‌ ‌اقراض ‌ ‌التعريف به لغة: الاقراض مصدر فعله أقرض الثلاثى المزيد بالهمزة لافادة - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٢٣

‌

‌اقراض

‌

‌التعريف به لغة:

الاقراض مصدر فعله أقرض الثلاثى المزيد بالهمزة لافادة التعدية، فأصل مادته قرض.

وجاء فى لسان العرب أن القرض القطع يقال قرضه يقرضه بالكسر قرضا. والقرض بفتح القاف وكسرها ما يتجازى به الناس بينهم ويتقاضونه وجمعه قروض وهو ما أسلفه من احسان ومن اساءة وهو على التشبيه قال أمية بن أبى الصلت:

كل امرئ سوف يجزى قرضه حسنا

…

أو سيئا أو مدينا مثل ما دانا

وقال الله عز وجل: «وَأَقْرَضُوا اللهَ قَرْضاً 1 حَسَناً» ويقال أقرضت فلانا وهو ما تعطيه ليقضيكه. وكل أمر يتجازى به الناس فيما بينهم فهو من القروض.

قال الجوهرى: والقرض ما يعطيه من المال ليقضاه. ويقال: اقرض فلان فلانا وقارضه مقارضة وقراضا. واستقرضت من فلان أى طلبت منه القرض فأقرضنى. ويقال أقرض فلان من فلان أى أخذ منه القرض.

وقال أبو اسحاق النحوى فى قول الله عز وجل: «مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللهَ قَرْضاً 2 حَسَناً» قال: معنى القرض البلاء الحسن، تقول العرب لك عندى قرض حسن وقرض سيئ وأصل القرض ما يعطيه الرجل الآخر أو ما يفعله ليجازى عليه، والله عز وجل لا يستقرض من عوز، ولكنه يبلو عباده.

والقرض فى قول الله عز وجل «مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللهَ قَرْضاً حَسَناً» اسم ولو كان مصدرا لكان اقراضا، ولكن قرضا ههنا اسم لكل ما يلتمس عليه الجزاء، فأما قرضت فلانا أقرضه قرضا فمعناه جازيته.

وقال الأخفش فى قول الله عز وجل «مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللهَ قَرْضاً حَسَناً» أى من ذا الذى يفعل فعلا حسنا فى اتباع أمر الله وطاعته والعرب تقول لكل من فعل الى آخر خيرا: قد أحسنت قرض فلان وقد أقرضته قرضا حسنا.

وفى الحديث الشريف أقرض من عرضك ليوم فقرك. يقول صلى الله عليه وسلم:

اذا نال عرضك رجل فلا تجازه ولكن استبق أجره موفرا لك قرضا فى ذمته لتأخذه منه يوم حاجتك اليه.

وروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه حضره الأعراب وهم يسألونه عن أشياء. أعلينا حرج فى كذا؟. فقال: عباد الله رفع الله عنا الحرج الا من اقترض أمرأ مسلما. وفى رواية الا من اقترض عرض مسلم. أراد صلى الله عليه وسلم بقوله اقترض امرأ مسلما أى قطعه بالغيبة والطعن عليه ونال منه وأصله من القرض بمعنى القطع.

قال أبو عبيدة: القرض فى أشياء فمنها القطع - على ما تقدم - ومنها قرض الفأر لأنه قطع كذلك، وأيضا منها السير فى البلاد لأن السير فى الأرض قطع لها ومنه قول الله عز وجل «وَإِذا غَرَبَتْ تَقْرِضُهُمْ ذاتَ الشِّمالِ 1» وقيل: قرض فلان فى سيره يقرض قرضا عدل يمنة ويسرة، ومن ذلك قول الله عز وجل «وَإِذا غَرَبَتْ تَقْرِضُهُمْ ذاتَ الشِّمالِ» }.

قال أبو عبيدة رحمه الله تعالى: أى تخلفهم شمالا وتجاوزهم وتقطعهم وتتركهم عن شمالها

(2)

.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء:

يستعمل الفقهاء كلمة الاقراض ويقصدون بها اعطاء الانسان آخر مالا على سبيل السلف ليتقاضاه منه. فى وقت آخر، فهم فى استعمالهم هذا المصطلح لا يكادون يخرجون على المعنى اللغوى ولكنهم يخصصونه بذلك المعنى فقط.

وأحكام الاقراض قد ذكرت وفصلت فى مصطلح (اقتراض) انظر مصطلح اقتراض.

‌

‌إقطاع

التعريف به لغة:

يقال: اقطع الامام الجند البلد اقطاعا جعل لهم غلتها رزقا. واستقطعته اقطاعا سألته الاقطاع واسم ما يقطع ويعطى قطيعة وجمع ذلك قطائع والقطيعة أيضا اسم للوظيفة والضريبة «المصباح المنير» ويقال: قطعته قطيعة. أى طائفة من أرض الخراج - القاموس المحيط. وذكر عياض: أن الاقطاع هو تسويغ الامام من مال الله شيئا لمن يراه أهلا لذلك وأكثر ما يستعمل فى الأرض وهو أن يعطى الامام منها شيئا من يراه يحوزه اما بقصد ان يتملكه بعمارته وذلك فى الأرض الموات، واما بان يحيل له غلته مدة من الزمان أو مدة حياته قال السبكى: وهذا المعنى الثانى هو الذى يسمى فى زماننا اقطاعا وبه يحصل للمقطع له اختصاص بما أقطع له من الأرض الموات كاختصاص المتحجر ولا يملك به الرقبة. وبه جزم الطبرى. وحكى صاحب الفتح عن ابن القيم أنه انما يسمى اقطاعا اذا كان فى أرض أو عقار وانما يجوز الاقطاع فى الفئ ولا يجوز فى حق لمسلم أو معاهد قال وقد يكون الاقطاع تمليكا وقد يكون غير تمليك ومن الثانى اقطاعه صلى الله عليه وسلم أصحابه المهاجرين الدور بالمدينة

(3)

.

وفى حاشية ابن عابدين على الدر المختار المشهور فى كتب الفقه أن الاقطاع تمليك الخراج مع بقاء رقبة الأرض لبيت المال ومؤدى هذا أنه يكون فى خراج الأرض أى ثمراتها ومنافعها وهى الأرض الخراجية التى تعد رقبتها ملكا لبيت المال أما الأرض العشرية فالغالب فيها أن تكون ملكا لأربابها فلا يجوز فيها الاقطاع لما فيه حينئذ من الاعتداء على حقوقهم. اما الأرض الخراجية التى تركت فى يد أهلها على أن تكون ملكا لهم فان ما يوظف عليها من خراج مملوك لبيت المال، ولذا يجوز للامام الاقطاع فيه اذا ما اقتضت المصلحة ذلك أو اذا كان لمن هو مصرف له عند أبى يوسف، وأما الأرض التى لا مالك لها وهى أرض الموات - فيجوز الاقطاع فيها كما سيأتى: وأكثر استعمال الفقهاء على اختلاف مذاهبهم لاسم الاقطاع - انما هو فى اقطاع الأرض ولا يكادون يستعملونه فى غيرها الا قليلا بل ان منهم كالظاهرية والشيعة من لا يستعملونه فى غير الأرض.

‌

‌من له حق الاقطاع:

لا يكون الاقطاع الا من الامام أو نائبه الذى جعل له الامام ولاية ذلك لأنه انما يكون فى أموال بيت المال أو فى الأموال التى لا مالك لها ولكنها تحت سلطانه وحمايته وأمر التصرف فى ذلك انما هو للامام وذلك ما نص عليه فى أكثر كتب الفقه.

‌

‌مشروعيته:

والاقطاع مشروع بالسنة، فقد ورد كثير من الآثار التى تدل على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد أقطع كثيرا من أصحابه، نكتفى منها بما يلى ذكره: عن ابن عباس رضى الله عنه قال: أقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم بلال بن الحرث المزنى معادن القبلية «جلسيها» وعوريها، وحيث يصلح الزرع من قدس ولم يعطه حق مسلم، رواه أحمد وأبو داود، وروى أيضا من حديث عمرو بن عوف المزنى. الجلسى: بفتح الجيم: وسكون اللام وكسر السين بعدها ياء النسب المرتفع من الأرض وضده، الغور والقدسى: الصالح للزراعة منها. وعن أسماء بنت أبى بكر رضى الله عنهما قالت: كنت أنقل النوى من أرض الزبير التى أقطعها رسول الله صلى الله عليه وسلم اياه. وفى البخارى أن النبى صلى الله عليه وسلم أقطع الزبير بن العوام أرضا من أموال بنى النضير وعن وائل بن حجر أن النبى صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا بحضر موت وبعث معاوية ليعطيها اياه. رواه الترمذى وصححه. قال الشوكانى: والأحاديث فى الاقطاع الذى صدر من رسول الله صلى الله عليه وسلم عديدة، وهى تدل على أنه يجوز للأئمة اقطاع الأراضى وتخصيصها لمن قطعت اياهم وذلك اذا كان فى الاقطاع مصلحة رآها الامام كما تدل على جواز اقطاع المعادن أيضا. والمراد بالاقطاع جعل الأرض الموات أو المعدن مختصا ببعض الأشخاص سواء أكان ذلك أرضا تحوى معدنا أم أرضا للأحياء

(1)

. وعن جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

لو جاءنى مال البحرين لقد أعطيتك هكذا وهكذا فلم يجئ حتى قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما جاء مال البحرين أمر

أبو بكر مناديا فنادى من كان له عند رسول الله صلى الله عليه وسلم دين أو عدة فليأتنا فأتيته فقلت: ان رسول الله قال لى كذا وكذا فحثا لى حثية وقال عدها فاذا هى خمسمائة فقال خذ مثليها متفق عليه.

وهذا الحديث يدل على جواز اعطاء المال مما سوى الأراضى. وقد جاء التعبير فيه بالعطية لا بالاقطاع - وكلاهما اعطاء مال، ولا فرق الا ان الاقطاع فى العقار والعطية فى غير العقار من المال، وذلك اصطلاح واستعمال

(1)

. وقد ورد كذلك أثار جمة تدل على أن أبا بكر وعمر وعثمان قد أقطعوا من رأوا اعطاءه من مال بيت المال بعد وفاته صلى الله عليه وسلم. فكان كل ذلك دليلا على مشروعية الاقطاع والعطاء وسندا لغير هؤلاء من الأئمة حين أقدموا على اعطاء من يرون ما يستعينون به من أموال بيت المال.

‌

‌لمن يكون الاقطاع:

الاقطاع جائز باتفاق لمن يعد من مصارف بيت المال ففى هذه الحال يتوخى الامام المصلحة فيعطى ما يشاء لا يتجاوزها، لأن تصرف الامام منوط بالمصلحة وأما جوازه لمن لا يعد مصرفا لبيت المال، ففيه اختلاف الفقهاء اذا كان المال المعطى من أموال بيت المال فمنهم من منع ذلك لأن فيه مساسا بحق يجب الحفاظ عليه اذ أنه مال تعلقت به حقوق المسلمين ومصالحهم فلا يجوز صرفها فى غير ذلك وممن ذهب الى ذلك محمد بن الحسن رحمه الله تعالى. ومنهم من أجازه للمصلحة والى ذلك ذهب أبو يوسف رحمه الله. واما اذا لم يكن المعطى من بيت المال كالأرض الموات التى لا مالك لها والأرض التى جلا عنها أهلها منذ القدم فلم يعرف لها مالك، فلا خلاف فى جواز الاقطاع منها سواء أكان اقطاع تمليك أم اقطاع للعمارة وذلك لما للامام من الولاية العامة والنظر فى مصالح المسلمين.

‌

‌ما يكون فيه الاقطاع من الأموال:

انما يكون الاقطاع فيما ليس مملوكا ولم يتعلق به حق لمعين ولا يكون من وراء اقطاعه ضرر بالعامة وعلى ذلك يكون الاقطاع فى الأرض الموات وفى الأرض التى لا مالك لها وفى كل أرض ليس عليها أثر لعمارة وفى الأرض يتركها أصحابها منذ زمن بعيد فتعود الى ما كانت عليه قبل العمارة كما يكون فى الجبال والأودية مما قد يكون احياؤه بماء الخراج فيكون أرضا خراجية أو بماء العشر فيكون أرضا عشرية فاذا حدث الاحياء كان عليها الخراج أو العشر حسب ما تسقى به من ماء. وراجع مصطلح عشر ومصطلح خراج. ويعمل الامام فى ذلك بما يرى أنه خير للمسلمين وأعم نفعا وسيان ان تكون الأرض ملكا لبيت المال أو لا ملك ولا حق عليها لأحد والاقطاع فيما بينا منه ما هو محل اتفاق بين الأئمة ومنه ما هو محل لاختلافهم وسنبين ذلك فيما يأتى:

‌

‌أنواع الاقطاع:

والاقطاع قد يكون للتمليك فيتملك به المقطع له رقبة الأرض المعطاه وقد يكون

اقطاع امتاع وانتفاع كالتنازل عن الخراج لواضع اليد على الأرض الخراجية أو لغيره، وقد يكون اقطاعا للعمارة والأحياء، وحكمه كما سيأتى حكم التحجير، وقد يكون اقطاع ارفاق كما فى اقطاع المقاعد فى الأسواق والساحات للاتجار ونحوه ومن اقطاع التمليك اقطاع الأرض لأخذ ما فى باطنها من المعادن وتملكها.

والجائز من هذه الأنواع بلا خلاف فيه هو الاقطاع للعمارة والأحياء فهو محل اتفاق فى جميع المذاهب وما عدا ذلك من أنواعه فمحل اختلاف بين الفقهاء كما سيبين عند الكلام على مذاهبهم فى الاقطاع وقد ذكرنا أنه قل من يستعمل اسم الاقطاع فى اقطاع غير العقار من الأموال وانما يطلق على مثل اسم العطية وعلى أية حال فهو عن قبيل الاقطاع للتمليك.

‌

‌اقطاع التمليك:

هذا النوع من الاقطاع يكون فى العقار وهو الغالب الكثير الشائع، ويكون فى غيره من الأموال كما يدل على ذلك حديث جابر ابن عبد الله الذى مر ذكره وقل من يطلق على هذا اسم اقطاع - ويكون فى المعادن كذلك بقصد استخراجها وتملكها.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن هذا النوع من الاقطاع يجوز فى الأرض الموات والأرض التى لا مالك لها، فتملك به الأرض اذا كان ذلك هو القصد الذى قصده الامام منه وقد يكون قصد الامام منه التمكين. من العمارة وعندئذ يكون تملكها بالعمارة ولا يثبت به الا حق الاختصاص والأولوية فيكون حكمه حينئذ حكم المتحجر. وكذلك يرون صحته فى المعادن والمراد بذلك اقطاع الأرض لاستخراج معادنها وتملكها فاذا أقطع الامام مالا لا مالك له سواء أكان من الأرض أو من غيرها تملك المقطع له الأرض لعمارتها ان كانت مواتا وبالاقطاع نفسه اذا قصد به ذلك، وان لم تكن مواتا كما يتملك ما أقطع له من المعادن ملكا لازما لا يجوز للامام ولا لمن يأتى بعده أخذه منه. واذا كان اقطاع الامام فيما هو ملك لبيت المال فان كان لمن يعد مصرفا له ولم يتجاوز ما أقطع له ما يستحقه جاز. اما اذا لم يكن مصرفا له لم يجز عند محمد رحمه الله تعالى لأنه فى أموال تعلقت بها حقوق عامة المسلمين فلا يجوز المساس بها وأجاز ذلك أبو يوسف اذا ما رأى الامام مصلحة المسلمين فى ذلك، فقال فى كتابه الخراج

(1)

:

حدثنى أهل المدينة من المشيخة القدماء، قالوا:

وجدنا فى الديوان ان عمر رضى الله عنه أصفى أموال كسرى وآل كسرى وكل امرئ فر عن أرضه أو قتل فى المعركة وكل مفيض ماء أو اجمة فكان رضى الله عنه يقطع من هذا من أقطع - وهذه كلها أموال صارت الى بيت المال - وكان المقطع له يومئذ من الجند الذين لهم أرزاق فى بيت المال ثم قال أبو يوسف وذلك بمنزلة المال الذى لم يكن لأحد ولا فى يد وارث فللامام أن يجيز منه ويعطى من كان له غناء فى الاسلام ويضع ذلك موضعه ولا يحابى به فكذلك هذه الأرض

فهذا سبيل القطائع عندى فى أرض العراق ثم قال: ومن أقطعه الولاة المهديون فليس لأحد أن يرد ذلك وما يأخذونه من واحد فيعطى الآخر فذلك بمنزلة مال غصبه واحد من واحد.

ثم قال فى موضع آخر. وكل أرض من أرض الحجاز والعراق واليمن والطائف وأرض العرب وغيرها غامرة وليست لأحد ولا فى يد أحد ولا فى ملك أحد ولا ورثته ولا عليها أثر عمارة فأقطعها الامام رجلا فعمرها فان كانت فى أرض الخراج أدى عنها الخراج وان كانت من أرض العشر أدى عنها العشر. وأرض الخراج ما افتتح عنوة مثل السواد (سواد العراق) وغيره وأرض العشر كل أرض أسلم عليها أهلها فكل أرض أقطعها الامام مما فتحت عنوة ففيها الخراج الا أن يصيرها الامام عشرية وذلك اليه وأرجو أن يكون ذلك موسعا عليه فيه فكيفما شاء من ذلك فعل. ثم قال فى موضع آخر وكل من أقطعه الولاة المهديون أرضا من أرض السواد أو أرض العرب والجبال من الأصناف التى ذكرنا ان للامام أن يقطع منها فلا يحل لمن يأتى بعده من الخلفاء ان يرد ذلك ولا يخرجه ممن هو فى يده وارثا أو مشتريا ثم قال: والأرض عندى بمنزلة المال وللامام ان يجيز من بيت المال من كان له غناء فى الاسلام، ومن يقوى به على العدو ويعمل فى ذلك بالذى يرى أنه خير للمسلمين وأصلح لأمرهم وكذلك الأرضون يقطع الامام منها من أحب من الأصناف التى سميت ولا أرى ان يترك أرضا لا ملك لأحد فيها ولا عمارة حتى يقطعها فان ذلك أعمر للبلاد وأكثر للخراج وهذا حد الاقطاع عندى. وهذه النقول صريحة فى جواز اقطاع الامام من أموال بيت المال عقارا كانت أم منقولا، مواتا كانت أو صالحة للزراعة ولا مالك لها كما يجوز له اقطاع المعادن فى مناجمها وحكم ذلك هو تملك المقطع له ما أقطع له من المال اقطاع تميلك ملكا لازما لا يجوز أخذه منه بعد ذلك الا بحق. وذكر ابن عابدين فى حاشيته على الدر بعد ان نقل بعض هذه النصوص السابقة ما نصه: فهذا يدل على أن للامام أن يعطى الأرض من بيت المال على وجه التمليك لرقبتها كما يعطى المال حيث رأى المصلحة اذ لا فرق بين الأرض والمال فى الدفع للمستحق

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى ما يفيد ان الأرض الموات يختص بها من عمرها ببناء أو غرس أو تفجير ماء ونحو ذلك فاذا اندرست العمارة وطال زمن الاندراس ففى بقاء الاختصاص يرد عنه قولان الأول يقول ان اندراسها لا يخرجها عن ملك محييها ولا يجوز لغيره أن يحييها وهى للأول أن أعمرها ولو طال زمن اندراسها وهو قول سحنون والثانى يقول ان اندراسها ينهى ملكيتها وجاز لغيره احياؤها وهو قول ابن القاسم أما العمارة الناشئة عن ملك كأرث وهبة فالاختصاص باق ولو طال زمن الاندراس اتفاقا واذا أقطع الامام أرضا مواتا أو أرضا تركها أهلها لكفار اختيارا لا لخوف لأنها فضلت عن حاجتهم ولا ماء فيها ولا غرس أو ماتوا عنها فانه يثبت للمقطع له بالاقطاع اختصاصه بها وأولويته باحيائها عن

غيره - أما اذا تركها أهلها عنوة فليس له اقطاعها كما سيأتى:

ومن الموات ما عمر ثم درس وطال الزمن - واقطاع الامام لا يعد احياء انما الاحياء بالتعمير بعده غير أنه مع ذلك يعد تمليكا مجردا ومعنى ذلك أنه تمليك كان له بيعه وهبته ووقفه ويورث عنه ولكن بشرط الحيازة قبل حصول مانع منها كموت الامام ورجح بعضهم بانه لا يحتاج الى حيازة وعليه العمل - ومؤدى كونه كالعطايا أنه قد يكون للتمليك ويترتب عليه حينئذ تملك ما أعطى. قال ابن شاس الاقطاع تمليك وان لم يعقبه عمارة فللمقطع له البيع والهبة ويورث عنه وليس يعد احياء بل تمليكا مجردا.

وليس للامام أن يقطع أرض العنوة العامرة لأنها تصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليها اما غير العامرة فيجوز اقطاعها لأنها لا تصير وقفا بالاستيلاء فيجوز اقطاعها اقطاع تمليك وتباع وتوهب

(1)

وتورث.

ويختلف الاقطاع عن الاحياء فى ان الاقطاع تمليك ولذا اختلف النظر فيه هل يحتاج الى حيازة قبل المانع لافادة الملك أم لا، أما الاحياء فهو عبارة عن الاستيلاء. على الأرض الموات وعمارتها ولا يعد مجرد الاستيلاء تملكا ويفتقر الى اذن الامام ان قربت الأرض من عمارة البلد بأن كانت من حريمها والعامر من أرض العنوة لا يجوز اقطاعه اقطاع تمليك وانما يجوز اقطاعه اقطاع امتاع لمدة أو مدى الحياة كأرض مصر والشام والعراق الصالحة للزراعة.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية ان اقطاع الأرض قد يكون تمليكا وقد يكون للأحياء ففى المهذب

(2)

يجوز للامام أن يقطع موات الأرض لمن يتملكه بالاحياء لما روى علقمة بن وائل عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا فارسل معه معاوية ان أقطعه اياها وروى ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم أقطع الزبير بن العوام حفر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال أعطوه من حيث وقع السوط «أى مسافة جريه الى موقع السوط» وان أبا بكر أقطع الزبير كذلك وان عمر أقطع عليا وان عثمان أقطع خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم الزبير وسعد وابن مسعود وخباب وأسامة ابن زيد رضى الله عنهم. ومن أقطعه الامام شيئا من ذلك كان أحق به وصار كالمتحجر له حكمه اذ يصير بالاقطاع أحق من غيره بالأحياء ولا يقطع الأمام شخصا الا بقدر ما يستطيع احياءه اذ فى اعطائه أكثر من ذلك ضرر وتصرف الامام منوط بالمصلحة.

وجاء فى نهاية المحتاج

(3)

وللامام اقطاع أرض بيت المال وتمليكها اذا رأى المصلحة فى ذلك سواء أقطع رقبتها أو منفعتها.

وجاء فى الشبراملسى نقلا عن السيوطى يجوز للامام اقطاع الموات رقبة فتملك ويترتب على ذلك آثار الملك من بيع وهبة وارث.

وفى النهاية: اقطاع الموات قد يكون تمليكا وقد يكون ارفاقا بحسب المصلحة هذا ومن اقطاع التمليك اقطاع المعادن على التفصيل الآتى لأنها امارة وهى اما ظاهرة واما باطنة فالظاهرة لا يجوز اقطاعها لما روى ثابت بن سعيد عن أبيه عن جده أنه استقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم ملح المأرب فأقطعه اياه فقال الأقرع ابن حابس وكان حاضرا يا رسول الله انى قد وردت الملح فى الجاهلية وهو بأرض ليس بها ملح ومن ورده أخذه وانما اقطعت مثل الماء العد فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اذن فلا واسترده

(1)

. والماء العد الماء لا ينقطع مدده.

أما المعادن الباطنة فقد ذهب فريق من الشافعية الى جواز تملكها بالأحياء وعلى هذا القول يجوز اقطاعها لأن كل ما يملك بالاحياء يجوز اقطاعه وذهب آخرون الى أنها لا تملك بالاحياء وعند هؤلاء رأيان أحدهما يجوز اقطاعها وثانيهما لا يجوز كالمعادن الظاهرة وعلى القول بجواز الاقطاع لا يقطع الامام الا بقدر ما يستطيع المقطع له القيام عليه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقسم الحنابلة الاقطاع ثلاثة أقسام:

اقطاع تمليك. واقطاع استغلال. واقطاع ارفاق. وقسم القاضى أبى يعلى اقطاع التمليك الى اقطاع موات واقطاع عام واقطاع معادن وللامام اقطاع الموات لمن يحييه ولا يملكه المقطع له بالاقطاع لأنه لو ملكه بالاقطاع ما جاز استرجاعه قبل الاحياء وقد استرجعه عمر رضى الله عنه من بلال قائلا ان رسول الله لم يقطعك لتحجبه عن الناس وحكم المقطع فى هذه الحال حكم المتحجر فيكون أولى من غيره فى الاحياء ولأنه ترجح بالاقطاع ويسمى هذا النوع أيضا اقطاع تمليك لمآله اليه ولا يقطع الامام الا قدر ما يستطيع المقطع له احياءه. وللامام اقطاع غير الموت تمليكا فيملكه المقطع له بمجرد الاقطاع وله اقطاعه للاستغلال والانتفاع كما يجوز له الاقطاع من مال الجزية والاقطاع من مال الخراج، واقطاع الارفاق: اقطاع الجلوس فى الطريق الواسعة ورحاب المساجد المتسعة ويعد ذلك من اقطاع الشرفة ولا يترتب عليه تملك وانما يترتب عليه أولوية الجلوس فى المكان بمنزلة السابق اليه فلا يسقط حقه بنقل متاعه منه بخلاف السابق ما لم يرجع الامام فيه.

واقطاع الامام مشروط بوجود المصلحة المسوغة للاقطاع وقت صدوره مع اشتراط دوامها فاذا انعدمت بعد ذلك جاز للامام الاسترجاع لأن الحكم يدور مع علته وجودا وعدما ولا يجوز للامام اقطاع مالا يجوز احياؤه. مما قرب من العامر وتعلق بمصالحه، لأنه فى حكم المملوك من العامر، وما لا يتعلق بمصالح العامر ملك بالاحياء كالبعيد عنه،

وللامام اقطاعه، لاقطاعه صلى الله عليه وسلم العقيق لبلال مع قربه من المدينة.

أما الاقطاع فى المعادن فمنها ظاهرة وهى التى يتوصل اليها بدون مؤونة وينتفع بها الناس كالملح والماء والكبريت والتبر والمومياء والنفط والكحل والبرام والياقوت ومقاطع الطين واشباه ذلك وهذه لا تملك بالاحياء ولا يجوز اقطاعها لأحد من الناس ولا احتجازها دون المسلمين لأن فى ذلك ضررا وتضييقا على المسلمين ولأن النبى صلى الله عليه وسلم اقطع أبيض بن حمال معدن الملح فلما قيل له انه بمنزلة الماء العد استرده كذا قال أحمد فقد روى أبو عبيد وأبو داود والترمذى باسنادهم عن أبيض بن حمال انه استقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم الملح بمأرب، فأقطعه، فلما ولى قيل لرسول الله صلى الله عليه وسلم أتدرى ما اقطعت له؟ انما اقطعت له الماء العد فرجعه اذ أن هذا وأمثاله تتعلق به مصالح المسلمين العامة فلم يجز اقطاعه واحتجازه عنهم كمشارع الماء وطرقات المسلمين قال ابن قدامة وهذا مذهب الشافعية ولا أعلم فيه خلاف.

