البيع، وإذا حكم بجواز البيع حكم بمنع التقويم لعسره أي لعسر المعتق، سواء أعتق وهو معسر واستمر عسره إلى يوم الحكم أو هو موسر ثمَّ أعسر. أهـ. وقال المواق: ابن الحاجب: إذا حكم بسقوط التقويم لعسره فلا تقويم بعد، ولو لم يحكم فأيسر ففي إثباته روايتان. أهـ.

كقبله ثمَّ أيسر هذه ليس فيها حكم حاكم، والتي قبلها فيها حكم حاكم، والضمير في قبله يرجع للعتق يعني أنَّه إذا كان معسرا قبل عتقه لنصيبه، ومعنى ذلك أنَّه معسر حين العتق ثمَّ أيسر بعد ذلك ولم يحكم بمنع التقويم حاكم، فإنَّه يسقط عن المعتق تقويم نصيب الشريك الذي لم يعتق فلا يقوم عليه بل يبقى رقيقا للشريك الذي لم يعتق، فقوله:"ثم" أي بعد العتق أيسر الشريك المعتق، فيفيد أن اليسر إنما حصل بعد العتق فالتشبيه في قوله:"مضى"، وفاعل مضى هو الحكم بسقوط التقويم كما سقط في التي قبلها.

إن كان بين العسر يعني أنَّه إذا كان معسرا حين العتق ثمَّ أيسر بعد العتق والحال أنَّه لم يحكم حاكم بسقوط التقويم، فقد علمت أنَّه لا يقوم عليه نصيب شريكه، وذلك بشرطين أحدهما هذا وهو أن يكون المعتق بين العسر للناس والعبد والشريك الذي لم يعتق، والشرط الثاني أن يكون العبد حاضرا وقت عتق المعتق نصيبه كما أشار إليه بقوله: وحضر العبد فإن لم يكن بين العسر أو كان بين العسر ولكن لم يحضر العبد بل كان غائبا حين العتق فإنَّه يقوم على المعتق نصيب الشريك، قال عبد الباقي: إن كان بين العسر للناس والعبد والشريك الذي لم يعتق وحضر العبد وقت عتق المعتق لنصيبه، فإن لم يكن بين العسر قوم لاحتمال أن يكون هذا اليسر هو الذي كان حين العتق؛ لأنَّ الفرض أنَّه أيسر. أهـ. قال الشبراخيتي ما معناه: وإنما اشترط حضور العبد لأنه

إذا كان غير حاضر حين العتق فمن حجته أن يقول لو كنت حاضرا لأظهرت ملاءه. أهـ كلام الشبراخيتي.

وقال عبد الباقي: وإنما اشترط حضور العبد لأنه إذا كان حاضرا حين العتق علم أن عدم التقويم إنما هو للعسر لا لتعذر التقويم؛ لأنَّ الحاضر لا يتعذر تقويمه بخلاف الغائب فيقوم بعد حضوره، فكأنه أعتقه الآن في حال يسره، ومثل الحاضر قريب الغيبة يجوز النقد فيها بالشرط. أهـ. قال البناني: وإنما تعذر تقويم الغائب لأنه لا بد من نقد قيمته والنقد في الغائب لا يجوز سواء علم موضعه أو صفته أو كان مفقودا، وهذا ما لم يكن قريب الغيبة مما يجوز في مثله اشتراط النقد فهو كالحاضر كما نقله الزرقاني، وكما في التوضيح. فانظره. أهـ. وقال المواق من المدونة: إن أعتق معسر شقصا له في عبد فلم يقوم عليه حظ شريكه حتى أيسر، فقال مالك: قديما يقوم عليه، ثمَّ قال: إن كان يوم أعتق يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق أنَّه إنما ترك القيام لأنه إن خوصم لم يقوم عليه لعدمه فلا يعتق عليه، وإن أيسر بعد ذلك وإن كان العبد غائبا فلم يقوم عليه حتى أيسر المعتق بنصيبه يقوم عليه بخلاف الحاضر. أهـ.

وأحكامه قبله كالقن يعني أن أحكام العبد المعتق بعضه الذي يدخله التقويم في الشهادة والميراث والحدود وغيرها قبله أي قبل التقويم كالقن أي كالعبد الذي لا شائبة حرية فيه فترد شهادته، وهو على النصف من الحر في حدّ الزنى والقذف والشرب والجناية عليه كالجناية على القن أي الخالص الرقية، بناء على أنَّه إنما يعتق بالحكم فإذا مات ورثه المتمسك بالرق دون المعتق ودون ورثته الأحرار؛ لأنه رق حتى يعتق جميعه. قاله الشبراخيتي، وقال عبد الباقي: والعبد المعتق بعضه وباقيه له أو لغيره أحكامه قبله أي قبل الحكم بعتق الباقي أو تكميله أو قبل تمام عتقه، وهذا أولى من عوده على التقويم لأنه قد يقوم ويمنع من التقويم مانع كالقن؛ أي كأحكام القن الذي لا عتق فيه أصلًا من شهادة وميراث وحد وغيرها لافتقار العتق والتكميل للحكم وهذا ما عدا العتق والوطء لأنثى فلا يجوز له وطؤها لأنها مبعضة وإذا مات يكون ماله لمالك البعض. أهـ.

قوله: وهذا ما عدا الوطء قد مر عنه أنَّه لا يجوز انتزاع ماله، قوله: وإذا مات يكون ماله لمالك البعض، قال البناني: أي ولا شيء للمعتق ولا لورثته كما في المدونة، قال ابن عرفة فيها: إن

أعتق أحد شريكين وهو موسر فلم يقوم عليه حتى مات العبد عن مال فالمال للمتمسك بالرق دون المعتق؛ لأنه يحكم له بحكم الأرقاء حتى يعتق جميعه. أهـ. وبه تعلم ما وقع للمواق من الغلط في نقله، ونصه يعني المواق: ابن القاسم: إن مات العبد عن مال قبل التقويم أو قتل فقيمته وما ترك بينهما لأنَّ العتق لم يتم. أهـ. لأنَّ هذا الكلام وقع في المدونة في عتق أحدهما حصته إلى أجل فوضعه المواق في غير محله، ونص ما فيها: وإن أعتق أحد الشريكين حظه إلى أجل قوم عليه الآن ولم يعتق حتى للأجل. ابن القاسم: وإن مات العبد عن مال قبل التقويم أو قتل فقيمته وما ترك بينهما لأنَّ العتق لم يتم. أهـ.

وقوله: فلا يجوز له وطؤها لخ يعني وإذا وطئها لا يحد كما في المدونة في كتاب القذف، ونصها: وإذا أعتق أحد الشريكين في الأمة حصته وهو ملي ثمَّ وطئها المتمسك بالرق قبل التقويم لم يحد؛ لأنَّ حصته في ضمانه قبل التقويم، ثمَّ قال: وإن أعتق أحدهما جميعها وهو ملي فوطئها الآخر بعد علمه يحد إن لم يعذر بجهل. أهـ. انظر التوضيح. أهـ.

ولا يلزم استسعاء العبد يعني أن أحد الشريكين إذا أعتق جزءه من عبد بينه وبين شريكه ومنعه عسره من أن يقوم عليه الباقي، فإنَّه لا يلزم العبد أن يسعى بأن يعمل عملا ينال به ما يخلصه من الرقية، قال الشبراخيتي مفسرا للمص: أي أنَّه إذا أعتق شخص حصة له في عبد ولم تقوم عليه حصة شريكه لفقد شرط من شروط التقويم، فإنَّه لا يلزمه أن يسعى في قيمة بقيته ليدفعها لمالكها خلافا لأبي حنيفة، والسين ليست للطلب أي سعى العبد أي ليخلص نفسه من الرق، وقوله: ولا يلزم أي لا يلزم العبد السعي ولو طلبه سيده بذلك، وكذا لا يلزم العبد الدفع من ماله إلا برضاه لأنه مبعض والمبعض لا ينتزع ماله. أهـ. وقال عبد الباقي: وإذا أعتق شخص حصة له في عبد ولم تقوم عليه حصة شريكه الذي لم يعتق لفقد شرط من شروط التقويم المتقدمة، فإنَّه لا يلزمه استسعاء العبد أي لا يلزمه السعي أي لا يطلب منه أن يسعى في قيمة بقيته ليدفعها لسيده المتمسك بالرق ليخرج بسعيه حرا إن طلب سيده منه ذلك، خلافا لقول أبي حنيفة: يسعى. وكذا إن طلب العبد السعي لا يلزم سيده إجابته لذلك، لكن يندب للسيد إجابة العبد إلى ذلك إن طلبه، كما يندب للعبد إجابة السيد إلى ذلك حيث طلبه. قاله البساطي بحثا في هاتين الصورتين.

والخبر الذي أخذ به أبو حنيفة زيادة السعاية فيه شاذة، وهو: (من أعتق شقصا له في عبد فخلاصه في ماله إن كان له مال وإن لم يكن له استسعي غير مشقوق عليه

(1)

) وتمسك مالك بخبر الموطإ عن ابن عمر وكذا في الصحيحين: (من أعتق شركا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل وأعطى شركاؤه حصصهم وأعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق

(2)

). أهـ. وأما المالك لجميع العبد إذا أعتق بعضه ولم يعتق باقيه عليه لكدين فلم يقل أبو حنيفة ولا غيره بسعايته، وإنما لم يلزم العبد السعاية في مسألة المص عند طلب السيد، ولزمه المال إن أيسر وتبعه به إن أعسر في قوله: أنت حر على أن عليك ألفا أو وعليك ألف لزم العتق والمال كما يأتي للمص؛ لأنه يعتق ناجزا ويلزمه المال أيسر أو أعسر، وهنا لا يعتق ناجزا قبل السعي. أهـ.

وقوله: "استسعاء" فاعل "يلزم" على كلا الوجهين المتقدمين عن عبد الباقي، والمفعول على الأوّل العبد وعلى الثاني السيد.

ولا قبول مال الغير يعني أنَّه لا يلزم المعتق المعسر قبول مال الغير ليقوم فيه حصة الشريك الذي لم يعتق، وكذا لا يلزم الشريك الذي لم يعتق قبول مال الغير في قيمة حصته، كما أنَّه لا يلزم العبد قبول مال الغير فيدفعه في قيمة بقيته. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي نحوه.

ولا تخليد القيمة في ذمة المعسر برضى الشريك يعني أنَّه لا يلزم الشريك المعتق حصته من العبد إذا كان معسرا تخليد القيمة في ذمته في حال رضى شريكه باتباع ذمته بقيمة نصيبه إلى أجل معلوم؛ لأنَّ من شرط وجوب التقويم أن يكون المعتق موسرا والجارُّ والمجرور في قوله "برضى الشريك" حَالٌ من "تخليد" أي حال كون التخليد برضى الشريك إلى أجل معلوم، وأما إذا لم يسموه فلا يتوهم لأنه بيع إلى أجل مجهول. قاله الخرشي. ولا يلزم الشريك المعتق حصته تخليد القيمة لنصيب الذي لم يعتق إلى أجل معلوم في ذمة المعسر المعتق حال كون التخليد برضى الشريك لخ، وقال التتائي: ولا يلزم تخليد القيمة في ذمة المعتق المعسر برضى الشريك حتى

يحصل له اليسار على الأصح عند ابن الحاجب. أهـ. وقوله: حتى يحصل له اليسار هو الذي رده غير واحد، وقالوا: إن الأجل معلوم. والله أعلم.

ومن أعتق حصته لأجل قوم عليه ليعتق جميعه عنده يعني أن الشريك إذا أعتق حصته لأجل كشهر مثلا فإنَّه يقوم عليه الآن ويدفع قيمة الحصة الآن للشريك الذي لم يعتق، ولا يعجل عتق الحصة الآن بل ينتظر بها الأجل الذي أعتق إليه المعتق نصيبه فيعتق جميعه حينئذ، قال عبد الباقي: ومن أعتق حصته لأجل قوم عليه الآن ويدفع قيمة حصة شريكه الآن ليعتق جميعه عنده أي الأجل لأنَّ المقصود تساوي الحصتين، فلا يعجل عتق نصيب المعتق الآن لأنه خلاف الواقع، ولا نصيب شريكه لأنه تابع وظاهره كظاهر المدونة ولو بعد الأجل. وقال أصبغ عن ابن القاسم وأشهب: إن بعد الأجل. أخر التقويم إلى انتهائه. قاله التتائي. وانظر هل هو وفاق فيقيد به ظاهر المص والمدونة أم لا. أهـ. ونحوه لغير واحد، وقوله:"لأجل" قال الشبراخيتي: قوله لأجل يدخل فيه الكتابة.

إلا أن يبت الثاني فنصيب الأوّل على حاله يعني أن محلّ تقويم حصة الثاني في مسألة ما إذا أعتق الأوّل نصيبه لأجل إنما هو حيث لم يبت الثاني عتق نصيبه، وأما إن بت الثاني عتق نصيبه بأن أعتقه ناجزا فإنَّه لا تقويم حينئذ، ويبقى نصيب الأوّل على حاله أي معتقا إلى أجله، كما أنَّه لا تقويم إن أعتق الثاني حصتة لأجل قبل الأجل الأوّل أو لمثله، بل يبقى نصيب الأوّل على حاله أيضًا ويكون نصيب الثاني معتقًا إلى ذلك الأجل، وأما لو أعتق الثاني نصيبه لأجل أبعد من أجل الأوّل فيبطل تأجيله خلافا لأحمد. أهـ. قال البناني: بل الظاهر أنَّه يبطل تأجيله ويقوم على الأوّل الآن. أهـ. يعني فيما إذا كان أجل الثاني أبعد من الأوّل. والله أعلم. وقال المواق سمع عيسى ابن القاسم: من أعتق حظه من عبد إلى سنة وأعتق الآخر بتلا رجع ابن القاسم، فقال: أحسن ما فيه أن يكون على حاله. ابن رشد: هو المنصوص عليه في المدونة. أهـ. وعلم مما قررت أن معنى قوله: "فنصيب الأوّل على حاله" باق على تأجيله ولا يقوم على الثاني ليبتله. والله تعالى أعلم.

وإن دبر حصته تقاوياه يعني أن أحد الشريكين إذا دبر حصته وهو موسر فإنهما يتقاويانه أي الشريك المدبر والشريك الذي لم يدبر، وفسر مطرف المقاواة بأن يقوم قيمة عدل، ثمَّ يقال للمتمسك بالرق: أتسلمه بهذه القيمة أم تزيد؟ فإن زاد قيل لمن دبر: أتسلمه بهذه القيمة أم تزيد؟ وهكذا حتى يقف على حدّ ليرق كله أو يدبر يعني أنهما يتقاويانه ليكون كله رقيقا أو يكون كله مدبرا، فإذا وقف على الشريك الذي لم يدبر فإنَّه يكون كله رقيقا، ويجوز لمن دبر حصته أن يأخذ ثمنها فيفعل به ما شاء، وإذا وقف على من دبره فإنَّه يكون كله مدبرا. ومعنى وقوفه على أحدهما أن يبذل فيه ما لم يبذله الآخر، فالباذل أكثر هو الذي وقف عليه. وقولي: وهو موسر تحرزٌ عما لو كان الذي دبر معسرا ففيه حينئذ أربعة أقوال، والمناسب قول ابن الماجشون وسحنون وصدر به الشارح، وهو: إن شاء الشريك أمضى له صنعهُ وإن شاء رد تدبيره. وقوله: "تقاوياه" في المدونة: كانت المقاواة عند مالك ضعيفة لأنَّ فيها نقض التدبير إذا وقف على تدبير، ولكنها شيء جرى في كتبه. اللخمي: وفيه جنوح لمن أجاز بيع المدبر. أهـ.

تنبيهات: الأوّل: قال البناني عند قوله "تقاوياه" ما نصّه: مأخوذ من القوة. ابن عبد السلام: كأنه أظهر كل واحد قوته وما درج عليه المص من المقاواة، قال في التوضيح: هو المشهور. قال: وروي أنَّه يقوم على المدبر فيكون مدبرا كله تنزيلا للتدبير منزلة العتق. أهـ. قال مصطفى: وانظره مع قول المدونة في كتاب العتق الأوّل: إن دبره بإذن شريك جاز وبغير إذنه قوم عليه نصيب شريكه ولزمه تدبير جميعه ولا يتقاويانه، وكانت المقاواة عند مالك ضعيفة ولكنه شيء جرى في كتبه. أهـ. والمص جرى على قول الأخوين في تحتم المقاواة. ابن عرفة: الصقلي في كتاب المدبر: لابن حبيب عن الأخوين: من دبر حصته بإذن شريكه أو بغير إذنه ليس لشريكه الرضى بذلك والتمسك بحظه، ولا بد من المقاواة وأخذ بها ابن حبيب، وكذا روى محمَّد عن أشهب عن مالك. أهـ. قلت: في كتاب المدبر من المدونة: وإن كان العبد بين ثلاثة فدبر أحدهم حظه ثمَّ أعتق آخر وتماسك الآخر بالرق، فإن كان المعتق مليا قوم عليه حظ شريكه وعتق عليه جميعه، وإن كان معسرا فللمتمسك مقاواة الذي دبر إلا أن يكون العتق قبل التدبير والمعتق عديما فلا يلزم الذي دبر

مقاواة المتمسك؛ إذ لو أعتق بعد عتق المعدم لم يقوم عليه وإن كان مليا. أهـ. وبه تعلم أن كلا من التقويم والمقاواة في المدونة. أهـ.

الثاني: قال عبد الباقي: وكلام المص مقيد بما إذا دبر بغير إذن شريكه وإلا جاز ولا تقويم ولا مقاواة. أهـ. قال البناني: فيه نظر لما علمت من أن القول الذي درج عليه المص هو قول الأخوين، وهما صرحا فيه كما تقدم بأنّه لا بد من المقاواة دبر بغير إذن شريكه أو بأذنه، وإنما ذكر هذا القيد في المدونة كما تقدم في النص الأوّل والمص لم يجر عليه. أهـ.

الثالث: فهم من قول المص: "حصته" أنَّه مشترك وأما لو كان يملك جميعه ودبر بعضه فإنَّه يسري التدبير في باقيه، ويجري مثل ذلك في المعتق لأجل فإذا أعتق بعض عبده لأجل سرى العتق في باقيه.

الرابع: لو دبر كل من الشريكين حصته فإنهما يتقاويان فيه ليكون مدبرا لأحدهما. قاله الشبراخيتي. وما ذكره المص هنا هو قول الأخوين كما عرفت، وقد صرح في التوضيح بأنّه المشهور، وروي عن مالك أنَّه يقوم على المدبر فيكون مدبرا كله تنزيلا للتدبير منزلة العتق، وقد مر هذا القول أيضًا، وروى مطرف وابن الماجشون: إن شاء الشريك قوم أو قاوى، وروى أنَّه بالخيار في هذين وفي ترك الجزء مدبرا. فتلك أربعة أقوال. انظر التتائي. وهذه الأقوال الأربعة فيما إذا كان المدبر موسرا، فإن كان معسرا ففيه أيضًا أربعة أقوال قد مر المناسب منها، وهو قول ابن الماجشون وسحنون. والله تعالى اعلم.

وإن ادعى المعتق عيبه فله استحلافه يعني أن الشريك الذي أعتق حصته إذا ادعى أن العبد الذي أعتق حصته منه معيب ولم يصدقه الشريك الذي لم يعتق نصيبه فإن للشريك المعتق أن يحلفه أنَّه لا يعلم به عيبا، وقررت المص على حسب ظاهره فإن ظاهره أن للمعتق تحليف الشريك الذي لم يعتق، سواء ادعى المعتق علمه بالعيب أم لا، وهو ظاهر ابن عرفة، وقرره عبد الباقي بأنّه ادعى عليه أنَّه يعلم بالعيب، فإنَّه قال: وإن ادعى المعتق لحصته عيبه أي العبد المعتق عيبا خفيا كسرقة وإباق لتقل قيمته ولا بينة له على ذلك، وقال: شريكي يعلم ذلك ولم يصدقة فله - أي للمعتق - استحلافه أنَّه لا يعلم ذلك لأنها دعوى بمال، فإن نكل حلف الآخر أنَّه معيب بما

عينه فيه ويقوم معيبا، ولا يخالف المص هنا قوله: والقول للبائع في نفي؛ لأنه بائع وما هنا شريك. أهـ.

قوله: وقال شريكي يعلم ذلك ولم يصدقه لخ، قال البناني: هكذا فرض المسألة في التوضيح وتبعه الشارح، وكذا هي في الجواهر ولم يفرضها ابن عرفة كذلك، بل ظاهره كظاهر المص سواء ادعى علم شريكه بالعيب أم لا، ونصه: الباجي: لو ادعى المعتق عيبا بالعبد وأنكره شريكه ففي وجوب حلفه قولان: الأوّل هو ثاني قولي ابن القاسم مع أصبغ وابن حبيب، والثاني هو أول قوليه. اهـ. وبه شرح المواق. انظر مصطفى. أهـ.

قول البناني: هكذا فرض المسألة في التوضيح لخ، هكذا هي مفروضة في العتبية أيضًا، ففي أول رسم العتق من سماع القرينين من كتاب العتق ما نصّه: وسئل عمن أعتق شركا له في عبد، فلما أرادوا أن يقوموا عليه قال إنه سارق آبق وشريكي يعلم ذلك فاستحلفوه؟ قال: ليس ذلك على شريكه، ولكن يسئل شريكه عما ذكر، فإن أقر له بذلك فذلك وإن أنكر لم يكن عليه يمين ويقوم على المعتق صحيحا سالما. قال القاضي: مثل هذا حكى ابن حبيب عن ابن القاسم أنَّه يقوم صحيحا سالما لا عيب فيه، ولا يحلف بدعواه إلا أن يقيم شاهدًا، قال أصبغ: ثمَّ رجع فقال: بل يحلف، وبه أقول إنه يحلف. قال القاضي: ولا وجه لإسقاط اليمين عنه إذا حقق عليه الدعوى إلا أنَّه لم يجعل شركتهما في العبد شبهة وخلطة تجب بها اليمين، وقد رأيت عن محمَّد بن يحيى بن عمر بن لبابة أنَّه روى عن عيسى بن دينار عن ابن القاسم أنها خلطة وعليه اليمين، قال: وقال محمَّد بن عبد الحكم: عليه اليمين، وأي خلطة أبين من هذا؟ وأما إذا لم يحقق عليه الدعوى فينبغي أن يجرى الخلاف في لحوق اليمين في ذلك. انظر الرهوني. وقال التتائي: وإن ادعى المعتق لحصته عيبه أي عيب العبد المعتق عيبا خفيا كالسرقة والإباق لتقل قيمته ولا بينة له على ذلك، وقال: شريكي يعلم ذلك ولم يصدقه فله - أي للمعتق استحلافه - واختاره أصبغ وابن حبيب قال المص: وهو الظاهر لأنه دعوى بمال، ورجع إليه ابن القاسم بعد أن كان يقول: لا يمين. أهـ.

وإن أذن السيد وأجاز عتق عبده جزءًا قوم في مال السيد يعني أن السيد إذا أذن لعبده في عتق جزء من عبد مشترك بين العبد وشخص فأعتقه أو أعتقه العبد بغير إذن السيد فأجاز السيد عتقه لذلك الجزء، فإنَّه يكون السيد هو المباشر لعتق ذلك الجزء فيقوم في مال السيد ويدفع الشريك القيمة للشريك ويعتق عليه على السيد، قال الشبراخيتي: وإن أذن السيد لعبده في عتق جزء من عبد مشترك بينه وبين غيره أو لم يأذن له لكن أجاز السيد عتق عبده يتنازعه أذن، وأجاز لكن أذن يطلبه على أنَّه غير متعد له بنفسه جزءًا قوم نصيب الشريك في مال السيد الأعلى لأنه المعتق حقيقة لأنَّ الولاء له، فإن كان عند السيد ما يوفي بقيمة الجزء فواضح.

وإن احتيج لبيع المعتق بيع يعني أنَّه إذا احتيج لبيع العبد المعتق لتوفَّى به القيمة للشريك الذي لم يعتق، فإنَّه يباع ليأخذ الشريك ماله لأنَّ العبد الأعلى مال من أموال السيد، وقوله:"وإن احتيج لبيع المعتق" يقتضي أنَّه لا يباع إلا إذا احتيج لبيعه بأن لم يوجد غيره للسيد، مع أن العبد من جملة أموال السيد، فلا فرق بينه وبين غيره فله بيعه سواء احتيج لبيعه أم لا. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: وإن احتيج لبيع المعتق بكسر التاء لعدم ما يوفي به القيمة عند سيده بيع ليكمل منه الجزء الباقي، فلو قال السيد: قوموه في مال العبد فإنَّه لا يجاب إلى ذلك. قاله ابن القاسم. ولا مفهوم لاحتيج لأنَّ العبد المعتق من جملة أموال السيد، فلا فرق بينه وبين غيره. أهـ. قوله: فلو قال السيد قوموه لخ هكذا في التوضيح عن ابن القاسم وسحنون، وهو مشكل لأنه يقال لم لا يكون قول السيد هذا انتزاعا لمال عبده إلا أن يكون مراده العبد الذي لا ينتزع ماله، وهو بعيد إذ العبد الذي لا ينتزع ماله لا يباع فلا يكون فيه التقويم إلا أن يكون مبعضا، وقال بعض: لعل معناه أن السيد قال قوموه فيما بيد العبد فقط، فإن حمله عتق وإلا فلا يتعدى لمالي، وبهذا يظهر عدم إجابته لذلك، وأما إن قال قوموه في مال العبد وكان ماله يفي بالقيمة أو كان لا يفي وكمل السيد فعدم إجابته لذلك مشكل. أهـ. وهو ظاهر. أهـ. قاله البناني.

قال مقيد هذا الشرح عفا الله تعالى عنه: قول ابن القاسم وسحنون: لو قال السيد قوموه في مال العبد فإنَّه لا يجاب إلى ذلك، معناه عندي - والله اعلم - بحيث يكون المعتق هو العبد والولاء له. والله تعالى أعلم. وقوله:"بيع" كذا هي في نسخة عبد الباقي، وفي كثير من النسخ بإسقاط بيع

فيكون جواب الشرط محذوفا أي بيع أو تكون إن للمبالغة؛ أي يقوم في مال السيد وإن أدى ذلك إلى بيع المعتق وقولي: وإن احتيج لبيع المعتق بيع، قال غير واحد: وهذه المسألة كثيرًا ما تقع في المعاياة، فيقال: في أي موضع يباع السيد في قيمة عبده، ونظمها بعضهم فقال:

يحق لجفن العين إرسال دمعه

…

على سيد قد بيع في عتق عبده

وما ذنبه حتى يباع ويشترى

…

وقد بلغ المملوك غاية قصده

ويملكه بالبيع إن شاء فاعلمن

…

كذا حكموا والعقل قاض برده

فهذا دليل أنَّه غير مدرك

…

بحسن ولا قبح فقف عند حده

وإن أعتق أول ولد لم يعتق الثاني ولو مات يعني أن الشخص إذا قال لأمته: أول ولد تلدينه - يعني من غيري حر - فإنَّه يعتق أول ولد ولدته ولا يعتق الثاني، ولو ولدت الأوّل من التوأمين ميتا، ورد المص بلو قول ابن شهاب الزهري: إنها إن ولدت أول التوأمين ميتا يعتق الثاني، وابن شهاب الزهري المذكور من أشياخ مالك وخلافه خارج المذهب، وإنما أشار لِرده بلو لأنه مذكور في المدونة والقاعدة أن لا يذكر في المدونة إلا ماله أصل في المذهب، وقد قال ابن حبيب: ارتضاه غير واحد من أشياخ المذهب. أهـ. قاله البناني.

وقال عبد الباقي: وإن أعتق شخص أول ولد تلده أمته من غيره، فولدت ولدا ثمَّ آخر عقبه لم يعتق الثاني، ولو مات الأوّل فضمير مات عائد على الأوّل، فإن خرجا معا عتقا لوصف كل بالأولية كما إذا لم يعلم الأوّل منهما دفعا للترجيح بلا مرجح. أهـ. ونحوه للخرشي، فإنَّه قال: فلو خرجا متساويين عتقا معا، ولو شككنا في أولهما خروجا عتقا معا أيضًا. أهـ. وقال الشبراخيتي: وإن أعتق شخص أول ولد تلده أمته فولدت ولدين في بطن غلامين أو جاريتين أو غلاما وجارية عتق أولهما خروجا حيا أو ميتا ولم يعتق الثاني ولو مات الأوّل في حال الخروج من بطن الأم، ومقابل لو قول ابن شهاب بعتقه كما في المدونة، فإن خرجا معا عتقا كما إذا لم

يعلم الأوّل منهما، ولو قال إن ولدت غلاما فهو حر فولدت اثنين فإنَّه يعتق الأوّل إن كان ذكرا حيا وإلا فالثاني أو ما بعده إن كان ذكرا حيا وعند الشك يعتقان. أهـ.

وقال التتائي عند قوله: "وإن أعتق أول ولد لم يعتق الثاني ولو مات" ما نصّه: وأما لو كانا حيين ولم يعلم الأوّل: فقال مالك: يعتقان معا للشك وشهادة النساء في ذلك جائزة، وأشعر قوله:"أول ولد" إنه لو أعتق أول بطن تضعه لعتق ما تضعه واحدا أو أكثر. ابن شعبان: ولا ينوى. اللخمي: يريد أنَّه لا ينوى أنَّه أراد واحدا، وأرى أن ينوى إن قال أردت أول ولد فيكون الثاني رقيقا لأنَّ الغالب ولادة واحد ولا يعتق عليه اثنان. أهـ. الشارح: ولو قال: إن ولدت غلاما فهو حر فولدت اثنين عتق الأوّل وإن ولد ميتا عتق الحي، وإن عاشا فأشكل الأوّل عتقا وشهادة النساء في ذلك جائزة. أهـ. وقال المواق من المدونة: إن قال لأمته ما تلدينه حر فولدت ولدين في بطن واحد عتق أولهما خروجا، فإن خرج الأوّل ميتا فلا عتق للثاني. أهـ.

وإن أعتق جنينا أو دبره فحر يعني أنَّه إذا أعتق جنينا في بطن أمته أو دبره فهو حر في الأولى ومدبر في الثانية، وإن لأكثر الحمل يعني أنَّه إذا قال لها: ما في بطنك حر أو مدبر فولدت، فإن ذلك الولد يكون حرا في قوله ما في بطنك حر، ويكون مدبرا في قوله: ما في بطنك مدبر حيث وضعته لدون أقصى أمد الحمل بل وإن وضعته لأكثر أمد الحمل، وهل هو أربع أو خمس؟ فيه الخلاف المار، وفهم من هذا أنها لو أتت به لأكثر من أمد الحمل كست سنين مثلا لم يعتق على ما مر.

إلا لزوج مرسل عليها يعني أن ما تقدم من أنَّه يعتق ما وضعته لأكثر أمد الحمل فدون إنما هو فيما إذا لم يكن لها زوج مرسل عليها أو سيد مرسل عليها فيعتق ما أتت به وإن لأكثر الحمل من يوم انقطاع الوطء عنها، وأما لو كان لها زوج مرسل عليها أو سيد مرسل عليها فإنما يعتق ما وضعته لأقله أي أقل أمد الحمل بإخراج الغاية أي فيعتق ما ولدته لأقل من أقل أمد الحمل من يوم قال لها ذلك، فالمعتبر في المسألة الأولى أعني ما قبل الاستثناء في المدة المذكورة وقت انقطاع الوطء عنها، وفيما بعد الاستثناء قوله لها ذلك. والله أعلم.

والحاصل أن الصور أربع لأنها إما أن يكون لها زوج مرسل عليها أو سيد مرسل عليها أولًا، وفي كل إما أن تكون ظاهرة الحمل أم لا، فإن كانت ظاهرته مطلقا أو خفيته وليس لها زوج أو سيد مرسل عليها بأن مات أو كان غائبا فإنَّه يلزمه العتق والتدبير فيما تلده ولو لأقصى أمد الحمل، وأما إن كانت خفية الحمل ولها زوج أو سيد مرسل عليها فلا يلزمه العتق إلا فيما تلده لأقل أقله، وهذه الصورة هي التي استثناها المص. قاله البناني.

قال: وبه تعلم أن الاستثناء متصل لا منقطع خلافا لما في الزرقاني والخرشي، وأن ما قبل إلا لا يقيد بظاهرة الحمل خلافا لما فيهما أن ما بعدها يجب أن يقيد بخفية الحمل. والله أعلم. وقوله:"إلا لزوج مرسل عليها" أي حاضر متمكن منها، وقوله: لأقلها أي فلا يعتق ولا يدبر إلا ما وضعته لأقل من أقله، فأقل الحمل ستة أشهر وما في حكمها كنقص الخمسة الأيام إذا نقصها المذكور تعطى معه حكم الكاملة وهي إذا أتت به لستة وما في حكمها لا يكون حرا ولا مدبرا، لاحتمال أن لا يكون حال قوله المذكور موجودا وإنما يتحقق وجوده حال قوله المذكور إذا أتت به لأقل من الستة وما في حكمها، كما إذا أتت به لأقل من ستة أشهر بستة أيام، ولذا لو مات رجل وولدت أمه بعد موته من غير أبيه ولدا فهو أخوه لأمه، فإن وضعته لستة أشهر من موته لم يرثه وإن كان لأقل ورثه لتحقق وجوده حال حياة أخيه في هذه دون الأولى. قاله عبد الباقي قال: ولا مفهوم لزوج إذ مثله سيد مرسل عليها. أهـ. وقوله: فحر إما أن يكون المعطوف محذوفا

(1)

أي فحر في الأولى ومدبر في الثانية، أو يكون استعمل الحر في حقيقته ومجازه. انظر الشبراخيتي.

وبيعت وإن سبق العتق دينا وَرَقّ صورتها أن السيد أعتق ما في بطن أمته في صحته وعليه دين استحدثه قبل العتق أو بعده، ولهذا قال: وإن سبق العتق دينا برفع العتق على الفاعلية ونصب دينا على المفعولية وفعلهما مقرون بواو النكاية، ثمَّ قام الغرماء عليه، فإن كان قيامهم عليه قبل الوضع وقد استحدث الدين قبل العتق فإنها تباع للغرماء قولا واحدا، وإن كان استحدثه بعد العتق فإنها تباع للغرماء على المشهور، وفي الحالتين يباع ولدها معها إذ لا يجوز استثناؤه، وإن

قاموا بعد الوضع فإن كان الدين سابقا على العتق فإنها تباع أيضًا هي وولدها إن لم تف بحقهم، وإن كان العتق هو السابق فإنها تباع وحدها والولد حر يعتق من رأس المال، سواء ولدته في مرض السيد أو بعد موته ولكن لا يفارقها.

وقوله: "ورق" جواب عن سؤال مقدر؛ أي كيف يقال إن الأم تباع مع أن جنينها قد تحرر؟ فأجاب بقوله: "ورق" أي وإذا بيعت الأمة رق الولد حيث كان لا يتناوله البيع، قال البناني: تحصيل المسألة أن الغرماء إما أن يقوموا قبل الوضع أو بعده، فإن قاموا قبل الوضع بيعت بجنينها إذا لم يكن له مال غيرها مطلقا، سواء سبق الدين العتق أو تأخر عنه والجنين رقيق في الحالتين، وإن قاموا بعد الوضع فإن كان العتق سابقا على الدين بيعت الأم وحدها وولدها حر سواء، وفي ثمنها بالدين أم لا لكن لا يفارقها وإن سبق الدين على العتق بيع الولد في الدين معها إن لم يوف ثمنها بالدين هذا الذي في المدونة. أهـ.

وحاصل هذا باختصار أنها حيث بيعت قبل الوضع رق الولد مطلقا وبعده يرق إن لم يوف ثمنها بالدين في سبق الدين للعتق، وفي سبق العتق هو حر ولا يفارقها. وقوله:"وإن سبق العتق دينا" هذه نسخة المواق وهي الصواب، وفي بعض النسخ بإسقاط الواو وترك الألف في دين، ومعناها يظهر باعتبار أن لفظ دين منصوب، ووقف عليه على لغة ربيعة ورفع العتق على الفاعلية ومن باب أولى لو سبق الدين العتق. والله تعالى أعلم. وقوله:"ورق" أي ورق جنين الأمة الذي أعتقه أو دبره حيث بيعت في الدين قبل الوضع مطلقا أو بعده، ولم يوف ثمنها بالدين فيما إذا سبق الدين العتق لا إن سبق العتق الدين فهو حر من رأس المال.

ولا يستثنى لبيع أو عتق قال الخرشي: يعني أن الجنين لا يجوز استثناؤه في بيع كهذه المسألة ولا في عتق، كما إذا أعتق حاملًا فإن جنينها يكون حرا معها، وهذا بخلاف الوصية كما يأتي في بابها في قوله:"والحمل في الجارية إن لم يستثنه والصدقة والهبة كالوصية" أهـ. وقال عبد الباقي: ولا يستثنى لبيع أو عتق أي لا يصح بيع حامل في دين أو غيره ويستثنى جنينها، ولا أن يعتقها ويستثني جنينها كما إذا أعتق حاملًا فإن جنينها يكون حرا معها، وهذا بخلاف الوصية كما يأتي في بابها، والصدقة والهبة كالوصية فإذا أوصى أو تصدق بها على شخص أو

وهبها له فيصح استثناء جنينها، فإن أعتقها المعطى بفتح الطاء فحرة حامل بعبد في الصور الثلاث كما تقدم. أهـ.

تنبيه: إذا وقع هذا الذي لا يجوز بأن باع الأمة الحامل واستثنى جنينها فقد مر أنَّه بيع فاسد ويرد فإن وضعت أو فات بحوالة سوق فأعلى فعلى المشتري القيمة يوم القبض على أنها حامل، وأما إذا وقع العتق للحامل مع استثناء جنينها فالذي يفيده ما هو كالصريح من كلامهم أو ما هو صريح أنهما يعتقان معا. والله أعلم.

ولم يجز اشتراء ولي من يعتق على ولد صغير بماله يعني أنَّه لا يجوز للولي أبا كان أو وصيا أو غيرهما أن يشتري بمال الصغير في حجره من يعتق على الصغير ومثل الصغير السفيه في ولايته لأنَّ ذلك إتلاف لمال المحجور، فإن وقع الشراء المذكور فقيل لا ينعقد وقيل ينعقد. الرهوني: وظاهر كلام عياض في التنبيهات أن الخلاف في الانعقاد وعدمه محله إذا اشتراه مع علمه، وكلامه يدلّ أيضًا على أن المختار عنده الانعقاد، وبه تعلم ما في كلام الزرقاني. فتأمله. والله أعلم. أهـ.

يعني قوله عند قول المص: "ولم يجز اشتراء" لخ فإن وقع لم يتم البيع سواء علم الوليّ أنَّه يعتق على محجوره أم لا. أهـ. وقضية كلام الرهوني أن محلّ الخلاف في الانعقاد وعدمه إنما هو مع علم الوليّ بأنّه يعتق عليه، وأما إن لم يعلم بذلك فإنَّه ينعقد الشراء المذكور وليس هو من محلّ الخلاف.

قال مقيده عفا الله عنه: الذي يظهر أن معنى الانعقاد هنا اللزوم، فإن فرعنا على القول بعدم الانعقاد فالأمر ظاهر؛ لأنَّ البيع قد رد وإن فرعنا على انعقاد البيع، فقال البناني: قال عياض: مذهبه في الكتاب أن ذلك لا يجوز ابتداء، واختلف إذا وقع فأشار بعضهم إلى أن مذهب مالك وابن القاسم أنهم يعتقون على الابن إذا لم يعلم الأب أو علم وجهل لزوم العتق ولا يعتقون على الابن إذا كان الأب عالما، وأنه يختلف في عتقه هنا على الأب أو يبقى رقيقا، وأجرى الأب مجرى الوكيل وإلى هذا نحا اللخمي، وذهب غيره من القرويين إلى أن الأب بخلاف الوكيل وأنه سواء كان عالما أو غير عالم أنَّه لا يعتق على الأب، ولا على الابن لأنه لو أعتق عبد ابنه عنه لم

يعتق، وإلى هذا أشار ابن يونس وعبد الحق. نقله مصطفى. أهـ. وفي الشبراخيتي: ولو قال: على محجوره، لكان أشمل.

ولا عبد لم يؤذن له من يعتق على سيده يعني أن العبد غير المأذون له لا يجوز له أن يشتري من يعتق على سيده إذا ملكه؛ لأنَّ ذلك إتلاف لمال السيد، فإن وقع لم يعتق عليه ولا على سيده إلا أن يُجيز البيع ومفهوم قوله:"لم يؤذن له" أنَّه إذا كان مأذونا له واشترى من يعتق على سيده أنه كالوكيل عنه، فتارة يكون الإذن في اشترائه بعينه وهذا يعتق على سيده، وتارة يكون الإذن له في التجارة، فإن اشتراه غير عالم بعتقه على سيده ولا دين على المأذون محيط بماله عتق على سيده وإلا فلا، وتارة يكون مأذونا له في شراء عبد من غير تعيين، وينبغي أن يفصل فيه كما في الذي قبله، وأما المكاتب فلا يعتق من اشتراه ممن يعتق على سيده ولا يعتق على السيد إلا أن يعجز المكاتب، كما يأتي في الكتابة أنَّه ليس له انتزاع ماله بخلاف المأذون. قاله الخرشي.

وقال عبد الباقي: ولا عبد لم يؤذن له في التجارة من يعتق على سيده لو ملكه؛ لأنَّ ذلك إتلاف لمال السيد، فإن اشتراه لم يعتق عليه ولا على سيده، سواء علم بقرابته لسيده وبعتقه أم لا، كان على العبد دين أم لا، إلا أن يجيزه فيعتق على السيد. ومفهوم:"لم يؤذن له" أن شراء المأذون له من يعتق على سيده جائز ويعتق على السيد إن عين له شراءه من غير تفصيل، وكذا يعتق على السيد إن لم يعينه له واشتراه غير عالم بعتقه على سيده ولا دين على المأذون يحيط بماله، وإلا لم يعتق على سيده لتعلق حق الغرماء بما دفع من المال في ثمنه، فإن اشتراه عالما لم يعتق أيضًا على السيد، كان على العبد دين مستغرق أم لا كما هو ظاهر ما في العتق الأوّل من المدونة، وظاهر أبي الحسن أن عليه المعول دون ظاهر ما في العتق الثاني منها من عتقه على السيد وإن اقتصر عليه ابن المواز، ثمَّ إنه على ما لأبي الحسن لا يعتق على المأذون أيضًا على ما يتبادر منه، وأما إن أذن له في شراء عبد من غير تعيين فينبغي أن يفصل فيه كما في الذي قبله. أهـ.

والذي قبله هو الذي أذن له في عموم التجارة وهذا في شراء عبد غير معين بخصوصه، وما قبل المأذون له في التجارة في خصوص شراء عبد معين، فالأقسام أربعة اشتمل عليها كلام المص منطوقا ومفهوما. والله تعالى أعلم. وقول عبد الباقي: وإن اقتصر عليه ابن المواز، قال الرهوني: ما اقتصر

عليه ابن المواز عزاه لمالك واستحسنه أصبغ كما في التنبيهات، ونصها: وقوله في العبد المأذون إذا اشترى من يعتق على سيده أنَّه يعتق عليه، قال ابن القاسم: وذلك إذا اشتراهم وهو لا يعلم ثبت هذا في الكتاب الأوّل من المدونة وبينه هنا، وأطلق في الثاني عتقه وحمله سحنون أن معنى ذلك اشتراه بإذن السيد، وقد اختلف في مراعاة علمه. وفي كتاب الرهون في بعض الروايات: يعتقون علم أو لم يعلم، وفي الوكالات والقراض: مراعاة العلم من غيره، واستحسن أصبغ قول ابن القاسم: إنهم يعتقون علم أو لم يعلم. أهـ. وما عزاه لبعض روايات كتاب الرهون خلاف ما نقله ابن يونس، ونصه: وإن اشتراهم له وهو يعلم بهم لم يجز ذلك على السيد؛ إذ ليس له أن يتلف مال سيده. انتهى.

تنبيه: قال الشارح: وليس في كلام المؤلف دلالة على العتق وعدمه. البساطي: قلت لا معنى لقولهم يجوز شراء أو لا يجوز؛ إلا أنَّه يرد ويلزمه ويعتق. انتهى.

وإن دفع عبد مالًا لمن يشتريه يعني أنَّه إذا دفع عبد مالًا لشخص أجنبي أي ليس مالك له يشتريه به من سيده، فإن ذلك على ثلاثة أقسام: إما أن يقول اشتر لنفسك أو اشترني لتعتقني أو اشترني لنفسي، فإن قال: اشترني لنفسك وفعل فالبيع لازم، وذكر ما يفرع عليه بقوله: فلا شيء عليه أي على المشتري أي لا يغرم ثمنا ثانيا للبائع إن استثنى المشتري أي اشترط ماله أي مال العبد، وفسرت استثنى باشترط؛ لأنَّ الاستثناء الحقيقي إنما يكون للبائع لأنَّ له ملكا سابقا وهذا مريد شراء، وإلا أي وإن لم يستثن المشتري ماله غرمه أي الثمن أي غرم المشتري للبائع ثمن العبد ثانية، لأنه لما لم يستثن مال العبد فقد اشترى بمال السيد؛ لأنَّ العبد لا يتبعه ماله في البيع بخلاف العتق قال أبو الحسن: وهذا إذا كان الثمن عينا، وأما إن كان الثمن عرضا فلسيد العبد أن يرجع في عين عبده إن كان قائما، فإن فات فعلى المشتري قيمته. أهـ. وبيانه أن المشتري اشترى سلعة بسلعة فاستحقت السلعة التي دفعها للسيد، فله أن يرجع في عين عبده إن كان قائما وبقيمته إن فات، وتكون هذه من أفراد قوله فيما مر:"وفي عرض بعرض بما خرج من يده أو قيمته". أهـ.

قال الشيخ عبد الباقي وغير واحد قوله: كلتعتقني هو القسم الثاني؛ يعني أنَّه إذا قال العبد الذي دفع مالًا لمن يشتريه: اشترني لتعتقني فإن الحكم فيها ما ذكر أي فلا شيء عليه إن استثنى ماله: وإلا غرمه وبيع فيه يعني إنه إذا لزم المشتري غرم الثمن مرة ثانية للبائع، وذلك إذا لم يشترط ماله فإن العبد يباع في إمضاء الثمن الذي أخذ به العبد في المسألتين؛ لأنه للبائع سيد العبد ولا بد من البيع إذا لم يكن عند المشتري إلا العبد، قال عبد الباقي: وإذا لزم المشتري غرمه - يعني الثمن - ولم يوجد معه بيع العبد فيه أي في الثمن، فإن تساوى الثمنان فواضح، وإن وفي بعضه بقي الباقي ملكا للمأمور بالشراء، وإن بقي من الثمن شيء بعد بيع جميعه كان في ذمته يعني في ذمة المشتري.

وقال الشبراخيتي: وبيع العبد فيه أي في الثمن الذي اشتراه به حيث قال له: اشترني لنفسك، أو قال: لتعتقني، وأعتقه فإنَّه يباع فيه. أهـ. وهو ظاهر لأنه أعتقه وهو مدين، وقوله:"كلتعتقني" هذه النسخة أثبتها المواق وعليها شرح الخرشي، فإنَّه قال ما نصّه التشبيه تام والمعنى أن العبد إذا دفع مالا لآخر ليشتريه من سيده ويعتقه ففعل فالبيع لازم، فإن كان المشتري استثنى مال العبد فإنَّه يعتق ولا يغرم الثمن ثانية للبائع، وإن لم يستثنه فإنَّه يغرم الثمن ثانية للبائع. اهـ. وفي الشبراخيتي أنَّه إن لم يعتقه فهو رق.

ولا رجوع له على العبد يعني أنَّه إذا غرم الثمن للسيد فإنَّه لا رجوع له أي للمشتري على العبد الذي أعتق بما غرمه للسيد مرة ثانية، فهو راجع لقوله:"كلتعتقني" وكذا قوله: والولاء له يعني أن العبد إذا دفع مالًا لمن يشتريه به ليعتقه؛ بأن قال: اشترني لتعتقني، فإنَّه إذا اشتراه وأعتقه فإن الولاء له أي ولاء العبد المعتق لمن اشتراه وأعتقه.

تنبيه: قد مر أنَّه إذا تساوى الثمنان فالأمر واضح، وإن نقض الثاني اتبع البائع ببقية الثمن الأوّل المشتري، وإن زاد الثمن الثاني ملكه المشتري، وهذا في مسألة اشترني لنفسك. وأما في مسألة اشترني لتعتقني فكذلك إلا فيما إذا زاد العبد فإنَّه يعتق من العبد ما زاد. قاله عبد الباقي. فإن كان الثمن الأوّل عشرة وثلثا العبد يباعان بعشرة فإنَّه يعتق منه ما زاد على العشرة وهو الثلث. والله تعالى أعلم.

وأشار للقسم الثالث بقوله: وإن قال: لنفسي، فحر يعني أنَّه إذا دفع عبد مالًا لمن يشتريه، وقال. العبد للمدفوع له: اشترني لنفسي وفعل، فالعبد حر بمجرد الشراء لملكه لنفسه بعقد صحيح، وولاؤه - أي ولاء هذا العبد الذي قال اشترني لنفسي - لبائعه لا لمشتريه؛ لأنه اشتراه لغيره وغيره هو العبد والعبد لا يستقر ملكه على نفسه، فلذا كان الولاء للبائع إن استثنى ماله شرط في قوله:"فحر" يعني أن محلّ كونه حرا في مسألة اشترني لنفسي إنما هو حيث استثنى المشتري ماله أي مال العبد عند الشراء، وإلا يستثنى ماله، رق العبد أي بقي على رقه لبائعه لأنَّ المال ماله، فإن قيل هذه وكالة من العبد وتوكيله باطل فيبطل الشراء من أصله، فالجواب أن توكيل العبد ليس باطلا مطلقا بل هو صحيح فيما تصح مباشرته له كما هنا، وذلك أن العبد يجوز أن يشتري نفسه من سيده فيجوز توكيله على ذلك. والله تعالى أعلم. قاله البناني. وفي التتائي ما نصّه: وقد ظهر لك أن المص أحسن سياق هذه المسألة وأجاد، فلعل من قال لم يحسن سياقها لم يثبت في نسخته كلتعتقني. أهـ. يعني لما تقدم من أن قوله:"ولا رجوع له على العبد والولاء له" خاص بقوله: "لتعتقني".

وإن أعتق عبيدا في مرضه يعني أن الشخص إذا أعتق عبيده في مرضه أي بتلهم والحال أنهم لم يحملهم الثلث سماهم، كأعتقوا فلانا وفلانا وفلانا، أو لم يسمهم كأعتقت عبيدي فإنَّه يقرع بينهم كالقرعة المتقدمة في باب القسمة. أو أوصى بعتقهم يعني أنَّه إذا أوصى بعتق عبيدٍ سماهم كفلان وفلان وفلان مثلا، أو لم يسمهم كما إذا أوصى بعتقهم ولم يحملهم الثلث فإنَّه يقرع بينهم كالقرعة المتقدمة في باب القسمة.

وأشار "بلو" في قوله: ولو سماهم لرد قول من يقول: إنه إذا سماهم ولم يحملهم الثلث فإنَّه يعتق من كل واحد بقدر محمل الثلث دون قرعة، وعلم مما قررت أن قوله:"ولو سماهم" راجع للمسألتين، وهما ما إذا بتل عتق عبيده أو أوصى بعتقهم، وكذا قوله: ولم يحملهم الثلث كما قررت، وأما لو حملهم الثلث فإنهم يعتقون من دون قرعة كما هو ظاهر، وقضية كلام غير واحد أنَّه في الصورتين أعتق جميع عبيده أو أوصى بعتقهم.

قال الخرشي عقب قوله: كالقسمة ما نصّه: هذه الجملة على أربع مسائل: الأولى إذا بتل عتق عبيده في مرضه ولم يحملهم الثلث، الثانية: إذا أوصى بعتقهم ولم يحملهم الثلث. أهـ المراد منه. وقال المواق: قال أبو عمر: لم يختلف قول مالك فيمن أوصى بعتق عبيده ولا مال له غيرهم أنَّه يقرع بينهم، فيعتق ثلثهم بالسهم ولم يختلف أكثرهم أن هذا حكم من أعتق عبيده في مرضه بتلا ولا مال له غيرهم، إلا أشهب وأصبغ قالا: إنما القرعة في الوصية. أهـ. وما ذكره المواق من قوله في المسألتين ولا مال له غيرهم بيان للوجه المعتق عليه والذي عليه الأكثر. وقال المغيرة: إنما القرعة فيمن أعتق عبيده عند موته ولا مال له غيرهم وهو خلاف المشهور، والمشهور أنَّه يسهم ولو كان له مال غيرهم إذا لم يحملهم الثلث، كما أشار المص إلى ذلك بقوله:"ولم يحملهم الثلث" فإنَّه يقتضي أنَّه لا فرق في ذلك بين أن يكون له مال غيرهم أم لا.

أو أوصى بعتق ثلثهم يعني أنَّه إذا أوصى بعتق ثلث عبيده ولم يعين من يعتق أو بتل عتق ثلث عبيده في مرضه كما في المدونة: فإنَّه يقرع بينهم كالقرعة المتقدمة في باب القسمة. أو بعدَدٍ سماه من أكثر يعني أنَّه إذا أوصى بعتق عدد سماه من عبيده كأعتقوا عشرة وهم ثلاثون مثلا، فإنَّه يقرع بينهم كالقرعة المتقدمة في باب القسمة.

وعلم مما قررت أن قوله: أقرع كالقسمة جواب الشرط، فهو راجع للمسائل الأربع، وصفة القرعة فيما عدا المسألة الأخيرة أن يقوم كل واحد منهم ويكتب اسمه في ورقة مفردة وتخلط الأوراق بحيث لا تتميز واحدة من البقية ثمَّ تخرج واحدة ويفتح، فمن وجد اسمه فيها عتق بأن ينظر إلى قيمته، فإن كانت قدر ثلث الميت فواضح وإن زادت عتق منه بقدر ثلثه وإن نقصت أخرجت أخرى وعمل فيها كما عمل في الأولى وهكذا. وصفة القرعة في المسألة الأخيرة مختلفة فإن عين العدد الذي سماه من أكثر باسمه المعين وحمله الثلث فواضح، وإن لم يحمله سلك فيه ما تقدم وإن لم يعين اسمه وإنما سمى العدد فقط فإنَّه ينسب عدد من سماه إلى عدد جميع رقيقه، وبتلك النسبة يجزءون حيث أمكن تجزئتهم فإن أعتق عشرة من رقيقه وهم أربعون فتنسب العشرة للأربعين، وبتلك النسبة تقع التجزئة فتجعل كل عشرة منهم جزءًا على حدته من غير نظر لقيمة كل جزء، ويكتب في ورقة حر وفي ثلاث ورقات رقيق، ثمَّ تخلط الأوراق وترمى كل ورقة منها

على جزء، فمن وقعت عليه ورقة الحرية من الأجزاء عتق كله إن حمله الثلث، فإن لم يحمله الثلث عتق منه بقدر محمل الثلث بالطريق المتقدمة، فيكتب اسم كل واحد من العشرة في ورقة وتخلط الأوراق ثمَّ تخرج ورقة ورقة على نحو ما تقدم، وإن كان عدد رقيقه خمسة وثلاثين وقد أعتق عشرة منهم فيجزءون سبعة أجزاء لأنَّ نسبة العشرة من الخمسة والثلاثين سبعان، ويكتب في ورقتين حر وفي خمسة أوراق رقيق وترمى الأوراق على الأجزاء، فإن حمل الثلث الجزءين الذين وقعت عليهما ورقتا الحرية فواضح، وإن لم يحملهما الثلث فإنَّه يعتق منهما محمل الثلث بالطريق المتقدمة.

وقولي: إن أمكن تجزئتهم فإن لم تمكن تجزئتهم علمت قيمة كل واحد وكتبت أسماؤهم في أوراق ثمَّ تخرج ورقة بعد أخرى على نحو ما تقدم. انظر ابن عرفة. ونصه: وفيها إن انقسم العبيد على الجزء الذي يعتق منهم جزأتهم وأسهمت بينهم وعتق ما أخرجه السهم، وإن لم ينقسموا على الأجزاء علمت قيمة كل واحد في بطاقته وأسهمت بينهم. انتهى. انظر حاشية الشيخ البناني.

تنبيهات: الأوّل: علم مما قررت أن قوله: "وإن أعتق عبيدا في مرضه أو أوصى بعتقهم" هو في المسألتين أنَّه بتل عتق جميعهم في مرضه أو أوصى بعتقهم بعد موته، سواء كانت صيغة ذلك أعتقت عبيدي أو أوصيت بعتقهم أو أعتقت جميع عبيدي أو أوصيت بعتق جميعهم أو غير ذلك من الصيغ مما يدلّ على استغراق عبيده، ومثل ذلك ما إذا قال في مرضه أعتقت عشرة من أكثر، ويجري فيه قوله:"ولو سماهم ففيه الخلاف كما في التوضيح، كما يجري ذلك في قوله: "أو بعدد سماه" لخ.

الثاني: قوله: "أو أعتق عبيدا في مرضه أو أوصى بعتقهم" لخ الأصل في ذلك ما في مسلم عن عمران بن حصين (أن رجلًا أعتق ستة أعبد عند موته ولم يكن له مال غيرهم، فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فقال له قولًا شديدا ثمَّ دعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء فأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرقّ أربعة

(1)

)، وفي رواية: (أوصى بعتقهم

(2)

) والقول الشديد، قال عبد الحق: هو والله أعلم ما

ذكره النسائي من حديث عمران بن حصين (أنَّه عليه الصلاة والسلام قال في هذه القضية: (لقد هممت أن لا أصلي عليه

(1)

)، قال: ويحتمل أن يريد به ما رواه أبو داود أنَّه عليه الصلاة والسلام، قال: (لو شهدته قبل أن يدفن لم يدفن في مقابر المسلمين

(2)

)، ويحتمل أن يريد مجموع الأمرين. انظر التوضيح. قاله البناني.

الثالث: قول المص: "في مرضه" احترز به عما إذا بتل عتق عبيده في صحته، فإنهم يعتقون إلا لمانع من إحاطة دين ونحوها، وقد مر عند قول المص:"أو أوصى بعتق ثلثهم" أن مثل ذلك ما إذا بتل عتق ثلثهم في مرضه كما في المدونة، وأما إن بتل عتق ثلثهم في صحته فله الخيار في التعيين ولا قرعة، كما إذا أعتق عددا من أكثر في صحته فإن لم يعين حتى مات انتقل الخيار لورثته كما كان له وقيل يعتق ثلثهم بالقرعة. انظر التوضيح. نقله البناني.

الرابع. قد مر قول المص: "لو سماهم" وأنه راجع للمسألتين قبله، قال ابن الحاجب: ولو نص على أسمائهم فكذلك، وقال سحنون: يعتقون بالحصص، قال في التوضيح: أي لو قال في مرضه: فلان وفلان أحرار أو أوصى بعتقهم فكذلك أي يسهم بينهم، ورأى سحنون أن التسمية قرينة في إرادة العتق من كل واحد بالحصص كما لو قال ثلث كل رأس. أهـ. وفهم من هذا أنَّه لو سماهم فلا فرق بين أن يسمي جميع عبيده وأن يسمي بعضا كما مر في الحل عند قوله:"أقرع كالقسمة". والله تعالى أعلم.

الخامس: قال في التوضيح: ما ذكره يعني ابن الحاجب من جريان القرعة في الوجوه الأربعة يعني هذه التي الكلام فيها هنا نص عليه ابن القاسم في الموازية، وقال أشهب وأصبغ وأبو زيد والحارث: إنما السهم في الوصية، وأما في المبتلين في المرض فيعتق كل واحد بغير سهم، قال في الاستذكار: وهو خلاف السنة، وقال المغيرة: إنما القرعة فيمن أعتق عبيده عند موته ولا مال له غيرهم للحديث، وروى عن ابن نافع أنَّه لا يسهم في الرقيق في العتق إذا كان للمالك شيء من

المال إلا أولئك الرقيق فقط. ونقله ابن مزين عن مطرف ومطرف عن مالك وابن المواز عن ابن القاسم والمشهور خلافه وأنه يسهم، ولو كان له مال غيرهم إذا لم يحملهم الثلث. واتفقت هذه الأقوال على أنَّه لا يدخل السهم في عتق الصحة.

وحكى اللخمي في الوجه الرابع - أعني إذا أوصى بعدد سماه وعبيده أكثر - خمسة أقوال، فقال: إن قال في صحته: عشرة من عبيدي أحرار وهم خمسون هو بالخيار في عتق عشرة أيهم شاء، واختلف إذا أوصى بذلك في مرضه على خمسة أقوال: الأوّل لمالك في المدونة: يعتق خمسهم بالسهم خرج ذلك خمسة أو خمسة عشرة، الثاني لمالك أيضًا في المدونة والواضحة: إن خرج في الخمسين أكثر من عشرة أعتقوا وإن خرج أقل ضرب بالسهم على الباقي حتى يستكمل عشرة ما لم يجاوز ثلث الميت، الثالث لأشهب في كتاب محمَّد، قال: واسع أن يعتق منهم بالسهم أو بالحصص، الرابع للمغيرة: يعتق جميعهم بالحصص إذا كان العتق من الميت وإن أوصى ورثته أن يعتقوا كانوا بالخيار يعتقوا من شاءوا، الخامس: يأتي على قول محمَّد في الواضحة؛ لأنه قال فيمن قال رأس من رقيقي حر وهم ثلاثة يعتق ثلثهم بالسهم، ثمَّ رجع وقال: ما هذا الذي أراد الميت وإنما أراد أن يعتق واحد فأرى أن يسهم بينهم، فإن خرج واحد وهو أدنى من ثلث قيمتهم عتق كله إذا حمله الثلث. مطرف: وبه أقول، فعلى هذا إذا قال عشرة وهم خمسون أعتق منهم تلك التسمية، وسواء كانت قيمتهم أقل من الخمس أو أكثر إذا حملهم الثلث. أهـ.

السادس: قد مر أنَّه إذا أوصى بعدد سماه من أكثر يجزءون إن أمكن تجزئتهم، ومثل ذلك ما إذا بتل عتقهم في مرضه وأما في صحته فله الخيار في تعيين من يعتق، فإن مات ولم يبين فالخيار لورثته، وقيل إن لم يبين حتى مات فعلى ما مر من التجزئة.

السابع: قال التتائي: هذه الصور يعني الصور الأربعة في كلام المص في معنى الصورة الواردة في الحديث، وعرف ابن عرفة القرعة فقال: القرعة هنا لقب لتعيين مبهم في العتق له بخروج اسمه له من مختلط به بإخراج يمتنع فيه قصد عينه. أهـ.

إلا أن يرتب يعني أن محلّ القرعة فيما تقدم إنما هو حيث فعل ذلك في مرة وأما إن رتب عتقهم فلا قرعة، بل يتبع المعتق في ترتيبه أو يتبع ترتيبه، والترتيب إما بالأداة كأعتقوا فلانا ثمَّ فلانا

وهكذا، أو بالزمان كأعتقوا فلانا يوم الخميس وفلانا يوم الجمعة وهكذا، أو بالوصف كأعتقوا الأعلم فالأعلم أو الأصلح فالأصلح، وهكذا فيعتق الأوّل جميعه إن حمله الثلث أو قدر محمل الثلث منه إن لم يحمل الثلث جميعه، ثمَّ إذا زاد الثلث فإنَّه يعتق من الثاني إما جميعه إن حمله الثلث أو ما حمله الثلث منه وهكذا.

تنبيهان: الأوّل: ما قررت به المص من أن الاستثناء راجع للمسائل الأربع هو ظاهر كلام غير واحد، وقال البناني: قال ابن عاشر ما نصّه: الظاهر أنَّه راجع إلى الصورة الأولى والثانية.

الثاني: قال عبد الباقي هنا ما نصّه: فإن رتب فلا قرعة، والترتيب إما بالزمان ثمَّ قال أو بأداة الشرط، كأعتقوا فلانا إن أدى كذا وفلانا إن أدى كذا. أهـ. قال البناني: فيه نظر؛ لأنَّ أداة الشرط لا ترتب بل الظاهر بعد أداء كل أن ينظر، إما حملهم الثلث أو ضربت القرعة. أهـ.

أو يقول ثلث كل عطف على المستثنى؛ يعني أنَّه إذا قال في وصيته أعتقوا ثلث كل واحد من عبيدي فإنَّه لا قرعة بل يعتق من كل واحد ثلثه. أو أنصافهم يعني أنَّه إذا قال في وصيته أعتقوا أنصاف عبيدي فإنَّه يعتق من كل واحد منهم نصفه. أو أثلاثهم يعني أنَّه إذا قال في وصيته أعتقوا أثلاث عبيدي فإنَّه يعتق من كل واحد منهم ثلثه كالمسألة الأولى، قال المواق من المدونة: من قال عند موته: أثلاث رقيقي أو أنصافهم أحرار أو ثلث كل واحد أو نصف كل رأس عتق من كل واحد منهم ما ذكر إن حمل ذلك ثلثه ولا يبدأ بعضهم على بعض، قال ابن القاسم: وإن لم يحمل ذلك ثلثه عتق ما حمله ثلثه مما سمى بالحصص من كل واحد بغير سهم، يريد ولو وسعهم الثلث عتق جميعهم إلا أن يكون وصية. ابن يونس: ويفترق في هذا الصحة من المرض أو الوصية، فإن قال: ذلك صحيح، عتق عليه ثلث كل رأس واستتم عليه ما بقي من كل رأس، وإن قاله مريض فمات عتق ما سمى واستتم عليه ما بقي من ثلثه، وإن قاله في وصية عتق من كل واحد منهم ثلثه فقط؛ لأنه أوقعه في حال صار ماله لوارثه، كما لو أعتق شقصا حينئذ. أهـ.

وقال التتائي عند قوله: "أو ثلث كل" ما نصّه: يحتمل ثلث كل واحد منهم أو كلهم. أهـ. وقال عبد الباقي: وما تقدم صيغته عبيدي أوصيت بعتق ثلثهم. أهـ. قوله: "أو أنصافهم أو أثلاثهم" بعد قوله: "أو ثلث كل" إنما هو واحد في المعنى فلا فرق بين الثلث والربع والنصف، فأتى به

إشارة إلى تعدد الصيغ، أو يقال أتى به ليفيد أنَّه لا فرق بين أن يضيف الجزء إلى مفرد وبين أن يضيف الأجزاء إلى جمع فلا تكرار، ولو أضاف الجزء للجمع فالقرعة كما مر. والله تعالى أعلم. ومحل عتق ما ذكر من الأجزاء في المسائل الثلاث حيث حمل الثلث ذلك فإن لم يحمل الثلث ذلك، فإنَّه يعتق من كل محمل الثلث وإن كان أقل مما سمى الموصي كما إذا كان الثلث يحمل عشر قيمهم فإنَّه يعتق من كل عشرهُ.

مسألة: قال الحطاب: قال أبو الحسن في أول كتاب الوصايا: قال عبد الحق: لو قال: أثلاث رقيقي لفلان فإن لفلان ثلثهم بالقرعة، بخلاف ما لو قال: ثلث رقيقي أحرار لأنه في الوصية يكون شريكا في كل واحد، ومن له شريك في رقيق جمع نصيبه في شيء بعينه عند التقاسم، فليس كالعتق الذي لا بد أن يكون في جميعهم؛ إذ لا يستبد به بعضهم دون بعض والوصية لهم واحدة، وقال في المدونة: ومن قال عند موته ثلث رقيقي أو أنصافهم أحرار أو ثلث كل رأس أو نصف كل رأس أعتق من كل واحد منهم ما ذكر إن حمل ذلك ثلثه، ولا يبدأ بعضهم على بعض. أهـ.

وتبع سيده بدين إن لم يستثن ماله يعني أن السيد إذا أعتق عبده وللعبد دين على السيد، فإن العبد لا يتبعه بذلك الدين بمعنى أنَّه يلزمه غرمه له وهذا إن لم يستثن السيد مال العبد حين العتق، فإن استثنى ماله فإن العبد لا يتبعه بذلك الدين لدخول الدين في جملة مال العبد الذي استثناه السيد، قال عبد الباقي: ومن أعتق عبدا أو أعتق عليه وللعبد دين على سيده تبع العبد سيده بدين له عليه إن لم يستثن السيد ماله، لما مر من أنَّه يتبعه جميع ماله في العتق دون البيع، فإن استثناه كاشهدوا أني قد انتزعت هذا الدين الذي لعبدي أو على أن ماله لي بقي لسيده وسقط الدين. أهـ.

وقال المواق من المدونة: من أعتق عبده وللعبد على السيد دين، فله أن يرجع به على سيده إلا أن يستثنه السيد أو يستثني ماله مجملا فيكون ذلك له؛ لأنَّ العبد إذا عَتَق تبعه ماله. أهـ. وقال الشبراخيتي: ومن أعتق عبده أو أعتق عليه وللعبد دين على سيده تبع العبد سيده بدين له عليه إن لم يستثن السيد ماله؛ لأنَّ المال يتبعه في العتق ما لم يستثنه السيد. أهـ. ونحوه للتتائي.

قال مقيده عفا الله عنه: صريح كلام التتائي ومن تبعه ممن ذكرته أو ما هو كالصريح أن له أن يستثني ماله إذا أعتق عليه. فتأمله. والله تعالى أعلم.

ورق إن شهد شاهد برقه يعني أنَّه إذا ادعى شخص على شخص الحرية وادعى شخص أنَّه ملكه وشهد له بالملك شاهد واحد، فإنَّه يحلف من شهد له الشاهد ويكون رقا له. قال عبد الباقي: وإن ادعى شخص على آخر أنَّه عبده وادعى أنَّه حر أو عتيق لغير رق إن شهد للمدعي شاهد واحد برقه وحلف المدعي أنَّه عبده لأنه مال يثبت بشاهد ويمين. أهـ. وقال المواق من المدونة: من ادعى على رجل أنَّه عبده لم يحلفه وإن جاء بشاهد حلف معه واسترقه. أهـ. ونحو هذا لغير واحد، وقال الشبراخيتي: ورق إن ادعى شخص أنَّه رقيقه إن شهد للمدعي شاهد واحد برقه أي رق من ادعى الحرية وحلف من شهد له الشاهد، فإن نكل حلف العبد فإن نكل رق، ومفهوم قوله:"إن شهد شاهد" أنَّه إذا لم يشهد الشاهد وإنما كان منه في ذلك مجرد الدعوى فإنَّه لا تتوجه يمين على العبد. قاله ابن القاسم. وهذه تخصص مفهوم قاعدة: كل دعوى لا تثبت إلا بعدلين. لخ. أهـ.

أو تقدم دين صادق بصورتين: إحداهما أن يكون الدين ثابتا فيشهد شاهد واحد بتقدمه على العتق فيحلف معه الغريم ويرق العبد، الثانية أن يشهد شاهد بدين لزيد على عمرو فحلف زيد عليه فوجد عمرو قد أعتق عبدا بعد استحداث هذا الدين، فإنَّه يرق العبد. وعلم مما قررت أن قوله: "وحلف راجع للصورتين، والفاعل في الأولى هو السيد، وفي الثانية الغريم. فإن نكل في الأولى حلف العبد وبقي حرا، فإن نكل العبد رق كما مر وهذا حيث لم يكن أعتقه آخر، وإلا فاليمين على المعتق عند نكول مدعي الرق، فإن نكل المعتق رد العتق كما في ابن مرزوق، وظاهره أنَّه لا يحلف العبد وإن نكل في الثانية يعني في مسألة ما إذا أعتقه شخص آخر، قال عبد الباقي: وإن نكل في الثانية وهو من قام له شاهد بتقدم الدين جرى فيه ما تقدم.

واستؤني بالمال إن شهد بالولاء واحد يعني أنَّه إذا ادعى شخص إرث آخر بالولاء أو النسب وشهد له بالولاء أو بالنسب شاهد واحد على البت، فإن مقيم الشاهد يحلف على ما قام له به

شاهده من النسب أو الولاء، ويستأنى بدفع المال فإن لم يأت من يستحقه قضي له بدفعه إليه بعد ذلك الاستيناء.

أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان أنَّه مولاه أو وارثه يعني إنه إذا ادعى شخص على آخر أنَّه وارثه بالولاء أو بالنسب وقام له شاهدان بالسماع يشهدان أنهما لم يزالا يسمعان أنَّه مولاه أي أعتقه مثلا أو وارثه بالنسب، فإنَّه يحلف على ذلك ويستأنى بدفع المال ليلًا يأتي من يستحقه، فإذا لم يأت أحد بعد مضي مدة الاستيناء دفع له.

وعلم مما قررت أن قوله: وحلف راجع للمسألتين، قوله:"واستؤني بالمال" قال البناني: هذا قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يدفع إليه بالشاهد الواحد. التوضيح: وهما مبنيان على القاعدة المختلف فيها بينهما وهي الشهادة على ما ليس بمال إذا أدى إليه كما لو أقامت بعد الموت شاهدا واحدا على الزوجية. أهـ.

وقال المواق من المدونة: إن شهد شاهد واحد أن هذا الميت مولى فلان أعتقه استؤني بالمال، فإن لم يستحقه غيره قضي له مع يمينه ولا يجر بذلك الولاء، ومن المدونة إن شهد شاهدان أنهما سمعا أن هذا الميت مولى فلان لا يعلمون له وارثا غيره استؤني بالمال، فإن لم يستحقه غيره قضي له به مع يمينه ولا يجر بذلك الولاء، وقال أشهب: يكون له ولاؤه بشهادة السماع. ابن رشد: ويتخرج فيها قول ثالث أنَّه لا يثبت بها نسب ولا يستحق بها مال؛ لأنه لا يستحق إلا بعد ثبوت النسب أو الولاء. أهـ. وقوله: "أو وارثه" بنسب أو زوجية. وقال البناني في بعض النسخ بعد قوله: "وحلف": ولا يجر بذلك الولاء وحينئذ يكون قد صرح هنا بعدم ثبوت الولاء، كما صرح به في باب الولاء. وما ذكره المص هنا وفي باب الولاء من عدم ثبوت الولاء والنسب بشهادة السماع هو تابع فيه للمدونة، وحملها ابن رشد على ظاهرها وأنه مذهبها، وقيدها بعض القرويين بما إذا كانت الشهادة بغير بلد الميت، قال: لاحتمال أن يستفيض ذلك عن رجل واحد، وأما في البلد فيبعد استفاضة ذلك عن رجل واحد فيقضى بذلك في المال والولاء، وهذا موافق لما في كتاب محمد والمشهور. أهـ. نقله مصطفى.

وأشار بما في كتاب محمَّد لقول ابن المواز: أكثر قول مالك وابن القاسم وأشهب أنَّه يقضى بالسماع في الولاء والنسب. أهـ. وقال عبد الباقي: وصرح في الولاء بعدم ثبوت النسب والولاء، ولم يصرح به هنا لكنه مستفاد من كلامه وكلاهما مخالف لما قدمه في باب الشهادات من ثبوت العتق بشهادة السماع، وما يثبت به العتق يثبت به الولاء وعكسه، ولما في الشارح هناك تبعًا للتوضيح من أن المشهور ثبوت النسب والولاء بشهادة السماع وهو المعتمد وأجيب بحمل ما هنا، وما في الولاء على ما إذا قالت بينة السماع سمعنا ممن شهد له بالولاء أو النسب فقد نسبت لمعين، وما تقدم فيما إذا كان السماع فاشيا وبأن ما هنا وما في الولاء فيما إذا كان السماع ببلد غير بلد المشهود عليه لاحتمال الاستفاضة عن واحد، وما تقدم فيما إذا كان السماع ببلده لبعد الاستفاضة عن واحد، وكذا جمع الشارح وهو الصواب في هذا الثاني. أهـ.

قوله: وأجيب بحمل ما هنا، إلى قوله: فقد نسبت لمعين لخ فيه نظر إذ على هذا الجواب تخرج عن شهادة السماع إلى شهادة النقل وتحتاج إلى شروطها وذلك خلاف موضوع المسألة، وليس هذا الجواب. هكذا في التوضيح. ونصه: أو يقال: قوله في الشهادات المشهور جريها في النسب، معناه إذا كان السماع فاشيا وليس هو هنا كذلك لأنه إنما هو على المولى وابن العم. أهـ. ولفظ ابن الحاجب في باب الولاء لو شهد شاهدان أنهما لم يزالا يسمعان أن فلانا يقول إن فلانا ابن عمه أو مولاه كانا كشاهد

(1)

واحد. أهـ. وقال في التوضيح: ولا خلاف في ثبوت الولاء بالشاهدين وكذلك أيضًا يثبت بالإقرار، ففي المدونة: ومن أقر أن فلانا أعتقه وفلان يصدقه فإنَّه يستحق بذلك ولاءه، وإن كذبه قومه إلا أن تقوم بينة بخلاف ذلك فيؤخذ بها، وكذلك إن أقر بذلك عند الموت فإنَّه يصدق، واختلف إذا قال فلان، أعتقني فكذبه فلان، فقال ابن القاسم: لا يثبت له الولاء إلا أن تقوم بينة. اللخمي: وهو المعروف، وقال أصبغ في الواضحة: يكون مولاه وإن أنكره، ونقل سحنون إجماع العلماء على أن الإقرار بالولاء ثابت، وقال أبو أيوب: لا يثبت الولاء بالإقرار إلا عند البصريين، وذكر ابن رشد أن في المذهب ما يدلّ على خلاف ذلك. أهـ.

وإن شهد أحد الورثة أو أقر أن أباه أعتق عبدا لم يجز يعني أنَّه إذا شهد أحد الورثة عند الحاكم أو أقر عند غيره أو شهد وهو عدل أو أقر وهو غير عدل أن أباه أعتق عبدا معينا من عبيده في صحته أو مرضه والثلث يحمله وأنكر غيره من الورثة، فإن شهادة الشاهد أو إقرار المقر لم يجز أي يلغى شهادته وإقراره، ولأجل إلغاء ذلك الإقرار أو الشهادة لم يقوم العبد المشهود بعتقه أو المقر به عليه أي على الشاهد، أو المقر في المسألتين، وحصته من العبد تكون رقا له لأنه ليس هو المعتق حتى يقوم عليه، وإنما هو مقر على غيره ولا يمين على العبد مع شهادة هذا المقر، ولا يعتق من العبد شيء كما في المدونة، فإن ملكه الشاهد بعد ذلك أو قسمت العبيد فناب ذلك الشاهد أو المقر عتق عليه، كما يفيده قوله في الاستحقاق: كشاهد وردت شهادته. أهـ. قاله عبد الباقي.

قوله: كما يفيده قوله في الاستحقاق لخ بل جميع ما ذكره هو في نص المدونة. قاله البناني. وقال عند قوله: "لم يجز ولم يقوم عليه" ما نصّه: قال في المدونة: وجميع العبد رقيق، ويستحب للمقر أن يبيع حصته من العبد فيجعل ثمنه في رقبة يعتقها ويكون ولاؤها لأبيه ولا يجبر على ذلك، وما لم يبلغ رقبة أعان به في رقبة، فإن لم يجد ففي آخر نجم مكاتب. أهـ. قوله: بل جميع ما ذكره هو في نص المدونة، قال الرهوني: نص المدونة: فإن وقع العبد الذي أقر الوارث أن أباه أعتقه في سهمه عتق كله بالقضاء، كما لو اشترى عبدا ردت شهادته في عتقه أو ورثه عتق عليه. أهـ منها بلفظها على اختصار أبي سعيد. ونحوه لابن يونس عن المدونة، ونحوه لابن أبي زمنين في

(1)

المنتخب.

تنبيه: ظاهر كلام المدونة أنَّه إنما يعتق عليه إذا ملك جميعه وهو أحد قولين منصوصين خارجها، ففي ابن يونس إثر نقله كلام المدونة ما نصّه: قال ابن المواز: ولو لم يملكه كله ولكن ملك مُصابُه وكل وارث مصابه فليتورع عن خدمته في يومه. وروى أصبغ عن ابن القاسم نحوه، وفي العتبية وكتاب ابن حبيب لا تجوز شهادة أحد الورثة أن الميت أعتق هذا، ولا يعتق منه

شيء إلا أنَّه إن ملكه يوما ما أو ملك منه شيئًا عتق عليه ما ملك منه ولم يجز له ملكه. قاله مالك. ثمَّ قال بعد كلام ما نصّه: محمَّد بن يونس: ظاهر العتبية أنَّه إذا قاسم الورثة فوقع له بعض ذلك العبد أنَّه يعتق عليه ما ملك منه؛ لأنه مقر أنَّه حر فلا يجوز له استخدامه وهو قول حسن وهو خلاف المدونة وكتاب محمَّد، ولا يعتق عليه حصته منه قبل القسم؛ إذ قد لا يصير له منه في المقاسمة شيء؛ لأنَّ له أخذ عوضه وذلك جائز له. أهـ منه بلفظه. أهـ. نقله الرهوني.

وإن شهد على شريكه بعتق نصيبه فنصيب الشاهد حر يعني أن الشريك في عبد إذا شهد على أن شريكه أعتق نصيبه من العبد والشريك يكذبه، فإن نصيب الشاهد من العبد المذكور يكون حرا بشرط أن يكون الشريك الذي لم يعتق موسرا، كما أشار إليه بقوله: إن أيسر شريكه أي شريك الشاهد لاعترافه أنَّه لا يستحق على شريكه إلا القيمة وقد ظلمه فيها حيث أنكر العتق، ولا شيء للشاهد على الشريك الذي لم يعتق لأنه لم يثبت ما ادعاه وإنما أخذ بإقراره على نفسه. قال عبد الباقي: وإن شهد شريك فقط على شريكه في عبد بعتق نصيبه أي نصيب المشهود عليه والشريك يكذبه، فقد تضمنت شهادته شيئين: إقراره بعتق نصيبه نفسه وإنه يستحق قيمته على شريكه إن أيسر، فألغي الثاني وعمل بالأول فقط فيعتق نصيب الشاهد مجانا، ولذا قال: فنصيب الشاهد حر إن أيسر شريكه ولا يرجع بقيمته ولا يعتق نصيب المشهود عليه بل يستمر رقا له، فإن قلت إذا كان لا يرجع الشاهد بقيمة نصيبه فلم اشترط يسر الشريك المشهود عليه بعتق نصيبه؟ قلت: هو شرط في عتق نصيب الشاهد لا في رجوعه بقيمته. اهـ كلام عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي: وإن شهد شخص على شريكه في رقيق بعتق نصيبه أي نصيب المشهود عليه فنصيب الشاهد حر إن أيسر شريكه، لتضمن شهادته إقراره بحرية نصيبه وشهادة الشاهد إذا تضمنت حكمًا يلزمه فإنما يعتبر ذلك في حصته، وحينئذ فالمشهور أنَّه يلزمه عتق نصيبه مجانا. وقوله:"فنصيب الشاهد حر" أي من غير تقويم لأنه اعترف بحرية نصيبه غايته أنَّه يدعي استحقاق القيمة على شريكه، واستحقاق القيمة فرع ثبوت العتق والعتق لم يثبت. أهـ. وقوله:"فنصيب الشاهد حر" أي من غير تقويم خلاف ما في التتائي، فإنَّه قال: فنصيب الشاهد حر بعد تقويمه صلى شريكه. انتهى.

والأكثر على نفيه يعني أكثر رواة المدونة على نفي حرية نصيب الشاهد مع يسر الشريك، قال التتائي: والأكثر من الرواة على نفيه أي نفي العتق على الشاهد والشريك موسر، وشبه ذلك بما هو متفق عليه في أنَّه لا يعتق فيه نصيب الشاهد، فقال: كعسره أي عسر المشهود عليه بالعتق وهو قول أشهب: لا فرق بين عسره ويسره. أهـ. وقال عبد الباقي: والأكثر على نفيه أي عتق نصيب الشاهد مع يسر الشريك، فلا يعتق من العبد شيء كعسره أي كما اتفق على عدم عتق نصيب الشاهد في عسر المشهود عليه، وقولي: شريك فقط، تحرز عن شهادته مع عدل آخر على شريكه يعتق نصيبه فيعتق نصيب المشهود عليه ونصيب الشاهد الشريك، ولا يرجع بقيمته لإقراره لنفسه أنَّه [يستحق]

(1)

قيمته على المشهود عليه. أهـ.

وقال الشبراخيتي: والأكثر من الرواة على نفيه أي نفي كون نصيب الشاهد حرا لما تقدم أنَّه لا يعتق إلا بالحكم ودفع القيمة وليس واحدا منهما. أهـ باقتصار. وقال المواق من المدونة: قال ابن القاسم: إن شهد رجل بأن شريكه في العبد أعتق حصته والشاهد موسر أو معسر، فإن كان المشهود عليه موسرا فنصيب الشاهد حر لأنه أقر أنما له على المشهود عليه قيمته، وإن كان معسرا لم يعتق من العبد شيء. قال غيره: ذلك سواء ولا يعتق عليه منه شيء كان المشهود عليه موسرا أو معسرا، قال سحنون: وهذا أجود وعليه جميع الرواة. وقاله ابن القاسم أيضًا. إذ لو جاز هذا لم يشأ شريك أن يعتق حصته بغير تقويم إلا فعل. أهـ.

ولما أنهى الكلام على العتق أتبعه بالكلام على التدبير، فقال:

باب: ذكر فيه التدبير وهو العتق عن دبر وهو أن يعتق العبد بعد موت صاحبه فهو مدبر، والتدبير في الأمر أن ينظر ما يؤول إليه عاقبة الأمر والتدبير التفكر فيه. قال القرافي في التنبيهات: التدبير مأخوذ من إدبار الحياة، ودبر كل شيء ما وراءه بسكون الباء وضمها، والجارحة بالضم لا غير، وأنكر بعضهم الضم في غيرهما. أهـ. وفيه نظر، ففي القاموس أنَّه بالوجهين في كل من المعنيين. قاله البناني.

وأصله الكتاب والسنة والإجماع، فالكتاب قوله تعالى:{وَافْعَلُوا الْخَيْرَ} ، والسنة قوله صلى الله عليه وسلم: (المدبر من الثلث

(1)

)، وانعقد الإجماع على أنَّه قربة. وعرفه ابن عرفة بقوله: عقد يوجب عتق مملوك من ثلث مالكه بعد موته بعقد لازم. قوله: بعد موته، يخرج به العتق الملتزم في المرض والمبتل فيه لأنه لازم إذا لم يمت، وقوله: بعقد لازم، متعلق بيوجب أخرج به الوصية. قاله الخرشي. وقوله: من ثلث مالكه، قال الشبراخيتي: يخرج به المعتق لأجل وأم الولد. انتهى. أي لأنهما من رأس المال. وهنا أمور مشتبهة: العتق لأجل والتدبير والوصية، فالمعتق لأجل من رأس المال، والمدبر من الثلث وعقده لازم، والوصية من الثلث وعقدها غير لازم. أهـ. وعرف المؤلف التدبير بقوله: التدبير تعليق مكلف رشيد - وإن زوجة في زائد الثلث - العتق بموته "التدبير" مبتدأ، وخبره "تعليق" وهو مصدر أضيف إلى فاعله وهو "مكلف"، و"العتق" مفعول "تعليق"، و"بموته" متعلق "بتعليق"؛ يعني أن التدبير هو أن يعلق مكلف رشيد نفوذ عتق عبده على موته أي موت السيد، ويصح تعليق المكلف الرشيد العتق على موته سواء كان ذلك المكلف الرشيد زوجة وعلقت في زائد الثلث أو غيرها. وقولي: نفوذ العتق أما إنشاء العتق فهو من الآن، والتعليق جعل الشيء معلقا على الشيء أي محمولا عليه وهو هنا معنوي؛ إذ معناه حصول العتق بالموت على ما يأتي. وقوله:"مكلف" احترز به من المجنون والصبي ولو مميزا، فإن تدبيرهما لا يصح لكن الصبي المميز يكون تدبيره وصية ولا يصح على أنَّه تدبير ومثل الصبي المميز السفيه، فإن تدبيره يكون وصية. قال عبد الباقي: وشمل مكلف السكران ولو طافحا بحرام

لا بحلال فلا يلزم الطافح كذا ينبغي. انتهى قال البناني: فيه نظر أنظر ما قدمناه أول باب العتق. انتهى.

