‌ ‌شكر وتقدير لا يسعني وأنا أقدم هذه الرسالة بين يدي القراء - أحكام الغصب في الفقه الاسلامي

‌

‌شكر وتقدير

لا يسعني وأنا أقدم هذه الرسالة بين يدي القراء إلا أن أتقدم بوافر الشكر والتقدير لكل من مد يد المعونة والمساعدة أو التوجيه والإرشاد على إنجاز هذا المؤلف وأخص بالذكر الأستاذ المشرف الدكتور صلاح الدين الناهي والدكتور الفاضل رشدي عليان الذي غمرني بفضل لا ينسى والعاملين في قسم الدراسات العليا في كلية الآداب ومكتبتها كما وأقدم شكري الخالص إلى الأخ عبد الحسن الراضي صاحب مكتبة دار التربية على ما بذل في طبع وإخراج هذا الكتاب وأشكر جميع الأصدقاء والزملاء الذين كانوا عونا لي في إنجاز هذا المؤلف

المؤلف

‌

‌فاتحة الكتاب ومنهج البحث

بسم الله الرّحمن الرّحيم الحمد لله رب العالمين وصلاته تعالى على خاتم النبيين والمرسلين محمد صلى الله عليه وآله وسلم وعلى آله وصحبه المنتجبين.

وبعد:

فقد كان من توفيق الله تعالى ان يسر لي خدمة دينه الذي ارتضاه بالكشف عن بعض ما احتواه الفقه الإسلامي من ثروة تشريعية ضخمة لا يزال معظمها يرقد في بطون المصنفات الفقهية. وقد عنيت عناية كبيرة في عملية التبويب والتنظيم وجمال الإخراج. وترجيح رأي على رأي تبعا لقوة الدليل.

‌

‌أ - موضوع الرسالة:

ان الشريعة الإسلامية التي انتهجت طريقا خاصا في إيجاد حياة مستقرة آمنة ومجتمع متراص متحاب لا سبيل للفوضى في أوساطه ولا مجال للاعتداء على الحقوق المقررة لأفراده قد سعت الى تحقيق هذا اللون من الحياة بتشريع أحكام وتقرير مبادئ ثم وضع ضمانات كافية لإظهار هذه الحقيقة.

ولما كانت نظرة الشريعة إلى الملكية نظرة خاصة تنبع من تفهم عميق وواقعية فقد احترمتها ووضعت ما يكفل حمايتها. وإذ كان حق الملكية عرضة للاعتداء والتجاوز بوضع اليد العادية عليه فقد قررت أحكاما عامة واستنبط الفقهاء من مختلف المذاهب تفصيلات تلزم هذه اليد بالضمان وتحملها مسؤولية ما يطرأ على العين المستولي عليها من نقص أو هلاك أو أي شيء آخر مما ستراه في هذه الرسالة.

وهذا، وان كان يكشف كما سنرى عن دقة وشمولية في الفقه الإسلامي وعن عقلية تشريعية جديرة بالتقدير والاحترام وعن ميزة الفقه في تحريه العدالة. ووحده كان في دفعي الى خوض هذا الموضوع والكتابة فيه إلا ان مما زاد في رغبتي اني وجدت القانون المدني العراقي يفرد بابا خاصا لهذا الموضوع وان القضاء العراقي يأخذ بأحكامه مما يؤكد وجود واقع قضائي في هذا الميدان ومن هنا تنبع أهمية هذا الموضوع لعلاقته بالحياة القانونية في هذا البلد.

ولذلك كله استعرت الرغبة عندي في ان أجعل موضوع رسالتي «أحكام الغصب في الفقه الإسلامي» .

ولا اخفي على القارئ اني وجدت صعوبات جمة في البحث لعل أبرزها منهج الفقهاء الأقدمين في مصنفاتهم الفقهية، فإضافة الى تشتت الموضوع واختلاط فروعه ومباحثه بعضها ببعض تجد فقدان التبويب وغموض العناوين وعدم وضوح الطباعة الى غير ذلك مما يدركه كل باحث في كتب الفقه الإسلامي وقد يكون ذلك وأحدا من الأسباب التي دفعت فقهاء القانون الوضعي الى التنكب عن الفقه الإسلامي والتيمم ناحية الفقه الغربي لما وجدوه من سهولة ويسر لا يكلفهم أكثر من عناء الترجمة والاقتباس.

‌

‌ب - نهج الرسالة:

لقد كنت عندما شرعت في الكتابة قد قررت أن اقصر رسالتي في

موضوع الغصب لا أتعداه الى غيره وان أجعل البحث مقارنا بين المذاهب الفقهية إلا أن فضيلة الأستاذ صلاح الدين الناهي الأستاذ المشرف قد نبهني واسدى إليّ فضلا بأن أشار عليّ ان ابحث نظرية الحيازة بشكل عام وأحاول العثور على نقاط الالتقاء حتى يكتسب الموضوع حيوية خاصة. فما كان عليّ إلا ان ارحب بهذه الفكرة ولقد سعيت جهدي وبذلت ما في وسعي لأصل إلى شيء وعسى اني وصلت.

‌

‌ج - خطة الرسالة:

اشتملت الرسالة على بحوث تمهيدية وأربعة أبواب. أما التمهيد فقد تحدثت فيه عن تحديد بعض مصطلحات لها علاقة بالرسالة وما تضمنته من أحكام.

في الباب الأول: تناولت فيه نظرية الغصب بشكل عام وقد قسمته إلى ثلاثة فصول: تحدثت في الفصل الأول عن الغصب في اللغة والاصطلاح وأوردت تعريفات الفقهاء من مختلف المذاهب الإسلامية ثم اخترت تعريفا رجحته من بينها وتعرضت بعد ذلك الى ثمرة اختلاف التعاريف وما يبني عليها من تفريعات فقهية.

وفي الفصل الثاني تحدثت عن عناصر النظرية وأسسها وشروط المغصوب - اي شروط الشيء الذي يتحقق فيه الغصب. أما الفصل الثالث فقد خصصته للحديث عن حكم الغصب المباشر من وجوب ردّ المغصوب ومستلزمات هذا الردّ وفيما لو تعذر بنحو من الأنحاء.

إما الباب الثاني: فقد تحدثت في الفصل الأول عن أحكام الغاصب وما يجب عليه من الضمان وكيفيته. وفي الفصل الثاني تحدثت عما يطرأ على المغصوب من تغير زيادة أو نقصا. أما الفصل الثالث فقد تحدثت فيه عن الطواري على المغصوب.

أما الباب الثالث: فقد أفردته للحديث عن تصرفات الغاصب في

المغصوب سواء أكانت معاوضات أو عبادات أو تصرفات فعلية كزراعة المغصوب واستغلاله بأي نحو كان وكان ذلك في فصلين أما الفصل الثالث من هذا الباب فقد تناولت فيه أحكام اختلاف الغاصب مع المغصوب منه حول المغصوب من حيث وجوده أو صفاته وقيمته.

لقد حاولت وانا اكتب هذه الرسالة ان أكون موضوعيا سالكا المنهج الحديث في التعبير والعرض والتبويب وقمت بترجيح رأي على رأي والتزام اتجاه من الاتجاهات الفقهية - في المقام تبعا لقوة الدليل. وكانت طريقتي تتلخص باستعراض الآراء الفقهية - في نقطة البحث - لكل مذهب من المذاهب بعد التحقق من نسبة القول إلى أصحابه فيما تيسر لدي من مصادر ومراجع وأهملت بشكل كلي تقريبا ما يذكره أصحاب مذهب معين من رأي ينسبونه الى مذهب آخر لأن ذلك خلاف الأمانة العلمية والدقة في البحث. اضافة لما يحتمل - وهو احتمال قائم وله ما يبرره من الواقع التاريخي - من الكذب مما يكون مقصودا أو غير مقصود.

وهنا يمكن للقاري ان يتبين طريقتين في مناقشة أو استعراض الأحكام الفقهية التي تضمنتها الرسالة:

أما الطريقة الأولى: فتتم باستعراض آراء الفقهاء حسب تسلسل خاص ونقل نصوصهم في المقام ثم الخلوص الى تحديد اتجاهات معينة في مبحث مثلا ثم ذكر الأدلة لكل اتجاه - ان وجدت - ثم الاختيار والترجيح.

أما الطريقة الثانية: فتتم بذكر وحصر الاتجاهات مقدما ثم التحقق من نسبتها الى المذاهب الفقهية بالرجوع الى المصادر ثم ترجيح اتجاه على اتجاه.

وانما تمّ ذلك بهذا الشكل بحسب مقتضيات النقطة موضوع البحث ولتزويد القارئ بفكرة استخلاص اتجاهات معينة من النصوص الفقهية.

أما الباب الرابع والأخير فقد تناولت فيه نظرية الحيازة من حيث التعريف بها وتحديد عناصرها وشروطها ودعاوي الحيازة وما يتصل بها وفي خلال ذلك عرضت لنقاط الالتقاء بينها وبين الفقه الإسلامي بوجه عام وبينها وبين ما ورد في نظرية الغصب من أحكام مشابهة.

ثم انتهيت بعد ذلك الى خاتمة البحث حيث استخلصت من مجموع ما تناولته هذه الرسالة من بحوث نتائج وثمرات يمكن الاستناد إليها لتقرير حقيقة جوهرية هي عظمة الفقه الإسلامي وطابع الشمولية والدقة في أحكامه ومبادئه.

ولا يسعني في ختام هذه الرسالة إلا ان أتوجه بخالص الشكر والتقدير إلى الأستاذ العلامة الدكتور صلاح الدين الناهي الذي كان دائما وابدا يأخذ بيدي نحو الدقة في البحث ويسدي إليّ نصائح جليلة كان لها الفضل الأكبر في إخراج هذه الرسالة بهذا المستوي.

ولله الحمد أولا وآخرا وهو حسبي ونعم الوكيل.

الجمعة في 23/ذو القعدة/1392 هـ 12/ 1872/29 م

عبد الجبار حمد شرارة

‌

‌بحث تمهيدي

1 -

المثلي والقيمي في اللغة والاصطلاح

2 -

المتقوم وغير المتقوم

3 -

العقار والمنقول في اللغة والاصطلاح

‌

‌المثلي والقيمي في اللغة والاصطلاح

مثل في اللغة «كلمة تسوية يقال: هذا مثله ومثله كما يقال شبهه وشبهه بمعنى»

(1)

.

وقيل

(2)

«المثل بالكسر: الشبه، تقول هذا الشيء مثل ذاك بلفظ واحد للجميع والمثلي: بالكسر: المنسوب الى المثل» .

أما القيمي: فقد ورد في المعجم الوسيط

(3)

: «قوّمت السلعة: سعرها وثمنها: وتقوّم الشيء تعدل واستوى وقيمة الشيء: قدره والجمع قيم» .

أمّا في الاصطلاح فالظاهر من كلمات الفقهاء ان المثلي ما تماثلت آحاده أو اجزاؤه بحيث يمكن أن يقوم بعضه مقام بعض دون فرق يعتد به. ويقدّر عادة بالوزن أو الكيل ويصح السلم فيه وكل ما يفقد شرطا من الشروط الآنفة يصبح قيميّا.

ويحسن هنا ان نورد بعض نصوص فقهاء المذاهب الإسلامية بهذا الخصوص لنتبين صحة ذلك.

ذكر ابن قاضي سماوة

(1)

من فقهاء المذهب الحنفي ان: «المثلي: كل ما يكال أو يوزن وليس في تبعيضه مضرة وكذا العددي المتقارب كجوز وبيض ونحوها. أما الحيوانات والذرعيات والعددي المتفاوت كرمّان والوزني الذي في تبعيضه ضرر فهي قيميّات» .

وفي الفقه الشافعي ذكر الرملي

(2)

: «والمثلي ما حصره كيل أو وزن وجاز السلم فيه» . وذكر الغزالي

(3)

: «وحدّ المثلي ما تتماثل أجزاؤه في المنفعة والقيمة من حيث الذات» .

ويظهر من هذه النصوص سواء في الفقه الحنفي والشافعي شرط كون الشيء مكيلا أو موزونا إضافة الى صحة السلم فيه لاعتباره مثليا.

وبنفس الشروط ورد تحديد المثلي في الفقه الحنبلي فقد ذكر ابن النجار

(4)

:

«المثلي هو كل مكيل أو موزون لا صناعة فيه مباحة يصح السلم فيه بمثله» .

ومثل ذلك ورد في الفقه المالكي: «المثلي: ما حصره كيل أو وزن أو عدّ ولم تتفاوت أفراده يقيد بما إذا لم يكن أصله ودخلته صنعة»

(5)

.

أما في الفقه الجعفري فقد ذكر الشهيد الثاني

(6)

. «ضبطه بعضهم بالمقدر بالكيل والوزن وقد نقض هذا بالمعجونات وزاد آخرون عليه اشتراط جواز السلم فيه ليسلم من النقص» .

وذكر السيد الحكيم

(1)

: «المثلي ما يكثر وجود مثله في الصفات التي تختلف باختلافها الرغبات والقيمي بخلافه» .

أما في الفقه الزيدي

(2)

فقد ورد في تحديد المثلي: «هو ما ضبطه مكيال أو ميزان وقلّ التفاوت فيه كالحيوان والادهان وغيرها» .

ومن استعراضنا لكلمات الفقهاء يتضح لنا ما خلصنا إليه في تعريف المثلي والقيمي ويظهر حينئذ مدى التقارب بين التعريف اللغوي والاصطلاحي ولا غرابة في ذلك فليس للمثلي حقيقة متشرعة أو شرعية بل هو بمعناه اللغوي والعرفي وهو المماثل.

ولكن يحسن بنا ان نزيد الأمر وضوحا بالتعريف «بما يصح السلم فيه» حيث ورد شرطا في اعتبار المثلية في الشيء (والسلم هو بيع عاجل بآجل)

(3)

وهو عقد من العقود.

وقد ذكر الشيخ محمد جواد مغنية

(4)

ان الفقهاء قالوا بصحة السلم في الفواكه والخضار والبيض، والجوز، والألبان والاسمان، والأطياب والملابس والأشربة لإمكان ضبطها بالوصف الذي تتفاوت فيه الرغبات.

وذكر ابن رشد

(5)

: «ان الفقهاء اتفقوا على جواز السلم في كل ما يكال أو يوزن وعلى امتناعه فيما لا يثبت في الذمة كالعقار والدور» .

وبمثل اتجاه للفقه في تحديد المراد بالمثلي كان الاتجاه القانوني فقد ذكر محمد كامل مرسي

(1)

: «الأشياء المثلية هي التي يقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء والتي تقدر عادة في التعامل بين الناس بالمقياس أو العدد أو الكيل أو الوزن فهي التي يوجد لها نظير من جنسها مساو أو مقارب لها في القيمة» .

والأشياء القيمية هي التي لا يقوم غيرها مقامها ولو كان من نوعها مثل الحيوانات التي لا تباع بالعدد والأراضي والمنازل».

‌

‌المتقوّم وغير المتقوّم من المال

يقصد بالمال المتقوّم: «هو ما كان محرزا فعلا وانه محل لانتفاع معتاد شرعا حال السعة والاختيار وهذا النوع إذا تعدى عليه آخر وأتلفه ضمنه ان كان قيميّا فبقيمته وإن كان مثليا بمثله فالأرض والدور والسيارات والدواب والكتب والطعام وأمثال ذلك يعتبر مالا

(1)

متقوّما».

وقد ذكر الكاساني

(2)

من فقهاء الحنفية: «إن التقوّم ضربان: عرفي وهو بالإحراز فغير المحرز كالصيد وغيره كالحشيش ليس بمقوّم. وشرعي:

وهو بإباحة الانتفاع به».

وذكر السيد اليزدي

(3)

من فقهاء الجعفرية: «ان إسقاط التقوم لمال من الأموال هو عدم إباحة الشارع الانتفاع به إذ المناط أن تكون المنفعة المحللة مقومة للمالية بحيث لو أغمض عن المنفعة المحرمة يعد مالا» .

أما غير المتقوّم: «فهو الذي لا ينتفع به عادة على وجه يرتضيه الشارع

ويجيزه حال السعة والاختيار كالخمر والخنزير بالنسبة للمسلم». (كما ذكر الدكتور محمد سلام مدكور).

وهنا اتفق الفقهاء

(1)

على إسقاط مالية الخمر والخنزير بالنسبة للمسلم واختلفوا فيها بالنسبة للذمي. والخلاف

(2)

هنا مبني على أصل وهو هل ان الكفار مخاطبون بأحكام الشريعة مثلنا ومكلفون باتباعها أم لا؟.

فمن رأى انهم مكلفون بالأحكام وأن لهم ما لنا وعليهم ما علينا قال بعدم تقوم الخمر والخنزير بالنسبة لهم أيضا. ومن رأى أنهم غير مكلفين بالأحكام الشرعية بل نتركهم وما يدينون قال بتقوّمها بالنسبة لهم.

«فالاحناف والمالكية يرون تقوّمها بالنسبة لغير المسلمين ما داموا يعتقدون صحة التعامل بها في العادة أما عند الشافعي وأحمد فلا يجب ضمان الخمر والخنزير سواء أكان متلفه مسلما أم ذميا»

(3)

.

والظاهر ان الجعفرية

(4)

وافقوا الحنيفة والمالكية في القول بتقوّم الخمر والخنزير بالنسبة لغير المسلمين أما الظاهرية

(5)

. فقد وافقوا الشافعية والحنابلة في القول بعدم التقوّم.

والظاهر كما ذكر الشيخ محمد أبو زهرة

(6)

أن اصطلاح تقسيم الأموال إلى متقومة وغير متقومة يقاربه ما ورد في القانون إذ أن هناك من الأموال ما

يحرم قانون العقوبات إحرازها. وإن من أتلفها لا عقوبة عليه فهي مهدرة المالية.

إما مجلة الأحكام العدلية فقد ذكر علي حيدر في شرحها

(1)

ان المال المتقوّم هو المال المحرز الذي يباح الانتفاع به شرعا فيخرج من التعريف الأشياء التي كالعشب النابت بنفسه والأشجار التي في الجبال المباحة وما لا يباح الانتفاع به للمسلم كالخمر والخنزير.

‌

‌العقار والمنقول في اللغة والاصطلاح

العقار

(1)

: بالفتح -: الأرض والضياع والنخل ومنه قولهم ما له دار ولا عقار. ويقال أيضا في البيت: عقار حسن: أي متاع واداة.

«وقيل

(2)

: العقار: هو المنزل والأرض والضياع.» أما في الاصطلاح: فالظاهر ان هناك اتجاهين في الفقه الإسلامي في تحديد العقار والمنقول:

الاتجاه الأول: يرى ان العقار: هو الأرض فقط وهي يمكن اعتبارها العقار بالطبيعة وأما ما يتصل بها من بناء أو شجر فهو عقار بالتبعية.

أما المنقول فهي كل الأموال بانفرادها عن الأرض. «ويظهر هنا ان العقار: هو كل ما له استقرار وثبات بحيث لا يمكن نقله وتحويله.» .

وهذا هو رأي الحنفية

(3)

والشافعية

(4)

والحنابلة

(5)

والجعفرية

(6)

والزيدية

(1)

والظاهرية

(2)

.

أما الاتجاه الثاني في تحديد العقار: فهو اتجاه المالكية وهؤلاء يرون «ان العقار شامل للبناء والغرس وغيرهما كالأرض المجردة عن ذلك لأن العقار اسم للأرض وما اتصل بها من بناء أو شجر.

(3)

».

وهذا التحديد أوسع من الأول وهو أقرب الى التحديد اللغوي.

ونحو هذا الاتجاه اتجه القانون المدني العراقي

(4)

في تحديد العقار: فقد ورد في تحديده: «انه كل شيء له مستقر ثابت لا يمكن نقله وتحويله دون تلف.» أما المنقول: «فإنه كل شيء يمكن نقله وتحويله دون تلف فيشمل النقود والعروض والحيوانات والمكيلات والموزونات وغير ذلك» .

ومثل هذا التعريف أو نحوه ورد في التقنين المصري

(5)

:

فالأشياء تنقسم بطبيعتها الى ثابتة ومنقولة وقد نصّ على هذا التقسيم في المادة (82) التي جاء فيها:

«كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله منه دون تلف فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شيء فهو منقول.»

‌

‌صلة الغصب بفلسفة الملكية

لا بدّ لنا ونحن نريد بحث نظرية الغصب في الفقه الإسلامي المقارن ان نتطرق الى صلة الغصب بفلسفة الملكية باعتبار ان الغصب هو أحد الأعمال غير المشروعة التي تقع على الملك.

«ان حقّ الملكية الفردية يتصل بنظرية القانون الطبيعي تلك النظرية التي لم يستطع النقد ان يخمد أنفاسها لأن ما وجه إليها من تفنيد يتصل بخصائص القانون الطبيعي التقليدية ولا ينفي وجود هذا القانون.»

(1)

.

ان ميل الإنسان إلى احتياز الأشياء مركوز في طبيعته الإنسانية وهي ظاهرة حياتية لا يمكن التغافل عنها بحال مهما كانت الحجج والمبررات. ومن هنا يبدو ان القول الذاهب الى ان مسيرة الإنسان الحياتية قد شهدت صراعات دامية بسبب الملكية وعليه يلزم إسقاطها من الحساب لإيجاد حياة لا تبرز فيها ظواهر عدائية أو دامية يبدو ان هذا القول بعيد عن الصفة العلمية والواقعية. وان الحق يقتضينا ان نتعامل مع هذه الظاهرة - ميل الإنسان إلى التملك - بروح أكثر جديّة وواقعية فنسعى إلى إيجاد تخطيط متكامل ومتناسق يعنى بتنظيم هذا الحق - حق الملكية - مصادر اكتسابه ووسائل نمائه وطرق استثماره وتوظيفه وضمانات حمايته وحينذاك نكون قد أمنا ما يمكن ان يتأتى من فوضى إطلاقه بلا قيود أو شروط.

وهنا لو رجعنا الى مجمل التشريعات الإسلامية بهذا الخصوص لا نكشف لنا وبجلاء عظم ما تمتلكه هذه التشريعات من تخطيط وتنظيم رائعين لهذا الحق.

ومن هنا ايضا واستنادا الى القانون الطبيعي نرى أن الشريعة الإسلامية قد أولت حق الملكية أهمية خاصة فاحترمته أولا وأقرته وكفلت في تشريعاتها

وسائل نمائه وطرق حمايته ومن خلال ذلك وباعتبار ان الغصب سبب من أسباب الكسب غير المشروع من جهة وطريق يهدد الملكية الفردية ويحول دون استثمارها على الوجه الأكمل نجد الفقه الإسلامي يعالجه بأسلوبه الخاص فيحمل الغاصب مسؤوليات خاصة تجعله يقف وجها لوجه امام التزام لا قبل له به فيسعى للتحلل من هذا الالتزام. ويتناول الفقه هنا كافة الاحتمالات القائمة سواء استغلال المغصوب والانتفاع به أو زيادته أو نقصانه وكل ما يمكن ان يطرأ عليه

(1)

.

وهذا ما سنتحدث عنه تفصيلا في رسالتنا هذه.

‌

‌الباب الأول

نظرية الغصب

‌

‌الفصل الأول

التحقيق اللغوي والاصطلاحي وثمرة الاختلاف في التعريف

ثلاثة مباحث المبحث الأول: التعريف لغة واصطلاحا البحث الثاني: مناقشة التعاريف واختيار الأرجح المبحث الثالث: ثمرة اختلاف التعاريف

‌

‌المبحث الأول: التعريف لغة واصطلاحا (التحقيق اللغوي):

ورد في تعريف الغصب في كتب اللغة:

أخذ الشيء ظلما

(1)

. وزاد آخرون

(2)

«وقهرا» تقديما على «ظلما» الواردة في التعريف المذكور أو تأخيرا.

وقيل

(3)

: غصبه يغصبه غصبا أخذه قسرا وقهرا وقد يتعدى الى مفعولين فيقال غصبته ماله وقد يزاد (من) في المفعول الأول فيقال غصبت منه ماله.

وقيل

(4)

«هو أخذ الشيء من الغير لا تغلب متقوّما كان أو لا» .

«وغصبه على الشيء قهره، وعصبه منه والاغتصاب مثله»

(5)

.

والغصب: مصدر، والغاصب اسم فاعل جمعه غصاب وهي غاصبة»

(6)

.

«وبابه ضرب تقول غصبه منه وغصبه عليه»

(7)

.

التعريف اصطلاحا:

حتى نتبين المقصود بالغصب ونحدد مفهومه شرعا لا بدّ من استعراض كلمات الفقهاء على اختلاف مذاهبهم بهذا الخصوص.

فلو رجعنا الى الفقه الحنفي لوجدنا تعريفات مختلفة ولو دققنا أكثر لرأينا ان الاختلاف جوهري.

فالكاساني

(1)

ذكر أن أبا حنيفة وأبا يوسف قد ذهبا الى أن الغصب «إزالة يد المالك عن ماله المتقوّم على سبيل المجاهرة والمغالبة يفعل في المال» .

وقد ذهب محمد بن الحسن الشيباني الى ان «الفعل في المال» ليس بشرط وهذا الاختلاف بين محمد والشيخين تنبني عليه تفريعات عديدة سنذكرها في محلها.

وذكر ابن غانم

(2)

تعريفا آخر للغصب يتحد في المعنى مع التعريف المتقدم إذ قال: «الغصب شرعا هو أخذ مال متقوّم محترم بلا اذن من له الإذن على وجه يزيل يده بفعل في العين» .

ثم وضّح القيود الواردة في التعريف قائلا: فخرج بالقيد الأول أي - المال - الحرّ والميتة، وبالثاني خمر المسلم وبالثالث مال الحربي واحترز بالرابع عن الوديعة والقيد الخامس أي «بفعل في العين» لا بدّ منه على أصل الشيخين وبدونه ينطبق الحد على قول محمد فإنهما اعتبرا بالغصب إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة بفعل في العين.

وأورد الموصلي

(3)

تعريفا آخر يتحد في معناه مع التعريفين المتقدمين إذ قال: «الغصب: هو أخذ مال متقوّم محترم مملوك للغير بطريق التعدي.

واشترط أبو حنيفة وأبو يوسف كون المغصوب قابلا للنقل والتحويل على وجه يتضمن تفويت يد المالك ولم يشترط ذلك محمد».

وهذا الخلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف من جهة وبين محمد بن الحسن

الشيباني من جهة أخرى المنصب على اشتراط النقل عند الشيخين وعدمه عند محمد قد نقله غير واحد من فقهاء المذهب والظاهر أن قول محمد هو المختار.

عند متأخري المذهب

(1)

.

وقد اختلفت تعريفات فقهاء المذهب الشافعي من بعض الوجوه.

جاء في نهاية المحتاج

(2)

: وشرعا: الاستيلاء على حق الغير عدوانا والاستيلاء مداره على العرف فليس منه منع المالك من سقي زرعه أو ماشيته حتى تلف فلا ضمان.

(على حق الغير) ولو كلبا وخمرا محترمين وشمل الاختصاصات كحق متحجر ومن قعد بنحو مسجد لا يزعج عنه. وعدوانا على وجه الظلم والتعدي فخرج به نحو مأخوذ بسوم وعارية.

وأورد زكريا الأنصاري

(3)

تعريفا مشابها لما تقدم ولكنه استبدل كلمة (بلا حق) بكلمة (عدوانا) وقد اعتبر بناء على هذا التعريف ركوب الدابة والجلوس على الفراش وإزعاج المالك عن داره ودخوله لها بقصد الاستيلاء غصبا.

ومثل هذا التعريف ورد في حاشية البجيرمي وقد عقّب عليه بقوله (ودخل في هذا التعريف: ما لو أخذ مال غيره يظنه ماله فإنه غصب وإن لم يكن فيه إثم)

(4)

.

أما الأردبيلي

(5)

فقد جاء تعريفه للغصب أخص من الأول إذ قال:

(الغصب: الاستيلاء على مال الغير بعدوان).

وهذا التعريف يردّ عليه:

انه غير جامع لأفراد المعرف لعدم دخول غصب الكلب وخمر الذمي والحقوق والاختصاص.

وقد اتفق فقهاء المذهب الحنبلي في تعريفهم للغصب مع فقهاء الشافعية، فقد عرفه ابن النجار

(1)

بقوله: (الغصب: استيلاء غير حربي عرفا على حق غيره قهرا).

وهذا أوفق التعريفات كما حققه المرداوي في الإنصاف فقد ناقض قول من قال: «الغصب: هو الاستيلاء على مال الغير قهرا بغير حق» وهذا التعريف أورده صاحب المقنع

(2)

وجاء في المحرر ايضا

(3)

.

قال في الإنصاف

(4)

: «وليس بجامع لعدم دخول غصب الكلب وخمر الذمي والمنافع والحقوق والاختصاص، قال الحارثي وحقوق الولايات كمنصب الامارة والقضاء» .

ويظهر من تعريف الشافعية والحنابلة عدم اشتراط النقل لتحقق مفهوم الغصب بل يكفي ان يضع يده على الشيء المملوك للغير عدوانا ليصير غاصبا.

فقد جاء في الروض المربع: «الاستيلاء عرفا على حق غيره مالا كان أو اختصاصا قهرا بغير حق»

(5)

.

ويظهر لنا من خلال ذلك ان ركوب الدابة والجلوس على فراش الغير

غصب وقد صرح بذلك في غاية المنتهى

(1)

«واستيلاء كل شيء بحسبه فمن ركب دابة واقفه بلا اذن فغاصب» .

وقد اتفق أغلب فقهاء المالكية مع فقهاء الشافعية والحنابلة في حد الغصب وأنه:

(أخذ رقبة الملك أو منفعته بغير اذن المالك على وجه الغلبة والقهر دون حرابة)

(2)

.

وقد ناقش الدردير

(3)

من ذهب الى ان الغصب «أخذ مال قهرا بلا حرابة» بقوله: (أخذ مال: جنس يشمل الغصب وغيره وهو من اضافة المصدر لمفعوله والفاعل محذوف أي أخذ آدمي مالا والمتبادر من المال الذات فخرج به التعدي وهو الاستيلاء على المنفعة فقط كسكنى الدار وركوب دابة من غير استيلاء على ذات الدار والدابة.).

ولم يشترط في الأخذ حقيقته أي نقل الشيء كما ذهب الى ذلك أبو حنيفة وأبو يوسف بل (المراد بالأخذ الاستيلاء عليه ولو لم يأخذه بالفعل فمن استولى على مال شخص بأن منع ربه منه ولو لم ينقله من موضعه فهو غاصب

(4)

.

وجاء في المواهب

(5)

: (وقال في الذخيرة قال بعضهم: الغصب: رفع اليد المستحقة ووضع اليد العادية قهرا. وقيل وضع اليد العادية قهرا ويبني على التعريفين ان الغاصب غاصب على الثاني دون الأول لكونه لم يرفع اليد المستحقة).

وعرف الغصب في المذهب الجعفري بعدة تعريفات.

فقد عرفه المحقق الحلبي

(1)

بأنه: «الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا، ولا يكفي رفع يد المالك ما لم يثبت الغاصب يده فلو منع غيره من إمساك دابته المرسلة فتلفت لم يضمن أما لو قعد على بساطه أو ركب دابته ضمن» .

وأورد الشهيد الثاني

(2)

في مسالكه التعريف المتقدم وعقب عليه بقوله:

«هذا تعريفه بحسب مفهومه شرعا وهو قريب من معناه اللغوي والمراد بالاستقلال الاستبداد به بغير مشارك. وينتقض لو اشترك اثنان في غصب مال بحيث يعجز كل واحد الاستقلال به منفردا» .

وناقشه في الروضة

(3)

أيضا بعد ان أورد التعريف وقال: «فلو أبدل الاستيلاء بالاستقلال لشمل ما لو اشترك اثنان فصاعدا في غصب مال لصدق الاستيلاء مع المشاركة» .

أما العلامة الحلي

(4)

فقد أورد التعريف المتقدم ثم أورد تعريفات أخرى قال: «وقيل: هو الاستيلاء على مال الغير بغير حق. ولا حاجة الى التقييد بالعدوان بل يثبت الغصب وحكمه من غير عدوان كما لو أودع ثوبا عند إنسان ثم جاء وأخذ ثوبا للمستودع على ظن أنه ثوبه وهذا أعم من الأوائل» .

وناقش الشهيد

(5)

الثاني في الروضة من أبدل بغير حق بالعدوان. وقال

عنه: «ليس بجيد. بل الأجود الافتقار الى قيد العدوان الدال على الظلم وقد تلخص أن الأجود في تعريفه هو: «الاستيلاء على حق الغير عدوانا» .

وقد خلص الى هذا التعريف الأخير بعد مناقشة التعاريف المتقدمة كما نقلنا ذلك عنه في مناقشته «للاستقلال» .

وقد ناقش أيضا من أورد (المال) في تعريفه لأنه حينئذ: «لا يكون جامعا للأفراد كالتحجير وحق المسجد والمدرسة ونحوه» مما لا يعد مالا فإن الغصب متحقق. وكذا بالنسبة للحر الصغير والمجنون إذا تلف تحت يده بسبب كلدغ الحية فإنه يضمنه عند المصنف كما اختاره في الدروس فلو أبدل الحق بالمال لشمل جميع ذلك.

أما المذهب الزيدي:

فانا نلاحظ ان فقهاء المذهب قد اتفقوا مع جمهور الفقهاء في بيان حد الغصب:

فقد ذكر ابن المرتضى

(1)

: «الغصب: هو الاستيلاء على مال الغير عدوانا وإن لم ينو في الأصح» .

وجاء في التاج المذهب

(2)

: «هو الاستيلاء على مال الغير عدوانا وإن لم ينو المستولي الغصب بل أراد اللعب والمزاح، والاستيلاء هو إثبات اليد على الشيء والعدوان إثبات اليد لا بأذن الشرع وقد اتجه صاحب التاج الى التعريف الأجود فصوّب العبارة الواردة في الأزهار فقال: هو الاستيلاء على ما هو للغير. ليدخل في ذلك الحق فيثبت في غصب الحقوق» .

وقد تناول صاحب الروض الغصب وعرفه بقوله: «هو الاستيلاء على مال الغير أو حقه عدوانا فلا تدخل السرقة لأنها اختلاس ويدخل في الاستيلاء استعمال عبد الغير وركوب دابته فإنه يضمن، وقيل وفيه الجلوس على فراش الغير إذا كان لمثله اجرة وتدخل في الحق المنافع كمنفعة الكلب والسرجين ويخرج بالعدوان المغانم وما انتزع من يد الغاصب للحفظ»

(1)

.

وأما ابن حزم الظاهري

(2)

فقد ذكر تعريفا يتحد في مضمونه مع تعريف الجمهور إذ قال: «الغصب أخذ الشيء بغير حقه ظلما» .

وهذا التعريف أقرب الى التعريف اللغوي كما حققنا.

‌

‌المبحث الثاني: «مناقشة التعاريف واختيار الأرجح»

.

يظهر لنا بعد استعراض تعريفات الفقهاء المتقدمة أن هنالك ثلاثة اتجاهات تلتقي عندها كلمات الفقهاء في بيان حد الغصب.

1 -

اتجاه يذهب إلى أن حد الغصب: هو إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة بعفل في العين أو كما ورد على لسانهم:

«أخذ مال متقوّم محترم مملوك للغير على وجه يزيل يده بفعل في العين بطريق التعدي» .

وهذا هو (اتجاه أبي حنيفة وأبي يوسف)

(3)

من الأحناف. وكذلك (الهادي وأبي طالب)

(4)

من الزيدية كما ذكرنا.

وبمثل هذا التعريف ورد في شريعة النصارى

(1)

إذا جاء «الغصب: هو أخذ مال متقوّم محترم بلا اذن مالكه كالمباح وغير المتقوّم كالمحرم» .

وهو نفس اتجاه القانون الروماني إذ جاء في المدونة

(2)

«الغصب: انتزاع مال مملوك للغير بالقوة» والانتزاع يفيد الإزالة.

2 -

والاتجاه الثاني: لا يشترط إزالة يد المالك بفعل واقع في العين بل يكفي إثبات اليد المبطلة.

وقد جاء على لسانهم:

الغصب: «هو الاستيلاء على مال الغير عدوانا قهرا» .

وهذا هو اتجاه جمهور الشافعية وجمهور الحنابلة والمالكية وجماعة من فقهاء الجعفرية وجماعة من فقهاء الزيدية والظاهرية وقد ذكرنا ذلك عنهم في المبحث الأول تفصيلا.

وقد ذهب القانون المدني الجديد

(3)

الى هذا التعريف إذ جاء فيه:

«الغصب هو الاستيلاء على مال غيره بغير حق» .