اما المعادن الباطنة التى لا يوصل اليها الا بالعمل والمؤونة كالذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص والبلور والفيروزج. فاذا وجدت ظاهرة فلا يجوز اقطاعها ولا تملك بالاحياء أيضا وان لم توجد ظاهرة فاظهرها انسان بعمل ومؤونة ففى ذلك قولان قيل لا تملك أيضا وحكمها حكم سابقتها وقيل تملك بالاحياء والاقطاع وهو قول للشافعى لأنها موات لا ينتفع بها الا بالعمل والمؤونة ولأنها بالاظهار تهيأت للانتفاع بها وهذا هو الصحيح المؤيد برواية اقطاع النبى صلى الله عليه وسلم بلال بن الحرث معادن القبلية

(1)

.

واذا كان الاقطاع فى موات لم يترتب عليه ملك بل حق التملك ويجوز للمقطع له نقل حق التملك الى غيره واعارته وينقل حق التملك بموته الى ورثته من بعدة ولا يكون ملكا الا بالاحياء

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى لابن حزم

(3)

: ليس للامام أن يقطع أرضا مملوكة لمعين ولا أرضا قد سبقت اليها يد انسان ولا ما كان فى اقطاعه مضرة بأهل قرية ضررا ظاهرا وعلى ذلك ليس للامام اقطاع الملح والمراح ورحبة السوق والطريق والمصلى ونحو ذلك.

وما ملك يوما باحياء أو بغيره من أسباب الملك ثم دثر وخلا حتى عاد كأول حاله، فهو ملك لا يزال لمن كان مملوكا له لا يجوز لأحد أن يتملكه فان جهل مالكه فالنظر فيه الى الامام فلا يملك الا باذنه ولذا كان للامام أن يقطعه متى رأى المصلحة فى ذلك.

ولا يقطع الذهب والفضة والنحاس والحديد والرصاص من كل معدن يوجد فى باطن الأرض ولا يتوصل اليه الا بالحفر والنفقة واذا ما كان فى أرض مملوكة فانه يكون ملكا لصاحب الأرض وليس لأحد أخذه منه.

ولا يكون الاقطاع الا من الامام.

وظاهر اطلاق نصوص المحلى - ان الاقطاع كما يكون اقطاع امتاع وانتفاع يكون اقطاع تمليك وليس فى المحلى نص واضح يبين منه ما للاقطاع من آثار بل جاء بيانه مطلقا وأقل ما يدل عليه عند الاطلاق أدنى أنواعه وأدنى أنواعه افادته التخصص أو الامتاع والانتفاع ولكن ما جاء فى بيانه من النص على أن النظر فى الاقطاع الى الامام ولا يفيد ملكا الا باذنه، يفيد تجويزهم اعطاء التمليك من الامام.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(1)

: ان للامام اقطاع الأرض الموات لاحيائها وذلك لما ورد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اقطع الزبير ابن العوام حضر

(2)

فرسه فاجرى فرسه حتى قام ثم رمى بسوطه فقال صلى الله عليه وسلم أعطوه من حيث بلغ السوط أخرجه أبو داود وقد اقطع أبو بكر وعمر ناسا من الصحابة ولا ينبغى للامام أن يقطع أحدا فوق ما يستطيع احياءه ولا ان يقطع ما يستضر باقطاعه الناس ويثبت بالاقطاع حق الاختصاص فحكمه حكم المتحجر لأن الاقطاع لا يحتاج ثبوت حكمه الى نصب اعلام على الأرض بل يثبت حكمه بمجرد الاعطاء - وللامام اقطاع المعادن فى الأرض بدليل ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم لبلال بن الحرث المزنى اذ أقطعه معادن العقيق وهو فى الحكم كاقطاع الموات ولا يصح اقطاع الملح ولا ما فى معناه فقد روى ان أبيض بن حمال وفد على رسول الله صلى الله عليه وسلم فاقطعه الملح بمأرب فلما ولى قال له الأقرع بن حابس التميمى أتدرى يا رسول الله ما اقطعت انما اقطعت له الماء العد

(3)

، فقال الرسول فلا اذن واسترده وللامام اقطاع بقاع فى الأسواق والطرق الواسعة، بغير اضرار بأن يقطع حق من سبق اليه بعد رفع قماشه، ويجعل غيره أولى، فلا يستحق العود اليه - بل المقطع أولى.

‌

‌مذهب الإمامية:

يرى الشيعة الإمامية الاثنا عشرية ان الاقطاع يفيد التمليك كما تدل على ذلك عبارات تحرير الأحكام للامام حسن يوسف أبى مظهر الحلى وانما يرون ان الاقطاع قد يكون للاحياء فى الأرض الموات فيملك حينئذ بالاحياء وقد يكون للانتفاع فى أرض بيت المال

(4)

.

‌

‌اقطاع الانتفاع:

وقد يسمى اقطاع الامتاع والمراد منه اقطاع الأرض للانتفاع بخراجها (ثمرتها) بالمجان ولذا لا يعرف الا فى الأرض خراجية كانت أو عشرية اذا لم تكن ملكا لأحد ولم يتعلق بها حق لأحد، ولم يكن فى اقطاعها ضرر بالناس. وكثيرا ما يكون فى أراضى بيت المال عشرية أو خراجية، واليك بيان المذاهب فى ذلك.

‌

‌مذهب الحنفية:

يجوز للامام أن يعطى الأرض الخراجية التابعة لبيت المال لمن يجعل له خراجها أى ثمرتها وغلتها عند أبى يوسف رحمه الله كما يجوز للامام أو نائبه ترك الخراج لرب الأرض ويحل له هذا الخراج اذا كان مصرفا للخراج، والا تصدق به وبه يفتى. وقال محمد: ليس للامام ترك الخراج لرب الأرض، وما فى الحاوى من ترجيح حله لمن لا يكون مصرفا - خلاف المشهور - ومع جواز ذلك للامام، لا ضمان عليه اذا كان الاقطاع لغير مصرف اذ لا يلزم من جوازه حله لرب الأرض

(1)

- ولا يجوز للامام ترك العشر اذا كانت الأرض المعطاه عشرية اجماعا ولعل وجهه ان العشر من قبيل الزكاة مستحق للفقراء فلا يجوز تركه مراعاة لحقوقهم، ومعنى هذا فيما يبدو - ألا يكون المقطع له مصرفا والا فلا مساس لأنه من قبيل اعطاء صاحب الحق حقه.

وجاء فى البزازية أن السلطان اذا ترك العشر لمن هو عليه جاز غنيا كان أو فقيرا غير أنه اذا كان فقيرا لم يضمن السلطان وان كان غنيا ضمن السلطان العشر للفقراء من بيت المال المخصص للخراج ويضمن لبيت مال الصدقة وقال ابن عابدين: ومحل ذلك اذا كان الغنى مصرفا للخراج والا ضمن السلطان من ماله.

وملك الرقبة فى حالة اقطاع الامام لخراج الأرض، انما هو لبيت المال. أما خراجها الذى تنازل عنه السلطان فهو للمقطع له ولذا لا يصح للمقطع له بيع الرقبة، ولا التصرف فيها، وتصح اجارتها منه تخريجا على جواز اجارة المستأجر للعين المستأجرة. وجاء فى ابن عابدين نقلا عن الشيخ قاسم فى فتوى رفعت اليه أن الجندى اذا اقطعت له أرض جاز له أن يؤجرها ولا أثر لجواز اخراج الامام له أثناء مدة الاجارة، كما لا أثر لموت المؤجر فيها ولا لكونه قد ملك المنفعة بالمجان وذلك لاتفاقهم على أن من صولح على خدمة عبد سنة، كان للمصالح ان يؤجره الى غير ذلك من النصوص الدالة على جواز الاجارة فيما ملكت منافعه بالمجان، وقد ملك المقطع له المنفعة فى مقابلة استعداده لما أعد له واذا مات المؤجر المقطع له، أو أخرجه الامام من الأرض، تنفسخ الاجارة لانتقال ملك المنفعة الى غير المؤجر - والمراد بالاجارة اجارة الأرض للزراعة وانما يكون هذا اذا لم يكن للأرض زراع وضعوا أيديهم عليها ولهم فيها كبس ونحوه مما يسمى كردار، ويؤدون ما عليها وعندئذ لا تصح اجارتها لغيرهم. ولو أقطعها السلطان لشخص ولأولاده من بعده على أن من مات منهم انتقل نصيبه الى ابنه مثلا، ثم مات السلطان وانتقل من اقطع له فى زمن سلطان آخر - بطل هذا التعليق على مقتضى قواعدهم. وقد أفتى العلامة قاسم بصحة اجارة المقطع له وان للامام اخراج المقطع له متى شاء وقيده ابن نجيم بغير الموات. أما فى الموات فليس للامام اخراجه، لأنه تملك بالاحياء ومعنى هذا أن اقطاع الانتفاع غير لازم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى فروق القرافى

(2)

: الفرق السادس

عشر بعد المائة ويجوز اقطاع الامام لمن يرى بغير سبب يوجب استحقاقه وتمليكه لأنه اعانة على أحوال تقع فى المستقبل من الزمن وليس تمليكا حقيقيا ولذا كان للامام نزعه منه فى أى وقت شاء، أو تبديله بغيره، ومؤدى هذا ان هذا اقطاع امتاع وانتفاع، ولذا جاز للامام انهاؤه فى أى وقت شاء ولو كان تمليكا لرقبة الأرض المقطعة، ما جاز أخذها ممن اقطعت له. وهذا بخلاف اقطاع التمليك السابق بيانه. وجاء فى الفرق السابق على هذا الفرق: والاقطاعات أعطيات تجعل للأمراء والاجناد من الأراضى الخراجية وغيرها من الرباع والعقار، وهى ارزاق من بيت المال، وليست فى نظير عمل استؤجروا عليه ولذا لا يشترط فيها مقدار من العمل ولا يحد لها أجل تنتهى اليه. وليس الا عطاء فيه مقدرا فى كل شهر بكذا، بل هو اعانة مطلقة، وان كان لا يجوز للمقطع له تناوله الا بما شرطه الامام من الشروط فى اعطائه من التهيؤ للحرب، ولقاء الأعداء، والمناضلة عن الدين، ونصرة كلمة الاسلام والاستعداد بالخيل والسلاح والاعوان على ذلك، ولو لم يفعل ما شرطه عليه الامام لم يجز له التناول.

لأنه مال بيت المال لا يستحق الا باطلاق الامام على الوجه الذى أطلقه - ولو أطلق له الامام من بيت المال فرق ما يستحقه على ما شرط عليه اما غلطا أو جورا، فأنه لا يستحق الزائد بل يبقى فى يده أمانة شرعية يجب ردها لبيت المال، وللامام بعد ذلك أن ينزعه منه ولمن ظفر به، ومن له فى بيت المال حق، أن يتناوله باذن الامام. واذا أقطع الامام أرضا فآجرها المقطع له ثم مات فى أثناء مدة العقد، فللامام أن يقر ورثته على تلك الأجرة ويمضى لهم تلك الاجارة الى أجلها، وله أن يدفع الأرض لآخر على أن تكون الأجرة للمقطع له الثانى وكل ذلك يجب المصلحة للمسلمين ولا تستقر الأجرة للأول الا بمضى العقد، وانقضاء مدة الاجارة، وهو باق على الاقطاع: والمقطع له انما يستحق المدة التى يستمر فيها اقطاعه تلك الأرض، فاذا مات أو حول عنها لغيرها، آل الاستحقاق لغيره، ومعنى هذا أن الاقطاع غير لازم، وأنه يكون مؤقت فأنه فى هذه الحال اقطاع امتاع وانتفاع لا اقطاع تمليك وهذا البيان يدل على أن الاقطاع يكون فى أرض بيت المال اقطاع انتفاع فيما يرى المالكية ولا يكون اقطاع تمليك وذلك واضح لأن أراضى بيت المال تعتبر وقفا من حين الاستيلاء عليها فلا تملك.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج ان للامام اقطاع أرض بيت المال اقطاع امتاع وانتفاع اذا رأى المصلحة فى ذلك فيجعل ذلك للمقطع له مدة معينة أو مدة حياته تعود الأرض المقطعة بعدها الى بيت المال وانما يستحق المقطع له منفعتها مدة الاقطاع خاصة - وهذا النوع من الاقطاع غير لازم فللامام أن يرجع فيه اذا ما اقتضت المصلحة ذلك. وليس من هذا النوع اقطاع رسول الله صلى الله عليه وسلم العقيق لبلال وانما كان اقطاعا للاحياء ولذا استرده منه عمر رضى الله عنه بعد وفاة الرسول صلى الله عليه وسلم وأبى بكر فاسترد ما عجز بلال عن

عمارته، وقال له: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك لتحتجبه عن الناس، وانما أعطاك لتعمره وسواء فى اقطاع الانتفاع ان تكون الأرض خراجية أم عشرية

(1)

. وليس للمقطع اقطاع انتفاع أن يؤجر ما اقتطع له من الأراضى الا باذن الامام له فى ذلك أو فى حال استقرار العرف على ذلك كما هو الحال فى الاقطاعات المصرية - وقد أفتى النووى بصحة الاجارة من غير اذن وبنى ذلك على صحة اجارة الصداق من الزوجة قبل الدخول وهذا محل نظر لأن الصداق فى هذه الحال يجوز بيعه بخلاف هذا

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجوز للامام اقطاع أرض بيت المال العامرة اقطاع انتفاع بغلتها فيملك المقطع له منفعتها وهو ملك غير لازم، وهو مؤقت بما يؤقته به الامام أو بمدة حياة المقطع له.

ويرى الشيخ تقى الدين ان الامام حين يقدم على هذا يجعله للجند عوضا عن أعمالهم فكان مملوكا بعوض وقد جرى العرف بجواز التصرف فيه بالاجارة فكان لجريان العرف مأذونا به من الامام ضمنا، كما لو صرح بذلك

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار: وللامام اقطاع مقاعد الأسواق والطرق الواسعة بشرط أن لا يتضرر بذلك أحد فيكون المقطع له أولى من غيره. وللامام أنهاؤه حتى لا يلتبس بالملك ولا يترتب على هذا الاقطاع الا حق الاختصاص والانتفاع

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ليس للامام أخذ أرض مملوكة عرف مالكها ليعطيها لغيره فان الأرض لمالكها لا تصرف فيها لأحد بدون اذنه أما ما فتح من الأراضى عنوة فهو اما عامر عند الفتح أو موات - فالعامر للمسلمين جميعا المقاتلة وغيرهم وأمر استغلالها فى مصالحهم للامام يعطيها لمن يقوم باستغلالها بما يراه من نصف أو ثلث أو ربع. فما أخذه منه الامام كان فيه الخمس لأربابه والباقى يضعه فى بيت المال للصرف منه فى مصالح المسلمين من سد الثغور وبناء القناطر وشق الطرق وغير ذلك. وليس لأحد بيع شئ من ذلك ولا وقفه ولا هبته وللامام أن يحدد ذلك بمدة تعطى الأرض بعدها لغير من أعطيت له كما تعود الى الامام بموت المقطع له وأما الموات منها وقت الفتح فهى للامام يتصرف فيها بحسب المصلحة فيقطعها ان شاء لمن يحييها. وكل أرض أنجلى عنها

أهلها أو كانت مواتا فأحييت ثم انجلى عنها أهلها، فانها للامام له التصرف فيها بالبيع والهبة حسب ما يراه، وله أن يعطيها لاستثمارها من شاء مدة معلومة أو مدة حياته ثم ينقلها الى غيره ما عدا الأرض التى أحييت بعد مواتها فانها تبقى فى يد المحيى، وهو أولى بالتصرف فيها مادام يقوم بدفع ما فرض عليه فى ذلك.

وخلاصة ما تقدم أن بلاد الاسلام اما عامرة وهى لأربابها خاصة ولا يجوز الاقطاع منها.

واما موات لم يجر عليها ملك لمسلم، وهذه أمرها الى الامام خاصة يقطعها لمن شاء ويستغلها كما شاء وان جرى عليها ملك مالك ثم عطلها، لم يكن ذلك منهيا لملكه متى كان معروفا معينا، والا فهى للامام خاصة. والاقطاع لا يفيد ملكا عند الشيعة فانما يترتب عليه حق التملك بالاحياء فيكون أولى من غيره باحيائه حكمه حكم المتحجر، فان للامام ان يقطع آحاد الناس قطائع من الموات، فيكون لهم به الاختصاص لا التملك فان أحيى المقطع له تملك بالاحياء ولا يتملك بالاحياء الا أن يكون باذن من الامام ولا ينبغى للامام أن يقطع أحدا من الموات الا ما يستطيع احياءه، كما ليس له أن يقطع من المعادن ما كان منها ظاهرا وله اقطاع المعادن الباطنة.

والمعادن الظاهرة ما لا يفتقر فى تحصيله الى طلب استنباط وتوصل اليها من غير مؤنة كالملح والنفط والكبريت والقير والموميا والكحل والبرام والياقوت ومقاطع اللبن وأشباه ذلك.

والباطنة مالا يتوصل اليه الا بالعمل والمؤنة كالذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص والبلور والفيروزج، وغير ذلك مما يكون فى بطون الأرض والجبال ولا يظهر الا بالعمل والنفقة.

وقد اختلف فى المعادن بقسميها فقيل: انها للامام خاصة يتصرف فيها حسب المصلحة وعلى هذا القول لا تملك بالاحياء بدون اذن من الامام. وقيل انها للمسلمين ولا يختص الامام منها الا بما يكون فى الأودية التى هى ملكه أما ما كان منها فى أرض المسلمين وللمسلمين يد عليها فليس للامام وانما تكون لمن يملك أرضها والمعادن الظاهرة كما ذكرنا لا يجوز اقطاعها بل هى مباحة كالمياه الجارية أما الباطنة فيجوز للامام اقطاعها لمن شاء ولا يقطع الامام منها الا بقدر استطاعة المقطع له العمل فيها وليس للامام بعد ذلك اقطاعها لغيره وهو اقطاع يفيد أولوية لا تمليكا فان أهمل المقطع له أجبره الامام على العمل أو التخلى عنها

(1)

.

‌

‌اكتحال

‌

‌الاكتحال فى اللغة:

مصدر اكتحل والمادة من الكحل وهو ما يكتحل به ونقل فى اللسان عن ابن سيدة أن الكحل ما وضع فى العين يشتفى به ويقال: كحل عينه يكحلها بفتح الحاء وضمها كحلا فهى مكحولة وكحيل وقد اكتحل وتكحل

(1)

. وكلام ابن سيدة فى المخصص لم يقصر معنى الاكتحال على التداوى

(2)

.

‌

‌والفقهاء يستعملون الاكتحال

بمعنى أعم

من أن يكون وضع الكحل للتداوى أو للزينة حسب ما هو مفصل بعد:

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أنه لا بأس بالأثمد للرجال باتفاق المشايخ ويكره الكحل الأسود بالاتفاق اذا قصد به الزينة واختلفوا اذا لم يقصد به الزينة: عامتهم على أنه لا يكره طبقا لما جاء فى الفتاوى الهندية نقلا عن جواهر الاخلاطى

(3)

. ولا يجوز الاكتحال بميل الذهب وما أشبه ذلك كاستعمال مكحلة الذهب والرجل والمرأة فى ذلك

(4)

سواء وأضاف ابن عابدين نقلا عن الخانية أن النساء فيما سوى الحلى من الأكل والشرب والأدهان من الذهب والفضة والعقود بمنزلة الرجال (أنظر آنية).

وقد صرحوا بأنه لو اكتحل بكحل نجس لا يجب غسله

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

نقل العدوى فى حاشيته على الخرشى أنه لا بأس باكتحال الرجل لضرورة دواء ولغيرها ونقل عن مالك قولان الجواز وعدمه والخلاف فى الأثمد اما غير الأثمد فجائز قطعا

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أنه يسن لكل أحد من الناس أن يدهن غبا بكسر الغين المعجمة - أى وقتا بعد وقت بحيث يجف الأول - وأن يكتحل وترا لكل عين ثلاثة

(7)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أنه يستحب أن يكتحل وترا ويدهن غبا وينظر فى المرآة ويتطيب. قال حنبل رأيت أبا عبد الله (أباه) كانت له صينية فيها

مرآة ومكحلة ومشط فاذا فرغ من حزبه نظر فى المرآة واكتحل وامتشط. وقد روى جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (عليكم بالاثمد فانه يجلو البصر ويثبت الشعر) قيل لأبى عبد الله كيف يكتحل الرجل؟ قال: وترا يقول ابن قدامة فى المغنى وليس لهذا الحديث اسناد معروف وروى أبو ذر باسناده عن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (من اكتحل فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج) والوتر ثلاث فى كل عين وقيل ثلاث فى اليمنى واثنتان فى اليسرى ليكون الوتر حاصلا فى العينين معا

(1)

.

‌

‌اكتحال الصائم

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى التنوير وشرحه وحاشيته أنه لا يكره الكحل للصائم اذا لم يقصد به الزينة

(2)

. وعبارة الهداية فى هذا المقام:

ولو اكتحل الصائم لم يفطر لأن الداخل من المسام لا ينافى كما لو اغتسل بالماء البارد

(3)

.

وفى الفتاوى البزازية أنهم قالوا: لا يفسد الاكتحال الصوم وان وجد طعمه

(4)

كما نقل فى الفتاوى الهندية أن الصائم اذا بزق فرأى أثر الكحل ولونه فى بزاقه فعامة المشايخ على أنه لا يفسد صومه وهو الأصح

(5)

فاذا اكتحل ثم أكل متعمدا فعليه الكفارة الا اذا كان جاهلا فأفتى له بالفطر فلا تلزمه الكفارة.

هكذا فى فتاوى قاضى خان

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل أن اكتحال الصائم جائز لمن يعلم من عادته أنه لا يصل الى حلقه فان علم من عادته أنه يصل منع على قول من أوقع به الفطر.

وقد روى أشهب عن مالك فيه الجواز وقال:

ما كان الناس يشددون فى هذه الأشياء هكذا ثم قال: وفى المدونة لا يكتحل من كان الكحل يصل الى حلقه.

ومن تعليقات الامام الحطاب فى هذا المقام نقلا عن المدونة: أن الصائم لا يكتحل ولا يصب فى أذنه دهنا الا أن يعلم أنه لا يصل الى حلقه فان اكتحل بأثمد أو صبر أو غيره لوجع به أو غيره فوصل ذلك الى حلقه فليتماد فى صومه ولا يفطر بقية يومه وعليه القضاء ولا يكفر ان كان فى رمضان فان لم يصل الى حلقه فلا شئ عليه

(7)

.

وفى حاشية العدوى عن أبى الحسن أن الصائم اذا تحقق أن الكحل يصل الى حلقه لم يكن له أن يفعل وان شك كره وليتماد فى صومه وعليه القضاء فان علم أنه لا يصل فلا شئ عليه. ومحل وجوب القضاء فيما يصل من العين ان فعله نهارا فان فعله ليلا فلا شئ عليه فى هبوط ذلك نهارا للحلق لأنه غاص فى أعماق البدن فكان بمنزلة ما ينحدر من الرأس الى البدن

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يجوز للصائم أن يكتحل لما روى عن أنس رضى الله عنه: (أنه كان صلى الله عليه وسلم يكتحل وهو صائم) ولأن العين ليس بمنفذ فلم يبطل الصوم بما وصل اليها

(2)

. وعن أنس أيضا قال: (جاء رجل إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال:

اشتكت عينى أفأكتحل وأنا صائم؟ قال:

نعم) رواه الترمذى. وعن نافع عن ابن عمر قال: خرج علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم وعيناه مملؤتان من الكحل وذلك فى رمضان

(3)

وهو صائم.

قال ابن قدامة فى المغنى ما يفيد أن الكحل اذا وجد الصائم طعمه فى حلقه أو علم وصوله اليه أفطر والا لم يفطره نص عليه أحمد وقال ابن عقيل: ان كان الكحل حادا أفطره

(4)

والا فلا.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم أن الاكتحال لا ينقض الصوم وان بلغ الى الحلق نهارا أو ليلا بعقاقير أو بغيرها واستدل على ذلك بأن الله تعالى انما نهانا فى الصوم عن الأكل والشرب والجماع وتعمد القئ والمعاصى. وما علمنا أكلا ولا شربا يكون على دبر أو أحليل أو أذن أو عين أو أنف أو من جرح فى البطن أو الرأس وما نهينا قط عن أن نوصل الى الجوف - بغير الأكل والشرب - ما لم يحرم علينا ايصاله

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار أن الكحل لا يفسد اذ كان صلى الله عليه وسلم يكتحل وهو صائم

(6)

. والقاعدة عندهم كما فى شرح الأزهار ان كان ما يصل الى الجوف يفسد الصوم بشروط منها أن يكون جاريا فى الحلق من خارجه فلو جرى فى الحلق ولم يجرى من خارجه بل نزل من الدماغ أو العين أو الخيشوم فانه لا يفسد.

ومثل أصحاب الحواشى على الشرح لما نزل من العين بالكحل وكان القياس عندهم أنه يفطر لأنه جار فى الحلق لكن لورود الدليل السابق عن النبى صلى الله عليه وسلم. وكذا سائر الكحالات من الصبر وغيره.

ويستحب للصائم استعمال الزينة من الكحل وغيره عن النبى صلى الله عليه وسلم

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يرى الأمامية أنه يكره الاكتحال للصائم بما فيه صبر أو مسك أو نحوهما مما يصل طعمه أو رائحته الى الحلق بلا خلاف كما فى مستمسك العروة الوثقى نقلا عن الجواهر.

وقال بعضهم اذا كان كحلا ليس فيه مسك وليس له طعم فى الحلق فلا بأس به

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الأكثر منهم اجازة الاكتحال نهارا مطلقا ولو كان فيه طعام وقيل ان لم يخلط بدواء يؤكل جاز وان خلط بدواء يؤكل فلا يجوز. وان اكتحل بدواء يؤكل أو لا يؤكل ولم يصل جوفه فلا يفطر.

وكره بعضهم الاكتحال للصائم مطلقا وعن بعضهم أيضا أنه ان اكتحل قضى يوما. وعن قتادة وبعض أهل المذهب كراهة الاكتحال بالصبر وعدم الكراهة بالاثمد ومن وجد طعم الكحل المخلوط بدواء يؤكل فى فيه نهارا فلا ضير عليه

(3)

.

‌

‌اكتحال المحرم

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أنه لا بأس للمحرم بالحج أن يكتحل بكحل ليس فيه طيب

(4)

. فان اكتحل بكحل مطيب مرة أو مرتين فعليه صدقة وان كان مرارا كثيرة فعليه دم. كذا فى الفتاوى الهندية نقلا عن السراج الوهاج

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

اكتحال المحرم مطلقا لدواء جائز وان كان بمطيب ففيه الفدية وعلق على ذلك الحطاب فقال: المذهب أن اكتحال المحرم ان كان لضرورة فهو جائز وان كان لغير ضرورة فثلاثة أقوال: مشهورها وجوب الفدية على الرجل والمرأة، وقيل: لا تجب عليهما، وقيل تجب على المرأة دون الرجل

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية: أنه لا يجوز للمحرم أن يكتحل بالطيب، فان فعل لزمته الفدية لأنه اذا وجب ذلك فيما يستعمله بالثياب فلأن يجب فيما يستعمله ببدنه أولى

(7)

. ويكره أن يكتحل بما لا طيب فيه لأنه زينة والحاج أشعث أغبر، فإن احتاج إليه لم يكره لأنه إذا لم يكره ما يحرم من الحلق والطيب للحاجة

فلأن لا يكره مالا يحرم أولى

(1)

. وجزم النووى فى المجموع بأنه لا خلاف فى عدم جواز الاكتحال بالمطيب ولزوم الفدية على المحرم ان فعل

(2)

.

ثم فصل ذلك بقوله يحرم عليه أن يكتحل بما فيه طيب فان احتاج اليه جاز وعليه الفدية. وأشار الى قول صاحب المهذب بأنه يكره الاكتحال بما لا طيب فيه لأنه زينة وعلق عليه بقوله: اتفق أصحابنا على أنه لا يحرم، وأما الكراهة فنقل عن المزنى عن الشافعى أنه لا بأس به ونص فى الاملاء على كراهته.

