رب يسر ولا تعسر … يا ميسر كل عسير   ‌ ‌باب: في - لوامع الدرر في هتك استار المختصر - جـ ٧

رب يسر ولا تعسر

…

يا ميسر كل عسير

‌

‌باب: في الطلاق

وأصله في اللغة الانطلاق والذهاب، مأخوذ من قولك: أطلقت الناقة فطلقت إذا أرسلتها من عقال، فكأن ذات الزوج موثقة عند زوجها فإذا فارقها أطلقها من وثاق، ويدلك على ذلك قول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك، وقال الجوهري: وطلق الرجل امرأته تطليقا وطلقت هي بالفتح تطلق بضم اللام طلاقا فهي طالق وطالقة، قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم. انتهى. وأما حقيقته في الشرع فقال ابن عرفة: الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجب تكررها للحر مرتين ومرة لذي رق حرمتها عليه قبل زوج. وفي الحديث: (أبغض الحلال إلى الله الطلاق

(1)

)، وفيه: إن الله لا يحب الذواقين ولا الذواقات أي السريع النكاح السريع الطلاق، واستشكل الحديث الأول بإباحة الله تعالى له وبفعله عليه الصلاة والسلام، فكيف يوصف بالبغض فضلا عن كونه أبغض؟ وأجيب: بأن محمل كونه أبغض أنه أقرب الحلال إلى البغض فنقيضه أبعد عن البغض، فيكون أحل من الطلاق، (وثبت عنه صلى الله عليه وسلم أنه طلق حفصة بنت عمر ثم راجعها

(2)

)، وطلق العالية بنت ظبيان وهي كان يقال لها أم المساكين، ونكحت في حياته قبل أن ينزل عليه تحريم نسائه. وأول من طلق إسماعيل صلوات الله وسلامه على نبينا وعليه، واعلم أن الأصل في الطلاق الجواز، ومنه إذا كانت الزوجة غير مؤدية حقه عند اللخمي، وقال ابن بشير: يندب في هذه الحالة كما إذا كانت غير صينة ولم تتعلق بها نفسه، ويكره إن كان كل منهما مؤديا حق صاحبه، ويجب إن فسد ما بينهما ولا يكاد يسلم دينه معها، ويحرم إن خيف من وقوعه ارتكاب كبيرة، ووقوع الطلاق منه صلى الله عليه وسلم لسبب رجحه كالتشريع. وقال الشبراخيتي: الطلاق لغة إزالة القيد كيف كان، ومنه لفظ مطلق ووجه طلق بكسر اللام وسكونها وطليق وحلال طلق بكسر الطاء وانطلقت بطنه وأطلق من السجن وانطلق إلى كذا، وشرعا قال ابن عرفة صفة حكمية ترفع حلية إلخ.

واعلم أن الطلاق على نوعين: طلاق بعوض وطلاق بغير عوض، والطلاق بعوض هو الخلع، ولما جرى ذكر الخلع في فصل القسم أعقبه المص بذكر الخلع، والخلع لغة: النزع، مأخوذ من خلع الثوب بفتح الخاء؛ لأن كلا من الزوجين لباس للآخر في المعنى، قال تعالى:{هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ} ، فكأنه بمفارقته الآخر نزع لباسه وضم مصدره تفرقة بين الحسي والمعنوي.

وأول خلع وقع في الإسلام بين حبيبة بنت سهل الأنصاري وبين زوجها ثابت بن قيس، جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم، فلما خرج لصلاة الغداة وجدها عند بابه، فقال من هذه؟ فقالت: أنا حبيبة بنت سهل: فقال: ما شأنك؟ فقالت: لا أنا ولا ثابت ابن قيس؛ أي لا أنا أوافقه ولا هو يوافقني، وفي رواية أنها قالت: يارسول الله لا يجتمع رأسي ورأس ثابت أبدا إني رفعت جانب الخباء فرأيته أقبل في عدة، فإذا هو أشدهم سوادا وأقصرهم قامة وأقبحهم وجها، ولولا مخافة الله لبزقت في وجهه، وفي رواية أنه كان ضربها وكسر يدها فلما جاء زوجها للمسجد، (قال له عليه الصلاة والسلام: هذه حبيبة بنت سهل قد ذكرت ما شاء الله أن تذكر، فقالت حبيبة يارسول الله صلى الله عليك وسلم: كل ما أعطاني عندي، فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: خذ منها، وفي رواية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها: أتردين عليه حديقته؟ قالت: نعم وإن شاء زدته ففرق بينهما وجلست في أهلها

(1)

). انتهى.

وأشار المؤلف إلى حكم الخلع بقوله: جاز الخلع يعني أن الخلع جائز من غير كراهة على المشهور خلافا لابن القصار القائل بكراهته والحجة للمشهور قوله تعالى: {وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا} ، قال الشارح: المذهب جوازه يعني الخلع كما قال، ونقله اللخمي وابن يونس والباجي وابن زرقون وغيرهم عن مالك، لقوله تعالى:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} ، ولما في الموطأ من (حديث حبيبة زوجة ثابت بن قيس) فلولا أنه جائز لما أباح له عليه السلام الأخذ منها، وذهب ابن القصار إلى أنه مكروه وهو ظاهر كلام ابن رشد في المقدمات؛ إذ ذكره في قسم الطلاق البدعي. انتهى.

وعرف المؤلف الخلع بقوله: وهو الطلاق بعوض يعني أن الخلع هو أن يطلق الزوج وتعوضه المرأة مالا على طلاقها، والطلاق في الشرع حل عقدة التزويج، وقد تقدم تعريف ابن عرفة له، والطلاق

لفظ جاهلي ورد الشرع بتقريره، ومحل جواز الخلع ما لم تلجأ المرأة إلى الفداء بسبب إضراره بها وإلا فلا يجوز له أخذ الفداء حينئذ لقوله تعالى {وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ} ، ولم يعرف ابن عرفة الخلع، قال الرصاع: وقع لبعض الشيوخ من قال وهذه أنه عرفه بقوله: عقد معاوضة على البضع تملك به المرأة نفسها ويملك به الزوج العوض، قال: وهذا صواب جار على قاعدة الشيخ في رسم العقود، ثم ذكر أن الأنسب بتعريفه الطلاق الأعم من الخلع أن يقال في رسم الخلع هنا: صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بسبب عوض على التطليق، ولكون الخلع يطلق على معنيين على المعنى الناشئ عن العقد وعلى العقد صح حده على المعنيين.

واعلم أن كلا من التعريفات الثلاث للخلع أعني تعريف المص وتعريف بعض الشيوخ من تلامذة ابن عرفة يرد عليه عدم شمول كل منها للطلاق بلفظ الخلع، وأجاب ابن عاشر بأن العوض فيه تقديرا لأنهم عللوها بأن الخلع يستلزم عوضا لكنه لم يطالبها به على معنى الهبة، قال: ويحتمل أن تكون هذه المسألة ذات عوض محقق؛ لأن من لازم كونها خلعا جريان أحكام الخلع فيه ومن جملتها سقوط النفقة أيام العدة، وأجيب أيضا عن المص بأنه حذف منه أو بلفظ الخلع بعد قوله: بعوض بقرينة ما يأتي. انظر الشبراخيتي.

واعلم أن الرسم يجب اطراده وانعكاسه أي كونه مانعا جامعا، وفي كلام عبد الباقي عن أحمد نظر، وقوله:"وهو الطلاق بعوض" يشمل ما إذا كان العوض من مالها وما إذا كان من حق لها عليه من صداق ونفقة حمل وكراء مسكن العدة، فأطلق لفظ الخلع على ما يشمل المبارأة والفدية والخلع، وفي المدونة ما الخلع وما المبارأة وما الفدية، قال مالك: المبارئة التي تباري زوجها قبل البناء تقول خذ الذي لك وتاركني، والمختلعة التي تختلع من كل الذي لها، والمفتدية التي تعطيه بعض الذي لها وكلها سواء ولا مشاحة في الاصطلاح، ولابن عاصم رحمه الله:

والخلع جائز والافتداء

…

فالافتداء بالذي تشاء

والخلع باللازم في الصداق

…

وحمل أو عدة أو إنفاق

وليس للأب إذا مات الولد

…

شيء وذا به القضاء في المدد

قال الشيخ ميارة: فسر الافتداء بأنه افتداء الزوجة ببعض مالها، وفسر الخلع بأنه الافتداء باللازم في الصداق وبمؤنة حمل وخروج عدة وإنفاق على ولد، وهذا الفرق مجرد اصطلاح لأهل كتب الأحكام، ومعنى قوله: وليس للأب إذا مات إلخ أنه إذا مات الولد الذي التزمت الزوجة الإنفاق عليه قبل انقضاء المدة التي التزمت النفقة فيها فلا يجب لأبيه بعد موته شيء على ما جرى به القضاء في هذه الأزمنة، قال في القرب: قلت له فما المبارأة وما الخلع وما الفدية؟ قال: المبارأة أن تقول المرأة لزوجها قبل البناء خذ ما أعطيتني واتركني، والخلع أن تختلع بكل الذي لها، والمفتدية أن تفتدي ببعض وتمسك بعضا. انتهى.

وقوله: "وهو الطلاق" هذا هو المشهور أن الخلع طلاق وقيل فسخ، قال ابن عرفة: كان شخص يقال له النحاس له في امرأته طلقتان فخالعها ثم ردها قبل زوج بناء على أن الخلع فسخ ففرق بينهما ولم يحد للشبهة. انتهى. نقله الحطاب.

تنبيه: للزوج إن شتمته الزوجة مثلا أن يؤذيها لتفتدي لا إن زنت وندب فراقها. قاله الشيخ الأمير. وقد قال تعالى: {إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ} .

وبلا حاكم يعني أن الخلع يجوز عند الحاكم وغيره فلا يحتاج إلى حكم حاكم، قال في المدونة: والخلع المبارأة عند السلطان وغيره جائز. انتهى. قال أبو الحسن: خلافا للحسن وابن سيرين. انتهى. قاله الحطاب. وقوله: "وبلا حاكم" عطف على محذوف تقديره بحاكم وهو حال من الخلع؛ أي جاز الخلع حال كونه كائنا بحاكم وبلا حاكم، ونص عليه ردا لقول ابن سيرين: إنه إنما يكون عند الحاكم كما مر. والله سبحانه أعلم.

وبعوض من غيرها يعني أنه لا فرق في العوض الذي يأخذه الزوج عن إرسال العصمة بين أن يكون من الزوجة وبين أن يكون من غيرها، أجنبيا أو وليا، وقوله:"بعوض" عطف على قوله: بعوض، ويقيد بكونه منها أي أن الخلع هو الطلاق بعوض من المرأة وبعوض من غيرها، وهو من

تمام التعريف أي لا فرق بين المسألتين فكل منهما خلع. قاله غير واحد. ولو اقتصر على قوله: "وهو الطلاق بعوض" أغناه عن هذا. والله سبحانه أعلم.

تنبيهات: الأول: أركان الخلع خمسة: القابل والموجب والعوض والمعوض عنه والصيغة، فالقابل الملتزم العوض، والموجب زوج أو ولي صغير، والعوض الشيء المخالع به، والمعوض عنه بضع الزوجة، والصيغة خالعتك ونحوه.

الثاني: نبه بقوله "بعوض" على أنه معاوضة لا عطية فلا يحتاج إلى حوز، فلو أحال عليها الزوج فماتت أخذ من تركتها على المشهور. قاله الشبراخيتي. وقوله: فلو أحال عليها إلخ هذا ليس بشرط فله أن يرجع في تركتها ولو لم يحل عليها أحدا لأنها معاوضة كما قال. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

الثالث: قد مر أن قوله: "هو الطلاق بعوض" يشمل المبارأة والفدية والخلع صرح بذلك الشبراخيتي، قال: ونبه بقوله "الطلاق" على خلاف ابن عباس وغيره أنه فسخ، ولهذا لو خالع بعد طلقتين ثم تزوجها قبل زوج لا يحد لخلاف ابن عباس.

إن تأهل يعني أنه يشترط في دافع المال الذي وقع عليه الخلع زوجة أو غيرها أن يكون متأهلا لالتزام المال بأن يكون غير محجور عليه، قال ابن عرفة: باذل الخلع من صح معروفه.

والحاصل أنه يشترط في لزوم العوض لدافعه أن يكون غير محجور عليه، فالشرط في الحقيقة إنما هو في لزوم المال لدافعه لا في البينونة كما ستقف عليه إن شاء الله، وظاهر المص كغيره لزوم العوض للأجنبي المخالع، سواء قصد مصلحة أو درء مفسدة أو قصد إسقاط نفقة المرأة في المعدة عن الزوج أو لم يقصد ذلك وهو ظاهر المدونة أيضا، فيلزم المال الخالع به ولا يرد، ولو كان الأجنبي قصد ضرر الزوجة بذلك بأن قصد إسقاط نفقة عدتها، قال ابن عبد السلام: ولا ينبغي أن يختلف في منع هذا ابتداء، وفي انتفاع الطلق به بعد وقوعه نظر، قال الإمام الحطاب: أما المنع من ذلك ابتداء فلا إشكال فيه، وأما إذا وقع الطلاق فالظاهر لزومه وسقوط النفقة؛ إذ لا إشكال في بينونته وأهل المذهب كلهم مصرحون في باب النفقة بأن البائن لا نفقة لها، قال في المدونة: وكل مطلقة

لها السكنى وكل بائنة بطلاق بتات أو خلع أو مبارأة أو لعان ونحوه فلها السكنى ولا نفقة لها ولا كسوة إلا في الحمل البين، فذلك لها ما أقامت حاملا خلا الملاعنة. انتهى.

قال أبو الحسن: لأن النفقة إنما هي عوض عن الاستمتاع فلما عدم لم تكن لها نفقة، ووجبت نفقة الرجعية لأنه لما كان متمكنا من الرجعة أشبه من هو متمكن من الوطء. انتهى. وقال ابن عرفة: باذل الخلع من صح معروفه والذهب صحته من غير الزوجة مستقلا، قلت: ما لم يظهر قصد ضررها بإسقاط نفقة العدة فينبغي رده، كشراء دين العدو، وفيها: من قال لرجل طلق امرأتك ولك علي ألف درهم ففعل لزم ذلك الرجل. انتهى. نقله الحطاب. وقال قول ابن عرفة: ينبغي رده إن أراد قبل أن [يقع]

(1)

الطلاق فظاهر وإطلاق الرد مجاز وإن أراد بعد وقوع الطلاق وأنه يرتفع الطلاق فغير ظاهر. والله سبحانه أعلم. انتهى. وقال الأمير: وجاز من الغير من ماله ظاهر المشهور ولو قصد إسقاط نفقتها وقيل يعامل بنقيض القصد في ذلك. انتهى.

والحاصل من كلامهم هنا أن الخلع ماض والعوض لازم للأجنبي مطلقا وتسقط النفقة، وهذا شامل لما إذا خالعها ليتزوجها وكلام عبد الباقي هنا غير صحيح. والله سبحانه. أعلم.

فرع: قال أبو الحسن: إذا أتى الأجنبي إلى الزوج قبل أن يطلق، فقال له: لا تفعل فقد بدالي فذلك له. قاله الحطاب. وأشار المؤلف إلى مفهوم قوله: "إن تأهل" بقوله: لا من صغيرة أفاد بهذا وما بعده عدم اختصاص شرط التأهل بالأجنبي؛ يعني أن الخلع لا يجوز ولا يصح من الصغيرة أي التي لم تبلغ، بمعنى أنه لا يملك الزوج ما خالعته به بل يرده الزوج لها.

وسفيهة: يعني أن السفيهة إذا خالعت زوجها فإن ذلك لا يجوز ولا يصح، بمعنى أنه لا يملك ما خالعته به بل يرده لها فعدم الجواز مستفاد منه بجعله مقابلا للجائز، وكونه لا يصح مستفاد من قوله:"ورد المال" أشار له الشبراخيتي.

قال الإمام الحطاب: أما السفيهة المولى عليها فالمنصوص فيها ما ذكره المص، وأما المهملة فذكر فيها في التوضيح ثلاثة أقوال، قال الرجراجي في شرح المدونة: المشهور أن ذلك لا يجوز ولذلك -والله أعلم- أطلق في السفيهة أي سواء كانت ذات أب أو وصي أو مقدم القاضي أو مهملة لا يصح خلعها، وهذا إذا صالحت دون إذن وصيها، أما إن أذن لها وصيها فيصح الخلع. انتهى. وقال

الشارح: وما ذكره المص في الصغيرة هو المشهور. المتيطى: وبه العمل. ابن اللباد: وهو المعروف، ولابن القاسم إن بنى بها وكان الذي أخذه منها مما يصالح به مثلها نفذ الخلع وإلا فلا، قال في الطرر: وبه العمل واختار اللخمي الإمضاء إن كان الفراق لها أحسن وإلا رد المال ونفذ الطلاق.

واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها هل يمضي أم لا؟ بناء على [أن]

(1)

الرد للحجر أو للسفية، ولسحنون يمضي خلع السفيهة المبالغة دون الصغيرة. انتهى. قوله: واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها، قال الشبراخيتي: فيه نظر لأن الخلاف بين ابن القاسم ومالك في الذكر خاصة، وأما الأنثى فلابد من دخول الزوج بها وشهادة العدول على صلاح حالها.

وذي رق يعني أنه لا يجوز للزوج أن يطلق زوجته الأمة على مال تدفعه له بغير إذن سيدها، ولا يصح إن وقع بمعنى أنه يرد المال كما تراه قريبا إن شاء الله تعالى، وقوله:"وذي رق" أي شخص ذي رق فيصدق بالأنثى، وقوله:"ذي رق" أي من ينتزع مالها فللسيد رده فيها لا فيمن لا ينتزع مالها كمدبرة وأم ولد خالعتا في مرض السيد فيوقف ما خالعتا به، فإن مات من مرضه ذلك صح في أم الولد وكذا المدبرة إن خرجت حرة، وإن صح فله رده فيهما وصح خلع المعتقة لأجل مع قرب الأجل لا إن بعد فللسيد رده. وقد مر الكلام على بيان قرب الأجل عند قول المص:"أو يقرب الأجل" وإذا اختلعت المكاتبة بكثير رد ولو أذن لها السيد في ذلك إذ لا يعتبر إذنه لتأدية خلعها بكثير لعجزها، فإن اختلعت بيسير بإذنه مضى وبغير إذنه وقف، فإن أدت صح وإن عجزت فله رده، وللمأذون لها في التجارة خلع بإذنه وإلا فله رده على الراجح، خلافا لمن قال إن إذنها في التجارة إذن لها في الخلع ولا يضمنه سيد بإذن في خلع كما في التتائي عن ابن شأس، وقياسا على قوله:"ولا يضمنه سيد بإذن التزويج"، وعدل عن ذات رق لذي رق باعتبار كونه صفة لشخص للاختصار، ولا يشمل الذكر حتى يعترض به على المص؛ لأن الكلام في الزوجات، وأما المبعضة فقال الأمير: ما ملكته ببعض الحرية يمضي إذ ليس للسيد انتزاع في ذلك. انتهى.

ومقتضاه أن ما ملكته بالبعض الآخر للسيد انتزاعه فله رده. والله سبحانه أعلم. وهو خلاف ما قدمته عن الشبراخيتي عن ابن الحاجب من أن صداق المبعضة لها لا بينها وبين سيدها، بخلاف أرش جناية عليها فبينهما. انتهى. وانظر الكلام على من ينتزع ماله من الرقيق ومن لا ينتزع عند قول المص:"وتمتع بغير دبر". وانظر الكلام أيضا هناك على من يباح للسيد الاستمتاع بها من الإماء ومن لا يباح.

وقال الشبراخيتي: والظاهر أن الخلع من المبعضة يمضي إذ ليس للسيد تسلط على مالها، وأما المأذون لها في التجارة فليس لها المخالعة لعدم انتفاع السيد بذلك، وحكى الأبياني الاتفاق عليه. انتهى.

وقال الشبراخيتي: والحاصل أن ذات الرق إذا خالعت بإذن سيدها مضى الخلع إلا المكاتبة إذا خالعت بكثير فإن إذنه لها بالمخالعة كعدمه، فيرد إن اطلع عليه قبل أدائها وإن خالعت بغير إذنه، فإن كان ينتزع مالها كالقن التي ليس فيها شائبة حرية وأم الولد والمدبرة إذا لم يمرض السيد فيهما والمعتقة لأجل إذا لم يقرب الأجل فإنه ليس لها المخالعة ويبطل الخلع، وإن كان لا ينتزع مالها فإن كانت معتقة لأجل وقرب الأجل أو كانت مبعضة فلا كلام للسيد فيما فعلاه

(1)

)، وإن كانت أم ولد أو مدبرة ومرض سيدهما فإنه يوقف ما وقع به الخلع، فإن مات السيد صح الخلع لكن في المدبرة إن خرجت حرة وإن صح السيد فله رده، وإن كانت مكاتبة فإن كان

(2)

ما خالعت به يسيرا وقف ما فعلته أيضا، فإن أدت مضى فعلها وإن عجزت فللسيد الرد، وإن كان كثيرا فلها رده والظاهر أن سيدها كذلك، وأما المأذون لها في التجارة فليس لها خلع إلا بإذن السيد، فإن فعلت بغير إذنه فله رده على الراجح، ويبقى النظر فيما إذا وقع الخلع ممن ذكر ولم يطلع السيد على ذلك حتى قرب الأجل في المعتقة لأجل ومرض السيد في أم الولد والمدبرة، فهل يعتبر وقت الخلع أو وقت الاطلاع؟ انتهى. كلام الشبراخيتي.

ورد المال يعني أن الزوج إذا خالعته زوجته الصغيرة أو السفيهة أو ذات الرق على مال على ما مرت فإن ذلك الخلع لا يجوز ويرد المال الذي خالعن به أي يقضى على الزوج برد المال الذي أخذه عن إرسال العصمة في الصغيرة والسفيهة وذات الرق.

وبانت يعني أن كلا من الثلاث تبين مع وجوب رد المال ولا تتبع به الأمة إن عتقت، فإن راجع في إحدى هذه الثلاث ظانا أنه رجعي أو مقلدا لمن يراه رجعيا فرق بينهما ولو بعد الوطء وهو وطء شبهة، وهذا ما لم يحكم بصحته حاكم يرى هذا الطلاق رجعيا وإلا صح؛ لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف، ومحل البينونة في الثلاث حيث لم يعلق الطلاق على صحة البراءة بأن لم يعلق أصلا أو علق بعد وقوع الخلع، وأما إن قال لصغيرة أو سفيهة أو ذات رق إن صحت براءتك لي فأنت طالق، فقالت أبرأتك فلا يقع عليه طلاق حيث لم يُجِز وليها براءتها، بخلاف ما لو قال بعد أن خالعها إن لم يتم لي ما خالعت به لم يلزمني خلع فلا ينفعه ذلك على المذهب؛ لأنه رافع بعد وقوع الخلع خلافا للبرزلي، ولو قال للمالكة أمر نفسها أي الرشيدة: أنت طالق إن أبرأتني من كذا فأبرأته لزم الطلاق ووقع بائنا ولا رجوع لها عن إبرائها، ومن صالح زوجته على شيء واشترط عليها أنه إن لم يكن أصل هذا الصلح جائزا فله الرجعة عليها، ثم تبين أن ذلك الصلح لا يجوز فيبطل الشرط ولا رجعة له عليها، وإنما بطل الشرط لأن الشرع قد حكم أن المرأة تبين من زوجها بالصلح كان جائزا أو غير جائز، فاشتراطه أن تكون له الرجعة عليها إن لم يكن الصلح جائزا لا يجوز له؛ لأنه مخالف حكم الشرع، مثال ذلك ما لو صالحها على أن ترضع ولده سنتين وتكفله أربع سنين بعد ذلك فإن ماتت فأبوها ضامن لنفقته، واشترط عليها إن لم يكن أصل هذا الصلح جائزا

(1)

فله الرجعة فهذا باطل ولا يصلح في صلح رجل وامرأة أكثر من الرضاع، ومن خالع زوجته على أنها إن كانت حاملا فلا خلع لها وإن لم يكن حمل فذلك خلع، قال الإمام مالك: بانت منه كانت حاملا أو غير حامل، ومن خالعها في سفر على أنه إن مات قبل أن يبلغ بلده فما أخذ رد فمات في سفره فالشرط باطل والصلح ماض ولا يتوارثان، ومن خالع زوجته على أنها إن طلبت ما أعطته أو خاصمته عادت زوجته لم ينفعه ولا رجعة، وإن

ظنا أن ذلك يلزم فعادت تحته بذلك ووطئها فليفارقها ولها ما رد إليها صداقا، ولو صالحته بعد ذلك بشيء أعطته وقد حملت أو على براءته من نفقة الحمل والرضاع فهذا الصلح باطل ويرد لها ما أخذ ولها النفقة وله أن يتزوجها بعد أن تضع وإن لم تحمل فبعد الاستبراء. قاله الحطاب. وفي الحديث: (من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط

(1)

). نقله الحطاب.

وجاز من الأب عن المجبرة يعني أن الأب يجوز له أن يخالع عن ابنته التي لو تأيمت لجبرها. فيخالع لها من مالها حيث كانت المصلحة في خلعها متعلقة بالمال، وما تقدم من أن النظر لها فإنما هو فيما يتعلق بضرر ذاتها ولوازم عصمتها، ومثل الأب السيد في مجبرته، ومفهوم قوله:"عن المجبرة" أن غير المجبرة لا يجوز للأب أن يخالع عنها إلا بإذنها وهو كذلك.

بخلاف الوصي يعني أن الوصي غير المجبر لا يجوز له أن يخالع عمن أوصي عليها من مالها بغير إذنها. وأما بإذنها. فيجوز وهذا في التي لو كان لها أب وتأيمت لجبرها، وأما الوصي المجبر فيجوز له أن يخالع عنها من مالها بغير إذنها. وفي المدونة: وللأب أن يخالع عن ابنته الصغيرة وإن كان على إسقاط جميع المهر، وليس للوصي أو غيره أن يخالعها من زوجها بخلاف مبارأة الوصي عن يتيمه، والفرق بينهما أن الوصي يزوج يتيمه ولا يستأمره ولا يزوج يتيمته إلا بإذنها، وكذا له أن يبارئ عن يتيمه ولا يستأمره ولا يبارئ عن يتيمته إلا بإذنها. انتهى. وظاهر كلام الرجراجي أنه لا خلاف في جواز خلعه عنها برضاها، وقال ابن عرفة: وفي خلع الوصي عن يتيمته دون إذنها ثالثها إن لم تبلغ ثم قال: فالأرجح عقده على الوصي برضاها لا عليها بإذنه. انتهى.

ويتحصل من كلامهم هنا أن قوله: "وجاز من الأب عن المجبرة" هو فيمن لو تأيمت لجبرها وذلك البكر غير المرشدة والثيب الصغيرة، وأن قوله:"بخلاف الوصي" جار في البكر والثيب الصغيرة، فيجري فيمن لو تأيمت وكان لها أب لجبرها هذا إذا لم يكن الأب أمره بالجبر، وأما لو أمره بالجبر فيخالع عنها بغير إذنها لجبره لها لو تأيمت، فلو قال: وجاز من المجبر عن مجبرته لكان أحسن لشموله للأب والسيد والوصي. والله سبحانه أعلم.

قال في المتيطية: قال ابن لبابة: ولو كان الأب فوض إلى الوصي العقد قبل البلوغ وبعده لوجب أن يبارئ عنها في قياس قوله. انتهى. قاله الحطاب. ومر أن الوصي يخالع عنها برضاها، وأما الرشيدة فلا كلام لأحد معها أبا أو وصيا أو غيرهما، وأما الثيب البالغة السفيهة فسيأتي أن في خلع الوصي عنها برضاها روايتين. انظر حاشية الشيخ بناني. هذا هو تحرير المسألة والله أعلم. ونقل الحطاب أن السيد لا يجوز له أن يفعل بعبده فعلا يؤدي إلى فسخ نكاحه.

وفي خلع الأب عن السفيهة خلاف يعني أن الشيوخ اختلفوا في جواز خلع الأب عن الثيب البالغ السفيهة بغير إذنها من مالها وهو قول ابن أبي زمنين وابن لبابة: جرت الفتوى من الشيوخ بجواز ذلك ورأوها بمنزلة البكر ما دامت في ولايته على المشهور. اللخمي: وهو الجاري على قول مالك في المدونة وَمَنَعَ خلعه عنها وهو لابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين، قالوا: لا يجوز ذلك إلا بإذنها. ابن رشد: وهو المعمول به. ابن عبد السلام: وهو أصل المذهب ومحل الخلاف في خلع الأب عنها من مالها بغير رضاها، وأما من مال لأب أو من مالها برضاها فجائز وليس من محل الخلاف، ومحل الخلاف أيضا فيمن في ولايته، وأما من ليست في ولايته كما لو طرأ عليها السفه بعد الرشد فليست من محل الخلاف. والله تعالى أعلم.

وكما اختلف في خلع الأب عن السفيهة الثيب البالغ من مالها بغير رضاها اختلف في خلع الوصي عنها برضاها، وفي ذلك روايتان لابن القاسم والقياس المنع في الجميع، ولابن عاصم رحمه الله:

والبكر ذات الأب لا تختلع

…

إلا بإذن حاجر وتمنع

وجاز إن أب عليها أعمله

…

كذا على الثيب بعد الإذن له

ولو عقد الخلع على يتيمة أو غيرها ولي أو أجنبي ودفعا العوض من مالها فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض، وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه الخلع إذا لم يضمن ذلك أم لا؟ في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه يرجع عليه وإن لم يضمن له لأنه أدخله في الطلاق وهو قول ابن

القاسم وروايته عن مالك في كتاب الصلح من المدونة وقول أصبغ في الواضحة والعتبية، الثاني أنه لا رجوع له عليه إلا أن يلتزم له الضمان وهو ظاهر قول ابن القاسم وروايته عن مالك في كتاب إرخاء الستور من المدونة وقول ابن حبيب، الثالث أنه إن كان أبا أو ابنا أوأخا أو له قرابة للزوجة فهو ضامن وإلا فلا وهو قول ابن دينار. قاله الحطاب.

وقال: الظاهر من كلامهم أنه لا خلاف في وقوع الطلاق بائنا، فلو راجعها الزوج معتقدا أن ذلك الطلاق رجعي أو مقلدا لمن يراه من أهل المذهب رجعيا، ثم دخل بها ووطئها ولم يحكم بصحة الارتجاع حاكم يرى ذلك، ثم رفع لحاكم مالكي يرى أن الأول بائن فالظاهر أن للحاكم أن يحكم بالبينونة ويكون وطؤه وطء شبهة. انتهى. ونظم بعضهم الأقوال الثلاثة فقال:

إن عقد الخلع مضى فترجع

…

على يتيمة وغيرها فع

وهل له الرجوع قالوا مسجلا

…

أو بضمان أو قريبا فاقبلا

وإن عقدت المرأة الخلع وضمن للزوج وليها أو غيره ما يلحقه من رد في الخلع المذكور ثم ظهر ما يسقط التزامها من ثبوت ضرر مثلا، ففي ذلك قولان: أحدهما أن الضامن يغرم للزوج ما التزمه، والثاني أنه لا شيء عليه وكذلك في البيع الفاسد. انتهى. قاله الحطاب. وسيأتي أن البالغ من سفيه أو عبد لا يخالع عنه الولي أو السيد؛ لأن الطلاق بيد من يرفع الساق.

وبالغرر يعني أن الخلع يجوز بما فيه غرر، فقوله:"بالغرر" أي بما فيه غرر كما قاله الشبراخيتي، وذلك كثمرة لم يبد صلاحها وآبق وجنين أئي إذا كانت تملك أمه، فإن انفش الحمل أو خرج ميتا أو كانت في ملك الغير بانت ولا شيء له، وإنما لم يكن له شيء في انفشاشه أو موته لأنه مجوز لذلك، وإذا أعتق الجنين المخالع به وهي تملك أمه صار حرا ببطن أمة، وقوله:"جنين" لأمة أو بهيمة.

وغير موصوف عطف على قوله: "جنين" فهو من أفراد الغرر يعني أنه يجوز الخلع على غير موصوف من حيوان أو عرض، ويدخل في العرض غير الموصوف اللؤلؤ ولا تجوز به الكتابة فالخلع أوسع منها وأوسع من الرهن؛ لأنه لا يجوز رهن الجنين ولو كان الراهن يملك أمه، وإذا

تخالعا على غير موصوف فله أي للزوج الوسط مما خالعته به لا مما يخالع به الناس، ولا يراعى في ذلك حال المرأة. وفي كتاب الشيخ الأمير: وبغير موصوف كعبد وله الغالب أو الوسط. انتهى. وقال الشبراخيتي: وأشار المص إلى الغرر الذي لا يقدِرَان على رفعه بقوله: "كجنين" وإلى الغرر الذي يقدران على رفعه بقوله: "وغير موصوف" لأنه لا فرق بينهما على المذهب. انتهى. وللشيخ علي الأجهوري:

عطية إبراء ورهن كتابة

…

وخلع ضمان جاز في كلها الغرر

وفي الرهن يستثنى الجنين وخلعها

…

به جائز إن ملك أم لها استقر

ابن عرفة: والخلع بذي غرر قد يجب عليها يومًا مَّا جائز لنقل ابن رشد: يجوز على مجرد رضاع الولد اتفاقا، وإن كان فيه غرر لاحتمال موته قبل تمام أمده ولوجوبه عليها في عدم الأب وفيما لا يجب ثالثها فيما لا يقدر على إزالته كالآبق والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها، لا فيما يقدر على إزالته كالخلع على التزام نفقة الولد بعد الرضاع أعواما للقدرة على إزالته، بشرط أن لا تسقط النفقة عنها بموته، وتحصل أن في المسألة -أعني مسألة ما لا يجب- ثلاثة أقوال: أحدها أن الخلع بالغرر جائز كان الغرر مما يقدر على إزالته أم لا وهو قول المخزومي في المدونة وقول سحنون هنا، ثانيها أن ذلك لا يجوز مطلقا قدر على إزالته أم لا وهو قول ابن القاسم، ثالثها التفرقة بين ما لا يقدر على إزالة غرره كالآبق والبعير الشارد والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها فيجوز الخلع به وما يقدر على إزالته فيمتنع الخلع به، كالخلع على التزام نفقة الولد بعد الرضاع أعواما للقدرة على إزالة الغرر بشرط أن لا تسقط النفقة عنها بموته، ولذا لو شرطوا عدم سقوطها بموته لجاز لارتفاع الغرر.

واختلف على القول بأن الخلع بالغرر لا يجوز إذا ألزم الزوج الطلاق وأبطل ما خالع به، هل يرجع على المرأة بشيء أم لا؟ فقوله في المدونة هنا: إنه لا رجوع له عليها بشيء والثاني أنه يرجع عليها إذا بطل الجميع بخلع المثل، وإذا بطل البعض بمقدار ذلك الجزء من خلع المثل

وأما المخالعة على رضاع الولد خاصة فلا خلاف في جواز ذلك وإن كان فيه غرر؛ إذ قد يموت الولد قبل انقضاء أمد الرضاع؛ لأن الرضاع لما كان قد يتوجه عليها استخف الغرر فيه، ولا رجوع للأب عليها بشيء إذا مات الولد قبل انقضاء أمد الرضاع، وإذا خالعها على نفقته إلى الحلم على القول بجوازه فبلغ مجنونا أو زمنا عادت نفقته إلى الأب، ولو قال: إلى سقوط النفقة عن الأب لزمت المرأة النفقة حينئذ. قاله الحطاب. وقال: وسيتكلم المص بعد هذا على خلع الزوج بشرط نفقة ولدها مدة الرضاع، فاقتضى كلامه هناك أنه مشى على خلاف قول المخزومي ومن وافقه من أن الخلع بالغرر يجوز مطلقا، سواء قدر على إزالته أم لا، ونبه على ذلك ابن غازي هناك. والله أعلم. انتهى.

ونفقة حمل إن كان يعني أنه يجوز للمرأة أن تختلع من زوجها على أن تنفق على نفسها بمدة حملها إن كان أي على تقدير أن يظهر بها حمل، فمعنى كان ظهر وإن تخلص الماضي للاستقبال، ومعنى ذلك أنه وقع هذا اللفظ في صيغة عقد الخلع وأولى في الجواز إن خالعها على نفقة الحمل الظاهر يوم الخلع، فإن أعسرت أنفق عليها ويرجع عليها إن أيسرت. قاله عبد الباقي. وإن انفش الحمل الذي وقع الخلع على نفقته فلا شيء للزوج لأنه مجوز لذلك.

وبإسقاط حضانتها يعني أنه يجوز أن تختلع المرأة من زوجها على أن تسقط له حضانة ولدها منه، وينتقل الحق للأب حينئذ على المشهور وهو مذهب المدونة كما في التوضيح، لكنه خلاف ما به العمل من انتقالها لمن يليها كما في الحطاب عن المتيطى، وقال في الفائق: إنه الذي به الفتوى وجرف به عمل القضاة والحكام، وقاله غير واحد من الموثقين، واختاره أبو عمران، ولو خالعها على إسقاط حضانة حملها فالظاهر لزومه. قاله الحطاب. ويشمله كلام المص بحسب ظاهره وعلى المشهور الذي هو مذهب المدونة، إذا ماتت الأم في مسألة المص أو تلبست بمانع فظاهر كلام جمع أن الحضانة تستمر للأب لأنها ثبتت له بوجه جائز، وإذا مات الأب فالظاهر أن الحضانة تعود للأم وإذا خالعها على تسليم ولدها إليه وأنها إن طلبت أخذه ليس لها ذلك إلا أن تلتزم نفقته كان خلعا تاما لازما. ولزمتها نفقته إن أخذته.

وسئل مالك عن رجل صالح امرأته وهي حامل وشرط عليها أن لا نفقة عليه حتى تفع حملها، فإذا وضعت حملها أسلمته إلى أبيه، فإن طلبته فنفقته ورضاعه عليها حتى تفطمه، فإن لم تستقم

له بذلك فهي امرأته؟ قال مالك: الصلح جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه وقد بانت منه. ابن رشد: وهذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجائز أن يشترط عليها حاشا الرجعة، وقال الشبراخيتي: وبإسقاط حضانتها للأب من الولد وينتقل الحق للأب لأنه قام مقامها، وهذا دليل لأحد القولين أن من ترك حقه في الحضانة إلى من هو في ثالث درجة أن لا يكون للثاني القيام، قال التتائي: وهو المشهور وقيده ابن الحاجب بما إذا لم يخش على المحضون ضرر، إما بعلوقه بأمه أو لأن مكان الأب غير حصين فلا يسقط حينئذ ذلك اتفاقا، وقيده بعضهم بأن لا يكون الأب على صفة من لا يستحق الحضانة لمانع قام به وتركه المص. انتهى.

ومع البيع يعني أنه يجوز اجتماع الخلع مع البيع؛ كأن تدفع له عبدا مثلا نصفه عن إرسال العصمة ونصفه يدفع لها فيه دنانير مثلا أو عرضا، سواء زادت قيمة ما دفعته من عبد ونحوه على ما دفع الزوج لها أو نقصت أو ساوت فيقع الطلاق بائنا في الأوجه الثلاثة، وقيل يقع الطلاق رجعيا فيما إذا نقصت قيمة ما دفعته عما دفع لها؛ لأنه كمن طلق وأعطى والأول هو الراجح لأنه طلاق قارنه عوض في الجملة، واستحسنه اللخمي وبه القضاء لأنه قد يعطي في العبد فوق قيمته لغرض له فيه، هذا إذا كان البيع الواقع مع الخلع نافذا، وإلا فهو ما أشار إليه بقوله:

وردت لكإباق العبد معه نصفه اللام في قوله: "لكإباق" لام العلة؛ يعني أنها لو خالعته على نصف عبد آبق أو ثمرة لم يبد صلاحها ودفع لها في النصف الآخر عشرة مثلا، فإنه يفسخ من الذي فيه الغرر مناب العشرة التي دفع لها وهو نصف العبد أو الثمرة مثلا، ويتم للزوج مناب الخلع فترد له جميع العشرة لا نصفها فقط، ويرد عليها نصف العبد المبيع ويمضي نصفه في الخلع، فقوله:"معه" أي مع رد المبيع من يدها للزوج وهو جميع العشرة في المثال المذكور، وقوله:"نصفه" أي ترد النصف المبيع من يد الزوج إلى يدها، وإنما يكون المبيع نصف العبد إذا عينا ذلك أو دفعته في مقابلة الدراهم والعصمة معا؛ لأن القاعدة في ذلك حيث لم يمين ما في مقابلة المعلوم أن للمعلوم النصف وللمجهول النصف، وأما لو عينت للمعلوم قدرا من العبد لعمل به نصفا أو ثلثا أو غيرهما. قاله غير واحد.

وبها قررت علم أن "نصفه" مفعول "ردت" أي ردت نصف العبد من يد الزوج إلى يدها مع أنها ترد ما في مقابلة ذلك النصف وهو العشرة في المثال المذكور إلى الزوج، وكالأم المص صحيح ولكنه لو قال. ورد لكإباق العبد بيع نصفه لكان أوضح: وقوله: "نصفه" أي نصف العبد. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: وأدخلت الكاف البعير الشارد والجنين والثمرة التي لم يبد صلاحها والسمك في الماء والطير في الهواء والغائب الذي لم ير ولم يوصف، والذي عند نداء الجمعة. انتهى.

وهذا الذي قاله المص من أنها تترك النصف في مقابلة العصمة وتأخذ منه النصف المبيع وترد له ثمنة حيث دفعت له العبد في مقابلة الدراهم والعصمة ولم يعينا شيئا هو قول ابن القاسم؛ لأن كل معلوم ومجهول عند ابن القاسم يجعل المجهول مساويا للمعلوم، وقال محمد: إنما يكون للزوج من العبد ما زاد على ما أعطاها بتقويمه بعد أن يوجد. قاله الشارح. محمد: وكذا الجنين يوم خروجه والثمرة يوم تجذ، قال في الجواهر: وهو المشهور، وقال أصبغ: القيمة في الآبق يوم الخلع والثحرة يوم الصلح إن كانت مؤبرة، وإلا فقيمتها يوم تؤبر ووافق في الجنين أن قيمته يوم ولد. قاله في التوضيح.

وعجل المؤجل بمجهول يعني أنها إذا خالعته على مال مؤجل بأجل مجهول كما لو خالعته بمائة مؤجلة بقدوم زيد مثلا أو بموت فإنها تعجله له، قال في المدونة: وإن خالعها على مال إلى أجل مجهول كان حالا كمن باع إلى أجل مجهول فالقيمة فيه حالة مع الفوات، واختلف الأشياخ في فهم المدونة، فمنهم من أبقاها على ظاهرها من أنها تدفع له جميع ما خالعته به ووجهه أن المال في نفسه حلال، وكونه لأجل مجهول حرام فيبطل الحرام ويعجل المال، ومن الأشياخ من اعترض هذا بأنه ظلم للمرأة.

وقال: إنما يلزمها قيمته على الغرر وتدفعها له حالة، وإليه أشار بقوله: وتؤولت أيضا بقيمته الباء بمعنى على أي تؤولت المدونة على أنها تدفع له قيمة المؤجل على الغرر وتكون حالة. ابن عبد السلام: وهو أقرب إلى التحقيق. قاله الشارح. وقال الأمير: وعجل مجهول الأجل والقول بتقويمه مشكل مع جهل الأجل. انتهى. قال مقيد هذا الشرح: والظاهر ما فعله الأمير من

اقتصارة على القول الأول؛ لأن القول الثاني إحالة على مجهول لا تتعقل معرفته. والله سبحانه أعلم.

وردت دراهم ردية يعني أن الزوج إذا خالعته زوجته على دراهم أو دنانير فظهر أنها ردية فإن للزوج أن يردها لها ويأخذ بدلها، وسواء أرته إياها عند الخلع أم لا، ولو قال المص: ورد ردي مخالع به لكان أشمل. قاله الخرشي وغيره.

إلا لشرط يعني أن محل ما ذكر من الرد إنما هو حيث لم تشترط عليه أنه لا يردها لها، وأما إن اشترطت عليه ذلك فلا، كما لو قالت له: خذها وهي زيوف، أو قالت له لا أعرف أكانت زيوفا أم لا، أو قالت له خذها دون تقليب فهذا كله يشمله قوله:"إلا لشرط"، وقوله:"وردت دراهم" أي وله أن يأخذ بدلها كما في المدونة، وبه قررت المص، قال بعض الأشياخ:"إلا لشرط" كما قال المص.

وقيمة كعبد استحق يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بعبد معين أو حيوان معين ونحو ذلك ثم استحق ذلك العين الذي خالعته به، وسواء استحقه شخص آخر أو استحق بحرية فإنه يرجع عليها بقيمة ذلك المعين، وقيل لا شيء له إذا استحق بحرية، قال الحطاب: وأما الموصوف فيرجع بمثله.

والحاصل أن الصور ثمان: علما معا بأن الشيء المخالع به ملك لغيرها، علمت دونه، علم دونها، جهلا معا، فتلك أربع وفي كل: إما أن يكون الشيء المستحق معينا، أو موصوفا، فإن علما معا أو علم دونها فلا شيء له وبانت، وإن جهلا معا رجع بقيمة المقوم في العين وبالمثل في الموصوف وإن علمت دونه: فإن كان معينا فلا خلع أي لم يقع طلاق، وإن كان موصوفا رجع بمثله. والله سبحانه أعلم. قاله الشيخ بناني.

وقوله: "وقيمة كعبد استحق" هذة إحدى المسائل السبع التي يرجع فيها بقيمة القوم إذا استحق وهي هذه المسألة، ومن نكح بمقوم معين فاستحق أو صالح عن دم العمد بعبد أو باع السيد قطاعة مكاتب له بعبد أو كان العبد عوضا عن العمرى أو صلحا عن إنكار أو باع السيد عبده من نفسه بعبد، ونظمها الشارح فقال:

إذا ما استحق العبد تلزم قيمته

…

لدافعه في سبعة من فروعنا

ففي الخلع والإنكاح والصلح عن دم

…

إذا كان عمدا كالقطاعة عندنا

تباع لعبد للمكاتب والذي

…

يرى عوض العمرى إذا ما تعينا

وفي صلح إنكار ومبتاع نفسه

…

بعبد من المولى سلمت من الخنا

ونظمها غيره فقال:

نكاح وخلع صلح عمد قطاعة

…

وعمرى وصلح النكر مبتاع نفسه

بعرض في الاستحقاق أقض بقيمتهْ

…

على دافع أبقِهْ على حكم أمسه

قاله الشبراخيتي.

والحرام يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بشيء حرام حرمة أصلية، كخمر وخنزير وحر وعارضة كمغضوب وأم ولد فإن ذلك الحرام يرد أي لا يجوز للزوج تملكه حيث كان حراما كله، بل وإن كان الحرام منه بعضا فيرد الشرع الحرام كلا أو بعضا، ولا شيء له يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها بحرام فإنه يرد ولا شيء له في مقابلة هذا الحرام الذي رد كلا أو بعضا وهذا مجمل، أما المحرم حرمة أصلية كالخنزير والخمر فلا شيء له فيهما ويقع الطلاق بائنا هذا حيث علم وحده أو معها أو جاهلين

(1)

)، فإن علمت دونه لم يقع طلاق، وأما الحر فإن علمت دونه لم يقع طلاق ولو جهلا لرجع بالقيمة كما مر، وقيل لا شيء له أما لو قال لها إن أعطيتني هذا وأشار إلى حر وهو يعلم أنه حر فأنت طالق فأعطته له فإن الطلاق يقع رجعيا، وأما المغصوب

فأجره على ما مر في قوله: وقيمة كعبد استحق من غير فرق يا فتى، وكذا أم الولد فأجرها عليه كما يفيده كلامهم.

وتوضيح ما مر أن الحرام الذي لا يملك بحال كالخمر والخنزير إذا تخالعا عليه يقع الطلاق بائنا، ولا شيء له حيث كانا عالمين أو جاهلين أو علم هو دونها فإن علمت دونه لم يقع طلاق، وأما الحر فيقع الطلاق رجعيا فيما إذا اختلعا عليه وهو معين حيث علم هو وحده بحريته أو علما معا، فإن علمت دونه لم يقع طلاق وأما إن كانا جاهلين فإنه يرجع بقيمته كما مر، وقيل لا شيء له كالخمر والخنزير ويقع الطلاق بائنا، وأما لو خالعها على ما هو محرم حرمة عارضة كمغصوب وأم ولد فهو من أفراد ما إذا استحق المخالع به ففيه الصور الثمانية المتقدمة: علما أنه ملك للغير، جهلا، علمت دونه، علم دونها، وفي كل إما أن يكون المستحق معينا أو موصوفا، فإن علما معا أو علم دونها بانت ولا شيء له، وإن جهلا معا رجع بالقيمة في المقوم المعين ومثل المثلي والموصوف، وإن علمت دونه فإن كان معينا فلا خلع أي لم يقع طلاق وإن كان موصوفا رجع بمثله. والله أعلم.

وعلم من هذا أنه لو خالعها على عبد موصوف ودفعت له من يعتقد أنه عبد فاستحق بحرية أنه يرجع بالمثل حيث جهلا معا، فإن علمت دونه رجع بالمثل أيضا وبانت في هاتين، وإن علم هو دونها أو علما معا بانت ولا شيء له. والله سبحانه أعلم. هذا هو تحرير المسألة. والله سبحانه أعلم.

وقد مر أن الحرام من الخمر والخنزير يرد وهل يقتل الخنزير أو يسرح قولان، قال عبد الباقي: وهل تكسر أواني الخمر وعليه الشارح والتتائي أو لا خلاف وتراق، فإن تخللت فللزوج ولو ذمية. انتهى. وقوله: وهل تكسر أواني الخمر إلخ، قال محمد بن الحسن: الذي في المدونة أنها تراق وهو يقتضي عدم كسر آنيتها لأنها مال مسلم. انظر مصطفى. انتهى. وقوله: "وإن بعضا" قال ابن الحاجب: ولو خالعها على حلال وحرام سقط الحرام. انتهى. قال في التوضيح: كما لو خالعته بسلعة وزق خمر فإن له السلعة ولا شيء له في زق الخمر. انتهى. والظاهر أو المتعين أن الخلع إذا وقع بقلة خل فإذا هي خمر فإنه يكون للزوج مثله. قاله عبد الباقي. ووقع الرد في

المص هنا على ثلاثة أقسام: الأول قوله: "وردت دراهم ردية" والمراد فيها الزوج يرد المقبوض ليبدل، الثَّانِي قوله:"وقيمة كعبد استحق" والمراد فيها الزوجة، والرد فيها بمعنى التأدية، الثالث قوله:"والحرام" والمراد فيه الشرع ومعنى الرد فيه فسخ العقد، وقد مر بيان ذلك والله سبحانه أعلم.

كتأخيرها دينا عليه يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها على أن تؤخره بدينها الحال عليه بأن تنظره شهرا مثلا فإن ذلك التأخير يرد أي يبطل ويقع الطلاق بائنا، دلها أن تأخذ منه المال حالا وإنما بطل تأخيرها له لأن المؤخر لما في الذمة يعد مسلفا، كمن عجل ما أجل فهو سلف بمعنفعة رالنفع هنا ملكها لعصمتها، وكذا يبطل سلفها له ابتداء على أن يطلقها فالتشبيه في قول المص:"كتأخيرها دينا عليه" بقوله: "والحرام" فهو تشبيه في الرد والبينونة، وفصله بكاف التشبيه ولم يعطفه بالواو؛ لأن الحرمة في الشبه ليست باتفاق وفي الشبه به هي باتفاق؛ وأما طلاقه هو مع تأخيرها دينا له عليها فرجعي لأنه كمن طلق وأعطى ويجوز إن لم يكن له نفع في التأخير وإلا منع وبانت. قاله عبد الباقي.

وقال: إن التشبيه في قوله "بخلاف الوصي" وقال بناني: فيه نظر لأن خلع الوصي كما لا يجوز لا يمضي بخلاف الخلع على هذه الأمور فإنه نافذ بعد الوقوع والطلاق فيه بائن مع رد ما وقع به الخلع، فالحق أنه مشبه بقوله:"والحرام". انتهى.

وخروجها من مسكنها عطف على قوله: "كتأخيرها" يعني أنه لا يجوز للزوج والزوجة أن يتخالعا على أن تخرج من مسكنها الذي هي ساكنة فيه وقت الخلع وتعتد في غيره لأن ذلك حق لله تعالى لا يجوز لأحد إسقاطه، قال جل من قائل:{وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ} ، ولذا لو خالعها على أن تدفع له أجرة المسكن جاز لأنه حق آدمي، فإن وقع ذلك بأن تخالعا على خروجها من المسكن وأنها تعتد في سواه فإنه يقع الطلاق بائنا ويردها الإمام إلى مسكنها الذي طلقت فيه وتعتد فيه دون شيء تدفعه للزوج.

وتعجيله لها ما لا يجب قبوله يعني أن المرأة إذا كان لها على زوجها دين لم يحل أجله، فاختلعت منه على أن يعجل لها ذلك الدين الذي لها عليه فإن ذلك لا يجوز إن كان الدين الذي لها عليه لا يجب عليها قبوله قبل أجله، والدين الذي لا يجب على رب الدين قبوله هو الدين

من بيع إلا العين فيبطل التعجيل ويرد المال إلى أجله، ويأخذ منها ما أعطاه لها ويقع الطلاق بائنا: وإنما امتنع التعجيل المذكور لما فيه من حط الضمان. وأزيدَك فالزوجة قد حطت عنه الضمان وزادها العصمة، قوله:"وتعجيله" مصدر مضاف إلى فاعله، وقوله:"لها" متعلق به وما مفعوله.

وهل كذا إن وجب يعني أن الأشياخ اختلفوا في قول المدونة: إن كان لأحد الزوجين على الآخر دين مؤجل فتخالعا على تعجيله قبل محله جاز الخلع ورد الدين إلى أجله، فمنهم من حملها على إطلاقها فقال: لا فرق في المنع بين الدين الذي لا يجب قبوله كالعرض من بيع والذي يجب قبوله كدين القرض مطلقا والعين من بيع، وإنما منع الخلع به لأنه عجل ليسقط عن نفسه سوء الخصومات وسوء الاقتضاءات، فيقع الطلاق بائنا على هذا القول ويرد المال إلى أجله ويأخذه منها إن كان دفعه لها. أولا أي أو ليس كذلك يعني أن من الأشياخ من حمل المدونة على التفصيل بين ما لا يجب قبوله فيمتنع الخلع على تعجيله وبين ما يجب قبوله فيجوز الخلع على تعجيله، في ذلك تأويلان وعلى تأويل الجواز يكون الطلاق رجعيا لأنه كمن طلق وأعطى وبانت يعني أن المختلعة بائنة لا يصح ارتجاعها، سواء وقع طلاقها بلفظ الخلع أو بغيره حيث أخذ الزوج من المرأة عوضا، بل ولو بلا عوض لكن إذا لم يكن عوض إنما تبين بشرط أشار إليه بقوله: نص عليه يعني أنه إذا لم يكن عوض إنما تبين بشرط أن يقع الطلاق بلفظ الخلع.

والحاصل أنه إن حصل لفظ الخلع بانت حصل عوض أم لا، وإذا حصل العوض بانت سواء نص على الرجعة أم لا، وإلى هذا أشار بقوله: أو على الرجعة فهو معطوف على قوله: "بلا عوض" أي وبانت ولو نص على الرجعة روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إن قال هي طالق طلاق الخلع فهي واحدة بائنة، وكذلك إن قال خالعت امرأتي أو باريتها أو افتديت مني. أصبغ: إن قال لها أنت صلح أو طالق طلاق الصلح أو قد صالحتك، أو يقول: اشهدوا أني قد صالحت امرأتي وهي غائبة أو حاضرة راضية أو كارهة أخذ منها عوضا أو لم يأخذ فهي طلقة باتنة، وكذلك قوله: أنت مبارية أو طلقتك طلاق المباراة أو قد باريتك رضيت أو لم ترض، قال في المدونة: ولا بأس بالمباراة على أن لا تعطيه ولا تأخذ منه شيئا وهي طلقة بائنة. وفي معين

الحكام: ويكره للرجل أن يطلق طلقة مباراة أو خلع أو صلح دون أخذ أو إسقاط لوقوعها خلاف السنة، فإن فعل ففيها ثلاثة أقوال: ورهب ابن القاسم أنها طلقة بائنة وبه القضاء وتملك المرأة نفسها بهذا الطلاق ولا يجبر على رجعتها إن كانت حائضا أو نفساء، والقول الثاني أنها طلقة رجعية، والقول الثالث يلزمه الثلاث وعلى القول الثاني رد المص بلو في قوله:"ولو بلا عوض" ورد بلو في قوله: "أو على الرجعة" باعتبار العطف القول الذي صدر به ابن الجلاب، ونصه: ولو خالعها على أن له الرجعة إليها لصحت رجعته، وقيل لا يكون له رجعة وشرطه باطل. انتهى.

وقال الشارح: إذا صرح بلفظ الخلع ولم يذكر عوضا فهو بائن عند مالك وابن القاسم ورجعي عند مطرف وأشهب وابن عبد الحكم، وأخذ به ابن حبيب وقيل هو ثلاث. انتهى. وقال الشارح أيضا: وكذا يقع الطلاق بائنا إذا وقع النص على الرجعة يريد مع العوض، فإذا أعطته شيئا ليطلقها طلقة رجعية ففعل ذلك فالمشهور أنها بائن لأن حكم الطلاق على العوض البينونة فلا ينتقل عنه، وروي عن مالك أنها رجعية عملا بالشرط وأخذ به سحنون. انتهى. ولابن عاصم رحمه الله:

وفي المملك الخلاف والقضا

…

بطلقة بائنة في المرتضى

قوله: وفي المملك، المملك هو الطلاق بلفظ الخلع من غير عوض بهذا فسره غير واحد كولد الناظم وميارة وغيرهما، وقال محمد بن الحسن: الصواب أن مراد الناظم هذه الصورة وهي أنت طالق طلقة تملكين بها نفسك وسيأتي كلامه عند قول المص: "لا إن شرط نفي الرجعة بلا عوض"، وقوله:"أو على الرجعة" أي إذا حصل العوض أو لفظ الخلع تبين ولو نص فيهما على الرجعة" ولو قال لها: أنت طالق طلقة تملكين بها نفسك فإنها رجعية وقيل بائن والأول أرجح. قاله الشيخ إبراهيم.

كإعطاء مال في العدة على نفيها يعني أن المرأة إذا طلقها زوجها طلاقا رجعيا ثم إنها أعطته وهي في العدة مالا على نفي الرجعة فإنها تبين بذلك، وقوله:"على نفيها" أي الرجعة شامل لصورتين: الأولى ما إذا أعطته مالا على أن لا يرتجعها، الثانية ما إذا أعطته مالا على أنه لا رجعة له فيها، أما إذا أعطته مالا على أن لا يرتجعها، فقال ابن وهب: يقع الطلاق الرجعي

بائنا فلا يلزمه إلا طلقة واحدة بائنة، وقال مالك وابن القاسم: إنه خلع فتلزمه طلقتان الأخيرة منهما تبين بها؛ لأن ما أنشأه الآن غير المتقدمة، وقول ابن وهب هو ظاهر كلام المص، وبقول مالك وابن القاسم قرره الشارحان وتقريرهما هو المعتمد، ولا يشكل هذا إذا وقع القبول باللفظ وكذا لو وقع بغير اللفظ لقول المص:"وكفت المعاطاة" وأما لو أعطته مالا على أن لا رجعة فهو خلع بطلقة ثانية اتفاقا هذا الذي يفيده كلام ابن رشد قاله محمد بن الحسن. لكنه حكى عن ابن عرفة ما نصه: أخذه مالا منها في العدة على أن لا رجعة في كونه خلعا بالأولى أو بالأخرى، ثالثها إن ارتجع رد المال الأول لابن وهب والثاني

(1)

لمالك وابن القاسم. والثالث لأشهب. انتهى. واعترضه بأنه حكى الخلاف في موضع الاتفاق، ثم قال: وقد رأيت لابن يونس مثل ما لابن عرفة فلعلهما طريقان. والله أعلم. انتهى.

كبيعها يعني أن الزوج إذا باع زوجته فإنها تبين بذلك وسواء باعها لمسغبة أو غيرها، ويرجع المشتري على الزوج بالثمن، قال السوداني: ومثل البيع الهبة وانظره مع ما يأتي من أن وهبتك لأهلك ثلاث في المدخول بها وغيرها ولا ينوى في المدخول بها، أو تزويجها يعني أن الزوج إذا زوج زوجته للغير فإنها تبين بذلك ففي بيعها طلقة بائنة، وكذلك تزويجها فيه طلقة واحدة بائنة، وكذا إن بيعت أو زوجت بحضرته وسكت. قاله عبد الباقي. وقال: وسواء في جميع ذلك كان هازلا أو جادا وينكل نكالا شديدا ولا يتزوجها ولا غيرها حتى تعرف توبته وصلاحه مخافة بيعها ثانية. قاله مالك في البيع. ومثله في تزويجه لها

(2)

لا إن أنكر بعد عقد النكاح فلا تطلق عليه كما في أبي الحسن على المدونة، وينبغي أن البيع مثله لأن التزويج أقوى منه دلالة على الخروج من العصمة، وانظر إذا علم بالعقد وسكت ولم يحضره والظاهر أنه لا يكون طلاقا، فإن ادعى بعد ما باعها أو زوجها هو أنه غير عالم بأنها زوجته ولم تقم قرينة بكذبه فالظاهر تصديقه وعذره؛ إذ هذه ليست من المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل. انتهى.

وقوله: "وسواء في جميع ذلك كان هازلا" إلخ قال محمد بن الحسن: فيه نظر لنقل المواق عن المتيطى، قال ابن القاسم: من باع امرأته أو زوجها هزلا فلا شيء عليه، قال ابن القاسم: ويحلف

في التزويج أنه لم يرد طلاقها ومثله في العتبية، وقوله: لا إن أنكر بعد عقد النكاح إلخ راجع لما إذا بيعت أو زوجت بحضرته؛ أي فإن وقع ذلك بحضرته ثم أنكره فلا تطلق عليه ذكره أبو الحسن. انتهى.

وقيل إن البيع والتزويج لا يقع بهما طلاق، وإلى ذلك أشار بقوله: والمختار نفي اللزوم فيهما يعني أن اللخمي اختار من الخلاف نفي اللزوم فيهما أي اختار القول بأن الزوج لا يلزمه طلاق في بيعه لزوجته ولا في تزويجه إياها، والمذهب القول باللزوم في المسألتين أي لزوم الطلاق في مسألتي البيع والتزويج، قال السوداني: والقول الذي للخمي من نفي اللزوم في البيع والتزويج كائن في الهبة، وانظرة مع ما قدمته قريبا. والله سبحانه أعلم.

وطلاق حكم به يعني أن كل طلاق حكم به أي بإنشائه يكون بائنا سواء أوقعه السلطان أو أوقعته الزوجة لكعيب

(1)

أو نشوز أو إضرار أو إسلام، وأما لو حكم بلزومه فإنه يبقى على أصله من بائن أو رجعي، ولو تشاجر الزوج مع زوجته في شيء فرفعته لقاض فطلقها الزوج لذلك لكان رجعيا إلا لإيلاء، مستثنى من قوله:"وطلاق حكم به" يعني أن كل طلاق حكم به يكون بائنا كما عرفت وهذا في غير المولي والمعسر بالنفقة، وأما المولي إذا طلق عليه لعدم الفيئة فإن طلاقه يكون رجعيا، وسيأتي معنى الفيئة في باب الإيلاء. أو عسر بنفقة يعني أن من طلق عليه لعدم النفقة له الرجعة إن وجد في المعدة يسارا يقوم بواجب مثلها كما يأتي.

والحاصل أن كل طلاق حكم الحاكم بإنشائه يكون بائنا إلا الطلاق الذي يوقعه الحاكم على المولي لعدم الفيئة وإلا الطلاق الذي يوقعه الحاكم على المعسر بالنفقة، فإن كلا منهما رجعي كما يأتي إن شاء الله. وقوله:"عسر بنفقة" حقيقة كالمعدم أو حكما كمن غاب زوجها عنها غيبة بعيدة وهو موسر ولا مال له ببلدها تنفق منه ولم تجد من تتداين منه وطلق الحاكم عليه وقدم قبل انقضاء العدة فرجعي.

ولما أنهى الكلام على أسباب البينونة أخرج منها قوله: لا إن شرط نفي الرجعة يلا عوض يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق طلقة ينوي لا رجعة فيها، أو قال ذلك، فإنه تكون له الرجعة فيها ويبطل الشرط، هذا إذا لم يكن عوض على الطلاق، وأما لو حصل العوض فقد مر

أنها تبين بذلك، وقوله:"شرط" مبنى للمفعول فيشمل شرطه وشرطها، ولو قال لها أنت طالق طلقة تملكين بها نفسك فإنها رجعية على الأرجح وقيل بائنة وقيل ثلاث. قاله عبد الباقي. قال: وقول ابن عاصم:

وفي الملك الخلاف والقضا

…

بطلقة بائنة في المرتضى

ليس هو هذه الصورة التي قلنا الراجح فيها أنه رجعي، وإنما مراده به كما

(1)

في شرح ولده الطلاق بلفظ الخلع بغير عوض. انتهى. قال محمد بن الحسن: فيه نظر، والظاهر أن هذه الصورة هي مراد ابن عاصم، وأشار بقوله: والقضا بطلقة بائنة إلخ إلى قول ابن سلمون في قوله:

(2)

طلق فلان زوجته بعد البناء طلقة واحدة ملكت أمر نفسها دونه إنه طلاق بخلاف السنة، ثالث الأقوال فيه قول مالك وابن القاسم إنها طلقة واحدة بائنة وبه القضاء. انتهى. هذا هو الظاهر من

(3)

كلامه، وإن كان شارحه حمله على مسألة الخلع وتبعه الشيخ ميارة. انتهى. وقوله:"بلا عوض" أي ولا غيره من أسباب البينونة كالطلاق بلفظ الخلع.

أو طلق يعني أن الزوج إذا طلق زوجته وأعطاها شيئا فإنها تكون رجعية وليس ذلك بخلع، وروي أنها واحدة بائنة، قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وفيها فيمن طلق وأعطى أكثر الرواة رجعية. انتهى. قال في التوضيح: لأنه بمنزلة من طلق وأعطى لزوجته المتعة، قال في التهذيب: وروي عن مالك أنها واحدة بائنة وهذا الاختلاف إنما هو في موطأ ابن وهب والأسدية والموازية فيمن صالح وأعطى ليس فيمن طلق وأعطى، قال في النكت وهذا هو الصحيح والنقل الذي في المدونة ليس بصحيح، ولا خلاف فيمن طلق وأعطى أن له الرجعة لأنه إنما وهبها هبة وطلقها وليس من الخلع في شيء. انتهى.

أو صالح وأعطى يعني أن الزوج إذا قال لزوجته صالحيني على أن أعطيك مائة دينار، أو خالعيني على أن أعطيك مائة مثلا أو يقول لها خذي هذه الألف واتركي مهرك وأنا أطلقك ونحو

ذلك، فإن الطلاق يكون رجعيا هذا هو الذي شرحه به الحطاب، ولفظه: أما إذا طلق وأعطى فتصوره ظاهر. وأما إذا صالح وأعطى فمعناه والله أعلم أن يلفظ بالصلح، فيقول صالحيني على أن أعطيك مائة دينار أو خالعيني على أن أعطيك فإن الصلح والخلع يطلق على ما لم يكن فيه إعطاء من الزوجة، أو يقول لها خذي هذه الألف واتركي مهرك وأنا أطلقك ونحو ذلك. والله أعلم. انتهى.

وبما قررت علم أن قوله: "وأعطى" راجع للمسألتين، ويأتي ما يفيد أن الراجح البينونة فيما إذا صالح وأعطى.

وهل مطلقا أو إلا أن يقصد الخلع تأويلان يعني أنه إذا طلق وأعطى لا يكون ذلك بينونة كما عرفت، واختلف الشيوخ هل ذلك على إطلاقه سواء قصد بذلك الخلع أو لا؟ أو هو رجعي إلا أن يقصد بذلك فتبين المرأة حينئذ؟ وظاهر المص أن التأويلين في المسألتين وإنما هما في الأولى، وأما الثانية ففيها قولان، قال ابن وهب عن مالك: وإذا صالحها على أن أعطاها شيئا من ماله جهلا وظنا أنه وجه الصلح قال هي طلقة وله الرجعة، ثم رجع فقال لا رجعة له عليها إذا كان منهما على وجه الصلح، وقال ابن يونس: أكثر الرواية إذا خالع وأعطى أنها غير بائن لأنه إنما يختلع بما يؤخذ منها فتلزمه بذلك سنة الخلع، وإذا لم يأخذ منها فليس بخلع وهو رجل طلق وأعطى. قال جامعه عفا الله عنه: ولا خفاء في أن الراجح من التأويلين البينونة، بل الذي يظهر أن الراجح فيما إذا صالح وأعطى أنها تكون بائنا؛ لأنهم صرحوا بأن الراجح في الطلاق بلفظ الخلع البينونة وإن لم يكن عوض، ولهذا قال ابن عرفة فيها لمالك: من قال أخالعك على أن أعطيك مائة دينار فقبلتها فهي طلقة بائنة وكذا لو لم يعطها. انتهى. وقد مر كلام ابن يونس: إذا خالع وأعطى أنها غير بائن لأنه إنما يختلع بما يؤخذ منها فتلزمه بذلك سنة الخلع، وإذا لم يأخذ منها فليس بخلع وهو رجل طلق وأعطى. ابن المواز: إن جرى ذلك بينهما بمعنى الخلع والصلح فهي واحدة بائنة. ابن يونس: كمن خالع على ما لا يصح تملكه، قال ابن المواز: وأما إن لم يجر على ذلك فله الرجعة. ابن يونس: كمن طلق بغير عوض.

قال جامعه عفا الله عنه: ويشهد لما ذكرته قول الإمام الحطاب: في جعل المص إذا طلق وأعطى مثل إذا صالح وأعطى، نظر لأن المذكور فيه الخلاف في المدونة وابن الحاجب وغيرهما ما إذا طلق

وأعطى، قال في إرخاء الستور من المدونة: وإن لم يكن لها عليه مهر ولا دين فخالعها على أن أعطاها شيئا أو لم يعطها فذلك خلع ولا رجعة له، وروى ابن القاسم وابن وهب عن مالك فيمن طلق وأعطى أن له الرجعة وليس بخلع، وروي عنه أنها واحدة بائنة وأكثر الروايات على أنها غير بائن؛ لأنه إذا لم يأخذ منها فليس بخلع وهو رجل طلق وأعطى. انتهى.

وقال محمد بن الحسن: الذي يدل عليه كلام ابن عرفة أن محل التأويلين فيمن طلق وأعطى لا فيمن صالح وأعطى؛ لأنه قال في الموازية فيمن طلق وأعطى: إن جرى الأمر فيهما بمعنى الخلع والصلح فهي بائنة وإلا فهي رجعية. انتهى. وما أفادة هو الظاهر فتأمله والله أعلم. انتهى. وقال محمد بن الحسن: التأويل الثاني لابن الكاتب جعل تفصيل ابن المواز موافقا للمدونة والأول لغيره. انتهى. يعني أن ظاهر قول المدونة فيمن طلق وأعطى أنه رجعي سواء قصد الخلع أولا. والله سبحانه أعلم.

وموجبه زوج مكلف الضمير في موجبه لطلاق الخلع؛ يعني أن الذي يوقع طلاق الخلع وشبهه إنما هو الزوج المكلف ومثل الزوج نائبه، والمكلف هو العاقل البالغ الطائع، واحترز بالمكلف عن الصبي والمجنون فلا طلاق لهما، فقوله:"موجبه" أي موقع الطلاق ومثبته، وقوله:"زوج" سيأتي للمص: "وطلاق الفضولي كبيعه" وبالغ على أن الزوج المكلف هو الذي يوقع الطلاق ويثبته بقوله ولو كان الزوج المكلف الوقع لطلاق الخلع سفيها فإنه ينفذ لأن له أن يطلق بغير عوض فبه أولى وكمل له خلع المثل إن خالعته بدونه. قاله اللخمي.

قال بعض الشيوخ: تكميله مخالف للمذهب، وأشار بلو لقول ابن الحاجب: وفي خلع السفيه قولان. انتهى. ونحوه في الجواهر زاد وإذا صححناه فلا يبرأ المختلع بتسليم المخالع به إليه بل إلى وليه. ابن عرفة: وقول ابن شأس: اختلف في صحة خلع السفيه لا أعرفه وذكر أنه يجب صرف الخلاف الذي ذكره ابن شأس لتكميل خلع المثل لارتفاع دفع الطلاق، وظاهر كلام الموثقين كالمتيطى وابن فتوح براءة المختلع بدفع الخلع للسفيه دون وليه ويلزم جري مثله في صلحه عن قصاص، ولا يعارضه قوله:"إلا كدرهم لعيشه" لحمله على ما كان من ماله الأصلي.

تنبيه: قال الشبراخيتي: يجوز خلع السفيه عن أمته بغير رضاها، وإذا رد السيد خلع الأمة لا تتبع إن عتقت لأن رد السيد رد إبطال. انتهى.

أو ولي صغير عطف على قوله: "زوج" يعني أن الذي يوقع طلاق الخلع ويثبته أحد شخصين: زوج مكلف أو ولي زوج صغير، سواء كان الولي أبا للزوج الحر الصغير أو سيدا للزوج العبد الصغير أو كان الولي غيرهما أي الأب والسيد كوصي وحاكم ومقدمه إذا كان خلع من ذكر على وجه النظر، ولا يجوز لهم الطلاق عليه بغير عوض عند مالك وابن القاسم، وولي المجنون إما الحاكم أو من يقيمه إن جن بعد بلوغه ورشده كما يدل عليه قوله في البيع:"وإن جن نظر السلطان": وإما الأب إن جن قبل بلوغه واتصل. قاله أحمد. وإنما بين الولي هنا بما ذكر مع أنه معلوم ليلا يتوهم أنه المجبر كما في خلع المجبرة. قاله عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي: ومثل الصغير المجنون والنظر لوليه كما أفتى به بعض شيوخنا، فالولي إما الحاكم إلى آخر ما مر عن عبد الباقي، وقال الحطاب: قال في الشامل: ولا يطلقون إلا بعوض على الأصح. انتهى. وتبع في حكاية الخلاف المص في التوضيح، وقال الرجراجي في كتاب إرخاء الستور: لا خلاف في أنه لا يجوز لوليه أن يطلق عليه إلا على مال. والله أعلم. وقال في الخلع من المدونة: وإذا زوج السيد عبده الصغير لم يطلق عليه إلا بشيء يأخذه له، وروى ابن نافع عن مالك فيمن زوج وصيفه وصيفته ولم يبلغا أنه جائز، فإن فرق السيد بينهما على النظر والاجتهاد جاز ذلك ما لم يبلغا: وقال ابن نافع: لا يجوز إلا ما كان على وجه الخلع. انتهى.

وقوله: "أو ولي صغير أبا أو سيدا أو غيرهما" قال محمد بن الحسن: الذي في الحطاب أن هذا متفق عليه ويرده ما لابن عرفة، ونصه: اللخمي: ويجوز أن يطلق على السفيه البالغ والصغير دون شيء يؤخذ له، وقد يكون بقاء العصمة فسادا لأمر جهل قبل نكاحه أو حدث بعده وكون الزوجة غير محمودة الطريق. انتهى. وقد غاب هذا النقل عن الحطاب. والله أعلم. انتهى.

لا أب سفيه يعني أن أبا البالغ السفيه ليس له أن يخالع عنه لأن الطلاق بيد من يرفع الساق وأحرى غير الأب من وصي ومقدم قاض، قال في التوضيح في شرح كلام ابن الحاجب: يعني

وليس لولي السفيه ولو كان أبا أن يخالع عنه على المشهور لأن الطلاق بيد السفيه. انتهى. ومقابل المشهور أن الولي يخالع عن السفيه البالغ.

وسيد بالغ يعني أنه لا يجوز خلع سيد العبد البالغ عنه بغير إذنه وهو مذهب المدونة. قاله الشارح. وقال ابن بشير: وهل يجوز الخلع عن العبد والأمة بغير اختيارهما قولان؟ والمشهور جوازه والشاذ منعه، وقال في الشامل: ولسيد عن أمته وعبد صغير وإن كرها على المشهور، فقيد العبد بالصغير دونها وبحث في قول ابن بشير عن العبد إلا أن يكون مراده به الصغير، وقد نص في المدونة على أن العبد الكبير ليس للسيد أن يخالع عنه، قال في التوضيح: ولم أقف على القول بأن للسيد أن يخالع عنه وإن ثبت فمشكل. انتهى. وقال في المتيطية: وأما العبيد الكبار فحكم المذكور منهم كحكم السفيه البالغ يطلق بغير إذن سيده، وتختلع منه امرأته وينفذ ذلك إلا أن يكون الخلع على أن يعطيها من عند نفسه فيكون الخلع نافذا والمال إن رده السيد مردود. انتهى. وقال ابن عرفة: ابن بشير: ذو عقد حرية على عدم جبره على النكاح لا يخالع عنه وعلى جبره في الخلع عنه قولان. انتهى.

وقال في المسائل الملقوطة في

(1)

المسائل التي انفرد بها مالك: إذا اختلعت الأمة من زوجها على شيء بغير إذن سيدها فاسترجعه الولي

(2)

منه فليس للزوج أن يرجع عليها بشيء إذا عتقت. انتهى. نقله الحطاب. ولابن عاصم:

وامتنع الخلع على المحجور

…

إلا بإذنه على المشهور

والخلع جائز على الأصاغر

…

مع أخذ شيء لأب أو حاجر

ثم قال:

ولا يطلق العبيد السيد

…

إلا الصغير مع شئ يرفد

وكيفما شاء الكبير طلقا

…

ومنتهاه طلقتان مطلقا

لكن في الرجعي الامر بيده

…

دون رضى وليها وسيده

وقوله: على المشهور مقابله أنه يجوز للولي أن يخالع عن السفيه البالغ بغير إذنه، وقوله: العبيد منصوب بنزع الخافض أي على العبيد، والسيد فاعل يطلق، وقوله: الصغير أي إلا العبد الصغير فلسيده أن يطلق عليه بالخلع وليس له أن يطلق عليه إلا بشرط أن يأخذ له شيئا يرفد به أي يعان به، وقوله: كيفما شاء الكبير طلقا أي يطلق كيف شاء بخلع أو غيره واحدة أو أكثر، وقوله: مطلقا أي منتهى طلاقه طلقتان سواء أوقعهما معا في حال رقه أو طلق واحدة في رقه ثم عتق فلا يبقى إلا واحدة أما إن لم يطلق واحدة حتى عتق فهو كالحر بالأصالة يطلق ثلاثا سواء كانت زوجته حرة أو أمة.

ونفذ خلع المريض يعني أن الزوج المريض إذا تخالع مع امرأته فإن ذلك ينفذ ويصح له ما أخذ من الزوجة، ومثل المريض من في حكمه كحاضر صف قتال ومحبوس لقتل أو قطع خيف منه الموت، وعبر بنفذ دون جاز لأنه لا يجوز ابتداء إذ فيه إخراج وارث ولو لكافرة أو أمة إن كان مخوفا، فإن لم يكن المرض مخوفا جاز ولو لحرة مسلمة.

وورثته الضمير المستتر في ورثته عائد على زوجة المريض، والضمير البارز عائد على المريض يعني أن الزوج المريض إذا اختلعت منه امرأته وكان مرضه مخوفا ومات من مرضه المخوف الذي خالعته فيه، فإنها ترثه حتى مما خالعته به على المعروف.

والحاصل أن طلاق المريض وإن كان بائنا بل وإن كان بتاتا لا يمنع الزوجة الميراث، وأما غير ذلك من أحكام الطلاق فمرتب عليه، قال ابن الحاجب: وطلاق المريض وإقراره به كالصحيح في أحكامه وتنصيف صداقه وعدة الطلقة وسقوطها في غير المدخول بها،

(1)

إلا أنها لا ينقطع ميراثها هي خاصة قضى به عثمان رضي الله عنه لامرأة عبد الرحمن، قال في التوضيح: وترثه سواء كان

الطلاق بائنا أو رجعيا ثلاثا أو واحدة انقضت عدتها أم لا، وما تقدم من أنها ترث مما اختلعت به منه هو مذهب المدونة، وروي عن مالك أنها لا ترث منه وهو مقابل المعروف عند ابن الحاجب، وأنكره ابن عرفة. قاله الحطاب. وأما لو كان المرض غير مخوف كسعال ومات منه فإنها لا ترثه، وانظر لو كان حين الطلاق غير مخوف ثم صار مخوفا قبل الموت. انتهى. قاله عبد الباقي.

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه والظاهر أنه لا يثبت لها الإرث لأنهم حكموا بجواز الطلاق ابتداء إذا كان المرض غير مخوف، والتي أثبتوا لها الإرث مع البينونة هي المطلقة في المرض المخوف. والله سبحانه أعلم. وقوله:"وورثته" اعلم أن حكم الزوجة المطلقة في المرض المخوف أي مرض زوجها حكمها حكم الوارث الأصلي فلا تصح الوصية لها وإن قتلته خطئا ورثت من المال دون الدية، وإن قتلته عمدا عدوانا فإنها لا ترث من مال ولا دية. قاله الشبراخيتي. وقال: وقد طلق عبد الرحمن بن عوف زوجته وهو مريض فجاءت إلى عثمان فقضى لها بالميراث. انتهى.

دونها أي دون موتها يعني أن المريض مرضا مخوفا إذا تخالع مع زوجته وماتت فإنه لا يرثها ولو كانت مريضة، وفي المدونة: إن جعل أمرها بيد رجل يطلقها متى شاء فلم يطلق حتى مرض الزوج فطلقها الوكيل في مرض الزوج لزمه الطلاق، وترثه كما ترثه المفتدية في مرضه، وفي الحطاب ما معناه: قال مالك لا يجوز طلاق المريض لأن فيه إخراج الوارث، وقد نهى عليه السلام عن إخراج الوارث إلا أنه على هذا التعليل يجوز طلاق من لا يرث مثل الأمة والكتابية، وقيل لا يجوز ذلك إذ تعتق الأمة وتسلم الكتابية، وفي المتيطية: وطلاق المريض وخلعه جائز ويصح له ما أخذ من الزوجة، غير أنه إن مات من مرضه قبل ظهور صحته ورثته المرأة بائنا كان أو رجعيا، فظاهره أنه جائز ابتداء، ويمكن أن يحمل قوله: جائز على أن المراد لازم. والله أعلم. قاله الحطاب.

كمخيرة تشبيه في أنها ترثه دونها؛ يعني أن من خير امرأته وأوقعت الطلاق في مرضه المخوف الذي مات منه ترثه، بخلاف ما لو ماتت هي فإنه لا يرثها، وقوله:"كمخيرة" أي سواء خيرها

في المرض أو في الصحة لكن لم توقع الطلاق إلا في مرضه المخوف الذي مات منه. والله سبحانه أعلم.

ومملكة يعني أن الزوج إذا ملك زوجته أمر نفسها وطلقت نفسها في مرضه المخوف الذي مات فيه فإنها ترثه دون موتها هي فإنه لا يرثها حيث كان طلاقها بائنا أو رجعيا وانقضت العدة على ما يأتي، وقوله: فيه راجع للمخيرة والمملكة وهو متعلق بمقدر، وتقديره أوقعت كل منهما الطلاق فيه أي في المرض المخوف الذي مات منه، قال مالك: من ملك امرأته في مرضه أو خالعها أو كان الطلاق في مرضه بائنا بأي وجه كان، فإنه لا يرثها إن ماتت وهي ترثه إن مات من مرضه ذلك، ومحل عدم إرثه للمخيرة والمملكة إن كان الطلاق الذي أوقعتاه بائنا، فإن كان رجعيا وماتت قبل المعدة ورثها كما ترثه، وأشار المص بقوله:"كمخيرة" إلخ إلى أنه لا فرق في ثبوت الميراث لها بين كون الفراق من الرجل وبين كونه من المرأة فسخا كما في اللعان أو طلاقا كما في غيره، تسببت المرأة في ذلك كما إذا أحنثته أم لا. وما ذكره المص في المخيرة والمملكة هو المشهور. وروى زياد أن المملكة لا ترث، وقاله المغيرة في المخيرة. قاله الشارح.

ومولى منها يعني أن الرجل إذا آلى من امرأته في الصحة أو في المرض وانقضى الأجل ولا وعد، ثم وقع عليه الطلاق في مرضه الخوف ومات منه بعد أن انقضت عدتها والحال أنه لم يرتجعها في حياته فإنه ترثه زوجته المولى منها.

وملاعنة يعني أن الزوج إذا لاعن زوجته في مرضه المخوف ثم مات منه فإنها ترثه ولا يرثها هو، ولو ارتد مريضا لم ترثه زوجة ولا غيرها، ولو عاد إلى الإسلام ورثته ورثته دون زوجته على مذهب ابن القاسم أن الردة طلاق بائن، وترثه على قول أشهب وعبد الملك. قاله اللخمي. قال الحطاب: وما قاله اللخمي غير ظاهر، ولذا قال ابن عرفة عقب نقله قلت: الأظهر أن ترثه زوجته على قول ابن القاسم وما قاله ابن عرفة ظاهر. انتهى. قاله الحطاب. ومحل كلام اللخمي فيمن لم يحصل منه قبل ردته طلاق بائن في المرض، وأما إن ارتد بعد ما حصل منه طلاق بائن في المرض ثم رجع للإسلام فإن زوجته ترثه كبقية الورثة، وألحق الشيخ أبو إسحاق بالردة ما إذا

طلق عليه في المرض بسبب جنون أو جذام أو نشوز منها، وفي الباجي أن المطلقة بنشوز منها كالمخالعة والملاعنة في أن حكم الميراث باق خلافا لأبي حنيفة ولم يذكر في ذلك خلافا. انتهى.

أو أحنثته فيه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته في صحته أو في مرضه إن دخلت الدار فأنت طالق البتة، فدخلتها في مرضه الخوف الذي مات منه فإنه ترثه دونها، وقوله:"أو أحنثته فيه" وكذا لو أحنثته غيرها كما لو حلف ليقضين فلانا حقه في شهر كذا فمرض مرضا مخوفا وحنث في مرضه ذلك ومات منه. قاله الشبراخيتي. وقوله: "أو أحنثته فيه"، الباجي: وهذا هو المشهور، وعن مالك: لا ترثه. قاله الشارح. أو أسلمت يعني أن من تزوج كتابية ثم طلقها في مرضه المخوف الذي مات منه وأسلمت بعد طلاقه لها في ذلك المرض فإنها ترثه، ولو كان طلاقها بتاتا، وسواء حصل الإسلام في العدة أو بعدها كما ذكره المواق وغيره، وقوله:"أو أسلمت" هو قول ابن القاسم، وقال سحنون: لا ترث.

أو عتقت يعني أن من تزوج أمة ثم إنه مرض مرضا مخوفا وطلقها فيه ومات من مرضه ذلك وعتقت بعد طلاقه لها في ذلك المرض، فإنها ترثه سواء حصل العتق في المعدة أو بعدها كما ذكره المواق وغيره، وقوله:"أو عتقت" هو قول ابن القاسم. قاله الشبراخيتي. وقال سحنون: لا ترث. قاله الشارح. والفرق بين جزم المص هنا بمنع الطلاق في المرض كما هو ظاهره وبين حكاية الخلاف بين جواز النكاح في المرض ومنعه مع أن النهي عن إدخال وارث وإخراجه سواء؛ أَنَّ إخراجه أشد من إدخاله؛ إذ في إخراجه منعه من شيء ثابت له وإدخاله ليس فيه ذلك، وقد لا يوجب منعا على الورثة لاحتمال حصول حاجب أو مانع وتوريث الوارث المخرج ومنع الوارث المدخل معاملة لفاعل كل بنقيض قصده. قاله غير واحد.

أو تزوجت غيره يعني أن الزوج إذا طلق زوجته في مرضه المخوف الذي مات منه طلاقا بائنا أو رجعيا وانقضت العدة ثم مات فإنها ترثه، ولو كانت متزوجة غيره حين موته، والأحسن أن يقول: وإن تزوجت غيره لأن هذا الفرع ليس مباينا للخلع في المرض بل هو مرتب عليه، وهذه الأفعال معطوفة على قوله:"كمخيرة" وذلك سائغ كما أشار إليه بقوله في الألفية:

واعطف على اسم شبه فعل فعلا

…

وعكسا استعمل تجده سهلا

وقوله: "أو تزوجت غيره" يريد سواء كانت في عصمة ذلك الزوج الذي تزوجها بعده أو لم تكن فيها كما سيقوله المص: وورثت أزواجا يعني أن ميراث المطلقة في المرض لا ينقطع بتزويجها من غير المطلق بل ترثه ولو تعددت الأزواج، ويمكن حينئذ أن ترث أزواجا بأن يموت كل واحد منهم قبل صحة بينة بعد ما طلقها وهو مريض مرضا مخوفا فترث جميعهم ولو كثروا، وإن في عصمة يعني أنه لا فرق في إرثها لمن طلقها في المرض المخوف الذي مات منه بين أن تكون في عصمة زوج آخر وبين أن تكون خالية فترثه اتحد أو تعدد، وقوله:"وورثت أزواجا وإن في عصمة" نحوه في المدونة والجواهر، ففي المدونة: لا تجوز الوصية لمطلقة في المرض وإن تزوجت أزواجا لأنها ترثه ولا يرفع إرثها إياه نكاحها غيره ولو تعدد، ولو طلقها كل منهم في مرضه ورثت الجميع ولو كانت لغيرهم وصحته بعده تصيره كطلاق صحيح. انتهى.

وإنما ينقطع بصحة بينة يعني أن إرث المطلقة في المرض ومن في حكمها لا ينقطع إلا بحصول صحة للزوج بينة أي ظاهرة عند أهل المعرفة، فإذا صح صحة بينة من مرضه ذلك فإنها ينقطع إرثها منه إلا في الرجعية التي لم تنقض عدتها، وقوله:"وإنما ينقطع بصحة بينة" أي فلا ينقطع بطول الزمن ولا بتزوجها، والصحة البينة هي التي لا يضيف أهل الطب الموت بعدها للمرض قبلها، بأن يقولوا: إنما مات من مرض ثان. انظر الشبراخيتي.

ولو صح ثم مرض فطلقها لم ترث إلا في عدة الطلاق الأول يعني أن الزوج إذا طلق زوجته في مرضه المخوف طلاقا رجعيا، ثم إنه صح صحة بينة ولم يرتجعها فمرض بعد ذلك فأردفها طلاقا بائنا في هذا المرض الأخير ومات منه، فإن زوجته لم ترثه إلا أن يكون موته قد حصل في بقية عدة الطلاق الأول الواقع في المرض الأول الذي صح بعده صحة بينة، والثاني لا عدة له وكذا لو طلقها حال صحته طلاقا رجعيا ثم مرض وأردفها فيه قبل انقضاء العدة طلاقا بائتا فلا ترث إلا في عدة الطلاق الأول، والثاني لا عدة له فلو لم تبق من عدة الطلاق بقية لم ترثه إلا أن يكون ارتجعها بعد صحته ثم مرض فطلقها رجعيا أو بائنا فترثه بعد موته من مرضه الثاني كما في المدونة وهو ظاهر، ولو طلقها في صحته البينة بعد الطلاق الرجعي السابق في المرض انقطع إرثها منه حيث كان طلاق الصحة بائنا مات في العدة أو بعدها. وقوله:"ولو صح ثم مرض" الخ إيضاح ما أشار

إليه أن الطلاق المردف في المرض المخوف الذي مات الزوج منه على الطلاق الرجعي الواقع في المرض الذي صح منه صحة بينة لا تكون به كالمطلقة في المرض التي يثبت لها الإرث أبدا، فالدار في إرثها على وجود بقية من عدد الطلاق الأول أعني الرجعي الواقع في المرض الأول، سواء أردفها طلاقا في المرض الأخير أو لم يردفها طلاقا أصلا حيث لم يرتجعها، ولهذا قال الأمير: وإن صح بينا عرفا فكالمطلقة في الصحة لا ترث إلا في عدة الرجعي، ولو أردف عليه في مرض طرأ. انتهى.

وبما قررت علم أن قوله: "في عدة الطلاق الأول" بيان للواقع إذ المردف في العدة لا عدة له، ولو قال: لم ترثه إلا في العدة لكان أحسن كما قاله الشبراخيتي.

وعلم مما قررت أن الطلاق الواقع في المرض الأول رجعي؛ إذ لو كان بائنا لانقطع إرثها منه بالصحة البينة وكذا لو كان الواقع في المرض الأول رجعيا وأبانها في الصحة فإنه ينقطع إرثها منه، سواء مات في العدة أو بعدها، وسواء كان بعد أن ارتجعها أم لا. كما قاله الحطاب. وهو ظاهر. والله سبحانه أعلم.

والإقرار به فيه كإنشائه يعني أن المريض إذا أقر في مرضه بطلاق أسنده إلى زمن سابق على المرض فحكمه حكم ما إذا أنشأ الطلاق في المرض، ولا عبرة بإسناده لزمن صحته فترثه زوجته حيث مات من مرضه ذلك، ولو انقضت عدتها على تقدير دعواه بل ولو تزوجت.

والعدة من الإقرار يعني أن المريض إذا أقر بطلاق مقدم على مرضه المخوف الذي مات فيه فإنه بمنزلة ما لو أنشأ الطلاق فيه فترثه أبدا، وتبتدأ عدتها من يوم الإقرار بالطلاق ولا تكون من يوم دعواه، فلو أقر أنه طلقها من مدة انقضت فيها العدة أو بعضها فلا يصدق؛ لأن العدة حق لله فلابد من ابتداء جميعها من يوم الإقرار، وقد علمت أنها ترثه أبدا وأما هو فقد قال الشبراخيتي: إنه يرثها في العدة المبتدأة من دعواه معاملة له بدعواه حيث كان الطلاق رجعيا، ونحوه للأمير ونصه: والإقرار والشهادة كالإنشاء والعدة من الآن إلا لتاريخ بينة، ولا يرث هو إن انقضت بدعواه. انتهى.

وأشعر قوله: "والإقرار به" أنه ليس للمريض بينة بما أقر به وهو كذلك وإلا عمل بمقتضاها، فتكون العدة من الوقت الذي قالت البينة إنه طلقها فيه، قال عبد الباقي: وكذا إن أنكر المريض

طلاقها في الصحة فقامت في مرضه عليه البينة بوقوعه في زمن معين في صحته فالعدة من اليوم الذي أسندت البينة وقوع الطلاق فيه. انتهى. قال محمد بن الحسن: تأمله مع ما يأتي من أن العدة من يوم الحكم في قول المص: "وإن أشهد به في سفر" إلخ فإنه يأتي فيه أن العدة من يوم الحكم به. وقال الحطاب هناك عن أبي الحسن بعد كلام المدونة ما نصه: عياض: ظاهره أنها تعتد من يوم الحكم يعني في قوله: "وإن أشهد به في سفر" يدل عليه قوله: "ولا حد عليه" الشيخ: وفي طلاق السنة من العتبية فيمن شهدت عليه البينة أنه طلق زوجته منذ سنة فحاضت فيها ثلاث حيض، قال: عدتها من الطلاق، فقالوا يناقض قوله هنا، والفرق بينهما أن ما في العتبية مقر بالطلاق وما هنا منكر للطلاق. انتهى.

فتحصل أنه إن أقر بها شهدت به البينة فمن يوم الطلاق، وإن أنكر فمن يوم الحكم خلاف ما عند عبد الباقي من أن العدة من يوم الطلاق مطلقا، وقد رجع إلى هذا عند قوله:"ولو شهد بعد موته" إلخ انتهى كلام محمد بن الحسن.

قال جامعه عفا الله عنه: وفي الرهوني بعد جلب كثير من النقول: فتحصل مما سبق أن ما رجحه محمد بن الحسن من أن العدة من يوم الحكم إذا تمادى على إنكاره مطلقا، هو الراجح؛ لأنه المنصوص لابن المواز وابن محرز وهو مقتضى كلام القاضيين أبي الوليد الباجي وأبي بكر الأبهري، ونقل عياض أنه ظاهر المدونة وأقامه منها وهو مقتضى كلام ابن يونس لقوله: والعدة تعقب الطلاق المحكوم به، وبه صرح أبو إبراهيم الأعرج وأبو الحسن والوانوغي وابن ناجي وسلمه الحطاب، وما رجحه الزرقاني وأيده التاودي من أنها من يوم الطلاق إن اتفقا في التاريخ ومن آخرهما إن اختلفا فيه عزاه ابن يونس لأبي محمد بن أبي زيد، وعزاه ابن عرفة لنقل عياض عن المذهب وقد علمت ما في ذلك العزو، ولابن رشد في الأجوبة قول ثالث: إن اتفقا فمن

(1)

يوم الطلاق وإلا فمن يوم الحكم. فشد يدك على هذا التحصيل. والله سبحانه وتعالى أعلم. انتهى.

ونحو ما لعبد الباقي للأمير كما قدمته عنه، وسيأتي لمحمد بن الحسن عند قول المص:"وإن أقر بطلاق" إلخ أن في المسألة قولين، والمسألة الآتية مثل ما هنا إلا أن ما يأتي في إقرار الصحيح وما هنا في إقرار المريض، والحكم في المسألتين واحد إلا في أن المرأة هنا ترثه أبدا وما يأتي إنما ترث

حيث لم تنقض العدة المبتدأة من الإقرار حيث كان الطلاق رجعيا. والله سبحانه أعلم. وسيأتي الكلام على المسألتين هناك بأتم مما هنا وما يأتي هو مفهوم قوله فيه ونصه في العدة: "وإن أقر - أي صحيح بطلاق متقدم استأنفت العدة من إقراره ولم يرثها إن انقضت على دعواه وورثته فيها إلا أن تشهد بينة له". انتهى.

ولو شهد بعد موته بطلاقه فكالطلاق في المرض يعني أن الزوج إذا شهدت عليه بينة بعد موته أنه كان طلق زوجته طلاقا بائنا أو رجعيا وانقضت العدة على حسب تأريخهم واستمر لموته يعاشرها معاشرة الأزواج، وكان تأخيرهم الشهادة لعذر كغيبتهم فإنه يكون كمن طلق في المرض فترثه زوجته أبدا، هذا هو وجه التشبيه، وتعتد عدة وفاة حيث كان الطلاق رجعيا وعدة طلاق حيث كان الطلاق بائنا، وهذا هو الذي أفادته شهادة الشهود؛ إذ لولا شهادتهم لاعتدت عدة وفاة، وتقدم أنهم أخروا الشهادة لعذر كغيبتهم، فلو كانوا حاضرين لبطلت شهادتهم بسكوتهم ولا يعذرون بالجهل فتعتد عدة وفاة، وإذا كانت العدة عدة وفاة تكون من يوم الوفاة، وإذا كانت العدة عدة طلاق لكون الطلاق بائنا فمن يوم الحكم فإنها تعتد عدة طلاق.

وقوله: "فكالطلاق في المرض" أي في أنها ترثه أبدا فإن قيل كيف ترثه مع انقضاء العدة على ما قالت البينة؟ فالجواب أنها إنما ورثته لاحتمال كونه يبدي مطعنا في شهادتهم لو كان حيا. قاله غير واحد. وقد مر أنه استمر لموته يعاشرها معاشرة الأزواج، فلو انفصلت عنه قبل موته وعلم ذلك لم ترثه، ولو شهدت بينة بعد موتها بطلاقها بائنا أو رجعيا وانقضت العدة لم يرثها، والفرق بين هذه ومسألة المص أن المشهود عليه وهو الزوج مات ففات الإعذار في مسألة المص، وفي هذه لم يفت فقد أعذر إليه فلا يرثها حيث لم يبد مطعنا، وما تقدم من أنها ترثه هو قول مالك وابن القاسم، وقال سحنون: لا ترثه كما لا يرثها. انتهى. وقد مر أنها تعتد عدة طلاق حيث كان الطلاق بائنا، وقال الشيخ علي الأجهوري: ظاهر كلام ابن القاسم أنها تعتد عدة وفاة ولو كان الطلاق بائنا لاحتمال طعنه في شهادتهم لو كان حيا.

تنبيه: إذا مات الزوج في غيبته ولم يبلغ زوجته خبر موته إلا بعد انقضاء العدة من يوم الموت حلت ولا إحداد عليها، وكذا الطلاق أي في أنها تحل، قال القائل:

ألا قل لمن تأتيك تسئل عدة

…

بموت مغيب أو طلاق ولم تدر

فإن فات قبل العلم مقدار عدة

…

فحسبهَـ ذاك حل بضعهَـ عن خبر

وإن قل ما قد فات تمكث ما بقي

…

من العدد المذكور في محكم الذكر

وفي الحطاب بعد جلب نقول: فتحصل من هذا أنه إذا كان الشهود حضورا فشهادتهم باطلة وترثه ويرثها يعني في المسألتين المتقدمتين: مسألةِ موته هو ومسألةِ موتها هي، وإن كانوا غيبا ثم قدموا فشهدوا بالطلاق، فإن كان بعد موته ورثته وهي مسألة المص وإن كان بعد موتها هي لم يرثها على قول مالك وابن القاسم، وقال سحنون ويحيى بن عمر: لا ترثه كما أنه لا يرثها. انتهى. قال مالك في الرجل يحلف بطلاق امرأته فيشك في يمينه فيسئل ويستفتي ثم يتبين له حنثه، قال مالك: تعتد من حين وقف عنها وليس من حين تبين له: قيل لابن القاسم: فإن مات قبل ذلك أيتوارثان؟

(1)

قال: ينظر في يمينه فإن كان يحنث فيها لم ترثه وإلا ورثته. ابن رشد: قوله تعتد من حين وقفه صحيح لا اختلاف فيه؛ لأن العدة من يوم الطلاق والطلاق إنما وقع عليه يوم الحنث.

وإن أشهد به في سفر ثم قدم وطئ وأنكر الشهادة فرق ولا حد يعني أن الزوج إذا أشهد بالطلاق أي بإنشائه أو بإقراره به ثلاثا أو دونها بائنا وكان إشهاده به في سفر ولا مفهوم له، فكذلك إن أشهد في الحضر ثم إن الزوج قدم من سفره ووطئ المشهود بطلاقها وأنكر الطلاق الذي أشهد به فإنه يفرق بينه وبين المرأة، وتعتد من يوم الحكم بشهادة البينة كما هو ظاهر المدونة لا من اليوم الذي أسندت إليه البينة الإشهاد المذكور، ولكونها تعتد من يوم الحكم بالفراق لا حَدَّ على الزوج في وطئه لها الحاصل بعد الإشهاد المذكور، فكأنه وطئ زوجته. ووجَّهَ المازري عدم الحد بأنه كمقر بزنى ثم رجع، وقيل إنه لم يحد لأنه يجوز أن يكون قد نسي ما أشهد به فلذا أنكر الشهادة. والله تعالى أعلم.

سحنون: ولو شهد أربعة أنه طلقها وأقر الزوج بالوطء بعد وقت الطلاق وجحد الطلاق حددته، ولو قالوا: نشهد أنه طلقها ثم وطئها حددته. ابن يونس: قول سحنون خلاف المدونة في الذي

شهدت عليه البينة في سفره، وقد اختلف ابن القاسم وأشهب في الأمة يعتقها في سفره وتشهد البينة على ذلك ثم يقدم فيطؤها ويستغلها، فاختلفا في الغلة واتفقا أن لا حد عليه ولا فرق بين هذه وبين الحرة. انتهى. قاله الحطاب. ونقل الشبراخيتي عن بعضهم أنه قال: واستشكل الشيوخ عدم الحد واختلفوا في الاعتذار عنه، فقال الأبهري: لأنهما على حكم الزوجية حتى يحكم بالفراق، ومحمد لأنها تعتد من يوم الحكم بالفراق وهو غير ما قبله؛ لأنه ليس فيه دلالة على أنهما على أحكام الزوجية والمازري كأنه مقر بزنى ثم رجع عنه وقيل إنه جوز عليه النسيان. وقول التتائي: إذا شهدت عليه أربعة بالطلاق فيه نظر لثبوته بشهادة اثنين. انتهى.

وقوله: "وإن أشهد به في سفر" إلخ قال في أواخر كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن طلق زوجته في سفر ثلاثا ببينة ثم قدم قبل البينة فشهدوا بذلك وهو منكر للطلاق ومقر بالوطء فليفرق بينهما ولا شيء عليه، قال يحيى بن سعيد: ولا يضرب، وروى عن علي عن مالك فيمن شهد عليه أربعة عدول أنه طلق امرأته البتة وأنهم رأوه يطؤها بعد ذلك وهو مقر بالمسيس أنه يفرق بينهما ولا حد عليه، قال سحنون: وأصحابنا يأبون هذه الرواية ويرون عليه الحد.

ولو أبانها ثم تزوجها قبل صحته فكالمتزوج في المرض يعني أن الزوج إذا أبان زوجته في مرضه الخوف ثم إنه تزوجها قبل صحته من مرضه الذي أبانها فيه فإن حكم نكاحه كحكم نكاح المتزوج في المرض، فيفسخ ولو ولدت الأولاد إلا أن يصح الزوج ولها الأقل من ثلاثة أشياء: المسمى، وصداق المثل، والثلث، وأما الإرث فثابت، قال عبد الباقي: فإن قلت العلة في منع نكاح المريض إنما هو إدخال وارث وهذه الصورة قد أمن فيها ذلك؛ لأن المطلقة في المرض لا ينقطع ميراثها؟ قلت: هذا النكاح الثاني قد يعرض له ما يصيره سببا للإرث لو سلم من الفسخ وذلك إذا صح بعده صحة بينة، فلذلك فسخناه مراعاة للطارئ وهذا على طريقة "ومنع نكاح النصرانية والأم". انتهى.

قال محمد بن الحسن: لا يخفى ما في هذا الجواب بل هو جواب ساقط، والظاهر التعليل بالغرر في المهر لأنه في الثلث فلا يدرى أيحمله أم لا، فلو تحمل بالمهر أجنبي لم يفسخ لثبوت المهر في مال الأجنبي والإرث بالنكاح الأول كما نقله المواق والتوضيح، وهذا التعليل فيه نظر لأنه يقتضي

أنه إنما يفسخ قبل مع أنه يفسخ قبل وبعد كما علمت. والله سبحانه أعلم. وقوله: "ولو أبانها ثم تزوجها" إلخ قال الشارح: يشير به إلى قوله في المدونة: وإذا طلق مريض زوجته قبل البناء ثم تزوجها قبل صحته فلا نكاح لها إلا أن يدخل بها فيكون كمن نكح في المرض وبنى فيه أي فيفسخ أيضا بعد البناء، وعن سحنون أنه يفسخ قبل البناء فقط. انتهى. والتعليل الذي نقله محمد بن الحسن إنما يتمشى على قول سحنون.

ولم يجز خلع المريضة يعني أن المريضة مرضا مخوفا يحرم عليها أن تختلع من زوجها وكذا يحرم عليه هو أيضا، فالحرمة متعلقة بهما فإن ارتكبا المحرم وتخالعا نفذ الطلاق قطعا فلا يتوارثان ولو ماتت قبل انقضاء العدة، وأما المال المخالع به فقال الإمام مالك في المدونة: إن اختلعت في مرضها وهو صحيح بجميع مالها لم يجز ولا يرثها، وقال ابن القاسم: وأنا أرى لو اختلعت منه على أكثر من ميراثه منها لم يجز، وأما على مثل ميراثه منها فأقل فجائز ولا يتوارثان، اختلف الشيوخ هل قول ابن القاسم مخالف لقول الإمام وعليه فقول الإمام:"ولم يجز" معناه أنه يرد جميع المال المخالع به على كل حال سواء كان أكثر من قدر ميراثه منها أو قدره أو أقل ولو صحت بعد الرد فلا شيء له على هذا التأويل وهو تأويل الأقل؟ أو قول ابن القاسم ليس بمخالف لقول الإمام بل هو تفسير له وعليه فإنما يرد من المال المخالع به البعض المجاوز لإرثه منها لو ورث بتقدير أنه لم يخالع، وقوله: يوم موتها يحتمل أنه متعلق باسم الفاضل فيكون ظرفا لغوا ويحتمل أنه حال من المجرور فيكون ظرفا مستقرا وتأويل الوفاق هو تأويل الأكثر، وكان على المص أن يقتصر عليه. وعلى تأويل الوفاق اختلف هل يعتبر في قدر الميراث يوم موتها وهو الذي مشى عليه المص؟

ووقف يعني أنه إذا فرعنا على القول بأن المعتبر في قدر الميراث يوم موتها فإنه يوقف جميع المال المخالع به عينا أو عرضا إليلا أي إلى يوم موتها، فإن كان قدر ميراثه فأقل أخذه، وإن كان أكثر فقال ابن رشد: لا شيء له منه ولا إرث له بحال، وقال اللخمي: له منه قدر ميراثه ويرد الزائد، وأما إن صحت فيأخذ جميع ما خالعته به، ومعنى الموقف أنه ينزع منها فيجعل تحت يد أمين كما قاله في الجواهر. انظر الشبراخيتي. أو يعتبر في قدر ميراثه منها يوم الخلع وعليه فيتعجل الزوج الخلع إن كان قدر الميراث فأقل.

قال جامعه عفا الله عنه: فلو كان أكثر من إرثه منها فمقتضى كلام ابن القاسم أنه يرد ولا شيء له وهو الذي قاله ابن رشد فيما إذا كان المعتبر فيما يرثه منها يوم موتها كما مر عنه قريبا. والله سبحانه أعلم.

تأويلان أي في ذلك تأويلان، تأويل بالخلاف وهو تأويل الأقل وتأويل بالوفاق وهو تأويل الأكثر، قال محمد بن الحسن: ومقتضى كلام المص أن التأويلين في الرد وعدمه مع الاتفاق على المنع وهو غير ظاهر، بل هما في الجواز وعدمه. انتهى. أي لأن الإمام مالكا قال: لا يجوز خلع المريضة، وابن القاسم قال: إذا اختلعت منه بقدر ميراثه فأقل جاز وإلا فلا فأحد التأويلين وهو تأويل الوفاق يقول بجواز الخلع على قدر ميراثه منها فأقل؛ أي أن الإمام يجيز ذلك كما أجازه ابن القاسم، وتأويل الخلاف وهو تأويل الأقل يقول إن الإمام لا يجيز ذلك وإنما يجيزه ابن القاسم.

وعلم مما قررت أنه على القول بأن المعتبر في قدر ميراثه منها يوم موتها يوقف جميع المال المخالع به، وقال التتائي: يوقف قدر ميراثه منها ونحوه لأحمد وهو غير صحيح؛ إذ حيث كان المعتبر يوم الموت فلا يعرف قدر الميراث إلا بالموت، فكيف يقال: يوقف قدر الميراث كما قاله محمد بن الحسن؟ قال: والمتعين قول أبي الحسن أنه يوقف جميع ما خالعت به عينا أو عرضا. انتهى.

واعلم أن في المسألة خمسةَ أقوال: أحدها: البطلان مطلقا وهو مذهب الموازية وأحد التأويلين، ثانيها: أن له ما خالعته به إن كان قدر ميراثه منها فأقل، ثالثها: الإمضاء مطلقا، الرابع: له خلع المثل، خامسها: يكون له ما خالعته به من الثلث. وقوله: "ووقف إليه" مذهب اللخمي أنه إن كان الخلع على دنانير أو دراهم لا توقف، وإن كان على عبد أو دار منعت من بيعه والتصرف فيه، فإن صحت أخذه وإن ماتت كان الورثة بالخيار بين أن يجيزوه أو يردوه ميراثا لأنهم شركاؤه، ويكون على حقه في الميراث. انظر التوضيح.

تنبيه: من توفيت وأوصت لزوجها وهو غائب بثلث مالها وقد تركت ولدا منه أو من غيره، فقيل لها: لا وصية لوارث، فقالت: إنه كتب إلي بالطلاق فسترت ذلك وقدم الزوج فصدقها فإنه لا يدفع له أزيد من إرثه منها إلا أن يصدقها الورثة. قاله غير واحد. ابن الحاجب: وصلح المريضة

لا يمضي إلا على قدر ميراثه، ففي تعيين يوم الموت أو يوم الخلع قولان، وفائدته الرجوع له وعليه فلا يتوارثان، وقيل يمضي مطلقا وقيل خلع المثل. انتهى. قوله: وفائدته؛ أي وفائدة هذا الخلاف تظهر في اختلاف ما لها بين زماني الخلع والموت. قاله في التوضيح. وقوله: وقيل يمضي مطلقا أي يمضي خلعها مطلقا سواء كان قدر الميراث أو أكثر، وذكر في الجواهر أن هذا القول رواه ابن وهب عن مالك، والقول بأن له خلع المثل رواه ابن عبد الحكم، وقال عبد الوهاب: له ما خالعها عليه إن حمله ثلثها. قاله في التوضيح.

وإن نقص وكيله عن مسماه لم يلزم يعني أن الزوج إذا وكل وكيلا على الخلع وسمى له ما يخالع به كمائة مثلا فخالف ونقص له في الخلع عن القدر الذي سماه له بأن خالع له على أقل من مائة فإنه لا يلزم الزوج طلاق وتبقى زوجة له إلا أن تتمه هي أو الوكيل فتلزمه البينونة حينئذ. قاله غير واحد. ومفهوم قوله: "وإن نقص" أنه إن خالع بأكثر مما سمى له لزمه الطلاق وهو كذلك كما قاله الحطاب، فإنه قال: قال ابن عرفة: والتوكيل على الخلع جائز كالبيع لا كالنكاح فيجوز توكيل الزوج المرأة.

ابن شأس: لو قال خالعها بمائة فنقص لم يقع طلاق. انتهى. فإن خالع بما سماه أو زاد فلا شك في وقوع الطلاق البائن، وهو مفهوم قول المص:"وإن نقص". قاله الحطاب. قوله: "وإن نقص" قال في التوضيح: وهذا ظاهر في النقص الكثير، وأما اليسير فينبغي أن يختلف فيه كالبيع. انتهى. وكذلك قال ابن عرفة: والذي مشى عليه المص أن المخالفة في البيع في النقص اليسير لا تغتفر كما اختاره عبد الحق وابن يونس واللخمي والمتيطى. قاله الحطاب.

فرع: قال في الشامل: ولا ينفذ إن وكل اثنين إلا باجتماعهما. انتهى. ونقله ابن عرفة عن المدونة. انتهى. قاله الحطاب. وقال الشبراخيتي: وظاهر المص ولو قل النقص والزوج بائع، وقد ذكر في الوكالة أنه لا يغتفر النقص في البيع حيث قال أو بيعه بأقل. انتهى.

أو أطلق له أو لها حلف أنه أراد خلع المثل يعني أن الزوج إذا أطلق لوكيله في المخالعة عن زوجته أو أطلق لزوجته في المخالعة عن نفسها بأن لم يقيد بخلع المثل ولا بقدر معين، بأن قال: إن دعوتني إلى صلح بالتنكير أو إن أعطيتني مالا بالتنكير أجبتك، أو قال للوكيل خالع عني ووقع الخلع في هذه الصور بدون خلع المثل، فإن الزوج يحلف بالله الذي لا إله إلا هو على أنه

أراد خلع المثل، فإن حلف لم يلزم طلاق إلا أن تتم له هي أو الوكيل خلع المثل فيلزمه الطلاق حينئذ، وقوله:"حلف" إلخ قال الشبراخيتي وعبد الباقي: ومحل اليمين حيث لم يكن مستفتيا وإلا قبل قوله بلا يمين.

واعلم أن هذه المسألة على ثلاثة أقسام أحدها: أن يقول لها إن دعوتني إلى صلح بالتنكير أو إن أعطيني مالا بالتنكير فأنت طالق فإنه يحلف أنه أراد خلع المثل ولا يلزمه طلاق إلا بخلع المثل، أو يقول لها أخالعك أو يقول للوكيل خالع عني فيحلف أيضا أنه أراد خلع المثل ولا يلزمه طلاق إلا بخلع المثل، وما ذكرته في صلح ومال منكرين من أنه من باب الإطلاق فيحلف أنه أراد خلع المثل ولا يقع طلاق هو الذي يفيده الأمير والشبراخيتي في مال ويأتي كلامهما قريبا إن شاء الله، وأما خالعها أو خالع عني فقال الحطاب شارحا لكلام المص: قال ابن عرفة عن ابن شأس: ولو قال خالعها فنقص عن المثل قبل قوله إنه أراد المثل. ابن الحاجب: مع يمينه. انتهى. ولفظ ابن الحاجب: ولو قال خالعها فنقص عن المثل حلف أنه أراد خلع المثل، قال في التوضيح في الجواهر: القول قوله أنه أراد خلع المثل ولم يذكر يمينا ولم يذكرها أيضا مالك في المجموعة. ابن عبد السلام: ولا يكاد يوجد النص على اليمين، وظاهر الرواية سقوط اليمين كما في البيع، خليل: والظاهر أن اليمين تجري على الخلاف في أيمان التهم. انتهى. ثم قال الحطاب: ولم ينبه الشارح في شرحه على قوله: "أولها"، وقال البساطي بعد ذكره الإطلاق للوكيل: وكذلك إذا أطلق للزوجة. انتهى. وما قدمته في مال وصلح منكرين عن الأمير والشبراخيتي في مال خلاف ما صرح به عبد الباقي، فإنه قال وأما إذا قال: إن دعوتني إلى صلح بالتنكير أو إن خالعتني على مال فإند يلزمه ما دفعته له من كثير وقليل ولو تافها. انتهى.

ثانيها: أن يقول إن دعوتني إلى الصلح معرفا ولم أجبك فأنت طالق فله ما ادعى ولو فوق خلع المثل بيمين. قاله الأمير. وهو الذي يفيده كلام العتبية الذي نقله الحطاب، وحينئذ فلا يصح حمل قول المص "أولها" عليه كما قاله الحطاب، فإنه حمل قوله:"أولها" على الصلح معرفا وذلك غير صحيح؛ لأن مفاد كلام العتبية وشرحها أنه فيما إذا قال إن دعوتني إلى الصلح

بالتعريف ولم أجبك فأنت طالق أنه إن أعطته قدرا ولو خلع المثل، وقال ما أردت إلا نصف مالك أي أو ما زاد عليه فإنه يحلف ولا يلزمه طلاق. كما قاله الشبراخيتي.

ثالثها: أن يقول لها إن أعطيتني ما أخالعك به فله خلع المثل بلا يمين، ولا يلزمه طلاق إن أعطته ما دون خلع المثل، وهي قوله "أو بتافه" في إن أعطيتني ما أخالعك به. هذا هو تحرير المسألة. والله سبحانه أعلم. وفي كتاب الأمير: وله بيمين ما ادعى في الصلح نحو أنت طالق إن أعطيتني الصلح وإن فوق خلع المثل وخلع المثل في صلح ومال منكرين بيمين كما أخالع به لكن بلا يمين. انتهى. وقال الشبراخيتي: والحاصل أنه لا يصح حمل قول المص: "أولها" على ما إذا قال لها إن أعطيتني ما أخالعك به؛ لأنه بمنزلة قوله: إن أعطيتني خلع المثل، وليس هذا من الإطلاق لها ولا على قوله: إن دعوتني إلى الصلح معرفا لما علمته يعني لأن القول قوله، ولو فوق خلع المثل كما مر ولا يصح حعله يعني قوله:"أولها" على ما إذا قال إن دعوتني إلى صلح فلم أجبك فأنت طالق فإنه يلزمه الطلاق بما دفعته من قليل أو كثير، ولا عبرة بما يقول ولو حلف عليه وحينئذ فيتعين حمله على ما إذا قال لها خالعيني على مال كما يفيده كلام المواق. انتهى.

قال مفيد هذا الشرح عفا الله عنه: انظره فقد فرق بين مال وصلح منكرين، وقد تقدم عن الأمير تساويهما وهو الذي قدمته في حل المص. والله سبحانه أعلم.

وإن زاد وكيلها فعليه الزيادة يعني أن الزوجة إذا وكلت على الخلع وزاد وكيلها على ما سمت له في المخالعة أو على خلع المثل إن لم تسم بأن أطلقت له، فإن الخلع ينفذ فيلزم الزوج الطلاق البائن وتكون الزيادة على الوكيل أي الزيادة على ما سمته له أو على خلع المثل إن لم تسم، قال عبد الباقي: ولا ينظر لخلع المثل حيث سمت وإنما ينظر للزيادة على التسمية سواء أضاف الاختلاع لها أو لم يضفه لها ولا لنفسه، فإن أضافه لنفسه صح وغرم المسمى كما في أحمد عن الشامل، وينبغي قياسا على الزوج أن يحلفها الوكيل أنها أرادت خلع المثل عند إطلاقها للوكيل، وجزم حلولو بحلفها ولم يعزه. انتهى. وقال الشبراخيتي: ظاهره يعني المص سواء أسند الوكيل الاختلاع إلى نفسه أو إليها أو لا إلى نفسه ولا إليها، وهو خلاف المنقول فيقيد بما إذا أسند الاختلاع إليها، كقوله: خالع فلانة على مائة دينار منها أو لا إلى نفسه ولا إليها، كقوله: خالعها على مائة دينار، وأما لو أسند الاختلاع إلى نفسه كقوله خالعها على ماتة دينار مني أو

قال أشتري منك عصمتها بكذا فإنه يلزمه ما سماه للزوج. قاله صاحب الجواهر والبيان. وظاهر كلامهما أن هذا جار فيما إذا سمت له وفيما إذا أطلقت. انتهى كلام الشبراخيتي.

وقال في التوضيح شارحا لكلام ابن الحاجب: يعني فإن وكلت الزوجة من يخالع لها فكوكيل الشراء فإن خالع بخلع المثل فأقل لزمها الخلع ودفع العوض وإن خالع بأكثر لم يلزمها، ويفهم من قوله: كوكيل الشراء أن العوض وعهدته عليه إلا أن يشترط أن ذلك عليها. انتهى. وقوله: "وإن زاد وكيلها" ظاهره سواء كانت الزيادة يسيرة أو كثيرة، وقال في التوضيح: وينبغي أن تقيد هذه الزيادة بالزيادة الكثيرة، وأما اليسيرة فتلزمها كالوكيل على شراء سلعة. انتهى.

ورد المال بشهادة سماع على الضرر يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بعوض من مال أو رضاع ولدها أو نفقة حمل أو إسقاط حضانة، ثم إنها وجدت بينة تشهد لها شهادة سماع أن الزوج أضر بها، فإن ما خالعته به من ذلك يرد إليها ولا يمين عليها، وأولى لو شهدت لها بينة قطع، ولا يشترط في بينة السماع هنا أن تكون سمعت من الثقات وغيرهم، بل لو ذكرت أنها سمعت ممن لم تقبل شهادته كالخدم ونحوهم عمل بشهادتهم، والظاهر صحتها أيضا إذا أسندت للثقات فقط إذا كانوا من الجيران، ولو كان الدافع للخلع أجنبيا فقال الشيخ علي الأجهوري: ينبغي رد المال إن قصد فداء المرأة من ضرر زوجها وإلا فلا، وما قدمته من أنه لا يمين على المرأة هو لعبد الباقي ونحوه في الحطاب عن ابن رشد، ونصه: فإن شهد لها بالضرر شاهدان أو شاهد وامرأتان رد عليها مالها بغير يمين، وإن شهد لها به رجل واحد أو امرأتان حلفت مع شهادة الرجل أو مع شهادة المرأتين، واستوجبت أن يرد إليها ما أخذ منها ويجوز في ذلك شهادة شاهدين على السماع، فتأخذ ما أخذ منها بشهادتهما دون يمين. قاله في سماع أصبغ من كتاب الشهادات.

وأكثر من ذلك أحب إليه وابن الماجشون لا يجيز في شهادة السماع أقل من أربعة شهداء. وبالله تعالى التوفيق. انتهى. ونقل الحطاب عند قول المص: "ورد المال بشهادة سماع على الضرر" ما نصه: قال المتيطي: وتحلف مع بينتها أن فعلها ذلك كان للإضرار الذي أثبتته، ونصه بعد فصل الشروط: إذا أسقطت المرأة كالئها عن زوجها أو افتدت منه بمال زادته إياه من عند نفسها أو دفعت له بنيها منه وأسقطت الحضانة الواجبة لها ثم قامت بعد ذلك عند الحاكم وزعمت أن

ما

(1)

أسقطته أو أعطته أو التزمته كان عن إضرار من الزوج وإكراه منه لها، وأكذبها الزوج وزعم أن ذلك كان من قبلها وأنه لم يزل محسنا لها، وأقامت بالضرر بينة استرعتهم أو لم تسترعهم وعجز الزوج عن الدفع فيهم أنفذ عليه الخلع وحكم بنقض

(2)

ما التزمته وصرف ما أعطته بعد يمينها أن فعل ذلك كان للإضرار الذي أثبتت. انتهى. قال الإمام الحطاب بعد ما جلب كلام المتيطى وابن رشد ما نصه: فقول ابن رشد: إنه إذا قام لها شاهدان بالضرر أو شاهد وامرأتان أو شاهدان بالسماع على الضرر أنها لا تحلف معهما مخالف لما قال المتيطى، ولعل هذه اليمين التي نفاها ابن رشد غير اليمين التي أثبتها المتيطى. فتأمله. والله أعلم.

قال مقيد هذا الشرح: الذي يعطيه كلام ابن رشد أن هذه اليمين التي نفاها غير اليمين التي أثبتها المتيطى؛ لأن اليمين التي نفاها ابن رشد أتى بنفيها فيما إذا كمل النصاب بأن شهد بالضرر شاهدان أو شاهد وامرأتان وأتى بذلك في مقابلة ما إذا لم يكمل النصاب كما لو شهد شاهد واحد أو امرأتان فالأبد من يمين مكملة للنصاب يثبت بها الضرر؛ لأن الدعوى هنا في مال والطلاق بغير الشهادة المذكورة، وإذا كمل النصاب بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين فلا يحتاج للحلف على الضرر لثبوته بدونها، وأما اليمين التي أثبتها المتيطى فليست هي لإثبات الضرر الذي أثبته الشاهدان، وإنما هي على أن مفارقتها له بالخلع لأجل الإضرار الذي قامت عليه البينة وثبت بها، لا أنها تحلف على أن الضرر ثابت. والله سبحانه أعلم.

وقال محمد بن الحسن: قول الزرقاني من غير يمين نحوه في المواق والحطاب عن ابن رشد، وفي الحطاب عن المتيطى أنه لابد من اليمين، قال بعض الشيوخ: وهو الصواب. انتهى. وقوله: "على الضرر" قال في التوضيح: من الإضرار أن يمنعها من زيارة ولدها. ابن القاسم: وليس من الإضرار بها البغض لها وإنما الإضرار الأذى بضرب أو اتصال شتم في غير حق أو أخذ مال أو المشارة، ومن علم من امرأته الزنى فليس له أن يضارها حتى تفتدي. انتهى. وقال في الشامل: ورد العوض فقط بشهادة سماع أو يمينها مع شاهد مباشر أو امرأتين بضرره لها بضرب أو دوام شتم بغير حق أو أخذ مال أو مشارة أو إيثار غيرها عليها لا بغضه لها، وفي رده بيمينها مع شاهد سماع أو

امرأتين بذلك يعني بالسماع كما في الحطاب قولان، أما إن استخفت به فأساءت عشرته أو نشزت أو خرجت بغير إذنه أو أذنت لمن يكره في بيته وأظهرت البغض له حل له الأخذ، ولو علم منها زنى أوأتت بفاحشة فليس له الإضرار لتفتدي. انتهى. قاله الحطاب.

ابن القاسم: وصفة الشهادة أن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا مستفيضا على ألسنة الناس والخدم والجيران: قال: ويكفي في ذلك عندي عدلان والعدول الكثير أحب إلي وهو المشهور المعمول به، وعنه أيضا أن السماع إنما يكون من العدول إلا في الرضاع فيجوز أن يكون على لفيف القرابة والأهلين والجيران وإن لم يكونوا عدولا كالنساء والخدم، وروى حسين بن عاصم: لا تجوز شهادة السماع إلا عن العدول إلا في الرضاع، فتجوز إن شهد العدول عن لفيف القرابة والجيران من النساء والخدم، قال أبو عمران: وهو حسن لأنه لا يحضره الرجال في الغالب، وفي سماع ابن وهب عن مالك أن الشهادة على السماع إنما تكون عاملة إذا سمع ذلك الرجال والنساء سماعا فاشيا، فإن شهد في ذلك النساء عند القاضي وحدهن لم يجز، وقال ابن الهندي: إذا شهد بالضرر صالحات النساء والخدم التي يدخلن إليها جاز. انتهى.

وبيمينها مع شاهد يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بمال ثم وجدت شاهدا واحدا بالقطع على إضرار الزوج بها فإنها تحلف مع شاهدها ويرد عليها المال الذي أخذه منها، أو امرأتين يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بمال ثم وجدت امرأتين تشهدان لها بالضرر على القطع فإن ما خالعته به من المال يرد إليها بعد أن تحلف معهما على الضرر، ومثل المال ما يؤول إليه وقصاص الجرح، وأما ما ليس بمال ولا آئل إليه كإسقاط الحضانة فلا يرد إلا بشاهدين، وقد مر أنه ليس من الضرر تأديبها على ترك الصلاة والغسل من الجنابة، فإن شاء أمسكها وأدبها على ترك ذلك وإن شاء خالعها ويحل له ما أخذ منها، وقد مر أنه لا تحل له مضارتها حتى تفتدي إذا علم منها الزنى، ولا يحل له ما أخذ منها إلا أن تشتمه أو تخالف أمره. وقوله:"أو بيمينها مع شاهد أو امرأتين" أي على القطع كما مر، وأما على السماع فقال في الشامل: وفي رده أي المال المخالع به بيمينها مع شاهد سماع أو امرأتين بذلك يعني بالسماع كما في الحطاب قولان، وظاهر ما يأتي في الشهادات ضعف القول الأول. قاله عبد الباقي.

ولا يضرها إسقاط البينة استرعاهُ الاسترعاء في الأصل هو طلب الرعي أي الحفظ، فكأن المرأة استحفظتهم ضررها ليلا يبطل بإسقاطها له؛ يعني أن المرأة إذا أشهدت قبل عقد الخلع أنها متى افتدت من زوجها بشيء فليس عن طوع منها ولا التزام منها وإنما يحملها عليه الضرر والرغبة في الراحة من ضرره لها، وأنها متى حصلت لها النجاة منه ترجع عليه فخالعته بمال معترفة بالطوع وعدم الضرر وأسقطت عنه عند عقد الخلع تلك البينة التي أشهدتها على ذلك وهي بينة الاسترعاء، فإن ذلك الإسقاط لا يضرها بل ترجع على الزوج بالمال الذي افتدت به منه متى قامت لها بينة بالضرر.

واعلم أن هنا ثلاث صور إحداها: أن تعترف بالطوع في عقد الخلع وكانت استرعت فلها الرجوع باتفاق، ثانيها: أن تعترف في عقد الخلع بالطوع أيضا ولم تسترع فقامت لها بينة لم تكن علمت بنها فكذلك لها الرجوع، ثالثها: أن تعترف بالطوع أيضا ولم تسترع فقامت لها بينة قد علمت بها فالذي قاله ابن الهندي وابن العطار وغيرهما أن لها الرجوع.

وقوله: "ولا يضرها إسقاط البينة المسترعاة" اعلم أنها لا يضرها إسقاط البينة المسترعاة ولا غيرها، قال أبو الحسن: ولو كتب في الوثيقة طائعة غير مشتكية ضررا وأسقطت الاسترعاء في الاسترعاء إلى أبعد غايته وأقصى حدوده ونهايته فلا يسقطه ذلك؛ لأنها تقول لو لم أقل ذلك لما تخلصت منه. انظر تبصرة ابن فرحون. والاسترعاء في الاسترعاء هو أن يقول في استرعائه: متى أشهد على نفسه بإسقاط البينة المسترعاة فهو غير ملتزم لذلك. قاله بناني في باب الصلح.

واعلم أن الاسترعاء ينفع في كل تطوع كالعتق والتدبير والطلاق والتحبيس والهبة، ولا يلزمه إن فعل شيء من ذلك وإن لم يعلم السبب إلا من قوله مثل أن يشهد أني إن طلقت فإنما أطلق خوفا من أمر أتوقعه من جهة كذا أو حلف بالطلاق وكان أشهد إني إن حلفت بالطلاق فإنما هو لأجل إكراه ونحو ذلك، فهذا وما ذكر معه لا يشترط فيه معرفة الشهود السبب المذكور، وأما البيوع فلا يجوز الاسترعاء فيها إلا أن يرى الشهود الإكره على البيع والإخافة فيجوز الاسترعاء إذا انعقد قبل البيع، وتضمن العقد شهادة من يرى الإخافة والتوقع الذي ذكره.

وعلم مما مر أن الاسترعاء هو أن يشهد قبل هذا الأمر الذي يريد أن يفعله أنه غير ملتزم له، وأنه إنما فعله لأجل أمر يتوقاه اقتضى ذلك، وقد تقدم أنه يجوز في التطوعات وإن لم يعاين الشهود السبب الذي حمله على ذلك الفعل، ونظم هذا بعضهم فقال:

وفي التطوعات الاشهاد كفى

…

إن كان قبل فعل ما قد وصفا

وفي المعاوضات الاسترعا يصح

…

إن علم الإكراه علما متضح

وفي المتيطى أنه إن قال في الاسترعاء: متى أشهدت بقطع الاسترعاء فإنما أفعل ذلك استجلابا لإقرار خصمي فله ولا يضره ما عقد عليه من إسقاط البينة المسترعاة، وإن قال إنه أسقط الاسترعاء والاسترعاء في الاسترعاء لم ينتفع باسترعائه وقاله غير واحد من الموثقين. وفيه تنازع. وفي الطرر: ولو قال في استرعائه: ومتى أشهدت على نفسي أني قطعت الاسترعاء والاسترعاء في الاسترعاء إلى أقصى تناهيه فإنما أفعله للضرر فإن له ذلك، ولا يضره ما أشهد به على نفسه منه وهو أصح مما في المتيطى. قاله ابن فرحون. وقوله:"ولا يضرها إسقاط البينة المسترعاة" وقيل يضرها، والأول حكاه ابن راشد عن ابن الهندي وابن العطار، وقال هو الصواب لأن ضررها يحملها على الاعتراف بالطوع، ومن ابتلي بالأحكام يكاد يقطع بهذا، وإلى هذا أشار بقوله: على الأصح أي على القول الأصح أي لا يضرها إسقاط البينة المسترعاة على القول الأصح، وقوله:"ولا يضرها إسقاط" إلخ، وأولى إذا لم تسقط البينة المسترعاة وإنما اعترفت في عقد الخلع بالطوع، وقد مر أنه لا يضرها إسقاط البينة المسترعاة ولا إسقاط غيرها. والله سبحانه أعلم.

فرع: إذا خالعها وأخذ منها حميلا بالدرك، فقال ابن العطار: إذا ثبت

(1)

الضرر لا تسقط المتابعة عن الحميل لأنه غير مكره، وقد أدخل الزوج في زوال العصمة ولا يرجع الحميل على المرأة بشيء وإليه ذهب بعض الفقهاء الصقليين وبعض القرويين وذهب بعض القرويين، إلى أنه تسقط المتابعة

عن الحميل؛ لأنه إذا سقط المال عن الأصل سقطت المطالبة عن الحميل. قاله في التوضيح. وذكر في الشامل القولين من غير ترجيح. قاله الحطاب.

وبكونها بائنا يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بعوض ثم ثبت أنها وقت عقد الخلع بائن فإن الزوج يلزمه أن يرد إليها ما خالعها به من مال وإسقاط حضانة وغير ذلك؛ لأن الذي تدفعه المرأة عوض عن العصمة، فإذا كانت بائنا فقد أخذ الزوج ما لا يستحقه لأن العصمة منحلة ليست بيده. قاله الشارح. وقال الحطاب: قال ابن عرفة: ولملزومية الخلع العوض من الجانبين امتنع في فقد العصمة لا في ملكها الزوجةُ، فيمتنع في البائن والمرتدة والملاعنة كأجنبية لا في المخيرة لأنه منها رد. انتهى. ولا تعذر بالجهل. انتهى.

