‌ ‌أشربة ‌ ‌أولا: المعنى اللغوى والاصطلاحى: جاء فى تعريفات الجرجانى «الأشربة جمع شراب، - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ١٢

‌

‌أشربة

‌

‌أولا: المعنى اللغوى والاصطلاحى:

جاء فى تعريفات الجرجانى «الأشربة جمع شراب، وهو - فى اللغة - كل مائع رقيق يشرب ولا يتأتى فيه المضغ حلالا كان أو حراما

(1)

.

والأشربة فى اصطلاح الفقهاء يراد بها الأشربة المحرمة سواء أكان تحريمها محل اتفاق أو اختلاف من المائعات المحرمة.

والشراب عندهم يشمل ما اتفق على حرمته، ولذا قال بعض العلماء: المتبادر من الشراب فى عرف الفقهاء ما حرم أو اختلف فى حرمته بشرط كونه مسكرا

(2)

.

‌

‌ثانيا: أنواع الأشربة:

الأشربة أنواع متعددة. أظهرها حسب ما نص عليه الفقهاء - ما يأتى:

1 -

الخمر.

2 -

الطلاء.

3 -

السكر.

4 -

نقيع الزبيب.

5 -

نبيذ التمر والزبيب.

6 -

المثلث.

7 -

نبيذ العسل والذرة والشعير وغيرها.

8 -

الخليطان.

‌

‌التعريف بها وحكمها:

1 -

الخمر تعريفها فى اللغة مأخوذة من خمر اذا ستر، ومنه خمار المرأة. وكل شئ غطى شيئا فقد خمره، والخمر تخمر العقل أى تغطيه وتستره، فلذلك سميت بهذا الاسم.

وقيل: انما سميت بذلك لمخامرتها العقل من المخامرة

(3)

وهى المخالطة.

وقيل: سميت خمرا، لأنها تركت فاختمرت واختمارها تغير ريحها

(4)

.

ويقول الزيلعى: من فقهاء الحنفية - فى تعريف الخمر هى التئ من ماء العنب اذا غلا واشتد وقذف بالزبد ..

وقال بعضهم: كل مسكر خمر، لما روى عن ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام قال:«كل مسكر خمر وكل مسكر حرام» رواه مسلم وأبو داود والترمذى وغيرهم.

وفى لفظ كل مسكر خمر وكل خمر حرام رواه مسلم.

ولقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين الشجرتين النخلة والعنبة رواه مسلم وأبو داود والترمذى وجماعة.

وعن النعمان بن بشير قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

ان من الحنطة خمرا، وان من الشعير خمرا، ومن الزبيب خمرا، ومن التمر خمرا، ومن العسل خمرا رواه أبو داود والترمذى وجماعة أخر، ولأنها سميت خمرا لمخامرتها العقل، والسكر يوجد بشرب غيرها فكان خمرا.

ولنا أن الخمر حقيقة اسم للنئ من ماء العنب المسكر بانفاق أهل اللغة، وغيره يسمى مثلثا أو باذقا الى غير ذلك من أسمائه، وتسمية غيرها خمرا مجازا، وعليه يحمل الحديث أو على بيان الحكم ان ثبت، لأنه عليه الصلاة والسلام بعث له لا لبيان الحقائق.

ولا نسلم أنها سميت خمرا لمخامرتها العقل، بل لتخمرها ولئن سلمنا أنها سميت بالخمر لمخامرتها العقل لا يلزم منه أن يسمى غيرها بالخمر قياسا عليها، لأن القياس لاثبات الأسماء اللغوية باطل وانما هو لتعدى الحكم الشرعى .. ألا ترى ان البرج سمى برجا لتبرجه وهو الظهور، وكذا النجم سمى نجما لظهوره، ثم لا يسمى كل ظاهر برجا ولا نجما.

وما ذكره فى المختصر من تعريف الخمر هو قول أبى حنيفة رحمه الله.

وعندهما اذا اشتد صار خمرا ولا يشترط فيه القذف بالزبد: لأن اللذة المطربة والقوة المسكرة تحصل به، وهو المؤثر فى ايقاع العداوة والصد عن ذكر الله وعن الصلاة وأما القذف بالزبد فهو وصف لا تأثير له فى احداث صفة السكر.

وله أن الغليان بداية الشدة وكماله بقذف الزبد، لأنه يتميز به الصافى عن الكدر، وأحكام الشرع المتعلقة بها قطعية كالحد واكفار مستحلها ونحو ذلك، فتناط بالنهاية به.

وقيل يؤخذ فى حرمة الشرب بمجرد الاشتداد، وفى وجوب الحد على الشارب بقذف الزبد احتياطا

(1)

.

ويقول ابن رشد المالكى الخمر ما أسكر وخامر

(1)

العقل.

وحقيقة الخمر عند أكثر أصحاب الشافعى المسكر من عصير العنب وان لم يقذف بالزبد.

وقال المزنى وجماعة ان اسم الخمر يقع على الأنبذة حقيقة لأن الاشتراك فى الصفة يقتضى الاشتراك فى الاسم وهو قياس فى اللغة

(2)

.

أما ابن حزم الظاهرى فيقول: كل شئ أسكر كثيره أحدا من الناس فالنقطة منه فما فوقها الى أكثر المقادير خمر

(3)

.

ويقول فقهاء الزيدية ان الخمر المجمع على تحريمها والكافر مستحلها هى خمر العنب والرطب لقوله صلى الله عليه وسلم:

«الخمر من هاتين الشجرتين

(4)

».

أما الأمامية فيقولون «الخمر هى عصير العنب الذى اشتد وأسكر وكذا كل ما يسكر من الأشربة الأخرى يسمى خمرا

(5)

.

‌

‌حرمة شرب الخمر

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى المبسوط

(6)

«الخمر حرام بالكتاب والسنة والاجماع» .

أما الكتاب فقوله تعالى: {يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ وَالْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ}

(7)

الى أن قال {فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ} وقد روى فى ذلك أن عمر رضى الله عنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم الخمر مهلكة للمال مذهبة للعقل فادع الله تعالى يبينها لنا فجعل يقول اللهم بين لنا فى الخمر بيانا شافيا فنزل قوله تعالى «يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِما إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنافِعُ لِلنّاسِ وَإِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما وَيَسْئَلُونَكَ ماذا}

{يُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ كَذلِكَ يُبَيِّنُ اللهُ لَكُمُ الْآياتِ لَعَلَّكُمْ تَتَفَكَّرُونَ}

(1)

.

فامتنع عنها بعض الناس.

وقال بعض آخر: نصيب من منافعها وندع المأثم.

فقال عمر رضى الله عنه: اللهم زدنا فى البيان فنزل قوله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَقْرَبُوا الصَّلاةَ وَأَنْتُمْ سُكارى حَتّى تَعْلَمُوا ما تَقُولُونَ وَلا جُنُباً إِلاّ عابِرِي سَبِيلٍ حَتَّى تَغْتَسِلُوا وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضى أَوْ عَلى سَفَرٍ أَوْ جاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغائِطِ أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيداً طَيِّباً فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَأَيْدِيكُمْ إِنَّ اللهَ كانَ عَفُوًّا غَفُوراً}

(2)

.

فامتنع بعضهم وقالوا: لا خير لنا فيما يمنعنا من الصلاة، وقال بعضهم بل نصيب منها فى غير وقت الصلاة.

فقال عمر: اللهم زدنا فى البيان فنزل قوله تعالى {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ}

(3)

» الآية: فقال عمر رضى الله عنه انتهينا ربنا.

وبين الله تعالى أن كل ذلك - الخمر وما ذكر معها - رجس، والرجس ما هو محرم العين، وأنه من عمل الشيطان يعنى أن من لا ينته عنه متابع للشيطان مجانب لما فيه رضى الرحمن.

وفى قوله عز وجل فاجتنبوه أمر بالاجتناب عنه، وهو نص فى التحريم.

ثم بين المعنى فيه بقوله عز وجل:

انما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء فى الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة.

وكان هذا اشارة الى الاثم الذى بينه الله تعالى فى الآية الأولى بقوله عز وجل واثمهما أكبر من نفعهما.

وفى قوله فهل أنتم منتهون أبلغ ما يكون من الأمر بالاجتناب، وقال تعالى {(قُلْ إِنَّما حَرَّمَ رَبِّيَ الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَما بَطَنَ وَالْإِثْمَ)} والاثم من أسماء الخمر.

وأما السنة فما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: لعن الله الخمر وشاربها وساقيها وبائعها ومبتاعها وعاصرها ومعتصرها وحاملها والمحمولة اليه وآكل ثمنها (والعاصر من عصر لغيره والمعتصر من عصر لنفسه) وذلك دليل نهاية التحريم.

وقال عليه الصلاة والسلام: شارب الخمر كعابد الوثن وقال عليه الصلاة والسلام الخمر أم الخبائث.

وقال عليه الصلاة والسلام اذا وضع

الرجل قدحا من خمر على يده لعنته ملائكة السموات والأرض فان شربها لم تقبل صلاته أربعين ليلة وان داوم عليها فهو كعابد الوثن.

وكان جعفر الطيار رحمه الله يتحرز عن هذا فى الجاهلية والاسلام ويقول:

العاقل يتكلف ليزيد فى عقله فأنا لا أكتسب شيئا يزيل عقلى.

والأمة أجمعت على تحريمها وكفى بالاجماع حجة هذه حرمة قوية باتة حتى يكفر مستحلها ويفسق شاربها ويجب الحد بشرب القليل والكثير منها.

والقليل والكثير منها فى الحرمة وفى جميع ما ذكر من الأحكام سواء لقوله عليه الصلاة والسلام «حرمت الخمر لعينها قليلها وكثيرها والمسكر من كل شراب» ثم فى تناول القليل منها معنى العداوة والصد عن ذكر الله تعالى، فالقليل يدعو الى الكثير على ما قيل:

ما من طعام وشراب الا ولذته فى الابتداء تزيد على اللذة فى الانتهاء الا الخمر، فان اللذة لشاربها تزداد بالاستكثار منها، ولذا يزداد حرصه على شربها اذا أصاب منها شيئا فكان القليل منها داعيا الى الكثير منها فيكون محرما كالكثير ألا ترى ان الزنا لما حرم شرعا حرمت دواعيه - أيضا - وأن المشئ على قصد المعصية معصية

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول ابن رشد: أجمعت الأمة على أن الخمر محرمة فى كتاب الله تعالى فقال تعالى: «إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ وَالْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ إِنَّما يُرِيدُ الشَّيْطانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَداوَةَ وَالْبَغْضاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللهِ وَعَنِ الصَّلاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ» }. وهذه الآية نزلت بعد قوله تعالى «يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِما إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنافِعُ لِلنّاسِ وَإِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما» }.

وقوله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَقْرَبُوا الصَّلاةَ وَأَنْتُمْ سُكارى حَتّى تَعْلَمُوا ما تَقُولُونَ» }.

ويدل على تحريمها أيضا أن الله سماها رجسا، ونص على تحريم الرجس فقال:

قل لا أجد فيما أوحى الى محرما على طاعم يطعمه الا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فانه رجس أو فسقا أهل لغير الله به.

وسماها اثما فى موضع آخر فقال:

يسألونك عن الخمر والميسر كل فيهما اثم لكبير.

ثم نص على تحريم الاثم فقال: «قل انما حرم ربى الفواحش ما ظهر منها وما بطن والاثم» .

وقد جاءت السنة أيضا نصا فى تحريمها فقال صلى الله عليه وسلم «ان الله حرمها كما أجمعت الأمة على تحريمها فكان تحريمها معلوما من الدين بالضرورة.

فمن قال ان الخمر ليست بحرام فهو كافر باجماع يستتاب كما يستتاب المرتد، فان تاب والا قتل.

روى ان ناسا من أهل اليمن قدموا على رسول الله صلى الله عليه وسلم فعلمهم الصلاة والسنن والفرائض، ثم قالوا: يا رسول الله ان لنا شرابا نصنعه من القمح، فقال صلى الله عليه وسلم:

أيتغير به فقالوا: نعم فقال:

لا تطعموه قالوا: فانهم لا يدعونه قال:

من لم يدعه فاضربوا عنقه يريد مكذبا بتحريمه.

ومن شربها وهو مقر بتحريمها جلد الحد ثمانين. وشرب الخمر من أكبر الكبائر والآثار الواردة بالتشدد فى شرب الخمر كثيرة أكثر الناس من ذكرها فلا حاجة لذكرها

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى تحفة المحتاج: «شرب الخمر حرام اجماعا وهو من الكبائر

(2)

. بل هى أم الكبائر كما قاله عمر وعثمان رضى الله عنهما

(3)

.

واذا كان المسلمون قد شربوا منها فى أول الاسلام فذلك قبل تحريمها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى: الخمر محرمة بالكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب فقوله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ وَالْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ. إِنَّما يُرِيدُ الشَّيْطانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَداوَةَ وَالْبَغْضاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللهِ وَعَنِ الصَّلاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ}.

وأما السنة فقول النبى صلى الله عليه وسلم كل مسكر خمر وكل خمر حرام رواه أبو داود.

وثبت عن النبى صلى الله عليه وسلم تحريم الخمر بأخبار تبلغ فى مجموعها رتبة التواتر.

وأجمعت الأمة على تحريمها ..

وروى الخلال باسناده عن محارب بن دثار ان أناسا شربوا بالشام الخمر فقال لهم يزيد بن أبى سفيان شربتم الخمر:

قالوا نعم يقول الله تعالى: {لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصّالِحاتِ جُناحٌ فِيما طَعِمُوا» الآية

(1)

، فكتب فيهم الى عمر ابن الخطاب، فكتب اليه ان أتاك كتابى هذا نهارا فلا تنتظر بهم الى الليل، وان أتاك ليلا فلا تنتظر نهارا حتى تبعث بهم الى، لئلا يفتنوا عباد الله، فبعث بهم الى عمر، فشاور فيهم الناس، فقال لعلى:

ما ترى؟ فقال: أرى أنهم قد شرعوا فى دين الله ما لم يأذن الله فيه «فان زعموا أنها حلال فاقتلهم فقد أحلوا ما حرم الله. وان زعموا أنها حرام فاجلدهم ثمانين فقد افتروا على الله، وقد أخبرنا الله عز وجل بحد ما يفترى بعضنا على بعض فحدهم عمر ثمانين

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: «أما الخمر فمحرمة بالنص والاجماع المتيقن فواجب اجتنابها قال الله تعالى: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ وَالْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ}

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار: «الخمر محرمة اجماعا لقوله تعالى «رجس فحرمتها الآية من وجوه حيث قرنها بالأزلام وسماها رجسا ومن عمل الشيطان.

وقال تعالى: فاجتنبوه.

وقال أيضا: لعلكم تفلحون ووصفها بالصد عن ذكر الله وقال تعالى فهل أنتم منتهون.

ومن السنة قول رسول الله صلى الله عليه وسلم «لعن الله الخمر .. الحديث

(4)

، ولأن حفظ العقل واجب عقلا

(5)

.

وفى شرح الأزهار لا خلاف فى تحريم الخمر.

قال فى الانتصار من استحل شربها فقد كفر

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى جواهر الكلام: الخمر محرمة بلا خلاف بين المسلمين بل من ضروريات دينهم على وجه يدخل مستحله فى الكافرين

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قسم صاحب قناطر الخيرات الذنوب الى كبائر وصغائر، ثم قسم كبائر الذنوب الى أقسام مختلفة خصص قسما منها للكبائر التى ترتكب بطريق الأكل أو الشرب فقال:

ثلاثة منها فى البطن: شرب الخمر والمسكر من كل شراب

(1)

. وأكل مال اليتيم وأكل الربا.

أما الشرب للخمر فهو حقيقى أن يكون من الكبائر الموبقات وقد دل عليه تشديدات الشرع وطريق النظر أيضا، لأن العقل محفوظ - أى هو من الضروريات التى يجب حفظها - كالنفس بل لا خير فى النفس بعد ازالة العقل

(2)

.

‌

‌نجاسة الخمر

‌

‌مذهب الحنفية:

الخمر نجسة نجاسة مغلظة، لأن الله تعالى سماها رجسا فكانت كالبول والدم المسفوح، ولذلك فانه لا يعفى عن أكثر من قدر الدرهم منها

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول ابن رشد المالكى: «كل مسكر مطرب من أى نوع كان من الأنبذة والأشربة نجس الذات، لأن الله تعالى سمى الخمر رجسا كما سمى النجاسات من الميتة والدم المسفوح ولحم الخنزير رجسا.

وقال تعالى: قل لا أجد فيما أوحى الى محرما على طاعم يطعمه الا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فانه رجس أو فسقا أهل لغير الله به.

والخمر اذا تخللت صارت طاهرة

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقول النووى رحمه الله: الخمر نجسة عندنا.

ونقل الشيخ أبو حامد الاجماع على نجاستها.

واحتج أصحابنا بالآية الكريمة، قالوا: ولا يضر قرن الميسر والانصاب والازلام بها مع أن هذه الأشياء طاهرة، لأن هذه الثلاثة خرجت بالاجماع فبقيت الخمر على مقتضى الكلام ولا يظهر من الآية دلالة ظاهرة، لأن الرجس عند أهل اللغة القذر ولا يلزم من ذلك النجاسة وكذا الأمر بالاجتناب لا يلزم منه النجاسة.

وقول بعضهم ولأنه يحرم تناوله من غير ضرورة فكان نجسا كالدم لا دلالة فيه لوجهين.

أحدهما: أنه منتقض بالمنى والمخاط وغيرهما.

والثانى: أن العلة فى منع تناولهما مختلفة، فلا يصح القياس، لأن المنع من الدم لكونه مستخبثا والمنع من الخمر لكونها سببا فى العداوة والبغضاء وتصد عن ذكر الله وعن الصلاة كما صرحت به الآية الكريمة وأقرب ما يقال ما ذكره الغزالى أنه حكم بنجاستها تغليظا وزجرا عنها.

ولا فرق فى نجاسة الخمر بين الخمر المحترمة

(1)

وغيرها.

وكذا لو استحال باطن حبات العنب خمرا فانه نجس.

وحكى امام الحرمين والغزالى وغيرهما: أن الخمر المحترمة طاهرة، ووجهه أن باطن حبات العنب المستحيل طاهر.

والصواب النجاسة

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقول ابن قدامة رحمه الله: الخمر نجسة فى قول أهل العلم، لأن الله تعالى حرمها لعينها فكانت نجسة كالخنزير وكل مسكر حرام نجس

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لم يتكلم ابن حزم الظاهرى عن نجاسة الخمر استقلالا، ولكنه أشار الى نجاستها فى ثنايا كلامه عن النجاسات بصفة عامة حيث يقول:

وازالة النجاسة وكل ما أمر الله باجتنابه فهو فرض

(4)

.. فما كان فى الخف أو النعل

من دم أو خمر أو بول أو غير ذلك فتطهيرهما بأن يمسحا بالتراب.

برهان ذلك أن كل ما ذكرنا من الدم والخمر والبول حرام والحرام فرض اجتنابه لا خلاف فى ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يعتبر الزيدية الخمر وغيرها من المسكرات أعيانا نجسة.

ففى شرح الأزهار: «والسكر من عنب كان أو غيره فانه نجس وان طبخ

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مفتاح الكرامة: ومن النجاسات المسكرات ..

وفى الغنية كل شراب مسكر نجس.

وفى المنته على أن الخمر ان تجمد لا يخرج عن حكم النجاسة .. الا أن تزول عنه صفة الاسكار.

هذا وقد نقل فى الدروس والذكرى وشرح الفاضل أن الصدوق والجعفى والحسن ذهبوا الى طهارة الخمر.

وفى المنته أن القول بنجاسة الخمر هو قول أكثر أهل العلم.

وفى الحبل المتين: أطبق علماء الخاصة والعامة على نجاسة الخمر الا شرذمة منا.

والشيخ فى التهذيب قال ان الرجس هو النجس بلا خلاف. ولذا استدل فى المنته بالآية الشريفة وقال: الرجس النجس بالاتفاق.

وفى الدلائل ان الاخبار الدالة على نجاسة الخمر تقرب من عشرين خبرا.

ويلحق بها العصير اذا غلى واشتد

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يقول شارح النيل: من أعيان النجاسات الخمر وما يسكر عند الأكثر منا.

وأما الأكثر من قومنا فعندهم أنها نجسة لا بعينها - وزعم بعض أن ذاتها طاهرة والمحرم شربها

(4)

.

وفى قناطر الخيرات ان المائعات كلها طاهرة الا البول والخمر وكل نبيذ مسكر

(1)

.

‌

‌عدم تقوم الخمر وما يترتب عليه

‌

‌مذهب الحنفية:

يقول العلامة ابن عابدين: «وسقط تقومها أى الخمر فى حق المسلم، لأن الله لما نجسها فقد أهانها والتقوم يشعر بعزتها.

ولكن لا تسقط ماليتها فى الأصح، لأن المال ما يميل اليه الطبع ويجرى فيه البذل والمنع فتكون مالا لكنها غير مقومة فى حق المسلم.

وأما الذمى فهى متقومة فى حقه كالخنزير حتى صح بيعه لهما.

ولو أتلفهما له غير الامام ومأموره ضمن قيمتهما

(2)

. (انظر اتلاف).

ومما يترتب على عدم تقومها فى حق المسلم أنه لا يجوز بيعها بين المسلمين، ولا أكل ثمنها، لأن الله تعالى سماها رجسا وأمر بالاجتناب عنها فاقتضى ذلك أنه لا يجوز للمسلم الاقتراب منها على جهة التمول بحال.

وسئل ابن عمر رضى الله عنه عن بيع الخمر وأكل ثمنها فقال: قاتل الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فحملوها وباعوها وأكلوا ثمنها وان الذى حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها. وممن لعنه رسول الله صلى الله عليه وسلم بائعها:

ومشتريها.

وان كان لرجل دين على رجل فقضاه من ثمن خمر لم يحل له أن يأخذه الا أن يكون الذى عليه الدين كافرا فلا بأس حينئذ أن يأخذها منه، لأنها مال متقوم فى حق الكافر، فيجوز بيعه ويستحق البائع ثمنه ثم المسلم يأخذ ملك مديونه بسبب صحيح، وما يأخذه عوض عن دينه فى حقه لا ثمن الخمر.

وأما بيع الخمر من المسلم فباطل والثمن غير مستحق له وهو واجب الرد على من أخذه منه، وصاحب الدين ليس له أخذ ملك مديونه بل ملك الغير الحاصل عنده بسبب فاسد شرعا فيكون هو بهذا الأخذ مقررا الحرمة والفساد وذلك لا يحل.

ولا بأس ببيع العصير ممن يتخذه خمرا، لأن العصير مشروب طاهر حلال فيجوز بيعه وأكل ثمنه ولا فساد فى قصد البائع، انما الفساد فى قصد المشترى ولا تزر وازرة وزر أخرى، ألا ترى أن بيع الكرم ممن يتخذ الخمر

من عنبه جائز لا بأس به، وكذلك بيع الأرض ممن يغرس فيها كرما ليتخذ من عنبه الخمر وهذا قول أبى حنيفة وهو القياس.

وكره ذلك أبو يوسف ومحمد رحمهما الله استحسانا، لأن بيع العصير ممن يتخذه خمرا اعانة على المعصية وتمكين منها، وذلك حرام، واذا امتنع البائع من البيع يتعذر على المشترى اتخاذ الخمر فكان فى البيع منه تهييج للفتنة وفى الامتناع تسكينها

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول ابن رشد: «أما ما لا يصح تملكه فلا يجوز بيعه باجماع

كالخمر

(2)

.

ويقول القرطبى قوله تعالى: فاجتنبوه يقتضى الاجتناب المطلق الذى لا ينتفع معه

…

لا بشرب ولا ببيع.

وعلى هذا تدل الأحاديث الواردة فى هذا الشأن.

روى مسلم عن ابن عباس أن رجلا أهدى لرسول الله صلى الله عليه وسلم رواية خمر فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: هل علمت أن الله حرمها؟ قال:

لا قال: فسار رجلا فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: بم ساررته قال أمرته ببيعها فقال ان الذى حرم شربها حرم بيعها قال ففتح المزادة

(3)

حتى ذهب ما فيها.

وقد أجمع المسلمون على تحريم بيع الخمر

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع: الخمر نوعان:

محترمة، وغيرها.

فالمحترمة هى التى اتخذ عصيرها ليصير خلا.

وغيرها ما اتخذ عصيرها للخمرية

(5)

.

وفى مغنى المحتاج: «ولا يصح بيع الخمر .. لخبر الصحيحين أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب، وقال: ان الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير

(6)

.

وروى الترمذى عن أنس قال: لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الخمر عشرة: عاصرها، ومعتصرها، وشاربها، وساقيها، وحاملها، والمحمولة اليه، وبائعها، ومبتاعها، وواهبها، وآكل ثمنها

(1)

.

ويقول النووى: ولا يصح بيع الخمر المحترمة على المذهب.

ولو استحالت أجواف حبات العناقيد خمرا ففى صحة بيعها اعتمادا على طهارة ظاهرها وتوقع طهارة باطنها وجهان

(2)

.

هذا ومن البيوع المنهى عنها عند الشافعية بيع الرطب والعنب ونحوهما كالتمر والزبيب لعاصر الخمر بأن يعلم منه ذلك، أو يظن ظنا غالبا.

أما اذا شك فيما ذكر أو توهمه فالبيع مكروه

(3)

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى: ولا يجوز بيع الخمر ولا التوكيل فى بيعه ولا شراؤه.

قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم علي أن بيع الخمر غير جائز. فقد روت عائشة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: حرمت التجارة فى الخمر، ومن وكل فى بيع الخمر وأكل ثمنه فقد أشبههم - أى أشبه اليهود فى بيعهم الشحوم المحرمة وأكل ثمنها وقد لعنهم الرسول لذلك - ولأن الخمر نجسة محرمة يحرم بيعها، والتوكيل فى بيعها كالميتة والخنزير

(4)

.

وبيع العصير لمن يعتقد أنه يتخذه خمرا محرم لقول الله تعالى: ولا تعاونوا على الاثم والعدوان، وهذا نهى يقتضى التحريم.

وروى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه لعن فى الخمر عشرة، ذكر منها بائعها، ومبتاعها، وساقيها، وأشار الى كل معاون عليها، وساعد فيها.

وروى ابن بطة باسناده عن محمد بن سيرين: أن قيما كان لسعد بن أبى وقاص فى أرض له، فأخبره عن عنب لا يصلح زبيبا، ولا يصلح أن يباع الا لمن يعصره فأمر بقلعه، وقال: بئس الشيخ أنا ان بعت الخمر، ولأنه يعقد عليها لمن يعلم أنه يريدها للمعصية، فأشبه أجارة أمته لمن يعلم أنه يستأجرها ليزنى بها.

اذا ثبت هذا فانما يحرم البيع ويبطل اذا علم البائع قصد المشترى ذلك، أما بقوله، وأما بقرائن مختصة به تدل على ذلك.

وأما ان كان الأمر محتملا مثل أن يشتريها من لا يعلم حاله، أو من يعمل الخل والخمر فالبيع جائز.

واذا ثبت التحريم فالبيع باطل، لأنه عقد على عين لمعصية الله بها، فلم يصح، كاجارة الأمة للزنا وللغناء

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم: «كل شئ أسكر كثيره أحدا من الناس فالنقطة منه فما فوقها الى أكثر المقادير خمر حرام ملكه وبيعه

(2)

.

ويقول أيضا: وجائز بيع العصير ممن لا يوقن أنه يبقيه حتى يصير خمرا. فان تيقن أنه يجعله خمرا لم يحل بيعه منه أصلا وفسخ البيع، لقول الله تعالى:

وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان.

وبيقين ندرى أنه من باع العنب أو النبيذ أو الخمر ممن يتخذه خمرا، فقد أعانه على الاثم والعدوان، وهذا محرم بنص القرآن، واذ هو محرم فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار: ويحرم بيع الخمر، لما روى عن جابر بن عبد الله قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول عام فتح مكة: ان الله حرم بيع الخمر والميتة والأصنام .. الحديث

وما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «ان الله اذا حرم على قوم أكل شئ حرم عليهم ثمنه.

فان باعها ذمى لمسلم لم يصح اذ حرم ثمنها، فعن ابن عباس أن رجلا أهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم راوية خمر، فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: هل علمت أن الله حرمها قال لا، قال: فسار انسانا الى جنبه، فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: بم ساررته، قال: أمرته ببيعها، فقال: ان الذى حرم شربها حرم ثمنها، ففتح حتى ذهب ما فيها

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف: «لا يجوز بيع الخمر .. لاجماع الفرقة، وأيضا روى عن عائشة أنها قالت أن النبى صلى الله عليه وسلم حرم التجارة فى الخمر، وروى عنه أنه قال: ان الذى حرم شربها حرم بيعها، وروى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أتاه جبريل فقال:

يا محمد ان الله لعن الخمر، وعاصرها، ومعتصرها، وحاملها، والمحمولة اليه، وشاربها، وبايعها ومبتاعها، وساقيها

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: حرم بيع مجمع على تحريمه .. كالخمر ونحوها من المسكرات.

وان زال اسكارها جاز على الخلاف

(2)

.

‌

‌الانتفاع بالخمر فى غير الشرب

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى المبسوط ما يفيد أن الانتفاع بالخمر حرام، فقد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الخمر عشرا وعدهم ويفهم من ذلك تحريم الانتفاع بالخمر.

ويحرم أن تمتشط المرأة بالخمر، لأنها فى خطاب تحريم الشرب كالرجل، وكذلك فى وجوب الحد عليها عند الشرب فكذلك فى الانتفاع بها من حيث الامتشاط.

وقد صح عن عائشة رضى الله عنها أنها كانت تنهى النساء عن ذلك أشد النهى.

وكذلك لا يحل أن يسقى الصبيان الخمر للدواء وغير ذلك، والاثم على من يسقيهم، لأن الاثم ينبنى على الخطاب، والصبى غير مخاطب، لكن من يسقيه مخاطب فهو الآثم.

وعن ابن مسعود رضى الله عنه قال:

ان أولادكم ولدوا على الفطرة فلا تداووهم بالخمر ولا تغذوهم بها، فان الله لم يجعل فى رجس شفاء.

ويكره للرجل أن يداوى بها جرحا فى بدنه أو يداوى بها دابته، لأنه نوع انتفاع بالخمر، والانتفاع بالخمر محرم شرعا من كل وجه ثم الضرورة لا تتحقق هنا

(3)

.

ويكره الاحتقان بالخمر والاقطار منها فى الاحليل ولا حد فى ذلك، لأن ما يقطر فى احليله لا يصل الى جوفه، ولهذا

لا يفطره عند أبى حنفيه ومحمد رحمهما الله تعالى، والحقنة وان كانت مفطرة فالحد لا يلزمه فيما يصل الى جوفه من أسافل البدن، لأن الحد للزجر، والطبع لا يميل الى ذلك

(1)

.

واذا استعط الرجل بالخمر أو اكتحل بها، أو اقتطرها فى أذنه، أو داوى بها جائفة، أو آمة فوصل الى دماغه، فلا حد عليه، لأن وجوب الحد يعتمد على شرب الخمر، وهو بهذه الأفعال لا يصير شاربا، وليس فى طبعه ما يدعوه الى هذه الأفعال، لتقع الحاجة الى شرع الزجر عنها.

ولو عجن دواء بخمر ولته أو جعلها أحد أخلاط الدواء ثم شربها، والدواء هو الغالب فلا حد عليه.

وان كانت الخمر هى الغالبة فانه يحد، لأن المغلوب يصير مستهلكا بالغالب اذا كان من خلاف جنسه والحكم للغالب

(2)

..

ولو عجن الدقيق بالخمر، ثم خبزه كره أكله، لأن الدقيق تنجس بالخمرة والعجين لا يطهر بالخبز فلا يحل أكله.

ولو صب الخمر فى حنطة لم يؤكل منها حتى تغسل، لأنها تنجست بالخمر.

فان غسل الحنطة وطحنها ولم يوجد فيها طعم الخمر ولا ريحها فلا بأس بأكلها، لأن النجاسة كانت على ظاهرها، وقد زالت بالغسل بحيث لم يبق شئ من آثارها فهى وما لو تنجست بدم أو بول سواء.

فان تشرب الخمر فى الحنطة فقد ذكر فى النوادر عن أبى يوسف تغسل ثلاث مرات، وتجفف فى كل مرة فتطهر.

وعند محمد رحمه الله لا تطهر بحال، لأن الغسل انما يزيل ما على ظاهرها.

فأما ما تشرب فيها فلا يستخرج الا بالعصر والعصر فى الحنطة لا يتأتى وهو الى القياس أقرب.

وما قاله أبو يوسف أرفق بالناس لأجل البلوى والضرورة فى جنس هذا ..

ويكره أن تسقى الخمر للدواب، لأنه نوع انتفاع بالخمر واقتراب منها على قصد التمول ولذلك يكره للمسلم أن يسقيها للذمى كما لا يحل له أن يشربها. وقد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الخمر ساقيها كما لعن شاربها

(3)

.

ولو سقى شاة خمرا ثم ذبحت ساعتئذ، فلا بأس بلحمها، وكذلك لو حلب منها اللبن، فلا بأس بشربه لأن الخمر صارت

مستهلكة بالوصول الى جوفها، ولم تؤثر فى لحمها، ولا لبنها، وهى على صفة الخمرية بحالها، فلهذا لا بأس بأكل لحمها وشرب لبنها.

ولو صب رجل خابية من خمر فى نهر مثل الفرات، أو أصغر منه ورجل أسفل منه فمرت الخمر فى الماء، فلا بأس بأن يشرب من ذلك، الا أن يكون وجد فيه طعمها أو ريحها فلا يحل له حينئذ، بخلاف ما لو وقعت قطرة من خمر فى اناء فيه ماء، لأن الاناء قد تنجس فلا يحل شربه. وان كان لا يوجد فيه طعم الخمر.

وأما الفرات فلا ينجس اذ لم يتغير طعمه ولا رائحته بما صب فيه لقوله عليه الصلاة والسلام خلق الماء طهورا لا ينجسه شئ الا ما غير طعمه أو لونه أو ريحه، والمراد الماء الجارى، ثم ما صب فى الفرات يكون مغلوبا مستهلكا فما يشربه الرجل ماء الفرات، ولا بأس بشرب ماء الفرات.

أما اذا كان يوجد فيه ريح الخمر أو طعمها فيستدل بذلك على وجود عين الخمر فى الماء فلا يحل شربه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول القرطبى: ان قوله تعالى «فاجتنبوه» يقتضى الاجتناب المطلق الذى لا ينتفع معه بشئ بوجه من وجوه الانتفاع لا بشرب ولا بيع ولا تخليل ولا مداواة ولا غير ذلك

(2)

.

وجاء فى الشرح الكبير للدردير: «ولا يجوز استعمال الخمر لأجل دواء ولو، لخوف الموت.

وقد علق الدسوقى على ذلك بقوله:

فان وقع ونزل وتداوى به شربا حد.

قال ابن العربى تردد علماؤنا فى دواء فيه خمر.

والصحيح المنع والحد.

وما ذكره من الحد اذا سكر بالفعل والا لم يحد.

وبالغ المالكية فى عدم جواز استعمال الخمر لأجل الدواء، فقالوا بمنعه ولو كان طلاء فى جسده.

وكذلك لا يجوز استعماله ولو خلطه بشئ من الدواء الجائز بمعنى أنه اذا طلى به مخلوطا بشئ من الدواء الجائز فان ذلك ممنوع عندهم

(3)

.

ولكن محل منع الطلاء به منفردا أو مختلطا بدواء جائز ما لم يخف الموت والاجاز

(1)

(انظر اضطرار).

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أنه لا يجوز الانتفاع بالخمر فى الاصح عندهم، حتى ولو كان ذلك للتداوى، لخبر مسلم أنه صلى الله عليه وسلم قال، لمن سأله انه يصنعها للدواء: أنه ليس بدواء ولكنه داء «وخبر ان الله لم يجعل شفاء أمتى فيما حرم عليها، وما دل عليه القرآن من أن فيها منافع انما هو قبل تحريمها.

أما استعمال الخمر مستهلكة مع دواء آخر فان التداوى بمثل هذا المخلوط جائز مثله فى ذلك، مثل بقية النجاسات، فانه اذا عرف نفعها وأخبره بذلك طبيب عدل بنفعها وبأنه لا دواء سواها، فانه يجوز التداوى بها - أى بالنجاسات والخمر المستهلكة كذلك.

ولا يجوز الانتفاع بالخمر حتى ولو باسقائها للبهائم.

الا أن صاحب الاستقصاء جزم بحل اسقاء الخمر للبهائم.

وللزركشى احتمال أن البهائم فى هذا كالآدمى فلا يجوز اسقاء الخمر لها من أجل العطش، ووجهته فى هذا أن الخمر تثير العطش فتهلك البهائم، فكان ذلك من قبيل اتلاف المال.

ولكن بعضهم يقول: ان الأولى تعليل ذلك بأن فيه اضرارا لها واضرار الحيوان حرام وان لم يتلف.

وفى وجه غريب حل اسقاء الخمر للخيل لتزداد حموا - أى شدة فى جريها

(2)

.

ومن صور الانتفاع المحرم بالخمر عند الشافعية أنه لا يجوز عجن الدقيق بها، ولا طبخ اللحم بها، غير أنهم يرون أن أكل مثل هذا الخبز أو اللحم لا حد فيه، لأن عين الخمر اضمحلت بالنار ولم يبق الا أثرها وهو النجاسة، فكان تناول ذلك حراما، ولكن لا حد فيه.

وكذلك لا يجوز خلط الخمر بالماء أو بغيره من المائعات. ولكن ان كان الماء ونحوه هو الغالب فى هذا المخلوط بحيث لا يبقى للمسكر أثر من لون أو طعم أو ريح، فان شربه لا يوجب الحد، والا لزم الحد.

وكذلك لا يجوز الاستعاط بالخمر ولا الاحتقان بها، ولكن من فعل ذلك لا حد عليه فى الأصح، وان كان آثما، لأن

الحد للزجر ولا حاجة اليه هنا اذ لا تدعو اليه النفس

(1)

.

ومن غص بلقمة أساغها بالخمر ان لم يجد غيرها (أنظر اضطرار).

‌

‌مذهب الحنابلة:

أنه لا يجوز الانتفاع بالخمر وغيرها من المسكرات بل ولو كان ذلك للتداوى بها، لما روى الامام أحمد باسناده عن طارق ابن سريد أنه سأل النبى صلى الله عليه وسلم وقال: إنما أصنعها للدواء فقال «أنه ليس بدواء ولكنه داء، وباسناده عن مخارق أن النبى صلى الله عليه وسلم دخل على أم سلمة وقد نبذت نبيذا فى جرة فخرج والنبيذ يهدر فقال: ما هذا «فقالت فلانة اشتكت بطنها فنقعت لها فدفعه برجله فكسره وقال: «ان الله لم يجعل فيما حرم عليكم شفاء» ولأن الخمر محرمة لعينها فلم يبح التداوى بها

(2)

.

ومن صور الانتفاع المحرم أنه لا يجوز الاصطباغ بالخمر. ولا يجوز طبخ اللحم بها. فان فعل وشرب من مرقته فعليه الحد، لأن عين الخمر موجودة وكذلك ان لت به سويقا فأكله فعليه الحد أيضا.

ويحرم كذلك عجن الدقيق بالخمر ولكن أن فعل ثم خبز الدقيق وأكله لم يحد، لأن النار أكلت اجزاء الخمر فلم يبق الا أثره.

ولا يجوز الاحتقان بالخمر ولكن ان فعل ذلك لا حد عليه، لأن الاحتقان ليس بشرب ولا أكل ولأنه لم يصل الى جوفه فأشبه ما لو داوى بالمسكر جرحا.

وكذلك لا يجوز الاستعاط بالخمر وان فعل ذلك لزمه الحد لأنه أوصله الى باطنه من حلقه.

وحكى عن أحمد أن من احتقن بالخمر - أو المسكر - عليه الحد لأنه أوصله الى جوفه

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار ولا ينتفع بشئ من المسكر، لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كل مخمر خمر وكل مسكر حرام، ومن شرب مسكرا بخست صلاته أربعين صباحا، فان تاب تاب الله عليه، فان عاد الرابعة كان حقا على الله أن يسقيه من طينة الخبال قيل: وما طينة الخبال يا رسول الله؟ قال: صديد أهل

النار» أخرجه أبو داود. والتحريم عام لوجوه الانتفاع

(1)

.

وفى شرح الأهار أن الانتفاع بالنجس ومنه المسكر حرام وان قل وبلغ فى القلة أى مبلغ.

والاعتبار بأن يكون جنسه مسكرا نيئا كان أو مطبوخا من عنب أم من غيره من زبيب أو تمر أو زهو أو عسل أو حنطة أو غير ذلك.

وكما لا يجوز التداوى بالنجس يحرم علينا تمكينه غير المكلف، فلا يجوز أن تسقى البهائم والطير متنجسا ولا نطعمها شيئا نجسا كالخمر

(2)

.

واذا طبخ اللحم بالخمر فمن أكل منه لم يحد، ومن شرب من مرقه حد.

وان عجن الدقيق بالخمر ثم خبز لم يحد آكله لأنه لا عين لها.

ومن جعل الخمر اداما للخبز ونحوه فانه يحد، لأنها باقية غير مستهلكة.

ومن استعط الخمر فانه يحد.

ومن احتقن الخمر أو صبها فى دبوه أو أذنه أو احليله فانه يحد لها

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والإمامية يحرمون الانتفاع بالخمر وغيرها من الانبذة المسكرة.

فقد جاء فى شرائع الاسلام والفقاع كالنبيذ المسكر فى التحريم .. وفى وجوب الامتناع من التداوى به والاصطباغ

(4)

.

وفى جواهر الكلام اذا شرب حيوان خمرا ثم ذبح جاز أكله بعد أن يغسل بالماء، ولا يجوز أكل شئ مما فى بطنه.

وعلى كل حال فالمشهور أيضا أنه لا يؤكل ما فى جوفه من الامعاء والقلب والكبد وان غسل، بل عن ابن زهرة الاجماع عليه

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: «وإن انتفع بمحرم .. بأكل أو شرب .. كشرب الخمر .. أو كشم رائحة الخمر. على وجه التلذذ عصى فى ذلك كله كأكل مالا يحل وشربه وكذا الأمر بالانتفاع بذلك

(6)

.

والمسرف كمدمن خمر بشربها أو أكلها، أو عصرها أو حملها، أو بيعها أو معاملتها بوجه ما، غير افسادها واهراقها سفيه ويحجر عليه ويؤدب فضلا عن اقامة الحد

(7)

.

‌

‌حكم دردى

(1)

الخمر

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى فقهاء الحنفية أن شرب دردى الخمر حرام، وكذلك الانتفاع به، لأن الدردى من كل شئ بمنزلة صافيه والانتفاع بالخمر حرام، فكذلك بدرديه، لأن الدردى أجزاء الخمر.

ولو وقعت قطرة من خمر فى دباء لم يجز شربه والانتفاع به فالدردى أولى.

ولو شرب من الدردى ولم يسكر فلا حد عليه عند الحنفية .. لأن وجوب الحد للزجر، وانما يشرع الزجر فيما تميل اليه الطباع السليمة، والطباع لا تميل الى شرب الدردى، بل من يعتاد شرب الخمر يعاف الدردى، فيكون شربه كشرب الدم والبول، ثم الغالب على الدردى أجزاء ثفل العنب من القشر وغيره، ولو كان الغالب هو الماء لم يجز الحد بشربه فكذلك اذا كان الغالب ثفل العنب.

ولا بأس بأن يجعل ذلك فى خل، لأنه يصير خلا، فان طبع الخمر أن يصير خلا اذا ترك، فاذا غلب عليه الخل أولى أن يصير خلا

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وقد تكلم المالكية عن حكم دردى المسكر عموما.

ففى المدونة: قلت أرأيت عكر المسكر أيجعل فى شئ من الأشربة أو من الأطعمة فى قول مالك؟ قال - أى ابن القاسم - سألت مالكا عن دردى النبيذ المسكر فقال مالك: لا يحل أن يجعل فى شراب يضر به، فكذلك الطعام عندى لا يجعل فيه

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وقد نص الشافعية على أن دردى الخمر حرام، وأن شربه يوجب الحد.

ففى تحفة المحتاج: ويحد بدردى خمر أو مسكر آخر وهو ما يبقى آخر انائها، لأنه منها، وكذلك بثخينها اذا أكله

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم الظاهرى: «ودردى الخمر هو العكر الذى يقعد منها فى قاع الدن، وهو خمر بلا شك

(5)

.

‌

‌مجالسة شارب الخمر

‌

‌مذهب الحنفية:

نص فقهاء الحنفية على أن مجالسة

شارب الخمر منهى عنها، وكذلك الآكل على مائدة يشرب عليها الخمر.

«ويقول السرخسى تعليلا لهذا الحكم» هكذا نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أن يأكل المسلم على مائدة عليها الخمر، ولأن فى ذلك تكثير جمع الفسقة واظهار الرضا عنهم، وذلك لا يحل للمسلم

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول القرطبى - فى تفسير قوله تعالى «فَلا تَقْعُدُوا مَعَهُمْ حَتّى يَخُوضُوا فِي حَدِيثٍ غَيْرِهِ إِنَّكُمْ إِذاً مِثْلُهُمْ» فدل هذا على وجوب اجتناب أصحاب المعاصى اذا ظهر منهم منكر، لأن من لم يجتنبهم فقد رضى فعلهم.

فكل من جلس فى معصية ولم ينكر عليهم يكون معهم فى الوزر سواء فان لم يقدر على النكير عليهم، فينبغى أن يقوم عنهم حتى لا يكون من أهل هذه الآية.

وقد روى عن عمر بن عبد العزيز أنه أخذ قوما يشربون الخمر، فقيل عن أحد الحاضرين أنه صائم، فجعل عليه الأدب وقرأ هذه الآية «إِنَّكُمْ إِذاً مِثْلُهُمْ،} أى أن الرضا بالمعصية معصية.

ولهذا يؤاخذ الفاعل والراضى بعقوبة المعاصى حتى يهلكوا جميعا

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقرر الامام الغزالى رحمه الله أن العاجز عن تغيير المنكر ليس له عليه حسبة الا بقلبه اذ كل من أحب الله يكره معاصيه وينكرها بقلبه

(3)

.

فان كان فى المجلس من يتعاطى شرب الخمر - والحال أن المؤمن لا يستطيع الانكار - فلا يجوز له الحضور، اذ لا يحل حضور مجالس الشرب. وان كان مع ترك الشرب، ولا يجوز مجالسة الفاسق فى حالة مباشرته للفسق

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقول صاحب منته الارادات: «ويعزر من حضر شرب الخمر

(5)

. ومن تشبه بالشراب - أى بشاربى الخمر - فى مجلسه وآنيته وحاضر من حاضره بمجالس الشراب

حرم عليه ذلك وعزر، قال فى الرعاية:

ولو كان المشروب لبنا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة .. عن عبد الله بن صالح عن أبى عبد الله عليه السلام قال: لا ينبغى للمؤمن أن يجلس مجلسا يعصى الله فيه ولا يقدر على تغييره

(2)

.

ومن ناحية أخرى جاء فى شرائع الاسلام: «ويحرم الأكل على مائدة يشرب عليها شئ من المسكرات والنقاع

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ويقرر الإباضية على ما جاء فى قناطر الخيرات أن المؤمن اذا عجز عن تغيير المنكر فى مجلس فانه مطالب بالخروج عن هذا المجلس: «ولا يجوز له الجلوس اذ لا رخصة له فى الجلوس مع مشاهدة المنكرات.

فان كان فى هذه المجالس - من يتعاطى شرب الخمر، فلا يجوز الحضور اذ لا يحل مجالسة الفاسق فى حالة مباشرته الفسق .. والصحيح أنه يجب بغضه فى الله ومقاطعته

(4)

.

‌

‌حكم الخمر اذا تخللت

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا تخللت الخمر حلت سواء صارت خلا بنفسها أو بشئ يطرح فيها.

وعن ابراهيم النخعى رحمه الله تعالى قال: لا بأس اذا كان للمسلم خمر أن يجعلها خلا، وبه أخذ فقهاء الحنفية رحمهم الله، وقالوا تخليل الخمر جائز ..

وان خل الخمر حلال

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول ابن رشد: «ولا اختلاف فى أن الخمر اذا تخللت من ذاتها تحل وتطهر، وانما اختلفوا اذا خللت هل تؤكل أم لا على اختلافهم فى وجه المنع من تخليلها.

اذ قد قيل: ان المنع من تخليلها عبادة لا لعلة.

وقيل بل منع من ذلك لعلة هى التعدى والعصيان فى اقتنائها.

وقيل: بل العلة فى ذلك هى التهمة لمقتنيها بأن لم يقصد باقتنائها تخليلها اذا غاب عليها، فيحكم عليه باراقتها على كل حال ولا يمكن من تخليلها.

فعلى القول بأن المنع من تخليلها عبادة لا لعلة لا يجوز تخليلها.

وعلى القول بأن المنع من تخليلها لعلة يجوز تخليلها اذا ارتفعت العلة.

فمن رأى العلة فى ذلك التعدى والعصيان فى اقتنائها أجاز لمن تخمر له عصير لم يرد به الخمر أن يخلله، وقال: أنه ان خلل ما عصى فى اقتنائه لم يأكله عقوبة.

ومن رأى العلة فى ذلك التهمة لمقتنيها فى أن لا يخللها اذا غاب عليها أجاز للرجل فى خاصة نفسه أن يخلل ما عنده من الخمر على أى وجه كان ويأكله، وان كان الأولى له أن لا يفعل، وأن يبادر الى اراقتها، كما فعل الصحابة رضى الله عنهم فى حديث أنس

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يفرق فقهاء الشافعية بين ما اذا تخللت الخمر بنفسها، وبين ما اذا كان تخليلها بعلاج من آدمى.

ففى الحالة الأولى: «اذا قلب الله الخمر خلا بغير علاج آدمى حل ذلك الخل

(2)

.

أما الحالة الثانية فيقول النووى فى حكمها: «ان تخليل الخمر بطرح عصير أو خبز حار أو ملح أو غيرها فيها حرام بلا خلاف عند أصحابنا، فاذا خللت فهذا أى الخل نجس لعلتين.

أحداهما: تحريم التخليل.

والثانية: نجاسة المطروح بالملاقاة فتستمر نجاستها اذ لا مزيل لها، ولا ضرورة الى الحكم بانقلابها بهذا المطروح طاهرا بخلاف اجزاء الدن.

قال أصحابنا: وسواء فى ذلك المحترمة وغيرها، والمطروح قصدا، والواقع فيها اتفاقا بالقاء الريح وغيرها.

وفى وجه ضعيف يجوز تخليل المحترمة وتطهر به.

وفى وجه: تطهر المحترمة وغيرها اذا طرح بلا قصد حكاهما الرافعى.

وان نقلها من شمس الى ظل، أو من ظل الى شمس حتى تخللت ففيه وجهان.

أحدهما: تطهر، لأن الشدة قد زالت من غير نجاسة خلفتها.

والثانى: لا تطهر، لأنه فعل محظور توصل به الى استعجال ما يحل فى الثانى، فلم يحل به، كما لو قتل مورثه، أو نفر صيدا حتى خرج من الحرم الى الحل

(1)

.

والأصح فى هذا: الطهارة.

والوجهان جاريان فيما لو فتح رأسها ليصيبها الهواء استعجالا للحموضة

(2)

.

وأمساك الخمر المحترمة لتصير خلا جائز، هذا هو الصواب الذى قطع به الأصحاب.

وأما غير المحترمة فيجب اراقتها، فلو لم يرقها فتخللت طهرت، لأن النجاسة للشدة، وقد زالت.

وحكى الرافعى وجها: أنها لا تطهر، لأنه عاص بامساكها فصار كالتخليل.

والمذهب الأول.

ومتى عادت الطهارة بالتخليل طهرت أجزاء الظروف للضرورة

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى ما يفيد: أن الخمر اذا صارت خلا بفعل لم تزل عن تحريمها، فقد روى أبو سعيد قال: كان عندنا خمر ليتيم، فلما نزلت المائدة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقلت يا رسول الله: أنه ليتيم فقال أهريقوه: رواه الترمذى، وقال: حديث حسن.

وعن أنس قال: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أنتخذ الخمر خلا؟ قال: لا

وعن أبى طلحه أنه سأل النبى صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال: أهرقها، فقال: أفلا أخللها؟ قال: لا.

وهذا نهى يقتضى التحريم ولو كان الى استصلاحها سبيل لم يجز اراقتها بل لارشدهم اليه سيما، وهى لأيتام يحرم التفريط فى أموالهم.

ولأنه أجماع الصحابة، فقد روى أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه صعد المنبر

فقال: لا تحل خمر أفسدت حتى يكون الله تعالى هو الذى تولى افسادها، ولا بأس على مسلم ابتاع من أهل الكتاب خلا ما لم يتعمد لأفسادها.

(أى: ما لم يكن أصله خمر خللت بفعل) فعند ذلك يقع النهى، رواه أبو عبيد فى الأموال بنحو من هذا المعنى، وهذا قول يشتهر، لأنه خطب به الناس على المنبر فلم ينكر.

وأما اذا انقلبت بنفسها فانها تطهر وتحل فى قول جميعهم، فقد روى عن جماعة من الأوائل انهم اصطبغوا بخل خمر.

ورخص فيه الحسن وسعيد بن جبير

وليس فى شئ من أخبارهم أنهم اتخذوه خلا، ولا أنه انقلب بنفسه.

لكن قد بينه عمر بقوله: لا تحل خل خمر أفسدت حتى يكون الله تعالى هو الذى تولى أفسادها .. ولأنها اذا انقلبت بنفسها فقد زالت علة تحريمها من غير علة خلفتها فطهرت، كالماء اذا زال تغيره بمكثه.

واذا القى فيها شئ تنجس بها ثم انقلبت بقى ما القى فيها نجسا فنجسها وحرمها.

فأما ان نقلها من موضع الى آخر فتخللت من غير أن يلقى فيها شيئا، فان لم يكن قصد تخليلها حلت بذلك، لأنها تخللت بفعل الله تعالى فيها، وان قصد بذلك تخليلها احتمل أن تطهر، لأنه لا فرق بينهما الا القصد فلا يقتضى تحريمها، ويحتمل أن لا تطهر، لأنها خللت فلم تطهر، كما لو القى فيها شئ

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: «والخل المستحيل عن الخمر حلال تعمد تخليلها أم لم يتعمد، الا أن الممسك للخمر الذى لا يريقها حتى يخللها أو تخلل من ذاتها عاص لله عز وجل مجرح الشهادة.

برهان ذلك أن الخمر مفصل تحريمها، والخل حلال لم يحرم .. فعن عائشة أم المؤمنين قالت: قال: رسول الله صلى الله عليه وسلم: نعم الادام الخل، فاذن الخل حلال، فهو بيقين غير الخمر المحرمة.

واذا سقطت عن العصير الحلال صفات العصير وحلت فيه صفات الخمر فليست تلك العين عصيرا حلالا بل هى خمر محرمة.

واذا سقطت عن تلك العين صفات الخمر المحرمة وحلت فيها صفات الخل الحلال فليست خمرا، بل هى خل حلال، وهكذا كل ما فى العالم، انما الأحكام على الأسماء، فاذا بطلت تلك الأسماء بطلت تلك الأحكام المنصوص عليها، وحدثت لها أحكام الأسماء التى انتقلت اليها.

ولا معنى لتعمد تخليلها، أو لتخليلها من ذاتها، لأنه لم يأت بالفرق بين شئ من ذلك قرآن ولا سنة صحيحة ولا رواية سقيمة ولا قول صاحب ولا قياس، وانما الحرام امساك الخمر فقط، ولا فرق بين تخليلها أو ترك تخليلها، بل المريد لبقائها خمرا أعظم أثما وأكثر جرما من المتعمد لافسادها، والقاصد لتغييرها، فلا يحل امساك الخمر أصلا

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار: ولا يحل تخليل الخمر بعلاج، لأمره صلى الله عليه وسلم باهراق خمر اليتيم ولم يأمر بتخليلها.

وقيل: يجوز تخليلها كما لو تخللت بنفسها.

وقد رد صاحب البحر هذا الرأى بقوله: «قلنا: يؤول الى المال فاضاعته كاضاعته فان فعل - أى فان خلل الخمر - حرم خلها لتحريمه لعينه كالميتة، لأن أمره صلى الله عليه وسلم باراقتها دليل تحريم ما عولج منها، والا لكان اضاعة.

واذا تخللت بنفسها من غير علاج طهرت

(2)

.

ويحل الخل المسمى خل الخمر اجماعا، لقوله صلى الله عليه وسلم: خير خلكم خل خمركم ونحوه - وخل الخمر هو الذى يصنع من عصير العنب - ويمتنع فى العادة أن يصير العصير بنفسه خلا قبل أن يصير خمرا، وفى وجوب علاجه بما يمنع تخميره من وضع ملح أو خل أو طلاء الخابية بخردل وجهان.

يجب: وأشار اليه البعض عن كثير من الأصحاب.

ولا يجب: وهو الأصح.

ولو عصر عنبا أو رطبا أو صب ماء على زبيب أو نحوه أو اشترى عصيرا فوضعه فى الدن بنية الخمر أراقها حتما ولو قبل تخميره، اذ العبرة بنية الابتداء،

ولا تأثير لما بعد، ولو كان لها تأثير - لأثرت فى خمر اليتيم فلم ترق

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مفتاح الكرامة: «وتطهر الخمر بالانقلاب خلا اجماعا كما فى المنته والمهذب ..

وأن طرح فيها اجسام طاهرة للعلاج - وهو المشهور.

وفى الكفاية أن المشهور كراهته.

ولا فرق فى الأجسام الطاهرة بين كونها جامدة أو مائعة.

ولا فرق بين أن يكون ما يعالج به باقيا أو مستهلكا

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قرر صاحب النيل أن الخمر وغيرها من المسكرات لا يجوز بيعها.

ثم قال: «وان زال اسكارها جاز على الخلاف، ويسمى خل الخمر، والخمر المتخللة، وذلك أنه يزول اسكارها بالملح ونحوه فقيل: هى طاهرة حينئذ، جائز شربها حلال بيعها وذلك لخروجها من حد الخمر.

وقيل غير ذلك وغير طاهرة

(3)

.

‌

‌الطلاء

جاء فى لسان العرب: الطلاء شراب شبيه بطلاء الابل، وهو ما طبخ من عصير العنب حتى ذهب ثلثاه

(4)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية ابن عابدين أن الطلاء يطلق بالاشتراك على أشياء كثيرة: منها البازق، ومنها المنصف والمثلث وكل ما طبخ من عصير العنب.

وفى المغرب الطلاء كل ما يطلى به من قطران ونحوه.

ويقال لكل ما خثر من الأشربة طلاء على التشبيه

(5)

.

أما المثلث فسيأتى الكلام عنه استقلالا.

وجاء فى تبيين الحقائق ما يفيد أن الطلاء هو اسم لما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقى ثلثه، وصار مسكرا، وهو حرام.

وانما سمى طلاء لقول عمر رضى الله عنه ما أشبه هذا بطلاء البعير، وهو القطران الذى يطلى به البعير اذا كان به جرب وهو يشبهه.

وأما الذى طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه فانه يسمى الباذق سواء كان الذاهب قليلا أو كثيرا بشرط ان لا يكون الذاهب ثلثيه وهو ما ذهب نصفه وبقى النصف.

ثم يقول الزيلعى: وكل ذلك حرام اذا غلا واشتد وقذف بالزبد

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى المدونة ما يفيد أن العصير وجميع الأنبذة سواء لا تحرم بغليانها وانما تحرم اذا كانت تسكر، لأن العصير حلال عند مالك حتى يسكر .. فاذا أسكر كان خمرا، فهو قبل أن يسكر لا يحرم بالغليان، وانما يحرم اذا خرج الى ما يسكر، وعندئذ يحرم قليله وكثيره

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

فى تحفة المحتاج: كل شراب أسكر كثيره من خمر أو غيرها حرم قليله وكثيره

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وكذلك الحال عند الحنابلة، اذ المدار عندهم فى تحريم أى نوع من أنواع الأشربة، على كونه مسكرا. فاذا كان مسكرا - أيا كان اسمه - كان حراما كله قليله وكثيره. واذا لم يكن مسكرا كان حلالا.