والأصح أنه على حالين فان لم يكن فيه زينة كالتوتيا الأبيض لم يكره، وان كان فيه زينة كالاثمد كره الا الحاجة كرمد

(3)

. ونقل صاحبا النهاية والمغنى هذا الرأى الأخير عن المجموع وأضافا اليه قولهما: والكراهية فى المرأة أشد

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الكحل بالاثمد للمحرم مكروه للمرأة والرجل والكراهة فى حق المرأة أشد لأنها محل الزينة وروى عن ابن عمر أنه قال: يكتحل المحرم بكل كحل ليس فيه طيب. وروى عن أحمد أنه قال: يكتحل المحرم ما لم يرد به الزينة قيل له: للرجال والنساء؟ قال نعم. ويقول ابن قدامه: ان الدليل على كراهته ما روى عن جابر أن عليا قدم من اليمن فوجد فاطمة ممن حل فلبست ثيابا صبيغا واكتحلت فأنكر ذلك عليها فقالت: أبى أمرنى بهذا فقال النبى صلى الله عليه وسلم: (صدقت صدقت) رواه مسلم وغيره وهذا يدل على أنها كانت ممنوعة من ذلك وروى عن عائشة أنها قالت لامرأة: (اكتحلى بأى كحل شئت غير الاثمد أو الأسود) اذا ثبت هذا فان الكحل بالاثمد مكروه لا فدية فيه لا أعلم فيه خلافا.

وروى شميسة أنها قالت: اشتكيت عينى وأنا محرمة فسألت عائشة فقالت: اكتحلى بأى كحل شئت غير الاثمد أما انه ليس بحرام ولكنه زينة فنحن نكرهه. أما الكحل بغير الأثمد فلا كراهة فيه ما لم يكن فيه طيب لما ذكرنا من حديث عائشة وقول ابن عمر.

وقد روى مسلم عن نبيه بن وهب قال:

خرجنا مع أبان بن عثمان حتى اذا كنا بملل اشتكى عمر بن عبيد الله عينيه فأرسل الى أبان بن عثمان ليسأله فأرسل اليه أن أضمدها بالصبر فان عثمان حدث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الرجل: اذا اشتكى عينيه وهو محرم ضمدها بالصبر. ففى هذا دليل على اباحة ما فى معناه مما ليس فيه زينة ولا طيب

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم فى المحلى: أن الاكتحال للمحرم جائز

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية - كما جاء فى البحر الزخار - أن المحرم له الاكتحال بما لا زينة فيه كالصبر وأما ما فيه زينة فهو من محظورات الاحرام كالأسود الا لعذر فيفتدى

(1)

. وقد أورد هذا الحكم الأخير فى الأزهار وقسم الكحل ونحوه الى ثلاثة أقسام: التوتوى ونحوه جائز بالاتفاق. والطيب محرم والكحل الأسود والذى لا طيب فيه مختلف فيه فالمذهب التحريم ثم قال: ولا توجب هذه المحظورات على فاعلها الا الاثم ولا فدية عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اكتحال المحرم بالسواد والطيب حرام لكن لا فدية ان اكتحل بالسواد بخلاف المطيب

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان المرأة المحرمة لا تتزين وان بكحل وكذا الرجل والظاهر أن الكحل زينة وان تقصد، فيلزم المكتحلة دم الا لضرورة ونص الشيخ اسماعيل: ان المرأة اذا اكتحلت لغير زينة فهو زينة وان اكتحلت لرمد لزمها دم ووجهه أنها اضطرت الى ما لا يجوز وهو الزينة ففعلته فلزمها دم كسائر ما تضطر اليه وقيل: لا يلزمه وان اكتحلت باثمد أو نحوه مخلوطا بطيب فعليها دم وان كان لوجع، ولا بأس بكحل لا طيب فيه.

ولا تلزم الفدية ناسيا ولا جاهلا بالتحريم قال أبو سعيد: تلزم الجاهل وهو الصحيح وقيل ان المحرم والمحرمة يكحلان بأنزرت لرمد لا بأثمد

(4)

.

‌

‌اكتحال المعتدة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى التنوير وشرحه: ان المبتوتة والمتوفى عنها زوجها اذا كانت بالغة مسلمة ولو أمة منكوحة بنكاح صحيح ودخل بها عليها الاحداد ويدخل فى الاحداد ترك الكحل

(5)

.

وقد علق ابن عابدين على قيد الدخول بها أنه صحيح بالنسبة لمعتدة البت، وأما معتدة الموت فيجب عليها العدة ولو كانت غير مدخولة فيجب فيها الحداد

(6)

. وفى فتاوى قاضى خان ان اجتناب المعتدة للكحل مقيد بما اذا اكتحلت للزينة فان اكتحلت لا للزينة كان لها ذلك

(7)

. والظاهر أن المراد بالكحل ما تحصل به الزينة كالأسود ونحوه بخلاف الأبيض ما لم يكن مطيبا

(8)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يجوز للمرأة المتوفى عنها زوجها أن تكتحل الا اذا دعت الضرورة الى ذلك،

فلا بأس به ليلا وان بطيب، وتمسحه نهارا.

سواء كان بطيب أم لا، وقال الأبى ان محل هذا حيث كان بطيب

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يوجب الشافعية - كغيرهم - الاحداد فى عدة الوفاة لما روت أم سلمة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:

المتوفى عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلى ولا تختضب ولا تكتحل ولا يجب ذلك على المعتدة الرجعية لأنها باقية على الزوجية ولا يجب على أم الولد اذا توفى عنها مولاها ولا على الموطؤة بشبهة، لما روت أم حبيبة أن النبى صلى الله عليه وسلم: قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا واختلف قول الشافعى فى المعتدة المبتوتة فقال فى القديم:

يجب عليها الإحداد لأنها معتدة بائن فلزمها الإحداد كالمتوفى عنها زوجها وقال فى الجديد:

لا يجب عليها الإحداد لأنها معتدة من طلاق فلم يلزمها الاحداد كالرجعية. ومن لزمها الاحداد حرم عليها أن تكتحل بالاثمد والصبر وقال أبو الحسن الماسرجسى: ان كانت سوداء لم يحرم عليها. والمذهب أنه يحرم لما ذكر من حديث أم سلمة ولأنه يحسن الوجه.

ويجوز أن تكتحل بالأبيض كالتوتيا، لأنه لا يحسن بل يزيد العين مرها، فان احتاجت الى الاكتحال بالصبر والاثمد اكتحلت بالليل وغسلته بالنهار لما روت أم سلمة قالت:

(دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفى أبو سلمة وقد جعلت على عينى صبرا فقال: ما هذا يا أم سلمة قلت إنما هو صبر ليس فيه طيب فقال إنه يشب الوجه لا تجعليه إلا بالليل، وتنزعينه بالنهار

(2)

.

وأضاف صاحب نهاية المحتاج أن الاثمد يحرم ولو كان غير مطيب وأن الأولى ترك الاكتحال عند الحاجة

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أن تجتنب المتوفى عنها زوجها أمورا منها الزينة فى نفسها وأن تكتحل بالاثمد من غير ضرورة وذلك لحديث أم سلمة ولما روته أم عطية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (لا تحد المرأة فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا معصفرا الا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا إلا عند أدنى طهرها إذا طهرت من حيضها بنبذة من قسط أو اظفار) وهو حديث متفق عليه.

ولأن الكحل من أبلغ الزينة والزينة تدعو اليها وتحرك الشهوة فهى كالطيب وأبلغ منه وان اضطرت الحادة إلى الكحل بالاثمد للتداوى فلها أن تكتحل ليلا وتمسحه نهارا لما روت أم حكيم بنت أسد عن أمها: أن زوجها توفى وكانت تشتكى عينها فتكتحل بالجلاد فأرسلت مولانا لها إلى أم سلمه تسألها عن كحل الجلاد فقالت:

(لا تكتحل الا لما لا بد منه يشتد عليك فتكتحلين بالليل وتغسلينه بالنهار) رواه أبو داود والنسائى.

وانما منع من الكحل بالإثمد لأنه الذى تحصل به الزينة فأما الكحل بالتوتيا والعنزروت ونحوهما فلا بأس به لأنه لا زينة فيه بل يقبح العين ويزدها مرها

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم أنه فرض على المعتدة من الوفاة أن تجتنب الكحل كله لضرورة أو لغير ضرورة ولو ذهبت عيناها لا ليلا ولا نهارا

(2)

.

واستدل على ذلك بما رواه بسنده حميد بن نافع عن زينب بنت أم سلمة ان ابنة النحام توفى عنها زوجها فأتت أمها للنبى صلى الله عليه وسلم فقالت: ان ابنتى تشتكى عينها أفأكحلها قال لا قالت انى أخشى أن تنفقئ عينها قال وان انفقأت.

‌

‌مذهب الزيدية:

يقولون بوجوب الاحداد على غير الرجعية المكلفة المسلمة حرة كانت أم أمة وهو ترك الزينة حتى تنقضى عدتها ومن الزينة الاكتحال

(3)

.

وظاهر كلام البحر أن الكحل الممنوع بما فيه زينة حيث قال ولها الكحل بالتوتيا والصبر

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يجب الحداد على الزوجة المتوفى عنها زوجها فى جميع مدة العدة بترك الزينة ومنها الكحل الأسود ولو احتاجت الى الاكتحال بالسواد لعلة جاز فان تأدت الضرورة باستعماله ليلا ومسحه نهارا وجب وإلا اقتصرت على ما تتأدى به الضرورة

(5)

. يراجع مصطلح (احداد).

‌

‌مذهب الإباضية:

لا تتزين البائن بكحل الا لعذر ولا تتزين المتوفى عنها زوجها كذلك، وان احتاجت المتوفى عنها الاكتحال فى مرض فى عينها جاز لها ليلا وتمسحه نهارا وأما ما روى أبو عبيدة عن جابر بن زيد أن أم سلمة رضى الله عنها قالت:«جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: ان ابنتى توفى عنها زوجها وقد اشتكت عينها فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا ثلاثا ثم قال: انما هى أربعة أشهر وعشر» فالظاهر أن المراد منها نهارا لأنه وقت الرؤية فمنع أن ترى متزينة ولو لم تقصد الزينة فيباح لها ليلا للضرورة لأنه لا رؤية فيه واستطرد صاحب النيل الذى أورد الحكم فقال: اطلعت على أن فى الموطأ وغيره حديثا عن أم سلمة فى تلك السائلة جاز فيه:

(اجعليه بالليل وامسحيه بالنهار) وذكر النووى أن الأولى تركه ولو خشيت على بصرها فان فعلت مسحته نهارا

(6)

.

‌

‌اكتراء واكراء

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى لسان العرب

(1)

.

كرا: الكروة والكراء: أجر المستأجر، كاراه مكاراة وكراء واكتراء واكرانى دابته وداره، والاسم الكرو بغير هاء، عن اللحيانى، وكذلك الكروة والكروة، والكراء ممدود لأنه مصدر كاريت، والدليل على ذلك انك تقول رجل مكار، ومفاعل انما هو من فاعلت، وهو من ذوات الواو لأنك تقول أعطيت الكرى كرونه، بالكسر.

والمكارى والكرى: الذى يكريك دابته، والجمع أكرياء، لا بكسر على غير ذلك، واكريت الدار فهى مكراة والبيت مكرى، واكتريت واستكريت وتكاريت بمعنى.

ويقال: اكرى الكرى ظهره، والكرى أيضا:

المكترى: وفى حديث ابن عباس، رضى الله عنهما: أن امرأة محرمة سألته فقالت أشرت الى أرنب فرماها الكرى، بوزن الصبى:

الذى يكرى دابته، فعيل بمعنى مفعل. يقال:

اكرى دابته فهو مكر وكرى، وقد يقع على المكترى فعيل بمعنى مفعل.

وكرا الأرض كروا: حفرها وهو من ذوات الواو والياء. وفى حديث فاطمة رضى الله عنها: أنها خرجت تعزى قوما، فلما انصرفت قال لها: لعلك بلغت معهم الكرى؟ قالت:

معاذ الله: هكذا جاء فى رواية بالراء، وهى القبور جمع كرية أو كروة، من كريت الأرض وكروتها اذا حفرتها كالحفرة، ومنه الحديث:

أن الأنصار سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم، فى نهر يكرونه لهم سيحا أى يحفرونه ويخرجون طينه، وكرا البئر كروا:

طواها بالشجر. وكروت الركية كروا اذا طويتها بالشجر وعرشتها بالخشب وطويتها بالحجارة، وقيل: المكروة من الآبار المطوية بالعرفج والسبط.

‌

‌التعريف الشرعى:

بالبحث فى كتب الفقه وجدنا ان التعريف الفقهى لم يخرج عن التعريف اللغوى:

‌

‌«حكم الاكراء والاكتراء فى الحج» :

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى كتاب الهداية

(2)

: انه لا بد من القدرة على الزاد والراحلة وهو قدر ما يكترى به شق محمل أو رأس زاملة وقدر النفقة ذاهبا وجائيا لأنه عليه السلام: سئل عن السبيل اليه فقال: الزاد والراحلة وان أمكنه أن يكترى عقبة فلا شئ عليه لأنهما اذا كانا يتعاقبان له توجد الراحلة فى جميع السفر، ويشترط أن يكون فاضلا عن المسكن وعما لابد منه كالخادم وأثاث البيت وثيابه لأن هذه الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية، ويشترط أن

يكون فاضلا عن نفقة عياله الى حين عوده لأن النفقة حق مستحق للمرأة وحق العبد مقدم على حق الشرع بأمره، وليس من شرط الوجوب على أهل مكة ومن حولهم الراحلة لأنه لا تلحقهم مشقة زائدة فى الأداء فأشبه السعى الى الجمعة ولا بد من أمن الطريق لأن الاستطاعة لا تثبت دونه، ثم قيل هو شرط الوجوب حتى لا يجب عليه الايصاء وهو مروى عن أبى حنيفة رحمه الله، وقيل هو شرط الأداء دون الوجوب لأن النبى صلى الله عليه وسلم: فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة لا غير.

وجاء فى موضع آخر من كتاب البدائع روى الحسن عن أبى حنيفة أنه فسر الراحلة فقال: اذا كان عنده ما يفضل عما ذكرنا ما يكترى به شق محمل أو زاملة أو رأس راحلة وينفق ذاهبا وجائيا فعليه الحج وان لم يكفه ذلك الا أن يمشى أو يكترى عقبة فليس عليه الحج ماشيا ولا راكبا عقبة وانما اعتبرنا الفضل على ما ذكرنا من الحوائج لأنها من الحوائج اللازمة التى لا بد منها فكان المستحق بها ملحقا بالعدم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى كتاب بلغة السالك

(1)

. من شروط الحج الاستطاعة. والمستطيع أى القادر على الوصول لا على غيره من مكر وفقير وخائف من كلص وغيره ولا تصح نيابة من أحد عن شخص مستطيع فى حج فرض بأجرة أو لا فالاجارة فيه فاسدة لأنه عمل بدنى لا يقبل النيابة كالصلاة والصوم فالفرض باق على المستنيب والا تكن فى فرض بل فى نفل أو فى عمرة كرهت النيابة. وصحت الاجارة فيما ذكر وللمستنيب أجر الدعاء والنفقة وحمل النائب على فعل الخير هذا هو الذى اعتمده الشيخ فى التوضيح وفى المختصر وضعفه بعضهم وقال المعتمد فى المذهب أن النيابة عن الحى لا تجوز ولا تصح مطلقا الا عن ميت أوصى به فتصح مع الكراهية.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(2)

. انه تجوز النيابة فى حج الفرض فى موضعين:

أحدهما فى حق الميت اذا مات وعليه حج والدليل عليه حديث بريدة رضى الله عنها.

والثانى فى حق من لا يقدر على الثبوت على الراحلة الا بمشقة غير معتادة كالزمن والشيخ الكبير والدليل عليه ما روى ابن عباس رضى الله عنهما أن امرأة من خثعم أتت النبى صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ان فريضة الله فى الحج على عباده أدركت أبى شيخا كبيرا لا يستطيع ان يستمسك على الراحلة أفأحج عنه قال نعم قالت أينفعه ذلك قال نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته

نفعه ولأنه أيس من الحج بنفسه فناب عنه غيره كالميت وفى حج التطوع قولان:

أحدهما لا يجوز لأنه غير مضطر الى الاستنابة فيه فلم تجز الاستنابة فيه كالصحيح.

والثانى أنه يجوز وهو الصحيح لأن كل عبادة جازت النيابة فى فرضها جازت النيابة فى نفلها كالصدقة.

فان

(1)

استأجر من يتطوع عنه وقلنا لا يجوز فان الحج للحاج وهل يستحق الأجرة فيه قولان:

أحدهما أنه لا يستحق لأن الحج قد انعقد له فلا يستحق الأجرة كالضرورة.

والثانى يستحق لأنه لم يحصل له بهذا الحج منفعة لأنه لم يسقط به عنه فرض ولا حصل له به ثواب بخلاف الضرورة فان هناك قد سقط عنه الفرض.

وجاء فى موضع آخر من المهذب. قال

(2)

فى الأم اذا استأجره رجلان للحج فأحرم بهما انعقد احرامه عن نفسه لأنه لا يمكن الجمع بينهما ولا تقديم أحدهما على الآخر فتعارضا وسقطا وبقى احرام مطلق فانعقد له، قال ولو استأجره رجل ليحج عنه فأحرم عنه وعن نفسه انعقد الاحرام عن نفسه لأنه تعارض التعيينان فسقطا وبقى مطلق الاحرام، فانعقد له.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء

(3)

فى منتهى الارادات: من شروط الحج الاستطاعة ومن الاستطاعة ملك راحلة لركوبه بآلتها بشراء أو كراء يصلحان. أى الراحلة وآلتها لمثله لحديث أحمد عن الحسن لما نزلت هذه الآية «ولله على الناس حج البيت من استطاع اليه سبيلا» قال رجل يا رسول الله ما السبيل قال الزاد والراحلة وللدارقطنى عن أنس مرفوعا معناه. فى مسافة قصر عن مكة متعلق بملك راحلة ولا يعتبر ملك راحلة فى دون مسافة القصر عن مكة للقدرة على المشى فيها غالبا ولأن مشقتها يسيرة ولا يخشى فيها عطب لو انقطع بها بخلاف البعيدة الا لعاجز عن مشى لشيخ كبير فيعتبر له ملك الراحلة بآلتها حتى فى دونها، ولا يلزمه السير حبوا ولو أمكنه فأما الزاد فيعتبر قربت المسافة أو بعدت مع الحاجة اليه، أو ملك ما يقدر به من نقد أو عرض على تحصيل ذلك أى الزاد والراحلة بآلتيهما فان لم يملك ذلك لم يلزمه الحج.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى لابن حزم الظاهرى ان استطاعة السبيل الذى يجب به الحج اما صحة الجسم والطاقة على المشى .. واما مال يمكنه منه ركوب البحر أو البر .. وان لم يكن صحيح الجسم الا انه لا مشقة عليه فى السفر برا أو بحرا، وأما ان يكون له من

يطيعه فيحج عنه ويعتمر بأجرة أو بغير اجرة ان كان هو لا يقدر على النهوض لا راكبا ولا راجلا فأى هذه الوجوه أمكنت الانسان المسلم العاقل البالغ فالحج والعمرة فرض عليه، ومن عجز عن جميعها فلا حج عليه ولا عمرة

(1)

.

وجاء فى موضع آخر من كتاب المحلى لابن حزم

(2)

: مسألة فمن استطاع. ثم بطلت استطاعته أو لم تبطل فالحج والعمرة عليه ويلزم أداؤهما عنه من رأس ماله قبل ديون الناس، فان لم يوجد من يحج عنه الا بأجرة استؤجر عنه لقول النبى صلى الله عليه وسلم (دين الله أحق بالقضاء) استؤجر من يحج عنه ويعتمر من ميقات من المواقيت لا يلزم غير هذا الا أن يوصى بأن يحج عنه من بلده فتكون الاجارة الزائدة على الحج من ميقات ما من الثلث لأنه عمل لا يلزم .. ثم قال ولا يجزى أن يستأجر من لم يحج ولا اعتمر الا أن لا يكون مستطيعا حين استؤجر فيجوز حينئذ لأنه غير مستطيع للحج عن نفسه فلا يلزمه وهو مستطيع للحج عن غيره بما يأخذ من الأجرة وبالله تعالى التوفيق.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى كتاب شرح الأزهار

(3)

: من الأركان أن يجد رجلا. دابة أو سفينة ملكا أو مستكرى اذا كانت المسافة بينه وبين مكة بريدا فصاعدا قال فى الانتصار أو كان زمنا لا يستطيع قطع المسافة القريبة الا براحلة فان لم يجد الذى على مسافة بريد راحلة سقط عنه الحج ولو كان قادرا على المشى وعند البعض يجب عليه اذا كان قادرا على المشى.

وأن يجد أجرة خادم فى سفره واذا كان ممن يستخدم ولا يستغنى عنه وأجرة قائد للأعمى فان وجدها وجب عليه الحج عندنا، وأجرة محرم مسلم. وجاء فى البحر الزخار:

(مسألة

(4)

ولا يسقط الحج باحتياج الى بذل الخفارة اذ له بذل المال للعبادة كالكراء.

ثم قال. والمعضوب الأصلى لا يلزمه الاستئجار، اذ هو فرع الوجوب وقال. البعض بل يستأجر لخبر الخثعمية. قلنا لعله كان وجب على أبيها جمعا بين الأدلة قال البعض والطارئ كالأصلى. قلنا: هذا قد تمكن فافترقا.

مسألة. ولا يلزمه ان وجد من يحج عنه تبرعا، اذ لم يلزمه فى الأصل.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى كتاب الخلاف: مسألة

(5)

. الذى لا يستطيع الحج بنفسه وأيس من ذلك

اما بأن لا يقدر على الكون على الراحلة أو يكون به سبب لا يرجى زواله وهو المعضب والضعف الشديد من الكبر أو ضعف الخلقة بأن يكون ضعيف الخلقة فى بدنه لا يقدر أن يثبت على مركب يلزمه فرض الحج فى ماله بأن يكترى من يحج عنه فان فعل ذلك سقط الفرض وبه قال فى الصحابة على عليه الصلاة والسلام وفى الفقهاء النووى وأبو حنيفة وأصحابه وابن المبارك والشافعى وأحمد واسحاق وقال مالك فرض الحج لا يتوجه على من لا يقدر عليه بنفسه فان كان معضوبا لم يجب الحج عليه ولا يجوز أن يكترى من يحج عنه فان أوصى أن يحج عنه حج عنه من الثلث وحكى أنه قال لو عضب بعد وجوب الحج عليه سقط عنه فرضه. دليلنا. اجماع الفرقة وطريقة الاحتياط لأنه اذا فعل ما قلناه برئت ذمته بيقين واذا لم يفعل فليس على براءة ذمته دليل وروى عن على عليه الصلاة والسلام انه قال لشيخ كبير لم يحج ان شئت فجهز رجلا يحج عنك وروى سفيان بن عيينة عن الزهرى عن سليمان بن يسار عن ابن عباس ان امرأة من خثعم سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ان فريضة الله فى الحج على عباده أدركت أبى شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على راحلة فهل ترى أن أحج عنه فقال صلى الله عليه وسلم نعم وفى رواية عمرو بن دينار عن الزهرى مثله وزاد فقالت يا رسول الله فهل ينفعه ذلك فقال نعم كما لو كان عليه دين تقضيه نفعه ثم قال فى موضع آخر: اذا

(1)

أوصى المريض بحجة تطوع أو استأجر من يحج عنه تطوعا فانه جائز وبه قال مالك وأبو حنيفة وهو أحد قولى الشافعى.

والقول الآخر لا يجزى ولا الوصية به.

ودليلنا. اجماع الفرقة والأخبار التى وردت فى فضل الحج.

ثم قال

(2)

واذا أحرم بالحج عن غيره نيابة ثم نقل النية الى نفسه لا يصح نقلها فاذا أتم حجه لم تسقط أجرته عمن كان استأجره وللشافعى فيه قولان:

أحدهما لا شئ له.

والآخر وهو الذى يختارونه مثل قولنا من أن له أجرة.

دليلنا. ان الأجرة استحقها بنفس العقد وبالدخول فى الاحرام انعقد الحج عن المستأجر ونيته ما أثرت فى النقل وجب أن يكون استحقاق الأجرة ثابتا لأن اسقاطه يحتاج الى دليل. ثم قال. اذا استأجر

(3)

الصحيح من يحج عنه الحجة الواجبة لا يجزيه بلا خلاف وان استأجر من يحج عنه النافلة أجزاه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعى لا يجوز أن يستأجر لا نفلا ولا فرضا.

دليلنا. اجماع الفرقة وأخبارهم الواردة فى ذلك أيضا والأصل جوازه والمنع يحتاج الى دليل.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب شرح النيل وشفاء العليل

(1)

:

عن ابن عباس رضى الله عنهما: اذا حج الأجير بالكراء فقد تم حجه ثم تلا هذه الآية

(2)

«أولئك لهم نصيب مما كسبوا والله سريع الحساب» ويدل لذلك أيضا أن رجلا جاء الى ابن عباس رضى الله عنهما. وقال انى اكريت دابتى واشترطت عليهم أن أحج فهل يجزينى ذلك قال أنت من الذين قال الله فيهم «أولئك لهم نصيب مما كسبوا والله سريع الحساب» ومعنى اشترطت عليهم أن أحج اشترطت ان أحج عليها بأن يركبها أو يحمل عليها معهم أو اشترط عليهم أن أحج بطعامهم وشرابهم وجميع ما أحتاج من مالهم فى سفرى للحج معهم أو اشترطت أن أشاركهم فى الأجر بأن يترك لهم بعض الثمن فى الكراء فقبلوا تركه لهم بعضه. قال الشيخ اسماعيل وأن رجع من الطريق قبل أن يؤديها فعليه رد الدراهم فان رجع من قابل فحج فقد أدى (ما استؤجر عليه) وقال

(3)

فى موضع آخر. قال أبو الحوارى يستحب لمن استؤجر بحجة أن يأخذ منها ولو قليلا وان لم يأخذ منها شيئا حتى قضى الحج جاز له أخذ ما فرضوا له. واتفقوا على جواز اخراج الحجة عن ميت وهو أن يضمن الخارج بها آداءها أو يكون أمينا فيها أو يستأجر لها من يحج بها. قلت بل فيه خلاف ومن أخذ حجة غيره بأجر فمرض بعد ما أحرم فله أن يستأجر من يتمها عنه لا أن مرض قبله الا ان أذن له أصحابها بذلك.

وكذا أن اشتغل عن الذهاب الى الحج بسبب ما فليعطها من يتمها من الموضع وجاز ذلك ومن أخذ حجة فلا يعطها غيره بأجرة وان فعل فعليه الأجرة واعادة الحج وله ثواب حج أجيره وان أذن له الوارث أو الوصى أو أتم له فعله جاز وان أخذها على أن يستأجر لها فاستأجر بأقل مما أخذ وأعان الأجير بشئ ككراء أو زاد فالفضل له وان لم يعنه فالفضل فى سبيل الله لا له ولا للأجير ولا للوارث والظاهر أنه للوارث ومن أخذ حجة بضمان وترك بعضها عند الوارث ثم هلك فى الطريق فلورثته الخيار ان شاءوا أتموها من حيث مات ويخرجوا بها منه ولهم ما بقى عند الوارث أو الوصى وان شاءوا ردوا ما أخذ مورثهم من ماله فتخرج الحجة من بلد الهالك الا أن اتفق وارثه مع ورثة الأجير على أن يخرج بها وارث صاحبها من حيث مات الأجير ومن أخذ حجة ولم يشترط فى سنته فحول نواه فى بعض الطريق أن يحج لنفسه وحج من قابل من ذلك الموضع جاز وقيل عليه أن يرجع الى بلد صاحبها وان شرط عليه فى سنته رد ما أخذ لأنه خالف ومن لم يشترط عليه فى سنته أو مدة فحيث حج فله وعليه الحج الا أن تفاسخوا برضاهم. والله أعلم.