وقال الشبراخيتي: ورد المال بكونها بائنا عن عصمة الزوج كالمرتدة والملاعنة والمطلقة قبل البناء لا بكونها تملك العصمة كالمخيرة والمملكة، وتكون مخالعتها ردا لما جعل لها ولا [تعذر]

(1)

بجهل. قاله في سماع عيسى. انتهى. لا رجعية يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها ثم ظهر أنها وقت الخلع كانت مطلقة طلاقا رجعيا، فإن ما خالعت به الزوج لا يرد لأن الرجعية كالزوجة فيلحقها طلاق الخلع، ولو كانت مخالعته لها بعد انقضاء عدة الرجعية لكانت من أفراد قوله:"وبكونها بائنا". والله سبحانه أعلم.

وعطف على قوله وبكونها قوله: أو لكونه يفسح بلا طلاق يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها في نكاح فاسد متفق على فساده فإن الزوج يرد عليها ما خالعته به؛ لأن النكاح المتفق على فساده يفسخ بلا طلاق فلم يصادف الخلع محلا يقع عليه وذلك كالخامسة والمحرم والمعتدة ونحوها، ومفهوم قوله:"يفسخ بلا طلاق" أنه لو كان النكاح يفسخ بطلاق لكونه مختلفا في فساده فإن المرأة لا يرد لها ما خالعته به بل يبقى بيد الرجل، وقيل يرد لها وهما مبنيان على أن فسخ النكاح المختلف في فساده هل هو بطلاق فلا يرد ما خالعته به أو بغير طلاق فيرده لها؟ قال الإمام الحطاب: وقد علمت أن المشهور أنه يفسخ بطلاق فيكون الجاري عليه أنه لا يرد المال، ولهذا قال هنا: يفسخ بلا طلاق. والله أعلم. انتهى.

أو لعيب خيار به يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها ثم ظهر أن بالزوج عيبا يوجب للمرأة الخيار فيه فإن الزوج يرد للمرأة ما خالعته به، قال عبد الباقي: وما ذكره المص هنا هو المعتمد، وقوله فيما مر:"ولو طلقها أو ماتا ثم اطلع على موجب خيار فكالعدم" ضعيف، أو يحمل ما مر على ما إذا كان العيب بالزوجة، وقوله: أو يحمل ما مر، قال محمد بن الحسن: هذا هو المتعين. أو قال إن خالعتك فأنت طالق ثلاثا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن خالعتك فأنت طالق ثلاثا ثم إنه خالعها فإنه يرد إليها ما أخذ منها لتقدير وقوع المعلق مع المعلق عليه في آن واحد، فلا يجد الخلع محلا، وكذا لو قال إن خالعتك فأنت طالق اثنتين وكان طلقها قبل ذلك واحدة فيرد للزوجة ما خالعته به، وكذا لو قال لغير مدخول بها إن خالعتك فأنت طالق قبله ثم خالعها بمال فإنه يرده إليها لبينونتها بالواحدة وبالثلاث. قاله الشيخ عبد الباقي. وما مشى عليه المص هو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يرد على الزوجة في ذلك شيئا. ابن رشد: وقول أشهب هو الصحيح في النظر والقياس؛ لأنه إذا قال لامرأته أنت طالق البتة إن صالحتك فصالحها إنما يقع عليه الطلاق بالمصالحة التي جعلها شرطا لوقوعه، فكانت المصالحة هي السابقة للطلاق إذ لا يكون الشروط إلا تابعا للشرط، فإذا كانت المصالحة سابقة للطلاق صحت ومضت ولم يجب على الزوج رد ما أخذ منها، وبطل الطلاق واحدة كان أو ثلاثا لوقوعه بعد الصلح في غير زوجة، ووجه ما ذهب إليه ابن القاسم على ما فسره عيسى أنه جعل الطلاق سابقا للمصالحة وهذا منكر من قوله؛ إذ لو تقدم الطلاق المصالحة لوجب أن يقع عليه بالمصالحة طلقة ثانية إذا كان الطلاق واحدة في التي قد دخل بها، وهذا ما لا يقوله هو ولا غيره.

وجعل ابن القاسم في هذه الشرط تابعا للمشروط إنما بناه -والله أعلم- على قول مالك فيمن قال لعبده: إن بعتك فأنت حر فباعه إنه حر على البائع وليس ذلك بصحيح؛ لأن قول مالك في هذه المسألة استحسان على غير قياس، والقياس فيها قول من قال إنه لا شيء على البائع لأن العتق إنما حصل من البائع بعد حصول العبد للمشتري بالشراء. انتهى من البيان. وقول ابن رشد: هذا ما لا يقوله هو ولا غيره، قال ابن عرفة عَقِبَه: اللخمي في المنتخب من قال أنت طالق إن صالحتك

فصالحها حنث بطلقة اليمين ثم وقع عليها طلقة الصلح وهي في عدة منه. انتهى. فتبين أن قول المص: "أو قال إن خالعتك" إلخ هو قول ابن القاسم وهو معترض. قاله محمد بن الحسن.

لا إن لم يقل فلان يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن خالعتك فأنت طالق ولم يقل ثلاثا بل قال واحدة أو لم يزد على قوله أنت طالق ثم خالعها، فإنه لا يرد إليها ما أخذ منها في الخلع، ولزمه طلقتان يعني أنه إذا لم يقل لها ثلاثا بل قال لها إن خالعتك فأنت طالق واحدة أو لم يزد على قوله إن خالعتك فأنت طالق، فإنه يلزمه طلقتان ولا يرد لها ما أخذ منها في الخلع كما علمت، وقوله:"ولزمه طلقتان" واحدة بالخلع وواحدة بالتعليق، فإن قيد باثنتين لزمه ثلاث واحدة بالخلع واثنتان بالتعليق. وعلى ما مر عن ابن رشد لا يلزمه إلا طلقة واحدة بالخلع، وقوله:"لا إن لم يقل ثلاثا" قال محمد بن الحسن بعد جلب كلام: فتبين أن قول المص أو قال إن خالعتك إلخ هو قول ابن القاسم وهو معترض: وقوله: "لا إن لم يقل ثلاثا" إنما هو للخمي، وأنكره ابن رشد. والله أعلم انتهى.

وجاز شرط نفقة ولدها مدة رضاعه فلا نفقة للحمل يعني أنه يجوز أن يخالع الرجل امرأته وهي حامل على أن عليها أن ترضع ما في بطنها إن ولدته مدة رضاعه وهي سنتان وشهران، وإذا شرط عليها إرضاعه تلك المدة فإنها يلزمها أن تنفق على المولود مدة رضاعه ولا نفقة عليه لحملها، فيسقط عنه أمران: نفقة الحمل ونفقة الولد مدة رضاعه؛ أي ليس عليه أن ينفق عليها ما دامت حاملا، وإذا وضعت حملها ذلك فليس على الزوج أن ينفق عليه مدة الرضاع وهي سنتان وشهران، وإنما ذلك على المرأة. ويدخل في كلام المص أيضا ما لو خالعها على نفقة الولد مدة الرضاع بعد الوضع، ولا ينافيه قوله:"فلا نفقة للحمل" لأنه تفريع على أحد الأمرين المشتمل عليهما كلامه، وهما ما إذا خالعها على نفقة ما تلده وهي حامل أي على نفقته بعد وضعها له، وما إذا خالعها على نفقة ولد موجود حين الخلع مدة رضاعه وحينئذ فلا حاجة إلى تصويب عبد الباقي لكلام المص. انظر حاشية الشيخ بناني. وأما إن كان لها ولد ترضعه وهي حامل وخالعها على نفقة الولد الذي ترضعه مدة الرضاع فلا تسقط عنه نفقة الحمل، فلا تدخل هذه الصورة في كلامه.

وقوله: "فلا نفقة للحمل" اعلم أن ما مشى عليه المص من أنه لا نفقة للحمل هو قول مالك، وقال ابن القاسم وابن الماجشون والمغيرة والمخزومي: لها نفقة الحمل. اللخمي: وهو أحسن لأنهما حقان أسقطت أحدهما وبقى الآخر. الصقلي: وقاله سحنون وهو الصواب. قاله التتائي. نقله عبد الباقي.

تنبيه: من طلق امرأته طلاقا رجعيا وهي حامل ثم بعد شهر مثلا خالعها على رضاع ما تلده رجعت عليه بنفقة الحمل بعد الطلاق الأول وقبل الخلع كما في سماع ابن القاسم، وعلله ابن رشد بأنه وجبت نفقتها عليه مدة الشهر فلا تسقط عنه إلا بما تسقط به الحقوق. انتهى. فقول المص:"فلا نفقة للحمل" أي من يوم الخلع، وإذا تحملت بالإنفاق سنتين دخلت الكسوة في النفقة، وأما الزيادة على سنتين فساقطة نفقة وكسوة كذا أفتى به الناصر اللقاني، ويأتي أول النفقات ما يفيده. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: ولا تدخل الكسوة في النفقة في هذا الفرع كما يدل عليه كلام أبي الحسن، وأفتى الناصر اللقاني بدخولها، وأما الخلع على نفقة ولدها حولين غير مدة الرضاع فلا يجوز كما هو ظاهر المص، وإلا لقال: وجاز شرط نفقة ولدها حولين. اللخمي: إن شرط عليها نفقة الحمل وأعسرت أنفق عليها وتبعها؛ لأن عجزها عن نفقة الحمل يضر بالحمل. انتهى. وقال ابن الحاجب: ولو خالعها على أن ترضع ولده وتنفق عليه حولين صح. قاله في التوضيح.

قوله: حولين أي حولي الرضاع وليس المراد حولين مطلقا، وقوله: صح أي الخلع ولا إشكال في ذلك. ونقل في التنبيهات عن ابن وهب أنه قال في المبسوط: إنما يجوز من ذلك صلحها في الحولين في الرضاع وحده، وأما على نفقته فلا يجوز

(1)

في الحولين ولا بعدهما. انتهى. وقوله: "فلا نفقة للحمل" قال في التوضيح عن الباجي: وليس لها أيضا أن تطلبه بالصداق. انتهى. وهذا غير ظاهر، فقد قال في آخر سماع ابن القاسم من كتاب التخيير: إن من طلق زوجته وهي حامل فأقام شهرا ثم بارأها على أن عليها رضاع ولدها فطالبته بنفقة ما مضى من المشهور إن ذلك لها، قال ابن رشد: أما ما مضى قبل المبارأة فبين أن ذلك كما قال؛ لأنها قد وجبت فلا تسقط عنه إلا بما

تسقط به الحقوق. انتهى. وتقدم أيضا عن اللخمي في آخر باب الصداق ما يدل على عدم سقوطه، فتأمله. والله أعلم قاله الحطاب.

وسقطت نفقة الزوج يعني أنه إذا اشترط عليها مع نفقة ما تلده أن تنفق هي عليه تلك المدة أي اشترط الزوج عليها أن تنفق على ولده وعليه هو مدة رضاع الولد، فإن نفقة الزوج تسقط عنها ولا يلزمها إلا رضاع ولدها مدة الرضاع ونفقة نفسها حيث اشترط عليها ذلك قبل الموضع؛ أي اشترط عليها أن تنفق عليه وعلى ولده مدة الرضاع وهي حامل.

وبما قررت علم أن قوله: "نفقة الزوج" محله حيث كانت مضافة لمدة الرضاع، قال عبد الباقي: وما ذكرناه من أن نفقة الزوج مضافة لرضاع ولدها في الشرط يفيده الشارح في الكبير والتتائي، قال أحمد: وهو يقتضي أنها لازمة لها حيث كانت غير مضافة للرضاع. انتهى. وقول الشارح بعد تقريره المص وهو مذهب المدونة أي والحكم في المضافة بدليل ما في كبيره لا غير المضافة، فإنه لم يظهر من النقل سقوطها كما ادعى علي الأجهوري. انتهى.

أو غيره يعني أنه كما تسقط عنها نفقة زوجها المشترطة مع نفقة الولد مدة الرضاع، تسقط عنها أيضا نفقة غيره أي الزوج المشترطة مع نفقة الولد مدة الرضاع، سواء كان الغير ولدا كبيرا أو أجنبيا، وقال الشبراخيتي عند قوله "وسقطت نفقة الزوج أو غيره": ما ذكره المص في هذه المسائل هو قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال غير واحد من الموثقين والعمل على غير قول ابن القاسم؛ لأن غاية ذلك أنه غرر وهو جائز في الخلع. انتهى. وقال الشبراخيتي أيضا: ويدخل في قوله: "أو غيره" نفقة ولده من غيرها.

وزائد شرط يعني أن الزوج إذا خالع زوجته على أن تنفق على ولدها أكثر من مدة الرضاع فإن ذلك الزائد يسقط ولا يلزم إلا مدة الرضاع ولا يجوز الإقدام على ذلك الشرط، وما وقع عليه العقد فهو مشترط وما كان بعد العقد فهو متطوع به، وقال عبد الباقي عند قوله "وزائد شرط": ثم ما ذكره المص من السقوط في هذه المسائل قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال الأكثر لا يسقط عنها ما زاد على نفقة الولد وصوبه الأشياخ وبه العمل حتى قال ابن لبابة: الخلق كلهم على خلاف قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وذكره التتائي لكن بعد قوله:"وسقطت نفقة الزوج أو غيره"، ثم قال والظاهر أن قوله:"وزائد شرط" مغن عن قوله: "وسقطت نفقة الزوج أو غيره".

والحاصل أن قوله: فلا نفقة للحمل هو قول مالك في المبسوطة، وقال ابن القاسم وعبد الملك والمغيرة: لها نفقة الحمل، واختاره اللخمي، وأن قوله:"وسقطت نفقة الزوج أو غيره وزائد شرط" هو قول ابن القاسم في المدونة وروايته عن مالك، وخالفه في ذلك المغيرة وعبد الملك وأشهب وابن نافع وسحنون، وقالوا بعدم السقوط في ذلك، وصوب قولهم جماعة الأشياخ حتى قال ابن لبابة: إن العمل على خلاف قول ابن القاسم؛ لأن الغرر في الخلع جائز. انتهى. هذا ملخص كلام غير واحد.

وقوله: "وزائد شرط" ولا يجوز الإقدام على اشتراط ذلك، ومحل سقوط الزائد وعدم جواز الإقدام على اشتراطه إن لم يشترط الأب نفقة المدة المذكورة عاش الولد أو مات، فيجوز عند ابن القاسم وغيره، قاله في التوضيح. وفي التحفة:

وجاز قولا واحدا حيث التزم

…

ذاك وإن مخالع به عدم

انظر حاشية الشيخ بناني، وقبل هذا البيت:

والخلع بالإنفاق محدود الأجل

…

بعد الرضاع بجوازه العمل

ويتصل به قوله: وجاز قولا واحدا إلخ، قال ميارة: يعني أن العمل على جواز الخلع على أن تنفق المرأة على الولد أجلا محدودا بعد حولي الرضاع ويلزمها ذلك، ومذهب المدونة سقوط نفقة الزاند على الحولين. التوضيح: وقال المغيرة والمخزومي وابن الماجشون وأشهب وابن نافع وسحنون: لا تسقط وهو الصواب عند جماعة الشيوخ، حتى قال ابن لبابة: الجل على خلاف قول ابن القاسم وروايته. المتيطى: قال غير واحد من الموثقين العمل على هذا القول ووجهه ظاهر لأن غايته [أنه]

(1)

غرر والغرر جائز هنا، وفي المسألة قولان آخران، الأول رواه زياد عن مالك أنه يجوز في العامين وما قاربهما لا فيما كثر، والثاني: قال أصبغ أكرهه ابتداء فإن وقع أمضيته. انتهى. قوله: وجاز قولا واحدا البيت منه يفهم أن ما قبله مختلف فيه وهو كذلك، وقد تقدم

قريبا أن فيه أربعة أقوال، وأشار بهذا البيت إلى قوله في التوضيح إثر ما تقدم متصلا به، قال اللخمي وغيره: هذا الخلاف إنما هو إذا وقع الخلع على ذلك ولم يشترط إثبات ذلك إن مات الولد ولا سقوطه، وأما لو شرط الأب لنفقة الولد مدة معلومة عاش الولد أو مات فيجوز عند ابن القاسم وغيره، فإن مات الولد أخذ الأب ذلك منها مشاهرة حتى يتم الأجل وكذلك الأب، ومراد الناظم بالخالع به الولد، ومعنى عدم: مات، وفاعل جاز ضمير يعود على الخلع وذاك إشارة لنفقة الولد. انتهى.

وقال عبد الباقي: وإنما جاز الخلع على مدة الرضاع ولزم دون مدة غيرها معه أو مستقلة على ولدها الكبير مع وجود الغرر في الجميع لأن الرضيع قد لا يقبل غير أمه، ولأن رضاعه قد يجب عليها حيث مات الأب وهو معدم. انتهى. وقوله:"وزائد شرط" قال محمد بن الحسن: يجوز أن يحمل على ما هو أعم من النفقة كاشتراطه عليها أن لا تتزوج إلا بعد الحولين فإنه لغو، قال ابن رشد: وفاقا، وأما إلى مدة فثالثها إن كان يضر بالطفل وإلا فلا. انظر ابن عرفة. انتهى.

فرع: لو أعاد من خالعها على نفقة رضاع الولد عادت عليه النفقة ونفقة الحمل فإن طلقها قبل مضي المدة لم تعد عليها كما في التزام الحطاب ورجز ابن عاصم خلافا لفتوى الناصر اللقاني بالعود عليها قاله عبد الباقي.

فرع آخر: من تطوع لزوجته بنفقة ربيبه أو التزمها بعد العقد ما دامت زوجة فطلقها بائنا دون الثلاث ثم تزوجها ولو بعد أزواج عادت عليه ما بقي من العصمة الملتزم أو المتطوع فيها شيءٌ كما في رجز ابن عاصم، وأما إن شرطت عليه في العقد نفقة ولدها فيفسد قبل ويثبت بعد، ويلغى الشرط كما تقدم عند قوله:"أو على شرط يناقض". قاله عبد الباقي. واعلم أن ما ذكره المص من قوله: "فلا نفقة للحمل" والمعتمد عدم السقوط في ذلك، وعبارة الأمير: وإن خالعها على نفقة الحمل مدة لم تسقط نفقته حملا. انتهى. قال في الشرح: والأصل على خفائه ضعيف. انتهى. وفي التحفة:

ومن يطلق زوجة فتختلع

…

بولد منه له ويرتجع

ثم يطلقها فحكم الشرع

…

أن لا يعود حكم ذاك الخلع

قال الشيخ ميارة: يعني أن من طلق زوجته على أن تحملت بنفقة ولدها منه إلى الحلم ثم راجعها من ذلك الطلاق فلا إشكال أن النفقة تعود على الأب، فإذا طلقها ثانية فلا تعود نفقة الولد عليها إلا أن تتحمل بها في الخلع الثاني، ففي طرر ابن عات: وفي مسائل ابن رشد في المرأة إذا خولعت على أن تحملت بنفقة ابنها من الزوج إلى الحلم ثم ارتجعها سقط عنها ما تحملت من نفقة ابنه ورجعت على الأب، ولا عود على المرأة إلا أن تتحمل بها ثانية. انتهى. ونحوه في ابن سلمون.

كموته تشبيه في السقوط يعني أنه إذا خالعها على نفقة الولد مدة رضاعه ومات الولد قبل تمام المدة المخالع بنفقة الولد فيها، فإنه يسقط عن أمه ما بقي حيث كانت عادتهم ذلك وإلا رجع عليها ببقية نفقة المدة، كذا يفيده أبو الحسن على المدونة، ومثل الموت استغناؤه في الحولين فيسقط عن أمه ما بقي من المدة بعد استغنائه. قاله عبد الباقي والشبراخيتي. ولا يقال إن الكاف أدخلت الاستغناء في الحولين كما قاله عبد الباقي؛ لأن الكاف للتشبيه وكاف التشبيه لا تدخل شيئا كما قاله غير واحد، وصرح به الشبراخيتي هنا. وقوله:"كموته" ما ذكره من السقوط في موت الولد هو المشهور، وروى أبو الفرج عن مالك أنه يرجع عليها. قاله الشارح. وفي التوضيح: وإن مات الطفل فالمشهور وهو مذهب المدونة عدم الرجوع، والقول الثاني رواه أبو الفرج عن مالك في المدونة، ولم أر أحدا طلبه وكأنه سلم أن القياس الرجوع، إلا أن العرف عدم الرجوع فترك القياس لذلك. محمد: موجها لهذا القول أي القول بالسقوط بمنزلة من صالح على أن عليها نفقة الحمل ورضاعه فأسقطت فلا تتبع، ولا أعلم إذا مات الطفل ما يقوله المخزومي. انتهى.

وإن ماتت يعني أنه إذا خالعها على نفقة الولد مدة رضاعه وماتت أمه قبل تمام مدة الرضاع فإن نفقة الولد تكون في مالها، وقوله:"وإن ماتت" شرط وجوابه قوله الآتي: "فعليها" أي يؤخذ من تركتها مقدار ما يفي برضاع الولد الحولين؛ لأن ذلك دين ترتب في ذمتها ولا يدفع القدار المذكور للأب لاحتمال موت الولد بل يوقف، فكلما مضى أسبوع أو شهر دفع منابه من ذلك المقدار، فإن مات الولد فالظاهر رجوع المال لورثة أمه يوم موتها، فإن لم تخلف المرأة شيئا فإن نفقة الولد وأجرة رضاعه على أبيه، وفي التحفة:

وان تمت ذات اختلاع وقفا

…

من مالها ما فيه للدين وفا

للأمد الذي إليه التزما

…

وهو مشارك به للغرما

قال الشيخ ميارة: يعني أن من خالع زوجته على أن تحملت له نفقة ولدها منه مدة معلومة ثم ماتت في أثناء تلك المدة، فإنه يؤخذ من مالها نفقة بقية المدة المعروفة، فإن كان على المرأة دين غير ما التزمته من النفقة فإن للزوج محاصة غرمائها بما التزمته من نفقة ولده.

قال في الوثائق المجموعة: قال سحنون: تلزمها النفقة وإن اشترطت عليها خمس عشرة [سنة]

(1)

، فإن مات الابن قبل انقضائها لا يكون للزوج رجوع فيما بقي لأنها إنما تحملت له رفع مؤنته عنه، ولو ماتت هي وقف من مالها قدر مؤنة الابن إلى انقضاء المدة التي التزمتها، فإن مات الابن قبل انقضائها رجع ما بقي مما وقف ميراثا إلى ورثة المرأة، وإن فلست رجع ذلك الموقوف إلى الغرماء إن كان بقي لهم شيء من ديونهم إذ للزوج محاصة الغرماء بالنفقة، وللأمد متعلق بوقفا ونانب التزم يعود على الإنفاق وما نائب وقف، وقوله: وهو أي الزوج مشارك للغرماء في متروكها فيحاص فيه بنفقة ولده والغرماء بديونهم. انتهى.

أو انقطع لبنها يعني أن المرأة إذا خالعها زوجها على أن تنفق على ولدها مدة الرضاع فإن نفقة الولد مدة رضاعه عليها كما عرفت، فإذا انقطع لبنها فإنها تستأجر من ينفق عليه فإن لم يكن لها مال أنفق الأب عليه واتبعها كما في المدونة، وقد صوب اللخمي أنه لا يتبعها وقد مر عن اللخمي أنها إذا خالعته على نفقة حملها منه وأعسرت أنه ينفق على الحمل ويتبعها. والله سبحانه أعلم. وعبارة التوضيح: إذا انقطع لبنها لزمها أن تشتري له لبنا. أو ولدت ولدين يعني أنه إذا خالعها على نفقة ما تلده مدة الرضاع فإنه يلزمها أن تنفق على من ولدته ولو ولدت توأمين فأكثر، فإن عجزت فعلى الأب ويتبعها إن أيسرت.

وبما قررت علم أن قول المص: فعليها جواب الشرط فهو راجع للمسائل الثلاث.

تنبيه: اعلم أن من طلق امرأة وهي حامل ولم يخالعها فدفع إليها نفقة الرضاع لكان

(1)

ذلك براءة له من نفقة الحمل المتقدمة، وكذا من أكرى دارا مشاهرة فدفع كراءها شهر فذلك براءة للدافع مما قبل ذلك، وهذا فيه مناسبة مع قوله:"فلا نفقة للحمل".

وعليه نفقة الآبق يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها على آبق فإن نفقة العبد الآبق تكون على الزوج لأن ملكها له قد زال بمجرد الخلع ودخل في ملكه، والمراد بالنفقة مؤونة تحصيله وطعامه وشرابه من وقت وجدانه إلى وصوله له.

والشارد يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها على بعير شارد فإن نفقته تكون على الزوج لزوال ملك الزوجة عنه ودخل في ملك الزوج، وما قيل في نفقة الآبق يقال في البعير الشارد، وقوله:"وعليه نفقة الآبق والشارد" أي أجرة أو جعل تحصيلهما وطعامهما وشرابهما من وقت وجدانهما إلى وصولهما له؛ لأن ملكها قد زال عنهما بمجرد عقد الخلع ودخلا في ملكه. انتهى. وقال الشبراخيتي: وعليه أي الزوج نفقة العبد الآبق والبعير الشارد لمن أنفق عليهما بعد الوجدان أو جوعل على تحصيلهما قبل الوجدان أو بعده، وطعامهما وشرابهما من وقت وجدانهما إلى حين وصولهما للزوج، وإلا فالآبق والشارد قبل التحصيل يستحيل الإنفاق عليهما قبل علم المحل وبعده. انتهى.

وقال الحطاب: قال الشارح مراده بالنفقة عليهما الأجرة أي على طلب الآبق والشارد، قال: ويمكن أن يقال مراده أيضا النفقة عليهما في تلك المدة فإنه لو أمسكهما إنسان وأنفق عليهما ليرجع على سيدهما فإنه إنما يرجع على الزوج، كما أشار إليه ابن فرحون. انتهى. فنفقة الآبق والشارد تشمل الجعالة على تحصيلهما والنفقة عليهما بعد تحصيلهما، وقال ابن الحاجب: ونفقة الآبق والشارد على الزوج، قال في التوضيح: مراده بالنفقة الجعل على تحصيل الآبق والشارد وإلا فالنفقة عليهما مع الجهل بموضعهما أو مع عدم القدرة على تحصيلهما محال. انتهى.

إلا لشرط يعني أن الزوج إذا اشترط على الزوجة أن نفقة الآبق والشارد تكون عليها، فإنه يعمل بذلك الشرط فتكون النفقة المذكورة عليها ومثل الشرط العرف، وينبغي رجوعه لقوله:"وإن ماتت"

وما بعده ويقدم الشرط على العرف عند تعارضهما. قاله الشيخ عبد الباقي. لا نفقة جنين يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها على جنين فإن نفقة أم الجنين لا تلزم الزوج، وقد مر أنه لا يجوز الخلع على الجنين إلا إذا كانت المرأة تملك أمه، وإنما كانت نفقته عليها لأن الجنين كالعضو من أمه.

إلا بعد خروجه استثناء منقطع لأنه لا يسمى جنينا بعد وضعه إلا بطريق التجوز؛ يعني أن نفقة الجنين المخالع به إذا وضعته أمه فإنها تكون على الزوج، والمراد بالنفقة أجرة رضاعه وكسوته، ففي المتيطى: على المرأة رعاية الغنم قبل ولادتها وهو نحو قول بعض شيوخ عبد الحق: النفقة عليها إلى خروج الجنين، وقوله:"إلا بعد خروجه" هو كذلك في بعض النسخ وفي بعض النسخ: إلا بعد وضعه ومعناهما واحد، إلا أن نسخة خروجه أعم لأن الجنين شامل لجنين من يعقل ومن لا يعقل، والخروج يقال للجميع بخلاف الوضع فإنه خاص بمن يعقل. قاله الشبراخيتي.

وأجبر على جمعه مع أمه يعني أن المرأة إذا خالعت زوجها على جنين في بطن أمتها، فإنه إذا ولدته أمه تجبر هي والزوج على جمع الجنين مع أمه في ملك واحد فيبيعانهما لشخص واحد أو يشتري أحدهما الذي بيد صاحبه، ولا يكفي جمعهما في حوز واحد لأن التفريق هنا بعوض، وقوله:"وأجبر" بالتركيب والظاهر أن النائب حرف الجر بعده لا ضمير يعود على الزوج لأنهما يجبران معا، قاله جامعه عفا الله عنه. وعبارة الشبراخيتي عند قوله "وأجبر: كل من الزوجين"، وقوله: "وأجبر على جمعه مع أمه": أي في ملك واحد فما يقال هذا عوض غير متمول، فيكفي فيه الجمع في الحوز لا يلتفت إليه. قاله الشيخ إبراهيم. وقوله: "وأجبر على جمعه مع أمه" نحوه لابن المواز، فإنه قال وإذا خالعها على جنين في بطن أمه فهو له إذا خرج ويجبر على الجمع بينهما فيباع مع أمه. انتهى.

وفي نفقة ثمرة يبد صلاحها قولان يعني أن شيوخ عبد الحق اختلفوا فيما إذا خالعت المرأة زوجها بثمرة لم يبد صلاحها أو لم تظهر بالكلية، هل تكون نفقة تلك الثمرة على المرأة لتعذر التسليم شرعا أو على الزوج لأن ملكه قد تم ولا جائحة؟ وقوله:"قولان" مبتدأ وخبره "في نفقة" فإن بدا صلاحها ولم تحتج بعد بدوه لكلفة فعلى الزوج أجرة جذها إلا لشرط كذا يظهر. قاله

الشيخ عبد الباقي. وقال الشبراخيتي عند قوله: "لم يبد صلاحها": أعم من أن تكون برزت أم لا، بأن قالت أخالعك على ثمرة شجري في هذا العام.

واعلم أن الأرجح من القولين كون النفقة على الزوج إلا لشرط أو عرف. قاله الشيخ الأمير. وكفت المعاطاة يعني أن الخلع ينعقد بالصيغة ولابد له منها، ولا يشترط أن تكون باللفظ فتكفي المعاطاة في عقد الخلع عن النطق به حيث فهم منها الخلع، مثل مسألة الحفر والدفن وهي أن تحفر حفرة ويملأها ترابا وعرفهم دلالة ذلك على الفراق كبعض البدو، وتدفع له مع ذلك عوضا حين الحفر ويقبله ويدفن الحفرة، فإن لم تدفع له عوضا كان رجعيا وكمن عرفهم أنه إذا حصل منه ما يغيظها وأخرجت سوارها من يدها ودفعته له وخرجت من الدار ولم يمنعها فطلاق، وكتركها مالا بذمته وتقصد به المباراة كبعض البدو.

قال عبد الباقي: وما يأتي من أن اللفظ من أركان الطلاق والفعل لا يقع به الطلاق ولو نواه به إنما هو في فعل مجرد عن العرف. انتهى. وتمثيل بعض الشراح للمعاطاة بقول المدونة: إن أخذ شيئا منها وانقلبت وقالت هذا بذاك ولم يسميا طلاقا فهو طلاق الخلع [انتهى

(1)

] فيه أنه ليس من المعاطاة؛ لأن فيه اللفظ، وقال ابن عرفة: ويتقرر بفعل دون قول لنقل الباجي، وروى ابن وهب: من ندم على نكاح امرأة فقال أهلها نرد لك ما أخذنا وترد لنا أختنا ولم يكن طلاق ولا كلمة فهي تطليقة، وسمع ابن القاسم إن قصد الصلح على أن أخذ متاعه وسلم لها متاعها فهو خلع لازم ولو لم يقل أنت طالق. انتهى. وهو يفيد أن ذلك لا يتقيد بالعرف خلاف ما في الزرقاني. قاله محمد بن الحسن.

وإن علق بالإقباض أو الأداء لم يختص بالمجلس يعني أن الزوج إذا علق الخلع على الإقباض كأن يقول لها إن أقبضتني كذا فأنت طالق أو بالأداء، كأن يقول لها إن أديت إلي كذا فأنت طالق فأقبضته ذلك أو الله إليه في المجلس الذي قال لها ذلك فيه أو بعد ذلك المجلس فإنه تلزمه البينونة، ولا يختص لزوم التعليق بالمجلس الذي قال لها ذلك فيه، فمتى أقبضته أو أدت إليه ما طلبه وقع عليه الطلاق كان ذلك في المجلس أو بعده ما لم يطل ما بين قوله لها ذلك والإقباض

أو الأداء بحيث يرى أن الزوج لا يجعل التمليك إليه أو يرى أن المرأة تاركة له كما نص عليه الشبراخيتي.

إلا لقرينة يعني أن في تقدم من أنه إذا علق بالإقباض أو بالأداء لم يختص ذلك بالمجلس الذي قال لها ذلك فيه إنما هو حيث لا قرينة تدل على اختصاص ذلك بالمجلس، وأما إن قامت قرينة تدل على أن الزوج أراد اختصاص الإقباض أو الأداء بالمجلس الذي قال لها ذلك فيه فإن لزوم الطلاق يختص بما إذا أقبضته بالمجلس أو أدت إليه فيه، ولا يلزم حينئذ إن أقبضته بعده أو أدت إليه بعده. والله سبحانه أعلم.

ومحل لزوم البينونة إن فهم الالتزام مطلقا ورطها أم لا، أو الوعد بشرط أن يورطها كما يأتي قريبا إن شاء الله، وقوله:"إلا لقرينة" مثال القرينة ما إذا كان معه في المجلس من يحب إكرامهم ونحو ذلك فحمله ذلك على أن علق الطلاق بالإقباض أو الأداء: وظاهر المص أنه لا يعتبر قبول الزوجة للتعليق في المجلس خلافا لابن عبد السلام.

والحاصل أنه إن وقع منها الأداء بعد المجلس وقبل الطول لزم الخلع مطلقا عند المص وابن عرفة، وقيد ذلك ابن عبد السلام بتقدم القبول منها في المجلس وإلا لم يلزم عنده، وقد مر أن الطول في يرى أن الزوج لا يجعل التمليك إليه. قاله عبد الباقي. وتحصل من هذا أن الصور ثلاث: وجود القبول والمعلق عليه ناجزين بالمجلس فخلع باتفاق ابن عرفة وابن عبد السلام، الثانية: عدم وجودهما إلى ما يرى ترك الزوجين للتعليق ولا قرينة فلا خلع باتفاقهما، الثالثة: وجود المعلق عليه بعد المجلس مع قرينة على عدم الترك ولم يقع قبول ناجز

(1)

بالمجلس فلها ذلك عند ابن عرفة ولا خلع عند ابن عبد السلام. قاله عبد الباقي.

وجعل الشبراخيتي من محل الطول في يرى أن المرأة تاركة لذلك كما قدمته عنه. والله سبحانه أعلم. وقوله: ولا يختص: الضمير المستتر فيه عائد على الإقباض أو الأداء قاله عبد الباقي. وقال: وجعلنا ضمير يختص للإقباض أو للأداء ظاهر، وأما القبول أي قبول الزوجة للتعليق فلا يعتبر هنا، وإنما يناطـ الحكم بوجود المعلق عليه فإن وجد حصل المعلق وإلا فلا، وكلام المص على هذا موافق لابن عرفة. انتهى. وقال الحطاب: قال في إرخاء الستور من المدونة: وإن خالعها على

أن تعطيه ألف درهم فأصابها عديمة جاز الخلع واتبعها بالدراهم إلا أن يكون إنما صالحها على أنها إن أعطته الآن تم الصلح فلا يلزمه الصلح إلا بالدفع. انتهى

ولزم في ألف الغالب يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها بألف درهم مثلا ولم تعين سكتها وكان في البلد الدراهم المحمدية واليزيدية وكان التعامل بإحداهما هو الغالب، فإنه يقضى بالغالب من ذلك وكذا لو اختلعت منه بألف دينار وكان في البلد نوعان من الدنانير، والتعامل بأحد النوعين هو الغالب ولم يقع التنصيص على نوع بعينه فإنه يقضى بالغالب من ذلك، وحكم غير النقدين كذلك مثل أن يخالعها على مائة رأس من الإبل أو البقر أو الغنم، فإن لم يكن غالب أخذ من كل المتساويين النصف ومن الثلاثة المتساوية الثلث من كل وهكذا وتقدم نظيره في الصداق، ومحل ما ذكره المص حيث عينت النوع كما قررت فإن لم تعين نوع الألف فيعمل بعرفهم في إطلاق هذا اللفظ، فإن لم يكن لهم عرف قبل تفسيرها إن وافقها الزوج على ذلك وإلا حلفت ولم يقع طلاق قاله عبد الباقي وغيره.

ابن شاس: إن خالعها على ألف درهم وفي البلد نقود مختلفة فأتت بغير الغالب لم يلزمه طلاق، وقال الشبراخيتي: وإن لم يكن غالب فالظاهر أنه يؤخذ من هذا النصفُ ومن هذا النصفُ بعد أيمانهما. قاله ابن وهبان. وهذا إذا كان المأخوذ منه شيئين فإن كان ثلاثة فمن كل الثلث. انتهى وقوله: "ولزم في ألف الغالب" أي حيث لم يقع التنصيص على بعض أفراد النوع مع تعيين النوع، وأما لو وقع التنصيص على بعض أفراد النوع فإنه يؤخذ من ذلك المعين. قاله الشارح. وهو ظاهر.

والبينونة إن قال إن أعطيتني ألفا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن أعطيتني ألفا فارقتك بصيغة الماضي، أو قال لها إن أعطيتني ألفا أفارقك بصيغة المضارع فإنه تلزمه البينونة، أما إذا فهم من كلامه الالتزام فإنه تلزمه البينونة إن أتت بالألف مطلقا ورطها أم لا كما أشار إلى ذلك بقوله: إن فهم من كلامه الالتزام للفراق بأن يكون مُحَتِّمًا له إن أتته بالألف، وقوله:"إن فهم الالتزام" أي فهم من قرينة الحال أو المقال مثال ما إذا فهم الالتزام من قرينة المقال أن يقول لها إن أعطيتني ألفا أفارقك متى شئت، أو فارقتك متى شئت، أو يقر بأنه أراد بذلك الالتزام، ومثال

ما إذا فهم الالتزام من قرينة الحال ما إذا كان في مجلسه من يحب إكرامه جدا وليس عنده ما يكرمه به وعندها هي ما يتوصل به إلى إكرامه، فيقول لها: إن أعطيتني كذا فارقتك أو أفارقك، قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: وإلزام البينونة له هنا حاصل مطلقا فلا يحتاج إلى توريطها فتلزمه البينونة إن أعطته ما سمى أو أي وكذا تلزمه البينونة إن قال لها إن أعطيتني ألفا فارقتك أو أفارقك، وفهم من ذلك الوعد لكن لا مطلقا بل إنما تلزمه إن ورطها أي أدخلها في ورطة أي أمر كريه بأن باعت متاعها أو دارها وما أشبه ذلك.

واعلم أن قوله: "إن فهم الالتزام" راجع للصورتين، كما أن قوله:"أو الوعد" راجع لهما لأن إن تخلص الماضي للاستقبال، واعلم أن الأصل في فارقتك أنها للالتزام وتنصرف للوعد بقرينة، وأن أفارقك الأصل فيها أن تكون للوعد وتنصرف للالتزام بقرينة وقد مر التمثيل للالتزام حيث فهم من قرينة الحال أو المقال، ومثال قرينة المقال في الوعد أن يقول لها أنا لا أخلف الوعد إن أعطيتني ألفا فارقتك أو طلقتك أو أفارقك، وكما لو قالت له: لا تقم من مجلسك حتى تعدني أنك تفارقني إن أعطيتك ألفا مثلا، وتقول له إن الكريم يجيب إلى ما طلب منه، فقال لها إن أعطيتني ألفا فارقتك ونحو ذلك، ومثال قرينة الحال في الوعد أن تكون حالته تقتضي أنه لا يفارقها إلا عن ضرر عظيم يلحقه وتسأله أن يفارقها بشيء تعطيه له، فيقول لها: إن أعطيتني كذا فارقتك وهو بحالة تدل على أنه لا يفارقها حتى يزول ذلك الأمر الذي هو ملجئ له إليها. قاله جامعه عفا الله عنه. والله سبحانه أعلم.

واعلم أن محل التفريق بين الوعد والالتزام إنما هو فيما ليس نصا في إنشاء الطلاق نحو أطلقك أو طلقتك أو فارقتك أو أفارقك أو خالعتك أو أخالعك فيجبر على الفراق حيث فهم الالتزام مطلقا، ويجبر عليه إن فهم الوعد حيث ورطها، وأما ما هو نص في الإنشاء نحو إن دفعت إلي كذا فأنت طالق فتلزم البينونة بالدفع خلافا لما في الخرشي وغيره. قاله الشيخ الأمير. وأشار بقوله: وغيره إلى ما في ابن الحاجب، ومثل إن أعطيتني ألفا فأنت طالق إن فهم الالتزام لزم وإن فهم الوعد ودخلت في شيء بسببه فقولان. انتهى.

قول ابن الحاجب: فقولان، ابن بشير: ولو أدخلها في شيء بذلك الوعد فالمذهب اللزوم، وقال الحطاب في التزامه المرجع في الفرق بين الالتزام والوعد إلى ما يفهم من سياق الكلام وقرائن

الأحوال، فحيث دل الكلام على أحدهما عمل عليه. انتهى. نقله الشيخ إبراهيم. ونظم الشيخ علي الأجهوري ذلك فقال:

قرائن الأحوال أو سوق الكلام

…

مورد فرق بين وعد والتزام

وفي شرح الشيخ عبد الباقي أن صيغة الماضي للالتزام والمضارع للوعد وضعا فيهما إلا لقرينة. انتهى. وقاله غيره وهو الذي قدمته، وفي ذكره المص في الالتزام متفق عليه وفي الوعد هو المعروف، وقيل لا ويحلف أنه لم يرد طلاقا، فإن لم يورطها فلا يلزمه شيء وهو الجاري على المشهور في عدم وجوب الوفاء بالوعد، وعلى الشاذ يلزمه. قاله الشارح.

أو طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة يعني أن المرأة إذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فإنها تبين وتلزمها الألف.

ابن شأس: إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة استحق الألف على المنصوص. قاله المواق. وقال محمد بن الحسن: وفي إيضاح المسالك للوانشريسي ما نصه: والمذهب أن لا كلام لها، وصحح ابن بشير تخريج اللخمي الخلاف على القاعدة يعني قاعدة اشتراط في لا يفيد، هل يجب الوفاء به أم لا؟ واختار بعضهم أنه يفيد تقية غلبة الشفاعة لها في مراجعته على كره منها. نقله الشيخ بناني. وقال الشيخ عبد الباقي عند قوله "أو طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة" ما نصه: فتلزمه الألف لأن قصدها البينونة وقد حصلت، والثلاث لا يتعلق بها غرض شرعي. هذا قول ابن المواز. ومذهب المدونة أنه لا يلزمها الألف إلا إن طلق ثلاثا. قاله كريم الدين. ولا يلزمها في واحدة شيء من الألف كما في علي الأجهوري، وفي بعض التقارير يلزمها ثلث الألف، ثم ينبغي على كلام كريم الدين وعلي الأجهوري أن تكون بائنا نظرا لوقوعها في مقابلة عوض وإن لم يتم، واستشكل مذهبها بأن شرط الزوجة لا فائدة له لبينونتها بواحدة، وأجاب أبو الحسن بأنه قد يكون لها غرض وهو عدم رجوعها إليه قبل زوج إذا ندمت. انتهى.

قوله: ومذهب المدونة أنه لا يلزمها الألف لخ قال محمد بن الحسن: في هذا النقل نظر والظن أنه باطل، وفي إيضاح المسالك للوانشريسي: إلى آخر ما مر، وفي كتاب الأمير: التصريح بموافقة عبد

الباقي وأن مذهب المدونة أنه لا يلزمها الألف إلا إذا طلق ثلاثا، وقال الشارح عند قول المص:"أو طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة": هذا هو المنصوص وبه قاله ابن المواز. انتهى.

وبالعكس يعني أن الزوجة إذا قالت لزوجها طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا فإنها تلزمها الألف وتبين وهو مذهب المدونة وغيرها لحصول غرضها وزيادة: وقال ابن سلمون: وإن أوقع ثلاثا على الخلع نفذ الطلاق وسقط الخلع، واعتمده في التحفة فقال:

وموقع الثلاث بالخلع ثبت

…

طلاقه والخلع رد إن أبت

وهو الذي قال ابن سلمون واستظهره

(1)

ابن عرفة فاستظهر أنها ترجع عليه في هذه بالألف مع وقوع الثلاث لأنه يعيبها بالثلاث.

أو أبني بألف قوله: "أبني" فعل أمر من أبان يعني أن المرأة إذا قالت لزوجها: أبني بألف ففعل فإنها تبين وتلزمها الألف. ابن شأس: لو قالت أبني بألف فقال أبنتك نفذ الخلع ولزمتها الألف، أو طلقني نصف طلقة يعني أن المرأة إذا قالت لزوجها طلقني نصف طلقة مثلا بألف ففعل فإنها تبين وتلزمها الألف، وكذا لو قالت طلقني نصفي طلقة، وقوله:"تصف" أي وكذا غير النصف من الأجزاء كربع ونحوه، أو في جميع الشهر يعني أن المرأة إذا قالت لزوجها أبني في جميع الشهر بألف أي جعلت الشهر ظرفا لذلك ففعل الزوج ذلك فإنها تبين وتلزمها الألف.

وبما قررت علم أن قوله: ففعل راجع للمسائل الثلاث، فقوله:"ففعل" أي قال فعلت، وأما لو قال أبنتك أو طلقتك فلا يتوهم. قاله الشيخ إبراهيم. وسواء قال في المسألة الأخيرة فعلت في أول الشهر أو وسطه أو آخره؛ لأنه متى قال فعلت بانت. قاله الشيخ إبراهيم. وقال عبد الباقي:"ففعل" ما مر ومن جملته تطليقه أثناء الشهر فتلزمها الألف وتبين، فإن طلق بعده وقع بائنا ولم يلزم المرأة شيء. انتهى.

أو قال بألف غدا فقبلت في الحال يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق بألف غدا من الدنانير أو الإبل أو غيرهما فقبلت ذلك أي وافقته على ما طلب منها في الحال أي في الوقت الذي قال لها ذلك فيه فإنها تبين الآن وتلزمها الألف، ومثله إذا قالت طلقني بألف غدا فطلق في

الحال أو غدا فيستحق الألف إن فهم منها قصد تعجيل الطلاق أو لم يفهم شيء فيما يظهر، فإن فهم منها تخصيص الغد لم يلزمها شيء حيث قدم الطلاق على غد كما إذا لم يوقعه إلا بعد غد مطلقا، والطلاق البائن لازم له على كل حال، وظاهره أنه لا يجري مثل هذا التفصيل في الرجل. قاله عبد الباقي. وجزم به الأمير، فقال: ولا ينظر لغرضه لأنه إن علق الطلاق بغد تنجز. انتهى. أو بهذا الهروي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق بهذا الثوب الهروي الذي في يدك فأعطته إياه، فتأمله فإذا هو ثوب مروي فإنه يلزمه الثوب المروي والبينونة، والهروي بفتح الهاء والراء المهملة بعدها واو مكسورة بعدها ياء مشددة: ثوب أصفر يعمل بهراوة، إحدف مدائن خراسان، يقال: هريت الثوب إذا صبغته، وكانت سادة العرب يتعممون بالعمائم الهروية. والمروي بسكون الراء نسبة إلى مرو بسكونها على القياس في نسبة ما لا يعقل إليها وهي بلدة بخراسان أيضا وثوبها يلبسه خاصة الناس منهم، ونسبة العاقل إليها مروزي بزيادة زاي على غير القياس. قاله عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي: والثياب الهروية ثياب [من رقيق]

(1)

القطن يصفر سداها بالزعفران أو الكمون أو نحوه. انتهى. وإنما لزم الثوب والبينونة لأن الإشارة عينته فكان المقصود ذاته لا نسبته إلى البلد وهو مقصر في عدم التثبت وكذا يلزم الثوب، والبينونة بالأولى لو قال بالهروي هذا لأن الأولى يتوهم فيها أن الوصف ناسخ لاسم الإشارة، وكذا الحكم في قوله أنت طالق بهذه الدراهم المحمدية فإذا هي يزيدية أو العكس فلا يلزمها

(2)

بدلها، وأما لو قال أنت طالق بثوب هروي فأتت بمروي فلا يلزمه طلاق لأنه تعليق معنى، وقوله:"أو بهذا الهروي فإذا هو مروي" الأظهر عدم اللزوم إن كان المسمى أفضل وغرته.

أو بما في يدها وفيه متمول يعني أن الزوج إذا قال لامرأته أنت طالق بما في يدك وهو مختف عنه، فإنها تبين بما في يدها حيث أعطته له كان في يدها متمول أي شيء يصح تملكه ولو يسيرا، أو لا أي وكذا تبين إن لم يكن في يدها متمول كخرقة بالية مثلا، وكذا تبين إن كانت

يدها فارغة عند محمد وسحنون لدخوله على الغرر لأنه طلق لشيء يأخذه، أولا يأخذه قال ابن عبد السلام: وهو الأقرب.

وإلى ما قاله ابن عبد السلام أشار بقوله: على الأحسن، ومقابله قول مالك: لا خلع بينهما، قال اللخمي: وهو الأحسن، ولو كان في يدها حجر متمول ظاهر وقالت طلقني بهذا الحجر فطلقها فإنها تكون بائنا ويستحق الحجر، فإن لم يكن متمولا مع إراءتها إياه فرجعي، ومن حق المؤلف أن يقول: وفيها؛ لأن اليد مؤنثة ولعله لاحظ معنى العضو فذكر.

لا إن خالعته بما لا شبهة لها فيه يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بمعين لا شبهة لها فيه وهي عالمة بأنه لا شبهة لها فيه فإنه لا يقع عليها طلاق، وظاهره ولو أجازه المستحق فإن خالعته بموصوف ودفعت له ما لا شبهة لها فيه عالمة بذلك بانت، ورجع عليها بمثله كما لو جهلا معا فيرجع عليها بالعوض من قيمة أو مثل معينا أو موصوفا، فإن علم دونها وقع عليه الطلاق ولا شيء له معينا أو موصوفا كما مر تحريره.

وعلم مما قررته أنه لا منافاة بين ما هنا وبين قوله: "وقيمة كعبد استحق" لأن ذلك فيما إذا جهلا معا كما مر، وقوله:"لا إن خالعته بما لا شبهة لها فيه" خلافا للخمي، وضعف قوله. قاله الشارح.

أو بتافه في إن أعطيتني ما أخالعك به يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن أعطيتني ما أخالعك به فقد خالعتك، فأعطته تافها فإنه لا يلزمه طلاق ويخلى بينه وبينها ولا يمين عليه، والمراد بالتافه هنا ما دون خلع المثل كما صرح به غير واحد وإن كان التافه لغة ما لا بال له.

فرع: لو أوصى لها شخص بمال فخالعت زوجها به ثم رجع عن وصيته أولم يحملها ثلثه أو خالعها بعطائها وأسقط أي بطل بعد الخلع فإنه يلزمه الطلاق. قاله في المدونة. ولا شيء له عليها.

اللخمي: أرى إن علمت برجوعه عن الوصية أو سقط العطاء قبل الخلع أن يرجع عليها بمثل ذلك إن كانت موسرة. قاله الشبراخيتي. وقد مر الكلام عليه عند قوله: "أو أطلق له أو لها" بأتم مما هنا فراجعه إن شئت.

وطلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بالثلث يعني أن الزوج إذا قال لزوجته طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة من الثلاث بثلث الألف فإن الزوج لا يلزمه طلاق؛ لأن من حجته أن يقول لم أرض بخلاصها مني إلا بالألف لا بأقل، ولهذا لو قبلت واحدة بألف لزمته طلقة الخلع كما قال ابن الحاجب، وصوبه ابن عرفة لحصول مقصوده بحصول الألف له، والثلاث لا يتعلق بها غرض شرعي بل يتعلق بها غرض فاسد وهو تنفير الأزواج منها إذا سمع أنها طلقت ثلاثا، وقوله:"أو طلقتك ثلاثا بألف" لخ أي لأن المذهب أن التزام معاوضة كل بكل لا توجبه في جزء منه بمثله من الآخر منفردا. قاله ابن عرفة.

وقوله: "أو طلقتك ثلاثا بألف" لخ قال الشيخ سالم: ينبغي أن تلزم الثلاث لأن الزوج أوقعها والطلاق لا يرتفع بعد وقوعه، وهكذا كان يقول الشيخ بحثا. انتهى. نقله الشيخ عبد الباقي. وأجاب الشبراخيتي بأنه إنما لم يلزمه الطلاق لأنه معلق في المعنى، فقوله:"بألف" أي بشرط دفع ألف أو التزام ألف، وحينئذ فالكلام معلق فيه الطلاق بالدفع أو القبول، فإذا لم يحصل المعلق عليه لم يحصل المعلق فاندفع الإشكال بأنه كيف إذا لم تقبل لا يقع الطلاق، والفرض أن الزوج أوقعه بصيغة الماضي. انتهى.

وإن ادعى الخلع يعني أن الزوجين إذا اتفقا على وقوع الطلاق وقالت هي طلقني بغير عوض وقال الزوج بل بعوض، فإن المرأة تحلف أنه طلقها بغير عوض وتبين منه ولا شيء له. هكذا في المدونة. وهو المشهور ورواه ابن القاسم عن مالك، وقال عبد الملك: يبقى الأمر بينهما على ما كان عليه من الزوجية بعد أن يحلف الرجل أنه خالع على ما ذكر، وتحلف هي أنه طلق على غير عوض. اللخمي: والأول أحسن إذ لا يرتفع الطلاق بعد وقوعه.

أو قدرا يعني أن الزوجين إذا اتفقا على وقوع الطلاق بعوض، لكن ادعت هي قدرا وادعى هو أكثر منه فإنها تحلف على ما ادعت أن الطلاق وقع به وتبين وتدفع له ما ادعته، أو جنسا يعني أن الزوجين إذا اتفقا على وقوع الطلاق بعوض لكن ادعت هي أنه وقع على عبد مثلا، وادعى هو جنسا غير ذلك كعدد من الإبل مثلا فإن المرأة تحلف على ما ادعت وتدفعه وتبين.

وبما قررت علم أن قوله حلفت وبانت جواب الشرط فهو راجع للمسائل الثلاث، فإن نكلت حلف وأخذ ما حلف عليه في المسائل الثلاث فإن نكل فلا شيء له في الأولى وله ما قالت في القدر والجنس مع البينونة في الجميع، وقوله:"وإن ادعى الخلع"، قال في الجلاب: وإذا أقر الرجل أنه خالع زوجته على مال وأنكرته لزمه الطلاق، ولم يكن له من المال الذي ادعى عليها شيء، وكان القول في ذلك قولها مع يمينها إلا أن يذكر أنه اشترط عليها أنها إن دفعت المال إليه فهي طالق وأنكرت

(1)

ذلك فلا يلزمه طلاق ولا يكون له مال. انتهى. قاله الحطاب. وقوله: "وبانت" وجه البينونة في المسألة الأولى وهي ما إذا ادعت أن الطلاق وقع بغير عوض وادعى هو الخلع أنها بانت نظرا لإقراره بالخلع.

تنبيه: وقع في شرح عبد الباقي عند قول المص: "حلفت وبانت" ما نصه: حلفت في المسائل الثلاث وبانت ولا تدفع شيئا في الأولى وبانت فيها نظرا لإقراره وتدفع ما ادعته في الأخيرتين، فإن نكلت حلف وأخذ ما ادعى من أصل كونه خلعا أو قدره أو جنسه وله جمعهما في يمين واحدة، فإن نكل فلا شيء له في الأولى وله ما قالت في القدر والجنس مع البينونة في الجميع. انتهى. قال محمد بن الحسن: قول الزرقاني: وله جمعهما في يمين واحدة فيه نظر؛ إذ الدعاوي هنا متنافية فكيف يمكن جمعها؟ انتهى.

والقول قوله إن اختلفا في العدد يعني أن الزوجين إذا اتفقا على وقوع الطلاق بعوض وعلى جنسه وقدره أو اتفقا على وقوع الطلاق بغير عوض واختلفا في المسألتين في عدد الطلاق، فادعى هو واحدة وادعت هي اثنتين أو ادعى هو اثنتين وادعت هي ثلاثا: فإن القول قول الزوج بلا يمين كما في الشيخ سالم، وقيل بيمين. وقال عبد الباقي: كون القول له يمين هو المنقول، وقال شيخنا: بغير يمين، ووجهه أن ما زاد على ما قاله الزوج هي مدعية له، وكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها، وعلى الأول لو نكل حبس فإن طال دين، ولا يقال تحلف ويثبت ما تدعيه لأن الطلاق لا يثبت بالنكول مع الحلف وتبين في اتفاقهما على الخلع وفي غيره هي رجعية. انتهى.

وقال محمد بن الحسن عند قوله: "والقول قوله إن اختلفا في العدد": أصل هذا لابن شاس ونقله المواق ولم أجده لابن عرفة ولا غيره بعد البحث عنه، مع أنه معارض بما لابن القاسم من سماع عيسى من النكاح الثالث. وأقره ابن رشد: أن المرأة إذا أقرت بالثلاث وهي بائن لم تحل لطلقها إلا بعد زوج، فإن تزوجته قبل زوج فرق بينهما، قال ابن رشد: فلو ادعت ذلك وهي في عصمته ثم أبانها فأرادت أن تتزوجه قبل زوج وقالت كنت كاذبة وأردت الراحة منه صدقت في ذلك ولم تمنع

(1)

من مراجعته ما لم تذكر ذلك بعد أن بانت. انتهى. ونقله ابن سلمون وصاحب الفائق وغيرهما، وأجيب بأن فائدة كون القول له على ما لابن شأس تظهر فيما إذا تزوجها بعد زوج فإنها تكون معه على طلقتين بقيتا له فقط اعتبارا بقوله الأول لبقاء العصمة الأولى على قوله، وبه يجمع بين النقلين ولا يخفى بعده. والله أعلم. انتهى.

كدعواه موت عبد يعني أن المرأة إذا اختلعت من زوجها بعبد غائب غير آبق ومات العبد فادعى الزوج أنه مات قبل عقد الخلع فيكون الضمان منها، وادعت هي أنه مات بعد عقد الخلع فيكون الضمان منه، فإن القول قول الزوج أنه مات قبل الخلع فعليها البينة أنه مات بعد الخلع، فإن لم تأت بها فإنه يرجع عليها بقيمته، وأما إن كان آبقا فإنه يضمنه ولو ثبت موته قبل الخلع لأنه مجوز لكونه قد مات قبل الخلع.

وبما قررت علم أن التشبيه في كون القول للزوج أو عيبه يعني أن الزوجة إذا اختلعت من زوجها بعبد غائب مثلا وظهر به عيب، فادعى الزوج أن العيب سابق لعقد الخلع وادعت هي حدوثه بعد عقد الخلع، فإن القول قول الزوج في قدم العيب فعليها البينة، فإن لم تأت بها فإنه يرجع عليها بقيمته.

وبما قررت علم أن قوله: قبله أي قبل عقد الخلع راجع للموت والعيب، وقوله:"كدعواه موت عبد أو عيبه قبله" قال عبد الباقي: الظاهر أن القول قوله بيمين. انتهى. وقد علمت أن الآبق ضمانه منه فلا كلام له، ولو تبين أنه مات أو تعيب قبل الخلع إلا أن يثبت أنها كانت عالمة بموته قبل الخلع فيرجع عليها بقيمته على أنه آبق أي على غرره مع البينونة، ولا ينافي قوله:

لا إن خالعته بما لا شبهة لها فيه؛ لأن الزوج هنا دخل على غرر مع كونه مجوزا لموته قبل ذلك.

وإن ثبت موته بعده فلا عهدة يعني أن الزوجين إذا اختلعا على عبد غائب غير آبق ثم مات بعد عقد الخلع وثبت ذلك ببينة، فإنه لا عهدة على المرأة فيه أي لا ضمان عليها فيما يطرأ عليه قبل قبضه من موت، ومثل الموت غيره من الآفات، قال اللقاني في حواشي التوضيح: المراد بالعهدة هنا ما يطرأ على المبيع الغائب قبل قبضه. انتهى. قال محمد بن الحسن: وهو ظاهر. والله سبحانه أعلم.

‌

‌فصل: يذكر فيه الطلاق السني والبدعي

وما يترتب على بعض أفراد الطلاق البدعي من جبر على الرجعة وغير ذلك

طلاق السنة واحدة يعني أن الطلاق الذي أذنت فيه السنة هو الطلاق بهذه الصفة التي يبينها أي الذي الأصل فيه أن السنة أذنت فيه؛ إذ قد يعرض له ما يخرجه عن إذن السنة فيه، فقد يعرض له التحريم والكراهة وإذا عرض له أي للطلاق الذي هو بهذه الصفة ما يصير به حراما أو مكروها فإنه يخرج عن إذن السنة فيه، والطلاق الذي الأصل إذن السنة فيه هو الطلاق الذي اجتمع فيه قيود أربعة، أحدها: أن يكون طلقة واحدة كاملة واقعة بكل المرأة، ثانيها: أن تكون تلك الواحدة المذكورة واقعة بطهر، ثالثها: أن يكون هذا الطهر الذي وقعت فيه الطلقة المذكورة طهرا. لم يمس فيه أي لم يكن الزوج قد وطئ فيه المرأة التي يريد طلاقها بلا عدة، هذا هو القيد الرابع؛ يعني أنه يشترط في كونه سنيا مع القيود الثلاثة المتقدمة قيد رابع وهو أن لا يتبع لطلاقه المتقدم طلاقا في العدة.

ابن الحاجب: والطلاق السني أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه واجدة وهي غير معتدة على المشهور. انتهى. قال في التوضيح: وليس المراد بالسني أنه راجح الفعل كما هو المتبادر إلى الذهن، بل معناه الذي أذنت فيه السنة. انتهى. وقال الشارح عند قوله "طلاق السنة": المراد بطلاق السنة الذي أذن فيه الشرع، وإنما خصت السنة بإضافة ذلك إليها وإن كان الإذن قد وقع في القرآن بقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} لأن الآية لم يعلم منها القيود التي ذكرها وإنما علمت من السنة. انتهى.

وقوله: "طلاق السنة" المراد بالسنة الحديث، وخرج بقوله:"طهر" الصغيرة واليائسة والمستحاضة غير المميزة فلا طلاق بدعي فيهن، وأما المستحاضة المميزة للدم فطلاقها في الحيض بدعي، وَنقلُ ابن الحاجب القول بأنها كغير المميزة، وقبوله ابن عبد السلام والمص في التوضيح، قال ابن عرفة: لا أعرفه.

وإلا فبدعي يعني أنه متى اختل بعض القيود الأربعة -ولا يمكن أن تختل كلها لأن الطهر والحيض لا يجتمعان- فإن الطلاق يكون بدعيا، فإذا طلق أزيد من واحدة فهو بدعي، وكذا لو كان في حيض ولو طلقة واحدة وكذا لو كان بطهر مسها فيه ولو كان الطلاق واحدة. وكذا لو

أردف طلاقا في العدة فيكون بدعيا، واحترز المص بقوله:"واحدة" من أكثر منها فبدعي كما مر. ومن أقل منها كجزء طلقة فبدعى كما قاله الأمير، وقد مر أنه لا بد أن تكون هذه الواحدة واقعة على كل المرأة، فإن وقعت على بعضها حرمت كما يأتي ما يفيده، وفي المواق عن ابن عرفة: طلاق السنة ما كان بطهر لم يمس فيه بعد غسلها أو تيممها طلقة واحدة فقط وغير هذا بدعي، قال عبد الباقي: وتقدم أول الخلع أنه قد يحرم الطلاق لعارض ولم يذكروا أنه يسمى بدعيا، وقد يبحث فيه بأنه ليس ثم قسم ثالث؛ إذ السنة لا تأذن في حرام ولا مكروه، قال محمد بن الحسن: أي يحرم إن كان يخاف من وقوعه ارتكاب كبيرة، وقد يقال حرمته لعارض لا تخرجه عن كونه سنيا كالصلاة في الدار المغصوبة وهو الظاهر. انتهى. ويجوز طلاق البغلة أي التي لا تحيض واليائسة والتي لم تبلغ الحلم متى شاء والأفضل أن يستقبل بها الأهلة.

تنبيه من أراد طلاق زوجته وهو غائب فليكتب إليها كتابا: إذا أتاك كتابي وأنت طاهر فاعتدي بطلقة فإن وافاها طاهرا فهي طالق، وإن وافاها حائضا فلا شيء عليه. وتحصل مما مر أن غير ذوات الأقراء لا يكون طلاقها بدعيا إلا بالزيادة على الطلقة الواحدة، وإرداف الطلاق في العدة يرجع إلى الزيادة في العدد.

وكره في غير الحيض يعني أن الطلاق البدعي يكره ما عدا الطلاق في الحيض فإنه يحرم كما يأتي، فيكره في طهر مسها فيه ويكره أزيد من واحدة، وظاهر المص أن الزيادة على الواحدة مكروهة أوقع اثنتين أو ثلاثا، وفيه نظر لقول اللخمي: إيقاع اثنتين مكروه وإيقاع ثلاث ممنوع. انتهى. ونحوه في المقدمات واللباب، وعبر في المدونة بالكراهة لكن قال الرجراجي: مراده بالكراهة التحريم، ونقل أبو الحسن عن ابن العربي أنه قال: ما ذبحت ديكا قط بيدي، ولو وجدت من يرد المطلقة ثلاثا لذبحته بيدي، وهذا منه رحمه الله مبالغة في الزجر عنه. انتهى. وفي التوضيح: وإيقاع الثلاث ممنوع لقوله تعالى: {لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا (1)} أي من الرغبة في المراجعة والندم على الفراق. ونقل ابن عبد البر وغيره الإجماع على لزوم الثلاث في حق من أوقعها لما خرجه ابن أبي شيبة (أن

(1)

ابن عباس أتاه رجل، فقال إن عمي طلق امرأته ثلاثا،

فقال إن عمك عصى الله فأندمه الله ولم يجعل له مخرجا

(1)

)، وعن أنس (أن عمر رضي الله عنهما كان إذا أتى رجل قد طلق امرأته ثلاثا في مجلس واحد أوجعه ضربا وفرق بينهما

(2)

)، وقال عمران بن حصين نحوه، قال: ولا أعلم لهما مخالفا من الصحابة.

وحكى في الإشراف

(3)

عن بعض المبتدعة أنه إنما يلزم موقع الثلاث واحدة، وعن بعض الظاهرية أنه لا يلزمه شيء. الباجي: وإنما يروى عن الحجاج ابن أرطاة ومحمد بن إسحاق، وتعلقوا (بحديث طاووس عن ابن عباس أنه كان في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وسنين من خلافة عمر طلاق الثلاث واحدة، فقال عمر: إن الناس قد استعجلوا في أمر كانت لهم فيه أناة فأمضاه عليهم

(4)

)، وهو خبر صحيح رواه الأئمة، وطاووس إمام وابنه إمام، وقال بعضهم: هو وهم. الباجي: وعندي أن الوهم وقع في التأويل، ومعناه عندي أنهم كانوا يوقعون طلقة واحدة بدل إيقاع الناس ثلاثا، بدليل قوله: إن الناس قد استعجلوا في أمر كانت لهم فيه أناة، وقد روي عن ابن عباس من غير طريق أنه أفتى بلزوم الثلاث لمن أوقعها مجتمعة، فإن حمل حديث طاووس على ما تأولناه فلا كلام، وإن كان على غير ذلك فقد رجع ابن عباس إلى قول الجماعة وانعقد فيه الإجماع، وحكى التلمساني عندنا قولا بأنه إذا أوقع الثلاث في كلمة أنه إنما تلزمه واحدة، وذكر أنه في النوادر ولم أره، وشذ بعض المبتدعة أيضا فقال بعدم اللزوم إذا طلق في الحيض، وقد مر أنه يكره أن يطلقها في طهر جامعها فيه، وقد صرح في المدونة وغيرها بكراهته، وفي الاستلحاق عن بعض الشيوخ أنه محظور كالطلاق في الحيض، واختلف في وجه الكراهة فقال عبد الوهاب: لأنه لبس عليها العدة فلم تدر هل تعتد بالوضع أو بالأقراء؟ ولأنه يندم إن خرجت حاملا، وقيل لتكون مستبرأة فيكون على يقين من نفي الحمل إن أتت بولد وأراد نفيه، وضعف اللخمي الأول بعدم اللبس في العدة وذلك أن العدة لا تفتقر إلى نية وهي تنتظر في المستقبل، فإن رأت حيضا بنت وإن ظهر حمل انتظرت الموضع. انتهى.

وفسر قوله تعالى: {فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} بأن معناه طلقوهن لأول عدتهن بأن يكون الطلاق في طهر لم يمس فيه، وفي التوضيح (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن يطلق الرجل المرأة في طهر مسها فيه) وقد مر أنه يكره إرداف الطلاق في العدة أي وهي طاهر، قال في التوضيح: فلو طلقها في كل طهر طلقة فالأول للسنة والآخران للبدعة، وهذا مذهب المدونة، وقال أشهب له أن يطلقها في كل طهر طلقة ما لم يرتجعها في خلال ذلك وهو يريد أن يطلقها ثانية فلا يسعه ذلك لأنه تطويل للعدة عليها ويضر بها. وهذا مقابل للمشهور. وَرُئِي في المشهور أن ذلك بمنزلة من طلق ثلاثا في دفعة، ورأى أشهب أنه ليس في ذلك تطويل.

عياض: ولأشهب قول آخر أنه لا بأس إن ارتجع بنية الفراق، ولا خلاف أنه لو ارتجع بنية البقاء ثم بدا له فطلق هكذا في كل طهر لما كره له الرجعة ولا الطلاق. انتهى. والبدعي ما فقد منه القيود بأن يكون في حيض أو طهر مس فيه أو يوقع أكثر من واحدة أو طلقها وهي معتدة، وبحسب ما فقد منه من القيود من الكثرة والقلة يبعد عن السنة، ولا يمكن أن تفقد جميع القيود لأن أحد محترزات القيود أن يكون في حيض والآخر أن يكون في طهر جامع فيه. انتهى.

ابن الحاجب: فلا بدعة في الصغيرة واليائسة والمستحاضة غير المميزة إلا في العدد وفي المميزة قولان. انتهى. قال في التوضيح: لأنهن لا حيض عليهن والقولان في المستحاضة المميزة مبنيان على القولين في عدتها هل هي بالأقراء أو بالسَّنَة، فعلى المشهور أنها تعتد بالأقراء يكون طلاقها في الحيض بدعيا، وعلى أنها تعتد بالسنة لا يكون بدعيا، ونقل الباجي عن عبد الوهاب أنه قال: من جاز طلاقها في كل وقت كالصغيرة واليائسة لا يوصف طلاقها بسنة ولا بدعة. انتهى. قال محمد بن الحسن: وتفسير السني بما أذنت فيه السنة يخالفه، وفي كتاب الشيخ الأمير أن الُمجَزَّأ بدعي وأنه حرام بدليل تأديبه، وسيأتي للمص:"وأدب المجزئ كمطلق جزء".

وقوله: "في غير الحيض" أي فلا عبرة بما تراه اليائسة والصغيرة التي لا يحيض مثلها والتي لم تميز، فيجوز أن يطلقن في أي وقت، وقد مر أن غير ذوات الأقراء يطلقن في أي وقت، ومنهن المستحاضة التي لم تميز فيجوز طلاقها في أي وقت شاء زوجها لأنها تعتد بالأشهر؛ إذ عدتها عام، وقوله:"في طهر لم يمس فيه" فيكون سنيا إلا إذا طلق في الحيض وأجبر على الرجعة وأراد أن يطلق في الطهر الذي يلي هذا الحيض فليس له ذلك، بل حتى تحيض ثانيا ثم تطهر كما

يأتي للمص. وقوله: "بلا عدة" أي ولو كانت صغيرة أو بغلة أو يائسة أو مستحاضة لم تميز لأنه يرجع للزيادة على الواحدة كما مر، وقوله:"بلا عدة" أي ولم يرتجعها فإن ارتجعها فطلاق بدعي إن نوى حين ارتجاعه فراقها لأن فيه تطويل العدة، وإن نوى حين ارتجاعه بقاء ثم بدا له فطلق هكذا في كل طهر مرة فلا تكره له الرجعة ولا الطلاق، فإن لم تكن له نية عند المراجعة حمل على البقاء.

وقوله: "وكره في غير الحيض" قال جامعه عفا الله عنه: الذي يتضح لي أن قوله: "في غير الحيض" صفة لمصدر محذوف ويقدر مضاف بين المتضايفين؛ أي وكره الطلاق البدعي كراهة حاصلة في غير طلاق الحيض وإنما قررته بهذا وهو مخالف لما قرره به غير واحد من قوله: وكره البدعي الواقع في غير الحيض لأن ذلك يوهم أن الطلاق الواقع في الحيض منه بدير ومنه غير بدعي. والله سبحانه أعلم.

تنبيهان: الأول: قال الشيخ إبراهيم: بقي من شروط كونه سنيا أن يقع على جملة المرأة لا على بعضها، وأن يوقع طلقة كاملة لا جزءها كما يأتي ما يدل على ذلك فيهما في قوله:"وأدب المجزئ كمطلق جزء"، وسيأتي للتتائي عند قول المص:"ونجز إن علق إلى آخره" أن تعليق الطلاق مكروه، وقال اللخمي: ممنوع، وقال مطرف وعبد الملك: جرحة وحينئذ فيكون التعليق بدعيا، فكان ينبغي أن يزيد كاملة غير معلقة واقعة على جملة المرأة. انتهى. وقد مر ما يفيد الجواب عن تجزئة الطلقة بأن قوله:"واحدة" يقتضي أنها كاملة. والله سبحانه أعلم.

الثاني: قال الشبراخيتي: وتلزم الثلاث إن وقعت في كلمة واحدة. ابن عبد البر: إجماعا، وقد ورد عن عمر وابن عباس رضي الله عنهما من غير مخالف لهما من الصحابة، ونقل عبد الوهاب عن بعض الظاهرية عدم لزوم شيء، وروي ذلك عن الحجاج بن أرطأة ومحمد بن إسحاق، وعن بعض المبتدعة لزوم واحدة كمن تصدق بجميع ماله فيلزمه ثلثه، ووافقهم ابن مغيث، المازري لا أغاثه الله، وبالغ ابن سيرين في إنكاره حتى قال: ما ذبحت ديكا قط ولو وجدت من يرد المطلقة ثلاثا لذبحته بيدي، وقوله: من يرد الخ أي يستحل ردها، والضمير في قوله لذبحته راجع لمن يرد المطلقة ثلاثا، أراد أنه كفر فيقتل على طريق المبالغة، وتمسك هذا القائل بحديث طاووس عن

ابن عباس: (كان طلاق الثلاث واحدة في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر)، وقد وهم قائله في تأويله بل معناه أنهم كانوا يوقعون بدل الثلاث واحدة. قاله السيوطي في الدر المنثور.

وأخرج الطستي في مسائله عن ابن عباس عن نافع بن الأزرق، قال له أخبرني عن قوله عز وجل:{الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ} هل كانت العرب تعرف الطلاق ثلاثا في الجاهلية؟ قال نعم كانت العرب تعرف ثلاثا، أما سمعت قول الأعشي: وهو يقول وقد أخذه أختانه فقالوا: لا والله لا نرفع عنك العصا أو تطلق أهلك وقد أضررت بها فقال:

أيا جارتا بيني فإنك طالقه

…

كذاك أمور الناس غاد وطارقه

فقالوا: والله لا نرفع عنك العصا أو تثلث لها الطلاق فقال:

بيني فإن البين خير من العصا

…

وأن لا تزال فوق رأسي بارقه

فقالوا: والله لا نرفع عنك العصا أو تثلث لها الطلاق فقال:

بيني حصانُ الفرج غير ذميمة

…

وموموقة فينا كذاك ووامقه

وذوقي قنا حي فإني ذائق

…

قناة أناس مثل ما أنت ذائقه

وفي حديث ابن عمر عند الدارقطني: قلت يا رسول الله أرأيت لو طلقتها ثلاثا؟ قال: (إذا عصيت ربك وبانت منك امرأتك

(1)

)، وعن سعيد بن منصور بسند صحيح أن عمر كان إذا أُتِى برجل طلق امرأته ثلاثا أوجع ظهره منها وفرق بينهما. قاله الشيخ إبراهيم. وقال محمد بن الحسن عند قوله "وكره في غير الحيض": ظاهره أن ما زاد على الواحدة مكروه مطلقا، وفيه نظر لقول اللخمي: إيقاع اثنتين مكروه وثلاث ممنوع، ونحوه في المقدمات واللباب، وعبر في المدونة بالكراهة لكن قال الرجراجي: مراده بالكراهة التحريم. انتهى.

ولم يجبر على الرجعة يعني أن الطلاق البدعي إذا لم يكن طلاق الحيض فإنه لا يجبر صاحبه على الرجعة لعدم ورود الخبر فيه، وإنما ورد (الخبر

(1)

) في طلاق الحيض فيقتصر عليه فيه، وقوله:"ولم يجبر على الرجعة" وقيل يؤمر بالرجعة من غير جبر، وقيل يجبر كمن طلق في الحيض. قاله الشارح. وشبه في عدم الجبر على الرجعة قوله: كقبل الغسل منه أي من الحيض، يعني أن الزوج إذا طلق زوجته بعد أن انقطع عنها الحيض أو النفاس وقبل أن تغتسل من ذلك الحيض أو النفاس فإنه لا يجبر على الرجعة، فالتشبيه في عدم الجبر فقط، وأما حكم الطلاق في هذه الحالة فالحرمة على المذهب كما في التوضيح لا فيه وفي الكراهة خلافا للشارح. قاله الشيخ إبراهيم.

وقوله: "كقبل الغسل منه" أي حيث كان شرعها الغسل ويمنع عليها التيمم، فلا عبرة بتيممها حينئذ فلا يبيح الطلاق قبل الغسل وإن كان لا يجبر على الرجعة، ولهذا قال: أو التيمم الجائز يعني أن الزوج إذا طلق زوجته بعد أن انقطع عنها الحيض أو النفاس وكانت ممن يجوز له التيمم وكان طلاقه لها قبل أن تتيمم فإنه لا يجبر على الرجعة، فالتشبيه في عدم الجبر وأما حكم الطلاق في هذه الحالة فالحرمة على المذهب كما في التوضيح لا فيه وفي الكراهة. قاله الشيخ إبراهيم. وقوله:"أو التيمم الجائز" أي كما لو عدمت الماء أو خافت باستعماله مرضا أو زيادة المرض أو تأخر برء إلى آخر ما مر في باب التيمم، وقد علمت أن الطلاق قبل الغسل من الحيض أو النفاس والتيمم الجائز حرام، وحكى ابن عبد السلام قولا بجواز الطلاق إذا رأت المرأة القصة.

ومنع فيه النائب ضمير يعود على الطلاق البدعيّ؛ يعني أن الطلاق البدعي منه ما هو مكروه ومنه حرام وهو الطلاق الواقع في الحيض. عبد الوهاب: وهو حرام بالإجماع. قاله في التوضيح. وقوله: "ومنع فيه" أي الحيض وكذا النفاس يمنع فيه الطلاق، والتي رأت علامة الطهر تعطى حكم الحائض من حيث منع الطلاق، وحكم الطاهر من حيث عدم الجبر على الرجعة، ومثل الحائض المستحاضة المميزة لأن عدتها بالأقراء كما مر أنه المشهور، وقوله:"ومنع فيه" أي ما لم تكن حاملا وإلا جاز طلاقها في الحيض كما يأتي، وما لم تكن غير مدخول بها وإلا جاز طلاقها في

الحيض أيضا كما يأتي، وقوله:"ومنع فيه" أي سواء كان ابتداء أو تعليقا فيه أو قبله ووقع فيه، والحرمة متعلقة به إن علم أنها تحنثه فيه وإلا فبها فقط مع علمها بتعليقه. قاله الشيخ عبد الباقي.

ووقع يعني أن الزوج إذا طلق زوجته وهي حائض أو نفساء، فإن الطلاق يقع أي يلزم ويحكم به، وإن كان إلا يجوز ابتداء، وقوله:"ووقع" قال الشبراخيتي: خلافا لبعض المبتدعة والبغداديين. انتهى. وقال المص في التوضيح: وشذ بعض المبتدعة فقال بعدم اللزوم إذا طلق في الحيض، وبذلك قال بعض البغداديين، ويرده ما جاء في الصحيح، في بعض طرق (حديث ابن عمر لما طلق في الحيض، قال فراجعتها وحسبت لها التطليقة التي طلقتها

(1)

) ذكره مسلم، وفي البخاري: (وحسبت علي تطليقة

(2)

)، لكن خرج أبو داوود عن ابن الزبير أنه سمع أن ابن عمر قال: فردها علي رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يرها شيئا. أبو داوود: والأحاديث كلها على خلافه، ولعل هؤلاء لاحظوا كون النهي يدل على الفساد. انتهى.

وفي نوازل ابن هلال: لا يجوز الاقتداء بمن يفتي أن طلاق الحامل والحائض لا يلزم، ولا يجوز لأحد أن يعمل بذلك، وكل ما نقل عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وعن النبي صلى الله عليه وسلم في ذلك فباطل لا يصح. انتهى. وقال الشارح: فإن وقع الطلاق في الحيض فهو بدعي، عبد الوهاب: وهو حرام بإجماع ويلزم إن وقع فيه لا في الصحيح من (حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض تطليقة فأمره عليه الصلاة والسلام أن يراجعها ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض عنده حيضة أخرى، ثم يمسكها حتى تطهر من حيضتها ثم إن شاء طلقها قبل أن يمسها

(3)

)، وفي مسلم: فراجعتها وحسبت لها التطليقة، وفي البخاري: وحسبت على تطليقة، والنفاس كالحيض في ذلك. انتهى.

وقال في التوضيح: أخرج البخاري ومسلم (عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه طلق امرأته وهي حائض، فذكر ذلك عمر لرسول الله صلى الله عليه وسلم فتغيظ رسول الله صلى الله عليه

وسلم، ثم قال له: مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، فإن بدا له أن يطلقها فليطلقها قبل أن يمسها فتلك العدة كما أمر الله عز وجل

(1)

).

قال في الاستذكار: هكذا روى جماعة عن ابن عمر وبه أخذ فقهاء الحجاز منهم مالك والشافعي: فقالوا: إنه يراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم يطلق إن شاء، ورواه جماعة عن ابن عمر، وقالوا فيه مره فليراجعها حتى تطهر ثم إن شاء طلقها طاهرا قبل أن يمسها، وإلى هذا ذهب أبو حنيفة وأكثر العراقيين، وللرواية الأولى أوجه حسان منها أنه لما طلق في الموضع الذي نهي عنه ليلا تطول العدة أمر بالمراجعة ليوقع الطلاق على سنته، فإن أبيح أن يطلق إذا طهرت من تلك الحيضة كانت في معنى المطلقة قبل البناء، وكانت تبني على عدتها الأولى فيتم مقصوده فأمر بالوطء ليقطع حكم الطلاق الأول، فإذا طلقها لم يكن طلاقها في ذلك الطهر لأنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يطلقها في طهر مسها فيه، ومنها أن الطهر الثاني جعل للإصلاح الذي قال الله تعلى:{وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا} ، ولأن المرتجع لا يرتجع رجعة ضرر لقوله تعالى:{وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا} ، فالطهر الأول فيه الإصلاح بالوطء فإذا وطئ لم يجز له أن يطلق في ذلك الطهر، ومنها أن المراجعة لا تعلم صحتها إلا بالوطء لأنه المبتغى من النكاح والرجعة في الأغلب. انتهى.

وأجبر أي على الرجعة فحذف الجار والمجرور لدلالة قوله: "ولم يجبر على الرجعة" عليه قاله الحطاب وغيره وفي بعض النسخ أمر يعني أن الزوج إذا طلق زوجته وهي حائض أو نفساء فإنه يلزمه الطلاق ويجبر على الرجعة ما لم تنقض العدة كما يأتي، وقوله:"وأجبر" سواء وقع منه الطلاق ابتداء أو كان حلف به وحنث في الحيض أو النفاس، وفهم من كلامه أن الجبر خاص بالطلاق الرجعي وهو كذلك سواء كان واحدة أو اثنتين، وأما لو بانت بخلع أو بتات فإنه لا يجبر على الرجعة بل ولا يتزوجها إلا بعد زوج فيما إذا أبت. والله سبحانه أعلم. وقوله:"وأجبر" أي ولو لم يتعمد إيقاع الطلاق على المذهب كما مر ما يفيده، ومعنى أجبر: أمر، بدليل قوله: وإن أبى أي أمر أمرا لازما أي أمره الحاكم أمرا جازما لا رخصة فيه. قاله الشيخ إبراهيم.

وبالغ على الجبر بقوله: ولو لمعاودة الدم يعني أن الزوج إذا طلق زوجته في أيام تقطع الطهر من حيضها أو نفاسها فإنه يجبر على الرجعة لأجل معاودة الدم لها، لما أي في يضاف فيه الدم الثاني للدم الأول؛ وإيضاح كلامه أن المرأة إذا انقطع عنها دم الحيض أو النفاس فطلقت ثم عاودها الدم بالقرب فإن الزوج يجبر على الرجعة؛ لأن الدم الثاني يضاف للأول وحكمه حكم حيضة واحدة، ويكون الطهر بينهما كلا طهر، وقاله أبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن، ابن يونس وهو أصوب.

وإلى تصويب ابن يونس أشار بقوله: على الأرجح؛ وقال بعض شيوخ عبد الحق بعدم الجبر، الباجي: الأظهر عندي أنه لا يجبر على الرجعة لأنه أوقع الطلاق في وقت يجوز له إيقاعه فيه ويصح صومه ووطء الزوج فيه، وإلى استظهار الباجي لقول بعض شيوخ عبد الحق أشار بقوله: والأحسن عدمه أي الأحسن من القولين القول بعدم الجبر.

واعلم أنه يحرم إقدامه على الطلاق إن علم عوده وإلا فلا، وعلم مما تقدم أن محل الجبر إنما هو بعد معاودة الدم لا قبله. والله تعالى أعلم. وقوله: لآخر العدة بيان لمنتهى الجبر يعني أن المطلق في الحيض يجبر على الرجعة ما دامت العدة لم تنقض، فإن انقضت بانت ففات الجبر، فقوله:"لآخر العدة" راجع لقوله: "وأجبر" أي ينتهي الجبر عند انتهاء العدة بحيث لم يبق منها شيء فلا جبر، وإن بقي منها شيء فالجبر ثابت وهذا هو المشهور. وقال أشهب: يجبر على الرجعة ما لم تطهر من الحيضة الثانية؛ لأنه عليه الصلاة والسلام أباح في هذه الحالة طلاقها فلم يكن للإجبار معنى، وقوله: أباح طلاقها لخ أي طلاق المرأة التي طلقها زوجها في الحيض كما في الدسوقي، وفي المقدمات: ومن حلف بالطلاق فحنث وامرأته حائض أو في دم نفاس فإنه يجبر على الرجعة كما يجبر المطلق في الحيض، والمطلق في الحيض يجبر ما لم تنقض العدة عند مالك وجميع أصحابه خلافا لأشهب. انتهى.

وإن أبي هدد يعني أن الحاكم يأمره بالارتجاع أمرا جازما لازما كما عرفت، فإن ارتجع فالأمر واضح وإن أبى الارتجاع فإن الحاكم يهدده أي يتوعده بالسجن ويخوفه به، فإن ارتجع فبها ونعمت، ثم أي وإن أبى الارتجاع بعد أن هدده بالسجن سجن أي يحبسه في السجن، فإن ارتجع فبها ونعمت وإلا هدده أي خوفه بالضرب وإن أبى ضربه.

وإلى هذا أشار بقوله: ثم ضرب ويكون ذلك كله متقاربا بمجلس واحد؛ لأنه في معصية، وإلا بأن لم يرتجع بعد ما ذكر ارتجع له الحاكم زوجته؛ بأن يقول: ارتجعت لك زوجتك، ومحل الضرب إن ظن الإفادة فإن ارتجع الحاكم قبل فعل شيء من هذه الأمور صح ارتجاعه إن علم أنه لا يرتجع مع فعلها وإلا لم يصح فيما يظهر. قاله عبد الباقي. وقال الشيخ المسناوي: لا يبعد أن يقال بالصحة في هذا أيضا مراعاة للخلاف. انتهى. وما قررت به المص من أن معنى ارتجع الحاكم أن يقول ارتجعت لك زوجتك هو الذي قرره به عبد الباقي، وقرره التتائي وغيره على أن معنى قوله: ارتجع الحاكم أي ألزمه الرجعة وحكم عليه بها، لا أنه يقول ارتجعتها لك، ونظر فيه أحمد فقال: الفرض أنه جبر ولم يرض. انتهى. قال الرماصي: والظاهر أن لا فرق بينهما. انتهى. وفهم الرماصي أن المراد يلزمه الرجعة ويحكم عليه بها فلا فرق بين ما نفاه وما أثبته إلا باللفظ. قاله بناني. وقال الشبراخيتي: والخروج من هذا الخلاف أن يلزمه الحاكم الارتجاع ويرتجعها له. انتهى. والله سبحانه أعلم.

وقال الشارح قال أصبغ عن ابن القاسم: إذا أبى حكم عليه بالرجعة وألزمه إياها، وإليه أشار بقوله:"وإلا ارتجع الحاكم" وقوله: "وإن أبى هدد" لخ، قال عبد الباقي: والظاهر وجوب الترتيب فإن فعل كلها من غير ترتيب ثم ارتجع مع إباية المطلق صحت رجعته قطعا. وجاز الوطء به يعني أن الزوج المطلق في الحيض إذا ارتجع له الحاكم فإنه يجوز له أن يطأ زوجته بذلك الارتجاع مع أنه لم ينو الرجعة؛ لأن نية الحاكم قائمة مقام نيته، قال في التوضيح: هذا هو الأصح وهو قول أبي عمران وقاسه على المتزوج هازلا أنه يلزمه النكاح وله الوطء، قال في المقدمات: وهو الصحيح قياسا على من يجبر على النكاح من أب أو وصي أو سيد فيجوز للزوج الوطء وإن غلب على النكاح، وقال ابن عرفة: وسمع عيسى ابن القاسم: لمن أمر بالرجعة من طلاق الحيض فراجع مريدا طلاقَها وطؤُها.

ابن رشد: هو المأمور به ولو ارتجعها كذلك ولم يصبها كان مضرا

(1)

آثما. انتهى. وقال في المقدمات: ولا يجوز له أن يراجع [ليطلق،

(2)

وإنما يجوز له أن يراجع] ليطأ. انتهى. قاله

الحطاب. وقال: وجاز للمطلق وطء المطلقة بارتجاع الحاكم، وقاله أبو عمران وهو الصحيح عند الأشياخ، وقال بعض البغداديين: ليس له وطء ولا استمتاع إذا لم يكن نوى الارتجاع. انتهى. وقال الشبراخيتي: وجاز لمن ألزمه الحاكم الرجعة أو ارتجع له على ما مر الوطء به أي بارتجاع الحاكم كجوازه للمتزوج هازلا وللولد والعبد واليتيم إذا جبرهم الأب والسيد والوصي وفيه بحث للفرق بين المجبور لقصر نظره وبين تام الملك، وقد يقال: إن نية الحاكم نابت له كما قالوه في المأخوذ منه الزكاة جبرا. انتهى.

والتوارث يعني أن ارتجاع الحاكم يثبت به التوارث وهذا مرتب على ما قبله؛ أي وإذا جاز الوطء بارتجاع الحاكم كان منزلا منزلة ارتجاع الزوج، فيترتب عليه التوارث وهذا ظاهر على ما قاله أبو عمران، وقد علمت أنه هو الصحيح عند الأشياخ، وأما على قول بعض البغداديين ليس له وطء ولا استمتاع إذا لم يكن نوى الارتجاع فلا بد أن يخالف في الميراث أيضا؛ لأنه جعل ارتجاع الحاكم غير مؤثر فهي عنده كالأجنبية إلا أن يموت قبل انقضاء العدة كما قاله الشارح، وعبارة الشبراخيتي: وجاز لهما أيضا التوارث بينهما وإن كان بلا نية.

والأحب أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر يعني أن الزوج إذا طلق زوجته في الحيض أو ما في حكمه أعني تقطع الدم، فإنه إذا راجع زوجته اختيارا أو جبرا يستحب له أن يمسكها حتى تطهر من حيضتها التي طلقت فيها، فإذا طهرت وطئها ولا بد، فإن لم يصبها كان آثما ثم تحيض لأنه إذا جامعها في الطهر الذي وقع الطلاق في الحيضة التي تليه قبله يكون طلاقه بدعيا، (وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أن يطلق الزوج المرأة في طهر مسها فيه

(1)

)، فإذا حاضت بعد هذا الطهر الذي أصابها فيه امتنع طلاقها لكونها حائضا فيصبر حتى تطهر، فإذا طهرت طلقها إن شاء. الحطاب: ولو أنه لما أجبر على الرجعة في الحيض طلقها في الطهر الأول الذي يلي الحيض الذي راجع فيه لم يجبر على الرجعة. ابن القاسم: وبيس ما صنع، بخلاف ما لو لم يجبر على الرجعة حتى طهرت ثم طلقها ثانية فإنه يجبر على الرجعة. قاله ابن عرفة، وابن عبد السلام. انتهى.

وما قررت به المص من قولي: فإنه إذا راجع زوجته اختيارا أو جبرا لخ هو ظاهر ما قرره به عبد الباقي، ولفظه: والأحب لمن راجع المطلقة في الحيض أو أجبر عليها ثم أراد طلاقها أن يمسكها لخ، وصريح في قرره به الخرشي أيضا أو كالصريح فإنه قال: يعني أن من طلق زوجته في حال حيضتها أو نفاسها وراجعها أو أبى أن يراجعها فأجبره الحاكم على رجعتها وألزمه إياها ثم أراد طلاقها فإنه يستحب له أن يمسكها حتى تطهر لخ، وهو خلاف ما قاله الشبراخيتي، فإنه قال: ثم إن محل هذا حيث أجبر على الرجعة أو ارتجع الحاكم، وأما إن راجع باختياره فيجوز له الطلاق في الطهر الثاني التالي للحيض، كما يرشد إليه التعليل بقولهم: إن المراجعة لا تعلم صحتها إلا بالوطء لخ؛ لأنه لما راجع اختيارا فالرجعة صحيحة وإن لم يطأ. انتهى.

قال جامعه عفا الله عنه: ولا يخفى ضعف مأخذ هذا الرجل. والله سبحانه أعلم. وقال الأمير: والأحب إمساكها حتى تطهر هذا واجب ثم تحيض هذا مندوب ثم تطهر هذا واجب أيضا. انتهى. وقوله: والأحب أن يمسكها حتى تطهر لخ قد مر بعض الكلام عليه في حديث ابن عمر، وقوله: والأحب أن يمسكها، قال عبد الباقي: والاستحباب منصب على المجموع فلا ينافي وجوب الإمساك في المحيض، فإن طلقها في الطهر الأول كره له ولم يجبر على الرجعة. انتهى.

وفي منعه في الحيض يعني أن الطلاق في الحيض ممنوع بإجماع، واختلف الشيوخ في منعه هل هو معقول المعنى أم لا؟ وعلى أنه معقول المعنى فإنه منع لأجل ما فيه من تطويل العدة؛ إذ أول عدتها أول الطهر وكل أيام الحيض الذي طلق فيه لغو فلا تحل إلا بأول الحيضة الرابعة، ولهذا إذا لم يكن في الطلاق في الحيض تطويل للعدة جاز لأن فيها أي في المدونة جواز طرق الحامل في الحيض؛ لأن عدتها بالوضع فلا تطول عليها العدة بسبب الطلاق في الحيض، ولأن فيها أيضا جواز طلاق غير المدخول بها في الحيض إذ لا عدة عليها.

وبما قررت علم أن قوله: فيه أي في الحيض راجع للأمرين قبله أي طلاق الحامل وطلاق غير الدخول بها، وهذا القول عليه ابن الحاجب وغيره وهو المشهور، واستدل له المص بمسألتي المدونة كما علمت. انظر الشبراخيتي. أو لكونه عطف على قوله:"لتطويل العدة" تعبدا، خبر الكون؛ يعني أن من الشيوخ من ذهب إلى أن المنع للطلاق في الحيض غير معقول المعنى، وإنما

منع لأجل النهي عنه ولم يظهر المعنى الذي لأجله نهي عنه مع أن ثم حكمة في النهي لم يطلع عليها: ولا يقال كونه غير معقول المعنى ينافي تعليل المص بكونه تعبدا؛ لأنه يقال السبب الذي منعنا منه هو النهي الوارد وذلك النهي لم يعقل معناه أي الحكمة التي وقع النهي لها، والسبب الذي هو النهي الوارد ليس هو الحكمة التي يرتب عليها الأمر كما هو ظاهر، فلا منافاة بين كون النهي لم يعقل معناه وبين كون النهي الذي لم تظهر حكمته هو السبب في منعنا من طلاق الحيض. والله سبحانه أعلم.

فالسبب الذي أثبته المص غير السبب الذي هو المعنى المرتب عليه الأمر هذا ما ظهر لي، مع أني لم أر من كلام الشراح فيه ما يثلج صدري فلذلك ذكرت فيه هذا وهو مثلج للصدر. والله سبحانه أعلم. وكونه تعبدا قال اللخمي: هو ظاهر من المذهب، واستدل له بثلاثة أوجه، أحدها قوله: لمنع الخلع يعني أن القول بأن المنع من الطلاق للتعبد قال اللخمي: هو الظاهر من المذهب إذ لو كان لتطويل العدة لجاز ذلك برضاها وذلك مناف لقولهم: إن طلاق الخلع في الحيض ممنوع وإن كانت المرأة هي المريدة له وهو أي منع الخلع في الحيض وإن كانت هي المريدة له، هو قول ابن القاسم وأشهب وهو المشهور، ثانيها: أشار إليه بقوله: وعدم الجواز وإن رضيت يعني أن هذا القول بأن الطلاق في الحيض منع تعبدا استدل له اللخمي بأنه لو علل بتطويل العدة لجاز الطلاق في الحيض إذا رضيت المرأة به فيه، مع أن الطلاق في الحيض ممنوع سواء رضيت المرأة به فيه أم لا، فدل ذلك على أن النهي غير معقول المعنى. والله سبحانه أعلم.

وبما قررت اتضح لك أن "إن" للمبالغة، ثالثها: أشار إليه بقوله: وجبره على الرجعة وإن لم تقم يعني أن اللخمي قال: الظاهر من المذهب أن المنع من الطلاق في الحيض غير معقول المعنى؛ إذ لو كان لتطويل العدة لما أجبر على الرجعة إن لم تقم بحقها، مع أنه يجبر على الرجعة قامت بحقها أم لا، فدل ذلك على أن النهي غير معقول المعنى. والله سبحانه أعلم.

وبما قررت اتضح لك أن "إن" في قوله: "وإن لم تقم" للمبالغة. والله تعالى أعلم.

وقوله خلاف مبتدأ وخبره قوله: "وفي منعه" وهو خلاف في التشهير، شهر ابن الحاجب الأول، وشهر اللخمي الثاني، ونص ابن الحاجب: وعلل في الحيض بتطويل العدة وقيل غير معلل وعلى

المشهور يجوز طلاق غير المدخول بها والحامل في [حيضتهما]

(1)

. انتهى. قال في التوضيح: إذ لا تطويل في حقهما، وما ذكر أنه جار على المشهور هو في المدونة فقد نص فيها على جواز طلاق الحامل وغير المدخول بها متى شاء، ونص أبو عمران وابن شعبان على الجواز في الحامل، ومنعه ابن القصار لما عورض بقول المخالف: لو كانت الحامل تحيض لكان الطلاق فيه حراما، فقال: كذلك أقول، وروي عن مالك أيضا منع طلاق الحائض غير المدخول بها، وعن أشهب كراهته فقط. انتهى.

فرع: فإن طلق من ولدت وبقي في بطنها آخر، فقال أبو عمران: إن قلنا تطلق الحامل حال الحيض لم يجبر على الرجعة. قاله في التوضيح. وقال الحطاب عند قوله: لأن فيها جواز طلاق الحامل في نصه: وهو أحد قولين، والقولان أيضا في تطليقها في دم وضعها ولدا وفي بطنها آخر. قاله ابن عرفة. وفي التوضيح نحوه. انتهى. وقال في التوضيح: إنما ذكر المص -يعني ابن الحاجب- علة المنع في الطلاق في الحيض دون سائر الطلاق؛ لأن كتابه ليس موضوعا لبيان التوجيه وذكر الأسباب، وإنما هو موضوع للأحكام فلذا ذكر هذا لما يترتب عليه من الأحكام دون غيره. انتهى.

قال جامعه عفا الله عنه: ومثل هذا يقال في المص هنا والله سبحانه أعلم. ابن الحاجب: والخلع كالطلاق، وقيل لا لأنه برضاها. انتهى. قوله: والخلع كالطلاق أي فيمتنع في الحيض وهو قول ابن القاسم وأشهب وهو المشهور، وقيل ليس الخلع كالطلاق فيجوز وهذا القول هو الجاري على التعليل بتطويل العدة، قال في الجواهر: واختلف في علة الجواز على هذا القول، فقيل: لأن ذلك تطويل برضاها، وقيل لأنه معلل بضرورة الافتراق، ويتخرج على تحقيق العلة فرعان: جواز الطلاق برضاها وإن لم يكن عوض، واختلاع الأجنبي. انتهى.

وصدقت أنها حائض يعني أن الزوجة إذا ادعت أن الزوج طلقها وهي حائض وادعى هو أنه طلقها وهي طاهر، فإن القول قولها سواء وقع الترافع وقت الطلاق أو بعده بمدة. قاله ابن القاسم وسحنون.

ابن الحاجب: والقول قولها إنها حائض ولا تكشف. انتهى. قال في التوضيح: يعني إذا اختلفا فقالت طلقني وأنا حائض، فقال بل وأنت طاهر فلا تكشف بالاتفاق، واختلف هل تصدق ويجبر على الرجعة؟ وإلى ذلك ذهب ابن القاسم وسحنون، أو لا تصدق والقول قوله وهو أيضا لابن القاسم؟ ووجهه أنه ادعى حلالا وادعت حراما.

ورجح إدخال خرقة يعني أن ابن يونس رجح من عند نفسه فيما إذا ترافع الزوجان وقت الطلاق أن لا تصدق المرأة، بل تدخل في محل الدم خرقة، وبعد إخراج الخرقة من فرجها ينظرها أي الخرقة النساء، فإن رأين بها أثر دم صدقت وإلا فلا، وقوله:"وينظرها النساء" أي ولا ينظرن فرجها، وفي طرر ابن عات: ينظر النساء بمحل الدم في الفرج وهو مقابل لما اختاره ابن يونس، وسكت ابن يونس عن الترافع بعد الطلاق، قال في التوضيح: ابن يونس: ولو قيل ينظر إليها النساء بإدخال خرقة ولا كشف في ذلك لرأيته صوابا؛ لأن ذلك حق للزوج كعيوب الفرج والحمل لأنها تتهم على عقوبة الزوج بالارتجاع، ولا ضرر عليها في الاختبار فوجب أن تختبر. انتهى. والمراد بالنساء ما فوق الواحدة. قاله غير واحد.

إلا أن يترافعا طاهرا هذا مستثنى من قوله: "وصدقت أنها حائض" يعني أن ابن المواز استثنى من تصديقها الذي هو قول ابن القاسم وسحنون صورة، وهي ما إذا ترافع الزوجان بعد الطلاق وهي طاهر، قال: فإن القول قول الزوج ويسلم ابن المواز أنها تصدق في أنها حائض إذا ترافعا وقت الطلاق. قاله محمد بن الحسن.

وتحصل من هذا أن ابن القاسم وسحنون يقولان: تصدق في أنها حائض مطلقا ترافعا وقت الطلاق أو بعده بمدة، واستثنى منه ابن المواز صورة وهي ما إذا ترافعا بعد الطلاق وهي طاهر ويسلم أنها تصدق فيما إذا ترافعا وقت الطلاق، وابن يونس رجح أنها لا تصدق إذا ترافعا وقت الطلاق بل تدخل الخرقة، وسكت عما إذا ترافعا بعد الطلاق. والله تعالى أعلم. وقد علمت أن قوله:"وصدقت أنها حائض" قول ابن القاسم وسحنون، وقيل لا تصدق وهو لابن القاسم أيضا، وابن المواز قيد الخلاف بما إذا ترافعا وقت الطلاق، وأما إذا ترافعا بعد الطلاق وهي طاهر إذ ذاك فإن القول قول الزوج، والمص جعل قول ابن المواز تقييدا وكذلك جعله الباجي وابن عبد السلام، وأما ابن رشد وابن عرفة وابن راشد القفصي فجعلوه خلافا فعدوه قولا ثالثا، وقوله:"طاهرا" حال

من أحد فردي ضمير التثنية البارز في قوله: "يترافعا" وذلك الأحد هو الزوجة لاختصاص وصف الطهر بها، كقولك: جاء زيد والفرس متكلما أو مسرجا.

وعجل فسخ الفاسد في الحيض يعني أن النكاح إذا كان فاسدا يفسخ قبل البناء وبعده، فإنه يعجل فسخه في الحيض لأن الإقرار عليه إلى وقت الطهر أعظم حرمة من فسخه في الحيض فارتكب أخف المفسدتين حيث تعارضتا، ففي النوادر: كل نكاح يفسخ بعد البناء لحرمته فإنه يفسخ في الحيض وتأخيره أعظم. انتهى.

واعلم أن قاعدة الشرع أنه إذا تعارض مفسدتان ارتكب أخفهما، وهذه المسألة فرد من أفراد هذه القاعدة، وأما ما يفسخ قبل واطلع عليه في الحيض قبل الدخول فقد مر أنه يجوز الطلاق قبل البناء في الحيض فأحرى الفسخ. والله سبحانه أعلم. وقوله:"وعجل فسخ الفاسد في الحيض" يعني كنكاح المحرم بضم الميم والنكاح لأجل ونحوهما، قال في التوضيح: قال محمد في النكاح الفاسد: إذا كان مما يفرق فيه بعد الدخول ومما

(1)

يحتاط فيه بالطلاق كنكاح المحرم فإنه يفسخ في الحيض؛ لأن إقراره أعظم من الطلاق في الحيض. انتهى. وقوله: "وعجل فسخ الفاسد في الحيض" قد علمت أن التعليل المذكور إنما يأتي في الفاسد المختلف في فساده وهو صريح كلام محمد، وأما النكاح المجمع على فساده فإنه لا يحتاج إلى فسخ الحاكم بل هو مفسوخ من جهة الشرع. والله سبحانه أعلم.

والطلاق على المولي يعني أن المولي إذا حل أجل إيلائه وامرأته التي آلى منها حائض ولم يف بالوعد إذ فيئته بالوعد فإنه يعجل عليه الطلاق بالكتاب رواه ابن القاسم. ابن المواز: وبه أقول، وإذا طلق عليه أجبر على الرجعة بالسنة، ومفهوم ما قررته أنه لو وعد بالفيئة بأن قال: أفيء، فإنه يمهل ولا يطلق عليه وما درج عليه المص صرح ابن عرفة وغيره بأنه المشهور، وروى أشهب أنه يمهل حتى تطهر.

لا لعيب يعني أن أحد الزوجين إذا وجب له الخيار في فراق صاحبه بسبب عيب كجنون وعنة وبرص، ومن ذلك ما إذا عتقت الأمة تحت العبد فإنه لا يعجل برد نكاح صاحبه في الحيض، بل

حتى تطهر ولا يحال بينه وبينها إلى الطهر إلا المجنون الذي يخاف عليها منه، فإن عجل فيه وقع وكان بائنا إن أوقعه الحاكم فلا رجعة له. هذا قول ابن رشد. وقال اللخمي: رجعي ويجبر على الرجعة إلا في العنين، والأول هو الصواب كما في الشارح، واقتصر عليه ابن عرفة في مبحث العيب خلافا لما اقتصر عليه من كلام اللخمي، وإن تبعه في الشامل فإنه ضعيف مخالف لقول المص، "وطلاق حكم به" وإن أوقعه الزوج من غير حاكم فرجعي إلا العنين فبائن، قال عبد الباقي: وإذا كان في غير العنين رجعيا أجبر على الرجعة إذا زال في لأجله حصل الطلاق. وأما المولي والمعسر بالنفقة فرجعي ولو أوقعه الحاكم كما قدمه. انتهى. وقوله: إذا زال في لأجله حصل الطارق فيه نظر بل يجبر على الرجعة مطلقا. قاله محمد بن الحسن.

وما للولي فسخه يعني أن النكاح الذي يخير فيه الولي لا يعجل فسخه في الحيض بل حتى تطهر وذلك كنكاح عبد بغير إذن سيده وسفيه بغير إذن وليه، وهذا إذا بني المحجور عليه بالزوجة وإلا فقد مر أنه يجوز طلاق غير المدخول بها وهي حائض والنص مقيد بذلك، ففي ابن المواز: وأما ما للولي فسخه وإجازته فإن بني فلا يفرق فيه إلا في الطهر بطلقة بائنة، ولو عتق العبد ورشد السفيه قبل الطلاق لم يطلق عليه. انتهى. فقوله: فإن بني لخ أي فإن لم يبن يفرق بينهما في الحيض فهو موافق لما مر في كلام المص، فما في شرح عبد الباقي من التوقف قصور. والله سبحانه أعلم.

أو لعسره بالنفقة يعني أن الزوج إذا أعسر بالنفقة وقامت الزوجة بحقها فإنه يتلوم له، وإذا حل أجل تلومه وزوجته حائض أو نفساء فإنها لا تطلق عليه في حيضها ولا في نفاسها بل حتى تطهر. قاله ابن المواز. وابن رشد في المقدمات، قال الحطاب: قال في المقدمات: ولا يطلق السلطان على من به جنون أو جذام أو برص أو عنة أو عجز عن النفقة وفي أشبه ذلك مما يحكم فيه بالفراق في الحيض ولا في دم النفاس، فإن فعل فقد أخطأ ولا يجبر في شيء من ذلك على الرجعة لأنه طلاق بائن إلا في الذي يطلق عليه لعدم الإنفاق فإنه يجبر على الرجعة إن أيسر في العدة، هذا الذي يلزم على أصولهم ولا أعلم فيها رواية. انتهى.

كاللعان يعني أن الزوج إذا قذف زوجته وهي حائض أو نفساء أي متلبسة بدم النفاس فإنهما لا يتلاعنان حتى تطهر، قال في المدونة: ومن قذف زوجته أو انتفى من حملها وهي حائض أو في دم نفاسها فلا يتلاعنان حتى تطهر.

فرع: قال ابن الحاجب: وإذا قال للحائض أنت طالق للسنة طلقت مكانها ويجبر لأنها طلقت في الحيض مثل إذا طهرت. انتهى.

قال في التوضيح: لأن قوله للسنة بمنزلة قوله أنت طالق إذا طهرت. انتهى. والقاعدة أن من علق الطلاق على غالب ينجز في الحال، وقوله: ويجبر لأنها طلقت في الحيض ظاهر انتهى، قال جامعه عفا الله عنة: وفهم من كلامه أنه لو قال لها أنت طالق إذا طهرت فإنه ينجز عليه الطلاق ويجبر على الرجعة وهو ظاهر. والله سبحانه أعلم. وفي الحطاب: وكذا تلزمه طلقة واحدة ويجبر على الرجعة إذا قال أنت طالق للسنة ولم يقل ثلاثا. قاله في المدونة. ونقله ابن الحاجب وغيره. انتهى.

ونجزت الثلاث في شر الطلاق ونحوه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق شر الطلاق أو نحو ذلك، كأن يقول لها أنت طالق أسمج الطلاق أي أقبحه، والسماجة القبح أو أقذره أو أنتنه أو أبغضه أو أكمله أو أكثره أو أقبحه فإنه تنجز عليه ثلاث طلقات، فلا تحل له إلا بعد زوج، ولو قال: أنت طالق إذا حضت الأولى وأنت طالق إذا حضت الخامسة لم يقع عليه إلا طلقة واحدة؛ لأن ما زاد عليها لا يقع إلا بعد العدة، ولو طلقها واحدة ثم قال: أنت طالق كلما حضت وقعت الثلاث، ولو قال أنت طالق وإذا حضت ثانية بعد أولى فأنت طالق وإذا حضت ثالثة فأنت طالق، لزمه طلقتان الأولى وطلقة عجلت عليه. ابن أبي زيد: يريد أن الثالثة وقعت بعد انقضاء العدة بدخولها في الحيضة الثالثة. قاله الحطاب. قال جامعه عفا الله عنة: والظاهر أن هذا إنما يتمشى على قول ابن الماجشون وسحنون الآتي، وهو مقابل للمشهور والذي يتمشى على المشهور لزوم الثلاث. والله سبحانه أعلم.

وفي أنت طالق ثلاثا للسنة إن دخل يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا للسنة فإنه ينجز عليه الطلاق الثلاث بشرط أن تكون مدخولا بها؛ لأنه بمنزلة من قال لزوجته أنت طالق في

كل طهر مرة كانت حاملا أم لا طاهرا أو حائضا، وإلا أي وإن لم يدخل بها والحال أنه قد قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة، فتلزمه واحدة وهذا ضعيف، والمذهب لزوم الثلاث بهذا اللفظ في المدخول بها وغيرها قدم ثلاثا على السنة أو أخرها، ولا يرد أن غير المدخول بها تبين بواحدة مع وصفها بالسنة، فيعد قوله: بعدها ثلاثا لغوا؛ لأنا نقول لما نسق اللفظين فكأنهما لفظ واحد فلم تبن بالواحدة في تقديم السنة على ثلاث. قاله عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي عند قوله: "فواحدة": هذا قول سحنون والمذهب ما قاله في المدونة أنه تلزمه الثلاث في المدخول بها وغيرها، سواء قدم ثلاثا على قوله للسنة أو أخرها عنه، ومعنى قوله:"أنت طالق ثلاثا للسنة": أنت طالق في كل طهر مرة. انتهى. وقال ابن الحاجب: وإذا قال أنت طالق ثلاثا للسنة طلقت ثلاثا مكانها على المشهور، مثل: كلما طهرت. انتهى. لأن قوله أنت طالق ثلاثا للسنة، بمنزلة قوله أنت طالق في كل طهر مرة، فنجزت عليه الثلاث للقاعدة، وقوله على المشهور لم يقع في كل النسخ وهو في الجواهر وهو ينبني على أصل وهو أنه إذا علق على آت فهل ينجز ولا يقدر واقعا في أجله وهو المشهور؟ وعليه فتلزم الثلاث أو لا ينجز إلا ما لو أتى زمنه كان واقعا وهو قول ابن الماجشون وسحنون، وعليه فلا يلزمه إلا اثنتان؛ لأن المرأة تحل للغير بدخولها في الحيضة الثالثة، فلا يأتي الطهر الثالث إلا وهي بائنة، وعلى المشهور لا فرق بين أن تكون حال كلامه طاهرا أو حائضا صرح بذلك في المدونة، وأما على مقابل المشهور فإذا طلقها وهي حائض فينبغي أن يتفق على لزوم الثلاث؛ لأن المرأة إذا طلقت في حيض أو نفاس لا تحل إلا بالدخول في الحيضة الرابعة، ولم ينقل اللخمي وغيره قول سحنون إلا فيما إذا قال ذلك وهي طاهر. انظر التوضيح.

قال جامعه عفا الله عنه: وإيضاح ذلك أنه إذا قال لها كلما طهرت فأنت طالق وهي طاهر، فإن الطلقات معلقة على الطهر الذي بعد هذا الذي قال لها ذلك فيه، وقوله: أنت طالق ثلاثا للسنة بمنزلة كلما طهرت فأنت طالق كما يفيده التوضيح. والله سبحانه أعلم.

كخيره يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق خير الطلاق فإنه تلزمه طلقة واحدة، فالتشبيه في لزوم الواحدة ويجبر على الرجعة إذا قال ذلك في الحيض والنفاس، ومثل أنت طالق خير الطلاق في لزوم الواحدة قوله لها: أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمله أو أفضله إلا أن ينوى أكثر

ففرق بين أفضله فواحدة وبين أكثره فثلاث كما مر، وعبارة الشارح: أي ومما يلزم فيه طلقة واحدة إذا قال لها أنت طالق خير الطلاق ونص عليه في كتاب ابن سحنون إلا أن ينوي أكثر.

أو واحدة عظيمة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق واحدة عظيمة أو طويلة أو شديدة فإنه تلزمه واحدة، وكذا تلزمه طلقة في قوله لها أنت طالق واحدة خبيثة أو منكرة أو قبيحة أو كبيرة، كالجبل أو كالقصر إلا أن ينوى أكثر، وكذا لو قال لها: أنت طالق إلى البصرة أو إلى الصين وله الرجعة إلا أن ينوي أكثر، وهذا بين على قول من يرى أن البينونة لا تحصل إلا مع العوض، وأما من لا يشترط العوض فلا يبعد هنا إلزامه واحدة بائنة. قاله في التوضيح. ولو قال أنت طالق واحدة للبدعهّ أو لا للبدعة ولا للسنة فواحدة، وكذا إذا قال: أنت طالق للبدعة أولا للسنة ولا للبدعة فتلزمه واحدة، وكذا لو قال أنت طالق كما قال الله.

وثلاث للبدعة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا للبدعة فإنه تلزمه ثلاث، أو بعضهن للبدعة وبعضهن للسنة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا بعضهن للبدعة وبعضهن للسنة فإنه تلزمه ثلاث، فقوله: فثلاث فيهما راجع للمسألتين أي فتلزمه ثلاث تطليقات فيهما أي في المسألتين: مسألة ثلاث للبدعة، ومسألة ثلاث بعضهن للبدعة وبعضهن للسنة، وسواء في ذلك كانت المرأة مدخولا بها أم لا. ولما أنهى الكلام على أقسام الطلاق من سني وبدعي مصحوب بعوض وغير مصحوب بعوض شرع في أركانه بقوله:

‌

‌فصل في أركان الطلاق

وهي أربعة لا بد لنفوذ الطلاق منها، والمراد بالركن هنا ما ينعدم الشيء بانعدامه، وبدأ بالركن الأول من أركان الطلاق فقال: وركنه أهل يعني أن أركان الطلاق من حيث هو سنيا أو بدعيا بعوض أو بدونه أربعة، منها الأهل وهو موقع الطلاق من زوج أو نائبه من حاكم أو وكيل: ومن الوكيل الزوجة إذا جعله الزوج بيدها، وأما الولي والسيد فلا إلا في الصغير بعوض كما مر، وأما قولهم: إن طلاق الفضولي صحيح متوقف على الإجازة فالزوج إنما هو الموقع للطلاق بدليل أن العدة من يوم الإجازة لا من يوم الإيقاع، فلو كانت حاملا فوضعت قبل الإجازة استأنفت العدة، وسيأتي بيان حقيقة الأهل وسائر ما يحترز به عنه، ومعنى الأهل المتأهل لإيقاع الطلاق.

وقصد يعني أن من أركان الطلاق القصد، ومعناه قصد النطق باللفظ الدال على الطلاق في الصريح والكناية الظاهرة وإن لم يقصد مدلوله وهو حل العصمة، وأما الكناية الخفية كاسقني الماء فلا بد فيها من قصد حل العصمة، وإنما لزم الصريح والكناية الظاهرة وإن لم يقصد حل العصمة لأنه يلزم ولو هزل كما يأتي، واحترز بالقصد عن سبق اللسان كما يذكره. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: أي قصد النطق في الصريح والكناية الظاهرة؛ لأنه إذا سبق لسانه أو هذى لمرض أو نحو ذلك فلا شيء عليه كما سيأتي، وليس المراد به قصد إيقاع الطلاق بدليل قوله:"ولزم ولو هزل"، وأما الكناية الخفية فيشترط فيها قصد استعمال اللفظ في حل العصمة. انتهى. ونحوه للخرشي.

وقال ميارة بعد أن ذكر أن من أركان الطلاق القصد: والقصد هو القصد للطلاق فلا أثر لسبق اللسان إن جاء مستفتيا ولا أثر للفظ يجهل معناه، كما إذا قيل للأعجمي قل زوجتي طالق فلا يلزم لعدم القصد ولا أثر لطلاق الإكراه، ثم قال بعد كلام كثير تقدم أن من أركان الطلاق القصد، فلذلك لم يلزم المجنون والمبرسم الذي لا يعقل والمريض المغلوب على عقله، ونقل القاضي عياض في مداركه عن بعض الأئمة أنه سئل عن طلاق الذاهل بقول السائل:

أيا قاضيا فاق الأنام بعلمه

…

وأربى عليهم بالنهى والفضائل

فديتك هل يجري الطلاق لذاهل؟

…

فرد فأنت اليوم قطب المسائل

فأجاب:

إذا كان ذا عقل وطلق زوجة

…

فقد لزم التطليق يا خير سائل

وإن كان معتوها ولا عقل عنده

…

يقينا فلا يمضي طلاق لذاهل

وسيأتي قول المص: "ولو هزل"

واعلم أن الهزل بإيقاع الطلاق يلزم معه الطلاق وهذا متفق عليه، وأما الهزل بإطلاق لفظه عليه فهو محل الخلاف والمشهور فيه اللزوم. ابن عرفة: هزل إيقاع الطلاق لازم اتفاقا، وهزل إطلاق لفظه عليه المعروف لزومه. الشيخ في الموازية عن ابن القاسم: من قال لامرأته قد وليتك أمرك إن شاء الله، فقالت: فارقتك إن شاء الله وهما لاعبان لا يريدان طلاقا لا شيء عليهما وتحلف، وإن أراد الطلاق على اللعب لزمه. انتهى. نقله الحطاب وغيره.

وفي حاشية الشيخ محمد بن الحسن رادا على عبد الباقي أن الظاهر أن الهزل في التفويض كالهزل في الطلاق سواء، وأن ما في السماع مقابل للمشهور كما يدل عليه كلام ابن عرفة، ونقله المواق والحطاب عند قوله:"ولزم ولو هزل". واعلم أن في السماع المذكور أن الإمام قال للسائل: إن لم ترد بذلك طلاقا وكان منك على وجه اللعب فلا أرى عليك فيه شيئا، وإن كنت أردت به طلاقا وإن كنت لاعبا فهو الطلاق، قال ابن رشد: قوله فهو الطلاق صحيح على قولهم إن الطلاق هزله جد، من ذلك ما وقع في آثار المدونة وغيرها. انتهى. ففصل بين هزل إيقاع الطلاق فهو طلاق وهذا متفق عليه وبين هزل إطلاق لفظه وهذا محل الخلاف والمشهور فيه اللزوم خلاف ما في السماع، قال ابن عرفة: هزل إيقاع الطلاق لازم اتفاقا، وهزل إطلاق لفظه عليه المعروف لزومه، ثم نقل كلام السماع المذكور كالمقابل. والله أعلم. انتهى.

قال جامعه عفا الله عنه: وبهذا تعلم أن قول الشارح والمراد بالقصد نية إيقاع الطلاق غير ظاهر لإيهامه أن قصد لفظه مع عدم قصد إيقاعه لا يكون طلاقا، وقد مر رد الشبراخيتي والخرشي لذلك التفسير، وأيضا يرده قول المص:"ولزم ولو هزل" لأن الهزل بإيقاع الطلاق يلزم به الطلاق اتفاقا، والمص أتى بلو الدالة على رد قول مذهبي، وذلك إنما هو في الهزل بإيقاع لفظ الطلاق لا

في الهزل بإيقاع الطلاق، ويمكن أن يجاب عن الشارح بأن قوله: والمراد بالقصد نية إيقاع الطلاق على حذف مضاف أي نية إيقاع لفظ الطلاق. والله سبحانه أعلم.

ومحل يعني أن من أركان الطلاق المحل، وهو عصمة مملوكة تحقيقا أو تقديرا، فلا يقع على الأجنبية بلا تعليق، ودخل في المحل مجوسية طلقها زوجها بعد إسلامه ثم أسلمت بقرب كشهر فيلزمه الطلاق عند ابن القاسم؛ لأنه بإسلامها بالقرب تبين أن طلاقه وقع على زوجة يقر عليها لو لم يطلقها فلا بد له من عقد جديد ويبقى له فيها طلقتان، وقال أشهب: يقر عليها من غير عقد لطلاقه لها قبل إسلامها في حال لا يقر عليها، فابن القاسم نظر إلى ما تبين وأشهب نظر إلى حال الطلاق. انظر شرح الشيخ عبد الباقي. وحاشية الشيخ بناني.

ولفظ يعني أن من أركان الطلاق الصيغة وهي ما دل على فك العصمة دلالة وضعية، كطالق ونحوه من الألفاظ الصريحة، أو عرفية كالكناية بقسميها، وقوله:"ولفظ" أي أو ما يقوم مقامه كما يأتي في قوله: "ولزم بالإشارة المفهمة"، واحترز باللفظ هنا عن مجرد العزم الذي ليس معه لفظ ولا كلام نفسي، لا عن الإشارة والكتابة والكلام النفسي وهو اقتصار على ما هو الأصل؛ لأن مثل اللفظ ما يقوم مقامه من إشارة أو كتابة أو فعل كنقل متاعها كما يأتي في التخيير والتمليك. قاله محمد بن الحسن. وقال الشبراخيتي: وقوله "ولفظ" أي حقيقة أو حكما، فشمل الكلام النفسي على أحد القولين كما يأتي، وقوله:"ولفظ" اقتصار على الأصل: فلا يقال كان عليه أن يقول: أو ما يقوم مقامه أي من إشارة أو كتابة، وأما الفعل فلا يحصل به الطلاق ولو قصد به الطلاق، إلا أن يستعمل فيه عرفا فيحصل به الطلاق كما تقدم في الخلع. انتهى.

وقال عبد الباقي: فلا تطلق بفعل ولو قصد به الطلاق إلا لعرف كمسألة الحفر والدفن كما مر. انتهى. وقد مر عن محمد بن الحسن هناك بعد أن جلب نقلا ما نصه: وهو يفيد أن ذلك لا يتقيد بالعرف خلاف ما في الزرقاني. انتهى. واعترض عد هذه الأربعة أركانا؛ لأن الركن هو الداخل في حقيقة الشيء وينعدم الشيء بانعدامه، وهذه الأمور الأربعة خارجة عن حقيقة الطلاق، وأجيب بأن المراد بالركن هنا ما لا بد منه في تحقق الماهية وإن لم يكن داخلا.

وقد مر تعريف ابن عرفة للطلاق بقوله: صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبا تكررها مرتين للحر ومرة للعبد حرمتها عليه قبل زوج. قوله: حكمية أي يحكم بها وليست

حسية، وقوله: موجبا تكررها مرتين للحر أي بعد واحدة إذ التكرار إنما يكون بعد فرد، فلو قال ثلاث مرات لكان فاسدا، وكذا يقال في قوله ومرة للعبد كما هو ظاهر. قاله عبد الباقي.

ولا تكلم على الأركان مجملة شرع يتكلم عليها مفصلة على الترتيب، فقال: وإنما يصح طلاق المسلم يعني أن الزوج إذا طلق زوجته فإنه لا يصح طلاقه ولا يلزمه إلا أن يكون مسلما، فلا يصح طلاق الكافر كما مر في قوله:"ولو طلقها ثلاثا إلا أن يترافعا إلينا" فيجري على ما مر من قوله: "وفي لزوم الثلاث لذمي" الخ، وأما وكيل الزوج على الطلاق فلا يشترط في صحة طلاقه إسلام ولا ذكورة ولا تكليف، بل تمييز فيما يظهر؛ لأن الموقع حقيقة الزوج الموكل، وكذا الفضولي لا يشترط فيه من ذلك إلا التمييز فيشترط فيه فيما يظهر؛ لأن الموقع للطلاق هو الزوج المجيز. قاله عبد الباقي. ومقتضاه أن الفضولي غير المميز لا يعتبر ما أوقعه ولو أجازه الزوج، وفهم من قوله:"المسلم" أنه لو أسلمت كافرة وطلقها زوجها الكافر بعد أن أسلمت ثم أسلم في عدتها فإنه يكون أحق بها، ولو كان قد أوقع الثلاث عليها بعد إسلامها وقبل إسلامه، ولو نكحها بعد انقضاء عدتها كان جائزا، وطلاقه في حالة كفره باطل.

المكلف يعني أنه كما لا يصح طلاق الزوج الكافر لا يصح طلاق الزوج غير المكلف، فلا بد في صحة الطلاق من كون الزوج مسلما مكلفا، فلا يصح من صبي ولو مراهقا ولا من مجنون حال جنونه، ولا من مختبل ولا من مغمى عليه، وأما وقوع الطلاق على الصبي إذا ارتد فإنما هو بحكم الشرع لا أنه هو الموقع، ولو طلق المريض وقد ذهب عقله من المرض فأنكر ذلك، وقال لم أعقل حلف ولا شيء عليه. قاله مالك في الموازية. وكذلك نقل عنه في العتبية إلا أنه قال: ثم صح فأنكر وزعم أنه لم يكن يعقل. ابن رشد: إنما ذلك أن تشهد العدول أنه يهذي أو يختل عقله، وإن شهدوا أنه لم يستنكر منه شيء في صحة عقله فلا يقبل قوله، ويلزمه الطلاق. نقله الحطاب، وقال: هذا الفرع غير الفرع الآتي في كلام المص.

ولو سكر حراما يعني أن الزوج إذا طلق في حال سكره فإنه يلزمه الطلاق بشرط أن يكون سكره حراما، والمراد أنه استعمل عمدا ما يغيب عقله ولو مع شكه أنه يغيب كان مما يسكر جنسه أو

من غيره كلبن حامض، فلو تحقق أو ظن أن اللبن ونحوه لا يغيب عقله فغاب باستعماله وطلق لم يقع عليه طلاق، ولو تنازع معها في سكره حراما وغيره قبل قوله بيمينه إن لم تقم قرينة على صدقه، فإن قامت بكذبه فقولها إنه حرام، وقوله حراما، وأما لو سكر بحلال بأن لم يعلم تحريمه فكالمجنون لا يلزمه طلاق: وقوله: "حراما" صفة لصدر محذوف أي سكر سكرا حراما. انظر شرح الشيخ عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي: لو تنازع معها وكونه سكرا حراما أو غير حرام فالظاهر أنه إن وجدت قرينة تصدق أحدهما عمل عليها، وإلا فقوله: بيمين، وقوله:"سكر" أي غاب عقله سواء غاب بمسكر أو بمرقد أو بمفسد لكنه لا يتصور ذلك مع المرقد، ثم إنه ليس من الحرام ما إذا شربه يظنه غير مسكر فتبين أنه مسكر، وأما إذا شربه مع ظن أنه مسكر أو مع الشك فيه فهو كشربه مع تحقق أنه مسكر كما يفيده كلامهم في الشرب. انتهى.

واستفيد مما مر أنه لو ظنه حلالا فتبين أنه حرام وأنه مسكر فإنه كالمجنون لا يقع عليه طلاق، وأنه لو شك أنه يغيب العقل واستعمله فغاب عقله أنه يقع عليه الطلاق كان مما يسكر جنسه أو من غيره كلبن حامض. وبالله تعالى التوفيق. قال أحمد بن عبد الله الدميري تاج الدين بهرام وهو المعروف عندهم بالشارح: وما ذكره من نفوذ طلاق السكران هو المشهور، وقيل: لا يلزم. انتهى. وعلى القول بعدم اللزوم رد المص "بلو".

وهل إلا أن لا يميز أو مطلقا تردد؟ يعني أن الشيوخ اختلفوا هل محل الخلاف المذكور حيث كان عند السكران بقية تمييزه؟ وأما إن لم يكن عنده بقية تمييز فيتفق على أنه كالمجنون لا يلزمه الطلاق اتفاقا، وهي طريقة ابن رشد والباجي أو الخلاف مطلق غير مقيد بمن عنده بقية تمييز فيكون المشهور اللزوم، سواء كان عنده بقية تمييز أم لا وهي طريق المازري، وإيضاح المص على هذا أن تقول: وهل الأمر على ما ذكر من وجود الخلاف إلا أن لا يميز فلا خلاف في عدم لزومه حينئذ، فيكون محل الخلاف حيث كان عنده بقية تمييز؛ إذ هو الذي قبل الاستثناء وهذه هي طريق ابن رشد والباجي، أو الأمر من وجود الخلاف غير مقيد بمن عنده بقية تمييز بل هو موجود فيمن عنده بقية تمييز ومن لم يكن عنده تمييز أصلا فيلزمه الطلاق على المشهور في كلا الحالين وهي طريق المازري، ولابن يونس يلزمه اتفاقا إن ميز وعلى المشهور إن لم يميز، وفي

نسخة: وهل إن ميز أي وهل محل لزوم الطلاق إن ميز لا إن لم يميز فلا يلزم اتفاقا كما يقوله ابن رشد، أو هو لازم مطلقا ميز أم لا على المشهور في حالتي التمييز وعدمه كما يقوله المازري، وفي نسخة: وهل إلا أن يميز؛ أي وهل الخلاف المشار إليه بلو إلا أن يميز فيلزم بلا خلاف؟ أو الخلاف كائن مطلقا ميز أم لا؟ في ذلك تردد أي طريقان، طريق للمازري يلزمه على المشهور ميز أم لا، وطريق لابن يونس يلزمه اتفاقا إن ميز، وعلى المشهور إن لم يميز. قاله عبد الباقي. فكلا النسختين صحيح. والله سبحانه أعلم.

واعلم أن الراجح من الطرق المذكورة لزوم الطلاق ميز أم لا، وقال الأمير: إنما يصح طلاق المسلم الكلف وإن سكر حراما ميز أم لا على الراجح مما في الأصل. انتهى. وفي التوضيح: وتحصيل القول في السكران أن المشهور تلزمه الجنايات والحدود ليلا يتساكر الناس ويجنون، وكذا يلزمه العتق والطلاق ولا تلزمه الإقرارات والعقود. انتهى. ولبعضهم:

لا يلزم السكران إقرار عقود

…

بل ما جنى عتق طلاق وحدود

وفي التوضيح: وعلى المشهور من عدم إلزامه بالنكاح، فقال في البيان: اختلف إن قالت البينة إنها رأت منه اختلاطا ولم تثبت الشهادة بسكره على قولين: أحدهما وهو المشهور أنه يحلف ولا يلزمه النكاح، والثاني لا يصدق ولا يمكن من اليمين ويلزمه النكاح، ثم قال: وحمل في البيان قول لمالك لا أرى نكاح السكران جائزا، وقول سحنون: لا يجوز بيعه ونكاحه وهبته وصدقاته على معنى أنه لا يلزمه ذلك وله أن يرجع عنه، قال: ولا يقال في شيء من ذلك على مذهب مالك إنه غير منعقد وإنما يقال غير لازم، ثم قال إذا أوصى السكران بوصية فيها عتق ووصايا لقوم وإذا بت عتق عبيدة في مرضه، فقال صاحب البيان: الصحيح على مذهب مالك إن مات من مرضه ذلك نفذ العتق وغيره من الثلث على معنى الوصية، وإن صح من مرضه نفذ عليه العتق ولزمه، وكان له الرجوع فيما بتله من الهبة والصدقة من أجل السكر. انتهى. نقله الحطاب. قال: وقال هنا: واعلم أن اصطلاحه في الجواهر إذا أراد الباجي قال قال القاضي أبو الوليد، وإذا أراد ابن رشد قال قال الشيخ أبو الوليد. قال: وقد التبس هذا على المص يعني ابن الحاجب -فنسب للباجي ما

لابن رشد وذلك في سبعة مواضع هنا وفي القراض وفي المزارعة وفي الوقف وخامسها في الأقضية وسادسها في الشهادات وسابعها قوله بإثر هذا الموضع. انتهى بالمعنى انتهى كلام الحطاب.

وطلاق الفضولي كبيعه يعني أن طلاق الفضولي صحيح متوقف على الإجازة كبيعه، والمراد بالفضولي من تعدى على الزوج بإيقاع الطلاق، فإذا أجاز الزوج طلاق الفضولي مضى ولزم، كما أن من باع ملك غيره وقف إمضاؤه على إجازة المالك، فإن أمضى البيع مضى وإن رده رد، وينبغي هنا أن يتفق على المنع ولا يجري الخلاف الجاري في البيع من الحرمة والجواز والكراهة؛ لأن الناس يطلبون الربح في سلعهم بخلاف النساء، والمعتبر ما يجيزه الزوج لا ما أوقعه الفضولي، فلو أوقع ثلاثا أو بائنا وأجاز الزوج واحدة أو رجعيا اعتبر ما يجيزه الزوج والعدة من يوم الإجازة، فلو كانت حاملا فوضعت قبل الإجازة استأنفت العدة، ولو أجاز الطلاق وهي حامل ثم ولدت خرجت من العدة، ومن قال لغريمه عليك الطلاق أو امرأتك طالق لتدفعن إلي حقي غدا فيقول نعم فيحنث فيقول أردت واحدة ويقول صاحب الحق ثلاثا القول قول صاحب الحق، وفي سماع عبد الملك أن القول قول الغريم. ابن رشد: هذان القولان على اختلافهم في اليمين هل هي على نية الحالف أو المحلوف له؟ ولو طلق عليه غير غريمه لكان القول للزوج بلا خلاف. قاله الحطاب.