وقد قدم أول باب العتق أن الطافح ولو بحرام لا يلزمه شيء من العقود ولا من الحدود ولا من الجنايات وأنه كالبهيمة، قال الرهوني: اعتراضه لما قاله من لزوم العتق للسكران بحرام إذا كان طافحا صحيح، وسكت عما أفاده كلامه من لزومه للسكران بحلال إذا لم يكن طافحا مع أنَّه ليس بصحيح؛ إذ هذا لا يلزمه عتق ولا طلاق ولا غيرهما، وقد صرح بأنّه كالمجنون غير واحد، وفي كلام الحطاب في التنبيه الثاني عند قوله صدر البيوع:"وشرط عاقده تمييز" لخ ما يكفي، ولا يصح أن يحمل ذلك على أنَّه في الطافح فقط كما قاله الزرقاني هنا؛ لأنه يلزم عليه مساواته للسكران لا على طريق القاضيين ابن رشد والباجي، ولا على طريقة ابن شعبان واللخمي وابن بشير؛ إذ الطافح بحرام كالمجنون اتفاقا على طريقة الأولين وعلى المشهور على طريقة الآخرين، وتوجيه ابن بشير القولين في الطافح بحرام يدلّ على أن الطافح لا يلزمه شيء باتفاق الطريقين. قال أبو الحسن عند قول المدونة في كتاب العتق الثاني: وعتق السكران وتدبيره جائز إذا كان غير مولى عليه أهـ ما نصّه: وهذا إذا كان نشوان، وأما إذا كان طافحا فحكى أبو الوليد الإجماع على أنَّه لا يلزمه شيء، وحكى ابن بشير في الطافح قولين سببهما النظر إلى تعديه أو إلى عدم فهمه. أهـ منه بلفظه. فتأمله بإنصاف.

تنبيه: بكلام المدونة هذا اعترض مصطفى على ابن عبد السلام والتوضيح ومن تبعهما كالشارح والتتائي من أن تدبير السكران لا نص فيه، وإنما هو مقيس على عتقه. والله أعلم. أهـ. وقوله:"رشيد" احترز به من السفيه المولى عليه فإنَّه لا يصح منه التدبير على أنَّه تدبير بل يكون وصية كما مر قريبا. انظر البناني. وقال عبد الباقي عند قوله: "رشيد" ما نصّه: لا عبد لأنه محجور عليه بالأصالة ولا سفيه مولى عليه ولو اتسع ماله ولا مهمل عند ابن القاسم، وأما عند مالك فيصح؛ لأنَّ تصرفه قبل الحجر محمول على الإجازة عنده. أهـ. وقد علمت أن معنى ذلك أنَّه لا يصح تدبيره على أنَّه تدبير لكنه يكون وصية. والله تعالى أعلم.

وقوله: "وإن زوجة" اعلم أن المرأة الرشيدة كالرجل الرشيد إن لم تكن ذات زوج، وكذا إن كانت ذات زوج ودبرت في زائد الثلث وهو قول ابن القاسم خلافا لسحنون وعليه رد المصنف بالمبالغة، قال سحنون: قول ابن القاسم يصح من الزوجة في زائد الثلث خطأ. ابن رشد: روى عن مالك مثل قول سحنون. أهـ. انظر البناني.

وقال عبد الباقي عند قول المص: "وإن زوجة في زائد الثلث" ما نصّه: وإن لم يكن لها مال غيره وإنما لزمها التدبير في زائد الثلث، بخلاف عتقها ولو لأجل لأنه يخرج بالعتق عن تمتع الزوج، بخلاف التدبير فلا يخرجه من يدها ولها فيه الخدمة والتحمل وكذا الزوج. أهـ. وقال الرهوني: ابن يونس: ومن العتبية قال ابن القاسم: وإن دبرت ذات الزوج ثلث جاريتها لزمها تدبير جميعها، وقد قال مالك: إذا دبرت أمتها وليس لها غيرها فذلك جائز ولا قول للزوج لأنه لم يخرج من يدها شيء، بخلاف عتقها وهذا كالوصية في هذا المعنى. وقال سحنون ومطرف وابن الماجشون: لا يجوز ذلك إلا بإذن زوجها. أهـ منه بلفظه. ونحوه عن النوادر، وكذلك في كتاب ابن سحنون عن عبد الملك وسحنون وهذا أحسن وأتم مما في البناني، وقوله:"وإن زوجة" إغياء أي أن الرشيد يلزم تدبيره، وإن كانت المدبرة الرشيدة زوجة دبرت عبدا لها هو أكثر من ثلثها أي ثلث مالها. أهـ بتغيير قليل. وقوله:"بموته" أخرج به العتق الناجز ولأجل، ومنه تعليقه على موت شخص كما يأتي آخر الباب، فلا يسمى تدبيرا بل عتقا لأجل.

لا على وصية يعني أن التعليق المذكور إنما يكون تدبيرا إذا كان على جهة الانبرام واللزوم، وأما إن كان على وجه الانحلال أي عدم اللزوم فإنَّه يكون حينئذ وصية، فقوله:"لا على وصية" من تتمة التعريف، فلما اشتمل تعريفه الوصية أخرجها بقوله:"لا على وصية". قال عبد الباقي: ولما شمل تعريفه الوصية أخرجها بقوله: "لا على وصية"، فهو من تتمة التعريف ليلًا يكون غير مانع فخرج ما علقه على موته على وجه الوصية، فإنَّه عقد غير لازم، بخلاف التدبير فإنَّه عقد لازم.

تنبيه: قال جسوس: لم يتعرض الشراح لما يحصل به التمييز بين حقيقتي التدبير والوصية، وإنما فرقوا بينهما باللزوم وعدمه والتفريق بينهما بذلك فرع معرفة حقيقة كل واحد منهما؛ إذ

اللزوم وعدمه من الأحكام. وقد وجدت بخط شيخنا العلامة المحقق أبي عبد الله سيدي محمد بن أحمد المسناوي قدس الله تعالى روحه ما نصه: الحمد لله، ذكر أبو القاسم الغبريني في بعض أجوبته المذكورة في نوازل الوصايا من المعيار ما حاصله أن التدبير من باب الوصية الملتزم فيها عدم الرجوع ووجه ذلك بما يوقف عليه فيه. اهـ. قال العلامة المحقق أبو عبد الله أحمد بن أحمد بن علي الشريف التلمساني في رد جواب الغبريني: جعل التدبير والوصية جنسا واحدا ناشئ عن عدم فهم كلام أئمة المذهب في ذلك، ثم نقل من كلام محمد بن سحنون ما معناه أن التدبير عقد ناجز حال في عين العبد ونازل فيه، تراخى حكمه عنه إلى الموت فصار كالعتق إلى أجل إلا أنه يخرج من الثلث، وأما الموصى بعتقه فلم يحل فيه عتق ولا نزل فيه إلا ما يعقده الموصى إليه بعد الموت، فكونه موصى بعتقه صفة فعل للسيد، هذا مراد محمد بن سحنون بقوله في الموصى بعتقه: هذه صفة فعل لسيد. وقولهم مدبرا اسم لعين العبد.

قال: وقد فسر القاضي أبو الوليد بن رشد هذا المعنى وشرحه أحسن تفسير وأتم شرح، فقال: الفرق بين الوصية والتدبير أن التدبير عقد أوجبه السيد على نفسه في حياته إلى أجل ءات لا محالة، فوجب أن لا يكون له الرجوع فيه بقول ولا فعل كالعتق لأجل؛ لأن العتق عليه عند الموت وحمل الثلث له بعقد السيد له العتق والوصى بعتقه لم يعقد السيد له عقد عتق في حياته، وإنما أمر أن يعتق بعد وفاته، فالعتق إنما يقع عليه بعد موت الوصي كمن وكل رجلا يبيع عبده أو يهبه فله أن يرجع عن ذلك بما شاء من قول أو فعل ما لم يعقد الوكيل فيه ما أمره به. اهـ.

وبه يفهم على التمام كلام ابن سحنون المذكور، وفي المدونة أيضا ما يشهد لمغايرتهما في الجنس، قال سحنون فيها: قلت لابن القاسم: أي شيء هذا التدبير في قول مالك؟ قال: هذا إيجاب أوجبة السيد على نفسه والإيجاب عند مالك لازم، ثم قال: وأما الوصية فقال في المدونة إنها عدة والعدة ليست بإيجاب والتدبير إيجاب والإيجاب ليس بعدة، ولأجل أن التدبير عقد ناجز في عين العبد استتبع الأولاد بخلاف الوصية، وقد حكى ابن القصار الإجماع على استتباع الأولاد في التدبير دون الوصية واحتج بذلك على لزوم التدبير، وكان شيوخنا يقولون: إن عتق المدبر وضع لخدمة كما أن عتق المكاتب وضع لمال وذلك لقوة عقد العتق فيهما وفي المدونة ما يشهد لما ذكروه.

وقال شيخ شيوخنا أبو محمد عبد الواحد بن عاشر في كلام أبي عبد الله الشريف هذا: إنه تحرير حسن في تحقيق معنى التدبير وتمييزه عن الموصى بعتقه. اهـ.

كإن مت من مرضي أو سفري هذا مثال للوصية؛ يعني أنه إذا قال إن مت من مرضي هذا فعبدي فالأن حر فإن حذا يحمل على أنه وصية فيكون له الرجوع فيها، وكذلك إذا قال له إن مت من سفري هذا فأنت حر فإن ذلك يحمل على أنه وصية فيكون له الرجوع. أو بعد موتي يعني أنه إذا قال له: أنت حر بعد موتي أو أنت حر يوم أموت كما في المدونة، أو أنت حر إذا مت فإن ذلك يحمل على الوصية فيكون له الرجوع. قال البناني عند قوله:"أو بعد موتي" ما نصه: مثله أنت حر يوم أموت كما في المدونة، قال ابن عرفة: وفيها أنت حر يوم أموت كأنت حر بعد موتي. اهـ. أي كلاهما محمول على الوصية فناقضوها بقول مالك فيمن قال لزوجته أنت طالق يوم أموت إنه يعجل عليه. قال ابن يونس: فينبغي أن يكون قوله أنت حر يوم أموت معتقا إلى أجل، كمن قال: أنت حر قبل موتي بشهر إذ قد يموت آخر النهار فيقع العتق على العبد أول النهار قبل موته ابن عرفة: وقد يفرق بأن وقفه على الموت ظاهره كونه

(1)

بعده، فلما كان العتق يصح بعد موته حمل عليه عملا برجحان حمل اللفظ على ظاهره، ولما لم يصح الطلاق بعد الموت حمل على أنه قبله صونا للفظ من حمله على الإهمال. اهـ. وأصل الجواب لابن يونس؛ قال في التكميل: ولقد أحسن من قال:

لله درك يا ابن يونس كنت لي

…

عونا على فهم الخفي المشكل

فإذا اعترتني في كتابي شبهة

…

حاولتَها بالشرح حتى تنجلي

إن لم يريد يعني أن محل كون هذا اللفظ وصية في الصور الثلاث إنما هو إذا لم يرد به التدبير وأما إن أراد به التدبير، فإنه يكون تدبيرا، فالأقسام ثلاثة، فإذا قال في الصور الثلاث فأنت حر فإنه يكون وصية إذا لم ينو بما صدر منه التدبير، فإن نوى بما صدر منه التدبير فهو تدبير في

الصور الثلاث، فإن قال: إن مت من مرضي هذا فأنت مدبر أو إن مت من سفري هذا فأنت مدبر أو أنت مدبر بعد موتي فتدبير في الصور الثلاث كما في كتاب محمد وكتاب ابن سحنون. وقال البناني: إن لم يرده أي بالنية كما يدل له قول الإمام يسئل

(1)

، فإن نوى التدبير أو الوصية يصدق ويلزمه ما نوى. اهـ. وبه تعلم أن تمثيل الزرقاني لإرادته بقوله: إذا مت فعبدي فلان حر لا يغير عن حاله غير صواب لأن هذا جعلوه من الصريح كما في المواق. اهـ.

وعلم من هذا أن محل كلام المص حيث لم يقيد بتدبير ولا غيره لا لفظا ولا نية، وأما لو قال حر لا يغير عن حاله ولا رجوع له فيه أو هو حر بالتدبير أو أراد التدبير فعقد لازم بالأولى من لزومه بكل كلام نواه به ولم يعلقه هذا خاص بقوله حر بعد موتي ولا يرجع لا قبله من الصورتين لوجود التعليق فيهمات ومعنى كلامه أنه إذا علق في الأخير بأن قال مثلا: إن كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي فإنه يلزمه التدبير بتكليمه وإن لم يرد به التدبير، بخلاف الأولين فلا بد من إرادته لأن المعلق عليه الموت فيهما وليس له فيه اختيار وقدرة والمعلق عليه في الثالث الكلام وله فيه اختيار. اهـ. وجعل الخرشي قوله: ولم يعلقه راجعًا للصور الثلاث ومثله له بقوله: كإن كلمت فالأنا فأنت حر إن مت من مرضي أو سفري هذا أو إن كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي. اهـ.

أو حر بعد موتي بيوم يعني أنه إذا قال شخص لعبده: أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر أو أكثر من ذلك أو أقل فإنه يكون وصية لمخالفته للتدبير لكونه غير معلق على الموت إن لم يرده ولم يعلقه فحذف منه ذلك لدلالة ما قبله عليه. قاله عبد الباقي. عن الأجهوري. وقال الخرشي: وأما إذا قال لعبده أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر أو أكثر أو أقل من ذلك فإنها تكون وصية غير لازمة، وسواء أراد التدبير أو لم يرده إلا أنه إذا أراده كان وصية التزم عدم الرجوع فيها، والوصية إذا التزم عدم الرجوع فيها هل تلزم أو لا؟ قولان. اهـ. ونقل هذا عبد الباقي عن بعض الشراح. والله تعالى أعلم.

وأشار إلى صيغ التدبير الصريحة بقوله: بدبرتك يعني أن التدبير يكون بدبرتك، فإذا قال لعبده دبرتك فإن ذلك عقد لازم لا رجوع له فيه. قال الخرشي: هذا شروع في صريح التدبير وهو متعلق بالمصدر وهو تعليق: والمعنى أن المكلف إذا علق العتق على موته بصيغة من الصيغ الثلاث، يعني: بدبرتك، أو أنت مدبر أو حر عن دبر مني فإنه يكون تدبيرا صريحا إلا أن يقول ما لم أغير ذلك أو أرجع عنه أو أفسخه، فإن ذلك يكون قرينة صارفة عن التدبير إلى الوصية، وهذا حكم صريح في الوصية إذا صحبته قرينة على التدبير انعقد كقوله: إذا مت فعبدي فلان حر لا يغير عن حاله ونحو ذلك. انتهى كلام الخرشي. وقال الشبراخيتي: وقد يصحب صريح التدبير قرائن تصرفه للوصية كعكسه.

قال ابن عبد السلام: فالأول إذا اقترن به ما يدل على الوصية من اشتراط التغيير أو الرجوع، والثاني ما قدمه المص بقوله:"إن لم يرده ولم يعلقه"، والفرق بين أنت حر عن دبر مني وبين حر بعد موتي أن هذا لما كان صريحا في الباب لم يحتج إلى الإرادة، بخلاف حر بعد موتي. اهـ.

تنبيه: ظاهر قول المص أن هذه الصيغ الثلاث تدبير مطلقا علقها أم لا، وقد مر لي التصريح بذلك وهو ما في كتاب محمد وكتاب ابن سحنون، ولابن رشد عن ابن القاسم خلاف ذلك، وفي المواق ما نصه: والذي لابن يونس ما نصه: قال ابن القاسم: من قال في مرضه إن مت من مرضي فعبدي فلا ن مدبر فهو تدبير لازم ولا رجوع فيه. وقاله ابن كنانة: وقال ابن رشد: إن قيد تدبيره بمرض أو سفر أو ما أشبه ذلك مما قد يكون أو لا يكون، مثل أن يقول إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا أو في هذا البلد أو أنت مدبر إذا قدم فلان وما أشبه ذلك، فقال ابن القاسم في العتبية: إنها وصية وليس بتدبير وله أن يرجع عنه في مرضه ذلك وبيعه إن شاء، وقال في كتاب ابن المواز وكتاب ابن سحنون: إنه تدبير لازم وهذا الخلاف عندي قائم من المدونة. راجع المقدمات.

واتفق قول ابن القاسم أنه إذا قال أنت حر بعد موتي أو إذا مت أنه محمول على الوصية حتى يتبين أنه أراد التدبير وخالفه أشهب ولكلا القولين وجه من النظر أعني قولي ابن القاسم وأشهب؛ ولو قال: إن فعلت كذا وكذا فعبدي حر بعد موتي ففعله لكان مدبرا لا رجوع فيه على قوليهما جميعا لوجوب العتق عليه بالموت بعد الحنث. قال ابن العربي: فالمعلق أشد من غير

المعلق والمطلق أخف من المعلق، وأما إن علق على الموت كأنت حر بعد موتي أو إذا مت، فقال ابن القاسم: إنه وصية حتى يريد التدبير، وقال أشهب: هو تدبير، وقد تقدم قول ابن رشد إن لكل من القولين وجها من النظر، وأما إن لم يعلق التدبير على الموت فقال ابن رشد: التدبير عقد من عقود الحرية يلزم من التزمه ويجب على من أوجبه على نفسه، قال: وهذا إذا كان مطلقا غير مقيد وقد تقدم إذا قيده، قال: وصفة التدبير المطلق اللازم أن يقول الرجل في عبده هو مدبر أو حر عن دبر مني أو حر بعد موتي بالتدبير أو حر بعد موتي لا يغير عن حاله. ابن شأس: فإن اقتصر على أنت حر بعد موتي فهذا وصية مالم ينو به التدبير، ومن المدونة: إن قال أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر فهو من الثلث ويلحقه الدين. ابن يونس: يريد وهذه وصية له الرجوع فيها. اهـ كلام المواق. وفي حاشية البناني ما نصه: وانظر هل ينصرف - يعني صريح التدبير لها يعني للوصية - بالنية وظاهر التوضيح الانصراف. اهـ.

ونفذ تدبير نصراني لمسلم يعني أن الكافر ينفذ أي يمضي تدبيره لعبد مسلم سواء أسلم عنده تم دبره أو دبر العبد والعبد كافر ثم أسلم العبد أو اشتراه مسلما فدبره فينفذ تدبيره في الصور الثلاث: وإذا قلنا بصحة تدبيره أوجر له عند مسلم حذرا من استيلاء الكافر على المسلم بالخدمة وله غلته. وأشار بقوله: "وأوجر له" إلى أنه لا يتولى ذلك وهو صحيح. قاله الشبراخيتي. وقال: واعلم أن الذمي إذا دبر المسلم سواء ملكه مسلما أو أسلم عنده قبل التدبير فإن ولاءه للمسلمين، سواء كان لسيده أقارب مسلمون أم لا ولا يعود ولاؤه لسيده ولو أسلم؛ لأنه حين دبره لم يكن له عليه ولاء لاختلاف الدينين، وأما إن دبر كافر كافرا ثم أسلم العبد، فإن مات السيد كافرا فولاؤه لجماعة المسلمين إلا أن يكون للسيد ولد أو أخ مسلم فإنه يرثه ويكون ولاؤه له؛ لأن الولاء الذي هو (لحمة كلحمة النسب)

(1)

ثبت بين السيد ومدبره لاتفاقهما حين التدبير في الدين، فإن مات كانت هذه اللحمة لولده أو أخيه الموافق للمدبر المسلم في الدين، وأما إذا أسلم العبد بعد إسلام المدبر فإنه يعود إليه ولاؤه أي لحمة الولاء لا الميراث. قاله أبو الحسن. قوله: لا الميراث أي لأن

العبد لم يمت، وأما إن مات العبد الذي دبره سيده ثم أسلم في حياة سيده فإن ماله لسيده؛ لأن السيد الكافر يأخذ مال عبده المسلم إذا مات. انتهى.

وقال الشبراخيتي: ونفذ تدبير نصراني، لو قال: ذمي أو كافر لكان أشمل، وكأنه قصد اتباع الرواية لمسلم سواء دبره كافرا ثم أسلم أو أسلم ثم دبره أو اشتراه مسلما ثم دبره كما في التتائي، لكن في شمول كلام المص للصورة الأولى نظر. اهـ. وقال عبد الباقي: ونفذ بذال معجمة تدبير نصراني أو يهودي لمسلم اشتراه كذلك أو أسلم عنده فدبره أو دبره كافرا فأسلم، وشمل قوله:"لمسلم" هذا الثالث لأنه مسلم مئالا ومعنى نفوذه لزومه وعدم فسخه؛ لأنه نوع من العتق. وأشار بقوله: وأوجر له" أي عليه عند مسلم إلى أنه لا يتولى ذلك وهو صحيح وهذا أولى مما عبر به في البيع حيث قال وأجبر على إخراجه فإن ظاهره أنه يتولى ذلك وليس كذلك. قاله أحمد. فالحاكم يتولى إيجاره ويدفع له ما أوجر به شيئا فشيئا؛ لأن منتهى أجل السيد لا يعلم فإذا مات عتق من ثلثه وولاؤه للمسلمين إلا أن يكون للكافر ولد أو أخ مسلم فولاؤه له، فإن أسلم رجع إليه عبده وكان ولاؤه له حيث أسلم العبد بعد التدبير، فإن كان مسلما عند التدبير فالولاء للمسلمين ولا يرجع للسيد إذا أسلم ولا لورثته المسلمين كما يأتي ذلك في باب الولاء. اهـ.

وقال البناني عند قوله "ونفذ تدبير نصراني لمسلم" ما نصه: قال أبو إسحاق النظار: يعتق في ثلثه فيما ترك من الخمر والخنزير إذا كان ورثته نصارى، ولو ترك ولدين فأسلم أحدهما بعد موته وقيمة المدبر مائة وترك مائة ناضة وخمرا قيمته مائة لانبغى أن يعتق نصف المدبر على الذي لم يسلم لأنه أخذ خمسين ناضة وخمسين خمرا ونصف المدبر خمسون، فيخرج النصف من ثلث ما ناب النصراني والسلم لم يرث إلا خمسين ناضة وقيمة نصف المدبر خمسون وأهريق نصيبه من الخمر فيعتق ثلثا نصفه. اهـ من تكميل التقييد. اهـ.

وقال المواق من المدونة: إن أسلم مدبر النصراني أو ابتاع مسلما ودبره أجرناه عليه وقبض غلته ولا يتعجل بالبيع وهو قد يعتق بموت سيده، فإن أسلم رجع إليه عبده وكان له ولاء الذي دبر وهو نصراني. وأما ولاء الذي دبره وهو مسلم فقد انعقد ولاؤه للمسلمين فلا يرجع إليه، وإن أسلم وإن

لم يسلم حتى مات عتق في ثلثه وكان ولاؤه للمسلمين إلا أن يكون للنصراني ولد أو أخ مسلم فيكون له ولاء الذي دبره وهو نصراني. اهـ المراد منه.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: فتحصل من كلامهم هنا أنه إذا دبره والعبد كافر ثم أسلم العبد فإنه يكون الولاء للسيد إن أسلم أو لأقاربه المسلمين، فإن دبره الكافر والحال أن العبد المدبر مسلم فإنه لا يكون الولاء للسيد ولو أسلم ولا لأقاربه المسلمين، وتحصل أيضا أن العبد المسلم إذا مات وله مال أنه يأخذه المالك له الكافر. والله تعالى أعلم.

وتناول الحمل معها يعني أنه إذا دبر أمة حاملا فإن تدبيره لها يتناول حملها معها، فيكون كل منهما مدبرا لأن كل ذات رحم ولدها بمنزلتها، ومن المدونة: إن دبر حاملا فولدها مدبر بينزلتها. نقله المواق. وقال عبد الباقي: وتناول التدبير الحمل الكائن معها أي مع الأمة أي الصاحب لها يوم تدبيرها الذي حملت به قبل التدبير وأولى حملت به بعده؛ لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها كما في الرسالة، فقوله:"معها" صفة كما مر أو حال، فقول الشارح يريد أو حملت بعد ذلك صحيح: لأن مراده أنه داخل بالأولى لا أنه داخل في العبارة كما فهم التتائي، فاعترض على الشارح بقوله في هذه الإرادة شيء مع قوله:"وتناول". اهـ. فاعتراضه غير ظاهر بخلاف انفصال حملها قبل تدبيره فرقيق للسيد. اهـ. فعلم من هذا أن معنى قوله: "معها" الحمل الحاصل وقت تدبيره لها، واحترز بذلك عما ولدته قبل التدبير فإنه رقيق يتناوله التدبير، بخلاف ما حدث من حملها بعد التدبير فإنه مدبر. والله تعالى أعلم.

كولد مدبر من أمته بعده يعني أن السيد إذا دبر عبده فإن ما حدث للعبد من قبل ولد من أمته أي أمة العبد بعد التدبير يكون مدبرا، واحترز بقوله:"بعده" من الولد الحاصل للمدبر من أمته قبل التدبير فإنه لا يكون مدبرا، وتحقيق هذا أن ما حملت به بعد التدبير مدبر وما حملت به قبل التدبير رقيق للسيد لا تدبير فيه، فإذا قال له: أنت مدبر وأمته حامل منه فإنه لا يكون مدبرا. قال التتائي: كولد مدبر من أمته أي أمة العبد المدبر الذي حملت به بعده أي بعد تدبير أبيه فيدخل في تدبير أبيه، فلو حملت به يوم التدبير أو قبله كان رقا لسيده. اهـ.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: يعني أنه قد حصل وطؤه الذي حملت منه قبل قوله له: أنت مدبر في يوم التدبير أو المراد باليوم الوقت، وقال عبد الباقي: كولد عبد مدبر للسيد حصل حمله من أمته بعده أي بعد التدبير أي بعد تدبير أبيه، فالحمل مدبر تبعا لأبيه. وأما ما حملت به قبل تدبير أبيه فلا يدخل في التدبير؛ لأن انفصال مائه عنه قبل تدبير كانفصال ولد المدبرة عنها قبل تدبيرها.

لطيفة في الوانوغي: قلت لشيخنا ابن عرفة: يؤخذ من قوله: "وتناول الحمل معها" أن من استعار فرسا فولدت عنده أولادا له أن ينتفع بأولادها؟ فقال: صواب، إلا أن يجري العرف بخلافه. اهـ.

وقال الشبراخيتي: كولد مدبر من أمته أي أمة المدبر التي حملت به بعده أي بعد تدبير أبيه، فقوله:"بعده" متعلق بمقدَّر دل عليه السياق أي حملت به بعده، فاندفع الاعتراض بأن ظاهره أن كلاهن المجرور والظرف صفة لولد وفيه نظر؛ إذ يصدق بما إذا كانت حاملا قبل التدبير أو بعده كان رقيقا لسيده وإنما لم يدخل ما حملت به أمة المدبر قبل تدبير؛ لأن انفصال مائه عنه قبل تدبيره كانفصال ولد المدبرة عنها قبل تدبيرها.

وصارت أم ولد به إن عتق الضمير في عتق راجع للولد؛ يعني أن ولد المدبر من أمته إذا عتق أي الولد تصير به الأمة المذكورة أم ولد، ومن المعلوم أنه إذا عتق الولد يعتق الوالد، لقوله: وقدم الأب عليه في الضيق يعني أنه إذا ضاق الثلث عن عتق الأب وولده المذكور من أمته فإنه يقدم الأب في العتق على الولد، فيعتق كله أولا ثم يعتق من الولد بقدر ما بقي من الثلث إن بقي منه شيء وهذا ضعيف، والمعتمد وهو مذهب المدونة أنهما يتحاصان. قال البناني: هذا يعني قوله: "وقدم الأب عليه في الضيق" هو الذي استظهره ابن عبد السلام فجرى عليه المص هنا مع اعتراضه في التوضيح بأن مذهب المدونة وغيرها أنهما يتحاصان وقد اعترضه الحطاب والأجهوري ومن تبعه. اهـ.

وقال الشبراخيتي: وصارت أمة المدبر أي بحملها الحاصل بعد تدبير أبيه أم ولد للمدبر بالفتح إن عتق الضمير في عتق للولد أي إن عتق الولد بموت سيده خلافا للشارح في جعله راجعا للأب،

وإذا كان ولد المدبر من أمته بمنزلة أبيه وضاق الثلث عنهما قدم الأب عليه في الضيق لتقدم تدبيره عليه، وتبع فيه ما استظهره ابن عبد السلام وهو ضعيف ومذهب المدونة وهو المعتمد أنهما يتحاصان في الضيق كما نقله عنها في توضيحه وكذا المدبرة وولدها، وعليه فلا يعتق أحدهما دون الآخر وما كان له العدول عن مذهب المدونة إلى ما استظهره ابن عبد السلام. الزرقاني: إذا عتق بعض الولد لأجل التحاص تكون به أم ولد، قال الأجهوري: كلام الزرقاني فاسد. اهـ. يعني لأن أم الولد هي الحر حملها من وطء مالكها أي كله وهذا هو المعتمد. وقال عبد الباقي: وكذا تحاص المدبرة وولدها عند الضيق. اهـ. وقال المواق من المدونة: كل ما ولد للمدبر من أمته مما حملت به بعد عقد التدبير فهو بمنزلته يعتق معه في الثلث، فإذا عتقا كانت أم ولد بذلك له كان الولد الآن حيا أو ميتا.

وللسيد نزع ماله يعني أن السيد له أن ينتزع مال المدبر إن لم يمرض السيد، وأما إن مرض السيد فليس للسيد أن ينتزع ماله. قال الشبراخيتي: وللسيد نزع ماله. سواء كان لنفسه أو لغرمائه إن لم يمرض، أطلقه وقيده ابن عبد السلام بما إذا كان مرضا مخوفا، وهذا ما لم يشترط انتزاع ماله في المرض: فإن اشترطه عمل بشرطه. اهـ. وقال عبد الباقي: ويجوز للسيد نزع ماله أي المدبر لقوة شبهة السيد ولذا جاز له وطء المدبرة، ومحل الانتزاع إن لم يمرض السيد مرضا مخوفا، فإن مرض لم يكن له نزعه لأنه ينتزعه لغيره إلا أن يشترط عند التدبير نزعه، وإن مرض مخوفا فيعمل به كما يفيده الحطاب من صحة تدبير مع استثناء ماله بعد موت السيد. وأراد المص بماله ما وهب له أو تصدق به عليه أو اكتسبه بتجارة أو مهرها أو بخلع زوجةٍ وكذا مهر أم ولده كما في المدونة خلافا لقول أحمد: لا ينتزعه وأطلق، وأما عمل يده أو خراجه أي غلته وأرش جناية عليه فللسيد نزعه ولو مرض، على أن إطلاق الانتزاع عليه مجاز إذ هو له أصالة. اهـ.

وقال التتائي: وللسيد نزع ماله لنفسه ولغرمائه في الفلس. قاله في المدونة لقوة الرق فيه. ولذا كان له وطؤها وجواز انتزاعه ما لم يمرض السيد في المسألتين. اهـ. وقوله: لقوة الرق فيه أحسن من عبارة عبد الباقي لقوة شبهة السيد. اهـ. وقال المواق من المدونة: قال ليس للغرماء أن يجبروا المفلس على انتزاع مال أم ولده أو مدبره وله انتزاعه إن شاء لقضاء دينه وينتزعه على غير هذا

الوجه إن شاء لنفسه، وأما إن مرض ولا دين عليه فليس له انتزاعه لأنه إنما ينتزعه لورثته. ابن يونس: لأنهم لم يعاملوه على أن يجبروه على مثل هذا كما لم يجبروه على قبول الهبة إن وهبت له. وإن مرض ولا دين عليه فليس له أن ينتزعه لأنه إنما ينتزعه لورثته، وفي التفليس ينتزعه لنفسه. اهـ.

ورهنه يعني أن السيد له أن يرهن عبده المدبر، قال عبد الباقي: وللسيد رهنه أي رهن رقبة المدبر، ليباع للغرماء ولو في حياة السيد حيث كان الدين سابقا على التدبير، فإن تأخر عن التدبير فإنما يجوز رهنه على أن يباع للغرماء بعد موت السيد حيث لا مال له بل في حياته، وقوله في باب الرهن:"لا رقبته" معناه لا يجوز رهنها على أن تباع في حياة السيد للدين الطارئ على التدبير فلا تخالف. اهـ.

وكتابته يعني أنه يجوز للسيد أن يكاتب عبده المدبر فيكون مدبرا مكاتبا؛ قال المواق: اللخمي: قال مالك: للسيد أن يرهن مدبره. اللخمي: إن كاتب السيد مدبره جاز فإن أدى عتق وإلا بقي مدبرا. اهـ. وقال عبد الباقي: وللسيد كتابته وإن كانت بيعا على قول لأن مرجعها إلى العتق، فإن أدى عتق وإن عجز بقي مدبرا وإن مات سيده قبل أدائها عتق من ثلثه وسقط عنه باقي النجوم، وإن لم يحمله الثلث عتق منه محمله وأقر ماله بيده ووضع عنه من كل جزء بقدر ما عتق منه، فإن عتق منه نصفه وضحع عنه نصف كل نجم وإن لم يترك غيره عتق ثلثه ووضع عنه ثلث كل نجم عليه ولا ينظر لما أداه قبل ذلك، ولو لم يبق عليه غير نجم عتق ثلث المدبر ووضع عنه ثلث ذلك النجم وسعى فيما بقي، فإن أدى خرج حرا. قاله التتائي والشارح. وزاد: فإن مات السيد وعليه دين فاغترق الدين رقبته كان كمكاتب تباع للدين كتابته، فإن أدى فولاؤه لعاقدها وإن عجز رق لمبتاعه: وإن اغترق الدين بعض الرقبة بيع من كتابته بقدر الدين ثم عتق من رقبته بقدر ثلث ما لم يبع من كتابته، وحط عنه من كل نجم ثلث ما لم يبع من ذلك النجم، فإن أدى خرج حرا وولاؤه للميت وإن عجز فبقدر ما بيع من كتابته يرق للمبتاع من رقبته، وما عتق منه يكون حرا لا سبيل لأحد عليه وباقي رقبته بعد الذي عتق يكون رقا للورثة. اهـ ما زاده الشارح. اهـ كلام عبد الباقي.

وقال التتائي: وجاز للسيد كتابته لأنها وإن كانت بيعا فمرجعه للعتق وهي أقرب له من التدبير بدليل حرمة وطئه المكاتبة، زاد في المدونة: فإن أداها عتق وإن مات سيده قبل أدائها عتق في ثلثه. وقوم بماله في ثلثه إن وسعه ويسقط عنه باقي الكتابة وإن لم يحمل الثلث رقبته عتق عنه محمله وأقر ماله بيده، ووضع عنه من كل نجم بقدر ما عتق منه فإن عتق منه نصفه سقط عنه نصف كل نجم، وإن لم يترك غيره عتق ثلثه ووضع عنه ثلث كل نجم عليه ولا ينظر لا أداه قبل ذلك ولو لم يبق عليه غير نجم عتق ثلثه وحط عنه ثلث ذلك النجم ويسعى فيما بقي، فإن أدى خرج جميعه حرا. اهـ. ونقله غير واحد.

لا إخراجه لغير حرية يعني أنه لا يجوز إخراج المدبر إلى غير الحرية، قال الشبراخيتي: لا إخراجه لغير حرية كرجوع عن تدبيره أو بيعه أو هبته ولو تخلف على سيده أي خالفه وعصاه ولو أحدث فسوقا. اهـ. وقال البناني عند قوله: "لا إخراجه لغير حرية" ما نصه: ابن عبد السلام: هذا هو المشهور من المذهب، وقال ابن عبد البر: كان بعض أصحابنا يفتي ببيعه إذا تخلف على مولاه وأحدث إحداثا قبيحة لا ترضى. اهـ. وأراد بالبعض ابن لبابة كما قاله ابن عرفة، قال في التكميل: وكان شيخنا القوري أفتى مرة بما نقله ابن عبد البر. اهـ. وقال عبد الباقي: لا يجوز إخراجه لغير حرية كهبة وبيع ورجوع عن تدبيره؛ لأن في ذلك إرقاقه بعد جريان شائبة الحرية والشارع متشوف للحرية. اهـ. وقال المواق من المدونة: لا يجوز بيع المدبر ولا هبته ولا الصدقة به، وكان ابن لبابة يجيز بيع المدبر إذا تخلف على مولاه. اهـ.

وفسخ بيعه إن لم يعتق يعني أنه إذا بيع المدبر فإن بيعه يفسخ إن لم يعتقه المشتري، وأما إن أعتقه المشتري فإنه لا يفسخ بيعه. قال عبد الباقي: وإذا بيع فسخ بيعه وكذا هبته، فلو قال: وفسخ ذلك إن لم يعتق كان أشمل، وتعود الإشارة إلى قوله:"إخراجه لغير حرية" فإن أعتقه من اشتراه أو وهب له ولو لأجل لم يفسخ بيعه ولا هبته؛ لأنهم جعلوا أمومة الولد فوتا فأولى العتق لأجل.

والولاء له أي لمن أعتقه لا لمن دبره، ولا يرجع على من دبره بالثمن لأن عتقه فوت، وهذا إن لم يتأخر عتقه إلى موت مدبره فلا يمضي؛ لأن الولاء انعقد لمدبره إما بحمل الثلث لجميعه فيعتق

كله أو بحمله لبعضه فيعتق، وعلى كل حال فالولاء انعقد لمدبره قبل عتق المشتري فلا ينتقل له بعد تقرره للأول، فإن بيع المدبر وعمي خبره جعل ثمنه في رقيق يدبره. اهـ قوله. وهذا إن لم يتأخر عتقه لخ نحوه في التوضيح، وقوله: فإن بيع المدبر وعمي خبره لخ هكذا في سماع ابن القاسم، وذكر أنه إن فات بالموت يجعل الفضل من ثمنه على قيمته في مدبر مثله، فإن لم يبلغ أعان به في عتق، قال: وليس عليه في الفوت بالعتق قليل ولا كثير؛ لأنه صار إلى خير مما كان فيه. ابن رشد: تفريق ابن القاسم بين العتق والوت هو نص المدونة انظر ابن عرفة. اهـ. قاله البناني.

وقال التتائي: وفسخ بيعه إن لم يعتق، فإن نجز المشتري عتقه مضى بيعه وعتقه وكان الولاء له أي لمعتقه، ولمالك: يفسخ البيع لانتقال الولاء للمدبر. اهـ. وقال المواق: الجلاب: من باع مدبره فسخ بيعه، وقال الجلاب أيضا: إن أعتقه مبتاعه قبل فسخ بيعه ففي ذلك رواتيان: إحداهما أن عتقه نافذ غير مردود وهذا قول ابن القاسم، ويستحب للبائع أن يجعل الفضل من ثمنه عن قيمته في مدبر مثله. اهـ. وقوله:"إن لم يعتق" قال الشبراخيتي: وهذا المفهوم يقيد بما قاله في توضيحه بما إذا أعتقه قبل موت المدبر، وأما لو أعتقه بعد موت مدبره فلا يمضي؛ لأن الولاء انعقد له إما بحمل الثلث لجميعه فيعتق كله أو بعضه فيعتق بعضه. اهـ.

كالمكاتب تشبيه تام يعني أن المكاتب لا يجوز إخراجه بغير حرية وفسخ بيعه إن لم يعتق. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: كالكاتب لا يجوز بيع رقبته وإن رضي، فإن بيع قبل عجزه فسخ إن لم يعتق والولاء لمن أعتق فالتشبيه تام. اهـ. ومن المدونة: لا تباع رقبة المكاتب فإن بيعت رد البيع ما لم يفت بعتق، وقال عبد الوهاب: قال مالك: لا يجوز لسيد المدبر أن يبيعه ممن يعتقه، ويجوز له أن يأخذ مالا من رجل ويعجل عتقه والعتق في الموضعين موجود مع العوض. اهـ.

وإن جنى أي المدبر يعني أن المدبر إذا جنى فإنه يخير سيده أولا لتقدم حقه بين إسلامه وفدائه بأرش الجناية، فإن فداه بأرش جنايته بقي مدبرا على حاله، وإلا - مركب من إن الشرطية ولا النافية أي وإن لم يفده السيد - أسلم خدمته للمجني عليه يستوفي منها الأرش تقاضيا أي

يتقاضى منها أرش جنايته شيئا فشيئا، ولا يملك المجني عليه جميعها. قاله الشبراخيتي. وقال: قوله "تقاضيا" ليس معمولا "لأسلم"، بل لقدر أي فيملكها أو فيأخذها تقاضيا كذا أطلق هنا تبعا لابن الحاجب على أنه في توضيحه قيد ذلك بما إذا لم يكن للمدبر مال يفدى يه وإلا دفعت الجناية من ماله ولا خيار للسيد. وقوله:"وإن جنى" لخ في هذا الكلام حذف الجواب تارة والشرط أخرى وكل من ذلك جائز، والتقدير: فإن فداه استمر مدبرا وإن لم يفده أسلم خدمته. اهـ. وقد مرت الإشارة إلى هذا في أول الحل.

وقال التتائي: وإن جنى المدبر خير سيده في أحد أمرين لسبق حقه على المجني عليه في فدائه أو إسلامه، فإن فداه بأرش جنايته بقي مدبرا على حاله وإلا يفده أسلم في خدمته للمجني عليه يستوفي منها الأرش تقاضيا شيئا فشيئا، ولا يملك المجني عليه جميعها على المشهور كذا أطلق عنا تبعا لابن الحاجب، على أنه قال في توضيحه: التخيير مقيد بما في المدونة وغيرها، ففي جناياتها الجناية في خدمته إلا أن يكون له مال فيدفع في جنايته، فإن كان فيه وفاء بالجناية رجع إلى سيده وإن لم يكن فيه وفاء أو لم يكن معه شيء خير السيد، فإما فدى خدمته بجميع ما جنى أو يدفع خدمته. اهـ.

وقال عبد الباقي: وإن جنى المدبر وله - يعني للمدبر - مال يفي بجنايته دفع فيها وبقي مدبرا لسيده ولا خيار للسيد كما في النقل خلافا لظاهر إطلاق المص، وإن لم يف بذلك أو لم يكن معه شي، خير سيده بين إسلامه وفدائه، فإن فداه بقي مدبرا وإلا يفده أسلم بخدمته للمجني عليه يستوفي منها أرش الجناية تقاضيا أي شيئا بعد شيء حتى يستوفي الجناية على المشهور، وقيل يملك جميع الخدمة، فإن جنى عليه وهو في أثناء الخدمة فأرشها لمن له الخدمة كما قال أبو إسحاق: إنه الأشبه ونازعه ابن مرزوق واستظهر أنها لسيده.

وحاصه مجني عليه ثانيا يعني أن المدبر إذا جنى مرة ثانية بعد أن أسلم السيد خدمته للمجني عليه أولا، فإن المجني عليه ثانيا يحاص المجني عليه أولا فيما بقي من الخدمة، ويختص الأول بما استوفاه قبل محاصة الثاني له. قال عبد الباقي: وحاصَّه مجنيُّ عليه جنى عليه العبد ثانيا بعد إسلام خدمته في الجناية إلا فيما بقي من الخدمة، ويختص الأول بما استوفاه قبل

محاصة الثاني من يوم ثبوت الجناية ويحتمل من يومها، وانظر هل معنى المحاصة قسم الخدمة بينهما نصفين أو على حسب ما لكل، ولا مفهوم لقوله:"ثانيا" اهـ؟ قول المص: "تانيا" حال من "مجني عليه"، وقول عبد الباقي: وانظر هل معنى المحاصة لخ لا محل للتنظير، ففي حاشية البناني عند قول المص:"وحاصه مجني عليه ثانيا" ما نصه: يعني ولا خيار للسيد في فدائه من الجناية الثانية بعد أن أسلمه في الأولى كما في المدونة. قال في المدونة: يحاص الثاني بجميع أرش جرحه والأول بما بقي إن كان استخدمه. اهـ. وعلى هذا فإذا كان أرش جناية الثاني عشرين، وجناية الأول عشرين إلا أنه أخذ من خدمته عشرة وبقيت عشرة يتحاصان خدمته أثلاثا هذا ما يعطيه كلام المدونة السابق، وبه جزم ابن مرزوق وحينئذ فلا وجه لتوقف الزرقاني بقوله: انظر هل معنى المحاصة لخ.

ورجع إن وفى يعني أن المدبر إذا وفى الجناية حيث اتحدت أو الجنايتين أو أكثر حيث تعددت فإنه يرجع مدبرا على حاله، فإن كان السيد حيا رجع إليه يستخدمه إلى أن يموت السيد فيعتق من ثلثه وهذا يفيده قوله:"تقاضيا" إذ معناه أنهما

(1)

يستوفيان منها حتى يتم لهما أرش الجناية، وما بعد ذلك من الخدمة يكون للمدبر بكسر الباء، قال المواق: الجلاب: وإن جنى المدبر جناية فجنايته في خدمته دون رقبته والسيد بالخيار في افتكاكها بأرش الجناية: وفي إسلام خدمته إلى المجني عليه ليخدمه ويقاصه بأجرة خدمته من أرش جنايته، فإن استوفى ذلك والسيد حي رجع إليه فكان مدبرا على حاله. اهـ.

وإن عتق بموت سيده اتبع بالباقي يعني أنه إذا مات السيد قبل استيفاء أرش الجناية فإنه ينظر في ذلك؛ فإن عتق المدبر بموت السيد فإن حمله الثلث فإن المدبر يتبع بما بقي من أرش الجناية في ذمته فيكون حرا تعلق أرش الجناية بذمته، أو بعضه بحصته يعني أنه إذا لم يحمل الثلث جميع العبد، فإن حمل بعضه فعتق ذلك البعض ورق باقيه للوارث فإنه يتبع فيما عتق منه

بحصته أي العتق أي يتبع بالأرش في الحصة التي صار بها حرا والحصة التي صارت رقا للوارث. وحينئذ خير الوارث في إسلام ما رق منه ملكا للمجني عليه أو فكه بقدر ما يخصه من أرش الجناية على حساب ما بقي، فإذا كان أرش الجناية عشرين واستوفى من الأجرة التي وقعت في مقابلة الخدمة عشرة وعتق منه النصف فإنه يتبع بخمسة في ذمته وخمسة يسلم له الوارث فيها النصف الذي رق أو يفديه بها. والله تعالى أعلم.

قال عبد الباقي: وحاصه مجني عليه ثانيا بعد إسلام خدمته في الجناية الأولى ورجع إن وفى أرش الجناية أو الجنايتين مدبرا كما كان قبل الجناية، وهذا يفهم من قوله:"تقاضيا"، وإن عتق بموت من ثلثه بعد إسلامه قبل استيفاء أرش الجناية اتبع بالباقي من الأرش أو عتق بعضه ورق باقيه للوارث لضيق الثلث اتبع فيما عتق منه بحصته أي العتق؛ أي يتبع بالأرش في الحصة التي صارت إلى الحرية والحصة التي صارت رقا للوارث وخير الوارث في إسلام ما رق منه ملكا للمجني عليه أو فكه بقدر ما يخصه من أرش الجناية على حسب ما بقي، وإنما خير مع أن موروثه أسلم جميع خدمته لأنه لم يسلم الرقبة وهي الآن صارت لوارثه. وقولي: بعد إسلامه تحرزا عما لو مات سيده قبل إسلامه وفدائه فإنه لا شيء للمجني عليه كما إذا جنى وهو صغير لا خدمة له، وانتظر قدرته على الخدمة فمات سيده وكذا المدبرة لا عمل عندها ولا صنعة. انظر ابن مرزوق.

وبما قررت علم أن في المص حذف الجواب تارة والشرط أخرى وكلاهما جائز والتقدير: فإن فداه بقي مدبرا وإن لم يفده أسلم خدمته على المشهور لا ملكا لجميع خدمته، ويتفرع على المشهور أنه إذا استوفى منه أرش الجناية رجع باقي الخدمة لسيده، وأنه إذا عتق وبقي عليه شيء من أرش الجناية فإنه يتبع به، وأما على الضعيف فلا يرجع باقيها للسيد ولا يتبع بعد موت السيد بما بقي عليه من أرش الجناية. اهـ.

قول عبد الباقي: وقولي بعد إسلامه تحرز عما لو مات سيده قبل إسلامه لخ فيه نظر، والصواب حذف ذلك القيد وإبقاء المص على ظاهره لأن حق المجني عليه تعلق بحق الجاني بنص الحديث

واتفاق الأئمة. فكيف يسقط بموت السيد والسبب الذي أوقعه في هذا الوهم توهم عود الضمير في الجواهر لغير ما يعود عليه وكلام الجواهر روى أشهب أنه إذا جنى المدبر الصغير الذي لا عمل له يسلم حتى يبلغ الخدمة، فإن مات قبل ذلك سقط حق المجني عليه. اهـ. ولا شك أن الضمير في قوله:"مات" عائد على الصغير الجاني كما قال التاودي وقاله الرهوني. وقال: قلت: وكلام ابن يونس صريح في ذلك، ونصه: قال ابن المواز: إذا جنى المدبر وهو صغير لا عمل عنده ولا كسب له فلا شيء عليه ولا على سيده حتى يبلغ العمل ويطيقه، وإذا مات هذا المدبر قبل بلوغه ذلك سقط حق المجروح وكذلك المدبرة التي لا عمل عندها ولا صنعة. اهـ منه بلفظه. وقال الشبراخيتي: وقوله: "ثانيا" كان الأولى إسقاطه أي وحاصه مجني عليه آجَره ثانيا أو ثالثا أو رابعا إلى ما لا نهاية. اهـ.

وقوم بماله يعني أنه إذا أريد تقويم المدبر بعد موت سيده لينظر هل يحمله الثلث أم لا؟ فإنه يقوم مع ماله لأنه صفة من صفاته، كأنه طول أو عرض أو حمرة والعبر بيوم النظر لا بموت السيد فيقال كم يساوي على أن له من المال كذا، فتارة يحمله الثلث فيعتق كله كما إذا كان ماله مائة وقيمته مائة وترك السيد أربع مائة ويبقى ماله بيده، وتارة يحمل الثلث بعضه وإليه أشار بقوله: فإن لم يحمل الثلث إلا بعضه عتق يعني أنه إذا لم يحمل الثلث إلا بعضه فإن ذلك البعض يصير حرا ويرق باقيه ويترك ماله بيده، كما قال: وأقر ماله ييده ملكا له وليس للسيد ولا لورثته منه شيء لأنه مال مبعض، فلو كانت قيمته مائة وماله مائة وترك سيده مائة فإنه يعتق نصفه ويترك ماله بيده؛ لأنه قيمته بماله مائتان وثلث السيد مائة وهي نصف المائتين اللتين هما قيمته بماله.

والحاصل أن الثلث إذا حمل المدبر وخرج حرا كما إذا ترك السيد عشرين دينارا وقيمة العبد المدبر عشرة فمجموع التركة ثلاثون ثلثها عشرة وهي قيمة العبد، فإن لم يحمله الثلث عتق منه ما حعل ورق الباقي، ووجه العمل فيه أن ينظر بنسبة ثلث المال من قيمة رقبته وبتلك النسبة يعتق من العبد. مثاله: مدبر قيمته مائة وترك سيده مائة وأربعين فإن مجموع التركة مائتان وأربعون وثلثها ثمانون ونسبتها إلى قيمة المدبر أربعة أخماس: فيعتق منه أربعة أخماسه. ومثال آخر: مدبر قيمته خمسون وترك السيد عشرة دنانير فمجموع التركة ستون وثلثها عشرون ونسبة

العشرين إلى الخمسين خمسان فيعتق من المدبر خمساه، ومثال آخر مدبر قيمته أربعون وترك السيد خمسين دينارا فمجموع التركة تسعون ثلثها ثلاثون ونسبتها إلى قيمة المدبر ثلاثة أرباع فيعتق ثلاثة أرباعه، فإن كان العبد المدبر متعددا فلا يخلو إما أن يكون الثلث يحملهم جميعا أولا، فإن حملهم عتقوا كلهم، مثاله: مدبران قيمة أحدهما عشرون وقيمة آخر عشرة وترك سواهما ستين دينارا فمجموع التركة تسعون وثلثها ثلاثون وهي قمية المدبرين فيعتقان معا، وإن لم يحملهم الثلث فلك طريقان أولاهما وعليها تقتصر أن تعرف مقدار الثلث من جميع التركة ثم تقسمه بين الدبرين على قدر قيمهم، فما ناب كل مدبر يعتق منه نسبته لقيمته، مثاله مدبران قيمة أحدهما أربعون وقيمة الآخر عشرون وترك سواهما خمسة ومائة، فمجموع التركة خمسة وستون وماثة وثلثها خمسة وخمسون فتقسم الخمسة والخمسون عليهما على قيمتهما وذلك ثلث، لصاحب العشرين ثلث ولصاحب الأربعين ثلثان، فيصير لصاحب العشرين ثلث الخمسة والخمسين وذلك ثمانية عشرة وثلث، ولصاحب الأربعين ثلث الخمسة والخمسين وذلك ستة وثلاثون وثلثان ونسبة الثمانية عشر وثلث من العشرين قيمة رقبة الأول خمسة أسداس ونصف سدس، فيعتق منه خمسة أسداس ونصف سدس ويرق منه نصف سدس ونسبة الستة والثلاثين والثلثين من الأربعين قيمة المدبر الآخر خمسة أسداسه ونصف سدس، فيعتق منه ما عتق من الذي قبله ويرق منه ما يرق من الآخر. ولو ترك ثلاثة مدبرين قيمة أحدهم عشرون وقيمة الآخر عشرة وقيمة الآخر ثلاثون وترك سواهم ستين، فمجموع التركة مائة وعشرون وثلثها أربعون فتقسم بينهم على الحصاص لصاحب الثلاثين نصفها ولصاحب العشرين ثلثها ولصاحب العشرة سدسها، فيكون لصاحب الثلاثين عشرون ونسبتها من قيمته ثلثان فيعتق منه ثلثان؛ ولصاحب العشرين ثلاثة عشر وثلث ونسبتها من العشرين قيمته ثلثان فيعتق ثلثان، ولصاحب العشرة سدسها ستة وثلثان نسبتها من العشرة ثلثان فيعتق منه ثلثان. اهـ.

تنبيهان: الأول: قال الحطاب: فإن دبره السيد في صحته واستثنى ماله بعد موته يعني بعد لموت السيد جاز ذلك فإذا مات السيد قوم المدبر ببدنه من غير مال ويصير ماله من أموال السيد

وكذلك إذا دبره في مرضه واستثنى ماله ومنع من ذلك ابن كنانة وقال: ليس مما جاءت به السنة ويتبعه ماله. قاله في أول سماع ابن القاسم من كتاب المدبر. اهـ.

الثاني: قال الحطاب عند قوله: "وأقر ماله بيده" ما نصه: أي أقر كله بيده. وقاله في المدونة ونقله ابن عرفة وغيره، وقوله في التوضيح: أقر بيده نصف ماله سهو. والله أعلم. اهـ. يشير إلى ما في التوضيح من أنه لا يبقى بيده من المال إلا مقدار ما عتق منه، وقال عبد الباقي عند قوله:"أقر ماله بيده" ما نصه: ولا يقال فيه غبن على الوارث حيث تبقى المائة كلها بيده: والقياس قسمها بينه وبين الورثة لأنا نقول بقاء نصفه رقا لهم مع بقاء مائته معه أكثر حظا لهم إذا باعوه. اهـ. وبهذا يجاب عما في التوضيح.

وإن كان لسيده دين مؤجل على حاضر مليء بيع بالنقد يعني أن السيد المدبر إذا مات وكان له أي للسيد دين مؤجل على حاضر مليء، فإنه يباع أي يقوم بالنقد أي بالتعجيل أي يقوم على تأجيله بما يساوي الآن، فإن حمله الثلث عتق فإن ساوى الدين عشرة وقيمة المدبر عشرة ومال السيد عشرة عتق كله لخروجه من الثلث، قال الشبراخيتي: وإن كان لسيده دين مؤجل ولو كان أجله بعيدا على حاضر مليء، وفي بعض النسخ: موسر بيع الدين بالنقد أي قوم بمال معجل، فالمراد بالنقد التعجيل أعم من أن يكون الدين عينا أو عرضا، فالعين تقوم بالمرض والعرض يقوم بالعين، ولو كان المراد بالنقد المعين لم يشمل الدين المعين لأنه لا بياع بالعين أي لا يقوم بها بل بالعرض، فإن ساوى الدين يعني العرض عشرة وقيمة المدبر عشرة ومال السيد عشرة عتق كله لخروجه من الثلث، وإذا كان المدبر يساوي عشرين دينارا وترك السيد عشرين وبيع الدين بعرض يساوي عشرين دينارا عتق كله لحمل الثلث له ولا بد أن يكون من عليه الدين مقرا به. اهـ.

ونحوه لعبد الباقي وقررت قوله: "بيع" بقوم تبعا لغير واحد، وقال البناني عند قوله:"بيع بالنقد" ما نصه: بالبيع عبر ابن عرفة ناقلا عن اللخمي، وانظر هل المراد التقويم فقط أو لابد من البيع مع أنه لا موجب له؟ قاله جد علي الأجهوري. وجزم غيره بأن المراد التقويم لا غير وهو ظاهر. اهـ.

وإن قربت غيبته استؤني قبضه هذا وما بعده قسيم قوله: "على حاضر" لخ يعني أنه إذا لم يكن الدين على حاضر، بل كان على غائب قريب الغيبة والدين حال أو قريب الحلول فإنه يستأنى أي ينتظر بعتق المدبر قبض الدين المذكور، فيعتق منه بقدر ثلث الحاضر من الحال وبقدر ثلث ما قبض من الدين، قال المواق: اللخمي: وإن كان قريب الغيبة وهو حال استؤني بالعتق حتى يقبض الدين. اهـ. وقال الخرشي: وإن كان الدين على غائب غيبة قريبة والدين حال أو يحل عن قرب فإنه يستأنى بالعتق إلى أن يُقبض ذلك الدين. اهـ.

وإلا بأن لم يكن الدين على حاضر موسر ولا قربت غيبة الحال أو قريب الحلول بل على حاضر معسر أو على غائب بعيد الغيبة، أو على قريبها وبعد أجله عتق منه ثلثه الحاضر ورق الباقي ويباع للغرماء كما قال: بيع للغرماء من المدبر ما لم يحمله الثلث الحاضر، فإن حضر المدين الغائب غيبة بعيدة كقريبة مع بعد أجله فإنه يعتق ما قبض وينقض بيعه إن بيع. أو أيسر المعدم بعد بيعه يعني أنه إذا عتق منه محمل الثلث من الحاضر ولم ينتظر قبض الدين لعسر المدين أو لم يعتق منه شيء للدين ثم أيسر الدين العسر بعد أن بيع المدبر أو بعضه فإنه ينقض البيع ويعتق منه بنسبة ذلك.

وإلى ذلك أشار بقوله: عتق المدبر منه أي من الدين أي يعتق من المدبر بقدر ثلث ما قبض من الدين حيث كان المدبر: قال الشبراخيتي: سواء كان بيد الورثة أو بيد مشتر ولو تداولته الأملاك؛ وظاهره وإن حصل فيه عتق من المشتري وهو كذلك فليس كمسألة: وفسخ بيعه إن لم يعتق والفرق أنه يرجع هنا من عتق لآخر وفيما تقدم يرجع من عتق لتدبير. اهـ. وقال عبد الباقي: حيث كان المدبر سواء كان بيد الورثة أو بيد مشتريه ولو تداولته الأملاك وإن أعتقه المشتري، والفرق بينه وبين قوله: وفسخ بيعه إن لم يعتق أنه هناك يرجع من عتق لتدبير وهو أضعف وهنا من عتق لآخر وهو واضح إن كان يعتق جميعه بما حضر من المال، فإن كان يعتق بعضه وكان قد أعتق مشتريه جميعه نقض من عتقه بقدر ما عتق مما حضر ومضى عتقه في الباقي، ويحل للمشتري ما أخذ في نظير ما نقض من العتق، وإذا أراد المشتري رد عتق ما بقي لانتقاض البيع، في بعض ما عتق جرى على استحقاق بعض البيع ومثل عتق المشتري فيما ذكره

إيلاده أمة بيعت كلها، وهل يجوز له حين شرائها وطؤها لأن عتقها غير محقق لاحتمال أن لا يوسر المعدم ولا يحضر الغائب، واستظهر أولا لأنها كمعتقة لأجل. قاله على الأجهوري. وهو إنما يظهر فيما إذا باع الورثة جميعها كما هو كلامه في الدين مع غيبة دين سيدها، لما فيما إذا باعوا بعضا لغيبته فإنه يمنع المشتري من وطئها قطعا كمنع وطء المبعضة. اهـ كلام عبد الباقي.

وقول المص: "وإن قربت غيبته استؤني قبضه وإلا بيع" لخ بسط العبارة الجيدة أن تقول: وإن قربت غيبته استؤني قبضه وإلا عتق منه ثلث الحاضر ورق الباقي، فإن باع الورثة ما رق منه لأنفسهم أو كان على ميتهم دين يرد المدبر كله أو بعضه فباعوه لذلك ثم اقتضي من الدين المذكور شيء، فإن بيعه يرد حيث كان إما من المشتري من الورثة لأنفسهم أو ممن وهبوه له أو تصدقوا به عليه أو من المشتري منهم لقضاء الدين، أو ممن اشترى من كل من المشتريين المذكورين وإن بعدث وهذا هو المراد بقوله:"حيث كان". اهـ. قاله الرهوني عن ابن مرزوق.

وقال أحمد: انظر ما الحكم إذا كانت قيمته مثلا عشرة وبيع بأكثر، وكان ما قضى أو أيسر به العدم إنما يسع عشرة فقط، هل يعتق جميعه ويتبع المشتري بائعه أو يراعي الثمن؟ وينبغي الأول. اهـ. ومراده - والله أعلم - أنه إذا حمله الثلث بالنظر إلى ما قضي أو أيسر به العدم باعتبار قيمته ولم يحمله باعتبار ما بيع به، هل يعتق أولا؟ مثال ذلك إذا كان على السيد عشرة ولم يخلف غير هذا المدبر وكان له دين على غائب أو معدم فبيع العبد لأجل الدين عليه، لكن لرغبة المشتري فيه اشتراه بعشرين ثم أيسر العدم، أو قدم الغائب فقبض من ذلك ثلاثون فعشرة في مقابلة الدين وتبقى عشرون والعبد يساوي عشرة فقد حمله الثلث بالنظر إلى القيمة، وأما بالنظر إلى ما بيع به فلم يحمله كله لكن بيعه كله في هذه الصورة أولا إنما يصح إذا لم يوجد من بشتري منه بعضه الموفي بالدين وإلا لم يبع منه إلا ذلك. والله أعلم.

تنبيه: قول المص: "عتق منه حيث كان" هو ظاهر المدونة، قال عيسى: هو قول مالك وأصحابه وقال سحنون: هو قول أصحابنا وذكر ابن حبيب المسألة عن أصبغ عن ابن القاسم، مثل ما ذكره عيسى. وقاله أصبغ وابن حبيب. وقال الشيخ أبو محمد: هو المعروف من قول مالك وأصحابه،

وقال اللخمي: اختلف إذا خرج من أيديهم ببيع، فقال ابن القاسم في العتبية، يكون للورثة ولا شيء للمدبر فيه، وقال عيسى وأصبغ: يعتق منه حيث كان والأول أقيس. اهـ. انظر الرهوني.

وأنت حر قبل موتي بسنة يعني أن السيد إذا قال لعبده: أنت حر قبل موتي بسنة مثلا فإن ذلك عتق معتد به، لكن موته غير معلوم فأول السنة غير معلوم والحيلة في الخروج من ذلك أن ينظر في السيد هل هو مليء أم لا؟ فإن كان السيد مليا حين قوله ذلك لعبده خدمه العبد ولم يوقف من خدمته شيء، فإن مات السيد نظر إلى حاله قبل موته بسنة أي فتش وبحث في ذلك، فإن صح أي كان صحيحا في أول السنة صحة بينة ولو مرض بعد ذلك اتبع بالبناء للمفعول أي اتبع العبد تركة سيده بالخدمة أي بأجرة خدمته التي خدمها سنة قبل موته؛ لأنه تبين أنه كان حرا من أولها فهو مالك لأجرته من أول السنة.

وعتق من رأس المال لأنه الآن تبين أنه معتق في الصحة ولا يضره ما أحدثه سيده من الدين في تلك السنة وتبعه الورثة بقيمة النفقة عليه سنة، وانظر إذا زادت على خدمته هل يسقط الزائد أو يتبعة الورثة كما اتبع هو بخدمة السنة. اهـ. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: وإذا قال لعبده أنت حر قبل موتي بسنة فعتق صحيح معتد به لكن موته غير معلوم، فأول السنة غير معلوم والحيلة في الخروج من ذلك أنه ينظر إن كان السيد مليا خدمه العبد ولم يوقف من خدمته شيء فإذا مات السيد نظر المراد بالنظر التفتيش أي فتش وبحث، فإن صح في السنة التصلة بموته أي كان صحيحا في أول السنة ولو مرض، ومثل ذلك ما لو كان مريضا أول السنة وصح في أثنائها صحة بنية؛ لأنه بمنزلة ما إذا كان صحيحا في أولها، وكذا لو كان مريضا في أول السنة وفي أثنائها وصح في اخرها ولو يوما واحدا صحة بينة، تلخص من هذا أنه متى صح صحة بنية ولو يوما واحدا في أول السنة أو في أثنائها أو في آخرها فإن حكمه مستو، "اتبع" بالبناء للمفعول أي السيد أي اتبع العبد ورثة سيده أو بالبناء للفاعل أي العبدُ ورثة السيد. وقوله:"من رأس المال"، قال البناني: يتنازعه اتبع وعتق، فيعمل فيه عتق ويعمل في ضميره اتبع أي اتبعه بالخدمة منه أي من رأس المال كما ذكره ابن حبيب ونقله ابن شأس وغيره. وقول عبد الباقي: ولا يضره ما أحدثه سيده من الدين لخ. ابن رشد: إلا أنه يحاص الغرماء بقيمة خدمته. اهـ. وإلا أي وإن لم

يصح أي وإلا بأن كان السيد مريضا في أول السنة أي واستمر مرضه للموت فإن العبد يعتق من الثلث لأنه تبين أنه أعتقه في المرض ولا يتبع ورثة سيده بشيء من خدمته؛ لأن القاعدة أن كل من أعتق من الثلث يكون غلته لسيده لأن النظر فيه بالتقويم إنما يكون بعد الموت. قاله الخرشي في غيره.

وقال عبد الباقي: وإلا يكن السيد صحيحا أول السنة بل كان مريضا في أول السنة أي واستمر مرضه للموت فمن الثلث يعتق العبد؛ لأنه تبين أنه أعتقه في المرض ولم يتبع مال سيده بخدمته سنة قبل موته لأن من يخرج من الثلث غلته وخدمته لسيده لأن النظر فيه بالتقويم إنما يكون بعد الموت. اهـ. وخرج بمفهوم قوله: إن كان مليا وإن كان مفهوم شرط لما فيه من التفصيل، فقال: وإن كان السيد غير ملي وقت قوله أنت حر قبل موتي بسنة وقف خراج سنة من يوم قوله المذكور؛ أي أنه لا يمكن السيد من استخدامه لنفسه، بل يحسب له خراج سنة أي كراء خدمة سنة على يد عدل بإذن الحاكم لا على يد السيد ولا العبد، سواء كان المستخدم له السيد أو غيره. قاله أحمد.

ثم إذا تمت السنة وخدم العبد غير السيد أو السيد من السنة الثانية يوما أو جمعة أو شهرا يعطى السيد مما وقف من خراج أول السنة ما خدم العبد نظيره من السنة الثانية، قوله:"السيد" نائب "يعطى" وهو مفعوله الأول: والمفعول "ما خدم"، "ونظيره" مفعول "خدم"، وإيضاح كلام المص أن تقول: إذا تمت السنة المذكورة فإنه يوقف أيضا ما يحدث في السنة الثانية ويعطى السيد خراج أول شهر أو يوم أو جمعة من السنة الماضية، سواء تساوى الخراج فيها مع المستقبلة أم تخالف وهكذا في سنة ثالثة أو رابعة أو خامسة إلى ما لا نهاية له، وإنما فعل هذا ليبقى للعبد خراج سنة محفوظا، لاحتمال أن يكون السيد في السنة التي اتصلت بموته صحيحا بحيث يخرج خراجها من رأس المال ويكون له خراج تلك السنة، ولو سلط السيد عليه مع عدمه لم يرجع به على سيده لعدمه. قال التتاني: فإن مات السيد نظر إلى حاله قبل الموت بسنة هل كان صحيحا أو مريضا على ما تقدم؟ اهـ. وقال أحمد: ثم إن هذا كله إذا مات السيد بعد سنة فأكثر، وانظر لو مات قبل مضي سنة حمل يراعَى كونه صحيحا أو مريضا حال القول ويعتق من رأس المال في الأول ومن

الثلث في الثاني كما هو المظاهر أم لا؟ اهـ. وقال الأجهوري: المظاهر لا عتق لأنه علقه على شيء لم يحصل، فإن مات العبد في حياة سيده أخذ ما وقف.

تتمة: لو قال أنت حر قبل موتك يا عبدي بسنة فهو حر من الآن؛ لأنه لم يعلم الأجل تحقيقا ولا خدمة له لأنه يحتمل حريته فلزم استخدام الحر. قاله عبد الباقي.

وقوله: وأنت حر قبل موتي بسنة لخ اعلم أن في المسألة أربعة أقوال: أحدها هذا وهو لابن القاسم في العتبية، ثانيها أنه يعجل عتقه ولا ينتظر موت سيده لاحتمال أنه لم يبق دون موته إلا مثل الأجل أو أقل فلا يسترق بالشك وهو لابن القاسم أيضا، ثالثها أنه كالمدبر يعتق من الثلث وله أن يطأ لأنه عتق لا يكشفه إلا الموت وهو لأشهب، والرابع لأشهب أيضا أنه لا يعتق أصلا. اهـ. انظر التوضيح. وفي التوضيح أن هذا الأخير أضعف الأقوال. وفي الحطاب: قال ابن رشد: وإذا قال لعبده أنت حر قبل موتك بسنة عجل عتقه على مذهب ابن القاسم ولا عتق له على مذهب أشهب. اهـ.

وبطل التدبير بقتل سيده عمدا يعني أن المدبر إذا قتل سيده عمدا عدوانا فإنه يبطل تدبيره؛ لأن القاعدة أن من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه، كهذه وكمسألة عدم إرث من قتل موروثه عمدا عدوانا. الحطاب: قال ابن عرفة: سمع عيسى ابن القاسم: إن قتل المدبر سيده خطأ عتق في ماله ولم يعتق في ديته وكانت الدية عليه ليس على العاقلة منها شيء لأنه إنما صنعه وهو مملوك، وإن قتله عمدا قتل به فإن استحياه الورثة بطل تدبيره وكان رقا لهم. ابن رشد: قوله تكون الديَّة عليه دينا صحيح على ما في المدونة وغيرها، قال أصبغ في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الديات: وهذا إذا حمله الثلث فإن لم يحمله وكان عليه من الدية بقدر ما عتق منه يؤخذ من ماله إن كان له مال ولا يدخل فيما يؤخذ منه الدية ولا يعتق فيها منه شيء. وقوله صحيح، وقوله إنه يبطل إن كان قتله عمدا هو على قياس ما أجمعوا عليه من أن القاتل عمدا لا يرث ممن قتله. قال ابن عرفة: قلت وقتل أم الولد عمدا لسيدها، قال الشيخ في الموازية عن ابن القاسم: تعتق لأنه عتق لازم من رأس المال وتقتل به إلا أن يعفى عنها ولا تتبع بعقل في الخطإ، بخلاف المدبر، وقال عبد الملك: تتبع مثله وعتقها من رأس المال. اهـ.

فرع: قال الشيخ أبو الحسن الصغير في كتاب العتق الثاني: اعمل على هذه الدابة فإذا ماتت فأنت حر فإنه إن قتلها عمدا يعتق. قاله سحنون. قال: كأم الولد تقتل سيدها عمدا فإنه لا يبطل ما جنت ما عقد عليها من العتق. اهـ. وفي الشبراخيتي: وإن قتله خطأ عتق في ماله أي مال سيده ولم يعتق في دية سيده التي

(1)

تؤخذ منه، وليس على العاقلة منها شيء لأنه إنما قتل وهو مملوك، وقول الشارح: إنها تؤخذ من عاقلته سبق قلم، وأما قتل أم الولد سيدها عمدا فلا يبطل عتقها من رأس المال وتقتل فيه إلا أن يعفو عنها ولا تتبع بعقل في الخطإ عند ابن القاسم. وقال ابن عبد الحكم: عليها الدية. قاله الحطاب. وعلى قول ابن القاسم يلغز فيقال لنا: عمد يقتص منه وخطؤه لا دية فيه؟ اهـ.

وقال عبد الباقي: وبطل التدبير يقتل سيده أي بقتل العبد سيده عمدا عدوانا لا في باغية، وأما لو علق عتق عبده على موت دابة أو شخص فقتله فلا يبطل عتق بل يعتق كذا قُرِّر. اهـ. الرهوني: انظر نسبته ذلك إلى تقرير مجهول من قرره وهو مصرح به في الحطاب نقلا عن أبي الحسن عن سحنون وساقه فقه مسلما فانظره. والله تعالى أعلم.

وباستغراق الدين له وللتركة يعني أن التدبير يبطل بسبب استغراق الدين للعبد المدبر ولتركة السيد، فإذا مات سيد المدبر وعليه دين تسعون مثقالا وليس عنده إلا مدبر قيمته ثلاثون ومال السيد سواه ستون مثقالا، فإنه يبطل تدبير ويباع في الدين كله لأن الدين لا يوفى جميعه إلا بجميع ذلك. قال عبد الباقي: وبطل التدبير باستغراق الدين له أي المدبر أي لقيمته وللتركة، ويبطله الدين السابق واللاحق إن مات السيد وأما في حياته فإنما يبطله السابق، قال علي الأجهوري:

ويبطل التدبير دين سبقا

…

إن سيد حيا وإلا مطلقا

وقال الشبراخيتي: وباستغراق الدين له أي لقيمة المدبر وللتركة من عطف العام على الخاص؛ لأن المدبر من التركة ولو حذفه واقتصر على له كالمدونة لكان أحسن إلى آخر ما مر عن عبد الباقي، وقال المواق: ابن شأس: يرتفع التدبير بقتل سيده عمدا وباستغراق الدين له وللتركة أو بمجاوزة الثلث وهذا القسم يرفع كمال الحرية لا أصلها، فإذا دبر عبدا لا مال له غيره عتق بموته. اهـ. وقال التتائي: وبطل التدبير باستغراق الدين له أي لقيمة المدبر وللتركة؛ كما لو ترك السيد عشرة وقيمة المدبر خمسة وعليه دين خمسة عشر، سواء كان التدبير قبل الدين أو بعده لأن القاعدة أن ما خرج من الثلث يقدم عليه أي الدين. اهـ.

وبعضه لمجاوزة الثلث يعني أنه يبطل بعض التدبير لمجاوزة قيمة المدبر ثلث الميت فيعتق منه محمل الثلث، مثاله ما لو لم يترك إلا مدبرا فيعتق ثلثه، وكما لو ترك السيد خمسة وقيمة المدبر خمسة ولا دين فثلث التركة ثلاثة وثلث هي قيمة ثلثي المدبر فيعتق ثلثاه ويرق ثلثه في الأخير وثلثاه في الأول. وقوله:"لمجاوزة" مصدر مضاف لمفعوله، والضمير في "بعضه" للتدبير كما علم من الحل.

وله حكم الرق يعني أن المدبر له

(1)

في خدمته وحدوده وشهادته وجنايته فيستخدم ويحد حد القن الخالص ولا يحد قاذفه؛ وترد شهادته ولا يقتص له من الحر المسلم؛ قال الشبراخيتي: والمدبر له قبل عتقه من الثلث حكم الرق في خدمته وحدوده، فلا يحد قاذفه وعليه نصف العقوبة فيما فيه التنصيف.

وإن مات سيده يعني أنه يستمر له حكم الرق، وإن مات سيده فلا يقتل قاتله الحر حتى يعتق فيما وجد حينئذ يعني أنه لا يزال محكوما له بحكم الرقيق الخالص حتى يعتق فيما وجد من مال السيد حينئذ أي حين العتق الذي لا يكون إلا بعد التقويم ومعرفة مال السيد وما ينوب المدبر من ذلك، فلو تلف بعض مال السيد بعد موته وقبل العتق فإنه إنما يعتق فيما بقي. قاله الشبراخيتي. وقال المواق من المدونة: وللمدبر حكم الأرقاء في خدمته وحدوده وإن مات السيد

حتى يعتق في الثلث، وإنما ينظر إلى قيمته يوم النظر فيه لا يوم موت السيد. انتهى. وقال التتائي: وإن مات سيده حتى يعتق فيما وجد حينئذ، لما تقدم أنه إنما ينظر إلى قيمته يوم النظر فيه لا يوم الموت ولا نظر لما هلك من التركة ونحوه في المدونة. اهـ.

وإن جمع شخص لعبده بين لفظين يكون بأحدهما مدبرا وبالآخر معتقا لأجل فقال: أنت حر بعد موتي وموت فلان قيد بشهر أو لا توقف عتقه على موتهما معا، فكأنه قال ما في المدونة إن مات فلان فأنت حر بعد موتي وإن مت أنا فأنت حر بعد موت فلان. اهـ. فكأنه علق عتقه على موت الأخير منهما، فإن مات فلان انتظر موت السيد وإن مات السيد قبل موت فلان عتق من الثلث جواب الشرط المقدر، فهو راجع للمسألتين أي مسألة موت السيد أولا ومسألة موت السيد أخيرا، فإذا مات فلان أولا فينتظر موت السيد فإذا مات السيد عتق كله إن حمله الثلث وإلا فيعتق منه بقدر ما حمله الثلث، وإن مات السيد أولا وحمله الثلث فإنه يكون كالمعتق لأجل، فإذا مات فلان عتق كله وإن لم يحمله الثلث في موت السيد أولا خير الورثة وتكون لهم الخدمة حتى يموت فلان أو يعتق منه ما حمله الثلث بتلا ويرق الباقي. قاله المواق.

قوله: خير الورثة أي بين عتق الجزء الذي لم يحمله الثلث فيكون العبد كله حرا وتكون لهم الخدمة إلى الأجل، وفهم من قوله: بتلا أنه لا خدمة لهم في مقابلة الجزء الذي عتق قاله جامعه. والله تعالى أعلم. وقال عبد الباقي: وإن لم يحمله الثلث خير الورثة في الجزء الذي لم يحمله التلث بين العتق والرق. اهـ. ونحوه للخرشي والشبراخيتي. وقوله: أيضا أي كما أن المدبر يعتق من الثلث فكذا هذا إن حمله الثلث. ولا رجوع له يعني أن السيد إذا قال لعبده: أنت حر بعد موتي وموت فلان فإنه لا رجوع له فيما عقده من الحرية فيه، بل يبقى حتى بعد موت السيد يخدم ورثته إلى أن يموت فلان، وإن قال شخص في صحته لعبده: أنت حر بعد موت فلان بشهر مثلا وكذا إن لم يقل بشهر فمعتق لأجل فعند وجود المعلق عليه يعتق من رأس المال ولا يلحقه دين ويخدم إلى الأجل، ولا فرق بين العبد والأمة، فإن قال ما ذكره في مرضه عتق بعد

موت فلان من الثلث لا من رأس المال وخدم الورثة حتى يتم الأجل وهو حر، فإن لم يحمله الثلث خير الورثة في إنفاذ الوصية وعتق محمل الثلث بتلا

(1)

. قاله البساطي في المدونة.

ولم يقيد المص ذلك بما إذا قاله في الصحة اتكالا على ما اشتهر من أن التبرعات في المرض مخرجها الثلث، واحترز بقوله:"بعد موت فلان بشهر" عما إذا قال: بعد موتي بشهر، فإنه يكون وصية ما لم يرد به التدبير أو يعلقه على شيء، كما مر في قوله:"أو حر بعد موتي بيوم". قاله عبد الباقي. وقال المواق: وفي المدونة: من قال في صحته لعبد أنت حر بعد موت فلان، أو قال بعد موته بشهر فهو من رأس المال يعتق إلى أجل ولا يلحقه دين، وإذا مات السيد قبل موت فلان خدم العبد ورثة سيده إلى موت فلا ن أو إلى بعد موته بشهر إن قال ذلك وخرج من رأس المال، ولو قال ذلك السيد في مرضه عتق العبد في الثلث إلى أجله، وخدم الورثة حتى يتم الأجل ثم هو حر، وإن لم يحمله الثلث خير الورثة في إنفاذ الوصية أو يعتقوا من العبد محمل الثلث بتلا. قال مالك: وكل من عال في وصيته على ثلثه فأبت الورثة أن يجيزوا فإنه يقال لهم: أسلموا ثلث مال الميت إلى أهل الوصايا أو أنفذوا ما قال الميت.

باب: ذكر فيه الكتابة والمكاتب وما يتعلق بذلك، والكتابة مشتقة من الكتاب الذي هو الأجل المضروب، لقوله تعالى:{إِلَّا وَلَهَا كِتَابٌ مَعْلُومٌ} أي أجل مقدر: أو من الإلزام لقوله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيَامُ كَمَا كُتِبَ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ} أي ألزمتكم الصيام كإلزامه الذين من قبلكم. و {كَتَبَ رَبُّكُمْ عَلَى نَفْسِهِ الرَّحْمَةَ} والعبد ألزم نفسه المال، ويقال في المصدر: كتاب وكتابة ومكاتبة، قال تعالى:{وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ} الآية.

وعرف ابن عرفة الكتابة بقوله: عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه. قوله: على مال، أخرج بد العتق على غير مال وهو المبتل والمعتق إلى أجل، وقوله: مؤجل أخرج به القطاعة. وقوله: موقوف على أدائه بالرفع صفة لعتق أخرج به العتق العجل على أداء مال إلى أجل فإنه ليس بكتابة. وأخر المص الكتابة عن التدبير لكونها بمعاوضة، وقدمها على أم الولد وإن كانت شائبتها أقوى لكونها من رأس المال؛ لأنها عتقها جبري وفيها اختياري وحكمها الندب على المعروف، وبهذا قال:

ندب مكاتبة أهل التبرع يعني أنه يندب للسيد إذا كان من أهل التبرع أن يكاتب عبده وأهل التبرع هو المكلف الرشيد، قال التتائي: خرج الصبي والمجنون والمحجور، وقال عبد الباقي: ندب مكاتبة أهل التبرع بكل ماله أو بعضه؛ أي ندب لأهل التبرع أن يكاتب عبده، "فمكاتبة" مصدر لمضاف إلى فاعله، ومحل الندب إن طلب الرقيق ذلك وإلا لم تندب. اهـ. ومنطوق المص مسلم وفي مفهومه تفصيل، فإن كان مجنونا أو صبيا غير مميز فهي باطلة، وإن كان صبيا مميزا أو سفيها فكذلك بناء على أنها عتق، وأما على أنها بيع فتصح منهما ويتوقف لزومها على إجازة الولي، وإن كاتب مريض أو زوجة في زائد الثلث كانت صحيحة متوقفة على إجازة المولي.

قال عبد الباقي: وتصح من السكران بناء على أنها عتق لتشوف الشارع للحرية، وتبطل على أنها بيع على ما مر في البيع. اهـ. وقول المص:"أهل التبرع" قال ابن عاشر: وعبارة ابن الحاجب كابن شأس شرطه التكليف وأهلية التصرف، زاد ابن شأس: ولا يشترط أن يكون أهلا للتبرع، فتجوز مكاتبة القيم لعبد الطفل. اهـ. وأجاب ابن مرزوق بأن المص لما عين الحكم وهو الندب - وكان هذا الحكم مقصورًا على أهل التبرع، وأما غيرهم فيجوز لهم جريا على حكم

المعاوضات - لم يكتف بمجرد التصرف. انتهى. وقال الأجهوري: يخرج بأهل التبرع الصبي والمجنون والسفيه ويرد عليه المكاتب كما يأتي والزوجة والمريض إذا لم يحابيا. اهـ. ولا مانع من استحباب ذلك في حقهم، وذكره الجواز الآتي في المريض لا ينافي ذلك. قاله الشيخ أحمد. والله أعلم.

تنبيهات: الأول: ما ذكره المص من الندب قال في التوضيح: هو مذهب المدونة، وقال ابن عرفة: هو المعروف ومقابله قول بالإباحة في المذهب وهو الذي رواه ابن القصار وقاله مطرف وحكاه ابن الجلاب عن مالك، قال اللخمي: قال مالك في الموطإ: سمعت بعض أهل المعلم إذا سئل عن ذلك يتلو {وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا} ، {فَإِذَا قُضِيَتِ الصَّلَاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ} فجعلها على الإباحة. اهـ. وقال أهل المظاهر بوجوبها للأمر بها في قوله تعالى:{فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} ، قال في التوضيح: واختلف في الخير المذكور في الآية هل هو المال والقدرة على الكسب أو الصلاح أو الدين أو المال أو الأمانة إلى غير ذلك من الأقوال؟ والمنقول عن مالك في الموازية أنه القوة على الأداء. اهـ. وفصل اللخمي فقال على ما نقل عنه ابن عرفة: إن كان العبد لا يعرف بسوء وسعايته من مباح وقدر الكتابة ليس بأكثر من خراجه بكثير فهي مندوب إليها، وإن كان قدر الكتابة أكثر منها بكثير فمباحة وإن عرف بالسوء والإذاية فمكروهة، وإن كانت سعايته من حرام فهي محرمة. اهـ.

الثاني: قال ابن عرفة: هي عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه، فيخرج ما على مال معجل، ولذا قال في المدونة: لا تجوز كتابة أم الولد ويجوز عتقها على مال معجل ويخرج عتق العبد على مال مؤجل على أجنبي. اهـ. وقول ابن عرفة: عتق، قال ابن مرزوق: الصواب أن يقول عقد يوجب عتقا لخ؛ لأنها سبب في العتق لا نفسه وسلمه الرصاع. قاله البناني.

الثالث: قال الرهوني: قال ابن مرزوق: أولاها يعني الكتابة باب التدبير؛ لأنها عقد لازم مثله ولكونها معاوضة أخرها عنه، فإن قلت كان حقه أن يقدم الكلام على أمهات الأولاد عليها لأن شائبة العتق فيهن أقوى لأنها من رأس المال ولا يردها الدين ولا ترق بحال والمكاتب قد يعجز فيرق بل كان على مقتضى هذا أن يقدم على التدبير؛ قلت: إنما أخرهن لأن العتق فيهن، جبري وفيما سواهن اكتسابي، ولذا اشترك العتق والكتابة والتدبير في أن كلا منها مندوب إليه ولم يثبت

الندب في اتخاذ أم الولد. فلما اشتركت الأبواب الثلاثة في القربة وصل بعضها ببعض وقدم الأقوى فالأقوى. اهـ منه بلفظه.