3 -

أما الاتجاه الثالث فإنه يوافق الاتجاه الثاني في أن إثبات اليد هو المعوّل عليه والأساس في حد الغصب إلا أنه يخالفه في قيود التعريف.

فالغصب هنا: هو: «الاستيلاء على حق الغير بغير حق قهرا» .

وهذا هو تعريف جماعة من الشافعية والحنابلة والمالكية والجعفرية والزيدية. وقد نقلنا ذلك عنهم في المبحث الأول.

وقد أوردنا أثناء استعراضنا لهذه التعريفات ما يرد عليها من إشكالات ونعود هنا للناقش ثم نختار.

يرد على التعريف الأول الذي جاء فيه أن حد الغصب: هو إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة بفعل في العين ما يلي:

أ - اشتراط (الفعل في العين) ليتحقق الغصب أمر لا حجة لهم عليه لا شرعا ولا عرفا. أما الشرع فإنه لم يرد في نصوصه ما يؤيد ذلك بل العكس هو الصحيح إذ ورد في النبوي أحاديث جمة في صحة غصب العقار كما سيأتي تحقيقه في محله من هذه الرسالة

(1)

.

وأما العرف فإنه من الثابت فيه أن من وضع يده عدوانا على ملك غيره من دار أو عقار يقال له غاصب.

وقد ذكر صاحب تكملة شرح المجموع

(2)

: «ان كل ما لم يصر به المال مسروقا لم يصر به مغصوبا كالمنع والإحالة» دليله ما روى عطاء بن يسار عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «ان أعظم الغلول عند الله أن يأخذ الرجل من أرض غيره إلى أرض نفسه» فأطلق على الأرض حكم الغلول والغصب وروى عنه صلى الله عليه وآله وسلم قوله: «لعن الله سارق المنار قيل وما سارق المنار قال أن يأخذ الرجل العلامة من أرضه إلى أرض غيره فجعل ذلك سرقة. ولأن ما ضمن به المنقول ضمن به غير المنقول كالعقود ولأنه عدوان فجاز أن يضمن به غير المنقول كالجناية. فأما الجواب بأن ما لم ينقل مختص بالمنع كالحبس فهو أن المحبوس عن ماله حصل التعدي عليه دون ماله فلم يصر المال مغصوبا وخالف

ما لو تصرف فيه مع اشتهار القول عرفا أن فلانا غصب دارا أو أرضا».

ب - ان قيد «على وجه يزيل يده الواردة في التعريف يمنع من دخول ما لو أخذ الغاصب المال من يد المستأجر أو المودع أو المرتهن لأن الغاصب في هذه الصورة لم يزل يد المالك «فيلزم زيادة أو يقصر يده»

(1)

على ما حققه صاحب شرح العناية.

ج - ان غاصب الغاصب لم يزل يد المالك لأن يد المالك زالت بغصب الغاصب الأول وإزالة الزائل غير متصورة.

ولقوة هذه الحجج نصفح عن التعريف الأول.

أما التعريف الثاني: الذي هو: «الاستيلاء على مال الغير عدوانا» .

فإنه على سلامته مما ورد على الأول فإنه يرد عليه أن إيراد (المال) في التعريف قيد مانع من دخول بعض أفراد المعرّف فيه كالمنفعة والحق والاختصاص ومما لأمراء فيه أن الاستيلاء عليها عدوانا يعتبر غصبا في متعارف الشرع.

أما التعريف الثالث: الذي هو: «الاستيلاء على حق الغير بغير حق» .

فإنه سالم مما ورد على التعريفين المتقدمين ولكنه استبدل كلمة بغير حق بكلمة (عدوانا) وهذا ليس بجيد بل الأجود افتقاره الى قيد العدوان لدلالته على الظلم

(2)

.

وعليه فإنه يترشح عندنا التعريف الآتي:

الغصب: (هو الاستيلاء على حق الغير عدوانا) وهذا التعريف هو الذي تنبني عليه أحكام الضمان الواردة في هذه الرسالة.

ثمرة اختلاف التعاريف

‌

‌الفرع الأول: غصب العقار

رأينا في استعراضنا لكلمات الفقهاء في تعريف الغصب اختلافهم مما انبنى عليه الاختلاف في تفريعات ومسائل هامة نتناولها هنا محققين ومناقشين:

ولعل ابرز مسألة يمكن ان نعالجها أولا هي:

‌

‌مسألة غصب العقار

فقد اختلف الفقهاء في صحة غصب العقار وهل ان وضع اليد أو إزعاج المالك عنه يعتبر غصبا موجبا للضمان أم لا؟ على اننا هنا يلزمنا ان نذكر انهم اتفقوا على وجوب ردّه الى مالكه وتمكينه من التصرف فيه كما سنتبين ذلك أثناء البحث.

وهنا نلحظ اتجاهين عند الفقهاء:

1 -

اتجاه يذهب الى عدم صحة غصب العقار لأنّه بناء على أصلهم - لا يتصور فيه النقل الذي هو شرط تحقق الغصب عندهم. وهذا هو اتجاه أبي حنيفة وأبي يوسف من الحنفية والهادي وأبي طالب من الزيدية. وبعض فقهاء الحنابلة.

2 -

اتجاه يذهب إلى صحة غصب العقار لأنه بناء على أصلهم يمكن إثبات

اليد عليه أو إزعاج المالك عنه وهذا يكفي لتحقق الغصب الموجب للضمان.

وهذا هو اتجاه جمهور الفقهاء.

ونعرض الآن آراء كل فريق في المقام ومناقشاتهم لنخرج بعد ذلك الى اختيار أحد القولين وترجيحه.

‌

‌الاتجاه الأول:

ذكرنا ان أصحاب هذا الاتجاه هم أبو حنيفة وأبو يوسف من فقهاء المذهب الحنفي والهادي وأبو طالب من فقهاء المذهب الزيدي وبعض فقهاء الحنابلة وللتأكد من ذلك نورد ما جاء عنهم:

فقد ذكر ابن غانم

(1)

: «ان العقار لا يتحقق فيه الغصب عند الشيخين خلافا لمحمد فإذا غصب عقارا فهلك في يده بأن انهدم بآفة سماوية أو جاء سيل فذهب بالبناء أو أشجاره أو غلب السيل على أرض فبقيت تحت الماء لا يضمن عندهما» .

وقد علّل الكاساني

(2)

هذا الرأي بعد ان أورده بقوله: «وأما أبو حنيفة وأبو يوسف فمرّا على أصلهما ان الغصب ازالة يد المالك على ماله بفعل في المال، ولم يوجد في العقار» .

والدليل على ان هذا شرط تحقق الغصب الاستدلال بضمان الغصب فإن أخذ الضمان من الغاصب تفويت يده عنه بفعل في الضمان فيستدعي وجود مثله منه في المغصوب ليكون اعتداء بالمثل.

وعلى انهما ان سلّما تحقق الغصب في العقار فالأصل في الغصب ان لا يكون سببا لوجوب الضمان لأن أخذ الضمان من الغاصب إتلاف ماله عليه، ألا ترى

أنه تزول يده وملكه عن الضمان فيستدعي وجود الإتلاف منه اما حقيقة أو تقديرا إلا أن الله سبحانه وتعالى لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل، قال: تعالى «فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ» .

ولم يوجد ههنا الإتلاف من الغاصب لا حقيقة ولا تقديرا.

إما الحقيقة فظاهرة، وأما التقدير فلأن ذلك بالنقل والتحويل والتغيب عن المالك على وجه لا يقف على مكانه ولهذا لو حبس رجلا حتى ضاعت مواشيه وفسد زرعه لا ضمان عليه والعقار لا يحتمل النقل والتحويل فلم يوجد الإتلاف حقيقة وتقديرا فينتفي الضمان لضرورة النص.

أما ابن غانم

(1)

فعلّل قوله: «لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه وهو فعل فيه لا في العقار» .

وجاء في الهداية

(2)

: «والغصب فيما ينقل ويحول لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه دون غيره لأن إزالة اليد بالنقل وإذا غصب عقارا فهلك في يده لم يضمنه» .

ويظهر من بعض النصوص الواردة في المقام ان لأبي يوسف قولين:

الأول: يوافق فيه أبا حنيفة من ان العقار لا يضمن بالغصب.

والثاني: يخالفه ويتفق فيه مع محمد.

فقد ذكر الطحاوي في مختصره

(3)

: «ان أبا حنيفة كان مذهبه أن

الدور لا تغصب وأما أبا يوسف ومحمد فكانا يجعلانها مضمونة ويوجبان على ضامنها قيمة ما حدث فيها وبه نأخذ».

وجاء في النتف

(1)

: «وإذا غصب الرجل من الرجل دارا أو كرما أو حائطا أو أرضا وحال بينه وبين ذلك ثم هلك أو نقص في يدي الغاصب فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة لأنه لا يرى الغصب في العقار وفي قول أبي يوسف ومحمد: عليه ضمان ذلك كسائر الغصوب في المنقولات» .

وقد وافق بعض فقهاء المذهب الحنبلي هذا الرأي كما نقل ذلك المرداوي

(2)

فقد ذكر: «. وعنه ما يدل على ان العقار لا يضمن بالغصب نقله ابن منصور. وقيل يعتبر في غصب ما ينقل، نقله وجزم به في التلخيص إلا ما استثناه منه. وفي الترغيب فقال: إلا في ركوبه دابة وجلوسه على فراش فإنه غاصب وأطلق الوجهين في الرعاية» .

وجاء في المقنع

(3)

: «وتضمن أم الولد والعقار بالغصب. وعنه ما يدل على ان العقار لا يضمن بالغصب» .

والى هذا الرأي اتجه الهادي وأبو طالب:

فقد ذكر ابن المرتضى

(4)

هذا الرأي لهما بعد ان رمز إليهما:

«لا يضمن غير المنقول بالغصب لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: على اليد ما أخذت حتى ترد وهو غير مأخوذ» .

وذكر في موضع آخر

(5)

: «الهادي وأبو طالب: النقل شرط»

وذكر العنسي

(1)

:

«لا يضمن الغاصب من غير المنقول كالعقارات إلا ما تلف تحت يده وان أثم وسمي غاصبا سواء كان المتلف هو أو غيره ما زال من يده ولم يتلف» .

أما أصحاب الاتجاه الثاني وهم جمهور الفقهاء فإنهم يرون ان العقار يصح ان يغصب وانه يضمن بالغصب ويمثل هذا الاتجاه فقهاء الشافعية والمالكية والصحيح والأكثر في المذهب الحنبلي وهو رأي عموم فقهاء الجعفرية والظاهرية وجمهور فقهاء الزيدية والقول الثاني لأبي يوسف وهو رأي محمد من فقهاء الحنفية.

ذهب فقهاء المذهب الشافعي إلى صحة غصب العقار وأنه يضمن بالغصب وذلك بناء على ما أسسوه في حد الغصب وأنه إثبات اليد المعتدية.

ذكر الغزالي

(2)

ذلك بقوله: «وفي العقار يثبت الغصب بالدخول وإزعاج المالك» .

وذكر الرملي

(3)

: «وقهره على الدار أي منعه من التصرف فيها ولم يدخل فغاصب ولو لم يقصد الاستيلاء عليها وشمل كلامه ما في الدار من الأمتعة فيكون غاصبا لها ايضا وفي هذا إشارة الى ان المنقول لا يتوقف غصبه على نقله إذا كان تابعا وذهب إليه القاضي» .

وذكر الأنصاري

(4)

: «أن المالك ان كان فيها أو نحوه ولم يزعجه عنها فغاصب لنصف الدار» .

وذكر الأردبيلي

(1)

: «لو أزعج المالك عن داره فهو غاصب وان لم يدخل وان دخل فلا يبرأ بالمفارقة» .

أما فقهاء المذهب المالكي فقد قالوا بصحة غصب العقار وضمانه بالغصب وبنوا هذا على أصلهم في حد الغصب وأنه إثبات اليد المعتدية.

جاء في شرح التعريف وبيان المراد بالأخذ: «أن المراد بالأخذ الاستيلاء عليه ولو لم يأخذه بالفعل فمن استولى على مال شخص بأن منع ربه منه ولو لم ينقله على موضعه فهو غاصب

(2)

».

ويفهم من هذا النص صحة غصب العقار وهو يشير الى هذا المعنى بقوله «ولو لم يأخذه بالفعل» .

ويؤكد المعنى بعدم اشتراطه النقل كما ذهب الى ذلك أصحاب الاتجاه الأول بقوله: «ولو لم ينقله» .

وذكر ابن رشد

(3)

: «وأما ما يجب فيه الضمان فهو كل مال أتلفت عينه أو تلفت عند الغاصب عينه بأمر من السماء. وذلك فيما ينقل ويحول باتفاق.

واختلفوا فيما لا ينقل ولا يحول مثل العقار فقال الجمهور انها تضمن بالغصب.

اعني انها انهدمت الدار ضمن قيمتها».

أما فقهاء المذهب الحنبلي فقد رأينا أن جماعة منهم اتجهوا الاتجاه الأول وقالوا بعدم صحة غصب العقار وأنه لا يضمن بالغصب ولكن الأكثرية ذهبوا الى القول بصحة غصب العقار موافقين في ذلك لجمهور الفقهاء بل ان هذا

الاتجاه هو الصحيح في رأي فقهاء المذهب كما ذكر ذلك المرداوي قال

(1)

:

«ويضمن العقار بالغصب. هذا المذهب وعليه الأصحاب حتى ان القاضي وأكثر أصحابه لم يذكروا خلافا. لأن الغصب يحصل بمجرد الاستيلاء قهرا ظلما كما تقدم على الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب» .

وقد ذكر الدليل على هذا الرأي البهوتي

(2)

إذ قال: «ويضمن عقار بغصب لما روى سعيد بن زيد أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال من اقتطع من الأرض شبرا ظلما طوقه الله يوم القيامة من سبع أرضين. متفق عليه» .

ولأن ما يضمن بالإتلاف يجب أن يضمن في الغصب كالمنقول فيضمن الغاصب المعقار إذا تلف بغرق أو نحوه كسائر المغصوبات.

وفي المحرر

(3)

ذكر (أن الاستيلاء على مال الغير ظلما من عقار وأم ولد وغيرهما) هو حد الغصب.

وهذا يدل على صحة غصب العقار كما هو واضح.

أما في الفقه الجعفري فيكاد يكون الإجماع منعقدا على صحة غصب العقار وأنه يضمن بالغصب إذ لم أجد في حدود ما اطلعت مخالفا. وقد نقل الإجماع صاحب الجواهر

(4)

إذ قال: «لا اشكال عندنا في أنه يصح غصب العقار ويضمنه الغاصب بل الإجماع بقسميه عليه مضافا الى النصوص» .

وذكر الشيخ الطوسي

(1)

أيضا: «يصح غصب العقار ويضمن بالغصب» .

وذكر المحقق الحلي

(2)

: «ويصح غصب العقار ويضمنه الغاصب ويتحقق غصبه بإثبات اليد عليه مستقلا» .

وقد ذكر ذلك أيضا الشهيد الثاني

(3)

ثم علق بقوله: «لأن المعتبر في الغصب الاستقلال بإثبات اليد والاستيلاء وتحققهما في العقار ممكن كغيره ومن ثم أمكن قبضه في البيع وغيره مما يعتبر فيه القبض وهو لا يتحقق بدون الاستقلال بإثبات اليد عليه فليكن هنا كذلك ولا فرق على تقديره بين أن يزعج المالك فيخرجه من الدار ويدخلها على هيئة من يقصد السكنى وبين أن يستولي عليها ويتسلم مفاتيحها وإن لم يدخلها أصلا لأن قبضها يحصل بذلك» .

أما في الفقه الزيدي فقد توزع الفقهاء على الاتجاهين فذهب الهادي وأبو طالب الى عدم صحة غصب العقار وقد ذكرنا ذلك عند تناولنا لآراء أصحاب الاتجاه الأول.

أما رأي الفريق الآخر من فقهاء الزيدية فقد ذكره ابن المرتضى

(4)

قائلا:

«بل يضمن غير المنقول بالغصب لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: من غصب شبرا من الأرض.

ونحوه».

وذكر الصنعاني

(5)

: «أنه ذهب الجمهور إلى أنها أي - الأرض - تضمن بالغصب قياسا على المنقول المتفق على أنه يضمن بعد النقل بجامع الاستيلاء

الحاصل في نقل المنقول وفي ثبوت اليد على غير المنقول بل الحق أن ثبوت اليد استيلاء وإن لم ينقل».

أما رأي محمد بن الحسن الشيباني فقد ذكر ابن غانم

(1)

من فقهاء الحنيفة:

«أن العقار لا يغصب عندهما أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف - لعدم تحقق الإزالة بفعل فيه. خلافا لمحمد لتحقق مطلق الإزالة والإثبات فيه» .

‌

‌أما المذهب الظاهري:

فقد وافق جمهور الفقهاء في القول بصحة غصب العقار كما ذكر ذلك ابن حزم

(2)

بقوله: «ان الغصب هو أخذ الشيء ظلما وقد روينا من طريق البخاري حدثنا مسلم بن إبراهيم حدثنا عبد الله بن المبارك حدثنا موسى بن عقبة عن سالم بن عبد الله بن عمر عن أبيه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:

«من أخذ من الأرض شبرا بغير حقه خسف به يوم القيامة إلى سبع أرضين.

فصحّ ان الأرض تؤخذ بغير حق فصحّ انها تغصب».

وهكذا نخلص الى ما قدمناه من وجود اتجاهين في مسألة غصب العقار وقد انبنى هذا على الأصل المختلف فيه وهو حد الغصب وقد حققنا في حينه مع أي أصل نتجه والى أي رأي نميل.

ولكن لما كانت هذه المسألة بدرجة من الأهمية لذا نفضل ان نفرد لها تقريرا مرجحين بالأدلة أحد الرأيين.

نحن نميل الى ترشيح الرأي الثاني القائل بصحة غصب العقار وضمانه بالغصب وذلك للأدلة التالية:

1 -

ان القول بصحة غصب العقار مبني على حد الغصب وعناصره وقد

حققنا في حينه الرأي المختار وقلنا اننا نجد ان لا مشاحنة لنا في الأخذ برأي الجمهور في ان الاستيلاء هو إثبات اليد وهو يتحقق في العقار كما لا يخفى.

وإلا «فمن الذي اشتراط النقل والتحويل في حقيقة الغصب وهل هو إلا الاستيلاء أو أخذ مال الغير بدون اذنه وأي أخذ أقوى من الاستيلاء على أرض الغير ومنع المالك من التصرف فيها

(1)

.» ثم ما هو وجه استثناء عقار الوقف وعقار اليتيم والمعدّ للاستغلال من غصب العقار فان كان العقار لا يغصب فهو لا يغصب مطلقا وعموما واستثناء الموارد المذكورة بلا دليل شرعي مشعر بتزحزح أصحاب هذا الرأي.

2 -

تظافرت الروايات واستفاضت حتى بلغت حد التواتر في موضوع غصب الأرض والتشدد في حرمة الاعتداء عليها ومنع الغاصب من التصرف فيها.

ولسان الروايات وإن وردت بألفاظ مختلفة إلا أنها كلها تؤكد معنى واحدا وهو «أخذ الأرض» وغصبها وقد احتج بها الجمهور على القول بغصب العقار. بل واحتج بها ممن قال بالرأي الأول في حرمة الغصب كما ذكر ذلك صاحب روضة القضاة

(2)

. وروى عن الرسول صلى الله عليه وآله وسلم: «من غصب شبرا من الأرض طوقه الله من سبع أرضين» .

ونورد هنا هذه الأحاديث وسنجد بعضها يصرح بكلمة الغصب وكما ذكرنا ذلك قبل أسطر.

1 -

عن رسول الله

(1)

صلى الله عليه وآله وسلم قال: «من اقتطع شبرا من الأرض طوقه الله إياه يوم القيامة من سبع أرضين» وورد بلفظ آخر:

2 -

«من أخذ أرضا بغير حقها كلف ان يحمل ترابها الى المحشر» وورد بلفظ آخر:

3 -

«من غصب شبرا من الأرض طوقه من سبع أرضين يوم القيامة» .

وهكذا نجد ان هذه الأحاديث وما في معناها. كلها تؤكد ان الأرض تؤخذ وليس الأخذ إلا الاستيلاء عليها كما هو واضح.

وقد اتجه القانون المدني العراقي الجديد نفس الاتجاه الثاني في الفقه الإسلامي أي رأي جمهور الفقهاء فقرر أن العقار يصح غصبه وأن غاصبه يضمن بتلفه أو إتلافه.

(فنصت المادة «197» من القانون المدني على ما يلي:

المغصوب ان كان عقارا يلزم الغاصب ردّه الى صاحبه من أجر مثله وإذا تلف العقار أو طرأ على قيمته نقص ولو بدون تعد من الغصب لزمه الضمان

(1)

.

ويستفاد من هذا النص كما يقرر سليمان مرقص

(2)

ما يلي:

1 -

إلزام الغاصب برد العقار المغصوب عينا.

2 -

إلزامه بأداء أجر مثله وذلك تعويضا عن منافع العقار التي مرت في مدة الغصب.

3 -

إلزامه بتعويض التلف أو الهلاك ولو حدث دون تعد منه وهذا هو ضمان الغصب ويختلف عن ضمان الإتلاف في أن الأخير لا يتحقق إلا بالتعدي.

وقد قضت محكمة تمييز العراق - كما ينقل ذلك المؤلف - بأن غصب العقار العائد للغير بدون حق قانوني وحرمان مالكه الانتفاع به يستوجب التعويض ولو لم يستعمل الغاصب العقار لمنفعته).

أما مجلة الأحكام العدلية فقد اتجهت الاتجاه الأول فوافقت رأي أبي حنيفة وأبي يوسف - في قول له - فنصت المادة (905)«المغصوب إن كان عقارا يلزم الغاصب ردّه الى صاحبه بدون تغييره وتنقيصه وإذا طرأ على قيمة ذلك العقار نقصان بصنع الغاصب وفعله يضمن نقصان قيمته»

(3)

.

‌

‌الفرع الثاني - زوائد المغصوب:

اختلف الفقهاء في ضمان زوائد المغصوب عنه تلفها بيد الغاصب بتعد منه أو بدون تعد تبعا لاختلافهم في حدّ الغصب.

فمن ذهب الى أن الغصب هو إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة قال بعدم ضمان الزوائد بل هي أمانة بيد الغاصب يضمن ان هلكت بتعديه.

وإلى هذا الرأي ذهب أبو حنيفة وأبو يوسف من فقهاء المذهب الحنفي والهادي وأبو طالب من فقهاء المذهب الزيدي.

أما جمهور الفقهاء فقد قالوا بضمان زوائد المغصوب لأنهم قالوا ان حدّ الغصب إنما هو إثبات اليد المبطلة وهذا متحقق في الزوائد.

وليس هذا على إطلاقه بل ان المالكية فرقوا بين الزيادة المتصلة والزيادة المنفصلة فرأوا الضمان في الثانية دون الاولى.

ونستعرض كلمات الفقهاء هنا على سبيل الإيجاز لنتبين هذه النقطة.

في المذهب الحنفي: ذكر المرغيناني

(1)

ان: «ولد المغصوبة ونماؤها وثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب ان هلك فلا ضمان عليه إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعها إياه» .

وعلل هذا الرأي بقوله

(2)

: «ان الغصب إثبات اليد على مال الغير على وجه يزيل يد المالك على ما ذكرناه ويد المالك ما كانت ثابتة على هذه الزيادة حتى يزيلها» .

وذكر السمرقندي

(3)

: «ولهذا قلنا: ان زوائد الغصب متصلة كانت أو منفصلة من الولد واللبن والصوف والسمن لا تكون مغصوبة خلافا للشافعي لعدم إزالة اليد ولو جاء المالك وطلب الزوائد فمنعها: يضمن بالإجماع» .

وذهب القاسمية وابن المرتضى من الزيدية الى أن: «الزوائد المتصلة منها والمنفصلة تكون أمانة بيد الغاصب فإذا هلكت فلا ضمان عليه إلا إذا تعدى عليها: جاء في البحر الزخار

(1)

: فأما فوائده الأصلية فأمانه إلا ما نقله لنفسه أو جنى عليه أو لم يرد مع الإمكان».

وجاء في التاج المذهب

(2)

: «وأما حكم فوائدها أي العين المغصوبة الأصلية والفرعية الحادثة عند الغصب فهي أمانة في يد الغاصب كملقى الطير فلا يضمن منها إلا ما نقله لنفسه أو لهما لأنّه يصير بذلك غاصبا» .

وفي المذهب الشافعي: ذكر الشيرازي

(3)

انه: «إذا زاد المغصوب في يد الغاصب بأن كانت شجرة فأثمرت ثم تلف ضمن ذلك كله لأنه مال للمغصوب منه حصل في يده بالغصب فضمنه بالتلف كالعين المغصوبة» .

وذكر الأردبيلي

(4)

: «زوائد المغصوب منفصلة كانت أو متصلة مضمونة على الغاصب وان حصلت بفعله» .

وفي المذهب الحنبلي

(5)

: ذكر البهوتي: «ويضمن الغاصب زوائد الغصب كالثمرة إذا تلفت أو نقصت» .

وكذلك الحال بالنسبة للزيادة المتصلة فإنها مضمونة أيضا.

ذكر ابن النجار

(6)

انه: «يلزم ردّ مغصوب زاد بزيادته المتصلة كقصارة وسمن. والمنفصلة كالكسب» .

وفي المذهب الجعفري: ذكر المحقق الحلي

(1)

ان: «فوائد المغصوب للمالك منفصلة كانت كالولد أو متصلة كالصوف والسمن. ولا يضمن من الزيادة المتصلة ما لم تزد به القيمة كما لو سمن المغصوب وقيمته واحدة» .

وذهب الظاهرية الى هذا الرأي فقد ذكر ابن حزم

(2)

ان: «من غصب شيئا أو أخذه بغير حق ففرض عليه ان يرده. وأن يردّ كل ما اغتل منه وكل ما تولد منه. فيردّ كل ما اغتل من الشجر ومن الماشية من لبن أو صوف أو نتاج ومن العقار الكراء» .

ونحن هنا نرجح رأي الجمهور الذين ذهبوا الى ان فوائد المغصوب المنفصلة والمتصلة إنما هي مضمونة على الغاصب وذلك للأسباب التالية:

أولا - لأن الزيادة الحاصلة في المغصوب إنما هي نماء ملك المالك والحال انه لم يحدث أي سبب ناقل لملكيتها عنه ولما كان الغاصب لا يزال يضع يده العادية على الأصل وهي يد ضمان فيده على الفرع يد ضمان أيضا.

ثانيا - ان هذا الإجراء (أي تضمين الغاصب الزيادة) يعتبر بمثابة ردع للغاصب من المادي في الغصب والاستمرار فيه لأنه حينئذ سيكون مسؤولا قبل المالك عن أي شيء يطرأ على هذه الزيادة إضافة الى حرمان المالك من استغلالها لصالحه مما يترتب عليه إضرار بملك المالك وهو اثراء غير مشروع.

ثالثا - ان اعتبار زوائد المغصوب أمانة في يد الغاصب لا يضمنها إلا بتعديه أو بتلفها بشرط الإهمال، يبني على اعتبار أن الغاصب هنا لم يزل يد

المالك ليتحقق مصداق الغصب - كما هو رأي الحنفية وبعض الزيدية - وقد حققنا أن حدّ الغصب أعم من هذا وحينئذ يسقط هذا الاعتبار.

رابعا - ان الغاصب يصدق عليه أنه وضع يده على هذه الزوائد سواء أكانت منفصلة أو متصلة وحينئذ يضمن استنادا الى عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي»

(1)

.

الفصل الثاني

ثلاثة مباحث المبحث الأول: عناصر الغصب المبحث الثاني: شروط الغصب المبحث الثالث: أسس النظرية أو أدلة حرمة الغصب

‌

‌المبحث الأول عناصر الغصب:

يمكننا ان نستخلص عناصر الغصب من استعراضنا لكلمات الفقهاء في بيان حد الغصب.

ومن ذلك نستطيع القول ان هناك عنصرين أساسيين:

الأول: العنصر المادي:

ونقصد به السيطرة المادية أو وضع اليد أو الاستيلاء وكلها بمعنى واحد كما سيتبين.

الثاني: العنصر المعنوي:

وهو قصد العدوان.

وبدون تحقيق هذين العنصرين فليس يتحقق الغصب بالمفهوم الشرعي.

‌

‌أما العنصر المادي:

فقد وقع خلاف بين الفقهاء في تحديد مفهومه وحقيقته ويمكننا هنا أن نلحظ رأيين:

1 -

رأي يقول بأنه إثبات اليد المبطلة على العين.

2 -

ورأي يقول: هو إزالة يد المالك مع إثبات اليد المبطلة.

أما الرأي الأول:

فهو لفقهاء الشافعية والحنابلة والمالكية والجعفرية وجمهور الزيدية والظاهرية.

ونستعرض أقوالهم هنا لنتثبت من صحة نسبة هذا الرأي إليهم ففي المذهب الشافعي:

ذكر الغزالي

(1)

: «الدابة يكفي فيها الركوب، وفي الفراش الجلوس

عليه فهو غاية الاستيلاء».

وذكر الأنصاري

(1)

ان «ركوب دابة غيره وجلوسه على فراشه من مصاديق الغصب وكذا إزعاجه من داره ودخوله لها بقصد استيلاء فان كان المالك فيها فغاصب لنصفها» .

ومن النصين المتقدمين يتجلى لنا ان المقصود بالاستيلاء هو مجرد إثبات اليد ولذا فلو لم يتحقق وضع اليد فليس باستيلاء كما ذكر ذلك الشرقاوي

(2)

في حاشيته إذ جاء فيها: «لو منح المالك من سقي زرعه أو ماشيته حتى تلف فلا ضمان لانتفاء الاستيلاء عرفا سواء قصد منعه عنه أم لا» .

وقد صرح الغزالي

(3)

بذلك أيضا إذ قال: «أما إثبات اليد فهو مضمن وإذا كان عدوانا فهو غصب وإثبات اليد في المنقول بالنقل إلا في الدابة والفراش» .

أما في المذهب المالكي:

فيظهر ان الاستيلاء هو إثبات اليد فحسب.

فقد ذكر الدردير

(4)

ذلك بقوله: «المراد بالأخذ الاستيلاء عليه ولو لم يأخذه بالفعل فمن استولى على مال شخص بأن منع ربه ولو لم ينقله من موضعه فهو غاصب» .

وذكر ايضا: «وكجاحد وديعة عنده من ربها ثم أقرّ بها أو قامت عليه بينة ثم هلكت ولو بسماوي» أي فهو غاصب.

وذكر ابن الحطاب

(1)

في تعريفه للغصب «. وقيل وضع اليد العادية قهرا» .

وجاء في الفروق

(2)

: «أسباب الضمان ثلاثة فمتى وجد واحدا منها وجب الضمان. ثالثها: وضع اليد غير المؤتمنة فيندرج في غير المؤتمنة يد الغاصب» .

وفي موضع آخر

(3)

محتجا بعدم ضمان الزوائد: «ولفظ صاحب الشرع اقتضى سببية وضع اليد ومفهومه ان غيره ليس بسبب فلا بدّ لسببيته من دليل.» .

وظاهر هذه النصوص المتقدمة تفيد ان السيطرة المادية تعني وضع اليد أي إثباتها وهذا موافق لرأي الشافعية المتقدم.

أما في المذهب الحنبلي:

فإن الاستيلاء أو السيطرة المادية تعني إثبات اليد فقد جاء في الإقناع

(4)

:

«ولا يحصل الغصب من غير استيلاء فلو دخل أرض إنسان أو داره صاحبها فيها أولا بإذنه أو بغير اذنه لم يضمنها بدخوله» .

وفي غاية المنتهى

(5)

: «واستيلاء كل شيء بحسبه فمن ركب دابة واقفه بلا اذن فغاصب ولو لم يسيرها» .

ومن ذلك نفهم ان الاستيلاء هو إثبات اليد.

وفي المذهب الجعفري:

ذكروا في تعريفاتهم للغصب أنه: «الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا

(1)

».

وجاء في المسالك

(2)

: «لا إشكال في تحقق الغصب مع الجلوس على البساط أو ركوب الدابة سواء قصده أم لا وسواء كان المالك حاضرا وأزعجه أم لا، لتحقق الاستيلاء عليه على وجه العدوان» .

ومن ذلك يفهم ان السيطرة المادية أي ان الاستيلاء هو إثبات اليد.

وجاء في الروضة

(3)

: «وحيث اعتبر في الضمان الاستقلال والاستيلاء فلو منعه من سكنى داره ولم يثبت المانع يده عليها أو منعه من إمساك دابته المرسلة فكذلك ليس بغاصب لهما» .

وذكر السبزواري

(4)

ان: «المشهور أنه إذا تعدى على الغير من غير ان يستقل بيده على ماله لا يعد غاصبا وان كان آثما» .

ووافق جمهور فقهاء الزيدية جمهور الفقهاء فيما ذهبوا إليه من أن الاستيلاء أو السيطرة المادية هو إثبات اليد.

جاء في التاج

(5)

: «والاستيلاء: هو إثبات اليد على الشيء» .

وقد ذكر ابن المرتضى

(6)

في البحر أن هذا هو رأي المؤيد ويحيى فبعد

ان رمز إليهما قال: «ووضع اليد على المنقول الذي لا يد عليه كالصرة وركوبه والجلوس عليه غصب للاستيلاء» .

وجاء في الروض النضير

(1)

: «استعمال عبد الغير وركوب دابته يدخل في الاستيلاء فيضمن لتحقق الغصب وكذا الجلوس على فراش الغير إذا كان لمثله اجرة» .

ومن ذلك كله يفهم أن الاستيلاء أو السيطرة المادية يعني مجرد إثبات اليد.

أما الظاهرية: فقد نحوا هذا المنحى إذ ذكر ابن حزم

(2)

في تعريفه للغصب: «. فالأرض يصح أن تؤخذ بغير حق فصحّ انها تغصب» .

وطبيعي أنه لا يتصور بطبيعة الحال في الأرض غير إثبات يد الغاصب عليها إذ لا يتحقق نقلها.

الرأي الثاني:

ان السيطرة المادية أو الاستيلاء يلزم أن يكون إزالة يد المالك وإثبات اليد الباطلة وإلا فتخلف أمر من هذين ليس بأخذ أي لا تتحقق السيطرة المادية التي يترتب عليها مع العدوان الغصبية.

وهذا هو رأي أبي حنيفة وأبي يوسف من المذهب الحنفي، والهادي وأبي طالب من الزيدية. ونورد نصوصا فقهية هنا لتأكيد هذا الاتجاه عندهم:

ذكر ابن غانم ان

(3)

: «الجلوس على البساط ليس بتصرف فيه لأن الغصب إيقاع الفعل فيما يمكن نقله بغير إذن صاحبه على وجه يتعلق به الضمان أما من غير فعل في المحل فلا يصير غاصبا» .

وذكر أيضا: «. ولو أبعد المالك عن المواشي لا يضمن ذكره في الهداية» .

وجاء في تحفة الفقهاء

(1)

: «وان لم ينقل شيئا مما يحتمل النقل كما إذا جلس على بساط الغير لا يضمن» .

والإزالة لا تتم إلا بفعل في العين وإلا فكف يد المالك ومنعه لا يعد إزالة.

ويظهر من هذين النصين ما قررناه ويتأكد ان إزالة يد المالك لا تكفي في تحقق السيطرة المادية بل لا بدّ من إثبات يد الغصب.

جاء في الاختيار

(2)

: «لو منع رجلا من دخول داره أو لم يمكنه من أخذ ماله لا يكون غاصبا ولو منع المالك عن المواشي حتى ضاعت لا يضمن ولو نقلها عن موضعها يصير غاصبا» .

وذكر السمرقندي

(3)

: «ان من سكن دار غيره بغير إذنه وأخرج صاحبها عنها لو كان فيها أو زرع أرض غيره بغير إذنه يكون غصبا موجبا للردّ ولا يكون موجبا للضمان عند أبي حنيفة وأبي يوسف» .

وإنّما كان ذلك غصبا موجبا للرد وليس موجبا للضمان لأنّه كما يظهر وان حصل إثبات اليد إلا ان الإزالة التي هي فعل في العين كما يرون لم تتحقق لعدم إمكان ذلك في العقار على رأيهم.

وقد وافق الهادي وأبو طالب هذا الرأي لأبي حنيفة وأبي يوسف كما نقل ذلك عنهما ابن المرتضى

(4)

فقد ذكر في البحر بعد ان رمز إليهما:

«ووضع اليد على المنقول وركوبه والجلوس عليه غصب للاستيلاء أما الهادي وأبو طالب فقالا: النقل شرط وإمساك المالك حتى أخذ متاعه لا يوجب الضمان» .