وما تقدم من أن الخلاف في بيع الفضولي على ثلاثة أقوال. قاله الشبراخيتي. وقال الحطاب: سيأتي في البيوع عن القرافي أن ظاهر كلام عياض عدم جواز الإقدام عليه، وظاهر كلام صاحب الطراز الجواز فانظر على قولهم إن طلاق الفضولي كبيعه هل حكم الطلاق حكم البيع في جواز الإقدام عليه؟ أم لا والله سبحانه أعلم. انتهى. وقد مر أن العدة في طلاق الفضولي من يوم الإجازة، وهذا [بخلاف]

(1)

المكره على الطلاق إذا أجازه طائعا بعد الإكراه فالعدة من يوم الوقوع كما يأتي، والفرق بينهما أن ما وقع منه حال الإكراه قد قيل بلزومه وطلاق الفضولي لم يقل بلزومه وأيضا الموقع والمجيز في مسألة الإكراه واحد، وفي مسألة الفضولي الموقع غير المجيز. قاله عبد الباقي. وسيأتي لبناني أن العدة في الإكراه من يوم الإجازة، وقال الشبراخيتي: إن الفضولي إذا طلق بحضرة الزوج وهو عالم ساكت فإنه يلزم ولا يتوقف على الإجازة. انتهى.

ولزم ولو هزل من باب ضرب وفرح؛ يعني أن الزوج إذا طلق زوجته فإنه يلزمه الطلاق إذا كان أهلا لإيقاع الطلاق، وقد مر بيان الأهل وهو المسلم المكلف ولا فرق في لزوم الطلاق للزوج الأهل بين أن يكون جادا في إيقاع الطلاق وبين أن يكون هازلا، أما الجاد فظاهر وأما الهازل فإن كان هازلا بإيقاع الطلاق فإنه يلزمه الطلاق اتفاقا، وأما إن كان هازلا بلفظ الطلاق مع أنه لم يقصد فك العصمة لا هزلا ولا جدا فالمشهور لزوم الطلاق له، لخبر الترمذي: (ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة

(1)

) ولقول ابن المسيب: ثلاث ليس فيهن لعب النكاح والطلاق والعتق. ابن عرفة: هزل إيقاع الطلاق لازم اتفاقا، وهزل إطلاق لفظه عليه المعروف لزومه. اللخمي: أرى إن قام دليل الهزل لم يلزمه طلاق.

ابن القاسم: من قال لامرأته قد وليتك أمرك إن شاء الله، فقالت فارقتك إن شاء الله وهما لاعبان لا يريدان طلاقا فلا شيء عليهما وتحلف، وإن أراد الطلاق على اللعب لزمه.

وقال ابن القاسم في رجل قال له رجل: أطلقت امرأتك؟ قال: نعم كما طلقت أنت امرأتك، فإذا الآخر قد طلق امرأته والآخر لم يعلم لا شيء عليه إذا لم يرد طلاقا. ابن رشد: ويحلف أنه لم يعلم بطلاق الآخر ولا يحلف أنه كان لاعبا؛ لأن اللاعب يلزمه الطلاق، وقد علمت أن المشهور لزوم طلاق الهازل بإطلاق لفظ الطلاق عليه كما مر عند قوله:"وقصد" وأن كلام ابن القاسم من قال لامرأته قد وليتك أمرك لخ خلاف المشهور، وسيأتي الكلام عليه إن شاء الله في فصل التفويض، وقوله:"ولزم ولو هزل" قال الشبراخيتي: أي باستعمال لفظه فيه أي باستعمال لفظ الطلاق في الطلاق من غير قصد فك العصمة هازلا بإيقاعه لأجل إتيانه بلو التي يشير بها إلى الخلاف والهزل بإيقاعه متفق عليه، بأن يقصد إيقاع الطلاق هازلا، وقد قال التتائي: ابن عرفة: سواء هزل بإيقاعه أو بإطلاق لفظه عليه، فالأول لازم اتفاقا والثاني على المعروف. انتهى. انتهى.

ثم قال الشبراخيتي: والهازل هو الذي لا يقصد بما وقع منه من الطلاق حل العصمة، وهذا إنما يأتي في الصريح أو في الكناية الظاهرة كما لا يخفى، وفي خبر الترمذي: (ثلاث جدهن جد

وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة

(1)

)، وزيد العتق كما في الرواية الأخرى (ثلاث من قالهن لاعبا أو غير لاعب فهن جائزات عليه: الطلاق والعتاق والنكاح

(2)

)، فتحصل من مجموع ذلك أن هذه الأربعة هزلها جد. انتهى. وقوله:"ولزم ولو هزل" قد علمت أن المشهور لزوم الطلاق، وقيل لا يلزم مطلقا، وقيل إن اتضح الهزل لم يلزم وإلا لزم، قال ابن عاصم رحمه الله:

والخلف في مطلق هزلا وضح

…

ثالثها إلا إن الهزل اتضح

قال الشيخ ميارة: يعني أنه اختلف فيمن طلق على وجه الهزل واللعب على ثلاثة أقوال: قيل يلزمه وهو المشهور، وقيل لا يلزمه، ثالثها إن اتضح الهزل وبان لم يلزم وإن لم يتضح ولم يبن فيلزم.

ابن الحاجب: وفي الهزل في النكاح والطلاق والعتاق ثالثها إن قام عليه دليل لم يلزم. التوضيح: ويلحق بالثلاث الرجعة والمشهور اللزوم لما في الترمذي من حديث أبي هريرة، قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة

(3)

)، والقول الثالث نقله ابن شاس عن اللخمي. ابن عبد السلام: والذي حكاه غير واحد إنما هو قولان. انتهى.

لا إن سبق لسانه هذا مفهوم قوله: "وقصد" يعني أن الزوج إذا أراد أن يتكلم بغير الطلاق فالتوى لسانه فتكلم بالطلاق فلا شيء عليه، كما لو أراد أن يقول لها أنت قائمة مثلا فقال لها أنت طالق فيقبل قوله في الفتوى. وأما في القضاء فيلزمه الطلاق إلا إذا فهم الشهود من قرينة الحال صدقه وأنه أراد أن يتكلم بغير الطلاق فزل لسانه فتكلم بالطلاق فإنه ينفعه ذلك، وقوله:"لا إن سبق لسانه" إنما لم يلزم الطلاق هنا لانعدام القصد الذي هو ركن من أركان الطلاق، ومن كتب إلى أبي زوجته أنه طلقها ليحضر لاشتياقها له لم تطلق عليه في الفتوى مطلقا، ولا في القضاء إن أشهد

قبل كتبه أنه لم يرد بذلك طلاقا، وأما إن لم يكن أشهد بذلك أولا فإنه يلزمه في القضاء. نقله ابن عرفة عن ابن رشد.

ولا ينافي هذا ما تقدم من أن قوله: "وقصد" معناه قصد التلفظ به وإن لم يقصد حل العصمة؛ لأنه لم يحصل لفظ هنا بل كتابة من غير عزم، ولا يرد على وصول الكتابة قوله الآتي:"إن وصل"؛ لأن معناه إن وصل للزوجة وهنا وصل لأبيها من غير تردد في الطلاق، بل مع جزمه بعدمه، وبما مر عن ابن رشد تعلم أن قول عبد الباقي: ومن كتب لأبي زوجته أنه طلقها ليحضر لاشتياقها له لم تطلق عليه في الفتوى إن أشهد أنه لم يرد طلاقا فيه نظر، بل لا تطلق عليه في الفتوى مطلقا أشهد أم لا، وإنما هذا قيد فيما إذا قيم عليه بخطه عند القاضي كما مر. انظر حاشية الشيخ بناني. والله سبحانه أعلم.

وقوله: "في الفتوى" متعلق بيلزم مقدرا أي لا يلزمه شيء إن سبق لسانه في الفتوى، ومما لا يؤاخذ به في الفتوى من سئل في شيء فقال حلفت بالطلاق أن لا أفعله ولم يكن قد فعل، فقال مالك في كتاب محمد: لا شيء عليه في الفتوى، وأما إن أراد أن يحكي كلام رجل فقال امرأتي طالق البتة ونسي أن يقول: قال فلان، فإن كان نسقا فلا شيء عليه، قال بعض الشراح: الظاهر لا شيء عليه في الفتوى ولا في القضاء، ومن قال لامرأته: كنت طلقتك أو قال لعبده كنت أعتقتك ولم يكن قد فعل، قال أبو الزناد: لا شيء عليه في الفتوى، وقال مالك: ذلك يلزمه كمن قال أنت طالق وأنت حر، وقال إنه لم يرد الطلاق والعتق الظاهر أن الراجح الثاني. قاله الشبراخيتي. وفيه: وأما من كتب لأبي زوجته أن يزورها فأبى، فقالت لزوجها اكتب له أنك طلقتني ففعل ولم يرد بكتبه طلاقا، فإن ثبت ما ذكر ببينة أو جاء مستفتيا لم يلزمه طلاق، وإن جاءا معا وذكر الزوجان القصة، وقال الأب: لا أدري صدقهما من كذبهما صدق الزوج مع يمينه إن كان مأمونا، وإن قام الأب بالكتاب في غيبة الزوج فلما وقف عليه أقر به، وقال إنه إنما كتبه كذلك لما ذكر فلا يصدق إلا أن يكون أشهد ببينة أنه إنما كتب بالطلاق لذلك، فإن لم تقم بينة لزمه الطلاق، وقال في الرواية: ينوى ويكون واحدة. انتهى. ولو قال أنت طالق من ذراعي لم يلزمه شيء إذا كان قوله

من ذراعي نسقا، وإنما لم يلزمه لوجود الرافع وهو قوله من ذراعي، والفرق بينه وبين قوله: إلا إن شاء أن الرافع هنا محقق بخلافه في إلا إن شاء، فلو قصد بقوله أنت طالق من ذراعي الطلاق لزمه، ولو قال الطلاق يلزمني من ذراعي فلا شيء عليه لأنه لم يقصد به الزوجة بل ولو قصدها. والحاصل أنه إذا قصد بقوله: الطلاق يلزمني وحده الزوجة وعقبه بمن ذراعي فإنه لا يلزمه به شيء، فإن قصد بالطلاق يلزمني من ذراعي إلزام طلاق الزوجة فتطلق.

أو لقن بلا فهم يعني أن من ألقي عليه لفظ الطلاق فأوقعه وهو لا يفهمه لا يلزمه طلاق كما لو كان عجميا فألقي عليه بالعربية أو بالعكس فلا شيء عليه في الفتوى، ولا في القضاء لانعدام القصد، ومن طلق بالعجمية وهو يفهمها لزمه الطلاق إن شهد بذلك عدلان يعرفان العجمية، قال أبو إبراهيم: يؤخذ من هذا أن الترجمان لا يكون أقل من عدلين. قاله الحطاب. وقال الشارح: وأما إذا فهم ما لقن به فإنه يقع عليه الطلاق بلا خلاف.

أو هذى لمرض يعني أن الزوج إذا هذى بالطلاق لأجل مرض فقال أنت طالق فلما أفاق أنكره فإنه لا يلزمه طلاق إلا إذا شهدت بينة أنه كان صحيح العقل إذ ذاك، أو قامت قرينة على ذلك كقوله وقع مني شيء ولم أعقله فيلزمه الطلاق في الصورتين، وقوله:"أو هذى لمرض" أي ويحلف، وقوله:"أو هذى" يقال هذى يهذي هذيانا والهذيان الكلام الذي لا معنى له، وقال الشبراخيتي: واعلم أنه إن قامت له بينة أو قرينة بما قال حلف ولا يلزمه طلاق، ومن القرينة الدالة على كذبه ما إذا قال وقع مني شيء ولم أعقله وإن دلت القرينة على كذبه لزمه الطلاق، وإن لم تقم بينة بشيء مما ذكر ولا دلت عليه قرينة فالقول قوله كما يفيده كلام مالك. انتهى. وقال الشارح عند قوله "أو هذى لمرض": أي وكذا لا يلزم الطلاق المريض إذا أوقعه في حال هذيانه من شدة مرضه إلحاقا له بالمجنون، وقاله في الموازية، مالك ويحلف أنه لم يعقل ذلك ولا شيء عليه. انتهى.

أو قال لمن اسمها طالق يا طالق يعني أن من له زوجة تسمى طالقا فقال لها يا طالق قاصدا نداءها لا تطلق عليه بذلك لا في الفتوى ولا في القضاء، ولو أسقط حرف النداء فإن قامت قرينة على النداء أو الطلاق عمل عليها، وإلا فإن ادعى إرادة النداء قبل منه في الفتوى فقط كذا يظهر. وقبل منه في طارق التفات لسانه يعني أن من له زوجة تسمى طارقا فقال لها يا طالق بإبدال الراء لاما وادعى

التفات لسانه أي الغلط في ذلك، وأنه إنما قصد نداءها باسمها فإنه يقبل منه ذلك في الفتوى لا في القضاء، فإن أسقط حرف النداء مع إبدال الراء لاما وادعى التفات لسانه أي غلطه لم يقبل منه لحصول الإبدال وعدم النداء، وقوله:"التفات" يقال لفته يلفته لواه وصرفه عن رأيه ومنه اللفت والالتفات كما في القاموس، فالالتفات في المعاني صحيح فلا وجه لدعوى التصحيف في كلام المص. والله تعالى أعلم.

وفي الحديث في قراءة المنافقين: (يلفتونه بألسنتهم كما تلفت الدابة الخلا

(1)

).

أو قال يا حفصة فأجابته عمرة فطلقها يعني أن من له زوجة تسمى عمرة وله زوجة أخرى تسمى حفصة، فقال مناديا يا حفصة فأجابته ضرتها عمرة فلما أجابته عمرة طلقها أي أوقع عليها الطلاق لفظا لا نية، فإنه لا تطلق عليه عمرة المجيبة، فقوله:"أو قال" عطف على المنفي أي على قوله: "لا إن سبق لسانه" أي ولا يلزمه الطلاق إن قال يا حفصة فأجابته عمرة فطلقها أي عمرة أي لا يلزمه طلاق عمرة المجيبة، وليس المراد أنه لا يلزمه الطلاق بالكلية لأن الدعوة وهي حفصة يلزمه فيها الطلاق، ولهذا قال: فالمدعوة أي لا تطلق عليه عمرة المجيبة وإنما تطلق عليه الدعوة أي التي نوديت وهي حفصة.

وبما قررت علم أن قوله: "فالمدعوة" خبر مبتدأ محذوف والجملة جواب شرط مقدر،

(2)

وإذا لم تطلق المجيبة فالمطلقة الدعوة وليس قوله: "فالمدعوة" بيانا لما دل عليه العطف من نفي الطلاق إذ المجيبة هي النفى طلاقها وهذا إذا كان مستفتيا، وأما إن رافعته فإنهما تطلقان عمرة بلفظه وحفصة بقصده، ولهذا قال: وطلقتا بفتح اللام وضمها كنصر وكرم كما في القاموس.

مع البينة أي تطلقان معا إذا رفعته للقاضي أي ادعت أنها طلقت وأنكر هو الطلاق فأقامت البينة على ذلك؛ أي على أنها أجابته فطلقها أو اعترف هو به وادعى في الصورتين أن المقصود بالطلاق حفصة الدعوة دون المجيبة فتطلقان معا عمرة المجيبة وحفصة الدعوة، فالضمير في قوله:

"طلقتا" عائد على حفصة وعمرة ويحتمل أن ضمير طلقتا لطارق الذي قبل منه فيها التفات لسانه وعمرة المجيبة، وهذا أولى. قاله غير واحد.

والمسائل ثلاث: بينة أو إقرار مع مرافعة فيهما، بينة من غير مرافعة فكما لو استفتى من غير بينة فلو قال بدل قوله:"مع البينة" مع المرافعة فيشمل الإقرار لكان أولى. والله سبحانه أعلم. وقوله: "أو قال يا حفصة فأجابته عمرة" لخ هذه المسألة نظيرتها إذا قال يا ناصح فأجابه مرزوق فقال أنت حر، وفيها أربعة أقوال وهي منصوصة في العتق والكلام في المسألتين واحد، قيل: يعتقان معا وهو لأصبغ، وقيل: بعدم عتقهما حكاه ابن سحنون ولم يسم قائله، وقال أشهب: يعتق المجيب في القضاء والفتوى ولا عتق للمدعو لأن الله حرمه العتق، وقال ابن القاسم: إن قامت عليه بينة عتقا معا وإن لم تقم بينة عتق المدعو. قاله في التوضيح. ويعايا بهذه المسألة فيقال ما مذهب ابن القاسم فيمن له عبدان فدعا أحدهما فأجابه الآخر؟ فمن لا علم عنده بقول ابن القاسم يخطئ؛ لأنه إن قال يعتقان أو لا يعتقان أو يعتق المدعو أو المجيب كان خطئا. قاله في التوضيح. واختلف أيضا على أربعة أقوال فيما إذا قال تزوجني وليتك أو تبيعني سلعتك، فقال قد بعتها من فلان أو زوجتها من فلان، فقيل يلزم فيهما وقيل لا يلزم فيهما، والفرق بين أن يدعي ذلك بأمر متقدم وأن لا يدعيه إلا بذلك اللفظ والفرق فيلزم في النكاح لا البيع. قاله في التوضيح.

أو أكره عطف على سبق يعني أن من أكره على النطق بالطلاق فطلق أو الحلف به فحلف لا يلزمه ذلك لخبر مسلم: (لا طلاق في إغلاق

(1)

) أي إكراه، ولخبر:(حمل عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)، ولأن الإكراه يتعذر معه القصد الذي هو أحد أركان الطلاق، وقوله:"أو أكره" قال الشارح: هذا هو الصحيح وهو مذهبنا ومذهب الأكثرين، والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام:(حمل عن أمتي) لخ، وقال ابن الحاجب: ولا أثر لطلاق الإكراه كنكاحه وعتقه وغيره أو الإقرار به واليمين عليه أو الفعل الذي يحنث فيه به. انتهى. قال في التوضيح: المذهب وهو مذهب الأكثر كما ذكر المص أن نكاح المكره وطلاقه لا يلزم، وقوله: وغيره أي غير ما ذكر من

بيعه وسائر عقوده، وقوله: والإقرار به يعني أنه لا فرق بين أن يكره على إيقاع الطلاق أو على الإقرار به أو على اليمين به أو الحنث في يمين لزمت به، كل ذلك لا يلزمه. قاله في التوضيح.

ولو بكتقويم جزء العبد يعني أن من أكره على الحنث في الحلف بالطلاق لا يفعل كذا لا يلزمه شيء في فعله ذلك الشيء مكرها، سواء كان الإكراه شرعيا أم لا ومثل لذلك بقوله:"كتقويم جزء العبد" يعني عبدا مشتركا بين الحالف وغيره، وصورة ذلك أن يحلف لا يشتري نصيب شريكه أو لا يبيع جزءه لشريكه فأعتق هو أو شريكه جزءه فقوم على المعتق الحالف لا أشتري أو المحلوف عليه لا يبيعه منه لملائه فلا تطلق امرأته في المسألتين نظرا لإكراهه، فالإكراه الشرعي كالإكراه ظلما فلا فرق بينهما في أنه لا يلزمه شيء وما مشى عليه المص ضعيف وهو قول المغيرة، والصواب الحنث فيقع عليه الطلاق، وهو مذهب المدونة؛ لأن الإكراه الشرعي كالطوع.

وأدخلت الكاف كل إكراه شرعي كما إذا حلف لا ينفقن على زوجته أو لا يطيع أبويه أو لا يقضي فلانا حقه أو نحو ذلك فأكرهه الحاكم على ضد ما حلف عليه، فإن الإكراه ينفعه على ما مشى عليه المص لا على المشهور، وقوله:"ولو بكتقويم جزء العبد" يظهر

(1)

أن وضع هذا إثر قوله: "أو في فعل كان من صور الفعل لا القول، وصواب العبارة أو أكره عليه أو على فعل علق هو عليه لا بكتقويم جزء العبد فتحرر العبارة وتفيد المشهور. قاله ابن عاشر. انظر حاشية الشيخ بناني. ولابن عاصم رحمه الله:

ومالك ليس له بملزم

…

لمكره في القول أو في القسم

قال الشيخ ميارة: يعني أن من طلق مكرها أو حلف بالطلاق مكرها ثم حنث فإن الإمام مالكا رضي الله عنه لا يلزمه طلاقا في الوجهين، فضمير له للطلاق وله يتعلق بملزم ولا يختص هذا الحكم بالطلاق واليمين، وكذلك من أكره على بيع أو شراء أو نكاح أو عتق أو إكراء أو غير ذلك لا يلزمه. انتهى.

أو في فعل هو داخل في حيز المبالغة يعنى أن الزوج إذا حلف بالطلاق لا يفعل كذا لشئ عينه فأكره على ذلك فإنه لا يلزمه شيء على المشهور، سواء كان الفعل ممنوعا شرعا أو لا، فأما الممنوع شرعا نحو: إن شربت الخمر فأنت طالق أوأنت طالق إن زنيت فأكره على ذلك الفعل المحرم فعدم لزوم الطلاق له هو مذهب المدونة وهو قول سحنون، خلافا لقول ابن حبيب يحنث وهو ضعيف، وهذا الخلاف في الأفعال الممنوعة شرعا إنما هو فيما لم يتعلق به حق لمخلوق كما مثلت به، وكأكل الخنزير والسجود لغير الله والزنى بطائعة غير ذات سيد ولا زوج، وأما ما يتعلق به حق لمخلوق كالقتل والغصب والزنى بالمكرهة أو بذات الزوج أو السيد وشبه ذلك فلا عبرة بالإكراه فيه فهو غير نافع فيه بلا خلاف، وأما الأفعال التي لا تمنع شرعا ففيها طرق أربعة:

أحدها أنه لا يحنث في ذلك اتفاقا إن كانت الصيغة صيغة بر، وأما إن كانت صيغة حنث نحو لأفعلن فهل يحنث أولا؟ المشهور الحنث، وقال ابن كنانة: لا يحنث وهذه طريقة ابن رشد وقد مر أن عدم الحنث هو المشهور وهو الذي مشى عليه المص، وذلك إنما هو في صيغة البر كما عرفت، وأما صيغة الحنث فالمشهور فيها الحنث كما قاله ابن رشد وهو الذي مشى عليه المص في اليمين حيث قال:"ووجبت به إن لم يكره ببر"، قال الشيخ محمد بن الحسن: قول المص: "أو في فعل" يدل على التقييد بصيغة البر؛ إذ الإكراه في صيغة الحنث إنما هو على الترك وهو ليس بفعل في العرف.

الثانية: للخمي قال: إذا حلف بالطلاق أن لا يفعل شيئا فأكره على فعله مثل أن يحلف أن لا يدخل دار فلان فحمل حتى أدخلها أو أكره حتى دخل بنفسه، أو حلف ليدخلنها في وقت كذا فحيل بينه وبين ذلك حتى ذهب الوقت فهو في جميع ذلك غير حانث، فأما إن حمل فلم يحنث لعدم نسبة الفعل إليه، ويختلف إذا أكره حتى دخل بنفسه أو حيل بينه وبينه حتى فات الوقت.

الثالثة: لابن حارث: قال فيمن حلف لا أدخل دار فلان لو حمل فأدخلها مكرها دون تراخ منه ولا مكث بعد إمكان خروجه لم يحنث اتفاقا، وكذا لو أدخلته دابة هو راكبها ولم يقدر على إمساكها زاد في سماع عيسى: ولا نزوله عنها

الرابعة: لابن رشد أيضا: قال في حنثه: ثالثها في يمين الحنث لا البر لرواية عيسى ومقتضى القياس والمشهور، وعلى المشهور اقتصر المص في باب الأيمان والنذور إذ قال:"ووجبت به إن لم يكره ببر" وهذا في الحالف على فعل نفسه، وأما الحالف على فعل غيره فقال ابن عرفة في كتاب الأيمان قبل الكلام على الكفارة وفي حنث من حلف لا فعل غيره كذا ففعله مكرها نقل في المجموعة عن رواية ابن نافع في لا خرجت زوجته، وعن سحنون: من قال لامرأته أنت طالق إن دخلت هذه الدار فأكرهها غيره على دخولها لم يحنث، ولو أكرهها هو حنث لأنه رضي بالحنث، وفي كون المعتبر في حصوله غلبة الظن به أو اليقين الذي لا يشك فيه نقل ابن محرز عن المذهب، وسماع عيسى ابن القاسم مع الشيخ عن محمد، وقال البرزلي: لو حلف لزوجته على عدم الخروج فخرجت قاصدة لحنثه فالمشهور أنه يحنث، وحكى ابن رشد عن أشهب أنه لا يحنث معاملة لها بنقيض المقصود، ومال إليه بعض أصحابنا لكثرته من النسوة في هذا الوقت. انتهى. ملخصا من الحطاب وابن غازي وغيرهما.

إلا أن يترك التورية مع معرفتها لا مرية أن هذا الاستثناء من الإكراه على القول؛ يعني أن محل كون الإكراه على الطلاق لغوا إنما هو حيث لم يترك التورية مع معرفتها بأن لا يدهش عنها من الإكراه مثلا، وأما إن ترك التورية مع معرفتها لكونه لم يدهش عنها من أجل الإكراه مثلا فإنه لا ينفعه الإكراه بل يقع عليه الطلاق، والتورية هي إرادة المعنى البعيد دون القريب فيوهم السامع أنه أراد القريب، كما إذا قال: هي طالق ويريد المعنى البعيد وهو من وثاق أو وجعة بالطلق قرب الولادة دون المعنى القريب الذي هو حل العصمة، والمراد بالتورية هنا المخلص سواء كان بالمعنى المعروف كما مر أو غيره، كجوزتي طالق يريد جوزة حلقه ليس فيها لقمة، وقوله:"إلا أن يترك التورية مع معرفتها" ضعيف تبع فيه اللخمي، والمذهب أنه لا يحنث ولو ترك التورية مع معرفتها كما قاله ابن بشير، ومن أكره على أن يطلق فطلق ثلاثا أو على أن يعتق عبدا فأعتق أكثر أو على أن يطلق زوجته فأعتق عبده فالظاهر عدم لزوم شيء من ذلك له؛ لأن ما يصدر منه

حالة إكراهه بمنزلة الجنون. ومثله من أكره على طلاق زوجة من زوجاته أو زوجتيه فطلق أكثر من امرأة واحدة أو على طلاق حفصة فطلق عمرة. انظر حاشية الشيخ بناني.

بخوف مؤلم يعني أن الإكراه على القول أو الفعل يكون بخوف من شيء مؤلم سواء كان هذا المولم حاصلا في الحال أو متوقعا في المآل، وأما الخوف فحاصل في الحال وكلامه شامل لما إذا هدد، وأما إذا لم يهدد وطلب منه الحلف مع الخوف، فإن بادر بالحلف قبل الطلب والتهديد فقال اللخمي. إكراه أيضا إن غلب على ظنه أنه إن لم يبادر هدد وإلا فلا، وظاهر كلام ابن رشد أنه غير إكراه مطلقا، فإن قيد كلامه بما للخمي وافقه وإلا فلا. قاله عبد الباقي. وفيه نظر لما في المواق عن ابن رشد: لو قيل له إن لم تحلف أنك ما تعلم مكانه ولا مكان ماله فعلنا بك كذا من ضرب أو سجن أو خشيَ ذلك على نفسه إن لم يحلف جاز أن يحلف أنه ما يعلم موضعه إن أرادوا قتله ولم تلزمه اليمين باتفاق، ويأتي تمام كلامه عند قوله:"وأمر بالحلف ليسلم" وقوله: "بخوف مولم" بترك تنوين خوف لأنه مضاف لمولم، ولم يقل بتحقق أو وقوع لأن ذلك لا يشترط بل تكفي غلبة الظن على المذهب كما قال ابن محرز، وقيل: لا بد من اليقين الذي لا شك فيه. انظر الشبراخيتي والحطاب. وقوله: "بخوف مؤلم" متعلق بقوله: "أكره".

وبين المؤلم بقوله: من قتل يعني أن خوف القتل مما يحصل به الإكراه فلا يلزم الطلاق سواء أكره على القول أو الفعل، أو ضرب يعني أن خوف الضرب مما يحصل به الإكراه سواء أكره على القول أو الفعل فلا يلزم معه الطلاق، أو سجن يعني أن خوف السجن مما يحصل به الإكراه فلا يلزم معه الطلاق سواء أكره على القول أو الفعل، سمع عيسى ابن القاسم: من حلف لا خرجت امرأته من هذه الدار إلى رأس الحول فأخرجها ما لا بد منه كرب الدار أو سيل أو هدم أو خوف لا حنث عليه، ويمينه حيث انتقلت باقية وهذا إذا كان الإكراه غير شرعي، وأما إكراه الشرع فكالطوع، فلو حلف بالطلاق لا دخلت هذه الدار فحبس فيها لحق شرعي حنث ولحقه الطلاق، قال عبد الباقي: وظاهر المص سواء كان الضرب كثيرا أو قليلا، وقال الشبراخيتي عند قوله:"أو سجن" ما نصه: على تفصيل فيه كما قال اللخمي، وهو أنه إكراه لذوي الأقدار وليس إكراها لغيرهم إلا أن يهدد بطول المقام فيه. انتهى. وقال عند قوله:"أو ضرب" ما نصه: وإن قل. أو قيد يعني أن الإكراه يكون بما يشين الشخص كالقيد ولو لم يطل.

أو صفع لذي مروءة بملإ يعني أن الصفع لذي المروءة إذا كان يسيرا فإنَّه يكون إكراها بشرط أن يكون بملإ أي جماعة وإن لم تكن من أشراف الناس، واحترز بالملإ عما لو فعل في الخلاء فإنَّه لا يكون إكراها لا في ذي المروءة ولا في غيره، وأما الكثير فإكراه ولو فعل في الخلاء والصفع هو الضرب بالكف في القفا، والمراد بالكثير ما يحصل بالتهديد به الخوف لذي المروءة وغيره في الملإ والخلاء واليسير ما لا يحصل بالتهديد به خوف لذي المروءة وغيره، قال الشبراخيتي: وانظر لو خوف المدين المعسر في نفس الأمر الذي لم يثبت عسره بالسجن هل يكون ذلك إكراها أم لا؟ قال شيخنا: الظاهر أنَّه إكراه فيما بينه وبين الله. انتهى.

ابن الحاجب: ويتحقق الإكراه بالتخويف الواضح بما يؤلم من قتل أو ضرب أو صفع لذي مروءة من سلطان أو غيره. انتهى. قال في التوضيح: وهو قريب من كلام اللخمي فإنَّه نص على أنَّه إذا هدد بقتل أو بقطع أو بغيره أن ذلك إكراه، قال: واختلف في التخويف بالسجن وأراه إكراها في ذوي الأقدار وليس إكراها في غيرهم إلا أن يسجن أو يهدد بطول المقام فيه. انتهى. ابن محرز: ولا خلاف فيما علمته في المذهب أن الإكراه فيما يلقى المكره في نفسه إكراه ويدفع أحكام اليمين. انتهى.

أو قتل ولده يعني أن خوف قتل الولد يحصل به الإكراه فلا يلزم الطلاق من طلق خوفا من أن يقتل ولده ولو عاقا، وكذا عقوبة البار إن تألم بها كما بنفسه أو قريبا منه لا إن لم يتألم كذا استظهر ابن عرفة ولا بعقوبة عاق، قال أحمد: الظاهر أن المراد هنا الولد وإن سفل. انتهى. والظاهر شموله لولد البنت لأنه أشق من خوف الضرب. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: وأما عقوبة ولده فلا إذا كانت لا تتعدى لوالده، فإن تعدت له بأن يعاقب بحضرته فإكراه كما قال ابن عرفة، بل ربما كان هذا أشد من الخوف الحاصل من تهديده بضرب نفسه. انتهى. وقول المص:"أو قتل ولده" نحوه لابن شاس واعترضه ابن عبد السلام بقول أصبغ في الثمانية: لو قال السلطان لشخص احلف على كذا وإلا عاقبت ولدك أو بعض من يلزمك أمره، فحلف كاذبا فهو حانث، وإنما ذلك في الدرء عن نفسه، وأجاب في التوضيح بأن ابن شأس قصد قتل النفس لا

دونها أي وأصبغ قصد ما دونها. انتهى. هذا وقد نقل ابن عرفة عن أبي

(1)

القاسم اللبيدي أنَّه أنكر ما لأصبغ، وقال: أي إكراه أشد من رؤية الإنسان ولده تعرض عليه أنواع العذاب، ثمَّ وفق ابن عرفة بينهما فقال: والأظهر أنَّه ليس بخلاف لأنَّ الأمر النازل بالولد قد يكون ألمه مقصورا عليه، وقد يتعدى للوالد، فقول أصبغ في القاصر على الولد لا للمتعدي للأب، وقول اللبيدي إنما هو في المتعدي للأب، أما في قتله فلا شك في لحوقه الأب والأم والولد والأخ في بعض الأحوال فلا ينبغي حمل ذلك على الخلاف، بل على التفصيل بحسب الأحوال. انتهى. نقله بناني.

أو لماله يعني أن الإكراه يحصل بالتخويف بأخذ المال فلا يلزم الطلاق من طلق لتخويفه بأخذ ماله أو إتلافه بكحرق، وأما خوفه هو في نفسه من أخذ ماله فطاع باليمين فيحنث، وقوله:"أو لماله" هو لمالك وأكثر أصحابه، وقال أصبغ: ليس ذلك بإكراه، وقال ابن الماجشون: إن كثر المال فالتخويف بأخذه إكراه وإلا فلا، واختلف الشيوخ في قول ابن الماجشون هل هو تفسير للأولين كما لبعضهم؟ ونحوه لابن بشير وعليه فمحل قول مالك إن التخويف بأخذ المال يكون إكراها إنما هو إن كثر المال، وأما إن قل فلا يكون التخويف بأخذه إكراها، ومحل قول أصبغ إن التخويف بأخذ المال لا يكون إكراها إنما هو حيث قل المال لا إن كثر فيكون إكراها، فتتفق الأقوال الثلاثة وترجع إلى قول واحد، أو هو أي قول ابن الماجشون خلاف للقولين فتكون الأقوال ثلاثة كما لابن الحاجب، في ذلك تردد لابن الحاجب وابن بشير مع بعضهم كما مر؛ أي تردد من الأشياخ المذكورين في تفصيل عبد الملك هل هو تفسير للقولين أي قول مالك وأكثر أصحابه وقول أصبغ أولًا فتكون الأقوال ثلاثة؟ والله سبحانه أعلم.

وفي كتاب الشيخ الأمير ما يفيد أن الراجح القول بالتفسير، فإنَّه قال: أو مال كثر على الأظهر بحسبه ومنه الحلف للعشار. انتهى. أي المكاس، وقال الشبراخيتي عند قوله:"إن كثر": بالنسبة لرب المال. انتهى. وقال عبد الباقي: إن كثر أو ولو قل بالنسبة له فيهما. انتهى.

لا أجنبي عطف على قوله "ولده" يعني أن التخويف بقتل الأجنبي لا يكون إكراها، فمن طلق زوجته لتخويفه بقتل أجنبي يلزمه الطلاق، قال عبد الباقي: والمراد بالأجنبي ما عدا النفس والولد ولو أبا أو أما أو أخا، كاحلف على كذا وإلا قتلت أخاك أو أباك أو أمك فيحنث، وكذا

أخذ مال الأجنبي، وقال الأمير: وفي قتل الولد وعقوبة الأب قولان والأظهر أن ذلك إكراه. انتهى. وقال ابن الحاجب: وفي التخويف بقتل أجنبي قولان بخلاف قتل الولد. انتهى. وقوله: بخلاف قتل الولد مقتضاه أنَّه يتفق على أن قتل الولد إكراه ونحوه في الجواهر. انتهى. وقد مر ما لابن عبد السلام عن أصبغ، ويأتي تشهير ابن بزيزة القول بأن قتل الأجنبي إكراه ولا يتوقف منصف في أن قتل الأب والأخ آلم من الصفع، وضابط الإكراه هنا ما يحصل به الإيلام.

وأمر بالحلف ليسلم يعني أن من خاف على أجنبي أو ماله -وقلنا إن ذلك ليس بإكراه- فإنَّه يؤمر ندبا بالحلف ليسلم الأجنبي وماله، فهذا مخصص لما تقدم من قوله:"كترك تخليص مستهلك"، وقال اللقاني بوجوب الحلف والحنث لأجل ذلك، وعلى كل فإذا كانت اليمين يمينا بالله فإنها تكون غموسا تكفر ويؤجر صاحبها، وإنما كفرت لأنها تعلقت بالحال، وقد مر أن المعتمد فيها أنها تكفر إن تعلقت بالحال والمستقبل، بخلاف اللغو فلا تكفر إلا في المستقبل.

وقال في التوضيح عند قول ابن الحاجب: وفي التخويف بقتل الأجنبي قولان؛ يعني أنَّه إذا طلب بإحضار أجنبي ليقتل فأنكر أن يكون عالما به، وقيل له احلف على ذلك وإلا قتلنا زيدا، فهل يعد ذلك إكراها أم لا؟ والقول بأنّه تلزمه اليمين لمالك وابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وأصبغ، قالوا: ويؤجر إذا حلف ويلزمه الحنث، والقول بأنّه إكراه لأشهب. ابن بزيزة: وهو المشهور. انتهى. وقوله: "وأمر بالحلف ليسلم" قد مر التمثيل له من كلام التوضيح، ومثاله أيضًا ما لو كان الظلمة يطلبون زيد بن عمرو ليقتلوه فأخذوه ولا يعرفونه، فقالوا له إن لم تحلف على أنَّه ليس يزيد بن عمرو قتلناه، وإن حلفت خلينا سبيله فيؤمر الأجنبي بالحلف على أنَّه ليس بزيد بن عمرو ندبا، وقيل يؤمر بذلك على جهة الوجوب.

ابن شاس: اختلف في التخويف بقتل الأجنبي هل يعد إكراها أم لا؟ وقال ابن بشير: الصحيح أن خوفه على غيره كنفسه. اللخمي: إن استخفى عنده من طلب قتله ظلما فأحلف عليه وإن أبى قتل المظلوم دون ضرر الحالف، فقال مالك: حانث، وقال ابن رشد: لا نص، وحاصل المذهب حانث ويلزمه الطلاق وهو ماجور في الدراءة عن الرجل أو ماله وإن لم يحلف لم يكن عليه حرج، وإن لم يكن عنده مال ولا كان مستخفيا في داره إلا أنَّه يعلم مكانه ومكان ماله فقيل له إن

لم تحلف أنك ما تعلم مكانه ولا مكان ماله فعلنا بك كذا من ضرب أو سجن، أو خشي ذلك على نفسه إن لم يحلف جاز له أن يحلف أنَّه ما يعلم موضعه إن أرادوا قتله، ولم تلزمه اليمين باتفاق لأنه في حكم المكره عليها إذ لا خروج له عنها إلا بإباحة حرمة نفسه أو بأخذ دم غيره وذلك لا يجوز، أما إن أرادوا أخذ ماله ولم يريدوا قتله فيجري الأمر على الخلاف في الإكراه على الأموال؛ لأنه ضامن لمال الرجل إن أعلمهم بموضعه.

وشمل كلام المص تخويفه بقتل زيد الأجنبي إن لم يحلف على أنَّه لا يعرف موضع عمرو، ولو خاف الحالف على نفسه إن لم يحلف أنَّه ما يعرف موضع المطلوب فلا حنث ولو كانت اليمين بطلاق أو عتق، ويدخل في قوله:"بخوف مولم" وقد مر هذا، وقوله:"وأمر بالحلف" فإن لم يحلف وقتل المظلوم فهل يضمن أو لا؟ والظاهر أنَّه لا يضمن لأنَّ أمر اليمين شديد وحرج، وإن دلّ الظالم ضمن. انظر حسن نتائج الفكر. قوله: فهل يضمن؟ لخ قصور، ففي المواق عن ابن رشد: إن لم يحلف لم يكن عليه حرج. قاله محمَّد بن الحسن. وقال الشارح عند قوله "وأمر بالحلف ليسلم": أي لأجل سلامة الأجنبي، وعن أشهب أن ذلك إكراه وشهره ابن بزيزة لكن لم يعتبره هنا. انتهى. وفهم من قول المص:"أكره" أن طلاق الغضب لازم وهو كذلك، وفي نوازل ابن هلال أن طلاق الغضب لازم ولا يسقط الطلاق غضب ولا لجاج. انتهى.

وكذا العتق يعني أن الإكراه على العتق كالإكراه على الطلاق فيكون بخوف مؤلم من قتل أو ضرب لخ، ولو مر على عشار فقال هو حر ولم يرد بذلك الحرية فلا عتق له. اللخمي: إن أبى أن يتركه حتى يقول إن كان عبدا فهو حر، ففي المدونة: لا شيء عليه.

والنكاح يعني أن الإكراه على النكاح كالإكراه على الطلاق فيكون بخوف مؤلم من قتل لخ، فإذا قال له زوجني ابنتك وإلا فعلت بك كذا أي شيئًا مما تقدم أنَّه يكون إكراها في الطلاق فزوجه ابنته فلا أثر لذلك النكاح، ومثل ذلك ما لو قال له زوجني أمتك وإلا فعلت بك كذا لخ. والإقرار يعني أن الإكراه على الإقرار كالإكراه على الطلاق، فإذا أقر بأن في ذمته كذا لزيد مثلا حين خوفه ظالم بأنّه إن لم يقر بذلك ضربه أو سجنه ونحو ذلك فإنَّه لا يؤاخذ بذلك الإقرار. واليمين يعني أن الإكراه على إنشاء اليمين بالله أو بعتق أو بغيرهما كما في الشبراخيتي كالإكراه على الطلاق فما هنا الإكراه فيه على إنشاء اليمين، وما تقدم الإكراه فيه على إنشاء الطلاق من غير

تعليق، وفي الحنث في التعليق أو ما هنا في إنشاء اليمين غير يمين الطلاق وما مر في إنشاء الطلاق ويمينه. ونحوه يعني أن الإكراه على جميع العقود من بيع أو شراء أو إجارة ونحو ذلك كالإكراه على الطلاق، فيكون بخوف مؤلم من قتل أو ضرب لخ، وهذا هو المراد بنحوه.

ثمَّ ذكر مسائلَ الإكراهُ فيها ليس كالإكراه على الطلاق، فالإكراه فيها إنما يكون بخوف القتل فقال: وأما الكفر يعني أن الإكراه على ما يحصل به الكفر -والعياذ بالله تعالى- من قول أو فعل، كإلقاء مصحف بقذر ليس كالإكراه على الطلاق فلا يجوز إلا لخوف القتل أي خوفه على نفسه من معاينة القتل إن لم يصدر منه ما يوجب الكفر، وعلى هذا العام عطف خاصا لأشديته بالقتل تاب أم لا، فقال: وسبه عليه الصلاة والسلام يعني أن سب النبي صلى الله عليه وسلم لا يجوز إلا لخوف القتل أي خوفه على نفسه من معاينة القتل، وكذا غيره من نبي أو ملك مجمع على نبوءته أو ملكيته، وكذا الحور العين لقتل سابهن وعدم قبول توبته، وأما المختلف في نبوءته أو ملكيته فيشدد على سابهم فقط والإكراه على سبهم دون الإكراه على سب المجمع عليهم.

وقذف المسلم يعني أن قذف المسلم لا يجوز إلا لخوف القتل، والقذف هو الرمي بزنى أو نفي نسب عن أب.

وبما قررت علم أن قوله: فإنما يجوز للقتل خبر عن الكفر وما عطف عليه من السب وقذف المسلم، ومثل قذف المسلم سب الصحابي بغير القذف، فإنما يجوز لخوف القتل فالصحابي سبه وقذفه إنما يجوزان لخوف القتل، وأما المسلم غير الصحابي فقذفه إنما يجوز لخوف القتل، وأما سبه من غير قذف فيجوز لغير القتل كقذف غير المسلم، فقوله:"المسلم" يشمل الصحابي وغيره لأنَّ الصحابة هم أشرف المسلمين، وقوله:"فإنما يجوز للقتل" أي فإنما يجوز الوقوع فيها بالخوف من معاينة القتل لا مادون القتل، كقطع عضو أو ضرب أو سجن أو قيد أو صفع. قاله سحنون. ولو فعله لغير القتل كفر ومات مرتدا. قاله الشيخ إبراهيم.

كالمرأة لا تجد ما يسد رمقها إلا لمن يزني بها تشبيه في الجواز؛ يعني أن المرأة إذا بلغت من شدة الاضطرار مبلغا لا تجد معه من القوت ما يسد أي يمسك رمقها أي بقية حياتها إلا ممن يزني بها، فإنَّه لها أن تمكنه من نفسها خوفا على نفسها وتصير بحال المكره بخوف القتل، وتتناول

ما يشبعها لا ما يسد رمقها فقط، والظاهر أن مثل ذلك رمق صبيانها فقط حيث لم تجد ذلك إلا ممن يزني بها فيسوغ لها ذلك حينئذ، ولا يسوغ لها ذلك حيث وجدت ما تسد به رمقها ولو ميتة. وقوله:"كالمرأة لا تجد" لخ أي بخلاف الرجل إذا لم يجد ما يسد به رمقه إلا ممن يزني بها فإنَّه لا يسوغ له ذلك نظرا لانتشاره، فيدخل في قوله الآتي:"وأن يزني"، وقوله:"إلا لمن يزني بها" قال الشبراخيتي: وأما القبلة ومقدمات الجماع فيكفي فيها شدة المشقة، وأما الذكر فلا يجوز بحال لأنه لا يستباح بخلاف المرأة فإنها قد تستباح قوله:"إلا لمن يزني بها" الظاهر أن اللام بمعنى: من. قاله جامعه عفا الله عنه.

وصبره أجمل راجع للمسائل الأربع ولا يختص بما بعد الكاف؛ يعني أن صبره على القتل في مسائل الكفر والسب وقذف المسلم، وصبرها على الموت أجمل أي أفضل وأكثر ثوابا من إقدامه على الكفر وما بعده ومن إقدامها على الزني. لا قتل المسلم يعني أن الأفعال التي يتعلق بها حق المخلوق كقتل المسلم والغصب لا ينفع فيها الإكراه فلا تجوز للخوف من معاينة القتل وأحرى ما دونه من ضرب وسجن وغيرهما من أنواع العذاب، ومن جملة ذلك قطعه أي قطع المسلم ولو رقيقا فلا يجوز للقتل وأحرى غيره، ومقتضى كلام المص هنا أن الذمي ليس كالمسلم وهو خلاف ما يقتضيه كلام ابن رشد: الأفعال إن كان يتعلق بها حق لمخلوق كالقتل والغصب، فلا خلاف في أن الإكراه غير نافع في ذلك فإنَّه يقتضي استواء المسلم والذمي في ذلك.

وفي شرح الشيخ عبد الباقي: وينبغي أن المعتمد ما هنا، وقوله:"لا قتل المسلم وقطعه" أي ولو أنملة فيمكن من قتل نفسه ولا يقطع أنملة الغير وهذا في غير قطع نفس المكره، وأما الإكراه على قطع شيء من المكره بالفتح فيباح له لخوف قتله ارتكابا لأخف الضررين.

وأن يزنى يعني أنَّه لا يجوز للرجل إذا أكره على الزنى أن يزني بل يدعهم يقتلونه، وهذا في المكرهة أو ذات الزوج أو السيد وأما بالطائعة التي لا زوج لها ولا سيد، فيجوز مع الإكراه بخوف مؤلم من قتل أو ضرب لخ؛ أي يجوز على قول سحنون وهو المعتمد لا على قول ابن حبيب: وظاهر المص موافقة ما لابن حبيب، وقوله:"وأن يزني" وكذا اللواط، وفي معين الحكام: ومن هدد بقتل أو غيره على أن يقتل رجلا أو يقطع يده أو يأخذ ماله أو يزني بامرأته أو يبيع متاع

رجل فلا يسعه ذلك، ولو علم أنَّه إن عصى وقع ذلك به فإن فعل فعليه القود وغرم ما أتلف ويحد إن زنى ويضرب إن ضرب ويأثم. انتهى. قاله الحطاب.

وقال ابن فرحون: ومن أكره على قتل ولده أو أخيه والقاتل وارثه فإن ذلك يمنعه من الإرث ولا يرفع عنه القود. انتهى. قال عبد الملك: قالوا: لو استكره على أن يزني وحمل السيف على رأسه أقيم عليه الحد ووجب عليه الإثم، وليس هذا من الإكراه الموضوع عن صاحبه، وإنما الموضوع إثم ما ركب بالاستكراه في الأيمان والطلاق والبيع والإفطار في رمضان وشرب الخمر وترك الصلاة وشبه هذا مما هو لله تعالى، قال في التوضيح: والصحيح جواز شرب الخمر وأكل الخنزير إذا أكره عليه. قاله الحطاب.

وقال عبد الباقي عن التتائي عن سحنون: لو أكره على أكل الميتة ولحم الخنزير وشرب الخمر لم يجز إلا لخوف القتل. انتهى. قال عبد الباقي: وهو مبني على أن الإكراه لا يتعلق بالفعل والمذهب تعلقه فيكون بما مر من خوف مؤلم لخ، وهو قول سحنون أيضًا وهو المعتمد لا ما ذكره عنه التتائي. انتهى. وفي حاشية الشيخ بناني عن سحنون: التسوية بين الزنى بالطائعة التي لا زوج لها ولا سيد وبين شرب الخمر وأكل الميتة، قال: فظاهره إن الإكراه عليه بخوف مؤلم مطلقا والله أعلم. انتهى.

وفي معين الحكام إثر كلامه السابق: إن أكره على قطع يد رجل فأذن له في ذلك المقطوعة يده طائعا لم يسعه أن يفعل، فإن فعل أثم ولا قصاص عليه ولا دية ولا على من أكرهه، ولو أذن صاحب اليد مكرها بوعيد أثم القاطع وعليه الأدب والحبس، ومن أكره على قتل رجل فأذن الرجل في قتل نفسه ففعل المكره فهو آثم ولورثة القتيل القصاص، وليس على من أكره إلا الأدب، ووقع لابن عبد الحكم خلاف هذا وأنه لا قود في النفس ولا في الإكراه. انتهى. باختصار يسير. قاله الحطاب.

وفي لزوم طاعة أكره عليها قولان يعني أن من أكره على الحلف على فعل طاعة نفيا، مثل أن يحلف الوالد ولده أو يحلف الوالي أحدا أنَّه لا يشرب الخمر أو لا يأكل الخنزير مثلا، أو إثباتا مثل أن يحلفه ليصومن يوما عينه له أو ليصلين الصلاة في أول وقتها وقع في لزوم تلك اليمين له

وعدم لزومها له خلاف بين الشيوخ، فقال أصبغ وابن الماجشون: لا تلزمه اليمين فلا يحنث إن شرب الخمر أو أكل الخنزير أو لم يصم اليوم الذي عينه له ولا إن لم يصل الصلاة في أول وقتها، وقال مطرف وابن حبيب: تلزمه اليمين فيحنث إن شرب الخمر أو أكل الخنزير أو لم يصم اليوم الذي عينه له أو لم يصل الصلاة في أول وقتها، واقتصر الشيخ الأمير على عدم اللزوم فيفيد اعتماده. والله سبحانه أعلم ومحل القولين

(1)

إن تعلقت اليمين بمستقبل كما مثلت، وأما إن تعلقت بماض فلا تلزم اليمين اتفاقا لأنَّ الماضي لا يتعلق به الاختيار، فمن أكره على الحلف على أنَّه قد صلى الظهر ولم يكن صلاها فلا يحنث إذ لا اختيار له في الحنث، واعلم أنَّه لا تلزمه هنا كفارة أي فيما إذا تعلقت اليمين بالماضي ولو لم يكن ثمَّ إكراه؛ لأنَّ اليمين حينئذ إما غموس أو لغو كما مر، ومفهوم قوله:"طاعة" أن المكره على اليمين بغير طاعة بأن كانت يمينه فيما لله فيه معصية أو فيما ليس لله تعالى فيه طاعة ولا معصية لا تلزم وهو كذلك أي لا تلزمه اليمين بإتقاف الإمام مالك وأصحابه، مثال ما هو على معصية أن يحلفه الظالم بالطلاق مثلا أن لا يصلي أو يشرب الخمر فيصلي أو لا يشرب الخمر فلا يحنث، ومثال ما ليس بطاعة ولا معصية أن يحلفه بالعتق مثلا أن لا يدخل السوق أو أن يدخل السوق فيدخل أولًا يدخل فلا يحنث أيضًا هذا فيما إذا تعلقت اليمين بالمستقبل، وقد مر الكلام على مسألة المص وأن فيها قولين: أثبت أو نفي، وقد مر أنها إذا تعلقت بماض لا حنث فيها اتفاقا وليست من محلّ القولين. قاله الشبراخيتي. وعبد الباقي. ولم يتعقبه محمَّد بن الحسن، وهو خلاف ما في الحطاب فإنَّه قال: إنها إذا تعلقت بماض تكون على معصية وتكون على طاعة وتكون على ما ليس بمعصية ولا طاعة، مثال ما على معصية أن يحلفه بالطلاق أنك ما صليت اليوم وإلا قتلتك ويكون المحلف بكسر اللام أمره بعدم الصلاة، أو أنك ظلمت فلانا ويكون المحلف أمر الحالف بظلم فلان ويكون الحالف لم يظلم فلانا ويكون صلى، فهذا إذا تحقق الإكراه لا كلام أنَّه لا يلزمه شيء، ومثال ما ليس بطاعة ولا معصية أن يحلفه أنَّه ما دخل السوق أو أنَّه دخل ويكون الحالف خالف في الوجهين، فالظاهر أيضًا أنَّه لا تلزمه اليمين؛ لأنه إذا كان إذا أكره على اليمين أن لا يفعل أو يفعل في المستقبل ما ليس بطاعة ولا معصية لا يحنث، فأحرى أن لا حنث عليه إذا أكره على أن يحلف على أنَّه ما فعل

أو فعل ما ليس بطاعة ولا معصية؛ لأنه في الأولى إنما أكره على اليمين فقط، وأما الحنث فإنما فعله هو باختياره فهو أدخل الحنث على نفسه، وهنا أكره على أن يحلف بيمين هو كاذب فيها. والله أعلم.

ومثال ما هو على طاعة أن يحلف أنَّه صلى أو أنَّه ما ظلم فلانا أوأنَّه ما اغتاب فلانا، ويكون الحالف ما صلى أو يكون ظلم أو اغتاب فالظاهر أنَّه يدخل فيه الخلاف الذي فيما إذا حلف أن لا يفعل في المستقبل أو يفعل في المستقبل ثمَّ قال هذا من جهة البحث، وساق نقلين ثمَّ قال: فهذان النقلان يدلان على جريان الخلاف في المسألة هذا في الإكراه على اليمين، وأما الإكراه على الحنث فلا يتصور إلا إذا كانت اليمين على مستقبل، والمشهور حينئذ أنها إن كانت على بر فلا حنث وإن كانت على حنث فالحنث. والله أعلم بالصواب. وإليه المرجع والمآب. انتهى.

والنقلان أحدهما: سئل السيوري عمن قال له رجل شرير تكلمت في فلان فأنكر فحلفه بالطلاق أنَّه لم يفعل ذلك فحلف، وقال قد خفت وقد قلت بعض القول وجاء مستفتيا ولو كانت يمينه بالثلاث فما الحكم؟ فأجاب: إن كان يخاف ممن ذكرت خوفا لا يشك فيه ويثبت له أنَّه يخاف العقوبة البينة في ذلك فلا يحنث إذا دفع عن نفسه تلك العقوبة. انتهى.

ثانيهما: قال مالك: من حلف بالطلاق على خوف من العذاب واليمين على حق وقد كذب في يمينه فهو حانث ولا تنفعه التقية هنا، قال ابن المواز: كأنه غصب شيئًا أو فعل أمرًا وحلف ما فعله، قال مالك فيمن طلب ليقتل ظلما فخبأه رجل عنده فأحلف بالطلاق ما هو عنده، قال: قد أجر وطلقت عليه امرأته، وقال أشهب: لا شيء عليه والمكره على اليمين لا تلزمه. انتهى. قال جامعه عفا الله عنه: والظاهر أن هذين النقلين لا يدلان على الخلاف؛ لأنَّ الأخير وإن كان فيه إكراه فهو على حق، ولذا قال: إن النية لا تنفع هنا.

كإجازته كالطلاق طائعا تشبيه في القولين؛ يعني أن الشخص إذا أكره على طلاق زوجته أو عتق عبده، ثمَّ إن المكره بالفتح أجاز ما أكره عليه من طلاق أو عتق بعد زوال الإكراه عنه حال كونه طائعا، فإنَّه اختلف في لزوم الطلاق له بإجازته وعدم لزومه له بها على قولين لسحنون، كان أو لا يقول: لا يلزمه لأنه ألزم نفسه ما لا يلزمه ثمَّ رجع فقال: يلزمه لاختلاف الناس؛ لأنَّ من

العلماء من يلزم طلاق المكره وعتقه، واختار هذا بعض الأشياخ، وإليه أشار بقوله: والأحسن من القولين المضي أي مضي الطلاق والعتق حيث أجيزا بعد الإكراه، واحترز بقوله:"طائعا" عما لو أجاز ذلك مكرها فإنَّه لا يلزمه بلا إشكال، وعلى هذا القول فأحكام الطلاق والعدة من يوم الإجازة، وأما النكاح إذا أكره على عقده فأجازه بعد ذلك طائعا فلابد من فسخه، وفي قياس بعض مذهب مالك أن للمكره إمضاء ذلك النكاح إذا أمن، وكذلك لأولياء

(1)

المرأة المكرهة، وفي

(2)

قياس بعض مذاهبهم: إنما تجوز إجازة المكره بحدثان ذلك. قاله في التوضيح. نقله بناني.

ومحله ما ملك قبله لما أنهى الكلام على الركنين الأولين من أركان الطلاق وهما: الأهل والقصد، أتبعهما بالكلام على الركن الثالث، وهو: المحل؛ يعني أن الطلاق لابد له من محلّ يقع عليه، والمحل الذي يقع عليه إنما هو العصمة المملوكة قبل الطلاق أي قبل نفوذ الطلاق لا قبل إيقاعه، بدليل قوله: وإن تعليقا يعني لا فرق في لزوم الطلاق للزوج في المرأة المملوكة عصمتها بين أن يكون ملكه للعصمة تحقيقا وبين أن يكون ملكه لها تعليقا؛ بأن يعلق الطلاق على وجود تحقق الملكية. التوضيح: أن يطلق امرأته على تقدير نكاحه لها. انتهى. وما من قوله: "ما ملك" نكرة موصوفة أو موصولة أي عصمة ملكت قبل الطلاق أو العصمة التي ملكت قبل الطلاق، والعصمة مأخوذة من الاعتصام وهو الامتناع، ومنه عصمة الأنبياء والملائكة، والعصمة لنوع من الوحش لامتناع صيده لفرط بعده عن أوطان الآدميين، ومنه المعصم لليد لأنه يمنع من الأعداء والمكائد، والمرأة ممنوعة من غير زوجها فله عصمة تذهب بالطلاق قبل الدخول وبالخلع وبالثلاث وبالوفاة، ومنع نكاحها في العدة ليس لأجل الزوج بل لحق النسب، فلذلك نقول انقطعت عصمة الزوج، وذكر المص الضمير في ملك نظرا للفظ ما، ولو راعى المعنى لقال: ملكت، ومفهوم قوله: "ما ملك قبله وإن تعليقا، أنَّه لو قال لأجنبية: أنت طالق ولم يعلق فلا شيء عليه إذا تزوجها بعد ذلك وهو كذلك.

واعلم أن التعليق على ثلاثة أقسام: إما بالقرينة والبساط أو بالنية أو باللفظ، وذكر المص الأولين وترك الثالث لوضوحه، مثاله أن يقول لأجنبية: إن نكحتك فأنت طالق، وقوله:"وإن تعليقا"

هو المشهور في المذهب وهو قول مالك المرجوع إليه وفاقا لأبي حنيفة وخلافا للشافعي، وقول مالك المرجوع عنه، وأفتى ابن القاسم صاحب الشرطة بالقول المرجوع عنه، وكان أبو المخزومي حلف به على أمه، وفي رسم إن خرجت أن من حلف بالطلاق لا يطأ حراما فتزوج امرأةكان حلف بطلاقها إن تزوجها أنَّه لا حنث عليه، قال ابن رشد: وذلك صحيح على أصولهم في مراعاة الخلاف لأنَّ الخلاف فيه قوي مشهور، وقد مر أن الإمام الشافعي لا يلزم عنده الطلاق بالتعليق، ويروى ذلك عن ابن المسيّب وعروة بن الزبير وأبي سلمة بن عبد الرحمن وأبي بكر بن الحارث بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود، فكل هؤلاء يروى عنهم أنها لا تطلق كما في صحيح البخاري.

وقال ابن عباس رضي الله عنهما جعل الله الطلاق بعد النكاح، ويروى ذلك عن علي رضي الله عنه، ويروى عن أبان بن عثمان وعلي بن حسين زين العابدين وشريح وسعيد ابن جبير والقاسم بن محمَّد وسالم وطاووس والحسن وعكرمة وعطاء وعامر بن سعد البجلي الكوفي التابعي وجابر بن زيد ونافع بن جبير ومحمد بن كعب وسليمان بن يسار ومجاهد والقاسم بن عبد الرحمن وعمرو بن هرم والشعبي. قاله البخاري.

وأشار المص إلى التعليق بالقرينة والبساط بقوله: كقوله لأجنبية هي طالق عند خطبتها يعني أن من التعليق ما لو قال رجل لأجنبية هي طالق، وصدر منه ذلك القول عند خطبتها أي عند خطبته لها، فإنَّه إذا تزوجها تطلق عليه كأنه جعل وقوع ذلك الكلام عند الخطبة بساطا يدلّ على التعليق مع فقد النية.

وأشار إلى التعليق بالنية بقوله: أو إن دخلت ونوى بعد نكاحها يعني أن الرجل إذا قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق أو قال لها: أنت طالق ونوى في الصيغتين أنها طالق بعد نكاحها أي بعد نكاحه لها فإن ذلك تعليق، فتطلق عليه إن تزوجها في الصيغتين، ومثل قوله:"هي طالق" هي حرام إذا قاله عند خطبتها إن أراد تحريم الزوجة أو لم يرد شيئا؛ إذ لا تباح الفروج بالشك، فإن أراد أن تزوجها حرام عليه لم يلزمه شيء؛ لأنَّ تحريم التزوج لغو كمن حرم ثوبا أو طعاما على نفسه؛ لأنَّ تحريم ما أحل الله لغو. قاله ابن عرفة والبرزلي والقلشاني، وسلمه

في المعيار، وبحث فيه علي الأجهوري بأن عدم اللزوم في هذا القسم الأخير يخالف ما يأتي للمص من أن التحريم من الكناية الظاهرة فيلزمه به الطلاق، وإن لم ينوه كالصريح. انتهى.

قال محمَّد بن الحسن: بحث الأجهوري مع ابن عرفة ساقط؛ لأنَّ القاعدة أن الكناية الظاهرة إنما يلزم بها الحنث إن نوى بها الطلاق أو لم ينو شيئًا فتصرف إلى الطلاق، وأما إن نوى بها شيئًا آخر غير الطلاق فهو صرف للفظ

(1)

عن معناه العرفي فلا يلزم فيه حنث. قاله المسناوي. انتهى.

وتطلق عقبه يعني أن المعلق طلاقها على نكاحها إذا تزوجها المعلق لطلاقها على نكاحها فإنها تطلق عقب عقده عليها إن لم يعلق على دخول دار مثلا، وإلا طلقت عقب الدخول، فقوله:"عقبه" أي عقب النكاح في الأولى، وأولى في القسم الذي لم يذكره وعقب الدخول في الثانية. قاله عبد الباقي. وغيره. وقوله:"وتطلق عقبه" أي ولا يتوقف على حكم كما في الرهوني، وقوله:"وتطلق عقبه" مفهوم من قوله: "وإن تعليقا"، وصرح به للتصريح بالرد على المخالف، وقد مر الكلام على ذلك. قال الشارح: وهذا الذي ذكره المص هو المشهور، وقال به كثير من الصحابة والتابعين ومن بعدهم. وعن مالك من رواية ابن وهب والمخزومي عدم لزومه واختاره جماعة من الأشياخ. ابن بشير: ومنهم من كان يفتي به، وقال به أيضًا جماعة من الصحابة والتابعين ومن بعدهم. انتهى.

وقال الشبراخيتي: والمشهور ما ذكره المص من لزوم الطلاق المعلق كما هو مذهب جمع من التابعين، وذكره في الموطإ عن عمر وابنه، ونقل عن جمع من الصحابة كابن مسعود وابن عباس وعائشة وجمع من التابعين عدم لزومه، وكان بعض المتأخرين يفتي به وبعضهم يقف كراهة مخالفة المشهور وهو مذهب الشافعي وأحمد. انتهى. وفي التوضيح أن المشهور لزوم الطلاق المعلق، وروى ابن وهب والمخزومي عن مالك أنَّه لا يلزم، وبه قال ابن وهب وابن عبد الحكم، والمشهور يحكى في الموطإ عن عمر وابنه عبد الله وابن مسعود وسالم والقاسم وابن شهاب، والشاذ قول الشافعي وجماعته. انتهى. وقوله:"عقبه" في بعض النسخ: عقيبه بإثبات الياء كما قاله الحطاب.

وعليه النصف يعني أن المعلق بكسر اللام إذا طلق عليه قبل البناء فإنَّه يكون عليه نصف الصداق المسمى الحلال، وإلا فلا شيء عليه لها كانت الأداة تقتضي التكرار أولًا، فإن قيل إذا كانت الأداة تقتضي التكرار فسد النكاح؛ لأنه كلما تزوج طلقت عليه، والوسيلة إذا لم يترتب عليها مقصدها لم تشرع، وإذا فسد النكاح لم يترتب على طلاقه قبل البناء شيء، لقوله:"كطلاقه" فالجواب أن قوله: "كطلاقه" مقيد بما إذا كان النكاح فاسدا لصداقه كما مر عن ابن رشد، ذكر هذا الجواب محمَّد بن الحسن بعد أن ذكر استشكال اللقاني في حواشي التوضيح، لكونه عليه النصف، فإنَّه قال عند قول المص:"وعليه النصف": هذا ظاهر إن كانت الأداة لا تقتضي التكرار، فإن كانت تقتضي التكرار كان النكاح فاسدا؛ لأنه كلما تزوج طلقت عليه، والوسيلة إذا لم يترتب عليها مقصدها لا تشرع، وإذا كان فاسدا فلا يترتب عليه صداقه، لقوله فيما تقدم:"وسقط بالفسخ قبله كطلاقه" ذكر هذا الإشكال اللقاني في حواشي التوضيح، والجواب أن لخ، وقوله:"وعليه النصف" أي في الثانية في كلامه إن حصل دخول الدار قبل البناء وفي غيرها مثل ذلك القيد كما هو واضح.

إلا بعد ثلاث يعني أن الرجل إذا أتى في تعليقه بصيغة تقتضي التكرار كما لو علق بأداة تقتضي التكرار، ككلما تزوجتك فأنت طالق أو علق بالوصف كإن تزوجت من قبيلة كذا أو من بلد كذا أو إلى أجل كذا فإنَّه يتعدد عليه الطلاق بتعدد العقد، ويتعدد عليه نصف الصداق بتعدد العقد ما لم يعقد عليها عقدا رابعا فصاعدا قبل زوج، فإن عقد عليها عقدا رابعا فأكثر قبل زوج لم يكن عليه في العقد الذي وقع بعد حصول الثلاث وقبل زوج شيء حيث لم يبن هذا هو الصواب عند التونسي وعبد الحميد وغيرهما.

وإلى تصويب هؤلاء الأشياخ أشار بقوله: على الأصوب وظاهر كلام ابن المواز أنَّه يلزمه نصف الصداق ولو بعد ثلاث تطليقات وقبل زوج. قاله في التوضيح. وهو مقابل الأصوب، وأما لو تزوجها بعد زوج فيعود الحنث والنصف إلى أن تتم العصمة باتفاق الأصوب ومقابله وهكذا قال عبد الباقي: فإن قلت عقده عليها رابعا قبل زوج متفق على فسخه، وقد تقدم أنَّه يسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما، فكيف يسوغ لابن المواز أنَّه يقول بلزوم نصف حتى يرد عليه

المص؟ قلت: نعم يسيغه ذلك اعتبار من يقول من الأئمة بإلغاء التعليق كالشافعي ومالك في المرجوع عنه فلاحظه ابن المواز. انتهى.

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: قوله متفق على فسخه فيه شيء ظاهر. والله سبحانه أعلم. وقد علمت أن موضوع المص حيث كان التعليق بصيغة تقتضي التكرار، وأما لو لم تكن الصيغة تقتضي التكرار فإنَّه إذا تزوجها ثانية لا يفسخ نكاحه بل يصح كما يأتي قريبا حيث لم يكن المعلق طلاق الثلاث وإلا فلا يسوغ له تزويجها إلا بعد زوج. والله سبحانه أعلم.

(ولو دخل فالمسمى) يعني أن المعلق للطلاق على النكاح إذا دخل بالمعلق طلاقها على نكاحها فإنما يكون لها المسمى ولو تعدد وطؤه لها إن كان وحل وإلا فصداق المثل، وقولي: ولو تعدد وطؤه لها مقيد بعدم علمه حين الوطء بأنها هي المعلق طلاقها على نكاحها، كما يؤخذ من التشبيه الآتي وإلا تعدد الصداق كما في المواق عن المدونة. نقله محمَّد بن الحسن. قال: ولذا رد الزرقاني قوله ولم يعلم للصورتين. انتهى.

وقوله: (فقط) رد به قول أبي حنيفة وابن وهب عليه بدخوله المسمى ونصفه للزوم المسمى بالدخول والنصف بالطلاق عقب العقد، ووجه مذهبنا مع ظهور تعليل الحنفي أن الدخول من ثمرات العقد، ولو لم يلاحظ العقد لكان الدخول هنا زنى محضا.

(كواطئ بعد حنثه ولم يعلم) يعني أن الزوج إذا علق طلاق زوجته - أعني التي في عصمته - على دخول دار مثلا ثمَّ حنث بدخولها للدار ووطئها بعد الحنث ولم يعلم بدخولها للدار حين وطئه لها، فإنَّه لا يكون لها عليه إلا ما نكحها به فقط، فليس عليه في وطئه لها بعد الحنث شيء، فالتشبيه في أنَّه لا يكون لها إلا المسمى أي الذي تزوجها به، ومفهوم قوله:"ولم يعلم" أنَّه لو وطئها بعد الحنث عالما بالحنث فإنَّه يتعدد عليه الصداق بتعدد الوطء إن لم تعلم بحنثه أو علمت وأكرهها، فإن طاوعته فلا صداق لها وهذا إذا كان الطلاق بائنا أو رجعيا وانقضت العدة، وأما إن كان رجعيا ولم تنقض العدة فإنَّه لا يتعدد عليه الصداق بتعدد الوطء علم بالحنث أم لا، كما سيأتي للمص.

وقوله: "كواطئ" بعد حنثه ولم يعلم" شامل لصورتين الصورة التي قررته بها، ولما إذا علق رجل طلاق أجنبية على دخول دار ونوى بعد نكاحها فنكحها ثمَّ وطئ في الصورتين، واعلم أن

الخلاف في لزوم التعليق إنما هو فيما إذا وقع التعليق في الأجنبية، وأما إذا وقع في الزوجة نحو قوله لها إن دخلت الدار فأنت طالق فلم يقل أحد من الأئمة بعدم لزوم ذلك التعليق. أفاده الشيخ محمَّد بن الحسن. وحينئذ فمحل التعدد في الصورة الثانية حيث علم بالحنث إنما هو على القول بلزوم التعليق في الأجنبية كما هو المذهب، وأما إن قيل بعدم لزومه فلا صداق لها إلا ما نكحها به وطئها عالما أم لا؛ لأنه نكاح صحيح، وقررت قوله:"ولم يعلم" بأنّه لم يعلم بالحنث أي بدخولها للدار تبعًا لمحمد بن الحسن، وقرره عبد الباقي والشبراخيتي بأنّه لم يعلم الحكم، قال عبد الباقي: وهو حرمة الوطء، قال محمَّد بن الحسن: تبع في هذا الأجهوري وليس بصحيح، والصواب لم يعلم بالحنث كما في التتائي.

كإن أبقى كثيرا تشبيه في لزوم الطلاق المستفاد من قوله: "كقوله لأجنبية هي طالق عند خطبتها" يعني أن الرجل إذا علق الطلاق على التزويج فإن ذلك لا يخلو من أحد أمور ثلاثة: إما أن يبقي كثيرا من النساء لم يعلق فيه، أو يبقي قليلًا، أو يعم النساء. فالأول يلزم فيه التعليق بخلاف الأخيرين كما يأتي للمص، وفي حكم الأوّل ما إذا قيد بزمن يبلغه عمره غالبا، وفي حكم الأخيرين ما إذا قيد بزمن لا يبلغه عمره غالبا، والمراد بإبقاء الكثير أن يبقي كثيرا في نفسه وإن كان قليلًا بالنسبة لما لم يبقه، فمن أبقى الفسطاط أو المدينة المنورة على ساكنها أفضل الصلاة والتسليم لزمه طلاق من يتزوجها من غير المدينة أو الفسطاط؛ لأنه أبقى كثيرا في نفسه كما تفيده المدونة، وإذا فسر كثيرا بأن معناه شيئًا كثيرا من نساء أو زمان اتضح قوله: أو زمان.

وبين الكثير بقوله: بذكر جنس الباء سببية متعلقة بقوله: "أبقى" كما قاله الشبراخيتي. والله سبحانه أعلم؛ يعني أن الرجل إذا قال: كل امرأة أتزوجها من الترك أو السودان فهي طالق لزمه ذلك، ويتكرر عليه الطلاق في ذلك الجنس، وإنما لزمه الطلاق لأنه أبقى كثيرا من النساء بسبب تخصيصه للتعليق بهذا الجنس الذي ذكر، فاتضح من هذا أن معنى قوله:"كإن أبقى كثيرا بذكر جنس" أبقى كثيرا لم يعلق فيه بسبب تخصيصه التعليق بجنس من الناس. والله سبحانه أعلم.

وقوله: "بذكر جنس" اعلم أن تزوجه في هذا الفرض من ذلك الجنس لا يجوز إذ لا فائدة فيه إلا أكل المال، والنكاح وسيلة للوطء والوسيلة إذا لم يترتب عليها مقصدها لم تشرع.

أو بلد عطف على "جنس" يعني أن الرجل إذا علق الطلاق على التزويج وأبقى كثيرا من النساء لم يعلق فيه بسبب تخصيصه التعليق ببلد كقوله: كل امرأة أتزوجها من مصر فهي طالق، فإنَّه يلزمه الطلاق في نساء ذلك البلد، ويتكرر عليه الطلاق ولا يباح له التزويج منهن لما عرفت، وعبارة الشبراخيتي عند قوله:"أو بلد": كإن تزوجت من مصر، وعبارة الشارح ممثلا لها وللتي قبلها: كل امرأة أتزوجها من الترك أو الروم أو من بلد كذا، وعبارة الخرشي ممثلا لها وللتي قبلها: كقوله كل امرأة أتزوجها من السودان أو من الروم أو من مصر طالق. انتهى.

أو زمان يعني أنَّه إذا أبقى كثيرا من الزمان بأن قيد الطلاق بزمن يبلغه عمره ظاهرا أي غالبا في ظاهر الحال؛ أي بأن يبقى مدة يتزوج فيها ويحصل له فيها النفع بالتزويج عادة فإنَّه يلزمه الطلاق، ويتكرر عليه كقوله: كل امرأة أتزوجها إلى سنة أو إلى عشر سنين فهي طالق فإن لم يبق من الزمن ما يحصل به غرض النكاح عادة لم يلزمه الطلاق لأنَّ من القواعد إذا ضاق الأمر اتسع وإذا اتسع ضاق، ويختلف ذلك باختلاف سن الحالف، وإذا كان الأجل حياة فلان نحو كل امرأة أتزوجها حياة فلان فهي طالق، قيل يلزمه لإمكان موت فلان قبله. قاله الشيخ سالم. وينبغي أن يكون هو الراجح وهو الموافق في المعنى لقول المص فيما يأتي:"وفي ما عاشت مدة حياتها"، وظاهر الشامل أنَّه الأرجح، وذكر ابن شعبان أنَّه لا يلزمه لإمكان موته قبل فلان. نقله عبد الباقي. وفسروا قوله:"ظاهرا" بغالبا، قال الشبراخيتي: ولو قال غالبا لكان أحسن.

وقوله: "كإن أبقى كثيرا بذكر جنس" لخ قال غير واحد: ويتكرر عليه الطلاق في المسائل الثلاث، وفسر في التوضيح قول ابن الحاجب:"أو زمان يبلغه عمره ظاهرا" بقوله: أي يبلغ ذلك الزمان في ظاهر الحال، قال: واحترز بذلك مما لو قال: إلى مائتي سنة، أو ما يعلم أنَّه لا يعيش إليه؛ لأنه لا يلزمه شيء وصرح بذلك في المدونة، وروى ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن قال: كل امرأة أتزوجها إلى عشر سنين أو عشرين سنة: إن كان ممن يشبه أن يعيش إلى مثل ذلك لزمه وإلا لم يلزمه. ابن الماجشون: ويعمر في هذا تسعين عاما.

ونقل ابن بشير فيمن ضرب أجلا لا يبلغه إلا في حال الهرم والشيوخة

(1)

قولين: أحدهما لا يلزمه لوجود الحرج، والثاني أنَّه يلزمه لأنه أبقى لنفسه زمانا، ووقع لمالك في غلام عمره عشرون سنة

حلف في سنة ستين ومائة أن كل امرأة يتزوجها إلى سنة مائتين طالق أن اليمين لازمة له. اللخمي: والقياس في هذا أن لا شيء عليه لأنه قد عمم المعترك من العمر وزمن الشبوبة والوقت الذي يحتاج فيه إلى الاستمتاع، ولم يبق إلا موت أو قلة حراك، ورأى اللزوم إذا قال الثلاثين

(1)

سنة أو عشرين لأنه أبقى لنفسه زمانا يحتاج فيه إلى ذلك، وعدم اللزوم إذا قال إلى أربعين سنة، قال: واختلف إذا كان الأجل حياة فلان فقيل يلزمه لإمكان موت فلان قبله، وقال في كتاب ابن شعبان: لا شيء عليه يريد لإمكان أن يموت هو قبل فلان فيكون كمن عم جميع الأزمنة، وكلام اللخمي صحيح لو كان المعتبر عند أهل المذهب الجماع ولم يعتبروه، ألا ترى أنَّه يلزمه الطلاق في كل امرأة، وإن كان أبقى لنفسه التسري.

واعلم أنَّه إذا علق المنع ببلد كالاسكندرية، فتارة يقول لا أتزوج من الاسكندرية، وتارة يقول لا أتزوج بالأسكندرية، فأما الأولى فيلزمه سواء كانت بالأسكندرية أو غيرها. انتهى.

لا فيمن تحته يعني أن التعليق يختص بمن يتجدد نكاحها، وأما المنكوحة قبل التعليق وهي في حال التعليق تحته فإنها لا تطلق عليه بهذا التعليق؛ لأنَّ دوام النكاح ليس كابتدائه، قال جامعه عفا الله عنه: مقتضى صنيع المص أن قوله: "لا فيمن تحته" يتناول المسائل الثلاث؛ أعني قوله: "بذكر جنس أو بلد أو زمان"، وهو مقتضى ما شرحه به الشبراخيتي، ورجعه عبد الباقي لمسألتي الجنس والبلد، ولفظه: ولما كان ربما يتوهم دخول المنكوحة قبل يمينه في نساء الجنس أو البلد فيلحقها الطلاق كغيرها أخرجها بقوله: "لا فيمن تحته"، وعبارة الأمير: وإن حلف على كالمصريين لم يلزم فيمن تحته إلا إذا أبانها لخ، ونحو ما للشبراخيتي للشارح، وأما الخرشي فأتى بما يفيد الاحتمالين. والله سبحانه أعلم.

إلا إذا طلق ثمَّ تزوجها يعني أن التعليق إنما يلزم فيمن يتجدد نكاحها لا فيمن نكحها قبل التعليق وهي تحته في حال التعليق، إلا إذا طلقها وبانت منه ثمَّ تزوجها فإنها تدخل في يمينه فتطلق عليه، ويتكرر عليه فيها الطلاق بتكرر العقد، وقوله:"لا فيمن تحته" الفرق بينه وبين قوله: "وبدوام ركوبه أو لبسه في لا أركب ولا ألبس" أن التزوج إنشاء عقد جديد فلم تدخل من

تحته في قوله: أتزوجها إذا لم ينشئ عقدا جديدا فيها، بخلاف الركوب واللبس فإنَّه ليس كذلك من كل وجه، فإن ادعى أن نيته أن لا ينشئ ركوبا ولا لبسا عمل بها أيضًا، وقال التتائي: وقد يفرق بين هذه ومسألة من حلف لا ركب الدابة وهو راكبها بضعف الالتزام في النكاح؛ لأنَّ أكثر الناس قالوا بعدم اللزوم فيه بخلاف اليمين. انتهى. نقله عبد الباقي.

وله نكاحها يعني أن المعلق طلاقها على نكاحها بغير صيغة تقتضي التكرار يباح نكاحها لمن علق طلاقها على نكاحها فتطلق عقب العقد ثمَّ يتزوجها، ولا يفسخ إن لم يكن المعلق ثلاثًا، وإلا فلا يتزوجها إلا بعد زوج، فإن تزوجها بعد زوج ثبت عليها إن شاء، وأما إن كان التعليق بصيغة تقتضي التكرار، ككلما تزوجتك فأنت طالق أو من أتزوجها من السودان فهي طالق أو من مصر أو كل امرأة أتزوجها إلى عشر سنين مثلا فهي طالق أو نوى التكرار فإنَّه لا يباح له النكاح في ذلك، وقوله:"وله نكاحها" أشار به لقول ابن راشد القفصي: والمذهب أنَّه يباح له زواجها وتطلق عليه، والقياس أن لا يباح له زواجها للقاعدة المقررة، وهي أن ما لا يترتب عليه مقصده لا يشرع، والمقصود بالنكاح الوطء وهو غير حاصل بهذا العقد، وإليه ذهب بعض الفقهاء، وقال: هو بمنزلة ما لو قالت المرأة أتزوجك على أني طالق عقب العقد فإنَّه لا يجوز ولا تستحق عليه صداقا إن تزوجته، ولا فرق بين أن يكون الشرط منه أو منها.

قلنا: في هذا فائدة وهي أنَّه يتزوجها عقب طلاقه إن شاء إلا أن يعلق ذلك بلفظ يقتضي التكرار، مثل: كلما، فلا يباح له زواجها وَقَبله في التوضيح. قاله محمَّد بن الحسن. وقال: إن قوله: "وله نكاحها" حقه أن يقدم عند قوله: "كقوله لأجنبية" لخ، وقوله:"وله نكاحها" أي نكاحها ولو كان المعلق الثلاث كما مر، وقد علمت أن الموضوع أن الصيغة لا تقتضي التكرار، قال عبد الباقي: فإن قلت لا فائدة في نكاحها مع طلاقها عقبه واحدة أو ثلاثًا مع أن التزوج وسيلة إلى وطئها والوسيلة إذا لم يترتب عليها مقصدها لا تشرع، قلت: حيث لا يتكرر عليه الطلاق دائما فإن مقصدها يترتب عليها مستقبلا قبل زوج في غير تعليق الثلاث، وبعده في تعليق الثلاث. انتهى.

وله نكاح الإماء في كل حرة يعني أن الحر إذا قال: كل حرة أتزوجها فهي طالق فإنَّه يباح له نكاح الإماء ولو كان واجدا للطول ويولد له ولم تكن الأمة لكالجد لأنه عم بتعليقه الحرائر فصار

بيمينه كعادم الطول، وإن كان مليا لكن لا يباح له نكاح الإماء إلا إذا خاف الزنى، فإن عتقت بعد أن تزوجها فمقتضى قولهم إن الدوام ليس كالابتداء في مسألة "لا فيمن تحته" أنَّه لا تطلق عليه، وجرى قولان فيمن قال كل مسلمة أتزوجها فهي طالق وتزوج كتابية فأسلمت قبل البناء هل يلزمه طلاقها أم لا؟ لابن وهب وأشهب. قاله التتائي. قال عبد الباقي: فلو كان بعد البناء فينبغي أن يتفق على عدم لزوم الطلاق كما هو المناسب لقوله: "لا فيمن تحته"، وقوله:"وله نكاح الإماء في كل حرة" ما مشى عليه المص من لزوم التعليق في الحرائر في هذه الصورة وأنه يباح له نكاح الإماء هو قول ابن القاسم في العتبية، وبه قال ابن حبيب وهو المشهور، وقال محمَّد: لا يلزمه في الحرائر إن كان مليا عند من يقول بالطول؛ إذ لا سبيل له إلا إلى الحرائر التي حرمهن. انتهى. قاله الشارح.

ولزم في المصرية يعني أن من قال: كل مصرية أتزوجها فهي طالق أو كل امرأة أتزوجها من أهل مصر أو من مصر فهي طالق، فإنَّه يلزمه ذلك التعليق فيمن هي مصرية الأبوين، وكذا يلزمه أيضًا فيمن أبوها كذلك أي مصري وأمها شامية وربتها أمها بالشام وأولى إن ربتها بمصر، وما ذكرته من مساواة كل امرأة أتزوجها من مصر لكل مصرية أتزوجها هو مقتضى ما في التوضيح، ونصه: وإن قال من مصر يلزمه سواء كانت بمصر أو بغيرها نص عليه محمَّد. انتهى. قاله محمَّد بن الحسن. قال: وهو خلاف ما لابن عرفة من أن قوله: لا أتزوج من مصر كقوله: لا أتزوج بها سواء، وعليه فالحاصل أن حلفه: لا أتزوج مصرية أو من أهل مصر سواء، وأن قوله لا أتزوج من مصر أو بها سواء. والله أعلم. انتهى. وفي بعض النسخ: فيمن أبوها كذلك بدون واو.

تنبيه: قال ابن غازي عند قوله "ولزم في المصرية": ليس صورته أن يقول لا أتزوج مصرية كما قيل، ولكن صورته أن يقول كل مصرية أتزوجها طالق. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: لم يظهر وجه ما قاله ابن غازي الخ، قال مقيد هذا الشرح: الظاهر ما قاله ابن غازي وهو في غاية الوضوح؛ لأنَّ قوله: كل مصرية أتزوجها طالق حصل بها التعليق في المصرية، وأما قوله:"لا أتزوج مصرية" فإنَّه لم يعلق فيه طلاق على نكاح، وإنما التزم أن لا يتزوج مصرية، فما قاله ابن غازي في غاية الوضوح والله سبحانه أعلم.

وفي الطارئة يعني أن الرجل إذا قال: كل مصرية أتزوجها فهي طالق أو كل امرأة أتزوجها من أهل مصر فهي طالق، فإنَّه يلزمه التعليق في الطارئة لمصر، وأما إن قال كل امرأة أتزوجها من مصر فكذلك على ما مر عن التوضيح، وأما على ما لابن عرفة فهو بمنزلة كل امرأة أتزوجها في مصر، ويأتي الكلام عليه قريبا إن شاء الله.

إن تخلقت بخلقهن يعني أن محلّ لزوم التعليق المذكور في الطارئة على مصر وليست من أهلها، إنما هو حيث تخلقت الطارئة أي اتصفت بخلق المصريات الأصليات، وهل المراد الأخلاق التي تميل بها المصرية قلوب الرجال أو التي تحمل الشخص على تجنب تزوج المصريات وهذا هو الظاهر، والأول إنما يقصد نادرا كمن يخاف على نفسه من مقاربة النساء، وقوله:"إن تخلقت بخلقهن" أو طال مقامها، وفي نص سحنون: انقطعت عن البادية بدل تخلقت بخلقهن، فإن فسر الانقطاع عن البادية بتخلقها بأخلاق المنقطعة إليهم لم يكن زائدا على المص، وإلا كان زائدا عليه قاله عبد الباقي.

وفي مصر يلزم في عملها يعني أن الرجل إذا قال: كل امرأة أتزوجها في مصر أو بمصر فهي طالق، فإن ذا التعليق يلزم فيمن في مصر وفي من في عمل مصر أي البلد الذي عليه حكم قاضي مصر أو باشتها، وهذا إن نوى من في عملها أو جرى به عرف، سواء تزوج بمصرية أو غير مصرية فالمدار على عقد النكاح بمصر وما في حكمها، وإلا أي وإن لم ينو عمل مصر ولا جرى به عرف بأن نوى خصوصها أو لم ينو شيئًا، فإنَّه يلزم التعليق لمحل لزوم الجمعة أي يلزمه التعليق في النساء التي هن بمحل يلزم منه السعي إلى الجمعة المقامة بمصر، وهو ما كان على ثلاثة أميال وربع ميل من المنار، وحيث أطلقت مصر فالمراد بها القاهرة في العرف، والأمور العرفية تتغير بتغير العرف. قال عبد الباقي: والظاهر أن المراد بعملها للقضاة وهو مصر ونواحيها كجزيرة الفيل وبولاق وبركة الحاج ومصر العتيقة لا الباشات؛ إذ يبعد من قصد الحالف الخروج عن الأقاليم بالمرأة. انتهى. وعبارة الأمير: والمعتبر في حلفه لا يتزوج من مصر مثلا من تلزمه جمعتها إلا لنية لأكثر. انتهى. وله المواعدة بها يعني أن من حلف لا يتزوج بمكان عينه كمصر، له أن يواعد امرأة بمصر أراد تزويجها من أهل ذلك المكان أو من غير أهله، فيواعدها بذلك المكان ليتزوجها بغيره خارجا عن

عمله إن نوى، وإلا فلمحل لزوم الجمعة فيواعد مصرية أو غير مصرية بالتزويج وهما بمصر ليتزوجها خارجا عنها، وإيضاح ما قاله المص أن المواعدة هنا ليست كالمواعدة في العدة؛ لأنَّ المواعدة في زمن العدة من الخطبة، وصريح خطبة المعتدة حرام، والمواعدة بمصر مثلا ليست من التزوج المحلوف عليه وأولى في الجواز تزوجه مصرية رآها بغير مصر، وفهم من قوله:"في مصر" أنَّه ليس له المواعدة في حلفه كل مصرية أو من أهل مصر.

ابن عرفة: ومن حلف بطلاق من يتزوج بمصر فله أن يتزوج بغيرها مصرية مقيمة بغيرها إلا أن ينوي أن لا يتزوج مصرية أو يحلف على ذلك فيحنث، قال مالك: وله أن يتزوج بمصر غير مصرية يريد في هذا. انتهى. قال جامعه عفا الله عنه: قوله: في هذا يعني حيث نوى مصرية. والله سبحانه أعلم. وقوله: "أو يحلف على ذلك" أي على أن لا يتزوج مصرية. والله سبحانه أعلم. وقوله: "فلمحل لزوم الجمعة" هو قول ابن القاسم، وقال أصبغ: والقياس أن يتباعد إلى حيث تقصر فيه الصلاة إذا ظعن ولا يتم فيه الصلاة إذا قدم. قاله في التوضيح.

لا إن عم النساء يعني أن الرجل إذا عم النساء بالتعليق كقوله: كل امرأة أتزوجها فهي طالق فإنَّه لا يلزمه شيء لأنه عم الحرائر والإماء وأجناس بني آدم للقاعدة المتقدمة، وهي: إذا ضاق الأمر اتسع وإذا اتسع ضاق. انتهى. وهي يمين حرج ومشقة، ولم يعتبروا بقاء السراري هنا، وما مر في نكاح الإماء أعني قوله:"وله نكاح الإماء في كل حرة"، وقوله:"لا إن عم النساء" سواء علقه على شيء كقوله: إن دخلت الدار أو دارا فكل من أتزوجها طالق أولا ككل من أتزوجها طالق فلا يلزمه في ذلك شيء لا في التنكير ولا في التعريف، ولو قصد بها دارا معينة، وأما من قال كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي أو فأمرها بيدها فإن ذلك يلزمه لإمكان الكفارة وإسقاط أمرها، وكذا يلزم كل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق، وكذا يلزم من حلف ولو بطلاق زوجته لا أكل ولا شرب بقية عمره؛ لأنَّ له مندوحة بالتكفير أو بطلاق من حلف بطلاقها. انتهى ملخصا من شرح عبد الباقي. وحاشية بناني. وقال الشبراخيتي عند قوله "لا إن عم النساء" فلا شيء عليه، ككل امرأة أتزوجها طالق للحرج والمشقة ولدفع مفسدة الزنى، ولم يعتبروا بقاء السراري

إما لأنَّ الزوجات أضبط أو لعدم قدرة كل أحد عليه أو عدم طيب نفسه به وهو مخرج من قوله: كإن أبقى كثيرا.

أو أبقى قليلا يعني أن المعلق للطلاق على النكاح إذا لم يبق من النساء إلا قليلًا أي قليلًا في نفسه لا بالنسبة لغيره فإنَّه لا يلزمه التعليق، وإنما قالوا: قليلًا في نفسه لا بالنسبة لغير ما أبقاه؛ لأنه لو كان كذلك لكانت المدينة المنورة على ساكنها أفضل الصلاة والسلام قليلة مع أنها كثيرة كما في النص. قاله الشبراخيتي. وقوله: "أو أبقى قليلًا" هو مذهب المدونة وهو المعتمد، ومقابله لزوم التعليق حيث أبقى قليلًا. ابن الحاجب: فلو أبقى قليلًا فقولان. انتهى. قال في التوضيح: يعني فلو لم يعم النساء وأبقى جنسا قليلًا أو بلدة صغيرة أو قبيلة صغيرة، فقولان: أحدهما اللزوم لكونه لم يعم والثاني وهو مذهب المدونة نفي اللزوم فيهما، وإن قال: إلا من قرية كذا [لقرية]

(1)

صغيرة ليس فيها من يتزوج، أو قال: إلا فلانة وهي ذات زوج أم لا، أو قال إن لم أتزوج فلانة فكل امرأة أتزوجها طالق فلا شيء عليه في ذلك، وسبب الخلاف الشهادة بوجود الحرج ونفيه، وأنكر ابن عبدوس تسويته في المدونة للمسألتين، ورأى أن الأولى أي كل امرأة أتزوجها إلا فلانة فيها الحرج والتضييق؛ لأنه لا يقدر أن يتزوج إلا فلانة لا قبلها ولا بعدها بخلاف الثانية؛ أي إن لم أتزوج فلانة فكل امرأة أتزوجها طالق فإنها لا كبير حرج فيها لأنه قادر على أن يتزوجها أولًا ثمَّ يتزوج بعدها ما أحب، فصار كمن صرح في يمينه بطلاق من يتزوج قبل فلانة أو قبل دخول الدار، ولا شك في لزوم ذلك، وقد يقال لما علق طلاق غير هذه على عدم زواجها وقد لا ترضى صار كمن عم. انتهى.

ابن الحاجب: وعلى اللزوم ففي إبقاء واحدة قولان. انتهى. قال في التوضيح: أي إذا فرعنا على المشهور من عدم اللزوم إذا أبقى قليلًا فمن باب الأولى أن لا يلزمه إذا أبقى واحدة وفرعنا على اللزوم فهل يلزمه في إبقاء الواحدة؟ قولان، وزاد ابن بشير قولًا ثالثا وهو نفي اللزوم ما دامت متزوجة أو إذا تزوجت ولزومه إن لم تكن متزوجة، ومثل للقليل بقوله: ككل امرأة أتزوجها إلا تفويضا يعني أن الرجل إذا قال: كل امرأة أتزوجها إلا تفويضا فهي طالق فإنَّه لا يلزمه في ذلك

التعليق شيء؛ لأنه لم يبق إلا قليلًا إذ القليل الذي لا يلزم المعلق شيء حيث أبقاه هو الذي لا يجد فيه نساء يتخير منهن ولا شك أن التفويض كذلك، قال في التوضيح: قال أشهب في العتبية: إن قال كل امرأة أتزوجها تفويضا فهي طالق لزمه، ولو قال: كل امرأة أتزوجها إلا تفويضا لم يلزمه؛ لأنَّ التفويض غير مبذول

(1)

ولا مرجو. انتهى. ونقله غيره. وقال عبد الباقي: وأما لو قال كل امرأة أتزوجها تفويضا فهي طالق فإن ذلك يلزمه بلا خلاف. انتهى.

أو من قرية صغيرة يعني أن الرجل إذا قال كل امرأة أتزوجها إلا من القرية الفلانية وهي صغيرة بحيث لا يجد فيها نساء يتخير منهن فإنَّه لا يلزمه طلاق، وأما إن أبقى قرية يجد فيها نساء يتخير منهن كالمدينة المنورة على ساكنها أفضل الصلاة والسلام فيلزمه التعليق، وقوله:"أو من قرية" عطف على قوله: "إلا تفويضا" أي إلا تفويضا أو إلا من قرية صغيرة، وقوله:"صغيرة" قال الشيخ الخرشي: الأحسن في صغيرة الرفع على أنَّه خبر لمبتدإ محذوف؛ أي أو قال من قرية كذا وهي صغيرة؛ إذ ليس صغيرة من جملة مقوله، والصغيرة هي التي ليس فيها ما يتزوج يعني كما في المدونة؛ أي لا يجد فيها عددا يتخير منه كما قاله أبو الحسن. انتهى.

أو حتى أنظرها فعمي يعني أن الرجل إذا قال كل امرأة أتزوجها طالق حتى أنظرها أو ينظرها فلان فعمي هو أو فلان أو مات فلان فإنَّه لا شيء عليه، وله أن يتزوج من شاء ولا تطلق عليه ولو لم يخش العنت، وقيل إن مات فلان لا يتزوج حتى يخشى العنت ولا يجد ما يبتاع به أمة، وقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ في الذي قال حتى أراها: له أن يتزوج من كان رآها قبل العمى، واليمين عليه قائمة فيمن لم يكن رأى. قاله في التوضيح. وحتى هنا يصح أن تكون استثنائية أي إلا أن أنظرها كما في قول الشاعر:

ليس العطاء من الفضول سماحة

…

حتى تجود وما لديك قليل

أي إلا أن تجود، وأن تكون جارة أي إلى نظرها. قاله الشيخ إبراهيم. وقوله:"حتى أنظرها فعمي" هو في كتاب محمد، وقال عبد الباقي: وحتى هنا استثنائية والمستثنى منه مقدر؛ أي قال كل امرأة أتزوجها طالق إلا أن انظر إليها فالطلاق معلق على التزوج من غير رؤيته.

أو الأبكار بعد كل ثيب يعني أن الرجل إذا قال: كل ثيب أتزوجها طالق، ثمَّ قال بعد ذلك: كل بكر أتزوجها فهي طالق فإنَّه لا يلزمه الطلاق في الأبكار ويلزمه في الثيبات، وهذا هو الأصح لأنَّ التعميم إنما لزم في تعليقه على نكاح الأبكار، وقيل يلزمه التعليق في الثيبات والأبكار، وقيل لا يلزمه في الأبكار ولا في الثيّبات.

أو بالعكس يعني أنَّه لو قال: كل بكر أتزوجها فهي طالق، ثمَّ قال: كل ثيب أتزوجها فهي طالق فإنَّه لا يلزمه الطلاق في الثيّبات ويلزمه في الأبكار، وقيل يلزم فيهما، وقيل لا يلزم فيهما والأول الأصح وهو لابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وابن كنانة وأصبغ وسحنون وابن المواز وغيرهم. ابن بشير: وهو الجاري على المشهور. ابن عبد البر: وهو أصح لدوران الحرج مع الثانية وجودا وعدما، ولا وجه لعدم لزوم اليمين الأولى وانحلالها بعد انعقادها. قاله في التوضيح. والقول باللزوم في الثيّبات والأبكار مروي عن مالك وابن وهب، والقول بعدم اللزوم فيهما حكاه جماعة واختاره اللخمي، ووجهه النظر إلى التعميم ووجه اللزوم فيهما النظر إلى الخصوص، قاله في التوضيح عند قول ابن الحاجب: ولو قال كل بكر أتزوجها طالق ثمَّ قال كل ثيب أتزوجها فثالثها يلزم الأوّل دون الثاني. انتهى.

وحاصل المص أن التعليق يلزم في الأوّل منهما ولا يلزم في الثاني منهما. ابن عبد السلام: وهو أظهر الأقوال لدوران الحرج مع اليمين الثانية. ابن عبد السلام: لو حرم الثيّبات وأبقى الأبكار فعجز عنهن لعلو سنة، فالظاهر أنَّه إذا خشي العنت ولم يقدر على التسري أنَّه يجوز له نكاح الثيّب. نقله محمد بن الحسن. ومثل ما ذكره المص ما لو علق في نساء العرب بعد أن علق في نساء العجم، وكذا العكس فيلزم التعليق في الأوّل دون الثاني في المسألتين كما قاله الأمير، ولفظه: وإن علق طلاق نحو الأبكار بعد كالثيّبات كالعرب والعجم لم يلزم الأخير لأنه حصل به الضيق ويلزم الأوّل وتعبيرنا أحسن من تعبير الأصل عند من تأملهما. انتهى.

أو خشي في المؤجل العنت وتعذر التسري يعني أن الرجل إذا علق الطلاق على النكاح وعم النساء لكنه قيد بأجل يبلغه عمره ظاهرا، كما لو قال: كل امرأة أتزوجها إلى عشر سنين وهو ممن يبلغ ذلك ظاهرا فإنَّه لا يباح له النكاح، ويلزمه التعليق إلا إذا اجتمع له أمران، فإنَّه يباح له حينئذ التزويج ولا يلزمه الطلاق فيمن يتزوج، أحدهما: أن يكون قد خشى العنت أي الزنى، والثاني: أن يكون قد تعذر عليه التسري فيباح له حينئذ نكاح الحرائر. قال عبد الباقي وكذا يباح له نكاح الإماء لأنه بيمينه كعادم الطول، قال محمَّد بن الحسن: فيه نظر لأنه حيث أبيحت له الحرة لم يكن بيمينه كعادم الطول، انتهى.

وبما قررت علم أن أل في قوله: "المؤجل" للعهد أي المؤجل الذي تنعقد فيه اليمين وهو الأجل الذي يبلغه عمره ظاهرا، احترازا مما إذا أجل بأجل لا يبلغه عمره ظاهرا فإنَّه لا يلزمه طلاق حينئذ. ابن الحاجب: ولو خشى العنت في التأجيل وتعذر التسري نكح ولا شيء عليه. انتهى. يعني إذا ضرب أجلا يبلغه عمره ظاهرا وألزمناه اليمين فخشي العنت وتعذر عليه التسري يريد أو لم يعفه تزوج ولا شيء عليه وهكذا في المدونة. ابن القاسم؛ لأنَّ نكاحه خير من الزنى، قال: وقد أجاز هذا النكاح سعيد بن المسيّب وغيره. ابن القاسم في الموازية: ولكل أحد مقدار ما يعذر فيه، ولا شك أن عشرين سنة كثيرة ويتزوج. أصبغ: بعد تصبر وتعفف، وقال أشهب وابن وهب: لا يتزوج وإن خاف العنت في الثلاثين سنة، وقال مالك: يتزوج فيها إن خاف العنت. وانظر هل مرادهم بالعنت المشقة أو الزنى؟ وهو الظاهر كما قالوا في نكاح الأمة، وقول ابن القاسم: نكاحه خير من الزنى يدلّ عليه. انتهى.

فرع. ابن القاسم: وإن قال كل امرأة أتزوجها من أرض الإِسلام طالق إن كان يقدر على التزويج بأرض الشرك وإخراجها لزمته اليمين وإلا فلا، وخالفه أصبغ كمن استثنى قرية صغيرة. نقله في التوضيح.

أو آخر امرأة يعني أن الرجل إذا قال آخر امرأة أتزوجها طالق لا يلزمه شيء عند ابن القاسم، وهو كمن حرم جميع النساء لأنه كلما تزوج امرأة احتمل أن تكون آخر امرأة، فلو فرق بينه

وبينها لم يستقر ملكه على امرأة هذا هو المذهب وما بعده ضعيف، وهو قوله: وصوب وقوفه عن الأولى حتى ينكح ثانية يعني أن سحنون وابن المواز خالفا ابن القاسم فقالا: من قال آخر امرأة أتزوجها طالق يوقف عن وطء الأولى حتى ينكح امرأة ثانية، فإذا نكحها حلت له الأولى، ثمَّ كذلك أي يوقف عن الثانية حتى ينكح ثالثة فتحل له الثانية، ثمَّ إذا نكح رابعة حلت له الثالثة وهكذا، وصوب ابن راشد قول ابن المواز وسحنون فلهذا قال: وصوب وقوفه عن الأولى حتى لخ، وقوله:"وصوب وقوفه" ظاهر المص الوقوف ولو قال لا أتزوج أبدا.

وهو في الموقوفة كالمولي يعني أنَّه إذا فرعنا على قول سحنون وابن المواز إنه يوقف عن الأولى لخ، فإن الزوج يكون في المرأة الموقوف عنها بمنزلة من آلى من امرأته فلابد من رفع الضرر عنها، فإن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء من يوم الرفع لا من يوم يمينه وهي: آخر امرأة أتزوجها طالق؛ لأنها ليست صريحة في ترك الوطء فإن انقضى ولم ترض بالمقام معه بدون وطء طلق عليه، والأولى تأخير قوله:"وهو في الموقوفة كالمولي" عن قوله: واختاره إلا في الأولى لأنه جارّ في المسألتين، يعني أن اللخمي اختار القول بالوقف إلا في المرأة الأولى؛ لأنه لما قال: آخر امرأة علم أنَّه جعل له أول امرأة، وقوله:"وهو في الموقوفة كالمولي"، وإذا مات زمن الوقف عمن تزوجها ووقف عنها فلها نصف الصداق ولا إرث لها منه لأنها آخر امرأة، ويلغز بها فيقال: شخص مات عن حرة مسلمة في نكاح بصداق مسمى وأخذت نصفه ولا ميراث لها ولا عدة. ابن الماجشون: فإن تزوج امرأة وماتت وقف ميراثه منها حتى يتزوج، فإن تزوج ورثها ويكمل لها الصداق، فإن لم يتزوج فلا إرث له ولا يكمل لها الصداق، ويلغز بها فيقال: ماتت امرأة ووقف إرثها وليس في ورثتها حمل ولا خنثى مشكل، ويقال أيضًا: ماتت امرأة في عصمة رجل ولا يرثها إلا أن يتزوج غيرها. وقد مر أنه في الموقوفة كالمولي، وأنه إذا انقضى أجل الإيلاء ولم ترض بالمقام معه بدون وطء تطلق عليه، وإذا طلقت فلا رجعة له عليها لأنها مطلقة قبل البناء، وظاهر المص أنَّه يوقف إلى أن يتزوج أو يموت.

وقوله: "أو آخر امرأة" مفهومه أنَّه لو قال: أول امرأة أتزوجها طالق فتزوج امرأة بانت منه ولها نصف الصداق وسقطت يمينه، قاله الشارح والتتائي. قاله الشبراخيتي. ونقله الحطاب عن

اللخمي. وأما لو قال: أول امرأة أتزوجها طالق، ثمَّ قال: آخر امرأة أتزوجها طالق، فعلى قول ابن القاسم لا يلزمه شيء، وعلى القول المصوب تنعقد اليمين فيهما معا، فإن تزوج امرأة طلقت لأنها أول امرأة وإن تزوج ثانية كانت اليمين منعقدة فيها لأنه قادر على أن يتزوج أخرى فتحل الثانية، وهكذا ولا يجري فيها اختيار اللخمي، فالأقسام ثلاثة. قاله الشيخ إبراهيم.

وقال الإمام الحطاب: قال اللخمي في تبصرته: وإن قال أول امرأة أتزوجها طالق، ثمَّ قال بعد ذلك آخر امرأة أتزوجها طالق انعقدت اليمين فيهما جميعًا، فإن تزوج امرأة طلقت لأنها أول امرأة، وإن تزوج ثانية كانت اليمين منعقدة فيها لأنه قادر على أن يتزوج أخرى وتحل الثانية. انتهى. وقال الشيخ عبد الباقي: فإن قال أول امرأة أتزوجها طالق وآخر امرأة أتزوجها طالق فإنَّه يلزمه الطلاق في أول من يتزوجها، ويجري في آخر امرأة قولًا ابن القاسم وسحنون، ولا يجري فيها اختيار اللخمي.

وقوله: "أو آخر امرأة" اقتصر الشيخ الأمير على قول ابن القاسم، فقال: ولا شيء في آخر امرأة أتزوجها طالق عند ابن القاسم؛ لأنه ما من واحدة إلا ويحتمل أنها الأخيرة فكان كمن عم النساء، وأما الجزم بالأخيرة فلا يكون إلا بعد موته ولا يطلق على ميت. انتهى. وقوله:"وهو في الموقوفة كالمولي"، وإن قال آخر ما أتزوج إلا واحدة طالق يريد تطليق التي تلي الأخيرة فإن تزوج وقف عنها، وعن الأولى إذ لا يدرى من تلي الأخيرة منهما، فإن مات فالأولى المطلقة، فإن تزوج حلت له الأولى ثمَّ إن مات فالثانية المطلقة ثمَّ كذلك. قاله في التوضيح.

ولو قال إن لم أتزوج من المدينة فهي طالق فتزوج من غيرها نجز طلاقها يعني أن الرجل إذا قال إن لم أتزوج من أهل المدينة أو من المدينة فهي أي التي أتزوجها من غير المدينة طالق، فتزوج من غير أهل المدينة فإنَّه ينجز عليه طلاقها أي التي تزوجها من غير أهل المدينة بمجرد العقد. قاله في المدونة. واختلف الشيوخ في فهم المدونة فمنهم من أبقاها على إطلاقها؛ أي سواء في ذلك تزوجها قبل أن يتزوج من المدينة أو بعد أن تزوج من المدينة لأنَّ هذا بمنزلة كل امرأة أتزوجها من غير المدينة طالق وهو المأخوذ من كلام الجواهر تبعًا لظاهر المدونة.

وتؤولت على أنه إنما يلزمه الطلاق إذا تزوج من غيرها قبلها يعني أن من الأشياخ من تأول المدونة أيضًا على أن محلّ تنجيز الطلاق عليه إذا كان تزوجه من غير أهل المدينة قبل أن يتزوج من المدينة، وأما إن تزوج من المدينة ثمَّ تزوج من غيرهم فإنَّه لا ينجز عليه الطلاق وهو تأويل اللخمي وابن محرز، وعليه عول ابن عبد السلام وغيره. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: والمذهب تأويل الإطلاق يعني الأوّل، قال محمد بن الحسن: تبع ما في التوضيح تبعًا لابن راشد من أن الأوّل هو المشهور، قال ابن غازي: فيه نظر لأنَّ اللخمي لم يفهم المدونة عليه، وكذا ابن محرز، وما عول ابن عبد السلام وغيره إلا على كلامهما وهو يفيد أن المعول عليه هو الثاني؛ ولسحنون أنَّه لا يحنث فيما يتزوج من غير المدينة بل يوقف عنها حتى يتزوج من المدينة.

والحاصل أنَّه اختلف في قول القائل: إن لم أتزوج من المدينة فكل امرأة أتزوجها من غيرها طالق، فالمشهور أنَّه ينجز عليه الطلاق في التي تزوجها من غير المدينة، ومقابل المشهور قول سحنون: لا ينجز عليه الطلاق ويوقف عن التي تزوج من غير المدينة حتى يتزوج من المدينة، بمنزلة قول القائل: إن لم أتزوج من المدينة فامرأتي طالق، وعلى المشهور فالمعنى أنَّه التزم طلاق من ليست من أهل المدينة، وكأنه قال كل امرأة أتزوجها من غير المدينة طالق لأنه الذي يقصد عرفا؛ إذ المقصود الرغبة في نساء المدينة، والتزام طلاق غيرها هذا على تأويل الإطلاق وهو تأويل ابن راشد والجواهر، وأما على تأويل اللخمي وابن محرز فالمعنى كل امرأة أتزوجها قبل أن أتزوج من المدينة فهي طالق، فالمشهور يتفرع عليه التأويلان اللذان ذكر المص، ومقابل المشهور هو قول سحنون. والله الموفق للصواب. وإليه المرجع والمئاب.

فالتأويلان معا مبنيان على أنها حملية أي كل من أتزوجها من غير المدينة طالق ثمَّ هل مطلقا وهو فهم ابن راشد، أو قبل التزوج من المدينة وهو فهم اللخمي؟ تأويلان، وإنما المبني على أنها شرطية قول ثالث لسحنون لم يذكره المص، وهو أنَّه لا يحنث فيما يتزوج من غير المدينة بل يوقف عنها حتى يتزوج من المدينة، فسحنون حمل اللفظ على مدلوله لغة من أنَّه تعليق محقق، والمشهور على أن الجملة حملية وهو الأشبه بقصد الحالف. ابن عرفة: وفيها إن قال إن لم أتزوج من الفسطاط فكل امرأة أتزوجها طالق لزمه الطلاق فيما يتزوج من غيرها. اللخمي عن سحنون:

ولا يحنث فيما يتزوج من غير الفسطاط ويوقف عنها، كمن قال: إن لم أتزوج من الفسطاط فامرأتي طالق والأول أشبه؛ لأنَّ قصد الحالف في مثل هذا أن كل امرأة يتزوجها قبل أن يتزوج من الفسطاط طالق. ابن محرز: أحسب لمحمد مثل ما في المدونة. ابن بشير: هما على الخلاف في الأخذ بالأقل فيكون مستثنيا أو بالأكثر فيكون موليا. ابن الحاجب: بناء على أنَّه بمعنى من غيرها أو تعليق محقق، يريد أن معناه على الأوّل حملية وعلى الثاني شرطية. وتقريرهما مما تقدم من لفظ اللخمي واضح. انتهى من نسخة عتيقة من ابن عرفة. والذي نقله ابن غازي عنه ما نصّه على الخلاف في الأخذ بالأقل فيكون موليا وبالأكثر فيكون مستثنيا لخ عكس ما في الأصل، والظاهر أنَّه تحريف وأن الصواب ما نقلناه. والله أعلم. قاله محمَّد بن الحسن. قال جامعه عفا الله عنه: هذا تحرير لهذه المسألة به يحصل الإقناع ويزول اللبس وينكشف به القناع.

واعتبر في ولايته عليه حال النفوذ الضمير في ولايته عائد على الزوج والمجرور بعلى عائد على المحل وهو العصمة والولاية على المحل ملكه والنفوذ وقوع المعلق عليه وحاله وقت وقوعه، ومعنى كلام المص أنَّه يعتبر في ملك الزوج للعصمة وقت وقوع المعلق عليه، فإن وقع المعلق عليه وهي مملوكة للزوج وقع الطلاق، وإن لم تكن مملوكة له وقت وقوع المعلق عليه لم يقع الطلاق؛ لأنَّ المحل الذي يقع عليه الطلاق لم يكن له إذ ذاك، فإن قلت مقتضى قول المص: واعتبر في ولايته عليه حال النفوذ يخالف ما في المدونة والنوادر أن من قال علي الطلاق أو العتق لا أدخل هذه الدار وليس له حين اليمين زوجة ولا مملوك، ثمَّ لم يدخل الدار حتى تزوج أو ملك فإنَّه لا حنث عليه، وكذا إن قال: إن دخلت الدار فزوجتي طالق أو عبدي حر ولم يكن له يوم علق زوجة ولا مملوك، ثمَّ إنه بعد ما تزوج أو ملك دخل وهذا يفيد أنَّه لا يعتبر حال النفوذ، قلت: مراد المص أنَّه يعتبر حال النفوذ فيمن انعقدت عليه فيه اليمين، وما ذكر لم ينعقد عليه فيه يمين. قاله الشيخ إبراهيم. وما قاله ظاهر، ولهذا لو علق صبي طلاق زوجته على دخول الدار فبلغ فدخلت فلا يلزمه طلاق؛ لأنَّ يمين الصبي غير منعقدة.

قال الحطاب: ورأيت في بعض التعاليق أن ابن دحون سئل عمن حلف باللازمة أن لا يرد مطلقته، قال: يردها ولا شيء عليه، ونحوه للباجي. انتهى. أي لأنها حين الحلف لم تكن في عصمته، وهذا ظاهر. قاله عبد الباقي. وقال بعض الشراح: الظاهر ضعفه، قال محمَّد بن الحسن: ما قاله هذا البعض هو الظاهر؛ لأنَّ المسألة مثل من قيل له تزوج فلانة، فقال هي طالق. انتهى. وفي شرح الشيخ عبد الباقي ما يفيد تقوية ما لهذا البعض. وأشار إلى فائدة اعتبار حال النفوذ بقوله:

فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم يلزم يعني أن الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار، ثمَّ إنه أبانها بخلع أو طلقها رجعيا وانقضت العدة أو أبتها، ثمَّ إنها فعلت المحلوف عليه بأن دخلت الدار حال بينونتها لم يلزم الطلاق؛ لأنَّ الزوج لا ولاية له على المرأة وقت وقوع المعلق عليه، وكذا لو حلف على فعل نفسه ففعل المحلوف عليه حال بينونتها فلا يلزمه طلاق، ومن حلف لغريمه بالطلاق الثلاث ليأتينه أو ليقضينه وقت كذا فقبل مجيء الوقت طلقها طلاق الخلع لخوفه من مجيء الوقت وهو معدم، أو قصد عدم الذهاب لا يلزمه الثلاث ثمَّ بعد ذلك يعقد عليها بربع دينار برضاها وولي وشاهدين في الصورتين، ويبقى له فيها طلقتان أو طلقة إن كان قد طلقها طلقة واحدة، وهذا أحسن له من أن تطلق عليه ثلاثًا بعدم مجيئه له أو قضائه له وهذا واضح.

ولعبد الباقي أن ما مر من طلاقه عند خوف مجيء الوقت المحلوف على القضاء فيه غير محتاج إليه، لما سيأتي عند قوله:"وهل مطلقا أو إلا في كإن لم أحج وليس وقت سفر تأويلان" من أن من حلف بالطلاق لغريمه ليقضينه حقه إذا جاء رأس الشهر وكان حلفه ذلك لكونه يأتيه عند رأسه دراهم من محلّ ولم تأته وهو معسر فلا حنث عليه؛ لأنه من المانع العادي المتأخر ولم يفرط. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: قوله ثمَّ ما مر من طلاق لخ فيه نظر؛ لأنه إنما ينتفي الحنث بما ذكره إذا حلف مستندا لعادة وما هنا غير مقيد بذلك تأمل، على أن ما ذكره هنا مخالف لما قدمه في اليمين من الحنث بالعادي المتأخر عن اليمين مطلقا، وقت أم لا فرط أم لا، وأن التفصيل خاص بالمانع العقلي كما تقدم في نظم علي الأجهوري:

وإن أقتت

(1)

أو كان منه تبادر

…

فحنثه بالعادي لا غير مطلقا

انتهى. فما ذكره هنا وفي ما يأتي من عدم الحنث غير ظاهر. والله أعلم. انتهى كلام محمَّد بن الحسن بناني.

ولو نكحها ففعلته حنث إن بقي من العصمة المعلق فيها شيء هذا أيضًا من اعتبار حال النفوذ؛ يعني أن الرجل إذا علق طلاق زوجته على فعل منها أو منه ولم يقيده بزمن، كدخول دار مثلا ثمَّ طلقها طلاقا بائنا ثمَّ تزوجها ففعلت المحلوف عليه وهي في عصمته، فإنَّه يحنث ويقع عليه الطلاق بشرط أن يكون قد بقي من العصمة المعلق فيها شيء أي طلقة أو طلقتان، وعند الشافعي لا يحنث مطلقا فإن قيد بزمن ومضى، كقوله إن دخلت الدار غدا فأنت طالق فأبانها ثمَّ أعادها لعصمته فدخلت الدار بعد غد فلا حنث عليه، وكذا لو لم يبنها لكن لم تدخل الدار إلا بعد غد فلا شيء عليه، وبهذا تعلم أن للمسألة صورتين: الأولى فيما لا يمكن تكرره مثل أن يحلف لغريمه بطلاق زوجته البتة ليقضينه إلى أجل سماه فيصالح زوجته قبل الأجل ثمَّ يراجعها بعد مضي الأجل فلا حنث عليه، والثانية أن يكون يمكن تكرره فلا يقع الحنث بما فعلته في حال البينونة ويحنث بما فعلته بعدها، كما لو حلف بطلاقها أن لا تدخل دار فلان فأبانها ثمَّ دخلت ثمَّ راجعها فلا حنث عليه، فإن دخلت الدار مرة ثانية بعد مراجعته حنث، فلو تزوجها مرة ثانية بعد الحنث ثمَّ دخلت لم يتكرر عليه الحنث. ذكر ذلك في رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب النكاح وفي ابن عرفة وغيره.

وقال القرافي: وإذا قال إن دخلت الدار فعبد من عبيدي حر أو امرأتي طالق، فخالف ودخل عتق عبد من عبيدة وطلقت امرأته طلقة واحدة، فإن عاد وخالف مقتضى التعليق لم يلزمه عتق عبد آخر ولا طلقة أخرى، ثمَّ قال: ومثل ذلك إذا حلف بالطلاق لا يكلم زيدا فخالع امرأته وكلم زيدا لم يلزمه بهذا الكلام طلاق، فلو رد امرأته وكلمه حنث عند مالك رحمه الله تعالى. نقله

الحطاب. وفيه: وسئل عن رجل قال لامرأته أنت طالق إن دخلت جاريتك على أختك إن لم أضربها مائة، فدخلت ثمَّ ضربها مائة ثمَّ دخلت مرة أخرى، قال: لا شيء عليه إلا أن يكون نوى أن يضربها كلما دخلت، وسئل مالك عن رجل قال لامرأته: أنت طالق إن بت عنك فبات عنها فطلقت منه بواحدة ثمَّ ارتجعها ثمَّ بات عنها بعد ذلك؟ قال: لا شيء عليه إلا الأولى، قال ابن رشد: هذه مسألة صحيحة على أصله في المدونة. وفي غير مسألة من العتبية. ومفهوم إن بقى من العصمة المعلق فيها شيء أنَّه لو لم يبق منها شيء لا يحنث إن أعادها لعصمته، كما لو قال لها: أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار أو إن دخلت الدار في هذه السنة فطلقها ثلاثًا ثمَّ تزوجها بعد زوج ثمَّ دخلت الدار فلا حنث، ولو دخلتها قبل مضي السنة.

وتحصل مما مر أنَّه بعد الحنث لا يتكرر عليه الحنث بفعل المحلوف عليه مرة أخرى إلا أن يكون لفظه يقتضي التكرار أو ينوي التكرار، ويختص حنثه بالعصمة المعلق فيها، فإذا قال لزوجته: كلما دخلت الدار فأنت طالق أو نوى ذلك فإنَّه يحنث كلما دخلتها حتى تتم العصمة المعلق فيها، فإذا عادت له بعد زوج بعصمة جديدة لم يقع عليه حنث بدخول الدار وهذا بخلاف التعليق في الأجنبية، فإذا قال لها: كلما تزوجتك فأنت طالق فإنَّه كلما تزوجها تطلق عليه ولا يختص بالعصمة الأولى، والفرق أنَّه في الأولى علق ما يملك من الطلاق حالًا؛ لأنه إذا علق وهو مالك للعصمة انصرف إلى ما في ملكه

(1)

وهو إنما يملك حالًا الثلاث، وفي الثانية علق ما يملك من الطلاق بتقدير التزويج وهو لا يتقيد بعصمة؛ إذ ليس هنا ما يملك حتى يتصرف لأنَّ الفرض أنها أجنبية. قاله الشبراخيتي.

وقال عبد الباقي: وأما لو حلف ليفعلن هو أو هي كذا فأبانها ففعل هو أو هي حال بينونتها، ثمَّ تزوجها فإنَّه لا يبر بالفعل حال بينونتها وتبقى اليمين إن لم يكن قيدها بأجل وانقضى. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: فيه نظر، بل غير صحيح، والفرق بين الحنث والبر واضح إذ الحنث لكونه موجبا للطلاق شرط فيه ملك العصمة، والبر لكونه مسقطا لليمين لا معنى لاشتراط ملك العصمة فيه بل في أي وقت وقع الفعل الذي حلف ليفعلنه يبر فتأمله. انتهى.

وفي النكاح الأوّل من المدونة: وإن تزوجها على شرط يلزمه ثمَّ صالحها أو طلقها طلقة وانقضت عدتها ثمَّ تزوجها عاد عليه الشرط في بقية طلاق الملك، وإن شرط في نكاحه الثاني أنَّه

(1)

إنما نكح على أن لا يلزمه من تلك الشروط شيء لم ينفعه ذلك. نقله الحطاب. قال: وقد سئلت عن رجل زوج ابنته وهي صغيرة من رجل بصداق، فقال له الزوج: أخشى أنها تموت وتطلب أنت مني المهر، فقال أبو الزوجة: زوجته طالق إن طالبتك من صداقها بشيء، ثمَّ إن أبا الزوجة طلق زوجته ثلاثًا ثمَّ تزوجها بعد زوج ثمَّ ماتت البنت، فهل له مطالبته بالصداق، وهل يلزمه الحنث أم لا؟ فأجبت بما صورته لوالد الزوجة المتوفاة مطالبة الزوج ولا حنث عليه؛ لأنَّ هذه عصمة جديدة. والله سبحانه أعلم. انتهى.

فرع: إذا حلف بالطلاق أن لا يفعل فعلا ثمَّ طلق تلك الزوجة ثمَّ فعل ذلك الفعل فلا حنث عليه من باب أولى. والله أعلم. قاله الحطاب.

وقد مر مسألة مالك: من قال لامرأته أنت طالق إن بت عنك فبات عنها فطلقت منه بواحدة ثمَّ ارتجعها ثمَّ بات عنها بعد ذلك فلا شيء عليه إلا الأولى، قال ابن رشد: وهذه مسألة صحيحة على أصله في المدونة وفي غير مسألة من العتبية حاشى مسألة الوتر. قاله الحطاب. قال: ونص مسألة الوتر من رسم حلف من سماع ابن القاسم من النذور: مسألة: وسئل عن رجل حلف إن نام حتى يوتر فعليه صدقة دينار فنام ليلة قبل أن يوتر، أترى عليه في ليلة أخرى إن نامها شيئًا أم قد أجزأ عنه الأمر الأوّل؟ قال ذلك إلى ما نوى وهو أعلم بما أراد به من ذلك، وما رأيت أحدا يفعل هذا الوجه ليس الوتر أعني ولكن ما يوجب على نفسه في غير هذا من هذه الأشياء إلا أن عليه في كل ما فعل ما حلف عليه، وما يريد أحد في مثل هذه الأشياء واحدة إلا أن ينويه، قال ابن رشد: هذه الرواية مخالفة لما في المدونة.

من ذلك مسألة من حلف أن لا يكلم رجلًا عشرة أيام ومخالفة أيضًا لجميع روايات العتبية، من ذلك أول مسألة من سماع أشهب ثمَّ سرد المسائل المتقدم ذكرها، ثمَّ قال: وهذا الاختلاف جار

على اختلاف الأصوليين في الأمر المقيد بصفة هل يقتضي تكراره بتكرار الصفة أم لا؟ فمسألة الوتر على القول بوجوب تكراره بتكرار الصفة لأنه أوجب عليه صدقة دينار لكل ليلة نام فيها قبل أن يوتر إلا أن ينوي مرة واحدة، قال: وكذلك ما يوجب على نفسه من هذه الأشياء، ومسائل المدونة والعتبية التي ذكرناها على القول بأن الأمر لا يجب تكراره بتكرار الصفة لأنه لم يوجب عليه ما حلف به كلما تكرر الفعل الذي جعله شرطا فيما حلف به إلا أن ينوي ذلك. وبالله التوفيق. انتهى.

كالظهار تشبيه تام يعني أنَّه إذا قال الرجل لزوجته: إن فعلت أنا أوأنت كذا فأنت علي كظهر أمي فأبانها وفعلته حال بينونتها أو فعله هو حال بينونتها لم يلزمه ظهار، فلو تزوجها وفعلته لزمه الظهار إن بقي من العصمة المعلق فيها شيء وإلا فلا. انظر الشبراخيتي. وقال الحطاب: يعني إذا علق الظهار على أمر ففعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم يلزمه شيء، ولو نكحها ففعلت لزمه ما دامت العصمة المعلق فيها، فإن طلقها ثلاثًا ثمَّ تزوجها سقط حكم الظهار المعلق، وأما لو وقع المعلق عليه وهي في عصمته ولزمه الظهار أو ظاهر من غير تعليق ثمَّ طلقها ثلاثًا لم يسقط الطلاق الثلاث الظهار، وسيقول المص:"وسقط إن تعلق ولم يتنجز بالطلاق الثلاث". والله سبحانه أعلم. انتهى.

لا محلوف لها يعني أن المحلوف لها أي التي حلف لها بطلاق من يتزوج عليها، ككل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق أو إن تزوجت عليك فأنت طالق ليس حكمها حكم المحلوف بطلاقها، وهي المشار إليها بقوله:"فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها" لخ، فإن اليمين في المحلوف لها تلزم فيها أي في العصمة التي علق لها عند ابتدائها، فإذا تزوج مثلا على أن كل من يتزوج عليها طالق ثمَّ طلقها دون الثلاث ثمَّ تزوجها فإن اليمين تعود عليه، وكل من يتزوج عليها تطلق في المثال الأوّل وهي في المثال الثاني، وكذا تعود عليه في غيرها أي في غير العصمة التي حلف لها عند ابتدائها، فلو طلق عمرة المذكورة ثلاثًا ثمَّ تزوجها بعد زوج فإن اليمين تعود عليه، فإذا تزوج عليها تطلق من تزوجها عليها أو هي في المثالين المذكورين، فقد علمت أنَّه لا فرق في لزوم الطلاق له فيمن يتزوجها عليها أو فيها هي بين العصمة التي وقع الحلف عند ابتدائها وغيرها.

واعلم أن الأقسام ثلاثة: محلوف بها أي بطلاقها وهي التي تقدّمت في قوله: "فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم يلزم"، وصورتها أن يقول لزوجته هي طالق إن دخلت الدار مثلا، والثاني المحلوف لها وهي المشار إليها بقوله:"لا محلوف لها ففيها وغيرها"، والثالث المحلوف عليها ففيها وغيرها أيضًا وما ذكره المص في المحلوف لها، قال الشارح: قاله ابن المواز وغيره وهو مذهب الجمهور. انتهى.

وقال الحطاب: هذا الذي ارتضاه المص وغيره خلاف ما شهره ابن الحاجب في هذه المسألة، وقال ابن غازي: قوله: "لا محلوف لها" يريد أو عليها فإنهما خلاف المحلوف بطلاقها المتقدمة. هذا مقتضى مسألة زينب وعزة من كتاب الإيلاء من المدونة. خلاف ما في كتاب الإيمان بالطلاق منها. انتهى. ومثال المحلوف عليها: إذا قال زينب طالق إن وطئت عزة فعزة محلوف عليها أي على ترك وطئها فتلزمه الأيمان في عزة ما دامت زينب في تلك العصمة، ولو طلق عزة ثلاثًا ثمَّ أعادها لعصمته بعد زوج، وهكذا أبدا يكون موليا في عزة ما بقي شيء من عصمة زينب، وأما لو طلق زينب ثلاثًا ثمَّ تزوجها بعد زوج فإنَّه لا يكون موليا في عزة.

واعترض ابن عبد السلام ما شهره ابن الحاجب قائلا: أنكر ذلك ابن المواز وابن حبيب وغير واحد من المحققين المتأخرين، ورأوا أن هذا الحكم إنما يكون في المحلوف بطلاقها لا في المحلوف لها بالطلاق، ثمَّ استدل بظاهر ما في الإيلاء من المدونة حيث فرق في مسألة زينب وعزة بين المحلوف لها فخصها بالعصمة وبين المحلوف عليها فجعل حكمها مستمرا في العصمة الأولى وغيرها، وسبق ابن عبد السلام إلى هذا عياض فإنَّه قال: اعترض غير واحد هذا، وقالوا: يمينه باقية عليه، وإنما يسقط زوال العصمة ما كان في المعلقة نفسها لا ما كان في سواها وهو نص المدونة؛ يعني في مسألة زينب وعزة، وهذا هو الذي اعتمده المص هنا مخالفا لما لابن الحاجب تبعًا لما في الأيمان من المدونة.

وقال ابن عرفة ما نصّه: تضعيف ابن عبد السلام [رواية المدونة]

(1)

أي في الأيمان بظاهر ما في الإيلاء منها نقله بعض من تقدمه من الفاسيين، وفرق بين المسألتين بأن الإيلاء مخالف للطلاق؛

لأنَّ الإيلاء يلزم في الأجنبية ولا يزول بالملك، والطلاق لا يلزم في الأجنبية ويزول بالملك. انتهى. وهذا الفرق ذكره أبو الحسن في كتاب الإيلاء، ونصه الفرق بينهما أنَّه في الإيلاء قصاراه أنها أجنبية والإيلاء في الأجنبية لازم، والضابط أن الملك الذي عقد فيه اليمين إما بالظهار أو بالطلاق أو علق طلاق غيرها بالتزويج عليها متى ما طلقها ثلاثًا ثمَّ تزوجها بعد زوج لا يعود عليه إلا أن يكون ظهارا مجردا، أو بشرط وقد وقع الشرط أو يكون إيلاء فيلزمه كما يلزم في الأجنبية. انتهى.

قال ابن عرفة: ويدل على صحة فرق بعض الفاسيين، وأن المدونة لا خلاف فيها بين الكتابين قول ابن رشد في سماع ابن القاسم: أصل مالك في المدونة أن من شرط لامرأته طلاق الداخلة عليها تنحل عنه اليمين بخروج زوجته عن عصمته بالثلاث، وهو خلاف رواية ابن حبيب ومطرف، وقول ابن الماجشون وابن أبي حازم من أن اليمين لا تنحل عنه لأنَّ الشرط في اليمين في الداخلة وليدى هو فيها. ابن عرفة: فلو كان عنده ما في كتاب الإيلاء خلافا لقال: ومثل قول هؤلاء في كتاب الإيلاء وهوأذكر الناس لمسائل المدونة. انتهى بمعناه.

قال الرماصي: فظهر لك أن لا تخالف في كلام المدونة، وأن مسألة الإيلاء مباينة لمسألة الطلاق، وأن كلام ابن الحاجب صواب. انتهى. قاله محمَّد بن الحسن. وقال: الحق ما لابن الحاجب، وقال الأمير: واختص بالعصمة في محلوف بها ولها على المعتمد، خلافا لما في الأصل. انتهى. وقال عبد الباقي عند قوله "ففيها وغيرها": ضعيف والمذهب اختصاصه بالعصمة المعلق فيها. انتهى. وقال الشبراخيتي: وما مشى عليه المص خلاف المعتمد كما قاله ابن الحاجب ونص عليه في المدونة، والمذهب أن المحلوف لها كالمحلوف بها في الاختصاص بالعصمة الأولى. انتهى.

ولو طلقها ثم تزوج ثم تزوجها طلقت الأجنبية يعني أن الرجل إذا حلف لامرأته عند العقد بطلاق من يتزوج عليها؛ بأن قال: كل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق، ثمَّ إنه بعد نكاحه للمحلوف لها طلقها أي المحلوف لها بائنا دون الثلاث أو رجعيا وانقضت العدة وتزوج أجنبية، ثمَّ بعد أن تزوج الأجنبية تزوج المحلوف لها التي طلقت قبل تزوج الأجنبية، فإن الأجنبية تطلق عليه أي يلزمه فيها الطلاق، وكذا لو تزوج الأجنبية ابتداء ثمَّ تزوجها فتطلق الأجنبية أيضًا.