الرابع: قال الرهوني في التنبيهات ما نصه: الكتابة مشروعة مندوب إليها وكانت في الجاهلية فأقرها الإسلام، وهي العتق على أداء مال منجم، واختلفوا هل تكون حالة وهي مشتقة من الأجل المضروب لنجومها؟ والكتابة هي الأجل فيها قال الله تعالى:{وَلَهَا كِتَابٌ مَعْلُومٌ} أي أجل مقدر، ومنه قيل: كاتب عبده أي وافقه على ذلك وقد يكون من الإيجاب واللزوم لإلزام هذا العبد أو التزامه ما جعل عليه من المال، قال الله تعالى:{كَتَبَ رَبُّكُمْ عَلَى نَفْسِهِ الرَّحْمَةَ} أي أوجبها، وقيل من الكتاب الذي يكتبونه بينهم في عقد ذلك، ويقال فيها: كتابة وكتاب ومكاتبة؛ قال الله تعالى: {وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} اهـ منها بلفظها. قلت: ولا يخفى ما في قوله وهي مشتقة من الأجل لخ من التسامح؛ لأن الاشتقاق رد لفظ لآخر ولو مجازا لمناسبة بينهما في المعنى والحروف الأصلية، كما لا يخفى أن المقيس من الصادر التي ذكرها لكاتب هو الثاني والثالث لا الأول فهو سماعي. والله أعلم. اهـ.

الخامس: أركان الكتابة أربعة: المكاتب والمكاتب والصيغة والعوض. فالأول قول المؤلف: "أهل التبرع": قال الحطاب: فخرج الصبي والمجنون والسفيه والمحجور عليه ويرد عليه العبد المكاتب، فإنه ليس من أهل التبرع وتصح كتابته على وجه النظر كما سيأتي والمريض والزوجة فيما زاد على الثلث إذا لم يحابيا والله أعلم انتهى.

وحط جزء آخر يعني أنه يندب للسيد إذا كاتب عبده أن يحط عنه الجزء الأخير من الكتابة، واعلم أنه يندب للسيد أن يحط جزءا من الكتابة أيا كان ويندب كونه آخرا، فلو قال: وآخر بالواو ليدل على ندبين كان أولى؛ أي وندب حط جزء وندب أن يكون آخرا لأنه بدليل مخصوص وغيره من الأجزاء لعموم قوله تعالى: {وَمَا تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللَّهُ} قال الشبراخيتي: ينبغي له أن يقول وآخر بالواو أي وندب حط جزء وندب أن يكون آخرا ليكون لحطه فائدة، إذ به يخرج حرا بخلاف ما قبله من الأجزاء إذ قد يعجز بعد حطه عن غيره فيرق، ووافق أبو حنيفة على الندب ونبه به على مخالفة الشافعي في وجوب ذلك نظرا للأمر في

قوله تعالى: {وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} ، وقوله: آخرا حال من "جزء " وهو شاذ على حد: (وصلى وراءه رجال قياما)

(1)

. اهـ المراد منه. وقال المواق من المدونة: والموطإ، قال مالك في قوله تعالى:{وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} هو أن يضع عن المكاتب من آخر كتابته شيئا. أبو عمران: وهذا على الندب ولا يقضى به. اهـ. وقال التتائي: وإطلاق الجزء يدل على عدم تحديده وهو كذلك وحده بعضهم بالربع والسدس. اهـ. وقال عبد الباقي: وندب حط جزء عن مكاتبه ويندب أن يكون آخرا لأنه بدليل مخصوص، وهو قوله تعالى:{وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} على ما فهمه الأئمة من أنه حط الجزء الأخير، وأما غيره من الأجزاء فبعموم قوله تعالى:{وَمَا تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللَّهُ} . اهـ.

ولم يجبر العبد عليها يعني أنه ليس للسيد أن يجبر العبد على الكتابة، قال المواق: قال الجلاب ليس للسيد أن يجبر العبد على الكتابة، وقوله:"ولم يجبر العبد عليها" هو المشهور دون قوله والمأخوذ منها الجبر يعني أن الذي أخذ من المدونة هو الجبر هذا مقتضى المص، قال المواق: قال ابن رشد: الآتي على قوله في المدونة أن للسيد أن يجبر عبده على الكتابة. الشبراخيتي: واعترض ابن مرزوق والزرقانيُّ كلام المص بأن هذه الجملة معرفة الطرفين فتفيد الحصر؛ لأن المبتدأ العرف بلام الجنس منحصر في الخبر؛ أي أنها لم يؤخذ منها إلا الجبر مع أن عدم الجبر أخذ منها أيضا؛ فلو قال المص: وأخذ منها الجبر أيضا لمسلم من هذا. اهـ.

قال البناني: ما اقتضاه المص من الحصر هو مقتضى كلام أبي إسحاق وهو ظاهر المدونة، فلعل المص لم يقو عنده ما لابن رشد، قال الشيخ أحمد: وقوله: "والمأخوذ منها الجبر" ظاهره مطلقا وهو كذلك وهو أحد أقوال ثلاثة: المشهور لا يجبره وهو الذي صدر به المص، الثاني يجبره مطلقا وهو قوله:"والمأخوذ منها الجبر"، الثالث للخمي كما يفيده كلام المتيطي ونحوه في التوضيح وابن مرزوق والمواق، ونص المتيطي: واختلف هل للسيد أن يجبر عبده على الكتابة؟ فروى أصبغ عن ابن القاسم أن للسيد إجباره عليها بغير رضاه وهو دليل المدونة فيمن كاتب عبدا له على

نفسه وعلى عبد للسيد غائب أن ذلك يلزم العبد الغائب وإن كره، وقال ابن الماجشون: ولا يجوز للسيد أن يكاتب عبده إلا برضاه وحكاه أصبغ عن ابن القاسم. قال غير واحد من الموثقين: وهو مذهب المدونة وبه القضاء، وقال الشيخ أبو الحسن - يعني اللخمي -: للسيد إجبار العبد على الكتابة إذا كانت الكتابة بمثل الخراج أو تزيد بيسير مما يعلم في الغالب أن العبد إذا تكلف ذلك الزاند قدر عليه ونال العتق، وليس له إجباره إذا كان الزائد كثيرا لأنه يتكلف مشقة ذلك ثم يعجز عنه فيذهب سعيه باطلا. اهـ. قاله البناني.

وقال عبد الباقي: ومحل الخلاف يعني في الجبر وعدمه إذا لم يكن معه غيره في عقد الكتابة، وإلا اتفق على الجبر، ففي المدونة: ومن كاتب عبده على نفسه وعلى عبد للسيد عائب لزم العبد الغائب وإن كره لأن هذا يؤدى عنه. اهـ. قاله الأجهوري. وكون الغائب يتفق على جبره إذا رضي الحاضر بها لا ينافي جعل

(1)

التتائي قولها المذكور دليلا لقوله والمأخوذ منها الجبر، وأن البساطي قال: قد يقال إنه لا يلزم من لزوم الغائب هذه الكتابة لزوم كل كتابة؛ لأن هذا الغائب له شريك والشريك في الكتابة يؤدي عن شريكه، كما أشار إليه في الرواية فلم يبق للغائب غرض في رد هذا إلا البقاء على الرق، فهو من باب تعجيز العبد نفسه. اهـ. لأن الأخذ قدر زائدٌ على مدلول العبارة. اهـ. وقوله: من باب لخ أي وهو لا يجوز بغير رضي سيده. اهـ كلام عبد الباقي. وقوله: قد يقال لا يلزم من لزوم الغائب لخ، قال البناني: قريب منه قول ابن عاشر قد ينتقض الأخذ بأن مسألة المدونة آل الأمر فيها إلى أن الغائب يعتق على مال يتبعه به الحاضر كما قال فيها، فهو بمنزلة من أعتق عبدا على أن عليه مالا وهي لا يشترط فيها رضي العبد، قال: وبعد أن ظهر لي هذا وجدت قريبا منه لابن مرزوق. اهـ.

وأشار للصيغة بقوله: بكاتبك يعني أن عقد الكتابة يحصل بأن يقول السيد لعبده كاتبتك، ويحصل أيضا بنحوه أي نحو كاتبتك كأنت مكاتب أو بعتك نفسك أو معتق على نجم أو نجمين مثله.

وأشار للعوض بقوله: بكذا متعلق بكاتبتك أو أنت معتق على كذا، فالباء فيه للمعاوضة، كقولك: اشتريت العبد بدرهم، وانظر لو ترك بكذا هل تبطل الكتابة بناء على أنها بيع وهو يبطل بجهل الثمن، أو تصح ويكون عليه كتابة المثل؟

وظاهرها اشتراط التنجيم المراد بالتنجيم التأجيل فيعم النجم الواحد وغيره؛ يعني أن ظاهر المدونة أنه يشترط التنجيم في الكتابة أي التأجيل هذا ظاهر المص وليس بمراد ابن عبد السلام، ومعنى كلام المدونة أن التنجيم واجب عرفا بمعنى أنه المعروف بين الناس، ولم يحمل أحد المدونة على أن ذلك شرط في الصحة. اهـ. أي كما هو ظاهر ابن الحاجب والمص، ولهذا قال الشيح أحمد: المراد بالاشتراط في كلام المص اللزوم، فإذا خولف هذا اللازم لم تكن باطلة بل صحيحة وتنجم. اهـ. وبه تعلم أن قول عبد الباقي: اشتراط لزوم التنجيم لا اشتراط صحته لا معنى له على ظاهره، ومراده ما قال الشيخ أحمد، على أن حمله على ما قاله أحمد [مَعَ بُعْدِهِ]

(1)

من عبارة المص يرده قوله بعده: وصحح خلافه لأنه نفس المصحح لا خلافه. اهـ.

وقال البناني: الصواب قول من قال إن المراد بالتنجيم التأجيل، ويؤيده قول الجوهري في الصحاح: النجم الوقت المضروب، ومنه سمى النجم. اهـ. فيقال عليه نجمته أي جعلت له وقتا معلوما. والله أعلم. اهـ. وقوله: وظاهرها اشتراط التنجيم، لفظ المدونة: وإن كاتبه على ألف درهم ولم يضرب لها أجلا نجمت عليه وإن كره السيد على قدر ما يرى من كتابة مثله وقدر قوته ولا تكون له حالة. والكتابة عند الناس منجمة. اهـ. فقال ابن القصار والطرطوشي: ظاهر قول مالك لا بد من تنجيمها وهو ظاهر الرسالة. اهـ. نقله في التوضيح عن عياض وإياه تبع هنا، وقال في المقدمات: المذهب جوازها حالة ومؤجلة، وإنما منعها حالة أبو حنيفة، وتأول ابن عرفة المنع بمنع التسمية لا المنع الذي في مقابلة الإباحة. قاله البناني.

وصحح خلافه يعني أنه صحح القول بعدم اشتراط التنجيم أي القول بأن الكتابة تصح حالة ومنجمة صححه غير واحد، قال ابن عاشر: والصحح عبد الوهاب وغيره. واعلم أن ابن رشد نفى

وجود الخلاف في المذهب والرسالة لم تذكر خلافا، وإنما لفظها يوهم الاشتراط فاعترضها ابن رشد وتأولها ابن عرفة: ونص كلام ابن عرفة: ابن رشد: تجوز الكتابة عند مالك حالة ومؤجلة، فإن وقعت مسكوتا عنها أجلت لأن العرف فيها كونها مؤجلة منجمة هذا قول متأخر أصحابنا، وقال ابن أبي زيد في رسالته: الكتابة جائزة على ما رضيه السيد والعبد من المال منجما، فظاهره أنها لا تكون إلا منجمة وليس بصحيح على مذهب مالك، وإنما منعها حالة أبو حنيفة. ابن عرفة: قول الشيخ وغيره لا يدل على منعها حالة بل على عدم صدق الكتابة عليها فقط. فتأملهُ. اهـ.

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: وتحرير المسألة أن المص حكى الخلاف في التنجيم أي التأجيل في الكتابة، فقال: ظاهر المدونة أنه شرط في صحتها، وعليه فإن أجلت أو سكتوا صحت وتكون مؤجلة في السكوت، وصحح خلاف هذا القول أي صحح أنها تصح حالة ومؤجلة وهذا غير صواب، والصواب أن الكتابة تصح حالة ومؤجلة بلا خلاف في المذهب والمانع لها أبو حنيفة، وأما كلام صاحب الرسالة فمعناه أنه إذا وقع العقد على الحلول كان ذلك قطاعة لا كتابة. والله تعالى أعلم.

تنبيهان: الأول: اعلم أنه لا فرق بين النجم الواحد والنجمين فأكثر في الصحة، قال ابن الحاجب: الصيغة مثل كاتبتك على كذا في نجم أو نجمين فصاعدا، قال في التوضيح: قوله مثل كاتبتك يعني وأنت مكاتب أو معتق على نجمين، ثم قال: وظاهر قول المص في نجم أو نجمين أنه لا فرق بين ما قل من النجوم وكثر هكذا ذكر ابن شعبان. قال: ومن أصحابنا من يختار جعلها في نجمين ونحوه في الذخيرة وابن شأس وابن جزي. ونقل الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة قولا باشتراط كونها في نجمين. نقله الحطاب.

الثاني: قال في المقدمات: مذهب الشافعي أن المكاتب لا يعتق وإن أدى جميع الكتابة إلا أن يشترط ذلك لنفسه في عقد الكتابة، وعند مالك وأبي حنيفة وأصحابنا وجمهور أهل المعلم أن المكاتب يعتق إذا أدى جميع الكتابة وإن لم يشترط ذلك، ولا يضره أن لا يقول له مولاه إذا أديت إلي جميع الكتابة فأنت حر لأن ذلك مفهوم من فعلهما وقصدهما وإن لم يذكراه، وقال ابن

جزي؛ لأن لفظ الكتابة يتضمن الحرية. اهـ. وقال في الذخيرة: قال الشافعي: لفظ كاتبتك ليس صريحا فلا يعتق بالأداء إلا أن يقول نويت إن أدى فهو حر لِدَورَانِ الكتابة بين الخارجة والكتابة بالقلم فلا تنصرف لأحدهما إلا بالنية، ووافقنا أبو حنيفة والجواب أنه مشتهر في العرف بالكتابة المخصوصة فينصرف إليه من غير نية. اهـ. نقله الحطاب. ثم قال: فالحاصل من هذه النصوص المتقدمة أن الكتابة تكون باللفظ أو ما يقوم مقامه وأنه لا يشترط أن يقول له مولاه: وإذا أديت فأنت حر وأن التنجيم الشروط عند من يقول به يكفي فيه أن يكون في نجم واحد. والله أعلم. اهـ.

وجاز بغرر يعني أنه يجوز أن يكاتب السيد عبده على ما فيه غرر؛ لأن الأصل في العتق أن يكون مجانا فلا يضر كون المعقود عليه ذا غرر، ومثل لذلك بقوله: كآبق وبعير شارد وثمرة لم يبد صلاحها ولا بد من كون ذلك ملكا للمكاتب وإلا لم تجز، ولا يعتق المكاتب إلا بعد قبض السيد ذلك. قال الشبراخيتي: وجاز عند ابن القاسم بغرر خفيف، يصح عود الضمير في جاز للعوض وهو بكذا والباء باء الملابسة؛ أي وجاز العوض حال كونه متلبسا بغرر وللعقد وجاز العقد بعوض غرر أي ذي غرر كآبق وبعير شارد وثمر لم يبد صلاحه وهذا إذا كان في ملك المكاتب. اهـ.

وقال التتائي: ولما كان الغرر في العوض الذي هو أحد أركانها وهو الركن الثالث على ضربين جائزا وممنوعا، أشار إلى ذلك بقوله: وجاز عند ابن القاسم بغرر كآبق وبعير شارد وثمر لم يبد صلاحه. اهـ. وقال المواق: ابن القاسم: الكتابة بغرر جائزة ولا تشبه البيوع ولا النكاح. أبو محمد: بخلاف مراباة السيد عبده، قال مالك: لا تجوز وأجاز فسخ ما على المكاتب من دراهم في دنانير إلى أجل. اهـ. وقال البناني في المواق عن مالك: لا تجوز مراباة السيد عبده أي لا تجوز معاملته بالربا وهو لا يخالف ما يأتي من جواز فسخ ما على المكاتب في مؤخر لحمل المنع على غير العتق، والجواز على العتق. والله أعلم. اهـ.

وقال عبد الباقي: كآبق وبعير شارد وثمرة لم يبد صلاحها ولا بد من كون ذلك في ملك المكاتب، وإلا لم تجز ولا يعتق المكاتب إلا بعد قبض السيد ذلك.

وجنين عطف على آبق فهو مثال ثان للغرر؛ يعني أنه يجوز أن يكاتب السيد عبده على جنين من أجنة سائر الحيوانات وأمه في ملكه أي في ملك العبد كالآبق، وظاهر قوله:"جنين" أنه سبق له وجود، وأما على ما تحمل به أمتي فيمنع، ولفظ المص يعطي هذا لأنه قبل وجوده لا يطلق عليه جنين. قاله عبد الباقي وغيره.

وعبد فلان عطف على آبق فهو أيضا مثال للغرر يعني أنه يجوز أن يكاتبه على عبد فلان وهو غير آبق وإلا لم تجز ولم تصح، وإذا كان غير آبق فعليه تحصيله من فلان ولا يعتق إلا به كما قال ابن ميسر كما في الشارح والتتائي، وانظر الجنين هل هو كذلك؟ أو يقال إنه دخل في ملك السيد بالعقد فضمانه منه ولو نزل ميتا، وهل يجري الغرر بما في يده وفيه متمول أم لا؟ أو لا يجري وهو المظاهر لاشتراط العوض في الكتابة وجعله ركنا من أركانها. اهـ.

البناني: لا وجه لهذا التنظير إذ الغرر فيما في اليد أشد من الغرر في لؤلؤ لم يوصف. اهـ. وقال المواق: ابن القاسم: الكتابة بالآبق والشارد والجنين في بطن أمه جائزة. اللخمي: إن كان الغرر في ملك العبد جاز وكرهه أشهب، وأجاز ابن القاسم أن يأتيه بعبده الآبق. ابن شأس: ويجوز على عبد فلان عند ابن القاسم. اهـ.

وقال الشبراخيتي: وعلى عبد فلان يقيد بغير الآبق وإلا منع ويجري مثله في البعير الشارد كما في التوضيح، وقوله:"وجنين" المظاهر تقييده بما إذا كانت أمه في ملكه ثم إنه لا يعتق إلا بالأداء في الآبق وعبد فلان: وانظر الجنين هل هو كذلك؟ أو يقال إنه دخل في ملك السيد بالعقد فضمانه منه ولو نزل ميتا؟ قوله: "أو جنين" المظاهر تقييده بما إذا كانت أمه في ملكه، نص اللخمي شامل لذلك على نقل المواق فإنه قال: قال اللخمي: إن كان الغرر في ملك العبد. اهـ. وقال التتائي: وأجاز فيها الكتابة على وصفان حمران وإن لم يصفهم وله الوسط من الجنس كالنكاح. اهـ.

لا لؤلؤ يوصف يعني أنه لا يجوز الكتابة على لؤلؤ لم يوصف لكثرة الغرر فيه لكثرة تفاوت أفراده، وهو عطف على خفيف صفة لغرر أي يجوز عقد الكتابة على غرر خفيف لا لؤلؤ لم يوصف أي لا كثير كلؤلؤ لم يوصف، والمراد باللؤلؤ كل جوهر نفيس تتفاوت فيه الأغراض. اهـ.

قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: لا لؤلؤ لم يوصف فلا تصح به الكتابة، فإن نزل فسخت كما هو ظاهر المدونة خلافا لأشهب.

أو كخمر عطف على لؤلؤ يعني أنه لا يجوز الكتابة بغير متمول كالخمر والخنزير، وظاهره سواء كان الخمر مما يمتلكه التعاقدان عند عقد الكتابة كما إذا كاتب ذمي عبده الذمي بخمر ثم أسلم أحدهما: أو كان مما لا يتملكه التعاقدان حين عقد الكتابة كما إذا كاتب السيد عبده وأحدهما مسلم حين عقد الكتابة. وقال عبد الباقي: أو كخمر أو خنزير فلا تجوز سواء كان الخمر مما يتملكه العاقدان عند عقد الكتابة، كمكاتبة ذمي عبده الذمي بخمر ثم أسلم أحدهما أو أسلما أو لا يتملكه العاقدان ككون أحدهم مسلما عند عقدها.

ورجع لمكاتبة مثله يعني أنه لا يجوز الكتابة على الخمر والخنزير كما عرفت إذا وقع هذا الذي هو غير جائز، فإنه لا تفسخ الكتابة من أصلها بل تمضي المعاقدة بينهما على كتابة المثل، قال غير واحد وهذا يقيد بما إذا كانت بموصوف، وأما إن كانت بمعين فإنها تبطل.

تنبيه: قال عبد الباقي في "لا لؤلؤ لم يوصف": فلا تصح به الكتابة فإن نزل فسخت كما هو ظاهر المدونة خلافا لأشهب. انظر ابن مرزوق. فلا يرجع قوله: ورجع لمكاتبة مثله لهذه، وقول ابن مرزوق: وفسخت كما هو ظاهر المدونة ارتضاه علي الأجهوري خلافا لقول أحمد عن المواق عن مقتضى المدونة أن العتق ماض ولا يتبع بشيء. اهـ. وأما الرجوع لكتابة المثل فخاص بما فصله بالكاف وهو قوله: أو كخمر أو خنزير إذا كان الخمر مما يتملكه العاقدان عند عقد الكتابة، كمكاتبة ذمي عبده الذمي بخمر ثم أسلم أحدهما أو أسلما، وأما إن وقعت به وأحدهما مسلم أو هما فتبطل بالكلية، ومحله أيضا إذا وقعت على خمر موصوف في الذمة فإن وقعت على معين بطلت، لكن عُزي لأبي الحسن أنه يخرج حرا ولا يتبع بشيء فانظره ومحله أيضا حيث لم يؤد نصف الخمر قبل الإسلام، وإلا رجع بعده لنصف كتابة مثله كما في الشارح عن العتبية، فإن أداه كله قبل إسلام أحدهما ثم أسلم خرج حرا ولا يتبع بشيء. اهـ.

قوله: وأما إن وقعت وأحدهم مسلم لخ، قال البناني: انظر من أين له هذا التفصيل. اهـ. وقول المص: "ورجع لكاتبة المثل"، قال البناني: قال ابن مرزوق: ونحوه يفيده ابن عرفة أنه لم يقف

على هذا إلا لابن الحاجب في قوله كخمرٍ ويلزمه ذلك فيما يصح تملكه بالأحرى وظاهر المدونة في مسألة اللؤلؤ الفسخ، ويلزم أن يقال بذلك في الخمر من باب أولى. اهـ. قلت: يشهد للمص وابن الحاجب في كخمر قول المدونة: وإذا اشترى العبد نفسه شراء فاسدا فقد تم عتقه ولا يتبعه سيده بقيمة ولا غيرها إلا أن يبيعه نفسه بخمر أو خنزير فيكون عليه قيمة رقبته. اهـ. ونقل ابن غازي في تكميل التقييد عن ابن يونس أن بعض شيوخه قال في الكتابة بلؤلؤ لم يوصف إنها تبطل وهو ظاهر قول المدونة إن كاتبه على لؤلؤ غير موصوف لم يجز. ابن يونس: وبعضهم قال: يرجع بكتابة المثل وصوب الأول. اهـ. وقول عبد الباقي: فيما إذا كانت به من كافرين ثم أسلما قصر كلام المص على هذا ليسقط عنه تعقب ابن مرزوق، فإنه قد سلم صحة كلام المص إذا وقعت الكتابة وهما كافران، وإنما بحث في صحته إذا حمل على ظاهره لأن المنصوص إنما وردت في الكافرين؛ ففي ابن يونس ما نصه: ومن العتبية قال سحنون في النصراني يكاتب عبده النصراني بمائة قسط من خمر ثم أسلم المكاتب بعد أن أدى نصف الخمر، قال: على المكاتب نصف قيمة نفسه عبدا قنا ويكون عليه نصف كتابة مثله في قوته على السعاية، وكذلك لو كان إنما أسلم السيد، الجواب واحد. اهـ.

قال أبو الوليد بن رشد في شرح كلام العتبية هذا ما نصه: وليس على التخيير بل هما قولان؛ قال: مرة يكون عليه نصف كتابة مثله وهو قول ابن الماجشون، ومرة قال: عليه نصف قيمة رقبته والأول أظهر. اهـ على نقل التوضيح. وهو يدل على أن الراجح من القولين ما ذهب إليه المص لا ما ذهب إليه ابن الحاجب، ويرجحه أيضا اقتصار ابن حبيب على قول ابن الماجشون، فإن ابن يونس قال متصلا بما قدمناه عنه آنفا ما نصه: وذكر ابن حبيب مثله عن ابن الماجشون، إلا أنه قال: يكون عليه حصة ما بقي من كاتبة مثله إن ثلثها فثلثها وإن ربع فربع. اهـ. وقول البناني انظر من أين له هذا التفصيل؟ قلت: تبع فيه الأجهوري وقد صرح الأجهوري بأنه أخذ ذلك من كلام ابن مرزوق، ولا شك أن كلام ابن مرزوق يفيد ما قاله، فإنه لما نقل كلام ابن يونس السابق قال ما نصه: إن كان هذا مستندهم أي ابن الحاجب والمص - فقد لا يسلم لهما جعل هذا قاعدة كلية، فإن هذه الكتابة عقدت أولا في الكفر، ثم لا أسلم المكاتب كان له بإسلامه حق

فيما عقد فيه من الحرية على وجه يسوغ لهم، لا سيما إن قلنا إنهم غير مخاطبين فلا يلزم من عدم فسخ هذا لِعدمِ المانع من عقدها أولا عدم فسخ الكتابة الواقعة في الخمر بين المسلمين وهو ظاهر. اهـ. لكن كلام المص في التوضيح صريح في أنه حمل كلام ابن الحاجب على إطلاقه وهو الذي قصد في مختصره. فتقييده مخالف لذلك. والله أعلم. اهـ.

وقول البناني: قلت يشهد للمص وابن الحاجب في كخمر قول المدونة لخ نسبة هذا لنفسه يقتضي أنه لم يطلع على ذلك لأحد قبله، مع أن ابن عرفة قد سبقهُ إلى ذلك، ونصه: قال ابن الحاجب: وإذا لم يصح تملكه كالخمر رجع بالقيمة ولا تفسخ لفساد العوض. ابن عبد السلام: يريد إن فاتت الكتابة بالأداء مضت وإن لم تفت لم تفسخ وعقد الكتابة فوت، كمن اشترى عبدًا شراح فاسدا وكاتبه أنه يحكم بقيمته، قلت: الأقرب تفسيره بقولها في كتاب العتق الثاني: وإذا اشترى العبد نفسه من سيده شراء فاسدا فقد تم عتقه ولا يتبعه سيده بقيمته ولا بغيرها إلا أن يبيعه نفسه بخمر أو خنزير فيكون عليه قيمة رقبته، وقال غيره: هو حر ولا شيء عليه. اهـ. فلعل البناني لم يطلع عليه، ومع ذلك ففي صحة قياس الكتابة على شراء العبد نفسه وقفة؛ لأن الشراء يوجب تنجيز العتق بمجرده في الصحيح فألحق فاسدهُ بصحيحه لما تقدم أن شبهة الملك كالملك، وغاية الكتابة الفاسدة أن تلحق بصحيحتها وصحيحتها لا توجب تنجيز العتق بمجرد وقوعها إجماعا، فبأي شيء تلحق؟ ثم على تسليم صحة القياس تسليما جدليا فإنما يسقط التعقب بذلك على ابن الحاجب لا عن المص؛ لأن المص أوجب في ذلك كتابة المثل لا قيمة الرقبة، ففي كلام البناني نظر على كل حال. والله أعلم. اهـ.

وفسخ ما عليه في مؤخر عطف على الضمير في قوله: "وجاز بغرر" يعني أنه يجوز للسيد أن يفسخ ما على مكاتبه من نجوم برضاه في شيء لا يتعجله الآن، كمنافع دار يستوفي النجوم من أجرتها. قال عبد الباقي: وجاز للسيد فسخ ما عليه أي على المكاتب من نجوم الكتابة لا دين غيرها في مؤخر قبضه كمنافع دار يستوفي النجوم من أجرتها لتشوف الشارع للحرية، ولذا لم تكن كغيرها من الديون الثابتة في الذمة أي ولا كالمعاوضة المحضة، فلذا جاز فيها ما منع في غيرها للعلة المذكورة آنفا. اهـ. وقال الشبراخيتي: وجاز فسخ ما عليه أي المكاتب برضاه في شيء مؤخر

عنه وعلى إسقاط بعض ما عليه وهو ضع وتعجل، وسواء حل ما عليه أم لا ويجوز أيضا بينهما بيع الطعام قبل قبضه وسلف جر نفعا وهو عطف على فاعل جاز. اهـ.

وقال المواق من المدونة: إذا كاتبه على طعام مؤجل جاز، أن يصالحه منه على دراهم معجلة، ولا بأس أن تفسخ ما على مكاتبك من عين أو عرض حل أو لم يحل في عرض مؤجل أو معجل مخالف للعرض الذي عليه؛ لأن الكتابة ليست بدين ثابت لأنه لا يحاص بها في فلس المكاتب ولا موته، وإنما هو كمن قال لعبده: إن جئتني بكذا فأنت حر، ثم قال له: إن جئتني بأقل من ذلك فهذا لا بأس به. اهـ

أو كذهب عن ورق وعكسه يعني أنه يجوز للسيد أن يفسخ الدنانير إلى أجل على مكاتبه في دراهم إلى مثل الأجل أو أبعد أو أقرب، وأن يفسخ الدراهم المؤجلة على مكاتبه في دنانير إلى مثل الأجل أو أبعد أو أقرب، فقوله:"أو كذهب عن ورق" الورق هو المكاتب به والذهب مأخوذ عنه، وقوله:"وعكسه" الذهب المكاتب به والورق مأخوذ عنه، قال البناني: قال ابن عرفة: اللخمي: إذا فسخ الدنانير في دراهم إلى مثل الأجل أو أبعد أو أقرب أو فسخ الدنانير في أكثر منها إلى أبعد من الأجل فأجازه مالك وابن القاسم وإن لم يعجل العتق، ومنعه سحنون إلا أن يعجل العتق وكذا إن كانت عينا ففسخها في عروض وعكسه، فإن أخذها انتقل إليه نقدا جاز وإن كان إلى مثل الأجل أو أقرب أو أبعد جاز عند مالك وابن القاسم لا عند سحنون، إلا أن يعجل العتق. ابن عرفة: وفي ثالث سلمها: فأما أن تبيع نجما مما عليه من الطعام فلا يجوز لأنه بيع الطعام قبل قبضه، وإنما يجوز أن تبيعه جميع ما عليه فيعتق به. كذا قاله البرادعي، وابن يونس. وزاد: وقيل يجوز وإن لم يتعجل عتقه، ولم أجده في المدونة. اهـ.

وأما أبو الحسن. فقبله، ولعل الفرق بينهما أنهما لما فسخنا هنا العقدة الأولى صار وجودها وعدمها سواء، ولما فسخنا هناك بعض العقدة لم يغتفر بيع الطعام قبل قبضه. اهـ. وقال عبد الباقي: أو كذهب يؤخذ عن ورق وعكسه، وكذا يجوز بينهما ضع وتعجل وبيع الطعام قبل قبضه وسلف جر نفعا، وظاهره وإن لم يعجل العتق وهو قول مالك وابن القاسم ومنعه سحنون إلا بشرط تعجيل العتق ونسب لظاهر التهذيب ونحوه للصقلي. ابن عرفة: لم أجده في الأم. اهـ.

وقوله: "أو كذهب عن ورق"، أن عطف على "ما" كان من عطف الخاص على العام، ولابد من كون المأخوذ مؤخرا وإلا فلا خصوصية للكتابة بالجواز، وفي نسخة غير واحد بفي بدل عن، وفي نسخة من بدل عن وهي بمعنى في، وإما نسخة عن فهي متعلقة بيؤخذ مقدرة كما يفيده تقرير عبد الباقي. والله تعالى أعلم.

ومكاتبة ولي ما لمحجوره بالمصلحة يعني أنه يجوز للولي أن يكاتب ما أي رقيقا لمحجوره، بشرط أن يكون ذلك فيه رعي المصلحة للمحجور. قال عبد الباقي: وجاز مكاتبة ولي أب أو وصي أو مقدم قاض ما أي رقيقا لمحجوره صبي أو سفيه أو مجنون بالمصلحة المستوية في الكتابة وعدمها، فإن انفردت في أحدهما وجب، وأشعر قوله:"مكاتبة ولي" أن عتقه على مال معجل لا يجوز وهو كذلك؛ إذ لو شاء انتزعه من الرقيق لمحجوره. قال الشارح: لو قال "من" بدل "ما" لكان أحسن، فإن أكثر استعمال ما لغير العاقل ومن للعاقل. اهـ.

وسلمه له التتائي، وقال العجماوي: أتى بما دون من تنزيلا للرقيق منزلة ما لا يعقل لعدم تمام تصرفه، ثم قال عبد الباقي: فالأجوبة ثلاثة: إما على حد ما قيل في الآية أو استعملها فيمن يعقل مجازا أو على قلة. اهـ. يعني بالآية قوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ} ؛ لأن النساء ناقصات عقل ودين والرقيق مثلهن، وفي الآية الأخرى:{أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} ، وقال البناني: ما قاله العجماوي من أن التعبير بما عن الرقيق استعارة هو الصواب مثل ما قيل في قوله تعالى: {أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} ، وهي حينئذ أحسن ممن خلافا للشارح؛ لأن الاستعارة أبلغ من الحقيقة. اهـ. وقول عبد الباقي: فإن انفردت في أحدهما وجب لخ هو مسلم فيما إذا تعينت المصلحة في الترك وانفردت فيه، وأما إذا انفردت في الفعل فإن عنى أن تركها يؤدي إلى ضياع العبد نفسه أو الأمة لإباقه فعسلم وإلا فغير مسلم، سواء قلنا إن الكتابة عتق ولا إشكال أو قلنا إنها بيع؛ لأن المولي لا يجب عليه تنمية مال محجوره وإنما يجب عليه حفظه. فتأمله. والله أعلم. قاله الرهوني. وقال المواق من المدونة: للوصي أن يكاتب عبد من يليه على النظر ولا يجوز أن يعتقه على مال يأخذه، إذ لو شاء انتزعه منه. اهـ.

ومكاتبة أمة يعني أنه يجوز مكاتبة أمة بالغة برضاها. قاله عبد الباقي. وقال المواق: وكره مالك كتابة الأمة التي لا صنعة لها. اهـ. وصغير يعني أنه يجوز للسيد أن يكاتب عبده الصغير، وقال المواق من المدونة: لا بأس بمكاتبة الصغير ومن لا حرفة له وإن كان يسئل، وقال غيره: لا يجوز. اهـ. وقال عبد الباقي عند قوله: "وصغير" ما نصه: ذكر أو أنثى بلغ كل عشر سنين، وجواز مكاتبة الصغير مبني على القول بجبر العبد على الكتابة لا على عدمه، إذ لا بد عليه من رضاه ورضى الصغير غير معتبر أشار له أبو الحسن. اهـ. قوله: بلغ كل عشر سنين فيه نظر، وأصل ذلك لابن عبد السلام ونصه: قالوا والحد الذي تجوز فيه كتابة الصغير هو عشر سنين فما فوقها. ابن عرفة: إن أراد ذلك على قول أشهب فهو خلاف نصه: تمنع كتابة ابن عشر سنين وإن أراد على قول ابن القاسم، فظاهر نقل الباجي عنه جوازه وإن لم يبلغ عشر سنين. اهـ.

وإن بلا مال وكسب يعني أنه يجوز مكاتبة الصغير الذي لا مال له، ولا كسب أي لا عمل له وفي التتائي: وإن بلا مال وبلا قوة على كسب. اهـ. ورد بالمبالغة القول بعدم الجواز: وظاهر المص وإن لم تكن له قوة على ذلك. قال الرهوني: وقد ذكر المتيطي وابن سلمون الخلاف ولم يقيداه بشيء. ونص المتيطي: واختلف في كتابة الصغير فأجازها مالك في كتاب المكاتب من المدونة، وذكر أبو الحسن بن القصار عن مالك في ذلك قولين: الجواز والمنع، وقال أشهب في المدونة وكتاب محمد: لا تجوز كتابة الصغير وتفسخ إلا أن تفوت بالأداء أو يكون له مال تؤدى منه فتؤخذ منه ويعتق. اهـ. وفي المدونة: قال ابن القاسم: لا بأس بكتابة الصغير لأن مالكا قال: لا بأس بكتابة من لا حرفة له وإن كان يسئل ويتصدق عليه، وقال أشهب وسحنون: لا يكاتب الصغير؛ لأن عثمان بن عفان قال: لا تكلفوا الصغير الكسب لأنكم متى كلفتموه سرق إلا أن تفوت بالأداء أو يكون بيده ما يؤدى منه، فيؤخذ من يده فيتلفه بسفهه ويرجع رقا. اهـ.

وبيع كتابة يعني أنه يجوز بيع الكتابة أي يجوز بيع نجوم الكتاب كلها، قال الشبراخيتي: ظاهره من المكاتب أو من أجنبي ولا يشترط حضور المكاتب ولا إقراره. اهـ. وقال التتائي: وجاز عند مالك وجمهور أصحابه بيع كتابة جميعها ومنع ذلك ربيعة وعبد العزيز بن أبي سلمة.

اللخمي: وهو أقيس للغرر؛ إذ لا يدرى أيعجز من أول نجم فيأخذ الرقبة أو عن الآخر فقط فيأخذ الكتابة والرقبة؟ وظاهر المص جواز بيعها للعبد والأجنبي.

وقوله: "وبيع كتابة" اعلم أنه إذا بيعت الكتابة لأجنبي فإنه يشترط في ذلك ما يشترط في بيع الدين، ففي المتيطي ما نصه: ويجوز بيع كتابة المكاتب وما بقي منها عند مالك وعليه العمل ثم قال ما نصه: ولا يكون هذا البيع إلا بحضرة المكاتب واعترافه، وسواء أذن في ذلك أو لم يأذن ولا يجوز للسيد بيعها إلا بما يجوز له بيع الدين. اهـ. وفي ابن يونس عن أبي بكر بن عبد الرحمن: من اشترى كتابة مكاتب ثم وجد به عيبا، قال: ينتظر إن ودى كتابته فلا رجوع للمشتري بشيء لأنه قد حصل له ما انتترى وإن عجز فرق فله رده بالعيب، ويرد معه جميع ما أخذه من كتابته ولم يكن ذلك كالغلة، ثم قال: وقال غيره: ليس عليه أن يرد شيئا مما قبض من الكتابة لأن ذلك كالغلة. قال: وله رده وإن لم يعجز لحجته أنه إذا عجز يرق له، ثم قال: لا يرد معه ما قبض من كتابته، ثم قال. محمد بن يونس: والأول أبين لأنه إنما اشترى الكتابة والرقبة قد تصح له أو لا تصح وما يكون أولا يكون فلا حكم له. اهـ. قاله الرهوني.

وقال عبد الباقي: وجاز للسيد بيع كتابة أو جزء منها معين كربعها، وفي المدونة: لا بأس ببيع كتابة المكاتب إن كانت عينا فبعرض نقدا، وإن كانت عرضا فبعرض مخالف أو بعين نقدا، وما تأخر كان دينا بدين. اهـ. عبد الوهاب: هذا إن باعها من غير العبد، وأما إن باعها منه فذلك جائز على كل حال. لا نجم يعني أنه لا يجوز بيع نجم من الكتابة لأجنبي، قال عبد الباقي: لا بيع نجم معين من الكتابة فلا يجوز لكثرة الغرر. اهـ. واحترز بالعين من المبهم فإنَّ بيعَه جائز؛ لأن الشراء حينئذ يكون كشراء جزء منها كربع فهو واقع على معلوم، فله ربعها أو عشرها مثلا أو ربع الرقبة أو عشرها مثلا إن عجز.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي ما نصه: وهذا أي منع بيع النجم المعين حيث لم يعلم قدره، أو علم وجهلت نسبته لباقي النجوم، فإن علم قدره ونسبته لباقي النجوم جاز بيعه لأن الشراء وقع على شيء معين معلوم وهو النجم أو مقابله من الرقبة. اهـ. ورد عليه الرماصي، وقال: لا فرق في المنع بين أن يعلم قدره ونسبته لباقي النجوم أو لا، وقوى الرهوني ما قاله مصطفى غاية، ورد ما

قاله عبد الباقي غاية، ثم قال: كلام المتقدمين والمتأخرين شاهد لمصطفى وقد بحثت عن نص ظاهر يشهد لما قاله الزرقاني والتتائي فما وجدته، بل وجدت خلافه لأن من أهل المذهب من أطلق القول بمنع النجم ولم يفرق بين معين ومبهم، ومنهم من فرق بينهما فممن أطلق الإمام في الموطإ ونصه: ولا يجوز بيع نجم من نجوم المكاتب، ومنهم ابن الجلاب ونصه: ولا يجوز بيع نجم من نجوم المكاتب، وعنه في بيع الجزء من كتابته روايتان: إحداهما جوازه والأخرى منعه، ومنهم القاضي عبد الوهاب في تلقينه ونصه: ولا يجوز بيع نجم منها وفي بيع الجزء خلاف. اهـ. ومنهم ابن شأس ونصه: ولا يجوز بيع نجم منها وفي بيع الجزء منها روايتان. اهـ. ومنهم ابن الحاجب إلى آخر كلامه.

فإن وفى فالولاء للأول يعني أنه إذا باع الكتابة أو جزءها فإن ذلك جائز كما عرفت، وحينئذ فإن أدى المكاتب كتابته أو جزءها فإنه يكون حرا وولاؤه للأول أي بائع الكتابة الذي هو المكاتب بكسر التاء، قال الشبراخيتي: فإن وفى المكاتب ذلك للمشتري فالولاء للأول وهو البائع لانعقاده له والمشتري قد استوفى ما اشتراه. اهـ. وقال عبد الباقي: وحيث جاز بيع كل الكتابة أو جزئها، فإن وفى المكاتب ذلك للمشتري فالولاء للأول وهو البائع لانعقاده له والمشتري قد أوفى ما اشتراه، وكذا إن اشترى هو كتابة نفسه فالولاء لسيده، وإلا أي وإن لم يوف المكاتب ما عليه بأن عجز رق المكاتب للمشتري أي يصير رقيقا له. قال التتائي: وإلا بأن عجز قبل الوفاء رق للمشتري، زاد في الموطإ: وكذلك إن هلك المكاتب قبل أداء الكتابة ملكه المشتري، وروى الصمادحي والدمياطي عن ابن القاسم: من وهب كتابة مكاتبه فعجز رق للمعطي، وروى عنه أبو زيد: يرجع لواهبه، واختلف إذا اطلع المشتري على عيب المكاتب، فقال أبو بكر بن عبد الرحمن: ينتظر به، فإن أدى كتابته فلا رجوع للمشتري بشيء لأنه قد حصل له ما اشترى، وإن عجز فله رده ويرد معه جميع ما أخذه من كتابته ولم يكن له ذلك كالغلة، وقال غيره: ليس عليه أن يرد شيئا مما أخذ من الكتابة لأن ذلك كالغلة، واختار ابن يونس الأول. اهـ.

وقال الشبراخيتي: وإلا بأن عجز قبل الوفاء رق للمشتري أي كله في الأولى وبقدر ما اشترى منه في الثانية. اهـ. قوله: في الأولى أي في مسألة بيع الكتابة، وقوله في الثانية: أي في مسألة الجزء،

وقال الخرشي: ولو وهب كتابة مكاتبه فعجز عن أدائها فقيل يرق للمعطى له وقيل يرق لواهبه. اهـ. وقال المواق: لا يجوز بيع نجم من نجوم الكتابة. بهرام: وهذا مقيد بنجم معين وأما نجم من ثلاثة أو أربعة فالمنصوص جوازه لأنه يرجع إلى بيع الجزء، وحكمة في الوفاء والعجز حكم بيع الكتابة كلها. اهـ. وقد مر عن غير واحد أنه اختلف إذا وهب الكتابة وعجز هل يرق للموهوب له أو للواهب؟ قال البناني: هما روايتان عن ابن القاسم، قال ابن رشد: والقياس في هذا أن لا فرق بين البيع والهبة وأن تكون له رقبته إذا وهبت له كتابته، قال: ورأى في القول الثاني أن الواهب للكتابة إنما قصد إلى هبة المال لا على أن تكون له الرقبة إذا عجز عنها وليس ذلك ببين. اهـ.

وقوله: "وبيع كتابة أو جزء" هذا مذهب مالك وحكي عن ربيعة وعبد العزيز بن أبي سلمة وأبي حنيفة والشافعي منع بيع الكتابة، ومال إليه بعض شيوخ المذهب لما فيها من الغرر من وجوه كثيرة، وقول البناني: هما روايتان عن ابن القاسم، هما روايتان عن أشهب أيضا، وقول ابن رشد: والقياس أن لا فرق لخ هو ترجيح له من جهة النظر وهو الراجح أيضا من جهة النقل، لأنه قول مالك وأصبغ، ففي ابن يونس قال ابن المواز: قال مالك: ومن وهب لرجل وهو صحيح كتابة مكاتبه فعجز فهو رقيق للذي وهبت له الكتابة، وإن وهب له نصفها رق له نصفه إن عجز وكذلك سائر الأجزاء، وقاله أشهب وأصبغ ورواه موسى بن معاوية عن ابن القاسم.

وإقرار مريض بقبضها إن ورث غير كلالة يعني أن السيد إذا كاتب عبده في حال صحته ثم أقر بقبض الكتابة في مرضه فإن ذلك الإقرار جائز أي ماض نافذ بشرط أن يرثه ولد أو أب، قال في المدونة: قال ابن القاسم: وإن كاتب في صحته وأقر في مرضه بقبض الكتابة منه جاز ذلك، ولم يتهم إن ترك ولدا وإن كان ورثته كلالة والثلث لا يحمله لم يصدق إلا ببينة، وإن حمله الثلث صدق لأنه لو أعتقه جاز عتقه، وقال غيره: إن اتهم بالميل معه والمحاباة لم يجز إقراره حمله الثلث أم لا، ولا يكون في الثلث إلا ما أريد به الوصية. انتهى. وقال العوفي: محل الخلاف بين ابن القاسم والغير إن اتهم بالميل له وحمله الثلث، فابن القاسم يراه كأنه الآن أوصى له بالثلث وهو ممن تجوز له الوصية، والغير يرى أن إقراره لم يكن على وجه الوصية بل هو على معنى

إخراجه من رأس المال، فلا يكون من الثلث إلا ما أريد به الثلث، وقد اتفق ابن القاسم والغير فيما إذا اتهم ولا يحمله الثلث أنه لا يجوز من ثلثه ولا غيره ويبطل كله. هكذا فسر التونسي قول ابن القاسم. اهـ. نقله الطخيخي. فقوله، وإلا ففي ثلثه، يحتمل أن يعود إلى المسألة الثانية فقط ويكون مفهوم الشرط في الأولى لا يجوز إقراره ولو حمله الثلث ويكون ماشيا على أحد قولي ابن القاسم وقول غيره، ويحتمل أن يعود إلى المسألتين لكن إلى الأولى فيما إذا حمله الثلث وفي الثانية أو بعضه؛ لأن ابن القاسم والغير يتفقان على أنه إذا لم يحمله الثلث في الأولى لا يجوز إقراره، ويختلفان فيما إذا حمله الثلث كما علمته من كلام العوفي وهو ظاهر، وهذا كله إذا كاتبه في الصحة وأقر في المرض بقبضها. أهـ. وأما إذا كاتبه في مرضه وأقر بقبضها، فيه فإن حمله الثلث عتق سواء ورث كلالة أم لا كمبتدئ عتقه، وإن لم يحمله الثلث خير ورثته فإما أمضوا كتابته وإلا عتق منه محمله. اهـ. قاله البناني.

وتحرير هذه المسألة بإيضاح واختصار أن تقول: هذه المسألة على ثلاثة أقسام: الأول أن يكاتب في الصحة ويقر بالقبض في الصحة فالإقرار نافذ كما هو واضح، الثاني: أن يكاتب في الصحة ويقر بالقبض في المرض فيجوز إقراره بالقبض في المرض وإن ورث غير كلالة، فإن ورث كلالة بطل إقراره على أحد قولي ابن القاسم وقول غيره، وعلى قول ابن القاسم الآخر يكون الإقرار في الثلث إن حمله الثلث فإن لم يحمله بطل الإقرار باتفاق ابن القاسم والغير. الثالث: أن يكاتب في المرض ويقر بالقبض في المرض عتق إن حمله الثلث ورث كلالة أم لا، فإن لم يحمله الثلث عتق منه محمل الثلث. والله تعالى أعلم.

ومكاتبته بلا محاباة يعني أن مكاتبة المريض لرقيقه تجوز بلا محاباة أي تمضي وتنفذ بأن تكون كتابة المثل فأكثر، فإن أدى العبد كتابته خرج حرا ولا كلام لوارثه ولا ينظر لكون العبد يحمله الثلث فيعتق حمله الثلث أم لا، وهذا إذا قبض السيد الكتابة فهنا شرطان: أحدهما أن لا يحابي كما قال المص، ثانيهما أن يقبض السيد الكتابة وهذا الذي مشى عليه المص لابن القاسم أن كتابة المريض إن لم يحاب كبيعه إن لم يحاب فالجميع نافذ، ومقابله لابن القاسم أيضا أنه إن لم يحاب وحمله الثلث عجل عتق العبد في مال السيد، وقال غيره: وعليه أكثر الرواة إن كتابة

المريض حيث لم يحاب من ناحية العتق فتوقف النجوم حتى يموت السيد، فإن مات وحمله الثلث مضى وإلَّا خير الوارث في إمضائه وعتق ما حمله الثلث منه. وإلا بأن حابى المريض العبد في الكتابة، فإن كانت كتابته دون كتابة المثل وقبض السيد الكتابة فقيمة رقبة العبد في ثلثه أي في ثلث مال السيد، فيوقف ماله إلى الموت فإن حمله الثلث مضى ذلك وإن لم يحمله الثلث خير الورثة بين الإجازة وأن يردوا لخ، فيردوا إلى المكاتب ما قبض منه ويعتقوا محمل الثلث من العبد.

واعلم أن غير ابن القاسم يستوي عنده الحكم في المحاباة وعدمها، وإنما يفترق الحكم في المحاباة وعدمها عن ابن القاسم، فإن لم يحاب وحمله الثلث عجل عتق العبد في مال السيد كما إذا لم يحاب في بيعه، وإن حابى وحمله الثلث لم يكن بُدٌّ من وقفه حتى يموت لأن المحاباة وصية، وأما لو لم يقبض السيد الكتابة فذلك في ثلثه مطلقا إن حمل الثلث قيمته مضى عقد الكتابة وإلَّا خير الوارث بين إمضاء الكتابة وأن يعتقوا من العبد مبلغ الثلث بتلا. وتحرير هذه المسألة أن تقول: هي على أربعة أقسام: مكاتبة المريض بلا محاباة، وقبض السيد لكتابة مكاتبته بمحاباة، وقبضها مكاتبة بلا محاباة أو بمحاباة ولم يقبض في الوجهين. القسم الأول وهو مكاتبته بلا محاباة وقبض السيد الكتابة ذلك ماض كبيعه بلا محاباة ويعتق العبد حمله الثلث أم لا، وهذا لابن القاسم وهو الذي مر عليه المص. ومقابله قولان: أحدهما لابن القاسم أيضا وهو أنه إن حمله الثلث عجل عتقه في مال السيد ولا ينتظر موته فهي من ناحية العتق، والثاني لغير ابن القاسم وهو قول أكثر الرواة أنها من ناحية العتق فتوقف النجوم إلى موت السيد، فإن حمله الثلث مضى ولا يعجل عتقه إلا أن يكون ماله مأمونا فإن لم يحمله الثلث انتظر موته عند ابن القاسم وغيره، فيخير الورثة في إمضاء ما فعله المريض وعتق مبلغ الثلث من العبد ويرد إليه ما قبض منه من الكتابة عند ابن القاسم وغيره. القسم الثاني: ما إذا حابى فينتظر موته عند ابن القاسم وغيره، فإن حمله الثلث مضى ذلك وإن لم يحمله خير الورثة بين إجازة فعل المريض وبين أن يردوا إلى المكاتب ما قبض منه ويعتقوا محمل الثلث بتلا. القسم الثالث والرابع وهو ما إذا لم يقبض السيد

الكتابة حابى أم لا فذلك في ثلثه مطلقا إن حمل الثلث قيمته مضى عقد الكتابة، وإلا خير الوارث بين إمضاء الكتابة وأن يعتق من العبد مبلغ الثلث بتلا. في الله تعالى أعلم.

ومكاتبة جماعة لمالك يعني أن الجماعة من الرقيق إذا كانوا لمالك واحد فإنه يجوز له أن يكاتبهم في عقد واحد، ومفهوم قوله: لمالك أنه لو كان جماعة لجماعة ولم يكن بينهم شرك ففيه تفصيل حاصله إن لم يشترط حمالة بعضهم عن بعض جاز ويفض على قوتهم، وإن اشترط حمالة بعضهم عن بعض فلا يجوز إذ لو عجز أحدهم أو مات أخذ سيده مال صاحبه باطلا لكنها تمضي بعد الوقوع عند سحنون ويبطل الشرط وهو المعتمد. اهـ. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: وجازت مكاتبة جماعة من عبيد لمالك واحد بعقد واحد. اهـ. ونحو ما للشبراخيتي للتتائي.

الخرشي فتوزع على قوتهم على الأداء يعني أنه إذا وقعت الكتابة على الوجه الجائز وهو ما إذا كانوا لمالك واحد في عقد واحد فإن الكتابة توزع عليهم على قدر قوتهم على أداء الكتابة، ومعنى توزع تقسم وتعتبر قوتهم على الخدمة يوم العقد أي يوم عقد الكتابة، ولا توزع على قدر قيمة كل واحد ولا على عددهم ولا على قوتهم من حيث القوة نفسها؛ إذ لا يلزم من ذلك القوة على الكسب ولا تعتبر القوة بعد يوم العقد، فإن انعقدت على صغير معهم لا يقدر على الكسب لم يتبع بشيء ولو قدر بعده وقبل انقضائها، وقال اللخمي: إن لم يقدر على الكسب من يوم الكتابة إلى انقضائها لم يتبع بشيء. اهـ. فهو مقابل لظاهر المص كما يفيده الشارح. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: فتوزع أي تقسم الكتابة عليهم على قدر قوتهم وخدمتهم واجتهادهم على الأداء يوم العقد، معمول لقوتهم إلى آخر ما مر. وقال التتائي: ولا تعتبر القدرة بعد يوم العقد إن حصل تغير بعده. اهـ.

وهم وإن زمِنَ أحدهم حملاء يعني أن هؤلاء الجماعة المذكورين من الرقيق حملاء أي بعضهم حميل عن بعض أي ضامن لما عليه فلا يعتق واحد منهم إذا أدى ما عليه ما دام على غيره شيء، وإن طرأت الزمانة على أحدهم فلا يعتق غيره حتى يؤدي جميع ما على ذلك الزمن، والمراد بالزمانة العجز والمرض. والحاصل أنه لا يعتق واحد منهم ما دام على غيره بقية، وسواء في ذلك من طرأت عليه الزمانة وغيره، وأما لو كان أحدهم زمنا يوم العقد فإنه لا شيء عليه أصالة

ولا حمالة وما ينوبه على غيره. قال عبد الباقي: وهم وإن زمن أحدهم أي طرأت لهم الزمانة أي العجز والمرض كما يدل عليه التعبير بالفعل حملاء بعضهم عن بعض.

مطلقا أي سواء اشترط عليه ذلك في صلب الكتابة أم لا بخلاف حمالة الديون لا تكون إلا بشرط. قاله عبد الباقي. وقال: فإن وقع عقد الكتابة على أن لا ضمان هل يقدح ذلك في العقد أو يصح ويبطل الشرط؟ وانظره وأما الزمن منهم يوم العقد فلا شيء عليه أصالة ولا حمالة كما مر قريبا في الصغير الذي لا يقدر على الكسب، ومفهوم قوله:"لمالك" أنه لو تعدد ولم يكن بينهم شركة فيجوز جمعهم بعقد إن لم يشترط حمالة بعضهم عن بعض وإلا منع ومضى بعد الوقوع عند سحنون وهو المعتمد وبطل الشرط، ولبعضهم: لا يجوز لأنه إذا عجز بعض العبيد أو مات لأخذ سيده مال الآخر بغير حق فيكون من أكل أموال الناس بالباطل. اهـ.

وقال الشبراخيتي مطلقا أي سواء اشترط حمالة بعضهم لبعض أم لا، وليس هنا تقييد سابق ولا لاحق فلعل قولهم: الإطلاق يفسره تقييد سابق أو لاحق أغلبي. اهـ. وقال التتائي: وهم وإن زمن أحدهم حملاء بعضهم عن بعض مطلقا اشترط ذلك عليهم أم لا وهو المعروف من المذهب، قال مالك: وهي سنة الكتابة عندنا، وفي الموطإ أنه الأمر المجمع عليه، بخلاف حمالة الديون لا تلزم الحمالة فيها إلا بالشرط. البساطي: انظر لو عقدت على أن لا حمالة، هل يقدح ذلك في العقد أو تصح ويبطل الشرط؟ اهـ. ويحتمل أن تصح ويعتبر الشرط. اهـ.

فيؤخذ من المليئ الجميع يعني أنه لأجل كونهم حملاء يؤخذ من المليء منهم جميع ما كوتبوا به؛ لأن ذلك حكم الحمالة ولا يعتق واحد منهم إلا بتمام الجميع، وأفهم قوله:"المليء" أنهم لو كانوا أملياء لم يكن للسيد أخذ أحدهم بما على جملتهم وهو كذلك على المشهور في حمالة الديون والمنصوص هنا. ويرجع إن لم يعتق على الدافع يعني أنه يرجع من أدى منهم على من أدى عنه هذا إذا كان المدفوع عنه لا يعتق على الدافع لو ملكه كالآباء والأمهات والأولاد والأخوة والأخوات، وأما إن كان المدفوع عنه يعتق على الدافع فإن المؤدي لا يرجع عليه. قال عبد الباقي. ويرجع من أدى منهم أو وارثه من انتقل إليه الحق بغير إرث كهو على من أدى منهم بحكم التوزيع وهو مذهب المدونة. وأشار لشرط الرجوع بقوله:"إن لم يعتق" المدفوع عنه على

الدافع فإن عتق عليه كأصله وفرعه وحاشيته القريبة لم يرجع عليه. اهـ. وقال الشبراخيتي: وليس في كلام المص كيفية التراجع بينهم إن أدى بعضهم عن بعض، وقال ابن الحاجب: إنه على حكم التوزيع وهو ظاهر كلام ابن شأس، وقال قبل هذا عن المدونة ما نصه: وإن أدى أحدهم عن بقيتهم رجع من أدى على بقيتهم بحصتهم. اهـ. أي على حسب حصتهم من الكتابة. اهـ.

ولم يكن زوجا يعني أن من أدى منهم يرجع على بقيتهم الذين لم يؤدوا كما عرفت وهذا حيث لم يكن المؤدى زوجا للمؤدَّى عنه ولم يكن المؤدَّى عنه يعتق على المؤدي، وأما إن كان المؤدَّى زوجا للمؤدى عنه فإنه لا يرجع على المؤدّى عنه، والزوج يصدق بالذكر والأنثى، فإذا أدى الزوج عن زوجته فلا يرجع عليها وإذا أدت الزوجة عن زوجها فلا ترجع عليه، وظاهر كلامه أنه لا يرجع الدافع على من ذكر، ولو أمره بالدفع عنه فهو مخالف للفداء من الكفار. قاله الشبراخيتي. وقال البناني: ابن غازي: الأولى أن يكون لفظ يرجع مبنيا للمفعول حتى يعم كل راجع من مكاتب أو وارث أو سيد ويناسب لفظ ما عطف عليه وهو يؤخذ. انتهى.

وقول الشبراخيتي: مخالف للفداء من الكفار نحوه لعبد الباقي، قال التتائي: فلا يرجع الزوج على زوجته ولا الزوجة على زوجها. أبو الحسن: وأقاموا منه أن الزوج لا يرجع على زوجته إن فداها بغير أمرها من يد العدو وهو يعرفها، وأما بأمرها فسلف يرجع به عليها، وقال مطرف وابن الماجشون: لا يرجع أحدهما على الآخر إذا أدى ما يعتق به من الكتابة، وعنهما أيضا: إذا فدى أحد الزوجين صاحبه أو ابتاعه لا رجوع له عليه إلا إن كان بأمره أو هو عارف به فليتبعه بذلك في ملائه وعدمه. قاله مالك. اهـ. قوله: وهو يعرفها أي فداها وهو يعرف أنها زوجته. قاله مقيده عفا الله عنه. والله تعالى أعلم.

ولا يسقط شيء بموت واحد يعني أنه إذا كاتب السيد جماعة من رقيقه في عقد واحد ومات أحدهم فإن من مات منهم لا يسقط عن أصحابه نصيبه، بل عليهم أن يؤدوا ما عليه وعليهم، وكذا لو عجز أحدهم فلا يسقط عنهم نصيبه، قال الشبراخيتي: ولا يسقط عنهم شيء بموت واحد منهم أو عجزه، والظاهر أن الأسر والغصب كالموت، وأما الاستحقاق فيسقط به لأن المغيب

انكشف أنه كاتب من لا يملك، ولو قال بدل قوله أحدهم ولو بقي واحد لكان أحسن. اهـ. وقال عبد الباقي: ولا يسقط عنهم شيء من النجوم بموت واحد منهم أو عجزه أو أكثر من واحد منهم كأسره أو غصب أحد لذاته فيما يظهر، فيؤخذ جميعها أو بقيتها ممن بقي ولو واحدا منهم، ويسقط باستحقاق بملك أو حرية لكشف الغيب أنه كاتب من لا يملك. اهـ.

وقال المواق من المدونة: لا بأس أن يكاتب الرجل عبيده في كتابة واحدة والقضاء أن كل واحد منهم ضامن عن بقيتهم وإن لم يشترط ذلك، ولا يعتق واحد منهم إلا بأداء الجميع وله أخذ المليء منهم بالجميع ولا يوضع عنهم شيء بموت أحدهم، فإن أخذ أحدهم عن بقيتهم رجع من أدى على بقيتهم بحصتهم من الكتابة بعد أن تقسم الكتابة عليهم بقدر قوة كل واحد على الأداء يوم الكتابة، لا على قيمة رقبته. قال في المدونة: ولا يرجع على من يعتق عليه بما أدى عنه، ويرجع على من سواهم إلا الزوجة لا يرجع عليها وإن كانت لا تعتق عليه. اهـ. وقال التتائي: ولا يسقط عنهم شيء بموت واحد منهم أو عجزه ويرجع على من لم يعتق عليه من الأقارب لو ملكه كالعم وابن العم ونحوهم ممن بينه وبينهم توارث، وأحرى ذوو الأرحام. ثم قال: وإن استحق أحدهم بحرية أو ملك سقط عن أصحابه ما ينوبه؛ لأنه قد تبين أن السيد عقد الكتابة على خير ملكه ولا تلزم الحمالة بما هو ملك لغيره.

وللسيد عتق قوي منهم إن رضي الجميع وقوُوا يعني أنه يجوز للسيد أن يعتق قويا على الكسب من جماعة الرفيق المذكورين بشرطين أحدهما أن يرضى الجميع بعتقه، ثانيها أن يكون هؤلاء الذي رضوا بعتقه قد قووا على السعي، فإن لم يرضوا فلا يجوز ذلك وكذا إن لم يقووا فإن ذلك لا يجوز أيضا، ومفهوم قوله:"قوي منهم" أن غير القوي له أن يعتقه رضوا أم لا، قال المواق عن الجلاب: لا بأس أن يعتق السيد كبيرا منهم لا أداء فيه أو صغيرا لا يبلغ السعي في الكتابة، ولا يجوز أن يعتق منهم من له قوة على السعي معهم إلا بإذنهم ونحو هذا في المدونة. اهـ.

وقال عبد الباقي: وجاز للسيد عتق قوي منهم على السعي في الكتابة من غير أداء عليه بشرطين، إن رضي الجميع بذلك وقووا على الوفاء، فإن لم يقووا لم يفد رضاهم سواء ساواهم أو كان أقوى منهم أو أقل عند ابن القاسم، وإذا عتق القوي منهم بالشرطين المذكورين سقطت حصته عن

أصحابه؛ فإذا عتق ضعيفا أي من حدث له الضعف منهم لم يشترط رضى الجميع ولا قوتهم ولا تسقط حصته عن أصحابه ووزعت عليهم على قدر قوتهم كمن مات منهم. قاله أحمد. والمراد بالضعيف من لا قوة له على السعي ولا مال له، فمن له مال وهو ضعيف عن السعي داخل في منطوق "قوي". اهـ. وقال التتائي: وللسيد عتق قوي منهم على السعي إن رضي الجميع بذلك وقووا على الوفاء، فإن لم يقووا لم يفد رضاهم، وظاهره سواء ساواهم في القوة أو كان أقوى منهم أو أقل، وهو قول ابن القاسم، وقيل: إن كان أقوى أو مساويا لم يجبر. اللخمي: يجوز إن كان أدناهم في السعاية ويسقط ما ينوبه.

فإن رد ثم عجزوا صح عتقه قال غير واحد شارحا للمص ما معناه أنه إذا أعتق السيد قويا من الجماعة المذكورين ولم يرضوا بعتقه فرد عتقه لذلك، ثم إنهم عجزوا عن الوفاء فإنه يصح عتقه لأنه إنما رد عتقه لحقهم، فإذا سقط حقهم نفذ عتقه ونحوه في المدونة، وإن أدى عنهم شيئا من نجوم الكتابة قبل عتقه فهل يرجع به على السيد أم لا؟ قولان. قال أبو حفص العطار: والصواب الأول أي رجوعه على السيد. اهـ.

قال مقيده عفا الله عنه: ظاهر قول المص فإن رد ثم عجزوا صح عتقه أنه لا فرق بين صحة عتقه فيما إذا رد عتقه لعدم رضاهم بعتقه، وبين صحة عتقه فيما إذا رد عتقه لعدم قوتهم فيصح عتقه حيث عجزوا رد عتقه لعدم رضاهم به أو لعدم قوتهم، وعلى ذلك شرحه صاحب الميسر، فإنه قال: فإن رد عتقه لعدم شرطه ثم عجزوا وصح عتقه. اهـ. والله تعالى أعلم. وقولي: فإن أدى أي عنهم شيئا قبل عتقه لخ. قال الرهوني: أي قبل عتقه الناشئ عن عجزهم ولكنه بعد أن أعتقه السيد أولا. والله أعلم. وقول الزرقاني: قال أبو حفص العطار: والصواب الأول لخ جعل موضوع تصويب أبي حفص عجزهم وهو خلاف ما لابن عرفة، فإنه جعل موضوعه إذا أدوا وعتقوا، ونصه: قال أي الباجي: ولابن حبيب عن أصبغ: من أعتقه سيده وأبى ذلك أشراكه فيها فأدى معهم حتى عتقوا لم يرجع على سيده بما أدى، قلت: وقال أبو حفص العطار: في رجوعه عليه فولان، والصواب الرجوع عليه. انتهى. وكلام الباجي موضوعه أيضا بعد الأداء والعتق، ونصه: فمن أعتقه سيده فأبى ذلك أشراكه فأدى معهم حتى عتقوا فإنه لا يرجع على سيده بما أدى عن

نفسه رواه ابن حبيب عن أصبغ. اهـ. ونقل ابن يونس الفرعين معا. ابن حبيب: ونصه: قال ابن حبيب: قال أصبغ: وإذا أعتق السيد أحد الكاتبين فلم يجز الباقون ذلك فسعى معهم وأدى بعض الكتابة ثم عجزوا وعتق الذي كان أعتقه السيد فلا يرجع على سيده بما كان أدى إليه بعد عتقه وذلك كالغلة، وكذلك لو أدى معهم حتى عتقوا لم يرجع على سيده بما أدى بعد عتقه مما كان ينوبه إلا أن يكون له فضل فيرجع به على أصحابه. محمد بن يونس: لو وجب أن يرجع على سيده بشيء مما أدى بعد عتقه لكان يسقط ذلك عنه وهو في الكتابة، ولكن السيد لما رد فعله بقي العبد مكاتبا على حاله فما أخذ منه كالغلة. محمد بن يونس: وليحيى بن عمر مثل كلام أصبغ. اهـ.

والظاهر من هذا أن المسألتين سواء فيجري اختيار أبي حفص فيهما فيصح ما قاله الزرقاني يعني وكذا ما قاله غيره، لكن كلام ابن يونس يفيد أن الراجح خلاف ما رجحه أبو حفص؛ كما أن كلام الباجي يفيد ذلك لأنه اقتصر على ما لابن حبيب عن أصبغ وساقه كأنه المذهب، وزاد مع ذلك توجيهه فقال متصلا بما قدمناه عنه ما نصه: ووجه ذلك أن ما وجهه إليه السيد من العتق لم يتم لما تعلق به من حق أصحابه؛ لأن ذلك لم يكن حقا للسيد وكان بمنزلة من أعتق عبدا لغيره أو أعتقه وهو محجور عليه في عتقه. اهـ. ومع ذلك فالظاهر عندي ما صوبه أبو حفص وقياس أبي الوليد ذلك على من أعتق مال غيره أو على من أعتق وهو محجور عليه لا يخفى ما فيه؛ لأن العتق الواقع من السيد أولا لم يحكم بإبطاله وإنما هو موقوف لحق غيره، فإذا زال عنه بالأداء نفذ العتق ولزمه فيه بالإنشاء السابق لا باستئناف عتق آخر، ونظير هذا عتق من أحاط الدين بماله فلم يجزه الغرماء ثم حصل له مال. فتأمله. اهـ.

والخيار فيها يعني أنه يجوز الخيار في عقد الكتابة بمعنى الخيار في حل عقدها وفي إجازته؛ كان الخيار لهما أو لأحدهما أو لأجنبي يوما أو جمعة أو شهرا أو زيدا وما استفاده العبد في أيام الخيار يكون له حيث تمت كتابته بناء على أنها عتق، وهذا ما لم يشترط السيد ماله. انتهى. وقال التتائي: وجاز أن يقع الخيار فيها للسيد أو للعبد أو لهما، قال في المدونة: يوما أو شهرا وما ولدته في أيام الخيار دخل في كتابتها إن أمضاها من له الخيار كما يدخل في البيع ما ولدته

المبيعة. اهـ. وقال المواق: اللخمي: الكتابة على أن السيد بالخيار أو العبد جائزة، سواء كان أمد الخيار قريبا أم بعيدا بخلاف البيع قيل لأنه يخاف في البيع أن يكون زاد في الثمن لكان الضمان. اهـ.

ومكاتبة شريكين يعني أنه تجوز مكاتبة شريكين عبدا لهما سواء اتفق ما لكل منهما أو اختلف بمال واحد، أي يجوز للشريكين أن يكاتبا عبدهما على مال واحد، ولا يكون مالا واحدًا إلا إذا اتحد العقد والقدر والجنس والصفة والاقتضاء والأجل وإلا كانا مالين. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: وجاز مكاتبة شريكين في عبد بعقد واحد وبمال واحد أي متحد قدرا وصفة وأجلا ونجوما واقتضاء وإلا منع، فإن شرط كل واحد أن يُقضَى دون صاحبه فسد الشرط وكان ما أخذ بينه وبين شريكه مع رقبة العبد، سواء قبض الكتابة كلها أو بعضها ولكن المتنع في اتحاد الاقتضاء شرط خلافه ومع ذلك يلغى كما علم. اهـ. قوله: فسد الشرط وكان ما أخذ بينه وبين شريكه مع رقبة العبد لخ تبع فيه التتائي، ومعناه أن الشترط إن اقتضى شيئا قبل صاحبه كان ما أخذه بينه وبين شريكه؛ كما أن رقبة العبد بينهما إن عجز فلا يلزم من هذا الكلام فساد العقد بل هو ظاهر مع صحة العقد: خلاف ما توهم منه مصطفى فاعترضه. قاله البناني. قال الرهوني: فيه نظر ظاهر؛ إذ كيف يصح جوابه بقوله إن رقبة العبد بينهما إن عجز مع قول الزرقاني مع رقبة العبد سواء قبض الكتابة كلها أو بعضها؟ فاعتراض مصطفى حق لا توهم فيه. اهـ.

ويجاب بأن معنى فبض الكتابة كلها أي جميع ما كاتبه به ولا يرد ذلك كون الكتابة بمال واحد. والله تعالى أعلم. واعتراض مصطفى هو قوله والصواب الاقتصار على قوله فسد الشرط أي والعقد صحيح، قال في التوضيح في قول ابن الحاجب: وليس لأحدهما قبض نصيبه دون الآخر ولو شرطه، ظاهر قوله: ولو شرطه أن العقد يصح والشرط يبطل وهو مذهب ابن القاسم في الموازية. وقال أشهب: يفسخ إلا أن يرضى مشترط التبدئة ترك ما شرط. اهـ. ولم يزد في الجواهر على فساد الشرط، فالزيادة التي زادها التتائي من قوله: رد ما أخذ وكان بينه إلى آخر غير ملتئمة مع قوله فسد الشرط، لما علمت أن العقد صحيح فلا معنى لقوله: مع رقبة العبد، وإنما هو لفظ المدونة في موضع آخر فذكره هنا سبق قلم، ونصها على اختصار ابن عرفة: وإن كاتبا عبدا بينهما

كتابة واحدة جاز، وإن كاتبه أحدهما ولو بإذن شريكه لم يجز، وفيها: ويرد ما أخذ ويكون بينه وبين شريكه مع رقبة العبد قبض الكتابة كلها أو بعضها. قال غيره: وإنما يكون بينهما إذا اجتمعا على قسمه، ومن دضى إلى ربه إلى العبد فذلك له إذ لا ينتزع ماله حتى يجتمعا. اهـ.

وإلى هذا أشار المص بقوله: لا أحدهما يعني أنه لا يجوز أن يكاتب أحد الشريكين العبد الذي بينهما دون أن يكاتبه الآخر معه ولو أذن له الشريك الذي لم يكاتب في الكتابة، ومعنى ذلك أن يكاتبه على حصته فقط، وعلل في المدونة المنع بأن ذلك مؤد إلى عتق النصيب من غير تقويم، وعلله ابن الماجشون بأن ذلك مخاطرة؛ لأن هذا يأخذه بخراج والآخر يأخذه بنجوم. انتهى. قاله البناني. وقال الخرشي: يعني أنه يجوز للشريكين أن يكاتبا عبدهما على مال واحد أي متحد قدرا وصفة وأجلا، ولا بد أن يكون الاقتضاء واحدا على الشركة فإن اختلف القدر أو واحد مما بعده امتنع، وظاهره: ولو اختلف نصيبهما كثلث وثلثين وأخذ كل واحد بقدره وهو ظاهر كلامهم، ولا يجوز لأحد الشريكين أن يكاتب نصيبه في العبد دون الآخر ولو أذن له شريكه في ذلك. اهـ.

أو بمالين يعني أنه لا يجوز للشريكين أن يكاتب كل منهما حصته في العبد بمال غير المال الذي كاتبه عليه شريكه الآخر أي لا يجوز هذا في عقد واحد، قال الخرشي: ولا يجوز لهما أن يكاتب كل منهما حصته في العبد بمال غير المال الذي كاتبه عليه شريكه الآخر؛ أي بأن غايره في القدر أَو في الجنس أو في الصفة أو في الأجل. اهـ. وقال عبد الباقي: أو كتابتهما بمالين مختلفين بأن غاير أحدهما الآخر في القدر أو في الجنس أو في الصفة، والحال أنهما بعقد واحد. اهـ. وقال الشبراخيتي: أو كاتباه على مالين مختلفين قدرا أو جنسا أو صفة أو أجلا أو اقتضاء. انتهى.

وقال التتائي: ومكاتبة شريكين عبدا لهما سواء اتفق ما لكل منهما أو اختلف؛ وقال البساطي: المسألة مفروضة في الرواية كذا وكلامه يصدق على ما إذا كان أكثر من عبدٍ. اهـ. وكأنه يستحضر ما في التوضيح إذا كان العبدان شركة بين رجلين فلم يجز أشهب جمعهما في كتابة واحدة؛ لأن كل عبد تحمل لغير سيده إلا أن يسقط حمالة بعضهم عن بعض فيجوز، وقال ابن ميسر: ليس

كما احتج لأن لكل واحد نصف عبد فإنما يقتضي كل واحد عن نصفه نصف الكتابة فلم يقيض أحدهما عن غير ملكه شيئا. اهـ. وقال التتائي أيضا: أو بمالين مختلفين قدرا أو جنسا أو صفة أو أجلا لأنه ربما أدى لعتق البعض دون تقويم، ظاهره ولو حطَّ صاحب القدر الكثير ما فضل به صاحبه أو رضي صاحب الأجل القليل بتأخيره أو عكسه وهو كذلك، وقيل إن حصل الرضى فيهما فالجواز، وقال غير ابن القاسم: يمضي ويسقط الشرط ويكون اقتضاؤهما واحدًا والقولان في المدونة. اهـ.

أو بمتحد بعقدين يعني أن الشريكين إذا كاتبا عبدا بينهما بمال واحد في عقدين فإن ذلك لا يجوز، وإذا لم يجز ذلك في المسائل الثلاث فإنه يفسخ عقد الكتابة في المسائل الثلاث؛ أعني قوله:"لا أحدهما"، وقوله:"أو بمالين" وقوله: "أو متحد في عقدين". قال عبد الباقي عند قوله: "فيفسخ" ما نصه: في المسائل الثلاث؛ لأنه يؤدي لعتق العبد دون تقويم بقيته على من أعتق نصيبه؛ لأن التقويم إنما يكون على من أنشأ العتق لا على من أنشأ سببه وهو الكتابة في مسألتا وهذا التعليل في المسألة الأولى، وأما فيما بعدها فلأنه ربما أدى إلى ذلك. اهـ.

ورضي أحدهما بتقديم الآخر رضي بصيغة الاسم عطف على الجائز؛ يعني أن الشريكين إذا كاتبا عبدا لهما بمال واحد في عقد واحد، فإن ذلك جائز كما عرفت وحينئذ فيجوز رضى أحدهما بتقديم الآخر في نجم حل من نجوم الكتابة، فيأخذه المقدم بالفتح ويأخذ المقدم بالكسر النجم الذي يليه، قال الخرشي: يعني أن الشريكين إذا كاتبا العبد على مال واحد وحل نجم من نجوم الكتابة، فإنه يجوز أن يرضى أحدهما بتقديم الآخر بأن يقبض ذلك النجم الذي حل ويأخذ الأخر النجم الذي بعده إذا حل. اهـ. وقال عبد الباقي: وجاز رضا أحدهما بتقديم الآخر بنجم على أن يأخذ الآخر نظير حصته فيه مما بعده من غير شرط لا به، فيمنع كما مر. انتهى.

ررجع لعجز بحصته يعني أنه إذا رضي أحدهما بتقديم الآخر في نجم، فإن أخذ هو النجم الذي يليه فالأمر واضح، وإذا عجز العبد قبل أن يأخذ المقدم حصته فإنه يرجع على صاحبه بحصته، لأن ذلك الذي أخذ سلف منه له قال التتائي: وفي كلام المص إجمال لأن قوله: "ورضى أحدهما

بتقديم الآخر" ظاهره سواء كان التقديم بنجم أو أكثر، كما لو أذن لشريكه بأخذ جميع حقه سواء أخذ الجميع قبل محله أو بعده وقد علمت التفصيل فيه. اهـ.

وقال الشيخ البناني رحمه الله تعالى: اعلم أن الكتابة إذا حلت كلها فأخذ أحد الشريكين جميع حظه منها بإذن شريكه ثم عجز المكاتب فلا رجوع للشريك على القابض كما في المدونة؛ حْلافا لإطلاق المص، وإذا حل نجم وأتى المكاتب بجميعه فقال أحد الشريكين للآخر: بدئني به وخذ أنت النجم المستقبل ثم عجز المكاتب فللآذن الرجوع على الآخذ، وإذا حل نجم واحد وأتى ببعضه فهذا محل التفصيل، فإن قال الشريك آثرني به وخذ أنت حقك في النجم الثاني فهذا سلف يرجع به الشريك على شريكه إن عجز المكاتب، وإن قال: آثرني وأنظر المكاتب بحقك الباقي من هذا النجم الحال أو طلب ذلك المكاتب ففعل الشريك فلا رجوع له على شريكه إذا عجز المكاتب. هكذا في التوضيح عن ابن يونس. وبه تعلم ما في الزرقاني من الإجمال وأن تقييده كلام المص بأن لا يكون سائل التقويم هو المكاتب غير صحيح. فتأمله. اهـ كلام البناني.

وكلام عبد الباقي الذي أشار إليه هو قوله: وجاز رضا أحدهما بتقديم الآخر بنجم حل على أن يأخذ الآخر نظير حصته فيه مما بعده من غير شرط لا به، فيمنع كما مر فإن وفي المكاتب فواضح وإلا رجع من رضي بتقديم صاحبه لعجز من المكاتب بحصته على من أخذ بما أخذه؛ لأنه سلف منه له وكأن العبد مشتركا بينهما، وهذا حيث كان الرضا قبل حلول الكتابة وكان السائل في ذلك مريد التقديم، وأما إذا حلت الكتابة وأخذ أحدهما جميع حقه منها برضى شريكه وأخذه شريكه المكاتب بماله من الكتابة، فإنه إذا عجز المكاتب فلا رجوع لمن قوم شريكه على شريكه بشيء مما أخذه لأنه ليس مسلفا له، وإنما هو مفرط بالتأخير. قاله في المدونة كما في أحمد. إلا أن يشترط الرجوع عليه بحصته مما قبض وكان العبد بينهما كما كان قبل الكتابة، ويفوز الذي تقدم بما أخذ ومثل ذلك إذا كان السائل بعد حلولها في تقديم أحدهما المكاتب، فإنه إذا عجز لا يرجع الآخر بحصته وهو مشترك بينهما، وأما إذا تعجل أحدهما جميع حقه من الكتابة قبل حلول جميعها بإذن شريكه ثم عجز المكاتب عن نصيب شريكه أو عن بعضه فإنه

يخير الذي تعجل حقه بين إعطاء حظه مما قبض ويكون العبد بينهما كما كان قبل، وتسليم حصتد رقا لشريكه. قاله في المدونة. اهـ كلام عبد الباقي.

وقال مقيد هذا الشرح عفا الله تعالى عنه: حاصل ما للبناني وعبد الباقي على سبيل التلفيق أنه إذا حلت الكتابة وأخذ أحد الشريكين جميع حظه منها بإذن شريكه، ثم عجز المكاتب لا رجوع للذي لم يأخذ على الذي أخذ إلا أن يشترط الرجوع عليه بحصته مما قبض والعبد بينهما في هذه المسألة كما كان، أعني مسألة أخذ أحد الشريكين جميع حظه ثم عجز المكاتب، وأنه إذا حل نجم منها وأتى المكاتب بجميعه، فقال: بدئني به وخذ أنت النجم المستقبل ثم عجز المكاتب فللآذن الرجوع على الآخذ، وإذا حل نجم وأتى المكاتب ببعضه فهذا محل التفصيل، فإن قال الشريك آثرني به وخذ أنت حقك في النجم الثاني فهذا سلف يرجع به، وإن قال آثرني وانظر المكاتب بحقك الباقي من هذا النجم أو طلب ذلك المكاتب ففعل فلا رجوع له. قاله البناني. أعني قوله: وأنه إذا حل نجم منها لخ، وصريح ما للبناني أو ما هو كالصريح أنه إذا حل نجم واحد وأتى المكاتب بجميعه أنه يرجع، وأنه إذا تعجل أحدهما جميع حقه قبل حلول الكتابة ثم عجز عن نصيب الشريك أو عن بعضه فإنه يخير الذي تعجل بين إسلام حصته من العبد لشريكه رقا وبين أن يعطيه حظه مما قبض، والحاصل من هذا ثلاثة أقسام: حلت الكتابة وأخذ جميع حظه بإذن شريكه ثم عجز لا رجوع لم تحل، وتعجل جميع حقه ثم عجز خير بين إعطائه حصته مما قبض وإسلام حصته من العبد رقا لصاحبه، حل نجم واحد وأتى المكاتب بجميعه وأخذه على أن يأخذ الآخر من النجم الذي يليه رجع أتى ببعضه وقال أثرني به وخذ حقك في النجم الثاني رجع، وإن قال آثرني به وأنظر المكاتب أو سأله المكاتب ذلك فلا رجوع. والله تعالى أعلم.

كأن قاطعه بإذنه من عنترين على عشرة تشبيه في الجواز دون الرجوع: لأن الرجوع، هنا ليس كالرجوع في المسألة المسابقة؛ يعني أنه إذا كاتب الشريكان عبدًا لهما بأربعين دينارا مثلا ثم قاطع أحدهما العبد على عشرة دنانير من العشرين التي هي حصته بإذن شريكه فإن ذلك جائز، فإن عجز خير القاطع بين رد ما فضل به شريكه وإسلام حصته رقا يعني أنه إذا عجز المكاتب قبل أن يأخذ الآذن مثل ما قبض القاطع بأن لم يأخذ شيئا، أو أخذ أقل من عشرة فإنه يخير

المقاطع بين أن يرد ما فضل به شريكه وهو الخمسة في الأولى وما يتساوى به معه في الثانية، وبين أن يسلم جميع حصته من العبد للشريك الآذن. وعلم مما قررت أن كلام المص شامل لصورتين.

ولا رجوع له على الآذن وإن قبض الأكثر معناه أنه إذا قبض الشريك الآذن أكثر مما قبضه المقاطع، ثم عجز العبد فإنه يكون بينهما ولا رجوع أي للمقاطع على الآذن الذي قبض أكثر مما قبضه: وقوله: "وإن قبض الأكثر" هو مبالغة أي لا رجوع للمقاطع على الآذن حيث قبض الآذن أقل مما قبض المقاطع أو مثله، بل وإن قبض أكثر مما قبض. قاله الرهوني. والله تعالى أعلم. وقوله. "ولا رجوع له على الآذن" لخ أي لأنه رضي بإسقاط بعض حقه بمقاطعته، فلا يقاسم الآخر لبقاء حقه كاملا.