‌

‌اكتساب

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى القاموس: اكتسب طلب الرزق كما يقال اكتسب بمعنى تصرف واجتهد.

‌

‌التعريف الاصطلاحى:

استعمله الفقهاء بما لا يخرج عن معناه اللغوى فأرادوا به السعى فيما ينفع الانسان فى دنياه وتارة العمل بما يترتب عليه ثواب أو عقاب فى الآخرة، وينشأ عن ذلك أن المال الذى يكتسبه الشخص يستفيد به فى حياته بما ينفق عن نفسه وعياله، وفى آخرته بما يتصدق به ويعود عليه بالثواب

(1)

.

‌

‌تقسيم الاكتساب:

ينقسم الاكتساب الى مشروع وغير مشروع فالاكتساب المشروع أنواعه مختلفة، فقد يكون من تجارة أو اجارة أو عمل أو غير ذلك، وحصر الأشياء التى يكون منها الاكتساب مشروعا لا يمكن على وجه التحديد، فمن القواعد المقررة شرعا، أن الأصل فى الأشياء الاباحة فكل ما لم يرد فيه نص بتحريمه، والنهى عنه فهو مباح ومشروع

(2)

. فمن أنواع المشروع البيع

(3)

متى تحققت فيه شروطه التى بينها الفقهاء من طهارة العين وامكان التسليم والملك لمن له العقد، والعلم بالمبيع - الى غير ذلك - أنظر مصطلح «بيع» .

ومنها التجارة فيما تجوز فيه التجارة شرعا كالتجارة فى الحيوانات التى تجوز فيها التجارة اما للأكل أو للحفظ أو لغير ذلك أو التجارة فى غير الحيوانات من نبات وجماد وغير ذلك - أنظر مصطلح «تجارة» .

ومنها الجعالة: وهى التزام مطلق التصرف عوضا معلوما على عمل

(4)

معين.

ومنها السلم (وهو بيع شئ موصوف فى الذمة لأجل

(5)

. أنظر مصطلح «اسلاف - مسلم» .

ومنها الشركة: وهى أن يقول أحد الاثنين للآخر مشاركتك، ويقول الآخر قبلت ويتبع نظامها

(6)

: انظر مصطلح «شركة» ومنها الصرف كبيع الذهب بالفضة انظر مصطلح «صرف»

(7)

.

ومنها القراض: وهو أن يعطى غنى مالا لفقير ليتجر فيه والربح حسب شرطهما ويقال له المضاربة - انظر مصطلح «قراض - ومضاربة» .

ومنها المساقاة: وهى دفع شجرة له ثمر مأكول الى آخر ليتعهده بجزء معلوم من الثمر

(1)

. انظر مصطلح «مساقاة» .

وبالجملة فجواز الاكتساب من البيع أو غيره يدور مع حل الانتفاع فيجوز الاكتساب من بيع أى شئ يبيح الشرع التجارة فيه وكل ما لم يرد نص بتحريم الاكتساب منه فهو اكتساب مشروع، عملا بالقاعدة الشرعية لا حرمة بلا نص

(2)

.

الاكتساب غير المشروع: يتحقق الاكتساب غير المشروع فى كل مبادلة غير مشروعة سواء كانت مبادلة مال بمال أو مال بمنافع أو منافع بمنافع - وذلك كبيع الميتة، والخمر والخنزير والدم والعذرة والسرجين. وكبيع الحشرات بجميع أنواعها كالذباب والبعوض والنمل والحيات والعقارب والخنافس، وكذلك بيع آلات اللهو كالمزمار والطنبور وكبيع الحيوانات المفترسة كالذئب والثعلب والنمر والأسد، وكبيع السلاح للحربى، وبيع الحمل، أى ما فى بطن الدابة أو الناقة وكبيع السمك فى الماء والطير فى الهواء واللبن فى الضرع وضربة القانص وهو الصياد فى البر وضربة القانص وهو الصياد فى البحر وبيع المغصوب. وكبيع كلأ المراعى وهى الأعشاب التى ترعاها الابل قبل احرازها وكبيع النحل غير المحرز أى الذى ليس له وعاء يضمه، وكبيع المصحف للكافر، وبيع ما فيه غرر: أى جهل بحال المبيع كبيع المحاقلة وهى بيع الحنطة فى سنبلها بحنطة خالصة من التبن وبيع الصوف على ظهر الغنم وبيع الزيت فى الزيتون والسمسم واللؤلؤ فى الصدف ونوى التمر وبذر البطيخ داخل ثمرتها وبيع العنب والزبيب لمن يعمل منهما خمرا عند بعض الفقهاء ومن الاكتساب غير المشروع الربا وأجر البغى وأجر الكاهن (العراف) وأجر الغناء ومن الاكتساب غير المشروع أيضا الرشوة والكسب الناشئ من الاحتكار المضر كاحتكار التاجر سلعة عند قدرتها والحاجة اليها وكذلك الكسب الناشئ من الشركات الفاسدة ومن الاكتساب غير المشروع أجرة المسكن للدعارة. انظر فى كل ما تقدم مصطلح «بيع واجارة» .

‌

‌اكتساب العبد

‌

‌مذهب الحنفية:

العبد لا يخلو اما أن يكون غير مأذون له فى التجارة والاكتساب، أو مأذونا له فيهما وعلى الأول لا يصح منه أن يزاول أى عمل تجارى أو غيره اذ لا حق له أن يتجر الا فيما أذن له فيه لأن منافعه مستحقة لمالكه ومن ثم لا يملك التصرف بغير اذن مولاه فكسبه فى هذه الحالة غير مشروع. وأما المأذون له فى الاكتساب فان اكتسابه فى هذه الحالة يكون اكتسابا مشروعا ويكون ملكا لسيده.

انظر

(3)

«مصطلح اذن» .

‌

‌مذهب المالكية:

العبد المأذون اذا أتجر فى مال نفسه كان الربح له أو لسيده وفق ما تضمنه الأذن واذا أتجر فى مال سيده كان الربح له اذا تضمن الأذن ذلك والعبد غير المأذون له قبول الصدقة

(1)

والهبة.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يجوز للعبد أن يتجر بغير اذن المولى، لأن منافعه مستحقة له فلا يملك التصرف فيها بغير اذنه فان رآه يتجر فسكت لم يصر مأذونا له لأنه تصرف يفتقر الى الأذن وليس السكوت اذنا فيه كبيع مال الأجنبى فان اشترى شيئا فى الذمة فقد اختلف فيه.

فقال البعض انه عقد معاوضة فلا يصح من العبد بغير اذن المولى كالنكاح.

وقال البعض يصح لأنه محجور عليه لحق غيره فصح شراؤه فى الذمة كالمفلس وان أذن له فى التجارة صح تصرفه لأن الحجر عليه لحق المولى وقد زال وما يكتسبه للمولى لأنه ان دفع اليه مالا فاشترى به كان المشترى عوض ماله فكان له وان أذن له فى الشراء فى الذمة كان المشترى من اكتسابه لأنه تناوله الأذن، فان لم يكن فى يده شئ أتبع به اذا عتق لأنه دين لزمه برضا من له الحق فتعلق بذمته، ولا تباع فيه رقبته لأن المولى لم يأذن له فى رقبته فلا يقضى منها دينه ولا يتجر الا فيما أذن به لأن تصرفه بالأذن فلا يملك الا ما دخل فيه فاذا أذن له فى التجارة لم يملك الاجارة، وقال البعض يملك اجارة ما يشترى به للتجارة لأنه من فوائد المال واذا اكتسب العبد مالا بأن احتش أو اصطاد أو عمل فى معدن فأخذ منه مالا أو ابتاع أو اتهب أو أوصى له بمال فقيل دخل ذلك فى ملك المولى لأنها اكتساب ماله فكانت له

(2)

. واذا أذن له سيده بالتجارة فاكتسب كان كسبه لسيده ولا يملك العبد بتمليك سيده فى الأظهر فى قوله الجديد لأنه ليس بأهل للملك وفى المذهب القديم يملك بتمليك السيد للحديث من باع عبدا وله مال فماله للبائع الا أن يشترط المبتاع، دل اضافة المال اليه على أنه يملك وأجيب بأن الاضافة للاختصاص (أى الملك للسيد لا للعبد) وعلى القديم هو ملك ضعيف لا يتصرف العبد فيه الا باذن سيده

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجوز أن يأذن السيد لعبده فى التجارة بغير خلاف، لأن الحجر عليه انما كان لحق سيده، فيجوز له التصرف بأذنه، فى قدر ما أذن له فيه، فهو كوكيل فان دفع اليه سيده مالا يتجر به كان له أن يبيع ويشترى ويتجر فيه، وان أذن له أن يشترى فى ذمته جاز،

وان عين له نوعا من المال يتجر فيه لم يكن له التجارة فى غيره، وليس للمأذون فى التجارة أن يؤجر نفسه، واذا رأى السيد عبده يتجر فلم ينهه لا يعتبر مأذونا له، لأنه تصرف يقتصر الى الأذن فلا يقوم السكوت مقام الأذن كما لا يجوز له التبرع بهبة الدراهم ولا كسوة الثياب وتجوز هبته للمأكول واعارة الدابة

(1)

. وما يكتسبه العبد بناء على اذن سيده ملكا لسيده لأن السيد وما بيده ملك لسيده

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(3)

ما يفيد أنه يجوز أن يبيع العبد ويبتاع بغير اذن سيده ما لم ينتزع سيده منه ماله فان انتزعه فهو مال السيد فلا يحل للعبد التصرف فيه، وحجتهم فى الجواز قوله تعالى «وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» فلم يخص حرا من عبد فلو كان بيع العبد بغير اذن سيده حراما لفصله عز وجل، وحيث لم يفصل جل شأنه فصح أنه حلال غير حرام، وأما انتزاع السيد مال العبد فقد صح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أعطى الحجام - وهو رقيق - أجره وسأل عن ضريبته فأمر مواليه أن يخففوا عنه منها فصح أن العبد يملك لأنه عليه الصلاة والسلام أعطاه أجره كما صح للسيد أخذه لأنه عليه الصلاة والسلام أمر أن يخفف عنه من خراجه فصح أن مال العبد له ما لم ينتزعه سيده وصح أن للسيد أخذ كسب عبده لنفسه.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية أن ما يكتسبه العبد قبل عتقه يكون لسيده

(4)

.

‌

‌مذهب الأمامية:

ويقول الإمامية

(5)

لو كان للرقيق كسب جاز للمولى أن يجعله اليه فان كفاه الكسب بجميع ما يحتاج اليه من نفقة وغيرها اقتصر عليه وان لم يكفه أتم له سيده قدر كفايته ويفرق فى الرقيق بين القن والمدبر.

‌

‌مذهب الإباضية:

يقول الإباضية أن من أذن لعبده فى الاتجار فى سلعة أو صنعة معروفة فمأذون له فى الكل يتجر فى جميع السلع ويصنع الصنائع كلها ويعامل بالبيع والشراء كذا لو أذن له فى نوع من المعاملات كالسلم فله الكل، ووجه ذلك أن الأذن فى الواحدة اذن فى الكل، وأما

ما يكون من قبيل المعاملات بغير اذن مولاه فليس على مولاه من ذلك شئ حتى يخرجه من ملكه. وان عامل رجالا شتى بأكثر من ثمن رقبته فأخرجه مولاه من ملكه فانهم يتحاصون فيما دون رقبته وان أفسد شيئا فى مال مولاه بالتعدى ثم عتق فان مولاه له عليه قيمة ما أفسده كله ولو كان أكثر من رقبته

(1)

.

‌

‌اكتساب المكاتب:

‌

‌مذهب الحنفية:

بيان ما يملك المكاتب من التصرفات وما لا يملك.

ويملك المكاتب أن يبيع ويشترى لأنه صار مأذونا له فى التجارة والبيع والشراء من باب التجارة وله أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأى جنس كان بالنقد والنسيئة وله أن يبيع ويشترى من مولاه لأن المكاتب فيما يرجع الى مكاسبه ومنافعه كالحر، فهو فيها بمنزلة الأجنبى لكنه لا يجوز له أن يبيع ما اشتراه من مولاه مرابحة الا أن يبين لأن بيع المرابحة بيع أمانة فيجب صيانته عن الخيانة وشبهتها ما أمكن ولا يجوز له أن يبيع من مولاه درهما بدرهمين لأنه بعقد الكتابة صار أحق بمكاسبه فأصبح كالأجنبى فى المعاوضة المطلقة وله أن يأذن لعبده فى التجارة لأن الأذن فى التجارة وسيلة للاكتساب، والمكاتب مأذون فى الاكتساب ويملك الاجارة والاعارة والايداع لأن ذلك من عمل التجار.

ولا يجوز للمكاتب أن يهب شيئا لأن هذا تبرع وكسب المكاتب لا يحتمل التبرع ولا يملك التصدق الا بشئ يسير حتى لا يجوز له أن يعطى فقيرا درهما ولا أن يكسوه ثوبا ولا يجوز له أن يهدى الا بشئ قليل من المأكول، وله أن يدعو الى الطعام لأن ذلك من عمل التجار وقد روى أن سلمان رضى الله عنه أهدى رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان مكاتبا فقبل ذلك منه، وكذا روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يجيب دعوة المملوك، لأن ذلك وسيلة الى أداء مال الكتابة لأنه يجذب قلوب الناس فيحملهم ذلك على الاهداء اليه فيتمكن من أداء بدل الكتابة، ولا يجوز له أن يقرض لأن القرض تبرع ولا تجوز وصيته. وله أن يشارك حرا شركة عنان، وليس له أن يشارك شركة مفاوضة، لأن مبنى المفاوضة على الكفالة وليس هو من أهل الكفالة وشركة العنان غير مبنية على الكفالة بل على الوكالة والمكاتب من أهل الوكالة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تصرفات المكاتب كالحر، لأنه أحرز نفسه وماله، الا فى التبرع والمحاباة التى تؤدى الى عجزه فيمنع منها لأن الكتابة عقد يترتب عليه عتق العبد فما كان بعوض جاز والا فلا يجوز، فللمكاتب بلا أذن من سيده بيع واشتراء، ومشاركة ومقارضة ومكاتبة لرقيقه لابتغاء الفضل وله سفر قريب بغير اذن وله اقرار فى رقبته كدين

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يملك المكاتب بالعقد اكتساب المال بالبيع والاجارة والصدقة والهبة والأخذ بالشفعة والاحتشاش والاصطياد وأخذ المباحات، وهو مع المولى كالأجنبى مع الأجنبى فى ضمان المال، ويملك التصرف فى الحال بما يعود الى مصلحته ومصلحة ماله فيجوز أن ينفق على نفسه لأن ذلك من أهم المصالح، وله أن يفدى فى صيانة نفسه أو رقيقه لأن له فيه مصلحة وله أن يمتحن غلامه ويؤدبه لأنه اصلاح للمال، وان كان المكاتب جارية فوطئها المولى، وجب عليه المهر، ولها أن تطالب به لتستعين به على الكتابة لأنه يجرى مجرى الكسب وان أذهب بكارتها، لزمه الأرش لأنه اتلاف جزء لا يستحقه فضمن بدله. ولا يملك المكاتب التصرف الا على وجه النظر والاحتياط لأنه حق المولى فيتعلق باكتسابه فان أراد أن يسافر قال الشافعى فى الأم: يجوز وقال فى الأمالى: لا يجوز، ولا يجوز أن يبيع نسيئة وان كان بأضعاف الثمن ولا يجوز أن يشترى من يعتق عليه أو أن يعتق أو يكاتب أو يهب أو يحابى أو يبرئ من الدين أو يكفر بالمال أو ينفق على أقاربه الأحرار، وبعبارة واضحة لا يستهلك المال. ولا يجوز له أن يتزوج الا بأذن المولى لأنه يلزمه المهر والنفقة فى كسبه فى ذلك اضرارا بالمولى ولا يتسرى بجارية من غير اذن مولاه لأنه ربما أحبلها فيلحقها التلف. ويجب على المولى الايتاء، وهو أن يضع عنه جزءا من المال أو يدفع اليه جزءا من المال لقوله تعالى:«وَآتُوهُمْ مِنْ مالِ اللهِ الَّذِي آتاكُمْ» وعن على كرم الله وجهه: أن النبى صلى الله عليه وسلم قال فى هذه الآية: يحط عنه ربع الكتابة، والوضع أولى من الدفع وان سبق المكاتب وأدى المال لزم المولى أن يدفع اليه لأنه مال وجب لآدمى فلا يسقط من غير أداء ولا ابراء كسائر الديون وان مات المولى وعليه دين حاص المكاتب أصحاب الديون

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أن للمكاتب أن يبيع ويشترى باجماع من أهل العلم لأن عقد الكتابة انما هو لتحصيل العتق ولا يحصل الا بأداء عوضه - ولا يمكنه الأداء الا بالاكتساب والبيع والشراء من أقوى جهات الاكتساب، فانه قد جاء فى بعض الآثار أن تسعة أعشار الرزق فى التجارة وله أن يأخذ ويعطى فيما فيه الصلاح لماله والتوفير عليه، وله أن ينفق مما فى يده من المال على نفسه فى

مأكله وكسوته بالمعروف مما لا غناء له عنه وعلى رقيقه والحيوان الذى له، وله المطالبة بالشفعة والأخذ بها لأنه نوع شراء فان كان المشترى للشقص سيده فله أخذه منه لأن له أن يشترى منه. ويصح اقرار المكاتب بالبيع والشراء والعيب والدين لأنه يصح تصرفه فيه ومن ملك شيئا فله الاقرار به

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا يحل للسيد أن ينتزع شيئا من مال مكاتبه منذ مكاتبته والعبد اذا كاتبه مولاه وله مال وسرية وولد فماله وسريته له وولده حر.

ويفرض على السيد أن يعطى المكاتب مالا فى أول عقد الكتابة ويجبر السيد على ذلك لقوله تعالى: «فَكاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْراً وَآتُوهُمْ مِنْ مالِ اللهِ الَّذِي آتاكُمْ»

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يملك العبد بمكاتبته التصرف فيشترى ويبيع ويشفع من سيده أو غيره ويصح اقراره بذلك وله سفر بنفسه وبالمال ولو شرط تركه لملكه التصرف، وله المكاتبة عنه وعن غيره لملكه التصرف ولا يصح منه التبرع كالهبة والعتق والغبن الفاحش والترفه الزائد الا باذن اذ لم ينقطع حق السيد، ولئلا يعجز عن الوفاء. ولزم السيد الايفاء فان مات قبله ففى تركته كالدين ولا يصح التضمين بمال الكتابة اذ هو غير مستقر فلا ينتقل الى ذمة الضامن وقيل يصح كسائر الديون ان كان فى ذمة الضامن للمكاتب قدر ما ضمن والا فلا

(3)

.

‌

‌مذهب الأمامية:

ويجب على مولاه الايفاء للمكاتب من الزكاة ان وجبت الزكاة عليه للأمر به فى قوله تعالى:

«وَآتُوهُمْ مِنْ مالِ اللهِ الَّذِي آتاكُمْ» وان لم تجب الزكاة استحب له الايفاء وهو اعطاؤه شيئا ولا حد للمؤتى بل يكفى ما يطلق عليه اسم المال، ويكفى الحط من النجوم عنه، ويجب على العبد القبول ان أتاه من عين مال الكتابة أو من جنسه وتصح الوصية للمكاتب لرواية محمد بن قيس عن الباقر فى مكاتب كان تحته امرأة حرة فأوصت له عند موتها بوصية فقضى أنه يرث بحساب ما أعتق منه، ولو لم يتحرر منه شئ لم تصح الوصية له مطلقا على المشهور، وقيل بجواز الوصية للمكاتب مطلقا لأن قبولها نوع اكتساب وهو أهل له، هذا اذا كان الموصى غير المولى أما هو فتصح وصيته مطلقا ويعتق منه بقدر الوصية، وليس للمكاتب التصرف فى ماله ببيع ينافى الاكتساب كالبيع نسيئة بغير رهن ولا ضمين أو محاباة أو بغبن لا مطلق البيع فان له التصرف بالبيع والشراء وغيرهما من أنواع التكسب التى لا خطر فيها كما ليس له تبرع ولا هبة ولا عتق لأنه تبرع محض، كما ليس له اقراض فلو كان فى طريق خطر يكون الاقراض أحفظ للمال من بقائه معه أو خاف

تلفه قبل دفعه أو بيعه أو نحو ذلك فالمتجه الصحة ولا يتصرف المولى فى مال المكاتب بما ينافى الاكتساب الا فيما يتعلق بالاستيفاء.

ويجوز بيع مال الكتابة بعد حضوره ونقله بسائر وجوه النقل

(1)

.

‌

‌اكتساب المدين المعسر لسداد الدين:

‌

‌مذهب الحنفية:

المعسر (لغة) المفلس وفى عرف الفقهاء هو من دينه أكثر من ماله وخرجه أكثر من دخله، ولا يجبر المدين المعسر على التكسب لسداد دينه، لأن الدين متعلق بذمته وقد رضيها الدائن. فاذا اكتسب مالا لم يتعلق دينه باكتسابه بل يكون له كسائر أمواله - الا أن يحجر عليه كما يرى الصاحبان فعندئذ يتعلق الدين بما يملكه من أموال أو اكتساب فاضل عن حاجته

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

(المعسر المفلس) ولا يلزم المفلس بعد أخذ ما بيده بتكسب لوفاء ما عليه من الدين ولو كان قادرا على ذلك، لأن الدين انما تعلق بذمته، وان كان المفلس امرأة فليس للغرماء أن يأخذوا معجل صداقها قبل الدخول بأيام يسيرة لأنه يلزمها أن تتجهز به للزوج، ولا يجوز لها أن تقضى منه دينها، أما ما تداينته بعد دخول زوجها فان مهرها يؤخذ فيه ويقسم مال المفلس، المتحصل بنسبة الديون بعضها الى بعض، ومنه المضاربة ويأخذ كل غريم من مال المفلس بتلك النسبة ويترك للمعسر من ماله ما يقتات به والنفقة الواجبة عليه لغيره كزوجاته ووالديه وأولاده الى وقت يظن - بحسب الاجتهاد - أنه يحصل له فيه ما تتأتى به المعيشة، وهذا بخلاف مستغرق الذمة بالتبعات والمظالم، وهو من كان كل ماله حرام، فانه لا يترك له الا ما يسد رمقه وحده ولا يلازم رب الدين الغريم بحيث كل ما يأتيه شئ يأخذه منه لأن المولى جل شأنه قد أوجب انظاره لليسر قال تعالى:

«وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ»

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

(المدين المعسر): هو من أحاط الدين بماله والدين اذا كان مؤجلا لم يجز للغرماء مطالبته به لأنه لو جازت مطالبته سقطت فائدة التأجيل، وكذلك ان كان الدين حالا لم يجز مطالبته به لقوله تعالى «وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» ولا يملك الدائن ملازمته لأن كل دين لا يملك المطالبة به لم يملك الملازمة كالدين المؤجل، فان كان يحسن صنعه فطلب الغريم أن يؤجر المدين نفسه ليكسب ما يعطيه لم يجبر على ذلك لأنه اجبار على التكسب فلم يجز كالاجبار على التجارة اذ المفلس لا يكلف الاكتساب وان كان موسرا جازت مطالبته،

لأنه اذا لم يكن ذا عسرة لم يجب انظاره فان ادعى الاعسار نظرت دعواه، فان لم يعرف له قبل ذلك مال فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم المال، فان عرف له مال لم يقبل قوله انه معسر الا ببينة لأن الأصل بقاء المال. وان ركبته الديون ورفع الغرماء أمره الى الحاكم وسألوه أن يحجر عليه نظر الحاكم فى ماله فان كان له مال يفى بالديون لم يحجر عليه وأمر بقضاء الدين فان كان له مال لا يفى بالديون حجر عليه وباع ماله عليه، روى كعب بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع عليه ماله. وان كان ماله يفى بالديون غير أنه ظهرت عليه أمارة التفليس بأن زاد خرجه على دخله ففيه وجهان:

الأول: لا يحجر عليه لأنه ملئ بالدين كما لو لم يظهر فيه أمارة الفلس.

والثانى: يحجر عليه لأنه اذا لم يحجر عليه أتى الخرج على ماله فذهب ودخل الضرر على الغرماء. وان لم يكن له كسب ترك له من ماله ما يحتاج اليه للنفقة الى أن يفك الحجر عليه ويرجع الى الكسب لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: (أبدأ بنفسك ثم بمن تعول) فقدم حق نفسه على حق العيال وهو دين فدل على أنه يقدم على كل دين فان كان له من تلزمه نفقته من زوجة أو قريب ترك لهم ما يحتاجون اليه من نفقة وكسوة وان كان له كسب جعلت نفقته فى كسبه.

واذا أراد الحاكم بيع ماله فالمستحب أن يحضره لأنه أعرف بثمن ماله

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

متى لزم الانسان ديون حالة لا يفى ماله بها، فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه لزمته اجابتهم، ويستحب أن يظهر الحجر عليه لتجنب معاملته. واذا فلس الحاكم رجلا فأصاب أحد الغرماء عين ماله فهو أحق به الا أن يشاء تركه ويكون أسوة الغرماء رد المفلس اذا حجر عليه فوجد بعض غرمائه سلعته التى باعه اياها بعينها ملك فسخ البيع وأخذ سلعته، روى ذلك عن عثمان وعلى وروى أيضا عن أبى هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:

(من أدرك متاعه بعينه عند انسان قد أفلس فهو أحق به) متفق عليه. واذا اشترى المفلس من انسان سلعة بعد ثبوت الحجر عليه لم أو لم يعلم لأنه لا يستحق المطالبة بثمنها فلا يستحق الفسخ لتعذره. ومتى حجر عليه لم ينفذ تصرفه فى شئ من ماله، فان تصرف ببيع أو هبة أو وقف أو أصدق امرأة مالا له أو نحو ذلك لم يصح واذا حجر على المفلس وكان ذا كسب يفى بنفقته ونفقة من تلزمه نفقته فى كسبه، وان كان كسبه دون نفقته اكملت نفقته من ماله وان لم يكن ذا كسب أنفق عليه من ماله، قال صلى الله عليه وسلم (ابدأ بنفسك ثم بمن تعول) ولا تباع داره التى لا غنى له عن سكناها، وان كان له داران يستغنى بسكنى احداهما بيعت الأخرى. واذا فرق مال المفلس على الغرماء وبقيت عليه بقية فهل يجبره الحاكم على ايجار نفسه ليقضى دينه؟ فى ذلك روايتان عن أحمد:

احداهما لا يجبره.