فقد جاء فى المغنى: وما طبخ من العصير قبل غليانه حتى صار غير مسكر .. فهو مباح، لأن التحريم انما يثبت فى المسكر، ففيما عداه يبقى على أصل الاباحة، وما أسكر كثيره فقليله حرام سواء ذهب منه الثلثان أو أقل أو أكثر

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

روى ابن حزم بسنده عن عطاء قال سمعت ابن عباس يقول: والله لا تحل النار شيئا ولا تحرمه وصح عن طاوس أنه سئل عن الطلاء فقال: أرأيت الذى مثل العسل تأكله بالخبز وتصف عليه الماء

فتشربه، عليك به، ولا تقرب ما دونه، ولا تشتره، ولا تسقه، ولا تبعه، ولا تستعن بثمنه فانما راعى عمر وعلى وابن عباس ما لا يسكر فأحلوه وما يسكر فحرموه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير «الطلاء هو ما طبخ من عصير العنب حتى ذهب ثلثاه، ويسمى بعض العرب الخمر بالطلاء تحسينا، وفى الضياء الطلاء جنس من الأشربة يطبخ حتى يذهب ثلثاه.

وقيل: الطلاء من اسماء الخمر وهو بالمد والكسر الشراب من عصير العنب وهو الرب، وأصله القطران الخاثر الذى تطلى به الأبل

(2)

.

وقد سرد صاحب الروض النضير بعض اثار وردت فى حكم هذا النوع من الأشربة.

ثم قال فى نهاية كلامه: فهذه بعد صحتها تدل على أن عمر ذهب الى تحليل نوع من الشراب اعتقده لا يسكر، أى ليس من شأنه الاسكار، وأن ما وقع من طبخه كان مانعا من مصيره مسكرا فقليله وكثيره لا يسكر.

وأطبق الجميع على أنه اذا كان مسكرا حرم.

والذى يظهر أن ذلك يختلف باختلاف، أعناب البلاد

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والطلاء حرام عند الإمامية.

فقد جاء فى الخلاف: روى عن عمر أنه خرج فصلى على جنازة فشم من عبيد الله بن عمر - ابنه - ريح الشراب فسأله فقال: انى شربت الطلاء فقال:

ان عبد الله ابنى شرب شرابا، وانى سائل عنه، فسأل عنه، فكان مسكرا فحده بشراب ليس بخمر

(4)

.

‌

‌السكر

السكر فى اللغة هو شراب يتخذ من

التمر، وهو كذلك عند الفقهاء بشرط أن يكون نيئا.

وعلى ذلك فالفرق بينه وبين الطلاء أن السكر هو النئ من ماء التمر.

وأما الطلاء فهو المطبوخ من عصير العنب حتى ذهب ثلثاه

(1)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى المبسوط: السكر هو النئ من ماء التمر المشتد، وهو حرام.

لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: الخمر من هاتين الشجرتين الكرم والنخل، ولم يرد به بيان الاسم لغة، لأنه ما بعث مبينا لذلك، وبين أهل اللغة اتفاقا أن اسم الخمر حقيقة للنئ من ماء العنب، فتبين أن يكون المراد حكم الحرمة، وأن ما يكون من هاتين الشجرتين سواء فى حكم الحرمة.

ولما سئل ابن مسعود رضى الله عنه عن شرب السكر لأجل الصفر (الصفر بالتحريك داء فى البطن يصفر الوجه) قال: ان الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم.

فأما قوله تعالى: تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا فقد قيل: كان هذا قبل نزول آية التحريم.

وقيل: فى الآية اضمار وهو مذكور على سبيل التوبيخ أى تتخذون منه سكرا وتدعون رزقا حسنا.

وعن ابن عمر رضى الله عنه أنه سئل عن المسكر فقال: الخمر ليس لها كنية وفيه دليل تحريم السكر، فان مراده من هذا أن السكر فى الحرمة كالخمر وان كان اسمه غير اسم الخمر، فكأنه أشار الى قوله عليه الصلاة والسلام:

«الخمر من هاتين الشجرتين» .

وعن معاذ بن جبل رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما وجهه الى اليمن قال: انههم عن نبيذ السكر والمراد النئ من ماء التمر المشتد، وقد عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم عادة أهل اليمن فى شرب ذلك، فلهذا خصه بالأمر وبالنهى عنه، وسماه نبيذا لحمرة لونه

(2)

.

هذا وقد نص فقهاء الحنفية على أن السكر نجس اتفاقا. الا أنهم اختلفوا فيها من حيث كونها نجاسة مغلظة أو نجاسة مخففة

(3)

.

وأما نبيذ التمر ان طبخ أدنى طبخة فيحل شربه وان اشتد اذا شرب بلا لهو وطرب ولم يسكر، فلو شرب للهو فقليله وكثيره حرام، وكذا اذا شرب ما يغلب على ظنه انه يسكر فيحرم القدر المسكر منه، لأن السكر حرام فى كل شراب

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية والشافعية والحنابلة:

لم يتكلم فقهاء المذاهب الثلاثة فيما اطلعت عليه من كتبهم - عن السكر بصفة خاصة وذلك اكتفاء بالقاعدة العامة المستمدة من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم كل مسكر خمر وكل خمر حرام وحيث أن السكر مسكر فانه حرام

(2)

يأخذ حكم الخمر من كل الوجوه واذا كان كذلك حرم قليله وكثيره.

أما اذا لم يكن مسكرا فانه يكون مباحا، لأن التحريم انما يثبت فى المسكر وفيما عداه يبقى على أصل الاباحة

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ولم يتكلم ابن حزم - فى كتابه المحلى - عن السكر بصفة خاصة وانما جاء بعبارات عامة تشمل كل أنواع الأشربة اذ يقول: كل شئ أسكر كثيره أحدا من الناس فالنقطة منه فما فوقها الى أكثر المقادير خمر حرام ملكه وبيعه وشربه واستعماله على كل أحد

(4)

. روى من طريق مالك وسفيان بن عيينه عن الزهرى عن أبى سلمة بن عبد الرحمن بن عوف عن عائشة أم المؤمنين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: كل شراب أسكر فهو حرام

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير «وأما النئ من ماء الرطب اذا اشتد وغلى ولم يطبخ فهو السكر الذى ورد فى تحريمه قوله تعالى «تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَراً وَرِزْقاً حَسَناً» بناء على أنه تعالى جمع بين العتاب فى تناول ما حرم عليهم من السكر والمنة بالرزق الحسن

(6)

.

وجاء فى موضع آخر عند بيان أنواع الأشربة اجمالا» ومنها السكر

وهو نقيع التمر الذى لم تمسه النار وفيه يروى عن ابن مسعود أنه قال:

السكر خمر

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

كل مسكر خمر وكل خمر حرام.

وهذا يفيد أن السكر حرام، لأنه مسكر.

وقد تعرض صاحب الخلاف لاستدلال بعض الفقهاء بقوله تعالى: «تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَراً وَرِزْقاً حَسَناً» فقال: وقد روى عن ابن عباس فيه روايتان:

أحداهما السكر الخمر وكان ذلك قبل تحريم الخمر، وتابعه على هذا الحسن البصرى وعطاء ومجاهد وقتادة وغيرهم.

والرواية الثانية أن السكر: هو الحرام فيكون معنى الآية تتخذون منه حراما وحلالا

(2)

.

‌

‌نقيع الزبيب

جاء فى لسان العرب النقيع شراب يتخذ من زبيب ينقع فى الماء من غير طبخ

(3)

.

وهو فى اصطلاح الفقهاء لا يخرج عن هذا الذى قرره علماء اللغة فى الجملة.

وعلى ذلك فالفرق بين نقيع الزبيب وبين الطلاء.

أن نقيع الزبيب هو النئ من ماء الزبيب.

أما الطلاء فهو المطبوخ من عصير العنب.

وأما الفرق بين السكر والنقيع.

فهو أن السكر هو النئ من ماء التمر أما النقيع فهو النئ من ماء الزبيب.

‌

‌مذهب الحنفية:

يقول صاحب الدر المختار: وهو بصدد بيان الأشربة المحرمة: «والرابع نقيع الزبيب

(4)

. وهو النئ من ماء الزبيب بشرط أن يقذف بالزبد بعد الغليان - والكل حرام - أى نقيع الزبيب وما قبله من

الخمر والسكر والطلاء - اذا غلى واشتد أى ذهبت حلاوته وصار مسكرا. الا ان بقى نقيع الزبيب حلوا غير مسكر فانه لا يحرم فى هذه الصورة اتفاقا، أما أن قذف بالزبد فانه يحرم اتفاقا، أى قليله وكثيره، غير أن حرمة نقيع الزبيب دون حرمة الخمر، فلا يكفر مستحله

(1)

.

أما حكم نقيع الزبيب من حيث النجاسة فقد قال بعض الحنفية: انها نجاسة غليظة.

وقال البعض الآخر: انها خفيفة.

هذا حكم النئ من نقيع الزبيب.

أما ان طبخ أدنى طبخة أى طبخ الى أن ينضج فيحل شربه وان اشتد، وهذا اذا شرب بلا لهو وطرب ولم يسكر.

فان شرب للهو فقليله وكثيره حرام، وكذلك ان أسكر، لأن السكر حرام فى كل شراب

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقرر المالكية

(3)

أن الشراب المسكر الذى يتخذ من نقيع الزبيب حرام وهو كذلك نجس ويحد شاربه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى تحفة المحتاج وحاشيتها:

كل شراب أسكر كثيره من خمر أو غيرها من نقيع الزبيب والتمر وغيرهما حرم قليله وكثيره

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: كل شراب أسكر كثيره فقليله حرام من أى شئ كان

(5)

.

فهذه العبارة بعمومها تدل على أن نقيع الزبيب اذا كان مسكرا فهو حرام عند الحنابلة، واذا كان كذلك حرم قليله وكثيره.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى المحلى: كل شئ أسكر كثيره أحدا من الناس فالنقطة

منه فما فوقها الى أكثر المقادير خمر حرام ملكه وبيعه وشربه واستعماله على كل أحد. عصير العنب ونبيذ التين.

وعصير كل ما سواهما ونقيعه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يقول صاحب الروض النضير وهو بصدد بيان أنواع الأشربة: ومنها النقيع، قال فى الضياء: وهو الشراب يتخذ من الزبيب وغيره من غير أن تمسه النار

(2)

.

وجاء فى شرح الأزهار: وما كان من عصير الشجرتين - الكرم والنخل - كفر مستحله وفسق شاربه غير المستحل.

وما كان من نقيعهما فسق شاربه ومستحله.

وقيل: يكفر مستحله، لأن تحريمه معلوم من الدين بالضرورة

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى جواهر الكلام

(4)

: «كل مسكر خمر وكل خمر حرام وفى الصحيح وغيره أن الله تعالى لم يحرم الخمر لاسمها ولكن حرمها لعاقبتها فما كان عاقبته عاقبة الخمر .. فهو حرام كالنبيذ

…

والنقيع .. وغيرهما من الأشربة التى تعمل للاسكار

…

فعن أبى عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «الخمر من خمسة العصير من الكروم والنقيع من الزبيب والبتع من العسل والمزر من الشعير والنبيذ من التمر» .

‌

‌النبيذ

جاء فى لسان العرب: النبيذ ما ينبذ

…

وهو ما يعمل من الأشربة من التمر والزبيب والعسل والحنطة والشعير وغير ذلك.

يقال نبذت التمر والزبيب اذا تركت عليه الماء ليصير نبيذا فصرف من مفعول الى فعيل.

ويقال انتبذته اتخذته نبيذا.

وسواء كان مسكرا أو غير مسكر فانه يقال له نبيذ

(5)

.

وما ذكره الفقهاء فى تعريفهم للنبيذ لا يخرج عن هذا المعنى اللغوى وهم يقسمونه الى قسمين:

الأول ما يتخذ من التمر والزبيب.

والثانى: المتخذ من الشعير والحنطة والعسل وغيرها.

‌

‌النوع الأول: ما يتخذ من التمر والزبيب:

‌

‌مذهب الحنفية:

يفرق الحنفية بين النئ، والمطبوخ من هذا النوع.

فأما نبيذ التمر ونبيذ الزبيب النئ فهو حرام عندهم اذا ترك حتى غلا واشتد وقذف بالزبد، لأن غير المطبوخ من نبيذ التمر والزبيب حرام باجماع الصحابة رضى الله عنهم، وكذا ما روى عن أنس رضى الله عنه أن الخمر حرمت وهى يومئذ البسر والتمر. رواه البخارى ومسلم وأحمد. فالمراد به غير المطبوخ، لأن حكمه حكم الخمر، فلهذا أطلق عليه اسم الخمر.

وقد ورد فى حرمة المتخذ من التمر أحاديث كلها صحاح، وفى حله أحاديث أيضا فوجب حمل الأحاديث المحرمة على النئ، وحمل الأحاديث الأخرى غلى المطبوخ

(1)

.

فالحنفية على هذا يقولون

(2)

: ان نبيذ التمر أو نبيذ الزبيب اذا طبخ أى منهما أدنى طبخة - وهو أن يطبخ الى أن ينضج فانه يحل شربه اذا شرب بلا لهو ولا طربء فلو شرب للهو فقليله وكثيره حرام.

ويشترط أيضا لاباحة شربه أن لا يسكر. فاذا شرب ما يغلب على ظنه أنه يسكر كان حراما، لأن السكر حرام فى كل شراب.

وقد يسمى الشراب المتخذ من التمر الفضيخ وهو أن يفضخ التمر أى يشدخ، ثم يوضع فى الماء لتستخرج حلاوته وهو حرام اذا اشتد (*).

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية

(3)

الدسوقى على الشرح الكبير، وأما النبيذ وهو ما أتخذه من ماء الزبيب أو البلح ودخلته الشدة المطربة، فشرب المقدار المسكر منه حرام وهو كبيرة اجماعا .. وكذلك شرب المقدار القليل الذى لا يسكر فانه حرام أيضا يجب فيه ما يجب فى الخمر. لأن كل ما أسكر من الأشربة فهو خمر نبيذا كان أو غيره

(4)

.

فلا فرق فى ذلك بين القليل والكثير، بل وان قل المسكر جدا فانه خمر حرام ولو لم يغب عقله بالفعل

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع: وأما النبيذ فقسمان مسكر وغير مسكر.

فالمسكر نجس عندنا وعند جمهور العلماء وله حكم الخمر فى التنجيس والتحريم ووجوب الحد.

وقد ثبتت الأحاديث الصحيحة التى يقتضى مجموعها الاستفاضة أو التواتر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

كل مسكر خمر وكل مسكر حرام، وهذه الألفاظ مروية فى الصحيحين من طرق كثيرة.

وأما القسم الثانى من النبيذ فهو ما لم يشتد ولم يصر مسكرا وذلك كالماء الذى وضع فيه حبات تمر أو زبيب فصار حلوا.

هذا القسم طاهر بالاجماع يجوز شربه وبيعه وسائر التصرفات فيه، وقد تظاهرت الأحاديث فى الصحيحين من طرق متكاثرة على طهارته وجواز شربه ..

ثم أن مذهبنا جواز شربه ما لم يصر مسكرا وان جاوز ثلاثة أيام .. لحديث بريدة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: كنت نهيتكم عن الانتباذ الا فى سقاء فانتبذوا فى كل وعاء ولا تشربوا مسكرا .. رواه مسلم فهذا عام يتناول ما فوق ثلاثة أيام، ولم يثبت نهى فى الزيادة فوجب القول باباحة ما لم يصر مسكرا وان زاد على ثلاثة أيام .. وليس فى الروايات الأخرى دليل على تحريم ما بعد الثلاثة، بل فيها دليل على أنه ليس بحرام بعد الثلاثة، لأنه صلى الله عليه وسلم كان يشربه ما لم يكن مسكرا، فاذا مضت عليه ثلاثة أيام ونحوها امتنع عن شربه، ثم ان كان بعد ذلك قد صار مسكرا أمر باراقته، لأنه صار نجسا محرما ولا يسقيه الخادم، لأنه حرام على الخادم كما هو حرام على غيره وان كان لم يصر مسكرا سقاه الخادم ولا يريقه، لأنه حلال ومال من الأموال المحترمة ولا يجوز اضاعتها، وانما ترك صلى الله عليه وسلم شربه والحالة هذه تنزيها واحتياطا، كما ترك صلى الله عليه وسلم أكل الضب وأكلوه بحضرته قيل أهو حرام؟ قال: لا لكن لم يكن بأرض قومى فأجدنى أعافه. وقد حصل مما ذكرنا أن لفظة أو فى قوله سقاه الخادم أو أمر به فصب ليست للشك. ولا للتخيير بل للتقسيم ولاختلاف الحال

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

النبيذ المتخذ من التمر أو المتحذ من الزبيب محرم اذا كان مسكرا لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: كل مسكر خمر. وكل خمر حرام، وعن عائشة قالت سمعت رسول الله صلى

الله عليه وسلم يقول: كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق

(1)

. فملء الكف منه حرام ..

ولأن النبيذ المسكر شراب فيه شدة مطربة فوجب فى قليله ما يجب فى قليل الخمر.

وأما النبيذ غير المسكر فهو مباح ما لم يغل أو تأت عليه ثلاثة أيام - وهو ما يلقى فيه تمر أو زبيب ليحلو به الماء وتذهب ملوحته فلا بأس به ما لم يغل أو تأت عليه ثلاثة أيام. لما روى عن أبى هريرة أنه قال: علمت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصوم فتحينت فطره بنبيذ صنعته فى دباء، ثم أتيته. فاذا هو ينش (يظهر صوتا من الغليان) فقال:

أضرب بهذا الحائط فان هذا شراب من لا يؤمن بالله واليوم الآخر، رواه أبو داود. ولأنه اذا بلغ الغليان أو مضى عليه ثلاثة أيام - صار مسكرا. وكل مسكر حرام

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ونبيذ التمر والزبيب حرام فى مذهب الظاهرية متى كان مسكرا، لما روى عن عبد الله بن أبى بريدة عن أبيه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: اياكم وكل مسكر .. وعن عامر بن سعد بن أبى وقاص عن أبيه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: «أنهاكم عن قليل ما أسكر كثيره

(3)

».

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير: «روى عن أنس قال: كنت ساقى القوم فى منزل أبى طلحة وكان خمرهم يومئذ الفضيخ، فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم مناديا ينادى:

ألا ان الخمر قد حرمت فجرت

(4)

فى سكك المدينة، فقال لى أبو طلحة: أخرج فأهرقها فخرجت فأهرقتها فجرت فى سكك المدينة أخرجه الشيخان ومالك وأبو داو والنسائى.

وفى رواية قال: سألوا أنس بن مالك عن الفضيخ؟ قال: ما كان لنا خمر غير فضيخكم هذا الذى تسمونه الفضيخ انى لقائم أسقيها أبا طلحة وأبا أيوب ورجالا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فى بيتنا اذ جاء رجل فقال:

هل بلغكم الخبر؟ قلنا: لا، قال:

فان الخمر قد حرمت، قال أبو طلحة:

يا أنس أرق هذه القلال، قال: فما راجعوها، ولا سألوا عنها بعد خبر الرجل

وفى أخرى قال: قلت: لأنس ما هو قال:

بسر ورطب.

وللبخارى «حرمت الخمر حين حرمت وما نجد خمر الا عناب الا قليلا وعامة خمرنا البسر والتمر.

ولمسلم قال: أنزل الله الآية التى حرم فيها الخمر وما فى المدينة شراب الا نئ التمر.

وما أخرجه النسائى من حديث جابر عن النبى صلى الله عليه وسلم قال: الزبيب والتمر هو الخمر ..

وبهذا يعرف أن الآية الكريمة متناولة لكل مسكر بحقيقتها، ويشمل اطلاقها قليل الخمر وكثيره، وصرائح العموم فى الأدلة السابقة تفيد ذلك افادة ظاهرة ويعضده من الأحاديث ما أخرجه أبو داود بسنده - عن جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

ما أسكر كثيره فقليله حرام .. وقد روى هذا الحديث من رواية على بن أبى طالب وسعد بن أبى وقاص وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو وعائشة وخوات بن جبير وحديث سعد بن أبى وقاص أجودها اسنادا.

وهو مما اتفق البخارى ومسلم على الاحتجاج به.

وساق أبو داود حديث عائشة بلفظ كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق فملء الكف منه حرام.

ورواية الترمذى فالحسوة منه حرام.

فهذه نصوص لا تحتمل التأويل

(1)

.. !

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف: كل شراب أسكر كثيره فقليله وكثيره حرام، وكله خمر حرام نجس يحد شاربه، أسكر أو لم يسكر كالخمر سواء عمل من تمر أو زبيب .. وبه قال من الصحابة على عليه السلام.

أما ما يدل على أن هذه الأشربة تسمى خمرا، فما روى أبو هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: الخمر من هانين الشجرتين النخلة والعنب، وروى طاووس عن أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: كل مخمر خمر وكل مسكر حرام

(2)

‌

‌النوع الثانى: المتخذ

من العسل والذرة والشعير وغيرها

‌

‌مذهب الحنفية:

يحل شرب نبيذ العسل والتين والشعير والذرة سواء أطبخ أم لا، اذا كان شربه بلا لهو وطرب، وما لم يسكر.

فان شرب للهو والطرب حرم.

واذا أسكر أى غلب على الظن أنه مسكر فهو حرام كذلك. لأن السكر حرام فى كل شراب، وهذا مذهب أبى حنيفة وأبى يوسف بالنسبة لحل شرب القدر غير المسكر.

وقال محمد: يحرم قليله وكثيره وعليه الفتوى لقوله عليه الصلاة والسلام: كل مسكر خمر وكل مسكر حرام «وقوله عليه الصلاة والصلام: ما أسكر كثيره فقليله حرام

(1)

».

‌

‌مذهب المالكية والشافعية والحنابلة:

يقرر فقهاء المذاهب الثلاثة أن نبيذ العسل والذرة والشعير حرام اذا كان مسكرا لأنهم يأخذون بالقاعدة العامة المستمدة من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم «كل مسكر خمر وكل خمر حرام

(2)

».

فمتى كان الشراب مسكرا من أى نوع كان فهو حرام وحكمه حكم الخمر من كل الوجوه

(3)

. لقول عمر بن الخطاب رضى الله عنه نزل تحريم الخمر وهى من خمسة: من العنب والتمر والعسل والحنطة والشعير، والخمر ما خامر العقل

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم: كل شئ أسكر كثيره أحدا من الناس، فالنقطة منه فما فوقها الى أكثر المقادير خمر، حرام ملكه وبيعه وشربه واستعماله على كل أحد. وعصير العنب ونبيذ التين وشراب القمح وعصير كل ما سواها ونقيعه وشرابه طبخ كل ذلك أو لم يطبخ ذهب أكثره أو أقله سواء فى كل ما ذكرنا

(5)

.

روينا من طريق عبد الله بن المبارك عن معمر عن الزهرى عن أبى سلمة بن عبد الرحمن عن عائشة أم المؤمنين سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البتع فقال:

كل شراب أسكر فهو حرام. والبتع من العسل.

فلو لم يكن الا هذا الخبر فى صحة اسناده لكفى، وقد نص عليه السلام اذ سئل عن شراب العسل أنه اذا أسكر حرام.

ومن طريق وكيع عن شعبة عن سعيد بن أبى بردة عن أبيه عن أبى موسى الأشعرى قال: بعثنى النبى صلى الله عليه وسلم أنا ومعاذ بن جبل الى اليمن فقلت:

يا رسول الله ان شرابا يصنع بأرضنا يقال له المزر من الشعير، وشرابا يقال له البتع من العسل فقال: كل مسكر حرام

(1)

.

ومن طريق محمد بن اسحق عن يزيد بن أبى حبيب عن مرثد بن عبد اليزنى عن ديلم قال: قلت يا رسول الله أنا بأرض باردة نعالج فيها عملا شديدا وانا نتخذ من هذا القمح شرابا نتقوى به على أعمالنا وعلى برد بلادنا، فقال: هل يسكر؟ قلت:

نعم قال فاجتنبوه قلت: فان الناس عندنا غير تاركيه قال: فان لم يتركوه قاتلوهم

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير: «قال الخطابى فى شرح حديث عمر بن الخطاب رضى الله عنه عند الشيخين وأبى داود قال: نزل تحريم الخمر يوم نزل، وهى من خمسة:

من العنب، والتمر، والعسل، والحنطة، والشعير، والخمر ما خامر العقل «فيه البيان الواضح أن قول من زعم بأن الخمر انما هى من عصير العنب هو قول باطل: «ألا ترى أن عمر قد أخبر أن الخمر حرمت يوم حرمت، وهى تتخذ من الحنطة والشعير والعسل كما أخبر أنها تتخذ من العنب والتمر، وكانوا يسمونها كلها خمرا، ثم الحق بها كل ما خامر العقل من شراب وجعل خمرا اذا كان فى معناها لملابسته العقل ومخامرته اياه

(3)

.

وقال أيضا فى شرح حديث النعمان بن بشير قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ان من العنب خمرا، وان من التمر خمرا، وان من العسل خمرا وان من البر خمرا، وان من الشعير خمرا، فيه تصريح منه صلى الله عليه وسلم بما قاله عمر وأخبر فى الحديث الأول من كون الخمر من هذه الأشياء.

وفى معنى ذلك ما أخرجه الخمسة الا الترمذى عن أبى موسى قال: قلت يا رسول الله أفتنا فى شرابين كنا نصنعهما باليمن البتع هو من العسل ينبذ حتى يشتد والمزر هو من الذرة والشعير ينبذ حتى يشتد، فقال صلى الله عليه وسلم: «أنهى عن كل مسكر أسكر عن الصلاة.

وعن أبى سلمة بن عبد الرحمن عن عائشة

قالت: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البتع؟ فقال: كل شراب أسكر فهو حرام، وهذا اسناد صحيح. وقد أخرجه البخارى والترمذى والنسائى وابن ماجه وأبو داود من طريق مالك عن الزهرى بتمام سنده ومتنه.

وفى رواية والبتع نبيذ العسل كان أهل اليمن يشربونه

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى جواهر الكلام: والبتع والفضيخ والمزر .. وغيرها من هذه الأشربة التى تعمل للاسكار كلها محرمة حيث ذكرت معطوفة على الخمر.

وانما خصت هذه الأمور تبعا للنص عليها كما فى صحيح ابن الحجاج عن أبى عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: الخمر من خمسة:

العصير من الكرم، والنقيع من الزبيب، والبتع من العسل، والمزر من الشعير، والنبيذ من التمر.

والمراد بالمسكر ما وجد فيه طبيعة الاسكار ولو بالكثير فانه يحرم قليله أيضا

(2)

.

وفى الخلاف روى أبو بردة عن أبى موسى الأشعرى قال: سألت النبى صلى الله عليه وسلم عن شراب العسل؟ قال: ذلك البتع فقلت: انهم ينبذون من الذرة فقال: ذلك المزر أخبر قومك أن كل مسكر حرام

(3)

.

ويقول صاحب الجواهر «وكذا يحرم الفقاع

(4)

. قليله وكثيره بل الاجماع بقسميه عليه بل المحكى منه مستفيض ومتواتر أو قطعى فالنصوص التى فيها أنه خمر مجهول وأنه الخمر بعينها وأن حده حد شارب الخمر. وأنه خمرة استصغرها الناس وفى بعضها كل مسكر حرام. وكل مخمر خمر والفقاع حرام

(5)

.

‌

‌المثلث

‌

‌مذهب الحنفية:

المثلث هو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقى ثلثه

(6)

.

فاذا غلى واشتد وقذف بالزبد فهو حرام عند الكل

(7)

.

وأما اذا اشتد ولم يقذف بالزبد فهو على الاختلاف.

فذهب محمد بن الحسن الى أنه حرام ايضا لقوله صلى الله عليه وسلم كل مسكر خمر وكل خمر حرام، وقوله عليه الصلاة والسلام كل شراب أسكر فهو حرام، وعن ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام قال: ما أسكر كثيره فقليلة حرام، وفيه من الأخبار الصحاح ما لا يحصى

(1)

.

وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف الى أنه لا بأس بشرب القليل غير المسكر، لأن المسكر هو القدح الأخير، فيحمل عليه الحكم وهو التحريم اذ الحكم يضاف الى الوصف الأخير من علة ذات أوجه فتقتصر الحرمة عليه.

ونظيره الاسراف فى الأكل فان الزائد على الشبع هو الحرام لا غير.

وهذا الاختلاف فيما اذا قصد به التقوى دون التلهى.

أما أن قصد به التلهى فهو حرام بالاجماع

(2)

مذهب المالكية والشافعية والحنابلة:

ويقرر فقهاء المذاهب الثلاثة أن المدار فى تحريم أى نوع من الأشربة على كونه مسكرا أيا كان اسمه، فكل ما أسكر من الأشربة كلها فهو خمر حرام.

ولا فرق فى ذلك بين قليل المسكر وكثيره فالقليل والكثير حرام عندهم سواء أسكر بالفعل أم لم يسكر، بل وان قل المسكر جدا

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية والإمامية والزيدية:

ويتفق فقهاء هذه المذاهب مع ما قرره جمهور الفقهاء من تحريم المثلث متى كان مسكرا سواء فى ذلك القليل والكثير سكر الشارب بالفعل أو لم يسكر

(4)

.

‌

‌الخليطان

المراد بالخليطين ما ينبذ من البسر والتمر معا: أو من العنب والزبيب، أو منه ومن التمر ونحو ذلك مما ينبذ مختلطا وقد نهى عنه: لأنه بالاختلاط يسرع اليه التغير والاسكار

(5)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

الخليطان ماء التمر والزبيب ونحوهما اذا خلطا فطبخا بعد ذلك أدنى طبخة وان اشتد.

فان شرب للهو والطرب حرم مطلقا سواء أسكر أم لم يسكر.

واذا لم يشرب لذلك فقال محمد: رحمه الله تعالى قليله وكثيره حرام.

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: لا بأس بشربه ما لم يسكر

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يذهب المالكية

(2)

الى أن البسر والتمر أو الرطب والتمر أو الزبيب والتمر لا يجوز جمعهما فى اناء واحد للانتباذ.

قال مالك: «لا ينبذان جميعا وان نبذا مختلفين شربا حلالا ما داما غير مسكرين، ولا أحب أن يخلطا فى اناء واحد، ثم يشربا، لأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى أن ينبذ البسر والتمر جميعا أو يشرب الزهو والبسر الملون، والتمر جميعا.

فهذه الأشياء كلها لا يجمع شيئان منها فى الانتباذ ولا يجمع منها شيئان فى اناء واحد فيخلطان فيشربان جميعا وان كانا حلالين، لنهى النبى صلى الله عليه وسلم الذى جاء فيه ..

وكذلك الحنطة والشعير لا يجمعان فى الانتباذ ولا فى الشرب.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع: «شراب الخليطين اذا لم يكن مسكرا ليس بحرام لكنه يكره.

فالخليطان ما نقع من بسر أو رطب أو تمر أو زبيب.

وسبب الكراهية ان الاسكار يسرع اليه بسبب الخلط قبل أن يتغير طعمه فيظن الشارب أنه ليس سكرا وهو سكر.

ودليل الكراهية حديث جابر رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى أن يخلط الزبيب والتمر والبسر والتمر جميعا.

وفى رواية أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى أن ينبذ التمر والزبيب جميعا ونهى أن ينبذ الرطب والبسر جميعا.

وفى رواية لا تجمعوا بين الرطب والبسر وبين الزبيب والتمر نبيذا

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى ويكره الخليطان وهو أن ينبذ فى الماء شيئان، لأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن الخليطين.

وقال أحمد: الخليطان حرام.

وقال فى الرجل ينقع الزبيب والتمر الهندى والعناب ونحوه ينقعه غدوة ويشربه عشية للدواء: أكرهه، لأنه ينبذ، ولكن يطبخه ويشربه على المكان.

وقد روى أبو داود باسناده عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن ينبذ البسر والرطب جميعا ونهى أن ينبذ الزبيب والتمر جميعا.

قال القاضى: يعنى أحمد يقوله هو حرام اذا اشتد وأسكر واذا لم يسكر لم يحرم، وهذا هو الصحيح ان شاء الله تعالى.

وانما نهى النبى صلى الله عليه وسلم لعلة اسراعه الى السكر المحرم: فاذا لم يوجد لم يثبت التحريم.

كما أنه عليه السلام نهى عن الانتباذ فى الأوعية لهذه العلة ثم أمرهم بالشرب فيها لما لم توجد حقيقة الاسكار ..

فعلى هذا لا يكره ما كان فى المدة اليسيرة التى لا يتوهم الاسكار فيها - ويكره ما كان فى مدة يحتمل افضاؤه الى الاسكار.

ولا يثبت التحريم ما لم يغل أو تمضى عليه ثلاثة أيام

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى فان نبذ تمر، أو رطب، أو زهو، أو بسر، أو زبيب مع نوع منها، أو نوع من غيرها، أو خلط نبيذ أحد هذه الأصناف بنبيذ صنف منها، أو نبيذ صنف من غيرها حاشا الماء حرم شربه أسكر أو لم يسكر ونبيذ كل صنف منها على انفراده حلال متى كان غير مسكر.

فان مزج نوع من غير هذه الخمسة مع نوع آخر من غيرها أيضا، أو نبذا معا أو خلط عصير بنبيذ فكله حلال - أى اذا لم يكن سكرا - كالبلح وعصير العنب ونبيذ التين والقمح والشعير وغير ما ذكرنا لا تحاش شيئا.

لما روينا من طريق مسلم - بسنده عن عبد الله بن أبى قتادة وأبى سلمة بن

عبد الرحمن بن عوف كلاهما عن أبى قتادة أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن خليط التمر والبسر، وعن خليط الزبيب والتمر، وعن خليط الزهو والرطب، وقال: انتبذوا كل واحد على حدته.

وروينا من طريق جابر بن عبد الله وأبى سعيد الخدرى وابن عباس وأبى هريرة وابن عمر وعائشة أم المؤمنين عن النبى صلى الله عليه وسلم فى هذا أثارا متواترة متظاهرة فى غاية الصحة يجمع ما فيها حديث أبى قتادة المذكور

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير: الخليطان هو أن يخلط ماء التمر وماء الزبيب.

وقد ورد فى تحريمه ما أخرجه الستة من حديث جابر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم: أنه نهى أن ينبذ الزبيب والتمر جميعا، ونهى أن ينبذ البسر والرطب جميعا.

قال الخطابى: ذهب غير واحد من أهل العلم الى تحريم الخليطين وان لم يسكر لظاهر الحديث. ولم يعللوه بالاسكار.

وقالوا: من شرب منه قبل حدوث الشدة فهو آثم من جهة واحدة. واذا شربه بعد حدوث الشدة كان آثما من جهتين. شرب الخليطين وكونه مسكرا

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

فى الخلاف: نبيذ الخليطين وهو ما عمل من نوعين تمر وزبيب، أو تمر وبسر اذا كان حلوا غير مسكر فهو غير مكروه، لأن الأصل الاباحة ولأن أصحابنا نصوا عليه وقالوا:

لا بأس بشربه اذا لم يكن مسكرا، ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الخليطين نحمله على أنه اذا كان مسكرا ويكون نهى تحريم

(3)

.

‌

‌الشرب فى أوانى الأشربة المحرمة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى المبسوط وعن بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: نهيتكم عن ثلاث: عن زيارة القبور فزوروها .. وعن لحم الاضاحى أن تمسكوه فوق ثلاثة أيام فأمسكوا ما بدا لكم .. وعن النبيذ فى الدباء

(4)

والحنتم

(5)

والمزفت

(6)

فاشربوا فى كل ظرف فان الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ولا تشربوا مسكرا.

وفى رواية ابن مسعود رضى الله عنه قال:

وعن الشرب فى الدباء والحنتم والنقير

(1)

..

والمزفت فاشربوا فى الظروف ولا تشربوا مسكرا. وهذا اللفظ رواه أبو بردة بن نيار

ففى الحديث ما يفيد أن النهى عن الشرب فى الأوانى قد كان فى الابتداء حيث نهاهم عن الشرب فى هذه الأوانى تحقيقا للزجر عن العادة المألوفة، ولهذا أمر بكسر الدنان وشق الروايا فلما تم انزجارهم عن ذلك أذن لهم فى الشرب فى الأوانى وبين لهم أن المحرم شرب المسكر وأن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى المدونة: قلت: أرأيت الظروف هل كان مالك يكره أن ينبذ فى شئ منها؟ قال:

سألت مالكا عنها فقال: الذى ثبت عندنا والذى آخذ به أن الدباء والمزفت لا يصح النبيذ فيهما ولا ينبذ فيهما.

وقد كره مالك المزفت من كل شئ الا الزقاق المزفتة والفخار المزفت، وكل ظرف كان مزفتا فانه كان يكرهه.

قال مالك ثبت عندنا أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن الدباء والمزفت

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع: مذهبنا أنه يجوز الشرب فى جميع الأوعية من الخزف والخشب والبلور والدباء والمزفت والنحاس وغيرها.

وأما الأحاديث المشهورة فى الصحيحين عن ابن عباس وغيره رضى الله عنهم أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن الانتباذ فى الدباء والحنتم والنقير والمزفت والمقير

(4)

فهى منسوخة بحديث بريدة

(5)

.

وجاء فى موضع آخر: يجوز امساك ظروف الخمر والانتفاع بها واستعمالها فى كل شئ اذا غسلت وغسلها ممكن، وبه قال الجمهور.

خلافا لمن قال بوجوب كسرها وشق زقاقها، لأنها مال وقد نهينا عن اضاعة المال، ولأن الأصل أن لا وجوب ولم يثبت شئ يدل على الوجوب.

وأما حديث أنس .. الذى قال فيه أبو طلحة قم يا أنس الى هذه الجرار فاكسرها فقمت فكسرتها، فليس فيه دليل وجوب الكسر،

فان النبى صلى الله عليه وسلم لم يأمر بذلك.

بل فى حديث أبى طلحة دليل على عدم الوجوب، فان النبى صلى الله عليه وسلم قال أهرقها ولم يذكر اتلاف ظرفها

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى ويجوز الانتباذ فى الأوعية كلها.

وعن أحمد أنه كره الانتباذ فى الدباء والحنتم والنقير والمزفت، لأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن الانتباذ فيها.

والصحيح الأول، لما روى بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: نهيتكم عن ثلاث وأنا آمركم بهن، نهيتكم عن الأشربة أن لا تشربوا فى ظروف الأدم (الجلود) فاشربوا فى كل وعاء ولا تشربوا مسكرا .. الحديث) رواه مسلم وهذا دليل على نسخ النهى ولا حكم للمنسوخ

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: «واناء الخمر أن تخللت الخمر فيه فقد صار طاهرا يتوضأ فيه ويشرب وان لم يغسل، فان أهرقت أزيل أثر الخمر ولا بد بأى شئ من الطاهرات أزيل ويطهر الاناء حينئذ سواء كان فخارا أو عودا أو خشبا أو نحاسا أو غير ذلك

(3)

.. اذ لا خمر هنالك أصلا، ولا أثر لها فى الاناء، فليس هنالك شئ يجب اجتنابه وازالته، وأما اذا ظهر أثر الخمر فى الاناء فهى هنالك بلا شك وازالتها واجتنابها فرض. ولا نص ولا اجماع فى شئ ما بعينه تزال به.

فصح أن كل شئ أزيلت به فالاناء طاهر لأنه ليس هنالك شئ يجب اجتنابه

(4)

.

والانتباذ فى الحنتم، والنقير، والمزفت، والدباء والجرار البيض والسود والحمر والخضر والصفر والموشاة، وغير المدهونة والأسقية، وكل ظرف حلال، والشرب فى كل ذلك حلال.

برهان ذلك ما روى - بسنده - عن عبيد الله ابن أبى بريدة عن أبيه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كنت نهيتكم عن الأوعية فانتبذوا فيما بدا لكم واياكم وكل مسكر

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير انما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الانتباذ فى هذه

الأوعية - الدباء والنقير والمزفت والمقير والحنتم، لأنه يسرع اليها الاسكار فيشربها من لا يشعر به، ثم نسخ ذلك، وبين عليه السلام أن الاناء ليس من طبعه تحليل ولا تحريم، وجعل مناط التحريم هو الاسكار من أى شراب اتخذ، كما يدل عليه لفظ كل - فى قوله صلى الله عليه وسلم واياكم وكل مسكر.

قال الخطابى: والقول بنسخه هو أصل الأقاويل.

وقال بعضهم الحظر باق، وكرهوا أن ينبذ فى هذه الأوعية.

وقد روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس.

وحديث الأصل وشواهده يرد هذا المذهب

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام: «أوانى الخمر من الخشب والقرع والخزف غير المفضور

(2)

لا يجوز استعماله لاستبعاد تخلصه.

والأقرب الجواز بعد ازالة عين النجاسة وغسلها ثلاثا

(3)

.

‌

‌حد الشرب

يراد من حد الشرب العقوبة التى يستوجبها شرب الخمر أو غيرها من المسكرات الأخرى.

وتقدر هذه العقوبة بجلد الشارب ثمانين جلدة، فقد روى عن أنس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم أتى برجل قد شرب الخمر فجلده بجريدتين نحو أربعين.

قال أنس: وفعله أبو بكر، فلما كان عمر استشار الناس فقال عبد الرحمن بن عوف أخف الحدود ثمانون، فأمر به عمر متفق عليه (أنظر مصطلح حد).

‌

‌قهوة البن

نظرا لظهور قهوة البن فى القرن العاشر الهجرى، فقد تكلم عن حكمها عدد من الفقهاء المتأخرين، وهذا ما أمكن الوصول اليه من أقوالهم.

‌

‌مذهب الحنفية:

قال ابن عابدين: ان بعض الفقهاء قد حرمها، ولا وجه له كما، فى تبيين المحارم وفتاوى صاحب التنوير، وحاشية الاشباه للرملى.

وقال شيخ الحصكفى النجم الغزى فى تاريخه فى ترجمة أبى بكر بن عبد الله الشاذلى المعروف بالعيدروس أنه أول من اتخذ القهوة، لما مر فى سياحته بشجر البن، فاقتات من ثمره فوجد فيه تخفيفا للدماغ، واجتلابا للسهر وتنشيطا للعبادة فاتخذه قوتا وطعاما، وأرشد اتباعه اليه، ثم انتشرت فى البلاد.

واختلف العلماء فى أول القرن العاشر.

فحرمها جماعة ترجح عندهم أنها مضرة، آخرهم بالشام والد شيخنا العيتاوى، والقطب ابن سلطان الحنفى.

وبمصر أحمد بن أحمد بن عبد الحق السنباطى تبعا لأبيه.

والأكثرون يذهبون الى أنها مباحة وانعقد الاجماع بعدهم على ذلك.

وأما ما ينضم اليها من المحرمات فلا شبهة فى تحريمه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول الحطاب: ظهر فى القرن العاشر الهجرى

(2)

- أو قبله بيسير شراب يتخذ من قشر البن يسمى القهوة واختلف الناس فيه.

فمن متغال فيه يرى أن شربه قربه.

ومن متغال - الى جانب آخر - يرى أنه مسكر كالخمر.

والحق أنه فى ذاته لا اسكار فيه، وانما فيه تنشيط للنفس، ويحصل بالمداومة عليه طراوة تؤثر فى البدن عند تركه، كمن اعتاد أكل اللحم بالزعفران والمفرحات فيتأثر عند تركه، ويحصل له انشراح باستعماله.

غير أنه قد تعرض له الحرمة لأمور.

منها: أنهم يجتمعون عليها ويديرونها كما يديرون الخمر، ويصفقون وينشدون أشعارا من كلام القوم، فيها القول وذكر المحبة وذكر الخمر وشربها، ونحو ذلك فيسرى الى النفس التشبه بأصحاب الخمر، خصوصا من كان يتعاطى مثل ذلك فيحرم حينئذ شربها لذلك، مع ما ينضم الى ذلك من المحرمات.

ومنها أن بعض من يبيعها يخلطها بشئ من المفسدات كالحشيشة ونحوها على ما قيل.

ومنها أن شربها فى مجامع أهلها يؤدى للاختلاط بالنساء، ولأنهن يتعاطين بيعها كثيرا وللاختلاط بالمرد لملازمتهم لمواضعها، ولسماع الغيبة، والكلام الفاحش والكذب الكثير من الأراذل الذين يجتمعون لشربها مما تسقط المروءة بالمواظبة عليه.

ومنها أنهم يلتهون بها عن صلاة الجماعة. بها.

وقد كثرت فى هذه الأيام، وكثر فيها الجدال وانتشر فيها القيل والقال، وحدثت بسببها فتن وشرور، واختلفت فيها فتاوى العلماء وتصانيفهم، ونظمت فى مدحها وذمها القصائد.

فالذى يتعين على العاقل أن يجتنبها بالكلية الا لضرورة شرعية.

ومن سلم من هذه العوارض كلها الموجبة للحرمة فانها ترجع فى حقه الى أصل الاباحة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى مطالب أولى النهى: «القهوة يحصل لشاربها النشاط والروحانية وطيب الخاطر بما لا يحصل من غيرها، لأنها تجفف الرطوبة. ويحصل للبدن بها خفة عظيمة فينشط ويذهب عنه الكسل والنعاس.

وينشأ عن هذا النشاط انبعاث لما الشخص بصدده من الأشغال الدينية والدنيوية، وهذا النشاط يختلف باختلاف أمزجة الناس، وأقرب ما تشبه حالة صاحبه حينئذ حالة من يرد عليه وارد بسط مجهول السبب.

وغاية ما يمكن أن يقال فى حكم القهوة للوسائل حكم المقاصد.

فان قصدت للاعانة على قربة كالتقوية على السهر لمطالعة العلوم النافعة أو المذاكرة لفهم المسائل الدقيقة ونحو ذلك كانت قربة.

وان قصدت للاعانة على قول أو فعل مباح كمسامرة الاخوان والأهل فهى مباحة.

وان قصدت للاعانة على مكروه لتطويل السهر بعد العشاء مع غير أهل وضيف فهى مكروهة.

وان قصدت للاعانة على حرام كالسهر لسماع الغناء وآلات اللهو فهى محرمة ..

وهذا هو الصواب ان شاء الله تعالى - لأن الأمور بمقاصدها

(2)

.

غير أنه يحرم التشبه بشراب الخمر، ويعزر فاعل ذلك، وان كان المشروب مباحا فى نفسه.

فلو اجتمع جماعة ورتبوا مجلسا، وأحضروا أدوات الشراب والأقداح، وصبوا فيها شرابا مباحا، ونصبوا ساقيا عليهم يسقيهم فيأخذون من الساقى ويشربون ويحيى بعضهم بعضا بكلماتهم المعتادة حرم ذلك، وان كان المشروب مباحا فى

نفسه، لأن فى ذلك تشبيها بأهل الفساد، وهذا منشأ من قال بتحريمها.

وغير خاف أن المحرم التشبه لا ذاتها، حيث لا دليل يخصها، ولعدم اسكارها كما هو محسوس، وهذا ما يشهده الوجدان الصادق بعد التأمل الفائق

(1)

.

ولما اعتاده بعض الفقهاء من حديثهم على المخدرات وحكمها فى كتاب الأشربة فقد رؤى الحديث عنها أيضا هنا.

‌

‌مخدر

‌

‌المعنى اللغوى:

الخدر (بفتح الخاء والدال) الكسل والفتور فيقال خدرت عظامه أو هو خدر كأنه ناعس والخادر الفاتر الكسلان

(2)

.

والمخدر بضم الميم وفتح الخاء وكسر الدال لمشددة: مادة تحدث خدرا فى الجسم بتناوله.

‌

‌المعنى الاصطلاحى:

قال بعض الفقهاء ان اطلاق الاسكار على الحشيشة ونحوها يراد منه التخدير

(3)

الذى هو تغطية العقل لا مع الشدة المطربة

(4)

.

ويستفاد من ذلك أن استعمال الفقهاء له لا يخرج عن معناه اللغوى.

أنواع المخدرات:

المخدرات أنواع مختلفة أشهرها:

الحشيشة، والأفيون، والبنج، وجوزة الطيب، وقد تكلم الفقهاء عن هذه الأنواع كلها، واذا كانوا لم يتكلموا عن أنواع أخرى من المخدرات مثل الكوكايين والهيرويين والموروفين فان الذى أثبته الفقهاء للحشيشة ونحوها من المخدرات يثبت حتما لكل الأنواع التى لم يتكلم عنها الفقهاء مما يكون له ضرر الحشيشة وأثرها، وسيكون البحث هنا على الوجه الآتى:

1 -

الحشيشة.

2 -

الأفيون.

3 -

البنج وجوزة الطيب ونحوها.

ثم نختتم البحث ببيان ما قرره الفقهاء بشأن الدخان.

‌

‌الحشيشة

جاء فى المنجد أن الحشيشة نبات تستخرج منه مادة مسكرة

(5)

.

ويقول بعض الفقهاء أن الحشيشة هى ورق القنب الهندى يسكر جدا اذا تناول منه الشخص قدر درهم

(1)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر المختار وحاشية ابن عابدين: ان أكل الحشيشة حرام، لأنه مفسد للعقل ويصد عن ذكر الله وعن الصلاة.

غير أن حرمة الحشيشة دون حرمة الخمر.

فان أكل الشخص شيئا منها فلا حد عليه وان سكر من ذلك، لأن الشرع أوجب الحد بالسكر من المشروب لا من المأكول.

واذا كان لا حد على آكل الحشيشة فانه يعزر بما دون الحد

(2)

.

ونقل عن الجامع وغيره أن من قال بحل الحشيشة فهو زنديق مبتدع.

قال فى البحر: وقد اتفق على وقوع طلاق آكل الحشيشة لفتواهم بحرمته وتأديب باعته حتى قرروا أن من قال بحله فهو زنديق كما فى المبتغى.

بل قال نجم الدين الزاهدى ان من استحنه يكفر ويباح قتله. هذا ما ذكره صاحب التنوير نقلا عن خط بعض الأفاضل.

ورده الرملى بأنه لا تعويل عليه اذ الكفر بانكار القطعيات. وهو ليس كذلك.

الا أن ابن عابدين يقول تعليقا على هذا.

لكن رأينا فى الزواجر لابن حجر ما نصه.

وحكى القرافى وابن تيمية الاجماع على تحريم الحشيشة قال: ومن استحلها فقد كفر.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول العلامة الحطاب: وللمتأخرين فى الحشيشة قولان: هل هى من المسكرات، أو هى من المفسدات

(3)

مع اتفاقهم على المنع من أكلها والتحريم لتعاطيها.

فاختار القرافى أنها من المخدرات، قال: لأنى لم أرهم يميلون الى القتال والنصرة بل عليهم الذلة والمسكنة وربما عرض لهم البكاء.

وكان العلامة عبد الله المنوفى يختار أنها من المسكرات لأنا رأينا من يتعاطاها يبيع أمواله لأجلها، ولولا أن لهم فيه طربا لما فعلوا ذلك، يبين هذا انا لا نجد أحدا يبيع داره ليتعاطى بها «سيكرانا» وهو واضح.

وذكر البرزلى عن القرافى ثلاثة أقوال:

الأول أنها من المخدرات.

والثانى أنها من المسكرات.

والثالث بالفرق بين أن تحمس، فتكون نجسة، ويلزم فيها الحد، وأما قبل أن تحمس، فلا حد، ولا نجاسة.

واختار القرافى فى الفرق الأربعين أنه لا حد فيها، وانما فيها التعزير الزاجر عن الملابسة، ولا تبطل الصلاة بحملها

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقول ابن حجر الهيثمى رحمه الله: عن الحشيشة: أنها مسكرة.

والمراد من اسكارها أنها تغطى العقل لا مع الشدة المطربة، لأن ذلك من خصوصيات المسكر المائع.

وهذا لا ينافى أنها مخدرة.

واذا ثبت أنها مسكرة أو مخدرة فاستعمالها كبيرة وفسق كالخمر. فكل ما جاء فى وعيد شارب الخمر يأتى فى متعاطى الحشيشة لاشتراكهما فى ازالة العقل المقصود للشارع بقاؤه لأنه الآلة للفهم عن الله تعالى وعن رسوله، والمتميز به الانسان عن الحيوان، والوسيلة الى ايثار الكمالات عن النقائص فكان فى تعاطى ما يزيله وعيد الخمر.

والأصل فى ذلك ما رواه أحمد فى مسنده وأبو داود فى سننه: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل مسكر ومفتر.

قال العلماء المفتر كل ما يورث الفتور والخدر فى الأطراف والحشيشة - ونحوها تسكر وتفتر وتخدر ..

وحكى بعض العلماء الاجماع على تحريم الحشيشة قال ومن استحلها فقد كفر

(2)

.

وفى بعض شروح الحاوى الصغير أن الحشيشة نجسة.

وفى بعض الكتب أن الحد واجب فى الحشيشة كالخمر، ولكن لما كانت جمادا وليست شرابا مائعا تنازع الفقهاء فى نجاستها على أقوال ثلاثة أصحها أنها نجسة

(3)

.

ويحرم اطعام الحشيشة الحيوان أيضا لأن اسكاره حرام أيضا.

قال ابن دقيق العيد: ولا ضمان على متلفها كالخمر.

ونقل الامام أبو بكر ابن القطب العسقلانى أنها تصدع الرأس، وتظلم البصر، وتعقد البطن، وتجفف المنى فيتعين على كل ذى عقل سليم وطبع مستقيم اجتنابها كغيرها من المسكرات، لما تشتمل عليه من المضار التى هى مبدأ مداعى الهلاك.

وربما نشأ من تجفيف المنى، وصداع الرأس أعظم المفاسد والمضار.

ومن ثم قال ابن البيطار

(1)

فى كتابه الجامع لقوى الأدوية والأغذية - ومن القنب الهندى نوع ثالث لم أره بغير مصر. يزرع فى البساتين ويسمى بالحشيشة وهو يسكر جدا اذا تناول منه الانسان يسيرا قدر درهم أو درهمين - حتى أن من أكثر منه أخرجه الى حد الرعونة، وقد استعمله قوم فاختلت عقولهم وأدى بهم الحال الى الجنون وربما قتلت.

قال القطب: وقد نقل لنا أن البهائم لا تتناولها. فما قدر (قيمة) مأكول تنفر البهائم عن تناوله وهى مما يحيل الا بد ان ويمسخها ويحلل قواها ويحرق دماءها ويجفف رطوبتها ويصفر اللون.

قال محمد بن زكريا وهو امام وقته فى الطب والحشيشة تولد أفكارا كثيرة رديئة وتجفف المنى لقلة الرطوبة فى الأعضاء الرئيسية: واذا قلت رطوبة الأعضاء الرئيسية كانت سببا لحدوث أخطر الأمراض وأقبح العلل.

قال: وقد بلغنا من جمع يفوق حد الحصر أن كثيرا ممن عاناها مات بها فجأة وآخرين اختلت عقولهم وابتلوا بأمراض كثيرة متعددة منها الدق

(2)

والسل والاستسقاء وأنها تستر العقل وتغمره ..

ثم يقول ابن حجر وعد تناول الحشيشة من الكبائر ظاهر.

وبه صرح أبو زرعة وغيره كالخمر.

بل بالغ الذهبى فجعلها كالخمر فى النجاسة والحد

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقول ابن تيمية رحمة الله: ما يفيد: هذه الحشيشة الصلبة حرام، سواء سكر منها أو لم يسكر والسكر منها حرام باتفاق المسلمين .. وكل ما يغيب العقل فانه حرام وان لم تحصل به نشوة ولا طرب فهى تجامع الشراب المسكر فى ذلك والخمر توجب

الحركة والخصومة وهذه توجب الفتور والذلة

(1)

..

وأما من استحل الحشيشة فهو كافر يستتاب فان تاب والا قتل كافرا.

ثم يقول ابن تيمية: ان جميع ما حرمه الله ورسوله ان ثبتت فيه منفعة ما فلابد أن يكون ضرره أكثر.

وقد تنازع الفقهاء فى نجاستها على ثلاثة أقوال.

أحدها: أنها ليست نجسة.

والثانى: أن مائعها نجس، وأن جامدها طاهر.

والثالث: وهو الصحيح أنها نجسة كالخمر، فالخمر تشبه البول. والحشيشة تشبه العذرة، وكلاهما من الخبائث التى التى حرمها الله ورسوله

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يقرر فقهاء هذا المذهب أن تناول الحشيشة حرام.

ويرى بعضهم أن الاسكار من تعاطى الحشيشة يوجب الحد.

ويرى فريق آخر أن الاسكار من تعاطيها لا يوجب حدا، وانما يوجب التعزير فقط.

ففى شرح الأزهار: ويحد من تناول الحشيشة حيث سكر من ذلك ..

والمختار أنه لا يحد بل يعزر فقط

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: ويحرم كل ما من شأنه أن يؤدى الى التلف أو الضرر الجسيم «بجميع أصنافه سواء أكان مائعا أم جامدا.

وضابط المحرم ما يحصل به الضرر على البدن وافساد المزاج.

وهذا يفيد أن تناول الحشيشة حرام

(4)

.

‌

‌الأفيون

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر وحاشية ابن عابدين:

وكذلك يحرم الأفيون وهو عصارة

الخشخاش يكرب

(1)

. ويسقط الشهوتين، ويتلف الأغشية ويخرقها ومتى زاد أكله على أربعة أيام ولاء اعتاده آكله بحيث يصعب عليه تركه فى مدة بسيطة ومن أكل منه أكثر من درهمين كان معرضا لضرر جسيم وربما أدى ذلك الى قتله

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول الحطاب رحمه الله: والأفيون يغيب الحواس ولا يذهب العقل.

وذكر القرافى أن الأفيون من المفسدات وقال: من صلى به لم تفسد صلاته اجماعا .. كأن يتناول من الأفيون ما لا يصل الى التأثير فى العقل والحواس.

فعلى هذا يجوز لمن ابتلى بأكل الأفيون وصار يخاف على نفسه الموت من تركه أن يستعمل منه القدر الذى لا يؤثر فى عقله وحواسه بشرط أن يسعى فى تقليل ذلك وقطعه. ويبذل كل جهده فى سبيل ذلك ويجب عليه أن يتوب ويندم على ما مضى

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقول ابن حجر الهيثمى رحمه الله ما يفيد أن الأفيون مسكر. بمعنى أنه يغطى العقل لا مع الشدة المطربة. وهذا لا ينفى أن الأفيون مخدر أيضا.

واذا ثبت أنه مسكر أو مخدر فاستعماله كبيرة وفسق كالخمر

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار ما يفيد أن تناول الأفيون حرام.

وذهب بعضهم الى التفرقة بين القليل والكثير فقرر أن الكثير منه يضر، وعليه فيحرم الكثير منه لاضراره. لا لكونه مسكرا.

وقد اختلف فقهاء الزيدية فى وجوب الحد على متعاطيه.

فمنهم من يقول بوجوب الحد على من تناول الأفيون اذا سكر منه.

وفريق آخر يقرر أنه لا حد فى ذلك وانما يجب التعزير فقط، وهو الرأى المختار

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: يحرم السم كله بجميع أصنافه جامدا كان أم مائعا ان كان يقتل قليله وكثيره ولو كان كثيره يقتل دون قليلة كالأفيون والسقمونيا حرم الكثير القاتل أو الضار دون القليل.

وهذا يفيد أن كثير الأفيون حرام دون قليلة

(1)

.

‌

‌البنج وجوزة الطيب ونحوهما

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر وحاشية ابن عابدين: ويحرم أكل البنج وهو نبات يسمى بالعربية شيكران - يصدع ويسبت أى ينوم ويضعف الحركة. ويخلط العقل.

فاستعمال الكثير منه حرام مطلقا كما يدل عليه كلام الغاية.

وأما القليل فان كان للهو حرم وان سكر منه يقع طلاقة، لأن مبدأ استعماله كان محظورا.

وان كان استعماله للتداوى وحصل منه اسكار فلا حرمة، وكذا تحرم جوزة الطيب، لأنها مسكرة، والمراد بالاسكار هنا تغطية العقل لا مع الشدة المطربة، لأنها من خصوصيات المسكر المائع، فلا ينافى أنها تسمى مخدرة ومثله بل أولى منه البرش وهو شئ مركب من البنج والأفيون وغيرهما.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى مواهب الجليل: «ولا خلاف فى تحريم القدر المغطى للعقل من كل شئ

(2)

.

وقد اختلف فى البنج هل هو مسكر أو مفسد؟ والمفسد ما صور خيالات دون تغيب حواس ولا طرب ولا نشوة ولا شدة.

ولا خلاف فى تحريم القدر المفسد من البنج

(3)

.. وكذلك الجوزاء من المخدرات وقال ابن فرحون واما العقاقير الهندية، فان أكلت كما تؤكل له الحشيشة امتنع أكلها، وان أكلت للهضم وغيره من المنافع لم تحرم، ولا يحرم منها الا ما أفسد العقل.

وذكر قبل هذا أن الجوزة وكثير الزعفران والبنج والسيكران من المفسدات قليلها جائز وحكمه الطهارة.

قال البرزلى: أجاز بعض أئمتنا أكل القليل من جوزة الطيب لتسخين الدماغ.

واشترط بعضهم أن تخلط مع الأدوية والصواب العموم.

ومقتضى ما تقدم جواز بيع هذه الأشياء من البنج والجوزة ونحوهما.

قال الحطاب ولم أر فيه نصا صريحا.