تنبيه: القطاعة بكسر القاف وفتحها، ولها معنيان: أحدهما أن يكاتب السيد عبده على مال حال، وقد مر أن هذا يسمى قطاعة، ثانيهما أن يفسخ ما عليه من الكتابة في شيء يأخذه منه، قال في التنبيهات: والقطاعة بكسر القاف وفتحها هي مقاطعة السيد عبده المكاتب على مال يتعجله من ذلك وأخذ العوض منه معجلا أو مؤجلا، وكأنه قطع طلبه عنه بما أعطاه أو قطع له بتمام حريته أو قطع بعض ما كان له عنده، وهذا جائز عند مالك وابن القاسم بكل ما كان وبما ألا يجوز بين رب المال وغريمه، عجل العتق لقبض جميعه أو أخره لتأخير بعضه؛ عجل قبض ما قاطع عليه أو أخره: وسحنون لا يجيز إلا بما يجوز بين الأجنبي وغريمه. اهـ. وقال في الذخيرة: الفعالة بالفتح للسجايا الخلقية، وبكسرها للصنائع كالتجارة والخياطة، وبضمها لما يصرح كالنخالة والزبالة وهذه الاستعمالات أكثرية غير مطردة، والقطاعة هي بيع الكتابة بشيء آخر فهي نوع من التجارة والصناعة فالكسر فيها أنسب. اهـ. نقله الحطاب.

وقال الشبراخيتي: لو حذف أل الداخلة على أكثر كان أخصر. اهـ. ومفهوم قوله: بإذنه عدم جوازها بغير إذنه، وتبطل إن اطلع عليها قبل عجزه فإن لم يطلع عليها إلا بعده، فإن قبض شريكه الذي لم يقاطع مثله فواضح، وإن قبض أقل أو لم يقبض شيئا خير بين أن يساوي القاطع فيما قبضه وبين أن يملك حصته: فإن اختار الثاني انقلب الخيار للآخر الذي قاطع بين أن يسلم له ذلك وبين دفع حصته مما قبضه والاشتراك في العبد. قاله عبد الباقي.

فإن مات أخذ الآذن ماله بلا نقص يعني أنه إذا مات المكاتب عن مال بعد أن أخذ القاطع ما قاطع به، فإن الآذن يأخذ جميع ماله الذي كاتب به بلا نقص ولا يأخذ عشرة فقط ثم ما بقي بينهم وهذا إن تركه أي ترك المكاتب مالا، وإلا أي وإن لم يترك المكاتب مالا فلا شيء له أي فلا شيء للآذن على القاطع، سواء قبض القطاعة كلها أو بعضها، قال عبد الباقي: فإن مات المكاتب عن مال بعد أخذ القاطع ما قاطع به أخذ الآذن ماله الذي كاتب به جميعه بلا نقص إن تركه أي المال، حلت الكتابة أو لم تحل لأنها تحل بالموت ثم يكون ما بقي بين الذي قاطعه وبين شريكه على قدر حصصها في المكاتب، فإن مات قبل أخذ القاطع ما قاطع به أخذه وأخذ الآخر حصته من النجوم واشتركا فيما بقي، فإن لم يوف ماله بما هو لهما تحاصا بحسب ما لكل، فيحاص القاطع بعشرة المقاطعة والآخر بعشرتيه وإن قبض كل بعض ماله حاص بما بقي أيضا وإلا يترك مالا فلا شيء له أي للآذن، سواء قبض القطاعة كلها أو بعضها قبض الآذن شيئا أم لا. اهـ.

وقال الشبراخيتي: فإن مات المكاتب الذي قوطع أخذ الآذن ماله، الضمير يرجع للآذن أي حصته وهي عشرون ثم ما بقي بينهما بلا نقص إن تركه أي المال حلت الكتابة أو لم تحل؛ لأنها تحل بالموت وإلا يترك مالا فلا شيء له أي للآذن على القاطع، سواء قبض القطاعة كلها أو بعضها. اهـ. وقال المواق من المدونة: إن قاطع الشريك الواحد من عشرين مؤجلة بعشرة معجلة بإذن شريكه ثم اقتضى الآذن تسعة عشر ثم عجز المكاتب فلا رجوع للمقاطع على شريكه في هذه التسعة التي فضله بها، وإن مات المكاتب فللآذن أن يأخذ جميع ما بقي له من الكتابة بغير حطيطة حلت أو لم تحل، ثم يكون ما بقي من ماله بين الذي قاطعه وبين شريكه على قدر حصتهما في المكاتب وإلا فلا شي، له. وقال ابن شأس: ولو مات المكاتب ولم يدع شيئا لم يرجع على المقاطع بشيء ولو ترك شيئا أخذ منه الذي لم يقاطع ما بقي، وقسم ما بقي ولو بقي للمقاطع شيء لتحاصا فيه بما بقى لكل واحد. اهـ.

وعتق أحدهما وضع لماله يعني أن أحد الشريكين في المكاتب إذا أعتق أحدهما نصيبه من المكاتب فإن ذاك يكون وضعا لما له على المكاتب من الكتابة، فيحط عنه من نجم نصفه ولا يكون ذلك

عتقا لنصيبه، قال الخرشي: يعني إذا أعتق في حال صحته نصيبه من المكاتب فإن ذلك يحمل على وضع نصيبه؛ أي فيسقط عنه نصف كل نجم ولا يعتق، وتظهر فائدته فيما إذا عجز عن أداء نصيب الآخر، فإنه يرق كله لأنه إنما كان خفف عنه لتتم له الحرية، فلما لم تتم له رجع رقيقا وقد حل له ما أخذ منه. اهـ. وقال عبد الباقي: وعتق أحدهما في صحته من المكاتب وضع لما له لا عتق حقيقة. اهـ. وقال المواق: اللخمي: إذا أعتق أحد سيدي المكاتب نصيبه في الصحة كان عتقه وضع مال، فإن عجز عن نصيب الشريك كان جميعه رقيقا بينهما؛ إذ لو كان ذلك عتقا لقوم عليه نصف صاحبه.

إلا إن قصد العتق يعني أنه إذا قصد بالعتق فك الرقبة تصريحا أو فهم منه ذلك فإنه يعتق حظه الآن ولا تقوم عليه حصة شريكه الآن، وإنما تقوم عليه بعد العجز لأن الولاء قد انعقد للآخر فلو قومناه الآن لكان فيه نقل الولاء، قاله في التوضيح. قال اللخمي: ولو كان له كله وأراد العتق لنجز عليه عتقه وهذا قول مالك وابن القاسم. قاله البناني. وقال عبد الباقي: واعترض على المص بأن فيه استثناء الشيء من نفسه، وأجيب بأن المستثنى منه قصد به وضع المال فقط أو لا نية له: والمستثنى قصد فك الرقبة بلفظ أو قريبة. وقولي في صحته تحرز عن عتق أحدهما في مرضه نصببه فإنه يكون عتقا حقيقة لا وضعا؛ لأنه لو عجز ورق للورثة لم ينفذوا وصية الميت وهو قد أراد إبقاءها وأن لا يعود إليهم شيء منها، وأما الصحيح فإنما أراد التخفيف على المكاتب وأنه إن عجز كان رقا. قاله ابن يونس. اهـ. وقال المواق: اللخمي: قال مالك: إذا أعتق نصيب مكاتبه فإنه وضيعة إلا أن يريد العتق فيعتق عليه جميعه الآن إن كان كله له، وإن كان شريكا عتق عليه جميعه إذا عجز. اهـ. وقال التتائي: أطلق هنا تبعا لابن الحاجب مع قوله في توضيحه هذا مقيد بما إذا كان في الصحة، ففي المدونة: لو أعتق شقصا من مكاتب له عند الموت أو أوصى بذلك أو وضع له من كتابته فذلك عتاقة؛ لأنه ينفذ من ثلثه على كل حال. ابن يونس: يريد لأنه لو جعل ذلك وضع مال ثم عجز إلى آخر ما مر.

كإن فعلت فنصفك حر فكاتبه ثم فعل وضع النصف تشبيه فيما قبل الاستثناء تشبيها غير تام، وصورة المسألة أنه قال لعبده: إن فعلتَ بفتح التاء - أي يا عبد - الشيء الفلاني أو إن فعلتُ

بضم التاء الشيء الفلاني فنصفك حر، ثم إن السيد كاتب هذا العبد المخاطب ثم فعل الشيء المعلق عليه أي فعله العبد في الأولى أو السيد في الثانية، فإن العبد يوضع عنه نصف الكتابة، فإذا كاتبه على ثلاثين مثلا وضع عنه خمسة عشر، فإن أدى خمسة عشر عتق. والله تعالى أعلم. قال الخرشي: التشبيه فيما قبل الاستثناء وهو وضع النصف ولو قصد العتق، والمعنى أن الإنسان إذا قال لعبده: إن فعلت أنا أو أنت الشيء الفلاني فنصفه حر ثم كاتبه ثم فعل ذلك الشيء المعلق عليه، فإنه يحمل على وضع المال لا العتق فيوضع عنه نصف الكتابة، فإن أدى النصف الذي بقي عليه من الكتابة خرج حرا وإن عجز رق كله.

فقوله: ورق كله إن عجز يرجع لهذه وللتي قبلها، وبما قررت علم أن التشبيه غير تام كما يفيده قوله:"وضع النصف" وإنما لم يكن قصد العتق معمولا به في هذه وعمل به فيما قبلها؛ لأنه لا كان حال اليمين في ملك سيده قطعا ونية العتق حصلت حينئذ ولم يكن حال النفوذ الذي هو المعتبر في ملك سيده لتعلق البيع به بناء على أن الكتابة بيع لم يكن لنية العتق تأثير في حال النفوذ، ثم إن كلام المؤلف في صيغة البر، وأما في صيغة الحنث كلأفعلنّ فإنه يكون عتقا. قاله اللخمي. انتهى كلام الخرشي.

وقال عبد الباقي: كإن فعللت بضم التاء وفتحها أي يا عبد كذا أي الشيء الفلاني فنصفك حر فكاتبه ثم فُعِل الشيء المعلق عليه وضع عن المكاتب النصف أي نصف الكتابة، ولم يكتف عن الجواب بالتشبيه لإفادته بالجواب أن التشبيه غير تام فإنه يوضع النصف في هذا، ولو قصد بالصيغة العتق ولم يعمل به في هذه وعمل به فيما قبلها؛ لأنه لا كان حال اليمين في ملك سيده قطعا فنية العتق حصلت حينئذ، ولم يكن حال النفوذ الذي هو المعتبر في ملك سيده لتعلق البيع به، بناء على أن الكتابة بيع لم يكن لنية العتق تأثير في حال النفوذ، ثم إن أدى النصف الذي بقي من الكتابة خرج حرا ورق كله إن عجز راجع للمسألتين ما بعد الكاف وما قبلها مما قبل الاستثناء، وظاهره ولو كان مدبرا قبل الكتابة وهو كذلك على أحد قولين والآخر يرجع مدبرا، وأشعر قوله:"كإن فعلت" أن ما ذكره كله في صيغة بر، فإن كان في صيغة حنث كنصفك حر لأفعلن ولم يفعل فإنه يكون عتقا. قاله اللخمي. اهـ.

وقال المواق: قال محمد: من قال لعبده نصفك حر إن كلمت فلانا فكاتبه ثم كلم فلانا فإنه يوضع عنه نصف ما بقي من الكتابة يوم حنث، فإن عجز رق كله. اهـ. وقال الشبراخيتي: ثم شبه في وضع المال قوله: كإن فعلت بفتح التاء أو ضمها فنصفك حر وكاتبه ثم فعل وضع النصف ظاهره ولو قصد العتق: وكذلك قال ابن مرزوق، وإنما لم تعتبر قرينة قصد العتق لانعقادهما قبل الكتابة؛ لأن المعتبر إنما هو حال الحنث، ولو لم يأت المص بقوله:"وضع النصف" لتوهم أن التشبيه في المستثنى والمستثنى منه معا مع أنه لا تفصيل فيه ورق كله إن عجز، وإتيان المص في اليمين بصيغة البر مُشعر بأنه لو كانت على صيغة حنث كلأفعلن لكان عتقا. قاله اللخمي. وقوله:"ورق كله إن عجز" راجع للمسألتين خلافا لأحد قولي ابن القاسم في الأولى، فإن له في الأولى قولين: المشهور منهما أنه يرق كله إن عجز والقول الآخر أنه يرق منه ما عدا نصيبه وهو ضعيف.

تنبيه: وقع في الخرشي وعبد الباقي هنا بعد أن قالا: إنه يوضع عنه نصف الكتابة ولو قصد العتق ما نصه: على كلام عبد الباقي ولو كان ذلك عتقا لقوم عليه عند وجود المعلق عليه. اهـ. وهو يفيد أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون العبد كله له أو مشتركا بينه وبين غيره. والله تعالى أعلم.

ولمكاتب بلا إذن بيع يعني أنه يجوز للمكاتب أن يبيع بغير إذن السيد فيبيع سلعة بغير إذنه ويلزم ذلك لأن تصرفه كالحر؛ لأنه أحرز نفسه وماله إلا ما كان من أمر المحاباة والتبرعات التي تؤدي إلى عجزه واشتراء أي وكذلك له أن يشتري بالدنانير مثلا من غير إذن سيده. قال الشبراخيتي: ولما كانت تصرفات المكاتب كالحر إلا في التبرعات والمحاباة كما سيأتي، قال: وللمكاتب أي للشخص المكاتب ذكرا كان أو أنثى بلا إذن من سيده بيع واشتراء يغني عنه بيع؛ لأنه إذا باع فقد اشترى الثمن والمشتري إذا اشترى فقد باع الثمن، فالبيع والشراء متلازمان. اهـ كلام الشبراخيتي.

ومشاركة يعني أنه يجوز للمكاتب أن يشارك بغير إذن سيده ومقارضة يعني أنه يجوز للمكاتب بغير إذن سيده أن يقارض بأن يدفع مالا قراضا لمن يعمل به أو يأخذ هو مالا قراضا يعمل به، قال البناني: ومقارضة بالقاف والراء هذا هو الصواب، وأما نسخة ومفاوضة بالفاء والواو فتغني

عنها "ومشاركة"، ونسخة: ومعاوضة بالعين يغني عنها بيع واشتراء. اهـ. ومكاهبة يعني أنه يجوز للمكاتب بغير إذن سيده أن يكاتب رقيقه لابتغاء الفضل وإلا لم يجز: قال عبد الباقي: وله مكاتبة لرقيقه ذكرا أو أثنى لابتغاء الفضل وإلا لم يجز فإن عجز المكاتب الأعلى أدى المكاتب الأسفل إلى السيد الأعلى وعتق وولاؤه له، ولا يرجع الولاء للسيد الأسفل ولو عتق بعد ذلك. قاله كله في المدونة. اهـ. وقال المواق من المدونة: كتابة المكاتب عبده على ابتغاء الفضل جائزة وإلا لم تجز. اهـ. وقال الخرشي: قال فيها: كتابة العبد المكاتب عبده على ابتغاء الفضل جائزة وإلا لم تجز، فإن عجز المكاتب الأعلى أدى المكاتب الأسفل إلى السيد الأعلى وعتق وولاؤه له، ولا يرجع الولاء للأسفل ولو عتق بعد ذلك. اهـ.

واستخلاف عاقد لأمته يعني أنه يجوز للمكاتب من دون إذن سيده أن يزوج أمته وله أن لا يزوج، وإذا أراد أن يزوجها فإنه يجب أن يستخلف من يعقد نكاحها إذْ شرط العاقد أن يكون حرا. قال المواق: وروى محمد: للمكاتب تزويج عبيده وإمائه. ابن القاسم: إن كان على وجه النظر ورجاء فضل. اهـ. وقال التتائي: وربما أشعر قوله: "واستخلاف" بأن له تزويج عبد بغير إذن سيده وهو كذلك إذا كان نظرا عند ابن القاسم، وقال أشهب: لا يزوجه إلا بإذنه. اهـ. وقال الشبراخيتي: "واستخلاف عاقد لأمته" أي على أمته ولا يليه لأنه عبد ما بقي عليه درهم، ولو قال: وتزويج أمته واستخلف عليه لوافق النص إذ كلامه يوهم أنه يعقده لها وليس كذلك. اهـ.

وإسلامها أي الذات المكاتبة للمكاتب يعني أنه يجوز للمكاتب أن يسلم الذات المملوكة له في الجناية من دون إذن سيده كان الجاني ذكرا أو أنثى. أو فداؤها أي وكذلك يجوز للمكاتب أن يفدي الذات المملوكة له إذا جنت، فقوله: إن جنت راجع لهما أي له أن يسلمها في الجناية وله أن يفديها. وقوله: بالنظر راجع لجميع ما مر وله بيع بلا إذن بالنظر واشتراء بلا إذن بالنظر ومشاركة بالنظر ومقارضة بالنظر ومكاتبة بالنظر واستخلاف بالنظر وإسلام بالنظر وفداء بالنظر. قال عبد الباقي عند قوله: "بالنظر" ما نصه: راجع لجميع ما قدمه وهو محمول عليه في جميع ما قدمه إلا في تزويج أمته فلا بد من إثباته لأن النكاح نقص. قاله أبو الحسن. اهـ.

وسفر يعني أنه يجوز للمكاتب من دون إذن السيد أن يسافر قريبا لا يحل فيه نجم أو بعضه، ومفهومه أنه لا يجوز له سفر قريب يحل فيه نجم أو بعضه إلا بإذن السيد، كما أن البعيد لا يجوز له من دون إذن السيد وإن لم يحل فيه نجم.

تنبيه: قال عبد الباقي: وله سفر قريب بغير إذن سيده لا يحل فيه نجم أو بعضه من كتابته وليس للسيد منعه منه لا بعيد يحل فيه نجم كما سيذكره، فإن اتهمه عليه أو على سفر نقلة أخذ منه كفيلا وإن لم يكن الحق حالا. اهـ. وقوله: ولا بعيد يحل فيه نجم لخ، قال الرهوني: كذا في جميع ما وقفت عليه من نُسخِهِ وهو تصحيف أو سبق قلم والصواب أن يقول لا بعيد وإن لم يحل فيه نجم ليوافق المنصوص وليوافق ما شرح به هو نفسه قول المص بعد هذا: "لا سفر بعد". والله اعلم. انتهى.

وقوله: فإن اتهمه عليه أو على سفر نقلة أخذ منه كفيلا لخ ما ذكره أصله للشارح وفيه نظر لقول المص في الضمان: "بدين لازم أو ءائل لا كتابة" لخ، ونحوه في المدونة. وقال ابن عرفة هنا: اللخمي: إن بارت صناعة المكاتب أو تجارته واحتاج لسفر لم يكن له ذلك إلا بحميل بالأقل من باقي كتابته أو قيمته، قال ابن عرفة: قلت الحمالة خلاف المذهب. قاله البناني. وقال المواق: اللخمي: منع مالك سفر المكاتب بغير إذن سيده وأجازه ابن القاسم إن كان قريبا. اللخمي: إن كان شأنه السفر لم يمنع إلا في سفر يحل عليه النجم قبل رجوعه منه. اهـ.

وإقراره في رقبته يعني أنه يجوز إقرار المكاتب في رقبته وهذا غير خاص بالمكاتب وكذا القن فيعمل بإقراره بما فيه قصاص، والإقرار الذي يختص به المكاتب عن القن هو أن يقر بدين في ذمته، فالصواب لو قال: في ذمته. واعلم أن إقرار المكاتب على ثلاثة أقسام: ما يرجع إلى المال في الذمة كالدين وهذا يقبل من المكاتب دون القن، وما يرجع للمال في الرقبة وهذا لا يقبل من واحد منهما يعني كإقراره بأنه قتل بهيمة أو أحرق ثوبا لشخص مثلا، وما يرجع للرقبة فقط من حد وقطع وهذا يقبل من كل واحد منهما. والله تعالى أعلم.

وإسقاط شفعته يعني أن للمكاتب أن يسقط حقه في الشفعة من دون إذن سيده فلا يأخذ بها وظاهره بغير نظر خلافا للشارح حيث، قال: وإسقاط شفعته بالنظر وكلام الشارح هو الموافق

للنص: وأما قول عبد الباقي: واعترض ما للشارح بأنه لا يلزمه التجر فتقييد الشارح غير ظاهر، وقول الخرشي: وللمكاتب أن يسقط شفعته لأنها من نوع الشراء للشقص بالثمن وظاهره سواء كان فيه نظر أولا؛ لأنه لا يلزمه التجر وتقييد الشارح غير واضح. اهـ. فقد تعقبه البناني بقوله: قول عبد الباقي في تقييد الشارح غير ظاهر لخ فيه نظر، بل تقييد الإسقاط بالنظر هو الموافق للنص. قال في المدونة في باب الشفعة ما نصه: ولأم الولد والمكاتب الشفعة وللعبد المأذون، ثم قال: ولو سلمها المكاتب لزمه ولا أخذ للسيد. ابن يونس: قال أشهب: إلا أن يتبين أن للمكاتب في أخذها أو تركها محاباة بينة ابن يونس: يريد فلسيده النقض. اهـ منه. فلو أخر المص قوله: "بالنظر" عن هذد المسائل ليرجع عليها كان أولى. اهـ.

ولما بين ما يجوز للمكاتب فعله بين ما لا يجوز له فعله فقال: لا عتق يعني أنه لا يجوز للمكاتب أن يعتق رقيقه إلا بإذن سيده، ولا فرق في ذلك بين القريب للمكاتب والبعيد كما قال: وإن كان هذا الذي أعتقه قريبا له، قال عبد الباقي: لا عتق لعبده وإن قريبا له إلا بإذن سيده وللسيد رددت لأنه لا يلزم المكاتب عتق قريبه لأن شرط العتق بالقرابة كون المالك حرا كما مر. انتهى. وقال المواق: قال ابن الحاجب: يرد عتقه ولا يعتق قريبه. اهـ. وقال الشبراخيتي: لا عتق ليس له فعله بغير إذن سيده فإن فعل رده وإن قريبا، ففي المدونة: ولا ينبغي للمكاتب أن يشتري ولده أو أباه إلا بإذن سيده ولا يبيعهم في عجزه، فإن عجز وعجزوا رقوا كلهم للسيد وإن ابتاعهم بغير إذن لم يفسخ بيعهم ولا يدخلون في كتابته ولا يبيعم إلا أن يخشى عجزا. اهـ. وقال التتائي: لا عتق ليس له فعله بغير إذن سيده فإن فعل رده. اللخمي: يوقف، فإن أدى مضى وإن عجز رد إلا أن يكون المكاتب قليل المال ويرى أن يضربه إيقافه فيرد الآن. اهـ.

وهبة بعني أنه ليس للمكاتب أن يهب من ماله هبة لغير الثواب: وكذا ليس له صدقة وللسيد رد ما فعل من الهبة والصدقة بغير إذنه إلا الشيء التافه اليسير كالمقارض والشريك والديان. قاله الشبراخيتي. وقال المواق: ابن رشد: ليس للمكاتب أن يهب ولا أن يتصدق ولا أن يعتق إلا بإذن سيده. وتزويج يعني أنه ليس للمكاتب أن يتزوج بغير إذن سيده، قال عبد الباقي: ولا له تزويج بغير إذن السيد وسواء كان ذلك نظرا أو غير نظر؛ لأن ذلك يعيبه فإن رده سيده بعد دخوله فسخ

وترك للزوجة ثلاثة دراهم ولا يتبع بما بقي إذا أعتق، فإن أجازه سيده جاز إذا لم يكن معه أحد في الكتابة: فإن كان مع غيره لم يجز إلا برضاهم، فإن كانوا صغارا فسخ تزويجه على كل حال والصواب أن يعبر بتزوج دون تزويج؛ لأن التزويج فعله في الغير والتزوج فعله في نفسه وأشعر قوله. "تزويج" بجواز تسريه وهو كذلك إذ لا يعيبه ذلك كالنكاح. اهـ. وقال التتائي: وليس له تزويج ظاهره وإن رأى ذلك نظرا لأنه يعيبه إن عجز ونحوه في المدونة. اهـ.

وقال الحطاب قال: ابن الحاجب: ويتزوج بإذنه. قال في التوضيح: ظاهره أنه لا يفتقر إلى إذن غيره وهو مقيد بما إذا لم يكن معه غيره. أشهب: وإن كان معه في الكتابة غيره فليس للسيد إجازة نكاحه إلا بإجازة من معه إلا أن يكونوا صغارا فيفسخ على كل حال ويترك لها إن دخل ثلاثة دراهم ولا يتبعه بما بقي. اهـ. ابن عرفة: إن تزوج بغير إذن سيده، فإن أجازه جاز وإن رده فسخ.

فرع: قال في المدونة: ولو شرط عليه السيد أنه إن نكح أو سافر بغير إذنه فمحو كتابته بيده لم يكن له محوها إن فعل المكاتب شيئا من ذلك وليرفع ذلك إلى السلطان، قال ربيعة: للسيد فسخ الكتابة في بعيد السفر بحكم الإمام وإن نكح فرق بينهما وانتزع ما أعطاه. نقله الحطاب.

وإقرار بجناية خطإ يعني أن المكاتب إذا أقر بجناية خطإ فإن ذلك لا يجوز أي لا يلزمه ولا يمضي ذلك عتق أو عجز ولو لمن لا يتهم خلافا للشارح. قاله عبد الباقي. قوله. ولو لمن لا يتهم عليه لخ، قال البناني: هذا مو الصواب وقد بسط مصطفى الرد على الشارح فانظره. اهـ. والفرق بين إقراره بجناية الخطإ لا تلزمه وإقراره بدين في ذمته لمن لا يتهم عليه يلزمه، هو أن إقراره بجناية الخطإ يؤدي إلى أخذ مال قبل أداء الكتابة فيؤدي إلى عجزه والمال الذي أقر به في ذمته يتأخر أخذه عن أداء الكتابة. انظر الشبراخيتي.

وسفر بعد يعني أنه لا يجوز للمكاتب أن يسافر سفرا بعيدا وإن لم يحل فيه شيء من الكتابة قال عبد الباقي: وليس له سفر بعد وإن لم يحل فيه نجم كقريب يحل فيه نجم أو بعضه كما مر. انتهى.

تنبيه: قال الشبراخيتي عند قوله: "وسفر بعد" ما نصه: وهو ما يحل فيه نجم أو بعضه. اهـ.

وقد مر عن الرهوني ما يفيد أن هذ أعني ما قاله الشبراخيتي عن لا يعول عليه، فإنه ذكر أن ما لعبد الباقي هنا هو الموافق للمنصوص. والله تعالى أعلم. وقوله: إلا بإذن معناه أن عدم الجواز في جميع ما أخرجه ما لم يكن السيد أذن له فيه، فإن أذن له في شيء من ذلك مضى حتى في العتق والصدقة والهبة. قال عبد الباقي:"إلا بإذن" راجع للجميع حتى الهبة والصدقة والعتق وخص هذه الجزئيات بالذكر جوازا ومنعا تبعا للمدونة وغيرها لأنها أنفع للمبتدئ سيما المقلد: وإلا لاكتفي عنها بضابط لأنه أخصر، كأن يقول: وله التصرف بغير تبرع كقول ابن الحاجب: وتصرف المكاتب كالحر إلا في التبرع. قاله بعض من حشاه وأحسن منه وله التصرف بما ليس مظنة لعجزه. اهـ. قوله: أنفع للمبتدئ سيما القلد، صوابه أنفع للمقلد سيما البتدئ. قاله البناني.

ولما كانت الكتابة من العقود اللازمة كما قال ابن رشد: وينبغي أن لا يتقيد ذلك بصغير ولا كبير وليس للسيد ولا للعبد خيار في حلها إلا لعذر، قال: وله تعجيل نفسه يعني أنه يجوز للمكاتب تعجيز نفسه. والتعجيز هو إظهار العجز وعدم القدرة على أداء الكتابة، وإنما له تعجيز نفسه بأمرين: أحدهما قوله: إن اتفقا أي اتفق هو وسيده على التعجيز، ثانيهما قوله: ولم يظهر له مال يعني أن اتفاقهما على التعحيز إنما يفيد حيث لم يكن للمكاتب مال ظاهر، وأما لو كان له مال ظاهر فليس له التعجيز ولو اتفقا لحق الله تعالى، وهذا الذي قاله المص تبع فيه ابن الحاجب ويأتي عن ابن رشد خلافه.

تنبيهات: الأول: قال الشبراخيتي: قوله: "إن اتفقا" منطوقه مسلم، وفي مفهومه تفصيل ذكره ابن رشد في المقدمات، وهو أنه إن طلب العبد التعجيز وأبى السيد فله أن يعجز نفسه دون السلطان ولا يفتقر في ذلك إلى حكم، وأما إن طلب السيد ذلك وأبى العبد فلا يعجزه إلا السلطان بعد التلوم والاجتهاد، وهو الذي ينبغي حمل كلام المص عليه لا على ظاهر التوضيح والمدونة، فإن ظاهرهما أنه إذا اختلفا لا يعجزه في القسمين إلا السلطان وليس كذلك؛ وكلام التتائي مخالف لابن رشد فلا يعول عليه. اهـ. ويأتي ما يشهد لظاهر المص.

الثاني: قوله: "وله تعجيز نفسه" أي حيث لم يكن معه في الكتابة أحد، فإن كان معه ولده فلا تعجيز له ويؤخذ بالسعي عليهم صاغرا وإن تبين لرده عوقب. اهـ.

الثالث: قال عبد الباقي: وله أي وللمكاتب المسلم تعجيز نفسه بعد حلول الكتابة كلها بدليل قوله كإن عجز عن شيء إن اتفقا أي تراضيا هو وسيده المسلم عليه، ولم يظهر له مال لأن حق الله قد ارتفع عنه بالعذر وهو ظهور العجز، ولا يحتاج في ذلك إلى رفع للسلطان، وظاهر كلامه أن التعجيز قدر زائد على الاتفاق ولم يظهر ذلك. فتأمله. ومحله أيضا ما لم يكن معه ولد في الكتابة وإلا فلا تعجيز له، ويؤخذ بالسعي عليهم صاغرا وإن تبين لدده عوقب. قاله ابن المواز. وإن اختلفا فليس لمن أراده تعجيز وإنما ينظر الحاكم. قاله في توضيحه. وفصل ابن رشد بين أن يريده العبد فله ذلك من غير حاكم أو يريده السيد فلا بد من الحاكم. انظر أحمد.

ولكن عول المواق على ما لابن رشد لا على ما للتوضيح وعلى ما لابن رشد، ففي مفهوم قوله:"إن اتفقا" تفصيل، فإن ظهر له مال قبل التعجيز منع ولو اتفقا عليه لحق الله ونسب المص التعجيز للعبد مع أنه لا بد من اتفاقهما عليه لأنه المؤدي للمال. اهـ. قوله: بعد حلول الكتابة ظاهره أنه لا يكفي قرب حلولها وليس كذلك، قال في المدونة: وإذا كان المكاتب ذا مال فليس له تعجيز نفسه، وإن لم يظهر له مال فذلك له دون السلطان ويمضي ذلك، وكذلك إن عجز نفسه قبل محل النجم بالأيام أو الشهر. اهـ. ونقله ابن مرزوق أيضا ونحوه لابن يونس، ونصه: قال في المدونة: وكذا إن عجز نفسه قبل محل النجم بشهر فله ذلك. اهـ. وقوله: بعد حلول الكتابة كلها بدليل قوله: كإن عجز عن شيء فيه نظر، ولا حجة له فيما احتج به بل هو حجة عليه، وقد شرح هو نفسه قوله: كإن عجز عن شيء، بقوله: من النجوم فيرق لأن عجزه عن البعض كعجزه عن جميع نجومها. وقال عند قوله: وفسخ الحاكم أن محل ذلك في مسألة عجزه عن أداء شيء إذا أبي المكاتب من التعجيز، فإن رضي به ولا مال له ظاهر لم يحتج لِحاكمٍ، فكلامه صريح في أن حكم عجزه عن الكتابة كلها بعد حلولها، وحكم عجزه عن نجم من نجومها بعد حلوله سواء، وقد صرح بذلك ابن مرزوق ونصه: قوله كإن عجز عن شيء أو غاب. لخ. أي يرق

لتعجيز نفسه كما يرق إن عجز عن أداء نجم من نجوم الكتابة عند حلوله أو غاب عند محل النجم ولا مال له موجود.

وقوله: وفسخ الحاكم يريد والمكاتب لا يريد التعجيز في الصورتين، بخلاف الذي يريد تعجيز نفسه بشرطيه فإن التعجيز يكون باتفاقه مع سيده دون الحاكم، ومعلوم أن مراد المص هنا أن المكاتب هنا لم يرد التعجيز؛ لأنه لو أراده في هاتين الصورتين والفرض أنه لا مال له لكانت هي المسألة الأولى فيكون كلامه متناقضا. اهـ. وقد صرح المتيطي بالتسوية بينهما وعقد في ذلك وثيقة، ونصه: وإذا لم يكن للمكاتب مال ظاهر وأراد تعجيز نفسه واتفق هو وسيده على ذلك فإنك تعقد فيه أشهد فلان مكاتب فلان الذي جنسه كذا ونعته كذا على نفسه شهداء هذا العقد في صحته، وجوازه أنه لا ملك له يؤدي منه كتابته أو النجوم التي حلت عليه منها وأنه عاجز عن أدائها وعن السعي فيها، وأنه لعجزه هذا رجع رقيقا لسيده لا كتابة له لفسخها بعجزه وقلة مقدرته شهد على إشهاد فلان المنعوت من أشهده على نفسه بالحالة الموصوفة عنه في هذا الكتاب وعرفه ولا يعرف له مالًا ظاهرًا ولا باطنا في علمه، فإن أسقطت هذا استغنيت عن ذكره، ثم تقول ممن أشهده سيده فلا ن بن فلان أنه رضي بعجزه هذا وصدقه فيه وذلك في شهر كذا من سنة كذا بيان، وإذا مطل المكاتب سيده بما حل عليه من نجومه وذهب إلى تسويقه وأراد سيده تعجيزه ويأبى هو من ذلك رفعه إلى السلطان. اهـ.

وقوله: لكن عول المواق على ما لابن رشد لخ فيه نظر؛ لأن المواق نقل أولا كلام اللخمي وظاهره موافق للمص، ثم نقل كلام ابن رشد ثم نقل كلام ابن الحاجب الموافق للمص، فكيف يقال بعد هذا أنه عول على ما لابن رشد؟ فتأمله. وقد أشار ابن مرزوق للاعتراض على المص ثم أجاب عنه؛ ونصه: وما شرط فيه من اتفاقهما مخالف لظاهرها، وبه صرح ابن رشد فذكر كلامه ثم قال: إن ابن عبد السلام من معتمدات المص ووجهه ظاهر، قلت: ظاهر كلام المتيطي المتقدم يشهد للمص، ونقل ابن عرفة عن اللخمي نص صريح في ذلك ونصه: اللخمي: إن أراد السيد حل الكتابة وأبى المكاتب أو أراده المكاتب وأبى السيد فالقول قول المتمسك، واختلف إن رضيا معا بالفسخ، فقال مالك: إن كان له مال ظاهر لم يكن لهما ذلك، وإن لم يكن له مال ظاهر كان

لهما. اهـ. قاله الرهوني. وقول المص: إن اتفقا ولم يظهر له مال لا شك أنه المعتمد وبه العمل وهو قول مالك وابن القاسم في المدونة وغيرها. وقال في موطإ ابن وهب: له أن يعجز نفسه ولو كان له مال ظاهر: وبه أخذ ابن وهب في موطإه. قاله ابن كنانة وابن نافع في كتاب ابن حبيب. وقال سحنون: ليس له تعجيز نفسه وإن لم يكن له مال ظاهر إلا عند السلطان.

فيرق ولو ظهر له مال يعني أنه إذا عجز المكاتب نفسه ووافقه سيده على ذلك ولم يكن له مال ظاهر، فإنه يرق أي يستمر على رقيته لا شائبة كتابة فيه ولو ظهر بعد التعجيز مال أخفاه عن السيدة قال عبد الباقي: وظاهره ولو ثبت ببينة بعد ذلك أنه كان أخفاه؛ لأنه لم يظهر لأحد حين اتفاقهما. ورد بلو القول بأنه يرجع مكاتبا وهو قياس تشوف الشارع للحرية. اهـ. وقال الرهوني: تفسير المص بلو يفيد أنه رد بها قولا في المذهب ولم يذكر ذلك في التوضيح ولا رأينا من ذكره: وقد قال ابن مرزوق ما نصه: هذا الخلاف المشار إليه بلو لم أره منصوصا هكذا. اهـ. ونقله ابن عاشر وسلمه، ونقل جسوس والتاودي كلام ابن عاشر وسلماه وهو ظاهر. والله أعلم.

كإن عجز عن شيء يعني أن المكاتب إذا عجز عن شيء من الكتابة بعد حلوله فإنه يرق، أو غاب عند المحل أي الحلول أي حلول الكتابة أو نجم منها والحال أنه لا مال له أي للمكاتب ظاهرا يعدى فيه، ومعنى كلامه أنه إذا غاب المكاتب عند حلول الكتابة أو شيء منها والحال أنه لا مال للمكاتب ظاهر يعدى فيه السيد أي يسلط عليه ويؤخذ له منه حقه، فإن المكاتب يرق أي يكون رقيقا لا كتابة فيه.

وفسخ الحاكم يعني أن الحاكم يفسح عقد الكتابة في هاتين المسألتين الكائنتين بعد الكاف، قال ابن مرزوق: قوله: "كأن جمت عن شيء أو غاب" لخ أي يرق لتعجيز نفسه كما يرق إن عجز عن أداء نجم من نجوم الكتابة عند حلوله أو غاب عنت محل النجم ولا مال له موجود. قوله: "وفسخ الحاكم" يريد والمكاتب لا يريد التعجيز في الصورتين، بخلاف الذي يريد تعجيز نفسه بشرطيه فإن التعجيز يكون باتفاقه مع سيده دون الحاكم، ومعلوم أن مراد المص هنا أن المكاتب لم يرد التعجيز؛ لأنه لو أراده في هاتين الصورتين والفرض أنه لا مال له لكانت هي المسألة الأولى فيكون كلامه متناقضا. اهـ. وقال الشبراخيتي: كأن عجز عن شيء مما كوتب عليه عند المحل لأن

عجزه عن البعض كعجزه عن الجميع، وهو تشبيه في قوله: فيرق أو غاب عند المحل، المراد بالمحل الحلول لا المكان ولا مال له حاضر يعدى فيه، وظاهره كانت الغيبة قريبة أو بعيدة، كان مليا هناك أم لا وهو ظاهر لاحتمال تلف ما بيده قبل مجيئه أو إرساله، ولا بد من تقييد كلامه بما إذا كانت غيبته بغير إذن سيده، أما إذا كانت بإذنه فلا يعجزه بذلك، وظاهره ولو طال وفسخ الحاكم في عجزه عن أداء شيء أو غيبته مع امتناع المكاتب من التعجيز، ثم إن امتناع الحاضر ظاهر، وأما الغائب فإنها يكون بعد قدومه وقبل الحكم بتعجيزه، فإن رضي كل بالتعجيز ولا مال له ظاهر فلا يحتاج إلى الحاكم، وكذا إذا طلب العبد وحينئذ فقوله:"وفسخ الحاكم" لا يجري فيما إذا اتفقا ولما فيما إذا طلب العبد التعجيز، وحده بل فيما إذا طلب السيد وحده كما سبق. اهـ.

وقال عبد الباقي: كإن عجز عن شيء من النجوم فيرق لأن عجزه عن البعض كعجزه عن جميع نجومها، أو غاب بغير إذن سيده عند المحل أي الحلول للكتابة فليس المراد به المكان والحال أنه لا مال له ظاهر يعدى فيه ثم قدم فإن ذلك تعجيز، وحذف عند المحل من التي قبلها لدلالة هذه عليها، وظاهره قربت غيبته أو بعدت، كان مليا أم لا وهو ظاهر لاحتمال تلف ما بيده قبل مجيئه أو إرساله، فإن غاب بإذنه لم يعجزه بذلك. قاله أحمد. وظاهره ولو طال وفسخ الحاكم كتابته في مسألتي عجزه عن أداء شيء وغيبته عند المحل حيث أبي المكاتب من التعجيز، وإباية الحاضر ظاهرة وإباية الغائب إنها تكون بعد قدومه وقبل الحكم بتعجيزه، فإن رضي كل بتعجيزه ولا مال له ظاهر لم يحتج لحكم. انتهى.

قال مقيده عفا الله عنه: حاصل ما أشار إليه هذان الشارحان في مسألة غيبة المكاتب عند حلول الكتابة أو شيء منها أنه يحكم عليه بالعجز حيث لم يكن له مال ظاهر، فإن حكم فالأمر واضح وإن قدم قبل أن يحكم عليه بالعجز، فإن اتفق مع السيد على ذلك والحال أنه لا مال له ظاهر كفى ذلك عن الحكم بالفسخ فلا يخالف قوله:"إن اتفقا ولم يظهر له مال"، فإن امتنع من التعجيز بعد القدوم وقبل الحكم فلا بد من الحاكم، وإن امتنع السيد دون العبد فلا بد من الحاكم أيضا على ما للمص لا على ما مر عن ابن رشد. والله تعالى أعلم.

وتلوم لمن يرجوه يعني أن الحاكم لا يفسخ عقد الكتابة إلا بعد تلوم لمن يرجو يسره، وظاهر المص أن التلوم في الصورتين وهو لابن مرزوق، فإنه قال: وقوله: "وتلوم" أي إن فسخ الحاكم الكتابة في الصورتين لا يكون إلا بعد التلوم لمن يرجو له طريان مال وهذا في العاجز الحاضر أبين منه في الغائب، ولا فرق فإن التلوم في هذا الباب لمن يرجى من غائب أو غيره من شأن الحكام. اهـ. قال الرهوني: قلت: وهو متعين فقد صرح بذلك المتيطي في نهايته، ونصها: فإن كان المكاتب غائبا فحلت عليه نجومه لم يكن للسيد تعجيزه إلا بالسلطان، فإن حاول تعجيزه عند السلطان كلفه إثبات ملكه له كما تقدم ومكاتبته إياه على النجوم التي كاتبه عليها ومغيبه عنه وأنه لم يخلف شيئا تؤدى منه كتابته في علم المشهود بذلك، فإذا ثبت ذلك كله عنده حلفه أنه لم يصل إليه شي، من الكتابة المذكورة، فإذا حلف تلوم السلطان عليه كما يتلوم على الحاضر ثم يعجزه ويحكم بذلك. انتهى.

وبهذا النقل اتضح لك أنه يتعين حمل المصنف على ظاهره من شموله للمسألتين، وقال عبد الباقي: وتلوم من الحاكم لمن يرجوه أي يرجو يسره في عجز الحاضر عن شيء، وأما الغائب فلا يتلوم له. قاله أحمد. وقال بعض من حشَّاه: يتلوم له أيضا إن قربت غيبته كالحاضر لا إن بعدت فلا يتلوم له، ومثله إذا جهل حاله. اهـ. ومفهوم المص أنه لا يتلوم لمن لا يرجو يسره. قال الرهوني: مفهوم قول المص هنا: "لمن يرجوه" أن غيره لا يتلوم له وقد مر له في باب الصداق وفي التلوم لمن لا يرجى وصحح وعدمه تأويلان مع أنه، قال هنا في التوضيح بعد ذكره التأويلين في هذه المسألة عن أبي الحسن ما نصه: وهذان التأويلان هما اللذان في كتاب النكاح الثاني بالعسر في النفقة. اهـ. وقال الحطاب عند قوله "وفسخ الحاكم" ما نصه: أي فسخ الحاكم الكتابة وعاد العبد لما كان عليه قبل الكتابة من رق أو تدبير أو غير ذلك، فهو أحسن من قول ابن الحاجب: رق. والله أعلم. اهـ. وقال المواق: ابن شأس: إن عجز عن أداء النجوم أو عن أداء نجم منها رق، وفسخت الكتابة بعد أن يتلوم له الإمام بعد الأجل ويجتهد الإمام في أمر التلوم فيمن يرجى له، دون من لا يرجى له وإذا غاب وقت المحل بغير إذن السيد فله الفسخ عند السلطان. اهـ.

كالقطاعة يعني أن السيد إذا قاطع عبده فإن ذلك كالكتابة، فإن عجز عن شيء من القطاعة أو غاب عند المحل ولا مال له فإن الحاكم يفسخ القطاعة، فيرجع العبد لا شائبة قطاعة فيه بعد التلوم لمن يرجى دون من لا يرجى، فالتشبيه في فسخ الحاكم وثبوت التلوم فهو تشبيه تام، والقطاعة بفتح القاف وكسرها، ولها صورتان إحداهما أن يكاتبه على مال حال، الثانية أن يفسخ ما عليه في شيء يأخذه منه وإن لم يكن حالا. قاله غير واحد. والله تعالى أعلم. قال التتائي: كالقطاعة يتلوم فيها لمن يرجوه لا لغيره. اهـ. وقال المواق من المدونة: القطاعة كذلك في التلوم بعد الأجل. اهـ. وقال الشبراخيتي. كالقطاعة تشبيه في التلوم وفسخ الحاكم فهو تشبيه تام؛ وسواء وقعت القطاعة على مؤجل أو حال، قال في الحاشية: لها صورتان إحداهما أن يكاتبه على مال حال إلى آخر ما مر، وقال عبد الباقي: وشبه في التلوم والفسخ بعده قوله: "كالقطاعة" بفتح القاف وكسرها أفصح وهي اسم مصدر لقاطع والمصدر المقاطعة، سميت به لأنه قطع طلب سيده عنه بما أعطاه أو قطع له بتمام حريته بذلك أو قطع بعض ما كان له عنده. قاله عياض. أي إذا عجز المكاتب عما قوطع عليه فإن الحاكم يفسخ عمَد القطاعة بعد التلوم، وسواء وقعت المقاطعة على مؤجل أو حال. اهـ.

وقوله: ولو شرط السيد عند العقد خلاف أي خلاف التلوم؛ يعني أن التلوم لمن يرجى يسره دون من لا يرجى يسره في الثلاث مسائل لا بد منه ولو شرط السيد عند عقد الكتابة أو القطاعة أنه يرجع رقيقا دون تلوم، قال عبد الباقي: وبالغ على التلوم لمن يرجى يسره في القطاعة والمسألتين قبلها، وفسخ الحاكم بقوله:"ولو شرط" السيد عند عقدها خلافه أي خلاف التلوم كشرطه إن عجز عن نجم فهو رقيق بغير تلوم وفسخ فلا ينفعه شرطه، ولا بد منهما فيما يعتبران فيه مما تقدم. اهـ. وقال المواق: ابن شأس: لو شرط عليه أنك إن عجزت عن نجم من نجومك فأنت رقيق لم يكن عاجزًا إلا عند السلطان والشرط باطل. اهـ.

وقبض إن غاب سيده يعني أنه إذا غاب سيد المكاتب ولا وكيل له فإنه يلزم الحاكم أن يقبض الكتابة من المكاتب ويخرج حرا لأن الحاكم وكيل من لا وكيل له. وإن قبل أجله يعني أنه يلزم الحاكم قبض الكتابة من المكاتب وإن عجل له ذلك قبل أجله، قال في المدونة: إذا أراد المكاتب

تعجيل ما عليه وسيده غائب ولا وكيل له على قبض الكتابة فليرفع ذلك إلى الإمام ويخرج حرا. اهـ. نقله المواق. وفي نسخة: وإن قبل محلها وقد مر أن المحل هو الحلول، قال الشبراخيتي: وقبض الحاكم الكتابة إن غاب سيده ولا وكيل له ويخرج حرا، ثم بالغ على ذلك بقوله: وإن أراد المكاتب تعجيلها قبل محلها، وشمل كلامه ما إذا كانت الكتابة عرضا وهو كذلك وعلى السيد قبوله. اهـ.

وقال عبد الباقي: وقبض الحاكم الكتابة أي لزمه قبضها من المكاتب إن غاب سيده ولا وكيل له خاص، إذ الحاكم وكيل من لا وكيل له ويخرج حرا وإن أراد المكاتب تعجيلها قبل محلها، وسواء كانت النجوم عينا أو عرضا والأجل فيه من حق المدين أي المكاتب؛ لأن القصد بتأجيل الكتابة التخفيف عن المكاتب ولأنها بمنزلة القرض. اهـ. وقال الخرشي: قد علمت أن الحاكم وكيل عن الغائب، فإن حلت نجوم الكتابة أو عجلها المكاتب وسيده غائب فإن الحاكم يلزمه أن يقبض ذلك ويحفظة إلى أن يأتي من يستحقه شرعا، وسواء كانت النجوم عينا أو عرضا لما علمت أن الأجل في عروض الكتابة من حق المكاتب. اهـ.

وفسخت إن مات يعني أنه إذا مات المكاتب قبل الحكم على السيد بقبض الكتابة أو قبل الإشهار بها عليه بأن أتى بها ولم يقبلها في بلد لا حاكم به فإن الكتابة تفسخ ويأخذ السيد ما ترك عبده ويختص به. وإن عن مال يعني أنه تفسخ الكتابة لموت المكاتب وإن كان المكاتب مات وترك مالا يفي بكتابته ويأخذه سيده بالرقية لأنه مات قبل حصول الحرية له، قال عبد الباقي: وفسخت الكتابة إن مات العبد قبل الحكم على السيد بقبضها أو قبل الإشهاد به عليه بأن أتى بها ولم يقبلها في بلد لا حاكم به وإن عن مال يفي بكتابته وأخذه السيد بالرقية لأنه مات قبل حصول الحرية له. اهـ. وقال الشبراخيتي: وفسخت المكاتبة ومعنى فسخها بطلانها وإن عن مال فيه وفاء ما عليه لموته قبل حصول حريته ولذلك يأخذ سيده ماله بالرق. اهـ. وقال المواق: ابن الحاجب: وتنفسخ بموت العبد ولو خلف وفاء. ابن عرفة: هذا قولها إن مات المكاتب قبل دفع كتابته أو أمر بدفعها فلم تصل إلى السيد حتى مات فلا وصية له، وإن ترك أم ولد لا ولد معها وترك مالا فيه وفاء بكتابته فهي والمال ملك للسيد. اهـ.

وقال الخرشي: يعني أن المكاتب إذا مات قبل وفاء نجوم الكتابة أو قبل الحكم على السيد بقبضها وقبل الإشهاد عليه، فإن أتى بها ولم يقبلها في بلد لا حاكم بها فإنها تنفسخ ولو خلف مالا يفي بكتابته، ويرثه سيده بالرق لأنه مات قبل حصول الحرية. اهـ. وقال الحطاب: قال أبو موسى: قيل لأبي عمران: فلو بعث المكاتب بكتابته في مرضه إلى سيده فلم يقبلها السيد حين وصولها إليه، هل يكون حرا ويرثه ورثته؟ فقال: لا حتى يقضى عليه بذلك إلا أن يكون بموضع لا حاكم فيه فليشهد عليه فيكون ذلك كالحكم. اهـ. وفي المدونة: وإذا أدى المكاتبة في مرضه جازت وصيته بثلث ما بقي من ماله، فإن مات قبل دفعها أو أمر بدفعها فلم تصل إلى السيد حتى مات فأوصى بوصايا فلا وصية له. اهـ.

إلا لولد أو غيره دخل معه بشرط أو غيره مستثنى من قوله: "وفسخت إن مات" لخ يعني أنه لا تنفسخ الكتابة بموت المكاتب فيما إذا كان معه في الكتابة ولد أو غيره، وسواء دخل معه من ذكر من ولد وغيره في الكتابة بشرط أو بغير شرط، قال الشبراخيتي: إلا لولد أو غيره كأجنبي دخل معه في الكتابة بشرط راجع لهما أو غيره راجع لهما أيضا لكن رجوعه للولد ظاهر، ويكون معناه إذا حدث من أمته بعد كتابته فاقتضاه العقد، وللغير إذا اشترى من يعتق عليه من أب أو ابن ونحوهما في زمن الكتابة بإذن سيده. اهـ. وقال عبد الباقي: إلا لولد أو غيره كأجنبي دخل الولد معه في الكتابة بشرط ككونه موجودا يوم عقدها ببطن أمه التي هي أمة للعبد الحاملة منه وقت عقد الكتابة، فإن حملها لا يدخل في الكتابة إلا بالشرط كما في المدونة، ومرَّ وجهه عن ابن يونس أو أجنبي دخل بشرط أو غيره كولد حدث بعد الكتابة وكأجنبي يعتق على المكاتب اشتراه حال كتابته بإذن سيده فلا تفسخ. اهـ. وقال المواق: ابن الحاجب: تفسخ بموت العبد ولو خلف وفاء إلا أن يقوم بها ولو دخل معه بالشرط أو غيره بمقتضى العقد فيؤديها حالة. اهـ المراد منه.

فتؤدى حالة يعني أنه إذا لم تفسخ الكتابة بموت المكاتب لأجل من ذكر ممن دخل معه في الكتابة بشرط أو غيره فإن الكتابة تؤدى حالة مما خلفه، وإنما أديت حالة لأنه يحل بالموت ما أجل، وإذا أديت حالة وفضل بعد أدائها شيء من ماله ورثه من كان معه في الكتابة فقط أي من دون ورثته الأحرار الذين ليسوا معه في الكتابة ممن يعتق عليه؛ أي إنما يرثه من دخل معه في

الكتابة بشرط أن يكون ممن يعتق عليه كالأصول والفروع والإخوة والأخوات، واحترز بذلك ممن ليس معه في الكتابة ممن يعتق عليه وعن الذي معه في الكتابة وهو لا يعتق عليه كعم أو ابن عم أو ابن أخ. والله تعالى أعلم.

قال عبد الباقي مفسرا للمص: إذا أديت حالة وفضل بعد أدائها شيء من ماله ورثه من معه في الكتابة فقط ممن يعتق عليه ولو بعد عن غيره كأخ معه دون ولد ليس معه وإن كان في كتابة أخرى، فإن كانا معا في كتابة واحدة فالإرث على فرائض الله تعالى، فيقدم الابن علي الأخ وبنتان في الثلث والباقي لعمهما لكونه معهما في كتابة واحدة، فإن لم يكن معهما في كتابة واحدة كان الثلث للسيد، واحترز بقوله ممن يعتق عليه عما إذا كانت معه زوجته في الكتابة فإنها لا ترثه كما في التتائي، وإنما لم ترثه ورثته في كتابة أخرى لأن شأن التوارثين التساوي في الحرية حال الموت وهو هنا غير محقق لاحتمال كون أصحاب إحدى الكتابتين أقوى على الأداء من أصحاب الكتابة الأخرى وتأديتهم قبلهم. اهـ وقال البناني: فتؤدى حالة أي يؤدى جميع ما بقي من النجوم على الميت وعلى من معه، وإنما حل الجميع بموته وحده لأنه مدين بالجميع بعضه بالأصالة عن نفسه وبعضه بالحمالة عن غيره لأنهم حملاء.

تنبيه: اعلم أن الذين عتقوا في هذا المال بعد موت المكاتب إن كانوا ممن يعتق عليه لم يرجع عليهم أحد بما عتقوا فيه وإن كانوا لا يعتقون عليه، فإن من يستحق تركة المكاتب يرجع عليهم بقدر ما كان بقي عليهم لأن الميت كان حميلا عنهم، بحيث لو أدى عنهم في حياته لوجب أن يرجع عليهم فكذا يرجع عليهم حيث أدى عنهم من ماله بعد موته، بخلاف من يعتق عليه فإنه لو أدى عنه في حياته لم يرجع عليه فكذا لو أدى عنه من ماله بعد موته. قاله العقباني. ابن عرفة: وتبع السيد الأجنبي بحصة ما ودى عنه من مال الميت وحاص به غرماءه بعد عتقه. اهـ. وقوله: فتؤدى حالة مقتضى عبد الباقي أنه جواب شرط مقدر فإنه، قال: وإذا لم تفسخ فتؤدى حالة. اهـ. وقال الشبراخيتي: فتؤدى حالة مما مات عنه ولا تفسخ ويعتق هو ومن معه في الكتابة، زاد في المدونة: وليس لمن معه في الكتابة أخذ المال وأداؤه على النجوم. وقوله: "فتؤدى حالة" جواب عن سؤال مقدر، وقوله:"فتؤدى حالة" ويرجع إذا لم يعتق على الدافع ولم يكن

زوجا وتقدم هذا في كلامه، وإذا فضل شيء مما ترك عن قدر الكتابة ورثه من معه فيها دخل بشرط أو غيره فقط دون من ليس معه فيها فلا يرثه حرا كان أو عبدا، وفي كتابة أخرى ولدًا أو غيره ممن يعتق عليه من آبائه وأبنائه وإخوته وأخواته، ويرث الولد ولو حدث له بعد الكتابة ولو كان معه ابن وأخ لم يرث الأخ، وإن كان معه في عقد الكتابة. اهـ. ومن المدونة: إنما يرث المكاتب ممن معه في الكتابة الولد وولد الولد والأبوان والأجداد والإخوة لا غيرهم من عم أو ابن عم. محمد: وآخر قول مالك: تعتق زوجته فيما ترك ولا ترثه. ابن زرقون: نص المدونة: لا توارث بينهم إلا فيمن يعتق بعضهم على بعض. اهـ. نقله المواق.

وإن لم يترك وفاء وقوي ولده على السعي سعوا يعني أن المكاتب إذا مات ولم يترك مالا يفي بالكتابة بأن لم يترك شيئا أو ترك مالا يفي والحال أن ولده يقوون على السعي، فإنهم يسعون ويؤدون الكتابة على نجومها. قال عبد الباقي: وإن مات المكاتب ولم يترك وفاء بأن لم يترك شيئا أو ترك قليلا لا يفي بالكتابة وقوي ولده الذي معه في الكتابة وحده أو مع أمه على السعي على أداء النجوم سعوا وأدوها نجوما ولا مفهوم لولده بالنسبة للسعي بل أراد به ما يشمل الأجنبي كما في الأجهوري، وإنما يفترقان في إعطاء ما تركه مما لا يفي فلا يعطى لأجنبي وإنما يعطى لولده وأمه كما أشار إلى ذلك بقوله: وترك متروك للولد إن أمن أي إنما يدفع ما تركه من المال لولده، بشرط أن يكون مأمونا وأن يقوى على السعي، فإن لم يؤمن ولم يقو على السعي لم يدفع له شيء، واحترز بالولد عن غيره ولو وارثا فإنه لا يدفع له شيء من متروكه، ولهذا قال البناني عند قوله:"وترك متروكه للولد" ما نصه: هذا خاص بالولد كما شرحه به الزرقاني ولا يعطى لغيره من قريب أو أجنبي بل يتعجله السيد من الكتابة ويسعون في بقيتها. انظر التوضيح. خلافا لقول الخرشي: إن المراد الوارث ولدا أو غيره. اهـ.

كأم ولد يعني أنه إذا ترك مالا يفي بالكتابة فإنه يدفع للولد إن أمن وقويَ على السعي كما عرفت: وكذلك أم الولد إن كانت مأمونة وقويت على السعي فإنه يدفع لها متروكُه حيث كان لا يفي بالكتابة، وتؤدى الكتابة على النجوم، وظاهر كلام المص أنها في مرتبة الولد فيدفع لها المال ولو كان الولد ذا أمانة وقوة، وليس كذلك بل لا يدفع المال لها إلا إذا لم يكن في الولد أمانة وقوة

كما في المدونة، فإن لم يكن لها قوة ولا هي مأمونة أخذه السيد، فإن كان فيه ما يؤدي النجوم إلى أن يبلغ الولد السعي لم يعجز الولد، وإن لم يكن فيه ما يؤدي إلى أن يبلغ الولد السعي وكان في ثمن أم الولد ما يؤدي إلى أن يبلغ الولد السعي بيعت ولم يعجز الولد، وإن كان لا يوفي بجميع ذلك كان الولد رقيقا. قاله الشبراخيتي.

وقال: وكلام البساطي فاسد. اهـ. وقال التتائي في المدونة: وإن لم يكن في أم الولد قوة بيعت وضم ثمنها إلى التركة فيؤدى إلى بلوغ السعي وإن لم يكن شيء من ذلك رقوا كلهم. قاله ابن القاسم. ولا يدفع المال لمن معه في الكتابة غير الولد من قريب أو أجنبي وليتعجله السيد من الكتابة ويسعون في بقيتها، فإن أدوا عتقوا واتبع السيد الأجنبي بحصة ما أدى عنه من مال الميت. انتهى. وقال عبد الباقي: كأم ولد له معه في الكتابة لها أمانة وقوة على السعي فيدفع لها متروكه، وتؤدى على النجوم إذا لم يقو ولدها ولم تكن له أمانة وإلا لم يدفع لها، فليس المراد بترك ترك لها مع قوته وأمانته كما هو ظاهره، فإن لم يكن لها أمانة ولا قوة على السعي أخذه السيد وبيعت إن توقف عتق ولده الذي معها في الكتابة ولا أمانة له ولا قوة على السعي على ثمنها ولو أمه كما إذا لم يترك شيئا أصلا وكان ببيعها يعتق الولد حيث لم يقدر على السعي وهي غير مأمونة ولا قوة لها لا إن كان مع أم الولد أجنبي في الكتابة فلا تباع هي لأجله وتفسخ الكتابة فيه وفيها مع عجزها عن السعي ويرقان. وانظر لو كان معه فيها ولده وأجنبي والظاهر مراعاة الولد فتباع هي لأجله مع عدم القدرة على السعي أو غير أمينة. اهـ. وقال المواق من المدونة: وإذا مات المكاتب وترك أم ولده وولدا منها أو من غيرها ولم يدع مالا سعت مع الولد أو سعت عليهم إن لم يقووا وقويت هي على السعي وكانت مأمونة. اهـ.

وإن وجد العوض معينا أو استحق موصوفا جواب الشرط محذوف تقديره رجع بمثله؛ يعني أنه إذا أعتق شخص عبده القن على مال موصوف في الذمة أو كاتبه على مال موصوف في الذمة أو قاطع مكاتبا عن كتابته على مال موصوف ثم وجد العوض عما ذكر من الأمور الثلاثة معيبا أو استحق؛ فإن السيد يرجع على المكاتب بمثل العيب أو المستحق سواء كان الموصوف مقوما أو مثليا، وما ذكره الشارح والتتائي والحطاب من أنه يرجع بقيمة الموصوف القوم فيه نظر؛ إذ

الفرض أنه غير معين فإنما يرجع بمثله. قاله عبد الباقي. وقال البناني: ما ذكره هؤلاء من الرجوع بالقيمة في الموصوف القوم أصله لابن رشد، واعتمده المص في التوضيح، قال مصطفى: وهو خلاف الأصول في أن الموصوف يرجع بمثله مطلقا كما في المسلم وغيره، ولذا جزم ابن مرزوق والطخيخي وجد علي الأجهوري بالرجوع في الموصوف بالمثل مقوما أو مثليا. اهـ.

وكأنه لم يقف على نص في ذلك مع أنه في المدونة ونصها في كتاب الاستحقاق: ومن كاتب عبده على عرض موصوف أو حيوان أو طعام فقبضه وعتق العبد ثم استحق ما دفع العبد من ذلك، فأحب إلي أن لا يرد العتق ولا يرجع عليه بمثل ذلك. اهـ. وفي المدونة أيضا: وإن كاتبه على عبد موصوف فعتق بأدائه ثم ألفاه السيد معيبا فله رده ويتبعه بمثله إن قدر وإلا كان عليه دينا ولا يرد العتق. اهـ. والرد بهذا على ابن رشد ومن تبعه ظاهر. والله أعلم. قال الشيخ المسناوي: وقد يقال: مراد ابن رشد بقوله فقيمته فعوضه فهو كالحصر الإضافي، فكأنه يقول فعليه عوضه ولا يرجع مكاتبا وهو تأويل حسن قريب، وفي بعض نسخ المص: وإن وجد العوض معيبا فمثله أو استحق موصوفا فقيمته وهذه النسخة لا تقبل هذا التأويل؛ لأن قوله: "فقيمته" جعله في مقابلة قوله: "فمثله". والله تعالى أعلم.

كمعين مفهوم قوله: "موصوفا" يعني أنه إذا وقع العقد على معين ثم وجد معيبا أو استحق فإنه يرجع بمثله إن كان مثليا وبقيمته إن كان مقوما، فالتشبيه غير تام فهو تشبيه في مطلق الرجوع وكل هذا إذا كان له مال، فإن لم يكن له مال فإن كان له شبهة فكذلك على ما عليه ابن القاسم وأشهب والأكثر كما أشار إليه بقوله: وإن بشبهة فيما دفعه العبد للسيد بقيد في البالغ عليه فقط ذكره بقوله: إن لم يكن له مال بل كان معسرا لكن له فيما دفع السيد شبهة إيجار أو عارية، فإن لم يكن له فيه شبهة رجع العبد لما كان عليه من رق أو كتابة وتبطل القطاعة، وأما إن كان موسرا فيبقى على ما هو عليه ويرجع عليه بعوضه في حالة عدم الشبهة.

تنبيهات: الأول: حاصل هذه المسألة أن من أعتق عبده القن أو كاتبه أو قاطع مكاتبه على مال معين أو موصوف ثم استحق ذلك المال أو وجد فيه عيب، فإن وقع على موصوف فإنه يرجع بمثله سواء كان مقوما أو مثليا، وأما إن كان معينا ثم استحق أو ظهر به عيب فإنه يرجع بمثله

إن كان مثليا وبقيمته إن كان مقوما، وكل هذا إذا كان له مال، وأما إن كان لا مال له فإن كان له شبهة فيما دفع لسيده فكذلك على ما عليه ابن القاسم وأشهب والأكثر، وقال ابن نافع: يرجع لما كان عليه من كتابة أو رق وإن كان لا شبهة له فيما دفع لسيده فإنه يرجع لما كان عليه قبل العتق اتفاقا، قال غير واحد: فالتفصيل بين ماله فيه شبهة وما لا شبهة له فيه جار في المعين والموصوف على الراجح. قال عبد الباقي: هذا ما عليه الحطاب وغيره، ومقتضى كلام الطخيخي أن الموصوف يتبعه بمثله حيث لا شبهة له فيه ولا مال له وفيه نظر، إذ لا يظهر فرق بين المعين الموصوف في هذا. انتهى.

قوله: جار في المعين والوصوف على الراجح، قال البناني: هذا هو الذي عليه ابن مرزوق والحطاب، وقرره الطخيخي أنه راجع للمعين فقط على القاعدة الأغلبية واستظهره مصطفى، واستدل له بظاهر كلام ابن رشد قائلا: وزعم الأجهوري أن ما لابن مرزوق والحطاب هو الموافق للنقل ولم نر هذا النقل الذي يوافقه. اهـ. قلت: كلام المدونة يوافق ما لابن مرزوق. قال في التوضيح: ومثل ما إذا غر بما لا شبهة له فيه في رد عتقه ورجوعه مكاتبا ما إذا دفع مال الغرماء، وقال في المدونة: وإن أدى كتابته وعليه دين فأراد غرماؤه أن يأخذوا من السيد ما قبض منه، فإن علم أن ما دفع من أموالهم فلهم أخذه ويرجع رقيقا. ابن يونس وغيره: يريد مكاتبا. اهـ. وقد علمت أن عقد الكتابة إنما يكون بغير المعين كما في التوضيح وغيره، وأما العتق على معين فقطاضة لا كتابة. اهـ. وقول البناني: قلت كلام المدونة يوافق ما لابن مرزوق لخ، قال الرهوني: صواب، وقد نقل ابن يونس كلام المدونة الذي استدل به وتكلم عليه بكلام لا يبقى معه في ذلك إشكال، وصرح بأن ما فيها من قول مالك، ونصه: قال مالك: وإذا أدى المكاتب كتابته وعليه دين فأراد غرماؤه أن يأخذوا من السيد ما قبضه منه، فإن علم أن ما دفع من أموالهم فلهم أخذه من السيد، قال ابن القاسم: ويرجع رقا يريد مكاتبا. محمد بن يونس: هذا من قوله يدل على أنه إن دفع إلى سيده شيئا تقدمت له فيه شبهة ملك أنه يرد عتقه ويرجع مكاتبا خلاف ماله بعد هذا، قال مالك: وإن لم يعلم أنه من أموالهم لم يرجعوا على السيد بشيء من ذلك.

محمد بن يونس: اختلف في معنى قوله فإن علم أن ما دفع من أموالهم هل يريد أموالهم بعينها أو دفع؟ وقد استغرق الدين ما كان بيده والذي أرى أنه إن دفع وهو مستغرق الذمة فلهم رده وإن لم يكن أعيان أموالهم؛ لأنها أموالهم أو ما تولد عنها، ثم قال ما نصه: وقال أشهب وابن نافع عن مالك في مكاتب قاطع سيده على عبد دفعه إليه فاعترف مسروقا فأخذ منه فليرجع السيد على المكاتب بقيمة العبد، ثم قال ابن القاسم وغيره: إن غر سيده بشيء لم يتقدم له فيه شبهة ملك فهذا الذي لا يجوز له ويرد عتقه ويرجع مكاتبا، قالا: وأما ما كان بيده يملكه وله فيه شبهة لطول ملكه له ثم استحق ذلك مضى عتقه ورجع عليه بقيمته، فإن لم يكن له مال اتبع به دينا. محمد بن يونس: إن قيل لِمَ لَمْ يرجع عليه ببقية الكتابة التي قاطعه عليها كمن أخذ من دينه عرضا ثم استحق أنه يرجع بدينه؟ قيل: الكتابة ليست بدين ثابت لأنها تارة تصح وتارة لا تصح، فأشبهت ما لا عوض له معلوما من خلع أو نكاح بعرض يستحق فإنه يرجع بقيمته فكذلك هذا. اهـ. ومن تأمل وأنصف ظهر له أنه لا فرق بين الموصوف والعين في التفصيل المذكور، ووجهه أيضا ظاهر لأن معاملته بنقيض قصده فيرجع إلى ما كان عليه.

الثاني: قال الرهوني: ذكر الحطاب بعض كلام ابن يونس وقال بعده ما نصه: قال الشيخ أبو الحسن الصغير: فجعل ابن يونس ما تقدم لهذا العبد من ملكه لهذا الذي دفع إلى السيد شبهة وإن كان أموال غرمائه وجعله اللخمي ليس بشبهة لتسلط الغرماء على ذلك، فحمله ابن يونس على الخلاف وحمله اللخمي على الوفاق، قلت: وعلى ما حمله عليه ابن يونس حمله ابن رشد والرجراجي وهو المظاهر. اهـ.

الثالث: قال عبد الباقي مفسرا للمص: وإن أعتق شخص عبده القن أو كاتبه أو قاطع عن كتابته على مال معين أو موصوف ثم وُجدَ أي أصيب العوض عما ذكر من الأمور الثلاثة حال كونه معيبا، أو استحق العوض حال كونه أي المعين أو المستحق موصوفا فهو حال منهما أفراده؛ لأن العطف بأو وجواب إن محذوف وهو رجع بمثله، ثم قال: وجعلنا معيبا وموصوفا حالين لأن وجد هنا بمعنى أصيب وهي لا تتعدى إلا لمفعول واحد وهو نائب للفاعل هنا. اهـ المراد منه.

ومضت كتابة كافر لمسلم يعني أن الكافر إذا كاتب عبده المسلم فإن كتابته له صحيحة ماضية نافذة، سواء اشتراه مسلما ثم كاتبه أو أسلم عنده ثم كاتبه، وإذا مضت بيعت لمسلم قال الخرشي: يعني أن الكافر إذا كاتب عبده المسلم فإن الكتابة لا تنفسخ وتباع عليه لمسلم. اهـ. وقال عبد الباقي، ومضت كتابة كافر لمسلم ابتاعه كذلك يعني اشتراه وهو مسلم أو أسلم عنده قبل الكتابة، وحيث مضت بيعت من مسلم فإن عجز رق لمشتريه وإن أدى عتق وكان ولاؤه للمسلمين دون مسلمي ولد سيده ولا يرجع لعتقه إن أسلم كما يأتي في الولاء. اهـ. وقال التتائي: ومضت كتابة كافر نصراني أو غيره لمسلم ابتاعه كذلك أو أسلم عنده وهو أحد قولي مالك لأنها نوع من العتق، ولمالك أيضا: تبطل وحيث أمضيت بيعت من مسلم فإن عجز رق لشتريه وإن أدى عتق وكان ولاؤه للمسلمين دون مسلمي ولده. لخ. وقال الشبراخيتي: ومضت كتابة كافر نصراني أو غيره، والمراد ليس لنا نقضها لمسلم ابتاعه كذلك أو أسلم عنده وبيعت من مسلم لأن المكاتب عبد والكافر لا يملك مسلما، فإن عجز رقَّ لشتريه وإن أدى عتق وكان ولاؤه للمسلمين لا لأقارب سيده المسلمين. اهـ المراد منه.

كإن أسلم أي المكاتب بفتح التاء يعني أن الكافر إذا كاتب عبده الكافر ثم أسلم المكاتب فإن كتابته تمضي بمعنى لا تنقض وتباع لمسلم، فالتشبيه في أنها تمضي وتباع لمسلم، قال عبد الباقي: كإن كاتب الكافر عبده ثم أسلم المكاتب فتمضي أيضا وتباع لمسلم، فإن عجز رق له وإن أدى فولاؤه لأقارب سيده المسلمين، فإن لم يكونوا فولاؤه لجميع المسلمين، فإن أسلم السيد عاد الولاء له لأنه قد كان ثبت له حين عقد كتابته والعبد كافر ومعنى الولاء هنا الميراث. قال في المدونة: وإن أراد النصراني أن يفسخ كتابة عبده النصراني لم يمنع من ذلك وليس هو من التظالم. اهـ. وأراد بكتابة عبده النصراني الذي استمر نصرانيا لا من أسلم بعدها بدليل ما ذكره المص. اهـ. وقال المواق: اللخمي: إذا أراد الكافر أن يرجع في عتقه كافرا أو في كتابته، فقال ابن القاسم: له ذلك إذ ليس ذلك من التظالم. التهذيب: إذا كاتب النصراني عبد مسلما ابتاعه أو كان عنده أو أسلم مكاتب له فإن كتابته تباع من مسلم. اهـ. وقال عبد الباقي: لا رجوع للكافر عن الكتابة في صورتي المص، فإن

أسلم السيد دونه فقال اللخمي: له فسخ كتابته عند ابن القاسم دون غيرها، وهذا إن استمر العبد كافرا، فإن أسلم قبل رجوع سيده عن كتابته فلا رجوع له. اهـ.

وبيع من معه في عقده راجع للمسألتين يعني أن الكافر إذا كاتب عبده المسلم أو كاتب عبده الكافر ثم أسلم المكاتب بفتح التاء، فإنه تمضي تلك الكتابة في المسألتين وتباع لمسلم كما عرفت، وإذا بيعت كتابته لمسلم فإنه تباع مع كتابته كتابة من دخل معه في عقد كتابته، فإن عجز رق لمشتريها وإن أدى عتق لأن حكمهم التضامن، قال الشبراخيتي: وبيع معه أي مع كتابة المسلم كتابة من دخل معه في عقده، فإن عجز رق لمشتريها وإن أدى عتق لأن حكمهم التضامن. وقوله:"وبيع معه" لخ راجع لهما. اهـ. وقال عبد الباقي: وبيع معه أي مع كتابة المسلم كتابة من دخل معه في عقده لا ذاته، فإن عجز رق لمشتريها وإلا فكما تقدم. اهـ. وقال التتائي: وبيع معه أي مع كتابة المسلم كتابة من دخل معه في عقده، فإن عجز رق لمشتريها وإن أدى عتق وكان ولاؤه لمن يناسب سيده من المسلمين من ولد أو عصبة، فإن لم يكن فللمسلمين إلا أن يسلم سيده فيوجع ولاؤه له لثبوته له حين عقدها وهو على دينه. اهـ. وقال المواق عن التهذيب ما نصه: وإذا أسلم أحد مكاتبي

(1)

الذمي في كتابة واحدة بيعت كتابتهما جميعا. اهـ.

ثم تكلم على ما يكفر به المكاتب إن وجبت عليه كفارة فيها صوم فقال: وكفر بصوم يعني أن المكاتب إذا وجبت عليه كفارة فإنه يكفر بالصوم ولا يطعم ولايعتق لنعه من إخراج مال بغير عوض، قال عبد الباقي: وكفر المكاتب بالصوم إن وجبت عليه كفارة يصام فيها ولو وجب تقديم غيره عليه في الحر فلا يطعم ولا يعتق لمنعه من إخراج المال بغير عوض. انتهى. ونحوه لغير واحد وهذا مقتضى قول المدونة: إنه كالعبد. اهـ.

واشتراط وطء المكاتبة مبتدأ وخبره قوله الآتي: "لغو" يعني أن السيد إذا كاتب أمة واشترط عند عقد الكتابة أنه يطؤها ما دامت مكاتبة، فإن شرطه ذلك لغو أي باطل، فلا يعمل ولا يجوز له أن يطأها وكتابتها نافذة، وكذا وطء المعتقة لأجل فإن اشتراطه لغو، وكذا لو شرط على مكاتبه أنه

إن شرب خمرا عاد رقيقا فإن شرطه باطل ولا يرجع قنا إن شرب خمرا، بل يمضي على كتابته. قال عبد الباقي: واشتراط وطء المكاتبة حال كتابتها أي اشتراط السيد ذلك عند العقد أو بعده ما دامت مكاتبة لغو وكذا وطء العتقة لأجل. اهـ. ونحوه للشبراخيتي والخرشي، وقال الحطاب: لو شرط على مكاتبه أنه إن شرب خمرا عاد رقيقا ففعل فليس له رده. قاله في النكت. ونقل هذا الفرع في التوضيح، وسقط من بعض نسخه لفظ ليس ففسد الكلام، وكأنه وقع في نسخة الشارح من التوضيح كذلك، فقال في الكبير: إنه إذا فعل العبد ذلك رجع رقيقا وكذا في الشامل وتبعه البساطي وقد نقلت لفظ النكت في حاشية الشامل فتأمله. اهـ. وقال الشبراخيتي في هذه المسألة ما نصه: وكلام الشارح على التوضيح محرف والصواب أن لا يعمل به ولا يرجع رقيقا. اهـ.

واستثناء حملها عطف على المبتدإ فهو من جملة اللغى أيضا؛ يعني أن السيد إذا كاتب أمته الحامل أي من حملها موجود حين عقد الكتابة، واستثنى حملها ذلك بأن قال: حملها لي رق فإن استثناه ذلك لغو أي باطل، فذلك الحمل داخل معها في كتابتها وكتابتها نافذة وكل ذات رحم ولدها بمنزلتها، قال الشبراخيتي: واستثناء حملها الوجود حال كتابتها بأن يقول حملها رق لغو؛ لأنه كجزء منها. اهـ. وقال عبد الباقي: واستثناء حملها الوجود عند الكتابة في بطنها من زوجها لغو. اهـ. قوله: في بطنها من زوجها لا مفهوم له، وكذا ما في بطنها من زنى أو غصب. قاله الرهوني.

أو ما يولد لها يعني أن اشتراط السيد رقية ما يولد لكاتبته بعد عقد الكتابة لغو أي باطل فيكون مكاتبا مثلها، والفرق بين هذه والتي قبلها أن الحمل فيما قبلها موجود حين عقد الكتابة وهذه تجدد الحمل فيها بعد عقد الكتابة. قال البناني: أو ما يولد لها يعني ما يتجدد حملها به بعد العقد. اهـ. وقال التتائي: وفرق المص بين الشرط المحرم كهذا وبين غيره كعقد شريكين مفترقين ولو بمال واحدت فتبطل الكتابة بأن الفساد في هذه خارج عن عقد الكتابة والفساد في مسألة الشريكين راجع إلى نفس العقد لأنه مؤد إلى عتق أحد الشريكين من غير تقويم، وقال فيه عن بعض فقهائنا: إن شرط على مكاتبه إن شربت الخمر ونحوه فأنت مردود إلى الرق ففعل العبد ذلك فليس لسيده رده للرق لأجل الشرط، وليس كالعتق إلى أجل يشترط عليه إن أبقت فلا حرية

لك هذا لمشترطه شرطه، والفرق بينهما أن ما يفعله العبد من الإباق ضرر على سيده لأنه يخل بمنافعه، وما أحدث العبد من شرب الخمر لا يخل بنجومه فإذا لم يعجز عمها لم يقدح شرب الخمر فيها. اهـ. وقال المواق: أما إذا شرط في كتابته أنه يصيبها أي يطأ الأمة المكاتبة أو استثنى ما في بطنها، فنص ابن القاسم في المدونة أن الكتابة ماضية والشرط باطل، وأما استثناء ما يولد لها ففي المدونة إن شرط على المكاتبة أن ما ولدت في كتابتها فهو عبد لي فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله. اهـ.

أو ما يولد لمكاتب من أمته بعد الكتابة قد علمت أن ما يتجدد للمكاتب من أمته بعد عقد الكتابة من حملها منه داخل في عقد الكتابة بغير شرط، فإذا اشترط السيد قنيته وأنه لا يدخل في الكتابة فإن ذلك الشرط باطل والكتابة نافذة وهو داخل في الكتابة مع أبيه، وأما الموجود في بطنها حين عقد الكتابة أو قبله فلا يدخل في عقد الكتابة إلا بشرط، قال الشبراخيتي: أو ما يولد لمكاتب من أمته بعد الكتابة يكون رقا له ذكرا كان المولود أو أنثى لغو. انتهى. وقال عبد الباقي: أو ما يولد لمكاتب من أمته منه بعد عقد الكتابة يكون رقا لغو، وأما اشتراط ما يولد لمكاتب من أمته موطوءة لغيره فجائز لأنه مال للمكاتب. انتهى. وقال المواق: وأما استثناء ما يولد للمكاتب من أمته فقد نص في المدونة أن حكمه حكم ما ولدت المكاتبة في كتابتها، قال ابن شأس: تسري الكتابة من المكاتبة إلى ولدها الذي تلده بعد الكتابة من زنى أو نكاح، وكذلك ولد المكاتب الذين حدثوا من أمته بعد كتابته.

وقليل كخدمة بعد وفاء يعني أن السيد إذا اشترط على مكاتبه أن يخدمه بعد أداء الكتابة خدمة قليلة، كشهر مثلا أو قليل سفر بعد أداء الكتابة وهو مدخول الكاف كما في التتائي فإن ذلك الشرط لغو أي باطل، فلا يلزمه خدمة ولا سفر بعد الأداء. وعلم من هذا أن الكتابة نافذة، ومفهوم "قليل كخدمة" أن الكثير من ذلك لا يبطل، ومفهومه أيضا أنه لو اشترط الخدمة زمن الكتابة لعمل بشرطه فإن أدى سقطت، قال عبد الباقي: واشتراط قليل كخدمة أو سفر عليه للسيد إن وفى ما عليه من الكتابة أي كاتبه على مال، واشترط عليه في عقد الكتابة أنه يخدمه قليلا كشهر بعد أداء نجومها لغو أي يلغى الشرط في المسائل الخمس وتبقى الكتابة على حالها،

فإن كاتبه على مال واشترط بعد أدائه كثير خدمة لم تلغ لأنها لما كثرت فكأن عقد الكتابة عليها وعلى المال لكونها مقصودة، بخلاف القليلة فإنها في حكم التبع، وسكت عما إذا وقع عقد الكتابة على خدمة فقط فيعمل بذلك قليلة أو كثيرة ولا يعتق إلا بعد تمامها، وعما إذا اشترط خدمته في زمن الكتابة فيعمل بها، فإن أدى النجوم سقطت كما في المدونة فلا يتبع بشيء. قاله ابن المواز. انتهى.

وقال البناني: قال في المدونة: وكل خدمة اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فباطل، وإن اشترطها في الكتابة فأدى العبد قبل تمامها سقطت. عبد الحق عن بعض الأشياخ: إنما ذلك في الخدمة اليسيرة لأنها في حيز التبع وحملها بعضهم على ظاهرها قليلة أو كثيرة وعلى ما لعبد الحق درج المصنف ولم يرتضه ابن مرزوق، فلو أسقط لفظة قليل كان موافقا لا عليه الأكثر. انتهى.

وقوله: لغو خبر المبتدإ، فهو جار في المعطوفات عليه فيبطل الشرط في المسائل الخمس وتنفذ الكتابة. المواق: وأما شرط قليل كخدمة بعد وفاء، ففي المدونة: إن كاتبه على خدمة شهر بعد العتق فالخدمة باطل وهو حر، قال مالك: كل خدمة اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فباطل، فإن شرطها في الكتابة فودى العبد قبل تمامها سقطت. انتهى. وقال الشبراخيتي: واشتراط قليل كخدمة عليه للسيد إن وفي كان باقيا مما في زمن الكتابة وبقي منه بعد وفائها القليل أو مستقبلا بأن اشترط عليه خدمة قليلة بعد وفلا الكتابة، وأما في زمن الكتابة فلا يلغى منها شيء. انتهى. وقد مر عن المدونة أن هذا ما لم يؤد، فإن أدى قبل تمامها سقطت. والله تعالى أعلم.

وإن عجز عن شيء يعني أن المكاتب إذا عجز عن أداء شيء مما كوتب عليه فإنه يرق لأنه عبد ما بقي عليه درهم، قال الشبراخيتي: وإن عجز المكاتب عن شيء مما كوتب عليه رق، وكرره مع ما سبق ليرتب عليه قوله: أو أرش جناية يعني أن المكاتب إذا عجز عن أرش جناية جناها على أجنبي فإنه يرق ولا ينجم الأرش ويخير السيد بين إسلامه فيها وفدائه بأرشها وإن لم يعجز لم يرق وإن جاوزت جنايته قيمة رقبته أو كانت دية فأكثر ويبقى على كتابته، بل وإن كانت الجناية على سيده فإنه يرق إذا عجز عنه وبالغ عليه ليلا يتوهم أنه لا أرش عليه لأنه مال. قاله الشبراخيتي.

وعلم مما قررت أن قوله: رَقَّ جواب الشرط فهو راجع للمسألتين: العجز عن أداء شيء من الكتابة ومسألة العجز عن أرش الجناية، قال الخرشي مفسرا للمصنف: يعني أن المكاتب إذا عجز عن شيء من نجوم الكتابة فإنه يرق لسيده، وإذا جنى المكاتب على سيده أو على أجنبي فإن أرش الجناية يتعلق برقبته كالقن، فإن عجز عن أرش جناية على سيده فإنه يرق له لأن عجزه عن ذلك عجز عن الكتابة، وإن عجز عن الأرش المتعلق بأجنبي فيخير سيده، فإن شاء أسلمه للمجني عليه ويكون رقا وإن شاء فداه بأرش الجناية فيرق لسيده، وإن أدى الأرش في الصورتين عاد مكاتبا على ما كان عليه قبل الجناية: فقوله: كالقن تشبيه في ثبوت الخيار للسيد إذا جنى العبد القن الذي لا كتابة فيه كما مر. انتهى. أي أن المكاتب إذا جنى على أجنبي وعجز عن أداء الجناية فإن سيده يخير بين إسلامه للمجني عليه، فيكون رقا للمجنى عليه وفدائه بأرش الجناية فيكون رقا للسيد، كما أن القن إذا جنى على أحد يخير السيد بين إسلامه في الجناية عليه وفدائه بأرش الجناية. والله تعالى أعلم. الخرشي: وإنما بالغ على السيد ليلا يتوهم أنه لا أرش على المكاتب لسيده لأنه مال جنى على مالك لا لرد على خلاف. انتهى. وقال المواق: قال ابن شأس: إذا جنى المكاتب على أجنبي أو على سيده لزمه الأرش، فإن أداه بقي على كتابته وإن عجز رق. انتهى.

وأدب إن وطئ يعني أن السيد إذا وطئ أمته المكاتبة في زمن الكتابة فإنه يؤدب ولا حد عليه للشبهة، لقوله عليه الصلاة والسلام:(المكاتب عبد ما بقي عليه شيء)

(1)

، وفوله:"وأدب" أي إن كان عالما بالتحريم فإن كان السيد جاهلا بالتحريم فلا أدب عليه. ومثل الجاهل الغالط والناسي، قال عبد الباقي: وأدب السيد إن وطئ مكاتبته زمن الكتابة إلا أن يعذر بجهل فلا أدب عليه ولا حد عليهما للشبهة القوية، لخبر:(المكاتب عبد ما بقي عليه شيء)، وينبغي أن مثل الجهل في عدم الأدب الغلط والنسيان. انتهى. وقال التتائي: وأدب السيد إن وطئ مكاتبته إلا أن يجهل فلا أدب ولا حد عليهما وإن طاوعته للشبهة.

