‌ ‌إعارة ‌ ‌تعريفها لغة: الاعارة مصدر أعرت، والاسم منه عارية بتشديد الياء، وقد - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ١٦

‌

‌إعارة

‌

‌تعريفها لغة:

الاعارة مصدر أعرت، والاسم منه عارية بتشديد الياء، وقد تخفف، تقول:

أعرته الشئ أعيره اعارة وعارة.

والعارية والعارة ما تداوله الناس بينهم وقد أعاره الشئ وأعاره منه وعاوره اياه والمعاورة والتعاور المداولة والتداول فى الشئ يكون بين اثنين.

وتعور واستعار: طلب العارية واستعاره الشئ واستعاره منه: طلب منه أن يعيره اياه.

وقيل فى قوله مستعار قولان. أحدهما: أنه استعير فأسرع العمل به مبادرة لارتجاع صاحبه اياه.

(والثانى) - أن يجعل من التعاور يقال:

استعرنا الشئ واعتورناه وتعاورناه بمعنى واحد.

وقيل: مستعار بمعنى متعاور أى متداول

(1)

.

‌

‌الاستعمال الفقهى:

استعمل الفقهاء اسم الاعارة للدلالة على العقد التى يترتب عليه تمليك المنافع بلا عوض أو اباحتها على الخلاف فى ذلك.

كما استعملوا اسم العارية تارة للدلالة على ذلك العقد وعلى هذا أكثر كتب الفقهاء وتارة للدلالة على الشئ المعار.

وعلى ذلك فالتعريف بالاعارة يعد تعريفا للعارية بالاطلاق الأول.

‌

‌تعريفها شرعا:

وعرفها الحنفية: بأنها تمليك المنافع بغير عوض.

وخالف الكرخى، فقال: هى اباحة الانتفاع بملك الغير

(2)

: وعلى ذلك فهى عقد عندهم.

وسيأتى تفصيل دليل كل من الطرفين عند الكلام فى حكم الاعارة.

‌

‌وعرفها ابن عرفة من المالكية:

بأنها تمليك منفعة مؤقتة بزمن أو فعل نصا أو عرفا بلا عوض. وعرف الاسم منها، وهى العارية بأنها مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض

(3)

.

‌

‌وعرفها الشافعية:

بأنها اباحة الانتفاع بما حل الانتفاع به مع بقاء عينه

(1)

: أما العارية فاسم لما يعار.

‌

‌وعرفها الحنابلة:

بأنها اباحة الانتفاع بعين من أعيان المال بلا عوض

(2)

.

‌

‌وعرفها الظاهرية:

بأنها اباحة منافع بعض الشئ، كالدابة للركوب، والثوب للباس

(3)

.

‌

‌وعرفها الزيدية:

بأنها اباحة المنافع على وجه يحل

(4)

.

‌

‌وعرفها الإمامية:

بأنها الاذن فى الانتفاع بالعين تبرعا

(5)

‌

‌وعرفها الإباضية:

بأنها تمليك منفعة مؤقتة بغير عوض

(6)

.

‌

‌حكم الاعارة:

‌

‌مذهب الحنفية:

الاعارة مستحبة شرعا

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاصل فيها الندب، فهى من حيث ذاتها مندوب اليها، لأنها احسان.

وقد تجب لمن يخشى هلاكه بعدمها، كابرة أضطر لها لعلاج جرح يهلك المجروح بسببه غالبا لولاها.

وقد تحرم لمن يعلم أنه يستعملها أو تعينه على معصية.

وقد تكره من المستعير ولمن يعلم أنه يستعملها أو تعينه على مكروه. وتباح لغنى عنها فى الحال، ولكن بصدد الاحتياج اليها مستقبلا

(8)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

كانت الاعارة واجبة أول الاسلام بمقتضى التوعد عليها بقوله تعالى:

«وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ» المفسر عند الجمهور بما يعار.

ثم نسخ وجوبها فصارت مستحبة أصالة والا فقد تجب كاعارة الثوب لدفع حر أو برد

واعارة الحبل لانقاذ غريق واعارة كل ما فيه أحياء مهجة محترمة لا أجرة لمثله كما لو خشى الهلاك من العطش على نفسه أو حيوان محترم ووجد بئرا ومع غيره دلو.

ولو أوصى انسان أن تعار داره لزيد سنة فانه يجب على الوصى تنفيذه ومن دخل عليه وقت الصلاة، ولم يجد من يعلمه وهو يحسن القراءة فانه يجب عليه استعارة مصحف اذا وجد من يعيره.

وقد تحرم كاعارة الصيد للمحرم، وقد تكره كاعارة الخادم المسلم للكافر

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الاعارة مندوب اليها غير واجبة، لقول الرسول صلى الله عليه وسلم:«ليس فى المال حق سوى الزكاة» .

وفى حديث الاعرابى الذى سأل الرسول صلى الله عليه وسلم: ماذا فرض الله على من الصدقة؟ قال: «الزكاة» . فقال: هل على غيرها؟ قال: «لا» ، الا أن تتطوع شيئا.

وقيل: هى واجبة لآية «وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ» ،} ولما روى أبو هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:«ما من صاحب أبل لا يؤدى حقها» الحديث. قيل: يا رسول الله وما حقها؟ قال: «اعارة دلوها، واطراق فحلها، ومنحة لبنها يوم ورودها» فذم الله تعالى مانع العارية، وتوعده رسول الله بما ذكر فى خبره

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الاعارة فعل حسن، وقد تكون فرضا فى بعض المواضع، كمن سألها محتاجا اليها ففرض على المسئول اعارته اياها اذا وثق بوفائه، فان لم يأمنه على اضاعة ما يستعير أو على جحده فلا يعره شيئا.

أما كونها فرضا فلقوله تعالى: «وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ»

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الاعارة تنقسم الى واجب، ومندوب، ومحظور، ومكروه، ومباح.

أما الواجب: فعند ظن الضرر بالغير ان لم يعره ما لا قيمة لمنفعته فى مدة الاعارة، أما ما لمنفعته قيمة فلا تجب الا بالاجرة.

وأما المندوب فعند حاجة الغير للعين المعارة.

وأما المحظور، فنحو اعارة آلة الاصطياد للمحرم بالحج ليصطاد بها، وكاعارة السلاح لمن يحارب المسلمين أو الامام من الكفار أو البغاة.

وأما المكروه فنحو اعارة الخادم المسلم للكافر لأجل خدمته.

وأما المباح فما عدا ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الاعارة عقد مشروع جائز

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الاعارة عقد جائز، ولا ينبغى منع العارية عمن احتاج اليها، وقد كانت واجبة فى صدر الاسلام، ثم نسخ وجوبها فصارت مستحبة، وقد تجب لعارض، وقد تحرم وقد تكره على التفصيل السابق فى مذهب الشافعية

(3)

.

‌

‌دليل مشروعيتها:

والاصل فى مشروعيتها الكتاب والسنة والاجماع، والمعقول.

أما الكتاب: فقوله سبحانه وتعالى:

«فَوَيْلٌ لِلْمُصَلِّينَ الَّذِينَ هُمْ عَنْ صَلاتِهِمْ ساهُونَ. الَّذِينَ هُمْ يُراؤُنَ وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ}

(4)

.

روى عن ابن عباس وابن مسعود أن الماعون هو ما يتعاوره الناس فى العادة مثل القدر والدلو والميزان وقد توعد الله عز وجل من منع الماعون - وهو عدم اعارته - بالويل فتكون اعارته مشروعة.

- وأما السنة: فما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال فى حجة الوداع:

«العارية مؤداة والمنحة مردودة» .

وما رواه البخارى «أنه عليه الصلاة والسلام استعار من أبى طلحة فرسا يسمى المندوب فركبه، لفزع كان بالمدينة» .

وروى صفوان بن أمية أن النبى صلى الله عليه وسلم استعار منه أدرعا يوم حنين فقال: أغصبا يا محمد؟ قال: بل عارية مضمونة».

وأما الاجماع: فان الأمة أجمعت على جوازها.

وانما اختلفوا فى كونها مستحبة وهو قول الأكثرين.

أو واجبة وهو قول البعض وسند الاجماع فى ذلك قول الله تعالى: «وَتَعاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوى» }.

(5)

وهى من البر.

وقوله عليه الصلاة والسلام «لا يزال الله فى عون العبد ما دام العبد فى عون أخيه» .

وأما المعقول: فلأن التمليك نوعان:

بعوض وبغير عوض، والاعيان قابلة للنوعين بالبيع والهبة، فكذلك المنافع بالاجارة والاعارة، والجامع دفع الحاجة.

وهذه الأدلة متفق عليها بين جميع المذاهب الا أن المالكية فسروا «الماعون» الذى توعد الله على منعه فى الآية بالزكاة المفروضة واستدلوا للاعارة من الكتاب بقوله تعالى:

«وَافْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ»

(1)

وقوله سبحانه: «إِلاّ مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ»

(2)

.

4 -

حكمة مشروعية الاعارة:

الاعارة معروف يصل بين القرابة والجيران وغيرهم من الناس، فهى داعية للتودد والتواصل وداخلة فى قوله عليه الصلاة والسلام:«تهادوا تحابوا» فالحاجة داعية اليها، لما فيها من قضاء حاجة المسلم، ولما فيها من البر والمعروف والاحسان والله يحب المحسنين.

ومن محاسنها النيابة عن الله سبحانه فى اجابة المضطر، لأنها لا تكون الا لمحتاج غالبا.

وكل هذا متفق عليه بين جميع المذاهب

(3)

.

5 -

‌

‌ اركان الاعارة:

ذهب الحنفية الى أن ركن الاعارة

(4)

هو الصيغة.

وذهب المالكية الى أن أركانها أربعة وهم: المعير، والمستعير، والمستعار وما يدل عليها من صيغة لفظية

(5)

أو غيرها.

وبذلك قال الشافعية أيضا

(6)

.

وأما الحنابلة فقد ذكروا صيغة الاعارة وما يشترط فى المعير، والمستعير والمستعار والمنفعة. وان هذه الشرائط هى شرائط صحتها

(7)

، وسيأتى تفصيل كل أمر من هذه الامور.

الاول: الصيغة المعبرة المطلوبة فيها، والالفاظ التى تنعقد بها حقيقة ومجازا:

‌

‌مذهب الحنفية:

ركن الاعارة عندهم هو الايجاب من المعير، وهو أن يقول: أعرتك هذا الشئ.

أما القبول من المستعير فليس بركن عند أبى حنيفة وأبى يوسف ومحمد. استحسانا.

والقياس أن يكون القبول ركنا.

وهو قول زفر.

وثمرة الخلاف فيمن حلف لا يعير انسانا معينا فأعاره ولم يقبل فانه يحنث عندهم استحسانا.

وعند زفر: لا يحنث ما لم يقبل.

وفى قول له: لا يحنث ما لم يقبل ويقبض وهى لا تتم الا بالقبض لأن الاعارة عقد تبرع، فلا يفيد الحكم بنفسه بدون القبض كالهبة

(1)

.

وقال ابن عابدين: الظاهر ان المراد بالقبول الذى ليس بركن انما هو القبول صريحا، فيصبح عقد الاعارة بفعل يدل على القبول كالتعاطى بخلاف الايجاب، ولهذا قال فى الهندية: ان الاعارة لا تثبت بالسكوت والا لزم ألا يكون أخذها قبولا

(2)

.

وتصح الاعارة بقول المعير: أعرتك هذا الشئ، لأنه صريح فيه أى حقيقة فى عقد الاعارة. كما تصح بقوله: منحتك هذا الثوب أو هذه الدار اذا لم يرد به الهبة، لأنه لتمليك العين وعند عدم ارادته الهبة يحمل على تمليك العين تجوزا أو لأن المنحة اسم للعطية التى ينتفع بها الانسان زمانا ثم يردها على صاحبها وهو معنى الاعارة، قال النبى صلى الله عليه وسلم «المنحة مردودة» ومنحة الأرض زراعتها قال عليه الصلاة والسلام «ازرعها أو امنحها أخاك» يعنى: ليزرعها.

وكذلك تصح بقوله: حملتك على هذه الدابة، اذا لم يرد به الهبة، لأنه يحتمل الاعارة والهبة فأى ذلك نوى فهو على ما نوى لأنه نوى ما يحتمله اللفظ، وعند الاطلاق ينصرف الى الاعارة، لأنها أدنى فكان الحمل عليها أولى كيلا يلزمه الأعلى بالشك.

وتصح أيضا بقوله: دارى لك سكنى، لأنه جعل سكنى الدار له من غير عوض، وسكنى الدار منفعتها المطلوبة منها عادة فقد أتى بمعنى الاعارة.

وأما لو قال: دارى لك رقبى أو حبس فهو اعارة عند أبى حنيفة ومحمد.

لما روى شريح: «أن الرسول عليه الصلاة والسلام أجاز العمرى ورد الرقبى» .

ولأنه تعليق الملك بالخطر فلا يصح.

واذا لم يصح يكون اعارة، لأنه يقتضى اطلاق الانتفاع به.

وعند أبى يوسف: هو هبة، لأن قوله دارى لك تمليك للعين.

وقوله رقبى شرط فاسد لا يبطل الهبة.

وتصح أيضا بقوله: أطعمتك هذه الأرض، أو هذه الأرض طعمة لك أى غلتها، لأن عين الأرض لا تطعم فيكون الاطعام المضاف اليها هو اطعام منافعها التى تحصل منها بالزراعة من غير عوض عرفا وعادة وهو معنى الاعارة

(1)

.

واذا استعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب المستعير: انك أطعمتنى أرضك لأزرعها، عند أبى حنيفة.

وقال محمد وأبو يوسف: يكتب انك أعرتنى، لأن لفظة الاعارة هى الموضوعة لهذا العقد، والكتابة بالموضوع له أولى كما فى اعارة الدار.

ولأبى حنيفة: ان لفظة الاطعام أدل على المراد من الاعارة، لأنها تختص بالزراعة، واعارة الأرض تارة تكون للزراعة وتارة تكون للبناء ونحوه فكانت الكتابة بلفظ الاطعام أولى ليعلم أن غرضه الزراعة. بخلاف الدار لأنها لا تعار الا للسكنى

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تنعقد الاعارة بكل ما يدل على تمليك المنفعة بغير عوض، من قول كأعرتك، أو نعم جوابا لأعرنى أو فعل كمناولة مع تقدم طلبها أو اشارة مما يدل على الرضا، وتكفى المعاطاة فيها.

فلا يشترط فيها صيغة مخصوصة بل كل ما دل على تمليك المنفعة بغير عوض كاف.

ويجوز للشخص أن يقول لآخر: أعنى بثورك اليوم على أن أعينك بثورى غدا، ويكون ذلك اجارة لا اعارة.

وسيأتى تفصيل هذا فى «اشتراط العوض فى عقد الاعارة»

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا تنعقد الاعارة عندهم الا بايجاب وقبول، لأنها ايجاب حق الآدمى فلا يصح الا بالايجاب والقبول كالبيع

(4)

والأصح - فى ناطق اشتراط لفظ يشعر بالاذن أو بطلبه، اذ الانتفاع بملك الغير يتوقف على ذلك.

ويلحق بذلك كتابة مع نية التعاقد.

واشارة أخرس مفهمة.

واللفظ المشعر بذلك، كأعرتك هذا، أو أعرتك منفعته وان لم يضفه للعين، أو أعرنى أو ما يؤدى معنى ذلك كأبحتك منفعته، أو خذه لتنتفع به، أو أركبتك دابتى، أو أركبنى دابتك.

ويكفى لفظ أحد المتعاقدين مع فعل الآخر وان تأخر أحدهما عن الآخر بزمن طويل لأنه لا يشترط الفور فى القبول هنا ولأنه حيث

حصلت الصيغة لا يضر التأخر ان لم يوجد من المعير ما يدل على الرجوع، ولا من المستعير ما يدل على رد الايجاب. فلو قال: أعرنى فأعطاه، أو قال له: أعرتك فأخذ صحت الاعارة كما فى اباحة الطعام.

ولا يكفى سكوت أحدهما من غير فعل، ولا الفعل منهما، الا فيما كان مستعارا ضمنا كظرف الهدية وظرف المبيع. اذا تسلمه المشترى فيه وجرت العادة به.

ولا يشترط اللفظ من جانب المعير، لأن العارية مضمونة على وفق الأصل فيكتفى فيها بلفظ من أحد الجانبين. وقيل على ما ذكره المتولى، انه لا يشترط فى الاعارة لفظ يدل على الاذن حتى لو أعطى عاريا قميصا فلبسه تمت الاعارة عنده.

والمعتمد أنه اباحة لا اعارة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تنعقد الاعارة بكل لفظ أو فعل يدل عليها، كقول المعير أعرتك هذه الدابة، أو اركبها الى كذا، أو استرح عليها ونحوه كدفعه دابته لرفيقه عند تعبه، وتغطيته بكسائه لبرده.

لأن الاعارة من البر فتصح بمجرد دفع العين المعارة كدفع الصدقة، ومتى ركب المستعير الدابه، أو استبقى الكساء عليه، كان ذلك قبولا.

وكذلك تنعقد بقول المستعير: أعرنى هذا، أو أعطنى دابتك أركبها أو أحمل عليها فيسلمها اليه، وأشباه هذا.

قال فى الترغيب: يكفى فى عقد الاعارة ما يدل على الرضا من قول أو فعل كما لو سمع من يقول: من يعيرنى كذا فأعطاه كفى لأنها اباحة لا عقد

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يعتبر فى الاعارة عقد، بل التمكين أو ما يدل عليه كاف

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ينعقد عقد الاعارة بالايجاب ويتم بالقبول، لأن ثمرة العقد - وهو التبرع بالمنفعة - لا يتحقق بدون القبول فهو شرط فى صحة الاعارة

(4)

.

ولا يشترط القبول

(1)

نطقا، فقد يحصل القبول بفعل يدل عليه

(2)

، بل لو استفيد رضاه من غير الألفاظ كالكتابة والاشارة - ولو مع القدرة على النطق - كفى.

ومثله ما لو دفع اليه ثوبا حيث وجده عاريا أو محتاجا الى لبسه، أو فرش لضيفه فراشا، أو ألقى اليه وسادة أو مخدة. ولا حصر فى ألفاظها ايجابا وقبولا، بل كل ما دل على الاذن فى الانتفاع من طرف المعير فهو ايجاب.

وعبارة العقد الصريحة أن يقول: أعرتك فيقول قبلت

(3)

.

‌

‌ما يشترط فى المعير من الاهلية:

‌

‌مذهب الحنفية:

يشترط فى المعير: أن يكون عاقلا، فلا تصح الاعارة من المجنون والصبى الذى لا يعقل.

أما كونه بالغا فليس بشرط حتى تصح الاعارة من الصبى المأذون.

لأن الاعارة من توابع التجارة، وهو يملك التجارة فيملك ما هو من توابعها.

وكذلك الحرية ليست بشرط فيملك الاعارة العبد المأذون

(4)

.

وليس للأب اعارة مال طفله لأنه تصرف بلا بدل وهذا ما قاله عامة مشايخ المذهب، فان فعل وهلك المال كان ضامنا.

وقال بعض المتأخرين من المشايخ له ذلك استحسانا.

وكذلك ليس للقاضى اعارة مال اليتيم.

وجاء فى الفتاوى الهندية نقلا عن شرح بيوع الطحاوى أن له ذلك.

أما الوصى فليس له ذلك بلا خلاف

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يشترط فى المعير: أن يكون مالكا للمستعار اما لعينه واما لمنفعته.

وأن لا يكون محجورا عليه حجرا أصليا لصغر أو سفه أو رق أو دين أو مرض.

فلا تصح الاعارة من الصبى والسفيه والعبد ولو مأذونا له فى التجارة لأنه انما أذن له فى التصرف بالاعواض خاصة ولم يؤذن له فى نحو الاعارة.

نعم يجوز له اعارة ما قل عرفا ان استألف به للتجارة لأنه من توابعها، أما ما كثر فلا.

أو حجرا جعليا وهو ما جعله المعير على المستعير صراحة بأن قال له: لا تعرها أو ضمنا كما لو قامت قرينة على ذلك نحو قول المعير لولا أخوتك أو صداقتك أو ديانتك ما أعرتك.

ولا تصح اعارة الفضولى لأنه ليس بمالك لشئ فأعارته لملك الغير غير منعقدة.

كما لا تصح اعارة مالك الانتفاع، وهو من ملك أن ينتفع بنفسه فقط وقصر الشارع الانتفاع على عينه. كساكن بيوت المدارس بوصفه مجاورا. والزوايا والجالس فى المساجد والأسواق.

فاذا أراد أن ينفع غيره فانه يسقط حقه منه ويأخذه الغير على أنه من أهله حيث كان من أهله.

وملك الخلو من قبيل ملك المنفعة لا من قبيل ملك الانتفاع وحينئذ فلمالك الخلو اعارته

(1)

. (انظر وقف).

‌

‌مذهب الشافعية:

يشترط فى المعير: أولا: أن يكون ممن يصح تبرعه بأن يكون رشيدا، لأن الاعارة تبرع بالمنفعة.

فلا تصح ممن لا يصح تبرعه كصبى ومجنون ومحجور عليه لسفه أو افلاس ومكاتب بغير اذن سيده.

ثانيا: أن يكون مختارا.

فلا تصح اعارة المكره عليها بغير حق.

أما ان كان الاكراه عليها بحق كما لو أكره على اعارة واجبة فتصح.

ثالثا: أن يكون مالكا لمنفعة المستعار ولو بوصية أو وقف وان لم يملك العين المعارة.

لأن الاعارة انما ترد على المنفعة دون العين فتصح الاعارة من المستأجر لأنه مالك.

المنفعة، لا من المستعير، لأنه غير مالك لها كما سيأتى.

وليس للأب أن يعير مال ولده الصغير ولا أن يعيره فى خدمة لها أجرة أو تضر به.

بخلاف خدمة ليست كذلك كأن يعيره ليخدم من يتعلم منه كما صرح به الرويانى.

قال الزركشى: وينبغى أن يكون المجنون والبالغ السفيه كذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يشترط أن يكون المعير أهلا للتبرع شرعا.

لأن الاعارة نوع من التبرع، لأنها اباحة المنفعة، فلا تصح اعارة ولى يتيم من ماله ولا ناظر وقف، ولا مكاتب

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط فى المعير ثلاثة شروط:

(الأول): أن تصدر اباحة المنافع من مالكها ولو كان سكرانا غير مميز، أو من الولى، أو الوكيل أو الامام، أو الحاكم لمصلحة، وكل من جرى العرف باعارته.

وان كان المعير فضوليا فلا تلحقها الاجازة ما لم تكن عقدا نحو: أعرتك على دخول الدار، ودخول الدار ليس لمثله أجرة، فان كان لمثله أجرة كانت اجارة فتلحقها الاجازة، ويسقط بها ضمان الاستعمال.

(الثانى): أن يكون المعير مكلفا، فلا نصح من مجنون ولا من صبى الا اذا كان مميزا مأذونا جرت العادة باعارته.

(الثالث): أن يكون المعير مطلق التصرف فلا تصح من المحجور عليه، فان فعل لزم المستعير الاجرة وتكون للدائنين ولا يرجع المستعير بها على المعير، لأنه استوفى المنفعة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يشترط أن يكون المعير مكلفا جائز التصرف مالكا للمنفعة، فلا تصح اعارة الصبى ولا المجنون ولا المحجور عليه للسفه أو الفلس.

وتجوز اعارة الصبى باذن وليه، لأن اذن الولى للصبى بمنزلة الايجاب، فتكون العبرة باذنه لا بعبارة الصبى وعلى هذا فلا فرق بين المميز وغيره.

ولا بد مع اذن الولى له فى اعارة ماله من وجود المصلحة بها،

وتتحقق المصلحة بكون يد المستعير أحفظ من يد الولى فى ذلك الوقت لخوف ونحوه أو لانتفاع الصبى بالمستعير ما يزيد عن منفعة ماله، أو لكون العين ينفعها الاستعمال ويضرها الاهمال أو نحو ذلك.

وتصح الاعارة من المستأجر والموصى له بالمنفعة والمستعير منهما كالمستعير من المالك.

ولا تصح اعارة الغاصب ولا المستعير ولو استعار من الغاصب عالما بالغصب

(3)

فلمالك الرجوع على من شاء منهما بالأجرة وأرش النقص والقيمة لو تلف المستعار ويستقر الضمان على المستعير، ومع الجهل يضمن الغاصب الجميع الا أن يكون المستعار ذهبا أو فضة فان الأقرب الضمان على المستعير خاصة لأن التلف فى يده.

‌

‌مذهب الإباضية:

يشترط فى المعير: أن يكون مالكا لمنفعة العين المعارة.

فتصح الاعارة من مالك العين ومن المستأجر لها لا من المستعير، لأنه غير مالك لها وانما أبيح له الانتفاع.

ولا تصح اعارة مال الغير.

وقيل تصح ان لم يشك المستعير أنه اعارة له بغير اذنه.

وتصح الاعارة من البالغين العقلاء. رجالا ونساء وجائز لهؤلاء أن يعيروا وأن يستعبروا للأطفال والمجانين الا مالا يجوز من تضييع المال، حيث لا يجوز لأحد أن يعير ماله لمن يضيعه، لأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن تضييع المال

(1)

.

ويجوز للشخص أن يعير مال ابنه الطفل، ولا يجوز له أن يعير مال من ولى أمره من يتيم أو مجنون أو غائب أو ما كان فى يده بالأمانة من أموال الناس والمساجد والمقابر ولا بغير اذن الشريك ولا بغير اذن صاحب مال المضاربة، ولا للمأذون فى التجارة لأن هذا معروف لا تجارة.

وللمضارب أن يعير مما فى يده من مال المضاربة لمن أعار لهم قبل ذلك لمنافع ذلك المال

(2)

.

‌

‌ما يشترط فى المستعير:

‌

‌مذهب الحنفية:

يشترط فى المستعير ما سبق اشتراطه فى المعير

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يشترط فى المستعير أن يكون من أهل التبرع له بمنفعة ذلك الشئ المستعار بخصوصه، فلا يجوز اعارة المسلم - ولو عبدا - لكافر.

كما لا تصح اعارة مصحف أو كتب حديث لكافر، اذ الكافر ليس أهلا لأن يتبرع عليه بذلك وان كان من أهل التبرع له فى الجملة بغير ذلك.

وكذلك لا تصح اعارة السلاح لمن يقاتل به المسلمين وما فى معنى ذلك مما لازمه أمر ممنوع.

كما لا تصح الاعارة للدواب والجمادات

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية

يشترط فى المستعير:

(أولا): صحة عبارته فلا تصح الاعارة لمن لا عبارة له كصبى ومجنون ومحجور عليه

ولو لسفه كما لا تصح استعارة وليه له الا لضرورة كبرد مهلك فيما يظهر، أو حيث لم يكن المستعار مضمونا كأن استعار له من نحو مستأجر اجارة صحيحة فتصح حينئذ.

(ثانيا): أن يكون أهلا للتبرع له، فلا تصح الاعارة لبهيمة مثل أن يقول: أعر فرسى سرجا.

(ثالثا): أن يكون معينا فلا تصح الاعارة لغير معين، فلو قال المعير: أعرت أحدكما بطلت، ولو استعملا المستعار ضمنا ضمان الغصب ولو أجازهما جميعا فكل واحد مستعير

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يشترط أن يكون المستعير أهلا للتبرع له بتلك العين المعارة بأن يصح منه قبولها هبة لشبه الاباحة بالهبة.

فلا تصح اعارة المصحف لكافر.

ولا تصح اعارة الصيد لمحرم، لأنه لا يجوز له امساكه

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يشترط فى المستعير أن يكون موثوقا بوفائه، فان خشى المعير اضاعة ما يعيره أو خشى جحده فلا يعره شيئا.

فقد نهى الله سبحانه عن التعاون على الاثم والعدوان فلا يجوز عونه على ذلك.

وصح عن النبى صلى الله عليه وسلم «النهى عن اضاعة المال»

(3)

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط أن يكون المستعير مكلفا، فمن أعار صبيا أو مجنونا لم يضمناه اجماعا ان هلك المستعار بدون جناية منهما، وكذلك ان جنيا عند بعض أئمتهم وتصح اعارة الخادم المسلم للكافر مع الكراهة اذ الاسلام يعلو

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يشترط فى المستعير أن يكون معينا، وأن يكون أهلا للتبرع له بعقد يشتمل على الايجاب والقبول فلا يصح استعارة الصبى ولا المجنون

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يشترط فى المستعير ما سبق اشتراطه فى المعير: من البلوغ والعقل، وعدم تضييع المال.

كما يشترط فيه أن يكون أهلا للتبرع له بذلك المستعار، فلا تصح اعارة المصاحف ولا كل ما كتب فيه القرآن أو اسم الله ولا اعارة الخدم المسلمين للمشركين

(6)

9 -

‌

‌ ما يشترط فى المستعار

«العارية» والمنفعة المستفادة منه:

‌

‌مذهب الحنفية:

يشترط أن يكون المستعار مما يمكن الانتفاع به بدون استهلاكه، فان لم يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه وفناء عينه فانه لا تصح اعارته فلو أعاره مكيلا أو موزونا لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه كان كناية عن القرض لأن حكم العقد ثبت فى المنفعة لا فى العين.

ويستثنى من ذلك ما سيأتى من جواز اعارة الشاة لينتفع بلبنها.

ويشترط فى المستعار أيضا أن يكون معينا اذا كانت جهالته تفضى الى المنازعة، أما اذا كانت جهالته لا تفضى الى المنازعة، أو كانت المنافع غير معينة، فلا تفسد الاعارة.

فاعارة الجزء الشائع تصح كيفما كان، أى فى الذى يحتمل القسمة أولا يحتملها، لشريك أو أجنبى.

وكذا اعارة الشئ لاثنين سواء أجمل أو فصل بالتنصيف أو بالاثلاث، لأن جهالة المنافع لا تفضى الى المنازعة لعدم لزوم الاعارة.

ويشترط فى المنفعة أن تكون مباحة شرعا.

فلا يصح اعارة الفروج للاستمتاع، لأن الاباحة لا تجرى فيها وكذا لا يصح للوصى أن يعير من تحت وصايته للخدمة، لأنه لا يجوز التبرع بمنافع الصغير

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يشترط فى المستعار أن يكون عينا لمنفعة مباحة استعمالا من عرض أو حيوان أو عقار ينتفع به مع بقاء عينه ليرد لصاحبه بعد الانتفاع به.

فتصح اعارة كلب الصيد، وجلد الأضحية وجلد الميتة، لاباحتها استعمالا وان لم يبح بيعها.

ولا تصح اعارة المسلم للذمى، لما فيه من اذلال المسلم، قال تعالى:«وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً»

(2)

، والمراد خدمة المسلم للذمى، لأن الكلام فى المنفعة غير المباحة، وأما اعارة الذمى منفعة المسلم حيث كانت غير محرمة كأن يخيط له ثوبا مثلا فينبغى فيه الجواز كما فى الاجارة.

ولا تصح اعارة الجارية أو الزوجة للاستمتاع بها، كما لا تصح اعارة المرأة للخدمة فى غير الارضاع - لغير محرمها لأنه يؤدى الى الممنوع شرعا وهو الخلوة والاستمتاع بها.

وأما اعارتها للارضاع فتصح بلا فرق فى الصورتين بين الحرة والأمة.

وكذلك لا تصح اعارة طعام أو شراب ليؤكل أو يشرب فان فيه ذهاب عينه بذلك ومثله النقد من دنانير ودراهم على ما سيذكر فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه»

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يشترط فى المستعار: امكان الانتفاع به - حالة التعاقد - انتفاعا مباحا شرعا مع بقاء عينه كالدار والثوب والدابة.

فلا تصح اعارة ما لا نفع فيه كالحمار المكسور.

أما ما يتوقع نفعه فى المستقبل كالجحش الصغير فالذى يظهر فيه أن الاعارة ان كانت مطلقة أو مؤقتة بزمن يمكن الانتفاع به فى خلاله صحت والا فلا تصح.

كما لا تصح اعارة ما ينتفع به انتفاعا محرما كآلات الملاهى ونحوها.

كما لا تصح اعارة نحو شمعة لوقود، وطعام لأكل لأن منفعتهما باستهلاكهما.

ولا بد أن تكون منفعة المستعار قوية مقصودة لما سيذكر فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه. ولا يشترط تعيين المستعار عند الاعارة فلو قال: أعرنى دابة فقال: خذ احدى دوابى أو خذ من دوابى ما شئت صحت الاعارة، لأن الغرر لا يحتمل هنا

(2)

.

ولا تصح اعارة العين للانتفاع بعين منها الا فى ثلاثة أشياء:

الأول: اعارة الفحل للضراب قطعا.

الثانى: اعارة الشاة لأخذ لبنها.

الثالث: اعارة الشجرة لأخذ ثمرتها عند القاضى أبى الطيب ومن تبعه، وتفصيله يأتى فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يشترط فى المستعار أن يكون منتفعا به مع بقائه على الدوام، كما يشترط فى المنفعة المستفادة منه أن تكون مباحة للمستعير ولو لم يصح فيها المعاوضة، لأن الاعارة لا تبيح للمستعير الا ما أباحه الشرع، فلا تصح الاعارة لغناء أو زمر كما لا تصح بل تحرم اعارة أوانى الذهب والفضة والحلى المحرمة ونحوهما.

وتصح اعارة الكلب للصيد، واعارة الفحل للضراب، لأن دفع ذلك مباح ولا

محظور فى اعارتهما لذلك والمنهى عنه هو العوض المأخوذ عن ذلك، ولذلك امتنعت اجارتهما

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط فى المستعار ثلاثة شروط:

(الأول) - أن يكون مما يمكن الانتفاع به حال الاعارة فلا تصح اعارة ما لا يمكن الانتفاع به كالحمار المكسور، والعبد الرضيع ونحوهما، ويكون أمانة حتى لو ضمنه المالك لم يضمنه، ولا يجب عليه الرد ما لم يكن ذلك للايناس فيكون اعارة.

(الثانى) - أن يكون المستعار مما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه كالمنشار والفأس.

(الثالث) أن ينتفع به مع بقاء عينه، ويشترط فى المنفعة أن تكون حلالا

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يشترط فى المستعار. كونه عينا مملوكة يصح الانتفاع به مع بقاء عينه. كما يشترط فى المنفعة أن تكون مباحة فلا تصح اعارة العين لنفع محرم، فليس للمحرم استعارة الصيد من محرم ولا من غير محرم، ولو كان الصيد فى يد محرم فاستعاره غير محرم جاز لزوال ملك المحرم عنه بالاحرام وتصح استعارة الجوارى للخدمة وان كان المستعير أجنبيا

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يشترط فى المستعار أن يكون مما ينتفع به مع بقائه، فلا تصح الاعارة فيما ينتفع باتلافه. كما يشترط فى المنفعة أن تكون حلالا، فلا تصح الاعارة فى الفروج ولا الاذن فيها، وان فعلا هلكا ويحد الزانى ولا يثبت نسبه. وتصح اعارة المكروه من الحيوان وغيره

(4)

.

- 10

‌

‌تعيين المدة فى عقد الاعارة:

‌

‌مذهب الحنفية:

لا يلزم فى عقد الاعارة تعيين مدة أو تحديد أجل، لأن بيان الأجل انما يكون تحرزا عن الجهالة المفضية الى المنازعة، والجهالة فى عقد الاعارة لا تفضى الى المنازعة، لأن للمعير أن يفسخ العقد فى أى ساعة لكونها غير لازمة فلا تمنع صحة العقد. ولأن الملك فى الاعارة يثبت بالقبض وهو الانتفاع، وعند ذلك لا جهالة

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاصل فى الاعارة التأقيت، ولذا جعل فصلا من تعريفها بقوله: مؤقتة بزمن أو فعل نصا أو عرفا

(1)

. فان لم يشترط المعير مدة لزمته من المدة ما يرى الناس أنه مدة لمثل تلك الاعارة

(2)

أو التأقيت اما أن يكون لفظا أو اعادة، فاذا قال المعير للمستعير: أعرتك هذا الفرس مثلا ولم يحدد لذلك أجلا فانه يلزم المعتاد

(3)

، وهو ما جرت العادة بأنه يعار اليه، فليس للمعير أخذه من المستعير قبله، لأن العرف كالشرط

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

تصح الاعارة مطلقة من غير تقييد بزمن، وكذلك تصح مقيدة بمدة كشهر مثلا فلا يفترق الحال بينهما الا أن المؤقتة يجوز فيها أن يكرر المستعير ما استعار له، فاذا استعار أرضا لبناء أو غراس جاز له أن يبنى أو يغرس المرة بعد الأخرى ما لم تنقض المدة أو يرجع المعير. وأما فى المطلقة فلا يفعل ذلك الا مرة واحدة فان هدم ما بناه أو قلع ما غرسه لم يكن له اعادته الا باذن جديد اللهم الا أن يكون المعير قد صرح له بالتجديد مرة بعد أخرى

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تصح الاعارة سواء كانت مطلقة أو مقيدة بزمن معين، لأنها أباحة فأشبهت أباحة الطعام

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم أن التوقيت فى الاعارة شرط باطل ليس فى كتاب الله تعالى فللمعير أن يأخذ ما أعار متى شاء

(7)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تصح الاعارة مطلقة ومؤقتة ولو بمجهول كالوصية والاباحة

(8)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

تصح الاعارة مطلقة ومؤقتة بمدة معينة

(9)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال صاحب شرح النيل: وهبة المنافع - الاعارة - تكون اما مؤجلة الى بعض

من عمر المعير أجلا معلوما أو مجهولا، أو أجلا مسكوتا عنه مفوضا الى المستعير، وأما مؤجلة الى تمام حاجة المستعير. فالاعارة ولو لم يذكر فيها الأجل، لكنها فى ضمن التأجيل المفوض الى المستعير، فاذا لم تسم المدة انتفع المستعير بقدر ما استعار له

(1)

.

‌

‌حكم الاعارة - لزومها وعدم لزومها:

‌

‌مذهب الحنفية:

الاعارة عقد غير لازم، ولذلك الملك الثابت به ملكا غير لازم، لأنه ملك لا يقابله عوض فلا يكون لازما كالملك الثابت للموهوب له فى الهبة فبناء عليه يكون للمعير أن يرجع فى الاعارة متى شاء، سواء أطلق الاعارة أو وقت لها وقتا

(2)

. أو كان فى الرجوع ضرر

(3)

، لأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها فالتمليك فيما لم يوجد منها لم يتصل به القبض ولا يملك الا به فيصح الرجوع عنه

(4)

. غير أنه فى الاعارة المؤقتة يكره تنزيها أن يرجع المعير قبل تمام الوقت. لأن فيه خلف الوعد ويستحب الوفاء به.

فاذا رجع المعير عن الاعارة كان له استرداد العين المعارة.

ويستثنى من هذا عدة أمور لا يملك فيها المعير أن يسترد المستعار من المستعير:

كما اذا طلب السفينة المعارة وهى فى لجة البحر، أو طلب السيف المعار ليقتل به ظلما، أو طلب الفرس المعار لمن يغزو عليه فى دار الحرب فى موضع لا يوجد فيه مركب بالشراء ولا بالاجرة، أو طلب المستعار للرهن قبل قضاء الدين، أو طلب الاناء المستعار فى الصحراء بعد أن ملأه المستعير دهنا مثلا، وكذلك لا يمكنه استرداد مرضعة استعارها المستعير لارضاع طفله بعد أن ألفها الطفل بحيث صار لا يصبر عنها ولا يأخذ الا ثديها.

وكذلك اذا أستعار أرضا للزراعة وزرعها لا تؤخذ منه حتى يحصده ولو لم يوقت لذلك وقتا. ففى كل هذا ليس للمعير استرداد العين المعارة لما فى ذلك من الضرر وتبقى العين بيد المستعير بأجر المثل من حين الرجوع الى حين زوال العذر المانع من استردادها، لأن المعروف عرفا كالمشروط شرطا

(5)

.

وتلزم الاعارة فيما اذا استعار جدار غيره لوضع جذوعه ووضعها، ثم باع المعير الجدار فان المشترى لا يتمكن من رفعها وقيل: لا بد من اشتراط ذلك وقت البيع والا جاز له أن يرفعها. والوارث فى هذا بمنزلة المشترى.

‌

‌مذهب المالكية:

الاعارة اذا كانت مقيدة بعمل كزراعة أرض بطنا فأكثر مما لا يخلف كقمح، أو مما يخلف كبرسيم وقصب، أو طحن أردب أو حمله لكذا أو ركوب له.

أو مقيدة بأجل كسكنى دار شهرا مثلا أو أقل أو أكثر فانها تكون لازمة الى انقضاء ذلك العمل أو الأجل

(1)

. حتى ولو لم يقبض على المشهور

(2)

. فليس للمعير أخذ العين المعارة قبل ذلك سواء كان المستعار عرضا أو كان أرضا لزراعة أو سكنى أو لوضع شئ بها أو كان حيوانا لركوب أو حمل أو غير ذلك

(3)

.

وان لم تكن مقيدة بعمل ولا بأجل كقول المعير: أعرتك هذه الارض أو هذه الدابة أو هذه الدار وما أشبه ذلك فانها تلزم الى انقضاء مدة ينتفع فيها بمثلها عادة، فليس للمعير أخذها قبله، لأن العرف والعادة كالشرط

(4)

. وقيل اذا لم تكن مقيدة بعمل ولا أجل بأن أطلقت فلا تلزم، وللمعير أخذ العين المعارة متى شاء، ولا يلزم قدر ما تراد لمثله عادة على المعتمد، وهو قول ابن القاسم فى المدونة مع أشهب. ومحل لزومها مدة معتادة فيما أعير لغير البناء، والغرس أو فيهما قبل حصولهما أو بعد حصولهما حيث لم يدفع المعير للمستعير قدر ما انفق.

أما أن دفع ما أنفق فى البناء أو الغرس فله الرجوع واخراج المستعير منها قبل مضى المدة المعتادة. وسيأتى تفصيله فى «اعارة الأرض للبناء والغرس»

(5)

.

واذا انتفى التقييد بالعمل والأجل وانتفى المعتاد، وكان ذلك قبل القبض فقيل: المعير بالخيار فى تسليم ذلك وامساكه وان سلمه فله استرداده وان قرب الزمن. وقيل: يلزم المعير القدر الذى يرى أنه أعار لمثله، ذكر الخلاف فى ذلك اللخمى

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاعارة عقد غير لازم فلكل من المعير والمستعير الرجوع فيها متى شاء سواء فى ذلك المطلقة أو المؤقتة قبل فراغ المدة، لأنها تبرع بالمنافع المستقبلة، ولأنها احسان من المعير وارتفاق من المستعير فالالزام غير لائق فيها والا امتنع الناس منها

(7)

.

ويستثنى من ذلك بعض الامور التى تجعل العقد لازما من الجانبين، أو أحدهما.

كما اذا أعار أرضا لدفن ميت محترم، ودفن فيه فعلا فلا يرجع المعير فى موضعه ويمتنع أيضا على المستعير ردها فالاعارة لازمة من

جهتها حتى يندرس أثر المدفون بأن يصير ترابا محافظة على حرمة الميت، ويعلم ذلك بمضى مدة يغلب على الظن اندراسه فيها.

ولو أقتت الاعارة بمدة لا يبلى فيها الميت عادة فسدت. كما لا يرجع كل من العاقدين فى ثوب كفن فيه المعير أجنبيا قبل الدفن أو بعده.

أو أحرم فيه عار بفرض لما فى ذلك من هتك الحرمة فتلزم الاعارة من جهتهما فى هاتين الصورتين أيضا. كما تلزم من جهتهما فيما لو أعاره سترة ليصلى فيها الفرض وشرع فى الصلاة فعلا.

أما اذا استعارها لمطلق الصلاة فتكون لازمة من جهة المستعير فقط ان أحرم بفرض، وغير لازمة من جهتهما أن أحرم بنفل.

وتلزم الاعارة من جهة المعير فيما لو قال: أعيروا دارى بعد موتى شهرا فلا يجوز للوارث الرجوع قبل الشهر ان خرجت أجرته من الثلث، لأنها وصية بالسكنى تلك المدة وليست اعارة حقيقة ولذا امتنع على الوارث الرجوع لأنه ليس معيرا، وان كان هو المالك لتقدم الوصية على ملكه.

وكذلك تلزم من جهته ان أعاره للرهن وقبضه المرتهن، أو نذر أن يعيره مدة معلومة أو نذر أن لا يرجع.

وتلزم من جهة المستعير فيما لو استعار دار السكنى معتدة.

وفيما لو استعار آلة الاستقاء لوضوء أو ازالة نجس، وقد ضاق وقت الصلاة ويقاس على ذلك ما فى معناه.

وكل مسألة امتنع على المعير الرجوع فيها تجب له الاجرة اذا رجع وعلم المستعير برجوعه الا فى ثلاث مسائل:

الأولى: اذا أعار أرضا للدفن فيها أو ثوبا للتكفين فيه، فلا رجوع ولا أجرة له اذا رجع، لعدم جريان العادة بالعوض فى ذلك.

الثانية: اذا أعار الثوب لصلاة الفرض فلا أجرة له اذا رجع بعد احرام المستعير، لقصر زمنه.

الثالثة: اذا اعار سيفا للقتال فاذا التقى الصفان امتنع على المعير الرجوع فى ذلك حتى ينكشف القتال ولا أجرة له اذا رجع والظاهر أن وجوب الاجرة - فيما تجب فيه - لا يتوقف على عقد جديد بل حيث رجع المعير وجب له أجره مثل كل مدة مضت

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الاعارة ليست لازمة فللمستعير رد العارية متى شاء وللمعير الرجوع متى شاء مطلقة كانت الاعارة أو مؤقتة لأن المنافع انما تستوفى شيئا فشيئا فكلما استوفى منفعة فقد قبضها والذى لم يستوفه لم يقبضه فجاز الرجوع فيه

(2)

ويستثنى من ذلك: ما اذا أعاره شيئا لينتفع به انتفاعا يلزم من الرجوع فى أثنائه ضرر بالمستعير فلا يجوز للمعير أن يرجع فى الاعارة ويسترد العارية فى مثل ما اذا أعاره سفينة لحمل متاعه، أو أعاره لوحا يرقع به سفينة فرقعها به ولجج فى البحر لم يجز الرجوع ما دامت فى البحر حتى ترسى.

وله الرجوع قبل دخول البحر.

وان أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبة جاز.

وله الرجوع ولو بعد وضعه ما لم يبن المستعير عليه لأنه لا ضرر فيه. فان بنى عليه لم يجز للمعير الرجوع لما فى ذلك من هدم البناء حتى ولو قال للمستعير: أنا أدفع اليك أرش ما نقص بالقلع، لم يلزم المستعير ذلك لأنه اذا قلعه انقلع ما فى ملكه منه.

ولا يجب على المستعير قلع شئ من ملكه بضمان القيمة وان انهدم الحائط وزال الخشب عنه أو ازاله المستعير باختياره، أو سقط الخشب والحائط بحاله، لم يملك المستعير اعادته الا بأذن المعير، لأن الاعارة لا تلزم وانما امتنع الرجوع قبل انهدامه وغيره لما فيه من الضرر بالمستعير بازالة المأذون فى وضعه وقد زال ذلك

(1)

.

وكذلك ان أعاره أرضا لدفن ميت فلا يرجع الى أن يندرس أثره. وان أعاره شيئا وأذن له فى اجازته مدة معلومة فليس للمعير الرجوع بعد عقد الاجارة حتى ينقضى لأن عقد الاجارة لازم.

وحيث كان الرجوع يضر بالمستعير فلا أجرة عليه للمعير منذ رجع الى أن يزول الضرر، لأن بقاء ذلك بحكم الاعارة، ولأنه لا يملك الرجوع فى المنفعة فى حال تضرر المستعير فلا يملك طلب بدلها. الا فى الزرع اذا رجع المعير قبل أوان حصده فله أجرة مثل الأرض - كما سيأتى فى اعارة الأرض للزرع

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

للمعير أن يرجع فى اعارته ويأخذ ما أعار متى شاء، سواء عين مدة أو لم يعين، أشهد أو لم يشهد، لأنه لا يحل مال أحد بغير طيب نفس منه إلا بنص، ولا نص فى هذا.

وتعيينه المدة وعد، والوعد لا يلزم الوفاء به - وان كان يكره له ذلك والافضل أن يفى به - لأنه شرط ليس فى كتاب الله، فهو باطل.

أما ارتجاعه العين المعارة متى شاء فلأنه لم يهب الاصل ولا الرقبة. فلا يجوز من ماله الا ما طابت به نفسه، وللمعير أن يأخذ ما أعاره متى أحب بلا تكليف عوض، لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: (إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام»

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يصح لمن أعار عينا الرجوع فيها متى شاء وسواء كانت الاعارة مطلقة أو مؤقتة كالاباحة، لأن المنافع المستقبلة غير حاصلة فيصح الرجوع كقبل قبض المستعار.

وللمستعير ردها متى شاء أيضا كالمباح له

(1)

.

ويستثنى من ذلك: ما اذا أدى رجوع المعير واسترداده العين المعارة الى محظور أو ترك واجب نحو أن يستعير ثوبا ليستر عورته فى الصلاة الواجبة، أو ليصلى عليه فى الموضع المتنجس، ونحو أن يستعير سفينة ليعبر عليها. أو خيطا ليربط به جرح محترم، أو آلة من حبل أو غيره لينقذ به محترم الدم فى بئر مثلا، أو ثوبا ليكفن به ميتا

(2)

. فانه لا يجوز الرجوع بعد الدفن

(3)

. وتتأبد الاعارة للقبر - ان كان المعار قبرا - بعد الدفن حتى يندرس الميت، اذ لا يحول الميت لقوله صلى الله عليه وسلم فى قتلى أحد:«يدفنون حيث صرعوا» فاذا كره التحويل عن المصرع فالتحويل عن القبر أشد كراهة

(4)

.

وللمعير الرجوع قبل أن ينهال عليه التراب ولو قد وضع فى قبره ويكون آثما.

وتؤبد الاعارة أيضا بعد القاء البذر فى الأرض المستعارة حتى يحصد الزرع ان لم يقصر المستعير كما سيأتى مفصلا فى اعارة الارض للزراعة.

كما تؤبد فى استعارة النار حتى ينضج ما استعيرت لأجل انضاجه ما لم يقصر المستعير.

وللمعير فى كل ذلك أجرة المثل من يوم الرجوع، وللمستعير اتمام عمله ولا يصير غاصبا، وفى المقبرة له أجرة المثل من يوم الرجوع حتى يندرس الميت أو يجتاحه سيل

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الاعارة من العقود غير اللازمة لأحد المتعاقدين فلكل منهما فسخه متى شاء، وسواء كانت الاعارة مطلقة أم مؤقتة فى الاصح على خلاف ابن الجنيد حيث حكم بلزومها من طرف المعير ان عين لها مدة، ولكن يستثنى من هذا مواضع:

(الاول): الاعارة للرهن بعد وقوعه، أو للاجارة فيلزم المعير الصبر الى انقضاء المدة.

(الثانى): الاعارة لدفن ميت مسلم ومن بحكمه، فلا يجوز الرجوع بعد تسوية التراب على الميت الى أن تندرس عظامه لتحريم نبشه وهتك حرمته، ولو رجع المعير قبل التسوية

جاز له ذلك وان كان الميت قد وضع فى القبر على الأقوى.

(الثالث): اذا حصل بالرجوع ضرر على المستعير لا يستدرك كما لو أعاره لوحا رقع به سفينته ولجج فى البحر فلا رجوع للمعير الى أن يمكن للمستعير الخروج الى الشاطئ أو اصلاحها مع نزعه من غير ضرر فلو رجع قبل دخول السفينة أو بعد خروجها فلا اشكال فى عدم جوازه، ويحتمل جواز رجوع المعير مطلقا وان كان يجب عليه الصبر باسترداد المعار وقبضه حتى يزول الضرر

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من أعار أحدا عارية لوقت معين حرم عليه أخذها قبل انقضائه ديانة، أى فيما بينه وبين الله سبحانه والمراد بالوقت المعين الحد المعين زمانا كان أو مكانا كالحمل الى موضع كذا، أو فعلا كخياطة الثوب بابرة مستعارة.

وأما فى القضاء فانه يحكم برد العين المعارة ان طلبها المعير ولو قبل المدة أو الحد المستعارة لأجله

(2)

.

‌

‌حكم الاعارة - أثرها:

أختلف الفقهاء فى الاثر المترتب على الاعارة

أهو تمليك، أم اباحة؟ على النحو الآتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

يترتب على عقد الاعارة بعد تمامه عند عامة مشايخ المذهب أن يملك المستعير - بغير عوض - منفعة العين المعارة أو ما هو ملحق بالمنفعة عرفا وعادة كلبن الشاة المعارة للحلب

(3)

.

وقال الكرخى: يترتب عليه اباحة الانتفاع بملك الغير لا تملكه، لأن الاعارة تنعقد بلفظ الاباحة والتمليك لا ينعقد بلفظ الاباحة، ولا يشترط فيها تعيين المدة والتمليك يقتضى أن تكون المنافع المملكة معلومة ولا تعلم الا ببيان المدة وبيان المدة ليس بشرط هنا فكان تمليكا للمجهول، ولأن المعير يملك نهى المستعير عن الانتفاع ولو كانت تمليكا لما ملكه كالمؤجر لا يملك نهى المستأجر عن الانتفاع، وكذلك المستعير لا يملك الاجارة لغيره ولو كانت الاعارة تمليكا للمنافع كالاجارة لجاز للمستعير أن يؤجر المستعار ولكن لا يصح منه ذلك

(4)

.

واستدل عامة الحنيفة.

(أولا): بأن المعير سلط المستعير على تحصيل المنافع وصرفها الى نفسه على وجه زالت يده عنها والتسليط على هذا الوجه يكون تمليكا لا اباحة كما فى الاعيان

(5)

.

(ثانيا): بأن الاعارة تنعقد بلفظ التمليك مثل أن يقول: ملكتك منفعة دارى هذه شهرا، وما ينعقد بلفظ التمليك فهو تمليك.

وانعقادها بلفظ الاباحة مجاز كما أن الاجارة تنعقد بلفظ الاباحة ولا نزاع فى كونها تمليكا، والجهالة المفضية الى النزاع هى المانعة من التمليك أما الجهالة فى باب الاعارة فلا تقضى اليه. وعمل النهى فى الاعارة لأن الاعارة عقد غير لازم فكان للمعير الرجوع فى أى وقت شاء

(1)

.

وامتناع اجارة المستعير للعين المعارة له لبس لأن المستعير لا يملك المنفعة بل لأن المعير ملكه المنافع على وجه لا ينقطع حقه عنها متى شاء، فلو جاز له أن يؤجرها لتعلق بالاجارة استحقاق المستأجر فيقطع حق المعير فى الاسترداد فى أى وقت شاء

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

عقد الاعارة يفيد تمليك منفعة العين للمستعير تمليكا مؤقتا، وملك المنفعة فى هذا العقد أعم من ملك الانتفاع فى بعض العقود مثل أن يوقف بيت على طلبة العلم يسكنونه ففيه تمليك انتفاع وليس فيه تمليك منفعة، لأن الانتفاع يكون بنفس المنتفع فقط وليس له أن يؤاجره ولا أن يعيره لغيره، أما ملك المنفعة فأعم من ذلك لأن له فيها الانتفاع بنفسه أو بغيره كأن يعيره أو يؤاجره

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يترتب على تمام عقد الاعارة اباحة الانتفاع للمستعير بالعين المستعارة ولذا صحت بلفظ الاباحة والاباحة لا تفيد نقل اليد بدليل أن الضيف لا يمكنه أن يتصرف فيما قدم له

(4)

.

قال الامام السيوطى:

المستعير يملك - بعقد الاعارة - الانتفاع دون المنفعة، ومن ملك الانتفاع فليس له الاجارة قطعا ولا الاعارة فى الاصح، أما من ملك المنفعة كالمستأجر فله الاجارة والاعارة

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الاعارة اباحة لمنفعة العين المعارة وليست تمليكا لها، فلا يجوز للمستعير أن يبيحها غبره كاباحة الطعام، لأن المستعير لم يملك المنافع انما ملك استيفاءها على الوجه الذى أذن له فيه. ويحتمل أن يكون تمليك المنفعة للمستعير مذهبا للامام أحمد فى الاعارة

المؤقتة بناء على كونه اذا أعاره أرضه سنة ليبنى فيها لم يحل الرجوع للمعير قبل السنة، لأن المستعير قد ملك المنفعة فجازت له اعارتها كالمستأجر بعقد لازم، وقد حكى هذا صاحب المجرد وقال: انه قول لأحمد

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الاعارة اباحة للمنافع وليست تمليكا لها، لأنها معروف وفعل حسن من المعير لا عقد

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الاعارة اباحة للمنافع وليس هبة لها ولذا لا يجوز للمستعير أن يعير العين المستعارة الا لعرف فانه يعتبر اذنا له بالاعارة

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

المنافع فى عقد الاعارة ليست مملوكة للمستعير وان كان له استيفاؤها، فلا يجوز له اعارة العين المستعارة الا باذن المالك وكذلك لا يجوز له اجارتها

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الاعارة هبة للمنافع أى تمليك لها وليست باباحة، لأنها - عندهم - عقد فى نقضه معصية

(5)

.