والظاهر أن يقال فى ذلك كما قال ابن رشد فى المذر على القول بحرمة أكله ان كل شئ فيه منفعة غير الأكل والشرب جاز بيعه ممن يصرفه فى غير الأكل والشرب ويؤمن أن يبيعه ممن يأكله ويشربه.

وكذلك يقال فى هذه الأشياء وفى سائر المعاجين المغيبة للعقل يجوز بيع ذلك لمن لا يستعمل منه القدر المغيب للعقل ويؤمن أن يبيعه ممن يستعمل ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقول ابن حجر عن الشيكران، وهو البنج والعنبر والزعفران وجوزة الطيب ان هذه الأشياء كلها مسكرة .. واستعمالها كبيرة وفسق كالخمر، فكل ما جاء فى وعيد شاربها يأتى فى مستعمل هذه المذكورات لاشتراكهما فى ازالة العقل المقصود للشارع بقاؤه

(2)

.

وذكر الماوردى: أن النبات الذى فيه شدة مطربة يحرم تعاطيه ..

وقد صرح الامام ابن دقيق العيد أن الجوزة مسكرة ..

بل بالغ ابن العماد فجعل الحشيشة مقيسة على الجوزة المذكورة ..

فى حين أن العلماء قد أجمعوا على تحرم الحشيشة.

وبذلك نعلم أنه لا مرية فى تحريم الجوزة لاسكارها أو تخديرها

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقول ابن تيمية: وأما تعاطى البنج الذى لم يسكر ولم يغيب العقل ففيه التعزير - ويقاس على البنج غيره - مما يغطى العقل من غير سكر فان جميع ذلك حرام باتفاق المسلمين.

ان كان مسكرا ففيه الحد.

وان لم يكن مسكرا ففيه التعزير بما دون ذلك.

ومن اعتقد حل ذلك كفر وقتل ..

اذ البنج لا ينشى ولا يشته.

وقاعدة الشريعة ان ما تشتهيه النفوس من المحرمات كالخمر والزنا ففيه الحد.

وما لا تشتهيه كالميتة ففيه التعزير.

والحشيشة مما يشتهيها آكلوها ولا يمتنعون من تركها

(1)

- ففيها الحد مطلقا.

وأما البنج ففيه التعزير ما لم يسكر.

والا ففيه الحد.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم رحمه الله: «ولا يحل أكل الشيكران لتحريم النبى صلى الله عليه وسلم كل مسكر: والشيكران مسكر.

اذ هو والخمر سواء

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يقول بعض فقهاء الزيدية: ان البنج ليس بمسكر، وانما هو مخدر وأحكامه تخالف أحكام السكر.

واختار الامام شرف الدين فى جوزة الطيب أنها طاهرة لأنها ليست مسكرة.

قال: وكذلك تدخل فى الأطياب والمعاجين والأدوية ويستعمل ذلك كثير من أهل الفضل والعلم - فهى أى جوزة الطيب كالزعفران ونحوه، وحكمه أن الكثير منه يضر، وعليه فيحرم تناول الكثير منه لاضراره لا لكونه مسكرا

(3)

. ولكن اذا سكر من الجوزة أو غيرها بالفعل هل يجب الحد أو لا يجب قولان.

الأول: وجوب الحد على من تعاطى الجوزة اذا سكر منها.

والثانى وهو المختار أنه لا حد عليه وانما عليه التعزير فقط

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى التنقيح عن بعض الإمامية ان الخمر ليست اسما لخصوص مائع بعينه ويعم جميع المسكرات وان كانت جامدة، لأنها حقيقة شرعية فى الأعم، فان الخمر

ما يخامر العقل كان هو المائع المخصوص أو غيره مما يوجب الاسكار.

لقوله صلى الله عليه وسلم: ان الله لم يحرم الخمر لاسمها، ولكن حرمها لعاقبتها، وغير ذلك من الأخبار الواردة فى حرمة المسكر على اطلاقه

(1)

.

واختلاف الإمامية فى البنج ونحوه من المسكرات الجامدة ينحصر فقط فى حكم هذه المسكرات من حيث الطهارة والنجاسة وذلك بعد اتفاقهم على حرمة تعاطيها.

ففريق منهم يذهب الى أن المسكرات الجامدة طاهرة.

وفريق آخر يذهب الى القول بنجاسة المسكر الجامد

(2)

.

‌

‌الدخان

الدخان:

أو ما يسمى بالتبغ والتنباك. وقد عبر عنه بعض الفقهاء بالتتن

(3)

. ونظرا لأن حدوثه كان سنة ألف من الهجرة أو بعد ذلك بقليل فان آراء الفقهاء فيه تكاد تكون محدودة.

‌

‌مذهب الحنفية:

يقول الحصكفى رحمه الله: والتتن الذى حدث وكان حدوثه بدمشق فى سنة خمس عشرة بعد الألف يدعى شاربه أنه لا يسكر. وان سلم له فانه مفتر وهو حرام، لحديث أحمد عن أم سلمة قالت: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل مسكر ومفتر ولكن ليس من الكبائر تناوله المرة والمرتين

(4)

.

وقد علق ابن عابدين على ذلك فقال:

قد اضطربت آراء العلماء فى التتن.

فبعضهم قال بكراهته.

وبعضهم قال بحرمته.

وبعضهم قال باباحته وأفردوه بالتأليف.

وفى شرح الوهبانية للشرنبلالى: ويمنع من بيع الدخان وشربه .. وشاربه فى الصوم لا شك يفطر.

وفى شرح العلامة الشيخ اسماعيل النابلسى على شرح الدر بعد نقله أن

للزوج منع زوجته من أكل الثوم والبصل وكل ما ينتن الفم قال: ومقتضاه أن يمنعها من شرب التتن، لأنه ينتن الفم خصوصا اذا كان الزوج لا يشربه ..

وقد أفتى بالمنع من شربه شيخ مشايخنا المسيرى وغيره.

وللعلامة الشيخ على الأجهورى المالكى رسالة فى حله نقل فيها أنه أفتى بحله من يعتمد عليه من أئمة المذاهب الأربعة.

وألف فى حله أيضا سيدنا العارف بالله عبد الغنى النابلسى رسالة سماها الصلح بين الأخوان فى اباحة شرب الدخان. وتعرض له فى كثير من تأليفه الحسان وأقام الطامة الكبرى على القائل بالحرمة أو بالكراهة فانهما حكمان شرعيان، لابد لهما من دليل، ولا دليل على ذلك، فانه لم يثبت اسكاره، ولا تفتيره ولا اضراره، بل ثبتت له منافع فهو داخل تحت قاعدة الأصل فى الأشياء الاباحة. وان فرض اضراره للبعض، فلا يلزم منه تحريمه على كل أحد، فان العسل مضر. ببعض المصابين بأمراض معينة. مع أنه شفاء بالنص القطعى. فالذى ينبغى للانسان اذا سئل عنه اذا كان ممن يتعاطاه أولا .. أن يقول هو مباح، لكن رائحته تستكرهما الطباع فهو مكروه طبعا لا شرعا ..

وقد كرهه شيخنا العمادى الحاقا له بالثوم والبصل بالأولى.

ثم يقول ابن عابدين رحمه الله تعالى:

وظاهر كلام العمادى أنه مكروه تحريما ويفسق متعاطيه فانه قال فى فصل الجماعة ويكره الاقتداء بالمعروف بأكل الربا أو شئ من المحرمات أو بدوام الاصرار على شئ من البدع المكروهات كالدخان المبتدع فى هذا الزمان .. والحاقه بالثوم والبصل هو الانصاف.

قال أبو السعود فتكون الكراهة تنزيهية والمكروه تنزيهيا يجامع الاباحة.

وقال بعضهم يؤخذ منه كراهة التحريم فى المسجد للنهى الوارد فى الثوم والبصل وهو ملحق بهما.

والظاهر كراهة تعاطيه حال القراءة لما فيه من الاخلال بتعظيم كتاب الله تعالى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى فتاوى الشيخ عليش: «سئل عن الدخان العلامة شيخنا سالم السنهورى فأفتى بتحريمه واستمر

على فتواه به الى موته. ولم يخالفه فيه أحد من علماء عصره، وتابعه عليه أهل الدين والصلاح والرشد من الحنفية وغيرهم.

وقد زعم قوم أنه دواء لكل داء.

وهذا من غش الشيطان وتلبيسه وتزيينه، فانه يتولد من تكاثف الدخان فى أجوافهم أمراض وعلل .. وتكرار الدخان يسود ما يتعلق به، وتتولد منه الحرارة فتكون داء مزمنا مهلكا فيشمله قوله سبحانه «وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ» }.

وأفتى بعض علماء الروم بتحريمه وألف فيه رسالة قال فيها: أنه لا شفاء فيه أصلا، وضرره مشاهد فى أكثر مستعمليه. وأدنى ضرره افساد العقل، وتلويث الظاهر والباطن المأمور بتنقيتهما شرعا وعادة ومروءة .. ولا شك أنه من نزغات الشيطان وتلاهى المترفين.

والذى ينبغى للعبد التعويل عليه طلبا للحق والانصاف أن يقول بالتفصيل.

فان كان معجونا بشئ من النجاسات فدخانه نجس على المذهب.

وان سلم من ذلك فالمشاهد فى كثير من مستعمليه عدم سكرهم به، ولكن يحتمل أنه مفسد أو مخدر، فان كان كذلك فهو محرم ولو قل زمن افساده أو تخديره.

وان قطع بعدم افساده وتخديره جاز استعماله.

وان شك فى ذلك حرم.

ولا بد من سؤال الطبيب العارف بالأمزجة وما يغيرها واستعماله مع الشك فى ذلك محرم وخصوصا أن أدى الى تضييع بعض الواجبات، وهذا كله مع تحقيق عدم اضراره بالبدن عاجلا وآجلا والا فهو محرم لوجوب حفظه، وهى احدى الكليات الخمس المجمع عليها.

وغالب مستعملى الدخان لا تحفظ لهم به صحة حاصلة ولا تجلب به صحة زائلة بل للتلذذ والتفكه. وهذه امارة الاسطال بلا أشكال.

ولو لم يكن فى استعماله الا تسويد الثياب والأبدان وكراهة الريح والانتان، لكان زاجرا للعاقل عنه، خصوصا مع ذهابه بذلك الى المحافل والجماعة للصلوات، وتأمل حال شاربيه وهو يخرج من أفواههم وأنوفهم كأهل النار ..

وقد كره النبى صلى الله عليه وسلم الطعام الحار وقال صلى الله عليه وسلم ان الله سبحانه وتعالى لم يطعمنا نارا .. وقال عليه الصلاة والسلام «دع ما يريبك الى ما لا يريبك» ولا شك أن استعمال الدخان مما أراب وأوقع الاضطراب.

ولو سئل الفقهاء الذين قالوا السفه الموجب للحجر تبذير المال فى اللذات والشهوات - لو سئلوا عن ملازم الدخان لما توقفوا فى وجوب الحجر عليه.

ثم انظر الى ما ترتب على اضاعة الأموال فيه من التضييق على الفقراء والمساكين وحرمانهم من الصدقة عليهم بشئ مما أفسده الدخان على المترفهين به ومنع هذه الأموال من الاستعانة بها على مصالح المسلمين وسد خلة المحتاجين.

وهذا من أسباب التحريم .. من شرب الدخان

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وقد الحق فقهاء الشافعية

(2)

الدخان بالبنج والحشيشة ونحوهما من كل ما فيه تكدير وتغطية للعقل حيث قالوا: ومن ذلك الدخان المشهور .. لأنه يفتح مجارى البدن. ويهيئها لقبول المواد الضارة، ولذلك ينشأ عنه الترهل ونحوه، وهو يؤدى الى ضعف البصر كما هو مشاهد محسوس، وربما أدى الى العمى. وقد أخبر من يوثق به أنه يحصل منه دوران الرأس أيضا ولا يخفى أن هذا أعظم ضررا مما يوجب القول بتحريمه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى مطالب أولى النهى: ويتجه حل شرب الدخان، والأولى لكل ذى مروءة تركه، لما فيه من الاشتغال عن أداء العبادة على الوجه الأكمل فى بعض الأحيان وعن تحصيل الكمالات. اذ من اعتاده قد يعجز عن تحصيله فى بعض الأيام أو يكون فى مجلس لا ينبغى استعماله فيه، أو يستحى ممن حضر فيتشوش خاطره لفقده، وقد يلحن بحجته فيفوته بعض مطالبه اللازمة له ..

وقد كثر فى حكم شرب الدخان القيل والقال، وألفت فيه الرسائل القصار والطوال، وصار الناس فيه على أربعة أقسام.

قسم ساكنون عن البحث عنه.

وقسم قائلون باباحته.

وقسم قائلون بكراهته.

وقسم آخر متعصبون لحرمته ممن ينتسبون الى العلم والصلاح.

ولم يسلم لهم ذلك، وانما كل عالم محقق له اطلاع على أصول الدين وفروعه

اذا خلا عن الميل مع الهوى النفسانى، ويسأل الآن عن شربه بعد اشتهاره ومعرفة الناس به، لا يجيب الا باباحته، لأن الأصل فى الأشياء التى لا ضرر فيها ولا نص فى تحريمها الحل والاباحة حتى يرد الشرع بالتحريم لا الحظر.

واتفق المحققون على أن تحكم العقل والرأى بلا مستند شرعى باطل، اذ ليس الصلاح بتحريمه والتحكم فى أحكام الشريعة بالآراء العقلية والقياسات الوهمية، وانما الصلاح والدين المحافظة بالاتباع للأحكام الواردة من الأئمة المجتهدين من فرائض ومستحبات، ومحرمات ومكروهات ومباحات بلا تغيير ولا تبديل فى سائر الحالات.

وهل الطعن فى أكثر الناس من أهل الايمان والحكم عليهم بالفسق والطغيان صلاح أم فساد؟

وكل أهل مذهب من المذاهب الأربعة فيهم من حرمه، وفيهم من كرهه، وفيهم من أباحه.

لكن غالب الشافعية والحنفية قالوا أنه مباح أو مكروه.

وبعضهم من حرمه.

وغالب المالكية حرمه.

وبعض منهم كرهه، وكذا أصحابنا سيما النجديون.

الا أنى لم أر من الأصحاب من صرح فى تأليفه بالحرمة.

وظاهر كلام صاحب الغاية هنا وفى رسالة الفهافيه الاباحة.

وظاهر كلام الشيخ منصور فى آداب النساء الكراهة.

ومن العلماء من فصل بين من يسكره، ومن لا يسكره وهو الصواب.

اذ الانسان لو تناول مباحا مجمعا عليه فسكر منه حرم عليه تناوله، لأنه يضره فى عقله ودينه.

والحق أنه لا شك فى كراهته، لما تقدم، ولما فيه من النقص فى المال ولكراهة رائحة فم شاربه كأكل البصل النئ والثوم والكرات ونحوها، ولا خلاله بالمروءة بالنسبة لأهل الفضائل والكمالات.

وكان أحمد رحمه الله لا يعدل بالسلامة شيئا.

وأما التحليل فليس من السهل القطع بواحد منهما، لعدم الدليل الصريح قال الشيخ تقى الدين اذا شككنا فى المطعوم أو المشروب هل يسكر أم لا؟ لم يحرم بمجرد الشك ولم يقم الحد على صاحبه وقال أيضا واما اختصاص الخمر بالحد فان فى النفوس باعثا الى الخمر فينتصب لذلك رادع شرعى وزاجر

دنيوى أيضا ليتقابلا وليس كذلك غيرهما

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يستفاد مما جاء فى شرح النيل أن الدخان فى مذهب الإباضية نجس الذات ذلك أنهم يجعلون الدخان فى الحرمة بمنزلة الخمر وفى هذا يقول شارح النيل ويحرم التزين بمحرم. والتداوى به كالخمر، وشجرة الدخان وغير ذلك مما حرم بالذات

(2)

.

‌

‌إشعار

‌

‌التعريف فى اللغة:

اشعار مصدر فعله أشعر.

يقال: أشعر الرجل الخف، اذا بطنه بشعر.

وأشعر السهم قلبى: لزق به وكل ما ألزقته بشئ فقد أشعرته.

ويقال أشعر القوم، نادوا بشعارهم أوجعلوا لأنفسهم شعارا.

ويقال أشعره الخبر أو بالخبر، أعلمه به قال الله تعالى «وَما يُشْعِرُكُمْ أَنَّها إِذا جاءَتْ لا يُؤْمِنُونَ»

(3)

.

والشعر، العلم عامة ولكنه غلب على المنظوم من القول لشرفه بالوزن والقافية.

ويقال: أشعر فلان الأمر: اذاعه وفى حديث معبد الجهنى لما رماه الحسن بالبدعة قالت له أمه: انك قد أشعرت ابنى فى الناس، أى جعلته علامة فيهم وشهرته بقولك حين عبته بالقدر.

والاشعار، الادماء بطعن أو رمى أو وجا بحديده.

وفى حديث مقتل عمر رضى الله عنه أن رجلا رمى الجمرة فأصاب صلعته بحجر فسال الدم فقال رجل: أشعر أمير المؤمنين.

ومنه أشعر البدنة، أعلمها وهو أن يشق جلدها أو يطعنها فى أسنمتها فى أحد الجانبين بمبضع أو نحوه.

وقيل: طعنها فى سنامها الأيمن حتى يظهر الدم ويعرف أنها هدى.

والاشعار، القتل. وكانت العرب تقول للملوك اذا قتلوا: أشعروا، وتقول لعامة الناس: قتلوا.

هذا، وتدور المادة حول معان كثيرة أخرى

(1)

.

‌

‌التعريف عند الفقهاء

.

هو أن يشق جلد البدنة أو يطعنها - فى أسنمتها فى أحد الجانبين بحديدة أو نحوها ليعرف أنها هدى.

واختلف الفقهاء فى كيفية الاشعار.

ومكانه والمراد من البدنة.

‌

‌مذهب الحنفية:

أما الحنفية فيقولون: الاشعار هو أن يشق أحد جانبى سنام البدنة حتى يخرج منه الدم، ثم يلطخ به سنامها

(2)

.

وحدده ابن نجيم من الحنفية عن شرح الأقطع بأنه شق سنام البدنة من الجانب الأيمن.

وروى عن الهداية قولهم: والأشبه هو الأيسر

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن الاشعار هو أن يقطع فى أعلا السنم قطعا يشق الجلد ويدمى من ناحية الرقبة الى ناحية الذنب قدر أنملتين فى الطول

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية الى أن الاشعار جرح فى صفحة سنام البدنة اليمنى أو ما يقرب من محله فى البقرة - فيما يظهر - بحديدة، وهى مستقبلة القبلة، ويلطخها بدمها علامة على أنها هدى

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يعرفه صاحب الشرح الكبير بأنه شق صفحة سنام البدن حتى يسيل الدم، ثم يضيف

معرفا البدن عند الحنابلة بأنها ما يتناول الأبل والبقر

(1)

.

ويرى الشيخ أبو البركات أن الاشعار ما ذكر، وأنه: ايقاف المشعر هديه فى عرفة

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم من الظاهرية:

الاشعار هو أن يضرب من يريد الاشعار البدنة - ويعنى بها الابل - بحديدة فى الجانب الأيمن من جسدها حتى يدميها

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وقال المرتضى من الزيدية هو شق فى صفحة سنام الابل اليمنى

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وذهب الشيعة الإمامية الى أن الاشعار عبارة عن شق السنام الأيمن، ثم يلطخ صفحته بدمه

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

أما الإباضية فالاشعار عندهم هو أن يشق المشعر فى صفحة السنام نحو الرقبة الى المؤخر

(6)

.

‌

‌حكمه:

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الامام أبو حنيفة ان الاشعار مكروه لما فيه من المثلة.

جاء فى البحر الرائق - يعنى الاشعار مكروه عند أبى حنيفة.

وفسر بعض فقهاء الحنفية ما روى عن الامام من كراهة الاشعار بأن المراد الاشعار الذى كان يقع فى زمانه اذ كان الناس يبالغون فى الاشعار الى حد تعريض حياة الهدى للخطر اما أصل

الاشعار فليس مكروها عنده اذ قد اشتهرت الاخبار فيه

(1)

.

فقد جاء فى تبيين الحقائق نقلا عن الطحاوى أنه قال: ما كره أبو حنيفة أصل الاشعار. وكيف يكره ذلك مع ما اشتهر فيه من الأخبار.

وانما كره اشعار أهل زمانه، لأنه رآهم يبالغون فيه على وجه يخاف منه السراية الى الموت، فرأى سد هذا الباب.

وأما اذا وقف على قطع الجلد دون اللحم فلا بأس به واختاره فى غاية البيان، وصححه فى فتح القدير أنه الأولى

(2)

.

هذا وقد حكى الزيلعى رأيا آخر فى حكم الاشعار عند أبى حنيفة جاء فيه: أنه انما كره أبو حنيفة ايثار الاشعار على التقليد، ولم يكره الاشعار فى ذاته

(3)

.

ويرى الصاحبان أبو يوسف ومحمد ان الاشعار حسن، للحاجة اليه، حيث أن المقصود هو الاعلام حتى ترد اذا ضلت، ولا تهاج اذا وردت ماء أو كلأ، وأن لا يتعرض لها أحد. وهذا المعنى فى الاشعار أتم، لأنه ألزم والقلادة قد تقع، فمن هذا الوجه يكون الاشعار سنة، الا أنه عارض ذلك دليل الكراهة - وهو كونه مثله - فقلنا بأنه حسن، وان تركه فلا بأس به

(4)

.

وأضاف ابن نجيم قائلا: وللاتباع الثابت فى صحيح مسلم وغيره.

ولأن الاشعار ليس من المثلة، لأن المثلة ما يكون تشويها كقطع الأنف والأذنين، فليس كل جرح مثلة، ولأنه نهى عن المثلة فى أول الاسلام، وفعل الاشعار فى حجة الوداع، فلو كان الاشعار من المثلة لم يفعله صلى الله عليه وسلم

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب الشرح الكبير فى سنن الاحرام: أن اشعار الهدى ثالث السنن لمن أراد أن يحرم، ان كان مع المحرم هدى مما يشعر كالأبل

(6)

.

وحكى صاحب شرح مختصر خليل اختلاف الفقهاء من المالكية فى حكم

الاشعار فقال: وسن اشعار سنمها - يعنى الابل - لأنها هى التى لها أسنمة.

قال فى التوضيح: قال اللخمى وصاحب الجواهر: أطلق فى الكتاب أنها تشعر.

وفى كتاب محمد: لا تشعر، لأن ذلك تعذيب.

وقال ابن عبد السّلام: اختلف المذهب فى اشعار ما لا سنم له من الابل والبقر.

والأقرب عدمه، لأن الأصل عدم تعذيب الحيوان، ثم قال: وأما ماله أسنمة من البقر فظاهر المذهب أنها تشعر

(1)

.

اما اشعار الغنم فقد حكى الخرشى من المالكية أنه حرام، لأن فيه تعذيبا لها

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب ان اشعار الابل والبقر مستحب

(3)

.

وذكر المنوفى والشربينى الخطيب ان الاشعار فى هذين سنة

(4)

.

اشعار الغنم عند الشافعية منهى عنه لضعفها، ولعدم ظهوره فيها لكثرة شعرها وصوفها

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى الشرح الكبير: «ويسن اشعار البدن، لما روت عائشة رضى الله عنها قالت:

فتلت قلائد هدى رسول الله صلى الله عليه وسلم، ثم أشعرها وقلدها

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى شأن الحاج: وان كان معه هدى ساقه مع نفسه فنستحب له ان يشعر هديه.

لما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم لما كان

بذى الحليفة أمر ببدنته فأشعر فى سنامها من الشق الأيمن، ثم سلت الدم عنها - أى نحاه عنها - وقلدها نعلين

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار الاشعار سنة لما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما.

ثم قال: ولا دم لترك الاشعار والتقليد، اذ ليس حتما

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال صاحب كتاب الخلاف: اذا ساق الهدى من الأبل أو البقر فمن السنة ان يقلدها نعلا ويشعرها.

ثم قال: دليلنا اجماع الفرقة.

وأيضا ما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب النيل وشرحه - وكره الشعار لأنه تعذيب.

وهل المراد كراهة التحريم أو مجرد الكراهة.

قيل بكل ورد بأنه صلى الله عليه وسلم قد اشعر وهو لا يفعل مكروها ولا محرما.

وجوز الاشعار فى سنام من أيسر ويجوز من أيمن كما فعل النبى صلى الله عليه وسلم

(4)

.

‌

‌حكمته

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الحكمة من الاشعار هو اعلام الناس بان هذه البدنة هدى حتى يرده من يعثر عليه اذا ضل، وحتى لا يهيجه أحد اذا ورد ماء أو كلأ، وحتى لا يتعرض له أحد. وذلك لأنه لا يمكن تحقيق هذه الغاية بواسطة التقليد، لأن القلادة قد تقع فلا يمكن الاعتماد عليها وحدها من دون الاشعار، اذ الاشعار يلازم البدنة، لأنه أثر باق فيها

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وكذلك عند الشافعية، اذ الاشعار عندهم علامة على ان البدن هدى لتجتنب

(1)

.

ويقولون أن الهدى ربما اختلط بغيره فاذا أشعر وقلد تميز، وأنه ربما ند فيعرف كذلك بالاشعار فيرد

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب الشرح الكبير على متن المقنع أن الحكمة فى الاشعار هو أن لا تختلط البدن بغيرها، وان لا يتعرض لها اللص.

ثم ذكر ان ذلك المغنى لا يمكن تحقيقه بالتقليد وحده، لأن القلادة يحتمل فيها أن تنحل وتذهب فلا يكون ثم علامة

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة أن الاشعار انما أمر به من يسوق الهدى، ليحرم ظهرها على صاحبها من حيث أشعرها، فلا يستطيع الشيطان أن يتسنمها

(4)

.

وروى أبو جعفر عليه السلام انهم انما استحسنوا اشعار البدن، لأن أول قطرة تقطر من دمها يغفر الله عز وجل له على ذلك

(5)

.

وفى الفروع أن الاشعار للتعريف بأنه هدى

(6)

.

‌

‌ما يكون فيه الاشعار

‌

‌مذهب الحنفية:

يكون الاشعار فى البدن التى يسوقها هديا وهى من الابل والبقر دون الغنم والاشعار

(7)

انما يكون فى هدى التطوع.

ولا يكون فيما يجب جزاء أو نظير جناية فى الحج.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الحطاب من المالكية فى شرح مختصر خليل أن الاشعار يكون فى الابل، لأنها هى التى تكون لها أسنمة، وقد ذكر خليل أنه يسن اشعار بسنم الهدى

(1)

.

وقال الخرشى ان كانت الابل مما له أسنمة سن فيها أن تشعر، وأن كانت مما ليس له أسنمة فالمشهور عدم الاشعار

(2)

.

وقال ابن عبد السّلام ان المذهب اشعار ما له سنام من الابل والبقر أما ما ليس له سنام فيهما فالاقرب عدم الاشعار فيه

(3)

.

وفى الغنم حكى ابن الحاج فى مناسكه أن الامام مالك نهى عن اشعارها لأنها تضعف

(4)

.

وصرح الخرشى (بأن النهى يعنى الحرمة لأن اشعارها تعذيب وأصل التعذيب المنع فى غير ما ورد به النص

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر الفيروزابادى من الشافعية أن الاشعار انما يكون فى الهدى اذا كان من الابل والبقر.

اما اذا كان الهدى غنما فلا يكون فيه الاشعار ويكتفى بتقليده.

لما روت عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم أهدى مرة غنما مقلدة، ولأن الاشعار لا يظهر فيها حيث يستر شعرها وصوفها موضع الاشعار فيها

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ويرى الحنابلة ان الاشعار يكون فى البدن وهو الابل والبقر.

أما الغنم فلا تشعر، لأنها ضعيفة، ولان موضع الاشعار فيها يستره شعرها وصوفها

(7)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى الظاهرية ان الاشعار يكون فى الابل فقط.

أما البقر فلا اشعار فيه ولا تقليد سواء كانت ذات أسنمة أو لم تكن.

وكذلك الغنم لا يرون فيها الاشعار

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار ان الاشعار انما يكون فى الابل

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يكون الاشعار فيما يساق هديا من الابل والبقر

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب النيل وشرحه أن الاشعار يكون فى ذات السنام من الابل وحكى خلافا فى جواز اشعار ما ليس له سنام منها وما له سنام من البقر

(4)

.

‌

‌مكان الاشعار

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى أبو يوسف ان الاشعار يكون فى الجانب الايسر وقالوا انه هو الاشبه.

وأجاز بعضهم أنه يكون فى الجانب الايمن

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ويرى المالكية أن الاشعار يكون فى سنم الهدى من الايسر للرقبة، وأنه يكون فى أعلا السنم مبتدئا من ناحية الرقبة الى ناحية الذنب، وان يكون الشق الذى يحدث فى الجلد قدر أنملتين فى الطول

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

أما الشافعية فيرون ان الاشعار يكون فى صفحة سنام الابل اليمنى، لما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم صلى الظهر فى

ذى الحليفة ثم أتى ببدنة فأشعرها فى صفحة سنامها الايمن

(1)

.

هذا اذا كان الهدى ابلا.

فأما اذا كان بقرا فمكان الاشعار حينئذ يقدر فيه على حسب مثيله فى الابل على ما يظهر

(2)

.

واذا تعدد الهدى وجعل المهدى كل ثنتين فى حبل وأشعر أحداهما فى الجانب الأيمن فانه يشعر الآخر فى الجانب الأيسر.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المحرر، واشعار البدن منها بشق صفحة سنامها اليمنى حتى يسيل دمها

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يحكى ابن حزم من أهل الظاهر أن الاشعار يكون فى الجانب الأيمن من جسد الابل

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار أن الاشعار يكون فى صفحة سنام الابل اليمنى

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مستمسك العروة الوثقى أن الاشعار يكون فى الجانب الأيمن من الهدى.

واذا تعدد أشعر أحدها فى الجانب الأيمن والآخر فى الجانب الأيسر

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب النيل وشرحه، وجوز الاشعار من أيسر وقد يكون من أيمن

(7)

.

‌

‌وقت الاشعار

‌

‌مذهب المالكية:

عند المالكية: يختلف الوقت الذى يقوم فيه الحاج باشعار هديه تبعا لوجود

الهدى على ما جاء عن شارح المختصر الجليل فى قوله: ويفعل الاشعار من حين احرامه بالحج ان كان الهدى معه أو من الموضع الذى اشتراه فيه بعد الميقات

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الشافعية يرون كما جاء فى الأم أن الاشعار يسبق الاحرام كما تدل عبارتها على ذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى ان الحاج اذا كان معه هدى، وكان يسوقه مع نفسه فانه يستحب له أن يشعره حين يأتى الى الميقات

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الفروع

(4)

: يكون اشعار الهدى حين يريد الحاج أن يحرم.

وروى العاملى من الشيعة الإمامية أن الحاج اذا أشعر هديه قبل أن ينته الى الميقات الذى يحرم منه لم يترتب على ذلك الاشعار شئ، واعتبر الاشعار كأن لم يكن، لأنه تقدم به على الوقت المحدد له كما نص على ذلك الفضل ابن يسار فى روايته عن أبى عبد الله

(5)

.

‌

‌كيفية الاشعار

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب بدائع الصنائع من الحنفية أن اشعار الهدى يكون بالطعن فى أسفل السنام وذلك من قبل اليسار عند أبى يوسف فقد روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه كان يدخل بين بعيرين من قبل الرءوس وكان يضرب أولا الذى عند يساره من قبل يسار سنامه، ثم يعطف على الآخر فيضرب به من قبل يمينه اتفاقا للأول لا قصدا فصار الطعن على الجانب الأيسر أصليا والآخر اتفاقيا

(6)

.

وذكر السرخسى فى المبسوط أن الاشعار يكون بأن يضرب بالمبضع فى أحد جانبى سنام البدنة حتى يخرج الدم منه، ثم يلطخ بذلك الدم سنامه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى الخرشى من المالكية أنه من الأمور التى يستحب للمشعر أن يبدأ عمله بها:

التسمية، ثم يأخذ فى الاشعار مبتدئا من جهة الرقبة الى جهة المؤخرة. لا من المؤخرة الى جهة الرقبة، وأن يشق الجلد، ويقطع فيه قدر الأنملة أو الأنملتين الى أن يسيل منه الدم.

ويرى أيضا أن يكون ذلك فى الجانب الأيسر من السنام لأن السنام لا يؤلم الهدى شقه. بخلاف سائر جسده، ويشق المشعر السنام طولا، وقيل:

عرضا.

وقيل: لا خلاف بين القولين، اذ هو من الخلاف اللفظى.

فاذا قيل: يشق طولا، فهو بالنظر الى طول البدنة وهو من ذنبها الى رأسها وعرضا يكون من الأرض الى أعلى سنامها.

واذا قيل: يشق عرضا، فهو بالنظر الى السنام وهو الحدبة، وطوله من أسفله فى ظهر البدنة الى أعلاه وقدره قدر امتداد أعلاه.

فهما راجعان الى شئ واحد.

ثم حكى الخرشى ما قاله ابن رشد فى كيفية الاشعار، وهو أن يستقبل المشعر بها القبلة، وأن يشعر بيمينه بينما خطام بعيره فى شماله

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يشير صاحب نهاية المحتاج من الشافعية الى كيفية الاشعار فى قوله عن الهدى: «فان كان بدنا سن اشعارها، فيجرح صفحة سنامها اليمنى أو ما يقرب من محله فى البقر - فيما يظهر - بحديدة وهى مستقبلة القبلة، ويلطخها بدمها

(3)

».

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر ابن قدامة فى الشرح الكبير أن اشعار الهدى يكون بشق صفحة سنام البدن الأيمن حتى يسيل منه

الدم لحديث عائشة رضى الله عنها المذكور فى حكم الاشعار

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم فى المحلى أن اشعار الهدى اذا كان من الابل يكون بأن يضربه بحديدة فى الجانب الأيمن من جسده حتى يدميه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب متن الدرر البهية أن اشعار الهدى يكون بشق صفحة سنام البعير ويسلت الدم عنها

(3)

.

وذكر صاحب البحر الزخار أنه يكون فى صفحة سنام الابل اليمنى

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

روى عن أبى عبد الله من الشيعة الإمامية فى كيفية الاشعار أنه طلب من يونس بن يعقوب أن ينيخ بدنته، ثم يعقلها مستقبل القبلة، ثم يدخل المسجد حيث يصلى، ثم يفرض بعد صلاته، ثم يخرج الى بدنته فيأخذ فى اشعارها من الجانب الأيمن من سنامها ثم يقول: بسم الله اللهم منك ولك، اللهم تقبل منى

(5)

.

وكذا روى عنه أنه قال البدن تشعر فى الجانب الأيمن، ويقوم الرجل فى الجانب الأيسر

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: وصفته عند بعض أن يشق فى صفحة السنام نحو الرقبة الى المؤخرة، يقول عند ذلك:

بسم الله والله أكبر ويجللها ان شاء

(7)

.

‌

‌ما يترتب على الاشعار

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر الكاسانى فى بدائع الصنائع أنه لا

يترتب على اشعار الهدى انعقاد الاحرام بالحج.

فقال: ولو أشعر بدنة وتوجه معها لا يصير محرما لأن الاشعار مكروه عند أبى حنيفة، لأنه مثلة وايلام الحيوان من غير ضرورة لحصول المقصود بالتقليد وهو الاعلام بكون المشعر هديا لئلا يتعرض له لو ضل والايتان بفعل مكروه لا يصلح دليل الاحرام

(1)

.

ثم حكى اختلاف المشايخ على قول أبى يوسف ومحمد.

قال بعضهم: ان أشعر وتوجه معها يصير محرما عندهما لأن الاشعار سنة عندهما كالتقليد فيصلح أن يكون دليل الاحرام كالتقليد.

وقال بعضهم لا يصير محرما عندهما أيضا لأن الاشعار ليس بسنة عندهما، بل هو مباح فلم يكن قربة، فلا يصلح دليل الاحرام.

ورتب الزيلعى على اشعار الهدى وعلم الناس به أكل الفقراء منه دون الأغنياء وأنه لا يحل تناوله قبل ان يبلغ محله، لأن الأذن بتناوله معلق ببلوغه محله.

ثم استدرك قائلا: الا أن التصدق على الفقراء أولى من أن يتركها جزرا للسباع

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب مواهب الجليل لشرح مختصر خليل: أن صاحب الطراز قال فى باب الهدى: اذا قلد الهدى تعين بالتقليد والاشعار، أو بسوقه أو بنذره وان تأخر ذبحه ولو مات المحرم لم يكن للورثة تعيين الهدى وابداله.

ثم قال وهذا بين، لأن الهدى يتعين بالتقليد والاشعار أى بسوقه أو بنذره وان تأخر ذبحه، فلما تعين الهدى خرج عن ملك ربه الى جهة القربة حتى لا يملك بيعه ولا ذبحه ولا صرفه الى غير جهة القربة.

واذا زال ملكه عنه بطل ارثه عنه وليس له أن ينتفع به ولا بشئ من منافعه، وانما هو تحت يده حتى يبلغ محله

(3)

.

واذا ضل من الانسان أو سرق هديه الواجب، أو جزاء الصيد فأبدله ونحر البدل، ثم وجد هديه، فانه يجب عليه نحره ان كان مقلدا ومشعرا، لأنه تعين بالتقليد والأشعار، ولا يرده فى ماله: فلو وجده قبل أن ينحر بدله، فان كانا مقلدين ومشعرين وجب عليه أن ينحرهما، لأنهما تعينا بالتقليد، وان كانا غير مقلدين ولا مشعرين أو كان أحدهما مقلدا ومشعرا والآخر ليس كذلك فانه يلزمه نحر واحد منهما فى الأولى ونحر الذى قلده وأشعره فى الثانية، ويتصرف فى الآخر ببيع أو غيره

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا ساق الحاج الهدى فليس له أن يركبه الا من ضرورة، واذا اضطر اليه ركبه ركوبا غير فادح له.

وله أن يحمل الرجل المضطر على هديه.

واذا كان الهدى أنثى فنتجت فان تبعها فصيلها ساقه، وان لم يتبعها حمله عليها.

وليس له أن يشرب من لبنها الا بعد رى فصيلها، وكذلك ليس له أن يسقى أحدا.

ثم قال: وان قلدها واشعرها ووجهها الى البيت أو وجهها بكلام فقال هذه هدى فليس له أن يرجع فيها ولا يبدلها بخير ولا بشر منها كانت زاكية أو غير زاكية.

وكذلك لو مات لم يكن لورثته أن يرثوها.

وانما انظر فى الهدى الى يوم يوجب فان كان وافيا ثم أصابه بعد ذلك عور أو عرج أو ما لا يكون به وافيا على الابتداء لم يضره اذا ابلغ المنسك.

وقال الشافعى فى الأم: وان قلد واشعر وهو لا يريد الاحرام فلا يكون محرما

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذكر صاحب المحرر أن أبا الخطاب قال: فى حكم الانتفاع بلبن الهدى

المشعر اذا كان أنثى - انه لا يجوز بحال من الأحوال، وان ولدت ذبح الولد معها.

وله شرب لبنها الفاضل عن ولدها، وركوبها مع الحاجة ما لم يضربها، وجز صوفها، والتصدق به ان انتفعت بجزه.

ولو ذبحها فسرقت لم يلزمه شئ.

وان ذبحت بغير اذنه أجزأته ولا شئ على الذابح.

وان أتلفها صاحبها لزمته قيمتها يوم تلفها لا يوم ذبحها، وصرفت فى مثلها كالأجنبى اذا أتلفها.

وقيل: يلزمه أكثر القيمتين فان بقيت من القيمة بقية صرفت فى أخرى ان اتسعت لها والا تصدق بها أو بلحم يشتريه بها.

ولو تلفت أو ضلت بعير تفريط منه لم يلزمه شئ وان تعيبت ذبحها وأجزأته.

وان عطبت دون محلها ذبحها مكانها وأجزأته ولم يأكل ولا رفقته منها، لكن يصبغ نعله بدمها ويضرب به صفحتها علامة للفقراء عليها

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب البحر الزخار أن صاحب الهدى لا يجوز له أن يشرب من لبنها اذا كان أنثى الا ما فضل عن ولدها.

لما روى أن عليا عليه السلام رأى رجلا يسوق بدنة ومعها ولدها فقال له:

لا تشرب من لبنها الا ما فضل عن ولدها فاذا كان يوم النحر فاذبحها وولدها.

ويتصدق بما يخشى فساده ان لم يتبع فان خشى من حبس اللبن حلبه وتصدق به. والصوف كاللبن على الخلاف، وله ركوبه ان اضطر هو أو غيره من المسلمين، ويضمن النقصان

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يرتب الشيعة الإمامية على الاشعار انعقاد احرام حج القران، اذ ينعقد هذا الاحرام بأحد ثلاثة هى الاشعار والتقليد والتلبية.

وصححه عمر بن يزيد عن أبى عبد الله عليه السلام اذ يقول: من أشعر بدنة فقد أحرم

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: قيل فى شأن من ساق الهدى من غير أن يشعره: انه يجوز له أن يرجع فيه، وأن يبدله، وأن يحمل عليه، ويشرب لبنه بضرورة.

وقيل يجوز له الانتفاع ولو بلا ضرورة.

ويرى الإباضية: أن الاشعار يخصص الحيوان للهدى حتى ولو لم يتلفظ المهدى بذلك.

فاذا لم يشعر الحيوان ولم يتلفظ بما يدل على أنه هدى جاز له الرجوع فيه.

قال صاحب النيل: وقيل من ساقه - يعنى الهدى - بلا اشعار جاز له الرجوع فيه وابدا له - ما لم يقل انه هدى - والحمل عليه، وشرب لبنه بضرورة، وجوز مطلقا

(1)

.

‌

‌إشهاد

‌

‌التعريف بالاشهاد لغة واصطلاحا:

(أ) فى اللغة: الاشهاد مصدر فعله أشهد يشهد .. والثلاثى شهد من باب سلم.

وفى المختار

(2)

: أشهده على كذا فشهد عليه. واستشهده سأله أن يشهد، وشهد على كذا من باب سلم. وشهده أى حضره، وشهد له بكذا أى أدى ما عنده من الشهادة.

وفى لسان العرب: أشهدته على كذا فشهد عليه أى صار شاهدا عليه ..

وأشهدت الرجل على اقرار الغريم واستشهدته بمعنى.

ومنه قوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ 3 مِنْ رِجالِكُمْ» وأشهدنى أملاكه أحضرنى .. واستشهدت فلانا على فلان سألته اقامة شهادة احتملها.

فالأشهاد طلب تحمل الشهادة بالمعاينة أو طلب أداء الشهادة عند القاضى.

(ب) فى الاصطلاح: يستعمل الفقهاء الاشهاد بمعنى طلب الشهود لتحمل الشهادة بحضورهم لمعاينة المشهود به، ومعرفتهم ما وقع.

أو طلب الشهود لأداء الشهادة التى تحملوها أمام القضاء عند الخصومة.

وهذا لا يخرج عن الاستعمال اللغوى كما هو ظاهر.

‌

‌ما يطلب فيه الاشهاد شرعا

يراد بما يطلب فيه الاشهاد شرعا الافعال والتصرفات. والأمور التى طلب الشارع فيها الى المكلفين احضار من يتحمل الشهادة عليها عند حصولها موثقا لأنفسهم، لأمكان تقديم البينة عند الحاجة، كطلبه من أولياء اليتامى وأوصيائهم الاشهاد عند دفع أموالهم اليهم، لامكان اقامة البينة على الدفع عند الحاجة فى قوله تعالى «وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ}

(1)

. فان آنستم منهم رشدا فادفعوا اليهم أموالهم ولا تأكلوها اسرافا وبدارا أن يكبروا، ومن كان غنيا فليستعفف، ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف. فاذا دفعتم اليهم أموالهم فأشهدوا عليهم وكفى بالله حسيبا».

أو احضار من يؤدى الشهادة أمام القاضى عند حصول النزاع، لا براء الذمة، أو أثبات حق، أو دعوى، كطلبه احضار أربعة شهداء فى حالة اقتراف جريمة الزنا أو الرمى بها فى قوله تعالى:«وَاللاّتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ 2 مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ» }.

سواء أكان الطلب على وجه الوجوب والفرضية، أم كان على وجه الندب والاستحباب، تبعا لما تقتضيه المصلحة، وتستوجبه دواعى التكليف.

وقد يختلف الفقهاء المجتهدون فى هذا الحكم، تبعا لتقديرهم وجه المصلحة كما سيأتى بيانه مفصلا فى بيان وصف الحكم فى المذاهب المختلفة فى كل موضع من المواضع.

والمرجع فى بيان الأمور التى طلب الشارع فيها من المكلفين الاشهاد عليها تحملا أو أداء، وجوبا أو ندبا، وآراء الأئمة والفقهاء فى ذلك وفى غيره مما يتعلق به - هو كتب الفقه فى المذاهب المختلفة، وكتب الخلاف والمقارنة التى تعنى ببسط أراء الفقهاء وأهل العلم فى المسائل المختلفة.

غير أنه قد أشير فى بعض آيات الاحكام من القرآن الكريم. وبعض أحاديث الأحكام من السنة النبوية الشريفة - الى طلب الاشهاد على بعض الافعال والتصرفات والمسائل.

وتناول المفسرون وشراح الحديث بالبيان والتفصيل آراء الفقهاء وأهل العلم

فى أحكام الاشهاد فيما تناولته الآيات والأحاديث وما يتعلق بذلك ويتصل به.

واستطرد أكثرهم الى ذكر الافعال والتصرفات والعقود التى يطبق فيها الحكم وتأخذ نفس الوضع.

ولذلك فاننا سنعرض لبيان ما ذكره المفسرون وشراح الحديث فى الآيات والأحاديث المشار اليها خصوصا فى تفاسير آيات الأحكام وشروح أحاديثها، لنستعين على تحديد المواضع التى يجرى فيها الاشهاد.

ثم نبين الأحكام والآراء فى المذاهب المختلفة أخذا من كتب الفقه والخلاف جريا على المنهج الذى تقرر السير عليه فى تحرير الموسوعة وبيان الأحكام فبها.

‌

‌من آيات الأحكام:

قال الله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ، وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ. وَلا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَما عَلَّمَهُ اللهُ. فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ. وَلْيَتَّقِ اللهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً. فَإِنْ كانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى. وَلا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا. وَلا تَسْئَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلى أَجَلِهِ ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللهُ وَاللهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ}

(1)

.

وقد جاء فى التفسير الجامع لأحكام القرآن لأبى عبد الله محمد بن أحمد الانصارى القرطبى المالكى - فى تفسير هذه الآية ما يأتى: قال ابن عباس رضى الله تعالى عنهما: هذه الآية نزلت فى السلم خاصة. معناه أن سلم أهل المدينة كان سبب نزول الآية. وهى تتناول جميع المداينات اجماعا.

وقال ابن خويز منداد: انها تضمنت ثلاثين حكما.

وقد استدل بها بعض علمائنا على جواز التأجيل فى القروض على ما قال مالك، اذ لم يفصل بين القرض وسائر العقود فى المداينات ..

وخالف فى ذلك الشافعية وقالوا: ان الآية ليس فيها جواز التأجيل فى سائر الديون، وانما فيها الأمر بالاشهاد اذا كان دينا مؤجلا .. ثم يعلم جواز التأجيل فى

الدين وامتناعه بدلالة أخرى. وحقيقة الدين كل معاملة كان أحد العوضين فيها نقدا والآخر فى الذمة نسيئة، فان العين عند العرب ما كان حاضرا. والدين ما كان غائبا.

وقد قيل: ان الناس لما كانوا يتعاملون حتى لا يشذ أحد منهم عن المعاملة، وكان منهم من يكتب، ومنهم من لا يكتب أمر الله سبحانه وتعالى أن يكتب بينهم كاتب بالعدل .. والأمر ان كان بالكتابة، لأن المراد الكتابة والاشهاد، لأن الكتابة بغير شهود لا تكون حجة.

وقد ذهب بعض الناس الى أن كتب الديون واجب على أربابها فرض بهذه الآية بيعا كان أو قرضا لئلا يقع فيه نسيان أو جحود، وقد ذكر أن المراد الكتابة والاشهاد، لأن الكتابة بغير شهود لا تكون حجة. فحكم الاشهاد كحكم الكتابة.

والقول بالوجوب هو اختيار الطبرى.

وقال ابن جريج من ادان فليكتب ومن باع فليشهد.

وقال الشعبى: كانوا يرون أن قوله: «فان أمن بعضكم بعضا» ناسخ للأمر بالكتب. وحكى نحوه ابن جريج.

وقال الجمهور الأمر بالكتب ندب الى حفظ الأموال وازالة الريب.

قال بعضهم: أن أشهدت فحزم وان ائتمنت ففى حل وسعة .. وهذا هو القول الصحيح. وعلى هذا فلا نسخ فى الآية، لأن الله تعالى ندب الى الكتابة فيما للمرء أن يهبه ويتركه باجماع فندبه انما هو على جهة الحيطة للناس.

وقد اختلفوا فى وجوب الكتابة على الكاتب، والشهادة على الشاهد.

فقال الطبرى والربيع: واجب على الكاتب اذا أمر أن يكتب.

وقال الحسن ذلك واجب عليه فى الموضع الذى لا يقدر على كاتب غيره.

والصحيح أنه ليس بواجب والأمر للارشاد

وقد جعل الله الذى عليه الحق أربعة أصناف.

صنف سليم كامل الأهلية يمل بنفسه «فليملل الذى عليه الحق» .

وثلاثة أصناف لا يملون بأنفسهم، وتقع نوازلهم فى كل زمن، ويترتب الحق لهم فى أحوال وجهات غير المعاملات كالمواريث اذا قسمت وغير ذلك، وهم السفيه، والضعيف، والذى لا يستطيع أن يمل.

«فان كان الذى عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل» .

وقوله تعالى «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ 1 مِنْ رِجالِكُمْ» الاستشهاد طلب الشهادة.

وأختلف الناس هل الاستشهاد فرض أو ندب والصحيح أنه ندب على ما يأتى بيانه.

فى قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» }.

وقد رتب الله سبحانه الشهادة بحكمته فى الحقوق المالية والبدنية والحدود. وجعل فى كل حق شهيدين الا فى الزنا، ففيه جعل الشهادة فيه أربعة على ما بينه سبحانه وتعالى فى سورتى النساء والنور تشديدا على المدعى وسترا على العباد.

وقوله: «من رجالكم» - نص فى رفض الكفار والصبيان والنساء. ويتناول العبيد والعميان، لأنهم من رجال المؤمنين.

وقد اختلف العلماء فى جواز شهادة العبيد والعميان. وقوله «فان لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان» يدل على جواز شهادة المرأة مع رجلين ولو مع وجود الرجال. وهو رأى الجمهور.

وذهب بعض الى أن معناه: ان لم يوجد نصاب الشهادة من الرجال. تقبل شهادة المرأتين مع رجل. وهو ليس بظاهر.

وقد أجيزت شهادة النساء فى الأموال خاصة بهذه الآية اذ لم تذكر شهادتين فى غيرها بشرط أن يكون معها رجل.

لأن الأموال أكثر الله أسباب توثيقها، لكثرة جهات تحصيلها، وعموم البلوى بها وتكررها، فجعل فيها التوثق تارة بالكتابة، وتارة بالاشهاد، وتارة بالرهن، وتارة بالضمان.

وأدخل فى جميع ذلك شهادة النساء مع الرجال.

ولا يتوهم عاقل أن قوله تعالى «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى» يشمل دين المهر مع البضع، أو دين الصلح عن دم العمد، فأن تلك الشهادة ليست شهادة على الدين، بل هى شهادة على النكاح.

وأجاز العلماء شهادتهن منفردات فيما لا يطلع عليه غيرهن للضرورة.

وعلى مثل ذلك أجيزت شهادة الصبيان فى الجراح فيما بينهم للضرورة. وكما جعل الله شهادة امرأتين بدل شهادة رجل وجب أن يكون حكمهما كحكمه.

فكما للمدعى أن يحلف مع الشاهد عند المالكية والشافعية، ويحكم له بشاهد ويمين، كذلك يجب أن يحلف مع شهادة امرأتين بمطلق هذه العوضية.

وهذا فى الأموال وما يتعلق بها دون حقوق الأبدان، للاجماع على ذلك من كل قائل بالقضاء بالشاهد واليمين. وذلك لأن حقوق الأموال أخفض من حقوق الأبدان بدليل قبول شهادة النساء فيها.

وقوله «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» يدل على أن من الشهود من ليس موضع رضى.

فيؤخذ منه دليل على أن المسلمين ليسوا محمولين على العدالة حتى تثبت لهم فهى بمعنى زائد عن الاسلام.

وقال أبو حنيفة: كل مسلم ظاهر الاسلام مع السلامة من فسق ظاهر فهو عدل وان كان مجهول الحال.

وقد قال العلماء: العدالة هى الاعتدال فى الأحوال الدينية، وذلك، بأن يكون مجتنبا للكبائر، محافظا على مروءته وعلى ترك الصغائر، ظاهر الأمانة غير مغفل.

وقيل: صفاء السريرة واستقامة السيرة فى ظن المعدل. والمعنى متقارب.

والخلاف بين أبى حنيفة وغيره فى اعتبار العدالة معنى زائد عن الاسلام يشترط تحققه فى الشاهد لقبول شهادته يجرى فى الأموال والنكاح. فيجوز النكاح عنده بشهادة فاسقين.

وقوله تعالى «وَلا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا» قال البعض أن هذا للوجوب، وهو يشمل طلب الشهود، لتحمل الشهادة وتحصيلها وطلبهم لأداء الشهادة عند القاضى.

وقيل: انما يشمل دعوة الشهود لأداء الشهادة عند القاضى. أما دعوتهم لتحمل الشهادة فليس واجبا عليهم اجابتها، اذ لا يترتب على الامتناع ضياع حق.

ويمكن أن يحمل الوجوب فى حالة التحمل على ما اذا حضر أصحاب الشأن عند الشهود، وطلبوا اليهم التحمل.

وذهب بعض الى أن الأمر محمول على الندب. فالمسلمون مندوبون الى معونة اخوانهم. فيشمل حالتى التحمل والأداء.

فاذا كانت الفسحة لكثرة الشهود والأمن من تعطيل الحق فالمدعو مندوب. وله أن يتخلف لأدنى عذر. وان تخلف بلا عذر فلا اثم عليه ولا ثواب له.

واذا كانت الضرورة وخيف تعطل الحق أدنى خوف قوى الندب وقرب من الوجوب.

واذا علم أن الحق يذهب ويتلف بتأخر الشاهد عن الشهادة فواجب عليه القيام بها، ولا سيما اذا كانت محصلة وكان الدعاء الى أدائها فان هذا الظرف آكد، لأنها قلادة فى العنق وأمانة تقتضى الأداء.

وهذا كله فى حال الدعاء للشهادة.

فأما من كانت عنده شهادة لرجل لم يعلمها مستحقها الذى ينتفع بها. فقال قوم: أداؤها ندب، لأن الآية فى حالة الدعاء فاذا لم يدع كان ندبا. ولقوله عليه السلام «خير الشهداء الذى يأتى بشهادته قبل أن يسألها» .

والصحيح أن أداءها فرض وان لم يسألها اذا خاف ضياع الحق، أو كانت

بطلاق، أو عتق مما يترتب على عدم ثبوته وقوع المحرم لقوله تعالى:«وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ» }. وقوله «إِلاّ مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ» }.

وعلى الشاهد أن يعلم صاحب الحق بماله عنده من شهادة على حقه. وهذا يدعوه بعد ذلك.

وهل الامتناع عن الشهادة فى حالة الوجوب يعقب فسقا يقتضى رد الشهادة مطلقا.

أو ردها فى نفس الحادثة أو لا يعتبر؟ خلاف.

قوله تعالى «وَلا تَسْئَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلى أَجَلِهِ» حض على الكتابة والاشهاد فى الدين كبيرا كان أو صغيرا. ونهى عن التردد فى ذلك بحجة أنه صغير خوفا من أن يملوا الكتابة والاشهاد.

قال العلماء الا ما كان من قيراط ونحوه لنزارته وعدم تشوف النفس اليه اقرارا أو انكارا «ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا» يعنى أن كتابة القليل والكثير والاشهاد عليه أعدل عند الله وأصح وأحفظ للشهادة وأقرب الى عدم الشك.

وقوله تعالى «إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها» لما علم الله مشقة الكتابة نص على تركها ورفع الجناح فى كل مبايعة بنقد، وذلك غالبا فى القليل كالمطعوم ونحوه، لا فى الكثير كالأملاك ونحوها قال السدى والضحاك هذا فيما كان يدا بيد ولما كانت الرباع والأرض وكثير من الحيوان لا يقبل البينونة بالمقبوض ولا يغاب عليه حسن الكتب فيها ولحقت فى ذلك مبايعة الدين. فكان الكتاب توثقا لما عسى أن يطرأ من اختلاف الأحوال وتغير القلوب.

فأما اذا تفاصلا فى المعاملة وتقايضا وبان كل منهما بما ابتاعه من صاحبه فيقل فى العادة خوف التنازع الا بأسباب غامضة، وقد نبه الشرع على هذه المصالح فى حالتى النسيئة والنقد وما يغاب عليه وما لا يغاب بالكتاب والشهادة والرهن.

قال الشافعى: البيوع ثلاثة: بيع بكتاب وشهود. وبيع برهان. وبيع بأمانة وقرأ هذه الآية.

وكان ابن عمر اذا باع بنقد أشهد واذا باع بنسيئة كتب.

قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» قال الطبرى: معناه. وأشهدوا على صغير ذلك وكبيره.

وقد اختلف العلماء هل ذلك على الوجوب أو الندب؟

فقال: أبو موسى الأشعرى وابن عمر والضحاك وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد

ومجاهد وداود بن على وابنه أبو بكر: هو على الوجوب.

ومن أشدهم فى ذلك عطاء. قال: أشهد اذا بعت واذا اشتريت ولو دسنجة بقل (أى حزمة بقل).

وممن كان يذهب الى هذا ويرجحه الطبرى.

وقال: لا يحل لمسلم اذا باع واذا اشترى الا أن يشهد والا كان مخالفا كتاب الله عز وجل، وكذلك اذا كان الى أجل فعليه أن يكتب ويشهد ان وجد كاتبا.

وذهب الشعبى والحسن الى أن ذلك على الندب والارشاد لا الحتم.

ويحكى أن هذا قول مالك والشافعى وأصحاب الرأى.

وقال الامام محمد بن عطية: والوجوب فى ذلك قلق.

أما فى الدقائق فصعب شاق.

وأما ما كثر فربما يقصد التاجر الاستئلاف بترك الاشهاد.

وقد يكون عادة فى بعض البلاد.

وقد يستحى من العالم والرجل الموقر، فلا يشهد عليه، فيدخل ذلك كله فى الائتمان، ويبقى الامر بالاشهاد ندبا، لما فيه من المصلحة فى الأغلب ما لم يقع عذر يمنع منه.

وقد حكى عن جماعة أنهم قالوا: ان قوله تعالى «فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ» ناسخ لما قبله، ولكن هذا ليس بشئ، لأنه لا تعارض بين هذا وما قبله، اذ أن هذا حكم من لم يجد كاتبا فهو غير الحكم السابق ..

على أنه لم يثبت أن هذا جاء متأخرا عن ذاك، بل قد وردا معا. ولا يرد الناسخ والمنسوخ معا.

وقد روى عن ابن عباس أنه لما قيل له: ان آية الدين منسوخة: قال: لا والله ان آية الدين محكمة ليس فيها نسخ - والاشهاد انما جعل للطمأنينة. وذلك أن الله تعالى جعل لتوثيق الدين طرقا منها الكتابة ومنها الرهن ومنها الاشهاد.

ولا خلاف بين علماء الامصار. ان الرهن مشروع بطريق الندب لا بطريق الوجوب فيعلم من ذلك مثله فى الاشهاد.

وقال القرطبى

(1)

: وهذا كله استدلال حسن على أن الامر للندب وليس للوجوب.

وأحسن منه ما جاء من صريح السنة فى ترك الاشهاد. وهو ما أخرجه الدارقطنى عن

طارق بن عبد الله المحاربى قال: «أقبلنا فى ركب من الربذة وجنوب الربذة حتى نزلنا قريبا من المدينة ومعنا ظعينة لنا فبينا نحن قعود اذ أتانا رجل عليه ثوبان أبيضان فسلم فرددنا عليه. فقال: من أين أقبل القوم؟ فقلنا من الربذة وجنوب الربذة قال:

ومعنا جمل أحمر فقال تبيعونى جملكم هذا؟ فقلنا: نعم. قال بكم؟ قلنا: بكذا وكذا صاعا من تمر. قال فما استوضعنا شيئا وقال:

قد أخذته ثم أخذ برأس الجمل حتى دخل المدينة فتوارى عنا فتلاومنا بيننا وقلنا: أعطيتم جملكم من لا تعرفونه فقالت الظعينة: لا تلاوموا فقد رأيت وجه رجل ما كان ليخفركم ما رأيت وجه رجل أشبه بالقمر ليلة البدر من وجهه. فلما كان العشاء أتانا رجل فقال: السّلام عليكم. أنا رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم اليكم وانه يأمركم أن تأكلوا من هذا حتى تشبعوا وتكتالوا حتى تستوفوا قال: فأكلنا حتى شبعنا وأكتلنا حتى استوفينا. وليس فى القصة أن النبى صلى الله عليه وسلم أشهد، ولو كان واجبا ما تركه.