بلا مهر المظاهر أن الباء للملابسة يعني أن السيد إذا وطئ أمته المكاتبة فإنه لا مهر لها، ومن المدونة: من كاتب أمة فليس له أن يطأها فإن فعل درئ عنه الحد وعنها أكرهها أو طاوعته ويعاقب إلا أن يعذر بجهل ولا صداق لها، انتهى. وعليه نقص الكرهة يعني أن السيد إذا وطئ أمته المكاتبة: فإن كان قد أكرهها على ذلك فعليه ما نقصها وإن طاوعته فلا شيء لها، وظاهره بكرا كانت أو ثيبا. وقال عبد الباقي: وعليه نقص الكرهة إن كانت بكرا لا ثيبا فلا شيء عليه في إكراهها كأن طاوعته ولو بكرا، وإنما منع من وطء مكاتبته دون مدبرته وكلاهما عقد يؤدي إلى الحرية لأن المكاتبة عاوضت لتملك نفسها بالحرية التي تحصل لها بعد الأداء فلم يحل وطؤها وأيضًا الأجل معلوم والوطء إلى أجل معلوم غير جائز قياسا على نكاح المتعة، وأما المدبرة فإن أجل الحرية بموت السيد فإذا مات زال ملكه فكانت الحرية تقع في وقت لا ملك له فيها. انتهى. قوله:"بلا مهر وعليه نقص الكرهة" وأما إن وطنها أجنبي فعليه ما نقصها على كل حال لأنها قد تعجز فترجع للسيد معيبة. قاله غير واحد. وقال المواق عن المدونة: ولا صداق لها يعني المكاتبة ولا ما نقصها إن طاوعته وإن أكرهها فعليه ما نقصها. انتهى.

وإن حملت خيرت في البقاء وأمومة الولد يعني أن السيد إذا وطئ أمته المكاتبة زمن الكتابة ولم تحمل فإنها تمضي على كتابتها، وإن حملت فإنها تخير في بقائها على الكتابة وتصير مستولدة ومكاتبة ونفقتها لأجل الحمل زمن كتابتها على السيد على الأرجح، فإن أدت نجومها قبل الوضع عتقت وتستمر نفقتها للوضع كالبائن وإن عجزت عتقت بموت سيدها من رأس المال ولو وطئها عند عجزها وفي تعجيز نفسها وانتقالها إلى أمومة الولد. قاله غير واحد. وقال الشبراخيتي: فإن اختارت الكتابة لا ينتزع مالها ولا توطأ وإن اختارت أمومة الولد جاز فعل ذلك. انتهى المراد منه. قوله: ونفقتها لأجل الحمل زمن كتابتها الخ صوابه زمن حملها كما في التوضيح وابن عرفة وغيرهما. قاله البناني. وقال المواق من المدونة: وهي بعد وطء السيد على كتابتها إلا أن تحمل فتخير عند مالك بين أن تكون أم ولد وأن تمضي على كتابتها. انتهى.

إلا لضعفاء معها يعني أن محل التخيير في بقائها على الكتابة وفي أمومة الولد إنما هو [إن]

(1)

لم يكن معها أحد في عقد الكتابة، وأما إن كان معها في عقد الكتابة غيرها فإن كانوا ضعفاء فليس لها الانتقال إلى أمومة الولد بل يلزمها البقاء على كتابتها لحق هؤلاء الضعفاء الذين معها وسواء رضوا بانتقالها لأمومة الولد أو لم يرضوا بذلك، وإن كان الذين معها في عقد الكتابة أقوياء فإن رضوا بانتقالها إلى أمومة الولد فلها ذلك، وإن لم يرضوا لزمها البقاء على الكتابة، وإلى ذلك أشار بقوله: أو أقوياء لم برضوا قال عبد الباقي: إلا لضعفاء معها أي في عقد كتابتها على الأداء والظرف صفة لضعفاء أي كوتبوا معها، وسواء رضوا أم لا أو أقوياء كوتبوا معها فحذف من هذا لدلالة ما قبله عليه ولم يرضوا أي الأقوياء بانتقالها عن الكتابة فلا خيار لها في الأمومة في الصورتين ويتعين فيهما بقاؤها على كتابتها، ومفهوم قوله:"لم يرضوا" أنهم إن رضوا باختيارها أمومة الولد فإنه يعمل بذلك. قاله الشبراخيتي.

وحط حصتها مرتب على مفهوم قوله: "لم يرضوا" يعني أنه إذا كان معها في عقد الكتابة أقوياء ورضوا بانتقالها إلى أمومة الولد فإنه يحط عنهم ما ينوب الأمة من الكتابة، قال الشبراخيتي: وإذا كان معها أقوياء ورضوا حط حصتها من الكتابة وكانت أم ولد، ولو قال: وحط ما لزمها لكان أحسن. انتهى. وقال عبد الباقي: وإن كان معها أقوياء ورضوا باختيارها الأمومة جاز وحط عنهم حصتها من الكتابة وكانت أم ولد، وكذا يحط عنها ما لزمها بطريق الحمالة عن من معها. انتهى. وقال المواق من المدونة: إذا ولدت المكاتبة بنتا ثم ولدت بنتها بنتا أخرى فزنت البنت العليا وأعتقها السيد جاز عتقه وسعت الأم مع السفلى، ولو وفي السيد البنت السفلى فأولدها فولدها حر ولا تخرج هي من الكتابة وتسعى معهم إلا أن ترضى هي وهم بإسلامها للسيد، ويحط عنهم حصتها من الكتابة وتصير حينئذ أم ولد للسيد. قال سحنون: هذا إذا كان معها في الكتابة من يجوز رضاه ولا يخشى عجزهم بإسلامها. انتهى.

وإن قتل فالقيمة للسيد يعني أن المكاتب إذا قتله شخص فإن الكتابة تبطل بذلك وحيننذ يستحق سيده قيمته على قاتله. قاله الخرشي. وقال الشبراخيتي: وإن قتل المكاتب ووجبت قيمته فالقيمة للسيد لا لورثته لأنه عبد ما بقي عليه درهم. انتهى. وقال عبد الباقي: وإن قتل المكاتب ووجبت قيمته لبطلان كتابته فالقيمة للسيد يختصى بها ولا تحسب لمن معه فط الكتابة ولا تكون لوارثه. انتهى. قوله: ولا تحسب لمن معه في الكتابة ولا تكون لوارثه الخ، قال البناني: نحوه في التوضيح وفيه نظر، قال في المدونة: والمكاتب إذا قتله أجنبي فأدى قيمته عتق فيها من كان معه في الكتابة، ولا يرجع عليه بشيء إذا كان ممن لا يجوز له ملكه. انتهى. ومثله في جناياتها وفيها أيضا فيمن اغتصب أمة فإن نقصها غرم ما نقصها وكان ذلك للسيد إلا في الكتابة؛ فإن سيده يأخذه ويقاصها به في آخر نجومها. انتهى. نقله مصطفى. ثم قال: إذا علمت هذا ظهر لك أن قول علي الأجهوري في الجناية خلى ما دون النفس ينبغي أن يكون الأرش له لا للسيد قصور. انتهى.

واختلف في كيفية تقويم المكاتب إذا قتل وكان للسيد قيمته، هل يقوم قنا أي على أنه لا شائبة كتابة فيه لأن الكتابة بطلت بقتله وهو مذهب المدونة عند جماعة، قال الشبراخيتي: بخلاف الجناية فيما دون النفس فالأرش على أنه مكاتب لأن حكم الكتابة لم يبطل لبقاء ذاته؛ وينبغي أن يكون الأرش له لا للسيد لأنه أحرز نفسه وماله. انتهى. ونحوه لعبد الباقي فإنه قال: وأما إن جنى عليه فيما دون النفس فالأرش على أنه مكاتب قطعا؛ لأن حكم الكتابة لم يبطل لبقاء ذاته كما في التتائي، وينبغي أن يختص به ليستعين به على الكتابة لا للسيد لأنه أحرز نفسه وماله، أو يقوم مكاتبا وهو مذهب المدونة عند أبي عمران أي يقوم على أنه مكاتب عليه كذا وكذا من بقية الكتابة على ما يعرف من قدرته على تكسب المال دون اعتبار ماله في ذلك تأويلان وهما روايتان عن مالك. قاله غير واحد. وقال المواق من المدونة: قال مالك: إذا قتل المكاتب قوم على هيئته في الحال الذي كان عليه. اللخمي: يقوم عبدا لا كتابة فيه لأن عقد العتق سقط حكمه بالقتل. قاله ابن القاسم في المدونة.

ابن رشد: ومعنى قول مالك في المدونة يقوم على أنه مكاتب عليه من بقية كتابته كذا، وكذا على ما يعرف من قدرته على تكسب المال دون اعتبار ماله. انتهى. وقال الرهوني: قال ابن مرزوق بعد أنقال ما نصه: فأنت ترى تأويل سحنون وأبي عمران واللخمي على المدونة إنما هو تقويمه عبدا إن قتل، ولم أر من تأول عليها أنه يقوم مكاتبا كما حكى المصنف، قال: فلو قال المصنف روايتان عوض تأويلان لكان أولى. انتهى منه بلفظه. قلت: قد عزا المواق الأولى للخمي والثاني لابن رشد، وتبع في ذلك - والله تعالى أعلم - ابن عرفة، ونصه: اللخمي: إن قتل المكاتب قوم عبدا لا كتابة فيه لأن عقد العتق سقط حكمه بالقتل. وقاله ابن القاسم في المدونة. ثم قال: وسمع أشهب على قاتل المكاتب قيمته بما عليه من الكتابة. ابن رشد: يريد أنه يقوم على أنه مكاتب خليه من كتابته بقية كذا وكذا على ما يرى من قدرته على تكسب المال دون اعتبار ماله لأنه يبقى لسيده؛ وهذا معنى قول مالك في المدونة.

ثم قال بعد كلام ما نصه: ففي كون الواجب فيه قيمته عبدا أو مكاتبا معتبرا فيه قدرته على الأداء وقدر ما عليه من الكتابة؛ ثالثها هذا مع لغو اعتبار ما عليه. اللخمي عن ابن القاسم فيها: وسماع أشهب وابن رشد عن قول مالك فيها، ورابعها للخمي الأكثر من قيمته عبدا أو مكاتبا. انتهى منه بلفظه. وصرح بالتأويلين في التوضيح فقال عند قول ابن الحاجب: ولو قتل فللسيد القيمة على أنه مكاتب ما نصه: هذه إحدى الروايتين عن مالك وهو مذهب المدونة عند أبي عمران وغيره، قال فيها: وعلى قاتل المكاتب قيمته عبدا مكاتبا في قوة مثله على الأداء وضعفه، قيل لأبي عمران: لم قال يقوطء مكاتبا على قدر أدائه ولم يقل يقوم عبدا؟ قال: من أجل أن الكتابة زيادة فيه لأنه يزاد فيه من أجل اجتهاده في خروجه من الرق. وروي عن مالك وهو مذهب المدونة عند جماعة أنه يقوم عبدا لأن الكتابة بطلت بقتله، بخلاف الجناية عليه فيما دون النفس فإنه يلزم فيه الأرش على أنه مكاتب لأن حكم الكتابة باق لم يبطل لبقاء ذاته. انتهى منه بلفظه. واختصره في الشامل بقوله:"ولسيده قيمته إن قتل وهل قنا أو مكاتبا" روايتان وهما تأويلان. انتهى.

وقد اقتصر أبو الحسن على التأويل الذي أنكره ابن مرزوق، فقال في كتاب الجنايات عند قولها: وعلى قاتل المكاتب قيمته عبدا مكاتبا الخ ما نصه: قوله: عبدا مكاتبا هذا نعت مدح لا نعت ذم وبخس أي أحرش كثير الخراج يكاتب. الشيخ: أي يصلح لأن يكاتب، قيل لأبي عمران: لم قال يقوم مكاتبا على قدر أدائه ولم يقل يقوم عبدا؛ قال: من أجل أن الكتابة تزيد فيه لأنه يتصدق عليه من أجل أنه يجتهد في خروجه من الرق فيرتفع في ثمنه من أجل هذا تعاليق. انتهى. وبه تعلم ما في كلام ابن مرزوق على أن ما نسبه لأبي عمران مخالف لا نسب له أبو الحسن والمصنف، ومن العجب أنه نقل كلام التعاليق الذي نقله أبو الحسن والمصنف، ثم نسب له ما هو مصرح بخلافه والظاهر أن سبب ذلك تصحيف وقع له في نسخته من التعاليق لخ.

تنبيهان: الأول: في المدونة ما هو شاهد لتأويل اللخمي ومن وافقه، ففيها في كتاب الجنايات قبل ما قدمناه عنها بنحو ورقة كبيرة ونصف ما نصه: وإن اغتصب أمة نفسها أو أم ولد أو مكاتبة أو مدبرة فلم ينقصها ذلك فلا شي؛ عليه إلا الحد، وإن نقصت غرم ما نقصها وكان ذلك للسيد إلا في المكاتبة فإن سيدها يأخذه ويقاصها به في آخر نجومه، وإنما يقوم من ذكرنا ممن فيه علقة رق في الجناية عليه قيمة عبد. انتهى.

الثاني: نقل جسوس كلام التوضيح السابق، وقال عقبه ما نصه: فصواب قول المصنف تأويلان أن يقول روايتان. قاله ابن مرزوق. انتهى. ولا يخفى عليك ما في ذلك مع أنه أغفل ما في المواق الموافق لما في التوضيح. والله الموفق. انتهى كلام الرهوني. وما في الخرشي من أن قيمته قنا أكثر من قيمته مكاتبا مخالف لما مر عن الشيخ أبي الحسن والشيخ أبي عمران. والله تعالى أعلم.

وإن اشترى من يعتق على سيده صح يعني أن المكاتب أحرز نفسه وماله، فإذا اشترى من يعتق على سيده الذي كاتبه صح ذلك الشراء ولا يعتق على السيد لأنه أحرز نفسه وله أن يبيع هذا الذي اشتراه كماله بيع غيره مما اشتراه وله وطء هذا الذي اشتراه إن كان أمة وإن كان يعتق على سيده، قال الخرشي: يعني أن المكاتب أحرزنفسه وماله فإذا اشترى من يعتق على سيده الذي كاتبه صح ذلك الشراء، ولا يعتق على السيد لأنه أحرز نفسه وله أن يبيع ما اشتراه ويجوز له وطؤها إن كانت أمة. انتهى. وقال الشبراخيتي: وإن اشترى المكاتب من يعتق؛ من تقع على

الواحد والمتعدد وأفرد الضمير في يعتق نظرا للفظها على سيده كأبيه أو أمه مثلا كان عالما أم لا صح شراؤه، ولا يعتق على سيده لأنه أحرز نفسه وماله وللمكاتب بيعه ووطؤه إن كانت أمة. انتهى. وقال عبد الباقي: وإن اشترى المكاتب من يعتق على السيد صح وله بيعه ووطؤها إن كانت أمة ولا يعتق عليه ولو اشتراه عالما ولا على السيد لأنه أحرز نفسه وماله، ومقتضى قوله:"صح" أنه لا يجوز له ذلك ابتداء حيث كان عالما، وانظر في ذلك. انتهى.

وقال البناني: وإن اشترى من يعتق على سيده صح وعتق إن عجز كذا لابن شأس، قال ابن عرفة: هو مقتضى أَصل المذهب في إحراز المكاتب ماله إن كان شراؤه إياه بغير إذن سيده، والأظهر إن كان بإذنه أن يعتق على السيد ويغرم ثمنه ولا أعرف نص المسألة لأهل المذهب بوجه، وإنما نص عليها الغزالي في وجيزه بلفظ ابن شأس. انتهى. وانظر هذا مع عزو المصنف ذلك في التوضيح لابن القاسم والموازية وقول الزرقاني؛ ومقتضى قوله "صح" أنه لا يجوز ابتداء الخ فيه نظر؛ إذ الصحة أعم من الجواز وعدمه فلا يقتضي أحدهما بعينه، وقد صرح في التوضيح بالجواز ونصه: على قوله وعتق إن عجز لأن المكاتب حينئذ كعبد مأذون، فإن قيل لا يعتق على سيد المأذون إلا ما اشتراه المأذون غير عالم وها هنا المكاتب قد يشتري وهو عالم بأن ذلك العبد يعتق على سيده قيل لما أبيح للمكاتب اشتراؤهم أولا صار أقل أموره كالمأذون يشتري وهو غير عالم. انتهى. والشاهد في قوله: لما أبيح. لخ انتهى.

وعتق إن عجز يعني أن المكاتب يصح شراؤه لمن يعتق على سيده، فإن اشترى من يعتق على سيده: فإن أدى كتابته فالأمر ظاهر وإن عجز ولم يبعه فإنه يعتق على السيد، قال الخرشي: فإن عجز هذا المكاتب عتق على السيد لأنه يصير كعبد مأذون، ومفهوم الشرط أنه إن لم يعجز فلا يعتق على واحد منهما، وتقدم في المأذون أنه إذا اشترى من يعتق على سيده وهو غير عالم ولا دين عليه فإنه يعتق عليه، والفرق أن المكاتب أحرز نفسه وماله ولا ينتزع ماله بخلاف المأذون. انتهى كلام الخرشي. وقال الوأق: ابن شأس: إن اشترى المكاتب من يعتق على سيده فإن عجز وجع إلى السيد وعتق عليه. بهرام: وللمكاتب وطء هذه الأمة التي تعتق على سيده وله بيعها لأن المكاتب أحرز نفسه وماله، فإن عجز فحينئذ تعتق على السيد. انتهى.

والقول للسيد في الكتابة أي في نفي الكتابة، ومعنى ذلك أنه إذا ادعى العبد أن سيده كاتبه وخالفه السيد في ذلك ونفي الكتابة فإن القول للسيد في نفي الكتابة. قاله عبد الباقي وغيره. وقال الخرشي: يعني أن العبد إذا ادعى على سيده أنه كاتبه وأنكر السيد فالقول قول السيد بلا يمين؛ لأنها من دعوى العتق وكذلك القول قول السيد إنه كاتبه وأنكر العبد فقوله في الكتابة نفيا أو إثباتا. انتهى. وقال الشبراخيتي: والقول للسيد في نفي الكتابة فلا يمين لأنها دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها، وأما إن ادعى السيد الكتابة على العبد وادعى العبد نفيها بأن قال: أنا رق فالقول قول العبد لأن السيد مدع يريد عمارة ذمة العبد بمجرد قوله. انتهى. وقال المواق: ابن شاس: إن اختلف السيد والعبد في أصل الكتابة فالقول قول السيد. ابن عرفة: ولا يمين عليه. انتهى.

والأداء يعني أنه إذا اختلف السيد والمكاتب في أداء الكتابة فادعى المكاتب أنه أداها أو بعضها وادعى السيد أنه لم يؤدها أو لم يؤد شيئا منها، فإن القول قول السيد في ذلك. قال الخرشي: وكذلك القول قول السيد بيمين إذا ادعى عدم أداء الكتابة من العبد وادعى العبد الأداء، فإن نكل حلف المكاتب وعتق. قوله:"والأداء" كلا أو بعضا. انتهى. وقال الشبراخيتي: والقول للسيد في الأداء لجميع الكتابة أو بعضها أي في نفيه لكن بيمين لأنها دعوى مال هذا ما جزم به ابن عرفة، وذكره الشارح هنا تبعا لابن عبد السلام بصيغة ينبغي أن يحلف ثم إن هذا ما لم يشترط السيد في صلب عقد الكتابة التصديق بلا يمين فيعمل بقوله. انتهى. وقال عبد الباقي في نفي الأداء لنجوم الكتابة أو بعضها بيمين كما جزم به ابن عرفة: فإن نكل حلف المكاتب وعتق، وما جزم به ابن عرفة ذكره الشارح بصيغة ينبغي أن يحلف: ثم إن هذا ما لم يشترط السيد في صلب عقد الكتابة التصديق بلا يمين فيعمل به كما في وثائق الجزيري. انتهى بتقديم وتأخير.

قوله: بيمين كما جزم به ابن عرفة، نص ابن عرفة: قال ابن شأس: إن اختلف السيد والعبد في أصل الكتابة والأداء فالقول قول السيد، قلت: ولا يمين عليه في الأولى ويحلف في الثانية ونقله المواق، وقوله: وذكره الشارح تبعا لابن عبد السلام بصيغة ينبغي. الخ. قد تبع في التوضيح ابن عبد السلام في ذلك أيضا، وكأنهم لم يطلعوا على كلام المتيطي، فإنه قال في نهايته: وإذا لم

يشترط السيد في الكتابة التصديق في الأداء دون يمين تلزمه وادعى المكاتب الأداء إليه وأنكره السيد فإن اليمين تجب على السيد في ذلك، وله ردها على المكاتب، ثم قال: وباشتراط ما قدمناه من أنه مصدق في الاقتضاء يكون القول فيه قول السيد دون يمين. انتهى منها بلفظها. وقال التتائي: وكذا القول قول السيد إن اختلفا في الأداء لجميع الكتابة أو بعضها، إذ الأصل عمارة الذمة بما عقدا عليه. انتهى المراد منه.

لا القدر يعني أنه إذا اختلف السيد والمكاتب في قدر الكتابة، فقال السيد: بعشرة مثلا، وقال المكاتب: بثمانية مثلا، فإن القول في ذلك لا يكون للسيد بل القول للعبد، وظاهر المصنف أن القول قول العبد من غير نظر لشبه ولا عدمه وهو موافق لظاهر كلام المواق، والذي يفيده كلام الشارح أن اختلافهما هنا في القدر كاختلافهما في قدر الثمن في البيع، فالقول قول العبد بيمينه إن أشبه سواء أشبه الآخر أم لا، وإن أشبه السيد فالقول قوله بيمين فإن لم يشبه واحد منهما حلفا وكان عليه كتابة مثله، وفي المدونة ما يوافق ذلك كذا في الشرح. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: لا القدر، فقال بعشرة وقال العبد بأقل فالقول للعبد بيمين إن أشبه وحده أو مع السيد، فإن انفرد السيد بالشبه فقوله بيمين فإن لم يشبها حلفا وكان فيه كتابة المثل، كاختلاف التبايعين فإن الكتابة فوت ونكولهما كحلفهما ويقضى للحالف على الناكل. انتهى.

والجنس يعني أنهما إذا اختلفا في جنس الكتابة، فقال أحدهما: وقعت بعين، وقال الآخر: بعرض فإن القول قول العبد. قال الشبراخيتي: وظاهره مطلقا وهو ظاهر ما نقله المواق عن الجواهر عن ابن القاسم، ولكن ذكر الشارح وغيره عن اللخمي والمازري في ذلك تفصيلا، وهو أنه إذا اتفقا على أن الثمن من جنس العرض واختلفا في نوعه بأن قال أحدهما رقيق وقال الآخر ثياب ونحوها، فإنهما يتحالفان ويكون على العبد كتابة مثله من المعين وهذا باتفاق اللخمي والمازري، وأما إن اختلفا في جنس الكتابة فقال أحدهما وقعت بعين، وقال الآخر بعرض، فقال المازري: القول قول مدعي المعين إلا أن يأتي بما لا يشبه، وأجرى اللخمي ذلك على اختلاف التبايعين يتحالفان ويتفاسخان ويكون للسيد كتابة مثله. انتهى المراد منه.

ونحوه لعبد الباقي مع زيادة، ونصه عند قوله:"والجنس" فالقول للعبد وظاهره مطلقا وهو ظاهر نقل المواق عن ابن شأس عن ابن القاسم، والذي اتفق عليه اللخمي والمازري أنهما إن اختلفا فيه فقال أحدهما بثوب والآخر بكتاب تحالفا وعلى العبد كتابة مثله من المعين، ويُقضَى للحالف على الناكل، وإذا قال أحدهما بعين والآخر بعرض فالقول لمدعي المعين إلا أن يأتي بما لا يشبه عند اللخمي، وأجرى المازري ذلك على اختلاف التبايعين يتحالفان ويتفاسخان أي ويكون عليه كتابة مثله كما يستفاد من كلامهم.

والأجل أي أصله أو قدره أو انقضائه فالقول للعبد لتشوف الشارع للحرية. انتهى كلام عبد الباقي. قوله: والذي اتفق عليه اللخمي والمازري الخ بهذا اعترض المصنف في التوضيح على قول ابن الحاجب تبعا لابن شأس، وإذا تنازضا في قدرها أو جنسها أو أجلها ففي قبول قول المكاتب أو السيد قولان لابن القاسم وأشهب. انتهى. قال في التوضيح: هذا يقتضي بصريحه أن الخلاف في الثلاث مسائل، أما القدر فالخلاف فيه كما قال، وأما الجنس فلم أر قول ابن القاسم وأشهب كما يوهمه ابن الحاجب، ثم ذكر عن اللخمي ما في الزرقاني عنه، قال: أجرى اللخمي ذلك على قول ابن القاسم إن الكتابة فوت وسكت عن قول أشهب، وقال المازري: إذا اختلفا في الجنس جرى على اختلاف المتبايعين في الجنس فيتحالفان ويتفاسخان. انتهى.

وظاهر إجرائه ومقابلته لما قبله أن الخلاف حقيقي، لكن قول عبد الباقي أي ويكون عليه كتابة مثله صحيح، لقول ابن القاسم: إن الكتابة فوت. قال في التوضيح: وأما الأجل فكلامه محتمل لأن يكون اختلافهما في وجوده وعدمه أو في قدره أو حلوله، أما الأول فقال اللخمي: القول قول المكاتب إنها منجمة ما لم يأت من كثرة النجوم بما لا يشبه، قيل: والمذهب كله عليه، وأما اختلافهما في قدره أو في حلوله ففي المدونة: يصدق المكاتب مع يمينه ولم ينقلوا خلاف أشهب، ولا درك على المصنف في مختصره؛ لأنه إنما سوى بين القدر والجنس والأجل في عدم قبول قول السيد فقول [طفى]

(1)

: إن المصنف سوى بين المسائل الثلاث في قبول قول المكاتب تبعا لابن

الحاجب وابن شأس ففيه نظر؛ إذ ليس في كلامه تصريح بقبول قول المكاتب في الثلاث والله أعلم. قاله البناني.

وقوله: أو قدره، قال الرهوني: يشمل مسألة المدونة وهي قولها قال ابن القاسم: وإن اتفقا أن الكتابة خمسون، وقال المكاتب: نجمتها علي في عشرة أنجم كل نجم خمسة، وقال السيد: بل في خمسة أنجم في كل نجم عشرة صدق المكاتب. انتهى منها بلفظها. وقد أطلق هنا وقيد القدر بقوله: إن أشبه لخ، وذلك يوهم أنه لا يقيد هنا بالشبه وليس كذلك، ففي ابن عرفة ما نصه: وفيها إن اتفقا في القدر واختلفا في كثرة النجوم صدق العبد ما لم يأت في قدر النجوم بما لا يشبه. انتهى منه بلفظه.

فرع: قال في المدونة متصلا بما سبق ما نصه: فإن أتيا بالبينة قضيت بأعدلهما وإن تكافأت صدق المكاتب وكانا كمن لا بينة لهما، وقال غيرهُ: يقضى ببينة السيد لأنها زادت، ألا ترى لو قال السيد: الكتابة ألف درهم، وقال المكاتب: تسع مائة صدق المكاتب، وإن أتيا ببينة قضي ببينة السيد لأنها شهدت بالأكثر. انتهى منها بلفظها. ونحوه لابن يونس عنها، وزاد بعد قولها: وكانا كمن لا بينة لهما ما نصه وقاله أشهب. وقال غيره إلى آخره، وقال بعده ما نصه: محمد بن يونس: وهذا الذي احتج به الغير من اختلافهما في عدد مال الكتابة خاصة لا يخالفه فيه ابن القاسم ولا يلزمه به في مسألة اختلافهما في عدد النجوم حجةً؛ لأن كل بينة فيهما قد زادت بينة المكاتب زادت عدد النجوم فانتفع بالتأخير وبقلة ما يقع لكل نجم، وبينة السيد زادت بكثرة ما يقع لكل نجم وبقلة النجوم فيجب عند تكافئهما أن تسقطا، وأما اختلافهما في عدد المال خاصة فبينة السيد قد انفردت بالزيادذ فلذلك قضي بها وبالله التوفيق. انتهى منه بلفظه.

وقال أبو الحسن عند نصها السابق ما نصه: قال أبو إسحاق: وقول ابن القاسم أعدل لأن هذا تكاذب إذا كان في مجلس واحد، ثم نقل كلام ابن يونس وزاد عقبه ما نصه: الشيخ: وجعل أبو إسحاق الزيادة في الكثرة معنوية؛ لأن الكتابة إذا كانت خمسين على عشرة أنجم تساوي عشرين وإذا كانت على خمسة أنجم تساوي ثلاثين، فكأن السيد يقول كاتبتك بثلاثين والعبد يقول بعشرين فهذه الزيادة التي أراد. انتهى منه بلفظه. انتهى.

وإن أعانه جماعة يعني أن المكاتب إذا أعانه جماعة أي أعطوه مالا يستعين به على أداء كتابته فأداها وفضلت من مالهم فضلة، فإن قصدوا بذلك الصدقة عليه فلا يرجعون عليه بشيء بل يكون حرا لا يطالبونه بشيء، وإن لم يقصدوا الصدقة عليه بما أعانوه به بل قصدوا فك الرقبة أو لا قصد لهم رجعوا خليه أي المكاتب بالفضلة إن شاءوا، أو تحاصوا في الفضلة على قدر ما لكل إلا أن يعرف معين من ذلك، فلو دفع إليه اثنان مالا ليؤديه في الكتابة فدفع مال أحدهما وخرج حرا فإنه يرد مال الآخر إليه، وإن لم يعلم مال من بقي فإنهما يتحاصان فيه على قدر ما [دفعا]

(1)

إليه. قاله الجزولي. قاله الحطاب.

وعلى السيد بما قبضه إن عجز يعني أن محل الرجوع بالفضلة على المكاتب بالقيد المذكور إنما هو حيث أدى الكتابة وخرج حرا، وأما إن عجز فإنهم يرجعون على السيد بما قبضه من المكاتب من مالهم قال الشبراخيتي: ورجعوا على السيد بما قبضه في الوجه الذي يكون لهم فيه الفضلة وهو ما إذا قصدوا فك الرقبة أو لا قصد لهم إن عجز المكاتب. وإلا مركب من إن الشرطية ولا النافية أي وإن لم يكن الأمر كذلك بل قصدوا الصدقة عليه، فلا رجوع لهم بالفضلة على المكاتب حيث تحرر ولا رجوع لهم على السيد بما قبضه من المكاتب حيث عجز وعاد قنا؛ لأن الصدقة إنما يقصد بها ثواب الله في الآخرة ولا رجوع فيها. انتهى.

وقال عبد الباقي: وإن أعانه أي المكاتب جماعة بشيء يؤدي منه كتابته، فإن أدى وفضلت منه فضلة فإن لم يقصدوا الصدقة بما أعانوه به بل قصدوا الإعانة على فك رقبته من الرق أو لا قصد لهم رجعوا بالفضلة ورجعوا على السيد بما قبضه من مالهم لعدم حصول قصدهم إن عجز المكاتب عن أدائها أو عن بعضها، وإلا بأن قصدوا الصدقة على المكاتب فلا رجوع لهم بالفضلة عن أداء النجوم.

تنبيهات: الأول: علم من قوله: "بالفضلة" أنه لا رجوع لهم بغير الفضلة، فلو لم يفضل شيء فلا رجوع لهم عليه. وعلم من قوله: بما قبضه إن عجز أنه يرجع على السيد بجميع ما قبضه من المكاتب حيث عجز.

الثاني: قال عبد الباقي: ثم كلام المص هذا حيث لم يحصل تنازع وإلا عمل بعرف البلد، فإن لم يكن عرف فالقول لهم بأيمانهم. انتهى. ونحوه للشبراخيتي ونصه: وإذا تنازع الدافع مع السيد أو العبد في قصد الصدقة وضدمها، فإن كان عرف عمل به وإلا فالقول للدافع بيمينه. انتهى. واعلم أن قول المصنف:"وإن أعانهُ جماعة" لا ينافي واحدا من القصدين أي قصد الصدقة وقصد فك الرقبة.

الثالث: قال الحطاب: قال الجزولي: كل من دفع إليه مال لأمر ما إما لكونه عالما أو صالحا أو فقيرا ولم تكن فيه تلك الخصلة، فإنه يرده ولا يأكله، فإن فعل أكل حراما. انتهى.

الرابع: قوله: "بالفضلة" كذا في المدونة. الوانوغي: وظاهرها يسيرة أو كثيرة وقيدت بالكثيرة ويشهد له ما في كتاب الجهاد والقذف. انتهى.

الخامس: قد مر أنه إن قصد الجماعة الصدقة أنهم لا يرجعون على السيد بما قبضه من المكاتب حيث عجز هو كذلك في المدونة. نقله عنها غير واحد.

السادس: قال الشبراخيتي: ولو قال المؤلف: وإن أعطى مالا فإن لم يقصد به الصدقة رجع بالفضلة لخ إذ إعطاء الواحد كإعطاء الجماعة.

السابع: قد مر عن الحطاب أن من دفع إليه مال لأمر ما ولم يكن فيه ذلك الأمر أنه يرده ولا يأكله، فإن فعل أكل حراما. قال الرهوني: نحوه في المعنى لأبي الحسن، فإنه قال ما نصه: يؤخذ من هنا أن من أخرج مالا في مفاداة أسرى فماتوا أو افتكوا بغيره أنه يرجع إليه. وسئل عنها ابن زرب فقال بعض من حضر مجلسه: يجعله في أسرى آخرين، فقال ابن زرب: لا يرجع إليهم وليست هذه مثل تلك. وأشار إلى ما في سماع ابن القاسم من كتاب الهبات والصدقات فيمن وقف ببابه سائل فأخرج إليه درهما أو كسرة فوجده قد انصرف، قال: لا يأكله وليتصدق به، وهذا بخلاف من أعطِي زكاة فلم يأكلها حتى استغنى فإنه يأكلها لأنه أخذها بوجه جائز، ولو

أعطيه ليغزو بها ردها، ولو أعطيها ابن السبيل فلم يتحمل فإنه يردها، وعلى هذا من أعطي مالا ليقرأ عليه فلم يقرأ أنه يرده. الشيخ: ووجدت فيما قيد عن الشيخ أبي محمد صالح رحمه الله عن الحافظ التادلي رحمه الله أن والده أعطاه مالا ليقرأ عليه فلم يجد في نفسه غرض والده فرد المال إلى والده وقال لم أجد الغرض الذي قصدت، قال: فأخذ والده بيده وحمله إلى ولي من الأولياء - ذكر بعضهم أنه أبو يعزى - فدعا له، وقال: فتح الله لك المدونة كما فتحها لسحنون فكان من التادلي ما كان. انتهى.

الثامن: قوله: "رجعوا بالفضلة وعلى السيد بما قبضه" الخ قال الرهوني: إذا لم يوجد صاحبه حيث يؤمر بالرد له، فأشار له المواق هنا بقوله: وانظر إذا لم يعرفوا كما لو لم يعرف صاحب الوديعة ففرق بين الإيقاف في هذا واللقطة. انتهى. وكلامهم يوهم أنه لا خلاف في إيقافه وليس كذلك، ففي ابن يونس ما نصه: قال أشهب: إن عرفهم رد عليهم وإن لم يعرفهم جعله في مكاتبين أو في رقاب. قال سحنون: ولست أرى ذلك وأرى إن لم يعرفهم أن يوقف المال بيده أبدا وهو كاللقطة يريد في الإيقاف لا في المدة؛ لأنه قد قال: يوقف أبدا وفارق اللقطة في هذا لأن هذا عرف أصحابه واللقطة لا يعرف صاحبها فأوقفت سنة (كما في الحديث)

(1)

، وهذا كالوديعة يغيب صاحبها ولا يعرف له خبر، فقد قيل إنه يعمر ويتصدق بها ولا يقتصر في إيقافها على سنة. انتهى منه بلفظه. ونقله أبو الحسن أيضا. انتهى.

وإن أوصى بمكاتبته فكتابة المثل يعني أن السيد إذا أوصى أن يكاتب العبد الفلاني من عبيده فإنه يكاتب كتابة مثله على قدر قوته على السعي وعلى قدر أدائه هذا إن حمل الثلث قيمة الرقبة على أنه رقيق، وإنما اعتبر هنا كون الثلث يحمله نظرا إلى أنه أوصى بعتقه لأن الكتابة عتق على أحد القولين: فإن لم يحمله الثلث فإن الورثة يخيرون بين أن يكاتبوه كتابة مثله أو يعتقون من رقبته ما حمله الثلث بتلا كما يأتي، فقوله: إن حمله أي المكاتب أي حمل قيمته على أنه رقيق الثلث أي ثلث الميت، وفي بعض النسخ: إن حملها أي قيعة رقبته لا الكتابة لأنه

خلاف النقل: وما هنا مبني على أن الكتابة عتق. قاله غير واحد. وقوله: "وإن أوصى" الخ كان السيد صحيحا أو مريضا.

وإن أوصى له بنجم فإن حمل الثلث قيمته جازت يعني أنه إذا أوصى شخص لمكاتبه بنجم معين، بدليل قوله:"فإن حمل الثلث قيمته" وكذا لو وهبه فإن حمل الثلث النجم المعين عتق ما يقابله واستحقه الموصى له به وهو المكاتب هنا، ويستمر عليه بقية النجوم على ما هي عليه، فإن وفي خرج حرا وإلا عتق مقابل ما أوصى له به ورق الباقي. قاله غير واحد. وقال الشبراخيتي: وإن أوصى لمكاتبه بنجم معين من أولها أو وسطها أو آخرها قوم ذلك النجم الموصى به وجميع مال الميت، فإن حمل الثلث قيمته قوم هو وسائر النجوم ثانيا، ثم ينسب ذلك النجم لبقية النجوم ويعتق منه بمثل تلك النسبة ويوضع عنه ذلك النجم بعينه، مثال ذلك لو كان عليه ثلاثة نجوم وقيمة الأول ثلاثون والثاني عشرون والثالث عشرة، فإن أوصى له بالأول أو بالثاني أو بالثالث حط عنه وعتق منه بقدره ويسعى في النجمين الآخرين، فإن أدى خرج حرا في الجميع وإن عجز رق منه في الأول النصف وفي الثاني الثلثان وفي الثالث خمسة أسداس. انتهى.

وإلا راجع للمسألتين أي وإن لم يحمل الثلث قيمة رقبة المكاتب في الأولى وقيمة النجم في الثانية، فعلى الوارث الإجازة بأن يكاتبوه كتابة المثل في الأولى أو يعتقوا مقابل ما أوصى به ويرق الباقي في الثانية. أو عتق محمل الثلث من المكاتب فيهما ويحط عنه في الثانية من كل نجم بقدر ما عتق منه أي فيما إذا عتق منه محمل الثلث، فإذا عتق منه الثلث حط عنه من كل نجم ثلثه ولا يحط عنه من النجم المعين فقط، وإذا عجز في هذه الحالة عن بقية ما عليه رق منه ما عدا ما حمله الثلث وإن كان النجم غير معين، فإن اتفقت النجوم فكالمعين وإن اختلفت فإنه يحط عنه من كل نجم بنسبة واحد إلى عددها، فإن كانت ثلاثة فيحط عنه من كل واحد الثلث أو أربعة فالربع وهكذا وهذا إذا حمل الثلث ذلك، فإن لم يحمل الثلث ذلك فإن أجاز الورثة فحكمه حكم ما لو حمله الثلث وإلا عتق من العبد محمل الثلث ويحط من كل نجم بقدر ما عتق منه، وإذا عجز عن أداء ما بقي رق منه ما عدا ما عتق منه بموجب الوصية. قاله الخرشي.

ونحوه لعبد الباقي فإنه قال: وإلا محمل الثلث قيمة المكاتب في الأول وقيمة النجم في الثانية، فعلى الوارث فعل أحد أمرين: الإجازة للوصية في المسألتين أو عتق محمل الثلث فيهما، لكن في الثانية إذا عتق منه محمل الثلث يحط عنه من كل نجم بقدر ما عتق منه لا من النجم المعين خاصة؛ لأن الوصية فيه حالت عن وجهها لما لم يجزها الورثة. قاله التتائي. وإن عجز في هذه الحالة عن بقية ما عليه رق منه ما عدا ما حمله الثلث، وقولي: في النجم المعين مثله غيره إن اتفقت النجوم: فإن اختلفت حط عنه من كل واحد بنسبة عددها، فإن كانت ثلاثة حط عنه من كل نجم الثلث أو أربعة فالربع وهكذا، ويجري ما مر في رق الباقي حيث عجز عن أدائه مع حمل الثلث وعدم حمله ولم يجز الورثة. انتهى. قوله: مثله غيره إن اتفقت النجوم، وانظر أي نجم منها يقوم فإن قيمتها مختلفة، وإن استوت أعدادها فإذا قوم الأول كانت قيمته أكثر ثم كذلك، والظاهر أنه يعتبر أقلها قيمة وإن كان هو الآخر لتشوف الشارع للحرية. قاله الرهوني. قال مقيده عفا الله عنه: والظاهر أن هذا الذي ذكر يجري على حكم الاختلاف فيجري فيه قوله: فإن اختلفت حط الخ، وأن معنى اتفاق النجوم في القيم كأن يكون نجم ذهبا؛ نجم عرضا ونجم طعاما وقيمتها متفقة على تأجيلها، أو يتفق قدرها وصفتها ولا ينقصها تأجيلها كما قد يقع ذلك. والله تعالى أعلم.

تنبيه: قوله: "وإن أوصى له بنجم" أي في الصحة أو في المرض، وتقييده في المدونة بالمرض إنما هو لذكره الهبة والصدقة، ونصها: من وهب لمكاتبه نجما بعينه أو تصدق به عليه أو أوصى له بذلك وذلك كله في حال المرض ثم مات السيد قوم ذلك النجم وسائر النجوم بالنقد بقدر آجالها، فبقدر حصة النجم منها يعتق الآن من رقبته ويوضع عنه النجم بعينه إن حمله الثلث، وإن لم يحمله خير الورثة في إجازة ذلك وبتل محمل الثلث من المكاتب، ويحط عنه من كل نجم بقدر ما عتق منه وليس من النجم المعين خاصة لأن الوصية قد حالت عن وجهها لا لم يجز الورثة. انتهى. انظر البناني والمواق.

وإن أوصى لرجل بمكانبه يعطي أنه إذا أوصى لرجل مثلا بكتابة مكاتبه فإن تلك الوصية جائزة إن حمل الثلث قيمة الكتابة أو قيمة العبد على أنه مكاتب، فإذا كانت قيمة الكتابة عشرة وقيمة

الرقبة ثمانية والثلث يحمل الثمانية جازت الوصية وكذا العكس، فإن لم يحمل الثلث ذلك الأقل خير الوارث بين إجازة ذلك وبين إعطاء الموصى له من الكتابة محمل الثلث. بهذا قرره عبد الباقي. وقرره غير واحد على ظاهره من أن المعنى أوصى له برقبة مكاتبه، فإن الوصية جائزة إن حمل الثلث قيمة الرقبة على أنه مكاتب أو قيمة الكتابة أي الأقل منهما، فإن لم يحمل الثلث الأقل منهما خير الوارث بين الإجازة وبين إعطاء الموصى له من الكتابة محمل الثلث، وعلى كلا التقريرين فإن خرج حرا فالأمر ظاهر وإن عجز رق منه للموصى له بقدر محمل الثلث أو بقدر ما أجازه له الوارث.

أو بما عليه يعني أنه إذا أوصى لشخص بما على مكاتبه من نجوم الكتابة، فإن الوصية جائزة بشرط أن يحمل ثلث الميت الأقل من قيمة الرقبة على أنه مكاتب ومن قيمة الكتابة فإن لم يحمل الثلث الأقل خير الوارث بين إجازة ذلك وإعطاء الموصى له من الكتابة محمل الثلث، فإن أدى فالأمر ظاهر وإن عجز رق منه للموصى له بقدر محمل الثلث أو بقدر ما أجازه له الوارث. قال عبد الباقي: لا يقال ما قررت به قوله: "وإن أوصى لرجل بمكاتبه" عين قوله: "أو بما عليه" لأنا نقول هي عينها في المعنى، ولكن القصد ذكر الصيغ التي تقع من الوصي وإن اتحد معناها. انتهى. وأما على ما قرره به غير واحد كالتتائي والخرشي والشبراخيتي فالتغاير ظاهر. والله تعالى أعلم.

أو بعتقه يعني أنه إذا أوصى بعتق مكاتبه أو بوضع ما عليه فإن ذلك جائز إن حمل الثلث الأقل من قيمة الرقبة على أنه مكاتب وقيمة الكتابة، فإن لم يحمل الثلث الأقل خير الوارث بين إجازة ذلك وعتق محمل الثلث، فإن عجز عتق منه بقدر محمل الثلث أو بقدر ما أجازه الوارث. وعلم مما قررت أن قوله: جازت أي الوصية إن حمل الثلث أي ثلث الموصى أقل الأمرين قيمة كتابته أو قيمة الرقبة على أنه مكاتب جواب الشرط، فهو في المسائل الثلاث. والله تعالى أعلم.

وإذا قال السيد لعبده: أنت حر على أن عليك ألفا من الدراهم مثلا، أو قال: أنت حر وعليك ألف درهم، أو حر على ألف كما في ابن الحاجب لزم العتق للسيد معجلا، ولزم المال للعبد في المسائل الثلاث: مسألتي المصنف وما زادها. ابن الحاجب: معجل إن أيسر وإلا اتبع ذمته به

لأنها قطاعة لازمة، وسواء زاد مع حر الساعة أو اليوم أو لم يقل بل أطلق كما في أبي الحسن على المدونة، خلافا لقصر التتائي المصنف على الثاني، وإنما لزم المال هنا بخلاف من قال لزوجته أنت طالق على ألف أو وعليك ألف فتطلق ولا شيء عليها؛ لأنه يملك ذاته وماله فكأنه أعتقه واستثناه، وإنما يملك عصمة المرأة فقط لا ذاتها ولا مالها. قاله عبد الباقي.

وخير العبد في الالتزام والرد في حر على أن تدفع يعني أنه يخير العبد في الالتزام للمال ولا يعتق إلا بأدائه والرد لا قال سيده، ويبقى قنا فيما إذا قال له السيد أنت حر على أن تدفع إلي ألفا مثلا أو حر على أن تؤدي إلي كذا، أوأنت حر إن أعطيتني ألفا أو نحوه أي نحو ما ذكر، كمتى جئتني بكذا أو إن جئتني به أو إذا جئتني به. قال عبد الباقي: والفرق بين هذه وبين قوله قبله: "وأنت حر على أن عليك ألفا" أنه جعل الدفع إليه في هذه، وأما في على أن عليك ألفا ألزمه المال ولم يكله إليه، ومحل التخيير ما لم يقل الساعة أو ينوها وإلا لزم العتق والمال. قاله الحطاب. ويعلم أنه نواها من قوله، وهذا إذا جعل الساعة ظرفا للحرية، فإن جعلها ظرفا لتدفع أو تؤدي خير كما

(1)

لم يذكرها كذا ينبغي. انتهى. والحاصل من هذه المسائل الأخيرة أن العبد يخير بين أن يقبل ما قال السيد وأن يرده، فإن رد فلا كلام، وإن قَيل فلا يعتق إلا بالأداء صرح به في العتق الثاني منها.

تنبيهات: الأول: لا ينجم للعبد في هذه المسألة. قاله في المدونة.

الثاني: قال فيها: ليس للعبد أن يطول بسيده ولا للسيد أن يعجل بيعه إلا بعد تلوم السلطان بقدر ما يرى، وسيأتي الخلاف فيه في كلام عياض.

الثالث: قال فيها أيضا: وإن دفع الألف عن العبد أجنبي جبر السيد على أخذها وعتق العبد، ولو دفع العبد ذلك من مال كان بيد العبد، فقال السيد: ذلك المال لي

(2)

فليس له ذلك لأن العبد عنا كالمكاتب يتبعه ماله ويمنع السيد من كسبه أيضا.

الرابع: قال في المدونة: لو قال أنت حر على أن تدفع إلي مائة دينار إلى سنة فقبل ذلك العبد، فإن لم يقل حر الساعة أو يرد ذلك لم يعتق العبد إلا بالأداء عند الأجل ويتلوم له بعد محله، فإن عجز رق. وقوله: إن جئتني بكذا إلى أجل كذا فأنت حر من القطاعة ومن ناحية الكتابة ويتلوم له كالمكاتب وليس له بيعه، قال أبو الحسن: قال اللخمي: ويحال بين السيد ومال العبد وخراجه، وله أن يسعى فيما لزم من المال ويضرب له الأجل بقدر ما يرى أنه يحضره فيه وإن لم يأت به تلوم له، ولا يمكن العبد أن يطول على السيد فإن لم يحضره كان رقيقا. وقال عياض: قال ابن القاسم: ولا سبيل إلى بيعه في هذه الوجوه ولا هبته حتى يوقف عند الإمام ويتلوم له أو يعجزه، ومثله في المدونة على قياس قول مالك. وفي العتبية: إن طال الزمان لم يلزم سيده ما جاء به، نحوه للمخزومي في المدونة والبسوطة. ومذهب سحنون أنه متى قاما من المجلس فلا حرية للعبد وإن جاءه بالمال. انتهى. وقوله: في هذه الوجوه يعني به المسائل الثلاث، وهي أن تدفع أو تؤدي أو إن أعطيت. انتهى. قاله الحطاب.

الخامس: قال الحطاب: إذا كان القول له ذلك أمة فكل ما ولدت بعد ذلك فإنه يعتق إذا أدت الألف وخرجت حرة، قال مالك: كل شرط كان في أمة فما ولدت بعد الشرط من ولد أو كانت حاملا به يوم شرط لها ذلك فولدها في ذلك الشرط بمنزلتها. انتهى من عتقها الثاني.

السادس: قال فيه: وإن قال لعبده

(1)

إن أديت إلي اليوم مائة دينار فأنت حر فمضى اليوم ولم يؤد شيئا فلا بد له من التلوم. انتهى. والله أعلم. قاله الحطاب.

ولا أنهى الكلام على الكتابة أتبعه بالكلام على أم الولد فقال:

باب: في الكلام على أم الولد، قال الرهوني: قال في الصباح: أم الشيء أصله الوالدة: وقيل أصلها أمهة، ولهذا تجمع على أمهات وأجيب بزيادة الهاء وأن الأصل أمات، قال ابن جني: دعوى الزيادة أسهل من دعوى الحذف وكثير في الناس أمهات وفي غير الناس أمات للفرق، والوجه ما أورده في البارع أن فيها أربع لغات: أم بضم الهمزة وكسرها، وأمة وأمهة فالأمهات والأمات لغتان ليست إحداهما أصلا للأخرى ولا حاجة إلى دعوى حذف ولا زيادة. انتهى. والحاصل من هذا أن المرضي أن الأم والأمة والأمهة لغات فلا حذف ولا زيادة. الشبراخيتي: والصحيح جواز استعمال الأمهات في الناس والنعم كما أن الأمات كذلك وعلى الأمهات قول الشاعر:

....................

…

أمهتي خندف وإلياس أبي

وعلى الأمة قول الشاعر:

تقبلتها عن أمة لك طالما

…

تنوزع في الأسواق عنها خمارها

ابن عبد السلام: جرت العادة بترجمة هذا الكتاب بأمهات الأولاد، ولعل سبب ذلك تنويع المولود الذي تحصل به الحرية للأم، فقد يكون تام الخلق وقد يكون مضغة أو علقة أو مصورا. انتهى. ابن عرفة: أم الولد هي الحر حملها من وطء مالكها عليه جبرا. انتهى. قوله: من وطء مالكها تخرج بذلك المستحقة حاملا من زوج لأنه غير مالك، وتخرج بقوله جبرا عليه أمة العبد يعتق السيد حملها منه لأنه غير جبري. ابن مرزوق: هذا الحد لا جامع ولا مانع إذ لا يصدق على شي، من أفراد المحدود؛ لأن الحكم بأمومة الولد لا يثبت للأمة إلا بعد الموضع، وأما بمجرد الحمل وقبل الموضع كما هو ظاهر لفظه فلما لاحتمال أن لا يكون ما ظهر حملا، فلو قال: ولدها بدل حملها لكان أشبه وهو مع ذلك غير مطرد لدخول من أعتقها مالكها بعد الولادة منه، فإنها بعد العتق لا تسمى أم ولد ولا لها حكمها. وقد أجاب عن الاعتراض الأول جسوس والتاودي ولم يجيبا عن الثاني، ونص التاودي: وقد يجاب بأنا لا نسلم ذلك بل هي أم ولد قبل الوضع أيضا

والوضع شرط في ترتب الأحكام ققط، بل بعضها لا يتوقف عليه كمنع

(1)

بيعها فليتأمل بإنصاف. وقد صرح الجزولي وابن رشد بأن المشهور فيمن مات عنها سيدها وهي حامل أنها تعتق في الحال قبل وضعها. انتهى. ونحوه لجسوس وهو ظاهر وما ذكره من منع بيعها قبل الوضع أمر مسلم، ففي ابن عرفة ما نصه: والمذهب منع بيع أم الولد وحكاه غير واحد إجماعا ومنع بعضهم ثبوته، وكذا بيعها حاملا من سيدها، حكى البردعي في احتجاجه على بعض الحنفية الإجماع على منع بيعها، وقدح فيه بعض فقهاء تونس على قول من يجيز بيع الحامل ويستثني جنينها، وأخبرني بعض من لقيت من الثقات الحفاظ أنه وقف على حاشية في رسالة ابن أبي زيد بخط من يعتد به إمضاء بيعها عن علي بن زياد، ونقله ابن غازي في تكميله وقال عقبه: فأما الإجماع على منع بيع أم الولد فممنوع كما حكي عن بعضهم.

وقد ذكر ابن رشد في المقدمات فيها أربعة مذاهب، ثم قال: وأما قول ابن عرفة: أخبرني بعض من لقيت فمراده به أبو عبد الله السطي الفاسي كذا وقفت عليه مقيدا عنه، وأغرب مما حكاه عنه ما في فصل استصحاب الحال من كتاب أحكام الفصول في أحكام الأصول لأبي الوليد سليمان بن خلف الباجي عن داوود الظاهري وأتباعه، ومحمد بن سحنون وأبي جعفر أحمد بن نصر الداوودي من جواز الإقدام على بيع أم الولد، فأين الاتفاق فضلا عن الإجماع هذا بعد الموضع؟ وأما في حال العلوق فقد سلم المتناظران وغيرهما الإجماع لولا نقض بعض فقهاء تونس. انتهى. قلت: تسليمهما نقض الإجماع بالتخريج المذكور عجب بالنسبة إلى جلالتهما؛ لأن التخريج إنما هو قياس فكيف ينقض الإجماع بقياس هذا البعض؟ ومن المعلوم المقرر أن القياس المصادم للإجماع فاسد وابن عرفة ممن يقول بذلك، وكذا ابن غازي. فتأمله. والله الموفق. وممن حكى الإجماع على الأمرين معا وساق الثاني دليلا على الأول ابن يونس نقلا عن سحنون وسلمه، ونصه: قال سحنون: وقد قام من إجماع الصحابة بالمدينة في منع بيع أمهات الأولاد ما لا يسع خلافه، وقد قضى به عمر رضي الله عنه بعد المشورة وهو رأي علي في ذلك، وحكم عثمان رضي الله عنه

بمثله واتصل ذلك وتأكد عند العلماء في كل زمان، وما ذكر أن عليا رضي الله عنه رجع فلم يثبت ولو ثبت لكان رأيه مع عمر وعثمان والمهاجرين أولى وهذا أثبت في الرواية، ولا يعرف ولا يعلم أنه جرى ببيعهن حكم إمام وعلى ذلك علماء الأمصار في القرن الثالث، ولم يختلف أحد أنها إذا حملت فلا يجوز بيعها، فإذا وضعت فهي على الأصل في منع بيعها لا تنقل عنه إلا بدليل. انتهى من أول ترجمة من كتاب أمهات الأولاد. وقال بعد هذا في ترجمة أم الولد:"تكاتب" لخ من كتاب أمهات الأولاد أيضا ما نصه: وقد تقدم في الباب الأول الحجة في منع بيع أمهات الأولاد بالسنة والإجماع. انتهى منه بلفظه.

ونقل المتيطي في نهايته كلام سحنون المتقدم في نقل ابن يونس، وزاد ما نصه: قال سحنون: ولا كشف عن أمرهن عبد الملك ابن مروان أخبره ابن شهاب عن ابن المسيب أن النبي صلى الله عليه وسلم، قال:(لا يبعن في الدين ولا يعتقن في ثلث)، قال سحنون: ولو كان ما ذكر من بيعهن جائزًا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ما تظاهر الخليفتان والمهاجرون والأنصار على خلاف ذلك، ولم يكن يخفى عن جملتهم لا سيما بعد المشورة والاجتماع. انتهى منها بلفظها.

ثم قال بعد هذا بقريب ما نصه: وقد كان بين الصحابة رضي الله تعالى عنهم اختلاف في ذلك إلى أن فحص عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه من أمرهن وبحث عنه، فاجتمع هو بعد أن كان يقول فيما روي عنه بجواز بيعهن ومن حضره من بقية العشرة ومن المهاجرين والأنصار على أنهن متعة لسادتهن ما عاشوا، ثم يخرجن من بعدهم أحرارا من رؤوس أموالهم، فانعقد الإجماع على هذا من حينئذ واستقر الأمر عليه إلى أيام عبد الملك بن مروان، إلا ما يذكر من رجوع علي بن أبي طالب رضي الله عنه أيام خلافته إلى إجازة بيعهن في الديون، ثم اضطرب في أمرهن ففحص عبد الملك فأخبره الزهري عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمضى ما وصف عنه، وروى عنه أن المنذر بن مخرمة قال إن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: لا يبعن في دين ولا يعتقن في ثلث، فأقر ذلك وكتب به إلى البلدان، ومن الفقهاء من يدعي الإجماع في هذه المسألة. ولا يصحح ما روى من رجوع علي بن أبي طالب رضي الله عنه وهذا على ما ذهب إليه ابن القصار وغيره ممن تابعه، على أن الإجماع لا ينعقد إلا بانقراض العصر، وأما على مذهب

غيرهم من أنه لا يشترط انقراض العصر فلا ينخرم الإجماع المنعقد أيام خلافة عمر بن الخطاب رضي الله عنه برجوع علي أيام خلافته، وقد روي ما يدل على أنه رجع عن رجوعه إلى ما كان انعقد عليه الإجماع فتجدد بذلك الإجماع في زمانه، وذلك قول عبيدة السلماني في حديثه: روى الشعبي عن عبيدة السلماني، قال: خطبنا علي بن أبي طالب رضي الله عنه، فقال: رأى أبو بكر رؤيا ورأى عمر رؤيا عتق أمهات الأولاد حتى مضيا لسبيلهما ثم رأى عثمان ذلك ثم رأيت أنا بيعهن في الدين، قال عبيدة: فقلت لعلي: رأيك ورأي عمر وعثمان في الجماعة أحب إلينا من رأيك بانفرادك في الفرقة فقبل مني وصدقني، وهذا من علي رضي الله تعالى عنه إجماع منه مع سائر الصحابة على المنع من بيعهن في غير الدين، ثم رجع عما انفرد به من جواز بيعهن في الدين إلى ما أجمع عليه مع الصحابة بقبوله لقول عبيدة وتصديقه.

وإلى جواز بيعهن في الدين وغيره ذهب داوود القياسي والرافضة وأهل المظاهر، واحتج من نصر مذهبهم بقوله عز وجل:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} ، وبما روى عن جابر بن عبد الله أنه قال: كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وعهد أبي بكر وصدر خلافة عمر ثم نهانا عمر عن بيعهن وهذا كله لا حجة لهم فيه، أما الآية التي احتجوا بظاهرها من القرآن فإنها عموم يتخصص بما ذكرناه من الأدلة، وأما حديث جابر فإنه ضعيف عند أهل النقل، وقد روي عنه من طريقه ما عارضه فلأهل المعلم في بيع أمهات الأولاد ثلاثة أقوال: أحدها قول مالك وكافة العلماء، والثاني قول أهل المظاهر أنها تباع في الدين وغيره ولا تعتق من رأس المال ولا من الثلث، وللشافعي مثله في مواضع من كتبه ثم قطع في أربعة عشر موضعا من كتبه أنهن لا يبعن في دين ولا غيره مثل قول مالك وجمهور العلماء، والثالث أنها لا تباع إلا في الدين وهو القول الذي رجع إليه علي رضي الله عنه على ما بيناه، وما روي عن ابن عباس وابن مسعود وابن الزبير أنها تعتق من نصيب ولدها قول رابع في المسألة. انتهى منها بلفظها.

ونقلته بطوله لما اشتمل عليه من الفوائد والتحريرات، والأقوال الأربعة التي ذكرها هي التي أشار إليها ابن غازي بقوله السابق، وقد ذكر فيها ابن رشد في المقدمات أربعة مذاهب، وما أفاده كلام المتيطي من أن تلك الأقوال لا تقدح في صحة الإجماع هو الصواب، كما أن ما حكاه أبو عبد الله

السطي عن بعض الحواشي عن علي بن زياد وأبو الوليد الباجي عن ابن سحنون والداودي كذلك؛ لأن هؤلاء كلهم محجوجون بالإجماع المنعقد قبلهم، ولذلك لما ذكر الحافظ بن حجر في فتح الباري الخلاف وأن القائلين بالمنع تعلقوا بأحاديث أصحها حديثان وذكرهما وذكر الجواب عن الاستدلال بهما، قال آخرًا ما نصه: ولم يستند الشافعي في القول بالمنع إلا إلى عمر، فقال: قلته تقليدًا لعمر، قال بعض أصحابه: لأن عمر لما نهى عنه الناس فانتهوا صار إجماعا؛ يعني فلا عبرة بندور الخلاف بعد دلك ولا يتعين معرفة مستند الإجماع. انتهى منه بلفظه. ونقله العلامة القسطلاني في شرح البخاري، وزاد ما نصه: وإذا قلنا بالمذهب أنه لا يجوز بيع أم الولد فقضى قاض بجوازه، فحكى الروياني عن الأصحاب كما في الروضة أنه ينقض قضاؤه وما كان فيه من خلاف فقد انقطع وصار مجمعا على منعه. انتهى منه بلفظه. وبذلك كله تعلم ما في [كلام]

(1)

ابن غازي والله أعلم.

فائدة: قال ابن غازي في تكميله ما نصه: وأما البرذعي المذكور هنا فهو أبو سعيد أحمد بن الحسين البردعي بإسكان الراء الخراساني الحنفي تلميذ أبي علي الدقاق، ذكره ابن سيد الناس الأندلسي وغيره، وأما قول ابن عرفة في احتجاجه على بعض الحنفية فعهدته عليه، وإنما ذكر غير واحد أنه ناظر الظاهري في أم الولد، فقال الظاهري: أجمعنا على بيعها قبل العلوق، فمن ادعى خلاف ذللث فعليه الدليل، فقال له البردعي: ما يؤمنك بأنه مقابل بأقوى منه وهو أنا أجمعنا على أنها لا تباع حين العلوق، فمن ادعى خلاف ذلك فعليه الدليل فانقطع الظاهري فمنهم من يقول هذا الظاهري، هو داوود بن علي الأصفهاني القياسي وهذا هو الذي في المقدمات، ومنهم من يقول إنه ابنه أبو بكر واشتهر داوود بالقياسي نسبة إلى القياس الذي ينفيه كما قالوا لنفاة القدر قدرية. وذكر القاضي ابن خلكان أنه كان يحضر مجلسه أربعمائة صاحب طيلسان أخضر، وذكر ابن سيد الناس أن البردعي سار إلى الحج فلما وصل إلى بغداد وجد داوود في مجلسه وهو يقول أجمعنا على أن بيع أم الولد قبل حملها جائز فكذلك بعد وضعها أخذا بحكم

الاستصحاب، فقال له البردعي: أجمعنا على أن بيعها حالة العلوق لا يجوز فكذلك بعده أخذا بالاستصحاب فانقطع، فرأى في المنام في تلك الليلة قارئا يقرأ:{فَأَمَّا الزَّبَدُ فَيَذْهَبُ جُفَاءً وَأَمَّا مَا يَنْفَعُ النَّاسَ فَيَمْكُثُ فِي الْأَرْضِ} ، إلا أن داوود قد مات فجلست للناس وتركت الحج وقد ظن الزناتي وغيره أن الناظر هنا هو البرادعي المالكي صاحب التهذيب واختلاف طبقتيهما كاف في رده، ويقع في كثير من نسخ المقدمات البرادعي بالألف فيتطرق منه هذا الوهم والصواب ما ذكرناه إن شاء الله تعالى. انتهى منه بلفظه. وأما الجواب عن إيراد ابن مرزوق الثاني فلم يتعرض له جسوس والتاودي، ولا رأيت أحدا ذكره ويمكن أن يجاب عنه بأن قول ابن عرفة: الحر حملها، يشعر بأن الحرية مقصورة عليه لم تتعد إليها، فإن تعدت إليها لم تسم أم ولد أو يقال لا نسلم أن تنجيز سيدها عتقها يمنع من تسميتها أم ولد، كما أن عتقها من رأس المال بعد موت سيدها لا يمنع من تسميتها بعد ذلك أم ولد في اصطلاح الفقهاء، وما قدمناه من كلام الأئمة يفيد ذلك كما يفيده أيضا قول أئمة المذهب: عدة أم الولد بعد وفاة سيدها حيضة وهذا الجواب أولى. فتأمله بإنصاف. والله تعالى أعلم. قال جميعة الرهوني.

تنبيهات: الأول: قال الحطاب: عياض: ولأم الولد حكم الحرائر في ستة أوجه وهي أنه لا خلاف أنهن لا يبعن في دين ولا يرهن ولا يوهبن ولا يؤاجرن ولا يسلمن في جناية ولا يستسعين، وحكم العبيد في أربعة أوجه انتزاع مالهن ما لم يمرض السيد وإجبارهن على النكاح على القول به واستخدامهن في الخفيف الذي لا يلزم الحرة، ويجوز لسيدهن فيهن الاستمتاع. انتهى من التوضيح. انتهى.

الثاني: قال الحطاب: قال ابن القاسم: بلغني أن القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق وسالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب وعلي بن الحسين بن علي بن أبي طالب كانوا بني أمهات الأولاد، قال ابن رشد: ذكر هذا ليبين أن هذا ليس مما يعاب به أحد وهو بين، قال الله تعالى:{إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ} .

الثالث: قال الحطاب: قال في رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب العتق في أمة أقرت بعد موت سيدها أنها أتت بولد من فاحشة وقامت بينة أن السيد كان أقر بوطئها: فإن الولد يلحق

به وإقرارها بالزنى لا ينفيه عن والده ولا يوجب إقرارها ملكها، بل هي حرة من رأس المال. والله تعالى أعلم. انتهى.

وأشار المصنف إلى ما تثبت به أمومة الولد بقوله: إن أقر السيد بوطء يعني أن أمومة الولد تثبت باجتماع أمرين، فإذا حصلا معا فإنها تعتق من رأس المال: أحدهما أن يقر السيد بأنه وطء هذه الأمة مع إنزال، لا مع عدمه فكالعدم، ثانيهما هو قوله الآتي:"إن ثبت إلقاء علقة ففوق" أي لابد من ثبوت وضع حمل بأن يثبت بالبينة الآتية أنها ألقت علقة فما فوقها من مضغة مخلقة أو غير مخلقة، وجواب هذا الشرط هو قول المصنف الآتي:"عتقت من رأس المال"، وقوله:"إن ثبت إلقاء علقة ففوق" قيد في الشرط فهو شرط في شرط، وتوضيح معنى المصنف أن تقول: إن أقر سيد أمة بوطئها والحال أنه قد ثبت إلقاؤها لعلقة فما فوقها من مضغة مخلقة أو غير مخلقة عتقت من رأس المال، وهذا الذي قال هنا كقول الشاعر:

إن تستغيثوا بنا إن تذعروا تجدوا

…

منا معاقل عز زانه كرم

أي إن تستغيثوا بنا مذعورين.

ولا يمين إن أنكر هذا مفهوم قوله: "إن أقر" يعني أنه إذا ادعت الأمة على السيد أنه وطئها وأنكر السيد الوطء، فإن ما أتت به من ولد لا يلحق به ولا تكون به أم ولد ولا يعين عليه لرد دعواها لأنها دعوى عتق وهو لا يثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها، قال عبد الباقي: ولا يمين عليه إن أنكر وطأها حيث ادعى عليه لأنها دعوى عتق وهو لا يثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها؛ وتتوجه عليه اليمين في صور منها: إذا شهد شاهدان على إقراره بالوطء وامرأة على الولادة، أو شهد شاهد على إقراره بالوطء وامرأتان على الولادة. قاله الشيخ البنوفري. أو شهد شاهد على إقراره بالوطء وامرأة على الولادة، وسواء كان معها في هذه الصور الثلاث ولد أم لا أو شهد اثنان أو واحد على إقراره بالوطء ومعها ولد، وأما لو شهد اثنان على إقراره ولم تشهد امرأة على الولادة ولم يكن معها ولد فإنه لا يحلف. ومقتضى قوله في باب الشهادات:"فلا يعين بمجردها" أنه يحلف، فإن نكل حيث توجهت عليه في المسائل السابقة، فهل يكون كمن نكل

عنها في دعوى العتق مع شاهد فيحبس وإن طال دين؟ كما يفيده قول الشارح في تعليل عدم اليمين لأنه من دعوى العتق أم لا؟ انتهى.

ويأتي في هذا الثاني؛ يعني قوله قاله البنوفري، قال البناني: ما نقله عن البنوفري من لزوم اليمين في المسألتين هو نص المدونة، وذكرهما ابن عرفة عنها. انتهى. وقوله: أو شهد شاهد على إقراره بالوطء وامرأة على الولادة الخ. ابن عرفة: إن قام شاهد على إقراره بالوطء وامرأة بالولادة فلا يمين وقيل تلزمه اليمين، وذكرهما عياض روايتين في المدونة. قال: وكذا الخلاف في شاهدين وامرأة على الولادة. انتهى كلام البناني. وقال الرهوني: قوله أو شهد شاهد على إقراره بالوطء وامرأة بالولادة فيه نظر؛ لأن الراجح في هذه سقوط اليمين، ففي ابن يونس ما نصه: قال غيره: فأما لو أقامت شاهدا على إقراره بالوطء وامرأة على الولادة فلا يمين على السيد، وقيل تلزمه اليمين. انتهى منه بلفظه.

وقال المتيطي في نهايته ما نصه: ولو أقامت شاهدا على إقراره بالوطء وامرأة على الولادة فلا يمين على السيد، وقيل تلزمه اليمين على اختلاف الروايات في ذلك في المدونة، وقد وقع في بعض روايات المدونة إذا أقامت شاهدا على الوطء وامرأة على الولادة وفي بعضها شاهدين على الوطء وامرأة على الولادة أحلفته، قال بعض الشيوخ: وهذا أصح من الرواية الأولى ولا يمين حتى يثبت أحد الطرفين، كمن شهد عليه شاهد باليمين وآخر بالحنث فلا يمين عليه. انتهى منه بلفظه. انتهى كلام الرهوني.

وقول عبد الباقي. ومقتضى قوله في باب الشهادات لخ، يقتضي أنه لا نص في اليمين، ولابن عرفة مفهوم المدونة أنه لو لم تقم امرأة على الولادة مع إقامتها شاهدين على الإقرار لم يحلف، وقال اللخمي: إن اعترف بالوطء وأنكر الولادة ولا ولد معها حلف إن ادعت علمه، وإن كان غائبا حين تقول إنها ولدت لم يحلف. انتهى. قال البناني: وقول عبد الباقي: فهل يكون كمن نكل عنها في دعوى العتق لخ، قال البناني: هذا قصور. ابن عرفة: ابن يونس: قال بعض شيوخ القرويين: إن نكل دخله اختلاف قول مالك إذا أقامت شاهدا بالعتق ونكل عن اليمين. انتهى. وقال عبد الباقي: أو شهد اثنان أو واحد على إقراره بالوطء ومعها ولد لخ، ما ذكره من تصديق

السيد بيمين فيما إذا شهد اثنان على الإقرار ومعها ولدٌ، خلاف قول مالك في المدونة إنه يقبل قولها حينئذ كما يأتي، وبه تعلم أيضا ما في قوله: وسواء كان معها في هذه الصور الثلاث ولد أم لا لخ؛ لأنه إذا كان معها ولد في الصورة الأولى وهي شهادة شاهدين على الإقرار وامرأة على الولادة صدقت بالأحرى. قاله البناني أيضا.

وقول عبد الباقي: وتتوجه عليه اليمين في صور الخ اعلم أن اليمين في الصورة الأولى على نفيه الولادة فقط لا على نفي الوطء؛ لأن الوطء ثابت بإقراره به بعدلين فلا وجه لليمين على نفيه مع ثبوته بعدلين. قاله الرهوني. وقول عبد الباقي: لأنها دعوى عتق الخ قال اللخمي: أما إنكاره الوطء فلم يختلف المذهب أن القول قوله رائعة كانت أو من الوخش، قال محمد: ولا يمين عليه لأنها بمنزلة من ادعى العتق وأرى أن يحلف إذا كانت من العلي لأن العادة تشهد لها وتصدق وله تشترَى، ومن ادعى غير ذلك من الرجال فقد أتى بما لا يشبه وليس كالعتق؛ لأن العتق نادر والوطء غالب، ولو قيل إنه لا يصدق في العلي إذا طال مقامها لكان له وجه ولو علم من السيد ميل إلى مثل ذلك الجنس من الوخش لأحلف، زاد في بعض النسخ: ولو كانت سوداء. انتهى.

ونقله ابن عرفة وسلمه، ونصه: اللخمي: أرى أن يحلف إن كانت رائعة لتصديق العادة لها، ولو قيل لا يصدق في العلي إذا طال مقامها لكان له وجه، ولو علم من السيد ميله لمثل ذلك الجنس من الوخش لأحلف. انتهى منه بلفظه. قلت: أما إذا تقررت عادة أهل بلده بالتسري من مثله لمثلها تقررًا لا نزاع فيه فلا ينبغي أن يعد ما قاله اللخمي مقابلا ولا مخالفا لقاعدة: وكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها؛ لأنها إذ ذاك لم تتجرد بل عضدها الشاهد العرفي وهو كالشاهد الحقيقي على المشهور وكالشاهدين على مقابله، وإنما يتوقف في ذلك إذا كان يقع من بعض أمثاله مع مثلها، وسواء ادعت على صالح أو طالح أو مجهول حال؛ لأنها إنما ادعت عليه أمرا مباحا بالكتاب والسنة والإجماع، وقد فعله سيد الأولين والآخرين صلى الله عليه وسلم تسليما، وكان موجودا في عهده وعهد أصحابه كثيرا.

تنبيه: قد مر أن ابن القاسم قال: بلغني أن القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق وسالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب وعلي بن الحسين بن علي بن أبي طالب كانوا بني أمهات الأولاد، وأن

ابن رشد قال: ذكر ابن القاسم هذا ليبين أن هذا ليس مما يعاب به أحد وهو بين، قال الله عز وجل:{إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ} ونقله الرهوني، وزاد عقب هذا ما نصه: وقال عمر بن الخطاب: كرم المؤمن تقواه، ودينه حسبه، ومروءته خلقه.

وروي أن أبا الدرداء توفي له أخ لأبيه وترك أخا أي لأمه، فنكح امرأته فغضب أبو الدرداء حين سمع ذلك فأقبل إليها فوقف عليها، فقال: أنكحت ابن الأمة؟ فردد ذلك عليها: فقالت: أصلحك الله إنه كان أخا زوجي وكان أحق بي يضمني وولدي فسمع بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأقبل إليه حتى وقف ثم ضرب على منكبيه فقال:(يا أبا الدرداء يا ابن ماء السماء: طف الصاع طف الصاع طف الصاع) وتطفيف الصاع هو تقصيره عن الامتلاء، ومنه قوله عز وجل:{وَيْلٌ لِلْمُطَفِّفِينَ} ، وقال أبو عبيد: هو أن يقرب من الامتلاء ولما يمتلئ، فمعنى [الحديث]

(1)

لا انتقص أخا أخيه لأبيه بأنه ابن أمة كان في ذلك وصفه لنفسه بالكمال من جهة النسب، فرد النبي صلى الله عليه وسلم بأن أعلمه بتساويه معه ومع الناس جميعا في النقصان، بقوله: طف الصاع طف الصاع طف الصاع، وإن تباينوا في النقصان بقدر أعمالهم المحمودة إذ لا يدرك بنفسه درجة الكمال. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:(خياركم في الجاهلية خياركم في الإسلام إذا فقهوا)

(2)

ففي هذا دليل على أنهم إذا لم يفقهوا كان من فقه ممن دونهم أرفع منهم؛ وفي هذا علو مرتبة أحل الفقه على من سواهم. وقد قال صلى الله عليه وسلم فيما روي عنه: (ليس لأحد على أحد فضل إلا بدين أو عمل صالح)

(3)

. الحديث. وبالله التوفيق. انتهى. انتهى. ونقله عن ابن رشد الرهوني.

قوله في الحديث: (طف الصاع) لم يتعرض ابن رشد لضبطه، هل هو فعل أو مصدر؛ وكلام ابن الأثير يقتضي أنه مصدر، لكن في حديث آخر ونصه:(كلكم بنو آدم طف الصاع ليس لأحد على أحد فضل إلا بالتقوى)

(4)

أي قريب بعضكم من بعض، يقال هذا طف الكيال وطفافه وطفافه أي ما

قرب من ملئه، وقيل هو من علا فوق رأسه، ويقال أيضا على طفاف بالضم والمعنى كل في الانتساب إلى أب واحد بمنزلة واحدة في النقص والتقصير عن غاية التمام، ونبههم في نقصانهم بالكيل الذي لم يبلغ أن يملأ الكيال، ثم أعلمهم أن التفاضل ليس في النسب ولكن بالتقوى. انتهى من نهايته بلفظها. انتهى.

كأن استبرأ بحيضة ونفاه وولدت لستة أشهر تشبيه في عدم اليمين اللازم منه كونها غير أم ولد؛ يعني أن السيد إذا أقر بوطء أمته واستبرأها بعد الوطء بحيضة وأتت بولد لستة أشهر فأكثر من الاستبراء ونفاه أي الولد، فإنه لا يمين عليه ولا تكون بذلك الولد أم ولد. قال الشبراخيتي: ينتفي عنه الولد بلا يمين ويصدق في الاستبراء من غير يمين. وقوله: "لستة أشهر" أي فأكثر؛ لأن الأئمة إذا قالوا ستة أشهر مرادهم ستة فأكثر. انتهى المراد منه. وقال عبد الباقي: وشبه في عدم اليمين اللازم منه كونها غيرَ أم ولد، قوله: كأن استبرأ بحيضته بعد إقراره بالوطء ونفاه أي الوطء وخالفته وولدت لستة أنتهر فأكثر من الاستبراء كما في المدونة، والعلة تقتضي أنه من يوم ترك وطأها فلا يلزمه يمين ولا يلحق به الولد وينتفي عنه بلا لعان. انتهى. قال البناني: جعله الضمير في نفاه للوطء فيه نظر، والذي في المدونة أن الضمير للولد وهو ظاهر، ونصها: من أقر بوطء أمة وادعى بعده أنه استبرأها بحيضة ونفى ما أتت به من ولد صدق في الاستبراء ولم يلزمه ما أتت به. انتهى. وإن كان قول ابن الحاجب: ولو ادعى استبراء لم يطأ بعده لم يلحقه ولا يحلف. انتهى. يقتضي جعل الضمير للوطء إلا أن الأول أظهر. انتهى. وقوله: والعلة تقتضي أنه من يوم ترك وطأها غير صحيح، إذ لو أتت من يوم تركه الوطء لكان الاستبراء لغوًا لتحقق الحيض في الحمل، فيكون بمنزلة من لم يستبرئ. قاله البناني.

تنبيه: قال الحطاب: قال في تهذيب الطالب: سألت الشيخ أبا بكر بن عبد الرحمن عن الأمة تأتي بولد فينكره السيد ويدعي الاستبراء فلا يلحق به، هل تحد؟ فوقف عن الحدث وذكر أن الشيخ أبا الحسن وقف في ذلك، قال الشيخ أبو بكر: وهي شبهة تدرأ الحد والمرأة قد تهراق الدم على الحمل فالحد يسقط عنها، وكذلك غيره من شيوخنا القرويين أنها شبهة تدفع الحد، قال:

ألا ترى أن عبد الملك يحلفه على ما ادعى من الاستبراء؛ قال: وأما لو أنكر أن يكون وطئها أصلا فهاهنا تحد إذ لا أحد علمناه يقول إن عليه اليمين إذا كان يقول ما وطئها أصلا. انتهى.

وإلا يدخل تحته ثلاث صور، فتقول: وإن لم يستبرئ أو استبرأ ولم ينفه أو ولدته لأقل من ستة أشهر لحق به أي لحق الولد بالسيد، وتكون به أم ولد في المسائل الثلاث، وقوله: ولو أتت بالولد لأكثره أي لأكثر أمد الحمل، وهل أربع أو خمس؟ خلاف مبالغة في الأولين دون الأخير، قال الشبراخيتي: وإلا أي وإن لم يستبرئ أو لم ينفه أو ولدت لأقل من ستة أشهر لحق به ما أتت به من ولد وكانت به أم ولد ولو لأكثر مبالغة في غير الأخير. انتهى. وقال الخرشي: فإن أقر السيد بوطء أمته ولم يستبرئها أو استبرأها ولكن أتت بولد لأقصر من مدة أقل الحمل، فإنه يلحق به ويلحق به في صورة عدم الاستبراء ولو أتت به لأقصى أمد الحمل من يوم الاستبراء. انتهى. يعني فيما إذا استبرأ ولم ينفه. وقال عبد الباقي: وإلا يستبرئ أو لم ينفه أو ولدت لأقل من ستة أشهر لحق به؛ وبالغ على غير الأخير بقوله: ولو أتت به لأكثره أي أكثر مدة الحمل أربع سنين أو خمس ويصدق في الاستبراء بدون يمين، وإذا استبرأ وولدت لستة أشهر فأكثر ونفاه فلا حد عليها. انتهى.

قوله: ويصدق في الاستبراء بدون يمين بهذا جزم ابن الحاجب، فقال في التوضيح: ظاهر المدونة كما ذكر سقوط اليمين وهو قول مالك، ونص الموازية: وألزمه عبد الملك ومطرف وعيسى اليمين، ورواه أشهب عن مالك، وقال ابن مسلمة: يحلف إن اتهم وإن نكل ألحق به الولد ولم ترد اليمين، وقال المغيرة في أول قوليه: لا ينتفى بالاستبراء جملة ولا يبرأ منه إلى خمس سنين، ومال إليه اللخمي مستدلا بأن النفي بالاستبراء ضعيف لأن الحامل تحيض عندنا إلا أن تكون الأمة ممن يظن به الفساد، فيترجح القول بالاستبراء وإن كانت معروفة بالعفاف والصيانة لم ينتف به، ونقل ابن يونس عن ابن سحنون ما نصه: وروى عبد الملك أن مالكا، قال: إذا استبرأت بثلاث حيض حلف وبرئ منه. انتهى. قاله الرهوني. وقوله: وإذا استبرأ وولدت لستة أشهر الخ مفهومه أنه إذا لم يقر بالوطء أصلا لحدت كما مر مستوفى.

وأشار إلى الأمر الثاني بقوله: إن ثبت إلقاء علقة ففوق هو شرط في قوله: "إن أقر السيد" يعني أن السيد إذا أقر بوطء أمته الذي أنزل معه، فإنها إنما تكون أم ولد إن ثبت أنها ألقت من بطنها علقة فما فوقها من مضغة مخلقة أي فيها الروح، أو غير مخلقة أي لم تنفخ فيها الروح، والعلقة هي الدم المجتمع بحيث لو صب عليه الماء الحار لا يذيبه. وقوله:"إن ثبت إلقاء علقة ففوق" محله حيث لم يكن معها ولد مطلقا، وأما إن كان معها ولد والسيد مقر بالوطء أو منكر له وقامت به بينة فإنه يثبت لها أمومة الولد، قال البناني: وجود الولد معها مع إقراره كاف في أمومة الولد على مذهب المدونة، سواء استمر على إقراره أو ثبت عليه بالبينة بعد إنكاره، ففي ابن عرفة: وفي قذفها من أقر بوطء أمته ثم أتت بولد فقال لها لم تلده مني ولم يدع استبراء، وقالت ولدته منك صدقت والولد لاحقٌ به. انتهى. وقال في التوضيح: واختلف إذا كان معها ولد أي مع إقرار السيد بالوطء، ففي المدونة: يقبل قولها، وقيل لا بد من امرأتين على الولادة. وقال محمد: يقبل قولها إن صدقها جيرانها أو أحد حضرها. انتهى.

وقال ابن عرفة أيضا: واختلف إن كان معها ولد أي مع إقراره، فقال مالك في المدونة: يقبل قولها، وقال أيضا: إن أنكر الوطء وأقامت رجلين على إقراره بالوطء وامرأتين على الولادة كانت أم ولد وثبت نسب ولدها إن كان معها ولدت فسوى بين وجود الولد وعدمه وأنها تقيم امرأتين على الولادة، وقال محمد: تصدق إن صدقها جيرانها أو من حضرها وليس يحضر مثل هذا الثقات. انتهى. فانظر قوله: وقال أيضا إن أنكر الوطء لخ، فقد جعله مقابلا وهو القول الثاني في كلام التوضيح قبله: وذلك يدل على ما قلناه من الإطلاق. فتأمل. انتهى.

وحاصل ما للرهوني هنا أن هذا الذي قاله البناني هنا هو الصواب وهو المعتمد، وأن ما قاله عبد الباقي من التفصيل بين أن يقر بالوطء ثم ينكر وقام على إقراره ذلك شاهدان فلا يكتفى بوجود ولد معها من دون ثبوت الولادة، وأما لو لم ينكر بل ثبت على إقراره فيكتفى بوجود ولد معها هو أحد قولي مالك في المدونة وهو خلاف المعتمد. انتهى. وقال الخرشي: وإن قامت بينة بإقراره بالوطء فلا بد من إثبات الولادة أو أثرها وإن بامرأتين إن كان الولد معدوما، وإلا لم تحتج إلى إثبات ذلك. انتهى.

ولو بامرأتين يعني أن إلقاء العلقة فما فوق يثبت بشهادة امرأتين فتكون الأمة أم ولد، ورد بلو قول سحنون: لا تكون بذلك أم ولد. قاله الشبراخيتي. وقال: إن ما قبل المبالغة إن ثبت بعدة نساء بل ولو ثبت الإلقاء بامرأتين. انتهى. وقال: قال الزرقاني: إن لم يكن بامرأتين بل كان برجلين أو برجل وامرأتين بل ولو كان بامرأتين، ويتصور شهادة الرجال في ذلك بأن تكون معهم امرأة في الموضع لا يمكنها أن تأتي بولد فيه تدعيه كالسفينة وهم في وسط البحر، فيحصل لها التوجع للولادة ثم يرى أثر ذلك. ومن هذا يستفاد أن شهادة الرجال فيما لا يطلع عليه إلا النساء مقبولة. انتهى. وقوله: ومن هذا يستفاد الخ هذه صورة نادرة فلا تنقض القواعد الكلية. انتهى كلام الشبراخيتي.