وهكذا نخلص الى ان العنصر المادي عند هذا الفريق من الفقهاء إنما هو عملية مزدوجة فهو إزالة يد مالكه بفعل في العين وإثبات يد أجنبية معتدية.

والملاحظ هنا ان القانون الروماني

(1)

يظهر فيه هذا الاتجاه إذ ورد في تعريف الغصب «انتزاع مال مملوك للغير بالقوة» والانتزاع يفيد الإزالة على معنى انه لا يمكن تحقق الغصب إلا بإزالة يد المالك عن ملكه والإزالة والانتزاع تفيد النقل.

والملاحظ هنا ايضا ان القانون المدني العراقي اختار القول الأول وهو ان العنصر المادي إنما هو إثبات اليد.

جاء في النشرة القضائية

(2)

: «والغصب كما عرفه الفقهاء: إثبات أحد يده على ملك الغير بدون إذنه» .

‌

‌العنصر المعنوي: قصد العدوان:

لاحظنا في استعراضنا لتعريف الفقهاء للغصب إيرادهم «العدوان» قيدا في التعريف، وقد عبروا عنه بتعبيرات متقاربة:

فقال بعضهم: عدوانا، بالتصريح. وآخرون قالوا: بلا حق. وجماعة قالوا: بلا اذن من له الاذن.

وجماعة قالوا: على وجه الغلبة والتعدي. وجماعة قالوا: ظلما.

وكلها في الحقيقة ترمي الى هدف واحد ومعنى واحد هو (قصد العدوان).

وحتى نتأكد من صحة ذلك نورد ما ذكره فقهاء كل مذهب بهذا الخصوص.

ففي الفقه الحنفي:

نجد ان الكاساني

(1)

قد عبر عن «قصد العدوان - بقوله في تعريف الغصب. على سبيل المجاهرة والمغالبة» .

وعبر ابن غانم

(2)

عن ذلك بقوله: «بلا إذن من له الاذن» .

أما السمرقندي

(3)

فقد ذكر في خزانته: «فأما إثبات اليد على مال الغير على وجه التعدي بدون إزالة اليد فيكون غصبا موجبا للردّ لا موجبا للضمان وهذا عندنا» .

وقد أورد الموصلي هذا القيد في تعريفه للغصب بقوله: «. بطريق التعدي» .

وقد ذكر ابن الهمام في تكملته قيدا في التعريف يعبر عن قصد العدوان بقوله: «. بغير إذن المالك

(4)

. وذكر هذا القيد البابرتي

(5)

أيضا في تعريفه».

ومن هذه النصوص التي ذكرناها وأشرنا إلى بعضها يتبين لنا ان «العدوان» الذي ورد قيدا في التعريفات أساس فيها فهو العنصر الذي بدونه لا يتحقق الغصب حتى مع إزالة يد المالك وإثبات اليد الأخرى، بل يخرج الى عناوين أخرى كالوديعة والعارية والرهن وغيرها ولذا قال ابن غانم في سبب إيراده قيد «بلا إذن من له الاذن» قال: للاحتراز عن الوديعة.

(6)

أما في المذهب الشافعي:

فقد أورد صاحب نهاية المحتاج

(1)

في تعريفه للغصب كلمة «عدوانا» قيدا أساسيا في التعريف وقال في توضيح ذلك: «عدوانا» أي على وجه الظلم والتعدي فخرج به نحو مأخوذ بسوم وعارية وما كان أمانة شرعية.

وذكر الغزالي

(2)

«العدوان» في تعريفه واعتبره وإثبات اليد عنصرا للغصب إذ قال: «أما إثبات اليد فهو مضمن وإذا كان عدوانا فهو غصب، والمودع إذا جحد فهو من وقت الجحود غاصب» .

والأردبيلي

(3)

ذكر «العدوان» صريحا في تعريفه.

وذكره الشرقاوي

(4)

في تعريفه الذي جاء فيه: «وقد يعرف - أي الغصب - باعتبار الضمان والإثم فيقال هو استيلاء على مال الغير عدوانا» .

وقد عبّر أبو بكر البكري

(5)

عن قصد العدوان بقوله «بلا حق» وجاء في بيان هذا القيد وتوضيحه «. وخرج به العارية والسوم ونحوها فإن في ذلك استيلاء على حق الغير لكن بحق» .

وعبّر أبو يحيى الأنصاري بنفس التعبير السابق كما جاء في منهجه

(6)

.

والنصوص المتقدمة يفهم منها أن «العدوان» عنصر أساسي من عناصر الغصب بحيث لا يتم بدونه تحقق الغصب.

أما في المذهب الحنبلي:

فقد عبّر عن قصد العدوان في الإنصاف

(1)

بقوله «بغير حق» كما أورده في التعريف وقد نقل آراء جماعة من فقهاء المذهب في تأكيد هذا المعنى.

وقد ذكر قيد «بغير حق» أيضا ابن النجار

(2)

عند تعريفه للغصب وكذلك جاء في المقنع

(3)

وفي غاية المنتهى

(4)

وفي العدة شرح العمدة

(5)

.

أما في المحرر

(6)

فقد ذكر كلمة «ظلما» قيدا في التعريف تعبيرا عن قصد العدوان.

أما في الفواكه

(7)

فقد أضاف كلمة «بغير مسوغ» بعد إيراده كلمة «ظلما» في تعريفه للغصب. وهذا أدّق.

وهنا وان لم يصرح «بالعدوان» في حدود ما ذكرنا من كتب المذهب إلا أنه لا يفهم أن «قصد العدوان» عنصر من عناصر الغصب لا يمكن بدونه ان يكون الاستيلاء على الشيء غصبا.

أما في المذهب المالكي:

فقد أورد قيد «العدوان» في التعريف التسولي في بهجته

(8)

إذ قال:

أنّه - أي الغصب - «أخذ مال قهرا تعديا بلا حرابة» .

وجاء في تحفة الحكام

(1)

: «قال القاضي عياض: أخذ المال قهرا بغير حق على ضروب عشرة حرابة وغيلة وغصب.» ثم قال: قال الشاطبي: «الغصب عند الفقهاء التعدي على الرقاب» .

أما سيدي أحمد الدردير

(2)

فقد ذكر في تعريفه كلمة «قهرا تعديا» وجاء في توضيحها: وقوله: قهرا: خرج به الآخذ اختيارا كعارية وسلف وهبة ووديعة ونحوها ممن عنده بالاختيار، وقوله: تعديا أخرج به ما ذكر قهرا حيث أنكر أو ألد وهي عنده أو من غاصب ونحوه وأخرج به السرقة والاختلاس فان السارق حال الأخذ لم يكن معه قهر».

وجاء في المواهب

(3)

: «أخذ المال قهرا تعديا بلا حرابة» هذا الرسم نحو رسم ابن الحاجب. وحدّه ابن عرفة بقوله: «أخذ المال غير منفعة ظلما قهرا لا بخوف قتال» .

ومن كل ذلك يفهم ان «قصد العدوان» وارد في التعريف بالتصريح تارة وبالإشارة أخرى ويفهم على أساس ذلك ان إيراده بذلك المستوي دليل على انه عنصر الغصب.

أما في المذهب الجعفري: فقد ذكر المحقق الحلي

(4)

في الشرائع كلمة «عدوانا» في التعريف كقيد اساسي. أما العلامة الحلي

(5)

فقد أورد كلمة «على جهة التعدي» في تعريفه.

وجاء في الجواهر

(1)

: واحترز «بالعدوان» عن إثبات يد المرتهن والولي والوكيل والمستأجر وغيرهم مما لا يكون عدوانا.

وذكر السبزواري

(2)

كلمة «بغير حق» في تعريفه ونقل قولا آخر في تعريف الغصب واثبت فيه كلمة «عدوانا» .

وقد ذكر الشهيد الثاني

(3)

في المسالك كلمة «بغير الحق» في التعريف واعتبره الأجود وقد نقل القول في تعريفه بذكر العدوان.

وقد ذكر في الروضة

(4)

«عدوانا» في تعريفه وقال في توضيحه «وبالعدوان خرج إثبات المرتهن، والولي، والوكيل، والمستأجر، والمستعير أيديهم على مال الراهن والمولّى عليه والموكل أو المؤجر» .

وذكر محمد حسين آل كاشف الغطاء

(5)

: كلمة «عدوانا» في التعريف إذ قال «وبالمعنى الخاص - أي الغصب - وهو المحرم عقلا وشرعا: الاستيلاء على مال الغير عدوانا» .

ومن ذلك الذي عرضناه من كلمات الفقهاء في المقام يتبين لنا ان «قصد العدوان» عنصر ثان في التعريف يتحقق به مع الاستيلاء الغصب.

أما في المذهب الزيدي:

فقد ذكر ابن المرتضى

(6)

كلمة «عدوانا» في تعريفه للغصب وقد

ذكرها العنسي في التاج المذهب

(1)

والسياغي في الروض النضير

(2)

.

ومن ذلك يفهم ان إيراد هذا القيد في التعريف والتأكيد عليه يشير إلى أنه العنصر الثاني الذي يشكل مع إثبات اليد حقيقة الغصب وما يترتب عليه.

أما في المذهب الظاهري:

فقد أورد ابن حزم

(3)

في تعريفه الغصب كلمة «ظلما» قيدا في التعريف وهو كما يظهر يشير الى «قصد العدوان» لأنه بدون هذا القصد لا يعد المأخوذ من الغير ظالما وأخذه ملك الغير ظلم.

وبناء على ما ذكرناه وحققناه من كلمات الفقهاء في مختلف المذاهب الإسلامية والمدارس الفقهية نخلص الى القول:

أن عنصري الغصب هما:

1 -

إثبات اليد (أو الاستيلاء).

2 -

قصد العدوان.

وعلى ذلك فان الغصب بمفهومه الشرعي لا يتحقق وبالتالي لا ينتج أثره من الضمان وغيره إلا بتوافر كلا العنصرين بحيث لو ان أحدا وضع يده على ملك غيره واستولى عليه من غير تعد لا يعد غاصبا بل قد يكون وصيا أو قيّما الى غير ذلك وكذا لو ان أحدا قصد العدوان وأبدى ما يدل عليه إلا أنه لم يضع يده ولم يستول على ملك الغير فلا يعتبر غاصبا ايضا.

‌

‌الحال المساوي للغصب:

وهنا يحسن الالتفات إلى نقطة مهمة وهي ان من كانت بيده عين مملوكة

للغير بعنوان وديعة أو رهن أو هو عليها قيّم أو وصي ثم طلبها المالك منه وأنكر فهو غاصب لتحقق عنصري الغصب (وضع اليد، والعدوان) لأنه بجحوده وإنكاره في وجه المالك أو وكيله بعد الطلب يكون معتديا وتنقلب يده من يد أمينه إلى يد ضامنة. وكذلك يعتبر غاصبا من تصرف بملك غيره ببيع أو نحوه ضمن وصار غاصبا.

وكل هذه الصور تعتبر مساوية للغصب في الحكم وهو الضمان وعلى ذلك رأى أغلب الفقهاء

(1)

.

أما القانون المدني العراقي

(2)

فقد صرح بذلك في المادة (201) قائلا:

«الحال الذي هو مساو للغصب في إزالة التصرف حكمه حكم الغصب فالوديع إذا أنكر الوديعة يكون في حكم الغاصب وبعد الإنكار إذا تلفت في يده بلا تعد يكون ضامنا» .

‌

‌البحث الثاني: شروط الغصب

نعني بشروط الغصب: المواصفات التي يجب تواجدها في العين ليتحقق بالاستيلاء عليها عدوانا الغصب ويترتب أثره الشرعي.

والذي نستظهره من تعريفاتهم السابقة ان (العين) أو (المحل) الذي يتحقق فيه الغصب يشترط فيه ان يكون مالا وان يكون المال متقوّما وان يكون محترما وهذه الشروط الثلاثة معتبرة عند جمهور الفقهاء وتكفي لتحقق الغصب ولكن أبا حنيفة ومن تابعه أضاف شرطا آخر وهو ان يكون

(المحل) قابلا للنقل وإلا فإن الاستيلاء عليه عدوانا ليس غصبا بمعناه الشرعي الاصطلاحي وقد نقلنا قوله ومن تابعه عند استعراضنا تعريفاتهم.

ونتناول هذه الشروط نبحثها واحدا واحدا لنتأكد من اعتبارها واشتراطها عند الفقهاء.

‌

‌الشرط الأول: المالية

لقد ذكر الفقهاء كما لاحظنا في تعريفاتهم ان الاستيلاء أو الأخذ يلزم ان يقع على (مال الغير) أولا وهذا القيد مشعر ان ما ليس بمال لو استولى عليه أحد فليس بغاصب.

وهنا نبحث المراد بالمال في اصطلاح الفقهاء لأن ذلك سيلقي ضواء كبيرا على هذه النقطة من البحث.

فالمال في اللغة:

«المال في الأصل ما يملك من الذهب والفضة ثم أطلق على كل ما يملك من الأعيان وعند أهل البادية الأنعام وعند الفقهاء ما يجرى فيه البذل والمنع

(1)

».

وفي اصطلاح الفقهاء:

في المذهب الشافعي: عرفه السيوطي

(2)

: بقوله: «لا يقع اسم المال إلا على ماله قيمة يباع بها ويلزم متلفه» .

وفي المذهب الحنفي: عرفه ابن عابدين

(3)

بقوله: «المراد بالمال ما يميل

اليه الطبع ويمكن إدخاره لوقت الحاجة وفي البحر: اسم لغير الآدمي خلق لصالح الآدمي وأمكن إحرازه والتصرف فيه على وجه الاختيار والعبد وان كان فيه معنى المالية لكنه ليس بمال حقيقة حتى لا يجوز قتله وإهلاكه».

وفي المذهب الجعفري: المال: ما يتمول به وليست له حقيقة شرعية بل مردّ تحديد المقصود به الى العرف فما اعتبره العرف مالا فهو كذلك.

والظاهر ان بعضهم عرفه بأنه ما يجري فيه البذل والمنع:

قال الشيخ محمد جواد مغنية

(1)

: «أما العين التي لا يجري فيها البذل والمنع كحبة الحنطة وحفنة التراب فلا تعدّ مالا» .

وذكر الشيخ النراقي

(2)

ان معنى الملكية والمالية وما يراد فهما من الألفاظ معنى إضافي لا يتحقق إلا مع وجود مالك ومتمول وهذا المعنى الإضافي بحكم العرف والتبادر عبارة عن اختصاص خاص وربط مخصوص معهود بين المالك والمملوك والمتمول والمال موجب للاستبداد والاقتدار على التصرف فيه منفردا. فمعنى الملكية والمالية والملك والمال عرفي أو لغوي لا يتوقف معرفته على توقيف من الشرع بل يجب فيها الرجوع الى العرف.

وقد خلص الأستاذ الزرقاء

(3)

الى ان المالية ترتكز على أساسين هما العينية والعرف. والعينية يراد بها أن يكون المال شيئا ماديا ذا وجود خارجي والعرف أن يعتاد الناس كلهم أو بعضهم تموله وصيانته بحيث يجرى فيه بذلك ومنع فما لا يجري فيه ذلك بين الناس لا يعتبر مالا ولو كان عينا مادية كالإنسان الحر وكحبة القمح وحفنة التراب.

وكذلك ما يعتاد الناس تموله وصيانته ويجري فيه البذل والمنع لكنه ليس عينا مادية فإنه لا يعتبر بنظرهم مالا بل قد يكون ملكا أو حقا كالمنافع والحقوق المحضة والديون.

وعليه فإن المال يمكن أن يعرّف بأنه: «هو كل عين ذات قيمة مادية بين الناس» .

وقد شرح الأستاذ الزرقاء هذا التعريف قائلا: «فبالعين: خرجت المنافع والحقوق المحضة مما عدوه ملكا لا مالا وبالقيمة المادية خرجت الأعيان التي لا قيمة لها بين الناس كحبة القمح والجيفة إلخ» .

ونحن نوافق الأستاذ الزرقاء على هذا التعريف لكونه مستنبطا من مجموع ما ذكره الفقهاء في تعريفاتهم (للمال) ولسلامته مما يرد عليه من نقض لأنه جامع مانع. فهو أوفق الى فنية التعريف.

سبق وأن ذكرنا في تعريفات الغصب ان أكثر الفقهاء ذهبوا الى أن الراجح في تعريفه: «الاستيلاء على حق الغير عدوانا» .

وهذا هو التعريف الذي رشحناه أيضا. وعليه فإن من شروط المغصوب أن يكون حقا على رأي هذا الفريق من الفقهاء وهو في مرادهم أعم من المال لأنهم كما رأينا في مناقشاتهم لمن أورد لفظة (المال) في التعريف قالوا أنه غير جامع لأنه - أي التعريف - أخرج الاستيلاء على منفعة الغير أو اختصاصه وهو أي الاستيلاء على منفعة الغير أو اختصاصه غصب أيضا.

وهنا يحسن بنا أولا أن نتبين المقصود بالحق أولا ثم نرى ما يقصد به الفقهاء وما هو نطاقه عندهم؟ والظاهر أن إيراد الفقهاء لكلمة (الحق) في التعريف بدل المال مقصود لأنها في نظرهم أشمل وأعم وهذا من وجهة نظرهم يكسب التعريف شمولية

والذي يهمنا هنا ونحن في صدد بيان شروط المغصوب أن نستوضح المقصود (بالحق) عندهم باعتباره محلا للغصب.

لقد رأينا أن المذهب الحنفي يقصر مدلول (المال) الذي ورد في تعريفات فقهائه على (العين) وعليه فإن الاستيلاء على حق الغير من منفعة واختصاص ليس بغصب لأنها لا تصح محلا للغصب كما ذكرنا.

بينما يذهب جمهور الفقهاء الى أن حق الغير من منفعة أو اختصاص يقع محلا للغصب.

فقد ذكر الرملي

(1)

من الشافعية في توضيحه لقيود التعريف: «على حق الغير» ولو كلبا وخمرا محترمين وشمل الاختصاصات كحق متحجر ومن قعد بنحو مسجد لا يزعج عنه.

وذكر الدردير

(2)

من المالكية أن المتبادر من (المال) الذات فخرج به التعدي وهو الاستيلاء على المنفعة فقط كسكنى الدار.

وجاء في البهجة

(3)

: «ثم أشار الناظم الى تعريف المتعدي مشبها له بالغاصب في الضمان فقال كالمتعدي وهو غاصب المنافع دون قصد تملك الرقبة كما مرّ في أول الفصل فإنه يضمن ما تعدى عليه ان هلك بغير سماوي» .

ويظهر من ذلك ان المنفعة والاختصاص يصح غصبها.

وذكر ابن النجار

(4)

من الحنابلة في تعريفه قيد: «على حق غيره» وقد رجحه المرداوي

(5)

بعد ان ناقش من أورد المال في التعريف وإنما ذهب الى

ذلك لأن إيراد (المال) في رأيه غير جامع «لعدم دخول غصب الكلب وخمر الذمي والمنافع والحقوق والاختصاص، قال الحارثي: وحقوق الولايات كمنصب الإمارة والقضاء» ومن هذا يتبين ان المراد بالحق أعم من المال وانه يشمل الحقوق العينية فإنها تقع محلا للغصب.

وقد ناقش الشهيد الثاني

(1)

من فقهاء الجعفرية من أورد (المال) في التعريف قائلا: «ان التعريف مع إيراد المال لا يكون جامعا للأفراد كالتحجير وحق المسجد والمدرسة ونحوه مما لا يعد مالا فإن الغصب متحقق وكذا بالنسبة للحر الصغير. فلو أبدل المال بالحق لشمل جميع ذلك» .

ويظهر إذن ان مدلول الحق أشمل وأعم. وانه يقع محلا للغصب.

أما الصنعاني

(2)

من فقهاء الزيدية فقد ذكر في تعريفه للغصب: «هو الاستيلاء على مال الغير أو حقه قال وتدخل في الحق المنافع كمنفعة الكلب والسرجين» .

ومنه يظهر ان المراد بالحق غير المال أي مالا يعتبره الزيدية مالا وهو يشمل الحق العيني وحق الانتفاع.

أما الظاهرية فقد أطلق ابن حزم

(3)

في التعريف قائلا: «انه - أي الغصب - أخذ الشيء. وهو أعم من أن يكون مالا أو حقا وهذه النزعة لغوية» .

وعليه فيظهر من كل ذلك ان الحق يقع محلا للغصب فما ليس بمال في مصطلح الفقهاء أي مالا يشمله المال اصطلاحا من حق أو منفعة أو اختصاص

يقع محلا للغصب لذا فإن شروط الغصب أن يكون الشيء أو المحل المغصوب مالا أو حقا.

المتقوّمية:

ذكرنا ان شروط تحقق الغصب أن يقع على (مال) أو حق وأن يكون هذا المال (متقوّما) وإلا فإنه ليس بغصب بالمعنى الاصطلاحي.

وقد أوضحنا المراد بالتقوم في البحث التمهيدي وذكرنا آراء الفقهاء بخصوصه فلا حاجة لمزيد من البيان.

والذي يهمنا هنا هو أن نتحقق من اعتبار هذا الشرط لتحقق الغصب.

وجريا على طريقتنا نستعرض آراء الفقهاء في المقام لنخلص الى هذه النتيجة.

ففي المذهب الحنفي: رأينا أن فقهاء المذهب يوردون في تعريفاتهم للغصب قيد (المتقوم)

(1)

وطبيعي ان إيراده إنما هو بسبب اعتباره.

وجاء في السعيديات

(2)

: «ولو أخذ شخص خمرا أو خنزيرا لمسلم وأتلفهما لا ضمان على الآخذ لأن عدم ماليتهما أخرج الفعل عن كونه غصبا ولو كانا لذمي وأتلفهما الآخذ ضمنها لأن تقوّم الخمر والخنزير باق في حقه.

أما في المذهب الشافعي: فقد رأينا انه لا يوجب الضمان في إتلاف خمر الذمي فضلا عن خمر المسلم والظاهر ان سبب ذلك هو لعدم تقوّمها وإلا فهي مال عندهم لأنها ينتفع بها أحيانا ويجري فيها البذل والمنع.

ذكر الشيرازي

(3)

انه: «ان غصبها - أي الخمر - من مسلم ففيه وجهان أحدهما يلزمه ردّها عليه لأنه يجوز أن يطفئ بها نارا أو يبلّ بها طينا

فوجب ردّها عليه. والثاني: لا يلزمه وهو الصحيح لما روى أبا طلحة سأل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فأمره صلى الله عليه وآله وسلم ان يهرقها».

ويظهر من النص المتقدم ان الغصب بمعناه الاصطلاحي الشرعي غير متحقق في من وضع يده على الخمر «لأنها غير متقومة بل مهدرة المالية» .

إما رأي الحنابلة فهو موافق لرأي الشافعية كما أوضحنا في بحث التقوّم إذ هم لا يعتبرون الخمر والخنزير من الأموال المتقومة حتى بالنسبة للذمي إلا إذا كان مستترا بها وأتلفها مسلم أو ذمي فإنه ملزم بالرد لا الضمان فقد ذكر المرداوي

(1)

: «إذا غصب خمرا غير مستورة من ذمي فلا يلزمه ردّها قولا واحدا. وهو المذهب وعليه جماهير الأصحاب» .

أما في المذهب الجعفري فيبدو من عبارات الفقهاء انهم يسقطون مالية الشيء ولا يعتبرونه متقوما إذا كان غير مباح شرعا.

ذكر اليزدي

(2)

: «ان إسقاط التقوم لمال من الأموال هو عدم إباحة الشارع الانتفاع به إذ المناط أن تكون المنفعة المحللة متقومة لماليته» .

ومن كل ذلك نستظهر. ن الفقهاء يعتبرون التقوم في المال شرطا ليتحقق بالاستيلاء عليه عدوانا الغصب الموجب للضمان.

المحترمية:

يقصد بكون المال محترما أي معصوما لا يحق لأحد التجاوز عليه أو التصرف به بأي شكل من الإشكال إلا لمالكه وقد اعتبر الشرع الشريف حرمة المال إذا كان لمسلم أو ذمي أو مستأمن.

أما بالنسبة للمسلم: فقد ذكرنا الأحاديث المستفيضة في حرمة التصرف في

مال المسلم بغير اذنه وحرمة التجاوز عليه بأي نحو كان من قبيل: «كل المسلم على المسلم حرام دمه وماله وعرضه» وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» وغيرها.

وأما بالنسبة للذمي

(1)

: وهو الكتابي الذي تؤخذ منه الجزية على ان يكون ملتزما أحكام الملة. وفسر الفقهاء الذمة بمعنى الأمان. فإن ماله معصوم ايضا ويحرم التجاوز عليه. فقد شاع بين الفقهاء القول المشهور عن الذميين «لهم مالنا وعليهم ما علينا» وقد ذكر الامام الكاساني في بدائعه حديثنا بهذا المعنى فقال: قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم: «فإذا قبلوا عقد الذمة فأعلمهم ان لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» .

وهذا الحديث وان لم يرد في كتب الحديث المعروفة إلا ان معناه مقبول عند الفقهاء وفيه بعض الآثار عن السلف فقد قال علي بن ابي طالب عليه السلام:

«انما قبلوا عقد الذمة لتكون أموالهم كأموالنا ودماؤهم كدمائنا» وفي شرح السير الكبير للإمام السرخسي: «ولأنهم قبلوا عقد الذمة لتكون أموالهم وحقوقهم كأموال المسلمين وحقوقهم

(2)

».

ومن هنا يتضح ان الذمي بقبوله عقد الذمة فقد عصم ماله ودمه فأصبحا محرمين ومحترمين. فمن وضع يده عدوانا على ماله فهو غاصب.

وأما بالنسبة للمستأمنين

(3)

: «والمستأمن هو الطالب للأمان والأصل فيه قوله تعالى «وَإِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِكِينَ اسْتَجارَكَ فَأَجِرْهُ حَتّى يَسْمَعَ كَلامَ اللهِ}

(4)

».

وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم وهذا الأمان أمان موقت بخلاف الأمان بعقد الذمة إذ انه مؤبد.» «فقد قررت الدولة

(1)

الإسلامية للمستأمن في دار الإسلام من الحقوق ما يقرب من حقوق الذمي لأن المستأمن كما قال الفقهاء بمنزلة أهل الذمة في دارنا».

وعلى هذا «فالقاعدة العامة ان المستأمن في الحقوق كالذمي» .

وعليه فان ماله محترم ايضا ولا يحق لأحد التجاوز عليه بأي شكل كان.

بقي عندنا الكافر المحارب وهذا في رأي الفقهاء غير معصوم الدم ولا المال وان من استولى على ماله لا يعد غاصبا. بل تعتبر الأموال المأخوذة من الكفار المحاربين غنيمة في حكم الإسلام وعلى ذلك كلمة الفقهاء.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر المرغيناني

(2)

: «وإذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب مغيرين بغير اذن الامام فأخذوا شيئا لم يخمس لأن الغنيمة هو المأخوذ قهرا وغلبة لا اختلاسا وسرقة فإن دخلت جماعة لها منعة فأخذوا شيئا خمّس وان لم يأذن لهم الإمام لأنه مأخوذ قهرا وغلبة فكان غنيمة.» .

وجاء في مجمع الانهر

(3)

: «والفيء: المال المأخوذ من الكفار بغير قتال كالخراج والجزية واما المأخوذ بقتال فيسمى غنيمة كما في الفتح.

وفي موضع آخر

(4)

: «والغنيمة: اسم لمال مأخوذ من الكفرة بالقهر

والغلبة والحرب قائمة وحكمها ان يخمّس والباقي بعد الخمس للغانمين خاصة».

ويظهر من هذه النصوص ان مال الكافر المحارب لا معصومية له فهو غير محترم.

وقد ذكر فقهاء الأحناف قيد كون المال «محترما» في تعريفاتهم ثم قالوا ان إيراد هذا القيد «لإخراج مال الحربي فإنه غير محترم

(1)

».

وفي المذهب المالكي:

قال مالك

(2)

: «لا أرى بأسا ان يأكل المسلمون إذا دخلوا ارض العدو من طعامهم ما وجدوا من ذلك كله قبل ان يقع في المقاسم» .

وذكر ابن الخطاب

(3)

: ان: «أراضي الكفار المأخوذة بالاستيلاء قهرا وعنوة تكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين وأرزاق المقاتلة والعمال وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير» .

وفي موضع آخر

(4)

: قال: قال ابن عرفة: «ما ملك من مال الكافر غنيمة ومختص بآخذه» ويظهر لنا من ذلك ان مال الكافر الحربي لا حرمة له وان الاستيلاء عليه قهرا لا يعد غصبا. في رأي المالكية.

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الغزالي

(5)

: «الغنيمة: كل مال أخذته الفئة المجاهدة على سبيل الغلبة» .

وذكر أبو يحيى الأنصاري

(6)

: «وجاز لنا إتلاف غير الحيوان من

أموالهم كبناء وشجر وان ظنّ حصوله لنا مغايظة لهم» ويظهر من ذلك ان مال الكافر لا حرمة له.

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر المرداوي

(1)

ان: «من أخذ من دار الحرب طعاما أو علفا فله اكله وعلف دابته بغير اذن.» وذكر بهاء الدين المقدسي

(2)

: في باب الغنائم: «وهي نوعان: أحدهما الأرض والثاني سائر الأموال: فهي لمن شهد الوقعة ممن يمكنه القتال: قال:

أحمد اني ارى ان كل من شهد على اي حال كان يعطي ان كان فارسا ففارس وان كان راجلا.» ويظهر من ذلك عدم حرمة أموال الكافر الحربي أيضا لأن الاستيلاء عليها إن كانت منقولة فهي غنيمة اتفاقا وإن كانت أرضا فيختلف حكمها حال الفتح الإسلامي.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر المحقق الحلي

(3)

: «ما يجب فيه الخمس وهو سبعة: الأول: غنائم دار الحرب مما حواه العسكر وما لم يحوه من ارض وغيرها ما لم يكن غصبا من مسلم أو معاهد قليلا كان أو كثيرا» .

وذكر الشهيد الثاني

(4)

: «الغنيمة: وأصلها المال المكتسب والمراد هنا ما أخذته الفئة المجاهدة على سبيل الغلبة لا باختلاس وسرقة فإنه لآخذه» .

وذكر الشهيد الثاني

(5)

أيضا في موضع آخر: «وما لا ينقل ولا يحوّل

من أموال المشركين كالأرض والمساكن والشجر لجميع المسلمين سواء في ذلك المجاهدون وغيرهم.» ويتضح من كل ذلك ان لا حرمة لمال الكافر المحارب.

وفي المذهب الزيدي:

ذكر ابن المرتضى

(1)

: «ويغنم من الكفار النفوس والأموال كفعله صلى الله عليه وآله وسلم في بدر وكذا بني قينقاع.» وقال في موضع آخر

(2)

: «والغنيمة: ما يؤخذ من الأموال والسبي قهرا والفيء ما أخذ من غير إيجاف بخيل ولا ركاب كمال فدك ودار الحرب دار اباحة يملك كل ما فيها ما ثبتت يده عليه ولا قصاص فيها ولا أرش إذ دماءهم هدر وماله. إذ رقابهم معرضة للاسترقاق وأموالهم للأخذ.» وجاء في سبل السلام

(3)

: ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «ان القوم إذا أسلموا أحرزوا دماءهم وأموالهم.» وفي معناه الحديث المتفق عليه: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها أحرزوا دماءهم وأموالهم.» وفي الحديث دليل على ان من أسلم من الكفار حرم دمه وماله.

ويظهر من كل ما تقدم ان أموال الكفار المحاربين لا حرمة لها وان المال يكون محترما إذا كان عائدا لمسلم أو معاهد.

وفي المذهب الظاهري: فقد ذكر ابن حزم

(4)

في المسألة (924):

«وجائز تحريق أشجار المشركين وأطعمتهم وزروعهم ودورهم وهدمها» قال تعالى: «{ما قَطَعْتُمْ مِنْ لِينَةٍ أَوْ تَرَكْتُمُوها قائِمَةً عَلى أُصُولِها فَبِإِذْنِ اللهِ وَلِيُخْزِيَ الْفاسِقِينَ}

(1)

».

وقال تعالى: «{وَلا يَطَؤُنَ مَوْطِئاً يَغِيظُ الْكُفّارَ وَلا يَنالُونَ مِنْ عَدُوٍّ نَيْلاً إِلاّ كُتِبَ لَهُمْ بِهِ عَمَلٌ صالِحٌ}

(2)

.» وقد أحرق رسول صلى الله عليه وآله وسلم نخل بني النضير وهي في طرف دور المدينة وقد علم انها تصير للمسلمين في يومه أو غده.» وذكر في موضع آخر: «وإذا أسلم الكافر فسواء أسلم في دار الحرب ثم خرج الى دار الإسلام أو لم يخرج أو خرج الى دار الإسلام ثم أسلم كل ذلك سواء وجميع ماله الذي معه في أرض الإسلام أو في دار الحرب أو الذي ترك وراءه في دار الحرب من عقار أو دار أو أرض أو حيوان أو متاع له لا حق لأحد فيه ولا يملكه المسلمون ان غنموه أو افتتحوا تلك الأرض» .

برهان ذلك:

انه إذا أسلم فهو بلا شك وبلا خلاف وبنص القرآن والسنة مسلم وإذا هو مسلم فهو كسائر المسلمين وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: «ان دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام» .

(3)

فصح ان دمه وعرضه وماله حرام على كل أحد سواه.

وهكذا يتضح لنا اتفاق الفقهاء على عدم حرمة مال الكافر المحارب.

وقد ذكرنا ان فقهاء الحنفية أوردوا قيدا ان يكون المال (محترما) في حين

ان الفقهاء الآخرين لم يذكروا هذا القيد وذلك كما يظهر لأنهم يرون ان مال الكافر مهدر المالية وان كان مالا في العرف واللغة كما تبينا.

أسس النظرية:

استند الفقهاء في تحريم الغصب واستنباط بعض أحكامه وتأسيس قواعده على أدلة الكتاب والسنة والإجماع على ان بعضهم ذهب في تحريمه إلى حجية العقل وانه يستقل بمحظوريته.

ونتناول هنا هذه الأدلة باسطين القول فيها ليتم لنا ما قررناه.

‌

‌أدلة الكتاب:

وردت في الكتاب الكريم «القرآن» آيات كثيرة نستند إليها في الذهاب إلى حرمة الغصب.

وننقل في كل آية نوردها آراء المفسرين من مختلف الاتجاهات.

أ - جاء في قوله تعالى في سورة البقرة

(1)

{وَلا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَتُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكّامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ} .

وهذه الآية الشريفة من أبرز الأدلة على حرمة الغصب وقد ذكر علماء التفسير أنها تدل على حرمة أكل مال الغير بالباطل أي بدون وجه حق ومن أبرز مصاديق ذلك الغصب وقد أورد الفخر الرازي

(2)

هذه الآية وعقب بقوله: قال الشيخ أبو حامد الغزالي: المال إنما يحرم لمعنى في عينه أو لحال من جهة اكتسابه والقسم الأول الحرام لصفة في عينه كالخنزير والثاني ما يحرم لخلل من جهة إثبات اليد عليه.

ب - جاء في سورة النساء

(1)

«لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» .

وقد استدل بها المفسرون على حرمة الغصب وأوردوا في تفسيرها كلاما يقرب كثيرا مما نقلناه عنهم في تفسيرهم للآية المتقدمة.

ففي الكشاف

(2)

: ذكر في تفسيره للباطل: (أي بما لم تبحه الشريعة من نحو السرقة والخيانة والغصب).

وجاء في فتح البيان

(3)

: «. يعني بالحرام الذي لا يحل في الشرع والباطل ما ليس بحق وجوه ذلك كثيرة كالربا والغصب والسرقة» .

وذكر القاسمي

(4)

في تفسيره للآية: «أي لا يأكل بعضكم أموال بعض (بالباطل) أي بما لم تبحه الشريعة كالربا والقمار والرشوة والغصب» .

أما الحائري

(5)

فقد فسرها بقوله: «ذكر الأكل وأراد سائر التصرفات وإنما خصّ الأكل لأنه معظم المنافع. بالباطل أي بوجه غير شرعي وبغير استحقاق كالغصب والسرقة» .

أما الجزائري

(6)

فقد ذكرها دليلا على حرمة الغصب إذ ذكر في القلائد:

«ويدل على تحريمه أي الغصب آيات منها: وذكر الآية» .

وجاء في فتح البيان

(7)

: «والحاصل ان ما لم يبح الشرع أخذه من مالكه

فهو مأكول بالباطل وإن طابت به نفس مالكه. والأكل بطريق التعدي والنهب والغصب».