وذكر الزهرى حديثا عن عمارة بن خزيمة أن عمه حدثه وهو من أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم أن النبى صلى الله عليه وسلم ابتاع فرسا من أعرابى، وفى الحديث. فطفق الاعرابى يقول: هلم شاهدا يشهد أنى بعتك قال خزيمة بن ثابت: أنا أشهد أنك قد بعته. فأقبل النبى صلى الله عليه وسلم على خزيمة فقال بم تشهد.؟ فقال خزيمة: بتصديقك يا رسول الله. قال فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة خزيمة بشهادة رجلين أخرجه النسائى وغيره.

ثم قال القرطبى: اعلم أن الذى أمر الله تعالى به من الشهادة والكتابة لمراعاة صلاح ذات البين، ونفى التنازع المؤدى الى فساد ذات البين، لئلا يسول له الشيطان جحود الحق وتجاوز ما حد له الشرع أو ترك الاقتصار على المقدار المستحق.

ولأجله حرم الشارع البياعات المجهولة التى اعتيادها يؤدى الى الاختلاف وفساد ذات البين وايقاع التضاغن والتباين.

فمن ذلك ما حرمه الله من الميسر والقمار وشرب الخمر بقوله تعالى «إِنَّما يُرِيدُ الشَّيْطانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَداوَةَ وَالْبَغْضاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللهِ وَعَنِ الصَّلاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ» فمن تأدب بأدب الله فى أوامره وزواجره حاز صلاح الدنيا والدين.

قال تعالى «وَلَوْ أَنَّهُمْ فَعَلُوا ما يُوعَظُونَ بِهِ لَكانَ خَيْراً لَهُمْ وَأَشَدَّ تَثْبِيتاً وَإِذاً لَآتَيْناهُمْ مِنْ لَدُنّا أَجْراً عَظِيماً وَلَهَدَيْناهُمْ صِراطاً مُسْتَقِيماً» }.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص الحنفى فى تفسير هذه الآية ما يأتى:

يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه قال أبو بكر: ذهب قوم الى أن الكتاب والاشهاد على الديون

الآجلة قد كانا واجبين بقوله تعالى:

«فاكتبوه» الى قوله «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ 1» ثم نسخ الوجوب بقوله تعالى:

«فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ» روى ذلك عن أبى سعيد الخدرى والشعبى والحسن.

وقال آخرون هى محكمة لم ينسخ منها شئ روى عن ابن عباس رضى الله عنهما لما سئل عن نسخ آية المداينة قال: لا والله ان آية الدين محكمة وما فيها نسخ.

وقال سعيد بن جبير (وأشهدوا اذا تبايعتم) يعنى: وأشهدوا على حقوقكم اذا كان فيها أجل أو لم يكن فيها أجل فاشهد على حقك على كل حال.

وقال ابن جريج: سئل عطاء أيشهد الرجل على أن بايع بنصف درهم؟ قال: نعم هو تأويل قوله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» .

وقد روى عن الحسن والشعبى: ان شاء أشهد وان شاء لم يشهد لقوله تعالى:

«فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً» }.

وروى عن ابن عمر أنه كان اذا باع أشهد ولم يكتب. وهذا يدل على أنه رآه ندبا، اذ لو كان واجبا لكانت الكتابة مع الاشهاد، لأنه مأمور بهما فى الآية.

واستعرض الجصاص القول بالنسخ فى الآية لتضافر الأقوال بعدم وجوب الكتابة والاشهاد.

والقول بعدم النسخ لورود الحكمين من قوله (وأشهدوا اذا تبايعتم) وقوله (فان أمن بعضكم بعضا) معا وعدم ثبوت تاريخ نزولهما.

ورجع القول بأن الأمر بالكتابة والاشهاد ندب غير واجب.

ورد على القائلين بالوجوب.

ثم قال: ولا خلاف بين فقهاء الأمصار أن الأمر بالكتابة والاشهاد والرهن المذكور جميعه فى هذه الآية. ندب وارشاد الى ما لنا فيه الحظ والصلاح والاحتياط للدين والدنيا وأن شيئا منه غير واجب.

وقد نقلت الأمة خلفا عن سلف عقود المداينات والأشربة والبياعات فى أمصارهم من غير اشهاد مع علم فقهائهم بذلك من غير نكير منهم عليهم.

ولو كان الاشهاد واجبا لما تركوا النكير على تاركه مع علمهم به.

وفى ذلك دليل على أنهم رأوه ندبا ..

وذلك منقول من عصر النبى صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ..

ولو كانت الصحابة والتابعون تشهد على بياعاتها وأشريتها لورد النقل به متواترا مستفيضا، ولأنكرت على تاركه ترك الاشهاد فلما لم ينقل عنهم الاشهاد بالنقل المستفيض ولا اظهار النكير على تاركه من العامة ثبت بذلك أن الكتاب والاشهاد فى الديون والبياعات غير واجبين.

وقوله تعالى: «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى» ينتظم سائر عقود المدايناب التى يصح فيها الآجال ولا دلالة فيه على جواز التأجيل فى سائر الديون، لأن الآية ليس فيها بيان جواز التأجيل فى سائر الديون وانما فيها الأمر بالاشهاد اذا كان دينا مؤجلا .. ثم يحتاج أن يعلم بدلالة أخرى جواز التأجيل فى الدين وامتناعه.

وانما فى الآية الأمر بالاشهاد اذا صح الدين والتأجيل.

وليس فى الآية دلالة على جواز التأجيل فى القرض، لأن قوله تعالى:{(إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ)} يدخل فيه عقد المداينة، وليس القرض بعقد مداينة اذ لا يصير دينا بالعقد دون القبض فوجب أن يكون القرض خارجا منه.

ثم قال الجصاص: ان قوله تعالى: «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى» وقد اشتمل على كل دين ثابت مؤجل سواء كان بدله عينا أو دينا، فمن اشترى دارا أو عبدا بألف درهم الى أجل كان مأمورا بالكتاب والاشهاد بالآية.

وقد دلت الآية على أنها مقصورة فى دين مؤجل فى أحد البدلين لا فيهما جميعا لأنه قال {(إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ)} ولم يقل بدينين، فأثبت الأجل فى أحد البدلين فلا يجوز وجود الأجل فيهما معا. وقد نهى النبى صلى الله عليه وسلم عن الدين بالدين.

وأما اذا كانا دينين بالعقد فهو جائز فى السلم. الا أنه مقصور على المجلس.

والآية تشمل السلم كما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما اذ أخبر أن السلم المؤجل مما انطوى تحت عموم الآية.

وعلى هذا فكل دين ثابت مؤجل فهو مراد بالآية سواء كان من أبدال المنافع أو الأعيان نحو الأجرة المؤجلة فى عقود الاجارات، والمهر اذا كان مؤجلا، وكذلك الخلع والصلح من دم العمد والكتابة المؤجلة، لأن هذه ديون مؤجلة ثابتة بعقد مداينة.

فكل عقد انتظمته الآية فهو العقد الذى ثبت به دين مؤجل، ولم تفرق بين أن يكون ذلك الدين بدلا من منافع أو أعيان، فوجب أن يكون جميع المندوب اليه من الكتاب والاشهاد مرادا بها هذه العقود كلها، وأن يكون ما ذكر من عدد الشهود وأوصاف الشهادة معتبرا فى سائرها، اذ ليس فى اللفظ تخصيص شئ منه دون غيره.

فيوجب ذلك جواز شهادة الرجل والمرأتين فى النكاح اذا كان المهر دينا مؤجلا، وفى الخلع والاجارة والصلح من دم العمد، وسائر ما كان هذا وصفه.

وغير جائز الاقتصار بهذه الأحكام على بعض الديون المؤجلة دون بعض مع شمول الآية لجميعها.

قوله تعالى: «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ}

(1)

» هذا عطف على قوله فى أول الآية:

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى}

(2)

» والخطاب فى الأولى للمؤمنين، والعطف عليه يقتضى ملاحظة هذا الوصف فى الشهود على المسلمين.

ويقتضى أيضا ملاحظة الحرية فيهم بفحوى الخطاب، لأن الخطاب فى الآية لمن تداينوا بدين. ولمن يملى ممن عليه الحق أى يقر بالدين. وذلك انما يكون من الأحرار دون العبيد، لأن العبد لا يملك عقود المداينات، واذا أقر بشئ لم يجز اقراره الا باذن مولاه، والخطاب موجه الى من يملك ذلك على الاطلاق من غير اذن الغير. فدل ذلك على شرط الحرية فى الشهود.

وكذلك قوله (من رجالكم) يدل على اشتراط الحرية.

وقد اختلفوا فى شهادة العبيد والصبيان والعميان هل تجوز وتقبل أو لا تجوز؟

واتفقوا على قبول شهادة النساء مع الرجال فى الأموال أخذا من هذه الآية.

واختلفوا فى قبولها مع الرجال فى غير الأموال.

فقال أبو حنيفة وأصحابه وعثمان البتى لا تقبل شهادة النساء مع الرجال، لا فى الحدود، ولا فى القصاص، وتقبل فيما عدا ذلك من سائر الحقوق.

لما روى عن عمر أنه أجاز شهادة النساء مع الرجال فى النكاح والطلاق والعتق ..

وقال مالك لا تجوز شهادة النساء مع الرجال فى الحدود والقصاص والطلاق والنكاح والانساب والولاء والاحضان.

وتجوز فى الوكالة والوصية اذا لم يكن فيها عتق.

وقال الثورى تجوز شهادتهن فى كل شئ الا الحدود.

وروى عنه أنها لا تجوز فى القصاص أيضا.

وقال الأوزاعى: لا تجوز شهادة رجل وامرأتين فى نكاح.

وقال الليث: تجوز شهادة النساء فى الوصية والعتق، ولا تجوز فى النكاح والطلاق والحدود وقتل العمد الذى يقاد منه.

وقال الشافعى: لا تجوز شهادة النساء مع الرجال فى غير الأموال. ولا تجوز فى الوصية الا الرجل وتجوز فى الوصية بالمال.

وقال الجصاص ان ظاهر الآية يقتضى جواز شهادتهن مع الرجال فى سائر عقود المداينات وهى كل عقد واقع على دين سواء كان بدله مالا أو بضعا أو منافع أو دم عمد لأنه عقد فيه دين، اذ المراد وجود دين فى العقد عن بدل أى دين كان. فاقتضى ذلك جواز شهادة النساء مع الرجل على عقد نكاح فيه مهر مؤجل اذا كان ذلك عقد مداينة، وكذلك الصلح عن دم العمد والخلع على مال والاجارات. فمن ادعى خروج شئ من هذه العقود من ظاهر الآية لم يسلم له ذلك الا بدلالة اذا كان العموم مقتضيا لجوازها فى الجميع.

قوله تعالى «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» قال الجصاص: لما كانت ديانات الناس وأمانتهم وعدالتهم انما هى من طريق الظاهر دون الحقيقة، اذ لا يعلم الضمائر وخبايا الأمور غير الله تعالى.

ولذلك قال ممن ترضون من الشهداء فدل ذلك على أن أمر تعديل الشهود ومعرفة حالهم أمر موكول الى الاجتهاد وغالب الظن فى عدالتهم وصلاح طرائقهم.

وذلك يختلف باختلاف الأشخاص.

والمعتبر غالب الظن لا اليقين والعلم.

والذى بنى عليه أمر الشهادة ثلاثة أشياء.

أحدها: العدالة.

والثانى: نفى التهمة.

والثالث: التيقظ والحفظ وقلة الغفلة.

أما العدالة فأصلها الايمان، واجتناب الكبائر، ومراعاة حقوق الله عز وجل فى الواجبات والمسنونات، وصدق اللهجة والأمانة، وألا يكون محدودا فى قذف.

وأما نفى التهمة فأن لا يكون المشهود له والدا ولا ولدا ولا زوجا ولا زوجة، وألا يكون قد شهد بهذه الشهادة فردت لتهمة .. فشهادة هؤلاء غير مقبولة لمن ذكرنا وان كانوا عدولا مرضيين.

وأما التيقظ والحفظ وقلة الغفلة فان لا يكون مغفلا غير مجرب للأمور، فان مثله ربما لقن الشئ فتلقنه وربما جوز عليه التزوير فشهد به.

فمن شرط الرضا للشهادة أن يكون الشاهد متيقظا حافظا لما يسمعه متقنا لما يؤديه.

ثم استطرد الجصاص الى ذكر أوصاف الشهود وما ينبغى أن يتوفر فى الشاهد.

وبين آراء الفقهاء واختلاف الأئمة فى ذلك، ثم عرض للأخذ بالشاهد واليمين، وذكر اختلاف الفقهاء فى ذلك وآراءهم والاستدلال لهم.

قوله تعالى: «وَلا تَسْئَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ}

صغيرا أو كبيرا الى أجله، أى لا تملوا ولا تضجروا أن تكتبوا القليل الذى جرت العادة بتأجيله، والكثير الذى ندب فيه الكتابة والاشهاد.

فأبان أن حكم القليل المتعارف فيه التأجيل كحكم الكثير فيما ندب اليه من الكتابة والاشهاد.

قوله تعالى: «ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا» فيه بيان أن الغرض الذى من أجله أمر الله بالكتابة والاشهاد فى عقود المداينات هو التوثق والاحتياط للمتداينين عند التجاحد والاختلاف. فان ذلك أقسط وأعدل عند الله وأولى أن لا يقع فيه بينهم التظالم. وأنه مع ذلك أثبت للشهادة وأوضح مما لو لم تكتب وأقرب الى نفى الريبة والشك فيها.

فأبان الله جل وعلا أنه أمر بالكتابة والاشهاد، احتياطا لنا فى ديننا ودنيانا، ودفعا للتظالم والتجاحد فيما بيننا.

وأخبر سبحانه أن فى الكتابة من الاحتياط للشهادة ما نفى عنها الريب والشك، وأعدل عند الله من أن لا يكون مكتوبا فيرتاب الشاهد ويتحير أيقيم الشهادة على ما عنده من شك فيقدم على محظور أو لا يقيمها فيضيع حق الطالب.

قوله تعالى: «إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها}

(1)

» يعنى البياعات التى يستحق كل واحد من الطرفين على صاحبه فيها تسليم ما عقد عليه من جهته بلا تأجيل. فأباح ترك الكتابة فيها.

وذلك توسعة منه جل وعز لعباده ورحمة بهم، لئلا يضيق عليهم أمر تبايعهم فى المأكول والمشروب والأقوات التى حاجتهم اليها ماسة فى أكثر الأوقات.

وقوله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» يقتضى عمومه الاشهاد على سائر عقود البياعات بالأثمان الآجلة والعاجلة.

وانما خص التجارات الحاضرة غير المؤجلة باباحة ترك الكتابة فيها.

فأما الاشهاد فهو مندوب اليه فى جميعها الا النزر اليسير الذى لم تجر العادة بالتوثق فيه بالاشهاد، نحو شراء الخبز والبقل والماء وما جرى مجرى ذلك.

وفى شراء مثل هذه الأمور والتبايع فيها بدون اشهاد فى عهد النبى صلى الله عليه وسلم والصحابة والتابعين ومن بعدهم دليل على أن الأمر بالاشهاد وان كان ندبا وارشادا، الا أنه انما يكون فى البياعات المعقودة على ما يخشى فيه التجاحد من الأثمان الخطيرة والأبدال

النفيسة، لما يتعلق بها من الحقوق لبعضهم على بعض من عيب ان وجد ورجوع ما يجب لمبتاعيه باستحقاق مستحق لجميعه أو بعضه ..

وكان المندوب اليه فيما تضمنته هذه الآية الكتابة والاشهاد على البياعات المعقودة على أثمان آجلة والاشهاد على البياعات الحاضرة دون الكتابة ..

وروى الليث عن مجاهد فى قوله تعالى وأشهدوا اذا تبايعتم قال: اذا كان نسيئة كتب واذا كان نقدا أشهد.

2 -

قال تعالى: «وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَلا تَأْكُلُوها إِسْرافاً وَبِداراً أَنْ يَكْبَرُوا وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ وَكَفى بِاللهِ حَسِيباً}

(1)

» وقد جاء فى تفسير

(2)

القرطبى لهذه الآية ما يأتى:

الابتلاء الاختبار، والآية خطاب للجميع لبيان كيفية دفع أموال اليتامى اليهم.

وقيل: انها نزلت فى ثابت بن رفاعة وعمه.

وذلك أن رفاعة توفى وترك ابنه ثابتا صغيرا. فأتى عم ثابت هذا إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال:

ان ابن اخى يتيم فى حجرى. فما يحل لى من ماله. ومتى أدفع اليه ماله؟ فأنزل الله تعالى هذه الآية.

وقد اختلف العلماء فى معنى الاختبار.

فقيل: هو أن يتأمل الوصى أخلاق يتيمه، ويستمع الى أغراضه، فيحصل له العلم بنجابته والمعرفة بالسعى فى مصالحه، وضبط ماله، أو الاهمال لذلك، فاذا توسم الخير. قالوا: لا بأس أن يدفع اليه شيئا من ماله يبيح له التصرف فيه.

فان نماه وحسن النظر فيه فقد وقع الاختبار، ووجب على الوصى تسليم جميع ماله اليه.

وان أساء النظر فيه وجب عليه امساك ماله عنه.

وليس فى العلماء من يقول: انه اذا اختبر الصبى فوجده رشيدا ترتفع الولاية عنه، وأنه يجب دفع ماله اليه واطلاق يده فى التصرف فيه لقوله تعالى «حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ» }.

وقال بعض الفقهاء: الصغير لا يخلو من أحد أمرين: اما أن يكون غلاما أو جارية.

فان كان غلاما رد النظر اليه فى نفقة الدار شهرا، أو اعطاه شيئا نزرا يتصرف فيه، ليعرف كيف تدبيره وتصرفه، وهو مع ذلك يراعيه، لئلا يتلفه، فان أتلفه فلا ضمان على الوصى فاذا رآه متوخيا سلم اليه ماله وأشهد عليه.

وان كانت جارية رد اليها ما يرد الى ربة البيت من تدبير بيتها، والنظر فيه فى الاستغزال والاستقصاء على الغزالات فى دفع القطن وأجرته واستيفاء الغزل وجودته. فان رآها رشيدة سلم اليها مالها وأشهد عليها. والا بقيا تحت الحجر حتى يؤنس رشدهما.

وقال الحسن ومجاهد وغيرهما:

اختبروهم فى عقولهم وأديانهم وتنمية أموالهم.

قوله تعالى: «حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ» أى حال النكاح ووقته.

والبلوغ يكون بخمسة أشياء.

ثلاثة يشترك فيها الرجال والنساء:

وهى الاحتلام والانبات والسن.

واثنان يختصان بالنساء وهما الحيض والحبل.

أما الاحتلام والحيض والحبل لم يختلف العلماء فى أنها بلوغ.

أما الانبات فمختلف فى اعتباره بلوغا.

وأما السن فمختلف فى حد البلوغ منه ما هو وما مقداره.

قوله تعالى: «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» اختلف العلماء فى تأويل الرشد.

فقال الحسن وقتادة وغيرهما: صلاحا فى العقل والدين.

وقال ابن عباس والسدى والثورى:

صلاحا فى العقل وحفظ المال.

قال سعيد بن جبير والشعبى: ان الرجل ليأخذ بلحيته وما بلغ رشده، فلا يدفع الى اليتيم ماله وان كان شيخا حنى يؤنس منه رشده.

وهكذا قال الضحاك: لا يعطى اليتيم ماله وان بلغ مائة سنة حتى يعلم منه اصلاح ماله.

وأكثر العلماء على أن الرشد لا يكون الا بعد البلوغ وعلى أنه ان لم يرشد بعد

بلوغ الحلم لا يزول عنه الحجر وان شاخ.

خلافا لأبى حنيفة الذى يقول: اذا بلغ خمسا وعشرين سنة أعطيه ما له ولو لم يرشد، لأنه يكون فى مثل هذه السن جدا.

وقد اختلفوا فى دفع المال الى المحجور عليه هل يحتاج الى السلطان أم لا؟

قال جماعة: لابد من رفعه الى السلطان وأن يثبت عنده رشده ثم يدفع اليه ماله.

وقال آخرون: لا حاجة الى رفعه الى السلطان وثبوت الرشد عنده، بل ذلك موكول الى اجتهاد الوصى واقتناعه برشد المحجور بعد الاختبار.

قال ابن عطية: والصواب فى أوصياء زماننا ألا يستغنى عن رفع الأمر الى السلطان وثبوت رشد المحجور عنده، لما حفظ من تواطؤ الأوصياء على أن يرشد الصبى ويبرأ المحجور عليه لسفهه وقلة تحصيله فى ذلك الوقت.

واذا سلم المال الى اليتيم بثبوت الرشد ووجوده، ثم عاد الى السفه بظهور تبذير وقلة تدبير عاد اليه الحجر عند مالك والشافعى فى أحد قوليه.

وقال أبو حنيفة: لا يعود الحجر.

ويجوز للوصى أن يصنع فى مال اليتيم ما كان للأب أن يصنعه فيه حال حياته من تجارة وابضاع وبيع وشراء، وعليه أن يؤدى الزكاة من سائر أمواله عن عين وحرث وماشية وفطرة، ويؤدى عنه أروش الجنايات وقيم المتلفات ونفقة الوالدين وسائر الحقوق اللازمة، ويجوز أن يزوجه، ويؤدى عنه الصداق، ويشترى له جارية يتسررها، ويصالح له وعليه على وجه النظر له.

واذا قضى الوصى بعض الغرماء وبقى من المال بقية تفى بما عليه من الدين كان فعل الوصى جائزا.

فان تلف باقى المال فلا شئ لباقى الغرماء على الوصى ولا على الذين اقتضوا ديونهم ..

وان اقتضى الغرماء جميع المال ثم أتى غرماء آخرون. فان كان عالما بالدين الباقى أو كان الميت معروفا بالدين الباقى ضمن الوصى لهؤلاء الغرماء ما كان يصيبهم فى المحاصة ورجع على الذين اقتضوا دينهم بذلك.

وان لم يكن عالما بالدين الباقى ولا كان الميت معروفا بذلك فلا شئ على الوصى.

واذا دفع الوصى دين الميت بغير اشهاد ضمن.

وأما ان أشهد وطال الزمان حتى مات الشهود فلا شئ عليه.

وقد ذكر القرطبى فى كلامه على أحكام الوصى فى الانفاق وغيره عند قوله تعالى فى سورة البقرة «وَإِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ» نقلا عن ابن كتانة: وله أن ينفق فى عرس اليتيم ما يصلح من صبغ وطيب ونحو ذلك ومصلحته بقدر حاله وحال من يزوج اليه، وبقدر كثرة ماله.

وكل ما فعله على وجه النظر فهو جائز.

وما فعله على وجه المحاباة وسوء النظر فهو غير جائز ..

ودل الظاهر على أن ولى اليتيم يعلمه أمر الدنيا والآخرة، ويستأجر له ويؤاجره ممن يعلمه الصناعات.

واذا وهب لليتيم شئ فللوصى أن يقبضه لما فيه من الاصلاح.

ولما ينفقه الوصى والكفيل من مال اليتيم حالتان:

حالة يمكن الاشهاد عليه فلا يقبل قوله الا ببينة.

وحالة لا يمكن الاشهاد عليه فقوله مقبول بغير بينة.

فمهما اشترى من العقار وما جرت العادة بالتوثق فيه لم يقبل قوله فيه بغير بينة.

قال ابن خويز منداد: ولذلك فرق أصحابنا بين أن يكون اليتيم فى دار الوصى ينفق عليه فلا يكلف الاشهاد على نفقته وكسوته، لأنه يتعذر عليه الاشهاد على ما يأكله ويلبسه فى كل وقت ولكن اذا قال: أنفقت نفقة لسنة قبل منه - وبين أن يكون اليتيم عند أمه أو حاضنته فيدعى الوصى أنه كان ينفق عليه أو كان يعطى الأم أو الحاضنة النفقة والكسوة فلا يقبل قوله على الأم أو الحاضنة الا ببينة أنها كانت تقبض ذلك مشاهرة أو مسانهة.

قوله تعالى: «وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ}

(1)

».

اختلف فى تفسير هذا القول على أقوال كثيرة.

فقيل: أن المراد من كان من الأوصياء على اليتامى غنيا بماله فليستعفف عن الأكل من مال اليتيم ولا يأخذ منه شيئا، وان كان فقيرا فليأكل بالمعروف أى بمقدار حاجة مثله غير متأثل مال الصغير ولا واق ماله بمال الصغير.

وقيل: ان الأكل بالمعروف أن يأخذ من مال الصغير ما يحتاجه عند الحاجة على سبيل القرض ويرده، اذا قدر، وهو مروى عن عمر بن الخطاب.

ورد بأن الثابت عن السلف وفى الأحاديث أن للوصى الفقير أن يأخذ حاجته من مال الصغير دون اسراف ولا تبذير.

وقيل: ان الأكل من مال اليتيم كان مباحا بهذه الآية ثم نسخ الحكم بقوله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» وقوله:

«إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوالَ الْيَتامى ظُلْماً إِنَّما يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ ناراً وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيراً» ولا دليل على هذا النسخ ولا موجب له.

وقيل: ان المعنى ان من كان من الأوصياء غنيا بماله فليستعفف بغناه ولا يقرب مال اليتيم، ومن كان منهم فقيرا فليأكل من مال نفسه بقدر الكفاف حتى لا يحتاج الى مال الصغير.

وقيل غير هذا وذاك.

قوله تعالى: «فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ» }.

أمر الله تعالى بالاشهاد تنبيها على التحصين والتوثق وازالة للتهم.

وهذا الاشهاد مستحب عند طائفة من العلماء، فان القول قول الوصى لأنه أمين.

وقالت طائفة: هو فرض وهو ظاهر الآية: وليس الوصى بأمين حتى يقبل قوله كالوكيل اذا زعم أنه رد ما دفع اليه أو المودع اذا زعم رد الوديعة، وانما هو أمين الأب فلا يقبل قوله على غيره.

ألا ترى أن الوكيل لو ادعى أنه دفع لزيد ما أمره به الموكل لم يقبل قوله الا ببينة فكذلك الوصى.

ورأى عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه وابن جبير أن هذا الأشهاد انما هو على دفع الوصى فى يسره ما استقرضه من مال يتيمه حالة فقره. فالآية دليل على وجوب القضاء على من أكل من مال اليتيم والمعنى: فاذا اقترضتم أو أكلتم من مال اليتيم فأشهدوا اذا غرمتم وقضيتم ما أخذتموه والصحيح أن اللفظ يعم هذا وسواه: والظاهر أن المراد: اذا انفقتم شيئا على المولى عليه أو دفعتم اليه ماله فأشهدوا حتى يمكن اقامة البينة اذا وقع خلاف فى ذلك. فان كل مال قبض على وجه الأمانة باشهاد لا يبرأ منه قابضه الا بالاشهاد على دفعه لقوله تعالى:

«فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ» فاذا دفع المال لمن دفع اليه بغير اشهاد فلا يحتاج فى دفعه لاشهاد ان كان قبضه بغير اشهاد.

قوله تعالى: «وَكَفى بِاللهِ حَسِيباً» }.

أى كفى بالله حاسبا لأعمالكم ومجازيا عليها وفى هذا وعيد لكل جاحد حق.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص الحنفى لهذه الآية ما يأتى:

قوله تعالى: «وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ}

(1)

» يرى الجصاص أن الابتلاء يكون باذن الصغير الذى قارب البلوغ بالتجارة فى جزء من ماله، ليتدرب على التصرف فى المال، ويتعرف أمور التجارة وأحوال التجار، وطرق الكسب، فيتبعها، وطرق الخسارة فيتجنبها، فاذا بلغ وثبت رشده بحسن التصرف فى المال وتتميته دفع اليه المال وألا أبقاه عنده حتى يؤنس منه الرشد.

واستدل بما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم أمر عمر بن أبى سلمة وهو صغير بتزويج أمه أم سلمة اياه.

وفى رواية أنه أمر سلمة بن أبى سلمة وهو صغير بذلك.

وفى هذا دليل على جواز اذن الصغير بالتصرف الذى يملكه عليه غيره من بيع أو شراء.

وأما تأويل الابتلاء على معنى الاختبار فى عقولهم ودينهم فليس بشئ، لأن اعتبار الدين فى دفع المال غير واجب باتفاق الفقهاء، اذ لو كان رجلا فاسقا ضابطا لأموره عالما بالتصرف فى وجوه التجارات لم يجز أن يمنع ماله لأجل فسقه.

فعلمنا أن اعتبار الدين غير واجب. وان كان رجلا ذا دين وصلاح الا أنه غير ضابط لماله يغبن فى تصرفه كان ممنوعا من ماله عند القائلين بالحجر لضعف العقل فعلمنا أن اعتبار الدين فى ذلك لا معنى له.

والبلوغ يكون بالاحتلام أى بلوغ الحلم.

وايناس الرشد يكون بالعقل وحسن التصرف فى المال.

وقوله تعالى: «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ» يقتضى وجوب دفع المال اليهم بعد البلوغ وايناس الرشد.

قوله تعالى: «وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ» }.

اختلف السلف فى تأويله.

فقيل: ان المحتاج من الأوصياء يأكل من مال اليتيم بالمعروف أى نظير عمله فيه ولا يأخذ شيئا من عين المال.

وقيل: ان استغنى استعفف وان احتاج أكل فى حدود الحاجة وقضى أن أيسر.

وقيل يأخذ من مال اليتيم عند الحاجة ما يسد الجوعة ويستر العورة ولا يقضى اذا أيسر.

وقيل: من كان غنيا فليستغن بغناه، ومن كان فقيرا فليأكل من مال نفسه بالمعروف، حتى لا ينفذ ماله ويحتاج الى مال اليتيم.

«وقيل غير ذلك كله» .

ويرى الجصاص أنه لا يحل للأوصياء أخذ شئ من أموال اليتامى مطلقا، وأن المراد بالأكل بالمعروف الأكل من مال نفسه بقدر حتى لا يحتاج الى مال اليتيم جمعا بين الآية والآيات المحكمة التى تنهى عن أكل أموال اليتامى وأكل أموال الغير بغير حق بالباطل وقوله تعالى:

{فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ وَكَفى بِاللهِ حَسِيباً»} .

قال أبو بكر: ان الايات التى تقدم ذكرها فى أمر الأيتام تدل على أن سبيل الأيتام أن يلى عليهم غيرهم فى حفظ أموالهم والتصرف عليهم فيها فيما يعود نفعه اليهم وهم: وصى الأب أو الجد ان لم يكن وصى أب. أو وصى الجد ان لم يكن أحد من هؤلاء. أو أمين حاكم عدل بعد أن يكون الأمين أيضا عدلا.

وكذلك شرط الأوصياء والجد والأب وكل من يتصرف على الصغير لا يستحق الولاية عليه الا أن يكون عدلا مأمونا.

فأما الفاسق والمتهم من الآباء والمرتشى من الحكام والأوصياء والأمناء غير المأمونين. فان واحدا من هؤلاء غير جائز له التصرف على الصغير.

ولا خلاف فى ذلك نعلمه .. ألا ترى أنه لا خلاف بين المسلمين فى أن القاضى اذا فسق بأخذ الرشوة أو بالميل الى الهوى وترك الحكم بالحق أنه يكون معزولا غير جائز الحكم. فكذلك حكم الله فيمن ائتمنه على أموال الأيتام من قاض أو وصى أو أمين أو حاكم فغير جائز ثبوت ولايته فى ذلك الا على شرط العدالة وصحة الأمانة.

وقد أمر الله تعالى أولياء الأيتام بالاشهاد عليهم بعد البلوغ بما يدفعون اليهم من أموالهم وفى ذلك ضروب من الأحكام.

أحدها: الاحتياط لكل واحد من اليتيم ووالى ماله.

فأما اليتيم فلأنه اذا قامت عليه البينة بقبض المال كان أبعد من أن يدعى ما ليس له.

وأما الوصى فلأن يبطل دعوى اليتيم بأنه لم يدفع المال اليه.

كما أمر الله تعالى بالاشهاد على البيوع احتياطا للمتبايعين ووجه آخر فى الاشهاد وهو أن يظهر أداء أمانته وبراءة ساحته.

كما أمر النبى صلى الله عليه وسلم الملتقط بالاشهاد على اللقطة فى حديث عياض بن حماد المجاشعى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «من وجد لقطة فليشهد ذوى عدل ولا يكتم ولا يغيب فأمره بالاشهاد لتظهر أمانته وتزول عنه التهمة.

وفى تصديق الوصى على دفع المال الى اليتيم يقول الجصاص: قال أبو حنيفة وأصحابه فى الوصى اذا ادعى بعد بلوغ اليتيم أنه قد دفع المال اليه - أنه يصدق وكذلك لو قال:

أنفقت عليه فى صغره صدق فى نفقة مثله. وكذلك لو قال: هلك المال.

وقال مالك: لا يصدق أنه دفع المال الى اليتيم وهو قول الشافعى، لأن الذى زعم أنه دفع المال اليه غير الذى ائتمنه كالوكيل بدفع المال الى غيره لا يصدق اذا قال دفعت الا ببينة وقد قال الله تعالى «فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ» ولو كان يصدق بقوله دون بينة ما أمر بالاشهاد.

ولكن ليس فى الأمر بالاشهاد دليل على أنه غير أمين وغير مصدق، لأن الاشهاد مندوب اليه فى الأمانات كهو فى المضمونات من الديون، فليس فى الأمر بالاشهاد دلالة على أنه غير مصدق اذا لم يشهد.

فان قيل: اذا كان مصدقا فى الرد فما معنى الاشهاد مع قبول قوله بغير بينة؟

قيل له فيه ما قدمنا ذكره من ظهور أمانته والاحتياط فى زوال التهمة عنه فى أن لا يدعى عليه بعد ما قد ظهر رده وفيه الاحتياط لليتيم فى أن لا يدعى ما يظهر كذبه فيه .. وفيه أيضا سقوط اليمين عن الوصى اذا كانت له بينة فى دفعه اليه ولو لم يشهد وادعى اليتيم أنه لم يدفعه كان القول قول الوصى مع يمينه واذا أشهد فلا يمين عليه.

فهذه المعانى كلها مضمنة بالاشهاد وان كان أمانة فى يده.

ويدل على أنه مصدق فيه بغير اشهاد واتفاق الجميع على أنه مأمور بحفظه وامساكه على وجه الأمانة حتى يوصله الى اليتيم فى وقت استحقاقه فهو بمنزلة الودائع. والمضاربات وما جرى مجراها من الأمانات فوجب أن يكون مصدقا على الرد كما يصدق على رد الوديعة.

والدليل على أنه أمانة أن اليتيم لو صدقه على الهلاك لم يضمنه كما أن المودع لو صدق المودع فى هلاك الوديعة لم يضمنها.

وأما القول بأن الأوصياء لم يأتمنهم

الأيتام وانما ائتمنهم الآباء فلم يصدقوا فى قولهم للايتام - فهو قول بعيد عن معانى الفقه ومنتقض، لأنه لو كان ما ذكره علة لنفى التصديق لوجب ألا يصدق القاضى اذا قال لليتيم قد دفعت المال اليك، لأنه لم يأتمنه. وكذلك فى الأب اذا قال بعد بلوغ الصغير: قد دفعت اليك مالك لا يصدقه لأنه لم يأتمنه.

ويلزم أيضا أن يجب عليهما الضمان اذا تصادقوا بعد البلوغ أنه قد هلك لأنه أمسك ماله من غير ائتمان له عليه.

وأما تشبيه الوصى بالوكيل بدفع المال الى غيره فتشبيه بعيد.

ومع ذلك فلا فرق بين الوصى والوكيل من الوجه الذى صدقنا فيه الوصى، لأن الوكيل مصدق أيضا فى براءة نفسه غير مصدق فى ايجاب الضمان ودفعه الى غيره. وانما لم يقبل قوله على المأمور بالدفع اليه. وأيضا فان الوصى فى معنى من يتصرف على اليتيم باذنه ألا ترى أنه يجوز تصرفه عليه فى البيع والشراء لجواز تصرف أبيه. فاذا كان امساك الوصى المال بائتمان الأب له عليه واذن الأب جائز على الصغير.

صار كأنه ممسك للمال بعد البلوغ باذنه فلا فرق بينه وبين المودع.

3 -

قال الله تعالى: «وَاللاّتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتّى يَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللهُ لَهُنَّ سَبِيلاً}

(1)

».

وقد جاء فى تفسير القرطبى لهذه الآية ما يأتى:

المراد بالفاحشة فى هذا الموضع الزنا. وقوله من «نسائكم» أى من نساء المسلمين. اضافة فى معنى الاسلام فلا تدخل الكافرة فى الحكم.

وقوله «فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ» أى من المسلمين.

فجعل الله الشهادة على الزنا خاصة أربعة تغليظا على المدعى وسترا على العباد.

وتعديل الشهود بالأربعة فى الزنا حكم ثابت فى التوراة والأنجيل والقرآن.

قال الله تعالى «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ}

(2)

».

وقال هنا «فاستشهدوا عليهن أربعة منكم ..

وروى أبو داود عن جابر بن عبد الله قال: جاءت اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم برجل وامرأة منهم قد زنيا. فقال النبى صلى الله عليه وسلم «أئتونى بأعلم رجلين منكم» فأتوه بابنى صوريا. فنشدهما «كيف تجدان أمر هذين فى التوراة: قالا نجد فى التوراة اذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره فى فرجها مثل الميل فى المكحلة رجما قال النبى «فما يمنعكما أن ترجموهما قالا: ذهب سلطاننا فكرهنا القتل فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشهود - فجاءوا فشهدوا أنهم رأوا ذكره فى فرجها مثل الميل فى المكحلة. فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم برجمهما.

وقال قوم: انما كان الشهود فى الزنا أربعة ليترتب شاهدان على كل واحد من الزانيين كسائر الحقوق اذ هو حق يؤخذ من كل واحد منهما.

وهذا ضعيف فان اليمين تدخل فى الأموال واللوث يعتبر فى القسامة ولا مدخل لواحد منهما هنا.

ولا بد أن يكون الشهود ذكورا لقوله «منكم» .

ولا خلاف فيه بين الأمة وأن يكونوا عدولا، لأن الله تعالى شرط العدالة فى البيوع والرجعة وهذا أعظم وهو بذلك أولى. وهذا من حمل المطلق على المقيد بالدليل على ما هو مذكور فى أصول الفقه.

ولا يكونون ذمة وان كان الحكم على ذمية.

وسيأتى ذلك فى الشهادة على الوصية فى السفر. شهادة غير المسلم على المسلم «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَأَصابَتْكُمْ مُصِيبَةُ الْمَوْتِ» }.

وقد ذكر المفسرون فى تفسير آية النور التى تقدم ذكرها أن من شرط أداء الشهود الشهادة عند مالك رحمه الله تعالى.

أن يكون ذلك فى مجلس واحد، فان افترقت لم تكن شهادة.

وقال عبد الملك: تقبل شهادتهم مجتمعين ومفترقين.

فرأى مالك تعبد وبه قال ابن الحسن.

ورأى عبد الملك أن المقصود أداء الشهادة واجتماعها وقد حصل.

وهو قول عثمان البتى وأبى ثور. واختاره ابن المنذر، لقوله تعالى:«ثم لم يأتوا بأربعة شهداء «وقوله» فاذ

لم يأتوا بالشهداء ولم يذكر مفترقين ولا مجتمعين ..

فان تمت الشهادة ولكنهم لم يعدلوا فكان الحسن البصرى والشعبى يريان أن لا حد على الشهود ولا على المشهود عليهم وبه قال أحمد والنعمان ومحمد ابن الحسن.

وقال مالك: اذا شهد عليه أربعة بالزنا وكان أحدهم مسخوطا عليه (مردود الشهادة) أو عبدا يجلدون جميعا.

وقال سفيان الثورى وأحمد واسحاق فى أربعة عميان يشهدون على امرأة بالزنا يضربون.

فان رجع أحد الشهود وقد رجم المشهود عليه فى الزنى فقالت طائفة:

يغرم ربع الدية ولا شئ على الآخرين وكذلك قال قتادة وحماد وعكرمة وأبو هاشم ومالك وأحمد وأصحاب الرأى.

وقال الشافعى: ان قال تعمدت ليقتل فالأولياء بالخيار ان شاءوا قتلوا وان شاءوا عفوا وأخذوا ربع الدية وعليه الحد.

وقال الحسن البصرى: يقتل وعلى الآخرين ثلاثة أرباع الدية.

وقال ابن سيرين: اذا قال أخطأت وأردت غيره فعليه الدية كاملة. وان قال تعمدت قتل به. وبه قال ابن شبرمة.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص الحنفى لهذه الاية ما يأتى:

- لم يختلف السلف فى أن ذلك كان حد الزانية فى بدء الاسلام وأنه منسوخ غير ثابت الحكم. روى عن ابن عباس رضى الله عنهما فى هذه الآية: كان ذلك قبل أن تنزل آية النور «الزّانِيَةُ وَالزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» وقد نسخت حكم هذه الاية فى العقوبة.

وقد اختلف السلف فى معنى السبيل المذكور فى هذه الاية.

فروى عن ابن عباس رضى الله عنهما أن السبيل الذى جعله لهن الجلد لغير المحصن والرجم للمحصن.

وعن قتادة مثل ذلك.

وروى عن مجاهد فى بعض الروايات (أو ويجعل الله لهن سبيلا) أو يضعن ما فى بطونهن.

وهذا لا معنى له، لأن الحكم كان عاما فى الحامل والحائل فالواجب أن يكون السبيل مذكورا لهن جميعا.

وقد بين النبى صلى الله عليه وسلم ذلك السبيل وهو الجلد والرجم. ونسخ جميع ما ذكر فى الاية الا ما ذكر من استشهاد أربعة شهود فان اعتبار عدد الشهود باق فى الحد الذى نسخ به الحدان الأولان وهو الجلد والرجم. وقد بين الله تعالى ذلك فى قوله سبحانه «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ}

(1)

».

وقوله «لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون» فلم ينسخ اعتبار العدد فى الشهود ولم ينسخ الاستشهاد أيضا.

وهذا يوجب جواز احضار الشهود والنظر الى الزانيين لاقامة الحد عليهما لأن الله تعالى أمر بالاستشهاد على الزنا وذلك لا يكون الا بتعمد النظر، فدل ذلك على أن تعمد النظر الى الزانيين لاقامة الحد عليهما لا يسقط الشهادة.

وكذلك فعل أبو بكر وعمر مع شبل ابن معبد ونافع بن الحارث وزياد فى قصة المغيرة بن شعبة. وذلك موافق لظاهر الاية.

وقد ذكر المفسرون فى تفسير قوله تعالى «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً» }. ان أصحابنا لم يختلفوا أن الشهود اذا كانوا كفارا أو عبيدا أو عميانا أو محدودين فى قذف فانهم يجدون جميعا ولا يحد المشهود عليه.

أما اذا كانوا فساقا فقد اختلف الفقهاء هل يحد الشهود أو لا.

كما اختلفوا فى حد المشهود عليه بهذه الشهادة.

واختلف الفقهاء أيضا فيما اذا جاء الشهود متفرقين وأدوا شهادتهم كذلك.

فقال أبو حنيفة وأصحابه ومالك والأوزاعى: لا تقبل شهادتهم ويحدون ولا يحد المشهود عليه بالزنا.

وقال عثمان البتى والشافعى تقبل شهادتهم ولا يحدون ويحد المشهود عليه.

4 -

قال الله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا 2 شَهادَةُ بَيْنِكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَأَصابَتْكُمْ مُصِيبَةُ الْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ لا نَشْتَرِي بِهِ ثَمَناً وَلَوْ كانَ ذا قُرْبى وَلا نَكْتُمُ شَهادَةَ اللهِ إِنّا إِذاً}

{لَمِنَ الْآثِمِينَ. فَإِنْ عُثِرَ عَلى أَنَّهُمَا اسْتَحَقّا إِثْماً فَآخَرانِ يَقُومانِ مَقامَهُما مِنَ الَّذِينَ اسْتَحَقَّ عَلَيْهِمُ الْأَوْلَيانِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَمَا اعْتَدَيْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ الظّالِمِينَ ذلِكَ أَدْنى أَنْ يَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلى وَجْهِها أَوْ يَخافُوا أَنْ تُرَدَّ أَيْمانٌ بَعْدَ أَيْمانِهِمْ وَاتَّقُوا اللهَ وَاسْمَعُوا وَاللهُ لا يَهْدِي الْقَوْمَ الْفاسِقِينَ»} .

وقد جاء فى تفسير القرطبى لهذه الآيات ما يأتى روى البخارى والدارقطنى وغيرهما أن هذه الآيات نزلت فى تميم الدارى وعدى ابن بداء. وكانا نصرانيين يختلفان بتجارتهما الى الشام. فخرج معهما مولى لبنى سهم يقال له بديل بن أبى مريم بتجارة منها جام من فضة منقوش بالذهب وكان مسلما فمرض بأرض ليس بها مسلم. فأوصى اليهما وتوفى بتلك الأرض. فدفعا تركته الى أهله وحبسا الجام وباعاه واقتسما ثمنه. ورفع ورثة السهمى الأمر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم واختصموا الوصيين فاستحلفهما عليه السلام «ما كتمتما ولا لطلعتما» ثم وجد الجام بمكة وعرف أن الوصيين قد باعاه. فحلف اثنان من ورثة السهمى أن هذا الجام للسهمى ولشهادتنا أحق من شهادتهما وما اعتدينا فأخذوا الجام وفيهم نزلت هذه الآية.

وذكر أن تميم الدارى قد أسلم بعد الحادثة وتأثم وأخبر ورثة السهمى بما كان.

قوله تعالى: «شهادة بينكم» اختار ابن عطية أن الشهادة هنا هى الشهادة التى تحفظ لتؤدى وضعف كونها بمعنى الحضور واليمين ..

والمعنى: اذا قارب أحدكم الموت وحان وقت الوصية فشهادة ما بينكم فى الوصايا شهادة اثنين ذوى عدل منكم أو آخرين من غيركم. فذوا عدل صفة (اثنان) ومن غيركم صفة لآخرين. وهذا الفصل هو المشكل فى هذه الآية.

والتحقيق أن يقال فيه: اختلف العماء فيه على ثلاثة أقوال:

الأول: أن الكاف والميم فى قوله «منكم ضمير للمسلمين» وآخران من غيركم «للكافرين» .

فعلى هذا تكون شهادة أهل الكتاب على المسلمين جائزة فى السفر اذا كانت وصية. وهو الأشبه بسياق الآية مع ما تقرر من الأحاديث.

وهو قول ثلاثة من الصحابة الذين شاهدوا التنزيل وهم: أبو موسى الأشعرى وعبد الله بن قبس وعبد الله بن عباس.

فمعنى الآية على هذا القول: ان الله تعالى أخبر أن حكمه فى الشهادة على الموصى اذا حضر الموت أن تكون شهادة عدلين.

فان كان فى سفر وهو الضرب فى الأرض ولم يكن معه أحد من المؤمنين. فليشهد شاهدين ممن حضره من أهل الكفر.

فاذا قدما وأديا الشهادة على وصيته حلفا بعد الصلاة أنهما ما كذبا وما بدلا وأن ما شهدا به حق وما كتما فيه شهادة.

وحكم بشهادتهما.

فان عثر بعد ذلك على أنهما كذبا أو خانا ونحو هذا مما هو اثم حلف رجلان من أولياء الموصى فى السفر وغرم الشاهدان ما ظهر عليهما.

هذا معنى الآية على هذا المذهب.

وهو رأى كثير من التابعين ومن تبعهم.

وقال به من الفقهاء سفيان الثورى ومال اليه أبو عبيد القاسم بن سلام لكثرة من قال به

واختاره أحمد بن حنبل وقال: شهادة أهل الذمة جائزة على المسلمين فى السفر عند عدم المسلمين كلهم يقول «منكم» من المؤمنين ومعنى من «غيركم» يعنى الكفار.

قال بعضهم: وذلك أن الآية نزلت ولا مؤمن الا بالمدينة وكانوا يسافرون بالتجارة صحبة أهل الكتاب وعبدة الأوثان وأنواع الكفرة.

والآية محكمة على رأى أبى موسى وشريح وغيرهما.

والثانى: ان قوله سبحانه «أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ» منسوخ.

وهذا قول زيد بن أسلم والنخعى ومالك والشافعى وأبى حنيفة وغيرهم من الفقهاء.

واحتجوا بقوله تعالى «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» وقوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» }.

وقد قالوا ان آية الدين من آخر القرآن نزولا وأن فيها «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» فهو ناسخ لحكم هذه الآية وهو جواز شهادة غير المسلمين على المسلمين، وقد كان هذا الحكم وقت أن لم يكن اسلام الا بالمدينة فجازت شهادة أهل الكتاب على المسلمين. أما اليوم فقد انتشر الاسلام وطبق الأرض فسقطت شهادة الكفار ولم يبق ما يدعو الى قبولها.

وقد أجمع المسلمون على أن شهادة الفساق لا تجوز والكفار فساق فلا تجوز شهادتهم.

وقد اختلفوا بعد ذلك فيما بينهم.

فذهب أبو حنيفة الى جواز شهادة الكفار بعضهم على بعض وان اختلفت مللهم ومذاهبهم لأن الكفر كله ملة واحدة.

وذهب الباقون الى عدم جواز شهادتهم على بعضهم اذا اختلفت الملة - والكل لا يجيز شهادتهم على المسلمين فى أى حال.

ثم قال القرطبى: قلت ما ذكرتموه صحيح الا أنا نقول بموجبه وأن ذلك جائز فى شهادة أهل الذمة على المسلمين فى الوصية فى السفر

خاصة للضرورة بحيث لا يوجد مسلم أما مع وجود مسلم فلا. ولم يأت ما ادعيتموه من النسخ عن أحد ممن شهد التنزيل.

وقد قال بالأول ثلاثة من الصحابة وليس ذلك فى غيره ومخالفة الصحابة الى غيرهم ينفر عنه أهل العلم.

ويقوى هذا أن سورة المائدة من آخر القرآن نزولا حتى قال ابن عباس والحسن وغيرهما: أنه لا منسوخ فيها. ودعوى النسخ لا تصح اذ لا بد فيه من اثبات الناسخ على وجه يتنافى الجمع بينهما مع تراخى الناسخ.

وما ذكروه على أنه ناسخ ورد فى قصة غير قصة الوصية لمكان الحاجة والضرورة ..

ولا يمتنع اختلاف الحكم عند الضرورات.

وقد يكون للكافر ثقة عند المسلم ويرتضيه عند الضرورة. فليس فيما قالوه ناسخ.

الثالث - أن الآية لا نسخ فيها قاله الزهرى والحسن وعكرمة.

ومعنى قوله: منكم أى من عشيرتكم وقرابتكم، لأنهم أحفظ وأضبط وأبعد عن النسيان.

ومعنى قوله «أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ» أى من غير القرابة والعشيرة.

وعورض هذا بأن الخطاب فى أول الآية المؤمنين «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا» فكان الخطاب فى قوله منكم للمؤمنين أى من المؤمنين وكان الخطاب فى قوله من غيركم للمؤمنين أى من غير المؤمنين.

وقد استدل أبو حنيفة بهذه الآية على جواز شهادة غير المسلمين بعضهم على بعض مهما اختلفت مذاهبهم لأن الكفر كله ملة واحدة - لأن معنى قوله «أو آخران من غيركم» من غير المؤمنين.

فالآية بظاهرها تدل على جواز شهادة غير المسلمين على المسلمين وتدل بمفهومها على جواز شهادتهم على بعضهم البعض -

وقد دل الدليل على عدم جواز شهادتهم على المسلمين وهو الآيات الدالة على اشتراط العدالة والناسخة لهذا الحكم على ما أشير اليه. فبقيت شهادتهم على بعضهم فى مكان الجواز بدون مانع.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص الحنفى ما يأتى: اختلف فى معنى الشهادة فى قوله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ» }.

فقال قائلون هى الشهادة على الوصية فى السفر، وأجازوا بها شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر ..

روى الشعبى عن أبى موسى أن رجلا مسلما توفى بدقوقا ولم يجد أحدا من المسلمين يشهد على وصيته، فأشهد رجلين من أهل الكتاب فأحلفهما أبو موسى بعد العصر بالله ما خانا

ولا كذبا ولا بدلا ولا كتما ولا غيرا وأنها لوصية الرجل وتركته .. فأمضى أبو موسى شهادتهما وقال: هذا أمر لم يكن بعد هذا الذى كان فى عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وقال آخرون أن معنى الشهادة فى قوله:

«شهادة بينكم» حضور الوصيين الوصية حين الوفاة من قولك شهدته اذا حضرته.

وقال آخرون انما الشهادة هنا ايمان الوصية بالله اذا ارتاب الورثة بهما وهو قول مجاهد.

والذى فعله أبو موسى يدل على أن المراد بها الشهادة على الوصية فى السفر التى تثبت بها عند الحكام، وأن هذا حكم ثابت غير منسوخ.

وروى مثله عن شريح.

وهو قول الثورى وابن أبى ليلى.

وهذا المعنى هو المتبادر من لفظ الشهادة.

اذا أطلق كما فى قوله تعالى «وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ» وقوله «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ» وقوله «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» يفهم منها الشهادات على الحقوق.

وقوله (أو آخران من غيركم) معناه من غير ملتكم وليس من غير قبيلتكم كما ذهب البعض، لأن الخطاب فى الاية للمؤمنين ولم يجر ذكر للقبيلة حتى ترجع اليه الكناية.

والكناية انما ترجع الى مذكور فى الخطاب أو معلوم بدلالة الحال - فاقتضت الآية جواز شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر.

وقد ورد فى تأويل الآية عن عبد الله ابن مسعود وأبى موسى وشريح وعكرمة وقتادة وجوه مختلفة.

وأشبهها بمعنى الآية ما روى عن ابن عباس قال: خرج رجل من بنى سهم مع تميم الدارى وعدى بن بداء فمات السهمى بأرض ليس بها مسلم فلما قدما بتركته فقدوا جام فضة مخوصا بالذهب. فاحلفهما رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم وجد الجام بمكة فقالوا اشتريناه من تميم وعدى فقام رجلان من أولياء السهمى فحلفا لشهادتنا أحق من شهادتهما وأن الجام لصاحبهم. قال نزلت فيهم «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ} فاحلفهما رسول الله صلى الله عليه وسلم ندبا، لأن الورثة اتهموهما بأخذه ثم لما ادعيا أنهما اشتريا الجام من الميت استحلف الورثة وجعل القول قولهم وأخذوا الجام.

ويشير أبو موسى فى قوله فى حادثة الرجل الذى بدقوقا وقبوله شهادة الكتابيين على وصيته - هذا أمر لم يكن بعد الذى كان فى عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يشير بذلك الى هذه القصة.

واختلفوا فى بقاء حكم جواز شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر.

فقال أبو موسى وشريح وثابت. وروى عن زيد بن أسلم فى قوله تعالى «شَهادَةُ بَيْنِكُمْ» قال: كان ذلك فى رجل توفى وليس عنده أحد من أهل الاسلام وذلك فى أول الاسلام والأرض حرب والناس كفار الا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمدينة فكان الناس يتوارثون بالمدينة بالوصية. ثم نسخت الوصية وفرضت الفرائض وعمل المسلمون بها.

وروى عن ابراهيم النخعى قال: ان هذه الآية منسوخة نسخها قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ}.

وروى أن المائدة من آخر القرآن نزولا فأحلوا حلالها وحرموا حرامها.

وعن عائشة قالت: المائدة من آخر سورة نزلت فما وجدتم فيها من حلال فاستحلوه وما وجدتم من حرام فاستحرموه.

وروى أبو اسحاق عن أبى ميسرة قال: فى المائدة ثمانى عشرة فريضة وليس فيها منسوخ.

والذى يقتضيه ظاهر الآية جواز شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر، سواء كان فى الوصية بيع أو اقرار بدين، أو وصية بشئ، أو هبة أو صدقة، هذا كله يشتمل عليه اسم الوصية اذا عقده فى مرضه.

وعلى أن الله تعالى أجاز شهادتهما على الوصية فانه لم يخصص بها الوصية دون غيرها. وحين الوصية قد يكون اقرار بدين أو بمال عين وغيره ولم تفرق الآية بين شئ منه ..

ثم قد روى أن آية الدين من آخر ما نزل من القرآن.

وان كان قوم قد ذكروا أن المائدة من آخر ما نزل وليس يمتنع أن يريدوا بقولهم من آخر ما نزل من آخر سورة نزلت فى الجملة لا على أن كل آية منها من آخر ما نزل.

وان كان كذلك وأن آية الدين من آخر ما نزل. فان آية الدين لا محالة ناسخة لجواز شهادة أهل الذمة على الوصية فى السفر، لقول الله فيها «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ}

(1)

» وهم المسلمون لا محالة، لأن الخطاب فى أول الآية موجه للمؤمنين «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ 2 إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى» ولم يخصص بها حال الوصية دون غيرها فهى عامة فى جميع الأحوال.

وقال «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» وليس الكفار بمرضيين فى الشهادة على المسلمين.

فتضمنت آية الدين نسخ شهادة أهل الذمة على وصية المسلم.

ومن حيث دلت على جوازها على وصية المسلم فى السفر فهى دالة على جوازها على وصية الذمى.

ثم نسخ فيها جوازها على وصية المسلم بآية الدين وبقى حكمها على وصية الذمى فى السفر وغيره اذ كانت حالة السفر

والحضر سواء فى حكم الشهادات، وعلى جواز شهادة الوصيين على الوصية من الميت، لأن فى التفسير أن الميت أوصى اليهما وأنهما شهدا على وصيته ..

ودلت الآية كذلك على أن القول قول الوصى فيما فى يده للميت مع يمينه، لأن الوصيين استحلفا على ذلك.

ودلت على أن دعوى الوصيين شراء شئ من الميت غير مقبولة الا ببينة. وعلى أن القول قول الورثة أن الميت لم يبع شيئا منهما مع ايمانهم.

5 -

قال الله تعالى: «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ إِلاَّ الَّذِينَ تابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِكَ وَأَصْلَحُوا فَإِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ}

(1)

».

«وقد جاء فى تفسير القرطبى لهاتين الآيتين ما يأتى:

نزلت هذه الآية فى القاذفين.

قال سعيد بن جبير: كان سببها ما قيل فى عائشة أم المؤمنين رضى الله عنها فى حادث الافك.

وقيل: بل نزلت بسبب القذفة عامة لا فى تلك النازلة.

وقال ابن المنذر: لم نجد فى أخبار رسول الله صلى الله عليه وسلم خبرا يدل على تصريح القذف. وظاهر كتاب الله مستفتى به دالا على القذف الذى يوجب الحد وأهل العلم على ذلك مجمعون.

وذكر الله فى الآية النساء من حيث هن أهم ورميهن بالفاحشة أشنع وأنكى للنفوس. وقذف الرجال داخل فى حكم الآية بالمعنى. والمحصنات العفائف فى هذا الموضع. وقد ذكر الاحصان فى الكتاب الكريم بمعانى العفة والحرية والاسلام والتزوج والاتفاق على أن القذف بصريح الزنى يوجب الحد. والخلاف فى التعريض

قال مالك هو قذف.

وقال الشافعى وأبو حنيفة لا يكون قذفا حتى يقول: أردت به القذف.

وجمهور العلماء على أن من قذف رجلا أو امرأة من أهل الكتاب لا حد عليه.

وقال الزهرى وسعيد بن المسيب وابن أبى ليلى: عليه الحد اذا كان لها ولد من مسلم.

وقال بعضهم: اذا قذف نصرانية تحت مسلم عليه الحد.

«ثم لم يأتوا بأربعة شهداء» الذى يفتقر الى أربعة شهداء دون سائر الحقوق هو الزنى رحمة بعباده

وسترا لهم، اذ قلما يجتمع هذا العدد على رؤية هذه الجريمة على وجه توجب الشهادة به ثبوت الزنى ويقتضى الحد.

واختلفوا فيما اذا جاء الشهود وأدوا شهادتهم فى مجلس القضاء متفرقين.

فقال مالك: لا تقبل الشهادة اذ أخرجها التفرق من أن تكون شهادة الزنا المطلوب فيها الاجتماع.

وقيل: تقبل، لأن المقصود أداء الشهادة عند القاضى وقد حصل.

