‌ ‌الاشتباه في البيوع ‌ ‌مذهب الحنفية: جاء في بدائع الصنائع (1) : ان من شروط - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ١١

‌

‌الاشتباه في البيوع

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء في بدائع الصنائع

(1)

: ان من شروط المعقود عليه أن يكون مالا، لأن البيع مبادلة المال بالمال.

ولو جمع بين ما هو مال

(2)

وبين ما ليس بمال في البيع، بأن جمع بين حر وعبد أو بين عصير وخمر، أو بين ذكية وميتة، وباعهما صفقة واحدة، فان لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن لم ينعقد العقد أصلا بالاجماع، وان بين فكذلك عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى، لأن الصفقة واحدة وقد فسدت فى أحدهما فلا تصح فى الآخر.

وعند صاحبيه يجوز فى العصير والعبد والذكية، ويبطل فى الحر والخمر والميتة.

ولو جمع بين قن ومدبر، أو أم ولد ومكاتب، أو بين عبده وعبد غيره وباعهما صفقة واحدة، جاز البيع فى عبده بلا خلاف.

ووجه قولهما: أن الفساد بقدر المفسد، لأن الحكم يثبت بقدر العلة، والمفسد خص أحدهما، فلا يتعمم الحكم مع خصوص العلة فلو جاء الفساد انما يجئ من قبل جهالة الثمن، فاذا بين حصة كل واحد منها من الثمن فقد زال هذا المعنى أيضا.

ولهذا جاز بيع القن اذا جمع بينه وبين المدبر أو المكاتب أو أم الولد وباعهما صفقة واحدة، كذا هذا.

ومن الشروط

(3)

أيضا أن يكون المعقود عليه مقدور التسليم عند العقد.

فان كان معجوز التسليم عند العقد لا ينعقد وان كان مملوكا له كبيع الآبق فى جواب ظاهر الروايات، حتى لو ظهر يحتاج الى تجديد الايجاب والقبول، الا اذا تراضيا فيكون بيعا مبتدأ بالتعاطى. فان لم يتراضيا وامتنع البائع من التسليم لا يجبر على التسليم.

ولو سلم وامتنع المشترى من القبض لا يجبر على القبض، لأن القدرة على التسليم لذا العاقد شرط انعقاد العقد، لأنه لا ينعقد الا لفائدة، ولا يفيد اذا لم يكن قادرا على التسليم، والعجز عن التسليم ثابت حالة العقد، وفى حصول القدرة بعد ذلك شك واحتمال قد

يحصل وقد لا يحصل، وما لم يكن منعقدا بيقين لا ينعقد لفائدة تحتمل الوجود والعدم على الأصل المعه د أن ما لم يكن ثابتا بيقين أنه لا يثبت بالشك والاحتمال.

بخلاف ما اذا أبق بعد البيع قبل القبض أنه لا ينفسخ، لأن القدرة على التسليم كانت ثابتة لذا العقد فانعقد، ثم زالت على وجه يحتمل عودها فيقع الشك في زوال المنعقد بيقين، والثابت باليقين لا يزول بالشك فهو الفرق.

وذكر الكرخى رحمه الله تعالى أنه ينعقد بيع الآبق، حتى لو ظهر وسلم يجوز، ولا يحتاج الى تجديد البيع، لأن الأباق لا يوجب زوال الملك.

ألا ترى أنه لو أعتقه أو دبره ينفذ.

ولو وهبه من ولده الصغير يجوز، وكان ملكا له، فقد باع مالا مملوكا له، الا أنه لم ينفذ فى الحال للعجز عن التسليم، فان سلم زال المانع فينفذ، وصار كبيع المغصوب الذى فى يد الغاصب اذا باعه المالك لغيره، أنه ينعقد موقوفا على التسليم، لما قلنا، كذا هذا.

وعلى هذا يخرج بيع اللبن

(1)

فى الضرع، لأن اللبن لا يجتمع فى الضرع دفعة واحدة بل شيئا فشيئا فيختلط المبيع بغيره على وجه يتعذر التمييز بينهما فكان المبيع معجوز التسليم عند البيع فلا ينعقد.

وكذا بيع الصوف على ظهر الغنم فى ظاهر الرواية لأنه ينمو ساعة فساعة فيختلط الموجود عند العقد بالحادث بعده على وجه لا يمكن التمييز بينهما فصار معجوز التسليم بالجز، والنتف استخراج أصله وهو غير مستحق بالعقد.

والاجازة

(2)

فى البيع تلحق تصرف الفضولى بشرائط.

منها: أن يكون له مجيز عند وجوده فما لا مجيز له عند وجوده لا تلحقه الأجازة.

لأن ماله مجيز متصور منه الاذن للحال وبعد وجود التصرف، فكان الانعقاد عند الاذن القائم مفيدا فينعقد، وما لا مجيز له يتصور الاذن به للحال، والاذن فى المستقبل قد يحدث وقد لا يحدث، فان حدث كان الانعقاد مفيدا، وان لم يحدث لم يكن مفيدا، فلا ينعقد مع الشك فى حصول الفائدة على الأصل المعه د ان ما لم يكن ثابتا بيقين لا يثبت مع الشك، واذا لم ينعقد لا تلحقه الاجازة، لأن الاجازة للمنعقد.

ويشترط

(1)

لصحة البيع أن يكون المبيع معلوما، وثمنه معلوما علما يمنع من المنازعة.

فان كان أحدهما مجهولا جهالة مفضية الى المنازعة فسد البيع، وان كان مجهولا جهالة لا تفضى الى المنازعة لا يفسد.

لأن الجهالة اذا كانت مفضية الى المنازعة كانت مانعة من التسليم والتسلم، فلا يحصل مقصود البيع.

واذا لم تكن مفضية الى المنازعة لا تمنع من ذلك فيحصل المقصود.

ومن ذلك ما اذا قال: بعتك شاة من هذا القطيع أو ثوبا من هذا العدل

(2)

فالبيع فاسد، لأن الشاة من القطيع، والثوب من العدل مجهول جهالة مفضية الى المنازعة، لتفاحش التفاوت بين شاة وشاة، وثوب وثوب فيوجب فساد البيع، فان عين البائع شاة أو ثوبا وسلمه اليه ورضى به جاز.

وأما جهالة المبيع

(3)

فلأن العقد فى أحدهما بات وفى الآخر خيار ولم يعين أحدهما من الآخر فكان المبيع مجهولا.

واذا بيع الثمر على الشجر واستأجر المشترى من البائع الشجر للترك الى وقت الادراك، طاب للمشترى الفضل، لأن الترك حصل باذن البائع

(4)

.

ولكن لا تجب الأجرة، لأن هذه الاجارة باطلة.

ولو أخرجت الشجرة فى مدة الترك ثمرة أخرى فهى للبائع سواء كان الترك باذنه أو بغير اذنه لأنه نماء ملك البائع فيكون له، ولو حللها له البائع جاز.

وان اختلط الحادث بعد العقد بالموجود عنده حتى لا يعرف ينظر.

فان كان قبل التخلية بطل البيع لأن المبيع صار معجوز التسليم بالاختلاط للجهالة وتعذر التمييز، فأشبه العجز عن التسليم بالهلاك.

وان كان بعد التخلية لم يبطل البيع، لأن التخلية قبض، وحكم البيع يتم ويتناهى بالقبض والثمرة تكون بينهما، لاختلاط ملك أحدهما بالآخر اختلاطا لا يمكن التمييز بينهما، فكان الكل مشتركا بينهما.

والقول قول المشترى فى المقدار، لأنه صاحب يد، لوجود التخلية، فكان الظاهر شاهدا له، فكان القول قوله.

والحيوان

(5)

مع اللحم ان اختلف الأصلان

فهما جنسان مختلفان، كالشاة الحية مع لحم الأبل والبقر.

فيجوز بيع البعض بالبعض مجازفة نقدا ونسيئة لانعدام الوزن والجنس فلا يتحقق الربا أصلا.

وان اتفقا كالشاة الحية مع لحم الشاة فمن مشايخنا من اعتبرهما جنسين مختلفين.

وبنوا عليه جواز بيع لحم الشاة بالشاة الحية مجازفة عند أبى حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى.

وعللوا لهما بأنه باع الجنس بخلاف الجنس.

ومنهم من اعتبرهما جنسا واحدا.

وبنوا مذهبهما على أن الشاة ليست بموزونة.

وجريان ربا الفضل يعتمد اجتماع الوصفين: الجنس مع القدر.

فيجوز بيع أحدهما بالآخر مجازفة ومفاضلة بعد أن يكون يدا بيد.

وهو الصحيح على ما عرف فى الخلافيات.

وقال محمد رحمه الله تعالى: لا يجوز الا على وجه الاعتبار، على أن يكون وزن اللحم الخالص أكثر من اللحم الذى فى الشاة الحية بالحزر والظن، فيكون اللحم بازاء اللحم، والزيادة بازاء أخلاف الجنس من الأطراف والسقط والرأس والأكارع والجلد والشحم.

فان كان اللحم الخالص مثل قدر اللحم الذى فى الشاة الحية، أو أقل، أو لا يدرى، فانه لا يجوز.

وعلى هذا الخلاف اذا باع الشاة الحية بشحم الشاة، أو بأليتها، وهذا مذهب أصحابنا.

وأما بيع

(1)

دهن الجوز بالجوز، فقد اختلف المشايخ فيه.

قال بعضهم: يجوز مجازفة.

وقال بعضهم: لا يجوز الا على طريق الاعتبار.

وأجمعوا على أن بيع النصال بالحديد غير المصنوع جائز مجازفة بعد أن يكون يدا بيد.

ووجه قول محمد رحمه الله أن فى تجويز المجازفة ها هنا احتمال الربا فوجب التحرز عنه ما أمكن، وأمكن بمراعاة طريق الاعتبار، فلزم مراعاته قياسا على بيع الدهن بالسمسم.

والدليل على أن فيه الربا أن اللحم موزون، فيحتمل أن يكون اللحم المنزوع أقل من اللحم الذى فى الشاة وزنا، فيكون

شئ من اللحم مع السقط زيادة، ويحتمل أن يكون مثله فى الوزن، فيكون السقط زيادة، فوجب مراعاة طريق الاعتبار تحرزا عن الربا عند الامكان، ولهذا لم يجز بيع الدهن بالسمسم والزيت بالزيتون الا على طريق الاعتبار.

ومن شروط

(1)

البيع الخلو عن احتمال الربا، فلا يجوز المجازفة فى أموال الربا بعضها ببعض، لأن حقيقة الربا كما هى مفسدة للعقد، فاحتمال الربا مفسد له أيضا.

لقول عبد الله بن مسعود رضى الله تعالى عنه، ما اجتمع الحلال والحرام فى شئ الا وقد غلب الحرام الحلال.

والأصل فيه أن كل ما جازت فيه المفاضلة جاز فيه المجازفة، وما لا فلا، لأن التماثل والخلو عن الربا فيما يجرى فيه الربا لما كان شرط الصحة فلا يعلم تحقيق المماثلة بالمجازفة، فيقع الشك فى وجود شرط الصحة، فلا تثبت الصحة على الأصل المعه د فى الحكم المعلق على شرط اذا وقع الشك فى وجود شرطه أنه لا يثبت، لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك، كما أن الثابت بيقين لا يزول بالشك.

وبيان هذا الأصل فى مسائل:

اذا تبايعا حنطة بحنطة مجازفة.

فان لم يعلما كيلهما، أو علم أحدهما دون الآخر، أو علما كيل أحدهما دون الآخر، لا يجوز، لما قلنا.

وان علم استواؤهما فى الكيل.

فان علم فى المجلس جاز البيع، لأن المجلس وان طال فله حكم حالة العقد، فكأنه عند العقد.

وان علم بعد الافتراق لم يجز.

ولو تبايعا حنطة بحنطة وزنا بوزن متساويا فى الوزن لم يجز، لأن الحنطة مكيلة، والتساوى فى الكيل شرط جواز البيع فى المكيلات، ولا تعلم المساواة بينهما فى الكيل، فكان بيع الحنطة بالحنطة مجازفة.

وروى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه اذا غلب استعمال الوزن فيها تصير وزنية، ويعتبر التساوى فيها بالوزن وان كانت فى الأصل كيلية.

وعلى هذا تخرج المزابنة والمحاقلة أنهما لا يجوزان.

لأن المزابنة بيع التمر على رؤوس النخل بمثل كيله من التمر خرصا لا يدرى أيهما أكثر، وبيع الزبيب بالعنب لا يدرى أيهما أكثر.

والمحاقلة بيع الحب فى السنبل بمثل كيله من الحنطة خرصا لا يدرى أيهما أكثر، فكان هذا بيع مال الربا مجازفة، لأنه لا تعرف المساواة بينهما فى الكيل.

وقد روى عن أبى سعيد الخدرى رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المزابنة والمحاقلة.

ولو اشترى فضة مع غيرها بفضة مفردة بأن اشترى سيفا محلى بفضة مفردة أو اشترى ذهبا وغيره بذهب مفرد، كما اذا اشترى ثوبا منسوجا بالذهب بذهب مفرد، أو جارية مع حليها وحليها ذهب بذهب مفرد ونحو ذلك، فانه لا يجوز مجازفة عندنا، بل يراعى فيه طريق الاعتبار، وهو أن يكون وزن الفضة المفردة أو الذهب المفرد بمثله من المجموع والزيادة بخلاف جنسه، فلا يتحقق الربا.

فان كان وزن المفرد أقل من وزن المجموع أو كان مثله لا يجوز.

وكذلك اذا كان لا يعلم وزنه أنه أكثر، أو أقل، أو اختلف أهل النظر فيه، فقال بعضهم: الثمن أكثر، وقال بعضهم: هو مثله لا يجوز عندنا.

وعند زفر يجوز، ووجه قوله أن الأصل فى البيع جوازه والفساد يعارض الربا وفى وجوده شك فلا يثبت الفساد بالشك.

ويشترط

(1)

فى المسلم فيه أن يكون موجودا من وقت العقد الى وقت الأجل.

فان لم يكن موجودا عند العقد، أو عند محل الأجل، أو كان موجودا فيهما لكنه انقطع من أيدى الناس فيما بين ذلك كالثمار والفواكه واللبن وأشباه ذلك، فلا يجوز السلم، لأن القدرة على التسليم ثابتة للحال، وفى وجودها عند المحل شك لاحتمال الهلاك.

فان بقى حيا الى وقت المحل ثبتت القدرة وان هلك قبل ذلك لا تثبت والقدرة لم تكن ثابتة فوقع الشك فى ثبوتها فلا تثبت مع الشك.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى

(2)

عليه: أنه ان اشترى على رؤية متقدمة، فادعى المشترى أنه ليس على الصفة التى رآه عليها، وادعى البائع أنه عليها، حلف البائع على بقاء الصفة التى رآه المشترى عليها ولم يتغير.

فان حصل شك هل تغير فيما بين الرؤية والقبض أم لا؟

فان قطع أهل المعرفة بعدم التغير، فالقول للبائع بلا يمين.

وان قطع بالتغير فالقول للمشترى.

وان رجحت لواحد منهما فالقول له بيمين.

وكره بيع

(1)

، مغشوش، كذهب فيه فضة بمثله مراطلة أو مبادلة، أو غيرهما لمن لا يؤمن أن يغش به، بأن شك فى غشه وفسخ ممن يعلم أنه يغش به، فيجب رده على بائعه، الا أن يفوت بذهاب عينه، أو يتعذر المشترى.

فان فات فهل يتجدد ملكه لثمن المغشوش فلا يجب أن يتصدق به، وان ندب له التصدق أو يتصدق وجوبا بالجميع أى جميع الثمن، أو بالزائد على فرض بيعه ممن لا يغش به، لأنه اذا بيع ممن يغش يباع بأزيد؟ أقوال أعدلها ثالثها.

وجاء فى الحطاب

(2)

: ومن باع ثوبا، وادعى المشترى أن شراءه كان أكثر مما باعه به، وأنه غلط فيه، واختلط له بغيره، ولم يمكن الفرز والتمييز، فان كان البيع مرابحة صدق، وان كانت له شبهة من رقم أو شهادة قوم على ما وقع به عليه فى مقاسمة أو شبه ذلك.

واختلف ان ادعى الغلط فى بيع المساومة، وزعم أنه اختلط له بغيره، وهو ذو أثواب كثيرة، فقيل: انه بمنزلة المرابحة، وهو ظاهر الرواية.

وما فى كتاب الأقضية من المدونة وما فى نوازل سحنون من كتاب العيوب محتمل.

وقيل: البيع لازم، ولا حجة له فيما ذكر واليه ذهب ابن حبيب.

سئل مالك عمن باع مصلى فقال المشترى:

أتدرى ما هذا المصلى؟ هى والله خز، فقال البائع: ما علمت أنه خز، ولو علمته ما بعته بهذا الثمن، قال مالك: هو للمشترى: ولا شئ للبائع لو شاء استبرأه قبل بيعه.

وكذا لو باعه مرويا، ثم قال: لم أعلم أنه مروى، انما ظننته كذا أو كذا أرأيت لو قال مبتاعه ما اشتريته الا ظنا أنه خز وليس بخز فهذا مثله.

وكذا من باع حجرا بثمن يسير، ثم تبين أنه ياقوتة أو زبرجدة تبلغ مالا كثيرا لو شاء استبرأه قبل البيع.

بخلاف من قال اخرج لى ثوبا مرويا بدينار فأخرج له ثوبا أعطاه اياه ثم وجده من أثمان أربعة دنانير هذا يحلف ويأخذ ثوبه.

قال ابن رشد فى سماع أبى زيد خلاف هذا أن من اشترى ياقوتة، وهو يظنها حجرا، ولا يعرفها البائع ولا المبتاع فيجدها على ذلك، أو يشترى القرط يظنه ذهبا فيجده نحاسا أن البيع يرد فى الوجهين.

وهذا الاختلاف انما هو اذا لم يسم أحدهما الشئ بغير اسمه، وانما سماه باسم يصلح له على كل حال.

ثم قول البائع أبيعك هذا الحجر، أو قول المشترى: بع منى هذا الحجر، فيشتريه وهو يظنه ياقوتة فيجده غير ياقوتة، أو يبيع البائع يظن أنها ياقوتة، فاذا هو غير ياقوتة، فيلزم المشترى.

وان علم البائع أنها غير ياقوتة والبائع البيع وان علم المشترى أنها ياقوتة على رواية أشهب.

ولا يلزم ذلك فى الوجهين على ما فى سماع أبى زيد.

وأما اذا سمى أحدهما الشئ بغير اسمه، مثل أن يقول البائع أبيعك هذه الياقوتة فيجدها غير ياقوتة، أو يقول المشترى بع منى هذه الزجاجة، ثم يعلم البائع أنها ياقوتة، فلا خلاف فى أن الشراء لا يلزم المشترى والبيع لا يلزم البائع، وكذا القول فى المصلى وشبه ذلك.

وأما القرط يظنه المشترى ذهبا يشترط أنه ذهب فيجده نحاسا، فلا خلاف أن له أن يرده اذا كان قد صنع على صفة أقراط الذهب. أو كان مغسولا بالذهب.

وقد اختلف اذا أبهم أحدهما لصاحبه فى التسمية ولم يصرح.

فقال ابن حبيب أن ذلك يوجب الرد.

وقال غيره غير ذلك.

وقال مالك

(1)

فيمن خلط سلعة بتركة ميت ولم يبين فان للمبتاع الرد، وكذلك فيما جلب من رقيق أو حيوان فخلط اليها رأسا، أو دابة ويصيح عليه الصائح، فان لمبتاعه الرد اذا علم.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(2)

: أنه لا يصح بيع اللبن فى الضرع وان حلب منه شئ ورؤى قبل البيع، للنهى عنه، ولاختلاطه بالحادث، ولأن تسليمه انما يمكن باستئصاله، وهو مؤلم للحيوان.

فان قبض قبضة وقال: بعتك هذه، صح قطعا كما فى المجموع.

ولا يصح بيع الأكارع والرءوس قبل الابانة.

ولا المذبوح أو جلده أو لحمه قبل السلخ أو السمط، لأنه مجهول.

قال الأذرعى: وكذا مسلوخ لم ينق جوفه وبيع وزنا، فان بيع جزافا صح.

بخلاف السمك والجراد فيصح مطلقا، لقلة ما فى جوفه.

ولا يصح بيع مسك اختلط بغيره لجهل المقصود كنحو لبن مخلوط بنحو

ماء، نعم ان كان معجونا بغيره كالغالية والندصح، لأن المقصود بيعهما، لا المسك وحده.

ولو باع المسك فى فأرته لم يصح.

ولو فتح رأسها كاللحم فى الجلد فان رآها فارغة ثم ملئت مسكا لم يره ثم رأى أعلاه من رأسها أو رآه خارجها ثم اشتراه بعد رده اليها جاز.

ولو باعه السمن وظرفه، أو المسك وفأرته، كل قيراط بدرهم مثلا صح وان اختلفت قيمتهما ان عرفا وزن كل واحد منهما وكان للظرف قيمة، والا فلا يصح.

ويجوز بيع حنطة مختلطة بشعير كيلا ووزنا وجزافا.

ولا يصح بيع تراب معدن قبل تمييزه من الذهب والفضة ولا تراب صاغه، لأن المقصود مستور بمالا مصلحة له فيه عادة، كبيع اللحم فى الجلد.

ولو كان الثوب على منسج قد نسج بعضه، فباعه على أن ينسج البائع الباقى، لم يصح البيع قطعا، نص عليه.

والأصح ان وصف الشئ الذى يراد بيعه بصفة السلم أو سماع وصفه بطريق التواتر لا يكفى عن الرؤية، لأنها تفيد أمورا تقصر عنها العبارة وفى الخبر «ليس الخبر كالعيان» .

وجاء فى نهاية المحتاج

(1)

: أن من باع ما بدا صلاحه من ثمر أو زرع وأبقى لزمه سقيه، حيث كان مما يسقى قبل التخلية وبعدها قدر ما ينميه ويقيه من التلف، لأنه من تتمة التسليم الواجب، كالكيل فى المكيل، والوزن فى الموزون.

فلو شرط كونه على المشترى بطل البيع، لمخالفته مقتضاه.

فلو باعه مع شرط قطع أو قلع لم يجب بعد التخلية سقى كما بحثه السبكى، الا اذا لم يتأت قطعه الا فى زمن طويل يحتاج فيه الى السقى، فنكلفه ذلك فيما يظهر أخذا من تعليلهم المذكور، وان نظر فيه الأذرعى.

ولو باع الثمرة لمالك الشجرة لم يلزمه سقى، كما هو ظاهر.

وفى كلام الروضة ما يدل له، لانقطاع العلق بينهما.

ويتصرف مشترى ما ذكر بعد التخلية، لحصول القبض بها.

ولو عرض مهلك أو تعيب بعد التخلية من

غير ترك سقى واجب كبرد بفتح الراء واسكانها.

فالجديد: أنه من ضمان المشترى، لما تقرر من حصول القبض بها لخبر مسلم «أن النبى صلى الله عليه وسلم أمر بالتصدق على من أصيب فى ثمر اشتراه، ولم يسقط ما لحقه من ثمنها» فخبره أنه أمر بوضع الجوائح محمول على الأول أو على ما قبل القبض جمعا بين الدليلين.

أما لو عرض المهلك من ترك ما وجب على البائع من السقى كان من ضمانه.

والقديم أنه من ضمان البائع.

ولو كان مشترى الثمر مالك الشجر ضمنه جزما، كما لو كان المهلك نحو سرقة أو بعد أوان الجذاذ بزمن يعد التأخير فيه تضييعا.

أما ما قبلها فمن ضمان البائع.

فان تلف البعض انفسخ فيه فقط.

فلو تعيب الثمر المبيع منفردا من غير مالك الشجر بترك البائع السقى الواجب عليه، فللمشترى الخيار، لأن الشرع الزم البائع التنمية بالسقى فالتعييب بتركه كالتعييب قبل القبض، حتى لو تلف بذلك انفسخ العقد أيضا.

هذا كله ما لم يتعذر السقى.

فان تعذر بأن غارت العين، أو انقطع ماء النهر فلا خيار له كما صرح به أبو على الطبرى، ولا يكلف فى هذه الحالة تكليف ماء آخر، كما هو قضية نص الأم، وكلام الجوينى فى السلسلة.

فان آل التعييب الى التلف والمشترى عالم به ولم يفسخ لم يغرم له البائع فى أحد وجهين، كما رجحه بعض المتأخرين.

ولو بيع نحو ثمر قبل أو بعد بدو صلاحه بشرط قطعه، ولم يقطع حتى هلك بجائحة، فأولى بكونه من ضمان المشترى ما لم يشرط قطعه لتفريطه.

ومن ثم قطع بعضهم بكونه من ضمانه.

وقطع بعض آخر بكونه من ضمان البائع.

قال الأذرعى: لا وجه له اذا أخر المشترى عنادا.

ولو بيع ثمر أو زرع بعد بدو الصلاح، ولو بعضه مما يندر اختلاطه، أو يتساوى فيه الأمران، أو يجهل حاله، صح بشرط القطع والابقاء.

ومع الاطلاق أو مما يغلب تلاحقه واختلاط حادثه بالموجود، بحيث لا يتميزان كتين وقثاء وبطيخ، لم يصح البيع، لانتفاء القدرة على تسليمه، الا أن يشترط المشترى أى أحد المتعاقدين ويوافقه الآخر قطع ثمره أو زرعه عند خوف الاختلاط فيصح البيع حينئذ، لانتفاء المحذور.

فلو لم يتفق قطع حتى اختلط فكما فى قوله ولو حصل الاختلاط قبل التخلية

فيما يندر فيه الاختلاط، أو فيما يتساوى فيه الأمران، أو جهل فيه الحال، فالأظهر أنه لا ينفسخ البيع، لبقاء عين المبيع، وتسليمه ممكن بالطريق الآتى:

فدعوى مقابلة تعذره ممنوع، وان صححه النووى فى بعض كتبه، وانتصر له جمع من المتأخرين، وادعوا أنه المذهب.

بل يتخير المشترى بين الاجازة والفسخ، اذ الاختلاط عيب حدث قبل التسليم.

ويؤخذ من ذلك تصحيح ما دل كلام الرافعى عليه أنه خيار عيب فيكون فوريا، ولا يتوقف على حاكم لصدق حد العيب السابق عليه، فانه بالاختلاط صار ناقص القيمة، لعدم الرغبة فيه حينئذ، وان ذهب كثيرون الى أنه على التراخى، وتوقفه على الحاكم، لأنه لقطع النزاع، لا للعيب.

والثانى ينفسخ، لتعذر تسليم المبيع.

وعلى الأول فان سمح بفتح الميم له البائع بما حدث بهبة أو غيرها ويملك به أيضا هنا، كما فى الأعراض عن السنابل، بخلافه عن النعل لأن عوده الى المشترى متوقع، ولا سبيل هنا الى تمييز حق البائع سقط خياره فى الأصح، لزوال المحذور، ولا أثر للمنة هنا لكونها فى ضمن عقد، وفى مقابلة عدم فسخه.

والثانى: لا يسقط، لما فى قبوله من المنة.

وكلام المصنف كأصله تبعا للامام والغزالى يقتضى تخيير المشترى أولا حتى تجوز مبادرته للفسخ.

فان بادر البائع أولا وسمح سقط خياره وهو الأصح.

وان قال فى المطلب أنه مخالف لنص الشافعى والأصحاب، فانهم خيروا البائع أولا فان سمح بحقه أقر العقد، والا فسخ.

أما لو وقع الاختلاط بعد التخلية، فلا انفساخ أيضا، ولا خيار، بل ان اتفقا على شئ، فذاك، والا صدق ذو اليد بيمينه فى قدر حق الآخر.

وهل اليد بعد التخلية للبائع، أو للمشترى، أولهما؟ فيه أوجه.

أوجهها ثانيها كما اقتضاه كلام الرافعى.

ولو اشترى شجرة وعليها ثمرة للبائع يغلب تلاحقها، ففى وجوب القطع ووقوع الاختلاط والانفساخ ما مر، خلافا لبعضهم.

ولو باع جزة من القت مثلا بشرط القطع فلم يقطعها حتى طالت وتعذر التمييز جرى القولان.

ويجريان أيضا فيما لو باع حنطة فأنصب عليها مثلها قبل القبض، وكذا فى المائعات.

ولو اختلط الثوب بأمثاله أو الشاة المبيعة بأمثالها، فالصحيح الانفساخ، لأن ذلك

يورث الاشتباه، وهو مانع من صحة العقد، ولو فرض ابتداء، وفى نحو الحنطة غاية ما يلزم الاشاعة، وهى غير مانعة.

وجاء فى مغنى المحتاج

(1)

: ان المالك ان قارض شخصا على مالين فى عقدين، فخلطهما، ضمن، لتعديه فى المال، بل ان شرط فى العقد الثانى بعد التصرف فى المال الأول، ضم الثانى الى الأول فسد القراض فى الثانى، وامتنع الخلط، لأن الأول استقر حكمه ربحا وخسرانا.

وان شرط قبل التصرف صح، وجاز الخلط، وكأنه دفعهما اليه معا، نعم ان شرط الربح فيهما مختلفا امتنع الخلط.

ويضمن العامل أيضا لو خلط مال القراض بماله، أو قارضه اثنان فخلط مال أحدهما بمال الآخر، ولا ينعزل بذلك عن التصرف كما نقله الامام عن الأصحاب.

واذا اشترى بألفى المقارضين له عبدين فاشتبها عليه وقعا له، وغرم لهما الألفين، لتفريطه بعدم الأفراد.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى قواعد ابن رجب

(2)

: أن القرعة تستعمل فى تمييز المستحق اذا ثبت الاستحقاق ابتداء لمبهم عير معين عند تساوى أهل الاستحقاق.

ويستعمل أيضا فى تمييز المستحق المعين فى نفس الأمر عند اشتباهه، والعجز على الاطلاع عليه.

وسواء فى ذلك الأموال والابضاع فى ظاهر المذهب.

وفى الابضاع قول آخر: أنه لا تؤثر القرعة فى حل المعين منها فى الباطن.

ولا يستعمل فى الحاق النسب عند الاشتباه على ظاهر المذهب.

ويستعمل فى حقوق الاختصاص والولايات وغيرهما ولا تستعمل فى تعيين الواجب المبهم من العبادات ونحوها ابتداء.

وفى الكفارة وجه ضعيف أن القرعة تميز اليمين المنسية.

ولو اشتبه

(3)

عبده بعبد غيره فهل يصح بيع عبده المشتبه من مال الآخر قبل تمييزه؟

قال القاضى فى خلافه يحتمل أن لا يصح العقد حتى يقع التمييز.

وبماذا يقع؟ يحتمل أن يقرع بينهما

فيعين بالقرعة، ثم يبيعه لأنه قد اختلط المستحق بغيره.

ويحتمل أن يقف على المراضاة ولو سلمناه فلأن الجهالة هنا بغير فعله فعفى عنها.

قال وأجود ما يقال فيها: أنهما يبيعان العبدين ويقتسمان الثمن على قيمة العبدين، كما قلنا اذا اختلط زيته بزيت الآخر، وأحدهما أجود من الآخر، انهما يبيعان الزيت، ويقتسمان الثمن على قدر القيمة.

وذكر الشيخ تقى الدين

(1)

أن مقتضى المذهب أنه اذا شهدت البينتان بالعقدين، أو الاقرارين أو الحكمين، أن يصدق البينتان به ان علم السابق، والا كان بمنزلة أن تشهد بينة واحدة بالعقدين، ولا يعلم السابق منهما، فهنا اما أن يقرع أو يبطل على صاحب اليد.

قال: قياس المذهب فيما اذا اشتبه أسبق عقدى البيع أن يفسخهما، الا اذا تعذر موجب الفسخ من رد الثمن ونحوه، فانه يقرع، لأن من أصلنا: أنه اذا اشتبه المالك بغير المالك أو الملك بغير الملك، فانا نقرع، فاذا أمكن فسخ العقد، ورد كل مال الى صاحبه فهو خير من خطر القرعة.

وجاء فى المغنى

(2)

: أنه ان اشترى زيتا فخلطه بزيت، أو قمحا فخلطه بما لا يمكن تمييزه منه، سقط حق الرجوع، لأنه لم يجد عين ماله، فلم يكن له الرجوع، كما لو تلفت، ولأن ما يأخذه من غير عين ماله انما يأخذه عوضا عن ماله، فلم يختص به دون الغرماء كما لو تلف ماله.

وجاء فى كشاف القناع

(3)

: أنه ان اختلط المبيع بكيل ونحوه بغيره، ولم يتميز لم ينفسخ البيع، لبقاء عين المبيع، وهما أى المشترى ومالك ما اختلط به المبيع شريكان فى المختلط بقدر ملكيهما.

وجاء فى الشرح الكبير على المغنى

(4)

: أنه ليس للمضارب أن يخلط مال المضاربة بماله، فان فعل ولم يتميز ضمنه، لأنه أمانة فهو كالوديعة، فان قال له أعمل برأيك جاز ذلك، لأنه قد يرى الخلط أصلح له، فيدخل فى قوله: اعمل برأيك.

وهكذا القول فى المشاركة به ليس له فعلها الا أن يقول له: أعمل برأيك، فيملكها.

وان مات

(5)

المضارب ولم يعرف مال المضاربة فهو دين فى تركته، لأن الأصل بقاء المال فى يده، واختلاطه بجملة التركة

ولا سبيل الى معرفة عينة، فكان دينا، كالوديعة اذا لم يعرف عينها، وكما اذا خلطها بماله على وجه لا يتميز منه، ولأنه لا سبيل الى اسقاط حق رب المال، لأن الأصل بفاؤه ولم يوجد ما يعارض ذلك ويخالفه، ولا سبيل الى اعطائه عينا من التركة، لأنه يحتمل أن تكون غير مال المضاربة فلم يبق الا تعلقه بالذمة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: أنه ان بيع شئ من الغائبات بغير صفة، ولم يكن مما عرفه البائع، لا برؤية، ولا بصفة من يصدق ممن رأى ما باعه ولا مما عرفه المشترى برؤية أو بصفة من يصدق، فالبيع فاسد مفسوخ أبدا، لا خيار فى جوازه أصلا

ويجوز ابتياع المرء ما وصفه له البائع، سواء صدقه أو لم يصدقه.

ويجوز بيع المرء ما وصفه له المشترى صدقه، أو لم يصدقه.

فان وجد المبيع بتلك الصفة فالبيع لازم.

وان وجد بخلافها فالبيع باطل ولابد.

ويجوز بيع الحب بعد اشتداده كما هو فى أكمامه بأكمامه، وبيع الكبش حيا ومذبوحا كله لحمه مع جلده، وبيع الشاة بما فى ضرعها من اللبن، وبيع النوى مع التمر، لأنه كله ظاهر مرئى.

ولا يحل بيعه دون أكمامه، لأنه مجهول، لا يدرى أحد صفته، ولا بيع اللحم دون الجلد، ولا النوى دون التمر، ولا اللبن دون الشاة كذلك.

ولا يخلو بيع كل ذلك قبل ظهوره من أن يكون اخراجه مشترطا على البائع، أو على المشترى، أو عليهما، أو على غيرهما، أو لا على أحد.

فان كان مشترطا على البائع أو على المشترى، فهو بيع

(2)

بثمن مجهول، واجارة بثمن مجهول، وهذا باطل، لأن البيع لا يحل بنص القرآن الا بالتراضى والتراضى بضرورة الحس لا يمكن أن يكون الا بمعلوم لا بمجهول، فكذلك ان كان مشترطا عليهما أو على غيرهما.

والبرهان على بطلان بيع ما لم يعرف برؤية ولا بصفة صحة نهى النبى صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر، وهذا عين الغرر، لأنه لا يدرى ما اشترى أو باع، وقول الله تعالى «إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ»

(3)

، ولا يمكن أصلا وقوع التراضى على ما لا يدرى قدره ولا صفاته.

وبيع العبد الآبق

(1)

سواء عرف مكانه أو لم يعرف جائز.

وكذلك بيع الجمل الشارد سواء عرف مكانه أو لم يعرف.

وكذلك الشارد من سائر الحيوان، ومن الطير المنفلت وغيره إذا صح الملك عليه قبل ذلك، والا فلا يحل بيعه.

وأما كل ما لا يملك أحد بعد، فانه ليس أحد أولى به من أحد، فمن باعه فانما باع ما ليس له فيه حق فهو أكل مال بالباطل.

وأما ما عدا ذلك من كل ما ذكرنا فقد صح ملك مالكه له.

وكل ما ملكه المرء فحكمه فيه نافذ بالنص إن شاء وهبه، وإن شاء باعه، وإن شاء أمسكه، وإن مات فهو موروث عنه، لا خلاف فى أنه ماله وموروث عنه فما الذى حرم بيعه وهبته.

وقد أبطلنا قول من فرق بين الصيد يتوحش وبين الأبل والبقر والغنم والخيل يتوحش.

وكذلك لا فرق بين الصيد من السمك، ومن الطير، ومن النحل، ومن ذوات الأربع، كل ما ملك من ذلك فهو مال من مال مالكه بلا خلاف من أحد.

ولا يحل بيع شئ من المغيبات

(2)

دون ما عليها أصلا، فلا يحل بيع النوى - أى نوى كان - قبل اخراجه واظهاره دون ما عليه.

ولا بيع المسك دون النافجة قبل اخراجه من النافجة.

ولا بيع البيض دون القشر قبل اخراجه عنه.

ولا بيع حب الجوز واللوز والفستق والصنوبر والبلوط والقسطل والجلوز وكل ذى قشر دون قشره قبل اخراجه من قشره.

ولا بيع العسل دون شمعه قبل اخراجه من شمعه.

ولا لحم شاة مذبوحة دون جلدها قبل سلخها.

ولا بيع زيت دون الزيتون قبل عصره ولا بيع شئ من الأدهان دون ما هو فيه قبل اخراجه منها ولا بيع حب البر دون أكمامه قبل اخراجه منها.

ولا بيع سمن من لبن قبل اخراجه.

ولا بيع لبن قبل حلبه أصلا.

ولا بيع الجزر والبصل والكرات والفجل قبل قلعه، لا مع الأرض ولا دونها، لأن كل ذلك بيع غرر لا يدرى مقداره، ولا صفته، ولا رآه أحد فيصفه، وهو أيضا أكل

مال بالباطل، قال الله تعالى «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» }. وبالضرورة يدرى كل أحد أنه لا يمكن البتة وجود الرضى على مجهول، انما يقع التراضى على ما علم وعرف، فاذ لا سبيل الى معرفة صفات كل ما ذكرنا، ولا مقداره، فلا سبيل الى التراضى به، واذ لا سبيل الى التراضى، فلا يحل بيعه، وهو أكل مال بالباطل.

وأما الجزر والبصل والكرات والفجل فكل ذلك شئ لم يره قط أحد، ولا تدرى صفته، فهو بيع غرر، وأكل مال بالباطل اذا بيع وحده، وأما بيعه بالأرض معا فليس مما ابتدأ الله تعالى خلقه فى الأرض، فيكون بعضها، وانما هو شئ من مال الزارع لها أودعه فى الأرض، كما لو أودع فيها شيئا من سائر ماله ولا فرق، فما لم يستحل البذر عن هيئته فبيعه جائز مع الأرض ودونها، لأنه شئ موصوف معروف القدر، وقد رآه بائعه أو من وصفه له فبيعه جائز، لأن التراضى به ممكن، وأما اذا استحال عن حاله فقد بطل أن يعرف كيف هو وما صفته، وليس هو من الأرض، ولكنه شئ مضاف اليها، فهو مجهول الصفة جملة، ولا يحل بيع مجهول الصفة بوجه من الوجوه، لأنه بيع غرر حتى يقلع ويرى.

ولا يحل

(1)

بيع مخيض لبن قبل أن يمخض، ولا يحل السمن دون الجبن قبل عصره، لأنه لا يرى ولا يتميز، ولا يعرف مقداره، فقد يخرج المخض والعصير قليلا، وقد يخرج كثيرا.

ولا يحل بيع تراب

(2)

الصاغة أصلا بوجه من الوجوه، لأنه انما يقصد المشترى ما فيه من قطع الفضة والذهب، وهو مجهول لا يعرف فهو غرر، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر.

ويجوز

(3)

بيع ما ظهر من المقاتى وان كان صغيرا جدا، لأنه يؤكل.

ولا يحل بيع ما لم يظهر بعد من المقاتى والياسمين والنور وغير ذلك، ولا جزة ثانية من الفصيل، لأن كل ذلك بيع ما لم يخلق، ولعله لا يخلق، وان خلق فلا يدرى أحد غير الله تعالى ما كميته، ولا ما صفاته، فهو حرام بكل وجه، وبيع غرر، وأكل مال بالباطل.

ولا يحل بيع

(4)

شئ غير معين من جملة مجتمعة لا بعدد ولا بوزن ولا بكيل، كمن باع رطلا، أو قفيزا، أو صاعا، أو أوقية من هذه الجملة من الثمر، أو البر، أو

اللحم، أو الدقيق، أو كل مكيل فى العالم، أو موزون كذلك.

وبرهان ذلك قول الله تعالى «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ»

(1)

فحرم الله تعالى أخذ المرء مال غيره بغير تراض منهما، وسماه باطلا.

وبضرورة الحس

(2)

يدرى كل أحد أن التراضى لا يمكن البتة الا فى معلوم متميز.

وكيف أن قال البائع: أعطيك من هذه الجهة وقال المشترى: بل من هذه الجهة كيف العمل؟

وبرهان آخر وهو نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر، ولا غرر أكثر من أن لا يدرى البائع أى شئ هو الذى باع، ولا يدرى المشترى أى شئ اشترى، وهذا حرام بلا شك.

ولا يجوز بيع

(3)

شئ لا يدرى بائعه ما هو، وان دراه المشترى، ولا ما لا يدرى المشترى ما هو، وان دراه البائع، ولا ما جهلاه جميعا، كمن اشترى فصا لا يدرى أزجاج هو أم ياقوت فوجده ياقوتا، وهكذا فى كل شئ.

وبرهان ذلك ما ذكرنا.

ومن أسلم

(4)

فى صنفين ولم يبين مقدار كل صنف منهما، فهو باطل مفسوخ، مثل أن يسلم فى قفيزين من قمح وشعير، لأنه لا يدرى كم يكون منهما قمحا، وكم يكون شعيرا، ولا يجوز القطع بأنهما نصفان، لأنه لا دليل على ذلك.

ولا بد من وصف ما يسلم فيه بصفاته الضابطة له، لأنه ان لم يفعل ذلك كان تجارة عن غير تراض اذ لا يدرى المسلم ما يعطيه المسلم اليه، ولا يدرى المسلم اليه ما يأخذ منه المسلم، فهو أكل مال بالباطل والتراضى لا يجوز ولا يمكن الا فى معلوم.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(5)

: أنه يجوز معاملة الظالم بيعا وشراء فيما لم يظن تحريمه من مغصوب أو غيره.

فأما فيما علم أو ظن تحريمه، فانه لا يجوز بلا أشكال.

ولا أشكال فى جواز ما علم أو ظن أنه حلال. ولكنه يكره، لأن فى ذلك ايناسا لهم.

وأما اذا التبس عليه الأمر بعد علمه أن الشخص الذى يعامله معه ما هو حلال وحرام، فظاهر المذهب أنه يجوز.

وقال المؤيد بالله انه لا يجوز، وأن الظاهر مما فى أيدى الظلمة أنه حرام.

وفى الزوائد عن أبى جعفر الناصر وأبى هاشم وقاضى القضاة أنه يجوز، بشرط أن يكون الأكثر مما فى أيديهم حلالا.

وفى الزوائد أيضا عن المؤيد بالله وأبى على والفقهاء أنه يجوز بشرط أن يقول من هو فى يده أنه حلال.

هذا اذا كان اللبس مع شخص واحد.

وأما اذا كان اللبس بين أشخاص فان التبس من معه الحرام بقوم غير محصورين جاز بلا اشكال وان كان بين قوم محصورين قال الفقيه على فلعله جائز بالاجماع.

وان اختلط

(1)

التمر والأغصان والورق الموجود فى الشجر عند العقد بما حدث على تلك الشجر من غير تلك التى لم تدخل بعد أن صارت فى ملك المشترى حتى التبست القديمة بالحادثة بعد العقد قبل القبض.

قال البعض فسد العقد بذلك، لأنه تعذر به تسليم المبيع، ذكر ذلك أبو مضر.

وقال يحيى هذا ضعيف والصحيح أنه لا يفسد، لأن الجهالة طارئة، وأيضا فان المبيع متميز وانما الجهالة فى أمر حادث.

قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح.

أما اذا كان الاختلاط بعد قبض المبيع، فانه لا يؤثر فى العقد.

‌

‌مذهب الأمامية:

جاء فى الروضة

(2)

البهية: أنه لو تنازع المأذونان بعد شراء كل منهما صاحبه فى الأسبق منهما ليبطل بيع المتأخر لبطلان الاذن بزوال الملك ولا بينة لهما ولا لأحدهما بالتقدم، قيل: يقرع، والقائل بها مطلقا غير معلوم.

والذى نقله المصنف وغيره عن الشيخ القول بها مع تساوى الطريقين عملا برواية وردت بذلك.

وقيل بها مع اشتباه السابق أو السبق.

وقيل يمسح الطريق التى سلكها كل واحد منهما الى مولى الآخر.

ويحكم بالسبق لمن طريقه أقرب مع تساويهما فى المشى فان تساويا بطل البيعان لظهور الاقتران، هذا اذا لم يجز الموليان، ولو أجيز عقدهما فلا اشكال فى صحتهما.

ولو تقدم العقد من أحدهما صح خاصة من غير توقف على اجازة، الا مع اجازة الآخر، فيصح العقدان، ولو كانا وكيلين صحا معا.

والفرق بين الاذن والوكالة أن الاذن ما جعلت تابعة للملك، والوكالة ما أباحت التصرف المأذون فيه مطلقا، والفارق بينهما مع اشتراكهما فى مطلق الاذن.

أما تصريح المولى بالخصوصيتين أو دلالة القرائن عليه ولو تجرد اللفظ عن القرينة لأحدهما فالظاهر حمله على الاذن لدلالة العرف عليه.

وأعلم أن القول بالقرعة لا يتم مطلقا فى صورة الاقتران، لأنها لاظهار المشتبه، ولا اشتباه حينئذ.

وأولى بالمنع تخصيصها فى هذه الحالة.

والقول بمسح الطريق مستند الى رواية ليست سليمة الطريق.

والحكم للسابق مع علمه لا اشكال فيه، كما أن القول بوقوفه مع الاقتران كذلك، ومع الاشتباه تتجه القرعة، ولكن مع اشتباه السابق يستخرج برقعتين لاخراجه، ومع اشتباه السبق والاقتران ينبغى ثلاث رقع، فى احداها الاقتران، ليحكم بالوقوف معه، هذا اذا كان شراؤهما لمولاهما.

أما لو كان لأنفسهما كما يظهر من الرواية فان أحلنا ملك العبد بطلا، وان أجزناه صح السابق وبطل المقارن واللاحق حتما اذ لا يتصور ملك العبد لسيده.

ويجوز بيع

(1)

الخضر بعد انعقادها وان لم يتناه عظمها لقطة ولقطات معينة أى معلومة العدد، كما يجوز شراء الثمرة الظاهرة، وما يتجدد فى تلك السنة وفى غيرها مع ضبط السنين، لأن الظاهر منها بمنزلة الضميمة الى المعدوم سواء كانت المتجددة من جنس الخارجة أم من غيره.

ويرجع فى اللقطة الى العرف فما دل على صلاحيته للقطع يقطع، وما دل على عدمه لصغره أو شك فيه لا يدخل.

أما الأول فواضح.

وأما المشكوك فيه فلأصالة بقائه على ملك مالكه وعدم دخوله فيما أخرج باللقط.

فلو امتزجت الثانية بالأولى لتأخير المشترى قطعها فى أوانه، تخير المشترى بين الفسخ والشركة للتعيب بالشركة، ولتعذر تسليم المبيع منفردا.

فان اختار الشركة فطريق التخلص بالصلح.

ولو اختار الامضاء فهل للبائع الفسخ لعيب الشركة؟ نظر أقربه ذلك اذا لم يكن تأخر القطع بسببه، بأن يكون قد منع المشترى منه وحينئذ أى حين اذ يكون الخيار للبائع لو كان الاختلاط بتفريط المشترى مع تمكين البائع كما لو حصل مجموع التلف من قبله.

ولو قيل بأن الاختلاط أن كان قبل القبض تخير المشترى مطلقا، لحصول النقض مضمونا

على البائع كما يضمن الجملة كذلك، وان كان بعده فلا خيار لأحدهما، لاستقرار البيع بالقبض وبراءة البائع من دركه بعده كان قويا.

وهذا القول لم يذكر فى الدروس غيره جازما به، وهو حسن أن لم يكن الاختلاط قبل القبض بتفريط المشترى، والا فعدم الخيار له أحسن، لأن العيب من جهته، فلا يكون مضمونا على البائع.

وحيث ثبت الخيار للمشترى بوجه لا يسقط ببذل البائع له ما شاء، ولا الجميع على الأقوى، لأصالة بقاء الخيار، وان انتفت العلة الموجبة له، كما لو بذل للمغبون التفاوت ولما فى قبول المسموح به من المنة.

وحلية السيف

(1)

والمركب يعتبر فيها العلم أن أريد بيع الحلية بجنسها، والمراد بيع الحلية والمحلى لكن لما كان الغرض التخلص من الربا والصرف خص الحلية ويعتبر مع بيعها بجنسها زيادة الثمن عليها، لتكون الزيادة فى مقابلة السيف والمركب ان ضمهما اليها.

فان تعذر العلم كفى الظن الغالب بزيادة الثمن عليها.

والأجود اعتبار القطع وفاقا للدروس وظاهر الأكثر.

فان تعذر بيعت بغير جنسها.

بل يجوز بيعها بغير الجنس مطلقا، ولو باعه بنصف دينار فشق أى نصف كامل مشاع لأن النصف حقيقة فى ذلك الا أن يراد نصف صحيح عرفا، بأن يكون هناك نصف مضروب، بحيث ينصرف الاطلاق اليه أو نطقا بأن يصرح بارادة الصحيح، وان لم يكن الاطلاق محمولا عليه فينصرف اليه.

وعلى الأول فلو باعه بنصف دينار آخر.

تخير بين أن يعطيه شقى دينارين، ويصير شريكا فيهما وبين أن يعطيه دينارا كاملا عنهما

وعلى الثانى لا يجب قبول الكامل، وكذلك القول فى نصف درهم وأجزائهما غير النصف

وحكم تراب الذهب والفضة عند الصياغة بفتح الصاد وتشديد الياء جمع صائغ - حكم تراب المعدن، فى جواز بيعه مع اجتماعهما بهما وبغيرهما وبأحدهما مع العلم بزيادة الثمن عن مجانسة ومع الانفراد بغير جنسه.

ويجب على الصائغ الصدقة به مع جهل أربابه بكل وجه.

ولو علمهم فى محصورين وجب التخلص منهم ولو بالصلح مع جهل حق كل واحد بخصوصه

وتخير مع الجهل بين الصدقة بعينه وقيمته

والأقرب الضمان لو ظهروا ولم يرضوا بالصدقة، لعموم الأدلة الدالة على ضمان ما أخذت اليد.

خرج منه ما اذا رضوا أو استمر الاشتباه فيبقى الباقى.

ووجه العدم اذن الشارع له فى الصدقة فلا يتعقب الضمان.

ومصرف هذه الصدقة الفقراء والمساكين ويلحق بها ما شابهها من الصنائع الموجبة لتخلف أثر المال، كالحدادة، والطحن والخياطة والخبازة.

ولو كان بعضهم معلوما وجب الخروج من حقه.

وعلى هذا يجب التخلص من كل غريم يعلمه، وذلك يتحقق عند الفراغ من عمل كل واحد، فلو أخر حتى صار مجهولا أثم بالتأخير، ولزمه حكم ما سبق - ظاهره أن مناط الاثم التأخير الى أن يصير مجهول المالك، أو يصير حق المالك مجهولا، بأن صار مخلوطا بحق غيره.

فلو أخره مع حفظ المالك والحق لا يحصل هنا اشتباه بأحد الوجهين، لا يكون اثما ولا يخفى أن مناط الاثم انما هو خلط مال المالك بغيره لا التأخير المذكور، كتأخير الوديعة مع عدم طلب صاحبها الى أن يؤدى الى الجهل، فلا اثم حينئذ.

ولعل وجه الاثم بالتأخير كون تراب الصياغة أمانة شرعية فيجب ردها فورا والا اثم.

وجاء فى الروضة البهية

(1)

: ولا تضر عقد التبن والزوان بضم الزاى وكسرها وبالهمز وعدمه اليسير فى أحد العوضين دون الآخر، أو زيادة عنه لأن ذلك لا يقدح فى اطلاق المثلية والمساواة قدرا، ولو خرجا عن المعتاد ضرا، ومثلهما يسير التراب وغيره مما لا ينفك الصنف عنه غالبا، كالدردى فى الدبس والزيت.

ويتخلص منه أى من الربا اذا أريد بيع أحد المتجانسين بالآخر متفاضلا بالضميمة الى الناقص منهما أو الضميمة اليهما مع اشتباه الحال فيكون الضميمة فى مقابل الزيادة

وجاء فى مفتاح الكرامة

(2)

: أنه لو أخذ مائة من رجل، ومثلها من آخر، واشترى بكل مائة عبدا، واختلطا اصطلحا، أو أقرع.

أما اذا اصطلحا وتراضيا فلا بحث كما فى جامع المقاصد.

وان تشاحا أقرع، لأن كل أمر مشكل فيه القرعة.

وفى المبسوط والمهذب والتذكرة والتحرير أنهما يباعان، ويدفع الى كل واحد منهما نصف الثمن، فان كان هناك فضل أخذ كل منهما رأس ماله، واقتسما الربح على الشرط.

وقال فى المبسوط أنه المنصوص لأصحابنا.

وقال فان كان فيه خسران فالضمان على العامل، لأنه فرط فى الخلط، ومعناه كما هو صريح التذكرة والتحرير: أنه لو كان الخسران لانخفاض السوق لم يضمن، لأنه يزيد على الغاصب، ثم أنه قوى فى المبسوط القرعة.

ورده فى المهذب بأنه منصوص فلا وجه للقرعة.

ولعلهما أشارا الى خبر اسحاق بن عمار الآتى:

وفى المختلف أن كلا من القولين جائز، لأن النص ورد فى الثوبين ولم يذكر فيه المضاربة، بل الابضاع.

وفى طريق الرواية قول والقول بالقرعة ليس بعيدا من الصواب.

ومن الصحاح وظاهر كلام الكتب المذكورة عدا المهذب والتذكرة أنهما مخيران بين بيعهما منفردين، أو مجتمعين ان أمكن كل منهما، وان الربح يقسم عليهما. وان بيعا منفردين وكان الربح فى أحدهما، وان ذلك على سبيل القهر ان تعاسر، الا أن تقول أن مرادهم فى الكتب الأربعة أنهما يباعان معا قهرا، كما فى كل مال ممتزج غير متميز، كما نبه عليه فى المهذب والتذكرة، حيث استدلا على ذلك فيهما بالخبر، لأنه لو اشترى لرجلين ثوبين واشتبها أنهما يباعان معا منفردين، فان تساويا فى الثمن فلكل مثل صاحبه، وان تفاوتا فالأقل لصاحبه، ومعناه أنهما يباعان مجتمعين حيث لا يمكن الانفراد، لعدم الراغب، والحال أنهما تعاسرا، أى لم يخبر أحدهما صاحبه، صار كالمال المشترك شركة اجبارية، كما لو امتزج الطعامان فيقسم الثمن على رأس المال، وعليه تنزل الرواية.

وان أمكن بيعهما منفردين وجب.

فان تساويا فلكل واحد ثمن ثوب.

وان اختلفا فالأكثر لصاحب الأكثر، والأقل لصاحب الأقل، بناء على الغالب من عدم الغبن، وان أمكن خلافه الا أنه نادر لا أثر له شرعا.

وقد روى اسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام أنه قال فى الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهما فى ثوب، وآخر عشرين فى ثوب فبعث الثوبين، فلم يعرف هذا ثوبه، وهذا ثوبه، قال:

يباع الثوبان، ويعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، والآخر خمسى الثمن.

فان قلت: فان قال: صاحب العشرين لصاحب الثلاثين اختر أيهما شئت، قال: قد أنصفه، وقد عمل به الأصحاب فى باب الصلح على أن ذلك قهرى.

وقال جماعة أنه لا يتعدى بها الى غير موردها من الثياب المتعددة والأثمان والأمتعة.

واحتمل آخرون التعدية لاتحاد الطريق.

ومما يشبه مسألة الثوبين ما لو أودعه رجل درهمين وآخر درهما وامتزجا لا بتفريط وتلف أحدهما.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: أنه ان استحق مجهول كمشتر أكثر من فدان واحد، فاستحق منه، أى من ذلك الأكثر، أو من المشترى فدان واحد لا بعينه، بحيث لا يعلم بعد ذلك بعينه، وكذا ان باع له جنة فاستحقت فيها نخلة لا تعرف ما هى؟ أهذه أم هذه، وما أشبه ذلك فسخ البيع كله، سواء كان الشريك أبا، أو نحوه، أم غيرهما، معلوما أو مجهولا.

وجاء فى شرح النيل: انه لا يجوز لأحد أن يشترى حراما.

ومن دخل سوقا فيه حرام وحلال، وخاف العقوبة ان سأل عن الحرام، فلا بأس ما لم يعلم أنه اشترى حراما، أو أخبره ثقة.

ومن رأى شبه ما يعرفه حراما ولو بيد قريب من كان ذلك الحرام بيده، كزوجة جاز له شراؤه ما لم يتيقن.

والمندوب أن يتنزه عن مشكوك فيه، ويدع ما يريبه.

ومن بيده حلال وحرام جازت معاملته، والأكل عنده حتى يعلم بحرام.

وقيل يحكم على الأغلب حتى يعلم خلافه.

وقيل يصدق فيما قال انه حلال.

وقد قال الربيع وجماعة أن المال اما حلال واما حرام وهو ظاهر قول جابر.

والجمهور على اثبات قسم ثالث وهو الريبة، حملا للاحاديث الواردة فى الريبة والشبهة على ظاهرها من العموم فى المال وغيره وهو أولى.

ومن بيده حرام غصبه أو سرقه أو دخل يده وقد علمه حراما ولا يعرف ربه بأن التبس عليه الحال، ندب له بيعه ان تاب، والا فلا يصدق أنه ندب له أن يبيعه ويأكل ثمنه بل يجب عليه أن يتوب.

ويندب له البيع أيضا فيما لا يعرف فيه من المواضع أنه حرام، ليشترى منه، ولئلا يساء به الظن، ولئلا يصيبه ضر عليه وانفاق ثمنه على الفقراء قصدا لصاحبه.

ومن راب

(1)

مبيعا قبل شرائه فاشتراه فحكمه حكم الحرام على المشهور.

وقيل: لا

ومن رابه بعد شرائه هل يمسكه ولا يبال، لأنه لم يدخل على ارتياب، ولما ثبت فى يده لم يخرج منه الا بحرمة متيقنة أو يبيعه ويمسك قدر الثمن الذى أعطى، وينفق الباقى على الفقراء؟

قال البرادى وهو الأقيس، لأنه قد علم بالريبة فلا يكون، كأن لم يعلمها، ولو لم يعلمها الا بعد الشراء، وان كان ثمنا أبد له بثمن آخر أو مثمن أيضا وأمسك قدر الثمن الذى أعطى فقط، وان بقدر ما اشترى أو أقل فلا عليه.

أو يبيعه وينتفع بالثمن كله؟

قال البرادى رحمه الله وهو المعتمد عليه عند مشايخنا أن ثمن الشئ مثله، ولعله أراد بالانتفاع ما دون الأكل لأن أكل أشياء المريب يفسد القلب كالأعضاء، أقوال.

وجاء فى شرح النيل

(2)

: أنه لا يشك فى الحلال، الا ان دخلت عليه معان توجب الشك فيه، كمبادلة من صاحب المالين خلطا أعطاك ماله وأخذ مالك خطأ، أو من جانب فقط، لكن تناولا ولم يدر أحدهما أن ما أخذ من الآخر هو مال الآخر، أو غلط بأن أخذ أحدهما مال الآخر بلا مبادلة خطأ، أو اخراج ملك فنسى ذلك، وهذا النسيان فى حيز الشك، كأنه قال مثلا هل خرج من ملكى بوجه كذا أو بوجه ما، فنسيه.

والمبادلة أن يأخذ مال غيره ويترك ماله بلا باب من أبواب البيع، كما اذا اجتمع ماله ومال غيره، فأخذ مال غيره يظنه ماله فهذا غلط.

والفرق بين الغلط والمبادلة.

ان المبادلة أن تأخذ مال غيرك المجتمع مع مال غيرك تظنه مالك.

والغلط أن تأخذ مال غيرك تظنه لك بدون أن يجتمع مع مالك.

وأما البدل بالبيع ففى المعوض لك الزكاة بحسب ما مر من الزمان أو بحسب الزمان من حين المبادلة.

وأيضا قد يبدل الثمار مع شجرهن أو الثمار وحدهن بعد الادراك فتلزمه الزكاة أيضا فيما أخرج من ملكه، ومراده أنه لا يعصى بالشك ان دخلت عليه تلك المعانى.

وأما الحقوق فلا تسقط عنه بالشك.

وكذلك الحقوق ان أعطى فيها شيئا معلوما،

كدراهم مخصوصة، أو شاة كذلك، أو ثمارا كذلك معينة مخصوصة على حد اعطائها فى زكاة أو دين، أو نحو ذلك، فشك اله ذلك الشئ الذى أعطى فى الحقوق فيجزئه أم لا، فلا يجزئه فى الحقوق، لأنه ملك لغيره.

فان كان هو القاعد فيه حكما بشرط أن لا يريبه عذر أجزاه اعطاؤه اياه فى الحقوق ولو كان عند الله حراما بوجه ما أو ملك لغيره لمعونة أنه بحيث يكون هو القاعد فيه والا فلا يجزئه اذا شك اعطاؤه فى الحقوق الا أن يعيد الاعطاء فيعطى غير ذلك الشئ، لأنه أعطى ما لم يكن قاعدا فيه.

واذا أعاد فان كان الشئ المعطى أو لا

ملكا له فى الوصف عند الله أو فى نفس الأمر، ولا سيما ان لم يكن له فى الوصف سقط عنه الفرض، وكان اعطاؤه ثانيا نفلا ملتحقا بالفرض فى الثواب.

وهكذا عندى كل اعادة لفرض تصحيحا له لشك فيه يعظم ثوابه ان شاء الله والا يكن له فقد أدى الفرض بالاعطاء الثانى.

ومن أرسل

(1)

مع أحد فصاعدا ديونا، أو حقوقا، أو ديونا وحقوقا مفترقة الى واحد كقرض وثمن مبيع، وكأثمان مبيعات، وكقرض وأرش وثمن مبيع، أو أرسل رجلان لواحد ماله عليهما، أو رجال لواحد ماله عليهم، أو رجل لرجال، أو رجلان أو رجال لاثنين، أو واحد لهما فاختلط للرسول قبل الوصول، أو تشاكل عليه من يدفع له أو من أرسله، رد الكل على الأول، وهو الذى أرسله.

والمراد الجنس فشمل ما اذا أرسله واحد، أو ما فوق ذلك اذا لم يتشاكل عليه من أرسله، وتشاكل عليه من يدفع له أو اختلط فى يده، وكان من واحد الى متعدد، أو كان متعددا الى واحد من واحد، أو من متعدد، أو يمسكه حتى يتيقن من يدفعه له، فيدفعه اذا التبس عليه من يدفعه له، أو يتيقن من أرسله به اذا التبس عليه، فيدفعه بعد تيقنه الى من أرسل اليه، أو يتيقن من أرسله بعد التباسه والتباس من يدفع له فيرده الى مرسله اذا تبين، ولم يتبين من يدفع اليه.

واذا كان لمتعدد فخلط بلا فعل

منه ولا تضييع رده الى المتعدد، فيتفقون فيه على ما يتفقون.

وان كان بفعله أو تضييعه ضمنه لهم وأخذه لنفسه.

هذا والمراد بالاختلاط الاختلاط المحسوس فى الخارج، كاختلاط شعير بشعير، أو بر ببر، أو شعير ببر ونحو ذلك، ودراهم بدراهم، أو دنانير بدنانير، أو ريالات بريالات، ونحو ذلك مما لا يتميز.

والاختلاط المعقول مثل أن لا يدرى هذا الحب من هذا، أو من هذا أو الى هذا، أو الى هذا أو هذه الريالات من ذلك، أو من ذلك أو الى ذلك أو الى ذاك، أو هذه الأدوار من هذا، أو الريالات من ذلك، وبالعكس، ونحو ذلك مع عدم اختلاط الذوات، بل هى متميزة.

ثم قال ورخص فى دفع متفق اختلط أن أرسل لواحد من واحد أو متعدد، سواء اختلط الاختلاط المحسوس أو المعقول، أو اختلط مرسله فلا يدرى من أرسل هذا، أو هذا، لأن المقصود ذلك الواحد، وقد وصله

وجوز الدفع للواحد أيضا وان كان فى مختلف اختلط هو من متعدد أو من واحد أو تشاكل مرسله لأن المقصود ذلك الواحد، وقد وصله.

وجوز بعضهم الدفع أيضا لمتعدد ان اختلط واتفق، أو تشاكل ممن هذا أو ممن ذاك، كما يدل له ما فى الأثر أن بعض المشايخ أعطاه ناس أموالا فخلطها فاشترى بها حبا وأنفقه على الفقراء كما أراد أصحابها

‌

‌الاشتباه فى الرهن

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

: أن من شروط صحة القبض فى الرهن أن يكون المرهون منفصلا متميزا عما ليس بمرهون.

فان كان متصلا به غير متميز عنه لم يصح قبضه لأن قبض المرهون وحده غير ممكن، والمتصل به غير مرهون، فأشبه رهن المشاع.

وعلى هذا الأصل يخرج ما اذا رهن الأرض بدون البناء أو بدون الزرع والشجر أو الزرع والشجر بدون الأرض، أو الشجر بدون الثمر، أو الثمر بدون الشجر أنه لا يجوز، سواء سلم المرهون بتخلية الكل أولا، لأن المرهون متصل بما ليس رهنا، وهذا يمنع صحة القبض.

ولو جذ الثمر وحصد الزرع وسلم

منفصلا جاز، لأن المانع من النفاذ قد زال.

ولو جمع بينهما فى عقد الرهن فرهنهما جميعا وسلم متفرقا جاز.

وان فرق الصفقة بأن رهن الزرع ثم الأرض أو الأرض، ثم الزرع، ينظر.

ان جمع بينهما فى التسليم جاز الرهن فيهما جميعا.

وان فرق لا يجوز فيهما جميعا سواء قدم أو أخر، بخلاف الفصل الأول، لأن المانع فى الفصلين مختلف، فالمانع من صحة القبض فى هذا الفصل هو الاتصال، وهو لا يختلف، والمانع من صحة القبض فى الفصل الأول هو الشغل، وهو يختلف.

وذلك كما اذا رهن نصف داره مشاعا من رجل، ولم يسلم اليه حتى رهنه النصف الباقى، وسلم الكل فانه يجوز.

ولو رهن النصف وسلم ثم رهن النصف الباقى وسلم، فانه لا يجوز كذا هذا.

وعلى هذا اذا رهن صوفا على ظهر غنم بدون الغنم، فانه لا يجوز، لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون، وهذا يمنع صحة القبض.

ولو جزه وسلمه جاز، لأن المانع قد زال.

وعلى هذا أيضا اذا رهن دابة عليها حمل بدون الحمل، فانه لا يجوز.

ولو رفع الحمل عنها وسلمها فارغة جاز، لما قلنا.

بخلاف ما اذا رهن ما فى بطن جاريته، أو ما فى بطن غنمه، أو ما فى ضرعها، أو رهن سمنا فى لبن، أو دهنا فى سمسم، أو زيتا فى زيتون، أو دقيقا فى حنطة فانه يبطل، وان سلطه على قبضه عند الولادة أو عند استخراج ذلك فقبض، لأن العقد هناك لم ينعقد أصلا، لعدم المحل، لكونه مضافا الى معدوم، أما هنا فالعقد منعقد موقوف نفاذه على صحة التسليم بالفصل والتمييز فاذا وجد فقد زال المانع.

وجاء فى تبيين الحقائق للزيلعى

(1)

:

أنه اذا اشتبهت قيمة الرهن بعد ما هلك المرهون، بأن قال كل من الراهن والمرتهن: لا أدرى كم كان قيمته، فيكون مضمونا بما فيه من الدين، لقول النبى صلى الله عليه وسلم «إذا عمى الرهن فهو بما فيه.

وجاء فى الفتاوى الهندية

(2)

: أنه

لو رهن شاتين بثلاثين احداهما بعشرة والأخرى بعشرين، ولم يبين أيهما لم يجز الرهن، لأنه بسبب الجهالة تقع المنازعة بين الراهن والمرتهن، عند الهلاك فانه اذا هلكت احادهما لا يدرى ماذا سقط من الدين بازائها.

ولو بين وهلكت احداهما سقط الدين بقدرها كذا فى محيط السرخسى.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح الكبير

(1)

: أن الرهن اذا كان مما لا يغاب عليه وادعى المرتهن تلفه وكذبه العدول صريحا، بأن قالوا:

أنه باعها ونحوه، أو ضمنا، بأن قال جيرانه أو المصاحبون له فى السفر لا نعلم موتها فانه يضمنها.

أما لو صدقه العدول كما لو قالوا:

ان هذا الرجل كانت معه دابة وماتت، فأشكل عليهم الأمر، وقالوا: لا ندرى هل هى دابة الرهن أو غيرها فانه لا يضمن.

وأولى اذا قالوا أنها دابة الرهن، لكن فى الأولى لا بد من حلفه أنها هى دون الثانية.

وكونهم عدول أنه لو كذبه غيرهم لم يضمن لتطرق التهمة بكتمهم الشهادة له بموتها.

واذا هلك

(2)

الرهن أو ضاع عند المرتهن وجهل الراهن والمرتهن صفته وقيمته، بأن قال كل منهما لا أعلم قيمته الآن، ولا صفته، فانه لا شئ لواحد منهما قبل الآخر، لأن كلا لا يدرى هل يفضل له شئ عند صاحبه أم لا.