والثانية: يجبر على الكسب ولا يجبر على قبول هدية ولا صدقة ولا وصية ولا قرض، ولا تجبر المرأة على التزويج ليأخذ الغرماء مهرها ومن وجب عليه حق فذكر أنه معسر به حبس الى أن يأتى ببينة تشهد بعسرته

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

المعسر لا يمنع خصمه من لزومه والمشى حيث يمشى هو أو وكيله، ويقسم مال المفلس الذى يوجد له بين الغرماء بالحصص بالقيمة، واقرار المفلس بالدين لازم مقبول ويدخل مع الغرماء فان أقر بعد أن قضى بماله للغرماء لزمه فى ذمته ولم يدخل مع الغرماء فى مال قد قضى لهم به وملكوه قبل اقراره، ومن ثبت أن للناس عليه حقوقا من مال أو مما يوجب غرم مال ببينة عدل أو باقرار منه صحيح، بيع عليه كل ما يوجد له وانصف الغرماء، ولا يحل أن يسجن أصلا لقوله تعالى «كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ» وروى عن أبى سعيد الخدرى قال: أصيب رجل فى ثمار ابتاعها فى عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فكثر دينه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (تصدقوا عليه) فتصدق الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه فقال صلى الله عليه وسلم لغرمائه: خذوا ما وجدتم وليس لكم الا ذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

المعسر له معنيان لغوى وشرعى، اللغوى:

مأخوذ من العسر، لأنه متى عدم المال عسرت عليه أموره وأما الشرعى فهو من لا يملك شيئا غير ما استثنى له، والمفلس من لا يفى ماله بدينه، ويقبل قول من ادعى الاعسار أو الافلاس لأجل حق يدعى عليه حيث ظهرا من حاله، والظاهر يثبت بقرائن الأحوال والتصرف فى الأموال. واذا كان الظاهر من حالة الاعسار، وحكم له به، فادعى غريمه أنه قد صار موسرا وجب تحليف المعسر، واذا ثبت عند الحاكم اعساره لم يمكن الغرماء من ملازمته حتى يوسر، ويقسم ماله بين غرمائه.

ولا يؤجر الحر المعسر بالدين - وقال أحمد واسحق يؤجر الحر - ولا تلزمه قبول الهبة لأجل الدين ولا تلزم المرأة التزوج لتقضى دينها بالمهر، ولا التزوج بمهر المثل لأجل الدين وله أن يؤجر نفسه بدون أجر المثل. فان لم يظهر اعساره بل كان الظاهر يساره أو التبس بين أنه معسر وحلف مع البينة وقيل لا يستخلف مع البينة وبينة المعسر ويمينه انما يسمعان بعد جسه حتى يغلب الظن بافلاسه

(3)

.

‌

‌مذهب الأمامية:

المفلس هو الفقير الذى ذهب خيار ماله وبقيت فلوسه (ردئ ماله) والمفلس: هو الذى جعل مفلسا ومنع من التصرف فى أمواله وتقسم أمواله بين غرمائه. ويمنع من التصرف احتياطا لحق الغرماء، فلو تصرف كان تصرفه باطلا سواء كان بعوض كالبيع والاجارة أو

بغير عوض كالعتق والهبة ولو أقر بدين سابق صح، ويشارك المقر له الغرماء ولو قال هذا المال مضاربة لغائب، قيل يقبل قوله مع يمينه وان قال: هذا المال لحاضر وصدقه دفع اليه، وان كذبه قسم بين الغرماء. ولو كان له حق فقبض دونه كان للغرماء منعه ولو أقرضه انسان مالا بعد الحجر، أو باعه بثمن فى ذمته لم يشارك الغرماء، وكان ثابتا فى ذمته، ولو أقر بمال مطلقا وجهل السبب لم يشارك المقر له الغرماء لاحتمال مالا يستحق به المشاركة، ولا تحل الديون المؤجلة بالحجر عليه. واذا جنى عليه خطأ تعلق حق الغرماء بالدية وان كان عمدا كان بالخيار بين القصاص وأخذ الدية ان بذلت له ولا يتعين عليه قبول الدية، لأنها اكتساب وهو غير واجب، ولو كان دارا أو دابة وجب أن يؤجرها.

واذا شهد للمفلس شاهد بمال، فان حلف استحق لأن فى اليمين اثبات حق الغرماء وينظر المعسر ولا يجوز الزامه ولا مؤاجرته. وفى قسمة ماله يستحب احضار كل متاع فى سوقه لتتوفر الرغبة وحضور الغرماء تعرضا للزيادة، ويبدأ ببيع ما يخشى تلفه. ولا يجبر المفلس على بيع داره التى يسكنها ويباع منه عن حاجته، وكذا أمته التى تخدمه ولو باع الحاكم مال المفلس، ثم طلب الزيادة لم يفسخ العقد. واذا قسم الحاكم مال المفلس ثم ظهر غريم جديد نقضها وشاركهم الغريم الجديد، واذا كان عليه ديون حالة ومؤجلة قسم أمواله على الحالة خاصة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المعسر: من لم يكن عنده ما يقضى به دينه، فاذا كان قادرا على الكسب بوجه حلال وجب عليه أن يفعل ما يجد به ما يعطيه لسداد دينه، ولو أدى الى سؤال الناس، ومن عنده قليل وعليه حج ودين وعنده عيال، فالواجب قضاء الدين، وان خاف على عياله ضررا أنفق عليهم واجتهد فى قضاء الدين، وللغرماء مطالبته وملازمته ويجوز حبس المعسر والأصل تركه لقوله تعالى «وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» والمشترى اذا أفلس والمبيع قائم بعينه فالبائع أولى بما باعه، اذا لم يخرج من يد المشترى لقوله صلى الله عليه وسلم «من وجد متاعه عند مفلس فهو أولى به» أما لو كان البائع عالما بافلاسه لم يكن أولى بالمبيع بل هو والغرماء على سواء وللمفلس أن يتصرف فى السلعة المشتراه كل التصرف من بيع أو هبة أو وقف اذا وقع هذا التصرف قبل أن يصدر الحجر عليه من الحاكم. واذا قسم مال المفلس بين غرمائه ثم ظهر له غريم آخر، قيل يرجع عليهم بحصته، وقيل لا يرجع بشئ، ويبقى لغير كسوب ثوبه ومنزله وقوت يوم له ولطفله ولزوجته وأبويه وقيل يترك له قوت سنة

(2)

.

‌

‌اكتساب من تجب عليه النفقة

للانفاق على غيره

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى جمهور الفقهاء أن نفقة الغير تجب

على الشخص بأسباب ثلاثة، زوجية وقرابة وملك، والملك يشمل المملوك من بنى آدم والحيوان. ويرى الحنفية أن نفقة الزوجة تجب على زوجها فى ماله بنكاح صحيح، ولو كان فقيرا كما تجب لخادمها المملوك لها الذى لا عمل له غير خدمتها، وتجب عليه نفقة المعسرين، ولا تصير دينا الا بالقضاء أو الرضاء وترجع عليه بما أنفقت ولو من مال نفسها كما تجب النفقة بأنواعها لطفله الفقير، فلو كان الأب فقيرا فعليه أن يكتسب أو يتكفف بمسألة الناس وينفق على ولده الصغير ولو لم يتيسر له الانفاق أو الاكتساب أنفق عليه القريب عند يساره كذا تجب النفقة لولده الكبير العاجز عن الكسب ولا يشارك الأب أحد فى ذلك ما لم يكن معسرا فعلى من يليه كما تجب للأبوين على ابنهما حتى ولو كان الأب قادرا على الكسب حيث كان لا مال له لأن الله تعالى أمر بالاحسان الى الوالدين وعدم ايذائهما وفى تكليفهما بالاكتساب مع يسار ابنهما عدم امتثال لأمر الاحسان اليهما وايذاء لهما وذلك غير جائز عملا بقوله تعالى:«وَقَضى رَبُّكَ أَلاّ تَعْبُدُوا إِلاّ إِيّاهُ وَبِالْوالِدَيْنِ إِحْساناً إِمّا يَبْلُغَنَّ عِنْدَكَ الْكِبَرَ أَحَدُهُما أَوْ كِلاهُما فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ وَلا تَنْهَرْهُما وَقُلْ لَهُما قَوْلاً كَرِيماً» وكذلك يجب عليه الانفاق على بهائمه للنهى عن تعذيب الحيوان والانفاق على بهائمه للنهى عن تعذيب الحيوان والانفاق على النخيل والزرع والوديعة واللقطه والدار اذا احتاجت للاصلاح

(1)

. فمن وجبت عليه نفقة وكان باستطاعته أن يدفعها وامتنع وثبت ذلك عند الحاكم، حبس الى أن يؤدى ما لزمه، فان كان معسرا غير قادر على الكسب ترك ولم يحبس لقوله تعالى «وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» }.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يجب على المدين المعسر أن يتكسب لينفق على زوجته لأن المعسر لا يلزم بنفقة الزوجة فليس لها أن تطالبه بها مادام معسرا. وان أيسر ليس لها أن ترجع عليه بنفقتها وقت اعساره

(2)

. انظر مصطلح «نفقة» .

ولا يجب على المدين المعسر أن يتكسب بصنعة أو غيرها لينفق على أبويه المعسرين لأن نفقتهما تجب على ابنهما الموسر بالفعل.

فان كان غير موسر بالفعل فلا يجب عليه التكسب للانفاق على أبويه ولو كان قادرا على التكسب.

وكذلك لا يجب على المدين المعسر أن يتكسب بصنعة أو غيرها لينفق على ولده المعسر ولو كان لذلك الأب المعسر صنعة

(3)

. أنظر مصطلح «نفقة» .

ولا يجب على المدين المعسر أن يتكسب لينفق على رقيقه لأن نفقة الرقيق وان كانت واجبة على سيده الا انه اذا امتنع أو عجز عن الانفاق حكم عليه باخراج الرقيق من ملكه ببيع أو صدقة أو عتق ولا يجبر على التكسب

للانفاق عليه. ولا يجب على المدين المعسر أن يتكسب لينفق على دابته لأن نفقة الحيوان وان كانت واجبة على مالكه الا أنه اذا امتنع أو عجز عن الانفاق عليه فان كان مما يذكى أجبر المالك على تذكيته أو اخراجه من ملكه ببيع أو صدقة وان كان الحيوان مما لا يذكى ولا يباع أجبر على اخراجه من ملكه بغير البيع

(1)

. انظر مصطلح «نفقة» .

‌

‌مذهب الشافعية:

المدين المعسر اذا كان قادرا على الكسب وجب عليه أن يكتسب لينفق على زوجته، ولا تسقط النفقة عنه باعساره حتى ولو لم يكن قادرا على الكسب لأنها حينئذ تكون فى ذمته فاذا أيسر طولب بها. والمدين المعسر اذا كان فى كسبه بعد نفقته ونفقة زوجته، نفقة أصله أو فرعه العاجز عن الكسب - وجبت عليه هذه النفقة

(2)

انظر مصطلح «نفقة» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

المدين المعسر يجبر على التكسب ليؤدى ما وجب عليه من نفقة زوجته ولا تسقط نفقة الزوجة بالاعسار

(3)

. انظر مصطلح «نفقة» وعلى المدين المعسر أن ينفق على من وجبت عليه نفقته من أصوله وفروعه ان كان له كسب ويفيض من كسبه بعد نفقته

(4)

ونفقة زوجه ونفقة أصله أو فرعه. انظر مصطلح «نفقة» .

والمدين المعسر وان كانت تجب عليه نفقة حيوانه الا أنه لا يجبر على التكسب للانفاق على الحيوان لأنه اذا امتنع أو عجز عن الانفاق عليه يجبر على بيعه أو اجارته أو ذبح ما يؤكل منه لأن بقاء الحيوان فى يده مع ترك الانفاق

(5)

عليه ظلم والظلم تجب ازالته فان امتنع مالك الحيوان عن أحد هذه الأمور فعل الحاكم الأصلح منها أو اقترض عليه وأنفق عليها مصطلح «نفقة» .

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى ما يفيد أن المدين المعسر اذا قدر على بعض نفقة الزوجة قضى عليه بما قدر، ويسقط عنه ما لا يقدر، وان لم يقدر على شئ منها سقطت عنه، ولا يقضى عليه بشئ منها - فان أيسر بعد ذلك قضى عليه ما ينفقه من حين اليسار، ولا يقضى عليه بنفقة مدة الاعسار لقول الله تعالى:«لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها 6» ولا يجبر المدين المعسر على الاكتساب للانفاق على حيوانه، لأن نفقته وان وجبت عليه الا أنه اذا امتنع عن تسريحه للرعى أو الانفاق عليه

(7)

بيع عليه.

‌

‌مذهب الزيدية:

المدين

(8)

المعسر تجب عليه نفقة زوجته من أى وجه أمكنه أن يحصل عليها من كسب أو

مسألة أو استدانة ويجبر على التكسب ان لم يفعل والا فرق بينهما. وكذلك تجب نفقة الصغار الفقراء على أبيهم الفقير المعسر من كسبه حيث كان قادرا على التكسب ولا يلزم الابن التكسب الا اذا كان الأب عاجزا فعندئذ يجبر الولد على التكسب له وكذا يجبر الأب على الاكتساب للابن اذا كان الابن عاجزا فان كانا يقدران على التكسب معا لم يجبر أحدهما - فاذا اكتسب أحدهما أدخل الثانى معه اذا كان دخله يفضل عن قوته

(1)

. والمدين المعسر لا يجبر على الكسب للانفاق على حيوانه وانما عليه تركه فى موضع مرتع اذا كان يرتع ما يكفيه أو بيعه.

‌

‌مذهب الإباضية:

المدين المعسر القادر على الكسب يجبر عليه للانفاق على زوجته أو على طلاقها - كما يجبر على الكسب للانفاق على الأولياء والعبيد. أما بالنسبة للحيوان فانه يجبر اما على الكسب للانفاق عليه واما على ذبحه ان كان مما يذبح - واما على تركه لمن شاء أن يأخذه

(2)

.

‌

‌القدرة على الاكتساب

هل تمنع من وجوب النفقة على الفقير

ان الله سبحانه وتعالى فرض على العباد الاكتساب لطلب المعاش ليستعينوا به على طاعته قال تعالى «وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللهِ وَاذْكُرُوا اللهَ كَثِيراً» فجعل الاكتساب سببا للعبادة، وعن ابن مسعود رضى الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال:

(طلب الكسب فريضة على كل مسلم) وقد كان عمر بن الخطاب رضى الله عنه يقدم درجة الكسب على درجة الجهاد، لأن الله تعالى قدم الذين يضربون فى الأرض يبتغون من فضل الله على المجاهدين بقوله تعالى:

«وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللهِ وَآخَرُونَ يُقاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللهِ 3» والاكتساب طريق المرسلين صلوات الله عليهم أجمعين، وقال النبى صلى الله عليه وسلم:

(إن أطيب ما أكلتم من كسب أيديكم وان أخى داود كان يأكل من كسب يده)

(4)

وقد اختلف الفقهاء فى اكتساب من تجب له النفقة.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الزوجة لا تلزم بالاكتساب ولو قادرة عليه للانفاق على نفسها، فنفقتها على زوجها مسلمة كانت أو كافرة اذا سلمت نفسها الى منزله، فكل من كان محبوسا بحق مقصود لغيره كانت نفقته عليه، والأصل أن نفقة الانسان فى مال نفسه صغيرا أو كبيرا عدا الزوجة ومن مال نفسه اكتسابه من أى نوع من أنواع الاكتساب كتجارة أو اجارة أو زراعة أو صناعة، فمن كان له كسب يكفى للانفاق على نفسه ومن تلزمه نفقته، فنفقته ونفقة من تلزمه فى كسبه بقدر حاله،

ومن كان كسبه لا يكفيه قدرت له تكملة النفقة على من تجب عليه نفقته من باقى الأقارب الموسرين نفقة كفاية. أما الأب فقدرته على الاكتساب لا تمنع من وجوب نفقته على ولده، فلا يجبر على الاكتساب فى الأصح. وقال بعضهم: ان قدرته على الاكتساب تمنع من وجوب نفقته على غيره، الا اذا كان كسبه لا يفى بالانفاق عليه وعلى من تلزمه نفقته، والأقارب من النساء أما أو غيرها لا يلزمن بالاكتساب، اذ الأنوثة عجز، غير أن المكتسبة فعلا - كمن لها عمل تكتسب منه - لا نفقة لها على غيرها

(1)

. فالأولاد الصغار والبنات صغارا كن أو بالغات والأمهات والجدات والأجداد، اذا كانوا فقراء أو ليس لهم كسب فنفقتهم على من تجب لهم عليهم.

وبالجملة: فنفقة الانسان لا تجب على غيره مادام قادرا على الاكتساب الكافى للانفاق على نفسه وعلى من تلزمه نفقته.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن القادر على الاكتساب لا تجب له نفقة على غيره، فلا تجب نفقة الأب القادر على الكسب على ولده، ولا نفقة الولد القادر على الكسب على أبيه، أما البنت القادرة على الكسب فنفقتها على أبيها حتى يدخل بها زوجها البالغ، وقيل انه ان دخل بها زوجها لم يشترط بلوغه. أما الزوجة القادرة على الكسب فتجب نفقتها على زوجها مع قدرتها على الكسب

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى فقهاء الشافعية: أن قدرة الزوجة على الاكتساب لا تمنع من وجوب نفقتها على زوجها لأن الزوجة تجب نفقتها على زوجها ولو كانت موسرة بمالها أو بكسبها. أما القريب فان كان قادرا على الكسب بالصحة والقوة فان كان من الوالدين ففيه قولان، أحدهما يستحق لأنه محتاج فاستحق النفقة على الغريب كالزمن والثانى لا يستحق لأن القوة كاليسار، ولهذا سوى رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما فى تحريم الزكاة فقال:

لا تحل الصدقة لغنى ولا لذى مرة قوى (المرة القوة والعقل)، ومنه قوله تعالى:

«ذُو مِرَّةٍ فَاسْتَوى» وان كان من المولودين ففيه طريقان من أصحابنا: من قال فيه قولان كالوالدين، ومنهم من قال لا يستحق قولا واحدا لأن حرمة الوالد آكد فاستحق مع القوة، وحرمة الولد أضعف فلم يستحق بها مع القوة

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أن القدرة على الاكتساب لا تمنع من وجوب النفقة للزوجة على زوجها موسرة أو مكتسبة ولا أثر للقدرة على الاكتساب فى منع نفقتها من الزوج أو الانفاق على نفسها من مالها. أما القريب اذا كان قادرا على الاكتساب سواء كان من عمود النسب كالأب والجد أو غير عمود النسب كالأخ والعم فلا تجب له نفقة على قريبه الموسر، لكن اذا كانت قدرته على الاكتساب لا تكفى للانفاق على نفسه لزم من تجب له عليه نفقة تكملة النفقة له، فالقدرة على الاكتساب لا تخلو اما أن تكون تامة وكفيلة لانفاق الانسان على نفسه، فلا تجب له نفقة عليه أو تكون القدرة على الاكتساب ناقصة بمعنى أن ما يكتسبه الانسان لا يكفيه للانفاق ففى هذه الحالة يجب تكملتها

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى ما يفيد أن قدرة الزوجة على الاكتساب لا تمنع من وجوب نفقتها على زوجها أما القريب فان قدرته على الكسب من أى نوع كان تمنع من وجوب نفقته على غيره سواء كان أصلا أو فرعا أو كان من الأخوة والأخوات - غير أن القدرة على الاكتساب من طريق خسيس لا تمنع من وجوب نفقة الأصل على فرعه بل تجب النفقة للأبوين والأجداد والجدات مع القدرة على الاكتساب من هذا النوع

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى فقهاء الزيدية أن القدرة على الاكتساب أو اليسار بالنسبة للزوجة لا أثر له فى وجوب الانفاق على نفسها اذ أن نفقه الزوجة والمطلقة - موسرة كانت أو قادرة على الاكتساب على الزوج. أما بالقدرة على الاكتساب بالنسبة لمن عدا الزوجة فأنا نمنع وجوب النفقة للانسان على غيره.

‌

‌مذهب الأمامية:

ويقول الإمامية أن نفقة الزوجة على زوجها بالعقد الدائم ولا أثر لكونها موسرة أو مكتسبة لأن النفقة نظير التمكين أما الأقارب فتجب النفقة على الأبوين والأولاد إجماعا وفى وجوب الإنفاق على آباء الأبوين وأمهاتهم تردد أظهره الوجوب، ولا تجب النفقة على غير العمودين من الأقارب كالأخوة والأعمام والأخوال وغيرهم لكن تستحب وتتأكد فى الوارث منهم، وتشترط فى وجوب الانفاق الفقر، ويشترط فى المنفق القدرة فان فضل شئ فلزوجته ثم للأبوين والأولاد والواجب قدر الكفاية. وهل يشترط العجز عن الاكتساب فى الانفاق؟ الأظهر اشتراطه لأن النفقة معونة على سد الخلة والمكتسب قادر فهو كالغنى.

والمكاتب نفقته فى كسبه ولو كان للرقيق كسب

جاز للمولى أن يكله اليه، فان كفاه الكسب بجميع ما يحتاج اليه من النفقة، اقتصر عليه، وان لم يكفيه أتم له كفايته، أما القدرة على الاكتساب وأثرها فى وجوب النفقة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى فقهاء الإباضية كغيرهم أن نفقة الزوجة غنية كانت أو قادرة على الاكتساب - أنها تلزم زوجها ولا أثر ليسارها أو قدرتها على الاكتساب، ويجبر الزوج على نفقتها حتى يتفق أو يطلق وينفق عليها من غالب طعام البلد وتلزم الأب نفقة أطفاله الفقراء الذكور حتى يحتلموا والاناث حتى يدخل بهن أزواجهن، كما تجب عليه نفقة خادم زوجته فلا يلزم الرجل النفقة الا على زوجته غنية كانت أو فقيرة وعلى أبويه الفقيرين وصغاره الذين لا مال لهم وكباره المعدمين فمن كانت له قدرة على الاكتساب من الأقارب عدا الزوجة - فنفقته فى كسبه، ونفقة من تلزمه نفقته عليه. فمن كان قادرا على الاكتساب لا تجب نفقة له على غيره، بل نفقته على نفسه لقدرته على الاكتساب، وتلزمه نفقة غيره الواجبة عليه ان كان كسبه يفضل منه ما ينفق على غيره

(2)

.

‌

‌اكراه

‌

‌تعريف الاكراه لغة:

الكره - بالفتح والضم - الاباء والمشقة، وقيل: بالضم - ما أكرهت نفسك عليه - وبالفتح - ما أكرهك

(3)

غيرك عليه، وجاء فى الدر المختار: الاكراه فى اللغة حمل الانسان على شئ يكرهه. والاصطلاح استعمله الفقهاء فيما لا يخرج عن معناه اللغوى كما سيأتى.

‌

‌مذهب الحنفية:

الاكراه هو حمل الغير على أمر يمتنع عنه بتخويف يقدر الحامل على اتباعه ويصير الغير خائفا به

(4)

. وعرفه ابن عابدين بأنه: فعل لا يحق يوجد من المكره بالكسر فيحدث فى المكره بالفتح معنى يصير به مدفوعا الى الفعل الذى طلب منه، اما الاكراه بحق فلا يعدم الاختيار شرعا كالعنين اذا أكرهه القاضى على الفرقة بعد مضى المدة أو المدين اذا أكرهه القاضى على بيع ماله والذى اذا أسلم عبده فأجبر على بيعه فأن ذلك لا يكون اكراها والفعل فى التعريف يتناول الحكمى كما اذ أمر بقتل رجل ولم يهدده بشئ الا أن المأمور يعلم بدلالة الحال أنه لو لم يقتله لقتله الآمر

فان هذا يعد اكراها ويشمل الفعل أيضا الوعيد بالقول

(1)

.

‌

‌أنواع الاكراه:

يتنوع الاكراه الى أنواع:

أولها: اكراه ملجئ: ويتحقق بالتهديد بتلف نفسى أو عضو أو بعضه أو ضرب مبرح وهذا النوع يعدم الرضا ويفسد الاختيار ويظهر أثره فى الأقوال والأفعال.

ثانيها: اكراه غير ملجئ ويتحقق بالتخويف بالحبس مدة مديدة وهى ما زاد على يوم وبالضرب اليسير الذى لا يخاف فيه تلف النفس وهذا النوع معدم للرضا غير مفسد للاختيار لعدم الاضطرار الى مباشرة ما أكره عليه لتمكنه من الصبر على ما هدد به وهذا يظهر أثره فى الأقوال فقط.

فلو أكره بذلك على أن يطرح ماله فى النار أو الماء أو أن يدفعه الى فلان لم يكن مكرها

(2)

.

ثالثها: اكراه لا يعدم الرضا فلا يفسد به الاختيار ضرورة لأن الرضا مستلزم لصحة الاختيار وذلك بقصد المكره بالكسر حبس أبى المكره بالفتح. أو يغتم المكره بالفتح بسبب حبس أبيه وما يجرى مجراه من حبس زوجته وأخته وأمه وأخيه وكل ذى رحم محرم منه لأن القرابة المتأبدة بالمحرمية بمنزلة الولاد.

وهذا هو مقتضى القياس وبه قال الزيلعى

(3)

وجاء فى المبسوط:

لو قيل له سنحبس أباك أو ابنك فى السجن أو لتبيعن عبدك بألف درهم ففعل ففى القياس البيع جائز لأن هذا ليس باكراه فانه لم يهدده بشئ فى نفسه وحبس أبيه فى السجن لا يلحق ضررا به فالتهديد به لا يمنع صحة بيعه واقراره وهبته وكذلك فى حق كل ذى رحم محرم وفى الاستحسان ذلك اكراه ولا ينفذ شئ من هذه التصرفات لأن حبس أبيه يلحق به من الحزن والهم ما يلحق به بحبس نفسه أو أكثر فان الولد اذا كان بارا يسعى فى تخليص أبيه من السجن وربما يدخل السجن مختارا ويجلس مكان أبيه ليخرج أبوه فكما أن التهديد بالحبس فى حقه يعدم تمام الرضا فكذلك التهديد بحبس أبيه

(4)

. وذكر الطورى أن هذا هو المعتمد اذ لا فرق بين حبس الوالدين والولد فى وجه الاستحسان وزاد القهستانى أو غيرهم من ذى رحم محرم

(5)

وعلى هذا يكون النوع الثالث من النوع الثانى ولذلك جرى فقهاء الحنفية فى كتب الفقه على أن الاكراه نوعان هما الأول والثانى فقالوا ان الاكراه الذى له أثر فى الأحكام نوعان كامل يفسد الاختيار ويوجب الالجاء وهو النوع الأول وقاصر يعدم الرضا ولا يوجب الالجاء وهو النوع الثانى

(6)

.

‌

‌شروط الاكراه:

‌

‌أولا: بالنسبة للمكره بالكسر:

يشترط لتحقق الاكراه بالنسبة للمكره بالكسر قدرته على ايقاع ما هدد به سواء كان سلطانا أو لصا أو نحوه وهو رأى الصاحبين أما الامام فلا يتحقق الاكراه عنده الا من السلطان لأن القدرة لا تكون بلا منعة والمنعة للسلطان وحده وقال متأخروا الحنفية هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان لأن فى زمانه لم يكن لغير السلطان من القوة ما يتحقق به الاكراه لذلك أجاب الامام بناء على ما شاهد أما فى زمان الصاحبين فقد ظهر الفساد وصار الأمر الى كل متغلب فيتحقق الاكراه من الكل لهذا كانت الفتوى على قولهما

(1)

ويعتبر أمر السلطان اكراها وان لم يتوعد المكره بالفتح وأمر غير السلطان لا يعتبر اكراها الا أن علم المأمور بدلالة الحال انه سيقتله ان لم يمتثل أمره أمر أنه سيقطع يده أو يتلف عضوا له أو يضربه ضربا يخاف على نفسه منه وظاهر قول الحنفية أن الزوج سلطان زوجته فيتحقق منه الاكراه بمجرد الأمر أن خافت منه الضرر، وعند محمد ان خلا بها فى موضع لا تمتنع منه فهو كالسلطان

(2)

.

‌

‌ثانيا: بالنسبة للمكره بالفتح

.

يشترط لتحقق الاكراه بالنسبة للمكره بالفتح خوفه من ايقاع ما هدد به فى الحال بغلبة ظنه ليصير محمولا الى ما دعى اليه من الفعل والظاهر أن قيد فى الحال اتفاقى اذ لو توعده بتلف بعد مدة وغلب على ظنه ايقاعه صار ملجأ وهذا الالجاء يتحقق مادام المكره (بالكسر) حاضرا

(3)

.