وليس فى نص الآية ولا فى غيرها من الآيات الواردة فى شأن الشهادة على الزنا ما يشير الى الاجتماع أو الانفراد.

فيستوى أن تكون على هذا أو ذاك.

فان تمت الشهادة ولكن لم يعدل الشهود فكان الحسن البصرى والشعبى يريان أن لا حد على الشهود ولا على المشهود عليهم.

وبه قال أحمد والنعمان ومحمد بن الحسن.

وقال مالك اذا شهد عليه أربعة بالزنى وكان أحدهم عبدا أو مردود الشهادة يجلدون جميعا حد القذف.

وقال سفيان الثورى وأحمد واسحاق فى أربعة عميان يشهدون على امرأة بالزنى يضربون.

وحكم شهادة الأربعة أن تكون على معاينة يرون ذلك كالمرود فى المكحلة على ما تقدم.

وأن تكون فى موطن واحد على قول مالك.

وان اضطرب واحد منهم جلد الثلاثة كما فعل عمر فى أمر المغيرة بن شعبة وذلك أنه شهد عليه بالزنى أبو بكرة نفيع ابن الحارث وأخوه نافع.

وقال الزهرى: عبد الله بن الحارث وزياد أخوهما من الأم وهو مستحلق بمعاوية وشبل ابن معبد البجلى فجاء الثلاثة وأدوا الشهادة وتوقف زياد فجلد عمر الثلاثة المذكورين.

«وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ» حكم عليهم بأنهم فاسقون أى خارجون عن طاعة الله عز وجل «إِلاَّ الَّذِينَ تابُوا» استثناء.

والمعنى ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا الا الذين تابوا وأصلحوا من بعد القذف «فَإِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ» .

فتضمنت الآية ثلاثة أحكام فى القاذف:

جلده ورد شهادته أبدا وفسقه.

والاستثناء غير عامل فى جلده باجماع.

الا ما روى عن الشعبى.

وعامل فى فسقه باجماع.

واختلف الناس فى عمله فى رد الشهادة.

قال شريح وابراهيم النخعى والحسن البصرى وأبو حنيفة: لا يعمل الاستثناء فى رد شهادته، وانما يزول بالتوبة فسقه عند الله تعالى، وأما شهادة القاذف فلا تقبل البتة ولو تاب وأكذب نفسه.

وقال الجمهور: الاستثناء عامل فى رد الشهادة، فاذا تاب القاذف قبلت شهادته وانما كان ردها لعلة الفسق وقد زال بالتوبة فتقبل قبل الحد وبعده.

وهو قول عامة الفقهاء.

وهل التوبة تحصل باكذاب القاذف نفسه فى القذف الذى حد فيه أو بالصلاح وحسن الحال وان لم يرجع عن قذفه.

بالأول قال عمر وفعله فى حادثة المغيرة.

وبالثانى قال مالك.

ويروى عن الشعبى أن الاستثناء يعمل فى الأحكام الثلاثة فاذا تاب وظهرت توبته لم يحد وقبلت شهادته وزال عنه التفسيق.

لأنه قد صار ممن يرضى من الشهداء.

وقد قال الله عز وجل «وَإِنِّي لَغَفّارٌ لِمَنْ تابَ وَآمَنَ وَعَمِلَ صالِحاً ثُمَّ اهْتَدى» }.

وهل تسقط شهادة القاذف بنفس القذف أو بالحد خلاف؟

قال الليث والأوزاعى والشافعى ترد شهادته بالقذف وان لم يحد للفسق اذ القذف من الكبائر.

واذا تاب فعلى أى شئ تقبل توبته؟

قيل: تقبل فى كل شئ مطلقا حتى ما حد فيه، وكذلك كل من حد فى شئ من زنى أو قذف.

وقيل: تقبل فى غير ما حد فيه فمن حد فى زنى أو قذف لا تقبل شهادته فى مثل ما حد فيه.

والخلاف فى قبول شهادة المحدود فى القذف وعدم قبولها مبنى على الخلاف فى أن الاستثناء والشرط والصفة بعد جمل معطوفة يعود الى الجميع أو الى الأخير.

فعند مالك والشافعى وأصحابهما يعود الى الجميع.

وعند أبى حنيفة وأكثر أصحابه يعود الى أقرب مذكور منه وهو فى الآية الفسق.

وذلك بناء على أن هذه الجمل المتعاطفة لها حكم الجملة الواحدة، لأن العطف شرك بينها فى الحكم أو لكل جملة حكم نفسها فى الاستقلال. وحرف العطف محسن لا مشرك. وهو الصحيح فى عطف الجمل لجواز عطف الجمل المختلفة بعضها على بعض.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص فى هاتين الآيتين ما يأتى:

اتفق الفقهاء على أن قوله تعالى:

«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ» قد أريد به الرمى بالزنا وان كان فى فحوى اللفظ دلالة عليه من غير نص، وذلك لأنه لما ذكر المحصنات وهن هنا العفائف دل ذلك على أن المراد بالرمى رميها بضد العفاف وهو الزنا.

ووجه آخر وهو قوله تعالى «ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ» على صحة ما رموا به.

ومعلوم أن هذا العدد من الشهود انما هو مشروط فى الزنا، فدل على أن رمى المحصنات فى الآية انما هو بالزنا.

ويدل ذلك على معنى آخر وهو أن الرمى لابد أن يكون بصريح الزنا.

وقد أجمعوا على أن الرمى بالزنا مراد بهذه الآية فكان ذلك بمنزلة ذكره فى اللفظ.

وقد اختلفوا فى التعريض بالزنا.

فقال أبو حنيفة وأصحابه والشافعى لا حد فيه.

وقال مالك فيه الحد.

ويروى أن عمر بن الخطاب استشار الصحابة وحد فى التعريض بقول شخص لأخر والله ما أبى بزان ولا أمى بزانية.

واختلف - هل يحد قاذف المجنون والصبى أو لا يحد.

فقال أبو حنيفة وأصحابه والحسن ابن صالح والشافعى: لا حد على قاذف المجنون والصبى.

وقال مالك. لا يحد قاذف الصبى وان كان مثله يجامع اذا لم يبلغ ويحد قاذف الصبية اذا كان مثلها تجامع وان لم تبلغ ويحد قاذف المجنون.

قوله تعالى «وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ» }.

حكم الله تعالى فى القاذف اذا لم يأت بأربعة شهداء بثلاثة أحكام.

أحدها: جلد ثمانين.

والثانى: بطلان الشهادة.

والثالث: الحكم بتفسيقه الى أن يتوب.

واختلف أهل العلم فى لزوم هذه الأحكام له وثبوتها عليه بالقذف بعد اتفاقهم على وجوب الحد عليه بنفس القذف عند عجزه عن اقامة البينة على الزنا.

فقال قائلون: قد بطلت شهادته ولزمته سمة الفسق قبل اقامة الحد عليه وهو قول الليث بن سعد والشافعى.

وقال أبو حنيفة وأصحابه ومالك: شهادته مقبولة ما لم يحد.

وهذا يقتضى قولهم أنه غير موسوم بسمة الفسق ما لم يقع به الحد والا لما قبلت شهادته، ولأن قوله تعالى «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ» يقتضى توفر شرطين لبطلان شهادة القاذف.

أحدهما الرمى بالزنا.

والأخر عدم الاتيان بالشهود على زنا المقذوف متراخيا عن القذف وفوات الشهادة عليه.

فما دامت اقامة الشهادة عليه بالزنا ممكنة بخصومة القاذف، فان لفظ الآية يقتضى بقاء الوضع على ما كان عليه غير محكوم عليه ببطلان الشهادة.

أما شهادة المحدود فى القذف بعد التوبة فقال أبو حنيفة وأصحابه والحسن ابن صالح والثورى لا تقبل شهادته اذا تاب وتقبل شهادة المحدود فى غير القذف اذا تاب.

وقال مالك وعثمان البتى والليث والشافعى تقبل شهادة المحدود فى القذف اذا تاب.

وقال الأوزاعى لا تقبل شهادة محدود فى الاسلام.

وقد روى عن ابن عباس فى قوله تعالى «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ» ثم استثنى فقال: «إِلاَّ الَّذِينَ تابُوا» فتاب عليهم من الفسق وأما الشهادة فلا تجوز

وروى عنه «إِلاَّ الَّذِينَ تابُوا» فمن تاب وأصلح فشهادته فى كتاب الله مقبولة

وحمل الأول على ما اذا جلد ثم تاب.

والثانى على ما اذا تاب قبل الجلد.

فحكم الاستثناء مقصور على ما يليه من زوال سمة الفسق ولا يرجع الى ما تقدمه الا بدليل.

وما ورد فى بعض الآيات من رجوع الاستثناء الى كل ما سبقه من الجمل قام فيه دليل على ذلك. وعند عدم الدليل يقتصر على ما يليه.

وقد اقتضت هذه الآية أن يكون شهود الزنا أربعة وأن يمتنع جواز الاقتصار على أقل من هذا العدد.

وقد اختلف الفقهاء فيما اذا جاء القاذف بأربعة شهداء فساق فشهدوا على المقذوف بالزنا.

قال الحنفية وعثمان البتى والليث بن سعد:

لا حد على الشهود.

وروى الحسن بن زياد عن أبى يوسف أنه يحد القاذف ويدرأ عن الشهود.

وقال زفر يدرأ عن القاذف وعن الشهود.

وقال مالك وعبيد الله بن الحسن يحد الشهود.

والحنفية جميعا على أنه اذا كان الشهود كفارا أو محدودين فى قذف أو عبيدا أو عميانا يحد القاذف والشهود جميعا للقذف.

واختلف الفقهاء اذا جاء شهود الزنا متفرقين.

فقال أبو حنيفة وأصحابه ومالك والأوزاعى والحسن بن صالح يحدون ولا تقبل شهادتهم.

وقال عثمان البتى والشافعى لا يحدون وتقبل شهادتهم.

6 -

قال الله تعالى: {يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللهَ رَبَّكُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ. وَتِلْكَ حُدُودُ اللهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لا تَدْرِي لَعَلَّ اللهَ} {يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} .

{وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ ذلِكُمْ يُوعَظُ بِهِ مَنْ كانَ يُؤْمِنُ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَمَنْ يَتَّقِ اللهَ يَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً وَيَرْزُقْهُ مِنْ حَيْثُ لا يَحْتَسِبُ وَمَنْ يَتَوَكَّلْ عَلَى اللهِ فَهُوَ حَسْبُهُ إِنَّ اللهَ بالِغُ أَمْرِهِ قَدْ جَعَلَ اللهُ لِكُلِّ شَيْءٍ قَدْراً}

(1)

.

وقد جاء فى تفسير القرطبى لهذه الآيات ما يأتى:

من طلق فى طهر لم يجامع فيه نفذ طلاقه وأصاب السنة. وان طلقها حائضا نفذ طلاقه وأخطأ السنة.

وقال سعيد بن المسيب: لا يقع الطلاق فى الحيض، لأنه خلاف السنة واليه ذهبت الشيعة.

وفى الصحيحين عن عبد الله بن عمر قال:

طلقت امرأتى وهى حائض فذكر ذلك عمر لرسول الله صلى الله عليه وسلم فتغيظ فقال: فليراجعها ثم ليمسكها حتى تحيض حيضة مستقبلة .. فان بدا له أن يطلقها فليطلقها طاهرا من حيضتها قبل أن يمسها.

فذلك الطلاق للعدة كما أمر الله.

وفى رواية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: هى واحدة وهذا نص.

وهو يرد على الشيعة قولهم.

وأمر باحصاء العدة أى حفظ الوقت الذى وقع فيه الطلاق ليمكن معرفة نهاية الثلاثة القروء مدة العدة حيث تنته العدة وتحل للأزواج.

والخطاب للازواج أو للزوجات أو للمسلمين أو للجميع فالكل مخاطب بالمحافظة على حدود الله.

ونهى الأزواج عن اخراج المعتدة من مسكن النكاح ما دامت فى العدة كما نهى المعتدات عن الخروج منه. على تفصيل فى المعتدات واباحة الخروج للحاجة مما هو موضع خلاف بين الفقهاء.

فاذا بلغن أجلهن «أى قاربن أنقضاء العدة كما فى قوله تعالى: واذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن أى قربن من انقضاء الأجل فأمسكوهن بمعروف يعنى المراجعة بالمعروف بأن تكون عن رغبة فيهن لا بقصد المضارة لتطويل العدة عليهن أو فارقوهن بمعروف أى اتركوهن حتى تنقضى عدتهن فيملكن أنفسهم. وفى قوله تعالى:

«فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» ما يوجب أن يكون القول قولها فى أنقضاء العدة اذا أدعت ذلك كما يدل عليه قوله تعالى:

«وَلا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللهُ فِي أَرْحامِهِنَّ» }.

«وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» أمر بالاشهاد على الطلاق.

وقيل على الرجعة.

والظاهر رجوعه الى الرجعة لا الى الطلاق.

فان راجع من غير اشهاد ففى صحة الرجعة قولان الفقهاء.

وقيل أنه راجع الى الأمرين أى اشهدوا عند الرجعة والفرقة جميعا.

وهذا الاشهاد مندوب اليه عند أبى حنيفة كقوله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» .

وعند الشافعى الاشهاد واجب فى الرجعة مندوب اليه فى الفرقة.

وفائدة الاشهاد ألا يقع بينهما التجاحد وألا يتهم فى امساكها ولئلا يموت أحدهما فيدعى الباقى ثبوت الزوجية ليرث.

وعند أكثر العلماء الاشهاد مندوب اليه فى الرجعة.

وأوجب الامام أحمد الاشهاد فى الرجعة فى أحد قوليه وكذا الشافعى لظاهر الأمر.

وقال مالك أن الرجعة لا تفتقر الى القبول فلا تفتقر الى الاشهاد كسائر الحقوق.

وقوله «ذوى عدل منكم أى من المسلمين»

وقيل من أحراركم قاله قتادة.

والتعبير بذوى عدل يوجب اختصاص الشهادة على الرجعة بالذكور دون الاناث.

لذلك قال الجمهور لا مدخل للنساء فى الشهادة فيما عدا الأموال.

«وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ» أى تقربا الى الله فى اقامة الشهادة على وجهها اذا مست الحاجة اليها من غير تبديل ولا تغيير.

ومن أدعى بعد انقضاء العدة أنه راجع امرأته فى العدة. فان صدقته جاز، وأن أنكرت حلفت.

فان أقام بينة أنه ارتجعها فى العدة ولم تعلم بذلك لم يضره جهلها بذلك وكانت زوجته.

وان كانت قد تزوجت بآخر ولم يدخل بها ثم أقام الأول البينة على رجعتها فعن مالك فى ذلك روايتان.

أحداهما: أن الأول أحق بها.

والأخرى أن الثانى أحق بها.

فان كان الثانى قد دخل بها فلا سبيل للأول عليها.

وجاء فى تفسير أحكام القرآن لأبى بكر الجصاص لهذه الآيات ما يأتى:

«يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» .

قال أبو بكر: روى عن ابن عمر رضى الله عنه أنه طلق امرأته فى الحيض فذكر ذلك عمر للنبى صلى الله عليه وسلم فقال: مره فليراجعها وليمسكها حتى تطهر من حيضتها، ثم تحيض حيضة أخرى، فاذا طهرت فليفارقها قبل أن يجامعها أو يمسكها، فانها العدة التى أمر الله أن تطلق لها النساء.

وقد بين النبى صلى الله عليه وسلم مراد الله تعالى فى قوله «فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» وأن وقت الطلاق المأموربه أن يطلقها. طاهرا من غير جماع أو حاملا قد استبان حملها.

«وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ» التى أوجبها الله تعالى بقوله. والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء وبقوله واللائى يئسن من المحيض من نسائكم إن أرتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائى لم يحضن وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن لأن جميع ذلك عدد للمطلقات على حسب اختلاف الأحوال فيكون احصاؤها لمعان لما يريد من رجعة أو فراق ولمراعاة حالها فى بقائها وعدم انتقالها الى حال تنتقل اليها عدتها، ولكى يشهد على فراقها اذا بانت ويتزوج بغيرها ممن لا تحل له معها. ولئلا يخرجها من بيتها قبل انقضاء العدة.

وقوله «لا تخرجوهن من بيوتهن» فيه نهى للزوج عن اخراجها ونهى لها عن الخروج.

وفيه دليل على وجوب السكنى لها ما دامت فى العدة، لأن بيوتهن التى نهى الله عن اخراجها منها هى البيوت التى كانت تسكنها قبل الطلاق ..

ولا خلاف بين العلماء فى أن على الزوج اسكانها ونفقتها فى الطلاق الرجعى.

والجمهور على أن الطلاق فى الحيض يقع.

وذهب البعض الى عدم وقوعه ومنهم الشيعة.

وقد رأى كل فى قصة عبد الله بن عمر حجة له.

فاذا بلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو فازقوهن بمعروف. «يعنى به مقاربة بلوغ الأجل لا حقيقته لأنه لا رجعة بعد بلوغ الأجل الذى هو انقضاء العدة، ولم يذكر الله طلاق المدخول بها ابتداء الا مقرونا بذكر الرجعة بقوله «لا تَدْرِي لَعَلَّ اللهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً» يعنى أن يبدو له فيراجعها.

قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» أمر بالاشهاد على الرجعة والفرقة أيتهما اختار الزوج.

وقد روى عن عمران بن حصين وطاووس وابراهيم وأبى قلابة أنه اذا راجع ولم يشهد فالرجعة صحيحة ويشهد بعد ذلك.

قال أبو بكر: لما جعل له الامساك أو الفراق ثم عقبه بذكر الاشهاد كان معلوما وقوع الرجعة اذا راجع وجواز الاشهاد بعدها اذ لم يجعل الاشهاد شرطا فى الرجعة ..

ولم يختلف الفقهاء فى أن المراد بالفراق المذكور فى الآية انما هو تركها حتى تنقضى عدتها، وأن الفرقة تصح، وان لم يقع الاشهاد عليها ويشهد بعد ذلك، وقد ذكر الاشهاد عقيب الفرقة ثم لم يكن شرطا فى صحتها كذلك الرجعة.

وأيضا لما كانت الفرقة حقا له وجازت بغير اشهاد، اذ لا يحتاج فيها الى رضا غيره، وكانت الرجعة أيضا حقا له وجب أن تجوز بغير اشهاد.

وأيضا لما أمر الله بالاشهاد على الامساك أو الفرقة احتياطا لهما ونفيا للتهمة عنهما اذا علم الطلاق ولم تعلم الرجعة أو لم يعلم الطلاق والفراق فلا يؤمن من التجاحد بينهما.

ولم يكن معنى الاحتياط فيهما مقصورا على الاشهاد فى حال الرجعة والفرقة، بل يكون الاحتياط باقيا.

وان أشهد بعدهما وجب أن لا يختلف حكمهما اذا أشهد بعد الرجعة بساعة أو ساعتين.

ولا نعلم بين أهل العلم خلافا فى صحة وقوع الرجعة بغير شهود، الا شيئا يروى عن عطاء، فان سفيان روى عن ابن جريج عن عطاء قال: الطلاق والنكاح والرجعة بالبينة ..

وهذا محمول على أنه مأمور بالاشهاد على ذلك احتياطا من التجاحد، لا على أن الرجعة لا تصح بغير شهود.

ألا ترى أنه ذكر الطلاق معها ولا يشك أحد فى وقوع الطلاق بغير بينة.

وقد روى شعبة عن مطر الوراق عن عطاء والحكم قالا: اذا غشيها فى العدة فغشيانه رجعة.

قوله تعالى: «وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ» فيه أمر باقامة الشهادات عند الحكام على الحقوق كلها لأن الشهادة هنا اسم للجنس وان كان مذكورا بعد الأمر باشهاد ذوى عدل على الرجعة، لأن ذكرها بعده لا يمنع استعمال اللفظ على عمومه. فانتظم ذلك معنيين:

أحدهما الأمر باقامة الشهادة.

والآخر أن اقامة الشهادة حق الله تعالى وأفاد بذلك تأكيده القيام به.

‌

‌من أحاديث الأحكام:

‌

‌1 - باب البيع:

فى منتقى الاخبار من أحاديث سيد الاخيار عن عمارة بن خزيمة «ان عمه حدثه، وكان من أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم أنه ابتاع فرسا من أعرابى، فاستتبعه النبى صلى الله عليه وسلم، ليقضيه ثمن فرسه، فأسرع النبى صلى الله عليه وسلم المشى، وأبطأ الاعرابى فطفق رجال يعترضون الاعرابى فيساومونه بالفرس لا يشعرون أن النبى صلى الله عليه وسلم ابتاعه، فنادى الأعرابى النبى صلى الله عليه وسلم فقال: إن كنت مبتاعا هذا الفرس فابتعه وألا بعته.

فقال النبى صلى الله عليه وسلم حين سمع نداء الأعرابى: أو ليس قد ابتعته منك؟. قال الاعرابى: لا والله ما بعتك.

فقال النبى صلى الله عليه وسلم: بلى قد ابتعته. فطفق الاعرابى يقول: هلم شهيدا. قال خزيمة: أنا أشهد أنك قد ابتعته. فأقبل النبى صلى الله عليه وسلم على خزيمة فقال: بم تشهد؟. فقال:

بتصديقك يا رسول الله فجعل شهادة خزيمة شهادة رجلين «رواه أحمد والنسائى وأبو داود.

وقد جاء فى شرح هذا الحديث للامام المجتهد محمد بن على الشوكانى قاضى قضاة اليمن فى كتابه نيل الأوطار وشرح منتقى الاخبار ما يأتى

(1)

:

قوله «لا والله ما بعتك» انما أنكر هذا الاعرابى البيع مع وقوعه، وحلف على ذلك، وهو صحابى، لأن بعض المنافقين كان حاضرا فأمره بذلك وأعلمه أن البيع لم يقع

صحيحا، وأنه لا اثم عليه فى الحلف على أنه ما باعه، فأعتقد الأعرابى صحة كلام المنافق، لأنه لم يظهر له نفاقه، ولو عرفه لما اغتربه، وهذا وان كان هو اللائق بحال من كان صحابيا، ولكن لا مانع من أن يقع مثل ذلك من الذين لم يدخل حب الايمان فى قلوبهم.

وغير مستنكر أن يوجد فى ذلك الزمان من يؤثر العاجلة، فانه قد كان بهذه المثابة جماعة منهم كما قال الله تعالى:

«مِنْكُمْ مَنْ يُرِيدُ الدُّنْيا وَمِنْكُمْ مَنْ يُرِيدُ الْآخِرَةَ» والله يغفر لنا ولهم «وبم تشهد» أى بأى شئ تشهد على ذلك ولم تكن حاضرا.

وفى رواية للطبرانى - بم تشهد ولم تكن حاضرا.

وقد استدل بهذا الحديث على جواز البيع بغير اشهاد.

قال الشافعى: لو كان الاشهاد على البيع حتما لم يبايع رسول الله صلى الله عليه وسلم يعنى الاعرابى من غير حضور شهادة.

ومراده أن الأمر فى قول الله تعالى وأشهدوا اذا تبايعتم ليس على الوجوب بل هو على الندب، لأن فعل النبى صلى الله عليه وسلم قرينة صارفة للأمر من الوجوب الى الندب.

وقيل هذه الآية .. وأشهدوا اذا تبايعتم «منسوخة بقوله تعالى» فان أمن بعضكم بعضا.

وقيل بل هى محكمة والأمر فيها على الوجوب لا على الندب.

قال ذلك أبو موسى الأشعرى وابن عمر والضحاك وابن المسيب وجابر بن زيد ومجاهد وعطاء والشعبى والنخعى وداود بن على وابنه أبو بكر والطبرى ..

قال الضحاك: هى عزيمة من الله ولو على باقة بقل.

قال الطبرى: لا يحل لمسلم اذا باع أو اشترى أن يترك الاشهاد والا كان مخالفا لكتاب الله.

وقال ابن العربى: وقول العلماء كافة أنه على الندب وهو الظاهر.

وقد ترجم أبو داود على هذا الحديث:

باب: اذا علم الحاكم صدق الشاهد الواحد يجوز له أن يحكم به. وبه يقول شريح.

وفى البخارى أن مروان قضى بابن عمر وحده.

وأجاب عنه الجمهور الذين يرون أنه لا يقضى الا بشهادة شاهدين بأن شهادة ابن عمر كانت على جهة الاخبار.

ويجاب أيضا عن شهادة خزيمة بأن النبى صلى الله عليه وسلم قد جعلها بمثابة شهادة رجلين فلا يصح الاستدلال بها على قبول شهادة الواحد.

وذكر ابن التين أنه صلى الله عليه وسلم قال لخزيمة لما جعل شهادته بشهادتين (لا تعد) أى تشهد على ما لم تشاهده.

وقد أجيب عن ذلك الاستدلال بأن النبى صلى الله عليه وسلم انما حكم على الاعرابى بعلمه وجرت شهادة خزيمة فى ذلك مجرى التوكيد.

وقد تمسك بهذا الحديث جماعة من أهل البدع فاستحلوا الشهادة لمن كان معروفا بالصدق على كل شئ ادعاه.

وهو تمسك باطل، لأن النبى صلى الله عليه وسلم بمنزلة لا يساويه غيره فيها ولا يجوز أن يحكم لغيره بمقارنتها فضلا عن مساواتها حتى يصح الالحاق.

‌

‌2 - باب اللقطة:

وفى المنتقى أيضا (عن عياض بن حماد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من وجد لقطة فليشهد ذوى عدل أو ليحفظ عفاصها ووكاءها. فإن جاء صاحبها فلا يكتم فهو أحق بها. وأن لم يجئ صاحبها فهو مال الله يؤتيه من يشاء. رواه أحمد ومسلم).

قوله: (فليشهد) ظاهر الأمر يدل على وجوب الاشهاد وهو أحد قولى الشافعى وبه قال أبو حنيفة ..

وفى كيفية الاشهاد قولان.

أحدهما يشهد أنه وجد لقطة ولا يعلم بالعفاص ولا غيره، لئلا يتوصل بذلك الكاذب الى أخذها.

والثانى: يشهد على صفاتها كلها حتى اذا مات لم يتصرف فيها الوارث.

وأشار بعض الشافعية الى التوسط بين الوجهين. فقال: لا يستوعب الصفات ولكن يذكر بعضها.

قال الثورى: وهو الأصح ..

والثانى من قولى الشافعى أنه لا يجب الاشهاد وبه قال مالك وأحمد وغيرهما قالوا وانما يستحب احتياطا لأن النبى صلى الله عليه وسلم لم يأمر به فى الأحاديث الأخرى التى وردت بشأن تعريف اللقطة فى هذا الباب. ولو كان واجبا لبينه.

ثم اذا جاء الى الملتقط أحد ووصف اللقطة بالعلامات التى هى عليها - العفاص والوكاء والعدد. هل يدفعها اليه بمجرد هذا الوصف أو حتى يقيم البينة على أنها له أو يحلف على ذلك؟

جاء فى بعض أحاديث الباب «فان جاء

صاحبها فعرف عفاصها وعددها ووكاءها فأعطها اياه».

وفى بعضها «فان جاء أحد يخبرك بعدتها ووعائها ووكائها فاعطها اياه» .

وفى ذلك دليل على أنه يجوز للملتقط أن يرد اللقطة الى من وصفها بالعلامات المذكورة دون انتظار لاقامة بينة على أنها له.

وبذلك قال المؤيد بالله والامام يحيى وبعض أصحاب الشافعى وأبو بكر الرازى الحنفى.

قالوا: لأنه يجوز العمل بالظن لاعتماده فى أكثر الشريعة اذ لا تفيد البينة الا الظن وبه قال مالك وأحمد ..

وحكى فى البحر عن القاسمية والحنفية والشافعية أن اللقطة لا ترد للواصف وان ظن الملتقط صدقه اذ هو مدع فلا تقبل (أى الا ببينة).

وحكى فى الفتح عن أبى حنيفة والشافعى أنه يجوز له الرد الى الواصف ان وقع فى نفسه صدقه ولا يجبر على ذلك الا ببينة.

وقال الخطابى: ان صح التعبير الوارد فى الأحاديث الأخرى «فان جاء صاحبها» لم تجز مخالفته. والا فالاحتياط مع من لم يرد الا بالبينة .. قال: ويتأولون قوله «اعرف عفاصها على أنه أمره بذلك لئلا تختلط بماله أو لتكون الدعوى فيها معلومة وللتنبيه على حفظ المال.

قال الحافظ: قد صحت هذه الزيادة فى الأحاديث الأخرى فوجب المصير اليها ..

وهذا هو الحق فترد اللقطة لمن وصفها بالصفات التى اعتبرها الشارع.

وظاهر الحديث أن مجرد الوصف يكفى ولا يحتاج الى اليمين.

أما اذا ذكر صاحب اللقطة بعض الأوصاف دون بعض كأن يذكر العفاص دون الوكاء أو العفاص دون العدد فقد اختلف فى ذلك.

فقيل: لا شئ له الا بمعرفة جميع الأوصاف.

وقيل تدفع اليه اذا جاء ببعضها.

واذا لم يكن للقطة أوصاف من هذه الأوصاف فلا بد من ذكر أوصاف مختصة بها لتقوم مقام وصفها بالأمور التى اعتبرها الشارع.

وقد اختلف العلماء فيما اذا تصرف الملتقط فى اللقطة لنفسه بعد تعريفها سنة ثم جاء صاحبها. هل يضمنها له أم لا؟.

فذهب الجمهور الى وجوب ردها ان كانت قائمة أو رد بدلها ان كانت قد استهلكت وهو الذى يدل عليه ظاهر الأحاديث.

وخالف فى ذلك الكرابيسى صاحب الامام الشافعى والبخارى رضى الله عنهم وداود ابن على أمام الظاهرية.

قال ابن رشد: اتفق فقهاء الامصار مالك والثورى والأوزاعى وأبو حنيفة والشافعى أن للملتقط أن يتصرف فى اللقطة بعد التعريف سنة.

ثم قال مالك والشافعى: له أن يتملكها.

وقال أبو حنيفة: ليس له الا أن يتصدق بها.

وروى مثل قوله عن على وابن عباس وجماعة من التابعين.

وقال الأوزاعى ان كان مالا كثيرا جعله فى بيت المال.

وروى مثل قول مالك والشافعى عن عمر وابن مسعود وابن عمر.

وكلهم متفق على أنه أن أكلها ضمنها لصاحبها ألا أهل الظاهر.

وقال فى البحر: مسألة ولا يضمن الملتقط إجماعا إلا لتفريط أو جناية إذ هو أمين حيث لم يأخذ لغرض نفسه.

فإن جنى أو فرط فالأكثر يضمن.

وداود الظاهرى والكرابيسى صاحب الامام الشافعى لا يضمن لظاهر الأحاديث.

«فان جاء صاحبها وعرف» الخبر.

ولم يذكر وجوب البدل.

‌

‌3 - باب الوصية:

فى المنتقى أيضا (عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ما حق امرئ مسلم يبيت ليلتين وعنده شئ يريد أن يوصى فيه الا ووصيته مكتوبة عند رأسه رواه الجماعة واحتج به من يعمل بالخط اذا عرف).

استدل بهذا الحديث على جواز الاعتماد على الكتابة والخط ولو لم يقترن ذلك بالشهادة.

وخص محمد بن نصر من الشافعية ذلك بالوصية لثبوت الخبر فيها دون غيرها من الأحكام.

وأجاب الجمهور بأن الكتابة ذكرت لما فيها من ضبط المشهود به.

قالوا: ومعنى قوله «وصيته مكتوبة عنده» أى بشرطها (يريد الاشهاد لأن به التوثق فيكون مضمرا فى الحديث).

وقال المحب الطبرى: اضمار الاشهاد فيه بعد.

وأجيب بأنهم استدلوا على اشتراط الاشهاد بأمر خارج كقوله تعالى: {يا أَيُّهَا الَّذِينَ}

{آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ»

(1)

فانه يدل على اعتبار الاشهاد فى الوصية.

وقال القرطبى: ذكر الكتابة مبالغة فى زيادة التوثق والا فالوصية المشهود بها متفق عليها ولو لم تكن مكتوبة.

وفى شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر جاء فى المنتقى ما يأتى:

1 -

(عن الشعبى: أن رجلا من المسلمين حضرته الوفاة بدقوقا ولم يجد أحدا من المسلمين يشهده على وصيته فأشهد رجلين من أهل الكتاب فقدما الكوفة فأتيا الأشعرى يعنى أبا موسى فأخبراه وقدما بتركته ووصيته. فقال الأشعرى:

هذا أمر لم يكن بعد الذى كان فى عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم .. فأحلفهما بعد العصر. ما خانا ولا كذبا ولا بدلا ولا كتما ولا غيرا. وانها لوصية الرجل وتركته فأمضى شهادتهما (رواه أبو داود والدارقطنى بمعناه).

2 -

وعن جبير بن نفير قال: دخلت على عائشة فقالت: هل تقرأ سورة المائدة؟ قلت نعم قالت: فانها آخر سورة أنزلت فما وجدتم فيها من حلال فأحلوه وما وجدتم فيها من حرام فحرموه رواه أحمد).

3 -

وعن ابن عباس قال: خرج رجل من بنى سهم

(2)

مع تميم الدارى وعدى بن بداء فمات السهمى بأرض ليس بها مسلم، فلما قدموا بتركته فقدوا جاما من فضة مخوصا بذهب فاحلفهما رسول الله صلى الله عليه وسلم .. ثم وجد الجام بمكة فقالوا ابتعناه من تميم وعدى بن بداء فقام رجلان من أوليائه فحلفا لشهادتنا أحق من شهادتهما. وان الجام لصاحبهم.

قال: وفيهم نزلت هذه الآية - {يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ»} . رواه البخارى وأبو داود.

وجاء فى شرح هذا الحديث للامام الشوكانى ما يأتى.

واستدل بهذا الحديث على جواز شهادة الكفار على المسلمين بناء على أن المراد بالغير فى الآية الكريمة الكفار.

والمعنى - منكم أى من أهل دينكم أو آخران من غيركم أى من غير أهل دينكم وبذلك قال أبو حنيفة ومن تبعه.

وتعقب بأنه لا يقول بظاهرها فلا يجيز شهادة الكفار على المسلمين. وانما يجيز شهادة الكفار بعضهم على بعض، لأن الآية

دلت بمنطوقها على جواز قبول شهادة الكافر على المسلم وبمفهومها على جواز قبول شهادة الكافر على الكافر بطريق الأولى.

ثم دل الدليل على أن شهادة الكافر على المسلم غير مقبولة فبقيت شهادة الكافر على الكافر على حالها مقبولة.

وخص جماعة القبول بأهل الكتاب وبالوصية وبفقد المسلم حينئذ. ومنهم ابن عباس وأبو موسى الأشعرى وسعيد ابن المسيب وشريح وابن سيرين والأوزاعى والثورى وأبو عبيد وأحمد، وأخذوا بظاهر الآية وحديث الباب فان سياقه مطابق لظاهر الآية ..

وقيل المراد بالغير غير العشيرة، والمعنى منكم. أى من عشيرتكم. أو آخران من غيركم أى من غير عشيرتكم. وهو قول الحسن البصرى.

وذهب جماعة من الأئمة الى أن الآية منسوخة بقوله تعالى: «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» }.

واحتجوا بالاجماع على رد شهادة الفاسق، والكافر شر من الفاسق.

وأجاب الأولون بأن النسخ لا يثبت بالاحتمال، وان الجمع بين الدليلين أولى من الغاء أحدهما، وبأن سورة المائدة من آخر ما نزل من القرآن وأنها محكمة كما تقدم ..

وأخرج الطبرى عن ابن عباس باسناد رجاله ثقات أن الآية نزلت فيمن مات مسافرا وليس عنده أحد من المسلمين.

وأنكر أحمد على من قال أن هذه الآية منسوخة. وقد صح عن أبى موسى الأشعرى أنه عمل بذلك كما فى حديث الباب.

‌

‌4 - باب النكاح:

جاء فى المنتقى

(1)

وشرحه نيل الأوطار فى باب الشهادة فى النكاح ما يأتى:

1 -

عن أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: البغايا اللاتى ينكحن أنفسهن بغير بينة رواه الترمذى.

2 -

عن عمران بن حصين عن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل» ذكره أحمد بن حنبل فى رواية ابنه عبد الله).

3 -

(وعن عائشة رضى الله تعالى عنها قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل» فان تشاجروا فالسلطان ولى من لا ولى له). رواه الدارقطنى.

ولمالك فى الموطأ عن أبى الزبير المكى أن

عمر بن الخطاب أتى بنكاح لم يشهد عليه الا رجل وامرأة فقال: هذا نكاح السر ولا أجيزه ولو كنت تقدمت فيه لرجمت.

وقد جاء فى شرح هذه الأحاديث من نيل الأوطار ما يأتى:

وقد استدل بأحاديث الباب من جعل الاشهاد شرطا وقد حكى ذلك فى البحر عن على وعمر وابن عباس والعترة والشعبى وابن المسيب والأوزاعى والشافعى وأبى حنيفة وأحمد بن حنبل.

قال الترمذى: والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم عن التابعين وغيرهم.

قالوا: لا نكاح الا بشهود «ولم يختلفوا فى ذلك من مضى منهم الا قوم من المتأخرين من أهل العلم.

وانما اختلف أهل العلم فى هذا: اذا شهد واحد بعد واحد.

فقال أكثر أهل العلم من الكوفة وغيرهم:

لا يجوز النكاح حتى يشهد الشاهدان معا عند عقدة النكاح.

وقد روى بعض أهل المدينة اذا شهد واحد بعد واحد فانه جائز اذا أعلنوا ذلك وهو قول مالك بن أنس وغيره.

وقال بعض أهل العلم: يجوز شهادة رجل وامرأتين فى النكاح وهو قول أحمد واسحاق.

انته كلام الترمذى.

وحكى فى البحر عن ابن عمر وابن الزبير وعبد الرحمن بن مهدى وداود أنه لا يعتبر الاشهاد.

وحكى أيضا عن مالك أنه يكفى الاعلان بالنكاح.

والحق ما ذهب اليه الأولون، لأن أحاديث الباب يقوى بعضها بعضا .. والنفى فى قوله - لا نكاح - يتوجه الى الصحة، وذلك يستلزم أن يكون الاشهاد شرطا، لأنه قد استلزم عدمه عدم الصحة وما كان كذلك فهو شرط.

واختلفوا فى اعتبار العدالة فى شهود النكاح.

فذهب القاسمية والشافعى الى أنها تعتبر.

وذهب زيد بن على وأحمد بن عيسى وأبو عبد الله الداعى وأبو حنيفة الى أنها لا تعتبر ..

والحق القول الأول، لتقييد الشهادة المعتبرة فى حديث عمران بن حصين وعائشة اللذين ذكرهما المصنف، وكذلك حديث ابن عباس الذى ذكرناه بالعدالة.

‌

‌5 - الطلاق والرجعة:

وعن عمران

(1)

ابن حصين أنه سئل عن الرجل يطلق امرأته ثم يقع بها ولم يشهد على طلاقها ولا على رجعتها فقال: طلقت لغير سنة وراجعت لغير سنة. أشهد على طلاقها وعلى رجعتها. ولا تعد) رواه أبو داود وابن ماجة ولم يقل «ولا تعد» وقد جاء فى شرح نيل الأوطار لهذا الحديث ما يأتى:

الأثر أخرجه أيضا البيهقى والطبرانى وزاد «واستغفر الله» قال الحافظ فى بلوغ المرام: وسنده صحيح وقد استدل به من قلل بوجوب الاشهاد على الرجعة.

وقد ذهب الى عدم وجوب الاشهاد على الرجعة. أبو حنيفة وأصحابه والقاسمية والشافعى فى أحد قوليه، واستدل لهم فى البحر بحديث ابن عمر لما طلق امرأته فى الحيض فان فيه أنه لما أخبر عمر النبى صلى الله عليه وسلم بأن عبد الله طلق امرأته فى الحيض غضب وقال لعمر مره فليراجعها». ولم يذكر الاشهاد ولو كان واجبا لأمر به مع الأمر بالرجعة.

وقال مالك والشافعى فى قوله الآخر والناصر انه يجب الاشهاد على الرجعة.

واحتج فى نهاية المجتهد للقائلين بعدم الوجوب بالقياس على الأمور التى ينشئها الانسان لنفسه فانه لا يجب فيها الاشهاد.

ومن الأدلة على عدم الوجوب أنه قد وقع الاجماع على عدم وجوب الاشهاد فى الطلاق كما حكاه الأوزاعى فى تيسير البيان والرجعة قرينة فلا يجب فيها كما لا يجب فيه.

والأثر المذكور فى الباب لا يصلح للاحتجاج، لأنه قول صحابى فى أمر من محال الاجتهاد. وما كان كذلك لا يعتبر حجة لولا ما وقع من قوله «طلقت لغير سنة» وراجعت لغير سنة فانه يفيد أنه لا يقول فى الأمر بالاجتهاد والرأى. وانما يسنده الى السنة مما يدل على أن عنده فيه سنة.

وأما قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» فهو وارد عقب قوله فامسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف.

وقد عرفت الاجماع على عدم وجوب الاشهاد فى الطلاق.

والقائلون بعدم الوجوب يقولون بالاستحباب.

‌

‌6 - باب الدعوى والبينة:

(وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال «البينة على المدعى واليمين على من

أنكر الا القسامة. رواه الدارقطنى وعن أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى باليمين على المدعى عليه متفق عليه.

وفى رواية أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: لو يعطى الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم. ولكن اليمين على المدعى عليه «رواه أحمد ومسلم» .

وقد جاء فى شرح الحديث الأول:

وقد استدل بالحديث على أن أحكام القسامة مخالفة لما عليه سائر القضايا من ايجاب البينة على المدعى واليمين على المدعى عليه.

وجاء فى شرح الحديث الثانى: اختلف الفقهاء فى تعريف المدعى والمدعى عليه.

قال فى الفتح والمشهور فيه تعريفان.

الأول - أن المدعى من تخالف دعواه الظاهر والمدعى عليه بخلافه.

والثانى أن المدعى من اذا سكت ترك وسكوته. والمدعى عليه من لا يخلى اذا سكت

(1)

.

والأول أشهر.

والثانى أسلم.

وقد أخرج الحديث البيهقى باسناد صحيح كما قال الحافظ بلفظ «البينة على المدعى واليمين على من أنكر» .

وظاهر أحاديث الباب أن اليمين على المنكر والبينة على المدعى .. ومن كانت اليمين عليه فالقول قوله مع يمينه.

لكن ورد ما يدل على أنه اذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع.

فقد أخرج أبو داود والنسائى من حديث الاشعث - سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: اذا اختلف البيعان ليس بينهما بينة فهو ما يقول رب السلعة أو يتتاركان.

فظاهر أحاديث الباب أن القول قول المدعى عليه بيمينه بلا فرق بين كونه بائعا أم لا ما لم يكن مدعيا.

وظاهر أحاديث كتاب البيع أن القول قول البائع سواء كان مدعيا أو مدعى عليه.

فيقع التعارض بين هذه الأحاديث وتلك فيما اذا كان البائع مدعيا. ويصار الى الترجيح.

وأحاديث الباب أرجح فيكون القول قول البائع ما لم يكن مدعيا.

وهناك أحاديث كثيرة تحدثت عن الشهود وما ينبغى أن يتصفوا به من صفات ويتوفر فيهم من شروط، لتقبل شهادتهم، ويبنى عليها القضاء والحكم ومن تقبل شهادته ومن لا تقبل وعدد وجنس الشهود فى المسائل والموضوعات المشهود بها.

مما سيكون موضع الحديث آخر الأمر.

هذا ما يظهر أن آيات الأحكام من الكتاب الكريم وأحاديث الأحكام من السنة المطهرة قد تعرضت لبيان الأشهاد فيه من المسائل والموضوعات، وتحدثت عن أحكام الاشهاد فيها، وما يتعلق بذلك ويتصل به من أحكام.

وباستعراض ما شملته الآيات والأحاديث من مسائل وموضوعات طلب الشارع فيها الاشهاد يتبين أنها شملت مسائل عامة اتفق الفقهاء على طلب الاشهاد فيها ولكنهم اختلفوا اختلافا كبيرا فى كثير من التفاصيل والتفريعات والأحكام التى يترتب عليها ثبوت الحكم العام.

ففى الآية الأولى وهى آية الدين من سورة البقرة دلت على طلب الاشهاد فى موضوعين عامين بنصين مستقلين.

الأول قوله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ» الى قوله تعالى «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» .

والثانى قوله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» }.

ويدل الأول على طلب الاشهاد فى عقود المداينات عامة. وهى كل معاملة يكون فيها أحد البدلين دينا ثابتا فى الذمة سواء كان هذا الدين فى مقابلة عين أو منفعة.

فمن اشترى دارا أو دابة أو ثوبا بثمن معين الى أجل محدود، ومن أجر داره أو أرضه بأجر معلوم الى أجل معلوم.

كل هذه عقود مداينة يكتبها ويشهد فيها على سبيل الوجوب أو الندب بمقتضى هذه الآية.

ويدل الثانى على طلب الاشهاد فى عقود البيع والشراء والمبادلات المالية بالاثمان الآجلة والعاجلة مما لم تجر العادة بالتساهل فيه ويكون محلا للتشاحن والتجاحد يجرى فيه الاشهاد وجوبا أو ندبا بهذه الآية كذلك .. اتفق الفقهاء على ذلك.

ولكنهم اختلفوا فى تفاصيل وتفريعات كثيرة - فى صفة الاشهاد هل واجب وحتم أو مندوب ومستحب.

واذا كان واجبا فهل الحكم باق أو نسخ.

وهل النكاح على مهر مؤجل. والخلع على مال كذلك والصلح عن دم العمد نظير مال والكتابة نظير بدل مؤجل - تدخل فى نطاق عقود المداينات فتشملها الآية ويجرى فيها الاشهاد على أساس ما فيها من جانب مالى، وضعها فى هذا النطاق، أو لا تدخل فيه باعتبارها تصرفات وعقودا لا ينظر فيها الى الجانب المالى ..

وهل تشمل الآية جميع عقود المداينات كانت قيمتها كثيرة أو قليلة وكان موضوعها هاما مما تتعلق به الرغبات والأطماع فيؤدى الى التجاحد والاختلاف أم تافها يجرى فيه التسامح والتساهل فى الكثير الغالب ..

وكذلك أوصاف الشهود والشروط التى تؤهلهم للشهادة ما يعتبر منها وما لا يعتبر وعدد الشهود وجنسهم والموضوعات التى تقبل الشهادة فيها من هؤلاء وأولئك.

وغير ذلك كله من التفاصيل والجزئيات التى تحقق الحكم أو تكمله.

وفى الآية الثانية .. طلب فيها الشارع من الأوصياء أن يشهدوا على اليتامى عند دفع أموالهم اليهم بعد البلوغ وايناس الرشد منهم.

ويتفق الفقهاء على هذا الحكم ولكنهم يختلفون فى تفاصيل وتفريعات تتصل بالحكم فى البلوغ ما يكون به.

وفى الرشد ما معناه وما يكون فيه.

ومن هم الأوصياء فى المال. وما سلطة الوصى فى مال اليتيم وحدود تصرفاته فيه وما يضمن فيه ومالا يضمن من التصرفات والأفعال.

وما يمكن الاشهاد عليه من تصرف وانفاق للمال فيجب فيه الاشهاد ولا يقبل القول فيه الا ببينة وما لا يمكن الاشهاد عليه فلا يجب فيه الاشهاد ويقبل القول فيه بدون بينة.

وما يباح للوصى أن يتناوله من مال اليتيم وعلى أى وجه وما لا يباح والاشهاد على ذلك.

ثم صفة الاشهاد وهل هو واجب أو مندوب وما فائدته والغاية منه.

وهل الوصى أمين فيقبل قوله بلا بينة أو ليس بأمين فلا بد من البينة.

واذا عاود اليتيم عدم الرشد بعد البلوغ وايناس الرشد هل يعود الحجر عليه أو لا يعود وغير ذلك كله مما يتصل بأصل الحكم ويتعلق به.

وفى الآية الثالثة طلب الشارع الاشهاد

على الزنا وبين عدد الشهود وجنسهم أربعة من الرجال.

وهذا محل اتفاق بين الفقهاء لم يخالف أحد مطلقا فى طلب الاشهاد على الزنا عند الاثبات وفى عدد الشهود وكونهم من الرجال.

ولكنهم مختلفون فى أوصاف الشهود وما يعتبر منها شرطا لقبول الشهادة وترتيب أثرها عليها وما لا يعتبر ..

وما الحكم اذا جاء الشهود متفرقين وأدوا الشهادة على هذا الوجه.

وهل يحد الشهود والمشهود عليه أو لا يحد أحد أو يحد أحد الطرفين دون الاخر.

واذا رجع الشهود كلهم أو بعضهم، وأثر ذلك فى الحكم وفى تضمين الشهود، وعدم تضمينهم.

وغير ذلك كله مما يؤثر فى الحكم وجودا أو كمالا.

وفى الاية الرابعة - طلب الشارع الاشهاد على الوصية فى السفر.

ودل ظاهر الاية على جواز شهادة أهل الذمة على وصية المسلم فى السفر.

والاشهاد على الوصية مطلوب شرعا.

ولكن الفقهاء قد اختلفوا فى أصل الحكم هنا.

هل تقبل شهادة غير المسلمين على المسلمين فى الوصية فى السفر اذا لم يوجد مسلمون يشهدون عليها للضرورة، أو تجوز هذه الشهادة فى الوصية وفى غيرها سفرا أو حضرا للضرورة وفى كل ما تقتضيه الضرورة.

وهل حكم الجواز بتضيقه أو سعته محكم وباق أو منسوخ ومنتقض فلا تجوز شهادة غير المسلم على المسلم أصلا.

وما حكم شهادة غير المسلمين بعضهم على بعض.

وما هو النظام المقرر شرعا فى شهادة الوصيين على وصية الميت وفى شهادة أولياء الميت فى ذلك وحدودها ومكانها من شهادة الوصيين وما يترتب عليها.

والايمان المقررة وهل لها أوضاع خاصة وما هى؟ ..

وفى هذا المجال تأتى بعض أحاديث الأحكام.

فتقرر أولا حكم الاشهادة فى أصل الوصية كتصرف من صاحب المال مضاف الى ما بعد الموت وآراء الفقهاء فى هذا الاشهاد.

ثم تجرى الأحاديث فى مساق واحد مع الآية المذكورة موضوع التعليق وتقرر ما انتهت اليه الآية وتضمنته من أحكام.

ويجرى اختلاف الفقهاء فى الأحاديث فى الأحكام والجزئيات والتفاصيل على النحو الذى جرى عليه اختلافهم فى الآية.

وتجرى الأراء والاستدلالات والمناقشات بين المختلفين هنا كما جرت هناك.

وفى الآية الخامسة. طلب الشارع الاشهاد على اثبات القذف بالزنا أربعة شهداء من الرجال.

وفى هذه الآية ننظر الى جانبين:

جانب طلب الشهادة على الزنا كجريمة وهذا موضع الآية الرابعة المتقدمة.

وقد لوحظ فى هذا الجانب عدد الشهود وجنس الشهود. وقد تقدم الكلام فى ذلك.

والجانب الثانى جانب الاثبات من القاذف على جريمة القذف بالزنا.

وقد جعل الشارع نصاب الشهادة فى ذلك أربعة من الرجال أيضا.

ولهذا الجانب أحكامه وآثاره بالنسبة للحكم العام وهو الاشهاد.

ومع اتفاق الفقهاء فى طلب الاشهاد، وفى نصاب الشهادة فانهم قد اختلفوا فى تفاصيل تتصل بالحكم وتؤثر فيه - ما يعتبر قذفا يوجب الحد وما لا يعتبر.

ومن يحد قاذفه من الناس ومن لا يحد قاذفه.

وأوصاف الشهود والشروط التى تعتبر فى أهليتهم للشهادة والتى لا تعتبر.

والخلاف الواسع فى قبول شهادة المحدود فى القذف بعد التوبة وصلاح الحال وعدم قبولها وأساس ذلك.

وهل الفسق يثبت بنفس القذف قبل الحد أو لا يثبت الا بالحد.

وغير ذلك من التفاصيل والجزئيات التى تتصل بالحكم.

وأخيرا فى الآية السادسة. طلب الشارع الاشهاد على الطلاق وعلى الرجعة بقوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ» بعد قوله سبحانه وتعالى: «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ» }.

ولا خلاف بين الفقهاء فى طلب الاشهاد فهو مقتضى النص وظاهره.

وانما الخلاف فى صفة الاشهاد فى

كل من الطلاق والرجعة هل هو واجب أو مندوب.

واذا كان واجبا فهل يعتبر شرطا فى صحة الطلاق أو لا يعتبر.

وبم تكون الرجعة، واذا ادعى المطلق الرجعة بعد انقضاء العدة وقبل تزوجها بآخر أو بعد التزوج ماذا يكون الحكم.

وفى هذا المجال يأتى بعض أحاديث الأحكام بطلب الاشهاد على الطلاق وعلى الرجعة.

ويجرى اختلاف الفقهاء فى الحديث على النسق وعلى الوجه الذى جرى عليه فى الآية فى الحكم والاستدلال والمناقشة بين أطراف الخلاف.

ثم تذكر أحاديث الأحكام والاشهاد على اللقطة.

ويتفق الفقهاء على طلب الاشهاد فيها ولكنهم يختلفون فى صفة الاشهاد هل هو واجب أو مندوب.

وفى كيفية الاشهاد هل يكون على سبيل الاجمال والتعميم.

ومن تعرض لتفاصيل أوصاف اللقطة ومشتملاتها وما هى عليه من أحوال وأوضاع حتى لا يؤدى هذا التفصيل والتحديد بأرباب الأطماع والمحتالين الى أن يدعوا اللقطة مستعينين بالتفاصيل التى احتواها الاشهاد مع أنه لا حق لهم فيها.

أو يكون على سبيل التفصيل والتحديد ليهتدى الوارث بما فيه بعد وفاة الملتقط ويستعين على تمييز اللقطة عن مال الملتقط وعدم خلطها به.

أو يسلك الملتقط سبيلا وسطا بين الطريقتين فيفصل فى الاشهاد بعض التفصيل ليعين المورث على التمييز ولا يستوعب كل الأوصاف ليسد الباب على المحتالين .. وبذلك يحقق المصلحة ويدفع الضرر المحتمل.

ثم دفع اللقطة الى من يعرفها ويذكر أوصافها هل يتوقف على اشهاد واقامة بينة أو على حلف يمين أو يكون بمجرد الوصف والتعريف؟.

وما حكم ما اذا تصرف الملتقط فى اللقطة بعد التعريف ومضى مدة الانتظار هل يتملكها وينتفع بها أو يتصدق بها لحساب مالكها.

وهل يضمن اذا جاء صاحبها بعد ذلك أو لا يضمن؟.

ثم تذكر أحاديث الأحكام الاشهاد فى النكاح.

ويتفق الفقهاء وأهل العلم على أن الاشهاد فى النكاح تطلبه النصوص وتقرره الأدلة.

ولم يخالف فى ذلك الا نفر قليل من المتأخرين من أهل العلم.

ولكنهم يختلفون فى كيفية الاشهاد هل يكون باحضار شاهدين مجلس العقد يشهدان على العقد أو يكفى أن يكون بالاعلان عن النكاح وشهر العقد بين الناس.

ويختلفون كذلك فى صفة الاشهاد وحكمه هل هو واجب وهل يعتبر شرطا فى صحة العقد أو لا يعتبر.

وهل العدالة شرط فى صحة الشهادة أو ليست بشرط؟.

ثم تأتى الأحاديث بالباب الواسع فى الاشهاد.

وهو الاشهاد على اثبات الحقوق والدعاوى.

فيقرر الشارع أن البينة على المدعى واليمين على من أنكر.

وهنا يتفق الفقهاء على الاثبات فى الحقوق والدعاوى بالبينة.

ويرى الجمهور الأعظم من أهل العلم أن المراد بالبينة شهادة الشهود.

ويرى بعض العلماء أن المراد منها كل ما يبين الحق ويظهره من شهادة أو قرينة أو خط أو علم القاضى وهكذا.

والحديث فى هذا المجال يتعلق بالشهادة وحكمها ومراتبها وشروطها فى التحمل والأداء فى الشهود وفى الشهادة وفى الزمان والمكان وفى توافقها مع بعضها ومع الدعوى وتخالفها فى هذا وذاك ومن تقبل شهادته ومن لا تقبل والشهادة على الشهادة وشهادة الحسبة وغير ذلك كله مما يتصل بموضوع الشهادة وأبحاثها.

وسيأتى بيان ذلك بالتفصيل بعد بيان المسائل التى يجرى فيها الاشهاد فى كل مسألة وأحكام الاشهاد وما يتعلق به فى كل منها فى المذاهب المختلفة التى يقضى منهج الموسوعة ببيان الأحكام فيها أخذا من كتب الفقه فى تلك المذاهب وكتب الخلاف.

‌

‌الاشهاد فى عقود المداينات والبيع

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية

(1)

الطحطاوى سائر العقود سوى النكاح تنعقد بغير شهود، ولكن يستحب الاشهاد عليها.

وفى الواقعات أنه واجب فى المداينات.

وجاء فى هذه الحاشية

(1)

أيضا أن الاشهاد على المبايعات والمداينات مندوب الا القدر اليسير كالخبز والماء والبقل.

وفى الكاكى ويستحب الاشهاد فى العقود الا فى النكاح فانه يجب عندنا.

وجاء فى الهداية وحاشية

(2)

فتح القدير عليها للكمال بين الهمام أنه اذا حصل الايجاب والقبول لزم البيع ولا خيار لواحد من المتبايعين الا من عيب أو عدم رؤية. ودليلنا السمع والقياس.

أما السمع فقوله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وهذا عقد قبل التخيير وقوله تعالى «وأشهدوا اذا تبايعتم، وهو أمر بالتوثق بالشهادة، حتى لا يقع التجاحد للبيع، والبيع يصدق قبل الخيار بعد الايجاب والقبول، فلو ثبت الخيار وعدم اللزوم قبله كان ابطالا لهذه النصوص.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى تهذيب الفروق

(3)

: فى القاعدة الثانية من الفرق السابع والخمسين بعد المائة الفرق بين قاعدة البيع وقاعدة النكاح أن النكاح لا بد فيه من الاشهاد يشهد عليه أنه تزويج لا زنا ولا سفاح، لأن القاعدة أن الشهادة شرط فى النكاح، أما مقارنة للعقد كما قال الأئمة الثلاثة، أو قبل الدخول كما قال مالك.

وعلى التقديرين لا بد من لفظ يشهد عليه أنه تزويج لا زنا ولا سفاح.

وليس الاشهاد شرطا فى البيع، ولذا جوزوا فيه المناولة.

وفى الشرح

(4)

الصغير وندب الاشهاد فى النكاح عند العقد للخروج من الخلاف، اذ كثير من الأئمة لا يرى صحته الا بالشهادة حال العقد، كالبيع ولكن لا يتقرر صحته، ولا تترتب ثمرته من حل التمتع الا بحصولها قبل البناء، فجاز أن يعقد فيما بينهما سرا، ثم يخبرا به عدلين كأن يقولا لهما:

قد حصل منا العقد لفلان على فلانة، وأن الولى يخبر عدلين والزوج يخبر عدلين.

ولا يكفى أن يخبر أحدهما عدلا والثانى يخبر عدلا غيره لأنها حينئذ بمنزلة الواحد.

وقد ذكر القرطبى المالكى فى تفسير قوله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» وقد اختلف العلماء هل ذلك على الوجوب أو على الندب؟.

فقال أبو موسى الأشعرى وابن عمرو والضحاك وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد ومجاهد وداود بن على وابنه أبو بكر هو على الوجوب، ومن أشدهم فى ذلك عطاء.

وذهب الشعبى والحسن الى أن ذلك على الندب والارشاد.

ويحكى أن هذا قول مالك والشافعى وأصحاب الرأى اذا كان الخيار للبائع

(1)

أو للمشترى وغاب احدهما ثم قدم بعد انقضاء مدة الخيار فادعى من له الخيار أن كان بائعا أنه أمضاه فى زمنه أو ادعى ان كان مشتريا أنه رد فى زمنه فلا يقبل منه ذلك الا ببينة.

قال ابن يونس قال بعض أصحابنا اذا كان الثوب بيد البائع والخيار له لم يحتج بعد أمد الخيار الى الاشهاد ان اراد الفسخ وان أراد أيضا البيع فليشهد على ذلك.

وأن كان الثوب بيد المشترى فأراد أمضاء البيع لم يحتج لاشهاد، وان أراد فسخه فليشهد وهذا واضح.

ثم قال: من اشترى سلعة على الخيار ثم باعها فى زمن الخيار ولم يخبر البائع باختيار امضاء البيع ولم يشهد على ذلك وادعى أنه اختار الامضاء قبل البيع وخالفه البائع وأراد نقض البيع أو أخذ الربح فهل يصدق المشترى فى دعواه اختيار الأمضاء قبل البيع بيمين وحينئذ فلا يكون للبائع سلاطة على المشترى لا بأخذ ربح ولا بنقض بيع وهذا ما حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه وهو قول ابن القاسم فى بعض روايات المدونة.