وهل لا بد من ايمانهما لتجاهل المتبايعين الثمن أو لا.

قال الشيخ سالم السنهورى: لم أر فيه نصا، والظاهر أنه مثله كما قاله شيخنا.

هذا اذا جهل الراهن والمرتهن.

أما اذا جهله أحدهما وعلمه الآخر حلف العالم على ما ادعى فان نكل فالرهن بما فيه فيكون فى مقابلة الدين الذى رهن فيه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(3)

: ان فى رهن الثمرة قبل بدو الصلاح قولين.

أحدهما لا يصح، لأنه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسليمه، فلم يجز فى الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع كالبيع.

والثانى أنه يصح، لأنه ان كان بدين حال فمقتضاه أن تؤخذ فتباع فيأمن أن تهلك بالعاهة، وان كان بمؤجل فتلفت الثمرة لم يسقط دينه وانما تبطل وثيقته والغرر فى بطلان الوثيقة مع بقاء الدين قليل، فجاز البيع، فان العادة فيه أن يترك الى أوان الجذاذ، فلا يأمن أن يهلك بعاهة فيذهب الثمن، ولا يحصل المبيع فيعظم الضرر فلم يجز من غير شرط القطع.

وان كان له أصول تحمل فى السنة مرة بعد أخرى كالتين والقتاء فرهن الحمل الظاهر، فان كان بدين يستحق فيه بيع الرهن قبل أن يحدث الحمل الثانى، ويختلط به، جاز لأنه يأمن الغرر بالاختلاط.

وان كان بدين لا يستحق البيع فيه الا بعد حدوث الحمل الثانى واختلاطه به، نظرت.

فان شرط أنه اذا خيف الاختلاط قطعه جاز، لأنه منع الغرر بشرط القطع.

وان لم يشترط القطع ففيه قولان.

أحدهما أن العقد باطل، لأنه يختلط بالمرهون غيره فلا يمكن امضاء العقد على مقتضاه.

والثانى انه صحيح لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط بأن يسمح الراهن بترك ثمرته للمرتهن، أو ينظر كم كان المرهون فيحلف عليه ويأخذ ما زاد، فاذا أمكن امضاء العقد لم يحكم ببطلانه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

: أنه لو رهن ثمرة شجر يحمل فى السنة حملين لا يتميز أحدهما من الآخر فرهن الثمرة الأولى الى محل تحدث الثانية على وجه لا يتميز، فالرهن باطل، لأنه مجهول حين حلول الحق، فلا يمكن استيفاء الدين منه فلم يصح، كما لو كان مجهولا حين العقد، وكما لو رهنه اياها بعد اشتباهها.

فان شرط قطع الأولى اذا خيف اختلاطها بالثانية صح، فان كان الحمل المرهون بحق حال، وكانت الثمرة الثانية تتميز من الأولى اذا حدثت، فالرهن صحيح -، فان وقع التوانى فى قطع الأولى حتى اختلطت

بالثانية وتعذر التمييز، لم يبطل الرهن، لأنه وقع صحيحا، وقد اختلط بغيره على وجه لا يمكن فصله.

فعلى هذا ان سمح الراهن بكون الثمرة رهنا أو اتفقا على قدر المرهون منهما فحسن، وان اختلفا فالقول قول الراهن مع يمينه فى قدر الرهن لأنه منكر للقدر الزائد والقول قول المنكر.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

ان رهن المرء حصته من مشاع مما ينقسم أولا ينقسم عند الشريك فيه وعند غيره جائز لأن الله تعالى قال: (فرهان مقبوضة) ولم يخص تعالى مشاعا من مقسوم {(وَما كانَ رَبُّكَ نَسِيًّا)}

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(3)

: أنه اذا تلف الرهن أو تعيب فى يد المرتهن لم يلزم ابداله الا حيث يكون مشروطا فى الدين.

والقول للمرتهن فى تقديم العيب اذ يريد الراهن تضمينه والأصل البراءة.

كذا لو اختلفا فى قدر الأرش مع بقاء الرهن.

وأما مع تلفه فالقول للراهن ويحمل على أنه التبس بقاء الدين وقيمة المرهون بعد التلف ليوافق الأصول والا فالقول للمرتهن.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(4)

: أنه اذا رهن النخل لم يدخل الثمرة وان لم تؤبر، وكذا ان رهن الأرض لم يدخل الزرع ولا الشجر ولا النخل ولو قال بحقوقها أدخل فهو فيه تردد ما لم يصرح، وكذا ما ينبت فى الأرض بعد رهنها سواء أنبته الله سبحانه وتعالى أو الراهن أو الأجنبى اذا لم يكن الغرس من الشجر المرهون.

وهل يجبر الراهن على ازالته.

قيل: لا.

وقيل: نعم، وهو الأشبه.

ولو رهن لقطة مما يلقط كالخيار، فان كان الحق يحل قبل تجدد الثانية صح.

وان كان متأخرا تأخرا يلزم منه

اختلاط الرهن بحيث لا يتميز قيل يبطل.

والوجه أنه لا يبطل.

وكذا البحث فى رهن الخرطة مما يخرط والجزة مما يجز.

وجاء فى مفتاح الكرامة

(1)

: أنه لو رهن مما يمتزج بغيره كلقطة من الباذنجان صح، ان كان الحق يحل قبل تجدد الثانية أو بعدها، وان لم يتميز على رأى لا أشكال، ولا بحث فى الجواز حيث لا يحصل الاشتباه، كما فى جامع المقاصد والمسالك لوجود المقتضى، وعدم المانع.

أما مع الاشتباه وعدم التمييز ففى المبسوط والتذكرة فى موضع منها أنه لا يصح الرهن، لتعذر الاستيفاء بسبب عدم التمييز، ولأنه لا يصح بيعه عند الأجل لجهله فلا يصح رهنه ويرد على الأول أنه يمكن الاستيفاء بالصلح، على أن حصوله غير مقطوع به، لامكان التخلف، وان الراهن قد يسمح برهن الجميع، أو يتفقان على قدر الرهن.

فان لم يحصل ذلك كله، كان القول قول الراهن مع اليمين.

ويرد على الثانى أن المعتبر اجتماع الشرائط وقت الرهن وهى حاصلة وصحة البيع لو سلمت شرطيتها فالمعتبر، منها ما كان عند انشاء الراهن، لأنه وقت اعتبار الشرائط وهى حاصلة أيضا وأطبق المتأخرون ممن تعرض للفرع على الصحة ومما صرح بها الشرائع والتحرير والارشاد والايضاح والدروس وغاية المرام وجامع المقاصد والمسالك ومجمع البرهان فيكونان شريكين.

أما الصحة فلما عرفت من كونه عينا مملوكة صالحة للبيع وأخذ الدين منها من غير مانع كسائر الأموال، ووجه الشركة وجود موجبها وهو المزج مع عدم التمييز فحكمه حكم سائر المشتركات، وكذلك هذا اذا وقع المزج وعدم التمييز بعد القبض.

وأما لو وقع قبل القبض فالأقرب الفسخ والبطلان كما نبه عليه فى الدروس.

وقال فى المبسوط اذا اشترطا قطعه اذا حدث البطن الثانى صح الرهن.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: أنه يجوز

الرهن فى الدين الواجب كله ما أحل وما لم يحل، اذا كان معلوما.

وأما الدين المجهول فلا يجوز فيه الرهن.

ومنهم من يقول جائز فيما كان مجهولا، وسواء كان الدين من قبل التعدى أو من قبل المعاملة، وسواء الدين من الصامت أو غيره من جميع الأموال.

واذا كان

(1)

لرجل على رجل ديون شتى فرهن له رهنا فى أحدهما ولم يعينه أو قال له رهنته فيما شئت منها فلا يجوز وان قصد الى أحدها فرهنه له فيه أو رهنه فيها جميعا جاز ويكون على عددها تفاضلت أو تساوت اتفقت أجناسها أو اختلفت.

ولا يصح رهن

(2)

ما بذمة كشياه السلم وشياه الدية قبل القبض، لأنه ولو تعين الذى كان الشئ فى ذمته تعينت كميته، لكن لم تتعين ذاته، لأن من عليه مائة دينار أيما مائة دينار أعطاها كانت خلاصا له.

والحق الذى يعقد

(3)

الرهن بسببه هو المال المضمون معينا أو لازما فى ذمة كأثمان المبيعات وكالزكاة، فانه يجوز للامام أو نائبه ونحوهما قبل الرهن فيها لا فى الخراج كما فى المنهاج وعناء الاجارات وأرش الجنايات والصدقات وضمان الأموال والتبعات بتعيين لكمية الصداق والأرش وغيرهما، فلو لم يتعين لم يحكم بالرهن فيه، مثل أن يرهن له فى الأرش قبل أن يفرض له الحاكم ما هو وكم هو ومثل أن يكون ثمن المبيع أو واحد مما ذكر بعده كله معلوما، ثم نسى، أو تولى عقد ذلك غير مالكه، فلم يعلم مالكه كم هو أو ما هو، فلا يصح فى الحكم أن يرهن فيه، وأما فيما بينهما وبين الله تعالى اذا تراضيا على الرهن فيه على أن يبيع الرهن اذا علم ذلك أو يبيعه ويحفظ ثمنه حتى يعلم، فيجوز ذلك.

وان ارتهن شيئا

(4)

فى حق غير معلوم لا فى معلوم مما يرد لقيمة على أن يبيعه ويقبض ثمنه قبل أن يعرف ماله على الراهن بقيمة عدول، لأنه لا يكتفى بعدلين فى التقويم، وأجيز الاكتفاء بهما وأجيز بواحد قضى منه حقه أو على أن يقبضه رهنا، فاذا عرف ماله على الراهن بتقويم العدول على حد ما مر باعه وقضى من ثمنه جاز على امضاء بعد الجواز لما فعلاه قبل

الجواز، وذلك اذا رضيا به، وان تحاكما لم يحكم الحاكم به.

وان رهن

(1)

أكثر من فدان واحد أى ما زاد على الواحد، وكذا الأشياء غير الفدان كالجمال والنخل والدور فاستحق واحد لا بعينه سواء استحقه المرتهن أو غيره انفسخ الرهن للالتباس، بأن يلتبس فدان من آخر، ولو كان لا يتبين بعد لموت الشهود مثلا أو يكون الفدان بالأذرع لا بالتشخيص.

وان قال

(2)

الراهن عند موته هذا العرض عندى رهن فى كذا ولم يسم ربه فلا يبيعه وارثه، ولا يستوفى منه حقه، بل يحفظه الورثة ويبحثون عن صاحبه ويوصون وصيا بعد وصى.

وقيل: اذا أيسوا باعوه وتصدقوا بثمنه على الفقراء، واذا تبين خيروه بين الأجر والضمان له، الا أن قال هذا رهن عندى فى كذا ولم يسم ربه، ووجدوا بيانا على أنه رهن عنده فى ذلك وأنه لفلان فانهم يبيعونه وما بقى حفظوه لصاحبه، واذا أبوا أوصوا اليه به أو تصدقوا به على حد ما ذكرت، وان وجدوا بيانا أنه رهن عنده فى كذا، ولم يتبين صاحبه، فلا يبيعوه، ويستوفوا بل يحفظونه ويوصون به، أو يبيعونه ويتصدقون به.

وقيل: يبيعونه ويستوفون، وان بقى شئ حفظوه وأوصوا به أو تصدقوا به.

وان جهل المرتهن صاحب الرهن فلا يبعه.

وقيل يبيعه وذلك مذكور عن الديوان.

وفى الديوان أيضا أن نسى صاحب الرهن فانه يبيع الرهن ويقضى من ثمنه رأس ماله، فان فضل شئ فليمسكه حتى يجئ صاحبه، فاذ أيس منه فينفقه.

وكذلك ان مات الراهن أو فقد أو زال عقله أو غاب فانه يبيع فى هذه الوجوه كلها.

وان تشاكل عليه الرهن مع غيره فلا يبعه أيضا.

وان رهن شيئين من رجل واحد فى ديون شتى فتشاكل عليه ما رهن له فى كل دين فلا يبعه حتى يتبين له.

وان كان الرهن فى الدنانير أو فى الدراهم أو فى كل ما يوزن أو يكال،

فتشاكل عليه جملة ما رهن فيه، أو تشاكل عليه جنس الذى رهن فيه، فانه يبيعه ويمسك الثمن حتى يتبين له.

وان اتفق المرتهن

(1)

والراهن على الدين، فقال أحدهما: لم نعين أحدا من هذين الشيئين فى الرهن، وقال له صاحبه: قد بيناه وهو هذا - أو تشاكل على فمن ادعى أنه قد تبين فهو المدعى، وان قال أحدهما انما وقع الرهن فى التسمية من هذا الشئ، وقال الآخر فى الشئ كله، فان كان الشئ مما لا يجوز رهن التسمية، فالقول قول من ادعى رهن الكل، وان كان مما يجوز فيه فالمدعى من قال انه رهن كله.

وان كان الشئ المرتهن فى يد رجلين فادعى كل واحد منهما أنه رهن عنده من ذلك الرجل دون صاحبه، فلا يكون أحدهما أقعد فيه للآخر، فان نسباه الى رجل فادعى كل أنه رهن عنده من ذلك الرجل، فان القول قول ذلك الرجل من أثبته له فله، الا أن يبين الآخر، وان جحدهما فعليهما البينة، فان أتيا بها فهو رهن لهما، وان أتى بها واحد فهو أولى به، وان صدقهما فهو لهما.

وان قال: رهنته لواحد منهما ولم أدره، أو تشاكل على، فليس فى ذلك شئ.

وان نسبه كل منهما الى رجل فالرجلان أقعد فيه، وترجع الخصومة بين المرتهن والرجلين للذين نسباه اليهما.

وان قال رهنته لواحد منهما، ولم أدر من هو أو رهنته لهما جميعا، فأراد أخذه بعد ذلك لم يجده.

وكذا ان قال: لم أدر أرهنته أم لا، وان قال لم أرهن لهما شيئا لم يجد أخذه أيضا حتى تنقضى دعوتهما.

وكذا ان قال رهنته لرجل ولا أدرى ذلك الرجل منكما أو من غيركما أو رهنته لرجلين لا أدرى أنكما هما أو غيركما.

وان قال: رهنته لرجل آخر غيركما ولا شهادة لهما حلفاه وأخذ شيئه.

وتجوز

(2)

الشهادة فى الرهن وغيره على الأصول كلها وكل ما اتصل بها سواء كان نباتا أو غيره، واذا قلع وكان مما يشتبه كالبصل، والكرات، والرمان، واللوز، والتين، والعنب، والفول، وما أشبه ذلك

من القطانى وغيرها، والتبن، والنخالة، والدقيق، والعجين، والخبز المتردد والليف والخوص والشجر، وفى نوى التمر وورق الشجر والريحان والحناء اذا تواروا عن ذلك، فلا تجوز عليه.

قال: ومالا يشتبه تجوز عليه، كالكرنب، والباذنجان، والفجل، والقصب، والجريد، والغصون اذا كان معينا مقصودا اليه.

واذا قرن بالتعيين ما يشتبه عليه جازت عليه الشهادة مثل أن يقال رأيناه قلع هذا البصل من الأرض الفلانية أو أخذه من يد فلان ولم يغب عنا الى هذه الساعة، وان توارى الشهود عنه لم يجز عليه، وان شهدوا أخبرهم الحاكم أنهم لا يشهدون على ما توارى عنهم، وان شهدوا فليجوزهم الحاكم.

وقيل: لا تقبل شهادتهم اذا علم أنهم تواروا وتجوز على عود الزان والخشب والمنوال وأبواب البيوت اذا عرفوا ذلك ولو تواروا عنه.

ولا تجوز الشهادة على مالا يعرف بعينه اذا غاب.

وتجوز الشهادة على الحيوان اذا حضر وان غاب فلا الا أن تبين بالوصف وأحاطوا بعلمه وتجوز على ما ذبح منها ما لم يفارق الرأس الجسد، واذا فارقه جازت على الرأس لا الجسد.

‌

‌الاشتباه فى الوديعة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

: أنه اذا خلط المودع الوديعة بماله خلطا لا يتميز، فانه يضمن الوديعة، لأنه اذا كان لا يتميز فقد عجز المالك من الانتفاع بالوديعة، فكان الخلط منه اتلافا، فيضمن ويصير ملكا بالضمان، وان مات كان ذلك لجميع الغرماء والمودع أسوة بالغرماء فيه.

ولو اختلطت الوديعة بماله من غير صنعة لا يضمن وهو شريك لصاحبها.

أما عدم وجوب الضمان فلانعدام الاتلاف منه بل تلفت بنفسها لانعدام الفعل من جهته.

وأما كونه شريكا لصاحبها، فلوجود معنى الشركة وهو اختلاط الملكين.

ولو أودعه رجلان كل واحد منهما ألف درهم فخلط المودع المالين خلطا لا يتميز، فلا سبيل لهما على أخذ الدراهم، ويضمن المودع لكل واحد منهما ألفا، ويكون المخلوط له، وهذا قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: هما بالخيار، ان شاءا اقتسما المخلوط نصفين، وان شاءا ضمنا المودع ألفين.

وعلى هذا سائر المكيلات والموزونات اذا خلطا الجنس بالجنس خلطا لا يتميز، كالحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والدهن بالدهن.

ووجه قولهما أن الوديعة قائمة بعينها، لكن عجز المالك عن الوصول اليها بعارض الخلط فان شاءا اقتسما لاعتبار جهة القيام، وان شاءا ضمنا لاعتبار جهة العجز.

ووجه قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى أنه لما خلطهما خلطا لا يتميز، فقد عجز كل واحد منهما عن الانتفاع بالمخلوط فكان الخلط منه اتلاف الوديعة على كل واحد منهما، فيضمن، ولهذا يثبت اختيار التضمين عندهما، واختيار التضمين لا يثبت الا بوجود الاتلاف دل أن الخلط منه وقع اتلافا.

ولو أودعه رجل حنطة وآخر شعيرا فخلطهما، فهو ضامن لكل واحد منهما مثل حقه عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى، لأن الخلط اتلاف.

وعندهما لهما أن يأخذا العين ويبيعاها، ويقتسما الثمن على قيمة الحنطة مخلوطا بالشعير، وعلى قيمة الشعير غير مخلوط بالحنطة، لأن قيمة الحنطة تنقص بخلط الشعير وهو يستحق الثمن، لقيام الحق فى العين وهو مستحق العين، بخلاف قيمة الشعير، لأن قيمة الشعير تزداد بالخلط وتلك الزيادة ملك الغير فلا يستحقها صاحب الشعير.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية

(1)

الدسوقى عليه: أن المودع يضمن اذا خلط الوديعة بغيرها وترتبت فى ذمته بمجرد خلطها بغيرها، وان لم يحصل فيها تلف اذا تعذر التمييز أو تعسر، بأن التبس عليه الحال كما لو كانت الوديعة سمنا، وخلطها بدهن أو زيت أو عسل، حيث يتعذر التمييز بين المخلوطين، وكما لو كانت فولا فخلطها بشعير حيث يتعسر التمييز.

أما اذا كانت الوديعة قمحا ثم خلطه بمثله جنسا وصفة فلا يضمن.

وكذا اذا كانت دراهم فخلطها بدنانير لتيسر التمييز، هذا اذا كان الخلط لأجل الحفظ والرفق، والا ضمن، لأنه يمكن

اذا أبقى كلا على حدته أن يضيع أحدهما دون الآخر.

ثم ان تلف بعضه بعد الخلط للاحراز فبينهما على حسب الأنصباء.

فاذا تلف واحد من ثلاثة لأحدهما واحد ولصاحبه اثنان، فعلى صاحب الواحد ثلثه، وعلى صاحب الاثنين ثلثاه، الا أن يتميز التالف، كما فى الدنانير والدراهم، فالتالف من ربه خاصة، وذلك بأن يعرف أنه لشخص معين منهما فمصيبته من ربه خاصة.

قال شيخنا العدوى يؤخذ من هذا أن المركب اذا وسقت بطعام لجماعة غير شركاء وأخذ ظالم منه شيئا.

فان كان الطعام مخلوطا بعضه على بعض، ولم يتميز أحدهما من الآخر، فما أخذ مصيبته من الجميع، يقسم بينهم على حسب أموالهم.

وأما اذا كان غير مختلط بعضه ببعض، بل كان طعام كل واحد متميزا على حدة فما أخذ مصيبته من ربه وأما ما جعل ظلما على المركب بتمامها فيوزع على جميع ما فيها سواء كان هناك اختلاط أم لا كالمجعول على القافلة.

وجاء فى

(1)

فى التاج والاكليل للحطاب:

أن اللخمى قال: ان كان عند رجل وديعتان قمح وشعير، فخلطهما ضمن لكل واحد منهما مثل ما خلط له فان اختارا رفع العداء عنه، وان يأخذاه مخلوطا، ويكونان شريكين فيه جاز ذلك عند ابن القاسم وأشهب خلافا لسحنون.

وقال ابن القاسم: وتكون شركتهما على قيمة القمح معيبا والشعير غير معيب، ولا يجوز أن يقتسماه على ذلك، وانما يقتسمان الثمن.

والذى لابن رشد سواء خلطهما عداء أو غير عداء، قال: والذى يوجبه الحكم أن يقتسماه بينهما مخلوطا على قيمة القمح والشعير يوم الخلط، ويقوم القمح غير معيب.

خلاف قول سحنون: أن القمح يقوم معيبا والشعير غير معيب، وقوله يباع ويقتسمان الثمن استحسان، اذ لا مانع يمنع من اقتسام الطعام بعينه على القيم، ولو لم يجز اقتسامه بعينه على القيم، لما جاز اقتسام ثمنه على ذلك، لأنه انما يباع على ملكهما فانما هو يأخذ ثمن ما كان أخذه له، ولا يجوز لهما أن يقتسماه على الكيل واختلاط الزرع، قال ابن حبيب:

انهم يقتسمونه على حسب الزريعة.

وذكر من رسم حلف من سماع عيسى ان كل واحد يحلف ما بذر ويقتسمون الطعام على عدد ذلك.

قال ابن رشد وهذا كما قال ومعنى هذا عندى بعد أن يتراجعوا بما لبعضهم على بعض من فضل فى العمل.

وقال ابن أبى زيد فى قسمة الشعير والزيتون عند الخلط أن يتقارر أرباب ذلك بينهم على شئ معلوم فهو كذلك.

وان تجاهلوا والتبس عليهم الحال فليس لهم الا الاصطلاح.

وكذلك ما اختلط على يد اللصوص من الزرع والأطعمة.

وكذا ما وقع فى الرواية فى السفن اذا اختلط فيها الطعام.

وفى طرر ابن عات اذا اختلط الكتان فى الوادى لسيل أو غيره ولم يعرف كل واحد ما له تحلل أصحابه فى ذلك.

وكذا الطعام المستهلك ان أخذ مالا يشك أنه أقل من طعامه جاز مع ما تقدم لابن حبيب من قسمة الزرع المخلوط على حسب الزريعة، مع ما تقدم لابن رشد من تخفيف اقتسام الطعام المخلوط بالقيمة، ولو خلط عداء، وهل يكون ذلك كله مسوغا للذين يخلطون ألبانهم أن يأخذ الانسان من الجبن القدر الذى لا يشك فى أن يخرج له من لبن غنمه لو أفردها، وقد بسطت فى سنن المهتدين أن اقدام المرء على شئ بتأويل ليس كمن أقدم عليه مجاهرا ومن أكل حراما يعتقد أنه حلال أثيب على قصده ولا يعاقب على فعله ولا يظلم به قلبه ومن أقدم على حلال صرف يعتقد شبهته قسا قلبه به وأظلم.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

: ان الشخص ان أودع دراهم فخلطها بمثلها من ماله ضمن، لأن صاحبها لم يرض أن يخلط ماله بمال غيره، فان خلطها بدراهم لصاحب الدراهم ففيه وجهان.

أحدهما لا يضمن لأن الجميع له.

والثانى أنه يضمن وهو الأظهر، لأنه لم يرض أن يكون أحدهما مختلطا بالآخر.

وان أودعه دراهم فى كيس مشدود فحله أو خرق ما تحت الشد ضمن ما فيه، لأنه هتك الحرز من غير عذر.

وان أودعه دراهم فى غير وعاء فأخذ منهما درهما ضمن الدرهم، لأنه تعدى فيه، ولا يضمن الباقى لأنه لم يتعد فيه.

فان رد الدرهم، فان كان متميزا بعلامة لم يضمن غيره، وان لم يتميز

بعلامة فقد قال الربيع يضمن الجميع، لأنه خلط المضمون بغيره فضمن الجميع.

والمنصوص أنه لا يضمن الجميع، لأن المالك رضى أن يختلط هذا الدرهم بالدراهم فلم يضمن، فان أنفق الدرهم ورد بدله، فان كان متميزا عن الدراهم لم يضمن الدراهم، ولأنها باقية كما كانت، وان كان غير متميز ضمن الجميع لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز عنها فضمن الجميع.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

: ان المستودع ان خلط الوديعة بمالا تتميز منه كزيت بزيت، أو شيرج ودراهم بدراهم ولو كان التعدى بشئ مما سبق فى احدى عينين مودعتين، وكان فعل ما تقدم بغير اذن المالك بطلت الوديعة، وضمن المستودع، لأنه صيرها فى حكم التالف، وفوت على نفسه ردها أشبه ما لو ألقاها فى بحر، وسواء خلطها بماله أو مال غيره، وسواء خلطها بمثلها أو دونها أو أجود.

وفى الرعاية اذا خلط احدى وديعتى زيد بالأخرى بلا اذن وتعذر التمييز فوجهان.

ولا تعود وديعة بعد التعدى فيها بشئ مما سبق الا بعقد وديعة جديد لبطلان الاستئمان بالعدوان.

وحيث بطلت الوديعة وجب الرد فورا، لأن يده صارت عادية كالغاصب.

وان خلط الوديعة غير المستودع بمالا تتميز منه فالضمان على الخالط دون المستودع، لوجود العدوان من الخالط.

ومتى حدد المستودع استئمانا برئ، فان تلفت بعد لم يضمن، لأنه لم يتعد فى الاستئمان الذى تلفت فيه، والأول قد زال أو ابراه المالك من الضمان بتعديه برئ المستودع فلا يضمنها أن تلفت بعد، لأنه ممسكها باذن ربها وزال حكم التعدى بالبراءة ولا يضمن المستودع بمجرد نية التعدى فى الوديعة اذا تلفت الوديعة بلا تعد ولا تفريط بخلاف الملتقط نوى التملك، والفرق أن الايداع عقد والنية ضعيفة فيه فلا يزيله بخلاف الالتقاط.

أما ان اختلط مودع غير متميز كبر ببر أو دقيق بدقيق بغير تفريط منه فلا ضمان، فان ضاع البعض جعل من مال المودع فى ظاهر كلام أحمد، ذكر المجد فى شرحه.

وان أخذ المستودع درهما ثم رد بدله غير متميز، وضاعت الوديعة، فيضمن الجميع لخلطه الوديعة بمالا يتميز منه، كما لم يدر أيهما ضاع بأن ضاع درهم مثلا، ولم يدر أهو المردود أو غيره من الوديعة فيضمنه، لأن الأصل عدم براءته

(1)

.

وان سلم المستودع الوديعة الى من يظنه صاحبها فتبين خطؤه ضمنها، لأنه فوتها على ربها.

وان ادعى الوديعة اثنان وقال المودع هى لأحدهما، ولا أعرف عينه، فان صدقاه أو سكتا عن تصديقه وتكذيبه، فلا يمين عليه اذ لا اختلاف، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة سلمت اليه بيمينه، وان كذباه بأن قالا: بل تعرف أينا صاحبها حلف لهما يمينا واحدة انه لا يعلم عينه، وكذا ان كذبه أحدهما وحده، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف أنها له، لاحتمال عدمه، وأخذها بمقتضى القرعة.

فان نكل المودع عن اليمين أنه لا يعلم صاحبها حكم عليه بالنكول، وألزم تعيين صاحبها، فان أبى التعيين أجبر على القيمة ان كانت متقومة وعلى المثل ان كانت مثلية فتؤخذ القيمة أو المثل والعين فيقترعان عليهما أو يتفقان عليهما.

قال فى التخليص وكذلك اذا قال أعلم المستحق ولا أحلف، ثم ان قامت بينة بالعين لآخذ القيمة سلمت اليه العين للبينة وتقدمها على القرعة، وردت القيمة الى المودع، ولا شئ للقارع على المودع، لأنه لم يفوت عليه شيئا بل المفوت البينة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اذا

(2)

ادعى المودع شيئا ينقل به الوديعة عن ملك المودع الى ملك غيره، فانه ينظر، فان كانت الوديعة لا تعرف للمودع الا بقول المودع، بأن كانت مختلطة بغيرها، ولم تميز، فالقول قول المودع مع يمينه فى كل ما ذكر له من أمره اياه ببيعها أو الصدقة بها أو بهبتها، أو أنه وهبها له وسائر الوجوه، ولا فرق، لأنه لم يقر له بشئ فى ماله، ولا بشئ فى ذمته، ولا بدين، ولا بتعد، ولا قامت له عليه بينه بحق، ولا بتعد، وماله محرم على غيره.

وأما ان كانت الوديعة معروفة العين للمودع ببينة أو بعلم الحاكم، فان

المودع مدع نقل ملك المودع عنها، فلا يصدق الا ببينة، وقد أقر حينئذ فى مال غيره بما قد منع الله تعالى منه اذ يقول:«ولا تكسب كل نفس الا عليها» فهو ضامن.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

وهامشه: ان المالك ان عين للتصدق بالوديعة وقتا، نحو قوله: ان لم أعد اليك فى وقت كذا فتصدق بها على الفقراء، فلم يعد فى ذلك الوقت، جاز له أن يتصدق بها، ما لم يتيقن موته.

فان ثبت أن المودع كان ميتا فى ذلك الوقت لزم الوديع للورثة ضمانها.

وان التبس فلا ضمان، لأن الأصل الحياة وبراءة الذمة.

وان أتى بلفظ يشمل التوكيل والايصاء كقوله: تصدق بها حيا كنت أو ميتا، فلا ضمان ان تصدق بها قبل الموت، وقبل المرض المخوف، أو التبس هل تصدق قبله أو بعده، أو تيقن أنها بعده، وهى تنفذ من الثلث أو أكثر، وأجاز الورثة، والا ضمن الزيادة على الثلث ان علم، أو قصر فى البحث، لا ان جهل، لأن الموصى غار له.

واذا أودع رجلان

(2)

عند رجل وديعتين فتلفت احداهما، فادعى كل واحد من الرجلين أن الباقية وديعته، والتبس على الوديع من هى له.

وكذا اذا التبس عليه أى الرجلين أودعه استحقها من قامت بينته منهما فى الصورتين جميعا.

ثم اذا لم يكن لهما بينة كانت لمن حلف منهما على أنها له، ثم نصفان حيث بينا جميعا، أو حلفا جميعا، قال على: أو نكلا جميعا ولا يمين لهما على الوديعة، الا أن يدعى عليه أنه استهلكه عليه بدعوى اللبس كان له تحليفه على ذلك.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(3)

: ان المودع ان كان غاصبا مزج ما غصبه بماله، ثم أودع الجميع، فان أمكن المستودع تمييز المالين رد عليه ماله، ومنع الآخر، وان لم يمكن تمييزهما وجب اعادتهما على الغاصب.

وجاء فى الروضة البهية

(1)

: ان المستودع اذا مزج الوديعة بماله أو بمال غيره، بحيث لا يتميز، سواء مزجها بأجود، أم بأدون، بل لو مزج احدى الوديعتين بالأخرى ضمنهما معا، وان كانا لواحد.

ومثله لو خلطها بمال لمالكها غير مودع عنده للتعدى فى الجميع.

وليرد الوديعة حيث يؤمر به أو يريده هو الى المالك أو وكيله المتناول وكالته مثل ذلك مخيرا فيهما، فان تعذر المالك أو وكيله، فالحاكم الشرعى عند الضرورة الى ردها لا بدونه، لأن الحاكم لا ولاية له على من له وكيل والمدعى بمنزلته.

وجاء فى مفتاح الكرامة

(2)

: أنه لو استودع من اثنين ثلاثة، ثم تلف واحد من غير تفريط واشتبه، بخلاف ممتزج الأجزاء، أى وكذا الحكم لو استودع انسان من رجل دينارين مثلا، ومن آخر دينارا، ثم امتزجا اما بغير تفريط منه أو باذن المالكين، ثم تلف واحد بغير تفريط، فانا ندفع الى صاحب الدينارين دينارا، لأن الآخر معترف له به، والدينار الآخر يقسم بينهما نصفين، وهذا هو المشهور كما فى الدروس والتنقيح وايضاح المنافع والمسالك والروضة والكفاية والرياض.

وفى جامع المقاصد نسبته الى الأكثر تارة والى الأصحاب أخرى.

وقد نسب الى الأصحاب فى الدروس والمسالك والروضة، ولم أجد فيه خلافا الا من المصنف فى التحرير، فانه قال: الأولى عندى قسمة التالف على رأس المالين فيعطى صاحب الدينارين دينارا وثلثا، وصاحب الدينار ثلثا دينار.

وقد مال الشهيدان والمحقق الثانى الى القرعة، لأنها مقتضى القواعد، لكنهم لم يجسروا على المخالفة.

ودليل المشهور خبر السكونى عن الصادق عليه السلام عن آبائه عليهم السلام فى رجل استودع رجلا دينارين، واستودعه آخر دينارا منهما، فقال: يعطى صاحب الدينارين دينارا، يقتسمان الدينار الباقى بينهما نصفين، والشهرة المعلومة والمستفيض نقلها تجبر ما هنالك من ضعف.

وقد قال الشهيد الثانى وصاحب الرياض يشكل هنا مع ضعف السند أن التالف غير محتمل كونه لهما بل من أحدهما خاصة، لامتناع الاشاعة

هنا، فكيف يقسم الدرهم بينهما مع انه مختص بأحدهما قطعا.

وقالا: ان القول فى اليمين كما مر من عدم تعرض الأصحاب له.

وقال فى الدروس ان الأصحاب لم يذكروا يمينا هنا وفى التى قبلها، وذكروهما فى باب الصلح فجاز أن يكون الصلح قهريا، وجاز أن يكون ذلك اختياريا، فان امتنعا فاليمين.

وفى جامع المقاصد: أن ظاهر الرواية وكلام الأصحاب أن ذلك قهرى، وأنه بغير يميين، بل ربما امتنعت اليمين اذا صرح كل واحد بعدم العلم بعين حقه.

قلت: لعل ما ذكره الأصحاب انما هو عند التخاصم والتداعى، كما فى المسألة الأولى، فالحكم فيها حينئذ سواء، فيجئ أنه لا بد من اليمين، وتصح قسمة الدرهم بينهما، لأنهما اتفقا على أن أحدهما بعينه لصاحب الاثنين، واختلفا فى الباقى المعين، اذ كل منهما يدعيه أنه درهمه فيقسم بينهما.

وأما اذا طلبا حكم الله سبحانه وتعالى عند الاشتباه عليهما وتصريح كل واحد بعدم العلم بعين حقه فالحكم القرعة، وعلى هذا فلا اشكال، وليس للتأمل مجال.

على أنا نقول قد اتفقت كلمتهم فى باب الشركة على الحكم بالاشاعة شرعا فيما اذا مزجا الدراهم أو الثياب أو الصوف أو الشعير ونحو ذلك مما هو قيمى، وان كان غير مشاع واقعا، ولذلك عرفوها بأنها اجتماع أموال الملاك على سبيل الاشاعة، مع أن أظهر أفرادها مزج الدراهم والاشتراك بها.

واحترز بقوله من غير تفريط عما لو فرط فى الحفظ أو المزج، فان الودعى يضمن التالف، كما صرح به جماعة كالمصنف فى التذكرة، والمقداد، والمحقق الثانى، والشهيد الثانى، وغيرهم، فيضم اليها، ويقتسمان من غير نقص.

وقد يقع مع ذلك التعاسر على العين فتتجه القرعة، لأنه يكون على تقدير الضمان لكل واحد منهما نصف الدرهم الواحد فيكون النزاع والتعاسر فى الأخذ من الضامن وأخذ الباقى.

وأما ممتزج الأجزاء كالدهن والحنطة والشعير، فاذا كان لأحدهما قفيزان مثلا، وللآخر قفيز وتلف قفيز بعد امتزاجهما بعد تفريط، فالتالف على نسبة المالين، وكذا الباقى، فيكون لصاحب القفيزين قفيز وثلث، وللآخر ثلثا قفيز كما صرح به فى التذكرة والدروس والتلقيح معا، بخلاف الدرهم، لأنه مختص بأحدهما، ويحتمل أن يكون الحكم فيه ما تقدم.

ويباع الثوبان مع الاشتباه معا ان لم يمكن الانفراد، ويقسط الثمن على القيمتين مع التعاسر، فان بيعا منفردين، فان تساويا فى الثمن، فلكل مثل صاحبه، وان تفاوتا فالأقل لصاحبه ونحوه ما ذكره فى التذكرة غير أنه لم يقيد فيها بيعهما معا بعدم امكان الانفراد.

ويظهر ما فى الكتاب أنه متى أمكن بيعهما منفردين امتنع الاجتماع.

وحاصله أنهما ان بيعا مجتمعين حيث لا يمكن الانفراد، بأن يباع كل واحد وحده لعدم الراغب وتعاسرا بمعنى لم يخير أحدهما صاحبه صارا كالمال المشترك شركة اجبارية كما لو امتزج الطعامان فيقسم الثمن على رأس المال، وعليه تنزل الرواية.

وان أمكن بيعهما منفردين وجب، فان تساويا فلكل واحد ثمن ثوب، وان اختلفا فالأكثر لصاحب الأكثر، والأقل لصاحبه بناء على الغالب من عدم الغبن، وان أمكن خلافه، الا أنه نادر، لا أثر له شرعا، ويلزم على ما ذكره فى التذكرة ما ذكره من ترجيح أحد الأمرين من بيعهما معا أو منفردين، اذ الحكم مختلف فتتحد العبارتان.

قال فى الدروس لكن الرواية مطلقة فى البيع، ويؤيدها أن الاشتباه مظنة تساوى القيمتين، فاحتمال تملك كل منهما لكل منهما قائم فكانا بمثابة الشريكين.

وقال فى جامع المقاصد فعلى هذا يكون مورد الرواية ما اذا تساوت القيمتان، فيبقى ما اذا تفاوتا خاليا عن النص فيجب العمل فيه بما ذكره المصنف، اذ لاراد له، وقول ابن ادريس بالقرعة وان كان له وجه، الا أن مخالفة النص، وكلام الأصحاب مشكل.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: ويصدق مستودع ومستعير، ومضارب، لا بيمين فى تلف أى يصدقون فى ادعائهم تلف ما بأيديهم ان كانوا أمناء عند الحاكم، وان لم يكونوا عنده أمناء احتاجوا الى الشهود بكونهم أمناء، وان كانوا غير أمناء أو لا يدرى حالهم، بأن التبس الأمر على الحاكم حلفوا، وكذا الأمانة، والوديعة ما بيد انسان بوضع صاحبه فيه.

وقيل يحلفون فى ذلك كله ولو أمناء.

قال بعضهم الأمين أمين، ويحلف، والمراد التلف الذى يعذر فيه كالغصب والموت، لا الذى لا يعذر فيه كالسقوط أو النسيان فى موضع والغلط، وكذا وارثهم ان ادعى تلفه بيد مورثه لا يمين عليه انه تلف بيد موروثه، لا أن ادعى تلفه فانه يغرم ولا يصدق فى تلفه،

لأنه لم يؤتمن عليه، وانما أؤتمن عليه موروثه الا أن بين أنه تلف.

وقيل: لا غرم عليه، ولكن يحلف أنه ذهب، لأنه بقى فى يده من الموروث كالأمانة.

وجاء فى موضع آخر

(1)

: ولا تنصب حكومة فى حرام بالذات كخمر وخنزير وعذرة أو لعارض كمغصوب ومسروق وربا وثمن ذلك ولا بين أهل ريبة أو يعلن أهل ريبة، وبعض غير أهل ريبة اذا تنازعوا فى شئ ريب انه لغيرهم.

وأما ما علم أنه حلال فتنصب بينهم ليوصل الى صاحبه منهم.

‌

‌الاشتباه فى الهبة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(2)

: أنه يشترط فى الموهوب أن يكون موجودا وقت الهبة، فلا تجوز هبة ما ليس بموجود وقت العقد، بأن وهب ما يثمر نخله العام، وما تلد أغنامه السنة، ونحو ذلك، لأن الهبة تمليك للمال، وتمليك المعدوم محال، وكذلك لو وهب ما فى بطن هذه الجارية أو ما فى بطن هذه الشاة، أو ما فى ضرعها لا يجوز، وان سلطه على القبض عند الولادة والحلب، لأنه لا وجه لتصحيحه للحال، لاحتمال الوجود والعدم، لأن انتفاخ البطن قد يكون للحمل، وقد يكون لداء فى البطن وغيره، وكذا انتفاخ الضرع قد يكون باللبن، وقد يكون بغيره، فكان له خطر الوجود والعدم، ولا سبيل لتصحيحه بالاضافة الى ما بعد زمان الحدوث.

وكذلك لو وهب زبدا فى لبن أو دهنا فى سمسم أو دقيقا فى حنطة لا يجوز وان سلطه على قبضه عند حدوثه.

ويشترط فى الموهوب

(3)

ألا يكون متصلا بما ليس بموهوب اتصال الأجزاء، لأن قبض الموهوب وحده لا يتصور وغيره ليس بموهوب.

وعلى هذا يخرج ما اذا وهب أرضا فيها زرع دون الزرع، أو شجرا عليها ثمر دون الثمر أو وهب الزرع دون الأرض أو الثمر دون الشجر، وخلى بينه وبين الموهوب له أنه لا يجوز، لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب اتصال جزء بجزء فمنع صحة القبض.

واذا زادت

(4)

الهبة زيادة متصلة بالأصل فى يد الموهوب له، فانها تمنع

الرجوع فى الهبة، سواء كانت الزيادة بفعل الموهوب له أولا، وسواء كانت متولدة أو غير متولدة، نحو ما اذا كان الموهوب جارية هزيلة فسمنها، أو دارا فبنى فيها، أو كان ثوبا فصبغه بعصفر أو زعفران، أو قطعه قميصا، لأنه لا سبيل الى الرجوع فى الأصل بدون الزيادة، لأنه غير ممكن فامتنع الرجوع أصلا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل

(1)

: ان من وهب لرجل موروثه من فلان، وهو لا يدرى كم هو سدس أو ربع، أو وهبه نصيبه من دار أو جدار وهو لا يدرى ذلك، كم ذلك فذلك جائز، ونقله فى النوادر فى كتاب الهبات والصدقات عن كتاب ابن المواز، وقال قبله، قال أبو محمد وأعرف لابن القاسم فى غير موضع أن هبة المجهول جائزة.

وقال ابن عبد الحكم تجوز هبة المجهول ولو ظهر له أنها كثير بعد ذلك.

قال فى النوادر عن كتاب ابن المواز وان تصدق عليه ببيت من داره ولم يسم له مرفقا، فليس له منعه من مدخل، ومخرج، ومرفق بئر، ومرحاض ان لم يسمه فى الصدقة، وليس له أن يقول له افتح بابا حيث شئت.

وقال ابن عرفة

(2)

: اذا وهب الأب لصغار ولده، فان حوزه لهم يصح، اذا كان ما وهبه يعرف بعينه.

قال ابن رشد هذا محل اتفاق.

قال الباجى وأما مالا يتعين كالدنانير والدراهم، فانها ان بقيت بيد الأب غير مختوم عليها لم يتصرف فيها لابنه الصغير.

قال ابن القاسم انه ان مات الأب وهى على ذلك فالعطية باطلة.

وكذلك لو تصدق عليه بعشرة دنانير معينة فقال مالك لا يجوز وان طبع عليها حتى يدفعها الى غيره ويخرجها عن ملكه، وذلك أنها غير معروفة العين ولا متعينة بالاشارة اليها، ولا يصح أن تعرف بعينها اذا أفردت من غيرها.

ولم يختلف أصحابنا فى ذلك اذا وهبه عشرة دنانير من دنانيره.

وأما اذا ختم عليها أو أمسكها عنده فقد روى عن مالك أنها تبطل.

زاد ابن المواز وان ختم عليها الشهود والأب وبه أخذ ابن القاسم والمصريون،

ووجهه أنها مالا يتعين بالعقد فلا يصح فيها حيازة مع بقائها بيد المعطى كالتى لم يختم عليها.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(1)

: انه لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت جاز، قال الامام: ولا بد أن يجرى بينهم تواهب، وهذا التواهب لا يكون الا عن جهالة، ولكنها تحتمل للضرورة.

ومنها ماذا اختلط حمام برجين فوهب صاحب أحدهما نصيبه للآخر، فانه يصح على الصحيح وان كان مجهول القدر والصفة للضرورة.

ومثل ذلك ما لو اختلطت حنطته بحنطة غيره أو مائعه بمائع غيره أو ثمرته بثمرة غيره.

ومنها ما لو قال: انت فى حل مما تأخذ من مالى، أو تعطى، أو تأكل، فانه يجوز له الأكل، دون الأخذ والاعطاء، لأن الأكل اباحة، وهى تصح مجهولة بخلافهما.

ومنها صوف الشاة المجعولة أضحية ولبنها كما قاله الرويانى.

ومنها الطعام المغنوم من دار الحرب تجوز هبته للمسلمين بعضهم من بعض ما داموا فى دار الحرب كما يجوز لهم أكله هناك، ولا يصح لهم تبايعه قاله الزركشى وهذه فى الحقيقة لا تستثنى، لأن الآخذ لا يملك المأخوذ حتى يملكه لغيره، وانما هو مباح للغانم غير مملوك.

ومنها الثمار قبل بدو الصلاح تجوز هبتها من غير شرط القطع بخلاف البيع وكذا الزرع الأخضر قبل اشتداد الحب.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: انه ان تعذر علم المجهول كزيت اختلط بزيت أو شيرج صحت هبته كصلح عنه للحاجة.

وجاء فى الشرح الكبير

(3)

لا تصح هبة المجهول كالحمل فى البطن واللبن فى الضرع، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعى رحمهما الله تعالى وأبو ثور، لأنه مجهول معجوز عن تسليمه.

وفى الصوف على الظهر وجهان بناء على صحة بيعه، ومتى اذن له فى جز الصوف وحلب الشاة كان اباحة، ولا تصح هبة المعدوم كالذى تثمر شجرته

أو تحمل أمته، لأن الهبة عقد تمليك فى الحياة فلم تصح فى هذا كله كالبيع.

ثم قال: قد ذكرنا أن هبة المجهول لا تصح، نص عليه أحمد فى رواية أبى داود وحرب، وبه قال الشافعى.

قال شيخنا ويحتمل أن الجهل اذا كان من الواهب منع الصحة، لأنه غرر فى حقه، وان كان من الموهوب له لم يمنعها، لأنه لا غرر فى حقه فلم يعتبر فى حقه العلم بما يوهب له كالوصية.

وقال مالك تصح هبة المجهول، لأنه تبرع فصح فى المجهول كالنذر والوصية.

ولنا أنه عقد تمليك لا يصح تعليقه بالشروط فلم يصح فى المجهول كالبيع بخلاف النذر والوصية، فأما مالا يقدر على تسليمه فتصح هبته فى أحد الاحتمالين اذا قلنا أن القبض ليس بشرط فى صحة الهبة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

أن من وهب شيئا غير معين من جملة أو عدد كذلك أو زرعا كذلك أو وزنا كذلك أو كيلا كذلك، فهو باطل، لا يجوز، مثل أن يعطى درهما من هذه الدراهم، أو دابة من هذه الدواب، أو خمسة دنانير من هذه الدنانير، أو رطلا من هذا الدقيق، أو صاعا من هذا الثمر، أو ذراعا من هذا الثوب، وهكذا فى كل شئ، والصدقة بكل هذا والهبة، والاصداق، والبيع، والرهن، والاجارة باطل كل ذلك سواء فيما اختلفت أبعاضه، أو لم تختلف، لا لشريك، ولا لغيره، ولا لغنى، ولا لفقير، لأنه لم يوقع الهبة، ولا الصدقة، ولا الصداق، ولا الرهن، ولا الاجارة على شئ أبانه عن ملكه.

لما روينا من طريق عبد الرازق عن معمر سألت الزهرى عن الرجل يكون شريكا لأبيه، فيقول له أبوه: لك مائة دينار من المال الذى بينى وبينك؟ فقال الزهرى قضى أبو بكر وعمر رضى الله عنهما أنه لا يجوز حتى يحوزه من المال ويعزله.

وباسناده الى معمر عن سماك بن الفضل كتب عمر بن عبد العزيز أنه لا يجوز من النحل الا ما أفرد وعزل.

ثم قال ابن حزم: ومن أعطى شيئا من غير مسألة ففرض عليه قبوله وله أن يهبه بعد ذلك، وبعد أن ساق ابن حزم الدليل النقلى على ذلك قال: ولا يخلو من اعطاء سلطان أو غير سلطان كائنا من كان من بر أو ظالم من أحد ثلاثة أوجه لا رابع لها.

اما أن يوقن المعطى أن الذى أعطى حرام.

وأما أن يوقن أنه حلال.

وأما أن يشك فلا يدرى أحلال هو أم حرام، ثم ينقسم هذا القسم ثلاثة أقسام.

أما أن يكون أغلب ظنه أنه حرام.

أو يكون أغلب ظنه أنه حلال.

واما أن يكون كلا الأمرين ممكنا على السواء.

فان كان موقنا أنه حرام وظلم وغصب، فان رده فهو فاسق عاص لله تعالى ظالم، لأنه يعين به ظالما على الاثم والعدوان.

ثم لا يخلو من أن يكون يعرف صاحبه الذى أخذ منه بغير حق أو لا يعرفه.

فان كان يعرفه فهنا زاد فسقه وتضاعف ظلمه، لأنه قدر على رد المظلمة الى صاحبها، وعلى ازالتها عن الظالم فلم يفعل، بل أعان الظالم وأيده وأعان على المظلوم.

وان كان لا يعرف صاحبه فكل مال لا يعرفه صاحبه فهو فى مصالح المسلمين، فالقول فى هذا القسم كالقول فى الذى قبله، لأنه قوى الظالم بما لا يحل.

وان كان يوقن أنه حلال فان الذى أعطاه مكتسب بذلك حسنات فهو فى رده عليه ما أعطاه غير ناصح له اذ منعه الحسنات الكثيرة.

وان كان لا يدرى أحلال هو أم حرام فهذه صفة كل ما يتعامل به الناس الا فى اليسير الذى يوقن فيه أنه حلال أو أنه حرام، فلو حرم أخذ هذا لحرمت المعاملات كلها الا فى النادر القليل جدا.

وقد كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم سرقات ومعاملات فاسدة غير مشهورة، فما حرم النبى صلى الله عليه وسلم قط من أجل ذلك أخذ مال يتعامل به الناس، الا أن قوما من أهل الورع اتقوا ما الا غلب عندهم أنه حرام، فما كان من هذا القسم فهو داخل فى باب وجوب النصيحة بأخذه، فان طابت نفسه عليه فحسن، وان اتقاه فليتصدق به فيؤجر على كل حال.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

: أنه يشترط فى الهبة تمييز الشئ الموهوب بما يميزه للبيع فهبة المجهول لا تصح اذا كان

عينا، كما لا يصح بيعه، فاذا ميز للهبة بمثل ما يميز للبيع صحت.

وأجاز المؤيد بالله الهبة اذا ذكر لها حاصرا، نحو كل ما أملك أو ما ورثت من فلان.

وحمله القاضى زيد وأبو مضر على معرفة الجنس.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى العروة الوثقى

(1)

: أنه اذا تغيرت العين فى حالة شك معه صدق القيام بعينه وعدمه، فالظاهر عدم جواز الرجوع، لأنه معلق على عنوان القيام بعينه، والمفروض الشك فى صدقه، ولا مجرى، لاستصحاب بقاء الجواز، لأنه لا يثبت أن هذا الموجود ويجوز الرجوع فيه فتأمل.

هذا اذا لم يعلم بقاء الموضوع فى الاستصحاب وشك فيه فان المستصحب حينئذ بقاء الجواز الثابت سابقا ولا يثبت.

وأما اذا علم بقاء الموضوع عرفا فلا مانع من استصحاب بقاء جواز الرجوع الثابت فيه فلا يكون من الأصل المثبت.

واذا علم بالتغير

(2)

والرجوع وشك فى السابق واللاحق فمع الجهل بتاريخهما أو العلم بتاريخ التغيير قدم قول المتهب.

وان علم تاريخ الرجوع قدم قول الواهب.

واذا علم الرجوع وموت المتهب وشك فى السابق واللاحق قدم قول وارث المتهب مع الجهل بتاريخهما أو العلم بتاريخ الموت وقول الواهب ووارثه مع العلم بتاريخ الرجوع.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(3)

: انه لا تصح الهبة فى مال شركة ذى شياع يتوصل فيه الى تحقيق سهامه وأهله أى، ولا فى ذى شياع جهلت فيه الانصباء، اذ قد تجوز فيه هبة الغلة.

ولا تصح هبة ما فى ذمة وما فيها من دين أو قرض أو غيرهما عند من اشترط القبول والقبض، لعدم القبض.

وتصح عند من لم يشترطها وعند من اشترط القبول فقط.

وذكر أبو زكريا فى الأحكام ما يدل على أنه يصح هبة ما فى الذمة.

وتصح هبة لشريك فى مشترك مثل أن يشترك اثنان فى أصل أو عرض فيهب أحدهما سهمه للآخر ان لم يشترك ثالث معهما فصاعدا، والا لم تصح لبقاء شريك آخر أو شركاء لم تتميز سهامهم لشياعها، ولو تميزت بالتسمية فلا قبض حينئذ.

ولا تصح هبة مجهول

(1)

ولا المجهول وجوزت فى كل ذلك اذا تبينت صفتها أو اسمها ولو كان الشئ مجهولا.

وان وهب شريك حصته

(2)

لشريكه مثل دار لم تقسم فهل المذكور من الهبة أو ذلك الاعطاء قبض، لأن المشترك فى قبضة كل من الشركاء، لأن حصته منه غير متعينة وتجوز، هذا قول الربيع، أعنى أنه يعد ذلك قبضا، ولكنه لا يشترط القبض.

ومن اشترطه فعد ذلك قبضا أجازها أولا يكون ذلك قبضا فلا تجوز حتى تقسم فتتعين الأنصباء وتصلح للقبض، وهو قول ابن عبد العزيز يقول لا تجوز الهبة حتى تكون معلومة مقسومة مقبوضة هذان قولان أيضا، والمختار الجواز فيهما أى فى مسألة هبة الحصة للشريك.

ومسألة هبة ما لم يقسم لمتعدد والمتعدد ينزل منزلة الواحد، اذ جعل واحدا وان بلا قبض، أو الشركة غير قبض.

‌

‌الاشتباه فى الوقف

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الفتاوى الهندية

(3)

: أن شيخ الاسلام سئل عن وقف مشهور اشتبهت مصارفه وقدر ما يصرف الى مستحقيه قال:

ينظر الى المعه د من حاله فيما سبق من الزمان أن قوامها كيف يعملون فيه والى من يصرفون وكم يعطون، فيبنى على ذلك كذا فى المحيط.

أما الوقوف التى تقادم أمرها، ومات وارثها، ومات الشهود الذين يشهدون عليها، فان كانت لها رسوم فى دواوين القضاة يعمل عليها، فاذا تنازع أهلها فيها أجريت على الرسوم الموجودة فى ديوانهم، وان لم تكن لها رسوم فى دواوين القضاة يعمل عليها، تجعل موقوفة، فمن أثبت فى ذلك حقا قضى له به.

هذا كله اذا لم تبق ورثة الواقف.

فان بقيت وتنازع قوم يرجع الى ورثة الواقف فى الوجهين جميعا، فاذا أقروا بشئ يؤخذ باقرارهم، فان تعذر يرجع الى الرسوم، فان تعذر تجعل موقوفة الى قيام الدليل، كذا فى المضمرات، فان اصطلحوا وأرادوا أخذ ذلك كان للقاضى فى الاستحسان أن يقسم ذلك بينهم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والإكليل نقلا عن المدونة

(1)

: ان مالكا رحمه الله تعالى قال: من حبس حبسا على ولد له صغار فمات وعليه دين لا يدرى الدين كان قبل أم بعد الحبس، وقام الغرماء، فعلى الولد اقامة البينة أن الحبس كان قبل الدين، والا بطل الحبس.

ومن تصدق بدار له

(2)

على رجل وولده ما عاشوا ولم يذكر لها مرجعا الا صدقة هكذا، لا شرط فيها فهلك الرجل وولده، فانها ترجع حبسا على فقراء أقارب الذى حبس ولا توارث.

قال عياض: ان قال مالك هو حبس أو وقف هو صدقة، فان عينها لمجهولين محصورين مما يتوقع انقطاعه كقوله على ولد فلان أو فلان وولده، فاختلف فيه.

قال مالك وقاله فى الكتاب هى حبس مؤبد يرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس، سواء قال ما عاشوا أولا.

قال وان جعلها لمجهولين غير محصورين كالمساكين، فهى ملك لهم تقسم عليهم ان كانت مما ينقسم، أو بيعت وقسمت وانقضت فيما يحتاج اليه ذلك الوجه المجهول، وتعيين المجهول ليس هنا باجتهاد الناظر فى موضع الحكم ووقته ولا يلزم عمومهم اذ لا يقدر عليه.

وسئل ابن علاق عن حبس

(3)

على طلاب العلم للغرباء أنه ان لم يوجد غرباء دفع لغير الغرباء.

قال: ويشهد لهذا فتيا سحنون فى فضل الزيت على المسجد أنه يؤخذ منه فى مسجد آخر.

وفتيا ابن فرحون فى حبس على حصن تغلب عليه يدفع فى حصن آخر.

قال وما كان لله تعالى واستغنى عنه فجائز أن يستعمل فى غير ذلك الوجه ما هو لله تعالى.

ومنها فتيا ابن رشد فى فضل غلات مسجد زائدة على حاجته أن يبنى بها مسجد تهدم.

وقال عياض ان جعل حبسه على وجه معين غير محصور كقوله حبس فى السبيل أوفى وقيد مسجد كذا أو اصلاح قنطرة كذا فحكمه حكم الحبس المبهم يوقف على التأبيد، ولا يرجع ملكا.

فان تعذر ذلك الوجه بجلاء البلد أو فساد موضع القنطرة حتى يعلم أنه لا يمكن أن تبنى وقف ان طمع بعوده الى حاله أو صرف فى مثله.

قال عياض ان قال مكان هو حبس أو وقف هى صدقة.

فان عينها لشخص معين فهى ملك له.

وان قال دارى حبس على فلان وعين شخصا، فاختلف فيه قول مالك هل يكون مؤبدا لا يرجع ملكا، فان مات فلان رجعت حبسا لأقرب الناس بالمحبس على سنة مراجع الأحباس، فان لم يكن له قرابة رجعت للفقراء والمساكين.

والقول الآخر أنها ترجع بعد موت المحبس عليه ملكا للمحبس، أو ورثته ان مات كالعمرى.

قال عياض: ان قال: صدقة وجعلها لمجهولين غير محصورين كالمساكين، فهى ملك لهم، ويجتهد الناظر اذ لا يقدر على تعميمهم.

وقال عياض أيضا اما لفظة الحبس المبهم كقوله دارى حبس فلا خلاف أنها وقف مؤبد، ولا ترجع ملكا، وتصرف عند مالك فى الفقراء والمساكين.

وان كان فى الموضع عرف للوجوه التى التى توضع فيها الاحباس وتجعل لها حملت عليه.

وقال ابن رشد لا خلاف فى أن من حبس أو وهب أو تصدق أنه لا رجوع له فى ذلك ويقضى عليه بذلك أن كان لمعين اتفاقا ولغير معين باختلاف، وهذا مذهب المدونة

(1)

.

ومن حبس على من لا يحاط به أو على قوم وأعقابهم.

أو على كولده ولم يعينهم فضل المتولى أهل الحاجة والعيال فى غلة وسكنى أما مسئلة القسم على من يحاط به أو على قوم وأعقابهم.

فقال ابن عرفة قسم ما على غير منحصر بالاجتهاد اتفاقا.

وروى ابن عبدوس من حبس على قوم وأعقابهم فهذا كالصدقة يوصى وان تفرق على المساكين لمن وليها، أو يفضل أهل الحاجة والمسكنة والمؤنة والعيال وللزمانة وكذا غلة الحبس.

وقال ابن رشد المشهور ان قسم

الحبس لمعقب بين آحادهم بقدر حاجتهم، وما على معينين هم فيه بالسواء.

وأما القسم على نحو ولده ولم يعينهم فقال ابن رشد: معلوم قول ابن القاسم وروايته فى المدونة أن الآباء يؤثرون على الأبناء ولا يكون للابناء معهم فى السكنى الا ما فضل عنهم، وسواء على قوليهما قال حبس على ولدى ولم يزد فدخل معهم فى السكنى الأبناء بالمعنى أو قال على ولده وولد ولده فدخلوا معهم بالنص.

وقال مالك

(1)

: من حبس دارا على ولده فسكنها بعضهم ولم يجد بعضهم فيها مسكنا فقال الذى لم يجد:

أعطونى من الكراء بحساب حقى، فلا كراء له، ولا أرى أن يخرج أحد لأحد، ولكن من مات أو غاب غيبة يريد المقام بالوضع الذى انتقل اليه استحق الحاضر مكانه.

وأما ان أراد السفر الى موضع ثم يرجع فهو على حقه.

قال فى كتاب محمد وله أن يكرى منزله الى أن يرجع.

وسمع عيسى من حبس على قوم وهم متكافئون فى الغنى والفقر اجتهد فى ذلك، ليسكن فيها من رأى أو يكريها فيقسم كراءها عليهم، ومن سبق وسكن فهو أولى، ولا يخرج منها.

قال ابن رشد معناه فى غير المعين كتحبيسه على أولاده أو أولاد فلان.

وان كان على معينين مسميين لم يستحق السكنى من سبق اليه، وهم فيه بالسوية حاضرهم وغائبهم قاله ابن القاسم.

قال محمد: وغنيهم وفقيرهم سواء الا بشرط.

روى ابن القاسم من حبس على ولده أو غيرهم حائطا وسمى لبعضهم ما يعطى كل عام من الكيل، ولم يسم للآخرين فيبدأ بالذى سمى له، الا أن يعمل فى ذلك عامل فيكون أولى بحقه قال ابن القاسم وكذا فى غلة الدور.

وقال ابن المواز

(2)

فى الشامل ومن وقف على قوم وأعقابهم أو من لا يحاط بهم، فضل الناظر ذا حاجة وعيال فى غلة وسكنى على المشهور باجتهاده.

فان استووا فقرا وغنى أوثر الأقرب فالأقرب، ودفع الفضل لمن يليه، فأما على ولده وولد ولده، أو مواليه ولم يعينهم فكذلك.

وقيل: الغنى والفقير سواء، فان عينهم سوى بينهم، فان كان للغنى ولد فقير أعطى بقدر حاجته.

وقال فى النوادر ومن المجموعة من حبس على قوم وأعقابهم أن ذلك كالصدقة، ولا يعطى الغنى منها شيئا، ويعطى المسدد بقدر حاله، فان كان للاغنياء أولاد كبار فقراء وقد بلغوا أعطوا بقدر حاجتهم.

قال الباجى يريد بالمسدد الذى له كفاية وربما ضاق حاله لكثرة عياله.

وفهم من قوله ولم يعينهم أنه لو عينهم أنه يسوى بينهم وهو كذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

: أن الواقف ان قال وقفت على أولادى دخل فيه الذكر والأنثى والخنثى، لأن الجميع أولاده، ولا يدخل فيه ولد الولد، لأن ولده حقيقة ولده من صلبه.

فان كان له حمل لم يدخل فيه حتى ينفصل.

فاذا انفصل استحق ما يحدث من الغلة بعد الانفصال دون ما كان حدث قبل الانفصال، لأنه قبل الانفصال لا يسمى ولدا.

وان وقف على ولده وله ولد فنفاه باللعان لم يدخل فيه.

وقال أبو اسحق يدخل فيه، لأن اللعان يسقط النسب فى حق الزوج، ولا يتعلق به حكم سواه، ولهذا تنقضى به العدة.

والمذهب الأول، لأن الوقف على ولده باللعان قد بان أنه ليس بولده، فلم يدخل فيه.

وان وقف على أولاد أولاده دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات، لأن الجميع أولاد أولاده فان قال على نسلى أو عقبى أو ذريتى دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات قربوا أو بعدوا لأن الجميع من نسله وعقبه وذريته، ولهذا قال الله تعالى «وَمِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَسُلَيْمانَ وَأَيُّوبَ وَيُوسُفَ وَمُوسى وَهارُونَ وَكَذلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ 2، وَزَكَرِيّا وَيَحْيى وَعِيسى 3. وَإِلْياسَ كُلٌّ مِنَ الصّالِحِينَ، وَإِسْماعِيلَ وَالْيَسَعَ وَيُونُسَ وَلُوطاً وَكلاًّ فَضَّلْنا عَلَى الْعالَمِينَ}

(4)

» فجعل هؤلاء كلهم من ذريته على البعد وجعل عيسى من ذريته وهو ينسب اليه بالأم.

فان وقف على عترته فقد قال ابن الأعرابى وثعلب هم ذريته.

وقال القتيبى: هم عشيرته.

وان وقف على من ينسب اليه لم يدخل فيه أولاد البنات، لأنهم لا ينسبون اليه.

قال الشاعر: بنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأجانب.

وان وقف على البنين لم يدخل فيه الخنثى المشكل لأنا لا نعلم أنه من البنين فان وقف على البنات لم يدخل فيه، لأنا لا نعلم أنه من البنات.

فان وقف على البنين والبنات ففيه وجهان أحدهما أنه لا يدخل فيه لأنه ليس من البنين ولا من البنات.

والثانى أنه يدخل، لأنه لا يخلو من أن يكون ابنا أو بنتا وان أشكل علينا فان وقف على بنى زيد لم يدخل فيه بناته.

فان وقف على بنى تميم وقلنا ان الوقف صحيح ففيه وجهان.

أحدهما لا يدخل البنات، لأن البنين اسم للذكور حقيقة.

والثانى يدخلن فيه، لأنه اذا أطلق اسم القبيلة دخل فيه كل من ينسب اليها من الرجال والنساء.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى قواعد ابن رجب

(1)

: انه لو وجد فى كتاب وقف أن رجلا وقف على فلان وبنى بنيه واشتبه هل المراد بنى بنيه (جمع ابن) أو بنى بنيه (واحدة البنات) قال ابن عقيل فى فنونه: يكون بينهما عندنا، لتساويهما، كما فى تعارض البينات.

قال الشيخ تقى الدين: ليس هذا من تعارض البينتين، بل هو بمنزلة تردد البينة الواحدة، ولو كان من تعارض البينتين فالقسمة عند التعارض رواية مرجوحة والا فالصحيح اما التساقط واما القرعة، فيحتمل أن يقرع هاهنا، لأن الحق ثبت لاحدى الجهتين، ولم يعلم عينها، ويحتمل أن يرجح بنو البنين، لأن العادة أن الانسان اذا وقف على ولد بنيه لا يخص منهما الذكور بل يعم أولادهما، بخلاف الوقف على ولد الذكور، بل يعم أولادهما، بخلاف الوقف على ولد الذكور، فانه يخص ذكورهم كثيرا كآبائهم، ولأنه لو أراد ولد البنت لسماها أو لشرك بين ولدها وولد سائر بناته، قال: وهذا أقرب الى الصواب.

وأفتى رحمه الله فيمن وقف على أحد أولاده وله عدة أولاد جهل اسمه أنا يميز بالقرعة.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(2)

: أن الواقف اذ

عين العين الموقوفة ثم التبس ما قد عين فى النية بغيره بلا تفريط صار للمصالح وبه قيمة أحدهما فقط.

فلو وقف واحدا من شيئين وعينه فى نفسه، ثم التبس ما قد عين فانه ينظر، هل وقع منه تفريط فى ترك التعيين حتى التبس أم لا، فان لم يقع منه تفريط بطل الوقف، وصار الشيئان جميعا للمصالح.

وان فرط حتى التبس عليه أو مات ولم يعرف الورثة ولا توجد شهادة بطل الوقف أيضا، وصار ملكا له أولهم، ولزمه للمصالح قيمة الأقل منهما.

ولمتولى الوقف تأجيره مدة معلومة لكن لا يكون الا دون ثلاث سنين لأن خلاف ذلك يؤدى الى اشتباه الوقف بالملك.

قال

(1)

الهادى عليه السلام: تجوز اجارة الوقف مدة قريبة نحو سنة أو سنتين دون المدة الطويلة، فان ذلك مكروه كراهة حظر تمنع الصحة مع حصول اللبس.

واذا حدث الاختلاط

(2)

فالتبست أملاك الأعداد وأوقافها لا بخالط نحو أن يختلط ملكان أو وقفان لشخصين أو لمسجدين أو زكاة وغلة لمسجد أو نحو ذلك، حتى لا يتميز ما لكل واحد منهما، ولم يكن ذلك بخلط خالط، بل برياح أو من لا تضمن جنايته من حيوان أو غيره، فاذا كان الخلط على هذه الصفة قسمت تلك الأملاك على الرءوس، سواء كانت مثلية أو قيمية على ما تقتضيه القسمة، ويبين مدعى الزيادة والفضل.

فمن ادعى أن نصيبه أكثر، أو أفضل كانت عليه البينة، الا اذا كان الخلط ملكا بوقف بطل الوقف، وصارا جميعا ملكا للمصالح رقبتهما.

قيل: أو كان المختلط وقفين أحدهما لآدمى، والآخر لله تعالى، فان غلتهما تكون للمصالح، ولا يبطل الوقف، فيصيران للمصالح، وهما الملك والوقف والوقفان رقبة الأول وهو الملك والوقف، وغلة الثانى وهما الوقفان هكذا.

وقال على وغيره بل الأولى أن تقسم الغلة كالملكية، ولا يقاس على اختلاط الملك بالوقف، لأن الوقف لا يصح التراضى على مصيره، ملكا، لأنه لا يباع فلهذا صارا جميعا للمصالح هناك، وأما هنا فان الغلة تباع فيصح التراضى فيها فالأولى القسمة، ولا تصير للمصالح كالملكية.