13 -

‌

‌ اعارة الارض للزراعة:

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا استعار أرضا للزراعة فزرعها، ثم أراد المعير لها أن يأخذها لم يكن له ذلك حتى يصير الزرع صالحا للحصاد سواء وقت الاعارة أو لم يوقتها، بل تترك الأرض فى يد المستعير الى وقت الحصاد بأجر المثل استحسانا. وفى القياس: يكون له ذلك كما فى استعارة الأرض للبناء والغرس. ووجه الفرق للاستحسان ان النظر للجانبين ورعاية الحقين واجب عند الامكان، وذلك ممكن فى الزرع لأن الزرع له نهاية معلومة وفى الترك اليها مراعاة الجانبين جانب المستعير حيث لم تقف منفعة زرعه وجانب المالك بالترك الى وقت الحصاد بالأجر

(6)

. بخلاف الغرس لأنه ليس لادراكه غاية معلومة فلو ابقيناه لعطلنا على المعير منفعة أرضه حتى لو كان الغرس للبيع والنقل لا للاستبقاء كان الحكم فيه كالحكم فى الزرع

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

اعارة الأرض لزرعها بطنا أو أكثر مما لا يخلف كقمح، أو مما يخلف كبرسيم وقصب تكون لازمة الى انقضاء ذلك الأجل، وان لم تكن مقيدة بذلك كقول المعير: أعرتك هذه الأرض فانها تلزم الى انقضاء مدة ينتفع بمثلها عادة

(1)

، وتحمل على زراعتها مرة واحدة عند الاطلاق.

والظاهر: أنه لا رجوع للمعير فى اعارة الأرض اعارة مطلقة للزراعة حتى ولو قبل أن يزرعها المستعير فليس للمعير منعه، لأن مقدار الزراعة معلوم فهو كالأجل المعلوم

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أعاره أرضا لزراعة مطلقا ورجع المعير قبل ادراك الزرع فالصحيح أن عليه الابقاء الى الحصاد ان كان القلع قبل الادراك ينقصه لأنه محترم وله أمد ينتظر.

ومقابل الأصح وجهان:

أحدهما: له القلع ويغرم أرش نقصه.

وثانيهما: له التملك بالقيمة فى الحال.

أما اذا لم ينقص بالقلع وان لم يعتد قطعه أو نقص بالقلع ولكن العادة قطعه أخضر كالبقول، فان المستعير يجبر على قلعه حينئذ.

والصحيح على القول الأول: أن للمعير الاجرة من وقت رجوعه الى حصاد الزرع، لأن الاباحة انقطعت بالرجوع.

وقيل: لا أجرة له، لأن منفعة الأرض الى الحصاد كالمستوفاة بالزرع.

وكذلك تلزم تبقية الزرع بالأجر الى الحصاد كما فى الاعارة المطلقة لو عين المعير مدة ولم يدرك الزرع فيها بدون تقصير من المستعير بتأخير الزراعة.

سواء كان عدم الادراك لنحو برد أو مطر أم لقصر المدة التى عينها المعير.

أما ان كان عدم ادراك الزرع فى المدة يرجع الى تقصير المستعير بتأخير الزراعة فلا يلزم المعير ابقاء الزرع، وعلى المستعير قلعه مجانا ويلزمه تسوية الأرض. وكذلك الحكم ان قصر المستعير بالزرع ولم يقصر بالتأخير كأن كان على الارض سيل أو ثلج أو نحو ذلك مما لا يمكن الزرع معه ثم زرع بعد زواله ما لا يدرك فى بقية المدة.

وكذلك اذا ابدل المستعير الزرع المعين المتعاقد عليه بغيره مما يبطئ أكثر منه كان كالتقصير بالتأخير

(3)

.

ولو أعاره أرضا للزرع لم يزرع الا مرة واحدة

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا أعاره الأرض للزرع فله الرجوع ما لم يزرع فاذا زرع المستعير لم يملك المعير الرجوع فيها الى أن ينته الزرع

(1)

.

فاذا رجع فعلا قبل أوان حصاده وهو لا يحصد أخضر فله مثل أجرة الأرض المعارة من حين رجع الى حين الحصاد، لوجوب تبقيته فى أرض المعير الى أوان حصاده قهرا عليه لأنه لم يرض بذلك بدليل رجوعه.

وان بذل المعير للمستعير قيمة الزرع ليملكه لم يكن له ذلك نص عليه أحمد، لأن له وقتا ينته اليه.

وهو قصير بالنسبة الى الغرس فلا داعى اليه.

وكذلك لا يملك المعير أن يقلع الزرع ويضمن نقصه، لأنه لا يمكن نقله الى أرض أخرى بخلاف الغرس وآلات البناء، والمستعير اذا اختار قلع زرعه ربما يفوت على المعير الانتفاع بأرضه ذلك العام فيتضرر به فيتعين ابقاء الزرع بأجرته الى الحصاد جمعا بين الحقين.

وفى المسألة وجه آخر مفاده: أنه يحتمل ألا يجب الأجر، لأن حكم الاعارة باق فى الزرع لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها بالرجوع، والاعارة تقتضى الانتفاع بغير عوض.

واختاره صاحب المحرر فى الفقه، والذى عليه العمل عند الجميع هو الأول

(2)

.

هذا اذا كان الزرع مما لا يحصد أخضر فان كان مما يحصد أخضر قبل أوان حصاده فعلى المستعير قطعه فى وقت جرت العادة بقطعه فيه اذا رجع المعير، لعدم الضرر فيه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اذا أعاره أرضا للزراعة فله أن يستردها متى شاء بلا تكليف عوض، سواء عين مدة أو لم يعين.

وسواء أشهد أو لم يشهد

(3)

، وقد سبق تفصيل ذلك فى «لزوم عقد الاعارة وعدم لزومه» .

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا استعار أرضا للزرع فرجع المعير بعد أن زرعها المستعير فلا يخلو اما أن يكون من المستعير تقصير أولا، فان لم يكن فللمستعير الخيار فان شاء طلب من المعير قيمته قائما ليس له حق البقاء. وان شاء قلع زرعه وأخذ أرش النقص. وان شاء أبقى الزرع الى أن يصير صالحا للحصاد، وعليه أجرة المثل

للمعير. من غير فرق فيما اذا كان ذلك بعد انقضاء الوقت المعين فى الاعارة المؤقتة أو بعد انقضاء الوقت المعتاد فى المطلقة، أو قبل انقضاء الوقت فى كل منهما.

وقيل: بل المذهب انه اذا اختار الرفع فلا شئ له. وان كان من المستعير تقصير فى القاء البذر ونحوه فله الخيارات الثلاثة أيضا اذا كان رجوع المعير قبل انقضاء الوقت المعين فى المؤقتة أو الوقت المعتاد فى المطلقة.

وأما اذا كان رجوع المعير بعد انقضاء ذلك فلا خيار للمستعير بل يأمره المعير بالقلع أو يضرب عليه من الاجرة ما شاء.

وقال فى المعيار: من أعار أرضا للزرع أو الغرس فحرث المستعير الأرض وسقاها ثم رجع فانه تلزمه تلك الصفة، لاستهلاكها على المستعير حيث لا يمكن فصلها

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ان أعاره أرضا واذن له فى زراعتها ثم رجع وأمره بقلع الزرع فان كان الزرع قد بلغ حد القطع وجب قطعه وحصاده مجانا لانتفاء الضرر. وان كان الزرع لم يبلغ ذلك وجب للمستعير على المعير - على الأشبه - أرش النقصان وهو الفرق بين كون الزرع قائما الى انقضاء المدة، ومقلوعا قبل انقضائها وليس للمعير المطالبة بقلع الزرع بدون هذا الارش، للضرر.

وقيل: ليس للمعير الرجوع قبل حصاد الزرع، لأن له مدة فينتظر لانقضائها.

ولو شرط المعير على المستعير قلع الزرع مجانا وتسوية الحفر - عند الرجوع - ألزم المستعير الوفاء ولا ارش وان شرط عليه القلع فقط لم يكلف المستعير تسوية الحفر.

وان لم يشترط عليه القلع فأراده المستعير فله ذلك، وهل عليه التسوية؟ اشكال

(2)

.

ولو أذن له فى الزرع مرة لم يكن له التكرار ولو أطلق فالأقرب الجواز.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا انقضت مدة الاعارة قبل ادراك الزرع فلا يجبر المستعير على قلعه حتى يدرك حد الحصاد وعليه أجرة نقصان الأرض من حين انقضاء المدة المحددة فى عقد الاعارة.

وان أذن المعير للمستعير أن يزرع بمائه فلا يملك المعير أن يمنعه من الماء بعد القاء البذر - وله ذلك قبل القاء البذر حتى ولو كان المستعير قد سقى الأرض بمائه.

وان أخرج المعير الماء من ملكه ببيع أو غيره فلا يمنعه عن المستعير من انتقلت اليه ملكية الماء حتى يدرك الزرع حد الحصاد

(3)

.

14

-‌

‌ اعارة الارض للبناء والغرس:

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا استعار ارضا ليبنى عليها أو ليغرس فيها ثم بدا للمعير أن يخرجه فله ذلك.

سواء كانت الاعارة مطلقة أم مقيدة.

الا أنها ان كانت مطلقة له أن يجبر المستعير على قلع الغرس ونقض البناء، لأن فى الترك ضررا بالمعير لأنه لا نهاية له. ولا يضمن المعير شيئا من قيمة الغرس والبناء، لأنه لو وجب عليه الضمان لوجب بسبب الغرور ولا غرور من جهته حيث أطلق العقد ولم يوقت فيه وقتا فأخرجه قبل الوقت، والمستعير ملتزم غير مغرور حيث اعتمد اطلاق العقد من غير أن يسبق من المعير وعد بذلك.

وان كانت مؤقتة ورجع المعير قبل انتهاء الوقت صح رجوعه، ولكن يكره ذلك لما فيه من خلف الوعد

(1)

، والمستعير بالخيار بين أمرين.

الأول: ان شاء ضمن صاحب الأرض قيمة غرسه وبنائه قائما سليما، وترك ذلك له لأن المعير لما وقت للاعارة وقتا ثم أخرجه قبل الوقت فقد غره فصار كفيلا عنه فيما يلزمه من العهدة، اذ ضمان الغرور ضمان كفالة، فكان له أن يرجع عليه بالضمان، ويملك المعير البناء والغرس بأداء الضمان، وتعتبر قيمتهما يوم الاسترداد.

الثانى: ان شاء أخذ غرسه وبناءه ولا شئ على المعير. ومحل ثبوت الخيار للمستعير اذا لم يكن قلع الغرس أو نقض المبناء مضرا بالأرض فان كان مضرا بها فالخيار للمالك لأن الأرض أصل والبناء أو الغرس تابع لها، فكان المعير صاحب أصل والمستعير صاحب تبع، فكان اثبات الخيار لصاحب الأصل أولى ان شاء أمسك الغرس والبناء، وان شاء رضى بالقلع وللنقض

(2)

.

وقال زفر: لا ضمان على المعير لأن المستعير لما علم أن للمعير ولاية الأخذ فقد رضى بذلك

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

اذا أعاره أرضه يبنى فيها بنيانا أو يغرس فيها غرسا فلما غرس أو بنى أراد المعير اخراجه والحال انه لم يحصل تقييد بأجل فله اخراجه ولو بقرب الاعارة قبل المعتاد وهذا أحد قولين عندهم، لتفريط المستعير بعدم التقييد بالأجل ويملك المعير اخراج المستعير بشرط أن يدفع للمستعير كل ما انفقه وكلفه على ذلك البنيان والغرس.

وقيل: له أن يخرجه ان دفع للمستعير قيمة ما أنفق، والقولان لمالك فى المدونة، فمحل اعطاء القيمة ان كان ما غرسه المستعير أو بنى به من آجر وخشب من ملكه ولم يشتره، أو اشتراه بغبن كثير، أو طال زمن البناء

والغرس. ومحل دفع ما أنفق أن اشتراه للعمارة بدون غبن أصلا أو بغبن يسير، أو لم يطل الزمن.

أما اذا أعاره أرضا ليبنى فيها أو يغرس الى مدة معلومة ثم انقضت المدة المشترطة أو المعتادة فان المستعير يصير حكمه حكم الغاصب.

فان شاء المعير أمر المستعير بقلع غرسه ونقض بنائه وتسوية الأرض كما كانت.

وان شاء أمره بابقاء كل ذلك ويدفع له قيمته منقوضا ومقلوعا ان كان له قيمة بعد أن يحاسبه بأجرة من يسوى الأرض ويسقطها من القيمة الا أن يكون المستعير من شأنه تولى هدم أو قلع ذلك بنفسه أو بخدمه أو نحو ذلك فانه يأخذ قيمة ما ذكر كاملة من غير اسقاط أجرة من يسوى الأرض وانما كان المستعير كالغاصب مع أنه مأذون له فى البناء والغرس، لأنه دخل على ذلك لتحديده بزمن قد أنقضى ولو اشترط المستعير أن المدة اذا انقضت لا يكون كالغاصب فالظاهر أنه يعمل بالشرط

(1)

.

هذا اذا انقضت المدة أما اذا لم تنقض فليس للمعير أخذ الأرض قبل ذلك على ما سبق بيانه عند الكلام فى «لزوم عقد الاعارة» .

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أعار شخصا أرضا للبناء أو الغرس ولم يذكر مدة بأن أطلق ثم رجع بعد أن بنى المستعير أو غرس.

فان كان المعير شرط القلع أو الهدم بلا عوض لنقصه فان المستعير يلزمه ذلك عملا بالشرط.

فان امتنع فللمعير قلعه مجانا - أى بلا عوض يلزمه -

ويلزم المستعير أيضا تسوية الحفر ان شرطت والا فلا.

وان لم يشترط عليه القلع فان اختار المستعير القلع والهدم قلع وهدم بلا عوض، لأنه ملكه وقد رضى بنقضه.

ولا يلزمه تسوية الأرض فى الأصح، لأن الاعارة مع العلم بأن للمستعير أن يقلع رضا بما يحدث ويترتب على القلع.

وقيل: بل الأصح أنها تلزمه، لأنه قلع باختياره، ولو امتنع منه لم يجبر عليه فيلزمه اذا قلع رد الأرض الى ما كانت عليه - أى بأن يعيد التراب الذى أزيل بالقلع الى مكانه فقط ولا يكلف ترابا آخر لو كان ترابها لا يكفيها ليرد كما أخذ.

وان لم يختر المستعير القلع لم يقلع المعير مجانا، لأنه موضوع بحق فهو محترم.

بل للمعير الخيار بين أن يبقيه بأجرة مثله، وبين أن يقلع أو يهدم ويضمن أرش

نقصه، وهو قدر التفاوت ما بين قيمته قائما ومقلوعا.

وقيل: للمعير أيضا فى الأصح أن يتملكه بعقد مشتمل على ايجاب وقبول بقيمته حال التملك مستحق القلع أو الهدم.

ومحل تخيير المعير بين الثلاث اذا كان فى القلع أو الهدم نقص للأرض، وكان المعير غير شريك. ولم يكن على الغرس ثمر لم يبد صلاحه، والا فيتعين القلع فى الأول والتبقية بأجرة المثل فى الثانى وتأخير التخيير الى ما بعد قطع التمر فى الثالث لأن له أمدا ينتظر.

فان لم يختر المعير واحدة من الخصال التى خير فيها فليس له أنه يقلع أو يهدم مجانا ان التزم المستعير دفع الاجرة لانتفاء الضرر وكذا ان لم يلتزمها فى الأصح، لتقصير المعير بترك الاختيار مع رضاه باتلاف منافعه.

واذا لم يختر المعير ولم يلتزم المستعير الاجرة فقيل يبيع القاضى الأرض وما فيها من بناء وغرس ويقسم بينهما، فصلا للخصومة.

والأصح أن القاضى يعرض عنهما حتى يختار المعير ما له اختياره ويوافقه المستعير عليه لينقطع النزاع بينهما.

وللمعير حينئذ دخول الأرض والانتفاع بها فى مدة المنازعة، لأنها ملكه أما المستعير فلا يدخلها بدون حاجة الا باذن من المعير، ويجوز دخوله لسقى الغرس أو اصلاحه أو اصلاح البناء صيانة لملكه عن الضياع.

ولو تعطل نفع الأرض على المعير بدخوله لم يلزمه أن يمكنه من دخولها الا بأجرة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان أعار أرضه لغرس أو بناء وشرط على المستعير القلع أو الهدم فى وقت معين أو عند رجوعه ثم رجع المعير فانه يلزم المستعير القلع فى الوقت المعين أو عند رجوع المعير ولو لم يأمره المعير بالقلع، لقوله صلى الله عليه وسلم:«المؤمنون عند شروطهم» ولأن المستعير دخل فى الاعارة راضيا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع أو الهدم.

ولا يلزم المعير ضمان نقص الغرس والبناء، كما لا يلزم المستعير تسوية الأرض اذا حصل فيها حفر الا بشرط المعير عليه ذلك وان لم يشترط المعير على المستعير القلع أو الهدم فلا يلزم المستعير ذلك الا أن يضمن له المعير النقض. فان قلع المستعير أو هدم باختياره فعليه تسوية الأرض من الحفر، وان أبى القلع أو الهدم - فى الحال التى لا يجبر فيها - فللمعير تملك البناء والغرس بقيمته جبرا على المستعير، أو قلع الغرس وهدم البناء ويضمن نقصه للمستعير ولو دفع المستعير قيمة الأرض ليتملكها لم يكن له ذلك، لأنها أصل والغرس والبناء تابع بدليل تبعهما لها فى البيع فان أبى المعير الأخذ بالقيمة، والقلع مع ضمان النقص،

وامتنع المستعير من دفع أجرة البناء أو الغرس أو من قلعه فلا يجبران على ذلك وتباع الأرض بما فيها من غرس أو بناء ان رضيا به أو رضى به أحدهما ويجبر الآخر على البيع بطلب من رضى به، لأنه طريق لتخلص كل منهما من مضارة الآخر وتحصيل ماله ولكل منهما بيع ماله منفردا من صاحبه وغيره ويثبت للمشترى ما كان للبائع فيما تقدم.

ولا أجرة للمعير على المستعير من حين رجوعه فى نظير بقاء الغرس والبناء الى تملكه بقيمته. أو قلعه مع ضمان نقصه لأن المعير اذا أبى أخذ الغراس أو البناء بقيمته أو قلعه وضمان نقصه فابقاؤه فى الآرض من جهته فلا أجرة له كما كان قبل الرجوع.

وان غرس المستعير أو بنى فيما استعاره لذلك بعد رجوع المعير أو بعد انقضاء الوقت المعين فى الاعارة ولو لم يصرح المعير بعد انقضائه بالرجوع فهو غاصب يلزمه ازالة ما غرسه أو بناه مجانا، لتصرفه فى مال غيره بغير اذنه لزوال الاعارة بالرجوع وبانتهاء الوقت فى المؤقتة

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من أعار أرضا للبناء فيها، أو حائطا للبناء عليه، فله أخذه بهدم بناء المستعير - متى شاء بلا تكليف عوض وسواء فى ذلك أكانت الاعارة مؤقتة ورجع قبل انقضاء الوقت، أو مطلقة، لأنه لا يحل مال أحد بغير طيب نفس منه والمعير لم يهب الأصل ولا الرقبة فيرجع فيهما متى شاء، وتعيينه المدة وعد لا يلزمه الوفاء به

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا رجع المعير فى اعارته الأرض للغرس والبناء ونحوهما كموضع الجذع فى وسط الجدار أو الفص فى الخاتم فللمستعير فى كل ذلك خياران:

ان شاء طلب من المعير قيمة البناء والغرس قائما ليس له حق البقاء

وان شاء قلع غرسه وهدم بناءه، ولا يلزمه تسوية الأرض.

وهذا اذا لم يشترط المعير على المستعير القلع أو الهدم ونحوه عند الرجوع، فاذا اشترطه فلا خيار للمستعير.

وسواء فى كل ذلك أكانت الاعارة مطلقة أو مؤقتة ورجع المعير قبل انقضاء الوقت.

وللمعير أجرة المثل من يوم الرجوع، كما أن له دخول الارض المستعارة والاستظلال بأشجارها وغروسها لا الاتكاء عليها، اذ هو استعمال ملك الغير.

وفى دخول المستعير لسقى الشجر واصلاحه وبعد رجوع المعير وجهان:

أصحهما له ذلك اذا كان لغرسه أو بنائه استحقاق البقاء

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو أعاره للغرس مدة معينة فله الرجوع قبل انقضائها مع الارش، وهو التفاوت بين كون الغروس قائمة الى نهاية المدة ومقلوعة قبل انقضائها

(2)

.

فاذا طالب المعير المستعير بقلع ما اذن له فى غراسه من غير أن يضمن له أرش النقصان وأبى ذلك المستعير لم يجبر عليه، لما روت عائشة عن النبى صلى الله عليه وسلم: «من بنى فى رباع قوم باذنهم فله قيمته

(3)

.

ولو رجع المعير بعد انقضاء المدة فله الزام المستعير بالقلع مجانا.

ولو رجع المعير قبل الغرس فلم يعلم المستعير حتى غرس جاز له القلع مجانا على أشكال وفى استحقاق الاجرة قبل القلع نظر.

ولو شرط المعير على المستعير القلع، عند الرجوع مجانا وتسوية الحفر ألزم المستعير الوفاء ولا أرش له

وان شرط القلع مجانا فقط لم يكلف المستعير تسوية الحفر. ولو لم يشترط المعير القلع فأراده المستعير فله ذلك.

وهل عليه التسوية؟ أشكال.

ولو اذن فى غرس شجرة بأرضه فانقلعت جاز أن يغرس غيرها استصحابا للاذن الأول.

وقيل: يفتقر الى اذن مستأنف وهو الاشبه

(4)

.

ولو تصرف المستعير بعد المدة كان غاصبا وعليه الاجرة فان كان قد غرس فعليه قلعه وعليه تسوية الحفر

(5)

: ونقص الأرض ويجوز للمعير الاستظلال بالشجر المذكور، وان كان ملكا لغيره، لأنه جالس فى ملكه كما لو جلس فى غيره من أملاكه فاتفق له التظلل بشجر غيره.

وكذا يجوز له الانتفاع بأرضه بكل ما لا يستلزم التصرف فى الشجر.

وليس للمستعير دخول الارض لغرض يتعلق بغير الشجر فيجوز له الدخول اليها لسقيه وحرثه وحراسته وغيرها، كما يجوز له الاستظلال بالشجر الذى غرسه وان استلزم التصرف فى الارض بغير الغرس، لقضاء العادة به

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان اذن المعير للمستعير أن يبنى ويسكن لأجل معين، ثم رجع فأخرجه قبل تمام الاجل

فللمستعير أجرة تعبه وما تجشمه فى سبيل البناء، وقيمة ما جلبه من مستلزمات البناء كآجر وخشب من خارج الارض لأنه لم يتم له الاجل الذى شرطه.

وان أخرجه بعد الاجل.

فقيل: له أجرة تعبه.

وقيل: ليس له ذلك، وليس له قيمة مواد البناء التى جلبها له من خارج الارض.

وان أعاره الأرض اعارة مطلقة عن الأجل ثم رجع فأخرجه فللمستعير كذلك أجرة تعبه وقيمة مواد البناء المجلوبة له من خارج الارض.

وفى الاثر: ان أعار أرضا للبناء لم يكن للمعير اخراج المستعير منها حتى يعطيه قيمة النقض.

وان أجل الاعارة بأجل لم يكن له اخراجه قبل الاجل، ويقول له: انقض بناءك، فالبناء للمستعير على هذا وعليه نقله الا أن اتفقا.

وعلى القول الاول: البناء للمعير للأجل.

وهذا فى اعارة الارض للبناء.

أما ان اعاره الأرض لغرس الودى وهو النخل الصغير لأجل معين وشرط عليه أن يكون بعد نهاية الاجل للمعير، ألزم المستعير بما اشترطه وان لم يشترط عليه ذلك، فالنخل للمستعير فى الارض بلا قيمة للأرض لأنه غرس بأمر صاحبها وان غرس غير النخل فللمستعير أجرة تعبه وقيمة غرسه اذا رجع المعير وأخرجه من الأرض المعارة له للغرس اعارة مطلقة

(1)

.

أما ان كانت الاعارة مؤقتة وأخرجه بعد الاجل فلا شئ له، وان أخرجه قبل الاجل فله أجرة تعبه وقيمة غروس أدخلها فى الارض من خارجها.

والفرق بين النخل وغيره من الغروس، أن النخل معين لصاحبه لأن له عروقا فهو لصاحبه اذا أخرجه صاحب الارض، أما الغروس فغير معينة، لأنها تنقل وتسمى بخلاف الاسم الأول فهى تابعة للأرض

(2)

.

وان أعار أرضه لمن يبنى أو يغرس فيها فلا يفعل ذلك الا مرة واحدة فلا يبنى ما انهدم بعضه.

ولا يغرس فى موضع الميتة التى لها خلف، بل ينتفع بالباقى فقط.

وقيل له ذلك: اذا كان من جنسه أو أخف وان أعاره أرضا للبناء والغرس، ثم رجع فأخرجه منها فلا أجرة له ولا قيمة لغرسه أو بنائه اذا كان ذلك من الارض.

وقيل: ينظر الى ما انتفع به من الارض والى تعبه، فان لم يتم له تعبه فى انتفاعه أتمه المعير له من ماله.

وان زاد انتفاعه على تعبه رد الزائد للمعير.

وان كان ذلك من خارج الارض اعطاه المعير قيمته وقت الغرس والبناء.

وقيل: وقت الاخراج وورثة كل واحد منهما أو خليفته يقوم مقامه ولمن انتقلت الأرض اليه اخراج المستعير ان أراد، وأجرة تعبه على الاول. وللمستعير أن يبيع بناءه وغرسه

(1)

.

15 -

‌

‌ يد المستعير على العاربة:

‌

‌مذهب الحنفية:

العارية أمانة فى يد المستعير فان هلكت فى يده من غير تعد لم يضمنها، وان فرط فيها أو تعدى ضمنها بالاجماع لقوله صلى الله عليه وسلم:«وليس على المستعير غير المغل ضمان» ولأنه لم يوجد من المستعير سبب لوجوب الضمان فلا يجب عليه الضمان كالوديعة والاجارة لان الضمان لا يجب على المرء بدون فعله، وفعله الموجود منه ظاهرا هو العقد والقبض وكل واحد منهما لا يصلح سببا لوجوب الضمان عليه أما العقد فلأنه عقد تبرع بالمنفعة تمليكا أو اباحة وما وضع لذلك لا يتعرض للعين حتى يوجب الضمان عند هلاكها

(2)

.

وأما القبض فانما يوجب الضمان اذا وقع تعديا والقبض بموجب عقد الاعارة ليس كذلك لكونه مأذونا فيه فلا يرفع يد المالك.

وأما ما روى فى حديث صفوان من قوله عليه الصلاة والسلام: «بل عارية مضمونة» فقد اختلفت الرواية فيه، فقد روى أن صفوان هرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأرسل اليه فأمنه وكان الرسول يريد حنينا فقال:«هل عندك شئ من السلاح» .؟

فقال صفوان: عارية أم غصبا؟ فقال عليه الصلاة والسلام (عارية) فأعاره ولم يذكر فيه الضمان والحادثة، حادثة واحدة مرة واحدة فلا يكون الثابت الا احداهما فتعارضت الروايتان فسقط الاحتجاج على ما أنه ان ثبت فيحتمل ضمان الرد - ونحن نقول به - فلا يحمل على ضمان العين مع الاحتمال يؤيد ذلك ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال:«العارية مؤداة»

(3)

: «ولأن صفوان كان حربيا فى ذلك الوقت ويجوز من الشروط بين الحربى والمسلم ما لا يجوز بين المسلمين

(4)

.

وأما الذى يغير حال المستعار - وهو فى يد المستعير - من الأمانة الى الضمان فأنواع.

منها الأتلاف حقيقة، لأن اتلاف مال الغير بغير اذنه سبب لوجوب الضمان لما فيه من اعجاز المالك عن الانتفاع بماله.

ومنها الاتلاف معنى بالمنع بعد الطلب أو بعد انقضاء المدة المحددة فى عقد الاعارة حتى لو حبس المستعير المستعار بعد انقضاء المدة أو بعد رجوع المعير ومطالبته برد المستعار قبل انقضاء المدة فانه يدخل فى ضمانه لأنه واجب الرد فى هاتين الحالتين لقوله

عليه الصلاة والسّلام: «العارية مؤداة» ، «على اليد ما أخذت حتى ترده» ولأن حكم العقد انته بانقضاء المدة والطلب فصارت العين فى يده كالمغصوب والمغصوب مضمون الرد حال قيامه ومضمون القيمة حال هلاكه.

وسواء استعمله بعد الوقت أم لا.

وقيل: انما يضمن المستعير اذا انتفع بعد مضى الوقت.

ومنها التقصير فى حفظ المستعار فلو فصر المستعير فى الحفظ حتى ضاع المستعار ضمنه لأنه بعقد الاعارة التزم حفظه.

ومنها جحود المستعار وانكاره فى وجه المالك عند طلبه. حتى لو قامت البينة على اعارته أو نكل المستعير عن اليمين أو أقربه دخل فى ضمانه لأن العقد لما ظهر بالحجة فقد ظهر أرتفاعه بالجحود، والمستعير لما جحد المستعار حال حضرة المعير، فقد عزل نفسه عن الحفظ فانفسخ العقد فبقى مال الغير فى يده بغير اذنه فيكون مضمونا عليه فاذا هلك تقرر الضمان.

ومنها مخالفة المستعير لما هو مشروط فى العقد حقيقة أو عرفا، الا اذا خالف الى مثل المشروط أو أخف.

ومنها

(1)

: ما اذا ظهر أن المستعار مستحق للغير فان المستعير يضمنه للمستحق لأنه تبين أن لا اعارة لأن الاعارة تمليك المنفعة والتمليك انما يكون من المالك وهذا غصب.

ولا يرجع المستعير بما ضمنه على المعير، لأنه متبرع.

وللمستحق أن يضمن المعير ولا رجوع له على المستعير بما ضمن، لأنه ملك المستعار بالضمان مستندا الى حين الاعارة فتبين أنه أعار ملكه

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يضمن المستعير العارية اذا كانت مما يغاب عليها - أى مما يمكن اخفاؤه وتغييبه - كالثياب والحلى والعروض والسفينة السائرة، الا لبينة تشهد على تلفها أو ضياعها بلا سبب منه فلا يضمنها حينئذ لأن الضمان فى باب الاعارة ضمان تهمة ينتفى باقامة البينة على ما ادعاه على المشهور خلافا لاشهب حيث قال: ان ضمان العوارى ضمان عداء لا ينتفى باقامة البينة.

وأما العارية التى لا يغاب عليها كالعقار والحيوان ولو صغيرا والسفينة بمحل المرسى فلا يضمنها المستعير ان لم يظهر كذبه.

واذا لم يضمن المستعير الحيوان فانه يضمن سرجه ولجامه وما أشبه ذلك بخلاف ثياب الانسان المستعار فانه لا يضمنها، لأن الانسان حائز لما عليه. واذا وجب على المستعير ضمان العارية لدعواه التلف أو الضياع سواء كان ذلك قبل الاسبتعمال أو بعده أو فى أثنائه فانه يضمن قيمتها يوم القضاء أجل الاعارة على الوجه الذى تصير اليه بعد الاستعمال المأذون فيه على فرض حصوله، وذلك بعد يمينه لقد ضاعت

ضياعا لا يقدر على ردها، لأنه يتهم على أخذها بقيمتها بغير رضا صاحبها، فاذا كانت قيمتها بدون الاستعمال أصلا عشرة وبعد الاستعمال المأذون فيه ثمانية وضاعت ولو قبل الاستعمال فانه يلزمه ثمانية وان استعملها فى غير ما اذن له فيه فنقصها الاستعمال الذى أذن له فيه فيضمن ما نقصها الاستعمال غير المأذون بعد القدر الذى نقصها الاستعمال المأذون فيه، فاذا كانت قيمتها بعد التنقيص المأذون فيه ثمانية وبعد غيره ستة فانه يضمن اثنين.

وهذه طريقة لابن رشد فى المقدمات وهى المعتمدة.

وفى الشامل طريقة أخرى حاصلها:

أنه يضمن قيمتها يوم آخر رؤية لها عنده ان تعددت رؤيتها عنده وان لم تتعدد رؤيتها عنده ضمن للمعير الاكثر من قيمتها يوم قبضها ويوم تلفها، هذا اذا كان التلف بعد الاستعمال المأذون فيه أما لو تلفت قبل الاستعمال فانه يضمن قيمتها يوم انقضاء أجل الاعارة بعد أن يسقط منها قدر استعماله فى مدة الاعارة على فرض استعماله.

واذا وجدت العين المعارة بعد غرم قيمتها أو مثلها فانها تكون للمستعير ولا يأخذها المعير

(1)

.

ويضمن المستعير المستعار الذى لا يمكن اخفاؤه كالدابة بأحد أمرين.

أولا: أن يتعدى عليه، ووجوه التعدى كثيرة فمنها الزيادة فى الحمل، والزيادة فى المسافة بلا فرق بين أن يكونا مما تعطب به الدابة ونحوها أم لا حيث تلفت.

ومنها اذا حملها جنسا يخالف ما استعارها له ولو أقل قدرا.

ثانيا: أن يتبين كذب المستعير فى دعواه تلف المستعار ويكون بأشياء.

منها أن يقول: تلفت الدابة مثلا فى موضع كذا ولم يسمع أحد من الرفقة بتلفها.

أو يقول ماتت بموضع كذا. ولم يوجد لها أثر بذلك الموضع أو تشهد بينة أنه كان يستعملها بعد ذلك.

أما المستعار الذى يمكن اخفاؤه - وهو الذى يكون مضمونا فى يد المستعير أصلا - كالثياب فانه لا يضمنه على المشهور اذا أقام البينة على هلاكه أو تلفه ومثل قيام البينة فى ذلك ما لو علم أن التلف بغير سبب المستعير كسوس فى ثوب أو قرض فأر، لكن بعد يمينه أنه ما فرط

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

العين المستعارة مضمونة على المستعير ولو للأجزاء منها اذا تلفت بغير الاستعمال المأذون فيه وان لم يفرط، فيضمنها ان تلفت فى يده بآفة سماوية أو أتلفها هو أو غيره ولو بلا تقصير، وذلك لقوله صلّى الله عليه

وسلم فى حديث صفوان «بل عارية مضمونة» ولأنه مال يجب رده لمالكه فيضمن عند تلفه. وان تلفت هى أو أجزاؤها باستعمال مأذون فيه كاللبس والركوب المعتاد فالاصح أن المستعير لا يضمن العين ولا الاجزاء لحصول التلف بسبب مأذون فيه فأشبه ما لو قال شخص لآخر:

أذبح بقرتى

(1)

. وقيل يضمن المستعير مطلقا حتى فى الاستعمال المأذون فيه لحديث «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» فاذا تعذر الرد

(2)

. ضمنه ولا يشترط فى ضمان المستعير كون العين فى يده بل يضمنها ولو كانت بيد المالك

(3)

. كأن استعار ثورين واستعان بمالكهما يحرث عليهما فتلفا وكأن ركب الدابة المستعارة له ومالكها يسوقها أو يقودها فتلفت ضمن المستعير كل ذلك

(4)

.

ويضمن المستعير المستعار - اذا تلف بغير الاستعمال المأذون فيه - بقيمته يوم التلف على الاصح لأن الأصل رد العين، وانما تجب القيمة بدلا عنها بالفوات وهو انما يتحقق بالتلف.

والاصح أن المستعار يضمن بالقيمة سواء كان متقوما أو مثليا كخشب وحجر، لأن رد مثل المستعار مع استعمال جزء منه متعذر فصار بمنزلة المثلى المفقود فيرجع الى القيمة وقال ابن أبى عصرون: يضمن المثلى بالمثل على القاعدة والقياس، وجرى عليه السبكى.

وقيل: يضمن المستعار بأقصى قيمة وصل اليها فيما بين القبض والتلف وقيل:

يضمن بقيمته يوم قبض المستعير له.

وهما مقابل الأصح

(5)

.

ويستثنى من ضمان المستعار وهو فى يد المستعير مسائل:

منها جلد الاضحية المنذورة فان اعارته جائزة، ولا يضمنه المستعير اذا تلف فى يده لابتناء يده على يد من ليس بمالك.

ومنها المستعار للرهن اذا تلف فى يد المرتهن فلا ضمان عليه ولا على المستعير.

ومنها: لو استعار الحلال من المحرم صيدا لم يرسله فى احرامه فتلف فى يد المستعير غير المحرم لم يضمنه، لأن المحرم المعير غير مالك له لأنه اذا أحرم وفى ملكه صيد زال ملكه عنه.

ومنها: لو أعار الامام شيئا من بيت المال لمن له حق فيه فتلف فى يد المستعير لم يضمنه.

ومنها: لو استعار الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين فتلف لا يضمنه لأنه من جملة الموقوف عليهم.

ومنها: لو ولدت المستعارة فى يد المستعير فالولد أمانة وكذا لو ساقها المستعير فتبعها ولدها والمعير ساكت ينظر فالولد أمانة

لأن المستعير لم يأخذه للانتفاع به بل لتعذر حفظه بدون أمه، وذلك أمانة شرعية.

فان تمكن من رده فلم يرده ضمنه، وكذا ان لم يعلم المعير بأن الولد قد تبع أمه بل هذا أولى بوجوب الضمان لأن المستعير هو السبب فى اخراجه عن حوزة المعير ويده.

ومنها: لو استعار من مستأجر احارة صحيحة ونحوه كموصى له بالمنفعة أو موقوف عليه أو مستحق للمنفعة بنحو صداق أو صلح فتلفت العين المستعارة فى يده لم يضمنها على الاصح لأن هذا الانتفاع مستحق على الملك والمستعير نائب عن المستحق من مستأجر وغيره وهو أمين.

والضابط لذلك - عند البلقينى وغيره - أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما، وليست الرقبة له فاذا أعار لا يضمن المستعير منه.

ومنها لو أركب المالك دابته لوكيله فى حاجته أو لمن يحفظ متاعه المحمول عليها، أو لمن يروضها ويعلمها السير وتلفت فى يده بلا تفريط لم يضمن لأنه لم يركبها الا لغرض المالك.

ومنها ما اذا وضع شخص متاعه على دابة رجل وسيرها مالكها بغير أمر الواضع فتلفت لم يضمن الواضع.

ومنها: ثياب الانسان المستعار للخدمة أو غيرها لا تكون مضمونة على المستعير اذا تلفت لأنه لم يأخذها للاستعمال بخلاف اكاف الدابة أى برذعتها - فانها تكون مضمونة عليه ان تلفت فى غير الاستعمال المأذون فيه

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

العارية المقبوضة مضمونة على المستعير اذا تلفت سواء تعدى أو فرط فيها أو لم يتعد لحديث صفوان.

ويستثنى مما تقدم أن تلفت باستعمال المستعير لها بالمعروف كثوب بلى باللبس، لأن الاذن فى الاستعمال تضمن الاذن فى الاتلاف الحاصل به وكذا لا تضمن أن تلفت هى أو جزؤها بمرور الزمن لأنه تلف بالامساك المأذون فيه وكذا لا يضمن المستعير ولد العارية أو الزيادة التى حصلت فيها عنده ان تلفت لأنه لم يرد عليها عقد الاعارة ويشترط فى ضمان المستعير كون العين المعارة فى يده.

فلا يضمن لو كانت بيد المالك، فلو أركب انسان دابته شخصا منقطعا طلبا للثواب فتلفت الدابة تحت المنقطع لم يضمنها، لأنها غير مقبوضة لأنها بيد صاحبها وراكبها لم ينفرد بحفظها أشبه ما لو غطى ضيفه بلحاف فتلف عليه لم يضمنه. وتضمن العارية أن تلفت ووجب ضمانها بقيمتها وقت التلف ان كانت متقومة، لأنه حينئذ يتحقق فوات العارية فوجب اعتبار الضمان به.

وان كانت العارية من ذوات الامثال وتلفت فضمانها بمثلها، لأنه أقرب اليها من القيمة

(1)

.

ويستثنى أيضا من ضمان المستعار عندهم فيما عدا التفريط مسئلتان:

الاولى: فيما اذا كان المستعار وفقا ككتب علم وغيرها كسلاح موقوف على الغزاة اذا أستعارها لينظر فيها أو يحارب بها الكفار فان تلفت بغير تفريط ولا تعد فلا ضمان وان أستعار ذلك برهن وتلفت عاد الرهن الى مالكه، لأنه لا يصح أخذ الرهن عليها لأنها أمانة فيرد الرهن لمالكه مطلقا حتى وان تلف المستعار الموقوف بتفريط المستعير أو تعديه، ويضمن المستعير ما تلف منها بتفريطه أو تعديه.

الثانية: فيما اذا أعار المستأجر العين المستأجرة فلا ضمان على المستعير منه

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

العارية غير مضمونة ان تلفت من غير تعدى المستعير، وسواء ما غيب عليه من العوارى وما لم يغب عليه منها.

وذلك لما روى عن عمر وعلى رضى الله عنهما (ان العارية ليست بيعا ولا مضمونة انما هو معروف الا أن يخالف فيضمن).

وعن عمر: «العارية بمنزلة الوديعة ولا ضمان فيها الا أن يتعدى» فان تعدى المستعير كان ضامنا

(3)

.

ويستثنى من عدم ضمان المستعار وهو فى يد المستعير ما اذا تلف بتعد من المستعير أو تضييعه له.

‌

‌مذهب الزيدية:

المستعار أمانة فى يد المستعير لا يجب عليه ضمانه ان تلف بغير جناية منه ولا تفريط لما سبق ذكره من دليل للحنفية

(4)

.

ويضمن اذا تعدى ولو بجحود العارية أو فرط.

‌

‌مذهب الإمامية:

المستعار أمانة فى يد المستعير لا يضمنه الا بالتفريط فى حفظه أو التعدى.

والا ما استثنى

(5)

: على ما سيأتى ذكره لكل المذاهب ويضمن المستعير بالتعدى أو التفريط أو كان المستعار ذهبا أو فضه أو كان المستعير محرما فاستعار صيدا من غير المحرم ولو نقص المستعار بالاستعمال، ثم تلف

وقد شرط ضمانه ضمن المستعير قيمته يوم تلفه، لأن النقصان المذكور غير مضمون

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المستعار من باب الامانة وزاد قوة على الامانة من حيث ان المستعير يأخذه للانتفاع والمستعار اذا تلف فى يد المستعير بآفة سماوية أو أتلفه المستعير أو غيره فقيل:

يضمنه لأنه مال يجب رده على مالكه، وان تلف باستعمال مأذون فيه كاللبس والركوب المعتادين لم يضمنه لحصول التلف بسبب مأذون فيه.

والصحيح أن لا ضمان على المستعير أن تلف المستعار بسبب آت من قبل الله سبحانه وبما لا طاقة للمستعير على منعه عنه ولا تضييع فيه، فيؤول اليه حديث الرسول صلى الله عليه وسلم «بل عارية مضمونة مؤداه» فقيل: ليس فيه موجب ضمان ومعنى كونها مضمونة مؤداة أنه يلزم المستعير حفظ العارية - المستعارة. ورده للمعير، لا يتملكه ولا يحبسه عنه ولا يتلفه واذا كان سبيل الاعارة الحفظ والرد فلا يضمن المستعير المستعار ان تلف بلا تضييع أو تعد

(2)

.

‌

‌اشتراط ضمان المستعار

او عدم ضمانه فى عقد الاعارة

‌

‌مذهب الحنفية:

اختلف مشايخ المذهب فيما اذا اشترط المتعاقدان أو أحدهما ضمان المستعار فى عقد الاعارة هل يصح أم لا؟ ففى رواية يصح الشرط ويكون المستعار مضمونا على المستعير.

قال صاحب الجوهرة: ان شرط فى الاعارة ضمان المستعار كان مضمونا بالشرط، لقوله عليه السلام لصفوان بن أمية حين أستعار منه أدرعا يوم حنين، وقال له صفوان: أغصبا تأخذها يا محمد؟ فقال عليه السلام: «بل عارية مضمونة» ، قال:

فضاع بعضها فعرض عليه النبى صلى الله عليه وسلم أن يضمنها له فقال: أنا اليوم فى الاسلام أرغب

(3)

. فأخذها بشرط الضمان، فالمستعير وان كان لا يضمن فى الاصل الا أنه يضمن بالشرط.

والذى عليه أكثر المشايخ: هو أن شرط الضمان باطل، ففى الينابيع والفتاوى البزازية وغيرها لو قال: أعرنى دابتك أو ثوبك فان ضاع فأنا ضامن له، فأعاره، ثم ضاع فالشرط لغو ولا يضمن المستعير، لما سبق ذكره من أمانة المستعير، والضمان

المذكور فى الحديث يحتمل أن يكون ضمان رد العين فيحمل عليه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان شرط المعير الضمان على المستعير فيما لا يغاب عليه - أى لا يمكن إخفاؤه - كالدواب ونحوها.

فقول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل جملة من غير تفصيل، لأن عدم ضمانه بطريق الاصالة وحينئذ فلا ينتفع المعير بشرطه.

ولم يخالف فى هذا الا مطرف فانه قال: ان شرط المعير على المستعير ضمان ألمستعار لأمر خافه من طريق مخوفة أو نهر أو لصوص أو ما أشبه ذلك، فالشرط لازم ويلزم المستعير ضمانه ان تلف المستعار فى الأمر الذى خافه واشترط الضمان من أجله لأن المعير قصد الاحسان الى المستعير ان سلم المستعار، ورفع الضرر عن نفسه فيما له مندوحة عنه.

والمعتمد: أنه لا ضمان ولا عبرة بشرط المعير لذلك ولو لأمر خافه. وتنقلب الاعارة مع شرط الضمان أجارة فاسدة فكأن المعير قد أجرها بقيمتها المشروط دفعها عند الفوات، وهى مجهولة فكانت اجارة فاسدة. وحينئذ ففيها أجرة المثل ان أستوفى المنفعة وهلكت العين فى يده. ويجب فسخها قبل استيفاء المنفعة لفسادها.

اشتراط نفى الضمان

وأن شرط المستعير نفى الضمان عن نفسه فيما يغاب عليه - أى ما يمكن اخفاؤه - كالثياب والجواهر ففيه قولان:

الأول - يضمن ولا ينفعه الشرط، لأن الضمان عليه بطريق الاصالة وشرطه هذا يزيده تهمة، ولأنه من باب اسقاط الحق قبل وجوبه فلا يعتبر.

الثانى - لا يضمن وينفعه الشرط، لأنه معروف واحسان من وجهين: فالاعارة فى حد ذاتها معروف واسقاط الضمان فيها معروف آخر.

والقول الأول هو الأرجح

(2)

.

وعلى كلا القولين لا يفسد ذلك الشرط عقد الاعارة.

وقيل: يفسده ويكون للمعير أجرة ما أعاره

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اشتراط كون المستعار أمانة فى يد المستعير لغو.

فلو أعاره بشرط أن يكون أمانة لغا الشرط وكان المستعار مضمونا ومقتضى كلام الاسنوى صحة العقد والمعتمد أنه شرط مفسد للعقد فيضمن المستعير الأجرة لمثل المستعار ويأثم باستعماله أما ان اشترطا أن لا ضمان فالشرط فاسد غير مفسد للعقد ولو أعار عينا بشرط ضمانها عند تلفها بقدر معين من المال، قال المتولى: العقد صحيح وفسد الشرط والمعتمد هو فساد العقد أيضا

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان شرط المستعير عدم ضمان المستعار وقبله المعير لم يسقط الضمان ويلغو الشرط لأن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره شرط خلافه ويلغو لمنافاته مقتضى العقد، وهذا بخلاف ما اذا اذن له فى اتلافه لأن الاتلاف فعل يصح الاذن فيه ويسقط الضمان معه.

أما اسقاط الضمان هنا فنفى للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك ولا يملك الاذن فيه. وقال أبو حفص العكبرى: يعمل بالشرط ويسقط الضمان.

قال أبو الخطاب: وروى عن أحمد ما يشير الى هذا لأن المعير لو اذن للمستعير فى اتلاف المستعار لم يلزمه ضمانه فكذلك اذا أسقط ضمانه عنه

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اشتراط

(3)

ضمان المستعار على المستعير باطل لأنه شرط ليس فى كتاب الله عز وجل فهو باطل.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا شرط ضمان المستعار فى الاعارة صح الشرط ولزم المستعير ضمانه ان تلف، لقوله صلى الله عليه وسلم:«بل عارية مضمونة» فى حديث صفوان السابق. هذا هو مذهب العترة ومن معهم وسواء كان الشارط للضمان المعير أو المستعير وسواء علم المستعير باشتراط الضمان عليه أو جهله فلا يسقط الضمان عنه وصورة جهله به أن يرسل رسولا يستعير له شيئا فيستعيره له ويشرط عليه المعير الضمان فيضمن من أرسله سواء أداه اليه أم لم يؤده، وسواء أخبره بشرط الضمان أم لم يخبره لأن قبض الرسول كاف.

ومثل اشتراط الضمان صراحة فى هذا ما اذا كان الضمان مشروطا ضمنا نحو أن يستعير عينا ليرهنها ويضمنه أن تلف بأوفر قيمة وصل اليها من يوم القبض الا ان قارن التلف التضمين فمن يوم التضمين واذا ولدت العين المستعارة وان كانت مضمنة بالشرط

أو غيره لم يدخل ولدها فى الضمان ولا فى الاعارة بل يكون أمانة

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا اشترط ضمان المستعار فى عقد الاعارة فانه يكون مضمونا على المستعير عملا بالشرط، وسواء شرط المعير ضمان العين أم الاجزاء أم هما معا فيتبع شرطه.

ولو شرط سقوط الضمان فيما هو مضمون أصلا كالذهب والفضة صح الشرط، وسقط الضمان عملا بالشرط.

ولو شرط سقوط الضمان مع التعدى أو التفريط فى المستعار يحتمل صحة الشرط والعمل به لأنه فى قوة الاذن فى الاتلاف فلا يستعقب الضمان كما لو أمره بالقاء متاعه فى البحر ويحتمل عدم صحة الشرط، لأن التعدى والتفريط من أسباب الضمان فلا يعقل اسقاطه قبل وقوعه، لأنه كالبراءة مما لم يجب.

والأول هو الأقوى

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المختار أن المستعير متى شرط على نفسه رد المستعار أو شرطه عليه المعير ضمنه أن تلف، وهذا هو الموافق للسنة من أن المؤمنين على شروطهم ومقابل المختار عدم ضمان المستعار ولو كان الضمان مشروطا بينهما أو شرط الرد بينهما بناء على أن أصل الاعارة عدم الضمان للمستعار وما أصله عدم الضمان لا يوجب اشتراط الضمان فيه ضمانه.

والأكثر على أنه اذا اشترط الضمان فى الاعارة للمستعار لزم المستعير ضمانه ان تلف.

وفى تلف المستعار فيما استعير له أو تلف بعضه فيما استعير له بدون تعد ولا تضييع ان شرط ضمانه به خلاف.

ولا ضمان ان لم يشترط

(3)

.

وان شرط المعير شيئا معينا ان لم يرد المستعير المستعار فله ذلك ولو كان أكثر من قيمته وقيل له قيمته فقط

(4)

.

‌

‌اشتراط العوض فى عقد الاعارة

‌

‌مذهب الحنفية:

يشترط فى الاعارة خلوها عن شرط العوض وعدم ذكر البدل، لأنها تصير به اجاره.

ولو استعار أرضا ليبنى ويسكن واذا خرج فالبناء للمالك فللمالك أجرة مثلها مقدار السكنى والبناء للمستعير، لأن الاعارة تمليك بلا عوض وهنا قد جعل له عوضا

وهو كون البناء الذى أحدثه المستعير له فكانت اجارة معنى وفسدت بجهالة المدة والعوض، لأن قدر ما ينفقه فى العمارة غير معلوم حال عقد الاعارة والفاسد يجب فيه أجرة المثل بالانتفاع وقد حصل.

وكذا لو شرط المعير ان يكون خراج الأرض المعارة على المستعير، وسواء كان الخراج المشروط خراج المقاسمة أو التوظف فانها تكون اجارة فاسدة، لأن الخراج على المعير فاذا شرطه على المستعير فقد جعله بدلا عن المنافع، ويكون قد أتى بمعنى الاجارة والعبرة للمعانى فى العقود

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يشترط فى الاعارة أن تكون بغير عوض ويجوز للشخص أن يقول لآخر: أعنى بدابتك اليوم على أن أعينك بدابتى غدا، ويكون ذلك اجارة لا اعارة، لأن الاعارة بغير عوض وهذا بعوض، أجاز ذلك ابن القاسم ورآه من الرفق، لكن بشرط أن يكون ما يقع به التعاون معلوما بينهما، وأن يقرب العقد من زمن العمل، فلو قال:

أعنى بدابتك غدا على أن أعينك بدابتى بعد شهر لم يجز ذلك، لأنه نقد عاجل فى منافع معينة يتأخر قبضها وذلك لا يجوز بخلاف ما لو كان التأخير نصف شهر فأقل فيجوز. وسواء أتحد نوع المعار فيه كالبناء أو أختلف كالحصاد والدراس وسواء تساوى الزمن أو اختلف كأعنى بثورك يوما على أن أعينك بثورى يومين

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو قال المعير: أعرتك فرسى مثلا بخمسة دراهم أو لتعيرنى فرسك فهو اجارة نظرا للمعنى لأن فيها عوضا، وهى فاسدة:

لجهالة المدة فى الأولى والعوض فى الثانية وتوجب أجرة المثل اذا مضى بعد قبض المستعير المستعار زمن لمثله أجرة ولا ضمان عليه بتلف العين كالمستأجرة.

وقيل: أنه اعارة نظرا للفظ، فاسدة لذكر العوض فلا تجب الاجرة. وأما العين فمضمونة على المستعير. أما لو عين له المدة والعوض كقوله أعرتك هذه شهرا من الآن بعشرة دراهم أو فى نظير أن يعيرنى ثوبك هذا شهرا من الآن ففيه وجهان:

(احداهما) - أنه اجارة صحيحة نظرا للمعنى.

(والثانى) اعارة صحيحة نظرا للفظ.

والأول أصح الوجهين

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان شرط المعير فى الاعارة المؤقتة بزمن معلوم عوضا معلوما صح ذلك، وتصير به أجارة صحيحة تغليبا للمعنى على اللفظ فان أطلقت الاعارة عن التأقيت أو جهل العوض فأجارة فاسدة. فلو أعاره فرسه على أن يعيره الآخر ثوره مثلا فهى اجارة فاسدة اما لاشتراط عقد فى عقد آخر، أو لعدم تقدير المنفعتين. والعين فيها غير مضمونة كالعين المستأجرة

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لو قال المستعير للمعير: أعرنى كذا لأعيرك كذا، كان ذلك اجارة فاسدة لا اعارة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو قال المعير: أعرتك دابتى مثلا بعشرة دراهم، فان قبل المستعير فهى أجارة فاسدة من حيث المعنى تقتضى أجرة المثل.

ولو قال: أعرتك حمارى على أن تعيرنى فرسك فالاقرب جواز هذا وان كان لا يجب وليس على واحد منهما أجرة. أما لو لم يعر الثانى فرسه للأول فالاقرب الاجرة لحمار الأول

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يشترط فى الاعارة ان تكون بغير عوض

(4)

.

‌

‌اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه

‌

‌مذهب الحنفية:

اعارة الدراهم والدنانير وكذا اعارة كل ما لا يمكن لا انتفاع به الا باستهلاك عينه كالطعام ونحوه مما لا تقع الاعارة على منافعه تكون قرضا لا اعارة، فيضمن المستعير بهلاكها قبل الانتفاع لأن الاعارة تمليك المنافع ولا يمكن الانتفاع بهذه الاشياء الا باستهلاك عينها ولا يملك الاستهلاك الا اذا ملكها فاقتضى ذلك تمليك عينها ضرورة، وذلك بالهبة أو بالقرض والقرض أدناهما ضررا لكونه يوجب رد المثل الذى يقوم مقام العين، وما هو أقل ضررا فهو الثابت يقينا فوجب المصير اليه. وهذا كله فيما اذ أطلق الاعارة عما يقتضى الانتفاع بها مع بقاء عينها.

أما اذا عين الجهة بأن استعار دراهم مثلا ليعاير بها ميزانا، أو يزين بها دكانا، أو أستعارت حليا لتتجمل بها أو غير ذلك مما لا يستهلك به عين المستعار فلا يكون قرضا بل يصح ذلك اعارة تملك بها المنفعة المسماة دون غيرها. وكذلك تصح اعارة العين للانتفاع بعين منها واستهلاكها اذا كانت العين المستهلكة ملحقة بالمنفعة عرفا وعادة، كما

اذا منح انسانا شاة أو ناقة لينتفع لبنها ووبرها مدة، ثم يردها على صاحبها.

لأن ذلك معدود من المنافع عرفا وعادة فكان له حكم المنفعة، وقد روى عن النبى عليه الصلاة والسلام أنه قال:«هل من أحد يمنح من ابله ناقة أهل بيت لادر لهم» وهذا يجرى مجرى الترغيب فيصح، وكذا لو منح جديا أو عناقا - وهى الانثى من أولاد المعز - كان اعارة لا فرضا، لأنه لغرض أن ينتفع بلبنه وبصوفه وتصح اعارة السهم ولا يضمن، لأن الرمى به يجرى مجرى هلاكه من غير تعد للاذن فيه فلا يكون ضامنا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا تصح اعارة النقد من دنانير ودراهم والطعام والشراب وغيره من المكيلات والموزونات ان وقعت وأعطيت للغير ولو بلفظ الاعارة وانما تكون قرضا، لأن المقصود من الاعارة الانتفاع بالمستعار مع رد عينه للمعير بعد الانتفاع به.

وفى الانتفاع بما ذكر ذهاب عينها ولهذا كانت قرضا وفائدته أنه يضمنه الآخذ ولو قامت بينه على هلاكه بدون سبب منه

(2)

.