ولا حجة له أنه لم يتزوج عليها وإن ادعى نية يعني أنَّه إذا قال كل امرأة أتزوجها على فلانة فالتي أتزوجها طالق، فطلق المحلوف لها بعد أن نكحها فتزوج الأجنبية ثمَّ تزوج المحلوف لها،

فإن الأجنبية يلزمه فيها التعليق فتطلق عليه كما عرفت، وإن قال إنما تزوجتها على غيرها ولم أنكح غيرها عليها فلا حجة له تعتبر في ذلك وإن ادعى أنَّه قصد أن لا يتزوج عليها وأنه يتزوجها هي على غيرها، ورد المص بقوله:"ولا حجة له أنَّه لم يتزوج عليها" قول أشهب، فإنَّه قال: لا شيء عليه لأنه لم ينكح عليها، وراعى لفظ اليمين، وقوله:"وإن ادعى نية" قال في المدونة: ولا أنويه إن ادعى نية.

لأن قصده أن لا يجمع بينهما يعني أنَّه إنما لم تقبل نيته لأنَّ قصده يحمل على أنَّه لا يجمع بين المرأتين في عصمة، قال فيها: ولا أنويه إن ادعى نية لأنَّ قصده أن لا يجمع بينهما. انتهى. أي يحمل على ذلك، وقال مطرف: إن اشترط عليه ذلك في أصل العقد لزمه ذلك، وإن طاع به فله نيته. وعلم مما قررت أن قوله:"لأنَّ قصده أن لا يجمع بينهما" معناه أنَّه يحمل قصده على أن لا يجمع بينهما.

وهل لأن اليمين على نية المحلوف لها أو قامت عليه بينة يعني أنَّه استشكل قوله في المدونة لأن قصده أن لا يجمع بينهما؛ لأنَّ الحالف يقول نويت أن لا أتزوج عليها، وهو يقول بل قصده أن لا يجمع بينهما، واختلف في الجواب عن ذلك الإشكال فقيل إن معناه أن اليمين على نية المرأة المحلوف لها؛ إذ نيتها أن لا يجمع معها أحدا، وعلى هذا فلا تقبل منه ولو جاء مستفتيا؛ لأنَّ اليمين على نية المحلوف لها، وظاهره كان ذلك مشترطا في صلب العقد أم لا، وقيل إن معناه أنَّه قامت عليه بذلك بينة أي رافعته المرأة فلو جاء مستفتيا لصدق.

وقوله: تأويلان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان، وبهما يرتفع الإشكال. والله سبحانه أعلم. والتأويل الأوّل لأبي الحسن، والثاني نقله أبو إبراهيم عن ابن رشد، قال ابن عرفة: ولا أذكره الآن لابن رشد قاله محمَّد بن الحسن. وبحث بعضهم في قول صاحب التأويل معناه أنَّه قامت عليه بينة بأن نيته موافقة لظاهر اللفظ، فكان ينبغي أن يقبل قوله ولو مع البينة، وأجيب بأنها وإن وافقت مدلول اللفظ لغة لكن خالفت مدلوله عرفا، كمن حلف لا يطأ أمته، وقال: نويت برجلي فإنها مخالفة مع أنها موافقة للمدلول لغة. انظر الشبراخيتي.

وفيما عاشت مدة حياتها عطف على قوله: "في المصرية" أعني مدة، وأما رفعه على أنَّه فاعل لزم معطوف على قوله:"ولزم في المصرية" ففيه تكلف؛ لأنَّ اللازم الطلاق في المدة لا نفس المدة انظر الشبراخيتي؛ يعني أن الرجل إذا قال كل امرأة أتزوجها ما عاشت فلانة طالق فإنَّه تلزمه اليمين ما عاشت أي ما دامت حية، سواء كانت فلانة التي علق الطلاق بمدة عيشها تحته حين اليمين أم لا، وهذا هو المذهب، وقال أشهب: لا يلزمه حياتها لما فيه من التضييق عليه. قاله في الشامل. قاله عبد الباقي. وقال الحطاب عند قوله "وفيما عاشت مدة" لخ: نحوه في الأيمان بالطلاق، وفي حاشية المشدالي في هذه المسألة، قال: قالوا فيمن اشترى طستا وأشهد لامرأته أنها تنتفع به حياتها ثمَّ طلقها، وقال أردت ما بقيت عندي حلف وأخذه.

إلا لنية كونها تحته يعني أن محلّ لزوم اليمين مدة حياة فلانة إنما هو حيث لم تكن فلانة تحته أو تحته، ولم ينو ما دامت فلانة تحتي أو في العصمة، وأما إن قال ذلك وهي تحته وادعى أنَّه نوى ما دامت تحتي أو في العصمة فإنَّه تقبل نيته في الفتوى والقضاء كما مر، وله إذا طلقها ولم ينو ما دامت تحته أن يتزوج غيرها إن خشى العنت وتعذر التسري، وإذا نوى ما دامت تحته وطلقها ثلاثًا فإن أبتها فله تزوج غيرها ولو بعد عودها لعصمته بعد زوج لأنها محلوف لها، وقد مر أنها كالمحلوف بها على مذهب المدونة وتقدم ما فيها من الخلاف، وإن لم ينو ما دامت تحته لزمه الطلاق مطلقا.

وقد مر أن المعتبر حال النفوذ فلذلك قال: ولو علق عبد الثلاث على الدخول فعتق ودخلت لزمت يعني أن العبد سواء كان ذا شائبة أم لا؛ إذا علق الطلاق الثلاث على فعل من زوجته كدخول الدار مثلا فعتق بعد أن علق طلاقها على ذلك ودخلت الدار بعد عتقه، فإنَّه تلزمه الثلاث فلا تحل إلا بعد زوج لأنَّ المعتبر حال النفوذ كما تقدم لا حال التعليق، وعلم مما مر أن اعتبار حال النفوذ إنما يكون حيث كان ينعقد عليه اليمين في ذلك يوم التعليق، احترازا مما لو كان حين التعليق لا زوجة له أو صبيا، وقوله:"فعتق ودخلت" وأما لو دخلت قبل عتقه فإنَّه تلزمه اثنتان ولا تحل له إلا بعد زوج، وقوله:"لزمت" ظاهر فيه اعتبار حال النفوذ إذ ما لزمه الثلاث إلا باعتبار الحرية الموجودة وقت النفوذ، ولو اعتبرت الرقية الموجودة وقت التعليق ما لزمه إلا اثنتان إذ لم يكن يملك سواهما. قاله بناني.

وقال الحطاب: قال ابن عرفة: المعتبر في قدر الطلاق حال المطلق يوم نفوذه لا يوم عقده. ابن سحنون عن أبيه وأشهب: إن قال عبد: إن فعلت كذا فأنت طالق ففعلته بعد عتقه بقيت له طلقتان. انتهى. وقال ابن عبد السلام: ولو قال العبد أنت طالق إن فعلت كذا ثمَّ عتق ثمَّ حنث فهذا تبقى عنده على طلقتين، وإنما يراعى يوم الحنث كمن قال: إن فعلت كذا فأنت حر ففعله في مرضه فإنما هو في ثلثه. انتهى.

وبما قررت تعلم أن قول ابن عاشر عند قوله: "ولو علق عبد الثلاث" لخ ما نصّه: هذا وإن كان من الفروع المرتبة على اعتبار حال النفوذ إلا أنَّه لا يظهر فيه ذلك في المسألة الثانية وهي قوله: "واثنتين" لخ، وأما قوله:"كما لو طلق واحدة" لخ فليس مما يترتب على اعتبار حالة النفوذ. انتهى. غير بين إذ أثره في الأوّل ظاهر كما قررت إذ ما لزمه الثلاث إلا باعتبار الحرية الموجودة وقت النفوذ، ولو اعتبرت الرقية الموجودة حال التعليق ما لزمه إلا اثنتان كما مر انظر حاشية الشيخ بناني.

واثنتين بقيت واحدة يعني أن العبد إذا قال لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق اثنتين فعتق بعد ذلك ثمَّ دخلت الدار بعد أن عتق فإنَّه تلزمه اثنتان، وتبقى له فيها طلقة واحدة لأنَّ المعتبر حال النفوذ لا حال التعليق؛ إذ ما بقيت له واحدة إلا باعتبار الحرية الموجودة وقت النفوذ، ولو اعتبرت الرقية الموجودة وقت التعليق لم تحل له إلا بعد زوج؛ لأنَّ طلاق العبد اثنتان وقد وقعتا. والله سبحانه أعلم. وقوله:"واثنتين بقيت واحدة" قال الشبراخيتي: ولو لم يعلم بعتقه قبل دخولها أو اعتقد أنها لا تحل إلا بعد زوج، أو أن جميع طلاقه اثنتان فقط أو ظن أنَّه البتات فلا يضره، وأما لو نوى البتات بقلبه حين الحلف أو لفظ به فإنَّه يلزمه الثلاث. انتهى.

تنبيه: قال عبد الباقي: ومفهوم قوله: "ولو علق عبد" لخ أنَّه لو تبيّن أنَّه حر بعد ما طلق واحدة فانظر هل هو كذلك نظرا لحال التعليق -يعني تبقى له واحدة- أو تبقى له طلقتان نظرا لما تبيّن؟ وهو الموافق لما إذا طلق حر واحدة ثمَّ استحق برق فإنَّه يبقى له واحدة، ولو طلق اثنتين ثمَّ استحق لم يبق له شيء فقد اعتبر ما تبين. انتهى.

قوله: فانظر هل هو الخ قال محمَّد بن الحسن: فيه قصور؛ لأنه في الحطاب ونصه: فلو طلق واحدة ثمَّ ثبت أنَّه أوقع هذه الطلقة وهو حر بقي له اثنتان كما قال ابن القاسم، أو طلق تطليقتين ثمَّ ثبت أنَّه أعتق قبل طلاقه فله الرجعة إن لم تنقض العدة. انتهى.

قال الحطاب: وإن انقضت العدة فقد بقيت له فيها طلقة إن تزوجها، وسواء علم أن جميع طلاقه طلقتان أو لم يعلم إذا لم ينو البتات أو يلفظ بالبتة، كمن طلق طلقة وظن أنها تحرم عليه فلا يلزمه إلا واحدة، ولا يلزم ذلك إلا من عرف أن له الرجعة فنوى بها في قلبه البتة، فأما من ظن ذلك فلا يضره، وكذلك الأمة تعتد حيضتين ثمَّ يثبت أنها عتقت قبل ذلك فلتتم عدة الحرة، فإن نكحت قبل ذلك فسخ النكاح وواطئها واطئ في عدة، وسواء ثبتت حريتها بعتق أو بأصل حرية، وكل من فيه بقية رق كالعبد في طلاقه حتى إذا عتق صار كالحر من يومئذ في طلاقه. انتهى. والله أعلم انتهى.

كما لو طلق واحدة ثم عتق تشبيه في أنه تبقى له طلقة، قال جامعه عفا الله عنه: وإنما أتى بالكاف لأنَّ هذا ليس مما يترتب على اعتبار حال النفوذ. والله سب. حانه أعلم. ومعنى كلامه أن العبد إذا طلق زوجته طلقة واحدة ثمَّ إنه عتق بعد الطلاق فإنَّه تبقى له طلقة واحدة، وهذا حيث لم يثبت أنَّه أوقع هذه الطلقة وهو حر، فلو طلقها واحدة ثمَّ ثبت أنَّه أوقع هذه الطلقة وهو حر بقي له اثنتان كما قال ابن القاسم إلى آخر ما مر. والله سبحانه أعلم. وقال الشبراخيتي: كما لو طلق واحدة وهو عبد ثم عتق تبقى له واحدة؛ لأنه كحر طلق نصف طلاقه، وأما لو طلق الطلاق غير مقيد بعدد، كقوله: إن فعلت كذا فأنت طالق ففعلته بعد عتقه بقيت له طلقتان. قاله أشهب.

ولو علق طلاق زوجته المملوكة لأبيه على موته لم ينفذ يعني أن الزوج الحر المسلم إذا علق طلاق زوجته المسلمة المملوكة لأبيه الحر المسلم على موت أبيه؛ بأن قال: أنت طالق إذا مات أبي أو أنت طالق إن مات أبي، فإن هذا التعليق لم ينفذ بمعنى أنَّه يبطل فلا يلزمه طلاق بموت أبيه ما لم يمت أبوه مرتدا؛ لأنه لا يرث منه حينئذ، وإنما لم يلزمه طلاق فيما إذا لم يرتد أبوه لإرثه

للأمة، فانعدم العمل الذي هو الزوجة أي انعدمت زوجيتها؛ لأنَّ المعلق والمعلق عليه يقعان معا فلم يجد الطلاق عند موت الأب محلا يقع عليه.

وعلم مما قررت أنَّه إن لم يكن الأب والابن حرين مسلمين بأن كانا عبدين أو كافرين أو أحدهما عبدا أو كافرا وقع الطلاق؛ إذ لا توارث مع اختلاف في الدين أو بالرق والحرية، وسمع عيسى ابن القاسم: من قال أنت طالق بعد موتي أو موتك لا شيء عليه، ولو قال يوم أموت أو يوم تموتين فهي طالق الساعة، ومن قال لزوجته: أنت طالق يوم موت أخي نجز عليه الطلاق. انتهى. وفائدة عدم النفوذ في مسألة المص مع فسخ النكاح أنَّه إن كان المعلق الثلاث فله تزوجها قبل زوج لعدم نفوذه، وكذا إن طلقها بعد إرثه لها لانتفاء الزوجية، وإن كان المعلق واحدة فأعتقها وتزوجها تبقى معه في عصمة كاملة، ولو علقه بموت أبيه مع استغراق الدين لماله فالظاهر أنَّه يلزمه الطلاق بالموت.

تنبيه: قال عبد الباقي: ولابد من كون صيغة تعليقه: (أنت طالق

(1)

) يوم موت أبي، ويفيده ظاهر المص وبه جزم المواق ولم يحك خلافه، خلافا لما في أحمد. وأما لو قال أنت طالق إن أو إذا مات أبي فينجز عليه الطلاق، وفي تعليقه ببعد موت أبيه خلاف في تنجيزه وعدمه. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: قول الزرقاني: ولابد من كون صيغة تعليقه أنت طالق يوم موت أبي لخ هذا وإن كان هو الذي

(2)

في المواق عن ابن عرفة، لكن لا وجه للتخصيص به فإن ما قرر به أحمد صواب، وبه عبر في التوضيح على أن ما لابن عرفة مشكل؛ لأنَّ الذي يظهر في قوله: أنت طالق يوم موت أبي أنَّه ينجز عليه الطلاق الآن؛ لأنه مستقبل محقق يشبه بلوغهما إليه، بخلاف التعبير بإن أو إذا حيث غلب جانب الشرطية في إذا تأمله.

وانظر ما يأتي عند قوله: "كبعد سنة أو بعد موتي"، وقد قال ابن عرفة فيما يأتي ما نصّه: وسمع عيسى ابن القاسم: من قال أنت طالق بعد موتي أو موتك لا شيء فيه، ولو قال: يوم أموت أو يوم تموتين فهي طالق الساعة، ثمَّ ذكر أن من قال لزوجته أنت طالق يوم موت أخي

نجز عليه الطلاق، ولم يحك فيه خلافا. والله أعلم. وبه تعلم ما في قوله:"وفي تعليقه ببعد موت أبيه خلاف". فتأمله انتهى.

ولما انهى الكلام على الأركان الثلاثة: الأهل والقصد والمحل، أتبعه بالكلام على الركن الرابع فقال: ولفظه طلقت يعني أن لفظ الطلاق منه طلقت، ولفظ الطلاق ينقسم إلى ثلاثة أقسام: صريح وكناية ظاهرة وكناية خفية، فالصريح هو ما دلّ على معنى لا يحتمل غيره بحيث لا ينصرف عنه بنية صرفه، والكناية الظاهرة قال عبد الباقي: هي ما يحتمل غيره وينصرف لذلك الغير بنية صرفه لأنها استعمال اللفظ في لازم معناه. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: قول الزرقاني في الكناية الظاهرة: وينصرف لذلك الغير بنية لخ هو لفظ ابن عرفة، ثمَّ قال بعده: وخص ابن الحاجب الظاهرة بما لا ينصرف، وجعل بها ينصرف كناية محتملة. انتهى. ولفظ ابن الحاجب: وهي أي الظاهرة كالصريح في أنَّه لا تقبل دعواه في غير الطلاق. انتهى. وهو المطابق لما يأتي من أن الكناية الظاهرة لا تنصرف لغير الطلاق إلا ببساط يدلّ على صدقه، ولا يكفي دعواه النية دونه أي البساط، وحينئذ تستوي الظاهرة مع الصريح. فتأمله. والله أعلم. انتهى.

وقد مر لمحمد بن الحسن عن المسناوي أن القاعدة أن الكناية الظاهرة إنما يلزم بها الحنث إن نوى بها الطلاق أو لم ينو شيئًا، فتصرف للطلاق، وأما إن نوى بها شيئا آخر غير الطلاق فهو صرف اللفظ عن معناه العرفي، فلا يلزم فيه حنث. انتهى. وهو الأوّل. وكناية خفية وهي ما لا ينصرف له إلا بنية صرفه إليه، كاسقني الماء. وجعل ابن القاسم الكناية ظاهرا ومحتملا، ورأى أن اسقني الماء ونحوه لا ينبغي عده في الكناية؛ لأنَّ الكناية استعمال اللفظ في لازمه لكن هذا اصطلاح ولا مناقشة فيه، والصريح ينحصر في أربعة ألفاظ: أولها طلقت بصيغة الرباعي، فإذا قال لها: طلقتك وقع عليها الطلاق.

وثانيها: أنا طالق وسواء في لزوم الطلاق قرنه بمنك أو لا كما أطلقه المص وابن الحاجب. قاله محمَّد بن الحسن. أوأنت طالق قال مني أو لم يقله، وأشار إلى اللفظ الثالث بقوله: أوأنت مطلقة بفتح الطاء وبفتح اللام المشددة، فإذا قال لها أنت مطلقة لزمه الطلاق، وأشار إلى اللفظ الرابع بقوله: أو الطلاق لي لازم يعني أن من ألفاظ الطلاق الصريحة الطلاق لي لازم، فإذا قاله

لزمه الطلاق، فلفظ الطلاق الصريح منحصر في هذه الألفاظ الأربعة دون غيرها من سائر الألفاظ هذا هو وجه الصواب، وكلام الفقهاء يقتضي أن الصريح ما كان فيه الحروف الثلاثة الطاء واللام والقاف، وهو مشكل لشموله لمطلوقة ومطلقة ومنطلقة مع أنها لا يلزم بها الطلاق حيث لم ينو بها الطلاق، ولذا عدل المص عن ضبط الصريح بما ذكر إلى ضبطه بالألفاظ الأربعة؛ لأنَّ العرف نقلها من الخبر إلى الإنشاء، بخلاف منطلقة ومطلوقة ومطلقة بضم الميم وسكون الطاء وفتح اللام فلم ينقلها العرف إلى الإنشاء بل هي باقية على الخبرية، ولذا قال:

لا منطلقة يعني أنَّه إذا قال لها أنت منطلقة أو مطلقة أو مطلوقة لا يلزمه الطلاق إلا أن ينوي الطلاق فيلزمه حينئذ، وإذا قال لها أنت طالقا بالنصب لزمه الطلاق؛ لأنه إن كان جاهلا فواضح، وإن كان عالما فهازل وهزل الطلاق جد، ولو قال لها أنت طالق أن لم أطلقك أو أن طلقتك بفتح الهمزة فيهما فهو للتعليل، فيقع في الحال لما فيه من الهزل إلا إذا لم يعرف اللغة فهو كالتعليق، فيلزمه الطلاق ناجزا في إن لم أطلقك فأنت طالق ولا يلزمه في أنت طالق إن طلقتك حتى يطلقها، ولو قال أنت طال ولم ينطق بالقاف فهو من الكناية الخفية فيلزم فيه الطلاق بشرط النية، ومثله أنت قالق بإبدال الطاء قافا أو بمثناة فوقية حيث لم تكن لغته كذلك.

وتلزمه واحدة يعني أن الرجل إذا نطق لزوجته بواحد من هذه الألفاظ الأربعة المتقدمة -أعني طلقت وطالق ومطلقة والطلاق لي لازم - فإنَّه تلزمه طلقة واحدة، إلا لنية أكثر يعني أن ما مر من لزوم الواحدة في واحد من هذه الألفاظ الأربعة إنما هو حيث لم ينو أكثر من واحدة بأن نوى واحدة أو لا نية له، وأما إن نوى أكثر من واحدة فإنَّه يلزمه ما نوى من اثنتين أو ثلاث. ابن عرفة: إن قال أنت طالق فهو ما نوى فإن لم ينو شيئًا فهي واحدة، وفي حلفه على أنَّه لم يرد أكثر من واحدة نقل اللخمي عن ابن القاسم ورواية المدنيين. ابن بشير: المشهور الأوّل، وهما مبنيان على يمين التهمة. انتهى. وفي الشامل: لا يمين على الأصح قال علي الأجهوري: وهو على عادته من التعبير بالأصح فيما يستفاد من ظاهر المختصر وإن لم يقع فيه تصحيح لمن تقدمه. انتهى.

وقول الشيخ سالم: ولا يمين عليه عند ابن القاسم، وعند المتيطى يحلف، وشهره ابن بشير خلاف نص ابن عرفة، لكن لابن القاسم قولان. انتهى. قال محمَّد بن الحسن: والظاهر أن محلّ هذا الخلاف في القضاء، وأما في الفتوى فلا يمين. انتهى. وأما لو قال لها أنت الطلاق فهل يحلف ولا يلزمه إلا ما نواه أو تلزمه الثلاث ولا ينوى؟ قولان للمتيطى وأصبغ، وقوله:"وتلزم واحدة إلا لنية أكثر" هذا هو الأظهر، قال ابن عاصم رحمه الله:

وموقع الطلاق دون نيه

…

بطلقة يفارق الزوجية

وقيل بل يلزمه أقصاه

…

والأول الأظهر لا سواه

قال الشيخ ميارة: يعني أن من طلق زوجته ولم ينو واحدة ولا ثلاثًا فقيل تلزمه طلقة واحدة لأنها محققة، وقد حصل بها مسمى الطلاق، وقيل تلزمه الثلاث احتياطا والأول وهو لزوم الواحدة أظهر، والخلاف مبني جارّ على الخلاف في اللفظ المحتمل لأقل ولأكثر إذا لم تصحبه نية هل يحمل على أقل مصدوقاته أو على أكثرها، وفي طرر ابن عات: من قال طلقت امرأتي ولا نية له فقيل إنها واحدة وقيل إنها ثلاث ذكر ذلك ابن رشد في طلاق السنة، وفي ابن سلمون: فإن طلقها ولم تكن له نية ففي ذلك قولان، أحدهما: أنَّه تلزمه طلقة واحدة، والثاني: أنَّه تلزمه الثلاث. ذكر ذلك ابن رشد في طلاق السنة.

وسئل رحمه الله في رجل تشاجر مع امرأته فقال لها أنت طالق، ثمَّ أتبعته بالسب وقبيح الكلام فقال لها أنت طالق ثلاثا ولم تكن له نية في شيء من ذلك فأجاب: إذا كان الأمر على ما وصفت فقد بانت منه بثلاث تطليقات ولا سبيل له إليها إلا بعد زوج. انتهى. وهذا بناء على حمل الطلاق الأوّل على الرجعي، فلذلك ألزمه الثلاث التي أوقع عليها بعد ذلك، وقد تلخص من هذا أن من طلق ولا نية له في واحدة ولا في ثلاث -وقلنا تلزمه واحدة- أن تلك الواحدة رجعية يرتدف عليها الطلاق، وكذلك يتحصل من جواب الإمام أبي سعيد بن لب فيمن قال نعم مطلق أنا ثمَّ بعد يومين قال هي طالق وهي عليه حرام، أنَّه إن أراد بقوله مطلق أنا طلقة مملكة

فلا يرتدف عليها ما ذكره من التحريم، فإن أراد مراجعتها حلف أنَّه قصد الطلقة المملكة، وإن أراد بها طلقة رجعية أو لم يرد رجعية ولا مملكة، وإنما نوى الطلاق دون صفته فإنَّه يرتدف عليه التحريم الذي ذكره بعد ذلك، وإن كان قصد بالتحريم تفسير الطلاق الذي أوقعه أو لا فقد لزمه حكمه، والتحريم إذا لزم فهو الثلاث.

قال الشارح ما معناه: وعلى لزوم الواحدة لمن لا نية له، فهل تكون رجعية يرتدف عليها التحريم أو بائنا؟ قال: وهو الأظهر في هذا الزمان لعدم معرفة الناس بالرجعي، فلا يرتدف التحريم. انتهى. قوله: الطلقة المملكة يعني المشار إليها بقول الناظم:

وفي المملك الخلاف والقضا

…

بطلقة بائنة في المرتضى

وقد مر الخلاف في المملك هل هو طلاق الخلع، أو معناه طلقة تملكين بها نفسك؟ قاله جامعه عفا الله عنه. والله سبحانه أعلم.

تنبيهان: الأوّل: قال الشبراخيتي وألفاظ الطلاق تنقسم إلى خمسة أقسام: ما تلزم فيه طلقة فقط إلا لنية أكثر، وما يلزم فيه ثلاث ولا ينوى مطلقا، وما يلزم به ثلاث وينوى في غير المدخول بها فقط، وما يلزم به ثلاث وينوى في مدخول بها وغيرها، وقسم ينوى فيه وفي عدده. والمص تكلم على الجميع على الترتيب لكن مع تخلل بعض مسائل بين الأقسام، فأشار إلى القسم الأوّل بقوله:"ولفظه طلقت" إلى قوله: "إلا لنية أكثر"، وأشار إلى الثاني بقوله:"والثلاث في بتة وحبلك على غاربك"، وإلى الثالث بقوله:"والثلاث في كالميتة" إلى قوله: "إن دلّ بساط عليه"، وإلى الرابع بقوله:"وثلاث في خليت سبيلك"، وإلى الخامس بقوله:"ونوي فيه وفي عدده في اذهبي وانصرفي"، إلى قوله:"أو لست لي بامرأة". وذكر ابن الحاجب لألفاظ الطلاق أربعة عشر لفظا، وذكر لكل واحد وجهًا وهي ترجع إلى هذه الأقسام الخمسة. انتهى.

الثاني: قال ابن الحاجب: اللفظ صريح وكناية وغيرهما، الصريح ما فيه صيغة الطلاق مثل أنت طالق وأنا طالق فلا يفتقر إلى نية، وفيها لو قال أنت طالق وقال أردت من وثاق طلقت ولو جاء

مستفتيا ولا بينة، ولا تنفع النية في ذلك إلا أن يكون جوابا وهي واحدة إلا أن ينوي بها أكثر. انتهى. قال في التوضيح: يعني أن قوله: أنت طالق ونحوه صالح للواحدة وللاثنتين وللثلاث لكنه محمول على الواحدة إلا أن ينوي أكثر من اثنتين أو ثلاث. المتيطى: ويحلف في قوله أنت طالق، وقال أصبغ: هي الثلاث ولا ينوى. انتهى.

قال ابن الحاجب: والكناية قسمان: ظاهر ومحتمل، فالظاهر ما هو في العرف طلاق مثل: سرحتك وفارقتك وأنت حرام وبتة وبتلة وخلية وبرية وبائن وحبلك على غاربك وكالميتة والدم وكلحم الخنزير ووهبتك ورددتك إلى أهلك، وهي كالصريح في أنَّه لا يقبل دعواه في غير الطلاق. انتهى. قال في التوضيح: ذكر أربعة عشر لفظا وبعضها أبين في التحريم من بعض، وقد ذكر في المدونة أكثر الصيغ التي ذكرها إلا أنَّه لم يجمعها

(1)

كما فعل المص بل

(2)

متفرقة، وظاهر المدونة يدلّ على أن بعضها مخالف للبعض الآخر في الأحكام، لكن حمل المص على ذكرها جملةً الاختصار، ففيها: إن قال أنت حرام فهي ثلاث في المدخول بها ولا ينوى وله نيته في التي لم يدخل بها، وفيها: إن قال بنتِ مني أو بنت أوأنت خلية، وقال لم أرد بذلك طلاقا فإن تقدم كلام يكون هذا جوابه يدلّ على أنَّه لم يرد به الطلاق صدق، وإلا فقد بانت منه إذا كان كلاما مبتدأ، ثمَّ قال: وفي عد المص فارقتك مع هذه الكنايات الظاهرة نظر سيأتي التنبيه عليه، ورواه ابن القاسم عن مالك فيما إذا قال لأهلها شأنكم بها، وقال نويت الطلاق أنها واحدة إلا أن ينوي أكثر من ذلك في غير المدخول بها، وأما المدخول بها فإنها ثلاث ولا نية، كما لو قال: وهبتكم إياها. انتهى. قال ابن الحاجب: والمحتملة مثل اذهبي وانصرفي واعتدي واغربي وأنت حرة ومعتقة والحقي بأهلك أو لست لي بامرأة أو لا نكاح بيني وبينك، فتقبل دعواه في نفيه وعدده. انتهى. وسيأتي كلامه عن القسم الثالث إن شاء الله تعالى ولابن عاصم رحمه الله:

ويلزم الطلاق بالتصريح

…

وبالكناية على الصحيح

كاعتدي تشبيه في لزوم الواحدة؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته اعتدي لزمه الطلاق، ويسأل عن نيته كم نوى أواحدة أو أكثر؟ فإن نوى شيئًا لزمه وإن لم ينو شيئًا لزمه واحدة، ولو كررها لزمه الطلاق بعدد ما قال منها إلا أن ينوي واحدة، ويحلف في هذه كذا يظهر. قاله عبد الباقي. ولو قال أنت طالق اعتدي فواحدة فقط إن نوى إخبارها أي إعلامها بلزوم العدة لها وإلا فاثنتان كما إذا عطفها بالواو ولا ينوى حينئذ، وإنما نوي في الأولى لأنه مرتب على الطلاق كترتب

(1)

جواب الشرط على الشرط والعطف بالواو ينافي ذلك، وينبغي أن ثمَّ كالواو وإن عطفه بالفاء لزمته واحدة. قال الإمام الحطاب: العدة مصدر عددت الشيء أعده، ويشير بهذا الكلام لقوله في المدونة: وإن قال لها كلاما مبتدأً اعتدي لزمه الطلاق وسئل عن نيته كم نوى أواحدة أو أكثر؟ فإن لم تكن له نية فهي واحدة، وهذا هو الذي أشار إليه المؤلف بقوله: كاعتدي يعني أنَّه كما تلزم واحدة إلا لنية أكثر في مطلقة وطالق كذلك في اعتدي، ثمَّ قال في المدونة: فإن لم يرد به الطلاق وكان جوابا لكلام كدراهم تعدها ونحو ذلك فلا شيء عليه، وإن قال لها: اعتدي اعتدي اعتدي، أو قال لها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق نسقا إلا أن ينوي واحدة بنى بها أم لا، وإن قال: أنت طالق اعتدي لزمه طلقتان إلا أن ينوي إعلامها أن عليها العدة فتلزمه واحدة. انتهى.

قال أبو الحسن: قال ابن القاسم في المجموعة: إذا قال أنت طالق واعتدي فهي طلقتان ولا ينوى، وإن قال أنت طالق اعتدي لزمه طلقتان إلا أن ينوي واحدة، وقال قبله: وروي عن الحسن فيمن قال لزوجته أنت طالق فاعتدي لزمته واحدة. ابن يونس: وما قاله صواب. انتهى. بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى. والله أعلم. انتهى. وبهذا تعلم أن قول الشبراخيتي: وينبغي أن قوله أنت طالق فاعتدي كطالق اعتدي، ونحوه لعبد الباقي فيه قصور. والله سبحانه أعلم.

وصدق في نفيه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته اعتدي وأنت طالق وادعى أنَّه لم يرد به الطلاق فإنَّه يصدق بيمين في نفي إرادة الطلاق إن قامت قرينة على ذلك؛ بأن دلّ بساط على إرادة العد في مسألة اعتدي كما لو كانت بين يديها دراهم تعدها أو نحو ذلك، وقال لها اعتدي فإنَّه لا

يلزمه طلاق ويحلف على نفيه، أو دل بساط على إرادة إطلاقها من الوثاق مثلا في مسألة أنت طالق ونحوها، بأن كَانَتْ مُوَثَقَة بقيد أو كتاف وَقَالَتْ له أَطْلِقْنِي فقال لها أنت طالق، وادعى أنَّه أراد من الوثاق فيصدق بلا خلاف، ويصدق ولو في القضاء بيمين، وليس هذا مكررا مع ما يأتي لأنَّ ذلك في الكناية الظاهرة وهذا في صريح الطلاق، وقوله:"أو كانت موثقة" عطف على قوله: "إن دل بساط".

وإن لم تسأله أن يطلقها بل قال لها ذلك ابتداء وهي موثقة، فقد اختلف في ذلك على قولين: قال مطرف: يصدق، وقال أشهب: لا يصدق، واختلف الشيوخ في فهم المدونة، فمنهم من حملها على قول مطرف، ومنهم من حملها على قول أشهب، وإلى اختلاف الشيوخ في فهم المدونة أشار بقوله: تأويلان أي في ذلك تأويلان، وفي كتاب الشيخ الأمير ما يفيد اعتماد تأويل التصديق.

وعلم مما قررت أن محلّ التأويلين حيث كانت موثقة ولم تسأله.

والحاصل أن المسألة على ثلاثة أقسام: إن كانت موثقة وسألته، بأن قالت له: أطلقني، فقال لها أنت طالق دين بلا خلاف، وإن لم تسأله وهي موثقة فهي محلّ الخلاف وإن لم تكن موثقة لم يدين بلا خلاف؟ ومحل التأويلين في القضاء والفتوى، وقيل محلهما في القضاء لا في الفتوى فيصدق قولًا واحدا، وقوله:"وصدق في نفيه" أشار إلى أن اللزوم في الصريح وما ألحق به محله إذا لم يكن بساط يدلّ على نفي إرادة الطلاق، فإن كان بساط قبل ذلك منه وإنما كان البساط هنا مخصصا بخلاف النية؛ لأنَّ البساط ظاهر لا خفاء فيه، بخلاف النية فإنها خفية.

فرع: من قال: غدا أطلق زوجتي فجاء غد ولم يطلق فلا شيء عليه. البرزلي: هو بين على أن الوعد لا يقضى به في العطيات، وعلى أنَّه يقضى به ففيه نظر هنا. قاله الحطاب.

وأشار إلى الكناية الظاهرة مبتدئا بذكر صيغتين تلزم فيهما ثلاث في المدخول بها وغيرها ولا ينوى فيهما فقال: والثلاث في بتة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت بتة فإنَّه تلزمه ثلاث ولا ينوى دخل أم لا من البت وهو القطع، فكأن الزوج قطع العصمة التي بينه وبين زوجته ولم يبق بيده منها شيئا.

وحبلك على غاربك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: حبلك على غاربك تلزمه ثلاث، ولا ينوى دخل أم لا، والغارب في الأصل كتف الدابة أو ما انحدر من أسفل سنام البعير، فالحبل كناية عن العصمة التي بيد الزوج وكونه على كتفها كناية عن ملكها لها بالطلاق. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: الحبل كناية عن العصمة والملك الذي بيد الزوج، فإذا قال: حبلك على غاربك فقد أقر بخروجه من يده، وهو يقتضي أن لا رجعة له فيها وذلك لا يكون إلا بالثلاث أو بئاخرها، والغارب أسفل السنام من العنق، وقد كانوا إذا أرادوا أن تنتهي الدابة في الرعى ألقوا حبلها خلى غاربها. انتهى. وهاتان مسألتان تلزم فيهما الثلاث في المدخول بها وغيرها، ولا ينوى في المدخول بها ولا في غيرها بهذا قرر المص غير واحد.

وقوله: "وحبلك على غاربك" في المدونة: إن قال حبلك على غاربك فهي ثلاث ولا ينوى. اللخمي: ومقتضى قوله في حبلك على غاربك أنَّه لا ينوى قبل الدخول ولا بعده، والذي قال في الموازية وغيرها أنَّه ينوى في حبلك على غاربك فيما دون الثلاث في غير المدخول بها ويحلف. قاله في التوضيح. وقال محمَّد بن الحسن: في المدونة ثلاث أي في حبلك على غاربك ولا ينوى، قال اللخمي: وهذا يقتضي أنَّه لا ينوى قبل ولا بعد. انتهى. نقله ابن غازي. وإياه اعتمد المص وبه يرد بحث المواق. انتهى.

أو واحدة بائنة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق واحدة بائنة فإنَّه تلزمه ثلاث، أو نواها بخليت سبيلك يعني أن الزوج إذا نوى الواحدة البائنة بأي لفظ كان فإنَّه تلزمه ثلاث طلقات، كقوله لها:"خليت سبيلك" ونوى بذلك الواحدة البائنة، وكقوله لها اجلسي أو ادخلي أو اشربي أو اخرجي أو كلي أو نحو ذلك، ونوى بما صدر منه الواحدة البائنة، ومقتضى كلام المص أنَّه تلزمه الثلاث في مسألتي اللفظ بالواحدة البائنة ونيتها بأي لفظ كان، ولا ينوى دخل أم لا وليس كذلك، بل ينوى في غير المدخول بها أي أنَّه يلزمه فيها واحدة إلا أن ينوي أكثر، ففي المدونة: وإن قال لها بعد البناء أنت طالق واحدة بائنة فهي ثلاث فخصه بما بعد البناء، ولعل المص إنما

ترك هذا القيد لوضوحه، وذلك أن البينونة بغير عوض بعد الدخول إنما هي بالثلاث، أما قبل الدخول أو قارنت عوضا فواضح. قاله الشبراخيتي.

وقال عبد الباقي: وهذه الثلاث مسائل يعني مسألة واحدة بائنة ومسألة نيتها بخليت سبيلك ومسألة نيتها بادخلي ثلاث في المدخول بها وواحدة في غيرها إلا أن ينوي أكثر كما يفيده الشيخ سالم وهو المعتمد، وقول التتائي: إن ما قرر به الشارح واحدة من لزوم الثلاث مذهب المدونة والرسالة فيه نظر إن لم يكن لها نص غير الذي ذكره في كبيره عنها من لزوم الثلاث في التي بنى بها فقط، وليس في الرسالة مسألة واحدة بائنة وإنما لزمه ثلاث لأجل لفظ بائنة مع قطع النظر عن واحدة احتياطا للفروج أو واحدة صفة لمرة أو دفعة لا لطلقة. انتهى.

وقوله: "أو واحدة بائنة" يصح نصبه؛ أي قال لها أنت طالق واحدة بائنة ورفعه؛ أي أو طلاقي لك واحدة بائنة. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي عند قوله "أو واحدة بائنة": لأنَّ واحدة صفة لمرة أو دفعة لا لطلقة. انتهى. وقال الأمير: ومعنى واحدة دفعة واحدة بقرينة البينونة في غير المخالعة. انتهى. واقتصر المص على قوله: "ادخلي" دون ما ذكرت معه لأنه أخفها فغيره أحرى. قاله الشبراخيتي. ولو نوى الواحدة البائنة بقوله أنت طالق لكان الحكم فيها كما في خليت سبيلك، كما يدلّ عليه قوله:"إلا لنية أكثر". انظر حسن نتائج الفكر.

والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها يعني أن الزوج تلزمه ثلاث تطليقات في كل واحد من هذه الألفاظ الثمانية، سواء كانت مدخولا بها أم لا، ولا ينوى في المدخول بها، وأما في غير المدخول بها فينوى في دعواه إرادة أقل من ثلاث، أحدها قوله أنت كالميتة، ومثله قوله أنت علي كلحم الخنزير، وثانيها قوله لها أنت علي كالدم، وثالثها قوله: وهبتك نفسك أو طلاقك أو لأبيك، أو قال لأهلها وهبتها لكم، ورابعها أشار إليه بقوله: أو رددتك أي وكذا الحكم لو قال لها رددتك لأهلك، وخامسها أشار إليه بقوله: أو أنت حرام، وسواء قال علي أو لم يقل، وكذا الحكم لو قال: أنا منك حرام، وسادسها أشار إليه بقوله: أو ما أنقلب إليه من أهل حرام، وكذا الحكم لو أسقط لفظ من أهل وإنما يفترقان في المحاشاة فيعمل بها حيث لم يذكر الأهل ولا يعمل بها حيث ذكره، وسواء علق أو لم يعلق، ولزمت الثلاث هنا في غير المدخول بها إلا أن ينوي

أقل ولم تلزم في غير المدخول بها في واحدة بائنة وفيما إذا نواها بخليت سبيلك ونحوه؛ لأن المتبادر في هذا الثلاث بخلاف ما مر من الواحدة البائنة، ونحوها ولو كانت حين الحلف غير مدخول بها وحين النفوذ مدخولا بها فإنه ينوى، وسابعها أشار إليه بقوله: أو أنت خلية، وثامنها أشار إليه بقوله: أو أنت بائنة.

واعلم أن الصور ثلاث: أن ينوي ثلاثا أو أقل أو لا نية له فتلزم الثلاث في المدخول بها في الألفاظ الثمانية في الصور الثلاث، وتلزم في اثنتين منها في غير المدخول بها وهما: ما إذا لم ينو شيئا وما إذا نوى ثلاثا، وأما إن نوى أقل فتقبل نيته فيها في الألفاظ الثمانية، ومثل قوله أنت خلية أو بائنة أنت برية مني أوأنا منك خلي أو بري أو بائن منك فتلزم الثلاث في المدخول بها ولا ينوى فيها، وتلزمه الثلاث أيضا في غير المدخول بها لكن ينوى، والفرق بين المدخول بها وغيرها أن غير المدخول بها تبين بالواحدة، فإن كان طلاقه خلعا استوت المدخول بها وغيرها في قبول نية الواحدة، قال المواق: وبهذا كان يفتي أشياخنا وأشياخهم، وقد نص ابن بشير على هذا المعنى فانظره، واعلم أن هذه الألفاظ من خلية وبرية وحبلك على غاربك ورددتك تتبع العرف، فإذا لم يجر العرف بأنها يطلق بها تكون من الكناية الخفية.

والحاصل أنها لا تكون طلاقا إلا لمن يعرف أنها طلاق ولا خصوصية للطلاق بهذا، بل جميع الأحكام المبنية على العرف كذلك كالأيمان والوصايا والنذور والأوقاف، وأما الأحكام غير المبنية على العرف فإنها يعتبر فيها النص، والأقسام أربعة جرى العرف بالطلاق بها، بقصد وبدونه يقع الطلاق ودين في نفيه إن دل بساط عليه، لم يجر العرف بالطلاق بها يقع الطلاق مع القصد لا بدونه. والله تعالى أعلم.

وقد مر أنه لو كانت حين الحلف غير مدخول بها وحين النفوذ مدخولا بها أنه ينوى، قال عبد الباقي: ففي الشامل: الأحسن تنويته نظرا لحال اليمين ولا يعتبر حال النفوذ، قلت؛ ولعل الفرق بين ما هنا وبين قوله:"واعتبر في ولايته عليه حال النفوذ" أنه هنا اتفقت الحالتان على وقوع الطلاق بخلاف ما مر زاد غيره، كما لو كان حين اليمين بصفة من لا يلزمه لذهاب عقل أو

غيره، ويوم الحنث بصفة من يلزمه فلا شيء عليه وبالعكس تلزمه، قال بعض الشراح ما معناه: قوله: وبالعكس تلزمه لعله فيمن حلف على فعل غيره، كإن فعل زيد كذا فزوجتي طالق ثم فعله زيد حال جنون الحالف؛ إذ لو حلف على فعل نفسه وهو عاقل ثم فعله وهو مجنون فلا شيء عليه كما في المدونة.

فرع: من قال لزوجة من زوجتيه أو أكثر ما أنقلب إليه من أهل حرام إن لم أضربك في هذا اليوم ولم يفعل: فهل يقع عليه الطلاق فيمن علق الطلاق على ضربها أيضا؟ وهو قول أصبغ. أو إنما يقع في غيرها لأنه لما أخرجها عن اليمين حين أوقع يمينه عليها أي جعلها معلقا عليها علمنا أنه لم يردها بالتحريم، وإنما أراد غيرها وهو قول ابن القاسم، وكذا يجري القولان فيمن قال لعبده: إن ضربتك فعبيدي أحرار. قاله التتائي. ويظهر من تعليله جريان الخلاف المذكور ولو أتى بلفظ أهل وهذا حيث كان له زوجة غيرها كما يفيده كلامه وإلا لزمه الطلاق فيها قطعا ويجري مثله في مسألة العبد. انتهى.

وقوله: "والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها في كالميتة" لخ: قال في المدونة: قال مالك: وإن قال لها أنت علي كالدم أو كالميتة أو كلحم الخنزير فهي ثلاث، وإن لم ينو به الطلاق. انتهى. ابن يونس عن ابن المواز: هذا بعد البناء، وأما قبله فإن قال أردت واحدة فله نيته ويحلف، وإن لم تكن له نية فالثلاث. انتهى. وقال أبو الحسن: له نيته ولم يذكر اليمين، ثم قال في المدونة: وإن قال أنت برية أو خلية أو بائنة قال مني أو أنا منك أو لم يقل أو وهبتك أو رددتك إلى أهلك، قال عبد العزيز: أو إلى أبيك فذلك في المدخول بها ثلاث ولا ينوى فيما دونها قبل الموهوبة أهلها أو ردوها، وله نيته في ذلك كله إذا لم يدخل بها في واحدة فأكثر منها، وإن لم تكن له نية فذلك ثلاث. انتهى. قاله الحطاب.

وقال في المنتقى: فإذا قلنا ينوى في غير المدخول بها ولا ينوى في المدخول بها، فلو حلف قبل البناء وحنث بعده ففي كتاب ابن سحنون عن أبيه فيمن حلف بالحلال عليه حرام قبل البناء وحنث بعده وقامت بينة بالحنث بعد البناء: لا ينوى لأنه يوم الحنث ممن لا ينوى، ووجه ذلك أن اليمين إنما تنعقد ويقع الطلاق بها يوم الحنث، فيجب أن يراعى صفة ما يلزمه من الطلاق

ذلك اليوم، قال ابن سحنون: وقد قال بعض أصحابنا إلا أن تعلم ذلك منه البينة قبل البناء فلا يلزمه إلا طلقة وله الرجعة، ووجهه أن الاعتبار باليمين يوم أوقعها لا يوم الحنث، بدليل أنه إن كان يوم اليمين بصفة من لا تلزمه اليمين لم تلزمه يمينه، ولو كان يوم الحنث بصفة من لا تلزمه الأيمان لذهاب عقل أو غيره لزمته اليمين. انتهى.

وقال في الشامل: ولو حلف قبل البناء بحرام أو خلية أو برية ثم حنث بعده فالأحسن تنويته. انتهى. قاله الحطاب. قوله: ولو كان يوم الحنث بصفة من لا تلزمه الأيمان لخ قد مر قول بعضهم: لعل معناه فيمن حلف على فعل غيره، كإن فعل زيد كذا فزوجتي طالق ففعله زيد حال جنون الحالف؛ إذ لو حلف على نفسه وهو عاقل ثم فعله وهو مجنون فلا شيء عليه كما في المدونة. والله سبحانه أعلم.

وحلف عند إرادذ النكاح يعني أن الزوج إذا أوقع على زوجته واحدة من الألفاظ المتقدمة في قوله: "والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها في كالميتة والدم" لخ، وكانت غير مدخول بها وادعى أنه نوى واحدة أو اثنتين فإنه ينوى في ذلك كما عرفت، ولا يمين عليه إن لم يرد تزويجها، فإن أراده فإنه يحلف عند إرادة نكاحها قبل زوج لا بعده، وصورة يمينه أن يحلف أنه لم يرد بما صدر منه إلا طلقة واحدة أو اثنتين، فإن نكل لزمه الثلاث. قاله الشيخ إبراهيم. وإنما لم يحلف قبل إرادة النكاح لعله لا يتزوجها، وعبر بالنكاح دون الارتجاع لأن هذا طلاق بائن لا رجعة فيه؛ وأما المدخول بها فلا يحلف لأنها تطلق عليه ثلاثا في جميع الألفاظ المتقدمة، ولا ينوى فلا فائدة في حلفه. ومن قال لمملوكة: إن تزوجتك فأنت طالق فاشتراها فلا شيء عليه، وكذلك من قال: إن اشتريتك فأنت حرة فتزوجها فلا شيء عليه، ومن قال لامرأته أنت حرة لا يكون طلاقا إلا أن يريد بذلك الطلاق، وإذا قال لأمته أنت طالق لا تكون حرة إلا أن يريد بذلك الحرية، وإذا قال لامرأته أنت حرة منِّي

(1)

ففي الثمانية أنها طالق البتة وإن لم ينو الطلاق، ولابن شهاب أنه يحلف ما أراد الطلاق ولا يلزمه.

ودين في نفيه إن دل بساط عليه راجع لقوله: "في كالميتة والدم" لخ، وهذا في الكناية الظاهرة فليس مكررا مع قوله:"أو كانت موثقة" يعني أن الزوج إذا أوقع على زوجته شيئا من هذه الألفاظ أعني: قوله "كالميتة" إلى هنا وادعى أنه أراد به غير الطلاق فإنه يدين أي يوكل في ذلك إلى دينه وأمانته بشرط أن يدل بساط على ما قال من إرادة نفي الطلاق، والبساط: القرينة، ويصدق في القضاء بيمين وفي الفتوى بغير يمين، مثال ذلك ما لو تقدم كلام بغير الطلاق يكون هذا جوابه، قال في المدونة: وإن قال لها أنا خلي أو بري أو بائن أو بات، قال منك أو لم يقل أو قال أنت خلية أو برية أو بائنة أو باتة، قال مني أو لم يقل إلا أنه قال في هذا كله لم أرد طلاقا، فإن تقدم كلام من غير طلاق يكون هذا جوابه فلا شيء عليه ويدين وإلا لزمه ذلك ولا تنفعه نيته. انتهى.

وقال في رسم باع غلاما من كتاب الإيلاء: فإن جاء مستفتيا لم يلزمه طلاق ولا يمين، وان خاصمته امرأته وأثبتت عليه أنه قال لها ذلك في العتاب استظهر عليه باليمين، ولو قال لها

(1)

ذلك في غير عتاب لبانت منه امرأته بثلاث. انتهى. قاله الحطاب. وقال الشبراخيتي: ودين في نفيه أي نفي إرادة الطلاق من أصله إن دل بساط عليه أي على النفي، وهو راجع لقوله:"في كالميتة" الخ، كأن يقول أردت بقولي كالميتة أي في كثرة النوم إذا كانت تنام كثيرا أو في الرائحة مثلا وكالدم في الاستقذار إذا كانت رائحتها قذرة أو كريهة وخلية من الأزواج إذا كانت لا تمتثل أمره أو لا تقوم بحقه الواجب عليها له، فكأنها لا زوج لها، وكأن يقول أردت بقولي خلية أي من الخير أو المعروف؛ وذلك بأن قامت قرينة على ما قاله وكأن يقول أردت بقولي: بائنة منفصلة، وبقولي أنا بائن منفصل إذا كان بينهما فرجة أي أنت منفصلة عني وأنا منفصل عنك، وقال في الشرح: ظاهر كلام المص عمومه في جميع هذه الألفاظ الذكورة، وإنما ذكره في المدونة في لفظ خلية وبرية وبائنة، وانظر من ذكره في الباقي. انتهى. ونحوه لعبد الباقي وعزا التنظير لأحمد بابا.

فرع: لو قال لمن طلقها هو أو غيره يا مطلقة وزعم أنه لم يرد طلاقا، وإنما ذكر ما كان أو أكثرت مراجعته على غير شيء، فقال لها يا مطلقة أي شبهها في البذاء وطول اللسان صدق في ذلك كله. قاله عبد الباقي. قوله:"والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها" إلى آخره، ويجري ذلك أيضا في قوله: على الحرام أو لا نكاح بيننا أو لا ملك أو لا سبيل لي عليك. وحلف إن أراد النكاح.

وثلاث في لا عصمة لي عليك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: لا عصمة لي عليك فإنه يلزمه ثلاث في المدخول بها وغيرها، ولا ينوى في المدخول بها وينوى في غيرها، أو اشترتها منه يعني أن الزوجة إذا اشترت العصمة من الزوج فإنه يلزمه الثلاث دخل أم لا، فإذا قالت بعني عصمتك علي أو اشتريت منك ملكك علي أو طلاقك ففعل لزمه الثلاث، وإن قالت بعني طلاقي ففعل لزمه واحدة تملك بها نفسها؛ لأنها في المسائل الثلاث الأول اشترت كل ما بيد الزوج، وفي كتاب الأمير ما ظاهره يخالف هذا، فإنه قال: وإن اشترت العصمة فثلاث والطلاق فواحدة، ولو قالت بعني الطلاق فالظاهر لزوم الثلاث، ويبقى النظر في بعني عصمتي هل هو بمنزلة طلاقي أو عصمتك.

وقوله: إلا لفداء مستثنى من قوله لا عصمة لي عليك، فلو قدمه على قوله: أو اشترتها كان أولى؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته لا عصمة لي عليك في مقابلة عوض أي مال تدفعه له، فإن ذلك يكون طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها؛ لأن هذا مخالعة إلا أن يريد الثلاث. قاله الشيخ إبراهيم وغيره.

وثلاث إلا أن ينوي أقل مطلقا في خليت سبيلك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: خليت سبيلك فإنه تلزمه ثلاث تطليقات، سواء كانت مدخولا بها أم لا حيث لم ينو أقل من ثلاث، بأن نوى واحدة أو اثنتين، وأما إن نوى واحدة أو اثنتين فإنه تقبل نيته مطلقا أي سواء كانت مدخولا بها أم لا، وفهم من المص كغيره أنه إذا قال لم أرد طلاقا تلزمه الثلاث، وهذا غير ما تقدم من قوله أو نواها بخليت سبيلك لأنه نوى بها الواحدة البائنة فيما تقدم وما هنا ليس كذلك.

وواحدة في فارقتك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته فارقتك فإنه بمنزلة ما إذا قال لها أنت طالق، فتلزمه واحدة إلا لنية أكثر دخل أم لا إلا لبساط على عدمه، ولالك وابن القاسم وابن عبد الحكم واحدة في التي لم يبن بها، وثلاث في التي بنى بها وإن قال لم أرد طلاقا فهو أشد وهو البتة. قاله التتائي. وقوله: ولمالك الخ أي في ما حكاه محمد كما في الشارح: ولذا لم يذكره المص، واقتصر على الواحدة لأن ما لمالك ومن تبعه في غير المدونة، وقوله: وإن قال لم أرد طلاقا لخ خلاف قاعدة الكناية الظاهرة فلعله ضعيف. قاله عبد الباقي. قال محمد بن الحسن: فيه نظر بل ليس بخلاف؛ لأن قاعدة الكناية الظاهرة اللزوم، وإن لم ينو شيئا، وقال الشارح: واحدة في فارقتك يريد إلا أن ينوي أكثر، وقد ورد هذا اللفظ في المدونة ولم يبين فيه الجواب، وقال أبو الحسن الصغير: يلزم به واحدة كما قال هنا، وحكى محمد عن مالك أنه ثلاث في المدخول بها إن لم تكن له نية، وواحدة في غيرها إلا أن ينوي أكثر، وقاله ابن القاسم وابن عبد الحكم ابن القاسم، وإن قال: لم أرد طلاقا فهو أشد وهو البتة: وعن مالك أيضا إن نوى شيئا وإلا فقد بانت منه انتهى.

وقال الشبراخيتي: وتلزم واحدة في فارقتك إلا أن ينوي أكثر في فارقتك؛ سواء دخل بها أم لا وتكون رجعية في المدخول بها؛ لأن الفراق والطلاق واحد كما قال اللخمي، وحقه أن يصله بقوله: طلقت لخ.

ولما عد ابن الحاجب الكناية الظاهرة وعد لها أربعة عشر لفظا وقد قدمتها وهي: سرحتك وفارقتك وأنت حرام وبتة وبتلة وخلية وبرية وبائن وحبلك علي غاربك وكالميتة وكالدم وكلحم الخنزير ووهبتك ورددتك إلى أهلك، قال: وكذا اختلف المذهب في الكناية الظاهرة، فجاء ثلاث فيهما ولا ينوى، وجاء وينوى، وجاء وينوى في غير المدخول بها وهو المشهور، وجاء واحدة بائنة فيهما، وجاء واحدة رجعية في المدخول بها، وجاء ثلاث في المدخول بها وواحدة في غيرها. انتهى. لما أراد أن يذكر وجه الأقوال أفردها وهي راجعة إلى ثلاثة أقوال: الأول أنها الثلاث واختلف على هذا القول هل هي ثلاث في المدخول بها وغيرها ولا ينوى أو ثلاث وينوى فيهما أو ثلاثا وينوى في غير المدخول بها فقط، والثاني أنها طلقة واختلف عليه فقيل بائنة وقيل رجعية: والثالث أنها ثلاث في المدخول بها وواحدة في غيرها فتلك أقوال ستة، انظر التوضيح.

وقوله: فيهما أي في المدخول بها وغيرها، وفي بعض النسخ فيها فيعود الضمير على الكناية الظاهرة، ثم أخذ ابن الحاجب يوجه الأقوال الأول فالأول، فقال: فالأول رأى دلالتها على الثلاث نصا عرفا، قال في التوضيح: أي القائل بأنه الثلاث فيهما ولا ينوى رأى هذه الكنايات نصا من حيث العرف على الثلاث، قال ابن الحاجب: والثاني رآها ظاهرا أي رآها تدل على الثلاث فلذلك تحمل عليه عند عدم النية، ثم إنه إنما ينوى على هذا القول إن لم تكن له نية على ما تقدم في الأيمان إذا خالفت النية ظاهر اللفظ. قاله في التوضيح. يشير إلى أن نيته إنما هي في الفتوى فقط. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

قال ابن الحاجب: والثالث للعدد ظاهرا وللبينونة نصا؛ يعني فلما كانت نصا في البينونة لزم أن لا ينوى في المدخول بها لأنها لا تبين منه إلا بالثلاث، ولا كانت للعدد ظاهرا لزم أن ينوى في غير المدخول بها لكونها تبين بالواحدة. قاله في التوضيح. قال ابن الحاجب: والرابع رآها للبينونة خاصة ورأى البينونة بواحدة، قال في التوضيح: وهو يأتي على صحة الطلاق البائن من غير عوض، قال ابن الحاجب: والخامس رآها لمجرد الطلاق ظاهرا

(1)

أي فتكون رجعية في المدخول بها. قاله في التوضيح.

وقوله: ظاهرا أي لاحتمال الراجح فيها هو دلالتها على الطلاق. قاله جامعه عفا الله عنه والله أعلم. قال ابن الحاجب: والسادس رآها للبينونة أي رأى أن البينونة لا تدخل في المدخول بها إلا بخلع أو الثلاث ولا عوض فتتعين الثلاث. قاله في التوضيح. قال ابن الحاجب: وكلها غير الأول جاءت في الحلال علي حرام وجاء الأول وغيره في غيره مفرقا؛ أي وكل هذه الأقوال الستة إلا الأول جاءت في قول القائل الحلال علي حرام، وجاء القول الأول وغيره في غير الحلال عليه حرام مفرقا، أشار إلى أن جميع هذه الأقوال لم تأت في صيغة واحدة،

(2)

وإنما جاء منها في البعض ما لم يأت في بعضها، وبالعكس فيتخرج من كل واحدة ما جاء في الأخرى، ولا يقال قول المص غير الأول ليس بصحيح لما قاله ابن الماجشون في البسوطء فيمن قال لزوجته: أنت حرام يلزمه ثلاث قبل المدخول وبعده ولا ينوى؛ لأن المص لم يقل، وكلها جاءت غير الأول في أنت حرام.

وإنما قال: جاءت في الحلال علي حرام نعم نقل المازري الستة في الحلال علي حرام. قاله في التوضيح. وقال: ما ذكره المص -يعني ابن الحاجب أنه المشهور من أنه ينوى في جميع الكنايات في غير المدخول بها- خلاف المدونة والرسالة، فإن فيهما أنه لا ينوى في البتة مطلقا مدخولا بها أم لا، وإنما ينوى فيما عداها من الكنايات، وقد صرح ابن بشير بأن المشهور في البتة أنه لا ينوى في غير المدخول بها، لكن صرح ابن غالب بتشهير ما شهره المص -يعني ابن الحاجب وقال في التوضيح أيضا: ولا شك أن هذه الألفاظ بعضها أقوى من بعض في التحريم؛ فتخريج الثالث أو البينونة من اللفظ الضعيف إلى القوي جيد دون العكس، فينبغي أن تتأمل الأقوال المنصوصة في كل واحد من الألفاظ؛ وينظر ما يصح تخريجه منها وما لا يصح، وهذا يحتاج إلى بسط نبهناك على أوائله. انتهى.

قال ابن الحاجب: وقيل ينوى في غير المدخول بها باتفاق إلا البتة. انتهى. اللخمي: وفي خليت سبيلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه ثلاث في المدخول بها وغيرها إلا أن يقول أردت واحدة فيهما، وإن قال لم أرد طلاقا فهو أشد وهي البتة، وقالَ محمد في قوله خليت سبيلك وسرحتك: سواء وهي واحدة إلا أن يقول فيهما لم أرد طلاقا فيكون له ذلك في سرحتك إذا حلف، ولا يقبل قوله: لم أرد طلاقا في خليت سبيلك، وقال ابن حبيب:[في خليت سبيلك،]

(1)

وسرحتك وفارقتك هي سواء ثلاث في المدخول بها حتى ينوي أقل فيحلف، فإن لم يدخل فهي واحدة إلا أن ينوي أكثر. ابن بشير: ولا خلاف في أنه ينوى في غير المدخول بها في خليت سبيلك وإنما الخلاف في المدخول بها. قاله في التوضيح.

قال: واعلم أنهم فرقوا بين قوله [خلية]

(2)

وخليت سبيلك وخليتك، فخلية من الكنايات الظاهرة كما تقدم وفي خليت سبيلك ما ذكرناه، وأما خليتك فنص ابن المواز على قبول قوله فيها أنه لم يرد طلاقا بخلاف خليت سبيلك؛ لأن استعمال هذه اللفظة في غير الطلاق أكثر من خليت سبيلك. انتهى. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: هذا خلاف عرفنا اليوم، فإن خليت قلما تنصرف لغير الطلاق فهي في عرفنا كالصريح أو قريبة منه. والله سبحانه أعلم. وقد مر قول

التوضيح: روى ابن القاسم عن مالك فيما إذا قال لأهلها شأنكم بها، وقال نويت الطلاق أنها واحدة إلا أن ينوي أكثر من ذلك في غير المدخول بها، وأما المدخول بها فإنها ثلاث ولا نية كما لو قال: وهبتكم إياها.

ونوي فيه وفي عدده مي أن الزوج إذا صدر منه شيء من هذه الألفاظ الثمانية الآتية وقال لم أرد به طلاقا فإنه ينوى في ذلك ولا يلزمه شيء، وكذا إن لم تكن له نية فقوله:"ونوي فيه" يريد في نفيه أي يقبل منه عدم إرادته وذلك صادق بنية عدمه وعدم نية شيء. قاله محمد بن الحسن. وإذا نوى الطلاق فإنه ينوى في عدده، فإن قال نويت الطلاق ولم أنو عددا فالبتات مدخولا بها أم لا هذا قول أصبغ، واعترضه ابن عرفة وأفتى بواحدة إلى أن مات، والظاهر أنها رجعية في المدخول بها بائنة في غيرها. قاله عبد الباقي. وفي حاشية محمد بن الحسن أن ما لأصبغ خلاف المشهور.

واعلم أنه إذا ادعى أنه لم يرد طلاقا في هذه الألفاظ فإنه يحلف أنه لم يرد طلاقا، وكذا يحلف في كل ما ينوى فيه أنه لم يرد طلاقا، وانظر هل يحلف في دعواه عددا دون الثلاث أم لا؟ وأشار لأول الألفاظ الثمانية بقوله: في اذهبي أي في قوله لامرأته اذهبي، وقوله في اذهبي متعلق بقوله:"نوي"، وأشار إلى الثاني بقوله: وانصرفي، وللثالث بقوله: أو لم أتزوجك، وللرابع بقوله: أو قال له رجل ألك امرأة؟ فقال: لا، وللخامس بقوله: أو أنت حرة ولم يقل مني وإلا لزمه الثلاث على ما في الثمانية، ولا شيء عليه على ما لابن شهاب في المدونة، ويحلف ما أراد طلاقا. ذكرهما ابن رشد. نقله عبد الباقي.

وقال الشبراخيتي: وظاهر قوله: "حرة" أنه لا فرق بين أن يطلق أو يقيد بقوله مني، وحمله بعضهم على ما إذا أطلق فإن قيد لزمه الثلاث، فإنه قال: قوله: "أو أنت حرة" أي حيث لم يقل مني، وأما إن قال حرة مني، فقال ابن رشد: واختلف إذا قال لامرأته أنت حرة مني ففي الثمانية أنها طالق البتة وإن لم ينو الطلاق، وفي التخيير منها لابن شهاب أنه يحلف أنه ما أراد الطلاق ولا يلزمه. انتهى. وتقرير المتن على إطلاقه يدل على أن كلام ابن شهاب هو المذهب. انتهى.

أو معتقة هذا هو السادس من الألفاظ الثمانية؛ أي أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت معتقة فإنه ينوى في الطلاق وقي عدده كما مر، وينبغي أن يكون قوله: أنت معتقة مني مثل قوله: أنت حرة مني فيجري فيه ما جرى فيه. قاله الشيخ إبراهيم.

وأشار إلى السابع بقوله: أو الحقي بأهلك قوله: "أو الحقي" بفتح الحاء، وللثامن بقوله: أو لست لي بامرأة، وحاصل هذه الألفاظ الثمانية كما مر أنه إذا لم ينو بها الطلاق بأن نوى عدمه أو لم ينو شيئا لم يلزمه شيء، وإن نوى الطلاق نوي في عدده، فإن لم ينو عددا لزمته واحدة على المشهور، والثلاث عند أصبغ، واستثنى المص من ذلك ما إذا علق في قوله: لست لي بامرأة؛ فقال: إلا أن يعلق في الأخير أي في قوله: لست لي بامرأة، فإن علق فيه بأن قال لست لي بامرأة إن دخلت الدار أو ما أنت لي بامرأة إن دخلت الدار ووقع المعلق عليه فالثلاث إلا أن ينوي غيرها، فإن نوى غير الثلاث فإن نوى أقل لزمه وإن نوى غير الطلاق لم يلزمه شيء ويحلف في القضاء دون الفتوى.

فالحاصل أنه إن علق في الأخير ووقع المعلق عليه، فإن لم ينو شيئا أو نوى الطلاق ولم ينو واحدة ولا أكثر فالبتات، وإن نوى أقل لزمه وإن نوى غير الطلاق صدق بيمين في القضاء ويصدق بدون يمين في الفتوى، فمحل الفرق بين حالة التعليق وغيرها حيث لم ينو شيئا، فإذا لم ينو شيئا في حالة التعليق لزمه البتات، وإن لم ينو شيئا في حالة عدم التعليق لم يلزمه طلاق خلاف ما لعبد الباقي.

وفي الشبراخيتي بعد كلام: والحاصل أنه جرى في تعليق لست لي بامرأة حيث حنث أربع مقالات: أحدها ما يفيده ما ذكره ابن محرز من أنه يلزمه واحدة إلا لنية أكثر ولا يعمل بدعواه عدم إرادته به الطلاق؛ الثانية ما يفيده كلام النوادر على ما فهم ابن عرفة من أنه إذا نوى به الطلاق ولم ينو واحدة ولا أكثر أو لم ينو شيئا لزمه وإن نوى به غير الطلاق فإنه ينوى في الفتوى بلا يمين وفي القضاء بيمين؛ والثالثة ما ذكره ابن عرفة عن ابن رشد أيضا أنه إذا لم يرد الطلاق فلا شيء عليه وهذا صادق بما إذا نوى به غير الطلاق أو لا نية له: وأما إذا نوى به الطلاق فقيل يلزمه الثلاث احتياطا وقيل يلزمه الثلاث بالحكم وقيل يلزمه واحدة، والرابعة ما يفيده قول ابن عرفة أنه إن قلنا إن مدلول لست لي بامرأة معلقة أشد من مدلولها غير معلقة لزمه الثلاث إن

نوى الطلاق وواحدة إن لم ينوه، وإن قلنا إن مدلولها معلقة كمدلولها غير معلقة أو أخف لم يلزمه شيء.

وفي التوضيح: ما ذكرناه في لست لي بامرأة خاص بما إذا لم يكن معلقا، وأما المعلق كقوله إن دخلت الدار فلست لي بامرأة فالصحيح أنه يلزم به الطلاق؛ لأنه يصح حمل كلامه عند عدم التعليق على الكذب لظهور ذلك فيه، ولا يصح ذلك مع التعليق وبذلك أفتى ابن أبي زيد، ولا يفرق هكذا في لا عصمة لي عليك بين المعلق وغيره كما ظنه ابن بشير.

وإن قال لا نكاح بيني وبينك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: لا نكاح بيني وبينك وادعى أنه لم يرد به الطلاق، فإن قامت قرينة على ما ادعى بأن قال لها ذلك عتابا لها أي قاله في مقابلة شيء تقدم على ذلك لم يلزمه شيء، وإن لم تقم قرينة على ذلك بأن قال لها ذلك ابتداء فإنه يلزمه البتات كما لو لم تكن له نية، وإن نوى به الطلاق وادعى أنه نوى به طلقة أو طلقتين لم يصدق في المدخول بها، ويصدق في غيرها أي تلزمه ثلاث في المدخول بها وغيرها في جميع الوجوه إلا أن ينوي أقل في غير المدخول بها وإلا أن تقوم قرينة على عدم إرادة الطلاق.

أو لا ملك لي عليك عطف على قوله: "لا نكاح بيني وبينك" يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: لا ملك لي عليك وادعى أنه لم يرد به الطلاق، فإن قامت قرينة على ما ادعى بأن قال لها ذلك عتابا لها؛ أي قاله لها في مقابلة شيء تقدم على ذلك لم يلزمه شيء، وإن لم تقم قرينة على ذلك بأن قال لها ذلك ابتداء فإنه يلزمه البتات كما لو لم تكن له نية؛ وإن نوى به الطلاق فالبتات، ولا فرق بين المدخول بها وغيرها في ذلك، إلا أنه إذا ادعى أنه نوى به أقل من ثلاث بأن نوى واحدة أو اثنتين، فإنه يقبل منه ذلك في غير المدخول بها، ولا ينوى في المدخول بها. والله سبحانه أعلم.

أو لا سبيل لي عليك عطف على قوله: "لا نكاح بيني وبينك" يعني أن الزوج إذا قال لزوجته لا سبيل لي عليك وادعى أنه لم يرد به الطلاق؛ بأن قال لها ذلك عتابا لها فلا شيء عليه، وإن قاله لها ابتداء فالبتات كما لو لم تكن له نية، فإن نوى به الطلاق فالبتات ولا فرق بين المدخول

بها وغيرها في ذلك كله إلا أن ينوي أقل من ثلاث، فينوى في غير المدخول بها دون المدخول بها.

وبما قررت علم أن قوله: فلا شيء عليه جواب الشرط؛ أعني قوله: "وإن قال لا نكاح" فهو راجع للمسائل الثلاث، ومعنى لا شيء عليه لا طلاق عليه لا واحدة ولا أكثر، ومحل كونه لا شيء عليه في المسائل كما قررت، إن كان قوله ذلك لها عتابا أي على جهة العقاب لها بأن تقدم كلام يدل علي ذلك: وإلا يكن قوله ذلك عتابا، بل قال لها ذلك ابتداء فـ هو بتات في المدخول بها وينوى في غيرها، والحاصل أن هذه الألفاظ الثلاثة أعني قوله:"لا نكاح بيني وبينك"؛ وقوله: "أو لا ملك لي عليك"، وقوله:"أو لا سبيل لي عليك" بمنزلة قوله: "كالميتة والدم" الخ فتلزم فيها الثلاث في المدخول بها ولا ينوى وتلزم الثلاث أيضا في غير المدخول بها إلا أن ينوي أقل وحلف عند إرادة النكاح، ويصدق في نفي الطلاق إن دل بساط عليه، فحق هذه الألفاظ الثلاثة أن يأتي بها عقب قوله:"أو خلية أو بائنة" كما فعل الأمير. والله سبحانه أعلم. قال الشبراخيتي: وظاهر ما ذكره الحطاب أنه يلزمه البتات في المدخول بها وغيرها وهو موافق لظاهر كلام المص. انتهى.

وهل تحرم بوجهي من وجهك حرام؟ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: وجهي من وجهك حرام، فإن الشيوخ اختلفوا في ذلك فقيل إنها تحرم ولا تحل إلا بعد زوج وهو لسماع عيسى، وقيل لا شيء عليه وهو لمحمد بن عبد الحكم، وذهب في ذلك إلى ما اعتاده بعض الناس في قولهم عيني من عينك حرام، ووجهي من وجهك حرام يريد بذلك البغض والمباعدة، والراجح لزوم الطلاق؛ لأن ابن رشد حكى الاتفاق على اللزوم وذلك أدل دليل على شذوذ مقابله، ولا ينوى في المدخول بها في القضاء وينوى فيها إن جاء مستفتيا، وظاهر المدونة وغيرها أنه لا ينوى في المدخول بها وإن جاء مستفتيا، وأما غير المدخول بها فينوى فيها في الفتوى والقضاء، قال الشبراخيتي: فكان اللائق بالص أن يجزم بما حكى عليه ابن رشد الاتفاق. انتهى. وفي التوضيح: في اللخمي وغيره أنه اختلف إذا قال: وجهي من وجهك حرام، فقال ابن القاسم في العتبية: تحرم عليه زوجته، وقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه، وذهب في ذلك إلى ما اعتاده لخ.

أو على وجهك حرام يعني أن الزوج إذا قال لزوجته وجهي على وجهك حرام بجر وجهك بعلى الجارة، فإن الشيوخ اختلفوا في ذلك، فقيل إنها تحرم ولا تحل إلا بعد زوج. قاله اللخمي. وقبله ابن راشد القفصي وابن عبد السلام، وقيل لا شيء عليه. نقله في توضيحه عن اللخمي. ابن غازي: وهو وهم. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: ثم ما ذكره المص في هذه اعترضه ابن غازي بأنه ليس فيها قولان، وإنما فيها لزوم الطلاق ورده الشيخ سالم وردَّ عليُّ الأجهوريُّ عليه، وارتضى ما لابن غازي، وينبغي أن يفصل في النية كالتي قبلها على ما ذكرنا. انتهى. وهو قوله في التي قبلها فالراجح لزوم الطلاق في هذه لكن في المدخول بها ينوى في عدده في الفتوى فقط وفي غيرها في الفتوى والقضاء. انتهى.

وقد مر أن قوله: على حرفُ جر جارة لوجهك، وأما لو قال علي بشد الياء وجهك حرام فمطلق جزء للفظ حرام فتلزمه الثلاث وينوى في غير المدخول بها. قاله غير واحد. قال الحطاب: تقريره كما قال ابن غازي: وجهي من وجهك حرام، فقوله: على وجهك جار ومجرور متعلق بحرام، وقد رأيتها في بعض النسخ بتشديد ياء علي فيكون وحده جارا ومجرورا، ورفع وجهك على أنه مبتدأ خبره قوله:"حرام" وهو خطأ من الناسخ لأنه يصير حينئذ محرما لجزء منها.

أو ما أعيش فيه حرام يعني أن الزوج إذا قال ما أعيش فيه حرام، فإن الشيوخ اختلفوا في ذلك فقيل إن الزوجة تحرم ولا تحل إلا بعد زوج وهو للسليمانية، وقيل إنه لا شيء عليه ونقله اللخمي عن محمد وهذان القولان في هذا الفرع: أعني قوله: "ما أعيش فيه حرام" نص عبد الباقي على أنهما متساويان، وقال الأمير: استظهر أنه لا شيء عليه. انتهى.

وبما قررت علم أن قوله: أو لا شيء عليه أي لا طلاق عليه، قسيم لتحرم من قوله:"وهل تحرم بوجهي" لخ أي وهل تحرم الزوجة ولا تحل إلا بعد زوج بقول الرجل لها ذلك في المسائل الثلاث، أو لا شيء عليه أي لا طلاق عليه لا واحدة ولا أكثر، في ذلك قولان في كل من الفروع الثلاثة، ووجه عدم اللزوم في الفرع الثالث أن الزوجة ليست من العيش فلم تدخل في ذلك بمجرد اللفظ إلا أن ينويها فتلزمه. ابن عرفة: وقيل لا شيء عليه وإن أدخلها في يمينه، ثم شبه بقوله:"لا شيء عليه" فروعا أربعة، فقال:

كقوله لها يا حرام أن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته يا حرام فإنه لا شيء عليه. قاله ابن عبد الحكم. أو الحلال حرام يعني أن الزوج إذا قال لزوجته الحلال حرام فإن زوجته لا تحرم عليه بذلك أي لا شيء عليه فيها، قال عبد الباقي: ولم يقل علي في الصورتين يعني في قوله لها "يا حرام" وقوله: "أو الحلال حرام" فإن قال: علي، دخلت الزوجة إن لم يحاشها كما في التتائي أي فثلاث في المدخول بها إلا أن ينوي أقل وواحدة في غيرها إلا أن ينوي أكثر. انتهى.

قوله: "أي فثلاث في المدخول بها إلا أن ينوي أقل وواحدة" لخ قال محمد بن الحسن: فيه نظر، بل هذا خلاف المشهور، ونص ابن عرفة عن المازري في مسألة القائل الحلال علي حرام، أقوال الأول المشهور أنها ثلاث وينوى في غير المدخول بها في أقل بناء على أن هذا اللفظ وضع لإبانة العصمة، وأنها لا تبين بعد الدخول بأقل من ثلاث وتبين قبله بواحدة، وكونها في العدد غالبا في الثلاث ونادرا في أقل منها، فحملت قبل المدخول على الثلاث، ونوي في أقل. انتهى. وقوله: أقوال يعني الأقوال الستة المتقدمة في كلام ابن الحاجب. والله سبحانه أعلم.

ويتحصل من كلامهم أنه إذا قال: الحلال علي حرام، دخلت الزوجة إن لم يحاشها، فإن حاشاها لم تدخل، وإذا دخلت لعدم المحاشاة ففيها ستة أقوال: خمسة منصوصة وواحد مخرج، والمشهور ثلاث في المدخول بها وغيرها، وينوى في غير المدخول بها لا في المدخول بها. والله سبحانه أعلم.

أو حرام علي يعني أن الزوج إذا قال حرام علي أو علي حرام بالتنكير فيهما، ولم يقل أنت فيهما فإنه لا شيء عليه، ولو قال أنت فيهما طلقت عليه فيهما أي يلزمه ثلاث في المدخول بها وغيرها، وينوى في غير المدخول بها وكذا لو حلف بقوله علي الحرام وحنث فثلاث في المدخول بها وغيرها وينوى في غير المدخول بها والفرق بين التنكير حيث لم يقل أنت في الصورتين فلا يلزمه شيء دون علي الحرام بالتعريف، فيلزم تخصيص العرف بالمعرف في حل العصمة، وأما في المنكر فإخبار بأن عليه شيء

(1)

محرم من لباس مثلا، فإذا قال أنت فقد حرمت، وقال الشبراخيتي: والفرق بين علي حرام وعلي الحرام كالفرق بين أنت طالق وأنت منطلقة، فإن الأول مستعمل في حل العصمة عرفا، والثاني لم يستعمله العرف في ذلك. انتهى.

وفي الأيمان والنذور من المدونة: ومن قال علي حرام إن فعلت كذا لا يكون الحرام يمينا في شيء لا طعام ولا شراب ولا في أم ولدن إلا أن يحرم امرأته فيلزمه الطلاق.

أو جميع ما أملك حرام ولم يرد إدخالها يعني أن الرجل إذا قال جميع ما أملك حرام، قال: علي أو لم يقل ولم يرد إدخال زوجته في ذلك القول بأن نوى إخراجها أو لم تكن له نية في الإدخال والإخراج، فإنه لا شيء عليه أي لا طلاق يلزمه لا واحدة ولا أكثر؛ لأن الزوجة لا تملك وإنما تملك الأموال والإماء، ومفهوم قوله:"ولم يرد إدخالها" أنه لو أدخلها في قوله ذلك بنية لدخلت ولزمه فيها ثلاث مدخولا بها أم لا، وينوى في غير المدخول بها، ومثل جميع ما أملك ما إذا قال: الحلال علي حرام من جميع ما أملك. قاله الشيخ إبراهيم.

ابن العربي: ويلزمه إذا قال ما أنقلب إليه حرام ما يلزمه في قوله الحلال عليه حرام وهو الطلاق إلا أن يحاشيها، وقاله اللخمي وزاد: إلا أن يقول ما أنقلب إليه من أهلي حرام فإنه لا يصدق حينئذ في المحاشاة. قاله في التوضيح. قال: واختلف إذا قال ما أنقلب إليه حرام إن كنت لي امرأة أو

(1)

إن لم أضربك، فقال ابن القاسم: لا يحنث في زوجته لأنه أخرجها من يمينه، وكذلك إذا قال إن لم أبعك اليوم فرقيقي أحرار فإنه يحنث في رقيقه ولا يحنث في الزوجة، وقال أصبغ: لا يحنث في العبد والزوجة. انتهى.

وقوله: قولان راجع لما قبل الكاف أي في كل من الفروع الثلاثة قولان.

تنبيه: اعلم أن المشهور في قول الرجل لامرأته أنت علي حرام لزوم الثلاث، وينوى في غير المدخول بها، وقيل إنه لغو وهو لأبي سلمة والشعبى ومسروق، وقال الأوزاعي والشافعي وأبو حنيفة: إنه إن لم ينو شيئا فهي يمين يكفرها، وحكى ابن خويزمداد عن مالك أنها واحدة بائنة وإن كانت مدخولا بها، وعن ابن القاسم: من قال لامرأته أنت علي حرام إن أراد إني أوذيك وأستحل منك ما لا ينبغى فلا شيء عليه، وإلا بانت. ابن رشد: إنما ينوى إن جاء مستفتيا، ومذهب ربيعة في الحلال علي حرام أن الزوجة خارجة حتى يدخلها بنية، ومن الفتاوي الباطلة الفتوى بلزوم ثلاث كفارة:

(2)

اليمين بالله في الأيمان اللازمة أو جميع الأيمان

اعتمادا على فتوى بعض الأئمة المتقدمين وهذا لا يصح؛ لأن المتعارف عند السلف في اليمين اليمين الشرعية، ومما لا يحل ولا يجوز بإجماع أخذ الجعائل على الفتوى في رد المطلقة ثلاثا، ونحوها من الرخص كما يفعله كثير من جهلة فقهاء البادية. انظر نور البصر.

وإن قال أنت سائبة مني أو قال: أنت عتيقة، أو قال: ليس بيني وبينك حلال ولا حرام حلف علي نفيه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته واحدا من هذه الألفاظ الثلاثة، وقال لم أرد بذلك طلاقا دخل بها أم لا فإنه يحلف في القضاء على أنه ما أراد بما صدر منه طلاقا ولا شيء عليه، فقوله:"حلف على نفيه" جواب الشرط، فهو راجع للمسائل الثلاث، ومعنى حلف على نفيه: حلف على نفي إرادة الطلاق.

فإن لكل نوي في عدده؛ يعني أن الزوج إذا صدر منه واحد من هذه الألفاظ وادعى أنه لم يرد به الطلاق فإنه يحلف على نفي إرادة الطلاق، فإن حلف لم يلزمه شيء كما عرفت، فإن نكل فإنه ينوى في عدد الطلاق واستشكل تنويته مع أنه منكر للطلاق، وأجاب علي الأجهوري بأنه إنما ينوى في عدده إذا رجع عن إنكاره؛ وعوقب يعني أنه يعاقب في هذه المسائل الثلاث أعني قوله:"سائبة مني أو عتيقة أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام".

واعلم أن أصل هذا الكلام في المدونة عن ابن شهاب وليس هو لمالك، بل مخالف لأصل مذهبه ولذا لم يذكره ابن شأس ولا ابن الحاجب ولا ابن عرفة، فعلى المص درك في ذكره ولم يذكره الأمير أيضا، وقوله:"وعوقب" إنما يرجع لمسألة ابن شهاب فقط كما هو ظاهر المدونة، قاله محمد بن الحسن.

ولا ينوي في العمد إن أنكر قصد الطلاق بعد قوله يعني أن الزوج إذا قال لزوجته واحدا من هذه الألفاظ الأربعة جوابا لقولها أود لو فرج الله لي من صحبتك وأنكر قصد الطلاق بما صدر منه، فإنه لا ينوى أي لا يصدق فيما ادعاه من عدم قصد الطلاق، فقوله:"في العدد" الصواب حذفه ليطابق المدونة. قاله الرماصي. وأما ما يلزم من العدد فيجري على ما سبق من كلام المص، والألفاظ المذكورة هي قوله: أنت بائنة أو أنت برية أو أنت خلية أو أنت بتة، وقوله: جوابا الظاهر أنه حال من الهاء في "قوله". قاله جامعه عفا الله عنه.

لقولها متعلق بجوابا أولى أي أتمنى لو فرج الله لي من صحبتك. فإن لم يكن جوابا مع إنكار قصد الطلاق فلا شيء عليه إن تقدم كلام يدل على ما قال وإلا لزمه الثلاث، وإن لم يكن جوابا مع عدم إنكار قصد الطلاق فلا ينوى في المدخول بها مطلقا وينوى في غيرها إلا في بتة.

والحاصل أن الصور أربع: لأنه إما أن يكون جوابا لقولها: "أود لو فرج الله لي من صحبتك" أو لا، وفي كل إما أن ينكر قصد الطلاق أولا، فإن لم ينكر قصد الطلاق لزمته الثلاث في المدخول بها وغيرها، وينوي في غير المدخول بها إلا في بتة كان جوابا لقولها ذلك أم لا، وهاتان صورتان فإن أنكر قصد الطلاق فلا يصدق في دعواه حيث كانت هذه الألفاظ جوابا لقولها:"أود لو فرج الله لي من صحبتك"، وحينئذ فيلزمه البتات مدخولا بها أم لا، وإن لم يكن جوابا لذلك فإن تقدم بساط يدل على ما قال لم يلزمه شيء مدخولا بها أم لا، وإلا لزمه البتات مدخولا بها أم لا. هذا تحرير المسألة. والله سبحانه أعلم.

وأشار إلى الكناية الخفية بقوله: وإن قصده الماء أو بكل كلام لزم يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: اسقني الماء مخاطبا لها بصيغة أمر مذكر لحنا، وأولى لو قال لها اسقيني الماء بإثبات الياء، وقصد بخطابه لها بذلك اللفظ الطلاق فإنه يلزمه الطلاق كما يلزمه بكل كلام نواه به، كادخلي أو اخرجي أو اشربي أو زيد قائم أو غير ذلك من كل لفظ، وكذا قصده بصوت ساذج أي خال من الحروف، والظاهر أن قصده بصوت خارج من أنف كذلك، وأما الفعل فلا يحصل به الطلاق ولو نواه به إلا أن يجري عرف باستعمال ذلك الفعل في الطلاق كمسألة الحفر والدفن؛ وقدمر الكلام عليها عند قول المص:"وكفت المعاطاة".

وفي كتاب الأمير: ومهمى جرى عرف عمل به قاعدة كلية، وقوله:"وإن قصده باسقني الماء" لخ هذا هو المشهور وقيل: لا يلزم، وفي العمدة: والظاهر عدم اللزوم، وقوله:"وإن قصده باسقني الماء" هو كما لابن عرفة من الكناية الخفية وهو طريق أكثر الفقهاء حيث حصروا ألفاظ الطلاق في صريح وكناية بقسميها، وجعل ابن الحاجب وابن شأس هذا غيرهما، قال في التوضيح: لأنه رأى أن اسقني الماء ونحوه لا ينبغي عده في الكناية؛ لأن الكناية استعمال اللفظ في لازم المسمى لكن هذا اصطلاح ولا مناقشة فيه. انتهى. وبه يندفع كلام الخرشي. قاله محمد بن الحسن.

ابن الحاجب: بعد ذكره للصريح والكناية الثالث اسقني الماء، فإن قصد به الطلاق وقع على المشهور، وفيها: كل كلام ينوي به الطلاق فهي طالق.

قال في التوضيح: المشهور مذهب مالك وابن القاسم ومقابله لأشهب، وحاصل ما أشار إليه المص من قوله:"ولفظه طلقت" إلى هنا خمسة أقسام: ما تلزم به طلقة إلا لنية أكثر وذكره بقوله: "وتلزم واحدة إلا لنية أكثر"؛ وما يلزم به ثلاث ولا ينوى مدخولا بها أم لا وهو: "بتة وحبلك علي غاربك"، وما يلزم به ثلاث وينوى في غير المدخول بها فقط وهو قوله:"والثلاث في كالميتة" إلى قولد: "إن دل بساط عليه"، وما يلزم به ثلاث وينوى في مدخول بها وغيرها وهو قوله:"وثلاث في خليت سبيلك"، وقسم ينوى فيه وفي عدده وهو قوله:"ونوى فيه وفي عدده في اذهبي" لخ؛ وتخلل الأقسام مسائل مشتركة.

وفي كتاب الشيخ الأمير: وعوقب من طلق بغير الصريح لتلبيسه، وقد مر أن الطلاق لا يلزم بالفعل الذي لم يدل عليه عرفا ولو نواه به، قال في مختصر البرزلي: ولو ضربها أو مسها بيده، وقال أردت بذلك الطلاق فلا يكون طلاقا إذ ليس بصريح ولا كناية.

لا إن قصد التلفظ بالطلاق فلفظ بهذا غلطا يعني أن الزوج إذا أراد أن يتلفظ بطلاق زوجته؛ أي أراد أن يقول لها أنت طالق فسبق لسانه فلفظ بهذا أي باسقني الماء غلطا أو بغيره من الألفاظ التي لا تدل علي فك العصمة غلطا، فإنه لا يلزمه طلاق، قال عبد الباقي: وعلم مما للمص أربعة أقسام: أحدها لفظ مع قصد حل العصمة، ثانيها قصده اللفظ ونطقه لا مع قصد حل العصمة وأشار لهما بقوله:"ولزم ولو هزل"، ثالثها سبق لسانه بلفظ بدون قصد التلفظ به؛ وأشار له بقوله:"لا إن سبق لسانه في الفتوى" وهو في الصريح والكناية الظاهرة، رابعها ما هنا وهو قصد الطلاق والنطق بغيره غلطا. انتهى.

ابن الحاجب: وفيها إن قصد التلفظ بالطلاق فلفظ بهذا غلطا فلا شيء عليه حتى ينوي أنها بما تلفظ به طالق. انتهى. قال في التوضيح: واختلف المذاكرون في هذا فرأى بعضهم أن عدم اللزوم هنا مبني علي أن الطلاق بالنية لا يلزم، وعلى القول بلزومه بالنية يلزم هنا، وأبى بعضهم ذلك الآن هذا لم يعقد أن يطلق بمجرر النية، وإنما عقد أن يطلق بالنية واللفظ. عبد الحميد: وهذا الأخير أحسن. انتهى.

أو أراد أن ينجز الثلاث فقال أنت طالق وسكت يعني أن الزوج إذا أراد أن يقول لزوجته أنت طالق ثلاثا فاقتصر على قوله أنت طالق ولم يزد على ذلك بل سكت، فإنه لا يلزمه ما زاد على واحدة في الفتوى ولا في القضاء، إلا أن ينوي بها الثلاث فتلزمه، وأما عكس كلام المص بأن أراد أن يقول أنت طالق فقط ونطق بالثلاث من غير قصد فينوى في الفتوى عند سحنون، وقال مالك: يلزمه الثلاث والظاهر أنه المعتمد. قاله الشيخ عبد الباقي. وإن أراد أن يعلق الطلاق الثلاث على دخول دار مثلا، فقال محمد بن الحسن: الذي في المواق عن المتيطى أنه إن أراد أن يعلق الثلاث فقال أنت طالق ثلاثا وسكت فلا شيء عليه، فهو قد نطق بقوله ثلاثا، فقوله: لا شيء عليه صريح في أنه لا يلزمه شيء. انتهى. وفي شرح عبد الباقي: إن أراد أن يعلق الثلاث على دخول دار مثلا، فقال: أنت طالق وسكت، فقال مالك: لا شيء عليه أي في الفتوى. قاله علي الأجهوري. ومعنى قوله: لا شيء عليه أي لا طلاق عليه.

وسفه قائل يا أمي ويا أختي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته يا أمي أو يا أختي أو يا عمتي أو يا خالتي ونحوهن من كل من تحرم عليه، فإنه يسفه أي يعد سفيها أي يكون آتيا بمجون قادح في شهادته، لقوله صلى الله عليه وسلم. لرجل قال لزوجته يا أختي: (أهي أختك

(1)

)؟ إنكارا عليه، وهذا النهي يحتمل الحرمة والكراهة، وليس المراد بالسفه هنا السفه الذي هو ضد الرشد. قاله الشيخ الخرشي. وقال الشيخ إبراهيم: والحديث حمله بعضهم على الحرمة وحمله بعضهم على الكراهة، وقائل بالتنوين وبعدمه على أنه مضاف إلى الجملة بعده. انتهى.

وقوله: "وسفه قائل يا أمي ويا أختي" أي ولا يلزمه طلاق، قال ابن الحاجب: وفيها إن قصد التلفظ بالطلاق فلفظ بهذا غلطا فلا شيء عليه حتى ينوي أنها بما تلفظ به طالق، وكذلك لو قال يا أمي ويا أختي. انتهى. وفي المدونة: وإن قال لها يا أمي أو يا أختي أو يا عمتي أو يا خالتي فلا شيء عليه، وذلك من كلام أهل السفه. انتهى. وقال الشبراخيتي: وسفه أي نسب للسفه وهو المجون الذي هو من موانع الشهادة سفهته أي نسبته للسفه وهو على حذف مضاف أي نسب لكلام أهل السفه، وقوله:"وسفه قائل" لخ، قال الشيخ الأمير: قال شيخنا: ومنه: يا

ستي قلت هو أخف؛ لأن السيدة تصدق بعد المعتق والنكاح إذ ذاك جائز على أن العرف شاع بها

في الود والتعظيم. انتهى.

ولله در القائل:

بنفسي من أسميها بستي

…

فينظرني النحاة بعين مقت

وتزعم أنني قد قلت لحنا

…

وكيف وإنني لزهير وقتي

ولكن غادة ملكت جهاتي

…

فلست بلاحن إن قلت ستي

وأما قول المرأة لزوجها: يا سيدي فلا بأس، قال تعالى:{وَأَلْفَيَا سَيِّدَهَا لَدَى الْبَابِ} وفي كتاب الأمير: وقد قلت يوما لأبي أهلي: أنت والدي فخطر ببالي أنه يلزم

(1)

أخوة الزوجة فتذكرت قولهم: لازم المذهب ليس بمذهب. انتهى.

وقوله: "وسفه قائل يا أمي ويا أختي" قد علمت أن الأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لرجل: قال لامرأته يا أختي: (أأختك هي

(2)

؛ ولا يعارض هذا بقول إبراهيم صلى الله عليه وسلم في سارة فإنها أختي؛ لأنه قاله لضرورة دعته لذلك أو أراد أنها أخته في الدين. انظر الشبراخيتي.

ولزم بالإشارة المفهمة يعني أن الزوج إذا حصلت منه إشارة مفهمة للطلاق أي شأنها الإفهام بأن احتف بها من القرائن ما يقطع من عاينها بدلالتها علي الطلاق؛ فإن الطلاق يلزمه فهمته المرأة منها أم لا: وهي كالصريح فلا يفتقر لزوم الطلاق بها إلى نية مثالها ما لو قيل له أطلقت زوجتك فهز رأسه أن نعم. روى الباجي: إشارة السليم بالطلاق برأسه أو بيده كلفظه، وفي المدونة: ما علم من الأخرس بإشارة أو كتب من طلاق أو خلع أو عتق أو بيع أو شراء أو قذف لزمه، وأما غير المفهمة فلا يلزمه بها طلاق ولو قصده إلا لقوم اعتادوا ذلك. انظر حسن نتائج الفكر. وقوله:

إلا لقوم اعتادوا ذلك حيث اعتادوا ذلك فهي إشارة مفهمة. قاله جامعه عفا الله عنه. والله سبحانه أعلم.

ابن الحاجب: والإشارة المفهمة من الأخرس كالصريح كبيعه وشرائه ونكاحه وقذفه، ومن القادر كالكناية. انتهى. قال في التوضيح: نحوه في الجواهر، وقوله: ومن القادر كالكناية أي فإن كانت لا تحتمل غير الطلاق حملت عليه كما إذا قال أنت طالق. وأشار بأصابعه الثلاث انتهى.

وبمجرد إرساله به مع رسول يعني أن الزوج إذا أرسل إلى زوجته بالطلاق مع رسول، بأن قال له أخبرها بأني طلقتها ونحو ذلك، فإن الطلاق يلزمه بمجرد الإرسال أي بمجرد قوله له أخبرها بأني طلقتها، سواء ذهب الرسول إليها أم لا، وسواء بلغها الخبر أم لا، وقوله:"وبمجرد إرساله به مع رسول" نحوه لابن الحاجب، قال في التوضيح: لا خلاف في ذلك، ثم نقل عن ابن عبد السلام ما نصه: إن كان الزوج تقدم له الطلاق فكان كلامه الذي يقول إخبارا عن ذلك فلا إشكال، وإن كان إنما تكلم الآن بهذا الكلام فانظر هل هو طلاق بالنية فقط أو بالنية واللفظ، كقوله: اسقني الماء وهو الظاهر. والله أعلم. انتهى.

وبالكتابة عازما يعني أن الزوج إذا كتب إلى زوجته أو إلى غيرها أنه طلقها وهو عازم على الطلاق أي ناوٍ لَّه، فإن الطلاق يقع على الزوج بمجرد كتابته للطلاق وإن لم يتم الكتاب، أولا يعني أن الزوج إذا كتب طلاق زوجته ولم ينو الطلاق بل كتبه مستشيرا، فإن رأى أن ينفذه نفذه وإن رأى أن لا ينفذه لم ينفذه، فإن الطلاق يلزمه، وإنما يلزمه إن وصل الكتاب إليها ولو بغير اختياره فلا تطلق بخروج الكتاب من يده وهو مذهب المدونة، وقيل خروج الكتاب من يده كالإشهاد فيلزمه الطلاق بمجرد خروج الكتاب من يده وهو رواية أشهب، وإن لم يكن عازما ولا مستشيرا لزمه بمجرد الكتابة كما لو كتبه عازما، خلافا للخمي القائل: لا يقع الطلاق حينئذ بمجرد الكتابة وهو ظاهر المص.

والحاصل أنه إن كتبه، فإما أن يكون عازما أو مستشيرا أو لا نية له، وفي كل من هذه الثلاث أخرجه كذلك، وفي كل من هذه التسعة إما إن يصل أولا فهذه ثماني عشرة صورة يلزم فيها الطلاق بمجرد الكتابة إلا فيما إذا كتب الطلاق مستشيرا، وأخرج الكتاب مستشيرا ولم يصل،

فإن وصل ولو بغير اختياره طلقت عليه. انتهى. ونحوه للشيخ الأمير، ونصه: ولزم بالإشارة المفهمة ومجرد إرسال وكتابة إلا مستشيرا في الكتابة والإخراج ولم يصل. انتهى.

وقال الشيخ بناني: الذي لابن رشد في سماع القرينين هو ما نصه: وتحصيل القول في هذه المسألة أن الرجل إذا كتب طلاق امرأته لا يخلو من ثلاثة أحوال، أحدها: أن يكون كتبه مجمعا على الطلاق، والثاني: أن يكون كتبه على أن يستخير فيه فإن رأى أن ينفذه نفذه وإن رأى أن لا ينفذه لم ينفذه، والثالث أن لا تكون له نية، فأما إذا كتبه مجمعا على الطلاق أو لم تكن له نية فقد وجب عليه الطلاق، وإذا كتبه على أن يستخير ويري رأيه في إنفاذه فذلك له ما لم يخرج الكتابة من يده، قال في الواضحة وكتاب ابن المواز: ويحلف على نيته؛ فإن أخرج الكتاب من يده عازما على الطلاق أو لم تكن له نية وجب عليه الطلاق بخروج الكتاب من يده وصل إليها أو لم يصل.

واختلف إن أخرج الكتاب من يده على أن يرده إن بدا له؛ فقيل إن خروج الكتاب من يده كالإشهاد وليس له أن يرده وهي رواية أشهب، وقيل له أن يرده إن أحب وهو قوله في المدونة: فإن كتب إليها: إن وصل كتابي فأنت طالق فلا اختلاف في أنه لا يقع عليه الطلاق إلا بوصول الكتاب إليها، فإذا وصل إليها طلقت مكانها وأجبر على رجعتها إن كانت حائضا. انتهى. باختصار. قليل: وبه يتبين لك ما في قول الزرقاني، سواء قال: إذا جاءك كتابي فأنت طالق لخ؛ وما في قوله أيضا: وفيما عداها الحنث بالكتابة. انتهى؛ يعني أنه إذا كتب الكتاب مستشيرا وأخرجه عازما أو لا نية له لا يحنث بمجرد الكتابة بل بإخراج الكتاب كما علمت، وأنه إذا قال إذا جاءك كتابي فأنت طالق لا تطلق إلا بوصول الكتاب إليها ولا اختلاف في ذلك كما مر عن ابن رشد، فلا يقع عليه الطلاق بالكتابة. قاله جامعه عفا الله عنه.

وقوله: "وبالكتابة" لخ قال عبد الباقي في الفرق بين ما هنا من الحنث بالكتابة وبين اليمين من أنه لا يحنث بالكتابة، ولو عازما إلا بالوصول للمحلوف عليه أن المكالة لا تكون إلا بين اثنين بخلاف باب الطلاق إذ قد يطلق زوجته من غير حضورها؛ فإن ادعت فيما لا يتوقف على الوصول علم الطلاق من حينه صدقت لأنها تعتد من يوم وقوعه من الزوج، قياسا على مسألة المدونة المتقدمة فيمن مات زوجها ولم تعلم حتى انقضت عدتها أنه لا إحداد عليها ولا عدة، وإن

ادعت فيما يتوقف على الوصول وصوله لها وانقضاء عدتها من حينه ولم تقم بينة على لى عواها ولم يظهر للناس لم تصدق، والظاهر أن العدة من وقت ظهوره كما يفيده ما تقدم من قوله:"والعدة من الإقرار"، وما يأتي من قوله:"وإن أقر بطلاق متقدم استأنفت العدة"، فإن ادعت أنه كتبه عازما وأنكر قبل قوله بيمين لأن هذا أمر لا يعلم إلا من جهته إلا أن تدل قرينة على كذبه كذا ينبغي، وفي كتاب الأمير: إن كتب إن وصل لك كتابي توقف على الوصول وفي إذا خلاف ونرى التوقف. انتهى.

تنبيه: اختلف في صفة الكتاب إذا أحب الطلاق على ثلاثة أقوال، قال ابن القاسم: إذا كانت من ذوات الأقراء فيكتب إذا جاءك كتابي وأنت طاهر فأنت طالق ولا يزيد على ذلك؛ فإن كانت طاهرا وقعت طلقة وإلا بقيت زوجة، قال: وإن كانت حاملا كتب إن كنت حاملا أو طاهرا بعد أن وضعت فأنت طالق ولا يزيد على ذلك، وأجاز أشهب أن يقول إن كنت حائضا فأنت طالق إذا طهرت بناء على أصله أن من علق الطلاق على الحيض أو الطهر لا يتنجز، وقال ابن المعدل: فكتب بإيقاع الطلاق يوم كتب الكتاب ولا يكتب إذا طهرت، وأشار اللخمي إلى أنا إن قلنا مع طلاق الحائض غير معلل فيكتب كما قال ابن القاسم، وإن قلنا بالتطويل فيجوز أن يوقع عليه الطلاق الآن إذ قد لا يصل الكتاب إلا بعد انقضاء العدة. قاله في التوضيح.

وفي لزومه بكلامه النفسي خلاف يعني أن الزوج إذا أنشأ الطلاق بقلبه بكلامه النفسي بأن أجراه علي قلبه كما يجريه على لسانه من غير تلفظ به، فإنه اختلف هل يلزمه الطلاق بذلك أولا؟ والقول باللزوم لمالك في العتبية، قال ابن رشد: وهو الصحيح، وقال ابن راشد: وهو المشهور والقول بعدم اللزوم لمالك في الموازية وهو اختيار ابن عبد الحكم، وهو الذي ينصره أهل المذهب. القرافي: وهو المشهور، ابن عبد السلام: وهو أظهر لأن الطلاق حل العصمة المنعقدة بالنية والقول فوجب أن يكون حلها كذلك، وإنما يكتفى بالنية في التكاليف المنعقدة بالقلب لا فيما بين الآدميين انتهى. وفي كتاب الأمير: لا بالكلام النفسي على الراجح.

فتحصل من هذا أن القول بعدم اللزوم بالكلام النفسي هو الراجح وإن كان الآخر قد شهر، واتضح لك أن محل الخلاف إنما هو حيث أنشأ الطلاق بقلبه كما [ينشئه]

(1)

بلسانه إلا أنه لم يلفظ به بلسانه، فعبارة من يقول في الطلاق بالنية قولان غير تامة، وكذا عبارة من يقول من اعتقد الطلاق بقلبه ولم يلفظ به بلسانه ففيه قولان؛ لأن من نوى طلاق امرأته وعزم عليه وصمم ثم بدا له لا يلزمه طلاق إجماعا، وكذا من اعتقد أن امرأته مطلقة وجزم بذلك ثم تبين له خلاف ذلك لم يلزمه طلاق إجماعا، فمسألة الطلاق هذه من مسائل الإنشاء بكلام النفس، وكذا اليمين أيضا وقع فيها الخلاف هل تتعقد بإنشاء كلام النفس أولا بد من اللفظ.

سؤال: انعقد الإجماع على عدم اشتراط القصد في الصريح، واللخمي وصاحب المقدمات يقولان: والصحيح من المذهب اشتراط النية فكيف الجمع بينهما؛ جوابه أن المشترط النية التي هي الكلام النفساني؛ فلابد أن يطلق بقلبه كما طلق بلسانه والكلام النفساني يسمى نية، وأما نية الطلاق بمعنى العزم والتصميم فقد تقدم أنها لا توجب الطلاق إجماعا، قال تعالى:{يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} المعنى إذا أردتم إيقاع الطلاق فأوقعوه في حال تستقبل المرأة فيه عدتها، ولو كان الطلاق يقع بالنية لألزمته طلقة بإرادة الطلاق وأُخْرَى بإصدار اللفظ. قاله ابن غازي. عن ابن راشد. وكذا لا أثر للوسواس، ولا لقوله في خاطره أطلق هذه وأستريح.

ولما أنهى الكلام على أركان الطلاق وكان للركن الرابع وهو اللفظ تشعب فهو أطولها، شرع في متعلقاته فمنها تكرره بعطف ودونه فقال: وإن كرر الطلاق بعطف بواو أو فاء أو ثم فثلاث يعني أن الزوج إذا طلق زوجته وكرر طلاقها وعطفه بالواو، كما لو قال لها: أنت طالق وطالق وطالق، أو قال لها أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق، أو قال ما ذكر عاطفا بالفاء أو ثم فإنه تلزمه في جميع ذلك ثلاث تطليقات بعدد ما كرر، وإنما تلزمه الثلاث إن دخل بالزوجة التي قال لها ذلك فتلزمه الثلاث فيها نسقه أم لا، بشرط أن تكون العدة باقية، وأما غير المدخول بها فكذلك إن نسقه كمن أتبع الخلع طلاقا فيلزمه في المدخول بها وغيرها، فإن لم ينسقه لم يلزمه ما زاد على الواحدة في غير المدخول بها؛ لأنها تبين بها ولا يقال إن ثم تدل على التراخي فلا يلزمه إلا واحدة في غير المدخول بها إن عطف بثم؛ لأن دلالة ثم على المهلة إنما هي في غير الإنشاء، وأما

إذا كان الكلام إنشاء فلا لاستلزام الإنشاء الحال، ولا تنفعه نية التأكيد مع حرف العطف كان بالواوأو بالفاء أو بثم، وما قررته به من العموم في المدخول بها وغيرها هو باعتبار أن قوله الآتي "كغيرها إن نسقه" راجع لهذا أيضا، وهو خلاف ظاهره كابن شأس وابن الحاجب والمذهب ثلاث في المدخول بها وغيرها، ولا بد من النسق في غير المدخول بها، فلذا عدلت به عن ظاهره، ومعنى النسق أن يذكر المعطوف عقب المعطوف عليه من غير فاصل فلو فصل بين العطف والمعطوف عليه لم يلزمه غير المطلقة الأولى في غير المدخول بها.

كمع طلقتين مطلقا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق مع طلقتين أو أنت طالق طلقة مع طلقتين مطلقا دخل أم لا، فإنه تلزمه ثلاث. وبلا عطف ثلاث في المدخول بها يعني أن الزوج إذا كرر الطلاق لزوجته مرتين ولم يعطف فإنه تلزمه ثلاث في المدخول بها نسقه أم لا، كغيرها إن نسقه يعني أن الزوج إذا كرر الطلاق لزوجته بغير عطف وهي غير مدخول بها فإنه تلزمه ثلاث بعدد ما ذكر، بشرط أن يكون قد نسقه وإلا فلا تلزمه إلا واحدة لبينونتها بالواحدة هذا هو المشهور، وقيل لا تلزمه إلا الأولى ولا يمنع النسق العارض الذي لا يمكن رفعه كسعال وعطاس فالفصل به كلا فصل، وقد مر أن قوله:"كغيرها إن نسقه" يرجع لمسألتي العطف وغيرها، وبه يندفع الاعتراض على المص ويوافق مشهور المذهب إلا أنه خلاف ظاهره. والله سبحانه أعلم.

وقال ابن عرفة بعد نقله كلام الأم: من أنصف علم أن لفظها في لزوم الثلاث في ثم والواو ظاهر ونص فيمن بنى بها أو لم يبن وهو مقتضى مشهور المذهب فيمن أتبع الخلع طلاقا، وناقش ابن شأس وابن الحاجب في تخصيصهما بذلك من بنى بها انتهى. ومسألة الخلع المشار إليها ذكرها في المدونة ونصها: وإذا أتبع الخلع طلاقا من غير صمات نسقا لزم، فإن كان بين ذلك صمات أو كلام [يكون]

(1)

قطعا لذلك لم يلزم الطلاق الثاني انتهى. قال أبو الحسن: لأنه لا أتبع الخلع بالطلاق نسقا علمنا أن الطلاق الذي كان في قلبه وأراد إيقاعه اثنان. وقال القاضي إسماعيل: لا يلزم الطلاق الثاني وإن كان نسقا. انتهى. وقوله: فإن كان بينهما صمات لخ أي لأنه لما فصل بينهما بالصمات علمنا أن الطلاق الذي كان في قلبه وأراد إيقاعه واحدة، وقال أبو حنيفة

والنخعي وحماد: يلزم الطلاق الثاني متى وقع داخل العدة. وقوله: وإن كان بين ذلك صمات يعني اختيارا تحرزا من الصمات لأجل العطاس والسعال انظر الحطاب.

فرع: إذا قال أنت طالق ثلاثا أنت طالق ثلاثا إن فعلت كذا فقال مالك يلزمه بقوله الأول والثاني ندم، وقال ابن القاسم: يحلف ما كان منه ذلك إلا تكرارا ثم هو على يمينه. اللخمي: وهو أبين. انتهى. وقال ابن عرفة: وفي سماع ابن القاسم: من قالت له امرأته وعنده شهود ايذن لي أذهب لأهلي فقال: أنت طالق البتة أنت طالق البتة أنت طالق البتة إن أذنت لك طلقت عليه، فقال إنما أردت أن أسمعها وأردد اليمين ولم أقطع كلامي، فقال مالك: ما أظنها إلا بانت منه وفيه ما ترى من الإشكال وما هو بالبين. انتهى.

ابن القاسم: يحلف ما أراد إلا أن يفهمها والقول قوله ولا حنث عليه. ابن رشد: الواجب على المشهورمن رعاية البساط أن لا يلزمه طلاق ولا حلف أنه ما أراد إلا أن يفهمها لأن سؤالها الإذن لأهلها دليل عليه لا تبتيل الطلاق؛ ولو سألته تبتيله فقال ذلك اللفظ بعينه بانت مه بالثلاث قولا واحداة وعلى مذهبه في المدونة لا يمين عليه، قال فيها: من قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق إن دخلت الدار إنه ينوى إن دخلتها في أنه إنما أراد واحدة فلم ير عليه طلاقا إلا أن تدخل الدار. انتهى. باختصار قاله الحطاب.

وقوله: "كغيرها إن نسقه" قد مر الخلاف في لزوم الثلاث له وهو المشهور وعدم لزومها له بل تلزمه الأولى فقط وهو مقابل المشهور وهو للقاضي إسماعيل ومنشأ الخلاف، هل الكلام بآخره وكأنه قال أنت طالق ثلاثا، أو بمجرد قوله أنت طالق قد بانت فلا يمكن وقوع الثانية بدليل أن له أن يتزوج أختها أو خامسة بإثر نطقه بالقاف من قوله: أنت طالق من غير مهلة. قاله الحطاب.

إلا لنية تأكيد فيهما أي في المدخول بها وغيرها؛ يعني أن محل لزوم الثلاث للزوج فيما إذا كرر الطلاق بغير عطف إنما هو حيث لم ينو التأكيد، وأما لو نوى التأكيد فلا تلزمه إلا واحدة حيث نوى التأكيد بما عداها، وسواء في ذلك المدخول بها وغيرها فتقبل نيته فيهما بيمين في القضاء وبغير يمين في الفتوى، وأما إن كرر الطلاق بعطف فلا تنفعه نية التأكيد، فقوله:"إلا لنية تأكيد فيهما" لا يتأتى إلا في مسألة غير العطف. قال الشيخ أحمد: ظاهر كلام المص أن التأكيد في

المدخول بها سواء نسقه أم لا، وينبغي أن يقيد بما إذا كان نسقا. انتهى. أي وإلا لزمه لأن فصله يمنع إرادة التوكيد. قاله الشيخ عبد الباقي. قال جامعه عفا الله عنه: وهو ظاهر. والله سبحانه أعلم.

وتحصل مما مر أن الطلاق يتعدد بتعدد لفظه إن ثلاثا فثلاث وإن اثنتين فاثنتان إلا لنية تأكيد بغير عطف. والله سبحانه أعلم.

فائدة: قال القرافي: حكى صاحب مجالس العلماء أن الرشيد كتب إلى قاضيه أبي يوسف هذه الأبيات يمتحنه بها وهي هذه:

فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن

…

وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم

فأنت طلاق والطلاق عزيمة

…

ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم

فبيني بها إن كنت غير رفيقة

…

وما لامرئ بعد الثلاث مقدم

وقال له إذا نصبنا ثلاثا ما يلزمه؟ وإذا رفعناه ما يلزمه؛ فأشكل عليه ذلك وحمل الرقعة إلى الكساءي وكان معه في الدرب، فقال له الكساءي: اكتب له في الجواب: يلزم بالرفع واحدة على أنه خبر المبتدإ الذي هو الطلاق الثاني ويكون منقطعا عن الأول فلم يبق إلا قوله: فأنت طلاق فيلزم واحدة، وبالنصب ثلاث على التمييز لقوله: فأنت طلاق ولا يقال كما يمكن نصبه تمييزا عن الأول يمكن أن يكون تمييزا عن الثاني أيضا أو حالا منه أي الطلاق معزوم عليه حال كونه ثلاثا، فلم خص التمييز بالأول لأنا نقول الأول لكونه نكرة شديد الاحتياج إلى التمييز، والثاني غني بتعريفه واستغراقه الناشئ عن لام التعريف عن البيان، فهذا هو المرجح. قاله ابن هشام. فيحكى أن الرشيد بعث بهذه الرقعة أول الليل فجاءه الجواب من ساعته، فأرسل إلى أبي يوسف بغالا موسقة قماشا وتحفا جائزة على الجواب، فبعث بها أبو يوسف إلى الكساءي ولم يأخذ منها أبو يوسف شيئا بسبب أنه الذي أعانه على الجواب.

قال في المغني: وأقول إن الصواب أنه محتمل للثلاث والواحدة علي كلا الوجهين؛ لأن أل في الرفع لا تتعين للكمال بل تحتمله وتحتمل العهد فيلزم الثلاث؛ ولأن ثلاثا في النصب لا يتعين رجوعه لطلاق بل يحتمل كونه حالا من الضمير في عزيمة فتقع واحدة هذا ما يقتضيه ظاهر اللفظ، وأما الذي أراده هذا الشاعر المعين فهو الثلاث لقوله بعده فبيني بها لخ، قال ابن غازي: وهو تحرير عجيب، قال عبد الباقي: مقتضى مذهبنا لزوم الثلاث في الرفع والنصب احتياطا. انتهى.

قال محمد بن الحسن: ذلك صحيح إذ حيث تبين احتمال الثلاث في الرفع والنصب تعين الحمل عليها احتياطا كما ذكره وهو واضح. انتهى. وعلى كونه حالا من الضمير في عزيمة يحتمل وقوع الثلاث كما قاله الدماميني رادا على صاحب المغني بأن تجعل أل للعهد الذكري، فكأنه قال: والطلاق الذي ذكرت ليس بلغو ولا لعب بل هو معزوم عليه حال كونه ثلاثا، وقوله: تخرقي بفتح التاء وسكون الخاء وضم الراء، قال في المصباح: خرق من باب ضرب معناه تعب، وخرق الرجل من باب تعب إذا دهش من حياء أو خوف، وخرق بالضم يخرق إذا عمل شيئا فلم يرفق فيه وهذه هي المناسبة هنا. والله سبحانه أعلم. وقوله: مقدم بصيغة اسم المفعول بمعنى تقدم إلى زوجته فهو بمعنى المصدر كما في قوله:

أظلوم إن مصابكم رجلا ...........................

أي إصابتكم رجلا. والله سبحانه أعلم.

تنبيه: اعلم أن الفرق بين اليمين بالله تعالى مبنية على التأكيد حتى ينوي التأسيس بخلاف الطلاق فإنه مبني على التأسيس حتى ينوي التأكيد أن المحلوف به في اليمين بالله واحد لا يتعدد بخلاف الطلاق. قاله الشيخ إبراهيم.

في غير معلق بمتعدد يعني أن الزوج إذا كرر الطلاق بغير عطف وادعى أنه نوى بذلك التأكيد فإنه يصدق في ذلك؛ ومحل تصديقه إنما هو حيث لم يعلق الثلاث نحو أنت طالق أنت طالق، أو

علقه بمتحد نحو أنت طالق إن دخلت الدار أنت طالق إن دخلت الدار، وأما إن علقه بمتعدد نحو أنت طالق إن دخلت الدار أنت طالق إن كلمت زيدا أنت طالق إن أكلت الرغيف فإنه لا تنفعه نية التأكيد لتعدد المحلوف عليه، فيلزمه الثلاث إن فعل الجميع واثنتان إن فعل اثنين وواحدة إن فعل واحدا. والله سبحانه أعلم. وقوله:"في غير" قال الشبراخيتي: متعلق "بنية تأكيد". انتهى. ويحتمل أن يكون صفة لنية فيكون ظرفا مستقرا. والله سبحانه أعلم.

ولو طلق فقيل له ما فعلت؟ فقال: هي طالق فإن لم ينو إخباره ففي لزوم طلقة أو اثنتين قولان يعني أن الزوج إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا ولم تنقض العدة فقيل له ما فعلت؟ فأجاب بلفظ يحتمل الإنشاء والإخبار أي الإعلام بأن قال هي طالق وحصلت منها له مرافعة، فإن ادعى أنه نوى الإخبار صدق في ذلك، وإن قال نويت الإنشاء لزمه طلقتان وإن لم ينو إخباره أي إعلامه ولا إنشاءه، ففي لزوم طلقة فقط أي الطلقة الأولى حملا للفظه الثاني على الإخبار.

وفي كتاب الأمير ما يفيد اعتماده فإنه قال: فالأقرب حمله على الإخبار وعلى هذا القول يحلف أنه لم يرد بما صدر منه ثانيةً الإنشاءَ وهو للخمي.

ولزوم طلقتين له واحدة بالطلاق الأول وثانية بالطلاق الثاني الذي لم ينو به الإخبار ولا الإنشاء، وهذا القول لعياض وهو ظاهر المدونة كما في الحطاب عن الرجراجي قولان،

وبما قررت علم أن في المصنف حذف الواو مع ما عطفت بعد قوله: "إخباره" أي فإن لم ينو إخباره ولا إنشاءه، والضمير في إخباره يرجع للشخص الخبر بالفتح. والله سبحانه أعلم. ولو قال المصنف: ففي لزوم ثانية قولان لكان أخصر وغير المدخول بها لا تلزمه ثانية اتفاقا كالمدخول بها البائن ابتداء، وكذا لو نطق بذلك بعد انقضاء عدة الرجعية أو تعين

(1)

لفظه للإخبار في جواب المسائل كطلقتها أو جاء مستفتيا، فإن تمحض للإنشاء لزمته الثانية في مدخول بها رجعية، فالمصنف مقيد بقيود أربعة: أن تكون الزوجة مدخولا بها، وأن يكون الطلاق رجعيا ولم تنقض عدتها، وأن يأتي بلفظ يحتمل الإخبار والإنشاء كمثال المصنف، وأن يكون في القضاء. قاله الشيخ عبد الباقي.

وعلى القول بعدم لزوم ثانية فلو كان طلقها طلقة قبل الطلقة المسئول عنها وأراد أن يراجعها فيحلف أنه لم يرد في جواب المسائل ثانية، وقيل يحلف أراد رجعتها أم لا، تقدم له فيها طلقة أم لا، وقيل لا يحلف مطلقا. قاله عبد الباقي. وقال الرجراجي: إن نوى إخباره ودخل بها فلا يخلو من أن يقول فيه هي مطلقة فلا يلزمه غير الطلقة الأولى باتفاق؛ لأن قوله هي مطلقة إخبار، وإن قال هي طالق فلا يخلو من أن يدعي نية أو لا يدعيها، فإن ادعى نية وقال أردت الإخبار وإنما هي ذات الطلاق فإنه يقبل قوله باتفاق المذهب، وهل يقبل قوله بيمين أو بغير يمين، فالمذهب على ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا يمين عليه جملة، والثاني: أنه يحلف جملة؛ والثالث: يفرق بين أن تتقدم له فيها طلقة أو لا، فإن تقدمت له فيها طلقة فإنه يحلف عند إرادة الرجعة، وإن لم تتقدم له فيها طلقة فلا يمين عليه.

وقال في التنبيهات: لو قال في جوابه للرجل قد طلقتها لم يحتج إلى نية ولا يمين، نوى الإعلام أو لم ينوه لأنه إنما أخبر عن شيء فعله. انتهى. أبو الحسن الصغير: لو كان إنما قال له قد طلقتها لكان لا شيء عليه؛ لأن قوله قد طلقتها خبر وليس بإيقاع طلاق مبتدأ، وكذلك قوله طلقتها مثل قوله قد طلقتها. قاله الحطاب. وعبارة الشبراخيتي عند قوله "قولان": محل الخلاف في القضاء وأن تكون مدخولا بها وأن يكون الطلاق رجعيا ولم تنقض العدة، وأتى بلفظ يحتمل الإخبار والإنشاء، وأما في الفتوى أو كانت غير مدخول بها أو بائنة بخلع أو غيره وانقضت العدة أو تمحض لفظ الإخبار، كقوله هي مطلقة أو طلقتها لم يلزمه إلا الأولى فقط. انتهى.

ونصف طلقة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق نصف طلقة فإنه تلزمه طلقة كاملة لأن الطلاق لا يتجزأ، قال ابن عرفة فيها: من طلق نصف طلقة [لزمته طلقة]

(1)

. ابن شهاب: ويوجع ضربا، وقوله:"ونصف" بالجر عطف على المصرية، وفيه طول الفصل أو على الإشارة والباء بمعنى: في أي ولزم في الإشارة وفي نصف طلقة. قاله الشيخ إبراهيم وقوله: "نصف طلقة" وكذا غيره من الأجزاء، قال ابن عرفة وفيها: من طلق بعض طلقة لزمه طلقة. ابن شهاب: ويوجع ضربا. ابن عبد السلام: اختلف العلماء في ذلك منهم من كمل عليه التجزئة إما احتياطا

وإما لأنه رآه هازلا-، ومنهم من لم يلزمه ذلك وهذا القول خارج المذهب، وكأنه أجرى على مهيع الدليك لعدم استلزام الجزء الكل. قاله ابن عرفة. قلت: قوله منهم من لم يلزمه ذلك يقتضي عدم شذوذ قائله، وقال ابن النذر: أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم أن من طلق زوجته نصف تطليقة أنها تطليقة واحدة، وقال ابن القصار في عيون الأدلة: حكي عن داوود أن من قال لزوجته أنت طالق نصف تطليقة لا يقع عليه شيء والفقهاء على خلافه، قلت: وتقرر في أصول الفقه أن ندور المخالفة مع كثرة المجمعين لا يقدح في كون إجماعهم حجة، ومثل هذا لا ينبغي أن ينقل بتلك العبارة، واستدلاله على ترجيحه بعدم استلزام الجزء للكل يرد بأنه ليس منه بل من باب إبطال الكل بإبطال الجزء، وهذا لأن الطلقة إنما هي عبارة عن إبطال جزء حكمي من العصمة المجزأة ثلاثة أجزاء للحر وجزءين للعبد، فمن طلق بعض طلقة أبطل ذلك الجزء وبطلان الجزء يبطل الكل ضرورة. انتهى. قاله الحطاب.

أو طلقتين يتني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق نصف طلقتين فإنه تلزمه طلقة واحدة، وقوله:"طلقتين" معطوف على طلقة، أو نصفي طلقة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق نصفي طلقة فإنه تلزمه طلقة واحدة إذ النصفان بهما يتم الشيء، أو نصف وثلث طلقة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق نصف وثلث طلقة تلزمه طلقة واحدة لذكر الطلقة في المعطوف دون المعطوف عليه، وهذا ما لم يزد مجموع الأجزاء على طلقة، فإذا قال أنت طالق نصف وثلثي طلقة تثنية ثلث لزمه طلقتان؛ لأن الأجزاء المذكورة تزيد على طلقة، وفي الجواهر: ولو قال ثلاثة أنصاف طلقة أو أربعة

(1)

أثلاث طلقة وقعت اثنتان لزيادة الأجزاء. انتهى. نقله الرماصي. قال: وتنظير التوضيح في ذلك قصور. نقله محمد بن الحسن.

أو واحدة في واحدة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق واحدة في واحدة فإنه تلزمه طلقة واحدة إذا كان يعرف الحساب وإلا فاثنتان. ابن عرفة: الشيخ عن ابن سحنون عنه في أنت طالق واحدة في واحدة واحدة، واثنتين في اثنتين: أربعة، تبين منها بثلاث، وكذا بقية هذا المعنى، قلت: هذا إن كان عالما بالحساب أو قصده وهو لم يعلمه وإلا فهو ما نوى إن كان مستفتيا أو علم

من قرائن الأحوال قصده معنى الضرب، كقول من علم جهله من البادية: أنت طالق طلقتين في طلقتين، وقال أردت طلقتين فقط. قاله الحطاب.

أو متي ما فعلت وكرر يعني أن الزوج إذا علق الطلاق بصيغة لا تقتضي التكرار كقوله متى ما فعلت كذا بضم التاء أو كسرها فأنت طالق وكرر ذلك الفعل منه أو منها مرة فأكثر، فإنه تلزمه طلقة واحدة؛ فإذا قال لها متى ما دخلت الدار فأنت طالق فإنه لا يتكرر عليه الطلاق بتكرر دخول الدار، وإنما تلزمه طلقة واحدة بسبب الدخول الأول، وقوله:"وكرر" مبني للفاعل إن ضمت التاء أي وكرر هو الفعل المعلق عليه الطلاق، ففاعله ضمير الفاعل وبالبناء للمفعول إن كسرت التاء، ونائبه يعود على الفعل المحلوف عليه، وإنما لم يتعدد الطلاق بتعدد الفعل؛ لأن متى ما لا تقتضي التكرار، وكذا الحكم لو أسقط ما.

واعلم أنه يتعين قصر المصنف هنا على تكرر الفعل لا اللفظ، فالعنى كما قررت أنه إذا علق بلفظ لا يقتضي التكرار ثم كرر الفعل فإنه لا يلزمه إلا طلقة واحدة، قال ابن رشد: إذا قال إذا تزوجت فلانة فهي طالق فلا ترجع عليه اليمين إن تزوجها ثانية، ومتى ومتى ما عند مالك مثل إن إلا أن يريد بهما معنى كلما أو مهما، فإنها تقتضي التكرار بمنزلة كلما. انظر المواق. وأما تكرار اللفظ ونية التأكيد أو عدمها فقد تقدم عند قوله:"إلا لنية تأكيد في غير معلق بمتعدد" فلا حاجة لإدخاله هنا. قاله غير واحد. وقد مر في اليمين أنه إن نوى التكرار بما لا يقتضي التكرار تكرر عليه، فإذا قال لها: أنت طالق إن دخلت الدار أو متى ما أو متى دخلت الدار ونوى تعدد الحنث بتعدد الدخول فإنه يتعدد عليه الطلاق بتعدد الدخول. والله سبحانه أعلم.

وفي المدونة أنه إن نوى بمعنى متى ما كلما تكرر عليه، واستشكله ابن عرفة بأنه لا معنى لتخصيصه بمتى ما إذ كل لفظ نوى به التكرار كذلك، وأجاب بأن متى ما قريب من [كلما]

(1)

فبمجرد إرادة كونها بمعناها يثبت لها ذلك دون استحضار نية التكرار انتهى. وقوله: بمجرد إرادة الخ هو كالصريح في أن إذا أو إن بمجرد إرادة كونها بمعنى كل دون استحضار نية التكرار لا يتكرر عليه الطلاق فيهما بتكرر الفعل. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

واعلم أن حكم الأجنبية المعلق نكاحها على طلاقها حكم الزوجة في جميع ما مر وفيما يأتي، فإذا قال لها: أنت طالق إن تزوجتك أو مطلقة أو الطلاق لي لازم أو أنا منك طالق وتزوجها لزمه واحدة إلا لنية أكثر، ويجري فيها كل ما يمكن أن يجري في التي في العصمة، فلو قال لها: إن تزوجتك فكلما دخلت الدار فأنت طالق فإنه يتكرر عليه الطلاق بتكرر الدخول، وقد مر أنه لو قال لها كلما تزوجتك فأنت طالق فإنه يتكرر عليه فيها الطلاق كلما تزوجها، ولا يختص بالعصمة الأولى بخلاف ما لو قال لزوجته التي في العصمة كلما دخلت الدار فأنت طالق فيتعدد عليه الطلاق بتعدد الدخول، لكن في العصمة المعلق فيها فقط.

أو طالق أبدا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق أبدا فإنه تلزمه طلقة واحدة إذ المعنى أنت طالق أبدا أو إلى يوم القيمة وهو إذا طلقها واحدة ولم يراجعها، فقد استمر الطلاق وهذا ظاهر المدونة عند ابن يونس وظاهرها عند ابن الحاج، وجزم به ابن رشد أنه يلزمه ثلاث لجعل الأبدية للفراق في أزمان العصمة المملوكة له وذلك بالثلاث. قاله عبد الباقي. وقال الأمير: وهل كذلك طالق أبدا وعليه اقتصر الأصل أو ثلاث خلاف. انتهى. وقال محمد بن الحسن: ابن يونس ومن المدونة: قال مالك فيمن خالع إحدى امرأتيه فقالت الأخرى ستراجعها؟ فقال هي طالق أبدا ولا نية له: فإن تزوجها طلقت منه مرة واحدة وكان خاطبا، ومن غير المدونة فيمن قال لامرأته أنت طالق أبدا أنها ثلاث، وحكى عن بعض القرويين أن هذا ليس بخلاف للمدونة وأن معنى مسألة المدونة إنما وقع التأبيد على الرجعة كأنه لما قالت له امرأته ستراجعها، قال إن راجعتها أبدا فهي طالق فلذلك ألزمه طلقة، وصوب بعض أصحابنا هذا القول ابن يونس: وظاهر المدونة خلاف ذلك وأنه إنما أوقع التأبيد على الطلاق؛ لأنه لما قالت له امرأته فستراجعها قال لها طالق أبدا يريد إن راجعتها، فعلى هذا التأويل يصير في قوله أنت طالق أبدا قولان، قول إنه واحدة وقول إنه ثلاث. انتهى. ولما لم يقف عليه المواق نظر في كلام المصنف بكلام ابن رشد وابن الحاجب.

وقوله: طلقة عطف على الفاعل المستتر في لزم بالإشارة أي لزم الطلاق بالإشارة، ولزم في قوله نصف طلقة أو طلقتين لخ طلقة، أو على المستتر في قوله: ولزم في المصرية أي ولزم في المصرية ولزم

في قوله نصف طلقة لخ طلقة ففيه العطف على معمولي عامل واحد وهو سائغ، والمعنى أنه يلزم القائل في كل لفظ من الألفاظ السبعة طلقة أعني الألفاظ التي أولها نصف طلقة وآخرها طالق أبدا. انظر الشبراخيتي.

واثنتان في ربع طلقة ونصف طلقة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ربع طلقة ونصف طلقة فإنه تلزمه طلقتان؛ لأن كل كسر أخذ مُمَيِّزَهُ فاستقل به، وما تقدم من قوله:"نصف وثلث طلقة" أصله نصف طلقة وثلثها بمنزلة قطع الله يد ورجل من قالها فحذف الضمير وأقحم المعطوف بين المضاف والمضاف إليه وحذف التنوين من يد لأنه مضاف إلى من، وحذف من رجل لأنه مضاف في المعنى إلى من فهما مضافان في المعنى إلى شيء واحد. والله سبحانه أعلم. انظر حسن نتائج الفكر.

وواحدة في اثنين يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق واحدة في اثنتين فإنه تلزمه طلقتان إن عرف الحساب؛ وإلا فثلاث. قاله عبد الباقي. وقوله: "وواحدة في اثنتين" قال الش: نقله ابن شأس عن سحنون. والطلاق كله إلا نصفه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق الطلاق كله إلا نصفه فإنه تلزمه طلقتان؛ لأن حكم التجزئة التكميل كما مر، وكذا تلزمه اثنتان لو قال لها أنت طالق ثلاثا إلا نصفها، فلو قال لها أنت طالق الطلاق كله إلا نصف الطلاق لزمه ثلاث لصدق الطلاق المضاف إليه بالواحدة؛ لأن لفظه يحتمل إلا نصف الطلاق الثلاث، ويحتمل إلا نصف الطلاق الشرعي وهو واحدة فاحتيط للفروج، وكذا الحكم لو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصفا بالتنوين فتلزمه الثلاث احتياطا. قاله عبد الباقي. وقال الأمير: تلزمه اثنتان لأن المتبادر نصف ما سبق. انتهى. وهو ظاهر والله سبحانه أعلم.

وأنت طالق إن تزوجتك ثم قال كل من أتزوجها من هذه القرية فهي طالق يعني أن من قال لامرأة أنت طالق إن تزوجتك ثم علق بعد ذلك في قريتها، فقال كل امرأة أتزوجها من هذه القرية مشيرا إلى قريتها فهي طالق ثم تزوجها فإنه تلزمه فيها طلقتان، واحدة بالخصوص والأخرى بالعموم، وقوله:"وأنت طالق إن تزوجتك ثم قال" لخ وأما عكس كلام المص فمنهم من قال تلزمه واحدة فقط على المعتمد؛ لأن ذكر الشيء بالخصوص بعد ذكره بالعموم لا يفيد، وتقدم نظير هذا في باب

اليمين في لا أكلمه غدا وبعده، وهكذا صوبه شيخ ابن ناجي واستبعده ابن ناجي بأنه لا فرق بينهما فتلزمه طلقتان. قوله:"من هذه القرية" قد مر عن ابن عرفة أن قوله: لا أتزوج من مصر مثل لا أتزوج بمصر فله المواعدة بها ويتزوجها خارج مصر، وعلى هذا فقوله من هذه القرية ظاهر، وقد مر عن التوضيح أن قوله لا أتزوج من مصر بمنزلة لا أتزوج من أهل مصر، وحينئذ فلا يحل له نكاحها ويتكرر عليه الطلاق بتكرر تزوجها وعليه النصف إلا بعد ثلاث وقبل زوج على الأصوب كما مر، وفائدة لزوم طلقتين له على هذا أنه إذا نكحها بعد ذلك تطلق عقب العقد ويكون عليه نصف الصداق، وقد لزمه فيها ثلاث طلقات، فإذا تزوجها قبل زوج ففسخ النكاح قبل الدخول فلا شيء لها. والله سبحانه أعلم قاله جامعه عفا الله عنه.