قال مولانا المهدى عليه السلام: هذا هو القوى.

وأما اذا كان اختلاط الأملاك والأوقاف بخالط فلا يخلو اما أن يكون متعديا

بذلك أولا، والتعدى أن يفعله من غير أمرهم ان كان لا باذن بل متعد، فالمخلوط اما أن يكون من ذوات القيم أو من ذوات الأمثال.

فان كان من ذوات القيم ملك القيمى بلا خلاف.

وان كان من ذوات الأمثال، فاما أن يتفق جنسه ونوعه وصفته أو يختلف.

فان اختلف وتعذر التمييز ملكه، نحو أن يخلط السليط بالسمن أو رطلا من المسمن يساوى درهما برطل منه يساوى درهمين، اذ لا فرق عندنا بين الاختلاف فى الجنس، أو فى الصفة، أو فى النوع فى انه يكون استهلاكا، والمتعدى بالخلط اذا ملكه لزمته الغرامة لأربابه، مثل المثلى وقيمة المتقوم، ويلزمه التصدق بما خشى فساده قبل المراضاة، ولا يجوز له فيه التصرف قبلها، ذكر ذلك الكنى.

وقال القاضى زيد: انه يجوز له فيه كل تصرف قبل المراضاة.

واذا كان المخلوط مثليا متفقا فى الجنس والصفة والنوع لم يملكه الخالط، لكن اذا تلف قبل أن يقسمه ضمن الخالط ذلك المثلى المتفق، وقسمه على الرءوس، ويبين مدعى الزيادة والفضل.

ولمتولى الوقف

(1)

تأجيره مدة معلومة لكن لا يكون الا دون ثلاث سنين، لأن خلاف ذلك يؤدى الى اشتباه الوقف بالملك.

ولمتولى الوقف أن يعمل بالظن فيما التبس مصرفه.

قال على: الواجب أن يعمل بعلمه فان لم يحصل له علم نظر فى الثقات المتصرفين قبله، فان كان عملهم عن علم وجب الرجوع اليهم، وان كان علمهم عن ظن فتقديم ظنه أولى، وان لم يحصل له ظن ولا من يرجع اليه فعلى أحد قولى المؤيد بالله والهادوية بقسم بين المصارف كالذى التبس بين قوم محصورين.

وعلى أحد قوليه يكون الجميع لبيت المال.

وان كان اللبس بين مصارف منحصرات قسمت الغلة بينهن بالسوية.

وان كانت غير منحصرات بل وقع اللبس مطلقا، فان الغلة تكون لبيت المال، وكذلك الرقبة اذا لم يعلم كونها وقفا، وان عرف أنها وقف بقيت وقف.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى العروة الوثقى

(2)

: أنه اذا

اشتبه الموقوف عليه بين شخصين أو عنوانين فالمرجع القرعة أو الصلح القهرى.

واذا شك فى وقف أنه ترتيب أو تشريك فان كان هناك اطلاق وشك فى تقييده وعدمه حكم بالتشريك، لاصالة عدم التقييد وان لم يعلم كيفية اجراء الصيغة فقد يقال بالتشريك أيضا لكنه مشكل، بل مقتضى القاعدة أن يدفع الى أهل المرتبة المتقدمة المقدار الذى يكون لهم على فرض التشريك، لأنه المتيقن على التقديرين والبقية المردودة بين أن يكون لهم أيضا أو للمرتبة المتأخرة تقسم بين الجميع بمقتضى الصلح القهرى.

واذا كان

(1)

وقف لم يعلم مصرفه من جهة الجهل به أو نسيانا من الأول أو فى الاثناء لم يحكم ببطلانه بلا أشكال، وحينئذ فبعد اليأس عن ظاهر الحال ان كان الترديد مع انحصار الأطراف يوزع عليهم، أو يقرع بينهم، وان كان مع عدم الانحصار فان كان الترديد بين الجماعات غير المحصورين، كأن لم يعلم أنه وقف على الفقراء أو الفقهاء أو على أولاد زيد أو أولاد عمرو.

وهكذا جرى عليه حكم المال المجهول مالكه من التصدق ونحوه.

ففى خبر أبى على بن راشد اشتريت أرضا الى جنب ضيعتى بألفى درهم، فلما دفعت المال خبرت ان الأرض وقف فقال: لا يجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلة فى ملكك، ادفعها الى من أوقفت عليه، قلت: لا أعرف لها ربا، قال: تصدق بغلتها.

وان كان بين الجهات غير المحصورة، كأن لم يعلم أنه وقف على المسجد، أو القنطرة، أو نحو ذلك من الجهات صرف فى وجوه البر غير الخارج عن أطراف الترديد.

وأما اذا علم المصرف، لكن تعذر صرفه فيه لانقراضه، ففى مثل الوقف على الجماعات.

وأما فى الوقف على الجهات مثل المسجد والقنطرة ونحوهما، فمقتضى القاعدة بطلان الوقف ورجوعه الى الواقف أو ورثته، كما فى خروج العين الموقوفة عن الانتفاع بها أو عدم امكان الصرف عليه، لكن المشهور بقاء الوقف على حاله، وصرف منافعه فى وجوه البر، حيث قالوا: لو وقف على مصلحة فبطل رسمها يصرف فى وجوه البر، بل قيل:

لا خلاف فيه، الا من المحكى فى النافع، حيث أنه نسبه الى قول مشعر بتردده فيه.

نعم عن المسالك التفصيل بين ما اذا كانت المصلحة الموقوفة عليها مما يتعرض

غالبا، كالوقف على مصلحة مثل شجرة التين والعنب فيجرى عليه حكم منقطع الآخر من العود الى الواقف، أو وارثه، وبين ما اذا كان مما يدوم غالبا كالوقف على مصلحة عين ماء مخصوص مما تقضى العادة بدوامه فاتفق غوره، أو قنطرة على نهر كذلك، فالمتجه ما ذكره المشهور وبين ما يكون مشتبه الحال كالوقف على مسجد فى قرية صغيرة، ففى حمله على أى الجهتين نظر، من أصالة البقاء، ومن الشك فى حصول شرط الانتقال عن مالكه مطلقا وعدمه، فيؤخذ بالقدر المتيقن من الخروج عن ملكه، ثم استقرب الأخذ بالأقرب الى تلك المصلحة.

واستدل للمشهور بأن الملك قد خرج عن ملك الواقف فعوده يحتاج الى دليل وليس، فالأصل بقاؤه على الوقفية وحيث لا يمكن صرفه على ذلك المعين فيصرف فى وجوه البر.

واذا علم

(1)

أنه وقف داره على أولاده، ولم يعلم أنه على الذكور فقط، أو على الأعم منهم، ومن الاناث، أو علم أنه أعم، ولكن لم يعلم أنه تشريك، أو ترتيب، فان كان هناك اطلاق، كأن علم أنه قال: على أولادى، ولم يعلم أنه قيدهم بالذكور أولا، أو لم يعلم أنه قيد الاناث بصورة عدم الذكور أولا، فمقتضى الأصل والاطلاق عدم التخصص بالذكور، أو عدم التقييد بالترتيب فيحكم بالتسوية بينهما.

وكذا الحال ان شك فى تفضيل الذكور على الاناث وعدمه، فيقال:

الأصل عدم التفضيل.

وأما ان لم يعلم كيفية الوقف، ولم يكن الاطلاق معلوما، حتى يقال:

الأصل عدم التقييد، فيرجع الأمر الى أن وقفه على الذكور معلوم، وعلى الاناث غير معلوم، لكن القدر المتيقن للذكور هو النصف مثلا، فيبقى النصف الآخر مرددا بين كونه لهم أيضا أو هو للاناث، فيحتمل أن يكون المرجع القرعة، لكن الأولى الصلح القهرى، فيكون للاناث من منافع الوقف الربع، وللذكور ثلاثة أرباع، نظير ما اذا تردد الوقف بين كونه على زيد فقط، أو عليه وعلى عمرو، حيث يقال: أن كون النصف لزيد متيقن، والنصف الآخر مردد بينه وبين عمرو فيحكم بالقرعة أو الصلح القهرى «ودعوى» أن كونه وقفا على الذكور معلوم، وعلى الاناث مشكوك مدفوع بالأصل «مدفوعة» بأنه لا يثبت بذلك كون تمامه لزيد، اذ الأصل عدم الوقف على زيد أيضا بالنسبة الى الزائد على النصف.

وبعبارة أخرى اصالة عدم شركة الاناث معارضة بأصالة عدم الاختصاص

بالذكور، اذ الشك يرجع الى كيفية صدور العقد، نعم لو كان الموقوف عليه من المصرف للوقف أن لا يكون المراد منهم العموم، ولم يعلم أن المصرف هو الفقراء فقط أو الأعم منهم ومن الفقهاء، بحيث لو علم كونه أعم جاز الاقتصار على أحدهما، يمكن أن يقال:

مقتضى أصالة عدم الوقف على الفقهاء كونه بتمامه للفقراء، وهذا الكلام فى الشك بين الترتيب والتشريك اذا لم يكن اطلاق مثلا اذا علم أنه وقف على أولاده الذكور والاناث، ولكن لم يعلم أن الاناث فى عرض الذكور أو بعد فقدهم، فانه مع عدم تحقق الاطلاق، يقال:

كون نصفه مثلا للذكور معلوم، وانما الشك فى النصف الآخر فيحكم بالشركة فيه من باب الصلح القهرى.

ومما ذكرنا ظهر أنه لا وجه لاطلاق ما ذكره المحقق القمى فى أجوبة مسائله من التشريك مطلقا، حيث أنه فى جواب سؤال، حاصله: أنه اذا وقف على أولاده، ولم يعلم أنه على الذكور أو على الاناث لا بعنوان الاطلاق، ولا بعنوان التقييد، ولم تكن الكيفية معلومة كيف تقسم؟ قال: انه يقسم على الجميع بالتسوية، ثم قال: وهذا من مهمات المسائل، واضطرب فيه العلماء، وأنا عثرت على حكمه، وكلهم رجعوا الى قولى، فاحفظ ذلك، فانه الحكم فى كل مورد كان الموقوف عليه مشتبها بين جماعة، والتحقيق ما ذكرنا، نعم لو تردد بين كونه وقفا على الذكور فقط، أو على الاناث فقط، كان الحكم ما ذكرناه ان لم نقل بالقرعة.

وفى الأوقاف العامة وعلى الجهات اذا شك فى اعتبار قيد أو خصوصية فى الموقوف عليه هو فاقد لهما لم يجز له التصرف الا بعد احراز أنه من أهله، وان كان الوقف ينطبق عليه.

فاذا شك فى أن المدرسة وقف على مطلق المشتغلين، أو على خصوص طالبى الفقه، أو على خصوص الفقراء من المشتغلين، أو على العدول منهم، أو على من لا مسكن له أو نحو ذلك لم يجز له السكنى فيها الا بعد العلم بعدم الشرط، أو بكونه واجدا له، ولا مجرى لأصالة عدم الاشتراط اذا لم يكن اطلاق يمكن التمسك به فى نفى التقييد.

وكذا اذا كان هناك كتب موقوفة على المشتغلين، واحتمل اعتبار قيد لا ينطبق الوقف معه عليه وهكذا.

واذا ترددت العين

(1)

الموقوفة بين شيئين، أو ثلاثة، كأن لم يعلم أنه وقف داره أو دكانه بعد العلم بوقوع عقد صحيح جامع للشرائط على أحدهما، فالمرجع القرعة أو الصلح القهرى بنصف كل منهما.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: أن من احتضر، وقال: اجعلوا كذا من مالى فى سبيل الله تعالى ولم يبين وجه السبيل وتشاكل عليه الحال، فان كان سلاحا أو فرسا أو مما يناسب الجهاد كالدرع، فقد استحسن ابن عبد العزيز تقوى المجاهدين أو المرابطين به فى رباطهم، وهو ملازمة الثغر للعدو ودون ذلك أن يجعل طعاما أو لباسا لهم فى حال الخروج، أو الاستعداد أو الرباط وما ينفعهم، ودون هذا أن ينفق فى وجه الأجر مطلقا، كالنفقة على طلبة العلم كل ذلك جائز.

وان كان عينا أو نعما أو أصلا أو نحو ذلك من العروض مما ليس يناسب الجهاد بذاته ففى سبيل الله تعالى وهو الجهاد والرباط أو فى حج أو عمرة أو عتق يشترى به عبد فيعتق، أو يكاتب به عبد، أو صلة لرحم الموصى، أو للمساكين، أو طلبة العلم، أو نحوها، مثل أن يشترى ما يكون صدقة جارية أو يعان به فيه كحفر بئر فى طريق المؤمنين، حيث لا ماء، ففى أى وجه من وجوه العبادة جعل أجزأ.

واذا أوصى لسفن المسلمين فاذا عنى الجهاد جعل فيها اذا خرجوا للجهاد.

وضابط ذلك أن يجعل فيما يناسب الشئ كالفرس والسلاح للجهاد، وان لم يناسب ففى الجهاد أو وجوه الأجر، والا فرق على فقرائهم، وان لم يكن العدل وقف حتى يكون العدل وجعل فيها.

وجازت الوصية للشراة فان لم يكونوا انتظر وجودهم ويدفعها للامام، ويعلمه أنها لهم.

وقيل: ان لم يحد فيها حدا ولم يوجد فيهم أحدا أعطيت فقراء المسلمين لأنهم من الشراة.

‌

‌الاشتباه فى الوصيّة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(2)

: أنه يشترط فى الموصى له أن لا يكون مجهولا جهالة لا يمكن ازالتها، فان كان، لم تجز الوصية له، لأن الجهالة التى لا يمكن استدراكها تمنع من تسليم الموصى به الى الموصى له، فلا تفيد الوصية.

وعلى هذا يخرج ما اذا أوصى بثلث ماله لرجل من الناس أنه لا يصح بلا خلاف، ولو أوصى لأحد هذين الرجلين صح عند صاحبى أبى حنيفة رضى الله تعالى عنهم.

غير أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يرى أن الوصية تكون بينهما نصفين.

أما محمد رحمه الله تعالى فيرى أن الخيار الى الوارث يعطى أيهما شاء، وذلك لأن الايجاب وقع صحيحا، لأن أحدهما وان كان مجهولا ولكن هذه جهالة تمكن ازالتها، الا ترى أن الموصى لو عين أحدهما حال حياته لتعين.

ثم ان محمدا يقول: أن الموصى لما مات عجز عن التعيين بنفسه فيقوم وارثه مقامه فى التعيين.

أما أبو يوسف فيقول: أنه لما مات الموصى قبل التعيين شاعت الوصية لهما وليس أحدهما بأولى من الآخر، كمن أعتق أحد عبديه، ثم مات قبل البيان، فان العتق يشيع فيهما جميعا، فيعتق من كل واحد منهما نصفه، كذا ها هنا، يكون لكل واحد منهما نصف الوصية.

أما أبو حنيفة

(1)

رحمه الله تعالى فان ذلك لا يصح عنده لأن الوصية تمليك عند الموت فاستدعى كون الموصى له معلوما عند الموت، بينما الموصى له هنا عند الموت مجهول، فلم تصح الوصية من الأصل، لما لو أوصى لواحد من الناس فلا يمكن القول بالشيوع، ولا يقام الوارث مقام الموصى فى البيان، لأن ذلك حكم الايجاب الصحيح، ولم يصح، الا أن الموصى لو بين الوصية فى أحدهما حال حياته صحت، لأن البيان انشاء الوصية لأحدهما، فكان وصية مستأنفة لأحدهما عينا، وأنها صحيحة.

ولو كان له عبدان فأوصى بأرفعهما لرجل وبأخسهما لآخر ثم مات الموصى ثم مات أحد العبدين، ولا يدرى أيهما هو فالوصية بطلت فى قول أبى حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى، سواء اجتمعا على أخذ الباقى، أو لم يجتمعا.

وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى:

ان اجتمعا على أخذ الباقى فهو بينهما نصفان، وان لم يجتمعا على أخذه فلا شئ لهما.

وروى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه بينهما نصفان سواء اجتمعا أو لم يجتمعا.

وعلى هذا يخرج الوصية لقوم لا يحصون أنها باطلة اذا لم يكن فى اللفظ ما ينبئ عن الحاجة، وان كان فيه ما ينبئ عن الحاجة فالوصية جائزة، لأنهم اذا كانوا لا يحصون، ولم يذكر فى اللفظ ما يدل على الحاجة وقعت الوصية تمليكا منهم، وهم مجهولون، والتمليك من المجهول جهالة لا يمكن ازالتها لا يصح.

ثم اختلف فى تفسير الاحصاء.

قال أبو يوسف: أن كانوا لا يحصون الا بكتاب أو حساب فهم لا يحصون.

وقال محمد: ان كانوا أكثر من مائة فهم لا يحصون.

وان كان فى اللفظ

(1)

ما يدل على الحاجة كان وصيته بالصدقة وهى اخراج المال الى الله سبحانه وتعالى لواحد معلوم، فصحت الوصية.

ثم اذا صحت الوصية فالأفضل أن يعطى الثلث لمن يقرب اليه منهم.

فان جعله فى واحد فما زاد جاز عند أبى حنيفة وأبى يوسف.

وعند محمد لا يجوز الا أن يعطى اثنين منهم فصاعدا.

ولا يجوز أن يعطى واحدا الا نصف الوصية.

وبيان هذه الجملة فى مسائل.

اذا أوصى بثلث ماله للمسلمين لم تصح لأن المسلمين لا يحصون، وليس فى لفظ المسلمين ما ينبئ عن الحاجة فوقعت الوصية تمليكا من مجهول، فلم تصح.

ولو أوصى لفقراء المسلمين أو المساكين صحت الوصية، لأنهم ان كانوا لا يحصون، لكن عندهم اسم الفقير والمسكين ينبئ عن الحاجة، فكانت الوصية لهم تقربا الى الله تبارك وتعالى طلبا لمرضاته لا لمرضاة الفقير.

وروى بشر عن أبى يوسف

(2)

رحمه الله تعالى فى رجل أوصى بثلث ماله لرجل مسمى، وأخبر الموصى أن ثلث ماله ألف، أو قال هو هذا، فاذا ثلث ماله أكثر من ألف فان أبا حنيفة رحمه الله تعالى قال: ان له الثلث من جميع ماله، والتسمية التى سمى باطلة لا ينقض الوصية خطؤه فى ماله انما غلط فى الحساب، ولا يكون رجوعا فى الوصية وهذا قول أبى يوسف، لأنه لما أوصى بثلث ماله فقد أتى بوصية صحيحة، لأن صحة الوصية لا تقف على بيان مقدار الموصى به، فوقعت الوصية صحيحة بدونه، ثم بين المقدار وغلط فيه، والغلط فى قدر الموصى به لا يقدح فى أصل الوصية، فبقيت الوصية متعلقة بثلث جميع المال، ولأنه يحتمل أن يكون هذا رجوعا عن الزيادة على القدر المذكور، ويحتمل أن يكون غلطا فوقع الشك فى بطلان الوصية، فلا تبطل مع الشك، على الأصل المعه د، أن الثابت بيقين لا يزول بالشك.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والأكليل

(1)

: ان من قال فى وصيته ثلث مالى لفلان وللمساكين، أو قال فى السبيل والفقراء واليتامى قسم بينهم بالاجتهاد، لا أثلاثا، ولا أنصافا.

قال ابن الحاجب: ان أوصى بثلثه لزيد والفقراء، أعطى زيدا بالاجتهاد فان مات قبل القسم فلا شئ لورثته ويكون جميع الثلث للمساكين وقال أيضا أن كان فى الوصية مجهول كوقود مصباح على الدوام، أو تفرقة خبز ونحوه ضرب له بالثلث ووقفت حصته.

ونقل عن المدونة

(2)

أنه ان كانت الوصية لقوم مجهولين لا يعرف عددهم لكثرتهم، كقوله على بنى تميم، أو المساكين، فانما يكون ذلك لمن حضر القسمة منهم.

ومن أوصى بعتق

(3)

نسمة تشترى، ولم يسم ثمنا أخرجت بالاجتهاد بقدر قلة المال وكثرته، وكذا ان قال عن ظهار.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(4)

: ان الوارث ان أجاز ما زاد على الثلث ثم قال أجزت لأنى ظننت أن المال قليل، وان ثلثه قليل.

وقد بان أنه كثير، لزمت الأجازة فيما علم، والقول قوله فيما لم يعلم مع يمينه، فاذا حلف لم يلزمه، لأن الاجازة فى أحد القولين هبة، وفى الثانى اسقاط، والجميع لا يصح مع الجهل به.

وان أوصى بعبد فأجازه الوارث، ثم قال أجزت، لأنى ظننت أن المال كثير وقد بان أنه قليل ففيه قولان.

أحدهما أن القول كالمسألة قبلها.

والثانى أنه يلزمه الوصية، لأنه عرف ما أجازه.

ويخالف المسألة قبلها فان هناك لم يعلم ما أجازه.

وان أوصى

(5)

له بثمرة بستانه فان كانت موجودة اعتبرت قيمتها من الثلث، وان لم تخلق، فان كانت على التأبيد ففى التقويم وجهان.

أحدهما يقوم جميع البستان.

والثانى يقوم كامل المنفعة، ثم يقوم مسلوب المنفعة، ويعتبر ما بينهما من الثلث، فان احتمله الثلث نفذت الوصية فيما بقى من البستان، وان احتمل بعضها كان للموصى له قدر ما احتمله الثلث، يشاركه فيه الورثة فان كان الذى يحتمله النصف، كان للموصى له من ثمرة كل عام النصف، وللورثة النصف.

وان أوصى بطعام

(1)

معين فخلطه بغيره كان ذلك رجوعا، لأنه جعله على صفة لا يمكن تسليمه.

فان وصى بقفيز من صبرة، ثم خلط الصبرة بمثلها لم يكن ذلك رجوعا، لأن الوصية مختلطة بمثلها، والذى خلطه به مثله فلم يكن رجوعا، فان خلطه بأجود منه كان رجوعا، لأنه أحدث فيه بالخلط زيادة لم يرض بتمليكها.

فان خلطه بما دونه ففيه وجهان.

أحدهما وهو قول أبى على بن أبى هريرة أنه ليس برجوع، لأنه نقص أحدثه فيه فلم يكن رجوعا، كما لو أتلف بعضه.

والثانى أنه رجوع، لأنه يتغير بما دونه كما يتغير بما هو أجود منه.

فان نقله الى بلد أبعد من بلد الموصى له ففيه وجهان.

أحدهما أنه رجوع، لأنه لو لم يرد الرجوع لما أبعده عنه.

والثانى أنه ليس برجوع لأنه باق على صفته.

وجاء فى نهاية المحتاج

(2)

: أنه اذا اجتمع تبرعات متعلقة بالموت، وعجز الثلث عنها، فان تمحض العتق، كأعتقتكم أو أنتم أحرار، أو سالم وغانم وخالد أحرار بعد موتى، أو سالم حر بعد موتى، وغانم كذلك، أو دبر عبدا، أو أوصى باعتاق آخر أقرع، سواء أوقع ذلك معا أم مرتبا، فمن أقرع عتق منه ما يفى بالثلث به لأن مقصود العتق التخلص من الرق، ولا يحصل مع التشقيص أو تمحض غيره قسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة، أو المقدار، لعدم المرجح مع اتحاد وقت الاستحقاق.

فلو أوصى لزيد بمائة، ولبكر بخمسين، ولعمرو بخمسين، ولم يرتب، وثلثه

مائة. اعطى الأول خمسين، وكل من الأخيرين خمسة وعشرين.

أو اجتمع هو أى العتق وغيره، كأن أوصى بعتق سالم ولزيد أو الفقراء بمائة، أو عين مثلية أو متقومة قسط الثلث عليهما بالقيمة أو مع المقدار، لاتحاد وقت الاستحقاق، نعم لو تعدد العتق أقرع فيما يخصه، أو دبر قنه وهو بمائة، وأوصى له بمائة وثلث ماله مائة قدم عتقه، ولا شئ له بالوصية.

وفى قول يقدم العتق لقوته.

أما لو اعتبر الموصى وقوعها مرتبة كأعتقوا سالما، ثم غانما، أو فغانما وأعطوا زيدا مائة، ثم عمرا مائة، وكأعتقوا سالما، ثم أعطوا زيدا مائة فلابد من تقديم ما قدمه، أو اجتمع تبرعات منجزة مرتبة بالفعل، كأن أعتق، ثم تصدق، ثم وقف، ثم وهب وأقبض، وكقوله سالم حر وغانم حر لا جران قدم الأول فالأول، حتى يتم الثلث لقوته لسبقه، وما زاد يتوقف على الاجازة، ولو تأخر القبض عن الهبة، اعتبر وقته، لأن الملك متوقف عليه، نعم المحاباة فى نحو بيع غير مفتقرة لقبض، لأنها تابعة فان وجدت دفعة بضم الدال، واتحد الجنس كعتق عبيد أو ابراء جمع كأعتقتكم أو أبرأتكم أقرع فى العتق، لخبر مسلم، ان رجلا أعتق ستة لا يملك غيرهم عند موته، فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم، فجزأهم أثلاثا، وأقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة وقسط فى غيره باعتبار القيمة أو المقدار.

وفيما اذا كان فيها حج تطوع يعتبر أجرة المثل، لأنها قيمة المنفعة، ولا يقوم على غيره فيما يظهر.

ولو أعتقهما وشك فى الترتيب والمعية عتق من كل نصفه، وكالشك ما لو علم ترتيب دون عين السابق، أو نسيت، أى ولو لم يرج بيانها وان اختلف الجنس.

وصورة وقوعها معا حينئذ أما بأن قيل له أعتقت وأبرأت ووقفت، فيقول نعم، أو بأن تصرف وكلاء له فيها، بأن وكل وكيلا فى هبة وقبض، وآخر فى صدقة، وآخر فى ابراء وتصرفوا معا فان لم يكن فيها عتق قسط الثلث عليها، وان كان فيها عتق قسط الثلث، وأقرع فيما يخص العتق.

وفى قول يقدم العتق.

ولو اجتمع منجزة ومعلقة بالموت قدمت المنجزة للزومها.

ولو كان له عبدان فقط أى لا ثالث له غيرهما، ولا يخرج من الثلث الا أحدهما سالم وغانم وهو يخرج من ثلثه وحده، فقال: ان أعتقت غانما فسالم حر سواء أقال فى حال اعتاقى غانما أم لا ثم أعتق غانما فى مرض موته عتق غانم، ولا أقراع، لاحتمال أن تخرج

القرعة بالحرية لسالم، فيلزم ارقاق غانم فيفوت شرط عتق سالم.

ولو أوصى بعين حاضرة هى ثلث ماله وباقيه دين أو غائب وليس تحت يد الوارث، لم تدفع كلها اليه فى الحال، لاحتمال تلف الغائب، فلا يحصل للورثة ما حصل له.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الخرقى: اذا أوصى لشخص بمثل

(1)

نصيب أحد ورثته ولم يسمه كان له مثل ما لأقلهم نصيبا، كأن أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته، وهم ابن وأربع زوجات، فتكون صحيحة من اثنين وثلاثين سهما، للزوجات الثمن، وهو أربعة، وما بقى فللابن، فزد فى سهام الفريضة مثل حظ امرأة من نسائه فتصير الفريضة من ثلاثة وثلاثين سهما، للموصى له سهم، ولكل امرأة سهم، وما بقى فللابن.

وجملة ذلك: انه اذا أوصى شخص بمثل نصيب أحد ورثته غير مسمى.

فان كان الورثة يتساوون فى الميراث كالبنين، فله مثل نصيب أحدهم مزادا على الفريضة، ويجعل كواحد منهم زاد فيهم.

وان كانوا يتفاضلون كمسألة الخرقى فله مثل نصيب أقلهم ميراثا يزاد على فريضتهم.

وان أوصى بنصيب وارث معين فله مثل نصيبه مزادا على الفريضة، وهذا قول الجمهور، لأنه جعل وارثه أصلا وقاعدة حمل عليه نصيب الموصى له وجعله مثلا له، وهذا يقتضى أن لا يزاد أحدهما على صاحبه، ومتى أعطى من أصل المال، فما أعطى مثل نصيبه ولا حصلت له التسوية والعبارة تقتضى التسوية، وانما جعل له مثل أقلهم نصيبا، لانه اليقين، وما زاد فمشكوك فيه، فلا يثبت مع الشك

ولو قال أوصيت بمثل نصيب أقلهم ميراثا، كان كما لو أطلق، وكان ذلك تأكيدا.

وان قال أوصيت بمثل نصيب أكثرهم ميراثا فله ذلك مضافا الى المسألة فيكون له فى مسألة الخرقى ثمانية وعشرون تضم الى الفريضة فيكون الجميع ستين سهما.

وان أوصى

(2)

بشئ معين، ثم خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه، كان رجوعا، لأنه يتعذر بذلك تسليمه فيدل على رجوعه.

فان خلطه بما يتميز منه لم يكن رجوعا، لأنه يمكن تسليمه.

وان وصى بقفيز قمح من صبرة، ثم خلطها بغيرها، لم يكن رجوعا، سواء خلطها بمثلها، أو بخير منها، أو دونها، لأنه كان مشاعا، وبقى مشاعا.

وقيل: ان خلطه بخير منه كان رجوعا، لأنه لا يمكن تسليم الموصى به الا بتسليم خير منه، فصار متعذر التسليم، بخلاف ما اذا خلطه بمثله أو دونه.

وجاء فى قواعد ابن رجب

(1)

: أنه اذا وصى لجاره محمد، وله جاران بهذا الاسم، فهل تبطل الوصية، أو تصح ويميز أحدهما بالقرعة؟ وكذا من وهب أحد أولاده وتعذر الوقوف على عينه أو وقف عليه واشتبه فيهم أقرع بينهم.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من أوصى بعتق

(2)

رقيق له لا يملك غيرهم، أو كانوا أكثر من ثلاثة لم ينفذ من ذلك شئ الا بالقرعة، فمن خرج سهمه صح فيه العتق، سواء مات العبد بعد الموصى، وقبل القرعة، أو عاش الى حين القرعة.

ومن خرج سهمه كان باقيا على الرق سواء مات قبل القرعة أو عاش اليها.

فان شرع السهم فى بعض مملوك عتق منه ما حمل الثلث بلا استسعاء، وعتق باقيه واستسعى للورثة فى قيمة ما بقى منه بعد الثلث.

فلو سماهم بأسمائهم بدئ بالذى سمى أولا فأولا، فاذا تم الثلث رق الباقون، فلو شرع العتق فى بعض مملوك أعتق كله واستسعى للورثة فيما زاد منه على الثلث، فلو أعتق جزءا مسمى من كل مملوك منهم باسمه أعتق ذلك الجزء ان كان الثلث فأقل، وأعتق باقيهم، واستسعوا فيما زاد على الثلث، أو فيما زاد على ما أوصى به مما هو دون الثلث.

فان أعتق من كل واحد منهم باسمه أو جملة أكثر من الثلث، أقرع بينهم ان أجملهم، فاذا تم الثلث رق الباقون، الا أن يشرع العتق فى واحد منهم، فيعتق، ويستسعى فيما زاد على الثلث، ويبدأ بالأول فالأول ان سماهم بأسمائهم، فاذا تم الثلث رق الباقون، الا من شرع فيه العتق، فانه يستسعى فيما زاد منه على الثلث.

برهان صحة قولنا أنه اذا أعتق فى وصيته الثلث من كل واحد منهم فأقل، فانه لم يتعد ما أمره الله تعالى، اذ له أن يوصى بالثلث فينفذ قوله.

وقد صح عن النبى صلى الله عليه وسلم ما أوردناه فى كتاب العتق من ديواننا هذا باسناده فيمن أعتق شركا

له فى مملوك، فانه حر كله، ويستسعى فى حصة شريكه، والورثة ههنا الشركاء للموصى فقد عتق المماليك كلهم بحكم الله تعالى على لسان رسوله صلى الله عليه وسلم، ويستسعون فى حصة الورثة.

وأما اذا أعتق فى وصيته جميعهم وسماهم بأسمائهم أو أعتق فى وصيته أكثر من ثلث كل واحد منهم، وسماهم بأسمائهم، فباليقين يدرى كل مسلم ان أول من سمى منهم فانه لم يجر فى ذلك ولا خالف الحق، بل أوصى كما أبيح له فهى وصية بر وتقوى، وهكذا حتى يتم الثلث فوجب تنفيذ وصيته لصحتها، وان يستسعى المعتقون فى حصص الورثة الذين هم شركاء الموصى حين وجوب الوصية ولم يعتقوا حصصهم، وكان الموصى فى وصيته فيما زاد على ثلثه مبطلا عاصيا مخالفا للحق ان كان عالما أو مخطئا مخالفا للحق فقط معفوا عنه ان كان غير عالم والباطل عدوان فقط أو أثم وعدوان ساقط لا يحل انفاذه، قال الله تعالى:«وَتَعاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوى وَلا تَعاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوانِ 1» فوجب ابطال مازاد على الثلث كما ذكرنا.

وأما اذا أجمل فى وصيته عتقهم، أو أجمل عتق ما زاد على الثلث من كل واحد منهم فى وصيته، فبالضرورة والمشاهدة يدرى كل مسلم أنه خلط الوصية بعتق من لا يجوز له أن يوصى بعتقه مع الوصية بعتق من لا يحل له أن يوصى بعتقه، ولا يدرى غير الله تعالى أيهم المستحق للعتق، وأيهم لا، فصاروا جملة فيها حق الله تعالى فى أحرار، أو فى حر لا يعرف بعينه، وفيها حق للورثة فى رقيق لا يعرف بعينه، فلابد من القسمة ليميز حق الله تعالى من حق الورثة، كما أمر الله عز وجل أن يعطى كل ذى حق حقه، ولا سبيل إلى تمييز الحقوق والأنصباء فى القسمة الا بالقرعة، فوجب الاقراع بينهم، فأيهم خرج عليه سهم العتق، علمنا أنه الذى استحق العتق بموت الموصى، وأنه هو حق الله تعالى من تلك الجملة، مات قبل القرعة، أو لم يمت، وأيهم خرج عليه سهم الرق علمنا أنه لم يوص فيه الموصى وصية جائزة، وأنه هو حق الورثة من تلك الجملة قد ملكوه بموت الموصى، مات قبل القرعة أو لم يمت.

فان شرع العتق فى مملوك أعتق واستسعى فيما زاد منه على ما عتق بالقرعة، لأن الورثة شركاء الموصى فيه.

وهكذا كل ما أوصى فيه بالثلث فأقل من حيوان أو عقار أو متاع، ولا بد من تمييز حق الوصية من الورثة، ولا يكون ذلك الا بتعديل القيمة والقرعة.

وقد جاء أيضا فى هذا أثر صحيح

يؤكد ما قلنا ولو لم يأت لكان الحكم ما وصفنا لما ذكرنا من وجوب تمييز حق الوصية من حق الورثة.

روينا من طريق مسلم حدثنا اسحاق ابن ابراهيم - هو ابن راهويه - وابن أبى عمر كلاهما عن الثقفى - هو عبد الوهاب ابن عبد المجيد - عن أيوب السختيانى عن أبى قلابة عن أبى المهلب عن عمران بن الحصين: ان رجلا أوصى عند موته فأعتق ستة مملوكين له لم يكن له مال غيرهم فدعا بهم النبى صلى الله عليه وسلم فجزأهم اثلاثا، ثم أقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة، وقال له قولا شديدا.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

: أنه اذا أوصى لشخص أن يقرأ على قبره بشئ من ماله، ثم التبس موضع قبره.

فان عرف قصده عمل به.

وان لم يعرف فالأقرب أن يقرأ فى أى موضع على قول البعض.

ويبطل على قول البعض الآخر.

وهكذا ان حصل عذر من مطر أو نحوه.

وجاء فى البحر الزخار

(2)

: أنه لو أوصى بطعام متميز ثم خلطه بغيره كان رجوعا، اذ لا يمكنه تسليم ما عينه.

فان أوصى بصاع من صبرة ثم خلط الصبرة بمثلها لم يكن رجوعا، لاختلاطه من قبل.

وان خلطها بأفضل منها كان رجوعا، اذ أحدث بالخلط زيادة لم يرض بتمليكها الغير.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(3)

اانه اذا أوصى لرجل بكل ماله، ولآخر بثلث ماله، فان بدأ بصاحب الكل، وأجازت الورثة، أخذ الكل، وسقط الآخر، وان بدأ بصاحب الثلث وأجازت الورثة، أخذ الثلث والباقى وهو الثلثان، لصاحب الكل.

فان اشتبها استعمل القرعة على هذا الوجه.

فان لم تجز الورثة وبدأ بصاحب الكل، أخذ الثلث، وسقط الآخر.

وان بدأ بصاحب الثلث أخذ الثلث وسقط صاحب الكل، فان اشتبها استخرج بالقرعة.

وجاء فى الروضة البهية

(1)

: أنه لو فعل الموصى ما يبطل الاسم ويدل على الرجوع مثل خلطه بالأجود بحيث لا يتميز فان ذلك يعتبر رجوعا فى الوصية وانما قيده بالأجود، لافادته الزيادة فى الموصى به، بخلاف المساوى والأردأ.

وفى الدروس لم يفرق بين خلطه بالأجود وغيره، وفى كونه رجوعا.

وفى التحرير لم يفرق كذلك فى عدمه.

والأنسب عدم الفرق.

وتوقف كونه رجوعا على القرائن الخارجية.

فان لم يحكم بكونه رجوعا يكون مع خلطه بالأجود شريكا بنسبة القيمتين.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: أنه ان أوصى شخص بكذا وكذا لها، مثل أن يوصى لها بمائة دينار، فجعل لكل صنف منها عددا معلوما، مثل أن يجعل للكفارات ثلاثين، وللعتق أربعين، وللزكاة عشرين، ولزيد عشرة، وذلك مائة، ثم مات فتشاكل ما أوصى به من المال لها أمائة أو أقل أو أكثر أو ما لكل وصية، هل للكفارات ثلاثون، أو أقل، أو أكثر، وكذا الزكاة وزيد، أو عدد وصاياه، هل أوصى بكفارة، أو كفارتين، أو ثلاث كفارات، أو أكثر، ولم يوص بكفارة، ولم يوص بالزكاة، أو لم يوص لزيد، أو هل أوصى بزكاة وكفارة وانتصال، وغير ذلك، أو بكذا وكذا من ذلك فقط.

فان كان التشاكل بتضييع وارث أو خليفة، بأن أهمل ما كتبت فيه الوصية، أو أتلفه، أو أهمل تقيد الشهادة، وقد وجد من يشهد حتى نسى الشهود، أو ماتوا وقد حفظ عن الميت فضيع حتى نسى أو ما أشبه ذلك، ضمن المضيع انفاذها كما أوصى به الموصى.

فان ضيعا جميعا ضمنا بحسب ما ضيع كل منهما.

وان لم يضيع أحدهما، ضمن الذى ضيع.

وان لم يكن الا الوارث أو الا الخليفة فضيع ضمن وان لم يكن تضييع فلا ضير على الوارث ولا الخليفة من ضمان والا أثم، ويوقف حتى يتضح الأمر ما دون الثلث ان كان ذلك يخرج منه، والمراد الثلث وما دونه، فان كان لا يكفى الا الثلث وقف الثلث، وان كان يكفى ما دونه وقف قدر ما يكفى وقسموا ما بقى وان كانت كلها تخرج من الكل، أو كان

فيها خارج من الكل، وخارج من الثلث، وقف المال كله، حتى يتضح الأمر، لقول الله تعالى «وَلا تَقْفُ ما لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ 1» .

وقيل ان جهل المال المجعول لا نفاذ الوصايا أو عدد الوصايا، اجتهد الوارث والخليفة، وانفذا على قدر اجتهادهما، لضرورة عدم رجاء البيان مع تحقق أصل ما جهل، فيجرى على الظن حوطة، مثل ألا يعلما ألا الميت يحلف كثيرا، فلعله يحنث فينفذون كفارة مرسلة، أو كفارتين فصاعدا، وكفارة مغلظة فصاعدا، أو يحلف بالعتق فيعتقون عنه، أو علموا بحلفه ولو مرة، ولم يعلموا ببره فى يمينه فيكفرون المرسلة أو المغلظة بحسب يمينه، أو يعرفونه يجامع فى الحيض ونحوه، فينفذون عنه دينارا لفراش أو يعرفونه يأكل أموال الناس، فان علموهم أعطوهم، والا تصدقوا عنهم للفقراء، أو يعرفونه يمنع الزكاة، فينفذون فى الزكاة، أو أقر لهم بموجب زكاة، أو كفارة أو غيرهما، ولم يقل أنى قد تخلصت منه فينفذونه، أو يعرفونه يأكل حق الجار، أو لا يصل أرحامه فيعطونهم.

ويعطون الأقرب فالأقرب ان ترك مالا كثيرا أو قليلا كما ذكر فى وصية الأقرب.

أو يعرفونه يقبل الكبائر فيكثرون له الكفارات أو يعرفون بوجوب الحج والعمرة عليه فينفذونهما وهكذا.

وأموال الناس مقدمة، ثم الزكاة والحج والعمرة، ثم الكفارات.

وينفذون عنه ما يوصى به أهل تلك البلدة غالبا.

وقيل: ان علموا جملة المال المجعول للوصية لا عددها، أى عدد الوصية ولا تعيينها، فكذلك يجتهدان وينفذان وان علم بالبناء للمفعول - عددها لا جملته وفنونها، وذلك أن يعلموا أنه أوصى لشيئين، أو ثلاثة أو أكثر، لكن لا يدرى هل ذلك الشيئان الكفارة والزكاة أو الكفارة والأقرب، أو الزكاة والحج، أو زيد وعمرو، أو نحو ذلك، أو لا يدرى تلك الأشياء هى جميع ما ذكرنا، أو ثلاثة منه أو أكثر أو نحو ذلك كله وغيره كالمسجد والانتصال، أو نحو ذلك اجتهدا أيضا، وأنفذ ما هو الثلث أى الثلث وأقل، وهكذا جرت عادتهم أن يقولوا رحمهم الله تعالى ما دون الثلث، ومرادهم الثلث وأقل.

وان لم يكن الا الوارث أو الا الخليفة وقف أو اجتهد كذلك على تلك الأقوال.

وأعلم أن تلك الأقوال كلها انما تثبت أن بلغ الورثة وعقلوا وحضروا، وان كانوا كلهم مجانين، أو أطفالا، أو غيابا، أو بعضهم طفلا وبعض مجنونا وبعض

غائبا، أو كانوا من نوعين فقط من جنون وطفولية وغيبة وقف الخليفة ذلك.

وان كان فيهم طفل، أو مجنون، أو غائب، أو نوعان من ذلك، أنفذ البالغ الحاضر منابه منه أى من الثلث بحسب اجتهاده فيما ينوبه يجتهد فى الحساب على الكل، ولا يعطى الا على نفسه، ويترك مناب الطفل والمجنون والغائب حتى تزول الطفولية والجنون والغيبة، فيوقف أيضا أو يجتهد ذلك الذى زالت عنه حاله وحده فى منابه، أو مع الخليفة أو مع الوارث الآخر، أو يترك الخليفة مناب الكل ان كان الكل أطفالا أو مجانين أو غيابا الى البلوغ أو الافاقة أو القدوم.

وان علم ما لكل وصية، مثل أن يعلم أن للكفارة كذا، وللزكاة كذا وللانتصال كذا وهكذا، ثم نسيت الوصية، فلم يدروا هل أوصى بالكفارة، أو بكذا، أو بكذا، لا التعيين، بأن علموا أن نوعا أوصى له بكذا، ونوعا أوصى له بكذا، ولا يدرون ما لذلك النوع الذى له كذا، أخذ الورثة والخليفة عدد ما أوصى به من المال ان وسعه الثلث، والا أخذوا الثلث، وان كانت من الكل أخذوا مقدارها، وينتظرون فى ذلك بيان ما جهل.

وقيل: لا ينتظرون، بل ينفذون باجتهاد.

وكذا ان بان لهم ما أوصى به من المال فى الوجوه المذكورة التى هى أن يتبين عدد الوصايا لا فنونها، أو يتبين ما لكل وصية لا تعيينها، أو تتبين فنونها لا عددها أو عددها وفنونها، لا تعيينها أخذه الورثة وعزلوه للخليفة وتبروا من ذلك، ويكون فى يده حتى يتضح أمرها، ولا ضمان عليه أن تلف بلا تضييع منه أولا ولا آخرا أو يدرك ذلك المذكور من عزل المال، وكونه فى يده أيضا عليهم ان بان جملة المال الذى للوصايا وان لم تتضح الوصايا ولا عددها ولا فنونها ولم تتعين ويكون بيده حتى ينفذه، كما أوصى به ببيان أو يفعل فيه ما ذكر أولا من الاجتهاد والانفاذ على حسب الأقوال المذكورة ان لم يضيع حتى أشكل شئ بتضييعه ورخص له، ولو ضيع حتى أشكل ان تاب أن يعمل فيها ما يعمله ان لم يضيع من الاجتهاد والانفاذ، وكذا الورثة ان لم يكن الخليفة أو كان، فقيل: ان ضيعوا لم يجز لهم الاجتهاد والانفاذ وحدهم ولا مع الخليفة.

وقيل: ان تابوا جاز لهم.

وان لم يعلم جملة المال أى جملة مال الوصية الذى جعل لانفاذها أو المقدار الذى ينوبها ولا يفرز شئ من الوصايا، فلا يدرك الخليفة عليهم شيئا فى الحكم.

وكذا لو فرز شئ من الوصية ولا تدرى كميته، مثل أن يعلم أنه أوصى بالزكاة، ولا يعلم كم هى، ولا بكم أوصى لها، أو لم يوص بها.

ومثل أن يعلم أنه أوصى

بكفارة ولا يدرونها خفيفة ولا مغلظة ولا يدرون بكم أوصى لها، أو لم يوص لها.

وقيل: ينفذون مرسلة ولو تبين لهم جملة مال الوصية أو مال بعضها بتعيين الموصى، أو بالتقدير لجعل فى يد الخليفة، حتى يتبين ما أشكل أو يجتهد، ويعقل المال كله اذا لم تعلم جملة ما للوصية أو علمت ولم يتبين عدد الوصايا أو فنها أو تعيينها ان جعله الموصى بيده جعله فى يده بالايصال فى يده للانفاذ، حتى تخرج منه الوصية ببيانها أو باجتهاد، ولا ينتفع به الخليفة، ولا الوارث حتى تخرج.

وان لم يجعله الموصى بيده انتفع به الورثة بأن يقسموا ذاته أو منافعه، وضمنوا الوصية بأن يجتهدوا فينفذوا اذا أيسوا من البيان، أو بأن تتبين فينفذوها، وان لم يبين لهم فى الوجوه شئ، أو تبين لهم مالا يصلون به الى الانفاذ كعدد الوصايا دون تعيينها، وكانوا بلغا عقلا حضرا اجتهدوا مع الصلحاء، وانفذوا ما يخرج من الثلث فما دونه على قدر ما علموا من أفعال الميت، وذلك ان علموا أن وصيته مما يخرج من الثلث بدون علم تعيينها وتفاصيلها، أو لم يعلموا أنها مما يخرج من الثلث ولا مما يخرج من الكل، وان اتفقوا أن ينفذوا أكثر من الثلث فحسن، وان علموها من الكل بدون علم تفصيلها أو تعيينها أنفذوا بقدر اجتهادهم الثلث أو دونه أو أكثر.

واذا علموا جملة الموصى به أنفذوا على قدر نظرهم كله ان علموها من الكل، والا فمن الثلث فقط على اجتهادهم، الا أن شاء، أو لزيادة، وان اجتهدوا مع الخليفة أو معه ومع الصلحاء جاز، وكذا اذا كان الاجتهاد للخليفة فاجتهد معهم أو مع الصلحاء أو معهم كلهم.

وان علموا ما أوصى به أى كميته وجنسه وتشاكل شئ بين الأقرب والزكاة والكفارات وغير ذلك أو بين متعدد من ذلك دفعوا ذلك لخليفته، وبرئوا من وصيته ويحرزه خليفته، حتى يتضح كل ذلك ان كانت خلافة للموصى بأن أثبت خلافة لأحد، وللخليفة أن يجتهد، وينفذ على حد ما مر.

وان لم يكن للموصى خليفة حرزه الورثة عندهم حتى يتضح الحال أو يجتهدوا.

ولا ضمان عليهم ان لم يضيعوا ذلك المال وتلف وان كان ذلك الأقرب ممن يأخذ ذلك المال المذكور من الزكاة والكفارات مثلا دفع له ذلك كله وأخبره بالقصة أن الميت أوصى بشئ ظنناه زكاة أو كفارة أو وصية الأقرب مثلا، أو أوصى بذلك كله وعلمنا كمية المجموع ولم نعلم خصوص ما لكل، فان كان للأقرب فقط أخذته أنت أقرب، وان كان زكاة أو كفارة فأنت ممن يأخذهما، وان كان بعضه وصية الأقرب وبعضه كفارة وبعضه زكاة فخذه كله

تكن قد أخذت وصية الأقرب وغيرها مما أنت أهله ان كان الشئ مما يدفع فى ذلك المذكور من الأقرب والزكاة والكفارة، وذلك كالحبوب الستة، فانها تعطى فى الزكاة وتعطى فى الكفارات.

وفى وصية الأقرب اذا لم يبين أن ذلك زكاة العين أو الانعام، وكالدنانير والدراهم على القول بأنها تعطى فى الكفارات، وكالشاة فانها تعطى فى الزكاة وتعطى فى الأقرب، وفى الكفارة بالتقويم عند مجيز ذلك، والا كقول من قال لا تعطى القيمة فى الكفارة حرزه الورثة حتى يتضح أمره.

وقيل: يشترى منه الجائز فى كل ذلك ويدفع للأقرب كما تعطى الكفارات - أى أنه يكال فيعلم أو يعطى بالقيمة قيمة الكيل - ويخبر بالقصة وان تعدد الأقرب لم يصح ذلك ان كان مما يدفع أولا الا أن يعطى الأقارب كلهم سواء ان لم يعين أقرب وكذا الزكاة والانتصال.

وجميع الوصايا اذا علموا كمية المال وتشاكل هل أوصى لنوع كذا أو لنوع كذا أو تشاكل مقدار ما أوصى لكل نوع يعطى كل ذلك لمن يتأهل لأخذه ولو متعددا كاثنين وثلاثة، وان أوصى لانسان ببعض ذلك وتشاكل أعطى كله أو حتى لا يشكوا أن تأهل.

وان وجد دفعه لواحد على ما أوصى به دفع له حين تشاكل ان كان أهلا لذلك، ويجوز ذلك للخليفة أن يفعله، ولا ضمان على الورثة، ومثلهم الخليفة اذا أنفذ من أنفذ منهم فى هذه المسائل لواحد فصاعدا فى هذه المسائل كلها، أو أنفذ من أنفذ منهم فى مسائل الانفاذ بالاجتهاد كلها ان بان لهم أمرها بعد ذلك الانفاذ، لأن الشرع أقدمهم لذلك مثل أن يتبين أنه لم يوص له للأقرب أو يتبين أنه أوصى بغير النوع الذى أنفذوا فيه باجتهاد، أو بأقل، أو بأكثر.

‌

‌الاشتباه فى العتق

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الفتاوى الهندية

(1)

: انه لو اختلط حر بعبد، كأن يكون لرجل عبد، فاختلط بحر، ثم كل واحد منهما يقول: أنا حر، والمولى يقول:

احدكما عبدى، كان لكل واحد منهما أن يحلفه بالله تعالى ما يعلم أنه حر، فان حلف لأحدهما، ونكل للآخر، فالذى نكل له حر دون الآخر، وان نكل لهما، فهما حران، وان حلف لهما، فقد اختلط الأمر، فالقاضى يقضى بالاحتياط، ويعتق من كل واحد منهما نصفه بغير شئ، ونصفه بنصف القيمة.

وكذلك لو كانوا ثلاثة يعتق من كل واحد منهم ثلثه، ويسعى فى ثلثى قيمته.

وكذلك لو كانوا عشرة فهو على هذا الاعتبار.

وجاء فى البحر الرائق

(1)

: أن المولى لو قال لأمته: ان كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة، فولدت ذكرا، وأنثى، ولم يدر الأول، رق الذكر، وعتق نصف الأم والأنثى، لأن كل واحد منهما يعتق فى حال دون حال، وهو ما اذا ولدت الغلام أولا، عتقت الأم بالشرط والجارية، لكونها تبعا لها، لأن الأم حرة حين ولدتها، وترق فى حال، وهو ما اذا ولدت الجارية أولا، لعدم الشرط، فيعتق نصف كل واحدة، وتسعى فى النصف.

أما الغلام فيرق فى الحالين، فلهذا يكون عبدا، وهذا الجواب فى الجامع الصغير من غير خلاف فيه.

والمذكور لمحمد رحمه الله تعالى فى الكيسانيات فى هذه المسألة أنه لا يحكم بعتق واحد منهم، لأنا لم نتيقن بعتق، واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية، ولا يجوز ايقاع العتق بالشك.

فعن هذا حكم الطحاوى بأن محمدا رحمه الله تعالى كان أولا مع أبى حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى، ثم رجع.

وفى النهاية عن المبسوط ان هذا الجواب ليس جواب هذا الفصل، بل فى هذا الفصل لا يحكم بعتق واحد، ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الجارية أولا، فان نكل فنكوله كاقراره، وان حلف فكلهم أرقاء.

وأما جواب هذا الفصل انما هو فيما اذا قال: ان كان أول ولد تلدينه غلاما، فأنت حرة، وان كانت جارية فهى حرة فولدتهما ولا يدرى الأول. فالغلام رقيق، والأنثى حرة، ويعتق نصف الأم.

وجاء فى الفتاوى الهندية

(2)

: أنه لو كان لرجل أربع جوار فأعتق واحدة منهن ثم نسيها، لم يسعه أن يتحرى للوط ء.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح الكبير

(3)

: ان من قال لأولاد أمته وهم ثلاثة أحدهم ولدى، ومات، ولم يعينه، واشتبه عليه الأمر عتق الأصغر كله على كل حال، لأنه ان كان ولده فظاهر، وان كان ولد غيره فهو ولد أم ولد عتقت بموت سيدها، فيعتق معها وثلثا الأوسط،

لأنه حر بتقديرين، وهما كونه المقر به أو الأكبر، ورقيق بتقدير واحد، وهو كون المقر به الأصغر وثلث الأكبر، لأنه حر بتقدير واحد، وهو كونه المقر به، ورقيق بتقديرين، وهما كون المقر به الأوسط أو الأصغر.

وان افترقت أمهات الأولاد، بأن كان كل واحد من أم فواحد يعتق بالقرعة، ولا أرث لواحد منهم افترقت أمهاتهم أم لا.

وجاء فى حاشية الدسوقى

(1)

: أن السيد ان أعتق عبيدا فى مرضعه بتلا، ولم يحملهم الثلث، أو أوصى بعتقهم ولو عينهم بأسمائهم، ولم يحملهم الثلث فى المسألتين، أو أصى بعتق ثلث عبيده.

ومثله اذا بتل عتق ثلثهم فى مرضه، أو أوصى بعتق عدد سماه من أكثر، كثلاثة من تسعة، أقرع فى المسائل الأربعة، كالقسمة.

وصفة القرعة فى الأوليين: ان يقوم كل واحد منهم، ويكتب قيمة كل واحد مع اسمه فى ورقة مفردة، وتخلط الأوراق بحيث لا يتميز واحدة من الباقى، ثم تخرج ورقة، وتفتح، فمن وجد فيها اسمه عتق، وينظر الى قيمته، فان كانت قدر ثلث الميت اقتصر عليه، وان زادت عتق منه بقدر الثلث، وان نقصت أخرجت أخرى، وعمل فيها كما عمل فى الأولى، وهكذا.

وصفتها فى الثالثة أن يجزؤوا ابتداء أثلاثا، ويكتب فى ورقة حر، وفى اثنتين رق، ثم تخلط الأوراق، وتخرج واحدة ترمى على ثلث، فمن خرج له حر، نظر فيه، فان حمله الثلث فواضح، والا عمل فيه ما تقدم.

وأما الرابعة فان عين العدد الذى سماه كزيد وعمرو من جملة أكثر، وحمله الثلث فواضح، والا سلك فيه ما تقدم.

وان لم يعين كثلاثة من عبيدى، فانه ينسب عدد من سماه الى عدد جميع رقيقه وبتلك النسبة بجزؤن، فاذا كانوا ثلاثة من تسعة جزئوا أثلاثا، ومن اثنى عشر جزئوا أرباعا، ويجعل كل جزء على حدته من غير نظر لقيمة كل جزء، ويكتب أوراق بقدر عدد الأجزاء واحدة فيها حر، والباقى كل ورقة فيها رق، ويعمل مثل ما تقدم فى المسألة الثالثة.

ومحل القرعة ما لم يرتب فان ترتب فلا قرعة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(2)

: انه ان شهد شاهدان على رجل أنه أعتق فى مرضه عبده

سالما، وقيمته ثلث ماله، وشهد آخر أنه أعتق غانما، وقيمته ثلث ماله، فان علم السابق منهما عتق، ورق الآخر، وان لم يعلم ذلك ففيه قولان.

أحدهما: أنه يقرع بينهما، لأنه لا يمكن الجمع بينهما، لأن الثلث لا يحتملهما، وليس أحدهما بأولى من الآخر، فأقرع بينهما، كما لو اعتق عبدين، وعجز الثلث عنهما.

والقول الثانى: أنه يعتق من كل واحد منهما النصف، لأن السابق حر، والثانى عبد، فاذا أقرع بينهما، لم يؤمن أن يخرج سهم الرق على السابق، وهو حر، فيسترق، وسهم العتق على الثانى، فيعتق، وهو عبد، فوجب أن يعتق من كل واحد منهما النصف، لتساويهما، كما لو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بالثلث، ولم يجز الورثة ما زاد على الثلث، فان الثلث يقسم عليهما.

وجاء فى المهذب

(1)

أيضا: ان السيد ان كاتب عبدين، فأقر أنه استوفى ما على أحدهما، أو أبرأ أحدهما، واختلف العبدان، فادعى كل واحد منهما انه هو الذى استوفى منه وأبرأه رجع الى المولى، فان أخبر أنه أحدهما قبل منه، لأنه أعرف بمن استوفى منه أو أبرأه، فان طلب الآخر يمينه، حلف له، وان ادعى المولى أنه أشكل عليه، لم يقرع بينهما، لأنه قد يتذكر.

فان ادعيا أنه يعلم حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابة.

ومن أصحابنا من قال ترد الدعوى عليهما، فان حلفا أو نكلا بقيا على الكتابة.

وان حلف أحدهما ونكل الآخر عتق الحالف وبقى الآخر على الكتابة.

وان مات المولى قبل أن يتعين ففيه قولان.

أحدهما: يقرع بينهما، لأن الحرية تعينت لأحدهما، ولا يمكن التعيين بغير القرعة، فوجب تمييزهما بالقرعة، كما لو قال لعبدين أحدكما حر.

والثانى: أنه لا يقرع، لأن الحرية تعينت فى أحدهما، فاذا أقرع لم يؤمن ان تخرج القرعة على غيره، فعلى هذا يرجع الى الوارث، فان قال: لا أعلم حلف لكل واحد منهما، وبقيا على الكتابة على ما ذكرناه فى المولى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(2)

: ان السيد اذا أعتق عبدا غير معين، فانه يقرع بينهما،

فيخرج الحر بالقرعة، لأنه عتق استحقه واحد من جماعة معينين، فكان اخراجه بالقرعة، كما لو أعتقهما فلم يخرج من ثلثه الا أحدهما.

ودليل الحكم فى الأصل حديث عمران ابن الحصين «أن رجلا من الأنصار

(1)

اعتق ستة أعبد عند موته لم يكن له مال غيرهم، فدعا بهم النبى صلى الله عليه وسلم فأقرع بينهم، فأعتق اثنين وأرق أربعة، وقال له قولا شديدا، رواه مسلم وأبو داود، ولأنه تبرع فى مرض موته فأشبه سائر العطايا والصدقات فأما العتق

(2)

فى الكفارة فانه لم يستحقه أحدا. انما استحق على المكفر التكفير.

وأما اذا قال اعتقوا عنى عبدا، فان لم يضفه الى عبيده، ولا الى جماعة سواهم، فهو كالمعتق فى الكفارة.

وان قال: اعتقوا أحد عبيدى احتمل أن نقول باخراجه بالقرعة كمسألتنا، واحتمل أن يرجع فيه الى اختيار الورثة.

وأصل الوجهين ما لو وصى لرجل بعبد من عبيده هل يعطى أحدهم بالقرعة أو يرجع الى اختيار الورثة.

والفرق بين مسألتنا وبين هذه المسألة على هذا الوجه، أنه جعل الأمر الى الورثة حيث أمرهم بالاعتاق فكانت الخيرة اليهم وفى مسألتنا لم نجعل لهم من الأمر شيئا فلا يكون لهم خيرة.

وان اعتق غائبا

(3)

تعلم حياته وتجئ أخباره صح وأجزأه عن الكفارة كالحاضر.

وان شك فى حياته وانقطع خبره لم يحكم بالأجزاء فيه، لأن الأصل شغل ذمته، ولا تبرأ بالشك، وهذا العبد مشكوك فى وجوده فشك فى اعتاقه، فان قيل: الأصل حياته، قلنا: الا أنه قد علم أن الموت لا بد منه، وقد وجدت دلالة عليه، وهو انقطاع أخباره، فان تبين بعد هذا كونه حيا تبينا صحة عتقه وبراءة الذمة من الكفارة والا فلا.

وجاء فى قواعد ابن رجب

(4)

: أنه لو اشتبه عبد شخص بعبيد غيره، قال القاضى:

قياس المذهب أنه يعتق عبده الذى يملكه عن واجب وغيره، ثم يقرع بينهم فيخرج عبده بالقرعة.

وفى عمد الأدلة لابن عقيل: لو اختلط عبده بأحرار لم يقرع، ولو اختلط من اعتقه ومن لا يملك عتقه الا باجازة جاز أن يقرع بينهما، لأن القرعة لا تعمل فى آكد التحريمين، وتعمل فى أيسرهما.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: أن السيد اذا قال: أحد عبدى هذين حر، فليس منهما حر، وكلاهما عبد، كما كان، ولا يكلف عتق أحدهما، فانه لم يعتق هذا بعينه، فليس حرا، اذ لم يعتقه سيده، ولا اعتق هذا الآخر أيضا بعينه، فليس أيضا حرا، اذ لم يعتقه سيده، فكلاهما لم يعتقه سيده، فكلاهما عبد، وهذا فى غاية البيان، ولا يجوز اخراج ملكه عن يده بالظن الكاذب.

ولا تجوز كتابة

(2)

مملوكين معا كتابة واحدة، سواء كانا أجنبيين، أو ذوى رحم محرمة، لأنها مجهولة لا يدرى ما يلزم منها كل واحد منهما أو منهم وهذا باطل.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(3)

: أنه اذا التبس العتيق بعد تعيينه فى القصد، أو الاشارة، أو اللفظ عم العتق جميع الأشخاص الذين أوقعه على أحدهم، فيسعون بحسب التحويل.

فان التبس بين اثنين مثلا سعى كل واحد منهما فى نصف قيمته يوم الاياس، لأن كل واحد منهما تلزمه القيمة فى حال، وتسقط عنه فى حال.

وان كانوا ثلاثة سعى كل واحد منهم فى ثلثى قيمته، لأنها لزمته فى حالين، وسقطت فى حال.

وكذا لو كثروا فان السعاية بحسب التحويل.

وانما تلزمهم السعاية ان لم يفرط السيد.

فأما لو فرط فى التعيين، وحده أن يمضى وقت يمكن فيه التعيين، ولا يعين، حتى يحصل اللبس لم تلزمهم السعاية، سواء وقع فى الصحة أم فى المرض، كحر التبس بعبد، فانه اذا التبس حر بعبد عتق العبد، ووجبت السعاية على الحر وعلى العبد كل فى نصف قيمته الا أن يقع اللبس فى العتق عن الكفارة، نحو أن يعتق أحد عبيده معينا عن كفارته، ثم يلتبس عليهم، فانهم يعتقون جميعا، ويسعون.

وتجزئ الكفارة سواء فرط أم لا.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(1)

: أن السيد اذا كان له مكاتبان كاتبهما بقيمة واحدة فأدى أحدهما ألفا، ثم أشكل عليه عين المؤدى منهما، أقرع بينهما، فمن خرجت قرعته حكم له بالأداء وعتق، وبقى الآخر مكاتبا، فان مات أقرع بينهما.

دليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم على أن كل مشكل فيه قرعة، وهذا من جملة ذلك.

واذا أدى أحدهما مال الكتابة، وأشكل الأمر عليه، وادعيا عليه جميعا العلم أنه يعلم عين من أدى، فالقول قوله مع يمينه، فاذا حلف أقرع بين المكاتبين، فمن خرجت له قرعة الأداء، حكم له بالحرية، ورق الآخر، ويلزمه ما يخصه من مال الكتابة.

دليلنا ما قلناه فى المسألة الأولى سواء، والأصل الذى ردوه اليه نقول فيه مثل الذى قلناه فى الفرع، وكيف يجوز أن يستحق الألفين وهو يقطع على أن أحدهما حرام ولا يعرف عينه؟ وكيف يحل له التصرف فيهما أو فى واحد منهما الا على ما قلناه؟

وجاء فى شرائع الاسلام

(2)

: أنه اذا شهد اثنان أن الميت أعتق أحد مماليكه، وقيمته الثلث، وشهد آخران، أو الورثة أن العتق لغيره، وقيمته الثلث، فان قلنا:

المنجزات من الأصل عتقا، وان قلنا:

من الثلث فقد أعتق أحدهما، فان عرفنا السابق صح عتقه، وبطل الآخر، وان جهل استخرج بالقرعة.

ولو اتفق عتقهما فى حالة واحدة، قال الشيخ: يقرع بينهما، ويعتق المقروع.

ولو اختلفت قيمتهما اعتق المقروع فان كان بقدر الثلث صح وبطل الآخر.

وان كان أزيد صح العتق منه فى القدر الذى يحتمله الثلث.

وان نقص أكملنا الثلث من الآخر.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(3)

: أن من أعتق عبدا فى مرضه، فتلف فى عبيده خرجوا كلهم أحرارا، ويسعون بقيمتهم الا قيمة واحدة، وكذا أن أعتق عبدا ولم يعينه من عبيده، والصحة كالمرض.

ومن له عبدان وقد دبر أحدهما وحضره الموت، فقال: أحدهما، حر ولم يسمه، فهما حران يسعيان، فان عرف

المدبر، وقيمتها ستون، ثلاثون لكل، سعى المدير بخمسة عشر، والآخر بخمسة وعشرين، وان لم يعرف سعى كل بعشرين.

وان تلف

(1)

عبده فى عبيد الناس فأعتقه فى مرضه، ضمن قيمة العبيد كلهم، ويخرجون من الكل الا قيمة عبده وان وسعه الثلث فلا سعى عليهم فيما ناب قيمته، والا سعوا بما فوق الثلث، وان تلف فيهم بعد عتقهم فهم أحرار أيضا ولا ضمان عليه، وان وسعوا بقيمتهم، الا قيمة واحد، وان وسعه الثلث فلا سعى عليهم، والا سعوا قيمته الا ما ناب الثلث.

وان قال مالك الرقيق

(2)

أعتقت واحدا من عبدى عتقا معا، وسعيا بقيمة أحدهما ان كان اثنان ذكران أو أنثيان، أو ذكر وأنثى واعتقوا معا وسعوا بقيمة ما عدا العدد الذى ذكره اذا كان ثلاثة فصاعدا ذكورا أو أناثا، أو مختلطين، فاذا أستويا أو استووا فلا أشكال، وان تفاضلا أو تفاضلوا جمعت قيمتهما، وسعيا بنصفها، أو جمعت قيمتهم وسعوا بما ينوب منها ما عدا العدد الذى ذكره.

وان قال: أعتقت بعضا من عبيدى عتقوا كلهم، وسعوا بما عدا قيمة واحد.

‌

‌الاشتباه فى النّسب واللّقطة

‌

‌مذهب الحنفية:

قال صاحب بدائع الصنائع

(3)

: كل مطلقة لم تلزمها العدة، بأن لم تكن مدخولا بها، فنسب ولدها لا يثبت من الزوج، الا اذا علم يقينا أنه منه، وهو أن تجئ به لأقل من ستة أشهر.

وكل مطلقة عليها العدة فنسب ولدها يثبت من الزوج، الا اذا علم يقينا أنه ليس منه، وهو أن تجئ به لأكثر من سنتين.

وانما كان كذلك لأن الطلاق قبل الدخول يوجب انقطاع النكاح بجميع علائقه، فكان النكاح من كل وجه زائلا بيقين، وما زال بيقين لا يثبت الا بيقين مثله.

فاذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من يوم الطلاق، فقد تيقنا أن العلوق وجد فى حال الفراش، وأنه وطئها وهى حامل منه، اذ لا يحتمل أن يكون بوط ء بعد الطلاق، لأن المرأة تلد لأقل من ستة أشهر، فكان من وط ء وجد على فراش الزوج، وكون العلوق فى فراشه ثبوت النسب منه.

فاذا جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا، لم يستيقن بكونه مولودا على الفراش، لاحتمال أن يكون بوط ء بعد الطلاق، والفراش كان زائلا بيقين فلا يثبت مع الشك.

وان طلقها

(1)

بعد الدخول، وكان الطلاق بائنا، وهى من ذوات الاقراء، ولم تكن أقرت بانقضاء العدة، فجاءت بولد، فان جاءت به الى سنتين عند الطلاق لزمه، لأنه يحتمل أن يكون العلوق من وط ء حادث بعد الطلاق، ويحتمل أن يكون من وط ء وجد فى حال قيام النكاح، وكانت حاملا وقت الطلاق، لأن الولد يبقى فى البطن الى سنتين بالاتفاق، وهذا أظهر الاحتمالين، اذ الظاهر من حال المسلمة ألا تتزوج فى العدة، وحمل أمور المسلمين على الصلاح واجب ما أمكن، فيحمل عليه.

أو نقول: النكاح كان قائما بيقين، والفراش كان ثابتا بيقين، لقيام النكاح، والثابت بيقين لا يزول الا بيقين مثله، فاذا كان احتمال العلوق على الفراش قائما، لم نستيقن بانقضاء العدة، وزوال النكاح من كل وجه، فلم نستيقن بزوال الفراش، فلا نحكم بالزوال بالشك.