وهذا اذا لم تعين جهة الانتفاع.

فان استعار الصيرفى مثلا دراهم أو دنانير يجعلها بين يديه ليرى أنه ذو مال فيقصده البائع والمشترى فهذه اعارة يكون المستعار فيها مضمونا اذا لم تقم البينة على تلفه

(3)

.

ويجوز اعارة الشاة لينتفع المستعير بلبنها، وهى المسماة بالمنحة

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يعار النقدان الذهب والفضة، اذ منفعة التزين بهما أو العمل على مثلهما منفعة ضعيفة قلما تقصد ومعظم منفعتهما فى الانفاق والاخراج. الا ان صرح باعارتهما لذلك أو نواها فتصح، لاتخاذه هذه المنفعه مقصدا وان ضعفت ولو شاعت لفظة الاعارة فى قرضهما فى بقعة كان قرضا.

وكذلك لا تصح اعارة نحو شمعة لوفود وطعام لأكل، لأن منفعتهما باستهلاكهما.

فان كان ليعمل مثل الطعام صح. وحيث لم تصح اعارة المستعار فجرت اعارته ضمن، لأنه مضمون فى عقد الاعارة الصحيح، وللفاسد حكم الصحيح فى الضمان.

وقيل: لا ضمان له، لأن ما جرى بينهما ليس باعارة صحيحة ولا فاسدة ومن قبض مال غيره باذنه لا لمنفعة كان أمانة.

وكون الاعارة لاستفادة المستعير المنفعة فقط هو الغالب فلا ينافيه أنه قد يستفيد

عينا من المستعار كاعارة شجرة لأخذ ثمرها، وشاة لأخذ لبنها، وبئر لأخذ ماء، ودواة للكتابة منها، ومكحلة للاكتحال منها، اذ الشرط فى الاعارة أن لا يكون فيها استهلاك المستعار لا أن لا يكون المقصود فيها استفاء عين.

وحقق ذلك الاشمونى فقال: ان اللبن والتمر والماء ليس مستفادا بالاعارة بل بالاباحة التى تتضمن اعارة أصلها توصلا لما أبيح.

ولو أعاره شاة وملكه لبنها أو نسلها لم تصح الاعارة ولا التمليك، ولا يضمن آخذها اللبن والنسل. لأنه أخذهما بهبة فاسدة.

أما الشاة فيضمنها بحكم الاعارة الفاسدة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تصح اعارة الدراهم واعارة الدنانير للوزن بها أو ليعاير عليها.

فان استعارها لينفقها أو أطلق كانت قرضا يملكه بالقبض، لأن هذا معنى القرض وهو مغلب على اللفظ فانعقد القرض به كما لو صرح بذلك.

وقيل: لا يجوز اعارة الدراهم والدنانير ولو كان للوزن بها. وليس للمستعير أن يشترى بها شيئا. وكذلك لا تصح اعارة كل ما لا ينتفع به الا مع تلف عينه كسائر الموزونات والمكيلات ان استعارها ليأكلها أو أطلق. وتكون قرضا. وكذا الاطعمة والاشربة، لكن ان أعطاها بلفظ الاعارة.

فقال ابن عقيل: يحتمل أن يكون ذلك اباحة الانتفاع على وجه الاتلاف

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان لم يمكن الانتفاع بالمستعار الا باتلافه كالطعام والدراهم والدنانير واستعاره فقرض غالبا، يعنى تنقلب اعارته قرضا صحيحا مع علم المالك أن المستعير يريد اتلافه.

فان لم يعلم المالك ذلك وأتلفه المستعير كان غصبا.

أما اعارة الدراهم والدنانير وسائر ذوات الامثال اذا استعيرت للانتفاع بها مع بقاء عينها كالوزن أو التجمل بها فانها تكون اعارة صحيحة. وقولهم: «قرض غالبا» احتراز من اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا بنقصه كالدواة والمكحلة والسراج. فاعارة هذه الاشياء صحيحة وتكون اباحة ولو أدى الى استهلاك جميعها كالشمعة.

ولو أستعير المستعار لينتفع المستعير بعين من نمائه كاعارة الشاة للصوف واللبن والشجر للثمر لم يكن ذلك اعارة ولا قرضا بل يكون من با العمرى والرقبى

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الاقرب جواز اعارة الدراهم والدنانير ان فرضت لها منفعة حكمية كالتزين بها ويكون المستعار مضمونا اذا كان ذهبا أو فضة وان لم يشترط ضمانه، سواء كان دراهم ودنانير أم لا على أصح القولين، لأن فيه جمعا بين النصوص المختلفة.

وقيل: يختص الضمان بالنقدين استنادا الى الحكمة الباعثة على الحكم وهو ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الانفاق فكانت اعارتهما موجبة بالذات لما يوجب التلف فيضمنان بها.

أما اذا لم تفرض لهما منفعة فلا تصح اعارتهما للانفاق، كما لا تصح أعارة كل ما لا يتم الانتفاع به الا بذهاب عينه كالاطعمة، لأن منفعتهما فى استهلاكها.

ويستثنى من ذلك المنحة، وهى الشاة المستعارة للحلب، للنص السابق ذكره بمذهب الاحناف، فتجوز استعارتها وللمعير أن يرجع فى اللبن مع وجود الأصل عند المستعير.

وفى جواز اعارة غير الشاة من الحيوان المتخذ للحلب وتعدية حكمها اليه وجهان.

أصحهما أنه لا يصح غيرها لذلك. لأن الاقتصار فيما خالف الاصل على موضع اليقين أجود

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا تكون الاعارة فيما ينتفع باتلافه كالدنانير والدراهم والمأكول والمشروب بل ذلك قرض.

ولا ينتفع المستعير بغلة العين المستعارة مثل لبن الناقة الا باذن.

فان اذن له فى الانتفاع بالغلة.

فقيل: لا ينتفع بالنتاج ولا بالصوف، لأنهما ليسا من الغلة.

وقيل: ينتفع بهما، وهما من غلة الحيوان.

وان اذن له أن ينتفع بها وما قام عنها انتفع بذلك وغيره. ومن استعار شاة أو غيرها ولدت أو لم تلد فلا يحلب الا لبن الولادة التى هى فيها.

وأن جعل له أجلا حلب ألبان الأجل كلها

(2)

.

‌

‌انتفاع المستعير وتصرفاته

‌

‌مذهب الحنفية:

الاعارة لا تخلو.

أما أن تكون مطلقة فى الوقت والانتفاع.

أو مقيدة بهما.

أو مقيدة بأحدهما.

فان كانت مطلقة فيهما لمن استعار دابة أو ثوبا ولم يسم مكانا ولا زمانا ولا ركوبا

ولا حملا كان للمستعير أن يستعملها فى أى مكان وزمان شاء، وله أن يركب ويلبس ويحمل مما شاء، لأن المعير امره بالانتفاع مطلقا.

والمطلق يتناول أى انتفاع شاء فى أى وقت شاء. الا أنه ان كان المستعار مما يختلف باختلاف المستعمل كاللبس والركوب والزراعة كان تعيين نوع الانتفاع. والمنتفع مفوضا الى المستعير فان شاء استعمل الدابة مثلا فى الحمل عليها أو فى الركوب بنفسه أو غيره، وأى ذلك فعل تعين فلا يمكنه أن يفعل غيره بعد ذلك، لأن المطلق اذا تبين بقيد لا يبقى مطلقا بعد ذلك.

فاذا أركب المستعير غيره تعين هذا الغير منتفعا حتى لو ركب المستعير بعد ذلك بنفسه ضمن وهو الصحيح، لأن الانتفاع تعين بالفعل فيكون خلافه تعديا.

وقال شيخ الاسلام - المعروف بخواهر زادة - الاصح عندى أنه لا يضمن، لأن المستعير من المستعير اذا لم يضمن بالركوب أو اللبس لأنه استعمل المستعار باذن المستعير وتمليكه فبطريق الأولى أنه لا يضمن.

اذا ركب أو لبس بعد ذلك بنفسه، لأنه استعمله بالملك لأنه لو لم يملك ذلك لما ملك غيره. وكذلك تقيد الاعارة المطلقة عرفا بأن يكون الانتفاع مما يطيقه المستعار، فلا يحمل المستعير على الدابة المستعارة مثلا ما يعلم ان مثلها لا يستطيع مثل هذا الحمل، ولا يستعملها ليلا ونهارا اذا كان مثلها من الدواب لا يستعمل لذلك عادة حتى لو فعل فهلكت ضمنها، لأن العقد وان كان مطلقا الا أنه يتقيد بالعرف والعادة دلالة كما يتقيد نصا.

(ب).

وان كانت الاعارة مقيدة فيراعى فيها القيد ما أمكن، لأن الأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذى تصرف الا اذا لم يمكن أعتباره لعدم الفائدة ونحو ذلك فيلغوا القيد لأن ذلك يجرى مجرى العبث. ثم انما يراعى القيد فيما دخل فيه فقط لا فيما لم يدخل، لأن المطلق اذا قيد ببعض الاوصاف يبقى مطلقا فهما وراءه وبيان ذلك فى مسائل.

(أولا) - ان كانت الاعارة مقيدة بالانتفاع دون الوقت بأن شرط فيها أن ينتفع المستعير بنفسه أو غيره معينا فلا يجوز له أن يخالف ذلك التقييد فيما يختلف باختلاف المستعمل كالركوب واللبس ونحوهما، لأن اعتبار هذا القيد ممكن لأنه مقيد لتفاوت الناس فى استعمال الدواب والثياب ركوبا ولبسا فلزم اعتبار القيد فيه فان فعل حتى هلك المستعار ضمنه، لمخالفته، وان كان لا يختلف باختلاف المستعمل كما لو أعاره داره ليسكنها بنفسه فانه يجوز للمستعير أن يفعل ذلك بنفسه وبغيره، لأن المملوك بالعقد السكنى والناس لا يتفاوتون فيها عادة فلم يكن التقييد بسكناه مفيدا فيلغوا، ولكن ليس للمستعير أن يسكنها حدادا أو قصارا ونحوهما ممن يوهن عمله البناء، كما أنه ليس للمستعير أن يفعل ذلك بنفسه لأن المعير لا يرضى به عادة والمطلق يتقيده بالعرف والعادة. أما من حيث الوقت فى هذه الحال فالاعارة هنا باقية على اطلاقها فللمستعير أن يستعملها فى أى وقت شاء.

ثانيا - ان كانت مقيدة بالوقت كأن اتفقا على أن يستعمل المستعير العارية يوما واحدا تقيدت به حتى لا يجوز للمستعير أن ينتفع بها الا فى هذا الوقت المحدد حتى لو مضى اليوم ولم يردها على المالك مع امكان الرد ضمن اذا هلكت سواء استعملها بعد الوقت أم لا وسواء كان التأقيت نصا أو دلالة حتى لو استعار قدوما ليكسر به خشبا فكسره أو استعار كتابا ليحضر فيه درس فلان فأتمه أو ترك الدرس فانه يجب رده حتى لو أمسكه ضمن ولو لم يوقت، لأنه مقيد معنى.

وأما من حيث الانتفاع فى هذه الحال فهى باقية على اطلاقها فيجوز له الانتفاع مطلقا على الصفة المتقدمة فى المطلق عن الوقت والانتفاع.

ثالثا - ان كانت مقيدة بمكان معين - كما اذا اتفقا على أن يستعمل العارية فى مكان كذا فى المصر - تقيدت به وللمستعير أن يستعملها فى أى وقت شاء بأى وجه من وجوه الانتفاع، لأن التقييد لم يوجد الا بالمكان فبقى مطلقا فيما وراءه، لكنه لا يملك أن يجاوز ذلك المكان حتى لو جاوزه دخلت فى ضمانه.

رابعا - ان كانت مقيدة بوقت وانتفاع معا تقيدت من حيث الوقت كيفما كان، وكذا من حيث الانتفاع فيما يختلف باختلاف المستعمل. أما فيما لا يختلف فلا تتقيد به لعدم الفائدة على ما بيناه فى المقيدة بالانتفاع.

خامسا - لو قيدها المعير باستعمال العارية تقيدت به حتى لو أمسكها المستعير فى بيته ولم يستعملها حتى هلكت ضمنها، لأنه اعاره للأستعمال لا للامساك فيكون الامساك منه خلافا فيوجب الضمان، ثم فى كل موضع قلنا تتقيد الاعارة بالمسمى فليس للمستعير أن يخالفه الى ما هو فوقه فى الاضرار بالعارية ويجوز له أن يخالف الى ما هو مثل المسمى أو ما هو دونه فى الضرر، فان فعل فلا شئ عليه ان هلكت العارية وان خالف الى ما هو فوقه فى الضرر فهلكت فان كان من خلاف جنس المشروط والمسمى ضمن كل الدابة مثلا، لأنه متعد فى الجميع وان كان من جنسه ضمن بقدر الزيادة، لأنها هلكت بفعل مأذون فيه وغير مأذون فيه فيقسم على قدرهما لا اذا كان هذا الذى من الجنس قدرا لا تطيقه الدابة فيضمن الكل لكونه غير معتاد فلا يكون مأذونا فيه. وبيان ذلك فى مسائل.

منها لو أعاره دابة مثلا ليحمل عليها هذه الحنطة كان للمستعير أن يحمل عليها هذا القدر أو أقل منه من حنطة أخرى وكذا يكون له أن يحمل مثل قدر هذه الحنطة شعيرا أو دخنا أو أرزا أو غير ذلك مما يكون مثل الحنطة أو أخف منها استحسانا حتى أنها لو هلكت لا يضمن، لأن هذا وان كان خلافا صورة فليس بخلاف معنى، لأن المالك يكون راضيا به دلالة فلم يكن التقييد بالحنطة مقيدا والقياس أنه ليس له ذلك فيضمن لو هلكت، لأنه خالف،: وهو قول زفر. ولو أعاره على أن يحمل عليها أردبا من الشعير فليس له أن يحمل عليها اردبا من الحنطة، لأن الحنطة أثقل من الشعير وليس من جنسه فلم يكن مأذونا

فيه أصلا فكان اعتبار القيد مفيدا، ويصير غاصبا كل الدابة متعديا عليها ويضمن كل قيمتها ان هلكت .. ولو أعاره على أن يحمل عليها وزنا معينا من حنطة أو قطن فليس له أن يحمل عليها حطبا أو تبنا أو آجرا أو حديدا أو حجارة سواء كان ذلك مثل الحنطة فى الوزن أو أخف لأن ذلك أشق على الدابة فكان ضرره بالدابة أكثر والرضا بأدنى الضررين لا يكون رضا بأعلاهما فكان التقييد مقيدا فيلزم اعتباره فلو فعل حتى هلكت ضمن. ولو أعاره على أن يحمل عليها قدرا معينا من الحنطة فحمل عليها من الحنطة زيادة على المسمى فى القدر فهلكت نظر فى ذلك فان كانت الزيادة مما لا تطيق الدابة حملها يضمن جميع قيمتها، لأن حمل ما لا تطيق الدابة اتلاف لها.

وان كانت الزيادة مما تطيق الدابة حملها يضمن من قيمتها قدر الزيادة حتى لو أعاره على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها أحد عشر مختوما فهلكت يضمن جزءا من أحد عشر جزءا من قيمتها، لأنه لم يتلف منها الا هذا القدر، وكذلك ان أعاره ليركب بنفسه فأردف غيره فهلكت.

فان كانت الدابة مما تطيق حملهما جميعا يضمن نصف قيمة الدابة لأنه لم يخالف الا فى قدر النصف ولأن ركوب أحدهما مأذون فيه وركوب الآخر غير مأذون فيه فيضمن نصف قيمتها.

وان كانت الدابة مما لا تطيق حملهما ضمن جميع قيمتها لأنه استهلكها. ولو أرسل رجل رسولا يستعير له دابة من فلان الى مكة فاستعارها له الرسول الى المدينة فان ركبها المستعير الى مكة فهلكت تحته فهو ضامن لها، لأنه خالف المكان الذى أذن فيه المالك فصار مستعملا لها بغير اذنه، وهذا لأن ظنه غير معتبر انما المعتبر اذن المالك، ثم لا يرجع المرسل على الرسول بشئ لأنه لم يوجد منه عقد ضمان انما أخبره بخبر أو لم يخبره بشئ، ولكنه لم يبلغ رسالته كما أمره به، وذلك غير موجب للضمان. وأن بدا للمستعير أن يركبها الى المدينة وهو لا يشعر بما كان من قول الرسول فركبها فهلكت تحته فلا ضمان عليه، لأنه استعملها باذن مالكها.

ويملك المستعير أن يعير العين المعارة له ان لم يعين المعير منتفعا بأن صدرت الاعارة مطلقة وسواء كانت العين المعارة مما يختلف باختلاف المستعمل كاللبس والركوب والزراعة أم لا كالسكنى والحمل والاستخدام، لأن الاعارة تمليك المنافع واذا كانت تمليكا فمن ملك شيئا جاز له أن يملكه على حسب ما ملك ويكون ذلك من المستعير تعيينا للراكب واللابس على ما سبق.

وان عين المعير منتفعا فان كانت العين المعارة مما لا يختلف باختلاف المستعمل ملك المستعير أن يعيرها أيضا، وان كانت تختلف باختلاف المستعمل فلا يملك المستعير اعارتها، وذلك دفعا لمزيد الضرر عن المعير، لأنه رضى باستعماله لا باستعمال غيره.

وفى ايداع المستعير للعين المعارة له اختلف مشايخ المذهب.

فقال بعضهم ومنهم الكرخى: لا يملك المستعير أن يودعها مطلقا، واستدلوا على ذلك

بمسألة مذكورة فى الجامع الصغير، وهى أن المستعير اذا رد العارية على يد أجنبى فهلكت فى يد الرسول ضمن المستعير العارية ومعلوم أن الرد على يده ايداع اياه ولو ملك الايداع لما ضمن.

قال الباقلانى: هذا القول أصح، لأن الايداع تصرف فى ملك الغير بغير اذنه قصدا فلا يجوز بخلاف الاعارة لأنه تصرف فى المنفعة قصدا وتسليم العين من ضروراته فافترقا. وأكثر مشايخ المذهب ومنهم مشايخ العراق وأبو الليث وبرهان الائمة على أنه على أنه يملك أن يودع العارية بدون أن تدخل فى ضمانه بذلك، لأنه يملك الاعارة مع أن فيها ايداعا وتمليك المنافع فلأن يملك الايداع وليس فيه تمليك المنافع أولى وحملوا مسألة الجامع الصغير على أنها موضوعة فيما اذا كانت الاعارة مؤقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع الاجنبى، لأنه بامساكها بعده يضمن لتعديه فكذا اذا تركها فى يد الأجنبى.

قال ظهير الدين المرغينانى: وعليه الفتوى. وفى الصيرفيه: أن القول بأن العين المستعارة تودع أولا تودع محله ما اذا كان المستعير يملك الاعارة أما فيما لا يملكها فلا يملك الايداع. ولا يملك المستعير أن يؤجر ما استعاره، لأن الاجارة لازمة فيلزم المعير زيادة الضرر لأنه لو جازت الاجارة من المستعير لما جاز للمعير أن يرجع حتى تفرغ مدتها فيتضرر فلا يلزمه بغير رضا.

فان فعل المستعير ذلك فهلك ضمنه حين سلمه الى المستأجر، لأنه دفع مال الغير اليه بغير اذنه فصار غاصبا والمعير بالخيار ان شاء ضمن المستعير وان شاء ضمن المستأجر لأنه قبض مال الغير بغير اذنه الا أنه ان ضمن ملكه بأداء الضمان فتبين أنه آجر ملك نفسه ويتصدق بالأجرة عند أبى حنيفة ومحمد لأنها حصلت بسبب خبيث وهو استعمال مال المستعير لا يرجع بالضمان على المستأجر، لأنه الغير فكان سبيله التصدى.

وان ضمن المستأجر فان كان عالما بكونه مستعارا لا يرجع على المستعير، لأنه ليس مغرورا من جهته وان لم يكن عالما بذلك يرجع عليه، لأنه اذا لم يعلم به فقد صار مغرورا من جهة المستعير فيرجع عليه بضمان الغرور، وكذلك ليس للمستعير أن يرهن ما استعاره، لأنه ليس له أن يوفى دينه من مال الغير بغير اذنه.

وللمعير تضمين المرتهن وبأدائه الضمان يكون الرهن هالكا على ملك المرتهن، ولا رجوع له على الراهن المستعير بما ضمن، لأنه غاصب ويرجع بدينه فقط. هذا فى رهن المستعار للانتفاع.

أما اعارة الشئ للرهن لغيره فجائزة وهى من المعروف

(1)

.

واذا دخل المستعار فى ضمانه ثم أزال الخلاف وعاد الى الوفاق لا يبرأ عن الضمان، لأن المستعار لما دخل فى ضمان المستعير بالخلاف فقد ارتفع عقد الاعارة حينئذ فلا يعود الا بالتجديد ولم يوجد

(1)

.

وقال زفر: يبرأ عن الضمان قياسا على الوديعة اذا تعدى فيها المودع، ثم أزال التعدى

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يجوز للمستعير أن يفعل بالمستعار ما أذن له فى فعله من المعير، ويفعل به أيضا مثل ما استعاره له ودونه فى الحمل والمسافة كأن استعار دابة ليحمل عليها اردب فول فحمل عليها أردب قمح، أو ليركبها لمكان كذا فركبها اليه من هو مثله أو ركبها الى مكان غيره مثله فى المسافة.

وقيل: ان المراد بالمثل الذى يباح للمستعير فعله المثل فى الحمل كيلا أوزنة.

وأما الذهاب بها فى مسافة أخرى مثل ما استعارها لها فلا يباح له ولا يجوز.

ويضمن ان عطبت كالاجارة على قول ابن القاسم، وهو الارجح لما فى كل منهما من فسخ المنافع فى مثلها وهو فسخ دين فى دين

ولا يجوز للمستعير أن يفعل بالمستعار ما هو أضر مما استعاره له، سواء كان ذلك الاضر أقل مما استعاره فى الوزن أو المسافة أو مساويا له أو أكثر، كما اذا استعار دابة ليحمل عليها قمحا فحمل عليها حديدا أقل منه وزنا ثم تارة يحمل عليها ما تعطب بمثله، وتارة ما لا تعطب به وفى كل اما أن تعطب واما أن تسلم.

فان زاد ما تعطب به وعطبت فعلا فصاحبها مخير حينئذ بين أن يضمن المستعير قيمتها يوم التعدى ولا شئ له غير ذلك. وبين أن يأخذ أجرة الزائد المتعدى فيه فقط. فان كانت أجرتها فيما استعارها له تساوى عشرة مثلا وأجرتها فيما حمل عليها تساوى خمسة عشر دفع المستعير الخمسة الزائدة على أجرة ما أستعارها له وخياره هذا ينفى ضرره.

وان زاد ما لا تعطب به فعطبت منه، أو تعبت أو سلمت، أو زاد ما تعطب به وسلمت فليس للمعير الا أجرة الزيادة فقط فى الصور الاربع، ولا خيار له لأن عطبها حينئذ من أمر الله ليس من أجل الزيادة.

وان زاد ما تعطب به ولم تعطب، ولكن تعيبت فانه يلزم المستعير الأكثر من أجرة الزيادة وقيمة العيب. هذا اذا خالف المستعير وزاد فى المحمول.

أما اذا زاد فى المسافة فانه يضمن قيمتها ان عطبت، سواء كانت تعطب بمثلها أم لا.

وان تعيبت فللمعير الأكثر من أجره الزيادة وقيمة العيب.

وان سلمت فليس له على المستعير الا أجرة الزيادة فقط.

والفرق بين زيادة الحمل وزيادة المسافة:

ان زيادة المسافة من المستعير محض تعد

مستقل منفصل بخلاف زيادة الحمل فانه مصاحب للمأذون فيه.

وان تعدى المستعير للركوب بنفسه واردف معه شخصا آخر فحكمه فى التفصيل حكم زيادة الحمل، ثم ان علم الرديف بالتعدى كان للمعير غريمان يخير فى مطالبته أيهما شاء.

ولو كان الرديف صبيا أو سفيها.

وان لم يعلم الرديف بالتعدى.

فان كان المستعير معدما لا مال له فللمستعير أن يطالب الرديف حيث كان رشيدا، لأن الخطأ والعمد فى أموال الناس سواء.

وان كان المستعير موسرا لم يطالب الرديف.

فان كان الرديف صبيا أو سفيها فانه لا يتبع ولا يطالب بشئ اذا لم يعلم بالتعدى ومن غرم منهما فلا رجوع له على الآخر، لأن كلا منهما سبب فى غرامة الآخر

(1)

.

وتصح اعارة المستعير للعين المستعارة وان كان يكره له ذلك، كما تصح منه اجارتها وهبتها، لأنه مالك للمنفعة والشارع جعل له الانتفاع بنفسه وبغيره.

ومحل الصحة ما لم يمنعه المعير من ذلك صراحة أو ضمنا على ما هو مذكور فى شرائط المعير

(2)

. واذا خالف المستعير وتجاوز ما اذن له فيه وسلم المستعار من التلف أثناء التجاوز فليس للمعير الا أجرة مثل ما تجاوزه أو زاده المستعير سواء كان التجاوز أو الزيادة مما يتلف المستعار بمثلها أم لا

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

للمستعير الانتفاع بالمستعار بحسب الاذن وما يقتضيه العرف فيه، لرضا المعير به دون غيره.

والصحيح أنه ان تعددت جهة الانتفاع بالمستعار كالارض تصلح للزرع والبناء والغرس وكالدابة للركوب والحمل وجب التصريح بالجهة أو بالتعميم كقوله: انتفع به كيف شئت أو افعل به ما بدا لك. أما ما لا ينتفع به الا بجهة واحدة عادة كبساط لا يصلح الا للفرش فلا حاجة فى اعارته الى بيان جهة الانتفاع لكونه معلوما بالتعيين، ويستعمل فى ذلك بالمعروف حتى لو استعمله المستعير فى غير الفرش كأن تغطى به ضمن. وكذلك لا حاجة الى بيان نوع الانتفاع فيما لو كان الانتفاع بجهات، لكن احداها هى المقصودة من المستعار عادة.

وينتفع المستعير فى صورة التعميم بما هو العادة فى المستعار على الاصح.

وقيل: ينتفع به كيف شاء.

فلو استعار دابة مطلقا بلا تقدير زمن ولا مسافة فله الانتفاع الى الرجوع ويتركه بالليل على الاصح.

ويجوز له الذهاب والعود فى أى طريق أراده اذا تعددت الطرق ولو أختلفت، لأن سكوت المعير عن ذلك رضا منه بكلها.

ولو أعاره دابة ليركبها لمحل كذا ولم يتعرض للركوب فى رجوعه جاز له الركوب فيه، لأن ردها لازم عليه فيتناول الاذن الركوب فى عوده عرفا.

ولو جاوز المستعير المكان بالدابة التى استعارها ليركبها اليه لزمه أجرة مثل الذهاب منه والعود اليه، لتعديه وله الرجوع منه راكبا على الاصح بناء على أن الاعارة لا تبطل بالمخالفة.

وان تلفت الدابة أو جزء منها بالاستعمال حال المجاوزة فالاصح أنه يلزم المستعير ضمانه.

وان أعاره أرضا لزراعة شئ معين فللمستعير زرعه وزرع مثله وما دونه فى ضرر الأرض، الا أن ينهاه المعير عن زراعة غير ما عينه فلا يزرع غيره وان كان مثله أو أقل منه اتباعا لنهيه، وحيث زرع المستعير ما ليس له زرعه صار متعديا فللمعير قلعه مجانا، والاعارة باقية فللمستعير زرع ما أبيح له بعد قلع الأول.

فان مضت مدة لمثلها أجرة لزمه جميع أجرة المثل على المعتمد.

وقيل: يلزمه أجرة المثل فيما بين زراعة ما له زراعته وما ليس له زراعته.

وليس للمستعير أن يغرس أو يبنى فى الارض المستعارة للزراعة اتفاقا، لأن الغرس والبناء ليسا من نوع الزرع وضررهما أكثر ويقصد بهما الدوام.

وان استعار الارض للغرس أو البناء كان له أن يزرع وان لم يكن الزرع من نوعهما لأن ضرره للأرض أخف الا أن ينهاه عن الزرع فلا يفعل.

والصحيح أنه اذا استعار الأرض للبناء فقط لم يكن له أن يغرس فيها وكذا العكس، لاختلاف جنس الضرر فان ضرر البناء فى ظاهر الأرض فى أكثر من باطنها وضرر الغرس باطنها أكثر لانتشار عروقه. وقيل: يكون له ذلك لأن كلا من الغرس والبناء للتأبيد وما يغرس للنقل فى عامه يسمى الشتل كالزرع فى كل ما مر ذكره من أحكامه

واذا أستعار لواحد مما ذكره ففعله ثم قلعه ولم يكن قد صرح له بالتجديد مرة بعد أخرى لم يجز له فعل نظيره ولا اعارته مرة ثانية الا باذن جديد

(1)

.

ولا تصح اعارة المستعير للعين المعارة له بغير اذن المعير على الصحيح لأنه غير مالك للمنفعة وانما أبيح له الانتفاع والمستبيح لا يملك نقل الاباحة بدليل أن الضيف لا يبيح لغيره ما قدم له فان اذن له المعير صحت

الاعارة، ثم ان اذن له ولم يسم من يعير له فالمستعير الأول - وهو المعير الثانى - باق على اعارته صحيحة غير باطلة والضمان باق عليه، وله الرجوع فيها، وان ردها الثانى عليه برئ.

وان اذن له المعير فى الاعارة وسمى له من يعيره فأعاره انعكست هذه الاحكام.

وقيل: تصح الاعارة من المستعير ولو بدون اذن من المعير، لأنه يكفى فى المعير أن تكون المنفعة مباحة له، وكذلك لا تصح اجارة المستعير للعين المستعارة اتفاقا، لما ذكر.

ولو أودع المستعير العين المستعارة بلا اذن من المعير ولا عذر له كان متعديا ويضمنها حتى لو أودعها عند القاضى، لأن المعير لم يرض بذلك.

وللمعير أن يستنيب عنه من يستوفى المنفعة له من العين المستعارة، كأن يركب الدابة المستعارة وكيله أو زوجته أو خادمه أو من هو مثله أو دونه فى أمر تعود منفعته عليه

(1)

.

وان جاوز المستعير المكان المعين فى الاعارة بالدابة التى استعارها دخلت فى ضمانه ان تلفت هى أو جزء منها كما تلزمه أجرة المثل، ولا يبرأ من هذا الضمان حتى تصل الدابة الى يد المالك أو وكيله، لتعديه.

وقيل: الصحيح أن الاعارة لا تبطل بالمخالفة فيبرأ من ضمانها بعد عوده الى المكان المشروط

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يشترط تعيين نوع الانتفاع فى الاعارة فلو أعار شيئا اعارة مطلقة أبيح للمستعير الانتفاع به فى كل ما هو مستعد له من الانتفاع بالمعروف، فاذا أعاره أرضا مطلقا فله أن يزرع فيها ويغرس ويبنى ويفعل فيها كل ما هى معدة له من الانتفاع، لأن الاذن مطلق وان اعاره للغرس أو للبناء فله أن يزرع فيها ما شاء.

وان أعاره للزرع فليس له أن يغرس ولا أن يبنى.

وان أعاره للغرس أو للبناء ملك المستعير المأذون فيه منهما دون الآخر.

وان استعارها لزرع القمح فله زرعه وزرع ما هو أقل ضررا للأرض منه كالشعير والعدس، وله أيضا زرع ما ضرره كضرر الحنطة وليس له زرع ما هو أكثر ضررا منه كالذرة والدخن والقطن.

واذا أعاره للغرس أو للبناء أو للزراعة لم يكن للمستعير ما زاد على المرة الواحدة الا باذن المعير واستعارة الدابة للركوب لا تقيد السفر بها، لأنه ليس مأذونا فيه لفظا ولا عرفا.

وما كان غير مهيأ للانتفاع به من جهات متعددة وانما يصلح لجهة واحدة كالبساط يصلح للفرش فالاطلاق والتقييد فيه سواء، لتعين نوع الانتفاع بالعرف فيحمل الاطلاق عليه.

وليس للمستعير أن يستعمل فيه مثله مثل أن يحشو القميص قطنا كما يفعل بالجوالق أو يحمل فيه ترابا، أو يستعمل المناشف والطنافس فى ذلك أو يستظل بها من الشمس أو نحوه، لأنه غير مأذون فيه لفظا ولا عرفا فان فعل ذلك ضمن ما نقص من أجزائها بهذه الاستعمالات.

وليس للمستعير أن يودع المستعار ولا أن يعيره ولا أن يؤجره الا باذن.

فان أذن له جاز.

ولا يضمن المستأجر من المستعير مع الاذن من المعير اذا تلفت العين عنده بلا تفريط.

واذا أجر المستعير المستعار باذن المعير فالاجرة للمعير، لأنها بدل عما يملكه من المنافع. ولا شئ للمستعير منها، لأنه لا ملك له فى المنافع وانما يملك الانتفاع.

وان أعار المستعير أو أجر العين المستعارة بغير اذن المعير فتلفت عند الثانى مستأجرا كان أو مستعيرا ضمن المعير المستعير أو الآخذ منه أيهما شاء والقرار فى ضمانها على الثانى مستعيرا كان أو مستأجرا ان كان عالما بأن مالكها لم يأذن فان لم يعلم الثانى بذلك بل ظنها ملك المعير له استقر عليه ضمان العين فقط فى حالة الاعارة لأنه قبضها على أنها عارية وهى مضمونة، ويستقر ضمان المنفعة على المستعير الأول بدفعها له على أن يستوفى منافعها بغير عوض، أما فى حالة اجارتها من المستعير لمن يجهل ذلك فيستقر على المستأجر ضمان المنفعة وعلى المستعير ضمان العين وليس للمستعير أن يرهن المستعار بغير اذن مالكه فان أذن له صح ولا يصير المعير ضامنا للدين، لأنه اعارة ليقضى منه حاجته فلم يكن ضامنا. وللمعير مطالبة الراهن بفكاك الرهن فى الحال سواء كان بدين حال أم مؤجل، لأن للمعير الرجوع متى شاء.

ومن استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه وبمن يقوم مقامه، وهو وكيله لأنه نائب عنه ويده كيده

(1)

.

وللمستعير دفع الكتاب المعار لمن ينسخه له، وكذا الخاتم المعار الى من ينقش له على مثاله، لأن المنافع واقعة له كالوكيل.

‌

‌مذهب الزيدية:

للمستعير الانتفاع بالمستعار بنفسه أو نائبه فى العمل لقيامه مقامه.

وليس للمستعير أن يسافر بما استعاره للحضر أو العكس، أو يودعه لغير عذر، أو يرده الى المعير مع غير معتاد أو نحو ذلك فانه يضمن ضمان غصب، وليس له أن يحمل على الدابة أكثر مما استعارها له مما يكون

مؤثرا فيها ولمثله أجره والا كان له ذلك وليس له أن يحملها جنسا آخر غير المشروط ولو كان أخف مع عدم العرف.

وليس له أن يجاوز بالدابة ونحوها قدرا لمثله أجرة.

وليس له أن يردف معه آخر على الدابة والرديف ضامن أيضا ان ساق أو تلفت الدابة تحت العمل، وتستقر حصته من الضمان عليه.

فان أوهمه المستعير أن الدابة ملك له ضمن الرديف قيمة حصته ويرجع بما دفع من القيمة على المستعير المدلس.

أما ان دفع قيمة حصته من الاجرة فلا يرجع بها على المستعير، لأنه قد أستوفى ما فى مقابلها. وهذا ما لم تتلف الدابة تحت العمل فان تلفت تحته فلا يرجع بما دفع من القيمة

(1)

.

ومن استعار أرضا ليغرسها نخلا مثلا فقلع الغرس ففى جواز اعادته وجهان:

أصحهما لا يجوز وذلك الا باذن جديد، اذ الاذن يتناول الأول فقط.

ولو استعار أرضا ليزرع ما شاء صح ذلك.

وللمستعير أن يزرع ما شاء فان عين له المعير شيئا حرمت عليه مخالفته الا الى الاقل ضررا.

ولو أستعار ليغرس أو ليبنى جاز له أن يزرع لا العكس. وليس لمن استعار للغرس أن يبنى ولا العكس فى الاصح، لاختلافهما

(2)

.

ولو أجاز المعير رأى المستعير فى المستعار كان للمستعير أن يعيره غيره اجماعا لتفويضه فى ذلك

(3)

.

وان زال تعدى المستعير فى حفظ المستعار أو استعماله لم يخرج من كونه صار مضمونا عليه، وذلك نحو أن يودعه لغير عذر ثم يسترده أو يحمل عليه أكثر مما استعاره له، ثم ينزع تلك الزيادة عنه فلا تعود يده يد أمانة بزوال التعدى

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يتقدر انتفاع المستعير بالمستعار بقدر تسليط المعير له على ذلك، وينتفع المستعير بما جرت به العادة فى الانتفاع بالمستعار.

ولا يشترط فى الاعارة تعيين جهة الانتفاع وان تعددت.

فلو استعار الدابة ركب أو حمل عليها.

ولو استعار أرضا فله البناء أو الغرس أو الزرع، وكذا لو قال المعير للمستعير:

أنتفع به كيف شئت

(5)

.

ولو عين المعير للمستعير جهة لم يجاوزها ولو الى المساوى أو الأقل عملا بمقتضى التعيين واقتصارا على المأذون.

وقيل: يجوز التخطى الى المساوى والأقل ضررا، وهو ضعيف.

ولو علم انتفاء الغرض بالجهة المعينة جاز التخطى الى الاقل على وجه.

أما المساوى فلا يجوز التخطى اليه مطلقا كما أنه مع النهى عن غير المعين يحرم مخالفته مطلقا، وحيث يتعين المعين فتعدى المستعير الى غيره ضمن ولزمته الاجرة لمجموع ما فعل من غير أن يسقط منها ما قابل المأذون فيه على الأقوى، لكونه تصرفا بغير اذن المعير فيوجب الاجرة، والقدر المأدون فيه لم يفعله فلا معنى لاسقاط قدره الا اذا كان المأذون فيه داخلا فى ضمن المنهى عنه كما لو اذن فى تحميل الدابة قدرا معينا فتجاوزه أو فى ركوبها بنفسه فأردف غيره تعين اسقاط أجرة المقدار المأذون فيه لأنه بعض ما أستوفى من المنفعة وأما ضمان الدابة جميعها فعليه

(1)

.

ولو أعاره أرضا لزراعتها مرة لم يكن للمستعير تكرارها.

ولو أطلق فالأقرب جواز التكرار

(2)

.

ويجوز للمستعير استيفاء منفعة المستعار بنفسه وبوكيله ما دامت المنفعة تعود اليه لا الى الوكيل. ولا يجوز للمستعير اعارة العين المستعارة الا باذن المالك، لأن الاعارة انما تناولت الاذن له خاصة فان أعار بغير اذن المالك فانه يضمن العين وأجرة المثل للمنفعة، ويرجع المالك على من شاء منهما.

فان رجع على المستعير الأول لم يرجع بما غرم على الثانى الجاهل الا أن تكون العين مضمونة فيرجع عليه ببدل العين خاصة.

فان كان الثانى عالما أستقر الضمان عليه كالغاصب.

وان رجع المعير على المستعير الثانى رجع بما غرم على الأول اذا كان جاهلا بملكية العين لغير من اعارة، لأنه مغرور

(3)

.

وكذلك لا يجوز للمستعير أن يؤجر العين بدون اذن المالك.

فان فعل كان للمالك الأجرة ان شاء أجرة المثل وان شاء المسمى بين المستعير والمستأجر منه، وله الرجوع بذلك على من شاء منهما. وكذلك لا يجوز له رهن العين المستعارة بلا اذن، فلو استعار ورهن بدون ذلك انتزع المالك العين،: ويرجع المرتهن بماله على الراهن.

واذا أودع المستعير العين المستعارة مع عدم الضرورة ضمنها.

ولو أمر المستعير رسوله بأن يستعير له دابة من فلان الى قرية كذا فكذب الرسول وأخبر المعير بطلب المستعير الى قرية أخرى فخرج بها المستعير الى ما ذكره الرسول للمعير فتلفت لم يضمن، لأن صاحبها أعارها الى هذا المكان ولو خرج بها المستعير الى المكان الذى أمر رسوله باستعارتها اليه فتلفت ضمن ولا شئ على الرسول.

ولو استعار الدابة مثلا الى مسافة معينة فتجاوزها دخلت الدابة فى ضمانه ولا يبرأ من الضمان لو أعارها الى المسافة المشترطة بينهما، فتلزم المستعير قيمتها ان تلفت بعد اعادتها اليها ولو بدون تعد منه. وكذلك تلزمه الأجرة لمجموع ما فعل من غير أن يسقط ما قابل المأذون فيه

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من استعار شيئا لينتفع به فى عمل معين فعمل به أكثر أو أشد مما استعاره له فتلف كله أو بعضه ففى ضمانه قولان:

الأول - يضمن منه مقدار ما خالف فقط مثل الثلث، لأن الضمان للمخالفة فيعتبر بمقدارها.

والثانى - يضمنه كله، لأنه متعد ما أمر به لأنه لما جمع ما استعار لأجله مع غيره صار فعله كله تعديا حتى ما أمر به ولا ضمان ان عمل أقل أو أخف مما استعاره له، لأن فى مخالفته هنا نفعا وابقاء على ما استعاره من دابة أو غيرها وقيل: يضمن، لأن الأموال لا تحل الا باذن والمعير لم يأذن له فى ذلك الذى خالف فيه.

ولو خالف الى مثل المشروط ضمن، لأن ابقاء المخالفة الى ما لم يؤذن له فيه مع عدم ابقاء أو نفع مجدد على ما استعاره بالمخالفة واستظهر صاحب شرح النيل أنه يضمن اذا خالف الى غير الجنس الذى استعار له ولو كان أخف.

ولا يضمن ان خالف فحمل على الدابة مثلا من الجنس الذى عليه الاعارة أقل مما أعير له وان خالف الى موضع أقرب من الموضع المستعار له الدابة ونحوها يضمن ان كان الطريق اليه أشق

(2)

.

وان جاوز المستعير فى حمله على الدابة المستعارة بلدا سماه أو وقتا سماه أو جاوز بما استعاره ما شرط له فالصحيح المأخوذ به أنه يجبر على قيمة الدابة ان تلفت، كما يجبر على أجرة مثل المقدار الذى جاوزه، سواء تلفت الدابة أم لا، ولا يكون فى ذلك اجتماع العوض والمعوض، لأن الأجرة على الحمل، والقيمة على التلف

(3)

.

ولو تعدى المستعير فى المستعار ولو بعد اذن كان للمعير أخذه ولو كان فى الأخذ ضرر على المستعير ويلزم المستعير أجرة استعمالها بعد منعه ولو كان فى محل لا يجد فيه ما يحمل عليه متاعته مثلا وقيل: لا أجرة

للمعير على ذلك حيث لا يجد المستعير ما يحمل عليه

(1)

.

وان أستعار المستعير شيئا الى موضع فلا ينتفع به فى رجوعه كلبس ثوب وركوب دابة الا ان علم صاحبه

(2)

.

وان استعار دواب ليدرس عليها شعيرا مثلا فبقدر نظره ويضربها يسيرا بحيث لا يضرها فان جرحها ضمن ولا يربط أفواهها ولا السنتها، ويجوز له جعل رءوسها فى المخالى ونحوها.

وللمستعير أن يحمل على الدابة المستعارة زاده طعاما وشرابا ورحله وسلاحه الا ما فحش من ذلك ويحمل علفها ولا يحمل عليها مال غيره وان كان قليلا والا ضمن، ولا يقيدها الى دابة غيره ويقيدها الى دابته ولا يقاتل عليها الا ان أذن له صاحبها.

وان أعار له دابة ليحرث عليها فلا يقرنها مع غيرها من الدواب ليحرث بها الا ان أذن له صاحبها أو كانت عادة البلد كذلك

(3)

.

وان أعطى المستعير المستعار من يعمل له به لم يضمن ان أعطاه لمن يحسن العمل.

وقيل: يضمن الا ان على المعير انه ممن لا يعمل بيده

(4)

.

ولا يجوز للمستعير أن يؤجر المستعار ولا يعيره، وان فعل ضمن ولزمته الأجرة.

وقيل يضمنانه معا ان علم المستأجر أنه مستعار.

وقيل: لا يلزم المستأجر ضمان ان كان المستعير ثقة

(7)

.

ولكن للمستعير استيفاء المنفعة بنفسه أو بوكيله أو بزوجته أو خادمه

(5)

.

وله أن يناول المستعار لكل من يعمل له كطفله وأجيره ولهم أخذه بلا اذن من المستعير ولا ضمان وقيل: ان أخذوه بلا اذن لزم الضمان من أفسده من الاجراء ونحوهم

(6)

.

وكذلك ليس للمستعير أن يرهن المستعار اذا شرط المستعير أن لا يضمنه للمعير، أو على القول بأنه غير مضمون ان لم يشرط المعير الضمان، لانتفاء الضمان بالتلف

(7)

.

وفى الديوان ان أرسل رسولا الى الى رجل ليعير له دابة فجلبها الرسول اليه على خلاف ما أرسله ولم يعلم فاستعملها على ما أرسله فتلفت ضمن ورجع على الرسول بما ضمن، وقيل لا يرجع عليه وان استعملها على ما جلبها اليه الرسول فلا يضمن ان تلفت.

وقيل: الظاهر أنه لا يضمن اذا وافق ما أمره به مرسله بشرط أن يكون على الطريق الذى أذن له فيه المعير فلو لم يكن كذلك ضمن

(8)

.

‌

‌نفقة المستعار:

‌

‌مذهب الحنفية:

نفقة العارية على المستعير دابة أو غيرها سواء كانت الاعارة مطلقة أو مقيدة

(1)

لأن ملك منفعتها زمن الاعارة له فنفقتها عليه

(2)

.

وقال محمد: لا يجبر المستعير على الانفاق على المستعار أو علفه، لأنه لا لزوم فى الاعارة، ولكن يقال للمستعير: أنت أحق بالمنافع فان شئت فأنفق لتحصل لك المنفعة وان شئت فخل يدك عن المستعار أما أن يجبر على الاتفاق فلا

(3)

.

ولو أعاره دارا على أن يسكنها ويقوم بترميمها بدون أجر فهى اعارة صحيحة، لأن الترميم من باب النفقة وهى على المستعير

(4)

هذا فى النفقة. أما كسوة المستعار فعلى المعير فى الأحوال كلها

(5)

. لأن الاعارة غير لازمة وان ذكر لها مدة وللمعير الرجوع عنها فى كل حين، والكسوة تكون للزمان المستطيل ولو صح رجوعه لتضرر المستعير بذهاب كسوته من غير حصول انتفاعه

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

فى علف الدابة المستعارة ونحوها وهى عند المستعير قولان:

(أحدهما) - أنها تلزم صاحبها وليس على المستعير من ذلك شئ، لأنها لو كانت عليه لكان ذلك أجرة وربما يكون العلف فى الغلاء أكثر من الأجرة فتخرج الاعارة عن المعروف والاحسان الى الاجارة.

(والثانى) أنها تلزم المستعير، لأن المعير فعل معروفا فلا يليق أن يشدد عليه.

والمعتمد من القولين أن علف الدابة على صاحبها. وقال بعض المفتين: أنها على المستعير اذا استعارها لليلة أو ليلتين. وقيل أيضا: تكون على المعير اذا أعارها لفترة قصيرة كليلة أو ليلتين. وأما فى المدة الطويلة والسفر البعيد فعلى المستعير.

والعلف الذى فيه الخلاف - بفتح اللام - هو ما يعلف به. وأما العلف - بسكون اللام - وهو تقديم الطعام للدابة فهو على المستعير قولا واحدا. وهذا فى علف الدابة. أما نفقة الخادم المستعار فانها تكون على المستعير بلا خلاف

(7)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

علف الدابة المستعارة وسقيها ونفقة الخادم المستعار كل ذلك لازم على المعير لا على المستعير فى الاصح سواء كانت

الاعارة صحيحة أم فاسدة، لأن النفقة من حقوق الملك.

ولو قال المعير: أعرتك فرسى مثلا لتعلفه أو على أن تعلفه بعلفك فهو اجارة - نظرا الى المعنى وهو العوض - فاسدة، لجهالة المدة والعوض.

وقيل انه: اعارة فاسدة نظرا للفظ فلا تجب أجرة المثل، والعين مضمونة.

فان اتفق المستعير أو علف لم يرجع على المعير بشئ من ذلك الا ان كان ذلك باذن القاضى أو اشهاد بنية الرجوع ان تعذر اذن القاضى.

وخالف القاضى حسين فى هذا فقال:

ان نفقة المستعار - انسانا كان أو حيوانا - على المستعير، فلا تفسد الاعارة عنده بشرط كون المستعير يعلفه

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يجب على المستعير نفقة العين المستعارة من مأكل ومشرب زمن انتفاعه بها عنده بل كل ذلك على مالكها كالمستأجرة

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

نفقة المستعار على المعير، اذ هو المالك والمستعير مباح له الانتفاع، وتصير الاعارة يجرى العرف أو بشرط النفقة على المستعير للدابة مثلا اجارة صحيحة ان كان العلف قدرا معلوما والمدة معلومة والا فاجارة فاسدة

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

نفقة العين المستعارة تلزم المعير لا المستعير، فلو قال: أعرتك الدابة بعلفها فهى اجارة فاسدة من حيث المعنى تقتضى أجرة المثل

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ليس على المستعير حفظ المستعار ونفقته ان حضر المعير والا حفظه وأنفق عليه، ثم رجع على صاحبه بنفقته.

واستظهر صاحب شرح النيل عدم رجوع المستعير على المعير بنفقة المستعار سواء حضر المعير أو غاب. وفى جامع أبى العباس:

لا يرجع عليه الا ان شرط الرجوع

(5)

.

‌

‌رد المستعار ومؤنته وتسليمه:

‌

‌مذهب الحنفية:

رد المستعار للمعير بعد انتهاء الاعارة واجب على المستعير، لأنه قبض المستعار لمنفعة نفسه على الخلوص فكان رده عليه.

فلو كانت الاعارة مؤقتة فأمسك المستعير المستعار بعد انقضاء الوقت ضمنه لتقصيره فيكون مانعا له بعد مضى الوقت، سواء استعمله بعد الوقت أم لا على ما اختاره السرخسى وهو الاصح الا اذا كان عدم رده لعذر.

وكذلك أجرة رد المستعار على المستعير، لأن الأجر مؤنة الرد فمن وجب عليه الرد وجب أجره ولأنه قبضه لمنفعة نفسه والغرم بازاء الغنم، الا اذا استعاره المستعير ليرهنه فتكون أجرة رد المستعار على المعير، لأن هذه اعارة فيها منفعة للمعير بصيرورة المستعار مضمونا عند الهلاك فى يد المرتهن وللمعير أن يرجع على المستعير بقيمته فكانت بمنزلة الاجارة

(1)

.

واذا جاء المستعير بالمتاع المستعار له وألقاه فى دار المعير، أو جاء بالدابة فأدخلها فى اصطبله كان ردا صحيحا حتى لو هلكت قبل قبضها لا يضمن استحسانا، لأنه أتى بالتسليم المتعارف لأن رد العوارى الى دار الملاك معتاد كآلة البيت، ولو سلمه للمالك فالمالك يرده الى الدار أو الاصطبل فكان الرد اليهما ردا على المالك

وفى القياس: هو ضامن لأنه مارد المستعار على مالكه بل ضيعه، ولأن الله سبحانه أمر برد الأمانات الى أهلها، وأهلها مالكها، فيلزم الرد للمالك. وهو قول زفر.

وهذا الخلاف فى الأشياء التى تكون فى يد الغلمان عادة. وأما اذا لم تكن فى أيديهم عادة كعقد جوهر ونحو ذلك من كل شئ نفيس فلا يصح رد المستعير له الا بالتسليم للمالك فلو وضعه فى داره أو اصطبله أو سلمه لغيره يضمن، لعدم جريان العادة بذلك فى الأشياء النفيسة.

ولو رده المستعير مع خادمه أو ابنه أو أجيره أو بعض من فى عياله لم يضمن، لأنه أمانة وللمستعير حفظها على يدهم وكذا لو رده مع خادم المعير أو ابنه أو أجيره أو بعض من فى عياله لم يضمن أيضا، لأن المالك يحفظه بهؤلاء عادة فكان الدفع اليهم كالدفع الى المالك عادة، ولو سلمه الى المالك ليسلمه هو اليهم.

والمراد بالأجير هو ما يكون مسانهة أو مشاهرة، لأنه هو الذى يعد مع من فى عياله بخلاف الأجير مياومة، لأنه لا يعد كذلك.

وقيل: لا يبرأ المستعير الا اذا رد الدابة على الخادم الذى يقوم بها ويتعهدها كالسائس والاصح أنه يبرأ بتسليمها لخادم المعير مطلقا

وان كان لا يتعهد الدواب، لأن المالك يدفع اليه الدواب فى بعض الاحيان فيكون رضاه موجودا دلالة وان سلمه المستعير لاجنبى ليرده الى المالك ضمنه، وهذه المسألة محمولة عند بعض الحنفية على ما اذا كانت الاعارة مؤقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبى، لأن المستعير بامساكها بعد الوقت يضمن لتعديه فكذا اذا تركها فى يد الأجنبى أو أنه باستيفاء مدتها يصير المستعير مودعا والمودع لا يملك الايداع بالاتفاق، وفى هذه المسألة أراء متعددة - تراجع فى المطولات - أساسها أن الصحيح فى المذهب أن المستعير يملك ايداع المستعار كما سبق فى تصرفات المستعير فالحكم هنا يتعارض مع الحكم هناك

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

أجرة أخذ المستعار من مكانه ان احتاج لأجرة على المستعير. وأختلف فى أجرة رده فقيل: على المستعير أيضا، وهو الاظهر

(2)

واذا رد المستعير المستعار الذى يتعذر أخفاؤه كالدابة مع خادمه أو رسوله أو نحوهما فتلفت أو ضلت فانه لا ضمان عليه، لأن شأن الناس هذا وعادتهم جارية بذلك. أما فى المستعار الذى يمكن اخفاؤه كالثياب والحلى فانه يضمنه ولا يصدق فى ذلك

(3)

.

وقال ابن رشد: من حق المستعير ان يشهد على تسليمه المستعار للمعير وان كان قد أخذه منه بلا اشهاد

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يجب على المستعير رد المستعار فورا متى بطلت الاعارة أو انتهت وان لم يطالبه المعير بذلك وسواء كان المستعير حيا أو ميتا فيجب ذلك على ورثته. وللمستعير ركوب المستعار - ان كان مما يركب - فى أثناء رده ولو لم تجربه عادة، للزومه له.

فان أخر المستعير الرد لزمته الأجرة مع مؤنة الرد، فان كان ذلك بعد علمه وتمكنه من الرد ضمن المستعار أيضا وان أخر الورثة الرد حتى هلك المستعار فان كان لعدم تمكنهم منه فالمستعار مضمون فى تركة المستعير ولا أجرة وان كان مع تمكنهم منه فالمستعار مضمون عليهم مع الأجرة.

وكذلك تجب على المستعير أجرة رد المستعار ان كان له مؤنة لأن الاعارة احسان فلو لم تجعل أجرة الرد على المستعير فقد يمتنع الناس منها، فان كان المستعير ميتا

فأجرة الرد تجب على الورثة ان أخروا الرد مع تمكنهم منه. وفى حالة عدم تمكنهم من الرد تجب أجرة الرد على التركة. وهذا كله فى المستعير من المالك.

أما المستعير من مستأجر ونحوه فعليه أجرة الرد أيضا ان رد على معيره المستأجر.

وان رد على المالك مباشرة فأجرة الرد على المالك كما لو رد عليه معيره المستأجر

(1)

.

ويجب تسليم المستعار الى المعير أو وكيله فيه أو الحاكم عند غيبتهما أو ولى المعير أو الحاكم عند الحجر على المعير بسفه أو فلس. فلو رد المستعير الدابة المستعارة للاصطبل، أو الثوب ونحوه للبيت الذى أخذه منه لم يبرأ من الضمان الا أن يعلم بذلك المعير أو يخبره به ثقة.

وكذلك لا يبرأ المستعير من الضمان اذا رد المستعار وسلمه الى ولد المعير أو زوجته لأن ما وجب رده يجب رده الى المالك أو الى وكيله كالمغصوب وان لم يجد المعير أو وكيله بل يضمنا - الولد والزوجة - بتسلمهما المستعار، لعدم اذن المعير، فان تلف أستقر الضمان عليهما، لحصول التلف فى يدهما حتى لو غرما لم يرجعا على المستعير، ولو غرم المستعير رجع عليهما ويستثنى من هذا ما لو استعار مصحفا ونحوه من مسلم ثم ارتد المعير امتنع تسليمه اليه بل يتعين تسليمه للحاكم

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجب على المستعير رد المستعار ان كان قائما متى انقضى الغرض المستعار له أو بطلت الاعارة أو انتهت.

فان أخر المستعير الرد بعد ذلك فعليه، أجرة المثل لمدة تأخيره، لصيرورة المستعار كالمغصوب لعدم الاذن فيه، قاله الحارثى وعلى المستعير أجرة رد المستعار الى مالكه كالمغصوب بجامع أنه قبضه لا لمصلحة مالكه.

وعلى المستعير رد المستعار الى المالك فى الموضع الذى أخذه منه الا أن يتفقا على رده الى غيره، ولا يجب على المستعير أن يحمله له الى موضع آخر غير الذى أستعاره فيه. فاذا أخذه المستعير بدمشق وطلبه مالكه به فى بعلبك فان كان المستعار معه لزمه دفعه له لعدم الضرر، وان لم يكن معه فلا يلزمه حمله الى بعلبك، لأن الاطلاق انما أقتضى الرد من حيث أخذ اعادة للشئ الى ما كان عليه فلا يجب ما زاد

(3)

.