‌

‌ثالثا: بالنسبة للشئ المكره عليه:

يشترط لتحقق الاكراه بالنسبة للمكره عليه كون المكره بالفتح ممتنعا عما أكره عليه قبله اما لحقه كاكراهه على اتلاف ماله ولو بعوض كبيعه أو لحق شخص آخر كاتلاف مال الغير أو لحق الشرع كشرب الخمر وارتكاب الزنا. وبحسب اختلاف هذه الأحوال يختلف الحكم.

‌

‌رابعا: بالنسبة للآلة:

يشترط لتحقق الاكراه أن يكون الشئ المكره به متلفا نفسا حقيقة أو حكما - كتلف المال كله أو بعضه اذ المال شقيق الروح. أو عضوا أو بعضه. أو موجبا غما وهذا أدنى مراتبه وهو يختلف باختلاف الأشخاص. فان الأشراف يغمون بكلام خشن والأرزال ربما لا يغمون الا بالضرب المبرح

(4)

.

‌

‌أثر الاكراه فى الأهلية:

الاكراه بجميع أقسامه لا ينافى أهلية الوجوب ولا أهلية الأداء لأن أهلية الوجوب منوطة بالذمة وأهلية الأداء منوطة بالفعل والبلوغ والاكراه لا يؤثر فى شئ من ذلك

(1)

.

‌

‌أثر الاكراه فى الاختيار:

الاكراه لا ينافى الاختيار أيضا. لأن الاختيار لو سقط لتعطل الاكراه. اذ الاكراه فيما لا اختيار فيه لا يتصور. دليل ذلك أن المكره حمله على اختيار الفعل وقد وافق المكره (بالفتح) الحامل فيكون مختارا فى الفعل ضرورة اذ لو لم يكن مختارا لم يكن موافقا له فلا يكون مكرها ولكونه مختارا فى الفعل ضرورة كان مخاطبا فى عين ما أكره عليه لأن الخطاب كما يعتمد على الأهلية يعتمد على الاختيار لأنه يعتمد على القدرة وهى بدون الاختيار لا يتحقق فثبت بهذا أن الاكراه لا ينافى أهلية ولا يوجب سقوط الخطاب ولا ينافى الاختيار

(2)

.

‌

‌الاكراه بنفسه لا يصلح لابطال حكم شئ

من الأقوال والأفعال:

القول بأن الاكراه لا ينافى أهلية ولا يوجب سقوط خطاب ولا ينافى الاختيار يترتب عليه أن الاكراه بنفسه لا يصلح لابطال حكم شئ من الأقوال مثل الطلاق والبيع والعتق ونحوها من الأفعال مثل القتل واتلاف المال وافساد الصوم والصلاة ونحوها لكونها صادرة عن أهلية واختيار.

نعم يتغير الحكم بدليل آخر بعد ما صح الفعل فى نفسه قياسا على تغير فعل الطائع بدليل يلتحق به يوجب تغير موجبه فان موجب قوله أنت طالق أو أنت حر وهو وقوع الطلاق أو العتاق يثبت عقب التكلم به الا اذا لحق به مغير من تعليق أو استثناء كذلك موجب فعل المكلف كشرب الخمر والزنا والسرقة ثابت فى الحال الا اذا تحقق مانع كحصول هذه الأفعال فى دار الحرب أو تحققت فيها شبهة.

فكذلك يثبت موجب أقوال المكره وأفعاله الا عند وجود المغير لما بينا قبل ذلك من أنها صادرة من عقل وأهلية خطاب واختيار كأفعال الطائع وأقواله

(3)

.

ومما يدل على ذلك أيضا أن المكره (بالفتح) على اتلاف المال لا يجعل فعله لغوا بمنزلة فعل البهيمة لكن يجعل موجبا للضمان على المكره

(4)

.

أثر الاكراه:

قد يقال اذا كان الاكراه لا يؤثر بذاته فى الأقوال والأفعال بالابطال فما هو أثره فأقول: يظهر أثره فى حالتين:

الأولى: أنه يؤثر فى تبديل النسبة وذلك اذا تكامل الاكراه بأن كان ملجئا بحيث يصير

الفعل منسوبا الى المكره (بالكسر) لا المكره (بالفتح).

الثانية: أنه يؤثر فى تفويت الرضا وذلك اذا لم يكن كاملا بأن لم يكن ملجئا كالاكراه بالحبس أو القيد فى تفويت الرضا وهو فى هذه الحالة لا يؤثر فى النسبة الى المكره (بالفتح)

(1)

.

‌

‌أثر الاكراه فى الأسباب:

الاكراه لا يعدم الاختيار فى السبب لكنه يعدم الرضا فيه. وقد شبه بعض مشايخ الحنفية الاكراه بالهزل لأن الهزل يعدم الرضا بحكم السبب مع وجود القصد والاختيار فى نفس السبب.

وشبهه بعضهم باشتراط الخيار فان شرط الخيار يعدم الرضا بحكم السبب دون نفى السبب.

لكن فخر الاسلام لم يرفض ذلك حيث قال هو دونهما ودون الخطأ لأن فى الهزل وشرط الخيار عدم اختيار الحكم والرضا به أصلا وان وجد الرضا بالسبب.

وفى الخطأ الاختيار موجود تقديرا لا تحقيقا.

أما فى الاكراه فالاختيار فى السبب والحكم موجود حقيقة وان كان فاسدا فكان دون تلك الأشياء فى المنع وأقرب الى فعل الطائع منها فكان تصرف المكره أولى بالاعتبار من تصرف الهازل والخاطئ بقى أن يقال اذا كان الاكراه دون هذه الأشياء فى المنع لوجود الاختيار فيه فينبغى أن يقتصر الحكم على المكره (بالفتح) كما فى الهزل أو الخطأ، فالجواب أن الاكراه لا يعدم الاختيار بل يفسده. فاذا عارض الاختيار الفاسد اختيار صحيح وهو اختيار المكره وجب ترجيح الصحيح على الفاسد ان أمكن وذلك باحتمال نسبة الفعل الى المكره بجعل المكره آلة نسبة الفعل الى المكره بجعل المكرة آلة له.

واذا لم يمكن الترجيح فلا وجه لنسبة الفعل الى المكره وحينئذ فلا معارضة فى استحقاق الحكم فبقى الحكم منسوبا الى الاختيار الفاسد لصلاحيته لاستحقاق الحكم مادام لم يكن هناك ترجيح

(2)

.

‌

‌أثر الاكراه الملجئ

فى الحل والحرمة والثواب والعقاب

الاكراه على المعاصى أنواع:

النوع الأول: يرخص للشخص فى فعله ويثاب على تركه كاجراء كلمة الكفر وشتم النبى صلى الله عليه وسلم وترك الصلاة وكل ما ثبت بالكتاب الكريم.

النوع الثانى: يحرم على الشخص فعله ويأثم باتيانه كقتل المسلم أو قطع عضو أو ضربه ضربا متلفا أو شتمه وآذيته والزنا.

النوع الثالث: يباح للشخص فعله ويأثم بتركه كشرب الخمر والدم وأكل لحم الخنزير

(3)

.

مذهب المالكية:

‌

‌الاكراه عند المالكية:

الاكراه عند المالكية على نوعين: أولهما:

اكراه ملجئ وهو الذى لا يبقى للشخص معه قدرة ولا اختيار كالقاء شخص من شاهق على شخص ليقتله. فالشخص الملقى لا قدرة له على الوقوع لا فعلا ولا تركا. فلا اختيار له فى ذلك وهذا النوع من الاكراه يمنع التكليف بالفعل الملجأ اليه وبنقيضه لأن المكره عليه واجب الوقوع وضده ممتنع والتكليف بواجب الوجود أو الممتنع الوجود محال.

وهناك رأى ضعيف يرى جواز تكليف الملجأ بناء على جواز التكليف بما لا يطاق. وعلى هذا فالمكره (بالفتح) الملجأ هو: من يدرى ولا مندوحة له عن ما الجئ اليه.

ثانيهما: اكراه غير ملجئ وهو الذى لا ينتهى الى حد الالجاء كما لو قيل لشخص ان لم تقتل هذا قتلتك وعلم الشخص انه ان لم يفعل قتله المكره (بالكسر) لأن هذا ليس فيه سلب للاختيار وهذا النوع لا يمنع التكليف بعين الفعل المكره عليه ولا بنقيضه سواء كان الفعل المكره عليه طاعة أو معصية لأن الفعل المكره عليه ممكن والفاعل متمكن وهذا النوع من الاكراه يسقط الرضا فقط وتبقى معه القدرة والاختيار وعلى هذا فالمكره (بالفتح) غير الملجأ هو الذى لا مندوحة له عن ما أكره عليه الا بالصبر على ما أكره به

(1)

.

الاكراه غير الملجئ عند المالكية نوعان:

أحدهما شرعى والآخر غير شرعى.

‌

‌تعريف الاكراه الشرعى وحكمه:

الاكراه الشرعى عبارة عن اكراه على الفعل الذى تعلق به حق لمخلوق الذى به الفتوى وهو مذهب المدونة أنه طوع يقع به نحو طلاق، فلو حلف بالطلاق لا تخرج زوجته فاخرجها قاض لتحلف اليمين أمامه أو حلف بالطلاق فى نصف عبد يملكه ألا يبيعه فأعتق شريكه نصفه تقوم عليه نصيب الحالف وكمل به عتق الشريك كذلك لو حلف لا يشترى نصيب شريكه فى العبد فأعتق الحالف نصيبه قوم عليه نصيب شريكه لتكميل عتقه. كذلك اذا حلف لا ينفق على زوجته أو لا يطيع أبويه. أو لا يقضى فلانا دينه الذى عليه فأكرهه القاضى على الانفاق عليها. أو على طاعة أبويه. أو على قضاء الدين لزمه الطلاق خلافا لليمين حيث قال بعدم لزوم الطلاق اختاره صاحب المختصر.

‌

‌تعريف الاكراه غير الشرعى وحكمه:

الاكراه غير الشرعى هو اكراه على فعل لا يتعلق به حق لمخلوق وقد اختلف المالكية فى حكمه فقال جمهورهم انه لا يؤثر فى الفعل فيجعله لاغيا فلا يحنث اذا حلف بالطلاق لا يدخل دارا فأكره على دخولها أو حمل وأدخلها مكرها

(2)

.

‌

‌شروط الاكراه الذى لا حنث معه:

الاكراه الذى لا حنث معه يكون بخوف شئ مؤلم يحصل له حالا أو فى المستقبل ان لم يطلق ويكفى غلبة الظن بحصول ذلك الشئ المؤلم ان لم يطلق ولا يشترط تيقن حصوله ان لم يطلق خلافا لما فى سماع عيسى ابن مسكين والخوف المؤلم يكون بالتخويف بالقتل أو بالضرب وان قل وبالسجن ظلما وان لم يطل وبالقيد ان لم يطل هذا اذا كان المكره بالفتح من ذوى الأقدار. أما اذا كان من غيرهم فلا يعد اكراها الا اذا هدد بطول الاقامة فى السجن وفى القيد. كذلك يحصل بالصفع بكف فى قفا لذى مرؤة بملأ أى جماعة من الناس لا فى خلوة ولا لغير ذى مرؤة فى الملأ.

هذا اذا قل الصفع فان كثر فاكراه مطلقا أى سواء حصل فى الملأ أو الخلاء لذى مرؤة أو لغيره. كذلك يحصل بالخوف من قتل ولده وان سفل ولو عاقا وكذا بعقوبته ان كان بارا أما الاكراه بأخذ المال أو اتلافه:

ففيه ثلاثة أقوال: القول الأول لمالك: وهو أنه اكراه، والثانى لأصبغ: وهو ليس باكراه، والثالث لابن الماجشون: وهو ان كثر فالاكراه والا فلا ثم ان المتأخرين اختلفوا فمنهم من جعل الثالث تفسيرا للأولين وذلك كابن بشير ومن تبعه وعلى هذا فالمذهب على قول واحد. ومنهم كابن الحاجب من جعل الأقوال الثلاثة متقابلة ابقاء لها على ظاهرها والتخويف بقتل الأب اكراه كالولد وهو الظاهر وقيل ليس باكراه كالتخويف بقتل غير الولد من أخ أو عم. ولا يعتبر اكراه التخويف بقتل غير الولد وذلك كقول ظالم ان لم تطلق زوجتك قتلت فلانا صاحبك أو عمك أو أخاك فطلق وقع الطلاق لأن التخويف بقتل غير الولد لا يعد اكراها شرعيا. والاكراه الحاصل بالخوف من القتل والحبس والقيد وغيره مما تقدم ذكره انما يؤثر فى الطلاق والايمان والنكاح والعتق والاقرار والبيع والشراء والاجارة وسائر العقود أما الكفر وسب الرسول وسب الصحابة ولو بغير قذف. وقذف المسلم أى قذفه بالزنا واللواط فلا يؤثر فيها الاكراه الا بالخوف من القتل فقط ولا يتحقق بغير ذلك من قطع عضو وغير ذلك من سائر ضروب التخويف. وأما قتل المسلم أو قطع بعضه أو فعل الزنا فلا يؤثر فيه الاكراه ولو بالقتل

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

‌

‌الاكراه عند الشافعية على نوعين:

‌

‌أولهما: اكراه ملجئ

وهو الذى لا يبقى للشخص معه قدرة ولا اختيار كالقاء شخص من شاهق على شخص ليقتله فالشخص الملقى لا قدرة له على الوقوع لا فعلا ولا تركا فلا اختيار له فى ذلك وهذا النوع من الاكراه يمنع التكليف بالفعل الملجأ اليه وبنقيضه لأن المكره عليه واجب الوقوع وضده ممتنع والتكليف بالواجب والممتنع محال. وهناك رأى ضعيف يرى جواز تكليف الملجأ بناء على جواز التكليف بما لا يطاق، وعلى هذا فالمكره الملجأ هو من يدرى ولا مندوحة له عما الجئ اليه.

‌

‌ثانيهما: اكراه غير ملجئ

وهو الذى لا ينتهى الى حد الالجاء كما لو قيل لشخص

ان لم تقتل هذا قتلتك. وعلم الشخص أنه ان لم يفعل قتله المكره (بالكسر) لأن هذا ليس فيه سلب للاختيار وهذا النوع لا يمنع التكليف بعين الفعل المكره عليه ولا بنقيضه سواء كان الفعل المكره عليه طاعة أو معصية لأن الفعل المكره عليه ممكن والفاعل متمكن وهم فى هذا يوافقون أهل السنة وهذا النوع من الاكراه يسقط الرضا فقط وتبقى معه القدرة والاختيار وعلى هذا فالمكره (بالفتح) غير الملجأ هو الذى لا مندوحة له عما أكره عليه الا بالصبر على ما أكره به

(1)

.

‌

‌تقسيم الاكراه غير الملجئ:

قسم الشافعية الاكراه غير الملجئ الى قسمين: أولهما اكراه بحق أى اكراه على عمل مطلوب شرعا وهذا لا يؤثر فى الأقوال فعل الصلاة والوضوء وأركان الطهارة والصلاة وأداء الزكاة والحج والكفارة كأداء الدين وبيع مال المدين فيه والصوم والاستئجار لحج والاتفاق على قريبه وبهيمته واقامة الحدود واعتاق المنذور عتقه واختيار أربع بالنسبة لمن أسلم على أكثر من أربع وغسل الميت والجهاد

(2)

وكاكراه الحاكم من عنده طعام على بيعه عند حاجة الناس اليه ان بقى له قوت سنة

(3)

.

ثانيهما: اكراه بغير حق - وهذا يؤثر فى الأقوال والأفعال فيجعل القول من المكره (بالفتح) لاغيا الا فيما يبطل الصلاة من الأقوال ويجعل فعل المكره (بالفتح) أيضا لاغيا الا فيما يبطل الصلاة كالفعل الكثير فيها وعدم استقبال القبلة أو ترك القيام فى الفرض فكل ذلك يبطل الصلاة وكذلك الاكراه فى الرضاع يترتب عليه التحريم والاكراه على القتل يوجب القصاص

(4)

.

‌

‌ما يتصور فيه الاكراه وما لا يتصور:

لا يتصور الاكراه على شئ من أفعال القلوب

(5)

.

‌

‌ما يتحقق به الاكراه:

قال الرافعى الذى مال اليه المعتبرون: ان الاكراه على القتل لا يحصل الا بالتخويف بالقتل أو ما يخاف منه القتل واما الاكراه على غير القتل ففيه سبعة أوجه.

الأول: لا يحصل الا بالقتل.

الثانى: يحصل بالقتل أو لقطع أحد الأطراف أو ضرب يخاف منه الهلاك.

الثالث: يحصل بما يسلب الاختيار ويحصل المكره بالفتح كالهارب من الأسد الذى يتخطى الشوك والنار ولا يبالى. فلا يعد منه الاكراه بالحبس.

الرابع: يشترط لتحققه عقوبة بدنية يتعلق بها قود.

الخامس: يشترط لتحققه عقوبة شديدة تتعلق ببدنه كالحبس الطويل.

السادس: يحصل الاكراه بما ذكر. ويأخذ المال .. أم اتلافه والاستخفاف بالأماثل واهانتهم كالصفع بالملأ وتسويد الوجه وهذا اختيار جمهور العراقيين وصححه الرافعى.

السابع: وهو اختيار النووى فى الروضة انه يحصل بكل ما يؤثر العاقل الاقدام على المكره عليه حذرا مما هدد به وذلك يختلف باختلاف الأشخاص والأفعال المطلوبة والأمور المخوف بها فقد تكون الشئ اكراها فى شئ دون غيره وفى حق شخص دون آخر.

فالاكراه على الطلاق يكون بالتخويف بالقتل والقطع والحبس الطويل والضرب الكثير والمتوسط لمن لا يحتمله بدنه ولم يعتده وبتخويف ذى المرؤة بالصفع فى الملأ وتسويد الوجه ونحوه وكذا بقتل الوالد وان علا الولد وان سفل على الصحيح لا سائر المحارم واتلاف المال على الأصح وان كان الاكراه على القتل، فالتخويف بالحبس وقتل الولد ليس اكراها.

وان كان على اتلاف مال: فالتخويف بجميع ذلك اكراه.

‌

‌ما يباح بالاكراه:

1 -

يباح بالاكراه التلفظ بكلمة الكفر فيباح به للآية ولا يجب بل الأفضل الاقناع ومصابرة على الدين والاقتداء بالسلف وقيل الأفضل التلفظ صيانة لنفسه وقيل ان كان ممن يتوقع منه النكاية فى العدو والقيام بأحكام الشرع فالأفضل التلفظ لمصلحة ابقاءه والا فالأفضل الامتناع.

2 -

يباح به القذف حيث قال ابن الرفعة فى المطلب: يشبه أن يلتحق بالتلفظ بكلمة الكفر ولا نظر الى تعلقه بالمقذوف لأنه لم يتضرر به، وفى كتب الحنفية أنه يباح بالاكراه ولا يجب به حد وهو الذى تقتضيه قواعد المذهب.

3 -

يباح به قطعا شرب الخمر استبقاء للمهجة كما يباح لمن غص بلقمة أن يسبغها بها.

4 -

يباح به شرب البول وأكل الميتة.

5 -

يباح به اتلاف مال الغير بل يجب قطعا كما يجب على المضطر آكل طعام غيره.

6 -

السرقة قال فى المطلب يظهر أن يلتحق باتلاف المال لأنها دون الاتلاف قال فى الخادم وقد صرح جماعة باباحتها منهم القاضى حسين فى تعليقه قال السيوطى وقد جزم به الاسنوى.

7 -

شهادة الزور أن كانت تقتضى اتلاف مال ألحقت به.

8 -

يباح به بل يجب الخروج من صلاة الفرض وهو كالفطر فى رمضان.

‌

‌ما لا يباح بالاكراه:

1 -

الزنا لا يباح به بالاتفاق لأن مفسدته أفحش من الصبر على القتل وسواء كان المكره بالفتح رجلا أو امرأة.

2 -

اللواط لا يباح به أيضا صرح به فى الروضة.

3 -

شهادة الزور ان كانت تقتضى قتلا أو قطعا ألحقت به أو جلدا فهو فى محل نظر اذ يفضى الى القتل كذا فى المطلب، وقال الشيخ عز الدين بن عبد السّلام لو أكره على شهادة الزور أو حكم باطل فى قتل أو قطع أو احلال بضع استسلم للقتل وان كان يتضمن اتلاف مال لزمه ذلك حفظا للمهجة، وقد ضبط الأورنى هذه الصور بضابط هو: ما يسقط بالتوبة يسقط حكمه بالاكراه وما لا يسقط حكمه بالتوبة لا يسقط بالاكراه نقل ذلك الضابط فى الروضة وأصلها وجاء فى الخادم أنه قد أورد عليه شرب الخمر فانه يباح بالاكراه ولا يسقط حده بالتوبة وكذلك القذف

(1)

.

‌

‌أما تهديد المكره بالنفى عن البلد.

وتهديد المرأة بالزنا والرجل باللواط:

أعلم أن التهديد يعتبر اكراها على الأصح لأن مفارقة الوطن شديدة لأنه اكراه بما هو شديد على النفس.

‌

‌شروط الاكراه:

يتحتم فى كل ما مر توفر الشروط الآتية:

أولها: قدرة المكره بالكسر على تحقيق ما هدد به بولاية أو تغلب أو فرط هجوم.

ثانيها: عجز المكره بالفتح عن دفعه بهرب أو استغاثة أو مقاومة.

ثالثها: غلبة ظنه أنه ان امتنع مما أكره عليه أوقع به المتوعد به.

رابعها: كون المتوعد به مما يحرم تعاطيه على المكره (بالفتح) فلو قال ولى القصاص للجانى طلق امرأتك والا اقتصصت منك لم يكن اكراها

(2)

.

خامسها: أن يكون عاجلا فلو قال طلقها والا قتلتك غدا فليس باكراه.

سادسها: أن يكون معينا فلو قال: اقتل زيدا أو عمرا فليس باكراه.

سابعها: أن يحصل بفعل المكره عليه التخلص من المتوعد به، فلو قال اقتل نفسك والا قتلتك فليس باكراه كما لا يحصل الاكراه بقوله:

والا قتلت نفسى أو كفرت أو أبطلت صومى أو صلاتى.

‌

‌أمر السلطان:

اختلف علماء الشافعية فى أمر السلطان هل ينزل منزلة الاكراه؟ على وجهين أو قولين.

الأول: لا لأن الاكراه لا يكون الا بالتهديد صريحا.

الثانى: نعم لعلتين. الأولى: أن الغالب من حالة السطوة عند المخالفة. الثانية: أن طاعته واجبة فى الجملة، فينهض ذلك شبهة، قال الرافعى: ومقتضى ما ذكره الجمهور صريحا ودلالة انه لا ينزل منزلة الاكراه، ثم قال:

ومثل السلطان فى اجراء الخلاف: الزعيم والمتغلب لأن المدار على خوف المحذور من مخالفته.

‌

‌حكم الحاكم وحكم الشرع:

يندرج تحت هذا العنوان فروع ذكرها فقهاء الشافعية جعلوا منها ما نزل الحكم فيها منزلة الاكراه.

أولا: كما لو حلف لا يفارقه حتى يستوفى حقه فأفلس ومنعه الحاكم من ملازمته ففى اعتباره مكرها خلاف.

ثانيا: لو حلف ليطأن زوجته الليلة فوجدها حائضا لم يحنث كما لو أكره على ترك الوط ء.

ثالثا: لو قال لزوجته ان لم تصومى غدا فأنت طالق فحاضت ففى اعتباره مكرها خلاف، وجعلوا منها ما لم ينزل منزلة الاكراه كما لو حلف لا يحلف يمينا مغلظة فوجب عليه يمين وقلنا وجوب التغليظ حلف وحنث

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

«الحنابلة يقسمون الاكراه الى نوعين اكراه ملجئ واكراه غير ملجئ وهم يتفقون مع الشافعية فى تعريف كل من النوعين» .

وقسم الحنابلة الاكراه الى اكراه بحق واكراه بغير حق، فالاكراه بحق: كاكراه الحاكم المولى على الطلاق بعد التربص اذا لم يفى وكاكراه الحاكم الرجلين اللذين زوجهما وليان ولا يعلم السابق منهما على الطلاق. وحكم هذا النوع من الاكراه أنه لا يؤثر فى صحة القول أو الفعل الصادر من الشخص المكره لذلك قيل بوقوع الطلاق فى الصورتين السابقتين، لأنه قول حمل عليه بحق فصح كاسلام المرتد اذا أكره على الاسلام ولأنه انما جاز اكراهه على الطلاق ليقع طلاقه فلو لم يقع لم يحصل المقصود، وهذا النوع فى حقيقته كلا اكراه اذ لا يترتب عليه أثر فى الحكم، أما الاكراه بغير حق فكاكراه شخص على الطلاق. وكالاكراه على كلمة الكفر.

وحكم هذا النوع من الاكراه: أنه يؤثر فى الأقوال والأفعال. فلا يترتب عليها آثارها.

لذلك قيل بعدم وقوع طلاق المكره بغير حق. وعدم كفر المكره على كلمة الكفر

(2)

.

‌

‌متى يتحقق الاكراه:

لا يكون الشخص مكرها الا اذا ناله شئ من العذاب كالضرب والخنق والعصر للساق والحبس والقيد الطويلين والغط فى الماء مع الوعيد. يدل لذلك أن المشركين أخذوا عمارا فأرادوه على الشرك فأعطاهم فأتى اليه النبى وهو يبكى فجعل يمسح الدموع من عينيه ويقول (أخذك المشركون فغطوك فى الماء وأمروك أن تشرك بالله ففعلته فان أخذوك مرة أخرى فأفعل ذلك) رواه أبو حفص باسناده وقال عمر رضى الله عنه ليس الرجل أمينا على نفسه اذا أوجعته أو ضربته أو أوثقته وهذا يقتضى وجود فعل يكون به اكراها.

‌

‌حكم الوعيد بمفرده:

اذا كان الاكراه بالوعيد فقط فعن أحمد فيه روايتان:

أحداهما: ليس باكراه لأن الذى ورد الشرع بالرخصة معه هو ما ورد فى حديث عمار. وفيه أنهم أخذوك فغطوك فى الماء فلا يثبت الحكم الا فيما كان مثله.

ثانيهما: أن الوعيد بمفرده اكراه يدل ذلك قول أحمد فى رواية ابن مقصود: حد الاكراه اذا خاف القتل أو ضربا شديدا. وهذا القول هو قول أكثر الفقهاء لأن الاكراه لا يكون الا بالوعيد، اذ الماضى من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه. ولا يخشى من وقوعه وانما أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعد به من العقوبة فيما بعد. لأنه متى توعد بالقتل وعلم أنه سيقتله لم يبح له فعل ما يقضى الى قتله كما لا يباح له القاء نفسه الى التهلكة. كما أن ثبوت الاكراه فى حق من نيل بشئ من العذاب لا ينفى ثبوته فى حق غيره ومما يدل على ذلك أيضا فعل عمر:

فقد روى عن عمر فى الذى تدلى بشتار عسلا فوقفت امرأته على الحبل. وقالت له طلقنى ثلاثا والا قطعته فذكرها بالله والاسلام فقالت: لتفعلن أو لأفعلن. فطلقها ثلاثا:

فردها اليه رواه سعيد باسناده. وجه الدلالة ان الذى حصل من الزوجة كان وعيدا فقط

(1)

.

ولا يعتبر الحنابلة الشتم والسب من قبيل الاكراه رواية واحدة. وذهب الحنابلة الى أن أخذ المال واحدة وذهب الحنابلة الى أن أخذ المال اليسير لا يعتبر اكراها. أما الكثير فيعتبر اكراها.

ويرى الحنابلة أن الضرر اليسير ان كان فى حق من لا يبالى فليس باكراه وان كان فى حق ذوى المروءات فان كان على وجه يكون اخراقا لصاحبه وفضاله وشهره فى حقه فهو كالضرب الكثير فى حق غيره. ويرى الحنابلة أن التوعد بتعذيب الولد فيه قولان:

أحدهما: ليس باكراه لأن الضرر لاحق بغيره.