ونقل صاحب البحر الرائق

(2)

عن الظهيرية: انه لو ادعى رجلان نسب اللقيط، وأقاما البينة، وأرخت بينة كل واحد منهما، يقضى لمن يشهد له سن الصبى، فان كان سن الصبى مشتبها، لم يوافق كلا من التاريخين، فعلى قول صاحبى أبى حنيفة رحمهم الله تعالى يسقط اعتبار التاريخ، ويقضى به بينهما باتفاق الروايات.

وأما على قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى فقد ذكر خواهرزاده أنه يقضى به بينهما فى رواية أبى حفص.

وفى رواية أبى سليمان يقضى لأقدمها تاريخا.

وفى التتارخانية أنه يقضى به بينهما فى عامة الروايات، وهو الصحيح.

واذا ادعى رجلان لقطة

(3)

وبين كل من المدعيين لهما علاماتها وأصابا، ينبغى أن يحل الدفع لهما.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والأكليل

(4)

: سئل مالك عن اللقطة توجد فى قرية ليس فيها الا أهل الذمة؟ فقال: تدفع الى أحبارهم.

قال ابن رشد: هذا قول فيه نظر، اذ فى الامكان أن تكون لمسلم، وان كانت وجدت بين أهل الذمة فكان الاحتياط أن لا تدفع الى أحبارهم الا بعد التعريف بها استحسانا، لغلبة الظن أنها لهم على غير

قياس، فاذا دفعت اليهم بعد التعريف لها، ثم جاء صاحبها غرموها له، وانما كان يلزم أن تدفع ابتداء الى أحبارهم لو تحقق أنها لأهل الذمة بيقين لا شك فيه مع أنهم يقولون أن من ديننا أن يكون حكم لقطة أهل ملتنا معروفا الينا، وأما اذا لم يتحقق ذلك فكان القياس أن لا تدفع الى أحبارهم وتكون موقوفة أبدا.

وروى

(1)

عن المدونة أن من التقط لقيطا فى مدينة الاسلام، أو فى قرية الشرك فى أرض كنيسة أو بيعة وعليه زى أهل الذمة أو المسلمين، وكيف ان كان الذى التقطه فى بعض المواضع مسلم أو ذمى ما حاله، قال: ان التقطه نصرانى فى قرى أهل الاسلام ومواضعهم، فهو مسلم، وان كان فى قرى الشرك وأهل الذمة ومواضعهم، فهو مشرك، وان وجد فى قرية ليس فيها الا اثنان أو ثلاثة من المسلمين، فهو للنصارى، ولا يعرض لهم الا أن يلتقطه هناك مسلم فيجعله على دينه.

وقال ابن الحاجب: يحكم باسلام اللقيط فى قرى الاسلام ومواضعهم، فان كان فى قرى الشرك فمشرك.

وقال أشهب الا أن يلتقطه مسلم، فان لم يكن فيها غير بيتين من المسلمين فمشرك، الا أن يلتقطه مسلم.

وقال أشهب: يحكم باسلامه كحريته للاحتمال.

وسئل

(2)

مالك عن رجل دخل حانوت رجل بزاز ليشترى منه ثوبا، ثم خرج منه فاتبعه صاحب الحانوت، فقال: يا أبا عبد الله هذا دينار وجدته فى حانوتى ولم يدخل على اليوم أحد غيرك فعد الرجل، فافتقد دينارا منها أترى أن يأخذه، فقال مالك:

لا أدرى هو أعلم بيقينه أن استيقن أنه ديناره فليأخذه قيل له التاجر يقول لم يدخل على اليوم غيرك وقد افتقد الرجل من نفقته دينارا، قال: أن استيقن أنه له فليأخذه وهذا دليل على أنه لا يأخذه الا ان استيقن أنه له بزيادة على ما ذكره يحصل له بها اليقين أنه له وهذا على سبيل التورع والنهاية فيه أنه اذا لم يعترضه شك فى أنه له فأخذه له سائغ حلال لأن الغالب على ظنه أنه له اذ قد افتقد دينارا ولم يعلم عدد نفقته لساغ له عندى أن يأخذه، لقول صاحب الحانوت أنه لم يدخل على اليوم أحد غيرك، وان كان التورع من أخذه أولى وأحسن.

وكذلك لو قال صاحب الحانوت هذا الدينار وجدته فى مكانك بعد خروجك، ولا أدرى هل هو لك أو لغيرك ممن دخل الحانوت فعد الرجل نفقته فافتقد دينارا.

وأما لو قال هذا الدينار وجدته فى مكانك بعد خروجك، ولا أدرى هل هو لك أو لغيرك ممن دخل الحانوت، والرجل لا يعلم عدد نفقته لما ساغ له أن يأخذه بالشك.

قال: ومن وجد

(1)

ثوبا، وهو يظنه لقوم بين يديه يسألهم عنه، فهذا ان لم يعرفوه ولا ادعوه، كان له أن يرده حيث وجده، ولا ضمان عليه فيه، قاله ابن القاسم فى المدونة، ورواه ابن وهب عن مالك، لأنه لم يصر فى يده، ولا تعدى عليه، وانما أعلم به من ظن أنه له، ولم يلتزم فيه حكم اللقطة، وهذا اذا ردها بالقرب، وأما ان ردها بعد طول فهو ضامن.

وجاء فى الدسوقى على الشرح

(2)

الكبير:

أنه اذا ولدت زوجة رجل، وأمة رجل آخر، واختلط الولدان، بأن قال كل واحد من أبويهما: لا أدرى ولدى من هذين، أو ادعى كل واحد منهما واحدا، ونفيا الآخر، عينته القافة، ولم يكن للأبويين أن يصطلحا على أن يأخذ كل واحد منهما ولدا.

وأما اذا لم يختلف الأبوان فى تعيينه بأن أخذ كل واحد ولدا بعينه، فله ذلك من غير قافة.

والقافة لا تكون فى نكاحين، وانما تكون فى ملكين، أو نكاح وملك.

وعن ابن القاسم: أن لو وجدت امرأة مع ابنتها بنتا أخرى، لا تلحق بزوجها واحدة منهما، لاحتمال كون البنت الأخرى من نكاح، والقافة لا تكون فى نكاحين، لكن رجح القول بأنها تدخل فى نكاح ومجهول، كما فى هذا الفرع.

ثم المذهب ان القافة تكون فى النكاحين أيضا.

وعلى ذلك فما روى عن ابن القاسم ضعيف على كل حال.

وأما اذا ولدت زوجة رجل وأمته الموطوءة له فى ليلة واحدة، واختلط ولداهما، ولم يعلم ولد كل منهما، فلا قافة، لأن كلا من الولدين لا حق به، ونسبه ثابت، ويرثانه، ولا قافة بين الأمهات، كذا عند الشيخ عبد الباقى الزرقانى، ونحوه للشيخ مصطفى الرماصى معترضا على التتائى والخرشى التابعين للبساطى من دخول القافة، قائلا: انما تدعى القافة، لتلحق بالآباء، لا بالأمهات.

لكن فى البنانى عن ابن ميسر عن سحنون أن القافة تدعى، لتلحق بكل واحدة ولدها.

ومحل هذا الخلاف الا أن يقول الرجل أحدهما ولدى والآخر زنت به جاريتى، فان قال الأب ذلك، واختلطا فالقافة، فمن ألحقته به فهو ولده، وكان الآخر غير ولده.

وروى فى التاج والأكليل

(1)

: عن أشهب أن من نزل على رجل له أم ولد حامل، فولدت هى، وولدت امرأة الضيف فى ليلة صبيين، فلم تعرف كل واحدة منهما ولدها، دعى لهما القافة.

قال ابن رشد: فان ادعى كل واحد منهما واحدا بعينه ونفى الآخر عن نفسه وجب أن يلحق بكل واحد منهما ما ادعاه.

وان ادعيا معا واحدا بعينه، ونفى كل واحد منهما عن نفسه ما سواه، فالواجب على أصولهم أن تدعى له القافة، كالأمة بين الشريكين يطآنها فى طهر واحد، فتلد ولدا يدعيانه معا.

ومن كتاب ابن ميسر من حلف لزوجته ان ولدت المرة جارية لأغيبن عنك غيبة طويلة، فولدت فى سفره جارية، فبعثت بها خادمها فى جوف الليل، لتطرحها على باب قوم، ففعلت، فقدم زوجها، فوافى الخادم راجعة، فأنكر خروجها حينئذ وحقق عليها فأخبرته، فردها لتأتى بالصبية، فوجدت صبيتين فأتت بهما فأشكل الأمر على الأم، أيتهما هى منهما؟ قال ابن القاسم: لا تلحق واحدة منهما، وقاله محمد.

وقال سحنون: تدعى لهما القافة وبه أقول.

واذا وطئ السيد

(2)

الأمة بملك اليمين والنكاح، فلا يخلو أما أن يكون النكاح سابقا أو ملك اليمين سابقا، فان كان ملك اليمين سابقا، كما اذا وطئ أمته ثم زوجها قبل أن يدعى الاستبراء، فان أتت به لأقل من ستة أشهر من وط ء الزوج، فان الولد لا يلحق به، ويلحق بالسيد الا أن يدعى الاستبراء أى وينفى الولد، وان أتت به لستة أشهر فأكثر، فاختلف فى ذلك.

فقيل: تدعى له القافة، قال اللخمى:

هو قول مالك.

وروى عن ابن القاسم وقال مالك هو للزوج.

وقال محمد بن مسلمة هو للأول، لأن وطأه صحيح، والثانى فاسد وقال الرجراجى: ان الأول هو المشهور.

وأما أن تقدم الوط ء بالنكاح على الوط ء بالملك فالولد للزوج ولا ينفيه الا بلعان

(3)

.

وان كانت أمة بين رجلين حرين، أو أحدهما عبد، أو ذمى، والآخر مسلم،

فوطئاها فى طهر واحد، فأتت بولد، فادعياه دعى لهما القافة فمن الحقته به نسب اليه، قال ابن يونس يريد أتت بولد لدون ستة أشهر فأكثر من يوم وط ء الثانى.

ومن المدونة ان أشركتهما والى - اذا كبر - أيهما شاء، قال ابن شاس ثم لا يكون الا مسلما وهو بمنزلة ما اذا أشكل الأمر، فان مات قبل ذلك ورثاه، وان ماتا ورثهما معا.

وكذلك فى وط ء البائع والمشترى فى طهر واحد، قال ابن يونس ان توجد القافة ترك الولد الى بلوغه فيوالى من شاء، كما لو قالت القافة اشتركا فيه أو ليس منهما، وقال بعض علمائنا وهو أولى.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(1)

: أنه اذا تداعى شخصان مجهولا لقيطا أو غيره عرض على القائف مع المتداعيين ان كان صغيرا، اذ الكبير لا بد من تصديقه كما مر فى الاقرار، فمن الحقه به القائف لحقه والمجنون كالصغير والحق به البلقينى مغمى عليه ونائما وسكران غير متعد، وما ذكره فى النائم بعيد جدا.

وكذا لو اشتركا فى وط ء لامرأة أو استدخلت ماءهما أى المحترم، كما قاله البلقينى، فولدت ممكنا منهما، وتنازعاه، بأن وطئا بشبهة، كأن ظنها كل أنها زوجته أو أمته، ولا تنحصر الشبهة فى ذلك، فقد ذكر بعض صورها عطفا للخاص على العام، فقال: أو وطئا مشتركة بهما فى طهر واحد، والا فهو للثانى، كما يؤخذ من كلامه الآتى قياسا، لتعذر عوده الى هذا، لأن بينهما صورا لا يمكن عوده اليها، أو وطئ زوجته وطلق، فوطئها آخر بشبهة، أو نكاح فاسد، كأن نكحها فى العدة جاهلا بالحال، أو وطئ أمته وباعها، فوطئها المشترى، ولم يستبرئ واحد منهما، فيعرض على القائف ولو مكلفا، فمن ألحقه به منهما لحقه، فان لم يكن قائف، أو كان، لكنه تحير، اعتبر انتساب الولد بعد كماله.

قال البلقينى: لو كان الاشتباه للاشتراك فى الفراش، لم يعتبر الحاق القائف، الا أن يحكم حاكم، ذكره الماوردى، وحكاه فى المطلب عن ملخص كلام الأصحاب، وكذا لو وطئ بشبهة منكوحة لغيره نكاحا صحيحا كما فى المحرر.

ولا يتعين الزوج للالحاق، لأنه موضع الاشتباه.

والثانى يلحق الزوج لقوة الفراش.

ولا يكفى اتفاق الزوجين على الوط ء، بل لا بد من بينة به، لأن للولد حقا فى النسب، وتصديقهما ليس بحجة عليه، فان قامت به بينة عرض على القائف، وهذا ما ذكره المصنف فى الروضة هنا، وهو المعتمد، وان لم يذكره فى اللعان، واعتمد البلقينى الاكتفاء بذلك الاتفاق.

نعم يلحق بالبينة تصديق الولد المكلف، لما تقرر أن له حقا، فاذا ولدت لما بين ستة أشهر وأربع سنين من وطئهما، وادعياه، أو لم يدعياه عرض على القائف، لامكانه منهما، فان تخلل بين وطئيهما حيضة، فالولد للثانى، وان ادعاه الأول لظهور انقطاع تعلقه به الا أن يكون الأول زوجا من نكاح صحيح أى والثانى بشبهة أو نكاح فاسد فلا ينقطع تعلق الأول، لأن امكان الوط ء مع الفراش قائم مقام نفس الوط ء، والامكان حاصل بعد الحيضة.

واحترز بالصحيح عما لو كان الأول زوجا فى نكاح فاسد، فانه ينقطع تعلقه ويكون للثانى على الأظهر، لأن المرأة فى النكاح الفاسد لا تصير فراشا ما لم توجد حقيقة الوط ء، وسواء فيهما أى المتنازعين اتفقا اسلاما وحرية أم لا، كما مر فى اللقيط، لأن النسب لا يختلف مع صحة استلحاق العبد، هذا ان الحق بنفسه، والا كأن تداعيا أخوة مجهول، فيقدم الحر، لما مر، أن شرط الملحق بغيره أن يكون وارثا، ويحكم بحريته، وان ألحقه بالعبد، لاحتمال أنه ولد من حرة ولو ألحقه قائف بشبه ظاهر وقائف بشبه خفى قدم، لأن معه زيادة علم بحذقه وبصيرته، وفيما اذا ادعاه مسلم وذمى، يقدم ذو البينة نسبا ودينا، فان لم تكن وألحقه القائف بالذمى، تبعه فى نسبه فقط، ولا حضانة له.

وجاء فى مغنى المحتاج

(1)

: أنه لو نفى من نسب اليه الولد بلعان انتفى اللبن النازل به كالنسب، فلو ارتضعت به صغيره حلت للثانى، ولو عاد واستلحق بعد اللعان، لحقه الرضيع أيضا.

ولو وطئت منكوحة أى وطئها واحد بشبهة أو وطئ اثنان امرأة بشبهة فولدت ولدا، فاللبن النازل به لمن لحقه الولد منهما، أما بقائف أو البينات ان أمكن كونه منهما، أو لمن لحقه الولد بسبب غيره.

فان انحصر الامكان فى واحد منهما، أو لم يكن قائف أو ألحقه بهما، أو نفاه عنهما، أو أشكل عليه الأمر وانتسب الولد لأحدهما بعد بلوغه، أو بعد افاقته من جنون ونحوه، فالرضيع من ذلك

اللبن ولد رضاع لمن لحقه ذلك الولد لأن اللبن تابع للولد.

فان مات الولد قبل الانتساب، أو بعده فيما اذا انتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك، أو لم يكن له ولد ولا ولد ولد، انتسب الرضيع حينئذ.

أما قبل انقراض ولده وولد ولده، فليس له الانتساب، بل هو تابع للولد أو ولده، ولا يجبر على الانتساب بخلاف الولد وأولاده، فانهم يجبرون عليه، لضرورة النسب.

والفرق أن النسب يتعلق به حقوق له وعليه، كالميراث، والنفقة، والعتق بالملك، وسقوط القود، ورد الشهادة، فلابد من دفع الأشكال.

والمتعلق بالرضاع حرمة النكاح، وجواز النظر، والخلوة، وعدم نقض الطهارة، والامساك عنه سهل، فلم يجبر عليه الرضيع، ولا يعرض أيضا على القائف، ويفارق ولد النسب، بأن معظم اعتماد القائف على الاشباه، الظاهرة دون الأخلاق، وانما جاز انتسابه، لأن الانسان يميل الى من ارتضع من لبنه، ولا تنقطع نسبة اللبن عن صاحبه من زوج، أو غيره مات، أو زوج طلق وله اللبن، وان طالت المدة كعشر سنين.

وجاء فى المهذب

(1)

: أنه ان تداعى نسب اللقيط رجلان، لم يجز الحاقه بهما، لأن الولد لا ينعقد من اثنين.

والدليل عليه قوله تعالى: «إِنّا خَلَقْناكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثى» }.

فان لم يكن لواحد منهما بينة، عرض الولد على القافة، وهم قوم من بنى مدلج من كنانة، فان ألحقته باحدهما لحق به.

لما روت عائشة رضى الله تعالى عنها، قالت: دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم أعرف السرور فى وجهه، فقال: ألم ترى الى مجزز المدلجى نظر الى أسامة وزيد، وقد غطيا رءوسهما وقد بدت أقدامهما، فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض، فلو لم يكن ذلك حقا، لما سر به رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وهل يجوز أن يكون من غير بنى مدلج؟ فيه وجهان.

أحدهما: لا يجوز، لأن ذلك ثبت بالشرع، ولم يرد الشرع الا فى بنى مدلج.

والثانى: أنه يجوز، وهو الصحيح، لأنه علم يتعلم ويتعاطى فلم تختص به قبيلة، كالعلم بالأحكام.

وهل يجوز أن يكون واحدا فيه وجهان.

أحدهما: أنه يجوز، لأن النبى صلى الله عليه وسلم سر بقول مجزز المدلجى وحده، ولأنه بمنزلة الحاكم، لأنه يجتهد ويحكم كما يجتهد الحاكم، ثم يحكم.

والثانى: لا يجوز أن يكون امرأة ولا عبدا، كما لا يجوز أن يكون الحاكم امرأة ولا عبدا.

ولا يقبل الا قول من جرب وعرف بالقيافة حذقه كما لا يقبل فى الفتيا الا قول من عرف فى العلم حذقه وان ألحقته بهما أو نفته عنهما، أو أشكل الأمر عليها، أو لم تكن قافة، ترك حتى يبلغ، ويؤخذان بالنفقة عليه، لأن كل واحد منهما يقول: أنا الأب، وعلى نفقته، فاذا بلغ أمرناه أن ينتسب الى من يميل طبعه اليه، لما روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه قال للغلام الذى ألحقته القافة بهما والى أيهما شئت، ولأن الولد يجد لوالده ما لا يجد لغيره، فاذا تعذر العمل بقول القافة رجع الى اختيار الولد.

وهل يصح أن ينتسب اذا صار مميزا ولم يبلغ؟ فيه وجهان.

أحدهما: يصح، كما يصح أن يختار الكون مع أحد الأبوين اذا صار مميزا.

والثانى: لا يصح، لأنه قول يتعين به النسب، ويلزم الأحكام به، فلا يقبل من الصبى، ويخالف اختيار الكون مع أحد الأبوين لأن ذلك غير لازم، ولهذا لو اختار أحدهما، ثم انتقل الى الآخر جاز، ولا يجوز ذلك فى النسب.

وان كان لأحدهما بينة قدمت على القافة، لأن البينة تخبر عن سماع أو مشاهدة، والقافة تخبر عن اجتهاد.

فان كان لكل واحد منهما بينة فهما متعارضان، لأنه لا يجوز أن يكون الولد من اثنين، ففى أحد القولين يسقطان ويكون كما لو لم تكن بينة.

وفى الثانى تستعملان.

فعلى هذا هل يقرع بينهما؟ فيه وجهان.

أحدهما: يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة قضى له، لأنه لا يمكن قسمة الولد بينهما، ولا يمكن الوقف، لأن فيه اضرارا باللقيط فوجبت القرعة.

والثانى: لا يقرع، لأن معنا ما هو أقوى من القرعة، وهو القافة، فعلى هذا يصير كما لو لم يكن لهما بينة، وليس فى موضع تسقط الأقوال الثلاثة فى استعمال البينتين الا فى هذا الموضع على هذا المذهب.

وان تداعت امرأتان نسبه وقلنا: أنه يصح دعوى المرأة، ولم تكن بينة، فهل يعرض على القافة؟ فيه وجهان.

أحدهما: يعرض، لأن الولد يأخذ الشبه من الأم، كما يأخذ من الأب، فاذا جاز الرجوع الى القافة فى تمييز الأب من غيره بالشبه، جاز فى تمييز الأم من غيرها.

والثانى: لا يعرض، لأن الولد يمكن معرفة أمه يقينا، فلم يرجع فيه الى القافة، بخلاف الأب، لأنه لا يمكن معرفته الا ظنا، فجاز أن يرجع فيه الى الشبه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

أن القافة اذا ألحقت اللقيط بكافر أو رقيق، لم يحكم بكفره ولا رقه، لأن الحرية والاسلام ثبتا له بظاهر الدار، فلا يزول ذلك بمجرد الشبه والظن، كما لم يزل ذلك بمجرد الدعوى من المنفرد.

ولو ادعى نسب اللقيط انسان فألحق نسبه به لانفراده بالدعوى، ثم جاء آخر فادعاه لم يزل نسبه عن الأول، لأنه حكم له به فلا يزول بمجرد الدعوى، فان ألحقته به القافة لحق به، وانقطع عن الأول، لأنها بينة فى الحاق النسب، ويزول بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة.

واذا ادعاه اثنان فألحقته المقافة بهما لحق بهما، وكان ابنهما يرثهما ميراث ابن، ويرثانه جميعا ميراث أب واحد، وهذا يروى عن عمر، وعلى رضى الله عنهما، وهو قول أبى ثور.

وقال أصحاب الرأى: يلحق بهما بمجرد الدعوى، لما روى سعيد فى سننه: حدثنا سفيان عن يحيى عن سعيد عن سليمان بن يسار عن عمر فى امرأة وطئها رجلان فى طهر، فقال القائف: قد اشتركا فيه جميعا فجعله بينهما.

وباسناده عن الشعبى قال وعلى يقول:

هو ابنهما وهما أبواه يرثهما ويرثانه، ورواه الزبير بن بكار باسناده عن عمر.

وقال الامام أحمد: حديث قتادة عن سعيد عن عمر جعله بينهما، وقابوس عن أبيه عن على جعله بينهما.

وروى الأثرم باسناده عن سعيد بن المسيب فى رجلين اشتركا فى طهر امرأة فحملت فولدت غلاما يشبههما، فرفع ذلك الى عمر بن الخطاب رضى الله عنه فدعا القافة فنظروا فقالوا: نراه يشبههما فألحقه بهما، وجعله يرثهما ويرثانه قال سعيد: عصبته الباقى منهما.

قال أحمد: اذا ألحقته القافة بهما

ورثهما وورثاه، فان مات أحدهما فهو للباقى منهما، ونسبه من الأول قائم لا يزيله شئ، ومعنى قوله هو للباقى منهما والله أعلم، أنه يرثه ميراث أب كامل، كما أن الجدة اذا انفردت، أخذت ما يأخذه الجدات، والزوجة تأخذ وحدها ما يأخذه جميع الزوجات.

وان ادعاه أكثر من اثنين فألحقته بهم القافة فنص أحمد فى رواية منهما:

أنه يلحق بثلاثة.

ومقتضى هذا أنه يلحق بما ألحقته القافة وان كثروا، وذلك لأن المعنى الذى لأجله لحق باثنين موجود فيما زاد عليه فيقاس عليه، واذا جاز أن يلحق من اثنين جاز أن يلحق من أكثر من ذلك، هذا اذا وجدت القافة

(1)

.

أما اذا لم توجد قافة، أو وجدت، لكن أشكل الأمر عليها، أو تعارضت أقوالها، أو وجد من لا يوثق بقوله، لم يرجح أحدهما بذكر علامة فى جسده، لأن ذلك لا يرجح به فى سائر الدعاوى سوى الالتقاط فى المال واللقيط ويضيع نسبه، هذا قول أبى بكر.

وقد أومأ اليه أحمد رحمه الله تعالى فى رجلين وقعا على امرأة فى طهر واحد الى أن الابن يخير أيهما أحب، وهو قول أبى عبد الله بن حامد، قال: يترك حتى يبلغ فينتسب الى من أحب منهما، وذلك لأن دعواهما تعارضتا، ولا حجة لواحد منهما فلم تثبت كما لو ادعيا رقه.

وقولهم: يميل طبعه الى قرابته.

قلنا: انما يميل الى قرابته بعد معرفته بأنها قرابته، فالمعرفة بذلك سبب الميل، ولا سبب قبله، ولو ثبت أنه يميل الى قرابته، لكنه قد يميل الى من أحسن اليه، فان القلوب جبلت على حب من أحسن اليها، وبغض من أساء اليها، وقد يميل اليه لاساءة الآخر اليه، وقد يميل الى أحسنهما خلقا أو أعظمهما قدرا أو جاها أو مالا، فلا يبقى للميل أثر فى الدلالة على النسب.

وقولهم: أنه صدق المقر بنسبه.

قلنا: لا يحل له تصديقه، فان النبى صلى الله عليه وسلم لعن من ادعى الى غير أبيه، أو تولى غير مواليه، وهذا لا يعلم أنه أبوه، فلا يأمن أن يكون ملعونا بتصديقه، ويفارق ما اذا انفرد فان المنفرد ثبت النسب بقوله من غير تصديق.

وأما قول عمر رضى الله تعالى عنه:

والى من شئت، فلم يثبت، ولو ثبت لم يكن فيه حجة، فانه انما أمره بالموالاة لا بالانتساب.

وعلى قول من جعل له الانتساب الى أحدهما، لو انتسب الى أحدهما، ثم عاد وانتسب الى الآخر، ونفى نسبه من الأول، أو لم ينتسب الى أحد، لم يقبل منه، لأنه قد ثبت نسبه، فلا يقبل رجوعه عنه، كما لو ادعى منفردا نسبه، ثم انكره.

ويفارق الصبى الذى يخير بين أبويه، فيختار أحدهما، ثم يرد الآخر اذا اختاره، فانه لا حكم لقول الصبى، وانما تبع اختياره وشهوته، فأشبه ما لو اشته طعاما فى يوم، ثم اشته غيره فى يوم آخر.

وان قامت للآخر بنسبه بينة عمل بها، وبطل انتسابه، لأنها تبطل قول القافة الذى هو مقدم على الانتساب، فلأن تبطل الانتساب أولى.

وان وجدت قافة بعد انتسابه فألحقته بغير من انتسب اليه بطل انتسابه أيضا، لأنه أقوى فبطل به الانتساب كالبينة مع قول القافة.

ولو ادعى اللقيط

(1)

رجلان، فقال أحدهما: هو ابنى وقال الآخر هو ابنى نظرنا فان كان ابنا فهو لمدعيه، وان كانت بنتا فهى لمدعيها، لأن كل واحد منهما لا يستحق غير ما ادعاه، وان كان خنثى مشكلا أرى القافة معهما، لأنه ليس قول واحد منهما أولى من الآخر.

وان أقام كل واحد منهما بينة على ما ادعاه فالحكم فيهما كالحكم فيما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى، لأن بينة الكاذب منهما كاذبة وجودها كعدمها، والأخرى صادقة فيتعين الحكم بها.

واذا ادعى نفران

(2)

نسب صغير مجهول النسب، ثم قتلاه قبل إلحاقه بواحد منهما، فلا قصاص عليهما، لأنه يجوز أن يكون ابن كل واحد منهما أو ابنهما.

وان ألحقته القافة بأحدهما، ثم قتلاه، لم يقتل أبوه، وقتل الآخر، لأنه شريك الأب فى قتل ابنه، وان رجعا جميعا عن الدعوى لم يقبل رجوعهما، لأن النسب حق للولد، فلم يقبل رجوعهما عن اقرارهما به، كما لو أقر له بحق سواه أو كما لو ادعاه واحد فالحق به ثم جحده.

وإن رجع أحدهما صح رجوعه، وثبت نسبه من الآخر، لأن رجوعه لم يبطل نسبه، ويسقط القصاص عن الذى لم يرجع، ويجب على الراجع، لأنه شارك الأب.

وان عفى عنه فعليه نصف الدية.

ولو اشترك رجلان فى وط ء امرأة فى طهر واحد، وأتت بولد يمكن أن يكون منهما، فقتلاه قبل إلحاقه بأحدهما، لم يجب القصاص، وان نفيا نسبه، لم ينتف، لأنه لحقه بالفراش، فلا ينتفى إلا باللعان، وفارق التى قبلها من وجهين.

أحدهما اذا رجع عن دعواه لحق الآخر، وها هنا لا يلحق بذلك.

والثانى ان ثبوت نسبه تم بالاعتراف فيسقط بالجحد، وها هنا يثبت بالاشتراك فى الوط ء فلا ينتفى بالجحد.

وجاء فى كشاف القناع

(1)

: أن الرجل ان وطئت امرأته أو أمته بشبهة فى طهر لم يصبها فيه فاعتزلها حتى أتت بولد لستة أشهر من حين الوط ء لحق الواطئ، وانتفى عن الزوج من غير لعان وان أنكر الواطئ الوط ء، فالقول قوله بغير يمين، ويلحق نسب الولد بالزوج وان أتت به لدون ستة أشهر من حين الوط ء لحق الزوج، وان اشتركا فى وطئها فى طهر واحد، فأتت بولد يمكن أن يكون منهما لحق الزوج، لأن الولد للفراش.

وان ادعى الزوج أنه من الواطئ.

فقال بعض أصحابنا يعرض على القافة معهما، فيلحق بمن ألحقته به منهما فان ألحقته بالواطئ لحقه ولم يملك نفيه عن نفسه، وانتفى عن الزوج بغير لعان، وان ألحقته بالزوج لحق ولم يملك الواطئ نفيه باللعان، وان ألحقته القافة بهما لحق بهما ولم يملك الواطئ نفيه عن نفسه، وهل يملك الزوج نفيه باللعان؟ على روايتين، فان لم يوجد قافة أو اشتبه عليهم لحق الزوج.

وجاء فى المغنى

(2)

: أنه ان ادعت امرأتان نسب ولد فذلك مبنى على قبول دعوتهما، فان كانتا ممن لا تقبل دعوتهما لم تسمع دعوتهما، وان كانت احداهما ممن تسمع دعوتهما دون الأخرى، فهو ابن لها كالمنفردة وان كانتا جميعا ممن تسمع دعوتهما فهما فى اثباته بالبينة أو كونه يرى القافة مع عدمها كالرجلين.

وقال أحمد فى رواية بكر بن محمد فى يهودية ومسلمة ولدتا فادعت اليهودية ولد المسلمة فتوقف، فقيل ترى القافة فقال ما أحسنه، ولأن الشبه يوجد بينها وبين ابنها كوجوده بين الرجل وابنه، بل أكثر لاختصاصهما بحمله

وتغذيته، والكافرة والمسلمة الحرة والأمة فى الدعوى واحدة، وهذا قول أصحاب الشافعى على الوجه الذى يقولون فيه بقبول دعوتهما.

وان ألحقته القافة بأمين، لم يلحق بهما، وبطل قول القافة، لأننا نعلم خطأه يقينا، وذلك لأن كونه منهما محال يقينا، فلم يجز الحكم به كما لو كان أكبر منهما أو مثلهما، وفارق الرجلين، فان كونه منهما ممكن فانه يجوز اجتماع النطفتين لرجلين فى رحم امرأة، فيمكن أن يحلق منهما ولد كما يخلق من نطفة الرجل والمرأة، ولذلك قال القائل لعمر: قد اشتركا فيه، ولا يلزم من الحاقه بمن يتصور كونه منه الحاقه بمن يستحيل كونه منه، كما لم يلزم من الحاقه بمن يولد مثله لمثله الحاقة بأصغر منه.

وان

(1)

ولدت امرأتان ابنا وبنتا، فادعت كل واحدة منهما أن الابن ولدها دون البنت احتمل وجهين.

أحدهما أن ترى المرأتين القافة مع الولدين، فيلحق كل واحد منهما بمن ألحقته به كما لو لم يكن لهما ولد آخر.

والثانى أن يعرض لبنيهما على أهل الطب والمعرفة، فان لبن الذكر يخالف لبن الأنثى فى طبعه وزنته، وقد قيل:

لبن الابن ثقيل ولبن البنت خفيف، فيعتبران بطباعهما وزنتهما، وما يختلفان به عند أهل المعرفة، فمن كان لبنها لبن الابن، فهو ولدها، والبنت للأخرى.

فان لم يوجد قافة، اعتبرنا اللبن خاصة.

وان تنازعا أحد الولدين وهما جميعا ذكران أو انثيان عرضوا على القافة.

وجاء فى كشاف القناع

(2)

أن نفقة المولود المشتبه نسبه على الواطئين، لاستوائهما فى امكان لحوقه بهما، فاذا ألحق الولد بأحدهما رجع من لم يلحق به على الآخر بنفقته لتبين أنه محل الوجوب.

ويقبل قول القافة فى غير بنوة كأخوة وعمومة وخئولة، لحديث عروة عن عائشة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: اذا علا ماؤها ماء الرجل أشبه الولد أخواله الحديث.

ولا يختص بالعصبات، لأن المقصود معرفة شبه المدعى للميت بشبه مناسبيه وهو موجود فيما هو أعم من العصبات.

ومن له امتان

(1)

لكل واحدة منهما ولد ولا زوج لواحدة ولم يقر بوطئها فقال أحد هذين ابنى أخذ بالبيان فان عين أحدهما ثبت نسبه وحريته ويطالب ببيان الاستيلاد، فان قال: استولدتها فى ملكى، فالولد حر الأصل، وأمه أم ولد، وان قال: من نكاح أو وط ء بشبهة، فأمه رقيقة قن، ذكره فى الكافى وغيره، وترق الأخرى وولدها، وان ادعت الأخرى أنها المستولدة فالقول قوله بيمينه.

وان مات قبل البيان قام وارثه مقامه، فان لم يكن له وارث أو لم يعين الوارث عرض على القافة، فالحق به من تلحقه به.

وان لم تكن قافة، أو أشكل، أقرع بينهما، فيعتق أحدهما بالقرعة.

وقيل: أنه لا دخل للقرعة فى تمييز الانساب، ويجعل سهمه فى بيت المال، لأنا نعلم أن أحدهما يستحق نصيب ولده ولا يعرف عينه فلا يستحقه بقية الورثة قاله السامرى.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى المحلى

(2)

: ان تزوج رجلان بجهالة امرأة فى طهر واحد، أو ابتاع أحدهما أمة من الآخر، فوطئها، وكان الأول قد وطئها أيضا، ولم يعرف أيهما الأول، ولا تاريخ النكاحين، أو الملكين فظهر بها حمل، فأتت بولد، فانه ان تداعياه جميعا، أقرع بينهما فيه، فأيهما خرجت قرعته، ألحق به الولد، وقضى عليه لخصمه بحصته من الدية، ان كان واحدا فنصف الدية، وان كانوا ثلاثة فلهما ثلثا الدية، وان كانوا أربعة فثلاثة أرباع الدية.

وهكذا الحكم فيما زاد، سواء كان المتداعيان أجنبيين، أو قريبين، أو أبا وابنا، أو حرا وعبدا، فان كان أحدهما مسلما والآخر كافرا ألحق بالمسلم، ولا بد بلا قرعة.

فان تدافعاه جميعا، أو لم ينكراه، ولا تداعياه، فانه يدعى له بالقافة، فان شهد منهم واحد عالم عدل فأكثر من واحد، بأنه ولد هذا، ألحق به نسبه، فان ألحقه واحد أو أكثر باثنين فصاعدا، طرح كلامهم، وطلب غيرهم، ولا يجوز أن يكون ولد واحد ابن رجلين، ولا ابن امرأتين.

وكذلك ان تداعت امرأتان فأكثر ولدا.

فان كان فى يد أحدهما، فهو لها.

وان كان فى أيديهن كلهن أو لم يتداعياه، ولا أنكرتاه أو تدافعتاه، دعى له القافة

كما قلنا، لما روى من طريق الليث ابن سعد عن ابن شهاب عن عروة بن الزبير عن عائشة أم المؤمنين قالت: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل على مسرورا تبرق أسارير وجهه فقال:

ألم ترى أن مجززا نظر إلى زيد بن حارثة وأسامة بن زيد فقال: ان بعض هذه الأقدام لمن بعض.

وجاء فى المحلى

(1)

: أن الحكم بالقافة فى لحاق الولد واجب فى الحرائر والاماء، لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سر بقول مجزز المدلجى، اذ رأى أقدام زيد بن حارثة وابنه أسامة فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(2)

: أن اللقيط من بنى آدم يرد للوصف اذا وصفه بأمارات يغلب على الظن صدقه لأجلها، ويقبل قوله، وان لم يقم البينة على أنه ولده، ويكون الوصف له وصفا له ولما فى يده فلا يحتاج الى بينة، فان كان بعد موته ولا ولد له، أو ثمة واسطة، فلا بد من البينة والحكم، فان تعدد الواصفون واستووا فى كونهم جميعا ذكورا أحرارا مسلمين، وفى ادعائه ووصفه فى وقت واحد، فابن لكل فرد منهم، يرث من كل واحد ميراث ابن كامل، ومجموعهم أب، بمعنى أنه اذا مات هو ورثوه جميعا ميراث أب واحد، وقوله استووا، يعنى فان كان لأحدهم مزية بحرية أو اسلام، فانه يكون له ولمن شاركه فى تلك المزية، فيكون للحر دون العبد، وللمسلم دون الكافر.

فلو كان أحد المدعيين حرا كافرا والآخر عبدا مسلما، فانه يلحق بالعبد المسلم.

فأما لو كان أحدهما يهوديا، والآخر نصرانيا، فانه يثبت النسب فقط لهما لعدم المزية لا فى الدين، فلا يلحق بأيهما لأنه قد حكم بأسلامه.

فأما لو كان أحدهما فاطميا والآخر غير فاطمى، فلا ترجيح بذلك، ولكن لا يصلح اماما، ولا تحل له الزكاة.

فأما لو كان أحدهما صالحا، والآخر فاسقا، فانه يلحق بهما معا.

فأما لو ادعاه رجل وأمرأة، فانه يكون أبا كاملا، والمرأة أما كاملة.

وأما اذا ادعاه امرأتان، فان تفردت احداهما بمزية، لحق بها وان

لم تنفرد، فلا يلحق بأيهما، سواء بينتا أم لا، لأن كذب احداهما معلوم، الا أن يصدق احداهما بعد بلوغه، فانه يلحق بها، بخلاف الرجلين، فهو يمكن أن يكون منهما.

فلو التقطه اثنان وتشاجرا فى حضانته، كان على رأى الحاكم، اما عين أحدهما، والا أقرع بينهما، وليس له أن يتناوباه، لأن ذلك اضرار به لوحشته واختلاف غذائه.

ويحكم

(1)

لمن حمل به فى الكفر من أبويه بالكفر، لأن أمه علقت به وهى كافرة وأبوه كافر، والولد يلحق بأبويه فى الكفر والاسلام.

فلو أتت به لستة أشهر من الوط ء بعد الردة، أو لثلاثة أشهر قبلها، وثلاثة أشهر بعدها، حكمنا بكفر الولد حينئذ.

فان أتت به لدون ستة أشهر، أو التبس عدد الشهور حكمنا باسلامه.

قال فى شرح الأزهار

(2)

: لأن كل مولود يولد على الفطرة.

ويحكم للملتبس

(3)

حاله هل هو مسلم أم كافر بالدار التى هو فيها حيث لا قرينة، فان كانت دار اسلام حكم له بالاسلام، ولو وجد فى كنيسة أو بيعة، وان كانت دار كفر حكم له بالكفر.

‌

‌مذهب الأمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(4)

: أنه اذا وطئ اثنان امرأة وطئا يلحق به النسب، فأما أن تكون زوجة لأحدهما ومشتبهة على الآخر، أو مشتبهة عليهما، أو يعقد كل واحد منهما عليها عقدا فاسدا، ثم تأتى بولد لستة أشهر فصاعدا ما لم يتجاوز أقصى الحمل، فحينئذ يقرع بينهما، ويلحق بما تعينه القرعة سواء كان الواطئان مسلمين، أو كافرين، أو عبدين، أو حرين، أو مختلفين فى الاسلام والكفر والحرية والرق، أو أبا وابنه، هذا اذا لم يكن لأحدهما بينة، ويلحق النسب بالفراش المنفرد، والدعوى المنفردة، والدعوى المشتركة، ويقضى فيه بالبينة، ومع عدمها بالقرعة.

وجاء فى الخلاف

(5)

: أنه اذا اشترك اثنان فى وط ء امرأة فى طهر واحد،

وكان وطئا يصح أن يلحق به النسب، وأتت به لمدة يمكن أن يكون من كل واحد منهما، أقرعنا بينهما، فمن خرجت قرعته ألحقناه به، وبه قال على عليه السلام، وذلك لا جماع الفرقة وأخبارهم، فانهم لا يختلفون فى ذلك، ولا نعتمد فى ذلك على قول القافة، لأن القافة لا حكم لها فى الشرع، لما روى أن العجلانى قذف زوجته بشريك بن السحماء وكانت حاملا، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ان أتت به على نعت كذا وكذا فما أراه الا أنه قد كذب عليها، وان أتت به على نعت كذا وكذا فهو من شريك بن السحماء فأتت به على النعت المكروه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لولا الايمان لكان لى ولها شأن، فوجه الدلالة أنه صلى الله عليه وسلم عرف الشبه، ولم يعلق الحكم به، فلو كان له حكم لكان يعلق الحكم به فيقيم الحد على الزانى، فلما لم يفعل هذا ثبت أن الشبه لا يعلق به حكم.

والدليل على أن الولد لا يلحق برجلين قول الله تبارك وتعالى «يا أَيُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثى}

(1)

» فلا يخلو أن يكون كل الناس من ذكر وأنثى، أو كل واحد منهم من ذكر وأنثى، فبطل أن يريد كل الناس من ذكر وأنثى لأن كل الناس من ذكر واحد، وهو آدم عليه السلام خلق وحده، ثم خلق حواء من ضلعه الأيسر، ثم خلق الناس منهما، فاذا بطل هذا ثبت أنه أراد خلق كل واحد من ذكر وأنثى، فمن قال من أنثى وذكرين فقد ترك الآية.

وجاء فى الروضة البهية

(2)

: أنه لو تداعى بنوة اللقيط اثنان ولا بينة لأحدهما، أو لكل منهما بينة، فالقرعة لأنه من الأمور المشكلة، وهى لكل أمر مشكل، ولا ترجيح لأحدهما بالاسلام، وان كان اللقيط محكوما باسلامه ظاهرا على قول الشيخ فى الخلاف، لعموم الأخبار فيمن تداعوا نسبا لتكافؤهما فى الدعوى.

ورجح فى المبسوط دعوى المسلم، لتأييدها بالحكم باسلام اللقيط على تقديره، ومثله تنازع الحر والعبد مع الحكم بحرية اللقيط، ولو كان محكوما بكفره أو رقه اشكل الترجيح، وحيث يحكم به للكافر يحكم بكفره على الأقوى للتبعية، وكذا لا ترجيح بالالتقاط، بل الملتقط كغيره فى دعوى نسبه، لجواز أن يكون قد سقط أو نبذه، ثم عاد الى أخذه، ولا ترجيح لليد فى النسب، نعم لو لم يعلم كونه ملتقطا، ولا صرح ببنوته، فادعاه غيره فنازعه، فان قال: هو لقيط وهو ابنى فهو سواء وان قال: هو ابنى

واقتصر ولم يكن هناك بينة على أنه التقطه فقد قرب فى الدروس ترجيح دعواه عملا بظاهر اليد.

وجاء فى شرائع الاسلام

(1)

: أنه لو تشاح ملتقطان مع تساويهما فى الشرائط أقرع بينهما، اذ لا رجحان، وربما انقدح الاشتراك، ولو نزل أحدهما للأخر صح، ولم يفتقر النزول الى اذن الحاكم، لأن ملك الحضانة لا يعدوها.

واذا التقطه اثنان، وكل واحد منهما لو انفرد أقر فى يده وتشاحا فيه، أقرع بينهما سواء كانا موسرين، أو أحدهما حاضرين، أو أحدهما، وكذا ان كان أحد الملتقطين كافرا ولو وصف أحدهما علامة لم يحكم له.

واذا ادعى بنوته اثنان، فان كان لأحدهما بينة حكم بها، وان أقام كل واحد منهما بينته أقرع بينهما، وكذا لو لم يكن لأحدهما بينة، ولو كان الملتقط أحدهما، فلا ترجيح باليد، اذ لا حكم لها فى النسب، بخلاف المال، لأن لليد فيه أثرا.

واذا اختلف كافر ومسلم، أو حر وعبد فى دعوى بنوته.

قال الشيخ: يرجح المسلم على الكافر والحر على العبد.

وفيه تردد.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: أنه ان ولدت امرأتان مسلمتان أو مشركتان، أو احداهما مسلمة والأخرى مشركة، حرتان أو أمتان، أو احداهما حرة والأخرى أمة، زوجان، أو احداهما زوج والأخرى سرية، وكذا الأزواج فى بيت أو غيره، فماتتا هما أو احداهما أو حييتا معا، ولا يفرز ولداهما، فاختلف أبواهما، أو أماهما، أو أولياؤهما على الولدين، سواء كانا ذكرين، أو أنثيين أو أحدهما ذكرا والآخر أنثى، أو تنازعا فى الحى منهما، ان مات الآخر، أو ماتا معا، وهذا لأمر التجهيز والدفن، ولا يقعد أحدهما للآخر، فالولدان خليطان، وكذا ثلاث نسوة فأكثر لثلاثة رجال فأكثر، وامرأتان فأكثر لرجل، وولدان فأكثر لامرأة مع ولد فصاعد الأخرى.

وقيل: يحكم بالشبه أو القافة.

وأما لغيرهما فهما قاعدان لغيرهما، وكذا ناقتان، أو شاتان، أو بقرتان، أو غير ذلك فصاعدا ولدتا بمحل ليلا،

أو فى ظلمة، أو فى نهار ضوء لكن لم يحضروا ولادتهما، فاختلط أولادهما، فاختلف أصحابهما ولو وجد أتباع من نتاج الأمهات، أو من أمهات النتاج، أى لا يحكم باتباع الاولاد الأمهات، أو باتباع الأمهات الأولاد، فلا تعود لأربابها بالتبع، فالأولاد مال مختلط يصلحون فيه، وذلك لأن الأولاد كلها تبعت الأمهات كلهن، أو الأمهات كلهن تبعن الأولاد كلها، أو الولد تبع الأمهات كلهن، أو تبعت أم منهن كل الأولاد، ونحو ذلك من صور التعدد.

وقيل: يحكم بالشبه.

وأما ان انفردت احداهما أى احدى الأمين وكذا احدى الأمهات عن المحل بأحد الأولاد فى الاتباع تبعته أو تبعها، ودخل فى ذلك ما لو كان كل واحد يتبع غير ما يتبع الآخر فربها أقعد فيه أى فى الولد، لعلة الاتباع، فيبقى الآخر للآخر أو الباقى للباقين، الا ان كانت احدى الأمهات ولدت اثنين فأكثر، والأخرى ولدت واحدا فصاعدا، فانه يقعد فى الذى تبع دابته أو تبعته، ويشترك فى الباقى بواحد شركة خلطة، وكذا ان مات احداهما وعاش الآخر على ما مر من أنه ان مات أحد الولدين، واختلف أصحابهما فى الحى كل يدعيه فلا يقعد أحدهما فى الحى ولا فى البيت، بل شركة خلطة فيهما تبعتا الحى، أو تبعهما، أو لم تتبعاه، ولم يتبعهما وان تبعته احداهما، أو تبع أحداهما قعد فيه ربها، وان ماتتا ووجد ولد واحد فهو مختلط فى الآدميات أو البهائم.

ثم قال: وقعد رب مرضعة فى رضيعها ولو وقفت حولها أخرى تلحسه أو تتحنن عليه، لأن الرضاعة أقوى من ذلك.

ولا يحكم فى بنى آدم بقبول الولد لأحدى المرأتين، وان رضعهما معا، أو اتبعهما معا فشركة.

‌

‌الاشتباه فى الغصب

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

: أن الغاصب لو خلط دراهم الغصب بدراهم نفسه خلطا لا يتميز، ضمن مثلها وملك المخلوط، لأنه أتلفها بالخلط، وان مات كان ذلك لجميع الغرماء، والمغصوب منه أسوة الغرماء، لأنه زال ملكه عنها وصار ملكا للغاصب.

ولو اختلطت دراهم الغصب بدراهم نفسه بغير صنعة، فلا يضمن، وهو شريك للمغصوب منه، لأن الاختلاط من غير صنعة هلاك، وليس باهلاك فصار كما لو تلفت بنفسها، وصارا شريكين، لاختلاط الملكين على وجه لا يتميز.

ولو أن رجلا له كران اغتصب رجل

أحدهما، ثم أن المالك أودع الغاصب ذلك الآخر، فخلطه بكر الغصب، ثم ضاع ذلك كله، ضمن كر الغصب، ولم يضمن كر الوديعة بسبب الخلط لأنه خلط ملكه بملكه وذلك ليس باستهلاك فلا يجب الضمان عليه بسبب الخلط وبقى الكر المضمون وكر الأمانة فى يده على حالهما، فصار كأنهما هلكا قبل الخلط.

وجاء فى الفتاوى الهندية

(1)

: أن الغاصب اذا خلط المغصوب بمال نفسه أو بمال غيره فهو على ضربين:

خلط ممازجة، وخلط مجاورة.

أما خلط الممازجة فهو على ضربين:

خلط لا يمكن التمييز بينهما بالقسمة كخلط دهن الجوز بدهن البذر، ودقيق الحنطة بدقيق الشعير، فالخالط ضامن، ولا حق للمالك فى المخلوط بالاجماع.

وان أمكن التمييز بينهما بالقسمة كخلط الجنس بالجنس مثل الحنطة بالحنطة، واللبن باللبن، فكذلك عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى، وعندهما المالك بالخيار، ان شاء ضمنه مثل حقه، وان شاء شاركه فى المخلوط، واقتسماه على قدر حقهما.

وأما خلط المجاورة فهو على ضربين خلط يمكن التمييز معه بلا كلفة ومشقة.

وخلط لا يمكن التمييز معه الا بكلفة ومشقة.

فان أمكن التمييز بينهما بلا كلفة ومشقة كخلط الدراهم بالدنانير، والبيض بالسود لا يضمن الخالط، ويميز.

وان لم يمكن التمييز الا بكلفة ومشقة، كخلط الحنطة بالشعير، ذكر فى الكتاب أنه يضمن الخالط، ولم يذكر الخيار للمالك نصا.

ثم اختلفوا.

قيل: هذا قولهما.

وفى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى:

لا يشترك، لأن الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير، فيكون خالط الجنس بالجنس فيملك عنده.

وقيل: له الخيار عندهم جميعا.

وقيل: الصحيح أنهما لا يشتركان عندهم جميعا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح

(2)

الكبير: أن من زرع أرضا بوجه شبهة،

بأن اشتراها، أو ورثها، أو اكثراها من غاصب، ولم يعلم بغصبه، ثم استحقها ربها قبل فوات ما تراد له تلك الأرض، فليس للمستحق الاكراء تلك السنة، وليس له قلع الزرع، لأن الزارع غير متعد.

فان فات الابان، فليس للمستحق على الزارع شئ، لأنه استوفى منفعتها، والغلة لذى الشبهة، والمجهول للحكم.

واذا جهل حال الزارع، هل هو غاصب أم لا؟ فكالتى قبلها، حملا له على أنه ذو شبهة، اذ الأصل فى الناس عدم العداء

(1)

.

والغلة لذى الشبهة من مشتر، ومكتر من غاصب لم يعلما بغصبه، لا وارثه مطلقا، كموهوبة أن أعسر الغاصب، ولا من أحيا أرضا يظنها مواتا، فلا غلة لهم، ولذا قال أبو الحسن: الغلة لا تكون لكل ذى شبهة، أو المجهول حاله، هل هو غاصب، أو هل واهبه غاصب، أم لا، للحكم بالاستحقاق على من هى بيده، ثم تكون للمستحق والوارث من غير الغاصب، بل من ذى شبهة أو مجهول، أو من مشتر من نحو غاصب.

وأما وارث الغاصب فلا غلة له اتفاقا.

وموهوب من غير غاصب أو منه ان أيسر الغاصب، لا ان أعسر.

فلا غلة لموهوبه ومشتر من الغاصب اذا تحقق عدم علمهم، أو جهل علمهم، لحملهم على عدم العلم، فالغلة لهم الى يوم الحكم بها للمستحق، فان علموا فلا غلة لهم بل تكون للمستحق.

وان انفذت

(2)

وصية ميت استحقت رقبته بعد موته برق، وكان قد أوصى بوصايا، أنفذ وصيه قبل الاستحقاق، لم يضمن وحتى صرف المال فيما أمر بصرفه فيه، والا ضمن، ولا يضمن، حاج حج عنه بأجره من تركته كما أوصى، ان اشتهر الميت أيام حياته بين الناس بالحرية، ولم يظهر عليه شئ من أمارات الرق، بل ولو جهل حاله على الأرجح، لأن الأصل فى الناس الحرية لكن رجح أن الحاج اذا عينه الميت لم يضمن، وان لم يعرف بالحرية، وأخذ السيد المستحق للميت ما كان باقيا من تركته لم يبع، وما بيع وهو قائم بيد المشترى لم يفت بالثمن الذى اشتراه به المشترى ولا ينقض البيع، فيدفع السيد الثمن للمشترى، ويرجع به على الوصى الذى باعه به، ان كان باقيا بيده، أو صرفه فى غير ما أمر به شرعا، والا لم يرجع عليه بشئ كما تقدم.

وكمشهود بموته تصرف وارثه، أو وصيه فى تركته، وتزوجت زوجته، ثم

قدم حيا ان عذرت بينة الشاهد بموته فى دفع تعمد الكذب عنها بأن رأته صريعا فى المعركة، فظنت موته، أو مطعونا فيها، ولم يتبين لها حياته، أو نقلت عن غيرها، فانه يأخذ ما وجد من ماله، ويأخذ ما بيع بالثمن ان كان قائما بيد المشترى لم يفت، والا بأن لم يعرف الأول بالحرية، ولم تعذر بينة الثانى، فالآخذ لشئ كالمشترى من الغاصب، فيأخذ ربه ما وجده ان شاء، وان شاء أخذ الثمن، سواء فات أو لم يفت، وترد له زوجته ولو دخل بها غيره.

وما فات بيد المشترى فى المسألتين، فالثمن يرجع به للمستحق للميت والمشهود بموته على الوصى ان لم يصرفه فيما أمر به شرعا.

والمراد بالفوات هنا ذهاب العين، أو تغير الصفة كما أشار له بقوله:

كما لو دبر المشترى العبد، وأولى ان أعتقه، أو كبر صغير عنده فيتعين أخذ الثمن، بخلاف قوله: والا فكالغاصب، فله أخذه، أو الثمن، ولو اعتقه أو كاتبه أو أولدها فله أخذها، وقيمة الولد.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

أنه ان غصب شخص شيئا فخلطه بمالا يتميز منه من جنسه بأن غصب صاعا من زيت فخلطه بصاع من زيته، أو صاعا من الطعام فخلطه بصاع من طعامه، نظرت.

فان خلطه بمثله فى القيمة، فله أن يدفع اليه صاعا منه، لأنه تعذر بالاختلاط عين ماله، فجاز أن يدفع اليه البعض من ماله، والبعض من مثله.

وان أراد أن يدفع اليه مثله من غيره وطلب المغصوب منه مثله منه ففيه وجهان.

أحدهما، وهو المنصوص: أن الخيار الى الغاصب لأنه لا يقدر على رد عين ماله، فجاز أن يدفع اليه مثله، كما لو هلك.

والثانى وهو قول أبى اسحاق، وأبى على بن أبى هريرة: أنه يلزمه أن يدفع اليه صاعا منه، لأنه يقدر أن يدفع اليه بعض ماله، فلا ينتقل الى البدل فى الجميع، كما لو غصب صاعا فتلف بعضه.

وان خلطه بأجود منه، فان بذل الغاصب صاعا منه، لزم المغصوب منه قبوله لأنه دفع اليه بعض ماله، وبعض مثله خيرا منه.

وان بذل مثله من غيره، وطلب المغصوب منه صاعا منه، ففيه وجهان.

أحدهما وهو المنصوص فى الغصب أن الخيار الى الغاصب: لأنه تعذر رد المغصوب بالاختلاط، فقبل منه المثل.

والثانى: أنه يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، وهو المنصوص فى التفليس، لأنا اذا فعلنا ذلك أوصلنا كل واحد منهما الى عين ماله، واذا أمكن الرجوع الى عين المال، لم يلزم الرجوع الى البدل، فان كان ما يخص المغصوب منه من الثمن أقل من قيمة ماله، استوفى قيمة صاعه، ودخل النقص على الغاصب، لأنه نقص بفعله، فلزمه ضمانه.

وعلى هذا الوجه ان طلب المغصوب منه أن يدفع اليه من الزيت المختلط بقدر قيمة ما له ففيه وجهان.

أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبى أسحاق، لأنه يأخذ بعض صاع عن صاع وذلك ربا.

والثانى: أنه يجوز، لأن الربا انما يكون فى البيع، وليس ها هنا بيع، وانما يأخذ هو بعض حقه، ويترك بعضه، كرجل له على رجل درهم فأخذ بعضه، وترك البعض وان خلطه بما دونه، فان طلب المغصوب منه صاعا، وامتنع الغاصب، أجبر على الدفع، لأنه رضى بأخذ حقه ناقصا.

وان طلب مثله من غيره، وامتنع الغاصب أجبر على دفع مثله، لأن المخلوط دون حقه، فلا يلزمه أخذه.

ومن أصحابنا من قال: يباع الجميع، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، ليصل كل واحد منهما الى عين ماله، وان نقص ما يخصه من الثمن عن قيمته، ضمن الغاصب تمام القيمة لأنه نقص بفعله.

وان غصب شيئا فخلطه بغير جنسه أو نوعه.

فان أمكن تمييزه كالحنطة اذا اختلطت بالشعير، أو الحنطة البيضاء اذا اختلطت بالحنطة السمراء، لزمه تمييزه ورده، لأنه يمكن رد العين، فلزمه.

وان لم يمكن تمييزه كالزيت اذا خلطه بالشيرج، لزمه صاع من مثله، لأنه تعذر رد العين بالاختلاط، فعدل الى مثله.

ومن أصحابنا من قال: يباع الجميع، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، ليصل كل واحد منهما الى عين ماله، كما قلنا فى القسم قبله.

وان غصب دقيقا فخلطه بدقيق له ففيه وجهان.

أحدهما: أن الدقيق له مثل، وهو

قول: أبى العباس وظاهر النص، لأن تفاوته فى النعومة والخشونة ليس بأكثر من تفاوت الحنطة فى صغر الحب وكبره، فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة اذا خلطها بالحنطة.

والثانى: أنه لا مثل له وهو قول أبى أسحاق لأنه يتفاوت فى الخشونة والنعومة ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض.

فعلى هذا اختلف أصحابنا فيما يلزمه.

فمنهم من قال: يلزمه قيمته لأنه تعذر رده بالاختلاط، ولا مثل له، فوجبت القيمة.

ومنهم من قال: يصيران شريكين فيه فيباع، ويقسم الثمن بينهما، على ما ذكرناه فى الزيت اذا خلطه بالشيرج.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

: أن الغاصب ان خلط المغصوب بماله على وجه لا يتميز فيه المغصوب عن غيره، مثل أن يخلط حنطة بمثلها أو يخلط دقيقا بمثله، أو زيتا بمثله، أو نقدا بمثله، لزم الغاصب مثل المغصوب المختلط من المغصوب وغيره، لأنه قدر على دفع بعض ماله اليه مع رد المثل فى الباقى، فلم ينتقل الى بدله فى الجميع، كما لو غصب صاعا، فتلف بعضه.

ولا يجوز للغاصب أن يتصرف فى ماله منه بدون اذن المغصوب منه، لأنها قسمة، فلا تجوز بغير رضا الشريكين.

ولا يجوز أيضا للغاصب أن يخرج قدر الحرام من المختلط بدون اذن المغصوب منه، لأنه اشتراك، فلا يقاسم نفسه لا استهلاك.

وأنكر الامام قول من قال: يخرج منه قدر ما خالطه.

هذا ان عرف ربه.

فان لم يعرف، تصدق به عن ربه، وما بقى حلال، وان عبر الحرام الثلث قال أحمد فى الذى يعامل بالربا يأخذ رأس ماله، ويرد الفضل ان عرف ربه، والا تصدق به، ولا يؤكل عنده شئ.

وان شك فى قدر الحرام تصدق بما يعلم أنه أكثر منه، نص عليه.

وان خلط المغصوب بدونه من جنسه، أو خلطه بخير منه من جنسه، أو خلطه بغير جنسه مما له قيمة ولو بمغصوب مثله لآخر، وكان الخلط على وجه لا يتميز كزيت بشيرج، فمالكا المخلوطين شريكان بقدر قيمتهما، فيباع الجميع، ويدفع الى

كل واحد قدر حقه، كاختلاطهما من غير غصب، لأنه اذا فعل ذلك وصل كل منهما الى حقه، فان نقص المغصوب عن قيمته منفردا فعلى الغاصب ضمان النقص، لأنه حصل بفعله.

وان خلطه بما لا قيمة له كزيت بماء.

فان أمكن تخليصه، خلصه ورده ونقصه.

وان لم يكن تخليصه أو كان يفسده فعليه مثله.

وان اختلط درهم لانسان بدرهمين لآخر من غير غصب، فتلف درهمان اثنان، فما بقى وهو درهم فهو بينهما نصفين، لأنه يحتمل أن يكون التالف الدرهمين، فيختص صاحب الدرهم به، ويحتمل أن يكون التالف درهما لهذا، ودرهما لهذا، فيختص صاحب الدرهمين بالباقى، فتساويا، لا يحتمل غير ذلك، ومال كل واحد منهما متميز قطعا، بخلاف المسائل المتقدمة، غايته أنه أبهم علينا، ذكره فى الأنصاف.

وقال فى تصحيح الفروع قلت ويحتمل القرعة وهو أولى، لأنا متحققون أن الدرهم لواحد منهما لا يشركه فيه غيره، وقد اشتبه عاينا فأخرجناه بالقرعة، وان خلط المغصوب بغير جنسه فتراضيا على أن يأخذ المغصوب منه أكثر من حقه أو أقل منه.

جاز، لأن بدله من غير جنسه، فلا تحرم الزيادة بينهما، بخلاف ما لو خاطه بجيد، أو ردئ، واتفقا على أن يأخذ أكثر من حقه من الردئ، أو دون حقه من الجيد، لم يجز، لأنه ربا، وان كان بالعكس فرضى بأخذ دون حقه من الردئ، أو سمح الغاصب بدفع أكثر من حقه من الجيد، جاز، لأنه لا مقابل للزيادة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(1)

جاء فى المحلى أن من غصب شيئا أو أخذه بغير حق، لكن ببيع محرم، أو هبة محرمة، أو بعقد فاسد، أو وهو يظن أنه له ففرض عليه أن يرده ان كان حاضرا، أو ما بقى منه ان تلف بعضه، أقله أو أكثره، ومثل ما تلف منه أو يرده، ومثل ما نقص من صفاته، أو مثله ان فاتت عينه، وأن يرد كل ما اغتل منه، وكل ما تولد منه كما قلنا سواء سواء الحيوان، والدور، والشجر، والأرض، والرقيق، وغير ذلك سواء فى كل ما قلنا، فيرد كل ما اغتل من الشجر، ومن الماشية من لبن، أو صوف أو نتاج، ومن العقار اكداء.

وان كانت أمة فأولدها، فان كان عالما فعليه الحد حد الزنا، ويردها

وأولادها، وما نقصها وطؤه، وان كان جاهلا فلا شئ عليه من حد ولا اثم، لكن يردها، ويرد أولاده منها رقيقا لسيدها، ويرد ما نقصها وطؤه:

ولا شئ لكل من ذكرنا على المستحق فيما أنفق كثر أم قل.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

: أن الغاصب يملك ما استلهكه بخلطه سواء خلطه بملكه أم بملك غيره، حتى لم يتميز، وليس من ذوات الأمثال أو فعل فيه فعلا كان سبب ازالة اسمه واذهاب معظم منافعه، فانه يصير بذلك مستهلكا له، فيملكه عند القاسم، وتلزمه قيمته ان كان من ذوات القيم، أو مثله ان كان من ذوات الأمثال، وذلك نحو أن يغصب قطنا فغزله، أو غزلا، فنسجه، أو بيضا فأحضنه، أو حبا فطحنه، أو بذر به فى أرض ندية تنبت، أو سقاه أو دقيقا فخبزه، ونحو ذلك، ولا بد من هذه القيود الثلاثة زوال الاسم، وزوال معظم المنافع، وكون زوالها بفعل الغاصب.

وعند المؤيد بالله أنه يأخذه صاحبه، ولا حق فيه للغاصب، لأن كل فعل اذا فعله المالك فى ملكه، لم يزل به ملكه، فانه لا يكون استهلاكا اذا فعله الغاصب، وهو قول الناصر، فعلى هذا لا يكون الغزل والنسج والطحن ونحوها استهلاكا عنده، لكن يلزم الغاصب الأرش والاعتذار والاستحلال للاساءة.

واذا راضى الغاصب المالك فانه يطيب له الشئ المستهلك بعد المراضاة لمالكه.

فلو تصرف قبل المراضاة ببيع، أو هبة، أو نحو ذلك، لم ينفذ تصرفه ذكر ذلك أبو مضر، ولم يفرق بين أن تزول العين بالكلية كالنوى اذا صار شجرا أم لا، كالحب اذا طحنه، وهكذا عن الكافى.

وان التبس

(2)

المالك مع كونه متعددا منحصرا قسمت تلك العين فيما بينهم، لكن لا يقسم الا بعد اليأس من معرفته، وهذا مذهب الهادوية وأحد قولى المؤيد بالله.

وقال المنصور بالله وأحد قول المؤيد بالله: أنه اذا التبس المالك صارت العين لبيت المال.

قال مولانا عليه السلام. والظاهر من مذهب الهادوية أنه لا يلزمه شئ آخر فى الباطن بعد القسمة.

وقد يقال: بل يلزمه لكل واحد قيمة كاملة فى الباطن، لأن ذمته مشغولة بيقين، فلا تبرأ الا بيقين.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(1)

: أنه يجب رد المغصوب ما دام باقيا ولو تعسر، كالخشبة تستدخل فى البناء، واللوح فى السفينة، ولا يلزم المالك أخذ القيمة، وكذا لو مزجه مزجا يشق تميزه كمزج الحنطة والشعير، أو الدخن بالذرة، وكلف تميزه واعادته، ولو خلط ثوبه بخيوط مغصوبة، فان امكن نزعها، ألزم ذلك، وضمن ما يحدث من نقص، ولو خشى تلفها بانتزاعها لضعفها ضمن القيمة، وكذا لو خلط بها جرح حيوان له حرمة، لم ينتزع الا مع الأرش عليه تلفا وشيئا وضمنها.

ولو حدث فى المغصوب عيب مثل تسويس التمر، أو تخريق الثوب رده مع الأرش ولو كان العيب غير مستقر، كعفن الحنطة، قال الشيخ يضمن قيمة المغصوب ..

ولو قيل يرد العين مع أرش العيب الحاصل، كلما ازداد عيبا دفع أرش الزيادة كان حسنا، ولو كان بحاله رده، ولا يضمن تفاوت القيمة السوقية.

واذا غصب دهنا

(2)

كالزيت أو السمن فخلطه بمثله، فهما شريكان، وان خلطه بأدون أو أجود.

وقيل: يضمن المثل لتعذر تسليم العين.

وقيل يكون شريكا فى فضل الجودة ويضمن المثل فى فضل الرداءة الا أن يرضى المالك بأخذ العين، أما لو خلطه بغير جنسه فانه يكون مستهلكا ويضمن المثل.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح

(3)

النيل: ان من جار عليه باغ يخير ان علم أن ما أخذه الباغى ممن هو فى يده، فكان فى يده هو وتملكه وليس ملكا له، كان بيد من أخذه ذلك الغاصب منه بغصبه أى غصبه من غاصب، وكذا لو كانت الغصبة ثلاثة فصاعدا كل واحد يغصب من الآخر، وتداوله غاصبان أو أكثر يغصبه من غاصب هو عمرو، ثم يغصبه عمرو من غاصب منه فى أخذه منه اى من الغاصب الأخير للرد

لربه ان علمه، أو لم يعلمه، فان تشاكل عليه وأيس منه أنفقه أو أوصى به، ولا يرده للغاصب الأول، ولا لغيره من الغصبة وانما سمى الغاصب من الغاصب غاصبا مع أنه ليس ملكا للغاصب المغصوب منه لأن الذى أخذه من الغاصب لم يأخذه ليرده لمالكه، بل ليأكله، أو يتلفه، أو يتصرف فيه، وخير فى تركه وأخذه، وذكر

التخيير هنا، ولم يذكره فى غاصب من صاحب المال مع أن التخيير صحيح فيه أيضا، لأن أخذه من غاصب من مالكه آكد.

وانما تجب تنجية مال المسلم اذا كانت بلا قتال.

وقيل: لا تجب ولو بلا قتال.

وكذا يخير فى كل مال مريب أخذه ممن فى يده بريبة أو أخذه غصبا من غاصب من مريب.

وكذا فى كل مال حرام، مثل أن يغصب مال من يخالط الحرام أو الربا أو يغصب الربا أو ما أعطى المغصوب منه فى زنا أو لعب ولهو، فان أخذه فانما يعطيه من انتقل منه الى المغصوب منه، سواء غصب من ذى ريبة أو حرام، أو من غاصب أو أكثر عن ذى ريبة أو حرام.

ووجه ذلك ونحوه أن النهى عن المنكر بقدر الطاقة، فاذا أطلق بيده فعل بيده كهذه المسائل.