وعلى المستعير تسليم المستعار الى المعير

أو وكيله فى قبضه ويبرأ بذلك من ضمانه وكذلك يبرأ من ضمانه ان سلمه الى من جرت عادته بجريان ذلك على يديه كتسليم الدابة الى سائسها وتسليم الدابة وغيرها من العوارى الى زوجة المعير المتصرفة فى ماله، أو خازن أمواله، أو وكيله العام فى قبض حقوقه اذا سلم اليهم ما جرت عادتهم بقبضه، وهذا هو الجارى على قياس المذهب قاله القاضى فى المجرد، لأن أحمد قال فى الوديعة: اذا سلمها المودع الى امرأته لم يضمنها، ولأن المستعير مأذون فى ذلك.

عرفا.

وان رد المستعير الدابة المستعارة الى أصطبل مالكها أو ردها الى المكان الذى أخذها منه أو الى ملك صاحبها ولم يسلمها لأحد لم يبرأ بذلك من ضمانها.

وكذلك لا يبرأ من ضمانها أن سلمها الى غلامه القائم بخدمته وقضاء أموره عبدا كان أو حرا أو سلمها الى عياله الذين لا عادة لهم بقبض ماله، لأنه لم يسلمها الى مالكها ولا نائبه فلم يبرأ كالأجنبى

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يجب على المستعير رد المستعار متى انقضت مدة الاعارة ونحوها، وتكفى التخلية ومدتها من مدة الاعارة فان شرط فى الاعارة عدم الرد صح الشرط ويكون المستعار بعد انقضاء مدة الاعارة ونحوها وديعة. وبموت المستعير يجب على ورثته الرد فورا، اذ الاباحة متعلقة به

(2)

.

ويكفى رد المستعار مع شخص معتاد لتسليمه الى يد شخص معتاد أن يتسلم ذلك.

أو لوضعه فى موضع معتاد فلا يجب على المستعير رد المستعار بنفسه ولا تسليمه الى يد مالكه بل لو رده على يد غلامه أو سلمه الى من جرت العادة بالتسليم اليه كزوجة المعير أو ولده صح وبرئ المستعير واذا كانت العادة جارية بتسيب الحيوان لم يحتج فيه الى اذن بل يبرأ اذا سيب الدابة حيث جرت العادة بذلك مع علم المالك.

وهذا كله فيما اذا لم يشرط المعير على المستعير تسليم المستعار الى يده فان شرط ذلك لم يبرأ المستعير بالتسليم أو الرد الى من جرى العرف بالتسليم والرد اليه، سواء كان شخصا أو مكانا لأن العرف يبطله الشرط، ولأن له أن يتحكم فى ملكه كيف شاء.

وكذلك يضمن المستعير لو سلم المستعار لأجنبى اجماعا، أو لم يربط ما جرت العادة بربطه فى الاصطبل لتفريطه، ويضمن ضمان غصب لو رد المستعار مع غير معتاد

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يجب رد العين المستعارة عند طلب المعير وتمكن المستعير من ذلك، فان أهمل معهما ضمن وكذلك تجب أجرة رد المستعار على المستعير

(1)

.

ويجب رد العين المستعارة وتسليمها الى مالكها أو وكيله ويبرأ المستعير بذلك ولا يبرأ لو ردها الى ملك صاحبها، أو الى الحرز أو الموضع الذى أخذها منه من غير أن يسلمها الى يده أو ما فى حكمها كوكيله نحو أن يكون المستعار دابة فيردها المستعير الى اصطبل صاحبها ويربطها فيه لم يبرأ من الضمان، لأنه لم يسلمها الى المالك، وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدى. ولو لم تكن العين المستعارة مضمونة صارت مضمونة بذلك لتفريطه بوضعها فى موضع لم يأذن المالك بالرد اليه

وكذا لو سلمها المستعير الى من جرت العادة بحفظها كزوجة المالك وسائس الدابة لم يبرأ

(2)

‌

‌مذهب الإباضية:

ان تمت مدة الاعارة أو قضى المستعير حاجته فعليه رد المستعار لصاحبه، وان ضيعه ضمن

(3)

. ولا يدفع المستعير العين المستعارة لغير صاحبها من خادمه وزوجته وأجيره، ولا يربط الدابة فى غير رباطها فان فعل ذلك ضمن أن تلفت قبل أن تصل صاحبها.

وكذلك ليس له أن يرسلها مع من ذكر الا باذن صاحبها فان فعل فهو ضامن أن تلفت قبل أن تصل ويجوز له أن يرسلها مع أمين ليسلمها لصاحبها.

وان قال له صاحبها أرسلها مع من يجئ أو مع من شلت من الناس أو سمى له واحدا من قبيلة معلومة أو منزل معلوم فجائز. وقيل:

لا يجوز، فلا يفعل المستعير ذلك حتى يبين له رجلا معلوما.

وذكر فى الكتاب أنه يجوز للمستعير أن يسلمها لعيال المعير مثل خادمه أو ولده أو أجيره أو أمرأته أو يربطها فى موضع رباطها.

كما يجوز للمستعير أن يرسلها مع واحد من عياله ولا ضمان عليه وقيل يضمن ولو أرسلها مع أمين ان أحدث فيها الأمين شيئا.

واذا استعار شيئا ثم علم المستعير بحرمة هذا الشئ فى يد المعير بربا أو غصب أو سرقة أو قمار أو غير ذلك من وجوه الحرام فانه يلزم المستعير أن يسلمه لمالكه - لا لجاعله بيده - ان علمه. وان لم يعلم المستعير مالك هذا الشئ المستعار باعه واتفق ثمنه على الفقراء بنية الصدقة عليه.

ويرخص للمستعير أن يسلمه لجاعله بيده - المعير - ان علمت توبته

(4)

.

وان تسلم المعير دابته المستعارة فوجد فى عنقها قلادة كخيط وحبل وحجاب، أو وجد فى رجلها قيدا كان له أخذه عند البعض، لأن هذه الأشياء تكون موجودة بالدابة على وجه اللزوم الدائم وان طلبه صاحبه رده المعير اليه. وان وجد عليها سرجا أو برذعة أو لجاما أو حوية فليس له أخذه، لأن هذه الأشياء وجودها عارض للعمل لا على اللزوم الدائم الأكثر

(1)

.

‌

‌اختلاف المعير والمستعير وتنازعهما:

‌

‌مذهب الحنفية:

(أ) لو أختلف المعير والمستعير فى الأيام أو المكان أو فيما يحمل على العين المستعارة أو فى اطلاق العقد أو تقييده فالقول قول المعير، لأن المستعير يستفيد ملك الانتفاع من المعير فكان القول فى المقدار والتعيين قوله لكن مع اليمين دفعا للتهمة

(2)

.

(ب) وكل تصرف هو سبب للضمان لو ادعى أنه فعله باذن المعير وكذبه المعير فى ذلك فالقول قول المعير مع اليمين الا اذا أقام المستعير بينه على الأذن، لأن التصرف منه سبب لوجوب الضمان فى الأصل فدعوى الاذن من المعير دعوى أمر عارض فلا تسمع الا بدليل

(3)

. فمثلا لو دفع المستعير المستعار الى من زعم أنه استعاره من المالك وأمره بقبضه وأنكر المالك ذلك ضمن المستعير، لأنه يدعى على المعير الامر بالدفع وهو ينكر فالقول له مع اليمين فاذا حلف علم أنه دفعه الى غير المالك فيضمن له.

ولا يرجع المستعير على القابض اذا صدقه فى دعواه الاستعارة لأنه فى زعمه أن المعير ظالم له فى التضمين والمظلوم لا يظلم غير ظالم، فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فانه يرجع عليه

(4)

.

(ج) اذا ادعى المستعير الاعارة وهلاك المستعار فى يده وادعى المالك الغصب فان كان اختلافهما قبل مباشرته الانتفاع فالقول قول المستعير ولا ضمان عليه وان كان قد باشر الانتفاع بالمستعار فلا يقبل قوله ويكون ضامنا لوجود سبب الضمان وهو استعمال مال الغير.

(د) وان أدعى المالك الاجارة للعين وادعى الآخذ لها الاعارة وقد باشر الانتفاع بها وهلكت أثناء الانتفاع فالقول قول المنتفع مدعى الاعارة مع يمينه ولا ضمان عليه، لأنهما تصادقا على أن الانتفاع كان باذن المالك.

(هـ) واذا ادعى المستعير فى صحته أو مرضه - هلاك المستعار فالقول قوله مع يمينه.

(و) واذا ادعى المستعير رد العين المستعارة للمعير قبل قوله فى هذا مع يمينه لأن المعير يدعى أمرا عارضا وهو الضمان على الأمين والمستعير مستصحب لحال الأمانة فكان متمسكا بالأصل فكان القول قوله مع اليمين

(1)

.

(ز) واذا جهز ابنته بما يجهز به مثلها ثم قال: كنت أعرتها الامتعة فان كان العرف شائعا بين الناس أن الاب يدفع ذلك الجهاز ملكا لا اعارة لا يقبل قوله انه اعارة لأن الظاهر يكذبه.

وان لم يكن العرف كذلك أو تارة وتارة فالقول قوله.

ولو كان الجهاز أكثر مما يجهز به مثلها فان القول له فى أنه اعارة اتفاقا. والأم وولى الصغيرة كالأب فى كل ما ذكره

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان ادعى الآخذ الاعارة وادعى المالك الاجارة فالقول قول المالك بيمينه الا أن يكون مثله لا يؤجر الدواب مثلا لشرفه وعلو مقامه فان القول حينئذ قول المستعير بيمين، فان نكل فالقول قول المالك بيمين ويأخذ منه الأجرة التى زعم أنه آجرها به، فان نكل أخذ أجرة مثلها الى الموضع الذى ركبها اليه. ومثل هذا التفصيل فيما اذا أسكنه معه فى دار سكناه.

وأما ان أسكنه بغيرها فالقول قول مالك الدار أنه آجرها، ولا يراعى كون مثله ذا قدر ورفعه أم لا. ومثل دار سكناه فى التفصيل المذكور الثياب والآنية.

(ب) وان أدعى المالك الاعارة والآخر يدعى شراء العين منه فالقول للمالك لأن القول قول من ادعى عدم البيع، لأن الشئ لا يخرج عن ملك صاحبه بلا بينة.

(ج) وكذلك القول قول المعير بيمينه فى زائد المسافة اذا اختلفا فيه فقال المعير.

أعرتك منافع دابتى من مصر لغزة وقال المستعير: بل الى دمشق فالقول للمعير اذا كان تنازعهما قبل أن يزيد المستعير شيئا على ما ادعاه المعير بأن تنازعا فى غزة.

وان كان تنازعهما قبل أن يحصل ركوب أصلا أو فى أثناء المسافة التى ادعاها المعير خير المستعير بين الركوب الى المحل الذى حلف عليه المعير، وبين أن يترك. فان خيف من المستعير أن يتعدى الموضع الذى حلف عليه المعير توثق منه المعير قبل أن يسلمها اليه، لئلا يركب ما ادعاه.

وان كان تنازعهما بعد أن ركب المستعير المسافة التى فوق دعوى المعير كلا أو بعضا فالقول قول المستعير بيمينه بالنسبة لنفى الضمان ان تلفت الدابة فيها، وينفى الأجرة مطلقا سواء كان تنازعهما بعد وصول دمشق أو قبله الا أنه اذا كان التنازع قبل وصولها فلا يقبل قول المستعير لما بقى من المسافة، وهذا ان أشبه قوله عرف الناس فى ذلك وحلف. فان لم يشبه قوله ذلك أو نكل عن

اليمين كان القول قول المعير، فيضمن المستعير قيمتها ان تلفت فى المسافة الزائدة ويضمن أجرتها ان سلمت

(1)

.

(د) وان أختلفا فى قدر الأجل كان القول قول من شهد له العرف. فان أدعى معير العرصة - وهى كل بقعة بين الدور واسعة ليس فيها بناء - أنه أعارها رجلا خمسة أعوام وقال المستعير: عشرة فالقول قول المستعير مع يمينه، لأنه أقرب الى ما يشبه ارفاق الناس فى ذلك البنيان لأجل النفقة المنفقة عليها وقد أقر له المعير بأجل وأنكر المدة فصاحب العرصة مدع وعليه البينة. فان لم يشهد العرف لواحد منهما فالجارى على القواعد أن يكون القول قول المعير

(2)

.

(هـ) وان اختلفا فى تلف أو ضياع ما هو غير مضمون على المستعير من العوارى كالدواب ونحوها فالقول قول المستعير فبصدق ولا ضمان عليه الا لقرينة تدل على كذبه كأن يقول: تلف أوضاع يوم كذا فتقول البينة رأيناه معه بعد ذلك اليوم، أو يقول رفاقه فى السفر: ما سمعنا ذلك ولا رأيناه.

أما ما هو مضمون عليه كالحلى والثياب مما شأنه الخفاء فالقول قول المعير ان ادعى المستعير ضياعه الا اذا أقام المستعير البينة على ضياعه بلا سبب منه

(3)

.

وما علم هلاكه من العوارى بغير صنع المستعير كالسوس فى الثوب والخشب وقرض الفأر وحرق النار فانه يحلف بالله ما فرط فيه ويبرأ ان ادعى عليه المعير أنه حصل بتفريطه، وسواء كان مما هو مضمون عليه أم لا. فان نكل المستعير عن اليمين فانه يغرم بنكوله ولا ترد اليمين على المعير، لأنها يمين تهمة. وحيت نكل وضمن فيضمن ما بين قيمته سليما وقيمته بما حدث فيه سواء كان ذلك كثيرا أم قليلا

(4)

.

(و) وان اختلفا فى قيمة تالف تواصفاه.

(ز) وان اختلفا فى صفة المستعار وقد ضاع كان القول قول المستعير مع يمينه ما لم يأت بما لا يشبه ولا يتفق مع العرف

(5)

.

(ج) واذا ادعى المستعير أنه رد المستعار غير المضمون عليه كالحيوان الى صاحبه فانه يصدق، لأن القاعدة أن من قبل قوله فى الضياع والتلف قبل قوله فى الرد الى من دفعه اليه، الا أن يكون أخذه ببينة مقصودة

(6)

. أشهدها المعير عند الاعارة لخوف ادعاء المستعير الرد، فحينئذ لا يقبل

قول المستعير برده الا ببينة تشهد له برد المستعار للمعير

(1)

.

(ط) أما اذا أدعى المستعير رد المستعار الذى يمكن اخفاؤه وتغييبه والمضمون فى يده فانه لا يصدق فى ذلك

(2)

. ويكون القول قول المعير مع اليمين سواء أخذه ببينة أو بغير بينة

(3)

.

(ى) وان زعم شخص أنه مرسل من زيد لاستعارة نحو حلى مثلا له من بكر فدفع له بكر ما طلب فأخذه وادعى أنه تلف منه ضمنه مرسله وهو زيد ان صدقه فى ارساله ويبرأ الرسول.

وان لم يصدقه أنه أرسله لاستعارة ما ذكر فان المرسل يحلف ويبرأ، ثم يحلف الرسول لقد أرسلنى وأنه تلف بلا تفريط منى، ويبرأ ويكون المستعار هدرا أى لا ضمان على واحد منهما.

وقيل: ان الرسول يضمن ولا يحلف الا كبينة تشهد له وأنه أرسله فلان. وهو الراجح فالضمان حينئذ على من أرسله.

أما لو كان المستعار مما لا يضمن كدابة فلا ضمان على أحد الا اذا تعدى. فان اعترف الرسول بالتعدى وأنه لم يرسله أحد وتلف منه ضمن أن كان حرا رشيدا. بخلاف الصبى والسفيه فلا يضمنان لتفريط المعير بالدفع لهما مع عدم أختبار حالهما

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو اختلف المعير والمستعير فى رد المستعار فالقول قول المعير بيمينه، لأن الأصل عدم الرد مع أن المستعير قبض العين لمحض نفع نفسه

(5)

.

(ب) ولو اختلفا فقال مالك الدابة مثلا:

آجرتكها، وقال المتصرف فيها أعرتنيها، صدق المتصرف بيمينه ان لم تمض مدة لها أجرة ولم تتلف العين المستعارة، لأنه لم يتلف شيئا حتى تجعله مدعيا لسقوط بدله، وبحلف ما آجرتنى لتسقط عنه الأجرة ويرد العين لمالكها. فان نكل حلف المالك يمين الرد واستحق الأجرة فان مضت مدة لها أجرة صدق المالك بيمينه، لأنه انما يأذن فى الانتفاع بمقابل غالبا، والمتصرف فوت منفعة مال غيره وطلب اسقاط الضمان عن نفسه فلم يصدق.

ويحلف المالك: ما أعرتك بل آجرتك، ليستحق الأجرة ولا يكفى الاقتصار على نفى الاعارة لأنه لم ينكر أصل الاذن حتى يتوصل الى اثبات المال بنفى الاذن فاذا اعترف بأصل الاذن فانما يثبت المال بطريق الاجارة، فان نكل المالك عن اليمين لم يحلف المتصرف، لأنه لا يدعى الا الاعارة وهى لا تلزم ولا يستحق بها شيئا فان كانت العين تالفه - فى هذه

المسألة - فالمتصرف مقر بالقيمة والمالك منكر لها ويدعى الأجرة ان كان التلف بعد مضى مدة لها أجرة، فيعطى المالك قدر الأجرة من القيمة بلا يمين، ويحلف للزائد فيما لو زادت الأجرة على القيمة

(1)

. ويجرى هذا على اختلاف مالك الأرض وزارعها وقيل يصدق المتصرف والزارع لأن المالك وافقهما على اباحة المنفعة لهما والأصل براءة ذمتهما من الأجرة التى يدعيها، وقيل: بصدق المالك فى الأرض دون الدابة، لأن الدواب يكثر فيها الاعارة

(2)

.

(ج) ولو اختلفا فادعى المالك غصب العين وادعى المتصرف أو الزارع الاعارة لها وهناك مدة لها أجرة ولم تتلف العين، صدق المالك بيمينه، لأن الأصل عدم الاذن فيحلف ويستحق أجرة المثل. وان لم تمض مدة لها أجرة فلا معنى للنزاع اذا لم تفت العين ولا المنفعة، فلو تلفت العين تلفا يوحب ضمانها فللمالك أخذ قيمتها يوم تلفها بلا يمين، لأن المتصرف مقر له بها. ولا يأخذ الاجرة فيما اذا مضت مدة لها أجرة ولا الزائد على قيمة يوم التلف الا بيمين.

(د) وان اختلفا فادعى مالك العين اعارتها وادعى المتصرف اجارتها، فالقول قول المالك بيمينه، لأن الأصل بقاء استحقاق المنفعة فيسترد العين ان كانت باقية. فان نكل عن اليمين حلف المتصرف اليمين المردودة واستوفى المدة.

وان حلف المالك وهناك مدة لها أجرة فقد أقر المتصرف فى العين له بأجرة وهو ينكرها فيسقط اقراره وان اختلفا فى ذلك بعد تلف العين بما هو غير مأذون فيه نظر فى ذلك

(3)

فان لم تمض مدة لمثلها أجرة حلف المالك وأخذ قيمة العين، لأن المتصرف أتلفها ويدعى مسقطا والأصل عدمه وان مضت مدة لمثلها أجرة فالمالك يدعى القيمة والمتصرف يدعى الأجرة فان كانت قيمة العين أكثر من الأجرة لم يستحق المالك شيئا حتى يحلف.

وان كانت القيمة مثل الأجرة أو أقل منها ففيه وجهان:

أحدهما، يستحق من غير يمين لأنهما متفقان على استحقاقه.

الثانى: لا يستحق من غير بمين، لأن المالك أسقط حقه من الأجرة حيث يدعى القيمة بحكم الاعارة والمتصرف منكر فلا يستحق بدون يمين

(4)

. وان كان تلف العين بما هو مأذون فيه فلا شئ

(5)

.

(هـ) وان اختلفا فادعى المالك الاعارة وادعى المتصرف ذو اليد الغصب فلا معنى لنزاعهما فيما اذا كانت العين باقية ولم تمض لها أجرة فان مضت فذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها فتسقط.

وان تلفت العين قبل مضى مدة لها أجرة فان لم يزد أقصى القيم على قيمة يوم التلف أخذ القيمة بلا يمين وان زادت، أو مضت مدة لها أجرة فالزيادة والأجرة مقر بهما لمنكرهما فتسقطان

(1)

.

(و) وان اختلف المعير والمستعير فى وقوع شرط القلع أو الهدم أو تسوية الأرض فى البناء والغرس مجانا أو بعوض صدق المعير بيمينه كما لو اختلفا فى أصل الاعارة، لأن من صدق فى شئ صدق فى صفته. وذهب بعضهم الى تصديق المستعير، لأن الأصل عدم الشرط واحترام ماله

(2)

.

(ز) وان اختلفا فى حصول التلف للعين المستعارة بالاستعمال المأذون أو لا صدق المستعير بيمينه، لعسر اقامة البينة عليه، ولأن الأصل براءة ذمته.

وقيل: يصدق فى ذلك المعير، لأن الأصل فى العارية الضمان حتى يثبت ما يسقطه

(3)

.

ولو أقاما بينتين على ذلك قدمت بينة المعير، لأنها ناقلة وبينة المستعير مستصحبة

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان اختلفا فى المدة فقال المستعير: هى سنتان وقال المعير هى سنة - أو اختلفا فى المسافة فقال المعير: أعرتكها لتركبها أو تحمل عليها مسافة فرسخ واحد، وقال المستعير: بل أعرتنيها لمسافة فرسخين فالقول قول المعير، لأنه منكر لاعارة الزائد والأصل عدمه كما لو أنكر الاعارة أصلا.

(ب) وان اختلفا فى صفة العين حين التلف بأن قال المعير: كانت البقرة مثلا تدر لبنا كثيرا ونحوه وأنكر المستعير أو اختلفا فى قدر قيمة العين المعارة بعد تلفها فالقول للمستعير بيمينه ان ساغ، لأنه غارم ومنكر لما يدعيه المعين من الزيادة والأصل عدمها الا أن يكون للمعير بينة.

(ج) وان اختلفا فى رد المستعار بأن قال المستعير رددته وأنكره المعير فالقول للمعير بيمينه.

(د) وان اختلفا فادعى المالك الاعارة وادعى القابض الايداع فالقول قول المالك بيمينه لأن الأصل فى القابض لمال غيره الضمان، ويستحق المالك قيمة العين ان كانت تالفة ولا أجرة له. وكذلك القول قول المالك فى عكسها بأن أدعى المالك الايداع وادعى القابض الاعارة وللمالك حينئذ على القابض أجرة انتفاعه بالمقبوض، لأن الأصل ضمان المنافع عليه، ودعواه الاعارة غير مقبولة.

(هـ) واذا ادعى القابض أنه زرع الأرض اعارة وادعى المالك أنها اجارة فالقول قول

المالك وان دفع اليه دابة أو غيرها ثم اختلفا فادعى المالك اجارتها وادعى القابض اعارتها وكان ذلك عقب العقد والدابة قائمة لم تتلف فالقول قول القابض بيمينه فان كان الاختلاف بعد مضى من المدة مع يمينه دون ما بقى من المدة فلا يقبل قول المالك فيه، لأن الأصل عدم العقه. ويكون القول فيها قول القابض لأن ما بقى بمنزله ما لو اختلفا عقب العقد.

وان ادعى المالك فى هذه الصورة الاعارة وادعى آخر الاجارة فالقول قول المالك مع يمينه لأن القابض يدعى استحقاق المنافع ويعترف بالأجر للمالك والمالك ينكر ذلك كله.

وان اختلفا فى ذلك بعد تلف الدابة قبل مضى مدة لمثلها أجر فالقول قول المالك سواء ادعى الاجارة أو الاعارة، لأنه ان ادعى الاجارة فهو معترف للقابض ببراءة ذمته من ضمانها فيقبل اقراره على نفسه وان أدعى الاعارة فهو يدعى قيمتها والقول قوله لأنهما اختلفا فى صفة القبض والأصل فيما يقبضه الانسان من مال غيره الضمان فاذا حلف المالك استحق القيمة.

وان اختلفا فى ذلك بعد مضى مدة لها أجرة والدابة تالفة وكان الأجر بقدر قيمتها أو كان ما يدعيه المالك أقل مما يعترف به القابض فالقول قول المالك بغير يمين سواء ادعى الاعارة أو الاجارة، اذ لا فائدة فى اليمين،

وان كان ما يدعيه المالك أكثر سواء كان يدعى القيمة بالاعارة أو الاجرة بالاجارة فالقول قوله بيمينه فى الصورتين فاذا حلف استحق ما حلف عليه.

(و) وان اختلفا فادعى القابض الاعارة وادعى المالك الغصب فان كان الاختلاف عقب العقد والدابة قائمة لم يتلف منها شئ فلا معنى للاختلاف ويأخذ المالك عينه المتنازع عليها وكذلك القول قول المالك ان كانت الدابة تالفة، لأن القيمة تجب على المستعير كوجوبها على الغاصب.

وان كان الاختلاف بعد مضى مدة لمثلها أجر فالاختلاف فى وجوبه والقول فيه قول المالك.

(ز) وان اختلف المعير والمستعير فيما تلفت به أجزاء المستعار فادعى المستعير تلفها بالاستعمال المعتاد والمأذون فيه، وادعى المعير تلفها بغيره ولا بينة له فالقول قول المستعير مع يمينه أنه لم يتعد الاستعمال بالمعروف، فاذا حلف برأ من ضمانها، لأنه منكر والأصل براءته

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ان اختلفا فادعى المعير على المستعير أنه تعدى أو أضاع المستعار حتى تلف أو عرض فيه عارض فان قامت بذلك بينة ضمن المستعير بلا خلاف، وان لم تقم بينه وأنكر المستعير ذلك لزمته اليمين وبرئ لأنه مدعى عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية

اذا اختلف المعير والمستعير كان القول للمستعير فى سبعة أشياء:

الأول: فى قيمة المستعار المضمون باشتراط الضمان أو بالتعدى بعد تلفه.

الثانى: فى قدر المدة المضروبة للاعارة.

الثالث: فى قدر المسافة التى وقعت الاعارة عليها. وانما يقبل قول المستعير فى قدر المدة والمسافة بعد مضيهما اذ بالأصل البراءة فان كان اختلافهما قبل مضيها فالقول قول المعير فيما بقى منهما دون الماضى، لأن انكاره بمنزلة الرجوع عن لا اعارة وهى تبطل برجوعه.

الرابع: فى رد المستعار غير المضمون وتلفه.

الخامس: اذا كان المستعار مضمونا بالتعدى فالقول قول المستعير فى عينه.

السادس: اذا كان المستعار غير مضمون فالقول قول المستعير فى تلفه، لأنه أمين، فان كان المستعار مضمنا فالقول قول المعير، وتلزم المستعير البينة.

السابع: فى أنها اعارة لا اجارة والبينة على المالك أنها اجارة وهذا اذا لم يكن للمالك عادة باجارة العين موضع النزاع أو أستوت عادته فى تأجيرها وعدم تأجيرها معا لأن الأصل فى المنافع عدم الأعواض عند الهادوية، وهو المختار. فان كانت عادته تأجيرها أكثر من اعارتها كان القول قوله فى انها اجارة لا اعارة

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

(أ) ان اختلف المعير والمستعير فى تلف المستعار بأن ادعاه المستعير وأنكره المعير فالقول قول المستعير لأنه أمين فيقبل قوله لامكان صدقه، سواء أدعى التلف بأمر ظاهر أم خفى فلو لم يقبل قوله لزم تخليده فى الحبس.

(ب) ولو ادعى المستعير رد المستعار فالقول قول المعير مع يمينه لاصالة عدم الرد، وقد قبضه المستعير لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله.

ومعنى عدم قبول قول المستعير فيه الحكم بضمانه للمثل أو القيمة حيث تعذر رد عينه.

(ج) ولو اختلفا فى قيمة المستعار كان القول قول المستعير، وقيل: القول قول المالك، والأول هو الأشبه.

(د) ولو اختلفا فى التفريط فالقول قول المستعير بيمينه

(2)

.

(هـ) واذا اختلفا فادعى المالك الغصب، وادعى ذو اليد الاعارة فالقول قول ذى اليد،

لأن الأصل براءة الذمة والمالك مدع فعليه البينة

(1)

.

(و) ولو أدعى المالك الاجارة وأدعى ذو اليد الاعارة فالقول قول ذى اليد، لاتفاقهما على أن تلف المنافع وقع على ملك ذى اليد وانما يختلفان فى الأجرة والأصل براءة ذمته منها.

وقيل: القول قول المالك فى عدم الاعارة لأن المنافع أموال كالاعيان فهى بالاصالة لمالك العين فادعاء ذى اليد ملكيتها بغير عوض على خلاف الأصل، ويثبت له بعد الحلف الأقل من أجرة المثل والمدعى ولو كان الاختلاف عقب العقد من غير انتفاع كان القول قول ذى اليد القابض للعين اتفاقا لأن المالك يدعى عقدا وهذا ينكره

(2)

.

(ز) واذا اختلف الزراع وصاحب الأرض.

فقال الزارع: أعرتنيها، وقال صاحبها:

أجرتكها، فالقول قول الزارع مع يمينه، لما ذكر من أن الأصل براءة الذمة

(3)

.

(ج) ولو ادعى ذو اليد استئجار الذهب - على القول بجوازه - بعد تلفه وادعى المالك الاعارة فان اتفقت الأجرة والقيمة أخذها المالك بغير يمين.

وان زادت القيمة عن الأجرة أخذها باليمين فان كان اختلافهما قبل تلف العين فللمالك انتزاعها من يد المستعير باليمين على نفى الاجارة

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان ادعى مالك الدابة أو الدار أو السفينة أو غير ذلك اعارتها، وادعى الآخذ لها الاجارة فالقول قول المالك.

وفى الديوان: اذا حمل رجل على دابة رجل شيئا فقال صاحبها: أعطنى أجرتها، وقال: أعرتها لى فالقول قول الحامل عليها.

وقيل: القول قول صاحبها ان عرف أنه يؤجرها.

(ب) وان قال المستعير: أمرتنى أن أحمل عليها الى كذا، أو أن أحمل كذا فأنكر المعير، أو قال بأقل أو بخلاف فالقول قول المعير. وكذلك الحكم فى غير الدابة.

(ج) والمستعار اذا فعل به المستعير ما يجعله ضامنا له فادعى أنه دفعه للمعير وأنكر ذلك المعير فالقول قوله وقيل: القول قول من من كان المستعار بيده

(5)

.

(د) ويصدق المستعير بلا يمين ان ادعى تلف ما بيده من مستعار وكان أمينا عند القاضى فان لم يكن أمينا عنده احتاج الى الشهود على كونه أمينا.

وان كان غير أمين أو لا يدرى حاله حلف وقيل: يحلف فى ذلك كله ولو أمينا.

والمراد بالتلف هنا التلف الذى يعذر فيه المستعير كالموت لا الذى لا يعذر فيه كالسقوط والنسيان فى موضع والغلط

(1)

.

(هـ) وان جحد المستعير ما بيده، وقال مثلا: لا عارية لك عندى، فأقام عليه المعير البينة أنها بيده ثم أدعى تلفها لم يصدق فى ادعائه التلف الا ببيان أو يمين، لأنه بجحوده خرج من كونه أمينا فى الشئ ولو كان أمينا فيه قبل.

قال صاحب شرح النيل: وعندى أنه لا يخرج عن الغرم باليمين ولا يطالب باليمين ولا يمين عليه بل يلزمه الغرم لا يخرج عنه الا ببيان

(2)

.

(و) وان استعارت حليا فجعلته لبنتها فذهب، وقالت: استعرته لها وأنكر ذلك المعير فالقول قوله مع يمينه فان حلف ضمنته الأم ان لم تبين.

فان أقر المعير باستعارته لبنتها لم تضمن الأم الا أن كانت البنت خفيفة تدخل مداخل السوء ولم يعلم بذلك صاحب الحلى المستعارة لها فان الأم ضامنة

(3)

.

‌

‌انفساخ عقد الاعارة وفسخه:

‌

‌مذهب الحنفية:

تنفسخ الاعارة بموت المعير فلورثته استرداد العارية

(4)

. لأن المعير ملك المستعير منافع المستعار فى الحال لا بعد موته بمقتضى العقد بالموت

(5)

.

وكذلك تنفسخ بموت المستعير، فليس لورثته الانتفاع بالمستعار بعد ذلك حتى لو استعملوه فهلك ضمنوه

(6)

.

ولو مات المستعير ولم توجد العين المعارة فيما حلف أو لم تعرف بعينها ومات قبل البيان فانها تكون مضمونة عليه فى تركته لأنه صار بالتجهيل مستهلكا للعارية، ولا تصدق ورثته على الهلاك أو التسليم للمعير.

ولو عين المستعير العين المستعارة فى حال حياته أو علم ذلك كان ذلك أمانة فى يد وصيه أو فى يد وارثه كما كان فى يده ويصدقون على الهلاك والدفع الى المعير كما يصدق المستعير فى ذلك قبل موته

(7)

. كما تنفسخ بمخالفة المستعير لما هو مشروط نصا أو عرفا، لأن المستعير لما خالف ودخل المستعار فى ضمانه فقد ارتفع العقد فلا يعود الا بالتجديد.

وكذلك تنفسخ بجحود المستعير للمستعار فى وجه المعير، لأنه لما جحده حال حضرة المالك فقد عزل نفسه عن استيفاء منفعته فانفسخ العقد، حتى لو قامت البينة على الاعارة أو نكل المستعير عن اليمين أو أقربه بعد ذلك دخل المستعار فى ضمانه

(1)

.

وكذلك تفسخ الاعارة برجوع أحد المتعاقدين المعير أو المستعير - متى شاء ولو مؤقتة. وتنته الاعارة اذا كانت مؤقتة بانقضاء المدة المحددة لها فى العقد

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا ينفسخ عقد الاعارة بموت المعير ولا المستعير اذا كان ذلك بعد قبض العارية ويقوم ورثة المستعير مقامه فى الانتفاع بالعارية بعد موته وتنفسح بموت المعير قبل قبضها فلا يكون للمستعير حق طلبها ولا تنفسح بموت المستعير قبل القبض ويقوم ورثته مقامه

(3)

واذا أتلف المعير العين المعارة بعد قبض المستعير لها وقبل استعماله ففى ضمان المعير وغرامته ثلاثة أقوال أحسنها:

ان المعير يغرم للمستعير قيمة تلك المنافع التى لم يستعملها والتى استعار العارية لأجلها.

وقيل: يغرم المعير قيمة العارية ويستأجر للمستعير من القيمة مثل العارية التى أتلفها وقيل: يشترى له من القيمة مثلها. واذا أتلفها المعير قبل قبض المستعير لها فلا شئ عليه

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

تنفسخ الاعارة بموت واحد من المتعاقدين أو جنونه أو اغمائه أو الحجر عليه لسفه، وكذا بالحجر على المعير بسبب افلاسه فيما يظهر أما لو حجر على المستعير بفلس فلا تنفسخ الاعارة اذا لم تكن العارية مضمونة، لأنه يجوز ابتداؤها حينئذ.

وكذلك تنفسخ بزوال ملك العين عن المستعار بنحو بيع أو وقف كما تنفسخ بالرجوع من المتعاقدين أو أحدهما واذا انفسخت الاعارة أو انتهت وجب على المستعير ان كان حيا أو ورثته ان كان ميتا رد المستعار فورا وان لم يطلب المعير فان أخره الورثة فان كان لعدم تمكنهم منه كان المستعار مضمونا فى التركة مع مؤنة رده ولا أجرة فان لم تكن تركة فلا شئ عليهم غير التخلية وان كان التأخير بغير عذر فالمستعار مضمون عليهم مع الأجرة ومؤنة رده. وكورثة المستعير فى كل ذلك وليه لو جن أو حجر عليه بسفه أو أغمى عليه أكثر من ثلاثة أيام

(5)

.

ولو استعمل المستعير المستعار بعد جنون المعير غير عالم به فعليه الاجرة لأن المعير بعد جنونه ليس أهلا للاباحة ولا ينسب اليه تقصير لعدم الاعلام. ومثل الجنون اغماؤه أو موته فتلزم الأجرة مطلقا لبطلان الاذن بالاغماء والموت.

ولو استعمل المستعير المستعار فى الاعارة المؤقتة بعد انتهاء المدة المحددة فى العقد جاهلا بانتهائها فالاقرب هو ضمان الأجرة لأن الاستعمال فى المؤقتة بعد فراغ المدة لم يتناوله الاذن أصلا فاستعمالها محض تعد، وجهله انما يفيد عدم الاثم فقط.

ولو استعمله بعد رجوع المعير جاهلا فلا أجرة عليه، ولا ينافيه قولهم: ان الضمان لا يختلف بالعلم والجهل لأن محله اذا لم سلطة المالك ولى يقصر بترك اعلامه

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تنته الاعارة بموت المعير أو المستعير، وبمطالبة المعير المستعير برد المستعار ولو لم ينقض غرض المستعير منه، لأن الاذن قد انقطع بالطلب

(2)

.

وكذلك تنته لو وهب المعير للمستعير العين المستعارة، أو باعها له أو نحوه لأنها غير لازمة وتنته الاعارة أيضا بأنقضاء غرض المستعير من العين المستعارة أو بانتهاء الوقت ان كانت الاعارة مؤقتة. واذا حدث شئ من ذلك وجب على المستعير رد المستعار، فان أخره بعد ذلك لزمه أجرة مثل المستعار لمدة تأخيره، لصيرورته كالمغصوب لعدم الاذن فيه

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تنفسخ الاعارة بجنون المعير أو المستعير فى الاعارة المطلقة لا المؤقتة، وكذلك تنفسخ باغماء أحدهما أو ردته مع لحوقه بدار الحرب لأنها غير لازمة من الطرفين كالوكالة وكذلك تنفسخ بموت المعير فى المطلقة لا المؤقتة أما المستعير فتنفسح بموته ولو مؤقته فلا يستحق ورثة المستعير شيئا مما كان لمورثهم اذ الاباحة متعلقة به لا بورثته.

وأما الخيار الذى كان لمورثهم فى الغرس والبناء - السابق ذكره فى اعارة الأرض للبناء والغرس - فيثبت لهم وكذلك تنفسخ برجوع المعير

(3)

.

فان كانت الاعارة مؤقتة فمات المعير قبل انقضاء الوقت كانت فيما بقى من المدة وصية يراعى فيها نفاد الانتفاع بها من ثلث التركة.

‌

‌مذهب الإمامية

تنفسخ الاعارة بموت كل من المعير أو المستعير كغيرها من العقود الجائزة،

وجنون كل منهما أو اغمائه كما تنفسخ الاعارة بفسخ أحد المتعاقدين لها

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

تنفسخ الاعارة بموت المعير أو جنونه فلا ينتفع المستعير بالمستعار ولا بغلته بعد ذلك.

وكذلك تنفسخ برجوع المعير ونزعه المستعار من يد المستعير.

ولا تنفسخ بموت المستعير فينتفع بالمستعار ورثته الا أنه لا ينتفع به منهم الا أولاده وبنته ولو تزوجت. وينتفعون به على قدر انصبائهم لا على الرءوس. وينتفع به ولد الابن قدر نصيب أبيه فقط ولو تعدد ولو أنثى. أما ولد البنت فلا ينتفع معهم

(2)

.

وان مات المعير لوعاء ونحوه فطلبه ورثته من مستعيره وله فيه شئ يفسد بنزعه من الوعاء فلا يرده لهم حتى يفرغ ذلك الشئ الذى فيه.

ولا يزيد فيه بعد موت المعير ولا يحتال فى بقائه فيه بل يحرص فى فراغه.

فان زاد أو احتال ضمن الأجرة.

ولا يدفعه لأولاد المعير أو ورثته بلا حضور وكيل اليتيم أو المجنون أو الغائب والقول قول المستعير ان ادعى انه جعل ذلك الشئ فى الوعاء أثناء حياة المعير قال صاحب شرح النيل: ولا يمين عليه عندى، لأنه فى يده مأمون فيه.

‌

‌إعتاق

‌

‌التعريف بالاعتاق:

الاعتاق مصدر أعتق يعتق اعتاقا هو لغة اثبات القوة، يقال عتق الفرخ اذا قوى وطار من وكره

(1)

، وشرعا عند أبى حنيفة ازالة الملك، وعند أبى يوسف ومحمد اثبات القوة الشرعية للمملوك

(2)

والمراد انه اذا أعتق العبد ثبتت له قوة شرعية بها يمكنه أن يبيع ويشترى وغير ذلك من التصرفات التى يقوم بها الأحرار. ولا يخرج معناه الشرعى عن هذا عند سائر المذاهب،

‌

‌صفته الشرعية

أما صفته الشرعية فقد ندب اليه الشرع فى الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى:

«فَلا اقْتَحَمَ الْعَقَبَةَ وَما أَدْراكَ مَا الْعَقَبَةُ فَكُّ رَقَبَةٍ»

(3)

.

وأما السنة فقوله صلى الله عليه وسلم:

«من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل ارب منها أربا من النار حتى أنه ليعتق اليد باليد والرجل بالرجل والفرج بالفرج»

(4)

.

‌

‌من يصح اعتاقه

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهبت الحنفية الى أنه يشترط فيمن يصح اعتاقه أن يكون بالغا عاقلا حرا مالكا لمن يعتقه حالة العتق.

أما اشتراط البلوغ فلأن الصبى ان كان اعتاقه قربة فهو ليس من أهل القرب لأن القلم مرفوع عنه، وان كان اعتاقه ليس قربة فهو اتلاف محض واضاعة للمال فيما لا غرض فيه ولا مصلحة.

وأما اشتراط العقل فلأن المجنون مرفوع عنه القلم فلا يتوجه اليه خطاب للندب، وهو أولى من الصبى فى عدم صحة اعتاقه لأنه زائل العقل والصبى ناقص العقل.

وأما اشتراط الحرية، فلأن العبد وما ملكت يداه لسيده فهو لا يملك شيئا ويدل على أنه لا يملك شيئا ما روى أن ابن مسعود رضى الله عنه كان له عبد أراد أن يعتقه فقال له أخبرنى بمالك فقد سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:«من أعتق عبدا فماله للذى أعتقه» ذكر هذا الحديث ابن حزم.

وأما اشتراط أن يكون مالكا للعبد حالة العتق فلقوله صلى الله عليه وسلم لا عتق لابن آدم فيما لا يملك.

ولم يشترط الحنفية الاختيار فيقع عندهم اعتاق المكره كما سنذكره فيما يعد ان شاء الله تعالى.

ولم يشترطوا القصد فيقع عندهم اعتاق الهازل لقوله صلى الله عليه وسلم: «ثلاث هزلهن جد وجدهن جد» وعد منها الاعتاق

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهبت المالكية الى أنه يشترط فيمن يقع اعتاقه أن يكون بالغا عاقلا وأن يكون غير محجور عليه فيما أعتق فلو منعه الحاكم من العتق لسفهه فأعتق لا يقع عتقه. وان لا يكون مدينا يحيط الدين بماله فلو أعتق عبدا وكان العبد داخلا فى الدين، لا يقع عتقه، والظاهر عند المالكية أنه يصح اعتاق العبد لأنه يملك وان كان محجورا عليه فيه، فلا ينفذ الا باذن سيده

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهبت الشافعية الى ما ذهبت اليه الحنفية من اشتراط البلوغ والعقل والحرية وأن يكون مالكا لما يعتقه حالة العتق فلو قال لعبد الغير أنت حر ثم ملكه بشراء أو هبة لا يقع عتقه لأنه وقت العتق لم يكن مالكا له

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهبت الحنابلة الى أنه يشترط فيمن يقع اعتاقه أن يكون بالغا.

وقيل يجوز اعتاق الصبى ويشترط أن يكون غير سفيه وأن يكون عاقلا

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وذهبت الظاهرية الى اشتراط البلوغ والعقل والملك حالة العتق والقربة ولم يشترطوا الحرية بناء على أن العبد يملك عندهم

واستدلوا على ملكية العبد. بقوله تعالى - «فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» }.

قال ابن حزم أن الخطاب فى هذه الآية عام يشمل الاحرار والعبيد، وقد أمر الله تعالى العبيد بأن يدفعوا المهر لمن يتزوجونهن فدل ذلك على ملكيتهم للمهر

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وذهبت الزيدية الى أنه يشترط أن يكون مكلفا مطلق التصرف مالكا حالة العتق

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وذهبت الشيعة الإمامية الى اشتراط العقل والحرية والملك لمن يعتقه حالة العتق والقربة

ولم يشترطوا البلوغ لأن الصبى نوى بالعتق التقرب الى الله تعالى وان لم يثبت له الثواب

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وذهبت الإباضية الى اشتراط البلوغ والعقل والملك والقربة وفى ملكية العبد قولان هم

(2)

. فبناء على أنه يملك يصح عتقه وبناء على أنه لا يملك لا يصح عتقه.

من هذا الذى ذكرنا تبين أن الظاهرية والإمامية والإباضية يشترطون القربة فى الاعتاق بمعنى أن يكون المعتق يقصد بعتقه وجه الله تعالى ودليلهم على ذلك ما ذكره ابن حزم من قوله تعالى:

«وَما أُمِرُوا إِلاّ لِيَعْبُدُوا اللهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ» .

قال ابن حزم ولما كان العتق عبادة فلا بد أن تكون خالصة لله تعالى فاذا كانت غير خالصة وجب ردها لقوله صلى الله عليه وسلم: «ومن عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد» فوجب رد هذا العتق وابطاله.

وذهب جمهور الفقهاء

(3)

الى عدم اشتراط القربة قياسا على الكتابة فانها صحيحة وهى عتق على مال وليس فيها معنى القربة اذ كيف يتقرب الى الله تعالى بعتق عبد أخذ فى مقابلة مالا ولو كانت القربة شرطا فى العتق لما صح اعتاق الكافر لعبد مسلم لأنه ليس من أهل القرب.

‌

‌الفاظه الصريح منها والكنائى

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهبت الحنفية الى أن ألفاظ الأعتاق الصريحة أنت حر ومحرر وحررتك وأنت معتق وعتيق واعتقك فهذه الالفاظ يقع بها العتق بدون نية لأنه غلب استعمالها فى ازالة الرق.

أما الكنائى من الفاظ العتق فمثل لا سبيل عليك ولا ملك لى عليك، لأن هذه الألفاظ تحتمل الاعتاق لأن السيد له سبيل على العبد من جهة أن العبد لا يتصرف الا باذن سيده، فاذا نوى العتق أصبح السيد لا سبيل له على عبده واذا نوى عدم العتق صدق، كما اذا قال نويت نفى السبيل كذبا أو تهكما ومثل ذلك لا ملك عليك لأنى بعتك فلا يعتق أو لا ملك عليك لأنى أعتقتك فيعتق

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهبت المالكية الى أن الصريح أنت حر وعتيق وما تصرف منهما والكتابة مثل لا سبيل لى عليك ولا ملك لى عليك

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهبت الشافعية الى أن صريح العتق التحرير والعتق وما تصرف منهما لورودهما فى القرآن والسنة أما أنت تحرير أو عتق فكتابة لا بد فيها من النية

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهبت الحنابلة الى أن صريح العتق لفظ العتق والحرية وما تصرف منهما وكناياته كثيرة منها خليتك ولا سبيل لى عليك ولا خدمة لى عليك

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قالوا ألفاظه الصريحة حررتك وأعتقتك وأنت حر وعتيق وكتابته ما احتمله وغيره، كأطلقتك فتعتبر النية اجماعا، ولا ملك ولا سبيل لى عليك وأخرجتك من ملكى

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قالوا عبارته الصريحة التحرير، وفى لفظ العتق تردد، ولا اعتبار بغير ذلك من الكنايات وان قصد

(4)

.

‌

‌عتق ذى الرحم المحرم بالملك

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهبت الحنفية والحنابلة والزيدية والإباضية الى أن من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه، والمراد بذى الرحم المحرم، القريب الذى يحرم تزوجه لو كان أنثى كالأصل والقرع، والأخوة والأعمام والأخوال، سواء أكان الملك اختياريا كما اذا أشترى الرجل أباه أو أخا الرقيقين، أم اضطراريا كالارث، كما اذا أشترت أمه عمه، ثم ماتت الأم أصبح وارثا للتركة التى من جملتها عمه فيعتق عليه جبرا

(5)

.

واستدلوا على ذلك بالمنقول، والمعقول.

- أما المنقول فقوله صلى الله عليه وسلم:

«ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه»

(6)

.

وأما المعقول فهو أن الشارع انما حرم نكاح مثل الأخت، لما فى ذلك من قطيعة الرحم التى أمرنا بوصلها ونهينا عن قطعها.

وانما كان الزواج من المحارم يؤدى الى قطيعة الرحم، لما فى نكاحهن من ذل الاستفراش وذل ملك النكاح وهذا المعنى وهو الذل المؤدى الى قطيعة الرحم موجود بصورة أظهر فى ملك اليمين لأن المالك يتصرف فى

أخته مثلا كيف شاء من بيع أو هبة أو اجارة أو اعارة أو استخدام أو غير ذلك، فكلما كان الذل أقوى كان هو بالمنع أولى، وللصيانة عن قطيعة الرحم حرم الشارع نكاح الأختين وقال صلى الله عليه وسلم: انكم ان فعلتم هذا قطعتم أرحامكم

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهبت المالكية الى أنه لا يعتق عليه الا الأصل والفرع والأخوة والأخوات.

أما الأصل فلقوله صلى الله عليه وسلم:

«لا يجزى ولد عن والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه

(2)

.

قال الامام مالك أنه يفهم من هذا الحديث انه اذا اشترى الرجل أباه عتق عليه، وأما الفرع فيعتق عليه قياسا على الأب بجامع البعضية فى كل، ولذلك قال النبى صلى الله عليه وسلم:«فاطمة بضعة منى» وأما الأخوة فيعتقون عليه بالقياس على الأب بجامع الاتصال فى كل، فكما أن الأب متصل بابنه بدون واسطة فالأخ متصل بأخيه بدون واسطة بخلاف ابن الأخ اذا ملكه فانه متصل به بواسطة الأخ. فلا يعتق عليه

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية

وذهبت الشافعية الى أنه لا يعتق عليه الا الأصل والفرع، مستدلين على ذلك بحديث لا يجزى ولد الذى ذكرناه سابقا ثم قاسوا الابن على الأب بجامع البعضية فى كل

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وأما الظاهرية: فعبارة ابن حزم هى ما يأتى:

ومن ملك ذا رحم محرم منه فهو حر ساعة يملكه، فإن ملك بعضه لم يعتق عليه الا الوالدان خاصة والأجداد والجدات، فانهم يعنقون عليه كلهم ان كان له مال يبلغ قيمتهم فان لم يكن له مال استسعوا وهم الأصول والفروع والأعمام والعمات وغير ذلك من كل ذى رحم محرم

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وأما الإمامية فانهم يقولون أنه يحرم على الرجل والمرأة أن يملك كل واحد منهما الأصل والفرع.

أما غير الأصل والفرع من كل ذى رحم محرم منه كالأخ والأخت وغيرهما، فيحرم على الرجل تملكه.

أما المرأة فلا يحرم عليها تملك غير الأصل والفرع، فيجوز عندهم أن تملك المرأة أخاها مثلا ولا يعتق عليها

(6)

.

‌

‌اعتاق الحامل

‌

‌مذهب الحنفية والمالكية والشافعية

والزيدية:

أنه اذا حرر حاملا تحررت هى وحملها ولا يصح استثناء الحمل بأن يقول أنت حرة الا حملك

(1)

. واستدلوا على ذلك بأن الحمل تابع أمه يتحرك بحركتها ويتغذى بغذائها، فاذا أعتقها عتق حملها تبعا لها، ولا يصح استثناؤه لأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا الا أن تعلم.

‌

‌مذهب الحنابلة والظاهرية:

ذهبت الحنابلة والظاهرية الى أنه يصح استثناؤه لما روى عن ابن عمر رضى الله عنهما فيمن أعتق أمه واستثنى ما فى بطنها قال له ثنياه، وروى عبد الله بن أحمد بن حنبل يرفعه الى ابن عمر أنه أعتق أمة له واستثنى ما فى بطنها

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قالوا وعتق الحامل يتبعها الحمل، والأظهر عدم دخوله مطلقا، سواء نفخ فيه الروح أو لم ينفخ

(3)

.

‌

‌اعتاق الحمل وحده

‌

‌مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة

والزيدية والإمامية:

قالوا اذا أعتق الحمل وحده عتق ولا تتبعه أمه لأن الحمل تابع لأمه يتحرك بحركتها، فاذا حرره وحده تحرر وحده ولا تتبعه أمه لأن الأصل لا يتبع التبع، والا لزم على ذلك قلب الموضوع بجعل المتبوع تابعا

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

المعتمد فى مذهبهم أنه ان كان بعد نفخ الروح فيه عتق وحده وان كان قبل نفخ الروح فيه لا يعتق، ولعل وجهه أنه قبل نفخ الروح علقة أو مضغة ومثل ذلك لا يوصف بالعتق أو الحرية، أما بعد نفخ الروح فيه.

فهو نفس أخرى فيه حياة فيصح وصفه بالحرية والرق، ومن ثم صح اعتاقه

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قالوا ان كان قبل نفخ الروح فيه عتق وعتقت أمه معه، وان كان بعد نفخ الروح فيه لا يعتق الا أن يتبعها اياه، بأن يقول حمل جاريتى وجاريتى حران، لأنه قبل نفخ الروح

فيه ماء من ماء أمه وحشوه من حشوتها كسائر ما فى جوفها فهو يتبع لها لأنه بعضها.

فاذا اعتق، فقد أعتق بعضها فوجب بذلك عتق جميعها لأن العتق لا يتجزأ، أما بعد نفخ الروح فيه فهو غيرها لأن الله سماه خلقا آخر وهو حينئذ قد يكون ذكرا وقد يكون أنثى وقد يكون واحدا أو اثنين فهو مجهول ولا يصح التقرب الى الله بما هو مجهول فما لم يتبعها اياه لا يعتق

(1)

.

‌

‌تجزؤ الاعتاق وفيه مسألتان

المسألة الأولى: اذا أعتق المالك جزءا من عبده كنصفه أو ثلثه.

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب أبو حنيفة الى أنه اذا اعتق المالك جزءا من عبده كنصفه أو ثلثه عتق ذلك الجزء وسعى العبد فى بقية قيمته، فاذا كانت قيمة العبد مائة جنيه وأعتق نصفه سعى العبد فى باقى قيمته وهو خمسون جنيها، فهو كالمكاتب عنده، الا أن الفرق بينه وبين المكاتب، أن المكاتب اذا عجز عن أداء بدل الكتابة عاد الى الرق، أما هو فلا يعود الى الرق اذا عجز عن أداء باقى قيمته، ودليله فى ذلك قوله صلى الله عليه وسلم:«من أعتق شخصا له فى عبد كلف عتق بقيته» .

قال أبو حنيفة: ان تكليف السيد بأن يعتق بقيته يدل على بقاء الملك فيه، اذ لو كان عتق البعض عتقا للكل كما يقول جمهور الفقهاء. لكان تكليفه بعتق بقيته تكليفا بتحصيل الحاصل وهو محال

(2)

.

رأى الصاحبان وجمهور الفقهاء:

ذهب أبو يوسف ومحمد وجمهور الفقهاء الى أن من أعتق بعض عبده عتق كله لقوله صلى الله عليه وسلم: «من أعتق شقصا له فى عبد يعتق كله ليس لله فيه شريك» وهو نص موضوع النزاع

(3)

. ومن هذا الذى ذكرناه يظهر ان أبا حنيفة يتجزأ العتق عنده بخلاف الجمهور.

المسألة الثانية: اذا أعتق أحد الشريكين نصيبه فى عبد.

فقد ذهب أبو حنيفة الى أن الشريك الساكت مخير بين أن يعتق نصيبه فيكون الولاء لهما وبين أن يضمن شريكه المعتق قيمة نصيبه ان كان موسرا، فيكون الولاء للمعتق وبين أن يستسعى العبد موسرا كان المعتق أو معسرا.

أما أنه مخير بين أن يعتق نصيبه، فلأن العتق يتجزأ عنده، فاذا أعتق شريكه نصيبه

فالشريك الساكت لم يزل ملكه عن العبد فله أن يعتق نصيبه وأما أنه له أن يضمن شريكه قيمة نصيبه فلقوله صلى الله عليه وسلم فى الرجل يعتق نصيبه «ان كان غنيا ضمن وان كان فقيرا استسعى العبد فى حصة الآخر» .

وأما أن له أن يستسعى العبد مع يسار المعتق فلاحتباس قيمة نصيبه فى العبد، فله أن يستسيعه مع يسار المعتق، ولما كان العبد

(1)

فقيرا لا يمكن تضمينه فله أن يستسعيه.

وذهب الصاحبان والظاهرية والإمامية والزيدية والإباضية

(2)

.

الى أنه ليس للشريك الساكت الا أن يضمن للمعتق ان كان موسرا أو يستسعى العبد ان كان معسرا لقوله صلى الله عليه وسلم «ان كان موسرا ضمن وان كان فقيرا سعى العبد فى حصة الآخر» وليس له أن يعتق نصيبه لأن العتق لا يتجزأ عندهم فاذا عتق البعض عتق الكل.

‌

‌مذهب المالكية والشافعية والحنابلة:

الى انه ان كان المعتق موسرا ضمن نصيب صاحبه وعتق العبد، وان كان معسرا بقى نصيب صاحبه رقيقا، فله أن يبيع نصيبه أو يعتقه لقوله صلى الله عليه وسلم:«من اعتق شركا له فى عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم العبد عليه قيمة عدل وأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه العبد والا عتق عليه ما عتق» وزاد الدارقطنى ورق منه مارق

(3)

.