ثانيهما: هو اكراه وهو المعتمد لأن ذلك عند المكره بالفتح أعظم من أخذ ماله والوعيد بهذا اكراه فكذلك هذا

(2)

.

‌

‌شروط الاكراه:

يشترط لتحقق الاكراه عند الحنابلة شروط هى:

أولها: أن يكون من قادر بسلطان أو تغلب كاللص ونحوه خلافا لمن قال: ان أكرهه اللص على الطلاق لم يقع وان أكرهه السلطان وقع لأن عموم ما ذكرناه فى دليل الاكراه يتناول الجميع. والذين أكرهوا عمارا لم يكونوا لصوصا وقد قال النبى صلى الله عليه وسلم لعمار (ان عادوا فعد) ولأنه اكراه فمنع وقوع الطلاق كاكراه اللص.

ثانيها: أن يغلب على ظنه نزول الوعيد ان لم يجبه الى ما طلبه.

ثالثها: أن يكون مما يستضر به ضررا كثيرا كالقتل والضرب الشديد والحبس والقيد الطويلين

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم أن تعريف الأكراه هو كل ما سمى فى اللغة اكراها وعرف بالحس أنه اكراه. وقسم الاكراه قسمين:

القسم الأول: اكراه على الكلام.

القسم الثانى: اكراه على الفعل.

حكم الاكراه على الكلام: يرى ابن حزم أن الاكراه على الكلام يجعل الكلام لا يجب به شئ وان قاله للمكره بالفتح كالكفر، والقذف والقرار والنكاح والانكاح والرجعة والطلاق والبيع والابتياع. والنذر والايمان والعتق والهبة واكراه الذمى الكتابى على الايمان وغير ذلك. دليل ذلك: أن المكره على القول ما هو الا حاك للفظ الذى أمر بقوله: ولا شئ على الحاكى بلا خلاف ومن فرق بين الأمرين فقد تناقض قوله، وأيضا فقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم:

(إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى) فصح أن كل من أكره على قول ولم ينوه مختارا له فانه لا يلزمه.

‌

‌حكم الاكراه على الفعل:

الاكراه على الفعل ينقسم قسمين:

أحدهما: فعل تبيحه الضرورة كالأكل والشرب فهذا يبيحه الاكراه لأن الاكراه ضرورة فمن أكره على شئ من هذا فلا شئ عليه لأنه أتى مباحا له اتيانه.

ثانيهما: فعل لا تبيحه الضرورة كالقتل والجراح والضرب وافساد المال. فهذا لا يبيحه الاكراه فمن أكره على شئ من ذلك لزمه القود. والضمان لأنه أتى محرما عليه اتيانه. يراجع فيما تبين الضرورة وما لا تبين مصطلح «اضرار وضرورة» .

‌

‌ما يتحقق به الاكراه:

يتحقق بالوعيد بالقتل ممن لا يؤمن منه انفاذ ما توعد به وبالوعيد بالضرب كذلك وبالوعيد بالسجن كذلك وبالوعيد بافساد المال. كذلك يتحقق بالوعيد بقتل مسلم آخر أو ضربه أو سجنه أو افساد ماله يدل لذلك قول الرسول صلى الله عليه وسلم (المسلم أخو المسلم لا يظلمه ولا يسلمه) ولا فرق بين اكراه السلطان أو غيره كاللصوص اذ كل ذلك سواء لأن الله تعالى لم يفرق بين شئ من ذلك ولا رسوله.

‌

‌مذهب الزيدية:

تعريف الاكراه: هو سلب الاختيار والعمل بالاضطرار، وقيل الأولى فى حده: البعث على الفعل الشاق بالوعيد بانزال ضرر أو تفويت نفع والأصل فيما يترتب عليه من أحكام الكتاب والسنة. أما الكتاب فقوله تعالى: «إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ» }.

وأما السنة: فقوله صلى الله عليه وسلم (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه). يجوز فعل كل محظور باكراه يصدر من القادر بوعيده اذا توعده بقتل أو قطع

عضو لا قلع سن فمتى كان الاكراه بهذا الوجه وهو أن يخشى التلف أو اذهاب حاسة أو قطع عضو أو بعضه ولو زائدا. أو أخذ مال مجحف به مؤثر فى نفسه أو ما يؤدى الى ذلك من الضرب أو الحبس. أو الاخراج من البلد اذا كان يؤدى الى ذلك وأن يكون الوعيد صادرا من قادر على فعل ذلك مع ظن صدقه أنه يفعل ما توعد به. سواء كان المتوعد سلطانا أو ظالما أو غيره من لص أو قاطع طريق فانه يجوز له بهذا الاكراه أن يرتكب ما أكره عليه من المحظورات اذا تعذرت عليه الهجرة ويستثنى من ذلك ثلاثة أشياء لا تجوز بالاكراه وان خشى التلف وهى:

1 -

الزنا لا المقدمات.

2 -

ايلام الآدمى حيا لا ميتا.

3 -

سب الآدمى وقذفه حيا وميتا.

فان فعل الزنا أو القذف مكرها لم يحد وأما القتل فيقتص منه، واما قتل غير الآدمى من المحترمات كالخيل والبغال فمفهوم كلام الأزهار أنه يجوز بالاكراه وهو المذهب، لأنه قال (وايلام الآدمى) تدل على أن غير الآدمى بخلافه، واذا كان المحظور الذى ارتكبه هو اتلاف مال الغير وجب عليه أن يضمن قدر المال وينوى ذلك عند الاستهلاك ويرجع على المكره (بالكسر) وهذا مبنى على أنه تبيحه الضرورة وهو قول المؤيد بالله وصحح للمذهب. أما اذا كان الاكراه لا يبقى للمكره (بالفتح) فيه فعل فكلا فعل أى لا يلزمه اثم ولا ضمان مثال ذلك أن يوجر الماء وهو صائم فيدخل بغير اختياره فانه لا يفطر بذلك كذلك لو ضرب به الغير حتى مات فلا يلزمه اثم ولا ضمان لأنه آلة، واذا كان الاكراه بالاضرار فقط كضرب أو حبس مضرين ولا يقتلان فانه يجوز بالاكراه ترك الواجب ولو بعد الدخول فيه كالصلاة والصوم ويجب القضاء. ولا يجوز بهذا النوع من الاكراه ارتكاب المحظورات والاكراه بالاضرار يبطل أحكام العقود فيصيرها كأن لم تكن

(1)

.

‌

‌مذهب الأمامية:

فرق الشيعة الإمامية بين القهر والاكراه فقالوا: اذا كان الفعل المفطر واقعا على الشخص الصائم بلا ارادة منه أصلا كما لو أوجر فى حلقه أو غمس رأسه فى الماء ونحو ذلك. فهذا هو ضابط المقهورية والخروج عن الفطر - أى لا يكون به مفطرا، ولو كان يصدر عنه بارادته لكن يحمله عليه من لا مناص له عن اتباعه فهذا هو ضابط الاكراه المسوغ للافطار ويلزمه قضاؤه

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية أن من العوارض المكتسبة الجبر ويعبر عنه بالاكراه.

‌

‌تعريف الاكراه:

هو حمل الغير على أن يفعل ما لا يرضاه ولا يختار مباشرته لو خلى ونفسه.

‌

‌أثر الاكراه فى الرضا

والاختيار والخطاب الشرعى:

الاكراه عند الإباضية يعدم الرضا دون الاختيار اذ الفعل يصدر عن المكره بالفتح باختياره حيث آثر الجانب الأسهل على الجانب الأشق. لذا كان الجبر غير مناف للخطاب، لأن الخطاب الشرعى متوجه للمجبور فتثبت الأحكام الشرعية فى حقه. لكن خفف عليه بسبب الاكراه. اذا جوز له الترخص فى كثير من الأحكام حتى فى كلمة الشرك

(1)

.

‌

‌ما يتحقق به الاكراه:

يتحقق الاكراه عند الإباضية بالخوف من القتل أو الضرب العنيف. أو الخلود أى المكث الطويل فى السجن، أو بمثله كقطع أنملة أو حلق لحية. أو فقء عين وهذا هو الراجح وقيل لا يتحقق الاكراه الا بالاشارة الى المكره بسيف أو سوط أو نحوهما فما لم يشرع فى الضرب ولا يسعه الا أن يفعل أو يفر بما أكره عليه. والصحيح هو الأول:

لذلك له أن يفعل أو يفر اذا خاف ولو قبل الشروع تقية، وهناك قول عند الإباضية يرى أن الخوف من وقوع ضربة أو ضربتين يحقق اكراها ومن استحلفه السلطان بالطلاق أو العتاق وخاف ان لم يحلف أن يفعل به ما ذكر وان أكرهه على الطلاق أو العتاق جاز له النطق بهما ولا يقعان وقيل يقعان ان حلف بهما أو نطق بهما قبل أن يشار اليه بنحو سيف وقيل يقعان مطلقا

(2)

. ويرى الإباضية أنه لا اكراه باذهاب مال الا أن كان يؤدى اذهابه الى الموت أو ذهاب عضو

(3)

.

‌

‌أثر الاكراه فى الاسلام والكفر

‌

‌مذهب الحنفية:

الاكراه على الاسلام يصح: اسلام المكره ولو ذميا كما هو اطلاق كثير من مشايخ الحنفية وما فى الخانية من تفصيل من أنه لو حربيا يصح ولو ذميا فلا هو القياس.

لأن الزام الحربى بالاسلام ليس باكراه لأنه بحق بخلاف الذمى فانه لا يجبر عليه.

والاستحسان صحته مطلقا من الذمى وغيره.

وهو المعول عليه. ولا يقتل لو رجع للشبهة كما فى باب المرتد

(4)

.

‌

‌الاكراه على الكفر:

يرخص بالاكراه اجراء كلمة الكفر على اللسان مع اطمئنان القلب بالايمان اذا كان الاكراه تاما وهو محرم فى نفسه مع ثبوت الرخصة فأثر الرخصة فى تغيير حكم الفعل وهو المؤاخذة لا فى تغير وصفه وهو الحرمة لأن كلمة الكفر مما لا يحتمل الاباحة بحال فكانت الحرمة قائمة الا أنه سقطت المؤاخذة لعذر الاكراه. قال الله تبارك وتعالى:

«مَنْ كَفَرَ بِاللهِ مِنْ بَعْدِ إِيمانِهِ إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ}

{وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ وَلكِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْراً فَعَلَيْهِمْ غَضَبٌ مِنَ اللهِ وَلَهُمْ عَذابٌ عَظِيمٌ»} . والامتناع عنه أفضل من الأقدام عليه حتى لو امتنع فقتل كان مأجورا لأنه جاد بنفسه فى سبيل الله تعالى قال عليه الصلاة والسلام (من قتل مجبرا فى نفسه فهو فى ظل العرش يوم القيامة). كذلك يرخص التكلم بشتم النبى صلى الله عليه وسلم مع اطمئنان القلب بالايمان والأصل فيه ما روى أن عمار بن ياسر رضى الله عنهما لما أكرهه الكفار ورجع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له (ما وراءك يا عمار) فقال: (شر يا رسول الله ما تركونى حتى نلت منك). فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ان عادوا فعد) فقد رخص عليه السلام فى اتيان الكلمة بشريطة اطمئنان القلب بالايمان حيث أمره عليه الصلاة والسلام بالعود الى ما وجد منه لكن الامتناع عنه أفضل لما مر. والمكره على الكفر لا يحكم بكفره اذا كان قلبه مطمئنا بالايمان بخلاف المكره على الايمان فيحكم بايمانه.

ويترتب على عدم تكفيره عدم اثبات أحكام الكفر فلا تبين منه امرأته والقياس ثبوت البينونة لوجود سبب الفرقة وهى كلمة الكفر قياسا على الطلاق الذى لا يختلف.

‌

‌حكمه بالطوع والكره:

وجه الاستحسان: ان سبب الفرقة هو وجود الردة دون نفس كلمة الكفر. وانما الكلمة دلالة عليها حالة الطوع ولم يبق دليلا حالة الاكراه فلم تثبت الردة فلا تثبت البينونة، هذا كله اذا كان الاكراه على الكفر تاما أى ملجئا أما اذا كان ناقصا أى غير ملجئ فانه يحكم بكفره لأنه ليس بمكره فى الحقيقة لأنه ما فعله للضرورة بل لدفع الغم عن نفسه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاكراه على الاسلام: المجوسى المسبى يجبره مالكه على الاسلام اتفاقا ان كان صغيرا وعلى الراجح ان كان كبيرا. أما الكتابى فلا يجبر مطلقا على الاسلام اتفاقا فى الكبير وعلى الراجح فى الصغير

(2)

.

الاكراه على الكفر: الاكراه على الاتيان بما يقتضى الاتصاف بالكفر فى الظاهر من قول كسب الله تعالى أو فعل كالقاء مصحف فى قذر وسبه عليه الصلاة والسلام وكذا سب نبى مجمع على نبوته، أو ملك مجمع على ملكيته أو الحور العين وسب الصحابة ولو بغير قذف لا يتحقق الا بالخوف من القتل فقط ولا يتحقق بغيره من قطع عضو وغير ذلك من سائر ضروب التخويف. وعلى ذلك لو خوف بغير القتل كالضرب وقتل الولد ونهب المال على سب الله أو النبى صلى الله عليه وسلم ارتد بخلاف ما اذا سب لمعاينة القتل فلا يرتد

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

‌

‌الاكراه على الاسلام:

قال صاحب المجموع: قال أصحابنا التصرفات القولية التى يكره عليها بغير حق باطلة أما ما أكره عليه بحق فصحيح.

فيتحصل من هذا أن المرتد والحربى اذا أكره على الاسلام صح اسلامهما - لأنه اكراه بحق أما الذمى اذا أكره على الاسلام فهو اكراه بغير حق لأنا شرطنا فى الذمة أن نقره على دينه فاذا أكره فهل يصح اسلامه فيه طريقان:

أولهما لا يصح وجها واحدا وهو مقتضى كلام الشيرازى وآخرين.

ثانيهما: فيه وجهان حكاهما امام الحرمين.

أصحهما: باتفاق الأصحاب لا يصح قال امام الحرمين المصير الى صحته مع أن اكراهه غير سائغ وقال امام الحرمين أيضا: اذا أكره الحربى على الاسلام فنطق بالشهادتين تحت السيف حكم باسلامه اتفقت الطرق على هذا

(1)

.

‌

‌الاكراه على الكفر:

يباح بالاكراه التلفظ بكلمة الكفر للآية ولا يجب بل الأفضل الامتناع مصابرة على الدين واقتداء بالسلف وقيل: الأفضل التلفظ بكلمة الكفر صيانة لنفسه. وقيل ان كان ممن يتوقع منه النكاية فى العدو. والقيام بأحكام الشرع فالأفضل له التلفظ لمصلحة بقائه والا فالأفضل الامتناع

(2)

ولو شهد الشهود بردة شخص فقال كنت مكرها واقتضته قرينة كأسر كفار له صدق بيمينه وحلف لاحتمال كونه مختارا وان لم تقتضه قرينة فلا يصدق ويجرى عليه حكم المرتد.

ولو قال الشاهدان لفظ لفظ كفر أو فعل فعل كفر فادعى اكراها صدق بيمينه مطلقا أو دونها

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌الاكراه على الاسلام:

اذا أكره من لا يجوز اكراهه كالذمى والمستأمن فأسلم لم يثبت له حكم الاسلام حتى يوجد منه ما يدل على الاسلام طوعا مثل أن يثبت على الاسلام بعد زوال الاكراه عنه فان مات قبل ذلك فحكمه حكم الكفار وان رجع الى دين الكفر لم يجز قتله ولا اكراهه على الاسلام والدليل على تحريم الاكراه قوله تعالى «لا إِكْراهَ فِي الدِّينِ» وأيضا أجمع أهل العلم على أن الذمى اذا أقام على ما عوهد عليه والمستأمن لا يجوز نقض عهد كل ولا اكراهه على ما لم يلتزمه ولأنه أكره على ما لا يجوز اكراهه عليه فلم يثبت حكمه فى حقه كالاقرار والعتق.

أما الحربى والمرتد فيجوز قتلهما واكراههما على الاسلام كأن يقال اسلم والا قتلناك متى

أسلم حكم باسلامه ظاهرا، وان مات قبل زوال الاكراه عنه فحكمه حكم المسلمين لأنه أكره بحق فحكم بصحة ما يأتى به كما لو أكره المسلم على الصلاة فصلى.

أما فى الباطن فيما بينهم وبين ربهم فان من اعتقد منهم الاسلام بقلبه وأسلم فيما بينه وبين الله تعالى فهو مسلم عند الله موعود بما وعد به من أسلم طائعا.

من لم يعتقد الاسلام بقلبه فهو باق على كفره ولا حظ له فى الاسلام. سواء فى هذا من يجوز اكراهه ومن لا يجوز اكراهه. لأن الاسلام لا يحصل بدون اعتقاده من العاقل بدليل أن المنافقين كانوا يظهرون الاسلام ويقومون بفرائضه ولم يكونوا مسلمين

(1)

.

‌

‌الاكراه على الكفر:

من أكره على الكفر فأتى بكلمة الكفر لم يصر كافرا لقوله تعالى: «إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ وَلكِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْراً فَعَلَيْهِمْ غَضَبٌ مِنَ اللهِ» }.

وروى أن عمارا أخذه المشركون فضربوه حتى تكلم بما طلبوا منه ثم أتى النبى وهو يبكى فأخبره بما حدث فقال له النبى صلى الله عليه وسلم (ان عادوا فعد).

وروى أن الكفار كانوا يعذبون المستضعفين من المؤمنين فما منهم من أحد الا أجابهم الا بلالا فانه كان يقول أحد أحد وأيضا يقول النبى صلى الله عليه وسلم:

(عفى عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) وأيضا أنه قول أكره عليه بغير حق فلم يثبت حكمه كما لو أكره على الاقرار.

وفارق ما اذا أكره بحق فانه قد خير بين أمرين يلزمه أحدهما. فأيهما اختاره ثبت حكمه فى حقه. فاذا ثبت انه لم يكفر فمتى زال عنه الاكراه أمر باظهار اسلامه. فان أظهره فهو باق على اسلامه وان أظهر الكفر حكم بكفره من حين نطق به لأننا تبينا من ذلك أنه كان منشرح الصدر بالكفر من حين نطق به.

مختارا له. وان قامت عليه بينة أنه نطق بكلمة الكفر لكنه كان محبوسا عند الكفار ومقيدا عندهم فى حالة خوف لم يحكم بردته لأن ذلك ظاهر فى الاكراه

(2)

. والأفضل لمن أكره على كلمة الكفر أن يصبر ولا يقولها وان أتى ذك على نفسه لما روى خباب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (كان الرجل ممن قبلكم يحفر له فى الأرض فيجعل فيها فيجاء بمنشار فيوضع على شق رأسه ويشق اثنتين ما يمنعه ذلك عن دينه) ويمشط بامشاط الحديد ما دون عظمه من لحم ما يصرفه ذلك عن دينه وجاء فى تفسير قوله تعالى «قُتِلَ أَصْحابُ الْأُخْدُودِ النّارِ ذاتِ الْوَقُودِ إِذْ هُمْ عَلَيْها قُعُودٌ وَهُمْ عَلى ما يَفْعَلُونَ بِالْمُؤْمِنِينَ شُهُودٌ» أن بعض ملوك الكفار أخذ قوما من المؤمنين فحفر لهم أخدودا فى الأرض وأوقد فيه نارا ثم قال من لم يرجع عن دينه فألقوه فى النار فجعلوا يلقونهم فيها حتى

جاءت امرأة على كتفها صبى فتقاعست من أجل الصبى. فقال الصبى يا أمه اصبرى انك على الحق فذكرهم الله تعالى فى كتابه.

وروى الأثرم عن أبى عبد الله انه سئل عن الرجل يؤسر فيعرض على الكفر ويكره عليه آله يرتد فكرهه كراهة شديدة وقال ما يشبه هذا عندى الذى أنزلت فيهم الآية من أصحاب النبى أولئك كانوا يرادون على الكلمة ثم يتركون يعملون ما شاءوا. وهؤلاء يريدونهم على الاقامة على الكفر وترك دينهم. وذلك بأن الذى يكره على كلمة يقولها ثم يخلى لا ضرر فيها

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

‌

‌الاكراه على الاسلام:

الاكراه على الكلام لا يجب به شئ وان قاله المكره بالفتح كاكراه الذمى الكتابى على الايمان لأن المكره على المكره ما هو الا حاك للفظ الذى أمر أن يقوله ولا شئ على الحاكى بلا خلاف لقول النبى صلى الله عليه وسلم (إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى) فصح أن كل من أكره على قول ولم ينو مختارا له فانه يلزمه

(2)

.

‌

‌الاكراه على الكفر:

من أكره على السجود لوثن أو لصليب أو لانسان وخشى الضرب أو الأذى أو القتل على نفسه أو على مسلم غيره ان لم يفعل فليسجد لله تعالى قبالة الصنم أو الصليب أو الانسان ولا يبالى الى القبلة يسجد أو لغيرها.

لأن السجود لله تعالى الى كل جهة عمدا قصدا لم يأت منه منع قال الله تعالى «فَأَيْنَما تُوَلُّوا فَثَمَّ وَجْهُ اللهِ» وانما أمرنا باستقبال الكعبة فى الصلاة خاصة. والسجود وحده ليس بصلاة وهو جائز بلا طهارة والى غير القبلة وللحائض، لأنه لم يأت نص بايجاب ذلك يدل لما قدمنا قوله تعالى «إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ 3» كذلك اذا قال المكره ما يكفر به لم يجب بقوله شئ لأن المكره على القول ما هو الا حاك للفظ الذى أمر أن يقوله ولا شئ على الحاكى بلا خلاف.

يدل لذلك قول الرسول صلى الله عليه وسلم «إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى» فصح أن كل من أكره على قول ولم ينوه مختارا له فانه لا يلزمه

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

‌

‌الاكراه على الاسلام:

من أفعال المكره ما يصح مع الاكراه كالاسلام

(5)

.

‌

‌الاكراه على الكفر:

يتأول المكره بالفتح وجوبا كلمة الكفر عند تكلمه بها اذا أكرهه عليها مكره بالكسر وذلك نحو أن يضمر قلتم ان لله ثانيا أو

أكرهتمونى على ذلك أو نحو ذلك من الاضمارات فلو لم يتأول هل يكفر أم لا فيه خلاف

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الاكراه على الكفر: للمجبور المكره على الشرك أن يتلفظ بكلمة الشرك اذا كان قلبه مطمئنا بالايمان قال الله تعالى «إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ 2» واذا لم يأخذ بالرخصة وتمسك بالعزيمة حتى قتل أو عذب حاز بذلك من الله المقام الأكمل اذ لا يلزمه الترخص. بل الترخص جائز فقط خلافا لمن أوجب التقية. يدل لذلك أن رجلين مرا على مسيلمة فأخذهما. فقال لأحدهما ما تقول فى محمد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ما تقول فى قال: أنت أيضا فخلاه، فقال للآخر: ما تقول فى محمد قال رسول الله قال ما تقول فى قال: أنا أصم فأعاد ثلاثا فأعاد جوابه، فقتله.

فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: أما الأول فقد أخذ الرخصة. وأما الثانى فقد صدع بالحق فهنيئا، فبهذا الدليل مصرح بأن الأخذ بالعزيمة فى الاكراه على الكفر أفضل من الترخص بالكفر ولم يعد تارك الرخصة فى هذه الصورة حتى قتل مهلكا لنفسه

(3)

.

‌

‌الاكراه فى باب الطهارة

‌

‌أولا: الوضوء:

‌

‌مذهب الحنفية:

أعلم أن المانع من الوضوء ان كان من قبل العباد كأسير منعه الكفار من الوضوء أو قيل للشخص ان توضأت قتلتك جاز له التيمم ويصل بركوع وسجود ثم يعيد الصلاة اذا زال المانع

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو أكره الشخص فى الوضوء على التفريق بين الأعضاء كأن غسل وجهه مثلا بنية الوضوء ثم حصل له اكراه على ترك الغسل ثم زال الاكراه بنى مطلقا سواء كان الفاصل كبيرا أو يسيرا

(5)

.

‌

‌نقض الوضوء:

القبلة على الفم تنقض الوضوء وان وقعت بكره من رجل لامرأة أو العكس بشرط أن تكون القبلة على فم من يتلذذ به عادة. وكانا بالغين أو أحدهما بالغا. وكانت لغير وداع ورحمة

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الروضة. لو ألقى انسان فى نهر مكرها فنوى رفع الحدث صح وضوءه.

وجاء فى شرح المهذب: قال الشيخ أبو على:

أطلق الأصحاب صحة وضوئه ولا بد فيه من تفصيل. فان نوى رفع الحدث وهو يريد المقام فيه ولو لحظة صح لأنه فعل يتصور قصده وان كره المقام وتحقق الاضطرار من كل وجه لم يصح وضوءه اذ لا تتحقق النية به

(1)

.

‌

‌نقض الوضوء:

قال الشافعى والأصحاب رحمهم الله ما أوجب الطهارة لا فرق فيه بين ما وجد من الشخص بتعمد واختيار وما وجد بغير تعمد واختيار كالمكره على الحديث. دليل ذلك قوله تعالى «وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا» والجنابة تكون باحتلام وغيره والاحتلام بغير قصد واختيار، ثانيا: أمر النبى صلى الله عليه وسلم فى المذى بالوضوء. وهو يخرج بلا قصد

(2)

. وعلى هذا لو أكره على لمس امرأة أجنبية انتقض وضوءه.

‌

‌الاحتياج لماء الطهارة:

اذا احتاج الشخص الى ماء للطهارة دون العطش ووجد الماء مع من لا يحتاج اليه فطلبه منه بيعا أو هبة أو قرضا فامتنع من ذلك. لم يجز أن يقهره على أخذه بلا خلاف. بخلاف ما اذا احتاج اليه لشدة العطش وصاحبه غير محتاج اليه فانه يقهره على أخذه لأن لماء الطهارة بدلا فيتيمم ويصلى ولا اعادة، قال أصحابنا وحيث قلنا يجوز أن يقهره فان قهره فأدى الى هلاك المالك كان هدرا لأنه ظالم يمنعه وان أدى الى هلاك المضطر كان مضمونا لأنه مظلوم

(3)

لو أكره على ترك الوضوء فتيمم قال الرويانى لا قضاء. قال النووى وفيه نظر. لكن الراجح ما ذكره لأنه فى معنى من غصب ماؤه. قال الأسنوى: والمتجه خلافه لأن الغصب كثير معهود بخلاف الاكراه على ترك الوضوء

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

‌

‌نواقض الوضوء:

كل حدث ينقض الطهارة متى وجد ولو باكراه فى الصلاة ينقض الطهارة

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

‌

‌نواقض الوضوء:

من أكره على ارتكاب ما ينقض الوضوء انتقض وضوءه

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

‌

‌نواقض الوضوء:

ينتقض الوضوء بلمس بدن أجنبية بالغة مشتهاة ولو شعرا أو سنا أو ظفرا بيد سالمة بلا حائل الا لمعالجة ولو كان اللمس بقهر أحد لهما بامساك والقاء عليه أو بالعكس

(7)

.

‌

‌ثانيا: الغسل:

‌

‌مذهب الحنفية:

لو تيمم لخوف العدو بأن توعد على الوضوء أو الغسل أعاد لأن العذر أتى من غير صاحب الحق

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو استدخلت امرأة ذكر رجل وجب عليه الغسل وعليها سواء كان مختارا أم مكرها.