وحل لمن جار عليه باغ دفاعه وقتاله من مال آخذه لا يحل له أخذه ولو ريبة ولو لم يعلم ربه ويعمل فيه بعلم ان نزعه منه بأن يعطيه ربه أو الفقير ان لم يعلمه، أو ثمنه، أو يوصى به، أو يعطيه لمن هو فى يده بالريبة، ولا يزكيه.

وقيل: يزكيه ان تم فيه النصاب، أو علم صاحبه أنه تم عنده اذا كان مما يزكى، والا فحتى يعلم أنه يتحر فيه.

والصحيح أنه لا يزكيه، لأن صاحبه ممنوع عنه.

ثم قال: ومن طلب باغيا على ماله، أو مال غيره وجمع له رجالا يقاتله بهم، أو قاتله وحده، أو مع واحد، أو اثنين، وقتله بنفسه، أو بغيره، أو لم يقتله، ووجد ما أخذه ذلك الباغى مال غيره، وكان يطلبه على مال نفسه، وعلى مال نفسه قاتل، ووجد ما أخذه الباغى مال رجل آخر مثلا غير مال الرجل الذى يطلب له ماله أو علم ذلك قبل قتاله، فعلم أن ما أخذه الغاصب غير ماله، وكذا ان علم أنه مال رجل غير الرجل الذى يطلب له، أو علم باختلاطه، أى باختلاط ماله بمال غيره، أو باختلاط مال رجل بمال رجل مثلا، أو باختلاط مال الغاصب بمال الطالب، أو مال رجل يطلب له ذلك الطالب ماله، أو مال الغاصب بمال الطالب، أو مال رجل يطلب له ذلك الطالب ماله، أو مال رجل آخر، أو

اختلاط ذلك كله، أو بعضه من باقى الصور التى ذكرت، أو لم يعلم بالاختلاط فى أى صورة فرضت، حتى أخذها من الغاصب، أو قاتل، أو علم باختلاط أموال بيده.

وكذا مظنة الاختلاط، بأن علم أن ما بيد الغاصب من ماله نوعين فصاعدا كتمر وغنم، أو ماله ومال غيره كذلك، كتمره وغنم غيره، أو مال غيره، كتمر رجل وغنم رجل وكذا أنواع، جاز فى ذلك كله القتال والقتل، وهجومه على ذلك الغاصب وغيره على غفلة، أو نوم أو نحوه أو أشتغال، فاذا نزع مختلطا فرزه وواصل كلا بيد صاحبه، أو فقير ان لم يعلم، وحزر ماله، ورد للغاصب ماله، وان لا يفرز هذا المختلط استعمل فيه القسمة، لأن القسمة تكون فى المال المختلط الذى يعسر فرزه، كشعير وبر، أو يستحيل فرزه كزيت بزيت.

‌

‌الاشتباه فى بلوغ الصّبىّ

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

: أن البلوغ يعرف بالاحتلام والاحبال والانزال.

وفى الجارية يعرف بالحيض والاحتلام والحبل.

فان لم يوجد شئ من ذلك فيعتبر بالسن والاحتلام، والاحتلام لا يتأخر عن خمس عشرة سنة عادة.

فاذا لم يحتلم الى هذه المدة علم ان ذلك لآفة فى خلقته، والآفة فى الخلقة لا توجب آفة فى العقل فكان العقل قائما بلا آفة فوجب اعتباره فى لزوم الأحكام.

وقد روى عن سيدنا عمر رضى الله تعالى عنه أنه عرض على رسول الله صلى الله عليه وسلم غلام وهو ابن أربع عشرة سنة، فرده، وعرض وهو ابن خمس عشرة سنة فأجازه فقد جعل النبى صلى الله عليه وسلم خمس عشرة سنة حدا للبلوغ.

ولأبى حنيفة رضى الله تعالى عنه أن الشرع لما علق الحكم والخطاب بالاحتلام بالدلائل التى ذكرناها فيجب بناء الحكم عليه ولا يرتفع الحكم عنه ما لم يتيقن بعدمه، ويقع اليأس عن وجوده.

وانما يقع اليأس بهذه المدة لأن الاحتلام الى هذه المدة مقصور فى الجملة فلا يجوز ازالة الحكم الثابت بالاحتلام عنه مع الاحتمال، على هذا أصول الشرع، فان حكم الحيض لما كان لازما فى حق الكبيرة لا يزول بامتداد الطهر ما لم يوجد اليأس، ويجب الانتظار لمدة اليأس، لاحتمال عود الحيض.

وكذا التفريق فى حق العنين لا يثبت ما دام طمع الوصول ثابتا، بل يؤجل سنة، لاحتمال الوصول فى فصول السنة، فاذا مضت السنة، ووقع اليأس الآن، يحكم بالتفريق.

وكذا أمر الله سبحانه وتعالى باظهار الحجج فى حق الكفار، والدعاء الى الاسلام الى أن يقع اليأس عن قبولهم فما لم يقع اليأس لا يباح لنا القتال، فكذلك ههنا ما دام الاحتلام يرجى يجب الانتظار، ولا يأس بعد مدة خمس عشرة سنة الى هذه المدة، بل هو مرجو فلا يقطع الحكم الثابت بالاحتلام عنه مع رجاء وجوده، بخلاف ما بعد هذه المدة، فانه لا يحتمل وجوده بعدها، فلا يجوز اعتباره فى زمان اليأس عن وجوده.

وأما الحديث فلا حجة فيه، لأنه يحتمل أنه أجاز ذلك لما علم النبى صلى الله عليه وسلم أنه احتلم فى ذلك الوقت.

ويحتمل أيضا أنه أجاز ذلك لما رآه صالحا للحرب، محتملا له على سبيل الاعتياد للجهاد، كما أمرنا باعتبار سائر القرب فى أول أوقات الامكان والاحتمال لها، فلا يكون حجة مع الاحتمال.

واذا أشكل أمر الغلام المراهق فى البلوغ فقال: قد بلغت يقبل قوله، ويحكم ببلوغه، وكذلك الجارية المراهقة، لأن الأصل فى البلوغ هو الاحتلام على ما بينا، وأنه لا يعرف الا من جهته، فالزمت الضرورة قبول قوله، كما فى الأخبار عن الطهر والحيض.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى

(1)

عليه: أن الصبى يصدق فى شأن البلوغ طالبا أو مطلوبا، كمطلق وجان ادعى عدمه، لدرء الحد بالشبهات، وكمدع وجوده، ليأخذ سهمه فى الجهاد، أو ليؤم الناس أو ليكمل به عدد جماعة الجمعة، ولو بالانبات، أن لم يرب ولم يشك فى صدقه فيما أخبر به.

فان ارتيب فيه لم يصدق، لكن فيما يتعلق بالأموال، كأن ادعى البلوغ ليأخذ سهمه، أو ادعى عليه أنه أتلف مالا أؤتمن عليه وأنه بالغ فأقر بذلك، وخالفه أبوه فى بلوغه، فلا ضمان عليه وصدق فى غير الأموال كالجناية والطلاق فلا يقع عليه ان ادعى عدم البلوغ لدرء الحدود بالشبهات، واستصحابا للأصل، فان ادعى وجوده صدق فى الطلاق فقط دون الجناية، لأن الريبة فى قوله شبهة تدرأ الحد عنه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الفتاوى الكبرى

(1)

: أنه اذا شهدت بينة بأن فلانا بالغ بالسن، وبينة أخرى بأنه لم يبلغ به، أو بأن عمره ثلاث عشرة سنة، فهل تكون من شهادة النفى مقبولة أولا، وهل يفرق بين الصورتين، وان قيل هذا فما صورة شهادة النفى المقبول وغيره؟

الذى صرحوا به: أنه لا بد فى الشهادة بالبلوغ بالسن من كون الشاهدين خبيرين، وأنه لا بد من ذكرهما لعدد السنين، لاختلاف العلماء فى سن البلوغ، فحينئذ اذا تعارضت بينتان، فان كانت احداهما خبيرة به دون الأخرى، قدمت الخبيرة على الأخرى، وكذا اذا أطلقت احداهما وعينت الأخرى، فقدم المعينة على المطلقة، وان كانتا خبيرتين وعينتا، كأن قالت واحدة سنه خمس عشرة سنة، وقالت الأخرى سنه أربع عشرة سنة قدمت الأولى، لأن معها زياده علم بكونها ناقلة أصل بقاء الحمل فى البطن، والأخرى مستصحبة لبقائه فيها، والناقلة مقدمة على المستصحبة، كما صرحوا به.

نعم ان عينت زمنا للولادة، بأن قالت ولد وقت كذا، وقالت الأخرى شاهدنا أمه فى ذلك الوقت، وهى غير والدة تعارضتا وتساقطتا.

وبما تقرر علم أن ما ذكره السائل نفع الله به من شهادة البينة بأن فلانا بالغ بالسن غير مقبولة، وكذا شهادة البينة الاخرى أنه غير بالغ بالسن، لما تقرر أنه لا بد من ذكر عدد السنين، وهذا من صورة شهادة النفى غير المقبول.

وان بين من لم يبلغ بالسن وعمره ثلاث عشرة سنة فرقا اذ الأولى غير معينة للسنين، فلا تقبل، وان لم يعارضها بينة أخرى، والثانية معينة لها فتقبل، ما لم تعارضها بينة أخرى، كما قدمته.

وصورة شهاده النفى المقبول هنا ما ذكرته من أن تعين بينته وقتا للولادة، وتقول الأخرى شاهدنا أمه فى ذلك الوقت غير والدة فهذا نص محصور فتقبل، بمعنى أنه تكفى البينة الأخرى، لما تقرر من تعارضهما.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: أن من شك

فى بلوغه ان أقر بالبلوغ، ثم أنكره مع الشك صدق بلا يمين.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: أن الشرائع لا تلزم الا بالاحتلام أو الانبات الرجل والمرأة، أو بانزال الماء الذى يكون منه الولد وان لم يكن احتلام، أو بتمام تسعة عشر عاما، كل ذلك للرجل والمرأة، أو بالحيض للمرأة.

وأصله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ورد المدينة، وفيها صبيان وشبان وكهول، فالزم الأحكام من خرج عن الصبا الى الرجولة، ولم يلزمها الصبيان، ولم يكشف أحدا من كل من حواليه من الرجال هل احتلمت يا فلان وهل أشعرت - وهل أنزلت وهل حضت يا فلانة هذا أمر متيقن لا شك فيه، فصح يقينا ان ههنا سنا اذا بلغها الرجل أو المرأة، فهما ممن ينزل أو ينبت أو يحيض، الا أن يكون فيهما آفة تمنع من ذلك كما بالأطلس «الاطلس من الذئاب الذى تساقط شعره، وهو اخبث ما يكون» آفة منعته من اللحية، لولا ها لكان من أهل اللحى بلا شك هذا أمر يعرف بما ذكرنا من التوقف، وبضرورة الطبيعة الجارية فى جميع أهل الأرض.

ولا شك فى أن كل من أكمل تسع عشرة سنة ودخل فى عشرين سنة، فقد فارق الصبا، ولحق بالرجال، لا يختلف اثنان من أهل كل ملة وبلدة فى ذلك، وان كانت به آفة منعته من انزال المنى فى نوم، أو يقظة، ومن انبات الشعر، ومن الحيض.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(2)

: أن مدعى البلوغ يصدق، فاذا ادعى الصغير سواء كان ذكرا أم أنثى، أنه قد بلغ قبل قوله.

ولا يمين عليه اذا ادعى البلوغ بالمنى فى اليقظة أو الاحتلام فقط. الا اذا ادعى البلوغ بالانبات، أو بالسنين، أو بالحيض فانه لا يقبل قوله، بل لا بد من الشهادة.

ويكفى فى الحيض عدلة تشهد بخروج الدم من الرحم فى أول الحيض وآخره.

وأما فى انبات الرجل فعدلان.

وفى انبات المرأة عدلة، فاذا لم توجد عدلة فعدلان.

ولا يقبل قوله فى دعوى البلوغ بالمنى

فى اليقظة أو الاحتلام، الا اذا قد صار محتملا لذلك.

واختلفوا فى المحتمل.

فالمذهب حيث يكون الذكر ابن عشر سنين، والأنثى بنت تسع سنين.

ومن نوزع فى مضى هذه المدة منذ ولد، فعليه البينة.

ثم يقبل قوله فى البلوغ بالمنى فى اليقظة أو الاحتلام.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(1)

: أنه لو اشتبه الطفل البالغ اعتبر بالأنبات، فمن ينبت وجهل سنه ألحق بالذرارى، والذكور البالغون يتعين عليهم القتل، وان كانت الحرب قائمة ما لم يسلموا.

ويجب مواراة الشهيد دون الحربى وان اشتبها يوارى من كان كميش الذكر.

وحكم الطفل المسمى حكم أبويه، فان أسلم أو أسلم أحدهما تبعه الولد.

ولو سبى منفردا قيل يتبع السابى فى الاسلام.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: وتنكر الطفلة فى طفوليتها وشبهتها شبهة الطفلة بالبلوغ وبعده مشتبهة بالبلوغ، وأول بلوغها تعم هذه الأحوال بالانكار تقوية للفرقة عند حاكم، أو أمناء، أو أمينين، أو أمين وأمينتين، أو أمينتين أو أمينين بانكار الطفولية ان أمن عليها أن يضرها بضرب، أو سحر، أو اجاعة أو يهرب بها أو نحو ذلك، وفى نزعها من يده بانكار الشبهة قولان، لاختلافهم فى حكم المراهق، ولا يشترط فى انكار الطفل أن يكون فى الشبهة والبلوغ معا، كالطفلة، لأن أصل الفرقة انما هو بيد الزوج، وجاز له وطؤها، وترد لأمينات أربع أو اثنتين أو لواحدة أقوال.

وهكذا فيما تباشره النساء لا الرجال، مثل أن تبلغ الصبية فتنكر وتدعى وطئا فى الصبا فينظرن عذرتها، وجاز لهن مس فرجها.

وقيل: تقبل دعواها، ونسب للأكثر.

ولا تصدق حال الصبا اذا تشابهت فينظرنها ينظرن ثديها وأبطيها وأيا قدمن فى النظر جاز، ويؤخرن نظر عورتها، لأنه ضرورة فلا يجوز الا اذا لم يجدن علامة البلوغ فى غيرها.

وان أقرت بالاحتلام كفى اقرارها.

وكما ينظرن الطفلة كذلك ينظرن الطفل ان أنكر على حد سواء كل يوم نظرات أو مرات أو أوقاتا ثلاثة عند طلوع الشمس، وعند حصول أول الزوال بحسب ما يظهر وبين ظهر وعصر حين انتصف ما بينهما، فذلك ثلاث نظرات فى كل يوم.

ثم قال: فان أنكرت فى شبهة وبلوغ أو فيه لا فى طفولية جاز، لكن اذا أنكرت فى البلوغ فقط كان فيها ريب مخافة أن تكون قد رضيت فى الشبهة، والبلوغ أو أخرت عن بلوغ الا على قول من أجاز التأخير، ما لم يكن مس أو نحو ذلك، ولذلك منع أبو زكريا انكار البلوغ وحده اذ قال: وكذلك ان أنكرت فى الطفولية والبلوغ ولم تنكر فى الشبهة لم يجز انكارها، فان هذا يفيد أن الانكار فى البلوغ وحده لا يجوز، لعدم انكار الشبهة، فانه اذا لم يجز انكار الطفولية والبلوغ، لم يجز انكار البلوغ وحده من باب أولى.

ولا يصح فى غير البلوغ من طفولية وشبهة بأن أنكرت فيهما معا، أما لو أنكرت فى الطفولية فقط فلا قائل بأنه يصح انكارها عند الله، فلزوجها المقام ان أنكرت قبل البلوغ لا عنده، ولا يلزمه أن يعتبر استصحاب انكارها، لا مكان ان ترضى عند البلوغ مع أنه هو الحالة المعتبرة وتجدد النكاح ان كان الانكار بشبهة أو بلوغ ولو ندمت.

وان دخل

(1)

الرضى نفس كطفل فى شبهة لم يصح انكاره فى البلوغ مخافة أن يكون فى حال رضاه بالغا، فلا يصح له الانكار بعد الرضى، وهذا مبنى على أنه لا يصح انكار بعد البلوغ الا ان سبق انكار فى شبهة.

ويتحصل من هذا أنه ان أنكر فى الشبهة جاز له الرضى فى البلوغ، والا فانه أن رضى فى الشبهة، وأنكر فى البلوغ ففيه ريبة، لعله حين رضى طفل، وأنكر فى البلوغ فصح انكاره، فكيف يصح له الاقامة.

وان أنكر فى الشبهة ورضى فى البلوغ فلعله بالغ حين الانكار، فلا يصح رضاه بعد، ولكنهم ألغوا ذلك وجعلوا عدم انكار الشبهة أصلا كافيا فى عدم الانكار بعدها.

‌

‌الاشتباه فى الميراث

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(2)

: أنه اذا قال رجل لغلام هذا ابنى، ثم مات

فجاءت ام الغلام تقول: أنا امرأته، فلا شك فى أن الغلام يرثه، لأنه ثبت نسبه منه باقراره، أما المرأة ففى ارثها هذا الرجل قولان؟

ذكر فى النوادر أنها ترثه استحسانا.

والقياس أن لا يكون لها الميراث.

ووجه القياس أنه يحتمل أن تكون أم الغلام حرة، ويحتمل أن تكون أمة، ولو كانت حرة، يحتمل أن تكون هذه المرأة ويحتمل أن تكون غيرها، ولو كانت هذه المرأة فيحتمل أن يكون وطئها بنكاح صحيح، ويحتمل أن يكون بنكاح فاسد، أو بشبهة نكاح، فيقع الشك فى الأرث فلا ترث بالشك.

ووجه الاستحسان: أن سبب الاستحقاق للارث فى حقها يثبت باقراره بنسب الولد، وهو النكاح الصحيح، لأن المسألة مفروضة فى امرأة معروفة بالحرية وبأمومة هذا الولد، فاذا أقر بنسب الولد أنه منه، والنسب لا يثبت الا بالفراش، والأصل فى الفراش هو النكاح الصحيح، فكان دعوى نسب الولد اقرارا منه أنه من النكاح الصحيح، فاذا صدقها يثبت النكاح ظاهرا، فترثه، لأن العمل بالظاهر واجب، أما اذا لم تكن معروفة بذلك وأنكرت الورثة كونها حرة أو أماله فلا ميراث لها، لأن الأمر يبقى محتملا، فلا ترث بالشك والاحتمال.

وجاء فى السراجية

(1)

: أنه اذا مات جماعة وبينهم قرابة، ولا يدرى أيهم مات أولا كما اذا غرقوا فى السفينة معا، أو وقعوا فى النار دفعة، أو سقط عليهم جدار، أو سقف بيت، أو قتلوا فى المعركة، ولم يعلم التقدم والتأخر فى موتهم، جعلوا كأنهم ماتوا معا، فمال كل واحد منهم لورثته الأحياء، ولا يرث بعض هؤلاء الأموات من بعض، هذا هو المختار، لأن سبب استحقاق كل كل منهما ميراث صاحبه غير معلوم يقينا وما لم يتيقن بالسبب لم يثبت بالاستحقاق، اذ لا يتصور ثبوته بالشك، وذلك لأن السبب هاهنا بقاؤه حيا بعد موت مورثه، وانما يعلم ذلك بطريق الظاهر، واستصحاب الحال، دون اليقين، اذ الظاهر بقاء ما كان على ما كان عليه، وهذا البقاء لانعدام الدليل المزيل، لا لوجود الدليل المبقى، فيعتد باستصحاب الحياة فى بقاء ما كان لا فى اثبات ما لم يكن كحياة المفقود، وتجعل ثابتة فى نفى التوريث عنه لا فى استحقاق الميراث من مورثه، وأيضا قد ظهر الموتان ولم يعلم السبق، فيجعل كأنهما وقعا معا كما اذا تزوج امرأة ثم تزوج أختها، ولم يدر السابق منهما فيجعل كأنهما وقعا معا فيفسد النكاحان، فكذا ها هنا يجعل الأخوان مثلا، كأنهما ماتا معا حقيقة، فلا يرث أحدهما

من الآخر، كما فى صورة اجتماع الموتين حقيقة.

وقد روى خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه أنه قال: أمرنى أبو بكر الصديق بتوريث أهل اليمامة فورثت الأحياء من الأموات، ولم أورث الأموات بعضهم من بعض، وأمرنى عمر رضى الله تعالى عنه بتوريث أهل طاعون عمواس، وكانت القبيلة تموت بأسرها فورثت الأحياء من الأموات، ولم أورث الأموات بعضهم من بعض.

وهكذا نقل عن على كرم الله وجهه فى قتلى الجمل وصفين.

وقال على وابن مسعود رضى الله تعالى عنهما فى احدى الروايتين عنهما: يرث بعض هؤلاء الأموات من بعض الا مما ورث كل واحد منهم من مال صاحبه، فانه لا يرث منه، والا لزم أن يرث كل واحد من مال نفسه، ولا شك فى بطلانه، واليه ذهب ابن أبى ليلى.

والوجه فى ذلك أن سبب استحقاق كل واحد منهما ميراث صاحبه هو حياته بعد موت صاحبه، وقد عرف حياته بيقين، فيجب أن يتمسك به، وسبب الحرمان موته قبل موته، وهو مشكوك فيه، فلا يثبت الحرمان بالشك الا فيما ورثه كل منهما من صاحبه، لأجل الضرورة، وهى أن توريث أحدهما من صاحبه يتوقف على الحكم بموت صاحبه قبله، فلا يتصور أن يرث صاحبه منه، لكن ما ثبت بالضرورة لا يتعدى عن محلها.

وفيما عدا ذلك من المال يتمسك فيه بالأصل، فان اليقين لا يزول بالشك.

فاذا غرق أخوان أكبر وأصغر وخلف كل منهما أما وبنتا ومولى، وترك كل منهما تسعين درهما.

فعندنا يقسم تركة كل واحد منهما فيعطى، لأم كل منهما سدس تركته، وهو خمسة عشر، ولبنت كل منهما النصف وهو خمسة وأربعون، ولمولاه ما بقى وهو ثلاثون.

وعند على وابن مسعود رضى الله تعالى عنهما فى احدى الروايتين عنهما يحكم بموت الأكبر أولا، فتقسم تركته فللأم السدس وللبنت النصف، وللأصغر ما بقى، ثم يحكم بموت الأصغر فيقسم تركته كذلك، فقد بقى من تركة كل منهما ثلاثون وهو ما ورث كل منهما من صاحبه، فللأم من ذلك الباقى السدس، ولابنة كل منهما نصفه والباقى للمولى.

وجاء فى بدائع الصنائع

(1)

: ان حال المفقود غير معلوم، يحتمل أنه حى، ويحتمل أنه ميت، وهذا يمنع التوارث والبينونة، لأنه ان كان حيا يرث أقاربه ولا يرثونه، ولا تبين امرأته، وان كان

ميتا، لا يرث أقاربه ويرثونه، والأرث من الجانبين أمر لم يكن ثابتا بيقين، فوقع الشك فى ثبوته، فلا يثبت بالشك والاحتمال.

وكذلك البينونة على الأصل المعه د فى الثابت بيقين لا يزول بالشك، وغير الثابت بيقين لا يثبت بالشك.

فاذا مات واحد من أقاربه يوقف نصيبه الى أن يظهر حاله أنه حى أم ميت، لاحتمال الحياة والموت للحال.

حتى أن من هلك وترك ابنا مفقودا وابنتين، وابن ابن، وطلبت الابنتان الميراث، فان القاضى يقضى لهما بالنصف، ويوقف النصف الثانى الى أن يظهر حاله لأنه ان كان حيا، كان له النصف والنصف للابنتين، ولا شئ لابن الابن، وان كان ميتا كان للابنتين الثلثان، والباقى لابن الابن فكان استحقاق النصف للابنتين ثابتا بيقين، فيدفع ذلك اليهما، ويوقف النصف الآخر الى أن يظهر حاله، فان لم يظهر حتى مضت المدة التى يعرف فيها موته، يدفع الثلثان اليهما، والباقى لابن الابن.

وكذا لو أوصى له بشئ يوقف.

وكذا اذا فقد المرتد، ولا يدرى أنه لحق بدار الحرب أم لا توقف تركته كالمسلم، فاذا مضى من وقت ولادته مدة لا يعيش اليها عادة، يحكم بموته ويعتق أمهات أولاده ومدبره، وتبين امرأته، ويصير ماله ميراثا لورثته الأحياء وقت الحكم، ولا شئ لمن مات قبل ذلك، واختلف فى تقدير المدة التى يحكم بعدها بموته.

فروى الحسن عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى أنه قدرها بمائة وعشرين سنة من وقت ولادته.

وروى عن محمد أنه قدرها بمائة سنة.

وفى الموضوع تفصيلات كثيرة نكتفى منها بما ذكرنا ونحيل بقية الموضوع الى موطنه لينظر فيه.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(1)

: أنه لا يرث من جهل تأخر موته عن مورثه، بأن ماتا تحت هدم مثلا أو بطاعون ونحوه بمكان ولم نعلم المتأخر منهما، فيقدر أن كل واحد لم يخلف صاحبه، وانما خلف الأحياء من ورثته.

فلو مات رجل وزوجته وثلاثة بنين له منها تحت هدم، وجهل موت السابق منهم، وترك الأب زوجة أخرى، وتركت الزوجة ابنا لها من غيره، فللزوجة الربع، وما بقى للعاصب، ومال الزوجة لابنها الحى، وسدس مال البنين لأخيهم

لأمهم، وباقيه للعاصب، وسقط بمن يسقط به الأخ للأم.

ويوقف القسم للتركة بين الورثة، وفيهم حمل من زوجة ولو أخا لأم أو أمة الى وضع الحمل للشك، هل يوجد من الحمل وارث أولا، وعلى وجوده هل هو متحد أو متعدد.

وعليهما هل هو ذكر أو أنثى، ولم يعجل القسم للوارث المحقق هنا ويؤخر المشكوك فيه للوضع.

وجاء فى حاشية الدسوقى على الشرح الكبير

(1)

: أن لزوجة المفقود أن ترفع الى القاضى والولى وجابى الزكاة ان وجد واحد منهم فى بلدها غير جائز بأخذ مال منها، ليكشفوا عن حال زوجها، وان لم يوجد واحد منهم فلجماعة المسلمين، فيؤجل الحر أربع سنين ان دامت نفقتها من ماله، والا طلق عليه لعدم النفقة، ويؤجل العبد نصفها سنتان من حين العجز عن خبره بالبحث عنه فى الأماكن التى يظن ذهابه اليها من البلدان، بان يرسل الحاكم رسولا بكتاب لحاكم تلك الأماكن مشتمل على صفة الرجل وحرفته ونسبه ليفتش عنه فيها ثم بعد الأجل الكائن بعد كشف الحاكم عن أمره ولم يعلم خبره اعتدت عدة كعدة الوفاة والحره بأربعة أشهر وعشر والأمة بشهرين وخمس ليال، ولو غير مدخول بها، لأنه يقدر موته فلا نفقة لها فيها.

فان جاء المفقود، أو لم يجئ، وتبين أنه حى، أو تبين أنه مات، فحكمها فى هذه الوجوه، كحكم ذات الوليين، يزوجها كل واحد منهما من رجل، فتفوت على الأول بتلذذ الثانى بها غير عالم، ان لم تكن فى عدة وفاة من الأول، فتكون للمفقود فيما اذا جاء أو تبين حياته، أو موته فى العدة أو بعدها، وقبل عقد الثانى أو بعده، وقبل تلذذه بها أو بعده عالما بما ذكر، وتفوت عليه، وتكون الثانى ان تلذذ بها غير عالم.

وورثت الزوجة زوجها المفقود ان قضى له بها، وذلك فى أحوال أربعة.

أن يموت فى العدة أو بعدها، ولم يعقد الثانى، أو عقد ولم يدخل، أو دخل عالما، ولو تبين الثانى أنه تزوجها فى عدة الأول، فكغيره ممن تزوج فى العدة، فيفسخ نكاحه، ويتأبد تحريمها عليه ان تلذذ فيها، أو وطئ ولو بعدها.

وأما ان نعى

(2)

لها زوجها، بأن أخبرت بموته فاعتمدت على ذلك، واعتدت، وتزوجت، ثم قدم فلا تفوت عليه بدخول الثانى، ولو ولدت منه أو حكم بموت المفقود حاكم.

وجاء فى الحطاب

(1)

: قال ابن حبيب من تزوج امرأة لها زوج غائب لا يدرى أهو حى، أم ميت، ثم تبين أنه مات لمثل ما تنقضى فيه عدتها قبل نكاحه أن نكاحه ماض، وورثت الأول ان قضى له بها، فان ثبت أنه مات وهى فى العدة فترثه اتفاقا، وكذا بعد خروجها، وقبل عقد الثانى على المعروف، وبعد عقده قبل دخوله على المرجوع اليه.

قال اللخمى فان جهلت التواريخ وقد دخل الثانى لم يفسخ نكاحه ولم يرث الأول، لأنه لم يفرق بينها وبين الثانى بالشك، ولا ترث أيضا بالشك.

وبالنسبة

(2)

لما له روى عن المدونة أنه لا يقسم ورثة المفقود ماله، حتى يأتى عليه من الزمن مالا يحيا الى مثله، فيقسم بين ورثته حينئذ لا يوم فقده.

وان مات له ولد وقف ميراثه منه ان أتى أخذه وان موت بالتعمير وذلك الى ورثة الابن يوم مات، ولا ارث للأب بالشك.

قال ابن الحاجب: ووقف المشكوك فيه، فان مضت مدة التعمير، ولم يستبن، فكالمولى.

قال ابن شاس فان ماتت زوجة وتركت زوجها وأمها وأختا وأبا مفقودا، والفريضة على احتمال أن المفقود حى من ستة للزوج ثلاث، وللأم ثلث ما بفى سهم، وللأب سهمان، والفريضة على احتمال أن المفقود ميت من ستة أيضا، للزوج النصف ثلاثة، وللأخت ثلاثة، ويعال للأم بالثلث فتضرب بثمانية، والفريضتان تتفقان بالنصف فتضرب أحداهما فى كامل الأخرى بأربعة وعشرين، ثم تقول للزوج: لك يقينا بلا شك، ثم ذكر تمام العمل بعبارة طويلة.

وقال ابن عرفة فى المسألة المذكورة:

وجه العمل فيها أن ترد فريضة لغو المفقود، وفريضة حضوره لعدد واحد ان تداخلا، فان تداخلت اعتبرت أكبرها، ثم تقسم ما ردت اليه، أو كبارهما على الفريضتين، ويعطى الوارثون على تقدير لغوه وحضوره أقل ما يجب، لكل واحد منهم فى القسم على الفريضتين، من سقط فى احداهما لم يعط شيئا، ووقف مما فضل عما ذكر اعطاؤه، فان تحققت حياة المفقود بعد موت الموروث عنه أمضى قسم فريضة حضوره، وان تحقق موته قبل موت الموروث عنه، أو موت بالتعمير أمضى قسم لغوه، ودفع الموقوف لمستحقه فى الفريضة الممضاة.

قال ابن شاس فتقول للزوج لك بلا شك يقينا ثلاثة من ثمانية مضروب فى ثلاثة نصف الفريضة الأخرى، وانما يكون

لك ثلاثة من ستة بصحة حياة الأب ولا يعلم ذلك، ويقال للأخت لا ميراث لك من أختك الا بصحة موت أبيك قبل موت أختك، ولا نعلم ذلك، فليس لك ميراث بالشك، ويقال للأم لك من ابنتك السدس يقينا، سهم من ستة، مضروب فى أربعة نصف فريضة ثمانية، وانما يكون لك الثلث بالعول بصحة موت زوجك قبل ابنتك، ولا يعلم ذلك، فليس لك بالشك شئ، ويبقى من الفريضة أحد عشر سهما موقوفة، ليس تعلم لمن هى يقينا.

فان صح أن الأب كان حيا يوم موت ابنته، قيل للزوج لك يقينا ثلاثة من ستة مضروبة فى أربعة باثنى عشر فى يديك سبعة الباقى لك ثلاثة، فتدفع اليه من الموقوف، ويقال للأم لك سهم من ستة مضروب فى أربعة فى يدك جميع حقك، وللأب سهمان من ستة فى أربعة بثمانية، فتدفع اليه الثمانية التى بقيت من الموقوف.

وان ثبت ان الأب مات قبل ابنته، أو لم يعلم موت فموت بالتعمير، فالحكم فى ذلك سواء، فيقال للزوج لك يقينا ثلاثة من ثمانية فى ثلاثة بتسعة، ففى يدك جميع حقك، ويقال للأخت لك ثلاثة من ثمانية فى ثلاثة بتسعة فتدفع لها التسعة الباقية، ويقال للأم لك اثنان من ثمانية فى ثلاثة بستة فى يدك أربعة فتدفع اليها السهمان من أحد عشرة الموقوفة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية

(1)

المحتاج: أنه لو مات متوارثان بغرق، أو هدم، أو غيرهما، كحريق، أو فى غربة معا، أو جهل أسبقهما، ومنه أن يعلم سبق، ولا يعلم عين السابق، أى، ولا يرجى بيانه، والا وقف كما نعلم مما يأتى، لم يتوارثا، لاجماع الصحابه عليه.

فانهم لم يجعلوا التوارث بين من قتل فى يوم الجمل وصفين، الا فيمن علموا تأخر موته.

ولو علم السابق ثم نسى، وقف للبيان أو الصلح ونفيه التوارث باعتبار الحكم، والا غلب، فلا يرد عليه ايهام امتناعه فى نفس الأمر، ولأن أحدهما قد يرث من الآخر دون عكسه، كالعمة وابن أخيها.

وكثير من تلك الموانع فيه تجوز لعدم صدق حد المانع عليه وهو الوصف الوجودى الظاهر المنضبط المعرف نقيض الحكم.

فانتفاء الأرث اما لانتفاء الشرط أو السبب.

وتركة كل من الميتين بنحو هدم لباقى

ورثته لأن الله تعالى ورث الأحياء من الأموات وهنا لا نعلم حياته عند موت صاحبه، فلم يرث كالجنين اذا خرج ميتا، ولأنا ان ورثنا أحدهما فقط فهو تحكم، ولو ورثنا كلا من صاحبه تيقنا الخطأ، وحينئذ فيقدر فى حق كل أنه لم بخلف الآخر.

ومن أسر، أو فقد وانقطع خبره، ترك ماله حتى تقوم بينة بموته، أو تمضى مدة التعمير من ولادته يغلب على الظن، أو ما نزل منزلته أنه لا يعيش فوقها، ولا تتقدر بشئ على الصحيح، فيجتهد القاضى، ويحكم بموته لأن الأصل بقاء الحياة فلا يورث الا بيقين، ومنه الحكم، لأنه ان استند الى المدة فواضح، أو الى العلم، وان لم تمض مدة فهو منزل منزلة البينة المنزلة منزلة اليقين.

ثم بعد الحكم بموته، يعطى ماله من يرث وقت الحكم بموته، بأن يستمر حيا الى فراغ الحكم، فمن مات قبله أو معه، لم يرثه، ومحل ذلك عند الاطلاق.

فان قيدته البينة، أو قيده هو فى حكم بزمن سابق، اعتبر ذلك الزمن، ومن كان وراثه حينئذ.

ولا تتضمن قسمة الحاكم الحكم بموته الا أن وقعت بعد تنازع ورفع اليه، لأن الأصح أن تصرف الحاكم ليس بحكم، الا فى قضية رفعت اليه، وطلب منه فصلها.

وعلم مما قررناه عدم الاكتفاء بمضى المدة وحدها، بل لا بد معه من الحكم.

ولا ينافى ذلك قولهم: لو انقطع خبر العبد بعد هذه المدة لا تجب فطرته، ولا يجزئ عن الكفارة اتفاقا، ولم يذكروا الحكم، لأن ما هنا أمر كلى يترتب عليه مصالح ومفاسد عامة، فاحتيط له أكثر.

ولو مات من يرثه المفقود كلا أو بعضا قبل الحكم بموته، وقفنا ما خصه من جميع المال ان انفردوا وبعضه ان كان ثم غيره حتى يتبين أنه كان عند الموت حيا أو ميتا.

ولو مات عن أخوين، أحدهما مفقود، وجب وقف نصفه الى الحكم بموته.

ثم اذا لم تظهر حياته فى مدة الوقف يعود كل مال الميت الأول الى الحاضر، وليس لورثة المفقود منه شئ، اذا لا ارث بالشك، لاحتمال موته قبل مورثه ذكره الغزالى وغيره وهو ظاهر وعملنا فى الحاضرين بالأسوأ، فمن يسقطه المفقود لا يعطى شيئا، ومن تنقصه حياته أو موته يعطى اليقين.

ففى زوج مفقود وشقيقتين وعم، يعطيان أربعة من سبعة، ويوقف الباقى.

وفى أخ لأب مفقود وشقيق وجد حاضرين، يقدر حيا فى حق الجد، وميتا فى حق الأخ، ويوقف السدس.

ومن لا يختلف حقه بحياته وموته كزوج وابن مفقود وبنت، يعطى الزوج الربع، لأنه له بكل حال.

ولو تلف الموقوف للغائب كان على الكل فاذا حضر استرد ما دفع لهم، وقسم بحسب ارث الكل، كما صرحوا به فيما اذا بانت حياة الحمل وذكورة الخشى.

ولو خلف

(1)

حملا يرث مطلقا لو كان منفصلا وان لم يكن منه، كان مات من لا ولد له عن زوجة ابن حامل أو قد يرث بتقدير الذكوره، كحمل حليلة الجد، أو الأخ، أو الأنوثة، كمن ماتت عن زوج وشقيقة، وحمل، لأبيها، فان كان ذكرا أو لم يأخذ شيئا، لأنه عصبة، ولم يفضل له شئ أو أنثى ورث السدس وأعيلت، عمل بالأحوط فى حصة الحمل وحق غيره، كما يأتى.

فان انفصل كله حيا حياة مستقرة يقينا، وتعرف بنحو قبض يد وبسطها، لا بمجرد نحو اختلاج، لأنه قد يقع مثله لانضغاط، ومن ثم ألغوا كل ما لا يعلم به الحياة، لاحتمال أنه لعارض آخر، لوقت يعلم وجوده عند الموت، بان ينفصل لأربع سنين ما عدا لحظتى الوضع والوط ء فأقل، ولم تكن فراشا لأحد، ودون ستة أشهر، وان كانت فراشا، أو اعترف الورثة بوجوده الممكن عند الموت، ورث لثبوت نسبه.

وخرج بكلمة موته قبل تمام انفصاله فانه كالميت هنا، وفى سائر الأحكام، الا فى الصلاة عليه اذا استهل، ثم مات قبل تمام انفصاله وفيما اذا حز انسان رقبته قبل انفصاله، فانه يقتل به وبحياة مستقرة ما لو انفصل وحياته ليست كذلك.

والا بأن انفصل ميتا بنفسه، أو بجناية جان، أو مشكوكا فى حياته أو استقرارها، ولم يعلم عند الموت وجوده، فلا يرث لأن الأول والثانى كالعدم، والثالث منتف نسبه عن الأول.

والخنثى المشكل

(2)

- وهو من له آلتا الرجل والمرأة - ما دام مشكلا يستحيل كونه أبا، أو جدا، أو أما، أو زوجا، أو زوجة، فان لم يختلف ارثه بالذكورة وضدها، كولد أم، ومعتق، فقدر أرثه ظاهر.

وان اختلف ارثه بهما فيعمل باليقين فى حقه وحق غيره.

ويوقف المشكوك فيه حتى يتبين حاله

ولو بقوله وان اتهم، فان ورث بتقدير لم يدفع له شئ، ووقف ما يرثه على ذلك التقدير، وان ورث عليهما لكن اختلف ارثه، اعطى الأقل، ووقف الباقى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

: أنه اذا مات متوارثان بغرق، أو هدم، أو غير ذلك، وجهل أولهما موتا، أو علم، ثم نسى أو جهلوا عينه، ولم يختلفوا فى السابق، ورث كل واحد من الموتى صاحبه من تلاد ماله، دون ما ورثه من الميت، فيقدر أحدهما مات أولا، فيورث الآخر منه ثم يقسم ما ورثه منه على الأحياء من ورثته، ثم يصنع بالثانى كذلك.

فاذا غرق أخوان، أحدهما مولى زيد، والآخر مولى عمرو صار مال كل واحد منهما لمولى الآخر.

وان جهل السابق منمها، واختلف ورثتهما فيه، ولا بينة، أو كانت وتعارضت، تحالفا، ولم يتوارثا.

كما اذا ماتت امرأة وابنها فقال زوجها: ماتت فورثناها، ثم مات ابنى فورثته وقال أخوها: مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها، حلف كل واحد منهما على ابطال دعوى صاحبه، وكان ميراث الابن لأبيه، وميراث المرأة لأخيها وزوجها نصفين.

ولو عين الورثة موت أحدهما، وشكوا هل مات الآخر قبله أو بعده؟ ورث من شك فى موته من الآخر.

ولو تحقق موتهما معا يتوارثان.

ولو مات أخوان عند الزوال، أو الطلوع، أو الغروب فى يوم واحد، أحدهما بالمشرق، والآخر بالمغرب ورث الذى مات بالمغرب من الذى مات بالمشرق لموته قبله، لأن الشمس وغيرها تزول وتطلع وتغرب فى المشرق قبل المغرب.

وجاء فى كشاف

(2)

القناع: أن من انقطع خبره ولو عمدا لغيبة ظاهرها السلامة كأسر وتجارة وسياحة وطلب علم انتظر به تتمة تسعين سنة منذ ولد: فان فقد ابن تسعين اجتهد الحاكم وان كان غالبها الهلاك، كمن غرق مركبه فسلم قوم دون قوم أو فقد من بين أهله، كمن يخرج الى الصلاة، أو الى حاجة قريبة فلا يعود، أو فى مفازة مهلكة كمفازة الحجاز أو بين الصفين حال التحام القتال انتظر به تمام أربع سنين منذ فقده

فان لم يعلم خبره قسم ماله، واعتدت امرأته عدة الوفاة، وحلت للأزواج، ويزكى ماله لما مضى قبل قسمه، ولا يرثه الا الأحياء من ورثته وقت قسم ماله لا من مات قبل ذلك.

فان قدم بعد قسمه أخذ ما وجده بعينه، ورجع على من أخذ الباقى.

وان مات مورثه فى مدة التربص أخذ كل وارث اليقين ووقف الباقى.

وطريق العمل فى ذلك أن تعمل المسألة على أنه حى، ثم على أنه ميت، ثم تضرب احداهما فى الأخرى ان تباينتا أو فى وفقها ان اتفقتا وتجزئ باحداهما ان تماثلتا، وبأكثرهما ان تداخلتا، وتدفع الى كل وارث اليقين وهو أقل النصيبين، ومن سقط فى احداهما لم يأخذ شيئا، فان بان حيا يوم موت موروثه فله حقه، والباقى لمستحقه، وان بان ميتا أو مضت مدة تربصه ولم يبن حاله، فالموقوف لورثة الميت الأول، ولباقى الورثة أن يصطلحوا على ما زاد عن نصيبه فيقتسمه كأخ مفقود فى الأكدرية مسألة الحياة والموت من أربعة وخمسين، للزوج ثلث المال، وللأم سدس، وللجد تسعة من مسألة الحياة وللأخت منها ثلاثة ويبقى خمسة عشر موقوفة للمفقود بتقدير حياته ستة، ويبقى تسعة زادت عن نصيبه.

ولهم ان يصطلحوا على كل الموقوف اذا لم يكن للمفقود فيه حق، بأن يكون ممن يحجب غيره أو لا يرث، كما لو خلف الميت أما وجدا وأختا لابوين وأختا لأب مفقودة، وكذا ان كان أخا لأب عصب أخته مع زوج وأخت لأبوين.

وان حصل الأسير من ريع وقف عليه حفظه وكيله ومن ينتقل الوقف اليه ولا ينفرد أحدهما بحفظه.

ومن أشكل نسبه فكمفقود ومفقودان فأكثر كخناثى فى التنزيل.

ولو قال رجل: أحد هذين ابنى ثبت نسب أحدهما، فيعينه، فان مات عينه وارث، فان تعذر أرى القافة، فان تعذر عين أحدهما بالقرعة، ولا مدخل للقرعة فى النسب.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر

(1)

الزخار: أنه اذا غرق قوم أو انهدم عليهم بنيان ولم يعلم ترتيب موتهم ورث الأموات بعضهم من بعض ما كان لهم فى الأصل فقط ثم يورث الأحياء من الأموات ما كان لهم فى الأصل، وما ورثوه منهم قال الهادى:

يجب أن يمات الواحد منهم أيهم كان، ويحيى الباقون، حتى يرثوه، ثم تحيى الذى أمته وتميت من الباقين آخر حتى

يرثوه تعمل ذلك فى كل واحد منهم واحدا بعد واحد، ولا يمات اثنان منهم فى حالة، فاذا فرغ أميتوا جميعا، فيرثهم الأحياء، ولم يرث بعضهم من بعض فى الأماتة الثانية، ولا يموت واحد منهم ثلاث دفعات بل مرتين مرة لتوريث بعضهم من بعض مع الأحياء ومرة ليرثهم الأجياء منفردين.

قال زيد عن الحسن لا يورث بعضهم من بعض، بل يحكم بموتهم دفعة واحدة فيرث كلا ورثته الأحياء.

والدليل على ذلك قصة خالد مع خثعم، فان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حول فى ديتهم، فكان أصلا فى التحويل للاحتياط مع اللبس فى هذه المسألة ونحوها.

وكما لو مات أحد الأخوين فى أول الشهر، والثانى فى آخره وعرفنا ذلك قطعا، ثم التبس المتقدم منهما، فيجب توريث كل منما من صاحبه، والا أبطلنا حقا ثابتا، لأيهما.

وقد روى عن النبى صلى الله عليه وسلم من أبطل ميراثا فرضه الله تعالى أبطل الله ميراثه من الجنة.

وقد روى الناصر عليه السلام أن رجلا وابنه وأخوين قتلوا يوم صفين، ولم يعلم المتقدم، فورث على كرم الله وجهه بعضهم من بعض.

فلو غرق أخوان ولم يعرف السابق، وخلف كل واحد منهما ابنتين، فمن أمته أولا قدرته ترك ابنتين وأخا للابنتين الثلثان والباقى للأخ، ثم أمت الثانى ورثت تركته كذلك، ثم أمتهما جميعا، وورثت ورثة كل واحد منهما ما فى يده من ماله فى نفسه وميراثه من أخيه.

والمفقود

(1)

لا تقسم تركته حتى يمضى عمره الطبيعى، فان عاد رد كل ما أخذ اتفاقا، اذ لم يزل ملكه فان مات من يرثه المفقود، عزل نصيبه حتى ينكشف أمره، أو يمضى عمره الطبيعى، فان التبس ترتيب موتهما، فكما مر فى الغرقى.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة

(2)

البهية: أن المتوارثين لو ماتا دفعة واحدة، أو اشتبه المتقدم منهما بالمتأخر، أو اشتبه السبق والاقتران، فلا ارث، سواء كان الموت حتف الأنف، أم بسبب، الا أن يكون السبب الغرق والهدم على الأشهر، وفيهما يتوارث الغرقى والمهدوم عليهم، اذا كان بينهم نسب، أو سبب يوجبان التوارث،

وكان بينهم مال، ليتحقق به الارث، ولو من أحد الطرفين، واشتبه المتقدم منهم والمتأخر.

فلو علم اقتران الموت فلا ارث.

أو علم المتقدم من المتأخر ورث المتأخر دون العكس.

وكان بينهم توارث، بحيث يكون كل واحد منهم يرث من الآخر، ولو بمشاركة غيره.

فلو انتفى كما لو غرق أخوان، ولكل واحد منهما ولد أو لاحدهما فلا توارث بينهما.

ثم ان كان لأحدهما مال دون الآخر، صار المال لمن لا مال له، ومنه الى وارثه الحى، ولا شئ لورثه ذى المال، ولا يرث الثانى المفروض موته ثانيا مما ورث منه الأول، للنص، واستلزامه التسلسل، والمحال عادة، وهو فرض الحياة بعد الموت، لأن التوريث منه يقتضى فرض موته، فلو ورث ما انتقل عنه، لكان حيا بعد انتقال المال عنه، وهو ممتنع عادة وأورد مثله فى ارث الأول من الثانى ورد بأنا نقطع النظر عما فرض أولا، ويجعل الأول كأنه المتأخر حياة، بخلاف ما اذا ورثنا الأول من الثانى مما كان قد ورثه الثانى منه، فانه يلزم فرض موت الأول وحياته فى حالة واحدة، وفيه تكلف.

والمعتمد النص، فقد روى عبد الرحمن ابن الحجاج فى الصحيح عن الصادق فى أخوين ماتا، لأحدهما مائة ألف درهم، والآخر ليس له شئ ركبا فى السفينة، فغرقا فلم يدر أيهما مات أولا، قال:

المال لورثة الذى ليس له شئ.

وعن على عليه السلام فى قوم غرقوا جميعا أهل بيت مال قال: يرث هؤلاء من هؤلاء وهؤلاء من هؤلاء. ولا يرث هؤلاء مما ورثوا من هؤلاء.

وهذا حجة على المفيد وسلار، حيث ذهبا الى توريث كل مما ورث منه.

وأجيب بمنع وجوب تقديمه، بل هو على الاستحباب.

ولو سلم فانما يقدم الأضعف تعبدا، لا لعلة معقولة، فان أكثر علل الشرع والمصالح المعتبرة فى نظر الشارع خفية عنا تعجز عقولنا عن ادراكها، والواجب اتباع النص من غير نظر الى العلة، ولتخلفه مع تساويهما فى الاستحقاق، كأخين لأب فينتفى اعتبار التقديم، ويصير مال كل منهما لورثة الآخر، وعلى اعتبار تقديم الأضعف وجوبا، كما يظهر من العبارة، وظاهر الأخبار تدل عليه.

ومنها صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما، أو استحبابا على ما أختاره فى الدروس.

ولو غرق الأب وولده قدم موت الابن فيرث الأب نصيبه منه، ثم يفرض موت الأب فيرث الابن نصيبه منه، ويصير مال كل الى ورثة الآخر الأحياء، وان شاركهما مساو، انتقل الى وارثه الحى ما ورثه.

وان لم يكن لهما وارث صار ما لهما الى الامام.

وذهب بعض الأصحاب الى تعدى هذا الحكم الى كل سبب يقع معه الاشتباه، كالقتيل، والحريق، لوجود العلة، وهو ضعيف لمنع التعليل الموجب للتعدى مع كونه على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على موضع النص والوفاق.

ولو كان الموت حتف الأنف فلا توارث مع الاشتباه اجماعا.

أما حكم ميراث

(1)

الخنثى - وهو من له فرج الرجال والنساء - فانه يورث على اعتبار الفرج الذى يبول منه، فان بال منهما فعلى الذى سبق منه البول، بمعنى الحاقه بلازمه من ذكورية وأنوثية، سواء تقارنا فى الانقطاع أم اختلفا، وسواء كان الخارج من السابق أكثر من الخارج من المتأخر، أم أقل على الأشهر.

وقيل: أولا ومع وجود هذه الأوصاف منهما دفعة، يورث على ما ينقطع فيه أخيرا على الأشهر.

وقيل: أولا ومع وجود هذه الأوصاف يلحقه حكم جميع أحكام من لحق به، ويسمى واضحا، ثم مع التساوى فى البول أخذا وانقطاعا ويصير مشكلا، وقد اختلف الأصحاب فى حكمه حينئذ.

فقيل: تعد أضلاعه فان كانت ثمانى عشرة فهو أنثى، وان كانت سبع عشرة من الجانب الأيمن تسع ومن الأيسر ثمان فهو ذكر، وكذا لو تساويا وكان فى الأيسر ضلع صغير ناقص.

ومستند هذا القول ما روى من قضاء على عليه السلام به معللا، بأن حواء خلقت من ضلع آدم عليه السلام، وان خالفت فى عدد الأضلاع وانحصار أمره بالذكورة والأنوثة، بمعنى أنه ليس بطبيعة ثالثة، بمفهوم الحصر فى قول الله تعالى «يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ 2 إِناثاً وَيَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ الذُّكُورَ» وفى الرواية ضعف، وفى الحصر منع، وجاز خروجه مخرج الأغلب.

وقيل: يورث بالقرعة، لأنها لكل أمر مشكل مشتبه.

والمشهور بين الأصحاب أنه حينئذ يورث نصف النصيبين، نصيب الذكور، ونصيب الأناث، لموثقة هشام بن سالم عن الصادق عليه السلام قال: قضى على فى الخنثى - له ما للرجال وله ما للنساء - قال: يورث من حيث يبول، فان خرج

منهما جميعا، فمن حيث سبق، فان خرج سواء فمن حيث ينبعث، فان كانا سواء ورث ميراث الرجال والنساء.

وليس المراد الجمع بين الفريضتين اجماعا، فهو نصفهما، ولأن المعه د فى الشرع قسمة ما يقع فيه التنازع بين الخصمين مع تساويهما، وهو هنا كذلك ولاستحالة الترجح من غير مرجح.

وجاء فى شرائع الاسلام

(1)

: أن من ليس له فرج الرجال ولا النساء يورث بالقرعة، بل يكتب على سهم عبد الله، وعلى الآخر أمة الله ويستخرج بعد الدعاء، فما خرج عمل به.

وجاء فى الروضة البهية

(2)

: أن الغيبة المنقطعة، وهى مانعة من نفوذ الارث ظاهرا حتى يثبت موته شرعا، وقد نبه عليه بقوله:

والغائب غيبة منقطعة، بحيث لا يعلم خبره، لا يورث حتى يمضى له من حين ولادته مدة لا يعيش مثله اليها عادة، ولا عبرة بالنادر، وهى فى زماننا مائة وعشرون سنة، ولا يبعد الآن الاكتفاء بالمائة، لندور التعمير اليها فى هذه البلاد، فاذا مضت للغائب المدة المعتبرة، حكم بتوريث من هو موجود حال الحكم، ولو مات له قريب فى تلك المدة، عزل له نصيبه منه، وكان بحكم ماله والحكم بالتربص بميراث الغائب المدة المذكورة، وهو المشهور بين الأصحاب، وهو مناسب للأصل، لكن ليس به رواية صريحة.

وما ادعى له من النصوص ليس دالا عليه.

وفى المسألة أقوال أخر مستندة الى روايات، بعضها صحيح.

منها أن يطلب أربع سنين فى الأرض، فان لم يوجد قسم ماله بين ورثته ذهب اليه المرتضى والصدوق، وقول المصنف فى الدروس، وجنح اليه العلامة، وهو قوى مروى، ويؤيده الحكم السابق باعتداد زوجته عدة الوفاة، وجواز تزوجها بعدها، ولو لم يطلب كذلك فالعمل على القول المشهور.

وقيل: يكفى انتظاره عشر سنين من غير طلب وهو مروى أيضا.

وجاء فى شرائع الاسلام

(3)

: أن الغائب غيبة منقطعة لا يورث حتى يتحقق موته، أو تنقضى مدة لا يعيش مثله اليها غالبا، فيحكم لورثته الموجودين فى وقت الحكم.

وقيل: يورث بعد انقضاء عشر سنين من غيبته.

وقيل: يدفع ماله الى وارثه الملى، والأول أولى.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

ان توريث الغرقى والهدمى يصح، ومثلهم، من ماتوا بحرق، أو فى قتال، ولا يدرى من مات أولا، أو علم اتحاد وقت موتهم، ورث بعضهم من بعض من صلب أموالهم، دون ما توارثوه، بمعنى أنه لا يضم مال ميت ورث ما ورثه من غيره، فهم يتوارثون فى الكل، على أنه مال واحد، كارث الأحياء للأموات، فان الحى يرث فى كل مال الميت، لا ما منعه مانع، أى لا يجوز ذلك هنا، أى لا يتوارثون فى الكل.

والحاصل أن كلا منهما لا يرث مما ورثه منه الآخر، كزوج وزوجة غرقى، لا يدرى من مات أولا، ولكل ألف درهم، فيقدر الزوج على أنه حى، ماتت زوجته قبله فيرث منها نصف ما تركت، خمسمائة درهم، ثم يقدر أنه حى وماتت زوجته بعده فترث من الألف التى كانت بيده أولا، ربعها مائتين وخمسين دون المئات الخمس التى ورث منها، فانها لا ترث منها.

وان شئت فقل: تحيى الزوجة فترث من زوجها الربع، مائتين وخمسين، ثم تمات ويحيى الزوج، فيرث النصف خمسمائة درهم من الألف، ولا يرث من المائتين والخمسين.

وما ذكره المصنف وذكرناه هو قول أصحابنا، وهو مروى عن على وعمر، وبه قال الكوفيون وجمهور البصريين.

وقال أهل المدينة، وزيد بن ثابت، وعمر ابن عبد العزيز، وجمهور الأمة: لا يرث بعضهم بعضا، وكل واحد يرثه سائر ورثته لا من غرق أو حرق، أو قتل مثلا معه اذ لا ارث بشك، ومن شرطه تحقق حياة الوارث، وقضى به عمر بن عبد العزيز.

قال العاصمى: ويمنع ميراث بجهل من سبق من مات بهدم أو غرق، وروى عن النبى صلى الله عليه وسلم لا ميراث بشك، فاذا انتفى الميراث منهما رجع ميراث كل واحد للباقين من ورثته، ويقدر الميتان كمن لا قرابة بينهما، ولا سبب ارث.

وكذا روى عن خارجة بن زيد بن ثابت أنه قال: لا ميراث بين من قتل يوم الجمل، ولا يوم الحر، ولا يوم صفين، الا من علم أنه مات قبل صاحبه، وجعل ميراث كل واحد للأحياء من ورثته.

وروى قومنا عن عمر رضى الله تعالى

عنه أنه قال: اذا ماتا معا ووجدت يد أحدهما على صاحبه، يورث الأعلى من الأسفل، لأن الغالب أن الحى يضع يده على الأسفل.

قيل: وهو قول لا يعضده قياس.

فان هلك أخوان، ولم يعلم السابق، وترك أما وأخا.

فعلى قول الجمهور: يكون للأم الثلث مما ترك كل واحد، لا السدس، وللأخ الباقى.

وعلى قول أصحابنا: للأم السدس لوجود أخ ثالث مع تقدير أخ من الأخوين الميتين حيا، ففريضتهم من اثنى عشر، للأم أثنان، ولكل أخ خمسة فتحفظ الخمسة التى صحت للميت، ثم يقدر موت الذى قدرت حياته، وتقدر حياة الآخر، فالفريضة أيضا من اثنى عشر، للأم اثنان من كل واحد، وفى يد الأخ الحى خمسة من هذا، وكذا للآخر خمسة منه، ففى يد كل واحد من الأخوين خمسة ورثها من الآخر.

ثم قال: واذا علم موت أحد المتوارثين بنحو الغرق بعد الآخر معينا ولم ينس، فالمتأخر يرث السابق اجماعا.

وان علم ونسى، واشتبه عليه الأمر وقف الأمر للبيان، أو الصلح للضرورة.

فهذان قسمان.

والثالث أن يعلم السابق ولا يعلم عين السابق.

والرابع أن لا يعلم السابق.

والخامس أن يعلم الاتحاد.

وأحكام هذه الثلاثة واحدة.

وقيل فى الثالث بالتوقف للبيان أو الصلح

(1)

.

ويحكم على مفقود لم تعلم حياته، ولا موته بموت اذا مضت عليه أربع سنين من يوم فقده، لا من يوم الشهادة بالفقد، سنة لكل جهة، وعليه العمل، وهو قول عمر، وغيره.

وقال ابن مسعود: سبع.

وعن على: ست سنين.

ويقسم ماله عندنا، وسواء عندنا الفقد فى بلد التوحيد، والفقد فى بلد الشرك فى حرب أو سلم.

وزعم قوم أن المفقود فى أرض الشرك بلا حرب، أو الأسير الذى لا يعلم موته ولا حياته، لا يورث ماله، ولا تتزوج زوجته، ولا تطلق، مادام له مال تنفق منه، فاذا انقضى وطلبت الطلاق، فلها.

أما من فقد فى أرض الشرك بالحرب فيعمر فى المال والزوجة كالمفقود فيها بلا حرب.

وقيل تضرب له سنة للبحث عنها، وبعدها يورث، وتعتد زوجته للوفاة، والسنة من الاياس منه لا من قيام الزوجية، والتعمير عندهم مالا يعاش اليه.

وقيل يجعل له أربع سنين.

وقيل: سبعون.

وقيل: غير ذلك من أقوال الغيبة.

وقيل: مالا يعاش الى مثله.

أما من فقد فى أرض الاسلام ضرب أربع سنين بعد العجز عن خبره وتعتد بعد الأربع عدة الوفاة، وتتزوج ولا يورث ماله حتى يأتى عليه مالا يعيش اليه.

وان قدم المفقود

(1)

أو ظهر حيا، ولم يقدم، ومثله الغائب، وقد تزوجت زوجته، فمات قبل أن يعلم مختاره سواء علم بأنها تزوجت، أم لم يعلم أنه اختار أحدهما، بل بقى بلا اختيار كالذهول، أو توهم أنها له قطعا مطلقا، أو توهم ليست له قطعا، أو بقى ليسأل، أو لم يعلم أنها تزوجت، أو نحو ذلك، مثل أن يجن، أو يموت، ورثته وورثها، ان ماتت فى الحكم، سواء علم بتزوجها أو لم يعلم، ولو قال: انى اختارها لارثها وماتت، وذلك أنها للمفقود، واذا تبين أنه حى حتى يتركها بطلاق أو اختيار أقل الصداقين.

ثم قال: وخرجت من الآخر اذا مات الأول، ولم يعلم مختاره، لأنها لا تخرج من عصمة الأول الا بطلاق أو نحوه أو باختيار أقل الصداقين، وقد مات بعد ظهوره قبل أن يتيقنوا منه بشئ من ذلك، فاستصحب الأصل، وهو أنها زوجة له فتخرج عن الثانى.

وجاء فى شرح النيل

(2)

: أن العدالة تلزم كلا من الأبوين أو الآباء لولد مشترك بينهما، وهو من ولدته امرأة أو سرية دخل عليها رجلان أو أكثر فى طهر واحد بنكاح، مثل أن يزوجها ولى الرجل، وآخر لآخر، ولا يعلم الأول منهما، وقد دخلا عليها، ويكون ذلك كولد واحد أى خالص لرجل واحد، فيعطيه كل واحد من الآباء المشتركين فيه، مثل ما أعطى لولده الخاص به حوطة.

وقيل: يعطيه كل نصفه أى نصف الولد الخاص، لأنه بنفقة نصف النفقة،

ويرث منه نصف الميراث، وان كان الآباء ثلاثة فأثلاثا، وهكذا، الا ان قيل: لا يكون الاشتراك فوق ثلاثة.

والصحيح القول الثانى، ولعل الأول احتياط.

وكذا المختلط مثل أن تلد امرأتان أو أكثر فى ظلمة، فلا تعلم كل منهن ولدها، ويقررن بالجهل، أو صرن يدعين، ولا بيان، أو فى غير ظلمة، وتناكرن، ولا بيان، أو تشابهوا عليهن أو على أبائهن، ولو بعد كبر، قبل بلوغ أو بعده، بحيث لا علم للولد أن ينكر من ينكر، ويقبل من يقبل، ولو صح عقله، وكل واحد من الأولاد مختلط يعطيه كل أب كل ما يعطى ولده حوطة.

وقيل: نصفه أو ثلثه أو ربعه أو غير ذلك بحسب عدد الآباء كارثه ونفقته.

ويتصور الاختلاط فى الواحد، باعتبار اللبس فى أبيه، أهذا هو أم هذا، بأن تلده امرأة وقد تزوجها رجلان فى طهر واحد، ومسها واحد فقط ولا يعلم، فذلك الولد الذى تلد بذلك المس مختلط فى عرف الفقهاء أيضا.

ومثال العدالة أن يعطى ولده الخالص له، فيعطى الولدين المختلطين كلا منهما، مثل ما أعطى ولده، لأن كلا من المختلطين يمكن أن يكون هو الذى له.

وقيل: يعطى كلا منهما نصف ما أعطى ولده، وكذا الأكثر، وكذا يفعل الشريك، فلو أعطى ولده عشرة، أعطى الولد المختلط عشرة، والمختلط الآخر عشرة، وعلى القول الثانى: يعطى كلا خمسة.

‌

‌اشتراط

يجرى بحث كلمة (اشتراط) فى الفقه الاسلامى على المنهج التالى:

أولا: معنى اشتراط لغة واصطلاحا.

واصطلاحا.

ثانيا: أنواع الشرط فى الفقه الاسلامى.

ثالثا: آثار الشرط الجعلى.

شرط التعليق

وشرط التقييد على التصرفات فى الفقه الاسلامى.

أولا: معنى اشتراط لغة واصطلاحا.

(أ) معنى اشتراط لغة:

الاشتراط مصدر للفعل «اشترط يقال اشترط محمد على خالد كذا، أى أخذ عليه شرطا والشرط (كما جاء فى لسان العرب

(1)

هو الزام الشئ والتزامه فى البيع ونحوه، والجمع شروط .. ، وقد شرط له وعليه كذا يشرط شرطا، واشترط عليه، والشريطة كالشرط، وقد شارطه وشرط له فى ضيعته يشرط وشرط للأجير يشرط شرطا.

والشرط أيضا: بزغ الحجام بالمشرط، يقال شرط يشرط - بكسر الراء وضمها - شرطا، اذا بزغ.

والشرط الذى نبحثه هنا هو الشرط بالمعنى الأول وهو الزام الشئ والتزامه، فاذا اشترط المشترى على البائع شرطا، فقد ألزمه أمرا، وكل منهما قد التزم للآخر بما اشترط فى العقد.

(ب) معنى الشرط اصطلاحا:

يطلق الشرط فى الفقه الاسلامى على نوعين: الشرط المحض، وشرط التقييد.

الأول الشرط المحض: وهو ما وضحه صدر الشريعة

(1)

بقوله: شرط الشئ ما يتوقف عليه تحققه ولا يكون داخلا فى ذلك الشئ، ولا مؤثرا فيه، فبالضرورة ينتفى بانتفائه» وهذا النوع من الشرط ينقسم الى شرط حقيقى، وشرط جعلى:

1 -

الشرط الحقيقى هو ما يتوقف عليه وجود الشئ فى الواقع أو بحكم الشارع حتى لا يصح الحكم بدونه، كما فى الوضوء بالنسبة للصلاة اذ الوضوء أمر خارج عن الصلاة أوجبه الله تعالى على العبد قبل الدخول فيها، ليهيئ نفسه للقاء ربه والمثول بين يديه، ولا يقتضى وجود الوضوء وجود الصلاة، فقد يوجد الوضوء ولا توجد الصلاة، ولكن الصلاة يتوقف وجودها عليه، فاذا لم يوجد لم توجد فالوضوء غير مؤثر فى وجودها، فالشرط يتعلق به وجود الحكم لا وجوبه، وكالشهود للنكاح: قال عليه الصلاة والسلام: «لا نكاح الا بشهود» فاذا لم يوجد الشهود لا يصح عقد النكاح

(2)

، وهذا الارتباط بين الشهود وعقد النكاح أوجبه الشارع فهو ارتباط شرعى، ومثل هذا الشرط يسمى شرطا شرعيا «ويجرى هذا فى كل ما أوجبه الشارع من شروط لصحة صلاة أو اقامة حد، أو صحة تصرفات .. »

2 -

الشرط الجعلى: وهو أمر يعتبره المكلف ويعلق عليه تصرفا من تصرفاته، وقد سمى بذلك، لأن المكلف هو الذى جعله شرطا، وعلق عليه قيام التصرف، كما يسمى العقد المعلق على شرط، عقدا معلقا.

ويسمى الشرط أيضا «شرطا معلقا» أو شرط التعليق.

وقد عرف الحموى التعليق بقوله «هو ترتيب أمر لم يوجد على أمر يوجد بان أو احدى أخواتها

(1)

».

ويسمى أيضا بالشرط اللغوى، لأن واضع اللغة هو الذى ربط الشرط بمشروطه، أى جعل هذا الربط اللفظى دالا على ارتباط معنى اللفظ بعضه ببعض

(2)

.

ويكون التعليق بأداة من أدوات الشرط.

كان واذا ومتى وكلما، كما يكون بما يقوم مقامها مما يدل على ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى، كما لو دل الكلام على التعليق دلالة كلمة الشرط عليه.

ومثال التعليق بأداة الشرط: ان استحق المبيع فأنا كفيل بالثمن، فقد علق الكفالة على شرط هو استحقاق المبيع.

ومثال ما يدل على التعليق دلالة كلمة الشرط عليه: أن يقول المكافأة التى أنالها هذا العام صدقة على الفقراء، فقد علق الصدقة على نيل المكافأة هذا العام وترتب الحكم على الوصف تعليق له بهذا الوصف، كالشرط كأنه قال: ان نلت مكافأة فى هذا العام فهى صدقة على الفقراء.

الفرق بين الشرط الحقيقى والجعلى:

يفترق الشرطان من حيث انه اذا انتفى الشرط الحقيقى ينتفى المشروط، فان صحة الصلاة تنتفى عند انتفاء الوضوء.

أما اذا انتفى الشرط الجعلى فانه لا دلالة لانتفائه على انتفاء المشروط، فان المشروط يمكن أن يوجد بدون الشرط، نحو أن دخلت الدار فأنت طالق، فعند انتفاء الدخول يمكن أن يقع الطلاق بسبب أخر

(3)

.

النوع الثانى: شرط التقييد:

كما عرف الحموى شرط التقييد بأنه «التزام أمر لم يوجد فى أمر وجد بصيغة مخصوصة» أو بعبارة أخرى:

أن يقترن التصرف بالتزام أحد الطرفين أو

كليهما الوفاء بأمر زائد عن أصل التصرف، وغير موجود وقت التعاقد

وذلك بكلمة بشرط كذا، أو على أن يكون كذا، أو ما أشبه ذلك مما يدل على الاشتراط، فاذا اشترط فى البيع رهن بالثمن المؤجل، فان هذا الاشتراط أدى الى التزام أمر لم يوجد وقت التعاقد - وهو الرهن فى عقد وجد بصيغة مخصوصة وهو عقد البيع.

ونقصر البحث هنا على ما يشترطه المكلف فى تصرف من تصرفاته، وهذا يتناول الشرط الجعلى، أو الشرط المعلق - وشرط التقييد، أما الشرط الحقيقى أو الشرعى فسيأتى بحثه فى كلمة (شرط).