وثلاث في إلا نصف طلقة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة أو أنت طالق الطلاق كله إلا نصف طلقة فإنه تلزمه ثلاث، هكذا شرحه الشبراخيتي، وقال عبد الباقي:"ويلزمه" في قوله: "أنت طالق الطلاق إلا نصف طلقة" كذا حله الش والتتائي، ووجهه أنه لما استثنى نصف طلقة علم أن المراد بالطلاق غير الشرعي وإلا كان يقول إلا نصفه، ولو قال ذلك لزمه طلقة واحدة لأن الاستثناء حينئذ مستغرق، أشار إلى ذلك الش. وأما حمل كلام المصنف على ما إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة فظاهر أيضا، لكن حمل الش أولى لأنه المتوهم. قاله أحمد قاله عبد الباقي.

واثنتين في اثنتين يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق اثنتين في اثنتين فإنه تلزمه ثلاث. ابن عرفة: هذا إذا كان عالما بالحساب أو قصده ولم يعرفه وإلا فهو ما نوى إن كان مستفتيا أو علم من قرائن الأحوال عدم قصده معنى الضرب، كقول من علم جهله في البادية أنت طالق طلقتين في طلقتين، وقال أردت طلقتين فقط. انتهى. قال عبد الباقي: وهذا على ما عند عوامهم، وأم عوام المصريين فيلزمهم الثلاث لأنهم إنما يقصدون الجمع. قاله التتائي. أي اثنتين على اثنتين فلا فرق في هذا بين من يعرف الحساب وغيره على عرف مصر كما هو ظاهر إطلاق المص وإنما يحسن التقييد في قوله واحدة في واحدة وواحدة في اثنتين كما مر.

فرع: لو قال أنت الطلاق بصيغة التعريف تقدم عند قوله: "وتلزم واحدة" لخ أنه هل يلزمه واحدة أو ثلاث؟ قولان للمتيطي وأصبغ، وأما لو قال أنت طلاق بالتنكير فتلزمه واحدة ولا وجه لتوقف عبد الباقي في ذلك. انظر حاشية بناني. والله سبحانه أعلم.

أو كلما حضت يعني أن الزوج إذا قال لزوجته التي تحيض بالفعل كلما حضت فأنت طالق فإنه تلزمه الثلاث من الآن، وأما لو قال ذلك ليائسة أو بغلة وهي التي لا تحيض فلا يقع عليه طلاق إلا إذا حاضتا بالفعل؛ وقال النساء إنه حيض فتطلق حينئذ، وسيأتي لابن عبد السلام عن بعضهم أن الصغيرة التي لم تحض لا تطلق إذا قال لها ذلك حتى تحيض بالفعل، وقوله:"أو كلما حضت" قال الحطاب: ومثله كلما جاء شهر فأنت طالق، فابن القاسم ينجز عليه الثلاث وسحنون يلزمه اثنتين؛ وفرع عليها في الجواهر فرعين، الأول من قال لأربع نسوة له حوامل من وضعت منكن فصواحبها طوالق، فعلى المشهور أعني قول ابن القاسم يلزمه الثلاث في كل واحدة، وعلى الشاذ يلزمه في الأولى ثلاث وكذا الرابعة، وأما الثانية فطلقة واحدة بوضع الأولى ثم تبين بوضعها، وأما الثالثة فيقع عليها طلقتان بوضع الأولى والثانية ثم تبين بوضعها، وأما الأولى فوضعها لا يقع عليها بسببه شيء، وإنما يقع عليها الطلاق بوضع صواحبها، قال: ولو قال من وضعت منكن فالبواقي طوالق وأراد غير من وضع فلا طلاق على الأولى وحكم الثلاث ما تقدم، قال البرزلي بعد نقله قول سحنون: وهذا واضح إن وضعن على التعاقب، ولو جهل الترتيب فالاحتياط أن يلزم كل واحدة ثلاث، ولو اتحد الوقت في ولادتهن فالظاهر إلزام كل واحدة طلقة، والفرع الثاني: إذا قال لها إذا وضعت فأنت طالق فوضعت ولدا وبقي في بطنها ثان، فهل ينجز الطلاق بوضع الأول أو يوقف التنجيز على وضع الثاني؟ قولان. انتهى.

وما قدمته عن ابن عبد السلام من أن الصغيرة لا تطلق عليه حتى تحيض فيما إذا قال لها كلما حضت فأنت طالق نقله محمد بن الحسن عنه، قال: قال -يعني ابن عبد السلام عن بعضهم-: هذا في غير اليائسة والصغيرة وأما اليائسة والصغيرة يقول لهما أو لإحداهما إذا حضت فلا خلاف

أنها لا تطلق حتى ترى دم الحيض، وقال اللخمي في هذه المسألة: فإن كانت يائسة أو شابة ممن لا ترى حيضا فإنه لا يعجل بالطلاق على كل حال. انتهى.

وكتب عليه بعض حذاق الفاسيين: لعله يريد بالشابة التي في سن من تحيض، وأما إن كانت صغيرة في سن من لا تحيض فيعجل لأن الغالب أنها ستحيض. انتهى. نقله محمد بن الحسن. وقال عبد الباقي: أو قال لمن تحيض بالفعل أو صغيرة يتوقع حيضها، أنت طالق ثلاثا كلما حضت أو كلما جاء يوم أو شهر حيضك فيقع عليه الثلاث من الآن عند ابن القاسم كما في التتائي؛ لأنه محتمل غالب وقصده التكثير كطالق مائة ولا ينتظر بوقوعها حيضها خلافا للفيشي عن تقرير شيخة اللقاني تبعا لأحمد عند قوله فيما يأتي:"أو غالب كإن حضت" لمخالفته للتتائي؛ ولما يفيده قول المصنف عاطفا على ما ينجز فيه "أو مستقبل محقق ويشبه بلوغهما".

وقوله: "أو غالب كإن حضت" نعم الانتظار فيما إذا قال لمن لا تحيض كاليائسة وكالتي يقال لها بغلة فلا يلزمه بقوله المذكور طلاق، فإن حاضت واحدة منهما وقال النساء إنه حيض طلقت حينئذ كما يأتي عند قوله:"أو غالب كإن حضت" ثم إن له تزوج من تحيض والصغيرة بعد زوج ولا تعود عليه اليمين لانقطاع العصمة لأنها محلوف بها، بخلاف كلما تزوجتك فإنها تطلق متى تزوجها ولو بعد العصمة الأولى. انتهى.

وقوله: أو صغيرة يتوقع حيضها، قال محمد بن الحسن: هذا نحو ما لابن عرفة عن النوادر معترضا به على ابن عبد السلام حيث قال عن بعضهم هذا في غير اليائسة والصغيرة، وأما اليائسة والصغيرة يقول لخ، ونص ابن عرفة قبول ابن عبد السلام قول بعضهم: هذا في غير اليائسة والصغيرة لخ يرد بما في النوادر عن الواضحة عن ابن الماجشون: إذا قال لزوجته التي لم تحض إذا حضت فأنت طالق طلقت الآن ولو كانت قعدت عن الحيض لم تطلق إلا أن تحيض؛ يريد ويقول النساء إنه دم حيض. انتهى.

ومن طلق زوجته ثلاثا وقال كلما حلت حرمت، فإن أراد أن حلية الزوج الثاني غير حاصلة فإنها تحل له بعد زوج؛ لأن إرادته باطلة شرعا، وإن أراد إن حلت بعد زوج ثم تزوجها فهي حرام

عليَّ لزمه ذلك، ويأتي التفصيل بين ما يقتضي التكرار فيتكرر عليه بتكرر التزوج وبين غيره فلا يتكرر عليه بذلك، وإرادة المعنى الأول قليلة جدا، والذي يكثر أولا يعرف إلا هو إرادة المعنى الثاني، وذكر ابن سهل مسألة تشبه هذه وهي من قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إن كنت لي زوجة قبل زوج أو بعد زوج، هل تحرم للأبد وكيف إذا طلقت عليه ثلاثا فتزوجها بعد زوج؟ فكتب إليه ابن عتاب: لا تحرم عليه للأبد وله نكاحها بعد زوج إن شاء الله، إلا أن يكون أراد بقوله بعد زوج إن تزوجها بعد زوج فهي طالق ثلاثا، فإن أراد هذا وعقد عليه حلفه فلا سبيل له إليها، والله الموفق للصواب. نقله الحطاب. وقال: لا يلزمه الحنث فيها بعد زوج إلا إذا حلف على ذلك الوجه وعقد عليه يمينه، وأما إن لم تكن له نية أو نوى الأول فلا يلزمه شيء. انتهى. مسألة: سئل ابن سراج في رجل قصد غشيان زوجته فلم تطاوعه، فقال لها في الحين هي عليه حرام في هذه الساعة وخرج عن السرير حيث كان معها مضطجعا فما يجب عليه في قوله هذا؟ فأجاب: الحمد لله الذي ذكر موصله أنه الحالف، وأنه لم ينو بقوله هي حرام عليه طلاقا ولا تحريما، وإنما أراد الامتناع منها في الحال، والجواب أنه لا يلزمه لعدم النية على الصحيح.

مسألة: قال البرزلي: من قيل له تزوج فلانة، فقال الذمام لا أتزوجها فلا تحرم بذلك، فإن أراد بذلك ذمة الله تعالى فهي يمين تكفر إذا تزوجها، وإن أراد ذمام الناس التي تجري على ألسنتهم فليس بيمين. انتهى. نقلهما الحطاب.

أو كلما طلقتك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته كلما طلقتك فأنت طالق فطلقها واحدة فإنه يلزمه البتات، أو متي ما يعني أن الزوج إذا قال لزوجته متى ما طلقتك فأنت طالق ثم طلقها واحدة فإنه يلزمه البتات، أو إذا ما طلقتك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إذا ما طلقتك فأنت طالق فطلقها واحدة فإنه يلزمه البتات، فقوله: طلقتك راجع لمتى ما وإذا ما.

أو وقع عليك طلاقي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته كلما وقع عليك طلاقي أو متى ما وقع عليك طلاقي أو إذا ما وقع عليك طلاقي فأنت طالق، فإنه إذا طلقها واحدة يلزمه البتات، فقوله: فأنت طالق جواب لكلما طلقتك وما عطف عليه فهو راجع للمسائل الأربع، فهو من مقول الزوج في جميعها وكذا يرجع للمسائل الأربع كما علم من التقرير، قولى: وطلقها واحدة وما ذكره من أن

متى ما وإذا ما يقتضيان التكرار نحوه في النوادر وهو خلاف قوله: متى ما فعلت، وكرر وخلاف ما تقدم في اليمين من قوله: لا متى ما، وفرق عبد الباقي بين الموضعين بما ليس بظاهر. والله سبحانه أعلم. وفي الشبراخيتي أن المصنف مشى في قوله: متى ما أو إذا ما على قول سحنون وهو ضعيف، ومذهب المدونة أن متى ما وإذا ما لا يقتضيان تكرارا، فعلى مذهب المدونة لا يلزمه إلا اثنتان. انتهى. المراد منه. وقوله:"واحدة" أي أو اثنتين ولو قال لامرأته أنت حرام علي في الدنيا والآخرة فله نكاحها بعد زوج، وكان يلزم أن يكون مع ذلك الظهار. نقله الحطاب.

أو إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاث يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا، فإنه إذا طلقها واحدة أو اثنتين لزمته ثلاث، ويلغى قوله قبله لاتصافها بالحلية إلى وقوع المعلق عليه، وإذا وقع فقد مضى الطلاق قبله والماضي لا يرتفع.

والحاصل أن قوله قبله أي قبل طلاق يعد لغوا، كما يأتي في قوله:"كطالق أمس"، قال الش: ذكر القبلية عندنا لغو، وكأنه قال إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فإذا طلقها واحدة أو اثنتين تمت عليه الثلاث بمقتضى التعليق. انتهى. وقوله: أو إن طلقتك فأنت طالق قبله لخ، قال الطرطوشي: هذه الترجمة تسمى بالسريجية، قال ابن سريج من الشافعية: لا يقع عليه طلاق أبدا، وقال طائفة من الشافعية: يقع مع المنجز تمام الثلاث. وقاله أبو حنيفة.

ولما ذكر ما فيه واحدة ثم ما فيه طلقتان ثم ما فيه ثلاث ذكر ما هو متردد بين الواحدة وأكثر فقال: وطلقة في أربع قال لهن بينكن طلقة يعني أن الرجل إذا كان له أربع زوجات وقال لهن بينكن طلقة فإنه تلزمه طلقة في كل واحدة من النسوة، الأربع إذ كل واحدة منهن تنوبها طلقة لما عرفت من أن الطلاق لا يتجزأ، وكذا الحكم لو كان له امرأتان أو ثلاث وقال لهن بينكن طلقة فتنوب كل واحدة منهما أو منهن طلقة، وكذا لو كان له أربع نسوة وقال لهن بينكن طلقتان فتنوب كل واحدة طلقة في جميع ما مر، ولو زاد عدد الطلاق على عدد الزوجات لزمته طلقتان، ولهذا قال: ما لم يزد العدد على الرابعة أي تلزمه طلقة واحدة إذا قال لزوجاته الأربع بينكن طلقة واحدة أو اثنتان أو ثلاث أو أربع، وأما لو زاد عدد الطلاق في فرض المص على أربع فإنه

يلزمه طلقتان في كل واحدة من النسوة الأربع ما لم يزد عدد الطلاق على ثمان تطليقات، فإن زاد كما لو قال للأربع بينكن تسع تطليقات لزمته ثلاث في كل واحدة من الأربع.

والحاصل أنه تلزمه واحدة فيما ذكر من البينية إن لم يزد عدد الطلاق على ما عنده من الزوجات، سواء كن أربعا أو ثلاثا أو اثنتين فإن زاد عدد الطلاق علي ما عنده من الزوجات لزمته طلقتان ما لم يزد عدد الطلاق على مثليْ ما عنده، فإن زاد عدد الطلاق على مثلي ما عنده لزمته ثلاث وبالله التوفيق. وقوله:"طلقة في أربع قال لهن بينكن طلقة ما لم يزد العدد على الرابعة"؛ وقيل يطلقن ثلاثا ثلاثا إذا قال بينكن ثلاث.

سحنون: وإن شرك طلقن ثلاث ثلاث ما تقدم من قوله: "وطلقة وأربع قال لهن بينكن" لم يأت بلفظ من الشركة وهو قول ابن القاسم، وما هنا أتى بلفظ من الشركة؛ يعني أن سحنون قال فيمن له زوجات أربع أو ثلاث أو اثنتان إذا شرك بينهن في ثلاث تطليقات أي أتى بلفظ من الشركة، كما لو قال شركت بينكن في ثلاث تطليقات فإن كل واحدة منهما أو منهن تطلق ثلاث تطليقات، وإن شرك في طلقة طلقت كل واحدة منهما أو منهن تطليقة واحدة؛ وإن شرك في طلقتين طلقت كل واحدة منهما أو منهن تطليقتين، قال الش: والفرق بين ما تقدم وبين هذه أن التشريك يقتضي المشاركة في أجزاء كل طلقة؛ بخلاف الأولى فإن الجملة مقسومة عليهن. انتهى.

وهو كالصريح في أن كلام سحنون موافق لكلام ابن القاسم، وقال عبد الباقي: والفرق بين بينكن وبين هذه أنه في الأولى ألزم نفسه ما توجبه القسمة ولم يلزم نفسه قبل القسمة شيئا، وفي الثانية ألزم نفسه ما نطق به من الشركة وذلك يوجب لكل واحدة منهن جزءا من كل طلقة. ابن يونس: لو قال قائل إن الفرعين سواء لم أعبه. انتهى. وقال الخرشي: وقد جعل بعضهم كلام سحنون خلافا للأول وبعضهم وفاقا، وكأنه قال: وطلقة في أربع قال لهن بينكن ما لم يشرك، فإن شرك طلقن ثلاثا ثلاثا وعلى أنه خلاف يكون المعول عليه الأول، ومسألة التشريك الآتية تدل على أنه مقابل، وكلام المؤلف في التوضيح يستشعر منه أنه مرتضيه لأنه قال: ونسبها ابن الحاجب لسحنون لاحتمال أن لا يوافق عليه ابن القاسم. انتهى. وقال الشبراخيتي: جعله بعضهم تقييدا للأول وجعله بعضهم خلافا، والمعتمد أنه تقييد وكأنه قال: وطلقة في أربع قال لهن بينكن ما لم

يشرك، فإن شرك طلقن ثلاثا ثلاثا، وعلى أنه خلاف فالمعول عليه الأول والذي عليه ابن هارون وابن عبد السلام وابن عرفة أنه تقييد. انتهى.

وقوله: "سحنون" بفتح السين وحكيَ ضمها واسمه عبد السلام، وقال في الشرح: وفتح السين من سحنون عند الفقهاء هو الكثير، وأما في اللغة فالضم. انتهى. وقال الحطاب: تبع ابن الحاجب في نسبة هذا لسحنون، قال في التوضيح: ونسبه المص لسحنون لاحتمال أن لا يوافق عليه ابن القاسم. انتهى. وجزم في الشامل بموافقته للمذهب وهو الذي يفهم من كلام ابن رشد في المسألة الثالثة من نوازل أصبغ من الأيمان بالطلاق، فإنه جعلهما مسألتين وفرق بينهما وكذلك ابن عرفة. والله أعلم. انتهى.

وإن قال أنت شريكة مطلقة ثلاثا ولثالثة وأنت شريكتهما طلقت اثنتين والطرفان ثلاثا يعني أن الرجل إذا كان له زوجات ثلاث فقال لإحداهن أنت طالق ثلاثا، ثم قال لثانية أنت شريكة فلانة المطلقة ثلاثا، ثم قال لثالثة وأنت شريكتهما فالتثنية فإنه تطلق الثانية منهن تطليقتين، لأنه لما أشركها معهما نابها طلقة ونصف طلقة والطلاق لا يتجزأ، فتكمل لها الطلقة التي نابها منها جزء وتطلق عليه الطرفان الأولى والثالثة ثلاثا ثلاثا، أما الأولى فالأمر فيها واضح وأما الثالثة فينوبها من شركتها مع المبتوتة اثنتان؛ لأن الطلاق لا يتجزأ كما عرفت، وينوبها من شركتها مع الثانية واحدة، فتلك ثلاث، وقيل تطلق الثانية ثلاثا كالطرفين. قاله الش. وهذا الفرع لأصبغ وليس من تتمة كلام سحنون.

ومقتضى كلام سحنون المتقدم أن كلا من النسوة الثلاث تطلق ثلاثا لا الطرفان فقط كما يقوله أصبغ، ومقتضى ما لسحنون ضعيف في هذه والمعتمد فيها ما لأصبغ، كما أن المعتمد في الأولى ما لسحنون كما ذكره المص في الفرعين، قاله الشيخ عبد الباقي.

قول المص: "ولثالثة وأنت شريكتهما" بضمير التثنية كما مر، فلو قال: لثالثة وأنت شريكتها بضمير الإفراد ولم يعلم عوده على الأولى أو الثانية فالاحتياط أن تطلق طلقتين بجعل الضمير عائدا على الأولى، فإن كان له نسوة أربع وقال ما ذكره المصنف وللرابعة وأنت شريكتهن فيقع على

الرابعة ثلاث عملا بلفظ شريكتهن، وأم النسوة الثلاث قبلها فعلى ما قال المص. قاله عبد الباقي. وقال: ولعل الفرق بين الثانية والثالثة مع وجود لفظ التشريك في المسألتين أن التشريك في الأولى وقع ابتداء بين جميعهن، وأما في الثانية فقد أوقع الثلاث ابتداء على واحدة فضعف قوله للثانية أنت شريكتها فلذا لم يلزم فيها إلا اثنتان. انتهى.

وقوله: "وإن قال أنت شريكة مطلقة ثلاثا" لخ وكذا الحكم لو قال لواحدة منهن: أنت طالق البتة ثم قال لثانية أنت شريكتها، ثم قال لثالثة أنت شريكتهما فإنه تطلق الثانية اثنتين والطرفان ثلاثا ثلاثا. قاله الخرشي. وقال عبد الباقي: وقوله مطلقة ثلاثا، قال التتائي: اقتصر في فرض المسألة على الثلاث؛ لأنه لو زاد عليها البتة فقال لإحدى نسائه الثلاث: أنت طالق البتة ثم للأخرى أنت شريكتها ثم لثالثة أنت شريكتهما طلقن البتة ولم ينفعه قوله ثلاثا قدمت أو أخرت، والبتة لا تتبعض. قاله أصبغ في نوازله. انتهى.

وفهم من قوله: لأنها لغو مع البتة أن الحكم كذلك عند حذف ثلاثا، وقوله للثالثة أنت شريكتهما بالتثنية ومثله بالإفراد في هذه كما يفيده كلامه، وما ذكره من أن البتة لا تتبعض هو المذهب هنا، ويستثنى من ذلك ما إذا استثنى منها فإنها تتبعض على المذهب في الاستثناء كما يأتي في قوله:"أو البتة إلا اثنتين"، ووجهه أن المستثنى منه لما كان عمومه مرادا تناولا فقط لا حكما في الأصول فكأن القائل أنت طالق البتة إلا اثنتين إلا واحدة لم يرد حقيقة البتة من أول الأمر. انتهى كلام عبد الباقي.

قوله: ووجهه أن المستثنى منه لما كان عمومه لخ، قال محمد بن الحسن: لا يحتاج إلى ذكر الفرق بين ما هنا وبين ما يأتي ما هنا مبني على قول أصبغ أن البتة لا تتبعض، قال ابن رشد: وهو الصحيح. انتهى. وقوله: "وإن قال أنت شريكة مطلقة ثلاثا" قد علمت صورته الذي قررته بها وهو الذي قرره بها شراحه كما هو مقتضاه ولو قال لإحدى زوجتيه هذا اللفظ ابتداء أنت شريكة مطلقة ثلاثا وللثانية وأنت شريكتهما، فمقتضى ما مر أن الأولى تطلق اثنتين والثانية تطلق ثلاثا. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه. وقال الأمير: وإن طلقها ثلاثا وقال لأخرى وأنت شريكتها، ولثالثة وأنت شريكتهما فالوسطى اثنتان إلا أن يكون العرف وأنت مثلها فثلاث

وهما ثلاث. انتهى. وقوله: "وإن قال أنت شريكة مطلقة ثلاثا" الخ شامل لمن لم يكن له إلا ثلاث زوجات ولمن كان له أربع زوجات كما يفيده غير واحد. والله سبحانه أعلم.

وأدب المجزئ يعني أن الزوج إذا جزأ الطلاق فإنه يؤدب سواء كانت التجزئة للطلاق بسبب تشريك بين زوجتين فأكثر، نحو: شركت بينكما أو بينكن في طلقة أو بغير تشريك كأنت طالق ربع طلقة أو نصفها أو عشرها ونحو ذلك، قال عبد الباقي: وهو يقتضي تحريمه لإيهامه على الناس أن الطلاق يتجزأ، وكذا يؤدب معلقه على القول بمنعه لا على كراهته، ففي الشامل: وهل تعليقه مكروه أو ممنوع يؤدب فاعله؟ خلاف. انتهى.

وقال الشراخيتي: "وأدب المجزئ" للطلاق وهو يقتضي تحريمه، ولا فرق بين التجزئة بتشريك أو غيره لتلبيسه على حكام المسلمين ومخالفته السنة، وكذا يؤدب معلقه على القول بمنعه، قال في الشامل: وهل تعليقه مكروه أو ممنوع ويؤدب فاعله؟ خلاف، وقال التتائي: واختلف في حكم المطلق المعلق، ففي المقدمات: مكروه. اللخمي: ممنوع. مطرف وعبد الملك: لا يحلف به سلطان ولا غيره ويؤدب فاعله. انتهى. وقال في الرسالة: ويؤدب من حلف بطلاق أو عتاق ويلزمه. انتهى. وإنما يكون التأديب لمن اعتاد الحلف كما ذكره شراحها. انتهى المراد منه.

ثم شبه في اللزوم والأدب قوله: كمطلق جزء وإن كيد يعني أن الزوج إذا طلق جزءا من زوجته فإنه يقع الطلاق على كلها ويؤدب، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الجزء شائعا كربعك أو نصفك طالق، وبين أن يكون معينا كفوك طالق أو رجلك أو إصبعك ونحو ذلك وكذا العتق. ابن يونس: لأنه إذا اجتمع الحظر والإباحة في شخص غلب حكم الحظر كالأمة بين الشريكين والمعتق بعضها والشاة يذبحها المجوسي والسلم، قال عبد الباقي: وكذا يؤدب من حلف بطلاق أو عتاق كما في الرسالة، وقيدت بمن اعتاره، ولا يعارضه ما مر في باب اليمين عند الأكثر، وقيل يكره إذ مقتضى التحريم تأديبه وإن لم يَعْتَدْهُ، ومقتضى الكراهة عدم

(1)

تأديبه وإن اعتاده، ويجاب بأنه لما

كثر على الألسن الحلف بهما قيد الأدب بالاعتياد ومنع بهما لأنهما من أيمان الفساق كما في الخبر.

ولزم بشعرك طالق يعني أن الزوج إذا قال لزوجته شعرك طالق فإنه يلزمه الطلاق بذلك فيعمها كلها، وهذا إذا قصد الشعر المتصل أو لا قصد له، وأما إن قصد المنفصل فهو كالبصاق فلا يلزم؛ وما لا يلتذ به من شعرها كشعر غير الرأس والحاجبين وما شاب من شعر الرأس والحاجبين وما غلظ من صوتها لا يلزم بطلاقه طلاق. قاله الشبراخيتي وغيره.

أو كلامك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته كلامك طالق فإن الطلاق يلزمه بذلك، ومثل ذلك ما هو من سائر محاسنها مما يلتذ به كعقلها وروحها، بخلاف علمها وجهلها، وقوله:"ولزم بشعرك طالق أو كلامك" وهو قول أصبغ، وقال سحنون: لا شيء في ذلك وذكره محمد عن ابن عبد الحكم. ابن عبد السلام: وقول أصبغ أظهر وإليه أشار بقوله: علي الأحسن وإنما كان القول باللزوم هو الأحسن لأنهما من محاسنها؛ ولأن الشعر لا يحل لمسه إلا للزوج، ولأن من الكلام ما لا يحل أن يسمعه إلا الزوج فقد حرم ذلك النوع على نفسه فيلزمه الطلاق حينئذ.

لا بسعال يعني أن الزوج إذا قال لزوجته سعالك طالق فإنه لا يقع عليه الطلاق بذلك. أو بصاق يقال بصاق وبزاق لغتان مشهورتان، وبساق بالسين لغة شاذة وعدها جماعة غلطا؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته بصاقك طالق فإن الطلاق لا يلزمه بذلك؛ لأن السعال والبصاق لا يلتذ بهما، ولأن البصاق اسم للمنفصل بخلاف الريق فتحرم بتحريمه لأنه إنما يقع على ما كان في الفم قبل الفارقة، وهو مما يلتذ به وهو الرضاب، قال الش: وقال أصبغ باللزوم في الريق، ونحوه للخمي، وقال اللخمي: لا تحرم بالسعال ولا بالبصاق وهو قول المتقدمين.

أو دمع يعني أن الزوج إذا قال لزوجته دمعك طالق فإنها لا تطلق بذلك؛ لأن ذلك ليس من محاسنها، قال عبد الباقي عند قوله "ودمع": ونحوه مما لا يتلذذ به عادة، كعلمها وجنينها وشعر غير رأسها وحاجبيها وما شاب من شعر رأسها وحاجبيها وما غلظ من صوتها فلا يلزم بطلاق شيء مما ذكر طلاق، إلا أن يلتذ هو به احتياطا في الفروج أو ينوي حل العصمة فكالكناية الخفية لا يقال إن فيه اللفظ الصريح؛ لأنا نقول نعم لكن لما كان على غير جزء المرأة الملتذ به

عادةكان كناية خفية، وبما مر علم أقسام أربعة: طلاقها بطلاق ما يلتذ به عادة التذ هو به أم لا، وعدم طلاقها بطلاق ما لا يلتذ به عادة إلا أن يلتذ أو ينوي به طلاق جملتها. انتهى. وقال الشبراخيتي: وأما إن طلق ما لا يلتذ به غيره عادة ويلتذ هو به فالظاهر أنه يلزمه كالوضوء. انتهى.

وصح استثناء بإلا يعني أن الزوج إذا طلق زوجته واستثنى فإن استثناءه يصح فيفيد ويعمل به، والاستثناء يكون بإلا وما في معناهها من أدوات الاستثناء، والاستثناء هنا هو الإخراج بإلا وما في معناها لبعض أفراد، وإنما يصح الاستثناء إن اتصل، وهل المراد اتصاله بالمحلوف به نحو أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إن دخلت الدار فلا يكفي اتصاله بالمحلوف عليه لا؛ أو المراد اتصاله بالمحلوف عليه نحو أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار إلا اثنتين وأحرى إن اتصل بالمحلوف به قولان؟ ومفهوم قوله: إن اتصل أنه لو انفصل لم يفد إلا لعارض لا يمكن رفعه كسعال وعطاس ونحوهما، ويشترط في صحة الاستثناء مع الاتصال أن لا يستغرق كما أشار إلى ذلك بقوله: ولم يستغرق بأن ينقص العدد المستثنى عن المستثنى منه، فإن استغرق الاستثناء المستثنى منه بأن زاد عليه أو ساوى لم يفد إجماعا. قال عبد الباقي وغيره: ولا فرق بين المستغرق بالذات أو بالتكميل كطالق ثلاثا إلا اثنتين وربعا فيتصل الاستثناء، وتلزم الثلاث بدليل قوله فيما مر:"وثلاث في إلا نصف طلقة". انتهى.

قال محمد بن الحسن: لا دليل في هذا على الاستغراق بالتكميل؛ إذ لو عمل في هذا بالتكميل في المستثنى لا لزمه إلا طلقتان، وقوله:"إن اتصل ولم يستغرق" أي ونواه ونطق به وإن سرا بحركة لسان، وفي كتاب الأمير: ولا بد من حركة اللسان كما في الأيمان ولا ينفع في الحقوق. انتهى. وقال الش: فلا يصح مع الانفصال اختيارا، وكذلك إن ساوى المستثنى المستثنى منه وهو مراده بالاستغراق وأحرى إذا كان المستثنى أكثر. انتهى.

ففي ثلاث إلا ثلاثا واحدة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة فإنه تلزمه طلقتان لإلغاء المستثنى المساوي للمستثنى منه، وقوله:"إلا واحدة" مستثنى من قوله:

"أنت طالق ثلاثا" والمص تبع في هذا ابن شأس، والصواب عند ابن الحاجب أن لا تلزم إلا واحدة؛ لأن الثلاث بعد أن أخرج منها واحدة تبقى بعدها اثنتان تخرجان من الثلاث الموقعة علي المرأة تبقى واحدة هي التي تلزم الزوج، قال ابن عرفة: وهو الحق، قال محمد بن الحسن: ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين فعلى ما للمص تبعا لابن شأس من إلغاء الاستثناء الأول تلزمه واحدة؛ وعلى ما لابن الحاجب وابن عرفة وهو الحق تلزمه اثنتان. انتهى.

وعلل عبد الباقي ما مشى عليه المص بقوله: لأن المستغرق هو الذي يقتصر عليه المتكلم وهنا لم يقتصر عليه. انتهى. وقال محمد بن الحسن: فيه نظر، فإن هذا التعليل لا يناسب ما جرى عليه المص، وإنما يناسب ما لابن الحاجب وابن عرفة. انتهى. وقال ابن عرفة: وفي جواز استثناء الأكثر معروف المذهب مع القاضي عن الجمهور، ونقل اللخمي في طالق ثلاثا إلا اثنتين يلزمه الثلاث مع نقل القاضي منعه. انتهى. نقله محمد بن الحسن. فقول المص: ولم يستغرق صادق بما إذا استثنى الأكثر وهو المنصوص والمنقول عن الجمهور. والله سبحانه أعلم. وفي ابن الحاجب: ولا يشترط أن يستثنى الأقل على المنصوص.

أو ثلاثا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة فإنه تلزمه طلقتان، لأن الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات؛ فقوله:"ثلاثا" إثبات، وقوله:"إلا اثنتين" نفي، فصار اللازم واحدة ثم أثبت واحدة من الاثنتين فصار اللازم له اثنتان. أو البتة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق البتة إلا اثنتين إلا واحدة فإنه تلزمه طلقتان؛ لأن البتة تتبعض على الصحيح فهي كالثلاث هذا هو قول أشهب وسحنون، وذهب أصبغ إلى أن البتة لا تتبعض فلا يصح الاستثناء منها.

وبما قررت علم أن قوله: إلا اثنتين واحدة مستثنى من قوله: "تلاثا" ومن قوله: "البتة" وذلك كقوله صلى الله عليه وسلم: (لا حول ولا قوة إلا بالله)، وقد فسرها رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: (ألا أخبركم بمعنى لا حول ولا قوة إلا بالله؟ لا حول عن معصية الله إلا بعصمة الله ولا قوة على طاعة الله إلا بعون الله

(1)

): فجعل إلا بالله راجعا للأمرين قبله. قاله جامعه عفا

الله عنه. وقال الشبراخيتي: وحذف إلا وما بعدها من التي قبلها لدلالة هذا عليه. انتهى. وقوله: اثنتان مبتدأ وخبره قوله في ثلاث فهو راجع للمسائل الثلات، وقال الشبراخيتي: حذف اثنتان الأولى والثانية لدلالة الثالثة. انتهى. وقوله: "أو البتة" قال الشبراخيتي: هو أحد قولي سحنون وهو الذي رجع إليه وهو قول أشهب والمحققين، وما قدمه التتائي من أنها لا تتبعض ضعيف وهو قول أصبغ وأحد قولي سحنون المرجوع عنه.

وإذا كان قبل الاستثناء معطوف ومعطوف عليه يمكن رجوع الاستثناء لهما أو لأحدهما، كقوله لها: أنت طالق واحدة واثنتين إلا اتنتين فإنه ينظر في ذلك، فإن ادعى الزوج أن الاستثناء كان حاصلا في نيته من الجميع أي المعطوف والمعطوف عليه، فإنه تلزمه طلقة واحدة؛ لأنه أخرج اثنتين من الثلاث واستثناء أكثرم النصف جائز، وإلا مركب من إن الشرطية ولا النافية؛ أي وإلا يكن الاستثناء من المعطوف والمعطوف عليه معا؛ بأن نوى الإخراج من المعطوف فقط أو من المعطوف عليه فقط أو لا نية له، فإن الزوج تلزمه ثلاث أي ثلاث تطليقات في الصور الثلاث لبطلان الاستثناء حينئذ باستغراقه، وكلام ابن عرفة يفيد أنه إذا لم تكن له نية برده للجميع ولا لبعض معين، وإنما حصل منه نية الاستثناء في الجملة ففي لزوم ثلاث أو واحدة قولان، والعطف بثم كالعطف بالواو كما لابن عرفة، وينبغي أن بقية الحروف مما يأتي هنا كالفاء وحتى كذلك. قاله عبد الباقي. وقوله:"إن كان من الجميع فواحدة" بناء على جواز استثناء الأكثر وهو المعروف والمنقول عن الجمهور وهو الصحيح، خلافا لعبد الوهاب القائل: يمنع استثناء الأكثر.

وفي إلغاء ما زاد على الثلاث واعتباره قولان يعني أنه جرى قولان فيما زاد من الطلاق على الثلاث، هل يلغى أو يعتبر؟ والقولان لسحنون، وإلى القول بالاعتبار رجع سحنون وهو الذي استظهره ابن رشد، وقال في التوضيح: وهو الأقرب. ابن عبد السلام: وأرجح في النظر، قال محمد بن الحسن: وبه تعلم أرجحيته مطلقا أي سواء كان فيه الاحتياط في الفروج أم لا، فإذا قال لها أنت طالق خمسا إلا ثنتين فعلى القول بالإلغاء تلزمه واحدة لإلغاء الاثنتين الزائدتين على الثلاث، وعلى القول بالاعتبار وهو الراجح تلزمه ثلاث وهذا المثال فيه الاحتياط للفروج أي في

اعتبار الزائد الاحتياط للفروج، ولو قال لها أنت طالق مائة إلا تسعا وتسعين فعلى القول بإلغاء ما زاد على الثلاث تلزمه ثلاث؛ لأنه بمنزلة ما لو قال أنت طالق ثلاثا إلا تسعا وتسعين وهو مستغرق، وعلى القول باعتبار ما زاد على الثلاث وهو الراجح تلزمه طلقة واحدة، وهذا المثال ليس في الاعتبار فيه احتياط للفروج. انظر شرح عبد الباقي.

ونقل عن التتائي أنه قال: وذكرنا المثالين يعني الذين قدمتهما ليتضح لك أنه لا فرق بين كون الزيادة في طرف المستثنى منه فقط أو في الطرفين. انتهى. وقد علمت اللازم من الطلاق على كلا القولين، ومعنى هذا والله أعلم أن القولين جاريان في اعتبار الزيادة الحاصلة في طرف المستثنى منه وإلغائها، فسواء حصلت الزيادة فيه فقط أو فيه وفي المستثنى، وأما الزيادة الحاصلة في المستثنى فهي معتبرة ولا يجري فيها القولان. هذا ما يفيده كلام عبد الباقي. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

وقال الشبراخيتي: قولان لسحنون ورجع للثاني منهما واستظهره ابن رشد وابن عبد السلام وتبعد المص في التوضيح ذكره التتائي وغيره، وفي هذا ترجيح الثاني فكان ينبغي للمص الاقتصار عليه فيقول، واعتبر ما زاد على الثلاث. انتهى المراد منه. وقوله:"وفي إلغاء ما زاد على الثلاث" يعني من حيث الاستثناء، وأما من حيث فك العصمة فيلغى بإجماع، وقد سئل ابن عباس رضي الله عنهما عن رجل طلق امرأة عدد النجوم، فقال: يكفيه من ذلك رأس الجوزاء، وانظر هل يقال في العبد وفي إلغاء ما زاد على اثنتين واعتباره؟ قولان وهو الظاهر. قاله الشيخ إبراهيم.

ونجر إن علق بماض ممتنع هذا شروع منه رحمه الله في مسائل ينجز على الزوج الطلاق فيها من غير توقف على حكم حاكم، بل حكم الشرع بتنجيز الطلاق عليه إلا في مسألة أو بمحرم، كإن لم أزن فلا بد فيها من حكم حاكم، وكذا في مسألة إن لم تمطر السماء، وكذا في مسألة ما إذا علق على محتمل واجب كإن صليت كما هو في معنى أو بمحرم كما يعلم بالتأمل. قاله محمد بن الحسن. ومعنى كلام المص أن الزوج يحكم عليه الشرع بتنجيز الطلاق إذا علق الطلاق على أمر مضى وهو ممتنع، سواء كان امتناعه عقلا كما لو قال زوجتي طالق لو جتت أمس لجمعت بين

وجودك وعدمك، أو لأقتلن فلانا الميت بمعنى إزهاق روحه فينجز عليه الطلاق بمجرد هذا القول، وسيأتي الكلام على معنى هذا التعليق قريبا إن شاء الله.

أو كان امتناعه عادة كما لو قال أنت طالق لو جئت أمس لرفعتك إلى السماء أو لدخلت بك الأرض، أو كان امتناعه شرعا كما لو قال أنت طالق لو جئت أمس لقتلتك فينجز عليه الطلاق بمجرد القول في هذه الأقسام الثلاثة، وظاهره قصد المبالغة أو لا وهو كذلك على ما درج عليه المص؛ وقال عبد الباقي: ومحل الطلاق في القسمين الأخيرين ما لم يقصد المبالغة وإلا فلا يحنث نظرا للقصد، كقوله عليه الصلاة والسلام في أبي جهم:(لا يضع العصا عن عاتقه)، وكالحلف أن هذا الطائر لا يسكت فعدم الحنث فيمن يكثر منه ذلك أو فيمن عرفهم استعمال لفظ في غير مدلوله لغة، كفقإ العين في إبانة الحق عليه وكالقتل في الضرب الشديد أو نوى ذلك، والأول من العرف القولي والثاني من العمل بالنية. قاله عبد الباقي.

وقوله: ما لم يقصد مبالغة يعني أو يكن قادرا على ما علق عليه من القتل مثلا، وكونه لا حنث عليه فيهما هو قول ابن بشير وابن شأس، وقال ابن ناجي: ظاهر المدونة الحنث. قاله محمد بن الحسن. ثم قال: وبالجملة فعلى ما درج عليه المص من الحنث في الجائز يحنث في غيره، ولو قصد المبالغة أو كان قادرا لأن غاية الأمر أن يصير الممتنع بذلك جائزا، وعلى عدم الحنث في الجائز يقيد الممتنع. والله أعلم. انتهى.

وذكر الحطاب أن المشهور في الجائز عدم الحنث خلاف قول المص: أو جائز يعني أن الزوج ينجز عليه الطلاق فيما إذا علق الطلاق على أمر جائز شرعي ماض، كما لو قال لها أنت طالق لو جئت قضيتك حقك في حق لا يجب قضاؤه، وقد تقدم أن هذا ضعيف والمشهور عدم الحنث في الجائز، وأما الواجب شرعا فحكى ابن عبد السلام الاتفاق على عدم الحنث فيه، وهو وإن ناقشه ابن عرفة في الاتفاق فأقل أحواله أن يكون هو المشهور، واحترز المص بماض ممتنع عما لو علقه بماض واجب بأقسامه الثلاثة فلا يلزمه شيء، كأنت طالق لو جئت أمس ما قدرت على الجمع بين وجودك وعدمك، وكأنت طالق لو جئت أمس لقضيتك حقك في حق يجب قضاؤه، وكأنت

طالق لو جئت أمس ما قدرت على رفعك للسماء، وظاهر المص أن الطلاق في هذه الصور معلق على جواب لو، وليس كذلك فالمتنع بأقسامه والجائز ليس بمعلق علي شيء منهما أصلا لا طلاق ولا غيره، بل كل منهما معلق على الشرط كما هو القاعدة في أدوات الشرط؛ والطلاق في الحقيقة إنما هو معلق على عدم صدق الملازمة، فكأنه يقول إن كانت الملازمة أي ملازمة المشروط للشرط غير صادقة فامرأته طالق فهو في الحقيقة معلق على عدم صدق اللازمة بين الشرط والجواب، فهو في التحقيق معلق على واجب، فلذا نجز عليه هذا في الماضي الممتنع. ولا يقال في الجائز أنه معلق على واجب وإنما هو معلق على عدم صدق الملازمة وهو ممكن.

وبما قررت علم أن قوله: "أو جائز" عطف على ممتنع فهو صفة لماض كما قاله الحطاب، وقال: وما شهره المص من الحنث في الجائز قال ابن الحاجب تبعا لابن شأس، هو قول ابن القاسم، قال القرافي: هو خلاف نقل القاضي عن ابن القاسم ومالك أنه إن أمكن الفعل شرعا لم يحنث وإلا حنث، وخلاف ظاهر الكتاب قال القرافي: فيحتمل أن يكون سهوا أو ظفر بنقل غريب وترك الجادة وعلى التقديرين فهو ردي. انتهى.

وقال الش عند قوله: "أو جائز" هو مذهب ابن القاسم؛ لأنه لما احتمل أن يقضيه وأن لا يقضيه حصل الشك في العصمة فيقع الطلاق بذلك، وقال عبد الملك: لا يحنث لأن الأصل استصحاب العصمة المحققة والشك غير معتبر. انتهى. وقال الحطاب: وحاصل ما ذكره المص أنه إذا علقه بماض ممتنع أو جائز حنت وهذا القول حكاه في البيان، وحكى مقابله عدم الحنث مطلقا عن مالك والثالث التفصيل بين ما يجوز فعله فلا يحنث وما لا يجوز فعله فيحنث. انتهى. وقوله: ممتنع أي شرعا كما يفهم من كلامه. والله سبحانه أعلم.

وصرح بذلك الش قال: ولم أر خلافا في الأولين يعني الممتنع عقلا والمتنع عادة، وقال الحطاب: قال ابن رشد في شرح المسألة المذكورة: لو حلف بالطلاق أن يشق كبده إن شق ثوبه في المستقبل لم يختلف في أنه لا شيء عليه إن لم يشق الثوب، ولا في أنه يعجل عليه الطلاق إن شقه ولا يمكن من البر بشق كبده. انتهى. وفي كتاب الشيخ الأمير: ونجز إن علق على واجب ولو عادة أو شرعا لا جائز ولا يعول على ما في الأصل.

أو مستقبل محقق يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على أمر مستقبل محقق وقوعه فإنه ينجز عليه الطلاق، ومحل تنجيز الطلاق عليه حيث كان ينتبه بلوغهما معا إليه كما هو ظاهر المص؛ وأما إن كان يشبه بلوغ عمر أحدهما له دون الآخر أو لا يشبه بلوغ واحد منهما إليه فإنه لا ينجز عليه الطلاق، وإنما ينجز عليه إذا كان يشبه بلوغهما إليه لأنه حينئذ يصير شبيها بنكاح المتعة من كل وجه، وأما إذا كان يشبه بلوغ أحدهما إليه فقط فإنه لا يأتي الأجل إلا والفرقة قد حصلت بموت، فلم يشبه المتعة حينئذ، ولهذا قال أبو الحسن؛ هذا على أربعة أقسام: إن بلغه عمرهما معا لزم، وإن كان لا يبلغه عمرهما، أو يبلغه عمره دونها أو عمرها دونه فهذه الثلاثة لا شيء عليه فيها إذ لا تطلق ميتة ولا يؤمر ميت بطلاق. انتهى.

كبعد سنة مثال للمحقق الذي يشبه بلوغهما إليه؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق بعد سنة فإنه ينجز عليه الطلاق الآن كما مر.

فائدة: أنشد بعض الفقهاء:

ما يقول الفقيه أيده اللّـ

…

ـه ولا زال عنده الإحسان

في فتى علق الطلاق بشهر

…

قبل ما قبل قبله رمضان

اعلم أن هذا البيت يشتمل على ثمانية أبيات باعتبار تركبه من قبل وبعد معا أو من أحدهما، فإن تركب من قبل فالشهر المعلق عليه ذو الحجة، وإن تركب من بعد فجمادى الأخيرة، وإن تركب منهما فهو إما شوال وإما شعبان، فالأولان ظرفان والواسطة الأخيران، فإن تكررت قبل فالشهر شوال وذلك في ثلاث حالات أن تتقدم أو تتأخر أو تكتنف، وإن تكررت بعد فالشهر شعبان وذلك في ثلاث حالات أيضا، والقاعدة في هذا أنه يلغى أحد المكررين مع المنفرد. والله سبحانه أعلم.

أو يوم موتي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق يوم موتي أو موتك أو تموتين، فإنه ينجز عليه الطلاق لأنه محقق يبلغانه، وكذا ينجز عليه الطلاق إذا قال لها أنت طالق قبل موتي أو

موتك بيوم أو شهرت بخلاف أنت طالق بعد موتي أو موتك فلا شيء عليه، وأما لو قال لها أنت طالق إن أو إذا مات فلان فإنه ينجز عليه الطلاق، وكذا ينجز عليه الطلاق إذا قال لها أنت طالق يوم موت فلان أو بعد موت فلان أو قبل موت فلان فتلك خمس في الأجنبي ينجز فيها الطلاق كما قاله بناني؛ لأنه محقق يشبه بلوغهما إليه وخمس عشرة متعلقة بالزوج والزوجة؛ لا شيء عليه في ثمانية منها، وينجز عليه الطلاق في سبع منها.

ابن القاسم: من قال لامرأته أنت طالق إذا قدم الحاج أنها تطلق عليه الساعة لأنه أجل آت، وحمل الكلام على الزمن لا على القدوم كما هو المذهب أيضا في البيع إلى قدوم الحاج، ومن قال: أنت طالق بعد قدوم زيد بشهر طلقت عند قدومه، وفي الواضحة عن مطرف وأصبغ: ولو قال أنت طالق إذا خسفت الشمس أو أمطرت السماء لزمه الطلاق بكلامه لأنه أجل آت؛ ومن العتبية قال عيسى عن ابن القاسم: ومن طلق امرأته إلى مائة سنة أو إلى مائتي سنة فلا شيء عليه.

وبما قررت علم أن قوله: "أو يوم موتي" عطف على قوله: بعد سنة فهو من المحقق الذي يبلغانه فهو أحرى مما يشبه البلوغ إليه، وقال ابن حارث: إذا قال أنت طالق إلى مستهل الهلال أو إلى وقت يأتي على كل حال فهي طالق وقت قوله اتفاقا، وسمع ابن القاسم في العمدة أن ناسا اختلفوا فيمن طلق إلى أجل سماه؛ وأن عطاء كان يقول ذلك، فقال مالك: لا أقول له ولا لغيره هذه المدينة دار النبي صلى الله عليه وسلم ودار الهجرة، فما ذكروا أن المطلق إلى أجل يتمتع بامرأته إلى ذلك الأجل فإنا لم ندرك أحدا من علماء الناس قاله. انتهى.

ابن رشد: قياسه ذلك على المتعة صحيح واستدلاله بأنه الذي عليه أهل المدينة دليل على أن إجماعهم عنده حجة فيما طريقه الاجتهاد دون الذي عليه أهل التحقيق أن إجماعهم إنما هو حجة فيما طريقة التوقيف، وأن الغالب منه أنه عن توقيف كنفي زكاة الخضروات والأذان، وفي النوادر: ومن قال لزوجته أنت طالق في شهر كذا أو إلى شهر كذا فهو سواء وهو طلاق إلى أجل. قاله الحطاب. وإذا علق الطلاق بمحقق لا يشبه بلوغهما معا إليه فإنه لا يقع عليه طارق كما يأتي عند قوله: "إن حضت" ثم عطف على ماض ما هو مستقبل لوقوعه في حيز إن قوله: أو علق بقوله: "أنت طالق".

إن لم أمس السماء يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن لم أمس السماء أو إن لم أمس السماء فأنت طالق، فإنه ينجز عليه الطلاق بلا خلاف كما في الش؛ لأنه حلف على المس وهو ممتنع عادة، فلذا نجز عليه الطلاق.

وفي كتاب الأمير: ونظر رجل إلى امرأته على درجة فقال أنت طالق إن صعدت وأنت طالق إن نزلت وأنت طالق إن وقفت فألقت نفسها، قال الشيخ الأمير: قلت إن لم يكن قصد توقف بره على أن السقوط ليس نزولا عرفا وهو الظاهر. انتهى. وفي الحطاب: وانظر إذا قال امرأته طالق إن لم يره النجوم في النهار هل يحمل على المبالغة أو على ظاهره، وفي الذخيرة في كتاب الأيمان في مدارك البر والحنث، قال المدرك الرابع مقتضى اللفظ لغة، ثم قال: قال أبو الوليد: هذا في المظنون، وأما المعلوم كقوله والله لأرينه النجوم في النهار ونحوه فلا خلاف أنه يحمل على ما علم من ذلك من المبالغة دون الحقيقة. انتهى. وقال الشبراخيتي: إن قوله إن لم أمس السماء عطف على قوله: بعد سنة، فهو مثال للمستقبل المحقق، ومثل إن لم أمس السماء إن لم أشرب البحر أو لم ألج في سم الخياط أو إن لم أحمل الجبل ونحو ذلك. انتهى.

أو إن لم يكن هذا الحجر حجرا لهزله يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن لم يكن هذا الحجر حجرا فإنه ينجز عليه الطلاق لهزله، وكذا لو قال إن لم يكن هذا الحجر حجرا فأنت طالق فإنه يطلق عليه لهزله، ومثل ذلك إن لم يكن هذا الإنسان إنسانا وشبه ذلك، والتعليل بالهزل جار فيما إذا قدم لفظ الطلاق أو أخره، ومحل وقوع الطلاق إذا قصد انتفاء الحجرية أو لا قصد له، وأما إذا اقترن بالكلام ما يدل على أن المراد المجاز وهو صلابة الحجر بحيث لا يتأثر بالحديد وتمام الأوصاف الإنسانية من الكرم والشجاعة وغير ذلك فلا حنث إن وجدت الأوصاف المذكورة وإلا حنث كما قاله ابن عبد السلام، وقوله:"لهزله" وجه كونه هازلا لا أنه أوقع الطلاق معلقا على انتفاء حجرية الحجر، وهو ممتنع قطعا فهو متلاعب والله سبحانه أعلم. وقوله:"لهزله" من دون أو هو كذلك في بعض النسخ وهو لابن الحاجب، فإنه علل بالهزل كما عند المص على حذف نسخة أو فالطلاق عنده يقع قدم لفظ الطلاق أو أخره، وأما ابن عرفة فإنه

علل لزوم الطلاق هنا بأنه تعقيب بالرافع فلا يقع الطلاق عنده إلا إن أخر التعليق. انظر حاشية الشيخ بناني.

والفرق بين التقديم والتأخير على ما لابن عرفة أنه حيث قدم فقد طلق فرفعه بذلك ندما بخلاف ما لوأخر الطلاق. انظر الحطاب. وأما إن قال إن كان هذا الحجر حجرا فإنه ينجز عليه الطلاق قدم الطلاق أو أخره إلا أن يقترن بالكلام ما يدل على أن المراد المعنى المجازي وهو تمام الأوصاف الحجرية لكونه صلبا لا يتأثر بالحديد، فينظر له فإن كان كذلك نجز عليه وإلا فلا. قاله ابن عبد السلام. وظاهر كلام بعضهم أن القيد يجري في إن لم يكن. قاله الشيخ عبد الباقي. وفي بعض النسخ: أو لهزله بأو العاطفة؛ قال الحطاب: هذا الكلام موافق لما في التوضيح حكما مخالف له تعليلا إلا أن تسقط، أو من قوله:"أو لهزله" كما قال ابن غازي، ومخالف لكلام ابن عرفة حكما قال ابن عرفة: ولو علق على واضح نقيضه مؤخرا عنه كإن لم يكن هذا الإنسان إنسانا فأنت طالق فلا شيء عليه، ومقدما عليه قال ابن الحاجب: حانث كطالق أمس قلت الأظهر كإن شاء هذا الحجر، وتقدم نقل اللخمي في أنت طالق إن شاء هذا العمود، ولابن محرز في أنت طالق أمس لا شيء عليه. انتهى. وقال ابن عرفة: ولو علق على محال كإن شاء هذا الحجر ففي لزومه طلاقها نقل اللخمي عن سحنون وابن القاسم، ونقلهما الصقلي عن القاضي روايتان. انتهى. وعلى نسخة: أو لهزله بإثبات.

أو يكون قوله: كطالق أمس مثالا للهزل وعلى نسخة: إسقاط أو يكون تشبيها في اللزوم والهزل؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق أمس فإنه يلزمه الطلاق وينجز عليه لهزله. ابن عبد السلام: وأما قول المؤلف -يعني ابن الحاجب- كما لو قال طالق أمس فلا شك أن مقتضى هذا الكلام الهزل إذا قصد به الإنشاء، وأما إن قصد به الخبر فلا هزل ويلزم الطلاق لكونه من باب الإقرار، وأهل العرف يستعملون ما يقرب من هذا في المستقبل الذي يجزمون بوقوعه كخبرهم بالماضي؛ ومرادهم التشبيه في تحقق الوقوع، فيقال للإنسان منهم أتفعل كذا؛ فيجيب بأن يقول أمس، فإن وقع مثل هذا في الطلاق فالأقرب أنه لا يلزم لأنه وعد بالطلاق لا إيقاع الطلاق. انتهى. كلام ابن عبد السلام.

أو بما لا صبر عنه كإن قمت عطف على قوله: "بماض" يعني أن الزوج ينجز عليه الطلاق إذا علق طلاق زوجته على شيء لا يصبر عنه شرعا أو عادة ولو تكلف الصبر عنه، كأن يقول لها أنت طالق إن قمت أو قعدت أو نمت أو أكلت أو شربت أو لبست لغير شيء بعينه، ويصح ضبط التاء بالحركات الثلاث فيشمل فعله وفعلها وفعل الغير؛ لأن ما لا صبر عنه كالمحقق الوقوع. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي عند قوله:"كإن قمت". ما نصه: وأطلق أو عين مدة يعسر فيها ترك القيام ولو دون كساعة لأن ما لا صبر عنه كالمحقق الوقوع، فإن عين مالا يعسر ترك القيام فيه لم ينجز عليه إلا إن قامت قبل فواته، فإن كان المحلوف على أنه لا يقوم كسيحا حال اليمين فلا ينجز إلا إن زال بعدها فيقع كالآيسة إذا حاضت. انتهى. ونحوه في الشبراخيتي، وزاد وما تقدم من أن التنجيز فيما إذا أطلق أو قيد بزمن بعيد لا يمكن الصبر فيه عادة على عدم القيام ظاهر، وإن حصل لها ما يمنع القيام من كساح ونحوه لأنه بمجرد حلفه ينجز عليه. انتهى.

وقوله: "أو بما لا صبر عنه كإن قمت".

علم مما قررت أنه لا فرق بين أن يكون المكلف مجبورا عليه شرعا أولا كالقيام فإنه مجبور عليه للصلاة شرعا، أو غالب كإن حضت يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على أمرِ الغالبُ وقوعهُ أي وقوضه كثير وعدم وقوعه نادر فإنه ينجز عليه الطلاق، كأن يقول لها إن حضت فأنت طالق تنزيلا للغالب منزلة المحقق، وتحرير هذه المسألة أن النساء على أربعة أقسام: آيسة وبغلة وصغيرة لم تحض ومن ليست كذلك.

فأما الآيسة والبغلة فإنهما لا تطلقان إلا إذا حاضتا بالفعل وقال النساء إنه حيض.

وأما الصغيرة فقد حكى ابن عبد السلام الاتفاق على أنها لا تطلق حتى تحيض بالفعل، قال محمد بن الحسن عند قوله:"أو كلما حضت": قال يعني ابن عبد السلام عن بعضهم هذا في غير اليائسة والصغيرة، يقول لهما أو لإحداهما إذا حاضت فلا خلاف أنها لا تطلق عليه حتى ترى دم الحيض. انتهى. واعترضه ابن عرفة ونصه: قبول ابن عبد السلام قول بعضهم هذا في غير اليائسة والصغيرة. لخ. يرد بما في النوادر عن الواضحة عن ابن الماجشون إذا قال لزوجته ولم

تحض إذا حضت فأنت طالق طلقت الآن، ولو كانت قعدت عن المحيض لم تطلق إلا أن تحيض يريد ويقول النساء إنه دم حيض. اللخمي: فإن كانت يائسة أو شابة ممن لا ترى حيضا فإنه لا يعجل بالطلاق على كل حال، وقد كتب عليه بعض حذاق الفاسيين: لعله يريد بالشابة التي في سن من تحيض، وأما إن كانت صغيرة في سن من لا تحيض فيعجل لأن الغالب أنها ستحيض. انتهى. وقال عبد الباقي عند قوله:"أو غالب كإن حضت" أو إذا حضت فأنت طالق فينجز بمجرر قوله لها ذلك تنزيلا للغالب منزلة المحقق، وهذا كله حيث كانت ممن تحيض أو يتوقع حيضها كصغيرة لا آيسة وبغلة إلا إن حاضتا، فيقع عليه الطلاق حيث قال النساء إنه حيض. ذكره. الحطاب وهو يخالف ما يأتي فيما إذا علق الطلاق بما لا يشبه بلوغهما معا إليه وبلغاه من أنه لا يقع عليه كما ذكره بعضهم بحثا ولم أره منقولا. قاله علي الأجهوري. وقول أحمد: إن الصغيرة التي لا ترى الحيض لا ينجز فيها غير ظاهر. انتهى. وصدق في أنه غير ظاهر وإن حكى عليه ابن عبد السلام عن بعضهم الاتفاق. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

والقسم الرابع من النساء معلوم أنه ينجز فيه الطلاق حيث قال أنت طالق إن حضت أعني بالقسم الرابع من بلغت الحيض وحاضت، ولو قال أنت طالق إن لم تحيضي فإن كانت ممن لا تحيض نجز عليه الطلاق، وإن كانت ممن تحيض فإن قيد بأجل قريب فإنه يوقف عنها وإلا فينظر من غير إيقاف. والله سبحانه أعلم. قاله محمد بن الحسن. وفي كلام الخرشي والتوضيح هنا نظر. ابن الحاجب: وإن كان محتملا غالبا مثل إذا حضت أو طهرت تنجز على المشهور كالمحقق، وقال أشهب: لا ينجز، وقال أصبغ: إذا كان على حنث ينجز. انتهى.

قال ابن عبد السلام: المثال الذي ذكره المؤلف أعني إذا حضت أو طهرت مما يعسر تصور القول الثالث فيه. ابن عرفة: والمعلق على غالب الوجود كالحيض في تعجيله وتأخيره إليه نقلا اللخمي مع غير واحد عن المشهور، وأشهب: ثالثها إن كان على حنث، وقول ابن عبد السلام تصوير الثالث في المسألة غير حسن، ويمكن تصويره بقوله إن كلمت فلانا فأنت طالق إن حضت، وقوله إن لم تكلمي فلانا فأنت طالق إن حضت فكلمته في الأولى وتلوم له في الثانية فلم تكلمه، وحكاه اللخمي عن أصبغ. انتهى. وهو حسن. وأما إن لم تحيضي فليس من موضوع المسألة خلافا

للتوضيح؛ لأن التعليق فيها على أمر نادر لا غالب. والله سبحانه أعلم. انظر حاشية الشيخ بناني.

وفي الشبراخيتي ما نصه: وقد رأيت في الحطاب في اليائسة إذا قال لها إن حضت فأنت طالق لا تطلق عليه إلا أن تحيض ويقول النساء هو حيض. نقله عن الواضحة عن ابن الماجشون. والشابة التي علم عدم حيضها كذلك كذا في الشرح. انقهى. وقال الش عند قوله: "أو غالب كإن حضت": هو مذهب المدونة وهو المشهور كما مر، وقال في المدونة: وإن قال لها إذا حضت أو إن حاضت فلانة وفلانة ممن تحيض فأنت طالق طلقت الآن وتأخذ في العدة وتعتد بطهرها [الذي]

(1)

هي فيه من عدتها، قال الشيخ أبو الحسن: ولو كانت ممن لا تحيض لكان مطلقا إلى أجل قد يأتي وقد لا يأتي كالطلاق إلى قدوم زيد. انتهى. والله سبحانه أعلم. وانظر إذا قال لحائض يعلم حيضها أو طاهر يعلم طهرها: إذا حضت أو طهرت فأنت طالق، والظاهر من المذهب الحنث لأن الذي يظهر أنه بمنزلة قوله إن كان هذا الحجر حجرا، وما قاله من الحنث ظاهر لأن الأمر دائر بين ما قال وبين أن يريد تجدد ذلك وكل منهما موجب للحنث. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله.

أو محتمل واجب كإن صليت يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على أمر يحتمل أن يوقع وأن لا يوقع وهو واجب، كأن يقول إن صليت فأنت طالق أو أنت طالق إن صليت فإنه ينجز عليه الطلاق، وهذا يتوقف التنجيز فيه على حكم الحاكم كما مر عند قوله:"ونجز إن علق بماض" لخ وينجز عليه الطلاق في المحتمل الواجب ولو كانت كافرة أو صغيرة تنزيلا للوجوب منزلة الوقوع؛ لأن غير المسلمة قادرة على إزالة المانع بالإسلام بناء على الخطاب بفروع الشريعة. قاله الشيخ إبراهيم. وقوله: "أو محتمل واجب كإن صليت". قد علمت أن التنجيز في هذه يتوقف على حكم الحاكم، فلذلك لو قال لها إن صليت اليوم فأنت طالق فمضى اليوم ولم تصل لم يقع عليه طلاق، قال الحطاب عند قوله: أو محتمل واجب كإن صليت" ما نصه: قال ابن الحاجب إلا أن يتحقق المؤجل، قال في التوضيح: مثاله لو قال إن صليت اليوم فأنت طالق فمضى اليوم ولم تصل.

انتهى. ويفهم من هذا أنه لا ينجز إلا بحكم. والله أعلم. انتهى كلام الحطاب. وقوله: "كإن صليت" قال الش: سحنون: ولا فرق بين قوله إن صليت أنا أو إن صليت أنت لأنه آت أجل ولا بد من الصلاة. انتهى. وقال الشبراخيتي عند قوله: "كإن صليت" بالحركات الثلاث أو صلى زيد فأنت طالق. انتهى.

أو بما لا يعلم حالا يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على أمر لا يعلم حالا ولكنه يعلم مآلا فإنه ينجز عليه الطلاق، ومثل لذلك بقوله: كإن كان في بطنك غلام أي لكونه علق بما لا يعلم حالا إذا قال لها أنت طالق إن كان في بطنك غلام فإنه ينجز عليه الطلاق. ولو ولدت أنثى للشك الحاصل في العصمة بعد التعليق فيقع الطلاق ولا يرتفع بعد وقوعه بولادة أنثى.

أو إن لم يكن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن لم يكن في بطنك غلام فأنت طالق فإنه ينجز عليه الطلاق للشك الواقع في العصمة بعد التعليق ولو ولدت ذكرا: لأن الطلاق وقع فلا يرتفع بعد وقوعه بولادة ذكر. والله سبحانه أعلم. والحاصل أنه ينجز عليه الطلاق في الصيغتين ولو علم انتفات المعلق عليه، وهذا فيمن تحقق حملها كما هو مفروض في المدونة، فإن قال لها ذلك والحال أنه لم يتحقق حملها، فإن قاله لها في طهر مسها فيه ولم يعزل عنها فكذلك؛ وإن قاله لها وهي في طهر لم يمسها فيه قال عبد الباقي: أو مسها فيه وعزل عنها فلا حنث عليه إن كانت يمينه علي بر، فإن كانت على حنث كمثاله الثاني فينبغي الحنث. فتأمله مع عموم ظاهر كلامه. انتهى.

وسيأتي لعبد الباقي نفسه عند قول المص: "أو إن كنت حاملا أو إن لم تكوني وحملت على البراءة في طهر لم يمس فيه واختاره مع العزل" أن ما اختاره اللخمي ضعيف؛ لأن الماء قد يسبق. انتهى. والفرق بين تنجيز الطلاق هنا وعدم تنجيزه فيما إذا قال لها أنت طالق إن دخلت الدار ونحوه أن قوله إن دخلت الدار ونحوه يحتمل الوقوع في المستقبل يمكن أن يقع وأن لا يقع؛ والأصل عدم وقوعه بعدم وقوع المعلق عليه، وأما مسألة إن كان في بطنك غلام فالطلاق مشكوك فيه في الحال هل لزم أم لا؟ فالبقاء معها بقاء على فرج مشكوك فيه. والله أعلم. انظر حاشية الشيخ بناني.

وقوله: كإن كان في بطنك غلام أو إن لم يكن فيه" إفادة أنها حامل، وأما إن قال لها إن ولدت جارية فأنت طالق فسيذكر أنه لا يحنث أي لا ينجز عليه وينتظر ولادتها، ولكن سيأتي أن المذهب فيها أيضا التنجيز كما هنا، وكذا سيذكر أنه لا يحنث إن قال إذا حملت فأنت طالق، والفرق بين إن كان في بطنك غلام وإن ولدت جارية على ما ذكر فيها من عدم الحنث أن تعليقه في مسألة المص هنا على غيب لا يعلم حالا وهو الكون في بطنها غلام، بخلاف إن ولدت فإن تعليقه واقع على الولادة والولادة مستقبل محقق وهو لا يحنث بالتعليق به. قاله عبد الباقي.

مسألة: ابن القاسم: ومن قال لامرأته إن ولدت غلاما فلك مائة دينار وإن ولدت جارية فأنت طالق وقع عليه الطلاق، وأما المائة فلا يقضى بها. ابن رشد: معناه أن الحكم يوجب أن يعجل عليه الطلاق؛ لأن الطلاق وقع عليه بنفس اللفظ حتى لو مات أحدهما بعد ذلك لم يتوارثا وهو قول مالك في المدونة، وأما قوله في المائة فإنه حملها محمل العدة والأظهر أن يحكم عليه بها ما لم يمت أو يفلس وأما العِدَةُ فهي أن يقول الرجل إني أفعل وأما إذا قال قد فعلت فهي عطية، فقوله: فلك مائة أشبه بقد فعلت منه بأنا أفعل.

أو في هذه اللوزة قلبان يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن كان في هذه اللوزة قلبان، أو أنت طالق إن لم يكن في هذه اللوزة قلبان فإنه ينجز عليه الطلاق وهذا مما لا يعلم حالا ويعلم مئالا، وينجز عليه الطلاق ولو كان فيها قلب في الأولى وقلبان في الثانية وظاهر المص التنجيز ولو غلب على ظنه ما حلف عليه كتحريكها قرب أذنه وكسرها عقب يمينه فرأى فيها ما غلب على ظنه حال حلفه.

أو فلان من أهل الجنة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن كان فلان أو إن لم يكن فلان من أهل الجنة فأنت طالق فإنه ينجز عليه الطلاق، وكذا إن كان أو إن لم يكن فلان من أهل النار فأنت طالق، وكذا الحكم لو قال إن كنت أنا أو أنت من أهل الجنة أو النار فأنت طالق وليس هذا من أمثلة ما لا يعلم حالا ويعلم مئالا، وإنما هو من أمثلة ما لا يعلم حالا ولا مئالا فالأنسب ذكره عقب، قوله:"أو لم يمكن اطلاعنا عليه".

واعلم أن كلام المص محله فيمن لا يقطع بأنه من أهل الجنة كالعشرة المشهود لهم بالجنة، وفيمن لم يقطع بأنه من أهل النار كأبي لهب وأبي جهل، فلو قال لها أنت طالق إن كان عبد الله بن سلام من أهل النار لم يطلق عليه؛ لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخبر أنه من أهل الجنة، ومن قال لها أنت طالق إن كان أبو لهب من أهل الجنة لم تطلق عليه، ومثل العشرة رضوان الله عليهم في ذلك من شهد الإجماع بعدالته وصلاحه كعمر بن عبد العزيز رحمه الله، فإذا قال لها أنت طالق إن لم يكن عمر بن عبد العزيز من أهل الجنة لم تطلق عليه. قاله ابن القاسم. وتوقف فيه الإمام مالك، وقال هو رجل صالح ولم يزد على ذلك، ورجح ابن رشد قول ابن القاسم ولا حنث على من حلف على صحة أحاديث الموطإ، وأما من حلف على صحة جميع ما في الموطإ ففي الحطاب عن البرزلي عن المدارك أن من حلف أن كل ما في الموطإ صحيح غير حانث. انتهى. وهو خلاف ما قال الشيخ محمد بن الحسن إن هذا مما يقطع بعدم صحته، وأنه لا بد من حنثه

لكثرة ما اشتمل عليه الموطأ من المراسيل ومن الفروع الاجتهادية. انتهى. وقوله: هذا لخ أي كونه غير حانث، قاله جامعه عفا الله عنه. وقوله:"أو فلان من أهل الجنة" لا فرق في الحنث في ذلك بين أن يحلف أنه من أحل الجنة أو ليدخلن الجنة ولا تعتبر في ذلك رؤية النبي صلى الله عليه وسلم وإخباره بأنه من أهل الجنة أو النار، وإن كانت رؤيته حقا لأن الأحكام الشرعية لا تنبني على المنام؛ وظاهر قوله:"أو فلان من أهل الجنة" ولو قال إن شاء الله، وفي جواز قول الإنسان أنا مؤمن إن شاء الله وعليه الشافعي والأشعري ومنعه وهو لمالك وأبي حنيفة خلاف، ومحله ما لم يرد التبرك وإلا جاز قطعا أو الشك وإلا منع قطعا، ونظم الشيخ علي الأجهوري هذه المسألة فقال:

من قال إني مؤمن يمنع من

…

مقاله إن شاء ربي يا فطن

وذا لمالك وبعض تابعيه

…

يوجب أن يذكر هذا يا نبيه

ونحو ما لمالك للحنفي

…

والشافعي جوز هذا فاعرف

ومنعه إجماعا إن أراد به

…

الشك في إيمانه يا منتبه

كعدم المنع إذا به يراد

…

تبرك بذكر خالق العباد

فالخلف حيث لم يرد شكا ولا

…

تبركا فكن بذا محتفلا

وقوله: وبعض تابعيه أشار به إلى قول ابن عبدوس: يجب تقييده بإن شاء الله والله تعالى أعلم. انظر الأجهوري. وقوله: "أو فلان من أهل الجنة" ابن رشد: لا يخلو الحالف على هذا من أن يريد بيمينه أنه من أهل الجنة الذين لا يدخلون النار فتعجيل الطلاق عليه بَيِّنٌ ظاهر، ولا ينبغي أن يختلف في هذا الوجه، وأم أن يريد أنه من الذين لا يخلدون فالمعنى في يمينه أنه لا يكفر بعد إيمانه فالحالف على هذا حالف على ما أقر به من الثبوت على الإسلام، فهذا بين أنه لا شيء عليه لأنه إنما حلف على أن لا يكفر فلا ينبغي أن يختلف في هذا الوجه أيضا، وأما إن لم تكن له نية فالظاهر من مذهب ملك وابن القاسم أن يمينه على الوجه الأول، فيعجل عليه الطلاق ويحمل قوله إن لم أدخل الجنة على الوجه الثاني فلا يكون عليه شيء. انتهى.

وحلف بالطلاق رجل أن الحجاج في النار فاستفتى طاووس، فقال يغفر الله لمن يشاء وما أظنها إلا طلقت، فاستفتى الحسن البصري فقال اذهب إلى زوجتك وكن معها فإن لم يكن الحجاج في النار فلا يضرُّ كما أنكما في الحرام، واستظهر الحطاب عدم حنث من حلف أن سورة الملك تجادل عنه، وقد لازمها (لصحة الحديث

(1)

) انتهى.

ومن حلف بالطلاق لا يموت إلا على الإسلام اتكالا على كرم الكريم، فإن كان مراده أنه لا ينتقل من إيمانه فهذا بين أنه لا شيء عليه، وإن قصد حسن الخاتمة ودخول الجنة جرى على مسألة من حلف أنه من أهل الجنة والمشهور الحنث، وقيل لا حنث، وقوله:"الجنة" اعلم أن الجنة لغة البستان وجمعها جنان سمي بذلك لأنه يجن أي يواري، وفي الشرع هي الدار المشتملة على نعيم المؤمنين في الآخرة قال الثعالبي رحمه الله: قد وصف الله الجنان، في كتابه وصفا يقوم مقام العيان، لمن نور الله قلبه بالإيمان، وأكثر ذلك في الطور والدخان، وسورة الواقعة والرحمن، وهل أتيك حديث الغاشية وسورة الإنسان، وبين ذلك سيدنا محمد صلى الله عليه وسلم بأوضح بيان، فلنذكر من ذلك ما تيسر من الأحاديث الصحيحة والحسان، وما يقرب من ذلك مما أورده السلف الصالح أهل العرفان.

قال المحاسبي رحمه الله تعالى: فإن كنت ممن عفا عنك مولاك فتوهم نفسك ومرورك على الصراط ونورك يسعى بين يديك وكتابك في يمينك وقد ابيض وجهك وأنت مع زمرة الفائزين،

وأنت تنادي معهم ربنا أتمم لنا نورنا فتوهم ممرك عليه على قدر خفة أوزارك، حتى إذا جزته وخلفته وراء ظهرك التفَتَّ إليه ونظرت وقد اشتد اضطرابه والخلائق من فوقه وجهنم من تحته تثب وتزفر على من زل فيها فطار قلبك فرحا إذ رأيت عظيم ما نجاك الله سبحانه منه، ثم خطوت آمنا إلى الجنة وقد ملئت سرورا إذا وافيت الجنة بغبار قبرك فنظرت إلى العينين اللتين أعدهما الله تعالى لأوليائه فاغتسلت في إحداهما فوجدت بردا أذهب عنك كرب حر المقام، فتوهم فرحة قلبك لما باشر من برد مائها بدنك وجسمك ازداد بهجة ونضرة ونعيما ثم تخرج منها في أحسن صورة وأتم نور وأنت موقن بأنك إنما تنظر الدخول إلى جوار ربك الكريم الرحيم، ثم شربت من العين الأخرى فتطهر جوفك من كل غل وحسد فنقي ووجدت طعم شراب لم تجد مثله قط فطار قلبك فرحا وسرورا لما وجدت من لذته ووجدت لذة طهارة قلبك من الغل والهم والحزن؛ ثم أمر مولانا سبحانه الخزنة أن يفتحوا أبواب الجنان لأوليائه فلما فتحت أبوابها فاح منها طيب نسيم الجنان من أنواع الزعفران والكافور والسك والعنبر فنظرت إلى حسن قصورها وحسن بنائها بطرائف الزمرد والياقوت والدر والزبرجد.

فتوهم نفسك وأنت في هذه الحالة وقد سلمت عليك الخزنة وهم يقولون: {سَلَامٌ عَلَيْكُمْ طِبْتُمْ فَادْخُلُوهَا خَالِدِينَ} فتوهم نفسك حسن كلامهم وحسن تسليمهم فلما سمعت ذلك كاد قلبك أن يطير فرحا وقد ازدحمت علي باب الجنة مسرورا مع مسرورين مبادرا مع مبادرين بأبدان قد طهرت ووجوه قد أشرقت فبينما أنت تتخطى في أعراض الجنان ورياض الغفران وكثبان المسك إذ نودي في أزواجك وخدمك وولدانك وقهارمتك وغلمانك ألا إن فلانا قد أقبل فأجلبوا وتبششوا لقدومك قد استحق أزواجك العجلة فبعثت كل واحدة منهن رسولا لينظر إليك ويسرع الرجعة إليها، فلما أخبرها بقدومك قالت لرسولها أنت رأيته لشدة فرحها بك وقد كاد الشوق أن يستخفها فتخرج إليك لولا أنهن قصرن في الخيام كما قال الله تبارك وتعالى:{حُورٌ مَقْصُورَاتٌ فِي الْخِيَامِ} فوضعن أيديهن على عضائد أبوابهن وأشرفن برؤوسهن متطلعات ينظرن صفحة وجهك أن يبدو لهن، فبينما أنت تمشي في كثبان المسك ورياض الزعفران وأنت تنظر إلى قصورك ومنازلك إذ استقبلك بعض قهارمتك فأعظمت شأنه وظننت أنه من ملئكة ربك فقال لك: يا ولي الله أنا من قهارمتك ولك مثلي سبعون ألفا ثم أقبلت عليك قهارمتك بالتسليم والتعظيم ثم اتبعتهم

الوصفان والخدم كأنهن اللؤلؤ المكنون فسلموا عليك ثم أقبل بين يديك قهارمتك وخدمك يزفونك إلى قصرك وما أعد الله لك فلما دخلت قصرك وثبن أزواجك مستعجلات قد استخفهن الطرب والشوق إلى رؤيتك فيا حسن تلك الأبدان الرخمة والشكل العجيب والوجوه الناعمة يرفلن في الحلى والحلل.

فتوهم نفسك بجمالها مسرعة إليك بكمال بدنها نازلة عن سريرها إلى صحن قبتها قد امتلأت بقدومك فرحا وسرورا وقد هاج شوقك حين عاينت تلك الوجوه في كمال تلك الأبدان ونعمة تلك الأجسام فبقيت كالمبهوت وقد أقبلن نحوك يزهين في السندس والحرير شوقا إلى لقائك بأبدان قد خلقت من المسك والكافور، فلما وضعت يدها مسلمة عليك وجدت لين مجسة كفها فكاد عقلك أن يزول فرحا ثم مضيت إليها وضمتك إلى جسمها الرخيم ثم عانقتك فعرفت أثر السرور ثم تتابعن عليك بمثل ذلك وأحدقن بك فتكامل السرور في قلبك وعمت لذة الفرح جميع بدنك وذكرت عند ذلك صدق موعد ربك فناديت بالحمد لمولاك، وقلت الحمد لله الذي صدقنا وعده قال الله سبحانه:{لِمِثْلِ هَذَا فَلْيَعْمَلِ الْعَامِلُونَ} ثم نظرت إلى سريرك وارتفاعه وعليه فرش الحرير وبطائنها من إستبرق وقد علا ظواهرها النور وحسن الرفرف، ونظرت إلى حسن الحجلة فوق السرير إذا دنوتما منها تطأطأت لكما حتى إذا استويتما عليها رجعت إلى ارتفاعها فيا حسن منظرك إليها جالسة معك في حليها وحللها الأسورة في معاصمها والخواتم في أصابعها والخلاليل في ساقيها والوشاح على نهديها والقلائد في عنقها والإكليل من أنواع الجواهر على قصتها والتاج من فوق ذلك على رأسها والذوائب من تحت التاج قد خللن مناكبها وصارت إلى أردافها وأنت مقابلها ترى وجهك في نحرها وهي تنظر وجهها في نحرك وقد أحدق الولدان بقبتك وقام الوصفان بين يديك وقد تهدلت ثمار الأشجار من جوانب حجلتك واطردت الأنهار حول قصرك وجرت الجداول بالخمر والعسل واللبن والسلسبيل في خيمتك وقد كمل حسنها مع حسنك وقد أشرق قصرك من نور وجهها وأنت تعاين من صفاء قصورك جميع أزواجك وخدمك وكل دانية وطربة في مقاصيرك ودورك وأنت جالس مع زوجتك وقد أرخيت عليك حجال خيمتك وسمعت صوت

ولدانك بالتقديس لربك سبحانه وقد اطلعوا على ضمير قلبك فسارعوا إلى ما حدثتك به نفسك من أنواع ودك وكرامتك.

فأتوك بأمنيتك وقد تعاطيتما الخمر والسلسبيل والتسنيم في كؤس القوارير قوارير من فضة فما ظنك بك وأنت شاب أمرد قد أكمل خلقك ونور وجهك وأنت أخضر الثياب أصفر الحلى من ذهب الجنان يشوبه حمرة الياقوت وبياض الدر فأتتك عروس طفلة في جمال وجه وكمال تنظر إليك بغنج الحور وتكلمك بالملاحة وتلاعبك بالدلال بيدها كأس من در لا ظل له أو ياقوت وقد اجتمع في الكأس نور الشراب ونور وجهها مع نور وجهك فتوهم إلى هذه الأنواع في صفاء الكأس فمدت إليك يديها في أحسن تعاطيها كأسات الخمور في دار الأمن والسرور والولدان بين أيديكما تمر عليكما في ذلك حقب الدهور وما تشعران اشتغالا من قلوبكما بالنعيم الذي أنتما فيه.

فبينما أنتما فيه إذ هجمت عليكما الملائكة بالتحف من ربكما الكريم سبحانه فيستأذفون عليك حجبتك وقهارمتك فدخلوا عليك وأنت متكئ على أرائكك من كل باب سلام عليك يا ولي الله ربك سبحانه يقرئك السلام وقد أرسل إليك بهذه الهدايا والتحف فتوهم سرور قلبك وقد جاءتك التحف من ربك سبحانه وأنت مع زوجاتك إذا سمعت صوتا بأحسن نغمة وأحلى كلام من بعض أزواجك التي أعدهن الله لك يا ولي الله، أما لنافيك من دولة أمالك أن تنظر إلينا فتجيبها حين وقع الصوت في مسامعك بحسن نغمتها من أنت بارك الله فيك فردت الجواب عليك أنا من اللواتي قال الله تعالى فيهن:{فَلَا تَعْلَمُ نَفْسٌ مَا أُخْفِيَ لَهُمْ مِنْ قُرَّةِ أَعْيُنٍ جَزَاءً بِمَا كَانُوا يَعْمَلُونَ} فوثبت إليها على سريرك والولدان بين يديك حتى أتيتها في قبتها وقد استخفها الشوق إليك حتى استقبلتك بالترحيب والتبجيل وصافحتك بالتعنيق والتقبيل فرأيت لين كفها وتلألؤ النور في عوارضها ونعيم جسمها وقد عانقتك على فراشها فمضت بكما الأزمنة لا تملك ولا تملها، فتوهم نفسك وقد وضعت الموائد وأتيتما بأنواع الطرائف من الثمار ثم أقبلت الولدان بالكؤوس والأكواب فأدرتموها سكبا فبينما أنت كذلك على ذلك الحال إذ نادتك أخرى من قصرها: يا ولي الله أما لنا فيك من دولة فتجيبها أنت ومن أنت بارك الله فيك فردت عليك أنا من اللواتي قال الله تعالى فيهن: {وَلَدَيْنَا مَزِيدٌ} فترحلت وأنت تنتقل بين أزواجك وفي قصورك وخدمك وولدانك في غاية

النعيم وقد زالت عنك الهموم فلا تخطر بقلبك وقد أمنت الموت فلا تخافه وأمنت السقم واطمأن بك المنزل فلا تشخص عنه أبدا.

فأعظمْ بدار الله دارا وبجوار الله جوارا العرش يظلك والملائكة تختلف عليد بالهدايا من ربك سبحانه في حياة دائمة وسلامة راتبة، فتوهم نفسك وأنت جالس في ظل طوبى تتحدث مع أولياء الله سبحانه إذ نادى مناد يا أولياء الله إن الله يأمركم أن تزوروه فزوروه ثم أقبلت الملائكة يقودون نجائب من الياقوت مزمومة بسلاسل الذهب كأن وجوهها المصابيح نضارة وحسنا نجبا من غير رياضة ذللا من غير صعوبة فركبوها مسرعين إلى زيارة مولاهم وخالقهم فتوهم نفسك وأنت راكب تسير معهم في كثبان المسك ورياض الزعفران صفا واحدا معتدلا موكبا لا عوج فيه فأعظم به من موكب لا يتقدم بعضه بعضا على رءوسهم التيجان الزهرة على الوجوه النضرة، فلو توهمت ذلك على حقيقته وزهقت نفسك لكنت بذلك حقيقا فتوهم تلك النجائب وهي تثير بأخفافها المسك وقد دنت منهم الأشجار بثمارها وهي في أكفهم وهم يسيرون على نجائبهم وقد تعلقت قلوبهم بسيدهم والملائكة تزفهم زمرا إلى ربهم حتى ينتهوا بهم إلى صفحة العرش وقد وضعت لهم الزرابي والنمارق والمنابر والكراسي، فأعظم به من منزل كريم وفضل عظيم من رب رحيم.

فلما أخذوا مجالسهم واطمأنوا في مقعد الصدق الذي وعدهم الله به في القرب منه سبحانه على قدر منازلهم عنده فتوهم نفسك بقلب فارغ وعقل جامع لعلك أن تنال تلك الرحمة وتوهم الزور وقد وضعت لهم الموائد وقامت الملائكة على رءوسهم فوضعت الصحائف

(1)

من الذهب فيها ألوان الأطعمة فمدوا أيديهم وأكلوا فرحين مستبشرين حتى إذا فرغوا من أكلهم قال الجليل جل جلاله لملائكته: اسقوا عبادي وأولياءي فيسقون من الرحيق شاع نوره في وجوههم ثم يقول جل جلاله: اكسوا عبادي وأحباءي فتأتيهم الملائكة بأنواع الحلل فيلبسونها ثم يقول لهم جل جلاله: طيبوا عبادي وأصفياءي فترتفع عليهم سحائب تنشر عليهم المسك فإذا أكلوا وشربوا ولبسوا وتطيبوا تعلقت قلوبهم برؤية ربهم سبحانه فيرونه عيانا من غير تكييف ولا تشبيه ويكلمهم ويقول لهم: السلام عليكم يا عبادي كيف وجدتم وعدي؟ فيردون عليه: أنت السلام ومنك السلام ولك حق

الجلال والإكرام ثم يقول لهم: مرحبا بكم يا عبادي وزواري وخيرتي من خلقي الذين رعوا عهدي وحفظوا وصيتي وخافوني بالغيب وراقبوني فتمنوا يا عبادي ما شئتم فلو رأيتهم وقد سمعوا كلام ربهم وقد دخل قلوبهم السرور وقد بلغوا غاية الكرامة ومنتهى الرضى والغبطة، فما ظنك بنظرهم إلى العزيز العظيم الذي لا تقع عليه الأوهام ولا تحيط به الأفهام ولا تحده القصور ولا تكيفه الفكر، الأزلي القديم الذي حارت العقول عن إدراكه وكلت الألسن عن صفاته المتعالي بجلاله عن سمات المخلوقين، فلما سر أولياء الله برؤيته وأكرمهم بقربه ونعم قلوبهم بمناجاته أذن لهم بالانصراف إلى منازلهم وما أعد الله لهم من كرامته والنعيم في جنته، فما ظنك بوجوه نظرت إلى الله عز وجل وسمعت كلامه كيف أضعف حسنها وزاد في جمالها ونورها فلما رجعوا إلى منازلهم وأزواجهم وقد ازداد بعضهم في أعين بعض حسنا وجمالا ورجعوا إلى نعيمهم ولذاتهم واشتاق بعضهم بعضا فركب بعضهم إلى بعض وتزاوروا على النجائب والتقوا على أنهار الجنان وعليها الثمار والحسان والزرابي والأرجوان، فجلسوا علي السرر وقامت الولدان بكؤوس الأكواب يغرفون من أنهار الخمر والسلسبيل والتسنيم فأعظم به من مجلس وأكرم بهم من منادمين في ظل طوبي يأكلون ويشربون ويتنعمون كما قال الله تعالى:{كُلُوا وَاشْرَبُوا هَنِيئًا بِمَا أَسْلَفْتُمْ فِي الْأَيَّامِ الْخَالِيَةِ} فهم في الجنة منعمين تلك أجر العاملين وسرور المحزونين وثواب المتقين وصلى الله على سيدنا محمد خاتم النبيئين ورسول رب العالين ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم. انتهى كلام المحاسبي رحمه الله تعالى. انتهى كلام الثعالبي رحمه الله تعالى.

وقال الثعالبي رحمه الله: قلت: قال الحليمي: الجنة فوق السماوات دون العرش هي بانفرادها عالم مخلوق للبقاء جعلنا الله من أهلها بفضله، وروى الترمذي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن في الجنة بحر الماء وبحر العسل وبحر اللبن وبحر الخمر، ثم تتشقق الأنهار بعد ذلك

(1)

) وهو حديث حسن صحيح. انتهى. وروى العقيلي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (أنهار الجنة تخرج من تحت قلال أو جبال مسك

(2)

). انتهى. وفي الحديث: (أنهار الجنة تجري على غير أخدود) أي تجري في غير حفير. ونقل الثعالبي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (ينادي مناد إن لكم أن تصحوا فلا تسقموا أبدا وإن لكم أن تحيوا فلا تموتوا أبدا وإن لكم أن

تشبوا فلا تهرموا أبدا وإن لكم أن تنعموا فلا تبأسوا أبدا، فذلك قوله عز وجل {وَنُودُوا أَنْ تِلْكُمُ الْجَنَّةُ أُورِثْتُمُوهَا بِمَا كُنْتُمْ تَعْمَلُونَ}

(1)

وروى مسلم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن أهل الجنة ليتراءون أهل الغرف من فوقهم كما تتراءون الكوكب الدري الغابر في الأفق من المشرق أو المغرب لتفاضل ما بينهم، قالوا: يا رسول الله تلك منازل الأنبياء ولا يبلغها غيرهم؟ قال: بلى والذي نفسي بيده رجال آمنوا بالله وصدقوا المرسلين

(2)

). انتهى. وروى الترمذي الحكيم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى: {أُولَئِكَ يُجْزَوْنَ الْغُرْفَةَ بِمَا صَبَرُوا} ، وقوله {وَهُمْ فِي الْغُرُفَاتِ آمِنُونَ}؛ قال: الغرفة من ياقوتة حمراء أو زبرجدة خضراء أو درة بيضاء ليس فيها قصر ولا وصل وإن أهل الجنة ليتراءون الغرفة منها كما يتراءون الكوكب المشرقي أو المغربي في السماء، وإن أبا بكر وعمر منهم وأنعما. انتهى. وروى أبو نعيم في الحلية عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال: (ما من ملب يلبي إلا لبي عن يمينه وشماله من حجر ومدر أو شجر حتى تنقطع الأرض من ها هنا ومن ها هنا

(3)

)، (وإن أهل الدرجات العُلَى ليراهم من أسفل منهم كما ترون الكوكب في السماء

(4)

). انتهى. وروى الترمذي الحكيم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن المتحابين في الله لعلى عمود من ياقوتة حمراء في رأسه سبعون ألف غرفة يضيء حسنهم لأهل الجنة كما تضيء الشمس أهل الدنيا يقول بعضهم لبعض: انطلقوا بنا حتى ننظرَ إلى المتحابين في الله عز وجل، فإذا أشرفوا عليهم أضاء حسنهم أهل الجنة عليهم ثياب سندس خضر مكتوب على جباههم: هؤلاء المتحابون في الله عز وجل

(5)

)، وروى الشيخان عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (في الجنة خيمة من لؤلؤة مجوفة عرضها ستون ميلا في كل زاوية منها أهل لا يرون الآخرين يطوف عليهم المؤمن

(6)

)، وروى الترمذي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:

(إن أدنى أهل الجنة الذي له ثمانون ألف خادم واثنان وسبعون زوجة وتنصب له قبة من لؤلؤ وزبرجد وياقوت كما بين الجابية وصنعاء

(1)

).

وروى أيضا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن في الجنة لغرفا يرى ظهورها من بطونها وبطونها من ظهورها، فقام إليه أعرابي فقال: لمن هي يا رسول الله؛ قال: لمن أطاب الكلام وأطعم الطعام وأدام الصيام وصلى لله بالليل والناس نيام

(2)

). انتهى وروى أبو نعيم أن رسول الله صلى الله علطه وسلم قال: (ألا أخبركم بغرف الجنة؟ إن في الجنة غرفا من ألوان الجواهر) وعند الغزالي: (من أصناف الجواهر يرى ظاهرها من باطنها وباطنها من ظاهرها، فيها من النعيم والثواب والكرامات ما لا عين رأت ولا أذن سمعت)، وعند الغزالي:(فيها من النعيم واللذات والسرور)؛ فقلنا: بأبينا أنت وأمنا يا رسول الله لمن تلك الغرف؟ فقال: (لمن أفشى السلام وأدام الصيام وأطعم الطعام وصلى بالليل والناس نيام) فقلنا: بأبينا أنت وأمنا يا رسول الله ومن يطيق ذلك؟ فقال (أمتي تطيق ذلك وسأخبركم عن ذلك من لقي أخاه المسلم فسلم عليه فقد أفشى السلام، ومن أطعم أهله وعياله من الطعام حتى يشبعهم فقد أطعم الطعام، ومن صام رمضان ومن كل شهر ثلاثة أيام فقد أدام الصيام؛ ومن صلى العشاء الأخيرة وصلاة الغداة فقد صلى والناس نيام، اليهود والنصارى والمجوس

(3)

).

وفي صحيح مسلم في حديث الإسراء قال: (ثم أدخلت الجنة فإذا فيها جنابذ اللؤلؤ وإذا ترابها المسك

(4)

) قال ابن الأعرابي: الجنابذ قباب اللؤلؤ وهي جمع جنبذة. قاله الثعالبي. ونقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن في الجنة لغرفا ليس لها معاليق من فوقها ولا من تحتها، قيل يا رسول الله: وكيف يدخلها أهلها؟ قال يدخلونها أشباه الطير، قيل لمن هي يا رسول الله؟ قال لأهل الأسقام والأوجاع والبلوى

(5)

) ونقل أيضا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد سئل كم للجنة من درجة (أنه قال: مائة درجة بين كل درجتين ما بين السماء والأرض، أول درجة منها دورها وبيوتها وأبوابها وسررها ومعاليقها من فضة، والدرجة الثانية دورها وبيوتها وأبوابها

وسررها ومعاليقها من ذهب، والدرجة الثالثة دورها وبيوتها وأبوابها وسررها ومعاليقها من ياقوت ولؤلؤ وزبرجد، وسبع وتسعون لا يعلم ما هي إلا الله سبحانه عز وجل

(1)

).

ونقل عن ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (درج الجنة على عدد آي القرآن لكل آية درجة فتلك ستة آلاف ومائتا آية وستة عشرآية بين كل درجتين مقدار ما بين السماء والأرض، فينتهي بها إلى أعلى عليين لها سبعون ألف ركن وهي ياقوتة تضيء مسيرة أيام وليالي

(2)

)، وقالت عائشة رضي الله عنها إن عدد آي القرآن على عدد درج الجنة، فليس أحد دخل الجنة أفضل من قراء القرآن قال القرطبي: قال العلماء رحمة الله عليهم: حملة القرآن وقراؤهم العاملون به الواقفون على حدوده. نقله الثعالبي.

وقال: إن الجهاد يحصل مائة درجة، وقراءة القرآن تحصل جميع الدرجات، وقال تعالى:{وَمَسَاكِنَ طَيِّبَةً} ، قال صلى الله عليه وسلم (إنها قصر في الجنة من لؤلؤ في ذلك القصر سبعون دارا من ياقوتة حمراء، في كل دار سبعون بيتا من زمردة خضراء، في كل بيت سبعون سريرا على كل سرير سبعون فراشا من كل لون على كل فراش سبعون امرأة من الحور المعين، وفي كل بيت مائدة على كل مائدة سبعون لونا من الطعام، وفي كل بيت سبعون وصيفا ووصيفة ويعطي الله تبارك وتعالى المؤمن من القوة في كل غداة ما يأتي على ذلك أجمع). نقله الإمام الثعالبي.

ونقل أيضا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (يبعث أهل الجنة على صورة آدم ثلاثة وثلاثين سنة جردا مردا مكحلين، ثم يذهب بهم إلى شجرة في الجنة فيكسون منها لا تبلى ثيابهم ولا يفنى شبابهم

(3)

) وروى مسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه: (أول زمرة من أمتي يدخلون الجنة على صورة القمر ليلة البدر، ثم الذين يلونهم على أشد كوكب دري في السماء إضاءة، ثم هم بعد ذلك منازل لا يبولون ولا يتغوطون ولا يتفلون ولا يمتخطون، أمشاطهم المذهب ورشحهم المسك ومجامرهم الألوة وأزواجهم الحور العين وفي رواية: لكل واحد منهم زوجتان يرى مخ ساقهما من وراء اللحم من الحسن لا اختلاف بينهم ولا تباغض، قلوبهم قلب واحد يسبحون الله

بكرة وعشيا والألوة العود، وفي رواية: أخلاقهم على خلق رجل واحد على طول أبيهم آدم وفي رواية على صورة أبيهم آدم عليه السلام ستون ذراعا في السماء

(1)

وقوله لكل واحد زوجتان يعني من الآدميات وأما الحور غير الآدميات فكثيرات، قال القرطبي: روي مرفوعا أن الآدميات أفضل من الحور العين بسبعين ألف ضعف، وروى الترمذي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن المرأة من نساء أهل الجنة ليرى بياض ساقها من وراء سبعين حلة حتى يرى مخها

(2)

) وروى الترمذي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (لو أن ما يقل ظفر مما في الجنة بدا لتزخرف له ما بين خوافق السماوات والأرض، ولو أن رجلا من أهل الجنة اطلع فبدا سواره لطمس ضوء الشمس كما تطمس الشمس ضوء النجوم

(3)

)، وذكر ابن وهب عن محمد بن كعب أنه قال: والله الذي لا إله إلا هو لو أن امرأة اطلعت سوارها لأطفأ نور سوارها نور الشمس والقمر، فكيف الصورة؟ وروى الترمذي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن في الجنة لمجتمعا للحور المعين يرفعن بأصواتهن لم يسمع الخلائق مثلها، يقلن: نحن الخالدات فلا نبيد ونحن الناعمات فلا نبئس ونحن الراضيات فلا نسخط، طوبى لمن كان لنا وكنا له

(4)

)، وقالت عائشة رضي الله عنها: إن الحور العين إذا قلن هذه المقالة أجابهن المؤمنات من نساء أهل الدنيا: نحن المصليات وما صليتن ونحن الصائمات وما صمتن ونحن المتوضآت وما توضأتن ونحن المتصدقات وما تصدقتن، قالت عائشة: فغلبنهن والله.

القرطبي: ذكر أن الآدميات في الجنة على سن واحد، وأما الحور فعلى أصناف مصنفة صغار وكبار وعلى ما اشتهت أنفس أهل الجنة، وروى البخاري عن النبي صلى الله عليه وسلم: (لروحة في سبيل الله أو غدوة خير من الدنيا وما فيها، ولقاب قوس أحدكم في الجنة أو موضع سوطه خير من الدنيا وما فيها، ولو أن امرأة من أهل الجنة اطلعت إلى أهل الأرض لأضاءت ما بينهما ولملأته ريحا ولنصيفها على رأسها -يعني خمارها- خير من الدنيا وما فيها

(5)

وقال الغزالي في الإحياء: إن الرجل من أهل الجنة ليتزوج خمسمائة حوراء وأربعة آلاف بكر وثمانية

آلاف ثيب، يعانق كل واحدة منهن مقدار عمره في الدنيا، وقال صلى الله عليه وسلم: (ما من عبد يدخل الجنة إلا ويجلس عند رأسه وعند رجليه من الحور العين ثنتان تغنيانه بأحسن صوت سمعه الإنس، ليس بمزمار الشيطان ولكن بتحميد الله وتقديسه

(1)

).

وحدث سفيان عن عبد الله بن مسعود قال: يقتحم على أهل الجنة نور من قبائهم يكاد يخطف نور أبصارهم فنظروا فإذا نور من حوراء ضحكت في وجه وليها، وروى الترمذي الحكيم أن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: ما من عبد يصوم ويصلي يوما من رمضان إلا زوج زوجة من الحور المعين في خيمة من درة مجوفة مما نعت الله حور مقصورات في الخيام على كل امرأة سبعون حلة ليس منها حلة على لون أخرى، وتعطى سبعين لونا من الطيب ليس منها لون على ريح الأخرى لكل امرأة منهن سبعون سريرا من ياقوتة حمراء مرشح بالدر والياقوت على كل سرير سبعون فراشا على كل فراش أريكة، لكل امرأة منهن سبعين ألف وصيفة لحاجتها وسبعون ألف وصيف مع كل وصيف صحفة من ذهب فيها لون من طعام تجد لآخر لقمة لذة لم تجد لأوله ويعطى زوجها مثل ذلك على سرير من ياقوت أحمر عليه سواران من ذهب مرشح بياقوت أحمر هذا بكل يوم صامه من شهر رمضان سوى ما عمل من الحسنات

(2)

) وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الحور العين من أي شيء خلقن؟ فقال: (من ثلاثة أشياء أسفلهن من المسك وأوسطهن من العنبر وأعلاهن من الكافور وحواجبهن سواء خط في نور

(3)

)، وروى أبو الليث السمرقندي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: إن في الجنة حوراء يقال لها لعبة لو بزقت في البحر لعذب ماء البحر، مكتوب على نحرها: من أراد أن يكون له متلي فليعمل بطاعة ربي، وروى الدارمي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن الرجل من أهل الجنة ليعطى قوة مائة رجل في الأكل والشرب والجماع والشهوات

(4)

)، وروى البزار في مسنده من حديث أبي هريرة رضي الله عنه، قال: قيل يا رسول الله أنفضي إلى نسائنا في الجنة؟ قال: (إي والذي نفسي بيده

إن الرجل ليفضي في اليوم الواحد إلى مائة عذراء

(1)

)، وقال صلى الله عليه وسلم: (أهل الجنة إذا جامعوا نساءهم عدن أبكارا

(2)

)، وقال صلى الله عليه وسلم:(إخراج القمامة من المسجد مهور الحور العين)، قال الثعالبي: قال مجاهد: يحار فيهن الطرف من بياضهن وصفاء لونهن يرى مخ سوقهن من وراء ثيابهن ويرى الناظر وجهه في كعب إحداهن كالمرآة من رقة الجلد وصفاء اللون.

وروى الترمذي عن معاذ بن جبل رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (لا تؤذي امرأة زوجها في الدنيا إلا قالت زوجته من الحور العين: لا تؤذيه قاتلك الله فإنما هو عندك دخيل يوشك أن يفارقك

(3)

)، وخرجه ابن ماجه أيضا: وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال: الجنة بيضاء تتلألأ وأهلها بيض لا ينام أهلها وليس فيها شمس ولا ليل مظلم ولا حر ولا برد يؤذيهم؛ وروى عن عبد الله بن أبي أوفى رضي الله عنه أن رجلا قال: يا رسول الله في الجنة ليل؟ فقال إنه ليس في الجنة ظلمة لأن الليل ظلمة: وليس في الجنة ظلمة إن شجرها نور ونوارها نور وثمارها نور وخدمها نور، وقال ابن رشد: يروى أنه يغدى على

(4)

أهل الجنة منزلة كل يوم بسبعين ألف صحفة من ذهب في كل واحدة منها لون ليس في الأخرى يأكل من آخرها كما يأكل من أولها ويراح عليه بمثلها، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم مما يحكيه عن ربه عز وجل: (أعددت لعبادي الصالحين ما لا عين رأت ولا أذن سمعت ولا خطر على قلب بشر

(5)

)، وقد روى الدارقطني عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما: قال: يا رسول الله أينام أهل الجنة؟ (قال: لا، النوم أخو الموت والجنة لا موت فيها.

وروى مسلم عن جابر بن عبد الله رضي الله ضنهما، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: يأكل أهل الجنة فيها ويشربون ولا يتغوطون ولا يمتخطون ولا يبولون ولكن طعامهم ذلك جشاء

ورشح كرشح المسك يلهمون التسبيح والحمد كما تلهمون النفس

(1)

)، وجاء رجل من اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا أبا القاسم أتزعم أن أهل الجنة يأكلون ويشربون؟ فقال: (إي والذي نفسي بيده إن الرجل منهم ليعطى قوة مائة رجل في الأكل والشرب والجماع والشهوة)، قال الرجل: فإن الذي يأكل تكون له الحاجة وليس في الجنة أذى؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (حاجة أحدهم رشح يفيض من جلده، فإذا بطنه قد ضمر

(2)

)، (وسئل صلى الله عليه وسلم ما الكوثر؟ قال:(ذلك نهر أعطانيه الله يعني في الجنة أشد بياضا من اللبن وأحلى من العسل فيه طير أعناقها كأعناق الجزر)، قال عمر رضي الله عنه: إن هذه لناعمة، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (أكلتها أنعم منها

(3)

)، قال أبو عيسى: هذا حديث حسن.

وروي البزار في مسنده عن ابن مسعود رضي الله عنه، قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إنك لتنظر إلى الطير في الجنة فتشتهيه فيجيء مشويا بين يديك، وقال صلى الله عليه وسلم: ما في الجنة شجرة إلا وساقها من ذهب. رواه الترمذي، وروى ابن المبارك عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: في الجنة شجرة يقال لها طوبى يقول الله تعالى لها: تفتقي لعبدي عن ما شاء فتفتق له عن فرس بسرجه ولجامه وهيئته كما يشاء، وتفتق له عن الراحلة برحلها وزمامها وهيئتها كما يشاء وعن النجائب والثياب، وروى أبو بكر بن الخطيب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن في الجنة شجرة يخرج من أعلاها الحلل ومن أسفلها الخيل بلق من ذهب مسرجة ملجمة بالدر والياقوت ما تروث ولا تبول ذوات أجنحة فيجلس عليها أولياء الله فتطير بهم حيث شاءوا فيقول الذين أسفل منهم: يا أهل الجنة ناصفونا يا رب ما بلغ هؤلاء هذه الكرامة؟ فقال الله تعالى: إنهم كانوا يصومون وكنتم تفطرون وكانوا يقومون وأنتم تنامون وكانوا ينفقون وأنتم تبخلون وكانوا يجاهدون العدو وكنتم تجبنون.

ونقل الثعلبي

(1)

عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال ما في الدنيا شجرة حلوة ولا مرة إلا وهي في الجنة حتى الحنظل إلا أنه حلو، وقال صلى الله عليه وسلم:(إن ثياب الجنة تتشقق عنها ثمار الجنة)، وروى ابن المبارك عن ابن عباس رضي الله عنهما قال:(نخيل الجنة جذعها زمرذ أخضر حلم وكربها ذهب أحمر وسعفها كسوة لأهل الجنة منها مقطعاتهم وحللهم وثمرها أمثال القلال والدلاء، أشد بياضا من اللبن وأحلى من العسل وألين من الزبد ليس فيها عجم) وروى ابن وهب عن ابن زيد قال: قال رجل: يا رسول الله هل في الجنة من نخل فإني أحب النخل؟ قال: (إي والذي نفسي بيده لها جذوع من ذهب وجريد من ذهب وسعف كأحسن حلل يراها الرجل من العالمين وعراجين من ذهب وشماريخ من ذهب وأقماع من ذهب وثمار كالقلل ألين من الزبد وأحلى حلاوة من العسل

(2)

)، وذكر أبو الفرج الجوزي عن جرير بن عبد الله البجلي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أخذ عودا بيده، فقال: (يا جرير لو طلبت مثل هذا في الجنة لم تجده، قال: فقلت فأين النخل والشجر؟ قال: (أصولها اللؤلؤ والذهب وأعلاها التمر

(3)

)، وروى ابن المبارك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (من نعيم أهل الجنة أنهم يتزاورون على المطايا والنجب وأنهم يؤتون يوم الجمعة بخيل مسرجة ملجمة لا تروث ولا تبول فيركبونها حتى ينتهوا حيث شاء الله

(4)

).

وروى مسلم والترمذي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (سأل موسى عليه السلام ربه فقال: يا رب ما أدنى أهل الجنة منزلة؟ قال: هو رجل يأتي بعد ما يدخل أهل الجنة فيقول له ادخل الجنة؟ فيقول له أي رب كيف أدخل وقد نزل الناس منازلهم وأخذوا أخذاتهم؟ فيقول له: أترضى أن يكون لك مثل ملك مَلِك من ملوك الدنيا؟ فيقول رضيت رب، فيقول له: لك ذلك ومثله ومثله ومثله، فقال في الخامسة: رضيت رب، فيقول له: هذا لك وعشرة أمثاله ولك مع ذلك ما اشتهت نفسك ولذت عينك، فيقول: رضيت رب، قال: رب فأعلاهم منزلة؟ قال: أولئك

الذين أردت غرس كرامتهم بيدي وختمت عليها فلم ترعين ولم تسمع أذن ولم يخطر على قلب بشر، ومصداقه من كتاب الله تعالى:{فَلَا تَعْلَمُ نَفْسٌ مَا أُخْفِيَ لَهُمْ مِنْ قُرَّةِ أَعْيُنٍ}

(1)

).

وروى الترمذي عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (إن أدنى أهل الجنة منزلة لمن ينظر إلى جنانه وأزواجه ونعيمه وخدمه وسرره مسيرة ألف سنة، وأكرمهم على الله من ينظر إلى وجهه غدوة وعشيا، ثم قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم:{وُجُوهٌ يَوْمَئِذٍ نَاضِرَةٌ إِلَى رَبِّهَا نَاظِرَةٌ}

(2)

وكان الحسن البصرى يذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم: (إن أدنى أهل الجنة منزلة الذي يركب في ألف ألف من خدمه من الولدان المخلدين على خيل من ياقوت أحمر لها أجنحة من ذهب إذا رأيت ثم رأيت نعيما وملكا كبيرا

(3)

)، وروى الترمذي أنه صلى الله عليه وسلم قال: (إن أدنى أهل الجنة منزلة الذين لهم ثمانون ألف خادم واثنتان وسبعون زوجة وتنصب له قبة من لؤلؤ وزبرجد وياقوت كما بين الجابية وصنعاء

(4)

).

وروى البخاري ومسلم (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: إني لأعلم آخر أهل النار خروجا منها وآخر أهل الجنة دخولا الجَنَّةَ {رجل يخرج من النار حبوا فيقول الله اذهب فادخل الجنة}

(5)

فيأتيها فيخيل إليه أنها ملأى فيرجع فيقول يا رب وجدتها ملأى فيقول الله اذهب فادخل الجنة فإن لك فيها مثل الدنيا وعشرة أمثالها أو إن لك عشرة أمثال الدنيا قال فيقول أتسخر بي أو تضحك بي وأنت الملك؟ قال فكان يقال ذلك أدنى أهل الجنة منزلة

(6)

وقال تعالى في وصف أهل الجنة: {وَنَزَعْنَا مَا فِي صُدُورِهِمْ مِنْ غِلٍّ إِخْوَانًا} قال ابن عباس رضي الله عنهما: أول ما يدخل الجنة تعرض لهم عينان فيشربون من إحدى العينين فيذهب الله تعالى ما في

قلوبهم من غل، ثم يدخلون العين الأخرى فيغتسلون فيها فتشرق ألوانهم وتصفو وجوههم وتجري عليهم نضرة النعيم.

وقال علي رضي الله عنه في قوله تعالى: {وَسَقَاهُمْ رَبُّهُمْ شَرَابًا طَهُورًا} ، قال: إذا توجه أهل الجنة إلى الجنة مروا بشجرة يخرج من تحت ساقها عينان فيغتسلون من إحداهما فتجري عليهم نضرة النعيم، فلا تتغير أبشارهم ولا تشعث أشعارهم أبدا ثم يشربون من الأخرى فيخرج ما في بطنهم من الأذى؛ ثم تستقبلهم خزنة الجنة فيقولون لهم سلام عليكم طبتم فادخلوها خالدين. وروى القرطبي عن علي رضي الله عنه: أنه قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قوله عز وجل: {يَوْمَ نَحْشُرُ الْمُتَّقِينَ إِلَى الرَّحْمَنِ وَفْدًا} ، ما هؤلاء الوفد؟ قال (يحشرون ركبانا ثم قال: والذي نفسي بيده إنهم إذا خرجوا من قبورهم ركبوا نوقا عليها رحائل المذهب مرصعة بأنواع الجواهر فتسير إلى باب الجنة. قال: وعند باب الجنة شجرة ينبع من أصولها عينان فيشربون من إحدى تلك العينين؛ فإذا بلغ الشراب الصدور أخرج الله كل ما في قلوبهم من غل، فإذا بلغ الشراب البطن طهرهم الله من دنس الدنيا وقذرها فذلك قوله تعالى:{وَسَقَاهُمْ رَبُّهُمْ شَرَابًا طَهُورًا} .

قال: ثم يغتسلون من العين الأخرى فلا تشعث رؤوسهم ولا تتغير ألوانهم، قال: ثم يضربون حلق أبواب الجنة فلو سمع الخلائق طنين الأبواب لافتتنوا فيبادر رضوان فيفتح لهم فينظرون إلى حسن وجهه فيخرون ساجدين، فيقول لهم: يا أولياء الله أنا قيمكم الذي توكلت بكم وبمنازلكم، فينطلق بهم إلى قصور من فضة شرفاتها من ذهب يرى ظاهرها من باطنها من النور والرقة والحسن، قال: فيقول أولياء الله عند ذلك: يا رضوان لمن هذا؟ فيقول: هذا لكم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: فلولا أن الموت رفع عن أهل الجنة لمات أكثرهم، قال: ثم يريد أحدهم أن يدخل قصره، فيقول رضوان: اتبعني حتى أريك ما أعد الله لك فيمر به فيريه قصورا وخيما وما أعد الله عز وجل له، قال: ثم يأتي به إلى غرفة من ياقوتة من أسفلها إلى أعلاها مائة ذراع قد لونت بجميع الألوان على جنادل الدر والياقوت، وفي الغرفة سرير طوله فرسخ وعرضه مثل ذلك عليه من الفرش كقدر خمسين غرفة بعضها فوق بعض، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: فذلك قوله عز وجل: {وَفُرُشٍ مَرْفُوعَةٍ} وهي من نور والسرير من نور وعلى رأس ولي الله تاج له

سبعون ركنا في كل ركن سبعون ياقوتة تضيء وقد رد الله وجهه كالبدر وعليه طوق ووشاح يتلألأ من نور وقد سور بثلاثة أساورة، سوار من ذهب وسوار من فضة وسوار من لؤلؤ، فذلك قوله عز وجل:{يُحَلَّوْنَ فِيهَا مِنْ أَسَاوِرَ مِنْ ذَهَبٍ وَلُؤْلُؤًا وَلِبَاسُهُمْ فِيهَا حَرِيرٌ} .

وقوله في رضوان: فينظرون إلى حسن وجهه فيخرون ساجدين يريد سجود تحية كما حكى سبحانه في قصة إخوة يوسف، وكسجود الملائكة لآدم أو يكون سجودهم لله عز وجل الذي خلق هذا الوجه الحسن وجعله متوكلا بالجنة وأهلها فهو من أكبر النعم، وقوله تعالى:{وَلِبَاسُهُمْ فِيهَا حَرِيرٌ} روى يحيى بن سلام بسنده عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال: دار المؤمنين من درة مجوفة في وسطها شجرة تنبت الحلل ويأخذ ولي الله بأصبعيه سبعين حلة منظمة باللؤلؤ والمرجان؛ وروى عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال: بلغني أن ولي الله يلبس حلة ذات وجهين يتجاوبان بصوت، يقول الذي يلي وجهه، أنا أكرم على ولي الله منك أنا أرى وجهه وأنت محجوب، وقوله تعالى:{مُتَّكِئِينَ فِيهَا عَلَى الْأَرَائِكِ} ، قال الهروي: قال أحمد بن يحيى: الأريكة السرير في الحجلة ولا يسمى منفردا أريكة، وسمعت الأزهري يقول: كل ما اتكئ عليه فهو أريكة. نقله الإمام الثعالبي.

الجوهري: الحجلة بالتحريك واحدة حجال العروس وهي بيت يزين بالثياب والأسرة والستور. القرطبي: روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: إن الرجل من أهل الجنة ليزوج في شهر واحد ألف حوراء يعانق كل واحدة منهن مقدار عمره في الدنيا، وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: إن الرجل من أهل الجنة ليعانق الحوراء سبعين سنة لا يملها ولا تمله كلما أتاها وجدها بكرا وكلما رجعت إليه عادت إليه شهوته، فيجامعها بقوة سبعين رجلا لا يكون منهما مني: وقال تعلى: {وَلَهُمْ رِزْقُهُمْ فِيهَا بُكْرَةً وَعَشِيًّا} .

روى الترمذي بسنده أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم، فقال: يا رسول الله هل في الجنة من ليل؟ قال: وما هيجك على ذلك؟ قال: سمعت الله تعالى يذكر في الكتاب: {وَلَهُمْ رِزْقُهُمْ فِيهَا بُكْرَةً وَعَشِيًّا} فقلت: الليل بين البكرة والعشي. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ليس هنالك ليل لنا هو ضوء ونور يرد الغدو على الرواح والرواح على الغدو وتأتيهم طرف الهدايا

لمواقيت الصلاة التي كانوا يصلون فيها وتسلم عليهم الملائكة، وقال مجاهد في قوله تعالى:{وَدَانِيَةً عَلَيْهِمْ ظِلَالُهَا} يعني ظلال الشجر {وَذُلِّلَتْ قُطُوفُهَا تَذْلِيلًا} أي ذللت ثمارها يتناولون منها كيف شاءوا، وإن قام ارتفعت بقدره وإن قعد تذللت إليه حتى ينالها، ونحوه عن البراء. وروى يحيى بن سلام بسنده عن أبي هريرة رضي الله عنه، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: والذي نفسي بيده إن أهل الجنة ليتناولون من قطوفها متكئين على فرشهم فما تصل إلى في أحدهم حتى يبدل الله مكانها أخرى؛ وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: أدنى أهل الجنة منزلة الذي يقوم على رأسه عشرة آلاف خادم بيد كل خادم صحفتان واحدة ذهب والأخرى فضة؛ في كل واحدة لون لا يشبه الأخرى، وقوله تعالى:{فِيهِنَّ قَاصِرَاتُ الطَّرْفِ} أي حابسات الأعين على أزواجهن أي لا ينظرن إلى غيرهم، والعين جمع عيناء وهي الكبيرة العينين في جمال، تقول المرأة منهن لزوجها: وعزة ربي ما أرى في الجنة أحسن منك، وقال تعالى:{فِيهِنَّ خَيْرَاتٌ حِسَانٌ} ، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:(خيرات الأخلاق حسان الوجوه) وقرئ شاذا خيرات بتشديد الياء الكسورة. قال القرطبي: وإذا قال تعالى حسان فمن يقدر أن يصف حسنهن، وقال تعالى:{حُورٌ مَقْصُورَاتٌ فِي الْخِيَامِ} أي محبوسات مصونات في الخيام وخيام الجنة بيوت اللؤلؤ، قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه: هي در مجوف. قال الداودي: وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال: والخيمة لؤلؤة مجوفة فرسخ في فرسخ لها أربعة آلاف مصراع، ورواه ابن المبارك، وقال: لها أربعة آلاف مصراع من ذهب وروى الدارقطني عن المعتمر بن سليمان أنه قال: إن في الجنة نهرا ينبت الجواري الأبكار. والله أعلم.

وقال تعالى: {وَلِمَنْ خَافَ مَقَامَ رَبِّهِ جَنَّتَانِ} ، قال الثعالبي عن محمد بن علي الترمذي: جنة لخوفه من ربه وجنة لتركه شهوته، وقوله تعالى:{مُتَّكِئِينَ عَلَى رَفْرَفٍ خُضْرٍ} ؛ اختلف في الرفرف ما هو، فقيل: الرفرف ما تدلى من الأسرة من أعالي الثياب والبسط. قاله ابن عباس رضي الله عنهما وغيره، وقيل: الرفرف شيء إذا استوى صاحبه عليه رفرف به، ومنه رفرفة الطير. وروى مسلم والترمذي والنسائي وأبو داود والطيالسي كلهم عن صهيب رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (إذا دخل أهل الجنة الجنة قال الله تبارك وتعالى، أتريدون شيئا أزيدكم فيقولون ألم تبيض وجوهنا ألم تدخلنا الجنة وتنجنا من النار؟ قال: بلى فيكشف

الحجاب فما أعطوا شيئا أحب إليهم من النظر إلى ربهم عز وجل

(1)

ثم تلا هذه الآية: {لِلَّذِينَ أَحْسَنُوا الْحُسْنَى وَزِيَادَةٌ} ولفظ النسائي: فوالله ما أعطاهم الله شيئا أحب إليهم من النظر إلى ربهم عز وجل ولا أقر إلى أعينهم.

قوله: فيكشف الحجاب معناه يرفع الموانع عن الأبصار حتى يرونه على ما هو عليه من نعوت العظمة والجلال، فذكر الحجاب إنما هو في حق المخلوقين لا في حق الخالق فهو سبحانه منزه عما يحجبه، وروى يحيى بن سلام بسنده عن الحسن، قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إن أهل الجنة لينظرون إلى ربهم في كل جمعة على كثيب من كافور لا يرى طرفاه وفيه نهر جار حافاته المسك عليه جوار يقرءون القرآن بأحسن أصوات سمعها الأولون والآخرون، فإذا انصرفوا إلى منازلهم أخذ كل رجل بيد ما شاء منهن ثم يمرون على قناطر من اللؤلؤ إلى منازلهم؛ فلولا أن الله تعالى يهديهم إلى منازلهم ما اهتدوا إليها لما يحدث الله لهم في كل جمعة.

وقال الحسن: ليس شيء أحب إلى أهل الجنة من يوم الجمعة يوم المزيد؛ لأنهم يرون فيه الجبار جل جلاله وتقدست أسماؤه، وروى عن أبي يزيد البسطامي أنه قال: إن لله عبادا لو حجبهم في الجنة ساعة لاستغاثوا من الجنة ونعيمها؛ يعني أن رؤية المولى سبحانه هو النعيم الأكبر الذي لا يشبهه نعيم، جعلنا الله ممن نعمه بالنظر إليه سبحانه.

وقد ذكر الغزالي أن رؤية الله سبحانه هي معظم نعيم المقربين جعلنا الله سبحانه منهم بمنه وفضله، ونقل القرطبي عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: بينا أهل الجنة في نعيمهم إذ سطع لهم نور من فوقهم فإذا الرب سبحانه قد أشرف عليهم، فقال السلام عليكم يا أهل الجنة وذلك قوله سبحانه:{سَلَامٌ قَوْلًا مِنْ رَبٍّ رَحِيمٍ} ، قال: فإذا نظروا إليه نسوا نعيم الجنة حتى يحتجب عنهم، فإذا احتجب عنهم بقي نوره وبركاته عليهم في ديارهم. نقله الثعالبي. وقال: قلت هذا الحديث رواه البزار، قال القرطبي: ومعنى قوله أشرف عليهم أي اطلع عليهم؛ والله سبحانه لا يوصف بالمكان ونسوا نعيم الجنة لما نظروا إليه سبحانه

لأن ما دون الله سبحانه لا يقاوم تجليه جلت عظمته، ولولا أنه سبحانه يثبتهم ويبقيهم لحل بهم ما حل بالجبل حين تجلى له.

وقوله: حتى يحتجب عنهم، يجوز أن يكون معناه حتى يردهم إلى نعيم الجنة الذي نسوه، وإلى حظوظ أنفسهم وشهواتها التي نسوها، وليس ذلك إن شاء الله على معنى الاحتجاب عنهم الذي هو معنى الغيبة عنه حتى يكونوا له ناسين وعن شهوده محجوبين وإلى نعيم الجنة ساكنين، ولكنه سبحانه بلطفه يردهم إلى التنعم بما نسوة ولا يحجبهم عما شاهدوه حجبة غيبة عنه، ويدل على ذلك قوله: بقي نوره وبركته عليهم في ديارهم وإذا ارتفعت الحجب وزالت الموانع لم يكن بين نظر البصر وشهود السر فرق ولا بين حال الشهود والغيبة بون، بل تتفق الأوقات وتتساوى الحالات فيكون في كل حال شاهدا وبعين النظر والبصيرة ناظرا.

وروى البخاري عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (إن الله سبحانه يقول لأهل الجنة يا أهل الجنة، فيقولون: لبيك يا ربنا وسعديك والخير في يديك، فيقول: هل رضيتم؟ فيقولون: وما لنا لا نرضى يا ربنا وقد أعطيتنا ما لم تعط أحدا من خلقك؟ فيقول أنا أعطيكم أفضل من ذلك، فيقولون يا ربنا وأي شيء أفضل من ذلك؟ فيقول أحل عليكم رضواني فلا أسخط عليكم بعده أبدا

(1)

)، وقال تعالى:{وَرِضْوَانٌ مِنَ اللَّهِ أَكْبَر} قال ابن عطية: ومعنى الآية أن رضوان الله أكبر من جميع ما تقدم، ومعنى الآية والحديث متفق، قال الإمام الفخر: وإنما كان الرضوان أكبر لأنه عند العارفين نعيم روحاني وهو أشرف من النعيم الجسماني، ومعرفة أهل الجنة مع هذا النعيم المقيم بأنه تعالى راض عنهم ومثن عليهم أزيد عليهم في إيجاب السرور. انتهى.

وأما النار فهي في اللغة الجوهر اللطيف المحرق وطبعها الارتفاع، وفي الشرع هي الدار المشتملة على عذاب العصاة في الآخرة نجانا الله منها بفضله ورحمته، وقد حذر الله سبحانه منها في غير ما آية من كتابه فوجب على العاقل أن يحذر مما حذره الله ويرحم بدنه الضعيف فإنه لا طاقة لأحد بعذاب الله والتعرض لغضبه، وقد روى ابن المبارك عن ميمون بن مهران أنه قال: لما خلق الله النار أمرها فزفرت زفرة فلم يبق في السماوات السبع ملك إلا خر على وجهه، فقال لهم

الجبار جل جلاله: ارفعوا رؤوسكم أما علمتم أني خلقتكم لطاعتي وعبادتي وخلقت جهنم لأهل معصيتي من خلقي؟ فقالوا: ربنا لا نأمنها حتى نرى أهلها، فذلك قوله تعالى:{وَهُمْ مِنْ خَشْيَتِهِ مُشْفِقُونَ} ، وروى الترمذي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (أوقد على النار ألف سنة حتى احمرت ثم أوقد عليها ألف سنة حتى ابيضت ثم أوقد عليها ألف سنة حتى اسودت فهي سوداء مظلمة

(1)

)، وروى ابن ماجه عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال: (إن ناركم هذه جزء من سبعين جزءا من نار جهنم ولولا أنها أطفئت في الماء مرتين ما انتفعتم بها، وإنها لتدعو الله عز وجل أن لا يعيدها فيها

(2)

)، وفي حديث ابن عباس رضي الله عنهما أنها ضربت بماء البحر سبع مرات، وفي حديث ابن مسعود عشر مرات.

وروى مسلم عنه صلى الله عليه وسلم: (يؤتى بجهنم يوم القيامة لها سبعون ألف زمام مع كل زمام سبعون ألف ملك يجرونها

(3)

)، وروى أبو الليث السمرقندي عن مجاهد أنه قال: إن لجهنم جيابا فيها حَياتٌ كأمثال أعناق البخت وعقارب كأمثال البغال الدهم، فيهرب أهل النار من النار إلى تلك الحيات فيأخذون بشفافهن فيكشطن ما بين الشر إلى الظفر فما ينجيهم منها إلا الهرب إلى النار ورُويَ عن عبد الله بن جبير عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: في النار حيات مثل أعناق الإبل تلسع أحدهم لسعة يجد حمومتها أربعين خريفا، وإن في النار لعقارب كأمثال البغال تلسع أحدهم لسعة يجد ألمها أربعين خريفا، وفسر قوله تعالى:{زِدْنَاهُمْ عَذَابًا فَوْقَ الْعَذَابِ} بأنه عقارب أنيابها كالنخل الطوال.

وروى أبو الليث السمرقندي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: إن أهون أهل النار عذابا لرجل عليه نعلان من نار يغلي منهما دماغه كأنه مرجل مسامعه وأضراسه جمر وأشفاره لهب النار، وتخرج أحشاء بطنه من قدميه وإنه ليرى أنه أشد الناس عذابا وإنه أهون من أهل النار عذابا، وروى بسنده أيضا عن عبد الله بن عمرو بن العاصي رضي الله عنهما أنه قال: إن أهل النار يدعون مالكا فلا يرد لهم جوابا أربعين عاما ثم يرد عليهم إنكم ماكثون يعني دائمين أبدا،

ثم يدعون ربهم ربنا أخرجنا منها فإن عدنا فإنا ظالمون فلا يجيبهم مقدار ما كانت الدنيا مرتين، ثم يرد عليهم اخسئوا فيها ولا تكلمون، قال فوالله ما نفث القوم بعدها بكلمة يعني ما نطق القوم ما كان بعد ذلك إلا الزفير والشهيق في النار تشبه أصواتهم بأصوات الحمير أوله زفير وآخره شهيق.

ويقال: إن أهل النار يجزعون ألف سنة ثم يقولون كنا في الدنيا إذا صبرنا كان لنا الفرج فيصبرون ألف سنة فلا يخفف عنهم، فيقولون: سواء علينا أجزعنا أم صبرنا ما لنا من محيص؟ فيدعون الله تعالى ألف سنة الغيث لما بهم من العطش وشدة العذاب لكي يزول عنهم بعض الحرارة والعطش، فإذا تضرعوا ألف سنة يقول الله تعالى لجبريل؛ أي شيء يطلبون؟ فيقول جبريل عليه الصلاة والسلام: يا رب أنت أعلم بهم إنهم يسئلون الغيث فتظهر لهم سحابة حمراء فيظنون أنهم يمطرون، فترسل عليهم العقارب كأمثال البغال فتلدغ واحدا منهم فلا يذهب عنه الوجع ألف سنة ثم يسئلون الله تعالى ألف سنة أن يرزقهم الغيث، فتظهر لهم سحابة سوداء فيقولون هذا سحاب المطر فيرسل عليهم حيات كأعناق الإبل كلما لسعت لسعة لا يذهب وجعها ألف سنة، وهذا معنى قوله تعالى:{كُلَّمَا نَضِجَتْ جُلُودُهُمْ بَدَّلْنَاهُمْ جُلُودًا غَيْرَهَا} و {زِدْنَاهُمْ عَذَابًا فَوْقَ الْعَذَابِ بِمَا كَانُوا يُفْسِدُونَ} يعني بما كانوا يكفرون ويعصون الله تعالى، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (دعا الله تعالى جبريل وأرسله إلى الجنة، فقال: انظر إليها وما أعددت لأهلها فيها فرجع وقال: وعزتك لا يسمع بها أحد إلا دخلها فحفت بالمكاره، فقال ارجع إليها فانظر إليها فرجع، وقال: وعزتك لقد خشيت أن لا يدخلها أحد ثم أرسله إلى النار، فقال: انظر إليها وما أعددت لأهلها فيها فرجع وقال: وعزتك وجلالك لقد خشيت أن لا يدخلها أحد فحفت بالشهوات، فقال: عد إليها وانظر إليها فرجع فقال: وعزتك لقد خشيت أن لا يبقى أحد إلا دخلها

(1)

).

وعن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: اذكروا من النار ما شئتم فلا تذكرون منها شيئا إلا وهي أشد منه وروى يزيد الرقاشي عن أنس بن مالك أنه قال جاء جبريل إلى النبي صلى الله عليه وسلم في ساعة ما كان يأتيه فيها متغير اللون، فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: ما لي أراك

متغير اللون؟ فقال يا محمد: جئت في الساعة التي أمر الله تعالى فيها بمنافخ النار أن تنفخ فيها ولا ينبغي لمن يعلم أن جهنم حق وأن عذاب الله أكبر أن تقر عيناه حتى يأمنها، قال النبي صلى اللّد عليه وسلم: يا جبريل صف لي جهنم، قال: نعم يا محمد صلى الله عليك وسلم إن الله تعالى لما خلق جهنم أوقد عليها ألف سنة حتى احمرت ثم أوقد عليها ألف سنة حتى ابيضت ثم أوقد عليها ألف سنة حتى اسودت فهي سوداء مظلمة لا يطفأ لهبها ولا يخمد جمرها، والذي بعثك بالحق نبيئا لو أن مثل خرم إبرة فتح منها لحرق أهل الدنيا عن آخرهم، والذي بعثك بالحق نبيئا لو أن ثوبا من ثياب أهل النار علق بين السماء والأرض لماتوا عن آخرهم لما يجدون من نتنها، والذي بعثك بالحق نبيئا لو أن ذراعا من السلسلة التي ذكر الله في كتابه وضع على جبل لأذابه حتى يبلغ الأرض السابعة، والذي بعثك بالحق نبيئا لو أن رجالا بالمغرب يعذب لحرق الذي بالمشرق من شدة عذابها.

حرها شديد، وقعرها بعيد وحطبها حديد، وشرابها صديد، وثيابها مقطعات النيران، لها سبعة أبواب لكل باب منهم جزء مقسوم من الرجال والنساء، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أهي كأبوابنا هذه؟ قال: لا ولكنها مفتوحة بعضها أسفل من بعض، من باب إلى باب مسيرة سبعين سنة كل باب منها أشد حرا من الذي يليه بسبعين ضعفا، يساق أعداء الله تعالى إليها فإذا انتهوا إلى أبوابها استقبلتهم الزبانية بالأغلال والسلاسل فتدخل السلسلة في فمه وتخرج من دبره وتغل يده اليسرى إلى عنقه وتدخل يده اليمنى في فؤاده وتنزع من بين كتفيه ويشد بالسلاسل ويقرن كل آدمي مع شيطانه في سلسلة ويسحب على وجهه فتضربه الملائكة بمقامع من حديد، فقال صلى الله عليه وسلم: من سكان هذه الأبواب؟ فقال: أما الباب الأول وهو الأسفل ففيه المنافقون ومن كفر من أصحاب المائدة وآل فرعون واسمه الهاوية، والباب الثاني ففيه المشركون واسمه الجحيم، والباب الثالث ففيه الصابون واسمه سقر، والباب الرابع ففيه إبليس ومن تبعه والمجوس واسمه لظى، والباب الخامس ففيه اليهود واسمه الحطمة، والباب السادس ففيه النصارى واسمه السعير.