وفى الموازية: ولا يصدق المشترى أنه اختار الأمضاء قبل بيعه وحينئذ فيخير البائع بين نقض بيع المشترى وبين اجازته وأخذ ربحه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الأم

(2)

: تحت عنوان الاشهاد فى البيع - قال الله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ}

(3)

» فاحتاج أمر الله عز وجل بالاشهاد عند البيع أمرين:

أحدهما أن تكون الدلالة على ما فيه الخط بالشهادة ومباح تركها، لاحتمال أن لا يكون من تركه عاصيا بتركه. واحتمل أن يكون حتما منه يعصى من تركه بتركه.

والذى اختاره ألا يدع المتبايعان الاشهاد وذلك انهما اذا أشهدا لم يبق فى أنفسهما شئ، لأن ذلك ان كان حتما فقد أدياه وأن كان دلالة فقد أخذا بالخط فيها.

وكل ما ندب الله تعالى اليه من فرض أو دلالة فهو بركة على من فعله، ألا ترى أن الاشهاد فى البيع ان كان فيه دلالة كان فيه أن المتبايعين أو أحدهما ان أراد ظلما قامت البينة عليه، فيمنع من الظلم الذى يأثم به وان كان تاركا لا يمنع منه - ولو نسى أو وهم فجحد منع من المأثم على ذلك بالبينة وكذلك ورثتهما من بعدهما .. أو لا ترى أنهما أو أحدهما لو وكل وكيلا أن يبيع فباع هذا رجلا وباع وكيله آخر ولم يعرف أى البيعين أول - لم يعط الأول من المشتريين بقول البائع ..

ولو كانت بينة فأثبتت أيهما أول أعطى الأول فالشهادة سبب قطع التظالم وتثبت الحقوق .. وكل أمر الله عز وجل، ثم أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم الخير الذى لا يعتاض عنه من تركه.

فأن قال قائل فأى المعنيين أولى بالآية الحتم بالشهادة أم الدلالة فان الذى يشبه والله أعلم واياه أسأل التوفيق أن يكون دلالة لا حتما يحرج من ترك الاشهاد.

فان قال: ما دل على ما وصفت.

قيل قال الله عز وجل وأحل الله البيع وحرم الربا «فذكر أن البيع حلال ولم يذكر معه بينة» .

وقال عز وجل فى آية الدين «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ» والدين تبايع وقد أمر فيه بالاشهاد، فبين المعنى الذى أمر له به - فدل ما بين الله عز وجل فى الدين، على أن الله عز وجل انما أمر به على النظر والاحتياط لا على الحتم.

قلت قال الله تعالى: «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ» ثم قال فى سياق الآية وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة. فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذى أؤتمن أمانته فلما أمر اذا لم يجد كاتبا بالرهن ثم أباح ترك الرهن وقال:

فان أمن بعضكم بعضا» علم أن الأمر الأول دلالة على الخط لا فرض منه يعصى من تركه والله أعلم.

وقد حفظ عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه بايع أعرابيا فى فرس، فجحد الأعرابى بأمر بعض المنافقين، ولم يكن بينهما بينة. فلو كان حتما لم يبايع رسول الله صلى الله عليه وسلم بلا بينة.

وقد حفظت عن عدة لقيتهم مثل معنى قولى من أنه لا يعصى من ترك الاشهاد وأن البيع لازم اذا - تصادقا لا ينقضه

ألا تكون بينة كما ينقض النكاح لاختلاف حكمهما.

وجاء فى نهاية المحتاج

(1)

: لو علم المشترى بالعيب فى المبيع بعد زوال ملكه الى غيره فلا أرش له فى الأصح، فان عاد الملك له فله الرد، والرد على الفور.

فان كان البائع غائبا عن البلد ولا وكيل له بها رفع الأمر الى الحاكم، ولا يؤخره لحضوره، فيقول اشتريته من فلان الغائب بكذا ثم ظهر به عيب كذا، ويقيم البينة على كل ذلك، ويحلفه أن الأمر جرى كذلك، لأنه قضاء على غائب فتعتبر شروطه ثم يفسخ ويحكم له بذلك، ويبقى الثمن دينا عليه ان قبضه ويأخذ المبيع ويضعه عند عدل ويعطيه الثمن من غير المبيع ان كان والا باعه فيه.

وعلم مما قررناه أن الرفع الى الحاكم ليفسخ عنده تكفى فيه الغيبة ولو عن المجلس.

أما القضاء به وفصل الأمر فلا بد فيه من شروط القضاء على الغائب، فلا يقضى عليه مع قرب المسافة.

والأصح أنه اذا عجز عن الانهاء لمرض مثلا، أو أنهى وأمكنه فى الطريق الاشهاد يلزمه الاشهاد على نفى الفسخ على الراجح

(2)

، لا على طلبه لقدرته على الفسخ بحضرة الشهود فتأخيره حينئذ يتضمن الرضا.

والأقرب كما قاله ابن الرفعة الاكتفاء بشاهد واحد كما هو الأصح فى أداء الضامن.

ولو أشهد مستورين فبانا فاسقين فالأوجه الاكتفاء به على الأصح كنظيره من الضمان أيضا.

ولا ينافى لزوم الاشهاد هنا ما يأتى فى الشفعة أنه لو سار طالبها لم يحتج للاشهاد، كما لو أرسل وكيلا ولم يشهد، لأن الرد هنا رفع الملك الراد واستمراره على الملك مشعر بالرضا فاحتاج الى الاشهاد على الفسخ ليخرج عن ملكه، والشفيع لا يستفيد دخول الشقص فى ملكه، وانما يقصد به اظهار الطلب والسير يغنى عن ذلك، وانما يلزمه الاشهاد فى تلك الصور ان أمكنه، وتسقط حينئذ عنه الفورية لعود المبيع الى ملك البائع بالفسخ فلا يحتاج الى أن يستمر حتى ينهيه الى البائع أو الحاكم الا لفصل الأمر خاصة، وحينئذ لا يبطل رده بتأخيره ولا باستخدامه، نعم يصير به متعديا.

وقد علم من ذلك أن قوله حتى ينهيه غاية لفصل الأمر خاصة، ويجوز أن يكون غاية لوجوب الاشهاد.

وبهذا التقرير الذى ذهب اليه جمع محققون بناء على ما مر من أنه يشهد على نفس الفسخ علم صحة كلامه، اذ بعد الفسخ لا وجه لوجوب فور ولا انهاء.

ومن زعم أن الاكتفاء بالاشهاد انما هو عند تعذر الحاكم والخصم فغير صحيح.

وحينئذ فمعنى ايجاب الاشهاد عليه فى حالتى وجود العذر وفقده أنه عند وجوده يسقط الانهاء ويجب تحرى الاشهاد ان تمكن منه وعند فقده يخير بينه وبين الانهاء وحينئذ يسقط الاشهاد أى تحريه فلا ينافى وجوبه لو صادفه شاهد.

فان عجز عن الاشهاد لم يلزمه التلفظ بالفسخ فى الأصح، لأن ايجاب لفظ من غير سامع أو سامع لا يعتد به بعيد فيؤخر الى أن يأتى به عند المردود عليه أو الحاكم لعدم فائدته قبل ذلك.

وجاء فى المجموع: ان الاشهاد

(1)

على عقد البيع والاجارة وسائر العقود غير النكاح والرجعة مستحب وليس بواجب.

واستدلوا للاستحباب بقوله تعالى:

«وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» هذا مذهبنا.

وقال ابن المنذر: وبه قال أبو أيوب الانصارى وأبو سعيد الخدرى والشعبى والحسن وأصحاب الرأى وأحمد واسحاق.

وبهذا قال جمهور الأمة من السلف والخلف.

قال ابن المنذر: وقالت طائفة يجب الاشهاد على البيع وهو فرض لازم يعصى بتركه.

قال روينا هذا عن ابن عباس.

قال: وكان ابن عمر اذا باع بنقد أشهد ولم يكتب قال:

وروينا عن مجاهد قال: ثلاثة لا يستجاب لهم دعوة: رجل باع بنقد ولم يشهد.

وقال روينا نحو هذا عن أبى بردة وعن أبى موسى وابى سليمان المرعشى.

واحتجوا بقوله تعالى: «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ}.

واحتج الجمهور بالأحاديث الصحيحة أن النبى صلى الله عليه وسلم باع واشترى ولم ينقل الاشهاد فى ذلك. وكذلك

الصحابة فى زمنه وبعده وحملوا الآية الكريمة على الاستحباب.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى لابن قدامة

(1)

: تحت عنوان الاشهاد فى البيع: قال ويستحب الاشهاد فى البيع لقوله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ» وأقل أحوال الأمر الندب، ولأنه أقطع للنزاع وأبعد من التجاحد.

ويختص ذلك بماله خطر.

فأما ما لا خطر له كحوائج البقال والعطار وشبهها فلا يستحب ذلك فيها، لأنها تكثر فيشق الاشهاد عليها، وتقبح اقامة البينة عليها والترافع الى الحاكم فيها، بخلاف الكثير، وليس ذلك واجبا فى واحد منها ولا شرطا له.

روى ذلك عن أبى سعيد الخدرى.

وقال قوم: هو فرض لا يجوز تركه روى ذلك عن ابن عباس.

وممن رأى الاشهاد واجبا فى البيع عطاء وجابر لظاهر الأمر.

ولنا قوله تعالى (فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذى اؤتمن أمانته.

قال أبو سعيد: صار الأمر الى الأمانة وتلا هذه الآية.

ولأن النبى صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودى طعاما ورهنه درعه ومن رجل سراويل ومن أعرابى فرسا فجحده الأعرابى حتى شهد له خزيمة بن ثابت ولم ينقل أنه أشهد فى شئ من ذلك.

وكان الصحابة يتبايعون فى عصره فى الأسواق فلم يأمرهم بالاشهاد ولا نقل عنهم مثله ولم ينكر عليهم النبى صلى الله عليه وسلم ولو كانوا يشهدون فى كل مبايعاتهم لنقل.

وقد أمر النبى صلى الله عليه وسلم عروة بن الجعد البارقى أن يشترى له أضحية ولم يأمره بالاشهاد، ولأن المبايعة تكثر بين الناس فى أسواقهم وغيرها، فلو وجب الاشهاد فى كل ما يتبايعونه أفضى الى الحرج المحطوط عنا بقوله تعالى «ما جعل عليكم فى الدين من حرج والآية المراد بها الارشاد الى حفظ الأموال

والتعليم كما أمر بالرهن والكتاب وليس بواجب. وهذا ظاهر.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: وفرض على كل مبتبايعين لما قل أو كثر أن يشهدا على تبايعهما رجلين، أو رجل وامرأتين من العدول، فان لم يجد عدولا سقط فرض الاشهاد، فان لم يشهدا وهما يقدران على الاشهاد فقد عصيا الله عز وجل والبيع تام.

فان كان البيع بثمن الى أجل مسمى ففرض عليهما مع الاشهاد أن يكتباه.

برهان ذلك قول الله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» .

وروى عن مجاهد فى قول الله تعالى:

«وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» قال مجاهد:

كان ابن عمر اذا باع بنقد أشهد وان باع نسيئة كتب وأشهد.

وقال محمد بن جرير الطبرى: لا يحل لمسلم اذا باع واذا اشترى الا أن يشهد والا كان مخالفا لكتاب الله عز وجل.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(2)

: ويجب على متحمل الشهادة الأداء اذا طلب ذلك منه من له طلبه.

وجاء فى الهامش: وقد يكون التحمل واجبا ومحظورا ومندوبا ومباحا ومكروها.

أما الواجب ففى النكاح أو عند خشية فوات المال والمحظور فى الربا وطلاق البدعة.

وقد يكون مندوبا وهو فى البيع والمعاملات.

وقد يكون مباحا وهو الزيادة على الشاهد فى المعاملات ونحوها.

وجاء فى التاج المذهب

(3)

: أن البيع يرد بالعيب اذا اجتمع فيه شروط ثلاثة.

أحدها أن يكون العيب قد ثبت قبل البيع أو حدث فى المبيع قبل القبض.

والثانى ألا يكون العيب قد زال عن المبيع بل بقى فيه مع المشترى، أو كان قد زال عند القبض، لكنه عاد مع المشترى.

الثالث أن يكون قد شهد عدلان أو رجل وامرتان، أو عدلة فيما يتعلق بعورات النساء تصف ذلك للعدلين وهما يشهدان عند الحاكم أنه عيب ينقص القيمة أو يثبت عيب المبيع بشهادة رجل ويمين المدعى، أو بعلم الحاكم أو باقرار البائع أو نكوله أو برده اليمين، ولا بد أن يكون الشاهدان من ذوى الخبرة فى ذلك المبيع كالحدادين فى الحديد والحمارين فى الحمير أو من له خبرة وان لم يكن من أهل العلاج فى ذلك الشئ.

ولا بد أن تكون الشهادة بلفظها لبيان ما هو العيب.

ويرجع الى نظر الحاكم فى تعرف حاله هل ينقص القيمة أولا، فلو شهد شاهدان أنه عيب فقط وشهد آخران أنه ينقص القيمة فلا يكفى، لأنها مركبة، ولأنهما لم يبينا ما هو العيب، فلو بينا صحت الشهادة فى هذه المسئلة ولو مركبة، لأن الشاهدين الآخرين كالمعرفين لحالة العيب.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(1)

أن الشهادة ليست شرطا فى انعقاد شئ من العقود أصلا، وبه قال جميع الفقهاء الا فى النكاح.

ودليلنا اجماع الفرقة واخبارهم.

وأما قوله تعالى «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ» فمحمول على الاستحباب دون الوجوب. لأنه تعالى قال: وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة».

فالبيع الذى أمرنا بالاشهاد عليه هو البيع الذى أمرنا بأخذ الرهن به عند عدم الشهادة، فلو كانت واجبة ما تركها بالوثيقة.

وأيضا قال تعالى «فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ» }. فثبت أنه غير واجب اذ لو كان واجبا لما جاز تركه بالأمانة.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: وخص بيع النقد بصنف معلوم من كل ما يكال أو يوزن بعيار، أراد به ما يشمل الميزان، كذلك أى معلوم وان بلا شهود وبلا أجل وبلا وزن للدنانير والدراهم المنقدة يعنى أن ذلك غير واجب. فان فعل فهو أحسن، لأن فى الاشهاد حفظا للمال وكميته وبه يحفظ كم أنقد وكم ترتب فى ذمة الآخر وما نوعه، ولأن الأصل فى بيع غير اليد باليد التأجيل، لأنه تأخير الى وقت معين، بخلاف العاجل بلا أجل، فانه تأخير الى غير معين، فهو

خلاف الأصل، ولو كان له أن يقبضه متى شاء ولا محذور فى التأجيل من جهة الشرع، ولا من جهة العقل، ولا يخرج به البيع عن كونه بيع نقد، لأنه سمى بيع نقد، لأنه أنقدت فيه الدراهم أو الدنانير أو كل منهما، وأما ما فى الذمة بها فغير منقد اذا كان عاجلا كما هو غير منقد اذا كان آجلا، ولا نرى شيئا يجوز بيعه أو شراؤه عاجلا، ولا يجوز آجلا، بل كل ما جاز بيعه عاجلا بلا احضار يجوز آجلا.

ويدل على جواز بيع النقد المبوب له هنا بأجل قول الشيخ: ولا يحتاج فيه الى الشهود، ولا الى الأجل، فان معناه أنه لا يلزم فيه الاشهاد والتأجيل، ولا يكونان فيه شرطا، فهما جائزان لا واجبان، ولا حرام.

‌

‌الاشهاد فى الشفعة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الزيلعى

(1)

تستقر الشفعة بالاشهاد، لأنها حق ضعيف يبطل بالاعراض، فلا بد من الاشهاد بعد طلب المواثبة للاستقرار، كما أنه لا بد له من طلب المواثبة، وهو أن يطلب كما سمع، لقول النبى صلى الله عليه وسلم «الشفعة لمن واثبها» وقوله: الشفعة كحل العقال، ولأن رغبته فيها بذلك تعلم، ولأنه يحتاج الى اثبات طلبه عند القاضى، ولا يمكنه ذلك الا بالاشهاد.

وتملك الدار المشفوعة بأحد أمرين.

أما بالأخذ اذا سلمها المشترى برضاه.

أو بحكم الحاكم من غير أخذ، لأن ملك المشترى قد تم بالشراء، فلا يخرج عنه الى الشفيع الا برضاه أو بحكم الحاكم.

ثم قال: فان علم الشفيع بالبيع أشهد فى مجلسه على الطلب، ثم على البائع ولو فى يده، أى اذا كان المبيع فى يده أو على المشترى أو عند العقار فهذان طلبان.

فالأول طلب المواثبة.

والثانى طلب التقرير.

وفيه طلب ثالث وهو طلب الأخذ والتملك ولا بد من هذه الثلاثة.

وعلق فى حاشية الشلبى على قوله «أشهد فى مجلسه على الطلب بقوله «قال فى الهداية: والاشهاد فيه أى فى طلب المواثبة ليس لازم، لأن طلب المواثبة ليس لاثبات الحق، وانما شرط هذا الطلب ليعلم أنه غير معرض عن الشفعة حتى يمكنه الحلف حين يطلب المشترى حلفه أنه طلبها كما سمع وفى الذخيرة.

وانما ذكر أصحابنا الاشهاد عند الطلب لا لأنه شرط صحة هذا الطلب، بل لاعتبار ثبوته على المشترى عند انكاره الطلب.

ثم قال الزيلعى أيضا: فالأول وهو طلب المواثبة فلما رويناه.

والشرط أن يطلب كما علم على الفور من غير تأخير ولا سكوت، لأن سكوته بعد العلم يدل على رضاه بجوار الجار الحادث ومعاشرته فتبطل شفعته به.

ولو أخبر بكتاب والشفعة فى أوله أو وسطه فقرأ الكتاب الى آخره بطلت شفعته اذا كان ذلك بعد علم المشترى والثمن ومعرفتهما، لأن السكوت انما يكون دليل الرضا بعد العلم بهما.

ثم اذا أخبر بحضرة الشهود يشهدهم عليه. وان لم يكن بحضرته أخذ يطلب من غير اشهاد، لأن هذا الطلب صحيح من غير اشهاد، والاشهاد لمخافته الجحود، والانكار والطلب لا بد منه كيلا يسقط حقه فيما بينه وبين الله تعالى، وليمكنه الحلف اذا حلف، ولئلا يكون معرضا عنها وراضيا بجوار الدخيل.

ويشترط أن يكون متصلا بعلمه عند عامة المشايخ.

وهو مروى عن محمد رحمه الله تعالى.

وعنه ان له التأمل الى آخر المجلس.

وبهذه الرواية أخذ الكرخى رحمه الله تعالى:

ولو قال بعد ما بلغه البيع: الحمد لله أو: لا حول ولا قوة إلا بالله العلى العظيم. أو سبحان الله لا تبطل شفعته على هذه الرواية، لأن الأول حمد على الخلاص من جوار البائع. والثانى تعجب منه لقصد الاضرار به ببيعه من المشترى الذى لا يرغب فى جواره، والثالث لافتتاح الكلام به .. ولا يدل شئ من ذلك على الأعراض.

وكذا اذا قال عند العلم: من ابتاعها وبكم بيعت؟ لأنه يرغب فيها

بثمن دون ثمن ويرغب عن مجاورة بعض دون بعض فلا يدل ذلك على الأعراض. وكذا لو قال: خلصنى الله ..

ويصح الطلب بكل لفظ يفهم طلب الشفعة فى الحال.

ولا يجب عليه الطلب حتى يخبره به رجلان ولو غير عدلين، أو واحد عدل عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى، أو رجل وامرأتان لأن فيه الزاما من وجه دون وجه فيشترط فيه أحد شطرى الشهادة اما العدالة أو العدد ..

وعندهما. يجب عليه الاشهاد اذا أخبره واحد، حرا كان أو عبدا، صغيرا كان أو كبيرا اذا كان الخبر حقا.

واذا لم يشهد بطلت شفعته.

ولو أخبره المشترى بنفسه يجب عليه الطلب بالاجماع كيفما كان، لأنه خصم فيه. والعدالة غير معتبرة فى الخصوم.

وأما الثانى وهو طلب التقرير فلا بد من الاشهاد فيه، لأنه يحتاج اليه لاثباته عند القاضى.

ولا يمكنه الاشهاد على طلب المواثبة ظاهرا لأنه على الفور، ويحتاج بعد ذلك الى الاشهاد للتقرير، حتى لو أمكنه ذلك وأشهد عند طلب المواثبة، بأن بلغه البيع بحضرة الشهود والمشترى أو البائع حاضرا أو كان عند العقار يكفيه. ويقوم ذلك مقام الطلبين ذكره شيخ الاسلام.

وكيفية هذا الطلب أن ينهض من المكان الذى سمع فيه، ويشهد على البائع ان كان المبيع فى يده، أو على المشترى، أو عند العقار، فاذا فعل ذلك استقرت شفعته.

وانما صح الاشهاد عند هؤلاء الثلاثة، لأن المشترى والبائع خصم فيه بالملك أو باليد. فأما عند العقار فلتعلق الحق به.

ولا يكون البائع خصما بعد تسليم المبيع للمشترى لعدم الملك واليد، فلا يصح الاشهاد عليه بعده، هكذا ذكره القدورى والناطفى.

وذكر شيخ الاسلام أنه يصح استحسانا.

ومدة هذا الطلب مقدرة بالتمكن من الاشهاد مع القدرة على أحد هؤلاء الثلاثة، حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته.

وان قصد الأبعد من هذه الثلاثة وترك الأقرب فان كانوا جميعا فى مصره جاز استحسانا، لأن نواحى المصر جعلت كناحية واحدة حكما كانهم فى مكان واحد ..

وان كان بعضهم فى مصره والبعضر فى مصر آخر أو فى الرستاق فقصد الأبعد وترك الذى فى مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا، لتباين المكانين حقيقة وحكما ..

وان كان الشفيع غائبا يطلب طلب المواثبة حين يعلم ثم يعذر فى تأخير طلب التقرير بقدر المسافة الى أحد هذه الثلاثة.

وصورة هذا الطلب أن يقول: ان فلانا اشترى هذه الدار وأنا شفيعها، وقد كنت طلبت الشفعة واطلبها الآن فاشهدوا على ذلك.

وعن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده، لأن مطالبة غير المعلوم لا تصح، فاذا لم يبين المطلوب لم يكن للمطالبة اختصاص بالبيع فلم يكن لها حكم حتى تبين المطلوب.

وأما الثالث وهو طلب الأخذ والتمليك فلا بد منه أيضا، لأنه لا يحكم له بدون طلبه.

ثم لا تسقط الشفعة بالتأخير فيه أى لا تسقط بتأخير هذا الطلب، وهو طلب الأخذ بعد ما استقرت شفعته بالاشهاد، وهذا عند أبى حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فى ظاهر الرواية.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى: على الشرح

(1)

الكبير: وملك الشقص أى ملكه الشفيع بأحد أمور ثلاثة بحكم من حاكم له به أو دفع ثمن من الشفيع للمشترى.

أو اشهاد بالأخذ ولو فى غيبة المشترى.

وعلق الدسوقى فى الحاشية على قوله (أو اشهاد بالأخذ) بقوله: أى بالشفعة، وأما الاشهاد بأنه باق على شفعته فلا يملكه بذلك. سواء أشهد بذلك خفية أو جهرا.

فلو أشهد انه باق على شفعته ثم سكت حتى جاوز الأمد المسقط حق الحاضر، ثم قام يطلبها، فلا ينفعه ذلك وتسقط شفعته، كما لأبى عمران العبدوسى ..

وأما قوله (ولو فى غيبة المشترى) أى عند ابن عرفة.

خلافا لابن عبد السّلام حيث قيد كون الاشهاد بحضرة المشترى ولا يعرف ذلك لغيره.

ولعل هذا الخلاف مخرج على الخلاف فى أن الشفعة شراء أو استحقاق.

فكلام ابن عرفة على الثانى.

وكلام ابن عبد السّلام على الأول.

ولزم الشفيع الأخذ بالشفعة ان أخذ أى قال أخذت وقد عرف الثمن.

فان لم يعلم الثمن، فالأخذ صحيح غير لازم على المشهور.

وقيل: بل فاسد، لأن الأخذ بالشفعة ابتداء بيع بثمن مجهول، فيرد، وله الأخذ بعد ذلك.

واذا لزم فان وفى الثمن فواضح، وان لم يوفه باع الحاكم للتوفية من ماله.

والحاصل أن الشفيع اذا قال بعد شراء المشترى: اشهدوا أنى أخذت بالشفعة فانه يلزمه ذلك الأخذ، ولا ينفعه رجوعه بشرط أن يعرف الثمن الذى اشترى به المشترى الشقص من الشريك.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

: وان وجبت له الشفعة، وهو محبوس، أو مريض، أو غائب نظرت.

فان لم يقدر على الطلب ولا على التوكيل، ولا على الاشهاد، فهو على شفعته، لأنه ترك لعذر.

وان قدر على التوكيل فلم يوكل، ففيه ثلاثة أوجه.

أحدها وهو قول القاضى أبى حامد أنه تسقط شفعته، لأنه ترك الطلب مع القدرة، فأشبه ما اذا قدر على الطلب بنفسه وترك.

والثانى: وهو قول أبى على الطبرى أنه لا تسقط، لأن التوكيل ان كان بعوض لزمه غرم، وفيه ضرر، وان كان بغير عوض احتاج الى التزام منه، وفى تحملها مشقة، وذلك عذر فلم تسقط به الشفعة.

ومن أصحابنا من يقول: لو وجد من يتطوع بالوكالة سقطت شفعته لأنه ترك

الطلب من غير ضرر. فان لم يجد من يتطوع لم تسقط، لأنه ترك للضرر.

وان عجز عن التوكيل وقدر على الاشهاد، فلم يشهد ففيه قولان.

أحدهما: تسقط شفعته، لأن الترك قد يكون للزهد، وقد يكون للعجز.

وقد قدر على أن يبين ذلك بالشهادة فاذا لم يفعل سقطت شفعته.

والثانى: لا تسقط، لأن عذره فى الترك ظاهر فلم يحتج معه الى الشهادة.

وجاء فى نهاية المحتاج: أنه اذا كان من له حق الشفعة مريضا، أو محبوسا، ولو بحق، وعجز عن الطلب بنفسه، أو كان غائبا عن بلد المشترى، بحيث تعد غيبته حائلة بينه وبين مباشرة الطلب كما جزم به السبكى تبعا لابن الصلاح أو كان خائفا من عدو أو من افراط برد، أو حر، فليوكل فى الطلب ان قدر على ذلك، لأنه الممكن.

وان لم يقدر بأن عجز عن التوكيل، فليشهد رجلين، أو رجلا وامرأتين، أو واحدا ليحلف معه، قياسا على الرد بالعيب.

وقال الزركشى: انه الأقرب.

وبه جزم ابن كج فى التجريد.

خلافا للرويانى.

وقال فى الروض: ولا يغنيه الاشهاد عن الرفع الى القاضى.

والاشهاد يكون على الطلب.

ولو قال: أشهدت فلانا وفلانا فانكرا لم يسقط حقه.

فان ترك المقدور عليه منهما، أى من التوكيل والاشهاد المذكورين بطل حقه فى الأظهر، لتقصيره المشعر بالرضا.

والثانى: لا يبطل حقه، احالة للترك على السبب الظاهر، لا سيما أن التوكيل لا بد فيه من بذل مؤنة، أو تحمل منه.

نعم الغائب مخير بين التوكيل، وبين الرفع الى الحاكم، كما أخذه السبكى من كلام البغوى.

قال: وكذا اذا حضر الشفيع وغاب المشترى.

ويجوز للقادر التوكيل أيضا.

ففرضهم ذلك عند العجز انما هو لتعينه حينئذ طريقا، لا لامتناعه عند القدرة على الطلب بنفسه.

ولو سار عقب العلم بنفسه، أو وكل، لم يتعين عليه الاشهاد على الطلب حينئذ.

بخلافه فى نظيره من الرد بالعيب، لأن الاشهاد هناك على المقصود، وهو الفسخ، والاشهاد هنا على الطلب، وهو وسيلة يغتفر فيها ما لا يغتفر فى المقصود

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: من شروط الشفعة المطالبة بها على الفور، بأن يشهد بالطلب حين يعلم ان لم يكن عذر.

ثم اذا أشهد على الطلب له ان يخاصم المشترى ولو بعد أيام.

ولا يشترط فى المطالبة حضور المشترى.

لكن ان كان المشترى غائبا عن المجلس، حاضرا فى البلد، فالأولى أن يشهد على الطلب.

ويبادر الشفيع الى المشترى فيطالبه بنفسه، أو بوكيله بالشفعة خروجا من الخلاف.

فان بادر الشفيع، أو بادر وكيله من غير اشهاد أنه على الشفعة فهو على شفعته.

فان كان للشفيع عذر يمنعه من الطلب، مثل أن لا يعلم بالبيع، أو علم الشفيع بالبيع ليلا، فأخر الطلب الى الصبح مع غيبة مشتر عنه، أو أخر الطلب لشدة جوع أو عطش ونحوه لم تسقط.

ثم قال: فان أخر الشريك الطلب مع امكانه ولو جهلا، بأن التأخير مسقط لها، ومثله لا يجهل سقطت.

الا أن يعلم الشريك بالبيع وهو غائب عن البلد فيشهد على الطلب بها فلا تسقط شفعته.

ولو أخر المبادرة الى الطلب بعد الاشهاد وعند امكانه، لأن اشهاده بالطلب دليل على الرغبة، وعلى أنه لا مانع له من الطلب، الا قيام العذر به كغائب ومريض ومحبوس.

وتسقط الشفعة اذا علم الشريك بالبيع وهو غائب، وسار هو أى الشريك الغائب، أو سار وكيله الى البلد الذى فيه المشترى فى طلبها أى الشفعة، ولم يشهد قبل سيره، ولو سار سيرا معتادا لأن السير يكون لطلب الشفعة ولغيره، وقد قدر أن يبين كون سيره لطلب الشفعة بالاشهاد عليه، فاذا لم يفعل سقطت كتارك الطلب مع حضوره.

وان أخر الشريك الطلب والاشهاد لعجز عنهما، أو لعجزه عن السير الى المشترى فيطالبه، أو الى من يشهده على أنه مطالب، كالمريض لا من صداع وألم قليل، لأن ذلك لا يعجزه عن الطلب والاشهاد «كالمحبوس» ظلما، أو بدين لا يمكنه أداؤه، أو مثل الغائب لا يجد من يشهده، أو وجد من لا تقبل شهادته كالمرأة أو الفاسق ونحوها كغير بالغ، أو وجد مستور الحال فلم يشهدهما لم تسقط شفعته، لأنه معذور بعدم قبول شهادتهما ..

قال فى تصحيح الفروع: ينبغى أن يشهدهما، ولو لم يقبلهما الحاكم.

وهو على شفعته اذا أشهد على الطلب عند زوال عذره.

أو وجد الغائب من لا يقدم معه الى موضع المطالبة فلم يشهده لم تسقط شفعته اذ لا فائدة فى اشهاده.

فان وجد واحدا فأشهده، أو لم يشهده لم تسقط، أو أخر الطلب أو الاشهاد لاظهارهم زيادة فى الثمن، أو اظهارهم نقصا فى المبيع، أو لاظهارهم أن المشترى غيره، أو أخبره من لا يقبل خبره لفسقه فلم يصدقه، ولم يطلب أو يشهد فهو على شفعته.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى لابن حزم الظاهرى

(1)

:

ومن لم يعرض على شريكه الأخذ قبل البيع حتى باع فوجبت الشفعة بذلك للشريك. فالشريك على شفعته علم بالبيع، أو لم يعلم، حضره أو لم يحضره، أشهد عليه أو لم يشهد، حتى يأخذ متى شاء، ولو بعد ثمانين سنة أو أكثر أو يلفظ بالترك فيسقط حينئذ.

ولا يسقط حقه بعرض غير شريكه أو رسوله عليه.

ثم قال فى موضع آخر ردا على من يشترط الاشهاد. وقد علمنا أن حق الشريك واجب بعد البيع اذا لم يؤذنه البائع قبل البيع فأى حاجة به الى الاشهاد، أو من أين الزموه اياه وأسقطوا حقه بتركه؟.

هذا خطأ فاحش واسقاط لحق قد

وجب بايجاب الله تعالى فما يقويه الاشهاد ولا يضعفه تركه.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(1)

: وتبطل شفعته بتراخيه عقيب خبر عدلين بالبيع، وصحته، والمبيع، وقدر الثمن، وجنسه، وثمن المشترى، وأين موضعه، أو خبر عدل واحد وعدلتين.

ولا يعتبر لفظ الشهادة بل العدد فقط.

فاذا تراخى عقيب أن أخبر بكل ذلك بطلت شفعته مطلقا، أى ظاهرا، وباطنا، لا لو جهل ذلك أو شيئا منه لم تبطل شفعته بتراخيه، ولو كان المشترى دون الثلاث.

والقول قوله بنفى العلم بها مع يمينه.

أو تراخى عقيب خبر يثمر له ظنا فقط.

ولا يشترط عدالة المخبر، بل لو كان صغيرا أو كبيرا كافرا مع حصول الظن بطلت شفعته دينا فقط، أى فيما بينه وبين الله تعالى، لا فى ظاهر الحكم، فلا يبطل الا بخبر عدلين أو عدل وعدلتين.

نعم فمتى تراخى عن الطلب بلسانه، ولو كان هو وحده والسير المعتاد بنفسه الى المشترى ليطلب الشفعة أو البعث برسول أو وكيل.

والكتاب الى المشترى يقوم مقام الرسول عقيب ان يبلغه الشراء والمبيع وقدر الثمن وجنسه.

فاذا لم يفعل أى هذه بطلت شفعته بتراخيه عن الطلب ولو كان فى مسافة الثلاث، لأن الشفعة لا تثبت الا بالطلب فورا، وعند أن يظفر بالمشترى بعد السير اليه يطلب الشفعة.

ولا يستغنى بالطلب الأول عند أن علم بالشراء ولو أشهد عليه.

ولا تجب عليه المرافعة ولا الاشهاد عند الطلب ولا الخروج للسير.

ثم جاء فى موضع آخر

(2)

: واذا اشترى للغير ماله فيه شفعة بالوكالة من الغير، أو الولاية عليه لم تبطل شفعته.

ولكن يجب أن يطلب لنفسه عقيب الشراء فى المجلس قبل الاعراض فيقول: وأنا طالب لنفس الشفعة فيما شريته.

هذا حيث كان الشراء بالولاية أو الوكالة ولم يضف.

فأما مع الاضافة فيكون الطلب فورا فى وجه الأصل، لأن الحقوق لا تعلق بالوكيل مع الاضافة ولا بالفضولى.

ولا يحتاج فى الحالتين الى اشهاد عند الطلب أو مرافعة الى الحاكم.

وان ناكر المشترى له الطلب بين به متولى الشراء. ولا يسلم اليه، أى ليس له أن يسلم للمشفوع فيه الى نفسه، وانما يملك المشفوع فيه اذا سلمه المشترى له طوعا أو بالحكم، فان تعذر رافع نفسه الى من يصلح ليحكم له.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(1)

أنه اذا وجبت الشفعة فسار الشفيع الى المطالبة بشفعته، فلم يأت المشترى فيطالبه، ولا الى الحاكم، بل مضى الى الشهود، وأشهد على نفسه بأنه مطالب بالشفعة، لم تبطل شفعته.

والدليل على ذلك أنه قد وجب له الشفعة وابطالها يحتاج الى دليل ولا دليل يدل على ذلك.

وجاء فى الروضة البهية

(2)

: ان الشفعة تثبت للغائب وان طالت غيبته، فاذا قدم من سفره أخذ ان لم يتمكن من الأخذ فى الغيبة بنفسه أو وكيله، ولا عبرة بتمكنه من الاشهاد.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(3)

: واذا أراد الشفيع أخذ شفعته من المشترى مثلا. أتى المشترى بما يشفع به، ومعه أمينان، أو أمينتان وأمين، وأجيز ثلاثة من أهل الجملة، وأجيز اثنان.

وان شفع بلا حضرة شهود جاز وانما الاستشهاد مخافة انكار المشترى أن يكون الشفيع قد أخذ شفعته أو فعل ما يلزمه.

والمراد بالمعية أن يكون بحضرته عند المشترى أمينان سواء أتى بهما أو كانا عند المشترى فيقول له: انك

اشتريت دار فلان أو يقول مثل ذلك مما يشتمل على ذكر أصل مبيع.

ويجوز أن يقول انك اشتريت الدار التى فى موضع كذا أو النخلة أو نحو ذلك. ويميز ذلك بما لا يلتبس به مع غيره والفرض التمييز.

وجاء فى النيل

(1)

وشرحه: هل تجب الشفعة على الفور بشرط العلم والقدرة وامكان الطلب أو وقتها موسع؟ قولان.

فلو لم يعلم ولو الى أن مضت سنون وجبت عليه على الفور بعد العلم، وكذا ان لم يقدر لمرض أو عدو أو نحوهما.

أو لم يمكن الطلب لكون المشترى جبارا لا يطيقه، ولا يقهر له، ولكن يشهد شهودا على أخذها فاذا قدر وأمكن الطلب وجبت على الفور بعد القدرة وامكان الطلب.

ومن علم ولم يطلب واحتج بالتقية فعليه أن يشهد سرا بنزعها، وأنه لم يمنعه من أخذها الا الخوف على نفسه، أو ماله من المشترى، وان لم يشهد هكذا خيف عليه فوتها.

ومن علم فى ضيعة يخاف فوتها ولم يجد من يخلف عليها فليشهد شاهدين على أخذها، فان لم يجدهما فانه يدرك شفعته.

ويعذر حافظ أمانة بعذر أو غيره ان خاف عليها حتى يأمن عليها، وان وجد من يشهده فهو أولى.

فان أمكنه الاشهاد وجهل أن يشهد، أو تعمد ترك الاشهاد خيف عليه فواتها.

ولا يتشاغل بالاشهاد ان أمكنه الطلب والخروج الى المشترى.

واذا قيل أن وقت الشفعة موسع فقد اختلف فى حد ذلك.

فقيل: ثلاثة ايام بعد العلم.

وقيل: سبعة أيام.

وقيل: سنتان.

وقيل: ثلاث سنين.

وان كان صاحب الشفعة فى بلد غير بلد المشترى أشهد وسار فى حينه، أو يوكل ان منعه عذر مرض أو نحوه، أى على قول من قال لا يجوز التوكيل فى أخذ الشفعة، الا لعذر، وأجله ثلاثة أيام مطلقا، سواء كانت مسافة البلد ثلاثة أيام أو أقل.

وفى التاج: من علم ليلا فلا تفوته ان لم يطلبها حتى أصبح.

والمرأة اذا علمت نهارا فلا تفوتها حتى يدخل الليل.

وقيل على المرأة أن تطلبها ليلا ان كانت مخدرة ولا يلزمها نهارا ولزمها أن تشهد فيه على أخذها حين تعلم بالبيع.

ثم قال فى النيل وشرحه: ان المأخوذ به هو أن وقت الشفعة ثلاث سنين والمعمول به الآن فى هذه البلاد ثلاثة أيام.

والوقت الذى هو ثلاث سنين هو وقت الاشهاد فى الأحكام، حتى ان بعض المشايخ يثبت الحيازة بثلاث سنين.

وقيل: تفوت بمرور عام بعد العلم.

وقيل: بمرور ثلاثة أيام بعد العلم.

واذا أشهد الشفيع أنه قد أخذ شفعته من فلان، ولم يعلم المشترى حتى مضى أجل الشفعة.

فقيل: صحت له.

وقيل: بطلت.

والشفيع فى شفعته ما لم تتم مدته فى الشفعة وهى ثلاثة أيام، أو سبعة أيام، أو سنة، أو سنتان، أو ثلاث سنين، أو تقطع عنه بأن يقول له هات لى ثمن ما اشتريت وخذه بالشفعة، ويصح ذلك بالتصديق أو بالاشهاد.

ثم قال فى النيل

(1)

وشرحه وان مات مشتر ولم تؤخذ منه الشفعة فى حياته لم يشفع وارث الشفيع الا أن أحياها، أى الا أن أحيى الشفيع الشفعة فى حياة المشترى بأن أشهد أنه على الشفعة بناء على تراخيها فى ثلاثة أيام، أو غير الثلاثة على الخلاف فى مدتها أو أشهد لمانع له من أخذها ولو على القول بالفور، لأن الشفعة ليست فى ذمة المشترى ولا أمانة عنده فضلا عن أن تدرك بعد موته فى ماله الذى اشتراه، بل أن أخذه الشفيع صحت له، والا فلا.

وحيث لم يأخذها منه حتى مات، ولم يحيها بالاشهاد، كان موته فواتا له وتركها حتى مات تركا لها.

‌

‌الاشهاد على الزنا

الزنا جريمة من جرائم الحدود التى يكون الاعتداء فيها اعتداء على حق الله تعالى، وهو الذى نسميه حق المجتمع، اذ يتجه النظر فيه أول ما يتجه الى المحافظة على مصلحة المجتمع، وتوفير النفع والخير للكافة،.

فهو يتصل بما يكون من شأنه أن يجعل الجماعة تعيش فى نقاء وطهر

دينى وترتفع الى المستوى الأعلى الذى تسود فيه الفضيلة، وتحمى الجماعة من الانحلال، والتدهور الخلقى والانسانى.

والحقوق التى لها مطالب من جهة العباد حين يتحمل الشاهد فيها الشهادة بالاشهاد أو بالمعرفة والاتصال. ويكون أداء الشهادة فيها واجبا ومفروضا اذا دعاه صاحب الشأن، أو خاف ضياع الحق اذا لم يشهد.

وقد نهى الله تعالى عن عدم اجابة الدعوة الى أداء الشهادة فقال: «ولا يأب الشهداء اذا ما دعوا» .

كما نهى عن كتمان الشهادة وتوعد من يكتمها بالعقاب فقال: «ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فانه آثم قلبه.

والله بما تعملون عليم».

أما جريمة الزنا فهى كما قلنا اعتداء على حق الله الخالص وليس فيها حق يطالب به العبد.

ومثل هذا النوع. وحين تقع الجريمة ويقع نظر الشهود عليها. يكون الشاهد مأمورا أمرا فوريا بأحد أمرين، كلاهما حسبة لله تعالى على الشاهد.

أولهما - أداء الشهادة، لاقامة حد الله تعالى ومنع الفساد فى الأرض وتثبيت دعائم الفضيلة فى المجتمع.

وثانيهما: الستر، عملا بقوله صلى الله عليه وسلم؟ «من ستر على مسلم ستره الله تعالى فى الدنيا والآخرة.

ولمنع أن تشيع الفاحشة فى المؤمنين بأعلان الخصومة والمقاضاة. لقوله تعالى:

«إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ فِي الدُّنْيا وَالْآخِرَةِ}.

وعلى الشاهد أن يختار بين أكثر الواجبين نفعا لجماعة المؤمنين، وتحقيقا لمصالحهم.

أيكون الستر أفضل، لأن المرتكب ذو مكانة فى الناس وقد زل زلة وعثر عثرة فوجبت اقالة عثرته، عسى أن يتوب ويتوب الله عليه، ولأن الشهادة اعلان للجريمة واشاعة للفاحشة وتسهيل لارتكابها.

أم يكون الأولى كشف الجريمة وأعلانها منعا للجريمة، ووقاية للمجتمع من شرور هذا المجرم الأثيم؟

هو مخير بين هذين النظرين.

واذا اختار الشهادة فلا بد أن يكون الشهود أربعة من الرجال، لقول الله تعالى: «وَاللاّتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ}.

وقوله تعالى: «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ}

{ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً»} .

وقوله: «لَوْلا جاؤُ عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِكَ عِنْدَ اللهِ هُمُ الْكاذِبُونَ» }.

فان هذه الآيات تدل على أنه يشترط لاثبات الزنا أربعة من الرجال، لأنه فى مقام بيان الحجة المثبتة لهذه الجريمة وترتيب العقوبة التى حددها الشارع على ثبوتها ولفظ أربعة فى الآيات اسم للعدد، وقد جاء مؤنثا فدل على أن المعدود مذكر كما تقتضيه قواعد العربية.

وقد قام الاجماع وهو من أقوى الحجج على اعتبار مفهوم العدد. وعلى اعتبار الذكورة فيه.

وقوله «(منكم) فى الآية الأولى يدل على ذلك.

وقد رتب فى الآية الثانية جلد القاذف بالزنا على عدم اتيانه بأربعة شهداء لاثبات الزنا الذى قذف به، فدل على أنه لا يثبت بأقل من هذا العدد.

ورتب فى الآية الثالثة اعتبار من رموا المحصنات بالزنا كاذبين على عدم اتيانهم بأربعة شهداء يثبتون صحة ما رموا به فدل ذلك على أن اثباته لا يكون الا بأربعة شهداء.

ولا يقال أنه ليس فى هذه الآيات الا بيان جواز العمل بهذا العدد. وليس فيها ما يدل على وجوب العمل به ومنع العمل بأقل منه. لأن الصحابة رضوان الله عليهم ومن بعدهم الى يومنا هذا قد اجمعوا على أن شهود الزنا اذا نقص عددهم عن الأربعة لا تثبت جريمة الزنا ولا يحد المشهود عليه حد الزنا.

ويعتبر الشهود قذفة فى حق المشهود عليه ويحدون حد القذف.

وقد ثبت بالدليل الواضح الذى لا خلاف عليه من أحد أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه قد حد الثلاثة الذين شهدوا عنده على المغيرة بن شعبة بالزنا ولم يعتبر شهادتهم مثبتة للزنا لنقصان العدد عما حدده الشارع نصابا للشهادة المثبتة فيه.

ولو كان الزنا يثبت بما دون الأربعة لاعتبر شهادتهم مثبته ولحد المشهود عليه حد الزنا ولما حدهم حد القذف.

وانما اشترط الشارع الحكيم فى الشهادة على الزنا أربعة شهداء. وحكم بأنه اذا لم يتم العدد أربعة يحد أولئك الذين شهدوا بالزنا وقالوا به ولو ثلاثة حد القذف، واعتبروا ظالمين كذابين فى نظر الشارع وفى نظر الناس، لأن هذه الجريمة جريمة خفية لا تصدر ممن يرتكبها الا فى تخف شديد وتستر عن أعين الناس واحساسهم بحيث لا يعلم بها

أحد. ويندر أن يطلع مخلوق على هذه الجريمة بالصورة التى وقعت بها والحالة التى تمت عليها.

والجرائم التى على هذا الوضع اذا لم يكن التحرى عن حقيقة وقوعها كاملا ترامى الناس بالقول بها من غير تردد ولا تحفظ ورمى بها البر والآثم. فكان لابد من التشدد فى ثبوتها وحين تظهر وتعلن مع هذا التشدد وهذا الاحتياط يكون الجو عرضة للتلوث وصالحا لانتشار الفساد.

ومن ثم كان العقاب صارما والردع شديدا.

ولأن غاية الشارع الحكيم من التشريع هو حماية الجماعة من أن يظهر فيها الشر والفساد، وأن تسود الفضيلة جو هذه الجماعة ولا تشيع فى أفقها العام الا ما يثبت دعائم هذه الفضيلة ويمكن لها حتى تعيش الجماعة فى طهر ونقاء تظلها الفضيلة ويسودها الطهر والعفاف فيجب أن تبقى أمثال هذه الجرائم الفاضحة الشنيعة منزوية وبعيدة عن اسماع الناس وأبصارهم، فاذا هى ظهرت وخرجت تمشى بين الناس كان بعثا للفساد ونشرا للفتنة. ووجب أخذ المجرم فيها باقصى العقاب، حتى لا يتتابع ظهورها ولا تنتشر رائحتها الكريهة. والنبى صلى الله عليه وسلم يقول «من ارتكب شيئا من هذه القاذورات فاستتر فهو فى ستر من الله ومن أبدى صفحته أقمنا عليه الحد.

فالاظهار وبداء الصفحة هو السبب فى اقامة الحد.

وظهور المجرم بحيث يراه على جريمته أربعة من الناس ابداء للصفحة وكشف ليس وراءه كشف للستر، ولأن العقوبة فى أكثر الاحوال لا تنطبق شروط اثباتها الا على المصر عليها والمتشبث بها والذى تكررت منه حتى أمكن أن تقع منه علنا بحيث يعاين مثل هذه الواقعة أربعة من الشهود يرونها رأى العين.

‌

‌ما يعتبر فى الشهادة على الزنا

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع للكاسانى الحنفى

(1)

:

أن شرائط البينة القائمة على الحد منها ما يعم الحدود كلها، ومنها ما يخص البعض دون البعض.

أما الذى يعم كل الحدود. فالذكورة والاصالة فلا تقبل شهادة النساء، ولا الشهادة على الشهادة، ولا كتاب القاضى الى القاضى فى الحدود كلها، لتمكن زيادة الشبهة فيها، والحدود لا تثبت مع الشبهات.

وأما الذى يخص البعض دون البعض، فمنها عدم التقادم، وأنه شرط فى حد

الزنا، والسرقة، وشرب الخمر .. ومنها عدد الأربع فى الشهود فى حد الزنا، لقول الله عز وجل. واللاتى يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم.

وقوله سبحانه وتعالى: «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً}.

وقوله «لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون.

ولأن الشهادة أحد نوعى الحجة فيعتبر بالنوع الآخر وهو الاقرار وهناك فى الاقرار عدد الأربع شرط فكذا هنا بخلاف سائر الحدود فان عدد الأقارير الأربع لم يشترط فيها فكذا عدد الأربع من الشهود لم يشترط فيها.

ولأن اشتراط عدد الأربع فى الشهادة يثبت معدولا به عن القياس بالنص، والنص ورد فى الزنا خاصة.

فان شهد على الزنا أقل من أربعة لم تقبل شهادتهم لنقصان العدد المشروط.

وهل يحدون حد القذف؟

قال أصحابنا يحدون، لما روى أن ثلاثة شهدوا على المغيرة بن شعبة بالزنا فقام الرابع وقال: رأيت أقداما بادية، ونفسا عاليا، وأمرا منكرا ولا أعلم ما وراء ذلك، فقال سيدنا عمر رضى الله تعالى عنه:

الحمد لله الذى لم يفضح رجلا من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم، وحد الثلاثة حد القذف، وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام رضى الله عنهم، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر منهم، فيكون اجماعا.

ولو شهد ثلاثة على الزنا، وشهد الرابع على شهادة غيره يحد الثلاثة حد القذف، لأن شهادتهم صارت قذفا لنقصان العدد، ولا حد على الرابع، لأنه لم يقذف.

ولو علم أن أحد الأربع عبد أو مكاتب أو صبى، أو أعمى، أو محدود فى قذف، حدوا جميعا، لأن الصبى والعبد ليست لهما أهلية الشهادة أصلا ورأسا، فانتقص العدد، فصار كلامهم قذفا، والأعمى والمحدود فى القذف ليست لهما أهلية الشهادة أداء وان كانت لهم أهلية الشهادة تحملا وسماعا فقصرت أهليتهما للشهادة فانتقص العدد فصار كلامهم قذفا.

ولو شهد الزوج وثلاثة نفر حد الثلاثة ولا عن الزوج امرأته لأن قذف الزوج يوجب اللعان لا الحد فانتقص العدد فى حق الباقين فصار كلامهم قذفا فيحدون ولو علم أن الشهود الأربعة عبيد أو كفار أو محدودون فى قذف أو عميان يحدون حد القذف وان علم أنهم فساق لا يحدون والفرق ما ذكرنا أن العبد والكافر لا شهادة لهما أصلا والأعمى والمحدود فى القذف لهما شهادة سماعا وتحملا لا أداء فكان كلامهم قذفا.

والفاسق له شهادة على أصل أصحابنا سماعا وأداء فكان كلامه شهادة لا قذفا فلا يحدون حد القذف.

ومنها اتحاد المجلس. وهو أن يكون الشهود مجتمعين فى مجلس واحد عند أداء الشهادة فان جاءوا متفرقين يشهدون واحدا بعد واحد لا تقبل شهادتهم، ويحدون وان كثروا، لأن كلامهم قذف حقيقة.

وانما يخرج عن كونه قذفا شرعا بشرط أن يكونوا مجتمعين فى مجلس واحد وقت أداء الشهادة.

فاذا انعدمت هذه الشريطة بقى قذفا فيوجب الحد. حتى لو جاءوا مجتمعين أو متفرقين وقعدوا فى موضع الشهود فى ناحية من المسجد، ثم جاءوا واحدا بعد واحد وشهدوا جازت شهادتهم، لوجود اجتماعهم فى مجلس واحد وقت الشهادة اذ المسجد كله مجلس واحد.

ومنها أن يكون المشهود عليه بالزنا ممن يتصور منه الوط ء فان كان ممن لا يتصور منه الوط ء كالمجبوب لا تقبل شهادتهم ويحدون حد القذف.

ولو كان المشهود عليه خصيا أو عنينا قبلت شهادتهم ويحد المشهود عليه فى ذلك، لتصور الزنا منهم لقيام الآلة.

ومنها أن يكون المشهود عليه بالزنا ممن يقدر على دعوى الشبهة، فان كان ممن لا يقدر على ذلك كالأخرس لا تقبل شهادتهم، لأن من الجائز أنه لو كان قادرا لادعى شبهة.

ولو كان المشهود عليه بالزنا أعمى قبلت شهادتهم، لأن الأعمى قادر على دعوى الشبهة لو كانت عنده شبهة.

ولو شهدوا بالزنا ثم قالوا: تعمدنا النظر الى فرجها لا تبطل شهادتهم، لأن أداء الشهادة لا بد له من التحمل، ولا بد للتحمل من النظر الى عين الفرج، ويباح لهم النظر اليها لقصد اقامة الحسبة، كما يباح للطبيب النظر الى مكان المرض لقصد المعالجة.

ولو قالوا: نظرنا مكررا بطلت شهادتهم، لأنه بالتكرار سقطت عدالتهم.

ومنها اتحاد المشهود به، وهو أن يجمع الشهود الأربعة على فعل واحد، فان اختلفوا لا تقبل شهادتهم.

وعلى هذا يخرج اذا شهد اثنان أنه زنى فى مكان كذا، وشهد آخران أنه زنى فى مكان آخر، والمكانان متباينان، بحيث يمتنع أن يقع فيهما فعل واحد عادة كالبلدين والدارين والبيتين لا تقبل شهادتهم.

ولا حد على المشهود عليه، لأنهم شهدوا بفعلين مختلفين، لاختلاف المكانين، وليس على أحدهما شهادة الأربع.

ولا حد على الشهود أيضا عند أصحابنا.

وعند زفر يحدون، لأن عدد الشهود

على الزنا قد انتقص ونقصان عدد الشهود يوجب صيرورة الشهادة قذفا.

ولنا أن المشهود به لم يختلف عند الشهود، لأن عندهم أن هذا زنا واحد وانما وقع اختلافهم فى المكان، فثبت بشهادتهم شبهة اتحاد الفعل، فيسقط الحد بالشبهة ..

وعلى هذا اذا اختلفوا فى الزمان فشهد اثنان أنه زنى بها يوم كذا، وشهد الاثنان الآخران أنه زنى بها فى يوم آخر.

ولو شهد اثنان أنه زنى بها فى هذه الزاوية من البيت وشهد الاثنان الآخران أنه زنى بها فى هذه الزاوية الأخرى منه يحد المشهود عليه، لجواز أن ابتداء الفعل وقع فى هذه الزاوية من البيت، وانتهاؤه فى زاوية أخرى منه، لانتقالهما منه واضطرابهما، فلم يختلف المشهود به، فتقبل شهادتهم، حتى لو كان البيت كبيرا لا تقبل، لأنه يكون بمنزلة البيتين.

ولو شهد أربعة بالزنا بامرأة فشهد اثنان أنه استكرهها، واثنان أنها طاوعته، لا حد على المرأة بالاجماع، لأن الحد لا يجب الا بالزنا طوعا.

وأما الرجل فلا حد عليه عند أبى حنيفة.

وعندهما يحد.

ووجه قولهما أن زنا الرجل عن طوع ثبت بشهادة الأربع الا أنه انفرد اثنان منهم باثبات زيادة الاكراه منه، وأنه لا يمنع وجوب الحد.

ولأبى حنيفة رحمه الله تعالى أن المشهود به قد اختلف، لأن فعل المكره غير فعل من ليس بمكره، فقد شهدوا بفعلين مختلفين، وليس على أحدها شهادة الأربع، فلا يحد المشهود عليه، ولا الشهود عند أصحابنا الثلاثة.

خلافا لزفر.

ثم الشهود اذا استجمعوا شرائط صحة الشهادة وشهدوا عند القاضى سألهم القاضى عن الزنا ما هو؟ وكيف هو؟ ومتى زنا؟ وأين زنى؟ وبمن زنى؟ لأنه يحتمل أنهم أرادوا غير الزنا المعروف فى السؤال عن الماهية.

والسؤال عن الكيفية لأنه يحتمل أنهم أرادوا به الجماع فيما دون الفرج.

والسؤال عن الزمان، لاحتمال أنهم شهدوا بزنا متقادم.

والسؤال عن المكان، لأنه يحتمل أنه زنا فى دار الحرب.

والسؤال عن المزنى بها، لأنه يحتمل أن تكون الموطوءة ممن لا يجب الحد بوطئها.

فاذا سألهم القاضى فوصفوا سأل المشهود عليه أهو محصن أم لا.

فان أنكر الاحصان وشهد على الاحصان

رجلان أو رجل وامرأتان على الاختلاف سأل الشهود عن الاحصان ما هو؟

لأن له شرائط يجوز أن تخفى على الشهود، فاذا وصفوا قضى بالرجم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير للامام الدردير وحاشية الدسوقى

(1)

عليه: ويثبت الزنا بالبينة العادلة أربعة رجال يرونه كالمرود فى المكحلة برؤية وزمن متحدين، أى يشهدون برؤية واحدة فى وقت واحد ..

واذا ثبت الزنا بشهادة البينة المذكورة وادعت المرأة أنها بكر، أو رتقاء، ونظر اليها أربع نسوة وصدقتها على ذلك، فلا يسقط الحد المترتب عليها بشهادة الرجال الأربع.

وكذلك لا يسقط الحد بشهادة أربع نسوة ببكارتها، بل ولا بشهادة أربع رجال بها، كما هو مذهب المدونة، لاحتمال دخول البكارة، فلا تمنع من تغييب الحشفة.

وللرجال النظر اليها كما أفاده ابن مرزوق عن ابن القاسم.

وأسقط اللخمى الحد بشهادة الرجال وشهادة النساء بالبكارة، لأن شهادتهم شبهة كما نقل عن ابن عرفة.

فقد علمت أن من أسقط الحد بشهادة الرجال أسقطه بشهادة النساء.

ومن لم يعتبر شهادة النساء وقال بالحد لم يعتبر شهادة الرجال.

وجاء فى التاج والاكليل

(2)

: والشهادة فى اللواط كالزنا بوقت ورؤية اتحدا.

ومن المدونة؟ وجه الشهادة فى الزنا أن يأتى الأربعة الشهداء فى وقت واحد يشهدون على وط ء واحد فى موضع واحد بهذا تتم الشهادة.

وينبغى للقاضى أن يكشف الشهود بالزنا عن شهادتهم كيف رأوه؟ وكيف صنع؟

فان رأى فى شهادتهم ما يبطلها أبطلها.

وفى المجموعة قال ابن القاسم كل الشهود لا يفرقون، ولا يسألون ان كانوا عدولا، الا فى الزنا، فانهم يفرقون ويسألون أنه أدخل فرجه فى فرجها.

قال مالك لا تتم شهادتهم حتى يقولوا كالمرود فى المكحلة فى البكر والثيب.

قال الغزالى: ونيط الزنا بهذا، وهذا قط لا يتفق.

فهذا من أعظم الأدلة على طلب الشرع لستر الفواحش.

فانظر الى الحكمة فى حرجهم فى باب الفاحشة بايجاب الرجم الذى هو أعظم العقوبات.

ثم أنظر الى كشف ستر الله كيف أسبله على العصاة بتضييق الطريق فى كشفه فنرجوا من الله الستر يوم تبلى السرائر.

وفى الحطاب: قال ابن عرفة وسمع عيسى ابن القاسم فى الشهادة على الشهادة فى الزنا: لا تجوز حتى يشهد أربعة على أربعة فى موضع واحد، ويوم واحد، وساعة واحدة فى موقف واحد على صفة واحدة ..

قال ابن رشد: ليس من شرطها تسمية الموضع ولا اليوم ولا الساعة، وانما شرطها عند ابن القاسم ألا يختلف الأربعة فى ذلك.

فان قالوا: رأيناه معا يزنى بفلانة غائبا فرجه فى فرجها كالمرود فى المكحلة تمت شهادتهم.