‌

‌خصائص كل من الشرط

المعلق والشرط المقيد

أولا خصائص الشرط المعلق: يشترط لصحة التعليق ما يأتى:

1 -

أن يكون أمرا زائدا على أصل التصرف - كما أوضحنا آنفا - لأن الشرط هو الأمر الخارج عن الشئ فهو محض واقعة اعتبرها المكلف، وعلق عليها تصرفه بارادته، وليس للشرط تأثير فى وجود التصرف أو عدمه.

2 -

أن يكون أمرا مستقبلا، وذلك لأن الشرط وجوابه لا يتعلقان الا بأمر يوجد مستقبلا، فاذا قال لزوجته: ان دخلت الدار فأنت طالق يحمل على دخول مستقبل وطلاق لم يقع قبل التعليق اجماعا

(1)

.

3 -

أن يكون أمرا معدوما على خطر الوجود، أى ألا يكون أمرا واقعا بالفعل، والا كان التصرف منجزا، كما لو قال: ان كانت الشمس طالعة فأنا كفيل بالثمن، وكانت الشمس طالعة فعلا، وألا يكون أمرا مستحيلا، والا كان التصرف باطلا، كما لو قال ان طلعت الشمس من المغرب فقد وكلتك فى بيع منزلى، فلا بد من كون الشرط أمرا معدوما على خطر الوجود، أى ممكنا

(2)

.

4 -

أن يكون التعليق على أمر يرجى الوقوف على وجوده، فاذا علق التصرف على أمر مجهول لا يصح التعليق كالتعليق على مشيئة الله تعالى عند بعض الفقهاء. فلو قال لامرأته أنت طالق ان شاء الله تعالى، لا يقع الطلاق عند الأحناف والشافعية، لأنه علقه على شئ لا يرجى الوقوف

على وجوده

(1)

.

5 -

ألا يوجد فاصل أجنبى بين الشرط والجزاء، فلو قال: لزوجته أنت طالق ثم قال بعد فترة من الزمن: ان خرجت من الدار دون اذن منى لم يكن تعليقا للطلاق، ويكون الطلاق منجزا بالجملة الأولى

(2)

.

ما يترتب على التعليق:

اختلف الفقهاء فى كون العقد على شرط ينعقد سببا لحكمه فى الحال، أم أنه لا يوجد العقد الا بعد تحقق الشرط الى رأيين.

الرأى الأول: يرى الحنيفة أن التعليق يترتب عليه ألا يوجد العقد الا بعد تحقق الأمر الذى علق عليه العقد، فاذا تحقق هذا الأمر وجد العقد، وترتبت عليه أحكامه وآثاره من وقت تحقق الشرط فقط، أما قبل تحقق الشرط فلا يوجد العقد

(3)

.

وتعتبر صيغة التعليق الموجودة حينئذ سببا مجازيا، أو علة اسما.

كما يعتبر الشرط الذى علق عيه العقد علة حكما فقط.

والسبب المجازى هو ما يفضى الى الحكم فى الجملة (انظر مصطلح سبب).

والعلة أسما: هى ما يضاف الحكم اليها من غير تأثير، ويتراخى الحكم عنها انظر مصطلح (علة).

والعلة حكما هى ما يتصل بها الحكم من غير اضافة ولا تأثير (انظر مصطلح علة)

(4)

.

الرأى الثانى: يرى الشافعية أن التعليق على الشرط ينعقد سببا للحكم فى الحال، ولكن التعليق يؤخر وجود الحكم الى زمان وجود الشرط، فالعقد المعلق على الشرط موجود، ولكن حكمه تأخر الى وقت تحقق الشرط الذى علق عليه، فاذا قال ان استحق المبيع فأنا ضامن لذلك أنعقد قوله «فأنا ضامن» سببا للحكم فى الحال، ولكن التعليق على الشرط - وهو استحقاق المبيع - أخر الحكم - وهو الضمان - الى الوقت الذى يتحقق فيه الشرط.

فالتعليق عند الشافعية بمنزلة الاضافة الى الأجل فى أن كلا منهما لا يمنع السبب

عن الانعقاد، وانما يؤخر الحكم فقط فالعقد موجود فى حالة التعليق، وفى حالة الاضافة الى أجل، والتعليق يؤخر الحكم الى حين تحقق الشرط المعلق عليه، كما أن الاضافة الى الأجل تؤخر الحكم الى أن يجئ الوقت المضاف اليه.

‌

‌أثر الخلاف:

ويظهر أثر الخلاف فيما يأتى:

(أ) اذا قام شخص بالوفاء بالتزامه المعلق على شرط قبل تحقق الشرط، ثم تحقق الشرط، فهل الوفاء السابق بهذا الالتزام يجزئ بعد تحقق الشرط أم لا؟ كما لو نذر أن يتصدق بمبلغ من المال ان قدم ابنه من السفر، ثم تصدق قبل قدومه بهذا المبلغ وبعد ذلك حضر الابن.

فبناء، على رأى الشافعية لا يجب عليه التصدق مرة أخرى، لأنه حينما تصدق كان الالتزام موجودا، وتعجيل الأداء بعد وجود السبب وقبل وجوب الأداء صحيح بالاتفاق، كتعجيل الزكاة قبل الحول اذا وجد السبب وهو النصاب.

وبناء على رأى أبى حنيفة يلزمه التصديق مرة أخرى عند تحقق الشرط، لأنه حينما تصدق كان الالتزام غير موجود، وتعجيل الأداء قبل وجود السبب لا يجوز بالاتفاق.

(ب) وكذا لو قال شخص لامرأته ان تزوجتك فأنت طالق، أو لعبد ان ملكتك فأنت حر، ثم تزوج المرأة، أو ملك العبد.

فبناء على رأى الشافعى لا تطلق المرأة، ولا يعتق العبد، لأن العقد عنده موجود منذ صدوره، ووجود الملك شرط عند تحقق السبب، فيبطل التعليق، لعدم وجود الملك.

وبناء على رأى أبى حنيفة تطلق المرأة ويعتق العبد، لأن العبد وجد عند تحقق الشرط، وفى هذا الوقت كان مالكا، فيصح التعليق لوجود الملك عند تحقق الشرط المعلق عليه العقد

(1)

.

ثانيا: خصائص شرط التقييد:

1 -

أنه أمر زائد عن أصل التصرف، فقد صرح الزركشى فى قواعده بأن «الشرط ما جزم فيه بالأصل - أى أصل الفعل - وشرط فيه أمر آخر

(2)

.

2 -

أنه امر مستقبل، ويتضح هذا مما أورده الحموى فى تعريف الشرط بقوله أنه «التزام أمر لم يوجد فى أمر وجد.»

الفرق بين التعليق والشرط المقيد:

جاء فى حاشية الحموى «وقد فرق الزركشى فى قواعده بين التعليق والشرط فقال: ان التعليق ترتيب أمر لم يوجد على أمر يوجد بان أو احدى اخواتها

والشرط التزام أمر لم يوجد فى أمر وجد بصيغة مخصوصة»

(1)

.

آثار كل من الشرطين على التصرفات:

نبين أولا حكم تعليق التصرفات على الشرط، ثم نبين ثانيا حكم تقييدها بالشروط

‌

‌حكم تعليق التصرفات:

‌

‌مذهب الحنفية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق على الشرط، وعدم قبولها فى مذهب الحنفية الى ثلاثة أقسام.

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق مطلقا: ويشمل هذا القسم: التمليكات والتقييدات والرهن والأقرار.

(أ) التمليكات: تشمل التمليكات العقود والتصرفات الآتية:

1 -

البيع: لا يصح تعليق البيع على الشروط مطلقا، لأنه من عقود التمليك، وهى تقتضى انتقال الملكية فى الحال، والتعليق تمليك على سبيل المخاطرة، ولما كانت هذه التمليكات للحال لم يصح تعليقها بالخطر، لوجود معنى القمار، فيفسد البيع اذا علق على الشرط، كأن يقول البائع بعتك هذا الشئ ان كان على حاضرا.

ويستثنى من هذا الحكم صوره واحدة، وهى أن يقول بعتك هذا ان رضى فلان فانه يجوز أن وقته بثلاثة أيام، لأنه اشتراط الخيار لشخص أجنبى وهو جائز

(2)

.

2 -

الاقالة: ففى البزازية لا يصح تعليق الاقالة على الشروط كأن باع ثورا من زيد، فقال البائع: اشتريته رخيصا (يريد الاقالة) فقال زيد للبائع: ان وجدت مشتريا للسلعة المبيعة لى بثمن أكثر فبعها منه، فاذا وجد فباعها، لا ينعقد البيع الثانى، لأن قوله «ان وجدت. الخ» اقالة وتعليق الاقالة على الشرط لا يصح.

وفيها أيضا: اذا قال المشترى انه يخسر، فقال البائع: بعه فان خسر فعلى، فباع فخسر لا يلزمه شئ

(3)

.

3 -

الصلح عن مال بمال: لا يصح تعليق هذا النوع على الشرط، فاذا قال:

صالحتك عن الألف التى لى عندك بهذا المال أن قدم زيد فانه لا يصح، لأنه حينئذ يكون معاوضة مال بمال فيكون بيعا، والبيع لا يصح تعليقه كما بينا آنفا.

وفى الزيلعى: انما يكون بيعا اذا كان البدل خلاف جنس المدعى به، فلو كان البدل من جنسه، فان كان بأقل منه فهو حط وابراء، وان كان بمثله فقبض واستيفاء، وان كان بأكثر فهو فضل وربا

(1)

.

4 -

القسمة، ولا يصح تعليق القسمة على الشرط أيضا، لأن فيها معنى المبادلة فهى كالبيع، أما تعلقها على رضا أجنبى فان الأمر لا يخلو: أما أن يكون تعليقها على رضاه غير مؤقت أو مؤقت، فان كان غير مؤقت فانه لا يصح التعليق مطلقا وان كان مؤقتا يصح اذا كان الشئ محل القسمة من جنس واحد على أنه خيار شرط لأجنبى، كما يصح فى البيع

(2)

.

5، 6، 7: الاجارة ومثلها المزارعة والمساقاة، لا يصح تعليق الاجارة على الشرط مطلقا، لأنها تمليك المنفعة والأجرة، فهى من عقود التمليكات وتعليق التمليكات لا يصح، فاذا قال شخص لآخر آجرتك هذه الدار ان قدم ابنى من السفر تفسد الاجارة للتعليق

(3)

.

ومثل الاجارة: المزارعة والمساقاة.

فاذا قال شخص لآخر: زارعتك أرضى أو ساقيتك كرمى ان قدم ابنى، تفسد المزارعة والمساقاة، لأنهما فى معنى الاجارة والاجارة لا يصح تعليقها

(4)

.

8، 9: النكاح: لا يصح تعليقه أيضا، لأنه من عقود التمليكات، فاذا قالت: ان رضى أبى تزوجتك لا يصح لأنه تعليق والنكاح لا يحتمله كما فى الخانية.

وفى الظهيرية لو كان الأب حاضرا فقبل فى المجلس جاز، وهو استحسان

(5)

.

وكذلك الخلع من جانب الزوجة لا يصح تعليقه.

10 -

الاجازة: والمقصود بها أجازة عقد من العقود التى لا يصح تعليقها على الشرط، فاذا قالت البالغة: أجزت النكاح ان رضيت أمى، كان هذا التعليق مبطلا لاجازتها النكاح

(6)

.

(ب) تعليق التبرعات: وتشمل التصرفات الآتية:

1 -

الهبة: لا يصح تعليق الهبة على الشرط مطلقا، لأن من شرط ركن الهبة - الصيغة - ألا يكون معلقا بماله خطر الوجود والعدم من دخول زيد، وقدوم خالد، ورقبى، ونحو ذلك، لأن الهبة تمليك العين للحال، والتمليك لا يحتمل التعليق بالخطر، كالبيع

(1)

.

2 -

الوقف: لا يصح تعليق الوقف على الشرط، لأنه ليس مما يحلف به، فلو قال:

ان قدم ولدى فدارى صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده، لا تصير وقفا:

لأن شرط الوقف أن يكون منجزا، جزم به فى فتح القدير

(2)

. والاسعاف حيث قال:

اذا جاء غد، أو رأس الشهر أو اذا كلمت فلانا أو اذا تزوجت فلانة فأرضى صدقة موقوفة يكون باطلا، لأنه تعليق والوقف لا يحتمل التعليق بالخطر.

وفى رواية ضعيفة يصح تعليقه

(3)

.

(ج) التقييدات: ويندرج تحتها ما يأتى:

1 -

الحجر على المأذون بالتجارة، لا يصح تعليق الحجر على الشرط ولا اضافته الى أجل، فلو قال للمأذون ان قدم فلان فأنت محجور، أو فقد حجرت عليك غدا أو رأس الشهر، لا يصح مع أن الاذن بالتجارة يصح تعليقه واضافته، ووجه الفرق ان الاذن تصرف اسقاط، لأن انحجاز العبد ثبت حقا لمولاه، وبالاذن أسقطه، والاسقاطات تحتمل التعليق والاضافة كالطلاق والعتاق ونحوهما، فأما الحجر فاثبات الحق واعادته، والاثبات لا يحتمل التعليق والاضافة كالرجعة ونحوها

(4)

.

2 -

3: عزل الوكيل والرجعة، وكذلك لا يصح تعليق هذين التصرفين على الشرط، فلو قال لوكيله عزلتك ان قدم فلان، أو قال لزوجته المطلقة منه طلاقا رجعيا:

راجعتك ان قدم فلان، لا يصح العزل، ولا الرجعة، لأن هذه التصرفات من التقييدات، حيث ان فى الوكالة اطلاقا عما كان ممنوعا منه من التصرف فى مال الموكل، وفى العزل تقييد لذلك الاطلاق، وكذا فى الرجعة تقييد

للمرأة عما أطلق لها بالطلاق من حقوق الزوجية

(1)

.

(د) تعليق الاقرار: الأصح فى المذهب الحنفى عدم صحة تعليق الاقرار على الشرط، لأنه ليس مما يحلف به، فاذا قال: لفلان على كذا ان أقرضنى كذا، أو ان قدم فلان، أو ادعى شخص على آخر مالا، فقال: ان لم آتك به غدا فهو على، فانه لا يصح هذا الاقرار، ولا يلزمه شئ ان أقرضه أو قدم فلان، أو لم يأت به غدا، لأنه علق الاقرار على شرط فيه خطر والتعليق بالشرط يخرج الاقرار عن أن يكون اقرارا، لأنه يترتب على التعليق ظهور الحق عند تحقق الشرط وعدم ظهوره ان لم يتحقق، وهذا ينافى حقيقة الاقرار

(2)

.

القسم الثانى: تصرفات يصح تعليقها على الشرط الملائم فقط. ويشمل هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) الالتزامات، ويندرج تحتها ما يأتى:

1 -

2: الكفالة والحوالة: يصح تعليق الكفالة والحوالة على الشرط الملائم دون غيره، والشرط الملائم هو ما يؤكد موجب العقد، كأن يكون سببا لظهور الحق أو وجوبه أو وسيلة اليه أو سببا لتعذر الاستيفاء.

فمثال الأول: أن يقول: أن استحق المبيع فأنا كفيل بالثمن، فان الشرط وهو استحقاق المبيع سبب لوجوب الثمن للمشترى على البائع.

ومن هذا القبيل ما فى الآية القرآنية «وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ»

(3)

فان الكفالة بالجعل معلقة بسبب وجوبه وهو المجئ بصاع الملك.

ومثال الثانى: أن يقول: ان غصب فلان منك هذا الشئ، أو ان بايعت فلانا فأنا ضامن لذلك جاز، لأن هذه الأفعال سبب لوجوب الضمان.

ومثال الثالث: أن يقول: اذا قدم فلان - وهو مكفول عنه أو مضاربه - فأنا كفيل، صحت الكفالة، لأن قدومه وسيلة الى الأداء فى الجملة، وسبب موصل للاستيفاء منه.

ومثال الرابع: ما اذا قال: ان غاب فلان عن البلد أو هرب ولم يدع شيئا، فأنا كفيل، صحت الكفالة لأن الغيبة والهرب سبب لتعذر الاستيفاء منه

(4)

.

أما ان علقت الكفالة وكذا الحوالة على شرط غير ملائم فانها لا تصح، كما لو قال: ان هبت الريح أو ان دخل زيد الدار فأنا كفيل، لأن الكفالة فيها معنى التمليك والأصل ألا يجوز تعليقها بالشرط، واستثنى الشرط الملائم لها، لأن العرف جار فى مثل هذه الشروط.

3 -

التحريضات: ويصح تعليق التحريضات على الشرط الملائم، كما لو قال الامام قبل دخول المعركة من قتل قتيلا فله سلبه، فانه بذلك قد جعل استحقاق السلب معلقا على قتل العدو، وهذا الشرط شرط ملائم، لأن قتل العدو ملائم لاستحقاق المكافأة وهى سلب القتيل، كما أن فيه تحريض المحاربين على الانتصار على أعدائهم

(1)

.

(ب) الاطلاقات: ومنها الاذن للصبى بالتجارة، فاذا علق هذا الاذن على شرط ملائم جاز، مثل أن يقول للصبى: اذا بلغ سنك خمسة عشر عاما، أو اذا صلحت فقد أذنت لك فى التجارة، لأن بلوغ السن، وكذا صلاحه يناسب ويلائم الاذن بالتجارة، أما لو قال: ان قدم زيد، أو ان هبت الريح فقد أذنت لك فانه لا يصح: لأنه شرط غير ملائم

(2)

.

(ج) الولايات: ومنها القضاء والامارة:

فان كلا من القضاء والامارة يقبل التعليق على الشرط الملائم دون غيره، مثل أن يقول الامام لشخص اذا وصلت الى بلدة كذا فأنت قاضيها، أو اذا وصلت الى مكة فأنت أمير الحج فى هذا الموسم، فانه يصح، ويصبح عند تحقق الشرط قاضيا أو أميرا، لأنه شرط ملائم لها، أما لو علقها على شرط غير ملائم فانه لا يصح كما لو علقها على هبوب الريح، أو نزول مطر.

والأصل فى جواز تعليق الامارة قوله صلى الله عليه وسلم حين بعث البعث الى مؤتة، وأمر عليهم زيد بن حارثة «ان قتل زيد بن حارثة فجعفر أميركم، وان قتل جعفر فعبد الله بن رواحة رواه البخارى، وهذه القصة مما اتفق عليها جميع أهل السير والمغازى

(3)

.

(د) الاسقاطات: ومنها الابراء عن الكفالة، ذكر فى البحر صحة الابراء عن الكفالة اذا علقه بشرط ملائم كان وافيت به غدا فأنت برئ، فوافاه به برئ من المال، وهو قول البعض.

وفى الفتح أنه الأوجه، لأنه اسقاط لا تمليك.

وان علقه على أمر كائن وموجود كما لو قال لغريمه ان كان لى عليك دين فقد

أبرأتك، وله عليه دين، برئ لأنه علقه بشرط كائن فتنجز»

(1)

.

أو قال ان أعطيته شريكى فقد أبرأتك، وقد أعطاه صح.

وتعليق الابراء على الموت: ففى الخانية:

لو قال لمديونه اذا مت - بضم تاء المتكلم - فأنت برئ من الدين جاز ويكون وصية.

ولو قال - ان مت بفتح تاء المخاطب - لا يبرأ، وهو مخاطرة، كما لو علقه على أمر غير ملائم، كان دخلت الدار فأنت برئ لا يبرأ.

وفيها لو قالت المريضة لزوجها: ان مت من مرضى هذا فمهرى عليك صدقة أو أنت فى حل منه، فماتت فيه فمهرها عليه، لأن هذه مخاطرة فلا تصح.

وقد علق ابن عابدين على ما جاء فى الخانية بقوله: والفرق بين هذه المسائل مشكل، فان الموت فى الأوليين محقق الوجود، فان كان المراد بالمخاطرة: هو الموت مع بقاء الدين فهو موجود فى المسألتين، ولعل الفرق أن تعليقه بموت نفسه أمكن تصحيحه على أنه وصية وتعليق الوصية صحيح .. حتى تصح من العبد بقوله: اذا عتقت فثلث مالى وصية كما فى وصايا الزيلعى، بخلاف تعليقه بموت المديون، فانه لا يمكن جعله وصية، فبقى محض ابراء، ولا يعلم هل يبقى الدين الى موته فكان مخاطرة فلم يصح.

وكذلك مسألة المهر فيها مخاطرة من حيث تعليق الابراء على موتها من ذلك المرض، فانه لا يعلم هل يكون، أو لا يكون، لكن علمت أن الوصية يصح تعليقها بالشرط، فان قيد بما ليس فيه مخاطرة يلزم ألا تصح هذه الوصية لو كانت لأجنبى مع أن حقيقة الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت ويصح تعليقها بالعتق .. وان كانت المخاطرة من حيث أنه لا يعلم هل تجيز الورثة ذلك أو لا تجيزه، أو هل يكون أجنبيا عنها وقت الموت، حتى تصح الوصية، أو لا يكون أجنبيا عنها لم يبق فائدة لقولها من مرضى هذا، ويلزم منه صحة التعليق اذا قالت «ان مت بدون قولها» من مرضى هذا ويحتاج الى نقل فى المسألة

(2)

.

‌

‌تعليق الابراء على شرط غير ملائم:

أما

(3)

ان علق الابراء على شرط غير ملائم فانه لا يصح، جاء فى العزمية عن ايضاح الكرمانى لو قال: ان دخلت الدار فقد أبرأتك، أو قال لمديونه، أو كفيله: اذا أديت الى كذا أو متى أديت، أو ان اديت، الى خمسمائة فأنت برئ عن الباقى، فهو باطل ولا ابراء، لأنه تمليك من وجه حتى

يرتد بالرد، وان كان فيه معنى الاسقاط فيكون معتبرا بالتمليكات، فلا يجوز تعليقه بالشرط (بحر عن العينى).

القسم الثالث: تصرفات يصح تعليقها على الشرط مطلقا: ويشمل هذا القسم التصرفات الآتية:

(أ) الاسقاطات المحضة كالطلاق والعتق وتسليم الشفعة بعد ثبوتها، فان هذه التصرفات يصح تعليقها على الشرط مطلقا، سواء كان ملائما أم غير ملائم، فان تحقق الشرط وقع التصرف، والا لم يقع

(1)

.

وقد علل الاحناف هذا الحكم بأنها مما يصح أن يحلف بها.

(ب) الالتزام بالطاعات: يصح تعليق الالتزام بالطاعات على الشروط جميعها، فاذا قال: ان شفيت من مرضى حججت، أو تصدقت بكذا، أو وقفت أرضى على الفقراء، فانه يصح التزامه، ويلزمه عند تحقق الشرط الوفاء، بالحج، أو الصدقة، أو الوقف.

وقد جاء فى جامع الفصولين

(2)

:

تعليقا على القول بعدم صحة تعليق الاعتكاف قوله «قال شيخنا فى بحره:

وكيف يصح أن يقال بعدم صحة تعليقه مع الاجماع على صحة تعليق المنذور من العبادات أى عبادة كانت، حتى ان الوقف لا يصح تعليقه بالشرط، ولو علق النذر به - أى بالوقف - بشرط صح التعليق. فى الواقعات الحسامية من الفصل السابع فى النذر بالصدقة: رجل ذهب له شئ فقال:

ان وجد فلله تعالى على أن أقف أرضى على أبناء السبيل فوجده وجب عليه أن يقف، لأن هذا نذر، والوفاء بالنذر واجب

(3)

.

(ج) من عقود التبرع: الوصية: يصح تعليق الوصية على الشروط جميعها، فاذا قال: أوصيت بثلث مالى ان أجاز فلان، صحت الوصية مع أنها من التمليكات، لأنها فى الحقيقة معلقة بالموت، حيث يترتب عليها اثبات الخلافة فى المال بعد الموت

(4)

.

(د) الولايات ومنها:

1 -

الوكالة: يجوز تعليق الوكالة على الشرط مطلقا، فاذا قال: ان قدم محمد فأنت وكيلى فى بيع هذا الشئ، صحت الوكالة، لأن التوكيل يؤدى الى اطلاق تصرف الوكيل فى مال الموكل، والاطلاقات مما يحتمل التعليق بالشرط والاضافة الى الوقت كالطلاق والعتق

(5)

.

2 -

الايصاء، والايصاء مثل الوكالة فى صحة تعليقه، لأن كلا منهما عقد ولاية (اطلاقات) اذ الايصاء هو طلب فعل يفعله الموصى اليه بعد غيبة الموصى أو بعد موته فيما يرجع الى مصالحه، كقضاء ديونه والقيام على حوائجه ومصالح ورثته من بعده وتنفيذ وصاياه وغير ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق على الشروط وعدم قبولها فى المذهب المالكى الى قسمين.

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم المعاوضات، والايمان بالله تعالى، والاقرار.

(أ) تعليق المعاوضات، وتشمل:

1، 2: البيع والاجارة: فقد جاء فى كتاب الفروق:

(2)

أن الذى يقبل الشرط دون التعليق عليه كالبيع والاجارة ونحوهما .. لا يصح التعليق عليه بأن يقول: ان قدم زيد فقد بعتك أو آجرتك، لسبب أن انتقال الأملاك يعتمد الرضا، والرضا انما يكون مع الجزم، ولا جزم مع التعليق، فان شأن المعلق عليه أن يكون يعترضه عدم الحصول.

الا أن المذهب يستثنى من هذه القاعدة تعليق البيع على رضا شخص أجنبى أو مشورته، كما لو قال بعته لك أو اشتريته منك ان رضى فلان، فقد أجازوا هذا التعليق، بشرط أن يكون الشخص الذى علق العقد على رضاه أو مشورته غير بعيد عن موضع العقد، والمراد بالبعد ألا يعلم ما عنده الا بعد فراغ مدة الخيار، وما ألحق بها بأمد بعيد

(3)

.

3 -

عقد النكاح: لا يصح تعليق عقد النكاح على الشرط عند المالكية:

واستثنوا من هذه القاعدة ما أشار اليه الخرشى

(4)

بقوله: وصح ان مت فقد زوجت ابنتى

(5)

فلانة من فلان اذا ما صدر ذلك فى مرضه طال مرضه أو قصر.

وقيد سحنون الصحة بما اذا قبل الزوج النكاح بقرب موت الأب، لأن العقود يجب أن يكون القبول بقربها لا سيما عقد النكاح، فان الفروج يحتاط فيها مالا يحتاط فى غيرها.

وقال يحيى بن عمر: يصح ذلك طال الأمر أو لم يطل ..

4 -

القراض (المضاربة) لا يصح تعليق القراض على الشرط فلو وكله على خلاص دين له على فلان، فاذا خلصه كان بيده قراضا، فان ذلك لا يجوز، ولو كان الذى عليه الدين حاضرا مقرا مليئا تأخذه الأحكام ما لم يقبض بحضرة ربه. وكذلك لا يجوز أن يدفع للعامل ذهبا، ويشترط عليه أن يصرفها بفضة، ثم يعمل بها قراضا».

(ب) الايمان بالله تعالى والدخول فى الدين: لا يصح تعليق الايمان بالله تعالى والدخول فى الدين على الشرط،

فلو قال شخص «ان كنت كاذبا فى هذه القضية فأنا مسلم أو مؤمن، أو ان لم آت بالدين فى وقت كذا ونحو ذلك من الشروط التى يعلق عليها فلا يلزم اسلام اذا وجد الشرط، بل يبقى على كفره، بسبب أن الدخول فى الدين يعتمد الجزم بصحته والمعلق ليس جازما، فهذا متجه فى أهل الذمة وأما الحربيون نلزمهم الاسلام قهرا بالسيف فجاز أن يلزمهم فى هذه الحالة

(1)

.

(ج) تعليق الاقرار: لا يصح تعليق الاقرار على الشرط، فلو قال: له على ألف دينار ان تكلم أو دخل الدار، لم يصح.

وقال ابن المواز وابن سحنون وكذلك ان قال: ان أمطرت السماء، أو ان هبت الريح أو دخل فلان فى دارنا فهو باطل فى اجماعنا

(2)

.

تعليق الاقرار على المشيئة: أما اذا علق الاقرار على مشيئة الله تعالى كما لو قال: على ألف لفلان ان شاء الله أو ان قضى الله، فان ذلك لا يضر فى الاقرار على المشهور، ويلزمه، لأنه لما نطق بالاقرار علمنا أن الله قد شاء، وقضاه، ولأن الاستثناء لا يفيد فى غير الحلف بالله.

أما اذا علق الاقرار على مشيئة انسان، كما لو قال: له على ألف ان شاء فلان فشاء فلان فانه لا يلزمه بذلك شئ، لأنه خطر

(3)

.

واذا قال: له على ألف ان استحل ذلك أو ان أعارنى الشئ الفلانى فقال المقر له: استحللت ذلك، أو أعاره فانه لا يلزم المقر شئ من ذلك لأنه يقول:

ما ظننته يفعل ذلك أو يعيرنى كذا

(4)

.

وكذا اذا قال له على ألف ان شهد به فلان، فانه لا يكون اقرارا سواء كان فلان عدلا أو غير عدل

(5)

.

القسم الثانى: تصرفات تقبل التعليق على الشرط: وهذا القسم يشمل التصرفات الآتية:

(أ) عقود التبرعات: جاء فى فتاوى الشيخ عليش «ان من علق الهدى أو الصدقة على الملك يلزمه مثل أن يقول: ان ملكت عبد فلان فهو حر، فانه يلزمه العتق اذا ملكه .. «أو ان قدمت من هذا السفر فلفلان على ألف درهم، أو ان اتممت هذه الدار أو هذا الكتاب فعلى كذا.

ومن سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات والهبات فى رجل قال لرجل:

بلغنى أنك تشتمنى فقال: ما قلت فقال:

احلف لى ولك كذا وكذا هبة منى، فحلف، أترى أن له الهبة؟ قال: نعم ذلك يلزمه

(1)

.

كما جاء فى الشرح الصغير

(2)

: فاذا قال أوصيت لمن سيكون من ولد فلان فيكون لمن يولد له سواء كان موجودا بأن كان حملا حين الوصية أو غير موجود أصلا، فيؤخر الموصى به للوضع على كل حال، فاذا وضع واستهل أخذ ذلك الشئ الموصى به».

(ب) الوصاية: ويجوز أيضا عند المالكية تعليق الوصاية على الشرط فلو قال:

فلان وصيى حتى يقدم فلان، فاذا قدم فلان، ففلان القادم وصيى، جازت الوصية، وعند تحقق الشرط وهو قدومه يصبح وصيا كما ينعزل عندئذ الوصى الأول، وكذا اذا قال وصيتى زوجتى الى أن تتزوج فهى مادامت عزبا وصية واذا تزوجت سقط حقها

(3)

.

(ج) الابراء عن الدين: جاء فى الالتزامات للحطاب: قال ابن سحنون ولكن لو ادعى ذلك عليه أى أن له عنده مائة درهم «فجحد، فقال له: أحلف وأنت برئ أو قال اذا حلفت أو متى حلفت .. فحلف فهذا يلزمه ويبرأ به المطلوب، ولو رجع الطالب وقال: لا يحلف فليس له ذلك.

(د) الاسقاطات ويندرج تحتها: الطلاق والخلع والعتق وتسليم الشفعة بعد ثبوتها.

جاء فى الفروق للقرافى

(4)

: أن الطلاق والعتق يقبلان التعليق على الشرط كأن يقول: ان دخلت الدار فأنت طالق، أو أنت حر، فلا ينجز هذا الطلاق ولا العتاق الآن حتى يقع الشرط.

وكذلك يصح تعليق الخلع على الشرط فاذا قال لزوجته: اذا أقبضتنى كذا فأنت طالق، أو ان أديت الى كذا فأنت طالق، أو اذا، أو متى أديتنى فقد طلقتك لم يختص اقباضها أو أداؤها بالمجلس الذى قال لها فيه ذلك، بل اذا أقبضته أو أتت اليه بما طلبه منها، فانها تطلق منه ولو بعد المجلس ما لم يطل، بحيث يرى أن الزوج لا يجعل التمليك

اليه، اللهم الا أن تقوم قرينة تدل على أنه أراد المجلس، فانه يعمل بتلك القرينة ولا يشترط قبولها لذلك فى المجلس، وانما يناط الحكم بوجود المعلق عليه، فان وجد حصل المعلق، والا فلا ..

وذكر ابن عبد السّلام أنه لا بد من القبول ناجزا فى صورة التعليق، فعلى هذا اذا لم يقع قبول ناجز بالمجلس ووجد المعلق عليه بعد المجلس مع قرينة على عدم الترك فانه لا يقع طلاق عنده، فالصور ثلاث:

الأولى أن يوجد القبول والمعلق عليه بالمجلس ناجزين فيكون خلعا باتفاقهما.

الثانية عدم وجودهما الى ما يرى ترك الزوجين للتعليق، ولا قرينة فلا خلع باتفاقهما.

الثالثة: وجد المعلق عليه بعد المجلس مع قرينة على عدم الترك، ولم يقع قبول ناجز بالمجلس فهو ليس خلعا لها، عند ابن عبد السّلام، ولها ذلك عند ابن عرفة

(1)

.

وكذلك يصح تعليق اسقاط الشفعة بعد ثبوتها، فلو قال للمشترى ان دفعت الى كذا فقد أسقطت الشفعة، فان أدى اليه المال المشترط سقطت والا فلا

(2)

.

(هـ) الالتزامات وتشمل:

1 -

الالتزام بالطاعات، فلو قال ان قدم زيد فعلى صوم شهر، أو صلاة مائة ركعة ونحوها من الشروط والنذور، فانه يصح، لأن هذه الالتزامات مما يقبل التعليق على الشرط

(3)

.

2 -

الكفالة: يجوز تعليق الكفالة على الشرط، جاء فى الخرشى

(4)

: الضمان يصح فى المجهول، فاذا قال شخص لآخر: داين فلانا، وأنا ضامن فيما داينته به، فانه يلزمه ما داينه به اذا ثبت ببينة أو باقرار المضمون على أحد القولين.

ومن وجد رجلا يدعى على رجل بحق وهو يكذبه فقال له: أحلف أن لك عليه حقا، وانا ضامن فيه فليس له أن يرجع قبل حلفه عن كفالته، ولا ينفعه الرجوع لأنه حق واجب .. أى على تقدير حلفه، لأنه لما قال احلف وأنا ضامن كأنه قال: التزم لك الضمان ان حلفت فهو حق واجب بالالتزام على تقدير الحلف، فاذا حلف الطالب غرم الضامن.

‌

‌مذهب الشافعية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق وعدم قبولها الى قسمين.

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق

على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) المعاوضات:

1 -

البيع: جاء فى الاشباه والنظائر للسيوطى: لا يقبل البيع التعليق الا فى صور:

الأولى: بعتك ان شئت.

الثانية: ان كان ملكى فقد بعتكه ومنه مسألة الوكيل والموكل: ان كنت أمرتك بعشرين فقد بعتكها بها.

الثالثة: البيع الضمنى: كأعتق عبدك عنى على مائة اذا جاء رأس الشهر

(1)

».

2 -

القراض: جاء فى مغنى المحتاج

(2)

لا يصح تعليق القراض على الشرط.

فلو قال: قارضتك ما شئت أو ماشئت جاز، لأن ذلك شأن العقود الجائزة، ولا يصح الا أن يعقد فى الحال.

فان علقه على شرط كأن قال: اذا جاء رأس الشهر فقد قارضتك.

أو علق تصرفه كأن قال: قارضتك الأن ولا تتصرف حتى ينقضى الشهر لم يصح.

أما فى الأولى فكما فى البيع ونحوه.

وأما الثانية: فكما لو قال بعتك هذا ولا تملكه الا بعد شهر.

ولو دفع اليه مالا، وقال: اذا مت فتصرف فيه بالبيع والشراء قراضا على أن لك نصف الربح لم يصح وليس له التصرف بعد موته، لأنه تعليق، ولأن القراض يبطل بالموت لو صح.

3، 4: الجعالة والخلع

(3)

: فى السيوطى فى أشباهه أن الجعالة والخلع يجرى فى صحة تعليقهما خلاف، نظرا لأن لهما شبها: بالنذر، والنذر يصح تعليقه، ولأنه يترتب على كل منهما تمليك والتمليكات لا يصح تعليقها.

5 -

النكاح: لا يصح تعليق النكاح على الشرط، فاذا قال: ان طلعت الشمس فقد زوجتك بنتى، لم يصح النكاح، كما لا يصح البيع ونحوه من باقى المعاوضات، بل النكاح أولى لمزيد اختصاصه بالاحتياط، وكذلك لو قال:

زوجتك بنتى ان شاء الله وقصد التعليق، أو أطلق لم يصح وان قصد التبرك أو أن كل شئ بمشيئة الله تعالى صح

(4)

.

(ب) التبرعات - عدا الوصية: وهى الهبة والصدقة: لا يجوز تعليق الهبة والصدقة على الشرط، وذلك لأن هذه التصرفات تقتضى التمليك فى الحال، ولم تبن على التغليب والسراية كالعتق - والتعليق ينافى هذا، لأنه يجعل التمليك معلقا على حدوث أمر محتمل الوقوع فى

المستقبل، وأيضا فان تعليق هذه التصرفات يؤدى الى غرر

(1)

.

2 -

الوقف: لا يجوز تعليق الوقف على الشرط، فاذا قال: ان جاء زيد فقد وقفت كذا على كذا، لم يصح الوقف الا أن الامام السيوطى

(2)

فى أشباهه ذكر أن الخلاف يجرى فى صحة تعليق الوقف، لأن له شبها يسيرا بالعتق، والعتق يصح تعليقه فجرى وجه ضعيف فى صحته، والأرجح عدم صحته لأنه يشبه التمليك وما كان تمليكا محضا لا يصح تعليقه.

(ج) من الالتزامات الكفالة والضمان:

جاء فى مغنى المحتاج: «والأصح انه لا يجوز تعليق الضمان والكفالة بشرط، كاذا جاء رأس الشهر فقد ضمنت ما على فلان، أو تكفلت ببدنه، لأنهما عقدان فلا يقبلان التعليق كالبيع.

والرأى الثانى يجوز، لأن القبول لا يشترط فيهما فجاز تعليقهما كالطلاق.

والرأى الثالث يمتنع الضمان دون الكفالة، لأن الكفالة مبنية على الحاجة

(3)

.

كما جاء فى نفس المرجع

(4)

: أنه صحح فى القديم ضمان ما سيجب كثمن ما سيبيعه أو ما يقرضه، لأن الحاجة تدعو اليه.

والمذهب صحة ضمان الدرك بعد قبض الثمن، لأنه انما يضمن ما دخل فى يد البائع، ولا يدخل الثمن فى ضمانه الا بقبضه.

وضمان الدرك أن يضمن المشترى الثمن ان خرج المبيع مستحقا، أو ان أخذ بشفعة سابقة على البيع ببيع آخر، أو معيبا ورده المشترى، أو ناقصا، أما لرداءته أو لنقص الصنجة التى يوزن بها.

(د) الوكالة: لا يصح تعليق الوكالة على الشرط فى الأصح فى المذهب كسائر العقود، فلو قال: اذا قدم زيد فقد وكلت فلانا بكذا، أو فهو وكيلى فيه، لم تصح الوكالة.

والرأى الثانى: صحة تعليق الوكالة قياسا على الوصية، الا أنه فرق بين الوكالة والوصية بأن الوصية تقبل الجهالة، فتقبل التعليق ولا كذلك الوكالة فلا تقاس عليها

(5)

.

(هـ) ومن التقييدات:

1 -

عزل الوكيل:

جاء فى مغنى المحتاج

(6)

: ان تعليق عزل الوكيل فيه وجهان كالتعليق فى الوكالة فاذا قال: ان طلعت الشمس فأنت معزول.

فالأصح عدم صحة العزل.

لكن العزل أولى بصحة التعليق من الوكالة كما فى الروضة كأصلها، لأنه لا يشترط فيه قبول قطعا.

وعلى الأصح السابق يمتنع المعزول من التصرف عند وجود الشرط لوجود المنع كما رجحه الأسنوى.

2 -

الرجعة: لا يصح تعليق الرجعة على الشرط كالنكاح، فاذا قال راجعتك ان شئت لم تصح

(1)

.

3 -

الرجوع فى الهبة: جاء فى مغنى المحتاج لا يصح الرجوع فى الهبة فيما يصح الرجوع فيه - الا منجزا، فلو قال:

اذا جاء رأس الشهر فقد رجعت لم يصح، لأن الفسوخ لا تقبل التعليق كالعقود

(2)

.

(و) الابراء: جاء فى الاشباه للسيوطى

(3)

: ولا يقبل الابراء التعليق الا فى صور:

الأولى: ان رددت عبدى فقد أبرأتك صرح به المتولى.

الثانية: اذا مت فأنت فى حل من الدين فهو وصية كما فى فتاوى ابن صلاح.

الثالثة: أن يكون ضمنا لا قصدا، كما اذا علق عتقه ثم كاتبه فوجدت الصفة المعلق عليها العتق - عتق وتضمن ذلك الابراء من النجوم - أى أقساط المال المكاتب عليه - حتى يتبعه أكسابه ولو لم يتضمنه تبعه كسبه «وهذا الرأى مبنى على أن الابراء تمليك وليس أسقاطا، وهو الأصح فى المذهب الشافعى

(4)

.

(ز) الايمان بالله تعالى وفروعه:

لا يصح تعليق العبادات على الشرط كالايمان بالله تعالى والطهارة والصلاة والصوم، والحج، فلو قال: ان أحرم زيد أحرمت فالذى نقله البغوى وآخرون أنه لا يصح، وكذا لو قال أصوم غدا ان شاء زيد، لم يصح، وان شاء زيد أو قال: أصوم غدا ان نشطت، لا يصح أيضا وان نشط، لعدم الجزم، والعبادات ينافيها التردد وعدم الجزم فالتعليق على الشرط ينافيها فلا تصح معه

(5)

.

(ح) الاقرار: وكذا لا يصح تعليق الاقرار على الشرط، فلو قال: لفلان على ألف ان شاء الله أو ان لم يشأ الله، أو الا أن يشاء الله أو ان شئت أو شاء فلان، لم يلزمه شئ على المذهب، سواء أقدم الألف على المشيئة أم لا، لأنه لم يجزم بالالتزام، بل علقه بالمشيئة ومشيئة الله تعالى مغيبة عنا، ومشيئة غير الله تعالى لا توجب شيئا

(6)

».

القسم الثانى: تصرفات تقبل التعليق على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) من التبرعات:

1 -

الوصية:

تقبل الوصية التعليق على الشرط لأنها تقبل الجهالة، فلو قال

(1)

: «ان كان حملك ذكرا، أو أنثى فله كذا، فان ولدت ذكرا كان له الموصى به، وكذا لو ولدت أنثى وان ولدت ذكرين قسم الموصى به بينهما، وكذلك فى الثانية يقسم بين الانثيين، ولو قال: ان كان ببطنها ذكر فله كذا، فولدت ذكرا وأنثى استحق الذكر فقط، لأنه وجد ببطنها، وزيادة الأنثى لا تضر .. »

2 -

العارية: جاء فى مغنى المحتاج

(2)

: يجوز تعليق العارية وتأخير القبول، ففى الروضة وأصلها أنه لو رهنه أرضا واذن له فى غراسها بعد شهر فهى بعد الشهر عارية غرس أم لا، وقبله أمانة حتى لو غرس قبله قلع».

(ب) الاسقاطات: كالطلاق، والعتق والتدبير: يجوز عند الشافعية تعليق هذه التصرفات على الشرط، لأنها اسقاطات محضة يستبد المتصرف بايقاعها دون حاجة الى قبول الطرف الآخر

(3)

.

(ج) من الولايات: الايصاء والامارة يجوز تعليق الايصاء، والامارة على الشرط، فقد جاء فى مغنى المحتاج

(4)

:

«ولو قال أوصيت اليك الى بلوغ ابنى - فلان - أو الى قدوم زيد، فاذا بلغ ابنى، أو قدم زيد فهو الوصى، جاز هذا الايصاء، واغتفر فيه التأقيت فى قوله الى بلوغ ابنى أو قدوم زيد - والتعليق فى قوله فاذا بلغ أو قدم فهو الوصى» .

ويجوز فى الايصاء التوقيت والتعليق .. كاذا مت فقد أوصيت اليك، لأن الوصاية تحتمل الجهالة والاخطار فكذا التوقيت والتعليق، ولأن الوصاية كالامارة، وقد أمر النبى صلى الله عليه وسلم زيدا على سرية وقال: ان أصيب زيد فجعفر، وان أصيب جعفر فعبد الله بن رواحة رواه البخارى».

(د) الالتزام بالطاعات: يصح تعليق النذر على الشرط: ويلزم الناذر الوفاء بما نذر عند تحقق الشرط، كما لو قال: ان صمت رمضان أو أن شفى الله مريضى: أو ان قدم غائبى، فلله على أن أصوم كذا، أو أصلى، أو أتصدق او أعتق أو نحو ذلك فانه يصح

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق وعدم قبولها الى قسمين:

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق على الشرط ويندرج تحت هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) المعلوضات:

1 -

البيع: لا يصح تعليق البيع على الشرط.

فقد جاء فى كشاف القناع

(1)

: من الشروط الفاسدة: أن يشترط البائع شرطا يعلق البيع عليه، كقوله بعتك أن جئتنى بكذا، أو بعتك ان رضى فلان.

وكذا تعليق الشراء كقبلت ان جاء زيد ونحوه، فلا يصح البيع، لأنه عقد معاوضة، وهو يقتضى نقل الملك حال العقد، والشرط هنا يمنعه.

أو يقول الراهن للمرتهن: ان جئتك بحقك فى محله بكسر الحاء أى أجله - والا فالرهن لك مبيعا بمالك من الدين، فلا يصح البيع لقوله عليه السلام:

«لا يغلق الرهن من صاحبه «رواه الأثرم» وفسره أحمد بذلك «ويصح بعت ان شاء الله، وقبلت ان شاء الله، لأن القصد منه التبرك لا التردد غالبا.

وقد أورد صاحب كتاب الفروع رواية عن الامام أحمد بصحة تعليق البيع على الشرط

(2)

.

2 -

الاجارة: لا يصح تعليق الاجارة على الشرط «فان قال: استأجرتك لتحمل لى هذه الصبرة وهى عشرة أقفزة بدرهم، فان زاد على ذلك فالزائد بحساب ذلك صح العقد فى العشرة فقط للعام بها دون ما زاد فانه مجهول، وأيضا عقده متعلق، ولا يصح تعليق الاجارة.

وان قال استأجرتك لتحملها كل قفيز بدرهم فان قدم لى طعام فحملته فبحساب ذلك صح أيضا فى الصبرة فقط لما تقدم، دون ما زاد

(3)

.

3 -

عقد النكاح: وكذا لا يصح تعليق عقد النكاح على شرط، غير مشيئة الله تعالى، فاذا قال زوجتك ابنتى اذا جاء رأس الشهر، أو اذا رضيت أمها، أو اذا رضى فلان، فسد العقد، لأنه عقد معاوضة فلا يصح تعليقه كالبيع، ولأن ذلك وقف النكاح على شرط، ولا يجوز وقفه على شرط. ويصح زوجت وقبلت ان شاء الله.

وكذا يصح تعليقه على أمر ماض أو حاضر.

فالماضى مثل زوجتك فلانة ان كانت ابنتى أو زوجتكها ان كنت وليها، أو ان انقضت عدتها وهما - أى العاقدان - يعلمان ذلك أى أنها ابنته أو أنه وليها أو أنه قد انقضت عدتها.

والحاضر مثل زوجتكها ان شئت فقال شئت وقبلت ونحوه، فيصح النكاح لأنه ليس بتعليق حقيقة بل هو توكيد وتقوية

(1)

.

4 -

الخلع: لا يصح تعليق الخلع على شرط، فلو قال لزوجته ان بذلت لى كذا فقد خالعتك على كذا، لم يصح الحاقا للخلع بعقود المعاوضات لاشتراط العوض فيه

(2)

.

(ب) التبرعات - عدا الوصية: ويندرج تحتها التصرفات التالية:

1 -

2: الهبة والصدقة: لا يصح تعليقها على الشرط، فلو قال: اذا قدم فلان فقد وهبتك كذا لم يصح، لأن الهبة من التمليكات فصار حكمها حكم البيع والبيع لا يصح تعليقه فكذا الهبة، والصدقة حكمها حكم الهبة

(3)

.

3 -

الابراء: لا يصح تعليقه على الشرط كالهبة:، عدا شرط الموت، فان قال اذا مت بفتح التاء - فأنت برئ مما لى عليك، لا يبرأ، فان ضم التاء صح الابراء عند وجود شرطه وكان الابراء على الوجه المذكور وصية لأنه تبرع مضاف لما بعد الموت وهو حقيقة الوصية

(4)

.

4 -

الوقف: لا يصح تعليق الوقف على شرط فى الحياة كما لو قال: اذا ولد لى ولد أو اذا قدم غائب فدارى وقف أو فرسى حبيس، لأن الوقف نقل للملك فيما لم يبن على التغليب والسراية فلم يجز تعليقه على شرط فى الحياة، كالهبة، فأما اذا قال هو وقف بعد موتى، فظاهر كلام الخرقى أنه يصح ويعتبر من الثلث كسائر الوصايا، وهو ظاهر كلام أحمد.

وقال القاضى أبو يعلى: لا يصح هذا، لأنه تعليق للوقف على شرط، فلم يصح كما لو علقه على شرط فى حياته

(5)

.

(ج) الرهن: لا يصح تعليق الرهن على شرط كالبيع لأن من شروط صحته أن يكون منجزا

(6)

.

(د) الاقرار: لا يصح تعليقه، لأن الاقرار اخبار بحق سابق فلا يصح تعليقه على شرط، فلو قال أن قدم فلان فله على ألف درهم لم يصح، لأنه ليس بمقر فى الحال، وما لا يلزمه فى الحال لا يصير واجبا عند وجود الشرط، أما ان قال: له على ألف درهم ان قدم فلان، فعلى وجهين.

أحدهما لا يكون اقرارا كالمسألة السابقة.

والثانى: يكون مقرا، لأنه قدم الاقرار فثبت حكمه وبطل الشرط، لأنه لا يصلح أن يكون آجلا.

ويستثنى من هذا الحكم ما لو علقه على مشيئة الله تعالى مثل: لك على ألف ان شاء الله فانه يصح، لأن مشيئته تعالى تذكر فى الكلام تبركا وصلة وتفويضا الى الله تعالى، أما لو علقه على مشيئة غير الله تعالى مثل: له على ألف ان شئت أو شاء زيد لم يصح الاقرار.

وخالف فى هذا الحكم القاضى، حيث قال بصحته، لأنه قد عقب الاقرار بما يرفعه وهو قوله» ان شئت .. فصح الاقرار دون ما يرفعه قياسا على استثناء الكل، كما لو قال: له على ألف الا ألفا، حيث يبطل الاستثناء ويصح الاقرار، وقياسا على مشيئة الله تعالى.

ويرجح المذهب الرأى الأول، لأن المقر قد علق اقراره على شرط يمكن الوقوف عليه، فلم يصح، ويفارق التعليق على مشيئة الله تعالى لأنها تذكر تبركا .. ولأنها لا تعلم الا بوقوع الأمر فلا يمكن وقوف الأمر على وجودها ومشيئة الآدمى يمكن العلم بها

(1)

.

القسم الثانى: تصرفات يصح تعليقها على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم التصرفات الآتية.

(أ) من التبرعات الوصية ان علق الوصية على صفة بعد موته فاذا كان يرتقب وقوعها كقوله أوصيت له بكذا اذا مر شهر بعد موتى، أو قال أوصيت لفلانة بكذا اذا وضعت بعد موتى، صح التعليق لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم «وثبت عن غير واحد من الصحابة تعليقها، ولأن الوصية لا تتأثر بالغرر، فأولى ألا تتأثر بالتعليق لوضوح الأمر وقلة الغرر، فان كانت الصفة لا يرتقب وقوعها بعد الموت ففى التعليق عليها نظر.

والأولى عدم جوازه، لما فيه من أضرار للورثة بطول الانتظار لا الى أمد يعلم

(2)

.

(ب) من الالتزامات: 1، 2: الضمان والكفالة: يصح تعليقهما على الشرط.

فلو قال: ان خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك الثمن أو أن خرج معيبا فقد ضمنت لك أرش العيب.

وكذا لو ضمن الثمن الواجب قبل تسليمه ان استحق أو ظهر به عيب.

وكذا لو خاف المشترى فساد البيع بغير استحقاق المبيع كدعوى البائع صغرا أو اكراها .. أو شك فى كمال الوزن أو المكيال فضمن ذلك فانه يصح، لأنه مما تدعو اليه الحاجة الى التعامل مع من لا يعرف حاله، وان لم يصح

ذلك لامتنعت المعاملات مع هؤلاء، وفى هذا ضرر عظيم رافع لأصل الحكمة التى شرع البيع لأجلها.

وكذا لو قال ان لم آت بالمكفول به غدا فأنا كفيل بفلان وعينه أو فهو ضامن ما عليه من المال صحت الكفالة والضمان، فان أتى به غدا، لم توجد الكفالة والضمان، وان لم يأت به غدا صحت الكفالة والضمان ولزمه الوفاء بها.

وكذا لو قال: اذا قدم الحاج فأنا كفيل بزيد شهرا صح لجمعه تعليقا وتوقيتا وكلاهما صحيح

(1)

.

الالتزام فى مقابل تصرف يقوم به الملتزم له.

اذا التزم شخص لآخر بمال فى مقابل تصرف يقوم به الملتزم له فانه يصح، كما لو قال لزيد: طلق زوجتك وعلى ألف، أو وعلى مهرها لزمه ذلك، فان تحقق الشرط وهو الطلاق، لزمه الألف، والا لا يلزمه شئ.

ولو قال اخلعها على كذا على أو عليها وأنا ضامن، فان أجابه الزوج، صح، ولزمه العوض، لالتزامه له، ولا يلزم المرأة العوض ان لم تأذن للسائل فى ذلك فان أذنته فى ذلك لزمها، لأنه وكيل عنها

(2)

.

النذر

(3)

: يصح تعليق النذر على الشرط سواء علقه على فعل نفسه، كان فعلت كذا فعلى كذا ونوى بنذره شيئا معينا، والا فعليه كفارة يمين، لحديث عقبة بن عامر مرفوعا «كفارة النذر اذا لم يسم كفارة يمين» .

وان علقه على أمر قاصدا منع نفسه من المعلق عليه أو قاصدا الحث على فعله، أو تصديق الخبر، كقوله ان كلمتك أو ان لم أضربك فعلى الحج أو صوم سنة أو عتق عبدى أو مالى صدقة، أو أن لم أكن صادقا فى هذا الخبر، فعلى صوم كذا، فيخير بين فعله وكفارة يمين اذا وجد الشرط.

لما روى عمران بن حصين قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لا نذر فى غضب وكفارته كفارة يمين، رواه سعيد بن منصور، ولأنها يمين فيتخير فيها بين الأمرين.

وان كان النذر للتبرر والتقرب، كنذر الصلاة والصيام والصدقة والاعتكاف وعيادة المريض والحج والعمرة ونحوها من القرب

…

سواء نذره مطلقا أو معلقا بشرط لا يقصد به المنع أو الحمل، كقوله ان شفى الله مريضى، أو سلم مالى، أو طلعت الشمس فلله على كذا، أو فعلت كذا .. فهذا نذر صحيح وان لم يصرح بذكر النذر، لأن دلالة

الحال تدل على ارادة النذر، فمتى وجد شرطه اذا كان معلقا انعقد نذره، ولزمه فعله، لقوله صلى الله عليه وسلم «من نذر أن يطيع الله فليطعه» رواه البخارى

(1)

.

قال الشيخ تقى الدين بن تيمية تعليق النذر بالملك نحو ان رزقنى الله مالا، فلله على أن أتصدق به، أو بشئ منه ويصح اتفاقا

(2)

.

وقد دل عليه قوله تعالى: «وَمِنْهُمْ مَنْ عاهَدَ اللهَ لَئِنْ آتانا مِنْ فَضْلِهِ لَنَصَّدَّقَنَّ وَلَنَكُونَنَّ مِنَ الصّالِحِينَ فَلَمّا آتاهُمْ مِنْ فَضْلِهِ بَخِلُوا بِهِ وَتَوَلَّوْا وَهُمْ مُعْرِضُونَ - فَأَعْقَبَهُمْ نِفاقاً فِي قُلُوبِهِمْ إِلى يَوْمِ يَلْقَوْنَهُ بِما أَخْلَفُوا اللهَ ما وَعَدُوهُ وَبِما كانُوا يَكْذِبُونَ أَلَمْ يَعْلَمُوا أَنَّ اللهَ يَعْلَمُ سِرَّهُمْ وَنَجْواهُمْ وَأَنَّ اللهَ عَلاّمُ الْغُيُوبِ}

(3)

.

(ج) الاسقاطات: يصح تعليق الاسقاطات كالطلاق والعتق على الشرط

ففى الطلاق لو قال: ان دخلت الدار فأنت طالق صح، وتطلق عند تحقق الشرط.

ففى كشاف القناع

(4)

: ويصح التعليق مع تقدم الشرط كأن دخلت الدار فأنت طالق، ويصح أيضا مع تأخره كأنت طالق ان دخلت الدار بشرط اتصاله ونيته قبل تمام «أنت طالق» .

وكذا العتق يصح تعليقه بصفة كدخول دار وحدوث مطر وغيره كقدوم زيد، ورأس الحول ونحوه، لأنه عتق بصفة فصح كالتدبير.

ولا يملك السيد ابطال التعليق بالقول، بأن يقول أبطلته، لأنها صفة لازمة ألزمها نفسه فلم يملك ابطالها كالنذر.

ولو اتفق السيد والعبد على ابطال التعليق لم يبطل لذلك كتعليق الطلاق

(5)

.

(د) الولايات وتشمل:

(1، 2) الامارة والوصاية: يصح تعليقهما على الشرط، فاذا قال أوصيت اليك فاذا كبر ابنى كان وصيى، صح فاذا كبر ابنه صار وصيه وكذا لو قال أوصيت اليك فاذا تاب ابنى من فسقه أو قدم من غيبته أو صح من مرضه أو اشتغل بالعلم أو صالح أمه أو رشد فهو وصيى صحت الوصية اليه ويصير وصيا عند وجود هذه الشروط.

والأصل فى صحة تعليق الوصاية حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم فى جيش مؤتة «أميركم زيد ..

الحديث» فقد صح بالنص تعليق

الامارة على الشرط، والوصية فى معنى التأمير فيصح تعليقها على الشرط

(1)

.

3 -

الوكالة: يجوز تعليقها على الشرط قياسا على الامارة بل ان تعليق الوكالة أولى بالجواز فان الولى وكيل وكالة عامة، أما الوكيل فهو وكيل وكالة خاصة، فاذا صح تعليق الوكالة العامة فتعليق الوكالة الخاصة أولى بالجواز.

فاذا قال: اذا طلب أهلى منك شيئا فأدفعه اليهم .. أو فأنت وكيلى ونحوه صح.

فاذا تحقق الشرط كان وكيله، والا لم يكن، للحديث المتقدم

(2)

.

4 -

المضاربة: أجاز الحنابلة تعليق المضاربة على الشرط قياسا على الوكالة، فاذا قال: ان بعت سلعتى هذه فضارب بثمنها، أو أن قبضت وديعتى، أو دينى من فلان فضارب بها صح، فاذا تحقق الشرط وهو بيع السلعة أو قبض الوديعة أو الدين وجدت المضاربة، واذا لم يتحقق لم توجد

(3)

.

(هـ) الوديعة: يصح تعليق الوديعة على الشرط كالوكالة.

فقد جاء فى منته الارادات: وصح قول مالك الوديعة لمودع كلما خنت ثم عدت الى الأمانة فأنت أمين لصحة تعليق الايداع على الشرط كالوكالة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(ا) تصرفات لا يصح تعليقها على الشرط وهى:

الكفالة: لا يجوز تعليق الكفالة على الشرط.

جاء فى المحلى: من قال لآخر: أنا أضمن لك ما تستقرضه من فلان أو قال له: اقترض من فلان دينارا وأنا أضمنه عنك أو قال له: أقرض فلانا دينارا وأنا أضمنه لك لا يجوز لأنه شرط ليس فى كتاب الله عز وجل فهو باطل ولأن الضمان عقد واجب، ولا يجوز الواجب فى غير واجب وهو التزام ما لم يلزم بعد، وهو محال وقول متفاسد، وكل عقد لم يلزم حين التزامه فلا يجوز أن يلزم فى ثان، وفى حين لم يلتزم فيه وقد لا يقرضه ما قال له، وقد يموت القائل لذلك قبل أن يقرضه ما أمره باقراضه فصح بكل هذا أنه لا يلزم ذلك القول

(5)

.

العتق: لا يصح تعليق عتق العبد على تملكه أو بيعه.

جاء فى المحلى: من قال: ان ملكت عبد فلان فهو حر أو قال: ان اشتريته فهو حر، أو قال ان بعت عبدى فهو حر أو قال شيئا من ذلك فى أمة لسواه، أو أمة له ثم ملك العبد والأمة أو اشتراهما أو باعهما لم يعتقا بشئ من ذلك.

أما بطلان ذلك فى عبد غيره وأمة غيره فلما رويناه من طريق مسلم عن عمران ابن حصين قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا وفاء لنذر فى معصية ولا فيما لا يملك العبد» .

وأما بطلان ذلك فى عبده وأمته، فلأنه اذ باعهما فقد بطل ملكه عنهما ولا وفاء لعقده فيما لا يملكه روينا من طريق حماد بن سلمة حدثنا زياد الأعلم عن الحسن البصرى فيمن قال لآخر ان بعت غلامى هذا منك فهو حر، فباعه منه قال الحسن، ليس بحر، ثم قال: ولو قال لآخر ان اشتريته منك فهو حر ثم اشتراه منه فليس بحر، وهو قول أبى سليمان، وأصحابنا

(1)

.

وأما تعليق العتق فى غير ذلك مما لا معصية فيه فانه يجوز.

جاء فى المحلى

(2)

: من قال ان كان أمر كذا مما لا معصية فيه فعبدى هذا حر فكان ذلك الشئ فهو حر.

ومن أعتق الى أجل مسمى قريب أو بعيد مثل أن يقول: أنت حر غدا، أو الى سنة أو الى بعد موتى أو اذا جاء أبى أو اذا أفاق فلان، أو اذا نزل المطر، أو نحو هذا، فهو كما قال، وله بيعه ما لم يأت ذلك الأجل، فان باعه ثم رجع الى ملكه، فقد بطل ذلك العتق ولا عتق له بمجئ ذلك الأجل ولا رجوع له فى عقده ذلك أصلا الا باخراجه عن ملكه، لأن هذا العتق اما وصية واما نذر، وكلاهما عقد صحيح قد جاء النص بالوفاء بهما.

فلو علق العتق بمعصية أو بغير طاعة ولا معصية لم يجز العتق، لأنه عقد فاسد محرم منهى عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

لا وفاء لنذر فى معصية الله

(3)

.

الطلاق: وكذلك لا يصح تعليق الطلاق على الشرط.

جاء فى المحلى: ومن قال: ان تزوجت فلانة فهى طالق، أو قال فهى طالق ثلاثا فكل ذلك باطل، وله أن يتزوجها، ولا تكون طالقا، وكذلك لو قال كل امرأة أتزوجها فهى طالق وسواء عين مدة قريبة أو بعيدة أو قبيلة أو بلدة كل ذلك باطل لا يلزم.

لما روى عن على بن أبى طالب قال:

لا طلاق الا من بعد نكاح وان سماها فليس بطلاق.

ولما روى عنه أيضا أنه سئل عن رجل قال: ان تزوجت فلانة فهى طالق فقال على:

ليس طلاق الا بعد ملك.

ولما روى عن ابن عباس أنه قال لا طلاق الا من بعد نكاح قال عطاء:

فان حلف بطلاق ما لم ينكح فلا شئ

(1)

.

وجاء أيضا فى المحلى ومن قال اذا جاء رأس الشهر فأنت طالق أو ذكر وقتا ما فلا تكون طالقا بذلك لا الآن ولا اذا جاء رأس الشهر.

برهان ذلك أنه لم يأت قرآن ولا سنة بوقوع الطلاق بذلك وقد علمنا الله الطلاق فى المدخول بها وفى غير المدخول بها، وليس هذا فيما علمنا

(2)

.

التعليق على المشيئة: لا يصح الطلاق معلقا على مشيئة الله تعالى.

جاء فى المحلى: ومن قال: أنت طالق ان شاء الله، أو قال: الا أن يشاء الله، أو قال: الا ألا يشاء الله، فكل ذلك سواء، ولا يقع شئ من ذلك طلاق

(3)

.

الظهار: لا يصح تعليق الظهار على الشرط.

جاء فى المحلى «ومن علق ظهاره بشئ يفعله، مثل أن يقول: أنت كظهر أمى ان وطئتك، أو قال: ان كلمت زيدا، وكرر ذلك فليس ظهارا فعل ذلك الشئ أو لم يفعله، لأنه لم يمض الظهار ولا التزمه حين نطق به، وكل ما لم يلزم حين التزامه لم يلزم فى غير حال التزامه الا أن يوجب ذلك نص ولا نص هنا

(4)

.

الوصية: ولا يجوز تعليق الوصية على شرط، فلو أوصى بعتق عبد بعد أن يخدم فلانا مدة مسماة قلت أو كثرت، كانت الوصية باطلة

(5)

.

(ب) ما يصح تعليقه على الشرط:

1 -

النذر: يصح تعليق النذر على الشرط اذا كان ملزما، فاذا قال: لله على اذا خلصنى من كذا، أو اذا ملكنى أمر كذا، أو اذا جمعنى مع أبى، أو فلان صديقى، أو مع أهلى صدقة أو ذكر شيئا من القرب .. ، أو يقول لله على أن أنزل الغيث، أو ان صححت من علتى، أو ان تخلصت، أو ان ملكت أمر كذا، أو ما أشبه هذا لزمه الوفاء بما نذر.

فان نذر معصية لله أو ما ليس بطاعة ولا معصية لم يلزم الوفاء بشئ من ذلك مثل أن ينشد شعرا أو أن يصبغ ثوبه أحمر ..

وكذلك من نذر طاعة ان نال معصية أو اذا رأى معصية، مثل أن يقول: لله على صوم ان قتل فلان وفلان مظلوم ولا كفارة عليه فى شئ من ذلك، وليستغفر الله تعالى.

وكذلك من أخرج نذره مخرج اليمين، فقال على المشى الى مكة ان كلمت فلانا، أو على عتق خادمى فلانة ان كلمت فلانا أو زرت فلانا، لا يلزم الوفاء به ولا كفارة فيه الا الاستغفار فقط

(1)

.

تعليق النذر على المشيئة: ومن قال فى النذر اللازم الا أن يشاء الله، أو ان شاء الله، أو الا ألا يشاء الله، أو ذكر الارادة مكان المشيئة أو الا ان بدل الله ما فى نفسى، أو الا أن يبدو لى، أو نحو هذا من الاستثناء، ووصله بكلامه فهو استثناء صحيح، ولا يلزمه ما نذر

(2)

.

2 -

عزل الوكيل، ومثله الأمير والوالى والقاضى: يصح تعليق عزل الوكيل على الشرط، مثل أن يقول له، أو يكتب اليه، أو يوصى اليه، اذا بلغك رسولى فقد عزلتك، فهذا صحيح، لأن له أن يتصرف فى حقوق نفسه كما يشاء، فاذا بلغه فقد صح عزله

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق وعدم قبولها فى المذهب الزيدى قسمين:

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق على الشرط ويندرج تحت هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) المعاوضات:

1 -

البيع: اذا علق البيع على شرط مستقبل فسد، مثل أن يقول: بعت منك كذا ان جاء زيد، أو اذا أعطيتنى الثمن فقد بعت منك كذا، أو اذا جاء غد ونحو ذلك من الشروط.

أما اذا علقه على أمر ماض أو حال، كما لو قال بعت منك هذا ان كان فى ملكى أو أن كنت ابن فلان .. فان انكشف حصول ذلك الشرط ثبت البيع والا بطل.

وكذا لو علق على مشيئة الله تعالى كما لو قال بعت منك هذا بكذا ان شاء الله تعالى لم يصح البيع الا اذا كان مضطرا لأن الله تعالى يشاؤه فى حالة

الاضطرار، فيكون حينئذ تعليقا على أمر موجود وحاصل بخلافه فى غير حالة الاضطرار

(1)

.

2 -

الاجارة: ومثلها المزارعة والمساقاة: لا يصح تعليق الاجارة على شرط مستقبل، وذلك لأن التعليق يؤدى الى الغرر، فأشبه بيع الطير فى الهواء

(2)

.

وتعتبر المزراعة والمغارسة والمساقاة نوعا من الاجارة فلا يصح تعليقها كالاجارة.

3 -

النكاح: اذا علق النكاح على شرط مستقبل فسد، كما لو قال زوجتك ان جاء فلان غدا، أو أن شفى الله مريضى.

الا أنه اذا علقه على أمر ماض أو حال فانه لا يفسد، كما لو قال: زوجتك بنتى ان كنت قرشيا، أو اذا كان قد حصل كذا، ونحو ذلك، فاذا ظهر أنه قرشى، أو أنه حصل كذا، كان الزواج صحيحا

(3)

.

(ب) التبرعات:

1 -

الهبة: لا يصح تعليق الهبة على شرط مستقبل قياسا على البيع

(4)

.

(ج) الاقرار: لا يصح تعليق الاقرار على شرط مستقبل، فلو قال:

ان جاءنى فلان فعلى له كذا، فان الاقرار لا يصح، وكذا لو قال: ان شاء فلان أو ان شاء الله تعالى، أو ان هبت الريح.

أما ان علق الاقرار على الموت، فان عرف أن قصده الايصاء، فانه لا تبطل فائدة اللفظ بالكلية، بل يكون ذلك اللفظ وصية، نحو أن يقول: على لفلان كذا ان مت، أما اذا لم يظهر من قصده الايصاء فانه لا يصح

(5)

.

القسم الثانى: تصرفات تقبل التعليق على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم التصرفات التالية:

(أ) من التمليكات:

1 -

الابراء: يصح تعليق الابراء على الشرط ولو كان الشرط مجهولا لم يعلم وقت حصوله نحو: ان هبت الريح، أو وقع المطر أو نحو ذلك، فيتعلق الابراء به مطلقا سواء تعلقت به أغراض الناس، نحو اذا كان الدياس، أو وصلت القافلة، أم لم يتعلق به غرض، نحو أن نهق الحمار، أو نعب الغراب، أو نحو ذلك فانه يصح تقييد الابراء به.