ثم أمسك جبريل فقال النبي صلى الله عليه وسلم: ألا تخبرني من سكان هذا الباب السابع؟ فقال يا محمد: لا تسئلني عنه، فقال: بلى يا جبريل أخبرني عن الباب السابع، فقال: فيه أهل الكبائر من أمتك الذين ماتوا ولم يتوبوا، فخر النبي صلى الله عليه وسلم مغشيا عليه ووضع جبريل عليه الصلاة والسلام رأسه في حجره حتى أفاق، فلما أفاق قال يا جبريل: عظمت مصيبتي واشتد حزني أيدخل أحد من أمتي النار؟ قال: نعم أهل الكبائر من أمتك ثم بكى رسول الله صلى الله عليه وسلم وبكى جبريل ودخل رسول الله صلى الله عليه وسلم منزلة واحتجب من الناس فكان لا يخرج إلا للصلاة يصلي ويدخل ولا يكلم أحدا، ويأخذ في الصلاة ويبكي ويتضرع إلى الله تعالى.

فلما كان من اليوم الثالث أقبل أبو بكر رضي الله تعالى عنه حتى وقف بالباب وقال السلام عليكم أهل بيت الرحمة، هل لي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من سبيل؟ فلم يجبه أحد فتنحى باكيا، فأقبل عمر رضي الله تعالى عنه فصنع مثل ذلك فلم يجبه أحد فتنحى وهو يبكي، وأقبل سلمان الفارسي رضي الله تعالى عنه فوقف بالباب فقال السلام عليكم يا أهل بيت الرحمة هل لي إلى مولاي رسول الله صلى الله عليه وسلم من سبيل؟ فلم يجبه أحد فأقبل مرة يبكي ومرة يقع ويقوم أخرى حتى أتى بيت فاطمة الزهراء فوقف بالباب، فقال السلام عليكم يا أهل بيت المصطفى وكان على غائبا، فقال سلمان: يا بنت رسول الله إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد احتجب عن الناس فليس يخرج إلا للصلاة ولا يكلم أحدا ولا يأذن لأحد أن يدخل عليه، فاشتملت فاطمة بعباءة قطوانية فأقبلت حتى وقفت على باب رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم سلمت، وقالت: يا رسول الله أنا فاطمة ورسول الله صلى الله عليه وسلم ساجد يبكي فرفع رأسه، وقال: ما بال قرة عيني فاطمة حجبت عني؟ افتحوا لها الباب ففتحوا لها الباب ودخلت، فلما نظرت إلى النبي صلى الله عليه وسلم بكت بكاء شديدا لما رأت من حاله مصفرا متغيرا لونه مذابا لحم وجهه من البكاء والحزن.

فقالت يا رسول الله ما الذي نزل بك؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: جاءني جبريل عليه الصلاة والسلام ووصف لي أبواب جهنم وأخبرني أن في أعلى أبوابها أهل الكبائر من أمتي فذلك الذي أبكاني وأحزنني، فقالت يا رسول الله أو لم تسأله كيف يدخلونها، وقال بلى تسوقهم

الملائكة إلى النار ولا تسود وجوههم ولا تزرق عيونهم ولا تختم أفواههم ولا يقرنون مع الشيطان ولا يوضع عليهم السلاسل والأغلال قالت يا رسول الله وكيف تقودهم الملائكة؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أما الرجال باللحى، وأما النساء بالذوائب والنواصي فكم من ذي شيبة من أمتي قد قبض على شيبته يقاد إلى النار وهو ينادي يا شيبتاه واضعفاه وكم من شاب من أمتي يقبض على لحيته يقاد إلى النار وهو ينادي واشباباه واحسن صورتاه فكيف في النار حسراه، وكم من امرأة تقبض على ناصيتها تقاد إلى النار وهي تنادي وافضيحتاه واهتك ستراه؟ حتى ينتهى بهم إلى مالك فإذا نظر إليهم مالك قال للملائكة: من هؤلاء؟ فما ورد علي من الأشقياء أعجب من هؤلاء، لم تسود وجوههم ولم توضع السلاسل والأغلال في أعناقهم؟ فيقول الملائكة: هكذا أمرنا الله أن نأتي بهم على هذه الحال، فيقول لهم مالك: يا معشر الأشقياء من أنتم؟ وفي رواية أخرى إنهم لما قادتهم يعني الملائكة ينادون وا محمداه فلما أن رأوا مالكا نسوا اسم محمد صلى الله عليه وسلم من هيبته، فيقول لهم من أنتم؟ فيقولون نحن ممن أنزل عليهم القرآن ونحن ممن يصوم شهر رمضان.

فيقول مالك: ما أنزل القرآن إلا على محمد صلى الله عليه وسلم فإذا سمعوا اسم محمد صلى الله عليه وسلم صاحوا بأجمعهم، وقالوا: نحن من أمة محمد صلى الله عليه وسلم، فيقول لهم مالك: أما كان لكم في القرآن من زاجر عن معاصي الله تعالى؟ فإذا وقف لهم على شفير جهنم ونظروا إلى النار وإلى الزبانية، قالوا: يا مالك ايذن لنا فنبكي على أنفسنا فيأذن لهم فيبكون الدموع حتى لم يبق من الدموع فيبكون الدم؛ فيقول مالك: ما أحسن هذا البكاء لو كان في الدنيا فلو كان هذا البكات في الدنيا من خشية الله تعالى ما مستكم النار اليوم، فيقول مالك للزبانية ألقوهم في النار فإذا ألقوا في النار نادوا بأجمعهم: لا إله إلا الله محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم فترجع النار عنهم، فيقول مالك: يا نار خذيهم، فتقول النار: كيف آخذهم وهم يقولون لا إله إلا الله محمد رسول الله صلى ألله عليه وسلم؟ فيقول مالك: نعم فذلك أمر رب العالين، فتأخذهم النار فمنهم من تأخذه إلى قدميه، ومنهم من تأخذه إلى ركبتيه، ومنهم من تأخذه إلى حقويه، ومنهم من تأخذه إلى حلقه، فإذا أهوت النار إلى وجوهم قال مالك: لا تحرقي وجوههم فلطال ما سجدوا

للرحمن، ولا تحرقي قلوبهم فلطال ما عطشوا في شهر رمضان، فيبقون ما شاء الله تعالى فيها وينادون: يا أرحم الراحمين يا حنان يا منان، فإذا أنفذ الله حكمه قال يا جبريل: ما فعل العاصون من أمة محمد صلى الله عليه وسلم؟

فيقول: إلهي أنت أعلم بهم، فيقول انطلق فانظر ما حالهم، فينطلق جبريل إلى مالك وهو على منبر من النور وسط جهنم، فإذا نظر مالك إلى جبريل عليه الصلاة والسلام قام تعظيما له، فيقول يا جبريل ما أدخلك علي هذا الموضع فيقول ما فعلت العصابة العاصية من أمة محمد صلى الله عليه وسلم؟ فيقول مالك: ما أسوأ حالهم وأضيق مكانهم قد أحرقت النار أجسامهم وأكلت لحومهم وبقيت وجوههم وقلوبهم يتلألأ فيهم الإيمان، فيقول جبريل: ارفع الطبق عنهم حتى أنظر إليهم، قال: فيأمر مالك الخزنة فيرفعون الطبق عنهم فإذا نظروا إلى جبريل عليه الصلاة والسلام وإلى حسن خلقه علموا أنه ليس من ملائكة العذاب. فيقولون من هذا العبد الذي لم نر شيئا قط أحسن منه؟ فيقول مالك: هذا جبريل الكريم على ربه الذي كان يأتي محمدا صلى الله عليه وسلم بالوحي؛ فإذا سمعوا ذكر محمد صلى الله عليه وسلم صاحوا بأجمعهم وقالوا يا جبريل: اقرأ محمدا منا السلام وأخبره أن معاصينا قد فرقت بيننا وبينه، وأخبره بسوء حالنا فينطلق جبريل عليه الصلاة والسلام حتى يقوم بين يدي الله تعالى، فيقول الله تبارك وتعالى: كيف رأيت أمة محمد صلى الله عليه وسلم؟ فيقول: يا رب ما أسوأ حالهم وأضيق مكانهم، فيقول الله تبارك وتعالى: هل سألوك شيئا؟ فيقول: نعم يا رب سألوني أن أقرئ نبيهم عليه الصلاة والسلام السلام وأخبره بسوء حالهم، فيقول الله عز وجل: انطلق وأخبره.

فينطلق جبريل إلى النبي صلى الله عليه وسلم وهو في خيمة من درة بيضاء لها أربعة آلاف باب ولها مصراعان من ذهب، فيقول: يا محمد جئتك من عند العصابة الذين يعذبون من أمتك في النار وهم يفرئونك السلام ويقولون: ما أسوأ حالنا وأضيق مكاننا، فيأتي النبي صلى الله عليه وسلم فيقف تحت العرش فيخر ساجدا ويثني على الله تعالى ثناء لم يثن أحد مثله، فيقول الله تبارك وتعالى: يا محمد ارفع رأسك واشفع تشفع واسأل تعط، فيقول: يا رب الأشقياء من أمتي قد أنفذت فيهم حكمك وانتقمت منهم فشفعني فيهم فيقول الله عز وجل قد شفعتك فيهم فأت النار فأخرت منها كل من قال: لا إله إلا الله: فينطلق محمد صلى الله عليه وسلم فإذا نظر مالك

إلى محمد صلى الله عليه وسلم قام تعظيما له، فيقول يا مالك ما حال أمتي الأشقياء؟ فيقول مالك ما أسوأ حالهم وأضيق مكانهم فيقول محمد صلى الله عليه وسلم: افتح الباب وارفع الضيق عنهم فإذا نظروا إلى محمد صلى الله عليه وسلم صاحوا بأجمعهم: يا محمد قد أحرقت النار جلودنا وأحرقت أكبادنا، فيخرجهم جميعا وقد صاروا فحما قد أكلتهم النار.

فينطلق بهم إلى نهر بباب الجنة يسمى الحيوان، فيغتسلون فيه فيخرجون منه شبابا جردا مردا مكحلين كأن وجوههم مثل القمر مكتوب على جباههم؛ هؤلاء الجهنميون عتقاء الرحمن من النار، فيدخلون الجنة فإذا رأى أهل النار أن المسلمين قد أخرجوا منها قالوا: ليتنا كنا مسلمين وكنا نخرج من النار، وهو قوله تعالى:{رُبَمَا يَوَدُّ الَّذِينَ كَفَرُوا لَوْ كَانُوا مُسْلِمِينَ} .

وروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: يؤتى بالموت كأنه كبش أملح، فيقال: يا أهل الجنة هل تعرفون الموت؟ فينظرون فيعرفونه، ويقال: يا أهل النار هل تعرفون الموت؟ فينظرون فيعرفوند فيذبح بين الجنة والنار، ثم يقال: يا أهل الجنة خلودا لا موت فيها، ويا أهل النار خلودا لا موت فيها، وذلك قوله تعالى:{وَأَنْذِرْهُمْ يَوْمَ الْحَسْرَةِ إِذْ قُضِيَ الْأَمْرُ وَهُمْ فِي غَفْلَةٍ وَهُمْ لَا يُؤْمِنُونَ} . قاله السمرقندي.

اللهم نجنا من حر السعير وثبتنا بالقول الثابت في الحياة الدنيا وفي الآخرة وعند سؤال منكر ونكير. آمين يا رب العالمين.

وروى مسلم عن أنس رضي الله عنه قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: يؤتى بأنعم أهل الدنيا من أهل النار فيصبغ في النار صبغة ثم يقال: يا ابن آدم هل رأيت خيرا قط؟ هل مر بك نعيم قط؟ فيقول: لا والله يا رب، ويؤتى بأشد الماس بؤسا في الدنيا من أهل الجنة فيصبغ في الجنة صبغا، فيقول: يا ابن آدم هل رأيت شدة قط هل مر بك بؤس قط؟ فيقول: لا والله ما مر بي بؤس قط ولا رأيت شدة قط

(1)

)، وروى الترمذي وابن ماجه عن أنس رضي الله عنه قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: أيها الناس ابكوا فإن لم تبكوا فتباكوا فإن أهل النار يبكون في النار الدموع حتى تنقطع، ثم يبكون الدماء حتى تصير في خدودهم كأمثال الجداول، ولو أجريت

فيها السفن لجرت

(1)

). نقله الإمام الثعالبي. وقال عبد الحق في العاقبة: اعلم رحمك الله أنه قد وجب في الحكم الأول والقضية السابقة دخول النار على طوائف من المؤمنين، فمن أوبقتهم سيئاتهم وأحاطت بهم خطيئاتهم ولم تمحصها عنهم عقوبات الدنيا ولا عذاب القبر ولا هول يوم الحشر، وكل إنسان منهم تنال منه النار بمقدار عمله ولا تأخذ منه إلا الحد الذي أمرت به، ثم إن الله جل جلاله بفضله ورحمته يقبل فيهم شفاعة الشافعين ورغبة الراغبين وسؤال السائلين من الأنبياء والصديقين والشهداء والصالحين والعلماء العاملين، وكل من له عند الله تعالى جاه ومنزلة قد بلغها بعمله ونالها بصالح سعيه فإن له شفاعة في أهله وبنيه وأوليائه وأقاربه، بل ربما في الرجل كان يعرفه في الدنيا ولم يكن بينهما صحبة ولا كبير معرفة. انتهى. نقله الثعالبي. ونقل السيوطي في الجامع الصغير عن الحاكم عن ابن مسعود: في جهنم واد، وفي الواد بير يقال لها هبهب حق على الله تعالى أن يمسكنها كل جبار، ونقل الثعالبي عن الحسن أنه قال: ما في جهنم واد ولا مغارد ولا غل ولا قيد ولا سلسلة إلا واسم صاحبها عليها مكتوب.

أو إن كنت حاملا يعني أن الرجل إذا قال لامرأته: إن كنت حاملا فأنت طالق فإنه ينجز عليه الطلاق، أو إن لم تكوني يعني أن الرجل إذا قال لامرأته: إن لم تكوني حاملا فأنت طالق فإنه ينجز عليه الطلاق، وقوله:"إن كنت حاملا أو إن لم تكوني" معطوف على قوله: "كإن كان في بطنك غلام" فهو من الفروع التي لا تعلم حالا وتعلم مئالا، وقوله:"أو إن كنت حاملا" أي وتقدم له وطء مع إنزال وحملت المرأة على البراءة منه هذا كالتخصيص لقوله: "أو إن كنت حاملا"؛ يعني أن المرأة التي قال لها ذلك تحمل على البراءة من الحمل حيث صدر منه ذلك القول لها في طهر لم يمس المرأة فيد وفائدة حمل المرأة على البراءة الحنث في إن لم تكوني والبر في إن كنت، وكذا الحكم لو قال لها: إن كان في بطنك غلام أو إن لم يكن، فتحمل على البراءة من الحمل إذا قال لها ذلك في طهر لم يمسها فيه فيحنث في إن لم يكن لا في إن كان، فقوله:"وحملت" نائبه ضمير يعود على المرأة.

واختاره مع العزل؛ يعني أن اللخمي اختار حمل المرأة على البراءة من الحمل حيث قال لها ذلك في طهر مسها فيه وأنزل لكن عزل عنها ماءه، وما اختاره ضعيف لأن الماء قد يسبق. قاله عبد

الباقي. وقال الشبراخيتي عند قوله: "مع العزل" ما نصه: فلا تطلق في إن كنت؛ لأن الحمل عن ذلك نادر وتطلق في إن لم تكوني وهذا ضعيف. انتهى. وقوله: "أو إن كنت حاملا" لخ قال الشارح: هذا كقول مالك، وإن قال لها إن كنت حاملا فأنت طالق أو إن لم تكوني حاملا فأنت طالق: فإن كانت في طهر لم يمس فيه أو مس ولم ينزل كان محملها على البراءة من الحمل، يريد فإن قال: إن كنت حاملا لم تطلق، وإن قال: إن لم تكوني حاملا تطلق عليه اللخمي: وكذا إن كان يعزل لأن الحمل عن العزل نادر. انتهى.

أو إن لم يمكن اطلاعنا عليه يعني أن الزوج إذا علق الطلاق بأمر لا يمكن اطلاعنا عليه حالا ولا مئالا فإنه ينجز عليه الطلاق، ومثل لذلك بقوله: كقوله لها أنت طالق إن شاء الله أو أنت طالق إلا أن يشاء الله"، وجعل المص المشيئة مما لا يمكن الاطلاع عليه تبعا لابن يونس، واعترضه ابن رشد بأنه يضاهي قول المعتزلة بحدوث الإرادة، والحق كما قال ابن عرفة وأصله لابن رشد أنه إنما ألزمه مالك الطلاق لأنه معلق على أمر محقق وقوعه؛ لأن قوله: "إن شاء الله" يحتمل أن يكون المعنى إن شاء الله طلاقك، وقد شاء طلاقها بقوله لها: أنت طالق ويحتمل أن يكون المعنى إن شرع الله الطلاق وقد شرع لزومه بقوله أنت طالق. والله أعلم. نقله بناني.

وقوله: كإن شاء الله قال الشبراخيتي معللا له: لأن جميع ما يقع في الكون صادر عن مشيئة الله تعالى. انتهى. وقال عبد الباقي: لأن المشيئة لا تنفع في غير اليمين بالله كما قدمه. انتهى. أو الملائكة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن شاءت الملائكة فإنه ينجز عليه الطلاق، لأن هذا مما لا يعلم حالا ولا مئالا فالعصمة مشكوك فيها أو الجن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن شاءت الجن فإنه ينجز عليه الطلاق؛ لأن هذا مما لا يعلم حالا ولا مئالا فالعصمة مشكوك فيها، وقال الشارح مفسرا للمص: أي وكذا ينجز الطلاق إذا علقه على ما لا يمكن اطلاع البشر عليه، كقوله: أنت طالق إن شاء الله وكذا أنت طالق إن شاءت الملائكة أو الجن على الأصح: وقيل لا تطلق عليه في ذلك.

وتحصل مما مر أن جعل المص المشيئة لله تعالى مما لا يعلم حالا ولا مئالا معترضٌ، وأن الحق أنه إنما ألزمه مالك الطلاق لأنه محقق الوقوع، وأما مشيئة الملائكة ومشيئة الجن فما قاله فيهما مسلم.

مسألة: سئل ابن أبي زيد عمن حلف بطلاق زوجته ما أنه إلا فلان بن فلان؛ فأجاب: لا حنث عليه، وأجاب القابسي بأنه حانث لأنه يمين غموس، قال البرزلي: قلت: إن كان مقصوده أنه ينسب إلى أبيه لا إلى غيره فهو بار في يمينه، وإن أراد في نفس الأمر فيجري على اليمين في غلبة الظن أنه كالشك والوهم، ولهذا قال: غموس.

أو صرف المشيىئة على معلق عليه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله وصرف المشيئة للمعلق عليه؛ أي نوى أن المشيئة راجعة للدخول المعلق عليه فإنه ينجز عليه الطلاق إن حصل الدخول المعلق عليه؛ وإلا لم يقع عليه طلاق؛ وكذا ينجز عليه الطلاق بالأولى إذا صرف المشيئة للمعلق وهو الطلاق، وكذا إن لم تكن له نية بصرفه لواحد منهما بشرط حصول الدخول في القسمين الأخيرين كالأول، وقوله:"أو صرف المشيئة على معلق عليه" هو قول ابن القاسم، وذهب ابن الماجشون وأشهب إلى أنه لا طلاق عليه؛ واختاره جماعة من الشيوخ، وبه قال أصبغ ولو دخلت.

ابن رشد: قول ابن القاسم مبني على مذهب القدرية، والمقابل مبني علي مذهب أهل السنة؛ لأن قول القائل أنت طالق إن لم أدخل إن شاء الله إذا صرف المشيئة إلى المعلق عليه هو إن امتنعت من الدخول بمشيئة الله فلا شيء عليَّ، وكذا قوله: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله هو إن شا" الله دخولي فلا شيء علي، وقد علم في السنة أن كل الواقع في الوجود بمشيئة الله تعالى فامتناعه إذا من الدخول في الوجه الأول ودخوله في الوجه الثاني بمشيئة الله فلا يلزمه طلاق؛ لأن ذلك هو الذي التزمه، وأما القول بلزوم الطلاق فمقتضاه أن الدخول وعدمه واقع على خلاف المشيئة وهو محال عند أهل السنة، وأجاب ابن عرفة ونصه: رد المشيئة للفعل في هذه المسألة يحتمل تفسيره بأن تعلق مشيئة الله بالفعل موجب تعلق الحلف به أو بأن تعلقها به يمنع تعلق الحلف به، فابن رشد بناه على الثاني فلزم ما ألزم.

ولقائل أن يقول مجيبا عن ابن القاسم بأنه بناه على المعنى الأول، وحينئذ ينعكس الأمر في جري ابن القاسم على مذهب أهل السنة، وقول غيره على مذهب القدرية والاستثناء في اليمين بالله على المعنى الثاني لا الأول. انتهى. فابن رشد جعل إن شاء الله في معنى الاستثناء، مثل إلا أن يشاء الله، وابن عرفة جعله شرطا على ظاهره وهو الصواب، ويسقط به اعتراضه قلت: ومقتضى الجواب المذكور أنه إن قال هنا: إلا أن يشاء الله لم يلزمه. فانظره. انتهى. قاله محمد بن الحسن بناني.

بخلاف إلا أن يبدو لي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن دخلت الدار إلا أن يبدو لي، أو إلا أن أشاء أو إلا أن أرى خيرا منه أو إلا أن يغير الله ما في خاطري أو نحو ذلك، فإنه لا ينجز عليه الطلاق بدخول الدار ولا يلزمه شيء، بشرط أشار إليه بقوله: في المعلق عليه فقط يعني أن محل عدم لزوم الطلاق له فيما إذا قال أنت طالق إن دخلت الدار إلا أن يبدو لي إنما هو فيما إذا جعل قوله: "إلا أن يبدو لي" راجعا للمعلق عليه فقط وهو دخول الدار في المثال المذكور دون ما إذا لم يرجعه له، ومعنى ذلك أني لم أصمم على جعل دخول الدار سببا لطلاقك بل الأمر موقوف على إرادتي في المستقبل، فإن شئت جعلته سببا لطلاقك وإن شئت لم أجعله سببا له، فلهذا نفعه لأن كل سبب وكل إلى إرادته لا يكون سببا إلا بتصميمه على جعله سببا، قال الإمام الحطاب واحترز بقوله:"فقط" مما إذا قال: "إلا أن يبدو لي" في الطلاق، مثل أن يقول: أنت طالق إلا أن يبدو لي فإنه لا ينفعه، قال ابن رشد في رسم جاع، من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق، بلا خلاف كما أنه إذا قال إلا أن يبدو لي في المعلق عليه ينفعه بلا خلاف. انتهى.

قال مقيده عفا الله عنه: ويظهر أن قوله: "فقط" يرجع للرجوع المقدر بعد "في" ولا يرجع للمعلق عليه لاقتضائه أنه إذا رجعه لهما تطلق وهو غير ظاهر، والظاهر أنها لا تطلق حينئذ، هذا الذي قلته خلاف ما صرح به الشبراخيتي. والله سبحانه أعلم. وقال عبد الباقي: واحترز بالمعلق عليه عن المعلق نفسه وهو الطلاق؛ فإنه إذا صرف الإرادة إليه لا ينفعه لأنه لا اختيار له فيه فينجز، وكذا إن لم تكن له نية تصرفه لواحد منهما فينجز كما إذا لم يكن في صيغة تعليق. انتهى.

أو كإن لم تمطر السماء غدا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إن لم تمطر السماء غدا أو إلى رأس الشهر الفلاني أو نحو ذلك، فإنه ينجز عليه الطلاق بحكم حاكم؛ فإن غفل عن ذلك ولم يطلق عليه حتى جاء الأمر على ما حلف عليه فقال ابن القاسم: لا يطلق عليه، وقال المغيرة وعيسى: يطلق عليه إلا أن يعم الزمن الأولى أن يقول: لا إن عم الزمن؛ لأن هذا مفهوم قوله: "غدا" يعني أنه إذا قال لها إن لم تمطر السماء فأنت طالق فإنه لا يطلق عليه؛ لأنه عم الزمن فلا بد من أن تمطر السماء في زمن مَّا، ومثل ذلك ما إذا قيد بزمن بعيد كخمس سنين ولم يقيد بمكان فلا ينجز ولا ينتظر، وأما لو قال: أنت طالق إن أمطرت السماء فينجز عليه، كما لو قال: أنت طالق الساعة. قال اللخمي: وإن قال أنت طالق إن أمطرت السماء كأنت طالق الساعة لأن السماء لا بد أن تمطر، وإن قال إن لم تمطر فأنت طالق فلا شيء عليه، وسواء عمم أو سمى بلدا لأنه لا بد أن تمطر في زمن ما، وكذلك إن ضرب أجلا عشر سنين أو خمس سنين.

مسألة نزلت: وهي أن شخصا خاصم شخصا فقال أحدهما -وكأنه المظلوم- خيمتي علي حرام إن لم ينصفني الله من فلان فمكث يومين أو نحوهما فأصابه مرض فقتله، والخيمة في عُرفهم كناية عن الزوجة؛ فأجبت بأن الظاهر أن هذا من الحلف على الغيب نحو إن لم تمطر السماء غدا فالمشهور أنه ينجز عليه الطلاق، فإن غفل عنه حتى وقع المحلوف عليه فقال ابن القاسم إلى آخر ما مر قريبا: أو يحلف لعادة يعني أن ما تقدم من التنجيز في قوله: أنت طالق إن لم تمطر السماء غدا محله ما إذا لم يكن حلف لأجل عادة شرعية توسمها، وأما إن حلف لعادة شرعية فإنه ينتظر بالطلاق نزول المطر ولا ينجز عليه، فإن وقع الأمر كما حلف عليه لم يلزمه شيء وإلا حنث ولزمه الطلاق، وإنما انتظر فيما إذا حلف لعادة لخبر: (إذا نشأت بحرية ثم تشاء مت فتلك عين غديقة

(1)

) قوله: بحرية بالنصب والظاهر أنه على الحال من الضمير في نشأت العائد على السحابة المفهومة من السياق، وغديقة بغين معجمة مضمومة ودال مهملة مفتوحة ثم ياء مثناة تحتية ساكنة ثم قاف مفتوحة أي: كثيرة الماء وهو تصغير تعظيم، والغدق بفتح الدال: المطر الكبار، وغدق اسم بئر معروفة بالمدينة.

تنبيه: قال عبد الباقي عند قوله: "فينتظر": ويمنع في صيغتي البر والحنث ويدل عليه قوله "وإن نفى ولم يؤجل منع منها"، والظاهر ولو طال الزمن ويدل عليه أيضا ما يأتي في مسألة الحيلولة من قوله:"وحيل بينهما حتى تجيب"، واحترز بالشرعية من العادة غير الشرعية كتنجيم فيتنجز، سواء اطلع عليه أو لم يطلع حتى حصل ما حلف عليه. انتهى.

قال بناني: قول الزرقاني ويدل عليه قوله وإن نفى لخ فيه نظر، بل عدم منعه منها في إثبات فعل غيره يدل على عدم منعه منها هنا في البر. فتأمله. انتهى. وقال محمد بن الحسن عند قوله:"أو يحلف لعادة" ما نصه: تبع المؤلف في هذا ما في التوضيح عن التنبيهات، والذي لابن رشد في المقدمات يقتضي أنه ينجز عليه ولا ينتظر، فإن غفل عنه حتى جاء ما حلف عليه فقيل يطلق عليه وقيل لا. انتهى. وقال ابن غازي: والذي في المقدمات: من حلف على ما لا طريق له إلى معرفته عجل عليه الطلاق ولا يستأنى به، واختلف إن غفل عنه حتى جاء الأمر على ما حلف عليه، فيتخرج ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها أنه يطلق عليه، ثانيها لا يطلق عليه، ثالثها أنه إن كان حلف على غالب ظنه لأمر توسمه مما يجوز له في الشرع لم تطلق عليه، وإن حلف علي ظهر له بكهانة أو تنجيم أو على الشك أو تعمد الكذب طلق عليه. انتهى. قوله:"أو كإن لم تمطر السماء" لخ هو حكم صيغة الحنث.

وأشار إلى الحكم في صيغة البر بقوله:

وهل ينتظر في البر يعني أن الشيوخ اختلفوا في الذي تقتضيه المدونة حيث كانت يمينه على بر، كقوله: أنت طالق إن أمطرت السماء غدا أو في هذا الشهر، فمنهم من تأولها على أنه ينتظر بالطلاق نزول المطر وهذا التأويل هو الذي عليه الأكثر من الشيوخ أو ينجز يعني أن من الشيوخ من تأول المدونة على أنه ينجز عليه الطلاق في صيغة البر كما ينجز عليه في صيغة الحنث المتقدمة.

وقوله: تأويلان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان: تأويل الأكثر ومقابله ومحلهما إذا حلف لا لعادة وقيد بزمن قريب كغد أو شهر فإن حلف لعادة انتظر، وإن قيد بزمن بعيد نجز عليه لأنه لا بد أن تمطر في الأجل البعيد كما لو لم يقيد كما مر، وذكروا أن القريب كالشهر وأن البعيد

خمس سنين، ولم يتعرضوا لما بينهما، والظاهر أن السنة من حيز البعيد في صيغتي البر والحنث فينجز عليه إن قيد بها في صيغة البر لا في الحنث، وينبغي أن تكون الأشهر التي لا يتخلف فيها المطر عادة كالتقييد بزمن بعيد. قاله عبد الباقي وغيره.

والدليل على أن محل التأويلين حيث قيد بزمن قريب ولم يحلف لعادة قوله: "كالحنث" فإنه جعل محل التنجيز في الحنث حيث قيد بزمن قريب ولم يحلف لعادة.

وتحصل مما مر أن قوله: "إن لم تمطر السماء" لخ على أربعة أقسام: أحدها أن يقيد بزمن قريب ولم يحلف لعادة كقوله: "إن لم تمطر السماء غدا"، أو عند رأس الشهر الفلاني ودونه شهر مثلا فينجز عليه الطلاق؛ ثانيها أن يقيد بزمن قريب لكنه حلف لعادة فينتظر، فإن وقع الأمر على ما حلف عليلا بر وإلا طلقت، ثالثها أن يقيد بزمن بعيد كخمس سنين فلا تطلق، رابعها أن يعم الزمن فلا طلاق أيضا.

وقد مر كلام ابن رشد أنه إن حلف على ما لاطريق إلى معرفته ينجز عليه، فإن غفل عنه حتى جاء الأمر على ما حلف عليه فقيل: تطلق عليه، وقيل لا تطلق عليه: وقيل: إن حلف على غالب ظنه لأمر توسمه مما يجوز له في الشرع لم تطلق عليه، وإن حلف على ما ظهر له بكهانة أو تنجيم أو على الشك أو تعمد الكذب طلق عليه، انتهى. وأنه إن قال: إن أمطرت السماء على أربعة أقسام أيضا، أحدها: أن يقيد بزمن قريب ويحلف لا لعادة هي محل التأويلين، ثانيها: أن يقيد بزمن قريب أيضا لكنه حلف لعادة فينتظر، فإن وقع الامر على ما حلف عليه لم تطلق، وإلا طلقت، ثالثها: أن يقيد بزمن بعيد فإنه ينجز عليه الطلاق، رابعها: أن لا يقيد فينجز عليه أيضا، أو بمحرم يعني: أن الزوج إذا علق الطلاق على أمر حرام فإنه ينجز عليه الطلاق لأن الشرع لا يمكنه من ذلك، ومثل لذلك بقوله: كإن لم أزن؛ أي كقوله إن لم أزن، أو إن لم أشرب الخمر، أو إن لم أقتل زيدا، أو نحو ذلك؛ فأنت طالق، أوأنت طالق لأزنين أو لأسرقن أو لأقتلن، ولا فرق بين فعله وفعل غيره، كإن لم يزن زيد على الصحيح، خلافا لابن الحاجب، إلا أن يتحقق قبل التنجيز؛ يعني: أن محل تنجيز الطلاق عليه ما لم يتحقق منه الزنى مثلا قبل أن يحكم الحاكم عليه بتنجز الطلاق، وأما إن تحقق منه الزنى مثلا قبل أن يحكم عليه بالطلاق فإنه لا شيء عليه، ولو أفتاه فقيه بوقوع الطلاق من غير حكم فاعتدت زوجته وتزوجت ثم فعل

المحلوف عليه فإن زوجته ترد إليه ووطء الثاني وطء شبهة؛ قاله عبد الباقي. وعلم من قول المصنف: إلا أن يتحقق قبل التنجيز، أن التنجيز هنا إنما يكون بحكم حاكم، قاله غير واحد؛ وقوله:"أو بمحرم كإن لم أزن إلا أن يتحقق قبل التنجيز"؛ قال الشارح: هو منصوص في المدونة وغيرها، وحكى ابن الحاجب قولا آخر بالتنجيز، ولو فعل المحلوف عليه؛ انتهى. أو بما لا يعلم حالا ومئالا يعني أن الزوج إذا علق طلاق زوجته على أمر لا يعلم حالا ولا مئالا فإنه ينجز عليه الطلاق، وهذا مكرر مع قوله: أو لم يمكن اطلاعنا عليه، وأعاده ليرتب عليه قوله: ودين إن أمكن حالا يعني أن الزوج إذا علق طلاق زوجته على أمر لا يعلم حالا ولا مئالا فإنه ينجز عليه الطلاق كما عرفت، فإن كان الأمر الذي علق عليه الطلاق يمكن أن يعلم حالا والحال أن الزوج أدعاه أي ادعى علم ذلك الأمر وتحققه فإنه يدين ولا يطلق عليه، كحلفه بالطلاق أنه رأى الهلال ليلة ثلاثين والسماء مطبقة بالغمام فيخلى بينه وبين زوجته، ويترك على أمانته؛ ومثل المص لذلك بقوله: فلو أي فبسبب أنه يدين فيما ذكر لو حلف اثنان بالطلاق على النقيض؛ أي حلف كل منهما على نقيض ما حلف عليه الآخر، كما لو قال أحدهما: إن كان هذا غرابا فامرأتي طالق، أو قال إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق، وناقضه الآخر في الحلف وكمن قال لرجل: امرأتي طالق لقد قلت لي كذا، فقال الآخر: امرأتي طالق ما قلته لك ونحو ذلك، فإن ادعيا اليقين وكلا إلى دينهما، ولم تطلق زوجة واحد منهما، وإن ادعى أحدهما اليقين أي الجزم لم تطلق امرأته وتطلق امرأة من لم يدع الجزم وإن لم يدعيا يقينا طلقتا أي طلقت زوجتاهما كلتاهما وفي بعض النسخ فإن لم يدع يقينا طلقت بالإفراد فيهما؛ أي طلقت امرأة من لم يدع اليقين، لا من ادعى اليقين سواء كان مدعي اليقين كلا منهما أو أحدهما، وقوله: ودين أي ويحلف في القضاء دون الفتوى. واعلم أن محل ما ذكر حيث تعذر التحقيق كما هو واضح، وشمل قوله: فإن لم يدعيا يقينا حلف كل على الظن والشك والوهم، تبين شيء بصدق أحدهما أو لم يتبين، لكونهما حال اليمين غير جازمين على ما حلفا عليه، ومحل عدم الطلاق في حالة الجزم ما لم يتبين خلاف ما جزم به أحدهما أو هما فيحنث من بان خلاف ما جزم به ومفهوم قوله: اثنان، أنه لو حلف واحد على النقيض من امرأتيه بأن حلف بطلاق زينب مثلا على الإثبات وحلف بطلاق عمرة

على النفي والتبس عليه الحال وتعذر التحقيق طلقتا؛ لأنه لا يمكن دعوى التحقيق في الجانبين، فإن بان له شيء عمل عليه؛ ولما أنهى الكلام على ما ينجز فيه الطلاق شرع في الكلام على ما لا ينجز فيه فقال: ولا يحنث إن علقة بمستقبل يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على مستقبل ممتنع وجوده فإنه لا ينجز عليه الطلاق لعدم حنثه سواء كان امتناع وجوده من جهة العقل، كما لو قال لها: أنت طالق إن جمعت بين وجودك وعدمك أو من جهة الشرع كأنت طالق إن زنيت، قدم لفظ الطلاق كما رأيت أو أخره، وكذا لو قال: علي الطلاق إن زنيت أو لا زنيت لامتناع الشرط فيمتنع المشروط الذي هو الطلاق؛ أو من جهة العادة كما لو قال: هي طالق إن لمست السماء أو إن لمست السماء فهي طالق، وهذا في صيغة البر كما أفاده بقوله: ممتنع، وأما في صيغة الحنث كإن لم أجمع بين وجودك وعدمك فأنت طالق وكإن لم أمس السماء فأنت طالق فينجز عليه، كما لو قال: إن لم أزن فأنت طالق لكن بحكم حاكم كما مر في قوله أو بمحرم فراجعه إن شئت. ومحل كلام المصنف حيث لم يقع المحلوف عليه فإن وقع كالمتنع شرعا حنث وذلك ظاهر أو إن شاء هذا الحجر يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن شاء هذا الحجر أو الحائط أو أنشد الحمار قفا نبك فإنها لا تطلق عليه وقوله أو إن شاء هذا الحجر مثال ثان للممتنع عادة قال الشارح: وإنما لم يحنث في هذا لأنه علقه على أمر لا يمكن وجوده وهذا هو الأصح وهو قول ابن القاسم في المدونة؛ وقال سحنون: يحنث ولابن القاسم مثله، وذكر عبد الوهاب في إن شاء هذا الحجر روايتين وصحح اللزوم وشهره المازري لكن ورهب المدونة عدم اللزوم وعليه عول هنا. انتهى. وقوله: أو إن شاء هذا الحجر لا يلزم الطلاق سواء قدم لفظ الطلاق أو أخره وقوله أو إن شاء هذا الحجر عورضت هذه المسألة بلزوم طلاق الهزل كأنت طالق إن لم يكن هذا الحجر حجرا، وأجاب الغبريني بجواب غير ظاهر. قال بناني عند قول المص هنا: أو إن شاء هذا الحجر، هذا قول ابن القاسم في المدونة، وقال ابن القاسم في النوادر، يلزمه الطلاق، وبه قال سحنون؛ وذكرهما عبد الوهاب روايتين؛ وأن لزوم الطلاق أصح، وحينئذ يستوي مع ما تقدم في قوله: إن لم يكن هذا الحجر حجرا، والفرق الذي ذكره الغبريني بينهما قال ابن عاشر: عمل باليد ومحض دعوى، وفرق الغبريني هو أن الهزل واقع فيما تقدم على ذات الحجر، وما هنا في أمر خارج عن الذات؛ لأن المشيئة خارجة عن ذات الحجر وهي ممتنعة عادة لا عقلا، فلهذا لم

يحنث. وكون الحجر غير حجر يمتنع عقلا وعادة فلذا نجز عليه، انتهى. وحاصله: أن الهزل أظهر في الأول من هذا والله سبحانه أعلم. وعطف على "إن علقه" قوله: أو لم تعلم بمشيئه المعلق بمشيئه يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على مشيئة زيد مثلا بأن قا ل لها: أنت طالق إن شاء زيد، فمات زيد ولم تعلم مشيئته فإنه لا طلاق عليه، وكذا لا طلاق عليه إذا قال لها ذلك وزيد ميت، ولو علم بموته حين التعليق على أحد قولين، والقول بعدم اللزوم هو ظاهر المدونة، وقال اللخمي: يلزمه الطلاق، ولو علق على مشيئة صغير لا يعقل فلا شيء عليه الآن وينتظر، قال عبد الباقي مشيرا إلى الفرق بين ما هنا وبين ما تقدم من قوله:"أو الملائكة أو الجن" إن شأن ذلك عدم الاطلاع عليه، والمعلق على مشيئة الآدمي شأنه إمكان الاطلاع عليه ولو ميتا، وقد وقع الكلام من بعض الأموات. انتهى. وقال الحطاب: قال في المدونة: وإن مات فلان قبل أن يشاء وقد علم بذلك أو لم يعلم أو كان ميتا، قبل يمينه أو قال لها: إن شاء هذا الحجر أو الحائط فلا شيء عليه. انتهى. قال ابن ناجي: وظاهر قوله: إن كان ميتا قبل يمينه علم بذلك أم لا وهو كذلك في أحد القولين. وقيل: يلزمه الطلاق إن علم ويعد نادما، وقال اللخمي في التبصرة: وكذلك إن كان فلان ميتا ولم يعلم الزوج بموته فلا شيء عليه، واختلف إذا كان عالما بموته فذكر القولين وإن قال: أنت طالق إن كلمت فلانا إلا أن يشاء فلان وكان فلان ميتا كانت اليمين منعقدة، فإن كلمه طلقت عليه. انتهى. أو لا يشبه البلوغ إليه يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على زمن مستقبل لا يشبه بلوغ الزوجين إليه معا أو أحدهما فإنه لا شيء عليه، ومعنى لا يشبه البلوغ إليه أن كونه يعيش إلى ذلك الزمن على خلاف العادة، وإنما لم يلزمه طلاق لأن الطلاق لا يقع من الميت ولا يقع على الميتة، والمعتبر العمر الشرعي الآتي في الفقد فإن بلغ الزوجان ما علق الزوج الطلاق عليه في مسألة المص فقال الحطاب: ظاهر كلامهم أنه لا يقع، وهو خلاف ما ذكر في مسألة من علق الطلاق على يائسة الحيض وحاضت من أنه يقع عليه حيث قال النساء: إنه حيض، فانظر ما الفرق بينهما؟ ولو علقه وهو ابن سبعين على زمن آت والمرأة بنت سبعين فالظاهر وقوعه عند بلوغ ما علق عليه. وقوله: أو لا يشبه البلوغ إليه هو الأصح، قاله ابن القاسم وعبد الملك وهو مروي عن مالك، وفي الجلاب رواية أخرى: أنها تطلق ناجزا وذلك مبني على

الندم والاستدراك. قاله الشارح. أو كطلقتك وأنا صبي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: طلقتك وأنا صبي مثلا أو مجنون فإنه لا شيء عليه حيث كانت في عصمته وهو صبي أو مجنون وعلم تقدم الجنون، وأتى كل باللفظ المذكور نسقا وأدخلت الكاف المعتق وكذا لو قال: طلقتك وأنا نائم فلا يلزمه شيء، وفي الشبراخيتي أنه لو قال: طلقتك في منامي أو قبل أن أتزوجك أو قبل أن أولد فلا شيء عليه انتهى يعني بشرط أن يأتي بذلك عقب الطلاق من غير فصل، ويغتفر الفصل لعارض. انظر الشبراخيتي وغيره. وقوله: وأنا صبي نحوه في المدونة، وفي المسألة ثلاثة أقوال: هذا أحدها، وقال سحنون: يلزمه الطلاق، وقيل: يصدق مع يمينه، انظر الحطاب. أو إذا متُّ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إذا مت بضم التاء فإنه لا يقع عليه طلاق لانعدام الأهل الذي هو الزوج بعد الموت أو متي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته أنت طالق إذا متي فإنه لا يقع عليه طلاق لانعدام المحل الذي هو الزوجة بعد الموت وقوله متي بإثبات الياء إشباعا لكسرة التاء وهي لغة قليلة أو ردية. وفي بعض النسخ بكسر التاء من غير ياء أو إن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن مت أو متي أو متى مت أو متى فإنه لا يقع عليه طلاق إلا أن يريد نفيه يعني أن محل عدم لزوم الطلاق في إذا أو إن مت أو متي إنما هو إذا لم يرد بذلك نفي الموت وأما إن أراد بذلك نفي الموت، مطلقا أو من المرض عنادا فإنه ينجز عليه الطلاق؛ لأنه بمنزلة قوله: أنت طالق لا أموت أو لا تموتين، وأما إن قيد بزمن فكقوله: إن لم تمطر السماء أو إن ولدت جارية يعني أن الزوج إذا قال لزوجته المحقق حملها أو المشكوك فيه: إن ولدت جارية فأنت طالق فلا شيء عليه حتى تلد جارية، فإن ولدت ذكرا فلا شيء عليه. واعلم أن ما تقدم من قوله:"إن كان في بطنك غلام أو إن لم يكن أو إن كنت حاملا أو إن لم تكوني" محل اتفاق بين عياض واللخمي، وقد مر الكلام على ما يلزم فيها وما لا يلزم وإنما يختلفان في: إن ولدت جارية، ومحل اختلافهما إنما هو إذا قاله لمحققة الحمل أو للمشكوك في حملها: فعند اللخمي ينجز عليه الطلاق وعند عياض لا ينجز عليه وتنتظر ولادتها، فإن ولدت جارية طلقت عليه وإن ولدت ذكرا لم تطلق عليه، وأما إن كانت محققة البراءة من الحمل فيتفقان على عدم التنجيز. لكن عند اللخمي ينتظر إلى الوطء؛ وعند عياض إلى الولادة، وإنما لم ينجز عليه الطلاق هنا ونجز عليه فيما مر لأن التعليق هنا واقع على الولادة والولادة أمر مستقبل، والتعليق فيما

تقدم على غيب لا يعلم الآن وهو يمكن أن يكون حاصلا حين اليمين ففيه بقاء على عصمة مشكوك فيها؛ والمشهور ما للخمي والله تعالى أعلم. أو إذا حملت يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إذا حملت وهي غير ظاهرة الحمل فلا حنث عليه إلا أن يطأها مرة يعني أن محل كونه لا حنث عليه فيما إذا قال: أنت طالق إذا حملت، إنما هو حيث لم يطأها، وأما إن وطئها فإنه يحنث بالوطء الحاصل بعد اليمين، بل يحنث وإن حصل الوطء قبل يمينه والوطء الذي يحصل به الحنث إنما هو الوطء الذي معه إنزال، وإنما يحنث بالوطء الحاصل قبل اليمين حيث لم يستبرئها قبل اليمين كما هو واضح، وخالف ابن الماجشون وقال: له وطؤها في كل طهر مرة. كقوله لأمته: إن حملت فأنت حرة فله وطؤها في كل طهر مرة ثم يمسك كما يأتي وفرق ابن يونس بمنع النكاح لأجل، وجواز العتق لأجل؛ وقوله: إذا حملت قد مر أنه قاله لغير ظاهرة الحمل، وأما لو قال لظاهرة الحمل: أنت طالق إذا حملت فلا يقع عليه إلا بحمل مستقبل، ولو قال لظاهرة الحمل: أنت طالق إن كنت حاملا نجز عليه كما مر، وقوله: إذا حملت إن أراد مني لم يحنث إلا بحمل ينسب له شرعا، وإن أراد مطلق حملها حنث بحصوله وإن لم ينسب إليه شرعا والفرق بين هذه وبين قوله:"إن كنت حاملا أو إن لم تكوني" أن ما هنا علقه على حصول مستقبل، وما مر علقه على كونها حاملا قبل يمينه، وهو أمر لا يعلم الآن ويمكن أن يكون حاصلا، ففيه بقاء على عصمة مشكوك فيها، وقوله:"وإن قبل يمينه" كذا نقله عياض عن ابن القاسم، وروايته وفي الحنث إشكال لأنه لا يتصور شك حدوث الحمل إلا بوطء بعد اليمين لا بوطء قبله لأنه علق الطلاق على حمل مستقبل حسبما تقتضيه إذا. انتهى.

تنبيه: قوله: إذا حملت قال الإمام الحطاب الظاهر أنها إن كانت يائسة لا تحيض لا يلزمه شيء والله تعالى أعلم.

تنبيه آخر: قال عبد الباقي عند قوله: أو إذا حملت وهي غير ظاهرة الحمل فلا حنث عليه إلا بظهوره ولو كان موجودا حين اليمين. انتهى. قال محمد بن الحسن: فيه نظر لمنافاته لقوله: إلا أن يطأها مرة وإن قبل يمينه كإن حملت ووضعت يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن حملت وضعت، وهي غير ظاهرة الحمل، فإنه لا ينجز عليه الطلاق إلا أن يطأها مرة وإن قبل

يمينه ولم يستبرئ: فإن كانت ظاهرة الحمل نجز عليه [نظرا]

(1)

للغاية الثانية. وقوله: كإن حملت ووضعت أي: وهي ممن تحمل كما في الشبراخيتي.

تنبيه: من قال لأربع نسوة حوامل من وضعت منكن فصواحبها طوالق طلقت كل من الأربع الآن ثلاثا؛ لأن الشك دائر في الجميع، ولو قال: فالبواقي طوالق، استوني حتى تضع واحدة فتطلق البواتي. أو محتمل غير غالب يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على أمر يحتمل أن يقع وأن لا يقع ولكن وقوعه غير غالب فإنه لا ينجز عليه الطلاق بمجرد التعليق سواء أتى بصيغة الإثبات أو بصيغة النفي؛ وأشار إلى ما يترتب على صيغة الإثبات بقوله: وانتظر إن أثبت يعني أنه إذا علق الطلاق على أمر يحتمل أن يقع وأن لا يقع ووقوعه غير غالب فإنه لا ينجز عليه الطلاق كما عرفت. فإذا أتى بصيغة الإثبات فإنه ينتظر بالطلاق وقوع المعلق عليه، كما إذا قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق فإنه ينتظر بالطلاق دخول الدار، ولا يمنع منها بل يرسل عليها، وقوله: محتمل غير غالب، مفهوم قوله: محتمل غالب، وكأن يقول لها أنت طالق يوم قدوم زيد ويعني بزيد نفسه، فينتظر بالطلاق قدومه، قال غير واحد: وهذا إن قصد التعليق على نفس القدوم وأن الزمن تبع له فيحنث بالقدوم ولو ليلا؛ قال عبد الباقي: وأما إن قصد التعليق على الزمن أو لا قصد له فينجز عليه الطلاق. انتهى. قوله: أو لا قصد له، قال محمد بن الحسن: فيه نظر، بل ظاهر كلام النوادر وابن عرفة: إذا كان لا قصد له ينتظر ولا ينجز عليه، وأما إن قال: أنت طالق إن أو إذا قدم فلان ففي المدونة: لم يلزمه شيء حتى يقدم. ابن ناجي: ومعناه ما لم يقصد تعليق الطلاق على الوقت، وأما إن كان مراده تعليق الطلاق على الوقت وذكر الأمر الموقت على سبيل التبع فإنه يصير بمنزلة من علق الطلاق على وقت انتهى أي فينجز عليه الطلاق من حين اليمين فلا ينجز عليه في إن أو إذا إن لم تكن له نية فتلك تسعة أقسام ينجز في أربع منها وينتظر وقوع المعلق عليه في خمس منها على قول؛ قال عبد الباقي: وينجز في ثلاث منها وينتظر في ست على قول؛ بناني: وإذا قال لها أنت طالق يوم قدوم زيد تبين الوقوع أي تبين أن الطلاق وقع أوله أي أول اليوم إن قدم زيد في نصفه أي اليوم أو أثنائه. ومعنى كلام المص أنه إذا حنث بنفس القدوم ليلا أو نهارا وقد قدم في أثناء أحدهما تبين أي اعتبر تعلق

الحنث بأوله وثمرته العدة، وعليه لو كانت عند الفجر طاهرا وحاضت وقت مجيء المحلوف عليه لم يكن مطلقا في الحيض، ويحسب هذا اليوم من عدتها، وثمرته أيضا التوارث ورجوعها عليه بما خالعته به أول ذلك الوقت، ولكن مقتضى كلام ابن عرفة أن الحنث في هذا بنفس القدوم من غير مراعاة قوله وتبين الوقوع لخ. وقال الأمير: وإن علقه على قدوم زيد انتظر والطلاق من حينه لا من أول النهار، وعلى يومه أو لا نية نجز، وما في الأصل متعقب. وقوله: وتبين الوقوع أوله لخ. محله حيث قصد التعليق على نفس قدوم زيد وأن الزمن تابع له وأما لو قصد التعليق على الزمن أو لا قصد له على ما لعبد الباقي فلا يتأتى فيهما ذلك لتنجيز الطلاق عليه بمجرد اللفظ.

تنبيه: قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: قد مر أنه إن قصد الزمن ينجز عليه الطلاق، والذي يظهر أن المراد بقصد الزمن في هذه الصيغ أنه قصد بتعليق الطلاق الزمن الذي من شأنه أن يقدم فيه زيد مثلا وإن لم يقدم بالفعل، كما يرشد إليه قول ابن ناجي: وأما إن كان مراده تعليق الطلاق على الوقت وذكر الأمر الموقت على سبيل التبع فإنه يصير بمنزلة من علق الطلاق على وقت انتهى والله سبحانه أعلم.

تنبيه آخر: قال ابن ناجي: ظاهر الكتاب لو قدم بفلان ميتا فإنه لا حنث عليه لأنه لا يصدق عليه قوله: إذا قدم فلان، قاله أبو محمد عن سحنون، واختاره شيخنا أبو مهدي، وقال شيخنا حفظه الله: يتخرج على قولين من قولهم في الأيمان: إذا حلف لا دخل عليه بيتا فدخل عليه ميتا فالروايات الحنث خلافا لسحنون، قاله الحطاب. وفي المدونة: وإن قال لها أنت طالق يوم أدخل دار فلان فدخلها ليلا أو حلف على الليل فدخلها نهارا حنث إلا أن ينوي نهارا دون ليل أو ليلا دون نهار فينَوَّى انتهى. وقال المازري من قال لامرأته أنت طالق يوم يقدم زيد من سفره فقدم زيد ليلا فإنه يلزمه الطلاق لأن المراد بقوله يومَ الوقتُ. وفي أحكام الشعبي: من قال لعبده يوم تلد فلانة فأنت تحر وقال لآخر ليلة تلد فلانة فأنت حر فإن ولدت نهارا عتق الأول وإن ولدت ليلا عتقا معا لأن الليل من النهار، وقال البرزلي: ظاهر القرآن المغايرة يعني بين الليل والنهار من قوله تعالى {سَخَّرَهَا عَلَيْهِمْ سَبْعَ لَيَالٍ وَثَمَانِيَةَ أَيَّامٍ} والأيام تحمل على المقاصد أو

على كلام العرب ومذهبهم أن الليل يستلزم النهار دون العكس عند الإطلاق. انتهى. وإلا أن يشاء زيد مبتدأ وخبره مثل إن شاء يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إلا أن يشاء زيد فإنها لا تطلق عليه حتى يشاء زيد طلاقها فهي مثل إن شاء، فكما أنه إذا قال: لها أنت طالق إن شاء زيد يتوقف لزوم الطلاق على مشيئة زيد يتوقف لزومه أيضا على مشيئة زيد في قوله لها: أنت طالق إلا أن يشاء زيد، هذا هو المشهور، وروي في الشاذ لزوم الطلاق والفَرْقُ أن الكلام في صورة إلا أن يشاء اقتضى وقوع الطلاق وإلا إن يشاء رافع له بعد وقوعه، والطلاق لا يرتفع بعد وقوعه بخلاف إن شاء فإن وقوع الطلاق فيها مشروط بمشيئته، لكنهم نظروا في إلا أن يشاء إلى التعليق في المعنى، والحاصل أنَّ إن شاء أو إن شئت يتوقف لزوم الطلاق فيه على المشيئة اتفاقا، وإلا أن يشاء ونحوه كذلك على المشهور، فشبه المختلف فيه بالمتفق عليه؛ وتفترق المسألتان فيما إذا أسند المشيئة إلى نفسه ففي إن شئت ينفعه ذلك فيتوقف لزوم الطلاق على مشيئته، وأما أنت طالق إلا أن أشاء فينجز عليه الطلاق لأن الرافع هو الوقع فاتُّهِمَ لأنه قد يندم بخلاف إسناده لأجنبي فلا يتهم بل يتوقف على مشيئته، ومن هذه المسألة ما في نوازل أصبغ قال في رجل قال: امرأته طالق البتة إلا أن يمنعني أبي فمنعه أبوه لا شيء عليه وأراه بمنزلة قوله: إلا أن يشاء أي فلم يشأه أبوه وأصله قوله هي طالق إن شاء أبي فلم يشأ بخلاف إلا أن يبدو لي يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إلا أن يبدو لي فإنه ينجز عليه الطلاق ومعنى قوله إلا أن يبدو لي إلا أن يبدو لي عدم طلاقك، وهنا رد الاستثناء للمطلق، وكذا الحكم لو علق ورد الاستثناء للطلاق فلا ينفعه، وما مر من نفعه في قوله: أنت طالق إن دخلت الدار إلا أن يبدو لي هو فيما إذا رد الاستثناء للدخول المعلق عليه كما مرت وقوله: إلا أن يبدو لي قال ابن الحاجب: هو المشهور، وقال في البيان: لا خلاف في ذلك، ولهذا قال ابن راشد: لم أقف على القول بعدم اللزوم وهو بعيد في النظر؛ قاله الشارح. وفي الشبراخيتي عند قوله: إلا أن يبدو لى فينجز عليه حيث رده لليمين أو احتمل رده لها أو رده لها وللمعلق عليه، وتقدم أنه إذا رده للمعلق عليه فقط فإنه لا يقع عليه طلاق. انتهى. والله سبحانه أعلم. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: كلامه صريح في أنه إذا رد قوله إلا أن يبدو لي للمعلق والمعلق عليه أنه يقع عليه الطلاق، وهو يناقض ما مر من أنه إذا رجعه للمعلق عليه لا يقع عليه طلاق. والله سبحانه أعلم. كالنذر يعني أن الشخص إذا

قال: علي نذر كذا إن شاء زيد أو إلا أن يشاء زيد فإنه يتوقف لزوم ذلك على مشيئة زيد، وكذا إن قال: إن شئت بخلاف إلا أن أشاء فلا ينفعه، وبخلاف إلا أن يبدو لي في المطلق كالمعلق إن رجعه للمعلق فإن رجعه للمعلق عليه نفعه، نحو علي صوم سنة إن دخلت الدار إلا أن يبدو لي والعتق يعني أن الشخص إذا قال: علي عتق عبدي صانع إن شاء زيد أو إلا أن يشاء زيد فإنه يتوقف لزوم ذلك على مشيئة زيد، وكذا إن قال إن شئت، بخلاف إلا أن أشاء فلا ينفعه، وبخلاف إلا أن يبدو لي في المطلق كالمعلق إن رجعه لمعلق فإن رجعه للمعلق عليه نفعه، نحو عليَّ عتق صانع إن دخلت الدار إلا أن يبدو لي فينفعه ذلك، فقوله: كالنذر والعتق تشبيه في جميع ما مرت ثم أشار إلى ما يترتب على صيغة النفي بقوله وإن نفى ولم يؤجل وهو مفهوم قوله وانتظر إن أثبت؛ يعني أن الزوج إذا علق طلاق زوجته على أمر محتمل غير غالب وأتى بصيغة النفي ولم يقيد بأجل كقوله لها وقد أراد أن يغيب عنها: إن لم يقدم هو أي الحالف؛ أي قال لها: إن لم أقدم من سفري فأنت طالق، فإنه لا ينجز عليه الطلاق، بل ينتظر بره، ولكن يمنع من وطئها كما أشار إلى ذلك بقوله منع منها حتى يبر يمينه فإن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء وحذف هنا وينتظر، وحذف من قوله إن أثبت ولم يمنع منها فهو يشبه الاحتباك. قال في المدونة: ومن قال لزوجته: إن لم أتزوج عليك أو أفعل كذا فأنت طالق فهو على حنث، ويتوارثان في الموت قبل البرة إذ لا تطلق ميتة ولا يوصي ميت بطلاق، وقوله: منع منها فإن تجرأ ووطئها لم يلزمه استبراء كوطء المحرمة والصائمة والمعتكفة، وقوله: إن لم يقدم وفي بعض النسخ إن لم أقدم وقوله إن لم يقدم قال الشبراخيتي: أي الحالف نفسه غاية الأمر أنه حكاه بصيغة الغيبة. انتهى المراد منه. إلا إن لم أحبلها يعني أن محل منع الزوج من وطء زوجته فيما إذا نفى ولم يوجل إنما هو حيث لم يكن بره في إرساله عليها فإن كان بره في إرساله كقوله: إن لم أحبلها فهي طالق فإنه لا يمنع منها ويطأها أبدا وهذا حيث يتوقع حملها فإن أمن حملها من جهته أو من جهتها منع معنها ونجز عليه الطلاق، وفي الحطاب قال الشارح: قال أشهب: ومن قال لزوجته إن لم أحبلك فأنت طالق فإنه يطأها أبدا حتى تقعد عن الحمل ويؤيس منه لها. انتهى. وهو ظاهر انتهى. فتأمله. والله أعلم. أو إن لم أطأها يعني أن محل منع الزوج من وطء زوجته فيما إذا نفى ولم

يوجل إنما هو حيث لم يكن بره في إرساله عليها، وأما إن كان بره في إرساله عليها كقوله: إن لم أطأها فهي طالق فإنه لا يمنع منها ويطأها أبدا، فإن ترك وطأها فمول عند مالك والليث لا عند ابن القاسم وقول ابن القاسم هو المعتمد كما يأتي في باب الإيلاء وهل مطلقا قد مر أنه إذا نفى ولم يؤجل يمنع منها وهو لابن القاسم في المدونة وظاهره أنه يمنع منها مطلقا كان للفعل المعلق عليه وقت معلوم لا يتمكن من فعله قبله أم لا وقال غير ابن القاسم في المدونة: يفصل في ذلك فإن كان ليس له زمن معين يقع فيه عادة منع منها من وقت حلفه، وإن كان له زمن معين لا يقع قبله عادة فلا يمنع منها إلا إذا جاء وقته، واختلف الشيوخ في قول غير ابن القاسم هل هو خلاف لقول ابن القاسم وإلى ذلك أشار بقوله:"هل مطلقا" أي وهل يمنع منها مطلقا أي سواء كان للمعلق عليه وقت معين لا يتمكن من فعله قبله أم لا أو وفاق له فيقيد به وإلى ذلك أشار بقوله: أو يمنع منها إلا في ما إذا كان للمعلق عليه وقت معلوم لا يتمكن من فعله قبله كقوله: أنت طالق إن لم أحج أو أنت طالق إن لم أسافر والحال أن الوقت الذي حلف فيه لا يتمكن فيه من فعل الحج أو السفر الذي علق عليه الطلاق لكونه ليس وقت سفر فلا يمكنه فعل ما حلف عليه من سفر أو حج، في ذلك تأويلان تأويل الخلاف وهو الأول وتأويل التوفيق وهو الثاني، واستظهر ابن عبد السلام تأويل التوفيق قائلا: إن الأيمان إنما تحمل على المقاصد ولا يقصد أحد الحج في غير وقته المعتاد، وكذا إن حلف على فعل شيء [أو الخروج]

(1)

لبلد ولا يمكنه حينئذ لم يكن على حنث حتى يمكنه، وكذا إن لم يكن لخروجه وقت ومنعه فساد طريق أو علو كراء فهو عذر وكذا لو حلف ليكلمن فلانا الغائب فلا يوقف حتى يقدم، ولو طالت غيبته، فإن مات فيها فلا شيء عليه؛ ولو حضر وطال مقامه بما يمكنه الفعل فلم يفعل حتى مات فلان حنث. قاله ابن عرفة، كما في نسخة معتمدة منه، وهو ظاهر. وما وقع في التتائي من قوله: حتى مات فلان فلا حنث؛ ذكر جميعه ابن عرفة، سبق قلم: قاله الشبراخيتي. وفي بعض النسخ: كإن لم أحج في هذا العام، والصواب إسقاطها؛ لأنه إذا عين العام لا خلاف أنه لا يمنع منها إلا إذا جاء وقت خروجه فيمنع منها حتى يحج، فإن لم يخرج له وقع عليه الطلاق لأنه إذا أجل يكون على بر إلى ذلك الأجل فإن مضى الأجل ولم يفعل وقع الحنث، وأجاب الشيخ عبد الباقي بأن قوله: في هذا

العام متعلق بمحذوف دل عليه موضع المسألة أي قوله: نفى ولم يوجل، وتقديره ولم يقل في هذا العام إذ لو قاله لكان على بر إلى ذلك الأجل، وبه يسقط قول بعض: حذف لا دليل عليه.

وكم من عائب قولا صحيحا

…

وآفته من الفهم السقيم

انتهى. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: والظاهر ما لهذا البعض لا ما لعبد الباقي والله سبحانه أعلم. مسألة: قال الشيخ علي الأجهوري: وقع السؤال عمن حلف كفرض المص وجاء وقت السفر المعتاد ولم يخرج فلما قدم وقت الحاج أقام بينة شرعية أنه فعل مع الححاج أفعال الحج وادعى أن بعض أهل الخطوة بلغه ذلك فهل يبر أم لا؟ فأجبت: بأنه لا حنث عليه على ما ذكره بعضهم في قصة المعراج من الشافعية وارتضاه بعض أشياخي من المالكية، وفيه نظر، فإن ظاهر كلام أهل المذهب في غير محل أنه لا ينظر في مثل هذا إلى خرق العادة انتهى. وهو ظاهر إذ الأيمان مبناها العرف بخلاف سقوط الفرض عنه لمن وقع له ذلك فإنه كاف، قاله الشيخ عبد الباقي في مسألة إذا حلف لغريمه بالطلاق ليقضينه حقه إذا جاء رأس الشهر وكان حلفه ذلك لكونه يأتيه عند رأسه دراهم من محل ولم تأته وهو معسر فلا حنث عليه، قال علي الأجهوري: أي لأنه من المانع العادي ولم يفرط فيه؛ قاله الشيخ عبد الباقي. إلا إن لم أطلقك هذا مستثنى من الحكم الذي تضمنه قوله: أولا منع منها وهو عدم التنجيز، وذلك لأن قوله: منع منها تضمن حكمين، أحدهما مصرح به وهو الحيلولة التي هي المنع، والثاني لازم وهو عدم التنجيز فاستثنى من ذلك باعتبار الأول قوله: إلا إن لم أحبلها أو إن لم أطأها، وباعتبار الثاني قوله: إلا إن لم أطلقك إلى آخر المسائل الأربع، ولما لم يكن المستثنى منه في هذه صريحا احتاج إلى بيانه بقوله:"فينجز"، فلو قرن إلا الثانية بواو العطف لكان أنصع. قاله ابن عاشر. وقال عبد الباقي: لم يعطفه بالواو لاختلاف الحكم فيهما ومعنى كلام المص أن محل منع الزوج من المرأة وعدم تنجيز الطلاق عليه فيما إذا نفى ولم يؤجل إنما هو حيث لم يعلق طلاقها على عدم تطليقها، وأما لو علق طلاقها على عدم إنشاء الطلاق لها فينجز عليه كما لو قال لها: إن لم أطلقك فأنت طالق مطْلِقًا بكسر اللام منصوب على الحال؛ يعني أنه ينجز عليه الطلاق كما لو قال لها: إن لم

أطلقك فأنت طالق، سواء أطلق في يمينه ولم يقيد بأجل أو قيد بأجل، كما أشار إلى ذلك بقوله أو إلى أجل كما لو قال لها: إن لم أطلقك بعد شهر فأنت طالق فينجز عليه حينئذ وهو مذهب المدونة؛ ابن رشد: وجه ذلك أنه حمله على التعجيل والفور. انتهى. ومقابل مذهب المدونة قول: أنه لا يقع عليه طلاق حتى ترفعه ويوقعه الحاكم؛ انظر الشارح. وقوله: مطلقا أو إلى أجل؛ هاتان مسألتان مستثناتان وأشار إلى الثالثة بقوله: أو إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق رأس الشهر البتة؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق رأس الشهر البتة فإنه ينجز عليه الطلاق الآن؛ لأن إحدى البتتين واقعة رأس الشهر لا محالة، إما بإيقاضه أو بمقتضى التعليق، أو الآن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق الآن البتة فإنه ينجز عليه الطلاق الآن؛ لأن البتة واقعة على كل تقدير، إما الآن أو عند رأس الشهر. وعلم مما قررت أن قوله فينجز راجع للمسائل الأربع من قوله: إلا إن لم أطلقك إلى ما هنا.

تنبيهات الأول: قوله: وإن نفى ولم يوجل لخ قد علمت مما مر أنه يمنع منها وأنها إن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء: فإن اجترأ ووطئ سقط الإيلاء واستؤنف له ضرب الأجل، فلا يلزمه استبراء من هذا الوطء للاختلاف في منع الوطء في يمين الحنث؛ انظر الحطاب. الثاني: قال ابن عرفة: الشيخ في الموازية عن عبد الملك قوله: أنت طالق إلى مائة سنة إن لم أطلقك الآن لغو وفي أنت طالق الساعة إن لم أطلقك إلى مائة سنة هي طالق الساعة. انتهى. والله أعلم. قاله الحطاب. الثالث: قال الشارح عند قوله: إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق رأس الشهر البتة أو الآن ما نصه: وذلك واضح، أما في الأولى فإن إحدى البتتين واقعة رأس الشهر على كل تقدير إما بإيقاعه هو أو بمقتضى التعليق فصار كمن قال: أنت طالق رأس الشهر البتة، وقد علمت أن من علق الطلاق على أجل آت مثل هذا يقع عليه الطلاق ناجزا، وقال محمد: له أن يخالعها قبل الشهر بطلقة فتبين منه ثم يراجعها بعد الشهر على ما بقي من الطلاق، وأما في الثانية فالبتة واقعة إما الآن أو رأس الشهر فلا يأتي رأس الشهر إلا والبتة واقعة على كل تقدير، وظاهر كلام ابن عبد السلام أن المذهب فيها عدم اللزوم، وخالفه الشيخ، وجعل المذهب لزوم الطلاق، وحكى اللخمي فيها التنجيز والانتظار، وهذا الأخير هو الراجح عنده. انتهى كلام الشارح. ويقع يعني

أنه يحكم بوقوع طلاق البتة ناجزا في قوله: إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق الآن البتة، ولا يمنع وقوعه مضي زمنه بل يقع ولو كان قد مضى زمنه وليس لتعلقه بالأيام وجه وله ثمرات كما مر عند قوله:"وتبين الوقوع أوله إن قدم في نصفه" وهذه المسألة التي حكم بوقوع طلاق البتة فيها ولو مضى زمنه أعني مسألة إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق الآن البتة كالمسألة التي هي قول الزوج لزوجته: أنت طالق اليوم إن كلمت فلانا غدا فإنه إذا كلمه غدا يقع عليه الطلاق ويكون الطلاق من فجر غد إن كلمه في أثنائه، ولا يقع من يوم التعليق لأنه يعد قوله اليوم لغوا، والمعتبر وجود المعلق عليه، فإن لم يكلمه أصلا أو كلمه بعد غد لم تطلق فالمسألة الأولى مقيسة على هذه، وقد قال ابن عبد الحكم بعدم لزوم الطلاق في مسألة أنت طالق اليوم إن كلمت فلانا غدا وكلمه غدا، ومثله لابن القاسم في الموازية فيمن قال لامرأته؛ إن تزوجتك فأنت طالق غدا فتزوجها بعد غد لا شيء عليه، وإن تزوجها قبل غد طلقت عليه، لكن قال أبو محمد: قول ابن عبد الحكم خلاف أصل مالك، والطلاق يلزمه إذا كلمه غدا وليس لتعلق الطلاق بالأيام وجه، والمص رحمه الله قاس المسألة الأولى على الأخيرة موافقا لأبي محمد ومخالفا لقول ابن عبد السلام بعدم لزوم البتة في الأولى وقاسها على الثانية موافقا لابن عبد الحكم والله سبحانه أعلم وإن قال: إن لم أطلقك واحدة بعد شهر يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن لم أطلقك واحدة بعد شهر مثلا فأنت طالق الآن البتة فـ قال ابن القاسم: إن عجلها أي الواحدة قبل الشهر أجزأته، أي لا يقع عليه البتات بعد الشهر لوقوع المعلق عليه، وكونه قبل أجله لا يضر لما علمت أن النجز قد يكون قبل أجله كطالق بعد شهر فينجز عليه الآن وإلا أي وإن أبى أن يطلق واحدة وقف وقيل له اختر أحد أمرين إما عجلتها الآن أي الواحدة وإلا أي: وإن أبيت أن تعجل الواحدة بانت المرأة منك بالثلاث ولا تبين بمجرد عدم التعجيل، فلو غفل عنه حتى جاوز الأجل ولم يفعل الواحدة قبل مجيئه طلقت البتة، وهذا الذي تقدم من قوله وانتظر إن أثبت إلى هنا حكم ما إذا حلف على فعل نفسه وأما إن حلف على فعل غيره بطلاق أو غيره كان ذلك الغير حاضرا أو غائبا فلا يخلوا ذلك من أن يعلق على صيغة بر أو على صيغة حنث، فأما في صيغة البر فحكمه كـ حكم ما إذا حلف على فعل نفسه في صيغة البر في جميع ما تقدم من قوله:

"وانتظر إن أثبت" ولا يمنع من وطء زوجته ولا من بيع أمته، ويمنع في صيغة الحنث المقيدة من البيع في الرقيق، ولا يمنع من الوطء فيه كما لا يمنع فيه أيضا من وطء الزوجة؛ لأن الحنث المقيد بأجل صاحبُها على بر إلى ذلك الأجل وهل كذلك في الحنث يعني أن الشيوخ اختلفوا فيما إذا حلف على فعل الغير ونفى ولم يوجل، فمنهم من قال: هو في صيغة الحنث، وهي ما إذا نفى ولم يوجل كذلك؛ أي كما إذا حلف على فعل نفسه ونفى ولم يؤجل فيمنع منها، وإن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء فيكون الحلف على فعل الغير فيما إذا نفى ولم يوجل كالحلف على فعل نفسه حيث نفى ولم يوجل من كل وجه أو هو في الحنث لا يكون كحلفه على فعل نفسه من كل وجه، بل يتفقان في أنه يمنع منها ويختلفان في ضرب أجل الإيلاء، فيضرب فيمن حلف على فعل نفسه حيث نفى ولم يوجل وأما الحالف على فعل غيره حيث نفى ولم يوجل فإنه لا يضرب لم أجل الإيلاء وإن فرعنا على هذا القول أي القول بأنه لا يضرب له أجل الإيلاء فإنه يتلوم له أي يجتهد الحاكم له في مدة قدر ما يرى أنه أراد بيمينه، ثم يقع حنثه وقوله قولان مبتدأ حذف خبره؛ أي في ذلك قولان، وعلى كلا القولين يمنع من وطئها، والراجح القول الثاني؛ ومنعه من الوطء على أنه يضرب له أجل الإيلاء إن رافعته ظاهر، وأما على التلوم الذي هو الراجح فقد صرح ابن القاسم في كتاب العتق من المدونة بالمنع من الوطء مع التلوم. انظر نصها في الحطاب قاله الشيخ محمد بن الحسن بناني. وقال الشيخ عبد الباقي: إنه لا يمنع من وطئها زمن التلوم على الراجح، كما يفيده التتائي. انتهى. قال بناني: وهو مخالف لنص المدونة. انتهى. وقال الشبراخيتي: وإذا ماتت بعد مضي زمن التلوم لم يرثها، وإن مات ورثته، والقياس عدم التوارث بينهما. انتهى. وفي الحطاب: وصرح ابن الحاجب بأنه إذا حلف على فعل غيره فإنه لا ينجز عليه، سواء كان محرما أم لا، وتبعه ابن راشد القفصي في المذهب في تحرير المذهب، فقال: وإن علقه بفعل غيره لم ينجز محرما كان أو غير محرم، لكن يمنع من الوطء حتى يقع ما حلف عليه. انتهى. وفي تسوية المص رحمه الله بين القولين نظر، فقد صرح في كتاب العتق الأول من المدونة أن من حلف على فعل غيره لا يضرب له أجل الإيلاء، وإنما يتلوم له الإمام بقدر ما يرى أنه أراد من الأجل، ونصه: ومن قال لأمته إن لم تدخلي أنت الدار أو تفعلي كذا فأنت حرة أو لزوجته فأنت طالق أو قال: إن لم يفعل فلان كذا فعبدي حر وزوجتي

طالق منع من البيع والوطء، وهو على حنث ولا يضرب له في هذا أجل الإيلاء في المرأة، وإنما يضرب ذلك له في يمينه ليفعلن هو، فأما هذا فإن الإمام يتلوم له بقدر ما يرى أنه أراد من الأجل في تأخير ما حلف عليه، وتوقف لذلك الزوجة والأمة والأجنبي، فإن لم يفعل ذلك أعتق معليه وطلق إلا أن يريد إكراه الأمة على ما يجوز له من دخول دار أو غيره فله إكراهها ويبر، ولو مات الحالف في التلوم مات على حنث وعتقت الأمة في الثلث وترثه الزوجة انتهى. وقال في قوله: إلا أن يريد إكراه الأمة ويكون القول قوله. انتهى. وقال في التوضيح: المشهور أنه إنما يضرب له أجل الإيلاء إذا حلف على فعل نفسه، وأما على غيره فلا، ويتلوم له القاضي ثم يطلق عليه ولم يحك القرويون غيره: وحكى صاحب المقدمات الخلاف. انتهى. وقال الشبراخيتي عند قوله: وهل كذلك في يمين الحنث لخ، وكان ينبغي للمص الاقتصار على الثاني؛ لأنه مذهب المدونة، وهل له وطؤها زمن التلوم أم لا؟ قولان: وعلى منعه فإذا بلغ التلوم أكثر من أربعة أشهر كان موليا؛ انتهى المراد منه. والله سبحانه أعلم. ونحوه للشارح فإنه قال: واختلف هل يطأ في هذا التلوم على قولين، فإن بلغ التلوم على مذهب من يمنعه من الوطء أكثر من أربعة أشهر دخل عليه الايلاء. انتهى. وإن أقر بفعل ثم حلف ما فعلت صدق بيمين يعني أن الزوج إذا أقر بأنه فعل كذا كتزوجه على زوجته مثلا، أو ثبت عليه ذلك ثم بعد إقراره بذلك الفعل أو ثبوته عليه حلف بالطلاق ما فعلت ذلك الفعل، وقال: كنت كاذبا في إقراري بذلك الفعل فإنه يصدق بيمين، أي يحلف بالله الذي لا إله إلا هو أنه كان كاذبا في إقراره ولا شيء عليه، ومحل حلفه إن روفع وإن كان مستفتيا لم يحلف، وقوله: صدق بيمين فإن نكل نجز عليه، كما استظهره بعض الشراح. قاله عبد الباقي. وقال: ولو قال: يعني المص بأمر لشمل القول، كمن حلف أنه ما أخذ معلومه من الناظر أو دينه من مدينه، فأظهر خطه أنه أخذه فلا حنث عليه؛ لأن خطه بمنزلة إقراره قبل يمينه لا بعده، لسبقية الخط على الحلف، وإن لم يظهر إلا بعد الحلف، كما أفتى به علي الأجهوري، ولا مطالبة له حينئذ، وكمن أقر أو قامت عليه بينة أنه قذف فلانا مثلا فحلف بالطلاق ما قذفه، فلا حنث عليه؛ لأنه بمنزلة طعنه في البينة وهو جائز، ولكنه يحد ولو شهدت عليه بينة غير الأولى أنه قذفه وكانت شهادتها بعد يمينه حنث، كما يأتي في قوله

بخلاف إقراره لخ؛ أي: أو ثبوته بعد اليمين، ولا يمكن من الحلف لرد شهادة البينة الثانية لأنها بمنزلة إقراره بعد اليمين. قال التتائي: ولو شهدت عليه بينة بريح الخمر فحلف بالطلاق الثلاث أنه ما شربها لم يحنث. قال مالك: ويحد، انتهى. وقوله: بريح الخمر، أي: وأما لو شهدت عليه بمعاينة شربه لها فحلف بالطلاق ما شربها فإنه يحنث أيضا، ولكن ظاهر كلام علي الأجهوري خلافه، فإنه قال: مثل إقراره شهادة البينة عليه في صورتي المص فإن شهدت عليه بينة بفعل، ثم حلف ما فعله، فلا حنث عليه، ويصدق بيمين، وإن نكل يعمل بشهادتها فيما شهدت به عليه، وإن شهدت عليه بعد اليمين حنث، وعمل بها. ونحوه للتتائي انتهى. بالمعنى. انتهى المراد منه. قوله: فأظهر خطه أنه أخذه لخ، جعل هذا مثالا لكون المقر به قولا وليس كذلك؛ لأن المقر به في الخط هو الأخذ وهو فعل فيشمله لفظ المص: نعم المقر به في الصورتين بعد هذه قول كما ذكره. والله الوفق. وقوله: ولا مطالبة له حينئذ، أي عملا بإقراره في خطه: فالإقرار يعمل به من جهة سقوط الحق دون التحنيث، وقوله: ولكن ظاهر كلام علي الأجهوري لخ. ما ظهر من كلام الأجهوري هو الصواب، كما يفيده ظاهر نقل عبد الوهاب، ونصه: إذا حلف بالطلاق ما فعل فقامت بينة أنه فعل لزمه الطلاق، ولو قامت بينة أنه فعل فحلف بالطلاق ما فعل لم يلزمه طلاق، وفي كلا الموضعين قد قامت البينة على فعل ما حلف عليه. انتهى. وقوله: وإن نكل يعمل بشهادتها لخ، يقتضي أنه إذا حلف لا يعمل بشهادتها، وقد مر أنه يعمل بشهادتها مطلقا حلف أو نكل، وإنما يفترق حلفه من نكوله في تحنيثه وعدمه. قاله محمد بن الحسن بناني. وقال الإمام الحطاب: واعلم أنه لا مفهوم لقول المص: بفعل، بل الحكم سواء في جميع الأشياء، فلو قال: وإن أقر بشيء لكان أوضح. انتهى. بخلاف إقراره بعد اليمين هذا مفهوم قوله: "وإن أقر بفعل ثم حلف ما فعلت"؛ يعني: أن الزوج إذا حلف بالطلاق لا يدخل الدار مثلا، ثم أقر بعد الحلف بأنه دخل الدار فـ الحكم أنه لا يصدق بل ينجز عليه الطلاق، ولا فرق بين كون اليمين تنجيزا أو تعليقا، فمن قال لزوجته: إن تزوجت عليك فأنت طالق، ثم أقر أنه تزوج عليها طلقت عليه، ولا يقبل منه أنه كان كاذبا، قال أحمد: قوله: فينجز أي: بالقضاء، وظاهر هذا أنه يقبل منه في الفتيا. انتهى. وفي كتاب الأمير: وإن أقر بمحلوف عليه ثم رجع صدق في الفتوى، ومنه رجوع عن الإقرار بالطلاق والحلف. انتهى. وفي

المدونة: فإن لم تشهد البينة على إقراره بعد اليمين وعلم هو أنه كاذب في إقراره بعد يمينه حل له المقام عليها بينه وبين الله. انتهى. قال محمد بن الحسن: وما يحل المقام عليه تجوز الفتيا بد: بل لا طريق لمعرفته إلا منها، والله أعلم. انتهى. قاله بعد أن جلب كلام المدونة مرشحا به ما لأحمد. ومثل إقراره بعد اليمين البينة بعد اليمين، إلا أن يكون علم قبل الحلف أنها تشهد عليه بعدد أو تكون الشاهدة عليه بعد اليمين هي التي شهدت عليه قبل اليمين فلا حنث عليه فيهما. قاله عبد الباقي. وقد مر أن قوله: وإن أقر بفعل ثم حلف ما فعلت مثله ما إذا أقر بقول، وكذلك قوله: بخلاف إقراره بعد اليمين، لا فرق فيه بين ما إذا أقر بالفعل وما إذا أقر بقول، نقل الحطاب في الرجل يقول: إني حلفت بالطلاق أن لا أكلم فلانا فجاء قوم يشهدون أنهم حضروه يكلم ذلك الرجل بعد ما كان أقر أنه حلف أن لا يكلمه، فقال امرأته طالق إن كنت حلفت، وما كان الذي قلت إلا كذبة كذبتها، ولقد كلمت فلانا وما علي يمين بطلاق ولا غيره أن الا أكلمه، قال: يحنث ولا يدين؛ لأن الفعل الذي أقر أنه حلف أن لا يفعله قد ثبت عليه أنه فعله بعد إقراره باليمين التي زعم أنه حلف بها أن لا يفعل ذلك، قال: ومن قال: قد كلمت فلانا اليوم أو أتيت فلانا أو أكلت طعاما كذا وكذا ثم عوتب في ذلك، فقال: امرأته طالق إن كان فعل شيئا من ذلك فإنه يدين ويحلف بالله ما فعل الذي حلف أنه لم يفعله مما كان زعم أنه قد فعله وأنه إنما كان كاذبا أولا ثم لا حنث عليه إلا أن تقوم عليه بينة بعد يمينه بالطلاق أنه لم يفعل ذلك الشيء، فتشهد البينة أنه فعل قبل أن يحلف فيحنث أو يقر بعد يمينه أنه قد كان فعله فيلزم منه الحنث أيضا بإقراره، ومن شهد عليه قوم بحق لرجل أوأنه فعل شيئا ينكره، فقال بعد شهادتهم عليه: امرأته طالق إن لم يكونوا شهدوا عليه بزور، وما كان لفلان قبلي شيء وما فعلت الذي شهدوا به علي، وإلا فامرأته طالق، فإنه يدين ويحلف أنهم كذبوا في شهادتهم، فإن أقر بعد أو جاء شهداء آخرون يشهدون على تصديق شهادة الأولين الذين حلف بتكذيبهم حنث في يمينه، وكذلك لو حلف بالطلاق إن كان لفلان عليه كذا وكذا، وأن لا أكلم اليوم فلانا، فشهد عليه عدول بإثبات الحق وأنه كلم ذلك الرجل، فإن الحنث يلزمه، قال ابن رشد: هذه المسائل صحاح ولا اختلاف أحفظه في شيء منها، وتحصيلها أن اليمين على الفعل بالطلاق كان

ببينة أو إقرار إذا تقدمت على الإقرار بالفعل أو الشهادة به عليه طلقت عليه امرأته، وإن تقدم الإقرار منه بالفعل أو الشهادة به على اليمين كان ببينة أو إقرار لم تطلق عليه، والفرق بين أن يتقدم اليمين على الفعل أو الفعل على اليمين هو أن اليمين إذا تقدم بإقرار أو بينة فقد لزم حكمه ووجب أن لا يصدق في إبطاله، وإذا تقدم الفعل ببينة أو إقرار لم يثبت لليمين بتكذيب ذلك حكم إذ لم يقصد الحالف إلى إيجاب حكم الطلاق الذي حلف به على نفسه، وإنما قصد تحقيق نفي ذلك الفعل. انتهى. وفي سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق في رجل أمر غريمه أن يدفع ماله عليه إلى وكيله، ثم سأله بعد أيام فقال: دفعتها إلى وكيلك، فقال: كتب إلي وكيلي أنه لم يقبض منك شيئا، فقال الغريم: امرأته طالق إن كنت لم أدفع إليه حقك، وقال الطالب: امرأتي طالق إن كنت دفعت إليه شيئا، قال: أما المطلوب فينوَّى في يمينه ولا يبرأ من الحق إلا ببينة على الدفع، وأما الطالب فحانث لأنه حلف على غيب لا علم له، ولا يجوز للإمام أن يقر امرأته عنده، وقد بان أنه حلف على غير علم. انتهى. من حاشية المشدالي. مسألة: قال مالك في الرجل يحلف بطلاق امرأته إن لم يضربها كذا، أو يقول غلامي حر إن لم أضربه كذا، ثم تأتي المرأة أو العبد يدعيان أنه لم يضربهما، ويقول الرجل: قد ضربت: إنه ليس على السيد ولا على الزوج البينة على ذلك، ويصدق؛ ويحلف، قال ابن القاسم: وذلك مخالف للحقوق في قول مالك، لأن الرجل لو حلف بطلاق امرأته إن لم يقض رجلا حقه إلى أجل سماه فحل الأجل وزعم أنه قضاه، قال مالك: إن لم يكن له بينة على القضاء طلق عليه بالشهود الذين أشهدهم على أصل الحق، قال ابن رشد: أما الذي يحلف على طلاق امرأته ليضربنها إلى أجل يسميه أو بعتق عبده ليضربنه إلى أجل يسميه، فلا اختلاف في أن كل واحد منهما مصدق مع يمينه بعد الأجل على أند ضرب قبل الأجل؛ لأن ضرب الزوج امرأته والسيد عبده ليس بحق لهما تسأله الزوجة من زوجها والعبد من سيده، فيتوثق باليمين من الحالف على ذلك، ولا يلزمه الإشهاد على تأديبه، ولعله ضربه عداء فلا يجوز للشاهد إن استشهد على ذلك أن يحضره ليشهد به، قال في الواضحة: وإن مات السيد فادعى العبد أنه لم يضربه وجهل الورثة ذلك فالقول للعبد حتى يدعوا أنه قد ضربه فينزلوا منزلة السيد في ذلك، وأما الذي يحلف بطلاق امرأته البتة إن لم يقض رجلا حقه إلى أجل سماه فحل الأجل وزعم أنه قد قضاه وزعمت المرأة أنه لم يقضه وأنه قد

حنث فيهما بطلاق البتات، ففي ذلك ثلاثة أقوال أحدها: أن القول قوله مع يمينه يحلف ويبرأ من الحنث، بمنزلة الذي يحلف على ضرب امرأته أو أمته وإن أنكر صاحب الحق القبض حلف وأخذ حقه، وهو قول مالك في رواية زياد عنه، والثاني: أنه لا يصدق في القضاء ولا يمكن من اليمين ويبرأ من الحنث بما يبرأ من الدين من إقرار صاحب الحق بقبضه، أو شاهد ويمين، أو شاهد وامرأتين، وقد قيل: إنه يبرأ أيضا بإقرار صاحب الحق إذا كان مأمونا لا يتهم أن يوطئ حرامات وهو قول أشهب وابن عبد الحكم في الواضحة، قال ابن نافع في المبسوطة: مع يمينه، وزاد ابن القاسم إذا كان من أهل الصدق وممن لا يتهم وهذا كله إذا كانت على أصل اليمين بينة إلا أن الزوج أقر باليمين لما روفع فيها وطلب بها، فيتخرج في ذلك قولان، أحدهما: أن إقراره على نفسه باليمين كقيام البينة بها عليه، مسألة: وسئل ابن القاسم عمن نزلت به يمين في امرأته؟ فأفتي بأن قد بانت، فقال لها وللناس: قد بانت، ثم علم أنه لا شيء عليه، فقال: لا ينفعه وأراها قد بانت إذا قال ذلك، قال ابن رشد: هذا قول أشهب أيضا، وحكى ابن حبيب عن مالك: لا شيء عليه، وقال سحنون: إن قال ذلك على وجه الخبر فلا شيء عليه، وإن قال ذلك يريد الطلاق طلقت عليه، والذي أقول به في هذا إن كان الذي أفتى به خطئا مخالفا للإجماع لا وجه له في الاجتهاد فلا شيء عليه، وإن كان قول قائل وله وجه في الاجتهاد ومفتيه به من أهل الاجتهاد فالطلاق له لازم، فينبغي أن يرد الاختلاف المذكور في المسألة إلى هذا، وهذا كله إذا أتى مستفتيا، وأما إن حضرته البينة بقوله: قد بانت ثم ادعى أنه إنما قال ذلك لأنه أفتِيَ به فلا يصدق في ذلك، ويؤخذ بما ظهر من إقراره إلا أن تشهد بينة أنه أفتى بذلك، فيصدق في أنه قال ذلك كذلك مع يمينه. انتهى. واعلم أنه إن قال اللفظ المذكور وما أشبهه يريد به الطلاق فلا إشكال في لزوم الطلاق، كما قال سحنون، وأما إن أراد الإخبار عما أفتي به فكما قال ابن رشد إن كان ما أفتي به مخالفا للإجماع لا وجه له في الاجتهاد فلا شيء عليه، وإن كان قول قائل وله وجه في الاجتهاد فالطلاق له لازم وبقي قسم وهو مفهوم من قول ابن رشد: ومفتيه من أهل الاجتهاد، وهو ما إذا كان مفتيه ليس من أهل الاجتهاد والترجيح، وأفتاه بالقول المرجوح جهلا فهذا لا يلزمه شيء وهو مفهوم كلام ابن رشد، ولا تمكنه زوجته إن سمعت إقراره

يعني أن الزوجة إذا سمعت زوجها بعد أن حلف بالطلاق لا يدخل الدار مثلا يقر بأنه دخل الدار فإنه لا يجوز لها أن تمكنه من نفسها، والحال أنها قد بانت منه أي لا يجوز لها أن تمكنه من نفسها بعد أن سمعت إقراره الذي لا يصدق فيه؛ إلا مكرهة وهو ما بعد اليمين مضادا لها، ومحل كونها لا يجوز لها ذلك إنما هو حيث بانت منه بأن يكون الطلاق المعلق ثلاثا أو بتاتا، كما في الشبراخيتي، وكذا الحكم لو سمعته طلقها ثلاثا ولو سمعته البينة لحكم بالتنجيز عاجلا، قوله: ولا تمكنه لخ فإن مكنته طائعة فلا حد عليها للشبهة كما نص عليه بناني، قال: لاحتمال أنه صادق في أنه لم يفعل، والواو في قوله: وبانت للحال كما عرفت، قال غير واحد: وأما لو كان الطلاق رجعيا فليس لها الامتناع لاحتمال أنه راجعها فيما بينه وبين الله. انتهى. وانظره مع ما يأتي للمص من قوله: "وأصابت من منعت للإشهاد". قاله مقيد هذا الشرح عفا الله عنه. وقال أيضا: ظاهر قوله: وبانت يشمل ما لو بانت منه بخلع أو طلاق قبل البناء والله سبحانه أعلم: وقوله: ولا تمكنه، قال في المدونة، فإن كان علم هو أنه كاذب في إقراره بعد اليمين حل له المقام عليها فيما بينه وبين الله ولم يسع امرأته المقام معه إن سمعت إقراره. انتهى. ومن هذا المعنى مسألة نقلها الحطاب عن البرزلي وهي: أنه قال: كان شيخنا أبو محمد يبيح للفقراء أخذ أموال الظلمة كيف ما تأتي: وكان شيخنا الإمام يمنع ذلك ابتداء خشية أن يطلع عليه فيدركه الضرر، هذا هو الذي شافهته منه ثم بلغني أنه رجع إلى جواز ذلك. انتهى. قال الحطاب: فإن كان عنده وديعة فهل يسعه الجحد أم لا ففيه ستة أقوال، والمشهور المنع. انتهى المراد منه، والله تعالى أعلم. ولا تتزين إلا كرها يعني أن الزوجة إذا سمعت إقرار زوجها الذي لا يصدق فيه فإنها لا يجوز لها أن تمكنه من نفسها حيث بانت كما عرفت، وكذلك لا يجوز لها أن تتزين له إلا كرها بفتح الكاف أي مكرهة. انظر الشبراخيتي. وقوله: إلا كرها، قال عبد الباقي: أي مكرهة في تمكينها وزينتها. انتهى. فالاستثناء راجع للمسألتين: أعني قوله: ولا تمكنه، وقوله ولا تتزين. والله سبحانه أعلم. وقال الشارح: فلا تتزين له ولا يرى لها شعرا ولا وجها. انتهى. وقوله: إلا كرها أي مكرهة كما علمت، واعترض قول التهذيب إلا كارهة بأنه لا ينفعها كراهتها لإتيانه لها، وإنما ينفعها كونها مكرهة، فمن عبر بمكرهة أحسن من التهذيب. قاله ابن عبد السلام نقله عبد الباقي. ولتفتد منه يعني أنه يجب على المرأة المذكورة أن تفتدي من زوجها بما

قدرت عليه؛ قاله محمد. نقله الشارح. وقال الشبراخيتي: ولتفتد منه بما قدرت عليه ولو شعر رأسها لتخلص نفسها منه. انتهى. قال مقيد هذا الشرح: قوله: ولو شعر رأسها، الظاهر أن معنى هذه اللفظة أنه يجب عليها أن تفتدي منه بجميع ما تملكه ولا مانع من حملها على ظاهرها؛ لأن حرمة الزنى أشد من حلق رأس المرأة؛ لأنه مختلف فيه بين الحرمة والكراهة، والله سبحانه أعلم. وفي جواز قتلها له عند محاورتها قولان يعني أن الشيوخ اختلفوا على قولين فيما إذا حاورها أي راجعها في الكلام ليطأها هل يجوز لها أن تقتله؟ وهو قول محمد، أو لا يجوز لها ذلك؟ وهو قول سحنون، وصوبه ابن محرز قائلا: لا سبيل إلى القتل؛ لأنه قبل الوطء لم يستحق القتل، وبعده صار حدا والحد ليس لها إقامته. انتهى. قوله: وفي جواز قتلها له أي ولو غير محصن، وتصوره ظاهر، وعلى القول بجواز القتل فإنما يجوز لها قتله حيث علمت أو ظنت أنه لا يندفع إلا بالقتل، وإذا قتلته لم تقتل به إن ثبت ما ادعته، فإن لم يثبت قتلت به حتى على القول بالجواز؛ لأنه بيان للحكم فيما بينها وبين الله، وهذا لا ينافي القصاص لاحتمال كذبها في دعواها أنها سمعت منه ما يبينها، وأيضا إذا سمعت لنه ما يبينها وكان واحدة ووطئ في عدتها فإنه لا يكون زانيا. قاله عبد الباقي. وفي الشبراخيتي: وذكر حلولوا عن ابن عرفة بعد حل كلام المص: الصواب أنها إن أمنت من قتل نفسها إن قتلته أو حاولت قتله ولم تقدر على دفعه إلا بقتله وجب عليها قتله، وإن لم تأمن من قتل نفسها في مدافعتها بالقتل أو بعد قتله فهي في سعة، وكذلك من رأى فاسقا يحاول فعل ذلك بغيره. انتهى. والقول بعدم الجواز ظاهره ولو علمت أنه لا يندفع إلا بالقتل قاله مخير واحد وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني أو تبغضيني يعني أن الزوج يؤمر بفراق زوجته فيما إذا علق طلاقها على أمر باطني لا يعلم فيه صدق المجيب من كذبه، كما إذا قال لزوجته: أنت طالق إن كنت تحبيني، أو قال لها: أنت طالق إن كنت تبغضيني، ومعنى الأمر هنا أنه يجب على الحاكم أن يأمره بالفراق ولا يجبره عليه، فإن لم يطلق كان عاصيا بترك الواجب وعصمته باقية غير منحلة، فالفراق الأمور به إنما يوقعه بلفظ آخر ينشئه، لا أنه يقع باللفظ الأول، أعني قوله: أنت طالق إن كنت تحبيني مثلا؛ إذ لو وقع به لانحلت العصمة ووجب القضاء عليه بتنجيز الفراق، والفرض بخلافه. قاله بناني. وما مر من

أن الأمر بالفراق واجب، نسبه الشيخ عبد الباقي للشيخ سالم وقال أحمد الزرقاني: إن الأمر للندب ونسبه لبعض الشيوخ، ومن أمثلة هذه المسألة ما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، فقالت: دخلت، فكذبها، ثم قالت: كنت كاذبة أو لم تقل: فإنه يومر بفراقها ولا يقضى عليه به ولو صدقها أولا لزمه الفراق بالقضاء وإن رجعت عن إقرارها، وقوله: تبغضيني بضم التاء مضارغ أبغض رباعيا متعديا، وأما اللازم فهو بغض ككرم ونصر وفرح بغاضة فهو بغيض، وقوله: وأمر بالفراق: اعلم أنه لا خلاف أنه يؤمر بالفراق. قاله ابن بشير وابن شاس، واختلف الشيوخ في الجبر، على أربعة أقوال، أحدها: الجبر مطلقا، ثانيها: أنه لا يجبر مطلقا، ثالثها: إن أجابته بما يقتضي الحنث فالجبر، وإلا فلا. رابعها: لعبد الحميد: إن قصد نفس لفظها فلا طلاق عليه إذا جاوبته بما لا يقتضي الحنث، وإن علقه بما في قلبها فهو من باب وقوع الطلاق بالشك، واختلف هل مذهب المدونة عدم الجبر مطلقا أو التفصيل، وإلى ذلك أشار بقوله: وهل مطلقا يعني أن الشيوخ اختلفوا في مذهب المدونة هل هو عدم الجبر مطلقا؟ سواء أجابته بما يقتضي الحنث أو لا ويشمل ما لو سكتت، أو مذهب المدونة أنه لا يجبر على الطلاق إلا أن تجيب بما يقتضي الحنث، فإن قال لها: أنت طالق إن كنت تحبيني، فقالت: أحبك أو قال لها أنت طالق إن كنت تبغضيني، فقالت: أبغضك فينجز عليه الطلاق حينئذ، وأما إن أجابت بما لا يقتضي الحنث، بأن قالت: أحبك في جواب إن كنت تبغضيني، أو سكتت أو قالت: أبغضك في جواب إن كنت تحبيني، أو سكتت، فإنه لا ينجز عليه الطلاق، وإنما يؤمر بالفراق من غير جبر، وفي بعض النسخ: فيجبر أي ينجز عليه الطلاق جبرا. وقوله: تأويلان مبتدأٌ حذف خبره أي في ذلك تأويلان نقلهما عياض عن بعض الأشياخ، والتأويل الأول أعني قوله: وهل مطلقا هو المذهب، كما قاله الشبراخيتي، وغيره، وقال الشيخ الأمير: ولا ينجز بقضاء، ولو أجابت بما يقتضي الحنث على الأرجح مما في الأصل. انتهى. وقوله: وأمر بالفراق في إن كنت لخ قد مر أن من هذا ما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، فقالت دخلت لخ، ومنه أيضا ما لو قال لها: أنت طالق إن كتمتني أو كذبتني لشيء سألها عنه فتخبره فلا يدري أكتمته أو كذبته، فليفارقها بلا قضاء، وفي نوازل أصبغ قال أصبغ في رجل قال لامرأته: أنت طالق البتة إن كنت حائضا، فقالت أنا حائض، قال: أرى أن يخلي سبيلها وأن الطلاق وقع عليها، ولو

قالت: لست حائضا أرى أن لا يصدقها ولا يقبل منها ولا ينتفع بذلك وليخل سبيلها؛ لأن ذلك شك لا يدري ما عليه منها أصادقة هي أم كاذبة، فلا يقيم على الشك إلا أن ينكشف له ذلك بأسباب يقع بها على يقين. انتهى. واعلم أن المتبادر من قولهم في الدولابية: إنها لا تحل له ولا سبيل له إليها، الجبر على الفراق، مع أنه من باب الطلاق بالشك؛ قال عياض: وهذا كله أصل متلف فيه في الإجبار في الطلاق المشكوك فيه؛ وفيها ما يدل لهما يعني أن في المدونة ما يدل للتأولين المذكورين، يشير بذلك إلى قوله فيها: وإن قال لها: إن كنت تبغضيني فأنت طالق، فقالت: لا أبغضك فلا يجبر على فراقها ولكن يؤمر به، وإن قال: إن كنت تحبين فراقي فأنت طالق، فقالت: أحبك، ثم قالت: كنت كاذبة فارقها ولا يقيم عليها، فكلامه أولا يقتضي عدم الجبر فيما إذا أجابت بما لا يقتضي الحنث، وكلاهه ثانيا محتمل. انتهى. قاله الشارح. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: أي وكلامه أولا يقتضي بمفهومه الجبر، والله سبحانه أعلم. وقوله: إن كنت تحبيني لخ، قد مر أن من هذه المسألة ما إذا قال لها: إن كنت دخلت الدار فأنت طالق، فقالت: دخلت وحينئذ فإن صدقها في جوابها بما يقتضي الحنث جبر على الفراق في المثال الذي ذكره المص، وفي هذا المثال الذي ذكرته وإن كذبها جرى التأويلان في المثالين. انظر حاشية الشيخ بناني. فإنه رد على عبد الباقي والله سبحانه أعلم. وبالأيمان المشكوك فيها معطوف على قوله بالفراق بحذف مضاف؛ أي: وأمر بالفراق في كذا وبإنفاذ الأيمان المشكوك في عينها؛ يعني أن من تحقق أنه حلف وحنث ولم يدر بم حلف هل بطلاق أو عتق أو مشي أو صدقة ونحو ذلك، يطلق نساءه ويعتق رقيقه ويتصدق بثلث ماله ويمشي إلى مكة ويؤمر بذلك كله من غير قضاء؛ ابن ناجي: فهم شيخنا أبو مهدي قولها: يومر على اللزوم وجوبا، وإنما أراد نفي الجبر؛ وفهم شيخنا حفظه الله قولها على الاستحباب، والصواب هو الأول لقرينة قولها: من غير قضاء؛ انتهى. وهذا يجري في قوله: وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني؛ وقول المدونة فليطلق نساءه لخ. قال ابن محرز: لم يذكر كم يطلق زوجته ولا كم يمشي إلى مكة وإن كان الشك لا يتناول عددا قائما يلزمه طلقة واحدة، والمشي مرة واحدة وإنما قال يتصدق بثلث ماله؛ لأنه شك هل حلف بصدقة جميع ماله، ولو شك هل حلف بصدقة أم لا فليخرج أقل ما يصدق عليه الاسم

مدا أو درهما، وما قررت به المصنف هو الصواب، وقرره الشارح ومن تبعه على أن معناه أنه حلف بالطلاق أنه لا يكلم زيدا ثم شك هل كلمه أم لا وهو بعيد بل غير صواب، وما مشى عليه الشارح هو طريقة أبي عمران وابن الحاجب أن المشهور الحنث، ويأتي الكلام على ذلك قريبا عند قوله ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا يعني أن الزوج لا يؤمر بالفراق إذا شك هل حصل منه ما يوجب الطلاق أم لا وشمل ذلك شكه هل قال لها أنت طالق أو لم يقل وشكه هل حلف وحنث أو لم يحلف ولم يحنث وشكه في تيقن حلفه على فعل غيره هل فعل أم لا، وشكه في تيقن حلفه هو على فعل نفسه هل فعل أم لا، وهي التي قرر بها الشارح كلام المصنف: وقد مر أن فيها ثلاثة طرق، إحداها: ما قاله الشارح وهي لأبي عمران وابن الحاجب: أن المشهور الحنث، الثانية: لابن رشد: أنه يؤمر بالفراق من غير جبر إن كان شكه لسبب قام له وإلا فلا يؤمر، وعزاه لابن القاسم في المدونة وحكى عليه الاتفاق، ونقله أيضا صاحب الجواهر وابن عرفة، الطريقة الثالثة: لأبي محمد واللخمي: أن المشهور عدم الحنث وأنه لا يؤمر بالفراق بقضاء ولا فتيا. انتهى. انظر حاشية الشيخ بناني. وجعلت قوله: ولا يؤمر إن شك لخ، شاملا لما إذا تيقن الحلف على فعل نفسه وشك هل فعل أم لا، لما نقله المواق عن ابن رشد: أن الشك في الطلاق على خمسة أقسام، قسم منه يتفق على أنه لا يؤمر به ولا يجبر عليه وذلك مثل أن يحلف أن لا يفعل هو أو غيره فعلا، ثم يقول: لعله قد فعل أو شك في نفسه من غير سبب يوجب الشك في ذلك، انتهى المراد منه. ومن تيقن دخول دار مثلا وشك هل حلف أن لا يدخلها أم لا، فلا شيء عليه. كما يفيده عموم المص هنا، وأما لو شك هل أعتق أم لا فإنه يقع عليه العتق والفرق تشوف الشارع للحرية وبغضه للطلاق، كما في شرح عبد الباقي. إلا أن يستند يعني أن محل كون الزوج لا يؤمر بالفراق في الشك إنما هو إذا لم يستند في شكه لشيء يدل على فعل المحلوف عليه، وأما إن استند لأمر يدل على فعل المحلوف عليه، وهو أي والحال أنه سالم الخاطر من الوسوسة، ومثل للأمر الذي يدل على فعل المحلوف عليه، بقوله: كرؤية شخص داخلا لداره شبهه بزيد المحلوف عليه؛ فهل في كونه: أي الداخل زيدا المحلوف عليه أن لا يدخل الدار أو هو غير زيد وغاب عنه بحيث يتعذر تحقيقه، فيؤمر بالفراق حينئذ، وإذا أمر بالفراق وأبى منه فهل يجبر على الطلاق وينجز عليه، كما عند أبي عمران وجماعة أنه المشهور، أو يؤمر بالفراق من

غير جبر، وهو المشهور عند ابن أبي زيد، والمعروف عند اللخمي، وبه قال ابن القاسم ومطرف وعبد الملك، في ذلك تأويلان على المدونة لابن أبي زيد وأبي عمران كما مر، ومفهوم قوله: وهو سالم الخاطر أنه لو لم يكن سالم الخاطر بأن كان موسوسا؛ أي مستنكحا له الشك، أنه لا يؤمر ولا يلزمه شيء وهو كذلك، سمع عيسى في رجل توسوسه نفسه، فيقول: قد طلقت امرأتي أو يتكلم بالطلاق وهو لا يريده أو يشككه؟ فقال: يضرب عن ذلك ويقول للخبيث صدقت ولا شيء عليه، ابن رشد: هذا مثل ما في المدونة أن الموسوس لا يلزمه طلاق وهو مما لا خلاف فيه لأن ذلك إنما هو من الشيطان، فينبغي أن يلهى عنه ولا يلتفت إليه، كالمستنكح في الوضوء والصلاة فإنه إذا فعل ذلك أيس منه الشيطان، فكان ذلك سببا لانقطاعه، وفي التهذيب: من لم يدر أحلف بطلاق أو غيره أمر من غير قضاء، وكذلك إن حلف بطلاق ثم لم يدر أحنث أم لا أمر بالفراق، وإن كان هذا وسوسته فلا شيء عليه. وقال عز الدين: الوسوسة ليست من نفس الإنسان وإنما هي صادرة من فعل الشيطان ولا إثم على الإنسان فيها؛ لأنها ليست من كسبه وصنعته، ويتوهم الإنسان أنها من نفسه لما كان الشيطان يحدث بها قلبه ولا يلقيها إلى السمع، فيوهم الإنسان أنها صادرة منه فيتحرج لذلك ويكرهه. وفي لطائف المنى وكان الشيخ أبو العباس يلقن من به وسواس سبحان الملك الخلاق {إِنْ يَشَأْ يُذْهِبْكُمْ وَيَأْتِ بِخَلْقٍ جَدِيدٍ (16) وَمَا ذَلِكَ عَلَى اللَّهِ بِعَزِيزٍ}. وقال الشيخ محمد بن الحسن: ومن كان شكه بغير سبب أصلا قالظاهر أنه ذو وسوسة. وسئل الحطاب عمن جزم أنه طلق بكلامه النفسي وشك هل تلفظ بذلك أم لا؟ فأجاب بأنه على القول بلزوم الطلاق بالكلام النفسي وهو أحد المشهورين لاشك في لزوم الطلاق له، وعلى المشهور الآخر فالظاهر أنه بمنزلة من شك هل طلق أم لا، والمشهور أنه لا يلزمه شيء. انتهى. وقوله: ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا، قال الشارح: هكذا في البيان عن أصبغ، وعن ابن القاسم أنه يؤمر. انتهى.

تنبيهات: الأول: قال ابن رشد: الشك في الطلاق ينقسم على خمسة أقسام، قسم منها يتفق على أنه لا يؤمر ولا يجبر، وذلك مثل أن يحلف الرجل أن لا يفعل فعلا، ثم يقول: لعله قد فعل من غير سبب يوجب عليه الشك في ذلك، وقسم منه يتفق على أنه يؤمر ولا يجبر، وذلك مثل أن

يحلف أن لا يفعل فعلا ثم يشك هل حنث أم لا لسبب أدخل عليه الشك، وقسم يتفق على أنه لا يجبر ويختلف هل يؤمر أم لا وذلك مثل أن يشك الرجل هل طلق امرأته أو لم يطلق، أو يشك هل حنث في يمينه فيها أم لا؟ فقال ابن القاسم: إنه يؤمر ولا يجبر، وقال أصبغ: لا يؤمر ولا يجبر، وقسم يختلف فيه هل يجبر أو لا يجبر، وذلك مثل أن يطلق فلا يدري أكان طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، أو يحلف ويحنث ولا يدري أكان حلف بالطلاق أو بمشي، أو يقول: امرأتي طالق إن كانت فلانة حائضا، فتقول: لست بحائض، أو إن كان فلان يبغضني، فيقول: أنا أحبك، وقسم يتفق فيه على أنه يجبر، وذلك مثل أن يقول: امرأته طالق إن كان أمس كذا وكذا لشيء يمكن أن يكون وأن لا يكون ولا طريق إلى استعلامه، ومثل أن يشك في أي امرأة من امرأتين طلق، فإنه يجبر على فراقهما جميعا، ولا يجوز له أن يقيم على واحدة منهما. انتهى. ولما نقل ابن عرفة كلام ابن رشد هذا قال: وللخمي عن ابن حبيب عن ابن القاسم: من شك في طلاق امرأته ابتداء، يقول: لا أدري حلفت فحنثت أم لا، أو يحلف بطلاق امرأته لا تخرج، ثم يشك هل خرجت أم لا، أو لا أكلم فلانا ثم يشك هل كلمه، هذا لا يؤمر بالفراق بقضاء ولا فتيا، قلت: هذا خلاف نقل ابن رشد عن ابن القاسم. انتهى؛ يعني: في القسم الثالث من الأقسام الخمسة المتقدمة. قال مصطفى: هو جار على نقل اللخمي، وكان الأولى للمولف الجري على نقل ابن رشد لتقدمه عند الشيوخ على اللخمي عند التعارض. انتهى باختصار. وفيه نظر، بل كلام المص موافق لنقل ابن رشد، فإن ما ذكره ابن رشد في القسم الثالث عن ابن القاسم من أنه يؤمر إن شك هل طلق أم لا؟ خلافا لأصبغ، محله إذا كان الشك لسبب، وإلا لم يؤمر اتفاقا كما يدل عليه ما ذكره في القسمين الأولين، بل الاتفاق هنا أولى من الاتفاق في القسم الأول، كما يظهر بالتأمل، فابن رشد قد استغنى عن التقييد في هذا بالقيد الذي في مقابله، فإن حمل كلام اللخمي على غير ذي السبب انتفى التعارض بينه وبين ابن رشد. والله أعلم. قاله الشيخ بناني. وسيأتي الكلام على الشك في الطلاق إن شاء الله تعالى بأتم من هذا عند الكلام على الدولابية. الثَّاني نظم بعضهم الأوجه الخمسة المتقدمة عن ابن رشد فقال:

ذو الشك في الحنث بلا مستند

…

لا أمر لا جبر اتفاقا قيد

لا جبر بل يؤمر من يستند

…

بالاتفاق قال من يعتمد

من شك في الحنث وفي أن حلفا

…

لا جبر بل في أمره هذا اختلفا

ثم الذي في جبره يختلف

…

ذو المشي والعدد والحيض اعرفوا

ذو الشك في الزوجة فعل أمس

…

بالاتفاق الجبر دون لبس

الثالث قول ابن رشد في القسم الثالث: أو يشك هل حنث في يمينه فيها، لخ، قال أبو الحسن: معناه هل حلف وحنث أم لا؟ فهذا محل الاختلاف هل يؤمر أم لا يؤمر، وليس المراد ظاهره من تحقق الحلف والشك في الحنث، ليلا يناقض ما قدمه في القسمين الأولين من الاتفاق على الأمر بالفراق إن كان شكه لسبب، والاتفاق على عدم الأمر به إن كان شكه لغير سبب، وقد نقل المص في التوضيح كلام ابن رشد المذكور بالمعنى الذي بينه به أبو الحسن، فقال: لما تكلم على الأقسام ما نصه: وأما الوجه الذي لا يجبر فيه على الطلاق واختلف هل يؤمر به أم لا؟ فهو أن يشك هل طلق أم لا، وهل حلف وحنث أو لم يحلف، فقال ابن القاسم: لا يؤمر بالطلاق، وقال أصبغ: يؤمر به. انتهى. قاله محمد بن الحسن. وقال: وبما ذكرناه تعلم أن قول مصطفى: إن المص في التوضيح أخطأ في التصوير لكلام ابن رشد، وأن الصواب أن يقول: هل حنث أم لا؟ لخ قصور، نعم اعتراضه عليه بأنه عكس في عزو القولين حيث نسب لابن القاسم عدم الأمر بالطلاق ونسب لأصبغ الأمر به، فالصواب العكس صحيحٌ والله أعلم. انتهى.

وإن شك أهند هي أم غيرها يعني أن من له زوجتان إحداهما تسمى هند مثلا والأخرى تسمى عمرة، وأوقع الطلاق على إحداهما بعينها، وشك هل هند هي التي أوقع الطلاق عليها أو عمرة، فإن كلا منهما تطلق عليه، وكذا لو حلف بطلاق إحداهما معينة وحنث ثم شك، فإنهما يطلقان معا ناجزا أي بلا استئناف طلاق. ابن عرفة: الصقلي: وابن رشد: اتفاقا، القرافي: إجماعا، قلت: فإن تذكر عين المطلقة يكون أحق بغير من ذكر عينها ويكون فوت هذا الغير كامرأة المفقود. انتهى. وما مر من أن المرأتين تطلقان عند الشك هو من غير وقف، وهذا هو المذهب، وقيل:

يمهل ليتذكرها، فإن ذكرها لم يطلق غيرها؛ قاله في الشامل. وقوله: وإن شك أهند هي أم غيرها، وكذا الحكم لو كن أكثر من اثنتين، وقال الشبراخيتي عند قوله: وإن شك أهند هي أم غيرها: والمذهب أنهما تطلقان بمجرد الشك، وتفصيل اللخمي ضعيف، وهو أنه يوقف ليتذكر، اللخمي: والصبر أحسن لأنه يرجو أن يتذكر، فإن طال فكالمولي، فإن طلق ناويا التي لم تطلق حلتا معا لغيره: وإلا أوقعه الحاكم ونواها لتحل للأزواج: وإن ارتجع ونوى المطلقة حلتا له إن لم تنقض العدة، وإلا فبعقد جديد، وإن كان طلاقه ثلاثا فبعد زوج انتهى.

تنبيهان: الأول: سئل ابن عرفة بتونس عمن أشرفت إحدى زوجاته الأربع من طاقة ولم يعرفها، فقال لها: إن لم أطلقك ثلاثا، فباقي نسائي طوالق ثلاثا، وغابت ولم يعلم عينها، وأنكرت كل واحدة أن تكون المشرفة، فأجاب بطلاق الأربع ثلاثا، ووافقه جماعة وأجاب الأبي بطلاق ثلاث ويمسك واحدة؛ لأنها إن كانت هي المشرفة فقد طلقت صواحبها، وإن كان المشرف غيرها من الثلاث فقد طلقها، وبطلاقها لا يطلق غيرها، ورجع إلى فتواه ابن عرفة والجماعة.

الثاني: من له أربع زوجات حوامل فقال لهن: من وضعت منكن فصواحبها طوالق، فعلى مذهب ابن القاسم يطلقن كلهن ثلاثا وتتنجز، وعلى قول سحنون تطلق التي وضعت أولا ثلاثا؛ لأن الأولى تطلق بوضع من بعدها فتطلق بوضع كُلّ طلقةً، والرابعة تطلق أيضا ثلاثا لأنها تطلق بوضع من قبلها فتطلق بوضع كُلِّ طلقةً، والثانية تطلق طلقة واحدة لأنها تطلق بوضع من قبلها وبوضعها تنقضي عدتها، والثالثة تطلق اثنتين لأنها تطلق بوضع من قبلها وبوضعها تنقضي عدتها، ووجه الأول أنه معلق على الوضع فهو لا ينتظر فيتنجز، ووجه الثاني أن سحنونا في مثل ذلك ينتظر فيأتي ما قاله. نقله الشبراخيتي. أو إحداكما طالق يعني أن الزوج إذا قال لزوجتيه أو لزوجاته: إحداكما أو إحداكن طالق ولم ينو معينة أو نواها ونسيها طلقتا معا في الأولى وطلقن كلهن في الثانية، ولا يختار على المشهور، بخلاف العتق فله الاختيار حيث لا نية، وما مر من قولي: على المشهور إنما هو فيما إذا لم ينو معينة، وأما إن عينها ونسيها فلا خلاف أنه يلزمه طلاق الجميع، وكذا العتق، وأما طلاق الجميع حيث لا نية فهو قول المصريين وروايتهم؛ وقال المدنيون ورووا: يختار واحدة للطلاق كالعتق. قوله: أو إحداكما طالق أي لم ينو معينة أو نواها ونسيها ولو نوى معينة ولم ينسها فيصدق في الفتوى بغير يمين مطلقا، وكذا في القضاء، إن

نوى بطلاقه الشابة أو الجميلة أو من يعلم ميله لها وإلا فبيمين، وهذا إذا كانتا حيتين فإن ماتت إحداهما بعد الطلاق صدق بغير يمين إن ادعى طلاق الحية ولا مال للميتة، فإن كان لها مال لم يصدق لاتهامه على الإرث، وقال اللخمي: الأصل قبول قوله ويستظهر عليه باليمين، وإن قال: المطلقة الميتة قبل قوله بيمين، ولو قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق، وقال: نويت الأجنبية لم يصدق وتطلق زوجته، ولو قال: نسائي طوالق وله أربع نسوة قبل منه في الفتوى أنه نوى فلانة وفلانة وفلانة، ولو قال: جميع نسائي طوالق لم يُنوَّ أنه أراد بعضهن لنصه على جميعهن إلا أن يقول: قد استثنيت فقلت: إلا فلانة فيصدق في الفتوى على المشهور، قاله الشبراخيتي. أو أنت طالق بل أنت يعني أن الزوج إذا قال لإحدى زوجتيه: أنت طالق، ثم قال للأخرى: بل أنت طالق؛ فإنهما يطلقان بذلك ناجزا من غير استئناف طلاق؛ لأنه أوجب طلاق الثانية، وإضرابه عن الأولى لا يرفع الطلاق عنها.

وعلم مما قررت أن قوله طلقتا جواب الشرط فهو راجع للمسائل الثلاث؛ وعبارة الشبراخيتي عند قوله: طلقتا جواب عن المسائل الثلاث.

تنبيهات: الأول: قد مر أنه إن قال: إحداكما طالق يصدق إن نوى معينة، ومحله إن أقر بما قال فإن جحده وشهد عليه كان كمن لا نية له. قاله الحطاب. الثاني قوله: إحداكما طالق مثله ما لو قال: امرأته طالق وله امرأتان قاله ابن الحاجب. قاله الحطاب. الثالث قال في المدونة: من قال إحدى نسائي أو امرأة من نسائي طالق أو كان ذلك في يمين حنث بها، فإن نوى واحدة طلقت التي نوى خاصة وصدق في القضاء والفتوى، فإن لم ينوها أو نواها فنسيها طلقن كلهن من غير استئناف طلاق، فإن جحد وشهد عليه كان كمن لا نية له. انتهى. قال ابن ناجي: قوله: صدق لخ، ظاهره بغير يمين. قاله الغربي وابن عبد السلام. قال اللخمي: واختلف في يمينه وأرى إن لم تكن عليه بينة لم يحلف على كل حال، وإن كانت عليه بينة، فإن قال: أردت فلانة وكان كلامه نسقا صدق بغير يمين، وإن لم يكن نسقا وكانت منازعة معها صدق بلا يمين، وإن لم تكن ثم منازعة فإن عين الحسناء أو التي يعلم أنه يميل لها لم يحلف، وإن عين الأخرى حلف.

وإن قال: أو أنت خير يعني أن من له زوجتان وقال لإحداهما: أنت طالق، وقال للأخرى: أو أنت، فإنه يخير في طلاق أيتهما أحب؛ اللخمي: إلا أن يحدث نية بعد تمام قوله: أنت طالق، فإن الأولى تطلق عليه خاصة لأنه لا يصح رفع الطلاق عنهما، ولا تطلق الثانية لأنه جعل طلاقها على خيار، وهو لا يختار طلاقها لما طلقت الأولى. قاله عبد الباقي. ومما يناسب هذا ما في سماع يحيى من الأيمان بالطلاق في رسم الصبرة في الرجل يقول: امرأته طالق أو غلامه حر إن فعل كذا وكذا فحنث، قال: إنه يخير، ويقال له: أوجب حنثك في أيهما شئت إن شئت فأعتق العبد وإن شئت فطلق المرأة، قال ابن رشد: وهذا كما قال لأن موضع أو في اللسان في الماضي الشك وفي المستقبل التخيير، فوجب إذا قال الرجل: امرأتي طالق أو غلامي حر إن فعلت كذا ففعله أن يخير فيما شاء من ذلك، إلا أن يقول ولا خيار لي في ذلك أو يريد ذلك فيلزمه عتق الغلام وطلاق المرأة وقال في رسم العارية: وسئل عن رجل قال لامرأته: طالق البتة أو غلامه حر إن لم يفعل شيئا سماه فلم يفعل حتى مات، قال: ترثه امرأته ويعتق الغلام من ثلثه، قال ابن رشد: وهذا كما قال لأن الحالف ليفعلن فعلا هو على حنث حتى يفعل، فإذا لم يفعل حتى مات وقع عليه الحنث بعد الموت بالطلاق أو بالعتق، فوجب أن ترثه المرأة، لأن الطلاق بعد الموت لا يصح، وأن يعتق الغلام في الثلث على حكم العتق بعد الموت احتياطا للعتق، ولأنه لو وقع عليه الحنث في حياته لخير بين العتق والطلاق، فلما وقع عليه الحنث بعد الموت حمل على أنه لم يرد إلا العتق إذ لا يطلق أحد امرأته بعد موته. انتهى. نقله الحطاب. ونقل عن ابن عرفة توهيم ابن رشد في تعليله هذا فانظره فيه. والله سبحانه أعلم. وقوله:"وإن قال أو أنت خير"، قال الشبراخيتي عنده: خير في طلاق أيتهما أحب، أي: والفرض أنه لا نية له وإلا طلقت من نوى طلاقها، وهذا إذا كان نسقا وإلا طلقت الأولى قطعا والثانية بإرادته، إلا أن يحدث نية بعد تمام قوله: أنت طالق، فإن الأولى تطلق عليه لخ. ولا أنت طلقت الأولى يعني أن الزوج إذا قال لإحدى زوجتيه: أنت طالق، وقال للأخرى: لا أنت، فإنه تطلق عليه الأولى دون الثانية لأنه نفى الطلاق عن الثانية: إلا أن يريد الإضراب يعني أن محل كونه لا تطلق عليه إلا الأولى إنما هو حيث لم يرد الإضراب، وأما إن أراد بلا النافية الإضراب أي نفي الطلاق عن الأولى وإثباته للثانية فإنهما يطلقان معا، وكذا يطلقان معا إن أراد بأو الإضراب هو راجع للمسألتين، فمحل التخيير في الأولى

ما لم يرد الإضراب بأو وإلا طلقتا، ومحل طلاق الأولى فقط في الثانية ما لم يرد الإضراب بلا وإلا طلقتا معا. والله سبحانه أعلم. وإن شك أطلق واحدة أو اثنتين يعني أن الزوج إذا تحقق وقوع الطلاق وشك فيما صدر منه، هل طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا فإن تلك المرأة لم تحل له مناكحتها إلا بعد زوج لاحتمال كون الطلاق ثلاثا. وصدق إن ذكر يعني أن هذا الذي شك هل طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا إذا ادعى أنه تذكر أن طلاقه كان قاصرا عن الغاية فإنه يصدق في ذلك وله أن يرتجعها إن كان تذكره في العدة بغير عقد، وأما إن ذكر بعد انقضاء العدة فلا يرتجع إلا بعقد ولا يمين عليه فيهما، فقوله: في العدة ليس متعلقا بذكر، بل بارتجع مقدرا؛ لأنه يصدق بعد العدة أيضا لكنه يصير خاطبا من خطابها، قاله الشيخ عبد الباقي وغيره. وقال الشبراخيتي: والأولى أن يقول: وصدق مطلقا وارتجع إن ذكر في العدة. ثم إن تزوجها وطلقها فكذلك يعني أن هذا الرجل الذي حكمنا بأن هذه المرأة لا تحل له إلا بعد زوج فإنه إذا تزوجها بعد زوج وطلقها طلقة واحدة لا تحل له إلا بعد زوج، لاحتمال أنه كان قد طلقها اثنتين وهذه ثالثة، ثم إن تزوجها بعد زوج وطلقها واحدة لم تحل له إلا بعد زوج لاحتمال أنه كان قد طلقها واحدة، ثم إن تزوجها بعد زوج وطلقها ثالثة لم تحل له إلا بعد زوج لاحتمال أنه كان قد طلقها ثلاثا، وهذه عصمة جديدة قد كملت، وهكذا أبدا ولو بعد مائة زوج. قاله في المدونة. وقال عياض: ولو بعد ألف زوج؛ لأنها بسبب شكه المذكور لا تخلو من احتمال أن تكون مبتوتة كما لا يخفى، وقيد ذلك في التوضيح بأن يطلقها واحدة واحدة أو اثنتين اثنتين، قال: ولا يحصل الدوران مع الاختلاف، وإن كان ظاهر كلام جماعة حصوله وبيان ذلك أنه إذا طلقها في الثانية طلقتين وفي الثالثة طلقة وفي الرابعة طلقة فإن فرض المشكوك فيها ثلاثا، فهذه الأخيرة هي أول عصمة مستأنفة وإن فرض اثنتين فهذه الأخيرة ثانية، وكذلك إن فرض واحدة فاعلمه. انتهى؛ يعني: أن ما زاد على النصاب يلغى ويصير الأمر فيه كمن طلق زوجة أربعا. قاله ابن غازي. نقله بناني. وقوله: وإن شك أطلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لخ، هذه المسألة هي التي تعرف عند الفقهاء بالدولابية إلان يبت يعني: أن محل الدوران المذكور إنما هو حيث لم يبت المرأة أي يطلقها ثلاثا دفعة، وأما إن بتها بأن طلقها ثلاثا دفعة فإنه إذا تزوجها بعد زوج وطلقها واحدة أو اثنتين

فإنه يحل له نكاحها قبل زوج، وقوله: فكذلك، خالف في ذلك أشهب، فقال: ينقطع الشك بعد ثلاثة أزواج، قال يحيى بن عمر: تدبرته فوجدته خطئا، وقال الفضل أيضا: هو خطأ واضح، وصور الشك في العدد أربع، مسألة المصنف هذه والشك في واحدة أو اثنتين، والشك في واحدة أو ثلاث، والشك في اثنتين أو ثلاث. وضابط ما تحرم فيه قبل زوج إن طلقها بعد أن تزوجها بعد زوج طلاقا دون البتات كلما لم ينقسم مجموع عدد طلاقه بعد زوج مع عدد طلاق كل شك بانفراده على ثلاث لم تحرم، وإن انقسم ولو في صورة واحدة حرمت، قال الطرطوشي: إن شك في عدد طلاقه لزمه أكثره، ولو تيقن واحدة وشك في الثانية لم تلزمه إلا واحدة؛ قلت: لأن الأول شك في عدد ما وقع، والثاني شك في الوقوع. انتهى. نقله بناني عن ابن عرفة. قال بناني: ومنه يعلم أن الدوران مخصوص بمسألة المصنف. وهي المذكورة في المدونة وغيرها، وأما غيرها من مسائل الشك فلا دوران فيها. انتهى. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: قوله: فلا دوران فيها أي ولكن في بعضها الحرمة قبل زوج، والدوران إنما هو في مسألة المصنف كما هو واضح. والله سبحانه أعلم. وقال مقيد هذا الشرح أيضا: لابد من تحرير مسائل الشك في الطلاق، فأقول معترفا بالتقصير معتصما باللطيف الخبير: أقسام الشك في الطلاق خمسة كما مر عن ابن رشد، أحدها ما يتفق على أنه لا يؤمر بالطلاق ولا يجبر عليه، وذلك مثل أن يحلف أن لا يفعل هو أو غيره فعلا، ثم يقول لعله قد فعل من غير سبب يوجب عليه الشك في ذلك: ويشمله قول المصنف ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا. ثانيها: ما يتفق على أنه يؤمر ولا يجبر: وذلك مثل أن يحلف أن لا يفعل فعلا، ثم يشك هل حنث أم لا؟ لسبب أدخل عليه الشك، وهذه طريقة ابن رشد، وهي إحدى طرق ثلاث، ثانيتها لأبي عمران وابن الحاجب أن المشهور الحنث، قال ابن يونس: وذكر عن أبي عمران أن ذلك يؤخذ من المدونة، فقد قالت في الذي حلف بطلاق زوجته إن كلم فلانا ثم شك بعد ذلك فلم يدر أكلمه أم لا: أن زوجته تطلق عليه فظاهر هذا أنه على الجبر، الثالثة لأبي محمد واللخمي. أن المشهور عدم الحنث، وأنه لا يؤمر بالفراق بقضاء ولا فتيا، ذكر الطرق الثلاث في التوضيح؛ وقد اتفقت الأولى والأخيرة على عدم الجبر. وإلى الطرق الثلاثة أشار المصنف بقوله بعد هذا: كرؤية شخص داخلا شك في كونه المحلوف عليه وهل يجبر تأويلان. انظر حاشية الشيخ بناني. ثالثها ما يتفق على أنه لا يجبر ويختلف هل يؤمر أم لا، وذلك مثل أن

يشك الرجل هل طلق امرأته أو لم يطلق، أو يشك هل حلف وحنث أم لا، أي وهو مع ذلك مستند لسبب، كما نص عليه بناني؛ وإلا لم يؤمر اتفاقا. أي عند ابن رشد، وهو قول المصنف "ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا"، والقائلُ هنا إنه يؤمر بالطلاق ولا يجبر: ابنُ القاسم، وقال أصبغ: لا يؤمر ولا يجبر، وفي هذا القسم شك هل حلف وحنث أو لم يحلف ولم يحنث، وفي الذي قبله حلف وشك هل حنث أو لم يحنلث وقد مر كلام اللخمي فيه، وأنه قال: لا يؤمر بالفراق بقضاء ولا فتيا. قال بناني: فإن حمل كلام اللخمي على غير ذي السبب انتفى التعارض بينه وبين ابن رشد والله أعلم. رابعها ما يختلف هل يجبر أو لا يجبر وذلك مثل أن يطلق فلا يدري أكان طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، أو يحلف ويحنث ولا يدري أكان حلف بالطلاق أو بمشي، أو يقول: امرأتي طالق إن كانت فلانة حائضا، فتقول: لست بحائض، أو إن كان فلان يبغضني، فيقول: أنا أحبك، أو إن لم يخبرني بالصدق، فيخبره أو يزعم أنه قد صدقه ولا يدري حقيقة ذلك، والخلاف في المسألة الثانية بين ابن القاسم وأصبغ. قاله بناني عن ابن رشد. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: المسألة الثالثة أعني: قوله: أو يقول: امرأتي طالق إن كانت فلانة حائضا لخ، هي المشار إليها بقول المصنف: وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني لخ، والثانية هي قوله: وبالأيمان المشكوك فيها، والأولى هي الدولابية، وظهر مما مر عن الطرطوشي وبناني أن معنى قول المصنف: وإن شك أطلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لخ، شك هل أوقع الطلاق الثلاث في كلمة واحدة أو الكلمة التي صدرت منه طلقة واحدة أو اثنتان، وأما لو صدرت منه طلقة واحدة تحقق وقوعها منفردة ثم بعد ذلك شك هل زاد عليها شيئا أم لا؟ فهذا لا يتناوله قول المصنف:"وإن شك أطلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا"، بل هو قوله:"ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا". والله سبحانه أعلم. خامسها ما يتفق على أنه يجبر وذلك مثل أن يقول: امرأته طالق إن كان أمس كذا وكذا لشيء يمكن أن يكون وأن لا يكون ولا طريق إلى استعلامه، ومثل أن يشك في أي امرأة من امرأتين طلق، فإنه يجبر على فراقهما جميعا ولا يجوز له أن يقيم على واحدة منهما، هذا هو تحرير الشك في الطلاق؛ والله سبحانه أعلم.

مسألة إذا أقر على نفسه بالطلاق فادعت عليه الزوجة من عدد الطلاق أكثر مما أقر به يجب عليه أن يحلف، بخلاف ما إذا ادعت عليه أنه طلق وأنكره وتغلظ عليه اليمين بالحلف على المنبر في الطلاق، وهي أحرى من المال؛ لأن حرمة الفرج أكثر من حرمة المال نقله الحطاب.