كادعائها سقطا رأين أثره تشبيه في لحوق الولد؛ يعني أنه إذا أقر السيد بالوطء ولم يستبرئها ادعت أنها أسقطت حملها والسقط غير حاضر معها، وقالت: إن ما أسقطته من السيد وأنكر السيد ذلك وقال إنها لم تسقط ورأت النساء أثر ذلك السقط كتورم المحل وتشققه والمشيمة، فإنها تثبت لها بذلك أمومة الولد، قال عبد الباقي: وشبه في لحوق الولد قوله: "كادعائها سقطا رأين" - أي النساء - أثره"؛ كتورم المحل وتشققه وأقر السيد بوطء ولم يستبرئ وأتت به، وأنكر كونها أسقطته فقالت: بل هو منك، فيلحق به والسقط غير حاضر معها، وأما لو كان حاضرا لصدقت باتفاق. انتهى. ونحوه للخرشي. وأطلق المص [الجمع]

(1)

في رأين على اثنتين وهو جائز.

عتقت من رأس المال جواب الشرط، أعني قوله:"إن أقر" ومعنى كلامه أن السيد إذا أقر بوطء أمته الذي أنزل معه والحال أنه ثبت أن الأمة ألقت علقة ففوق فإنها تعتق من رأس المال، قال عبد الباقي: وقوله "عتقت" جواب الشرط الأول كما مر، والثاني قيد فيه على المرتضى من أقوال في توالي شرطين مع جواب واحد، كقوله؛

إن تستغيثوا بنا إن تذعروا تجدوا

…

منا معاقل عز زانه كرم

أي إن تستغيثوا بنا مذعورين، والمعنى في المصنف إن أقر سيد أمة بوطئها وقد ثبت إلقاء علقة ففوق عتقت من رأس المال. انتهى.

تنبيهات: الأول: قوله: "عتقت من رأس المال" أي تعتق من رأس المال ولو قتلت سيدها عمدا، والفرق بينها وبين بطلان التدبير بقتل سيده كما مر ضعف التهمة فيها لقربها من الحرائر في منع إجارتها وبيعها في دين أو غيره ورهنها وهبتها واستسعائها وإسلامها إن جنت.

الثاني: اعلم أن أم الولد إن قتلت سيدها عمدا فإنها تقتل به، وكذا المدبر يقتل بسيده إن قتله عمدا.

الثالث: قال الحطاب: قال الجزولي: إذا تركها حاملا هل تعتق في الحال أو تنتظر حتى تضع؟ إذ قد ينفش الحمل قولان المشهور أنها تعتق في الحال، وعليه اختلف في نفقتها فقيل في التركة وقيل على نفسها، وعلى القول الآخر نفقتها في التركة، وصرح ابن رشد أيضا بأن المشهور أنها حرة بتبين الحمل وأنه لا نفقة لها ولا سكنى، فأم الولد إذا مات سيدها وهي حامل لا نفقة لها ولا سكنى لها على المشهور عند ابن رشد، كما أنها حرة على المشهور إذا مات عنها وهي حامل. وتظهر فائدة الخلاف فيما إذا مات موروثها وهي حامل، فعلى المشهور ترث لا على مقابله. والله تعالى أعلم.

وولدها من غيره يعني أن ولد أم الولد الحادث بعد الاستيلاد يعتق بموت سيده من رأس المال أي من أصله لا من الثلث، فقوله:"عتقت من رأس المال وولدها" أي تعتق هي وولدها من غيره مما وجد، وإن لم يوجد غيرها.

تنبيهات: الأول: قال البناني عند قوله "عتقت من رأس المال" ما نصه: هو في الحقيقة لازم الجواب لأن الجواب صارت أم ولد ومن لازمه عتقها فاستغنى باللازم عن الملزوم.

الثاني: قال ابن عاشر: مقتضى كلام خليل كالمدونة وغيرها أقر السيد لخ أن الأمة إن حملت ولم يقر سيدها ولم ينكر لمعاجلة الموت لم يلحقه. انظر لو كانت من العلي التي لا تشترى إلا للوطء. ابن عرفة عن المدونة: لو تمت عدة أم الولد من زوجها ثم أتت بولد لا يشبه أن يكون من زوجها

فزعمت أنه من سيدها لحق به في حياته وبعد موته، إلا أن يقول قبل موته: لم أمسها بعد موت زوجها، قال في اللعان: ولا خفاء أن هذا خاص بأم الولد. انتهى.

الثالث: قال الخرشي بعد أن ذكر أن أم الولد تعتق من رأس المال ما نصه: وكذلك ولدها من غير سيدها إذا أتت به بعد الاستيلاد؛ لأن كل ذات رحم ولدها بمنزلتها ولا يجوز لسيدها أن يطأها إن كانت أمة. انتهى. وقال عند قوله: من رأس المال: "لا من الثلث". انتهى. قال الشبراخيتي: وانظر إذا قتل سيده هل يكون بمنزلة ما إذا قتلت أمه السيد فيعتق ويقتل به؟ وهو ظاهر قولهم: كل ذات رحم فولدها بمنزلتها. انتهى المراد منه. وما قاله ظاهر.

وقوله: "وولدها من غيره" أي الحادث بعد الاستيلاد كما عرفت، وأما الولد السابق للاستيلاد فلا يعتق من ثلث ولا من رأس مال، قال الشبراخيتي معتذرا عن المصنف حيث لم يقيد ما نصه: وأما ولدها السابق فلا يقال له ولد أم ولد وحينئذ لا حاجة للتقييد بكونه بعد الاستيلاد. انتهى. وقال التتائي: وكذا ولدها بعد الاستيلاد من غيره أي من غير السيد يعتق من رأس المال؛ لأن كل ذات رحم ولدها بمنزلتها وله خدمتهم والجناية عليهم وإجارتهم. قال في المقدمات وغيرها: وهم في ذلك بخلاف أمهم، وقول البساطي: لا حاجة للتقييد بكون الولد بعد الاستيلاد لأن الضمير في ولدها لأم الولد غير ظاهر لصدقه على من قبله أيضا، ولذا قيد به ابن الحاجب. انتهى. وقال المواق: قال ابن رشد: إذا ولدت الأمة من سيدها الحر فقد حرم عليه بيعها وهبتها ورهنها والمعاوضة على رقبتها أو على خدمتها وإسلامها في الجناية وعتقها في الواجب، وليس له منها إلا الاستمتاع بالوطء فما دونه طول حياته، وهي حرة من رأس المال بعد وفاته وولدها من غيره بعد الاستيلاد يعتق بموت السيد وهم بخلاف أمهم في الاستخدام والاستيجار له أن يستخدمهم ويؤاجرهم لكن لا يطأ الابنة لأنها كالربيبة. انتهى.

ولا يرده دين سبق يعني أن عتق أم الولد لا يرده دين على سيدها سابق على استيلادها، ومن باب أولى دينها الا، حق بخلاف من فلس ثم أحبل أمته فإنها تباع عليه، فقوله:"ولا يرده" أي العتق بأمومة الولد دين سبق وطأها قبل قيام الغرماء ونشأ عن ذلك حمل. قاله الخرشي. وقال عبد الباقي: ولا يرده أي عتقها بأمومة الولد دين سبق استيلادها حيث وطئها قبل قيام الغرماء

ونشأ عنه حمل، وأولى الدين اللاحق، بخلاف من فلس ثم أحبل أمته فإنها تباع عليه. وبخلاف المدبر فيرده دين سبق إن سيد حيا وإلا مطلقا كما مر. انتهى. وقال المواق: الجلاب: من كان عليه دين محيط بماله فوطئ أمة له فحملت صارت أم ولد ولم تبع في دينه. انتهى.

كاشتراء زوجته حاملا تشبيه في أنها تعتق من رأس المال لصيرورتها أم ولد؛ يعني أن الأمة إذا اشتراها زوجها حاملا منه فإنها تصير بذلك أم ولد؛ لأنه لا ملكها بالشراء صارت كأنها حملت وهي ملكه. قاله الخرشي. وقال عبد الباقي: وشبه في عتقها من رأس المال لصيوورتها أم ولد. قوله: "كاشتراء زوجته حاملا" منه ولو أعتقه سيدها إلا أن يعتق عليه كمتزوج أمة جده وحملت ثم اشتراها منه حاملا فلا تكون به أم ولد، والفرق أن حملها لا كان يدخل معها في البيع وليس له استثناؤه كان عتقه له كلا عتق، بخلاف أمة الجد فليس له بيعها حاملا لغير زوجها لتخلقه على الحرية. قاله الشيخ أحمد بابا. انتهى المراد منه.

وقال الشبراخيتي: فإنها تصير بحملها أم ولد فهو تشبيه في أمومة الولد والعتق من رأس المال، وهذا إذا كان الولد لا يعتق على السيد، وأما إن كان الولد يعتق عليه فإنها لا تكون به أم ولد، كما لو تزوج أمة أصله فحملت منه ثم اشتراها وهي حامل، ومثل الشراء الإرث فإذا تزوج أمة أصله ثم ورثها فإذا أتت بولد لستة أشهر فأكثر من موت الأب فهي أم ولد، وإن ولدته لأقل من ستة لم تكن به أم ولد. واحترز بقوله:"زوجته" عما لو اشترى موطوءته بشبهة حاملا فإنها لا تكون بذلك أم ولد. انتهى. ويأتي عن ابن مرزوق ما يخالفه، ويأتي عن البناني والرهوني ما يفيد ترجيح ما لابن مرزوق. والله تعالى أعلم.

وقال الحطاب عند قوله: "كاشتراء زوجته حاملا" ما نصه: هذا هو المشهور - يريد إذا لم تكن ملكا لمن يعتق عليه ولدها كأبيه ونحوه - فإن كانت لم تكن بذلك أم ولد بلا خلاف قاله في التوضيح. وأما إن أعتق البائع ولدها ففي ذلك قولان، واقتصر في التوضيح على أنها تكون به أم ولد: قال: ومن تزوج أمة والده فورثها وهي حامل، فإن كان حملا ظاهرا أو لم يكن ظاهرا ووضعته لأقل من ستة أشهر لم تكن به أم ولد لأنه عتق على جده، وإن وضعته لستة فأكثر فهي به أم ولد. انتهى. وقال المواق: قال ابن رشد: اختلف قول مالك فيمن تزوج أمة ثم اشتراها وهي

حامل، فمرة قال: إنها تكون به أم ولد لأنه عتق عليه وهو في بطنها وهو مذهب ابن القاسم وأكثر أصحاب مالك. انتهى. وقال التتائي: كاشتراء زوجته حاملا فإنها تصير بحملها أم ولد على المشهور، لأنه لما عتق بالشراء صارت كما لو حملت به ابتداء أي بعد الشراء، وبه قال ابن القاسم وأكثر الأصحاب، ولذا لو لم يعتق عليه بالشراء لم تكن أم ولد عند الجميع. انتهى المراد منه.

لا بولد سبق يعني أن الزوج إذا اشترى زوجته ومعها ولد منه سابق على الشراء فإنها لا تكون بذلك أم ولد أو وطء من وطء شبهة يعني أنه إذا اشترى أمة ومعها ولد منه بوطء شبهة فإنها لا تكون بذلك أم ولد، والفرق بين حقيقة هذه والتي قبلها أن الولد في السابقة من زوج وفي هذه من وطء شبهة، وأما لو اشتراها وهي حامل منه بوطء شبهة فإنها تكون بذلك أم ولد؛ فاشتراء الأمة وهي حامل من المشتري بوطء شبهة أو زواج تكون بذلك أم ولد، بخلاف ما لو اشتراها ومعها ولد من زواج أو من وطء شبهة فإنها لا تكون بذلك أم ولد، قال ابن مرزوق: الذي يتحصل لي من نصوص أهل المذهب أن كل وطء شبهة تصير الأمة بحملها به أم ولد. انتهى. وقبله ابن عاشر. انتهى. قاله البناني. وقال الرهوني: الصواب ما أفاده كلام ابن مرزوق لا ما لابن غازي من أنه إذا اشترى حاملا منه بوطء شبهة لا تكون بذلك أم ولد، ويدل لما قاله ابن مرزوق: نص المدونة وغيرها في واطئ أمة مكاتبة وأمة ولده لأن شبهة الغالط ونحوه أقوى من شبهة هذين، إذ هما آثمان في الإقدام على الوطء، والغالط ونحوه ليس بآثم، وأيضا العلة التي عللوا بها شراء الزوجة موجودة في الغالط ونحوه.

قال المتيطي: واختلف قول مالك فيمن تزوج أمة ثم اشتراها وهي حامل منه هل تكون بذلك الحمل أم ولد؟ لأنه عتق عليه وهو في بطنها وهو مذهب ابن القاسم وأكثر الأصحاب أي أصحاب مالك. ومر قال: إنها لا تكون به أم ورد لأن الرق قد مسه في بطن أمه وهو مذهب أشهب. انتنهى. وهو يدل على أنها تكون به أم ولد في صورة النزاع باتفاقهما. فتأمله. وفي ابن يونس ما نصه: وإنما السنة في أم الولد أن تلد منك وأنت تملكها وليس لغيرك رق في حملها، فمن ابتاع زوجته لم تكن أم ولد بما ولدت منه قبل الشراء، إلا أن يبتاعها حاملا فتكون بذلك الحمل أم

ولد. انتهى. وقال بعده بقريب عن ابن المواز ما نصه: ولا تكون أم ولد إلا لمن ملك رقبتها بما في بطنها حتى يعتق الجنين عليه لا على غيره. انتهى. وكلام ابن مرزوق يفيد أن المسألة بعينها منصوصة في النوادر، فإنه ذكر بعض كلام النوادر، وقال بعده ما نصه: وحاصل ما استقرأته من نصه ونص غيره من أهل المذهب أن وول الشبهة يوجب أمومة الولد وما ليس فيه شبهة لا يوجبه، وبكلام النوادر رد ابن عرفة على ابن عبد السلام، فإنه قال في باب الضحية أثناء كلامه على من ذبح أضحية غيره مطلقا ما نصه: واحتج محمد بالقياس على ثبوت حكم أم الولد للأمة بما ولدته قبل استحقاقها بإمضاء مستحقها بيعها، قال ابن عبد السلام: ويرد بما تقدم لأنه لو وطئ جارية غيره غلطا لم تكن له أم ولد إن حملت واختار ربها أخذ القيمة، قلت: قوله لا تكون به أم ولد وهم، بل تكون به أم ولد لأن كل أمة عتق ولدها على واطئها بأبوة واستقر ملكه إياها قبل ولادتها فهي به أم ولده والقيمة على الواطئ غلطا يوم الوطء على المعروف، فإذا أغرم قيمتها فقد ملكها قبل ولادتها، وترجم الشيخ في نوادره: باب ما تكون به الأمة أم ولد من وطء الشبهة من إحلال أو غلط، فذكر فيها إن أولد امرؤ أمة بعثها له من أمره بشراء أمة بأن أنها غير التي اشتراها له فهي له أم ولد. انتهى. ونقله التاودي. وبذلك تعلم ما في كلام ابن غازي ومن تبعه. والله الموفق. انتهى كلام الرهوني. والله تعالى أعلم.

إلا أمة مكاتبه يعني أن السيد إذا وطئ أمة مكاتبه وأتت بولد منه فإنها تكون بذلك أم ولد، ومن المدونة: من وطئ أمة مكاتبه فأتت بولد لحق به وكانت به أم ولد ولا يحد إذ لا يجتمع الحد والنسب وعليه قيمتها ولا قيمة عليه للولد. انتهى. أو ولده يعني أنه إذا وطئ أمة ولده فأتت بولد منه فإنها تكون بذلك أم ولد، فالاستثناء من ولد الشبهة. واعلم أن أمة المكاتب لا تفوت بوطء السيد لها وإنما تفوت بالحمل، وأما أمة الولد فإنها تفوت بالتلذذ ولو لم تحمل كما مر، وفي المدونة: إن وطئ أمة ابنه الصغير أو الكبير درئ عنه الحد وقومت عليه يوم الوطء وكانت له أم ولد. انتهى.

الخرشي: من وطء أمة مكاتبه فحملت فإنه لا حد عليه للشبهة وتصير به أم ولد ويغرم قيمتها يوم حملت، وكذلك من وطئ أمة ولده الصغير أو الكبير فإنه لا حد عليه للشبهة وتقوم عليه

حملت أم لا، لكن إن حملت فإنها تصير به أم ولد ويغرم قيمتها يوم الوطء موسرا أو معسرا ولا قيمة عليه لولدها، فعلم من هذا أن السيد لا يملك أمة مكاتبه إلا إذا حملت، بخلاف الأب فإنه يملك أمة ولده مطلقا، ومثل أمة المكاتب الأمة المشتركة والمحللة والمكاتبة إذا اختارت أمومة الولد والأمة المتزوجة إذا استبرأها سيدها ووطئها في عصمة زوجها وأتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم الاستبراء، فإنه يلحق به وتكون به أم ولد وتستمر على زوجيتها. انتهى كلام الخرشي.

قوله: من يوم الاستبراء يعني من يوم الوطء الكائن بعد الاستبراء والله تعالى أعلم. ونحو هذا لغيره.

ولا يدفعه عزل يعني أن السيد إذا وطئ أمته وأنزل، ولكنه قال إنه عزل ماءه عما وأتت بولد فإنه لا يدفع الولد عنه دعوى أنه قد عزل ماءه عنها، فيلحق به الولد وتكون به أم ولد إن حصل شرط ذلك. قال الشبراخيتي: وإذا وطئ الرجل أمته فأتت بولد لا يدفعه دعوى أنه حصل منه عزل للمني عن الفرج؛ لأن الماء قد يسبق. انتهى. ونحوه لغيره. أو وطء بدبر يعني أن السيد إذا ولدت أمته وادعت أنه منه، وقال: إنما وطئتها في الدبر يريد وقد أنزل كما يقوله فإنه لا يدفع عنه بذلك لحقوق الولد به، أو فخذين يعني أن الأمة إذا أتت بولد، وقالت إنه من سيدها، وقال السيد: إنما وطئتها بين الفخذين فإن هذا لا يدفع عنه لحوق الولد به وهذا إنما حيث أنزل.

وعلم مما قررت أن قوله: إن أنزل شرط في الأمرين الأخيرين، وأما إن لم ينزل فإن الولد يندفع بذلك، قال عبد الباقي: والولد لا يدفعه عزل لأن الماء قد يسبق، أو وطء بدبر لأنه قد يسبق الماء إلى محل الحرث، وحمل على ذلك حينئذ لخبر:(الولد للفراش)

(1)

لا لأنها قد تحمل مما تحقق أنه لم يسبق لمحل الحرث لاستحالته أو وطء في فخذين إن أنزل أي أقر بالإنزال؛ لأنه لا يعلم إلا منه فإن لم ينزل أي لم يقر به لم تكن أم ولد وصدق بيمين مع عدمه ولا يلحق به؛ وينبغي أن يكون مثل الإنزال ما إذا أنزل في غيرها أو من احتلام ولم يبل حتى وطئها ولم ينزل. انتهى.

وقال المواق من سماع عيسى: ومن اللخمي: من أقر أنه وطء جاريته، فإن لم ينزل أصلا لم يلزمه الولد، وإن أنزل وعزل الماء عن الموطوءة وأنزله خارجا منها احتمل أن يكون يسبقه شيء فوجب أن يلزمه الولد: وقال اللخمي: إن قال وطئت ولم أنزل قبل قوله، وإن قال كنت أنزلت لحق به إلا أن يكون العزل البين، وإن كان الوطء في الدبر أو بين الفخذين كان فيهما قولان، قيل يلحق به الولد لأن الماء يصل إلى الفرج، وقيل لا يلحق به الولد لأن الماء إذا باشر الهواء فسد، والأول أحسن. انتهى كلام المواق. وقال التتائي: فلو كان بين شفري الفرج لكانت به أم ولد اتفاقا، ومفهوم الشرط أنها لا تكون بوطء ليس فيه إنزال. قاله ابن القاسم. انتهى

الحطاب عن الشيخ أبي الحسن: جعلها عياض على ثلاثة أوجه: إن كان وطؤه وإنزاله في الأعكان وغير ذلك من جسدها فيما يتحقق أنه لا يصل إلى الفرج شيء فهذا لا يلحق به عندهم ولد، الثاني أن يكون بين الفخذين وقد تقدم. انتهى. وتقدم ذكر الخلاف فيه وفي الوطء في الدبر عن اللخمي، الوجه الثالث أن يكون بين الشفرين فهذا لم يختلف في لحوق الولد منه. انتهى.

وقد نزلت مسألة العزل على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال الرجل، كنت أعزل، فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: إن الوكاء ينفلت وألحق به الولد، قال عياض: الوكاء بكسر الواو ممدود: استعارة وتشبيه بخروج الماء في الفرج قبل العزل، والوكاء: الخيط الذي يشد به فم القربة. انتهى. وقال الحطاب: قال ابن القاسم، ومن زعم أنه كان يطأ جاريته ولا ينزل فجاءت بولد فإنه لا يلحقه ولا تكون به أم ولد؛ لأنه إذا زعم أنه كان يفضي وينزل ويعزل فالعزل قد يخطئ ويصيب ولذلك لزمه الولد، وإذا قال كنت أطأ ولا أنزل فإنه ليس ها هنا موضع خوف في أن يكون قد أفضى فيها، فلذلك لم يلزمه الولد. ابن رشد: هذا بين لأن الولد إنما يكون من الماء الدافق، قال الله عز وجل:{فَلْيَنْظُرِ الْإِنْسَانُ مِمَّ خُلِقَ (5) خُلِقَ مِنْ مَاءٍ دَافِقٍ} ، فإذا لم ينزل أصلا علم أنه لم يكن ما يكون عنه الولد، فوجب أن لا يلزمه وإذا وطئ وأنزل فعزل الماء عن الموطوءة وأنزله خارجا منها احتمل أن يكون لم يعزله بجملته، وسبقه شيء كان عنه الولد فوجب أن يلزمه أنها صارت فراشا له بوطئه إياها، فوجب أن يلحق به حتى يوقن أنه ليس منه. وقوله صلى الله عليه وسلم في حديث العزل: (ما من نسمة كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي

كائنة)

(1)

إخبار بأن الولد قد يكون مع العزل إذا شاء الله أن يكون، وقد قال في آخر كتاب الاستبراء من المدونة: من قال كنت أطأ ولا أنزل فيها فإن الولد يلحق به ولا ينفعه أن يقول كنت أعزل عنها، وهذا لا يخالف ذلك لأن في قوله: ولا أنزل فيها دليل على أنه كان ينزل خارجا عنها وهذا هو العزل بعينه. انتهى.

وجاز برضاها إجارتها يعني أنه يجوز لسيد أم الولد أن يؤاجرها إذا رضيت، وأما إن آجرها بغير رضاها فإن الإجارة تنفسخ، قال الشبراخيتي: وجاز للسيد برضاها لأنها لحقت بالحرائر في سقوط كثير الخدمة عنها إجارتها، ظاهره رفيعة كانت أو لا وهو كذلك، فإن آجرها بغير رضاها فسخت الإجارة وكانت له أجرة المثل على من استخدمها. انتهى. وقال عبد الباقي: وجاز لسيد أم الولد برضاها إجارتها وإلا فسخت ولها إجارة مثلها على من استخدمها، وإن قبضها السيد ورجع عليه بها فإن آجرها بأكثر من أجرة مثلها لم يرجع عليه بالزائد. انتهى. قوله: ولها أجرة مثلها على من استخدمها وإن قبضها الخ، تبع في هذا الأجهوري، قال مصطفى: ولم أره لغيره، وانظره مع قول اللخمي: لو أن السيد آجر وفات ذلك لم يرد وكانت الإجارة للسيد. انتهى.

وفي التوضيح: ابن الجلاب: فإن آجرها فسخت فإن لم تفسخ حتى انقضت لم يرجع المستأجر على سيدها بشيء. انتهى. وقال التتائي: وجاز لسيدها برضاها إجارتها، ظاهره رفيعة كانت أو لا وهو كذلك، فإن آجرها بغير رضاها ففي الجلاب تفسخ ما لم تنقض، فإن انقضت فاتت ولا رجوع للمستأجر على السيد. انتهى. وقال المواق: قال ابن القاسم: تبتذل أم الولد الدنية في الحوائج الخفيفة مما لا تبتذل فيه الرفيعة.

وعتق على مال يعني أنه يجوز لسيد أم الولد أن يعتقها برضاها على مال مؤجل في ذمتها، وأما بمعجل فيجوز وإن لم ترض ونجز عتقها فيهما، قال عبد الباقي: وجاز برضاها عتق على مال مؤجل في ذمتها وأما بمعجل فيجوز وإن لم ترض وينجز عتقها فيهما، والعتق على مال مطلقا

غير الكتابة لاشتراط الصيغة فيها ولعدم تنجيز العتق فيها، ولأنه جرى خلاف في جبر العبد عليها كما مر فلا يعارض ما هنا قوله الآتي:"ولا تجوز كتابتها". انتهى.

فرع: لو أعتقها على أن يكون الولد عنده لزم العتق ولا ينزع الولد منها، بخلاف الحر يخالع الحرة على أن يكون الولد عنده فيلزمها ذلك؛ لأن أم الولد التزمت ذلك في حال يملك عليها سيدها الجبر، وقيل إن ذلك يلزمها كالحرة. قاله ابن يونس. قاله البناني. ونفقة أم الولد بالرقية لا بالاستمتاع فلا معنى للتوقف في عدم سقوطها بمنع الاستمتاع. والله تعالى أعلم.

وله قليل خدمه يعني أن السيد له في أم ولده قليل الخدمة لا كثيرها، ولذا منعت إجارتها إلا برضاها، قال عبد الباقي: وله أي للسيد في أم الولد قليل خدمة وهو فوق ما يلزم الزوجة ودون ما يلزم الأمة، واللازم للزوجة الخدمة الباطنة من عجن وكنس إلى آخر ما مر في باب النفقة ولو رفيعة لأنه من توابع التمتع بها لا كثيرها ولو دنية، ونبه على ذلك لأنه قد يتوهم منعه ومنع إجارتها. انتهى. وقال الخرشي: وليس للسيد في أم الولد إلا الوطء وقليل الخدمة. انتهى. وقال التتائي: قال الشارح: له قليل خدمة فيها كالعجن والكنس. انتهى.

وكثيرها في ولدها من غيره يعني أن السيد له في أولاد أم ولده من غيره الذين حدثوا بعد الاستيلاد كثير الخدمة، وقد مر أنهم بمنزلتها في كونهم يعتقون بعد موت السيد من رأس المال، قال عبد الباقي: وله كثيرها في ولدها الحادث من غيره بعد ثبوت أمومة الولد لها، وله غلته لأنه لما حرم عليه وطؤها إن كانت أمة لأنها بمنزلة الربيبة كما قدمه بقوله كاللك أبيح له كثير الخدمة فيه دون أمه لحل وطئها له. انتهى. وقال المواق: الباجي: لا خلاف أن له استخدام ولد أم الولد. انتهى.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي ما نصه: وأما الإجارة فيستوي مع أمه في اشتراط رضاه بها. انتهى.

قال البناني: فيه نظر، بل هو في الإجارة بخلاف أمه فيؤاجره سيده بغير رضاه، قال ابن رشد: لا خلاف في ولد الأمة من سيدها الحر أنه حر، وأما ولدها من غيره فهم بمنزلة أمهم في العتق

بعد وفاة السيد من رأس ماله، وبخلافها في الاستخدام والاستيجار والوطء فله أن يستخدمهم ويؤاجرهم ولا يطؤها إن كانت أمة لأنها كالربيبة. انتهى المراد منه. والله تعالى أعلم.

وأرش جناية عليها بضمير التثنية أي الأم وولدها؛ يعني أنه إذا جنى أحد على أم الولد أو ولدها الحادث بعد الاستيلاد فإن أرش الجناية عليهما للسيد، وفي بعض النسخ بضمير الإفراد عائد على أم الولد، ويعلم منها حكم الجناية على ولدها بطريق المقايسة. قال عبد الباقي: وله أرش جناية عليهما بضمير التثنية في بعض النسخ أي على أم ولده وولدها الحادث من غيره بعد إيلادها، وفي بعضها بضمير الإفراد للأمة ويعلم حكم ولدها المذكور بطريق المقايسة، فإن أعتقها كان أرش الجناية لهما على المذهب وقيل له، وإذا قتلت لزم القاتل قيمتها عند ابن القاسم، كما أنها إذا حملت تقوم قنا. انتهى.

وإن مات فلوارثه يعني أن السيد إذا مات بعد الجناية على أم ولده وقبل أن يقبض أرش الجناية؛ فإن الأرش يكون لوارثه لا لها وهو أحد قولي مالك، ثم رجع إلى أنه لها لأن لها حرمة ليست لغيرها، قال ابن القاسم: وأنا أستحسن ما رجع إليه وهو أن يكون لها، قال المواق: محمد: ولو مات السيد قبل قبضه الأرش، قال ابن القاسم أول قول مالك أنه لورثته: وأنا استحسن ما رجع إليه وهو أن يكون لها. انتهى. ابن عرفة: وفيها أرش ما جنى على أم الولد لسيدها. الصقلي عن محمد: ولو مات سيدها قبل قبضه الأرش ففي كونه لورثته، أولها أول قولي مالك، وثانيهما رواهما ابن القاسم، وقال: الأول القياس ولكنا استحسنا ما رجع إليه واتبعناه، وإن أعتقها سيدها قبل أن تأحْذ أرشها فقال مالك: هو لها. محمد: وهو استحسان. وقال الرهوني: قال ابن يونس: وإن جني على أم الولد فلم يقبض السيد دية ما جني عليها حتى مات سيدها، فقال ابن القاسم: اختلف قول مالك في ذلك، فقال أولا إن ذلك لورثة السيد مثل غيرها من العبيد يعتق بعد أن وجبت له جناية أن ذلك لسيده، ثم قال هو لأم الولد لأن لها حرمة ليست لغيرها. وقوله: الأول هو القياس، ولكن استحسنا قوله الذي رجع إليه واتبعناه فيه ررأيناه أعجب إليه أن يكون لأم الولد، وكذا لو لم يمت ولكنه أعتقها قبل أن يأخذ ما جني عليها فإنه يكون لها. قاله مالك. وهو استحسان. انتهى.

وبهذا النقل عن ابن يونس وابن عرفة تعلم أن القائل بأن القياس هو القول الذي عليه المصنف هو ابن القاسم لا ابن المواز، وقوله:"وإن مات فلوارثه" المظاهر أن مثلها في ذلك ولدها الحادث لأنه بمنزلتها في العتق من رأس المال. والله تعالى أعلم. قال غير واحد: انظر لم ترك المصنف القول المرجوع إليه الذي استحسنه ابن القاسم؟ والاستمتاع بها يعني أن للسيد أن يستمتع بأم ولده ولو مرض كالأمة القن، قال عبد الباقي: وله الاستمتاع بها ولو مرض على ظاهر المدونة. انتهى. وقال التتائي: وله الاستمتاع بها كالأمة. انتهى. وقال المواق من المدونة: إنما له في أم ولده المتعة. انتهى.

وانتزاع مالها ما لم يمرض يعني أنه يجوز للسيد أن ينتزع مال أم ولده ما لم يمرض أي مرضا مخوفا، فإن مرض مرضا مخوفا فليس له انتزاعه، قال عبد الباقي: وانتزاع مالها ما لم يمرض مرضا مخوفا، فإن مرض فليس له انتزاعه لأنه ينتزعه لغيره، وكذا له انتزاع مال ولدها من غيره بالأولى منها؛ لأن له فيه كثير الخدمة دونها كما مر إلا أن يمرض. انتهى. وقال الشبراخيتي: وله انتزاع مالها ما لم يمرض مرضا مخوفا وهو شامل للصورتين بأن كان صحيحا أو مريضا مرضا غير مخوف: فإن كان مخوفا فلا انتزاع له لأنه انتزاع للورثة. انتهى. وقال المواق: الجلاب: وإذا عتقت أم الولد بعد وفاة سيدها تبعها مالها ولا بأس أن يوصي الرجل لأم ولده، وللرجل أن ينتزع مال أم ولده في حياته ما لم يمرض مرضا مخوفا. انتهى.

وقال التتائي: قال المصنف عن عياض: لهن يعني لأمهات الأولاد حكم الحرة في ستة مواضع وحكم العبيد في أربعة مواضع، أما الستة فلا يبعن في دين ولا غيره ولا يرهن ولا يوهبن ولا يؤاجرن ولا يسلمن ولا يستسعين، وأما الأربعة فانتزاع مالهن ما لم يمرض السيد وإجبارهن على النكاح على أحد القولين واستخدامهن في خفيف الخدمة فيما لا يلزم الحرة والاستمتاع بهن كالإماء. قال في الجلاب: ولا ترث ولا تورث بسبب ولا نسب ولا تقبل شهادتها ولا يحد قاذفها وحدود

(1)

كالقن، قال بعض الفضلاء:

حكموا بحكم القن في أم الولد

…

في قذفها وشهادة منها وحد

وجواز وطء مليكها مع خدمة

…

خفت وجبر للنكاح إذا عقد

وبنفي إرث مطلقا وجواز نز

…

ع المال وقت سلامة تم العدد

انتهى.

وكره له تزويجها يعني أنه يكره للسيد أن يزوج أم ولده حيث لم ترض فيجبرها على النكاح، بل وإن كان ذلك برضاها فهو مكروه أيضا هذا ظاهره أن له جبرها والمعتمد أنه ليس له جبرها كما قدمه بقوله في النكاح:"ولا أنثى بشائبة"، وإن جعل قوله: وإن للحال كان ماشيا على المعتمد موافقا لما مر له، قال الشبراخيتي: وكره له تزويجها من غيره وإن برضاها: المعتمد أنها لا تزوج إلا برضاها، فلو قال: وكره له تزويجها برضاها لطابق المعتمد مع الاختصار، وإنما كره لأنه ليس من مكارم الأخلاق ولنافاته للغيرة. انتهى المراد منه. وقال عبد الباقي: الواو للحال على المعتمد لأنه ليس من مكارم الأخلاق، وأما بغير رضاها فيحرم لأنه ليس له جبرها على النكاح كما قدمه فيه بقوله:"والمختار ولا أنثى بشائبة". انتهى.

وقال الشبراخيتي: قال الزرقاني: قال في الطرر: فإذا زوج أم ولده من غيره فأتت بولد كان على السيد أن ينفق عليه لأن ولدها من غيره عبيد له. انتهى. وهذا التعليل جار في ولدها من الزنى.

ومصيبتها إن بيعت من بائعها يعني أنه إذا بيعت أم الولد فأصابتها مصيبة موت أو غيره ولو بعد قبض المشتري لها، فإن مصيبتها من بائعها أي ضمانها منه ويرد الثمن للمشتري، قال الشبراخيتي: ومصيبتها بموت أو غيره ولو بعد قبض المشتري إن بيعت من بائعها لا من مشتريها. انتهى. وقال عبد الباقي: ومصيبتها إن بيعت وماتت عند المشتري من بائعها لأن الملك فيها لم ينتقل، ورد ثمنها إن قبضه ولا يطالب به

(1)

إن لم يكن قبضه وهذا إن ثبتت لها أمومة الولد بغير إقرار المشتري، وإلا فمصيبتها منه كما في المدونة لا من البائع. انتهى.

ورد عتقها يعني أن أم الولد إذا بيعت وأعتقها المشتري فإنه يرد بيعها وعتقها ويرد الثمن إلى المشتري ويتبع به البائع إن أعدم، قال عبد الباقي: ورد عتقها حيث لم يشترها على أنها حرة بالشراء ولا بشرط العتق، فإن اشتراها على أنها حرة بالشراء تحررت بمجرده سواء علم حين الشراء أنها أم ولد أو اعتقد أنها قن، ويستحق سيدها الثمن في الوجهين، وإن اشتراها بشرط العتق وأعتقها لم يرد عتقها لكن إن علم حين الشراء أنها أم ولد استحق سيدها ثمنها أيضا؛ لأن المشتري حينئذ كأنه فكها والولاء لسيدها الأول، فإن اعتقد أنها قن فالثمن له لا للبائع والولاء للبائع في الصور كلها كما يفيده الشارح. وأشعر قوله:"ورد عتقها" أي الناجز ردها إن أولدها المشتري بالأولى، ثم إن علم أنها أم ولد غرم قيمة ولده للبائع، فإن لم يعلم وكتمه البائع وغره فهل يغرم قيمته أيضا؟ وهو قول ابن الماجشون أو لا لأنه أباحه إياها وهو لمطرف. اللخمي: وهو أحسن خلاف قاله في التوضيح. انتهى المراد منه. ولو زوجها المشتري من عبده ردت مع ولدها على الأصح ويكون له حكم أم الولد. قاله عبد الباقي أيضا. وقوله: فهل يغرم قيمته أيضا لخ، قال البناني: زاد ابن عرفة بعد هذا كله ما نصه: وظاهر المذهب إذا نقض بيعها أنه لا شيء على البائع مما أنفقه عليها مشتريها ولا له من قيمة خدمتها شيء، وقال سحنون: يرجع عليه بالنفقة يريد ويرجع هو بالخدمة. انتهى.

وقال الحطاب: قال في التوضيح: وإذا رد العتق فأحرى الكتابة والتدبير وكذلك لا يفيتها إيلاد المشتري: وإن كان عالما بأنها أم ولد للبائع غرم قيمة الولد واختلف إذا غره وكتمه أنها أم ولد، فقال ابن الماجشون: عليه قيمة الولد، وقال مطرف: لا شيء عليه لأنه أباحه إياها. اللخمي: وهو أحسن. انتهى.

تنبيهان: الأول: إذا نقض بيع أم الولد تحفظ من البائع ليلا يعود ولا يمكن من السفر بها؛ وإن خيف عليها ولم يمكن التحفظ منه أعتقت عليه. قاله الحطاب.

الثاني: إذا غاب المشتري لأم الولد ولم يعلم مكانه تصدق بالثمن. قاله في التوضيح. قاله الحطاب. وقال المواق: الجلاب: من باع أم ولد فسخ بيعه ورد الثمن على المبتاع ولو اعتقها مبتاعها رد عتقه، فإن ماتت عند مبتاعها لم يضمن ثمنها ولا قيمتها. انتهى.

وفديت إن جنت يعني أم الولد إذا جنت فإنه يجب على سيدها أن يفديها ولا يجوز إسلامها في جنايتها، قال الشبراخيتي: وفديت وجوبا على السيد لتعذر إسلامها يعني شرعا إن جنت بقتل أو قطع أو جرح أو استهلاك أو إفساد أو غصب أو اختلاس أو سرقة أو قطع طريق أو نحو ذلك كما في المدونة. انتهى. وقال عبد الباقي: وفديت أي وجب على سيدها فداؤها إن جنت على شخص أو أفسدت شيئا بيدها أو بدابتها أو بحفر في مكان لا ملك لها فيه أو غصبت شيئا أو اختلسته؛ لأن الشرع منع من تسليمها للمجني عليه كما منع من بيعها. انتهى. وقوله: "وفديت إن جنت" هذا حكم أم الولد إذا جنت فيجب فداؤها، وأما ولدها فقال ابن عرفة: وفيها إن جنى ولد أم الولد من غير سيدها جناية أكثر من قيمته خير في فدائه ويبقى على حاله أو يسلم خدمته في الأرش، فإن وفى رجع لسيده، فإت مات سيده قبل أن يوفي عتق واتبع بما بقي من الأرش. انتهى.

بأقل القيمة يوم الحكم والأرش المجرور متعلق "بفديت" والظرف راجع للقيمة والأرش عطف على القيمة؛ يعني أن السيد يجب عليه أن يفدي أم الولد إذا جنت كما عرفت فيفديها بأقل شيئين قيمتها يوم الحكم بوجوب الفداء على أنها أمة كما في المدونة وأرش الجناية فإذا كان الأرش هو الأقل كما لو أتلفت شيئا قيمته ثلاثة دنانير وقيمتها هي عشرة فلا يلزمه إلا الثلاثة، وإذا كانت قيمتها أقل من أرش الجناية فلا يلزمه إلا دفع قيمتها، كما لو قطعت يد رجل فيها خمسون وقيمتها هي عشرة من الإبل فلا يلزم السيد إلا دفع العشرة، قال عبد الباقي: فيفديها بأقل الأمرين القيمة على أنها أمة بدون مالها يوم الحكم والأرش بجنايتها. انتهى. وقال الشبراخيتي: وفديت بأقل الأمرين القيمة أمة يوم الحكم وتقوم بغير مالها. قاله ابن عرفة. وهو نص المدونة. والأرش أيهما أقل لزمه ولا سبيل إلى رقها. انتهى. وقال التتائي: وفديت وجوبا على السيد لتعذر إسلامها إن جنت بأقل الأمرين: القيمة يوم الحكم على المشهور زادت أو نقصت، وهل تقوم بمالها أو دونه؟ قولان ولا يقوم ولدها معها وإن ولدته بعد الجناية والأرش أيهما أقل لزمه ولا سبيل إلى رقها. قال مالك: وهذا أحسن ما سمعت في جنايتها. انتهى ولا فرق

بين هذا أو ما استهلكته أو أفسدته بيدها أو بدابتها أو بحفرها في مكان ليس لها ذلك فيه أو غصبت أو اختلست لأن هذا كله جناية على السيد فيه الأقل. انتهى.

وقال المواق من المدونة: قال مالك: من أحسن ما سمعت في جناية أم الولد أن يلزم السيد الأقل من أرش جنايتها وقيمتها أمة يوم الحكم وتقوم بغير مالها. انتهى.

وإن قال في مرضه ولدت مني ولا ولد لها صدق يعني أن السيد إذا قال في مرضه ولدت مني أمتي هذه ولا ولد لها، فإنه يصدق في أنها ولدت منه فتعتق من رأس المال، ومحل تصديقه في ذلك إن ورثه ولد من غيرها ذكرا أو أنثى؛ لأنه حينئذ ورث غير كلالة فإن لم يكن ورثه ولد لم تعتق من ثلث ولا من رأس مال بل تبقى رقا، ومفهوم قوله:"ولا ولد لها" أنه لو كان معها ولد لصدق وعتقت من رأس المال ورثه ولد أم لا، فالحاصل أنه إذا ورثه ولد صدق وعتقت من رأس المال كان معها ولد أم لا، وإن كان معها ولد صدق وعتقت أيضا من رأس المال ورثه ولد أم لا، فإن لم يكن معها ولد صدق وعتقت من رأس المال بشرط أن يرثه ولد فإن لم يرثه ولد، لم يصدق فلا تعتق من ثلث ولا من رأس مال، بل تبقى رقا. وقوله:"ولدت مني" سواء قال في مرضه ولدت مني في الصحة أو قال فيه ولدت مني في المرض كما هو ظاهر. هذا قول ابن القاسم. وصححه ابن الحاجب، وقال أكثر الرواة أنه إذا لم يكن معها ولد لم يصدق ولم تعتق من رأس مال ولا من ثلث، ورثه ولد أم لا.

وإلى قول أكثر الرواة أشار بقوله: وإن أقر مريض بإيلاد جواب الشرط قوله الآتي: "لم تعتق من ثلث" الخ، يعني أن السيد إذا أقر في مرضه بأنه أولد أمته هذه ولا ولد معها استلحقه فإنه لا يصدق فلا تعتق من ثلث ولا من رأس مال، سواء ورثه ولد أم لا، فالحاصل أنه إذا كان معها ولد استلحقه صدق وعتقت من رأس المال ورثه ولد أم لا باتفاق ابن القاسم وأكثر الرواة، فإن لم يكن معها ولد صدق إن ورثه ولد عند ابن القاسم لا عند أكثر الرواة، فإن لم يكن معها ولد ولم يرثه ولد لم يصدق باتفاق ابن القاسم وأكثر الرواة. قوله:"وإن أقر مريض بإيلاد" سواء أخبر عن الإيلاد بأنه وقع في صحته أو في مرضه وهذا الخلاف المذكور وقع في المدونة، فلو قال: وفيها أيضا إن أقر مريض الخ، ثم يزيد: وإن ورثه ولد، لكان أبين. والله تعالى أعلم.

أو عتق في صحته يعني أن المريض إذا أقر بأنه أعتق في صحته رقيقا ذكرا كان أو أنثى فإنه يصدق في ذلك فلا يعتق من ثلث ولا من رأس مال، بل يبقى على رقيته سواء ورث المريض المذكور ولد أم لا عند أكثر الرواة، وأما عند ابن القاسم فإنه يصدق إن ورثه ولد. ومفهوم قوله:"في صحته" أنه لو أقر في مرضه بأنه أعتقه في مرضه فإنه يعتق من الثلث، قال الخرشي: وأما إن أقر في مرضه بأنه أعتقها في صحته فإنه لا يعمل بإقراره وإن أقر أنه إنما أعتقها في مرضه فإنها تعتق من الثلث كما يفيده أبو الحسن، وسواء كان لها ولد فيهما أم لا لأن هذا وصية. انتهى.

وعلم مما قررت أن قوله: "في صحته" راجع للعتق دون الإيلاد، وبالعتق خصصه ابن مرزوق وابن غازي والأجهوري، قال ابن مرزوق: لأن الإقرار بالإيلاد لا فرق فيه بين أن يقول المريض كنت أولدتها في صحتي أو في مرضي الحكم واحد في التفصيل المذكور، والخلاف بخلاف إقراره بالعتق فإنه إن أسنده إلى الصحة فالحكم ما ذكره المؤلف، وإن أسنده للمرض فهو تبرع مريض يخرج من الثلث بلا إشكال، بخلاف الإيلاد فإنه ليس بتبرع. انتهى. وهو ظاهر انتهى. المراد منه. قاله البناني. وزاد عقب قوله: وهو ظاهر ما نصه: لكن رجوعه للمسألتين هو ظاهر ما تقدم عن ابن زرقون. انتهى المراد منه.

قوله: لكن رجوعه للمسألتين هو ظاهر ما تقدم عن ابن زرقون، قال الرهوني: لا دليل له في كلام ابن زرقون لرد ما قاله ابن مرزوق وما قاله ابن مرزوق هو المظاهر. والله تعالى أعلم.

وعلم مما قررت أن قوله: لم تعتق من ثلث ولا رأس مال جواب الشرط كما تقدم التصريح به، فهو راجع للمسألتين الإيلاد والعتق. والله تعالى أعلم. قال البناني مفسرا لعبد الباقي: يعني أن المريض لا يصدق في إقراره بالعتق في صحته سواء ورثه ولد أم لا، وهذا قول أكثر الرواة في المدونة، وقال ابن القاسم فيها: إن ورثه ولد صدق وعتق من رأس المال وإلا لم يصدق مثل ما ذكر في الإقرار بالإيلاد، فالخلاف فيهما في المدونة سواء. انتهى.

تنبيهات: الأول: ابن زرقون: فيمن أقر في مرضه أنه كان فعل شيئا في صحته مثل عتقٍ وإيلاد ستة أقوال، الأول في كتاب أمهات الأولاد: لا ينفذ من ثلث ولا رأس مال، الثاني: لابن حارث عن ابن عبد الحكم: ينفذ من رأس المال ولو ورث كلالة، الثالث: في أمهات الأولاد أيضا إن

ورث بولد نفذ من رأس المال وإن ورث كلالة لم ينفذ منه ولا من الثلث، الرابع: قول ابن القاسم في كتاب المكاتب ونص الموازية: إن ورث بولد نفذ من رأس المال وإن ورث بكلالة نفذ من الثلث، الخامس: في الموازية: ينفذ من الثلث ورث بولد أو كلالة، السادس: حكاه التونسي إن حمله الثلث جاز وإن لم يحمله الثلث بطل جميعه. انتهى.

الثاني: مفهوم قوله: "وإن أقر مريض بإيلاد" فإن شهدت بينة على إقراره في صحته أنه أولدها عتقت من رأس المال كما في أبي الحسن على المدونة. قاله عبد الباقي. قال: ومفهوم قوله: "أو عتق في صحته" أنه إن أقر بعتقها في مرضه أو أطلق عتقت من ثلثه وإن لم يرثه ولد لأنه عتق حصل في مرضه فيخرج من الثلث.

الثالث: الأقوال التي تقدمت عن ابن زرقون نقلها عنه ابن عرفة ونقلها في التوضيح، وزاد ما نصه: ونحوه لابن رشد، وحكى قولا سابعا إن ورث نفذ من الثلث وإن ورث بكلالة لم ينفذ من ثلث ولا من رأس مال. قاله الرهوني.

الرابع: قال ابن يونس في أول ترجمة من كتاب أمهات الأولاد: قال ابن القاسم عن مالك في العتبية: وإذا مات سيد أم الولد وبيدها حلي أو متاع فهو لها إلا الأمر المستنكر، وكذلك ما كان لها من ثياب إذا عرف أنها كانت تلبسها وتستمتع بها في حياة سيدها فهي لها وإن لم تكن لها بينة على أصل عطيته، وقال عنه أشهب: أما الحلي والثياب والفراش فذلك لها وإن ادعت متاع البيت فأرى أن تكلف البينة أن ذلك لها، وإن كان ذلك من متاع النساء بخلاف الحرة، قال: وما بيدها من متاع وهبه لها سيدها فليس لهم أخذه. انتهى. نقله الرهوني.

وقال المتيطي في نهايته: فإن لم يشهد لها السيد بشيء فحمل ولا ملخص فادعت بعد موته متاع بيتها فإنها تكلف البينة على ذلك وليست كالحرة، وإن كان الذي ادعت فيه من متاع النساء إذا كان أمرًا مستنكرا، وأما إن كان الشيء اليسير مثل التافه من الحلي والفراش واللحاف والثياب على ظهرها فذلك لها. رواه ابن القاسم عن مالك. قال ابن القاسم: سمعت مالكا يقول في أم الولد: إذا هلك سيدها ولها حلي أو متاع أتراه لها؟ قال: نعم إلا أن يكون الشيء المستنكر. وقال مالك في ثياب أم الولد إذا كانت تستمتع بها وإن لم يكن لها شهود على عطية من سيدها: لها،

ويفرق أنها كانت تلبسها فإنها لها. انتهى. وقال ابن يونس: قال ابن القاسم: وإذا أوصى عند موته إن هي أقامت على ولدها فدعوا لها ما كان لها من حلي وكسوة، وإن لم تقم وتزوجت فخذوه [فليس ذلك له]

(1)

وذلك لها حين مات، وليس له في مرضه انتزاع ما كان أعطاه لها، وكذلك المدبرة. انتهى.

وقال المتيطي في نهايته: قال ابن القاسم عن مالك: وإن أوصى السيد عند موته أنها إن أقامت على ولده أو أحسنت النظر لهم فدعوا لها ما كان لها من حلي وكسوة وإن لم تقم وتزوجت فخذوا ذلك منها فليس ذلك له وذلك لها حين مات، وليس له في مرضه انتزاع ما كان أعطاها. انتهى. وقال المتيطي: وأما إن أوصى لها بوصية على أن لا تنكح فإن نكحت رجع ما أوصى لها به إلى ورثته فذلك جائز، فإن نكحت

(2)

رجع إلى ورثته ما كان أوصى لها به. انتهى. قاله الرهوني. وقال: انظر هل ينزع منها ذلك بمجرد العقد الصحيح أو حتى يدخل بها الزوج؟ لم أر في ذلك نصا صريحا وظاهر كلام المتيطي هو الثاني، فإن ادعت أنها قد فوتت ما كانت قبضته من ذلك وأنها عديمة كلفت إثبات ذلك كسائر الديون، وقد عقد المتيطي في ذلك وثيقة، وقال في أثنائها ما نصه: فشاور وفقه الله في ذلك من رضيه من أهل المعلم، فقالوا: نرى - والله الموفق - أن تحلف فلانة في المسجد الجامع بالله الذي لا إله إلا هو مالها مال تعلمه ظاهر ولا باطن، وإن أفاء الله عليها لتستعجل بأداء ذلك فأخذ بذلك من قولهم وأمرها بالحلف المذكور فثبت عنده أنها حلفت بالواجب عليها بمحضر فلان واقتضائه ليمينها وأعذر إليه في ذلك فلم يكن عنده مدفع، وجعل فلانة في نظرة الله تعالى. انتهى.

الخامس: قال المتيطي: ولأم الولد أن تحوز لنفسها ما تصدق به سيدها عليها وقاله ابن القاسم في رواية يحيى وعليه العمل وبه القضاء، ثم قال: وقد قيل إن للسيد أن يقبض لها أو يوكل من يقبض لها، واحتج قائل هذا بألفاظ وقعت في كتاب الحبس من المدونة وغيرها أن الرجل تجوز حيازته لمن يلي أمره ويجوز عليه قضاؤه، قال: فأم الولد يجوز أمره عليها. قال بعض الشيوخ:

وإذا كان الأمر على هذا فلا أحد أجوز أمرا على أحد من السيد على عبده وأم ولده، إذ له أن يحجر عليهما وأن ينتزع أموالهما فتحجيره عليهما أقوى من تحجير الأب على ابنه والوصي على يتيمه. فوجب أن تكون حيازة ما وهب لهما أجوز من حيازته لما لابنه أو يتيمه فهذا وجه ما يدل عليه ظاهر ما في المدونة، ووجه رواية يحيى أن جواز انتزاع المال تضعيف في الحيازة لا تقوية؛ لأنه لما تصدق على أم ولده أو على عبده ثم أمسك ذلك عند نفسه ولم يدفعه إليهما أشبه الانتزاع والاسترجاع إذ لم يسلم ذلك لهما وهما غير سفيهين، وأما الأب والوصي فإنما منعهما أن يسلما ما وهباه لمن إلى نظرهما كونه سفيها فرواية يحيى أظهر، فكان أبو عمر الإشبيلي يستحب العمل بها فإن عمل أحد بدليل المدونة مضى عنده ولم يرده. انتهى.

السادس: قال المتيطي: اختلف إذا قال العاقد فيما يعقده السيد لأم ولده من صدقة أو إقرار أو غير ذلك إنه تصدق، أو أقر لولاته ولم يقل أم ولده هل يوجب لها ذلك الحرية أم لا؟ فقيل: ذلك اعتراف من السيد لها بحريتها وتكون بذلك حرة لا ملك له عليها ولا سبيل له عليها؛ لأن لفظ الوالي لا يقع أبدا إلا على المعتقين. قال ابن الهندي: وقيل إن تسميها بمولاة غير تام، وأنه لا يجب لها بذلك حرية وما تقدم أظهر وأشهر وعليه العمل. وفي مسائل ابن زرب سأله أبو الأصبغ عن امرأة جاهلة انعقد عليها في وثيقة ذكر فيها مملوكة لها مولاتها، فقامت عليها بهذا اللفظ تزعم أنها حرة وزعمت السيدة أنها لم تعرف الفرق بين المولاة والمملوكة، وظنت أن الولاة هي المملوكة، فقال القاضي: نزلت عندنا هذه المسألة فأفتى أبو إبراهيم اللؤلؤي بأنها تخرج حرة، قال: وبه أقول وأن من قال في مملوكه مولاي وانعقد عليه بذلك بينة في وثيقة أو غيرها، فإن القول له ذلك يخرج حرا، وكان أهل المجلس اختلفوا فيها فقال القاضي بالحرية ولم يعذر الجاهل في كذا بجهله، قال أبو الأصبغ بن سهل: ويدل على ما ذهب إليه ما في سماع عيسى. انتهى. نقله الرهوني.

وقال: قول المتيطي عن مسائل ابن زرب فأفتى أبو إبراهيم اللؤلؤي، كذا وجدته في نسخة عتيقة من نهايته لم أجد في الوقت غيرها، والذي في النسخ التي وقفت عليها من اختصار ابن هارون للمتيطي، فأفتى أبو إبراهيم واللؤلؤي بواو العطف وهو الصواب؛ لأن اللؤلؤي غير أبي إبراهيم

قطعا وكانا متعاصرين. قال في الديباج في ترجمة من اسمه إسحاق من الطبقة الخامسة ما نصه: إسحاق بن إبراهيم بن مسرة أبو إبراهيم التجيبي مولاهم ثم قال: وكان خيرا دينا فاضلا ورعا مجتهدا عابدا، من أهل العلم والفهم والعقل والدين المتين والزهد والتقشف والبعد من السلطان لا تأخذه في الله لومة لائم، حافظا للفقه على مذهب مالك وأصحابه متقدما فيه صدرا في التقوى من الراسخين في العلم وله كتاب النصائح المشهور وكتاب معالم الطهارة والصلاة، وكان الحكم أمير المؤمنين معظما له كان قليل الهيبة للملوك متصرفا مع الحق حيثما تصرف، وتوفي بطليطلة ليلة الجمعة في رجب لعشر بقين منه سنة اثنتين وقيل أربع وخمسين وثلاث مائة وسنه خمس وسبعون سنة. انتهى.

وفي الديباج أيضا ما نصه: محمد بن أحمد، ويقال أحمد بن عبد الله الأموي المعروف باللؤلؤي: صناعة أبيه، قرطبي، أفقه أهل زمانه بعد موت ابن أيمن أخذ من جميع العلوم الإسلامية بنصيب وافر كان إماما في الفقه على مذهب مالك مقدما في الفتيا على أصحابه، لم يزل مشاورا من أيام أحمد بن بقي إلى أن توفي، قال إسماعيل بن إسحاق: كان اللؤلؤي أحفظ أهل زمانه لمذهب مالك وعليه كان مدار طلاب المعلم في زمانه وعليه تفقه محمد بن زرب القاضي، ثم قال: وتوفي اللؤلؤي سنة خمسين وثلاثمائة وقيل سنة إحدى وخمسين. انتهى.

السابع: انظر إذا مات السيد وترك أم ولد ولها مال من إيجارها لنفسها وقد مر عن عبد الباقي أن لها أجرة مثلها على من استخدمها وإن قبضها السيد وهذا كالصريح أو هو صريح في أن ذلك لها دون الورثة، لكن قال البناني هناك ما نصه: تبع في هذا الأجهوري، قال مصطفى: ولم أره لغيره وانظره مع قول اللخمي لو أن السيد آجر وفات ذلك لم يرد وكانت الإجارة للسيد. انتهى. وإن وطئ شريك فحملت غرم نصيب الآخر، قال الخرشي: يعني أن الشريك إذا وطئ أمة شريكه فحملت فإنها تقوم عليه، سواء أذن له شريكه في وطئها أم لا ويغرم له قيمة حصته إن كان موسرا لأنه أفاتها عليه ولا شيء عليه من قيمة الولد، فإن لم تحمل فإن كان أذن له في وطثها قومت أيضا فتتم له الشبهة، وإن لم يأذن له لم تقوم عليه كما مر في باب الشركة عند قوله:"وإن وطئ جارية للشركة" لخ، وقال عبد الباقي: وإن وطئ شريك أمة للشركة فحملت

غرم نصيب الآخر لأنه أفاتها عليه، سواء كان أذن له في وطئها أم لا، وهل تقويمها على الواطئ يوم الوطء أو الحمل؟ قولان في المدونة، ولا شيء عليه من قيمة الولد على القولين، فاستغنى عن أن يقول قومت أي بتمامها لأن غرم نصيب الآخر يتضمن تقويمها بتمامها، ومفهوم فحملت أنها إن لم تحمل فإن كان أذن له في وطئها قومت أيضا يوم الوطء لتتم له الشبهة، وإن لم يأذن له لم تقوم عليه كما مر في باب الشركة وهذا كله إن أيسر.

فإن أعسر خير في اتباعه بالقيمة يوم الوطء أو بيعها بذلك يعني أنه إذا كان الشريك الذي وطئ الأمة وحملت من وطئه معسرا، فإن شريكه يخير بين أن يتبعه بقيمة حصتة منها يوم الوطء على المشهور بدون الولد لا يوم الحمل ولا يوم الحكم، وبين بيعها لذلك أي بيع جزئها المقوم وهو نصيب غير الواطئ لأجل القيمة، فإن وفي فلا كلام، وإن نقص ثمن الجزء عما وجب له من القيمة اتبعه أي اتبع الشريك الذي لم يطأ المواطن بما بقي. قاله الخرشي. وقال عبد الباقي: فإن أعسر مع حملها خير الآخر في بقائها للشركة وتركه لظهوره وفي اتباعه بالقيمة أي بقيمة حصته منها يوم الوطء الناشئ عنه الحمل، فإن تعدد الوطء اعتبرت قيمتها يوم الحمل أو بيعها أي الحصة التي وجبت قيمتها لغير الواطئ لذلك أي للقيمة التي وجبت له منها إن لم يزد ثمن حصته على ما وجب له من القيمة، وإلا بيع من حصته بقدر ما وجب له من قيمتها، وإن نقص ثمنها عما وجب له اتبعه أي تبع الذي لم يطأ الواطئ بما بقى. انتهى.

وقال الشبراخيتي: فإن أعسر خير شريكه في اتباعه بالقيمة أي قيمة النصيب دون الولد يوم الوطء ضعيف والمعتمد أنها تعتبر يوم الحمل إلا أن يحمل على الوطء الذي نشأ عنه الحمل، كما إذا وطئها مرة واحدة ونشأ عنه حمل أو بيعها أي بيع جزئها القوم وهو نصيب الآخر. فحذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه، وأما نصيب الواطئ فلا يُباع منه شيء لذلك أي لأجل نصف القيمة ولا يباع منها ما ذكر حيث كانت حاملا إلا بعد وضعها كما في المدونة، فإن وفت بالقيمة فلا كلام وإن كان بعض الحصة يوفي القيمة فإنه يباع خاصة ولا يزاد لأجل الولد لأن عتق أم الولد لا يرده الدين، وأما إن لم يوف فأشار له بقوله: وإن لم يف نصف ثمنها بما لزم الواطئ من القيمة أتبعه بما بقي له. انتهى. وما قرر به الخرشي والشبراخيتي هو ظاهر المصنف وهو

المشهور، وما قرر به عبد الباقي هو الذي رجع إليه مالك ولكنه مقابل للمشهور على ما في التوضيح.

قال البناني: فإن أعسر خير في اتباعه بالقيمة، عبارة المصنف كعبارة ابن الحاجب تقتضي أنه ليس للشريك إبقاؤها للشركة: وقال في التوضيح بعد تقرير عبارة ابن الحاجب: وهذا هو المشهور، وكان مالك يقول: الأمة أم ولد للواطئ ويتبع بالقيمة دينا كالموسر، وقيل الشريك مخير بين أن يتماسك بنصفه ويتبع الواطئ بنصف قيمة الولد دينا، أو يضمنه ويتبعه في ذمته. انتهى المراد من التوضيح. فقد جعل تخييره في التماسك بنصفه مقابلا للمشهور مع أنه قول مالك المرجوع إليه كما في ابن عرفة، ونصه: ولو كان الواطئ معسرا فقال مالك: هي أم ولد للواطئ ويتبع بالقيمة دينا، ثم رجع إلى تخيير الشريك في تماسكه مع اتباعه بنصف قيمة الولد وفي تقويمه نصفها ونصف قيمة الولد، ويباع له نصفها فيما لزمه. انتهى. وقد اعتمد ابن مرزوق هذا القول وقرر به الزرقاني واعتمده مصطفى أيضا، وكأنه لم يقف على ما في التوضيح فانظر ذلك. والله أعلم. انتهى. وقال المواق: ابن شأس: إذا وطئ الأمة أحد الشريكين فحملت، فإن كان موسرا غرم نصف قيمتها يوم الحمل، وإن كان معسرا قومت عليه واتبعه بنصف قيمتها إن شاء الشريك أو يبيع ذلك النصف القوم فيما يجب عليه من القيمة ويتبعه بنصف قيمة الولد. انتهى. وبنصف قيمة الولد يعني أن الشريك الذي لم يطأ يتبع الواطئ بنصف قيمة الولد في إعسار الواطئ، سواء اختار اتباعه بقيمة نصيبه من الأمة أو اختار بيعها لذلك، وكذا لو اختار التماسك بحصته منها على مقابل المشهور فإنه يتبعه بنصف قيمة الولد، وتحصل مما مر ثلاثة أقوال: اتباعه بالقيمة كالموسر وهو القول الذي رجع عنه مالك. القول المرجوع إليه وهو خياره في التماسك واتباعه بالقيمة فيتبعه بها دينا في ذمته أو يبيع لذلك. القول الثالث هو ظاهر المصنف إن شاء اتبعه بالقيمة دينا في ذمته وإن شاء باع لذلك. وقال المواق من المدونة: إن وطئ أحد الشريكين أمة بينهما فلم تحمل خير شريكه في تماسكه بحظه واتباع الواطئ بنصف قيمتها يوم وطئها لأنه كان ضامنا لها لو ماتت بعد وطئه ولا حد على الواطئ ولا عقرة عليه ويؤدب إن لم يعذر بجهل

العقرة مهر الموطوءة بشبهة. انتهى. وفي القاموس: العقرة بالضم: دية الفرج المغصوب وصداق المرأة. انتهى.

وقال عبد الباقي: وقوله: "وبنصف قيمة الولد" يرجع لقوله: "في اتباعه بالقيمة" أيضا فهو يتبعه بنصيبه من قيمة الولد، سواء تبعه بحظه من قيمتها أو بيع نصيب شريكه أو بعضه لذلك؛ لأن الولد حر نسيب فلا يباع، وإن اتبع أباه بنصف قيمته في موضوع المصنف وطء في وطؤه وإعساره ولا تباع هي أو شيء منها إلا بعد الموضع كما في المدونة، وكذا يتبعه أيضا بنصيبه من قيمته فيما إذا أبقاها للشركة مع عسره، وتعتبر قيمته يوم الوضع في المسائل الثلاث، وتقدم أنه إذا قوم عليه نصيبه منها في يسره فلا يتبعه بنصف قيمة الولد، والفرق أنه لما وطئ وهو ملي وجب لشريكه قيمة نصيبه منها بمجرد مغيب الحشفة فيتخلق الولد وهي في ملكه، فلم يكن لشريكه فيه حصة بخلاف وطئه معسرا فقد تحقق أنه وطئ ملكه وملك شريكه فقد تخلق الولد على ملكهما ولذا غرم نصف قيمته. ذكره أحمد. انتهى. ونحوه لابن مرزوق، وقال أبو الحسن: إن العسر يشبه من أعتق وقد أحاط الدين بما له يتبعه بنصف قيمة الولد. انتهى.

وإن وطئاها بطهر فالقافة يعني أن الشريكين إذا وطئا الأمة في طهر فإن القافة تدعى للولد لتلحقه بأحدهما أو بهما معا، قال عبد الباقي: وإن وطئاها أي وطئ الشريكان الأمة المشتركة بينهما، ومثلهما البائع والمشتري كما في المدونة بطهر وهي مسألة حسنة كثيرة الوقوع لا تعلم من المصنف بطهر واحد وأتت به لستة أشهر من يوم وطئا الثاني وادعاه كل منهما فالقافة تدعى لهما، وقوله:"فالقافة" قال البناني: القافة جمع قائف وهو مقلوب، وزنه فلعة لأنه من قفا يقفو فهو قاف، فأصله قافي فقياس الجمع قفية ثم قدم اللام فقيل قيفة فقلبت الياء ألفا. انتهى. وقال الشبراخيتي: القافة جمع قائف كالباعة والحاكة جمع بائع وحائك لكنه مقلوب قاف لأنه من قفا الأثر يقفوه إذا اتبعه، فلامه واو ثم قلب الخ قال عياض: هو الذي يعرف الأشباه، وهو علم صحيح، ويدل لصحته أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على عائشة تبرق أسارير جبهته

فأخبر عن مدلجي أنه نظر إلى أقدام زيد بن حارثة وأسامة وهما تحت قطيفة فقال: (إن هذه الأقدام بعضها من بعض)

(1)

، وإنما سر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك لطعن الكفار في نسبه؛ لأن قوله يرد عليهم فسروره صلى الله عليه وسلم يدل على أن القافة حق إذ لا يسره الباطل، وكان ينبغي له أن يعبر بالقائف لأن الجمع ليس شرطا. انتهى.

ولو كان عبدا أو ذميا يعني أن من ألحقته القافة به ممن ذكر يلحق ويكون ولدا لي دون غيره ولو كان أحدهما عبدا أو ذميا، وكلام المصنف يقتضي أن ثم من يقول إنه إذا كان أحدهما ذميا أو عبدا فلا قافة ويكون ولدا للمسلم أو للحر وليس كذلك، فمن ألحقته به منهما ألحق به اتفاقا ولو ذميا أو عبدا. انتهى. قاله الشبراخيتي. وقال ابن مرزوق: لا يعلم خلاف في لحوقه للذمي أو العبد، فإن ألحقته بالسلم فمسلم أو بالذمي فذمي. انتهى. وقال المواق من المدونة: إن كانت أمة بين رجلين حرين أو عبدين أو أحدهما عبد أو ذمي والآخر مسلم فوطئاها في طهر واحد، فأتت بولد فادعياه دعي لهما القافة فمن ألحقته به نسب إليه. انتهى. وقال ابن غازي عند قول المصنف:"ولو عبدا أو ذميا" ما نصه: في الرهوني: وقد غيا هنا بلو مع عدم الخلاف في المذهب. والله تعالى أعلم. انتهى. ولم يذكر المصنف في التوضيح في ذلك خلافا. والله أعلم. انتهى.

وقال الحطاب عند قول المصنف: "وإن وطئاها بطهر فالقافة" هذا إذا وطئا الأمة بملك اليمين، فإن كان وطؤها بملك اليمين وبالنكاح فلا يخلو إما أن يكون النكاح سابقا أو ملك اليمين سابقا، فإن كان ملك اليمين سابقا كما إذا وفي أمته ثم زوجها قبل الاستبراء، فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من وطء الزوج فإن الولد لا يلحق به ويلحق بالسيد إلا أن ينفى الولد، وإن أتت به لستة أشهر فأكثر فاختلف في ذلك، فقيل يدعى له القافة. قال اللخمي: وهو قول مالك، وروي عن ابن القاسم. وقال الرجراجي: هو المشهور، وقال مالك: هو للزوج، وقال محمد بن مسلمة: هو للأول لأن وطأه صحيح والثاني فاسد، وإن تقدم الوطء بالنكاح على الوطء بالملك فالولد للزوج

ولا ينفيه إلا بلعان. قاله في كتاب أمهات الأولاد من المدونة. قال اللخمي: وكذلك لو تقدم الوطء بالملك وكان النكاح بعد الاستبراء فالولد للزوج. انتهى.

فرع: قال في كتاب أمهات الأولاد من المدونة: قال مالك في رجل زوج أمته عبده أو أجنبيا ثم وطئها السيد فأتت بولد: فالولد للزوج إلا أن يكون الزوج معزولًا عنها مدة في مثلها براءة الرحم، فإنه يلحق بالسيد لأنها أمته ولا يحد، قال ابن يونس: قوله معزولا عنها في مدة في مثلها براءة الرحم، قال أصبغ: وذلك حيضة أو قدرها، قال ابن المواز - وأفتى فيها وأنا حاضر -: إن كان زوجها معزولا عنها بقدر الشهر ونحوه فإنه يلحق بالسيد ولا يحد ويؤدب إن لم يعذر بجهل وترد المرأة إلى زوجها إذا وضعت، فإذا مات سيدها عتقت. انتهى. انتهى كلام الحطاب.

فإن أشركتهما فمسلم يعني أن القافة إذا أشركت الواطئين في الولد بأن قالت هو ولدهما والحال أن أحدهم مسلم والآخر ذمي، فإن الولد يكون مسلما أي يحكم له بأنه مسلم تغليبا للإسلام وكذا يكون حرا، فكان ينبغي له أن يقول فمسلم وحر أي فمسلم فيما إذا كانا حرين أحدهما كافر والآخر مسلم، ومسلم وحر فيما إذا كان أحدهما كافرا والآخر رقيقا مسلما تغليبا للأشرف في الوجهين، قال الشبراخيتي: فإن أشركتهما فيه بأن قالت هو ابن للمسلم والذمي فمسلم تغليبا للإسلام وكذا حر، فكان ينبغي له أن يقول فمسلم وحر أي فمسلم فيما إذا كانا حرين أحدهما مسلم والآخر كافر، ومسلم وحر فيما إذا كان أحدهما رقيق مسلما والآخر كافرا تغليبا للأشرف في الوجهين. ابن يونس: إن أشرك فيه الحر والعبد فيعتق على الحر العتق نصفه عليه بالبنوة ويقوم عليه نصفه الآخر ويغرمه لسيد العبد. انتهى.

وقال عبد الباقي: فإن أشركتهما فيه فمسلم وحر نصفه بالبنوة فيعتق عليه والنصف الآخر بتقويمه عليه إن أشركت فيه حرًّا وعبدا وغرمه لسيد العبد. قاله ابن يونس. انتهى. وقال الخرشي: فمسلم أي وهو حر أيضا وحينئذ فهو ابن لهما جميعا في قول ابن القاسم وغيره على كل واحد نصف نفقته وكسوته. قاله ابن فرحون في تبصرته. انتهى. وقال المواق من المدونة: إن كانت أمة بين رجلين حرين أو عبدين، أو أحدهما عبد أو ذمي والآخر مسلم فوطئاها في طهر واحد فأتت بولد فادعياه، دعي لهما القافة فمن ألحقته به نسب إليه. ابن يونس: يريد أتت به

لستة أشهر فأكثر من وطء الثاني. انتهى. سحنون: إن قالت القافة ليس لواحد منهما دعي له آخرون ثم آخرون كذا أبدا؛ لأن القافة إنما دعيت لتلحق لا لتنفي. انتهى. قاله الحطاب.

ووالى إذا بلغ أحدهما يعني أنه إذا أشركتهما القافة في الولد فإن الولد يوالي إذا بلغ أحدهما فيكون ابنا له بنفس الوالاة دون الآخر، قال عبد الباقي: ووالى الصغير إذا بلغ أحدهما إن شاء عند ابن القاسم لا لزوما خلافا لغيره، فإن والى المسلم الحر فواضح وإن والى الكافر فمسلم ابن كافر، وإن والى العبد فحر ابن عبد لأنه بموالاته لشخص صار ابنا له ذكره ابن مرزوق، وحينئذ ففائدة الموالاة أنه إن استمر الكافر على كفره والعبد على رقه حتى مات الولد لم يرثه الحر المسلم لعدم موالاته له ولم يرثه من والاه لوجود الكفر والرق، وإذا مات الولد بعد أن أسلم أو عتق أبوه ورثه دون الآخر لأنه بموالاته لشخص صار ابنا له ولا يلزم عليه ردته إذا والى الكافر بعد بلوغه مع الحكم بإسلامه؛ لأنه يكون مسلما ابن كافر كما في عبارة ابن مرزوق كما مر. انتهى. وقال الحطاب: قوله فمسلم أي فيحكم للولد بحكم الإسلام حتى يبلغ فيوالي أيهما شاء، فأي من والاه لحق به ولكنه لا يكون إلا مسلما. انتهى.

كأن لم توجد يعني أنه إذا لم توجد قافة فإن الولد يكون حر مسلما ويوالي إذا بلغ أحدهما، قال عبد الباقي: كأن لم توجد قافة فحر مسلم ووالى إذا بلغ أحدهما فهو تشبيه في الأمرين قبله، ويجري فيما إذا مات وقد والى العبد أو الكافر نحو ما تقدم وله في عدم وجودها أن يوالي غيرهما، بخلاف الأولى لأن القافة أشركتهما فليس له أن يوالي غيرهما. انتهى. وقال الخرشي: تشبيه في أنه حر مسلم وفي أنه يوالي إذا بلغ أحدهما ويجري فيما إذا مات وقد والى الكافر أو العبد نحو ما مر. وقوله: "كأن" وفي هذه الحالة له أن يوالي غيرهما بخلاف الأولى لأن القافة أشركتهما فليس له أن يوالي غيرهما. انتهى. ونحوه للشبراخيتي، وفي بعض النسخ لم يوجد بمثناة تحتية أي قائف وهي تدل على أنه يكفي الواحد، وإنما جمعه أولا تبعا للمدونة وغيرها. والله تعالى أعلم.

وورثاه إن مات يعني أن الأبوين المشتركين في الولد بحكم القافة يرثان الولد إن مات قبل موالاة أحدهما وهو مراده بقوله. أولا وكذا الحكم لو لم توجد قافة. ومفهوم قوله: "أولا" أنه إن مات

بعد أن والى أحدهما فإنهما لا يرثانه معا، وإنما يرثه من والاه إن لم يقم به مانع إرث كما مر. وقوله:"وورثاه إن مات" أي ميراث أب واحد بالسوية، ومفهوم قوله:"ورثاه إن مات أولا" قال البناني: وأما إن مات الأبوان قبل أن يبلغ، ففي نوازل سحنون: يوقف له ميراثه منهما جميعا حتى يبلغ فيوالي من شاء منهما فيرثه وينسب إليه ويرد ما وقف له من ميراث الآخر إلى ورثته. انتهى. وقال الشبراخيتي: وإن ماتا أو أحدهما قبله لم يرثهما، ويأتي عن الحطاب أنه يرثهما إن ماتا معا فيما إذا لم توجد قافة حيث ماتا قبل أن يوالي أحدهما فانظره بعد هذا. انتهى.

تنبيهات: الأول: قوله: "ووالى إذا بلغ أحدهما"، قال الشبراخيتي: فإذا قال الولد بعد البلوغ لا أوالى واحدا منهما كان له ذلك وكان ابنا لهما جميعا يرثانه بنصف أبوة ويرثهما بنصف بنوة. قاله ابن القاسم. وقال غيره: ليس له أن لا يوالي أحدا منهما، وذكر الزرقاني فيما إذا أشركتهما أنه يكون على كل واحد منهما نصف نفقته وكسوته، ويجري مثله فيما إذا لم توجد قافة. انتهى.

الثاني: قال الخرشي: فإن مات أحد الشريكين قبل أن تدعى القافة، فإن كانت تعرفه معرفة تامة فهو كالحي، فإن ماتا معا قبل أن تدعى القافة، فقال أصبغ: هو ابن لهما، وقال ابن الماجشون: يبقى لا أب له. انتهى.

الثالث: قال عبد الباقي: وورثاه أي الأبوان المشتركان فيه بحكم القافة أو لعدم وجودها إن مات الابن أولا أي قبل موالاته أحدهما ميراث أب واحد بالسوية نصفه للحر المسلم ونصفه الآخر للعبد أو الكافر، والتعبير بالإرث بالنسبة لهما مجاز، وإنما هو مال تنازعه اثنان فيقسم بينهما، ولو قال: وأخذا ماله إن مات لكان أظهر.

وعلم مما قررنا أن قوله: "وورثاه" راجع لما قبل الكاف أيضا كما لبعضهم، وأن قوله:"أولا" معناه قبل موالاته وليس معناه قبل موت أبويه لتناوله لموته بعد بلوغه وموالاته أحدهما وليس كذلك، وإذا مات أحد الشريكين قبل أن تدعى القافة إلى آخر ما مر عن الخرشي. قوله: والتعبير بالإرث بالنسبة لهما مجاز الخ نحوه لغيره، ومراده - والله تعالى أعلم - الجواب عما يقال: لا

ميراث بين كافر ومسلم فيما إذا كان أحدهما كافرا، فقد مر أنه يحكم له بالإسلام. قاله مقيده. والله تعالى أعلم.

وقال الحطاب: وقد تقدم في باب الاستلحاق عن البرزلي في مسائل النكاح أنه إذا فرض عدم القافة فإنه إذا كبر الولد والى أيهما شاء، بمنزلة ما إذا أشكل الأمر، فإن مات قبل ذلك ورثاه وإن ماتا ورثهما معا، وهو معنى قول المصنف:"كأن لم توجد وورثاه إن مات أولا". والله أعلم انتهى. وحرمت على مرتد أم ولده حتى يسلم يعني أن أم الولد إذا ارتد سيدها - والعياذ بالله تعالى - فإنها تحرم عليه ولا تحل له حتى يراجع الإسلام فإن راجعه حلت له وهذا هو المشهور، وقيل تعتق عليه بنفس الردة. قال الشبراخيتي: وحرمت على مرتد أم ولده زمن ردته حتى يسلم، فإذا

أسلم زالت الحرمة وعاد إليه رقيقه وماله، وقيل تعتق بردته كما تطلق زوجته بردته. ابن يونس: وهو أقيس لأن من أصلهم في أم الولد إذا حرم وطؤها وجب عتقها كنصراني تسلم أم ولده، والفرق على مذهب المدونة أن سبب الإباحة في أم الولد الملك وهو باق وفي الزوجة العصمة وقد انقطعت بالكفر. انتهى. وإذا قتل المرتد على ردته عتقت من رأس المال. انتهى. وإذا ارتدت أم الولد حرم على سيدها وطؤها، فإن عادت للإسلام حلت له. قاله غير واحد.

وقال عبد الباقي: وحرمت على مرتد أم ولده حتى يسلم وتعتق من رأس المال إن قتل على ردته، فإن أسلم زالت الحرمة وعاد إليه رقيقه وماله، وقيل تعتق بردته كما تطلق زوجته بردته ابن يونس وهو أقيس لأنَّ من أصلهم في أم الولد إذا حرم وطؤها وجب عتقها كنصراني أسلمت أم ولده، والفرق على مذهب المدونة أن سبب الإباحة في أم الولد الملك وهو باق وفي الزوجة العصمة وقد انقطعت بالكفر. والفرق بين هذه وبين تعجيل عتق أمة النصراني إذا أسلمت أنه لا يجبر على الإسلام: ففي وقفها ضرر إذ لا غاية لذلك تنتظر، والمرتد يستتاب ويطعم هو وهي من ماله زمن ردته ولا ينفق منه على عياله وأولاده زمنها لأنه معسر بالردة. انتهى. أي فله غاية تنتظر لأنه ينتظر ثلاثة أيام كما مر. والله تعالى أعلم. وقال ابن عرفة في رجوع أمهاته إليه بإسلامه ولزوم عتقهن عليه قولا ابن القاسم وأشهب.

ووقفت يعني أن أم الولد إذا ارتد سيدها وفر لدار الحرب فإنها توقف إلى أن يأتي مسلما فترجع إليه أو يموت كافرا فتعتق من رأس المال، وهذا إذا كان يعلم موته وحياته فيعمل بذلك ولو زاد على أمد التعمير، وأما إذا جهل حاله فتبقى لأمد التعمير ولكن إذا كان له مال ينفق عليها منه، وإلا فقولان: أحدهما أنه تخرج حرة والأخرى أنها تسعى في النفقة على نفسها إلى أمد التعمير. قاله البناني. كمدبره يعني أن المرتد إذا فر لدار الحرب وله مدبر فإنه يوقف كما توقف أم ولده. وعلم مما قررت أن قوله: إن فر أي المرتد لدار الحرب راجع لأم الولد والمدبر معا. قال عبد الباقي: ووقفت أم الولد كمدبره إن ارتد وفر لدار الحرب حتى يسلم أو يموت كافرا ولا يعجل عتقها لعدم التمكن من استتابته ولا بمجرد ردته خلافا لأشهب، والشرط قيد فيما قبل الكاف وفيما بعدها ولا مفهوم له إذ هي توقف بردته وإن لم يفر وأمته القن كذلك، وسواء كانت كل منهما مسلمة أو كافرة للحجر عليه بردته لكن لعله قيد بفرار لوقفها لإسلامه إلا أن تمضي مدة التعمير ولم يعلم واحد منهما سواء علم موضعه أم لا، وكذا إن هرب لبلاد الإسلام كذا يظهر في جميع ذلك. انتهى المراد منه.

ولا تجوز كتابتها يعني أنه لا يجوز للسيد أن يكاتب أم ولده وظاهره بغير رضاها أو به، قال البناني: اعلم أنه قال في المدونة: وليس للسيد أن يكاتبها وظاهره برضاها أو بغير رضاها، قال أبو الحسن: وعليه عبد الحق، وحملها اللخمي على عدم رضاها وتجوز برضاها ونحوه في التوضيح. انتهى. وقال عبد الباقي: وأم الولد لا تجوز كتابتها بغير رضاها وفسخت، وعتقت إن أدت نجومها قبل العثور عليها وفات الفسخ ولا ترجع فيما أدته إذ له نزع مالها ما لم يمرض، وأما برضاها فتجوز على الراجح لأن عجزها عن الكتابة لا يخرجها عما ثبت لها من أمومة الولد، وقيل تمنع كتابتها ولو رضيت، وعليه فالفرق بين جواز عتقها على مال مؤجل برضاها، وبين منع كتابتها برضاها أنها تخرج حرة من الآن فيه بخلاف الكتابة، وليس عتقها على مال مؤجل عين الكتابة لعدم خروجها فيها من الآن ولافتقارها إلى الصيغة وللخلاف في جبر الرقيق عليها كما مر جميع ذلك. انتهى.

وقال الشبراخيتي: ولا يجوز للسيد كتابتها ظاهره كالمدونة سواء رضيت أم لا، ولكن الذي يظهر من كلام التوضيح وأبي الحسن ترجيح القول بأن المنع من ذلك في غير رضاها، وأما كتابتها برضاها فتجوز فإن كاتبها فسخت الكتابة وعتقت إن أدت وفات فسخ الكتابة بالأداء ولا ترجع فيما أدت إذ له انتزاع مالها ما لم يمرض. وقال التتائي: ولا تجوز للسيد كتابتها أي أم الولد ويجوز له عتقها على مال يتعجله، فإن كاتبها فسخت الكتابة وعتقت إن أدت كتابتها وفات الفسخ. ولا ترجع فيما أدت إذ كان له انتزاع مالها ما لم يمرض وصرح في المدونة بأنها لا ترجع. انتهى المراد منه. وقال الحطاب: يعني أنه لا يجوز لسيد أم الولد أن يكاتبها، قال في كتاب أمهات الأولاد من المدونة: وليس للرجل أن يكاتب أم ولده وإنما يجوز له أن يعتقها على مال يتعجله منها، فإن كاتبها فسخت الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فتعتق ولا ترجع فيما أدت إذا كان للسيد انتزاع مالها ما لم يمرض. انتهى. فظاهرها برضاها أو بدونه. أبو الحسن: وعليه حملها اللخمي، وحملها اللخمي على أن المنع إذا لم يكن برضاها وعلى ذلك مشى صاحب اللباب وجعله كأنه المذهب، وقال في التوضيح: ومنع في المدونة كتابتها لكن ذلك محمول عند الأشياخ على ما إذا لم ترض أما لو رضيت فيجوز كالإجارة. انتهى.

ولما أنهى الكلام على العتاقات أتبعه بالكلام على الولاء لأن العتاقات سبب في الولاء والولاء سبب عنها والسبب مقدم على المسبب، فقال:

فَصْلٌ: كذا في الشروح إلا الحطاب فإن فيه: باب. قاله الرهوني. وكذا التتائي فإن فيه باب، وهذا الفصل أو الباب في الولاء وما يتعلق به، قال ابن مرزوق: الولاء والولاية بفتح الواو فيهما من العتق والنسب وأصله الولي للقرب، والولاية بالكسر الإمارة والولاء بالكسر الترتيب وقيل يقال فيهما بالوجهين معا. انتهى. ونحوه في الحطاب، ونصه: الولاء بالفتح ممدود من الولاية بالفتح بمعنى القرب وأصله الولي، وأما من الولاية والتقديم فبالكسر وقيل بالوجهين فيهما. انتهى. وما حكياه بقيل في الأول عليه اقتصر في الصباح، ونصه: والولاية بالفتح والكسر النصرة. انتهى. وقول الحطاب: وأصله من الولي هو بفتح الواو وسكون اللام كما أفاده صنيع القاموس وصرح به في المصباح، ونصه: الولي مثل فلس القرب. قاله الرهوني. وقال عبد الباقي: فصل في أحكام الولاء.