وان قالوا: لا نذكر اليوم ولا نحد الموضع - وان قالوا فى موضع كذا ويوم كذا أو ساعة كذا من يوم كذا كان اثم.

وان اختلفوا فى الموضع أو الأيام.

فقال بعضهم: كان ذلك فى موضع كذا.

وقال بعضهم بل كان فى موضع كذا.

أو قال بعضهم فى يوم كذا.

وقال بعضهم بل كان فى يوم كذا.

بطلت شهادتهم عند ابن القاسم.

وجازت عند ابن الماجشون، لأنهم اختلفوا فيما لو لم يذكروه تمت شهادتهم ولم يلزم الحاكم أن يسألهم عنه.

وفى الموازية ان قال أحدهم: زنا بها منكبة وقال بعضهم مستلقية، بطلت الشهادة وحدوا للقذف.

ومنه أيضا سمع عيسى: أن شهد أربعة بزنا رجل بامرأة فشهد اثنان أنها طاوعته، واثنان بأنه اغتصبها حد الأربعة.

وفى التاج والاكليل: ولكل النظر للعورة.

ومن المدونة قيل: ان شهد أربعة على رجل بالزنا فقالوا: تعمدنا النظر اليهما لتثبت الشهادة قال: كيف يشهد الشهود الا هكذا؟

وناقض هذا ابن هارون بعدم اجازته فى اختلاف الزوجين فى عيوب الفرج، وكذا اذا اختلفا فى الاصابة وهى بكر أنها تصدق، ولا ينظرها النساء.

قال القرويون ذلك مشكل.

قال ابن عرفة يرد هذا بثلاثة أوجه:

الأول أن الحد حق الله سبحانه وتعالى وثبوت العيب حق الآدمى، وحق الله عز وجل آكد.

الثانى ما لأجله نظر، وهو الزنا فانه محقق الوجود أو راجح الوجود أما ثبوت العيب فهو محتمل على السوية.

الثالث: المنظور اليه فى الزنا هو مغيب الحشفة ولا يستلزم ذلك من الاحاطة بالنظر الى الفرج ما يستلزمه النظر الى العيب.

وقال اللخمى ان لم يكن هذا الزانى معروفا بالفساد ففى تعمد النظر اليهما نظر.

ويصح أن يقال: لا يكشفون ولا تتحقق عليهم الشهادة، لأن الشهود لو تبين لهم ذلك استحب لهم أن لا يبلغوا الشهادة.

قال ابن عرفة وهذا كله أن عجز الشهود عن منع الفاعلين من اتمام ما قصداه أو ابتدآه من الفعل.

ولو قدروا على ذلك بفعل أو قول فلم يفعلوا بطلت شهادتهم، لعصيانهم بعدم تغيير هذا المنكر، الا أن يكون فعلهم بحيث لا يمنع التغيير.

وينبغى للامام أن يسألهم عن شهادتهم، فان كان فى شهادتهم ما يدرأ الحد درأه، فان غابوا قبل أن يسألهم عن شهادتهم قال ابن القاسم: ان غابوا غيبة بعيدة أو ماتوا أقام الحد بشهادتهم.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

: المستحب أن يحضر اقامة الحد جماعة لقوله تعالى: «وَلْيَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ» .

والمستحب أن يكونوا أربعة، لأن الحد يثبت بشهادتهم.

ولا يقبل فى الشهادة على الزنا أقل من أربعة أنفس ذكور، لقول الله تبارك وتعالى «فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ، فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتّى يَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ، أَوْ يَجْعَلَ اللهُ لَهُنَّ سَبِيلاً» }.

وروى أن سعد بن عبادة قال: يا رسول الله: أرأيت أن وجدت مع امرأتى رجلا، أمهله حتى آتى بأربعة شهداء؟ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: نعم.

وشهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة، أبو بكرة ونافع وشبل بن معبد.

وقال زياد: رأيت استاتنبو، ونفسا يعلو، ورجلان كأنهما أذنا حمار، لا أدرى ما وراء ذلك، فجلد عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه الثلاثة ولم يجلد المغيرة.

ولا يقبل فى اللواط الا أربعة، لأنه كالزنا فى الحد، فكان كالزنا فى الشهادة.

فأما اتيان البهيمة فان قلنا أنه يجب فيه الحد، فهو كالزنا فى الشهادة، لأنه كالزنا فى الحد، فكان كالزنا فى الشهادة.

وان قلنا أنه يجب فيه التعزير ففيه وجهان.

أحدهما وهو قول أبى على بن خيران واختيار المزنى رحمه الله تعالى أنه يثبت بشاهدين، لأنه لا يلحق بالزنا فى الحد فلم يلحق به فى الشهادة.

والثانى وهو الصحيح أنه لا يثبت الا بأربعة لأنه فرج حيوان يجب بالايلاج فيه العقوبة، فاعتبر فى الشهادة عليه أربعة كالزنا.

ونقصانه عن الزنا فى العقوبة لا يوجب نقصانه عنه فى الشهادة، كزنا الأمة ينقص عن زنا الحرة فى الحد ولا ينقص عنه فى الشهادة.

وان شهد ثلاثة بالزنا ففيه قولان.

أحدهما أنهم قذفوه ويحدون، وهو أشهر القولين، لأن عمر رضى الله تعالى عنه جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة.

وروى ابن الوصى أن ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا، وقال الرابع: رأيتهما فى ثوب واحد، فان كان هذا زنا فهو ذلك، فجلد على ابن أبى طالب رضى الله تعالى عنه الثلاثة، وعزر الرجل والمرأة.

ولأنا لو لم نوجب الحد جعل القذف بلفظ الشهادة طريقا الى القذف.

والقول الثانى: أنهم لا يحدون، لأن الشهادة على الزنا أمر جائز، فلا يوجب الحد كسائر الجائزات، ولأن ايجاب الحد عليهم يؤدى الى أن لا يشهد أحد بالزنا، خوفا من أن يقف الرابع عن الشهادة، فيحدون، فتبطل الشهادة على الزنا.

وان شهد أربعة على امرأة بالزنا وأحدهما الزوج ففيه وجهان.

أحدهما وهو قول أبى اسحاق وظاهر النص أنه يحد الزوج قولا واحدا.

الا أنه لا تجوز شهادته عليها بالزنا، فجعل قاذفا وفى الثلاثة قولان.

والثانى وهو قول أبى على بن أبى هريرة

أن الزوج كالثلاثة، لأنه أتى بلفظ الشهادة فيكون على القولين.

فان شهد أربعة على رجل بالزنا فرد الحاكم شهادة أحدهم.

فان كان بسبب ظاهر بأن كان عبدا أو كافرا أو متظاهرا بالفسق كان كما لو لم يتم العدد، لأن وجوده كعدمه.

وان كان بسبب خفى كالفسق الباطن ففيه وجهان.

أحدهما: أن حكمه حكم ما لو نقص بالعدد لأن عدم العدالة كعدم العدد.

والثانى: أنهم لا يحدون قولا واحدا، لأنه اذا كان الرد بسبب فى الباطن لم يكن من جهتهم تفريط فى الشهادة، لأنهم معذورون، فلم يحدوا، واذا كان بسبب ظاهر كانوا مفرطين فوجب عليهم الحد.

وان شهد أربعة بالزنا ورجع واحد منهم قبل أن يحكم بشهادتهم لزم الراجع حد القذف، لأنه اعترف بالقذف.

ومن أصحابنا من قال: فى حده قولان، لأنه أضاف الزنا اليه بلفظ الشهادة وليس بشئ.

وأما الثلاثة فالمنصوص أنه لا حد عليهم قولا واحدا، لأنه ليس من جهتهم تفريط، لأنهم شهدوا والعدد تام، ورجوع من رجع لا يمكنهم الاحتراز منه.

ومن أصحابنا من قال فى حدهم قولان، وهو ضعيف.

فان رجعوا كلهم وقالوا تعمدنا الشهادة وجب عليهم الحد.

ومن أصحابنا من قال فيه قولان وليس بشئ.

وان شهد أربعة على امرأة بالزنا، وشهد أربع نسوة أنها بكر لم يجب عليها الحد، لأنه يحتمل أن تكون البكارة أصلية لم تزل، ويحتمل أن تكون عائدة، لأن البكارة تعود اذا لم يبالغ فى الجماع، فلا يجب الحد مع الاحتمال.

ولا يجب الحد على الشهود، لأنا اذا درأنا الحد عنها لجواز أن تكون البكارة أصلية، وهم كاذبون، وجب أن تدرأ الحد عنهم، لجواز أن تكون البكارة عائدة وهم صادقون.

وفى البجرمى

(1)

: يثبت الزنا ببينة لقوله تعالى: «وَاللاّتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ» }.

ولو شهد أربعة رجال بزناها وأربع من النسوة، أو رجلان، أو رجل وامرأتان بأنها عذراء، فلا حد عليها للشبهة، لأن الظاهر من حال العذراء أنها لم توطأ.

ولا حد على قاذفها أيضا، لقيام البينة بزناها، ولاحتمال أن العذرة زالت ثم عادت، لترك المبالغة فى الافتضاض.

ولا حد على الشهود كذلك لقوله تعالى «وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ» }.

وفى المهذب

(2)

: ومن شهد بالزنا ذكر الزانى ومن زنا به، لأنه قد يراه على بهيمة فيعتقد أن ذلك زنا، والحاكم لا يعتقد أن ذلك زنا، أو يراه على زوجته أو جارية ابنه فيظن أنه زنى.

ويذكر صفة الزنا، فان لم يذكر أنه أولج، أو رأى ذكره فى فرجها، لم يحكم به، لأن زيادا لما شهد على المغيرة عند عمر رضى الله عنه، ولم يذكر ذلك فلم يقم الحد على المغيرة.

فان لم يذكر الشهود ذلك سألهم الامام عنه.

فان شهد ثلاثة بالزنا ووصفوا الزنا وشهد الرابع ولم يذكر الزنا لم يجب الحد على المشهود عليه، لأن البينة لم تكمل ولم يحد الرابع حد القذف، لأنه لم يذكر الزنا ولم يشهد به.

وهل يجب الحد على الثلاثة؟ فيه قولان.

وان شهد أربعة بالزنا، وفسر ثلاثة منهم بالزنا. وفسر الرابع بما ليس بزنا لم يحد المشهود عليه، لأنه لم تكمل البينة، ويجب الحد على الرابع قولا واحدا، لأنه قذفه بالزنا، ثم ذكر ما ليس بزنا.

وهل يحد الثلاثة؟ على القولين.

فان شهد أربعة بالزنا ومات واحد منهم قبل أن يفسر، وفسر الباقون بالزنا لم يجب الحد على المشهود عليه، لجواز أن يكون ما شهد به الرابع ليس بزنا.

ولا يجب على الشهود الباقين الحد

لجواز أن يكون ما شهد به الرابع زنا، فلا يجب الحد مع الاحتمال.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المحرر

(1)

: يثبت الزنا بأحد أمرين:

الأول: الاقرار.

والثانى: أن يشهد عليه فى مجلس واحد أربعة بزنا واحد، ويصفوه ممن تقبل شهادتهم فيه، سواء أتوا الحاكم جملة أو متفرقين، وسواء صدقهم أو لم يصدقهم.

فان شهد دون أربعة فهم قذفة يحدون حد القذف.

وان شهد الأربعة فى مجلسين أو أكثر، أو كانوا فسقة أو عميانا، أو بعضهم، أو بان فيهم صبى مميز أو امرأة أو عبد ولم نقبله، حدوا للقذف.

وعنه لا يحدون لكونهم أربعة.

وعنه يحد العميان ومن فيهم أعمى دون غيرهم ولو كان أحد الأربعة الزوج لا عن وحد الثلاثة على الأولى.

وعلى الأخرى لا لعان، ولا حد بحال.

ولو كان الأربعة مستورى الحال أو عدولا ولكن مات أحدهم قبل أن يصف الزنا أو كانت شهادتهم على بكر فشهد ثقات النساء بعذرتها لم يحد الشهود ولا المشهود عليه، نص عليه.

واذا شهد أربعة بزنا واحد، لكن قال اثنان: كان الزنا فى بيت كذا أو بلد كذا، أو يوم كذا. وقال اثنان بل كان فى بيت، أو بلد أو يوم آخر لم تقبل شهادتهم وهل هم قذفة فيحدون أم لا على روايتين وعنه تقبل شهادتهم فيحد من شهدوا عليه وان شهد اثنان بأن الزنا كان فى زاوية معينة من بيت صغير، واثنان أنه كان فى زاوية أخرى منه، أو قال اثنان كان الزنا فى قميص أبيض، وقال اثنان فى قميص أحمر كملت شهادتهم على الروايتين.

وقيل: لا تكمل على الأولى.

فعلى هذا هل يحدون للقذف؟ وجهان.

ولو اتفق الأربعة على تعدد المكان، أو الزمان، لم تكمل شهادتهم، وحدوا للقذف رواية واحدة.

ولو قال اثنان زنى بها مطاوعة، واثنان زنى بها مكرهة لم تقبل شهادتهم.

قال أبو بكر والقاضى: ويحد شاهدا المكان، لقذف المرأة، وهل يحد الأربعة لقذف الرجل؟ على وجهين.

وقال أبو الخطاب تقبل شهادتهم على الرجل فيحد دونهم ودون المرأة.

واذا شهد أربعة بالزنا فرجع أحدهم قبل الحد حد الأربعة.

وعنه يحدون الا الراجع.

ويتخرج أن لا يحد سواه اذا رجع بعد الحكم وقبل الحد.

ولو رجع الكل فهل يحدون؟ على الروايتين فى الواحد.

ولو رجع أحدهم بعد اقامة الحد فلا حد الا على الراجع، اذا كان الحد جلدا أو رجما وقلنا يورث حد القذف.

واذا شهد أربعد على رجل أنه زنى بامرأة فشهد أربعة على الشهود أنهم هم الزناة بها لم يحد المشهود عليه.

وفى حد الشهود الأولين حد الزنا روايتان.

وعلى كلتيهما فى حدهم للقذف روايتان أيضا.

فاذا حملت امرأة لا زوج لها ولا سيد لم تحد لذلك.

وعنه تحد به اذا لم تدع شبهة.

ولو زنى متزوج له ولد فأنكر أن يكون وطئ زوجته لم يرجم.

فان شهد عليه بينة. أنه قال جامعتها أو وطئتها رجم.

وان قال دخلت بها فوجهان.

وفى كشاف القناع

(1)

: لا يعتبر ذكر مكان الزنا عند أبى حامد.

والمذهب خلافه.

ولا يعتبر ذكر المزنى بها ان كانت الشهادة على رجل، لأنه لم يأت فى الحديث الصحيح ذكر المزنى بها ولا مكان الزنا.

وقطع فى المنته فى الشهادات بأنه يعتبر ذكرهما.

ولا يعتبر ذكر الزانى ان كانت الشهادة على المرأة كعكسه.

ويكفى اذا شهدوا أنهم رأوا ذكره فى فرجها لحصول العلم بالزنا.

والتشبيه بالمرود فى المكحلة والرشاء فى البير تأكيد.

وذكر ابن قدامة

(1)

فى المغنى أن الخرقى ذكر فى شهود الزنا سبعة شروط.

الشرط السادس منها: أن يصفوا الزنا فيقولوا: رأينا ذكره فى فرجها كالمرود فى المكحلة والرشاء فى البئر، وهذا قول معاوية بن أبى سفيان والزهرى وأبى ثور وابن المنذر وأصحاب الرأى، لما روى فى قصة ما عز أنه لما أقر عند النبى صلى الله عليه وسلم بالزنا فقال: أوطئتها حتى غاب ذلك منك فى ذلك منها كما يغيب المرود فى المكحلة والرشاء فى البئر قال نعم، واذا اعتبر التصريح فى الاقرار كان اعتباره فى الشهادة أولى.

وروى أبو داود باسناده عن جابر قال:

جاءت اليهود برجل منهم وامرأة زنيا فقال النبى صلى الله عليه وسلم أئتونى بأعلم رجلين منكم فأتوه بابنى صوريا فنشدهما: كيف تجدان أمر هذين فى التوراة قالا: نجد فى التوراة اذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره فى فرجها مثل الميل فى المكحلة رجما قال النبى صلى الله عليه وسلم فما يمنعكم أن ترجموهما؟ قالا: ذهب سلطاننا وكرهنا القتل، فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشهود، فجاء أربعة فشهدوا أنهم رأوا ذكره فى فرجها مثل الميل فى المكحلة، فأمر النبى صلى الله عليه وسلم برجمهما.

ولأنهم اذا لم يصفوا الزنا احتمل أن يكون المشهود به لا يوجب الحد فاعتبر كشفه.

قال بعض أهل العلم: يجوز للشهود أن ينظروا الى ذلك منهما، لاقامة الشهادة عليهما، ليحصل الردع بالحد.

ويشترط أن يكون الشهود رجالا كلهم ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال ولا نعلم فيه خلافا.

الا شيئا يروى عن عطاء وحماد أنه يقبل فيه ثلاثة رجال وامرأتان.

وهو شذوذ لا يعول عليه، لأن لفظ الأربعة اسم لعدد المذكورين، ويقتضى أن يكتفى فيه بأربعة.

ولا خلاف فى أن الأربعة اذا كان بعضهم نساء لا يكتفى بهم، وأن أقل ما يجزئ خمسة، وهذا خلاف النص ولأن فى شهادتهم شبهة لتطرق الضلال اليهم قال الله تعالى

(1)

«أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى» والحدود تدرأ بالشبهات.

ثم قال فى المغنى

(2)

: واذا تمت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه بالزنا لم يسقط الحد، خلافا لأبى حنيفة.

وان شهد شاهدان واعترف هو مرتين لم تكمل البينة ولم يجب الحد.

وان كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا جاز الحكم بها واقامة الحد، لأن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور الشهود، جاز مع غيبتهم كسائر الشهادات، واحتمال رجوعهم ليس بشبهة، كما لو حكم بشهادتهم.

وان شهدوا بزنا قديم أو أقربه وجب الحد لعموم الآية، ولأنه حق يثبت على الفور، فيثبت بالبينة بعد تطاول الزمان، كسائر الحقوق وان شهد أربعة بالزنا على امرأة فشهد ثقات من النساء أنها عذراء، فلا حد عليها، ولا حد على الشهود كذلك.

وبهذا قال الشعبى والثورى وأبو ثور وأصحاب الرأى.

والدليل عليه أن البكارة تثبت بشهادة النساء ووجودها يمنع من الزنا ظاهرا لأن الزنا لا يحصل بدون الايلاج فى الفرج، ولا يتصور ذلك مع بقاء البكارة لأن البكر هى التى لم توطأ فى قبلها.

واذا انتفى الزنا لم يجب الحد، كما لو قامت البينة بأن المشهود عليه بالزنا مجبوب.

وانما لم يجب الحد على الشهود، لاحتمال صدقهم.

فانه يحتمل أن يكون وطئها ثم عادت عذرتها، فيكون ذلك شبهة فى درء الحد عنهم غير موجب له عليها، فان الحد لا يجب بالشبهات، ويجب أن يكتفى بشهادة امرأة واحدة، لأن شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه الرجال.

فأما ان شهدت بأنها رتقاء، أو ثبت أن الرجل المشهود عليه مجبوب، فينبغى أن يجب الحد على الشهود، لأنه يتيقن كذبهم فى شهادتهم بأمر لا يعلمه كثير من الناس، فوجب عليهم الحد.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى لابن حزم الظاهرى

(1)

:

لا يجوز أن يقبل فى شئ من الشهادات من الرجال والنساء الا عدل رضى لقول الله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنْ جاءَكُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا» }.

وفى موضع آخر منه

(2)

: ولا يجوز أن يقبل فى الزنا أقل من أربعة رجال عدول مسلمين، أو مكان كل رجل امرأتان مسلمتان عدلتان، فيكون ذلك ثلاثة رجال وامرأتين أو رجلين وأربع نسوة أو رجلا واحدا وست نسوة، أو ثمان نسوة فقط.

وذلك لقول الله تعالى «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً» }.

وقال ابن حزم الظاهرى

(3)

: واذا لم يتم الشهود أربعة حدوا حد القذف.

لما روى عن عبد الرحمن بن أبى بكرة أن أبا بكرة وزيادا ونافعا وشبل بن معبد كانوا فى دار أبى عبد الله فى غرفة ورجل فى أسفل ذاك اذ هبت ريح ففتحت الباب ووقعت الشقة، فاذا رجل بين فخذيها فقال بعضهم: قد ابتلينا بما ترون فتعاهدوا وتعاقدوا على أن يقوموا بشهادتهم، فلما حضرت صلاة العصر أراد الرجل أن يتقدم فيصلى بالناس فمنعه أبو بكرة وقال:

لا والله لا تصلى بنا وقد رأينا ما رأينا فقال الناس: دعوه فليصل فانه الأمير واكتبوا بذلك الى عمر بن الخطاب، فكتبوا الى عمر رضى الله تعالى عنه فكتب عمر بن الخطاب:

أن أقدموا على فلما قدموا شهد عليه أبو بكرة ونافع وشبل، وقال زياد: رأيت ورأيت ولكن لا أدرى أنكحها أم لا، فجلدهم عمر بن الخطاب رضى الله عنه الا زيادا، فقال أبو بكرة: ألستم قد جلدتمونى قالوا:

بلى، قال: فأشهد بالله ألف مرة لقد فعل، فأراد عمر بن الخطاب أن يجلده الثانية، فقال على بن أبى طالب رضى الله تعالى عنه أن كانت شهادة أبى بكرة شهادة رجلين فارجم صاحبك والا فقد جلدتموه.

وروى من طريق عبد الرازق عن معمر عن بديل العقيلى عن أبى الوضاح قال: شهد ثلاثة نفر على رجل وامرأة بالزنا وقال الرابع:

رأيتهما فى ثوب واحد فان كان هذا زنا فهو ذاك فجلد على الثلاثة وعزر الرجل والمرأة

وقال ابن حزم

(4)

: وان شهد أربعة بالزنا على امرأة وأحدهم زوجها فالحكم فى هذا على ثلاثة أوجه.

اذا كان الزوج قاذفا، فلا بد من أربعة شهود سواه، والا حد أو يلاعن.

فان لم يكن قاذفا لكن جاء شاهدا فان كان عدلا ومعه ثلاثة عدول، فهى شهادة تامة، وعلى المشهود عليها حد الزنا كاملا.

وان كان الزوج غير عدل، أو كان عدلا، وكان فى الذين معه غير عدل، أو لم يتم ثلاثة سواه والشهادة لم تتم، فلا حد على المشهود عليه، وليس الشهود قذفة فلا حد عليهم، ولا حد على الزوج ولا لعان، لأنه ليس قاذفا.

ثم قال ابن حزم

(1)

: وان شهد أربعة بالزنا على امرأة وشهد أربع نسوة أنها عذراء، فوجب أن يقرر النساء على صفة عذرتها، فان قلن أنها عذرة يبطلها ايلاج الحشفة ولا بد، وأنه صفاق عند باب الفرج فقد أيقنا بكذب الشهود وأنهم وهموا فلا يحل انفاذ الحكم بشهادتهم، وان قلن أنها عذرة واغلة فى داخل الفرج لا يبطلها ايلاج الحشفة، فقد أمكن صدق الشهود اذ بايلاج الحشفة يجب الحد فيقام الحد عليها حينئذ، لأنه لم يتيقن كذب الشهود ولا وهمهم.

أما الشهود الذين يحضرون اقامة حد الزنا عملا بقوله سبحانه وتعالى:

«وَلْيَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ»

(2)

.

فليس عند ابن حزم عدد معين لا بد من حضوره.

فقد قال

(3)

: لو أراد الله سبحانه وتعالى من قوله: وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين» عددا معينا لبينة، ولأوقفنا عليه ولم يدعنا نخبط فيه عشواء حتى نتكهن فيه الظنون الكاذبة.

وقالت طائفة: هى واحد من الناس فان زاد فجائز وهو قول ابن عباس.

وقالت طائفة: الطائفة اثنان فصاعدا وهو قول عطاء، وبه يقول اسحق بن راهوية

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(4)

: يحد الزانى بشروط أربعة، سواء كان المشهود عليه حرا أم عبدا أنثى أم ذكرا.

أحدها أن يثبت الزنا بشهادة أربعة فلو كانوا دون ذلك لم يصح.

ويصح أن يكون القاذف للمشهود عليه مكملا للأربعة أى هو رابعهم.

والثانى والثالث والرابع أن يكون بشهادة رجال أصول عدول ولو كانوا عبيدا، فلا تصح شهادة النساء ولا الفروع ولا المجروح عدالتهم أو بشهادة أربعة ذميين من عدولهم حيث كانت الشهادة على ذمى فتجوز شهادتهم عليه.

ولو كان الشهود متفرقين أو مجتمعين فان شهادتهم تصح هذا مذهبنا.

وان جاءوا مجتمعين لم يفرقوا.

ولا بد أن يكون الشهود قد اتفقوا على اقراره كما مر من كونه جامعا للشروط المعتبرة، ولم يشهدوا بالاقرار بل بالفعل.

فلا بد أن يشهدوا على حقيقته وهو الايلاج لأنه يجوز النظر الى عورة الغير عند الضرورة كتحمل الشهادة على الرضاع أو على الزنا.

ومكانه نحو موضع كذا.

ووقته نحو فى يوم كذا.

وكيفيته من اضطجاع أو قيام أو غير ذلك.

فان اتفقت شهادتهم على ذلك لزم الحد.

وان اختلفت فى شئ منه أو اجملوا ولم يفصلوا نحو أن يقولوا: جامعها أو باضعها أو زنى بها ولم يفسروا بما ذكر لم تصح شهادتهم ولا حد عليهم لكمال البينة.

ولا فرق بين أن يكون المشهود عليه حرا أم عبدا، أو تكون الشهادة على اتيان الذكر أم الأنثى، أو اتيان المرأة فى قبلها أم فى دبرها.

فمتى ثبت الزنا جلد المختار للزنا المكلف.

فلو كان مكرها سقط عنه الحد -

وحد الاكراه الذى يسقط معه الحد هو الاضرار ونحوه -.

أو كان مجنونا أو صغيرا فلا حد عليه أيضا.

واذا رجع الشهود بعد الرجم ولم يقروا بالعمد فانه يجب على شاهدى الاحصان ثلث الدية، وعلى شهود الزنا ثلثان، سواء كانوا أربعة أم أزيد، وسواء رجعوا مع شاهدى الاحصان أم لا، وذلك لأن القتل وقع بمجموع شهادتهم.

ويلزم شاهدى الاحصان الثلثان من الدية ان كانا من جملة الأربعة الذين شهدوا بالزنا، لأن ثلثها لزمهما لكونهما شهدا بالاحصان، وثلثها لكونهما شهدا بالزنا.

(1)

التاج المذهب ج 4 ص 220

ولا شئ من الضمان على المزكى لشهود الاحصان، أو شهود الزنا عن الدية، لأنه كفاعل السبب وهم مباشرون.

وكذا لا شئ من الضمان على الراجم والجالد.

واذا أقر الزانى بعد اقامة الشهادة، فاذا كان الاقرار دون أربع مرات بطل استناد الحكم الى الشهادة، وبه يسقط الحد، ويستند الى الاقرار.

ولا يكفى لاقامة الحد دون أربع مرات.

فان أقر أربع مرات بطلت الشهادة وحد باقراره، فلو رجع بطل الحد.

ولو أعاد الشهود شهادتهم بعد رجوعه لم تسمع، لأنه فى هذه الصورة يؤدى الى التسلسل.

وان أقر بالزنا دون أربع قبل قيام الشهادة فلا تسمع الشهادة، لأنها لا تكون الا عن انكار ولم ينكر.

ولا يحد لعدم اكمال الاقرار.

واذا قامت الشهادة على امرأة بالزنا، وشهدت العدلة من النساء أنها رتقاء أو عذراء سقط الحد عنها، ما لم يضف الشهود الى شهادتهم ان الفعل فى الدبر لم يسقط الحد عنها.

ويسقط الحد عن الشهود فلا يحدون للقذف، ولكن يعزرون، لأن قاذف الرتقاء والعذراء لا يحد.

ولا شئ على الشهود والحاكم والامام اذا شهدت العدلة بأن المرجومة أو المجلودة رتقاء أو عذراء بعد التنفيذ للحد، لأنه لم يضف الى شهادة العدالة حكم بخلاف شهادة الزنا ولأنه لا يحكم بشهادة النساء وحدهن فى حد ولا مال.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(1)

: ولو شهد فى الزنى أقل من النصاب المعتبر فيه وهو أربعة رجال أو ثلاثة وامرأتان أو رجلان وأربعة نسوة - وان ثبت بالأخير الجلد خاصة - حدوا، أى من شهد أقل من النصاب وان كان واحدا حدوا للفرية وهى الكذبة العظيمة.

ويشترط فى قبول الشهادة به ذكر المشاهدة للايلاج كالميل فى المكحلة.

قال الصادق عليه السلام: لا يرجم الرجل والمرأة حتى يشهد عليهما أربعة شهداء على الجماع، والايلاج، والادخال كالميل فى المكحلة.

وفى صحيحة الحلبى عنه قال: حد الرجم أن يشهد أربعة أنهم رأوه يدخل ويخرج.

وكذا لا يكفى دعوى المعاينة حتى يضموا اليها قولهم من غير عذر ولا شبهة الى آخر ما يعتبر. ولا بدمع ذلك من اتفاقهم على الفعل الواحد فى الزمان الواحد والمكان الواحد.

فلو اختلفوا فى أحدها، بأن شهد بعضهم على وجه مخصوص والباقون على غيره، أو شهد بعضهم بالزنا غدوة، والأخرون عشية، أو بعضهم فى زاوية مخصوصة أو بيت، والآخرون فى غيره حدوا للقذف.

والظاهر أنه لا بد من ذكر الثلاثة - الفعل الواحد، والزمان الواحد، والمكان الواحد فى الشهادة، والاتفاق عليها.

فلو اطلقوا أو بعضهم حدوا وان لم يتحقق الاختلاف مع احتمال الاكتفاء بالاطلاق، لاطلاق الاخبار السابقة وغيرها.

واشتراط عدم الاختلاف حيث يقيدون بأحد الثلاثة.

وكذلك يشترط اجتماعهم حال اقامتها دفعة، بمعنى أن لا يحصل بين الشهادات تراخ عرفا لا بمعنى تلفظهم بها دفعة وان كان جائزا.

ولو أقام بعضهم الشهادة فى غيبة الباقى حدوا. ولم يرتقب الاتمام، لأنه لا تأخير فى حد.

وقد روى عن على عليه السلام فى ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا فقال: أين الرابع. فقالوا: الآن يجئ فقال عليه السلام: حدوهم فليس فى الحدود نظر ساعة.

وهل يشترط حضورهم فى مجلس الحكم دفعة قبل اجتماعهم على الاقامة؟ قولان.

اختار أولهما العلامة فى القواعد.

وثانيهما فى التحرير، وهو الاجود، لتحقق الشهادة المتفقة، وعدم ظهور المنافى مع الشك فى اشتراط الحضور دفعة.

والنص لا يدل على أزيد من اعتبار عدم تراخى الشهادة.

ويتفرع على القولين ما لو تلاحقوا واتصلت شهاداتهم، بحيث لم يحصل التأخير.

فعلى القول الأول يحدون هنا بطريق أولى.

وعلى القول الثانى يحتمل القبول وعدمه، نظرا الى فقد شرط الاجتماع

حالة الاقامة دفعة وانتفاء العلة الموجبة للاجتماع، وهى تأخير حد القاذف، فانه لم يتحقق هنا.

وحيث يحد الشاهد أولا قبل حضور أصحابه اما مطلقا أو مع التراخى، فان جاء الآخرون بعد ذلك وشهدوا، حدوا أيضا، لفقد شرط القبول فى المتأخر كالسابق.

ولا يقدح تقادم الزنا المشهود به فى صحة الشهادة، للأصل.

وما روى فى بعض الأخبار من أنه متى زاد عن ستة أشهر لا يسمع فهو شاذ.

ولا يسقط الحد ولا الشهادة بتصديق الزانى الشهود، ولا بتكذيبهم.

أما مع التصديق فظاهر.

وأما مع التكذيب، فلأن تكذيب المشهود عليه لو أثر لزم تعطيل الاحكام.

وفى الروضة البهية فى موضع

(1)

آخر: قال: لو شهد للمشهود عليها بالزنا أربع نساء بالبكارة بعد شهادة الأربعة بالزنا قبلا فالأقرب درء الحد أى دفعه عن الجميع.

المرأة والشهود بالزنا لتعارض الشهادات ظاهرا، فانه كما يمكن صدق النساء فى البكارة، ويمكن صدق الرجال فى الزنا، وليس أحدهم أولى من الآخر، فتحصل الشبهة الدارئة للحد عن المشهود عليه، وكذا عن الشهود، ولامكان عودة البكارة.

وللشيخ قول بحد شهود الزنا للفرية.

وهو بعيد.

نعم لو شهدن أن المرأة رتقاء أو ثبت أن الرجل مجبوب حد الشهود للقذف، مع احتمال السقوط فى الأول للتعارض ولو لم يقيده بالقبل فلا تعارض.

وفى موضع آخر ويشترط للشهادة على اللواط أربعة رجال عدول يشهدون بالمعاينة للفعل، كما يشهدون فى الزنا.

والسحق وهو دلك فرج المرأة بفرج أخرى يثبت بشهادة أربعة رجال عدول لا بشهادة النساء منفردات ولا منضمات.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل وشرحه

(2)

: وان شهد على امرأة بزنى ثلاثة ورابعهم زوجها فهل يلاعنها ويحد الثلاثة؟.

وهذا هو المختار فى الديوان وصاحب الأصل.

ووجهه أن الزوج مدع فلا تجوز شهادته.

كما لا تجوز شهادة من جر لنفسه نفعا فى المال أو دفع ضرا عن نفسه.

وذلك أن فى شهادته عليها بالزنى نفى الولد واسقاط حقوقها وابطال صداقها أو هو أجوزهم فى الشهادة، لأن فى شهادته عليها بذلك تفويت زوجته عن نفسه، واطلاق الألسنة عليه بأن زوجته فعلت كذا، وذلك قدح فى عرضه، فلولا ماله من العلم فيما شهد به لم يشهد بذلك على ما فيه من الاضرار به ولو شاء مجرد الفراق بينه وبينها لطلقها، لأن الطلاق بيده وفيه السلامة من ذلك الضرر.

وعلى هذا القول فترجم ولا يلاعنها.؟ خلاف.

وقال صاحب شرح النيل

(1)

: ان شهد أربعة رجال على رجل أنه زنى وهو محصن فرجمه الامام، ثم رجعوا قتلوا ولا يرثونه ان كانوا ورثته.

وقيل: لا يقتلون وعليهم الدية.

وان رجع بعض ضمن منابه من الدية وان لم يحصن فجلده القاضى أو الامام فرجعوا ضمنوا الأرش، ومن مات بالجلد ضمنوا الدية.

وان رجعوا قبل أن يتم الجلد أو الرجم اشتغل بهم.

وقيل: لا فيتم الجلد أو الرجم وضمنوا دية ما فعل الامام قبل أن يرجعوا أو القاضى.

وان شهد أربعة على الزنا وشهد اثنان أنه محصن فرجمه الامام، ثم رجعوا ضمنوا سواء على الرءوس.

وقيل: يضمن شهود الزنا نصف الدية وشاهد الاحصان النصف الآخر.

وقيل: لا ضمان عليهما.

‌

‌الاشهاد فى تصرفات الأمناء

اتفق الفقهاء على أن أولياء اليتامى وأصياءهم والقائمين عليهم مطالبون بالاشهاد على دفع أموالهم اليهم عند بلوغهم وايناس الرشد منهم بعد الابتلاء والاختبار.

قال الله تعالى: «وَابْتَلُوا الْيَتامى 1 حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ، فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ، وَلا تَأْكُلُوها إِسْرافاً وَبِداراً أَنْ يَكْبَرُوا، وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ، وَمَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ، فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ وَكَفى بِاللهِ حَسِيباً» }.

فانه صريح فى الأمر بدفع الأموال اليهم والاشهاد على هذا الدفع.

واختلفوا فى هذا الأمر هل هو للندب والاستحباب كما قال البعض، لأن الأولياء والأوصياء أمناء فى مال اليتيم والقول قولهم باليمين.

أو هو للفرض كما هو ظاهر الآية، والوصى ليس بأمين اليتيم وانما هو أمين الأب الذى اختاره فلا يقبل قوله فى دفع المال ببينة.

وعن عمر بن الخطاب رضى الله عنه أن الاشهاد المأمور به فى الآية انما هو على دفع الوصى فى حال يسره ما استقرضه من مال اليتيم وأكله فى حال فقره.

وتكون الآية دليلا على وجوب القضاء على من أكل من مال اليتيم شيئا، وأن هذا يعتبر قرضا يجب رده وقضاؤه.

وقال بعض: ان المراد اذا انفقتم شيئا على اليتيم، أو اشتريتم له بعض حاجة فأشهدوا، حتى يمكن اقامة البينة اذا وقع خلاف فى ذلك. فان كل مال قبض على وجه الأمانة باشهاد لا يبرأ منه قابضه الا بالاشهاد على دفعه وانفاقه.

وقد قالوا يجوز للوصى أن يصنع فى مال اليتيم ما كان للأب أن يصنعه فيه حال حياته من تجارة وابضاع وبيع وشراء، وعليه أن يؤدى الزكاة من سائر أمواله عين وحرث وماشية وفطرة ويؤدى عنه أروش الجنايات، وقيم المتلفات، ونفقة الوالدين، وسائر الحقوق اللازمة.

ويجوز أن يزوجه ويؤدى عنه الصداق ويصالح له وعليه على وجه النظر له.

واذا قضى الوصى بعض الغرماء وبقى من المال بقية يفى بما عليه من الدين كان فعل الوصى جائزا.

فان تلف باقى المال فلا شئ لباقى الغرماء على الوصى ولا على الذين اقتضوا ديونهم وان اقتضى الغرماء جميع المال ثم أتى غرماء آخرون فان كان عالما بالدين أو كان الميت معروفا بالدين الباقى ضمن الوصى لهؤلاء الغرماء ما كان يصيبهم فى المحاصة ورجع على الذين اقتضوا دينهم بذلك وان لم يكن عالما بالدين الباقى ولا كان الميت معروفا بذلك فلا شئ على الوصى.

واذا دفع الوصى دين الميت بغير اشهاد ضمن.

وأما ان أشهد وطال الزمان حتى مات الشهود فلا شئ عليه.

ولما ينفقه الوصى والكفيل من مال اليتيم حالتان:

حالة يمكن الاشهاد عليه، فلا يقبل قوله فيه الا ببينة.

وحالة لا يمكن الاشهاد عليه فقوله مقبول فيه بغير بينة فمهما اشترى من العقار وما جرت العادة بالتوثق فيه لم يقبل قوله فيه بغير بينة.

قال ابن خويز منداد: وقد فرقوا بين أن يكون اليتيم فى دار الوصى ينفق عليه فلا يكلف الاشهاد على نفقته وكسوته لأنه يتعذر عليه الاشهاد على ما يأكله ويلبسه فى كل وقت، ولكن اذا قال:

أنفقت نفقة السنة قبل منه.

وبين أن يكون اليتيم عند أمه أو حاضنته فيدعى الوصى أنه كان ينفق عليه، أو كان يعطى الأم أو الحاضنة النفقة والكسوة، فلا يقبل قوله على الأم أو الحاضنة الا ببينة أنها كانت تقتضى ذلك منه مشاهرة أو مسانهة.

وقالوا: أن الآيات التى ذكرت فى أمر الايتام تدل على أن سبيل الايتام أن يلى عليهم غيرهم فى حفظ أموالهم والتصرف عليهم منها فيما يعود نفعه اليهم وهم وصى الأب أو الجد، ان لم يكن وصى أب أو وصى الجد، أن لم يكن أحد من هؤلاء أو أمين حاكم عدل بعد أن يكون الأمين أيضا عدلا.

وكذلك شرط الأوصياء والجد والأب وكل من يتصرف على الصغير لا يستحق الولاية عليه الا أن يكون عدلا مأمونا.

فأما الفاسق والمتهم من الآباء والمرتشى من الحكام والأوصياء والأمناء غير المأمونين فان واحدا من هؤلاء غير جائز له التصرف على الصغير ولا خلاف فى ذلك.

ألا ترى أنه لا خلاف بين المسلمين فى أن القاضى اذا فسق بأخذ الرشوة أو بالميل الى الهوى وترك الحكم بالحق أنه يكون معزولا غير جائز الحكم، فكذلك حكم الله فيمن ائتمنه على أموال الأيتام من قاض أو وصى أو أمين أو حاكم. فغير جائز ثبوت ولايته فى ذلك الا على شرط العدالة وصحة الأمانة.

وقد أمر الله تعالى: أولياء الايتام بالاشهاد عليهم بعد البلوغ بما يدفعون اليهم من أموالهم.

وفى ذلك ضروب من الأحكام.

أحدها الاحتياط لكل واحد من اليتيم ووالى ماله.

فأما اليتيم، فلأنه اذا قامت عليه البينة بقبض المال كان أبعد من أن يدعى ما ليس له.

وأما الوصى، فلأجل أن يبطل دعوى اليتيم بانه لم يدفع المال اليه، كما أمر الله تعالى بالاشهاد على البيوع احتياطا للمتبايعين.

ووجه آخر فى الاشهاد: وهو أنه يظهر أداء أمانته وبراءة ساحته، كما أمر النبى صلى الله عليه وسلم الملتقط بالاشهاد على اللقطة فى حديث عياض بن حماد المجاشعى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: من وجد لقطة فليشهد ذوى عدل ولا يكتم ولا يغيب فأمره بالاشهاد لتظهر أمانته وتزول عنه التهمة.

وقد قال أبو حنيفة وأصحابه: اذا ادعى الوصى أنه دفع المال الى اليتيم يصدق.

وكذا اذا قال: انفقت عليه فى صغره صدق فى نفقة مثله.

وكذلك لو قال: هلك المال.

وقال مالك لا يصدق أنه دفع المال الى اليتيم.

وهو قول الشافعى لأن الذى زعم أنه دفع المال اليه غير الذى ائتمنه كالوكيل بدفع المال الى غيره لا يصدق اذا قال دفعت الا ببينة.

وقد قال الله تعالى: «فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ» }. ولو كان يصدق فى قوله دون بينة ما أمر الله بالاشهاد.

ولكن ليس فى الأمر بالاشهاد دليل على أنه غير أمين وغير مصدق فى قوله دفعت، لأن الاشهاد مندوب اليه فى الأمانات كهو فى المضمونات من الديون. فليس فى الأمر بالاشهاد دلالة على أنه غير مصدق اذا لم يشهد.

فان قيل: اذا كان مصدقا فى الرد فما معنى الاشهاد مع قبول قوله بغير بينة؟.

قيل فيه الاحتياط للولى بظهور أمانته وزوال التهمة عنه وأن لا يدعى عليه اليتيم بعد ما قد ظهر رده.

وفيه الاحتياط لليتيم فى ألا يدعى ما يظهر كذبه فيه وفيه أيضا سقوط اليمين عن الوصى اذا كانت له بينة فى دفعه اليه.

ولو لم يشهد وادعى اليتيم أنه لم يدفعه كان القول قول الوصى مع يمينه واذا أشهد فلا يمين عليه.

فهذه المعانى كلها مضمنة بالاشهاد وان كان المال أمانة فى يده.

ويدل على أنه مصدق فيه بغير اشهاد اتفاق الجميع على أنه مأمور بحفظه وامساكه على وجه الأمانة حتى يوصله الى اليتيم فى وقت استحقاقه، فهو بمنزلة الودائع والمضاربات وما جرى مجراها من الأمانات.

فوجب أن يكون مصدقا على الرد، كما يصدق على رد الوديعة.

والدليل على أنه امانة أن اليتيم لو صدقه على الهلاك لم يضمنه، كما أن المودع لو صدق المودع فى هلاك الوديعة لم يضمنها.

‌

‌مذهب الحنفية:

وهذا رأى الحنفية لا بالنسبة للأوصياء والقائمين على أموال اليتامى والتصرف فيها بالحفظ والاستثمار بل بالنسبة لكل الامناء على الأموال، ومن يتولون شأنا عاما من شئون المسلمين. يشهدون على تصرفاتهم فى الأموال التى تعتبر أمانة تحت أيديهم، وعلى أعمالهم للمصلحة التى عهد اليهم بالعمل لها.

فقد جاء فى جامع الفصولين

(1)

:

ويصح اذن الأب والجد ووصيهما والقاضى ووصيه لليتيم وقنه لا اذن الأم وأخيه وعمه وخاله اذ ليس لهم التصرف فى ماله. والاذن من التصرف.

وللأب أن يسافر بمال طفله وله دفعه مضاربة وبضاعة، وأن يوكل ببيع وشراء واستئجار وأن يودع ماله ويكاتب قنه ويزوج أمته لا قنه ويرهن ماله بدينه، وبدين نفسه.

فلو هلك ضمن قدر المؤدى من دينه.

وله أن يعمل به مضاربة.

وينبغى أن يشهد عليه ابتداء، والا صدق ديانة، ويكون المشترى كله للصبى قضاء.

وكذا لو شاركه ورأس ماله أقل من مال الصبى.

فان أشهد فالربح كما شرط.

والا صدق ديانة لا قضاء.

فالربح على قدر رأس ماليهما قضاء، لأنه لا يستحق الا بالشرط فما لم يثبت الشرط عند القاضى لا يقضى له .. يماثله الوصى فى ذلك كله.

ثم قال فى موضع آخر بعد أن رمز للمنتقى للحاكم الشهيد. نقد الأب من ماله ثمن شئ شراه لولده ونوى الرجوع يرجع ديانة لا قضاء ما لم يشهد .. ولو ثوبا أو طعاما وأشهد أنه يرجع لو له مال.

وان لم يكن له مال فلا يرجع وان أشهد لوجد أنهما عليه فى هذه الحالة لأنه فقير يستحق النفقة.

ولو كان اشترى له قنا أو شيئا لا يلزمه - رجع وان لم يكن له مال ان أشهد.

وان لم يشهد فلا يرجع لأنه يكون متبرعا حينئذ.

ولو أنفق عليه الوصى من ماله ومال اليتيم غائب، فهو متطوع لا يرجع الا أن يشهد أنه قرض عليه أو أنه يرجع.

ولولى

(1)

الصغير أن يجعل ماله مضاربة عند نفسه، وينبغى أن يشهد على ذلك فى الابتداء. ولو لم يشهد يحل له الربح فيما بينه وبين الله تعالى، ولكن القاضى لا يصدقه.

وكذلك اذا شارك ورأس ماله أقل من مال الصغير، فان أشهد فالربح على ما شرط، وان لم يشهد يحل فيما بينه وبين الله تعالى، ولكن القاضى لا يصدقه ويجعل الربح على قدر رأس مالهما.

وفى الفتاوى

(2)

الهندية اذا حجر القاضى بسبب الدين يشهد أنه قد حجر عليه فى ماله.

والاشهاد ليس بشرط لصحة الحجر وانما احتيج اليه، لأنه يتعلق بهذا الحجر أحكام، وربما يقع التجاحد فيحتاج الى اثباته، فيشهد، ليقع الأمن من التجاحد.

وجاء

(3)

فى الدر المختار وحاشية ابن عابدين عليه - الوصى اذا اشترى كسوة للصغير أو اشترى ما يحتاجه من مال نفسه، فانه يرجع اذا أشهد على ذلك.

وفى البزازية انما شرط الاشهاد، لأن قول الوصى فى الانفاق يقبل الا فى حق الرجوع بلا اشهاد.

قلت: لكن فى القنية والخلاصة والخانية له أن يرجع بالثمن، وان لم يشهد، بخلاف الأبوين.

وفى الحاشية نقل فى الشرنبلالية عن العمارية ما يوافق هذا، وما يخالفه.

فقد اضطرب كلام أئمتنا فى الرجوع مطلقا أو بالاشهاد عليه.؟. فليحرر.

أقول والتحرير ما فى أدب الأوصياء عن المحيط أن فى رجوع الوصى بلا اشهاد للرجوع

اختلاف المشايخ فقد اضطرب كلام الخانية أيضا.

ونقل عن الخلاصة اشتراط الاشهاد خلاف ما نقله الشارح عنها.

ثم قال وفى المنتقى انفق الوصى من مال نفسه على الصبى وللصبى مال غائب فهو متطوع فى الانفاق استحسانا، الا أن يشهد أنه قرض، أو أنه يرجع به عليه، لأن قول الوصى لا يقبل فى الرجوع فيشهد لذلك.

وفى المحيط عن محمد: اذا نوى الأب الرجوع ونقد الثمن على هذه النية، وسعه الرجوع فيما بينه وبين الله تعالى.

أما فى القضاء فلا يرجع ما لم يشهد.

ومثله فى المنتقى.

وفيه أيضا لو شرى الأب لطفله شيئا يجبر هو عليه كالطعام والكسوة لصغيره الفقير، لم يرجع، أشهد، أو لم يشهد، لأنه واجب عليه.

وان شرى له مالا يجب عليه كالطعام لابنه الذى له مال وكالدار والخادم، رجع أن أشهد عليه، والا فلا.

وعن أبى حنيفة فى الدار ونحوها ان كان للابن مال رجع أن أشهد والا لا.

وان لم يكن له مال يرجع أشهد أولا.

وفى الخانية: ولو اشترى لطفله شيئا وضمن عنه ثم نقده من ماله يرجع قياسا لا استحسانا.

قلت فقد تحرر أن فى المسألة قولين:

أحدهما عدم الرجوع بلا اشهاد فى كل من الأب والوصى.

والثانى اشتراط الاشهاد فى الأب فقط.

ومثله الأم اذا كانت وصيا على أولادها.

وعللوه بأن الغالب من شفقة الوالدين الانفاق على الأولاد للبر والصلة لا للرجوع بخلاف الوصى الأجنبى فلا يحتاج فى الرجوع الى الاشهاد.

وقد علمت أن القول الأول استحسان، والثانى قياس، ومقتضاه ترجيح الأول.

وفى ابن عابدين

(1)

: قال فى الدر المختار:

لو ادعى المتولى الدفع قبل قوله بلا يمين.

لكن أفتى المنلا أبو السعود أنه من ادعى

الدفع من غلة الوقف فى وقفه كأولاده وأولاد أولاده، قبل قوله.

وان ادعى الدفع الى الامام بالجامع والبواب ونحوهما لا يقبل قوله، كما لو استأجر شخصا للبناء فى الجامع بأجرة معلومة ثم ادعى تسليم الأجرة اليه لم يقبل قوله.

وعلق ابن عابدين بقوله: وفى حاشية الخير الرملى. والجواب عما قاله أبو السعود أنها ليس لها حكم الأجرة من كل وجه.

ومقتضى ما قاله أبو السعود أنه يقبل قوله فى حق براءة نفسه، لا فى حق صاحب الوظيفة، لأنه أمين فيما فى يده فيلزم الضمان فى الوقف، لأنه عامل له وفيه ضرر بالوقف.

والقول بأنه اذا دفع لارباب الوظائف والعاملين فى الوقف بالأجر لا يقبل قوله فى غير محله اذ يلزم منه تضمين ناظر الوقف اذا دفع لهم بلا بينة لتعديه.

وفيه نظر، بل الضمان على الوقف، لأنه عامل له ولا تعدى منه أصلا، لأنه دفع حقا لمن يستحقه فأين التعدى اذا لم يشهد؟، والا لزم أنه يضمن أيضا فى مسألة استئجاره شخصا للبناء اذا دفع له الأجرة بلا بينة.

ولذا جاء فى الحامدية وقول العلماء يقبل قوله فى الدفع الى الموقوف عليهم محمول على غير أرباب الوظائف المشروط عليهم العمل.

ألا ترى أنهم اذا لم يعملوا لا يستحقون الوظيفة فهى كالأجرة لا محالة وهو كأنه أجير - فاذ اكتفينا بيمين الناظر يضيع عليه الأجر.

وقال المولى عطاء الله أفندى فى مجموعته: سئل شيخ الاسلام زكريا عن هذه المسألة فأجاب بأنه أن كانت الوظيفة فى مقابلة الخدمة فهى أجرة لا بد للمتولى من أثبات الأداء بالبينة والا فهى صلة وعطية.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير للامام الدردير وحاشية الدسوقى عليه

(1)

: والولى على المحجور من صغير أو سفيه لم يطرأ عليه السفه بعد بلوغه. الأب الرشيد لا الجد والأخ والعم، إلا بإيصاء من الأب، وله البيع لمال ولده المجحور له مطلقا ريعا أو غيره وان لم يذكر سببه، أى البيع، بل وان لم يكن له سبب لحمله على السداد عند كثير من أهل العلم.

ثم يلى الأب وصيه فوصى الوصى وإن بعد.

وهل هو كالأب له البيع مطلقا وان لم يذكر السبب، أو لا يلزمه بيان السبب الا فى الربع أى المنزل. والمراد العقار مطلقا اذا باعه فيبينان السبب.

وعلق الدسوقى على ذلك بقوله: والمراد ببيان السبب اثباته بالبينة لا مجرد ذكره باللسان.

والحاصل أن الأشياخ اختلفوا فيما اذا باع الوصى عقار اليتيم هل يصدق الوصى أنه باعه لذلك السبب ولا يلزمه اقامة البينة عليه، أو لا يصدق، ويلزمه اقامة البينة عليه.؟. قولان.

بخلاف الأب اذا باع عقار ابنه الذى حجره، فأنه لا يكلف اثبات الوجه الذى باع لأجله، بل فعله ذلك محمول على النظر.

ثم يلى الوصى حاكم أو من يقيمه، وباع الحاكم ما دعت الضرورة الى بيعه من مال اليتيم. بثبوت يتمه وأهماله وملكه لما بيع وأنه الأولى بالبيع من غيره وحيازة الشهود له بأن يقولوا للحاكم ولمن وجهه الحاكم معهم: هذا الذى حزناه وأطلعناكم عليه هو الذى شهدنا أو نشهد بأنه ملك اليتيم.

فان شهدت بينة الملك أنه بيت فى المكان الفلانى صفته كذا وكذا وتنته حدوده الى كذا وكذا - كفت وأغنت عن بينة الحيازة كما عندنا بمصر.

قال الدسوقى وحيازة الشهود له أى اطلاع الشهود عليه ان كان عقارا بأن يرسل القاضى جماعة يطلعون عليه، ويطوفون به من داخل ومن خارج، ثم يقولون للحاكم:

هذا الذى حزناه وأطلعنا عليه هو الذى شهد عندك الشهود بأنه ملك للصغير.

أو يرسل القاضى معهم أحدا من طرفه فيقولون له بعد الطواف به: هذا الذى حزناه واطلعنا عليه هو الذى شهد به عند القاضى أنه ملك لليتيم.

وفى لزوم تصريحه بأسماء الشهود الذين شهدوا بذلك قولان، محلهما فى الحاكم العدل الضابط.

وأما غيره فلابد من التصريح بهم، والا نقض حكمه.

وأما الغائب فلا بد من التصريح بهم والا نقض حكمه.

قال الدسوقى ومعنى تصريحه بذلك بأن يكتب فى السجل ثبت عندى بشهادة فلان وفلان يتمه.

وبشهادة فلان وفلان اهماله.

وبشهادة فلان وفلان ملكه لمحل فى جهة كذا.

وجاء فى التاج والاكليل

(1)

: وباع الناظر مالا ينتفع به من غير عقار فى مثله أو شقصه.

وفى المدونة، ما ضعف من دواب حبس السبيل أو بلى من ثيابه فذهبت منفعته بيع ورد من ثمن الدواب فى خيل، فان لم تبلغ ثمن فرس، أو هجين، أو برذون أعين به فى ثمن فرس. ورد ثمن الثياب فى ثياب.

فان قصر عن ثمن ما ينتفع به فرق فى السبيل.

قال ابن عرفة من المدونة وغيرها يمنع بيع ما خرب من ربع الحبس مطلقا.

وعبارة الرسالة. ولا يباع الحبس وان خرب.

ثم قال: واختلف فى المعاوضة بالربع الخرب بربع غير خرب.

وقال ابن رشد: ان كانت هذه القطعة من الأرض المحبسة انقطعت منفعتها جملة وعجز عن عمارتها وكرائها فلا بأس بالمعاوضة فيها بمكان يكون حبسا مكانها، ويكون ذلك بحكم من القاضى بعد ثبوت ذلك السبب والغبطة فى ذلك للعوض عنه، ويسجل ذلك ويشهد به.

‌

‌مذهب الشافعية:

يقول الشافعية: أن الوصى على اليتيم يعتبر أمين الأب الذى عينه وصيا وليس أمينا لليتيم.

ومن ثم اذا ادعى أنه دفع لليتيم ماله أو أنه انفق عليه فى صغره لا يصدق الا ببينة. فلابد عنده من أن يشهد الوصى على دفع مال اليتيم اليه، لقول الله تبارك وتعالى:«فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ وَكَفى بِاللهِ حَسِيباً» }.

أمر بالاشهاد على الدفع. ولو كان يصدق فى قوله انه دفع المال الى اليتيم بلا بينة، لما أمره الله بالاشهاد.

وفى تصرف الناظر. جاء فى مغنى

(2)

المحتاج: اذا أجر الناظر العين الموقوفة على غيره مدة بأجرة مثلها فزادت الأجرة فى المدة أو ظهر طالب بالزيادة عليها لم ينفسخ العقد فى الأصح، لأن العقد قد جرى بالغبطة فى وقته فأشبه ما اذا

باع الولى مال الطفل ثم ارتفعت القيم بالأسواق أو ظهر طالب بالزيادة.

والثانى ينفسخ اذا كان للزيادة وقع والطالب ثقة لتبين وقوع العقد على خلاف الغبطة.

أما اذا أجر العين الموقوفة عليه فانه يصح قطعا ولو بدون أجرة المثل كما لو أجر المطلق به.

ولو أجر الناظر الموقوف على غيره بدون أجرة المثل فانه لا يصح قطعا.

وأفتى ابن الصلاح فيما اذا أجر الناظر الوقف مدة معلومة بأجرة معلومة وشهد الشاهدان أنها أجرة المثل حالة العقد ثم تغيرت الأحوال وطرأت أسباب توجب زيادة أجرة المثل - أنه يتبين بطلان العقد ويتبين خطأ الشاهدين بأجرة المثل، لأن تقويم المنافع فى مدة ممتدة انما يصح اذا استمرت الحالة الموجودة حالة التقويم التى هى حالة العقد، وليس هذا التقويم كتقويم السلعة الحاضرة.

‌

‌مذهب الحنابلة:

والحنابلة يرون أن الأوصياء على اليتامى والقائمين على أموالهم مكلفون بأن يدفعوا اليهم أموالهم بعد أن يبلغوا ويأنسوا منهم الرشد.

وهم أمناء على هذه الأموال ماداموا يعملون متبرعين بدون أجر كالمودع.

ويكون القول قولهم فى رد الأموال.

وان كانوا يعملون بأجر فلا يعتبرون كالمودع بل كالمرتهن، والمستعير.

ولا يكون القول قولهم فى الرد بل القول قول اليتيم، لأن الوصى قبض المال لحفظه فلم تقبل دعوى الرد بدون بينة.

والقول فى التصرف فى المال وفى الانفاق عليه وعلى المحجور عليه قول الولى، الا أن يخالف الظاهر أو العرف والعادة فلا يقبل الا ببينة.

والقول قول اليتيم فيما يشهد له الظاهر.

جاء فى كشاف القناع

(1)

: وللولى غير الحاكم وأمينه أن يأكل من مال المولى عليه لقوله تعالى: «وَمَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ» الأقل من أجرة مثله أو قدر كفايته ولو لم يقدره حاكم.

وأما الحاكم وأمينه فلا يأكلان شيئا، لأنهما يستغنيان بمالهما فى بيت المال.

ولا يلزمه عوضه اذا أيسر.

وأن كان غنيا لم يجز له ذلك اذا لم يكن أبا.

فان فرض الحاكم للولى شيئا جاز له أخذه مجانا ولو مع غناه.

ولا يقرأ الولى ولا غيره فى مصحف اليتيم لأن ذلك يخلقه.

ويأكل ناظر وقف بمعروف نصا اذا لم يشترط الواقف له شيئا.

وظاهره أن الناظر يأكل بالمعروف ولو لم يكن محتاجا. قاله فى القواعد.

وقال الشيخ: للناظر أخذ أجرة عمله مع فقره.

والوكيل فى الصدقة لا يأكل منها شيئا لأجل العمل.

ومتى زال الحجر فادعى على الولى تعديا فى ماله، أو ادعى ما يوجب ضمانا من نحو تفريط بلا بينة، فالقول قول الولى، لأنه أمين كالمودع حتى فى قدر نفقة عليه وقدر كسوة له وقدر نفقة وكسوة على أمواله أى أموال المحجور أو قدر نفقة على عقاره بالمعروف من مال الولى، ليرجع على المحجور عليه ما لم يعلم كذبه، أى الولى، أو يخالف عادة وعرفا، فلا يقبل قوله، لمخالفته الظاهر.