كما يصح تقييد

(6)

الابراء بعوض مشروط كأبرأتك ان وهبت لى كذا، فان

حصل ذلك صح الابراء، ولا رجوع للمبرئ.

وكذلك يصح تعليق الصلح - الذى يكون بمعنى الابراء - على الشرط ولو كان مجهولا، كالابراء المحض، كأن يقول صالحتك عن المائة درهم التى بذمتك بخمسين ان عجلتها الى، أو ان جاء زيد غدا فقد صالحتك بكذا، أو اذا جاء غد فقد صالحتك بكذا، أو نحو ذلك

(1)

.

2 -

الوقف: يصح تعليق الوقف على الشرط، مثل ان يقول: وقفت هذه الدار ان شفى الله مريضى، أو أن جاء زيد، فاذا تحقق الشرط صح الوقف والا بأن لم يشف المريض ولم يقدم زيد لم يوجد الوقف وكذا لو علقه على مشيئة الله تعالى لأن مشيئته جل شأنه حاصلة، لأنه يشاء القربة الا أن يكون عليه دين مطالب به، أو هو مضطر الى البيع لأمر هام، كالانفاق له ولعائلته أو للتزويج الذى يخشى من تركه الوقوع فى معصية، فلا يصح الوقف، لعدم حصول شرطه، وهو مشيئة الله تعالى، ما لم يكن الشرط محظورا نحو ان شربت الخمر فقد وقفت دارى هذه فلا يصح الوقف، لأن ذلك يدل على عدم القربة.

ولو قال وقفت هذا ان كان فى علم الله أن أولادى يكونون صالحين

(2)

. أو لا يحتاجون أو لا أحتاج أنا الى بيعه، صح الوقف ويتوقف نفوذه على حصول الشرط.

3 -

الوصية: يصح تعليقها على الشرط فاذا قال: «اذا ثبت فلان على الاسلام، أو طلب العلم» ، أو على ترك طلاق فلانة أو على طاعة فلان ..

فأعطوه كذا، فان عرف قصد الموصى أنه أراد الاستمرار على ذلك أو جرى عرف به لم يستحق الموصى له الموصى به الا اذا استمر على ذلك الى موته (الموصى له) ويسلم له بعد موت الموصى، والعبرة بالانكشاف، فان لم يثبت (على ما اشترطه) ضمن.

وان لم يعرف للموصى قصد، ولا جرى عرف فى موضع الثبوت على الاستمرار، فالوضع اللغوى يقتضى استحقاق الموصى له ذلك الشئ، لثبوته عليه، ولو لم يثبت الا ساعة بعد موت الموصى، فان ذلك كاف فى استحقاق الوصية

(3)

.

(ب) الخلع يصح الخلع معلقا:

كأن يقول نحو اذا أبرأتنى فأنت طالق، فانها تطلق بالابراء مع تعيين المبرأ منه، وهكذا ان ومتى أو أى أدوات الشرط. وكأن يقول طلاقك ابراؤك

(4)

.

(ج) الولايات: ومنها:

1 -

الوكالة: تصح الوكالة معلقة بمجئ وقت نحو أن يقول وكلتك من وقت كذا.

وتصح أيضا مشروطة بغير وقت نحو اذا جاء زيد فقد وكلتك

(1)

.

2 -

الوصاية: تصح الوصاية مؤقتة بمجهول ومعلوم، ومشروطة ومطلقة كالوكالة.

فالمجهول كما لو قال أوصيت اليك الى أن يبلغ ابنى فلان، أو يقدم من سفره، فاذا بلغ أو قدم من سفره فهو الوصى.

والمعلوم كأن يقول: أوصيت اليك سنة وبعدها وصيى فلان، صحت الوصاية فى ذلك كله، لصحة دخول الجهالة اليها.

وتصح أيضا مستقبلة ومسلسلة كأوصيت الى فلان فان فسق فالى فلان

(2)

.

3 -

المضاربة: يصح تعليقها على الشرط كما لو قال: اذا قدم فلان فقد ضاربتك، فاذا تحقق الشرط وجدت المضاربة.

ويصح أيضا أن يأمره ببيع العروض ثم يضارب نفسه فى ثمنها، قال فى الكواكب: نحو أن يقول ضاربتك فى ثمن هذا متى بعته.

وكذا لو قال متى بعته فقد ضاربتك فى ثمنه أو يقول متى بعته ضاربت نفسك فى ثمنه، ولا يشترط بيان قدر الثمن

(3)

.

4 -

الشركة: يصح تعليقها على الشرط، كما لو قال: ان جاء زيد فقد شاركتك، فاذا تحقق الشرط وجدت الشركة والا لم توجد

(4)

.

(د) الاسقاطات:

1، 2: الطلاق والعتق: يصح تعليقهما على الشرط، فلو قال ان لم أتزوج فأنت طالق، أو اذا دخلت الدار فأنت حر ..

صح التعليق ووقع الطلاق أو العتق عند تحقق الشرط

(5)

(هـ) الايلاء: يصح تعليق الايلاء على الشرط، فلو أقسم لا وطئ زوجته أربعة أشهر ان دخلت الدار، فانها متى دخلت الدار، وهى زوجته غير مطلقة ولا مفسوخة - صار موليا.

وكذا لو علق الايلاء بمشيئة زيد وقع الايلاء ان شاء زيد فى المجلس أو فى مجلس بلوغ الخبر.

فأما لو علقه بمشيئة الله تعالى لم يكن موليا، لأن الوط ء مباح لا يشاء الله فعله، ولا تركه الا حيث كان يضره الوط ء أو يضرها فى غير البكارة، فانه يقع، لأن الله لا يشاء الامتناع منه الا اذا أضر، وكان المولى يظن استمرار المضرة أربعة أشهر فصاعدا، فلو زال الظن قبل الأربعة فقد وقع الايلاء بالظن الأول

(1)

..

(و) الالتزامات:

1 -

الكفالة: يصح تعلق الكفالة على الشرط مطلقا ولو كان مجهولا، فلو قال:

اذا جاء خالد أو اذا هبت الريح، أو جاء المطر، فقد كفلت لك بدينك صحت الكفالة، فاذا تحقق الشرط وجدت والا لم توجد

(2)

.

وكذا تصح لو شرط المشترى كفيلا فى الثمن ان استحق المبيع سواء كان الكفيل معينا أم غير معين

(3)

.

ويصح ضمان ما سيثبت من الحقوق سواء كان ثبوته فى المستقبل بمعاملة أم بدعوى.

فالأول: نحو ما بايعت من فلان فأنا ضامن بذلك فان الضمانة تصح فى الثمن المعتاد لا ما زاد، وما أقرضته فأنا ضامن بذلك.

والثانى نحو ما صح لك على فلان بدعواك فأنا ضامن لك به، فان الضمانة تصح وتلزم اذا ثبتت بالبينة والحكم ان علم الحاكم لا بالنكول والاقرار ورد اليمين، ومن قال لغيره تزوج أو طلق وعلى المهر وما لزمك واحنث، وعلى الكفارة أو ما لزمك واشتر، وعلى الثمن، أو ما لزمك أو وأنا ضامن لك، أو وألزمت نفسى بما لزمك، فكل هذا وما أشبهه يصح عند الزيدية، وان لم يكن البائع معلوما، لأن الضمان للمشترى وهو معلوم ويصح الضمان فى الثمن والمهر بقدر المعتاد لا ما زاد، ولذا يسمى ضمان الدرك، حيث يضمن له ما لزمه وما وجب عليه

(4)

.

2 -

التحريضات: يصح تعليقها على الشرط فلو قال الامام: من قتل قتيلا فله سلبه، صح ذلك، وكان السلب للقاتل.

وكذا اذا خص شخصا معينا كما لو قال لأحد الجنود ان قتلت فلانا فلك سلبه، صح، وكان السلب له اذا قتله

(5)

.

3 -

النذر: يصح تعليق النذر، فلو قال: اذا قدم ابنى من السفر، أو شفى الله مريضى فبقرتى صدقة، أو نحو ذلك صح ولزمه الوفاء بالنذر، اذا تحقق الشرط

(6)

.

4 -

الرهن: يصح تعليقه على الشرط، فلو قال: ان لم آتك بدينك ليوم كذا فقد رهنتك هذا، انعقد الرهن عند حصول الشرط، ولا بد من تجديد القبض ليخرج من الأمانة الى الرهن

(1)

.

(ز) التقييدات: الرجعة: يصح تعليق الرجعة على الشرط كأن يقول المطلق والعدة باقية، اذا جاء زيد فقد راجعتك أو نحو ذلك من الشروط، سواء كان الشرط حاليا أو مستقبلا أو ماضيا، نحو من دخلت دارى منكن فقد راجعتها.

وكذا يصح اضافتها الى وقت كأن يقول اذا جاء غد فقد راجعتك فلا يثبت حكمها الا من فجر غد.

‌

‌مذهب الإمامية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق وعدم قبولها الى قسمين:

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق على الشرط، ويندرج تحت هذا القسم التصرفات الآتية:

(أ) المعاوضات:

1 -

البيع: لا يجوز تعليق البيع على شرط مستقبل، فلو قال ان فعلت كذا فقد بعتك هذا الثوب لم يصح

(2)

.

2 -

الاجارة: وكذا لا يجوز تعليق الاجارة.

جاء فى مفتاح الكرامة «وان استأجره مدة شهر بدرهم، فان زاد فبحسابه فالأقرب البطلان .. يعنى اذا قال له آجرتك الدار شهرا مثلا من الآن، فان زدت عن الشهر فبحسابه، فان الأقرب عند المصنف صحة الاجارة فى الشهر وبطلانها فى الزيادة، ويلزم فيها أجرة المثل، وهو المختار لصاحب السرائر والتذكرة.

أما الصحة فى الشهر فلأن كلا من العوضين وهو الشهر والدرهم، معلوم.

وأما البطلان فى الزيادة فلاشتمالها على الجهالة والتعليق.

واختير البطلان فى الأمرين معا فى الايضاح وجامع المقاصد، لأن فساد الشرط يستلزم فساد العقد، كما تحرر فى محله، ولأن العوضين هما ما اقتضاهما العقد والشرط من جمله

(3)

.

3 -

النكاح: لا يجوز تعليق النكاح على شرط مستقبل، لأنه يشترط فى صيغة هذا العقد أن تكون منجزة فلو كانت معلقة لا يصح العقد لانتفاء الجزم بسبب التعليق

(4)

.

(ب) التبرعات: ومنها:

1 -

الوقف: لا يصح تعليق الوقف على

شرط مستقبل فلو علقه بطل، الا أن يكون الأمر الذى علق عليه الوقف واقعا فعلا، والواقف عالم بوقوعه كقوله:

وقفت هذه الدار ان كان اليوم هو يوم الجمعه

(1)

.

2 -

الهبة: والهبة مثل الوقف فى عدم صحة تعليقها

(2)

.

(ج) الالتزامات:

1 -

الكفالة والضمان والحوالة: لا يصح عند الإمامية تعليق أى من هذه العقود على الشرط، ألا أنه يصح عندهم ضمان الدرك، فاذا قال: ان استحق المبيع فأنا ضامن لثمنه، أو أن ظهر به عيب فأنا ضامن لأرش العيب صح الضمان، فاذا تحقق الشرط وجد الضمان والا لم يوجد

(3)

.

ومن الصور الصحيحة التى وردت فى المذهب من أنه يصح بذل الفدية من الزوجة ومن وكيلها وممن يضمنه فى ذمته باذنها، فيقول للزوج: طلق زوجتك على مائة وعلى ضمانها، وقد يشكل هذا بأنه ضمان ما لم يجب، لكن قد وقع مثله صحيحا فيما لو قال راكب البحر لذى متاع ألق متاعك فى البحر وعلى ضمانه

(4)

.

(د) الوكالة: لا يصح تعليق الوكالة على شرط مستقبل أو صفة مرتقبة، كما لو قال: ان قدم فلان فقد وكلتك، وذلك لأنه يشترط فى الوكالة التنجيز.

أما لو علقها على صفة واقعة كما لو قال: وكلتك ان طلعت الشمس هذا اليوم، وقد طلعت حين العقد فانه يصح العقد

(5)

.

(هـ) الاسقاطات:

1 -

الطلاق: لا يصح عند الإمامية تعليق الطلاق على شرط مستقبل مطلقا، كما لا يجوز تعليقه على المشيئة.

جاء فى المختصر

(6)

النافع ويشترط تجريده أى الطلاق عن الشرط والصفة، فلو قال لزوجته ان قدم فلان من سفره أو ان دخلت الدار أو أن طلعت الشمس فأنت طالق، لم يقع الطلاق.

الا أن يكون الشرط معلوم الوقوع له حال صدور صيغة الطلاق كما لو قال أنت طالق ان كان الطلاق يقع بك، وهو يعلم وقوعه على الأقوى لأنه حينئذ غير معلق

(7)

.

2 -

الظهار: ولا يقع الظهار الا منجزا غير معلق على شرط ولا صفة

(8)

كقدوم زيد وطلوع شمس، كما لا يقع الطلاق معلقا اجماعا.

وانما كان الظهار مثل الطلاق لقول الصادق: لا يكون الظهار الا على مثل موقع الطلاق.

ولرواية القسم بن محمد قال: قلت لأبى الحسن الرضا انى ظاهرت من امرأتى، فقال لى: كيف قلت؟ قال:

قلت: أنت على كظهر أمى ان فعلت كذا وكذا، فقال: لا شئ عليك ولا تعد.

وقيل، والقائل الشيخ الطوسى وجماعة: يصح تعليقه على الشرط وهو ما يجوز وقوعه فى الحال وعدمه كدخول الدار، لا على الصفة وهى ما لا يقع فى الحال قطعا، بل فى المستقبل كانقضاء الشهر وهو قوى، لرواية جرير الصحيحة عن الصادق قال «الظهار ظهاران: فأحدهما أن يقول: أنت على كظهر أمى ثم يسكت فذلك الذى يكفر قبل أن يواقع، فاذا قال: أنت على كظهر أمى ان فعلت كذا وكذا ففعل وجبت عليه الكفارة حين يحنث».

ولرواية عبد الرحمن بن الحجاج الصحيحة عنه، فخرج الشرط عن المنع بهما، وبقى غيره على أصل المنع.

وأما أخبار المنع من التعليق مطلقا فضعيفة جدا لا تعارض الصحيح مع امكان حملها على اختلال بعض الشروط غير الصيغة كسماع الشاهدين

(1)

.

3 -

الايلاء: ولا بد من تجريد الايلاء عن الشرط والصفة على أشهر القولين، لأصالة عدم الوقوع فى غير المتفق عليه وهو المجرد عنهما.

وقال الشيخ فى المبسوط والعلامة فى المختلف: يقع معلقا عليهما لعموم القرآن السالم عن المعارضة.

ولا يقع الايلاء لو جعله يمينا كأن يقول: ان فعلت كذا فو الله لا جامعتك قاصدا تحقيق الفعل على تقدير المخالفة زجرا لها عما علقه عليه، وبهذا يمتاز عن الشرط مع اشتراكهما فى مطلق التعليق، فانه لا يريد من الشرط الا مجرد التعليق لا التزام فى المعلق عليه ويتميزان أيضا بأن الشرط أعم من فعلهما واليمين لا تكون معلقة الا بفعلها أو فعله، وعدم وقوعه يمينا بعد اعتبار تجريده عن الشرط واختصاص الحلف بالله تعالى واضح.

وكذلك لا يقع لو حلف بالطلاق أو العتاق، بأن قال: ان وطئتك ففلانة - احدى زوجاته - طالق، أو عبده حر، لأنه يمين بغير الله تعالى

(2)

.

4 -

العتق: ولا يجوز أيضا تعليق العتق على الشرط، كما لو قال: أنت حر ان فعلت كذا، أو اذا طلعت الشمس، الا فى التدبير، فانه يجوز أن يعلق بالموت لا بغيره، والا فى النذر،

حيث لا يفتقر الى صيغة ان قلنا به نعم لو نذر عتق عبده عند شرط سائغ انعقد النذر، وانعتق مع وجود الشرط ان كانت الصيغة أنه ان كان كذا، من الشروط السائغة، فعبدى حر، ووجب عتقه ان قال: فلله على أن أعتقه.

والمطابق للعبارة الأول، لأنه العتق المعلق لا الثانى فانه الاعتاق.

ومثله القول فيما اذا نذر أن يكون ماله صدقة أو لزيد أو أن يتصدق به أو يعطيه لزيد، فانه ينتقل عن ملكه بحصول الشرط فى الأول، ويصير ملكا لزيد قهريا، بخلاف الأخير فانه لا يزول ملكه به وانما يجب أن يتصدق أو يعطى زيدا فان لم يفعل بقى على ملكه وان حنث

(1)

.

5 -

التدبير: وشرط صيغة التدبير التنجيز، فلو علقها بشرط أو صفة، كان فعلت كذا، أو طلعت الشمس فأنت حر بعد وفاتى بطل التدبير، وأن يعلق بعد الوفاة بلا فصل، فلو قال أنت حر بعد وفاتى بسنة مثلا، بطل.

وقيل: يصح فيهما، ويكون فى الثانى وصية بعتقه وهو شاذ

(2)

.

(و) الاقرار: لا يصح تعليق الاقرار على الشرط أيضا حتى ولو كان على المشيئة، فلو قال: فى ذمتى كذا ان شاء الله تعالى، أو قال ان شاء محمد، أو ان شئت بطل الاقرار ان اتصل الشرط به، لأن الاقرار اخبار جازم عن حق لازم سابق على وقت الصيغة، فالتعليق ينافيه، لانتفاء الجزم فى المعلق الا أن يقصد فى التعليق على مشيئة الله تعالى التبرك، فان قصد ذلك صح، ولا يضره التعليق.

ولو علقه بشهادة الغير، فقال ان شهد فلان على بكذا، فهو صادق، أو فهو صدق، أو حق أو لازم لذمتى ونحوه فالأقرب البطلان

(3)

.

القسم الثانى: تصرفات يصح تعليقها على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم ما يأتى:

(أ) الوصية: يصح تعليق الوصية على شرط مستقبل، فلو قال: افعلوا بعد وفاتى فى سنة كذا كذا، أو بعد وفاتى فى سفر كذا صح، فان تحقق الشرط تمت الوصية، والا لم توجد وتبطل لاختصاصها بمحل القيد

(4)

.

(ب) الايصاء: جاء فى الروضة البهية

(5)

.

وتصح الوصية الى الصبى منضما الى كامل لكن لا يتصرف الصبى حتى يكمل فينفرد الكامل قبله، ثم يشتركان فيها مجتمعين، نعم لو شرط عدم تصرف الكامل الى أن يبلغ الصبى اتبع شرطه،

(ج) النذر: يصح تعليق النذر على شرط مستقبل، ويلزم أن يكون الشرط الذى علق عليه النذر سائغا أى مشروعا ان قصد بالجزاء الشكر كقوله أن حججت أو رزقت ولدا، أو ملكت كذا فلله على كذا من أبواب الطاعة وان قصد الزجر عن فعله اشترط كونه معصية أو مباحا راجحا فيه المنع، كقوله: ان زنيت أو بعت دارى مع مرجوحيته - فلله على كذا - ولو قصد فى الأول الزجر، وفى الثانى الشكر، لم ينعقد، والمثال واحد، وانما الفارق القصد.

ولو انتفى القصد فى القسمين لم ينعقد، لفقد الشرط، وهو قصد الشكر فى

(1)

الأول والزجر فى الثانى.

‌

‌مذهب الإباضية:

تنقسم التصرفات من حيث قبولها التعليق على الشرط وعدم قبولها الى قسمين.

القسم الأول: تصرفات لا تقبل التعليق على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم المعاوضات والاقرار والمضاربة.

- المعاوضات: ومنها.

1 -

البيع: الراجح فى المذهب أن البيع لا يقبل التعليق على الشرط، فلو قال:

بعتك هذا الشئ ان رضى فلان، أو ان شاء الله تعالى، أو ان أصبت المعونة فانه لا يصح البيع لأنه لا يدرى هل يتحقق الشرط أولا يتحقق فيفسد للجهالة وفى قول مرجوح لا يفسد

(2)

.

وقد منع هذا الرأى الشيخ، لأنه بيع وشرط غير معلوم.

2 -

عقد النكاح: جاء فى شرح النيل

(3)

:

والتحقيق عندى أنه ان قال: رضيت ان رضى فلان، أو ان كان كذا، أو رضيت على شرط رضى فلان، أو رضيت بشرط أن يرضى فلان، أو نحو ذلك من أدوات التعليق والاتصال لم يلزم.

وأما ان قال رضيت وأشاور فلانا فانه لازم.

وان علق الى من لا يمكن منه الرضى كميت وبهيمة وجماد جاز فى حينه، وكذا فى الولى والمرأة.

وان قال قبلت ان فعلت كذا أو فعلت كذا أو كان كذا لم يجز.

وقيل جاز وبطل الشرط.

وان علق لبلوغ طفل أو مجنون، علق لبلوغ أو افاقة.

وان قال ان شاء الله أو ان أصبت المعونة أو نحو ذلك فقولان.

(ب) الاقرار: لا يجوز تعليق الاقرار على الشرط فلو قال: لك على كذا ان قدم فلان أو نزل المطر، أو ان قال فلان انه على، أو ان دخل هذا البيت أحد لا يصح الاقرار، ولا يلزمه شئ

(1)

.

(ج) المضاربة: للمذهب فى تعليق المضاربة رأيان.

أحدهما: المنع.

والثانى الجواز.

فقد جاء فى شرح

(2)

. النيل: ويمنع تجويز أمر من أمر انسانا بقبص دين على أن يضارب به ذلك الانسان اذا قبضه بجزء معلوم من الربح، لأنه حين كلفه القبض لذلك الدين صارت له فى ذلك منفعة، وكل منفعة اشترطها رب المال على المضارب غير سهمه من الربح، فانها تصيرما انعقد عليه القراض مجهولا، فكأنه قارض على رأس مال مجهول، وذلك لأن المقارض قد استحق فى الحقيقة شيئا من ذلك المال الذى قبضه من الأجنبى فى نظير سيره وقبضه، كذا قيل.

ويبحث فيه عندى بأن رب المال انما أراد أن يكون القراض منعقدا بعد القبض فليس عناؤه فى القبض داخلا فى القراض بل خارج عنه انما ينعقد بعده وانما يستحق الأجرة فى ذمة صاحب المال لو استحقها - والآن لا يستحقها، بل تبرع بعنائه فان قبض استأنف من حين قبضه، والا لم يطالب بعنائه، وأولى فى التعليل من ذلك أن يقال: أن القراض ينعقد بين اثنين كالبيع، وأمر صاحبه بالقبض على القراض ليس اعطاء له على القراض، لأنه حينئذ فى ذمة فاذا كان فى يد صاحبه أو مأموره بالقبض فليعقد القراض حينئذ.

وقيل بجواز ذلك كما هو ظاهر كلام الديوان.

ونصه

(3)

يجوز القراض بكل ما كان أصله أمانة من الدراهم والدنانير عند ذلك المقارض أو عند غيره من الناس اذا علم وزنها ولا يجوز القراض بالدين ولا بكل ما كان مضمونا بيد أحد من الناس ووجه امتناع تصيير ما بالذمة قراضا قبل قبضه مخافة أن يكون قد أعسر وهو يريد أن يؤخره عنه على أنه يزيده فيه فيكون ربا.

وفى التاج من قال اقبض لى مالى على فلان وضارب به فقبضه وعمل به جاز له وكان وكيلا فى قبضه مؤتمنا فيه.

قال أبو سعيد، هذا كالوديعة وفيها خلاف.

فقيل لا تجوز المضاربة بها حتى يقبضها ربها أو يدفعها بسبيل المضاربة.

وقيل، تجوز لأنها غير مضمونة.

ومن دفع لأحد متاعا يبيعه ويضارب بثمنه جاز له.

وقيل، لا، والربح لربه، وللمضارب عناؤه - أجر مثله - لجهل الثمن

(1)

.

القسم الثانى: تصرفات تقبل التعليق على الشرط: ويندرج تحت هذا القسم التبرعات والولايات والتوثيقات والتقييدات والاسقاطات:

(أ) التبرعات: الهبة: جاء فى شرح النيل: وان قالت خذ هذا المال كى تتزوجنى أو تطلقنى، أو على الا تطلقنى أولا تتزوج على، أو على أن تتزوج على أو تتسرى، أو على ألا تتسرى، أو على أن تبيع سريتك، أو تعزل عنها .. فله أخذه، لأن ذلك فعله جائز له وملك له لا حرام عليه ولا فرض عليه، فجاز له أخذ الأجرة عليه وهو هبة له معلقة الى فعل ما شرطت عليه، فان نقض ما شرطت عليه لزمه الرد والصداق، أما الرد ففى الكل وأما الصداق ففى غير الأولى، لأنه لم يتزوجها فلا صداق لها فضلا عن أن يرده.

والظاهر أنه ان شرطت التزوج فتزوجها، ثم طلقها لزمه الرد أيضا، لأنه قد علم أن مرادها أن يمسكها ويتبين تركه ما شرطت عليه بفوات الوقت ان وقتا وبفوات الامكان، والا فبقيامه من المجلس غير فاعل لما يمكن فعله

(2)

..

وجاء فى شرح النيل أيضا: وما علق أى من الهبة الى شرط أو سبب أو وقت السبب فهو الى ما علق اليه

(3)

.

(ب) الولايات وتشمل:

1 -

الوصاية: جاء فى شرح النيل وجاز تعليق استخلافه لشئ معلوم أو مجهول كسنة أو نزول مطر أو بلوغ أحد أو افاقته من جنون أو قدومه من سفر مثلا - فاذا تحقق الشرط أصبح وصيا والا لم يصبح

(4)

.

2 -

الوكالة والامارة: يجوز تعليق الوكالة وكذا الامارة على الشرط.

فقد جاء فى شرح النيل

(5)

. فمن وكل أو استخلف أو أمر طفلا أو مجنونا أو مشركا على شراء شئ له اذا بلغ أو أفاق أو أسلم المشرك فيما لا يجوز له شراؤه لنفسه بسبب شركه كشراء المصحف والعبد .. ففى جوازه قولان.

الجواز اعتبارا للحالة المترقبة التى يجوز فيها الفعل لأنه علق اليها.

والمنع اعتبارا للحالة الحاضرة التى لا يجوز فيها الفعل.

والصحيح عندى الأول لأنه لم يقطع بالتوكيل فى حال لا يجوز الفعل فيها، فضلا عن أن يحتاج الى تجديده بعد فى حال جواز الفعل، بل علقه الى حال الجواز فهو كسائر العقود المقيدة والشروط المجوزة.

ولا يعكر أنه لا طلاق ولا عتاق قبل ملك لاختلاف ما بين المسألتين، لأن مسألتنا صورتها اذا وقع بلوغ مثلا فافعل كذا، فهى أقوى، لأنها توكيل بفعل مستأنف بعد حالة الجواز ومسألة الطلاق والعتاق بكلام سبقها، لا بكلام يقع بعد الملك.

وفى الديوان ما نصه: وأما ان قال للطفل: استخلفتك اذا بلغت أو وكلتك اذا بلغت أن تشترى لى كذا وكذا، أو أن تبيع لى هذا الشئ، أو قال لمجنون أيضا استخلفتك، أو وكلتك اذا أفقت أن تشترى لى كذا وكذا، أو قال للمشرك استخلفتك أو وكلتك اذا أسلمت أن تشترى لى كذا وكذا أو أن تبيع لى كذا وكذا أو قال ذلك للعبد اذا أعتقت فان هذا كله جائز.

ثم قال: ومنهم من يقول: اذا وكل الطفل الى بلوغه، والمجنون الى افاقته والعبد الى حريته والمشرك الى اسلامه فلا تجوز هذه الوكالة والخطاب والغيبة فى ذلك سواء مثل أن يقول للطفل وكلتك أن تشترى لى كذا اذا بلغت أو وكلت فلانا أن يشترى لى كذا اذا بلغ أو ان يقول: اذا بلغت فقد وكلتك أن تشترى لى كذا، أو اذا بلغ فلان فقد وكلته أن يشترى لى كذا، وكذا سائر التعليقات فى وقت يجوز فيه الفعل الى وقت بعد وقت لا يجوز فيه، أو فى وقت لا يجوز فيه الى وقت يجوز مثل أن يقول وقد أذن لظهر الجمعة أو لما يؤذن اذا صليت الجمعة فقد وكلتك أن تشترى لى كذا، أو وكلتك أن تشترى لى كذا اذا صليتها.

وكذا المكان مثل: اذا خرجت من المسجد فقد وكلتك الخ، أو وكلتك أن تفعل اذا خرجت منه وكذلك جاء فى شرح النيل:

أنه لو عقدت الامارة لشخص للدفاع عن الوطن ان جاء العدو، فانها تصح فاذا قدم العدو أصبح أميرا

(1)

.

(ج) التوثيقات ومنها: الحمالة والكفالة:

يجوز تعليقهما على الشرط.

فقد جاء فى شرح النيل

(2)

: ما يفيد أن الحميل يبرأ من الحمالة ان وقتها الى وقت معين عند حصول ذلك الوقت مثل أن يقول:

ان بينت مقدار الحق الى وقت كذا أو جئت ببيان على أن لك عليه كذا فأنا حميل لك عنه أو يقول أن جئتنى قبل وقت كذا للقبض أعطيتك عنه، فان تحقق ذلك لزمت الكفالة، والا فلا.

وكذلك تلزم الحمالة ان قال للمحمول له:

ان لم يعطك فلان مالك الى أجل كذا، أو أن جاء وقت كذا ولم يعطك فأنا حميل لك به

ولم يعطه عند الأجل، وكذلك لم يعطه قبله فله أن يستمسك بالحميل ليعطيه.

وكذا لو قال له: ما كان لك على فلان فقد تحملته عنه ان رضى فلان، يعنى فلانا الآخر غير المحمول عنه. وكذا ان رضى فلان المحمول عنه أو ان قدم اليوم فلان، أو ان بقى مالى الى وقت كذا، أو ان دخلت الدار، وكذا ان كان المعلق عليه منفيا مثل ان لم يقدم فلان، أو ان لم يرض فلان، الذى هو غير المحمول عنه، أو ان لم يدخل فلان الدار، فوقع ما شرط وقوعه وانتفى ما شرط انتفاءه.

وفى اجازة تعليق الحمالة الى مجهول قولان، كما لو علقها على حصد زرع ونزول مطر وقدوم مسافر.

ففى أحد القولين تثبت الحمالة لأنها عهد معقود بين أناس كعقد البيع، والعقد يجب الوفاء به سواء أكان فيه الجهل أو العلم اذا لم يكن معصية ولأنها تبرع ولا يجب أن يكون ما هو كذلك معلوما، ولأن ذلك شئ ألزمه نفسه فلزمه، وقد قال جابر بن زيد: من ألزم شيئا لنفسه ألزمناه له، ولقوله صلى الله عليه وسلم:

«المؤمنون على شروطهم الا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا، وهذا كالشرط بل أقوى، ولأنه صلى الله عليه وسلم قال: الزعيم غارم، ولم يشترط فى غرامته أن يكون معلوما فى نفسه ولا فى أجله ان أجل كما اشترط ذلك فى البيع.

والقول الثانى: المنع، لأن فيها طرفا من الشبه بالبيع وهو لو اشترى مجهولا، أو الى أجل مجهول، ثم علم لا يلزمه بعلمه

(1)

.

ولا تصح الحمالة فى الدرك عند الاستحقاق، كأن يشترى الانسان شيئا فيخاف أن يكون لغير بايعه فيحتمل له آخر بأن يعطيه مثله أو قيمته ان ظهر أنه لغير بائعه، أو الدرك فى رد بعيب كأن يشترى شيئا ويحتمل له آخر بأنه ان ظهر معيبا غرم له الأرش أو المثل، أو رد له الثمن، أو يتحمل للبائع بأنه ان رد اليه بعيب أو طولب بالأرش غرم الأرش أو أخذ الشئ ورد الثمن من عنده.

ووجه ذلك أن المستحق والمعيب ليس حقا للمحمول له الذى هو المشترى ولا المعيب حقا للبائع، وجوزت فى المستحق ان لم تكن على رد الشئ بعينه عن مستحقه فى مسألة الاستحقاق، بأن كانت على رد المثل أو القيمة وان كانت على رد المثلى بعينه فى الاستحقاق لم تجز.

وعن جابر شيخ أبى عبيدة اجازتها على رد الشئ بعينه فى الاستحقاق

(2)

.

(د) التقييدات: ومنها:

1 -

عزل الوصى: أجاز المذهب تعليق عزل الوصى على الشرط، فلو قال: أوصيت اليك الى أن يبلغ فلان أو أن ينزل المطر،

أو يقدم فلان من السفر، فان حدث ما علق عليه عزل الوصى: انتهت الوصاية، والا لم تنته

(1)

.

2 -

عزل الأمير كما أجاز المذهب تعليق عزل الأمير على الشرط، فلو عقد الامام الولاية لشخص على الجيش الى أن يصل بالجيش الى بلدة كذا، أو الى أن يجئ فلان من السفر أو ما بقى فلان فى عسكر المبغى عليهم فانه يبقى قائدا وأميرا ما لم يتحقق الشرط، فاذا تحقق ما علق عليه زوال ولايته كأن وصل الى البلدة أو قدم فلان من السفر أو لم يبق فلان فى عسكر المبغى عليهم زالت ولايته بلا حاجة الى اصدار أمر بنزعه منها

(2)

.

(هـ) الاسقاطات: ومنها:

1 -

الطلاق: يصح عند الإباضية تعليق الطلاق على الشرط، فلو قال لزوجته: ان كلمت فلانا فأنت طالق صح وتطلق عند تحقق الشرط

(3)

.

2 -

العتق: كما يجوز فى المذهب تعليق العتق على الشرط فاذا قال لعبده:

ان دخلت الدار أو ان شاء فلان أو قدم فلان أو حدث كذا جاز، فاذا تحقق الشرط أصبح عبده حرا، واذا لم يتحقق ظل رقيقا

(4)

.

‌

‌حكم تقييد التصرفات بالشروط

‌

‌مذهب الحنفية:

يقسم المذهب الشروط التى تقترن تقييد التصرفات ثلاثة أقسام: شروطا صحيحة، وأخرى فاسدة، وثالثة باطلة وقد لا تفسد، ونوضح ذلك فيما يلى.

القسم الأول: الشروط الصحيحة وهى:

1 -

اشتراط صفة قائمة بمحل التصرف وقت صدوره.

ومن أمثلتها فى عقد البيع ما جاء فى بدائع الصنائع «لو اشترى جارية على أنها بكر أو طباخة أو خبازة، أو غلاما على أنه كاتب أو خياط، أو باع عبدا بألف درهم، على أنها صحاح، أو على أنها من جياد نقد بيت المال فالبيع جائز، لأن المشروط صفة للمبيع أو الثمن، صفة محضة لا يتصور انقلابها أصلا، وليس لها حصة من الثمن، ولو كان موجودا عند العقد يدخل فيه من غير تسمية وهى مرغوب فيها لا على وجه التلهى والمشروط اذا كان هذا سبيله كان من مقتضيات العقد، واشتراط ما يقتضيه العقد لا يوجب فساد العقد

(5)

.

2 -

اشتراط ما يقتضيه العقد: الشرط الذى يقتضيه العقد، هو أن يشترط أحد المتعاقدين أمرا يثبت بمطلق العقد، كما لو شرط فى البيع ملك المبيع للمشترى وملك الثمن للبائع، أو شرط تسليم الثمن أو المبيع.

ومثله ما لو شرط فى النكاح تسليم المهر.

أو شرط فى الاجارة أن يسقى الأرض المستأجرة ويزرعها.

أو شرط فى المزارعة السقى والحفظ على العامل.

فان هذه الشروط تقتضيها هذه العقود، فاشتراطها تأكيد لموجب العقد، ولا يقال: نهى النبى عليه الصلاة والسلام عن بيع وشرط وهو باطلاقه يقتضى عدم جوازه

(1)

، لأنه فى الحقيقة ليس بشرط حيث أفاد ما أفاده العقد المطلق.

3 -

اشتراط ما يلائم مقتضى العقد:

الشرط الذى لا يقتضيه العقد ولكنه يلائم مقتضى العقد، لا يفسد العقد أيضا، لأن هذا الشرط مقرر لحكم العقد من حيث المعنى مؤكد اياه فيلحق بالشرط الذى هو من مقتضيات العقد، فاذا باع على أن يعطيه المشترى بالثمن رهنا أو كفيلا والرهن معلوم والكفيل حاضر فقبل، جاز ذلك، استحسانا.

والقياس يأبى الجواز، لأن الشرط الذى يخالف مقتضى العقد مفسد فى الأصل، وشرط الرهن والكفالة مما يخالف مقتضى العقد، فكان مفسدا.

الا أنه جائز استحسانا، لأن هذا الشرط لو كان مخالفا مقتضى العقد صورة، فهو موافق له معنى، لأن الرهن بالثمن شرع توثيقا للثمن.

وكذا الكفالة فان حق البائع فى الثمن يتأكد بالرهن والكفالة، فكان كل واحد منهما مقررا لمقتضى العقد معنى، فأشبه اشتراط صفة الجودة للثمن، واشتراط ذلك لا يوجب فساد العقد، فكذا هذا

(2)

.

4 -

اشتراط ما ورد الشرع بجواز اشتراطه: اذا اشترط المتصرف أمرا لا يقتضيه العقد ولا يلائم مقتضاه فانه يكون صحيحا اذا ورد به الشرع.

ومن أمثلة هذا النوع اشتراط الأجل فى الثمن فان القياس يأبى جواز التأجيل أصلا، لأن اشتراطه يؤدى الى تغيير مقتضى عقد البيع، لأن عقد البيع يقتضى تمليك المبيع فى مقابل تمليك الثمن وتسليم الثمن فى مقابل تسليم المبيع، والتأجيل ينفى وجوب التسليم فى الحال، فكان مغيرا مقتضى العقد، فيكون مفسدا للعقد، وهذا ما يقضى به القياس.

الا أن الشارع أباح التأجيل نظرا لصاحب الأجل، لضرورة العدم ترفيها له وتمكينا له من اكتساب الثمن فى مدة الأجل بقوله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ}

(1)

».

ومن أمثلته أيضا شرط الخيار ثلاثة أيام فما دونها، فان هذا الشرط ليس بمفسد للعقد استحسانا، لما روى أن حبان بن منقذ كان يغبن فى التجارات فشكا أهله إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له: «اذا ابتعت فقل لا خلابة، ولى الخيار ثلاثة أيام، ولأن الحاجة ماسة اليه لدفع الغبن والتدارك عند اعتراض الندم، وسواء كان الشرط للعاقد، أو لغيره، بأن شرط الخيار لثالث عند أبى حنيفة وأبى يوسف ومحمد.

وقال زفر لا يجوز شرط الخيار لغير العاقدين

(2)

.

5 -

اشتراط ما جرى به التعامل: اذا اشترط المتصرف أمرا لا يقتضيه العقد ولا يلائم مقتضى العقد، لكن للناس فيه تعامل، فالبيع جائز، كما اذا اشترى نعلا على أن يحذوه البائع، أو جرابا على أن يخرزه له خفا، أو ينعل خفه.

والقياس ألا يجوز وهو قول زفر.

وجه القياس أن هذا شرط لا يقتضيه العقد، وفيه منفعة لأحد العاقدين، وأنه مفسد، كما اذا اشترى ثوبا بشرط أن يخيط البائع له قميصا ونحو ذلك.

ووجه الجواز أن الناس تعاملوا هذا الشرط فى البيع كما تعاملوا الاستصناع فسقط القياس بتعامل الناس كما سقط فى الاستصناع

(3)

. وكاشتراط البراءة عن العيوب بمعنى براءة البائع من العيوب التى تستوجب الرد بخيار العيب على الوجه التالى، فانه يجوز البيع، بشرط البراءة عن كل عيب سواء سمى العيوب وعددها أولا، علمه البائع أو لم يعلمه وقف عليه المشترى أو لم يقف أشار اليه أولا موجودا كان عند العقد والقبض أو حدث بعد العقد قبل القبض عند أبى حنيفة وأبى يوسف فى رواية.

وقال محمد لا يدخل الحادث قبل القبض وهو رواية عن أبى يوسف وهو قول زفر.

وقال زفر اذا كان العيب مجهولا صح البيع وفسد الشرط.

وجه الجواز أن الابراء اسقاط لا تمليك والاسقاط لا تبطله الجهالة

(4)

.

ومنه أيضا بيع الثمر على الشجر بعد ظهوره بشرط الترك أو القطع، فاذا بيع الثمر على الشجر بعد ظهوره أو بيع الزرع فى الأرض، بشرط الترك، فلا يخلو اما أن يكون غير باد صلاحه بعد أن صار منتفعا به بوجه من الوجوه، أو يكون قد بدا صلاحه بأن صار منتفعا به، وكل ذلك لا يخلو اما أن يكون بشرط القطع، أو مطلقا، أو بشرط الترك حتى يبلغ.

فان كان لم يبد صلاحه فباع بشرط القطع جاز، وعلى المشترى أن يقطع للحال، وليس له أن يترك من غير اذن البائع.

ومن مشايخ المذهب من قال: لا يجوز بيعه قبل بدو صلاحه.

وهو خلاف ظاهر الرواية.

ولو باع مطلقا عن الشرط، جاز أيضا، وعليه قطعه، لأن الترك ليس بمشروط نصا ..

وان اشترى بشرط الترك فالعقد فاسد لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ولا يلائم العقد، ولا جرى به التعارف بين الناس، ومثل هذا الشرط مفسد للبيع، ولأنه لا يتمكن من الترك الا باعارة الشجرة والأرض وهما ملك البائع، فصار بشرط الترك شارطا الاعارة، فكان شرطه صفقة فى صفقة وهو منهى عنه هذا اذا لم يبد صلاحه، وكذا يصح اذا بدا صلاحه فباع بشرط القطع أو مطلقا.

فأما اذا باع بشرط الترك فان لم يتناه عظمه فالبيع فاسد.

وكذا اذا تناهى عظمه فالبيع فاسد عند أبى حنيفة وأبى يوسف.

وقال محمد: يجوز استحسانا لتعارف الناس وتعاملهم ذلك ولهما أن شرط الترك فيه منفعة للمشترى ولا يقتضيه العقد وليس بملائم للعقد أيضا، ومثل هذا الشرط يكون مفسدا، كما اذا اشترى حنطة على أن يتركها فى دار البائع شهرا

(1)

ولو اشترى ثمرة بدا صلاح بعضها دون بعض بأن أدرك البعض دون البعض - بشرط الترك فالبيع فاسد على أصلهما، لأنه لو كان أدرك الكل فاشتراها بشرط الترك، فالبيع فاسد عندهما فبادراك البعض أولى.

وأما على أصل محمد، وهو اختيار العادة، فان كان الباقى متقاربا جاز، لأن العادة فى الثمار الا يدرك الكل دفعة واحدة، بل يتقدم البعض على البعض، ويلحق بعضها بعضا فصار كأنه اشتراها بعد ادراك الكل، ولو كان كذلك لصح الشراء عنده بشرط الترك كذا هذا، وان كان يتأخر ادراك البعض عن البعض تأخيرا فاحشا كالعنب ونحوه - يجوز البيع

فيما أدرك ولا يجوز فيما لا يدرك، لأنه عند التأخر الفاحش يلتحقان بجنسين مختلفين

(1)

.

القسم الثانى: الشروط الفاسدة:

ويندرج تحت هذا النوع الشروط الآتية:

1 -

اشتراط ما يؤدى الى غرر غير يسير:

اذا اشترط المتصرف أمرا فى المعقود عليه لا يمكن الوقوف على حقيقته عند التعاقد كان الشرط فاسدا، والبيع اذا اقترن بهذا الشرط كان فاسدا وذلك كما لو اشترى ناقة على أنها حامل، لأن الحمل لا يمكن الوقوف عليه للحال، لأن عظم البطن والتحرك يحتمل أن يكون لعارض داء أو غيره فكان فى وجوده غرر فيوجب فساد البيع، لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع وغرر، والمنهى عنه فاسد.

وروى الحسن عن أبى حنيفة رضى الله عنهما أن البيع بهذا الشرط جائز لأن كونها حاملا بمنزله كون العبد كاتبا أو خياطا ونحو ذلك وذا جائز. فكذا هذا.

وكذا لو اشترى ناقة وهى حامل على أنها تضع حملها الى شهر أو شهرين، لأن فى وجود هذا الشرط غررا. أو اشترى بقرة على أنها تحلب كذا وكذا رطلا

(2)

.

2 -

اشتراط أمر محظور: ولو اشترى قمرية على أنها تصوت أو طيرا على أنه بجئ من مكان بعيد، أو كبشا على أنه نطاح، أو ديكا على أنه مقاتل، فالبيع فاسد عند أبى حنيفة.

وهو احدى الروايتين عن محمد.

لأنه شرط فيه غرر، والوقوف عليه غير ممكن لأن الحيوان لا يمكن جبره على ما شرط فصار كشرط الحبل، ولأن هذه صفات يتلهى بها عادة والتلهى محظور فكان هذا شرطا محظورا، فيوجب فساد البيع.

وروى عن محمد أنه اذا باع قمرية على أنها تصوت فاذا صوتت جاز البيع، لأنها لما صوتت علم أنها مصوتة فلم يتحقق غرر العدم.

ولو اشترى جارية على أنها مغنية على سبيل الرغبة فيها فالبيع فاسد، لأن التغنية صفة محظورة لكونها لهوا فشرطها فى البيع يوجب فساده.

ولو اشتراها على أنها مغنية على وجه اظهار العيب جاز البيع لأن هذا بيع بشرط البراءة عن هذا العيب فصار كما لو باعها بشرط البراءة عن عيب آخر فان وجدها لا تغنى لا خيار له لأن الغناء فى الجوارى عيب فصار كما لو اشترى على أنه معيب فوجده سليما

(3)

.

3 -

اشتراط أمر لا يقتصيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين، أو للمعقود عليه

ان كان آدميا، وليس بملائم لمقتضى العقد ولا مما جرى به التعامل بين الناس، ولا ورد الشرع بجوازه.

والعقود عند اقترانها بهذا الشرط نوعان.

عقود تفسد عند اقترانها به.

وعقود تصح ويسقط الشرط.

العقود التى يفسدها هذا الشرط.

1 -

البيع: اذا اقترن البيع بهذا الشرط فسد كما لو باع دارا على أن يسكنها البائع شهرا ثم يسلمها اليه أو أرضا على ان يزرعها سنة أو دابة على أن يركبها شهرا أو ثوبا على أن يلبسه أسبوعا، أو على أن يقرضه المشترى قرضا، أو على أن يهب له هبة أو يزوج ابنته منه، أو يبيع منه كذا ونحو ذلك أو اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع قميصا أو حنطة على أن يطحنها أو شيئا له حمل ومؤنة على أن يحمله البائع الى منزله ونحو ذلك فالبيع فى هذا كله فاسد، لأن زيادة منفعة مشروطة فى البيع تكون ربا، لأنها زيادة لا يقابلها عوض فى عقد البيع وهو تفسير الربا والبيع الذى فيه الربا فاسد أو فيه شبهة الربا مفسدة كحقيقة الربا، وكذا لو باع جارية على أن يدبرها المشترى أو على أن يستولدها فالبيع فاسد لأنه شرط فيه منفعة للمبيع وأنه مفسد، وكذا لو باعها بشرط أن يعتقها فالبيع فاسد فى ظاهر الرواية لنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع وشرط

(1)

.

وروى الحسن عن أبى حنيفة رضى الله عنه أن اشتراط العتق جائز فى البيع لحديث بريرة رضى الله عنها، فقد جاءت الى السيدة عائشة رضى الله عنها تستعينها فى كتابتها قالت: ان شئت عددتها لأهلك وأعتقك فرضيت بذلك فاشترتها وأعتقتها، وانما اشترتها بشرط العتق وقد أجاز ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم لها ولأن الشراء بشرط العتق متعارف بين الناس لأن بيع العبد نسمة متعارف فى الوصايا وغيرها

(2)

.

2 -

القسمة: لما كانت القسمة فيها معنى المبادلة كانت كالبيع تبطل بالشروط الفاسدة.

فاذا اقتسم الشريكان ما يملكانه على أن لأحدهما الصامت (العقار) وللآخر العروض، أو على أن يشترى أحدهما من الآخر داره بألف، أو على شرط هبة أو صدقة

(3)

…

تفسد القسمة.

أما لو اقتسما على ان يزيده شيئا معلوما فهو جائز كالبيع وكذا على ان يرد أحدهما على الآخر دراهم مسماة، لأنه شرط صحيح.

3 -

الاجارة: وتفسد الاجارة أيضا بالشروط الفاسدة كما لو آجر داره على أن يقرضه المستأجر أو يهدى اليه أو استأجر حانوتا بكذا على أن يعمره ويحسب ما أنفقه من الأجرة فعليه أجر المثل وله ما أنفق وأجر مثل قيامه عليه

(1)

.

4 -

المزارعة والمساقاة: يفسد هذان العقدان أيضا بالشروط الفاسدة لأنهما اجارة فيكونان معاوضة مال بمال فيفسدان بالشرط الفاسد .. كما لو قال زارعتك أرضى أو ساقيتك كرمى على ان تقرضنى ألفا، وكذلك تفسد المزارعة اذا اشترط فيها أن تكون مؤنة العامل على رب الأرض سواء كانت من الدراهم أو الطعام

(2)

.

5 -

الأجازة: والمراد بها اجازة عقد هو مبادلة مال بمال، فاذا باع فضولى عبد شخص، فقال: هذا الشخص أجزته بشرط أن تقرضنى او تهدى الى كذا فسدت الأجازة

(3)

. لانها بيع معنى.

6 -

الصلح عن مال بمال: أو عن مال بمنفعة وكذلك يفسد هذا الصلح اذا اقترن بشرط فاسد، كما لو قال:

صالحتك على أن تسكننى فى الدار سنة لأنه معارضة مال بمنفعة فيكون اجارة

(4)

.

7 -

الابراء عن الدين: يفسد الابراء عن الدين اذا اقترن بشرط فاسد، لأنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد وان كان فيه معنى الاسقاط فيكون معتبرا بالتمليكات كما لو قال: أبرأتك عن دينى على أن تخدمنى شهرا، أو قال ابرأت ذمتك بشرط ان لى الخيار فى رد الابراء وتصحيحه فى أى وقت شئت فالابراء باطل

(5)

.

8 -

التصرفات التى لا تفسد بالشروط الفاسدة بل تصح وتبطل الشروط.

كل تصرف لا يكون الغرض منه مبادلة مال بمال لا يفسد بالشرط الفاسد وانما يسقط الشرط ويصح التصرف وذلك لأن الشروط الفاسدة من باب الربا، والربا انما يكون فى المعاوضات المالية لا غير، لأن الربا هو الفضل الخالى عن العوض، وحقيقة الشروط الفاسدة هى زيادة مالا يقتضيه العقد ولا يلائمه فيكون فيها فضل خال عن العوض وهو الربا، ولا يتصور ذلك فى المعاوضات غير المالية ولا فى التبرعات بل يفسد الشرط ويصح التصرف

(6)

.

ومن هذه التصرفات: -

1 -

النكاح: لا يبطل عقد النكاح اذا اقترن بشرط فاسد، فاذا تزوج امرأة على ألف على ألا يخرجها من البلدة، أو على الا يتزوج عليها اخرى، او لا يتسرى عليها، أو على أن يطلق ضرتها فالنكاح صحيح، والشرط فاسد، لأن فيه المنع عن الأمر المشروع، فان وفى بالشرط فلها المهر المسمى، لأنه سمى لها ما صلح مهرا وقد تم رضاها به وان لم يوف به فلها مهر مثلها اذا كان مهر مثلها أكثر من المسمى، لأنه سمى مالها فيه نفع، فعند فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها، كما فى تسمية الكرامة، بأن شرط لها مع الألف أن يكرمها، ولا يكلفها الأعمال الشاقة وما تتعب به وكما لو سمى الهدية مع الألف بأن يرسل اليها مع الألف الثياب الفاخرة. فان كان مهر مثلها قدر المسمى أو أقل لا تستحق شيئا آخر

(1)

.

واذا زوج الرجل بنته على أن يزوجه الآخر بنته أو أخته ليكون احد العقدين عوضا عن الآخر - أى صداقا فيه - فالعقدان جائزان، ولكل منهما مهر المثل، ويسمى هذا النكاح نكاح الشغار (أنظر مصطلح شغار) وذلك لأن كلا منهما سمى مالا يصلح صداقا وكل ما كان كذلك صح العقد فيه، وبطل الشرط، ووجب مهر المثل، كما اذا سمى الخمر والخنزير وذلك لأن النكاح لا تبطله الشروط الفاسدة

(2)

.

واذا تزوج امرأة، واشترط ألا مهر لها أو تزوجها على ألف على أن ترد اليه ألفا، صح النكاح وبطل الشرط، ولها مهر مثلها ان دخل بها أو مات عنها، ولو طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة (انظر مصطلح متعة

(3)

واذا قال تزوجتك على أنى بالخيار يجوز النكاح، ولا يصح الخيار، لأنه ما علق النكاح بالشرط بل عقد النكاح وشرط الخيار

(4)

.

3 -

الخلع: لا يبطل الخلع بالشروط الفاسدة، فاذا قال: خالعتك على أن لى الخيار مدة يراها، بطل الشرط، ووقع الطلاق، ووجب المال، وأما اشتراط الخيار لها فصحيح عند الامام

(5)

.

4 -

القرض: لا يبطل القرض بالشروط الفاسدة فلو قال: أقرضتك هذه المائة بشرط أن تخدمنى سنة أو بشرط او توفينى فى العراق فسد الشرط وصح القرض

(6)

.

5 -

الهبة والصدقة: لا تبطل الهبة وكذا الصدقة بالشروط الفاسدة، فلو وهب

جارية لشخص على ان يردها عليه، أو على أن يعتقها او ان يتخذها ام ولد، أو وهب دارا أو تصدق عليه بدار على ان يرد عليه شيئا منها، أو يعوضه شيئا منها، فالهبة جائزة والشرط باطل، لأن هذه الشروط فاسدة لمخالفتها مقتضى العقد، لأن مقتضاه ثبوت الملك مطلقا بلا توقيت فاذا شرط الرد عليه أو الاعتاق أو غير ذلك فمقيد بها والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة.

وأصل ذلك ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر فى رجوعها اليه بعد موت المعمر له وجعلها ميراثا لورثة المعمر له

(1)

.

6 -

الوقف: لا يبطل الوقف اذا اقترن بشرط فاسد ما لم يترتب على الشرط نقض العقد من أصله:

جاء فى فتح القدير ولا يبطل الوقف بالشروط الفاسدة ولهذا لو وقف أرضا على رجل على أن يقرضه دراهم جاز الوقف وبطل الشرط

(2)

..

كما جاء فى العناية ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا اخرى تكون وقفا مكانه - اذا شاء ذلك جاز عند أبى يوسف كما هو مذهبه فى التوسع فى الوقف.

وعند محمد الوقف جائز والشرط باطل، لأن هذا الشرط لا يؤثر فى المنع من زواله، والوقف يتم بذلك ولا ينعدم به معنى التأيد فى أصل الوقف فيتم الوقف بشروطه ويبقى الاستبدال شرطا فاسدا فيكون باطلا فى نفسه، كالمسجد اذا شرط الاستبدال به، أو شرط أن يصلى فيه قوم دون قوم، فالشرط باطل واتخاذ المسجد صحيح فهذا مثله

(3)

.

ونقل ابن عابدين فى رد المحتار على الدر المختار عن الاسعاف أنه لو وقف أرضه على ان له أصلها أو على ألا يزول ملكه عنها أو على أن يبيع اصلها ويتصدق بثمنها كان الوقف باطلا، ويمكن التوفيق بينه وبين ما ذكر قبله بأن الشرط الفاسد لا يبطل عقد التبرع اذا لم يكن موجبه نقض العقد من أصله فان اشتراط أن تبقى رقبة الأرض له أو ألا يزول ملكه عنها، أو أن يبيعها بلا استبدال نقض للوقف

(4)

.

7 -

الوصية: اذا اقترنت الوصية بشرط فاسد صحت الوصية وبطل الشرط

(5)

.

8 -

الوصاية: وكذلك الوصاية لا تفسد بالشرط الفاسد، فاذا قال الموصى لشخص

جعلتك وصيا بشرط أن تتزوج ابنتى كانت الوصية صحيحة وبطل الشرط

(1)

.

9 -

القضاء والامارة: لا يبطل القضاء والامارة بالشرط الفاسد، كما لو قال الامام لشخص: وليتك بلدة كذا مؤبدا، لأن قوله مؤبدا شرط فاسد، لأن التولية لا تقتضى التأبيد، لأنه ينعزل بعارض جنون أو عزل أو نحوه، ومثله وليتك على الا تعزل أبدا، أو على ألا تركب، كما مثل به فى البحر - وقال: فهذا الشرط فاسد ولا تبطل امرته بهذا

(2)

.

10 -

الوكالة: لا تبطل الوكالة بالشرط الفاسد أى شرط كان، فلو قال: وكلتك على أن تبرئنى مما لك على، بطل الشرط وصحت الوكالة

(3)

.

11 -

المضاربة (انظر مصطلح مضاربة) لا تبطل المضاربة بالشروط الفاسدة، ما لم يؤد الشرط الى اختلال مقصود العقد، فاذا اشترط الوضيعة على رب المال أو عليهما دون اقتطاعها من الربح، صحت المضاربة، وبطل الشرط، لأنه لم يوجب الجهالة فى الربح، والجهالة فيه تؤدى الى فساد العقد والوضيعة اسم لجزء هالك من المال ولا يجوز أن يلزم غير رب المال

(4)

، وكذا لو شرط نفقة السفر على المضارب بطل الشرط وجازت المضاربة لمخالفة الشرط لمقتضى العقد (بزازية).

وفيها: ولو شرط من الربح عشرة دراهم فسدت، لأنه شرط يؤدى الى قطع الشركة ولو دفع اليه ألفا على أن يدفع رب المال المضارب أرضا يزرعها سنة، أو دارا للسكنى بطل الشرط وجازت، ولو شرط ذلك على المضارب لرب المال فسدت لأنه جعل نصف الربح عوضا عن عمله وأجرة الدار

(5)

.

12 -

الشركة: (انظر مصطلح شركة) جاء فى البزازية: الشركة تبطل ببعض الشروط الفاسدة دون بعض، حتى لو شرط التفاضل فى الوضيعة لا تبطل وتبطل باشتراط عشرة لأحدهما.

وفيها: لو شرط صاحب الألف العمل على صاحب الألفين والربح نصفين، لم يجز الشرط، والربح بينهما أثلاثا.

أما لو لم يشرط العمل على أفضلهما مالا بل تبرع به، فأجاب فى البحر بأن شرط الربح صحيح لأن التبرع ليس من قبيل الشرط

(6)

.

13، 14 - الكفالة: والحوالة: لا يبطل هذان العقدان بالشرط الفاسد، فلو قال:

كفلت غريمك على ان تقرضنى كذا، أو أحلتك على فلان بشرط ألا ترجع على عند التوى، تصح ويبطل الشرط .. الا اذا شرط المحال على المحال عليه أن يعطيه المال المحال به من ثمن دار المحيل،

فانها تفسد لعدم قدرته على الوفاء بالملتزم.

قال فى البزازية: بخلاف ما اذا التزم المحتال عليه الاعطاء من ثمن دار نفسه، لأنه قادر على بيع دار نفسه لكنه لا يجبر على ذلك كما اذا كان قبولها بشرط الاعطاء عند الحصاد لا يجبر على الأداء قبل الأجل

(1)

.

15 -

الرهن: لا يبطل الرهن بالشرط الفاسد، فلو قال رهنتك عبدى بشرط أن استخدمه، أو على أن الرهن ان ضاع ضاع بلا شئ، أو ان لم أوف متاعك لك، الى كذا فالرهن لك بمالك، بطل الشرط، وصح الرهن

(2)

.

16 -

الاقالة: لا تبطل الاقالة بالشرط الفاسد، فلو تقايلا على أن يكون الثمن أكثر من الأول، أو أقل، صحت ولغا الشرط لأنها لا تفسد بالشرط الفاسد

(3)

.

17 -

الطلاق: لا يبطل الطلاق اذا اقترن بشرط فاسد، فلو قال: طلقتك على ألا تتزوجى غيرى، بطل الشرط ووقع الطلاق

(4)

.

18 -

العتق: لا يبطل العتق بالشرط الفاسد، فلو قال أعتقتك على أنى بالخيار صح العتق وبطل الشرط ولو أعتق أمة على ألا تتزوج، عتقت وبطل الشرط

(5)

.

19 -

الكتابة: لا تبطل الكتابة بالشروط الفاسدة الا اذا أخلت بمقصود العقد بأن تمكن الشرط فى صلب العقد وكان داخلا فى أحد البدلين.

جاء فى العناية «فان شرط عليه ألا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا، لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى عقد الكتابة، لأن مقتضاه مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص بنفسه ومنافعه لحصول ما هو المقصود بالعقد، وذلك قد يكون بالضرب فى الأرض والتقييد بمكان ينافيه، والشرط المخالف لمقتضى العقد باطل، فهذا الشرط باطل، وصح العقد، لأن الشرط الباطل انما يبطل الكتابة اذا تمكن فى صلب العقد، وهو أن يدخل فى أحد البدلين، كما اذا قال، كاتبتك على أن تخدمنى مدة أو زمانا، والشرط المتقدم ليس كذلك، لأنه لا شرط فى بدل الكتابة ولا فيما يقابله فلا تفسد به الكتابة

(6)

، وهذا التفصيل راجع الى أن الكتابة تشبه البيع من حيث المعاوضة، وعدم صحتهما بلا بدل واحتمالهما الفسخ قبل الأداء، وتشبه النكاح من حيث انها معاوضة مال بغير مال، فعملنا بالشبهين فقلنا ببطلان الشرط وصحة العقد اذا لم

يتمكن فى صلب العقد أى لم يكن داخلا فى أحد البدلين عملا بشبه النكاح، وببطلان العقد، اذا تمكن فى صلبه عملا بشبه البيع.

20 -

الاذن للعبد فى التجارة (انظر مصطلح اذن) وهذا التصرف لا يفسده الشرط الفاسد أيضا، فلو قال لعبده أذنت لك فى التجارة على أن تتجر الى شهر أو على أن تتجر فى كذا فان الاذن يكون عاما فى التجارات والأوقات، ويبطل الشرط

(1)

.

21 -

الصلح عن دم العمد وعن الجراحة التى فيها القصاص وكذا الابراء عنه (انظر مصطلح صلح) هذه التصرفات لا تفسد بالشرط أيضا.

فاذا صالح ولى المقتول عمدا القاتل على شئ بشرط أن يقرضه أو يهدى اليه شيئا، فالصلح صحيح والشرط فاسد، ويسقط الدم، لأنه من الاسقاطات فلا يحتمل الشرط

وكذلك الابراء عن الدم فان الولى اذا قال للقاتل عمدا أبرأت ذمتك على ألا تقيم فى هذا البلد مثلا - أو صالح معه عليه، صح الابراء والصلح ولا يعتبر الشرط.

أما الصلح عن دم الخطأ أو عن الجراحة التى فيها الأرش، فانه من القسم الذى يفسد بالشرط الفاسد، لأن موجب ذلك المال، فكان مبادلة مال بمال، وليس اسقاطا

(2)

.

(22)

عقد الذمة: اذا فتح الامام بلدة وأقر أهلها على املاكهم وشرطوا معه فى عقد الذمة ألا يعطوا الجزية بطريق الاهانة كما هو المشروع، فالعقد صحيح والشرط باطل

(3)

.

(23)

عزل القاضى: اذا قال الامام للقاضى عزلتك على أن أوليك فى بلدة كذا، انعزل وبطل الشرط، لأنه ليس معاوضة مالية

(4)

.

(24)

دعوة الولد: اذا ادعى شخص نسب ولد وقيد دعواه بشرط فاسد، بطل الشرط وثبت نسبه منه، كما اذا ادعاه بشرط رضا زوجته.

وقد صور ذلك أيضا فى ايضاح الكرمانى - كما نقله ابن عابدين - بأن ادعى نسب أحد التوأمين بشرط ألا تكون نسبة الآخر منه، أو ادعى نسب ولد بشرط ألا يرث منه يثبت نسب كل واحد من التوأمين ويرث ويبطل الشرط، لأنهما من ماء واحد فمن ضرورة ثبوت نسب احدهما ثبوت نسب الآخر لما عرف، وشرط الا يرث شرط فاسد، لمخالفته الشرع والنسب لا يفسد به

(5)

.

(25)

الاقرار: جاء فى الدر أن الاقرار مما يبطل بالشرط الفاسد.

ولكن علق على ذلك ابن عابدين فى حاشيته بقوله نعم فى كون الاقرار مما يبطل بالشرط الفاسد نظر، لأنه ليس من المعاوضات المالية ولم أر من صرح ببطلانه به

(1)

.

2 -

شروط باطلة لا تبطل التصرفات جميعها: وضابط هذا النوع من الشروط كل شرط لا يقتضيه العقد، ولا يلائم مقتضاه، ولم يرد شرع ولا عرف بجوازه، وليس فيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه من أهل الاستحقاق اذا اقترن بالعقد، كان العقد صحيحا والشرط باطلا.

ومن أمثلته ما جاء فى بدائع الصنائع: اذا باع ثوبا على الا يبيعه المشترى أو لا يهبه أو دابة على ألا يبيعها أو يهبها أو طعاما على أن يأكله ولا يبيعه - ذكر فى المزارعة ما يدل على جواز البيع فانه قال لو شرط أحد المزارعين فى المزارعة على الآخر ألا يبيع نصيبه ولا يهبه فالمزارعة جائزة والشرط باطل.

وهكذا روى الحسن فى المجرد عن أبى حنيفة رحمه الله.

وفى الاملاء عن أبى يوسف أن البيع بهذا الشرط فاسد.

ووجهه أنه شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، ولا جرى به التعارف بين الناس فيكون مفسدا، كما فى سائر الشروط المفسدة.

والصحيح ما ذكر فى المزارعة، لأن هذا الشرط لا منفعة فيه لأحد فلا يوجب الفساد، وهذا لأن فساد البيع فى مثل هذه الشروط لتضمنها الربا، وذلك بزيادة منفعة مشروطة فى العقد لا يقابلها عوض، ولم يوجد فى هذا الشرط لأنه لا منفعة فيه لأحد، الا

أنه شرط فاسد فى نفسه، لكنه لا يؤثر فى العقد فالعقد جائز والشرط باطل

(2)

.

شرط فيه مضرة:

جاء فى البدائع: ولو باع ثوبا على أن يحرقه المشترى، أو دارا على أن يخربها فالبيع جائز والشرط باطل لأن شرط المضرة لا يؤثر فى البيع

(3)

.

ولو باع جاريته على ألا يطأها المشترى فالبيع فاسد، والشرط باطل عند أبى يوسف.

وعند محمد البيع جائز والشرط باطل.

ولو باع بشرط أن يطأها جاز البيع والشرط فى قولهم جميعا.

وروى عن أبى حنيفة أن البيع فاسد فى الموضعين جميعا.

وجه قول محمد: أن هذا شرط لا منفعة

فيه لأحد فلا يؤثر فى فساد البيع كما لو باع ما سوى الرقيق على ألا يبيع أو لا يهب الا أنه نوع مضرة للمشترى فكان باطلا والبيع صحيحا.

وجه قول أبى يوسف أن هذا شرط يخالف مقتضى العقد، لأن حل الوط ء أمر يقتضيه العقد، وهذا الشرط ينفيه بخلاف ما اذا باع بشرط أن يطأها لأن ذلك شرط يقرر مقتضى العقد، لأن اباحة الوط ء مما يقتضيه العقد.

ولأبى حنيفة رحمه الله على ما روى عنه أن شرط الوط ء مما لا يقتضيه العقد أيضا، بل ينفيه، لأن البيع يقتضى الحل لا الاستحقاق وقضية الشرط الاستحقاق واللزوم وهما مما لا يقتضيه العقد بل ينفيه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

القسم الأول: الشروط الصحيحة وهى:

1 -

اشتراط صفة قائمة بمحل العقد وقت التعاقد يجوز أن يشترط المشترى وصفا فى المبيع له فيه غرض، فان لم يوجد هذا الشرط كان له الحق فى رده (خيار النقيصة، أى العيب).

جاء ما معناه فى الشرح الكبير وجاز للمشترى رد المبيع بسبب عدم وجود وصف مشروط اشترطه المبتاع، وكان هذا الشرط له فيه غرض، سواء كان فيه مالية كاشتراط كون الأمة طباخة فلا توجد كذلك أو لا مالية فيه.

كاشتراط كونها ثيبا، لأنه قد حلف ألا يطأ بكرا واشتراها للوط ء فيجدها بكرا.

وان لم يشترطه المشترى بل حصل الشرط بمناداة عليها حال البيع انها طباخة أو خياطة أو غير ذلك فترد عند عدم الشرط.

أما اذا انتفى الغرض ويلزم منه انتفاء المالية كشراء عبد للخدمة، فيشترط أنه غير كاتب فيوجد كاتبا، أو أنه جاهل فيوجد عالما فان الشرط يلغو ولا رد للمبيع

(2)

.

الا أنه اذا أدى الشرط الى غرر فانه لا يجوز البيع.

جاء فى الشرح الكبير: لا يجوز بيع حامل - أمة أو غيرها من الحيوان - بشرط الحمل، ان قصد البائع باشتراط الحمل استزادة الثمن، بأن كان مثلها لو كانت غير حامل تباع بأقل مما بيعت به.

فان قصد التبرى من عيب الحمل جاز فى الحمل الظاهر كما يجوز فى الحمل الخفى فى الوخش

(3)

، اذ قد يزيد ثمنها بهذا الشرط دون الرائعة، فان لم يصرح بما قصد حمل على الاستزادة فى الوخش وفى غير الآدمى وعلى التبرى فى الرائعة

(4)

.

2 -

اشتراط ما يقتضيه العقد اذا شرط فى العقد شرطا يقتضيه العقد، كان العقد صحيحا.

ومن أمثلته فى البيع: أن يشترط تسليم المبيع للمشترى والقيام بالعيب ورد العوض عند انتقاض البيع فهذه الأمور لازمة دون شرط لاقتضاء العقد لها فشرطها تأكيد

(1)

.