‌

‌احوال الاعتاق

يقع الاعتاق منجزا أى فى الحال كقوله لعبده أنت حر، ومعلقا على شرط كأن صليت فأنت حر، أو ملك، كان ملكتك فأنت حر ويقع على مال كأنت حر على ألف أو بألف أو مشروطا بشرط خدمة أو تعليم.

‌

‌الاعتاق المنجز

لا خلاف بين الفقهاء فى وقوعه فى الحال.

‌

‌الاعتاق المعلق على شرط

‌

‌مذهب الحنفية والمالكية والشافعية

والحنابلة والزيدية والإباضية:

ذهب هؤلاء الى وقوع الاعتاق المعلق على شرط عند وجود الشرط كأن صليت فأنت حر فان وجد الشرط وهو الصلاة عتق، لأن العتق المعلق على شرط، كالمنجز عند وجود الشرط، فمن قال لعبده ان صليت فأنت حر، فالعبد مملوك لسيده، عند التعليق، والظاهر أنه يبقى فى ملكه الى وجود الشرط فاذا وجد الشرط وهو فى ملكه وجد المشروط وهو

العتق، وصار كأنه تلفظ بالعتق عند وجود الشرط

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذهبت الظاهرية الى أن العتق المعلق على شرط لا يقع.

قال ابن حزم لا يجوز عتق بشرط أصلا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «كل شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو باطل» وقد روينا عن عطاء من قال لعبده أنت حر لم يكن حرا حتى يقول لله وان من قال لعبده أنت حر ان دخلت الدار لا يقع به عتق، لأنه علق على شرط فلا يقع بذلك.

أما اذا اعتق عبده الى أجل مسمى قريب أو بعيد كأن يقول أنت حر غدا أو الى سنة أو الى بعد موتى فهو كما قال لأن العتق فى هذه الحال اما وصية واما نذر وكلاهما عقد صحيح جاء النص بوجوب الوفاء بهما

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا يجوز تعليق العتق على شرط كقوله أنت حر ان فعلت كذا أو ان طلعت الشمس الا فى التدبير فانه يجوز أن يعلق بالموت لا بغيره - والا فى النذر فانه يجوز أيضا لأنه نذر يجب الوفاء به وكذلك لو شرط عليه فى صيغة العتق خدمته مدة معلومة صح الشرط والعتق لعموم قوله صلى الله عليه وسلم:

المؤمنون عند شروطهم

(3)

.

‌

‌تعليقه على ملك

مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة:

ذهب هؤلاء الفقهاء الى أن العتق المعلق على ملك كأن اشتريتك فأنت حر واقع عند وجود الشرط وهو الملك فاذا اشتراه عتق واستدلوا على ذلك بما روى أن الشعبى سأله سائل عن رجل قال لعبد الغير ان ملكتك فأنت حر فقال الشعبى ان ملكه يصير حرا فقال السائل: كيف وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لا عتق لابن آدم فيما لا يملك» .

فقال الشعبى ذلك فى المنجز لا المعلق بأن يقول رجل لعبد الغير أنت حر فاذا ملكه لا يكون حرا فقد كان أهل الجاهلية يوقعون هذا العتق فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا عتق لابن آدم فيما لا يملك» أى لا عتق منجزا فيما لا يملك

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية والظاهرية والزيدية

والشيعة الجعفرية:

وذهب هؤلاء الفقهاء الى أن العتق المعلق على ملك لا يقع لقوله صلى الله عليه وسلم «لا عتق لأبن آدم فيما لا يملك»

(1)

.

‌

‌العتق المشروط بشرط

‌

‌مذهب جمهور الفقهاء:

ذهب جمهور الفقهاء الى أن العتق المشروط بشرط كقول السيد لعبده أنت حر على أن تخدمنى سنة أو تعلم أولادى سنة، واقع لما روى عن سفينة مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: قالت لى أم سلمة أريد أن أعتقك واشترط عليك أن تخدم رسول الله صلى الله عليه وسلم ما عشت قلت ان لم تشترطى على لم أفارق رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أموت. قال فاعتقتنى واشترطت على أن أخدم رسول الله صلى الله عليه وسلم ما عاش.

وأعتق عمر بن الخطاب كل من صلى من سبى العرب وشرط عليهم أن يخدموا الخليفة بعده ثلاث سنوات

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وفى المحلى أن العتق يقع فى الحال ويبطل الشرط، وهو احدى روايتين عن أحمد بن حنبل لقوله صلى الله عليه وسلم:«كل شرط ليس فى كتاب الله فهو باطل»

(3)

. هذا وينبغى أن يفهم أن العتق المشروط بشرط لا يقع فى الحال الا اذا قبل العبد فى المجلس لأنه عقد كسائر العقود يتوقف على القبول فى المجلس فاذا قبل العبد فى المجلس العتق على هذا الشرط، عتق فى الحال ولزمه الشرط وهو الخدمة مثلا، وان قام من المجلس قبل القبول بطل العتق، وعلى ذلك اذا لم يقبل العبد هذا الشرط لا يقع العتق كسائر العقود.

‌

‌العتق على مال

‌

‌مذهب الحنفية والمالكية والشافعية

والحنابلة:

ذهب هؤلاء الى أن العتق على مال كقول السيد لعبده أنت حر على ألف أو بألف واقع اذا قبل العبد فى المجلس لأنه منزل منزلة الكتابة فانها عتق على مال فاذا جازت الكتابة وهى عتق على مال جاز العتق على مال، الا أن الفرق بين الكتابة والعتق على مال أن الكتابة لا يقع فيها العتق الا اذا أدى المكاتب بدل الكتابة، فاذا عجز عن أداء البدل عاد الى الرق، أما العتق على مال فانه يقع فى الحال

ولا يعود الى الرق وصار المال دينا فى ذمته

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وذهبت الظاهرية الى أن هذا العتق لا يقع لأنه لم يرد فى كتاب الله ولا فى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم عتق على مال الا فى الكتابة فوجب الاقتصار على ما ورد فيه نص

(2)

.

‌

‌العتق بالاكراه

‌

‌مذهب جمهور الفقهاء:

ذهب جمهور الفقهاء الى أن عتق المكره غير واقع لقوله صلى الله عليه وسلم (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) والمراد رفع حكم الاكراه الدنيوى والأخروى، فلا يترتب أثر القول الصادر عن اكراه عليه ولا يعاقب المكره فى الآخرة على ما اكره عليه ويتحقق الاكراه بأن يهدد المكره بالقتل أو تلف عضو من أعضاء جسمه ان لم يفعل

(3)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهبت الحنفية الى أن اعتاق المكره واقع قياسا على الهازل فانه يقع اعتاقه مع أنه غير راض بحكم الهزل وكذلك غير راض بحكم الاكراه فيقع اعتاقه لأنه خير بين أمرين فاختار أهولهما فهو مختار فى التلفظ بالاعتاق كالهازل الا أن كلا منهما غير راض بالحكم وهو الاعتاق، وقد قال النبى صلى الله عليه وسلم: ثلاث هزلهن جد وجدهن جد وعد منها العتق

(4)

.

‌

‌اعتاق المالك عبدا يحتاج الى ثمنه

أو خدمته:

والمتتبع لقواعد الشريعة الاسلامية يعرف أن المالك يتصرف فى ملكه كيف شاء فى الحدود التى رسمتها له الشريعة الاسلامية، فاذا اعتق المالك عبدا يحتاج الى ثمنه ليصرف منه فى حوائجه أو يحتاج اليه فى خدمته فالعتق واقع لأنه تصرف فى ملكه على وجه يرضى الله تعالى ويرضى العبد الذى أعتقه فقد نصوا عند بيان أحكام العتق أن من قال لعبده أنت حر عتق دون اشتراط أى شرط فى ذلك.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وذهب الظاهرية الى أن هذا العتق لا يقع لما روى عن جابر بن عبد الله أن رجلا أعتق عبدا له ليس له مال غيره فرده رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشتراه منه نعيم بن النحام

(5)

.

‌

‌اعتراف

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى لسان العرب

(1)

: اعتراف مصدر فعله اعترف المزيد بالهمزة والتاء فأصل مادته «عرف» يقال عرفه يعرفه عرفه وعرفانا ومعرفة.

ويقال: أعرف فلانا وعرفه اذا وقفه على ذنبه ثم عفا عنه، وعرفه الأمر: أعلمه أياه، وعرفه بيته: أعلمه بمكانه.

والتعريف الاعلام والتعريف أيضا: أنشاد الضالة.

واعترف فلان القوم: سألهم وقيل سألهم عن خبر ليعرفه.

قال بشر بن حازم: أسائله عميرة عن أبيها: خلال الجيش تعترف الركابا.

- قال ابن برى: ويأتى تعرف بمعنى اعترف.

وربما وضعوا اعترف موضع عرف كما وضعوا عرف موضع اعترف.

ويقال تعرفت ما عند فلان أى تطلبت حتى عرفت.

ويقال: اعترف فلان اذا ذل وانقاد، وعرف بذنبه عرفا واعترف: أقر،، وعرف له:

أقر وفى حديث عمر «اطردنا المعترفين» هم الذين يقرون على أنفسهم ما يجب عليهم فيه الحد والتعزير.

والعرف الاسم من الاعتراف يقال له على ألف عرفا أى اعترافا وهو توكيد وقد ورد فى السنة الاعتراف بمعنى الاقرار ما ورد فى السنة.

‌

‌استعمال الفقهاء للفظ الاعتراف:

ورد فى كثير من أبواب الفقه استعمال الفقهاء للفظ اعتراف بمعنى الاقرار الذى هو إخبار الشخص

(2)

. بثبوت حق للغير على نفسه، وذلك لأن الاقرار لغة.

هو الاعتراف بالحق، بل فى كثير من المسائل الفقهية يرد لفظا اعتراف واقرار فى المسألة الواحدة ومن ذلك ما ورد فى المغنى ابن قدامة

(1)

. من باب الدعوى.

ان ادعى شخص على شاهدين أنهما شهدا عليه زورا أحضرهما القاضى فان اعترفا أغرمهما ان أنكرا وللمدعى بينة على اقرارهما فأقامها لزمهما ذلك.

والاعتراف بمعنى الاقرار هو حجة وحجيته ثابتة والدليل على أنه حجة الكتاب والسنة والاجماع (انظر مصطلح اقرار) لقول الله تبارك وتعالى:

«وَآخَرُونَ اعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ» .

وقول الله عز وجل:

{وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً»

(2)

.

فقد أمر الله تعالى من عليه الحق بالاملاء فلو لم يلزمه بالاملاء شئ لما أمر به والاملاء لا يتحقق الا بالاقرار وما روى أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهما يا رسول الله اقض بيننا بكتاب الله عز وجل وقال الآخر وهو أفقههما أجل يا رسول الله اقض بيننا بكتاب الله عز وجل وأئذن لى فى أن أتكلم قال تكلم.

قال: ان ابنى كان عسيفا على هذا فزنا بامرأته فأخبرت أن على ابنى الرجم فافتديت منه بمائة شاة وجارية لى ثم انى سألت أهل العلم فأخبرونى انما على ابى جلد مائة وتغريب عام وانما الرجم على امرأته فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أما والذى نفسى بيده لأقضين بينكما بكتاب الله عز وجل.

أما غنمك وجاريتك فرد عليك وجلد ابنه مائة وغربه عاما وأمر أنيس الأسلمى أن يغدو على امرأة الآخر فان اعترفت رجمها فاعترفت فرجمها، فأثبت الحد بالاعتراف فلو لم يكن حجة لما طلبه وأثبت الحد به.

واذا كان حجة فيما يندرئ بالشبهات فلأن يكون حجة فى غيره أولى ولما كان الاعتراف اقرار فجميع احكام الاقرار ثابتة له ويرجع فى بيانها الى مصطلح «اقرار» .

‌

‌اعتصار

‌

‌المعنى اللغوى:

يقال عصرت العنب ونحوه عصرا من باب ضرب استخرجت ماءه واعتصرت كذلك ومنه قيل اعتصرت مال فلان اذا أستخرجته منه «المصباح» وفى لسان العرب والقاموس.

الاعتصار ارتجاع العطية اى طلبها من موضعها وان يخرج من انسان ما لا يغرم أو بوجه غيره.

والاعتصار الأخذ.

ويقال: اعتصر عليه بخل عليه بما عنده ومنعه واعتصر ماله استخرجه من يده.

‌

‌الاستعمال الفقهى

استعمل المالكية لفظ الاعتصار فى الدلالة على حكم الرجوع فى الهبة أو الصدقة فى بعض الأحوال ولم يعثر على هذا الاستعمال لغيرهم.

قال مالك الأمر عندنا الذى لا اختلاف فيه ان كل من تصدق على ابنه بصدقة قبضها الابن أو كان فى حجر ابيه فاشهد له على صدقته فليس له أن يعتصر شيئا من ذلك لأنه لا يرجع فى شئ من الصدقة.

ويرى المالكية أنه لا يجوز للواهب أن يرجع فى هبته أى لا يجوز اعتصارها الا لمن يأتى ذكرهم وذلك بشروط. نذكر فيما يلى:

اعتصار الأب.

جاء فى الشرح الكبير أن اعتصار الهبة ليس لغير الأب والأم أما الأب فيجوز له ذلك فيما يهبه لابنه أو لابنته ويستوى فى ذلك حال كبرهما وحال صغرهما وحال غناهما وحال فقرهما فيغتصرها جبرا عنهما بلا عوض ولو بعد حيازتها ويتحقق ذلك بقوله رجعت فى هبتى لولدى أو أخذتها منه أو اعتصرتها أو ما يدل على ذلك.

قال مالك الأمر المجتمع عليه عندنا فيمن نحل ولده نحلا أى أعطاه عطاء ليس على سبيل الصدقة ان له أن يعتصر ذلك ما لم يستحدث الولد دينا يداينه الناس به ويأمنونه عليه من أجل ذلك العطاء الذى أعطاه أبوه فليس لأبيه أن يعتصر من ذلك شيئا بعد ان تكون عليه الديون أو يعطى الرجل ابنه أو ابنته المال فتنكح المرأة الرجل وانما تنكحه لغناه وللمال الذى أعطاه أبوه فيريد أن يعتصر ذلك الأب - أو يتزوج الرجل المرأة قد نحلها أبوها النحل انما يتزوجها ويرفع فى صداقها لغناها ومالها وما أعطاه أبوها ثم يقول الأب انا اعتصر ذلك فليس له أن يعتصر من ابنه ولا من ابنته شيئا من ذلك والصدقة فى جميع أحوالها لا يجوز الاعتصار فيها ولذا لو أتى الأب بلفظ يحتمل القربة حين وهب لولده كقوله هبة لله ونحوه وليس له أن يعتصر وكذلك لو أراد بها الصلة عند سحنون كأن يكون له ولد محتاج أو ابن بائن منه فوصله بهبة اذ يكون ذلك بقرينة الحال فى معنى القربة والصلة فلا يجوز اعتصارها.

وقيل له فى هذه الحال اعتصارها لأنها هبة لم يقترن بها من الكلام ما يدل على تمحضها صلة.

ولو وهب ابنه فاشترط فى هبته أن له حق اعتصارها فلا خلاف فى جواز اعتصارها حينئذ كما يكون له حق الاعتصار اذا وهب فأطلق فى هبته ولم يقيدها بما يخلصها للقربة وذلك له ما لم يستحدث الولد دينا داينه الناس بسببها كما ذكر.

وروى ابن حبيب عن ابن الماجشون أن الأب اذا وهب ابنته المتزوجة أو ابنه المريض أو ابنه المديان (كثير الاستدانة) لم يعتصر ما وهبه كما لو تقدمت العطية على هذه الحوادث.

وقال أصبغ اذا كانت الحال واحدة كالحال يوم الهبة لم تتغير فله الاعتصار.

وجه القول الأول ان ما يمنع الاعتصار اذا حدث بعد الهبة يمنعها اذا كان موجودا وقتها.

ووجه القول الثانى ان دينه لم يتعلق بذمته من أجل الهبة فلا يمنع اعتصارها وانما يمنع الاعتصار دين حدث بسببها.

واذا وهب الرجل ابنه الكبير الهبة اليسيرة التى يرى أنه لا يداين بمثلها فاستدان أو تزوج يمنع ذلك الاعتصار.

قاله ابن الماجشون ونقل مطرف عن مالك لا يمنع ذلك الاعتصار ونقله ابن القاسم فى العتبية.

وجه قول ابن الماجشون أن تلك الهبة على تقوى الدين.

ووجه القول الثانى أنه لم يداين ولم يتزوج من أجلها.

ولو وهب ابنته فتزوجت ثم زال النكاح بموت أو طلاق قبل البناء أو بعده فقد روى عيسى عن ابن القاسم لا يعود حكم الاعتصار سواء دخل أم لم يدخل بها ووجه ذلك أن الأب قد أعطاها فتعلقت حقوق الناس بعطيتها فلا يجوز له ابطالها

(1)

.

‌

‌اعتصار الأم:

وتعتصر الام ما وهبته لولدها الصغير اذا كان له أب فان كان يتيما لم يكن لها حق الاعتصار لا فرق فى ذلك بين حال كان الولد وأبوه فيها معسرين أو موسرين أو احدهما وليس لها حق الاعتصار ولو بلغ بعد الهبة واذا كان الأب مجنونا لم يحل ذلك دون حقها فى الاعتصار واذا سار الولد يتيما بعد أن وهبت له حال حياة والده فلها الاعتصار بعد موته على المختار ولها حق الاعتصار فى هبتها لولدها الكبير الا فيما أريد به صلة أو الأخرة لأنها حينئذ يكون حكمها حكم الصدقة

(2)

.

وروى ابن القاسم عن مالك ان الام ليس لها أن تعتصر اذا لم يكن لولدها أب ولكن للأب أن يعتصر اذا لم يكن لولده أم.

وروى أشهب أن اليتيم اذا كان غنيا كان للأم أن تعتصر منه كما تعتصر من الكبير وعن مالك للأم أن تعتصر ما للأب أن يعتصره لأنها أحد الأبوين.

‌

‌اعتصار الجد والجدة:

اختلف فيه قول مالك.

فروى عنه ابن وهب لا اعتصار لهما.

وروى أشهب انهما يعتصران كالأبوين وبه قال ابن عبد الحكم ولا اعتصار لغير هؤلاء من الأقارب باتفاق

(1)

.

‌

‌موانع الاعتصار:

يمنع الاعتصار مرض الواهب فقد روى ابن حبيب عن مالك لا يعتصر مريض ولا يعتصر منه والمراد به المرض المخوف.

أما الموهوب له فلتعلق حق ورثته بالهبة.

وأما الواهب فلأن اعتصاره حينئذ يكون لغيره.

وكذلك يمنع الاعتصار فوات الهبة عند الموهوب له ببيع أو بهبة أو بتغير كجعل الذهب دنانير أو حليا ونحو ذلك، ومن الفوت زيادة الهبة فى ذاتها ككبر الصغير وسمن الهزيل ونقصه كأن يصير أعمى أو أعرج أو يصيبه شلل أو هرم أو موت ولا يضر تغير قيمتها بتغير الاسعار وذلك ما يعبر عنه بحوالة السوق ما دامت الذات قائمة وكذلك يمنعه نكاح الموهوب له أو مداينته كما بينا وانما يمنعان اذا كانت الهبة سببا لهما فان حدثا مرادايه ذات الموهوب له لم يمنعا وذلك ما لم تحدث الهبة والموهوب له متزوج أو مدين أو مريض أو كان الواهب مريضا فعند ذلك لا يترتب على هذه العوارض منع الاعنصار على المختار وكذلك الحكم اذا زال المرض الحاصل بعد الهبة من موهوب أو واهب فله الاعتصار على المختار وليس لزوال النكاح هذا الحكم وكذلك الدين لأن المرض لم يعامله الناس عليه بخلاف النكاح والدين ويظهر من ذلك أن زوال الزيادة والنقص كزوال المرض فى الحكم بدليل هذا التعلية

(2)

.

ورجوع الواهب فى هبته فيه اختلاف الفقهاء.

فمنهم من منعه فى جميع أحوالها.

ومنهم من منعه فى بعض أحوالها كالصدقة.

ومنهم من جوزه بشروطه.

وفى تفصيل ذلك وبيانه يرجع الى مصطلح هبة.

‌

‌اعتقال

يقال: عقلت البعير عقلا من باب ضرب اذا ثنيت وظيفه (ما فوق الرسغ الى مفصل الساق من كل ذى أربع) مع ذراعه فشددتهما جميعا فى وسط الذراع بحبل هو العقال فحبستهما عن الحركة وعن هذا الاستعمال.

قيل اعتقل أو اعتقل لسان فلان اذا حبس عن الكلام أى منع فلم يقدر عليه.

كما يقال: عقلته وعقلته واعتقلته.

وكذا يقال: عقل الدواء بطن فلان اذا أمسكه والمصمت معتقل اللسان ولم يخرج استعمال الفقهاء لاسم اعتقال عن هذا المعنى فحين تكلموا فى حكم معتقل اللسان أرادوا من اعتقل لسانه بسبب اصابته من مرض أو نحوه مدة من الزمان طالت أو قصرت وهو المصمت ويريدون به خلاف الأخرس وهو من به عاهة الخرس الملازمة له التى تتقيد بزمن ويسمى الأعجم لغة وتكون من الميلاد ويصاحبها

(1)

الصمم (تمهيد).

ان الالتزام من أهم مصادر الحق وهو يقوم على الارادة من الملتزم وهى أمر باطنى لا سبيل الى تعرفه الا بما يصدر عنه من دلالات وامارات تدل عليها وأظهرها عبارته ولذا كانت الأصل فى اتخاذها مظهرا وصورة لارادته ويقوم مقامها فى الدلالة عليها كتابته وهى فى الواقع ضرب من الاشارة كما يقوم مقامها أيضا «اشاراته» وقد شاعت الكتابة وانتشرت حتى أصبحت فى مستوى العبارة من ناحية الدلالة والاعتماد عليها كالعبارة.

أما الاشارة فقد اختلف رأى الفقهاء فى اعتمادها فمن الفقهاء من اعتمدها مطلقا ولو مع القدرة على النطق والكتابة كما اعتمدت الكتابة مع القدرة على النطق ومن هؤلاء المالكية.

ومن الفقهاء من اشترط عجز صاحبها عن العبارة والكتابة جميعا فلا يقبل اشارة الناطق ولا الكاتب ومن هؤلاء كثير من الحنفية ومنهم من اشترط العجز عن العبارة فقط ولم يشترط العجز عن الكتابة ومن هؤلاء بعض الحنفية، يراجع مصطلح «اشارة» .

وقد اختلفت الآراء فى اشارة معتقل اللسان وفيما يلى مذاهب الفقهاء فى الاعتداد باشارته اذا كانت مفهمة مع ملاحظة عجزه عن الكتابة وقدرته عليها على ما جاء فى مصطلح «اشارة» .

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الاشباه والنظائر لابن نجيم ان فقهاء الحنفية قد اختلفوا فى حكم اشارة

‌

‌معتقل اللسان

فمنهم من ذهب الى أن حكمها حكم اشارة الأخرس فى اعتبارها فى كل شئ من بيع

واجارة وهبة ورهن ونكاح وطلاق واقرار وقصاص وغير ذلك الا الحدود فلا تثبت بالاشارة.

وفى رواية أن القصاص كالحدود فى عدم ثبوته بالأشارة (راجع مصطلح أخرس).

ومنهم من ذهب الى عدم اعتبارها مطلقا بل ينتظر برؤه والفتوى على اعتبارها ان دامت عقلته الى وقت وفاته.

ومن الفقهاء من اكتفى فى اعتبارها بدوامها سنة

(1)

.

ويلاحظ أنه حين قدرته على الكتابة لا يكتفى منه بالاشارة عند بعض فقهاء الحنفية خلافا لمن ذهب الى اعتبارها مع قدرته عليها، اذ المناط الافهام وكلاهما لا يخرج عن أن يكون اشارة، وعلى الرأى المفتى به من اعتبارها ان دامت عقلته الى وقت وفاته - تكون تصرفاته بالاشارة أو الكتابة موقوفة.

فان مات على عقلته نفذ تصرفه مستندا الى وقت الاشارة أو الكتابة فلمطلقته أن تتزوج ان مضت عدتها من ذلك الوقت وينفذ تصرف المعتوق من ذلك الوقت.

ولو تزوج بالاشارة لا يحل له وطؤها لعدم نفاذ التصرف، لأن نفاذه موقوف على موته على عقلته، لا على اجازته حتى يقال: ينبغى أن يكون طلبه الوط ء دليلا على ارادة النكاح لكنه اذا مات على عقلته، كان لها المهر من تركته

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير ان اشارة الناطق كعبارته، وان اشارة الأخرس معتبرة كاشارة الناطق وذلك ما يستلزم اعتبارهم اشارة معتقل اللسان من باب أولى وان كان يحسن الكتابة، راجع مصطلح اشارة

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الاشباه للسيوطى المعتقل لسانه واسطة بين الناطق والأخرس، وذكر ان وصيته باشارته المفهمة صحيحة وهذا يقتضى ان بقية العقود صحيحة باشارته كوصيته، وكذلك اقراره اذ لا فرق بين الوصية وغيرها من العقود وبخاصة اذا لوحظ انها التزام بتبرع.

وجاء فى نهاية المحتاج ان معتقل اللسان ملحق بالأخرس اذا لم يرج برؤه أو مضى على اعتقاله ثلاثة أيام (4).

ولا يشترط الشافعية فى اعتبارها عجزه عن الكتابة بل تعتبر مع القدرة عليها.

فقد جاء فى المنهج ويعتد باشارة الأخرس وان قدر على الكتابة فى طلاق وغيره كالبيع والنكاح والاقرار والخلع والعتق للضرورة وعلق على ذلك البجرمى فى حاشيته.

فقال: ومثل الأخرس فى الحكم من طرأ عليه العجز عن الكلام كمن اعتقل لسانه ولم يرج برؤه.

فان رجى برؤه انتظر ثلاثة أيام على الأكثر

فلا يلحق بالأخرس قبل مضيها الا فى اللعان فلا انتظار للأضرار اليه بخلاف غيره.

‌

‌مذهب الحنابلة:

معتقل اللسان كالأخرس اذا لم يرج نطقه، فان رجى بقول عدلين خبيرين انتظر برؤه.

وفى الترغيب يكتفى بانتظار ثلاثة أيام وجزم بذلك فى المنته

(1)

. ولا يلحق بالأخرس حينئذ قبل مضيها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى ما يدل على أن حكم معتقل اللسان والأبكم والأخرس واحد فيعاملون بما يقدرون عليه من اشارة فى اقرار وطلاق ونحوهما اذ لا يكلف الله نفسا الا وسعها

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية أنه لا فرق فى الحكم بين معتقل اللسان وهو المصمت الذى حبس عن الكلام لسبب طرأ عليه كالمرض وغيره بعد أن كان يتكلم.

والأخرس هو من جمع الخرس والصمم ولازمته عاهة الخرس وهى العجمة من مولده فاشارة هؤلاء المفهمة معتبرة فى عقودهم من بيع وشراء ورهن وكفالة ونحوها كما تعتبر فى النكاح والطلاق فجميع تصرفاتهم صحيحة باشارتهم المفهمة ولا ينتظر لاعتبارها مدة تزول عنهم فيما عاهتهم

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى تحرير الاحكام أنه يكتفى فى العقود باشارة الأخرس وشبيهه وعلى ذلك فحكم الأخرس ومعتقل اللسان واحد عندهم.

ولا اعتبار بالاشارة الا مع العجز عن النطق

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: ان الأصم والأبكم اذا نشأ مع قوم يعرفون بالاشارة الصادرة منهما ما يريدان جاز عليهما ما صنعا من طلاق ونكاح وغيرهما كايلاء وظهار وبيع وشراء.

وقيل: لا طلاق لهما ولو أفهماه باشاة أو كتابة والصحيح الأول.

ومن تزوج ثم خرس لسانه أو قطع اختلف فى طلاقه بالاشارة.

فقيل: يقع.

وقيل: لا.

وقيل: ان فهمت اشارته فى طلاقه ونكاحه وتيقنت جاز عليه.

وان شك فى اشارته لم يصحا وكذلك الحكم فى البيع والشراء وغيرهما.

واختلف فى طلاقه بالكتابة اذا كان يعرفها والصحيح الوقوع اذ لا كلام له

(5)

. ومؤدى ذلك أنهم لا يشترطون فى أعتبار اشاراته عجزه عن الكتابة (راجع فى جميع ما ذكر مصطلح «اشارة»).

‌

‌اعتكاف

‌

‌تعريفه لغة:

جاء فى لسان العرب

(1)

: عكف على الشئ يعكف ويعكف عكفا وعكوفا. أقبل عليه مواظبا لا يصرف عنه وجهه، والعكوف الاقامة فى المسجد: قال الله تعالى: «وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» (*).

قال المفسرون وغيرهم من أهل اللغة:

عاكفون مقيمون فى المساجد لا يخرجون منها الا لحاجة الانسان يصلى فيه ويقرأ القرآن.

ويقال لمن لازم المسجد وأقام على العبادة فيه عاكف ومعتكف، والاعتكاف والعكوف الاقامة على الشئ وبالمكان ولزومهما.

‌

‌تعريفه شرعا:

التعريف الشرعى يساير التعريف اللغوى مع زيادة قيود اختلف فيها الفقهاء.

فأغلب الفقهاء يتفقون على أن معناه:

البث أو الاقامة فى المسجد بقصد العبادة بنية

(2)

.

ويزيد الأحناف فى التعريف كلمة «مع الصوم»

(3)

.

ويعرفه المالكية بأنه: لزوم مسلم مميز مسجدا مباحا «أى يدخله كل الناس وليس محجورا عن أحد» بصوم كافا عن الجماع ومقدماته يوما بليلته للعبادة بنية

(4)

.

- ينص الإباضية على أنه: اللبث فى المسجد للعبادة يوما وليلته أو يوما وبعض الليل مما يلى آخره فأكثر

(5)

.

‌

‌مشروعيته:

جميع المذاهب

(6)

. على أن الأصل مشروعية الاعتكاف هو قوله تعالى: «أَنْ طَهِّرا بَيْتِيَ لِلطّائِفِينَ وَالْعاكِفِينَ وَالرُّكَّعِ السُّجُودِ» .

وقوله:

(1)

«وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» }. وما روته السيدة عائشة رضى الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان، وما رواه أبو سعيد الخدرى. أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، كان يعتكف العشر الأواسط من رمضان. وأنه عليه السلام قال:«من كان اعتكف معى فليعتكف العشر الأواخر» ولم يخالف أحد فى مشروعيته.

‌

‌حكمة مشروعيته:

التشبه بالملائكة الكرام فى استغراق الاوقات فى العبادة وحبس النفس عن شهواتها والكف عن الخوض فيما لا ينبغى.

والاعتكاف من الشرائع القديمة وهو من أشرف الأعمال اذا كان عن اخلاص.

قال عطاء: مثل المعتكف كمثل رجل له حاجة الى عظيم يجلس على بابه ويقول لا أبرح حتى تقضى حاجتى.

وقال الزهرى: عجبا من الناس كيف تركوا الاعتكاف ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان يفعل الشئ ويتركه وما ترك الاعتكاف حتى قبض، وفى الاعتكاف تفريغ القلب عن أمور الدنيا وتسليم النفس الى بارئها والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت الله تعالى

(2)

‌

‌مكانه بالنسبة للرجال

ليس هناك خلاف بين الفقهاء على أن مكان الاعتكاف هو المسجد.

الا ما قاله ابن لبابة من المالكية

(3)

وبعض المخالفين من أصحاب المذهب الاباضى

(4)

.

من أنه يجوز فى غير المسجد.

لكنهم اختلفوا فى تحديد صفة المسجد بالنسبة للمعتكف على الوجه الآتى:

1 -

قيل ان مكان الاعتكاف هو كل مسجد.

وهو رأى المالكية

(5)

بالنسبة لمن لا تجب عليه الجمعة وكذا لمن نذر اعتكافا فى مدة لا تتخللها الجمعة وبشرط أن يكون المسجد مباحا لجميع الناس وليس محجورا.

وجوز الشافعية

(6)

. الاعتكاف فى كل مسجد بشرط أن يكون المسجد خالص المسجدية أى ليس مشاعا.

وهو رأى محمد وأبى يوسف والطحاوى من الأحناف

(7)

.

وهو أيضا رأى الحنابلة

(1)

لمن لا تلزمه الجمعة ولا الجماعة.

والظاهرية

(2)

توسعوا فى الأمر فذكر ابن حزم فى كتابه المحلى أن الاعتكاف جائز فى كل مسجد جمعت فيه الجمعة أو لم تجمع سواء كان مسقفا أو مكشوفا.

واستدل القائلون بجواز الاعتكاف فى أى مسجد بعموم قوله تعالى: «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» فالآية مطلقة لم تحدد مسجدا خاصا.

2 -

وقيل ان مكان الاعتكاف هو مسجد الجماعة وهو ماله امام ومؤذن، أديت فيه الصلوات أم لا.

قال بهذا الرأى الأحناف على ما جاء فى ابن عابدين والهداية

(3)

.

وهو رأى الحنابلة

(4)

أيضا لمن تلزمه الجماعة.

ورأى الإباضية

(5)

.

وعن أبى حنيفة قول أيضا باشتراط أن تصلى فيه الصلوات الخمس.

3 -

وورد عن بعض العلماء

(6)

كحذيفة وسعيد بن المسيب وابن مسعود أنه لا اعتكاف الا فى المساجد الثلاثة «بيت الله الحرام، وبيت المقدس، ومسجد النبى صلى الله عليه وسلم» مستدلين بما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: لا اعتكاف الا فى المسجد الحرام ومسجدى هذا والمسجد الأقصى.

ولقد وفق صاحب بدائع الصنائع

(7)

.

بين الروايات المختلفة بالنسبة للمساجد الثلاثة والمسجد الجامع ومسجد الجماعة وكل مسجد بأن ذلك محمول على بيان الأفضل. كقوله عليه الصلاة والسلام: «لا صلاة لجار المسجد الا فى المسجد» فأفضل الاعتكاف أن يكون فى المسجد الحرام ثم فى مسجد المدينة ثم فى المسجد الأقصى ثم فى المسجد الجامع ثم فى المساجد العظام التى كثر أهلها.

‌

‌الاعتكاف فى مكان معين بالنذر:

يرى الحنفية

(8)

ان من نذر اعتكافا فى مكان مخصوص أجزأه الاعتكاف فى غيره وخرج عن موجب نذره.

وقال زفر: لا بد من الاعتكاف فى المسجد الذى عينه لأن الخروج عن موجب النذر لا يكون الا بالأداء فى المكان الذى عينه أو فى مكان هو أعلى من المكان الذى عينه.

وذهب المالكية والشافعية والحنابلة والظاهرية والزيدية

(1)

الى أن من نذر الاعتكاف فى أحد المساجد الثلاثة - المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى - لزمه الاعتكاف فيها لأنها مساجد تشد الرحال اليها.

والأصل أنه ان عين الأفضل لم يجزئه فيما هو دونه وان عين المفضول أجزأه فيما هو أفضل.

وفى رأى الشافعية

(2)

ان الذى يتعين هو المسجد الحرام فقط لأنه أفضل من سائر المساجد ولا يتعين المسجد الأقصى ولا مسجد المدينة لأنه لا يجب قصدهما بالشرع فلم يتعين بالنذر كسائر المساجد.

ويرى الإمامية

(3)

: ان النذر لا يلزم الا فى أربعة مساجد - المسجد الحرام ومسجد المدينة ومسجد الكوفة ومسجد البصرة.

وان نذر الاعتكاف فى مسجد آخر غيرها لم يلزمه الاعتكاف فيها ويجزئه الاعتكاف فى أى مسجد لأن الله تعالى لم يعين لعبادته موضعا ولا مرية لبعضها على بعض فلم يتعين

وينص الإباضية

(4)

: على أن من نوى مسجدا معروفا لزمه ما نواه.

وقيل كل ما علق من عبادة على مسجد كفاه فى مسجد بلده أو مسجد ما الا المسجد الحرام أو المسجد النبوى أو بيت المقدس.

الاعتكاف فيما يلحق بالمسجد:

‌

‌مذهب الحنفية:

(5)

ان المنارة تعتبر من المسجد سواء كان بابها داخل المسجد أو خارجه فيصح الاعتكاف فيها.

‌

‌مذهب المالكية:

(6)

فلا يصح عندهم الاعتكاف فى رحبة المسجد ولا الطريق المتصلة به اذ لا يقال لواحد منهما مسجد ولا يصح فى بيت القناديل والسقاية والسطح.

‌

‌مذهب الشافعية:

(7)

ان من المسجد سطحه وهواؤه وروشنه المتصل به فيصح الاعتكاف على سطحه وعلى

غصن شجرة فى هوائه سواء كان أصلها فيه أو كان خارجا عنه وكذلك اذا كان أصلها فى المسجد وغصنها خارجه كالروشن.

وقال فى نهاية المحتاج: لا فرق بين سطح المسجد وصحنه ورحبته المعدودة منه، ويعتبرون كذلك أن المنارة الداخلة فى المسجد تعتبر منه وأختلف فى المنارة الخارجة عن رحبة المسجد.

‌

‌مذهب الحنابلة:

(1)

ان ظهر المسجد ورحبته المحوطة وعليها باب تعتبر من المسجد، ومنارته التى بابها فيه تعتبر منه، بدليل منع الجنب، وكذلك لو كانت المنارة فيه ولم يكن بابها منه، وما زيد فى المسجد فهو منه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(2)

فلا يجوزون الاعتكاف فى رحبة المسجد الا أن تكون منه.

‌

‌مذهب الزيدية:

(3)

والزيدية يجوزون الاعتكاف على سطح المسجد اذ هو مسجد.

‌

‌مذهب الإمامية:

(4)

والإمامية يوافقون الحنابلة والشافعية فيعتبرون أن سطح المسجد وسردابه ومحرابه منه ما لم يعلم خروجها. وكذا مضافاته اذا جعلت جزءا منه كما لو وسع فيه.

ولم نعثر للإباضية

(5)

فى باب الاعتكاف على شئ من هذا القبيل الا ما جاء فى باب أحكام المساجد من أن مازاد فى المسجد فهو منه ولا تعتبر المنارة منه.

مكان الاعتكاف بالنسبة للزوجة

والعبد عند جميع الأئمة:

هو المسجد كالرجل.

الا ما قاله الحنفية وبعض الزيدية

(6)

من أن المرأة تعتكف فى مسجد بيتها.

وروى الحسن عن أبى حنيفة أيضا أن للمرأة أن تعتكف فى مسجد الجماعة وان شاءت اعتكفت فى مسجد بيتها ومسجد بيتها أفضل.

قال صاحب بدائع الصنائع ان ما ذكر اذن من أن المرأة لا تعتكف الا فى مسجد بيتها محمولا على نفى الفضيلة لا على نفى الجواز.

وحجة الحنفية ان القربة وان كانت خصت بالمساجد لكن مسجد بيتها له حكم المسجد فى حقها بالنسبة للاعتكاف.

والمراد بمسجد البيت هو مكان صلاتها أو أن تخصص موضعا فيه فتعتكف فيه ويكون له حكم المسجد.

وكره الزيدية. اعتكاف المرأة الشابة فى المسجد خوف الفتنة اذا كان المسجد يدخله الرجال.

وورد أيضا رأى للشافعية فى حاشية الباجورى من أن المرأة اذا أعدت لصلاتها محلا فى بيتها يكون كالمسجد فلها الاعتكاف فيه.

واستحب الحنابلة لها أن تعتكف بخباء ونحوه وتجعله فى مكان لا يصلى فيه الرجال لفعل عائشة وحفصة وزينب فى عهد النبى صلى الله عليه وسلم.

وذهب الإباضية الى أن اعتكاف المرأة فى بيتها أفضل.

وقالوا مع ذلك يصح لها أن تعتكف بالمسجد بستر مع زوجها أو محرم لها ولو عبدا.

وقيل يصح اعتكافها مع امرأة أو طفل أو طفلة أو مع أمينين أو مع من لا حاجة له بالنساء

(1)

.

‌

‌أركانه

ورد فى بعض المذاهب أركان للاعتكاف وذكرت فى نفس المذاهب أيضا فى مكان آخر على أنها شروط.

وهناك مذاهب أخرى لم يرد ذكر للأركان فيها.

- والأركان التى وردت هى:

1 -

اللبث فى المسجد عند الحنفية والمالكية والشافعية والزيدية

(2)

.

2 -

المعتكف وهو ركن عند المالكية والشافعية.

3 -

الصوم عند المالكية والزيدية.

4 -

المسجد عند المالكية والشافعية.

5 -

النية عند الشافعية والزيدية.

6 -

ترك الوط ء عند الزيدية.

7 -

كونه مقدورا عند الزيدية.

وسيأتى تفصيل الكلام على هذه الأركان عند ذكرها فى الشروط.

‌

‌شروطه

النية:

وهى شرط لصحة الاعتكاف عند جميع

الأئمة

(1)

لأن النية شرط فى سائر العبادات لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: «إنما الأعمال بالنيات وانما لكل امرئ ما نوى» .

وفى رأى المالكية والشافعية والزيدية أنها ركن لا شرط.

ويجب عند الشافعية والحنابلة والإمامية

(2)

.

- أن يعين نوع الاعتكاف - واجبا أو مندوبا - بالنية ليتميز الواجب عن التطوع.

وفى الواجب ينوى الوجوب.

وفى المندوب ينوى الندب

وتكفى نية واحدة عند الشافعية

(3)

.

فيما اذا أطلق الاعتكاف ولو طال مكثه.

فان خرج ثم عاد احتاج الى استئناف النية سواء خرج لقضاء حاجة أم لغيرها لأن ما مضى عبادة تامة مستقلة ولم يتناول بنيته منه غيرها فاشترطت النية لدخول الثانى لأنها عبادة أخرى، الا أن يعزم حين الخروج أن يقضى الحاجة ثم يعود فهذه العزيمة تقوم مقام النية.

وهذا فى الاعتكاف الذى لم يعين فيه زمنا.

فان عين زمنه وخرج.

فأصح الأقوال أنه ان خرج لقضاء حاجة ثم عاد لم يجب تجديد النية.

وان خرج لغرض آخر فلا بد من تجديد النية سواء أطال الزمان أم قصر.

وان شرط فى اعتكافه خروجه لشغل ثم خرج وعاد فالأصح وجوب تجديد النية.

وهذا الكلام يجرى فى اعتكاف التطوع وفى النذر الذى لم يشترط فيه تتابع.

فان كان النذر متتابعا وكان خروجه لا يقطع التتابع فلا يجب عليه استئناف النية عند عوده لشمول النية جميع المدة.

وان كان الخروج يقطع التتابع فانه يجب عليه تجديد النية قطعا.

ويجب تبييت النية عند الزيدية

(4)

.

واذا كان الاعتكاف متصلا ليلا ونهارا كفت نية واحدة للاعتكاف فى أوله ويجدد نية الصوم فى كل يوم.

أما لو كان الاعتكاف فى النهار دون الليل فلا بد من نية الاعتكاف فى كل يوم.

وعند الإمامية

(1)

:

ينوى قبل طلوع الفجر على رأى من اعتبر الأيام وقبل الغروب على رأى من اعتبر بدايته الليل.

الشرط الثانى - الصوم:

يرى الحنفية

(2)

:

أن الصوم شرط لصحة الاعتكاف الواجب بلا خلاف.

أما اعتكاف التطوع فقد روى الحسن عن أبى حنيفة أنه لا يصح بدون الصوم. واعتمد بعض شيوخ المذهب على هذه الرواية وذكر محمد فى الأصل أنه يصح بدون صوم.

وسبب هذا الاختلاف فى اعتكاف التطوع هو ما ورد من أن اعتكاف التطوع مقدر بيوم فيكون الصوم شرطا له أو غير مقدر أصلا على رواية محمد فلا يكون الصوم شرطا له.

ودليل الأحناف على وجوب الصوم فى الاعتكاف ما روى عن عائشة رضى الله عنها عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: «لا اعتكاف الا بالصوم» .

والصوم كذلك شرط لصحة الاعتكاف

(3)

عند المالكية والجعفرية والزيدية وأكثر الإباضية ورواية عن الامام أحمد حيث قال: «اذا اعتكف يجب عليه الصوم» .

ويرى بعض الزيدية

(4)

:

أنه يصح بدون صوم لكن حمل هذا القول على التطوع.

أما الواجب فلا بد فيه من الصوم.

ودليل وجوب شرط الصوم عند القائلين به هو حديث عائشة السابق.

والصوم ليس بشرط عند الشافعية

(5)

.

ومشهور مذهب الحنابلة

(6)

.

وبعض الإباضية

(7)

.

وابن حزم الظاهرى

(8)

بدليل قول الرسول صلى الله عليه وسلم «ليس على المعتكف صيام الا أن يجعله على نفسه» .

ولكنه مستحب عند الشافعية

(9)

- والحنابلة

(10)

.

ولا يجب عند هؤلاء الأئمة الا اذا أوجبه المعتكف على نفسه.

وعند المالكية والجعفرية لا يعتبر أن يكون

الصوم لأجل الاعتكاف بل يعتبر فيه أى صوم كان واجبا أو تطوعا

(1)

.

وعند الإباضية

(2)

- لا يجزئ صوم كفارة ولا تطوع.

ويجزئ صوم رمضان عند الجميع

(3)

وعلى رأى الأئمة القائلين

(4)

: بأن الصوم شرط لصحة الاعتكاف لا يجوز الاعتكاف فى الأيام التى لا يصح فيها الصوم كأيام العيدين والتشريق ولا يصح نذر الاعتكاف فيها فمن أوجبها قضاها.

ويجوز ذلك عند الأئمة الذين لا يعتبرون الصوم شرطا لصحة الاعتكاف.

كذلك لا يصح عند القائلين

(5)

بالصوم اعتكاف الليل فقط ولا نذره لأن الليل ليس محلا للصوم.

وعلى ذلك قول الحنفية: لو نذر اعتكاف ليلة لم يصح ولو نوى معها اليوم لعدم محليتها للصوم لأنه لما جعل اليوم تبعا لليلة وقد بطل نذره فى المتبوع وهو الليلة وبطل فى التابع وهو اليوم، لكن لو نوى بالليلة اليوم صح لأنه أطلق الليلة وأراد اليوم مجازا.

وقال المالكية: ان من نذر ليلة لزمه يوم وليلة.

وعند الزيدية كذلك لا يصح نذر ليلة فقط.

أما الجعفرية فلا يجوز عندهم نذر ليلة أو يوم لأن من شرطه عندهم ألا يكون أقل من ثلاثة أيام.

وعند الإباضية من نذر أن يعتكف ليلا لم يلزمه.

الشرط الثالث:

المسجد وهو شرط لصحة الاعتكاف عند جميع الأئمة

(6)

.

الا ما ذهب اليه ابن لبابة المالكى وبعض الإباضية من أنه يصح فى غير المسجد.

الشرط الرابع:

المكث أى اللبث فى المسجد وهو شرط عند جميع الأئمة (7).

أما مقدار اللبث المطلوب فسيأتى عند الكلام عن مدته.

الشرط الخامس - العقل:

وهو شرط عند جميع الأئمة

(1)

.

الا أن الزيدية زادوا شرط البلوغ أيضا.

الشرط السادس:

الطهارة من الجنابة والحيض والنفاس وهو شرط للصحة عند جميع الأئمة

(2)

.

الشرط السابع:

ترك الوط ء. فالجماع مما يبطل الاعتكاف عند جميع الأئمة.

وقد عد بعضهم ترك الجماع من الشروط فى الاعتكاف وهم

(3)

. الحنفية والمالكية والزيدية والإباضية.

واعتبره الشافعية شرط اللبث فى المسجد الذى هو أحد أركان الاعتكاف.

واستدلوا جميعا بقوله تعالى:

«وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» .

‌

‌حكمه

يرى الحنفية

(4)

:

أن الاعتكاف اما واجب بالنذر تنجيزا أو تعليقا وبالشروع فيه على رأى.

وأما سنة مؤكدة وهو اعتكاف العشر الأواخر من رمضان لما ورد فى الصحيحين عن عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان حتى توفاه الله تعالى ثم اعتكف أزواجه من بعده.

واما مستحب وهو ما سوى العشر الأواخر من رمضان من الأزمنة.

وذهب الشافعية

(5)

والحنابلة

(6)

والإباضية

(7)

وبعض المالكية

(8)

الى أنه سنة.

ويرى الزيدية

(1)

والإمامية وبعض المالكية

(2)

أنه مندوب.

والظاهرية

(3)

يقولون انه فعل حسن.

ودليل هؤلاء جميعا حديث عائشة السابق.

الا أن الامام مالك كره الدخول فيه مخافة عدم الوفاء به ..

والكل متفق على أنه يجب بالنذر.

ويزيد الإمامية

(4)

بأنه يجب أيضا بالعهد واليمين والنيابة ان وجبت والاستئجار عليه وبمضى يومين وبالشروع.

ودليل الوجوب عند الجميع ما روته عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصى الله فلا يعصه» .

ومما يتصل بأحكام الاعتكاف ما قاله الفقهاء فى حكم اعتكاف الزوجة والعبد وهو كما يلى:

اتفق جميع الأئمة

(5)

على أن المرأة والعبد يصح لهما الاعتكاف باذن من الزوج والسيد لأنهما من أهل العبادة، وانما المانع حق الزوج فى الاستمتاع وحق السيد فى المنفعة فاذا وجد الاذن فقد زال المانع.

واتفقوا كذلك على أن العبد والزوجة لو نذرا اعتكافا بغير اذن فللزوج والسيد منعهما.

وأما المكاتب فليس للسيد منعه من الأعتكاف لأن المولى لا يملك منافع مكاتبه فكان كالحر فى حق منافعه.

وذلك عند الحنفية والشافعية والحنابلة والزيدية

(6)

.

وعند الجعفرية

(7)

اذا كان اعتكافه اكتسابا.

وعند المالكية

(8)

اذا كان اعتكافه يسيرا لا ضرر فيه على سيده.

واذا أذن الزوج أو السيد بالاعتكاف للزوجة والعبد

(1)

.

فعند الحنفية

(2)

لا يجوز للزوج أن يرجع فى اذنه لأنه لما أذن لها بالاعتكاف فقد ملكها منافع الاستمتاع بها فى زمان الاعتكاف وهى من أهل الملك فلا يملك الرجوع عن ذلك، أما السيد فاذا أذن لمملوكه بالاعتكاف فله أن يرجع لأن السيد لم يملك العبد منافعه لأنه ليس من أهل الملك وانما أعاره منافعه، وللمعير أن يرجع فى العارية متى شاء الا أنه يكره له الرجوع لأنه خلف فى الوعد وغرور فيكره له ذلك.

وقال المالكية

(3)

:

ان أذن الزوج والسيد فى نذر الاعتكاف فان دخلا فيه فلا يمنعانهما منه وان لم يدخلا فيه جاز منعهما منه.

وعند الشافعية

(4)

:

ان الزوجة والعبد اذا نذرا اعتكافا باذن الزوج والسيد فان كان النذر غير متعلق بزمان يعينه لم يجز أن يدخلا فيه بغير اذنهما لأن الاعتكاف ليس على الفور وحق الزوج والمولى على الفور فيقدم على الاعتكاف، وان كان النذر متعلقا بزمان يعينه جاز أن يدخلا فيه بغير اذنهما لأنه تعين عليهما فعله باذنهما.

وان دخلا فى اعتكاف.

فان كان تطوعا جاز للزوج والسيد اخراجهما منه لأنه لا يلزمه بالدخول.

وان كان فى فرض متعلق بزمان بعينه لم يجز لأنه تعين عليه فى وقته.

وان كان فى فرض غير متعلق بزمان بعينه لم يجز لأنه تعين عليه فى وقته.

وان كان فى فرض غير متعلق بزمان بعينه ففيه وجهان:

أحدهما: لا يجوز لأنه وجب باذنه ودخلا فيه باذنه فلم يجز اخراجهما منه.

والثانى: أنه ان كان متتابعا لم يجز لأنه لا يجوز الخروج منه فلا يجوز اخراجهما منه كالمنذور فى زمان بعينه.

وان كان غير متتابع جاز لأنه يجوز لهما الخروج منه كالتطوع.

وقال الحنابلة

(5)

:

ان شرعا فى الاعتكاف باذن من الزوج والسيد فلهما تحليلهما من الاعتكاف.

ان كان تطوعا لأن النبى صلى الله عليه وسلم أذن لعائشة وحفصة وزينب فى الاعتكاف ثم منعهن منه بعد ان دخلن ولأن حق الزوج والسيد واجب والتطوع لا يلزم بالشروع ولأن لهما المنع منه ابتداء فكان لهما المنع دواما.

وان كان الاعتكاف نذرا ولو غير معين فلا يمنعانهما منه لأنه يتعين بالشروع فيه ويجب اتمامه.

أما قبل الشروع فى الاعتكاف فانه يجوز الرجوع مطلقا بعد الأذن فى الاعتكاف للزوجة والعبد ما دام لم يشرعا فيه على أن الأذن فى عقد النذر يعتبر اذنا فى الفعل اذا كان النذر معينا بالأذن كما لو أذن الزوج والسيد لهما فى نذر اعتكاف العشر الأخير من رمضان فيكون اذنا فى فعله.

أما اذا لم يكن الزمن معينا بالأذن فلا يكون الأذن فى النذر اذنا فى الفعل لأن زمن الشروع لم يتضمنه الأذن السابق.

أما الظاهرية

(1)

:

فان ابن حزم الظاهرى يعتبر النذر كالفرض يجب الوفاء به حيث قال: من نذر طاعة لله لزمه الوفاء بها فرضا لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصى الله فلا يعصه» .

ثم قال ابن حزم:

ونذر الرجل والمرأة البكر ذات الأب وغير ذات الأب وذات الزوج وغير ذات الزوج والعبد والحر سواء لأن الله أمر بالوفاء بالنذر ولم يخص أحدا.

وعند الزيدية

(2)

:

اذا أذن الزوج أو السيد بايجاب الاعتكاف فأوجباه ودخلا فيه لم يجز لهما المنع بعد ذلك.

لكن يجوز للزوج والسيد أن يرجعا عن اذنهما قبل أن يقع الايجاب من الزوجة والمملوك.

فأما بعد وقوع الايجاب فلا رجوع.

فان كان الزوج أو السيد قد أذنا فى الايجاب دون الفعل فأوجباه.

فان كان الوقت معينا فلا رجوع اتفاقا.

وكذلك ان كان الوقت غير معين على رأى من جعل الواجبات على الفور.

وعند الإمامية

(3)

:

اذا أذن المولى لعبده فى الاعتكاف جاز له الرجوع عن اذنه ما لم يمض يومان فاذا مضى يومان فليس له الرجوع بعدهما لوجوب اتمامه بثلاثة أيام حينئذ حيث أن أقل الاعتكاف عندهم ثلاثة أيام.

وذلك اذا كان تطوعا.

فان كان واجبا فكذلك لا يجوز الرجوع بعد الاذن وبعد الشروع فيه.

أما الإباضية

(4)

:

فانهم يقولون: من أذن لزوجته فى اعتكاف ودخلت فيه فليس له منعها، أما قبل الدخول فله منعها.

وقيل ان للزوج المنع بعد الدخول ولو باذنه وقيل حتى تتم اليوم فيمنعها ان شاء.

ما يطرأ على المرأة والعبد أثناء الاعتكاف.

اتفق الأئمة ما عدا الظاهرية على أن ما يطرأ على المرأة من حيض أو نفاس يعتبر عذرا يجب معه الخروج من المسجد حتى يزول عذرها فاذا زال العذر.

- فعند الحنفية

(1)

:

ان كانت فى اعتكاف تطوع فهى بالخيار بين الرجوع وعدمه.

وان كان اعتكافها نذرا فان كان شهرا بعينه قضت ما فات وقت العذر وبنت على ما مضى.

وان كان نذرا غير معين أستأنفت اعتكافها من أجل التتابع.

واذا كان العبد أو المرأة قد منعا من الاعتكاف المنذور فعليهما قضاؤه اذا عتق العبد وبانت المرأة.

وقال المالكية

(2)

:

من حاضت خرجت وعليها حرمة الاعتكاف أى لا تفعل ما لا يفعله المعتكف فاذا طهرت رجعت وبنت على ما مضى.

لكن لو حصل منها ما يحرم فعله على المعتكف أثناء حيضها كجماع أو قبلة بشهوة ولو ناسية لاعتكافها بطل اعتكافها واستأنفته من أوله،

وكذلك ان أخرت الرجوع الى المسجد بعد طهرها بطل اعتكافها واستأنفته من أوله.

وان حاضت المعتكفة فخرجت للحيض فطلقها زوجها فانها ترجع للمسجد اذا طهرت لتكمل اعتكافها كما لو طلقها وهى فى المسجد فانها لا تخرج.

واذا اعتكفت ثم طرأ عليها ما يوجب العدة فانها تتم اعتكافها أولا ولا تخرج حتى تنته من اعتكافها ثم ترجع الى بيت زوجها فتتم فيه باقى العدة، فان كان موجب العدة قد سبق الاعتكاف فلا تعتكف حتى تتم العدة.

وان اجتمع على امرأة عبادات متضادة الأمكنة كعدة واحرام واعتكاف فان سبق الاعتكاف العدة أتمت السابق فتستمر فى اعتكافها حتى تنته منه.

واذا منع العبد من الاعتكاف المنذور فعليه ذلك الاعتكاف ان عتق.