وعرفه ابن عرفة بقوله: صفة حكمية توجب لوصوفها حكم العصوبة عند عدمها. كذا كتب الوالد، وذكر علي الأجهوري أنه لم يعرفه. ابن عرفة: ونحوه ظاهر ما للأبي في خبر: الولاء لحمة كلحمة النسب. انتهى. ويأتي رد البناني عليه. انتهى. وقال الشبراخيتي: وترك الصنف تعريفه كابن عرفة تأدبا مع الشارع صلى الله عليه وسلم؛ لأنه عرفه بقوله: (الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب

(1)

) قال الأبي: هذا منه صلى الله عليه وسلم تعريف لحقيقته شرعا ولا يحد بما هو أتم منه، قال ابن الأثير: اللحمة بالضم وقيل بالفتح، وقال في الصحاح: لحمة الثوب بضم وتفتح، ولحمة البازي وهو ما يطعم مما يصيده تضم وتفتح، واللحمة بمعنى القرابة تضم. انتهى. وحينئذ فاللحمة ما يدخل في السدا الذي يمد طويلا أي أن الولاء مخالطة واتصال كمخالطة النسب واتصاله. وقوله: لا يباع ولا يوهب صفة كاشفة؛ لأن النسب لا يباع ولا يوهب. انتهى. وقال البناني: ابن عرفة عن ابن عمر: قال، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب. رواه أبو يعلى الموصلي، ثم ابن حبان في صحيحه. وفي

الصحيحين قال صلى الله عليه وسلم: (إنما الولاء لمن أعتق

(1)

). انتهى. ابن مرزوق: لم أر من تعرض لحقيقته شرعا ويمكن رسمه بأنه اتصال كالنسب نشأ عن عتق. انتهى. ابن عاشر: ولم يحُدَّ ابن عرفة فاعتذر عنه الرصَّاع بأنه ورد في الحديث مبينا مميزا. انتهى. قال الأبي: الحديث تعريف لحقيقته شرعا ولا يحد بما هو أتم منه. انتهى. فقول الزرقاني: وعرفه ابن عرفة بقوله صفة حكمية، غير صحيح. انتهى. وقول ابن عرفة: رواه أبو يعلى الموصلي ثم ابن حبان، نحوه للتاودي عن ابن عرفة وهو كذلك في ابن عرفة، وكلامهم يفيد أن الحديث صالح للاحتجاج به، وقد نسبه في الجامع الصغير للطبراني عن عبد الله بن أبي أوفى والحاكم والبيهقي عن ابن عمر، فقال المنوي في شرحه ما نصه: لحمة بضم اللام كلحمة النسب أي اشتراك واشتباك كالسدا، واللحمة في النسج لا يباع ولا يوهب فهو بمنزلة القرابة، كما لا يمكن الانفصال عنها لا يمكن الانفصال عنه. الطبراني عن عبد الله بن أبي أوفى: وفيه كذاب، والحاكم والبيهقي عن ابن عمر، قال الحاكم: صحيح ورده الذهبي وشنع عليه. انتهى. قاله الرهوني. وقال: جزم النوي بأن اللحمة بالضم.

وفي النهاية لابن الأثير ما نصه: وفي الحديث: الولاء لحمة كلحمة النسب، وفي رواية (كلحمة الثوب

(2)

) قد اختلف في ضم اللحمة وفتحها، فقيل هي في النسب بالضم وفي الثوب بالضم والفتح، وقيل الثوب بالفتح وحده وقيل النسب والثوب بالفتح، فأما بالضم فما يصاد به الصيد ومعنى الحديث المخالطة في الولاء وأنها تجري مجرى النسب في الميراث كما تخالط اللحمة سدا الثوب حتى يصير كالشيء الواحد لما بينهما من المداخلة الشديدة. انتهى. وفي القاموس: اللحمة بالضم القرابة وما سدي به الثوب بين سداتي الثوب وما يطعمه البازي مما يصيده ويفتح فيهما. انتهى. وفي المصباح: واللحمة بالضم القرابة والفتح لغة، والولاء لحمة كلحمة النسب أي قرابة كقرابة النسب ولحمة البازي والصقر وهو ما يطعمه إذا صاد بالضم أيضا والفتح لغة. انتهى. وفسر

الحديث بأن المعنى أن [بين]

(1)

المعتق والمعتق نسبة تشبه النسب ووجه الشبه أن العبد ما دام عليه رق كالمعدوم. انتهى. في نفسه والعتق صيره موجودا، كما أن الولد كان معدوما والأب سبب في وجوده.

وأشار المصنف إلى من له الولاء بقوله: الولاء لمعتق يعني أن الولاء لا يكون إلا للمعتق بكسر التاء، ذكرا كان أو أنثى، حقيقة أو حكما، فيشمل من أعتق عنه غيره بغير إذنه والولاء بالمباشرة والولاء بالجر، وسواء كان العتق ناجزا أو لأجل أو دبره أو كاتبه أو استولد، وفي التتائي: الولاء ثابت لمعتق شرعا سببه زوال الملك بالحرية عن رقيق أعتقه تنجيزا أو تعليقا أو تدبيرا أو استيلادا أو عتقا في فرض كالكفارة أو عتق عليه بقرابة أو سراية أو مثلة.

تنبيهان: الأول: في الحديث الصحيح: (إنما الولاء لمن أعتق)، والمؤلف فاته الحصر الذي في الحديث الحاصل بإنما، وأجيب بما قالوه من أن المبتدأ إذا كان معرفا بأل الجنسية وكان خبره ظرفا أو جارا ومجرورا أفاد الحصر كالكرم في العرب والأئمة من قريش أي لا كرم إلا في العرب ولا أيمة إلا من قريش. انظر الشبرخيتي. واعلم أن المولى يقال للمعتق بالكسر والمعتق بالفتح وأبنائهما والناظر وابن العم والقريب والعاصب والحليف والقائم بالأمر وناظر اليتيم والنافع المحب. قاله التتائي.

وإن ببيع من نفسه أتي وإن كان العتق حاصلا بسبب بيع العبد من نفسه أي العبد؛ يعني أن الولاء لمن أعتق وإن كان هذا الذي أعتق العبد حصل عتقه له بسبب أن باع العبد لنفسه أي لنفس العبد فيعوضه العبد عن نفسه شيئا بأن يكاتبه أو يقاطعه أو يعتقه على مال معجل أو مؤجل. قال البناني عند قوله: "وإن ببيع من نفسه" ما نصه: لو قال وإن بعوض كان أحسن لشموله لا إذا أخذت العوض من أجنبي على أن تعتق عبدك لا عن الأجنبي وإلا كان الولاء له. انتهى.

أو عتق غير عنه بلا إذن عطف على "بيع" فهو داخل في حيز المبالغة، يعني أن المعتق عنه يكون الولاء له ولو لم يأذن في العتق عنه. وقوله:"بلا إذن" وأما بالإذن فهو أحروي، فإذا أعتق زيد عبده عن عمرو مثلا فالولاء لعمروٍ، أذن عمرو لزيد في ذلك أو لم يأذن له. وقال الشبراخيتي: أو بسبب عتق غير عنه كعتق شخص عن آخر بعينه حي أو ميت بلا إذن عنه على المشهور، وهو داخل في الإغياء وبه يندفع اعتراض البساطي تبعا للشارح بلا إذن ليس بجيد، والأحسن لو قال: وإن بلا إذن، وأما مع الإذن فالولاء للمعتق عنه اتفاقا. وقوله:"أو عتق غير عنه" هو من التقديرات الشرعية التي أعطي فيها م حكم الوجود لأنه قدر دخوله في ملك المعتق عنه، وسواء في ذلك العتق الناجز والمؤجل والتدبير والكتابة، كأن يقول أنت حر أو معتق لأجل أو مدبر أو مكاتب عن فلان، وقوله:"أو عتق غير عنه" أي والمعتق عنه حر وإلا كان لسيده، وهل يعود بعتق العبد أولا؟ قولان. ومذهب ابن القاسم لا يعود. انتهى.

قوله: فالولاء للمعتق عنه اتفاقا الخ نحوه لعبد الباقي، ورده البناني بقوله: هذا الاتفاق غير صحيح بل الخلاف حاصل مطلقا، سواء كان بإذنه أو بغير إذنه. قال ابن عرفة: أبو عمر: من أعتق عن غيره بإذنه أو بغير إذنه فمشهور مذهب مالك عند أكثر أصحابه أن الولاء للمعتق عنه، وقال أشهب: الولاء للمعتق، وقاله الليث والأوزاعي، وسواء في قولهم أمره بذلك أو لم يأمره. انتهى. وقوله:"أو عتق غير عنه" فلو كان المعتق عنه ميتا فإن الولاء يكون لورثته كما مرت الإشارة إليه.

أو لم يعلم سيده بعتقه حتى عتق عطف على المبالغة ففيه الخلاف أيضا، وصورة المسألة أن عبدا أعتق عبدا له ولم يعلم السيد بعتق عبده لعبده حتى عتق العبد المعتق بالكسر ولم يستثن السيد الأعلى مال العبد المعتق عبده، فإن ولاء العبد الذي اعتقه العبد يكون لسيده الذي أعتقه السيد الأعلى وليس الولاء للسيد الأعلى ورد المصنف بالمبالغة قولا محكيا عن اللخمي أن الولاء للسيد الأعلى. وعلم مما قررت أن المصنف مقيد بما إذا لم يستثن السيد مال العبد المعتق، وأما لو استثنى ماله فالولاء له أي للسيد الأعلى إن رضي بعتقه، فإن رده بطل عتقه وكان ذلك الأسفل من جملة مال السيد. وقوله:"أو لم يعلم سيده بعتقه حتى عتق" مثله ما إذا علم بعتقه وسكت

ولم يرده، وأما إن أذن له فيه أو أجازه بعد وقوعه فالولاء للسيد الأعلى في هاتين الصورتين لا للعبد كما يأتي قريبا إن شاء الله تعالى، ففي مفهوم لم يعلم تفصيل. قاله عبد الباقي. وقوله:"أو لم يعلم سيده بعتقه" الخ أي وهو ممن ينتزع ماله وأما من لا ينتزع ماله فالولاء للسيد الأعلى ما دام المعتق رقيقا، فإن عتق عاد الولاء له كما في المدونة من غير تفصيل بخلاف من ينتزع ماله ففيه التفصيل المار.

ابن عرفة: وفيها إن أعتق المكاتب أو العبد بإذن السيد جاز والولاء للسيد، فإن عتق المكاتب رجع الولاء إليه إذ ليس للسيد انتزاع ماله ولا يرجع للعبد إن عتق. الصقلي عن محمد: أصل مالك وابن القاسم في هذا أن من لسيده انتزاع ماله فولاء ما أعتق بإذن سيده لسيده ولا يرجع إليه إن عتق وما أعتقه الدبر وأم الولد بإذن سيدهما في مرضه، فقال أصبغ: الولاء لهما ولو صح السيد لأنه يوم أعتق للسيد انتزاع ماله وليس كالكاتب إذا عجز بعد أن عتق عبده الولاء لسيده ولا يرجع للمكاتب إن عتق. انتهى. وقول [أصبغ]

(1)

: الولاء لهما ولو صح السيد يعني يعود لهما بعد عتقهما اعتبارا بوقت العتق ولو تغير حالهما بعده. قاله البناني.

تنبيهات: الأول: قال عبد الباقي: يستثنى من قوله "الولاء لمعتق" مستغرق الذمة بالتبعات لأن ولاء من أعتقه لجماعة المسلمين حيث مات وجهلت أرباب التبعات، فإن كان حيا حجر عليه. انتهى. قال البناني: في هذا نَظَرٌ، وظاهر كلام ابن رشد أن عتقه ينفذ مطلقا سواء مات أو كان حيا، ونص ابن رشد في الأجوبة: وأما عتق من أحاط الدين بماله فلا اختلاف في أنه لا يجوز إلا أن يجيزه الغرماء، فإن كانت الديون التي عليه قد استغرقت من تبعات لا تعلم أربابها نفذ عتقه على كل حال ولا يرد، وكان الأجر لأرباب التبعات والولاء للمسلمين. نقله الحطاب أول باب العتق. انتهى.

الثاني: من أحاط الدين بماله، إن أجاز غرماؤه عتقه جاز وكان الولاء لهم ولا رد وقسم ماله بينهم. انتهى. قاله عبد الباقي.

الثالث: إذا أعتق سيد عبده المتزوج بحرة عنها فالولاء لها بالسنة ولا يفسخ النكاح. قاله في المدونة. واستفيد منه أمران: أحدهما أن تقدير الملك في هذه ليس كالملك بالفعل وإلا فسخ النكاح، ثانيهما أن هذه الزوجة ترث مال زوجها كله حيث لا قرابة نسب له: الربع بالزوجية والثلاثة الأرباع بالولاء، وأما لو دفعت له مالا ليعتقه عنها ففعل فيفسخ النكاح كما قدمه المصنف في النكاح، حيث قال: ولو بدفع مال ليعتق عنها، وعلله في المدونة بأنه كملكها رقبته. قاله عبد الباقي.

الرابع: قال عبد الباقي: قال البساطي: قَلَّلَ المصنف من حديث: (إنما الولاء لمن أعتق

(1)

) لفظا ومعنى. انتهى. أما تقليله اللفظ فظاهر، وأما تقليله المعنى فإن كان مراده أن الحديث يفيد إثبات الولاء للمعتق ونفيه عن غيره أي إنما الولاء لمن أعتق لا لغيره فالمصنف كذلك لأن المبتدأ إذا عرف بأل الجنسية أفاد الحصر في الخبر فهو مساو له، فقوله:"الولاء لمعتق" أي لا لغيره، وإنما أتى في الحديث بإنما ومن لرد قول الذين باعوا بريرة لعائشة: اجعلي لنا الولاء. انتهى. ولا يقال يرد على المصنف مسائل الانجرار لأنه يقال ذلك عتق حكما، فقوله:"الولاء لمن أعتق" أي حقيقة أو حكما. والله تعالى أعلم.

وقال الحطاب مفسرا للمصنف: يعني أن العبد إذا أعتق في حال رقه ولم يعلم بذلك سيده حتى عتق العبد. فإن الولاء للعبد يريد إذا لم يستثن السيد ماله حين العتق لأن عتق العبد في حال رقه موقوف والعبد المعتق من جملة ماله، فإذا لم يستثن السيد ماله تبعه ولزم العتق الذي في حال رقه، فإن استثنى السيد ماله فالعبد من جملة المال وهو رق للسيد، وكذا لو علم السيد بعتقه قبل أن يعتقه فرده بطل عتقه وصار العبد رقيقا، فإن استثنى السيد ماله فهو له وإن لم يستثن ماله كان رقيقا للعبد ولا يلزمه عتقه في حال الرق إذا أبطله السيد، وإن علم السيد بالعتق وأجازه مضى وكان الولاء للسيد، فإن علم فلم يرد ولم يمض حتى عتق العبد، فقال ابن المواز: مضى ذلك وكان الولاء للعبد. ابن المواز: لأن العبد عندنا مالك وأفعاله على الجواز حتى يردها السيد فلا

يبطلها إلا رده إفصاحا، وليس لسكوته في ذلك إذن ولا رد فحين أعتقه تبعه ماله فجاز عتقه وكان الولاء له. انتهى.

وقال في الشامل: ولو علم به ولم يرد حتى أعتقه فالولاء له وقيل للسيد. انتهى. ونقل القولين في التوضيح وعزا الأول لابن المواز والثاني لابن الماجشون. انتهى. وفي أول كتاب الولاء من المدونة: وإن أعتقت عبدك عن عبد رجل فالولاء للرجل ولا يجره عبده إن عتق كعبد أعتق عبده بإذن سيده ثم أعتقه سيده بعد ذلك أنه لا يجر الولاء، وقال أشهب: يرجع إليه الولاء لأنه يوم عقد عتقه لا إذن للسيد فيه ولا رد. ابن يونس: وهو أحسن. انتهى.

إلا كافرا أعتق مسلما مستثنى من قوله: "الولاء لمعتق" يعني أن محل كون الولاء لمن أعتق إنما هو فيما إذا لم يكن العبد مسلما والمالك كافر، وأما لو كان المالك للعبد المسلم كافرا وأعتقه فإن العتق ماض ولا ولاء للكافر على العبد المسلم الذي أعتقه وإنما ولاؤه للمسلمين. قال عبد الباقي: واستثنى من قوله: "الولاء لمعتق" قوله: "إلا كافرا أعتق عبدا له مسلما" سواء ملكه مسلما أو أسلم عنده، ثم أعتقه فيهما عتقا ناجزا أو غيره أو أعتق عنه فالولاء للمسلمين لا للمعتق الكافر، لقوله تعالى:{وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} ، ولو أسلم بعد ذلك. هذا هو المعروف. وعليه فلا يجر الولاء ولده. وقاله مالك كما في أحمد. ومفهوم قوله:"مسلما" يأتي في قوله: "وإن أسلم العبد عاد الولاء" الخ، وأما عكس المصنف وهو ما إذا أعتق المسلم كافرا، ففي المدونة: وإذا أعتق المسلم نصرانيا فله ولاؤه أي إذا أسلم النصراني، وأما ماله إن مات كافرا فلا يرثه معتقه لاختلاف الدينين ويرثه ورثته من أهل دينه، فإن لم يكن له وارث منهم فهو لبيت المال كذا ذكره في المدونة وفيه اختلاف، وفي ابن يونس: وإذا أعتق المسلم نصرانيا فله ولاؤه ولا يعقل عنه ما جنى هو ولا قومه لأنهم لا يرثونه لاختلاف الدينين، ولكن يعقل عنه المسلمون ويرثونه إذا لم يكن له قرابة يرثونه من أهل دينه. ثم قال ابن يونس: إن لم يترك ورثة ففيه ثلاثة أقوال: قول أن ماله للمسلمين وثان لمولاه وثالث لمن طلبه من أهل دينه، وإن ترك ورثة فخمسة أقوال: قول أنه للمسلمين دون ورثته، وقول أنه لولده الذي على دينه، وثالثها أنه لولده ووالده، ورابع أنه

لولده ووالده أو إخوته، وخامس أنه يرثه كل من يرث من القرابة وهو مذهب المدونة. انتهى. نقله الرهوني.

ورقيقا عطف على قوله: "كافرا" فهو في حيز الاستثناء يعني أن الولاء للمعتق إلا إذا كان المعتق بالكسر رقيقا، فإنه إذا أعتق رقيقه لا ولاء له وإنما الولاء لسيده، وإن عتق المعتق بعد ذلك بشرط أشار إليه بقوله: إن كان ينتزع ماله أي أن محل كون الرقيق لا ولاء له ولو تحرر بعد عتقه لرقيقه إنما هو حيث كان للسيد انتزاع ماله، ويستثنى من هذا ما إذا لم يعلم سيده بعتقه حتى عتق أو علم وسكت ولم يستثن ماله فيهما. قال البناني عند قوله:"إن كان ينتزع ماله" ما نصه: هذا شرط في كون الرقيق المعتق لا ولاء له أبدا وإن عتق بعد ذلك، وإنما الولاء لسيده وهذا إذا أعتق بإذن سيده أو بغير إذنه وأجازه، وأما من لا ينتزع ماله فإن الولاء للسيد ما دام رقيقا، فإن عتق عاد الولاء له كما في المدونة هذا الفرق بينهما كما تقدم. انتهى.

وقال الحطاب مفسرا للمصنف: يعني أن الرقيق إذا أعتق لا يكون عتقه سببا للولاء إذا كان الرقيق ممن ينتزع ماله كالقن والمدبر وأم الولد إذا لم يمرض [السيد]

(1)

والمعتق إلى أجل إذا لم يقرب الأجل، ويريد إذا كان العتق بإذن السيد أو علم به وأجازه، وأما إن لم يعلم بذلك حتى عتق العبد المعتق أو علم ولم يرد ولم يمض حتى عتق العبد المعتق فإن الولاء له كما مر، واحترز بذلك من الكاتب والمعتق بعضه وأم الولد والمدبر إذا أعتقا في مرض السيد والمعتق إلى أجل إذا أعتق قرب الأجل، فإن هؤلاء إذا أعتقوا بإذن السيد أو علم به وأجازه ثم عتقوا فإن الولاء لهم، فإن لم يعلم بذلك حتى عتقوا أو علم ولم يرد

(2)

ولم يمض فالولاء لهم من باب أولى. انتهى.

ابن يونس: وفي المدبر وأم الولد يُعتقان في مرض السيد ثلاثة أقوال: الأول لأصبغ الولاء لهما وإن صح السيد لأنهما أعتقا في وقت ليس للسيد انتزاع مالهما فيه، والثاني الولاء للسيد وإن مات من مرضه ذلك واختاره ابن عبد الحكم، قال: وكذلك المعتق بعضه. ابن المواز: وقاله أشهب في المعتق بعضه فقيل له ألا تراه كالمكاتب لأنه ممن لا ينتزع ماله؟ فقال: له للمكاتب سنة وللعبد سنة،

قال ابن المواز: فلم يكن له حجة أكثر من هذا، وقال ابن القاسم: ولاء من أعتقه المعتق بعضه للعبد وهو الصواب وما روي عن ابن القاسم غير هذا فغلط وإنما هو عن أشهب. انتهى. والقول الثالث في المدبر وأم الولد إذا أعتقا في مرض السيد لابن المواز أنه يوقف، فإن مات السيد كان الولاء لهما وإن صح فله انتهى. انتهى.

وعن المسلمين الولاء لهم يعني أن السيد إذا قال لعبده أنت حر عن المسلمين فإن الولاء يكون للمسلمين: ولو قال: وولاؤك لي، قال ابن رشد: إذا قال لعبده أنت حر عن المسلمين وولاؤك لي لم يختلف أهل المذهب أن ذلك جائز والولاء للمسلمين. نقله المواق. وقال الشبراخيتي: من قال لرقيقه أنت حر عن المسلمين جاز عتقه اتفاقا الولاء لهم ولو قال وولاؤك لي واشترط عدم الولاء عليه، وأما إن أعتق عبدا عن نفسه واشترط ولاءه للمسلمين فولاؤه له، وإن اشترط أن لا ولاء عليه، فهل يكون له أو للمسلمين؟ قولان. انتهى. وقال عبد الباقي: ومن قال لرقيقه أنت حر عن المسلمين جاز عتقه اتفاقا والولاء لهم فيكون لبيت المال؛ لأنه بمثابة من أعتق عن الغير يرثون ويعقلون عنه ويلون عقد نكاحه إن كان أنثى ويحضنونه ولا يكون الولاء للسيد، ولو اشترطه لنفسه أو اشترط عدم الولاء عليه فإن أعتقه عن نفسه فالولاء له لا للمسلمين، ولو اشترط الولاء لهم فإن اشترط أن لا ولاء عليه فهل ولاؤه له أو للمسلمين؟ قولان.

وذكر هذه المسألة وإن استفيدت من قوله: "أو عتق غير عنه بلا إذن" لأجل ما شبه بها في كون الولاء للمسلمين من قوله: كسائبة يعني أنه إذا قال لعبده: أنت سائبة يريد به العتق فإنه يعتق ويكون ولاؤه للمسلمين، قال عبد الباقي: كسائبة أي قال لعبده أنت سائبة يريد العتق وإلا لم يعتق، وكذا أنت حر سائبة أو مسيب فحر وولاؤه للمسلمين وإن لم يرد العتق. انتهى. وقال الشبراخيتي: كسائبة أي قال له أنت سائبة وأراد به العتق فإنه يعتق وولاؤه للمسلمين ونحوه للتتائي، وزاد عند مالك وعامة أصحابه وكره يعني أنه يكره الإقدام على العتق بلفظ السائبة أو مع غيره، قال البناني

(1)

: وكره عتق السائبة أو مع غيره أي كره الإقدام عليه على المذهب خلافا لإجازة أصبغ ومنع ابن الماجشون، وأما السائبة المنهي عنها في المائدة ففي الأنعام خاصة، وقوله: خلافا لإجازة أصبغ. قال الرهوني: كذا في جميع ما وقفنا عليه من نسخه، ووقع في

نسخة البناني لإجازة أشهب بدل أصبغ فاعترضه واعتراضه ساقط. انتهى. وقال الشبراخيتي: وكره عتق السائبة لأن لفظ السائبة من فعل الجاهلية في الأنعام. انتهى.

وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد يعني أن الكافر إذا عتق عبده الكافر ثم أسلم العبد فإن ولاءه ينتقل للمسلمين من عصبة سيده النصراني، فإن أسلم سيده الذي أعتقه بعد ذلك فإن الولاء يعود له، والمراد بعود الولاء هنا إنما هو الميراث فقط وإلا فالولاء ثابت لا ينتقل؛ لأن الولاء كالنسب فكما لا تزول عنه الأبوة إن أسلم ولده فكذلك الولاء. قاله الخرشي. وقال المواق من المدونة: إن أعتق نصراني عبده النصراني ثم أسلم بعد عتقه ومات عن مال فميراثه لعصبة سيده النصراني المسلمين؛ لأن الولاء كان لسيده حين كان نصرانيا فإن أسلم السيد رجع عليه ولاؤه. قال سحنون: معنى رجوع الولاء في هذا الباب إنما هو الميراث والولاء قائم لا ينتقل عنه. ابن يونس: صواب لأن الولاء كالنسب، فكما لا تزول عنه الأبوة إذا أسلم ولده فكذا الولاء. انتهى.

وقال عبد الباقي: وإن أعتق كافر عبده الكافر ثم أسلم العبد الذي أعتقه الكافر فالولاء للمسلمين إن لم يكن للمعتق بالكسر عصبة مسلمون، وإلا فلهم كما في المدونة ولا شيء لسيده الكافر ما دام كافرا إذ لا يرث الكافر مسلما، فإن أسلم عاد الولاء بإسلام السيد له فيرثه، وكذا إذا أسلما معا أو أسلم السيد قبل إسلام العبد فيرثه أيضا في هاتين وهما مفهومتان من المصنف بالأولى فلا يحتاج إلى تصويب. انتهى المراد منه قوله:"وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد" كذا في الموطإ والمدونة. قاله التتائي.

وجر ولد العتق يحتمل أن يكون فاعل جر ضميرا يعود على العتق، والمعنى على هذا أن من أعتق عبدا يكون ولاؤه له ويجر له ذلك العتق ولاء ولد العبد الذي أعتقه ذكورا أو إناثا أي أولاده الذكور وأولادهم، وأما الإناث فإنما ينجر إليه ولاء أولادهم إن لم يكن لهم نسب من حر كما في أولاد المعتقة نفسها، ويحتمل أن يكون فاعل جر ضميرا يعود على الولاء أي وجر ولاء المعتق إلى المعتق ولاء ولد المعتق بالفتح. وعلم مما قررت أن لفظة:"ولد" على حذف مضاف أي ولاء ولد المعتق على التقريرين. والله تعالى أعلم.

وقوله: "جر" أي سحب، والمراد أنه أوصل ذلك إليه ولاء ولد المعتق. وقوله:"ولد المعتق" أي وإن سفلوا، وحاصل هذا الذي أشرت إليه أن للمعتق الولاء على معتقه وولده، ثم من كان من أولاده أنثى فيوقف عندها ولا يتعداها الولاء لأولادها، ومن كان منهم ذكرًا تعدى الولاء إلى أولاده وهكذا يقال فيهم وفيمن بعدهم. انظر البناني. وقال عبد الباقي عند قوله "وجر ولد المعتق": ولو كان الولد حرا بطريق الأصالة وذلك كمن أمه حرة وأبوه رقيق ثم عتق الأب تحقيقا، وأما من أعتق مفقودا فلا يجر عتقه ولا أولاد المعتق بالفتح لسيده لاحتمال موته قبل عتق سيده له. انتهى.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي عن الشارح ما نصه: وقيد الجر في المدونة بما إذا لم يكن العبد حرا في الأصل فإذا أعتق النصراني عبدا نصرانيا ثم هرب السيد بدار الحرب ناقضا للعهد ثم سبي فبيع وأعتق فإنه لا يجر إلى معتقه ولاء الذي كان أعتقه قبل لحوقه لدار الحرب. انتهى. قوله: وقيد الجر في المدونة بما إذا لم يكن لخ نحوه في الخرشي وهو كذلك في الشارح والتوضيح، قيل هو سهو ومحله عند قوله: ومعتقهما، وقال بعضهم: ليس بسهوٍ بل صحيح لأن القصد به قياس ولد المعتق على معتق المعتق. فتأمل. انتهى.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: وما قاله بعضهم ظاهر. والله تعالى أعلم.

قوله: "وجر ولد المعتق" في الموطإ: اشترى الزبير عبدا فأعتقه وللعبد بنون وامرأة حرة، فقال الزبير: هم موالي، وقال موالي أمهم: هم موالينا، فقضى بهم عثمان للزبير رضي الله تعالى عنه. قاله المواق. وقال الحطاب عند قوله:"وجر ولد المعتق" ما نصه: يعني أن من أعتق عبدا فإن ذلك العتق يجر ولاء ذلك العبد المعتق للمعتق بكسر التاء، وسواء كانت أمهم حرة أو معتقة. قال في كتاب الولاء من المدونة: وكل حرة من العرب أو معتقة تزوجها حر عليه ولاء فإنه يجر ولاء ولده منها إلى مواليه، ويرث من كان يرثه الأب إن كان الأب قد مات. انتهى. وذكر ابن يونس عن الموازية أنه لا يرثه وأن ميراثهم لبيت المال إن كانت الأم عربية، ولمواليها إن كانت معتقة. ثم قال في المدونة: وإذا تزوجت الحرة عبدا فولدت منه أولادا إلى آخر ما يأتي عند قوله: "وإن أعتق الأب أو استلحق" الخ.

كأولاد المعتقة يعني أن المعتقة ينجر ولاء أولادها إلى مواليها بشرط أشار إليه بقوله: إن لم يكن لهم نسب من حر يعني أن عتق الأمة إنما يجر ولاء ولدها إلى معتقها حيث لم يكن لأولادها نسب من حر، فإن كانوا أبناء عبيد أو أبناء زنى أو منفيين باللعان لم يستلحقوا، وأما إن كان لهم نسب من حر بأن كان أبوهم حرا فإنه لا ولاء عليهم لموالي أمهم، بل يكون ولاؤهم لموالي أبيهم إن كان مولى، قال الجعدي: ولا يكون ولاء ولد المرأة لمواليها إلا في أربعة مواضع: إذا كانوا من زنى أو اغتصاب أو من لعان أو كان لهم نسب من رقيق أو كان أبوهم حربيا ومات بدار الحرب. قاله التتائي.

قال عبد الباقي: ومفهوم كلام المصنف إن كان لهم نسب من حر محقق الحرية ولو كافرا كانت الحرية أصالة. قال البناني: أو عارضة لم يجر عتقها ولاؤهم. انتهى. وقوله: محقق الحرية يخرج مسألة الحربي الذي مات بدار الحرب، وقوله: إن لم يكن لهم نسب من حر يرجع لأولاد المعتقة ولا إشكال في ذلك، ويرجع لأولاد المعتق أي أولاد بنته كما قاله غير واحد، وأما رجوعه لأولاده الذكور وأولادهم فمنتف.

قال مقيده عفا الله عنه: وكلامهم هنا ظاهر في أن أولاد المعتقة إذا كان أحد آبائهم حرا لا ينجر ولاؤهم لموالي أمهم، وعبارة عبد الباقي عند قوله:"إن لم يكن له نسب من حر": بأن كانوا من زنى أو غصب أو حصل فيهم لعان أو أصولهم أرقاء أو الأب حربيا بدار الحرب وإن لم يمت بها. انتهى.

وعبارة الحطاب: بأن يكون أبوهم عبدا الخ، ولا شك أن مراده بقوله: أبوهم الجنس، لقول المصنف: إن لم يكن لهم نسب من حر. والله تعالى أعلم.

إلا لرق مستثنى مما قبل الكاف ومما بعدها، وصورة المسألة على الاستثناء مما قبل الكاف أن يعتق السيد عبدا متزوجا بأمة ولدت منه، فإن ولدها رقيق لسيد أمه أي ينجر ولاء ولد المعتق إلى معتقه إلا إذا كان الولد رقيقا فإنه لا ولاء له عليه، وصورتها على أن الاستثناء مما بعد الكاف أن يعتق السيد أمته وقد ولدت في حال رقيتها فلا ينجر ولاء ولدها الرقيق إلى معتقها. فقوله: "إلا

لرق" أي ينجر الولاء في الولد لمعتق الأب أو الأم إلا لأجل رق أي إلا لكون الولد رقيقا، فإذا أعتق الولد في المثالين فولاؤه لمعتقه.

كما أشار إلى ذلك بقوله: أو عتق لآخر اتضح معناه مما قدمته ولا بأس بإيضاحه ثانيا، وصورة المسألة أن محل كون الولاء ينجر لمعتق الأب إنما هو حيث لم يعتق الولد مالك له غيره فإن أعتقه غيره فلا ولاء له عليه، وإنما ولاؤه لمن أعتقه وكذلك ولد المعتقة ينجر ولاؤه لمعتقها على ما مر إلا أن يعتق ولدها شخص آخر فإن ولاءه لمعتقه دون معتق الأم، ومن أفراد قوله:"أو عتق لآخر" ما إذا زوج عبده لأمة آخر ثم أعتق الزوج سيده والأمة حامل، ثم أعتقها سيدها وولدت لأقل من ستة أشهر من عتقها فإن الأب لا ينجر ولاء هذا الولد إليه، وإنما ولاؤه لسيد أمه لأنه هو الذي أعتقه. وقوله:"أو عتق" عطف على قوله: "رق" فهو في حيز الاستثناء أي ينجر ولاء الولد لمعتق الأب أو معتق الأم إلا لأجل عتق شخص آخر للولد، فإن ولاءه لمعتقه. والله تعالى أعلم.

وقوله: "إلا لرق أو عتق لآخر" في الميسر هنا ما نصه: وكذا رق وعتق في الأب لآخر قبل أو بعد، كمسلم أعتق ذميا فهرب لدار الحرب ناقضا للعهد ثم سباه مسلم آخر فهو رق له فإن أعتقه فولاؤه هو ومن يعتقه بعد أو يولد له بعد من حرة لمولاه الثاني ولا يجر إليه من كان أعتقه أو ولد له من حرة قبل هروبه ورقه الثاني؛ لأنهم ثبت ولاؤهم لمولاه الأول قبل هروبه. هذا كله في المدونة. ويشمله المص وهو أحسن من لفظ التوضيح ومن تبعه أن الجر مقيد بما إذا لم يكن العبد في الأصل حرا. انتهى. فصوابه معتقا لقول ابن القاسم فيها: إنه إن قدمت حربية بأمان فأسلمت ثم سبي أبوها فعتق وأسلم جر ولاؤه لمعتقه إذ لم يملك ولاءها أحد برق تقدم له فيها أو في أبيها. انتهى.

وقال الشبراخيتي: والحاصل أنه يشترط في جر ولد كل أنثى أن لا يكون له نسب من حر، سواء كان من أولاد المعتق أو من أولاد المعتقة، وفي جر الولد أن لا يمسه رق أو عتق لآخر كان من أولاد المعتق أو من أولاد المعتقة. انتهى. وفي الشبراخيتي أيضا أن قوله:"إلا لرق أو عتق لآخر" يغني أحدهما عن الآخر؛ لأن الجر لا يكون إلا بعد التحرير. انتهى.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: وما قاله ظاهر، ولكن لا بأس باستيفاء ما يتعلق بالمسألة.

ومعتقهما خطف على "ولد" كما يقتضيه غير واحد يعني أن عتق المعتق والمعتقة يجر إلى معتقهما ولاء من أعتقاه، قال الشبراخيتي: وجر ولاؤهما ولاء معتقهما بالفتح ومعتق معتقهما أي يسترسل عليهم وإن بعدوا أولادهم كذلك؛ لأن كل من أعتق رقيقا ثبت ولاؤه عليه وعلى أولاده وأولاد أولاده وإن سفلوا، وعلى عتقائه وعتقاء عتقائه وإن بعدوا:"ومعتقهما" عطف على "ولد" المعمول "لجر". انتهى.

وقال عبد الباقي: وجر الولاء معتقهما بالفتح أي الأمة والعبد الذين وقع العتق عليهما؛ أي من أعتق عبدا أو أمة ثم أعتق العبد أو الأمة أمة أو عبدا فإن ولاء الأسفل ينجر لمن أعتق الأعلى، وكذا أولاده وإن سفلوا ومعتق معتقهم. انتهى. قوله: ثم أعتق العبد أو الأمة الخ لا مفهوم لهذا الترتيب، وكذا إذا سبق عتقه لعبده أو أمته ثم أعتقه سيده قبل رده ذلك ولم يستثن ماله. قاله الرهوني. وإن كانت الأم معتقة بالفتح ولها أولاد وكان أبوهم وجدهم رقيقين فولاء ولدها لمعتقها وهو مولى أمه لكن لا يستقر، فإن أعتق الجد بعد ذلك رجع الولاء لمعتقه لكن لا يستقر وإن أعتق بالبناء للمفعول الأب بعد عتق الجد، أو استلحق الأب من كان نفاه بلعان وكان المستلحق معتقا رجع؛ أي انجر الولاء لمعتقه من معتق الجد راجع للأول والأم راجع لهما، وإيضاح ما أشرت إليه أن تقول: إذا ولدت معتقة ولدا من عبد وأبوه عبد فإن ولاء الولد لمعتق الأم، فإذا أعتق الجد رجع الولاء لمعتقه من معتق الأم، فإذا أعتق الأب رجع الولاء لمعتقه من معتق الجد فهنا رجوعان، وكذا يرجع الولاء لمعتق الأب من معتق الأم فيما إذا ولدت معتقة من معتق ونفى الزوج الولد باللعان فإن الولاء في الولد يكون لمعتق الأم، فإذا استلحقه الأب بعد ذلك رجع الولاء لمعتقه من معتق الأم، فقد اتضح لك أن في هذه رجوعا واحدا. والله تعالى أعلم.

والقول لمعتق الأب يعني أن العبد المعتق المتزوج بأمة ثم أعتقها سيدها واطلع بعد ذلك على ولد منهما أو حمل، فقال سيد العبد: حملت به بعد عتقها فولاؤه لي، وقال سيد الأمة: حملت به قبل عتقها ولا بينة لواحد منهما، فإن القول قول معتق الأب وهو الزوج، ولا يكون القول لمعتقها أي الأم لمخالفة الأصل، إلا أن يكون الحمل ظاهرا يوم عتقها أو تضع حملها لدون ستة أشهر من يوم عتقها فالقول قول معتقها بلا يمين لأنه علم أنها كانت حاملا قبل عتقها، فيكون الولاء له.

وقوله: "لدون ستة أشهر" أي وقد تنقصها عادة. وعلم من هذا أن قوله: "إلا لرق أو عتق لآخر" محله في المحقق، فإن شك في ذلك فالقول لمعتق الأب.

وإن شهد واحد بالولاء أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه أو ابن عمه لم يثبت يعني أنه إذا ادعى شخص إرث آخر بالولاء أو بالنسب وشهد له بالولاء أو بالنسب شاهد واحد على البت فإنه لا يثبت له بذلك نسب ولا ولاء، وكذا لو قام له بذلك شاهدان بالسماع يشهدان أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه أو وارثه بالنسب فإنه لا يثبت له بذلك نسب ولا ولاء، لكنه يحلف ويأخذ المال بعد الاستيناء يعني أنه لا يثبت له بذلك نسب ولا ولاء في المسألتين، كما عرفت لكنه يحلف على ما شهد له به في المسألتين ويستأنى بدفع المال له أي ينتظر بدفعه له ولا يعجل به ليلا يأتي من يستحقه، فإذا لم يأت أحد بعد الاستيناء دفع له. هذا قول ابن القاسم.

وقال أشهب: لا يدفع له بالشاهد الواحد.

وفي الحطاب: أما عدم ثبوت ذلك بشهادة الواحد فهو المذهب، وأما عدم ثبوت ذلك بشهادة السماع فقال في التوضيح: هو مذهب المدونة وبه أخذ أصبغ. ابن المواز: ولا يعجبني. وأكثر قول مالك وابن القاسم وأشهب أنه يقضى بالسماع بالولاء والنسب، ثم قال في التوضيح: فإن قيل ما ذكره المصنف معارض لما قاله في الشهادات والمشهور جريها في النكاح والولاء والنسب لأن قوله جريها يقتضي أن الولاء يثبت بها، ألا ترى أنه قد نص على أنه لا يثبت بالشاهد إلا أن يقال لا يلزم من الجري الثبوت، أو يكون ما قدمه يعني هنا ليس هو المشهور لقول ابن المواز: أكثر قول مالك وابن القاسم وأشهب أنه يقضى بالسماع بالولاء والنسب، أو يقيد قوله: جريها في النكاح والولاء بما إذا مات في غير بلده كما أشار إليه بعض القرويين، أو يقال معنى ما في الشهادات إذا كان السماع فاشيا وليس هو ها هنا كذلك. انتهى.

وقال ابن رشد في نوازله في مسائل الدعوى: وأما شهادة السماع الفاشي بالنسب إذا لم يكن مشتهرا عند الناس اشتهارا يوجب له العلم فلا يثبت به النسب مع حياة الأب وإنكاره على حال، وإنما يختلف في ذلك بعد الموت على ثلاثة أقوال: أحدها أنه يكون له المال ولا يثبت له النسب وهو مذهب ابن القاسم، والثاني يثبت له النسب والمال، والثالث لا يثبتان. انتهى. قوله:

بالسماع الفاشي معناه - والله تعالى أعلم - حيث نسبوا السماع للثقات وغيرهم، ويحترز بذلك عما لو نسباه للميت بأن قالا لم نزل نسمع أنه أي الميت يقول إنه وارثه أو ابن عمه، قال التتائي: وما ذكره نحوه لابن الحاجب، وزاد بعد قوله أنهما لم يزالا يسمعان أنه يقول إن فلانا مولاه أو ابن عمه وأسقط المصنف هذه الزيادة لدخولها في كلامه من باب أولى؛ لأنه إذا لم يثبت مع السماع الفاشي فأحرى إذا كان عن المولى أو ابن العم. انتهى.

وقال عبد الباقي: ما ذكره - يعني المصنف - حيث لم يكن السماع فاشيا بل نسب شهادة السماع لمعين انتهى. قال البناني: فيه نظر إذ على هذا الجواب تخرج عن شهادة السماع إلى شهادة النقل وتحتاج إلى شروطها، وليس هذا الجواب هكذا في التوضيح، ونصه: أو يقال قوله في الشهادات المشهور جريها في النسب معناه إذا كان السماع فاشيا وليس هو هنا كذلك؛ لأنه إنما هو عن المولى أو ابن العم. انتهى. يعني لقول ابن الحاجب: ولو شهد شاهدان أنهما لم يزالا يسمعان فلانا يقول إن فلانا ابن عمه أو مولاه كان كشاهد واحد. انتهى. وهذا هو الذي قدمته عن التتائي. والله تعالى أعلم.

وقدم عاصب النسب يعني أن ولاية المولى الأعلى إنما توجب له الإرث عند انقطاع عصبة نسب المولى الأسفل، فيقدم الابن وأبوه وأخوه وعمه وأبناؤهما على عاصب السبب وهو المولى الأعلى كالمعتق وعصبته، وأما عصبة عاصب النسب فلاحق لهم في الولاء وكامرأة اعتقت شخصا ولها ابن من زوج ليس قريبا لها ثم ماتت بعد موت ابنها فإن أباه لا يرث العتيق بالولاء عند الأئمة الأربعة. قاله الخرشي. ونحوه لعبد الباقي من غير زيادة عند الأئمة الأربعة.

وقال عبد الباقي: قال أحمد: ولما كان العاصب مشاركا للمعتق في كونهما عصبة، ذكر العاصب وترك أصحاب الفروض لتقديمهم على العصبة وهو منهم، فلا يقال لم لم يتعرض لأصحاب الفروض مع المعتق. انتهى. وفي خط علي الأجهوري ما نصه: حادثة سئلت عنها وهي شخص مات وترك معتق أبي جدته وجدته، فهل يرث المعتق المذكور ما فضل عنها أم لا؟ فأجبت بأنه لا يرث لأن أبا الجدة لا يرث الميت فلا يرثه من أعتقه. تأمل. انتهى.

تنبيهان: الأول: قال في المدونة، وللمرأة الحرة ولاء من أعتقت وعقل ما جره مواليها على قومها ومواريثهم لها: فإن ماتت فهو لولدها الذكور فإن لم يكن لها ولد فذلك لذكور ولد ولدها الذكور دون الإناث، وينتمي مولاها إلى قومها كما كانت هي تنتمي، فإن انقرض ولد ولدها الذكور رجع ميراث مواليها لعصبتها الذين هم بها أقعد يوم يموت الوالي دون عصبة الولد. وقاله عدة من الصحابة والتابعين. انتهى. وهذا هو مذهب الشافعي وأبي حنيفة وأصح الروايتين عن أحمد، وقال ابن بكير: إنه لا شيء لولدها من مواليها. نقله العقيلي في شرح الحوفي. قاله الحطاب.

الثاني: قد مر قول المصنف: "وإن أعتق الأب أو استلحق" الخ قال الحطاب بعد أن جلب كلام المدونة في ذلك ما نصه: ظاهر كلام المدونة

(1)

أولياء معتق الأب والجد يجرون الولاء من أولياء الأم ولو كان أولياؤهما نسوة وهو كذلك نص عليه في النوادر. انتهى.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: معنى هذا أن موالي معتق الأب ينتقل إليهم الولاء عن أولياء الأم، سواء كان موالي كل رجالا أو نساء، فإذا كان معتق الأب معتقا لامرأة فإنه ينتقل لها الولاء من معتق الأم ومعتق معتقها ذكرا كان أو أنثى. والله تعالى أعلم.

ثم إن لم يكن للمعتق بفتح التاء عاصب نسب ورثه المعتق بكسر التاء، وقولي: ورثه المعتق كذا قدره غير واحد ولا مانع من تقدير "قدم". والله تعالى أعلم. وفي المواق ما نصه ابن رشد: ولاية العتق إنما توجب الميراث عند انقطاع النسب، ولما ذكر الشراز في أرجوزته ترتيب العصبة بدأ بالأب وختم بابن أخي الجد، ثم قال في مولى النعمة ما نصه:

وحجبه من جملة الإرث يجب

…

بابن أخي الجد ومن به حجب

ثم إن لم يكن له معتق ورثه عصبته أي عصبة المعتق بكسر التاء من النسب، كترتيبهم في الصلاة على الجنائز، فيقدم الابن فابنه فأب فأخ فابنه فجد فعم فابنه إلى آخر ما مر في النكاح من ترتيب العصبة، ولو أحال المصنف على ما قدمه في النكاح لكان أظهر لأنه لم يبين في الصلاة على

الجنازة ترتيب الأولياء وإن استوى الولاء والنكاح والصلاة في ذلك. وفي المدونة: ولا يرث الأخ للأم من الولاء شيئا فإن لم يترك الميت غيره فالعصبة أولى إلا أن يكون من العصبة فيرث معهم. قال ابن يونس: مثل أن يترك الهالك ابني عم وموالي وأحدهما أخ لأم فيكون الولاء بينهما نصفين ببنوة العم، وتسقط الولادة للأم. ابن المواز: قال أشهب: بل يكون الأخ للأم أولى بالولاء لأنه أقعد بالرحم، كما لو ترك الهالك أخا شقيقا وأخا لأب فإن الميراث للأخ الشقيق، وكما لو ترك ابن عم شقيق وابن عم لأب لكان الشقيق أولى بالولاء، وتعقب قياس أشهب بأن في المقيس عليه زيادة ما به التعصيب وفي المقيس زيادة غير ما به التعصيب. قاله الحطاب عن ابن عرفة ثم قال عنه: والمذهب انتقال الولاء بموت مستحقه إلى أقرب عصبة المعتق حينئذ لا إلى أقرب عصبة المستحق. انتهى.

فلو مات المعتق وترك ابنين ورثا ولاء مواليه ثم إذا مات أحدهما عن ولد فإن الولاء لأخ الابن الميت دون ولد الميت، وإن مات الابنان ولأحدهما ابن وللآخر ابنان فالولاء بينهم أثلاثا، ثم إن لم يكن للمعتق بكسر التاء عصبة نسب ورثه معتقه ثم عصبته، قال ابن رشد: إن لم يكن للمعتق ولد ولا ولد ولد فأبوه وأولادهم ما سفلوا، فإن انقطعوا فيكون الولاء لمولى مولاه ثم لمن يجب له ذلك بسببه. انتهى. وإذا اجتمع معتق أي المعتق بفتح التاء ومعتق المعتق كان معتق المعتق أولى بالإرث؛ لأن معتق المعتق يدلي بنفسه ومعتق أبيه يدلي بواسطة. قاله الخرشي وغيره.

ولا ترثه أنثى يعني أن الولاء لا ترثه أنثى أي لا ترث به أو لا تستحقه، فإذا ترك المعتق بكسر التاء ابنا وبنتا فإن الذي يرث بالولاء الابن دون البنت، قال الشبراخيتي: ولا ترثه أنثى أي لا ترث به فهو من باب الحذف والإيصال؛ لأن الولاء يورث به المال ولا يورث لأنه لو ورث لدخلت النساء فاندفع ما قيل إن فيه مسامحة، فإن ترك المعتق بالكسر ابنا وبنتا ورث الابن الولاء دونها، وكذا لو ترك أخا وأختا ولو انفردت الأنثى في الصورتين فالولاء للعاصب دونها. انتهى.

وقال عبد الباقي: والولاء لا ترثه أنثى أي لا تستحقه. سحنون: إجماعا، وهذا إن لم تباشره بعتق الظاهر أو المتعين أن الضمير البارز في تباشره للشخص؛ يعني أن الولاء لا تستحقه أنثى إن

لم تباشر العبد بالعتق، فإن باشرت العبد بالعتق كان ولاؤه لها، أو يقال لا ترث أنثى المال بسبب الولاء إلا إذا باشرت العبد بالعتق فإنها ترثه بالولاء إذا مات، وبما قررته يندفع قول أحمد في كون هذا شرطا فيما قبله نظر؛ إذ مع المباشرة لا إرث. انتهى.

أو جره ولاء بولادة أو عتق الضمير في جره عائد على الولاء، وهو مفعول والفاعل ولاء والمجرور وما عطف عليه متعلق بجره؛ يعني أن الأنثى لا ترث بالولاء إلا إذا جر الولاء إليها أي ولاء الميت إليها ولاء لها على أصله أو معتقه، وإن اشترى ابن وبنت أباهما على السواء وعتق عليهما بنفس الملك كما مر، ثم اشترى الأب عبدا أي ملكه بشراء أو هبة أو صدقة أو غير ذلك، فمات العبد بعد موت الأب، وأما لو مات قبله ثم مات الأب فإنه يرثه ابنه وبنته على فريضة الله تعالى؛ لأنه لما مات العبد قبله كان ماله من جملة مال الأب. قاله الشبراخيتي.

ورثه الابن جواب الشرط أي ورثه الابن خاصة دون البنت، وكون الابن يختص به دون البنت ظاهر لأن المرأة من عصبة الأب بالولاء لعتقها له، والابن من عصبته نسبا، وقد قال المصنف:"ثم المعتق ثم عصبته كالصلاة ثم معتق معتقه" فالمرأة في هذا المثال معتقة للمعتق، والرجل من عصبة المعتق نسبا، وغلط في ذلك جماعة منهم أربعمائة قاض فجعلوا الإرث للابن والبنت، ومثل الابن سائر عصبة المعتق وهو الأب هنا كعمه وأخيه وابن عمه وإن بعد فيأخذ جميع المال ولا شيء للبنت. وكون الأب مشتركا ليس بشرط فلو اشترت البنت أباها وحدها لكان الحكم كذلك فلا شيء لها من العبد المعتق للأب إن كان أحد من عصبة الأب نسبا موجودا. والله تعالى أعلم.

ثم تكلم على ميراث البنت من العبد إذا انفردت، فقال: وإن مات الابن أولا فللبنت النصف يعني أنه إذا مات الابن أولا أي قبل موت العبد يريد وبعد موت الأب، ثم مات العبد بعد موت الابن فإنه يكون للبنت من ميراث العبد الذي أعتقه أبوها النصف، وعلل ذلك بقوله لأجل عتقها نصف المعتق بكسر التاء وهو الأب الذي أعتق الميت، وهذا ظاهر لأن لها نصف ولاء أبيها فترث نصف معتقه والربع يعني أنه يكون للبنت من المعتق الربع مع النصف فلها ثلاثة أرباع من مال العبد المعتق، ووجه ذلك ظاهر لأن لها نصف ولاء الولد بالجر بسبب ولادة الأب له فلها نصف ماله من المعتق وهو النصف ونصف النصف ربع، فبان أن لها ثلاثة أرباع.

وعلل المصنف كون الربع لها بقوله: لأنها معتقة نصف أبيه وعلم من هذا أن أخذ النصف بالجر وأخذ الربع بالجر أيضا، لكن النصف أخذته بجر عتق معتقها والربع أخذ بجر ولادة معتقها والله تعالى أعلم.

ثم تكلم على ميراثها من الأب مفردة، فقال: وإن مات الابن ثم مات الأب فللبنت النصف بالرحم يعني أنه إذا مات الابن ثم مات الأب بعده كان هنا عبد مشترى أم لا فإنه يكون للبنت وميراث أبيها النصف بسبب الرحم أي بسبب كونها بنته، وهذا ظاهر لقوله تعالى:{وَإِنْ كَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ} ، ولها أيضا الربع بالولاء الذي لها في أبيها ووجهه ظاهر؛ لأنها لما أخذت النصف بالرحم بقي من مال أبيها النصف وهي لها نصف ولاء أبيها لعتقها نصفه، فلها نصف النصف وهو الربع وهذا مع النصف ثلاثة أرباع ولها أيضا نصف الربع الباقي وهو الثمن من جميع المال بسبب جره أي الولاء إليها، ووجهه ظاهر لأنه بقي من مال الأب الربع وهي ورثت من أخيها نصف الولاء الذي انجر إليها بولادة الأب له، فلها نصفه وهو الثمن فلها سبعة أثمان.

تنبيه: قال الرهوني: فإن قيل إن البنت المذكورة قد ورثت نصف مال العتيق بكونها معتقة نصف الأب الذي أعتق ذلك العتيق، ثم ورثت الربع بكونها معتقة نصف ذلك الأب الذي أعتق العبد العتيق أيضا والسبب الواحد لا يورث به مرتين أجيب بأن السبب الواحد لا يورث به مرتين عن موروث واحد في حق واحد، وهنا ليس كذلك لأن تلك البنت ورثت النصف عن العتيق لكونها معتقة نصف معتق ذلك العتيق، وورثت الربع عن أخيها لكونها معتقة نصف أبيه الذي هو معتق ذلك العتيق، وإن قيل كيف ترث تلك البنت عن أخيها الربع الذي هو نصف النصف الذي كان لأخيها في مال العتيق مع أن أخاها مات قبل ذلك العتيق فلا يرث في العتيق شيئا لترثه عنه أخته؛ إذ من شرط الإرث تأخر الوارث عن موت الموروث؟ أجيب بأن الوارث للعتيق حقيقة هو من كان الآن حيا من ورثة الابن الذي هو أخوها؛ لأن الابن كان له أخذ نصف مال العبد بسبب إعتاقه نصف معتقه فمات عن هذا الحق فانتقل ذلك الحق الذي هو الأخذ بالإعتاق لورثته، وإن قيل كيف ترث البنت النصف بالإعتاق مع أخيها الذي قدر معها حيا، وقد تقدم أنه إذا كان معها يمنعها من الإرث لأنه عاصب المعتق وهو مقدم على معتق المعتق؟ أجيب بأن أخاها الذي

يمنعها من الإرث هو الحي الوارث حقيقة كالذي كان في مسألة القضاة السابقة، لا الميت الذي قدر حيا لينتقل حظه لوارثه الحي الذي هو الوارث لذلك الحق حقيقة، وإن قيل هل يقدر كل ميت كان له حق في الولاء حيا لينتقل حقه لوارثه أو كان في ذلك تفصيل؟ أجيب بأن الميت لا يقدر هنا حيا إلا إذا أراد من هو حي حقيقة أن يأخذ مال العتيق بسبب شاركه فيه ذلك الميت وكان الحي لا يستكمل به جميع المال، وبيان ذلك أن البنت الوجودة حقيقة لما أرادت أن تأخذ مال العبد العتيق بسبب إعتاق معتقه وهي غير معتقة لجميعه قدر حياة الابن الذي شاركها في ذلك السبب لينتقل حظه لحي يستحقه عنه حقيقة بإرث الولاء، فالمعتبر في حياة ذلك الابن حينئذ هو كونه معتق المعتق كأخيه لا كونه عاصب المعتق الذي يستحق به التقديم على أخته. فاحفظ يا أخي هذه الأجوبة الأربع. التي لا تجدها في غير الشرح الأنفع. انتهى كلام الرسموكي.

وقال عبد الباقي: فإن قلت إذا مات الابن قبل العبد فكيف يكون له إرث منه حتى لا ترثه؟ قلت عنه جوابان: الأول أنه بموت أخيها استحقت نصف ما تركه ومن جملة ما تركه نصف الولاء فقد ورثت من أخيها نصف الولاء، الثاني أن إرثها الربع على تقدير حياته بعد موت العبد وعلى هذا الثاني فليس الولاء كالميراث من كل وجه، وسكت عن الربع الرابع وهو لموالي أم أخيها إن كانت معتقة ولبيت المال إن كانت حرة. انتهى.

ولما أنهى الكلام على ما يفعله الشخص غير الوصية شرع في الكلام على الوصية، فقال:

باب: في الوصية: وهي مشقة من وصى الشيء بكذا يصيه إذا وصله. ذكره الأزهري. وفي الصباح ما نصه: وصيت الشيء بالشيء أصيه من باب وعد وصية. انتهى. قاله الرهوني. وقال الشبراخيتي: الأزهري: اشتقاقها من وصى الشيء بالشيء إذا وصله به، فالموصي وصل ما كان في حياته بما بعد وفاته، أو أنه وصل خير دنياه بعقباه. انتهى. ابن عرفة: هي في عرف الفقهاء - لا الفراض - عقد يوجب حقا في ثلث عاقده يلزم بموته أو نيابة عنه بعده. انتهى. قوله: عقد: جنس، وقوله: يوجب لخ أخرج به ما يوجب حقا في رأس ماله مما عقده على نفسه في صحته. قوله: يلزم بموته صفة لعقد، أخرج به المرأة إذا وهبت ثلث مالها ولها زوج ومن التزم ثلث ماله لشخص فإنه يلزم من غير موت. وقوله: أو نيابة بالنصب عطف على قوله حقا. وقوله: لا الفراض أي لأنها عندهم خاصة بما يوجب حقا في الثلث فهي عند الفقهاء أعم لشمولها للقسمين عندهم، قال الحطاب: ولا خفاء في صدقه على التدبير. انتهى.

قال الشيخ أحمد بابا: لا خفاء في عدم صدقه على التدبير لخروجه بقوله: يلزم بموته للزومه قبله بإنشائه. انتهى. ونحوه لمصطفى، وأشار إليه الرصاع في شرح الحدود وهو ظاهر، واعترضه بعضهم بأن التدبير لا يلزم بإنشائه وإلا لما أبطله الدين في موت السيد سابقا أو لاحقا، وإنما الذي فيه عدم الرجوع، قال: والصواب ما في الحطاب. والله تعالى أعلم. انتهى.

قال البناني: قلت بل الحق ما ذكره أحمد بابا ومصطفى، وأما قول هذا البعض وإلا لما أبطله الدين فإنه لا يقتضي عدم اللزوم؛ لأن إبطال الدين له بعد الموت إنما هو لفقد الثلث الذي يلزم فيه، إذ لا ثلث مع استغراق الدين لا له، ويدل على اللزوم أنه في حياة السيد لا يبطله إلا ما يبطل العتق الناجز وهو الدين السابق. فتأمله. انتهى.

وقال الرهوني: اللخمي: الأصل في الوصية قول الله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ} ، وقوله سبحانه:{مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ} ، واختلف في الآية الأولى فقيل المراد بها من لا يرث من الأبوين كالعبد والنصراني، ومن الأقارب من لا يستحق ميراثا ولم تنسخ، وقيل منسوخة في الوالدين ثابتة في الأقارب، وقيل هي منسوخة في الفريقين

بآيات المواريث. ورجح محمد بن جرير الطبري وغيره القول الأول، وقال: لا يجوز حمل الآية على النسخ مع إمكان استعمالها إلا بآية أو سنة أو إجماع. انتهى.

قلت: على الذي رجحه يفهم من الآية أن الوصية لمن ذكر واجبة يأثم بتركها مع أني لا أعلم أحدا قال بذلك صريحا، لكنه لازم لابن جرير ومن وافقه كما يؤخذ من كلام ابن عطية، فإنه لما صدر بالقول الأول وذكر الثاني وعزاه لابن عباس والحسن وقتادة، قال ما نصه: وقال ابن عمر وابن عباس أيضا وابن زيد: الآية كلها منسوخة وبقيت الوصية ندبا، ونحو هذا قال مالك رحمه الله. انتهى.

وصرح ابن جزي بأن هذا هو المشهور، ونصه: كانت فرضا قبل الميراث ثم نسختها آية المواريث مع قوله صلى الله عليه وسلم: (لا وصية لوارث

(1)

)، وبقيت الوصية مندوبة لمن لا يرث من الأقربين، وقيل معناها الوصية بتوريث الوالدين والأقربين على حسب الفرائض فلا تعارض بينها وبين المواريث ولا نسخ والأول أشهر. انتهى. وقد جزم الحافظ الجلال السيوطي في تفسيره بالنسخ، فقال عقب الآية ما نصه: وهذا منسوخ بآيات المواريث وحديث: (لا وصية لوارث

(2)

) رواه الترمذي. انتهى منه بلفظه وسلمه العارف بالله أبو زيد الفاسي في حاشيته، وبه تعلم ما في تسليم اللخمي ما قاله ابن جرير. والله تعالى أعلم.

ويقوي البحث مع اللخمي أن الإمام جزم في الموطإ بالنسخ، ونصه: قال يحيى: سمعت مالكا يقول في هذه الآية: إنها منسوخة - قول الله عز وجل: {إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ} - نسخها ما نزل من قسمة الفرائض في كتاب الله. انتهى. انتهى كلام الرهوني. وقال الرهوني: قول ابن عرفة: يلزم بموته يرد عليه الوصية التي التزم عدم الرجوع فيها على ما شهره ابن عرفة نفسه في مختصر الحوفي من أنه لا رجوع فيها إذ لا شك أنها وصية وهي لازمة قبل الموت، فيكون حده غير مانع وقد أشار الرصاع إلى هذا البحث وأجاب عنه ونصه: فإن قلت إذا

أوصى والتزم عدم الرجوع فإن ذلك لازم له من غير موت، قلت: فيه خلاف، والحد للأعم من محل الخلاف والاتفاق. انتهى.

وقال البناني: قال عبد الحق: الوصية على ضربين واجبة ومستحبة، فإن كان عليه حق أو له فهي واجبة، وإن لم يكن عليه حق ولا له فهي مستحبة، ونحوه للمازري وبعض القرويين كما في التوضيح، وزاد: إنما تجب عليه الوصية في ذلك فيما له بال وجرت العادة فيه بالإشهاد من حقوق الناس وأما اليسير من ذلك فلا تجب فيه إذ لا يكلف بذلك كل يوم وليلة للمشقة وأوجبها الظاهرية، ولنا في صحيح مسلم:(ما حق امرئ مسلم له شيء يريد أن يوصي فيه يبيت ليلتين وفي رواية يبيت ثلاث ليال إلا ووصيته مكتوبة)، ولو كانت واجبة لما وكلها إلى إرادته وخصه بعض شيوخ عبد الحق بالموعوك، وقال ابن رشد: الصواب حمله على الموعوك والصحيح لأن الصحيح قد يفجأه الموت. انتهى باختصار. ونحوه نقله أبو الحسن. انتهى.

تنبيهات: الأول: قال الإمام الحطاب: قال منذر بن سعيد: حكمة مشروعية الوصية تقوية الزاد إلى المعاد، وقال في الشامل: الوصية مستحبة إلا لمن عليه تعلق له بال فتجب.

الثاني: قال الشبراخيتي: وأما حكمها فقسمهُ اللخمي وابن رشد للأحكام الخمسة، فتجب عليه إن كان عليه دين أو نحوه، ويندب إليها إذا كانت بقربة في غير الواجب، وتحرم بمحرم كالنياحة ونحوهاة وتكره إذا كانت بمكروه أو في مال قليل، وتباح إذا كانت بمباح من بيع أو شراء أو نحو ذلك. ثم إن إنفاذ ما عدا المحرم لازم وأما قول ابن رشد: وكذلك ينقسم إنفاذها على الخمسة المذكورة فالمراد إنفاذها قبل موت الوصي، فيجب إنفاذ ما يجب منها ويحرم عليه الرجوع عنه ويندب إنفاذ ما يندب منها، فإن خالف ولم ينفذ فقد ارتكب خلاف المندوب وهو إما الكراهة أو خلاف الأولى، وإنفاذ ما يكره منها مكروه والمطلوب منه الرجوع عنه، وإنفاذ ما يباح منها مباح فله فعله والرجوع عنه، ويأتي رد ما قاله من وجوب تنفيذ المكروه والمباح. والله تعالى أعلم.

الثالث: قال الشبراخيتي: وأما الوصية بعمل المولد الشريف فذكر الفاكهاني أن عمل المولد مكروه والمكروه يلزم الوارث أو من يقوم مقامه إنفاذ الوصية به، وقد ذكر ذلك الشافعي. انتهى.

الرابع: اعلم أن أركان الوصية أربعة: الموصي والموصى له والموصى به والصيغة، وأشار لأولها مع شروطه بقوله: صح إيصاء حر يعني أن الوصية تصح من الحر، واحترز بذلك من الرقيق ولو ذا شائبة فإنه لا تصح وصيته، قال الخرشي: يعني أنه يشترط في الموصي أن يكون حرا فالعبد ولو بشائبة لا تصح وصيته. انتهى. وقال الشبراخيتي: صح إيصاء حُر لا رق ولو بشائبة. انتهى. ونحوه لغير واحد، وقال المواق ابن شأس: وتصح من كل حر. انتهى.

مميز يعني أنه يشترط في الموصي أن يكون مميزا واحترز بذلك من الصبي الذي لا ميز عنده ومن المجنون فلا تصح وصيتهما، وكذلك السكران الذي لا ميز عنده فإنه لا تصح وصيته. قال عبد الباقي: مميز لا مجنون وصغير وسكران غير مميزين حين الايصاء. انتهى. قوله: "غير مميزين" قال الرهوني: يحتمل أنه مثنى فهو راجع للصغير والسكران، ويحتمل أنه جمع فيرجع لهما وللمجنون إذا كان يفيق أحيانا وهذا أولى، وقد قال في المدونة: ولا تجوز في حال خبله. انتهى. وقوله: خبله، قال أبو الحسن: بفتح الخاء والباء هو اختلاط في عقل، قال في مختصر العين: ويقال فساد في عقل، انظر لو شهد عدلان أن الوصية كانت في حال إفاقته وشهد عدلان أنها كانت في حال خبله. ابن الهندي: تصدق البينة أنها كانت في حال إفاقته. الشيخ: ولا يبعد أن يدخلها الخلاف فيقال هي تهاتر. انتهى.

وفي المصباح: الخبل بسكون الباء: الجنون وشبههُ كالعرج والبله، والخبل بفتحها أيضا. انتهى.

وفي القاموس: الخبل بالتحريك الجن كالخابل وفساد في القوائم والجنون ويضم وبفتح. انتهى.

وقول أبي الحسن: ولا يبعد أن يدخل الخلاف الخ ظاهر قوله فيقال هي تهاتر أنه لا ينظر على هذا إلى زيادة عدالة وليس كذلك، ثم كلامه يفيد أنه لم يقف في ذلك على نص مع أن ذلك منصوص. راجع ما قدمناه عند قوله في الشهادات:"وبنقل على مستصحبة"، ولما ذكر ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب الوصايا الخامس: مسألة من شهد عليه شاهدان أنه أوصى وهو مريض وأنه مات من مرضه، وشهد آخران أنه صح من مرضه، قال بعد كلام ما نصه: وقال أصبغ فيه: إن شهادة الصحة أعمل وهو في هذه المسألة أظهر لأنها علمت من صحته ما جهلته الأخرى، ومثل قول أصبغ لابن القاسم في سماع أبي زيد من كتاب الشهادات في التي أوصت في

مرضها فشهد شهود أنها كانت صحيحة العقل وشهد آخرون أنها كانت موسومة؛ لأنه قال في تلك: إن شهادة الصحة أعمل فأحرى أن يقول ذلك في هذه وإذا قيل في هذه، إنه ينظر إلى أعدل البينتين فأحرى أن يقول ذلك في تلك، وقد ساوى أصبغ في سماعه من كتاب العتق بين المسألتين.

فيتحصل في مجموع المسألتين. ثلاثة أقوال: أحدها أنه ينظر فيهما إلى أعدل البينتين، والثاني أن شهادة الصحة أعمل فيهما جميعا، والثالث أن شهادة الصحة أعمل في هذه وإنما ينظر إلى أعدل البيتين في مسألة سماع أبي زيد من كتاب الشهادات، ويتخرج في مسألة سماع أبي زيد قول ثالث أن شهادة المرض أعمل، ولا يقال ذلك في مسألتنا؛ إذ لا يصح فيها سوى القولين المذكورين فهذا تحصيل القول في هذه المسألة. انتهى. انتهى كلام الرهوني.

مالك يعني أنه يشترط في صحة الوصية أن يكون الموصي مالكا لما أوصى به، فلا تصح الوصية بمال الغير.

تنبيه: قال غير واحد هنا: مالك ملكا تاما فمستغرق الذمة وغير المالك لا تصح وصيتهما. انتهى.

وقد مر للبناني عند قول عبد الباقي في أول الولاء: ويستثنى من قوله: الولاء لمعتق، مستغرق الذمة بالتبعات، لأن ولاء من أعتقه لجماعة المسلمين حيث مات وجهلت أرباب التبعات، فإن كان حيا حجر عليه. انتهى. ما نصه: في هذا نَظَرٌ، وظاهر كلام ابن رشد أن عتقه ينفذ مطلقا سواء مات أو كان حيا، ونص ابن رشد في الأجوبة، وأما عتق من أحاط الدين بماله فلا اختلاف في أنه لا يجوز إلا أن يجيزه الغرماء، فإن كانت الديون التي عليه قد استغرقت من تباعات لا تعلم أربابها نفذ عتقه على كل حال ولا يرد، وكان الأجر لأرباب التبعات والولاء للمسلمين. انتهى نقله عن الحطاب. وكلام البناني يخالف ما قاله عبد الباقي وغيره هنا من أن مستغرق الذمة لا تصح وصيته كما يأتي عنه. والله تعالى أعلم.

وإن سفيها يعني أن الحر المميز تصح وصيته ولا يشترط في صحتها أن يكون رشيدا، بل تصح وصيته ولو كان بالغا سفيها مولى عليه أم لا. قال في التوضيح: وإذا أدان المولى عليه ثم مات لم يلزمه ذلك إلا أن يوصي به فيجوز في ثلثه، وقال ابن القاسم: إذا باع المولى عليه فلم يرد بيعه

حتى مات فإنه ينفذ بيعه. ابن زرقون: فعلى هذا يلزمه الدين بعد موته. فتأمله. انتهى. وعلى الأول اقتصر في الشامل، فقال: أو مولى عليه وإن في غير ما أدان بغير إذن وليه. انتهى. ونقله البناني، وقال: ونحوه لابن عرفة وقد تقدم ذكر الخلاف في مسألة البيع في باب الحجر فانظره. أو صغيرا يعني أنه تصح وصية المميز وإن لم يكن بالغا بل كان صغيرا، وجازت وصية السفيه والصغير المميز لأن الحجر عليهما لحق أنفسهما، فلو منعا من الوصية لكان الحجر عليهما لحق غيرهما. قاله عبد الباقي. وقال الحطاب: اختلف في السن الذي تجوز وصية الصغير فيه، فقال في المدونة: وتجوز وصية ابن عشر سنين وأقل مما يقاربها، وروى ابن وهب أن عثمان أجاز وصية جارية بنت ثمان سنين أو تسع. انتهى. وهذا القول هو الذي صدر به في التوضيح والشامل، وعليه اقتصر صاحب اللباب ونصه: وتصح من ابن عشر فما فوقها لأنه مميز. انتهى. وقال المواق من المدونة: تجوز وصية ابن عشر سنين وأقل مما يقاربها إذا أصاب وجه الوصية. وقال أصبغ: تجوز وصية الصغير إذا عقل الصلاة، ولمالك في العتبية إذا أثغرَ والصبيان يختلف إدراكهم وتمييزهم فمن علم تمييزه جازت وصيته إذا أوصى بما هو لله قربة أو صلة رحم، وإن جعلها لمن يستعين بها في منهي عنه ردت وصيته. انتهى.

تنبيهان: الأول: قال الحطاب: وفي البرزلي: وسئل ابن أبي زيد عمن أسند وصيته إلى رجل وفي الوصية بنات، فماتت واحدة بعد دخول بيتها بشهر وتركت زوجا وعصبة وأوصت بصدقة للفقراء، فهل ينفذها الوصي أو الورثة؟ فأجاب: إن لم توص بذلك لأحد فذلك لوصي أبيها إن كان مأمونا، وإن أوصت بذلك لأحد فهو أولى، قال البرزلي: قلت: هو جار على بقاء النظر بعد موت المحجور على من له عليه ولاية، ومن يقول لا نظر له في أولاده يرجع الأمر في ذلك إلى من يقدمه القاضي. انتهى.

الثاني: قال في التوضيح: قال أشهب: من أوصى لبكر بمائة ولا ولي لها فدفع الورثة ذلك إليها بغير أمر الإمام، فقد برءوا واختار اللخمي إن كان لها وصي أن لَّا تدفع إلا إليه إلا أن يعلم أن الميت أراد دفع ذلك إليها لتتسع في مطعم وملبس فيدفع إليها. انتهى. ونقله ابن عبد السلام

وابن عرفة، وظاهره أن المولى عليه إذا أوصي له بشيء فدفع الوصي ذلك إليه ولم يدفعه إلى وليه فلا ضمان عليه. فتأمله. والله أعلم. انتهى. قاله الحطاب.

وهل إن لم يتناقض أو أوصى بقربة يعني أنه وقع في المدونة ما نصه تجوز وصية ابن عشر سنين وأقل مما يقاربها إذا أصاب وجه الوصية، وفي الأمهات ما معنى إذا أصاب وجه الوصية فقال هو أن لا يكون فيها اختلاط، ففسر اللخمي إذا أصاب وجه الوصية بأن يوصي بما فيه قربة لله تعالى أو صلة رحم، فأما أن يجعلها لمن يستعين بها فيما لا يحل من شرب أو غيره فلا تمضي، فعلم من هذا أن تفسير اللخمي لقول المدونة إذا أصاب وجه الوصية بأن يوصي بما فيه قربة لله تعالى هو تفسير لعدم الاختلاط، وفسر أبو عمران الاختلاط بقوله الذي يخلط في كلامه ليس بجيد العقل مثل أن يذكر في كلامه ما يبين به أنه لم يعرف ما ابتدأ به كلامه أولا. انتهى.

أبو الحسن: ما فسر به اللخمي خلاف ما فسر به في الأمهات، قوله: وذلك إذا لم يكن فيها اختلاط. انتهى. فعلم من هذا أن الخلاف إنما هو في تفسير اللفظ فقط، فاللخمي فسر المدونة بأن يوصى بما فيه قربة، وفسرها أبو عمران بأن يقول كلاما مختلطا لا معنى له، وما قاله أبو عمران هو الأسعد بظاهر المدونة. والله تعالى أعلم. فقول المصنف:"إن لم يتناقض" معناه إن لم يخلط، وأن عدم التناقض والوصية بقربة متفق عليهما. وقوله:"وهل إن لم يتناقض" لخ هو في الصغير كما عرفت ويجري في السفيه أيضا.

وقوله: تأويلان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان، وقد علمت أن الأول لأبي عمران والثاني للخمي، وجعل البناني محل التأويلين في قوله: إذا أصاب وجه الوصية دون قوله إن لم يخلط.

تنبيه: قال الحطاب: قال المشدالي في حاشيته على المدونة في هذا المحل: سئل ابن عبد السلام عن صبي يزيد على عشر سنين أوصى بثلثه، فبعد وفاته قام عصبته على الموصى لهم وقالوا: الصبي لم يعقل القربة ولم يميز بين الحسنات والسيئات فوصيته باطلة، وقال الموصى لهم: بل يعقل ويميز، فعلى مَنِ الإثبات؟ فقال: يسئل شهود الوثيقة، فإن قالوا نعلم أنه مميز أو ثبت ذلك بغيرهم صحت الوصية، فإذا عجز الموصى لهم عن إثبات ذلك لم تنعقد الوصية. قلت: فحاصل هذا الجواب الظريف أن الموصى لهم مدعون لأن الأصل عدم التمييز.

وكافرا بالنصب عطفا على "سفيها" يعني أنه تصح الوصية من الحر المميز وإن كان كافرا، قال الحطاب: يعني أن وصية الحر الميز المالك تصح وإن كان كافرا، وظاهر كلامه أن وصيته للمسلم جائزة بكل شيء يملكه الكافر، إلا بكخمر لمسلم المجروران متعلقان بيوصي مقدرا مع أن بعد إلا أي تصح وصيته للمسلم في كل شيء، إلا أن يوصي له أي للمسلم بخمر أو خنزير ووصية الكافر تصح بكل شيء يملكه حتى بالخمر والخنزير.

وأشار للركن الثاني وهو الموصى له بقوله: لمن يصح تملكه متعلق بإيصاء، يعني أنه يشترط في صحة الوصية أن يكون الموصى له ممن يصح تملكه لذلك الشيء الموصى به، فلا تصح الوصية لكحجر ولا وصية المسلم للكافر بمصحف أو نحو ذلك، ويدخل فيه أي فيمن يصح تملكه المجنون، وقوله:"لمن يصح تملكه" أي حقيقة أو حكما كالمسجد.

تنبيهات: الأول: قال عبد الباقي: وصية مستغرق الذمة باطلة وكذا عتقه، وإذا بطل ذلك فلا يرجع ميراثا بل يكون في الفيء كما في فتاوى ابن عتاب إلا ما ثبت كسبه بمال حلال. انتهى. قوله: فلا يرجع ميراثا، قال البناني: هذا هو الذي نقله بعضهم عن الداوودي، ونصه: قال الداوودي من أصحابنا: عتق مستغرق الذمة ووصاياه غير جائزة ولا تورث أموالهم ويسلك بها مسلك الفيء. انتهى. لكنه خلاف ما تقدم أول باب العتق، وأول باب الولاء عن ابن رشد أن عتق مستغرق الذمة بالتبعات التي جهل أربابها نافذ لا يبطل.

الثاني: قد قسم ابن رشد تنفيذ الوصية إلى خمسة أقسام، فمنها ما يجب تنفيذه، ومنها ما لا يلزم تنفيذه، ومنها ما لا يجوز تنفيذه، ومنها ما يختلف في وجوب تنفيذه، ومنها ما لا ينبغي تنفيذه. فأما ما يجب تنفيذه فثلاثة أنواع: أحدها أن يوصي بواجب كالزكاة وعتق الظهار، والثاني أن يوصي بمندوب كالوصية للمساكين، والثالث ما يختلف في كونه مندوبا على مذهب من يرى أنه مندوب أو لا على مذهب من يرى أنه ليس بمندوب، كالوصية بالحج أوجب مالك وأكثر أصحابه تنفيذ الوصية ولم يوجب ذلك ابن كنانة، والثاني أن يوصي بالمباح كالوصية ببيع ملك من أملاكه أو عبد من عبيده وهو لا يرغب في ذلك أو ما أشبه ذلك، وأما ما لا ينبغي تنفيذه فنوع واحد وهو المكروه كالوصية بإقامة لهو في عرس مما استحب وجوز فهذا ينبغي للورثة أن لا

ينفذوه. انتهى باختصار. نقله أبو الحسن. وبه يرد قول التتائي: إن تنفيذ الوصية بالمندوب مندوب فقط، رقد علمت أنه واجب ويرد أيضا قول علي الأجهوري: يجب أيضا تنفيذ المكروه والمباح. انتهى.

الثالث: قوله: "لمن يصح تملكه" يحترز به عمن لا يصح تملكه كهذا الحجر، وعن من يصح تملكه لبعض الأشياء دون بعض فلا تصح الوصية للكافر بكمصحف. انظر الشبراخيتي. لكن هذا الثاني يشمله قوله:"وبطل بمعصية"، قال عبد الباقي: وأشار إلى أن المراد تملكه ولو في ثاني حال بأن كان غير موجود أو غير ظاهر حين الوصية.

فقوله: كمن سيكون مثال لمن يصح تملكه، يعني أن الوصية تصح لمن سيكون كحمل موجود حين الوصية أو سيوجد، وذكر شرط صحة تملكه بقوله: إن استهل يعني أن الوصية لحمل موجود أو سيوجد إنما تصح إن استهل أي ولد حيا، فالمراد بالاستهلال ما يدل على الحياة. قال الشبراخيتي: قال في الشرح: شرط صحة الوصية للحمل أو لمن يولد، ومثل الاستهلال ما يدل على الحياة ككثرة الرضع. انتهى. وقال عبد الباقي: كمن سيكون من حمل فلان موجود أو سيوجد فيؤخر الموصى به للحمل والوضع أو للوضع، ومحل الاستحقاق في الصورتين إن استهل صارخا في الصورتين أو كثر رضعه، ونحوه مما يدل على تحقق حياته وإلا فلا، وغلة الموصى به لمن سيكون مع استهلاله قبل وجوده تكون لورثة الموصى؛ إذ الولد لا يملك إلا بعد وضعه وتحقق الحياة فيه. وقرر الأجهوري المصنف على أنه شرط في صحة الوصية وإلا بطلت وهو ظاهر. انتهى.

قوله: وإلا بطلت ظاهر فيما أوصى لحمل موجود أو قال لولد فلان وله حمل موجود لا فيما إذا أوصى لمن سيوجد كما يأتي التنبيه عليه في مسألة عند قوله: "ووزع بعدده".

ووزع بعدده يعني أنه إذا أوصى لمن سيكون فوجد من الحمل متعدد، فإن الموصى به يوزع على عدد الحمل يستوي فيه الذكر والأنثى؛ لأن ذلك شأن العطايا وهذا عند الإطلاق، وأما إن نص على التفضيل أو علم أن الإيصاء المذكور من جملة من يرثه الحمل فيقسم على قدر الميراث. قاله عبد الباقي.

تنبيهات: الأول: قال عبد الباقي: قوله "كمن سيكون" أي قال أوصيت لمن سيكون من ولد فلان، ومثله أوصيت لمن يولد لفلان فيكون لمن يولد له سواء علم حين الوصية أن له ولدًا أم لا، وكذا أوصيت لولده ولا ولد له حين الوصية ولا حمل حيث علم بذلك، ويكون لكل من يولد له فإن لم يعلم بطلت وصيته، وإن كان له حين الوصية ولد أو حمل صحت مطلقا واختصت بمن وجد حال الوصية من حمل أو ولد ثم حيث تعلقت الوصية بمن يولد له مستقبلا فينظر بها الإياس من ولادته فترجع بعد لِوارِثه، ودخل في قوله:"لمن يصح تملكه" المسجد والقنطرة ونحوهما وسيصرح بالمسجد، وخرج به وصية بمال يعمل به قنديل ذهب يعلق على قبر النبي صلى الله عليه وسلم فهي وصية لا يلزم تنفيذها، وللورثة أن يفعلوا بها ما شاءوا لأن هذا من غير المباح كذا أفتى به الأجهوري. انتهى. قوله من غير المباح يقتضي أن الوصية بالمباح يجب تنفيذها، وقد صرح بذلك وقد تقدم رده. وقوله: واختصت بمن وجد حال الوصية من حمل أو ولد أي فإن أسقطت أو ولدته ميتا سقطت الوصية ولا شيء لمن يولد بعد كما في الحطاب.

الثاني: قد مر قول عبد الباقي: وغلة الموصى به لمن سيكون مع استهلاله قبل وجوده تكون لورثة الموصي، قال البناني: هذا أحد قولين ذكرهما في تكميل المنهج ونصه:

في غلة قبل الولادة اختلف

…

لوارث أو وقفها لمن وصف

واختلف أيضا إذا أوصى لولد ولده ومن يولد لولد ولده، فدخل المولود من الأحفاد يوم الوصية ومن سيوجد منهم، هل يستبد الموجود بالغلة إلى أن يوجد غيره فيدخل معه وبه أفتى أكثر الأئمة؟ أو يوقف الجميع إلى أن تنقطع ولادة الولد وحينئذ يقسم الأصل والغلة، فمن كان حيا أخذ حصته ومن مات أخذ ورثته حصتة على قولين للشيوخ، قال في تكميل المنهج:

وهل على الموجود منهم تقسم

…

أو يوقف الكل خلاف يعلم

انتهى.

الثالث: قال الرهوني: لا يشترط أن يعين الموصى الموصي له، ففي رسم الشريكين يكون لهما المال من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا الأول ما نصه: وسئل مالك عن رجل أوصى بوصية إلى وارث أو غير وارث، قال: ثلثي تجعله حيث أراك الله، قال مالك: إن كان جعل ذلك إلى وارث له هو فليس له أن ينفذ شيئا من ذلك إلا أن يعلم الورثة ويحضرهم، وإن كان جعل ذلك إلى غير وارث فإنه ليس له أن يأخذه لنفسه ولا لولده ولا لحامَّته من الناس إلا أن يكون لذلك وجد يسميه ويذكره ويعرف أن الذي أعطى أهل لذلك، وليس لغير الوارث أن يكتم ما صنع ولا أن يغيبه ولا أرى عليه يمينا في ذلك، وليس الحديث في ذلك مثل القديم فأما الأمر القريب إنفاذه من ذلك فإنه يعلمه، وأما ما قدم من ذلك وطال فليس عليه تجديد ذلك وذكره والورثة هم أغفلوا ذلك بحضرة ذلك وحدثانه، قال محمد بن رشد: هذا كما قال أنه إذا فوض تنفيذ الوصية إلى غير وارث فليس له أن يأخذها لولده ولا لحامته من الناس إلا أن يكون لذلك وجه يعرف فيه صواب فعله لأنه يتهم في ولده وحامته من الناس، فعليه إذا فعل ذلك أن يعلم الورثة به، قال أصبغ: إلا أن يكون الورثة صغارا فعليه أن يعلمهم إذا كبروا لأن ذلك من القضاء لنفسه، وأما أخذه ذلك لنفسه فعلى ما ذكرته في رسم سن رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل هذا في الذي يوصي إلى المرأة تجعل بقية ثلثه حيث أراها الله. وقوله إنه ليس له أن يكتم ما صنع ولا يغيبه معناه أن ذلك ليس من الحظ له أن يفعله فيعرض نفسه للتهمة، فإن كتم ذلك وغيبهُ وادعى أنه قد نفذه فلا غرم عليه فيه إلا أن يتبين كذبه، وهو مصدق في ذلك مع يمينه ما لم يتبين كذبه إلا أن يطول الأمر فلا يكون عليه يمين. هذا معنى قوله في الرواية. ولا أرى عليه يمينا في ذلك وليس الحديث في ذلك مثل القديم، يريد أن القديم يصدق فيه بلا يمين والحديث يصدق فيه مع يمينه، ووقع في بعض النسخ فإنه ليس له أن يأخذ لنفسه ولا لولده ولا أن يحابي فيه أحدا من الناس وذلك بين في المعنى، وقد مضى أول مسألة السماع القول على بقية المسألة فلا معنى لإعادة ذلك. وبالله التوفيق. انتهى منه بلفظه.