وفي المنار

(1)

: «أما الباطل فقد قلنا انه ما لم يكن في مقابلة شيء حقيقي وهو من البطل والبطلان أي الضياع والخسار فقد حرمت الشريعة أخذ المال بدون مقابلة حقيقة يعتد بها ورضى من يؤخذ منه فيدخل في الباطل الغصب والغش والخداع والربا» .

أما الطبرسي

(2)

فقد ذكر في تفسيره للآية المتقدمة: «الباطل: الذاهب الزائل يقال بطل إذا ذهب. ولا تأكلوا: أي لا يأكل بعضكم مال بعض بالغصب والظلم والوجوه التي لا تحل» .

أما الشيخ الطوسي

(3)

فقد ذكر في تفسيره: «لا تأكلوا:. قيل في معناه قولان: أحدهما: أن يكون ذلك على جهة الظلم نحو الخيانة والسرقة والغصب ويكون التقدير لا يأكل بعضكم أموال بعض كأكل مال نفسه بالباطل مثل ولا تلمزوا أنفسكم» .

هذا ما ورد في تفسير هذه الآية المباركة ويتخلص لنا من ذلك أن في هذه الآية الشريفة دلالة واضحة على حرمة الغصب باعتباره أكل لمال الغير بدون إذن وتصرف بما لم تبحه الشريعة فهي إذن تصلح أساسا ومعتمدا تستند إليه النظرية. والمال أما أن يؤخذ قهرا أو بالتراضي.

ولا يخفى ان الغصب أخذ مال الغير قهرا كما ذكرنا في تعريفه.

وذكر الطبري

(4)

أبو جعفر في تفسيره الآية المتقدمة فقال: «يعني لا

يأكل بعضكم مال بعض بالباطل فجعل تعالى ذكره بذلك أكل مال أخيه بالباطل كأكل مال نفسه بالباطل، وتأويله: ولا يأكل بعضكم أموال بعض فيما بينكم بالباطل وأكل بالباطل أكله من غير الوجه الذي أباحه الله».

ولا ريب أن الغصب وهو اعتداء على الأموال لم يبحه الله تعالى.

وبمثل هذا التفسير ذكر الزمخشري في الكشاف

(1)

.

أما ابن الجوزي

(2)

فقد قال بعد أن ذكر معنى الآية: «قال القاضي أبو يعلى: والباطل على وجهين: أحدهما: أن يأخذه بغير طيب نفس من مالكه كالسرقة والغصب والخيانة. وقال الزجّاج الباطل الظلم» .

وجاء في البحر

(3)

المحيط: «والمفهوم من قوله تعالى: «{وَلا تَأْكُلُوا}.» الأكل المعروف لأنه الحقيقة وذكره دون سائر وجوه الاعتداء والاستيلاء لأنه أهم الحوائج وبه يقع إتلاف أكثر الأموال ويجوز أن يكون الأكل هنا مجازا عبّر به عن الأخذ والاستيلاء. وبالباطل قال الزجّاج: الظلم، وقال غيره: الجهة التي لا تكون مشروعة فيدخل في ذلك الغصب والنهب والقمار».

ج - وهناك آيات أخرى تدل بعمومها على ذم الغصب وتحريمه وقد ذكر الأصفهاني

(4)

عددا من هذه الآيات قال: «منها: قوله تعالى {فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ}»

(5)

.

ومنها قوله تعالى: «{وَجَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها}»

(6)

.

وقوله تعالى: «{وَلَمَنِ انْتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فَأُولئِكَ ما عَلَيْهِمْ مِنْ سَبِيلٍ}»

(1)

.

قال: «وهذه الآيات تدل بعمومها على ذم الغصب وتحريمه حيث سماه معتديا وظالما ومسيئا وذلك متناول للمال وغيره وكل ذلك مما نهى الله تعالى عنه فإنه لا يحب المعتدي ولا الظالم ولا المسيء وقد يستدل بالآيات الثلاث على جواز المقاصة كما دلت عليه الأخبار المروية عن أهل البيت» .

وقد جاء في فتح البيان

(2)

في تفسير قوله تعالى: «{الشَّهْرُ الْحَرامُ بِالشَّهْرِ الْحَرامِ وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ}» .

الحرمات: جمع حرمة كالظلمات (قصاص) أي المساواة والمماثلة والمعنى إن كل حرمة يجري فيها القصاص فمن هتك حرمة عليكم فلكم ان تهتكوا حرمة عليه قصاصا ولا تبالوا به فيجوز لمن تعدى عليه من مال أو بدن ان يتعدى بمثل ما تعدى عليه. وقوله تعالى {فَمَنِ اعْتَدى} . هذه الجملة في حكم التأكيد للجملة الاولى أعني قوله والحرمات قصاص وإنما سمي المكافاة اعتداء مشاكلة.

وفي تفسير القرطبي

(3)

: «وجاز لمن تعدى عليه بمال أو جرح ان يتعدى بمثل ما تعدى به عليه إذ خفي له ذلك وليس بينه وبين الله شيء» .

ثانيا: ما ورد في السنة النبوية من الأحاديث الدالة بمنطوقها ومفهومها على حرمة الغصب. وهي كثيرة متظافرة قدمنا بعضا منها في مبحث غصب العقار ونأتي الآن على ذكر الباقي:

أ - ما روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم في خطبة حجة الوداع من قوله صلى الله عليه وآله وسلم:

«ألا ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا»

(1)

.

ب - وورد عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قوله

(2)

: «كل المسلم على المسلم حرام دمه وماله وعرضه» .

ج - وجاء عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه قال

(3)

: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» .

وورد عنه صلى الله عليه وآله وسلم أيضا:

د - لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لاعبا ولا جادا وإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها

(1)

.

هـ - وجاء عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال

(2)

: «لا يحلبنّ أحدكم ماشية غيره

إلا بإذنه أيحب أحدكم أن تؤتى مشربته فتكسر خزانته فينتقل طعامه فإنما يخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم».

ثالثا: الإجماع: هو في اللغة «الاتفاق يقال: أجمع القوم على الرأي اتفقوا»

(1)

.

وفي الاصطلاح: «اتفاق المجتهدين من امة محمد صلى الله عليه وآله وسلم في عصر على حكم شرعي»

(2)

.

«وهو موضع خلاف بين الأصولين وإن اتفقوا على دلالته على الاتفاق»

(3)

.

والخلاف الذي وقع بين الأصولين هو في متعلق الاتفاق فقيل انه مطلق الأمة وقيل خصوص المجتهدين منهم في عصر وفي رأي مالك: اتفاق أهل المدينة.

والذي يهمنا أنه الاتفاق أو دلالته على الاتفاق وهذا ما سنتحدث عنه هنا.

وعليه فإننا نجد أن فقهاء المذاهب الإسلامية قد أجمعوا على حرمة التعدي على الأموال أو التصرف فيها بغير إذن صاحبها الشرعي واعتبروا ذلك موجبا للإثم والعقاب الأخروي والضمان تشريعا.

وطبيعي ان مثل هذا الإجماع حجة قوية ودعامة أساسية تستند إليه في اعتباره من أسس النظرية.

ونأتي الآن الى استعراض كلمات الفقهاء في المقام جريا على طريقتنا في البحث لتتبين لنا هذه الحقيقة وتتضح.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر الكاساني

(1)

في بدائعه: «وأما حكم الغصب فله في الأصل حكمان: أحدهما يرجع للآخرة فهو الإثم واستحقاق المؤاخذة إذا فعله عن علم لأنه معصية وارتكاب المعصية على سبيل التعمد سبب لاستحقاق المؤاخذة» وجاء في الروضة

(2)

: «المعقول من الغصب انه فعل مذموم من فاعله يستحق به المأثم وقد قال الله تعالى {يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ} وروى عن الرسول صلى الله عليه وآله وسلم: «من غصب شبرا من الأرض طوقه الله من سبع أرضين يوم القيامة» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر فقهاء المذهب تحريم الغصب بل قال الدردير

(3)

: «وحرمته معلومة من الدين بالضرورة» .

وجاء في القوانين

(4)

: «. وذلك ان أخذ أموال الناس بالباطل على عشرة أوجه كلها حرام، ومنها الغصب» .

وجاء في المواهب

(5)

: «. ثم قال صاحب المقدمات: التعدي على رقاب الأموال سبعة أقسام لكل قسم منها حكم يخصه وهي كلها مجمع على تحريمها وهي الحرابة والغصب والسرقة» .

وقد استدل بأحاديث منها حديث: «ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام، وحديث من غصب شبرا من أرض طوقه من سبع أرضين» .

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشيرازي

(1)

حرمة الغصب بقوله: «الغصب محرم لما روى أبو بكرة: قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام.» وذكر الشرقاوي

(2)

في حاشيته: الأصل في تحريمه قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: «{لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ}.» وأخبار كخبر «ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام» .

وجاء في المجموع

(3)

: «الغصب محرم لما روى أبو بكرة قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: «ان دماءكم. إلخ» وروى أبو حميد الساعدي ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال: «لا يحل لامرئ أن يأخذ مال أخيه بغير طيب نفس منه» .

وفي المذهب الحنبلي:

قال فقهاء المذهب بحرمة الغصب ونقل الإجماع على ذلك البهوتي

(4)

في الكشاف إذ جاء فيه: «الغصب حرام إجماعا ثم أورد الآية والحديث» .

وجاء في الإقناع

(5)

: «الغصب حرام وهو استيلاء غير حربي عرفا على حق غيره قهرا بغير حق» .

أما في المذهب الجعفري:

فقد صرح الفقهاء بحرمة الغصب ونقل الإجماع على ذلك غير واحد منهم:

جاء في التذكرة

(1)

«الغصب حرام بالعقل والنقل أما العقل فلأن الضرورة قاضية بقبح الظلم والعدوان. والغصب نوع من هذا» .

وجاء في المبسوط

(2)

: «تحريم الغصب معلوم بالأدلة العقلية وبالكتاب والسنة والإجماع. ثم قال: «والإجماع ثابت على ان الغصب حرام» .

وذكر الخميني في التحرير

(3)

: «وقد تطابق العقل والنقل كتابا وسنة وإجماعا على حرمته وهو من أفحش الظلم الذي قد استقل العقل بقبحه.» وفي المذهب الزيدي:

جاء في التاج

(4)

: «والغصب مجمع على تحريمه والأصل فيه قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: «{وَلا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ}.» وأخبار منها خبر: «ان دماءكم وأموالكم» .

وجاء في الروض

(5)

: «قال المحقق الجلال: تحريم الغصب ضروري من الدين فلا حاجة الى الاستدلال عليه بمثل حديث أبي بكرة المتفق عليه في حجة الوداع: ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام.»

وفي المذهب الظاهري:

قال ابن حزم

(1)

: «لا يحل لأحد مال مسلم ولا مال ذمي إلا بما أباح الله عز وجل على لسان رسوله صلى الله عليه وآله وسلم في القرآن أو السنة نقل ماله عنه الى غيره. فمن أخذ شيئا من مال غيره أو صار اليه بغير ما ذكرنا فان كان عامدا بالغا مميزا فهو عاص الله عز وجل» .

وقد استدل بالآية والحديث المتقدم.

وجاء في الميزان

(2)

: «أجمع الأئمة على تحريم الغصب وتأثيم الغاصب» ومن كل ذلك يتحصل لنا ان الإجماع منعقد على حرمة الغصب بحيث لا يمكن ان نجد مخالفا واحدا.

‌

‌القواعد الفقهية:

نستطيع ان نجد أكثر من قاعدة فقهية يمكن ان نستفيد منها حرمة الغصب.

(والقاعدة الفقهية)

(3)

أولا هي: «الحكم الكلي الذي يندرج تحته مجموعة من المسائل الشرعية المتشابهة تشابها يجعل الحكم الكلي يشملها وذلك كقاعدة اليقين لا يزول بالشك» .

وعليه فاننا نستطيع ان نلتمس في بعض القواعد الفقهية مقصودنا وبعده نستطيع القول ان من أسس النظرية هي القواعد الفقهية:

ونتناول الآن هذه القواعد:

‌

‌القاعدة الأولى: «لا ضرر ولا ضرار

(1)

»

وقد جاء في التعريف بها:

«هذه القاعدة الفقهية فرع عليها الفقهاء كثيرا من المسائل التي انتظمها كتاب الغصب وفصوله. وهي حديث شريف أخرجه صاحب الموطأ ويعتبر من جوامع كلمه صلى الله عليه وآله وسلم والمعنى المقصود نفي مشروعية إيقاع الضرر لأن في إيقاعه ظلما واعتداء وهما غير جائزين شرعا والتعبير عام يشمل نفس الإنسان وماله كما يشمل غيره.» .

ومن ذلك نفهم ان الغصب حرام لأنه إيقاع ضرر في مال الغير وهو منفي المشروعية.

‌

‌القاعدة الثانية:

«لا يجوز لأحد ان يتصرف في ملك الغير بلا اذنه

كما لا يجوز لأحد أخذ مال أحد بلا سبب شرعي والأمر بالتصرف في ملك الغير باطل».

ذكر الأستاذ

(2)

شفيق العاني في شرحه هذه القاعدة:

«ان مناط جواز التصرفات ونفاذه في المال إنما مرده الولاية التي قد تكون أصالة أو وصاية أو عن طريق الوكالة وليس للأجنبي عن ذلك المال ولاية عليه ليعتبر تصرفه أو ينفذ فإذا تصرف فقد تعدى وترتب على المعتدي الضمان وهذه الكليات متقاربة المعنى وحكمها واحد ودليل هذه القواعد الحديث الشريف (كل المسلم على المسلم حرام دمه وماله وعرضه). هذا

في حق المسلمين وفي حق سائر الملل أرباب الأديان السماوية لقوله صلى الله عليه وآله وسلم:

حينما سئل عنهم: «لهم ما لنا وعليهم ما علينا» .

ومن هنا يمكن ان نستند على حرمة الغصب لأنه تصرف في ملك الغير بغير اذنه.

وقد نقل الأستاذ العاني

(1)

قاعدة أخرى في الضمان عن تحرير المجلة قال:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي

(2)

».

وقد استدل بهذه القاعدة غير واحد من الفقهاء في باب الغصب وفي مورد وجوب الضمان على الغاصب والضمان مسؤولية وتبعة شرعية جرّها الغاصب على نفسه بتناوله غير ماله، فلو قصّر أو لم يؤد هذه المسؤولية فقد حمل وزرا وإثما.

‌

‌أدلة العقل:

يظهر من كلام بعض الفقهاء أنهم اعتمدوا العقل في القول بحرمة الغصب.

وهذه مسألة لا نريد ان نسمح للقلم ان يناسب معها لأننا حينئذ نكون قد خرجنا الى موضوع أصولي (وهو هل ان العقل حجة في إدراك الحكم الشرعي أم لا

(3)

؟) والمسألة محل نزاع طويل عريض بين الفقهاء فمن قال بحجيته واعتباره مصدرا من مصادر التشريع يأتي في المرتبة الرابعة بعد القرآن والسنة والإجماع ومنهم من استبعده عن هذه المرتبة ووضع مكانه للقياس.

وعلى آية حال فالذي يتحصل لنا ان كلا الطرفين اتفقا على قدر مشترك وهو استقلال العقل بإدراك بعض الأحكام نظرا إلى إدراكه الحسن والقبح واستندوا على الآية الشريفة «ان الله يأمر بالعدل والإحسان وينهى عن الفحشاء والمنكر بتقرير الشرع الحقيقة أيضا.

ومما لا شك فيه ان الذاهبين الى وضع القياس في المرتبة الرابعة في مصادر التشريع يستخدمون عقولهم في استنباط العلة الموجودة في الأصل والتي أثبتت الحكم له ثم يبحثون عنها في الفرع ليسحبوا حكم الأصل على الفرع وهم في كل ذلك إنما يتوسلون بطريق العقل للوصول الى هذا المعنى.

ومن هنا نرى الطرفين قالوا بأن حرمة الغصب أمر يتعقله الإنسان ويدرك قبحه لأنه أبرز مصاديق الظلم فمن الطرف الذي ينفى استقلال العقل بإدراك الحكم الشرعي الحنفية.

ولكننا نجد ان السمناني في روضة

(1)

القضاة يقول:

«المعقول من الغصب انه فعل مذموم من فاعله يستحق به المأثم» .

ومن الطرف الآخر القائلين باستقلالية العقل في إدراك القبح والحسن في الأشياء وبالتالي حجية العقل في إدراك الحكم الشرعي المذهب الجعفري

(2)

.

وهكذا تكتمل عندنا الأسس التي استندنا إليها في القول بتحريم الغصب وفلسفة تحريمه مما لا يترك مجالا لمستريب. وما نستطيع على ضوئه ان نبني الكثير من الأحكام الفقهية المتعلقة بالموضوع.

‌

‌الفصل الثالث

ردّ المغصوب وأحكامه

ثلاثة مباحث المبحث الأول: حكم الردّ وأدلته المبحث الثاني: مستلزمات الردّ المبحث الثالث: تعذّر الردّ

‌

‌المبحث الأول

حكم الرد

‌

‌تمهيد:

لا بدّ لنا ونحن نريد أن نتعرف على أحكام الغصب وأحكام الضمان وأحكام تصرف الغاصب أن نعرف أوّلا ما هو الحكم؟ والظاهر ان الحكم عند الأصوليين يختلف مفهومه عن الحكم عند الفقهاء فالحكم عند الأصوليين

(1)

: «خطاب الله المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاء أو تخيرا أو وضعا» .

وذهب السيد الحكيم

(2)

الى ان الأنسب في تعريفه: «الاعتبار الشرعي المتعلق بأفعال العباد تعلقا مباشرا أو غير مباشر» .

وأنواعه عندهم:

(أ) الحكم التكليفي

(3)

: «وهو ما يقتضي طلب الفعل أو الكف عنه

أو التخيير بين الفعل والترك وإنما سمي هذا الحكم بالتكليفي لأن فيه كلفة على الإنسان وهذا ينقسم بدوره إلى خمسة أقسام هي: الوجوب، والندب، والتحريم، والكراهة، والإباحة».

(ب) الحكم الوضعي

(1)

: «وهو خطاب الشارع الذي قد يكون جعلا للشيء سببا أو شرطا أو مانعا» . هذا تعريف الحكم عند الأصوليين. أما عند الفقهاء

(2)

: فالحكم هو: «الصفة الشرعية التي هي أثر خطاب الله تعالى كالوجوب للصلاة» والذي يعنينا هنا أن نتعرف على الحرمة باعتبارها من أقسام الحكم التكليفي والسببية باعتبارها من أقسام الحكم الوضعي.

ذلك لأن الغصب له حكمان: حكم دنيوي وهو وجوب الردّ والضمان وحكم أخروي وهو الإثم والعقاب كما سيتضح.

وعليه فالتحريم قيل

(3)

: ما يطلب به الكف عن الشيء طلبا حتما وهذا سموه تحريما وقيل

(4)

: «طلب الشارع الكف عن الفعل على سبيل الجزم والإلزام وأثره في فعل المكلف الحرمة والفعل المطلوب تركه هو الحرام» .

أما السببية

(5)

في الاصطلاح: «فهو كل أمر جعل الشارع وجوده علامة على وجود الحكم وعدمه علامة على عدمه كالغصب لوجوب ردّ المغصوب» .

بعد ذاك التمهيد نقول:

يجب ردّ المغصوب عينا الى المغصوب منه ان قدر على ردّه.

وعلى هذا اتفق الفقهاء جميعا من الحنفية

(1)

والشافعية

(2)

والحنابلة

(3)

والمالكية

(4)

والجعفرية

(5)

والزيدية

(6)

والظاهرية

(7)

.

وكذا جاء في مجلة الأحكام

(8)

العدلية وشروحها وإلى هذا ذهب القانون المدني العراقي

(9)

وقضت محكمة تمييز العراق

(10)

.

‌

‌أدلة وجوب الرد:

لقد وردت النصوص الشرعية مؤكدة هذا المعنى ومقررة له فقد ورد على لسان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قوله:

1 -

«من أحيى أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق» .

وقد ورد في سبب هذا الحديث كما روى صاحب السنن عن يحيى بن عروة

عن أبيه قال: اختصم رجلان من بياضة الى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم غرس أحدهما نخلا في أرض الآخر فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لصاحب الأرض بأرضه وأمر صاحب النخل أن يخرج نخله منها قال: قال عروة فلقد أخبرني الذي حدثني قال رأيتها وانه ليضرب في أصولها بالفؤوس وإنها لنخل عمّ حتى أخرجت

(1)

.

2 -

لعموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»

(2)

.

3 -

لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لاعبا ولا جادا وإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردّها.

وقد خرجنا هذا الحديث فيما سبق.

4 -

ما ورد أيضا على لسان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم

(3)

: «لا يأخذن أحدكم مال صاحبه لاعبا ولا جادا فإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردّها عليه» .

وهذا الحديث يدل على وجوب الرد ذلك لأن من صيغ الأمر المفيد للوجوب المضارع المقترن بلام الأمر وهذا وارد في قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «فليردّها» .

5 -

ما ورد عن الرسول صلى الله عليه وآله وسلم: «لا ضرر ولا ضرار»

(4)

. وهذه قاعدة شريفة يمكن ان نستدل بها على وجود الرد.

وقد جاء في شرحها:

«ان مقتضى القاعدة عدم جواز الإضرار بالغير لئلا يتضرر الشخص وعدم وجوب التضرر لأجل دفع الضرر عن الغير فكما ان احداث الغصب ينفي بقاعدة الضرر كذلك بقاؤه لأجل ذلك حرام غير جائز لأن دليل حرمة الإبقاء هو دليل حرمة الأحداث لأن كل منهما غصب»

(1)

.

وإذا كان إبقاء المغصوب في يد الغاصب حرام بمقتضى هذه القاعدة يكون الرد واجبا للتخلص من هذا الحرام.

‌

‌ثانيا - الإجماع:

أجمع فقهاء المذاهب الإسلامية على وجوب ردّ المغصوب وقد نقل الإجماع على ذلك غير واحد من الفقهاء.

فقد ذكر ابن رشد

(2)

: الواجب على الغاصب ان كان المال قائما عنده بعينه لم تدخله زيادة ولا نقصان أن يرده بعينه وهذا لا خلاف فيه

(3)

.

كما ذكر الشهيد الثاني

(4)

وجوب الرد ونقل الإجماع عليه إذ قال:

«ويجب ردّ المغصوب على مالكه وجوبا فوريا إجماعيا» .

وكذلك نقل الإجماع ابن المرتضى إذ قال: «ويجب ردّ عينه - أي المغصوب - ما لم تستهلك إجماعا» .

‌

‌ثالثا - الدليل العقلي:

نقصد به أن العقل يقضي برد المغصوب الى مالكه لأن به يتم إعادة الحق إلى نصابه وبه يقطع على الغاصب أن يتمتع بثمار غصبه وبه تتحقق العدالة التي هي مقصد الشارع المقدّس في إجراءاته التشريعية.

وقد أورد الأستاذ علي حيدر

(1)

دليلا عقليا آخر ننقله بنصه:

«ان الغاصب بغصبه المغصوب يزيل يد المغصوب منه والحال أن اليد مقصودة أيضا لأن المالك يتوصل باليد الى ثمرات ملكه وثمرات الملك هي الانتفاع. وهذا إضرار بالغير والقاعدة ان الضرر يزال فلا بدّ أن يفسخ الغاصب الغصب لرفع ضرر المغصوب منه» .

وعلى آية حال فإن الذي يتحصل لنا من مجموع هذه الأدلة هو وجوب رد المغصوب الى مالكه ان كان قائما عنده وبدله ان تلف.

وبذلك نصّ القانون المدني العراقي

(2)

في المادة (197) منه وقد قضت محكمة تمييز العراق

(3)

بذلك استنادا إلى أحكام القانون المذكور والظاهر أن محكمة التمييز قد التزمت هذا الحكم ولم تحد عنه فقد قضت المحكمة لصالح المدعية (ك) التي ألحق (دكانها) المرقم 89/ 1 الى الشارع العام من قبل بلدية المحمودية وجاء في القرار: «لدى التدقيق والمداولة تبين ان المغصوب عقار ضمه الغاصب الى الشارع العام وحيث ان الغاصب ملزم بإعادة المغصوب عينا الى صاحبه ما دام عقارا وبما أن قرار الرد جاء موافقا للقانون قرر تصديقه.

(مجلة القضاء/عدد/3/ 4 ص 337/السنة 18/ 1960/مطبعة العاني/بغداد رقم الإضبارة 1142/حقوقية/1960 تاريخ القرار 6/ 1960/28).

وبمثل هذا الحكم صدر قرار أيضا برقم الإضبارة 182/حقوقية/1968.

‌

‌المبحث الثاني: مستلزمات الرد:

ان مستلزمات الرد أن يتحقق تسليمه الى المالك نفسه لتتحقق براءة الغاصب وفراغ ذمته من الضمان.

‌

‌وهنا ثلاثة فروع:

‌

‌الفرع الأول:

الرد الى المالك

، الفرع الثاني: الرد إليه في مكان الغصب الفرع الثالث: الرد فورا.

الفرع الأول: الرد الى المالك

يلزم الغاصب أن يرد المال المغصوب الى مالكه مثليا كان المال أو قيميا منقولا كان أو عقارا بحيث يتحقق معنى الرد من تمكينه منه تمكينا تاما.

ويبرز هنا سؤال هو: هل ان المالك إذا كان صبيا يبرأ الغاصب بالرد إليه أم لا؟ ويظهر ان هنا خلافا بين الفقهاء في الإجابة على هذا السؤال.

فالأحناف يشترطون لصحة الرد إلى الصبي ان يكون مميزا وإلا فإن الرد يكون الى وليه أو من له حق التصرف في ماله.

جاء في جامع الفصولين

(1)

: «والحاصل يصح رد العين إلى الصبي إذا كان مميزا سواء أكان مأذونا أو غير مأذون. وفي الصور التي لا يصح الرد للصبي يلزم الرد لمن له حق التصرف في مال الصغير كالجد والأب» .

وكذلك ذهب فقهاء الزيدية: فقد ذكر ابن المرتضى

(2)

: «ولا يبرأ برد

ما أخذ من الصبي إليه إذ ليس إليه القبول إلا القبول إلا المأذون في مثل تلك العين».

وفي المذهب الجعفري: «المال المغصوب من الصبي أو المجنون يردّ الى وليهما ومع التلف يردّ إليه عوضه»

(1)

.

ويظهر أن هناك خلافا أيضا في معنى تحقق الرد المبرء للغاصب منشؤه:

هل أن علم المالك بالشيء المغصوب بأنه ماله شرط في تحقق الرد أم لا؟ رأيان:

الرأي الأول: اعتبر العلم شرطا وهو مذهب الشافعية

(2)

والجعفرية

(3)

والحنابلة

(4)

.

والرأي الثاني: لا يعتبر العلم شرطا في تحقق الرد المبرء من الضمان بل يكفي عندهم أن يثبت المالك يده على المغصوب.

وهذا رأي الحنفية

(5)

وابن المرتضى من الزيدية

(6)

. وسنبسط القول في هذا في بحث براءة الغاصب من الضمان.

‌

‌الفرع الثاني: أن يكون الرد الى مكان الغصب

من لوازم الرد أن يكون الى المكان الذي غصب الغاصب المال منه لتحقق براءة ذمته تماما.

وقد اتفق الفقهاء على ذلك ولكنهم اشترطوا أن يكون لحمله مؤنة أما إذا لم يكن لحمله مؤنة فلا يجب الرد الى مكان الغصب.

ذكر ابن غانم

(1)

من فقهاء المذهب الحنفي أنه: «يجب على الغاصب ردّ المغصوب لو كان قائما في مكان غصبه لتفاوت القيم باختلاف الأمكنة واجرة الرد على الغاصب» .

وذكر الرملي

(2)

من فقهاء المذهب الشافعي: أن للمالك أن يكلفه رده ان علم مكانه، للخبر:«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» .

وفي المذهب الحنبلي ذكر البهوتي

(3)

: (ويلزمه - أي الغاصب - رد المغصوب الى محله الذي غصبه منه وان بعد ان قدر على رده أي إن كان باقيا لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه ولما روى عبد الله بن السائب عن أبيه عن جده لا يأخذن أحدكم متاع أخيه لاعبا أو جادا ومن أخذ عصا أخيه فليردها». ولو غرم الغاصب عليه أي الرد أضعاف قيمته لأنه هو المعتدي فلم ينظر الى مصلحته فكان أولى بالغرامة).

أما في المذهب الجعفري: فقد جاء في المسالك

(4)

: «إذا نقل الغاصب المغصوب الى غير المكان الذي غصبه منه وجب عليه ردّه اليه ان كان مالكه يطالب به بغير إشكال لأن الردّ مقدمة الواجب وان أمكن إيصاله إلى مالكه بغيره تخير المالك بين ان يقبضه حيث يدفعه اليه وبين ان يأمره برده الى مكانه الأول.

وفي المذهب الزيدي: ذكر العنسي

(1)

في التاج انه: «يجب الرد الى موضع الغصب إذا كان المالك فيه وان بعد مجلس الغصب إذا كان لحمله مؤنة أما إذا كان لا مؤنة لحمله ولا غرض يفوت فله ان يسلمه في ذلك المكان ولو كره المالك ويجب قبضه لتبرأ ذمة الغاصب» .

وقد اتجه القانون المدني

(2)

العراقي هذا الاتجاه إذا جاء في المادة (192):

يلزم ردّ المال المغصوب عينا وتسليمه الى صاحبه في مكان الغصب ان كان موجودا وان صادف صاحب المال الغاصب في مكان آخر وكان المال المغصوب معه فان شاء صاحبه استرده هناك وان طلب رده الى مكان الغصب فمصاريف نقله ومؤنة رده على الغاصب وهذا دون إخلال بالتعويض عن الإضرار.

وهو نفس اتجاه مجلة الأحكام العدلية وشروحها

(3)

.

والظاهر ان القانون الروماني ذهب الى ذلك مع اضافة: «كان عليه فوق رده ان يدفع قيمته

(4)

».

‌

‌الفرع الثالث: ان يكون الردّ فورا

ان من مستلزمات الرد ان يباشر الغاصب بإرجاع المغصوب الى مالكه فورا لأنه مأمور بالرد والأمر يقتضي الفورية وبقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «لا يأخذن أحدكم متاع أخيه لاعبا ولا جادا وإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها» ولعموم قوله ايضا: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» .

ثم ان مقتضى الرد فورا قد يستوجب إلحاق ضرر بالغاصب كأن غصب ساجة فبنى عليها فإنه مطالب بالرد وهو يستلزم نقض البناء وفي هذا ضرر على الغاصب كما لا يخفى ولكنه لا بدّ منه لأن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب على ما تقرر في علم الأصول

(1)

.

ونستعرض هنا كلمات الفقهاء بهذا الخصوص لنتبين ذلك:

ففي المذهب الحنفي:

«لو زرع الغاصب الأرض المغصوبة واقترب زرعها من الإدراك فلا يلزم المغصوب منه الانتظار الى وقت الإدراك ويجبر الغاصب على قلع زرعه في الحال وردّ الأرض المغصوبة إلى المغصوب منه

(2)

».

وجاء ايضا

(3)

: «ولو غصب ساجة وبنى فيها لا ينقطع حق المالك وكان له ان يأخذها» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر ابن جزي

(4)

ان «من غصب سارية أو خشبة فبنى عليها فلربما أخذها وان هدم البنيان» .

وذكر سحنون: «قلت أرأيت ان اغتصب رجل من رجل خشبة فجعلها في بنيانه. قال: بلغني ان مالكا قال يأخذها من ربها ويهدم بنيانه.

قلت: والحجر الذي أدخله في بنيانه؟ قال: هو بمنزلة الخشبة كذلك (قال مالك) يأخذ ربه

(5)

.» وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشيرازي:

«وان غصب فصيلا فأدخله الى داره فكبر ولم يخرج من الباب نقض لرد

الفصيل كما ينقض البناء لرد الساج

(1)

».

وذكر البهوتي

(2)

من فقهاء المذهب الحنبلي: «وان غصب انسان فصيلا أو مهرا ونحوه فأدخله داره فكبر وتعذر خروجه بدون نقض الباب أو غصب خشبة وأدخلها داره ثم بنى الباب ضيقا بحيث لا تخرج الخشبة إلا بنقضه وجب نقضه أي الباب الضرورة وجوب الرد ورد الفصيل والخشبة لربها ولا شيء على ربها لأن المتعدي أولى بالضرر» .

ومن فقهاء المذهب الجعفري ذكر المحقق الحلي

(3)

: «يجب رد المغصوب ما دام باقيا ولو تعسر كالخشبة تستدخل في البناء.» .

وجاء ايضا: فلو غصب خشبة وأدرجها في بنائه أو بنى عليها كان على الغاصب إخراجها وردها للمالك ان طلبها عندنا لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» ولاستصحاب بقاء الملك

(4)

.

وفي المذهب الزيدي ذكر العنسي

(5)

انه: «إذا كانت العين المغصوبة في جدار للغاصب لزمه هدمه وكذلك إذا كانت في زجاجة له ولم يمكن استخراجها إلا بكسرها أو ابتلعتها بهيمة له أو لغيره يجوز ذبحها وجب شراؤها بما لا يجحف إن أمكن ووجب ايضا ان يهدم وان يكسر ويذبح للرد.»

ويستثني من وجوب الرد على الفور في حالة ما إذا خيف هلاك نفس محترم فإنه يؤخر في هذه الحالة ريثما يؤمن الخوف ويظهر واضحا عند استعراضنا لكلمات الفقهاء بهذا الخصوص اتفاقهم على ذلك.

ففي المذهب الحنفي:

جاء: «لو غصب الغاصب دابة وفرّ بها فلحقه المغصوب منه في المفازة فليس له أن يستردها في الحال بل له أن يؤجرها منه لحين الوصول إلى مأمن» .

وجاء أيضا: «ولو غصب لوحا فأدخله سفينة أو إبريسما وخاط به بطن نفسه أو عبده ينقطع حق المالك»

(1)

.

في المذهب الشافعي ذكر الغزالي

(2)

: «وان أدرج - أي اللوح - في سفينة لم ينزع إن كان في النزع إهلاك الغاصب أو إهلاك حيوان محترم أو إهلاك مال لغيره ولكن يغرم القيمة في الحال للحيلولة الى أن يتيسر الفصل وإن لم يكن فيه إلا مال الغاصب ففي جواز النزع وجهان. وكذا لو غصب خيطا وخاط به جرح آدمي أو حيوان محترم غير مأكول وكان في نزعه خوف هلاك لم ينزع إذ يجوز الغصب بمثل هذا القدر ابتداء» .

وقد فرق الشافعي

(3)

بين مسألة الخيط الذي خيط به جرح محترم إذ لم ير نزعه بل يضمن القيمة مطلقا وبين اللوح في السفينة والبناء إذ رأى نزعه ولكن لا على الفور واستدل بقوله: «إن هدم الجدار وقلع اللوح من السفينة

ليس بمحرم على صاحبها لأنه ليس في شيء منها روح تتلف ولا تألم فلما كان مباحا لمالكها كان مباحا لرب الحق أن يأخذ حقه».

وفي المذهب الحنبلي:

جاء في المقنع

(1)

: «وإن غصب لوحا فرفع به سفينة لم يقلع حتى ترسي وإن غصب خيطا فخاط به جرح حيوان وخيف من قلعه فعليه قيمته إلا أن يكون الحيوان مأكولا للغاصب فهل يلزمه ردّه ويذبح الحيوان؟ على وجهين وإن مات الحيوان لزمه رده إلا أن يكون آدميا» .

وذكر أبو البركات

(2)

: «وإن رفع بها سفينته لم تقلع وهي في اللجة وقيل تقلع إذا لم يكن فيها حيوان محترم ولا مال للغير» .

وفي المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(3)

: «وإن كان لوحا وأدخله في سفينته نظرت:

فإن كانت في البر أو في البحر بقرب البر فالحكم فيه كالساجة في البناء.

وإن كانت السفينة في لجة البحر نظرت فإن اللوح في أعلاها أو في موضع لا يخشى عليها الغرق بقلعه قلع ورد وإن كانت في موضع متى قلع اللوح غرقت السفينة نظرت فإن كان فيها حيوان له حرمة أو كان هو فيها لم يقلع».

وجاء أيضا

(4)

: «ويستخرج اللوح المغصوب من السفينة وإن أدى الى

تلفها إلا أن يستلزم إخراجه هلاك نفس أو مال لغير الغاصب لأن الرد الى المالك واجب على الفور وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب».