وقال سحنون فى العبد الذى منع ان كان المنذور معينا فلا قضاء عليه.

وقال الشافعية

(3)

:

ان كان اعتكافها فى مدة لا يمكن حفظها من الحيض فيها خرجت من المسجد فاذا طهرت عادت وأتمت مدة اعتكافها.

وان كان اعتكافها فى مدة يمكن حفظها فيها من الحيض ففاجأها الحيض فيها فانها تخرج ثم تبدأ اعتكافا جديدا.

أما المستحاضة فلا تخرج من المسجد لأنها كالطاهرة لكن تحترز عن تلويث المسجد.

واذا طلقت المعتكفة تخرج لتعتد فى بيت الزوجية ثم تعود فتتم اعتكافها.

وعند الحنابلة

(1)

:

اذا حاضت المرأة وهى معتكفة خرجت الى بيتها فاذا طهرت رجعت الى المسجد فان كان للمسجد رحبة غير محوطة يمكنها ضرب خباء فيها بلا ضرر سن لها ضرب الخباء بها وتجلس بها.

وهذا اذا لم تخف تلويثا فاذا طهرت دخلت المسجد لتتم اعتكافها لما روى عن عائشة رضى الله عنها قالت: «كن المعتكفات اذا حضن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم باخراجهن من المسجد وأن يضربن الأخبية فى رحبة المسجد حتى يطهرن» .

ولا تمنع الاستحاضة الاعتكاف وهذا اذا أمنت تلويث المسجد والا خرجت لصيانة المسجد من النجاسات.

وتخرج المعتكفة لعدة وفاة فى منزلها لوجوبها شرعا ولأنه لا يستدرك اذا ترك بخلاف الاعتكاف.

وعند الظاهرية

(2)

:

أن المعتكفة اذا حاضت فلا تخرج من المسجد بل تقيم فيه كما هى تذكر الله تعالى وكذلك اذا ولدت فان اضطرت الى الخروج خرجت ثم رجعت اذا قدرت فان تأخرت بطل اعتكافها.

والحائض يجوز دخولها المسجد ولا تمنع منه اذا لم يأت بالمنع لها نص ولا اجماع.

وعند الزيدية

(3)

:

من اعتكفت ثم حاضت قبل الاتمام أو وجبت عليها عدة خرجت من المسجد فاذا طهرت أو أتمت عدتها رجعت الى المسجد وأتمت اعتكافها وتبنى على ما مضى اذا كانت لم تنو التتابع او نوت التتابع وكانت المدة طويلة والا استأنفت.

فان كانت قد نذرت يوما واحدا وبدأت الاعتكاف ثم طرأ ما يوجب الخروج.

أو كانت قد نذرت يوما وليلة وطرأ موجب الخروج فى النهار فانها تستأنف الاعتكاف:

وقال الإمامية

(4)

:

تخرج المرأة للحيض فاذا طهرت عادت الى المسجد.

واذا طلقت أثناء الاعتكاف.

فان كان طلاقها رجعيا وجب عليها الخروج الى منزلها للاعتداد وبطل اعتكافها وتستأنفه بعد العدة.

وهذا اذا كان الاعتكاف غير معين.

أما اذا كان معينا فلا يبعد التخيير بين اتمام الاعتكاف ثم الخروج للعدة أو ابطال الاعتكاف والخروج للعدة وقيل تعتد فى المسجد.

أما اذا طلقت طلاقا بائنا فانها تتم اعتكافها ثم تخرج للعدة.

وقال الإباضية

(1)

:

ان الحائض والنفساء يخرجان من المسجد ويبنيان بعد زوال العذر.

وان حلفت أن تعتكف كل يوم جمعة فحاضت لزمتها كفارة اليمين لا الاعتكاف،

واذا نذرت اعتكاف أيام الحيض فليس عليها شئ.

‌

‌مدته ووقته

أقل مدة الاعتكاف الواجب عند الحنفية

(2)

.

يوم باتفاق وهو كذلك فى رواية عن أبى حنيفة فى اعتكاف التطوع.

وعن محمد فى الأصل وظاهر الرواية عن الامام أن التطوع غير مقدر.

ويستوى فيه القليل والكثير ويكفى فيه ولو ساعة من ليل أو نهار لأن النفل مبنى على المساهلة والمسامحة.

وذهب المالكية

(3)

:

الى أن أقل مدته يوم وليلة على الصحيح سواء كان نذرا أو تطوعا.

وقد ورد عندهم أن أقله كمالا - بحيث يكون ما نقص عنه اما مكروها أو خلاف الأولى - يوم وليلة وقيل ثلاثة أيام وقيل عشرة أيام.

وعند الزيدية

(4)

: أقله يوم.

أما الإمامية

(5)

:

فانهم يعتبرون أن أقل مدة الاعتكاف ثلاثة أيام مع دخول الليلتين المتوسطتين على الأشهر.

والإباضية

(6)

:

يوافقون المالكية فى أن أقل مدته يوم وليلة على الصحيح سواء كان نذرا أو تطوعا وورد عندهم أن أقله ثلاثة أيام وقيل عشرة أيام.

وتحديد المدة عند هؤلاء الأئمة منظور فيه الى اعتبار شرط الصوم ولا يكون الصوم أقل من يوم.

أما الحنابلة

(1)

. والشافعية

(2)

والظاهرية

(3)

: فليس للاعتكاف عندهم مدة محددة بل تكفى مدة يطلق عليها مكث حقيقى وذلك لأنهم لا يشترطون الصوم فى صحته.

وكل ذلك فى أقل المدة.

أما أكثرها فلا حد لها.

وقد ورد عن المالكية أن أكثره كمالا عشرة أيام وقيل شهر.

أما وقت الاعتكاف:

فقد أتفق جميع الأئمة

(4)

على أن الاعتكاف جائز فى كل وقت لكنه فى شهر رمضان أفضل وتتأكد الافضلية فى العشر الأواخر من رمضان ففى الصحيح عن عائشة رضى الله عنها كان النبى صلى الله عليه وسلم يعتكف العشر الأواخر من رمضان حتى توفاه الله وكانت أزواجه يعتكفن بعده.

وفى حديث آخر يقول النبى صلى الله عليه وسلم: «من أراد أن يعتكف فليعتكف العشر الأواخر - يعنى من رمضان.

وسبب أفضلية الاعتكاف فى رمضان وخاصة العشر الأواخر منه وقوع ليلة القدر فيها على الأشهر والحث على احيائها بالعبادة.

وذلك فيما عدا الأيام التى لا يصح فيها الصوم كأيام العيدين والتشريق عند من يشترط الصوم فى صحة الاعتكاف.

فقد ورد للحنفية فى بدائع الصنائع

(5)

.

على رواية أبى يوسف وابن المبارك عن أبى حنيفة:

أنه لا يصح نذر الشخص الاعتكاف فى هذه الأيام كما لا يصح نذر الصوم فيها لأن الصوم من لوازم الاعتكاف الواجب.

وعند المالكية

(6)

:

أن يوم العيد لا يحتسب من الاعتكاف ويبنى المعتكف على ما مضى من اعتكافه.

وفى شرح الأزهار للزيدية

(7)

:

أنه لا يجزئ اعتكاف العيدين والتشريق ومن أوجبها قضاها. لقول النبى صلى الله عليه وسلم: «لا اعتكاف الا بصوم» .

وفى مستمسك العروة الوثقى

(8)

.

للجعفرية:

ان الاعتكاف لا يصح وقوعه فى أيام العيدين بل لو دخل فيه قبل العيد بيومين لم يصح وان كان غافلا حين الدخول:

وذكر الإباضية (9):

أن من نذر اعتكاف سنة أبدل العيدين.

أما الشافعية والحنابلة والظاهرية:

فيجوز وقوع الاعتكاف عندهم فى أيام الأعياد والتشريق لأنهم لا يشترطون الصوم فى صحة الاعتكاف.

بل ان ابن حزم الظاهرى فى كتابه المحلى ذكر أن اعتكاف يوم الفطر ويوم الأضحى وأيام التشريق حسن

(1)

.

‌

‌مندوباته

جميع الأئمة

(2)

: على أنه يندب للمعتكف الاشتغال بالعبادة والعلم والذكر والتلاوة.

قال الحنفية وتدريس سيرة الرسول عليه الصلاة والسلام وقصص الأنبياء وحكاية الصالحين وكتابة أمور الدين.

وزاد المالكية:

أنه يندب للمعتكف اعداد ثوب آخر يأخذه معه لاحتمال أن يصيب الذى عليه نجاسة فيلبسه.

ويندب مكثه فى المسجد ليلة العيد اذا اتصل اعتكافه بها وكان آخر اعتكافه آخر يوم من رمضان ليمضى من معتكفه الى المصلى حتى يصل عبادة بعبادة.

ويندب اعتكاف عشرة أيام لأن النبى صلى الله عليه وسلم لم ينقص عنها.

ويندب كونها فى رمضان وكونها فى العشر الأخير منه لليلة القدر الغالبة وقوعها فيه.

ويندب مكثه بآخر المسجد ليبعد عمن يشغله بالحديث ويندب له دخول المسجد قبل الغروب على القول المعتمد بأن أقله يوم وليلة.

وزاد الشافعية: كذلك قراءة وسماع نحو الأحاديث والرقائق والمغازى التى هى غير موضوعة وتحتملها أفهام العامة.

واختار أبو الخطاب من الحنابلة استحباب اقراء القرآن وتدريس العلم ومناظرة الفقهاء ومجالستهم وكتابة الحديث ونحو ذلك اذا قصد به المعتكف الطاعة لا المباهاة.

وزاد الحنابلة كذلك أنه يستحب للمعتكف اجتناب ما لا يعنيه من جدال ومراء وكثرة كلام وغيره بقوله عليه الصلاة والسلام:

«من حسن اسلام المرء تركه ما لا يعنيه» .

ومن اعتكف العشر الأواخر من رمضان استحب له أن يبيت ليلة العيد فى معتكفه

ويستحب له أيضا أن يترك لبس رفيع الثياب والتلذذ بما يباح له قبل الاعتكاف وألا

ينام الا عن غلبة وألا ينام مضطجعا بل متربعا مستندا.

وذكر ابن حزم الظاهرى فى كتابه المحلى.

أنه يستحب للمعتكف أن يكون له خباء.

ويرى الإمامية انه يستحب للمعتكف أن يشترط فى ابتدائه الرجوع فيه عند العارض.

‌

‌مكروهاته

ذهب الحنفية

(1)

:

الى أنه يكره - تحريما - للمعتكف الصمت ان اعتقد أن الصمت قربة والالم يكره، والصمت مكروه لأنه ليس من شريعة الاسلام ويقول الرسول صلى الله عليه وسلم:

«لا يتم بعد احتلام ولا صمات يوم الى الليل» ويكره كذلك التكلم الا بخير لأن الكلام يأكل الحسنات كما تأكل النار الحطب، ويكره احضار سلعة فى المسجد للبيع والشراء لأن المسجد محرز عن شغله بحقوق العباد أما البيع والشراء بمعنى الايجاب والقبول من غير احضار السلعة الى المسجد فلا بأس به.

وقال قاضيخان والزيلعى انه يكره عقد التجارة وان لم يحضر السلعة الى المسجد.

وعند المالكية

(2)

:

يكره للمعتكف أن يأكل بفناء المسجد أو رحبته بل يأكل فى مكانه الذى يعتكف فيه.

ويكره أن يعتكف دون أن يكون معه ما يكفيه من طعام وشراب وثياب ان كان قادرا على ذلك.

ويكره - اذا خرج لقضاء حاجة - أن يدخل منزله القريب الذى به زوجته لئلا يطرأ عليه ما يفسد اعتكافه فلو لم يكن به أحد لم يكره أو كان أهله فى العلو ودخل هو أسفله فلا يكره.

ويكره أن يشتغل بكتابة ولو كان المكتوب مصحفا وهذا ان كثرت الكتابة لا ان قلت.

ويكره أن يشتغل بتعلم أو تعليم لأن المقصود من الاعتكاف صفاء القلب لمراقبة الله وذلك يتم بالذكر ويكره اشتغاله بكل فعل غير ذكر وتلاوة وصلاة مثل عيادة المريض الذى بالمسجد وكان بعيدا عن مكانه الذى هو فيه وصلاة الجنازة ولو لاصقت وصعود المنارة والسطح للأذان واقامة الصلاة.

ويكره حلق الرأس وانتظار غسل ثوبه وتجفيفه ان كان له ثوب آخر.

ويكره أن يخرج القاضى المعتكف لدعوة توجهت عليه قبل تمام اعتكافه ما لم تطل مدة الاعتكاف بحيث تضر برب الحق.

ويرى الشافعية

(3)

:

أنه يكره للمعتكف الاكثار من فعل الصنائع فى المسجد كالخياطة والكتابة ونسج

الخوص لأن فيه انتهاكا لحرمة المسجد أما القليل فيجوز.

وكذلك تكره الحجامة والفصد اذا أمن تلويث المسجد والا حرم، وتكره المعاوضة بلا حاجة وان قلت.

ويكره البيع والشراء ان كثر فان قل جاز.

‌

‌مذهب الحنابلة

(1)

:

فانه يكره عندهم أن يتطيب المعتكف لأن الاعتكاف عبادة تختص مكانا فكان ترك الطيب فيها مشروعا قال أحمد لا يعجبنى أن يتطيب.

كذلك يكره الصمت الى الليل على رأى ابن عقيل وان نذره لم يجب عليه الوفاء به لحديث للى قال: حفظت من رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: «صمات يوم الى الليل» رواه أبو داود.

‌

‌مذهب الزيدية

(2)

:

يكره الاشتغال بما لا قربة فيه سيما البيع والشراء لما ورد فيه من النهى عنه فى المسجد.

وكذلك يكره الكلام المباح.

‌

‌مذهب الإباضية

(3)

:

يرى الإباضية كراهة الاشتغال بغير الطاعة وكراهة ان يعمل الغنى ليأكل من عمل يده.

‌

‌«تتابعه وتفرقه وما يتبع

ذلك من وقت الدخول والخروج»

‌

‌مذهب الحنفية

(4)

:

عندهم أن الأصل بالنسبة للتتابع والتفرق فى الاعتكاف هو أنه متى دخل الليل والنهار فى الاعتكاف فانه يلزم متتابعا، ودخول الليل والنهار فى الاعتكاف يتوقف تارة على اللفظ وتارة على النية وتارة على الاطلاق، والاعتكاف قد يكون مثنى أو جمعا أو محصورا فى زمن.

فمن نذر اعتكاف يومين ولا نية له فى التتابع أو عدمه فانه يلزمه اعتكاف يومين متتابعين بليلتيهما على رأى أبى حنيفة ومحمد، وعلى ذلك فانه يدخل المسجد قبل غروب الشمس فيمكث تلك الليلة ويومها ثم الليلة الثانية ويومها الى أن تغرب الشمس فيخرج من المسجد، وعومل المثنى هنا معاملة الجمع بدليل ما ورد «الاثنان فما فوقهما جماعة» والعرف أيضا ثابت بدخول الليلتين مع اليومين فى التثنية كما فى الجمع يقول الرجل كنا عند فلان يومين ويريد به يومين وما بازائهما من الليالى.

وذهب أبو يوسف الى أنه يلزمه يومان متتابعان لكن الليلة الأولى لا تدخل فى نذره - وانما تدخل الليلة المتخللة بين اليومين لضرورة حصول التتابع والدوام ولا ضرورة

فى دخول الليلة الأولى، والعرف ثابت فى دخول الليلة الأولى فى الجمع لا فى التثنية وعلى ذلك فانه يدخل المسجد قبل طلوع الفجر ويخرج بعد غروب شمس اليوم الثانى.

ولو نوى يومين خاصة دون ليلتيهما صحت نيته ويلزمه اعتكاف يومين بغير ليلة لأنه نوى حقيقة كلامه وهو بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق اذ ليس فى لفظه ما يدل على التتابع واليومان متفرقان لتخلل الليلة بينهما وعلى ذلك فانه يدخل المسجد كل يوم قبل طلوع الفجر ويخرج بعد غروب الشمس، ولو نذر اعتكاف ليلتين ولا نية له لزمه اعتكاف ليلتين مع يوميهما متتابعان ويدخل المسجد قبل غروب الشمس، ولو نوى الليل خاصة دون النهار صحت نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ولا يلزمه شئ لأن الليل ليس محلا للصوم.

كذلك ذهب الحنفية الى أن نذر اعتكاف الأيام بلفظ الجمع تتبعه الليالى ونذر اعتكاف الليالى بلفظ الجمع تتبعه الأيام فمن نذر اعتكاف ثلاثة أيام أو عشرة أو ثلاثين يوما ولا نية له فانه يلزمه اعتكاف الأيام مع الليالى متتابعة وتدخل الليلة الأولى فى نذره فيدخل المسجد قبل غروب الشمس ويخرج بعد الغروب من آخر يوم.

ولو نوى الأيام فقط دون الليالى صحت نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ويلزمه اعتكاف الأيام فقط فيدخل المسجد كل يوم قبل طلوع الفجر الى غروب الشمس وهو بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق لأن اللفظ مطلق عن قيد التتابع ولا يلزم التتابع الا بالشرط، ولو قال عنيت الليالى دون الأيام لم يعمل بنيته ولزمه الليل والنهار لأنه لما نص على الأيام لا يكون قوله: نويت بها الليالى دون الأيام مقبولا لأنه نوى ما لا يحتمله كلامه.

ومن نذر اعتكاف ثلاث ليال أو عشرا أو ثلاثين ليلة ولا نية له فانه تلزمه الليالى مع الأيام متتابعة ويدخل المسجد قبل غروب الشمس، ولو قال عنيت به الليالى دون النهار فلا يلزمه شئ لأنه نوى حقيقة كلامه والليالى فى اللغة اسم للزمان الذى تغيب فيه الشمس لكن عند الاطلاق فانها تتناول ما بازائها من الأيام بالعرف، فاذا عنى حقيقة كلامه - والعرف أيضا باستعمال هذه الحقيقة باق - صحت نيته لمصادفتها محلها.

والأصل فى كل ذلك أن الأيام اذا ذكرت بلفظ الجمع يدخل ما بازائها من الليالى وكذلك الليالى اذا ذكرت بلفظ الجمع يدخل ما بازائها من الأيام لقوله تعالى فى قصة زكريا عليه السلام: «قالَ رَبِّ اجْعَلْ لِي آيَةً قالَ آيَتُكَ أَلاّ تُكَلِّمَ النّاسَ ثَلاثَةَ أَيّامٍ إِلاّ رَمْزاً»

(1)

.

وقوله تعالى فى موضع آخر: «قالَ رَبِّ اجْعَلْ لِي آيَةً قالَ آيَتُكَ أَلاّ تُكَلِّمَ النّاسَ ثَلاثَ لَيالٍ سَوِيًّا»

(2)

. والقصة واحدة فلما عبر فى موضع باسم الأيام وفى موضع باسم الليالى دل على أن المراد من كل واحد منهما هو وما بازاء صاحبه حتى أنه فى الموضع الذى لم تكن الأيام فيه على عدد الليالى أفرد كل واحد

منهما بالذكر قال تعالى: «سَخَّرَها عَلَيْهِمْ سَبْعَ لَيالٍ وَثَمانِيَةَ أَيّامٍ حُسُوماً»

(1)

.

- ومن نذر اعتكاف شهر غير معين يلزمه اعتكاف شهر أى شهر كان متتابعا فى الليل والنهار سواء ذكر التتابع أم لا فيدخل المسجد قبل غروب الشمس فيعتكف ثلاثين ليلة وثلاثين يوما ثم يخرج بعد استكمالها بعد غروب الشمس، ولا ينفعه أن ينوى النهار فقط أو الليل فقط لأن الشهر اسم لزمان مقدر بثلاثين يوما وليلة مركب من شيئين مختلفين كل واحد منهما أصل فى نفسه فاذا أراد أحدهما فقط فقد أراد بالاسم ما لم يوصع له ولا احتمله فبطل، لكن لو تلفظ فقال لله على أن اعتكف شهرا: النهار دون الليل أو قال شهرا الا الليالى فليس عليه الا اعتكاف النهار فقط لأنه لما قال النهار دون الليل فقد لغا ذكر الشهر بنص كلامه، وهو بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق.

والأصل فى ذلك أن كل اعتكاف وجب فى الأيام دون الليالى فصاحبه بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق، وكل اعتكاف وجب فى الأيام والليالى وجب متتابعا بالصوم.

ولو قال شهرا: الليل دون النهار أو قال شهرا الا النهار فلا يلزمه شئ لأن الليل لا يصح فيه الصوم الذى هو من شروط الاعتكاف.

وخالف زفر فيما مر من لزوم التتابع، والرأى عنده أن التتابع لا يلزم الا بذكر التتابع أو نيته، فان لم يذكر التتابع ولم ينوه فهو بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق ودليله أن اللفظ مطلق عن قيد التتابع ونيته فيجرى على اطلاقه كما فى الصوم.

واستدل من يوجب التتابع بأن الاعتكاف عبادة دائمة ومبناها على الاتصال لأنه لبث واقامة والليالى قابلة للبث فلا بد من التتابع وان كان اللفظ مطلقا عن قيد التتابع لكن فى لفظه ما يقتضيه وفى ذاته ما يوجبه بخلاف الصوم اذ ليس مبنى حصوله على التتابع بل على التفريق لأن بين كل عبادتين منه وقتا لا يصلح لها وهو الليل.

ومن نذر اعتكافا فى شهر معين بأن قال لله على أن اعتكف رجب فانه يلزمه بصومه متتابعا.

مذهب المالكية:

يوجبون

(2)

: التتابع فى الاعتكاف المطلق.

فمن نذر ثلاثة أيام أو عشرة أو ثلاثين فيجب اعتكافها متتابعة لأن طريقة الاعتكاف وشأنه التتابع.

واختلف فى وقت الدخول:

فقيل: يجب أن يدخل قبل غروب الشمس على اعتبار أن أقله يوم وليلة، ورجحه الدسوقى.

وعلى القول بأن أقله يوم يجزئه الدخول قبل الفجر.

فان قيد النذر بتتابع أو عدمه عمل بما قيد ونوى.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

ذهب الشافعية الى أن من نذر اعتكاف يومين دون نية فانه يلزمه اعتكاف يومين ولا تدخل الليلة الأولى بلا خلاف، وانما الخلاف فى الليلة المتوسطة والراجح أنها لا تلزمه ويلزمه اليومان فقط دون تتابع فان نوى التتابع أو صرح به لزمته الليلة التى بينهما على وجه التتابع وذلك على طريقة الشيخ أبى حامد وابن الصباغ والمتولى وأكثر الأصحاب.

ولو نوى النهار خاصة فلا يدخل فيه الليل ولا يلزمه تتابع وعليه اعتكاف يومين فقط ويدخل المسجد قبل الفجر ويخرج بعد غروب الشمس.

ولو نذر اعتكاف ليلتين دون نية فانه يلزمه اعتكاف ليلتين وفى اليوم الذى بينهما خلاف.

والراجح أنه لا يلزمه ولا يلزمه تتابع الا اذا صرح بالتتابع أو نواه، فان صرح أو نوى لزمه ليلتان متتابعتان ويدخل المسجد قبل الغروب ومن نذر اعتكاف ثلاثة أيام أو عشرة أو ثلاثين ونوى التتابع فانه يلزمه الاعتكاف متتابعا ولا تدخل الليلة الأولى فى نذره بلا خلاف ويدخل المسجد قبل الفجر ولا تدخل الليلة الأولى لأن الليالى تنقص عن عدد الأيام بواحد أبدا فلا يلزمه ليال بعدد الأيام.

فان نوى الأيام خاصة فلا يلزمه الا الأيام بلا خلاف، أما اذا لم ينو التتابع ففى وجوب اعتكاف الليالى المتخللة خلاف:

فقيل ان الليالى المتخللة تلزمه كما حكى البغوى فى احدى طرقه وقيل لا تلزمه مطلقا واستظهره صاحب المهذب لأنه زمان لا يتناوله نذره فلا يلزمه اعتكافه.

وان نذر ليالى فان نواها متتابعة لزمته الأيام التى بينها.

وان نوى تتابع الليالى وحدها لم تلزمه الأيام المتخللة.

وان لم ينو التتابع فقيل تلزمه الأيام وقيل لا تلزمه.

ومن نذر اعتكاف شهر بعينه وأطلق لزمه اعتكافه متتابعا ليلا ونهارا تاما كان الشهر أو ناقصا ويجزئه الناقص بلا خلاف ويدخل المسجد قبل الغروب فان قال أيام الشهر فلا تلزمه الليالى وان قال الليالى فلا تلزمه الأيام فلو لم يقيد بليل أو نهار لكن نواه بقلبه فوجهان:

أصحهما: عند المتولى والبغوى والرافعى وغيرهم أنه لا أثر لنيته لأن النذر لا يصح الا باللفظ.

والوجه الثانى: أن النية كاللفظ فيعمل بنيته وهو قول القفال.

وان نذر اعتكاف شهر غير معين فانه يكفيه شهر بالهلال، تم أو نقص لأن الشهر اسم لما بين الهلالين ويدخل المسجد قبل غروب الشمس فاذا دخل بعد الغروب فقد

صار شهره عدديا فيلزمه استكمال ثلاثين يوما بلياليها.

ثم ان كان شرط التتابع لزمه بلا خلاف.

وان كان قد شرط التفرق جاز متفرقا متتابعا.

وان أطلق جاز متفرقا ومتتابعا على المذهب وبه قطع صاحب المهذب والجمهور، لكن يستحب التتابع.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة

(1)

: ان من نذر اعتكاف يومين أو ليلتين متتابعتين فانه يلزمه التتابع باتفاق ولا تدخل الليلة الأولى فى نذر اليومين ويدخل المسجد قبل الفجر. ولا يلزمه اليوم الأول فى نذر الليلتين، ويدخل المسجد قبل الغروب.

والاختلاف انما هو عند الاطلاق فى نذر اليومين أو الليلتين.

فذهب القاضى أبو يعلى الى وجوب التتابع ودخول الليلة الثانية فى نذر اليومين واليوم الثانى فى نذر الليلتين كما لو نوى ذلك متتابعا.

وقال أبو الخطاب لا يلزمه تتابع ولا يلزمه ما بينهما من ليل أو نهار.

ومن نذر اعتكاف ثلاثين بوما وأطلق.

فقال القاضى: يلزمه التتابع.

وقال أبو الخطاب: لا يلزمه تتابع لأن اللفظ يقتضى ما تناوله، والأيام المطلقة توجد بدون التتابع فلا يلزمه.

فان نوى التتابع أو شرطه لزمه التتابع قولا واحدا، ويلزمه ما بين الايام من الليالى - ولا تدخل الليلة الأولى انما يلزمه الليالى الداخلة بين الأيام فقط. ودخول الليالى التى بين الأيام انما هو لوجوب التتابع وهذا يحصل بما بين الأيام خاصة فاكتفى به.

ومن نذر أن يعتكف شهرا غير معين وأطلق لزمه شهر بالأهلة أو ثلاثون يوما بلياليها.

واختلف فى لزوم التتابع.

فقال القاضى: يلزمه التتابع قولا واحدا لأنه معنى يحصل فى الليل والنهار فاذا أطلقه اقتضى التتابع وان أتى بشهر بين هلالين أجزأه ذلك وان كان ناقصا.

وان اعتكف ثلاثين يوما من شهرين جاز، وتدخل فيه الليالى، لأن الشهر عبارة عنهما.

وعلى القول الثانى لا يلزمه التتابع لأنه معنى يصح فيه التفريق، ومن نذر أن يعتكف شهرا بعينه لزمه متتابعا ويدخل المسجد قبل غروب الشمس.

وفى رواية أخرى عن الامام أحمد أن الليلة الأولى لا تدخل فى نذره، ويدخل المسجد قبل طلوع الفجر لأن النبى صلّى الله

عليه وسلم كان اذا أراد أن يعتكف صلى الصبح ثم دخل معتكفه.

ورد على الامام بأن ذلك فى التطوع.

ومن نذر أن يعتكف أيام هذا الشهر أو ليالى هذا الشهر لزمه ما نذر وكذلك لو قال شهرا فى النهار أو فى الليل لزمه ما نذر فقط.

ومن نذر اعتكاف يوم لا يجوز تفريقه بساعات من يوم فلو كان فى وسط النهار فقال لله على أن أعتكف يوما من وقتى هذا لزمه من ذلك الوقت الى مثله ليتحقق مضى يوم من ذلك الوقت.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والظاهرية

(1)

. لم يذكروا تفصيلا وأرجعوا ذلك الى ما التزمه المعتكف أو نواه.

فقد ذكر ابن حزم فى كتابه المحلى ما نصه: ليس على أحد الا ما التزم أو نوى.

ثم ذكر: أن من نذر اعتكاف شهر فمبدأ الشهر أول ليلة منه فيدخل المسجد قبل الغروب ويخرج بعد الغروب من آخر الشهر.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية

(2)

: ان الليالى تتبع الأيام والأيام تتبع الليالى فى نذره.

فلو نذر اعتكاف يومين لزمه يومان مع ليلتيهما ويبتدئ بأيهما شاء باليوم أو بالليلة، وقيل يبدأ بالليل اذ ليلة كل يوم قبله.

ولو قال لله على أن أعتكف ليلتين لزمه يومان وليلتان فيدخل اليومان تبعا لليلتين.

ومن نذر اعتكاف عشرين يوما وعشرين ليلة لزمه أربعون يوما بلياليها الا أن يريد ليالى الأيام فلا يلزمه الا عشرين يوما بلياليها.

ويصح استثناء جميع الليالى من الأيام فلو قال لله على أن أعتكف ثلاثين يوما الا ثلاثين ليلة فانه يصح وتلزمه الأيام فقط دون الليالى.

لكن لا يصح أن يستثنى الأيام، فلو قال لله على أن أعتكف ثلاثين ليلة الا ثلاثين يوما لم يصح لأن الاعتكاف انما يصح مع الصوم فاذا استثنى الايام لم يبق ما يصح صومه.

ويصح أن يستثنى البعض نحو أن ينذر اعتكاف عشرين ليلة الا عشرة أيام فان ذلك يصح ويبقى عليه اعتكاف عشرة أيام بلياليها.

ومن نذر أن يعتكف شهرا لزمه أن يعتكف ثلاثين يوما بلياليها متتابعة، ومثل الشهر الاسبوع والسنة، فمن أوجب اسبوعا أو سنة لزمه ذلك متتابعا.

فلو نوى التفريق فلا يجب التتابع.

فاذا استثنى الليالى سقط وجوب التتابع وقيل لا يسقط.

والأصل أن ما كان له طرفان يكشفانه فالاسبوع والسنة والشهر فانه يجب فيه التتابع الا أن ينوى التفريق.

‌

‌مذهب الإمامية:

أما الإمامية

(1)

: فقد مر أن أقل الاعتكاف عندهم ثلاثة أيام ويجب أن تكون متتابعة مع دخول الليلتين المتوسطتين ولا يجب ادخال الليلة الأولى.

فمن نذر اعتكاف يومين دون تقيد بزيادة أيام أخرى صح نذره ووجب ضم يوم آخر.

ولو نذر اعتكاف ثلاثة أيام من دون الليلتين المتوسطتين لم ينعقد نذره.

ولو نذر ثلاثة أيام أو أكثر لا تدخل الليلة الأولى فى نذره.

ولو نذر اعتكاف شهر فان الليلة الأولى جزء من الشهر فيجب الاعتكاف متتابعا مع ادخال الليلة الاولى فيه ويجزئه ما بين الهلالين ولو كان ناقصا لكن لو كان مراده مقدار شهر وجب ثلاثون يوما.

ولا يجب التتابع فى مفهوم المقدر والاطلاق ينفيه.

ويجوز له التتابع والتفرق فان فرق فيكون ثلاثة ثلاثة على اعتبار أن أقل الاعتكاف ثلاثة أيام وهكذا الى أن يكمل ثلاثين يوما.

وكذلك يجوز التفريق أيضا يوما يوما الى أن يكمل ثلاثين يوما على أن يضم لكل يوم يومين آخرين.

‌

‌مذهب الإباضية:

أما الإباضية

(2)

: فان التتابع عندهم من شروط الاعتكاف الا لضرورة.

فمن نذر عددا من الأيام دون تقيد بليل أو نهار وجب متتابعا ولا تجب الليلة الأولى فيدخل المسجد قبل الفجر ومن نذر اعتكاف شهر وجب متتابعا مع دخول الليلة الأولى فيدخل المسجد قبل الغروب، وكذلك لو عده بالأيام.

ومن التزم شهرا ونوى النهار دون الليل لزمه الجميع، لكن من التزم عشرة ونوى النهار دون الليل فله ذلك.

‌

‌الاستثناء فى التزام الاعتكاف

يراد بالاستثناء فى الاعتكاف أمران:

(أ) استثناء الأيام من الليالى أو الليالى من الأيام

(ب) يطلق الاستثناء ويراد به اشتراط عمل شئ أثناء الاعتكاف كالخروج لعارض مثلا، ونظرا لأن الاعتكاف معناه اللبث والاقامة فكأنه أستثنى هذا العمل بشرطه.

أما استثناء الأيام من الليالى والليالى من الأيام فقد مر ذكره فى عنصر التتابع فيرجع اليه.

وأما اشتراط عمل شئ أثناء الاعتكاف فالفقهاء فيه على ما يأتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر الحنفية

(1)

: ان ما يغلب وقوعه من الأعمال يصير مستثنى حكما وان لم يشترطه، وما لا يغلب وقوعه من الأعمال فلا يصير مستثنى الا اذا شرطه، والذى يغلب وقوعه من الأعمال هو الخروج لحاجة الانسان الطبيعية كالبول والغائط أو الحاجة الشرعية كالعيد والجمعة.

وفى التتارخانية عن الحجة أن المعتكف لو شرط وقت النذر أن يخرج لعيادة مريض وصلاة جنازة وحضور مجلس علم جاز ذلك.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية

(2)

: ان المعتكف اذا شرط أى عزم فى نفسه سواء كان عزمه قبل دخول المعتكف أو بعده على أنه ان حصل له موجب للقضاء لا يقضى.

أو شرط أن يجامع زوجته وهو معتكف أو أنه لا يصوم لم يفده شرطه: أى فشرطه باطل واعتكافه صحيح.

ويجب عليه العمل على مقتضى ما أمر الشارع على المشهور.

وقيل لا يلزمه اعتكاف أصلا.

وقيل: ان كان الشرط قبل الدخول فى الاعتكاف بطل اعتكافه وان كان بعد أن دخل بطل الشرط،

أما الشرط الذى يتضمن ما يجوز فعله فلا بأس به.

‌

‌مذهب الشافعية:

ويذكر الشافعية

(3)

: ان من نذر اعتكافا متتابعا وشرط الخروج منه لعارض مباح مقصود وغير مناف للاعتكاف كعيادة مريض وشهود جنازة واشتغال بعلم صح الشرط على المذهب لأن الاعتكاف انما لزم بالالتزام فكان على حسب ما التزم.

فلو عين فى شرطه نوعا أو فردا كعيادة المرضى أو زيد خرج له دون غيره.

- فلو أطلق العارض أو العمل خرج لكل مهم دينى كالجمعة أو دنيوى مباح كلقاء الأمير وقيل ببطلان الشرط لمخالفته لمقتضاه فلم يصح كما لو شرط الخروج للجماع.

ولو شرط قطع الاعتكاف للعارض صح ولا يجب عليه العود عند زوال العارض بخلاف ما لو شرط الخروج للعارض فيجب عوده.

ولو قال الا أن يبدو لى لم يصح الشرط لتعليقه على مجرد الخيرة وهو مناف للالتزام.

ولا يصح شرط المحرم كسرقة ولا شرط شئ غير مقصود كنزهة ولا شرط شئ مناف للاعتكاف كقوله: ان اخترت جامعت أو ان اتفق لى جماع جامعت فلا ينعقد نذره.، والزمان المصروف للعارض لا يجب تداركه ان عين المدة كهذا الشهر فان لم يعينها كشهر مطلق وجب تداركه لتتم المدة، وتكون فائدة الشرط تنزيل العارض منزلة قضاء الحاجة فى أن التتابع لا ينقطع به.

ولو قال

(1)

لله على أن أعتكف رمضان الا أن أمرض أو أسافر فمرض أو سافر فلا شئ عليه ولا قضاء.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة

(2)

: أن من علق نذر الاعتكاف بشرط فله شرطه ولا يلزمه حتى يوجد شرطه.

وكل قربة لا تتعين عليه كزيارة رحم وصديق وتحمل شهادة وأدائها لا يخرج لها الا بشرط.

وان شرط ما له بد منه وليس بقربة كالعشاء فى منزله والمبيت فيه جاز له فعله لأنه يجب بعقده كالوقف ولأنه يصير كأنه نذر ما أقامه.

ولا يصح شرط الوط ء:

ولا يصح شرط الخروج لأجل الفرجة أو النزهة أو الخروج للبيع والشراء للتجارة أو التكسب بالصناعة فى المسجد أو الخروج لما شاء لأن ذلك ينافى الاعتكاف صورة ومعنى كشرط ترك الاقامة فى المسجد.

وان قال متى مرضت أو عرض لى عارض خرجت فله شرطه.

وفائدته جواز التحلل اذا حدث عائق عن المضى.

أما الخروج لما لا بد منه كحاجة الانسان والطهارة من الحدث فهو كالمستثنى.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والظاهرية

(3)

: يجيزون أن يشترط المعتكف ما شاء من المباح.

فان ابن حزم يقول: وللمعتكف أن يشترط ما شاء من المباح والخروج له لأنه بذلك انما التزم الاعتكاف فى خلال ما استثناه وهذا مباح فله أن يعتكف اذا شاء ويترك اذا شاء لأن الاعتكاف طاعة وتركه مباح فان أطاع أجر وان ترك لم يعص.

مذهب الإمامية:

والإمامية الجعفرية

(4)

: يجيزون أن يشترط المعتكف حين النية وحين النذر الرجوع متى شاء حتى فى اليوم الثالث سواء علق الرجوع على عروض عارض أو لا بل له أن يشترط الرجوع متى شاء حتى بلا سبب

عارض، لكن لا يجوز له اشتراط ما ينافى الاعتكاف كالجماع ونحوه.

‌

‌مذهب الإباضية:

والإباضية

(1)

: كذلك يجيزون للمعتكف أن يشترط فعل شئ يمنع الاعتكاف الا الجماع والا الافطار وبعضهم يجيز اشتراط الخروج للعشاء فى منزله وبعضهم لا يجيز ذلك.

‌

‌ما يحل للمعتكف

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية

(2)

: الى أنه يجوز للمعتكف أن يخرج لما لا بد منه لحاجة الانسان من بول وغائط اذ لا بد منها، وقد روى عن عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم كان لا يخرج من معتكفه ليلا ولا نهارا الا لحاجة الانسان.

وكذلك يجوز له الخروج للجمعة، والخروج لها ضرورة لأنها فرض عين ولا يمكن اقامتها فى كل مسجد فيحتاج الى الخروج اليها.

ذكر الكرخى: أنه يخرج للجمعة عند الأذان فيكون فى المسجد مقدار ما يصلى قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا.

وروى الحسن بن زياد عن أبى حنيفة مقدار ما يصلى قبلها أربعا وبعدها أربعا، وهو على الاختلاف فى سنة الجمعة بعدها فى أنها أربع فى قول أبى حنيفة وعندهما ستة.

وقال محمد ان كان منزله بعيدا يخرج حين يرى أنه يبلغ المسجد عند النداء وهذا أمر يختلف بقرب المسجد وبعده، فيخرج فى أى وقت يرى أنه يدرك الصلاة. والخطبة ويصلى قبل الخطبة أربع ركعات لأن اباحة الخروج للجمعة اباحة لها بتوابعها.

وسننها من توابعها.

ولو خرج المعتكف للحاجة أو للجمعة ثم عاد مريضا أو صلى على جنازة من غير أن يكون خروجه لذلك قصدا فذلك جائز.

ويجوز الخروج لعذر كانهدام مسجد أو أخرجه السلطان مكرها لكن بشرط أن يدخل مسجدا آخر غيره من ساعته.

ويجوز له صعود المئذنة وان كان بابها خارج المسجد لأنها من المسجد.

ويجوز له أن يخرج رأسه من المسجد ولو الى داره الذى بجوار المسجد لأنه ليس بخروج لما روى عن عائشة رضى الله عنها أنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يخرج رأسه من المسجد فيغسل رأسه.

ويجوز أن يغسل المعتكف رأسه فى المسجد فى اناء اذا لم يلوث المسجد بالماء المستعمل.

ويجوز الخروج للغسل لو احتلم ان لم يمكنه الاغتسال فى المسجد.

ولا بأس للمعتكف أن يبيع ويشترى والمراد من البيع والشراء هو كلام الايجاب والقبول من غير نقل الأمتعة الى المسجد لما روى عن على رضى الله عنه انه قال لابن أخيه جعفر: هلا اشتريت خادما؟ قال كنت معتكفا قال وماذا عليك لو اشتريت، أشار الى جواز الشراء فى المسجد.

ويجوز أن يحرم فى الاعتكاف بحج أو عمرة.

ويجوز الخروج للمرض وللعيد.

ويجوز له أن يتزوج ويراجع ويلبس ويتطيب ويدهن ويأكل ويشرب بعد غروب الشمس الى طلوع الفجر ويتحدث ما بدا له الا أن يكون مأثما، وينام فى المسجد وقد كان النبى صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك فى اعتكافه ويتحدث مع أصحابه ونسائه وهو معتكف فى المسجد.

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية

(1)

: أجازوا للمعتكف الخروج لضروراته من اشتراء مأكول أو مشروب أو لطهارة أو لقضاء حاجة بحيث لا يتجاوز أقرب مكان، وله الأكل والشرب فى المسجد.

وجاز له التطيب بأنواع الطيب وأن ينكح وأن يزوج من له عليها ولاية من غير انتقال من مجلسه.

وجاز اذا خرج لغسل جنابة أن يقص ظفرا وشاربا.

وجاز انتظار غسل ثوبه من نجاسة لحقت به وانتظار تجفيفه اذا لم يكن له غيره.

ويجوز له أن يؤذن فى مكانه أو فى صحن المسجد وأن يكون اماما فى الصلاة وسلامه على من بقربه من غير انتقال من مجلسه.

واذا تضرر من رأسه وهو فى المسجد جاز له أن يخرج رأسه من المسجد والحلاق خارجه.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية

(2)

: الى أنه يجوز للمعتكف الصنعة القليلة، والأمر باصلاح معاشه وتعهد ضياعه والأكل والشرب وغسل اليد.

ويجوز أن يحتجم أو يفتصد فى المسجد فى اناء مع الكراهة.

ويجوز له الخروج للحاجة وللغسل من الجنابة وازالة النجاسة والرعاف.

واذا خرج المعتكف لقضاء حاجته جاز له أن يعود مريضا أو يزور قادما بحيث لا يطول وقوفه، وان يصلى على جنازة ان لم ينتظرها ولم يعدل فى طريقه اليها.

ويجوز له الخروج للمرض الذى يشق معه

المقام فى المسجد، وللخوف من لص أو حريق.

ويجوز له الطيب والتزين وقص الشارب وتسريح الشعر ولبس الثياب الحسنة، لعدم ورود ترك ذلك عن النبى صلى الله عليه وسلم ولا الأمر به.

ويجوز له التزوج والتزويج والنوم والاضطجاع والاستلقاء ومد رجليه. وأن يخيط فى المسجد، وأن يقرأ القرآن ويقرئه غيره، وأن يتعلم العلم ويعلمه فى اعتكاف التطوع.

ويجوز له أن يخرج لصلاة الجنازة وعيادة المريض.

كذلك يجوز للمعتكف أن يخرج للجمعة اذا اعتكف فى غير الجامع وحضرت الجمعة وهو من أهل وجوبها مع تقصيره حيث لم يعتكف فى الجامع.

ويجوز أن يلبس ما يلبسه فى غير الاعتكاف لأن النبى صلى الله عليه وسلم اعتكف ولم ينقل أنه غير شيئا من ملابسه.

ويجوز أن يبيع ويبتاع لكنه لا يكثر منه لأن المسجد ينزه عن أن يتخذ موضعا للبيع والشراء.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهب الحنابلة

(1)

: الى أنه يجوز للمعتكف أن يخرج للحاجة، وليأت بمأكول ومشروب يحتاج اليه ان لم يكن له من يأتيه به.

ويخرج للجمعة ان وجبت عليه أو شرط الخروج لها. وله التبكير اليها واطالة المقام بعدها.

ويجوز له الخروج أن تعين عليه، كخروجه لاطفاء حريق وانقاذ غريق ونحوه، ولنفير متعين ان احتيج اليه، ولشهادة تعين عليه أداؤها، ولخوف من فتنة على نفسه، ولمرض يتعذر معه المقام فى المسجد واكراه السلطان له وله البيع والشراء فى طريقه اذا خرج لحاجته ما لم يقف.

وله اذا خرج لما لا بد له منه الدخول الى مسجد آخر يتم اعتكافه فيه ان كان أقرب الى مكان حاجته من المسجد الأول.

ويجوز أن تزوره زوجته وتتحدث معه وتصلح رأسه ما لم يتلذذ بشئ وله أن يتحدث مع من يأتيه الا أن يكثر، لان صفية رضى الله عنها زارت النبى صلى الله عليه وسلم فى المسجد فتحدثت معه، وله أن يأمر بما يريد بحيث لا يشغله.

ويجوز أن يصلح بين القوم ويعود المريض ويصلى على الجنائز ويهنئ ويعزى ويؤذن ويقيم كل ذلك فى المسجد، لأنه لا ينافيه.

وله أن يأكل فى المسجد ويضع سفرة فيه.

وله أن يتزوج فى المسجد ويشهد النكاح لنفسه ولغيره.

وله أن يتوضأ فى المسجد ويغتسل فيه بلا ضرر. وغسل يده فى اناء.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والظاهرية

(1)

: أجازوا الخروج لكل فرض على المسلم ولا يبتاع ما لا بد له منه لأهله: من الأكل واللباس، ولا يتردد على غير ذلك.

وله أن يشيع أهله الى منزلها.

وله الخروج لعيادة المريض مرة واحدة يسأل عن حاله وهو واقف وينصرف.

وجاز له أن يشهد الجنازة فاذا صلى عليها انصرف.

ويخرج لحاجة الانسان من بول وغائط وغسل نجاسة وغسل من احتلام وغسل لجمعة ان شاء فى حمام أو فى غير حمام.

ويجوز له أن يعمل فى المسجد كل ما أبيح له من محادثة فيما لا يحرم ومن طلب العلم:

أى علم كان، ومن خياطة وخصام فى حق، ونسخ وبيع وشراء وتزوج وغير ذلك ويؤذن فى المسجد ان كان باب المئذنة فى المسجد أو فى صحنه ويصعد على ظهر المسجد، وله اخراج رأسه من المسجد للترجيل.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية

(2)

: يجوز للمعتكف أن يخرج لقضاء الحاجة، لفعله صلى الله عليه وسلم.

ويلزمه حضور الجمعة لقوله تعالى:

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا نُودِيَ لِلصَّلاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلى ذِكْرِ اللهِ»

ويحل له الطيب ونفيس الثياب وترجيل الشعر، والحديث بما لا فحش فيه، والافطار فى المسجد، وغسل يده فيه فى اناء، وعيادة المريض بغير قعود، وأداء الشهادة والخروج لتحملها وللقراءة على الشيخ، والاحرام بالحج والخروج للمرض والتمريض.

والخروج فى كل ذلك بشرط ألا يلبث خارج المسجد الا فى الأقل من وسط النهار.

ويجوز الخروج للواجب سواء كان فرض عين أم كفاية والأمر بالمعروف والنهى عن المنكر.

ويجوز الخروج لمباح دعت اليه الحاجة كأن يخرج ليأمر أهله وينهاهم أو يقضى لهم حاجة.

‌

‌مذهب الإمامية:

أما الإمامية الجعفرية

(3)

: فقد أجازوا للمعتكف الاشتغال بالأمور الدنيوية من المباحات حتى الخياطة والنساجة ونحوهما، والا كان الأحوط الترك الا مع الاضطرار اليها.

بل ويجوز البيع والشراء اذا مست الحاجة

اليهما للأكل والشرب مع تعذر التوكيل أو النقل بغير البيع.

ويجوز له الخوض فى المباح والنظر فى معاشه مع الحاجة وعدمها.

ويجوز له الخروج لاقامة الشهادة ولحضور الجماعة ولتشييع الجنازة وان لم تتعين عليه هذه الأمور وكذا فى سائر الضرورات العرفية أو الشرعية الواجبة أو الراجحة سواء كانت متعلقة بأمور الدنيا أو الآخرة مما يرجع مصلحته الى نفسه أو غيره.

‌

‌مذهب الإباضية:

وأجاز الإباضية

(1)

:

نسخ العلم ودرسه وتغلمه وتعليمه ولا يكون بأجر الا اذا احتاج اليه وله غسل رأسه وترجيله ودهنه واكتحال.

ويجوز دخول غيره عليه والتحدث معه بالمباح.

ويجوز للفقير الذى يأكل من عمل يده أن يعمل مع الكراهة.

واذا نوى أن يعتكف النهار ويعمل الليل بمنزله صنعة يده جاز له ذلك.

ويجوز أن يقضى دين الناس ولا يتقاضى ما كان له من دين.

وان مرض مرضا شديدا واضطر الى علاج فى بيته وخاف من الضرر ان قعد فى المسجد فليخرج ويعالج نفسه.

ويجوز له الخروج لصلاة الجماعة اذا كان المسجد المعتكف فيه لا تصلى فيه الجماعة.

ويخرج للجمعة وللعيد، ويخرج للجمعة بعد الزوال ويرد السّلام ولا يبدؤه وقيل يجوز له أن يحضر الجنازة ويصلى عليها.

وأجاز بعض الإباضية الخروج لعيادة المريض.

ويجوز له الخروج لما لا بد له منه كحاجة الانسان وطعام لا غنى عنه وان لعياله واتيان بيته لأكل وشرب ووضوء وحضور جماعة لفرض أو لميت لزمه حضوره كأب وولد وأخ وزوجة.

ويجوز له الخروج للاغتسال أو للاستنجاء بلا وقوف لتعزية أو كلام فى طريق.

‌

‌ما يحرم فعله على المعتكف

‌

‌ذهب جميع الأئمة

(2)

:

الى أنه يحرم على المعتكف كل فعل ينافى

الاعتكاف أو ينافى شرطا من شروطه

المحددة عندهم:

فيحرم على المعتكف الخروج من المسجد

لغير عذر أو ضرورة، لأن ذلك ينافى اللبث والاقامة الذى هو أصل الاعتكاف.

كذلك يحرم الجماع ومقدماته لأنه من محظورات الاعتكاف لقوله تعالى:

«وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» .

ويحرم تعاطى المسكر، ويحرم الأكل والشرب فى النهار عمدا عند من يشترطون الصوم فى صحة الاعتكاف، وهم الحنفية والمالكية والزيدية والإمامية والإباضية.

ويحرم تعمد المعصية وتلويث المسجد أو ادخال نجاسة فيه.

ويحرم نقل الأمتعة الى المسجد للبيع والشراء عند الحنفية والحنابلة والكثير من ذلك عند الشافعية، لما فى ذلك من اتخاذ المسجد متجرا.

كذلك يحرم عند الإمامية شم الطيب مع التلذذ، وكذا الريحان.

ويحرم عندهم أيضا المجادلة بقصد اظهار العلبة واظهار الفضيلة.

‌

‌مبطلات الاعتكاف

‌

‌1 - الأول من مبطلات الاعتكاف:

الخروج من المسجد:

اتفق أئمة المذاهب الثمانية على أن الخروج من المسجد أثناء الاعتكاف لغير الحاجة والضرورة مبطل للاعتكاف لأن الاعتكاف لما كان لبثا واقامة فالخروج يضاده ولا بقاء للشئ مع ما يضاده فكان ابطالا له، وقد روى عن عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم كان لا يخرج من معتكفه ليلا ولا نهارا الا لحاجة الانسان.

والمراد بالخروج الخروج بكل البدن وليس عضوا منه لما روى عن عائشة رضى الله عنها أنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدنى الىّ - رأسه لأرجله وكان لا يدخل البيت الا لحاجة الانسان على أن الأئمة اختلفوا بعد ذلك فى الامور التى لا تعتبر ضرورية من حيث فساد الاعتكاف بها من عدمه.

‌

‌مذهب الحنفية

(1)

:

فالحنفية ذهبوا الى أن الاعتكاف الواجب يفسده الخروج لغير الحاجة الطبيعية كالبول والغائط أو الحاجة الشرعية كالجمعة والعيد والأذان - مبطل للاعتكاف وذلك كالخروج لعيادة المريض وصلاة الجنازة، لأنه لا ضرورة الى الخروج فعيادة المريض ليست من الفرائض بل من النوافل، وصلاة الجنازة فرض كفاية.

ولا يجوز ابطال الاعتكاف لأجلهما وكذلك الخروج لعذر لا يغلب وقوعه كانجاء غريق أو انهدام مسجد أو أخرجه السلطان أو غيره مكرها فانه يبطل الاعتكاف الا أنه لا يأثم.

والخروج أثناء الاعتكاف مبطل سواء كان عمدا أو نسيانا فلو خرج ولو ساعة زمانية يفسد اعتكافه عند أبى حنيفة لأنه ترك الاعتكاف

بالاشتغال بضده من غير ضرورة فيبطل اعتكافه لفوات الركن وبطلان الشئ بفوات ركنه يستوى فيه القليل والكثير، ولا يقاس على التأنى فى المشى عند الخروج للحاجة لأن أحوال الناس فى المشى مختلفة لا يمكن ضبطها فسقط اعتبار المشى.

وعند أبى يوسف ومحمد لا يفسد حتى يخرج أكثر من نصف يوم لأن الخروج القليل عفو ولو كان بغير عذر.

بدليل أنه لو خرج لحاجة الانسان وهو يمشى متأنيا لم يفسد اعتكافه.

وعلى ذلك اذا خرج لحاجته ومكث بعد فراغه فان اعتكافه يفسد عند أبى حنيفة:

قل مكثه أو كثر.

ولا يفسد عند أبى يوسف ومحمد ما لم يكن أكثر من نصف يوم.

وبطلان الاعتكاف فيما مر انما هو فى الاعتكاف الواجب باتفاق.

أما اعتكاف التطوع فانه اذا خرج لغير عذر كعيادة مريض وتشييع جنازة فعلى رواية محمد فى الأصل لا يفسد اعتكافه بناء على أن اعتكاف التطوع غير مقدر بيوم فله أن يعتكف ساعة من نهار أو نصف يوم أو ما شاء من قليل أو كثير ويخرج فيكون معتكفا ما أقام تاركا للاعتكاف ما خرج ويكون الخروج انهاء له.

وعلى رواية الحسن بن زياد عن أبى حنيفة أنه يفسد بناء على اعتكاف التطوع مقدر بيوم لأن الشروع فى التطوع موجب للاتمام صيانة للمؤدى عن البطلان ومست الحاجة الى صيانة المؤدى.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية

(1)

:

الى أن الخروج الذى يبطل الاعتكاف هو الخروج للجمعة اذا اعتكف فى غير الجامع من وجبت فى حقه الجمعة واعتكف مدة تجب فيها.

والخروج لمرض أحد أبويه مبطل للاعتكاف.

واختلف فى البطلان عند عدم الخروج.

فقيل يبطل بناء على القول ببطلان الاعتكاف بفعل الكبائر لأن عدم الخروج عقوق والعقوق من الكبائر.

وقيل لا يبطل بناء على أن الاعتكاف لا يبطل بفعل الكبائر.

والخروج لجنازة أحد أبويه والآخر حى مبطل لأعتكافه فان لم يخرج فالخلاف السابق فى البطلان وعدمه عند عدم الخروج.

فان لم يكن الثانى حيا فالخروج مبطل.

واذا خرج لضروراته من اشتراء مأكل ومشرب أو طهارة أو قضاء حاجة وزاد على قدر الضرورة بطل اعتكافه.

واختلفوا فى الخروج لمانع من الصوم فقط كالعيد والمرض الخفيف فقيل يبطل وقيل لا يبطل.

‌

‌مذهب الشافعية:

وفصل الشافعية

(1)

:

فى الامور التى اذا خرج لها بطل اعتكافه فقالوا

ان خرج لحاجته وله بيتان قريب وبعيد فان ترك القريب وذهب الى البعيد ففيه وجهان:

أظهرهما أنه ان ذهب الى البعيد بطل اعتكافه لأنه لا حاجة له اليه فأشبه اذا خرج لغير الحاجة، وقال أبو على بن أبى هريرة لا يبطل.

وان خرج الى بيته للأكل فقال أبو العباس يبطل اعتكافه لأنه يمكنه أن يأكل فى المسجد.

وقيل لا يبطل اعتكافه.

قال فى المهذب:

وهو المنصوص.

واذا خرج المعتكف الى المنارة الخارجة عن رحبة المسجد ليؤذن: فقيل:

يبطل اعتكافه لأنها خارجة وقيل لا يبطل.

وقال أبو اسحق المروزى:

ان كان المؤذن ممن قد ألف الناس صوته جاز أن يخرج ولا يبطل اعتكافه.

وان لم يألفوا صوته وخرج بطل اعتكافه.

واعتبر الشافعية كذلك ان الخروج لصلاة الجنازة يبطل الاعتكاف الواجب لا التطوع.

أما الخروج لعيادة المريض فمبطل للاعتكاف مطلقا تطوعا أو واجبا.