مسألة أخرى، اعلم أن شهادة السيد على عبده بطلاق زوجته لا تجوز كما قاله في المدونة. قاله الحطاب وإن حلف صانع طعام على غيره لابد أن تدخل يعنى أن من صنع طعاما مثلا ودعا الناس إلى الدخول وحلف بطلاق أو غيره على شخص معين لتدخلن مع الناس، فحلف الآخر الذي هو المحلوف عليه لتدخلن، لا دخلت حُنِّث الأول. وهو صانع الطعام أي قضى الشرع بتحنيثه، وقوله: حنث بضم الحاء وتشديد النون المكسورة ونائبه الأول، وسواء حلف المدعو قبل حلف صاحب الطعام أو بعده، فلو عبر بالواو بدل الفاء لكان أشمل، وإنما قضي بتحنيث الأول لأنه حلف على ما لا يملكه، بخلاف الآخر فإنه حلف على أمر يملكه، فإن طاوعه الآخر وحنث نفسه فلا حنث على الأول، هذا هو الصواب، خلاف ما قرر به الشارح من أن الأول يحنث ولو دخل الثاني؛ واستظهره التتائي في كبيره. قال الرماصي: ونصوص المذهب مصرحة بخلافه ومطبقة على عدم الحنث عند الفعل حتى كاد يكون من المعلوم بالضرورة. انتهى. ولو أكره المدعو على الدخول لم يحنث واحد منهما فيبر الصانع لوجود الدخول ولا يحنث الدعو لوجود الإكراه في صيغة بر، إلا أن تكون يمينه لا دخله طائعا ولا مكرها فيحنث بالإكراه كما مر قاله عبد الباقي.

تنبيهات: الأول: قال في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان والنذور في رجل حلف أن لا ينفق على امرأته حقى تستأذن عليه يعني ترفعه للقاضي، وقال: أنت حرام إن أنفقت عليك حتى تستأذني علي، وقالت هي: مالي صدقة إن استأذنت عليك؛ قال مالك: اليمين عليهما، فإن شاءت أن تقيم وتنفق على نفسها فعلت فإن استأذنت فلتخرج ثلث مالها فتتصدق به، قيل له: فإذا استأذنت فهل على زوجها بأس إن أنفق عليها أكثر من قوتها؟. قال: لا بأس بذلك إلا أن يكون نوى بذلك حين حلف أن لا ينفق عليها أكثر من قوتها، فإن لم تكن له نية فلا [أرى]

(1)

ذلك عليه إذا استأذنت عليه. قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأنه إنما حلف

على الإنفاق ولم يكن حلف على الإفضال؛ إذ ليس مما يستأذن فإذا استأذنت عليه في الإنفاق لم يكن عليه شيء في الإفضال. انتهى. نقله الحطاب.

الثاني: سئل أبو الحجاج بن العربي

(1)

عمن له حلي وثياب فكساهما زوجته، ثم شاجرها فأزالهما، ثم أعاد ذلك عليها ثم شاجرها فأزالهما ثم أعادهما، وفعل ذلك مرة أخرى فحلفت بصوم العام لا لبستهما، وحلف بالطلاق لتلبسنهما فمن يلزمه الحنث منهما؟ وهل يلزمها إن أراد ذلك أم لا؟ وهل تحنث بهذا الإكراه أم لا؟ فأجاب: ليس له إجبارها على ذلك، فإن أكرهها فأرى أن لا يمنعها من الصوم، البرزلي: إذا كان الإكراه عنده غير شرعي فَلِمَ لمْ يعذرها به على أحد القولين فيه، لكن المشهور عند ابن رشد أنها تعذر به، وفيه قول آخر بخلاف إذا حلفت لتفعلن فمنعها من الفعل فالمشهور الحنث، وأما لو كان الإكراه شرعيا فالمشهور أنها لا تعذر به. نقله الحطاب.

الثالث: سئل أبو عمران الفاسي عمن حلف لامرأته بطلاقها البتة لا خَدَمَتْكَ إلا خادمي، وحلفت بعتق خادمها أو صدقة ثلث مالها لا خدمها إلا خادمها، من أولى بالحنث منهما؟ فأجاب: بأن الزوج أولى بالحنث، البرزلي: لما تقرر أن الزوجين إذا اختلفا فيمن يخدم الزوجة هل خادمها أو خادمه فإنه يقضى لها بخادمها؛ لأنها أعرف بمصالحها، وأما إن لم يكن لها خادم فهو بالخيار بين أن يخدمها بنفسه أو يكتري من يخدمها أو يشتري لها خادما يقضى عليه بأحد الأمور الثلاث. انتهى. قاله الحطاب.

الرابع: قال في كتاب الهبات من المدونة: ومن لزمه دين لرجل أو ضمان عارية يغاب عليها فحلف بالطلاق ثلاثا ليودين ذلك، وحلف الطالب بالطلاق ثلاثا إن قبله، فأما الدين فيجبر الطالب على قبضه ويحنث ولا يجبر في أخذ قيمة العارية، ويحنث المستعير إن أراد ليأخذنه مني، فإن أراد ليغرمنه له قبله أو لم يقبله لم يحنث واحدٌ منهما والفرق أن الدين لزم ذمته والعارية إنما ضمنها لغيبة أمرها، فإنما يقضى بالقيمة لمن تركها في ظاهر الحكم وله تركها وقد تسقط أن لو قامت بينة بهلاكها، انتهى. قاله الحطاب.

الخامس: قال في المدونة: ومن قال لرجل: امرأته طالق لقد قلت لي كذا وكذا، وقال آخر: امرأته طالق إن كنت قلته، فَلْيدَيَّنَا ويتركا إن ادعيا يقينا قال ابن ناجي: ما ذكره هو المعروف؛ ونقل ابن التلمساني عن مالك أن كلا منهما حانث لأن في نفس الأمر واحد منهما حانث ويتوهم معارضتها بما إذا اختلطت ميتة مع مذكاة فإنهما يحرمان، فكان المناسب على هذا طلاقهما وأجاب بعض المشارقة بتعيين المحكوم عليه في الذكاة، ولذلك لو تعدد مالك الشاتين وكل منهما يدعي ذكاة شاته لكان لكل منهما أكل شاته، وفي كتاب العتق الأول في العبد بين شريكين، فقال أحدهما: هو حر إن دخل المسجد وقال الآخر: هو حر إن لم يدخله، فَليدَيَّنا ويتركا إن ادعيا يقينا، فإن شكا عتق عليهما؛ قال ابن القاسم: بغير قضاء، وقال غيره: بل بالقضاء، الغربي ويجري القولان هنا. انتهى.

السادس: من حلف على رجل ليأكلن، يبر بثلاث لقم؛ وقيل: إن كان أول الطعام لا يبر بالثلاث وإن كان في آخره أَبرَأَتْه. قاله الحطاب. وإذا حلف لغريمه بالطلاق على حقه لابد أن يأخذد فعثر له على قدر حقه فأخذه بر في يمينه إن لم يؤتمن عليه. انتهى نقله الحطاب. وإذا حلف لابنه لا يكلمه حتى يطلق زوجته، يبر بطلقة واحدة لكن لا يكلمه حتى تنقضي عدتها. البرزلي: ظاهر المذهب أن مطلق الطلاق كاف وإن ارتجعها لأن المقصود وقوع ثلم في العصمة، وقد حصل. انتهى قاله الحطاب.

وإن قال: إن كلمت إن دخلت لم تطلق لم تطلق إلا بهما يعني أن الزوج إذا علق الطلاق على مجموع أمرين، كما إذا قال لزوجته: أنت طالق إن كلمت زيدا إن دخلت الدار، فإنها لا تطلق إلا بحصول الأمرين جميعا من الدخول والتكلم. فعلتهما على الترتيب أو لا، خلافا للشافعي القائل: إن الحنث إنما يكون إذا فعلتهما على عكس الترتيب لأنه علق الأول على الأخير، فإذا فعل الأول قبل الأخير فلغو، والإنصاف احتمال العكس فاحتيط، ولم يجعلوه مثل إن دخلت الدارين يحنث بإحداهما لتعدد التعليق، وإذا قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق إن كانت لزيد فلا تطلق إلا بهما معا، كما في المسألة المسابقة، ولا تطلق بأحدهما، وقوله: وإن قال: إن كلمت إن دخلت، هذه المسألة هي مسألة تعليق التعليق، واعلم أن مذهب الشافعي مبني على أن استقبال الفعل الأول باعتبار زمن الثاني لتوقفه عليه، ومذهبنا مبني على أن استقبال كل من الفعلين

باعتبار زمن التكلم وهو الظاهر؛ لأن التوقف على الثاني إنما هو لزوم حكم التعليق لا المعلق عليه، ولما فرغ من مسائل التعليق شرع فيما تلفق فيه الشهادة وما لا تلفق فيه من إنشاء وتعليق، ومحصل كلامه أن التلفيق يكون في الأقوال ولو اختلفت لفظا مع اتفاقها معنى، وفي الفعل المتفق لا المختلف منه ولا في القول والفعل، ويلفق القولان المتفقان في المعنى، كانا خبرين أو إنشاءين، ولا يلفق خبر لإنشاء، ولذا أفتى ابن رشد فيمن سأله عدل عن زوجته؟ فقال: لا تحل لي لأني طلقتها ثلاثا، وشهد عليه آخر أنه قال: الأيمان تلزمني إن كنت لي زوجة أبدا بأنه لا تلفق الشهادتان، ويحلف على تكذيبهما ويبقى معها.

وإن شهد شاهد بحرامٌ وآخر ببتةٌ يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهد بأنه قال لزوجته: أنت علي حرام: وشهد عليه شاهد آخر بأنه قال لها: أنت طالق البتة أو بالثلاث، فإنه تلفق شهادتهما فتلزمه الثلاث، وكذا لو شهد عليه شاهد بأنه قال الحلال علي حرام وآخر بالأيمان اللازمة لاتفاق الألفاظ في المعنى على البينونة، وقوله: بحرام بالرفع خبر مبتدإ محذوف بعد حذف معمول الباء؛ أي بقوله لها: أنت حرام، وكذا يقال في قوله: ببتة. قاله الشبراخيتي. أو بتعليقه على دخول دار يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهد بأنه علق الطلاق على دخول دار في شهر معين، كما إذا شهد عليه أنه قال في رمضان: إن دخلت دار زيد فامرأتي طالق، وشهد عليه آخر بأنه علق الطلاق على دخول تلك الدار في شهر عينه غير الأول، كما إذا شهد عليه بأنه قال في ذي الحجة: إن دخلت دار زيد فامرأتي طالق، وثبت الدخول بهما أو بغيرهما أو بإقراره فإن شهادتهما تلفق، فتطلق عليه. قاله في المدونة. وقد شهدا في هذه بقول واحد وهو تعليق، فقوله: في رمضان متعلق بتعليق أو بدخولها فيهما يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن دخلت الدار مثلا، وشهد عليه شاهد بأنه دخلها في رمضان، وشهد عليه آخر بأنه دخلها في ذي الحجة، وثبت التعليق بإقراره أو بهما أو بغيرهما فإن شهادتهما تلفق، فتطلق عليه وشهادتهما في هذه على فعل واحد أو بكلامه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أنت طالق إن كلمت زيدا وشهد عليه شاهد بأنه كلم زيدا في السوق، وشهد عليه آخر بأنه كلمه في المسجد، وثبت التعليق بهما أو بغيرهما فإن شهادتهما تلفق، فيلزمه الطلاق، وقد اختلف المكان هنا

والزمان فيما قبلها. أو بأنه طلق يوما بمصر ويوما بمكة يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهد بأنه طلق زوجته يوما بمصر في رمضان، وشهد عليه آخر بأنه طلقها يوما بمكة في ذي الحجة، فإن الشهادة تلفق فيقع عليه الطلاق وفهم من المثال الذي ذكرته أنه يشترط أن يكون بين الشهادتين زمن يمكن فيه وصول المشهود عليه من أحد الموضعين إلى الآخر، وهو كذلك، وشهادتهما هنا على قول اختلف زمانه ومكانه والعدة من يوم الحكم بشهادتهما في القضاء، وأما في الفتوى فمما تعتقده الزوجة من تاريخ الطلاق، فإن لم تعتقد شيئا فينبغي من يوم الحكم، واعلم أن محل المصنف إنما هو حيث لم تنقض العدة قبل شهادة الثاني، وإلا فلا ضم؛ كما حققه الرماصي والأمير؛ ولا يشكل هذا بما قررت من أن العدة من يوم الحكم الخ؛ لأن الحكم بشهادتهما فرع صحتها ولو تبين أن أحدهما وقع بعد العدة ما حكم به.

وعلم مما قررت أن قوله: لفقت جواب الشرط، أعني قوله: وإن شهد فهو راجع للمسائل الخمس، ومعنى لفقت ضمت إحدى الشهادتين للأخرى، وفرض المصنف المسألة في شيئين متفقين مشعر بأنه لو اختلف كما إذا شهد أحدهما بالكلام والآخر بالدخول لم تلفق وهو كذلك انظر الشبراخيتي. كشاهد بواحدة وآخر بأزيد يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهد بأنه طلق زوجته طلقة واحدة، وشهد عليه شاهد آخر بأنه طلقها أكثر من واحدة، فإن شهادتهما تلفق فيما اتفقا عليه وهي الواحدة، فتلزمه الواحدة، وصف على الزائد؛ يعني: أنه لا يلزمه أكثر من واحدة ولكنه يحلف لأجل إسقاط الزائد؛ أي يحلف ما طلق واحدة ولا أكثر فعلى تعليلية، قاله غير واحد. فإن حلف خُلِى سبيلُه، وإلا أي: وإن لم يحلف بأن نكل سجن أي: جعل في السجن حتى أي: إلى أن يحلف بالله الذي لا إله إلا هو على أنه ما طلق واحدة ولا أكثر، كما في الشيخ سالم؛ قاله عبد الباقي. وقال محمد بن الحسن: صورة يمينه أن يقول بالله الذي لا إله إلا هو ما طلقت البتة فينتفع بيمينه في سقوط اثنتين وتلزمه الواحدة، وقوله: حتى يحلف فإن طال سجنه دين: قاله الأمير. لا بفعلين يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهد بأنه حلف لا دخل الدار وأنه دخلها وآخر لا ركب الدابة وأنه ركبها، فإن شهادتهما لا تلفق، فلا يلزم الزوج طلاق ويحلف على كذب ما شهد به عليه في الفتوى والقضاء، فإن نكل حبس، وإن طال دُيّن، ولم تلفق شهادتهما هنا لأن الفعلين مختلفا الجنس، ولو اتفقا قبلت كما مر، كشهادة أحدهما أنه

حلف لا دخل دار زيد وأنه دخلها في رمضان وشهادة أحدهما أنه حلف لا دخلها وأنه دخلها في ذي الحجة، وكما مر في قوله: أو بدخولها فيهما، وقوله: لا بفعلين، قال عبد الباقي عنده: فإن قلت: الشهادة من كل منهما بقول وفعل، قلت غلب جانب الفعل لأنه المقصود، ومن حلف لا كلم زيدا وعمرا، ثم شهد عليه شاهد أنه كلم زيدا وآخر أنه كلم عمرا، فهل تلفق أم لا؟ الظاهر نعم، وقوله: لا بفعلين أي: ما لم يستلزم أحدهما الآخر وإلا لفقت، كشهادة أحدهما بريح خمر وآخر بشربها فيحنث ويحد، وقوله: لا بفعلين، هذا هو المشهور ومقابله أنها تلفق، قال ابن رشد: تلفيق الشهادة على أربعة أوجه الوجه الأول: تلفق باتفاق وهو إذا اختلف اللفظ واتفق المعنى وما يوجبه الحكم مثل أن يشهد أحدهما بالثلاث والآخر بالبتة أو البرية أو الخلية، الثاني لا تلفق باتفاق، وهو إذا اختلف اللفظ والمعنى وما يوجبه الحكم مثل أن يشهد أحدهما بالثلاث والآخر أنه حلف إن دخلت الدار فأنت طالق الثالث اختلف في تلفيقها، والمشهور التلفيق، وهو إذا اتفق اللفظ والمعنى وما يوجبه الحكم واختلفت الأزمنة والأماكن، كمصر ومكة، ورمضان وذي الحجة، الرابع: اختلف في تلفيقها والمشهور عدم التلفيق، وهو أن يختلف المعنى واللفظ ويتفق ما يوجبه الحكم، قال أبو الحسن: مثل أن يشهد أحدهما أنه حلف أن لا يدخل الدار وأنه دخل، وشهد الآخر أنه حلف إن كلم فلانا وكلمه. انتهى. نقله بناني. وإذا شهد الشاهدان على الحنث وشكا هل حلف بالأيمان اللازمة، أو بالحلالُ علي حرام، فقال البرزلي: كان شيخنا الإمام يفتي بعدم اللزوم لشك الشهود في اليمين، وظاهره أنه لا يمين، وأعرف للخمي في باب تلفيق الشهادة ما يدل على اليمين. انتهى. قاله الحطاب. وقوله: لا بفعلين: قد مر أنه يحلف، فإن نكل حبس، وإن طال دين، وهو القول المرجوع إليه، وهو الموافق لما مشى عليه المصنف في باب الشهادات، وأما على القول المرجوع عنه فيلزمه حيث نكل طلقتان، كما ذكره الحطاب قاله الشبراختي. أو بفعل وقول يعني أن الشهود لا تلفق شهادتهم فيما إذا شهد بعضهم بقول كتعليق، وشهد بعضهم بفعل ما علق عليه، ومثل لذلك بقوله: كـ شاهد واحد شهد بتعليقه أي الزوج أو الطلاق بالدخول لدار زيد مثلا، أي شهد عليه واحد بأنه علق الطلاق على دخول دار زيد، بأن قال: أنت طالق إن دخلت دار زيد مثلا، شهد عليه شاهد آخر بالدخول؛ أي

بأنه دخل دار زيد المعلق على دخولها الطلاقُ، فلا يلزمه طلاق ولا يمين عليه، وإنما لم تلفق شهادتهما لأنهما لم يجتمعا على شيء واحد، وفي المدونة إن شهد واحد أنه طلقها البتة، وشهد آخر أنه قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، وشهد هو وآخر أنه دخلها لم تطلق؛ لأن هذا شهد على فعل وهذا شهد على قول، وقوله: بتعليقه، يحتمل كما تقدمت الإشارة إليه أن يكون من إضافة المصدر إلى الفاعل فيعود الضمير على الزوج، ويحتمل أن يكون من إضافة المصدر إلى المفعول فيعود الضمير على الطلاق. والله سبحانه أعلم. وقول المصنف:"لا بفعلين أو بفعل وقول"؛ أي لا تلفق الشهادتان كما علمت، وقيل: تلفقان ويقضى بهما، وقيل: إن كانتا على فعلين لم تلفقا وإن كانتا على فعل وقول ضمتا؛ حكى ذلك اللخمي. قاله الشارح والله سبحانه أعلم.

وإن شهدا بطلاق واحدة ونسياها لم تقبل يعني أن الزوج إذا شهد عليه شاهدان بأنه طلق واحدة معينة من نسائه ونسي الشاهدان المرأة المطلقة، فإن شهادتهما لم تقبل بل تبطل ولا يلزمه طلاق لعدم ضبطهما؛ لأن الشهادة إذا بطل بعضها بطل كلها. قاله الأمير. وظاهر المصنف كالمدونة ولو تذكراها وهما مبرزان، ومقتضى ما يأتي في باب الشهادات قبول قولهما في نحو هذا إن كانا مبرزين؛ قال عبد الباقي: وهو الذي ينبغي إن تذكرا في العدة لو اعتدت. وحلف ما طلق واحدة يعني أن هذا الذي شهد عليه الشهود أنه طلق واحدة معينة من نسائه ونسيها الشهود يحلف إن أنكر ما شهدت عليه البينة به، وصورة يمينه أن يقول: بالله الذي لا إله إلا هو ما طلقت واحدة من نسائي قاله ابن القاسم في المدونة. فإن نكل حبس وإن طال دين، كذا يفيده أبو الحسن. قاله عبد الباقي. وقال محمد بن الحسن: لفظ أبي الحسن: لو نكل، يتخرج على روايتين لمالك: هل يسجن أبدا حتى يحلف؟ أو يطلقن كلهن؟ اللخمي: وأرى أن يحال بينه وبينهن ويسجن حتى يقر بالمطلقة، لأن البينة قطعت بأن واحدة عليه حرام. انتهى. وقال ابن عرفة: مقتضى مشهور المذهب طلاق جميعهن؛ وقوله: وحلف ما طلق واحدة، خالف في ذلك ابن المواز؛ وقال: لا يمين عليه: وقد علمت أن محل كلام المصنف حيث أنكر الزوج الطلاق، وأما لو صدق الشهود وادعى النسيان مثلهم طلقن كلهن، فإن عين واحدة صدق، ولو شهد أحدهما أنه طلقها على عبد وشهد أحدهما أنه طلقها على ألف لم تطلق، والظاهر أن مثل المصنف ما إذا شهدا على رجل من رجلين بطلاق زوجته ونسياه فيحلف كل لرد شهادتهما أنه ما طلق وإلا سجنا، فإن طال دينا.

قاله عبد الباقي وقال الحطاب عن البرزلي: ونقل عن الرماح أنه إذا كان بحضرة رجلين وسمع من أحدهما الطلاق وشك في أحد الرجلين، فلا يشهد حتى يتحقق أنه أحد الرجلين وظاهره أنه لا يمين على واحد منهما. قال البرزلي: وأعرف للخمي في باب تعليق الشهادة ما يدل على اليمين، فعلى هذا يَرْفَع ويُوجِب اليمين قِبَلَهُما معا.؛ إن شهد ثلاثة بيمين ونكل فالثلاث يعني أن من شهد عليه ثلاثة نفر كل واحد شهد عليه بيمين حنث فيها، وليس واحد منهم مع صاحبه، فإنه يؤمر بالحلف على تكذيب كل واحد من الثلاثة، فإن حلف فظاهر أي لم يلزمه طلاق، وإن نكل فإنه تلزمه الثلاث، وأما لو كان في غير يمين لزمه طلقة لاجتماعهم عليها، ويحلف لرد الآخر، فإن نكل لزمته اثنتان. قوله: وإن شهد ثلاثة لخ. هو تأويل القابسي مسألة ربيعة الواقعة في المدونة، ونص المدونة: قال ربيعة ومن شهد عليه ثلاثة نفر كل واحد بطلقة ليس معه صاحبه فأمر أن يحلف فأبى فليفرق بينهما وتعتد من يوم نكل وقضي عليه. انتهى. عياض: قال القابسي: معناه أن كل واحد شهد عليه بيمين حنث فيها، فلذلك إذا نكل طلق عليه بالثلاث، فظاهر هذا أنه يحلف على تكذيب كل واحد، قال: وأما لو كان في غير يمين لزمه طلقة، يريد لاجتماعهم عليها ويحلف لرد الآخر، فإن نكل لزمته اثنتان، فعلى هذا يكون وفاقا للمذهب على أحد القولين لمالك في التطليق عليه بالنكول، فالصنف مشى على تأويل القابسي بالوفاق بدليل قوله: بيمين، قال الشيخ محمد بن الحسن: وحينئذ فيتعين حمله على خصوص التعاليق المختلفة، وقوله: ونكل جملة حالية، وقوله: ونكل فالثلاث، هذا على قول مالك المرجوع عنه، وما مر من أنه يسجن فإن طال دين هو المرجوع إليه. انتهى. وذهب غير القابسي إلى أن قول ربيعة مخالف لقول مالك؛ لأن ظاهره أنه إن حلف لم يلزمه شيء ومالك يلزمه واحدة لاجتماع اثنين عليها وهو قول مطرف وأصبغ وعبد الملك، وجعل ابن يونس قول ربيعة مخالفا لقول مالك؛ لأن مالكا لا يحلفه ويلفق عليه الشهادة، فيلزمه واحدة لأنه من وجه الإقرار، فابن يونس حمل كلام ربيعة على العموم، بحيث يشمل الطلقات دون تعليق والتعاليق المتفقة والمختلفة، فيكون خلافا للإمام في التلفيق في الأولين؛ وتعبير المصنف بيمين يمنع أن يحمل على تأويل ابن يونس، ويعين الحمل على تأويل القابسي. والله تعالى أعلم. وعلم من

التقييد بكون الثلاثة ليس واحد منهم مع صاحبه أنه لو سمع اثنان طلاقها في آن واحد لزمته طلقة اتفاقا. واعلم أن المذهب لزوم طلقة واحدة في غير التعاليق وفي التعاليق التفقة والحلف على الزاند في المسألتين، وأما المختلفة فيحلف ولا تلزمه واحدة، فإن نكل في ذلك كله حبس وإن طال دين، مثال التعاليق المتفقة شهادة كل واحد منهم أنه حلف لا دخل دار زيد أو أنه دخلها، ومثال التعاليق المختلفة شهادة أحدهما أنه حلف لا دخل الدار ودخلها، وشهادة أحدهما أنه حلف لا ركبها وأنه ركب، وآخر أنه حلف لا ألبسُ هذا الثوب وأنه لبسه.

‌

‌فصل: في التفويض

وهو ينقسم إلى توكيل وتخيير وتمليك، فالتوكيل جعل إنشاء الطلاق بيد الغير باقيا منع الزوج منه، والتمليك جعل إنشاء الطلاق حقا لغيره راجحا في الثلاث يخص بما دونها بنية، والتخيير جعل الزوج إنشاء الطلاق الثلاث حكما أو نصا عليه حقا لغيره، والفرق بين هذه الحقائق أمر عرفي للفقهاء فينعكس بانعكاس العرف. قاله الشيخ عبد الباقي. وقال الإمام الحطاب: الفرق بين الوكيل وغيره أن الوكيل يفعل ذلك على سبيل النيابة عن من وكله، والملك والخير إنما يفعلان ذلك عن أنفسهما لأنهما ملكا ما كان يملكه الزوج، وأما الفرق بين التخيير والتمليك فقيل أمر عرفي لا مشاركة للغة فيه، فقولهم في المشهور كما سيأتي: إن للزوج أن يناكر الملكة دون المخيرة إنما هو أمر مستفاد من العرف، وعلى هذا ينعكس الحكم بانعكاس العرف، وقيل: هو وإن كان تابعا للعرف إلا أن العرف تابع للغة أو قريب منها؛ لأن التمليك إعطاء ما لم يكن حاصلا، فلذلك قلنا: إن للزوج أن يناكرها لأن الأصل بقاء ملكه بيده فلا يلزمه إلا ما اعترف بأنه أعطاه، وأما التخيير فقال أهل اللغة: خير فلانا بين شيئين إذا جعل له الخيار، فيكون تخيير الزوج معناه أن الزوج فوض إليها البقاء على العصمة والذهاب عنها، وذلك إنما يتأتى لها إذا حصلت على حال لا يبقى للزوج عليها حكم فيها وإنما يكون ذلك بعد الدخول في إيقاع الثلاث، قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: يتحصل من كافى مهم هنا أن التوكيل ما دل على أن الزوج جعل الغير نائبا عنه في إنشاء الطلاق مع أن للزوج منعه من ذلك قبل إيقاعه له بأي لفظ كان، وأن التخيير ما دل على أن الزوج جعل للمرأة أحد أمرين إما أن تبين منه أو تقيم معه بأي لفظ كان، وأن التمليك وهب لها ما له من إنشاء الطلاق؛ والأصل أن ملك الإنسان لا ينتقل عنه إلا بمحقق فلذا ناكر مطلقا، والمعتبر ما دل على ذلك بأي لفظ كان. والله أعلم. واعلم أن الشافعي وأبا حنيفة وأحمد اتفقوا على أن التخيير كناية لا يلزم فيه شيء إلا بالنية؛ لأن لفظ التخيير يحتمل التخيير في الطلاق وغيره، وإن أراد الطلاق فيحتمل الوحدة والكثرة، والأصل بقاء العصمة حتى ينوي. القرافي: والصحيح الذي يظهر أن قول الأئمة الثلاثة هو مقتضى اللفظ لغة لا مرية في ذلك، وأن مالكا رحمه الله أفتى بالثلاث بناء على عادة كانت في زمانه أوجبت نقل اللفظ عن مسماه اللغوي إلى هذا المفهوم فصار صريحا فيه، ويلزم على هذا بطلان الحكم اليوم

ووجوب الرجوع إلى اللغة ويكون كناية محضة كما قاله الأئمة لتغير العرف حتى لم يصر أحد يستعمل هذا اللفظ إلا في غاية الندور، والقاعدة أن اللفظ متى كان الحكم فيه مضافا لنقل عادي بطل ذلك الحكم عند بطلان العادة وتغيره إلى حكم آخر إن شهد له عادة أخرى، هذا هو الفقه المتجه. ابن الشاط: ما قاله من أن مالكا رضي الله عنه إنما بنى على عرف زمانه هو الظاهر وما قاله من لزوم تغير الفتوى عند تغير العرف صحيح انتهى إن فوضه لها توكيلا فله العزل التفويض هو رد الأمر إلى الغير، يقال: فوض الأمر إليه إذا رده إليه؛ يعني أن الزوج إذا فوض أمر عصمته إلى زوجته نظر إلى ذلك فإن كان تفويضه ذلك إليها على جهة الوكالة فإن له أن يعزلها عن ذلك، أي: له أن يبطل ما بيدها قبل أن تطلق نفسها لا بعد ذلك؛ لأنها نائبة عنه.

وعلم مما قررت أن المفوض إلى المرأة هو الطلاق، فالضمير المستتر في فوضه يعود على الزوج، والمراد به هنا الزوج المسلم المكلف ولو سكر حراما، وهل إلا أن لا يميز؟ إلى آخر ما مر؛ والضمير الظاهر عائد على الطلاق. وقوله: توكيلا، قال محمد بن الحسن: الصواب إعرابه مفعولا مطلقا أو حالا على تقدير مضاف فيهما؛ أي تفويض توكيل أو ذا توكيل. والله تعالى أعلم. إلا لتعلق حق يعني أن محل كون الزوج له أن يعزل الزوجة حيث وكلها إنما هو حيث لم يتعلق لها حق بذلك، وأما إن تعلق لها بالتوكيل حق فليس له عزلها، كما إذا قال لها عند العقد: إن تزوجت عليك فأمرك بيدك توكيلات أو أمر الداخلة عليك بيدك توكيلا؛ لأنها تعلق لها بذلك حق وهو رفع الضرر عنها. لا تخييرا عطف على قوله: توكيلا؛ يعني: أن الزوج إذا فوض أمر عصمته إلى زوجته على جهة التخيير فإنه لا يجوز له عزلها ولا يصح؛ وقوله: لا تخييرا، صيغة التخيير نحو: اختاريني، أو اختاري نفسك، أو طلقي ثلاثا، أو اختاري أمرك انتهى. قاله الحطاب. أو تمليك يعني أن الزوج إذا فوض لزوجته طلاقها على جهة التمليك فإنه ليس له عزلها ولا يصح، وصيغة التمليك نحو: أمرك بيدك، وملكتك أمرك، وطلقي نفسك: وأنت طالق إن شئت، أو كلما شئت، وطارقك بيدك، ووليتك أمرك، والاستثناء هنا أي في التوكيل والتخيير والتمليك كما في الشبراخيتي. بإن شاء الله ونحوها كالطلاق لغو، والهزل هنا كالهزل في الطلاق سواء، وأما ما في ابن عرفة: سمع القرينان من قال لامرأته: وليتك أمرك إن شاء الله، فقالت: فارقتك، لزمه فراقها، فإن أرادا بقولهما اللعب لا الطلاق حلفا ولا شيء عليهما، فمقابل للمشهور كما قاله

محمد بن الحسن. قال: كما يدل عليه كلام ابن عرفة، ونقله المواق والحطاب عند قوله: ولزم ولو هزل، واعلم أن في السماع المذكور أن الإمام قال لسائل: إن لم ترد طلاقا بذلك وكان منك على وجه اللعب فلا أرى عليك فيه شيئا، وإن كنت أردت به طلاقا وإن كنت لاعبا فهو الطلاق، قال ابن رشد: قوله: فهو الطلاق صحيح على قولهم: إن الطلاق هزله جد، من ذلك ما وقع في آثار المدونة وغيرها. انتهى. ففصل بين هزل إيقاع الطلاق فهو طلاق وهذا متفق عليه، وبين هزل إطلاق لفظه وهذا محل الخلاف، والمشهور فيه اللزوم، وهو خلاف ما في السماع؛ قال ابن عرفة: هزل إيقاع الطلاق لازم اتفاقا، وهزل إطلاق لفظه عليه المشهور لزومه، ثم نقل كلام السماع المذكور كالمقابل. والله أعلم. ثم رأيت في السماع المذكور بعد هذه المسألة أن الإمام سئل مرة أخرى عن مثلها؟ وأجاب بأنه يحلف وتلزمه طلقة واحدة، قال ابن رشد: المعنى في هذه أن البينة قامت على ذلك فلم يصدق الرجل على ما ادعاه من أنه لم يرد بذلك الطلاق، ثم قال: ولو أتى مستفتيا ولم تقم على أمرها بينة لصدق أنه لم يرد بذلك الطلاق ولم يكن عليه شيء على ما مضى في أول الرسم انتهى كالأم بناني.

فرع: إن ادعى التوكيل وادعت هي التخيير أو التمليك فإنه يصدق. ولو قال: فوضت إليك أمرك سئل عما أراد؟ فإن قال: لا نية لي أخذ بالأشد وهو التخيير، ولو أراد الاستمتاع بها مع بقاء توكيلها فالظاهر أنه يتعين أن استمتاعه بها عزل لها. قاله عبد الباقي. وحيل بينهما يعني أن الزوج يحال بينه وبين زوجته في التخيير والتمليك والتوكيل الذي تعلق به حق لغيره، وأما التوكيل الذي لم يتعلق به حق للغير فلا يحال بينهما فيه لقدرته على عزلها، وإذا وطئها مكرحة كان ذلك عزلا فلم يقع في عصمة مشكوك فيها، ومحل الحيلولة التي ذكر المصنف إنما هي حيث لم يعلق التخيير أو التمليك على أمر لا ينجز فيه الطلاق، كقوله: إن تزوجت عليك فأمرك بيدك، أو إن قدم زيد فأمرك بيدك، فلا حيلولة في نحو هذا قبل حصول المعلق عليه، بخلاف إن جاء غد فأمرك بيدك ونحو ذلك، فإنه يحال بينهما، كما يأتي عند قوله: وهما في التنجيز لتعلقهما لخ، وقوله:"وحيل بينهما"، والنفقة زمن الحيلولة عليها لأن الامتناع منها، قال عبد الباقي: والظاهر أن الحيلولة كما يأتي في الظهار. انتهى. حتى نجيب يعني أن الزوج يمنع من

الزوجة في التخيير والتمليك والتوكيل الذي تعلق به حق لغيره إلى أن تجيب بما يقتضي إسقاط ما بيدها فتبقى في العصمة، أو بالطلاق فيجري فيها ما يذكره بعد؛ وقوله:"وحيل بينهما حتى تجيب"، قال الشارح: وليس لها أن تطول على الزوج وإنما ذلك في المجلس وما قرب منه. ووقفت وإن قال إلى سنة يعني أن الزوجة توقف في التخيير والتمليك أي يوقفها الحاكم ويمهلها وسواء أطلق فيهما أو قيد بأجل، كقوله: أمرك بيدك إلى سنة، أو أنت مخيرة إلى سنة؛ فيجب على السلطان أو من يقوم مقامه أن يوقفها. متى علم أي يوقفها السلطان أو من يقوم مقامه في الوقت الذي علم فيه بالتخيير أو التمليك، ومثل قوله:"إلى سنة" ما إذا قيد بزمن أبعد منها يبلغه عمرهما ظاهر

(1)

)، وقوله: متى علم، متعلق بوقفت: وإذا أوقفها الحاكم فإنها تقضي بإيقاع الطلاق أو رد ما بيدها وإلا تقض برد ولا بإيقاع طلاق أسقطه الحاكم أي أسقط الحاكم ما بيدها أي أبطله، فتبقى زوجة له وإن رضي الزوج أو هي بالبقاء لحق الله تعالى، إذ فيه التمادي على عصمة مشكوك فيها، وهذا مرتب على ما قبله، أعني قوله: ووقفت، فالحيلولة الأولى المراد بها منعهما من المقاربة، والحيلولة الثانية التي هي الوقف المراد بها طلبها بأن تقضي برد أو غيره، وبهذا يتضح أن الواو في قوله وإن قال إلى سنة للمبالغة؛ قال الإمام: ولو قال لها: أمرك بيدك إلى سنة فإنها توقف متى علم بذلك ولا تترك تحته وأمرها بيدها حتى توقف فتقضي أو ترد. ابن الحاجب: أو يسقط الحاكم؛ وقوله وإن قال: إلى سنة، ما قبل المبالغة حيث قيد بأمد قريب، ورد المصنف بالمبالغة ما في بعض الروايات: لا يجوز أن يجعل لها الخيار في نفسها إلى أجل بعيد إلا في اليوم وشبهه نقله الشارح، وفي المدونة: وإن قال لها: إذا جاء غد فقد خيرتك وقفت الآن فتقضي أو ترد، وإن وطئها قبل غد فلا شيء بيدها، وقال الشبراخيتي عند قوله:"ووقفت وإن قال": إلى سنة، ما نصه: وكلام المصنف يشمل التخيير المطلق على القول بأن الخيار لها بعد انقضا" المجلس ما لم توطأ. وعمل بجوابها الصريح في الطلاق يعني أن الفوض لها يعمل بجوابها الصريح في الطلاق؛ أي ما هو صريح في الطلاق يعمل به في جوابها، كأنا طالق منك، أو طلقت نفسي، أو أنا بائنة، أو أنت بائن مني، والمراد بالصريح هنا ما يشمل الكناية الظاهرة، وأما الخفية فتُبْطِلُ ما بيدها. كما نقله في التوضيح عن ابن يونس. نقله محمد بن الحسن. قال: ونقل

الحطاب أول الظهار عن ابن رشد في سماع أبي زيد: أن جوابها في التمليك بصيغة الظهار إذا نوت به الطلاق لزم، قال محمد بن الحسن: لزم في هذا مع أنه كناية خفية، كطلاقه قال عبد الباقي: تشبيه فهو مصدر مضاف لفاعله أي كصريح طلاقه أي صريح طلاقها مثل صريح طلاقه. انتهى وفي بعض النسخ كطلاقها، ولها نصف الصداق إن طلقته قبل البناء، بخلاف المعتقة تحت العبد تختار نفسها قبل البناء فلا نصف لها. والفرق أن التفويض من جهته فكأنه هو الموقع بخلاف مسألة المعتقة فإنه مجبور عليه. ورده عطف على قوله في الطلاق: يعني أنه يعمل بجوابها أيضا فيما إذا أجابت برده أي الطلاق فتبقى في العصمة، ومثل لذلك بقوله: كتمكينها يعني أنه لا فرق في سقوط ما بيدها بين أن تأتي بما يدل على ردها من قول، كلا أقبل ما ملكتني، أو فعل، كتمكينها من وطء أو مقدماته، وإن لم يحصل شيء منهما حال كونها طائعة عالة بما جعل لها من تخيير أو تمليك فيسقط خيارها ولو جهلت الحكم، ومفهوم قوله: طائعة أنه لو مكنته من ذلك مكرهة لم يسقط ما بيدها، وكذا لو مكنته جاهلة بما جعل لها من تخيير أو تمليك فلا يسقط خيارها ولو وطئت، وهي محمولة على عدم العلم بما جعل لها إن نوزعت، وأما الوكلة فقد مر أن وطأها مكرهة عزل لها عن وكالتها، وقد مر أنه لا يحال بينهما، وإذا مكنت الوكلة من نفسها سقط ما بيدها، فقوله: كتمكينها أي الفوض إليها تخييرا أو تمليكا أو توكيلا، وفي المدونة: وإن ملك أمرها أجنبيا فخلى بينه وبينها وأمكنه منها زال ما بيده بمجرد التمكين دون وطء، كالوطء فإن ادعى التمكين وأنكرته صدق مع ثبوت خلوته بها بامرأتين، وإن ادعت الإكراه فالقول قولها بيمين إلا في الوطء فيصدق هو بيمين لأنه على هيئة خاصة يبعد الإكراه عليها. قاله غير واحد. وقوله: كتمكينها طائعة، سواء كان التفويض منجزا أو معلقا وحصل المعلق عليه، نحو أنت مخيرة في نفسك، أو مملكة أمرك إن دخلت الدار، ودخلتها، فيسقط ما بيدها بتمكينها طائعة عالمة بما جعل لها، وأما إن مكنته قبل دخول الدار فقد مر أنه لا يحال بينهما وذلك واضح وعلم مما مر أنه لو قال لها: إن تزوجت عليك فأمرك بيدك، فتزوج، ثم مكنته طائعة عالمة فإنه يسقط ما بيدها، وللناصر اللقاني كلام نقله عبد الباقي هنا فيه نظر. ومضى يوم تخييرها يعني أنه إذا قيد التفويض بأجل فانقضى فإنه يسقط ما بيدها، ففي المدونة:

وإن قال اختاري اليوم كله، فمضى اليوم ولم تختر فلا خيار لها، والموضوع هنا أنها لم توقف، ولو وقفت ولم يسقط الحاكم ما بيدها لكان الحكم كذلك، والمراد باليوم القطعة من الزمن يوما أو أقل أو أكثر، على حد قوله تعالى:{كُلَّ يَوْمٍ هُوَ فِي شَأْنٍ} ، ولا مفهوم لقوله: تخييرها، وإذا حصل بها جنون أو إغماء زمن التفويض إليها فهل للحاكم النظر أم لا؟ وإذا خيرها وملكها ثم أبانها ثم تزوجها سقط خيارها لأن مضمون التزويج الرضى بالإصابة، وإلى هذا أشار بقوله وردها بعت بينونتها يعني أنه إذا أبانها كما لو خالعها والحال أن البينونة حصلت بعد أن فوض إليها ثم ردها لعصمته فإنه يسقط ما بيدها لتضمن التزويج للرضى بالإصابة، ولو راجعها بعد طلاقها الرجعي لم يسقط ما بيدها، وقوله: وردها بعد بينونتها، محله ما لم يعلق بأداة تقتضي التكرار، ككلما تزوجتك فأمرك بيدك وإلا فلا. والله سبحانه أعلم. وهل نقل قماشها ونحوه طلاق يعني أن المتأخرين اختلفوا فيما إذا نقلت المفوض إليها قماشها ونحو ذلك من خروجها من منزلها واستتارها عنه وتخمير وجهها والبعد عنه: هل يكون ذلك طلاقا؟ أي اختلفوا هل يكون ذلك دليلا على إرادة الطلاق، وعليه اقتصر ابن شأس. وقاله مالك أو لا يكون ما ذكر دليلا على إرادة الطلاق، حتى تريد به الطلاق، واقتصر عليه في المقدمات، وقاله مالك، وبه قال ابن وهب، ومحمد، وقوله: تردد مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تردد، وقوله: ونحوه، بالرفع أي نحو نقل القماش، ومحل التردد حيث لم ترد به الطلاق فإن نوته به لزم اتفاقا، ومحله أيضا حيث لم تجر العادة بنقله عند إرادة الطلاق وإلا كان طلاقا قطعا. قاله عبد الباقي. وعلى أنه طلاق قطعا فهو ثلاث في التخيير وواحدة في التمليك، والظاهر رجحان القول الثاني من التردد لأنه اقتصر عليه ابن رشد في المقدمات، وبه قال ابن وهب ومحمد وهو لمالك كما مر، وقال الشيخ الأمير: والظاهر أن نقل قماشها وتغطية وجهها ليس طلاقا إلا لنية أو عرف. انتهى. قوله: وهل نقل قماشها، نقل بعضه كنقل كله، وفي المتيطية: فإذا لفظ بالتمليك فلا تخلوا الملكة من أن تجيبه بالطلاق بواحدة، أو البتات، أو بلفظ يدل عليه، أو بجواب يحتمل أن [يريد]

(1)

به بعض الطلاق، أو كله، أو شيئا غيره، أو تسكت عنه، فأما إجابتها بصريح الطلاق الثلاث، أو بلفظ يدل عليه، مثل أن تقول: قبلت نفسي، أو اخترتها. أو أبنتها أو حرمتها، فينفذ عليه إن سكت أو أنكره

ولم يدع نية، ولا تحل له أبدا إلا بعد زوج، ولا يلتفت إلى قولها، إنها أرادت واحدة، وأما إجابتها بلفظ يشكل فلا يدرى أرادت به الطلاق كله أو بعضه، أو لم ترد به شيئا، فإنها تسئل، وكذلك إن قالت وهي غير مدخول بها خليت سبيلك، فإنها تسئل كم أرادت؟ انتهى. نقله الحطاب. وفي المتيطية أيضا: وإذا وقع طلاق المملكة قبل الدخول فلها النصف من صداقها، بخلاف المعتقة تختار نفسها قبل البناء فلا صداق لها، والتخيير مثله، والطلاق بالتمليك إذا كان بعد البناء رجعي، إلا أن يملكها على مال فيكون بائنا كالخلع، وفي الشامل في ذلك قولان، ونص في أول التخيير من المدونة على أن له الرجعة، وأشار المصنف إلى القسم الذي تسئل عنه بقوله: وقبل تفسير قبلت يعني أن المفوض إليها إذا قالت ما يحتمل الرد وغيره، كما إذا قالت: قبلت فقط، فإنه يقبل منها ما فسرته به من رد لما جعل بيدها فتبقى في عصمته، أو طلاق فتبين به على ما يأتي، أو بقاء في العصمة على أن تتروى أو قبلت أمري يعني أن مثل قولها: قبلت فقط، قولها: قبلت أمري، فإنه يقبل منها ما فسرته به من رد لما جعله لها فتبقى في العصمة، أو طلاق تبين به على ما يأتي، أو بقاء في العصمة على أن تتروى، أو ما ملكتني يعني أن المرأة المفوض إليها إذا أجابت الزوج بقولها: قبلت ما ملكتني فإنه يقبل منها تفسيرها له برد لما بيدها فتبقى في العصمة ويبطل ما بيدها، أو طلاق، ويجري فيه ما يأتي من المناكرة، وبطلان ما بيدها إن قضت بدون الثلاث وغير ذلك، أو بقاء على أن تتروى في أمرها.

وعلم مما قررت أن المجرور وما عطف عليه متعلق بقوله: تفسيرها، فهو راجع للمسائل الثلاث. أعني بالمجرور قوله: برد يعني أنه يقبل تفسير المرأة المجيبة بما ذكر بأنها أرادت به رد ما بيدها فتبقى في العصمة ويبطل ما بيدها. أو طلاق عطف على رد أي: وكذلك يقبل تفسيرها لما ذكر بالطلاق فيجري فيه ما يأتي من قوله: وناكر مخيرة لم تدخل الخ، أو بقاءٍ أي وكذا يقبل منها تفسير ذلك بأنها أرادت به بقاء في العصمة تتروى في أمرها، هل تفارق أو تبقى معه، وكذا يقبل منها تفسير اخترت، واخترت أمري، أو شئت، أو فرغت، وإنما قبل منها تفسير قبلت بالرد؛ لأنه لما كان الرد من آثار قبول النظر في الأمر صح تفسيره به مجازا، من إطلاق السبب وهو القبول على المسبب وهو الرد، وهل قبلت نفسي مثل قبلت أمري فيقبل تفسيرها برد أو

طلاق أو بقاء أو هو طلاق؟ ولا يقبل تفسيرها بغيره، قولان في الشارح وذكر الحطاب: أنها مثل اخترت نفسي فطلاق ثلاث قاله عبد الباقي. وقوله: وقبل تفسيرها، فإن لم تفسر حتى خرجت من العدة بأقراء أو وضع، فقالت: أردت طلقة قبل منها بغير يمين، ولا رجعة له لتفريطه بكونه لم يوقفها ولم يستفسرها قبل انقضاء العدة، وإن ماتت قبل أن تفسر أي في مسائل المص لم يرثها إن كانت غير مدخول بها، لاحتمال أن تفسر بالطلاق، وهو يقع بائنا ولا إرث بالشك، وكذا إن كانت مدخولا بها وهي مخيرة لاحتمال أن تفسر بالطلاق الثلاث للشك الحاصل، فإن كانت مملكة وهي مدخول بها ورث إن ناكر وإلا فلا، وإن مات هو فترثه حيث لم تقصد بقبلت الطلاق وقد علم أن المراد قبول تفسيرها، فإن مات أحدهما زمن الحيلولة قبل النظر بشيء ورثه الآخر والحاصل أن المرأة تسئل في جوابها بما له وجوه في الخيار والتمليك، ويقبل منها ما فسرت به، وأما المناكرة وبطلان ما بيدها فشيء آخرة وفي الحطاب: قال في المنتقى: فإن قالت قبلت أمري في المجلس ولم تفسر ذلك حتى حاضت ثلاث حيض، أو وضعت حملها، ثم قالت: أردت بذلك طلقة واحدة قبل قولها بغير يمين ولا رجعة للزوج عليها، قاله في النوادر ومعنى ذلك أن قولها: قبلت أمري، محتمل للطلاق، فإذا فسرته بالطلاق قبل ذلك منها، ولم يكن عليها يمين، كما لو فسرته في العدة، وإذا فسرته بعد العدة فقد انقضى وقت الرجعة، والزوج ضيع حقه حين لم يوقفها ولم يستفسر قولها، ولو أجابت المرأة بغير ألفاظ الطلاق عند ما ملكها لم يقبل منها أنها أرادت بذلك الطلاق؛ لأنها مدعية، وكذلك تمليك العتق. انظر ابن يونس. انتهى كلام الحطاب. وقال الشارح عند قوله برد أو طلاق أو بقاء ما نصه: وهذا هو المشهور، وقيل: لابد من الطلاق إذا قالت: قبلت أمري، وهل قبلت نفسي كقبلت أو لابد من الطلاق؟ وذلك قولان. انتهى. وقوله: قبل تفسير قبلت لخ؛ فإن قالت: لم أرد شيئا فانظر ما الحكم؟ قاله مقيده عفا الله عنه. وناكر مخيرة لم يدخل يعني أن الزوج له أن يناكر المرأة المخيرة حيث لم يدخل بها، ومعنى له أن يناكر أي له أن لا يرضى بما أوقعت من الطلاق بالشروط الآتية، ومملكة مطلقا يعني أن الزوج كما له أن يناكر المخيرة التي لم يدخل بها، له أن يناكر المملكة، أي له أن لا يرضى بما أوقعت من الطلاق مطلقا، أي كانت مدخولا بها أم لا بالشروط الآتية، ومثل المخيرة التي لم يدخل بها مخيرة مدخول بها وكان التخيير بخلع لأنها تبين بواحدة، ومحل المناكرة إن زادتا على

الواحدة، وفي نسخة: على طلقة، هذا هو محل المناكرة وهي عدم رضى الزوج بالزائد الذي أوقعته المرأة، فإن لم تزيدا على الواحدة فليس له التكلم إن نواها، يعني أن الزوج إنما يكون له رد الزائد على الواحدة حيث نوى الواحدة عند التفويض، فلو لم ينوها إلا بعد التفويض، أو لم ينو شيئا لزمه ما أوقعته، وكذا إن نوى أكثر، والظاهر أن الموكلة ليست كالخيرة والمملكة ولو تعلق بالتوكيل حق لها؛ لأن القول قول الموكل في الإذن، وفي صفته، ومنها العدد، قاله الشبراخيتي. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: وما قاله هذا الرجل ظاهر، إلا قوله: ولو تعلق بالتوكيل حق لها مع حكمه بأن القول قول الزوج فغير ظاهر، وإنما لم يعطف هذا الشرط على الأول لأن هذا شرط في زادتا، والأول شرط في ناكر، ويأتي عن الشبراخيتي عند قوله إلا أن ينوي التأكيد أنه يناكر فيما نوى به التأكيد فتلزمه اثنتان مثلا ويناكر في الثالثة. والله سبحانه أعلم. ابن رشد: اختلف قول مالك في الرجل يملك امرأته أو يخيرها على شيء تعطيه له، فمرة رأى التخيير في ذلك جاريا على سنته فإذا ملكها أو خير وجب له المال وكان لها في ذلك سنة الخيار والتمليك، فإن خيرها فقضت بالثلاث لم يناكرها، وإن قضت بدونها لم يكن لها شيء، وإن ملكها فقضت بما فوق الواحدة كان له أن يناكرها، وتكون له الرجعة، ومرة رآها بما أعطته من المال في حكم المملكة أو المخيرة قيل الدخول؛ لأنها تبين بالواحدة بسبب المال الذي أعطته كما تبين المطلقة قبل الدخول بواحدة، وعلى هذا القول له أن يناكر المخيرة بعد الدخول كما يناكر المملكة بعده. والله سبحانه أعلم. انظر الحطاب. مسألة قال البرزلي في مسائل الأيمان: وسئل ابن أبي الدنيا عمن خالع زوجته وقال لها إثر الخلع: أمرك بيدك؟ فأجاب إن نسق كلامه بذلك لزمه وإن كان بعد انقضاء كلامه فلا شيء عليه، البرزلي: يريد إيقاع طلاق آخر إن أرادته انتهى وبادر يعني أنه يشترط في رده للزائد على الواحدة أيضا أن يبادر بالمناكرة؛ أي يسرع بها حين أوقعت أكثر من واحدة وإلا سقط حقه، ولو ادعى الجهل. قاله عبد الباقي. وقوله: وبادرت قال ابن القاسم: من ملك امرأته فقضت بالبتة فلم يناكرها وادعى الجهل وأراد مناكرتها حين علم فليس له ذلك، وقال الحطاب عند قوله: وبادر: ولا يدخله الخلاف الذي في المرأة ببطلان خيارها في المجلس لأن سكوت الزوج التزام لما قضت. قاله في التوضيح. انتهى. وقال الأمير عند

قوله: ونواها ما نصه: وظاهر أن النية إنما تقبل إذا احتملها اللفظ لا إن أتى بأداة تقتضي التكرار، نحو كلما شئت فأمرك بيدك فلا نكرة كما نص عليه ابن الحاجب. حلف يعني أنه إنما يكون له أن يرد الزائد على الواحدة بشرط أن يحلف أنه لم ينو إلا واحدة. قال الشبراخيتي: فإن نكل وقع ما أوقعت، ولا ترد عليها اليمين وتعجل يمينه وقت المناكرة. انتهى. وقال الشارح: فإن لم يحلف ففي المبسوطة يلزمه ثلاث. انتهى إن دخل يعني أن محل حلفه إنما هو حيث دخل بالمرأة المفوض إليها، وإلا يدخل بها فإنه يحلف عند إرادة الارتجاع لها بعقد جديد، فالمراد بالارتجاع هنا الارتجاع اللغوي، وهو العقد، فعند العقد عليها يحلف، وأما إن لم يرد تزوجها فلا يحلف إذ لعله لا يتزوجها، ويصح أن يراد بالارتجاع حقيقته والتقدير، وحلف إن دخل وأراد رجعتها، وإلا يرد رجعتها فعند الارتجاع. ابن رشد: ذهب مالك إلى أن التمليك يفترق من التخيير، فأخذ في التمليك بقول عبد الله بن عمر: إذا ملك الرجل امرأته فالقضاء ما قضت، إلا أن ينكر عليها فيقول: لم أرد إلا واحدة فيحلف على ذلك ويكون أملك بها ما دامت فإذا قال: أمرك بيدك فقد جعل بيدها ما كان بيده من طلاقها، هذا هو ظاهر اللفظ، ويحتمل أن يريد به واحدة أو اثنتين أو ثلاثا. فإن كانت له نية في ذلك قبلت منه مع يمينه، وإن لم تكن له نية فالقضاء ما قضت به من واحدة أو ثلاث أو اثنتين، وذهب في التخيير إلى أنه ثلاث، وإن اختارت واحدة أو اثنتين فلا يكون شيئا، وإن كانت غير مدخول بها كان حكمها حكم المملكة في المناكرة، ولم يكرر أمرها بيدها أن الزوج إنما تكون له المناكرة حيث لم يكرر للمرأة أمرك بيدك، وأما إن كرر أمرها بيدها مرتين فلا مناكرة له ويلزمه الثلاث التي أوقعت المرأة. إلا أن ينوي بتكريره لأمرك بيدك التأكيد، فهو استثناء من المفهوم، فله حينئذ أن يناكر إن بادر وحلف، ففي المدونة: إن قال لها: أمرك بيدك، أمرك بيدك، أمرك بيدك، فطلقت نفسها ثلاثا، سئل الزوج عما أراد؟ فإن نوى واحدة حلف وكانت واحدة، وإن نوى الثلاث فهي الثلاث، وإن لم تكن له نية فالقضاء ما قضت من واحدة أو أكثر، ولا مناكرة له. محمد: إذا ملكها فقالت: كم ملكتني، فقال: مرة، ومرة، ومرة، فإن قال: أردت واحدة حلف وصدق، وعلم مما مر أنه لو قال المص عقب قوله:"فعند الارتجاع": ولم يأت بأداة تقتضي التكرار، ويأتي بدل قوله: ولم يكرر أمرها بيدها بما هو بصيغة المبالغة بأن يقول: وإن كرر أمرها

بيدها ويحذف قوله: إلا لنية تأكيد لكان أحسن؛ لأن هذا أعني قوله: ولم يكرر، لا مفهوم له فحكمه حكم ما إذا كرر. والله سبحانه أعلم وتقرير كلام المص بحسب ظاهره، له أن يناكر إن نوى واحدة ولم يكرر أمرها بيدها، وأما إن كرر فلا يناكر إلا أن ينوي التأكيد؛ أي ينوي واحدة مثلا، وهذا فيه ما فيه. وفي الشبراخيتي: إلا أن ينوي التأكيد فينوَّى فيما نوى به التأكيد. انتهى. أي ثانية أو ثالثة أو هما، وقوله: ولم يكرر أمرها بيدها، اعلم أنه لا فرق بين أن يكرره بعطف نحو أمرك بيدك وأمرك بيدك وأمرك بيدك، وأن يكرر بغير عطف، وقد مر أنه لا تنفعه نية التأكيد مع حرف العطف فكذا هنا. والله تعالى أعلم. كنسقها هي أشار بهذا إلى ما في المدونة: إن ملكها قبل البناء ولا نية له فطلقت نفسها واحدة ثم واحدة ثم واحدة فإن نسقتهن لزمته الثلاث إلا أن تنوي هي واحدة، كطلاقه إياها إذا كان نسقا قبل البناء. انتهى. وحيث كان الموضوع أنه لا نية له فلا مناكرة له فقوله: كنسقها هي، محله حيث لم تكن له نية، وإلا ناكر لأنه تشبيه فيما قبله أي فيما أفاده المفهوم من عدم المناكرة ولزوم ما نسقه إلا لنية تأكيد.

وعلم مما قررت أن قوله: كنسقها هي، أنه لو لم يكن نسقا لم يلزم إلا أن تكون مدخولا بها فلا فرق بين أن يكون نسقا وغير نسق، ولم يشترط في العقد يعني أن محل كون الزوج له أن يناكر المملكة مطلقا والمخيرة قبل البناء إنما هو حيث لم يكن التخيير والتمليك مشترطين في العقد، فإن اشترط ما ذكر في العقد فلا مناكرة للزوج فيما أوقعت المرأة من الطلاق، بل يلزمه الزائد على الواحدة بنى بها أم لا، فإن أوقعت البتات فالأمر واضح وإن أبقت شيئا فله أن يرتجعها إن بنى بها، وقال سحنون: لا رجعة له فيها لرجوعه إلى الخلع لأنها أسقطت من صداقها للشرط، وفي المدونة: إن شرط لها في عقد النكاح إن تزوج عليها فأمرها بيدها فتزوج فقضت بالثلاث فلا مناكرة له بنى بها أم لا، وفي حمله على الشرط إن أطلق قولان يعني أنه لو كتب العاقد: أمرها بيدها إن تزوج عليها ونحو ذلك من الشروط، ولم يعلم هل وقع ذلك في العقد أو بعده، واختلفا في ذلك: فقال الزوج: إنها كانت على الطوع، وقالت هي أو وليها: بل في العقد، فإنه اختلف في ذلك على قولين، فحكى ابن العطار في وثائقه أن ذلك يحمل على الطوع فللزوج حينئذ أن يناكر، وقال محمد بن عبد الله بن مقبل: إنه محمول على أن النكاح انعقد عليه فليس له أن يناكر.

واعلم أن الشروط الواقعة في العقد لها حكم المشترطة ولو تطوع بها، كما نص عليه غير واحد. وقوله:"وفي حمله على الشرط إن أطلق قولان"، قال بعض الموثقين: ينبغي أن ينظر في ذلك إلى عرف الناس في ذلك البلد فيكون القول قول مدعيه، فإن لم يكن عرف فالقول قول الزوج، وإنما يختلف حكم الطوع وغيره في التمليك خاصة، فإن له أن يناكرها فيه إذا أوقعت أكثر من واحدة فيما طاع به من الشروط إن ادعى نية ويحلف على ذلك فيما انعقد عليه النكاح، وأما تعليق الطلاق والعتق فلا يختلف فيه الطوع من غيره وهو المشهور من قول مالك وأصحابه. انتهى. نقله بناني. وقبل إرادة الواحدة بعد قوله لم أرد طلاقا يعني أن المملكة مطلقا أو المخيرة قبل البناء إذا قضت بأكثر من واحدة فقال: لم أرد بالتخيير أو بالتمليك الطلاق فقيل له مثلا إذا لم ترد به ذلك يلزمك ما أوقعت، فرجع وقال: إنما أردت طلقة واحدة فإنه يقبل منه إرادة الواحدة فتصح مناكرته ولا يلزمه إلا واحدة بالشروط المتقدمة، وإنما قبل منه إرادة الواحدة بعد إنكاره لاحتمال وقوع قوله: لم أرد طلاقا سهوا، ثم تذكر أنه قصد طلقة واحدة، قاله في سماع ابن القاسم. أصبغ: هذا وهم ولا تقبل نيته بعد قوله: لم أرد شيئا، والقضاء ما قضت به من البتات، واختاره غير واحد من الأشياخ. وإلى قول أصبغ واختيار من ذكر له أشار بقوله: والأصح خلافه ابن رشد: قول أصبغ: وهم غير صحيح، بل الرواية بذلك ثابتة، والقولان قائمان من المدونة، وقوله: والأصح خلافه؛ ضعيف، وإن كان جاريا على المشهور في إنكار المودع الوديعة وقامت عليه البينة فقال: رددتها فلا تسمع دعواه ولا بينته، وعلى إنكار المشتري الشراء وقامت بينة عليه فادعى الوفاء فلا تسمع دعواه ولا بينته، ولا نكره له إن دخل في تخيير مطلق يعني أن المدخول بها إذا خيرها الزوج تخييرا مطلقا أي عاريا عن التقييد بعدد سواء قيد بأمد أو لا فأوقعت البتات فإنه ليس له أن يناكرها بل يلزم ما أوقعته من البتات فقوله: في تخيير مطلق معناه لم يقيد بطلقة أو طلقتين؛ وأما إن قيد بطلقة أو طلقتين فليس لها أن تزيد على ما جعل لها: فإن قضت بأقل مما خيرها فيه بطل ما بيدها كما يأتي، وقوله: ولا نكرة له إن دخل الخ، هو مفهوم قوله: وناكر مخيرة لم يدخل، وكون الزوج إذا حصل الأمران الدخول والتخيير المطلق لا نكرة له هو مذهب المدونة واختيارها ثلاث وإن لم ينوها وإن قضت بدونها فلا حكم له، وعن مالك أن اختيارها واحدة بائنة واختاره اللخمي. وقال ابن الجهم: له المناكرة في الثلاث والطلقة بائنة، عياض وهو الظاهر

عندي وظاهر قول سحنون أن له المناكرة، والطلقة رجعية قاله الشارح وإن قالت طلقت نفسي سنلت يعني أن المملكة أو المخيرة إذا قالت: طلقت نفسي أو زوجي فإنها تسئل بالمجلس الذي قالت فيه ذلك وبعده ما أرادت بقولها ذلك، فإنه محتمل فإن أرادت الثلاث أي قالت: أردت بقولي ذلك ثلاث تطليقات لزمت الثلاث الزوج في التخيير فلا تحل له إلا بعد زوج حيث دخل إذ لا نكرة له حينئذ، وناكر الزوجة في التمليك مدخولا بها أم لا وفي التخيير إن لم يدخل، وإن قالت: أردت بقولي ذلك طلقة واحدة بطلت تلك الواحدة في التخيير لبطلان التخيير من أصله بسبب قضائها بواحدة لأنها خرجت عما خيرها فيه بالكلية لأنه أراد أن تبين منه وأرادت هي أن تبقى في عصمته، وهذا إن دخل وإلا لزمته كالتمليك، وهل يحمل على الثلاث أو الواحدة عند عدم النية يعني أن المخيرة أو المملكة إذا قالت: طلقت نفسي وسئلت عن ذلك ما أرادت به؟ فقالت: لم أنو بذلك عددا فإن الشيوخ اختلفوا في فهم المدونة في ذلك، فذهب ابن رشد إلى أن مذهب ابن القاسم في المدونة أنه يحمل قولها ذلك على الثلاث، فتلزم في المخيرة إن دخل وفي المملكة إلا أن يناكر كالخيرة إن لم يدخل، وتأول عبد الحق المدونة على أن قول المرأة ذلك يحمل على الواحدة عند عدم نية عدد فتلزم في المملكة مطلقا وفي المخيرة إن لم يدخل، فإن بنى سقط ما بيدها، ومفهوم قوله: عند عدم النية أنها لو نوت عددا معينا فهو ما قدمه بقوله: فإن أرادت الثلاث لزمت في التخيير وناكر لخ. وقوله: عند، متعلق بقوله: يحمل، وقوله: تأويلان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان متساويان، الأول لابن رشد والثاني لعبد الحق كما مر، وفي بعض النسخ قولان، وقوله:"أو الواحدة"، قال بناني: في الخرشي: أنه على حمله على الواحدة يناكر في المملكة مطلقا وفي المخيرة إن لم يدخل لخ. وهو سهو منه، فتلزمه في المملكة مطلقا وفي المخيرة إن لم يدخل، وقد صرح أبو الحسن بذلك. انتهى المراد منه. وقوله: وهل يحمل على الثلاث أو الواحدة لخ، وقال عبد الملك: تلزم في التمليك واحدة ويسقط في التخيير. وقد كان ابن زرب يتوقف عن الجواب في هذه المسألة إذ لم يجد فيها في المدونة ولا في العتبية شيئا. نقله الشارح. والظاهر سؤالها إن قالت اخترت الطلاق يعني أن المفوض إليها إذا أجابت بقولها: اخترت الطلاق فالذي رأى ابن رشد أنها تسئل ما أرادت بقولها؟ لأنه يحتمل الطلاق

السني فتقع واحدة لكون أل للعهد، ويمكن أن تكون استغراقية فتقع ثلاث. قوله: والظاهر صوابه وظهر، لأنه أشار به إلى قول ابن رشد في المقدمات: وأما إن قالت: اخترت الطلاق، فالذي أرى فيه على أصولهم أن تسأل في التخيير والتمليك لأن هذه الألف واللام قد يراد بهما الجندى فيكون ثلاثا ويراد بها العهد وهو الطلاق السني المشروع فيكون واحدة، فإذا احتمل اللفظ هذين الوجهين وجب أن تسئل أيهما أرادت؟ انتهى. وعلى هذا فإن قالت: ثلاث لزمت في التخيير إن دخل وفي المملكة مطلقا إلا أن يناكر، وكذا المخيرة إن لم يدخل، وإن قالت: واحدة بطلت في التخيير إن دخل ولزمت في المملكة مطلقا، كالمخيرة إن لم يدخل، وهل يحمل على الثلاث أو الواحدة عند عدم النية تأويلان مخرجان على التأويلين المتقدمين؛ أي خرجهما المصنف. ومعنى قوله أيضا أنها تسئل في هذه كما سئلت في التي قبلها، وقوله: وإن قالت: اخترت الطلاق، قال: ابن غازي كذا في بعض النسخ وهو الصواب. انتهى. وأما نسخة والظاهر سؤالها إن قالت: طلقت نفسي فقد مر الكلام عليها في قوله: وإن قالت: طلقت نفسي، وليس فيه قوله: والظاهر سؤالها وفي جواز التخيير وكراهته قولان يعني أنه اختلف في جواز التخيير وكراهته على قولين، والراجح الجواز، قال الأمير: الراجح جواز التخيير والتمليك لأن الثلاث غير مجزوم بها على أن الغالب أن النساء يخترن أزواجهن. انتهى كلام الشيخ الأمير. وقال أبو عمران: لا يكره للرجل أن يخير زوجته كما يكره له التطليق ثلاثا، وإنما يكره ذلك للمرأة أن تطلق نفسها ثلاثا، فقيل له: إنما صار ذلك إليها بسببه، فقال: ليس من يقصد إلى البدعة كالذي لا يقصد إليها، فقيل له: ما ذكره أبو محمد عن بعض البغداديين أنه يكره التخيير كما يكره التطليق ثلاثا، فقال: هذا شيء ذكره بكر القاضي؛ وما في الحديث يرده. انتهى. وفي شرح عبد الباقي: وينبغي جري القولين في التمليك إذا قيد بالثلاث وإلا فمباح، والظاهر كراهة التوكيل قطعا حيث قيد بالثلاث. انتهى. وحلف في اختاري في واحدة يعني أن الزوج إذا قال لزوجتك: اختاري في واحدة فقضت بالثلاث فإنه يحلف بلا خلاف أنه أم يرد إلا واحدة ولم يلزمه غيرها وتكون رجعية في المدخول بها، وإنما حلف لاحتمال كون في للظرفية، فيكون المراد بقوله: في واحدة في مرة واحدة، مع احتمال كون في للسببية فتكون الواحدة صفة لطلقة؛ وقوله: وحلف فإن نكل لزمه ما أوقعته ولا يمين عليها ولا خلاف أنه لا يمين عليه إن قال: اختاري من الطلاق

واحدة أو من الطلاق طلقة أو اختاري طلقة. قاله الحطاب. أو في أن تطلقي نفسك طلقة واحدة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: اختاري في أن تطلقي نفسك تطليقة واحدة أو تقيمي فإنه يحلف أنه لم يرد إلا واحدة ونسبه اللخمي لابن القاسم، قال: وعدم اليمين أصح. انتهى. واعلم أن المصنف يقال عليه كيف حذف أو تقيمي ولولا أن الزوج زادها لما حلف وذلك أنه لما قابل بقوله: أو تقيمي دل على أنه لم يرد حقيقة المطلقة الواحدة فإن حلف لزمته واحدة وهي رجعية في المدخول بها، وإن نكل لزمه ما قضت به لا اختاري طلقة يعني أن الزوح إذا قال لزوجته: اختاري طلقة فقط فقضت بأكثر فإنه لا يلزمه إلا واحدة ولا يمين عليه بلا خلاف كما مر عن الحطاب، وتكون رجعية في المدخول بها. قال عبد الباقي في قوله طلقة: هو منصوب على نزع الخافض. انتهى. أي اختاري نفسك بسبب طلقة توقعينها. قاله مقيده عفا الله عنه. وبطل إن قضت بواحدة في اختاري تطليقتين أو في تطليقتين يعني أن الزوجة يبطل ما قضت به إن قضت بواحدة في قول الزوج لها: اختاري تطليقتين أو اختاري في تطليقتين؛ أي اختاري نفسك بسبب تطليقتين قال عبد الباقي: وأما ما جعل بيدها فلا يبطل في المسألتين بقضائها بواحدة بل يستمر ما جعله لها بيدها لأنها لم تخرج هنا عن اختيار ما جعل لها بالكلية وهو المطابق للنقل، وتبع في هذا عليا الأجهوري. قال مصطفى: ولم أر هذا النقل الذي زعم أنه يطابقه بل ظاهر كلامه أو صريحه خلاف ما زعمه، ففي المدونة: وإن قال لها: اختاري تطليقتين فاختارت واحدة أو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فقالت طلقت نفسي واحدة لم يقع عليه شيء انتهى فتسويتها بين اختاري طلقتين أو طلقي نفسك ثلاثا دليل على بطلانه من أصله لأن طلقي ثلاثا علم بطلانه من أصله. انتهى نقله بناني. وقال الحطاب: مفهوم قوله: إن قضت بواحدة أنها لو قضت بأكثر مما عين لها لا يبطل ما لها من التخيير وهو كذلك، إلا أنه يلزمه ما عينه ويلغى ما زادته، قال ابن عسكر في الإرشاد: وإن عين لها عددا فزادت ألغى الزائد، قال التتائي في شرحه لهذا المحل: كما إذا قال: اختاري تطليقتين أو في تطليقتين فطلقت ثلاثا ألغي الزائد. انتهى. والله سبحانه أعلم. وقال الشيخ زروق في شرحه لهذا المحل: كما لو قال: اختاري طلقة أو تطليقتين فطلقت ثلاثا ألغي الزائد انتهى. والله أعلم. انتهى كلام الحطاب. ومفهوم قوله: اختاري، أن التمليك

ليس كذلك ففي الشامل: ولها القضاء بواحدة في ملكتك طلقتين وكذا ثلاثا ولا يبطل على الأصح. انتهى. ذكره أحمد نقله عبد الباقي. ومن تطليقتين فلا تقضي إلإ بواحدة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: اختاري من تطليقتين فإنه لا يجوز لها أن تتعدى ذلك فلا تقضي إلا بطلقة واحدة، فإن قضت بأكثر لزمت واحدة فقط كما في النص وبطل في المطلق إن قضت بدون الثلاث الضمير في بطل راجع لما جعل بيدها لا لما قضت به فقط والمراد بالمطلق ما لم يقيد بعدد قيد بزمان أو مكان أم لا كاختاري أو خيرتك وهي مدخول بها؛ يعني أن الزوج إذا خير زوجته تخييرا مطلقا رأوقعت على نفسها دون البتات فإنه يبطل ما قضت به وما جعل بيدها، وهذا في المدخول بها لا في غيرها، ومحل البطلان لا قضت به ما لم يجزه الزوج فإن أجازه لزم لأن قصاراه أنه فضولي أجازد وذلك يلزم؛ ومثل الثلاث ما يحصل به تكملتها، وقوله: وبطل أي وإذا بطل يصير معها على ما كان عليه قبل قوله ذلك وما مشى عليه المص هو المشهور، وقال محمد متمما للمشهور: ما لم يتبين منه الرضى بما أوقعت فيلزم وتكون رجعية إن لم تتم لها ثلاث، ومقابل المشهور ما قال أشهب: لا يبطل ولها بعد ذلك أن تقضي بالثلاث واستحسنه اللخمي، وفي المتيطية: أنها إذا أوقعت دون الثلاث وكان سبق له فيها من الطلاق ما يكمل الثلاث أن ذلك كإيقاع الطلاق الثلاث وهو ظاهر. نقله الحطاب. ونقل نحوه عن غير واحد، وقال أبو الأصبغ: هذا عندي صحيح لا يتوجه فيه خلاف، والله أعلم. وقوله:"وبطل في المطلق إن قضت بدون الثلاث" هو مذهب المدونة وقد مر أنه المشهور. قال ابن ناجي إثر كلام المدونة: ويقوم منها أن الحاضنة إذا رضيت بأخذ بعض الأولاد دون بعض فإنه ليس لها ذلك، ووجه الإقامة أنه جعل هنا الجزء من الجملة لا يستقل فيلزم اطراده انتهى. قاله الحطاب. مسألة قال في المدونة: قال مالك: وإن قال لها: اختاري أباك أو أمك أو كانت تكثر التردد إلى الحمام أو الغرفة فقال لها: اختاريني أو اختاري الحمام أو الغرفة فإن لم يرد بذلك طلاقا فلا شيء عليه. انتهى. قال ابن ناجي: يريد بقوله: لا شيء عليه أي مع يمينه كما قال في كتاب محمد، ثم قال: في المدونة: وإن أراد بذلك الطلاق فهو الطلاق، قال ابن القاسم: ومعنى قوله: إن أراد به الطلاق، إنما ذلك إذا اختارت الشيء الذي خيرها فيه بمنزلة أن لو خيرها في نفسها فإن لم تختر ذلك فلا شيء لها. انتهى. قال ابن ناجي: ولم يبين ما الذي يلزمه من الطلاق، وقال اللخمي إن أراد الطلاق ولم ينو عددا لزمه

الثلاث، وإن قال: نويت واحدة، فقيل: يلزمه الثلاث؛ قاله ابن القاسم. وقيل: واحدة؛ قاله أصبغ، وهو أشبه. انتهى. نقله الحطاب. وفي الحطاب ما نصه: قال فيها: وإن قال لها: أمرك بيدك وأراد ثلاثا فطلقت نفسها واحدة فذلك لها وتلزمه طلقة وله الرجعة. نقله الحطاب. وقد مر. تنبيه: عورضت هذه المسألة أعني قوله وبطل في المطلق الخ، بمن طلق بعض طلقة فإنها تكمل عليه وفي التخيير يبطل مع أن كلا منهما أوقع بعض المسمى، وأجيب بأن التخيير ليس موضوعا للطلاق فلذا لا يقع بإيقاعه على المرأة حتى توقعه والطلاق يلزم بمجرد إيقاعه على المرأة قبلته أو ردته، فلذا كان الطلاق أقوى من التخيير في الدلالة على فك العصمة فلم يلغ فيه تبعيض المطلقة وألغي في التخيير. قاله الشبراخيتي. كطلقي ثلاثا تشبيه في بطلان ما جعل لها وعدم لزوم ما أوقعت؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: طلقي نفسك ثلاثا ولم يقيد بمشيئتها فقضت بأقل من الثلاث فإنه يبطل ما بيدها وما قضت به مدخولا بها أم لا، فليس بمنزلة التخيير لأن المخيرة إذا لم تكن مدخولا بها وقضت بأقل لابد أن تلزم واحدة، وقولي: ولم يقيد بمشيئتها، قلته تبعا لعبد الباقي، وأما إن قيد بمشيئتها فقال: طلقي نفسك ثلاثا إن شئت أو كلما شئت فقد مر عند قول المصنف: أو تمليكا ما يفيد أنه يكون حينئذ تمليكا أي وإذا كان تمليكا فيكون لها أن تقضي بدون الثلاث؛ والله سبحانه أعلم. وفي شرح عبد الباقي: وليس مثل المصنف ملكتك ثلاثا على أحد قولين واستحسن لأن التمليك يقتضي تصرفها كالمالك ونحوه للحطاب في مسألة أخرى وهي: أمرك بيدك ونوى ثلاثا فطلقت واحدة فلها ذلك وتلزمه وتكون رجعية في المدخول بها وقد مر عن الشامل ما هو صريح في ذلك عند قوله: أو في تطليقتين. ووقفت إن اختارت بدخوله على ضرتها يعني أن الزوج إذا خير زوجته أو ملكها ولم يقيد ذلك بدخوله على ضرتها فاختارت هي الفراق بدخوله على ضرتها بأن قالت: إن دخلت على ضرتي فقد اخترت نفسي مثلا فإن الحاكم يوقفها وقت اطلاعه على ذلك فتقضي ناجزا برد أو بقاء ولا ينتظر دخوله على ضرتها لأنه يقول: إنما جعلته لها ناجزا، وهذا إن لم يرض الزوج بتعليقها وإلا انتظر دخوله على ضرتها فتطلق من غير خيارها في هذا المثال، ولها في هذه الحالة الرجوع قبل وقوع المعلق عليه إذا رضي

الزوج بالرجوع؛ كما نص عليه اللخمي، ونقله الحطاب. ونصه: فإن لم توقف حتى وقع الدخول على ضرتها وقع الطارق في الاختيار المتقدم وإن وطئها قبل ذلك ما لم تسقط الحكم المتقدم، وإن أرادت بعد قولها الأول أن تنظر الآن لم يكن لها ذلك إلا برضى الزوج إذا كان قد أجاز قولها الأول، والفرق بين صحة التعليق منه وعدم صحته منها مع عدم رضي الزوج به من وجهين أحدهما: أن الله تعالى جعل الطلاق بيده، الثاني: تعليقها على دخول ضرتها غير لازم لها إذ لها رفعه بحيث ألا يقع عليه طلاق بدخوله، بخلاف تعليق الرجل فلازم، وقد مر أن محل جواز رفعها التعليق إنما هو قبل وقوع المعلق عليه، وهذا إن لم يرض الزوج بما علقته وإلا لم يكن لها رجوع إلا إذا رضي برجوعها، وقد مر أن وطأه لها لا يسقط حقها وسواء في ذلك رضي بتعليقها أم لا، ومثل تعليقها بدخوله على ضرتها تعليقها على محتمل غير غالب لا بغالب فينجز كما يأتي، وقد مر في حل المصنف أنه في التخيير والتمليك وأما لو وكلها فعلقت الطلاق على دخوله على ضرتها فيلزم ذلك ولا توقف رضي الزوج أم لا. قاله عبد الباقي.

تنبيه: إنما وقفت هنا وبطل ما بيدها في المطلق إن قضت بدون الثلاث لأن هذه لم تبطل شيئا من حقها بل اختارته على صفة، والأولى أبطلت بعض حقها فبطل كله كالعفو عن بعض الدم فيسقط كله. قاله غير واحد ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق يعني أنه اختلف قول مالك في تخيير الزوج وتمليكه لزوجته الحاضرة معه حين التخيير والتمليك والحال أنهما مطلقان أي عاريان عن التقييد بالزمان والمكان سواء قيدا بعدد أم لا، فكان يقول: إنهما إذا تفرقا من المجلس أو طال المجلس بهما حتى يرى أنهما قد تركا ذلك وخرجا من الكلام الذي كانا فيه إلى غيره بطل ما جعله لهاهـ وأما إن ملكها وأسرع القيام فلا يسقط خيارها بلا خلاف، ثم إن الإمام رجع عن هذا القول إلى أنهما يبقيان بيدها ما لم توقف أي يوقفها الحاكم فتقضي وإلا أسقط ما بيدها كما مر. أو توطأ أي وما لم توطأ أو تمكن من الوطء أو الاستمتاع طائعة عالمة بما جعل لها وإلا بطل ما بيدها كما مر. كمتى شئت يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: أمرك بيدك متى شئت فإنه يبقى بيدها ما لم توقف أو توطأ أو تمكن وهو تشبيه في المرجوع إليه من غير خلاف. وأخذ ابن القاسم بالسقوط هذا مقابل قوله: "ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق ما لم توقف أو توطأ" يعني أن ابن القاسم أخذ بالقول المرجوع عنه وهو سقوطهما أي التخيير والتمليك المطلقين بانقضاء المجلس

أو الخروج عنه لكلام غيره. المتيطى: وبه القضاء وعليه جمهور أصحاب مالك، ورجع له الإمام ثانيا وبقي عليه إلى أن مات، وهو الراجح، فلو اقتصر عليه المصنف لكان أحسن، وكلام المصنف يقتضي عدم رجوع الإمام لقوله الأول وأن الراجح هو المرجوع إليه وليس كذلك، ومحل الخلاف ما لم تقل عند التمليك: قبلت أمري أو رضيت ونحوه مما يدل على أنها لم تترك ما بيدها، فإن قالت ذلك بقى بيدها ما لم توقف أو توطأ؛ قال ابن رشد: اتفاقا، وسمع ابن القاسم: مَن ملَّكَ امرأته فقالت: قبلت النظر في أمري، وقال: ليس لك ذلك، أو قال: فانظري الآن وإلا فلا شيء لك، قال مالك: ذلك بيدها حتى يوقفها السلطان؛ وجعل ابن رشد محل الاتفاق حيث لم يرد الزوج قولها، وأما لو رد الزوج قول المرأة لجرى القولان. وذكر ابن عرفة عن الباجي أن ظاهره خروجه من الخلاف ولو رد قولها، خلاف ما قاله ابن رشد. ابن عرفة: وقدر المجلس فيها أن يقعد معها قدر ما يرى الناس أنها تختار في مثله فإن وثب حين ملكها يريد قطع ذلك عنها لم ينفعه، ومثله في المدونة. ونص الحطاب: كان مالك يقول: إنهما إذا تفرقا من المجلس أو طال المجلس بهما حتى يرى أنهما قد تركا ذلك وخرجا من الكلام الذي كانا فيه إلى غيره بطل أي ما جعله لها، وأما إن ملكها وأسرع القيام عنها فلا يسقط خيارها بلا خلاف. انتهى. ولو نص الخير أو المملك على أن ذلك لا يكون للمرأة إلا إن اختارت في الحال، أو نص على أن ذلك بيدها وإن تفرقا أنه يعمل على ذلك. قاله الحطاب. وقوله:"ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق ما لم توقف" لخ، كان الأولى أن يذكره عقب قوله: ومضى يوم تخييرها؛ لأنه قسيمه؛ قاله بناني. وفي جعل إن شئت أو إذا شئت كمتى شئت أو كالمطلق تردد يعني أن ابن بشير حكى عن المتأخرين أنهم اختلفوا فيمن قال لزوجته: أمرك بيدك إن شئت أو إذا شئت هل هما كما إذا قال لها: أمرك بيدك متى شئت؟ فيكون أمرها بيدها ما لم توقف أو توطأ أو تمكن طائعة من غير خلاف، أو هما كالمطلق من تخيير وتمليك فيأتي فيهما قولا الإمام المتقدمين، وحكى ابن رشد فيهما ثلاثة أقوال أحدها: قول مالك أن ذلك كالتمليك المطلق سواء. الثاني: قول ابن القاسم إن الأمر بيدها ما لم توقف خلاف قوله في المطلق. الثالث: قول أصبغ: إنه إن قال: إن شئت كان الأمر بيدها في المجلس، وإن قال: إذا شئت كان الأمر بيدها حتى توقف. انتهى. انتهى. ووجه

مساواة إن لإذا على القول بتساويهما أن إذا، وإن دلت على الزمان بجوهريتها، فقد دلت عليه إن بتضمنها؛ لأنها وإن دخلت على ماض صرفته للاستقبال، فتكون كإذا لأنها للزمن المستقبل وضعا، ووجه التفرقة بينهما أن إذا ظرف زمان مستقبل غير محصور ولا محدود فوجب أن يكون ذلك بيدها ما لم توقف أو يكون منها ما يدل على إسقاطه، وليس هذا المعنى في إن لأنها لا تدل على زمان، وإنما هي للشرط خاصة قال الشيخ عبد الباقي والراجح من التردد الأول، وهو نصها. كما إذا كانت غائبة وبلغها ما مر من قوله: ورجع مالك إلى بقائهما لخ، في الحاضرة معه حين التخيير أو التمليك، وهذا فيما إذا كانت غائبة عمة حين خيركما أو ملكها. والله سبحانه أعلم. يعني: أن الزوج إذا خير المرأة أو ملكها وهي غائبة عنه فبلغها الخبر أي بلغها وهي غائبة أنه ملكها أو خيرها فإنه يجري في ذلك التردد هل يبقى ذلك بيدها ما لم توقف أو توطأ، وهي طريق ابن رشد: وحكى عليها الاتفاق أو يجري فيها القولان المتقدمان من قوله: ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق ما لم توقف أو توطأ؛ وأخذ ابن القاسم بالسقوط وهي طريق اللخمي، فالتشبيه تام، وكلام عبد الباقي غير صحيح. انظر حاشية الشيخ بناني. والله سبحانه أعلم. وقوله: كما إذا كانت غائبة وبلغها قال الشبراخيتي: وليس في كلام المصنف تشبيه في التردد إلا في هذه. انتهى. وإن عين عند تعين يعني أن الزوج إذا عين عند التفويض لزوجته أمدا من زمان أو مكان كما لو قال: أمرك بيدك إلى سنة مثلا أو أمرك بيدك ما دمت في مصر أو اختاري نفسك إلى سنتين أو ما دمت في الشام مثلا أو خيرتك أو ملكتك في هذا اليوم مثلا أو في هذا المكان أو أمرك بيدك متى شئت في هذا اليوم أو في هذا المكان فإن ذلك الذي عينه من الزمان والمكان يتعين لها، فمتى فارقت فيه فلها ذلك، وقد مر قوله: ومضى يوم تخييرها والأمد المذكور زمانا أو مكانا مقيد بما إذا لم يوقفها الحاكم فتقضي وإلا أسقطه الحاكم وبما إذا لم توطأ أو تمكن طائعة عالمة بما جعل لها كما مر، وقوله: أمدا بالدال كما يفيده غير واحد وهو الغاية. وفي الشبراخيتي ما يفيد أنه بالراء وسكون الميم، فإنه قال: وإن عين الزوج أمرا أي شأنا وحالا كان زمانا أو مكانا أو وصفا كخيراتك أو ملكتك في هذا اليوم أو الجمعة أو الشهر أو هذا المكان أو المجلس أو ما دمت طاهرة أو قائمة أو نحو ذلك. انتهى والله سبحانه أعلم. وقوله: وإن عين أمدا تعين، هو مفهوم قوله:"ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق". وتحصل مما مر أن المطلق من تخيير أو تمليك

على قسمين: أحدهما في الحاضرة حين التخيير أو التمليك فيه الخلاف المذكور، أعني قوله: ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق ما لم توقف أو توطأ، وأخذ ابن القاسم بالسقوط، وأنه إن قيد بمتى شئت كان بيدها ما لم توقف أو توطأ اتفاقا، وإن شئت أو إذا شئت اختلف فيهما هل هما كمتى شئت فيكون ما جعل لها بيدها ما لم توقف أو توطأ اتفاقا أو هما كالمطلق المذكور في الحاضرة فيجري القولان، أعني قوله: ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق لخ. وأنه إن قيد: بأمد تعين ما لم توقف أو توطأ أو تمكن فإن وقفت قضت وإلا أسقطه الحاكم وأنه يسقط ما بيدها بمضي الأمد. والله سبحانه أعلم. ثانيهما: في الغائبة وهو المشار إليه بقوله: "كما إذا كانت غائبة وبلغها" ولما تكلم على ما إذا أجابت المرأة بمعين أو محتمل ذكرما إذا أجابت بمتنافيين فقال: وإن قالت اخترت نفسي وزوجي أو بالعكس فالحكم للمتقدم يعني أن الزوجة إذا فوض الزوج إليها الطلاق فأجابت بمتنافيين، بأن قالت: اخترت نفسي وزوجي أو عكست بأن قالت: اخترت زوجي ونفسي فإن الحكم للمتقدم من اللفظين ويعد الثاني ندما فتطلق فيما إذا قالت اخترت نفسي وزوجي، ولم يقع طلاق فيما إذا قالت اخترت زوجي ونفسي، فإن قالت: اخترتهما فكتقديم نفسها في الاختيار؛ أي فتطلق ولا ينظر للمتقدم في مرجع الضمير الواقع من الزوج تغليبا لجانب التحريم، كذا يظهر فإن شك في أيهما المتقدم لم يؤمر بالطلاق، كمن شك أطلق أم لا، وكذا إن تحققت النطق بأحدهما وشكت في عينه. انظر الشبراخيتي والزرقاني. وكما في التخيير لتعليقهما بمنجز وغيره كالطلاق خبر عن قوله وهما، وفيه حذف الواو مع ما عطفت أي في التخيير وغيره وقول المص: وغيره، عطف على منجز وفي التخيير يظهر لي أنه متعلق بقوله: كالطلاق أي بالكاف يعني أن الزوج إذا علق التخيير أو التمليك بأمر فإنه ينظر إلى ذلك الأمر فإن كان مما ينجز به عليه الطلاق لو علقه به فإنه ينجز عليه التخيير أو التمليك حينئذ، وإن كان مما لا ينجز عليه الطلاق فيه لو علقه به فإنه لا يتنجز عليه ما ذكر من التخيير والتمليك، فقوله: بمنجز، أي بما يوجب التنجيز وهو بضم الميم وتشديد الجيم، فينجز عليه التخيير أو التمليك إذا علق بما يوجب تنجيز الطلاق من قوله:"ونجز إن علق بماض ممتنع" لخ، كما أنهما أي التخيير والتمليك لا ينجزان إذا علقا بغيره أي غير منجز أي بما لا يوجب

تنجيز الطلاق من كل محتمل غير غالب ونحوه من كل ما لا يوجب تنجيز الطلاق، وإن علق عليد من غير فرق يا فتى فإذا قال لها: أنت مخيرة أو مملكة بعد سنة أو عين زمنا يبلغه عمرهما ظاهرا فإنه ينجز عليه التخيير والتمليك من حين النطق بذلك ولا ينجزان عليه إذا قال لها: أنت مخيرة أو مملكة إن دخلت الدار فإن دخلت الدار لزمه ما ذكر ولا شيء عليه إن قال: إن لمست السماء فأمرك بيدك أو فأنت مخيرة؛ وليقس ما لم يقل على ما قيل، ومقتضى التشبيه أنه إذا قال: كل امرأة أتزوجها فأمرها بيدها أنه لا يلزمه شيء، وكذا لو قال: إن دخلت الدار فكل امرأة أتزوجها أمرها بيدها، ولكنهم استثنوا التعميم هنا فيلزم لعدم الجزم بالطلاق لأن الغالب أن النساء لا يخترن الفراق بحضرة العقد، فإذا قال: كل امرأة أتزوجها فأمرها بيدها أو إن دخلت الدار فأمرها بيدها فإنه يلزمه ذلك لما علمت، وهنا مسألة من هذا الباب وهي: إذا ملكها فقالت: أشهدكم على أنه إن تزوج علي فقد اخترت نفسي فذلك لازم بخلاف قول الأمة: إن عتقت وأنا تحت هذا العبد فقد اخترت نفسي، وسأل ابن الماجشون عن الفرق بينهما فقال له مالك: أتعرف دار قدامة؟ وهي دار كان يلهو بها، يعرض به بأنه اشتغل بذلك عن التعلم، فلم يعرف الفرق بينهما. والله سبحانه أعلم ولو علقهما بمغيبه شهرا فقدم ولم تعلم وتزوجت فكالواليين يعني أن الزوج إذا علق التخيير أو التمليك على مغيبه شهرا مثلا بأن قال لها: إن غبت شهرا عنك فأنت مخيرة أو مملكة أو فقد خيرتك أو ملكتك أو نحو ذلك، ثم إن الزوج غاب فقدم من مغيبه ذلك قبل انقضاء الشهر ولم تعلم بقدومه فاختارت نفسها بعد إثبات غيبته وحلفها أنه لم يقدم عليها المدة المذكورة لا سرا ولا جهرا واعتدت وانقضت عدتها فتزوجت أو تلذذ بها سيدها حيث كانت أمة فإنها تفوت بدخول الثاني أو تلذذه بها بلا علم منها ووليها والثاني، وأما إن تلذذ بها الثاني عالما بقدوم الأول فهي لزوجها الأول، وكذا لو علم وليها بقدوم الأول قبل تلذذ الثاني بها، وكذا لو علمت هي بذلك قبل التلذذ. وإذا قلنا: إنها لا تفوت حيث علمت بقدوم الأول فالظاهر أنها تحد ولا تعذر بالعقد الفاسد، كما قالوا فيمن طلق زوجته ثلاثا وتزوجها قبل زوج ودخل بها بأنه يحد ولم يعذروه بالعقد الفاسد، قاله الشارح. وإنما يكون علمها بقدومه قبل الشهر معتبرا حيث ثبت ببينة إقرارها بعلمها قبل عقد الثاني وقبل تلذذه، وإلا لم يلتفت لدعواها العلم أي لأنها تتهم على فسخ نكاح الثاني. قاله عبد الباقي. إلا قولي أي لأنها تتهم لخ

فقد نقله بناني عن ابن عبد السلام. ولو حذف المصنف قوله: ولم تعلم، لكان أحسن من وجوه. الأول أنه أخصر لعلمه من قوله فكالوليين، الثاني أنه يقتضي أنها لا تشبه ذات الوليين إلا عند عدم علمها مع أنها شبيهة لها حال العلم أيضا، الثالث إفادة أن علم وليها كعلمها على نحو ما مر في ذات الوليين. قاله غير واحد. وقال الشبراخيتي: وأما علم الزوج فيعمل بقوله فيه وإن لم تشهد على إقراره بينة قبل التلذذ، وقوله: فكالوليين هو المشهور، وقيل: لا تفوت. قاله الشارح. وبحضوره ولم تعلم فهي على خيارها يعني أن الزوج إذا علق التخيير أو التمليك على حضور شخص أجنبي بأن قال لها: إن حضر فلان من سفره فأمرك بيدك أو فأنت مخيرة ثم حضر من سفره ولم تعلم بحضوره فهي باقية على خيارها ولو وطئها زوجها قبل علمها بحضور ذلك الأجنبي. ولا يسقط خيارها حتى تمكنه عالمة بقدومه واعتبر التنجيز قبل بلوغها يعني أن الزوج إذا فوض إلى زوجته تخييرا أو تمليكا أو توكيلا وهي صبية فنجزت الطلاق أي أو قعته قبل بلوغها فإنه يعتبر أي يعتد بما أوقعته من الطلاق ولا يمنع ذلك كونها لم تبلغ. قاله مالك في الموازية. وزاد إذا بلغت في حالها، واختلف في معنى قول الإمام: بلغت في حالها كل معناه بلغت حد التمييز وعرفت ما ملكت فيه؛ قال في البيان: إن مالكا وقع له لزوم الطلاق وإن لم يوطأ مثلها إذا كانت قد عقلت وعرفت ما ملكت فيه ومثله في سماع ابن القاسم، وإلى هذا القول أشار المصنف بقوله: إن ميزت أي وهل معنى قول الإمام: بلغت في حالها، بلغت حد العقل والتمييز أو معنى قول الإمام: بلغت في حالها، بلغت حد الوطء أي مع التمييز قال الشارح: قال ابن القاسم: يريد بلغت حد الوطء فيما ظننتُ. انتهى. وعلى هذا فبلوغها في حالها يحصل في الوقت الذي أطاقت الوطء فيه مميزة، وإلى هذا القول أشار المصنف بقوله: متى توطأ جملة شرطية عطف على جملة شرطية وقوله: قولان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك قولان، وهما متفقان على عدم اعتبار تنجيزها قبل التمييز وعلى اعتباره مع التمييز والإطاقة ويختلفان عند التمييز وعدم الإطاقة. قاله غير واحد. وقوله: وهل إن ميزت: قال بناني: أدخل هل على شرط [التمييز]

(1)

مع أنه ليس محل القولين، فلو قال: قبل بلوغها إن ميزت وهل وبلغت الوطء قولان لأوضح. انتهى.

وقال الشبراخيتي: والصواب أن التمييز فهم الخطاب ورد الجواب، وهذا أعم مما قال الشارح: أنه إن تعقل معنى التمليك فلا ينافيه. انتهى. وفي المنتقى: ومن خير امرأته وهي مغمورة جاز قضاؤها عليه لأنه رضي بذلك لنفسه ولو كانت مفيقة ثم أصابها ذلك لم يلزمه قضاؤها. قاله عبد الملك. ووجهه أنه إنما رضي قضاءها على ما علم من حالها وعقلها فلما ذهب ذلك لم يلزمه ما قضت به على غير تلك الصفة. نقله الحطاب. وقال: ورجح في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير والتمليك التفسير الأول، وعبر المصنف بالتخيير لأن الخلاف إنما هو في التيير، وأما التخيير والتمليك فثابتان مطلقا ميزت أم لا وطئت أم لا. وله التفويض لغيرها يعني أن الزوج له أن يفوض الطلاق إلى غير زوجته بأنواعه الثلاثة أي تخييرا أو تمليكا أو توكيلا، سواء كان هذا الغير قريبا لها أو أجنبيا منها بالغا أو صغيرا مميزا مسلما أو ذميا، ولو لم يكن من شرعه طلاق النساء وسواء شركها مع ذلك الغير أم لا على مذهب المدونة وهو المشهور، والعبرة بما قضى به الغير حالة الانفراد والعبرة بها حالة الاجتماع، ولو قال الأب للمفوض إليها: أنا أدرى بمصالحها، وظاهر المصنف هنا جواز التخيير للغير، وهو أحد قولين كما مر في خيارها هي، وقوله: وله التفويض لغيرها، هو المشهور وهو مذهب المدونة كما علمت، وقال أصبغ: ليس له تفويض أمر امرأته لغيرها ويرجع الأمر إليها فإما قضت وإما ردت، قاله الشارح. وهل له عزل وكيله يعني أن الزوج إذا وكل شخصا أن يفوض الطلاق للمرأة تخييرا أو تمليكا فإنه اختلف هل له أن يعزله أو ليس له أن يعزله؟ في ذلك قولان. والضمير في وكيله للتفويض، ومقتضى التوضيح أن الراجح عدم عزله، وأما لو وكل الزوج وكيلا على طلاق امرأته فله عزله ما لم يوقع الطلاق اتفاقات ولا يفسر المصنف بما إذا قال الزوج لغيره: طلق امرأتي وقد اختلف فيها هل تحمل تلك القالة على التمليك فليس له العزل؟ أو على التوكيل فله العزل؛ لأن هذا يحتاج إلى ما يسفر عنه وهنا خمسة أقسام، أحدها: أن يوكل الزوج غيرها على أن يفوض إلى المرأة تخييرا أو تمليكا أو توكيلا، أما إذا وكله على أن يفوض إليها تخييرا أو تمليكا ففيه قولان، هل له عزله أم لا؟ والراجح على مقتضى التوضيح أنه ليس له أن يعزله وهذا هو أحسن ما يقرر به المصنف، قال الشبراخيتي: ويقاس عليهما التفويض توكيلا انتهى؛ يعني أنه إذا وكله على أن يفوض إليها توكيار كما إذا وكله على أن يفوض إليها تخييرا أو تمليكا ويحتاج إلى تأمل، ثانيها: أن يوكل

الزوج غيرها على أن يطلقها، وهذا له عزله، بلا خلاف ما لم يوقع الطلاق كما صرح به غير واحد، فلا يفسر به المصنف؛ وأما ما في الحطاب عن اللخمي وعبد الحق من ذكر الخلاف في عزل الوكيل ففيه نظر إذ الخلاف الذي ذكره اللخمي إنما ذكره فيما إذا قال الزوج لغيره: طلق امرأتي هل يحمل على التمليك فليس له العزل أو على التوكيل فله العزل؟ وحمل المصنف على هذا يحتاج إلى وحي يسفر عنه، ثالثها: أن يملك غير الزوجة أمرها وهذا فيه قولان هل له عزله أم لا؟ والراجح أنه ليس له عزله، وقد نص في المدونة على أنه ليس له عزله رابعها: أن يخير غيرها في عصمتها، وسكت في المدونة عن مساواة المخير للمملك والظاهر استواؤهما في ذلك، وحمل الشارح المصنف على أن المراد بقوله: وهل له عزل وكيله، من فوض إليه أمر امرأته من أجنبي، فقال: وله التفويض لغيرها، هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، وقال أصبغ: ليس له تفويض أمر امرأته لغيرها، ويرجع الأمر إليها فإما قضت وإما ردت، وعلى الأول فهل له عزل الوكيل إذا أراد ذلك؟ وهو قول مالك في المبسوط، ونحوه في المدونة أو لا ونحوه لعبد الملك، وإلى ذلك أشار بقوله: وهل له عزل وكيله؟ قولان. انتهى. وقوله: ونحوه لعبد الملك، وقوله: ونحوه في المدونة، هذا العزو على العكس مما قاله كما صرح به غير واحد، فإن الذي في المدونة: أنه ليس له عزله، وقال عبد الملك: له عزله، قاله فيمن قال لأم زوجته إن تكاريت لابنتك وخرجت بها من القرية فأمرها بيدك، فتكارت لها لتخرجها، فأبى وبدا له، فقال: ذلك له ولا شيء عليه، وتأول الباجي قول عبد الملك على الوفاق أي له أن يمنعها من الخروج بها ولو أخرجتها لم يكن له الرجوع في التمليك. والله سبحانه أعلم. خامسها: إذا قال الزوج للغير طلق زوجتي وفيها خلاف من ذكره تنبيه: قد علمت أن الراجح أن الزوج إذا ملك الأجنبي أمر زوجته أو خيره أنه ليس له عزله، قال أبو الحسن: انظر إذا قالت الزوجة أسقطت حقي في التمليك هل للزوج أن يعزل الملك لأنهم عللوا عدم العزل للوكيل بتعلق حق الغير وها هي قد أسقطته أو يقال للوكيل حق في الوكالة قد ترجح فيه. انتهى. وذكر أيضا في الكبير ما نصه: انظر إذا لم يكن له عزل

الملك فإن كان لما تعلق بذلك من حق الزوجة فمنقوض بالوكيل على ذلك، وإن كان مما تعلق بذلك من الحق للمملك لأنه أنزله منزلته فمنقوض بالوكيل المفوض إليه في جميع الأمور، إذ له أن يعزله متى شاء. انتهى. نقله بناني. وله النظر يعني أن الأجنبي الذي فوض الزوج إليه طلاق زوجته له النظر في أمر الزوجة أي يجب عليه في أمر الزوجة رعي المصلحة في بقائها أو فراقها. قال عبد الباقي: فإن لم ينظر بالمصلحة نظر الحاكم، واللام في له بمعنى على وقال الشبراخيتي: فلا يرد إلا إذا كان في الرد مصلحة وإلا قام الحاكم مقامه، ولا يُمضي إلا إذا كان في الإمضاء مصلحة وإلا قام الحاكم مقامه، انتهى. وبحث الرهوني فيما قالاه وقال: إنه لا يصح ومعنى المص: وله النظر قبل الإيقاع لا بعده. وصار كهي يعني أن الزوج إذا فوض أمر امرأته إلى غيرها فإن ذلك الغير يصير مثلها في التخيير والتمليك ومناكرة المملكة مطلقا والمخيرة قبل الدخول وفي جواز التخيير وكراهته؛ وفي قوله: ورجع مالك إلى بقائهما بيدها، إلخ. وغير ذلك مما مر؛ إن حضر شرط في قوله: وله التفويض لغيرها يعني أن الزوج إنما يكون له التفويض لغير زوجته بشرط أن يكون المفوض إليه حاضرا لتفويض الزوج له، أو كان غائبا يعني أنه له التفويض لغير الزوجة في أمرها بشرط أن يكون الغير حاضرا لتفويض الزوج له: وكذا إن لم يحضر لكنه غائب على مسافة قريبة؛ ومثل للمسافة القريبة بقوله: كاليومين والثلاثة. قاله في سماع عيسى. قال عبد الباقي: ذهابا فيما يظهر، وقال ابن القاسم في الواضحة: كاليوم وشبهه، نقله الشارح. لا أكثر يعني أن الزوج ليس له أن يفوض لغير زوجته أمرها إذا كانت مسافته أكثر من كيومين؛ فإن فوض أمر زوجته للغير وهو على مسافة أكثر من كيومين فإن النظر يكون لها أي للمرأة النظر في أمر نفسها ولا نظر للأجنبي المفوض له في شأنها حينئذ إذ في انتظارها له ضرر عليها، وجعله بيد أجنبي آخر أو إبطاله لا موجب له، إلا أن تمكن من نفسها مستثنى من قوله: وله النظر يعني أن محل كون النظر للغير المفوض له إنما هو حيث لم تمكن من نفسها، وأما إن مكنت الزوت من نفسها فيسقط نظر الأجنبي المفوض له، ولو مكنت بغير علمه على الأصح، قاله في الشامل. ونحوه في التتائي والسنهوري وهو الصواب؛ ومثله في التوضيح. قاله بناني. وقال محمد: إذا مكنت بغير علم الأجنبي لا يسقط ما بيده واستحسنه اللخمي. وقال الشيخ الأمير: وهل يسقط تمكينها ما فوضه لغيرها أو إن رضي خلاف. انتهى وقال الشارح: قال في النوادر عن عبد الملك:

إذا قال لها أمرك بيد أبيك فغاب الأب فأمكنته من وطئها فلا يزيل ذلك ما بيد الأب إلا أن يرده هو أو يوقفه السلطان، أو يغيب حاضر ولم يشهد ببقائه عطف على الاستثناء يعني أن الزوج إذا فوض أمر الزوجة لغيرها فإنه يسقط ما بيده بتمكينها كما عرفت، ويسقط ما بيده أيضا حيث فوض إليه الزوج وهو حاضر وغاب ولم يشهد عند غيبته بأنه باق على حقه؛ لأن ذلك دليل على تركه لحقه، وقوله: أو يغيب حاضر لخ، قال عبد الباقي: يسقط حقه ولو قربت غيبته؛ لأن غيبته مع ما جعل له دليل على تركه، ولا ينتقل الحق لها، والفرق بين هذه وبين المسابقة أنه هنا ظالم بغيبته بعد توكيله بحضوره، والسابقة غائب حال التوكيل. انتهى. قوله: ولو قربت غيبته، هو ظاهر المصنف كابن شأس وابن بشير؛ وقال ابن عبد السلام: ينبغي أن يفرق بين قرب الغيبة وبعدها كالذي قبله؛ فإن أشهد ففي بقانه بيده أو ينتقل للزوجة قولان هذا مفهوم قوله: ولم يشهد ببقائه؛ يعني أن الأجنبي المفوض إليه إذا غاب بعد أن فوض إليه الزوج أمر زوجته وأشهد عند غيبته بأنه باق على حقه، فإن الشيوخ اختلفوا في بقائه على حقه وانتقال ما بيده للزوجة، على قولين، الأول للموازية والثاني للجواهر، وعلى أنه يبقى بيده يثبت له ذلك قربت غيبته أو بعدت ويمنع منها، وإن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء إن رجي قدومه واستعلام ما عنده، وتطلق بعد الأجل، فإن لم يرج قدومه فهل يضرب لها أجل الإيلاء أو تطلق عليه بلا أجل الإيلاء لكن بعد التلوم والاجتهاد على نحو ما يأتي من قوله واجتهد وطلق في لأعزلن لخ؟ قولان، وعلى انتقال ما بيد الغير للزوجة فإنها ذلك في الغيبة البعيدة فقط، وأما القريبة فإنه يبقى فيها بيده كالقول الأول، ومعنى ذلك أنه يكتب إليه بإسقاط ما بيده أو إمضاء ما جعل له ولا ينتقل للزوجة إن أسقط ما بيده وعبارة الأمير وفي بقائه في البعيدة وانتقاله لها خلاف. انتهى. وكذا الذي ذكرته خلاصة غير واحد.

تنبيه: قال عبد الباقي: وانظر لو مات من فوض له أمرها ولم يوص به لأحد فهل ينتقل لها وهو الظاهر أم لا فإن أوصى به لأحد انتقل له. انتهى. قال محمد بن الحسن هذا قصور وقد نقل ابن عرفة فيه إذا مات ولم يوص روايتين عن الإمام إحداهما: أنه ينتقل للزوجة، والأخرى: أنه يبطل انظره. انتهى. وإن ملك رجلين فليس لأحدهما القضاء يعني أن الزوج إذا ملك أمر امرأته

لرجلين مثلا فإنه لا يصح قضاء أحدهما بالطلاق دون الآخر، فلا يقع طلاق إلا باجتماعهما، لأنهما بمنزلة الوكيل الواحدة مثال ذلك ما لو قال: ملكتكما أمرها أو أمرها بأيديكما أو طلقاها إن شئتما، فهما كالوكيلين في البيع والشراء لا يستقل أحدهما دون الآخر، فإن أذن له أحدهما في وطئها زال ما بأيديهما، فإن مات أحدهما فليس للثاني تمليك، وفي النوادر: ولو ملكها وشرط معها أباها أوأمها فليس لأحدهما قضاء إلا باجتماعهما، وإن أوقع أحدهما البتة والآخر طلقة فقال عبد الملك: لزمته طلقة فإن أوقع واحد من الثلاثة طلقة وآخر طلقتين وآخر ثلاثا، لزمت واحدة لاجتماعهم عليها. نقله الشبراخيتي. إلا أن يكونا رسولين الاستثناء منقطع أي لكن إن كانا رسولين يقع الطلاق وإن لم يعلماها والحاصل أن المسائل ثلاث، إحداها: أن يقول لرجلين: أمر امرأتَيَّ بأيديكما، فهذا تمليك لا يقع طلاق إلا باجتماعهما معا عليهما معا أو على إحداهما اتفاقا. الثانية: أن يقول أعْلِمَا امرأتيَّ بطلاقهما وهذا رسالة، فالطلاق واقع وإن لم يحصل إعلام اتفاقا، الثالثة: أن يقول: طلقا امرأتي، يحتمل الرسالة والوكالة والتمليك ففي حمله على الرسالة حتى يريد غيرها فيلزم الطلاق وإن لم يعلماها أو الوكالة كذلك فلا يلزم طلاق إلا بتبليغ من بلغها إياه منهما وله منعه: ثالثها على التمليك كذلك؛ أي: يحمل على التمليك حتى يريد غيره، الأول للمدونة، والثاني لسماع عيسى، والثالث لأصبغ، ولما أنهى الكلام على الطلاق ذكر ما قد يكون بعد ثبوته فقال:

‌

‌فصل: هذا شروع منه رحمه الله في الكلام على الرجعة

بفتح الراء وكسرها. قال الجوهري: والفتح أفصح وأنكر غيره الكسر، وكسرها أكثر عند الأزهري، وهي لغةً المرةُ من الرجوع، وشرعا قال ابن عرفة: رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة لطلاقها، فتخرج المراجعة يريد بالمراجعة العقد عليها بعد بينونتها كما عليه أكثر الفقهاء والموثقين، وخبر (مره فليراجعها

(1)

) وارد بحسب اللغة، وهذا اصطلاح للفقهاء: ابن عرفة: وعلى رأي رفع إيجاب الطلاق حرمة المتعة بالزوجة بعد انقضاء عدتها انتهى ويشير بذلك إلى الخلاف في الرجعية هل هي محرمة زمن العدة كما هو المشهور أو مباحة كما في القول الشاذ؟ فالحد الأول جار على المشهور والثاني على الشاذ، وقوله: بعد انقضاء عدتها، متعلق بقوله: حرمة، ويتعلق بالرجعة أربعة أمور، المرتجع، والمرتجعة، وسبب الرجعة، وأحكام المرتجعة، وبدأ المصنف بالأول وهو: المرتجع، فقال: يرتجع من ينكح يعني أن الذي فيه أهلية النكاح وهو العاقل البالغ له أن يرتجع، والظاهر أن الرجعة تجري فيها أحكام النكاح على ما مر في قوله: ندب لمحتاج ذي أهبة، وبما قررت به كلام المصنف من ينكح اتضحت المبالغة في قوله: وإن بكإحرام يعني أن المحرم والعبد والمريض ولو مخوفا والسفيه والمفلس لهم الرجعة فتصح رجعتهم لأن فيهم أهلية النكاح لكن قام بهم المانع، فلذا بالغ عليهم، وقوله: وإن بكإحرام أي لمن فيه أهلية النكاح أن يرتجع وإن تلبس بكإحرام، فالأهلية إنما تتوقف على العقل والبلوغ، وأما الإحرام وما معه فإنما هي موانع. قاله ابن عاشر. وخرج بمن فيه أهلية النكاح من طرأ له الجنون بعد طلاقه فلا تصح رجعته، وأما الصبي فلا يصح طلاقه إلا بالخلع من وليه، فإذا خالع له كان بائنا، ولو أجزنا طلاقه لم تصح رجعته لأن وطأه كلا وطء، وقوله: وإن بكإحرام، سواء كان منها أو من الزوج أو منهما. وعدم إذن سيد يعني أن العبد له أن يرتجع بغير إذن سيده وكذا لا يشترط في السفيه والمفلس إذن الحاجر لأن الإذن في النكاح إذن في توابعه. وفي الحطاب: اعلم أن الذين يُمنَعون من النكاح ولا يمنعون من الرجعة خمسة، المحرم، والعبد، والمولى عليه، والمريض، والمديان إذا قام عليه غرماؤه. قاله ابن فرحون. ولا يحتاج في الرجعة إلى ولي ولا صداق ولا رضي من المرتجعة، وسئل ابن أبي زيد عمن طلق امرأته طلقة رجعية ثم تزوجها بنكاح جديد بشروط في العدة ودخل بها؛ فأجاب: تزويجها رجعة، فلا

صداق ما إلا الأول ويرجع عليها بالثاني، قلت: تجري على مسألة من عوض صدقته ظنا أن ذلك يلزمه فإن فات الصداق فلا يرجع به على هذا؛ والله أعلم. نقله الحطاب عن البرزلي. وأشار للثاني، وهو: المرتجعة بقوله: طالقا مفعول ليرتجع يعني أنه إنما يرتجع امرأة وقع عليها الطلاق؛ واحترز به من الزواج ابتداء فلا يقال فيه: رجعة. قاله الخرشي. وقال الشبراخيتي: لا يحترز به لأنه لا يرتجع إلا طالقا وإنما ذكره توطئة لا بعده والمعتبر تحقق الطلاق في نفس الأمر لما في اعتقاد المرتجع، فمن ارتجع زوجته معتقدا أنه وقع عليه الطلاق لأنه شك هل طلق أم لا؟ فإن رجعته غير معتد بها فإذا تبين له بعد الرجعة وقوع الطلاق فلابد من رجعة غير الرجعة التي وقعت منه لأنها مستندة لاعتقاده أنه لزمه الطلاق بالشك وهو غير لازم له وليست مستندة للطلاق الذي تبين أنه وقع منه، هكذا ينبغي. انتهى. وقوله في نفس الأمر: الظاهر أن المراد به حكم الشرع ألا الخارج عن الذهن. قاله بناني. غير بائن صفة لقوله: طالقا، قال الحطاب: احترز بغير البائن من المطلقة طلاقا بائنا فإنه لا رجعة له عليها وله أن يتزوجها في عدتها منه بعقد جديد إذا لم يبلغ الثلاث. قال في كتاب إرخاء الستور من المدونة: والخلع طلقة بائنة سماها أو لم يسم طلاقا، وتعتد عدة المطلقة، وله أن ينكحها في عدته إن تراضيا؛ لأن الماء ماؤه بوطء صحيح إلا أن يتقدم له فيها طلاق يكون به هذا ثلاثا للحر أو اثنتين للعبد فلا تحل له إلا بعد زوج. انتهى. وذكر أبو الحسن أن له الرجعة ولو كانت حاملا إلا أن تثقل بالحمل فلا يجوز له ولا لغيره لأنها تصير كالمريضة. انتهى. قاله الحطاب. وفي المتيطية: فإذا رجع الزوج زوجة المختلعة منه أو المفتدية فلابد في ذلك من رضاها وولي يعقد عليها وصداق يبذل لها، كالنكاح المبتدإ سواء؛ لأنها قد ملكت بالطلاق أمر نفسها فصار هو في ذلك بمنزلة غيره، إلا أنه ينفرد بتزويجها في العدة دون من سواه؛ لأن العدة منه والماء ماؤه، فلا حرج عليه في ذلك إلا أن تكون مريضة أو حاملا مثقلا قد بلغت ستة أشهر فحكمها حكم المريضة لا يجوز له العقد عليها حتى يزول ذلك المانع منها. انتهى. فخرج بقوله: غير بائن المختلعة والمطلقة قبل البناء والطلاق المحكوم به والثلاث. قاله الحطاب. وقوله: غير بائن، قال بناني: هذا يغني عن جميع القيود التي بعده فذكرها معه زيادة بيان. انتهى. ويأتي للشبراخيتي أنه لا يغني عن قوله: في عدة صحيح يعني أن المطلقة طلاقا غير بائن إنما ترتجع ما دامت في العدة؛ فتصح الرجعة إذا وضعت أحد التوأمين قبل وضع الآخر

وتصح أيضا إذا خرج بعض الولد قبل خروج البعض الآخر، فإذا انقضت عدتها فلا تراجع إلا بالنكاح أي بعقد وولي وصداق مع مراعاة شروط النكاح وانتفاء موانعه، ولابد أن تكون العدة المذكورة عدة نكاح صحيح لازم، واحترز بالصحيح من النكاح الفاسد، قال ابن بشير: وقد يشترط أن يكون النكاح صحيحا، فإن كان فاسدا نظرت فإن كان مما يفسخ بعد الدخول لم تكن فيه رجعة وإن كان مما لا يفسخ ثبتت الرجعة. انتهى نقله الحطاب. وقال: هذا داخل في كلام المصنف لأن الرجعة لا تكون إلا بعد الدخول وهذا بعد الدخول لا يطلق عليه أنه فاسد. قاله الحطاب. وقال الشبراخيتي: وقوله في عدة لخ، لا يغني عنه قوله: طالقا غير بائن؛ لأن من طلقت طلاقا رجعيا وانقضت عدتها لا يقال فيها: إنها مطلقة طلاقا بائنا بل غير بائن فلذلك ذكر هذا القيد، وقولي: لازم يدل عليه قوله: حل وطؤه لأن النكاح الذي فيه خيار يحرم وطؤه؛ يعني أن العدة من وطء حرام لا تصح الرجعة فيها، فمن وطئ في حيض أو دبر أو اعتكاف أو نحو ذلك ولم يحصل من فاعله وطء حلال فطلق فلا رجعة له، وكذا من وطئ في نكاح فيه خيار، كالنكاح بغير إذن الحاجر ولم يحصل من فاعله وطء مباح فطلق فلا رجعة له، وكذا من نكح نكاحا فاسدا يثبت بالدخول ولم يحصل منه وفى حلال بعد الوطء الذي ثبت به النكاح فطلق فلا تصح رجعته، قال الشيخ الأمير عند قوله: حل، لا أول وطء فاسد يتقرر بالدخول ولا في صوم ولو لم يجب الإمساك بناء على أن النزع ليس بوطء، كما في الأجهوري ومن تبعه عن ابن عرفة. انتهى. وقال اللخمي في إرخاء الستور: والرجعة تصح في النكاح الصحيح، والإصابة الصحيحة، إذا كان الطلاق بالطوع من الزوج ليس بحكم أوجب ذلك عليه، وكذلك إذا كان فاسدا مما الحكم فيه أنه يفوت بالدخول فطلق بعد أن دخل، وإن كان مما يفسخ بعد الدخول فطلق قبل أن يدخل أو بعد أن دخل وقبل أن يفسخ لم تكن فيه رجعة. انتهى. وقال ابن راشد

(1)

في اللباب: الرجعة رد المعتدة عن طلاق قاصر عن الغاية ابتداء غير خلع أوقعه الزوج في نكاح صحيح ووطء جائز أو أوقعه الحاكم لسبب ثم زال ذلك السبب في العدة وأقرت الزوجة ببقائها، فلا رجعة له على المبتوتة ولا على المختلعة ولا على التي لم يدخل بها ولا على المنكوحة نكاحا فاسدا ولا على التي طلقها بعد أن وطئت وطئا فاسدا كالتي وطئها وهي حائض، وله رجعة من طلقها عليه

الحاكم بالإيلاء أو لوجود العيب أو لعدم النفقة؛ إذا أصاب في العدة أو زال العيب أو أيسر فيها. انتهى. وقوله: ابتداء؛ يعني أن كونه قاصرا عن الغاية إنما يفيد إذا كان الطلاق ابتداء وأما إن كان قد أوقع قبله من الطلاق ما كمل بالأخير ثلاثا فإنها تبين. انتهى. وقوله: ولا على التي طلقها بعد أن وطئها وطئا فاسدا يريد ولم يطأها وطئا صحيحا لا قبله ولا بعده وأما لو وطئها قبله أو بعده وطئا صحيحا فله الرجعة، وقوله: أو لوجود العيب، هذا قول [ابن القاسم

(1)

). التونسي]: إن طلاق العيب طلقة رجعية، وهو خلاف المشهور العلوم في المذهب. قال ابن عرفة في عيوب الزوجين: وطلاق العيب واحدة بائنة ولو كان بعد البناء حيث تصور، وسمع يحيى ابن القاسم: إن طلقت امرأة المجنون نفسها فهي طلقة بائنة، ابن رشد: هذا معلوم المذهب لأن كل طلاق يحكم به الإمام فهو بائن إلا الولي والعسر بالنفقة، وقال التونسي: تطليق الإمام على المجذوم والمبروص والمجنون رجعي، والإرث بينهما قائم في العدة، ومن صح من دائه فله الرجعة، وقوله صحيح: إلا أنه خلاف المعلوم في المذهب، وهو نحو سماع عيسى في الأمة تختار نفسها فيموت في عدتها: ترجع لعدة الوفاة. ابن عرفة في قوله: المبروص نظر صوابه الأبرص أو المبرص: الجوهري برص الرجل فهو أبرص وأبرصه الله. انتهى. ووافق التونسيَّ على قوله اللخميُّ ونقله ابن عرفة في باب الرجعة واقتصر عليه، ونصه: ولمن طلق عليه لعسر النفقة أو عيبٍ الرجعةُ إن أيسر في العدة أو ذهب عيبه، وإلا فلا إن لم ترض: ويختلف إن رضيت فيهما أو في الإيلاء بعد إصابته، ففي صحة رجعته قولا ابن القاسم مع الأخوين في الإيلاء، وسحنون فيه وفي العسر. انتهى. نقله الحطاب وقال عند قول المصنف: حل وطؤه؛ خرج به الوطء المحرم كالوطء في الحيض والصوم خلافا لابن الماجشون، وكالوطء في الدبر ووافق عليه ابن الماجشون، قاله في التوضيح وغيره. وقال اللخمي: وإن أصابها في صوم تطوع أو في اعتكاف غير منذور أو منذور في الذمة كانت له الرجعة لأن ذلك الصوم والاعتكاف قد بطل بأول الملاقاة ولا يجب إمساك بقيته فكان تماديه بمنزلة من ليس في صوم ولا اعتكاف. انتهى. وقال في التوضيح بعد أن ذكر كلام اللخمي: وذهب الباجي إلى أن الخلاف مطلق. انتهى. قاله الحطاب، وقال الشارح مشبها على ما لا رجعة فيه: وكذلك إذا وطئها وطئا فاسدا كالوطء في الحيض أو في نهار رمضان أو في إحرام أو في نحو ذلك فإنه لا تكون

له الرجعة بذلك كما لا يقع به الإحلال والإحصان لأنه كلا وطء إذ المعدوم شرعا كالمعدوم حسا، وهذا هو المشهور. وقال عبد الملك: يحل ويحصن، اللخمي: فعلى هذا يملك الرجعة انتهى. وأشار إلى الأمر الثالث وهو سبب الرجعة بقوله: بقول مع نية يعني أن الرجعة وهي رفع حرمة التمتع بالزوجة لطلاقها تحصل بأحد أمور أربعة على خلاف في بعضها، أحدها: قول محتمل مع نية وقصرته على المحتمل تبعا للشبراخيتي وغيره لا سيأتي، ومثل للمحتمل بقوله: كرجعت يعني أنه إذا قال: رجعت، ونوى بذلك الرجعة، فإنه تصح رجعته وكون رجعت من المحتمل صحيح إذ يحتمل رجعت عنها ويحتمل رجعتها للنكاح، وقيل: رجعت من الصريح. قال عبد الباقي: فالصريح كرجعت زوجتي وارتجعتها وراجعتها ورددتها لنكاحي. انتهى. وعطف على قوله: رجعت قوله: وأمسكتها فهو من المحتمل فإنه يحتمل أن معناه أمسكتها في عصمتي ويحتمل أمسكتها في العدة تعذيبا لها، ثانيها: أشار إليه بقوله: أو نية يعني أن الرجعة تصح بالنية كما خرجه اللخمي على أحد قولي مالك بلزوم الطلاق واليمين بالنية، وقد علم مما مر أن المراد بالنية الكلام النفسي بأن يجري الطلاق أو اليمين أو الرجعة على قلبه كما يجريها على لسانه لا مجرد التصميم فقط، وصحح هذا القول الخرج صاحب المقدمات، وهو ابن رشد، ولهذا قال: على الأظهر، وعليه فهي رجعة في الباطن فقط لا الظاهر؛ وفائدة ذلك إذا انقضت عدتها له أن يعاشرها معاشرة الأزواج فيما بينه وبين الله، فإن رفع للقاضي وأقام بينة أنه أقر بأنه راجعها بالنية قبل انقضاء العدة منعه القاضي منها، وإذا ماتت بعد انقضائها وأقام بينة بإقراره في العدة أنه راجعها بالنية حل له إرثها فيما بينه وبين الله تعالى، فإن رفع للقاضي منعه منه. وصحح خلافه يعني أن محمدا قال: لا تصح الرجعة بالنية، وصححه ابن بشير، وجعله المذهب، ورد تخريج اللخمي.

وعلم مما قررت أن قوله: وصحح خلافه، هو المنصوص وأن الأول مخرج، قال محمد بن الحسن بناني عند قوله: وصحح خلافه: هذا هو المنصوص في الموازية والمصحح له هو ابن بشير، فإنه جعله المذهب والأول صححه في المقدمات، وهو مخرج عنده وعند اللخمي على أحد قولي مالك بلزوم الطلاق واليمين بمجرد النية. انتهى. ثالثها: أشار إليه بقوله: أو بقول يعني أن الرجعة تحصل بالقول الصريح مع النية؛ كراجعت زوجتي وارتجعتها ورددتها لنكاحي وراجعتها بل

تصح رجعته بالقول الصريح ولو كان هزلا أي مجردا عن نية الرجعة فالصريح المجرد عن النية هو الهزل والجد هو ما فيه النية ولا يتصور الجد مع فقد النية، وهذا الذي شرحت به المصنف حسن وهو الذي ينتفي معه التكرار قال محمد بن الحسن: الذي يظهر في المصنف أن قوله: بقول مع نيه مخصوص بالمحتمل بدليل مثاله بأمسكت ورجعت، بدون زوجتي. فإنه من المحتمل. وقوله: أو بقول ولو هزلا؛ أي بقول صريح مع نية بل ولو مجردا عنها وهو الهزل؛ إذ ظاهر كلام ابن رشد أن الصريح المجرد عن النية هو الهزل وبهذا ينتفي التكرار في كلام المصنف: وقد ألم الخرشي بهذا إلا أنه جعل الواو في ولو للحال زعما منه أن المبالغة لا تصح حينئذ مع أنها صحيحة كما علمت. والله أعلم. انتهى. في الظاهر يعني أن الهزل إنما يكون رجعة في الظاهر فتلزم الرجل الكسوة والنفقة بعد العدة وبقية أحكام الزوجة من قسم مع أخرى وغير ذلك ولا يكون الهزل رجعة في الباطن كما أشار إلى ذلك بقوله: لا الباطن فلا تحل له فيما بينه وبين الله. وقول المصنف: ولو هزلا هو المشهور وقال أشهب لا يكون الهزل رجعة. لا بقول محتمل بلا نية يعني أن الرجعة لا تصح بقول يحتمل الرجعة وغيرها إذا كان بلا نية أي بلا نية ردها لعصمته، وأما قول محتمل مع نية فتصح معه الرجعة كما قدمه بقوله: بقول مع نية أي مقارنة فلو تأخرت النية بكثير لم تصح الرجعة وبيسير فقولان. قاله الشبراخيتي. واعلم أن أقسام القول بالنسبة إلى الرجعة خمسة: أحدها: القول الصريح مع النية، تصح الرجعة في الظاهر والباطن، ثانيها: القول الصريح بلا نية وهو الهزل: تصح الرجعة في الظاهر لا الباطن، ثالثها: القول المحتمل بنية، صحت رجعته كما مر، رابعها: القول المحتمل بلا نية، لا تصح رجعته، خامسها: القول غير المحتمل مع نية كاسقني الماء ونحوه، قال عبد الباقي: فهل تحصل به الرجعة وهو ظاهر ابن رشد بالأولى من قوله: النية وحدها كافية أو لا؟ وربما يفيده ابن عرفة. انظره. انتهى. ومثل المصنف للقول المحتمل بقوله: كأعدت الحل يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا وقال: أعدت الحل، فإن هذا القول يحتمل أن يكون رجعة أي أعدت الحل لي؛ أي ارتجعتها فحل لي وطؤها: ويحتمل أن يكون معناه: أعدت الحل لغيري أي يحل لغيري زواجها إذا انقضت عدتها كما كان ذلك حلالا له قبل أن أتزوجها، أو رفعت التحريم هو من المحتمل أيضا أي رفعت تحريمها علي بسبب رجعتي لها، ويحتمل رفعت تحريمها على غيري بسبب طلاقي لها فيباح

نكاحها إذا انقضت عدتها، وإذا كان هذان اللفظان من القول المحتمل فلا تحصل بهما الرجعة إلا بالنية، وإن قال: أعدت حلها أو رفعت تحريمها، فإن ذلك يكون رجعة لأن فيه دلالة ظاهرة على الرجعة وإن احتمل غيرها. قاله عبد الباقي. وألا بفعل دونها كوطء يعني أن الرجعة لا تحصل بفعل دون نية كما لو وطئ الرجعية ولم ينو ارتجاعها بذلك الوطء فإنها لا تكون مرتجعة بذلك الوطء المجرد عن النية وأحرى المقدمات المجردة عن النية؛ وقوله: كوطء، ظاهره ولو صحب ذلك قول بلا نية محتمل أو غير محتمل قاله عبد الباقي يعني كاسقني الماء كما مر له قريبا واعلم أن وطء المطلقة المذكور بلا نية ارتجاع حرام يجب الاستبراء منه ولا رجعة له إلا في بقية العدة الأول، لا في الاستبراء. قاله ابن المواز. فإن انقضت العدة الأولى فلا ينكحها هو أو غيره حتى ينقضي الاستبراء فإن عقد عليها قبل انقضاء الاستبراء فسخ ولا تحرم عليه تأبيدا، فليس الاستبراء من مائة كالعدة؛ إذ من عقد على المعتدة منه لا يفسخ عقده بل هو صحيح، ويكون رجعة، كما في الشامل عن ابن رشد. والسبب الرابع من أسباب الرجعة هو الفعل مع النية فلو تلذذ بها أو وطئها ونوى بذلك التلذذ أو الوطء الرجعة لصحت رجعته، وقوله: ولا بفعل دونها كوطء، هو مذهب المدونة. ابن يونس: لقوله صلى الله عليه وسلم (إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى

(1)

) وقال ابن وهب: الوطء رجعة. قاله الشارح. وقال عبد الباقي: والفرق بين النية فقط تكون رجعة بخلاف الفعل، أن النية موضوعة للرجعة بخلاف الفعل، وإنما كان وطء المبيعة بخيار اختيارا ولم ينوه؛ لأن المبتاع جعل له البائع الخيار وأباح له الوطء ففعل مباحا وتم به ملكه. انتهى. وفي الحطاب: اللخمي: وإذا لم تصح الرجعة بمجرد النية ثم أصاب بعد ذلك بغير نية لم تصح الرجعة أيضا إذا بعد ما بين النية والفعل إلا أن يحدث نية عند الإصابة، وقال محمد: إن نوى الرجعة ثم قبل أو باشر أو ضم فإن فعل ذلك بمكان ما نوى فهو رجعة، يريد إذا أصاب ساهيا عن الطلاق المتقدم لم يكن وطؤه رجعة إذا لم تقارنه نية؛ وقد اختلف في النية للطهارة هل من شرطها مقارنة الفعل؟ انتهى. وهذا إذا أصاب زوجته وهو ذاهل عن الرجعة، وأما لو أصابها وهو يرى أن رجعته بالنية صحيحة وأنها رجعت إلى عصمته فلا شك أن هذه الإصابة رجعة محدثة صحيحة لاقتران الفعل بالنية؛ لأن وطأه وهو يرى أنه مرتجع رجعةٌ.