‌

‌المبحث الثالث: تعذر الرد

قلنا ان المغصوب يجب رده الى المغصوب منه إن كان قائما عند الغاصب ولكن قد يتعذر أحيانا رد المغصوب بأي شكل من الأشكال وعنده يضمن الغاصب البدل فإن كان مثليا فمثلي وإن قيميّا فقيمي:

والذي يظهر لنا من استعراض كلمات الفقهاء في المقام ان المغصوب إن كان باقيا وتعذر رده فإنه حينئذ يصار الى البدل.

ففي المذهب الحنيفي:

جاء في شرح المجلة:

«لو خلط الغاصب الحنطة المغصوبة أو خلط الشعير المغصوب بحنطة فيكون قد استهلك الحنطة أو الشعير ويلزمه ضمان البدل»

(1)

.

وذكر ابن عابدين

(2)

انه: «ولو ابتلع لؤلؤة فمات لا يشق بطنه لأن حرمة الآدمي أعظم من حرمة المال وقيمتها في تركته» . وفي الشرح جاء:

قوله: (فمات) فلو بقي حيا يضمن قيمتها ولا ينتظر الى ان تخرج منه.

وجاء في روضة الفقهاء

(3)

: «ولا فرق بين ان يتعذر الرد على المالك بفعل الغاصب أو بفعل الله تعالى أو بفعل غيره من الناس لأن الغصب يقتضي الضمان عند تعذر رد العين وهو مأمور برد العين الى مالكها وترك التعدي» .

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشيرازي

(4)

انه: «ان غصب جوهرة

فبلعتها بهيمة له للغاصب فلو كانت البهيمة مما لا تؤكل ضمن قيمة الجوهرة لأنه تعذر ردها فضمن البدل.

وجاء أيضا: «وإن ذهب المغصوب من اليد وتعذر رده بأن كانت بهيمة فضلت كان للمغصوب منه المطالبة بالقيمة لأنه حيل بينه وبين ماله فوجب له البدل كما لو تلف وإذا قبض البدل ملكه لأنه بدل ماله فملكه كبدل التالف ولا يملك الغاصب المغصوب لأنه لا يصح تملكه بالبيع بالتضمين كالتالف فإن رجع المغصوب وجب رده على المالك» .

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر المرداوي

(1)

في الإنصاف: «وإن غصب فرسا فشرد أو شيئا تعذر رده مع بقائه ضمن قيمته فإن قدر عليه بعد رده أخذ القيمة. هذا المذهب وعليه الأصحاب» .

وذكر ابن قدامة انه

(2)

: «ان غصب فرسا فشرد أو شيئا تعذر رده مع بقائه ضمن قيمته» .

وفي المذهب الجعفري:

قال المحقق الحلي

(3)

: «وإذا تعذر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ويملكه المغصوب منه ولا يملك الغاصب العين المغصوبة ولو عادت كان لكل منهما الرجوع» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر العنسي

(1)

أنه: «إذا تعذر الرد لزم قيمة الحيلولة فأي شيء مغصوب من المنقول خرج من يد الغاصب وتنوسخ أي تنوقل فتعذر على الغاصب رده لمالكه في الحال ضمن قيمته لمالكه ولا يشترط الإياس من عوده» .

وذكر ابن المرتضى

(2)

: قال: «ولو ابتلع الغصب حيوان لا يؤكل غرّم الغاصب قيمة الغصب» .

وعليه فيظهر من ذلك اتفاق كلمة الفقهاء هنا على أنه حين تعذر رد المغصوب وتحقق ذلك يصار إلى التعويض.

وبهذا جاءت القاعدة الفقهية: «إذا بطل الأصل يصار الى البدل

(3)

أي أن الشيء الواجب الإيفاء به إذا تعذر إيفاؤه بنفسه لسبب ما فإنه يجب إيفاء بدله لأن البدل قائم مقام المبدل معنى».

‌

‌حكم ما ينفقه الغاصب على المغصوب:

ان الغاصب قد يصرف مبالغ من المال لأجل تنمية المغصوب أو الحفاظ عليه.

وهنا فإذا استرد المالك المغصوب فهل أن للغاصب المطالبة بما أنفقه على المغصوب أم لا يحق له ذلك؟ الظاهر من كلمات الفقهاء في المقام بأنه لا يحق للغاصب المطالبة بما أنفقه على الشيء المغصوب مهما عظمت تلك النفقة وخالف ابن القاسم

(4)

من المالكية ذلك.

ذكر الكاساني

(1)

ذلك وهو من فقهاء الحنفية، قال:«وكذلك لو غصب أرضا فيها زرع أو شجر فسقاه الغاصب وأنفق عليه حتى انتهى بلوغه وكذلك لو كان نخلا أطلع فأبره ولقّحه وقام عليه فهو للمغصوب منه ولا شيء للغاصب فيما أنفق» .

وذكر الشافعي

(2)

ذلك أيضا قائلا: «ان ما يحدثه الغاصب فيما اغتصب شيئين. الثاني أثر لا عين موجودة مثل الماشية يغصبها صغارا والرقيق يغصبهم صغارا فيداويهم وتعظم نفقته عليهم حتى يأتي صاحبهم وقد أنفق عليهم أضعاف أثمانهم فليس له شيء» .

وذكر سيدي أحمد الدردير

(3)

من فقهاء المالكية أن: «ما أنفق الغاصب على المغصوب كعلف الدابة ومؤنة العبد وكسوته وسقي الأرض وعلاجها وخدمة شجر ونحو ذلك مما لا بدّ منه ففي الغلة أي يكون في نظير الغلة التي استغلها. وإن زادت النفقة على الغلة فلا رجوع للغاصب بالزائد كما أنه إذا كان لا غلة للمغصوب فلا رجوع له بالنفقة لظلمة» .

أما في المذهب الجعفري فإنه يظهر من صحيحة أبي ولاد

(4)

التي جاء فيها أنه سأل الإمام الصادق عليه السلام قائلا: «اكتريت بغلا الى قصر ابن أبي هبيرة ذاهبا وجائيا بكذا وكذا درهم وخرجت في طلب غريم لي فتوجهت نحو النيل

(5)

فلما أتيته خبرت أنه توجه الى بغداد فاتبعته فظفرت به ورجعت الى الكوفة الى أن قال»:

فأخبرت أبا عبد الله فقال: «أرى عليك مثل كراء البغل ذاهبا من

الكوفة إلى النيل ومثل كرى البغل من النيل الى بغداد ومثل كرى البغل إلى الكوفة وتوفيه إياه».

قال: جعلت فداك: قد علفته بدراهم فلي عليه علفه؟ قال: لا: لأنك غاصب.

أما في المذهب الزيدي فقد ذكر العنسي

(1)

: «وأعلم ان الغاصب لا يرجع على المالك بما غرم فيها أي في العين المغصوبة سواء كان للبقاء أو للنماء نحو ان تكون دابة فعلفها أو شجرا صغارا فغرسها وسقاها حتى كبرت.

فلا يرجع الغاصب بما غرم في هذه الصور وان زادت به قيمة العين المغصوبة بذلك».

وقد استدل الفقهاء فيما ذهبوا إليه هنا بما يأتي:

أ - ان الغاصب متعد وليس لعرق ظالم حق

(2)

.

ب - لأن النفقة التي أنفقها الغاصب ليست عينا قائمة بالجسد كالصبغ في الثوب مثلا وإنما هي مجرد أثر

(3)

.

ج - لأن النفقة التي أنفقها الغاصب إنما هي في نظير الغلة التي استغلها من المغصوب لأنه وإن ظلم لا يظلم

(4)

.

د - لأنه ليس للغاصب عين مال متقوم قائم في المغصوب

(5)

.

ويظهر من كل ذلك ان ما ينفقه الغاصب على المغصوب ان كان عينا منفصلة عن المغصوب كالبناء في الأرض المغصوبة أو ما شاكل ذلك فقد استوضحنا في محله وإن لم يكن كذلك فليس للغاصب مهما عظمت نفقته على المغصوب الرجوع على المالك بل ان ما أنفقه يعتبر هدرا.

‌

‌الباب الثاني

ضمان المغصوب وأحكامه

‌

‌الفصل الأول: الضمان وأحكامه

ثلاثة مباحث المبحث الأول: وجوب الضمان وأدلته المبحث الثاني: كيفية الضمان المبحث الثالث: تعاقب الأيدي على المغصوب

‌

‌المبحث الأول: وجوب الضمان وأدلته

يعتبر الغصب سببا من أسباب الضمان في الفقه الإسلامي وأسباب الضمان كثيرة إلا ان أشهر أصول الضمانات وأكثرها وقوعا وأوسعها فروعا أربعة:

هي: اليد، الإتلاف، الالتزام، الغرور. والذي يعنينا هنا ان نتعرض الى (اليد) باعتبارها من أسباب الضمان.

ذكر القرافي

(1)

من فقهاء المذهب المالكي: «ان أسباب الضمان ثلاثة فمتى وجد واحد منها وجب الضمان. ومتى لم يوجد لم يجب. ثالثهما: وضع اليد غير المؤتمنة فيندرج في غير المؤتمنة يد الغاصب.» وقد اتفق الفقهاء على اعتبار الغصب موجبا للضمان كما أشرنا الى ذلك عند التحقيق في تعريفه ونستعرض هنا كلمات الفقهاء بهذا الخصوص لنتبين هذه الحقيقة بوضوح:

ذكر الكاساني

(2)

من فقهاء الحنفية: «ان وقت وجوب الضمان هو وقت وجود الغصب لأن الضمان يجب الغصب ووقت ثبوت الحكم وقت وجود سببه» .

وذكر المرغيناني

(3)

: «ان حكم الغصب ان كان مع العلم فحكمه المأثم والمغرم وان كان بدونه فالضمان لأنه حق العبد فلا يتوقف على قصده» .

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشيرازي

(4)

ان: «من غصب مال غيره وهو من أهل الضمان في حقه ضمنه لما روى سمرة ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «على اليد ما أخذت حتى ترده» .

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر في العدة

(1)

: «ومن غصب شيئا فعليه ردّه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: على اليد ما أخذت حتى تؤدي وعليه اجرة مثله مدة مقامه في يده لأنه فوّت عليه منفعته والمنافع لها قيمة فيضمنها كالأعيان» .

وفي المذهب المالكي:

نقلنا قول القرافي في صدر البحث وقد قال ابن رشد

(2)

ايضا: «ان الموجب للضمان أما المباشرة لأخذ المال أو لإتلافه وأما لإثبات اليد عليه» .

وفي المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(3)

: «ان المنافع تضمن بالغصب كالأعيان مثل منافع الدار والثياب» .

وذكر الشيخ محمد حسين آل كاشف الغطاء

(4)

: «ان أسباب الضمان كثيرة. ومنها اليد والمراد بها: الاستيلاء على مال الغير بغير حق يعني بغير اذن من المالك ولا الشارع فان كان عالما عامدا مختارا فهو عدوان محرم مضاف إلى أثره الوضعي من لزوم دفع غرامته ولو تلف وهو الغصب المعروف وان لم يكن كذلك فلا حرمة بل عليه الضمان فقط» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر العنسي

(5)

: «ولو كان الفاعل للغصب جاهلا أو ناسيا أو صبيا فيلزمه أحكام الغصب الدنيوية وهي الضمان ولزوم الاستفداء وسائر الأحكام لا الإثم فهو مرفوع عن هؤلاء.»

وقد ذكر الأستاذ منير القاضي

(1)

في شرح المجلة: «انه قد ذهب الفقهاء في وجوب الضمان في حالة وضع اليد الى مذهبين:

مذهب يقول بأن الضمان يكون في الأعيان فقط دون المنافع وهذا هو مذهب أبي حنيفة وقد أخذت به المجلة، ومذهب يقول بأن الضمان يكون على حد سواء في الأعيان والمنافع وهذا هو مذهب أكثر الفقهاء من غير الحنفية كما أنه هو الرأي الذي أخذت به القوانين المدنية الغربية.» وأهم الأدلة التي استند إليها الفقهاء في القول بسببية النصب للضمان هي:

أولا: القاعدة الشريفة

(2)

التي هي بالأصل حديث نبوي وهي: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي.» وقد لا حظنا اعتماد الفقهاء عليها عند استعراضنا لكلماتهم في المقام والظاهر ان جهة الاستدلال بهذه القاعدة يتركز فيما يلي:

«ان ظاهر الحديث يشير الى ان ما أخذته اليد على عهدتها أي ان المال المأخوذ الذي صار تحت اليد والاستيلاء على عهدة اليد والذي أخذه وهذا هو عين الضمان، وعليه فالمال الذي وقع تحت اليد العادية على احتمال أو يد غير المأذون على احتمال آخر مع أنه موجود خارجي يعتبر في عهدة الآخذ ومستقر في ذمته بوجوده الاعتباري الى ان يؤدي

(3)

.» ثانيا: ان الإجماع يكاد ان يكون معقدا على اعتبار الغصب سببا من

أسباب الضمان وقد نقلنا كلمات الفقهاء بالخصوص ومنه نستظهر مثل هذا الإجماع.

ثالثا: ان القول بوجوب الضمان بمجرد وضع الغاصب يده على المغصوب يتفق مع النزعة الفقهية ومبادئ الشريعة التي تنص على حرمة التصرف بملك الغير أو التجاوز عليه بأي شكل من الأشكال.

رابعا: ان مثل هذا الإلزام سوف يضع الغاصب وجها لوجه أمام مسؤليته المدنية في ضمان المغصوب مما قد يضطره الى التحلل من هذه المسؤلية فيبادر الى ردّ المغصوب وهو ما تستهدفه الشريعة.

خامسا: ان هذا الضمان اضافة إلى أنه سيكون بمثابة ملاحقة للغاصب وقطع الطريق عليه حتى لا يجني ثمار غصبه أو يستغل المغصوب بشكل أو بآخر اضافة الى ذلك فإنه سيكون ولا ريب عاملا فعالا في زرع التهيب والنفرة من التعدي على أموال الناس وحقوقهم.

‌

‌المبحث الثاني: متى يجب الضمان

قلنا ان المغصوب إذا كان باقيا فليس للمالك إلزام الغاصب بالضمان مهما قلت قيمته السوقية لأن حقه ثابت ومتعين في العين المغصوبة وهي قائمة بعينها فلا يجوز المصير الى البدل.

أما في حالة تلف العين أو استهلاكها فالمالك حينئذ يحق له مطالبة الغاصب ببدلها بإرجاع المثل ان كان المغصوب مثليا أو دفع قيمتها ان كانت العين المغصوبة قيمية.

وقد اجمع الفقهاء

(1)

على ذلك ولم أر في حدود ما اطلعت مخالفا بل نقل

الإجماع الشعراني

(1)

وابن رشد

(2)

وذكر الشيخ أبو زهرة

(3)

انه: «يوجب الغصب الضمان إذا تلف المال المغصوب كما يوجب الإتلاف هذا الضمان.» والى ذلك ذهبت المجلة

(4)

ونص عليه القانون المدني العراقي

(5)

في المادة (193) منه.

‌

‌كيفية الضمان:

قلنا ان الغاصب يضمن المغصوب لو تلف بإجماع الفقهاء أما كيف يكون الضمان فهذا ما سنتحدث عنه تفصيلا في هذه النقطة من البحث فنقول:

ان المغصوب التالف لا يخلو اما ان يكون مما له مثل أو مما لا مثل له ولقد ذكرنا ما هو المثلي وما هو غير المثلي في البحث التمهيدي. والذي يهمنا هنا ان الفقهاء قالوا بتضمين الغاصب للمثل ان كان التالف مثليا وللقيمة ان كان قيميا:

جاء في المذهب الحنفي:

ذكر أبو الليث السمرقندي

(6)

: «أن غصب مكيلا أو موزونا أو

معدودا مما يجوز السلم فيه - أي مثليا - فإن أهلكه أو هلك عنده يضمن مثله.» وذكر الكاساني

(1)

: «المغصوب لا يخلو أما ان يكون مما له مثل وأما ان يكون مما لا مثل له فان كان مما له مثل. فعلى الغاصب مثله لأن ضمان الغصب ضمان اعتداء والاعتداء لم يشرع إلا بالمثل. الآية (ومن اعتدى عليكم.) وان كان مما لا مثل له فعليه قيمته لتعذر المثلية.» وفي المذهب الشافعي:

جاء في المهذب

(2)

: «وان كان مما له كالحبوب والأدهان ضمن بالمثل» .

وذكر الغزالي

(3)

ذلك ايضا وقال: «أما المتنومات إذا تلفت فتضمن بأقصى قيمتها من وقت الغصب الى التلف.» .

ففي المذهب الحنبلي:

ذكر ابن قدامة

(4)

: «وان تلف المغصوب ضمنه بمثله ان كان مكيلا أو موزونا. إلخ» .

وذكر المرداوي

(5)

: «وان تلف المغصوب: لزمه مثله ان كان مكيلا أو موزونا وكذا لو أتلفه هذا المذهب وعليه الأصحاب سواء تماثلت أجزاؤه

أو تفاوتت كالأثمان والحبوب، والأدهان، وغير ذلك. وجزم به في العمدة».

وجاء في مختصر الإنصاف

(1)

: «ان تلف المغصوب ضمنه بمثله. ان لم يكن مثليا ضمنه بقيمته.» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر ابن جزي

(2)

: «وان كان قد فات ردّ اليه مثله أو قيمته فيرد المثل فيما له مثل. ويرد القيمة فيما لا مثل له.» .

وذكر ابن رشد

(3)

: «فإذا ذهبت عينه فإنهم اتفقوا على أنه إذا كان مكيلا أو موزونا أن على الغاصب المثل. أعني مثل ما استهلك صفة ووزنا» .

أما في المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(4)

: «فما له مثل إذا غصب غاصب من هذا شيئا فإن كان قائما رده وإن كان تالفا فعليه مثله» .

وذكر في محل آخر

(5)

: «وما لا مثل له فإن أتلفها فكمال القيمة» .

وذكر المحقق الحلي

(6)

: «فإن تلف المغصوب ضمنه الغاصب بمثله إن كان مثليا. فإن لم يكن مثليا ضمن قيمته» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر في التاج

(1)

: «في بيان ما يلزم الغاصب إذا تلفت العين في يده واعلم انه يلزمه في تالف المثلي مثله» .

ثم ذكر في موضع آخر

(2)

: «وأما إذا كان التالف قيميا فالواجب في التالف القيمي من الأصل قيمته يوم الغصب» .

أما في المذهب الظاهري:

فقد ذكر ابن حزم

(3)

ان أبا حنيفة ومالك قالا: «أما ما يكال أو يوزن فعليه مثله وأما ما عدا ذلك من العروض والحيوان فالقيمة. وقال أصحابنا المثل في كل ذلك ولا بدّ فإن عدم المثل فالمضمون له مخير بين ان يمهله حتى يوجد المثل وبين ان يأخذ القيمة قال أبو محمد: وهذا هو الحق الذي لا يجوز خلافه وما نعلم لمن قضى بالقيمة حجة أصلا» .

والقضاء العراقي

(4)

تطبيقات متعددة في هذا الموضوع والتفرقة بين القيمي والمثلي في الضمان.

والأدلة على ضمان المثلي التالف يكون بالمثل آيات وأحاديث وأدلة أوردها الفقهاء: أما الآيات فمنها:

أ - قوله تعالى: «{فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ}»

(5)

.

وقد استدل بهذه الآية الشريفة غير واحد من الفقهاء

(6)

في وجوب

التعويض بالمثل عند تلف المثلي. وقد ذكر القرطبي

(1)

في تفسيره: اختلف العلماء فيمن استهلك أو أفسد شيئا من الحيوان أو العروض التي لا تكال ولا توزن فقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما وجماعة من العلماء: عليه في ذلك المثل ولا يعدل إلى القيمة إلا عند عدم المثل لقوله تعالى «{فَمَنِ اعْتَدى}» .

قالوا: وهذا عموم في جميع الأشياء كلها وعضدوا ذلك بقضية القصعة التي كسرت كما سيأتي.

ب - قوله تعالى «وَإِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ»

(2)

.

وعمومها يستفاد منه ما ذكرناه من وجوب المثل في تلف المثلي. وكذلك قوله تعالى «فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ 3 النَّعَمِ» .

وهناك آيات أخرى تصلح بعمومها للاستدلال على ما ذكرنا من مثل قوله تعالى «وَجَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها»

(4)

.

أما الأحاديث التي استدل بها بعض الفقهاء على تضمين الغاصب بالمثل إن كان المغصوب التالف مثليا: فمنها:

1 -

عن أنس

(5)

: ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم كان عند بعض نسائه فأرسلت إحدى أمهات المؤمنين مع خادم لها بقصعة فيها طعام فضربت بيدها فكسرت

القصعة، فضمها وجعل فيها الطعام وقال كلوا، ودفع القصعة الصحيحة وحبس المكسورة.

وقد زاد بعضهم على هذا النص قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «طعام بطعام وإناء بإناء» وفي هذا الحديث دلالة على ان من استهلك على غيره شيئا كان مضمونا بمثله.

وهو متفق عليه بالمثلي من الحبوب.

وأورد أحاديث أخر قال (روى عن عثمان وابن مسعود انهما قضيا على من استهلك فصلانا بفصلان مثلها).

ومن طريق عبد الرزاق بن معمر عن أيوب عن ابن سيرين عن شريح انه قضى في قصّار شق ثوبا ان الثوب له وعليه مثله فقال الرجل أو ثمنه فقال شريح: انه كان أحب إليه من ثمنه قال: انه لا يجد قال: لا وجد.

وعن قتادة انه قضى في ثوب استهلك بالمثل.

قال فإن قالوا: فإنكم لا تقضون بالمكسور للكاسر فقد خالفتم الحديث قلنا: انه لا يخلو من أحد وجهين - أي فعل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم.

أما انها لم تصلح لشيء فأبقاها كما يحل لكل إنسان منا ما فسد جملة من متاع غيره ولم ينتفع منه بشيء وأما ان قصعة عائشة التي أعطى كانت خيرا من التي كانت لزينب فجبر عليه الصلاة والسلام تلك الزيادة بتلك الكسارة وإلا فنحن على يقين انه لا يعطي أحدا مال غيره بغير حق.

قال بعد ذلك: فإذا عدم المثل من نوعه فكمل ما قاربه وساواه فهو أيضا مثل له من هذا الباب

(1)

.

وذكر هذه الأحاديث صاحب الروض النضير

(2)

في الاستدلال بضمان المثل بمثله إلا عند عدمه.

وإضافة الى ما تقدم من الآيات والأحاديث نجد ان الفقهاء قد أجمعوا أو يكادون كما نقلنا ذلك عند استعراضنا لكلماتهم وقد نقل هذا الاتفاق أيضا الشعراني

(1)

قال:

«واتفق الأئمة إلا في رواية لأحمد على ان العروض والحيوان وكل ما كان غير مكيل ولا موزون إذا غصب وتلف يضمن بقيمته وان المكيل والموزون يضمن بمثله إذا وجد» .

وهو يقصد بالأئمة الأربعة أبو حنيفة، ومالك والشافعي وأحمد في رواية.

وهناك رأي يستند الى العقل في استنباط هذا المعنى من الآيات المتقدمة خلاصته:

1 -

«ان القيمة مثل من حيث الصورة ولأن ضمان الغصب ضمان جبر الفائت ومعنى الجبر بالمثل أكمل منه من القيمة فلا يعدل عن المثل إلى القيمة إلا عند التعذر»

(2)

.

2 -

«ان المثل يعرف بالمشاهدة والقيمة تعرف بالاجتهاد وما يعلم يقدم على ما يجتهد

(3)

فيه».

وذكر الشيرازي

(4)

ما يقرب من هذا المعنى بقوله: «ان إيجاب المثل رجوع إلى المشاهدة والقطع وإيجاب القيمة رجوع الى الاجتهاد والظن فإذا أمكن الرجوع الى القطع لم يرجع الى الاجتهاد كما لا يجوز الرجوع الى القياس مع النص» .

وأضيف الى ذلك: «ان إرجاع مثل العين أقرب الى العين بنظر العرف

والعقلاء وأقرب الى روح العدالة وإرجاع الحق إلى أهله اللذين تتحراهما الشريعة المقدسة».

والخلاف قد وقع هنا بعد اتفاقهم على أنه إذا ذهبت عينه وكان مكيلا أو موزونا ان على الغاصب المثل واختلفوا في العروض فقال مالك

(1)

: لا يقضي في العروض من الحيوان وغيره إلا بالقيمة يوم استهلك.

وقال أبو حنيفة والشافعي ان الواجب في ذلك المثل ولا تلزم القيمة إلا عند عدم المثل. وذهب الى ذلك ابن حزم

(2)

.

والظاهر ان حجة مالك فيما ذهب اليه قول الرسول صلى الله عليه وآله وسلم: «من أعتق شقصا له في عبد قوّم عليه الباقي قيمة العدل» .

وجهة الاستدلال به انه لم يلزمه المثل وألزمه القيمة.

وقد ناقش ابن حزم

(3)

هذا الرأي بما يلي:

1 -

ان الشريك لم يستهلك شيئا ولا غصب شيئا ولا تعدى أصلا بل أعتق حصته التي أباح الله تعالى له عتقها وإنما هو حكم من الله أنفذه.

2 -

انه يلزم ان كان المعتق المذكور مستهلكا حصة شريكه ولذلك يضمن القيمة بأن يوجبوا ذلك عليه معسرا كان أو موسرا كما يفعلون في كل مستهلك وهم لا يفعلون هذا (أي القائلون بضمان القيمة هنا).

وليس لهم ان يدعوا إجماعا هنا لأن ابن أبي ليلى وزفر بن الهذيل يضمنون معسرا أو موسرا.

ثم ذكر بعد ذلك حديث القصعة المكسورة مستندا إليه في وجوب ضمان المثل إلا عند عدمه.

‌

‌انقطاع المثلي:

قلنا ان الفقهاء ذهبوا الى تضمين الغاصب المثل عند تلف المثلي المغصوب.

ولكن لو انقطع المثلي من أيدي الناس أو تعذر الحصول عليه فما هو رأي فقهاء المذاهب الإسلامية؟ هنا حصل خلاف بينهم في هذه المسألة سنتبينه من خلال استعراضنا لكلماتهم في المقام.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر ابن غانم

(1)

: «إذا انقطع المثلي. فعليه قيمته يوم الخصومة عند أبي حنيفة ويوم الغصب عند أبي يوسف ويوم الانقطاع عند محمد» .

وذكر أبو الليث السمرقندي

(2)

: «. وان انقطع من أيدي الناس ولا يوجد مثله في بلده يضمن قيمته يوم الخصومة» .

وفي المذهب الشافعي:

جاء في إعانة الطالبين

(1)

: «. فإن فقد المثل فيضمن بأقصى قيم من غصب الى فقد» .

وقد ذكر الغزالي

(2)

أربعة أقوال في ضمان المثلي عند التلف وقد فقد المثل: قول بأقصى قيمة من وقت الغصب الى التلف وقيل أقصى قيمة المثل من وقت وجد إلى الإعواز وقيل من وقت الغصب إلى الإعواز وقيل الى وقت طلب الضمان.

وقد ذكر الرملي

(3)

عشرة أوجه في حالة فقدان المثل وهي على التوالي:

(1)

أقصى من الغصب الى التلف. (2) من التلف الى التعذر. (3) الأقصى من الغصب الى تغريم القيمة والمطالبة. (4) الأقصى من انقطاع المثل إلى المطالبة. (5) الأقصى من التلف إلى المطالبة. (6) الاعتبار بقيمة اليوم الذي تلف فيه المغصوب. (7) بقيمة يوم الإعواز. (8) بقيمته يوم المطالبة.

(9)

بيوم الحكم بالقيمة. قال والأصح في حالة فقدان المثل: «الأكثر من الغصب الى التلف» .

وقد استدل الشيرازي

(4)

بعد ان ذكر اختلاف فقهاء المذهب في هذه المسألة على الرأي المختار «وهو الأكثر من الغصب الى الحكم» قال: لأن الواجب في الذمة هو المثل الى وقت الحكم.

كما ان الواجب في المغصوب رد العين الى وقت التلف ثم يغرم قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب الى حين التلف فيجب ان يعتبر في المثل أكثر ما كانت قيمته الى وقت الحكم.

أما الرملي

(1)

فقد استدل على اختياره الأصح «الضمان بالأكثر من الغصب الى التلف» بقوله: «انه مطالب بالرد في حالة الزيادة إذ هو غاصب فإذا لم يرد كان ضامنا للبدل» .

أما في المذهب الحنبلي:

ذكر في المقنع

(2)

: «. وان أعوز المثل فعليه قيمة مثله يوم إعوازه. وقال القاضي يضمنه بقيمته يوم القبض وعنه تلزمه قيمته يوم تلفه» .

وذكر ابن النجار

(3)

: «. فإن أعوز فقيمة مثله يوم إعوازه» .

وذكر المرداوي

(4)

: «وان أعوز المثل فعليه قيمة مثله يوم إعوازه.» قال: وهذا هو المذهب وعليه جماهير الأصحاب وجزم به في الوجيز:

والمحرر، وناظم المفردات وقدمه في الهداية والمغني والشرح والفروع وهو من مفردات المذهب قال الحارثي: اختاره ابن عقيل ثم نقل عن الحارثي قولا آخر: «يلزمه قيمته يوم تلفه وقيل أكثرهما أي أكثر القيمتين» .

أما في المذهب المالكي:

فقد ذكر سيدي أحمد الدردير

(5)

: «ولو انقطع المثلي كفاكهة وغصبها في ابانها ثم انعدمت صبر وجوبا ويقضي عليه به لوجوده في القابل» .

أما في المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(6)

: «. وان أعوز المثل طالبه بقيمته فإن لم يقبض القيمة بعد الإعواز حتى مضت مدة يختلف فيها القيمة طالبه بقيمته حين القبض لا حين الإعواز» .

وذكر الشهيد

(1)

الثاني: «. إذا تعذر المثل فإنه يضمن قيمته يوم الإقباض لا يوم الإعواز» .

وذكر الشيخ مغنية

(2)

: «. انه إذا انقطع المثل ولم يقدر عليه حين الطلب سقط المثل عن الغاصب ووجبت القيمة لقبح التكليف بما لا يطاق ولأنه جمع بين الحقين وهل تعتبر القيمة التي يقادر بها المثل يوم الغصب؟ أو يوم تلف المغصوب أو يوم الإقباض والأداء أو أعلى القيم» ؟ هنا ينقل الشيخ مغنية انهم - أي فقهاء الجعفرية - اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر على انه يدفع قيمة المثل السوقية حين الإقباض والأداء لأن الثابت في الذمة هو المثل فتعتبر القيمة ساعة الوفاء وعملية تفريغ الذمة تماما كما لو استدان مثليا ثم فقد المثل فإنه يدفع قيمته عند الأداء.

ويتلخص لنا من ذلك ان في هذه المسألة - أي انقطع المثلي حين الطلب - أقوال:

1 -

قول بتضمين الغاصب قيمة المغصوب يوم الخصومة. وهو قول أبي حنيفة

(3)

وأكثر فقهاء المذهب الحنفي.

2 -

قول بتضمين الغاصب قيمته يوم انقطاع المثل: وهو قول الامام محمد الحسن

(4)

الشيباني وهو ما ذهب إليه الحنابلة

(5)

أيضا.

3 -

قول بتضمينه يوم الغصب وهو قول أبي يوسف

(6)

.

4 -

قول بتضمينه أقصى القيم من الغصب الى الحكم وهو الرأي المختار في المذهب الشافعي على ما ذكره الشيرازي

(1)

.

5 -

قول بتضمينه قيمته يوم الأداء وهو الرأي الراجح في المذهب الجعفري

(2)

.

ونحن هنا نميل الى القول بأن الغاصب ملزم بالضمان بقيمة يوم الانقطاع حيث ان المثل ما دام موجودا فعلى الغاصب رده وإذ انقطع فحينئذ يكون المصير إلى القيمة ووقت الانقطاع هو الوقت الذي شغلت به ذمة الغاصب فلزم الضمان بقيمة يوم الإعواز.

‌

‌تلف القيمي وضمانه:

عرفنا رأي الفقهاء في كيفية ضمان المثلي عند التلف وهنا نريد أن نتعرف على كيفية ضمان القيمي.

في المذهب الحنفي:

ذكر ابن قاضي

(3)

سماونة: «في غصب القيمي يجب قيمته يوم غصبه أو يوم إتلافه وفي عدة المفتين للنسفي: من أتلف القيمي فعليه قيمته يوم غصبه» .

وذكر المرغيناني

(4)

: «. بخلاف ما لا مثل له لأنه مطالب بالقيمة بأصل السبب كما وجد فتعتبر قيمته عند ذلك» .

وفي مختصر المسعودي

(5)

: «فإن هلك في يده بفعله أو بغير فعله فعليه قيمته يوم غصبه إن لم يكن له مثل وإلا فعليه مثله» .

ومن هذه النصوص يتبين لنا ان القيمي يكون ضمانه في رأي فقهاء المذهب يوم غصبه.

وفي المذهب الشافعي

(1)

يضمن الغاصب قيمة المغصوب أكثر ما كانت قيمة من يوم الغصب الى يوم التلف.

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر ابن قدامة

(2)

: «. وإن لم يكن مثليا ضمنه بقيمته يوم تلفه في بلده من نقده - أي نقد بلد التلف -» .

وذكر ابن النجار

(3)

: «. وغيره - وغير المثلي - يضمن بقيمته يوم تلفه في بلد غصبه من نقده» .

ويتبين هنا ان فقهاء المذهب الحنبلي على خلاف ما ذهب إليه الأحناف فضمان القيمي على رأيهم - عند التلف - يوم تلفه.

وفي المذهب المالكي:

ذكر ابن جزي

(4)

: «. ويرد القيمة فيما لا مثل له كالعروض والحيوان والعقار وتعتبر القيمة في ذلك يوم الغصب لا يوم الرد» .

ومن هنا نفهم ان رأي فقهاء المالكية موافق لرأي الأحناف.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ محمد جواد

(5)

مغنية: إن كان المغصوب قيميا كالحيوان ونحوه فعلى الغاصب ان يدفع قيمة المغصوب يوم تلفه

لا قبله ولا بعده وإن طال الأمد لأن يوم التلف هو الوقت الذي تشتغل فيه الذمة بالقيمة.

قال صاحب الجواهر

(1)

: «الأقوى وجوب القيمة حين التلف وفاقا للفاضل والشهيد الثاني والسيوري والكركي والأردبيلي بل هو المحكي عن القاضي في الدروس والروضة نسبته إلى الأكثر وذلك لأنه وقت الانتقال إلى القيمة وإلا فقبله مكلف برد العين من غير ضمان للنقص السوقي إجماعا.

وقد نقل الشيخ مغنية قولا لجماعة من الفقهاء باعتبار «أعلى القيم» من حين الغصب الى حين الدفع عقابا ثم علق عليه بقوله: «انه مجرد استحسان إضافة الى إجماع الفقهاء على عدم ضمان القيمة السوقية» .

وحاصل رأي فقهاء الجعفرية في المسألة ما ذكره السبزواري

(2)

في كفايته فقد ناقش الأقوال في المسألة وقال: «اختلف الأصحاب على أقوال» :

1 -

اعتبار قيمته يوم الغصب وذهب اليه الشيخ في المبسوط

(3)

وقد نسبه المحقق إلى الأكثر، وهذا موافق لرأي الحنفية كما ذكرنا.

ضمان أعلى القيم من حين الغصب الى التلف وهو منقول عن الشيخ في الخلاف

(4)

وموضع من المبسوط واختياره ابن إدريس واستحسنه المحقق.

3 -

الضمان بالقيمة يوم التلف

(5)

وهو مذهب ابن البراج والعلامة في المختلف ونسبه في الدروس إلى الأكثر، وهذا موافق لرأي الحنابلة كما ذكرنا.

4 -

أعلى القيم من حين الغصب الى وقت رد القيمة وهو منقول عن المحقق في أحد قوليه: ووجه القول الأول بأن وقت حدوث الغصب أول وقت دخول العين في ضمان الغاصب والضمان إنما هو لقيمته فيقضي به.

ووجه القول الثاني: بأن العين ما دامت موجودة فلا حق لمالكها في القيمة زادت أم نقصت ولهذا لم يحكم عليه بزيادة القيمة السوقية عند نقصانها حين الرد والانتقال إلى القيمة إنما هو عند التلف فتعتبر القيمة في تلك الحال وفيه أيضا ضعف.

ووجه القول الثالث: بأنه مضمون في جميع حالاته التي من جملتها حالة أعلى القيم ولو تلف فيها لزم ضمانه فكذا بعده.

ولعل القول الرابع مبني على الواجب في القيمي رد المثل والانتقال إلى القيمة عند تعذره فجميع الزمان الى حين الرد ضمان لقيمة ما في ذمته. وعلى القول باعتبار القيمة مطلقا لا توجيه لهذا القول.