وعند الخروج للحاجة جاز له أن يسأل عن المريض فى الطريق دون أن يقف فان وقف بطل اعتكافه لما روى عن عائشة رضى الله عنها أنها كانت اذا اعتكفت لا تسأل عن المريض الا وهى تمشى ولا تقف.

ومن اعتكف فى غير الجامع وحضرت الجمعة لزمه الخروج اليها وبطل اعتكافه لأنه كان يمكنه الاحتراز.

وقيل: لا يبطل.

وفى الخروج لأداء الشهادة ان كان لم يتعين عليه تحملها فقد روى المزنى رضى الله عنه أنه يبطل وفى الخروج من المسجد فى مرضه الخفيف الذى يمكنه معه المقام فى المسجد من غير مشقة البطلان.

وان اكره على الخروج من المسجد حتى خرج بنفسه ففيه قولان:

أحدهما يبطل، والثانى: لا يبطل.

وان أخرجه السلطان لاقامة الحد عليه بطل اعتكافه ان كان قد ثبت الحد باقراره، فان كان قد ثبت ببينة فوجهان.

أحدهما يبطل لأنه اختار سببه، والثانى لا يبطل.

وان خرج لعذر وزال العذر وتمكن من العود فلم يعد بطل اعتكافه.

وفى كل ما مر يبطل الاعتكاف ان كان

الخروج عمدا فان خرج ناسيا لم يبطل اعتكافه لقول النبى صلى الله عليه وسلم: (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة

(1)

:

أن المعتكف اذا خرج لحاجته فهو على اعتكافه ما لم يطل فان طال بطل وان أقام بعد قضاء حاجته لأكل أو غيره بطل اعتكافه.

وقال القاضى لا يبطل.

ويبطل بالخروج لما له منه بد عامدا وان قل الا أن يكون اشترط ذلك.

وان خرج ناسيا فقال ابن عقيل يفسد اعتكافه.

وقال القاضى لا يفسد.

وان خرج الى منارة خارج المسجد للأذان بطل اعتكافه.

وقال أبو الخطاب يحتمل ألا يبطل.

ويبطله الخروج لمرض خفيف يمكن معه القيام فى المسجد كصداع وحمى خفيفة ووجع ضرس لأنه خروج لما له منه بد.

وان أخرجه السلطان لاستيفاء حق عليه وكان يمكنه الخروج من الحق وخرج من المسجد بطل اعتكافه.

ورحبة المسجد قيل:

ليست منه فلا يخرج اليها وقيل: هى من المسجد.

وقال القاضى: ان كان عليها حائط وباب فهى كالمسجد وان لم تكن محوطة لم يثبت لها حكم المسجد.

ويبطل الاعتكاف بالذهاب الى منزله البعيد ان كان له منزل قريب.

وان خرج ابتداء الى مسجد آخر أو الى الجامع من غير حاجة أو كان المسجد أبعد من موضع حاجته فمضى اليه فهو خروج لغير الحاجة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وعند الظاهرية

(2)

:

لا يبطل الاعتكاف الا خروجه من المسجد لغير الحاجة عامدا ذاكرا لأنه قد فارق العكوف.

واذا خرج المعتكف للأذان وباب المئذنة خارج المسجد بطل اعتكافه ان تعمد ذلك.

وان خرج لحاجته وتردد على أكثر من تمام حاجته بطل اعتكافه.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية

(3)

:

أن الخروج من المسجد لغير حاجة ولو لحظة واحدة يبطل اعتكافه.

قالوا: الا أن يخرج لواجب سواء كان فرض عين كالجمعة او كفاية كصلاة الجنازة والأمر بالمعروف والنهى عن المنكر.

أو يخرج لمندوب كعيادة المرضى.

أو يخرج لمباح دعت اليه الحاجة كأن يخرج

ليأمر أهله وينهاهم أو يقضى لهم حاجة، فان ذلك لا يفسد الاعتكاف بشرط ألا يلبث خارج المسجد الا فى الأقل من وسط النهار وهو ما دون النصف أو النصف.

أما لو خرج لجاجة أول جزء من النهار أو آخر جزء منه عند الغروب أو لبث أكثر من وسط النهار خارج المسجد فسد اعتكافه.

‌

‌مذهب الإمامية:

أما الإمامية الشيعة الجعفرية

(1)

:

فيبطل عندهم الاعتكاف بالخروج عمدا اختيارا لغير الأسباب المبيحة للخروج من ضرورات عرفية أو شرعية: واجبة أو راجحة، سواء كانت متعلقة بأمور الدنيا أو الآخرة مما يرجع مصلحته لنفسه أو لغيره فالخروج لغير ذلك هو المبطل.

وكذلك يبطل الاعتكاف لو خرج لضرورة وطال خروجه بحيث انمحت صورة الاعتكاف.

أما الخروج نسيانا أو اكراها فلا يبطل.

‌

‌مذهب الإباضية:

والإباضية

(2)

:

يقولون: كل خروج مخير فيه المعتكف.

غير مضطر اليه مفسد.

وفى فساد الاعتكاف بحضور الجنازة أو عيادة المريض قولان.

وان جاوز الماء القريب الى الماء البعيد بلا عذر فسد اعتكافه.

قالوا: والصحيح أن الاعتكاف لا يفسده خروجه لما لا بد له منه لحاجة الانسان، وطعام لا غنى عنه وان لعياله، واتيان بيته لأكل أو شرب أو وضوء أو حضور جماعة لفرض أو صلاة على ميت لزمه حضوره كأب وولد بلا وقوف لتعزية وبلا وقوف لكلام فى طريق

‌

‌الثانى: من مبطلات الاعتكاف:

الوط ء:

اتفق جميع الأئمة على أن الجماع من مبطلات الاعتكاف لكنهم اختلفوا فى مقدمات الجماع والمباشرة فيما دون الفرج وفى الانزال بدون جماع وفى العمد وفى السهو.

‌

‌مذهب الحنفية:

فقال الحنفية

(3)

:

ان الاعتكاف يبطل بالوط ء فى الفرج أنزل أم لا ولو كان وطؤه خارج المسجد ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا لأن حالته مذكرة فلا يغتفر النسيان لقوله تعالى: «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» قيل المباشرة كناية عن الجماع لما روى عن ابن عباس رضى الله عنه أن ما ذكر الله تعالى فى القرآن الكريم من المباشرة والرفث والغشيان فانما عنى به الجماع.

ويبطل الاعتكاف كذلك بالانزال بالتقبيل والمعانقة واللمس والتفخيذ لأنه بالانزال صار فى معنى الجماع فلو لم ينزل لم يفسد

لكنه يكون حراما وأما الانزال بفكر أو نظر فلا يفسد الاعتكاف لانعدام معنى الجماع صورة ومعنى.

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية

(1)

:

كذلك يبطل الاعتكاف عندهم بالوط ء عمدا أو نسيانا.

ويبطل كذلك بالقبلة بشهوة فى غير الفم.

أما القبلة فى الفم فتبطل مطلقا.

ويبطل كذلك باللمس ان قصد اللذة أو وجدها.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية

(2)

:

يبطل الاعتكاف ان جامع فى الفرج ذاكرا للاعتكاف عالما بالتحريم لأنه أحد ما ينافى الاعتكاف فأشبه الخروج من المسجد وان باشر فيما دون الفرج بشهوة أو قبل بشهوة ففيه قولان:

قال فى الاملاء يبطل وهو الصحيح لأنها مباشرة محرمة فى الاعتكاف فبطل بها كالجماع وقال فى الأم لا يبطل.

أما المباشرة فيما دون الفرج بدون شهوة فلا تبطل الاعتكاف، وكذلك لا يبطله الجماع نسيانا أو جهلا بالتحريم.

وقال الشافعية كذلك ان استمنى بيده فان لم ينزل لم يبطل اعتكافه بلا خلاف وان أنزل فالأصح البطلان.

‌

‌والحنابلة

(3)

:

كالحنفية:

فى فساد الاعتكاف بالوط ء عمدا او نسيانا وفى فساده بالانزال بالمباشرة فيما دون الفرج.

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما الظاهرية

(4)

:

فيذكر ابن حزم الظاهرى فى كتابه المحلى من مبطلات الاعتكاف:

الجماع وملامسة المرأة الرجل فى غير الترجيل بشرط أن يكون ذلك عمدا، أما نسيانا فلا يبطل الاعتكاف لحديث (رفع عن أمتى الخطأ والنسيان).

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية

(5)

:

يبطله الوط ء والامناء ليلا او نهارا اذا كان معتكفا بالليل مع النهار فأما حيث يعتكف نهارا فقط فلا يفسده الوط ء بالليل.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية

(6)

:

يبطله مباشرة النساء بالجماع فى القبل أو الدبر وباللمس والتقبيل بشهوة ويبطله

الاستمناء على الأحوط ولو بالنظر الى حليلته.

‌

‌والذى يبطل عند الإباضية

(1)

:

الجماع فقط وان بليل عمدا أو نسيانا وقيل لا يبطل بالجماع نسيانا أما التقبيل فلا يبطله، ومن تعمد انزالا فأنزل بأى وجه كان بطل اعتكافه.

‌

‌الثالث من مبطلات الاعتكاف: الردة:

ولا خلاف بين الفقهاء

(2)

- فى أن الردة من مبطلات الاعتكاف لأن الاعتكاف قربة والكافر ليس من أهل القربة ولهذا لم ينعقد مع الكفر فلا يبقى مع الكفر لقوله تعالى «لَئِنْ أَشْرَكْتَ لَيَحْبَطَنَّ عَمَلُكَ» }.

‌

‌الرابع: من مبطلات الاعتكاف:

الأكل والشرب فى النهار عمدا عند من

يعتبر الصوم

(3)

من شروط صحة الاعتكاف

وهم الحنفية - والمالكية - والجعفرية - والزيدية - وأكثر الإباضية.

وعلى رأى للامام أحمد.

أما الأكل والشرب نسيانا فلا يبطل الاعتكاف الا عند الزيدية اذ الأكل والشرب يستوى فيه عندهم. العمد والنسيان.

‌

‌الخامس من مبطلات الاعتكاف:

السكر

(4)

- وهو مبطل عند الشافعية والحنابلة، وبتعمده عند المالكية والظاهرية والإمامية والزيدية والإباضية، ويبطل عند الحنفية ان كان نهارا.

‌

‌السادس من مبطلات الاعتكاف:

الاغماء والجنون

عند الحنفية

(5)

- ان داما أياما بأن يفوته صوم بسبب عدم امكان نيته.

والمالكية

(6)

:

يعتبرون ذلك من المبطلات التى تخص زمن الاعتكاف الذى وقع فيه الاغماء والجنون ولا يبطل ما تقدم منه.

وذهبت الشافعية

(1)

:

الى أن الجنون يبطل زمن الاعتكاف الذى وقع فيه تحسب مدة الجنون من الاعتكاف.

أما الاغماء فتحسب مدته من الاعتكاف ان لم يخرج من المسجد.

وعند الحنابلة

(2)

:

يبطل الاعتكاف بالجنون ولا يبطل بالاغماء.

وهما كذلك من مبطلات الاعتكاف عند الإمامية

(3)

:

أما الظاهرية

(4)

:

فلا يبطل الاعتكاف عندهم بالاغماء والجنون.

وزاد الإمامية

(5)

:

ان الاعتكاف يبطل اذا اتفق مانع من اتمام الاعتكاف فى المسجد لخوف أو هدم ويجب استنئافه أو قضاؤه ان كان واجبا فى مسجد آخر وليس له البناء، وكذلك يبطل عندهم اذا اعتكف فى مكان باعتقاد المسجدية فتبين خلافه، وقالوا كذلك والأحوط بطلان

‌

‌«أثر انقطاع الاعتكاف

مع بيان ما يجب اذا فات

عن وقته»

‌

‌مذهب الحنفية

(6)

:

اذا فسد الاعتكاف فالذى فسد لا يخلو اما أن يكون واجبا واما أن يكون تطوعا فان كان واجبا فان المعتكف يقضى اذا قدر على القضاء - الا فيما فسد بالردة خاصة فلا يقضى اذا ما عاد الى الاسلام - انما يقضى لأن الاعتكاف اذا فسد التحق بالعدم وصار فائتا معنى فيحتاج الى القضاء جبرا للفوات ويقضى بالصوم لأنه فاته مع الصوم.

فان كان اعتكاف شهر بعينه قضى قدر ما فسد لا غير ولا يلزمه الاستقبال.

فاذا كان اعتكاف شهر بغير عينه يلزمه الاستقبال لأنه يلزمه متتابعا فيراعى فيه صفة التتابع، وسواء فسد بصنعه من غير عذر كالخروج لغير حاجة والجماع والأكل والشرب فى النهار أو فسد بصنعه لعذر كما اذا مرض فاحتاج الى الخروج فخرج، أو فسد بغير صنعه رأسا كالحيض والجنون والاغماء الطويل لأن القضاء يجب جبرا للفائت، أما فى الردة فسقوط القضاء عرف بالنص وهو قوله تعالى «قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرْ لَهُمْ ما قَدْ سَلَفَ» وقول النبى صلى الله عليه وسلم:

«الاسلام يجب ما قبله» والقياس فى الجنون الطويل أن يسقط القضاء كما فى صوم رمضان الا أن الاستحسان أن يقضى لأن سقوط القضاء فى صوم رمضان انما كان لرفع الحرج فالجنون اذا طال قلما يزول فيتكرر عليه صوم رمضان فيحرج فى قضائه وهذا المعنى لا يتحقق فى الاعتكاف.

وأما اعتكاف التطوع اذا قطعه قبل تمام اليوم فلا شئ عليه فى رواية محمد فى الأصل.

وفى رواية الحسن يقضى.

واذا فات الاعتكاف عن وقته المعين له بأن نذر اعتكاف شهر بعينه ففات بعضه قضاه لا غير ولا يلزمه الاستقبال.

وان فانه كله قضى الكل متتابعا لأنه لما لم يعتكف حتى مضى الوقت صار الاعتكاف دينا فى ذمته فصار كأنه أنشأ النذر باعتكاف شهر بغير عينه.

فان قدر على قضائه فلم يقضه حتى أيس من حياته يجب عليه أن يوصى بالفدية لكل يوم طعام مسكين، لأجل الصوم، لا لأجل الاعتكاف كما فى قضاء رمضان.

وان قدر على البعض دون البعض فلم يعتكف فكذلك ان كان صحيحا وقت النذر.

فان كان مريضا وقت النذر فذهب الوقت وهو مريض حتى مات فلا شئ عليه.

واذا نذر اعتكاف شهر بغير عينه فجميع العمر وقته.

وفى أى وقت أدى كان مؤديا لا قاضيا، لأن الايجاب حصل مطلقا عن الوقت وانما يتضيق عليه الوجوب اذا أيس من حياته وعند ذلك يجب عليه أن يوصى بالفدية، فاذا لم يوص حتى مات سقط عنه، ولا تؤخذ من تركته، ولا يجب على الورثة الا أن يتبرعوا.

ومن فاته

(1)

الاعتكاف فى رمضان المعين فضى شهرا غيره بصوم مقصود. ولا يجوز القضاء فى رمضان آخر ولا فى واجب سوى قضاء رمضان الأول، لأنه خلف عنه.

وروى عن أبى يوسف أن الاعتكاف لا يلزمه ويسقط نذره.

ولو أوجب اعتكاف شهر بعينه فاعتكف شهرا قبله أجزأه عند أبى يوسف لا عند محمد.

والشافعية يقولون

(2)

:

ان المعتكف اذا فعل فى الاعتكاف ما يبطله من خروج أو مباشرة أو مقام فى البيت بعد زوال العذر فان كان ذلك فى تطوع لم يبطل ما مضى من الاعتكاف، لأن ذلك القدر لو أفرده واقتصر عليه أجزأه ولا يجب عليه اتمامه.

وان كان اعتكافه منذورا فان لم يشرط فيه التتابع لم يبطل ما مضى من اعتكافه ويلزمه أن يتمم، لأن الجميع قد وجب عليه، وقد فعل البعض فوجب الباقى، وان كان قد شرط

التتابع بطل تتابعه، ويجب عليه أن يستأنف ليأتى به على الصفة التى وجبت عليه.

ومن نذر اعتكاف العشر الأواخر من شهر بعينه ففاته وخرج الشهر ناقصا لم يلزمه الاقضاء تسعة أيام بلياليها، لأن العشر الذى التزمه انما كان تسعة بلياليها، صرح به المتولى وغيره وهو ظاهر.

ولو نذر ان يعتكف شهر رمضان ففاته لزمه اعتكاف شهر آخر ولا يلزمه الصوم بلا خلاف.

ومن نذر اعتكاف شهر معين ففاته الشهر ولم يعتكف فيه لزمه قضاؤه.

ويجوز أن يقضيه متفرقا ومتتابعا، لأن التتابع فى أدائه بحكم الوقت، فاذا فات سقط فان كان قد شرط التتابع فانه يلزمه قضاؤه متتابعا بحكم النذر ولا بسقط بفوات الوقت وهذا على الوجه الصحيح الذى قطع به صاحب المهذب والأكثرون.

وحكى النورانى والمتولى والبغوى وآخرون من الخراسانيين أنه لا يجب التتابع بل يجوز قضاؤه متفرقا لأن التتابع يقع فيه ضرورة فلا أثر لتصريحه.

واذا نذر اعتكاف شهر مضى فقال الشافعى فى الأم لم يلزمه لأن الاعتكاف فى شهر مضى محال.

ومن مات وعليه اعتكاف فالصحيح أنه لا يطعم عنه.

‌

‌اما المالكية

(1)

:

فعندهم أن المعتكف اذا أفسد اعتكافه عمدا بغير عذر كتعمد أكل أو شرب نهارا أو تعمد سكر أو خروج لغير عذر أو جماع أو تقبيل أو مباشرة فانه يبطل ما مضى من اعتكافه ويستأنفه من أوله سواء كان الاعتكاف واجبا أو تطوعا.

ويلحق بهذا الحكم من جامع أو قبل أو باشر ناسيا حيث يستوى العمد والنسيان فى ذلك.

أما ان بطل اعتكافه بعذر كالخروج من المسجد لمرض شديد، أو جنون أو اغماء أو سلس أو بأكل وشرب نهارا ناسيا فلا يبطل ما مضى من اعتكافه بل يبنى مع قضاء ما حصل فيه المانع ان كان الاعتكاف واجبا.

وان كان تطوعا فلا قضاء، وقال عبد الملك عليه القضاء وهو ظاهر المدونة.

واذا طرأ عذر منع من الاعتكاف قبل الدخول فيه فان كان نذرا معينا من غير رمضان أو كان تطوعا معينا أو غير معين فلا يجب عليه القضاء.

وان كان نذرا معينا من رمضان أو كان نذرا مطلقا وجب عليه القضاء.

وعند الحنابلة

(2)

:

كما جاء فى المغنى:

ان كل موضع فسد اعتكافه فيه فان كان تطوعا فلا قضاء عليه لأن التطوع لا يلزم بالشروع فيه.

وان كان نذرا فان كان أياما متتابعة فسد ما مضى من اعتكافه واستأنف لأن التتابع وصف فى الاعتكاف، وقد أمكنه الوفاء به فلزمه.

وان كان معينا كالعشر الاواخر من رمضان فوجهان:

أحدهما يبطل ما مضى ويستأنفه، لأنه نذر اعتكافا متتابعا فبطل بالخروج منه.

والثانى لا يبطل لأن ما مضى منه قد أدى فيه العبادة أداء صحيحا فلم يبطل بتركها فى غيره، والتتابع هنا حصل ضرورة التعيين، ولأن وجوب التتابع من حيث الوقت لا من حيث النذر، فالخروج فى بعضه لا يبطل ما مضى منه وعلى ذلك يقضى ما فسد منه فحسب وعليه الكفارة على الوجهين جميعا، لأنه تارك لبعض ما نذره.

واذا نذر اعتكاف أيام متتابعة بصوم فأفطر يوما أفسد تتابعه ووجب عليه أن يستأنف الاعتكاف لاخلاله بالاتيان بما نذره على صفته وهذا فيما اذا أفسد اعتكافه بغير عذر كجماع وسكر.

وان انقطع اعتكافه لعذر بأن وقعت فتنة خاف منها فترك المسجد أو خاف من حريق أو تعذر عليه المقام لمرض شديد.

فان كان الاعتكاف تطوعا وخرج لعذر من ذلك ثم زال عذره فهو مخير: ان شاء رجع الى معتكفه فبنى على ما مضى من اعتكافه وان شاء لم يرجع.

وان كان الاعتكاف واجبا رجع الى معتكفه فان كان نذره فى أيام غير متتابعة ولا معينة فلا يلزمه قضاء بل يتم ما بقى عليه، لكنه يبتدئ اليوم الذى خرج فيه من أوله ليكون متتابعا ولا كفارة عليه.

وان كان نذره فى أيام معينة كشهر رمضان فعليه قضاء ما ترك وكفارة يمين وقيل لا تلزمه الكفارة.

وان كان نذره فى أيام متتابعة فهو مخير بين البناء والقضاء والتكفير وبين الابتداء بدون كفارة لأنه يأتى بالمنذور على وجهه فلم تلزمه الكفارة.

وان نذر أن يعتكف رمضان ففاته لعذر أو غيره لزمه اعتكاف شهر غيره، ليفى بنذره ولا يلزمه الصوم فى الشهر الذى يعتكفه قضاء عن رمضان.

‌

‌وعند الإمامية

(1)

:

اذا فسد الاعتكاف بأحد المفسدات.

فان كان واجبا معينا وجب قضاؤه.

وان كان واجبا غير معين وجب استئنافه الا اذا كان مشروطا فيه أو فى نذره الرجوع فانه لا يجب قضاؤه أو استئنافه.

وان كان الاعتكاف مندوبا وكان الافساد بعد اليومين فيجب قضاؤه لأنه يكون واجبا بعد اليومين.

أما اذا كان الافساد قبل اليومين فلا شئ عليه.

واذا فسد الاعتكاف الواجب بالجماع فى النهار وكان فى شهر رمضان فعليه كفارتان احداهما للاعتكاف والثانية للافطار فى نهار رمضان.

فان كان قد نذر الاعتكاف فى شهر رمضان وأفسده بالجماع فى النهار وجب عليه ثلاث كفارات احداها للاعتكاف والثانية لخلف النذر والثالثة للافطار فى رمضان.

واذا جامع امرأته المعتكفة وهو معتكف فى نهار رمضان فالأحوط أربع كفارات وتكون الرابعة تحملا عن امرأته فلو كانت مطاوعة فعلى كل منهما كفارتان ان كان فى النهار وكفارة واحدة ان كان فى الليل.

ولو نذر زمانا معينا شهرا أو غيره وتركه نسيانا أو عصيانا أو اضطرارا وجب قضاؤه، ولا يجب الفور فى القضاء وان كان أحوط.

ومن مات فى أثناء الاعتكاف الواجب بنذر أو نحوه لم يجب على وليه القضاء وان كان أحوط.

نعم لو نذر أن يصوم معتكفا وجب على الولى قضاؤه لأن الواجب حينئذ عليه هو الصوم ويكون الاعتكاف واجبا بخلاف ما لو نذر الاعتكاف فان الصوم ليس واجبا فيه وانما هو شرط فى صحته.

والظاهرية

(1)

يقولون:

ان فسد الاعتكاف فان كان نذرا قضاه وان كان تطوعا فلا شئ عليه.

ومن مات وعليه نذر اعتكاف قضاه عنه وليه أو استؤجر من رأس ماله من يقضيه عنه لا بد من ذلك.

ومضمون كلام الزيدية

(2)

:

أن ما فسد من الاعتكاف بغير عذر يوجب الاستئناف من أوله.

وما فسد بعذر ففيه البناء.

ويجب قضاء معين فات فمن نذر اعتكاف يوم أو شهر معين أو اعتكاف غد مثلا ثم فات عليه ذلك المعين ولم يعتكفه فانه يقضيه.

وكذلك اذا أوجب اعتكاف رمضان معين فلم يعتكفه فانه يقضيه، لكن لا يجزئه القضاء فى رمضان آخر اذ بفوته لزمه صوم لأجل النذر فلا يجزئ عنه ما وجب بغيره.

ويجب الايصاء بقضاء ما فات ان تمكن منه ولم يؤده والا فلا شئ عليه وتكون الأجرة عليه تخرج من ثلث ماله فان لم يوص لم يجب.

وان كان النذر مطلقا فان مضى وقت يمكنه فيه العمل وجبت الوصية وان نذر وهو لا يتمكن لزمته كفارة يمين. ولو نوى اعتكاف شهر قد مضى لم يصح وعليه كفارة يمين.

والإباضية

(1)

:

يسلكون مسلك الزيدية فى وجوب الاستئناف اذا فسد الاعتكاف بغير عذر والبناء اذا قطع العذر.

وعندهم لا يعتكف عن ميت.

وقيل: ان كان على الميت اعتكاف شهر أطعموا عنه ثلاثين مسكينا للاعتكاف وثلاثين للصوم.

ومن أفسد اعتكافه بالجماع متعمدا لزمه البدل والكفارة وقيل البدل فقط،

وهل كفارته على التخيير كرمضان أو على الترتيب كالظهار قولان.

كذلك قيل بالكفارة فى تعمد الأكل والشرب.

ومن أكره امرأته على الجماع لزمته كفارتها.

‌

‌إعذار

‌

‌التعريف باللغة:

كلمة اعذار مصدر فعله أعذر المزيد بالهمزة فى أوله فأصل مادته عذر.

جاء فى لسان العرب: العذر - بضم العين - الحجة التى يعتذر بها والجمع أعذار - بفتح الهمزة.

وأعذر الرجا اعذارا وعذرا، أبدى عذرا والعرب تقول أعذر فلان أى كان منه ما يعذر به.

والصحيح أن العذر الاسم.

والاعذار المصدر.

وفى المثل أعذر من أنذر.

ويكون أعذر بمعنى اعتذر اعتذارا يعذر به وصار ذا عذر منه. ومنه قول لبيد يخاطب بنتيه ويقول اذا مت فنوحا وابكيا على حولا.

فقوما فقولا بالذى قد علمتما

…

ولا تخمشا وجها ولا تحلقا الشعر

وقولا: هو المرء الذى لا خليله

…

أضاع ولا خان الصديق، ولا غدر

الى الحول، ثم اسم السّلام عليكما

…

ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر

أى أتى بعذر، فجعل الاعتذار بمعنى الاعذار.

والمعتذر يكون محقا ويكون غير محق.

قال الفراء: اعتذر الرجل اذا أتى بعذر واعتذر اذا لم يأت بعذر، وأنشد:

ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر.

أى أتى بعذر. وأعذر فلان فلانا كعذره، قال الأخطل:

فان تك حرب ابنى نذار تواضعت

…

فقد أعذرتنا فى طلابكم العذر

وأعذر فلان قصر ولم يبالغ وهو يرى - بضم الياء وكسر الراء - أنه مبالغ، وأعذر فى كذا بالغ فيه.

وفى الحديث الشريف: لقد أعذر الله الى من بلغ من العمر ستين سنة.

أى لم يبق فيه موضعا للاعتذار حيث أمهله طول هذه المدة ولم يعتذر.

يقال: أعذر الرجل اذا بلغ أقصى الغاية فى العذر.

وفى حديث المقداد: لقد أعذر الله اليك أى عذرك وجعلك موضع العذر فأسقط عنك الجهاد ورخص لك فى تركه لأنه كان قد تناهى فى السمن وعجز عن القتال:

وفى حديث ابن عمر رضى الله تعالى عنهما:

اذا وضعت المائدة فليأكل الرجل مما عنده ولا يرفع يده وان شبع وليعذر فان ذلك يخجل جليسه.

فالاعذار المبالغة فى الأمر، أى يبالغ فى الأكل مثل الحديث الآخر:

انه كان اذا أكل مع قوم كان آخرهم أكلا.

ويقال: عذر الرجل فهو معذر اذا اعتذر ولم يأت بعذر، وعذر لم يثبت له عذر، وأعذر له عذر، وعلى ذلك قول الله عز وجل.

وجاء المعذرون من الأعراب ليؤذن لهم

(1)

: بالتثقيل هم الذين لا عذر لهم، ولكن يتكلفون عذرا، وقرئ «المعذرون» .

بالتخفيف، وهم الذين لهم عذر. وروى عن النبى صلى الله عليه وسلم انه قال: لن يهلك الناس حتى يعذروا من أنفسهم.

يقال أعذر من نفسه اذا أمكن منها، يعنى أنهم لا يهلكون حتى تكثر ذنوبهم وعيوبهم فيعذروا من أنفسهم ويستوجبوا العقوبة ويكون لمن يعذبهم عذر، كأنهم قاموا بعذره فى ذلك.

ويروى بفتح الياء من عذرته، وهو بمعناه، وحقيقة عذرت محوت الاساءة وطمستها وفيه لغتان أعذر اعذارا اذا كثرت عيوبه وذنوبه وصار ذا عيب وفساد.

قال الأزهرى: وكان بعضهم يقول:

عذر يعذر بمعناه ومنه قول الأخطل:

فان تك حرب ابنى نذار تواضعت

…

فقد عذرتنا فى كلاب وفى كعب

ويروى أعذرتنا، أى جعلت لنا عذرا فيما صنعناه.

ويقال: أعذر الرجل اذا أحدث.

وأعذر المكان أى كثر فيه العذرة وهى الغائط.

والعذرة الختان والعذرة الجلدة يقطعها الخاتن وعذر الغلام والجارية يعذرهما عذرا وأعذرهما ختنهما.

والعذار - بكسر العين - والاعذار والعذيرة والعذير كله طعام الختان.

وفى الحديث: الوليمة فى الاعذار حق، فالاعذار الختان.

ثم قيل للطعام الذى يطعم فى الختان اعذار.

وفى الحديث: كنا اعذار عام واحد، أى ختنا فى عام واحد، واعذروا للقوم عملوا ذلك الطعام لهم وأعدوه.

واعذار والعذار طعام المأدبة

(1)

.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء:

لا يكاد الفقهاء فى استعمالهم كلمة:

اعذار يخرجون على المعنى اللغوى لها، فالاعذار فى استعمالهم يأتى.

بمعنى تقديم العذر.

وبمعنى المبالغة.

وبمعنى ثبوت العذر.

وبمعنى الختان ووليمته.

جاء فى تهذيب الفروق قال ابن سهل رحمه الله تعالى: والاعذار المبالغة فى العذر، ومنه قولهم: قد أعذر من أنذر.

أى قد بالغ فى الاعذار من تقدم اليك فأنذرك، ومنه اعذار القاضى الى من ثبت عليه حق يؤخذ منه فتعذر عليه فيمن شهد عليه بذلك

(2)

.

وجاء فى مواهب الجليل: ووقع فى كتاب محمد: المشترى أعذر من البائع فى الرجوع أيضا، ويعنى أعذر أكثر اضطرارا.

وقال ابن عبد الحكم رحمه الله تعالى:

لا أعذر الله واحدا منهما.

ونقل اللخمى كلامه بلفظ ما عذر الله واحدا منهما وأمرهما فى الاثم سواء.

كذا نقله ابن عبد السّلام وخليل رحمه الله تعالى.

وفى بعض النسخ، ما أعذر الله بالألف من باب أكرم والمعنى واحد، أى ما قبل الله العذر من واحد منهما

(1)

.

وجاء فى حاشية الشيخ على العدوى على شرح الخرشى أن طعام الختان يقال له اعذار

(2)

، وجاء فى المهذب أن الطعام الذى يدعى اليه الناس سنة الوليمة للعرس والخرس للولادة والاعذار للختان

(3)

وجاء فى المغنى أن العذيرة اسم لدعوة الختان وتسمى الاعذار

(4)

.

‌

‌ما يلزم فيه الاعذار وما لا يلزم:

جاء فى تهذيب الفروق نقلا عن ابن فرحون فى تبصرته أن ما يلزم فيه الاعذار ثلاثة أنواع.

النوع الأول: كل من قامت عليه بينة بحق من معاملة أو نحوها.

والنوع الثانى: كل من قامت عليه دعوى بفساد أو غصب أو تعد ولم يكن من أهل الفساد الظاهر ولا من الزنادقة المشهورين بما ينسب اليهم.

النوع الثالث: كل من قامت عليه بينة غير مستفيضة بالأسباب القديمة والحديثة وبالموت القديم والحديث وبالنكاحات القديمة والحديثة، وبالولاء القديم وبالأحباس القديمة وبالضرر يكون بين الزوجين، وأما ما لا يلزم فيه الاعذار فثلاثة أنواع أيضا:

النوع الأول: كل من قامت عليه بينة بغير حق معاملة ونحوها انتفت الظنون والتهمة عنهم ويتحقق بمسائل:

المسئلة الأولى: قال اسحاق بن ابراهيم النجيبى رحمه الله تعالى: ومما لا اعذار فيه استفاضة الشهادات المشهود بها عند

الحكام فى الأسباب القديمة والحديثة وفى الموت القديم والحديث، وفى النكاحات القديمة والحديثة، وفى الولاء القديم، وفى الأحباس القديمة وفى الضرر يكون بين الزوجين، وفى أشياء غيرها يطول ذكرها.

قال ابن فرحون رحمه الله تعالى: قوله والضرر معناه أنه يسقط الاعذار فى الشهادة بالضرر.

المسئلة الثانية: قال ابن فرحون: اذا أنعقد فى مجلس القاضى مقال باقرار أو انكار وشهدت به شهود المجلس عند القاضى أنفذ تلك المقالة على قائلها ولم يعذر اليه فى شهادة شهودها لكونها بين يديه وعلمه بها وقطعه بحقيقتها، وهذا هو الاجماع من المتقدمين والمتأخرين قاله أبو ابراهيم اسحاق بن ابراهيم النجيبى، وقال ابن العطار رحمه الله تعالى وبه جرى الحكم والعمل عند الحكام، لكن قال ابن سهل رحمه الله تعالى: ورأيت فى غير كتاب ابن العطار أن شهود المجلس اذا كتبوا شهادتهم على مقال مقر أو منكر فى مجلس القاضى ولم يشهدوا بها عند القاضى فى ذلك المجلس ثم ارادوا الشهادة بعد ذلك عنده اذا أحتيج اليها فانه يعذر فى شهادتهم الى المشهود عليه، بخلافهم اذا أدوها فى المجلس نفسه الذى كان فيه المقال وكذلك لو حفظوها ولم يكتبوها ثم أدوها بعد ذلك اذا طلبوا بها وكانوا عدولا فانه يعذر فيها الى من شهدوا عليه بها.

المسئلة الثالثة: قال ابن فرحون:

الشهود الذين يحضرون تطليق المرأة نفسها وأخذها بشرطها فى الطلاق فى مسائل الشروط فى النكاح لا يحتاج الى تسميتهم لأنه لا اعذار فيهم.

والنوع الثانى: مما لا يلزم فيه الاعذار:

كل من قامت عليه بغير حق معاملة ونحوها بينة أقامهم الحاكم مقام نفسه ويتضح ذلك بمسائل.

المسئلة الأولى: قال أبو ابراهيم رحمه الله تعالى: لا يعذر القاضى فيمن أعذره الى مشهود عليه من امرأة أو مريض لا يخرجان.

المسئلة الثانية: قال أبو ابراهيم رحمه الله تعالى: لا يعذر فى الشاهدين الذين يوجههما الحاكم لحضور حيازة الشهود لما شهدوا فيه من دار أو عقار.

وقال ابن سهل رحمه الله تعالى وسألت ابن عتاب عن ذلك فقال لا اعذار فيمن وجه للاعذار.

وأما الموجهان للحيازة فيعذر فيهما، وقد أختلف فى ذلك.

المسئلة الثالثة: قال ابن فرحون رحمه الله تعالى الشاهدان الموجهان لحضور اليمين لا يحتاج الى تسميتهم لأنه لا اعذار فيهما فى المشهود من القول لأن الحاكم اقامهما مقام نفسه.

وقيل: لا بد من الاعذار فيهما. ومن هذا النوع تعديل السر، فلا يعذر القاضى فى المعدلين سرا، ومنه أيضا حكم الحكمين فيسقط الاعذار فيه.

قال ابن رشد رحمه الله تعالى: لأنهما يحكمان فى ذلك بما خلص اليهما بعد النظ والكشف وليس حكمهما بالشهادة القاطعة

النوع الثالث: كل من قامت عليه دعوى بفساد أو غصب أو تعد وهو من أهل الفساد الظاهر أو من الزنادقة المشهورين بما ينسب اليهم فلا يعذر اليهم فيما شهد به عليهم، ففى آخر الجزء الثانى من كتاب ابن سهل أن أبا الخير الزنديق لما شهد عليه بما يتعاطاه من القول المصرح بالكفر والانسلاخ من الايمان وقامت البينة عليه بذلك وكانوا ثمانية عشر شاهدا، وكان القاضى يومئذ منذر بن سعيد قاضى الجماعة فأشار بعض العلماء بأن يعذر اليه فيما شهد به عليه وأشار قاضى الجماعة واسحاق بن ابراهيم النجيبى وصاحب الصلاة احمد بن مطرف بأنه يقتل بغير اعذار لأنه ملحد كافر، وقد وجب قتله بدون ما ثبت عليه فقتل بغير اعذار فقيل لأبى ابراهيم اشرح أصل الفتيا فى قتله بغير اعذار الذى اعتمدت عليه فذكر أنه اعتمد فى ذلك على قاعدة مذهب الامام مالك رضى الله تعالى عنه فى قطع الاعذار عمن استفاضت عليه الشهادات فى الظلم وعلى مذهبه فى السلابة والمغيرين وأشباههم اذا شهد عليهم المسلوبون والمنتهبون بأن تقبل شهاداتهم عليهم اذا كانوا من أهل القبول وفى قبولها عليهم سفك دمائهم، وفى الرجل يتعلق بالرجل وجرحه يدمى فيصدق عليه، وفى التى تتعلق بالرجل فى المكان الخالى وقد فضحت نفسها بأصابته لها فتصدق بفضيحة نفسها، وفى الذى وجده مالك رضى الله تعالى عنه عند أحد الحكام وهو يضرب بدعوى صبى قد تعلق به وهو يدمى فضربه الحاكم فيما ادعاه عليه من اصابته لم فلم يزل يضرب ومالك جالس عنده حتى ضرب ثلاثمائة سوط وهو ساكت لا ينكر ذلك مع ما تقدم له من الضرب قبل وصول مالك رضى الله تعالى عنه، وقد بلغنى: أنه أنته به الضرب الى ستمائة سوط، وفى أهل حصن من العدو يأتون مسلمين رجالا ونساء حوامل فيصدقون فى أنسابهم ويتوارثون اذا كانوا جماعة لهم عدد.

قال ابن القاسم رحمه الله تعالى والعشرون عندى جماعة فأين الاعذار فى هؤلاء كلهم؟ قال: واذا كان مالك رحمه الله تعالى يرى فى أهل الظلم للناس والسلابين والمحاربين ونحوهم أن يقطع عنهم الاعذار فالظالم لله تعالى ولكتابه ولرسوله صلى الله عليه وسلم أحق بأن يقطع عنه الاعذار فيما ثبت عليه وانى متقرب الى الله تعالى باسقاط التوسعة عليه فى طلب المخارج له بالاعذار وقد ثبت عنه صلى الله عليه وسلم فى الموطأ أنه قال انما أنا بشر مثلكم يوحى الى وانكم تختصمون الى فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضى له على نحو ما أسمع منه وهذا الحديث هو أم القضايا ولا اعذار فيه، وكذلك كتاب عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه الى أبى عبيدة بن الجراح والى أبى موسى الأشعرى رضى الله تعالى عنهما وهما أيضا ملاذ الحكام فى الأحكام ولا اعذار فيهما ولا اقالة من حجة ولا من كلمة غير أن الاعذار فيما يتحاكم الناس فيه من غير أسباب الديانات استحسان من أئمتنا

وأنا على أتباعهم فيه والأخذ به على بصيرة مستحكمة فيما أوجبوا الاعذار فيه من الحقوق والتزم التسليم لما استحسنوه، اذا هم القدوة والهداة.

وأما فى اقامة الحدود فى الالحاد والذندقة وتكذيب القرآن والرسول صلى الله عليه وسلم فلم أسمع به ولم أره لأحد ممن وصل الينا علمه. قال فالى هذه الأمور نزعت فى ترك الاعذار الى هذا الملحد.

قال ابن سهل رحمه الله تعالى: لقد أحسن أبو ابراهيم رحمه الله تعالى فى هذا التبيين والنصح للمسلمين، وان كان فى فصول من كلامه اعتراض على الأصول وفى بعضها اختلاف والحق البين أن من تظاهرت الشهادات عليه فى الالحاد أو غيره هذا التظاهر وكثرت البينة العادلة عليه هذه الكثرة فالاعذار اليه معدوم الفائدة لأنه لا يستطيع تجريح جميعهم ولا يمكنه الاتيان بما يسقط به شهادتهم، ومن قال بالاعذار أفاد أصله المتفق عليه عند العلماء والحكام فى لزوم الاعذار فى الأموال

(1)

.

والأصل فى الاعذار قول الله عز وجل فى قصة الهدهد «لأعذبنه عذابا شديدا أو لأذبحنه أو ليأتينى بسلطان مبين

(2)

وقوله تعالى:

وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا

(3)

.

وقوله تعالى:

{وَلَوْ أَنّا أَهْلَكْناهُمْ بِعَذابٍ مِنْ قَبْلِهِ لَقالُوا رَبَّنا لَوْلا أَرْسَلْتَ إِلَيْنا رَسُولاً}

(4)

الآية:

وقوله تعالى:

«لِئَلاّ يَكُونَ لِلنّاسِ عَلَى اللهِ حُجَّةٌ بَعْدَ الرُّسُلِ}

(5)

: «ومثل هذا الكثير»

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن الاعذار واجب.

وقيل مستحب وان حكم بلا اعذار أو أعذره ولم يعجزه ثم وجد المحكوم عليه حجة قام بها ويعذره ثم يحكم وهو المعمول به عندهم وقيل يحكم ثم يعذر.

وقد يطلق الاعذار على التجريح واذا طلب المحكوم له من الحاكم تعجيز المحكوم عليه فله ذلك وهو جائز فى كل شئ، فاذا عجزه لم يقبل البيان عنه بعد الا فى الطلاق والنسب والدم والعتق والحبس وطريق العامة ومنافعهم.

وقيل: يقبل.

والقول الثالث أنه يقبل من المحكوم له وتقدم عن الديوان وغيره تأجيل ثلاثة آجال،

وذكر قومنا أن الأجل الأول فى غير الأصول ثمانية، والثانى ستة، والثالث أربعة وزادوا رابعا وهو ثلاثة للتلوم.

- قالوا والتلوم الأجل الأخير - والأصل فيه قول الله عز وجل.

«تمتعوا فى داركم ثلاثة أيام ذلك وعد غير مكذوب

(1)

. وذلك أحد وعشرون وجعلوا فى الأصول وفى الارث لأصل وغيره ثلاثين، الأول خمسة عشر ثم ثمانية، ثم أربعة، ثم ثلاثة تلوما، أو عشرة ثم عشرة ثم يتلوم له بعشرة أو ثمانية ثم ثمانية ثم يتلوم بأربعة عشر أو ستة عشر ثم ثمانية ثم أربعة ثم أثنين، وهذا كله عند قومنا مع حضور البينة فى البلد، فان غابت البينة عن البلد أجل أكثر وان بعدت أو ادعى مدعى ما بيد غيره من الأصول فثلاثة أشهر. ومن عليه دين وليس له ما يقضى به الا قيمة أصله فانه يؤجل شهرا أو شهرين لبيعه، وذلك مظنة بلوغ الخبر لمن يريد الشراء غالبا ويؤجل لحل العقود.

واذا ادعى نقضها بتناقض الشهود أو بتجريح أو غير ذلك شهر، ويجوز للحاكم أن يجمع الآجال ويفصله شيئا فشيئا.

وان أدعى رجل عبدا فأنكر العبد العبودية أو قال لست عبدك أو أدعى امرأة زوجة فأنكرت كذلك فأجل له الحاكم أجلا لبيانه فلم يبين عند الأجل فحجر عليه الحاكم أن لا يقرب ما ادعاه بأن لا يقرب العبد بالاستخدام أو البيع أو التملك أو الامساك ولا يقرب المرأة بالجماع أو المس أو النظر ولا بالامساك لم ينفعه بيانه بعد الأجل والتحجير، ولو بين بعدول أنه عبده وأنها زوجة فالتحجير كحكمه ولا يقبل البيان بعد التأجيل والحكم وقيل يقبل حتى يتم ثلاثة آجال ويعجز عند كل منها وقيل أربعة فتحجيره هناك الحكم بطلاقها أو تتزوج به أو بالعتق فلا ينفعه بيانه لأنه لما حجر عليه دار أمرهما بين أن يكونا غير زوجته وغير عبده وأن تكون طالقا أو يكون حرا فحجره مثل قوله ليس عبدا لك أو ليست زوجة لك ولكن لم يرد الحكم بالنفى ولا سيما أنه هنا بالعجز عن البيان

(2)

.

ولو استعبد شخص بالغا فجحد ذلك البالغ كونه عبدا لمستعبده فعلى المستعبد أن يبين، ويحبس البالغ ان طلب مستعبده حبسه الى أن يبين لأجل مسمى بنظر الحاكم وأجبر على أن ينفق عليه من كل ما يحتاج اليه ولو خدمته وعناءه.

فان خرج حرافهما للحر ولا رجوع عليه بما أنفق الا ما لم يتلف وكذا منفق على طفل أو مجنون يدعيه ابنا أو عبدا لا يردان الا ما وجدا باقيا وكذا الحال مع من أدعى امرأة أو عبدا أو أمة ان طلب المدعى يمينا من المرأة أو الأمة أن تحضر عند أجل يؤجله الحاكم له أو من العبد كذلك أو طلب

ضمينا بأن لم يقنع باليمين فطلب الضمين لأن له ذلك. على أن يكون ما طلبه المدعى يمينا ينته مضمونها الى البيان أو ضمينا ينته مضمونه الى البيان، ومضمونهما هو حضور المدعى عليه عند أجل البيان. فان لم يأته بضمين ولم يحلف أو لم يقبل المدعى اليمين حبس المدعى المرأة أو العبد أو الأمة بواسطة الحاكم وانفق المدعى على المدعى عليه كما مر لأنه عطلهم وأثبت على نفسه ما يوجب عليه نفقتهم ولا رجوع فيما أنفق ان تبين خلاف دعواه الا ما لم يتلف.

وان طلب المدعى اليمين وأراد المدعى عليه الضمين فله الضمين.

وان لم يجد بيانا فى الأجل على أنها امرأته أو أمته أو أنه عبده سواء حلفوا على أن يحضروا أو أخذ الضمين أو حبسوا وجد يمينا على المرأة أنها ليست امرأته أو على الأمة انها ليست أمته أو على العبد أنه ليس عبده وكذا حكم عكس القضية فيحبس الى أجل البيان وان لم تطلب المرأة أو العبد أو الأمة الحبس وهو أن تدعى أنها امرأته أو أمته أو يدعى أنه عبد لهذا الحر فينكر فعليهم البينة وان لم تكن حلف أنها ليست امرأته أو أمته أو أنه ليس عبده ولا نفقة لهم عليه فى الأجل الذى يؤجل للبينة كما قال بلا انفاق.

وفى الأثر ان أدعى تزوج امرأة ليمنعها أجل بقدر ما تأتى بينته.

فان كانت مع زوج واحتج أحد فى تزوجها لم توقف عن زوجها ولا يوقف عنها الا ان صح العقد فيمنعان عنها معا ويؤجل كذلك فان بين والا خلى بين الرجل وزوجته، فان صح العقد للطالب قبل تزوجها فطلب رضاها ويمينها أنه ليس زوجا لها فله عليها اليمين فان حلفت برئت منه وان ردتها اليه وحلف كانت امرأته وان كانت فى عقد من رضيته لم يلزمها للطالب يمين لثبوت نكاح الآخر عليها وان رضيت به وبالأول من قبل لم يقبل قولها الا بشاهدين.

وان ادعت امرأة على زوجها طلاقا وبينه أجلت كذلك وان أدعته ممن يرد نكاحه كمولى أو لحرمة بينهما كرضاع أجلت.

ومن أدعى على زوجته جنونا أو جذاما أو برصا فاحشا أو عفلا أو نخشا

(1)

.

فليبين أنه كان بها قبل نكاحها الا أن كان مما يشك فيه.

وان أدعى عبد تحريرا من سيده أجل بقدره لأنه يمنع من بيعه لا من استخدامه بأجرة فان صح دعواه ببينه فله أجرته ويحاصص بنفقته وكسوته ويعطى الباقى وكذا الأمة.

ومن احتج ليتيم أو غائب أو نحوهما على رجل بمال فى يده أجل وكذا من ادعى حكما من قاض أو وال على ما بيد صاحبه الا أن تلف.

وان أحتج فى تخريج شاهد أو معدل أو أدعى أصلا أجل أيضا.

قال ابن محبوب رحمه الله تعالى: من أدعى على رجل حقا وبينة عليه. حبس له يوما فان أتى بها والا ترك ان لم يجد كفيلا.

وان ادعاها سئل عنها فان كانت عادلة أجل له والا أنفذ الحكم.

وان طلبت فى العكس - وهو أن تدعى أنه زوجها وينكر أو يدعى أنه سيدى - المرأة يمينا بطلاقها ثلاثا أو أثنتين ان تقدمت واحدة أو ما يقوم مقامها أو كانت ممن طلاقها مرتان فقط أو واحدة أن تقدمت اثنتان كذلك أو كانت ممن طلاقها مرة أو بطلاقها بائنا أو طلب العبد والأمة المدعيان أنه سيدها أو جاء العبد ببيان أنه سيده حلفه تبيينها اذا جاءت به فى الأجل أنه زوجها أو أنه سيدها أو جاء العبد ببيان أنه سيده حلفه الحاكم بذلك لئلا يعطلهم.

فان بينوا فى الأجل وحضر أنفق وأقام.

وان لم يبينوا ذهبوا وعملوا بما علموه فيما بينهم وبين الله وان بينوا ولم يحضر فى الأجل خرج حرا وخرجت حرة أو طالقا لا رجعة عليها مالكة أمر نفسها.

وان طلبوا ان يحضر فى الأجل عند الحاكم ولو لم يكن لهم بيان وأنه ان لم يحضر طلقت كذلك أو عتقت أو عتق فلهم ذلك وتطلب لنفسها منه يمينا أيضا بالثلاث أو أقل على حد ما مر أو بالعتق وللعبد بالعتق أيضا ان أدعى أنها زوجته أو أمته أو أدعى أن هذا عبده وأن يحضر عند الأجل الذى أجله الحاكم له أن يأتى فيه ببيان أمتها امرأته أو أمته أو أنه عبده ان لم يجد بيانا عند دعواه ولم يعطه ضمينا.

وان ادعت متولاة أن زوجها طلقها ثلاثا وعرف بكثرة اليمين بالطلاق حبس بتهمة ان لم يجد بيانا حتى يقر أنه قد رفع نفسه عنها.

قال أبو زكرياء رحمه الله تعالى وقد فعل ذلك أبو موسى فى ولايته ورفع نفسه لما رأى انه يسجن، والأولى أن يقول حتى يرفع نفسه عنها أو يجئ بما يرفع عنه التهمة مثل أن تقول بعد ذلك ان من ألفاظ طلاقة كذا فيتبين أن ذلك اللفظ غير طلاق

(1)

.

ويبين عبد أدعى عتقا من ربه وأنكر ربه ولا يمنع من طلب البيان ولو بسفر وان خيف هروبه بسفر فليعط ضمينا.

وقال قومنا اذا حلف الحاكم بالطلاق كان بائنا لا يملك رجعته ولا تجدها هى ان أتفقا ولو لم ينو البائن لأن تحليفه للفصل وكذا ان طلقها الحاكم عليه للداعى الى ذلك فهو فى كل ذلك بائن الا أن نوى الحكم انه غير بائن ولم ينو الزوج اذا طلق بلسانه أنه غير بائن فان لم يجد البيان لأجل يؤجله الحاكم وجد يمينا من ربه يحلف انى لم أعتقه وانه عبد ومنع من اخراجه من ملكه بوجه ما الى الأجل الذى أجله الحاكم للبيان فان مضى ولم يبين ولم يكن له عذر لم يمنع من

اخراجه من ملكه وكل أجل أجله الحاكم متبين عذر فى حق من لزمه البيان للأجل فانه يعذر ويؤجل له آخر وهكذا بلا حد.

وفى الأثر اذا عرف العبد لرجل بتأليد أو عرف أنه جلب من أرض الحبشة فادعى أنه حر لم يشتغل به الا ان بين وأما غير هؤلاء من العبيد اذا ادعى الحرية فالقول قوله وكذا ان قال أنا معتق أو قال أعتقنى رجل ولم يسمه وان سماه فعليه بيان أنه أعتقه

(1)

.

‌

‌أعذار القاضى للمدعى والمدعى عليه

..

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تبيين الحقائق أنه ان صحت الدعوى سأل القاضى المدعى عليه عن الدعوى لينكشف له وجه القضاء ان ثبت حقه لأن القضاء بالبينة يخالف القضاء بالاقرار وهذا لأن الاقرار حجة ملزمة بنفسه ولا يحتاج فيه الى القضاء واطلاق اسم القضاء فيه مجاز وانما هو أمر بالخروج عما لزمه بالاقرار، بخلاف البينة فانها ليست بحجة الا اذا أتصل بها القضاء فيسقط احتمال الكذب بالقضاء فى حق العمل فيصير حجة يجب العمل به كسائر الحجج الشرعية.

فان أقر المدعى عليه أو أنكر فبرهن المدعى قضى عليه لوجود الحجة الملزمة للقضاء.

وان لم يكن للمدعى بينة حلف المدعى عليه اذا طلب المدعى يمينه لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للمدعى: ألك بينة قال لا، فقال: صلى الله عليه وسلم لك يمينه، فقال: يحلف ولا يبالى، فقال صلى الله عليه وسلم: ليس لك الا هذا، شاهداك أو يمينه «فصار اليمين حقا له لاضافته اليه بلام التمليك، وانما صار حقا له لأن المنكر قصد اتواء

(2)

حقه على زعمه بالانكار فمكنه الشارع من اتواء نفسه باليمين الكاذبة وهى الغموس ان كان كاذبا كما يزعم وهو أعظم من اتواء المال.

ولا ترد يمين على مدع لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: لو أعطى الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم لكن اليمين علي المدعى عليه، رواه مسلم وأحمد رحمهما الله تعالى، جعل جنس اليمين على المنكر لأن الألف واللام للاستغراق وليس وراءه شئ آخر حتى يكون على المدعى، ولقوله صلى الله عليه وسلم «البينة على المدعى واليمين على من أنكر» حيث قسم بينها والقسم تنافى الشركة

(3)

.

ويقضى للمدعى ان نكل المدعى عليه مرة صريحا بقوله لا أحلف أو دلالة بسكوته، لاجماع الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين، وروى عن على كرم الله تعالى وجهه انه وافق

اجماعهم فانه روى عن شريح أن المنكر طلب منه رد اليمين على المدعى فقال ليس لك اليه سبيل وقضى بالنكول - بين يدى على رضى الله تعالى عنه - فقال له على رضى الله تعالى عنه أصبت. وروى عن عمر رضى الله تعالى عنه ان امرأة أدعت عنده على زوجها أنه قال لها حبلك على غاربك فحلف عمر الزوج بالله ما اردت طلاقا، فنكل فقضى عليه بالفرقة، ولأن النكول دل على كونه باذلا أو مقرا، اذ لولا ذلك لأقدم على اليمين أداء للواجب ودفعا للضرر عن نفسه فترجحت هذه الجهة على غيرها من التورع والترفع والاشتباه لأن الظاهر أنه يأتى بالواجب فلا يترفع عن الصادقة، والظاهر من حال المسلم انه لا يكذب فلا يكون نكوله تورعا عن الكاذبة ظاهرا باعتبار حاله.

ولو كان لاشتباه الحال لاستمهل حتى ينكشف له الحال، فتعين أن يكون لأجل البذل، ولا وجه لرد اليمين على المدعى لما روينا من أن اليمين على المنكر، ويعرض القاضى اليمين على المدعى عليه ثلاث مرات ندبا، يقول له فى كل مرة انى أعرض عليك اليمين فان حلفت والا قضيت عليك بما ادعاه اعلاما له للحكم لأنه موضع خفاء لاختلاف العلماء فيه لأن الشافعى رحمه الله تعالى لا يراه.

فاذا كرر عليه الانذار والعرض ولم يحلف حكم عليه اذا علم انه لا آفة به من طرش وخرس، وعن أبى يوسف ومحمد، رحمهما الله تعالى أن التكرار حتم حتى لو قضى القاضى بالنكول مرة لا ينفذ، والصحيح انه ينفذ، والعرض ثلاثا مستحب، وهو نظير امهال المرتد ثلاثة أيام فانه مستحب فكذا هذا مبالغة فى الانذار ولا بد أن يكون النكول فى مجلس القاضى لأن المعتبر يمين قاطع للخصوبة ولا معتبر باليمين عند غيره فى حق الخصومة فلا يعتبر.