لكن لو قال الوصى أنفقت عليك ثلاث سنين، وقال اليتيم: بل مات أبى منذ سنتين، وأنفقت على من أوان موته، فالقول قول اليتيم بيمينه، لأن الأصل موافقته.

ويقبل قول الولى أيضا فى وجود ضرورة وغبطة ومصلحة وتلف مال المحجور أو بعضه، لأنه أمين، وحيث قلنا القول قول الولى فانه يحلف اذا كان غير حاكم.

أما الحاكم فلا يحلف مطلقا لعدم التهمة.

ويقبل قول الولى فى دفع المال اليه بعد بلوغه ورشده وعقله ان كان الولى متبرعا، لأنه أمين اشبه المودع.

والا يكن الولى متبرعا بل بأجرة فلا يقبل قوله فى دفعه المال اليه، بل قول اليتيم، لأن الولى قبض المال لحظه فلم تقبل دعوى الرد كالمرتهن والمستعير.

وجاء فى كشاف القناع قبل ذلك

(1)

أن من حجر عليه الحاكم يستحب اظهاره والاشهاد عليه أى على الحجر عليه لتجتنب معاملته.

وعلم منه أن الاشهاد عليه ليس بشرط، لأنه ينتشر أمره لشهرته.

وان رأى الحاكم أن يأمر مناديا بذلك أى بالحجر عليه ليعرفه الناس فعل.

ولا يصح تزوجه الا باذن وليه، لأنه تصرف يجب فيه مال فلم يصح بغير اذن وليه كالشراء.

وجاء فى المغنى

(1)

لابن قدامة: أن الوقف اذا تخرب وتعطلت منافعه كدار انهدمت أو أرض خربت وعادت مواتا ولم تمكن عمارتها أو مسجد انتقل أهل القرية عنه وصار فى موضع لا يصلى فيه أو ضاق بأهله ولم يمكن توسيعه فى موضعه أو انشعب جميعه فلم تمكن عمارته ولا عمارة بعضه الا ببيع بعضه جاز بيع بعضه لتعمر به بقيته.

وان لم يمكن الانتفاع بشئ منه بيع جميعه.

قال أحمد فى رواية أبى داود اذا كان فى المسجد خشبتان لهما قيمة جاز بيعهما وصرف ثمنهما عليه.

وقال فى رواية صالح: يحول المسجد خوفا من اللصوص.

واذا كان موضعه قذرا قال القاضى: يعنى اذا كان ذلك يمنع من الصلاة فيه نص على جواز بيع عرصته فى رواية عبد الله، وتكون الشهادة فى ذلك على الامام.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(2)

: وندب أن يشهد على الحجر، ويأمر مناديا فى البلد أن فلانا قد حجر عليه الحاكم لئلا يغتر الناس.

وليمضه الحاكم الآخر ان مات الأول ولا يحتاج الى تجديد.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مفتاح

(3)

الكرامة: اذا باع الأب أو الجد وذكر أنه للحاجة ورفع الأمر الى الحاكم جاز له أن يسجل على البيع ولا يكلفهما اثبات الحاجة والغبطة لأنهما غير متهمين فى حق ولدهما ولو باع الوصى أو أمين الحاكم لم يسجل الحاكم الا اذا قامت البينة على الحاجة والغبطة فاذا بلغ الصبى وأدعى على الأب أو الجد بيع ماله من غير حاجة ومصلحة كان القول قولهما مع اليمين وعليه البينة لأنه أدعى عليهما خلاف الظاهر اذ الظاهر من حالهما الشفقة وعدم البيع الا للحاجة ولو ادعى على الوصى أو الأمين فالقول قوله فى بيع العقار وعليهما البينة لأنهما مدعيان وفى غير العقار الأولى ذلك أيضا لهذا الدليل والفرق عسر الاشهاد فى كل قليل وكثير يبيعه كما ذكر ذلك كله فى التذكرة فيلزم القول هنا بوجوب الاشهاد حذرا من التفريط، وأما الوصى

(4)

وأمين

الحاكم ففى التذكرة أنه لا يقبل قولهما فى بيع العقار الا مع البينة وفى غير العقار أن الأولى ذلك وقد استشكل هنا بصحة تصرفات المسلم المالك لذلك التصرف ولأنه موضوع لفعل ما يعتقد أنه مصلحة فيرجع اليه فيه ولا يكلف اقامة البينة عليه ولأن دعواه صلاح التصرف دعوى عدم التعدى وهو الأصل والقول قوله فيه ومن أصالة بقاء الملك على مالكه الى أن يثبت الناقل وأصالة عدم الحاجة الى البيع وعدم خفاء المصالح والأول أقوى كما فى الايضاح وجامع المقاصد وهو الظاهر من حواشى الكتاب وقد قالوا فى باب الوكالة أنه لا يقبل قول الأب والجد له والوصى والحاكم وأمينه فى تسليم المال لو أنكر الصبى بعد رشده تسليم المال اليه وكذلك الوصى صرح به فى الشرائع والتذكرة، ويستجب اظهار الحجر لئلا يستضر معاملوه كما فى المبسوط والتحرير والتذكرة قال فى الأخير يستحب للحاكم الاعلام بالحجر والنداء على المفلس ويشهد الحاكم عليه بأنه حجر عليه والاعلان بذلك بحيث لا يستنصر معاملوه، ولو أقام شاهدا بدين حلف عنه وجعل فى سائر أمواله فان نكل ففى احلاف الغرماء أشكال وكذا لو كان الدين لميت ونكل الوارث وبمنعه صاحب الدين الحال من السفر قبل الايفاء لا المؤجل ولا يطالبه بكفيل ولا اشهاد وان كان الدين يحل قبل الرجوع ولا يمنع المالك من السفر معه ليطالبه عند الأجل لكن يلازمه ملازمة الرقيب.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: جاز لقائم يتيم وان أمه أو وليه أو متطوعا أن يبيع من أصله أن احتاج بقدر الثمن والحاجة بعلم أوليائه ان كانوا، والا فالصلحاء ان لم يكن حاكم عدل.

ويشهدهم على بيع وانفاق عليه.

وان لم يجد الولى الصلحاء أشهد خير من وجد من أهل المحلة.

ومرادهم بالاشهاد على ذلك أنه يشهدهم أنه باع، وأنه ينفق عليه.

ويتبين العدل فى الانفاق بعد ذلك وعدمه ليتيم أو غيره فيقام له بحقه.

وان أشهد أنه ينفق كل يوم كذا فهو أحوط.

وليس المراد أنه كلما أراد أن ينفق أشهد.

وان قام اليتيم بعد ونازعه بأن قال لم تبع أو قال بعت بأكثر أو قال: بعت بأرخص أو قال: لم يحتج لبيع فيما باع يحكم بصحة فى بيع وقدر الثمن والحاجة، فلا سبيل عليه اذا تبين أن مثل ذلك الذى أدعى انفاقه ينفق على ذلك فى مثل تلك المدة، غير أنه يحلفه ان شاء ما خانه.

ويرد فعل الأم مطلقا وان لم تقعد ومحتسب فمن باعه منهما يرجع مشتر عليه بالثمن، ويرجع هو به على اليتيم ان أشهد على ذلك المعه د من انفاق ثمنه عليه.

ولو فى تزويج، كان الانسان اليتيم أنثى أو ذكرا والا عد متبرعا متصدقا من ماله بما أنفق عليه وضمن له ثمن أصله.

وقيل: لا ضمان عليه، ولا رجوع عليه لليتيم اذا صحت الحاجة والبيع بقدر الثمن ولو لم يشهد على الانفاق، وهو الصحيح الذى لا يجوز خلافه.

ويحتمل أن يريد بقوله أن أشهد على ذلك أن أشهد على البيع بقدر الثمن.

وبقوله: والا: وان لم يشهد على البيع بقدر الثمن فيكون الاشهاد عليه كافيا فى رجوعه على اليتيم ولو لم يشهد على الانفاق.

والأصل معروف له فلا ينتقل لغيره الا بوجه صحيح.

وقيل غير الأصل فى ذلك كالأصل اذا علم أنه له وقد أمر بالاشهاد عليهم اذا دفعنا لهم أموالهم بعد بلوغهم وايناس الرشد منهم.

‌

‌الاشهاد فى النكاح

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الهداية وحاشية

(1)

فتح القدير عليها للكمال بن الهمام ما يأتى: أعلم أن الشهادة شرط فى باب النكاح، لقوله عليه الصلاة والسلام لا نكاح الا بشهود.

وهو حجة على مالك فى اشتراط الاعلان دون الشهادة.

ولا بد من اعتبار الحرية فيها، لأن العبد لا شهادة له لعدم الولاية.

ولا بد من اعتبار العقل والبلوغ لأنه لا ولاية بدونهما.

ولا بد من اعتبار الاسلام فى أنكحة المسلمين، لأنه لا شهادة للكافر على المسلم.

ولا يشترط وصف الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل وامرأتين، وفيه خلاف الشافعى رحمه الله تعالى.

ولا تشترط العدالة حتى ينعقد بحضرة الفاسقين عندنا، خلافا للشافعى رحمه

الله تعالى، لأن الشهادة من باب الكرامة، والفاسق من أهل الاهانة.

ولنا أنه من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة.

والمحدود فى القذف تقبل شهادته تحملا هنا، لأنه من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة تحملا.

وانما الفائت ثمرة الأداء بالنهى لجريمته فلا يبالى بفواته كما فى شهادة العميان وابنى العاقدين.

وان تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبى حنيفة وأبى يوسف.

وقال محمد وزفر: لا يجوز.

وفى فتح القدير تعليقا على ما ذكر تشترط الشهادة: فى النكاح لقوله صلى الله عليه وسلم «لا نكاح الا بشهود» .

وهو حجة على مالك فى اشتراط الاعلان دون الاشهاد.

وظاهره أنه حجة عليه فى الأمرين اشتراط الاعلان، وعدم اشتراط الاشهاد ولكن المقصود أنه حجة فى أصل المسألة وهو اشتراط الاشهاد. وانما زاد ذكر الاعلان تتميما لنقل مذهبه.

ونفى اشتراط الشهادة قول ابن أبى ليلى وعثمان البتى وأبى ثور وأصحاب الظاهر.

قيل زوج ابن عمر بغير شهود، وكذا فعل الحسن.

وهم محجوجون بقوله صلى الله عليه وسلم «لا نكاح الا بشهود» رواه الدارقطنى.

وروى الترمذى من حديث ابن عباس «البغايا اللاتى ينكحن أنفسهن بغير شهود. ولم يرفعه غير عبد الأعلى فى التفسير، ووقفه فى الطلاق.

لكن ابن حبان روى من حديث عائشة رضى الله عنها أنه صلى الله عليه وسلم قال:

«لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل.

وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فان تشاجروا فالسلطان ولى من لا ولى له».

قال ابن حبان: لا يصح فى ذكر الشاهدين غير هذا.

وشتان ما بين هذا وبين قول فخر الاسلام.

ان حديث الشهود مشهور يجوز تخصيص الكتاب به أعنى قوله تعالى «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ» فيندفع به الايراد المعروف وهو لزوم الزيادة على الكتاب أو تخصيصه بخبر الواحد.

واعلم أن المشايخ رحمهم الله نصبوا الخلاف فى موضعين فى الشهادة على ما ذكرنا وفى الاعلان.

واستدلوا لمالك فى اثباته بالمنقول من قول النبى صلى الله عليه وسلم فى الحديث عن عائشة رضى الله عنها عنه صلى الله عليه وسلم «أعلنوا النكاح» .

وبالمعقول وهو أن حرام هذا الفعل يكون سرا، فضده يكون جهرا، لتنتفى التهمة

والدى يظهر أن هذا نصب للخلاف فى غير محل النزاع، ويظهر ذلك من أجوبتهم عن هذا الاستدلال وغيره.

وذلك أن كلمتهم قاطبة فيه على القول بموجب دلائل الاعلان وادعاء العمل بها باشتراط الاشهاد، اذ به يحصل الاعلان.

وكلام المبسوط حيث قال: ولأن الشرط لما كان الاظهار يعتبر فيه ما هو طريق الظهور شرعا، وذلك بشهادة الشاهدين، فانه مع شهادتهما لا يبقى سرا.

وقول الكرخى: نكاح السر ما لم يحضره شهود، فاذا حضروا فقد أعلن.

وانما الخلاف بعد ذلك فى أن الاعلان المشترط هل يحصل بالاشهاد، وحتى لا يضر بعده توصيته للشهود بالكتمان اذ لا يضر بعد الاعلان التوصية بالكتمان، أو لا يحصل بمجرد الاشهاد حتى يضر قلنا:

نعم، وقالوا: لا.

ولو أعلن بدون الاشهاد لا يصح، لتخلف شرط آخر، وهو الاشهاد عندنا.

وعنده يصح.

فالحاصل أن شرط الاشهاد يحصل فى ضمنه الشرط الآخر.

فكل اشهاد اعلان ولا ينعكس، كما لو أعلنوا بحضرة صبيان أو عبيد.

وجاء فى البدائع

(1)

أن الشهادة شرط جواز النكاح لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: «لا نكاح الا بشاهدين» .

وعن عبد الله بن عباس رضى الله تعالى عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: الزانية التى تنكح نفسها بغير بينة.

ولو لم تكن الشهادة شرطا لم تكن زانية بدونها.

ولأن الحاجة مست الى دفع تهمة الزنا عنها ولا تندفع الا بالشهود ولأنها لا تندفع الا بظهور النكاح واشتهاره ولا يشتهر الا بقول الشهود.

وبه تبين أن الشهادة فى النكاح انما شرطت فيه للحاجة الى دفع الجحود والانكار، لأن ذلك يندفع بالظهور والاشتهار

لكثرة الشهود على النكاح بالسماع من العاقدين، وبالتسامع.

وكذلك قول النبى صلى الله عليه وسلم «أعلنوا النكاح» لأنهما اذا أحضراه شاهدين فقد أعلناه.

وللشاهد الذى ينعقد به النكاح شروط كالعقل والبلوغ والحرية.

وجاء فى البحر الرائق

(1)

شرح كنز الدقائق الاشهاد شرط فى النكاح فلا يصح بغير شهود لحديث «لا نكاح الا بشهود» فكان شرطا ولذا قال فى مآل الفتاوى: ولو تزوج بغير شهود ثم أخبر الشهود على وجه الخبر لا يجوز الا أن يجدد عقدا بحضرتهم.

وفى الخانية والخلاصة: لو تزوج بشهادة الله ورسوله لا ينعقد ويكفر لاعتقاده أن النبى صلى الله عليه وسلم يعلم الغيب ..

وصرح فى المبسوط بأن النبى صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا بالنكاح بغير شهود ولا يشترط الاعلان مع الشهود لما فى التبيين أن النكاح بحضور الشاهد يخرجه عن أن يكون سرا ويحصل بحضورهما الاعلان.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الصغير للامام الدردير

(2)

:

ويندب الاشهاد عند العقد للخروج من الخلاف اذ كثير من الأئمة لا يرى صحته الا بالشهادة حال العقد.

ونحن نرى وقوعه صحيحا فى نفسه وان لم تحصل الشهادة حال العقد كالبيع ..

ولكن لا تتقرر صحته ولا تترتب ثمرته من حل التمتع الا بحصولها قبل البناء فجاز أن يعقدا فيما بينهما سرا، ثم يخبرا به عدلين كأن يقولا لهما: قد حصل منا العقد لفلان على فلانة، وأن الولى يخبر عدلين، والزوج يخبر عدلين غيرهما.

ولا يكفى أن يخبر أحدهما عدلا، والثانى يخبر عدلا غيره، لأنها حينئذ بمنزلة الواحد ..

وفى حاشية الصاوى قال: حاصله أن أصل الاشهاد على النكاح واجب، واحضارهما عند العقد مندوب.

فان حصل عند العقد فقد وجد الأمران الوجوب والندب.

وان فقد وقت العقد ووجد عند الدخول فقد حصل الواجب وفات المندوب

وان لم يوجد اشهاد عند الدخول والعقد ولكن وجدت الشهود عند واحد منهما فالصحة قطعا.

ويأثم أولياء النكاح لعدم طلب الشهود.

وان لم توجد شهود أصلا فالفساد قطعا.

وفى الشرح الكبير على خليل للامام الدردير

(1)

: وندب اشهاد عدلين.

فغير العدل من مستور وفاسق عدم، وغير من له ولاية ولو كان وكيله فشهادته عدم.

وفى التاج

(2)

والاكليل: وندب اشهاد عدلين غير الولى بعقده.

قال أبو عمر: ينعقد النكاح بغير شهود عند مالك كما ينعقد البيع اذا رضى الزوج والمرأة، وكانت مالكة أمرها أو يتيمة مالكة نفسها وكان ذلك باذن ولى، ويشهدون فيما يستقبلون ..

وقال ابن عرفة: البينة على العقد.

نقل الأكثر عن المذهب أنها مستحبة وهى شرط فى البناء.

وقال المتيطى يصح النكاح دون اشهاد.

ومعنى لا يتم الا بالاشهاد انما ذلك عند المناكرة.

وفى الحطاب

(3)

: يندب اشهاد عدلين، وفسخ أن دخل بلا اشهاد.

ومفهوم الشرط أن دخلا بعد الاشهاد لا يفسخ ولو كان الاشهاد بعد العقد وهو كذلك - الا أن يكونا قصدا الى الاستسرار بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه.

قال فى المقدمات: الاشهاد انما يجب عند الدخول وليس من شروط صحة العقد.

فان تزوج ولم يشهد فنكاحه صحيح ويشهدان فيما يستقبل، الا أن يكونا قصدا الى الاستسرار بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه، لنهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح السر.

ويؤمر أن يطلقها طلقة ثم يستأنف العقد.

فان دخلا فى الوجهين جميعا أى فى قصد الاستسرار وعدم قصده، فرق بينهما وان طال الزمان بطلقة لاقرارهما بالنكاح.

وحدا أن أقرا بالوط ء، الا أن يكون الدخول فاشيا، أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد بالشبهة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(4)

: أنه لا يصح النكاح الا بشاهدين.

وقال أبو ثور يصح من غير شهادة، لأنه عقد فصح من غير شهادة كالبيع.

وهذا خطأ لما روت عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب، وولى وشاهدان.

ويخالف البيع فان القصد منه المال.

والقصد من النكاح الاستمتاع وطلب الولد، ومبناهما على الاحتياط.

ولا يصح الا بشاهدين ذكرين.

فان عقد برجل وامرأتين لم يصح لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها.

ولا يصح الا بعدلين، لما روى ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل.

فان عقد بمجهول الحال ففيه وجهان.

أحدهما وهو قول أبى سعيد الاصطخرى أنه لا يصح، لأن ما افتقر ثبوته الى الشهادة لم يثبت بمجهولين، كالاثبات عند الحاكم.

والثانى يصح وهو المذهب، لأنا لو اعتبرنا العدالة الباطنة لم تصح أنكحة العامة الا بحضرة الحاكم لأنهم لا يعرفون شروط العدالة وفى ذلك مشقة فاكتفى بالعدالة الظاهرة كما اكتفى فى الحوادث فى حقهم بالتقليد حين شق عليهم ادراكها بالدليل.

فان عقد بمجهولين، ثم تبين أنهما كانا فاسقين لم يصح، لأنا حكمنا بصحته فى الظاهر، فاذا بان خلافه حكم بابطاله كما لو حكم الحاكم باجتهاده ثم وجد النص بخلافه.

ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين فى الحاكم اذا حكم بشهادة شاهدين، ثم بان أنهما كانا فاسقين ..

وان عقد بشهادة أعميين ففيه وجهان أحدهما أنه يصح، لأن الأعمى يجوز أن يكون شاهدا.

والثانى لا يصح، لأنه لا يعرف العاقد، فهو كالأصم الذى لا يسمع لفظ العاقد.

ويصح بشهادة ابنى أحد الزوجين، لأنه يجوز أن يثبت النكاح بشهادتهما، وهو ما اذا جحد الزوج الآخر.

وهل يصح بشهادة ابنيهما أو بشهادة أبن الزوج وابن الزوجة؟ فيه وجهان.

أحدهما: يصح، لأنهما من أهل الشهادة.

والثانى: لا يصح، لأنه لا يثبت هذا النكاح بشهادتهما بحال.

واذا اختلف الزوجان فقالت الزوجة:

عقدنا بشهادة شاهدين فاسقين. وقال الزوج عقدنا بشهادة عدلين ففيه وجهان.

أحدهما أن القول قول الزوج لأن الأصل بقاء العدالة.

والثانى أن القول قول الزوجة لأن الأصل عدم النكاح.

وان تصادقا على أنهما تزوجا بولى وشاهدين، وأنكر الولى والشاهدين لم يلتفت الى انكاره، لأن الحق لهما دون الولى والشاهدين.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف

(1)

القناع: من شروط النكاح الشهادة عليه، احتياطا للنسب خوف الانكار.

فلا ينعقد النكاح الا بشاهدين.

روى عن عمر وعلى وهو قول ابن عباس.

رواه الدارقطنى: ولما روت عائشة رضى الله عنها مرفوعا: لابد فى النكاح من حضور أربعة الولى والزوج والشاهدين رواه الدارقطنى.

وعن أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: البغايا اللواتى ينكحن أنفسهن بغير بينة. رواه الترمذى.

ولأنه عقد يتعلق به حق غير المتعاقدين وهو الولد، فاشترطت الشهادة فيه، لئلا يجحد أبوه فيضيع نسبه بخلاف غيره من العقود.

وما روى عن أحمد من أنه صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها من غير شهود فمن خصائصه.

ويكون الشاهدان مسلمين، لقوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل. رواه الخلال.

وعدلين للحديث المذكور.

وذكرين لما روى أبو عبيد فى الأموال عن الزهرى أنه قال: مضت السنة أن لا تجوز شهادة النساء فى الحدود ولا فى النكاح ولا فى الطلاق.

وبالغين عاقلين، لأن الصبى والمجنون ليسا من أهل الشهادة.

وسامعين لأن الأصم لا يسمع العقد حتى يشهد به.

وناطقين لأن الأخرس لا يتمكن من أداء الشهادة ولو كانا عبدين كسائر الشهادات أو كانا ضريرين اذا تيقنا الصوت تيقنا لا شبهة فيه كالشهادة بالاستفاضة أو كانا عدوى الزوجين أو عدوى أحدهما أو عدوى الولى، لعموم قوله صلى الله عليه وسلم وشاهدى عدل. ولأنه ينعقد بهما غير هذا النكاح فينعقد أيضا بهما كسائر العقود.

ولا ينعقد النكاح بمتهم رحم كابنى الزوجين

أو ابنى أحدهما وأبويهما وابن أحدهما وأبى الآخر للتهمة.

ولا ينعقد بأصمين أو أخرسين أو شاهدين أحدهما كذلك لما تقدم.

ولا يبطل النكاح بالتواصى بكتمانه، لأنه لا يكون مع الشهادة عليه مكتوما.

فان كتم النكاح الزوجان والولى والشهود قصدا صح العقد وكره كتمانهم له، لأن السنة اعلان النكاح ..

ولا ينعقد نكاح مسلم بشهادة ذميين، ولا بشهادة مسلم وذمى لقوله تعالى «وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» ولو كانت ذمية كتابية أبواها كتابيان.

ولو أقر رجل وامرأة أنهما نكحا بولى وشاهدى عدل قبل منهما، لأنه لا منازع لهما فيه، ويثبت النكاح باقرارهما لعدم المخاصمة فيه.

ويكفى العدالة ظاهرا فقط فى الشاهدين بالنكاح، بأن لا يظهر فسقهما، لأن الغرض من الشهادة اعلان النكاح، ولهذا يثبت بالتسامع، فاذا حضر من اشتهر بحضوره كفى، ولأن النكاح يقع بين عامة الناس فى مواضع لا تعرف فيها حقيقة العدالة فاعتبار ذلك يشق.

فلو بان الشاهدان بعده فاسقين، فالعقد صحيح ولا ينقض.

وكذا لو بان الولى فاسقا، لأن الشرط العدالة ظاهرا، وهو أن لا يكون ظاهر الفسق وقد تحقق ذلك.

ولو تاب الشاهد فى مجلس العقد فيكون كمستور العدالة قاله فى الترغيب فيكفى.

وكذا لو تاب الولى فى المجلس، قلت يكتفى بذلك حيث أعتبرت العدالة مطلقا لأن أصلاح العمل ليس شرطا فيها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى لابن حزم الظاهرى

(1)

: ولا يتم النكاح الا باشهاد عدلين فصاعدا أو باعلان عام.

فان استكتم الشاهدان لم يضر ذلك شيئا ..

حدثنا محمد بن اسماعيل العذرى ومحمد ابن عيسى قالا: حدثنا محمد بن على الرازى المطوعى حدثنا محمد بن عبد الله الحاكم النيسابورى قال: سمعت أبا بكر بن اسحاق الامام يقول: قال الحاكم: ثم سألت أبا على:

عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «أيما امرأة نكحت بغير اذن وليها وشاهدى عدل فنكاحها باطل» .

وان دخل بها فلها المهر.

وان اشتجروا فالسلطان ولى من لا ولى له.

قال أبو محمد: لا يصح فى هذا الباب شئ غير هذا السند، يعنى ذكر شاهدى عدل، وفى هذا كناية لصحته.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج

(1)

المذهب: من شروط النكاح اشهاد عدلين.

فلا يصح العقد الا بحضور شاهدين وسماعهما الايجاب والقبول تفصيلا وان لم يقصد اشهادهما.

ومذهبنا أن العدالة فيهما شرط.

وهى عندنا كعدالة امام الصلاة فلا يحتاج الى اختبار.

ويصح أن يكون الشاهدان من أولياء المرأة غير الولى العاقد.

ولو كان الشاهدان أعميين فان شهادتهما تكفى.

لا أصمين أو أعجميين عند العرب أو العكس على وجه لا يفقهان اللغة.

الا اذا كان الزوج والولى أخرسين وعقدا بالاشارة فيكفى الاصمان، لأن العمدة حينئذ على النظر لا على السمع.

أو كان الشاهدان عبدى الزوجين أو أحدهما فان النكاح يصح بشهادتهما، ولو لم يحكم بشهادتهما فى النكاح والمهر اذ المراد هنا ما ينعقد به العقد فينعقد بهما.

وبرجل وامرأتين.

ويجب على العدل التتميم أى أن يتمم شهادة النكاح اذا كانت ناقصة من نفسه.

وانما يتعين عليه الوجوب حيث لا يوجد عدل غيره مع شاهد واحد عدل.

فأما اذا كان يوجد عدل غيره ممن لا يمتنع عن الحضور لم يتعين الوجوب على هذا الا أن يعرف امتناع ذلك الغير ..

واذا حضر العقد شاهدان أحدهما فاسق، وظاهر السلامة، وهو يعرف أن مذهب الزوجين اشتراط العدالة وجب على الفاسق وغير العدل رفع التغرير بالتعريف أن شهادته غير صحيحة لعدم العدالة. وهذا اذا لم تمكنه التوبة نحو أن يكون الحق لآدمى وهو غير متمكن من التخلص والا كفت التوبة وانعقد النكاح بشهادته.

واذا كان عقد النكاح بالكتابة نحو أن يكتب الزوج للولى زوجنى ابنتك - أو يكتب الولى للزوج - زوجتك ابنتى - فان الشهادة لا تجب عند الكتابة بل تقام عند المكتوب

اليه فيقرأ الكتابة وهم يسمعون ثم يقول:

قد زوجته أو قد قبلت النكاح.

وكذا تقام عند المرسل اليه اذا كان العقد بالرسالة.

ويصح أن يكون الرسول أحد الشاهدين.

وان كان حامل الكتاب فأولى فى صحة كونه أحد الشاهدين.

وتقام الشهادة فى العقد الموقوف على رضا الولى أو المرأة أو الزوج أو وليه عند ذلك العقد، لا عند الاجازة اذا وقت العقد وقت انعقاده فالاجازة تلحقه وقد انعقد على وجه الصحة من الشهادة لا عند الاجازة فلم يسمعا ايجابا ولا قبولا بل سمعا: أجزت أو نحوه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(1)

: أنه لا يشترط الشاهدان فى النكاح الدائم مطلقا، ولا الولى فى نكاح الرشيدة وان كان أفضل على الأشهر.

خلافا لأبن أبى عقيل الذى يرى اشتراط الشاهدين فى النكاح استنادا الى رواية ضعيفة تصلح سندا للاستحباب لا للشرطية.

وجاء فى الخلاف

(2)

: أنه لا يفتقر النكاح فى صحته الى شهود.

وبه قال فى الصحابة الحسن بن على عليهما السلام وابن الزبير وابن عمر.

واليه ذهب عبد الرحمن بن مهدى ويزيد بن هارون وبه قال أهل الظاهر.

دليلنا اجماع الفرقة.

وأيضا قول الله تعالى: «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ» ولم يذكر الشهود.

وقوله تعالى «وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ» وهو مثل ذلك.

وأيضا فقد روى سهل بن سعد الساعدى أن امرأة أتت النبى صلى الله عليه وسلم فقالت:

يا رسول الله - وهبت نفسى منك فقال: مالى اليوم بالنساء من حاجة. وذكر الحديث حتى قال: زوجتكها بما معك من القرآن .. ومعلوم أنه لم يكن شهود.

وروى أن جحش بن رباب من بنى أسد خطب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أمية بنت عبد المطلب فزوجه اياها ولم يشهد.

ومن روى أنه قال: لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل، فحمله على أنه لا يثبت عند الحاكم الا بشاهدى عدل دون انعقاد العقد فى حالة التزويج، أو تحمله على

ضرب من الاستحباب والكمال بدلالة ما قدمناه.

وجاء فى المخصر النافع

(1)

: أنه لا يشترط حضور شاهدين ولا ولى اذا كانت الزوجة بالغة رشيدة على الأصح.

ويستحب الاشهاد والاعلان والخطبة أمام العقد وايقاعه ليلا.

وجاء فى تذكرة الفقهاء

(2)

: أنه يستحب الاعلان والاظهار فى النكاح الدائم والاشهاد.

وليس الاشهاد شرطا فى صحة العقد عند علمائنا أجمع.

وبه قال عبد الله بن ادريس والعنبرى وأبو ثور وابن المنذر والزهرى ومالك.

ولا يستدل على عدم الاشهاد بأن النبى صلى الله عليه وسلم لم يشهد وأن ذلك كان من خصائصه، لأنه جاز أنه أشهد ولم ينقل لأنا نقول: يجب أن يبين أنه من خصائصه لعموم التأسى، وهو مما تعم به البلوى فلا يترك نقله لو فعله.

ومن طريق الخاصة ما رواه محمد بن سليم عن الباقر عليه السلام قال: انما حصلت البينة فى النكاح من أجل المواريث.

وعن زرارة أنه سأل الصادق عن رجل تزوج منه بغير شهود .. قال: لا بأس بالتزويج البتة بغير شهود فيما بينه وبين الله تعالى وانما جعل الشهود من تزويج السنة من أجل الولد ولولا ذلك لم يكن به بأس.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(3)

: يجب الاشهاد على النكاح لقول النبى صلى الله عليه وسلم «لا نكاح الا بولى وشاهدين رواه الحسن ومثله عن أبى عبيدة عن جابر عن ابن عباس: لا طلاق الا بعد نكاح ولا ظهار الا بعد نكاح ولا عتق الا بعد ملك.

ولا نكاح الابولى وصداق وبينة.

ولوجوب الاشهاد بالقرآن والسنة على الرجعة التى هى فرع النكاح.

ومذهبنا أن الاشهاد على النكاح معقول المعنى من جهة وتعبد من جهة.

أما الجهة الأولى فلما يترتب من حقوق أحد الزوجين على الآخر وشغل الزوجة به والميراث ونحو ذلك.

وأما الثانية فمأخوذة من أنه لو تزوجها بلا شهود ومسها لقلنا بحرمتها ولم نقل بحلها والاشهاد بعد.

وجاز شهادة أمينين أو أمين وأمينتين، أو ثلاثة أو واحد وأربع نسوة أو رجلين وامرأتين أو أمين وأربع نسوة أو رجلين وأمينتين.

ويتم النكاح بشهادة أهل الجملة عند الله ولو مخالفتين وفاسقين.

وفى الحكم حيث لا انكار.

وجاز شهادة والد الزوج مع غيره لا والد المرأة على قول.

‌

‌ما يعتبر فى الشهادة فى النكاح

ينفرد عقد الزواج من بين سائر العقود والتصرفات بلزوم الشهادة عليه ليقع عقدا صحيحا شرعا.

أما غيره من تلك العقود والتصرفات فالشهادة فيه مندوبة فى رأى أكثر العلماء.

وقد تقدم أن الشيعة الإمامية يقولون بلزوم الاشهاد فى الطلاق، ويعتبرونه شرطا من شروط صحته، بحيث لا يصح الطلاق، ولا يقع عندهم بدون الاشهاد.

وتقدم أيضا أن بعضا من العلماء يرون وجوب الاشهاد فى العقود والتصرفات، أخذا بظاهر الأمر بالاشهاد فى بعض الآيات.

ولكن الأمر على ما ذكرنا.

والسر فى اتفاق أكثر العلماء على لزوم الشهادة على الزواج أن له شأنا عظيما فى نظر الاسلام، وفى نظام الاجتماع وحياة الانسان، لما يترتب عليه من المصالح الدينية والدنيوية، ومن ثم كان جديرا باظهار شأنه. واعلان أمره بين الناس. واحضارهم مجلسه، واشهادهم على عقده، تكريما له، وتقديرا لمكانته.

وتفرق الشهادة على الزواج بين حلاله وحرامه، فلا يستطيع أصحاب الأغراض السيئة أن يتستروا وراء ادعاء الزوجية عند ما ينكشف أمرهم، ويفتضح سرهم، وتثبت عليهم المعاشرة المشبوهة غير البريئة.

وتمنع الشهادة على الزواج أحد الزوجين أن يحاول جحوده وانكاره تنصلا من تبعاته، وتهربا مما تلقيه رابطته المقدسة على عاتقه من آثار، كما يمنع الريب والشكوك والشبهات، وتدفع قالات السوء عن الزوجين حينما يراهما الناس مقيمان معا فى عشرة واحدة.

فالشهادة على عقد الزواج أريد بها.

أولا: أن تكون مظهرا للتكريم، واعلان شأن هذا العقد الخطير والسنة العظيمة

واظهار خطرها ومكانتها، ووسيلة للقضاء على الظنون والشبهات، ومنع الجحود والانكار.

وأريد بها ثانيا: التوثق لأمر العقد والاحتياط لاثباته عند الحاجة الى الاثبات حين يكون جحود أو انكار، فيشهد الحاضرون والشهود، وكل من سمع بالعقد واستفاض عنده أمره، حيث كان النكاح مما تصح الشهادة فيه بالتسامع.

وقد اتفق الفقهاء على أن اعتبار الشهادة فى عقد النكاح أمرا لازما - الغاية منه شهر الزواج واعلانه بين الناس تحقيقا للاغراض والمعانى التى أشرنا اليها، فان فرق ما بين الحلال والحرام الاعلان والاظهار.

ولقد قال النبى صلى الله عليه وسلم «أعلنوا النكاح ولو بالدف» .

وقال أبو بكر الصديق رضى الله تعالى عنه «لا يجوز نكاح السر حتى يعلن ويشهد عليه» .

ولمالك فى الموطأ عن أبى الزبير المكى أن عمر بن الخطاب أتى بنكاح لم يشهد عليه الا رجل وامرأة فقال «هذا نكاح السر ولا أجيزه» . ولو كنت تقدمت فيه لرجمت.

غير أن الحنفية والشافعية والحنابلة فى المشهور عندهم يقولون: ان الاعلان يتحقق بالشهادة على العقد.

وتعتبر هذه الشهادة شرطا فى صحة العقد فلا يصح العقد بدونها، ويكون باطلا عند الشافعية والحنابلة، ولا يترتب عليه أثر، وأن أشهد بعد العقد، لأن فقد أى شرط عندهما من الشروط التى ترجع الى الأركان والى ما يحتم الشارع وجوده فى العقد يجعل العقد غير صحيح شرعا ولا يترتب عليه أثر والباطل والفاسد عندهما مترادفان.

أما الحنفية فالعقد عندهم بدون الشهادة فاسد، ويترتب عليه بعض الاثار بالدخول فيه، كوجوب المهر، وثبوت النسب، ووجوب العدة، لأن فقد شرط من الشروط التى ترجع الى أركان العقد تبطله وفقد شرط من الشروط التى يحتم الشارع وجودها فى العقد تفسده.

وفرق عندهم بين الباطل والفاسد.

فالفاسد يترتب على الدخول فيه بعض الآثار.

والباطل لا يترتب عليه أى أثر.

وفى رواية عن أحمد ان الاشهاد ليس شرطا فى صحة النكاح.

وذهب الى ذلك الشيعة الإمامية.

ونسبه الكمال بن الهمام الى عامة أهل الظاهر.

وأما المالكية فلهم فى الاشهاد على الزواج آراء ثلاثة:

الأول: أنه شرط فى صحة النكاح، ويكفى وجوده بعد العقد وقبل الدخول.

فقد ذكر الامام الدردير فى شرحه على مختصر خليل «ان الاشهاد شرط فى صحة النكاح، غير أنه لا يتعين أن يكون عند العقد بل يكفى حصوله بعده اذا كان قبل الدخول، فان دخل بغير اشهاد فسخ النكاح بطلقة بائنة، لأنه بحكم الحاكم.

ثم اذا ثبت انه وطئها فى هذا الدخول باقرار الزوج والزوجة أو بشهادة أربعة شهداء حدا حد الزنا ولا يعذران بجهلهما، الا أن فشا نكاحهما وأعلن، فلا يحدان حينئذ لشبهة الحل بالاعلان.

الثانى: ان الاشهاد ليس شرطا فى صحة النكاح، وانما هو شرط فى حل الدخول.

فقد نقل الحطاب عن ابن رشد الكبير أنه قال فى مقدماته المدونة:

الاشهاد انما يجب عند الدخول، وليس من شروط الصحة، فان تزوج الرجل ولم يشهد فنكاحه صحيح، ويشهدان فى المستقبل، الا أن يكونا قصدا الاستسرار بالعقد، فلا يصح أن يثبتا عليه، لنهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح السر، ويؤمر ان يطلقها طلقة ثم يستأنف العقد.

فاذا دخلا فى الوجهين جميعا يعنى فيما اذا قصدا الاستسرار وفيما اذا لم يقصداه فرق بينهما وان طال الزمن بطلقة لاقرارهما بالنكاح.

وحدا ان أقرا بالوط ء، الا أن يكون الدخول فاشيا، أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد بالشبهة.

والشرط لافشاء العقد الاعلان لا الشهادة، وانما هى شرط لترتيب الاثار.

واذا تواصى الشاهدان بالكتمان لا ينشأ العقد، بل لا بد من توافر الاعلان للانعقاد، وهذا الرأى هو المشهور عند مالك.

الثالث: أن الاعلان وحده كاف لانشاء العقد من غير حاجة الى تعيين الشهادة حدا مرسوما للاعلان من غير اشتراطها لترتيب الاثار، لأن القصد هو الاعلان وهو فرق ما بين النكاح وغيره.

أما ما يعتبر فى شهود الزواج من شروط وأوصاف ففيه اختلاف المذاهب. وها هى ذى أقوال الفقهاء فى ذلك:

‌

‌مذهب الحنفية:

نظرا لأن الحنفية قد لاحظوا فى الاشهاد على عقد النكاح أمورا هى تكريم هذا العقد واظهار شأنه وخطره والبعد بالزوجين عن الظنون والشبهات، والحيلولة بين أحد الزوجين ومحاولة انكار للعقد وجحوده، والاحتياط والتوثق لاثباته فى المستقبل عند حصول الانكار بشهادة الشهود، أو الحاضرين مجلسه، أو من سمعوا به ممن اشتهر واستفاض لديهم أمره بناء على جواز الشهادة بالتسامع فى النكاح - نظرا لذلك.

فقد اشترطوا فى شهود العقد شروطا تحقق بمجموعها ما يأتى:

أولا: أن يكونوا أهلا لتحمل الشهادة بالعقل المميز وليس بلازم ان يكون الشهود عند العقد وحين تحمل الشهادة أهلا لأداء الشهادة بالفعل أمام القاضى وقت الخصوصة.

خلافا للشافعى الذى يشترط هذه الأهلية.

ثانيا: أن يتحقق بحضور الشهود معنى الاعلان للعقد واظهاره بين الناس.

ثالثا: أن يكونوا أهلا لأن يكرم بحضورهم عقد الزواج ويرفع من شأنه وخطره.

فان لم يكونوا أهلا لتحمل الشهادة أو كانوا ممن لا يتحقق بحضورهم معنى الاعلان والاظهار: أو كانوا ممن لا يكرم بحضورهم عقد الزواج، فلا يصح العقد بشهادتهم.

وعلى هذا الأساس تأتى الشروط التى يلزم توافرها فى شهود عقد الزواج وهى:

الشرط الأول: العقل: فلا يصح العقد بحضور المجانين ومن فى حكمهم، لأنهم ليسوا أهلا لتحمل الشهادة، وحضورهم العقد لا يحقق معنى الاعلان والاظهار فى الناس، ولا يحصل به تكريم العقد واعلاء شأنه، فهم لا يعون شيئا، ولا يدرون ما يجرى فى مجلس العقد، ولأن الشهادة فيها معنى الولاية، لأنها ملزمة بالحكم الذى ينفذ على المحكوم به شاء أو أبى، ولا ولاية لهؤلاء على أنفسهم، فلا تثبت لهم الولاية على غيرهم بالشهادة عليهم.

الشرط الثانى: البلوغ: فلا يصح العقد بحضور الصبيان ولو كانوا مميزين، لأنه لا يتحقق بحضورهم الاعلان ولا التكريم، وليسوا من أهل الولاية على أنفسهم، فلا تكون لهم الشهادة على غيرهم، وان كانوا من أهل تحمل الشهادة للتمييز.

فاذا حضر صغار مميزون عقد الزواج مع الكبار البالغين الذين يصح العقد بشهادتهم، ثم بلغوا، وحصل خلاف

وتخاصم بشأن العقد أمام القضاء، جاز لهم أن يشهدوا أمام القاضى، ويقبل القاضى شهادتهم، ويحكم بناء عليها لتوفر شروط صحة الأداء فيهم حينئذ، ولأنهم كانوا أهلا لتحمل الشهادة وقت حصول العقد.

الشرط الثالث: الحرية: فلا يصح العقد بشهادة الارقاء سواء أكان رقهم كاملا أم كانوا مكاتبين أو مدبرين، لأن حضورهم لا يحقق الغرض من تكريم العقد واظهار شأنه، ولا يتم به الاعلان والاظهار فى الناس، اذ الرقيق مشغول بخدمة سيده، ولا يختلط بالناس، ولأن الشهادة ولاية، ولا ولاية للرقيق على نفسه، فلا تكون له ولاية على غيره، فلا يصلح شاهدا.

وهو أهل لتحمل الشهادة. فاذا حضر مجلس العقد وتحمل الشهادة فيه، ثم عتق وقامت خصومته بشأن العقد أمام القضاء، جاز له أن يؤدى الشهادة أمام القاضى، وجاز للقاضى أن يحكم بشهادته.

وذهب الامام أحمد الى جواز شهادة الرقيق، لأنه لا يوجد من النصوص الشرعية ما يمنع جواز شهادته، ولأنه روى عن أنس أنه قال:«ما علمت أحدا رد شهادة العبد. والله تعالى يقبلها يوم القيامة» .

الشرط الرابع: الاسلام: اذا كان كل من الزوجين مسلما - فلا يصح زواج المسلم بالمسلمة اذا كان الشهود غير مسلمين فانه ليس فى حضور غير المسلمين مجلس زواج المسلمين معنى التكريم لزواج المسلمين.

ثم لا يتحقق بحضورهم الاعلان المطلوب.

ولا يرجى بشهادتهم وحدهم على العقد ما يرجى من شهادة المسلمين من ذيوع أمره فى أهل الاسلام ولأن الشهادة من باب الولاية ولا ولاية لغير المسلم على المسلم. ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا.

ولأن الشهادة على عقد الزواج وان كانت من قبيل شهادة التحمل، الا أن لها شبها بشهادة الأداء من حيث أن فيها تسجيلا وتقريرا لحق الزوج على الزوجة، وهو ما أفاده العقد من ملك استمتاع الزوج بالزوجة.

واذا فلا تصح شهادة غير المسلم على المسلمة فى العقد، كما لا تصح شهادته عليها فى الأداء.

أما زواج غير المسلمين بعضهم ببعض فهو على ما يدينون فيه، فهم يقرون على أمورهم فى ذلك.

وتصح عقود زواجهم ولو بغير شهود أصلا اذا كانت دياناتهم لا تشترط الشهود فى صحة الزواج.

بقى الكلام على المسلم يتزوج كتابية.

والحكم فيه أنه لا بد فيه من الشهادة عليه ولا بد من توفر نصاب الشهادة.

واختلف فى شرط الاسلام فى الشهود.

فقال محمد وزفر من الحنفية والشافعى وأحمد أنه يشترط الاسلام فى الشهود، كما هو الحال فى زواج المسلم بالمسلمة، لأن الشهادة على عقد الزواج هى شهادة على الايجاب والقبول فليست اذن شهادة على الزوجة الكتابية وحدها، وانما هى شهادة عليها وعلى الزوج المسلم.

وقد قلنا: ان الشهادة على التحمل فى عقد الزواج شبيهة بشهادة الأداء، فلا تصح هذه الشهادة من غير مسلم على مسلم، كما لا تصح شهادته عليه فى الأداء بالاتفاق.

واحتجوا أيضا بقول النبى صلى الله عليه وسلم «لا نكاح الا بولى وشاهدى عدل» .

والمراد بالعدالة فى الحديث عدالة الدين، واجتناب الكبائر، وعدم الاصرار على الصغائر، والاتصاف بالمروءة.

وغير المسلم لا توجد فيه هذه العدالة فلا يصح النكاح بشهادته عملا بنص الحديث.

وقال الامامان أبو حنيفة وأبو يوسف:

انه يصح زواج المسلم بالكتابية بشهادة كتابيين، لأن عقد الزواج وضع لأمرين:

الأول حل استمتاع المرأة بالرجل.

والثانى حل استمتاع الرجل بالمرأة حلا مقصورا عليه وهو ما يسمى ملك الاستمتاع.

ولا شك أن هذا الثانى أجل خطرا وأعظم شأنا وأقوى أثرا من الأول. فان الزوج يشارك الزوجة فى أصل حق الاستمتاع ويزيد عليها بحق اختصاصه بها بحيث لا تحل لأحد سواه، فصح أن يغلب حقه الذى هو نوع من الملكية على حقها.

وبذلك تكون الناحية الغالبة فى الشهادة أنها شهادة للزوج على الزوجة، فيراعى اذن حال المشهود عليه وهو الزوجة.

وما دامت شهادة العقد من نوع شهادة التحمل الشبيهة بشهادة الأداء من حيث أن فيها تسجيلا وتقريرا لحق صاحب الحق. فلزم أن يراعى فيها حالة من عليه الحق الغالب فيكون هو المشهود عليه.

فاذا كانت الزوجة المشهود عليها مسلمة لم تصح شهادة غير المسلم عليها.

واذا كانت كتابية صح أن يشهد عليها شهود من أهل الكتاب سواء كانوا من أهل

دينها أم من أهل دين آخر، لأن المقرر عندنا أن شهادتهم تجوز على بعضهم البعض.

فان قيل اذا كان عقد الزواج مفيدا حقين للزوج على زوجته - أصل الحل والاختصاص به، فهو مفيد أيضا حقين للزوجة على زوجها، أصل الحل والمهر، فهما متساويان، فالشهادة على كل منهما.

أجيب بأن المهر ليس من أركان العقد ولا من شروط صحته وانما هو حق مالى خارج ويصح العقد بدون ذكره بل ومع نفيه.

الشرط الخامس: التعدد: وأقل مراتبه رجلان أو رجل وامرأتان. فلا يصح العقد بشهادة رجل واحد، ولا بشهادة رجل وامرأة، ولا بشهادة النساء وحدهن مهما كثرن، اذ لا يكتفى بشهادة النساء وحدهن الا فبما لا يطلع عليه الرجال عادة.

وقد قال الله تعالى «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ، فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى» }.

فأثبتت الآية بنصها أن نصاب الشهادة فى المداينات والأمور المالية رجلان، أو رجل وامرأتان.

والاشهاد فى هذه الأمور مندوب ومستحب كما هو رأى أكثر الفقهاء.

واذا كان نصاب الشهادة فى المسائل المالية وهى لا تطلب الشهادة فيها الا على سبيل الندب والاستحباب لا تقل عن رجلين أو رجل وامرأتين، فيجب ألا يكتفى بأقل من ذلك فيما هو أعلى شأنا، وأقوى خطرا وهو الزواج وقد جعلت الشهادة فيه شرطا لصحته.

يضاف الى ذلك أن معنى الاعلان المطلوب لا يتوفر ولا يتحقق الا بحضور الرجال، أو بحضور الرجال والنساء أما حضور النساء وحدهن فلا يكفى لأن الشأن فيهن ألا يغشين مجالس الرجال فلا يتم معنى الاعلان بحضورهن منفردات.

الشرط السادس: سماع الشهود كلام المتعاقدين وفهمهما المراد منه.

وذلك أنه لا يتحقق معنى الشهادة على العقد. ولا يتوافر له معنى التكريم والاكبار، ولا يتم الاعلان والاظهار فى الناس على الوجه المطلوب الا بأن يسمع الشهود كلام المتعاقدين عبارات الايجاب والقبول ويفهموا الغرض المقصود منه.

فلو سمع الشاهدان كلام أحد العاقدين ولم يسمعا كلام الاخر، أو سمع شاهد أو شاهدان كلام أحد العاقدين، وسمع شاهد آخر أو شاهدان آخران كلام العاقد الثانى لم يصح العقد.

ولو سمع الشاهدان كلام العاقدين ولكن لم يفهماه ولم يفهما المقصود منه لأنه بلغة لا يعرفانها لا يصح العقد.

ويكفى أن يسمعا الكلام ويفهما المقصود منه، وأنه عقد زواج وان لم يفهما معانى الألفاظ اللغوية.

ولو عقد العقد بحضرة شاهدين نائمين أو أصمين لا يسمعان شيئا من الايجاب والقبول، أو كانا لا يفهمان المراد مما يسمعانه فلا تصح شهادتهما ولا يصح بها العقد.

وهذا الذى ذكر انما يلزم فى العقد الحضورى الذى يجرى بالألفاظ والكلمات.

أما اذا كان العقد غيابيا برسالة من الموجب، فان الشرط أن يسمع الشهود فى مجلس القبول ما فى الكتاب بأن يقرأ عليهم، أو يعرفوا ما فيه، ثم يسمعوا القبول واردا على ذلك من الطرف الاخر.

وكذلك اذا كان العاقدان أو أحدهما أخرس وأجرى العقد بالكتابة أو بالاشارة لزم أن يفهم الشهود المقصود من ذلك كله.

الشرط السابع: أن يكون سماع الشهود كلام المتعاقدين فى وقت واحد حال صدوره.

فلو سمع أحد الشاهدين الايجاب والقول ولم يسمعهما الآخر، ثم أعيد العقد بشطريه فسمعه الشاهد الثانى، ولم يسمعه الأول لم يصح العقد بذلك.

وقد قيل: أن هذا هو الأصح الذى أخذ به عامة العلماء.

وذلك أن الذى وقع فى هذه الصورة هو عقدان كاملان بالايجاب والقبول، ولم يشهد على كل منهما غير شاهد واحد فلم يصح شئ منهما.

وروى عن الامام أبى يوسف أنه يقول:

متى كان المجلس واحدا فانه يصح العقد استحسانا، لأن المجلس المتحد يجمع المتفرقات. فكأنه عقد واحد بشهادة شاهدين فيصح.

‌

‌العدالة فى شهود الزواج

وليس من شروط الشهادة على عقد الزواج أن يكون الشهود عدولا. فيصح العقد بحضور فاسقين أو محدودين فى قذف سواء تابا من جريمة القذف أو لم يتوبا، لأن الفاسق يجوز أن ينشئ عقد الزواج لنفسه ولغيره فيجوز له أن يشهد على عقد الزواج، لأن من يصلح للقيام بالايجاب والقبول وهما ركنان فى العقد، يصلح لأن يشهد عليه، لأن الشهادة شرط فى العقد والركن أقوى من الشرط والركن جزء من الماهية، والشرط خارج عنها ومن قدر على الأقوى يقدر على الأضعف، ولأن الفاسق يصلح لتولى

أمر العامة الذى هو من قبيل الولاية العامة، فلان يصلح للشهادة التى هى من قبيل الولاية الخاصة من باب أولى.

ولأن الغرض من الشهادة على الزواج تكريم العقد والاعلان عنه. وليس فى حضور الفاسق فى الحال التى لا يكون فيها متلبسا بالفسق وشهادته ما ينافى تكريم العقد فيمكن أن يتوفر بحضوره معنى التكريم ويحصل به الاعلان.

واذا كانت الشهادة تعتمد على ترجيح جانب الصدق على جانب الكذب فكثير من الفساق يتحرجون من الكذب، ولا يشك من يخالطهم فى أن أقوالهم يغلب فيها جانب الصدق.

على أن الشهادة فى عقد الزواج ليس الغرض الأول منها اثبات العقد عند الخصومة أمام القضاء، حتى يراعى فيها كل ما يراعى فى أداء الشهادة، وانما الغرض الأول هو الاعلان والتكريم، وذلك حاصل بحضور الفاسق.

ثم ان شهادة الفاسق فى الخصومات ليس الحكم فيها ان ترد فى كل حال بل يجوز للقاضى أن يقبلها ويحكم بموجبها اذا تحرى عن الشاهد ووقف على أنه صادق فى شهادته. فان الله تعالى يقول فى شأنه «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنْ جاءَكُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا أَنْ تُصِيبُوا قَوْماً بِجَهالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلى ما فَعَلْتُمْ نادِمِينَ» }.

فأمر الله بالتبين والتثبت فى شأنه ولم يأمر برد أقواله باطلاق.

وليس من شروط الشهادة على الزواج أن يكونوا مبصرين، لأن الغرض الأول من الشهادة على هذا العقد هو التكريم والاعلان. وليس الاثبات، وذلك يتحقق بشهادة الأعمى.

ويكفى فيها معرفة الشهود للزوجين معرفة تحقق هذا الغرض.

وقد قرر الفقهاء أن معرفة الشهود للزوجين تتحقق بأن يعرفوا اسم كل منهما واسم أبيه.

وكذلك ليس من الشروط أن يكون الشهود ممن لا ترد شهادتهم للزوجين فى القضاء.

وبناء على ذلك يصح الزواج بشهادة أبوى الزوجين. وبشهادة ابنى الزوج من امرأة أخرى، وبشهادة ابنى الزوجة من رجل آخر، وبشهادة ابن للزوج وابن للزوجة وكذلك بشهادة ابنى الزوجين معا.

وذلك كأن يطلق الرجل امرأته طلاقا بائنا، وله منها أولاد ثم يعقد عليها بشهادة ابنيه منها.

وكذلك لا يشترط أن يكون الشهود ممن تقبل شهادتهم على الزوجين فى القضاء.

ولذلك يصح العقد بشهادة عدوين للزوجين أو لأحدهما.

ثم اذا وقعت خصومة بشأن هذا الزواج امام القضاء قبلت شهادة ابنى الزوج عليه ولم تقبل له.

وكذلك الحال فى ابنى الزوجة يقبل شهادتهما عليها ولا تقبل لها.

أما اذا كان الشاهدان ابنيهما جميعا فلا تقبل شهادتهما، لأنهما حينئذ تكون لأحدهما على الآخر لتحقق التهمة ..

وشهادة عدوى أحد الزوجين تقبل له ولا تقبل عليه.

وشهادة عدويهما لا تقبل لأحدهما مطلقا. لأنها حينئذ تكون شهادة على الآخر فتتحقق التهمة التى تمنع من قبول الشهادة.

وبناء على ما ذكر من أحكام اذا تولى رجل زواج ابنته الكبيرة برضاها فاجرى العقد مع الزوج بحضور شاهد واحد. (رجل واحد أو امرأتين منفردتين) وكانت الزوجة حاضرة فى مجلس العقد فان العقد يقع صحيحا ويعتبر مستوفيا شرط الشهادة.

ويعتبر الأب هو الشاهد الثانى فى العقد.

وعبارة الايجاب والقبول التى صدرت منه تعتبر فى هذه الحالة صادرة من الزوجة الحاضرة فى المجلس بنفسها.

ويكون الأب مجرد سفير لها ومعبر عنها لا غير لأن الأصل متى كان حاضرا اعتبر هو المباشر للعقد ..

واذا وكل رجل رجلا فى أن يزوج ابنته الصغيرة من فلان فتولى الوكيل العقد مع الزوج بحضور شاهد واحد وكان الموكل والد الزوجة حاضرا مجلس العقد فانه يصح العقد ويعتبر الوكيل شاهدا آخر.

ويكون مجرد سفير ومعبر عن الأب الموكل، لأن الموكل متى كان حاضرا انتقلت اليه عبارة الوكيل وصار هو المباشر للعقد.

واذا زوج الأب ابنته الصغيرة من رجل بحضور شاهد واحد لا يصح العقد، لأن الأب هو الولى، وهو الذى تعتمد عبارته فى العقد، ولا تنتقل عبارته الى ابنته الصغيرة حتى يكون مجرد سفير ومعبر عنها، لأنها صغيرة وغير حاضرة وحينئذ يكون هو العاقد حقيقة وحكما.

ولا يصلح أن يكون شاهدا لأن العاقد الحقيقى لا يكون أحد الشهود، فلم يبق للعقد الا شاهد واحد فلا يكون صحيحا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(2)

: ويجوز اشهاد عدلين فى النكاح غير الولى.

وظاهره اشتراط العدالة عند تحمل الشهادة فى النكاح وهو المذهب.

فشهادة غير العدول فيه كالعدم.

قال فى المدونة: وان نكح مسلم ذمية بشهادة ذميين لم يجز، فان لم يدخلا أشهدا الآن عدلين مسلمين. وفسخ أن دخلا بلا اشهاد.

قال الحطاب مفهوم الشرط ان دخلا بعد الاشهاد لا يفسخ ولو كان الاشهاد بعد العقد. وهو كذلك الا أن يكون قصد الى الاستسرار بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه.

قال فى المقدمات: الاشهاد انما يجب عند الدخول وليس من شروط صحة العقد.

فان تزوج ولم يشهد فنكاحه صحيح، ويشهدان فيما يستقبل، الا أن يكون قصدا الى الاستسرار بالعقد، فلا يصح أن يثبتا عليه، لنهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح السر، ويؤمر أن يطلقها طلقة، ثم يستأنف العقد.

فان دخلا فى الوجهين جميعا. يعنى مع قصد الاستسرار وعدم قصده فرق بينهما وان طال الزمان بطلقة لاقرارهما بالنكاح ..

وحدا حد الزنى ان أقرا بالوط ء، الا أن يكون الدخول فاشيا أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد بشبهة الحل.

قال فى المدونة: تجوز شهادة الأفذاذ فى النكاح والعتاق. قال عياض: الأفذاذ المتفرقون وهو أن لا يجتمع الشهود على شهادة المتناكحين والولى اذا عقدوا النكاح وتفرقوا قال كل واحد لصاحبه: أشهد من لقيت.

قال أبو الحسن: فيكون على هذا شاهدان على الزوج وشاهدان على الولى وشاهدان على المرأة أن كانت ثيبا ..

قال ابن فرحون فى التبصرة عن أبى ابراهيم:

وفى البكر ذات الأب بأربعة: شاهدان على المنكح وشاهدان على الناكح.

واما أن أشهد كل منهم الشهود الذين أشهدهم صاحبه مرة بعد مرة فليست بافذاذ.

والظاهر أن البكر بلا ولى مجبر مثل الثيب.

قال ابن الهندى: شهادة الافذاذ لا تعمل شيئا اذا أشهد كل واحد منهم بغير نص ما أشهد به صاحبه وان كان معنى شهادتهم واحدا حتى يتفق شاهدان على نص واحد.

قال البرزلى فى مسائل النكاح عن السيورى:

لا يشهد فى النكاح الا العدول فى الوكالة.

يعنى فى توكيل المرأة الثيب من يعقد نكاحها وفى العقد، غير أنه أن ترك ما ذكر يعنى من شهادة غير العدول عليها فى الوكالة على العقد وعلم منها الرضا والدخول بعد علمها مضى النكاح.

وقال الدمامينى فى كتاب الشهادات من حاشية البخارى - قال ابن المنير: ونحن