قال

(1)

: والاعتبار العقلي العدلي يقتضي المصير الى القول الثالث وهو الضمان بيوم التلف لأن الغاصب في أول زمان الغصب مكلف بإيصال المغصوب الى المالك في ذلك الوقت فإذا لم يفعل كان عليه ان يجبر النقصان الذي حصل للمالك في ذلك الوقت فإذا لم يفعل كان عليه ان يجبر النقصان الذي حصل للمالك بسببه ويجبر النقصان أما برد العين في زمان آخر أو قيمته في الزمان الأول عند تعذر ذلك.

وفي المذهب الزيدي:

ذكر في التاج

(2)

: «أما إذا كان التالف قيميا فالواجب في التالف من القيمي من الأصل قيمته يوم الغصب في بلد الغصب لا يوم التلف» .

وهذا موافق لرأي الحنفية والمالكية وبعض فقهاء الجعفرية كما أشرنا.

وقد ذكر ابن المرتضى

(1)

رأيا آخر وافق فيه اتجاه الشافعية وبعض الجعفرية وهو القول بضمان أعلى القيم من الغصب الى التلف فقد قال: «وفي تالف القيمي أوفر القيم من الغصب الى التلف.

وخلاصة ما استدل به أصحاب الرأي القائلين بضمان القيمي التالف بقيمة يوم الغصب ما يلي:

1 -

استدل الأحناف: ان يوم القبض هو «وقت وجوب الضمان لأن الضمان يجب بالغصب ووقت ثبوت الحكم وقت وجود سببه فتعتبر قيمة المغصوب يوم الغصب»

(2)

.

ويمكن مناقشة هذا الدليل بأن الحكم بضمان القابض للعين وقت القبض لا يستلزم الضمان بقيمة ذلك الوقت إذ من المتفق عليه ان العين لو كانت باقية لزم ردها الى مالكها وهذا القول يستلزم انتقال ضمان العين حين قبضها إلى القيمة مع فرض بقائها وهو لا وجه

(3)

له.

2 -

ما استدل به السبزواري

(4)

بقوله: «ان وقت حدوث الغصب أول وقت دخول العين في ضمان الغاصب والضمان إنما هو لقيمته فيقضي به حالة ابتدائه» .

وهذا الدليل فريب من دليل الكاساني المتقدم ويمكن مناقشته بنفس المناقشة السابقة.

واستدل القائلون بالضمان بأعلى القيم بما خلاصته:

1 -

استدل السبزواري من الجعفرية بأن: «المغصوب مضمون في جميع حالاته التي من جملتها حالة أعلى القيم ولو تلف فيها لزم ضمانه فكذا بعده» .

ويرد عليه: ان ضمان العين على تقدير تلفها في تلك الحالة لا أثر له إذ من المسلم به ان العين ما دامت باقية فالزيادة السوقية غير مضمونة وضمان القيمة إنما هو على تقدير وقوع التلف لا مطلقا.

2 -

واستدل الشيرازي

(1)

من الشافعية بنحو الدليل السابق إذ قال:

«انه غاصب في الحال التي زادت فيها قيمته فلزمه ضمان قيمته كالحالة التي غصب فيها» .

وقد تقدم مناقشة ذلك في الدليل السابق.

‌

‌أدلة القوم بيوم التلف:

1 -

استدل بعض فقهاء الإمامية

(2)

: بأن: «الواجب رد العين، والغاصب مخاطب بدفعها الى مالكها سواء كانت القيمة زائدة أو ناقصة، من غير ضمان شيء على النقص إجماعا فإذا تلفت وجب قيمة العين وقت التلف لانتقال الحق إليها لتعذر البدل ومع ثبوت العين ووجودها لا تتعلق القيمة بالذمة وإنما الذمة مشغولة برد العين والانتقال إلى القيمة انتقال الى البدل وهو إنما يثبت حال وجوبه وهو حالة التلف» .

2 -

واستدل ابن قدامة

(3)

من الحنابلة: بقوله: «ان القيمة إنما تثبت في الذمة حين التلف لأن قبل ذلك كان الواجب رد العين دون قيمتها، فاعتبرت تلك الحالة كما لو لم تختلف قيمته» .

وهذا الرأي هو الذي نميل اليه لقوة الأدلة هنا ولما أوردناه على الآراء السابقة وأدلتها.

‌

‌منافع المغصوب:

كنا قد تطرقنا في الباب الأول الى الحديث عن زوائد المغصوب وهل يمكن اعتبارها مغصوبة مضمونة عند التلف أم لا. وقد أوضحنا في محله آراء الفقهاء بهذا الخصوص.

وهنا نريد ان نتحدث عن منافع المغصوب وهل هي مضمونة أم غير مضمونة؟ ونستعرض آراء الفقهاء بهذا الخصوص.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر السمرقندي

(1)

: «ان المنافع لا تضمن بالغصب والإتلاف» وذكر الكاساني

(2)

: «وعلى هذا تخرج منافع الأعيان المنقولة المغصوبة انها ليست بمضمونة عندنا» .

وقد فرق المتأخرون بين المعد للاستغلال أو مال اليتيم أو الوقف وبين غيرها فقالوا بضمان الغاصب فيها دون غيرها.

جاء في اللباب

(3)

: «ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه من ركوب الدابة وسكنى الدار. لأنها حصلت على ملك الغاصب. وهذا فيما عدا ثلاثة مواضع فيجب فيها أجر المثل على اختيار المتأخرين وعليه الفتوى وهو ان يكون وقفا أو ليتيم أو معدا للاستغلال» .

ويظهر من ذلك ان المذهب الحنفي لا يلتزم القول بضمان المنافع إلا ما استثناه المتأخرون.

وفي المذهب الشافعي:

ذكر في حاشية البجيرمي

(1)

: «ويلزمه مع ردّ المغصوب والأرش أجرة مثله لمدة إقامته في يده ولو لم يستوف المنفعة ولو تفاوتت المدة ضمن في كل بعض من أبعاض المدة أجرة مثله فيه» .

وذكر الرملي

(2)

: «وتضمن منفعة الدار ونحوهما من كل منفعة يستأجر عليها بالتفويت - بالاستعمال - والفوات: وهو ضياع المنفعة من غير الانتفاع كإغلاق الدار في يد عادية لأن المنافع متقومة فضمنت بالغصب كالأعيان سواء كان مع ذلك أرش نقص أم لا كما يأتي فلو كان للمغصوب أجرة متفاوتة في المدة ضمن كل مدة بما يقابلها.» .

ويظهر من ذلك ان المذهب الشافعي يلتزم القول بضمان المنافع الفائتة تحت يد الغاصب سواء التي انتفع بها أو فاتت بدون انتفاع.

وفي المذهب الحنبلي:

وافق رأي فقهاء الشافعية في القول بضمان المنافع بالفوات والتفويت.

ذكر المرداوي

(3)

: «وان كان للمغصوب اجرة: فعلى الغاصب اجرة مثله مدة مقامه في يده يعني إذا كانت تصح إجارته. هذا المذهب وعليه جماهير الأصحاب. ثم قال: منافع المقبوض بالعقد الفاسد كمنافع المغصوب تضمن بالفوات والتفويت» .

وذكر في المقنع

(1)

: «ولو غصب جارحا فصاد به أو شبكة أو شركا فأمسك شيئا أو فرسا عليه أو غنم فهو لمالكه.» .

فهنا من وجهة نظر الحنبلي قول بالضمان مطلقا بالنسبة للمنافع.

وقد وافقهم على ذلك فقهاء المذهب الجعفري فذهبوا الى القول بأن الغاصب يضمن منافع المغصوب بالفوات والتفويت وعلى ذلك كلمتهم:

ذكر الطوسي

(2)

: «المنافع تضمن بالغصب كالأعيان وجملته ان كل منفعة تضمن بعقد الإجارة فإنها تضمن بالغصب كمنافع الدار والدابة والثياب.» وذكر المحقق الحلي

(3)

: «فوائد المغصوب مضمونة بالغصب. أو منافع كسكنى الدار وركوب الدابة وكذا منفعة كل ما له اجرة بالعادة» .

وذكر الشهيد

(4)

الثاني في الروضة: «ويضمن أيضا أجرة المغصوب كالدار والأثاث والحانوت والعقار والأرض الصالحة للانتفاع بها - ان كان له اجرة لطول المدة التي غصبه فيها سواء استعمله أو لا لأن منافعه أموال تحت اليد فتضمن بالفوات والتفويت ولو تعددت المنافع.» .

وقد اتفق فقهاء الزيدية مع جمهور الفقهاء في القول بضمان المنافع فقد ذكر ابن المرتضى

(5)

: «وكما تضمن العين تضمن منافعها إذا فوتها مدة لبثها فتلزم الأجرة.» .

وذكر في الروض النضير

(1)

: «ومن ركب دابة غيره ضمن، وهذا كالأول من انه يحتمل ان يكون الضمان لمنافعها وهو اجرة المثل على الركوب وهو المتبادر ويحتمل ان يكون المراد به ضمانها إذا تلفت تحت يده كما حمله عليه صاحب المنهاج» .

ووافق رأي الجمهور فقهاء الظاهرية: فقد ذهب ابن حزم الى ضمان منافع المغصوب سواء بالفوات والتفويت.

فقد ذكر

(2)

: «ومن غصب أرضا فزرعها أو لم يزرعها فعليه ردّها وما نقص منها ومزارعته مثلها لما ذكرنا من انه حال بين صاحبها وبين منفعة أرضه» .

أما فقهاء المالكية: فقد اتجه أكثرهم

(3)

إلى القول بضمان منافع المغصوب المستوفاة سواء كانت منافع دور أم حيوانات. فقد روى هذا عن مالك اختاره الدردير. أما ابن القاسم

(4)

فقد 5 فرق بين ضمان منافع الدور والأرضين وبين منافع الحيوان.

على انهم اتفقوا

(5)

جميعا على عدم ضمان المنافع غير المستوفاة.

‌

‌الاستدلال على الرأي الأولى:

وأصحاب الاتجاه الأول إنما يذهبون الى القول بعدم ضمان منافع المغصوب استنادا إلى الأدلة الآتية:

1 -

استدل السرخسي

(1)

من فقهاء المذهب الحنفي بقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «الخراج بالضمان» ووجه الاستدلال به هو ان المغصوب لما كان (في ضمان الغاصب فهو الذي التزم تسليمه بالغصب دون المالك فكان الأجر له دون المالك)».

ويجاب على هذا بأن الحديث إنما سبق لمناسبة معينة وهي:

«ان رجلا ابتاع عبدا فأقام عنده ما شاء ان يقيم ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فردّه عليه فقال الرجل: يا رسول الله قد استغل غلامي:

فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: الخراج بالضمان

(2)

».

وغاية ما يستفاد من هذا الحديث ان كل من أقدم على تعهد مال وجعل ضمانه في عهدته ملك منافعه لأن الشخص الرشيد لا يتعهد مالا إلا ان يملك نماءه ومنافعه وهذا الضمان مستند الى حالة مشروعة ولأن الضمان بسبب غير مشروع كالغصب لم يكن عن رغبة من الغاصب وتعهد منه وإنما هو حكم جزائي قهري من الشارع بسبب تعديه وتصرفه غير المشروع فلا تكون منافعه له. ولو سحبنا مضمون الحديث على كل حالة لكان ذلك مدعاة للانتفاع بأموال الغير بلا بدل «فيعقدون الإجارة على المنفعة التي يريدون ثم يخالفون الى الانتفاع بما يريدون دون الالتزام بعوض ولا يبالون ضمان المأجور عند الهلاك

(3)

» ولذا أفتى المتأخرون من الحنفية بوجوب ضمان المنافع إذا

كان المغصوب وقفا أو مال يتيم أو معدا للاستغلال استوفاها أو لم يستوفها «لما لاحظوه من سيئات النتائج وإضاعة الحق التي تؤدي إليه نظرية عدم ضمان المنافع فقصّروا من أذيالها وضيقوا من دائرة شمولها فاستثنوا الموارد

(1)

».

وقد ناقش هذا الحديث المتقدم الذي استند اليه الأحناف فيما ذهبوا اليه من عدم ضمان المنافع ابن حزم في محلاة

(2)

قائلا: «ان هذا الحديث غير صحيح وأنه انفرد به مخلد بن خفاف ومسلم بن خالد الزنجي ثم قال: لو صحّ لما كان لهم فيه حجة لأنه إنما جاء فيمن اشترى عبدا فاستغله ثم وجد به عيبا فردّه فكان خراجه له وهكذا نقول نحن لأنه قد ملكه ملكا صحيحا فاستغل ماله لا مال غيره ومن الباطل ان يقاس الحرام على الحلال.» أما صاحب الروض من الزيدية

(3)

فقد ناقش من استند الى الحديث المتقدم بقوله: «انه - أي الحديث - ورد في خراج الغلام المبتاع لما أراد المشتري فسخه بعد استعماله لما تبين به العيب. وقد قامت القرائن على قصر ظاهر العموم على سببه للاتفاق على ان ظاهر العموم مهجور لو رود صور بلزوم الخراج مع الضمان. ولقيام الأدلة القاطعة بتحريم أكل المال بالباطل.» .

2 -

واستدل الحنيفة كذلك على عدم ضمان المنافع:

بما ذكره الكاساني

(4)

: «لأنه لم يوجد تفويت يد المالك عن المنافع لأنها أعراض تحدث شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فالمنفعة الحادثة على يد الغاصب لم تكن موجودة في يد المالك فلم يوجد تفويت يد المالك عنها فلم يوجد الغصب.» .

وهذا مبني أولا على حد الغصب وتعريفه وقد حققنا في مجلة الرأي الراجح وناقشناه ونعود هنا ايضا فنقول:

ان التفويت كما يحصل بإزالة يد المالك كذلك يحصل بمنعه عن الاستفادة بملكه ولا فرق بين الصورتين.

ثم ان القاعدة الشريفة (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) شاملة بعمومها لهذا المورد لأن المنفعة مال بحد ذاتها. إذ يجري عليها العقد كالإجارة مثلا بل هي الغرض الأظهر من الأموال. ولا وجه لعدم اعتبارها موجودة عند الغصب لأنها ان لم تكن موجودة بالفعل فهي موجودة بالقوة بوجود العين.

وأما ما ذهبوا إليه في هذا المقام أيضا (من أنها أي المنافع إنما تتقوم بالعقد وفي حالة انتفاع الغاصب بها لا عقد حتى تتقوم به)

(1)

.

فليس عليه دليل واضح قوي من أدلة الشريعة لا من نصوصها ولا من أصولها بل ان العرف قائم على خلافه إذ يعتبرها ذات قيمة في نفسها وإذ لا قيمة لها بنفسها فكيف تقوم وهل لغير المال قيمة؟ وعليه فالذي نخلص إليه من كل ما تقدم أن منافع المغصوب مضمونة على الغاصب وأنه مسؤول وملتزم بأداء البدل عما فوته على المالك.

بقي إن نعرف هنا ما جرت عليه مجلة الأحكام بهذا الخصوص والظاهر أنها أخذت برأي الحنفية إذ لم تقل بضمان منافع المغصوب فذكرت

(2)

:

«الغاصب ينتفع من المغصوب لقاء ضمانه إياه» وجاء أيضا: «من غصب شيئا غير معد للاستغلال ولا هو مال وقف أو مال يتيم فإذا هلك في يده ضمنه ولا أجر عليه» .

ولكن منير القاضي يأخذ برأي جمهور الفقهاء ويعقبه بقوله: «إنه الرأي الذي أخذت به أغلب القوانين المدنية وإذا أردنا أن نتعمق في الدرس ونحلل الرأيين نجد أن الرأي الأخير - أي رأي الجمهور - هو الأعدل وهو الموافق لمجرى المنطق. ومع ورود الاستثناءات من القاعدة الأصلية (مال اليتيم ومال الوقف والمعد للاستغلال) فإن المذهب الحنفي في هذه النقطة لا يأتلف والصبغتين المنطقية والعملية فلأجل سدّ هذا العوز والنقص لم يترك الحكم كما ورد في المجلة مأخوذا من الفقه الحنفي بل عولج من طريق آخر يصح أن يعتبر مثالا جليا للتحايل على القانون أو الشرع فإذا اغتصب شخص دار آخر معدة للاستغلال فالقانون خول صاحب الدار أن ينذر المغتصب بإخلاء الدار وإن لم يخلها فيعده مستأجرا لها بمبلغ يحدده هو أي صاحب الدار المنذر ويكون هذا المبلغ عادة جسيما لكي يحقق التهديد المقصود من الإنذار فإذا بلّغ المغتصب بالإنذار ولم يترك الدار وسكت فيعتبر سكوته رضاء ولما كانت الإجارة تنعقد بالسكوت فيعتبر ان الدار مستأجرة. وتكون يده في هذه الحالة يد أمانة»

(1)

.

وقد ذهب القانون المدني العراقي

(2)

في المادة (240) مذهب جمهور الفقهاء فنصت على إلزام الغاصب بأداء المنافع سواء كان الشيء معدا للاستغلال أو غير معد له.

‌

‌تفريع:

وبناء على ما تقدم فإن ما لمثله اجرة في زماننا هذا يضمن الغاصب منافعه على التفصيل الذي ذكرناه عند الفقهاء وذلك مثل سيارات الأجرة وأخشاب المقاولين وآلات البناء والدراجات وآلات الكاتبة وآلات الحاسبة ومكبرات

الصوت. وما الى ذلك فإن على الغاصب رد العين مع اجرة المثل. مع مسؤوليته عن أي نقص أو تلف أو استهلاك قد طرأ عليها.

‌

‌ضمان المغصوب لو كان فيه صنعة:

اختلف الفقهاء في كيفية تضمين الغاصب فيما لو استهلك المغصوب وكان ذهبا فيه صنعة.

فذهب كل من المالكية والجعفرية والحنابلة الى أن المغصوب إن كان ذهبا فيه صنعة ثم استهلك فإن الغاصب حينئذ يضمن قيمته مصوغا من غير جنسه وإنما ذهبوا الى هذا الرأي ليسلم التعويض من الربا.

فذكر ذلك ابن القاسم من المالكية كما جاء في المدونة

(1)

.

وذكر المرداوي

(2)

في الإنصاف: «انه ان كان مصوغا أو تبرا تخالف قيمته وزنه: قوّمه بغير جنسه وهذا هو المذهب. وإن كان مغايرا لجنس نقد البلد الذي يضمّن فيه ضمّن» .

وذهب الى ذلك الشيخ الطوسي من الجعفرية وقد علل رأيه الشهيد الثاني

(3)

في المسالك بقوله: «لأن الربا ليس مختصا بالبيع بل هو ثابت في كل معاوضة على ربويين متفقي الجنس» .

إما الشافعية فقد ذهبوا الى خلاف هذا الرأي فذكر الرملي

(4)

: «أن الغاصب حينئذ يضمن مثل وزنه ويضمن الصنعة بنقد البلد. ولا ربا وإن كان من جنسه لأنّه مختص بالعقود» .

وهذا الرأي الأخير - أي رأي الشافعية هو الأوفق لأن الضمان هنا إنما هو حكم جزائي قهري فلا يتصور فيه الربا.

‌

‌المبحث الثالث: تعاقب الأيدي على المغصوب

قلنا ان الغاصب يلزمه الضمان بوضع يده على المغصوب واستيلائه عليه.

وهنا فلو استولى على المغصوب شخص آخر بأي نحو من الأنحاء فهل يجب عليه الضمان أيضا فيكون للمالك الحق في مطالبته إما برد العين وتسليمها أو ببدلها ان تلفت؟ وهل يجب الضمان مطلقا بدون قيود؟ وإذا ألزمه المالك بالضمان فهل يرجع على أحد؟ هذه المسائل سنتعرض لها عند هذه النقطة من البحث لعلاقتها بصميم بحثنا.

وعندما نبدأ الحديث عنها فإنما نجري على طريقتنا في استعراض كلمات الفقهاء في المقام لاستخلاص آرائهم:

ففي المذهب الحنفي:

ذكر الكاساني

(1)

: «. ولو غصب من إنسان شيئا فجاء آخر وغصبه منه فهلك في يده فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني فلأنه فوت يد الأول. لأنه وجد من كل واحد منهما سبب الضمان إلا أن المضمون واحد فخيرنا المالك لتعين المستحق فإن اختار أن يضمن الأول رجع هو بالضمان على الثاني لأنه ملك المغصوب من وقت غصبه فتبين أن الثاني غصب ملكه وان اختار - أي المالك - تضمين الثاني فلا يرجع على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه» .

وفي الذهب الشافعي:

ذكر الشيخ زكريا الأنصاري

(1)

: «وضمن آخذ مغصوب من الغاصب وإن جهل الغصب وكانت يده أمينة تبعا لأصله والجهل وان أسقط الإثم لا يسقط الضمان. وقال: والقرار عليه أي على آخذه أن تلف عنده كغاصب من غاصب فيطالب بكل ما يطالب به الأول ولا يرجع على الأول إن غرم ويرجع عليه الأول إن غرم إلا إذا كانت القيمة في يد الأول أكثر فيطالب بالزائد الأول فقط» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر سيدي أحمد الدردير

(2)

: «وآكل من طعام مغصوب علم بأنه مغصوب فإنه يضمن لربه ما أكله ولربه الرجوع عليه ابتداء لأنه بعلمه الغصب صار غاصبا كغيره. ويغرم أولهما يسارا ومن أخذ منه الغرامة لا يرجع على صاحبه» .

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر البهوتي

(3)

انه: «متى انتقلت العين المغصوبة عن يد الغاصب الى غير المالك لها فالمنقلة إليه بمنزلة الغاصب في كون المالك يملك تضمين العين والمنفعة لأنه ان كان عالما بالحال كان غاصبا وإن كان جاهلا فلعموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ولأن العين المغصوبة صارت في يده بغير حق فملك المالك تضمينه كما يملك تضمين الغاصب لكن إنما يستقر عليه ما دخل ضمانه من عين أو منفعة وما عداه فعلى الغاصب ان لم يعلم».

وهذا يفهم منه ان الأيدي المتعاقبة على المغصوب أيدي ضمان سواء علموا أم جهلوا.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر المحقق

(1)

الحلي: لو تعاقبت الأيدي الغاصبة على المغصوب تخير المالك في إلزام أيهم شاء أو إلزام الجميع بدلا واحدا.

وذكر الشهيد الثاني

(2)

: «والأيدي المتعاقبة على المغصوب أيدي ضمان سواء علموا جميعا بالغصب أم جهلوا لتحقق التصرف في مال الغير بغير إذنه فيدخل في عموم على اليد وان انتفى الإثم عن الجاهل فيتخير المالك في تضمين من شاء ويرجع الجاهل منهم بالغصب إذا رجع المالك عليه على من غره فسلطه على العين أو المنفعة ولم يعلم بالحال وهكذا الآخر الى ان يستقر الضمان على الغاصب العالم» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر ابن المرتضى

(3)

: «ان من قبض مغصوبا ولو جاهلا بغصبه ضمنه ولا يبرأ برده الى الغاصب» .

ومن هذه النصوص المتقدمة نفهم أن حكم غاصب الغاصب هو نفس حكم الغاصب الأول من حيث ترتب الضمان والالتزام برد المغصوب الى مالكه. غاية الأمر أن غاصب الغاصب مع العلم بالغصبية فإنما يستحق الإثم مع الضمان وأما ان كان جاهلا فإنما عليه الضمان فحسب لعموم قوله: صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» .

وبنفس هذا الاتجاه الفقهي أخذ القانون المدني العراقي

(1)

فقد جاء في المادة (198) منه:

«غاصب الغاصب حكمه حكم الغاصب فإذا غصب أحد من الغاصب المال المغصوب وأتلفه أو تلف في يده فالمغصوب منه مخيّر ان شاء ضمنه الغاصب الأول وإن شاء ضمنه الغاصب الثاني فإذا ضمن الغاصب الأول كان لهذا أن يرجع على الثاني وإذا ضمن الثاني فليس له أن يرجع على الأول» .

وإلى ذلك ذهب القضاء الاردني

(2)

كما جاء في استئناف القضية رقم 20 لسنة 1953 وقد أشارت المحكمة الى عدة مبادئ قانونية تتعلق بالموضوع منها:

1 -

غاصب الغاصب من حيث ترتب الضمان هو في حكم الغاصب نفسه.

2 -

عبارة غاصب الغاصب تعني كل شخص انتقل اليه المال المغصوب من الغاصب الأول.

‌

‌كيف يبرأ الغاصب من الضمان:

اتفق الفقهاء في مسألة براءة الغاصب من الضمان على أنه متى عادت سلطة المالك على ملكه واستطاع أن يتصرف فيه كما لو كان في يده فإن الضمان حينئذ يسقط عن الغاصب.

وهنا كيف نتحقق سيطرة المالك على المغصوب: هل بمجرد مصير العين المغصوبة تحت يده سواء علم أنها ملكه أم لا؟ أم يشترط علمه بأن هذا الشيء الذي تحت يده إنما هو ملكه وعين ماله؟

للفقهاء هنا رأيان:

الرأي الأول: وهو رأي جمهور الفقهاء من الشافعية والراجح عند الحنابلة وعليه جمهور الجعفرية والناصر من فقهاء الزيدية: وهؤلاء ذهبوا الى أن علم المالك بأن هذا الشيء الذي صار تحت يده إنما هو ماله ومملوك له شرط في تحقق براءة الغاصب من الضمان.

فقد ذكر الشيرازي

(1)

من فقهاء الشافعية: «ان رهنه - أي المغصوب - عند مالكه أو أودعه أو آجره منه وتلف عنده فإن علم انه له برئ الغاصب من ضمانه لأنه أعاده إلى يده وسلطانه. وإن لم يعلم فوجهان يبرأ لأنه عاد اليه والثاني لا. لأنه لم يعد الى سلطانه وإنما عاد اليه على أنه أمانة» .

وذكر البجيرمي

(2)

: أن العلم شرط على رأي أغلب فقهاء المذهب.

وذكر المرداوي

(3)

من فقهاء الحنابلة: «ولو وهب المغصوب لمالكه أو إهداء إليه برئ على الصحيح من المذهب لأنه سلمه إليه تسليما تاما» .

وذكر ابن قدامة

(4)

: «وان رهنه عند مالكه أو أودعه إياه أو آجره أو استأجره على قصارته وخياطته لم يبرأ إلا أن يعلم وان أعاره إياه برئ علم أو لم يعلم، قال في الإنصاف وهو المذهب جزم به في الوجيز» .

أما في المذهب الجعفري:

فقد ذكر الشيخ الطوسي

(5)

: «إذا أطعمه مالكه فهل تبرأ ذمة الغاصب أم لا؟ قال نظرت فإن كان المالك عالما بأنه

ملكه فأكله مع العلم بحاله برئت ذمة الغاصب لأنه رضي بأكل مال نفسه فبرئت ذمة الغاصب منه».

وفي المذهب الزيدي:

ذكر ابن المرتضى

(1)

: «ويبرأ الغاصب بمصير العين الى المالك بأي وجه كان من إطعامه إياها من غير استهلاك أو إعارته أو نحوها وان جهلها. وخالف الناصر في أحد قوليه واشترط العلم» .

أما الرأي الثاني: فهو لفقهاء الحنفية وهو وجه عند الشافعية واتجاه عند الحنابلة وهو لأغلب فقهاء الزيدية. وكل هؤلاء لا يشترطون علم المالك لتتحقق براءة الغاصب من الضمان بل يكفي من وجهة نظرهم أن تقع العين المغصوبة تحت يده أو يتصرف بها تصرف الملاّك.

وذكر ابن قاضي سماونة

(2)

انه: «لو وضع الغاصب المغصوب بين يدي مالكه بريء وإن لم توجد حقيقة القبض وكذا المودع وذكر أيضا أنه لو اطعم المالك الشيء المغصوب أو كساه إياه بريء وإن لم يعلم المالك وأجمعوا أنه لو وهبه له وسلمة أو باعه منه وهو لا يعلم به بريء» .

وأما في المذهب الشافعي:

فقد ذكرنا قول الشيرازي

(3)

وإن القول ببراءة الغاصب مع عدم علم المالك وجه في رأي فقهاء المذهب.

أما الحنابلة

(4)

فقد فرقوا بين رهن المغصوب عند مالكه وإجارته أو إيداعه فرأوا العلم شرطا لتحقق البراءة وبين أن يهبه الشيء المغصوب أو يهديه الى المالك أو يعيره إياه فإنه حينئذ يبرأ الغاصب من الضمان سواء علم المالك أم لم يعلم.

أما الزيدية: فقد ذكر ابن المرتضى

(1)

: «ويبرأ بمصير العين الى المالك بأي وجه كان من إطعامه أيها من غير استهلاك أو نحوهما وان جهلها» .

وذكر العنسي

(2)

في التاج: «وكذا - أي يبرأ - لو باعها منه أو رهنها أو يعيره إياها أو نحو ذلك فإنه يبرأ بشرط أن يكون المالك عند قبضه مختارا أو مكرها وأن يكون على حال يصح الرد اليه وأن جهل المالك مصيرها اليه» .

وذكر أيضا أنه إذا أبرأ المالك أحد الغاصبين بريء الآخرون، إذ الإبراء إسقاط لما تعلق في الذمة بسبب هذه العين فلم يختص.

ولم أر - في حدود اطلاعي - لأصحاب الرأي الثاني دليلا لا من المعقول ولا من المنقول وغاية ما عثرت عليه ما ذكره ابن المرتضى من انه حتى مع عدم علمه بأن هذا الشيء إنما هو ماله المغصوب منه فإن الغاصب يبرأ من الضمان «لأن المالك قد وصل الى حقه»

(3)

.

أما أصحاب الاتجاه الأول الذين ذهبوا الى أن الغاصب لا يبرأ من الضمان إلا بإرجاع المغصوب الى المالك وتحقق علمه بذلك فإنهم استدلوا:

1 -

«بأن الغاصب إنما ضمن لأنه أزال يد المالك وسلطانه عن المال وبالتقديم اليه مع عدم علمه لم تعديده وسلطانه حقيقة وإنما عاد اليه على أنه أمانة أو تبرع»

(4)

.

2 -

أن الردّ لم يتحقق عرفا هنا وإنما يزول عنوان الغصب الموجب للضمان بكل ما دلّ على رضا المالك ببقاء العين المغصوبة في يد الغاصب أو

بما اعتبره العرف ردّا وظاهر أن العرف هنا إنما يعتبر إطعام المالك طعامه المغصوب بدون علمه أو إعارته له أو ما شاكل اما من باب التغرير أو أمانة.

وعليه فنحن نميل هنا الى القول الأول الذاهب الى اشتراط العلم في صحة تحقق الرد وبالتالي براء الغاصب من الضمان.

والملاحظ هنا أن القانون المدنية

(1)

يوافق رأي الحنفية ومن تابعهم فيذهب الى أن علم المالك ليس بشرط لتحقق الرد المبرء للغاصب من الضمان وإلى ذلك أيضا ذهبت مجلة الأحكام العدلية

(2)

.

‌

‌الفصل الثاني

تغير المغصوب وأحكامه

ثلاثة مباحث المبحث الأول: تغير ذات المغصوب المبحث الثاني: تغير صفات المغصوب المبحث الثالث: تغير القيمة بسبب نقصان السعر

‌

‌المبحث الأول

‌

‌الفرع الأول

تغير ذات المغصوب لا بفعل الغاصب:

إن بقاء المغصوب بيد الغاصب يحمله مسؤولية الضمان عند طرو أي فوات أو استهلاك وليس ذلك فحسب بل أن الغاصب ليكون مسؤولا وضمانا عند حدوث أي تغير يصيب ذات المغصوب أو صفاته.

وحديثنا هنا سيكون منصبا على تغير ذات المغصوب ونتائج ذلك ومقدار المسؤولية التي يتحملها الغاصب.

وحتى نستطيع أن نتبين ذلك في الفقه الإسلامي نجري على طريقتنا في البحث فنستعرض أولا كلمات الفقهاء في هذا المقام ثم نخلص بعد ذلك الى اتجاهات الفقه.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر الكاساني

(1)

: «إذا غصب عصيرا فصار خلا في يده أو لبنا حليبا

فصار مخيضا أو عنبا فصار زبيبا أو رطبا فصار تمرا فإنه المغصوب بالخيار إن شاء أخذ ذلك الشيء بعينه ولا شيء له غيره لأن هذا من أموال الربا فلم تكن الجودة فيها بانفرادها متقوّمة فلا تكون متقوّمة. وإن شاء تركه على الغاصب وضمنه مثل ما غصب».

وذكر السمرقندي

(1)

: «أنه إذا غصب عصيرا فصار خلا أو عنبا فصار زبيبا أو لبنا فصار رائبا. فصاحبه بالخيار: إن شاء أخذه بعينه ولا شيء له وإن شاء ضمنه مثله وسلم له ذلك كله لأنه من أموال الربا» .

وذهب سيدي أحمد الدردير

(2)

من فقهاء المالكية:

الى أن تغير الذات: «كعصير تخمير بعد غصبه فلربه مثل العصير لفواته بالتخمير وأن تخلل عند الغاصب خيّر ربّه في أخذه خلا أو مثل عصيرة ان علم قدره وإلا فقيمته لأن المثلي الجزاف يضمن بالقيمة إذا فات» .

وذهب الشيرازي

(3)

من فقهاء الشافعية: إلى أنه: «ان غصب عينا فاستحالت عنده بأن كان بيضا فصار فرخا أو كان حبا فصار زرعا أو كان زرعا فصار حبا فللمغصوب منه أن يرجع به لأنه عين ماله فإن نقصت قيمته بالاستحالة رجع بأرش النقص لأنه حدث في يده وان غصب عصيرا فصار خمرا ضمن العصير بمثله لأنه بانقلابه خمرا أسقطت قيمته فصار كما لو غصب حيوانا فمات فإن صار الخمر خلا ردّه وهل يلزمه ضمان العصير مع ردّ الخل؟ وجهان: أحدهما يلزمه لأن الخل غير العصير فلا يسقط برد الخل ضمان ما وجب بهلاك العصير والثاني لا يلزمه» .

وقد ذكر الغزالي

(1)

ان عدم إلزامه هو الأصح.

وذهب فقهاء الحنابلة

(2)

:

أنه: «ان غصب عصيرا فتخمر فعليه قيمته فإن انقلب خلاّ ردّه وما نقص من قيمة العصير» .

وذكر أيضا

(3)

: «وإن غصب بيضا فصار أفراخا أو نوى فصار غرسا ردّه ولا شيء له» .

أما في المذهب الجعفري:

فقد ذكر السبزواري

(4)

أنه: «ولو غصب عصيرا فصار خمرا ثم صار خلا كان للمالك ولو نقصت قيمة الخل كان الأرش على الغاصب» .

وذكر الشيخ الطوسي

(5)

: معللا هذا الرأي: «. لأن هذا عين ماله» .

وذكر الشهيد الثاني

(6)

: «إذا غصبه عصيرا فصار خمرا ضمن مثله لتنزيله بذلك منزلة التلف لخروجه عن أهلية المالك» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر ابن المرتضى

(7)

رأي الإمام يحيى والهادي بعد أن رمز إليهما أن لو

غصب عصيرا فتخلل لا بعلاج فاستهلاك، كلو تلف في يده أما المؤيد فلم يذهب الى ذلك.

ومن خلال هذا الاستعراض لكلمات الفقهاء في موضوع تغير ذات المغصوب بطبيعتها نستظهر ما يلي:

1 -

ان الذات ان انقلبت الى مالا مالية له فهي فوات لها تستوجب الضمان. وعلى هذا إجماع الفقهاء.

2 -

ان انقلبت الذات الى مالا مالية له، ثم استحالت مرة أخرى إلى ماله مالية كالعصير ينقلب خمرا ثم ينقلب خلاّ فإن هناك اتجاهين:

الأول: يذهب الى أن الخل كما في المثال هو عين العصير فيسترده المالك وان ظهر فيه نقص فإنه يغرم أرشه. وهذا رأي الحنابلة والأصح على رأي الشافعية وهو رأي الجعفرية.

الثاني: يذهب الى تخيير المغصوب منه بين أخذ العين كما هي ولا شيء على الغاصب وبين تضمين مثلها. وهو رأي المالكية والحنفية.

وإلى هذا الرأي الثاني ذهب القانون المدني العراقي

(1)

في المادة (194) فقرة أولى إذا تغير المغصوب عند الغاصب فالمغصوب منه بالخيار إن شاء استرد المغصوب عينا مع التعويض عن الإضرار الأخرى وإن شاء ترك المغصوب ورجع على الغاصب بالضمان».