والذي في رسم سن هو ما نصه: وسئل عن امرأة هلكت وأوصت إلى امرأة بوضع ثلثها في مواضع وأن تجعل البقية حيث أراها الله فكانت تقسمه، ثم إن المرأة احتاجت يعني التي استخلفت

فقالت هل ترى أن آخذ منه شيئا، قال: لا أرى أن تأخذي منه شيئا ولا تأكليه. قال محمد بن رشد: إن كان أراها الله أن تفرق البقية في المساكين فاحتاجت حتى صارت بمنزلة من تفرق عليهم، فلها أن تأخذ لنفسها مثل ما يعطى غيرها على ما قاله في رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع والوكالات في الذي خرج غازيا فبعث معه بمال ليعطيَ منه كل منقطع فاحتاج هو ولم يكن عنده ما يقوَى به أن له أن يأخذ منه مثل ما يعطي غيره ولا يحابي نفسه، وجواز ذلك يتخرج على قولين وإن كان أراها الله جعلها في غير الصدقة أو فيها على من ليس على مثل حالها فليس لها أن تأخذ منها وإن كانت محتاجة. وبالله التوفيق.

الرابع: قال ابن يونس ما نصه: قال ابن حبيب عن أصبغ فيمن أوصى أن يجعل ثلثه في أفضل ما يراه وأقر به إلى الله عز وجل سبحانه، هل يعتق به رقابًا؟ قال: إن سأل عن ذلك قبل أن يفعل رأيت الصدقة خيرا له، وقال مالك: الصدقة أفضل من العتق، وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:(الصدقة شيء عجيب) ومع أنه يبقى في المعتق الولاء لورثته ولو جنى وفعل وأنفذه لم يرد كان عتقا أو غيره. انتهى منه بلفظه.

الخامس: قوله في العتبية: "لحامته" هو بالحاء المهملة والميم الشددة، قال الشيخ الإمام جلال الدين في كتاب الجنائز من حاشيته على الموطإ ما نصه: وحامته أي قرابته وخاصته ومن يحزنه ذهابه وموته، جمع حميم. انتهى منها بلفظها. وقوله: جمع حميم فيه نظر؛ لأن أوزان الجمع المكسر محصورة في أوزان معلومة وليس فاعلة منها فيما أعلم، ولأنه ليس في الصحاح ولا في القاموس ولا في المشارق ولا في النهاية أن حامة جمع حميم، وقد اقتصر في النهاية على أنهما بمعنى واحد، ونصها: حامة الإنسان

(1)

وخاصته ومن يقرب منه وهو الحميم أيضا. انتهى. وما اقتصر عليه هو أحد قولين في القاموس، ونصه: وكأمير القريب كالمحم كمهم الجمع أحمام وقد يكون الحميم للجميع والمؤنث، ثم قال بعد كلام: والحامة العامة وخاصة الرجل من أهله وولده

وخيار الإبل. انتهى. وكلام المنتقى موافق في المعنى لكلام النهاية، ونصه: الحامة الخاصة ومنه قيل حميم فلان أي خاصته. انتهى منه بلفظه.

السادس: قال في معين الحكام وفي كتاب الوصايا: وإذا قال الموصي يخرج جميع ثلث ما خلفه فيفعل منه كذا وكذا لأشياء عددها، فإذا أخرج منه ما ذكر وفضلت فضلة من الثلث فقيل ينفذ ذلك في الفقراء والمساكين، لقوله: يخرج جميع ثلثي وقيل إن البقية ترجع ميراثا، قال بعض الموثقين: وبالأول جرى العمل. انتهى.

السابع: قد مر عن عبد الباقي عند قوله: "ووزع بعدده" ما نصه: وهذا عند الإطلاق وأما إن نص على التفضيل أو علم أن الإيصاء المذكور من جهة من يرثه الحمل فيقسم على قدر الميراث. انتهى. قوله: أو علم أن الإيصاء المذكور من جهة من يرثه الحمل فيقسم على قدر الميراث، قال الرهوني: مثاله - والله أعلم - أن يقول الموصي: إذا مت فأعطوا أولاد ولدي فلان ما كان يرثه أبوهم لو كان حيا، أو يقول أنزلوا أولاد ولدي فلان منزلته لأن ذلك دليل على أنه قصد أن يأخذوه على الوجه الذي يأخذونه به لو عاش أبوهم حتى مات أبوه فورثه، ثم مات فورثوه [وكون

(1)

] المنزلين من أولاد الأولاد يقسمون للذكر مثل حظ الأنثيين، به أفتى أبو عبد الله المنصوري حسبما في شرح العمليات ونص المحتاج إليه من جوابه فلهم الثلث يقسمونه بينهم على فرائضهم أي للذكر مثل حظ الأنثيين وهو الصحيح وبه العمل. انتهى. وبهذا أفتى التاودي ونص فتواه: الحمد لله وحده. مسألة: إذا قال الرجل الذي مات ولده وله أولاد غيره: ولدي بمنزلة أبيهم وأوصى بذلك ومات وكان للولد الهالك ذكور وإناث، فإنهم يأخذون ما يجب لأبيهم لو كان حيا إن لم يزد على الثلث يقسمونه فيما بينهم، للذكر مثل حظ الأنثيين هذا معنى قوله نزلوهم منزلة أبيهم؛ أي قدروا أباهم حيا فيأخذ نصيبه ثم يأخذونه عنه كما لو أخذه وهو حي ثم مات عنه وغير هذا لا معنى له.

الثامن: قد مر قول عبد الباقي وكذا أوصيت لولده ولا ولد له حين الوصية ولا حمل حيث علم بذلك، ويكون لكل من يولد له فإن لم يعلم بطلت وصيته. انتهى. قال الرهوني: سكت عما إذا

وقع النزاع في علمه وعدمه وعما إذا جهل حاله، وقال الحطاب ما نصه: إذا أوصى لولد فلان ولا ولد له فادعى فلان أن الموصي يعلم ذلك وادعى الورثة أن الوصي يظن أن له ولدا، فهل القول قول الوارث أو قول فلان؟ لم أر فيه نصا أيضا، والظاهر أن القول قول الورثة فانظر ذلك، وانظر أيضا إذا لم يعلم الورثة وفلان أن الموصي كان يعلم ذلك أو لا يعلمه، هل يحمل على العلم أو عدمه. انتهى منه بلفظه. قلت: الظاهر أنه ينظر إلى حال الموصي وحال فلان، فإن كان بينهما من المواصلة وشدة المداخلة ما يعلم منه أنه لا يخفى عليه أمره حمل على العلم بأنه لا ولد له، فيكون القول قول فلان في الوجه الأول مع يمينه ويحمل في الوجه الثاني على العلم فتصح الوصية، وإلا فالظاهر ما قاله الحطاب في الوجه الأول وبطلان الوصية في الوجه الثاني، ويشهد لذلك ما يأتي عند قوله وهي ومدبر إن لخ. والله اعلم.

التاسع: قد مر قول عبد الباقي أنه إذا قال أوصيت لولد فلان وله ولد أو حمل حين الوصية أن الوصية تصح مطلقا. انتهى. أي علم الموصى به حين الوصية أم لا، قال عبد الباقي في هذه: واختصت بمن وجد حال الوصية من ولد أو حمل. انتهى. قال الرهوني: هذا أحد قولين ذكرهما في المعيار فيمن أوصى لولد ولده وقد نقل القولين الشيخ ميارة في شرح التحفة ونقلهما غيره أيضا، وعلى هذا الذي اقتصر عليه الزرقاني اقتصر ابن هلال في نوازله، ونصه: أما من أوصى لولد ولده فإنه لا يخلو من ثلاثة أوجه: الأول أن يعلم الموصي أن لولد ولده ولدا، الثاني أن يظن أن له ولدا. الثالث أن يعلم أنه لا ولد له فالوجه الأول تحمل فيه الوصية على أنها لذلك الولد سواء اتحد أو تعدد ولا شيء لمن يولد بعد والثاني تسقط فيه الوصية والثالث تحمل فيه الوصية على من سيولد للولد وإن كثروا. انتهى.

وفي المدونة: ومن قال ثلثي لولد فلان [وقد

(1)

] علم أن لا ولد له جاز وينتظر أيولد له أم لا ويساوى فيه بين الذكر والأنثى، وإن لم يعلم أنه لا ولد له فذلك باطل. انتهى. نقله الرهوني. ثم قال بعد

جلب كلام كثير: وبه تعلم ما في كلام ابن هلال، وأن ما اقتصر عليه الزرقاني خلاف الراجح، ولذلك صرح الشيخ ميارة في تكميل المنهج بأنه المرتضى، ونصه:

وكل من أوصى لولد ولده

…

ومن يزاد فشمول عهده

لحاضر كذا لمن بعد وجد

…

والخلف في ولده ولم يزد

هل يدخل الموجود قط أو يشمل

…

جميعهم وذا ارتضى إذ يفعل

وفي المدونة: ومن أوصى لولد ولده بثلثه ولا يرثونه فذلك جائز، قيل فإن مات أحدهم وولد غيره بعد موت الموصي قبل القسمة في المال، قال مالك في الموصي لأخواله وأولادهم أو لمواليه: قال ابن القاسم: أو لبني عمه أو لبني فلان بثلثه فذلك لمن حضر القسم لا يحسب من مات بعد موت الموصي ولا يحرم من ولد لأنه لم يسم قوما بأعيانهم، قال ابن القاسم فيمن أوصى بثلثه لموالي فلان فمات بعضهم وولد بعضهم وعتق آخرون قبل القسم إن ذلك لمن حضر القسم كالوصية لولد الولد. انتهى. وفيها بعد هذا بيسير جدا قيل له، فإن قال ثلثي لولد فلان وولد ذلك الرجل عشرة ذكور وإناث، قال: الذي سمعته من مالك أنه إذا أوصى بحبس داره أو ثمرة حائطه على ولد فلان أو على ولد ولده أو علي بني فلان فإنه يؤثر أهل الحاجة منهم في السكنى والغلة، وأما إن أوصى بثلثه لولد فلان وكانوا عشرة ذكورا وإناثا فإن ما أوصى لهم به من وصية ناجزة فذلك على عدتهم بالسواء، وأما الوصايا فلا أحفظ قول مالك فيها ولكني أراها بينهم بالسوية. انتهى.

محمد بن يونس: ألزم سحنون ابن القاسم تناقضا بقوله: وأما الوصايا فتقسم بينهم بالسواء. محمد بن يونس: وليس ذلك منه تناقضا ولا خلافا لما تقدم، وإنما تكلم في هذه المسألة على الفرق بين الحبس والوصية، فقال: الحبس يؤثر فيه أهل الحاجة ذلك سنته والوصايا يساوى فيها بينهم ولم يتكلم في هذه، هل يحرم من مات ويعطى لمن ولد؟ ومذهب ابن القاسم جيد مع موافقته لمالك رحمهم الله. وذلك أن قوله: ثلثي لولد فلان ليس بتعيين للولد فما وقع عليه ذلك الاسم يوم

القسم فله الوصية، وأما إذا عين فلا تعدو الوصية المعين والتعيين، كقوله: ثلثي لولد فلان هؤلاء أو الثلاثة أولاد فلان، فإذا سَمَّى أو أشار إليهم أو قصد قصدا يعلم أنه أراد المعين فلا تعدوهم الوصية إلى غيرهم وكذلك العتق، وقد روى أشهب عن مالك في العتبية في امرأة أوصت في مرضها لولد فلانة لكل واحد بعشرة دنانير فولد لها قبل موتها ولد ومات آخر فلا شيء لمن مات، وأما من ولد فيعطى مع من يعطى وكذلك في كتاب ابن المواز، وقال أوصت لهم وهي تعرف عددهم وقال: قال أشهب: إذا أوصى بثلثه لبني فلان وهم أربعة يعرف عدتهم أو لا يعرفها فمات بعضهم قبل الموصي وولد آخرون [فالثلث لمن

(1)

] بقي وللمولود ولا شيء لمن مات ولو سماهم لم يكن للمولود شيء وردت حصة الميت منهم لورثة الموصي. محمد بن يونس: لأنه مات قبل موت الموصي، قال ابن المواز

(2)

: كل من أوصى لقوم بأعيانهم تعمدهم وعلم أنه قصدهم بأعيانهم ولم يكن حبسا فالقسم بينهم بالسوية ولا يحرم من مات منهم يعني بعد موت الموصي ولا شيء لمن ولد. هذا قول مالك الذي عليه أكثر أصحابه أجمع.

ومن المجموعة ذكر رواية ابن القاسم في الموصي لولد فلان أو لولد ولده أو لمواليه أن ذلك لمن حضر القسم لا يحرم من، ولد ولا شيء لمن مات وكذلك لأخواله وأولادهم. وقال أشهب: وإذا أوصى لولد رجل أو لمواليهم وهم عشرة معروفون، فمن مات قبل فنصيبه لورثته ولا شيء لمن ولد، بخلاف من أوصى للمساكين أو للسبيل أو للأرامل أو بني تميم. وقال مثله عبد الملك، وقال: إذا كانوا معروفين فيحمل أمره على أنه أراد أعيانهم. وقاله سحنون. محمد بن يونس: وهذا مثل ما تقدم لسحنون في المدونة وهذا خلاف لما قدمناه لمالك وابن القاسم. انتهى.

العاشر: في إيضاح بعض ما تقدم، قال الحطاب: أبو إسحاق: لو قال لولد فلان ولا ولد له يوم أوصى وهو يعلم بذلك ثم ولد له لا نبغي أن يحبس ذلك حتى يكبر فينتفع به ويوقف لغيره حتى ينتفعوا به؛ لأنه لا لم يكن له ولد يوم أوصى فكأن الوصي

(3)

أراد الإيصاء إلى جعلة من يولد لفلان

فلا يختص بالانتفاع به بعضهم دون بعض حتى ينقرضوا، فيكون لورثتهم كلهم. وقد حكي عن بعض الناس أن أول ولد يولد لفلان يأخذ ذلك بتلا والأول أبين. انتهى. قوله كلهم قد مر عن البناني في التنبيه الثاني أنه خلاف الراجح، ونقله أبو الحسن عن اللخمي مثل ما لأبي إسحاق، فإنه قال: - قال أي اللخمي - في آخر الوصايا: وإن أوصى لولد فلان ولا ولد له وله حمل حملت الوصية على أنها لذلك الحمل، فإن ولدت كانت الوصية له وإن أسقطت أو ولدته ميتا سقطت الوصية ولا شيء لمن يولد بعد، وإن لم يكن حمل والموصي يظن أن له ولدا سقطت، وإن كان عالما حملت الوصية على من يولد بعد وإن كثروا، فإن ولد له ولد تجر له بذلك المال، ثم كلما ولد له ولد تجر له مع الأول ومن بلغ التجر تجر لنفسه. انتهى. قاله الحطاب.

وتحصل مما مر أنه إذا أوصى لولد فلان وليس له حمل ولا ولد، فإن لم يعلم الموصى بأنه لا ولد له بطلت الوصية، فإن علم أنه لا ولد له صحت الوصية والراجح أنها تكون لجميع من يلده بعد ولا يختص بها الأول فتكون الغلة للأول إلى أن يأتي ولد آخر فيشترك معه إك أن يأتي ثالث فيشترك معهما وهكذا، وقيل يختص بها الأول ولا شيء لمن بعده، وأما إذا كان له ولد فالوصية صحيحة من ضير نظر إلى علم الموصي. قاله عبد الباقي. قال: واختصت الوصية بالوجود ونحوه لابن هلال فيما إذا علم بأن له ولدا، فإنه قال: تحمل الوصية على أنها لذلك الولد اتحد أو تعدد. وقال الرهوني: إن الراجح أنها تكون لجميع ولده من وجد ومن لم يوجد ممن حضر القسم ومن مات قبل القسم سقط حظه، بخلاف من ولد بعد موت الموصى، وعزاة للمدونة عن ابن القاسم، وأنه إن قال: أوصيت لمن سيكون من ولد فلان أو لمن يولد لفلان فالوصية صحيحة ويكون لكل من يولد من ولد فلان، واختلف لمن تكون الغلة قبل وجود الولد، فقيل للورثة حتى يولد له وقيل توقف الغلة إلى أن يولد له، فإن أيس من الولادة رجعت الوصية لوارث الموصي. قال مقيده عفا الله عنه: هذا الخلاف يجري - والله أعلم - فيما إذا لم يكن له ولد حين الوصية، كانت الصيغة أوصيت لمن سيولد لفلان أو أوصيت لمن يولد له، أو أوصيت لولد فلان ولا ولد له وهو يعلم بذلك. وعلم مما مر أيضا أنه إذا أوصى لقوم معينين أنهم يكون لهم ذلك لمن مات منهم فيورث عنه ولمن بقي. والله سبحانه أعلم.

مسألة وعدت بها وهي: ما إذا أوصى لولد فلان ولا ولد له وهو يعلم بذلك، أو قال أوصيت بهذا لمن سيولد لفلان ونحوهما فهذه وأشباهها لا تبطل الوصية فيها بعد استهلال المولود الأول، لما علمت أن الراجح فيما إذا أوصى لولد فلان ولا ولد له وهو يعلم بذلك أن الوصية لجميع من يلده ولا يختص بالأول كما مر عن أبي إسحاق، قال أبو الحسن: أبو إسحاق: ولو قال لولد فلان ولا ولد له يوم أوصى وهو يعلم ثم ولد له لا نبغى أن يحبس ذلك حتى يكبر فينتفع به ويوقف لغيره حتى ينتفع به؛ لأنه لما لم يكن له ولد يوم أوصى فكأن الموصي أراد الإيصاء لجملة من يولد لفلان فلا يختص بالانتفاع به بعضهم دون بعض حتى ينقرضوا، فيكون لورثتهم كلهم. وقد حكي عن بعض الناس أن أول ولد يولد لفلان [ويأخذ ذلك]

(1)

بتلا والأول أبين. انتهى. وما صدر به واختاره عليه اقتصر اللخمي وساقه كأنه المذهب، وقد نقل كلامه أبو الحسن والحطاب هنا كما مر وهو مصرح به في المدونة وابن يونس وغير واحد كابن هلال في نوازله. والله أعلم. فكيف تبطل الوصية بولادة الأول ميتا وهو لا يختص بها؟ بل لا يكون له شيء منها إن مات قبل استحقاق القسم.

وعلم من قول المصنف: "إن استهل" أن من قال: ثلث مالي مثلا لأول مولود يولد لفلان فولد ميتا تبطل الوصية، قال الرهوني: وبذلك أفتيت وعلم مما مر أنه إذا قال أوصيت لمن سيولد لفلان أو لمن سيكون من ولد فلان أو لولد فلان وله ولد أو ولد له وهو يعلم بأنه لا ولد له، فإن ذلك يشمل جميع من يلده على الراجح ولا يختص بالولد الأول، وقيل يختص به وقبل وجود الولد تكون الغلة للوارث، وقيل توقف إلى وجود الموصى له. والله تعالى أعلم.

وأشار للركن الثالث وهو الصيغة بقوله: بلفظ متعلق "بصح" أو بإيصاء، أو بيكون مقدرا والله تعالى أعلم. قال الخرشي: والمعنى أن الوصية تكون بلفظ صريح، كأوصيت. وتكون بلفظ غير صريح يفهم منه إرادة الوصية. انتهى.

أو إشارة مفهمة يعني أن الوصية تكون بالإشارة المفهمة ولو من قادر على النطق، خلافا لابن شعبان، قال الشبراخيتي:"بلفظ" قصد به ذلك كأعطوه وجعلته له أو هو له إن فهم منه قصد

الوصية لا الإقرار أو إشارة مفهمة ولو من القادر على النطق، وتدخل الكتابة لأنها أحرى من الإشارة. انتهى. وقال الحطاب: قال ابن عرفة: الصيغة ما دل على تعيين الوصية، فيدخل اللفظ والكتب والإشارة. وقال مالك عن نافع عن ابن عمر: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عند رأسه

(1)

). وفي الموازية: لو قرؤوها وقالوا نشهد بأنها وصيتك، فقال: نعم أو قال برأسه نعم ولم يتكلم فذلك جائز. انتهى. وقبول المعين شرط بعد الموت يعني أنه إذا أوصى لشخص معين كزيد مثلا فإن قبوله بعد موت الموصى شرط في ثبوت الوصية له، قال الخرشي: يعني أن الوصية إذا كانت لشخص معين كزيد مثلا، فإن قبوله لها بعد موت الموصي شرط في وجوبها له، وأما إذا كانت على مخير معينين كالفقراء فإنه لا يشترط في حقهم القبول بعد الموت لتعذر ذلك من جميعهم، واحترز بقوله:"بعد الموت" مما لو قبل في حياة الموصي فإن ذلك لا يفيده شيئا؛ إذ للموصي أن يرجع في وصيته ما دام حيا؛ لأن عقد الوصية غير لازم حتى لو رد الموصى له قبل موت الموصي فله أن يرجع ويقبل بعده قاله مالك. وإذا قبل بعد الموت بقرب أو بَعد طول زمان فإن الغلة الحادثة بعد الموت وقبل القبول تكون للموصى له؛ لأن الملك انتقل إليه بمجرد الموت.

كما قال المصنف: فالملك له أي للموصى له بالموت أي ينتقل له ملك الوصية بسبب موت الموصى، قوله:"المعين" أي البالغ الرشيد، وإلا فوليه يقبل له بخلاف الحوز في الوقف والهبة فيكفي حوز الصغير والسفيه، فلو مات المعين قبل القبول وبعد موت الموصى فلوارثه القبول، مات قبل العلم أو بعده اللهم إلا أن يريد الموصي الموصَى له بعينه فليس لوارثه القبول. وقوله:"شرط أي في اللزوم أي في لزومها للموصي فلا ينافيه قوله، فالملك له بالموت لأن القبول بعد الموت كاشف لملكه بالموت. انتهى بزيد قليل. ونحوه لعبد الباقي، وقال عبد الباقي: إن الفاء في قوله: "فالملك له بالموت" واقعة في جواب شرط مقدر تقديره: وإذا تأخر القبول عن موت الموصي فالملك

له بالموت. انتهى. وقال عبد الباقي: فإن كانت الوصية لغير معين كالفقراء لم يشترط قبول لتعذره. انتهى.

قوله: بخلاف الحوز في الوقف والهبة فيكفي حوز الصغير والسفيه، قال الرهوني: فيه نظر لأنه لا تحسن المقابلة التي ذكرها هنا بين القبول هنا والحوز في الهبة، فإن أراد بقوله بخلاف الحوز في الوقف والهبة أي والقبول فليس في كلامه ما يدل عليه، وإن أراد ما هو ظاهره من أنه في الوقف ونحوه إنما يكتفى منه بالحوز، وأما القبول فلا بد أن يقع من وليه فلا مخالفة، ومع ذلك فهو مخالف لكلام الأئمة من أنه يصح منه القبول والحوز، ولأن ما قاله هنا من أنه لا يصح قبول المحجور مخالف لما يأتي له بَعدُ بقريب عند قوله:"ولم يحتج رق لإذن في قبول" من قوله: "ومثله الصغير". انتهى. وما يأتي له هو الصواب فلا فرق بين الوصية والوقف ونحوه. والله أعلم.

انتهى.

تنبيه: إذا مات الموصى له بعد موت الموصي فللورثة القبول كما عرفت، وأما لو مات الموصى له قبل موت الموصي فإن الوصية تبطل فليس لورثة الموصى له القبول حينئذ لبطلانها، قال الرهوني: بطلان الوصية بموت الموصى له قبل موت الموصي معلوم مسلم منصوص عليه في كتب المتقدمين والمتأخرين المتداولة وغيرها، حتى أنه مذكور في الكتب المتيسرة لصغار الطلبة كشروح التحفة، ولم يذكروا في ذلك خلافا إنما ذكروا الخلاف إذا بطلت بذلك وكان للموصي وصايا أخر فضاق عنها الثلث، هل تعود لورثة الموصى ويحاصون بها أرباب الوصايا؟ أو تكون لأرباب الوصايا؟ قال في كتاب الوصايا الثاني من المدونة ما نصه: وإذا مات الموصى له بعد موت الموصي فالوصية لورثة الموصى له علم بها أم لا، إن مات قبل موت الموصي بطلت الوصية، علم الموصي بموته أم لا. قال مالك: وحاص بها ورثة الموصي أهل الوصايا في ضيق الثلث ثم تورث تلك الحصة، وأكثر الرواة على أنهم يحاصون بها إن لم يعلم بموته ولا يحاصون بها إن علم. وقاله أيضا مالك. انتهى منها بلفظها.

ونحوه لابن يونس عنها وزاد ما نصه: قال ابن نافع: لأنه إذا علم بموته فكأنه أقر وصيته لمن بقي من أهل الوصايا، وقاله ابن المواز. قال سحنون: وإنما يحاص الورثة أهل الوصايا بوصية

الموصى له إذا مات قبل الموصي والموصي لا يعلم لأن الموصي مات، والأمر أنَّ وصيته لمن أوصى له جائزة فلما بطلت بموت الموصى له رجع ما كان له إلى المال، ودخل الورثة مدخله فحاصوا أهل الوصايا بوصيته لأنه هو كذلك كان يحاصهم بوصيته، وقد ذكر اللخمي المسألة وزاد ثالثا فقال ما نصه: فقال مالك مرة لورثة الموصي أن يحاصوا أهل الوصايا بنصيبه علم الموصي بذلك أو لم يعلم وقال أيضا: لا يحاصوا به علم أو لم يعلم، وقال أيضا: إن علم لم يحاصوا بنصيبة وإن لم يعلم حاصوا به. انتهى.

وقد صرح بالبطلان صاحب المفيد، ونصه: ولا يستحق الموصى له شيئا إلا بموت الموصي، فإن مات قبله فلا شيء لورثته. انتهى. ووقع التصريح بالبطلان من غير ذكر خلاف فيه في نهاية المتيطي ومختصراتها وغير ذلك من كتب أهل المذهب وجلبها يطول بنا جدا، وفي بعض ما ذكرناه كفاية فكيف بجميعه؟ والله أعلم. انتهى كلام الرهوني. وفيه أن مذهبه في الكتاب أن الوصية لا تحتاج إلى قبول الموصى له قبل موته ولا علمه، وأن قبولها مما يورث. وذكر الأبهري أنها إنما تكون للورثة إذا قبلها الموصى له، فمتى لم يقبل سقط حقهم فيها ورجعت لورثة الموصي، وقيل إنها حق ثبت للميت يورث عنه وليس لورثته رده ولا يحتاجون إلى قبول. انتهى.

تنبيه آخر: قوله: "فالملك له بالموت" وقيل إنما الملك له بالقبول. ولا ذكر ابن شأس الخلاف قال: يتخرج عليه أحكام الملك كصدقة الفطر إذا وجبت بعد الموت وقبل القبول وكما إذا أوصى له بزوجته الأمة فأولدها ثم علم، فقيل هل تصير الأمة أم ولد للموصى له بذلك الولد أم لا؟ وكذا حكم ما أفادته الأمة أو العبد بعد الموت من مال وحكم الولد المستحدث بين الموت والقبول وحكم ثمرة النخل والبساتين الحادثة بين الزمانين. ابن عرفة: وكذا أرش الجناية عليه بين الزمانين. انتهى. قاله البناني.

وقال التتائي: فالملك ثابت له أي للموصى له بالموت والقبول كاشف لثبوته بالموت فما حدث بعد الموت، وقبل القبول من غلة فللموصى له على المشهور من المذهب، وعبر عنه الشارح بالأصح ومقابله أنه لا يملكه إلا حين القبول فالملك قبله لورثة الموصي. انتهى. وقد مر عن الخرشي وعبد الباقي أنه لو رد الموصي له الوصية قبل موت الموصى، فلما مات الموصى رجع الموصى له إلى

القبول كان له ذلك وما قالاه. نقله الحطاب. فإنه قال عن التوضيح: قال ابن الحاج: انظر على ما في الموطإ لو أوصى رجل لرجل بمال فلم يقبل ذلك الموصى له في صحة الموصي ورده، ثم مات الموصي ورجع الموصى له إلى قبول ذلك فذلك له لأنه لم تجب له الوصية لا بعد موت الموصي. انتهى.

قال مقيده عفا الله تعالى عنه: تعليله يفيد أنه لا فرق بين الصحة والمرض وهو ما مر عن الشيخين: الخرشي وعبد الباقي. والله تعالى أعلم.

وقوم بغلة حصلت بعده يعني أن الموصى به إذا حدثت له غلة بعد الموت وقبل القبول، فإنه يقوم مع غلته، فإذا أوصى له بحائط يساوي ألفا وهي ثلث الميت وحصل فيه غلة تساوي مائتين فإنه يكون للموصى له خمسة أسداس الحائط، ومقدار ثلث المائتين الحاصلتين من الغلة لأنها لما كانت كامنة في الأصول فكأنها معلومة عادة، فإذا لم يعط ثلثها لزم نقصه عن ثلث الميت يوم التنفيذ، وأما الغلة الحاصلة قبل الموت فهي من جملة مال الموصي فيقوم قطعا. قال عبد الباقي: ثم إن الموصى به إن كان له ثمر وأبر أو ألقح قبل الموت فهو من جملة ما للموصي قطعا، فيقوم من جملة ماله للنظر في ثلثه، وأما ما حدث أو أبر أو ألقح بعد الموت وقبل القبول فأشار له بقوله:"وقوم بغلة حصلت" أي حدثت بعده أي بعد الموت وقبل القبول، وأما مال العبد فما كان بيده قبل موت السيد يقوم به قولا واحدا ويبقى بيده إن كان مدبرا أو موصى بعتقه فإن كان موصى به لرجل فهل يكون للموصى له وهو ما في المدونة أو لا؟ قولان. وما حصل له بعد الموت وقبل النظر في الثلث فيقوم به إن حمل الثلث رقبته على أحد القولين، فإن لم يحملها قوم به قولا واحدا وهذا في مال حصل له بهبة أو صدقة أو وصية، وأما كسبه وعمل يده وأرش جناية عليه في حياته فللسيد وبعد موته للورثة إن كان مدبرا أو موصى بعتقه، فإن كان موصى به لرجل فقولان وكذا الحكم في قيمته. انتهى كلام عبد الباقي.

تنبيه: قضية قوله: "فالملك له بالموت" أن الغلة الحادثة بعد الموت كلها للموصى له، وقضية قوله:"وقوم بغلة حصلت بعده" أنه لا غلة للموصى له، وأجيب عن ذلك بجوابين: أحدهما أن ما تقدم من قوله: "فالملك له بالموت" قول، وقوله:"وقوم بغلة حصلت بعده" قول آخر وهو قول

أكثر الرواة. سحنون: وهو أعدل أقوال الأصحاب وهو قول ابن القاسم في المدونة. قاله الشبراخيتي. ثانيهما أن هذه الغلة كنماء الرقاب فكأنها من جملة الذوات الموصى بها، قال المواق: قال ابن شأس: إذا فرعنا على أن الغلات تبع للأصول فاختلف في كيفية التقويم، فقيل تقوم الأصول بغير غلات فإن خرجت من الثلث اتبعتها ولا تقوم الغلات، وقيل تقوم الأصول بغلاتها، قال التونسي: وهذا أشبه في الظاهر وذلك أن نماء العبد لم يختلف أنه إنما يقوم على هيئته يوم التقويم، وكذلك ولد الأمة لم يذكر فيه اختلاف أنه يقوم معها كنماء أعضائها فكذلك يجب أن يكون تقويم الغلات مع الرقاب لأنها كالنماء في الموصى به. انتهى.

ولم يحتج رق الإذن في قبول يعني أن الرقيق إذا أوصي له بشيء فإنه له أن يقبله ويكون له، ولا يحتاج في قبوله لما أوصي له به إلى إذن من السيد، قال الشبراخيتي:"ولم يحتج رق" أي صاحب رق في قبول ما أوصى له به لإذن من سيده بل يقبله من غير إذنه ويملكه الرقيق، ولسيده انتزاعه إلا أن يعلم أن الموصي قصد به التوسعة على العبد وأن السيد لا يتصرف فيه، فينبغي أن يعمل على قصده وقد قدم المصنف في الحجر ما هو أعم من هذا، وهو قوله: ولغير من أذن له القبول بلا إذن إذ هو شامل لغير الوصية كالهبة. انتهى. ونحوه لعبد الباقي، وزاد: ومثل الرق الصغير. انتهى. وقد مر عن الرهوني أن قوله هذا ومثله الصغير هو الصواب دون ما مر له عند قول المصنف: "وقبول المعين شرط بعد الموت". وقال الحطاب: قال ابن الحاجب: وللمأذون له أن يتصرف في الوصية والهبة ونحوهما ويقبلهما بغير إذن السيد، وكذلك غير المأذون وله نحو ذلك هنا في الوصايا. قال في التوضيح: قوله ونحوهما كالصدقة وله أن يقبل ذلك بغير إذن السيد، وأقيم من المدونة أنه ليس للسيد أن يمنعه من قبول الهبة وقوله وكذلك غير المأذون التشبيه راجع إلى القبول فقط؛ لأن التصرف إنما يكون للمأذون إلا أن يكون الواهب أو الموصي شرط في هبته أو وصيتة أن لا يحجر عليه فيها، فينبغي أن يمضي ذلك على شرطه كما قاله بعضهم في السفيه والصغير. قاله ابن عبد السلام. انتهى. بالمعنى. انتهى.

وفي النوادر: قال علي عن مالك في عبد أوصي له بشيء فأبى قبوله فلسيده أن يكرهه على قبوله. انتهى. وقال في سماع سحنون: قال مالك في العبد يتصدق عليه فيأبى أن يقبل: إن لسيده أن

يأخذ ذلك وإن أبى الذي تصدق بها إذا قال إنما أردت العبد فإذا لم يقبل فلا، قال ابن رشد: هذا كما قال وهو مما لا اختلاف فيه أحفظه؛ لأن العبد لو قبل الصدقة كان لسيده أن ينتزعها منه فهو أحق بقبول التصدق

(1)

به عليه. وبالله التوفيق. انتهى.

كإيصاء بعتقه يعني أن السيد إذا أوصى بعتق عبده فإنه يعتق ولو لم يقبل العبد فالتشبيه في نفي مطلق الاحتياج مع قطع النظر عن القبول، فالأول لا يحتاج لإذن في قبول والثاني لا يحتاج لقبول. قال مالك: من أوصى بعتق عبده فلم يقبل فلا قول له ويعتق إن حمله الثلث. انتهى. نقله المواق.

وخيرت جارية الوطء يعني أنه إذا أوصى ببيع جارية للعتق فإنه ينظر، فإن كانت تراد للوطء فإنها تخير بين الرضا بالبيع للعتق وبين البقاء على الرق، وإن كانت لا تراد للوطء بل للخدمة فإنها تنفذ فيها الوصية فتباع للعتق ولا خيار لها. ولها الانتقال يعني أنه إذا أوصى لجارية الوطء بأن تباع لمن يعتقها فإن لها الخيار كما عرفت، وإذا اختارت البقاء على الرق فلها الانتقال عنه إلى البيع للعتق وإذا اختارت البيع للعتق فلها الانتقال عما اختارته من البيع إلى البقاء على الرق. وقوله:"ولها الانتقال" أي ما لم ينفذ فيها أحد الأمرين الذي اختارته أو لا، فإن نفذ فيها الرقية فلا اختيار لها كما أنها إذا نفذ فيها البيع للعتق فلا انتقال لها بعد.

وعلم مما قررت أنه إذا أوصى لجارية الوطء بالعتق فإنه لا خيار لها بل تعتق، فكلام المصنف لا بد من صرفه عن ظاهره فيقيد بما إذا أوصى ببيعها للعتق، قال عبد الباقي: ومن أوصى ببيع جارية للعتق نفذت وصيته في جارية الخدمة ولا خيار لها، ومثلها العبيد الذكور الموصى ببيعهم للعتق وخيرت جارية الوطء أي التي تراد له - وطئت بالفعل أم لا - بين الرضى بالبيع للعتق وبين البقاء على الرق، وإنما خيرت لأن الغالب على جواري الوطء الضياع بالعتق، وأما من أوصى بعتقها فليس لها البقاء على الرق لأن العتق حق لله لا يجوز إبطاله، بل تمضي الوصية بعتقها لتشوف الشارع للحرية، ولها أي لجارية الوطء الموصى ببيعها للعتق الانتقال عما اختارته

من أحد الأمرين إلى الآخر عند ابن القاسم ما لم ينفذ فيها ما اختارته أولا. انتهى. ونحوه للشبراخيتي، وقال: وأما لو أوصى بعتقها فلا خيار لها، وكلام أصبغ بأن الإيصاء بعتقها كذلك ضعيف. انتهى المراد منه.

وقال البناني عند قوله: "وخيرت جارية الوطء" ما نصه: ابن غازي: لا شك أنه على مذهب المدونة مقيد بما إذا أوصى ببيعها للعتق وعلى الصواب. نقله عنها ابن الحاجب. انتهى. وقال اللخمي عن مالك: وأما إن أوصى بعتقها فلا خيار لها، وسوى أصبغ بين البيع والعتق في الخيار، وحمل التتائي عليه كلام المصنف معترضا به على ابن غازي وهو غير صحيح؛ لأن قول أصبغ خلاف مذهب المدونة، وقول عبد الباقي ما لم ينفذ فيها ما اختارته الخ، زاد اللخمي عن ابن القاسم: أو يكون ذلك بتوقيف من سلطان أو قاض. وقال ابن عرفة: الصقلي: لأبي زيد عن ابن القاسم: إن اختارت أحد الأمرين فلها الرجوع ما لم يوقفها قاض أو سلطان أو تشهد بينة بما اختارت، وكذا إن سألها الشهود عن رأيها في نفسها ولم يوقفها للاختيار في أمرها فهو كوقفهم إياها لقطع ما بيدها. قال عنه عيسى وابن عبدوس: إن اختارت البيع فبيعت ثم ردت بعيب فأرادت العتق فليس لها ذلك. انتهى كلام البناني. قول البناني: وسوى أصبغ بين البيع والعتق في الخيار أطلق فيما نسبه لأصبغ ونحوه للخمي، ونصه: وقال أصبغ في ثمانية أبي زيد: ذلك لها، وإن قال أعتقوها قال وهي عندي بمنزلة قوله بيعوها ممن يعتقها، وهو أبين لأن العتق لم ينفذ والضرر في الموضعين سواء. انتهى. والذي لابن يونس عن أصبغ هو ما نصه: وقال أصبغ: وكذلك لو قال لورثته أعتقوها، فقالت لا أحب فهو مثل قوله: بيعوها ممن يعتقها في القياس، ولكني استحسن إن حملها الثلث أن تعتق وإن لم يحملها أو كان إنما قال يعتق ثلثها أو نصفها فلم ترد ذلك وهي رائعة فالقول قولها، وهذا إذا قال افعلوا أو لم يقل فهي حرة إذا مت أو نصفها، وأما إذا قال هذا فلا ينظر إلى قولها وينفذ لها الوصية. انتهى. فأصبغ إذا حملها الثلث وقال أعتقوها كلها موافق للمشهور، وإنما خالف إذا لم يحملها الثلث وقال أعتقوا ثلثها ونحوه. فتأمله. والله أعلم.

وقول البناني عن ابن عرفة: أو تشهد بينة بما اختارت وكذا إذا سألها الشهود الخ، ما عزاه ابن عرفة لابن يونس هو كذلك فيه، ونصه: قال عنه أبو زيد: وإن اختارت البيع أو العتق ثم رجعت عنه، فإن كان في غير إيقاف من السلطان ولا بحضرة عدول ليخيروها فيشهدوا بذلك فلها الرجوع ما لم يوقفها القاضي أو تشهد البينة بما اختارت، قيل: فإن سألها الشهود عن رأيها في نفسها ولم يوقفها للاختيار في أمرها وقطع اختيارها؟ قال: ذلك عندي سواء أوقفوها لقطع ما في يدها أو لم يوقفوها إلا على وجه الاختبار فهو سواء ولا رجوع لها. انتهى. وهو يفيد أنه المذهب ولكن كلام اللخمي يفيد صريحا أنه جعل القول بأن الإشهاد مانع من الانتقال مقابلا، ونصه: واختلف إذا اختارت أحد الأمرين ثم أحبت الانتقال إلى الآخر، فقال ابن القاسم في كتاب محمد: ذلك لها ما لم ينفذ فيها الذي اختارته أولا ويكون ذلك بتوقيف من السلطان أو القاضي. وقال أصبغ في ثمانية أبي زيد: إذا شهد على اختيارها أحد الوجهين لم يكن لها الرجوع إلى الآخر وهو أبين. انتهى.

لكنه قد اختاره كما رأيت فيكون هو الراجح تأمل، وقول البناني: قال عنه عيسى وابن عبدوس الخ يوهم أن الصقلي اقتصر على هذا القول وليس كذلك، بل زاد بعده متصلا به ما نصه: وقال ابن وهب بل لها ذلك لأن بيعها لم ينفذ. انتهى.

فرع: قال اللخمي ما نصه: وإن أعتقها الورثة قبل أن تخير لم يكن ذلك لهم إن أحبت البيع. انتهى. وقال ابن يونس ما نصه: قال مالك: وإن أعتقها بعض الورثة فبل أن تخير فليس عتقه بشيء وتباع إن أحبت. وقاله ابن القاسم. انتهى.

وصح لعبد وارثه إن اتحد فاعل صح الإيصاء، يعني أنه إذا أوصى لعبد وارثه بشيء فإن تلك الوصية صحيحة بشرط أن يكون الوارث واحدا حائزًا لجميع المال، أو بتافه أريد به العبد يعني أنه كما تصح الوصية لعبد وارثه الواحد الحائز لجميع المال تجوز أيضا لعبد بعض ورثته فيما إذا أوصى له بتافه أريد به نفع العبد خاصة، فأوصى له بكثير بطلت، كما أنه إذا أوصى للعبد بتافه أراد به نفع السيد تبطل. قال عبد الباقي: وصح الإيصاء لعبد وارثه أي الموصي ولو بكثير إلى الثلث إن اتحد الوارث وحاز جميع المال كابن لا كبنت فلا يصح لأنه كوصية لوارث، ومثل

المتحد المتعدد والعبد مشترك بينهم وورثوا جميع المال وإلا لم تصح لأنها كوصية لوارث، وإذا صح فليس لسيده نزعه منه. ابن يونس: لأنه إذا انتزعه لم تنفذ الوصية وإذا باعه الوارث باعه بماله وكان للمشتري انتزاعه كما في المدونة. انظر التتائي. انتهى.

قوله: وإذا صح فليس لسيده نزعه منه لخ، قال البناني: هذا ذكره في المدونة في الوصية لعبد الوارث. ابن عرفة: وفيها إن أوصى بمال لعبد أجنبي فلسيده انتزاعه. اللخمي: القياس أن لا ينتزع. انتهى. وقوله: ومثل المتحد المتعدد والعبد مشترك بينهم لخ، يريد والعبد مشترك بينهم كشركتهم في الإرث وإلا فلا تصح الوصية له. قاله الرهوني. وقال عبد الباقي: أو أوصى لعبد بعض ورثته بتافه لا تلتفت النفوس إليه كثوب حال كونه أريد به أي بالتافه العبد لخدمته للموصي لا بكثير مطلقا أو بتافه أريد به نفع سيده لأنه كوصية، وشمل العبد فيما مر القن ومن فيه شائبة إلا مكاتب ولده فله الوصية له بما يزيد على التافه إلى مبلغ ثلث الموصي. قاله أبو الحسن. أي لأنه أحرز نفسه وماله وكذا تصح بغير تافه إذا كان على العبد دين مستغرق. انتهى. قوله: إلا مكاتب ولده فله الوصية الخ، قال البناني: أطلق في هذا، وقال ابن عرفة: الشيخ: لأشهب في المجموعة: وتجوز لمكاتب وارِثه بالتافه لا بالكثير إلا أن يكون المكاتب مليا يقدر أن يوفي فذلك جائز. اللخمي عن أشهب: إن لم يقدر على الأداء إلا بالوصية والأداء أفضل للسيد لم يجز، وإن كان العجز أفضل جازت وأرى أن تجوز مطلقا لأن القصد بها خروج المكاتب من الرق. انتهى. وقوله: وكذا يصح بغير التافه إن كان على العبد دين مستغرق كذا في الموازية عن ابن القاسم وأشهب؛ إذ قالا: وإن أوصى له بالشيء الكثير وعلى العبد دين يستغرقه أو يبقى منه ما لا يتهم فيه فذلك جائز. التونسي: وفيه نظر لأن زوال الدين عن عبده يزيد في ثمنه فينتفع الوارث بذلك إلا أن يكون بقاء الدين عليه وهو مأذون له تافها لا ينقص من ثمنه كثيرا وزواله لا يزيد في ثمنه، فيصح الجواب. انتهى. نقله ابن عرفة.

تنبيه: قال الرهوني في المفيد ما نصه: ولا يجوز أن يوصي الرجل لغير ابنه مما يخاف أن يكون أراد به ابنه، فإن كان كبيرا فهو متهم ووصيته مردودة ولا يجوز ولا يحل لأحد أن يوصي لابن

ابنته وهو يريد ابنته وكذلك ما كان مثله، فإن أرادها فالله سائله، وفعله إن لم يظهر فيه التوليج نافذ. انتهى.

ولم يتعرض لوجوب اليمين إذا لم يظهر التوليج، وفي المنتقى ما نصه: ولا يمين على الموصى له أن الوصية ليست على وجه التوليج. قاله أصبغ. ووجه ذلك أنها يمين تهمة فيما لا يمكن الاحتراز منه ولا المنع. انتهى. قلت: وتعليله يفيد أنه لو حقق عليه الورثة الدعوى كأن يقولوا له إن الموصي صرح بذلك بحضرتك مثلا لتوجهت عليه اليمين، ولم أر أحدا تعرض لذلك وقواعد المذهب تفيد توجهها في هذا. والله أعلم.

ثم وجدت في نوازل الوصايا من المعيار ما نصه: وسئل الأستاذ أبو سعيد بن لب عن رجل توفي عن زوجة وأربعة أولاد ثلاثة منها وواحد من امرأة أخرى، وعهد المتوفَّى بثلثه لأم الزوجة المذكورة وقيل ما عهد لها بذلك إلا على وجه أن تصرفه على حفدتها الثلاث، قهل تجب عليها يمين أم لا؟ فأجاب: إن قامت الشهادة في العهد بالثلث أنه كان من العاهد على وجه الصرف على بعض الورثة دون بعض فسخ العهد وصار العهود به ميراثا بين جميع الورثة والشهادة تكون بسماع واشتراط من العاهد أو باعتراف من المعهود له بذلك، وإن لم تقم بينة بذلك أحلفت العهود لها أن العهد لم يكن من العاهد على وجه الصرف وكان لها ملكا تفعل به ما شاءت.

وسئل أيضا عن الذي يعمد بثلثه ليصرفه العهود له على غيره، فأجاب: الحكم في المسألة إبطال العهد ويصير المعهود ميراثا إن ثبت قصد الصرف من العاهد باعتراف المعهود له بذلك بعد الإعذار إليه، وإن لم يثبت ذلك وادعاه الورثة أو بعضهم دعوى تحقيق أحلف، وحينئذ يستحقه، وإن اتهم بذلك ولم تحقق عليه الدعوى ففي إحلافه قولان على أيمان التهم. انتهى.

وفيه أيضا ما نصه: وسئل القاضي أبو عمرو بن منظور رحمه الله عن امرأة عهدت بثلث متخلفها لخالها وتوفيت، فقام الورثة يدعون أن ذلك الثلث كان برسم أن يصرفه خالها على أمها فبعد ذلك أشهدت شهودًا آخرين أنها عهدت بثلث متخلفها ولم تذكر لهم أنه يصرفها على أمها، فهل - يا سيدي - يجب على المعهود له بالثلث يمين بسبب التهمة بالشهادة الأولى أم لا

يجب؟ بينوا لنا ما يجب في ذلك من الحكم مأجورين. فأجاب: الجواب بتوفيق الله سبحانه أن المعهود له يحلف للتهمة المذكورة، وإن لم يحلف فلا يأخذ الثلث. انتهى.

ولمسجد يعني أنه يصح الإيصاء لمسجد وقنطرة وسور ونحوها، قال الشبراختي: نكره ليعم المسجد الحرام وغيره، ولو أدخل الكاف على المسجد ليشمل القنطرة والسور ونحوهما لكان أحسن. انتهى. وقد مر أن هذا في حكم من يصح تملكه.

وصرف في مصالحه يعني أنه إذا أوصى للمسجد وما في حكمه فإن ذلك يصح كما عرفت، وحينئذ فإنه يصرف في مصالح المسجد من مرمته وحصره وزيته كقومته أي خدمته من إمام ومؤذن ونحوهما فيما زاد على ذلك أو فيما لم يحتج لما مر احتاجوا أم لا، ولعل قوله:"وصرف في مصالحه" إن اقتضى العرف ذلك، فإن اقتضى أن القصد مجاوروه كالجامع الأزهر صرف لهم لا لمرمته وحصره ونحوهما. قاله عبد الباقي. وقال الخرشي: فإن لم يكن للمسجد مصالح دفع للفقراء. انتهى. ولميت علم بموته يعني أنه يصح الإيصاء لميت بشرط أن يعلم الموصي بموته وإلا بطلت. قال الشبراخيتي: وصح إيصاء لميت علم الموصي بموته، فإن لم يعلم بموته بطلت وصرف ذلك في دينه إن كان عليه دين أو وارثه يعني أنه إذا لم يكن على الميت الذي أوصى له دين فإنه يكون لوارثه. قال عبد الباقي: وصح الإيصاء لميت علم الموصي بموته حين الوصية، ففي دينه يصرف إن كان عليه دين أو وارثه الخاص إن لم يكن دين، فأو للتنويع لا للتخيير إذ لم يتقدمها طلب لا حقيقة ولا حكما، ولأنه لا إرث إلا بعد وفاء الدين فإن لم يكن له وارث خاص بل بيت المال بطلت كما إذا لم يعلم بموته. قاله علي الأجهوري. وقال الشيخ سالم فيما كتب عنه والدي أن بيت المال من الوارث. انتهى.

وقال الشبراخيتي: فإن لم يعلم بموته بطلت وصرف ذلك في دينه إن كان عليه دين أو وارثه الخاص إن لم يكن عليه دين، قال ابن الحاجب في دينه: وإلا فلوارثه. وقول أشهب: لورثته ولدين عليه، الواو بمعنى أو، ومفهوم قولنا: الخاص أنه لو كان وارثه بيت المال بطلت كما في الشرح خلافا لما في الحاشية تبعا للزرقاني.

ولذمي يعني أنه يصح الإيصاء لذمي لصحة تملكه لا حربي قال التتائي: وصح أيضا لذمي لصحة تملكه وإطلاقه يشمل من له عليه يد أو جوار وغيره قريبا كان أو أجنبيا، وأجازها ابن القاسم على وجه الصلة وأشهب للقرابة والأجنبي بغير كراهة، قال: ومعناها في الأجنبي إذا كان له حق من جوار أو يد سلفت وإلا فمحظور؛ إذ لا يوصى لكافر بلا سبب ويترك السلم إلا مسلم سوء مريض الإيمان، ونحو عبارة المصنف لابن الحاجب. قال المصنف: يحتمل اعتبار مفهومه فيمنع للحربي ولا يصح له وهو قول أصبغ، ويحتمل أن لا يكون مفهوم مخالفة لمساواة المسكوت عنه للمنطوق وهو مقتضى كلام عبد الوهاب في الإشراف. انتهى. وقال الشبراخيتي: وصح إيصاء لذمي لا حربي خلافا لعبد الوهاب. انتهى. وقال عبد الباقي: وصح إيصاء لذمي وإن لم تظهر قربة كما في الوقف لا حربي خلافا لعبد الوهاب، وسكت عن الجواز ابتداء. انتهى. قال البناني: قيد ابن رشد إطلاق قول أشهب بجوازها للذمي بكونه ذا سبب من جوار أو يد سلفت لهم، وأما إن لم يكن لذلك سبب فالوصية لهم محظورة؛ إذ لا يوصي للكافر من غير سبب ويترك المسلم إلا مسلم سوء مريض الإيمان. انتهى. نقله في التوضيح. وبه تعلم ما في كلام الزرقاني. والله أعلم. انتهى. وقال المواق: روى ابن وهب: من نذر صدقة على كافر لزمه، قال ابن رشد: لا خلاف أن في الوصية للذمي أجرا على كل حال، ومعنى الكراهية في ذلك بالنسبة إلى إيثار الذمي على المسلم لا لنفس الوصية للذمي. انتهى بالمعنى. قال مالك: تجوز وصية المسلم للكافر وقاله ابن القاسم. أصبغ: تجوز للذمي ولا تجوز للحربي. عبد الوهاب: تجوز الوصية للمشركين ولو كانوا أهل حرب.

ولقاتل علم الموصي بالسبب يعني أنه يصح إيصاء الشخص لمن قتله حيث علم الموصي بسبب القتل أي علم بأنه هو الذي ضربه فقتله، قال عبد الباقي: وصح إيصاء إلى قاتل علم الموصي بالسبب أي بذي السبب أي علم بأنه الذي قتله، كعلم بضاربه ضربا عمدا أو خطأ أدى لقتله وتكون الوصية في الخطإ في المال والدية وفي العمد في المال فقط إلا أن ينفذ مقتله ويقبل وارثه الدية ويعلم بها. انتهى. وقال الخرشي: يعني أن المقتول تجوز وصيته للذي قتله بشرط أن يعلم بالسبب أي بسبب القتل، أي يعلم أنه هو الذي قتله وظاهره سواء كان القتل عمدا أو خطأ،

وتكون الوصية في الخطإ في المال والدية وفي العمد في المال فقط إلا أن ينفذ مقتله ويقبل وارثه الدية ويعلم بها. انتهى.

وقال الشبراخيتي: وصح إيصاء لقاتل علم الموصي بالسبب كعلمه بمن ضربه ضربا أدى إلى قتله أي علم الوصى بالقاتل له، وظاهره سواء كان القتل عمدا أو خطأ وتكون الوصية في الخطإ في المال والدية في العمد في المال فقط. وقوله:"علم الوصي بالسبب" الموصي عالم بالسبب دائما فلا يتصور علمه بالسبب تارة وعدم علمه به تارة أخرى، فهو على حذف مضاف أو معطوف أي بذي السبب أو بالسبب وصاحبه كذا، قالوا: وهذا لا يحتاج إليه لأن المراد بالسبب في كلامه السبب الفاعل أي بالسبب الفاعل للقتل وهو عين القاتل، فلا يحتاج إلى حذف في كلامه والسبب يكون فاعليا وصوريا وماديا وغائبا كما قالوه في السرير. انتهى.

وإلا يعلم الموصي بالسبب كما لو ضربه زيد ولم يعلم أنه الضارب وأوصى له بشيء، ففي بطلان الوصية وعدم بطلانها تأويلان على المدونة، وذلك أن المدونة تدل بمفهومها على البطلان. وقال محمد: تصح لأن الوصية بعد الضرب الذي نشأ عنه الموت فلا يتهم القاتل على الاستعجال، وحمل اللخمي وغيره قول محمد على الخلاف وحمله ابن أبي زيد وغيره على الوفاق، وهذا مراد المصنف بالتأويلين، فابن أبي زيد جعل مفهوم المدونة مفهوم موافقة فيكون قول محمد وفاقا لها، واللخمي جعل مفهومها مفهوم مخالفة فحمل قول محمد على الخلاف لها.

تنبيهات: الأول: قال عبد الباقي: ولا يدخل في التأويلين أعطوا من قتلني لصحتها على ما يفيده قصر المواق والشارح التأويلين على ما صورناه به قبل، وصورهما التتائي بأعطوا من قتلني كذا. انتهى. مصطفى: في كلام التتائي نظر إذ لو كان كذلك لصح كمن علم بقاتله. قاله البناني. الثاني: قال عبد الباقي عند قوله: "تأويلان" مانصه: وشمل كلامه في هذه والتي قبلها ما إذا طرأ القتل بعد الوصية ولم يغيرها، فإذا علم بذي السبب صحت وإلا فتأويلان. انتهى. قال الرهوني: فيه نظر، وإن سكت عنه التاودي والبناني لأنه إن أراد القياس فلا يصح لأن الضرب في هذه متأخر عن الوصية، فيتهم على أنه أراد تعجيل قتله ليتوصل لأخذ ما أوصى له به، ولأن كلام ابن يونس يفيد أنه إذا لم يعلم فهي باطلة وإلا فقولان، ونصه: قال ابن القاسم: وإن قتله

عمدا فلا وصية له في مال ولا دية إن مات مكانه، وإن حيي ولم يغير وصيته فقد اختلف في ذلك، فقيل: إن وصيته تكون في المال لأن سكوته عنها كالمجيز لها فوجب أن تجوز في ماله، وقيل قد بطلت حتى يبتدئ إجازتها بلفظ آخر غير ما تقدم. فقوله: لأن سكوته الخ يفيد أنه عالم وأنه إذا لم يعلم اتفق القولان على البطلان، وصرح اللخمي بذلك ونصه: وإن أوصى له ثم قتله عمدا أو مات بفور ذلك أو بعد حياة ولم يعلم أنه أصابه سقطت وصيته ولا شيء له في مال ولا دية، وكذلك إن علم ولم تكن الوصية بكتاب واختلف إذا كانت بكتاب، فقال محمد: إن علم فأقر الوصية على حالها فهي جائزة من ماله بمنزلة ما لو أوصى له بعد الجناية. انتهى محل الحاجة منه بلفظه. وقد نقل ابن عرفة كلام ابن يونس وسلمه مقتصرا عليه والله أعلم.

الثالث: قال ابن يونس ما نصه: قال أشهب في المجموعة، وكتاب محمد: وإن أوصى لمعتوه فقتله المعتوه بعد الوصية فالوصية نافذة إذ لا تهمة عليه، وكذلك الصبي وكما لو قتل الصبي أو المعتوه وارثه لورثه والمعتوه أعذرهما. انتهى. ونقل ابن عرفة نحوه عن النوادر ونصه: الشيخ لأشهب في الموازية والمجموعة: من أوصى لمعتوه فقتله بعد الوصية نفذت وصيته ولا تهمة عليه، وكذا الصبي والمعتوه أعذرهما. انتهى.

الرابع: قال ابن يونس ما نصه ولو وهب لرجل في مرضه هبة فقتله الموهوب فالهبة جائزة له من الثلث، قتله عمدا أو خطأ، قبضها أو لم يقبضها إذا كانت بتلا عاش أو مات ولم تكن وصية لأن قتله أضربه؛ إذ لو عاش كانت من رأس ماله وهي الآن من ثلثه، ولو أقر له بدين في مرضه فقتله فالدين له ثابت. محمد: ولو كثر الدين لأنه ليس بقتله يثبت له الدين. انتهى. ونقل ابن عرفة مثله وساقه فقها مسلما وهو ظاهر. قال ابن عرفة: قلت: وإن كان الدين مؤجلا ففي حلوله بموته نظر. انتهى. قال الرهوني: قلت: الظاهر عدم حلوله فيبقى إلى أجله ولكن إذا رضي الورثة بوقف التركة كلها أو ضمنوا له ذلك وهم أملياء منصفون تأخذهم الأحكام. وانظر إذا أرادوا أن يوقفوا من التركة مقدار دينه هل يجابون لذلك أم لا؟ لاحتمال تلف ذلك البعض. انتهى. قاله الرهوني.

وبطلت بردة يعني أن الشخص إذا أوصى بشيء ثم ارتد - والعياذ بالله تعالى - فإن وصيته تبطل وظاهره رجع للإسلام أم لا وهو كذلك، خلافا لأصبغ فإنه: قال إن رجع للإسلام وكانت مكتوبة جازت وإلا فلا. قال عبد الباقي: ومثل ردة الموصي ردة الموصى له تبطل الوصية أيضا، والمصنف شامل لهما معا على هذه النسخة، وفي نسخة: بردته أي الموصي، وقد علمت أن ردة الموصى له كذلك وردة الموصى به كعبد لا أثر لها فلا تبطل الوصية بها. انتهى بالمعنى. وقال البناني: فرضها ابن مرزوق في ردة الموصي وكذا هو مفروض في المدونة وابن الحاجب وغيرهما، وعممه صاحب الخصال وصاحب المسائل الملقوطة في الموصى له، واستبعده مصطفى بأن الوصية ليست من فعله الذي تبطله الردة. انتهى. وهو ظاهر.

وإيصاء بمعصية يعني أن الشخص إذا أوصى بمعصية فإن وصيته تبطل، فقوله:"وإيصاء" بالرفع عطف على الضمير في بطلت، ومثلوه بالإيصاء بخمر لمن يشربها أو لمن يقتل شخصا لكن هذا لا يوصي به مسلم، فالأولى أن يمثل بما إذا أوصى ببناء قبة عليه وهو ليس من أهلها، وكإقامة المولد على الوجه الذي يقع في هذه الأزمنة من اختلاط النساء بالرجال والنظر للمحرم ونحو ذلك من المناكر، وكأن يوصي بكتب جواب سؤال القبر وجعله معه في كفنه أو قبره، اللهم إلا أن يجعل في صوان من نحاس ويجعله في جدار القبر لتناله بركته. قاله السناوي. قاله البناني. وقال عبد الباقي: وإيصاء بمعصية أي كإيصاء بشرب خمر لمن يشربها، وكذا لمن يقتل شخصا ونحوه ويرجع المال لوارثه، قال بعض العلماء: ومن ذلك وصايا مستغرق الذمة. قاله التتائي. وقد مر هذا والكلام عليه. وقال الحطاب: وتبطل الوصية بقتل الموصى له الموصِي.

ولوارث يعني أن الوصية للوارث أي لوارث الوصي باطلة لخبر: (إن الله تعالى قد أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصية لوارث

(1)

بأن أوصى لجميع الورثة بما يخالف حقوقهم أو أوصى لبعضهم دون بعض. قاله المواق. وقال الخرشي: من أوصى بمال لمن يصوم عنه لم يجز ذلك، وكذلك لمن يصلي عنه بخلاف من عهدت على

(2)

عهد لمن يقرأ على قبرها فهو نافذ كالاستيجار للحج وهو

رأي شيوخنا، وكذلك تبطل الوصية للوارث لخبر: (إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث

(1)

، وقال المواق: الموطأ: السنة عندنا التي لا خلاف فيها أنه لا تجوز الوصية لوارث إلا أن يجيزها ورثته، وإن أجازها بعضهم جاز له حق من أجاز. انتهى. كان سيدي ابن سراج رحمه الله يعترض على الموثقين منعهم من يريد الوصية لوارث، إذ لعل أن يجيزها الورثة أو قد يصير غير وارث. انتهى. وقوله:"ولوارث" سواء أوصى له بقليل أو كثير.

كغيره بزائد الثلث يعني أن الشخص إذا أوصى لغير وارثه بزائد الثلث فإن الوصية تبطل فيما زاد على الثلث وتصح في الثلث، وفي المدونة: وإذا أوصى لوارث وأجنبي تحاصا وعاد حظ الوارث موروثا. انتهى. وقوله: "كغيره بزائد الثلث" قال الرهوني: الأصل في هذا حديث الموطإ والصحيحين وغيرهما عن سعد بن أبي وقاص، قلت: يا رسول الله (قد بلغني من الوجع ما ترى

(2)

. الحديث. قال في المنتقى ما نصه: اتفق العلماء على أن له الوصية بالثلث، وروى هشام بن عروة عن أبيه عن ابن عباس أنه قال: لو غض إلى الربع؛ لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (الثلث والثلث كثير أو كبير

(3)

، فحمل قوله: والثلث كثير على استكثار الثلث في الوصية والندب إلى التقصير عنه. وروي عن عمر رضي الله عنه أنه أوصى بالربع، وأوصى أبو بكر الصديق رضي الله عنه بالخمس، وقال: رضيت في وصيتي بما رضي به لنفسه من الغنيمة. انتهى. وقد جزم في المفيد بالاستحباب وساقه كأنه المذهب، ونصه: ويستحب له أن يقصر عن الثلث بشيء. لقوله صلى الله عليه وسلم: (الثلث والثلث كثير). وفي المنتقى: وقوله رضي الله عنه: فقلت قد بلغني من الوجع ما ترى دليل على جواز إخبار العليل بشدة حاله إذا تسبب بذلك إلى النظر في دينه ويجوز ذلك إذا تسبب بذلك إلى معاناة ألمه، ويجوز أن يخبر بذلك من يرجو بركة دعائه ويخير بذلك من يعلم إشفاقه، وقد روى الحارث بن سويد عن عبد الله: قال: (دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم وهو يوعك، فقلت يا رسول الله: إنك توعك وعكا

شديدا: قال: أجل إني أوعك كما يوعك رجلان منكم

(1)

. وقد روى القاسم بن محمد (أن عائشة قالت: وارأساه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: بل أنا وارأساه، لقد هممت أن أوصي إلى أبي بكر وابنه وأعهد

(2)

، وإنما يكره ما كان منه على وجه التشكي والتسخط وذلك محبط للأجر أو مؤثر فيه. والله أعلم وأحكم. انتهى.

يوم التنفيذ يعني أن المعتبر في الثلث يوم التنفيذ فيمضي الثلث يوم التنفيذ ويرد ما زاد عليه ولا عبرة بيوم الموت، فلو أوصى بما يزيد على الثلث يوم موته وحمله الثلث عند التنفيذ مضت الوصية، ومعنى التنفيذ تنفيذ الوصية. وقوله:"يوم" متعلق بزائد وإذا أوصى بما هو الثلث يوم الموت وزاد على الثلث يوم التنفيذ مضى الثلث ورد الزائد. قال المواق: قال ابن عرفة: نصوص المدونة وغيرها واضحة بأن المعتبر في ثلث الميت ثلث ماله يوم تنفيذ الوصية لا يوم موته. فقول ابن الحاجب: المعتبر ثلث المال الموجود يوم الموت خلافه. انتهى.

وإن أجهز فعطية يعني أنه إذا أجاز الورثة ما أوصى به الموصي لبعض الورثة أو ما زاد على الثلث لغير وارث، فإن ذلك يكون منهم ابتداء عطية لأنه تنفيذ للوصية، وعلى أنه ابتداء عطية، قال عبد الباقي: فلا بد فيها من قبول الموصى له ولا تتم إلا بالحيازة قبل حصول مانع للمجيز، واختلف إن أجاز الوارث ولا دين عليه فلم يقبض الموصى له حتى استدان الوارث أو مات، فقيل غرماء الولد وورثته أحق بها لأنها هبة لم تحز. وقال أشهب: يبدأ بوصية الأب قبل دين الابن ذكره اللخمي. قاله عبد الباقي. ولعل الراجح منه هو القول الأول كما يفيده قوله في الهبة: "وبطلت إن تأخر لدين محيط". انتهى. وقال البناني عند قوله: "وإن أجيز فعطية" ما نصه: أبو الحسن: هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، قال في التوضيح: وذهب ابن القصار وابن العطار - وهو الذي نقله أبو محمد والباجي عن المذهب - إلى أنه ليس كابتداء عطية وإنما هو تنفيذ لا فعله الميت قال في التوضيح: وعلى الأول يكون فعل الميت على الرد حتى يجاز، وعلى الثاني عكسه وعلى الأول فلا يحسن أن يقال الوصية تصح كما فعل ابن الحاجب. انتهى.

وتعقبه مصطفى بأن القائل بأنها ابتداء عطية ليست عنده عطية حقيقة؛ إذ لو كانت كذلك ما سموها إجازة، وقد عبر عياض بأنها كالعطية ولو كانت باطلة ما عبروا بالإجازة إذ الباطل لا يجاز، وإنما القائل بالبطلان ابن عبد الحكم وجعلوه مقابلا للمذهب كما في ابن عرفة. انتهى. وقول الزرقاني: فلا بد فيها من قبول الموصى له ولا تتم إلا بالحيازة الخ أما الافتقار إلى الحوز فذكره في التوضيح وغيره، وأما الافتقار إلى القبول فذكره الأجهوري. قال مصطفى: ولم أره لغيره وتعبيرهم بالإجازة ينافيه. انتهى. قوله: قال مصطفى ولم أره لغيره، سيأتي قريبا أن ما قاله الأجهوري هو المتعين. وقوله: وتعقبه مصطفى بأن القائل بأنها ابتداء عطية ليست عنده عطية حقيقة لخ سلم رحمه الله تعالى كلام مصطفى، وقد سلمه أيضا جسوس ولم يتعرض له التاودي برد ولا قبول. وقال شيخنا الجنوي: الظاهر ما للتوضيح واعتراض مصطفى عليه غير صواب، قلت: وما قاله طيب الله ثراه حق إذ ما قاله في التوضيح لا يعقل سواه إلا قوله إنها على قول ابن القصار ومن وافقه هي على الإجازة حتى ترد، فالصواب ما قاله مصطفى متوقفة على الإجازة على كل من القولين، وما عدا ذلك فالحق ما في التوضيح [واحتجاجات

(1)

] مصطفى في غير ذلك كلها واهية: أما قوله: إذ لو كان كذلك ما سموها إجازة ففيه أنه لا مانع لمن يقول إنها ابتداء عطية من تسميتها إجازة مجازا؛ لأن فعل الوارث لما كان لتحصيل غرض موروثه ولولا ذلك ما ابتدأ هذه العطية لخصوص من أوصى له موروثه غالبا صح أن تسمى إجازة لأنها مسببة عن فعل الموصى، ومثل هذا المجاز كثير. وأما قوله: وقد عبر عياض بأنها كالعطية فلا يخفى ضعفه؛ لأن عياضا إنما عبر بذلك لما ذكرناه قبل من أنها مسببة عن فعل موروثه، فكأنه يقول هي عطية كالعطية المسببة عن سبب سابق من غير معطيها، وحمل كلامه على هذا متعين لمقابلته هذا القول بالقول المقابل.

قال العلامة ابن هلال في الدرّ النثير ما نصه: التنفيذ كالهبة والعطية، وقال ابن العطار وعبد الوهاب: ليس ذلك ابتداء عطية وإنما هو تنفيذ لفعل الميت. ابن سلمون: ولا تجوز للوارث باتفاق

لقوله عليه الصلاة والسلام: (لا وصية لوارث)، فإن أجازها الورثة فهي جائزة عند جمهور العلماء لأن المنع من ذلك لحق الوارث، وقال أهل الظاهر: لا تجوز وإن أجازها الورثة لأن المنع من ذلك عبادة غير معقولة المعنى، وعلى ما ذهب إليه الجمهور هل تكون إجازتهم إمضاء أو عطية مبتدأة تفتقر إلى حيازة؟ في ذلك قولان. وفي نوازل الوصايا من المعيار ما نصه: وسئل الشيخ سيدي أبو الحسن الصغير من مراكش عن إجازة [الورثة

(1)

] هل هي تقرير أو إنشاء عطية؟ وما المشهور في ذلك من القولين؟ فأجاب: المشهور من القولين أنها إنشاء عطية، فتفتقر إلى ما تفتقر إليه الهبات. انتهى. فقد سلم تشهير أبي الحسن ولذلك اعتمده في غير العيار من كتبه كإيضاح المسالك وعنية المعاصر. قاله الرهوني.

ثم قال بعد جلب كثير من النقول: فالعجب من غفلة مصطفى عن هذه النصوص الصريحة القاطعة والحجج الواضحة الساطعة، والعجب من تسليم جسوس والبناني لكلامه، وأعجب من ذلك قول مصطفى: وزاد الأجهوري في التفريع على العطية افتقارها للقبول ولم أره لغيره. لخ. وتسليمهما له أيضا إذ ما قاله الأجهوري لا يعقل سواه، وقولهم وتعبيرهم بالإجازة ينافيه واضح السقوط لأنهم وإن عبروا بالإجازة فقد صرحوا بأنها عطية، وذلك يدل على أنه لا بد فيها من القبول اتفاقا إذ ذاك هو حكم العطايا، وقد سلم افتقارها إلى الحوز ثم جعل يقول وأيضا لا فائدة في القبول العاري عن القبض حتى يتعلق الحكم به، فما هذا إلا تهافت وما ألزمه للأجهوري غير لازم له؛ لأنه ليس في كلام الأجهوري أنه أراد أن القبول وحده كاف دون القبض، بل كلامه صريح في أنه لا بد من الأمرين معا، ونصه فهم من قوله فعطية أنه لا بد فيها من قبوك الموصى له ولا تتم إلا بالحيازة. انتهى.

ثم قال: إن القبول واقع في كلام الأئمة كالشيخ أبي الحسن، وفي المقصد المحمود ما نصه: فإن أجاز الورثة المحاباة للمبتاع افتقرت إلى قبول وقبض كالهبة، ثم قال: وإنما لم يصرح الأكثر بالقبول واقتصروا على الحوز لأنه محل الخلاف بين القولين المذكورين، وأما القبول فابن القصار ومن وافقه موافقون للجمهور في أنه لا بد منه. وعلم من الأنفال السابقة أن الخلاف جار مطلقا

علم الموصى له بالإجازة أم لم يعلم بها إلا بعد موت المجيز، وفي ابن عرفة ما نصه: وعلى نقل ابن فتوح عن عبد الملك ليس لوارث أن يجيز ما زاده الموصي على الثلث لأنه عقد فاسد للنهي عنه، ويتخرج مثله في الوصية للوارث. انتهى.

وفي الرهوني بعد جلب كثير من النقول ما نصه: فقد بان لك مما تقدم أن المذهب كله على ثلاثة أقوال: قول عبد الملك وهو من الشذوذ بمكان، والقولان المتقدمان في كلام غير واحد. انتهى. يعني قول ابن القصار وابن العطار بأن الإجازة تنفيذ، والقول المشهور الذي عليه المصنف وهو الذي رجحه الأئمة الأعلام، المحققون المرجوع إليهم في النوازل والأحكام، واعلم أن الرهوني تكلم هنا بما لا مزيد عليه. والله تعالى أعلم.

ولو قال فإن لم يجيزوا فللمساكين يعني أن الوصية للوارث لا تصح ولو قال الموصي هذا اللفظ أي هذا لابني مثلا إن أجاز الورثة ذلك، فإن لم يجيزوه لابني فهو للمساكين أو للمجاهدي أو نحوهم؛ لأن هذا لما بدأ بالوارث صار مضارا فإن أجاز الورثة ذلك فعطية وهذا مبالغة فيما قبله الذي من جملته وإن أجيز فعطية، وهذا هو رواية ابن أبي أويس عن مالك، ورد المصنف بلو رواية ابن القاسم عن مالك أن الوصية مردودة على كل حال أجازها الورثة أو لم يجيزوها. كذا حرره الرهوني. وفي نقله ما نصه: ومن أوصى لوارثه بشيء وقال إن لم يجزه الورثة فهو في المساكين أو في نوع من سبيل الخير فلم يجزه الورثة كان مردودا ميراثا ولم يكن في المساكين ولا في تلك السبيل، وإن أجازه الورثة للوارث جاز. وروى هذا ابن أبي أويس عن مالك، وروى عنه ابن القاسم أنها مردودة على كل حال أجاز الورثة ذلك أو لم يجيزوه. انتهى.

وفي نوازل ابن هلال نحو هذا، فإنه قال: وهذا كله إن لم يجز الورثة فإن أجازوا جاز. حكاه في النوادر عن أشهب في المجموعة. ابن عبد البر: ورواه ابن أبي أويس عن مالك، وروى ابن القاسم عنه أنها مردودة واستشكلت روايته هذه لأن الحق للورثة وقد أسقطوه وهذا الذي مر عليه المصنف هو الراجح المشهور، وروى الدارقطني عن ابن عباس، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

(لا تجوز الوصية لوارث إلا إن شاء الورثة

(1)

. رواه ابن جريج عن عطاء الخراساني عن ابن عباس، وعطاء هذا لم يدرك ابن عباس ووصله يونس بن راشد عن عطاء عن عكرمة عن ابن عباس. انتهى.

بخلاف العكس يعني أنه إذا قال هذا للمساكين أو للمجاهدين أو عينه لوجه من وجوه الخير، ثم قال: إلا أن يجيزه الورثة لابني مثلا فهو له فإن الوصية في هذا صحيحة؛ أي فتكون للمساكين أو نحوهم إن لم يجزها الورثة لوارثه، وإنما بطلت في الأولى للضرر لقوله تعالى في الوصية {غَيْرَ مُضَارٍّ} ، ولقوله صلى الله عليه وسلم: (لا ضرر ولا ضرار

(2)

)، وصحت في الثاني لأنه لما بدأ بذكر غير الوارث علمنا أنه لم يقصد الضرر، قال عبد الباقي: بخلاف العكس وهو إذا قال ثلث مالي للمساكين إلا أن يجيزه لابني زيد مثلا فإن وصيته لابنه صحيحة إن أجازها الورثة له، وإلا فللمساكين لبدئه بهم بخلاف السابقة. انتهى.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي هنا ما نصه: وانظر هل يجري فيما إذا أوصى بزائد على الثلث لغير الوارث ما جرى فيما إذا أوصى به لوارث من قوله: ولو قال إن لم يجيزوا أولا وهو ظاهر كارم الشارح وعليه إلى آخر كلامه، قال البناني: لا معنى لهذا التنظير لمن تأمله لأن الورثة لهم رد الزائد على الثلث، سواء كان موصى به للوارث أو غيره مقدما عليه أو مؤخرا. انتهى. وقوله:"بخلاف العكس" هو المشهور.

ويرجوع فيها يعني أن الوصية تبطل برجوع الموصي بها فيها سواء كانت بعتق أو غيره، قال الحطاب: قال في التوضيح: قال في الوثائق المجموعة: إذا قال اشهدوا أني قد أبطلت كل وصية تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال لا رجوع لي فيها. انتهى. وفي مختصر الحوفية: فلو التزم عدم الرجوع لزمه على الأصح، وفي بعض النسخ على المشهور. انتهى. وذكر المشدالي في حاشيته على المدونة في كتاب الوصايا الأول خلافا بين الشيوخ فيما إذا التزم عدم الرجوع عن الوصية. انتهى. وقال عبد الباقي: وتبطل برجوع فيها سواء كانت بعتق أو غيره، وسواء عقدها في سفر أو حضر

أو في صحة أو مرض، وإن كان رجوعه بمرض أي فيه وظاهر المصنف البطلان ولو التزم عدم رجوعه، وفيه خلاف بين المتأخرين أي هل يعمل به وهو المشهور عند بعض والأصح عند آخرين أوله الرجوع؟ ابن ناجي: وبه العمل وبالغ على الرجوع في المرض ليلا يتوهم أن الرجوع فيه انتزاع للغير فلا يعتبر، وأما ما بتله المريض في مرضه من صدقة أو هبة أو حبس فليس له الرجوع فيه مع أن حكمه حكم الوصية. انتهى كلام عبد الباقي.

وقال الرهوني: وبرجوع فيها ولو حكما كإنكار الوصية لقول أبي الحسن عند قول المدونة: وللموصي أن يغير وصيته ويرجع الخ ما نصه: ولو أنكر الوصية وشهد [بها عليه

(1)

]. الشيخ: ذلك رجوع لأنه يقول هب أني أوصيت فأنا أرجع وقد يطلق الرجوع على الإنكار كما قالوا في شهود الأصل مع شهود النقل. انتهى. وقوله - أي عبد الباقي - ابن ناجي: وبه العمل، قال الرهوني: قلت الذي وجدته لابن ناجي في شرح المدونة بعد أن ذكر أن ظاهر كلام المدونة في كتاب التخيير والتمليك يفيد أن له الرجوع، لقولها إن قال أنت طالق طلقة لا رجوع لي عليك فله الرجعة هو ما نصه: وبه أفتى الشيخان أبو عبد الله محمد الشريف وأبو عبد الله محمد القروي لا وصل القسطنطينية مع السلطان أبي عنان، وهو الذي كان شيخنا أبو مهدي يرجح؛ لأن الأصل في الوصية الرجوع فيها فكل شرط ينافي الرجوع كان باطلا، وفي أول المدبر للتونسي ما يفهم منه اللزوم وبه أفتى الشيخ أبو القاسم الغبريني، ثم قال عن ابن فتوح ما نصه: إذا قال اشهدوا أني أبطلت كل وصية تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال لا رجعة لي فيها فلا تبطل حتى ينص عليها. انتهى. نقله المصنف في التوضيح وصاحب العيار والحطاب في التزاماته. ونقل هنا كلام التوضيح.

فتحصل أن الأقوال الثلاثة القول بعدم صحة الرجوع مطلقا والقول بصحته مطلقا والقول بالتفصيل، كل منها قد رجح وكل منها قد قيل إن به العمل وأقواها من جهة النقول الأول، ولذا قال الحطاب في التزاماته في آخر كلامه ما نصه: وهذا الكلام كله في هذه المسألة تفريع على

القول المرجوح فإن الراجح فيها اللزوم لما تقدم. انتهى. وقد أشار إليه العلامة ابن قاسم في شرح العمليات، وقال عقبه ما نصه: قلت وبه أفتى أكثر الشيوخ.

تتمتان: الأولى: إذا تقيد في رسم الوصية أنه التزم عدم الرجوع بعد أن عرف باختلاف العلماء في ذلك فأخذ بقول من يرى اللزوم، هل يلزم ذلك قطعا أو لا؟ نقل ابن ناجي في شرح المدونة في ذلك عن شيخه البرزلي أنه على ما شرط، وعن شيخه أبي مهدي أن له الرجوع وقد أشبع الحطاب في التزاماته الكلام في ذلك فانظرها. انتهى.

الثانية: قال الرصاع ما نصه: فإن قلت إذا التزم عدم الرجوع وزاد مهما رجعت كان تجديدا للوصية فإنه يلزمه ذلك وهو خارج عن الخلاف، قلت: كذا قال بعض المشايخ ولكن الخلاف موجود. ذكره ابن الخطاب.

(1)

انتهى.

قلت: في المعيار والدرر المكنونة واللفظ للدرر ما نصه: وسئل شيخنا وسيدنا أبو الفضل العقباني عن رجل أوصى بثلث ماله، وقال إن لي ولدا أخاف إن سمع إن يحملني على الرجوع فاشهدوا أني إن رجعت عن وصيتي هذه فرجوعي توكيد لإمضاء الوصية إذ لم أرجع إلا جبرا وخوفا من الولد، ومهما رجعت في هذه الوصية فإني غير ملتزم لذلك الرجوع ولا أرضى به، ثم إن ولده سمع فجلب له شاهدين فلم يزل به حتى رجع، ثم توفي بعد ذلك بيسير هل يعتبر رجوعه أو أن وصيته ثابتة لا قرر وقدم من توكيد استمرارها؟ فأجاب: الحمد لله رأيت من المتأخرين من حكى في الوصية يلتزم فيها الموصي أن لا يرجع فيها قولين: هل يلزم أو لا؟ والذي أفتي به في مسألتك أن إشهاد الموصي بالرجوع عن وصيته لا أثر له في رد الوصية، بل تستمر الوصية بحالها لتحصن الموصى عن هذا الرجوع أولا واشرعائه فيه وتصريحه بالتقية من ولده، والرجوع الذي برز للوجود هو بصفة الرجوع المسترعى فيه. والله الموفق بفضله. انتهى. وبنحو هذا أفتى الإمام سيدي عبد القادر الفاسي في أجوبته فيمن أوصت لأخيها بثلثها وذكرت في وصيتها أنه مهما أظهر زوجها رسما يقتضي رجوعها عن هذه الوصية فهو كذب عليها فلما ماتت أظهر الزوج رسما برجوعها عن الوصية المذكورة، قائلا في آخر جوابه: فليس هذا من الوصية الملتزم فيها عدم

الرجوع التي اختلفت فيها فتاوى المتأخرين لا ذكرناه من الاسترعاء في ذلك. انتهى. لكن هذا أخص من مسألة الرصاع فلا ينافي قوله لكن الخلاف موجود لخ. والله أعلم. انتهى كلام الرهوني. وقال الشبراخيتي: ومن جملة الرجوع ما إذا أوصى لزيد بعشرة إلا عشرة بالاستثناء المستغرق فإن الوصية تبطل، ولا يقال الاستثناء المستغرق باطل فتصح الوصية، وسبب ذلك أن بطلان الاستثناء المستغرق لكون الكلام اشتمل على مخالفة أوله لآخره إذ هو بمثابة ما إذا قال له على عشرة ليس له عندي شيء وذلك رجوع عن الإقرار، والرجوع عنه لا يعتبر فيبطل الاستثناء بخلاف الرجوع عن الوصية فإنه معتبر. انتهى. وقال التتائي: قال الشيخ أبو علي بن علوان في لزومها: يعني الوصية بالتزامه عدم الرجوع، ثالثها: إن كان بعتق ولم يعزها. انتهى. وقد مر للرهوني من أقوال ثلاثة: اللزوم مطلقا وعدمه مطلقا اللزوم إن عين بأن نص عليها، فإن لم ينص عليها كقوله: أبطلت كل وصية تقدمت فإن ذلك لا يكون رجوعا في المعينة التي التزم عدم الرجوع فيها، والتتائي حكى ثلاثة أقوال وظاهره جريانها فيما إذا عين.

وفيما إذا لم يعين بقول متعلق برجوع يعني أن الرجوع في الوصية يكون بقول، كأبطلتها أو رجعت عنها أو لا تنفذوها أو لا تعملوا بها ويكون الرجوع بفعل، كما قال: أو بيع يعني أنه إذا أوصى لزيد مثلا بشيء معين فباعه فإن ذلك يكون رجوعا فيه، فتبطل الوصية إلا أن يسترده بدليل قوله: أو ثوب فباعه واشتراه: وعتق أي وكذلك تبطل الوصية فيما إذا أوصى لشخص برقيق فأعتقه لأن ذلك رجوع منه في وصيته، وكتابة يعني أنه إذا أوصى لشخص بعبد أو أمة فكاتب ما أوصى به فإن تلك الوصية تبطل لرجوعه فيها، وظاهر المصنف بطلانها ولو عجز المكاتب، وفي البناني ما نصه: ابن شأس: الكتابة رجوع. ابن عرفة: لم أجده لأحد من أهل المذهب ولم يذكره الشيخ أبو محمد في نوادره، وإنما نص عليه الغزالي في الوجيز وأصول المذهب توافقه لأن الكتابة إما بيع أو عتق وكلاهما رجوع وهي في البيع الفاسد فوت، هذا إن لم يعجز فإن عجز فليس برجوع. انتهى.

وقال الرهوني: قول البناني عن ابن عرفة: فإن عجز فليس برجوع قد نقل الحطاب كلام ابن طرفة هذا ونقل قبله عن التوضيح ما نصه: ينبغي إذا عجز الكاتب في حياة السيد أن تعود