وفى النكاح: أن يشترط أن ينفق على الزوجة أو يكسوها أو يبيت عندها أو يقسم لها أو لا يؤثر عليها، أولا يضربها فى نفقة أو كسوة ولا فى عشرة

(2)

.

3 -

شرط لا يقتضيه العقد ولا ينافيه ومن أمثلته:

اشتراط رهن أو كفيل: جاء فى الخرشى «يصح البيع مع اشتراط رهن أو كفيل أو أجل مثل أن يبيعه السلعة على رهن أو كفيل أو الى أجل معلوم، أو على خيار أو نحوه، وليس فى ذلك فساد ولا كراهية، لأن ذلك كله مما يعود على البيع بمصلحته ولا معارض له من جهة الشرع، ولأنه لا يناقض مقتضى العقد ولا يخل بالثمن

(3)

.

وفى القراض جاء فى الخرشى: لو دفع المال للعامل وطلب منه ضامنا يضمنه فيما يتلف بتعديه، فينبغى جوازه كما نقله الزرقانى عن بعض شيوخه

(4)

.

وفى القرض: ولو اشترط فى البيع أو القرض رهن معين فانه يلزم المشترى أو المقترض أن يدفعه له، لأن المؤمن عند شرطه فان وقع البيع أو القرض على شرط رهن غير معين، فانه يلزم المشترى أو المقترض أن يأتى برهن فيه وفاء للدين وجرت العادة فى ذلك المحل بارتهانه

(5)

.

اشتراط منفعة معلومة فى المعقود عليه:

اذا اشترط البائع لنفسه منفعة يسيرة لا تعود بمنع التصرف فى أصل المبيع فانه يصح البيع والشرط، كما لو باع الدار واشترط سكناها مدة يسيرة مثل الشهر، وقيل السنة وذلك استنادا الى حديث جابر، فقد جاء فى الصحيح أن جابرا باع ناقة لرسول الله صلى عليه وسلم واشترط حلابها وظهرها للمدينة

(6)

.

اشتراط عمل فى المعقود عليه أو فى غيره:

جاء فى الشرح الصغير يجوز اجتماع اجارة مع بيع صفقة واحدة، سواء كانت الاجارة فى نفس المبيع كشرائه ثوبا أو جلودا على أن يخيطه أو يخرزها البائع بكذا أو فى غيره كشرائه ثوبا بدراهم معلومة على أن ينسج له ثوبا آخر

(7)

.

وفى المساقاة: يجوز فى المساقاة اشتراط عصر الزيتون على أحدهما.

فان لم يكن مشروطا على أحدهما كان عصره عليهما معا اذا كان العرف جاريا بقسمه بعد عصره.

كما يجوز أن يشترط على العامل ما قل من الأعمال كاصلاح الحائط وكنس عين واصلاح ضفيرته (وهى الموضع الذى يجتمع فيه الماء لسقى الحائط كالصهريج) وشد حظيرة الحائط (أى الزرب بأعلى الحائط لمنع التسور) وذلك لكونه يسيرا ولجريان العادة باشتراط ذلك عليه، لأن ذلك لا يبقى فى الحائط. بعد انقضاء مدة المساقاة غالبا .. وكذلك يجوز اشتراط عمل ما قل على العامل

(1)

كالناطور ونحوه

(2)

.

اشتراط عتق العبد المبيع أو هبته أو وقفه:

يجوز اشتراط تنجيز عتق العبد المبيع، وان كان الشرط منافيا لمقتضى العقد، نظرا لتشوف الشارع للحرية، ومثل تنجيز العتق التحبيس والهبة والصدقة.

أما التدبير والكتابة واتخاذ الأمة أم ولد والعتق لأجل فانه لا يجوز ويفسد البيع

(3)

.

القسم الثانى: الشروط الباطلة: وهذه الشروط ثلاثة أنواع: شروط باطلة تبطل التصرف: وأخرى باطلة تبطل التصرف الا اذا أسقط المشترط شرطه، وثالثة تبطل ويصح التصرف.

النوع الأول: شروط باطلة تبطل التصرف.

وهى: (أ) اشتراط أمر محظور: اذا اقترن العقد بشرط محظور بطل العقد ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: ما اذا باع أمة رفيعة واشترط على المشترى ألا يمنعها الدخول والخروج أو اشترط كونها مغنية، أو باع دارا واشترط اتخاذها مجمعا لأهل الفساد، فالشرط حرام والبيع به فاسد، واذا فسد البيع بالشرط الحلال المؤثر فى الثمن جهلا، فأحرى أن يفسد بالشرط الحرام المؤثر فى الثمن كالمثال الأول، والثالث من هذا القسم

(4)

فلا فرق فى الشرط الحرام بين كونه مؤثرا فى الثمن أولا.

2 -

فى القرض: وحرم اشتراط ما يجر منفعة للمقرض فلا يجوز سلف شاة مسلوخة، ليأخذ كل يوم كذا وكذا، ومثله من يدفع قدرا معينا من الدقيق لخباز فى قدر معين من الخبز على أن يأخذ منه كل يوم قدرا معينا. وكذا اذا أسلفه طعاما عفنا بشرط أن يأخذ منه طعاما سالما .. أو يسلفه دقيقا فى بلد بشرط أن يأخذ مثله فى بلد آخر ولو كان للحاج لما فيه من تخفيف مؤنة حمله .. لأنه سلف يجر منفعة فلا يجوز

(5)

.

(ب) شرط يؤدى الى غرر، ومن أمثلته.

1، 2: فى البيع والاجارة: ما اذا باع شيئا (ومثله الاجارة) واشترط على المشترى أن يكون الثمن أن ينفق على البائع مدة حياته، فان العقد يفسد للغرر، لعدم علم مدة حياته، ورجع المشترى على البائع بقيمة ما أنفق ان كان مقوما أو مثليا مجهول القدر، كما اذا كان فى عيال المشترى أو مثله ان علم المثلى، بأن دفع اليه قدرا معلوما من طعام أو دنانير أو دراهم .. ورد المبيع.

وكعسيب فحل يستأجر على عقوق الأنثى حتى تحمل فانه يفسد العقد للجهالة، لأنها قد لا تحمل.

وجاز زمان كيوم ويومين أو مرات كمرتين أو ثلاث بكذا فان حملت وعلامتها أعراضها عن الفحل - انفسخت الاجارة فيهما وعليه بحساب ما انتفع

(2)

.

3 -

فى الهبة: جاء فى الخرشى ومن وهب شخصا نخلا واستثنى الواهب لنفسه ثمرتها سنين معلومة، وشرط على الموهوب له السقى للنخل فى تلك السنين، فهذا لا يجوز، لأنه مخاطرة وبيع معين يتأخر قبضه، لأن سقيه للنخل خرج مخرج المعاوضة، ولأنه كمن باع نخلا واستثنى ثمرتها أعواما معينة واشترط على المشترى سقيها فى تلك الأعوام فهذا لا يجوز، لأنه غرر ولانه لا يدرى ما يصير النخل اليه بعد تلك الأعوام، فهو من باب أكل أموال الناس بالباطل

(3)

.

4 -

فى السلم: اذا أسلم فى رطب حائط (بستان) معين صغير ووقع العقد على معيار معين مثل: خذ هذا الدينار سلما على قنطار من ثمر هذا الحائط، واشترط عليه أن يبقى على أصوله حتى يصير تمرا، فان العقد يكون فاسدا لبعد ما بين التمر والرطب فيدخله الخطر ولقلة أمن الجوائح فيه، فان قبضه ولو قبل تتمره - مضى ولا فرق بين كون الشرط صريحا أو التزاما كما لو شرط فى كيفية قبضه أياما يصير فيها تمرا

(4)

.

النوع الثالث: شرط يناقض مقتضى العقد، ومن أمثلته:

1 -

فى عقد النكاح: ما لو تزوجها على شرط ألا تأتيه الزوجة أو ألا يأتيها هو الا نهارا فقط، أو ليلا فقط فانه يفسخ النكاح قبل الدخول فقط لا بعده، وذلك لأنه شرط يناقض مقتضى النكاح ولما فيه من الخلل فى الصداق، ولذا ثبت بعد الدخول بصداق المثل، لأن الصداق يزيد وينقص بالنسبة لهذا الشرط، وكذا الحكم لو اقترن النكاح بشرط خيار يوما أو أكثر لأحد الزوجين أو لهما معا، أو لأجنبى، الا خيار المجلس فانه يجوز اشتراطه.

وكذا يفسخ النكاح قبل الدخول لا بعده ان وقع على شرط أنه ان لم يأت بالصداق لوقت كذا فلا نكاح وجاء به فى الوقت المذكور أو قبله فان لم يأت به فيه فسخ أبدا.

(1)

نفس المرجع ج 5 ص 113.

وكذا نكاح الشغار كما لو قال تزوجنى بنتك بكذا على أن أزوجك ابنتى بكذا يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ككل نكاح فسد لخلل فى صداقه.

وكذا لو وقع النكاح على شرط ألا يقسم بينها وبين ضرتها فى المبيت أو على شرط أن يؤثر عليها ضرتها، بان يجعل لضرتها جمعة أو أقل، أو أكثر تستقل بها عنها.

أو شرطت عند تزوجها بمحجور عليه أن نفقة زوجها المحجور لصغره أو لرقه على وليه - أبيه أو سيده - فانه شرط مناقض، لأن الأصل أن نفقة الزوجة على زوجها فشرط خلافه مضر، أو شرط الزوج أن نفقته عليها، فانه شرط مخل.

وكذا لو شرطت أن ينفق على ولدها أو على أبيها أو على أن أمرها بيدها متى أحبت، فيفسخ قبل الدخول فى الجميع ويثبت بعده بصداق المثل وألغى الشرط المناقض، لأن كل شرط خالف كتاب الله تعالى وسنة رسوله فهو لاغ وباطل

(1)

.

2 -

الرهن: اذا شرط الراهن فى الرهن شرطا ينافى حكم الرهن، فانه لا يجوز، ويفسد الرهن بسبب ذلك الشرط كما اذا شرط ألا يقبضه المرتهن، أو ألا يباع عند الأجل فى الحق الذى رهن فيه، أو شرط الراهن أجلا معينا وبعده لا يكون رهنا، أو شرط ألا يكون الولد رهنا مع أمه فانه يبطل الرهن، ولو أسقط المشترط الشرط، وذلك لأن اشتراط شرط مناف لمقتضى عقد الرهن يبطله، بخلاف البيع، فانه اذا أسقط هذا الشرط فيه صح البيع.

والفرق بينهما ان القبض والبيع - أى عند حلول الأجل - كل منهما مأخوذ جزءا من حقيقة الرهن، فالشرط المناقض لهما شرط مناقض للحقيقة، وأما شرط عدم التصرف فى المبيع

فهو مناقض لما يترتب على البيع وليس مناقضا لنفس حقيقته

(2)

.

3 -

الصلح: اذا اقترن الصلح عن مال بمال بشرط ينافى مقتضاه بطل، كما لو صالح عن عبد بثوب بشرط ألا يلبسه أو لا يبيعه أو بشئ مجهول أو لأجل مجهول فانه لا يصح

(3)

.

4 -

الشركة: تفسد شركة المفاوضة اذا وقعت بشرط التفاوت فى الربح، كما لو أخرج أحدهما عشرين دينارا مثلا، والآخر عشرة وشرطا التساوى فى الربح والعمل، فان وقع ذلك وعثر عليه قبل العمل، فان عقد الشركة يفسخ، وبعد العمل يقسم الربح على قدر المالين فيرجع صاحب العشرين بفاضل الربح وهو سدسه، وينزعه من صاحب العشرة ان كان قبضه، ليكمل له ثلثاه، ويرجع صاحب العشرة بفاضل عمله فيأخذ سدس أجرة المجموع

(4)

.

وتفسد الشركة فى العمل اذا اشترط فيها الغاء الغيبة الكثيرة أو المرض ويكون ما اجتمعا

فيه بينهما، وما انفرد به أحدهما يكون له على انفراده

(1)

.

5 -

القسة: اذا اقتسم القوم دارا، أو ساحة أو سفلا أو علوا بينهم بشرط ألا مخرج لأحدهم على الآخر، فانه لا يجوز قسمهم هذا سواء كانت بالقرعة أو بغيرها، لأن هذا ليس من قسم المسلمين.

ومحل المنع اذا لم يكن لصاحب الحصة الذى ليس له فى المخرج شئ ما يمكن أن يجعل له فيه مخرجا.

وظاهره المنع ولو تراضيا بعد العقد على المخرج لوقوع العقد فاسدا ابتداء فلا ينقلب صحيحا

(2)

.

6 -

القراض: يكون القراض فاسدا اذا اشترط فيه ما ينافى مقتضاه.

جاء فى الخرشى «يكون القراض فاسدا اذا اشترط رب المال على العامل أن يضمن المال اذا تلف أى رأس المال، لأن ذلك ليس من سنة القراض، وله قراض المثل اذا عمل ولم يعمل بالشرط اذا تلف المال.

وأما لو دفع المال للعامل وطلب منه ضامنا يضمنه فيما يتلف بتعديه فينبغى جوازه.

وكذلك يكون القراض فاسدا فيما اذا دفع مالا لآخر على النصف مثلا على أن يشترى عبد فلان، ثم يشترى بعد ما يبيعه بثمنه ثانيا فهو أجير فى شرائه وبيعه فله أجر مثله فى توليه، وله قراض مثله فى ربحه.

وكذا يكون القراض فاسدا اذا عين رب المال للعامل نوعا وكان ذلك النوع فى نفسه يقل وجوده سواء خالف واشترى سواه أو لم يخالف واشتراه.

قال مالك لا ينبغى أن يقارض رجلا على ألا يشترى الا البزالا أن يكون موجودا فى الشتاء والصيف فيجوز ثم لا يعدوه الى غيره.

قال الباجى: فان كان يتعذر لقلته لم يجز وان نزل فسخ

(3)

.

وكذا يفسد القراض اذا اشترط رب المال على العامل أن تكون يده معه فى البيع والشراء والأخذ والعطاء فيما يتعلق بالقراض لما فيه من التحجير ويرد العامل فيه الى أجرة مثله.

وكذا الحكم لو اشترط العامل يدرب المال.

وكذا اذا اشترط رب المال على العامل ألا يبيع شيئا من سلع القراض ولا يشترى شيئا للقراض ولا يأخذ ولا يعطى للقراض الا بمراجعته، أو اشترط رب المال أمينا على العامل، لأنه خرج بذلك عن سنة القراض، ويرجع العامل الى أجرة مثله لأنه لم يأتمنه على القراض

(4)

. أو اشترط رب المال عمل يد العامل كما اذا اشترط عليه أن يخيط ثيابا أو يخرز نعالا وما أشبه ذلك، أو يشارك بمال من عند العامل أو اشترط عليه أن يشارك

غيره .. أو يشترط عليه أن يخلط المال بماله أو بمال قراض عنده

(1)

.

7 -

المساقاة: تفسد المساقاة اذا اشترط فيها شرط يخالف مقتضاها، جاء فى الخرشى:

«فان لم يتحقق شرط من شروط صحة المساقاة فسدت، كاشتراط رب الحائط البياض اليسير (الأرض الخالية من الشجر أو الزرع) ليعمل فيه لنفسه، فانه لا يجوز، لأن سقى العامل للأرض ينال هذا البياض، فهى زيادة اشترطها على العامل، ولذا لو كان بعلا، أو كان يسقى بماء الحائط فانه يجوز لربه اشتراطه، وأما ان كان البياض كبيرا فلا يجوز أن يدخلا فى المساقاة، ويبقى لرب الحائط ولا يجوز أن يشترطه العامل لنفسه أيضا.

واذا كانت المساقاة على زرع وفيه نخل يسير تبع، فان النخل يدخل فى عقد المساقاة لزوما، ولا يجوز اشتراطه للعامل ولا لرب الأرض، لأن السنة انما وردت بالغاء البياض لا بالغاء الشجر

(2)

.

8 -

المزارعة: وتفسد المزارعة أيضا اذا اشترط فيها شرط يخالف مقتضاها

(3)

.

9 -

الجعل: اذا اقترن الجعل بشرط يخالف مقتضاه فسد، جاء فى الخرشى «ومن شروط صحة الجعل ألا يشترط النقد فيه، فان شرط النقد فسد العقد، سواء حصل نقد بالفعل أم لا، لدوران الجعل حينئذ بين الثمنية ان وجد الآبق وأوصله الى ربه، والسلفية ان لم يوصله الى ربه بأن لم يجده أصلا، أو وجده وهرب منه فى الطريق

(4)

.

ولو وقع الجعل على بيع سلع كثيرة، أو على شرائها على شرط ألا يأخذ شيئا من جعله الا أن باع أو اشترى الجميع فلا يجوز، والعرف كالشرط، وأما لو دخلا على أنه له بحساب ما باع أو ابتاع لجاز.

لا يقال: الجعالة لا يستحق العامل فيها شيئا الا بانتهاء العمل فالعقد مقتض للشرط.

لأنا نقول: كثرة السلع بمثابة عقود متعددة، وهو يستحق جعله فى كل عقدة بانتهاء عمله فيها، وحينئذ، فالشرط مناف لمقتضى العقد

(5)

.

10 -

الوقف: جاء فى الخرشى: ولو وقف على بنيه وبناته وشرط أن من تزوجت من البنات لا حق لها فى الوقف وتخرج منه، فانه يكون باطلا أيضا

(6)

.

النوع الثانى: شروط باطلة تبطل التصرف الا اذا أسقطها المشترط. وهذا النوع يشمل الشروط الآتية:

1 -

شرط يناقض المقصود من البيع: اذا اشترط فى البيع شرط يناقض المقصود من البيع، كأن يشترط البائع على المشترى ألا يبيع

الشئ المبيع لأحد أصلا، أو الا من نفر قليل، أو لا يهبه أو لا يتخذها أم ولد أو لا يخرج بها من البلد أو لا يركبها أو لا يلبسها أو لا يسكنها أو لا يؤاجرها، أو على أنه ان باعها فهو أحق بها بالثمن فان البيع لا يصح الا اذا أسقط المشترط شرطه وكان المبيع قائما

(1)

.

2 -

اشتراط ما يخل بالثمن فى البيع: اذا اشترط فى البيع شرط يؤدى الى الاخلال بالثمن كبيع وشرط سلف فانه يبطل الا اذا أسقط المشترط شرطه، وكانت السلعة قائمة، فانه يصح حينئذ لزوال المانع على المشهور فى المذهب.

والشرط الذى يخل بالثمن هو الذى يؤدى الى جهل فيه بزيادة ان كان شرط السلف من المشترى، أو نقص ان كان من البائع، لأن الانتفاع بالسلف من جملة الثمن أو المثمن وهو مجهول، أو لما فيه من سلف جر نفعا، وأما جمعهما من غير شرط فجائز على المعتمد

(2)

.

3 -

شرط فى الهبة يؤدى الى غرر: جاء فى الخرشى «ولا يجوز للشخص أن يدفع فرسا لمن يغزو عليه سنين معلومة بشرط أن ينفق عليه المدفوع اليه من عنده فى تلك السنين ويكون له بعد الأجل ولا يبيعه الا بعد الأجل، لأنه باع الفرس بالنفقة عليه تلك السنين، ولا يدرى هل يسلم الفرس الى ذلك الأجل أم لا، فتذهب نفقته باطلا، فهذا غرر ومخاطرة

وقوله لا يبيعه أى لا يملكه الا بعد الأجل، أعم من البيع، وينبغى اذا أسقط الشرط صح، واذا وقع ونزل فان اطلع على ذلك قبل مضى الأجل خير رب الفرس، اما أن يسقط الشرط وتكون الفرس لمن أعطيت له، أو يأخذه منه ويؤدى للرجل ما أنفق عليه وان مضى الأجل كانت الفرس للآخر بتلا، ولا قيمة عليه

(3)

.

النوع الثالث: شروط باطلة تسقط ويصح العقد:

1 -

اشتراط البراءة من العيوب أو من الاستحقاق: لا يجوز اشتراط البراءة من العيب الذى يوجد فى المبيع، الا فى الرقيق، ولا يجوز فى غيره.

فاذا باع عرضا أو حيوانا غير رقيق على البراءة من العيوب، بطل الشرط وصح البيع فاذا أطلع على عيب قديم كان له رده، ولا عبرة بشرط البراءة.

بخلاف الرقيق اذا بيع على البراءة ثم أطلع المشترى على عيب فلا رد له.

وانما تجوز البراءة فى الرقيق اذا طالت اقامته عند البائع وأن يجهل البائع العيوب التى تبرأ

(4)

منها. وكذلك اذا باع سلعة بشرط ألا عهدة عليه عند استحقاق المبيع فانه يسقط الشرط ويصح البيع فاذا استحق المبيع فله الرد على البائع لأنه اسقاط للشئ قبل وجوبه

(5)

.

2 -

اشتراط الولاء لغير المعتق، اذا باع شخص عبدا أو أمة واشترط على المشترى أنه متى عتق كان الولاء له دون المشترى، صح البيع وبطل الشرط، لحديث عائشة رضى الله عنها: أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشترى بريرة وأعتقها، وان اشترط أهلها الولاء فان الولاء لمن أعتق، فجاز البيع، وبطل الشرط

(1)

.

3 -

اشتراط ما يخالف مقتضى العقد فى التصرفات الآتية:

(أ) الوديعة: (انظر مصطلح وديعة) اذا اشترط فى الوديعة ما يخالف مقتضاها بطل الشرط.

جاء فى الخرشى «لا ضمان على المودع اذا شرط رب الوديعة عليه ضمانها اذا تلفت فى محل لا ضمان عليه، ولا يعمل بشرطه، لأن الوديعة من الأمانات فشرط ضمانها يخرجها عن حقيقتها ويخالف ما يوجبه الحكم

(2)

.

وكذا اذا شرط المودع على رب الوديعة عند أخذها ألا يمين له فى دعوى التلف أو الرد فان ذلك لا يفيده لأن هذا شرط يؤكد التهمة

ولأن اليمين ينظر فيها حين وجوب تعلقها فمشترط سقوطها كمشترط سقوط أمر قبل وجوبه

(3)

.

(ب) الوقف (انظر مصطلح وقف) لو اشترط الواقف على الناظر ان يسلم الناظر اليه غلة الوقف ليأكلها، لا يصح الشرط بل يلغى ويصح الوقف

…

بخلاف ما لو اشترط عليه أن يسلمها اليه ليصرفها الواقف على مستحقيها فانه يصح

(4)

.

وكذا اذا اشترط الواقف أن يكون اصلاح الوقف على مستحقة يبطل الشرط ويصح الوقف، لأنه كراء مجهول .. وتكون مرمته من غلته ..

وكذا من وقف أرضا مثلا عليها توظيف، واشترط أن يؤخذ ذلك التوظيف من المحبس عليه، لا من غلة الوقف فان الشرط يكون باطلا والوقف صحيح.

وأما لو شرط أن مرمتها من غلتها وأن ما عليها من التوظيف من غلتها فان ذلك جائز، وهو المشهور واليه أشار بالأصح.

وقيل: لا يجوز ..

وكذلك لا يجوز اتباع شرط الواقف عدم البداءة باصلاح ما انثلم من الوقف .. لأنه يؤدى الى بطلان الوقف من أصله، بل يبدأ بمرمة الوقف واصلاحه، لأن فى ذلك البقاء لعين الوقف والدوام لمنفعته

(5)

.

(ج) العارية جاء فى الشرح الكبير «وضمن المستعير ما يغاب عليه - وهو ما يمكن اخفاؤه، كالثياب والحلى .. الا لبينة على تلفه أو ضياعه بلا سببه ..

واذا شرط المستعير نفى ضمان ما يغاب عليه فهل يضمن المستعير أو لا يضمن؟ تردد فى النقل عن المتقدمين.

فقيل: يضمن، لأن الشرط يزيده تهمة، ولأنه من اسقاط الحق قبل وجوبه فلا يعتبر.

وقيل: لا يضمن، لأنه معروف من وجهين:

العارية معروف، واسقاط الضمان معروف آخر، ولأن المؤمن عند شرطه.

وعزا الرأى الأول (فى العتبية) لابن القاسم وأشهب.

وعزا اللخمى والمازرى الرأى الثانى لابن القاسم أيضا.

وعلى كلا القولين لا يفسد عقد العارية بذلك الشرط.

وقيل: ان شرط نفى الضمان اذا كان مما يغاب عليه يفسد العقد، ويكون للمعير أجرة ما أعاره.

أما اذا كان الشئ المعار مما لا يغاب عليه كالحيوان والعقار، فلا يضمنه المستعير ولو اشترط عليه المعير ذلك، لأن عدم ضمانه بطريق الأصالة، وحينئذ فلا ينتفع المعير بشرطه.

وانما جرى قول مرجح فى العمل بالشرط فيما يغاب، عليه دون غيره، لأن الشرط فى الأول من المعروف دون الثانى

(1)

(انظر مصطلح عارية).

‌

‌مذهب الشافعية:

القسم الأول: الشروط الصحيحة وهى:

النوع الأول: اشتراط صفة قائمة بمحل العقد وقت التعاقد، ومن أمثلتها:

1 -

فى البيع: جاء فى مغنى المحتاج:

ولو شرط أن الأمة المبيعة بكر، أو صغيرة أو مسلمة فبان خلاف ذلك فله الرد، لخلف الشرط.

وكذا لو شرط كون الرقيق المبيع كاتبا أو خبازا أو نحو ذلك من الأوصاف المقصودة فبان خلافه، فانه يثبت له الخيار لفوات فضيلة ما شرطه.

ولو شرط أنها ثيب فخرجت بكرا، لم ترد، لأنها أكمل مما شرط.

وقيل: ترد لأنه قد يكون له فى ذلك غرض كضعف آلته أو كبر سنه وقد فات عليه.

ولو شرط أن الرقيق كافر، أو فحل، أو مختون، أو خصى، فخرج مسلما فى الأولى، أو خصيا فى الثانية، أو أقلف فى الثالثة، أو فحلا فى الرابعة، ثبت له الرد، لاختلاف الأغراض بذلك، اذ فى الكافر مثلا فوات كثرة الراغبين، اذ يشتريه الكافر والمسلم بخلاف المسلم والخصى ..

فلو شرط كونه أقلف، فبان مختونا، لم يثبت له الرد، اذ لم يفت بذلك غرض

مقصود، الا ان كان الأقلف مجوسيا بين مجوس يرغبون فيه بزيادة فيثبت له بذلك الرد.

ولو شرط كونه فاسقا، أو خائنا، أو أميا، أو أحمق، أو ناقص الخلقة، فبان خلافه لم يثبت له الرد، لأنه خير مما شرط.

ولو شرط كون الأمة يهودية، أو نصرانية فبانت مجوسية أو نحوها، ثبت له الرد، لفوات حل الوط ء، بخلاف ما لو شرط كونها يهودية فبانت نصرانية أو بالعكس.

ولو اشترى ثوبا على أنه قطن، فبان كتانا، لم يصح الشراء لاختلاف الجنس

(1)

» ..

وان شرط وصفا يقصد ككون الدابة حاملا أو لبونا، صح العقد مع الشرط، لأنه شرط يتعلق بمصلحة العقد وهو العلم بصفات المبيع التى تختلف بها الأغراض، ولأنه التزم موجودا عند العقد. ولا يتوقف التزامه على انشاء أمر مستقبل، فلا يدخل فى النهى عن بيع وشرط، وان سمى شرطا تجوزا، فان الشرط لا يكون الا مستقبلا، ويكفى فى الصفة المشروطة ما يطلق عليها الاسم.

نعم لو شرط حسن خط العبد المبيع فان كان غير مستحسن فى العرف فله الخيار والا فلا قاله المتولى.

وفى قول: يبطل العقد بالشرط لا بالخلف، لأنه شرط معها شيئا مجهولا، فأشبه ما لو قال: بعتكها وحملها.

وأجاب أصحاب الرأى الأول بأن المقصود الوصف به لا ادخاله فى العقد، لأنه داخل عند الاطلاق ..

أما مالا يقصد من العيوب كالزنا والسرقة فانه لا خيار بفواته، بل ان كان من البائع فهو بيان للعيب، وان كان من المشترى فهو فى حكم الرضا بالعيب

(2)

..

(انظر مصطلح بيع).

2 -

فى النكاح: جاء فى مغنى المحتاج: لو تزوج امرأة واشترط فى العقد كونها مسلمة، أو اشترط فى الزوج أو الزوجة نسب أو حرية أو غيرهما مما لا يمنع عدمه صحة النكاح من صفات الكمال كبكارة وشباب، أو صفات النقص كضد هذا، أو ما ليس بصفة كمال ولا نقص، كطول وبياض وسمرة، فان أخلف المشروط فالأظهر صحة النكاح ان وجدت شرائط الصحة، لأن الخلف فى الشرط لا يوجب فساد البيع مع تأثره بالشروط الفاسدة فالنكاح أولى.

والرأى الثانى يبطل النكاح، لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها كتبدل العين ..

وعلى القول بصحة النكاح ان بان الموصوف بالشرط خيرا مما شرط فيه، كشرط كونها كتابية أو أمة أو ثيبا، فبانت مسلمة فى الأولى، أو حرة فى الثانية، أو بكرا فى الثالثة، أو اشترطت فى الزوج أنه عبد فبان حرا فلا خيار فى ذلك، لأنه أفضل وان بان دون المشروط كأن شرط فيها أنها حرة فبانت أمة، وهو ممن يحل له نكاحها، وقد أذن السيد فى نكاحها، أو شرط فيه أنه حر فبان عبدا والزوجة حرة، وقد أذن له السيد فى النكاح فلها الخيار الخلف، فان رضيت فلأوليائها الخيار ان كان الخلف فى النسب لفوات الكفاءة، ومثله خلف شرط نسب الزوجة.

ولكن الأظهر فى الروضة والشرح الصغير وقضية ما فى الكبير، وهو المعتمد: أنه اذا ساواها فى النسب أو زاد عليها أنه لا خيار لها، وان كان دون المشروط وجرى عليه فى الأنوار، وجعل العفة كالنسب، وكذلك الحرية وكذا له الخيار فى الأصح اذا لم يزد نسبها على نسبه ولم يساوه على الخلاف فى جانبه للغرر فلكل منهما الفسخ ولو بغير قاض كما قاله البغوى، وان بحث الرافعى أنه يكون كعيب النكاح.

والرأى الثانى: لا خيار له لتمكنه من الفسخ

(1)

بالطلاق (انظر مصطلح نكاح).

النوع الثانى: اشتراط ما يقتضيه العقد.

ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: اذا اشترط أحد المتعاقدين على الآخر شرطا يقتضيه العقد، كاشتراط القبض أو الرد بعيب، أو الرجوع بالعهدة، أو انتفاع المشترى بالمبيع كيف شاء، أو اشترط خيار المجلس فان هذا الشرط لا يفسد العقد، ويكون شرطه توكيدا وبيانا لمقتضى العقد.

وكذا لو شرط البائع بموافقة المشترى حبس المبيع بثمن فى الذمة حتى يستوفى الثمن الحال لا المؤجل، وخاف فوت الثمن بعد التسليم، ولم يقل بالبداءة بالبائع فى التسليم، صح، لأن حبسه من مقتضيات العقد، بخلاف ما اذا كان مؤجلا أو حالا ولم يخف فوته بعد التسليم، لأن البداءة حينئذ بالتسلم للبائع

(2)

. انظر مصطلح بيع).

2 -

فى النكاح: اذا اشترط فى هذا العقد ما يوافق مقتضاه كما لو شرط

أن ينفق عليها أو يقسم لها، فان النكاح صحيح، والشرط صحيح، لأنه مما يقتضيه العقد، فشرطه

(1)

تأكيد (انظر مصطلح نكاح).

3 -

الرهن: وكذا اذا اشترط فى الرهن ما يوافق مقتضاه، كما لو اشترط تقدم المرتهن بالمرهون عند تزاحم الغرماء ليستوفى منه دينه

(2)

. صح الرهن (انظر مصطلح رهن).

النوع الثالث: شرط يحقق مصلحة مشروعة للعاقد: اذا اشترط فى العقد شرط يحقق مصلحة مشروعة للعاقد صح العقد والشرط.

ومن أمثلته: فى البيع اذا اشترط فى البيع أجل معين، أو رهن، أو كفيل بالثمن أو بالمبيع، أو اشترط الاشهاد صح البيع والشرط معينان.

أما الأجل فلقوله تعالى «إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى» أى معين، نعم التأجيل بما يستبعد بقاء الدنيا اليه كألف سنة فاسد، كما قاله فى زوائد الروضة.

وأما الرهن والكفيل، فللحاجة اليهما فى مقابلة من لا يرضى الا بهما.

والتعيين فى الرهن بالمشاهدة أو الوصف بصفات السلم (انظر مصطلح سلم).

وفى الكفيل بالمشاهدة أو بالاسم والنسب.

ويشترط أن يكون المرهون غير المبيع، فان شرطا رهنه لم يصح سواء اشترط أن يرهنه اياه بعد قبضه أم قبله، لأنه لم يدخل فى ملك المشترى الا بعد الشرط، فان رهنه بعد قبضه بلا شرط صح، وأما اشتراط الاشهاد على الثمن أو المثمن سواء المعين وما فى الذمة فلعموم قوله تعالى «وأشهدوا اذا تبايعتم» وللحاجة اليه.

ولا يشترط تعيين الشهود فى الأصح، لأن المقصود ثبوب الحق وهو يثبت بأى عدول كانوا.

والرأى الثانى: يشترط التعيين كما فى الرهن والكفيل، فان لم يشهد من شرط عليه الاشهاد، كأن مات قبله أو لم يرهن الشئ الذى اشترط رهنه كأن تلف المرهون أو أعتقه مالكه أو دبره.

أو بان معيبا قبل القبض، أو لم يتكفل المعين كان مات قبله، فالبائع الخيار ان شرط له، وان شرط للمشترى فله الخيار اذا فات المشروط من جهة البائع لفوات المشروط، والخيار على الفور، لأنه خيار نقص ولا يجبر من شرط عليه ذلك على القيام بما شرط لزوال الضرر بالفسخ، ولا يقوم غير المعين مقامه اذا تلف ولا خيار له ان تعيب بعد القبض الا ان استند الى سبب سابق جهله كردة وسرقة سابقتين

(3)

.

وكذلك يجوز اشتراط الخيار (انظر مصطلح خيار) مدة معلومة متصلة بالعقد المشروط فيه الخيار متوالية لا تزيد على ثلاثة أيام، لأن الأصل امتناعه، لكونه مخالفا لوضع البيع، فان الخيار يمنع نقل الملك أو لزومه.

وقد ثبت فى الثلاث بما روى فى الصحيحين عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما ان رجلا من الأنصار كان يخدع فى البيوع، فشكا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له اذا بايعت فقل لا خلابة، وفى رواية: فقل لا خلابة وأنت بالخيار فى كل سلعة ابتعتها ثلاث ليال».

فثبت خيار المشترى بالنص، والحق به البائع بالقياس عليه، فبقى ما زاد على الأصل

(1)

ممنوعا.

اشتراط البراءة من العيوب فى المبيع:

ولو باع حيوانا أو غيره بشرط براءته من العيوب فى المبيع، أو قال بعتك على ألا ترد بعيب، فالأظهر أنه يبرأ عن عيب باطن بالحيوان، لم يعلمه البائع دون غيره .. فلا يبرأ عن عيب بغير الحيوان كالثياب والعقار مطلقا، ولا عن عيب ظاهر بالحيوان، علمه أم لا، ولا عن عيب باطن بالحيوان علمه، والمراد بالباطن مالا يطلع عليه غالبا.

والقول الثانى: يبرأ عن كل عيب عملا بالشرط.

والقول الثالث: لا يبرأ عن عيب ما للجهل بالمبرأ منه، وهو القياس.

وانما خرج منه على القول الأول صورة من الحيوان لما رواه مالك فى الموطأ، أن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما باع غلاما بثمانمائة درهم وباعه بالبراءة، فقال الذى ابتاعه وهو زيد بن ثابت، لعبد الله بن عمر، بالعبد داء لم تسمه لى، فاختصما الى عثمان رضى الله تعالى عنه، فقضى على ابن عمر أن يحلف لقد باعه العبد وما به داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف، وارتجع العبد فباعه بألف وخمسمائة.

وفى الشامل وغيره ان المشترى زيد بن ثابت كما أورده الرافعى، وان ابن عمر كان يقول: تركت اليمين لله فعوضنى الله عنها.

فقد دل قضاء عثمان رضى الله عنه على البراءة فى صورة الحيوان المذكورة، وقد وافق اجتهاده فيها اجتهاد الشافعى رضى الله تعالى عنه، وقال:

الحيوان يتغذى فى الصحة والسقم وتتحول طباعه، فقد لا ينفك عن عيب خفى أو ظاهر أى فيحتاج البائع فيه الى شرط البراءة ليثق بلزوم البيع فيما لا يعلمه من الخفى دون ما يعلمه مطلقا فى حيوان أو غيره لتلبيسه فيه، وما لم يعلمه من الظاهر فيهما «فى الحيوان وغيره» لندرة خفائه عليه، أو من الخفى فى غير الحيوان كالجوز واللوز اذ الغالب عدم تغيره بخلاف الحيوان.

وللمشترى مع هذا الشرط شرط البراءة عن كل عيب باطن بالحيوان لم يعلمه.

الرد بعيب حدث بعد العقد وقبل القبض لانصراف الشرط الى الموجود عند العقد

(1)

ولو شرط البراءة عما يحدث من العيوب قبل القبض ولو مع الموجود منها لم يصح الشرط فى الأصح، لأنه اسقاط للشئ قبل ثبوته فلم يسقط، كما لو أبرأه عن ثمن ما يبيعه له.

والقول الثانى: يصح بطريق التبع، فان انفرد الحادث فهو أولى بالبطلان

(1)

.

ولو شرط البراءة عن عيب عينه - فان كان مما يعاين كالبرص، فان أراه قدره وموضعه برئ منه قطعا، والا فهو كشرط البراءة مطلقا، فلا يبرأ منه على الأظهر، لتفاوت الأغراض باختلاف قدره وموضعه. وان كان مما لا يعاين كالزنا أو السرقة أو الاباق برئ منه قطعا لأن ذكرها اعلام بها

(2)

.

اشتراط قطع الثمر المبيع أو ابقائه:

يجوز بيع الثمر بعد بدو صلاحه مطلقا سواء اشترط قطعه أو لم يشترط، اشترط ابقاءه أو لم يشترط، وسواء كانت الأصول لأحدهما، أم لغيره، لأنه صلى الله عليه وسلم: نهى عن بيع الثمرة قبل بدو اصلاحها. رواه الشيخان فيجوز البيع بعد بدوه وهو صادق بكل هذه الأحوال، والمعنى الفارق بينهما ان الثمرة بعد بدو صلاحها تكون فى أمن من العاهات غالبا لغلظها وكبر نواها، وقبله تسرع اليه العاهة لضعفه فيفوت بتلفه الثمن وبه يشعر قوله صلى الله عليه وسلم:

أرأيت ان منع الله الثمرة فبم يستحق أحدكم مال أخيه، وقبل بدو صلاحه لا يصح بيعه منفردا عن الشجر الا بشرط القطع فى الحال وأن يكون المقطوع منتفعا به، ويحرم بيع الزرع الأخضر فى الأرض الا بشرط قطعه

(3)

..

فى القرض: ويجوز للمقرض شرط رهن وكفيل، واشهاد، واقرار به عند حاكم، لأن ذلك توثقة للعقد، لا زيادة فيه، فله اذا لم يوف المقترض به الفسخ على قياس ما ذكر فى اشتراطها فى البيع

(4)

.. (انظر مصطلح قرض).

فى الرهن: واذا شرط فى الرهن ما فيه مصلحة للعقد كالاشهاد به صح العقد والشرط

(5)

. (انظر مصطلح رهن).

وفى الحوالة: جاء فى مغنى المحتاج ما يفيد أنه «لو شرط العاقد فى الحوالة رهنا أو ضمينا فهل يجوز أو لا يجوز؟ رأيان.

واختلف فى الترجيح بينهما.

والمعتمد هو الثانى.

ولا يثبت فى عقدها خيار شرط لأنه لم يبن على المعاينة

(1)

…

انظر مصطلح (حواله).

النوع الرابع - اشتراط العتق: جاء فى مغنى المحتاج: اذا باعه عبدا أو أمة بشرط أن يعتقه المشترى مطلقا أو عن المشترى ففيه ثلاثة أقوال:

المشهور منها صحة البيع والشرط، لتشوف الشارع الى العتق، ولخبر الصحيحين أن عائشة رضى الله عنها اشترت بريرة، وشرط مواليها أن تعتقها ويكون ولاؤها لهم، فلم ينكر صلى الله عليه وسلم الا شرط الولاء لهم بقوله «ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست فى كتاب الله تعالى، ما كان من شرط ليس فى كتاب الله فهو باطل.

والقول الثانى: لا يصحان كما لو شرط بيعه أو هبته.

والقول الثالث: يصح البيع ويبطل الشرط، كما فى النكاح.

أما اذا شرط اعتاقه عن البائع أو عن أجنبى فانه لا يصح، لأنه ليس فى معنى ما ورد به الخبر وخرج باعتاق المبيع شرط اعتاق غيره فلا يصح معه البيع، لأنه ليس من مصالحه وكذا شرط اعتاق بعضه.

نعم ان عين المقدار المشروط فالمتجه الصحة.

ولو باع بعضه بشرط أعتاق ذلك البعض صح ..

ولو باع رقيقا بشرط أن يبيعه المشترى بشرط العتق لم يصح البيع

وكذا لو اشترى دارا بشرط أن يقفها، أو ثوبا بشرط أن يتصدق به، لأن ذلك ليس فى معنى ما ورد به الشرع

(2)

.

النوع الخامس: شرط يحقق مصلحة فى الوقف: ومن أمثلته ما جاء فى مغنى المحتاج:

أن الأصح أنه اذا وقف بشرط ألا يؤجر أصلا، أو ألا يؤجر أكثر من سنة صح الوقف، واتبع شرطه كسائر الشروط المتضمنة للمصلحة.

والوجه الثانى: لا يتبع شرطه، لأنه حجر على المستحق فى المنفعة.

ويستثنى حال الضرورة، كما لو شرط ألا تؤجر الدار أكثر من سنة ثم انهدمت وليس لها جهة عمارة الا باجارة سنين، فان ابن الصلاح أفتى بالجواز ..

والأصح أيضا أنه اذا وقف شخص مكانا مسجدا وشرط فيه اختصاصه بطائفة

كالشافعية اختص بهم، فلا يصلى ولا يعتكف فيه غيرهم، كالمدرسة والرباط اذا شرط فى وقفهما اختصاصهما بطائفة اختصابهم جزما.

والوجه الثانى: لا يختص المسجد بهم، لأن جعل البقعة مسجدا كالتحرير، فلا معنى لاختصاصه بجماعة، ولو خص المقبرة بطائفة اختصت بهم عند الأكثرين كما قاله امام الحرمين

(1)

.

وان شرط الواقف النظر على وقفة لنفسه أو غيره، واحدا كان أو أكثر اتبع شرطه سواء أفوضه له فى حال حياته، أم أوصى به لأنه المتقرب بالصدقة فيتبع شرطه كما يتبع فى مصارفها وغيرها

(2)

.

(انظر مصطلح وقف).

القسم الثانى: الشروط الفاسدة:

والشروط الفاسدة نوعان: شروط فاسدة تفسد التصرف، وأخرى تلغو ويصح التصرف.

النوع الأول: الشروط الفاسدة التى تفسد التصرف، ويندرج تحته الشروط الآتية:

الأول اشتراط أمر يخالف الشرع: ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: ما اذا باع عبدأ واشترط أمرين عتقه وأن يكون الولاء له - للبائع - .. فان البيع لا يصح لمخالفته ما تقرر فى الشرع من أن الولاء لمن أعتق.

وأما قوله صلى الله عليه وسلم فى حديث بريرة «واشترطى لهم الولاء» فقد أجاب الشافعى رحمه الله تعالى عنه بأن «لهم» بمعنى «عليهم» أى واشترطى عليهم الولاء، كما فى قوله تعالى «وان أسأتم فلها.

وكذا اذا اشترط العتق والولاء لأجنبى فانه يكون أولى بالبطلان.

وهناك رأى ثان: يصح البيع ويبطل الشرط.

وأما اذا اشترط الولاء فقط دون العتق، كأن يقول للمشترى: أن أعتقته فولاؤه لى، فان البيع باطل قطعا، لأن الولاء تابع للعتق، والعتق لم يشترط فى الأصل

(3)

.

(أنظر مصطلح بيع).

2 -

فى القرض: لا يجوز الاقراض فى النقد وغيره بشرط جر نفع للمقرض، كشرط رد صحيح عن مكسر، أورد زيادة، أورد جيد عن ردئ، ويفسد بذلك العقد على الصحيح، لحديث كل قرض يجر منفعة فهو ربا، وهو وان كان ضعيفا، فقد روى البيهقى معناه عن جمع من الصحابة، والمعنى فيه: أن موضوع العقد الارفاق فاذا شرط

فيه لنفسه حقا خرج عن موضوعه فمنع صحته، فلو رد زائدا فى القدر أو الصفة بلا شرط فحسن، بل مستحب ..

ولو شرط أن يرد مكسرا عن صحيح، أو رديئا عن جيد، أو أن يقرضه غيره أو شيئا آخر لغا الشرط.

والأصح أنه لا يفسد العقد، لأنه وعد باحسان لا جر منفعة للمقرض بل للمقترض والعقد عقد ارفاق، فكأنه زاد فى الارفاق.

والوجه الثانى: يفسد لمنافاته مقتضى العقد

ولو شرط أجلا فهو كشرط مكسر عن صحيح أن لم يكن للمقرض غرض، لارتفاق المستقرض بالأجل، فعلى هذا يصح العقد ولا يلزم الأجل على الصحيح، لأنه عقد يمتنع فيه التفاضل فامتنع فيه الأجل كالصرف، لكن يندب الوفاء بالأجل لأنه وعد، كما فى تأجيل الدين الحال ..

وان كان للمقرض غرض فى الأجل كزمن نهب والمستقرض ملئ، فكشرط صحيح عن مكسر فى الأصح لما فيه من جر المنفعة فيفسد العقد.

والوجه الثانى يصح ويلغو الشرط

(1)

.

(انظر مصطلح قرض).

الثانى من الشروط التى تفسد العقد:

اشتراط أمر يخالف مقتضى العقد: ومن أمثلته:

1 -

فى البيع.

لا يصح البيع اذا اشترط فيه شرط يؤدى الى بيعتين فى بيعة، وذلك للنهى عن بيعتين فى بيعة، رواه الترمذى وصححه .. كأن يقول بعتك هذا العبد بألف على أن تبيعنى دارك بكذا، أو تشترى دارى منى بكذا، أو أدى الى بيع وشرط للنهى عن بيع وشرط رواه عبد الحق فى أحكامه، وذلك كبيع بشرط بيع آخر، أو بشرط قرض كأن يبيعه عبده بألف

بشرط أن يقرضه مائة والمعنى فى ذلك أنه جعل الألف، ورفق العقد الثانى ثمنا واشتراط العقد الثانى فاسد، فبطل بعض الثمن وليس له قيمة معلومة حتى يفرض التوزيع عليه وعلى الباقى فبطل العقد.

ولو عقد البيع الثانى لم يصح ان جهلا، أو جهل أحدهما بطلان العقد الأول، لأنهما أثبتاه على حكم الشرط الفاسد.

فان علما فساد العقد الأول صح.

وسبب فساد الشرط، كما قاله الغزالى أن انضمام الشرط الى البيع يبقى علقة بعد البيع يثور بسببها منازعة بين المتبايعين فبطل الشرط الا ما استثنى لمعنى.

ولو اشترى زرعا بشرط أن يحصده البائع، أو ثوبا بشرط أن يخيطه البائع، وما أشبه ذلك.

فالأصح من طرق ثلاثة بطلان الشراء، لاشتماله على شرط عمل فيما لم يملكه المشترى

الآن، لأنه لم يدخل فى ملك المشترى الا بعد الشرط، وذلك فاسد.

والطريقة الثانية أن فى البيع والشرط القولين الواردين فى الجمع بين بيع واجارة.

فلو قال: آجرتك دارى شهرا وبعتك ثوبى هذا بدينار - صح البيع والاجارة فى الأظهر، ويوزع المسمى على قيمتهما، أى قيمة المؤجر من حيث الأجرة، وقيمة المبيع.

والقول الثانى يبطلان

(1)

.

والطريقة الثالثة أنه يبطل الشرط، وأن فى البيع قولى تفريق الصفقة.

ولو قال اشتريته بعشرة واستأجرتك لحصده أو خياطته بدرهم وقبل بأن قال: بعتك وآجرتك صح البيع دون الاجارة، لأنه استأجره قبل الملك لمحل العمل.

ولو اشترى حطبا على دابة بشرط ايصاله منزله، لم يصح وان عرف منزله، لأنه بيع بشرط.

فان أطلق العقد صح، ولا يجب ايصاله منزله وان اعتيد بل يسلمه فى موضعه

(2)

.

وكذلك يفسد البيع اذا اشترط على المشترى ألا يبيعه من فلان أولا يبيعه مطلقا أو الا ينتفع به أو لا يعتقه أو لا يقبضه أو لا يؤجره أو لا يطأها، أولا يسافر به أولا يسلمه اليه .. أو ما أشبه ذلك، لأن كل هذه الشروط تنافى مقتضى العقد

(3)

. (انظر مصطلح بيع).

2 -

فى الاجارة: جاء فى مغنى المحتاج:

أن للمشترى استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره كما يجوز أن يؤجر ما استأجره من غيره لكن يشترط أمانة من سلمها اليه، فلو شرط عليه استيفاءها بنفسه لم يصح، كما لو باعه عينا وشرط ألا يبيعها

(4)

(انظر مصطلح اجارة).

3 -

فى النكاح: يفسد النكاح باشتراط ما يخالف مقتضاه.

ومن أمثلته: ما اذا اشترط أحد الزوجين خيارا فى النكاح فان النكاح يبطل، لأن النكاح مبناه على اللزوم، فشرط ما يخالف قضيته يمنع الصحة.

فان شرط ذلك على تقدير عيب مثبت للخيار قال الزركشى: ينبغى أن يصح، لأنه تصريح بمقتضى العقد.

وهو مخالف لاطلاق كلام فقهاء المذهب.

ولو شرط أحد الزوجين خيارا فى المهر، فالأظهر صحة النكاح، لأن فساد الصداق لا يؤثر فى النكاح، ولا يصح المهر فى الأظهر بل يفسد ويجب مهر المثل، لأن الصداق لا يتمحض عوضا، بل فيه معنى النحلة فلا يليق

به الخيار، والمرأة لم ترض بالمسمى الا بالخيار.

والقول الثانى يصح المهر أيضا.

والقول الثالث: يفسد النكاح أيضا لفساد المهر.

وكذا اذا اشترط فى النكاح ما يؤدى الى الاخلال بمقصود النكاح الأصلى فان النكاح يبطل به، كأن يشترط ألا يطأها الزوج أصلا، أو لا يطأها الا مرة واحدة، مثلا - فى السنة، أو ألا يطأها الا ليلا فقط، أو نهارا فقط، أو أن يطلقها ولو بعد الوط ء: أو اشترط أنها لا ترثه، أو أنه لا يرثها أو انهما لا يتوارثان، أو أن النفقة على غير الزوج.

ويستثنى من بطلان النكاح بشرط ألا يطأها ما اذا كانت الزوجة ميئوسا من احتمالها الجماع، فان العقد لا يبطل بهذا الشرط، لأنه من قضيته، وكذا لو لم تحتمله فى الحال فشرط ألا يطأها الى الاحتمال

…

وكذا لو علم أنها رتقاء أو قرناء، وشرطت عليه ذلك، فانه لا يضر قطعا

(1)

.

ويبطل النكاح أيضا: اذا نكح الزوج الثانى بشرط أنه اذا وطئ طلقها أو بانت منه، أو فلا نكاح بينهما وشرط ذلك فى صلب العقد، وذلك لأنه شرط يمنع دوام النكاح فأشبه التأقيت.

ولو تزوجها على أن يحللها للأول صح كما جزم به الماوردى، لأنه لم يشرط الفرقة، بل شرط مقتضى العقد.

ولو تزوجها على ألا تحل له لم يصح، لاخلاله بمقصود العقد وللتناقض

(2)

. (انظر مصطلح نكاح).

4 -

فى الرهن: اذا اشترط فى الرهن ما ينافى مقتضاه فسد الرهن.

ومن أمثلته ما اذا اشترط فى الرهن ما يضر المرتهن وان لم ينتفع به الراهن كشرط ألا يبيعه الا بعد شهر، أو بأكثر من ثمن المثل، أو لا يبيعه عند حلول الأجل، أو يكون مضمونا، وذلك لاخلال الشرط بالغرض منه.

وان نفع الشرط المرتهن وضر الراهن، كشرط أن تكون زوائد المرهون أو منفعته للمرتهن بطل الشرط، لحديث كل شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو باطل.

وكذا يبطل الرهن فى الأظهر لمخالفة الشرط مقتضى العقد، كالشرط الذى يضر المرتهن.

والقول الثانى: لا يبطل الرهن بل يلغو الشرط ويصح العقد، لأنه تبرع فلم يؤثر فيه ذلك كالقرض.

ولو شرط أن تحدث (تصبح) زوائد المرهون كصوفه وثمرته وولده مرهونة، فالأظهر فساد الشرط، لأنها معدومة ومجهولة.

والقول الثانى: لا يفسد، لأن الرهن عند الاطلاق انما لم يتعد للزوائد لضعفه.

فاذا قوى بالشرط سرى واحترز بالزوائد عن الاكساب فان اشتراطها باطل على القولين.

والأظهر أنه متى فسد الشرط المذكور فسد العقد

(1)

.

ولو شرط كون المرهون مبيعا له عند حلول الأجل فسد الرهن، لتأقيته والبيع لتعليقه والمرهون قبل الأجل أمانة، لأنه مقبوص بحكم الرهن الفاسد، وبعده مضمون بحكم الشراء الفاسد

(2)

. (انظر مصطلح رهن).

5 -

فى الكفالة والضمان: اذا اشترط فى الكفالة ما ينافى مقتضاها بطلت، كما لو شرط فيها أنه يغرم المال ان فات التسليم، بأن قال: كفلت بدن فلان بشرط الغرم، أو على أنى أغرم، وانما تبطل لأنه شرط ينافى مقتضاها بناء على أنه لا يغرم عند الاطلاق.

والقول الثانى يصح بناء على مقابله.

فان قيل: هلا بطل الشرط فقط، كما لو أقرضه بشرط رد مكسر عن صحيح، أو بشرط الخيار للمضمون له .. بجامع أنه زاد خيرا؟ أجيب: بأن المشروط فى تلك صفة تابعة، وفى هذه أصل يفرد بعقد والتابع يغتفر فيه ما لا يغتفر فى الأصل

(3)

.

ولا يجوز شرط الخيار فى الضمان للضامن، ولا فى الكفالة للكفيل، لمنافاته مقصودها، ولا حاجة اليه، لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر.

أما شرطه للمستحق فيصح، لأن الخيرة فى الابراء والطلب اليه أبدا، وشرطه للأجنبى كشرطه للضامن ويبطل الضمان بشرط اعطاء مال لا يحسب من الدين، وتبطل الكفالة بقوله: كفلت زيدا على أن لى عليك كذا

(4)

.

ولا يصح الضمان بشرط براءة الأصيل - على الأصح - لمنافاة الشرط لمقتضى الضمان، وكذا لو ضمن بشرط براءة ضامن قبله، أو كفل بشرط براءة كافل قبله.

والوجه الثانى: يصح الضمان والشرط لما رواه جابر فى قصة أبى قتاده

(5)

للميت قال:

فجعل النبى صلى الله عليه وسلم يقول: هما

(6)

عليك وفى مالك والميت منهما برئ «فقال:

نعم فصلى عليه، قال الحاكم: صحيح الاسناد.

وأجاب الأولون بأن المراد بقوله (برئ) انما هو فى المستقبل.

والوجه الثالث: يصح الضمان فقط ويبطل الشرط، كما لو أعتق عبدا بشرط أن يعطيه

(1)

شيئا.

ولو شرط الضامن فى ابتداء الضمان أن يرهنه الأصيل شيئا، أو يقيم له به ضامنا فسد الضمان لفساد الشرط

(2)

. (انظر مصطلح كفالة وضمان).

6 -

فى الحوالة: واذا اقترنت الحوالة بشرط يخالف مقتضاها بطلت.

جاء فى مغنى المحتاج: ويبرا بالحوالة المحيل عن دين المحتال والمحال عليه عن دين المحيل، ويتحول حق المحتال الى ذمة المحال عليه، فان تعذر أخذه من المحال عليه بفلس أو جحد (منه للدين أو للحوالة) وحلف، لم يرجع المحتال على المحيل.

فلو شرط عليه الرجوع بشئ من ذلك لم تصح الحوالة فى أحد أوجه رجحه الأزرعى وغيره، وهو ظاهر، لاقترانها بشرط يخالف مقتضاها

(3)

.

7 -

فى الشركة: اذا اقترنت الشركة بما يخالف مقتضاها فسدت.

ومن أمثلة ذلك فى شركة العنان (انظر مصطلح العنان) ما اذا اشترطا التساوى فى الربح والخسران مع التفاضل فى المالين، أو التفاضل فى الربح والخسران مع التساوى فى المالين فسد العقد، لأن هذا الشرط مخالف لموضوع الشركة، لأن موجبها أن يكون الربح والخسران على قدر المالين، اشترطا ذلك أو لم يشترطاه

(4)

.

وكذلك لا يتصرف الشريك الا فى نصيبه ما لم يأذن الآخر له فيتصرف فى الجميع.

فان شرط ألا يتصرف أحدهما فى نصيب نفسه لم يصح العقد، لما فيه من الحجر على المالك فى ملكه، ومتى عين له جنسا أو نوعا لم يتصرف

(5)

فى غيره (انظر مصطلح شركة).

8 -

فى المساقاة: واذا اشترط فى المساقاة ما ينافى مقتضاها لم تصح، كما لو شرط على العامل ما ليس من جنس أعمال المساقاة وهو ما لم تجر العادة به، كحفر بئر، لأنه استئجار بعوض مجهول، واشتراط عقد فى عقد.

ويشترط أيضا لصحة المساقاة ألا يشترط على المالك فى العقد ما على العامل.

فلو شرط السقى على المالك بطل العقد.

وكذا يشترط لصحتها أن ينفرد العامل بالعمل.

فلو شرط عمل المالك معه فسد.

وكذا يشترط أن ينفرد العامل باليد فى الحديقة.

فلو شرط كونها فى يد المالك أو بيدهما لم يصح

(1)

.

وكذا لو اشترط بعض الثمر لغيرهما أو اشترط كل الثمر لأحدهما فانه لا يجوز، لأنه يشترط فيها تخصيص الثمر بهما

(2)

(انظر مصطلح مساقاة).

9 -

القراض: اذا اشترط فى القراض ما ينافى مقتضاه فانه لا يجوز، كما لو شرط كون المال فى يد المالك أو غيره، ليوفى منه ثمن ما اشتراه العامل.

ولا يجوز أن يشترط مراجعته - أى المالك - فى التصرف، لأنه قد لا يجده عند الحاجة.

ولا يجوز شرط عمل المالك مع العامل لأن انقسام التصرف يفضى الى انقسام اليد، وكذا لو شرط كون المال تحت يد وكيله وأن يكون معه مشرف مطلع على عمله من غير توقف فى التصرف على مراجعته لم يصح، أخذا من التعليل السابق.

ولا يجوز أن يشرط عليه شراء متاع معين أو نوع يندر وجوده، أو معاملة شخص بعينه، كما لو قال له لا تبع الا لزيد، أو لا تشتر الا منه لاخلاله بالمقصود.

ولا يجوز أن يشترط شئ من الربح لثالث.

لأنه يشترط اختصاصهما بالربح، الا عبدا لمالك أو عبدا لعامل، لأن ما شرط له يضم لسيده.

ولو قال للعامل قارضتك على أن كل الربح لك، فقراض فاسد فى الأصح نظرا للفظ.

وقيل: قراض صحيح.

وان قال على أن كل الربح لى، فقراض فاسد فى الأصح.

وقيل: هو ابضاع أى توكيل بلا جعل، والابضاع بعث المال مع من يتجر فيه متبرعا.

ويجرى الخلاف فيما لو قال أبضعتك على أن نصف الربح لك أو كله لك، هل هو قراض فاسد أو ابضاع

(3)

(انظر مصطلح قراض).

10 -

العارية: اذا اشترط فى العارية ما يخالف مقتضاها تفسد، فلو قال: أعرتك فرسى على أن تعلفها

(4)

بعلفك أو لتعيرنى فرسك، فهو اجارة فاسدة، لجهالة العلف فى الأولى، وللعوض فى الثانية، والاجارة الفاسدة توجب أجرة المثل اذا مضى بعد قبضه زمن لمثله أجرة.

وقيل: انه عارية فاسدة نظرا للفظ فلا تجب الأجرة وأما العين فمضمونة على الثانى دون الأول، وهذا عند جهل العوضين.

أما لو قال أعرتكها شهرا من الآن بعشرة أو لتعيرنى فرسك سنة من الآن ففيه وجهان.

أحدهما: أنه اجارة صحيحة نظرا للمعنى.

والثانى: اعارة فاسدة نظرا للفظ

(1)

.

(انظر مصطلح عارية).

11 -

الوقف: اذا اشترط فى الوقف ما ينافى مقتضاه بطل كما لو قال: وقفت هذا على كذا سنة مثلا لفساد الصيغة.

ولو وقف بشرط الخيار لنفسه فى ابقاء وقفه والرجوع فيه متى شاء أو شرطه لغيره أو شرط عوده اليه بوجه ما كأن شرط أن يبيعه أو شرط أن يدخل من شاء ويخرج من شاء، بطل على الصحيح، قال الرافعى: كالعتق والهبة.

ومقابل الصحيح يصح الوقف ويلغو الشرط كما لو طلق على ألا رجعة له

(2)

(أنظر مصطلح عارية).

النوع الثالث: شرط يؤدى الى جهالة ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: اذا اشترط فى البيع ما يؤدى الى جهالة لم يصح، كما لو باع دابة واشترط وضع الحمل خلال شهر مثلا أو أنها تدر كل يوم صاعا مثلا، لأن ذلك غير مقدور عليه فيهما وغير منضبط فى الثانية فصار كما لو شرط فى العبد المبيع أن يكتب كل يوم عشر ورقات مثلا

(3)

. (انظر مصطلح بيع).

2 -

فى الاجارة: اذا شرط فى الاجارة ما يؤدى الى جهالة فسدت، كما لو استأجر بعيرا واشترط حمل المعاليق مطلقا من غير رؤية ولا وصف: (والمعاليق ما يعلق على البعير كسفرة

(4)

وقدر وقصعة) فسد العقد فى الأصح لاختلاف الناس فيها، فربما قلت وربما كثرت، والقول الثانى يصح ويحمل على الوسط المعتاد. (انظر مصطلح اجارة)

(5)

.

3 -

فى الهبة: اذا اشترط فى الهبة ثواب (عوض) مجهول كما لو قال وهبتك هذا الشئ بثوب فالمذهب بطلان العقد لتعذر صحته بيعا لجهالة العوص، ولتعذر صحة هبته لذكر الثواب، بناء على أنها لا تقتضيه.

وقيل يصح هبته بناء على أنها تقتضيه

(6)

.

النوع الثانى: الشروط الفاسدة التى تسقط ويصح التصرف ويندرج تحته الشروط الآتية:

الأول: اشتراط مالا غرض فيه.

ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: اذا اشترط فى البيع مالا غرض فى اشتراطه، فانه يلغو الشرط ويصح العقد، وذلك كما لو اشترط على المشترى ألا يأكل العبد المبيع الا كذا كهريسة أو لا يلبسه الا كذا كحرير، صح العقد ولغا الشرط، لأن ذكر هذا الشرط لا يورث تنازعا فى الغالب فذكره فيه لغو، وهذا ما جزم به النووى فى المجموع.

وليست هذه الصورة من قبيل الالزام بما لا يلزم حتى يبطل بها البيع، لأن السيد يلزمه

فى الجملة نفقة الرقيق، ونفقته مقدرة بالكفاية وقد شرط عليه أداؤها من أحد الأنواع التى تنأدى هى ببعضها فيصح، ولا يلزمه الوفاء به، لأن الواجب احدها فأشبه خصال الكفارة لا يتعين أحدها بالتعيين

(1)

.. (انظر مصطلح بيع).

2 -

فى النكاح: واذا اشترط فى عقد النكاح مالا يوافق مقتضاه ولم يتعلق به غرض كما لو اشترط ألا تأكل الا كذا لغا الشرط وصح العقد، وذلك لأنه لا فائدة منه

(2)

.

3 -

فى الرهن واذا اشترط فى الرهن مالا غرض فيه كألا يأكل الرقيق المرهون الا كذا لغا الشرط وصح العقد

(3)

(انظر مصطلح نكاح).

النوع الثانى: شرط يخالف مقتضى العقد.

ومن أمثلته:

1 -

فى النكاح: اذا خالف الشرط مقتضى عقد النكاح ولم يخل بمقصوده الأصلى وهو الوط ء، كشرط ألا يتزوج عليها، أو ألا نفقة لها صح النكاح، لعدم الاخلال بمقصوده وهو الوط ء، وفسد الشرط سواء أكان الشرط للمرأة كالمثال الأول أم عليها، كالمثال الثانى لقوله عليه الصلاة والسلام: كل شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو باطل

(4)

.

2 -

فى الهبة: جاء فى مغنى المحتاج أنه لو قال أعمرتك هذه الدار فاذا مت عادت الى أو الى وارثى، فهى هبة واعمار صحيح فى الأصح، وبه قطع الأكثرون كما فى الروضة ويلغو ذكر الشرط، لاطلاق الأحاديث الصحيحة - ومنها خبر مسلم أيما رجل أعمر عمرى فانها للذى أعطيها لا ترجع الى الذى أعطاها.

فان قيل: هذا شرط فاسد، فهلا بطلت العمرى كالبيع؟ أجيب: بأن شروط البيع تقابل ببعض الثمن، فاذا بطلت يسقط ما بقابلها فيصير الثمن مجهولا، فيبطل والعمرى لا ثمن فيها، فلذلك صحت وبأن هذا الشرط يقتضى فسخا منتظرا، ولا يضر ذلك الهبة بدليل هبة الأب لابنه ويضر البيع.

وهذا على الجديد.

وعلى القديم يبطل العقد فساد الشرط

(5)

.

4 -

‌

‌ مذهب الحنابلة:

القسم الأول - الشروط الصحيحة ويندرج تحت هذا القسم الشروط الآتية:

الأول: اشتراط صفة قائمة بمحل العقد وقت التعاقد.

ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: اذا اشترط المشترى صفة فى المبيع ككون العبد كاتبا أو فحلا أو خصيا أو ذا صنعة بعينها أو مسلما أو الأمة بكرا أو أنها تحيض، أو اشترط الدابة هملاجة

(6)

، أو لبونا أو غزيرة اللبن، أو الفهد

صيودا، أو الطير مصوتا، أو يبيض، أو يجئ من مسافة معلومة أو الأرض خراجها كذا، صح الشرط وكان لازما، لأن الرغبات تختلف باختلاف ذلك، فلو لم يصح اشتراط ذلك لفاتت الحكمة التى شرع البيع لأجلها، يؤيده قوله صلى الله عليه وسلم «المسلمون عند شروطهم» فان وفى بالشرط لزم البيع، وان لم يف كان لمن فات شرطه الخيار بين الفسخ لقوات الشرط وبين الامضاء مع أخذ أرش عوض فقد الصفة التى شرطها الحاقا له بالعيب، فان تعذر الرد تعين له أرش فقد الصفة كالمعيب اذا تلف عند المشترى ولم يرض بعيبه.

فان اشترط صفة فبانت أعلى مما شرط كما لو شرط العبد كافرا فبان مسلما، أو الأمة ثيبا فبانت بكرا، فلا فسخ له، لأنه زاده خيرا كما لو شرط العبد كاتبا فبان عالما أيضا

(1)

. (انظر مصطلح بيع).

2 -

فى النكاح: اذا اشترط فى النكاح صفة مقصودة فى محل العقد كان الشرط صحيحا، وذلك كما لو تزوج رجل امرأة على أنها مسلمة فبانت كتابية، أو قال الولى:

زوجتك هذه المسلمة فبانت كافرة، فله الخيار فى فسخ النكاح، لأنه شرط صفة مقصودة فبانت بخلافها، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمه.

أما ان بانت الصفة أعلى مما شرط فانه لا خيار له، لأن ذلك زيادة خير فيها، كما لو شرطها أو ظنها كافرة فبانت مسلمة وان شرطها بكرا فبانت ثيبا، أو شرطها جميلة أو نسيبة أو شرطها بيضاء أو طويلة أو شرط نفى العيوب التى لا يفسخ بها النكاح، كالعمى والخرس والصمم والشلل ونحوه فبانت بخلافه فله الخيار، لأنه شرط وصفا مقصودا، ففات هذا الوصف، كما لو شرطها حرة فبانت أمة، ولا شئ على الزوج ان فسخ قبل الدخول، لأنه فسخ قبل الدخول بسبب من جهتها، وأما بعد الدخول فانه يرجع بالمهر على الغار له، للغرور سواء كان منها أو من وليه أو وكيله

(2)

. (انظر مصطلح نكاح).

الثانى: شرط يقتضيه العقد: اذا اشترط أحد المتعاقدين على الآخر شرطا يقتضيه العقد، صح العقد والشرط، وذلك لأن وجود الشرط وعدمه سواء، ولأنه بيان وتأكيد لمقتضى العقد

(3)

.

ومن أمثلته:

1 -

فى البيع: اذا اشترط فى عقد البيع التقابض أو حلول الثمن، أو تصرف كل واحد من المتبايعين فيما يصير اليه من ثمن ومثمن أو رد المبيع بعيب قديم فان هذا الشرط لا يؤثر ذكره فى العقد

(4)

.

(انظر مصطلح بيع).

2 -

فى النكاح: وكذا اذا اشترط فى عقد النكاح ما يقتضيه العقد، صح العقد والشرط، وذلك كاشتراط تسليم الزوجة الى الزوج،