ونحن نميل هنا إلى الرأي الأول وذلك لما يأتي:

1 -

ان ذات المغصوب موجودة بعينها ولم تتلف وعليه فلا مسوّغ للضمان.

2 -

ان المغصوب قد فقد خصوصية من خصوصياته المعتبرة عرفا وإذا

ظهر فيه نقص لزم الضمان وعليه فلا مسوّغ أيضا لاسترداد المغصوب كما هو دون تعويض. وهذا ما التفت اليه القانون المدني العراقي في نص المادة المذكورة.

وعليه فالمتحصل ان الغاصب هنا ملزم بردّ المغصوب مع التعويض عن الإضرار الأخرى.

‌

‌الفرع الثاني: تغير المغصوب بفعل الغاصب

تحدثنا عن أحكام تغير المغصوب لو حدث بطبيعته وهنا سيكون حديثنا عن المغصوب لو تغير بفعل الغاصب نفسه وإذا حددنا بشكل أدق فإنه نتناول تغير ذات المغصوب بفعل الغاصب بحيث يتبدل اسمه وتزول معظم منافعه.

ونجري على طريقتنا فنتناول أولا استعراض كلمات الفقهاء في المقام لنخلص بعد ذلك الى معرفة وجهات نظر الفقه واتجاهاته التشريعية في هذه النقطة.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر المرغيناني

(1)

: «. وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وأعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع حتى يؤدي بدلها كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها أو حديدا فاتخذه سيفا.» وهذا كله عندنا «وفي رواية عن أبي يوسف قيل لا ينقطع حق المالك» .

وذكر ابن قاضي سماونة

(2)

: ذلك أيضا وضرب أمثلة أخرى كتطبيقات

لما قرروه قال: «ولو عصر عنبا أو سمسما أو زرع برا فأدرك أو حضن البيضة فأفرخت أو غزل قطنا ونسجه. أو قطع ثوبا وخاطه أو غرس ثالة أو خبز دقيقا. فالحكم كما تقدم» .

وذكر عبد الله الموصلي

(1)

: «ولو غصب تبرا فضربه دراهم أو دنانير أو آنية لم يملكه ومن خرق ثوب غيره فأبطل عامة منفعته ضمنه» .

أما عند فقهاء المذهب الشافعي:

فقد ذكر الغزالي

(2)

أنه «إذا غصب حنطة فطحنها أو ثوبا فقصره أو خاطه أو طينا فضربه لبنا أو شاة وشواها لم يملك حينئذ شيئا من ذلك بل يرده على حاله وأرش النقص ان نقص» .

وذكر الشيرازي

(3)

: «ان الطعام إذا طحنه له أن يتركه ويطالبه بمثل طعامه لأن مثله أقرب الى حقه من الدقيق. والمذهب: الأول لأن عين ماله باقية فلا يملك المطالبة ببدله» .

وعند فقهاء الحنابلة:

ذكر أبو البركات

(4)

: «وإذا غير المغصوب فأزال اسمه كطحن الحب وضرب النقرة دراهم وطبخ الطين آجرا ونحوه فهو لمالكه وعلى الغاصب نقصه

ولا شيء له لزيادته وعنه يصير للغاصب وعليه عوضه وعنه يخير المالك بينهما».

فهنا ثلاثة آراء رأي يوافق المذهب الشافعي ورأي يوافق الأحناف في صيرورة المغصوب في هذه الصورة ملكا للغاصب ورأي بالتخيّر.

وذكر في الإقناع

(1)

: «وإن غصب ثوبا فقصره أو غزلا فنسجه أو فضة أو حديدا فضربه أبرأ أو أواني أو غيرهما أو خشبا فنجره بابا أو نحوه أو شاة فذبحها وشواها. أو حبا فطحنه ردّ ذلك بزيادته وأرش نقصه ولا شيء له» .

وذكر البهوتي

(2)

: «ولو غصب طينا فضربه لبنا أو آجرا أو فخارا أو غصب حبا فطحنه أو دقيقا فعجنه وخبزه ونحوه ردّ ذلك الى مالكه لأنه عين ماله ولأنه لو فعله بملكه لم يزل عنه فكذا بملك غيره» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر الدردير

(3)

: «ان تغيير ذات المغصوب يعتبر فواتا له قال: وطين لبن. وقمح مثلا طحن ودقيق عجن وعجين خبز فإنه فواتا هنا (وحب بذر) ومتى حصل فوات فليس لربه أخذه إن كان مثليا بل يتعين أخذ مثله إلا برضا الغاصب وإن كان مقوما خيّر ربّه بين أخذه أو أخذ القيمة يوم الغصب» .

وذكر في المدونة

(4)

: «قلت أرأيت ان اغتصب من رجل فضة فضربها

دراهم أو صنع منها حليا. قال: عليه فضة مثلها وما أحفظ أني سمعت من مالك فيه شيئا. قلت: أرأيت ان اغتصب من رجل ترابا فجعلته ملاطا لبنائي ماذا له عليّ قال: عليك مثله».

ويظهر من هذه النصوص موافقة المذهب المالكي لرأي الأحناف القائلين بأن تغير ذات المغصوب يعتبر استهلاكا فيجب الضمان.

أما في المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(1)

: «إذا غصب شيئا لم يملكه غيره عن صفته التي هو عليها أو لم يغيره مثل إن كان نقرة فضربها دراهم أو حنطة فطحنها أو عصيرا فاستحال خمرا ثم استحال خلا كان عليه الردّ لأنه عين ماله» .

وذكر المحقق الحلي

(2)

: «ولا يملك العين المغصوبة بتغييرها وإخراجها عن الاسم والمنفعة سواء كان ذلك بفعل الغاصب أو فعل غيره كالحنطة تطحن والكتان يغزل وينسج» .

وقد ذكر السبزواري

(3)

ذلك وأعقبه بقوله: «ولا اعرف فيه خلافا بين الأصحاب» ومن هذه النصوص المتقدمة يظهر ان الفقه الجعفري موافق لاتجاه الشافعية في ان تغيير الغاصب لذات المغصوب ليس فواتا ولا يسوغ له تملكها. نعم عليه أرش النقصان.

أما الفقه الزيدي فيبرز فيه اتجاهان: اتجاه يوافق أبا حنيفة وهو رأي الهادي والقاسم من فقهاء المذهب على ما أشار إليه ابن المرتضى

(4)

.

وذهب الناصر والمؤيد بالله والإمام يحيى إلى أنه: «مهما كانت العين أو بعضها باقية وجب ردها ولو تغيرت، ووجهه ان الأصول تشهد ان صاحب الملك أولى بملكه» . على ما ذكره صاحب الروض

(1)

.

وذكر في التاج

(2)

قولا بالتخيير بين أخذ العين ولا أرش. وبين قيمتها قبل يوم الغصب.

وفي المذهب الظاهري:

فقد ذهب ابن حزم

(3)

الى القول برأي الشافعية والجعفرية وما هو المذهب عند الحنابلة وعند الأكثر من فقهاء الزيدية وهو أن الغاصب ان غيّر المغصوب فإنه يبقى على ملك مالكه وعليه الرد مع أرش النقصان.

وعليه فنحن نخلص الى القول بأن تغيير الغاصب لذات المغصوب بحيث يتبدل اسمه لا يسوغ للغاصب تملكه على رأي جمهور الفقهاء وعلى رأي (أبي حنيفة) وبعض فقهاء المذهب وفقهاء المالكية على أن فيهم من يقول

(4)

بالتخيير بينها وبين القيمة ويوافقهم بعض الحنابلة

(5)

والزيدية

(6)

.

وإذا أردنا أن نتبين وجهة نظر هذا الفريق الثاني من الفقهاء الذين ذهبوا الى أن الغاصب إذا غيّر الشيء المغصوب يتملكه وليس للمالك إجباره على

رده فإنه يلزم أن نذكر أدلتهم وحججهم التي استندوا إليها ثم ننظر بعد ذلك في حجة الجمهور لنصير إلى رأي بعد ذلك.

‌

‌أدلة الفريق الثاني:

احتج الفقهاء الذين ذهبوا الى الرأي الثاني بما يأتي:

1 -

ذكر الكاساني

(1)

من فقهاء الحنفية ان: «فعل الغاصب - إذا غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه أو صبغه احمر. في هذه المواضع وقع استهلاكا للمغصوب اما صورة ومعنى أو معنى لا صورة فيزول ملك المالك عنه وتبطل ولاية الاسترداد كما إذا استهلكه حقيقة ودلالة تحقق الاستهلاك ان المغصوب قد تبدل وصار شيئا آخر بتخليق الله تعالى لأنه لم تبق صورته ولا معناه الموضوع له في بعض المواضيع ولا اسمه وقيام الأعيان بقيام صورها ومعانيها المطلوبة منها. وفي بعضها ان بقيت الصورة فقد فات معناه الموضوع له المطلوب منه عادة فكان فعله استهلاكا للمغصوب صورة ومعنى أو معنى فيبطل حق الاسترداد إذ - الهالك لا يحتمل الرد كالهالك الحقيقي، ولأنه إذا حصل الاستهلاك يزول ملك المالك لأن الملك لا يبقى في الهالك فتنقطع ولاية الاسترداد ضرورة، ولأن الاستهلاك يوجب ضمان المثل أو القيمة للمالك لوقوعه اعتداء عليه أو إضرارا به وهذا يوجب زوال ملكه عن المغصوب وإذا زال ملك المالك بالضمان يثبت الملك للغاصب في المضمون لوجود سبب الثبوت في محل قابل وهو إثبات الملك على مال غير مملوك لأحد وبه تبين ان فعله الذي هو سبب لثبوت الملك مباح لا حظر فيه فجاز ان يثبت الملك به» .

2 -

وذكر ابن رشد

(2)

هذا الرأي قائلا: «ان الوجه الثاني - أي

إذا كان العمل في المغصوب بحيث ينتقل اسمه كالقمح يطحنه - فهو فوت يلزم الغاصب قيمة الشيء المغصوب يوم غصبه أو مثله فيما له مثل هذا تفصيل مذهب ابن القاسم وأشهب على خلافه». ثم احتج ابن رشد بقوله: «وقد روى عن ابن عباس ان الصبغ تفويت يلزم فيه القيمة» .

وقد احتج هذا الفريق ايضا بأحاديث منها:

ما ذكره ابن المرتضى

(1)

في البحر عن الإمام يحيى «ان الغاصب إذا جعل الدراهم سوارا ملكه، إذ زال اسمه ومعظم منافعه فاستهلكه كإحراقه لأمره صلى الله عليه وآله وسلم بصرف (شاة الأسارى

(2)

فاقتضى زوال الملك.».

هذه خلاصة ما اعتمده الفريق الثاني الذي ذهب الى ان تغيير ذات المغصوب بحيث يتبدل اسمه يعتبر استهلاكا فيتملكه الغاصب ويلزم بالضمان.

فقد ناقش هذا الرأي ابن حزم الظاهري وهو من أصحاب الاتجاه الأول الذين ذهبوا الى ان تغيير ذات المغصوب بحيث يتبدل اسمه لا يعتبر تفويتا ولا استهلاكا وانه لا حق للغاصب في تملك المغصوب.

قال ابن حزم

(3)

: «انه إذا أخذنا بذلك الرأي فإنه يمكن ان يقال حينئذ لكل فاسق إذا أردت أخذ قمح يتيم أو جارك وأكل غنمه واستحلال ثيابه وقد امتنع من ان يبيعك شيئا. فاغصبها. واذبح غنمه واطبخها وأ غصب حنطته واطحنها وكل كلّ ذلك حلالا طيبا وليس عليك إلا قيمة ما أخذت.» .

وهذا كما - يذكر ابن حزم - على خلاف القرآن ونهيه عن (أكل المال بالباطل

(1)

وخلاف رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في قوله: «ان دماءكم وأموالكم عليكم حرام» وانه ما يشك أحد ان كل دقيق طحن من حنطة إنسان فهو لصاحب الحنطة.

ثم قال ابن حزم: «أما الاحتجاج بأمر (القصعة المكسورة

(2)

فلا يصلح في المقام لما أورده في حينه.

وأما خبر «المرأة التي دعت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم الى طعام فأخبرته أنها أرادت ابتياع شاة فلم تجدها فأرسلت الى جارة لها ابعثي إلىّ الشاة التي لزوجك. إلخ الخبر

(3)

» فهذا حجة عليهم لا لهم إذ فيه: أنه صلى الله عليه وآله وسلم لم يبق ذلك اللحم في ملك التي أخذتها بغير اذن ربها وهم يقولون انه للغاصب حلال، وهذا الخبر فيه ايضا انه لم يأخذ رأيها في ذلك أي عند أمره صلى الله عليه وآله وسلم إطعامها الأسارى فصحّ إذن أنه ليس لها.

أما الشيخ محمد حسين آل كاشف الغطاء

(4)

فقد علق على هذا الرأي الذي ذهب اليه الفريق الثاني وذلك عند تناوله شرح المادة (899) من مجلة الأحكام بقوله:

«ان تبدل الاسم لا أثر له إنما المدار على انقلاب الذات أو تبدل الصفات فمن غصب حنطة فطحنها فان الدقيق وان اختلف مع الحنطة بالاسم إلا ان الحقيقة واحدة وأكثر الخواص فيهما متساوية والمرجع في أمثال ذلك الى زيادة القيمة ونقصها فان نقصت ردّ العين مع الأرش وان زادت أو ساوت أخذها

بلا شيء كل ذلك لأن عينه موجودة وإنما تغيرت العوارض والصفات وتغير الاسم لا يوجب تغير الحقيقة.» وقد ناقش القول بصيرورة المغصوب ملكا للغاصب بتغييره الناصر والمؤيد بالله والامام يحيى من فقهاء المذهب الزيدي حيث ذهبوا

(1)

الى أنه مهما كانت العين أو بعضها باقية وجب ردّها ولو تغيرت ووجهه ان الأصول تشهد ان صاحب الملك أولى بملكه والظواهر تنطق به.

كما أجيب عن الحديث بوجوه: منها ما ذكره المؤيد بالله في شرح التجريد ولفظه: هذه المسألة ليست بقوية في نفسي لأنها لا أصل لها إلا هذا الخبر وهو يحتمل ان يكون صلى الله عليه وآله وسلم ضمنهم إياها وأمرهم أن يطعموها الإسراء لغيبة صاحبها إذ في الخبر ما يدل على ذلك فخشي ان تفسد عليهم وللحاكم ان يبيع على الغائب ما يخشى فساده اهـ. ما في التجريد.

ومنها: أنه يلزم من ذلك أمور فاسدة لتأديته إلى إمكان التوصل إلى أكل أموال الناس بالباطل وان يكون ذريعة لأهل الظلم والفساد الى الوثوب على ما شاءوا من أموال العباد إذا الغاصب بتوصله الى العين وفعله فيها أي أنواع الاستهلاك تصير ملكا له وهو خلاف الأدلة كتابا وسنة. ثم احتج بالآية

(2)

والحديث

(3)

.

ونحن مع هذا الرأي الأخير لموافقته للأصول ولشهادة الأدلة المعتبرة بجانبه.

‌

‌المبحث الثاني: تغيير صفات المغصوب:

قد يلجأ الغاصب الى تغيير صفات المغصوب وهنا يقول الفقه كلمته

ويتدخل الفقهاء لطرح الاحتمالات الواردة في هذا المقام ثم تخريجها وتكييفها فقهيا كل على قواعده وأسسه.

والظاهر ان صور تغيير المغصوب من قبل الغاصب اما ان تكون بزيادة شيء عليه أو انقاصه. وعليه فان البحث هنا سيدور حول هاتين النقطتين:

‌

‌الفرع الأول: الزيادة

وزيادة المغصوب التي تحصل من قبل الغاصب اما زيادة عين أو زيادة وصف.

ونستعرض هنا كلمات الفقهاء في المقام لنتبين علاجهم لهذه المسائل.

في المذهب الحنفي:

ذكر المرغيناني

(1)

: «أن من غصب ثوبا فصبغه أو سويقا فلّتة يسمن فصاحبه بالخيار ان شاء ضمنه قيمة الثوب قبل الصبغ ومثل السويق وسلم ذلك للغاصب وان شاء أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن فيهما.» وذكر الموصلي

(2)

: «ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر أو سويقا فلّتة بسمن فالمالك ان شاء أخذهما وردّ زيادة الصبغ والسويق وان شاء أخذ قيمة الثوب أبيض» .

والظاهر من عبارات فقهاء الأحناف

(3)

ان الصبغ تارة يكون بمثابة زيادة في المغصوب، واخرى يكون بمثابة نقص وكل ذلك بحسب الاعتبار

العرفي فإن عدّه العرف نقصا كان كذلك وإلا فزيادة. وحينئذ أي عند اعتبار الصبغ زيادة في المغصوب فالمالك مخير بين أخذه ودفع ما زاده الصبغ فيه وبين تضمين الغاصب قيمة الثوب قبل طرو الزيادة. هذا في رأي فقهاء الأحناف.

أما في المذهب الشافعي:

فقد ذكر أبو زكريا الأنصاري

(1)

: «وان صبغ الثوب بصبغة وأمكن فصله كلفه وإلا فإن نقصت قيمته لزمه أرش أو زادت اشتركا» .

وذكر الشيرازي

(2)

: «إذا غصب ثوبا فصبغه بصبغ من عنده نظرت فان لم تزد قيمة الثوب والصبغ ولم تنقص بأن كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشرة فصارت قيمته مصبوغا عشرين صار شريكا لصاحب الثوب بالصبغ لأن الصبغ عين ماله وله قيمة فإن بيع الثوب كان الثمن بينهما نصفين.» وذكر الغزالي

(3)

: «ولو غصب ثوبا قيمته عشرة وصبغه بصبغ قيمته عشرة فصارت قيمة الثوب عشرين فهما شريكان فيباع ويقسم الثمن بينهما.» وذكر الأردبيلي

(4)

: «وان صبغ المغصوب. فإن أمكن الفصل اجبر عليه ولزمه الأرش ان نقص وان لم يكن. فان نقصت قيمته غرم الأرش وان زادت فالغاصب شريك بالصبغ» .

فرأي فقهاء الشافعية اذن هو ان الغاصب إذا أضاف على المغصوب شيئا

من ماله ولم يكن إزالته وفصله يكون شريكا للمالك بقدر ماله والمثال الذي أورده فقهاء المذهب كتطبيق لهذه القاعدة قد أوضح ذلك وقد أفاض في شرحه وبيانه الشيرازي

(1)

والرملي

(2)

، على أنه هنا يلزمنا استيضاح مسألة مهمة في المقام ذكرها فقهاء المذهب بعد ان ذهبوا الى هذا الرأي وهي ان الغاصب وان أشرك في المغصوب مع المالك إلا ان المالك له الأولوية في البيع إذ «لا ينفرد أحدهما ببيع حقه ولو أراد المالك أجبر الغاصب على الموافقة ولو أراده الغاصب لم يجبر المالك

(3)

».

أما ما ذهب إليه الحنابلة:

فقد ذكر أبو البركات

(4)

: «أنه إذا غصب ثوبا فصبغه، فهما شريكان بقدر قيمة الثوب والصبغ وأيهما زادت قيمته فزيادته لمالكه وان نقصت فعلى الغاصب.» .

وذكر البهوتي

(5)

: «وان غصب ثوبا فصبغه الغاصب بصبغة أو غصب سويقا فلّتة الغاصب بزيته فنقصت قيمتيهما أو نقصت قيمة أحدهما ضمن الغاصب النقص لأنه حصل بتعديه فضمنه. وان زادت فهما أي رب الثوب والصبغ أو رب السويق والزيت شريكان.» وقد ذكر صاحب المقنع ذلك أيضا أي ما ذكره صاحب الكشاف

(6)

ثم

قال بعد ذلك «وان أراد أحدهما قلع الصبغ لم يجبر الآخر عليه ويحتمل ان يجبر إذا ضمن الغاصب النقص.» ويظهر من ذلك موافقة فقهاء المذهب الحنبلي لرأي الشافعية في القول بإشراك الغاصب مع المالك في مسألة الصبغ إلا انهم أعطوا الأولوية ايضا للمالك فقد ذكر في زوائد الكافي

(1)

: «فإن أراد المالك بيع الثوب فله ذلك وان طلبه الغاصب فأباه المالك لم يجبر ويحتمل ان يجبر.» وذهب فقهاء المالكية الى ان الغاصب إذا صبغ الثوب بصبغ من عنده فان المغصوب منه «المالك - يكون مخيرا بين أن يأخذ الثوب ويدفع للغاصب قيمة الصبغ وبين ان يتركه للغاصب ويأخذ منه قيمته يوم غصبه.» هذا على ما ذكره في المدونة

(2)

وهو كما يظهر موافق لرأي الأحناف مخالف لرأي الحنابلة والشافعية بالقول بأنهما شريكان بقدر قيمة ماليهما. وقد صرح بالقول بعدم اعتبار الغاصب والمالك شريكين في المدونة

(3)

إذ قال:

«. قلت: أرأيت لو ان رجلا غصب ثوبا فصبغه احمر ثم جاء رب الثوب فاستحقه» قال: يقال له خذ ثوبك وادفع اليه قيمة الصبغ أو خذ قيمة ثوبك لأن الغاصب غيره من حاله قلت: وهذا قول مالك؟ قال: هذا رأيي قلت: ولا يكونان شريكين إذا أبى أن يأخذ الثوب ويدفع قيمة الصبغ وأبى المالك ان يأخذ قيمة الثوب؟! قال: لا يكونان شريكين إذا ابى ان يأخذ الثوب وليس إلا واحدا من هذين اما ان يأخذ واما ان يعطي.

ثم ذكر صاحب المدونة

(1)

بعد ذلك. إلا ان مالكا قال: لا يكونان شريكين فيما كان على وجه شبهة.

أما إذا كان الصبغ ينقص قيمة الثوب فالظاهر مما ذكره ابن الخطاب

(2)

ان يغرم الغاصب الأرش.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(3)

تفصيلا أوفى لمسألة الصبغ قال: «إذا غصب ثوبا فصبغه لم يخل من ثلاثة أحوال اما ان يكون للغاصب أو لرب الثوب أو لغيرهما فإن كان للغاصب لم يخل من ثلاثة أحوال اما ان لا يزيد ولا ينقص بالصبغ أو يزيد أو ينقص» .

فإن لم يزد ولم ينقص مثل ان كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشرة وهو بعد الصبغ يساوي عشرين فهما فيه شريكان لأن لكل واحد منهما عينا قائمة فيه فهو كما لو غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده فهما فيه شريكان وكذلك هما شريكان أيضا لو زادت القيمة بعد الصبغ على ما ذكره الشيخ

(4)

أيضا. وهنا يظهر من عبارات الشيخ في المقام ان الغاصب ان اختار قلع الصبغ فعليه أرش ما ينقص من قيمة الثوب وإذا امتنع صاحب الصبغ عن الإزالة فإن الأقوى ان للمالك إجباره وهل ان للمالك إعطاء قيمة الصبغ ليكون الثوب وصبغه له؟ الصحيح على رأي الشيخ الطوسي

(5)

انه ليس له مطالبته بأخذ القيمة بل يكون فيه شريكان لأنها عين ماله قائمة بحالها غير تابعة لغيرها فلا يجبر على أخذ قيمتها كما لو خلط طعامه بطعامه.

وذكر المحقق الحلي

(1)

: «ولو صبغ الثوب كان له إزالة الصبغ بشرط ضمان الأرش ان نقص الثوب ولصاحب الثوب إزالته أيضا لأنه في ملكه بغير حق. ولو أراد أحدهما ما لصاحبه بقيمته لم يجب على أحدهما إجابة الآخر.

ثم يشتركان فإن لم ينقص قيمة ما لهما فالحاصل لهما وإن زادت فكذلك.

وان نقصت قيمة الثوب بالصبغ لزم الغاصب الأرش».

وذكر الشهيد الثاني

(2)

في مسالكه ما ذكره الشيخ الطوسي أولا ثم قال «وان حصل بالانصباغ عين مال فإما أن يمكن فصله عنه أولا يمكن ففي الثاني يصير شريكا المغصوب منه لأنه عين مال انضم الى ملك. أما إذا كان أمكن فصله عن الثوب فللغاصب إزالته مع ضمان أرش الثوب ان نقص.

وقال ابن الجنيد إذا لم يرض المالك بالقلع ودفع قيمة الصبغ وجب على الغاصب القبول ورجحه في المختلف العلامة الحلي والأظهر - على رأي الشهيد - العدم».

ومن كل هذه النصوص التي نقلناها عن فقهاء المذهب الجعفري يتضح لنا موافقتهم لرأي فقهاء الشافعية والحنابلة فيما ذهبا اليه بهذا الخصوص.

وفي رأي المذهب الزيدي:

ذكر ابن المرتضى

(3)

: «مسألة المذهب الزيدي: ومن غصب ثوبا فصبغه فليس له إزالة صبغه» .

قال: ثم إن كان مما ينفصل. فإن تضرر المغصوب بالقلع فلمالكه أرش اليسير وخيّر في الكثير.

وإن لم يمكن فصله لم يرجع بقيمة صبغه.

ثم نقل قول أبي حنيفة وهو: «ان زاد به الثوب أي بالصبغ خيّر المالك بين أخذ الثوب وضمان الصبغ أو أخذ قيمته. وأعقبه بقوله: لا وجه لضمان الصبغ» .

وذكر رأي الإمام يحيى أيضا وهو: «من غصب دارا فزخرفها فعليه إزالة الزخرفة ان طلب إذ يشغل بها ملك الغير كالأحمال ويضمن أرش النقص ان نقصت بالقلع فإن طلبها الغاصب فوجهان: يجاب، إذ هي ملكه ولا:

إلا أن يكون لهما عين تنفصل. قلت: وهو الأقرب».

ويتلخص لنا من كل ذلك ان هناك ثلاثة آراء في مسألة تغيير المغصوب بزيادة شيء عليه من مال الغاصب وهي:

1 -

رأي فقهاء الحنفية والمالكية: وهو القول بتخيير المالك بين ترك المغصوب وإعطاء الغاصب قيمة الزيادة وبين ترك المغصوب وتضمينه قيمته قبل الزيادة.

2 -

رأي فقهاء المذهب الحنبلي: «وهو القول بأن الغاصب حينئذ يكون شريكان للمغصوب منه كل بقدر ماله وأيهما زادت قيمته فزيادته لمالكه وان نقصت قيمة المغصوب بتلك الزيادة فعلى الغاصب ضمانها» .

3 -

رأي فقهاء المذهب الشافعي والجعفري والزيدي: وهو التفصيل بين ما إذا أمكن فصل الزيادة التي أضافها الغاصب على المغصوب فيجب عليه فصلها مع ضمان ما يطرأ على المغصوب من نقص.

وأما إذا لم يمكن فصل الزيادة فالغاصب حينئذ يكون شريكا مع المغصوب منه بقدر ماله.

وهذا الرأي الأخير هو ما نميل اليه ونرجحه على بقية الآراء وذلك

أ - لأنه أقرب الى تحقيق العدالة التي ينشدها الشرع الشريف لمراعاته حق الطرفين.

ب - ان الواجب على الغاصب ردّ المغصوب نفسه وكما هو الى المالك وحيث أمكن فصل ما اضافه الغاصب لزمه دون الإضرار بحق المالك فيما إذا حدث بفصله نقص حيث يضمن.

ج - وإذا لم يمكن فصل الزيادة عن المغصوب وهو عين مال الغاصب فلا مسوّغ لإجباره على ذلك كما لا مسوّغ لإلزامه بضمان قيمة المغصوب حيث هو باق بعينه فكان الأوفق حينئذ ان يعتبر شريكا مع المالك بقدر حقه مع احتفاظ المالك بحقه في التعويض لو حدث نقص لقيمة المغصوب بسبب تلك الزيادة.

‌

‌الفرع الثاني: نقص المغصوب:

ان المغصوب قد يحدث به نقص عند الغاصب اما باستعماله أو بغير استعماله وفي هذه الحالة فما هو الحكم هنا؟ وهل يجب عليه الضمان أم ماذا؟ هذا ما سنبحثه في هذه النقطة مستعرضين أقوال الفقهاء مستخلصين نتائج ذلك ومقارنين بما ذهب اليه القانون هنا.

عند استعراضنا لكلمات فقهاء الحنفية في المقام نجد:

ان الكاساني

(1)

يقول: «. إذا سقط عضو من المغصوب وهو في يد الغاصب بآفة سماوية أو لحقه. عرج أو شلل. يأخذه المالك ويضمنه النقصان لوجود فوات جزء من البدن أو فوات صفة مرغوب فيها.» وقد علّل ذلك بقوله: «وهلاك كل المغصوب مضمون بكل القيمة فهلاك بعضه

يكون مضمونا بقدره لما ذكرنا ان ضمان الغصب ضمان جبر الفائت فيتقدر بقدر الفوات».

وذكر أبو جعفر الطحاوي

(1)

: «إذا نقص المغصوب عند الغاصب في يديه فعلى الغاصب ضمان قيمة نقصانه للمغصوب منه يردها مع المغصوب على المغصوب منه» .

وذكر في الفتاوى الكاملية

(2)

: «لو غصب حمارا فعرج عنده فما الحكم؟ والجواب ما في البزازية عرج الحمار المغصوب في يد الغاصب ان كان يمشي مع العرج ضمن النقصان.» .

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشافعي

(3)

: «ولو اغتصبه زيتا فأغلاه على النار فنقص كان عليه ان يسلمه اليه وما نقص مكيلته.» .

وذكر الرملي

(4)

: «. ولو نقص بالاستعمال بأن بلى الثوب باللبس ففي الأصح انه يجب الأرش» .

وهذا موافق لرأي الأحناف في وجوب ضمان النقصان:

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر في المقنع

(5)

: «وان نقص المغصوب نقصا غير مستقر كحنطة ابتلّت وعفنت خيّر ربها بين أخذ مثلها وبين تركها حتى يستقر فسادها ويأخذها وأرش نقصها.» .

وفي الإقناع

(1)

: «وان زرع الأرض فردها بعد أخذ الزرع فهو للغاصب وعليه أجرتها إلى وقت تسليمها وضمان النقص.» .

وذكر ابن النجار

(2)

: «ويضمن نقص مغصوب ولو رائحة مسك ونحوه.» .

ومن هذه النصوص يتضح لنا ان فقهاء الحنابلة يوافقون الحنفية والشافعية فيما ذهبوا اليه من القول بضمان النقص الذي يطرأ على المغصوب وهو عند الغاصب.

وفي المذهب المالكي:

ذكر ابن جزي

(3)

: «إذا نقص المغصوب عند الغاصب فصاحبه مخير بين ان يأخذ قيمته يوم الغصب ويتركه للغاصب وبين ان يأخذه ويأخذ قيمة النقص ان كان من فعل الغاصب وان كان من فعل الله لم يأخذ قيمة النقص.» .

وذكر في تهذيب الفروق

(4)

: «والنقصان الطارئ على المغصوب اما من قبل المخلوق واما من قبل الخالق كأن يكون بأمر من السماء وليس له في الثاني إلا يأخذه ناقصا أو يضمنه قيمته يوم الغصب. وقيل ان له ان يأخذه ويضمن الغاصب قيمة العيب واما الأول فأما ان يكون بجناية الغاصب أو بجناية غيره عليه وهو عنده فالمغصوب من الأول مخير في المذهب بين ان يضمنه القيمة يوم الغصب أو يأخذه وما نقصته الجناية يوم الجناية عن ابن القاسم وعند سحنون ما نقصته الجناية يوم الغصب.» .

وفي المذهب الجعفري:

ذكر المحقق الحلي

(1)

: «انه إذا غصب شيئين تنقص قيمة كل واحد منهما عند الافراد عن صاحبه كالخفين فتلف أحدهما يردّ الباقي مع قيمة التالف مجتمعا فإذا فرض ان قيمة المجموع عشرة وكل منهما خمسة ومنفردا ثلاثة كان على الغاصب ردّ الباقي مع الخمسة.» .

وذكر ايضا

(2)

: «ولو حدث في المغصوب عيب مثل تسويس التمر أو تخريق الثوب ردّه مع الأرش ولو كان العيب غير مستقر كعفن الحنطة قال الشيخ: يضمن قيمة المغصوب ولو قيل برد العين مع أرش العيب الحاصل كان حسنا» .

وذكر الشيخ مغنية

(3)

: «وإذا حدث في المغصوب عيب كالحب يصيبه السوس والعفونة والثوب يصير خلقا. والحيوان يهزل أو يمرض أو يفقد عضوا من أعضائه. كل ذلك وما اليه لا يمنع من الرد بل يجب على الغاصب ان يرد المغصوب على عيبه المتجدد عنده مع الأرش ويدفع للمالك التفاوت بين قيمة المغصوب حين الغصب وقيمته حين الرد سواء أحدث العيب والنقصان بسبب الغاصب أو بسبب آخر» .

ورأي فقهاء المذهب الجعفري موافق لرأي جمهور الفقهاء في تضمين النقصان الطارئ على المغصوب عند الغاصب.

وفي المذهب الزيدي نفس اتجاه الفقهاء:

وذكر العنسي

(1)

: «ويجب على الغاصب أرش ما نقص من العين المغصوبة إذا كان بغير فعله ولو بأمر غالب كتهدم الدار وجرح الدابة وغرق السفينة وتحطم السيارة أو نحو ذلك فإنه يلزم الغاصب إذا ردّه بأرش ذلك النقصان.» ومن استعراضنا لكلمات الفقهاء نجد انهم على اختلاف مذاهبهم ومدارسهم الفقهية قد اتفقوا على تضمين الغاصب أرش نقصان ما يطرأ على المغصوب ما عدا فقهاء المالكية فقد ذهبوا الى تخيير المغصوب منه بين ترك المغصوب وأخذ قيمته يوم غصبه وبين أخذه وقيمة النقصان هذا في حالة كون النقصان من قبل الغاصب. اما إذا حدث النقصان بأمر من السماء فلا ضمان عليه في رأيهم

(2)

.».

ورأي المالكية يرد عليه هنا انه مع وجود المغصوب لا مسوّغ لتضمين الغاصب كما قررنا غاية الأمر انه حدث فيه نقص وحيث يجب الضمان لو تلف كل المغصوب فكذا يضمن لو تلف بعضه.

وقد ذهب القانون المدني العراقي

(3)

هنا إلى رأي الجمهور «إذا نقصت قيمة المغصوب بسبب استعمال الغاصب إياه أو بفعله لزمه الضمان أي انه يكون المغصوب منه حق استرداد المغصوب والمطالبة بفرق القيمة وبالتعويض عن الإضرار الأخرى التي أصابت المغصوب بسبب الغصب.» .

والى ذلك ذهب شراح المجلة

(4)

.

‌

‌المبحث الثالث: تغير القيمة بسبب نقصان السعر

ذكرنا في المبحثين المتقدمين كيفية ضمان المغصوب لو نقصت قيمته أو زادت بسبب تغير الذات أو الصفات وحديثنا هنا سيكون منصبا على تغير قيمة المغصوب بسبب نقصان السعر.

ونستعرض أقوال الفقهاء بهذا الخصوص:

في المذهب الحنفي:

ذكر المرغيناني

(1)

: «وإن نقص في يده ضمن النقصان لأنه يدخل جميع اجزائه في الضمان بالغصب فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته بخلاف تراجع السعر، إذا رد في مكان الغصب لأنه عبارة عن فتور الرغبات دون فوت الجزء» .

وذكر الكاساني

(2)

: «. ونقصان السعر ليس بنقصان المغصوب بل لفتور يحدثه الله تعالى عزّ شأنه في قلوب العباد لا صنع للعبد فيه فلا يكون مضمونا» .

ومن هذه النصوص يظهر ان فقهاء الأحناف لا يقولون بتضمين الغاصب النقصان الذي يطرأ على المغصوب بسبب تراجع السعر.

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الشافعي

(3)

: «ولو غصبه جديدا قيمته عشرة ثم ردّه جديدا

قيمته خمسة لرخص الثياب لم يضمن شيئا من قبل أنه ردّه كما أخذه».

وذكر الرملي

(1)

: «ولو ردّ المغصوب ناقص القيمة بسبب الرخص لم يلزمه شيء لبقائه بحاله والفائت رغبات الناس» .

وذكر الأردبيلي

(2)

: «نقصان القيمة بانخفاض السوق لا يضمن إذا لم ينضم اليه تلف الجزء فإن انضم ضمن» .

وهذه النصوص التي نقلناها عن فقهاء الشافعية تشير بوضوح الى عدم تضمين الغاصب نقصان السعر وهو رأي الفقه الحنفي كما ذكرنا.

وذهب فقهاء الحنابلة الى هذا الرأي متفقين مع الحنفية والشافعية.

ذكر المرداوي

(3)

: «وان نقصت العين أي قيمة العين لتغير الأسعار لم يضمن. نص وهو المذهب وعليه جماهير الأصحاب» .