ولا صداق يعني أنه إذا وطئ الرجعية ولم ينو بذلك ارتجاعها فإنه لا صداق لها في ذلك الوطء، وأحرى إن نوى بالوطء ارتجاعها، ولا حد إن لم ينو، ويلحق به الولد، ويرجعها ما دامت العدة الأولى؛ ومن طلق امرأته طلقة رجعية ثم تزوجها بنكاح جديد بشروطه في العدة ودخل بها فتزويجها رجعة، كما أجاب به ابن أبي زيد، ولا صداق لها إلا الأول الذي وقع قبل الطلاق، ويرجع عليها بالصداق الثاني. نقله الحطاب عن البرزلي. وقال عنه: قلت: تجري على مسألة من عوض صدقته ظنا أن ذلك يلزمه فإن فات الصداق لم يرجع على هذا والله أعلم. انتهى. وإن استمر وانقضت لحقها طلاقه يعني أن الرجعية إذا استمر زوجها المطلق لها على وطئها ولم ينو بذلك الموطإ الرجعة وانقضت عدتها من الطلاق فطلقها، أو حنث بالطلاق، فإن ذلك الطلاق الذي أوقعه عليها أو حنث به فيها يلزمه؛ كما قاله أبو عمران مراعاة لقول ابن وهب: إن الوطء بلا نية ارتجاع يكون رجعة، وعلى ما قال أبو محمد لا يلزمه الطلاق، قال الشارح: والأول أظهر؛ ابن عبد السلام: وهو الصحيح؛ وإلى هذا أشار بقوله على الأصح وحجة أبي محمد أنها قد بانت منه ولا مفهوم لقول المصنف: استمر، الذي معناه: دام، بل مثله ما إذا وطئها مرة واحدة. وأما أبو عمران فعلل لحوق الطلاق بأنه كالطلاق في النكاح المختلف فيه، ومحل الخلاف إذا جاء مستفتيا فإن أسرته البينة لحقها اتفاقا. قاله الوانشريسي. وظاهر المصنف أن التلذذ بها بغير وطء بلا نية لا يلحقها طلاقه وهو ظاهر الشارح أيضا، والتعين أن هذا الطلاق لا يكون إلا بائنا ولا يصح أن يكون رجعيا؛ لأن القائل بلحوق الطلاق هنا هوأبو عمران، وقد علله بأنه كالطلاق في النكاح المختلف فيه، والطلاق في النكاح الفاسد لا يكون إلا بائنا، فلا نفقة لها ولا كسوة، واستظهر عبد الباقي أنها تأتنف لهذا الطلاق عدة، وقال أيضا: ثم إذا طلقها طلاقا يكمل الثلاث بعد هذا الطلاق اللاحق لم تحل له إلا بعد زوج، فإن تزوجها قبل زوج فينبغي ألا يفسخ لأن الخلاهـ لا يراعى مرتين كما قالوا فيمن طلق ثلاثا في مختلف في فساده. انتهى. وقوله: لحقها طلاقه على الأصح، قد علمت أنه قول أبي عمران مراضيا لمذهب ابن وهب؛ قال بناني: ومراعاة مذهب ابن وهب إنما وقعت في مجرد لحوق الطلاق لما في تصحيح الرجعة بالفعل دون نية. انتهى. أي فهو بائن كما مر. والله سبحانه أعلم. وقوله: وإن استمر وانقضت لخ، قد علمت أن هذا الفرع لأبي عمران وذلك أنه سئل عمن طلق امرأته واحدة ثم تمادى على وطئها من غير إرادة

الرجعة حتى مضت ثلاث حيض ثم حنث بطلاقها ثلاثا هل يلزمه ذلك الطلاق؟ قال: يلزمه ذلك كالنكاح المختلف في فساده يطلق فيه؛ وعن أبي محمد: أنه لا يلزمه الثلاث قاله الشارح. ولا إن لم يعلم دخول يعني أن الزوج إذا طلق زوجته ولم يعلم دخول بينهما وأراد رجعتها فإنه لا تصح رجعته إذ يشترط في صحة الرجعة ثبوت بنائه بها. قال ابن عرفة: وشرطها ثبوت بنائه بها ومُثبتُه ما تقدم في الإحلال. انتهى. والذي تقدم أنه يثبت بشاهدين على النكاح وامرأتين على الخلوة وتقارهما على الإصابة. انتهى. نقله غير واحد. وقد مر أنه يكفي تقارهما على الوطء، ومثله إذا لم يحصل منهما إقرار ولا إنكار، وكذا تصح رجعته إذا ظهر بها حمل ولم ينفه. وقوله: ولا إن لم يعلم دخول بأن دلت قرينة على عدمه أو تصادقا على عدمه أو لم يعلم شيء، فكلام الشارح صحيح، واعتراض البساطي والتتائي عليه غير صحيح، والله سبحانه أعلم. وبالغ على عدم صحة الرجعة حيث لم يعلم دخول بقوله: وإن تصادقا على الوطء قبل الطلاق يعني أن الزوج إذا طلق زوجته ولم يعلم دخول بينهما وارتجعها فإنه لا تصح رجعته ولو تصادقت هي وهو قبل الطلاق على أنه وطئها، ومن باب أحرى لو تصادقا بعد الطلاق على أنه وطئها قبل الطلاق؛ وإنما لم تصح الرجعة حيث لم يعلم دخول؛ لأنها لو صحت لأدى ذلك إلى ابتداء نكاح بلا عقد وولي وصداق.

وعلم مما قررت أن قوله: قبل، متعلق بتصادقا، وقول عبد الباقي: ومثل تصادقهما قبله عليه لخ، فيه تشبيه الشيء بنفسه. انظر حاشية الشيخ بناني.

وأخذا بإقرارهما قرره بناني تبعا لابن عاشر على أن معناه أن أحد الزوجين إذا أقر بالوطء أخذ بمقتضى إقراره صدقه الآخر أم لا، فإن أقر هو وصدقته أخذت بمقتضى إقرارها وإلا أخذ هو فقط، فإذا أقر الزوج بالوطء تعلق به حقان حق الله من منع نكاح خامسة ونكاح محرمها هي وحرمة بناتها تأبيدا، وحق الزوجة من نفقة وكسوة وتكميل صداق، وحق الله يتعلق به بمجرد إقراره؛ وحقها هي تعلقه به مشروط بتصديقها له، كما يأتي في قوله:"وللمصدقة النفقة" وإذا أقرت هي بالوطء تعلق بها حق الله من العدة ومنعها من نكاح غيره ما دامت في العدة.

وعلم مما قررت أن المصنف هنا محمول على مجرد الإقرار بالوطء. بذلك قرره عبد الباقي والتتائي والسنهوري وجدُّ علي الأجهوري، وهو الصواب. قاله محمد بن الحسن فالمواخذة هنا

بالإقرار مختصة بزمان العدة، وحمله علي الأجهوري على أن المؤاخذة بالإقرار هنا في العدة وما بعده وذلك إنما يصح إذا حمل المصنف على أنه أقر بالوطء وادعى الرجعة، فحينئذ يصح ما قاله من التعميم ويسقط الاعتراض عنه، وقوله: أخذا بإقرارهما، قد علمت أن معناه: من أقر منهما بالوطء أخذ بإقراره صدقه الآخر أم لا، وقرره عبد الباقي وغيره على أنه مرتب على قوله: وإن تصادقا فقال وأخذا بإقرارهما بالوطء، أي حكم عليهما بمقتضاه بالنسبة لغير الارتجاع من نفمة وكسوة وتكميل صداق وحرمة بناتها عليه وجمع من يحرم جمعه معها وتزوج خامسة حتى تنقضي عدتها وتؤاخذ الزوجة بالعدة ومنع نكاحها حتى تنقضي. انتهى.

كدعواه لها بعدها تشبيه في أنهما يؤاخذان بإقرارهما وعدم صحة الرجعة؛ يعني: أن الزوج إذا طلق زوجتة المدخول بها طلاقا رجعيا فلما انقضت عدتها ادعى أنه راجعها في عدتها فإنه يؤاخذ بإقراره فيجب لها عليه ما يجب للزوجة إن صدقته، وإن حكم عليه في الظاهر بعدم صحة رجعته فلا يمكن واحد منهما من صاحبه، وكذا تؤاخذ هي بإقرارها أيضا إن ادعت ذلك فتمنع من نكاح غيره أبدا؛ إن تماديا على التصديق شرط فيما بعد الكاف؛ يعني: أن محل مؤاخذة الزوجين بإقرارهما حيث ادعى الزوج الرجعة بعد العدة إنما هو إن استمر كل منهما على إقراره، فالمراد بالتمادي على التصديق التمادي على الإقرار، ومفهومه أن من رجع منهما لا يؤاخذ؛ أي لا يلزمه شيء، وقد مر أن حق الله يلزم بمجرد الإقرار وقع من الآخر تصديق أم لا، وإن حمل قول المصنف: وأخذا بإقرارهما، على أنه ادعى الرجعة مع أنه أقر بالوطء كان الشرط راجعا لما بعد الكاف وما قبلها، وهذا التقرير لبناني: وقول الشبراخيتي: إن الشرط راجع للمسألتين، فالمراد بالتصديق التصديق على الوطء من غير علم دخول في الأولى وعلى الرجعة بعدها في الثانية، كما قال الطخيخي أما لو رجعا أو أحدهما وأكذب نفسه سقطت مؤاخذة الراجع منهما، وجعله بعضهم شرطا فيما قبل الكاف، لكن بالنسبة للنفقة والكسوة لا بالنسبة لما هو حق دقه كالعدة. انتهى. فيه أن تصويب عبد الحق الآتي إنما هو في دعوى الرجعة كما يأتي وفيه أيضا أنه لا فائدة حينئذ في قوله:"وللمصدقة النفقة". والله سبحانه أعلم. وقوله: إن تماديا على التصديق، قاله بعض القرويين، وقال غيره من القرويين: يؤاخذان بما تقدم من إقرارهما إلا أن يستحدث الزوج طلاقا، عبد الحق: والأول أصوب، وإلى تصويب عبد الحق أشار بقوله على الأصوب. قال

بناني: وإنما قلنا إن الشرط لا يرجع لما قبل الكاف من قوله: وأخذا بإقرارهما حيث حمل على إقرارهما بالوطء ولم يدع الزوج الرجعة؛ لأن تصويب عبد الحق قبول رجوعهما عن قوليهما إنما هو في دعوى الرجعة، ولذلك إن حمل على أنه ادعى الرجعة مع إقراره بالوطء كان الشرط راجعا لما قبل الكاف ولما بعده، وللمصدقة النفقة يعني أن الزوج تلزمه النفقة والكسوة للزوجة المصدقة له في مسألة "وأخذا بإقرارهما" وفي مسألة "كدعواه لها بعدها" وتلزمها العدة في الأولى وتمنع من نكاح غيره أبدا في الثانية كالأولى إن حملت على ما إذا ادعى المراجعة مع إقراره بالوطء، ومفهوم قوله للمصدقة أنها لو كذبته فلا شئ لها ولا عليها من ذلك شيء وهو كذلك في المسألتين، كما أنها إذا رجعت عن تصديقها يكون لها أن تتزوج غيره في الثانية كالأولى إن انقضت العدة، وأما قبل انقضائها فلا تتزوج غير زوجها الذي طلقها كما هو ظاهر، قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: لابد من تحرير هذه المسائل، فأقول: هنا تسع مسائل إحداها: أن يقر بالوطء فقط وتكذبه، فإنه يؤاخذ بإقراره بالنسبة لحق الله تعالى، فلا يتزوج كأختها ما دامت العدة في زعمه، ولا عدة عليها لأنه لم يعلم دخول، وتحرم عليه بناتها، ولا يتزوج خامسة. الثانية: أن تقر هي بالوطء فقط ويكذبها فتؤخذ بإقرارها بالنسبة لحق الله تعالى من لزوم العدة لها ومنعها من نكاح غيره ما دامت العدة، وهذا لازم لهما في هاتين المسألتين، رجعا عن إقرارهما أم لا، وهاتان الصورتان داخلتان في قول المص: وأخذا بإقرارهما. الثالثة أن يقر هو بالوطء وتصدقه هي، فهذا يؤخذ بحق الله وبحق الزوجة من نفقة وكسوة، كما قال المصنف، وللمصدقة النفقة، وهذه مأخوذة من قول المص: وأخذا بإقرارهما، ومن قوله: وللمصدقة النفقة، أفاد أنه يؤخذ بحق الله بقوله: وأخذا بإقرارهما، وأنه يؤخذ بحق الزوجة به، وبقوله: وللمصدقة النفقة؛ فقوله: وللمصدقة النفقة، تقييد لقوله: وأخذا بإقرارهما؛ أي محل أخذه بإقراره بالنسبة لحق الزوجة إنما هو إن صدقته لا إن كذبته، ومحل أخذه بحقها أيضا حيث صدقته إنما هو إن تمادى على إقراره لا إن رجع وقال عبد الباقي: إنه يؤخذ بحقها في هذا الفرض ما دامت العدة، لا بعدها، وهذه الأقسام الثلاثة في الإقرار بالوطء المجرد. الرابعة: أن يدعي أنه وطئها وأنه راجعها وتكذبه فلا عدة عليها، ويؤاخذ هو بإقراره بالنسبة لحق الله تعالى. فلا يتزوج خامسة، وتحرم عليه بناتها تأبيدا ولا يتزوج كأختها. الخامسة: أن يدعي أنه وطئها وراجعها وتصدقه، فيؤاخذان معا

بإقرارهما فلها النفقة والكسوة وتمنع من نكاح غيره أبدا في العدة وبعدها، ولا يتزوج هو كأختها ولا خامسة، وإنما يؤاخذان بإقرارهما هنا حيث استمرا على إقرارهما، كما قال: إن تماديا على التصديق: أي استمرا على إقرارهما، وهاتان المسألتان يشملهما قوله: وأخذا بإقرارهما، إن حمل على أنه ادعى رجعتها مع إقراره بالوطء، فالأولى منهما مأخوذة منه، والثانية مأخوذة منه، ومن قوله: إن تماديا على التصديق، السادسة: أن تقر هي بالوطء وتدعي الرجعة فيكذبها تؤخذ بإقرارها من لزوم العدة ومنعها من نكاح غيره أبدا إن دامت على إقرارها، ويشملها قوله: وأخذا بإقرارهما على أن المراد به ما يشمل دعوى الرجعة مع الإقرار بالوطء فإن رجعت سقط عنها ذلك كما صوبه عبد الحق، ومقابله قول بعض القرويين: إنها تؤخذ بما تقدم من إقرارها، وكذا يقال في القسمين قبل هذا كما مر فإذا أحدث الزوج طلاقا سقط ما كان لازما لهما. السابعة أن يدعي بعد العدة أنه راجعها في العدة وتكذبه فيؤخذ بإقراره بالنسبة لحق الله تعالى فلا يتزوج كأختها وألا خامسة، كحا قال: كدعواه لها بعدها ما دام مقرا فإن رجع عن إقراره سقط عنه ذلك، كما قال: إن تماديا على التصديق. الثامنة: أن تدعي هي بعد العدة أنه راجعها في العدة ويكذبها فتؤخذ بإقرارها، فتمنع من نكاح غيره أبدا ما دامت مقرة، كما قال:"كدعواه لها إن تماديا على التصديق"؛ أي الإقرار، وعلى هذا فالضمير في دعواه لأحد الزوجين كما يفيده بناني. التاسعة: أن يدعي بعد العدة أنه راجعها في العدة فتصدقه فيؤخذ بإقراره بالنسبة لحق الله تعالى وبالنسبة لحقها أيضا، لقوله: وللمصدقة النفقة، فلها ذلك ما دام مقرا وتؤخذ هي أيضا بحق الله فلا تتزوج غيره أبدا فمن رجع منهما سقط عنه ما كان لازما له، كما قال: إن تماديا على التصديق، أي الإقرار.

وعلم مما قررت أن قوله: وللمصدقة النفقة، لا يغني عنه قوله: إن تماديا على التصديق، والله سبحانه أعلم. هذا هو تحرير المسألة. والله أعلم. فرع: إذا طلق الرجل امرأته وادعى بعد انقضاء عدتها أنه قد كان راجعها قبل أن تنقضي عدتها وأتى برجعة مكتوبة قبل ذلك بمدة

(1)

لا يعلم إن كانت قبل الطلاق أو بعده، فيقول: بعد الطلاق، وتقول المرأة: قبله من طلاق آخر، فيدخل في ذلك من الاختلاف ما يدخل في البراءة التي لا يعلم إن كانت متأخرة عن ذكر الحق أو متقدمة

عليه. انتهى. نقله الحطاب. ولا تطلق لحقها في الوطء هذا إنما يرجع لقوله: كدعواه لها بعدها، ولا يرجع لقوله: وأخذا بإقرارهما إلا إذا حمل على أنه ادعى الرجعة مع إقراره بالوطء فيرجع له أيضا؛ يعني أن الزوجة إذا أخذت بإقرارها بالرجعة فمنعت من النكاح فإنها لا تطلق لحقها في الوطء لأنه لم يقصد ضررها، والتعليل بأنه يمكنها الرجوع لا يظهر إذا علمت صدقه: قاله الأمير. وقوله: ولا تطلق لحقها في الوطء، هو المعروف من المذهب. وقيل: لها ذلك، قاله اللخمي. نقله الشارح. وله جبرها على تجديد عقد بربع دينار الضمير في جبرها يرجع للمصدقة، يعني أن الزوج له أن يجبر الصدقة له على الرجعة على أن يجدد له عقدها بربع دينار، وكذا له جبر وليها وسيدها إن كانت أمة وأقر بارتجاع الزوج لأنها في عصمته على مقتضى إقرارهما، وإنما منع منها لحق الله في ابتداء نكاح بغير شروطه وذلك يزول بالعقد المذكور، فإن أبى الولي أو السيد عقد السلطان ولو أبت هي.

تنبيه: قال عبد الباقي عند قوله: وله جبرها على تجديد عقد بربع دينار ما نصه: وكلام المصنف هذا حيث لم ترجع قبل جبره حيث كان يعمل برجوعها وذلك في الثانية أبدا وفي الأولى بعد انقضاء العدة، وأما فيها فيجبرها ولو رجعت لأن رجوعها لا يعمل به كذا ينبغي. انتهى قوله: وكلام المصنف هذا حيث لم ترجع لخ، قال محمد بن الحسن: فيه نظر إذ قبول رجوعها ينافي جبرها، وفي ابن عرفة ما نصه: مقتضى منع تزويج أختها أنه لا يقبل رجوعه عن قوله: راجعتها. ومقتضى قولهم: يجبرها له إذا أعطاها ربع دينار، عدم قبول رجوعها عن تصديقه، ونقل عبد الحق عن بعض القرويين قبول رجوعهما عن قوليهما واختاره، وعن بعضهم: لا يقبل رجوعهما. انتهى. باختصار. وإلى تصويب عبد الحق أشار المصنف قبل هذا بقوله إن تماديا على التصديق على الأصوب، وقوله: وفي الأولى بعد انقضاء العدة، هذا تفصيل علي الأجهوري وفيه نظر: لأنه إذا حملنا المسألة الأولى على مجرد الإقرار بالوطء كما قرره هو فيها كانت المؤاخذة فيها مختصة بالعدة كما مر ولا يتصور فيها الجبر الذي هنا لأن محله إذا ادعى الرجعة، وإن حملت على الإقرار بالوطء ودعوى الرجعة جرى فيها الخلاف المتقدم عن عبد الحق في قبول الرجوع، ولا فرق فيها بين العدة وغيرها. قاله بناني. ولا إن أقر به فقط في زيارة يعني أن الزوج

إذا أقر بالوطء في خلوة الزيارة أي زيارته لها وكذبته المرأة وراجعها فإنه لا تصح رجعته ولها كل الصداق وعليها العدة. قاله عبد الباقي، وغيره. قوله: ولها كل الصداق، قال محمد بن الحسن: نقله ابن ناجي عن أبي عمران كما في الحطاب، وهو في المدونة، وقال سحنون: لا يكمل لها حتى ترجع لتصديقه، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؟ تأويلان، وهما المشار إليهما بقول المصنف:"وهل إن أدام الإقرار الرشيدة" لخ انتهى. وقوله: فقط وأما لو أقرا به معا فتصح رجعته، قال عبد الباقي: وأما في زيارتها له فيصدق إذا أقر به فقط كخلوة البناء، هذا على تسليم قوله: بخلاف خلوة البناء، ولكنه ضعيف والمذهب أنه لا فرق بين خلوة الزيارة وخلوة البناء. انتهى المراد منه. قوله: بخلاف البناء، معناه أنه إذا قام على النكاح عدلان وامرأتان على الخلود وأقر هو فقط بالوطء فإنه تصح رجعته، كما أن ذلك هو موضوع قوله: ولا إن أقر به فقط في زيارذة قال محمد بن الحسن: قول عبد الباقي: ولكنه ضعيف والمذهب أنه لا فرق لخ، انظر من ذكر هذا. وظاهر المواق عن المدونة هو ما ذكره المصنف هنا، والذي في الحطاب: هذا القول هو الذي رجحه في التوضيح هنا وذكر في العدة أنه إذا أقر أحد الزوجين فقط فلا رجعة له، وظاهره من غير تفصيل بين الزيارة والاهتداء وهو أحد الأقوال. انتهى باختصار. فلم يذكر الحطاب ترجيحا. وقال ابن عرفة: وظاهر قول ابن القاسم تصح في خلود البناء لا الزيارة انتهى. وقال الأمير وشرطها: يعني الرجعة ثبوت الدخول ولو بامرأتين والتصادق على الوطء، قال في الشرح: ظاهره لا يكفي إقراره في خلوة الاهتداء وهو أرجح راجحين كما في حش وغيره، والثاني في الأصل. انتهى. وقال الشبراخيتي. ومفاد كلام ابن عرفة أن الراجح أنه لابد في صحة الرجعة من إقرارها بالوطء في خلوة البناء أو خلوة الزيارة، وأنه لا يكفي إقراره فقط فيها، ومثل إقرارها ما إذا أتت بولد ولم ينفه، ولكن ذكر صاحب الشامل أن المشهور أنه يكتفى بإقراره فقط في خلوة البناء، كما ذكره المصنف. انتهى والله سبحانه أعلم. وفي إبطالها إن لم تنجز كغد أو الآن فقط؛ يعني أنه اختلف في الرجعة إذا لم تنجز بأن كانت إلى أجل كقوله: إذا كان غد فقد ارتجعتك فقال الإمام مالك لا تكون رجعة، وقال ابن القاسم: لا تكون رجعة الآن؛ بل في غد؛ لأنه حق له فله تنجيزه وله تعليقه، والذي في المدونة أنها لا تكون رجعة. واختلف الأشياخ هل هو على ظاهره؟ فيكون

قول الإمام مخالفا لقول ابن القاسم، وإلى حملها على ظاهرها ذهب عبد الحق في النكت أو ما في المدونة محمول على أنها لا تكون رجعة الآن وتكون رجعة غدا؛ لأنه حق له فكان له تنجيزه وتعليقه، وإليه ذهب ابن محرز، وعلى هذا يكون ما لابن القاسم موافقا لما للإمام، والله سبحانه أعلم. وقوله: تأويلان مبتدأ وخبره قوله: في إبطالها لخ، وعلى أنها لا تكون رجعة الآن وتكون رجعة غدا تبطل الرجعة إذا انقضت العدة قبل مجيء غد بوضع، وكذا تبطل لو كان الأجل أبعد من غد وتمت بوضع أو حيض أو تم زمنها إن كانت بالأشهر، ويأتي على التأويلين أنه إذا وطئ وهو يرى أن رجعته صحيحة كان وطؤه رجعة لأنه فعل قارنه نية، وحينئذ فله وطؤها والاستمتاع بها على التأويل الثاني حيث كان يرى أن رجعته صحيحة.

تنبيه: التعليق على الفعل المستقبل كالتعليق على الزمن المستقبل، فإذا قال لمطلقته: إن دخلت الدار فقد ارتجعتك جرى فيها التأويلان، قاله عبد الباقي وبناني. ولا إن قال من يغيب إن دخلت فقد ارتجعتها يعني أن من علق طلاق زوجته على دخولها لدار مثلا وأراد أن يغيب وخاف أن تحنثه في غيبته، فقال: إن دخلت أي هذه المرأة الدار فقد ارتجعتها فإن هذه الرجعة لا تصح لأن الرجعة لابد لها من نية تحدث بعد الطلاق، لقوله تعالى:{لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا} والفرق بين صحة الطلاق قبل النكاح في إن تزوجت فلانة فهي طالق، وبين عدم صحة الرجعة قبل الطلاق، أن الطلاق حق على الرجل والرجعة حق له، فالحق الذي عليه يلزمه بالتزامه والحق الذي له ليس له أخذه قبل أن يجب، ولو أشهد به إنما اختلف في إسقاطه قبل وجوبه، وما قررت به المصنف هو المتعين. والله سبحانه أعلم. كاختيار الأمة نفسها أو زوجها بتقدير عتقها تشبيه في البطلان يعني أن الأمة التي تحت عبد إذا قالت إن عتقت فقد اخترت زوجي فإن ذلك لا يلزمها، فإن عتقت فلها أن تفارقه، وكذا لو قالت إن عتقت فقد اخترت نفسي، فلها أن تبقى تحته إذا عتقت، فالحاصل أن قولها ذلك لغو، ولو أشهدت بذلك، ولها ضد ما كانت اختارته في التعليق؛ لأن ذلك لم يجب لها، ولأنه خلاف عمل الماضين بخلاف ذات الشرط تقول: إن فعله زوجي فقد فارقته يعني أن الزوجة ولو أمة إذا شرط لها زوجها شرطا يلزم كما إذا قال لها: إن تزوجت عليك أو إن تسريت عليك فأمرك بيدك أو نحو

ذلك، فتقول: إن فعل زوجي ذلك فقد فارقته أو بقيت معه فإن ذلك يلزمها ولا كلام لها إن فعل ذلك. وهذه المسألة هي التي سأل ابن الماجشون مالكا عن الفرق بينها وبين التي قبلها أعني قوله. كاختيار الأمة لخ: فقال: أتعرف دار قدامة وكانت دارا يلعب فيها بالحمام معرضا له بقلة التحصيل فيما سأل عنه وتوبيخا له على إهماله نظره وذلك حتى لا يسئل إلا في أمر مشكل؛ وهذا من نحو قوله لابن القاسم في شيء سأله عنه: أنت حتى الساعة هاهنا تسئل عن مثل هذا. انتهى. قال عياض: قال ابن حارث: كانت لابن الماجشون نفس أبية كلمه مالك يوما بكلمة خشنة فهجره عاما [كاملا وذلك أنه استقصى على مالك في الفرق]

(1)

بين مسألتين، فقال له: أتعرف دار قدامة وكانت دارا يلعب فيها الأحداث بالحمام وقيل: بل عرض له بالعجز انتهى. واعلم أن ما ذكره المصنف من الفرق بين المسألتين هو معروف قول مالك كما ذكره ابن عرفة: ونصة: حصل ابن زرقون في التسوية بين المسألتين في لزوم ما أوقعتاه قبل حصول سبب خيارهما وعدمه، ثالثها: التفرقة المذكورة، الأول: لابن الحارث عن أصبغ مع رواية ابن نافع، والثاني: للباجي عن المغيرة مع فضل عن أبي حازم، والثالث: لمعروف قول مالك. انتهى. والفرق بين المسألتين على ما مشى عليه المصنف أن اختيار الأمة قبل العتق فعل الشيء قبل وجوبه بالشرع، وأما الزوجة ذات الشرط فلما أقامها مقامه بتمليكه لها ما يملكه وهو يلزمه ما التزم قبل أن يفعل كقوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، فكذلك هي. قاله الصقلي. ابن عرفة: ينتج من هذا لزوم ما أوقعته من طلاق لا ما أوقعته من اختيارها لزوجها، وفرق ابن رشد بأنه في الأولى خيار وجب بالشرع بشرط، وفي الثانية خيار جعله الزوج باختياره بشرط. ابن عرفة: ومن أنصف علم أن سؤال ابن الماجشون ليدر عن أمر جلي، ولذا سوى مالك بينهما مر وبعض أصحابه انتهى. وصحت رجعت إن قامت بينة على إقراره هذا شروع منه رحمه الله في الأماكن التي تصح فيها الرجعة؛ يعني أن الزوج إذا ثبتت الخلوة بينه وبين زوجته بامرأتين ثم طلقها فلما انقضت العدة أقام بينة تشهد له على إقراره في العدة بالوطء فيها وادعى بعد العدة أنه نوى به الرجعة فإنه

تصح رجعته وينبغي أن التلذذ

(1)

به كالوطء قاله عبد الباقي. وفي الشارح احتمالان آخران أحدهما أن المعنى: وصحت رجعته في العدة إن قامت بينة على إقراره بالوطء قبل الطلاق، وهذا غير صحيح؛ لأنه إن ثبتت الخلوة بامرأتين صحت الرجعة بتقارهما على الوطء قبل الطلاق أو بعده كما مر، ولا يشترط قيام بينة على الإقرار به قبل الطلاق، وإن لم تثبت الخلوة فلا عبرة بإقراره بالوطء كما مر، ثانيهما هو أن يكون المعنى أن قيام البينة على الإقرار بالرجعة في العدة تصح به الرجعة، وهو وإن صح في نفسه قليل الجدوى. قال بناني: فالصواب ما حمله عليه عبد الباقي وغيره وهو كذلك في ابن عرفة. انتهى. وما حمله عليه عبد الباقي وغيره هو ما قررته به أولا. تنبيه: قال الحطاب وأحمد الزرقاني: لو دخل على مطلقته وبات عندها ثم مات ولم يذكر أنه ارتجعها فلا تثبت بذلك الرجعة ولا ترثه ولا عدة وفاة عليها. انتهى. وقوله: ثم مات أي بعد انقضاء العدة إذ لو مات قبل انقضاء العدة في الرجعي لورثته وإن لم تحصل رجعة أو ما يدل لها. قاله عبد الباقي وغيره. وقوله: وصحت رجعته، علم من قوله: رجعته أنه ادعاها. قاله الشبراخيتي. وقوله: وصحت رجعته لخ، هذه المسألة من تعلقات قوله:"كدعواه لها بعدها"، فلو ذكرها عقبها كما فعل ابن الحاجب كان أحسن، لكن في هذه أقام بينة على إقراره بالوطء فيها وادعى أنه نوى به الرجعة، والسابقة لم يقم بينة على إقراره بالوطء فيها. قاله الشبراخيتي. أو تصرفه يعني أن الزوج إذا أقام بعد العدة بينة تشهد له على معاينة تصرفه على زوجته في العدة التصرف الخاص، وادعى أنه ارتجعها، فإنه تصح رجعته، فالمراد بالتصرف الخاص وهو ما يفعله الزوج مع زوجته كأكلها معه وغلق باب عليها معه دون أحد معهما ونحو ذلك، أو مبيته يعني أن الزوج تصح رجعته إذا أقام بعد العدة بينة تشهد له على معاينة مبيته معها في العدة وادعى أنه ارتجعها، فإنه تصح رجعته؛ وفي المدونة: أن المبيت وحده كاف.

وعلم مما قررت أن قوله: فيها راجع للفرعين قبله والضمير راجع للعدة، وفي نسخة: ومبيته بالواو، فيكون المراد بالتصرف غير الخاص وهو ما يفعله غير الزوج بغير زوجته وهو لا يكفي وحده، فلابد من انضمامه إلى المبيت، وقد مر أن المبيت وحده كاف. أو قالت حضت ثالثة يعني

أن الزوج إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم بعد ذلك بمدة قال: ارتجعتها. فلما قال ذلك، قالت: حضت ثالثة فانقضت عدتي فلا تصح رجعتك، فـ لما قالت ذلك أقام الزوج بينة تشهد على قولها أي كلام لها تقدم قبله أي قبل قولها حضت ثالثة، وشهدت البينة المذكورة بما يكذبها في قولها: حضت ثالثة بأن قالت: لم أحض ثانية، فإن رجعته تصح حيث لم يكن بين قوليها ما يمكن أن تتم فيه عدتها، فإن لم يقمها لم تصح رجعته، ولو رجعت لتصديقه. قاله أشهب. والظاهر أن المراد بالبينة هنا الرجال لا النساء؛ لأن الشهادة على إقرارها بالحيض لا على رؤية أثر الحيض. قاله عبد الباقي. وقولي: بأن قالت: لم أحض ثانية هو الظاهر لا ثالثة كما لعبد الباقي. انظر حاشية بناني. وحاصل ما أشار إليه المصنف في هذه المسألة أن الزوج تصح رجعته إذا قالت له الزوجة عند ارتجاعه لها: حضت ثالثة وتمت عدتي فلا رجعة لك علي، فأتى عند ذلك ببينة تشهد أنها قالت له قبل هذا القول ما يكذبها، بأن تكون المدة التي بين قوليها لا يمكن أن تنقضى فيها العدة، وأشار بهذا إلى ما في المدونة. قال أشهب: إذا قالت حضت ثلاثا في شهرين؛ فقال لها الزوج: قد قلت بالأمس أو قبله إنك لم تحيضي شيئا فصدقته، فلا يقبل قولها الثاني، إلا أن يقيم الزوج بينة أنها قالت ذلك، فيكون له الرجعة إن لم يمض من يوم القول ما تحيض فيه ثالثة. انتهى. وقوله: بما يكذبها متعلق بقولها قاله الشبراخيتي. أو أشهد برجعتها فصمتت ثم قالت كانت انقضت يعني أن الزوج تصح رجعته فيما إذا أشهد أنه ارتجعها فسكتت ولم تكذبه، ثم قالت بعد سكوتها يوما أو بعضه: كانت عدتي قد انقضت، كما في المدونة. قاله عبد الباقي وغيره. وقال الحطاب: أفاد بقوله: ثم قالت: كانت انقضت، أن قولها كان متراخيا عن إشهاده برجعتها انتهى. وقال الأمير: فإن بادرت صدقت ما أمكن. انتهى. ولو تزوجت وولدت لدون ستة أشهر ردت برجعته يعني أن الزوج إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم إنه راجعها فادعت عند مراجعته لها أنها انقضت عدتها فمكنت من التزويج فتزوجت فأتت بولد لدون ستة أشهر من عقد لثاني، فإنها ترد إلى الأول برجعته لتبين صحتها لأنه ارتجعها وهي حامل منه والولد ولده إذ قد تبين كذبها، وأنها حاضت مع الحمل، وفي بعض النسخ: أو ولدت، وأجود منها الأولى؛ لأنه عطف على ما تصح فيه الرجعة فيكون قوله: وردت برجعته حشوا ولم تحرم على الثاني يعني أنها ترد للأول برجعته لتبين صحتها ولا تحرم على الزوج الثاني إذا وطئها

تحريما مؤبدا لأنه لم يطأ معتدة وإنما وطئ ذات زوج، ويصح تقرير المصنف بما لعبد الباقي وغيره من أنه ادعى بعد انقضاء العدة أنه كان راجعها في العدة وكذبته، فإنه لا يصدق في ذلك فمكنت من التزويج فتزوجت بغيره ثم ولدت ولدا لدون ستة أشهر من وطء الثاني، فإنه يلحق بالأول، وترد إليه برجعته التي لم يصدق فيها لتبين أنها كانت على الصحة لظهور كون الحمل منه، قال عبد الباقي: وأخل بأمرين، أحدهما: تقييد قوله: أو ولدت لدون ستة أشهر بأن يكون الولد على طور لا يكون إلا بعد هذه المدة، فإن كان على طور يكون في هذه المدة لم تصح رجعة الأول وتكون للثاني ويلحق به. ثانيهما تقييد قوله: وردت برجعته، بما إذا كان الولد يلحق بالأول، فإن لم يلحق به كما إذا كان بين طلاقها وولادتها أكثر من أقصى أمد الحمل لم ترد برجعته. وألغيت قاله علي الأجهوري. ولا ينافي القيد الثاني قول المص "أو ولدت لدون ستة" لأن المراد من نكاح الثاني بعد تأخر انقضاء عدتها من الأول أقصى أمد الحمل مثلا، وتزوجت الثاني إما معتمدة على حيض معتقدة أنها غير حامل أو متعمدة تبين كذبها. انتهى. وعلى نسخة أو المتقدمة يكون المعطوف محذوفا، وهو معطوف على فصمتت؛ أي أشهد برجعتها فقالت: انقضت، ثم تزوجت وولدت لخ، قاله الشبراخيتي.

تنبيهات الأول: من قال لزوجته في العدة: كنت راجعتك أمس صدق وإن كذبته لأن ذلك يعد مراجعة الساعة. الثاني: قوله: ولم تحرم ظاهر على كلا التقديرين لأنه إنما وطئ زوجة على كليهما. الثالث: اعلم أن المنكوحة في العدة وهي مطلقة طلاقا رجعيا لا يتأبد تحريمها على قول ابن القاسم؛ وقال غيره في المدونة: يتأبد تحريمها كالبائن وهو ظاهر كلام المصنف أول النكاح. والله سبحانه أعلم. وإن لم تعلم بها حتى انقضت وتزوجت يعني أن الزوج إذا راجع زوجته التي طلقها طلاقا رجعيا ولم تعلم بأنه ارتجعها إلا بعد أن انقضت عدتها وتزوجت فإن حكمها كحكم ذات الوليين فتفوت على زوجها الذي راجعها بوطء الزوج الثاني وتلذذه غير عالمين، فإن لم يحصل إلا عقد الثاني لم تفت على من ارتجعها إلا أن يحضر عقدها على الثاني فتفوت لأنها زوجت بحضرته وهو ساكت، وحينئذ فيكون عقد الثاني صحيحا، بخلاف قوله المتقدم: كبيعها أو تزويجها، فإن عقد الثاني يفسخ ويعد طلاقا من الأول وصح عقد الثاني هنا؛ لأن حضور الأول عقد الثاني يكذب بينته الشاهدة بالرجعة، أو وطئ الأمة سيد يعني أن الزوج إذا طلق زوجته

الأمة طارقا رجعيا ثم ارتجعها ولم تعلم بأنه ارتجعها إلا بعد أن انقضت عدتها ووطئها سيدها أو تلذذ بها غير عالمين فإنها تفوت بذلك على الأول وتكون للثاني، فهي كذات الوليين المتقدمة.

وعلم مما قررت أن قوله: فكالوليين جواب الشرط أعني قوله: وإن لم تعلم: فهو راجع للمسألتين، ووجه التشبيه أن هذه تفوت بتلذذ الثاني من زوج أو سيد غير عالمين كما أن ذات الوليين تفوت بتلذذ الثاني غير عالمين. والله سبحانه أعلم. وعلم مما مر أن عقد الثاني لا يبطل رجعة الأول إلا أن يحضر عقد الثاني ويسكت فتبطل رجعته ويصح عقد الثاني، وخالف اللخمي في ذلك فقاس تزوج الرجعية هنا على التي تزوجت بحضرة زوجها في نفي اللزوم، وقد مر أن المشهور خلاف قوله: والمختار نفي اللزوم فيهما، على أنه قد يفرق على تسليم كلامه هناك بأن المقيس عليه لم يحصل في عصمتها خلل بخلافها هنا، والله سبحانه أعلم. وما مشى عليه المصنف من أن هذه الرجعية كذات الوليين هو المشهور، وقيل: لا تفوت بدخول الثاني وترجع إلى الأول، والقولان منصوصان هنا وأشار في المدونة إليهما قاله الشارح. وقال الحطاب: قال أبو بكر. لست آخذ به؛ يعني القول بفواتها بتلذذ الثاني بها لأن الله (جعله

(1)

) مالكا لرجعتها. انتهى. وفي الموطإ: أنها تفوت على الأول بالعقد الثاني دخل الثاني بها أو لم يدخل، وأشار إلى الأمر الرابع بقوله: والرجعية كالزوجة يعني المطلقة طلاقا رجعيا حكمها حكم الزوجة التي في العصمة فتجب لها النفقة والكسوة والسكنى ويثبت التوارث بينهما وغير ذلك من أحكام الزوجية، فيلزم فيها الظهار واللعان والطلاق، فلو قال: زوجاتي طوالق اندرجت الرجعية في ذلك ولا يجوز له أن يتزوج من يحرم جمعه معها ما دامت في العدة، ولا يتزوج رابعة ما دامت فيها.

وعلم مما قررت به قوله: والرجعية كالزوجة أنه ليس فيه تشبيه الشيء بنفسه لأن معناه كالزوجة التي في العصمة إلا في تحريم الاستمتاع يعني أن الرجعية تفارق الزوجة التي في العصمة في أنها أي الرجعية يحرم الاستمتاع بها بجميع أنواعه قبل المراجعة والزوجة التي في العصمة يحل التمتع بها غير داخل دبرها. وقوله: إلا في تحريم الاستمتاع أي ولو النظر. قاله الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: إلا في تحريم الاستمتاع بها قبل المراجعة بنظرة وغيرها انتهى.

والدخول عليها يعني أن الرجعية تفارق الزوجة أيضا في أن الرجعية يحرم الدخول عليها، وأما الزوجة فلا يحرم الدخول عليها والمراد بالدخول الخلوة بها. قاله الشبراخيتي. ويأتي عن عبد الباقي ما فيه نوع مخالفة له. والأكل ما يعني أن الرجعية تفارق الزوجة أيضا في أنها أي الرجعية يحرم الأكل معها، وأما الزوجة فلا يحرم الأكل معها وحرمة الدخول على الرجعية والأكل معها حاصلة، ولو كان معها من يحفظها وكذا يحرم عليه كلامها ولو كان نيته ارتجاعها بعد ذلك، وإنما منع له الكلام وجاز للأجنبي إلا لقصد تلذذ أو خشية فتنة ليلا يتذاكرا ما كانا عليه. قاله عبد الباقي. ولا بأس أن يرى وجهها وكفيها اتفاقا.

وعلم مما قررت به قوله: والدخول عليها، من أن المراد بالدخول الخلوة بها أنه تجوز له السكنى معها في دار جامعة لها وللناس، وهو كذلك، وأقام أبو محمد صالح من المدونة جواز سكنى الأعزب بين المتأهلين، لكن قال بعده: وهذا عند أهل فاس منكر عظيم. انتهى. ابن ناجي: وهو كذلك عندنا بإفريقية أيضا ولا ينبغي أن يختلف في منعه سواء كان العرف باستعظامه أو لا والواجب على القضاة أن يقدموا من ينظر في ذلك. انتهى. قاله بناني. وتفترق الرجعية من الزوجة أيضا في أنها إذا خرجت من منزلها بغير رضاه لم تسقط نفقتها بخلاف الزوجة لأن النفقة للزوجة في مقابلة الاستمتاع، ولا يجوز التمتع بالرجعية.

تنبيه: قال الشبراخيتي عند قول المصنف: والدخول عليها والأكل معها، ما نصه: وكذا كلامها ولو كان معها من يحفظها بخلاف الأجنبية في الثلاث. انتهى. وصدقت في انقضاء عدة القرء والوضع يعني أن الزوجة تصدق في أنها انقضت عدتها سواء كانت تعتد بالأقراء أو بالوضع حرة أو أمة خالفها الزوج أم لا، وعبارة الشارح أي: وصدقت إن قالت: قد انقضت عدتي بثلاثة قروء أو وضع حمل. انتهى. وهو قاصر على الحرة، ونص غير واحد على الأمة. قال الشبراخيتي: وصدقت المعتدة حرة أو أمة على ظاهر كلامه، وظاهر المدونة خالفها الزوج أم لما في دعوى انقضاء عدة القرء وعدة الوضع. انتهى. وقال عبد الباقي: وظاهر المصنف كغيره كان الوضع سقطا أم لا، خالأفا للرجراجي. انتهى. بلا يمين يعني أنها تصدق في دعوى انقضاء عدة القرء وعدة الوضع بلا يمين؛ أي لا يمين عليها فيما ادعته من انقضاء العدة، ما أمكن ما مصدرية ظرفية كما في الشبراخيتي أي مدة إمكان تصديقها بأن يمضي من الزمان ما يمكن انقضاؤها فيه، كما إذا

قالت: حضت ثلاثة في ثلاثة أشهر، والظاهر أن الظرف يتعلق بانقضاء والله سبحانه أعلم.

وقوله: وصدقت في انقضاء لخ؛ أي فلا تصح رجعته بعد قولها: انقضت، حيث كان الطلاق رجعيا فتحل للأزواج، وفي المدونة: فإن مضت مدة تنقضي في زمن مثلها صدقت بغير يمين وإلا لم تصدق. يسئل النساء؛ يعني أن المعتدة إذا ادعت انقضاء عدة القرء في مدة يمكن انقضاؤها فيها نادرا ولا يمكن غالبا كدعواها تمام الأقراء في شهر فإنه يسئل النساء هل يحصل للنساء مثل هذا أم لا؟ فإن شهدن بذلك عمل بقولها، وهل تحلف أو لا؟ قولان، فإن ادعت انقضاء عدة القرء في مدة لا يمكن انقضاؤها فيها كحضت ثلاثة في نصف شهر لم تصدق لأن ذلك لا يمكن غالبا ولا نادرا. وبالله تعالى التوفيق. والحاصل أن الأقسام أربعة، أولها وثانيها: أن تدعي ما يمكن انقضاء عدتها فيه على وفق الغالب أو استوى الأمران فتصدق في انقضائها في هذين ولا يمين عليها ولا يسئل النساء لأنها إذا صدقت لا حاجة لسؤالهن. ثالثها أن يشكل الأمر بأن تدعي ما لا يمكن غالبا ويمكن نادرا كحضت ثلاثة في شهر، فإنه يسئل النساء فإن لم يصدقنها لم يلتفت إلى قولهات وإن صدقنها أي شهدن أن النساء تحيض ثلاثا في مثل هذا عمل بقولهاث وهل تحلف أو لا؟ قولان، وبيان أن ذلك يمكن نادرا أن يطلقها في أول ليلة من الشهر قبل طلوع الفجر هي طاهر ويأتيها الحيض وينقطع عنها قبل الفجر فتمكث خمسة عشر يوما، ثم يأتيها الحيض في الليلة السادسة عشر، وينقطع عنها قبل الفجر، ويستمر كذلك ثم ياتيها الحيض عقب غروب آخر يوم من الشهر، لأن العبرة بالطهر في الأيام، فلا يضر إتيانه في أول ليلة من الشهر وانقطاعه قبل فجرها، وكذا في سادس عشر ليلة منه وانقطاعه قبل فجرها، وهذا على القول بأن أقل الطهر نصف شهر وهو المشهور وأما على القول بأن أقله عشرة أيام أو ثمانية أيام فتصوره ظاهر انظر الشبراخيتي. رابعها أن تدعي ما لا يمكن غالبا ولا نادرا كحضت ثلاثة في نصف شهر فلا تصدق. انتهى.

تنبيه: قد مر لي تبعا لغيري قولها: حضت ثلاثا في شهر ولا شك أن ذلك فيه مسامحة إذ الحيضة الثالثة وقعت في أول الشهر الثاني. والله سبحانه أعلم. ولا يفيد تكذيبها يعني أن المرأة تصدق في انقضاء عدتها إذا ادعت ما أمكن وحينئذ فلا يفيد تكذيبها نفسها بعد ذلك، فإذا قالت بعد دعواها انقضاء عدتها في مدة تصدق فيها: لم تنقض عدتي وأنا كاذبة فيما قلت لم

تصدق في قولها: إنها لم تنقض، فلا تصح رجعتها لبينونتها ويعد قولها ذلك ندما لأنه داعية إلى النكاح بلا ولي وصداق وشهود، فلابد من عقد جديد بشروطه. ولا أنها رأت أول الدم وانقطع يعني أن المرأة إذا ادعت أنها انقضت عدتها لدخولها في الحيضة الثالثة مثلا فإنها تصدق في ذلك كما مر، وتبطل رجعة الزوج الحاصلة بعد ذلك: فإذا قالت: إنما صدر مني ذلك لأني رأيت أول الدم فانقطع وأنا كنت أظن أنه يدوم دواما يعتبر في العدة وهو يوم أو بعضه كما يأتي، فوقع الأمر بخلاف ما كنت أظن، فإن قولها ذلك لا يفيد في صحة الرجعة فتبطل لبينونتها منه بالقول المذكور، وما ذكره المصنف نحوه لابن الحاجب. وقال ابن عرفة: المذهب كله على قبول قولها: إنها رأت أول الدم وانقطع، أي فلها النفقة والكسوة وكذا له الرجعة؛ وقال أحمد لا تثبت له الرجعة، ويحمل ابن عرفة على ما عداها فانظره. قاله عبد الباقي. وقال الأمير عاطفا على ما تصدق فيه: وأنها رأت الدم فانقطع قبل المدة المعتبرة في العدة على الراجح، خلافا لما في الأصل. وفي أبي الحسن عن عياض ما نصه: والذي ذهب إليه جمهور الشيوخ أنه إن لم يتماد بها الدم أنها لا تحتسب به حيضة، ثم قال عياض: واختلفوا إذا راجعها عند انقطاع هذا الدم وعدم تماديه ثم رجع الدم بقرب هل هي رجعة فاسدة؟ لأنه قد استبان أنها حيضة ثالثة صحيحة وقعت الرجعة فيها فتبطل وهو الصحيح، وقيل: لا تبطل، رجع الدم عن قرب أو بعد، ثم ذكر أبو الحسن عن عبد الحق في النكت أنه حكى القولين، وقال بعدهما: والقول الأول -يعني التفصيل- عندي أصوب، فتدبره، انتهى. وبين أن القرب هو أن لا يكون بين الدمين طهر تام. انتهى. نقله بناني. ولا رؤية النساء لها يعني أن المرأة إذا قالت: حضت ثالثة، فإنها تصدق في ذلك وتفوت رجعتها كما مر فلا يفيد تكذيبها نفسها بعد ذلك كما عرفت ولا رؤية النساء لها ولو رأينها طاهرا، وكذا لو قالت: إنها وضعت فكذبت نفسها ونظر إليها النساء فلم يجدن بها أثر وضع فإنها قد بانت وفاتت رجعتها، ولو ذكر هذه عقب قوله: ولا يفيد تكذيبها نفسها بأن يقول: ولا يفيد تكذيبها نفسها وإن رأتها النساء نقية كان أحسن؛ لأن هذه كالمتممة لها. انظر شرح عبد الباقي؛ يعني أنها في هذه صرحت بتكذيبها نفسها. والله سبحانه أعلم. وقال الشارح مفسرا للمصنف: أي وكذلك لا يفيدها رؤية النساء لها إن لم ينظرن أثر حيض ولا وضع، وذكر ذلك في المدونة بالنسبة إلى الحيض. انتهى. ولو مات زوجها بعد كسنة فقالت لم أحض إلا

واحدة فإن كانت غير مرضع ومريضة لم تصدق يعني أن المطلقة طلاقا رجعيا إذا مات زوجها بعد سنة من طلاقه لها أو سنتين فطلبت الإرث منه، وقالت: عدتي لم تنقض، فأنا أستحق الإرث لكوني لم أحض إلا واحدة أو اثنتين، فالمراد لم تتم عدتي، فإن كانت غير مرضع ولا مريضة لم تصدق في قولها: إن عدتها لم تتم، فلا ميراث. هذا إذا لم تكن تظهر احتباس الدم، وأما إن كانت تظهر احتباس الدم بأن كانت تذكره في حياة المطلق فإنها تصدق بيمين، فترثه حينئذ، ولو في أكثر من عامين، وإلى ذلك أشار بقوله: إلا إن كانت تظهره ومفهوم قوله: مات أنها لو ادعت وهو حي طول عدتها وعدم انقضائها فيما تنقضي فيه على عادتها كانت بعد سنة أو قبلها صدقت إن كانت بائنا لأنها معترفة على نفسها، فإن كانت رجعية لم يمكن من رجعتها مطلقا ولها النفقة ونحوها مما للمعتدة إن صدقها لا إن كذبها، ولو ماتت بعد انقضاء عدتها المعتادة فادعى بقاءها وتأخر حيضها ليرثها لم يقبل إلا لقرينة على صدقه فيقبل، وانظر هل بيمين أم لا؟ فإن ادعى حملها وعدم وضعها قُيل قولُه وورثها، وعلى من أراد منعه منه البينة على عدم حملها أو على وضعها قبل موتها، إلا أن تكون اعتدت في منزلة ثم تحولت منه لانقضاء عدتها، وذكرت ذلك فلا يرثها، قاله الشارح والتتائي عن مالك، قاله عبد الباقي، وقال عبد الباقي: ومفهوم قوله: غير مرضع ومريضة تصديق المرضع والمريضة مدتهما بلا يمين، وتصديق المرضع أيضا في عدم انقضائها بعد الفطام بالفعل ولو تأخر عن مدته الشرعية، فإلى عام بيمين ولا تصدق بعد عام كذا في النص. قاله علي الأجهوري. وفي الشارح الوسط ما يفيد خلافه عن ابن مزين، والظاهر أن المريضة مرضا شأنه منع الحيض كالمرضع في التفصيل المذكور، وحيث لم تصدقا فإنما ذلك حيث لم يظهرا عدم الانقضاء وإلا صدقا بيمين. انتهى كلام عبد الباقي، قوله عن علي الأجهوري: ولا تصدق بعد عام، قال محمد بن الحسن: فيه نظر؛ إذ الذي في المواق عن ابن رشد: أن حكم المرضع من بعد الفطام كالتي لا ترضع من يوم الطلاق وارتفاع الحيض مع الرضاع ليس بريبة اتفاقا. انتهى. وحينئذ فتصدق بعد الفطام سنة فأكثر إذا كانت تظهره كما مر. انتهى. وفي المواق عن ابن رشد: أنها بعد الفطام تصدق أنها لم تحض فيما بينها وبين سنة مع يمينها ولها الميراث ولا تصدق إن انقضت السنة فطلبت الميراث وزعمت أنها لم تنقض لأن بها حسا تجده في بطنها حتى يراها النساء ويصدقنها فيما ادعته من ذلك. انتهى.

وما قررت به المصنف قرره به بناني، ومفهوم قوله: بعد كسنة أشار له بقوله: وحلفت في الستة يعني أن المطلقة طلاقا رجعيا إذا مات زوجها بعد ستة أشهر ونحوها مما دون السنة من يوم الطلاق وادعت أن عدتها لم تنقض، فإنها تحلف أن عدتها لم تنقض وترثه، وسواء وافقت عادتها أو خالفت وإن لم تذكر ذلك في حياته.

لا في كالأربعة أشهر يعني أن المرأة المذكورة إذا مات زوجها بعد كالأربعة الأشهر فإنها ترثه ولا يمين عليها أنها لم تنقض عدتها وافقت عادتها أو خالفت، وهذه النسخة التي شرحت عليها المصنف هي الصواب، وأما نسخة لما في كالأربعة أشهر وعشر فالصواب إسقاط قوله: وعشر، لاستفادته من الكاف، وتبع المصنف في هذا التفصيل بحث ابن رشد، والذي في سماع عيسى: أنها تصدق بيمين مطلقا كانت تظهر احتباس الدم أو لا، وفي الموازية: أنها لا تصدق إلا إذا كانت تظهر احتباس الدم، وسواء على ما فيها ما قبل السنة وما بعدها، وقوله: لا في كالأربعة أشهر فيه شيء من جهة العربية قال ابن مالك في الكافية.

وإن تعرف ذا إضافة فمع

…

آخر اجعل أل وغير ذا امتنع

والحاصل أن هذه المسألة على ستة أقسام، أحدها: أن يموت بعد سنة من طلاقه لها فأكثر وهي غير مرضع ولا مريضة ولم تكن تظهر احتباس الدم في حياة زوجها وتدعي أن عدتها لم تنقض، فإنها لا تصدق في ذلك ولا ترثه؛ ثانيها: أن تظهر احتباس الدم في حال حياته والحال أنه مات بعد سنة فأكثر وهي غير مرضع ولا مريضة وتدعي أن عدتها لم تنقض فتصدق وترثه، ثالثها: أن يموت قبل تمام سنة من يوم الطلاق وهي غير مرضع ومريضة وتدعي أن عدتها لم تنقض ولم تكن تظهر احتباس الدم فإنها تصدق وترثه، وحلفت في كالستة مما دون السنة، ولا تحلف إن كان الذي مضى لها أربعة أشهر وعشر ليال، هذا على ما درج عليه المصنف. قال عبد الباقي: وما ذكره المصنف من هذا التفصيل تبع فيه بحث ابن رشد، وظاهر السماع حلفها فيما دون العام، وأحرى في التصديق لو كانت تظهر احتباس الدم. رابعها: أن تكون مرضعا فتصدق في عدم انقضائها مدة الرضاع بلا يمين. خامسها: أن تكون مريضة فتصدق مدته بلا يمين، قال عبد

الباقي: وتصدق الرضع بعد الفطام بالفعل ولو تأخر عن مدته الشرعية، فإلى عام بيمين ولا تصدق بعد عام؛ كذا في النص. قاله الأجهوري. وفي الشارح الوسط ما يفيد خلافه عن ابن مزين، والظاهر أن المريضة مرضا شأنه منع الحيض كالمرضع في التفصيل المذكور، وحيث لم تصدقا فإنما ذلك حيث لم يظهرا عدم الانقضاء وإلا صدقا بيمين. انتهى. قوله في المرضع: ولا تصدق بعد عام لخ، قال محمد بن الحسن: فيه نظر؛ إذ الذي في المواق عن ابن رشد: أن حكم المرضع من بعد الفطام كالتي لا ترضع من يوم الطلاق وارتفاع الحيض مع الرضاع ليس بريبة اتفاقا، وحينئذ فتصدق بعد الفطام سنة فأكثر إذا كانت تظهره، كما تقدم. انتهى. سادسها: مفهوم قوله مات وهو أن تدعي وهو حي طول عدتها أو عدم انقضائها فيما تنقضي فيه على عادتها كانت بعد سنة أو قبلها لم يمكن من رجعتها مطلقا ولها النفقة ونحوها مما للمعتدة إن صدقها لا إن كذبها، ولو ماتت بعد انقضاء عدتها المعتادة فادعى بقاءها وتأخر حيضها ليرثها لم يقبل إلا لقرينة على صدقه فيقبل وانظر هل بيمين أم لا؟ فإن ادعى حملها وعدم وضعها قبل قوله وورثها، وعلى من أراد منعه منه البينة على عدم حملها أو على وضعها قبل موتها إلا أن تكون اعتدت في منزلة ثم تحولت منه لانقضاء عدتها وذكرت ذلك فلا يرثها، قاله الشارح. نقله عبد الباقي. وعلم مما مر أنها لو طلقت طلاقا بائنا وادعت عدم انقضاء عدتها أنها تصدق، وهو ظاهر؛ لأنها معترفة على نفسها، ونص عليه عبد الباقي فيما إذا لم يمت؛ وقال الأمير: وإن مات فقالت: لم أخرج منها صدقت بيمين إن عرفت باحتباس الدم أو لم يمض من الطلاق لموته سنة وصدقت المرضعة والمريضة بلا يمين كإن مات بعد كأربعة أشهر، وإن ادعت طولها وهو حي أخذت بإقرارها، كهو إن صدقها ولا رجعة. والله سبحانه أعلم. وندب الإشهاد يعني أنه يندب للرجل إذا راجع مطلقته الرجعية أن يشهد على رجعته، وقيل يجب، والأول هو المشهور، ويستحب إعلام المرأة بها؛ وأصابت من منعت له أي الإشهاد يعني أن المطلقة طلاقا رجعيا إذا ارتجعها زوجها ومنعت نفسها منه حتى يشهد الزوج على أنه ارتجعها فإنها تكون بسبب منعها لنفسها مصيبة أي فاعلة لصواب ورشد ولا تعد بذلك عاصية لزوجها، بل تؤجر على المنع؛ لأنه حق لها خشية أن ينكر المراجعة والوطء، ولا تسقط بذلك نفقتها وكسوتها. وشهادة السيد كالعدم يعني أن الأمة

إذا كانت مطلقة طلاقا رجعيا وشهد سيدها على أن زوجها ارتجعها فإن شهادة السيد لها على ذلك كالعدم في تحصيل الندب لاتهامه، وكذا الولي مجبرا أم لا ولو مع غيره والمندوب إشهاد عدلين غير الولي والسيد، وعبارة الأمير: وندب إشهاد عدلين غير الولي سيدا أو غيره. انتهى. وشهادة الولي لا تثبت بها الرجعة إذا حصلت المنازعة بعد العدة ولو مع غيره، والمتعة يعني أن المتعة مندوبة على المشهور، قال الشبراخيتي: وهي ما يعطيه الزوج المطلق ولو عبدا؛ لأن الإذن في النكاح إذن له في توابعه، للزوجة جبرا لألم فراقها، ولا يقضى بها، ولا يحاص بها الغرماء. انتهى. وقال عبد الباقي: وهي ما يؤمر الزوج ولو عبدا بإعطائه للزوجة ليجبر بذلك الألم الذي حصل لها بطلاقه إياها ولا يقضى بها ولا تحاص. انتهى. وقال بناني: عن تكميل التقييد: عن ابن سعدون: قال: قولهم: المتعة للتسلي فيه اعتراض؛ لأن المتعة قد تزيدها أسفا على زوجها بتذكرها حسن عشرته وكريم صحبته فالظاهر أنها شرع غير معلل، وقد قال ابن القاسم: إن لم يمتعها حتى ماتت ورثت عنها فهذا يدل على أنها ليست للتسلي. انتهى. وما مر من أن المتعة مندوبة هو المشهور كما مر وقيل بالوجوب لقوله تعالى: {حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ} وقال أيضا: {حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ} والأصل في الأمر الوجوب، ولأن: حقا وعلى، من ألفاظ الوجوب، والجواب عن ذلك أن المراد بالحق الثابت القابل للباطل، والمندوب ثابت، وأن الأمر بالندب لقيده بالمتقين والمحسنين لأن الواجبات لا تتقيد بهما، وإلى الوجوب ذهب ابن مسلمة وابن حبيب واختاره السيوري، وفي ضياء التأويل: وأما المتعة فمستحبة عند مالك وأوجبها أبو حنيفة والشافعي وأحمد. انتهى. على قدر حاله يعني أن المتعة إنما تكون على قدر حال الزوج ولا حد لها فليس الغني كالفقير. قال تعالى: {وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ} والمقتر الفقير، ولا يراعى فيها حال الزوجة، وظاهر ابن عرفة أن كونها على قدر حاله مندوب آخر، قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: والذي يفيده كلام ابن شأس أن المتعة مستحبة وكونها على قدر حاله مستحب آخر، فلو قال: وعلى قدر حاله لأفاد ذلك. انتهى. وما ذكره المصنف من أن المتعة تكون على قدر حال الزوج فقط هو المشهور، وقيل على قدر حالها هي فقط؛ قاله أبو عمران؛ وقيل: على قدر حالهما.

تنبيه: قال ابن عرفة: ابن محرز: عن ابن وهب وأشهب: إن لم يمتعها حتى ارتجعها سقطت، وقوله: على قدر حاله أي فلا حد لها وهو المشهور، لقوله تعالى:{وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ} وقال ابن عباس: أعلاها خادم أو نفقة، وأدناها كسوة، قال عبد الباقي: وما اقتضاه ظاهره من أن النفقة أعلى من الكسوة فيه بعد إلا أن يريد نفقة مدة يزيد قدرها على الكسوة. انتهى. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: والأولى من جهة الأدب أن يقال الظاهر أن المراد بالنفقة نفقة مدة يزيد قدرها على الكسوة، والله سبحانه أعلم. بعد العدة للرجعية يعني أن المطلقة طلاقا رجعيا لا تمتع إلا بعد انقضاء عدتها؛ لأن المتعة إنما تستحق بالبينونة فتسقط عنه إذا ارتجعها كما مر، وإنما كانت تستحقها بالبينونة لأنها ما دامت في العدة ترجو الرجعة فلا كسر عندها ولو دفع المتعة للرجعية ثم ارتجعها لم يرجع بها، وقيل: يرجع بها، ومفهوم قوله: للرجعية أن المطلقة طلاقا بائنا تدفع لها إثر طلاقها لحصول الوحشة بألم الفراق، أو ورثتها يعني أن المطلقة إذا ماتت قبل أن تمتع، تدفع المتعة لورثتها لقيامهم مقامها، وسواء في ذلك البائن والرجعية، وقوله: أو ورثتها، هو لابن القاسم، وقال أصبغ: لا تدفع لهم لأنها تسلت عن الطلاق ولو مات الزوج سقطت، وكذا لو رد البائن لعصمته بعقد ولأحمد إن ردها بعقد بصداق ففي سقوط ندبها قولان، وقوله: أو ورثتها قال الشبراخيتي: ولما كان الألم يلحق ورثتها كما يلحقها قال أو ورثتها ككل مطلقة فيه تشبيه الشيء بنفسه فهي عبارة قلقة، والعبارة السلسة أن لو قال: والمتعة على قدر حاله لكل مطلقة لخ، قاله ابن عاشر نقله بناني؛ يعني أن المتعة تكون لكل مطلقة، حرة أو أمة مسلمة أو كتابية، فارقها عن مشاورة أم لا، طلقت واحدة أو اثنتين أو ثالأثا، طلقت بعد البناء أو قبله، إلا ما يستثنى في نكاح لازم يعني أن المتعة إنما تكون في نكاح لازم سواء كان صحيحا أو فاسدا وفات، فتكون فيه المتعة إذا طلقت، فإن لم يفت فلا متعة فيه إذا طلق، وكذا لا متعة في نكاح فيه خيار؛ لا في فسخ يعني أن المفسوخ نكاحها لا متعة لها إلا لرضاع كما ذكره ابن عرفة، وظاهره كان لها نصف الصداق كما إذا ادعاه فأنكرته أم لا، اللخمي: ولا متعة لمن فسخ نكاحها ولو لعارض حادث. ابن يونس: وكل ما فسخ لصداقه فلا متعة فيه ولا متعة للمرتدة ولو عادت للإسلام، ونظر عبد الباقي في ردة الزوج قتل أو عاد للإسلام، وعبارة الأمير: ولا متعة في ردة فتعم ردته وردتها وهو الظاهر؛ لأنه إن قتل على ردته

فقد مر أنها تسقط بموت الزوج مع أن النكاح قد فسخ، وإن عاد للإسلام فهو مما يشمله قوله: لا في فسخ، والله سبحانه أعلم قاله مقيد هذا الشرح عفا الله عنه. وقوله: لا في فسخ، مفهوم قوله: مطلقة، قاله الشبراخيتي. وقوله: كلعان مثال لما يفسخ؛ يعني: أن من لاعن زوجته لا يمتعها لحصول شين لا تجبره المتعة.

تنبيه: قال ابن القاسم: إن طلق فيما يفسخ بطلاق قبل فسخة فلا متعة عليه. وملك أحد الزوجين عطف على قوله: كلعان، فهو مثال ثان لما فيه فسخ؛ يعني: أن الزوجين إذا ملك أحدهما كل الآخر فإن النكاح يفسخ كما مر ولا متعة لها في المسألتين؛ لأنه إن كان هو المالك لها فلم تخرج عن حوزه، وإن كانت هي المالكة له فهو وماله لها، وأما لو ملك أحدهما بعض الآخر فإنه يمتعها لأن ملك الكل لا يمنع الوطء حيث كان هو المالك، وإن كانت هي المالكة فقد حصل لها الجبر بملكه على أنها قادرة على عتقه فيتزوجها.

تنبيه: قال الشبراخيتي: وظاهر كلامه يعني المصنف ندب المتعة ولو كان الزوج مريضا مرضا مخوفا وهو كذلك؛ إذ ليست كتبرعه، مراعاة للقول بوجوبها في المذهب، واختيار بعض الأشياخ له، ولأنها وقعت في مقابلة عوض في الجملة وهو كسرها بالطلاق. انتهى. قال عبد الباقي: ثم استثنى من قوله: ككل مطلقة، وهو متصل بالنسبة لبعض المستثنيات ومنقطع بالنسبة إلى الآخر ولا مانع من ذلك، تقول: جاء القوم إلا زيدا وحمارا. قاله أحمد. فقال: إلا من اختلعت يعني أن المختلعة بعوض دفعته من عندها أو دفع عنها برضاها فإنها لا تمتع فإن دفع عنها بغير رضاها متعت، وفهم من قوله: اختلعت بالبناء للفاعل أنه لو طلقها طلاق الخلع بغير عوض أنه يمتعها وهو كذلك، وما قدمته مما نقله عبد الباقي عن أحمد أن الاستثناء منقطع متصل، قال فيه الشبراخيتي: كونه متصلا منقطعا مما لم يقله أحد من علماء العربية، والمثال الذي ذكره من وضعه. انتهى المراد منه. أو فرض لها وطلقت قبل البناء يعني أن المرأة إذا نكحها رجل نكاح تسمية أو نكاح تفويض وفرض لها وطلقها قبل البناء فإنه لا متعة في المسألتين؛ لأنها أخذت نصف الصداق مع بقاء سلعتها، وأما إن لم يفرض لها وطلقت قبل البناء فإنها تمتع، وإذا خلا بزوجته وأرخى الستر وقد سمى لها وطلقها، وقال: لم أمسها، وقالت: مسني، فالقول قولها في الصداق ولا متعة لها. قاله في المدونة. نقله الحطاب: وقال بعده قال ابن ناجي: قال أبو عمران:

إذا قال: أصبت وأكذبته فينبغي أن يكون لها جميع المهر مع المتعة. انتهى. ومفهوم قوله: قبل البناء، أنها لو طلقت بعد البناء لكانت لها المتعة وهو كذلك. ومختارة لمعتقها عطف على من كما أن ما قبله عطف على اختلعت؛ يعني أن الأمة التي كمل عتقها وهي تحت عبد واختارت فراقه فإنها لا تمتع، وأما المختارة نفسها لأجل تزويج أمة عليها أو ثانية أو علمها بواحدة فألفت أكثر فإنها تمتع، كما نص عليه غير واحد. أو لعينه يعني أن الزوج إذا ظهر العيب به وردته زوجته بسبب عيبه فإنها لا متعة لها، والصور أربع: هذه، عيبهما معا واختارت هي الفراق، عيبها فقط وردها لا متعة لها فيهما، عيبهما معا واختار هو الفراق متعت، فالحاصل أنها لا تمتع في ثلاث، وتمتع في واحدة. ومخيرة يعني أن المخيرة إذا فارقت زوجها لا متعة لها لأن تمام الفراق جاء من قبلها، ومملكة يعني أن المملكة إذا فارقت زوجها لا متعة لها لأن تمام الفراق جاء من قبلها، وما مشى عليه المصنف في المخيرة والمملكة هو المشهور؛ قال الشارح: وأما المخيرة والمملكة فقد اختلف فيهما قول مالك فعنه لا متعة [لهما]

(1)

، وهو المشهور، نص عليه ابن بشير وابن شأس، قالا: وروي عن مالك ثبوت المتعة، وهو شاذ، ولهذا اقتصر على الأول. انتهى. قال عبد الباقي: ولما كان طلاق المولي رجعيا على المشهور كما مر ويأتي ناسب لذلك ذكر الإيلاء عقب الرجعة، وقول بعضهم: عقبه للرجعة لتسبب الرجعي عنه فيه بحث، إذ تسبب الرجعي عنه يقتضي تقدمه على الرجعة فقال:

‌

‌باب: في الإيلاء

قال الإمام الحطاب: اختلف في مدلول الإيلاء لغة، فقال عياض: أصل الإيلاء الامتناع، قال الله تعالى:{وَلَا يَأْتَلِ أُولُو الْفَضْلِ مِنْكُمْ} ، ثم استعمل فيما كان الامتناع منه بيمين: وقال الباجي الإيلاء في اللغة اليمين. وقاله ابن الماجشون. ولذلك قال الفضل: ويقال: آلى وتألى وائتلى وءالى وهو المستعمل عند الفقهاء، يقال: آلى يولي إيلاء، والاسم منه الألية والجمع الألايا على وزن العطية والعطايا، قاله في تهذيب الأسماء. قال كثير في عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه:

قليل الألايا حافظ ليمينه

…

وإن ندرت منه الألية برت

يصفه بقلة الحلف. انتهى. وأما في الشرع فحده ابن عرفة بأنه: حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه. انتهى. قوله: يوجب خيارها، صفة لحلف، وقوله: يوجب خيارها، هو من التعريف بالحكم؛ إذ ثبوت الخيار المذكور فرع عن وجود ماهية الإيلاء، فإذا توقفت معرفة الإيلاء عليه دار، وقد تكرر صدور هذا من ابن عرفة في حدوده، مع أنه يؤاخذ ابن الحاجب في هذا بأدق من هذا. انتهى. قاله ابن عاشر. وقوله: يوجب خيارها، خرج بهذا القيد ما لا يوجب خيارا كالأمثلة الآتية في المتن من قوله:"أو لا وطئتها ليلا ولا نهارا"، وما بعده فإن قلت كيف أوجب خيارها والموجب للخيار إنما هو تلوم القاضي في الوطء؟ فالجواب أنه لما كان التلوم سببا عن الحلف صح ذلك لأن سبب السبب سبب انظر الشبراخيتي. وكان كل من الإيلاء والظهار طلاقا بائنا في الجاهلية فغير الشرع حكمهما واختلف العلماء هل عمل بهما في أول الإسلام أم لا؟ وصحح بعضهم أنه لم يعمل بهما. والله تعالى أعلم وعرف المص الإيلاء بقوله الإيلاء يمين مسلم مكلف يعني أن الإيلاء هو يمين مسلم مكلف حر أو عبد فقوله يمين جنس وقوله مسلم نعت لمحذوف تقديره زوج واحترز بقوله مسلم عمن آلى في حال كفره ثم أسلم فإنه لا يلزمه إيلاء واحترز بقوله مكلف من الصبي والمجنون ونحوهما فإنه لا يصح إيلاؤهم وأما إيلاء الأجنبي فالمشهور أنه يلزم كما يأتي عند قوله وإن تعليقا والله سبحانه أعلم وقوله يمين مسلم مكلف سواء كان حلفه بالله أو بصفة من صفاته أو بما فيه التزام من عتق أو صدقة ونحو ذلك من الالتزامات وشمل النذر المبهم نحو علي نذر إن وطئتك وشمل قوله مكلف السفيه والسكران بحرام

وأما بحلال فكالمجنون وشمل الأخرس إذا أفهم بإشارة أو كتابة والأعجمي بلسانه قاله الشبراخيتي.

تنبيه قال عبد الباقي ما نصه وشمل يعني المصنف النذر البهم نحو علي نذر إن وطئتك أو لا أطؤك فمول عند ابن القاسم وقيل غير مول لأنه نذر معصية كقوله علي نذر لا أكلمك كما في الحطاب قلت ليس النذر معصية وإنما علق على معصية ولو بحسب المعنى وما كان كذلك يلزم انتهى قال محمد بن الحسن قول الزرقاني نحو علي نذر إن وطئتك لخ ما ذكره من الخلاف في هذد المسألة غير صحيح وإنما ذكر في التوضيح هذا الخلاف في نحو علي نذر أن لا أطأك وأن لا أقربك ونصه وإن قال علي نذر أن لا أقربك فهو مُول وقال يحيى بن عمر ليس بمول وهو بمنزلة قوله علي نذر أن لا أكلمك وهو نذر في معصية انتهى ووجه القول الثاني فيما ذكره ظاهر لأن قوله أن لا أقربك مؤول بمصدر مبتدأ وما قبله خبره وكأنه قال عدم مقاربتك نذر علي ولا شك أن هذا ليس بتعليق وإنما هو نذر معصية وأما إن صرح بالتعليق فهو علي نذر إن وطئتك فليس من محل الخلاف وليس للخلاف فيه وجه أصلا لأن المعلق نذر مبهم مخرجه كفارة اليمين ولا معصية فيه والله أعلم انتهى.

تنبيه آخر: قد مر أن المجنون لا يصح إيلاؤه وذلك حيث آلى مجنونا فإن آلى عاقلا ثم جن فقال عبد الباقي يوكل الإمام من ينظر له فإن رأى أن لا يفيء طلق عليه وإن رأى أن يفيء كفر عنه أو أعتق إن كانت يمينه بعتق قاله أصبغ فإن وطئ حال جنونه فهل هو فيئة ويحنث ويكفر عنه نظرا لحال اليمين وهو قول أصبغ أو لا يحنث ويسقط حقها في الوقف ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي نظرا لحال الحنث وعلى قوله يلغز ويقال: لنا مول حصلت منه فيئة وسقط طلبه بها مع بقاء الإيلاء عليه، واقتصر المواق على ما للخمي وهو المذهب، وكلام أصبغ ضعيف خلافا لصنيع الشارح المقتضي أنه المذهب. انتهى. قوله: ويستأنف له أجل؛ إذا عقل وهو قول اللخمي لخ فيه نظر إذ لم يقل اللخمي يستأنف له أجل وكلام اللخمي: وطء المجنون لا يوجب حنثه ولكنه يسقط حقها في الوقف. ابن عرفة: ظاهره لا وقف لها بعد ذلك وهذا خلاف ما لابن رشد. انتهى. فقد فهم ابن عرفة من كلام اللخمي أنه لا يستأنف أجل بحال، وإنما الذي قال بالأجل هو ابن رشد، لكن لم يقل من يوم عقل بل من يوم وطئها، والذي لابن رشد بعد قول

أصبغ في نوازله إذا كان يمينه بالله فوطئها في جنونه أن وطأه فيئة يحنث به ويكفر عنه وليه يمينه إن كان حلفه في حال صحته، هو ما نصه: قوله: يحنث في وطئه في حال جنونه قول ضعيف؛ لأن فعله في حال الجنون كلا فعل، فإذا وطئ في حال جنونه وجب أن لا يحنث بذلك وأن لا تجب عليه الكفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم: (رفع القلم عن ثلاث

(1)

) فذكر فيهم المجنون حتى يفيق، ويكون ذلك مسقطا لحق زوجته في توقيفه حتى تمر به أربعة أشهر من يوم وطئها لأنها قد نالت بوطئه إياها في حال جنونه ما تنال به في حال صحته، وما تمادى به الجنون فلا توقيف فيه بحال. انتهى. قاله بناني. وقال: والظاهر أن كلام اللخمي يحمل على ما قاله ابن رشد، خلاف ما فهمه ابن عرفة منه. انتهى.

تنبيه آخر: قال بناني: ذكر في التوضيح مثل هذا الخلاف إذا طرأ الجنون في الأجل ولم يطأ، ونصه: فإن آلى وهو صحيح ثم جن عند تمام أجل الإيلاء، فقال أصبغ: يوكل السلطان عليه من يكون ناظرا في أمره فإن رأى له أن لا يفيء ويطلق عليه فعل ويلزمه ذلك، وإن رأى أن يكفر عنه فعل، واختار اللخمي أن لا يكون لامرأته مقال لأن امتناعه في حال الجنون ليس لليمين، وإذا لم يكن لها مقال إذا قطع ذكره [فالجنون أقوى]

(2)

لأنه إن لم يصب الآن أصاب بعد. انتهى. يتصور بضم التحتية: والنائب قوله: وقاعه؛ يعني: أن الإيلاء إنما يصح من الزوج المسلم المكلف الذي يتصور وقاعه؛ أي يمكن جماعة، فخرج المجبوب والخصي والشيخ الفاني والحصور فلا ينعقد منهم، وشمل كالأم المصنف ما إذا كانت الزوجة غير مطيقة أو غير مدخول بها ولا يضرب له أجل الإيلاء حتى تطيقه ولو مدخولا بها، وحتى يدعى لدخول مطيقة ويمضي مدة التجهيز، قاله اللخمي. انظر ابن عرفة، فالمراد يتصور وقاعه من جانبه كما يفيده ضمير المذكر لا من جانبهما معا. قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي عند قوله: يتصور وقاعه: صفة لمسلم أيضا يخرج به المجبوب والخصي والشيخ الفاني والعنين فلا ينعقد منهم الإيلاء، والمراد يتصور وقاعه حالا ومئالا لا من يتصور منه الوطء حالا لا مئالا، كمن حلف على الوطء ثم قطع ذكره ونحوه انتهى وقال الشارح عند قوله: يتصور وقاعه، أخرج الخصي والمجبوب والشيخ الفاني، وقال

أصبغ في الخصي: يريد والمجبوب هو مول لأن للزوجة فيما آلى منه منفعة في المباشرة والاستمتاع. اللخمي: وقوله في المجبوب حسنٌ لأنها تستمتع منه، قال: وكذلك العنين والحصور انتهى. وإن مريضا يعني أن الزوج المسلم المكلف الذي يتصور وقاعه يصح منه الإيلاء وإن كان مريضا حين آلى. قال الحطاب: وإيلاء المريض لازم إن لم يقيده بحد مرضه، وإلا فلا، الأول نص ابن شأس وغيره، والثاني نص ابن رشد وغيره. انتهى. وقال الشارح: يريد أن حكم المريض في الإيلاء حكم الصحيح، ابن عبد السلام: وهو ظاهر المذهب، وقال عبد الباقي: وإن كان الزوج الموصوف بما ذكر مريضا مرضا لا يمنع الوطء فإن منعه فلا إيلاء عليه، كما أنه إذا قيد بمدة المرض غير المانع لا إيلاء عليه، فمحل كلامه إذا أطلق، فإن ادعى الحالف أنه حلف لضرر الوطء به لم يقبل إن كان صحيح البنية، ويقبل إن كان ضعيفها حال الحلف وصح أثناء المدة المحلوف على الترك فيها؛ لأن زمن ضرره به كزمن رضاع الولد، وما زاد عليه كما زاد على موت الولد. انتهى. وقوله: مرضا لا يمنع الوطء فإن منعه فلا إيلاء لخ، فيه نظر، ففي التوضيح عن ابن عبد السلام ما نصه: وظاهر المذهب مثل ما ذكره المصنف يعني ابن الحاجب من لحوق الإيلاء للمريض مطلقا، ورأى بعضهم إذا كان عاجزا عن الجماع أنه لا معنى لانعقاد الإيلاء في حقه، ألا ترى أنه لو آلى الصحيح ثم مرض لما طلب بالفيئة بالجماع؟ انتهى. فدل على أن التفصيل خلاف ظاهر المذهب. انتهى. وقال الشبراخيتي عند قوله: وإن مريضا ولو طال المرض، وهذا إن أطلق، وأما لو قيد بمدة المرض فلا يكون موليا. انتهى. مع وطء زوجته هكذا في بعض النسخ وهي نسخة الشارح، وعليها فالباء بمعنى على متعلقة بيمين، بمعنى الحلف ومعنى المنع الترك، يعني أن الإيلاء هو حلف الزوج الموصوف بما ذكر على ترك وطء زوجته واحترز بقوله: منع عما لو لم تكن يمينه على ترك الوطء، كوالله لأطأنها، وفي نسخة بالمضارع المبدو بالمثناة التحتية أو الفوقية، بناء على أن اليمين مونثة أو مذكرة، قال الشبراخيتي: وهي أحسن، ومفهوم زوجته أنه لو حلف على ترك وطء سريته أوأم ولده أكثر من أربعة أشهر، فإنه لا يلزمه بذلك إيلاء، إلا أنه يمنع من الضرر لاسيما أم الولد إذ ليس فيها منفعة إلا الوطء، وحلفه يضر بها. وإن تعليقا مبالغة في صحة الإيلاء فيصح أن يكون مبالغة في اليمين؛ أي وإن كانت اليمين تعليقا أي ذات تعليق، فإن اليمين تكون منجزة نحو: والله لا أطؤك، وغير منجزة وهي ذات التعليق كوالله لا أطؤك إن

دخلت الدار، ويصح أن يكون مبالغة في المنع أي وإن كان ترك الوطء معلقا، كوالله لا أطؤك حتى تسئلنيي، فاليمين هنا منجزة، وترك الوطء معلق على عدم السؤال؛ لأن المعنى لا أطؤك إن لم تسئليني، ويصح أن يكون مبالغة في زوجته أي وإن كانت الزوجة معلقة كإن تزوجت فلانة فوالله لا أطؤها، وهذا الاحتمال الثالث هو الظاهر، ولهذا قال الرماصي: الظاهر أن مراد المؤلف هو التعليق المختلف فيه، وهو التعليق على التزويج ظاهرا أو حكما، كقوله لأجنبية: والله إن تزوجتك لا وطئتك أو قوله لها ابتداء: والله لا وطئتك، فإذا تزوجها لزمه الإيلاء في الصورتين على المشهور وهو مذهب المدونة، خلافا لابن نافع محتجا بقوله تعالى:{لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ} انتهى. فكان حق المصنف أن يعبر بلو دفعا للخلاف المذكور، قاله بناني. وقد علمت لزوم الإيلاء حيث علقه على التزويج ومثله الظهار كما في المدونة، وقال عبد الباقي: في المدونة أيضا: إن الإيلاء غير المعلق يلزم في الأجنبية دون الظهار، وفرق اللخمي بينهما بأن الأجنبية حال الظهار محرمة عليه قبل العقد فهي كظهر أمه قبل نطقه فلم يزد نطقه شيئا حيث لم يعلقه على تزوجها، بخلاف الإيلاء فإنه حلف على ترك الفعل فمتى وجد منه كان حانثا. انتهى. غير المرضعة يعني أنه يشترط في لزوم الإيلاء أن تكون الزوجة المولى منها غير مرضع وأما المرضع فلا إيلاء عليه بحلفه لا يطأ مرضعا حتى تفطم ولدها، وهذا هو المشهور. قاله في الموطإ والمدونة وغيرهما. وقال أصبغ: هو مول، اللخمي: وهو أقيس لأن لها حقا في الوطء، ومحل المشهور إن قصد مصلحة الولد فإن قصد الامتناع من وطئها فمول من يوم اليمين سواء كانت صيغة يمينه لا يطؤها ما دامت ترضع ولدها أو حتى تفطمه أو مدة الرضاع أو الحولين، فيلزمه الإيلاء في الصور الأربع، فإن مات الولد قبل تمام رضاعه حل له وطؤها في الصيغة الأولى من الأربع لانحلال الإيلاء عنه: كالثانية والثالثة إلا أن ينوي فيهما الزمن فكالرابعة، فعليه الإيلاء إن بقي بعد موته مدة الإيلاء للحر أو للعبد، وإلا فلا، ورضع الولد غيرها أثناء المدة كموته أثناءها في التفصيل فإن كان له ابتداء مرضعة غير أمه فكحلفه عليها وهي غير مرضع فمول، قاله عبد الباقي. وفي الشبراخيتي: أن المرضعة فيها تفصيل أي على القول بأنه لا يلزم فيها الإيلاء، فإن قصد بحلفه الامتناع من غير رعي مصلحة الولد فإنه يكون موليا من يوم الحلف سواء كانت صيغة يمينه لا يطؤها حتى تفطم ولدها، أو ما دامت ترضعه، أو لا يطؤها مدة الرضاع، أو الحولين، وإن قصد

بحلفه مصلحة الولد، أو لم يقصد شيئا؛ فإنه لا إيلاء عليه ما دام الولد حيا في الصور كلها، وكذا لا إيلاء عليه إن مات في الصور كلها، إلا إذا كانت صيغة يمينه: لا يطؤها في الحولين أو مدة الرضاع، حيث قصد الحولين وقد كان بقي بعد موت الولد أكثر من أربعة أشهر للحر وشهرين للعبد فإنه يكون موليا، وإذا رضع الولد غيرها أثناء المدة جرى فيه التفصيل الذي جرى في موته أثناء المدة. انتهى. وفي الحطاب: وعلى المشهور فقال في كتاب ابن سحنون: إن حلف بطلاقها البتة أن لا يطأها حتى يفطم ولدها فمات الولد قبل انفطامه حل له الوطء ولا حنث عليه إن كانت نيته إصلاح ولده: وإن كانت نيته أن لا يمسها حولين فهو مول وتطلق عليه إن أوقفه السلطان بعد أربعة أشهر لأنه لا يقدر أن يمسها ولا يفيء لأن يمينه بالبتة. انتهى. وإن رجعية مبالغة في قوله: بمنع وطء زوجته؛ يعني أنه لا فرق في لزوم الإيلاء للرجل بين التي في عصمته وبين الرجعية، فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا، وقال لها بعد الطلاق: والله لا أطؤك، فإنه يكون موليا يضرب له الأجل ويؤمر بعد انقضائه بالفيئة، فيرتجع ليصيب أو يطلق عليه أخرى، وصح الإيلاء من الرجعية لأنها كالزوجة، واعترضه اللخمي بأنه لا حق لها في الوطء، والوقف إنما يكون لمن لها حق فيه ولا خلاف أن الرجعة حق له لا عليه، فكيف يجبر عليها ليصيب أو يطلق عليه طلقة أخرى، وأجاب ابن محرز وغيره بأنه إنما لزمه الإيلاء خيفة أن يكون ارتجع وكتم. انتهى. أو أن هذا مبني على القول الضعيف بأن الرجعية لا يحرم الاستمتاع بها فما هنا مشهور مبني على ضعيف. قاله عبد الباقي. وقال أيضا: قال في الشامل: فلو آلى من رجعية ثم قال لأخرى: أشركتك معها ونوى الإيلاء لزمه فيهما أيضا ويجري مثله في الظهار؛ قاله علي الأجهوري. قلت: قول الشامل: ونوى الإيلاء أي فقط فإن نوى الشركة في الطلاق لزمه فقط، وفيهما لزماه فيها أيضا: كما يظهر مما مر في الطلاق. انتهى. قوله: قال في الشامل: فلو آلى من رجعية لخ، لزوم الإيلاء في الثانية بلفظ أشركتك مشكل؛ لأنه لا يلزمه فيها يمين قطعا. فتأمله. انتهى. قاله بناني. قال مقيد هذا الشرح: والجواب عما قاله محمد بن الحسن ما نقل عن ابن عرفة وفي لزوم اليمين بالله مرادة بلفظ مباين للفظها كالطلاق نظر، وأخذه ابن رشد من نقله عنها: من قال: لا مرحبا، يريد به الإيلاء مول، قال: وقيل: معناه والله لا مرحبا بك إذ لا يعبر عن اسم الله بغير اسمه، والأظهر كاليمين بالنية. انتهى. وهو ظاهر. قاله الحطاب. أكثر من

أربعة أشهر الظرف يتعلق بمنع يعني أن الإيلاء هو أن يحلف الزوج المذكور على ترك وطء زوجته المذكورة مدة أكثر من أربعة أشهر، للحر عندنا وعند الشافعي وأحمد ومفهومه أنه لا يكون موليا إن حلف على ترك الوطء أربعة أشهر وهو كذلك. وروى عبد الملك أنه مول ونحوه لأبي حنيفة وحجة المشهور ما تعطيه الفاء من قوله تعالى:{فَإِنْ فَاءُوا} فإنها تستلزم تأخر ما بعدها عما قبلها فتكون الفيئة مطلوبة بعد الأربعة، ولأن إن الشرطية تصير الماضي بعدها مستقبلا، ورأي المقابل أن الفاء ليست إلا لمجرد السببية والغالب مقارنة السبب للسبب ورأى أيضا أنه حذف كان بعد حرف الشرط، والتقدير فإن كانوا فاءو، والقرينة على الحذف ما دلت عليه اللام من قصد التربص على أربعة أشهر، ومثل هذا المحذوف مصرح به في قوله تعالى:{إِنْ كُنْتُ قُلْتُهُ فَقَدْ عَلِمْتَهُ} وقوله: أكثر من أربعة أشهر؛ يعني ولو قَلَّت الزيادة على الأربعة كيوم، وهو ظاهر المدونة مع نص أبي عمران والقاضي لأن هذه المدة غاية صبر المرأة على ترك الجماع، وقد طاف عمر رضي الله عنه بالمدينة وكان يفعل ذلك كثيرا فسمع امرأة تنشد:

تطاول هذا الليل واسود جانبه

…

وليس إلى جنبي خليل ألاعبه

أشاهده طورا وطورا كأنما

…

به قمر في ظلمة الليل حاجبه

يسر به من كان يلهو بقربه

…

لطيف الحشا ما تجتويه أقاربه

فوالله لولا الله لا رب غيره

…

لزعزع من هذا السرير جوانبه

ولكنني أخشى رقيبا موكلا

…

بأنفسنا لا يفتر الدهر كاتبه

مخافة ربي والحياء يصدني

…

وأكرم زوجي أن تنال مراتبه

ثم تنفست الصعداء، وقالت: أهان على ابن الخطاب وحشتي في بيتي وغيبة زوجي وقلة نفقتي، فقال لها عمر: يرحمك الله أين زوجك؟ فقالت: بعثته إلى الغزو، فلما أصبح بعث لها نفقة وكسوة، وكتب إلى عامله يسرح إليها زوجها، ودعا بنسوة، وقال: إلى كم تشتاق المرأة إلى الزوج؟ قلن: في شهرين، ويقل الصبر في ثلاثة، ويفنى في أربعة، فجعل مغازي الناس أربعة أشهر، وشهرين للعبد يعني أن العبد لا ينعقد عليه الإيلاء إلا إذا حلف على ترك وطء زوجته أكثر من شهرين ولو بيوم؛ كما في الحر وبه صرح في الموازية والمدنية خلافا لقول عبد الوهاب لابد من زيادة على الأربعة والشهرين موثرة.

تنبيه: اعلم أن الإيلاء الحلف على ترك الوطء أكثر من المدة المذكورة للحر والعبد، وأما قيام الزوجة بطلب الفيئة فإنما يكون بعد أربعة للحر وشهرين للعبد، فالأجل المحلوف على الترك فيه غير الأجل الذي لها القيام بعده قاله عبد الباقي. وقال الشبراخيتي: أو أكثر من شهرين للعبد كما في المدونة: وصوب أنه كالحر. وقيل: شهران، فكان ينبغي للمصنف التصريح بأكثر ليلا يوهم هذا الأخير بجعله عطفا على أكثر، ولا ينتقل بعتقه بعده يعني أن العبد إذا حلف على ترك الوطء أكثر من شهرين يكون لزوجته المطالبة بالفيئة عند انتهاء الأجل المضروب له وهو شهران، فإذا عتق بعد أن تقرر عليه أجل الإيلاء وهو عبد فإنه لا ينتقل لأجل الحر، ويأتي للمصنف أن الأجل يتقرر في الصريح بتقرر الحلف وفي غيره بالحكم، فلو كانت اليمين محتملة وعتق قبل الحكم فإنها تنتقل لأجل الحر لعتقه، وفاعل ينتقل ضمير يعود على العبد، والضمير في بعدد عائد على الإيلاء؛ أي بعد تقرر أجل الإيلاء، كما مر، والله سبحانه أعلم. ثم شرع في المثل التي يلزم فيها الإيلاء والتي لا يلزم فيها، وبدأ بالأولى فقال: كوالله لا أراجعك يعني أن الرجعية إذا قال لها زوجها: والله لا أراجعك فإنه يكون موليا إن مضت أربعة أشهر من يوم الحلف وهي معتدة، فإن لم يف ولم يرتجع طلق عليه أخرى [وتبقى على عدتها]

(1)

الأولى وتحل بتمامها، وإن قل ما بقي منها ولو يوما أو ساعة، فلو انقضت العدة قبل الطلاق فلا شيء عليه. أو لا أطؤك حتى تسئليني يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا أطؤك حتى تسئليني فإنه يكون موليا وقوله: تسئليني منصوب بحذف النون والناصب له أن مضمرة، أو تأتيني هو منصوب

بحذف النون كالذي قبله لا بالفتحة؛ يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا أطؤك حتى تأتيني فإنه يكون موليا، وعد موليا في المسألتين لمشقة السؤال والإتيان لذلك على النساء، ولمعرة إتيانها إليه عندهن، ولأن شأن النساء الحياء، ولا يكون رفعها للسلطان سؤالا يبرئه، وليس عليها أن تأتيه، وعليه هو أن يأتيها؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدور على نسائه، وظاهر المصنف أنه يكون موليا في المثالين، ولو كان سؤالها أو الإتيان منها له للوطء لا يزري بها ولا تتكلفه، فإن سألته أوأتته انحل عنه الإيلاء، خلافا لما في شرح عبد الباقي، قال بناني: أصله للشارح والتتائي، قال مصطفى: ولا وجه له لأنها إن سألته بر في يمينه فينحل عنه الإيلاء كما يؤخذ من كلام سحنون وابنه ومن كلام المصنف. انتهى. وقوله: أو لا أطؤك حتى، لخ، هو قول ابن سحنون، ومقابله قول سحنون ليس بمول وعاب قولَه ولَدُه حين عرضه عليه، وإنما درج المؤلف على الأول لأن ابن رشد قال: لا وجه لقول سحنون. قاله بناني. والله سبحانه أعلم. أو لا ألتقي معها يعني أن الزوج إذا حلف على ما يلزم منه نفي الوطء فإنه يلزمه الإيلاء، سواء لزم منه نفيه عقا، كوالله لا ألتقي معها فيكون موليا أطلق في يمينه أو قيد بمدة زائدة على أكثر من أربعة أشهر للحر أو شهرين للعبد، وإنما يكون موليا إن لم يقصد نفي الوطء في مكان بعينه، وأما إن قصد نفيه بمكان بعينه فلا يكون موليا في الفتوى ولا تنفعه نية ذلك في القضاء، كما نقله ابن عبد السلام عن بعضهم وقبله. وقال ابن عرفة: ظاهر كلام عبد الحق أنه إذا قال: إنما أراد عدم الالتقات معها في موضع معين يقبل منه مطلقا، نقله بناني أو لزم منه نفي الوطء شرعا كوالله لا أغتسل من جنابة؛ يعني أن الزوج إذا قال: والله لا أغتسل من جنابة فإنه يكون موليا لاستلزام ذلك نفي الوطء شرعا، وهل يحنث بالوطء؟ لأنه كناية عن ترك الوطء والأجل من اليمين أو على ظاهره فيحنث بالغسل، وعليه فيختلف هل يضرب له الأجل قبل الجماع؟ أو لا يضرب له حتى يجامع على حسب اختلافهم في المولي إذا كان امتناعه من الوطء خوفا أن ينعقد عليه يمين فيها أو في غيرها، مثل أن يقول: إن وطئتك فوالله لا أطؤك، ومثل أن يحلف أن لا يطأ امرأته في هذه السنة إلا مرة واحدة، ومثل أن يقول: إن وطئتك فكل مملوك أشتريه من الفسطاط حر انتهى نقله بناني. وقال عبد الباقي عند قوله: أو لا أغتسل من جنابة وهل حلفه المذكور كناية عن ترك الجماع فيحنث بالوطء وأجله من يوم اليمين أو على ظاهره ويكون المراد نفي الغسل، إلا أنه لما

استلزم شرعا نفي الجماع لزمه الإيلاء، فيحنث بالغسل وأجله من يوم الرفع تأويلان، انظر الشامل وشرحه، ومحل التأويلين كما يستفاد منه إذا لم ينو الحالف شيئا بعينه فإن نوى به لا أطأ أو استعمله في مدلوله عمل بذلك قال التتائي: وظاهر المصنف ولو كان فاسقا بترك الصلاة. انتهى. قوله: تأويلان، نقده بناني بما مر عن ابن عبد السلام، وقال: إنهما احتمالان، قال: وهكذا ذكر اللخمي الاحتمالين وكلام بناني عقب ما مر، وبه تعلم أن نقله الزرقاني عن شرح الشامل من أن أجله من الرفع على الثاني غير صحيح، وكذا عدهما تأويلين، وقال ابن عرفة: ظاهر المدونة هو الاحتمال الأول وهو أصوب، إن لم يكن الحالف فاسقا بترك الصلاة؛ لأن وطء الفاسق غير ملزوم للغسل، فلا يكون نفي غسله كناية عن نفي وطئه لعدم اللزوم، فلا يلزم من وطئه حنثه لكنه يلزم منه انعقاد يمينه على عدم الغسل، ولو كان حين حلفه جنبا لم يلزمه الإيلاء إذ لا أثر لوطئه معقد يمينه على الغسل لانعقاده قبل وطئه. انتهى. أو لا أطؤك حتى أخرج من البلد إذا تكلفه يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا أطؤك حتى أخرج من هذه البلدة أو من هذا المصر فإنه يكون موليا إذا تكلفه؛ أي الخروج من هذه البلدة؛ أي إنما يكون موليا إذا كان في الخروج من البلدة المذكورة كلفة عليه بالنسبة لحاله وكثرة ماله بأن يكون في الخروج عليه مؤنة ومشقة، ولو قال: والله لا أطؤك في هذه البلدة فكما إذا قال لا أطؤك حتى أخرج من هذه البلدة؛ قال عبد الباقي عند قوله: أو لا أطؤك حتى أخرج لخ، ويضرب له الأجل من يوم الحلف لأن يمينه صريحة في ترك الوطء وكذا في الآتية، وظاهره ولو رضي بتكلفه فإن لم يتكلف في انتقاله لأخرى لقربها أو لكونه لا متاع له وهي قادرة على المشي معه [بلا كلفة]

(1)

فليس بمول، إلا أنه لا يترك، بل يقال له: طأ إن كنت صادقا بعد خروجك. انتهى. وقال الشبراخيتي عمد قوله: إذا تكلفه: أي تكلف الخروج من البلد بالنسبة لحاله أو كثرة ماله فهو مول، ولو خرج بالفعل وتكلف بالخروج فإن كان لا مؤنة عليه ولا كلفة فلا يكون موليا. انتهى. والله سبحانه أعلم. وقال الشارح: قال في المدونة: وإذا قال لها: لا أطؤك في هذا المصر أو هذا البلد فهو مول. وقال غيره: وكأنه قال: لا أطؤك حتى أخرج منها، فإن كان خروجه يتكلف فيه المؤنة والكلفة فهو مول ونحوه في المقدمات، والضمير في تكلفه عائد على الخروج. انتهى. والله

سبحانه أعلم. وقال الأمير عاطفا على ما ينعقد به الإيلاء: أو لا يطؤها حتى يفعل كذا، كالسفر مما فيه مشقة. انتهى. والله تعالى أعلم. أو في هذه الدار يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا أطؤك في هذه الدار فإنه يكون موليا بشرط أشار إليه بقوله: إذا لم يحسن خروجها أي الدار أي الروج منها له أي لأجل الوطء؛ أي إنما يكون موليا إذا لم يحسن الخروج من الدار لأجل الوطء بالنسبة لحاله أو لحالها أو لحالهما معا للمعرة، فيراعى حال كل منهما اجتماعا وانفرادا لا حالها فقط، وظاهر المصنف أنه يكون موليا، ولو قال: من تلحقه المعرة أنا أخرج ولا أبالي بالمعرة، ومفهوم المصنف أنه إن حسن خروج كل للوطء بأن كان لا معرة في الخروج للوطء على واحد منهما فليس بمول وظاهره ولو امتنع من الخروج لأنه بمنزلة عدم الحلف على ترك الوطء. أو إن لم أطأك فأنت طالق يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن لم أطأك فأنت طالق، فإنه يكون موليا حيث ترك وطأها، وإلا فلا إيلاء عليه لأن بره في وطئها قال الشيخ عبد الباقي: وكلام المصنف هنا بعد تقييده ضعيف، والمذهب أنه ليس بمول وعلى تسليم كلام المصنف تطلق عليه عند عزمه على الضد أو عند ضررها، وانظر على أنه مول ما الذي يفعل إذا مضى الأجل فإن مطالبتها بالفيئة لا تتأتى؛ إذ هو لم يحلف على ترك الوطء أو إن وطئتك يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن وطئتك فأنت طالق واحدة أو اثنتين أي ما دون البتات فإنه يكون موليا ويحنث بمجرد الملاقاة، وهل لا يحنث إلا بمغيب جميع الحشفة؟ أو يحنث ولو ببعضها بناء على التحنيث بالبعض تردد، ويأتي البحث في هذا الأخير، ويمكن منها وإذا مكن منها فما زاد من الوطء على ما يحنث به حرام، وإنما يتخلص من هذه الورطة إذا نوى ببقية وطئه وبما زاد على الحشفة أو على بعضها على ما مر من التردد أو بنزع الحشفة الرجعة مفعول نوى وهو خبر بمعنى الأمر. واعلم أنه يمنع وطؤه لها إذا لم ينو الرجعة، وفي كلام عبد الباقي نظر والله سبحانه أعلم. وإن غير لمدخول بها يعني: أنه إذا نوى ببقية وطئه الرجعة صحت رجعته وسلم من تلك الورطة، وإن كانت الزوجة التي علق الطلاق على وطئها غير مدخول بها لأنها بنفس الملاقاة صارت مدخولا بها، والدخول إنما يحصل بتغييب جميع الحشفة، ويقال عليه حينئذ: حصل الحنث فوقع الطلاق بتغييب بعض الحشفة وبانت فلا تصح رجعتها بما ذكر لأنها بانت بمجرد تغييب البعض: وأجاب بعضهم بأن هذا مشهور مبني على ضعيف وهو عدم التحنيث بالبعض.

انظر شرح عبد الباقي. وقال بناني: قد يقال: إن تغييب البعض لا يسمى وطئا لعدم ترتب الأحكام عليه من الغسل وغيره. انتهى. ومحل كلام المصنف إن علق بأداة لا تقتضي التكرار. فإن علق بأداة تقتضي التكرار ككلما وطئتك فأنت طالق لم يمكن من الوطء ولها حينئذ القيام بالضرر، قاله عبد الباقي. وقوله: وإن وطئتك ونوى لخ. يلغز بها فيقال: رجل وطئ امرأته فحرمت عليه بذلك الوط، وحلت، وفي تعجيل الطلاق إن حلف بالثلاث يعني أن الزوج إذا حلف على ترك وطء زوجته بالطلاق الثلاث، كما إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا فإنه اختلف هل يعجل عليه الطلاق الثلاث بعد الرفع للحاكم ولا يضرب له أجل الإيلاء وهو قول مالك وابن القاسم؟ وقال ابن القاسم رفعته قبل أربعة أشهر أو بعدها وهو الأحسن عند سحنون وغيره أو لا يعجل عليه الطلاق؛ بل يحكم له بما يحكم به للمولي من ضرب الأجل، أي الأجل الذي يضرب للمولي ولا يعجل عليه الطلاق لعلها ترضى بالمقام معه بلا وطء في ذلك قولان، كائنان فيها أي المدونة، والقول الثاني مروي عن مالك كما روي عنه الأول وعلى كلا القولين لا يمكن منه أي من الوطء، وعلى القول الثاني تطلق بعد أجل الإيلاء طلقة واحدة من غير طلب فيئة لأنه لا يمكن منها، وهل يمكن من الرجعة على هذا وهو الذي يؤخذ من كلام ابن محرز، وعليه فيكون موليا إذا رجعها وجرى الخلاف في التعجيل وعدمه حتى تتم العصمة، فإذا تزوجها بعد زوج لم تعد عليه اليمين، أو لا يمكن من الرجعة لكونه لا يمكن من الوطء، وهو الذي قاله ابن رشد، تردد؛ ومحل التأويلين حيث لم تكن الثلاث بأداة تقتضي التكرار، فإن اقتضت ككلما وطئتك فأنت طالق اتفق على أنه تعجل عليه طلقة على القول بالتعجيل لأن المعلق طلقة واحدة تنيبه: نقل بناني عن الشيخ سالم أنه قال: وفي تعجيل الطلاق وإن لم تقم به وهو قول مالك وابن القاسم واستحسنه سحنون وغيره انتهى قال بناني عن مصطفى وهو غير صواب لأن القول بالتعجيل وإن لم ترفعه إنما هو لمطرف كما عزاه له ابن رشد وغيره. انتهى. والله سبحانه أعلم. كالظهار يعني أن الزوج إذا قال لزوجته إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي، فإنه لا يمكن من وطئها، ومقتضى كالأم غير واحد أن التشبيه إنما هو في أنه لا يمكن منها وأنها إنما لها الطلب بالطلاق بعد أجل الإيلاء أو تبقى معه بلا وطء، وعلى هذا فهو غير تام؛ وقال محمد بن الحسن عند قول عبد الباقي: تشبيه في أنه لا يمكن من الوطء لخ: ظاهره أن القولين السابقين لا يجريان

هنا وأن التشبيه غير تام، والذي رأيته في مناهج التحصيل للرجراجي أنه صرح بالقولين هنا، فيفيد أن التشبيه تام، ونصه بعد أن ذكر الأقوال الأربعة في تمكينه من الوطء: وعلى القول بأنه لا يمكن من الوطء جملة هل يعجل عليه بالطلاق أو يضرب له أجل المولي؟ فالمذهب على قولين قائمين من المدونة. انتهى. والأقوال الأربعة التي أشار إليها حكاها اللخمي، أحدها: قول محمد: أنه يمنع منها جملة، ثانيها: قول عبد الملك: أنه يغيب الحشفة ثم ينزع، ثالثها: يطأ ولا ينزل، رابعها: أن له ذلك وإن أنزل: نقله بناني. وقال: قال يعني: اللخمي: وظاهر المدونة أن له الإصابة التامة وهذا خلاف ما مر لعبد الحق وابن محرز، فكان اللائق أن لو قال: وهل كذا في الظهار أم لا تأويلان، على عادته في مثل ذلك. انتهى. قوله: كالظهار، وإذا قلنا: إنه لا يمكن منها فإن تجرأ ووطء سقط إيلاؤه ولزمه الظهار، ولا يقربها حتى يكفر قاله ابن القاسم في المدونة. وقوله: كالظهار، إنما منع من الوطء في هذه لأنه بنفس الملاقاة ينعقد عليه الظهار، وما زاد فهو وطء مظاهر منها قبل الكفارة وهو حرام وهو بيمينه مول، ويأتي أن كفارة الظهار لا تجزئ قبل العود؛ قال المصنف بعد أن ذكر أنه لا يمكن منها: وانظر لو كان له عبد حاضر وقال: أنا أطأ وأعتقه عن ظهاري إذا أولجت، هل يتفق على تمكينه من الوطء حينئذ؟ وهو الظاهر أم لا. انتهى. لا كافر بالجر عطف على مسلم من قوله: الإيلاء يمين مسلم؛ يعني أن الإيلاء هو يمين زوج مسلم لا كافر فلو آلى كافرا ثم أسلم وقرر عليها فلا إيلاء عليه، وقال الإمام الشافعي: بلزوم الإيلاء للكافر مستدلا بعموم قوله تعالى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} يمنع ذلك لعدم حصول المغفرة للكافر بالفيئة، وإن أسلم يعني أن الكافر لا يصح منه الإيلاء وإن أسلم بعد حلفه فالعبرة بحال اليمين كما قدمته قريبا، إلا أن يتحاكموا إلينا مستثنى من قوله لا كافر يعني أن الكفار لا نلزمهم الإيلاء إلا أن يتحاكموا إلينا فنحكم بينهم بحكم المسلمين، فينظر حينئذ في يمينه فتجري على ما مر، وقال الشارح عند قوله:"لا كافر وإن أسلم" أي فإن الإيلاء يلزمه. نص عليه في المدونة، وقيل: يلزمه إذا آلى في كفره ثم أسلم. وقال صاحب الكافي: إذا رضي الذمي بحكمنا حكمنا عليه، وإليه أشار بقوله: إلا أن يتحاكموا إلينا. انتهى. ولا لأهجرنها يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لأهجرنك، فإنه لا يكون موليا، وقيده اللخمي بما إذا كان يمسها وإلا فمول، والهجران عدم

الكلام. قاله الشبراخيتي. وقال الشارح: أي فإن حلف ليهجرنها فلا يكون موليا. وقاله في المدونة، أو لا كلمتها يعني أنه إذا حلف لا كلمتها وهو مع ذلك يمسها فلا إيلاء عليه، وإلا فمول. قال الشارح: وفيها: وإن حلف لا يكلمها وهو مع ذلك يمسها فليس بمول. انظر كيف أهمل قولد: وهو مع ذلك يمسها، ومفهومه أنه إذا لم يمسها مع ذلك يكون موليا، وكلام الشيخ يوهم الإطلاق، ولابد من التقييد بذلك، وممن قيد به اللخمي وغيره انتهى وقال الشبراخيتي عند قوله: ولا كلمتها، زاد في المدونة وهو مع ذلك يمسها، وجعله اللخمي قيدا فيما قبله أيضا. ووجد الدليل أنه إذا كان يمسها كان ذلك دليلا على أنه أراد بيمينه غير الوطء. انتهى. وقوله: وألا لأهجرنها أو لا كلمتها، إنما لم يكن عليه في الصيغتين إيلاء لأنهما لا يمنعان الوطء. وقوله: لا كلمتها، هو من الضرر الذي لها القيام به ويطلق عليه بلا أجل. أو لا وطئتها ليلا يعني أن الزوج إذا قال في زوجته: والله لا وطئتها ليلا: فإنه لا يلزمه إيلاء لأنه لم يعم الزمن، فقوله: أكثر من أربعة أشهر حيث عم الزمن وهنا لم يعم الزمن أو نهارا يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا وطئتك نهارا، فإنه لا إيلاء عليه للعلة المتقدمة واجتهد هو مستأنف متعلق بالمسائل الأربعة بعده. وليس من تتمة ما قبله خلافا لما في الشارح. وطلق هو معطوف على ما قبله، فهو متعلق بالمسائل الأربع أيضا؛ يعني أن الإمام يجتهد في الطلاق فورا أو في قدر مدة يتلوم بها للزوج وبعد انتهائها يطلق عليه في هذه المسائل الآتية، ومعنى الاجتهاد في الطلاق عليه فورا أو بعد التلوم أنه إن علم لدده وإضراره طلق عليه فورا وإلا أمهله باجتهاده، فلعله يترك ما هو عليه. في لأعزلن يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لأعزلن عنك ماءي فإن الإمام أو نائبه يجتهد في الطلاق عليه فورا أو بعد مدة يتلوم بها له لأن ذلك يمنع كمال اللذة فهو إضرار، وهذه هي إحدى المسائل الأربع، ثانيتها أشار إليها بقوله: أو لا آبيتن يعني أن الزوج إذا حلف لا يبيت عند زوجته فإنه لا إيلاء عليه بحال، ولكنه ضرر بيّن فيتلوم له الحاكم أو نائبه بالاجتهاد ويطلق، أو يطلق عليه فورا لما يدخل عليها من الوحشة ومن مخالفة العادة وكون غيرها من جيرتها تأوي إليهن أزواجهن، وأما إن حلف لا يبيت معها في فراش وهو مع ذلك يبيت معها في بيت أو دار فإنها لا تطلق عليه؛ وأكد المصنف المضارع المنفي في جواب قسم وجوزه بعضهم شذوذا كقوله:

تالله لا يحمدن المرء مجتنبا

…

فعل الكرام ولو فاق الورى حسبا

وأما إن لم يكن في جواب قسم فالأصح جوازه. والله سبحانه أعلم. ثالثتها أشار إليها بقوله أو ترك الوطء يعني أن الزوج إذا ترك وطء زوجته فإن الحاكم أو نائبه يطلق عليه فورا إن رأى ذلك أو بعد أن يتلوم له بمدة يجتهد في قدرها. وقوله: ضررا مفعول لأجله وهو معمول لترك فيفيد قصد الضرر، وأما لو لم يطأ لعذر فلا تطلق، هذا هو التحقيق. وأما قول عبد الباقي: وهو معمول لطلق المتقدم؛ أي اجتهد وطلق على من ترك وطء زوجته وتطلق عليه لأجل الضرر بذلك الترك، لا لترك لاقتضائه أنها لا تطلق عليه إلا إذا كان تركه لأجل إضرارها فإن تركه لغير ذلك لم تطلق عليه ولو تضررت، وليس كذلك، بل يجتهد ويطلق عليه لأجل ضررها كمن أراد استحدادا فترامت به الموسى حتى قطعت ذكره انتهى فغير صحيح. انظر الرهوني فقد أتى في ذلك بما لا مزيد عليه. وقوله: كمن أراد استحدادا لخ، قال محمد بن الحسن عنده: الذي في التوضيح هو ما نصه: اختلف فيمن قطع ذكره لعلة نزلت به أو قطعه خطئا، فقال مالك مرة: لا مقال لها، وقال في كتاب ابن شعبان: لها القيام، فإن تعمد قطعه أو شرب دواء ليقطع منه لذة النساء أو شربه لعلاج علة وهو عالم أنه يذهب بذلك أو شاك كان لها الفراق باتفاق. انتهى. وكلام البناني يوهم استواء القولين وليس كذلك، بل قول ابن شعبان لها القيام شاذ والقول بأن لا قيام لها هو المشهور وهو مذهب المدونة. انظر الرهوني. قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه: ويرشح كون قوله ضررا معمول لترك ما مر عند قول المص: لا بكاعتراض، والله سبحانه أعلم. انتهى. وقال الزرقاني: أما لو تركه غير مضار فلا شيء عليه ويصدق في ذلك إن ظهر وجهه وإلا لم يصدق. قاله بعض شيوخنا. انتهى. نقله الشبراخيتي. وقوله: أو ترك الوطء، قال الشبراخيتي: ظاهر كلامه أنه لا يشترط طول مدة [الترك]

(1)

وهو ظاهر المدونة، وقال أبو الحسن: إذا ترك ذلك سنة فأكثر، وقال الغرياني وابن عرفة: إذا ترك ذلك مدة تزيد على ثلاث سنين، وظاهر المدونة وابن الحاجب وغيرهما استواء الحاضر والغائب، ولهذا قال: وإن غائبا وكتب عمر بن عبد العزيز لقوم غابوا بخراسان: إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم إليهم أو يطلقوا؛ أصبغ: فإن لم يطلقوا طلق عليهم إلا أن يرضين بذلك. انتهى كلام الشبراخيتي. وقال عبد الباقي: هذا في حق الحاضر، وأما الغائب

فالسنتان والثلاث ليست بطول عند الغرياني وابن عرفة، بل لابد من الزيادة، وعند أبي الحسن: وهو ظاهر المدونة، فالسنة فأكثر طول، وعلم من هذا أن لنا في قوله: وإن غائبا، مقامين: أحدهما: هل يشترط طول مدة السفر أم لا؟ الثاني: ظاهر المدونة والمصنف والأول للغرياني وأبي الحسن وابن عرفة. الثاني إذا رفعت للحاكم لا يضرب أجل الإيلاء كما قال المصنف. انتهى. قال مقيد هذا الشرح: تأمل قول عبد الباقي: الثاني ظاهر لخ فإنه غير بين بالنسبة لا قدمه. والله سبحانه أعلم.

تنبيه: قال عبد الباقي: قال البرزلي طلاق امرأة الغائب أي المعلوم الموضع ليس بمجرد شهوتها الجماع بل حتى تطول غيبته جدا أي سنة فأكثر على ما لأبي الحسن، أو أكثر من ثلاث سنين على ما للغرياني وابن عرفة، فيكتب إليه إن كانت تبلغه الكتابة إما قدم أو يرحل امرأته إليه أو تطلق عليه، كما كتب عمر بن عبد العزيز لقوم غابوا بخراسان إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم إليهم أو يطلقوا، أصبغ: فإن لم يطلقوا طلق عليهم إلا أن ترضى النساء بعدمه. انتهى. ولا يجوز أن يطلق على أحد قبل الكتب إليه، ثم إذا امتنع من القدوم تلوم له الحاكم بحسب اجتهاده ثم طلق عليه حينئذ واعتدت، فإن لم تبلغه المكاتبة طلق عليه لضررها بترك الوطء وهي مصدقة في هذه وفي بلوغ المكاتبة إليه في دعواها التضرر بترك الوطء وفي خوف الزنى لأنه أمر لا يعلم إلا منهات كدعواها نفي العيب في دائها وكدعواه أنه لا يطؤها في خلوة الاهتداء ونحو ذلك، كما يدل عليه قول النسوة لعمر بن الخطاب رضي الله عنه حين سؤاله كم تشتاق المرأة إلى الزوج؟ قلن: في شهرين ويقل الصبر في ثلاثة ويفنى في أربعة، فجعل للمغازي أربعة أشهر، وقد استدل به أئمتنا على أن أجل الولي أربعة أشهر أي الأجل الذي يضرب له، وهذا كله إذا دامت نفقتها حقيقة أو حكما كما إذا كان لها ما تنفق منه وإن لم يعيثه لها، لقول المصنف في النفقات: وفرض في مال الغانب لخ، وإلا طلق عليه لعدم النفقة، وسيذكر المصنف حكم امرأة المفقود في بابه. وفي العيار عن المازري: رد الحكم بطلاقها لتضررها بالوطء، ويمكن الجمع بحمله على من لم يظن منها خشية الزنى، وحمل ما للبرزلي على من ظن بها خشية الزنى. انتهى. وقال الحطاب: قال الفاكهاني في شرح الرسالة: قوله تعالى {فَإِنْ فَاءُوا} الآية، قال ابن العربي: يقتضي أنه تقدم ذنب وهو الإضرار بالمرأة في منع الوطء، ولهذا قلنا: إن الضارة دون يمين توجب من الحكم ما

توجب اليمين إلا في أحكام المدة. انتهى. وقال الشارح: أي وكذا تطلق إذا ترك الوطء ضررا وعرف دلك منه وسواء كان غائبا أو حاضرا، قال في المدونة: ومن ترك وطء زوجته لغير عذر ولا إيلاء لم يترك فإما وفى أو طلق، وكتب عمر بن عبد العزيز إلى قوم غابوا بخراسان لخ، وقال الحطاب: قال في المتيطية: اعلم أن الغائبين عن أزواجهم خمسة، الأول: غائب لم يترك نفقة ولا خلف مالا ولا لزوجته عليه شرط في المغيب فإن أحبت زوجته الفراق فإنها تقوم عند السلطان بعدم الإنفاق، والثاني: غائب لم يترك لزوجته نفقة ولزوجته عليه شرط في المغيب فزوجته مخيرة في أن تقوم بعدم الإنفاق أو بشرطها وهو أيسر عليها لأنه لا يضرب له في ذلك أجل، والثالث: غائب خلف نفقة ولزوجته عليه شرط في المغيب فهذه ليس لها أن تقوم إلا بالشرط خاصة وسواء كان الغائب في هذه الثلاثة الأوجه معلوم المكان أو غير معلوم المكان إلا أن معلوم المكان، يعذر إليه إن تمكن من ذلك، والرابع: غائب خلف نفقة ولا شرط لامرأته وهو مع ذلك معلوم المكان فهذا يكتب إليه السلطان إما إن يقدم أو يحمل امرأته إليه أو يفارقها وإلا طلقت عليه، والخامس: غائب خلف نفقة ولا شرط لامرأته عليه وهو مع ذلك غير معلوم المكان فهذا هو المفقود. انتهى. وما ذكره في الرابع من أنه يكتب إليه السلطان لخ، وإلا طلقها عليه ولم يبين كم ينتظر قال ابن رشد في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من طلاق السنة: لم [يَحُدَّ هاهنا]

(1)

يعني في هذا الرسم في الطول حدا وقال في رسم شهد من سماع عيسى: إن السنتين والثلاث في ذلك قريب وليست بطول، وهذا إذا بعث إليها نفقة وأما إن لم يبعث إليها نفقة، ولا علم له مال فإنها تطلق عليه بعد الإعذار إليه والتلوم، وأما إن علم أنه موسر بموضعه فتفرض لها النفقة عليه تتبعه بها ولا يفرق بينهما هذا ظاهر قول ابن حبيب في الواضحة، ومعنى ذلك: ما لم يطل على ما قال هنا. والله أعلم. انتهى كلامه في رسم الشريكين. انتهى. أو سرمد العبادة يعني أن الزوج إذا سرمد العبادة يطلق عليه بعد التلوم من الحاكم أو نائبه بالاجتهاد أو فورا كذلك ولم ينه عن تبتله، ففي المدونة: من سرمد العبادة لم ينه عن تبتله، وقيل له: إما وطئتها أو فارقتها إن خاصمته، ابن حبيب: إن كان زاهدا قامت عليه امرأته لم يحل بينه وبين عبادته، وقيل له: تخلوا معها في كل أربع ليال ليلة وهو قسم المرأة مع ضرائرها، وأخرج الزبير بن بكار في

الموفقيات عن محمد بن معن قال: أتت امرأة إلى عمر بن الخطاب فقالت: يا أمير المؤمنين إن زرجي يصوم النهار ويقوم الليل وأنا أكره أن أشكوه إليك وهو يقوم بطاعة الله، فقال لها: جزاك الله خيرا من مثنية على زوجها، فجعلت تكرر عليه القول، فقال له كعب: يا أمير المؤمنين اقض بينها وبين زوجها، فقال: وهل فيما ذَكَرَتْ (قضاء

(1)

)، فقال: إنها تشكو مباعدة زوجها لها عن فراشها وتطلب حقها، فقال له عمر: أما إن فهمت ذلك فاقض بينهما، فقال كعب: علي بزوجها. فأحضر، فقال: إن امرأتك هذه تشكوك، قال: أقصرت في شيء من نفقتها؟ قال: لا، فقالت المرأة:

ألهى خليلي عن فراشي مسجده

…

نهاره وليله ما يرقده

فلست في حكم النساء أحمده

…

زهده في مضجعي تعبده

فاقض القضا يا كعب لا تردده

فقال زوجها:

زهدني في فُرْشِها وفي الحجل

…

أني امرؤ زهدني ما قد نزل

في سورة النور وفي السبع الطول

…

وفي كتاب الله تخويف جلل

فقال كعب:

فإن خير الفاصلين من عدل

…

ثم قضى بالحق جهرا وفصل

إن لها حقا عليك يا بعل

…

تصيبها في أربع لمن عقل

قضية من ربنا عز وجل

…

فافعل لها ذاك ودع عنك العلل

ثم قال إن الله قد أباح لك من النساء أربعا، فلك ثلاثة أيام تعبد فيها ربك ولها يوم وليلة، فقال عمر والله لا أدري من أي أمريك أعجب؟ أمن فهمك أمرها؟ أم من حكمك بينهما؟ اذهب فقد

وليتك قضاء البصرة. قاله في الدر المنثور. ونسب التتائي القضية لعمر بن عبد العزيز. انظر الشبراخيتي. وقوله: بلا أجل راجع للمسائل الأربع؛ يعني أنه يطلق عليه في المسائل الأربع بلا ضرب أجل الإيلاء فلا ينافي ما مر من أنه يطلق عليه بعد التلوم من الحاكم أو نائبه إن رأى ذلك سواء كان قدر أجل الإيلاء أو أقل أو أكثر على الأصح أي: لا يضرب عليه أجل الإيلاء في المسائل الأربع على القول الأصح، ولا إن لم يلزمه بيمينه حكم يعني أن الزوج لا يلزمه إيلاء إذا لم يتعلق بيمينه حكم اللزوم، كما لو قال: إن وطئتك فكل مملوك أملكه حر أو ما أملكه صدقة أو فعليَّ المشي للسوق أو هو يهودي أو نصراني، وإنما لم يلزمه الإيلاء في هذه لأن هذه اليمين غير لازمة. أو خص بلدا قبل ملكه منها يعني أن الزوج إذا حلف على ترك وطء زوجته وكانت يمينة بعتق وخص بها بلدا بعينه ككل مملوك أملكه من بلد مصر مثلا فهو حر إن وطئتك فإنه لا يكون موليا قبل أن يملك رقيقا من تلك البلدة التي عينها، ومفهومه أنه يكون موليا إلا أن يكون وطئها ثم ملك منها فلا إيلاء عليه ويعتق منها كل ما ملك بعد الوطء، ففي مفهوم الظرف تفصيل، وأما إن كان مالكا منها حين التعليق فلا يلزمه شيء إلا إذا خرج عن ملكه ثم ملكه، وقوله: قبل، يتعلق بعامل محذوف، كما يظهر من الحل. والله سبحانه أعلم. قال الشارح مفسرا للمصنف: وإن خصص فقال أملكه من بلد كذا قبل أن يملكه فهو الآن لم يملكه وهو لا يلزمه شيء قبل أن يملكه؛ أي فإن ملكه كان من ساعته موليا. وقاله في المدونة. ولهذا كان قوله: قبل ملكه منها، متعلقا بمحذوف أي: لا يلزمه الإيلاء قبل ملكه من تلك البلدة، وقال الغير في المدونة: إنه يلزمه الإيلاء قبل الملك. وقاله أيضا ابن القاسم. أو لا وطئتك في هذه السنة إلا مرتين يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا وطئتك في هذه السنة إلا مرتين، فإنه لا إيلاء عليه لأنه يترك وطنها أربعة أشهر ثم يطأ ثم يترك أربعة أشهر ثم يطأ، فلا يبقى من السنة إلا أربعة أشهر وهي دون أجل الإيلاء، وهذا هو المشهور، وقال أصبغ: هو مول، محمد: وهو غلط؛ إذ لا وجه له. نقله الشارح. وقوله: إلا مرتين ما لم يطأها مرتين ويبقى أكثر من أربعة أشهر، كما سيذكره المصنف قريبا. أو مرة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: والله لا وطئتك في هذه السنة إلا مرة فإنه لا يدخل عليه الإيلاء وقوله: حتى يطأ وتبقى المدة راجع للمسألتين يعني أنه لا إيلاء عليه في المسألتين حتى يطأ في أثناء السنة المرتين في الأولى أو المرة في الثانية وتبقى المدة التي توجب

الإيلاء، وقد مر أنها أكثر من أربعة أشهر على المشهور، انظر الشبراخيتي. وقوله أو مرة لخ، هكذا في المدونة عن ابن القاسم، وعنه أنه يكون موليا من حين الحلف فإذا مضت أربعة أشهر ولم يطأ وقف، فإما فاء وإلا طلق عليه. قاله الشارح. وقال الأمير: ولا أطؤك في هذه السنة إلا مرة: مضار إن امتنع ابتداء، وإن فعلها وبقي أجل الإيلاء فهو على حكم المرتين. انتهى. ولا إن حلف على أربعة أشهر يعني أن الزوج إذا حلف على ترك وطء زوجته أربعة أشهر بأن قال: والله لا وطئتك في هذه الأشهر الأربعة فإنه لا إيلاء عليه وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، وروى عبد الملك أنه مول بذلك. أو إن وطئتك فعلي صوم هذه الأربعة يعني أن الزوج إذا قال لزوجته: إن وطئتك فعلي صوم هذه الأربعة الأشهر وهو حر، أو إن وطئتك فعلي صوم هذين الشهرين وهو عبد، فإنه لا إيلاء عليه، ومفهومه أنه لو قال: علي صوم هذه الخمسة إن وطئتك، فإنه يكون موليا، فلذلك لو قال لها في رمضان: إن وطئتك فعلي صوم صفر فإنه يدخل عليه الإيلاء؛ لأنه بمنزلة لا أطؤك حتى ينسلخ صفر، فإن عين شهرا بينه وبين آخره أربعة أشهر فأقل فلا إيلاء عليه، كقول هذا: فعلي صوم المحرم أو ما قبله، فلا إيلاء عليه، وأما إن حلف بصوم ولم يعين زمنه فإنه يكون موليا ولو كان صوم يوم نحو إن وطئتك فعلي صوم يوم. قاله الشبراخيتي. نعم إن وطئ صام بقيتها هذا جواب عن سؤال يستشعر مما قبله؛ أي ما يلزمه من الصيام إذا حصل منه وطء؛ يعني أنه إذا قال: إن وطئتك فعلي صوم هذه الأشهر الأربعة فإنه إذا وطئ في أثناء تلك الأشهر يلزمه صوم ما بقي منها واحدا أو أكثر أو أقل فإن لم يطأ إلا بعدها فلا شيء عليه، ولو وطئ قبل مجيء الشهر الذي عينه لزمه صومه إذا جاء فإن لم يطأ إلا بعده فلا شيء عليه، ولما ذكر أن أقل أجل الإيلاء أكثر من أربعة أشهر أو شهرين ذكر أن ابتداء الأجل المضروب يختلف باختلاف الصريح وغيره بقوله: والأجل لمن اليمين يعني أن الأجل الذي يضرب للمراة في الإيلاء وهو أربعة أشهر للحر وشهران للعبد يبتدأ من وقت اليمين؛ أي الحلف على ترك الوطء، وإن لم يحصل رفع ويكون لها القيام بعده وهذا إن كانت يمينه التي دخل عليه الإيلاء بسببها صريحة في ترك الوطء المدة التي هي أكثر من أربعة أشهر للحر وشهرين للعبد، سواء صرح بالمدة المذكورة أو أطلق في يمينه، كوالله لا أطؤك وأطلق فإن هذه كالصريح، وهذا في المدخول بها مطيقة، وأما غير المطيقة فالأجل فيها من يوم الإطاقة، وغير المدخول بها من يوم

دعائها له مع إطاقتها، ومضي تجهيز كل عادة، ومثل الإطلاق لا أطؤك حتى أموت أو تموتي لأن يمينه تتناول بقية عمره أو عمرها، فكأنه قال: لا أطؤك وأطلق، والمراد باليمين هنا يمين البر لأنها التي تتعلق بترك الوطء، وقوله: من اليمين فائدته أنها إذا رفعته بعد مضي أربعة أشهر للحر وشهرين للعبد لا يستأنف له الأجل، وإن رفعته قبل مضي ذلك حسب ما بقي من الأجل ثم طلق عليه إن لم يعد بالوطء وإلا اختبر مرة ومرة كما يأتي. لا إن احتملت مدة يمينه أقل يعني أن الزوج إذا حلف على ترك وطء زوجته واحتملت مدة يمينه أقل من مدة الإيلاء كوالله لا أطؤك حتى يموت عمرو فإن الأجل الذي للمرأة القيام بعده في هذه اليمين يبتدأ من يوم الرفع والحكم، ودلت مقابلة المصنف بهذا لما قبله أن المراد بالصراحة الصراحة في المدة التي توجب للمرأة ضرب أجل الإيلاء، فلابد من صرف المصنف عن ظاهره لاقتضائه أن يمينه إن دلت على ترك الوطء التزاما كوالله لا ألتقي معها يكون الأجل فيها من يوم الرفع والحكم وليس كذلك، هذا والمنصوص أنه متى دلت يمينه على ترك الوطء صريحا أو التزاما بأي يمين كانت فالأجل من اليمين، وإن احتملت مدة اليمين أقل، وأنه إنما يكون من الرفع إذا حلف على فعل بصيغة حنث نحو: إن لم أدخل الدار فأنت طالق فيمنع من زوجته حتى يدخل، وإن رافعته ضرب لها أجل الإيلاء من يوم الحكم، وأما في غير هذا فلا. قال ابن رشد: الإيلاء على ثلاثة أقسام، قسم يكون فيه موليا من يوم حلفه وذلك الحلف على ترك الوطء بأي يمين كانت، وقسم لا يكون فيه موليا إلا من يوم ترفعه، وذلك الذي يحلف بطلاق امرأته ليفعلن فعلا فلا يكون موليا حتى يضرب له الأجل من يوم ترفعه، وقسم يختلف فيه وهو الإيلاء الذي يدخل على الظاهر. انتهى. نقله بناني. وصرح غير واحد بما قال بناني، وقوله:"لا إن احتملت مدة يمينه أقل"، من أمثلته: والله لا أطؤك حتى يقدم زيد، ومحله إذا علم تأخر قدوم زيد عن مدة الإيلاء، فإن شك في تأخر قدومه عنها لم يكن موليا كما في النقل، خلاف ما يوهمه المصنف، ويوهم أيضا أن من حلف لا يطأ زوجته حتى يدخل زيد الدار أو حتى يقدم يكون موليا الآن، والذي يفيده الجواهر وابن عرفة أنه لا يكون موليا إلا بعد ظهور كون الأمد أكثر من مدة الإيلاء. قاله عبد الباقي. وقال محمد بن الحسن: ما ذكره الزرقاني هنا عن الجواهر هو كذلك فيها، ونصها: ولو قال: والله لا أطؤك حتى يقدم زيد

وهو بمكان يعلم تأخر قدومه [عن]

(1)

أربعة أشهر فهو مول، ولو قال: حتى يدخل زيد الدار فمضت أربعة أشهر فهو مول، ولو قال: حتى يدخل زيد الدار فمضت أربعة أشهر فلم يدخل فلها إيقافه: ولو قال: إلى أن أموت أو تموتي فهو مول، ولو قال: إلى أن يموت زيد، فهو كالتعليق بدخول زيد الدار. انتهى. ابن عرفة: ما ذكره من الحكم في المسائل الأربع صحيح، وظاهر قوله في مسألة التعليق على القدوم وموت أحد الزوجين إنه إيلاء أن التعليق على الدخول وعلى موت زيد غير إيلاء، ويجب فهمه على أن مراده: الأول إيلاء بنفس الحلف؛ والثاني إنما هو إيلاء باعتبار المآل وظهور كون أمد الترك أكثر من أربعة أشهر. انتهى. قال الرماصي: فاستفيد من ذلك أن ما احتملت مدته أقل وإن كان الأجل من يوم الحلف هو مول باعتبار المآل حين يظهر كون امتداد الترك من حين يمينه أكثر من أربعة أشهر. فتأمل. ثم قال: فقد صحت التفرقة مع استواء الجميع في كون الأجل من يوم اليمين. انتهى. وقال الشبراخيتي: المصنف تبع ابن الحاجب، والمذهب أن الأجل من اليمين كما قال ابن عرفة، وصرح في المدونة بأن الأجل من يوم اليمين في قوله: والله لا أطؤك حتى يموت زيد؛ ولا فرق بينه وبين قوله: حتى يقدم زيد؛ وقد صرح التتاني باستوائهما، وعلى هذا فالأجل في يمين البر سواء احتملت أقل أم لا من اليمين. انتهى. ولو قال: والله لا وطئتك حتى يقدم زيد وقد علم تأخر قدومه عن أجل الإيلاء ثم قدم قبله انحل عنه أجل الإيلاء كما مر في مسألة لا وطئتك حتى تسئليني. أو حلف على حنث يعني أن الزوج إذا حلف على حنث كإن لم أدخل الدار فأنت طالق فإنه يدخل عليه الإيلاء إن رافعته المرأة ويضرب لها أجل الإيلاء، من الرفع والحكم.

وعلم مما قررت أن قوله: من الرفع والحكم، راجع للمسألتين؛ أي لقوله:"لا إن احتملت مدة يمينه أقل"، ولقوله:"أو حلف على حنث"، ومعنى قوله: من الرفع من قيام المرأة لحقها ورفعها الزوج للقاضي، ومعنى قوله: الحكم، حكم الحاكم بضرب الأجل، واعلم أن المعتبر الحكم، فإذا تأخر الحكم عن الرفع فالمعتبر يوم الحكم، وقد علمت مما مر أن قوله:"أو حلف على حنث"، مسلم؛ وأما قوله: لا إن احتملت مدة يمينه أقل فقد مر أن المصنف تبع فيه ابن الحاجب، والمذهب أن الأجل فيه من اليمين كما نص عليه غير واحد، والله سبحانه أعلم.