وهل يشترط القضاء على فور النكول؟ فيه اختلاف، ثم اذا حلف المدعى عليه فالمدعى على دعواه ولا يبطل حقه بيمينه، الا أنه ليس له ان يخاصمه ما لم يقم البينة على وفق دعواه، فانه وجد بينة اقامها عليه وقضى له بها، وبعض القضاة من السلف كانوا لا يسمعون البينة بعد الحلف ويقولون يترجح جانب صدقه باليمين فلا تقبل بينه المدعى بعد ذلك كما يترجح جانب صدق المدعى بالبينة حتى لا يعتبر يمين المنكر معها، وهذا القول مهجور غير مأخوذ به وليس بشئ أصلا لأن عمر رضى الله تعالى عنه قبل البينة من المدعى بعد يمين المنكر، وكان شريح رضى الله تعالى عنه يقول اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه أن المدعى عليه اذا أنكر المدعى به قال القاضى للمدعى: ألك بينة فان قال نعم أمره باحضارها، واعذر للمدعى عليه فيها أى قطع عذره فيها بأن يقول له الك مطعن فى هذه البينة؟ فان نفى المدعى البينة بأن قال لا بينة

لى، وطلب تحليف خصمه وحلف فلا بينة تقبل للمدعى بعد ذلك الا لعذر فى نفيه لها واستحلافه للمدعى عليه كنسيان للبينة حين تحليفه خصمه وحلف انه نسيها فلو شرط المدعى عليه على المدعى عدم القيام ببينة يدعى نسيانها أو عدم علمه بها وفى له بشرطه

(1)

.

وجاء فى بلغة السالك أن المدعى يبين فى دعوى المال السبب كالقرض والبيع والنكاح والنصب والسرقة.

وان لم يبين السبب سأله الحاكم عن السبب وجوبا.

والا بأن ادعى بمجهول أو بمعلوم غير محقق أو لم يبين السبب لم تسمع دعواه وادعاؤه بمعلوم غير محقق كأظن ان لى عليه دينارا لعدم تحقق المدعى ولو قال أظن ظنا قويا واذا لم تسمع دعواه يطلب من المدعى عليه جواب أى وسواء بين السبب أم لا على المشهور، ومقابلة ما قاله المازرى رحمه الله تعالى من انه اذا أدعى بمجهول لم يقبل ان لم يبين السبب فان بين السبب أمر المدعى عليه بالجواب، أما بتعيينه أو الانكار فان ادعى نسيان السبب أعذر بذلك وتسمع دعواه، فيطلب الجواب من المدعى عليه. وان اتهم المدعى عليه كأظن انك سرقت لى كذا أو غصبته منى أو فرطت فيه حتى تلف تسمع دعواه وتتوجه اليمين على المنهم على القول المشهور اذا أنكر المتهم. ثم بعد أن يذكر المدعى دعواه يأمر القاضى المدعى عليه بالجواب.

فان أقر فللمدعى الاشهاد عليه وللحاكم ان غفل المدعى ان ينبه عليه بأن يقول للعدول أشهدوا بأنه أقر.

وان أنكر قال القاضى للمدعى ألك بينة تشهد لك عليه؟

فان نفاها بأن قال ليس عندى بينة فللمدعى ان يطلب حلف المدعى عليه المنكر، هذا اذا ثبتت بينهما خلطة من معاملة أو غيرها بل وان لم تثبت بينهما خلطة بدين أو تكرر بيع وقيل ليس له استحلافه الا اذا ثبتت بينهما خلطة بذلك ولو بامرأة وهو الذى مشى عليه الشيخ وهو ضعيف.

فان حلف المدعى عليه بعد أن طلب المدعى منه اليمين برئ.

وليس للمدعى بعد ذلك مطالبة عليه.

واذا برئ فلا بينة تقبل للمدعى بعد أن نفى بينة نفسه وطلب من المدعى عليه اليمين وحلف الا لعذر كنسيان لها عند تحليفه المدعى عليه وحلف ان أراد القيام بها أنه نسيها، وكعدم علم بها قبل تحليفه فله اقامتها وحلف وكذا اذا ظن انها لا تشهد له أو انها ماتت كان حلف المدعى عليه الرد شهادة شاهد اقامه المدعى وكانت الدعوى لا تثبت الا لشاهدين فطلب منه الثانى فقال ليس عندى الا هذا وحلف

المدعى عليه يمينا لرد شهادة هذا الشاهد فوجد ثانيا كان نسيه أو لم يعلم به فله أن يقيمه وبضمه للأول وان اقامها يعنى اذا قال القاضى للمدعى حين أنكر عليه ألك بينة فان نفاها فقد تقدم.

وان اقامها اعذر الى المطلوب وهو المدعى عليه.

والاعذار واجب ان ظن القاضى جهل من يريد الحكم عليه بأن له الطعن أو ضعفه.

وأما ان ظن علمه بأن له الطعن وانه قادر على ذلك لم يجب بل له أن يحكم بدونه وحيث وجب الاعذار وحكم بدونه نقض الحكم واستؤنف الاعذار.

والاعذار من القاضى بأن يسأله عن عذر فيقول القاضى للمطلوب بعد سماع بينة الطالب: بقيت لك حجة وعذر فى هذه البينة، فاما أن يقول نعم واما أن يعجز.

ويستثنى ممن فيهم الاعذار أربعة لا اعذار فيهم.

الأول: شاهد الاقرار من المطلوب الكائن بمجلس القاضى فلا اعذار فيه لمشاركة القاضى له فى سماع الاقرار.

والثانى: مطلوب يخشى منه الضرر على من شهد عليه أو طالبا يخشى منه الضرر على من يجرح بينته فلا اعذار له.

والثالث: مزكى السر وهو من يخبر القاضى سرا بعدالة الشهود أو تجريحهم فلا اعذار فيه، وليس على الحاكم تسميته، بل لو سئل عنه لم يلتفت للسائل.

والرابع المبرز فى العدالة أى الفائق فيها لا اعذار فيه بغير عداوة للمشهود عليه، أو قرابة للمشهود له.

وأما بالعداوة أو القرابة فيعذر.

فان قال المدعى عليه نعم لى حجة ومطعن فى هذه البينة، أنظره القاضى لبيان الحجة باقامة البينة بها بالاجتهاد منه فليس للانظار حد معين وانما هو موكول لاجتهاد الحاكم، هذا اذا لم يتبين لدده، والا حكم عليه من تبين اللدد ومثل ذلك ذلك ما لو قال لى بينة بعيدة الغيبة هى التى تجرح بينة المدعى فانه يحكم عليه من الآن الا أنه فى هذه الحالة يكون باقيا على حجة اذا قدمت بينته ويقيمها عند القاضى. ثم اذا لم يأت بحجة معتبرة شرعا حكم عليه بمقتضى الدعوى من مال أو غيره، كما يحكم اذا نفى حجته وقال لا حجة عندى، وحكم بعجزه بعد انظاره وكتب التعجيز فى سجله بأن يكتب فيه:

انا طلبنا منه حجة فى البينة وانظرناه فلم يأت بها فحكمنا عليه فلا تقبل له حجة بعد ذلك.

وفائدة التسجيل مخافة ان يدعى أنه باق على حجته وان القاضى لم ينظره.

ويستثنى من التعجيز خمس مسائل ليس للقاضى فيها تعجيز.

المسألة الأولى دعوى الدم: كأن يدعى بأنه قتل وليه عمدا وله بينة بذلك فانظره

القاضى ليأتى بها فلم يأته بها فلا يعجزه فمتى أتى بها حكم بقتل المدعى عليه.

والمسألة الثانية: العتق اذا ادعاه الرقيق على سيدة المنكر، وقال عندى بينة فانظره فلم يأته بها فلا يعجزه بل متى أقامها حكم بعتقه.

والمسألة الثالثة: الطلاق اذا ادعته المرأة على زوجها المنكر، وقالت لى بينة بذلك ولم تأت بها فلا يعجزها فمتى اقامتها حكم بطلاقها.

والمسألة الرابعة: الحبس اذا ادعاه انسان على الواقف أو واضع اليد المنكر، وقال لى بينة على وقفه فانظره الحاكم فلم يأت بها فلا يعجزه فمتى أتى بها حكم بالوقف.

والمسألة الخامسة: النسب اذا ادعاه انسان وانه من ذرية فلان وله بذلك بينة فان لم يأت بها بعد الانظار لم يحكم بتعجيزه وهو باق على حجته متى أقامها حكم بنسبة هذا اذا أجاب المدعى عليه باقرار او انكار.

فان لم يجب باقرار او انكار بل سكت حبس وضرب باجتهاد القاضى فى قدر الحبس والضرب ليجيب.

ثم ان استمر على عدم الجواب حكم عليه بالحق بلا يمين من المدعى لأن اليمين فرع الجواب وهو لم يجب.

وان أنكر المدعى عليه المعاملة من أصلها فقال لا معاملة بينى وبينه فاقيمت عليه البينة بالحق المطلوب فأقام بينته تشهد له بالقضاء لم تقبل بينته بالقضاء لذلك الحق لأن انكاره المعاملة تكذيب لبينته بالقضاء، بخلاف قوله لا حق لك على فأقام عليه بينة به فأقام هو بينة بالقضاء فتقبل لأنه لم ينكر أصل المعاملة وانما انكر الحق المطلوب منه فقط وليس فيه تكذيب لبينته بالقضاء

(1)

.

وجاء فى تهذيب الفروق انه اذا حصلت التزكية للشهود فلا بد من الاعذار فى المزكى والمزكى، ثم هل يعذر اليه قبل أن يسأله ذلك أن بعد أن يسأله؟ فى المذهب أربعة أقوال:

قال ابن نافع رحمه الله تعالى يقول له دونك فجرح والا حكمت عليك.

وقال مالك رحمه الله تعالى فى رواية أشهب: لا يقول له ذلك، وذلك وهن للشاهد

وقال أشهب رحمه الله تعالى يقول له ذلك ان كان قبولهم بالتزكية ولا يقوله فى المبرزين.

وقال ابن القاسم رحمه الله تعالى: يقوله لمن لا يدرى ذلك كالمرأة والضعيف، ثم حيث قلنا بالاعذار فما الذى يسمع منه.

قال ابن شاس رحمه الله تعالى: يسمع فى متوسط العدالة القدح فيها.

وأما المبرز المعروف بالصلاح فيسمع فيه القدح بالعداوة والقرابة والهجر.

وقال سحنون: يمكن من التجريح ولم يفرق واذا قلنا بسماع الجرح فى المبرز، فقال سحنون رحمه الله تعالى لا يقبل ذلك الا من المبرز فى العدالة.

وقال ابن الماجشون رحمه الله تعالى بجرح الشاهد من هو مثله وفوقه ولا يجرح من هو دونه الا بالعداوة والهجر.

أما القدح فى العدالة فلا.

وقال مطرف رحمه الله تعالى يجرحه من هو مثله وفوقه ودونه بالاسفاه والعداوة، اذا كان عدلا عارفا بوجوه الجراح، واختاره اللخمى رحمه الله تعالى.

وقال عبد الحكم رحمه الله تعالى: لا يقبل التجريح فى المبرز الا أن يكون المجرحون معروفين بالعدالة واعدل منه ويذكرون ما جرحوه به مما يثبت بالكشف.

وقال ابن القطان رحمه الله تعالى:

لا يجرح الشاهد من دونه بالعداوة، وأجازه ابن العطار رحمه الله تعالى وفى معين الحكام.

ويعذر فى تعديل العلانية دون تعديل السر فلا يعذر القاضى فى المعدلين سرا

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب انه اذا حضر عند القاضى خصمان وادعى أحدهما على الآخر حقا يصح فيه دعواه وسأل القاضى مطالبة الخصم بالخروج من دعواه طالبه.

وان لم يسأله مطالبته للخصم ففيه وجهان احدهما انه لا يجوز للقاضى مطالبته: لأن ذلك حق للمدعى فلا يجوز استيفاؤه من غير أذنه.

والثانى: وهو المذهب انه يجوز له مطالبته لأن شاهد الحال يدل على الأذن فى المطالبة فان طولب لم يخل أما أن يقر أو ينكر أو لا يقر ولا ينكر.

فان أقر لزمه الحق ولا يحكم به الا بمطالبة المدعى لأن الحكم حق له فلا يستوفيه من غير أذنه فان طالبه بالحكم حكم له عليه.

وان أنكر فان كان المدعى لا يعلم ان له اقامة البينة قال له القاضى: ألك بينة؟

وان كان يعلم فله ان يقول له ذلك وله أن يسكت.

وان لم تكن له بينة وكانت الدعوى فى غير دم فله ان يحلفه المدعى عليه.

ولا يجوز للقاضى ان يحلفه الا بمطالبة المدعى لأنه حق له فلا يستوفيه من غير أذنه وان أحلفه قبل المطالبة لم يعتد بها لأنها يمين قبل وقتها وللمدعى أن يطالب بأعادتها لأن اليمين الاولى لم تكن يمينه وان أمسك المدعى عن أحلاف المدعى عليه ثم أراد أن يحلفه بالدعوى المتقدمة جاز لأنه لم يسقط حقه من اليمين وانما أخرها وان قال أبرأتك من اليمين

سقط حقه منها فى هذه الدعوى وله أن يستأنف الدعوى لأن حقه لم يسقط بالابراء من اليمين

فان أستأنف الدعوى وانكر المدعى عليه فله ان يحلفه لأن هذه الدعوى غير الدعوى التى أبرأه فيها من اليمين فان حلف سقطت الدعوى لما روى وائل بن حجر رضى الله تعالى عنه أن رجلا من حضرموت ورجلا من كندة أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال الحضرمى غلبنى هذا على أرض ورثتها من أبى، وقال الكندى أرضى وفى يدى أزرعها لا حق له فيها، فقال النبى صلى الله عليه وسلم: شاهداك أو يمينه قال انه لا يتورع عن شئ فقال ليس لك الا ذلك، فان امتنع عن اليمين لم يسأل عن سبب امتناعه فان ابتدأ وقال امتنعت لأنظر فى الحساب امهل ثلاثة أيام لأنها مدة قريبة ولا يمهل أكثر منها لأنها مدة كثيرة فان لم يذكر عذرا لامتناعه جعله ناكلا ولا يقضى عليه بالحق بنكوله لأن الحق انما يثبت بالاقرار أو البينة والنكول ليس باقرار ولا بينة.

فان بذل اليمين بعد النكول لم يسمع لأن بنكوله ثبت للمدعى حق وهو اليمين فلم يجز ابطاله عليه، فان لم يعلم المدعى ان اليمين صارت اليه قال له القاضى اتحلف وتستحق وان كان يعلم فله ان يقول ذلك وله ان يسكت، وان قال أحلف ردت اليمين عليه لما روى ابن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب الحق وروى ان المقداد استقرض من عثمان مالا فتحاكما الى عمر فقال المقداد هو أربعة آلاف وقال عثمان: سبعة آلاف، فقال المقداد لعثمان احلف انه سبعة آلاف، فقال عمر انه انصفك فلم يحلف عثمان، فلما ولى المقداد قال عثمان: والله لقد أقرضته سبعة آلاف فقال عمر: لم لم تحلف؟ فقال خشيت أن يوافق ذلك به قدر بلاء فيقال بيمينه.

وأختلف قول الشافعى رحمه الله تعالى فى نكول المدعى عليه مع يمين المدعى، فقال فى أحد القولين هما بمنزلة البينة لأنه حجة من جهة المدعى.

وقال فى القول الآخر هما بمنزله الاقرار وهو الصحيح لأن النكول صادر من جهة المدعى عليه واليمين ترتب عليه وله فصار كاقراره فان نكل المدعى عن اليمين سئل عن سبب نكوله والفرق بينه وبين المدعى عليه حيث لم يسأل عن سبب نكوله ان بنكول المدعى عليه وجب للمدعى حق فى رد اليمين والقضاء له فلم يجز سؤال المدعى عليه وبنكول المدعى لم يجب لغيره حق فيسقط بسؤاله.

فان سئل فذكر أنه أمتنع من اليمين لأن له بينة يقيمها وحسابا ينظر فيه فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه فى المدة ويترك ما ترك تارك.

والفرق بينه وبين المدعى عليه حيث قلنا انه لا يترك أكثر من ثلاثة أيام انه يترك المدعى عليه يتأخر حق المدعى فى الحكم له ويترك المدعى لا يتأخر الا حقه، وان قال امتنعت لأنى لا اختار ان أحلف حكم بنكوله.

فان بذل اليمين بعد النكول لم يقبل فى هذه الدعوى لأنه أسقط حقه منها.

فان عاد فى مجلس آخر واستأنف الدعوى وانكر المدعى عليه وطلب يمينه حلف فان حلف ترك وان نكل ردت اليمين على المدعى.

فاذا حلف حكم له لانها يمين فى غير الدعوى التى حكم فيها بنكوله فان كان له شاهد واختار أن يحلف المدعى عليه جاز وتنتقل اليمين الى جنبة المدعى عليه فان اراد أن يحلف مع شاهده لم يكن له فى هذا المجلس لأن اليمين أنتقلت عنه الى جنبه غيره فلم تعد اليه فان عاد فى مجلس آخر وأستأنف الدعوى جاز أن يقيم الشاهد ويحلف معه لأن حكم الدعوى الأولى قد سقط.

وان حلف المدعى عليه فى الدعوى الأولى سقطت عنه المطالبة وان نكل عن اليمين لم يقض عليه بنكوله وشاهد المدعى لأن للشاهد معنى تقوى جنبة المدعى فلم يقض به مع النكول من غير يمين كاللوث فى القسامة، وهل ترد اليمين على المدعى ليحلف مع الشاهد؟ فيه قولان:

أحدهما أنه لا ترد لانها كانت فى جنبته وقد أسقطها وصارت فى جنبة غيره فلم تعد اليه كالمدعى عليه اذا نكل عن اليمين فردت الى المدعى فنكل فانها لا ترد على المدعى عليه.

والقول الثانى وهو الصحيح انها ترد لأن هذه اليمين غير الأولى، لأن سبب الأولى قوة جنبة المدعى بالشاهد وسبب الثانية قوة جنبته بنكول المدعى عليه واليمين الأولى لا يحكم بها الا فى المال وما يقصد به المال، والثانية يقضى بها فى جميع الحقوق التى تسمع فيها الدعوى فلم يكن سقوط احداهما موجبا بسقوط الاخرى، فان قلنا انها لا ترد حبس المدعى عليه حتى يحلف أو يقر لأنه تعين عليه ذلك.

وان قلنا انها ترد حلف مع الشاهد واستحق

(1)

وان قال المدعى لى بينه غائبه وطلب يمين المدعى عليه أحلف لأن الغائبة كالمعدومة لتعذر اقامتها فان حلف المدعى عليه، ثم حضرت البينة وطلب سماعها والحكم بها وجب سماعها والحكم بها لما روى عن عمر رضى الله تعالى عنه انه قال البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة، ولأن البينة كالاقرار، ثم يجب الحكم بالاقرار بعد اليمين فكذلك بالبينة، وان قال لى بينة حاضرة ولكنى أريد أن أحلفه حلف لأنه قد يكون له غرض فى احلافه بأن يتورع عن اليمين فيقر، واثبات الحق أقوى وأسهل من اثباته بالبينة.

وان قال ليس لى بينة حاضرة ولا غائبة أو قال كل بينة تشهد لى فهى كاذبة وطلب احلافه فحلف ثم أقام البينة على الحق ففيه ثلاثة أوجه.

احدها انها لا تسمع لأنه كذبها بقوله:

والثانى انه ان كان هو هذا الذى استوثق بالبينة لم تسمع لأنه كذبها، وان كان غيره المستوثق بالبينة سمعت لأنه لم يعلم بالبينة فرجع قوله لا بينة لى الا ما عنده.

والثالث انها تسمع بكل حال وهو الصحيح لأنه يجوز أن يكون ما علم وان علم فلعله نسى فرجع قوله لا بينة لى الى ما يعتقده

(1)

.

وان قال المدعى: لى بينة بالحق لم يجز له ملازمة الخصم قبل حضورها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: شاهداك أو يمينه ليس لك الا ذلك.

وان شهد له شاهدان عدلان عند الحاكم وهو لا يعلم ان له دفع البينة بالجرح، قال له قد شهد عليك فلان وفلان، وقد ثبتت عدالتهما عندى وقد اطردتك جرحهما.

وان كان يعلم فله أن يقول وله ان يسكت.

فان قال المشهود عليه لى بينة بجرحهما نظر فان لم يأت بها حكم عليه لما روى عن عمر رضى الله تعالى عنه انه قال فى كتابه الى أبى موسى الاشعرى رضى الله تعالى عنه: واجعل لمن أدعى حقا غائبا أمدا ينته اليه، فان أحضر بينته أخذت له حقه والا استحللت عليه القضية فانه أنفى للشك وأجلى للعمى ولا ينظر أكثر من ثلاثة أيام لأنه كثير وفيه اضرار بالمدعى.

وان قال لى بينة بالقضاء أو الابراء أمهل ثلاثة أيام فان لم يأت بها حلف المدعى انه لم يقضه ولم يبرئه، ثم يقضى له لما ذكرناه وله ان يلازمه الى أن يقيم البينة بالجرح أو القضاء لأن الحق قد ثبت له فى الظاهر.

وان شهد له شاهدان ولم تثبت عدالتهما فى الباطن فسأل المدعى أن يحبس الخصم الى أن يسأل عن عدالة الشهود ففيه وجهان احدهما وهو قول أبى اسحاق رحمه الله تعالى وهو ظاهر المذهب انه يحبس لأن الظاهر العدالة وعدم الفسق.

والثانى وهو قول أبى سعيد الاصطخرى انه لا يحبس لأن الأصل براءة ذمته.

وان شهد له شاهد واحد وسأل أن يحبسه الى أن يأتى بشاهد آخر ففيه قولان أحدهما أنه يحبس كما يحبس اذا جهل عدالة الشهود، والثانى أنه لا يحبس وهو الصحيح لأنه لم يأت بتمام البينة، ويخالف اذا جهل عدالتهم لأن البينة تم عددها والظاهر عدالتها.

وقال أبو اسحاق ان كان الحق مما يقضى فيه بالشاهد واليمين حبس قولا واحدا لأن الشاهد الواحد حجة فيه لأنه يحلف معه

(2)

.

وان سكت المدعى عليه ولم يقر ولم ينكر

قال له الحاكم: ان اجبت والا جعلتك ناكلا.

والمستحب أن يقول له ذلك ثلاثا، فان لم يجب جعله ناكلا وحلف المدعى وقضى له لأنه لا يخلو اذا أجاب من أن يقر أو ينكر فان أقر فقد قضى عليه بما يجب على المقر وان انكر فقد وصل انكاره بالنكول عن اليمين فقضينا عليه بما يجب على المنكر اذا نكل عن اليمين

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى أن المدعى اذا ذكر أن بينته بعيدة منه اولا يمكنه احضارها أو لا يريد اقامتها فطلب اليمين من المدعى عليه احلف له، فاذا حلف ثم أحضر المدعى بينته حكم له وبهذا قال شريح والشعبى رضى الله تعالى عنهما لقول عمر رضى الله تعالى عنه:

«البينة الصادقة أحب الى من اليمين الفاجرة» ، وظاهر هذه البينة الصدق ويلزم من صدقها فجور اليمين المتقدمة فتكون اولى، ولأن كل حالة يجب عليه الحق فيها باقراره يجب عليه بالبينة كما قبل اليمين.

وحكى عن ابن ابى ليلى رحمه الله تعالى أن بينته لا تسمع لأن اليمين حجة المدعى عليه فلا تسمع بعدها حجة المدعى كما لا تسمع يمين المدعى عليه بعد بينة المدعى وهذا لا يصح لأن البينة الأصل واليمين بدل عنها ولهذا لا تشرع الا عند تعذرها والبدل يبطل بالقدرة على المبدل كبطلان التيمم بالقدرة على الماء ولا يبطل الاصل بالقدرة على البدل ويدل على الفرق بينهما انهما حال اجتماعهما وامكان سماعهما تسمع البينة ويحكم ولا تسمع اليمين ولا يسأل عنهما

(2)

. فان طلب المدعى حبس المدعى عليه او اقامة كفيل به الى ان تحضر بينته البعيدة لم يقبل منه ولم يكن له ملازمة خصمه، نص عليه الامام أحمد رحمه الله تعالى لأنه لم يثبت له قبله حق يحبس به ولا يقيم به كفيلا، ولأن الحبس عذاب فلا يلزم معصوما لم يتوجه عليه حق ولأنه لو جاز ذلك لتمكن كل ظالم من حبس من شاء من الناس بغير حق.

وان كانت بينته قريبة فله ملازمته حتى يحضرها لأن ذلك من ضرورة اقامتها فانه لو لم يتمكن من ملازمته لذهب من مجلس الحاكم ولا تمكن اقامتها الا بحضرته ولأنه لما تمكن من احضاره مجلس الحاكم ليقيم البينة عليه تمكن من ملازمته فيه حتى تحضر البينة، وتفارق البينة البعيدة أو من لا يمكن حضورها فان الزامه الاقامة الى حين حضورها يحتاج الى حبس او ما يقوم مقامه ولا سبيل اليه

(3)

.

وان قال المدعى لى بينة حاضرة وأريد

احلاف المدعى عليه ثم اقيم البينة عليه ففيه وجهان.

احدهما: له ذلك ويستحلف خصمه لأنه يملك استحلافه اذا كانت بينته بعيدة فكذلك اذا كانت قريبة، ولأنه لو قال لا أريد اقامة بينتى القريبة ملك استحلافه فكذلك اذا اراد اقامتها.

والثانى: لا يملك استحلافه لأن فى البينة غنية عن اليمين فلم تشرع معها، ولأن البينة أصل واليمين بدل فلا يجمع بين البدل والأصل كالتيمم مع الماء، وفارق البعيدة فانها فى الحال كالمعدومة للعجز عنها وكذلك التى لا يريد اقامتها لأنه قد تكون عليه مشقة فى احضارها أو عليها فى الحضور مشقة فيسقط ذلك للمشقة بخلاف التى يريد اقامتها

(1)

.

واذا نكل من توجهت عليه اليمين عنها وقال لى بينة اقيمها أو حساب استثبته لا حلف على ما اتيقن ذكر أبو الخطاب رحمه الله تعالى انه لا يمهل وان لم يحلف جعل ناكلا.

وقيل لا يكون ذلك نكولا ويمهل مدة قريبة.

وان قال: ما أريد ان احلف أو سكت فلم يذكر شيئا نظرنا فى المدعى به.

فان كان مالا أو المقصود منه المال قضى عليه بالنكول ولم ترد اليمين على المدعى نص عليه الامام احمد رحمه الله تعالى، ويدل لذلك قول النبى صلى الله عليه وسلم:

«ولكن اليمين على جانب المدعى عليه» فحصرها فى جانب المدعى عليه، وقوله صلى الله عليه وسلم: البينة على المدعى واليمين على المدعى عليه. «فجعل جنس اليمين فى جنبة المدعى عليه كما جعل جنس البينة فى جنبة المدعى» .

وقال احمد رحمه الله تعالى قدم ابن عمر الى عثمان رضى الله تعالى عنهم فى عبد له فقال له أحلف انك ما بعته وبه عيب علمته فأبى ابن عمران يحلف فرد العبد عليه ولم يرد اليمين على المدعى، ولأنها بينة فى المال فحكم فيها بالنكول، كما لو مات من لا وارث له فوجد الامام فى دفتره دينا له على انسان فطالبه به فأنكره وطلب منه اليمين فأنكره فانه لا خلاف فى ان اليمين لا ترد، وقال ابن ابى ليلى: لا ادعه حتى يقر أو يحلف واختار ابو الخطاب رحمه الله تعالى ان له رد اليمين على المدعى ان ردها حلف المدعى وحكم له بما ادعاه، قال وقد صوبه احمد رحمه الله تعالى، فقال ما هو ببعيد يحلف ويستحق، وقال هو قول أهل المدينة روى ذلك عن على رضى الله تعالى عنه، وبه قال شريح والشعبى والنخعى وابن سيرين رحمهم الله تعالى فى المال خاصة، وقاله الشافعى فى جميع الدعاوى لما روى عن نافع عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم «رد اليمين على طالب الحق. رواه الدارقطنى ولأنه اذا نكل ظهر

صدق المدعى وقوى جانبه فتشرع اليمين فى حقه كالمدعى عليه قبل نكوله وكالمدعى اذا شهد له شاهد واحدا، ولأن النكول قد يكون لجهله بالحال وتورعه عن الحلف على ما لا يتحققه أو للخوف من عاقبة اليمين أو ترفعا عنها مع علمه بصدقه فى انكاره ولا يتعين بنكوله صدق المدعى فلا يجوز الحكم له من غير دليل فاذا حلف كانت يمينه دليلا عند عدم ما هو أقوى منها كما فى موضع الوفاق. وكذلك لو ادعى رجل على ميت انه وصى اليه بتفريق ثلثه وانكر الورثة ونكلوا عن اليمين قضى عليهم، والخبر لا تعرف صحته ومخالفة ابن عمر له فى القصة التى ذكرناها تدل على ضعفه فانه لم يرد اليمين على المدعى ولا ردها عثمان، فعلى هذا اذا نكل عن اليمين قال له الحاكم: إن حلفت وإلا قضيت عليك ثلاثا فان حلف والا قضى عليه وعلى القول الآخر يقول له: لك رد اليمين على المدعى فإن ردها حلف وقضى له.

وان نكل عن اليمين سئل عن سبب نكوله فان قال لى بينة اقيمها أو حساب استثبته لأحلف على ما اتيقنه أخرت الحكومة.

وان قال ما اريد أن أحلف سقط حقه من اليمين فلو بذلها فى ذلك المجلس بعد هذا لم تسمع منه الى أن يعود فى مجلس آخر فان قيل فالمدعى عليه لو امتنع عن اليمين ثم بذلها سمعت منه فلم منعتم سماعها ههنا؟ قلنا اليمين فى حق المدعى عليه هى الأصل فمتى قدر عليها أو بذلها وجب قبولها والمصبر اليها كالمبدلات مع ابدالها.

وأما يمين المدعى فهى بدل فاذا امتنع منها لم ينتقل الحق الى غيره فاذا امتنع منها سقط حقه منها لضعفها.

وأما اذا حلف وقضى له فعاد المدعى عليه وبذل اليمين لم يسمع منه، وهكذا لو بذلها بعد الحكم عليه بنكوله لم يسمع لأن الحكم قد تم فلا ينقض كما لو قامت به بينة، هذا اذا كان المدعى به مالا أو المقصود منه المال فأما غير المال وما لا يقصد به المال فلا يقضى فيه بالنكول نص عليه أحمد رحمه الله تعالى فى القصاص، ونقل عنه فى رجل ادعى على رجل انه قذفه، فقال استحلفوه فان قال لا أحلف أقيم عليه.

قال أبو بكر هذا قول قديم والمذهب انه لا يقضى فى شئ من هذا بالنكول ولا فرق بين القصاص فى النفس والقصاص فى الطرف. وروى عن أحمد رحمه الله تعالى انه يقضى بالنكول فى القصاص فيما دون النفس:

والأول هو المذهب لأن هذا أحد نوعى القصاص فأشبه النوع الآخر فعلى هذا ما يصنع به فيه وجهان.

احدهما يخلى سبيله لأنه لم تثبت عليه حجة فتكون فائدة شرعية اليمين الردع والزجر.

والثانى يحبس حتى يقر أو يحلف

(1)

.

ومن ادعى دعوى وقال لا بينة لى ثم أتى بعد

ذلك ببينة لم تقبل لأنه مكذب لبينته لأنه أكذب ببينته باقراره انه لا يشهد له أحد فاذا شهد له انسان كان تكذيبا له.

وان قال ما أعلم لى بينة ثم أتى ببينة سمعت منه لأنه يجوز أن تكون له بينة لم يعلمها ثم علمها قال ابو الخطاب رحمه الله تعالى ولو قال ما أعلم لى ببينة، فقال شاهدان نحن نشهد لك سمعت بينته

(1)

.

ومن أدعى شهادة عدل فانكر العدل أن تكون عنده، ثم شهد بها بعد ذلك، وقال كنت انسيتها قبلت منه ولم ترد شهادته، وذلك لأنه يجوز أن يكون نسيها واذا كان ناسيا لها فلا شهادة عنده فلا نكذبه مع امكان صدقه، ولا يشبه هذا ما اذا قال لا بينة لى ثم أتى ببينة حيث لا تسمع - على ما مر - فان ذلك اقرار منه على نفسه بعدم البينة والانسان يؤاخذ باقراره، وقول الشاهد لا شهادة عندى ليس باقرار فان الشهادة ليست له انما هى حق عليه فيكون منكرا لها فاذا اعترف بها كان اقرار بعد الانكار وهو مسموع بخلاف الانكار بعد الانكار، ولأن الناسى للشهادة لا شهادة له عنده فهو صادق فى انكاره فاذا ذكرها صارت عنده فلا تنافى بين القولين وصار هذا كمن أنكر أن يكون عنده شهادة قبل ان يستشهد ثم استشهد بعد ذلك فصارت عنده بخلاف من انكر ان له بينة فانه لا يخرج عن ان يكون له بينة بنسيانها

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أن كل من ادعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعى البينة فقال: لى بينة غائبة أو قال لا أعرف لنفسى بينة، أو قال لا بينة لى، قيل له: ان شئت فدع تحليفه حتى تحضر بينتك أو لعلك تجد بينة وان شئت حلفته وقد سقط حكم بينتك الغائبة جملة فلا يقضى لك بها أبدا، وسقط حكم كل بينة تأتى بها بعد هذا عليه ليس لك الا هذا فقط فاى الامرين أختار قضى له به ولم يلتفت له الى بينة فى تلك الدعوى بعدها الا أن يكون تواتر يوجب صحة العلم، ويقينه أنه حلف كاذبا فيقضى عليه بالحق أو يقر بعد أن حلف فيلزمه ما أقر به

(3)

.

فإن لم يكن للطالب بينه وأبى المطلوب معه اليمين أجبر عليها أحب أم كره بالأدب.

ولا يقضى عليه بنكوله فى شئ من الأشياء أصلا ولا ترد اليمين على الطالب البتة ولا ترد يمين أصلا إلا فى ثلاثة مواضع فقط، وهى القسامة فيمن وجد مقتولا فانه ان لم تكن لأوليائه بينة حلف خمسون منهم واستحقوا القصاص أو الدية.

فان أبوا حلف خمسون من المدعى عليهم

وبرئوا فان نكلوا أجبروا على اليمين أبدا، وهذا مكان يحلف فيه الطالبون فان نكلوا رد على المطلوبين.

والموضع الثانى الوصية فى السفر لا يشهد عليها الا كفار.

وان الشاهدين الكافرين يحلفان مع شهادتهما.

فان نكلا لم يقض بشهادتهما فان قامت بعد ذلك بينة من المسلمين حلف اثنان منهم مع شهادتهما وحكم بها وفسخ ما شهد به الاولان فان نكلا بطلت شهادتهما وبقى الحكم الأول كما حكم به، فهذا مكان يحلف فيه الشهود لا الطالب ولا المطلوب.

والموضع الثالث من قام له بدعواه شاهد واحد عدل أو امرأتان عدلتان فيحلف ويقضى له.

فان نكل حلف المدعى عليه وبرئ.

فان نكل أجبر على اليمين أبدا فهذا مكان يحلف فيه الطالب فان نكل رد على المطلوب

(1)

.

وأداء الشهادة فرض على كل من علمها الا أن يكون عليه حرج فى ذلك لبعد مشقة أو لتضييع مال أو لضعف فى جسمه فليعلنها فقط، قال الله عز وجل:

«ولا يأبى الشهداء اذا ما دعوا» .

فهذا على عمومه اذا دعوا للشهادة أو دعوا لأدائها.

ولا يجوز تخصيص شئ من ذلك بغير نص

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار انه اذا ادعى رجل على غيره شيئا فانه لا يجب عليه اجابة هذه الدعوى باقرار ولا انكار سواء كانت صحيحة أو فاسدة، وأما الحضور فيجب عليه فينصب الحاكم من يدافع عن الخصم الممتنع اذا كان غائبا.

والا يكن غائبا وكان حاضرا ولم يجب بنفس ولا اثبات أو قال لا أقر ولا أنكر حكم عليه الحاكم ولا يلزمه الاجابة.

- والمراد بالغيبة عن مجلس الحكم ولو كان حاضرا فى البلد، لكن يحكم عليه بعد الاعذار ما لم تكن غيبته بريدا فصاعدا فلا يشترط التمرد ولا يحتاج الى الاعذار.

ويحكم الحاكم بعد سماع البينة.

فان لم تكن ثم بينة عرض عليه المدعى اليمين.

فان نكل حكم عليه وان حلف فلا يحكم عليه.

وان سكت حكم عليه عند الهادى عليه السلام والناصر، اذ التمرد كالنكول، وعند أبى طالب يحبس حتى يقرأ وينكل عن اليمين.

ولا يوقف خصم لمجئ بينة عليه غائبة الا لمصلحة.

فاذا أدعى رجل على رجل حقا فأنكره المدعى عليه فزعم المدعى ان له بينة غائبة وطلب منع المدعى عليه من السفر حتى يأتى ببينة فان الحاكم لا يجيبه الى توقيف المدعى عليه لأجل ذلك ولا يجب عليه الا اليمين الا ان يرى فى ذلك صلاحا.

فاذا رأى الحاكم مصلحة فى توقيفه حتى تحضر البينة فطلب منه الكفيل بوجهه وجب ذلك فيكفل عشرا فى المال وشهرا فى النكاح

(1)

وإذا لم يكن للمدعى بينة فى المجلس فطلب يمين المنكر عن اليمين فإنه يجب عليه ذلك الحق بالنكول هذا مذهب الهادى والناصر.

وقال المؤيد بالله وابن ابى ليلى انه لا يحكم بالنكول.

واذا حكم بالنكول حكم به سواء نكل مرة أو أكثر إلا فى الحد والنسب فإنه لا يحكم فيهما بالنكول.

قال ابو طالب: واذا سكت المدعى عليه ولم يجب المدعى بشئ او قال لا أقر ولا انكر فانه لا يحكم عليه كما يحكم بالنكول، ولكن مع سكوته يحبس حتى يقر بما ادعى عليه أو ينكر فيطلب منه اليمين وإن نكل حكم عليه ذكر ذلك ابو طالب.

وقال فى الكافى مع البينة مذهبنا والفريقين ان المدعى عليه اذا سكت او قال لا أقر ولا انكر سمع الحاكم بينة المدعى وحكم عليه فان لم يكن للمدعى بينة عرضت اليمين على المدعى عليه وان حلف والا حكم عليه.

قال مولانا عليه السلام: وهو الصحيح للمذهب وقد أشرنا الى ضعف ما حكاه أبو طالب للمذهب بقولنا:

قيل ولو نكل المدعى عليه عن اليمين ثم أجاب الى الحلف اورد اليمين وجب أن يقبل اليمين بعد النكول ولو مردودة لأن النكول ليس بإقرار حقيقة ولا يجب به الحق الا بعد الحكم - وسقط عنه الحق.

واذا أدعى رجل على غيره حقا فأنكر المدعى عليه وحلف ثم أتى المدعى بالبينة فلا حكم لهذه اليمين وقبلت البينة بعدها ولو بشاهد ويمين المدعى، وحكم بها هذا مذهبنا، وهو قول زيد.

وقال الناصر وابن ابى ليلى: لا تقبل البينة بعد اليمين. وانما تقبل اليمين بعد النكول والبينة بعد اليمين ما لم يحكم فى النكول واليمين فأما اذا كان الحاكم قد حكم على الناكل بالحق لأجل نكوله لم تقبل يمينه بعد الحكم أو حكم بسقوط الحق عن المنكر لأجل يمينه لم تسمع بينة المدعى بعد الحكم.

ومتى ردت اليمين على المدعى لزمته فان نكل لم يحكم له بما ادعاه.

قال عليه السلام: ولو طلب انه يحلف بعد أن ردها لم يجب الى ذلك لأن حقه قد بطل

بالرد. أو طلب المدعى عليه من المدعى تأكيد بينته بيمين أن شهوده شهدوا بحق فانها تلزم تلك اليمين بشروط أربعة الأولى: ان يطلبها المدعى عليه.

وان كان جاهلا لاستحقاقها فللحاكم أن ينبهه على لزومها.

والثانى: أن تكون بينته غير البينة المحققة وهى أن لا يشهد الشهود على التحقيق بل يشهدوا بالظاهر، فاذا شهدوا على التحقيق لم تلزم هذه اليمين المؤكدة.

وقال أبو العباس: أشار المؤيد بالله فى الزيادات الى أنها تجب سواء شهدوا على التحقيق أم على الظاهر.

الشرط الثالث: أن تكون الدعوى لآدمى فى حقه المحض فيؤكد ببينته باليمين من المدعى، فلو كان مشوبا بحق الله تعالى لم تجب.

وللشرط الرابع أن يكون ذلك حيث أمكنت اليمين لا لو ادعى الولى لصبى أو لمسجد فطلب المنكر من الولى تأكيد البينة باليمين فهى ها هنا لا تمكن فلا تلزم، وكذا لو ردت عليه لم تلزم، فمتى كملت هذه الشروط لزمت اليمين المؤكدة فان امتنع المدعى من اليمين المؤكدة لم يحكم له ولا يبطل دعواه.

فان رجع بعد النكول قبل ما لم يتقدم ما يكذبها محضا.

قال فى الشرح وانما وجبت المؤكدة اذا طلبها المدعى عليه لأنه كان ادعى على المدعى انه يعلم بطلان دعواه فكان له تحليفه ما هى باطلة.

وقال فى الانتصار لا يحلف المدعى مع شهوده لأن ذلك حط من البينة ولأنه مختلف فيها لتأديتها الى بطلان.

- وقال فى الكافى لا يجمع بين - البينة واليمين وذلك ظلم عند السادة والفقهاء الا عند الهادى

(1)

.

ويجب على متحمل الشهادة الأداء اذا طلب ذلك من له طلبه لكل أحد حتى يصل صاحبها الى حقه فى القطعى مطلقا.

واما اذا كانت الشهادة فى الحق الظنى لم يجب على الشاهد اداء الشهادة الا الى حاكم محق فقط وان بعد على الشاهد المسير الى الحاكم لاداء الشهادة لم يمنع ذلك وجوب اداء الشهادة الا لشرط منه عند التحمل أن يشهد فى بلده ولا يخرج لها الى غيره صح هذا الشرط ولم يلزم الخروج الا لخشية فوت الحق فيجب الخروج.

ولو كان قد شرط أن لا يخرج ذكره السيد يحيى بن الحسين رحمه الله تعالى وقال يحيى ابن حمزة رحمه الله تعالى فيه نظر، قال مولانا عليه السلام: لا وجه للتنظير بل اذا خشى الفوت وجب الخروج لاداء الشهادة.

وان لم يتحمل الشهادة من باب الأمر بالمعروف الا لخوف من الشاهد على نفسه أو ماله فانه لا يجب عليه أداء الشهادة.

وان خشى فوت الحق وأعلم انه تطيب

للشاهد أخذ الاجرة على الخروج الى الحاكم لاداء الشهادة اذا كانت المسافة مما يحتمل مثلها الاجرة، وسواء خشى الفوت للحق أم لم يخش فانه يجوز له طلبها مع الخشية وعدمها وسواء شرط أن لا يخرج أم لم يشرط وسواء كان فوق البريد أم دونه، وانما حلت الأجرة هنا لأن الواجب انما هو الشهادة لا قطع المسافة، لكن لما لم يتم الواجب الا بقطعها وجبت وطابت الاجرة لما لم يكن على ما هو واجب فى نفسه وانما وجب تبعا لوجوب غيره، والاجرة انما تحرم اذا كان فى مقابلة ما هو واجب فى نفسه من ابتداء الامر كالصلاة والصوم والحج ونحو ذلك

(1)

.

ومن شهد عند حاكم عادل ثم رجع عنده أو عند مثله فى الحكم والعدالة بطلت تلك الشهادة اذا وقع الرجوع عنها قبل الحكم بها مطلقا سواء كانت فى الحقوق أم فى الحدود.

فان لم يكونوا شهدوا عند حاكم عادل أو لم يرجعوا عند حاكم عادل لم يصح رجوعهم فلا تصح دعوى كونهم قد رجعوا.

ولو حكم الحاكم بشهادة ثم رجع الشهود بعد الحكم بطلت شهادتهم ايضا اذا رجعوا فى الحد والقصاص قبل التنفيذ.

فاذا رجعوا قبل تنفيذهما لم يجز للحاكم تنفيذها بعد رجوعهم وان لم يكن الرجوع عن الشهادة بعد الحكم بالحد والقصاص بل فى غيرهما أو وقع بعد التنفيذ فلا يبطل ما قد حكم به اما العتق والوقف فلا خلاف انهما لا يبطلان برجوع الشهود بعد الحكم بهما، وأما غيرهما من الأموال والحقوق فالمذهب وعليه جمهور العلماء من الحنفية والشافعية وغيرهم انه لا ينقض الحكم برجوعهم.

وظاهر كلام الهادى عليه السلام فى المنتخب انه ينقض.

قال الامام يحيى عليه السلام: ولا خلاف فى أن المشهود له اذا صدقهم فى الرجوع نقض الحكم فيغرمون لمن غرمته الشهادة أو نقصته أو أقرت عليه ما كان معرضا للسقوط

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية انه اذا ادعى دعوى مسموعة طولب المدعى عليه بالجواب، وجواب المدعى عليه اما اقرار بالحق المدعى به أجمع أو انكار له أجمع او مركب منهما فيلزمه حكمهما أو سكوت. فالاقرار يمضى على المقر مع كمال المقر على وجه يسمع اقراره بالبلوغ والعقل مطلقا ورفع الحجر فيما يمتنع نفوذه به.

فان التمس المدعى حينئذ الحكم حكم عليه فيقول الزمتك ذلك او قضيت عليك به.

ولو التمس المدعى من الحاكم كتابة اقراره كتب وأشهد مع معرفته أو شهادة عدلين بمعرفته أو اقتناعه بحليته لا بمجرد اقراره.

وان صادقه المدعى حذرا من تواطؤهما على نسب لغيرهما ليلزما ذا النسب بما لا يستحق عليه.

فان ادعى الاعسار وهو عجزه عن أداء الحق لعدم ملكه لما زاد عن داره وثيابه اللائقة بحاله ودابته وخادمه كذلك وقوت يوم وليلة له ولعياله الواجبى النفقة - ويثبت صدقه فى دعوى الاعسار ببينة مطلقة على باطن امره مراقبة له فى خلواته واجدة صبره على ما لا يصبر عليه واجد المال عادة حتى ظهر لها قرائن الفقر ومخايل الاضافة مع شهادتها على نفى ذلك بما يتضمن الاثبات لا على نفى الصرف او بتصديق خصمه له على الاعسار أو كان أصل الدعوى بغير مال بل جناية أوجبت مالا واتلافا فانه حينئذ يقبل قوله فيه لأصالة عدم المال بخلاف ما اذا كان أصل الدعوى مالا فان اصالة بقائه تمنع من قبول قوله، وانما يثبت اعساره بأحد الأمرين البينة أو تصديق الغريم.

ولو شهدت البينة بالاعسار فى القسم الثانى فأولى بعدم اليمين، وعلى تقدير كون الدعوى ليست مالا وحلف على الاعسار ترك الى أن يقدر ولا يكلف التكسب فى المشهور وان وجب عليه السعى على وفاء الدين. والا يتفق ذلك بأن لم يقم بينة ولا صادقه الغريم مطلقا ولا حلف حيث لا يكون أصل الدعوى مالا حبس وبحث عن باطن امره حتى يعلم حاله.

فان علم له مال أمر بالوفاء.

فان امتنع باشره القاضى ولو ببيع ماله ان كان مخالفا للحق.

وان علم عدم المال أو لم يف الموجود بوفاء الجميع أطلق بعد صرف الموجود. هذا اذا أقر أو سكت أما اذا انكر فان كان الحاكم عالما بالحق قضى بعلمه مطلقا على أصح القولين ولا فرق بين علمه به فى حال ولايته ومكانها وغيرهما وليس له حينئذ طلب البينة من المدعى مع فقدها قطعا ولا مع وجودها على الاقوى وان قصد رفع التهمة الا مع رضاء المدعى.

وان لم يعلم الحاكم بالحق طلب البينة من المدعى ان لم يكن عالما بأنه موضع المطالبة بها والا جاز للحاكم السكوت.

فان قال لا بينة لى عرفه ان له احلافه، فان طلب احلافه حلفه الحاكم، ولا يتبرع الحاكم باحلافه لأنه حق للمدعى فلا يستوفى بدون مطالبته وان كان ايقاعه الى الحاكم.

فلو تبرع المنكر به او استحلفه الحاكم من دون التماس المدعى لغى وكذا لا يستقل به الغريم من دون اذن الحاكم لما قلناه من ان ايقاعه موقوف على اذنه وان كان حقا لغيره لأنه وظيفته.

فان حلف المنكر على الوجه المعتبر سقطت الدعوى عنه وان بقى الحق فى ذمته وحرم مقاصته به لو ظفر له المدعى بمال وان كان مماثلا لحقه الا أن يكذب المنكر نفسه بعد ذلك وكذا لا تسمع البينة من المدعى بعد حلف

المنكر على أصح الاقوال، لصحيحة ابن ابى يعفور عن الصادق عليه السلام اذا رضى صاحب الحق بيمين المنكر بحقه فاستحلفه فحلف ان لا حق له قبله.

وان أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامة فان اليمين قد أبطلت كل ما ادعاه.

وقيل تسمع بينته مطلقا.

وقيل مع عدم علمه بالبينة وقت تحليفه ولو بنسيانها والأخبار حجة عليهما.

وان لم يحلف المدعى عليه ورد اليمين على المدعى حلف المدعى ان كان دعواه قطعية والا لم يتوجه الرد عليه، وكذا لو كان المدعى وليا او وصيا فانه لا يمين عليه وان علم بالحال، بل يلزم المنكر بالحلف.

فان أبى حبس الى أن يحلف أو يقضى بنكوله.

فان امتنع المدعى من الحلف حيث يتوجه عليه سقطت دعواه فى هذا المجلس قطعا، وفى غيره على قول مشهور الا أن يأتى ببينة

ولو استمهل امهل بخلاف المنكر.

ولو طلب المدعى احضار المال قبل حلفه ففى اجابته قولان:

أجودهما العدم.

ومتى حلف المدعى ثبت حقه لكن هل يكون حلفه كاقرار الغريم أو كالبينة قولان.

أجودهما الأول.

وان نكل المنكر عن اليمين وعن ردها على المدعى بأن قال انا ناكل او قال لا أحلف عقيب قول الحاكم له أحلف أولا أرد ردت اليمين أيضا على المدعى بعد أن يقول الحاكم للمنكر: ان حلفت والا جعلتك ناكلا ورددت اليمين مرة ويستحب ثلاثا فان حلف المدعى ثبت حقه.

وان نكل فكما مر.

وقال الشيخان والصدوقان وجماعة يقضى على المنكر بالحق بنكوله بصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام أنه حكى عن أمير المؤمنين على أنه ألزم أخرس بدين ادعى عليه فانكر ونكل عن اليمين فالزمه بالدين بامتناعه عن اليمين والأول أقرب لأن النكول أعم من ثبوت الحق لجواز تركه اجلالا ولا دلالة للعام على الخاص ولما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه رد اليمين على صاحب الحق وللأخبار الدالة على رد اليمين على المدعى من غير تفصيل ولأن الحكم مبنى على الاحتياط التام ولا يحصل الا باليمين وفى هذه الأدلة نظر بين.

وان قال المدعى مع انكار غريمه لى بينة عرفه الحاكم أن له احضارها وليقل أحضرها ان شئت ان لم يعلم ذلك فان ذكر غيبتها خيره بين احلاف الغريم والصبر وكذا يتخير بين احلافه واقامة البينة.

وان كانت حاضرة وليس له طلب احلافه ثم اقامة البينة فان طلب احلافه ففيه مامر.

وان طلب احضارها امهله الى أن يحضر وليس له الزامه بكفيل للغريم ولا ملازمته

لأنه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها وقيل له ذلك.

وان أحضرها وعرف الحاكم العدالة فيها حكم بشهادتها بعد التماس المدعى سؤالها والحكم، ثم لا يقول لهما اشهدا بل من كان عنده كلام أو شهادة ذكر ما عنده ان شاء.

فان اجابا بما لا يثبت به حق طرح قولهما.

وان قطعا بالحق وطابق الدعوى وعرف العدالة حكم كما ذكرنا.

وان عرف الفسق ترك ولا يطلب التزكية لأن الجارح مقدم وان جهل حالها طلب من المدعى تزكيتها فان زكاها بشاهدين على كل من الشاهدين يعرفان العدالة

…

ومزيلها أثبتها، ثم سأل الخصم عن الجرح فان اعترف بعدمه حكم كما مر.

وان استنظره امهله ثلاثة أيام فان احضر الجارح نظر فى امره على حسب ما يراه من تفصيل واجمال وغيرها، فان قبله قدمه على التزكية لعدم المنافاة، فان لم يأت بالجارح مطلقا أو بعد المدة حكم عليه بعد التماس المدعى الحكم وان ارتاب الحاكم بالشهود مطلقا فرقهم استحبابا وسألهم عن مشخصات القضية زمانا ومكانا وغيرهما من المميزات.

فان اختلفت أقوالهم سقطت شهادتهم.

ويستحب له عند الريبة وعظهم وامرهم بالتثبت والأخذ بالجزم.

ويكره له أن يدخل على الشهود العنت والمشقة اذا كانوا من أهل البصيرة بالتفريق وغيره من التحزيز.

ويحرم عليه أن يتعتع الشاهد وذلك بأن يداخله فى الشهادة فيدخل معه كلمات توقعه فى التردد أو الغلط بأن يقول الشاهد انه اشترى كذا فيقول الحاكم بمائة أو فى المكان الفلانى أو يريد أن يتلفظ بشئ ينفعه فيداخله بغيره ليمنعه من اتمامه ونحو ذلك أو يتعقبه بكلام ليجعله تمام ما يشهد به بحيث لولاه لتردد أو أتى بغيره، بل يكف عنه حتى ينته ما عنده وان لم يفد او تردد، ثم يترتب عليه بما يلزم أو يرغبه فى الاقامة اذا وجده مترددا، أو يزهده لو توقف.

ولا يقف عزم الغريم عن الاقرار الا فى حق الله تعالى فيستحب أن يعرض المقر بحد الله تعالى بالكف عنه والتأويل لقضية ما عز ابن مالك عن النبى صلى الله عليه وسلم حين أقر عنده بالزنا فى أربعة مواضع والنبى صلى الله عليه وسلم يردده ويوقف عزمه تعريضا لرجوعه ويقول له: لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت، قال لا، قال أفنكتها لا تكنى، قال نعم، قال حتى غاب ذلك منك فى ذلك منها؟ قال نعم، قال كما يغيب المرود فى المكحلة والرشا فى البئر؟ قال نعم، قال:

قال هل تدرى ما الزنا؟ قال نعم أتيت منها حراما ما يأتى الرجل من امرأته حلالا فعند ذلك أمر برجمه، وكما يستحب تعريضه للانكار يكره لمن علمه منه غير الحاكم حثه على الاقرار، لأن هزالا قال لما عز بادر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن ينزل فيك قرآن فقال له النبى صلى الله عليه وسلم لما علم به ألا سترته بثوبك كان خيرا لك.

وأما سكوت المدعى عليه فان كان لآفة من طرش أو خرس توصل الحاكم الى معرفة الجواب بالاشارة المفيدة لليقين ولو بمترجمين عدلين.

وان كان السكوت عنادا حبس حتى يجيب على قول الشيخ فى النهاية لأن الجواب حق واجب عليه.

فاذا امتنع منه حبس حتى يؤديه أو يحكم عليه بالنكول بعد عرض الجواب عليه بأن يقول له أن أجبت والا جعلتك ناكلا.

فان أصر حكم بنكوله على قول من يقضى بمجرد النكول.

ولو اشترطنا معه احلاف المدعى أحلف بعده

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: قال أبو محمد خصيب رحمه الله تعالى: وأعلى رتبة فى الاسلام قطع شكوى المظلوم بالانصاف له من ظالمه بالحكم او بالردع والزجر أو بالأمر والنهى أو غير ذلك، أى يقطع ذلك فى الدنيا عن الاشتكاء الى الله فيها أو فى الآخرة أو فيهما سواء قطعها تحقيقا عند الله أو عكس بحيث يعذر لأنه يحكم بالظاهر فاذا حكم بالظاهر فله أجر من وافق الحق عند الله ولو لم يوافق الحق عنده بحيث يعذر لأن نيته انفاذ الحق، والحكم انما يجرى على الظاهر كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:«انما أنا بشر مثلكم تختصمون الى فاحكم بينكم ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فأقضى له على نحو ما أسمع فمن قضيت له بشئ من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئا فانما أقطع له قطعة من النار» .

وكان شريح يقول للخصم انى والله لا أفضى لك وانى لأظنك ظالما ولا أقضى بالظن وانما أقضى ببينتك وان قضائى لا يحل لك حراما، الحق أحق من قضائى. وزاد فى آخرها: فليحملها أو يذرها مستدلا بقول الله عز وجل.

«وَتُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكّامِ»

(2)

فليس حكم القاضى يحل حراما ولا يحرم حلالا فى الأموال والابدان اجماعا وفى غيرها أيضا خلافا لأبى حنيفة رحمه الله تعالى فى عقد النكاح وحله.

وفى الحديث والآية دلالة على أنه ان أقيمت البينة بعد اليمين سمعت البينة وبطل الحكم الأول الذى هو تحليف المنكر وتبريئه.

وفى الديوان: اذا أراد الحاكم أن يحكم بين الخصمين فليقل: يا أيها الناس ان من قضيت له بقضاء وهو يعلم انه ليس بحق أو استحقه بخصومة أو جدال فانما أقطع له قطعة من النار فلا أعلم الغيب».

«وَسَيَعْلَمُ الَّذِينَ ظَلَمُوا أَيَّ مُنْقَلَبٍ يَنْقَلِبُونَ»

(1)

.

وانما أقضى بشهادة هؤلاء الشهود لم أزد حرفا ولم أنقصه وقد جازت عندى شهادتهم

(2)