وذكر الحجاوي المقدسي

(4)

: «وان نقصت قيمة العين بتغير السعر لم يضمن سواء ردت العين أو تلفت» .

وفي المذهب المالكي:

ذكر الدردير

(5)

: «أو نقص سوقها فليس بفوات ويتعين عليه أخذه» .

وهذا الرأي موافق لرأي الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر الشيخ الطوسي

(6)

: «. إذا غصب ثوبا

قيمته عشرة دراهم فزادت قيمته لزيادة السوق فبلغت عشرين ثم عادت قيمته إلى عشرة أو دونها نظرت فإن هلك الثوب قبل الرد فعليه قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب الى حين التلف وإن لم يتلف وكان قائما بحاله رده ولا يرد ما نقص من القيمة لأنه لا دليل عليه».

وكذا ذكر في المسألة (15) من كتابه الخلاف وعقب عليه بقوله

(1)

:

«وبه قال جميع الفقهاء والدليل ان الأصل براءة الذمة فمن علق عليها شيئا فعليه الدلالة» .

وذكر المحقق الحلي

(2)

: «. ومع ردّه - أي المغصوب - لا يرد زيادة القيمة السوقية» .

وفي المذهب الزيدي:

ذكر في التاج

(3)

: «. الا نقصان السعر فإنه لا يضمنه كما لو غصب دابة قيمتها مائتا درهم فردها وقيمتها مائة فقط لم يلزمه ما نقص إذا كان زيادة السعر ونقصانه يرجع الى الرغبات لا لو تجدد الغصب كأن يتمكن من الرد ولم يرد حتى حصل النقص فيضمن ذلك النقص في القيمي فقط لا المثلي فيرده أو مثله ولا يضمن السعر مطلقا» .

ومن هذا النص يتبين لنا ان فقهاء المذهب الزيدي يوافقون الفقهاء جميعا في عدم ضمان المغصوب ان نقصت قيمته السوقية لأن ذلك في رأيهم راجع الى رغبات الناس.

وأما فقهاء المذهب الظاهري فقد ذهب ابن حزم الى خلاف ما ذهب اليه الفقهاء إذ أنه يرى أنه يلزم الغاصب ردّ ما نقص من الثمن فقد ذكر في

محلاة

(1)

: «وأما الزيادة في الثمن فإنه حين زاد ثمن كان فرضا عليه رده الى صاحبه بجميع صفاته فكان لازما له أن يرده اليه وهو يساوي تلك القيمة فإذا لزمه ذلك ثم نقصت قيمته فإنه لا يسقط ردّ ما لزمه ردّه» .

أما مجلة الأحكام

(2)

فقد ذهبت إلى رأي الجمهور بالقول بعدم ضمان نقصان السعر كما جاء ذلك في المادة (900) إذ جاء: إذا تناقص سعر المغصوب وقيمته بعد الغصب فليس لصاحبه ان لا يقبله وأن يطالب بقيمته التي كانت في زمان الغصب.

وقد ذهب القانون المدني

(3)

إلى رأي الجمهور فلم ير تضمين الغاصب نقصان السعر بل «ليس للمغصوب منه إلا أن يقبله كما هو دون إخلال بحقه في التعويض عن الإضرار الأخرى» .

ويظهر من ذلك ان المغصوب إذا نقصت قيمته السوقية وكان هو باق بحاله فللفقهاء رأيان:

الأول: رأي جمهور الفقهاء: وهم يذهبون الى أن الغاصب هنا لا يضمن نقصان السعر.

الثاني: رأي ابن حزم: وهو يرى الضمان محتجا بقوله: «انه حين زاد ثمنه كان فرضا عليه رده الى صاحبه بجميع صفاته فكان لازما له أن يرده اليه وهو يساوي تلك القيمة فإذا لزمه ذلك ثم نقصت قيمته فإنه لا يسقط رد ما لزمه رده» .

أما أصحاب الاتجاه الأول فقد احتجوا لرأيهم بما يلي:

1 -

ان الأصل براءة الذمة فمن علق عليها شيئا فعليه الدلالة

(1)

.

2 -

ان نقص السوق ليس بفوات

(2)

ولأن المغصوب باق والفائت رغبات الناس

(3)

.

3 -

ان تراجع السعر عبارة عن فتور الرغبات دون فوت الجزء

(4)

.

ولقوة هذه الأدلة ولما قررناه سابقا من أن المغصوب إن كان موجودا بعينه لم يطرأ عليه نقص فإنه يرد بحاله ولا يضمن الغاصب شيئا نرجح هذا الرأي.

‌

‌الفصل الثالث

ما يطرأ على المغصوب

مبحثان المبحث الأول: امتزاج المغصوب بغيره المبحث الثاني: الجناية على المغصوب

‌

‌المبحث الأول: امتزاج المغصوب بغيره

ان المال المغصوب قد يمتزج ويختلط بغيره سواء حدث هذا الاختلاط لوحدة أم بفعل الغاصب.

وهنا نستطيع ان نشخص حالتين للامتزاج:

الاولى: الامتزاج بحيث يمكن تمييزه عن غيره وتخليصه منه.

الثانية: الامتزاج بحيث يتعذر تمييزه عن غيره وهنا يمكننا ان نلحظ ثلاث صور:

1 -

الامتزاج بالمساوي.

2 -

الامتزاج بالأجود.

3 -

الامتزاج بالأردإ.

ونعالج هذه المسائل باستعراض آراء الفقهاء في المقام لنتبين حلولهم وآراءهم.

الحالة الاولى: وهي ما امتزج المال المغصوب بغيره وأمكن تمييزه عنه وتخليصه منه وان كان بمشقة. يرى الفقهاء هنا ان الغاصب ملزم بتخليص المال المغصوب وردّه الى مالكه لأن عين المغصوب موجودة فلا يصار الى التعويض بل يجب ردّها.

وهذا هو رأي فقهاء الشافعية

(1)

والحنابلة

(2)

والجعفرية.

والى نفس الرأي ذهب فقهاء المذهب الزيدي

(1)

والظاهر ان فقهاء الحنفية يفصلون في هذا المقام ثم يختلفون بينهم «إلى انه إذا أمكن التمييز بين المخلوط وغيره بلا كلفة ومشقة كخلط الدراهم بالدنانير والبيض بالسود لا يضمن الخالط ويميز وهذا رأي الصاحبين اما إذا أمكن التمييز بكلفة ومشقة كخلط الحنطة بالشعير ذكر في الكتاب انه يضمن الخالط ولم يذكر الخيار للمالك نصا ثم اختلفوا قيل هذا قولهما وفي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يشترك لأن الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير وقيل له الخيار عندهم جميعا وقيل الصحيح انهما لا يشتركان عندهم جميعا

(2)

».

الحالة الثانية: امتزاج المغصوب بغيره وتعذر تمييزه:

قلنا ان هذه الحالة على ثلاث صور اما ان يمتزج المغصوب بالمساوي أو يمتزج بالأردإ منه أو بالأجود. وسنعرض آراء فقهاء كل مذهب بهذا الخصوص يذهب فقهاء المذهب الحنفي «الى ان المغصوب إذا اختلط بغيره وكان هذا الغير من جنسه كخلط الحنطة بالحنطة واللبن باللبن فالخالط ضامن ولا حق للمالك في المخلوط عند أبي حنيفة اما عند الصاحبين فالمالك بالخيار ان شاء ضمنه مثل حقه وان شاء شاركه في المخلوط واقتسماه على قدر حقهما.

اما إذا خلطه بغير جنسه كخلط دقيق الحنطة بدقيق الشعير فالخالط ضامن ولا حق للمالك لأنه استهلاك وهذا بالإجماع عندهم

(3)

.».

أما فقهاء المذهب الشافعي:

فقد ذكر الرملي

(4)

: «ولو خلط المغصوب

أو اختلط عنده بغيره. فإن تعذر التمييز كخلط زيت بمثله أو شيرج فالمذهب انه كالتالف فله تغريمه بدله سواء اخلطه بمثله أم بأجود أم بأردأ لأنه لما تعذر رده أبدا أشبه التلاف فيملكه الغاصب إن كان مما يقبل التملك».

وجاء في الأم

(1)

: «. ومن الشيء الذي يخلطه الغاصب بما اغتصب فلا يتميز منه أن يغصبه مكيال زيت فيصبّه في زيت مثله أو خير منه فيقال للغاصب ان شئت أعطيته مكيال زيت مثل زيته وإن شئت أخذ من هذا الزيت مكيالا. فإن كان صبّ ذلك المكيال في زيت شر من زيته ضمن الغاصب له مثل زيته بتصييره فيما هو شر منه وإن كان صبّ زيته في شيرق أو دهن أو سمن أو عسل ضمن في هذا كله لأنه لا يتخلص منه الزيت ولا يكون له أن يدفع اليه مكيالا مثله. قال ولو غصبه دقيقا فخلطه بدقيق أجود منه أو مثله أو أردأ كان كما وصفت في الزيت» .

وهكذا يظهر من كلام فقهاء المذهب ان الغاصب إذا مزج المغصوب يجنسه فوجهان أحدهما: وهو المنصوص ان الخيار الى الغاصب لأنه لا يقدر على رد عين مالكه فجاز أن يدفع مثله كما لو هلك. والثاني: انه يلزمه أن يدفع اليه منه لأنه يقدر على دفع بعض ماله فلا ينتقل الى البدل. وان خلطه بأجود فإن بذل الغاصب للمغصوب منه بقدر المغصوب من المزيج لزمه قبوله وان بذل مثله من غيره فوجهان أحدهما لزوم القبول والثاني يباع الجميع ويقسم الثمن على قدر قيمتيهما لأنه بذلك يصل كل واحد منهما الى عين ماله وان خلطه بما دونه فإن طلب المالك منه بقدر ماله وامتنع الغاصب اجبر على الدفع لأنه رضي بأخذ حقه ناقصا وإن طلب مثله من غيره وامتنع الغاصب اجبر على

دفع مثله لأن المخلوط دون حقه فلا يلزمه أخذه، ومن الأصحاب من قال يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتيهما وان نقص فعلى الغاصب ضمانه

(1)

.

وذهب فقهاء الحنابلة الى «أن الغاصب إذا خلط المغصوب بماله على وجه لا يتميز منه مثل ان خلط حنطة أو زيتا بمثله لزمه مثله منه في أحد الوجهين وفي الآخر يلزمه مثله من حيث شاء وإن خلطه بدونه أو خير منه أو بغير جنسه لزمه مثله في قياس التي قبلها وظاهر كلامه انهما شريكان بقدر ملكيهما»

(2)

.

وذكر المرداوي

(3)

ذلك أيضا ثم قال: «وهو المذهب وهو ظاهر كلام الإمام أحمد قال في القاعدة الثانية والعشرين، المنصوص في رواية عبد الله وأبي الحارث انه اشتراك فيما إذا خلط زيته بزيت غيره واختاره أبو حامد وابن عبدوس والمصنف» .

وذكر أيضا

(4)

: «وإن خلطه بدونه أو بخير منه أو بغير جنسه يعني على وجه لا يتميز لزمه مثله في قياس التي قبلها قال القاضي قياس المذهب يلزم الغاصب مثله. قال في الفروع فشريكان بقدر حقهما. وكذا ذكر في الإقناع

(5)

ثم قال: فيباع الجميع ويدفع الى كل واحد قدر حقه».

وجاء في زوائد الكافي

(1)

: «وإذا خلط المغصوب بدونه فطلب المالك المثل فأباه الغاصب فهل يلزمه ذلك: وجهان» :

أما في المذهب الجعفري:

فقد ذكر المحقق

(2)

الحلي: «إذا غصب دهنا كالزيت أو السمن فخلطه بمثله فهما شريكان، وإن خلطه بأدون أو أجود قيل: يضمن المثل لتعذر تسليم العين وقيل يكون شريكان في فضل الجودة ويضمن المثل في فضل الرداءة إلا أن يرضى المالك بأخذ العين» .

أما خلط المغصوب بغير جنسه فيعتبر استهلاكا ويضمن المثل. وذهب الشيخ الطوسي

(3)

إلى أنه إذا خلطه بجنسه وكان أجود منه فالغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه أو مثله من غيره وإن باعه قسم الثمن بينهما على قدر كل. قال والصحيح إن هذا كالمستهلك فيسقط حقه من العين ويصير في ذمة الغاصب لأنه قد تعذر أن يصل الى عين ماله بعينها فانتقل إلى الذمة.

أما إذا خلطه بمثله فهو كالمستهلك والغاصب بالخيار بين أن يعطيه بكيله من عينه أو مثله من غيره وفي الناس من قال هو شريكه فيه يملك مطالبته بقسمته يأخذ مثل كيله منه وهو أقرب لأنه قدر على بعض عين ماله وبدل الباقي ولا معنى أن يجبر على مثل من غيره مع وجود بعض العين.

وفصل الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

(4)

من الفقهاء من الفقهاء المتأخرين هذه المسألة: فقال: «إذا امتزج المغصوب: فإن أمكن التميز فلا اشكال. وإلا

فلا يخلو اما أن يمتزج بالمساوي: فيقسم ويأخذ كل واحد حقه أو يبقى على الشركة عينا لا قيمة. أو يمتزج بالأعلى فهو كما في المساوي لأن الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله كما لو صاغ النقرة وعلف الدابة فسمنت أو يمزجه بالأدنى فإن القول بالانتقال إلى القيمة أو المثل أقرب الى الصواب لأنه جمع بين الحقين».

أما في المذهب الزيدي:

فقد ذكر العنسي

(1)

: «ويملك الغاصب ما استهلكه بخلطه سواء خلطه بملكه أو بملك غيره حتى تعذر التمييز وليس من ذوات الأمثال المستوية جنسا ونوعا وصنعة وأما المختلف نوعه وصفته فيملكه كما مرّ مع تعذر التمييز» .

وذكر ابن المرتضى

(2)

: «. وخلط القيمي هنا بحيث لا يمكن تمييزه وهو لجماعة، استهلاك، إلا عند من أوجب في القيمي مثله. المذهب الزيدي، والناصر والمؤيد» :

لا خلط المثلي، بل يصير مشتركا فيقسم كيلا أو وزنا.

وذهب الهادي: إلى أنه استهلاك لالتباسه كالقيمي.

قلنا: لا يبطل حقه من العين مع قلة التفاوت.

‌

‌فرع:

فأما مختلف المثلي، كرطل زيد بدونه أو أعلى فالأقرب أنه كالقيمي.

الإمام يحيى

(3)

: بل يقسم حيث خلط بأعلى وفيه نظر «لأن عين الزيت صارت مستهلكة» .

بعد هذا الاستعراض لنصوص الفقهاء في المقام نجمل الكلام في الموضوع ونستل نقاط الالتقاء والافتراق بين فقهاء المذاهب الإسلامية في هذا الصدد فنقول:

ان اختلاط المغصوب عند الغاصب وتعذر تمييزه على صور:

‌

‌الاولى: اختلاط يحنسه

والحكم هنا: في المذهب الحنفي: عند أبي حنيفة استهلاك فالخالط ضامن ولا حق للمالك وعند الصاحبين المالك مخير بين تضمين الغاصب مثل حقه وإلا فالمشاركة في المخلوط يقسم على قدر حقهما.

وفي المذهب الشافعي

(1)

: وجهان:

الأول: انه كالتالف فيضمن الغاصب مثله.

والثاني: أن يدفع الى المالك منه لأنه يقدر على دفع بعض ماله فلا ينتقل الى البدل.

وهذا هو رأي الحنابلة أيضا كما ذكر ابن قدامة

(2)

.

أما رأي فقهاء الجعفرية

(3)

فهو القول بأن الغاصب والمالك هنا شريكان.

وعند الزيدية

(4)

يفرقون بين المثلي فيرون ان الخلط به استهلاك على رأي الهادي وعلى رأي المؤيد والناصر يصبحان شريكين أما القيمي فيعتبر خلطه استهلاك فيضمن الغاصب.

والقول الراجح هنا هو القول بالشركة حيث ان لكل من المالك والغاصب عين مال قائمة. فيحتفظ كل واحد منهما بحقه وحيث لا يمكن الفصل

والمغصوب مختلط يحنسه فهما على ما قررناه شريكان مع ملاحظة فيما لو كان الخلط بالأردإ فيعتبر بمثابة الاستهلاك فيكون الانتقال الى المثل أو القيمة لأنه جمع بين حقين.

‌

‌وأما الثانية: اختلاط المغصوب بغير جنسه

والحكم هنا: في المذهب الحنفي

(1)

: الضمان إجماعا لأنه استهلاك. وعند الشافعية

(2)

الضمان أيضا لأنه لا يتخلص منه أي استهلاك. وعند الحنابلة

(3)

اتجاهان: الأول: انه استهلاك فيضمن وهذا هو المذهب. والثاني: يباع الخليط ويكونان شريكين كل بقدر حقه. وأما في رأي الجعفرية

(4)

فيعتبر خلط المغصوب بغير جنسه استهلاكا فيجب ضمان المثل وكذلك ذهب الزيدية

(5)

ووجوب الضمان هنا هو الرأي الراجح لكونه مما تعذر رده.

‌

‌المبحث الثاني:

‌

‌الفرع الأول: الجناية على المغصوب

تمهيد: إن كل قارئ لكتب الفقه الإسلامي حين يمرّ بباب الغصب سيلتقي ببحث الجناية على الرقيق المغصوب وما يتعلق بذلك من أحكام ولكن الرسالة وهي هذا الكتاب تخلو من ذلك تماما ومن هنا ينبثق تساؤل ترى لماذا أهمل الموضوع واستبعد نهائيا في حين نجد الفقهاء المسلمين يتناولونه ويعرضون مسائله وأحكامه؟! والجواب يقع في أمور:

الأول: إن الشريعة الإسلامية الغراء لم تقر الرق كمبدأ ولم تنظر إليه

كظاهرة مشروعة بل اعتبرته ظاهرة غير مشروعة تصطدم مع المبادئ والمثل التي نادى بها الإسلام كرسالة سماوية خالدة وشاملة لكل مناحي الحياة الإنسانية.

أن الشريعة الإسلامية احترمت الإنسان بصفته إنسان وأعلنت كرامته قال الله تعالى {وَلَقَدْ كَرَّمْنا بَنِي آدَمَ}

(1)

.

وأناطت به المسؤولية الكبرى في الحياة {إِنّا عَرَضْنَا الْأَمانَةَ عَلَى السَّماواتِ وَالْأَرْضِ وَالْجِبالِ فَأَبَيْنَ أَنْ يَحْمِلْنَها وَأَشْفَقْنَ مِنْها وَحَمَلَهَا الْإِنْسانُ}

(2)

وفي مجتمع يموج بالتفاخر بالأنساب والأحساب ويضطرب المجتمع البشري بأبشع أنواع الاستغلال والتمييز بين البشر أعلن الرسول الكريم صلى الله عليه وآله وسلم أن الناس سواء فورد في خطبة حجة الوداع المشهورة قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «كلكم لآدم وآدم من تراب لا فضل لعربي على أعجمي ولا لأسود على أبيض إلا بالتقوى» .

وقد ورد عن الإمام علي عليه السلام مخاطبا ابنه الحسن عليه السلام: «يا بني:

الناس صنفان: إما أخ لك في الدين أو نظير لك في الخلق».

والمتتبع للنصوص الشرعية قرانا وسنة ولسيرة الرسول صلى الله عليه وآله وسلم والصحابة الكرام يجد تطبيقات هذا المبدأ بوضوح ومن هنا أيضا لا يمكن أن تجد نصا شرعيا ينطق بالرق والرقية بل تجد عوضا عنها (العتق والاستفداء).

الثاني: إن الرق والرقيق كان في المجتمع الدؤلي آنذاك ظاهرة مألوفة بل كان يشكل عصب الحياة الاقتصادية والتجارية وكان الرقيق يجتمع ليشكل هذه الظاهرة من أكثر من مصدر وسبب فالرهان مثلا واحد من الأسباب والبيع والشراء والحرب أسباب يسترق عن طريقها الإنسان ضمن هذه

الظروف الموضوعية طرح الإسلام نظريته في تحرير الإنسان من كل أنواع الاستغلال وإهدار الكرامة الآدمية فأغلق جميع الأبواب التي يتسرب منها الرق وسدّ جميع الطرق التي يتجمع بواسطتها ما عدا الحرب المشروعة باعتبارها أمر لا مفر منه في حينه وعليه فليس من المعقول مثلا ان يسترق الأعداء المحاربون الأسرى المسلمين ويعاملونهم معاملة لا إنسانية ويقف الإسلام من أسرى الأعداء موقفا آخر ومعروف هنا ان مبدأ المعاملة بالمثل مبدأ معترف به في النزاعات الدولية وقد أقرّه المجتمع الدؤلي ولا يزال فالرقيق في المجتمع السلامي إذن إنما يأتي عن هذا الطريق فقط وإزاء ذلك رسمت الشريعة الإسلامية خطة متكاملة متناسقة تستهدف في النهاية إزالة هذه الظاهرة من المجتمع الإسلامي نهائيا فضمنت أولا للاسرى الأرقاء المعاملة الإنسانية الرحيمة.

قال الرسول الأكرم صلى الله عليه وآله وسلم: «إخوانكم خولكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يطعم وليلبسه مما يلبس ولا تكلفوهم ما لا يطيقون وإذا كلفتوهم فأعينوهم

(1)

».

ثم اتخذت الاجراءات التشريعية لتنفيذ مبدأ العتق فحثت عليه حثا أكيدا حتى عد من أقرب الطاعات اضافة الى اجراءات كثيرة وكثيرة كلها تستهدف تحرير الأرقاء ولم تكتف الشريعة بذلك وتوكل الأمر إلى وجدان الإنسان المسلم بالرغم من انه وجدان نبيل بل خولت الدولة الإسلامية التدخل لتحقيق العتق وخصصت في ميزانية الدولة موردا ثابتا لذلك وذلك في حق الزكاة.

الثالث: إن الفقهاء المسلمين حين واجهوا ظاهرة الرق انطلقوا من مثل الإسلام ونظرته ينظمون شؤون الإسراء الأرقاء بكل ما يتعلق بشؤونهم

العامة والخاصة وفي قضية الجناية على الأرقاء ذهب فريق من الفقهاء الى تغليب صفة المالية في الرقيق لأن للقائمين على شؤونهم ينتفعون منهم مدة بقائهم في الاسترقاق، وذهب فريق آخر وهو الأغلب الى تغليب الصفة الآدمية فإذا وقعت عليه جناية وجبت الدية المقدرة شرعا.

بعد هذه المقدمة التي أراها ضرورية في المقام رأيت ان استبعد هذا الموضوع من الرسالة نهائيا ولسببين أيضا:

الأول: إنه في زماننا هذا لم تعد مسألة الرق ذات موضوع كما يعبر الأصوليون ثم إنه لا تجد في الشعور الإسلامي العام أي أثر لقبول الرق والرقية وذلك كله بفضل التشريع الإسلامي وما هيأه من أجواء خاصة.

الثاني: إن العرف الدؤلي قد تغيّر وان مبدأ المعاملة بالمثل الذي لا زال قائما لا يبيح استرقاق الإسراء والتشريع الإسلامي كما لا حظنا إنما سمح باسترقاق اسرى الأعداء المحاربين انطلاقا من هذا المبدأ واستنادا الى ذاك العرف.

والخلاصة فإن الشريعة الإسلامية ليس فيها رق ولا رقيق وأولى ان تتوجه الإنظار إلى المستعمرين الامبرياليين الذين يسترقون شعوبا بكاملها ويستغلونها أبشع استغلال وان تدان هذه الأعمال الإنسانية ويدان التمييز العنصري البغيض وتتكاثف المشاعر الإنسانية لكشف أحابيل الصهيونية العالمية في محاولاتها لإنهاء الشعب الفلسطيني المناضل وأنى لها ذلك. والآن حان الوقت للعودة الى النسق العام للاطروحة وبحث تفاصيل الموضوع.

إن بقاء المغصوب في يد الغاصب يجعله عرضه للطوارئ ومن هذه الطواري ان تقع عليه جناية من الغاصب أو من غيره يمكن ان تلحق بالمغصوب ضررا كليا كالتلف وهذا ما تحدثنا عنه وقد يلحق بالمغصوب ضرر جزئي وهذا ما سنتحدث عنه الآن.

‌

‌الفرع الثاني: الجناية على المغصوب بما دون النفس

بحثنا في مكان سابق من هذه الرسالة الجناية على المغصوب بما يتلف المغصوب من كل وجه وننتقل الى الحديث على الجناية على المغصوب بما دون النفس كجرحه أو إتلاف بعض منه.

ذهب الفقهاء الأحناف الى ان الغاصب إذا قطع طرفا من الدابة غير مأكول اللحم فيجب ضمان قيمتها فقد ذكر المرغيناني

(1)

ذلك معللا «ولو كانت الدابة غير مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها فللمالك ان يضمنه جميع قيمتها لوجود الاستهلاك من كل وجه» .

أما في المذهب الحنبلي فقد ذكر البهوتي

(2)

: «وإن كان المغصوب دابة ونقصت بجناية أو غيرها ضمن الغاصب ما نقص من قيمتها ولو كان النقص بتلف احدى عينيها - أي الدابة - فيغرم أرش نقصها فقط لأنه الذي قوته على المالك» .

والى هذا الرأي ذهب الشافعية أيضا فقد ذكر في المجموع

(3)

«إن كان بهيمة فإنه يردها ويردّ معها أرش ما بين قيمتها سليمة وناقصة سواء كان النقص بجناية أو غيرها وسواء كانت البهيمة ذات ظهر أو درّ» .

وفي المذهب الجعفري ذكر المحقق الحلي

(4)

«ولو كان المغصوب دابة فجنى عليها الغاصب أو غيره أو عابت من قبل الله سبحانه وتعالى ردّها مع أرش النقصان» .

وذهب الظاهرية إلى تضمين الغاصب أي شيء يطرأ على المغصوب نقصا كان أم تلفا فقد ذكر ابن حزم

(1)

: «فمن غصب شيئا. ففرض عليه ان يرده إن كان حاضرا أو ما بقي منه إن تلف بعضه أقله أو أكثره ومثل ما تلف منه أو يرده ومثل ما نقص من صفاته أو مثله إن فاتت عينه» .

ويتلخص لنا ان الحيوان غير مأكول اللحم إذا جنى عليه بجناية تذهب ببعضه كقطع طرف أو تعييب أي عضو فللفقهاء رأيان:

الأول: رأي فقهاء الأحناف

(2)

وهو ان الجناية على الدابة بقطع طرف منها يعتبر استهلاكا لها وعليه فيجب على الغاصب ضمان قيمتها.

الثاني: رأي الشافعية

(3)

والجعفرية

(4)

ووافقهم الحنابلة والظاهرية وهو تضمين الغاصب أرش النقصان فحسب ويسترد المالك المغصوب لأن العين باقية فترد.

وهذا الرأي الثاني هو الذي نرجحه لما قلناه سابقا من ان المغصوب إن كان موجودا فإنه يردّ ويغرم الغاصب أرش النقصان إذ لا مسوغ لتضمينه بدل المغصوب.

‌

‌مسألة:

أشرنا قبل قليل الى ان فقهاء الأحناف ذهبوا الى تضمين الغاصب قيمة الدابة المغصوبة إذا جنى عليها الغاصب أو غيره بقطع طرف منها واحتجوا الى ان هذه الجناية تعتبر استهلاكا لها من كل وجه والظاهر أنهم ذهبوا الى ذلك لكون الدابة غير مأكول اللحم إنما تراد للركوب أو الحمل

فقطع طرف منها يعطل فيها هذا المعنى. وبالرغم من وجاهة هذا الرأي إلا أن الرأي الذي رجحناه وهو ان الغاصب إنما يضمن أرش النقصان ويسترد المالك المغصوب يبدو أكثر دقة لأنه موافق للأصول المعتبرة وأكثر شمولية إذ لو أردنا أن ننظر في مسألة ما لو غصب أحد عربة ركوب حديثة أو عربة حمل حديثة وأحدث فيها خللا بكسر آلة منها أو تحطيم شيء فيها أدى الى تعطيلها عن الحركة والسير فما هو الحكم هنا؟ يبدو ان رأي الجمهور وهو الرأي الراجح هو الأوفق هنا حيث يضمن الغاصب أرش النقص الذي حدث مع استرداد المالك للمغصوب واحتفاظه بحقه في التعويض عن الإضرار الأخرى.

أما إذا حدث في المغصوب عيب يؤدي الى نقصان قيمته فللفقهاء اتجاهان:

الأول: اتجاه جمهور

(1)

الفقهاء: وهو تضمين الغاصب.

الثاني: اتجاه فقهاء المالكية

(2)

: وقد ذهبوا الى تخيير المغصوب منه بأخذ قيمة المغصوب يوم الغصب أو يأخذه بعيبه ولا شيء له.

وهذا الرأي الثاني يرد عليه ان تضمين الغاصب المغصوب لا وجه له إذ المغصوب موجود غاية الأمر انه حدث فيه عيب فلا يصار الى البدل. وقد استدل أصحاب الاتجاه الأول وهو الاتجاه الذي نذهب اليه بما يلي:

1 -

انه كان على الغاصب ان يدفعه صحيحا مما حدث به من عيب كان ضامنا

(3)

له».

2 -

أنّ أرش النقص إنما يستقر بنقصان العين وقد وجد

(1)

.

ونضيف ان الغاصب إنما يضمن هنا ايضا لعموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي.» ووجه الاستدلال انه أخذه صحيحا فلزم ردّه بحاله وإذا حدث عيب به انقص قيمته لزمه الضمان.

‌

‌الباب الثالث

تصرفات الغاصب

ثلاثة فصول الفصل الأول المبحث الأول: حكم التصرف المبحث الثاني: المعاوضات المبحث الثالث: عبادة الغاصب وهو ملتبس بالمغصوب

‌

‌الفصل الأول

حكم التصرف

‌

‌المبحث الأول: حكم تصرف الغاصب

سبق أن تكلمنا عن تصرفات الغاصب الفعلية أما الآن فسنتحدث على تصرفات الغاصب القولية.

ان وجود المغصوب في يد الغاصب من شأنه أن يغريه بالتصرف فيه مع احتياط الفقه في المقام وإيجابه رد المغصوب للحيلولة بين الغاصب وبين جني ثمار غصبه ولكن مدة بقاء المغصوب في يد الغاصب قد تكون كافية لممارسته كافة التصرفات.

وهنا يلزمنا أن نتعرف على رأي الفقهاء فيما لو تصرف الغاصب بالمغصوب.

وتصرفات الغاصب إما أن تكون من قبيل المعاوضات أو التبرعات وإما أن تكون عبادات كصلاة وحج ونحوها. وإذا كانت هذه النقاط ستشكل مدار البحث فإنه من الضروري أولا أن نتساءل: ترى هل يحق للغاصب بشكل من الاشكال أن يتصرف بالمال المغصوب؟ والذي يظهر لنا ان مما لا خلاف فيه بين الفقهاء في حرمة تصرف الغاصب بالمغصوب بأي نحو كان وقد تقدم في الباب الأول من هذه الرسالة مناقشة هذه النقطة واتضح لنا ان التصرف في ملك الغير بغير إذنه إنما هو أكل للمال

بالباطل وهو ما نهى عنه القرآن الكريم في كثير من الموارد منها على سبيل الخصوص قوله تعالى {وَلا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ}

(1)

.

وأما الأحاديث الشريفة فقد صرحت بعدم جواز التصرف في ملك الغير بغير إذنه بأي نحو من أنحاء التصرفات. ومنها:

1 -

قوله صلى الله عليه وآله وسلم

(2)

: «لا يحلبنّ أحد ماشية أحد بغير إذنه، أيحب أحدكم أن تؤتى مشربته (كالغرفة يخزن فيها الطعام) فتكسر خزانته فينتثل طعامه (أي ينثر ويستخرج) فإنما تخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم فلا يحلبنّ أحد ماشية أحد إلا بإذنه» .

2 -

عن أبي سعيد الخدري

(3)

: «قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: لا يحل لأحد يؤمن بالله واليوم الآخر أن يحل صرار ناقة بغير إذن أهلها» .

3 -

(4)

- عن عاصم بن كليب عن أبيه ان رجلا من الأنصار أخبره قال:

خرجنا مع النبي صلى الله عليه وآله وسلم فلما رجع استقبله داعي امرأة فجاء وجيء بالطعام

فوضع يده ثم وضع القوم فأكلوا فنظر آباؤنا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يلوك لقمة في فمه ثم قال أجد لحم شاة أخذت بغير إذن أهلها فقالت المرأة يا رسول الله اني أرسلت إلى النقيع يشتري لي شاة فلم أجد فأرسلت الى جار لي قد اشترى شاة ان أرسل بها إليّ بثمنها فلم يوجد فأرسلت الى امرأته فأرسلت إليّ بها فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: اطعميه الأسارى.

ومن منطوق هذه الأحاديث الشريفة يتضح لنا عدم جواز تصرف الغاصب في المال المغصوب مهما كان هذا التصرف.

وقد اجمع فقهاء المذاهب الإسلامية على حرمة التصرف في ملك الغير وأمواله بدون إذنه. كما يفهم ذلك من تحريمهم الصلاة في الأرض المغصوبة أو في الثوب المغصوب باعتباره تصرفا في المغصوب بدون إذن المالك.

وسنذكر ذلك تفصيلا في المبحث الثالث من هذا الفصل.

‌

‌المبحث الثاني: المعاوضات

ان الغاصب قد يبيع المغصوب أو يتجر به أو يرهنه أو يؤجره الى غير ذلك من أنواع التصرفات فما هو حكم ذلك؟ وما هو حدود تصرفاته؟ وهنا نستعرض أولا أقوال الفقهاء لنخلص الى اتجاهات الفقه الإسلامي في الموضوع.

ففي المذهب الحنفي:

ذكر ابن قاضي سماونة

(1)

: «ولو دفع أرضا غصبه الى غيره مزارعة فأجاز المالك فلو سنبل ولم يسمن فهو للمالك ولا يضمن الغاصب نقص الأرض

ولو سمن الزرع وانتهى لم تلحقه الإجازة والزرع للغاصب ويتصدق به ويضمن نقص الأرض».

وجاء في الفتاوى الهندية

(1)

: «إذا باع الغاصب المغصوب من رجل وأجاز المالك بيعه صحت الإجازة إذا استجمعت الإجازة شرائطها وهي قيام البائع والمشتري والمعقود عليه وان تكون الإجازة قبل الخصومة عند أبي حنيفة.» .

وفي المذهب الشافعي:

ذكر الأردبيلي

(2)

: «إذا اتجر الغاصب بالمغصوب أو بمال الغير في يده وديعة أو رهنا أو سوما أو عارية بغير اذن المالك فان باع أو اشترى بعينه بطل ولا يملك العوض وإذا سلم وفات غرم بالمثل أو القيمة وما حصل من الربح إن أمكن ردّه الى صاحب كل عقد ردّه.» .

وفي المجموع

(3)

: «لو غصب أموالا وباعها وتصرف في أثمانها مرة بعد اخرى. وقلنا بالجديد فقولان حكاهما امام الحرمين والغزالي أصحهما البطلان. لأنه ممنوع من كل تصرف.» .

وفي المذهب الحنبلي:

ذكر المرداوي

(4)

: «وتصرفات الغاصب الحكمية كالحج وسائر العبادات والعقود كالبيع والنكاح ونحوها باطلة في إحدى الروايتين وهي المذهب.

قال في التلخيص في باب البيع: وان كثرت تصرفاته في أعيان المغصوبات يحكم ببطلان الكل على الأصح. وعنه تصح موقوفة على الإجازة.».

وذكر ابن النجار

(1)

: «وحرم تصرف غاصب في مغصوب بما ليس حكم من صحة وفساد كإتلاف واستعمال كلبس ونحوه وكذا بما له حكم كعبادة وعقد لا يصحان.» .

وفي المذهب المالكي:

يرون صحة الإجازة بعد البيع كما جاء في المدونة

(2)

.

وفي المذهب الجعفري:

ذكر المحقق الحلي

(3)

: «فلو باع ملك غيره وقف على اجازة المالك أو وليه على الأظهر ولا يكفي سكوته مع العلم ولا مع حضور العقد فان لم يجز كان له انتزاعه من المشترى ويرجع المشترى على البائع بما دفعه اليه وما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء.» .

وذكر القمي

(4)

ان بيع الغاصب يصح ولا ينفذ إلا بعد الإجازة ونسب ذلك الى أكثر الفقهاء في المذهب.

وفي المذهب الزيدي:

ذكر العنسي

(5)

: «فان تصرف الغاصب في العين المغصوبة سواء أجر