واذا أولج الرجل ذكره فى قبل امرأة أو دبرها أو دبر رجل أو خنثى أو صبى وجب الغسل سواء كان المولج فيه مختارا أو مكرها

(2)

غسل الميت بطريق الاكراه يصح لأنه اكراه بحق

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجب الغسل على كل واطئ وموطوء اذا كان من أهل الغسل سواء كان فى الفرج قبلا أو دبرا من كل آدمى أو بهيمة حى أو ميت طائعا أو مكرها

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يجب الغسل على من أكره على الزنا

(5)

.

اذ الاعتبار فى وجوب الغسل بتغييب الحشفة أو قدرها من مقطوعها فى فرج امرأة أو دبرها أو دبر رجل أو فرج بهيمة أو دبرها سواء كان ذلك بطريق الاختيار أو الاكراه

(6)

.

‌

‌مذهب الأمامية:

تحصل الجنابة بخروج المنى ولو فى حال النوه أو الاضطرار. وبالجماع وان لم ينزل من غير فرق بين الاختيار والاضطرار

(7)

.

‌

‌ثالثا: الحيض:

‌

‌مذهب الحنفية:

وط ء الحائض كبيرة من عامد مختار عالم بالتحريم الا من أكره

(8)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

من وطئ الحائض مكرها فلا اثم عليه ولا كفارة لحديث ابن عباس رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله تجاوز لى عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) حديث حسن رواه ابن ماجة والبيهقى وغيرهما

(9)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا وطئت المرأة فى حيضها أو نفاسها مكرهة لم يجب عليها كفارة لقوله عليه السلام (عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا وطئ الزوج زوجته قهرا فى الحيض أو الصفرة لم يلزمها شئ ويلزمه التصدق بدينارين أحدهما عنه والآخر عنها. ويكون عليه أيضا عاصيا

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الصلاة

‌

‌مذهب الحنفية:

المنع من الصلاة: الأسير الذى منعه العدو من الصلاة يصلى ايماء ثم يعيد

(3)

.

التكلم فى الصلاة يفسد الصلاة التكلم فيها ولو من مكره على ذلك أما حديث رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.

فمحمول على رفع الاثم

(4)

.

الدفع والجذب والحمل للمصلى: قال الحلبى من دفع فى صلاته أو جذبته دابته فمشى بسبب الدفع أو الجذب ثلاث خطوات متواليات من غير أن يملك نفسه فسدت صلاته. وفى البحر عن الظهيرية: ان جذبته الدابة حتى أزالته عن موضع سجوده فسدت صلاته. لو حمل رجل المصلى أثناء صلاته فوضعه على الدابة فسدت صلاته للعمل الكثير بخلاف ما لو رفعه من مكانه ثم وضعه أو ألقاه ثم قام ووقف مكانه من غير أن يتحول عن القبلة.

التحول عن القبلة: تبطل صلاة من حول عن القبلة كرها اذا كان قدر أداء ركن ولو بقى فى مكانه. وكل ما سبق من أحكام هذا المعتمد عند الحنفية.

‌

‌مذهب المالكية:

لو أكره المصلى على زيادة ركن فعلى كسجدة أو كلام ولو بحرف بطلت صلاته

(5)

.

المنع من صلاة الجمعة: اذا منع الامام من اقامة الجمعة فاما أن يكون ذلك اجتهادا منه بأن رأى أن شروط وجوبها غير متوفرة واما أن يكون ذلك جورا. فان كان الأول وجبت طاعته ولا تحل مخالفته ولو أمنوا فان خالفوا وصلوا لم تجزهم ولا يعيدونها أبدا وان كان الثانى ففيه تفصيل فان أمنوا على أنفسهم منه وجبت عليهم والا لم تجز لهم مخالفته لكن اذا وقع ونزل أجزأتهم

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

المنع من الصلاة: من أكره على ترك الصلاة مع المنع من الايماء بها أو أكره على التلبس بما ينافيها قلة تأخيرها عن وقتها حتى يزول عذره أما من لم يكن كذلك وأمكنه الايماء برأسه وعينه أو نحو ذلك فيجب عليه الصلاة فى الوقت لحرمته ثم يعيدها بعد ذلك. دليل ذلك قول النبى صلى الله عليه وسلم (اذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم) رواه البخارى ومسلم من رواية أبى هريرة رضى الله عنه

(1)

.

التحول عن القبلة: لو أمال شخص مصليا عن القبلة قهرا وهو يصلى على الأرض فرضا أو نفلا فعاد الى الاستقبال بعد طول الفصل بطلت صلاته بلا خلاف. أما ان عاد عن قرب فوجهان: أصحهما تبطل أيضا لأنه نادر كما لو أكره على الكلام فانها تبطل على الصحيح من القولين لأنه نادر

(2)

.

‌

‌الاكراه على الصلاة قاعدا

أو من غير وضوء:

لو أكره أن يصلى بلا وضوء أو قاعدا وجبت الاعادة قطعا لندرة ذلك.

‌

‌الاكراه على فعل يناقض الصلاة:

قال البغوى: لو أكره على فعل يناقض الصلاة بطلت صلاته لأنه نادر

(3)

.

‌

‌هل زوال العقل بوسيلة مكره على فعلها

يسقط الصلاة:

اذا أكره الشخص على شرب مسكر فزال عقله كل الوقت فلا صلاة عليه. واذا أفاق فلا قضاء عليه بلا خلاف

(4)

.

‌

‌الاكراه على الكلام فى الصلاة:

لو أكره الشخص على الكلام فى الصلاة بطلت فى الأظهر لندرة الاكراه فيها والثانى لا تبطل كالناسى وهذا يشعر بأن الخلاف فى الكلام اليسير وأنها تبطل بالكثير قطعا.

‌

‌الاكراه على الصلاة

بغير استقبال أو بغير سترة:

لو أكره المصلى على الصلاة بغير استقبال أو بغير سترة بطلت صلاته بخلاف ما لو غصبت منه

(5)

.

‌

‌الاكراه على ترك صلاة الجماعة:

من أعذار ترك الجماعة الاكراه على تركها

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌الاكراه على الكلام فى الصلاة

أو زيادة عدد الركعات أو الركوع:

حمل بعض الحنابلة المكره على الكلام فى الصلاة على الناسى ودليلهم على ذلك أن النبى صلى الله عليه وسلم جمع بينهما فى العفو بقوله صلى الله عليه وسلم (عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) هذا تفسد صلاة لأنه أتى بما يفسد الصلاة فأشبه ما لو أكره على صلاة الفجر أربع أو على أن يركع فى كل ركعة ركوعين. ولا يصح قياسه على الناسى لوجهين.

أحدهما: أن النسيان يكثر ولا يمكن التحرز منه بخلاف الاكراه.

ثانيهما: أنه لو نسى فزاد فى الصلاة أو نسى فى كل ركعة سجدة لم تفسد صلاته ولم يثبت هذا فى الاكراه

(1)

.

‌

‌التحول عن القبلة:

اذا ترك مصلى النافلة على راحلة لا تطيعه أو فى قطار قبلته مقلوبا فهو على صلاته ويعود اليها عند زوال عذره لأنه مغلوب على ذلك فأشبه العاجز عن الاستقبال فان تمادى فى ذلك بعد زوال عذره فسدت صلاته لأنه ترك الاستقبال عمدا. لا فرق فى هذا بين جميع التطوعات فيستوى فيه النوافل المطلقة والسنن والرواتب المعينة والوتر وسجود التلاوة

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

‌

‌ستر العورة:

من أكره على ترك ستر العورة فى الصلاة فصلاته تامة لقوله تعالى «وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ فِيما أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلكِنْ ما تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ» ولقوله تعالى «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها» ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)

(3)

.

‌

‌التحول عن الكعبة:

استقبال جهة الكعبة بالوجه والجسد فرض على المصلى حاشا المتطوع راكبا فمن كان مقلوبا بمرض أو بجهد أو بخوف أو باكراه فتجزيه صلاته كما يقدر وينوى فى كل ذلك التوجه الى الكعبة لقوله تعالى «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها» وقول الرسول صلى الله عليه وسلم (اذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم

(4)

.

‌

‌الحدث فى الصلاة:

كل حدث ينقض الطهارة متى وجد ولو باكراه فى الصلاة ما بين التكبير للاحرام لها

الى أن يتم سلامه منها ينقض الطهارة والصلاة معا. ويلزمه ابتداؤها ولا يجوز له البقاء فيها سواء كان اماما أو مأموما. أو منفردا فى فرض كان أو تطوع الا أنه لا تلزمه الاعادة فى التطوع خاصة

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

‌

‌المنع من الصلاة:

من أكره على ترك الصلاة وجب عليه قضاؤها

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يجب قطع صلاة الفريضة اذا توقف على ذلك حفظ نفسه أو حفظ نفس محترمة أو حفظ مال يجب حفظه عليه

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

‌

‌المنع من الصلاة:

يصح للمكره الترخص بترك العبادات البدنية فلو أكرهه جبار على ترك صلاة الظهر مثلا وكان قائما عليه لا يفارقه حتى مضى الوقت كان لهذا المجبور أن يترك من أركان الصلاة ما يخشى فى فعله الهلاك على نفسه ويصلى كيف أمكنه وكان ذلك عذرا له وذلك أن الترخص قد صح فى كلمة الكفر وهو هاهنا أولى، وأيضا فقد ثبت الترخص فى أمور الصلاة والصوم ونحوهما بأعذار دون الاكراه كالسفر. والمرض والخوف ونحو ذلك فثبوت الترخص فى الاكراه أولى لأنه أشد من السفر والمرض وهو نوع من أنواع الخوف الشديد فينبغى أن تثبت فيه رخص الخوف

(4)

.

‌

‌التحول عن القبلة:

يسقط استقبال الكعبة بشدة خوف وان كان الخوف على مال أو نفس لغيره ان خاف ضمان مال الغير وذلك بحيث لو استقبل قتل أو ضرب أو أخذ المال منه أو ربط على خشبة ونحوها وقيل ينوى القبلة

(5)

.

‌

‌الكلام فى الصلاة:

من أكره على الكلام فى الصلاة تكلم وأعاد

(6)

.

‌

‌الاكراه فى الاعتكاف

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الامام أن اكراه المعتكف على الخروج من المسجد مفسد للاعتكاف لأن الخروج لمرض وحيض ونسيان مفسد مع أنه من قبل من له الحق سبحانه وتعالى فيكون الاكراه الذى من قبل العبد مفسدا من باب أولى. وصرح فى

البدائع بعدم الفساد استحسانا لأنه مضطر اليه كما نقل عن البدائع أيضا القول بعدم الفساد اذا دخل المكره بالفتح مسجدا آخر من ساعته استحسانا فقوله من ساعته صريح فى أنه على قول الامام. أما الصاحبان فيقولان: بعدم الفساد بالخروج أقل من نصف النهار بلا عذر أصلا فيكون الخروج بعذر الاكراه أولى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو أخر المعتكف الرجوع الى المسجد بعد زوال عذره ولو اكراها بطل اعتكافه واستأنفه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو حمل المعتكف مكرها فأخرج من المسجد لم يبطل اعتكافه لقول الرسول صلى الله عليه وسلم (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور. قال الرافعى: وقيل فى بطلانه قولان كالمكره (أى الذى أكره وخرج بنفسه). وان أكره حتى بنفسه فطريقان أصحهما فيه قولان كالاكراه على الأكل فى الصوم. أصحهما لا يبطل اعتكافه والثانى يبطل. الطريق الثانى: لا يبطل قولا واحدا.

فان زال الاكراه وتمكن من العودة فلم يعد بطل اعتكافه لأن ترك الاعتكاف من غير عذر فأشبه ما اذا خرج من غير عذر

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا يبطل الاعتكاف الخروج من المسجد بطريق الاكراه ولا المباشرة والجماع بطريق الاكراه أيضا. لأن المعتكف لم يعمد ابطال اعتكافه وقد صح عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال (رفع عن أمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا أكره المعتكف على الخروج من المسجد انتقل الى أقرب مسجد اليه ويبنى

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو خرج المعتكف من المسجد مكرها لم يبطل اعتكافه

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان أكره الزوج الزوجة المعتكفة على وط ء لزمته كفارتها وقيل لا الا أن اعتكفت برأيه

(7)

.

‌

‌الاكراه فى الصيام

‌

‌مذهب الحنفية:

‌

‌الأكل والشراب:

اذا أوجر الصائم مكرها أفطر كذلك اذا أكل أو شرب بنفسه مكرها فانه يفسد صومه خلافا لزفر.

‌

‌الجماع فى الصوم:

قال فى الفتح: كان أبو حنيفة يقول أولا فى المكره على الجماع عليه القضاء والكفارة لأنه لا يكون الا بانتشار الآلة وذلك امارة الاختيار ثم رجع وقال: لا كفارة عليه حتى ولو كان الاكراه من الزوجة وهو قولهما لأن فساد الصوم يتحقق بالايلاج وهو مكره فيه لأنه ليس كل من انتشرت آلته يجامع. وهذا هو المفتى به. وجاء فى الاختيار القول بوجوب الكفارة على الزوج والزوجة اذا كانت هى المكرهة للزوج على الوط ء

(1)

.

‌

‌العوارض المبيحة لعدم الصوم:

يعتبر الاكراه من العوارض المبيحة للفطر

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

‌

‌الاكراه عذر للفطر:

الاكراه عذر مباح لأجله الفطر والمكره على الفطر لا يباح له الاستمرار فى الفطر بعد زوال الاكراه بل يجب عليه الامساك. يقضى من أفطر فى الفرض اكراها. أما المتنفل فلا قضاء ان أفطر اكراها. ولا كفارة كبرى على من أفطر مكرها

(3)

.

‌

‌الأكل والشرب فى الصوم:

لو أكرهه غيره على الأكل أو الشرب فلا كفارة على المكره بالكسر ولا على المكره بالفتح

(4)

.

‌

‌اكراه الزوجة والأمة على الوط ء:

يكفر الرجل عن أمة له وطئها أن أكرهها على الوط ء فى رمضان. ان كانت بالغة عاقلة مسلمة ما لم تطلبه ولو حكما بأن تتزين له فيلزمها الكفارة بالصوم ما لم يأذن لها سيدها فى الاطعام كما يكفر الزوج عن زوجته اذا كانت بالغة عاقلة مسلمة. ولو أمة ان أكرهها على الوط ء فى رمضان ولو كان عبدا وهى حرة. وتكون جناية فى رقبته ان شاء سيده أسلمه لها أو فداه بأقل القيمتين أى قيمة الرقبة أو الطعام وليس لها أن تأخذ الزوج العبد وتصوم بل متى أخذته لا بد أن تكفر بالاطعام أو العتق. كذلك اذا أخذت من

سيده الأقل من القيمتين لا تكفر بالصوم لأنها لو صامت فقد أخذت العبد أو أقل القيمتين ثمنا للصوم .. وفى حالة تسليمه لها تملكه وينفسخ النكاح لكن هل تعتقه حينئذ فيصير معتقا عما لزمه فى الأصل على صومها بسبب جنايته أو لا تكفر به بل تكفر بعتق غيره أو بالاطعام قولان. واخراج الكفارة من المكره بالكسر نيابة عن كل منهما فلا يصوم عن واحدة منهما بل يكفر عن الزوجة الحرة بالاطعام أو العتق والأمة يكفر عنها السيد بالاطعام ولا يصح أن يعتق عنها اذ لا ولاء لها أما لو كانت الزوجة أو الأمة صغيرة أو كافرة أو غير عاقلة فلا كفارة على مكرهها لأنه يكفر. عنها نيابة وهى اذ كانت بصفة من هذه الصفات لا كفارة عليها فلا كفارة على مكرهها عنها. وان أعسر الزوج عما لزمه عنها. وكذلك لو فعلت ذلك مع يسره كفرت عن نفسها بأحد الأنواع الثلاثة ورجعت عليه ان لم تصم لأن الصوم لا ثمن له

(1)

.

‌

‌الاكراه على ما دون الوط ء:

لو أكره الرجل أمته أو زوجته على ما دون الجماع كالقبلة مثلا فأنزلا أو أنزلت هى لم يكفر عنها ومع ذلك لا كفارة عليها. وفى قول تجب عليه الكفارة عنها. وعلى هذا القول يجرى هنا ما سبق من أنه لو أعسر كفرت عن نفسها بأحد الأنواع الثلاثة ورجعت عليه ان لم تصم بالأقل من قيمة الرقبة ونفس كيل الطعام.

‌

‌اكراه الرجل على الوط ء:

لو أكره رجل رجلا على الجماع فنفذ فالراجح أن المكره بالكسر لا يكفر عن المنفذ ومع ذلك لا كفارة عليه على المعتمد. وقيل يلزمه كفارة نفسه نظرا لانتشاره

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

‌

‌الاكراه على الأكل والشرب

والتداوى والمرأة على الجماع:

اذا أوجر الصائم الطعام قهرا أو أسقط الماء وغيره أو ربطت المرأة وجومعت فلا فطر فى كل ذلك لقول الرسول صلى الله عليه وسلم (ومن ذرعه القئ فلا قضاء عليه) فدل على أن كل ما حصل بغير اختياره لا يجب به القضاء ولأن النبى صلى الله عليه وسلم أضاف أكل الناس الى الله وأسقط به القضاء فدل على أن كل ما حصل بغير فعله لا يوجب القضاء. ولا خلاف عند الشافعية فى شئ من هذا. ولو أكره الصائم على أن يأكل بنفسه أو يشرب فأكل أو شرب أو أكرهت على التمكين من الوط ء فمكنت ففى بطلان الصوم به قولان أحدهما يبطل الصوم لأنه فعل ما ينافى الصوم لدفع الضرر وهو ذاكر للصوم فبطل صومه كما لو أكل لخوف أو شرب لدفع العطش. والثانى من القولين وهو الأصح لا يبطل صومه لأن الصائم بالاكراه سقط أثر فعله ولهذا لا يأثم بالأكل لأنه صار مأمورا بالاكل لا منهيا عنه فهو كالناسى بل أولى فى

عدم الفطر لأنه مخاطب بالأكل لدفع ضرر الاكراه عن نفسه بخلاف الناس فانه ليس بمخاطب بأمر ولا نهى

(1)

. نعم ان تناوله لا لأجل الاكراه كأن قصد التلذذ بالأكل أفطر وكذا لو أكره على أحد اناءين معين فأكل من الآخر. ويدخل فى الاكراه ما لو أكرهه على الزنا وما لو أخاف المكره بكسر الراء المكره بفتحها تلف عضو أو منفعة أو مشقة لا تحتمل فأكرهه على الأكل أو على الشرب فلا يفطر أيضا

(2)

. وان قلنا يفطر المكره فلا كفارة عليه بلا خلاف سواء أكره على أكل أو أكرهت على التمكين من الوط ء

(3)

.

‌

‌اكراه الرجل على الجماع:

أما اذا أكره رجل على الوط ء فحكم ذلك يتوقف على الخلاف المشهور فى أنه هل يتصور اكراهه على الوط ء أم لا. فان قيل يتصور اكراهه فهو كالمكره ففى افطاره القولان السابقان. وان قيل لا يتصور اكراهه أفطر قولا واحدا. ووجبت الكفارة لأنه غير مكره.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌الاكراه على الأكل والحجامة والتداوى:

لا يفسد صوم الصائم بصب شئ فى حلقه أو أنفه بطريق الاكراه كما لا يفسد صومه بحجمه كرها وكذلك تداوى مأمومته أو جائفته بغير اختياره. أما اذا أكره على شئ من ذلك بالوعيد ففعله قال ابن عقيل: قال أصحابنا لا يفطر به أيضا لقول النبى صلى الله عليه وسلم (عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) قال: ويحتمل عندى أن يفطر لأنه فعل المفطر لدفع الضرر عن نفسه فأشبه المريض يفطر لدفع المرض ومن يشرب لدفع العطش. ويفارق الملجأ لأنه خرج بالالجاء عن حيز الفعل ولذلك لا يضاف اليه ولذلك افترقا فيما لو أكره على قتل آدمى أو ألقى عليه فقتله

(4)

.

‌

‌أكراه المرأة على الجماع:

ان أكرهت المرأة على الجماع فلا كفارة عليها رواية واحدة. وعليها فى ظاهر المذهب قال: مهنا: سألت أحمد عن المرأة غصبها رجل نفسها فجامعها أعليها القضاء؟ قال: نعم قلت: وعليها الكفارة قال: لا.

ونقل أحمد ابن القاسم عن ابن حنبل أيضا قوله: كل أمر غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا غيره فهذه الرواية تدل على اسقاط القضاء والكفارة مع الاكراه وبذلك أيضا قال أبو الخطاب ويرى صاحب المغنى والشرح الكبير أن رواية ابن القاسم تحمل على حالة الاكراه الملجئ اذ لم يوجد فيها فعل فلا تفطر كما لو صب الماء فى حلقها بغير اختيارها.

ووجه القول الأول: أنه جماع فى الفرج فأفسد الصوم كما لو أكرهت بالوعيد، ولأن الصوم عبادة يفسدها الوط ء ففسدت به فى كل حال كالصلاة والحج

(5)

.

‌

‌أكراه الرجل على الجماع:

ان أكره الرجل فجامع فسد صومه على الصحيح لأنه اذا فسد صوم المرأة فصوم الرجل أولى أما الكفارة فقد قال القاضى أبو يعلى تجب عليه لأن الاكراه على الوط ء لا يمكن لأنه لا يطأ حتى ينتشر ولا ينتشر الا عن شهوة فهو كغير المكره. وقال أبو الخطاب: فيه روايتان أحداهما: لا كفارة عليه. لأن الكفارة اما عقوبة أو ماحية للذنب والمكره غير آثم ولا مذنب ولقول النبى صلى الله عليه وسلم (عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولأن الشرع لم يرد بوجوب الكفارة فيه ولا يصح قياسه على ما ورد الشرع فيه لاختلافهما فى وجود العذر وعدمه.

والرواية الثانية: عليه الكفارة لما ذكر سابقا، أما ان كان الاكراه ملجئا مثل أن غلبت المرأة زوجها فى حال يقظته على نفسه فلا قضاء عليه ولا كفارة عند ابن عقيل لأن معنى حرمة الصوم حصل بغير اختياره فلم يفطر به. كما لو أطارت الريح الى حلقه ذبابة. ولرواية ابن القاسم عن الامام أحمد اذ يقول لكل أمر غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا غيره. وظاهر كلام الامام أحمد أن عليه القضاء لأنه قال فى المرأة: اذا غصبها رجل نفسها فجامعها علبها القضاء فالرجل أولى فاستوى فيه حالة الاختيار والاكراه كالحج. ولا يصح قياس الجماع على غيره فى عدم الافساد لتأكده بايجاب الكفارة وافساده للحج من بين سائر محظوراته وايجاب الحد به اذا كان زنا. وقد سبق التوفيق بين روايتى أحمد

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

‌

‌الاكراه على الأكل والجماع:

لا ينقض الصوم بالاكراه على ما ينقضه فان أكره على الفطر ووطئت امرأة صائمة مكرهة فصوم كل من المكره بالفتح تام صحيح لا داخله فيه ولا شئ عليهما كذلك اذا وطئت امرأة نائمة أو صب فى حلقه ماء وهو نائم اذ النائم والنائمة مكرهان بلا شك غير مختارين لما فعل بهما

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

‌

‌الاكراه على الأكل والشرب والجماع:

من أوجر ماء بغير فعله ولا سببه كفتح فيه لم يفسد صومه لدخوله بغير اختياره ولو جومعت مكرهة. من دون أن يكون منها تمكين ولا استطاعة للمدافعة ولا سبب لم يبطل صومها.

أما لو دخلت قاصدة للوط ء ثم أكرهت على وجه لم يبق لها فعل ولا تمكين فانه يفسد صومها لأن السبب كالفعل

(3)

. ولو أفطر بأى أسباب الافطار وكان فى تلك الحال مكرها على ذلك فانه يفسد صومه اذا وقع الافطار بفعله كالازدراد أو فعل سببه كفتح فيه. أما لو أكره

على وجه لم يبق له فعل لم يفسد صومه كما تقدم.

‌

‌الاكراه مرخص للفطر:

من الأمور المرخصة لفطر الصائم الاكراه على الفطر وذلك بأن يتوعده من هو قادر على انفاذ ما توعده به بأن يحبسه أو يضربه.

أو يضره ضررا مجحفا ان لم يفطر فانه حينئذ يجوز له الافطار.

واختلف فى حد الاحجاف فقال محمد بن سليمان أن يخشى التلف فقط لأن هذا اكراه على فعل محظور. وهو لا يباح بالاكراه الا أن يخشى المكره التلف.

قال محمد بن يحيى: بل المراد بالاجحاف هنا خشية الضرر فمتى خشى من القادر الاضرار به جاز له الافطار لأنه ترك واجب، وهذا هو الأقوى وهو الذى يقتضيه كلام الأزهار

(1)

.

‌

‌هل يرجع المكره بالكفارة على المكره:

اذا أكره الصائم على الافطار ثم عجز عن القضاء وكفر هل يرجع بالكفارة؟.

قيل: يرجع وقيل: لا يرجع

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

‌

‌الاكراه على الجماع:

لا يبطل الصوم بالجماع اذا كان مكرها بحيث خرج عن اختياره وفرض القهر فى الجماع انما يستقيم فى المرأة دون الرجل بحسب العادة. واذا كان الجماع جبرا ثم ارتفع الجبر وجب الاخراج فورا فان تراضى بطل صومه.

‌

‌الاكراه على الأكل والشرب:

اذا كان الفعل المفطر واقعا على الشخص الصائم بلا ارادة منه أصلا كما لو أوجر فى حلقه أو رمس رأسه فى الماء ونحو ذلك فهذا هو ضابط المقهورية والخروج عن الفطر واذا ارتفع القهر وجب عليه المبادرة الى الخروج عما قهر عليه والا بطل صومه. واذا كان الفعل يصدر عنه بارادته لكن يحمله عليه من لا مناص له عن اتباعه فهذا هو ضابط الاكراه المسوغ للفظ ويلزمه القضاء

(3)

.

اذا أفطر الصائم تقية من ظالم بطل صومه. روى سماعة عن أبى بصير قال:

سألت أبا عبد الله عن المرأة تقضى صوم شهر رمضان فيكرهها زوجها على الافطار فقال:

لا ينبغى أن يكرهها بعد زوال الشمس

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

‌

‌الاكراه مرخص للفطر:

جوز الأكل والشرب لمكره حاضر، ويعيد من أكل مكرها على الأكل وقيل لا. ومن دخل صوم تطوع وأكره على الفطر فلا قضاء عليه

(5)

.

‌

‌الاكراه على الطعام والجماع:

من أدخل فى فيه ماء أو طعام باكراه فلا بأس عليه ان وصل جوفه بعد جهده أى بعد تعبه فى الامتناع والكراهة ولا يفسد يومه. ولا يجامع ان أكره على جماع. وقيل يجوز أن يجامع وينتقض يومه وقيل ما مضى بالجماع اكراها اتفاقا، ولمكرهة على وط ء ولو زنا بدل يومها وقيل لا. وعلى مكرهها بزنا أو غيره ما على مفسد رمضان عمدا

(1)

.

‌

‌اكراه الصائم قضاء على الفطر:

ان أكل قاض باكراه فسد قضاؤه ولا يعذر فى القضاء بما يعذر به من عذر فى رمضان كاكراه وقيل هو مثله. فلا يفسد بالأكل باكراه

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الزكاة

‌

‌مذهب الحنفية:

أخذ الساعى الزكاة من صاحبها كرها لا يسقط الفرض عنه فى الأموال الباطنة

(3)

.

بخلاف الظاهرة

(4)

وفى مختصر الكرخى: اذا أخذها الامام كرها فوضعها موضعها أجزأ لأن له ولاية أخذ الصدقات فقام أخذه مقام دفع المالك. وفى القنية فيه أشكال لأن النية فيه شرط ولم توجد منه. ويرى البعض من الحنفية أن الساعى لو أخذها كرها لم تقع زكاة لكونها بلا اختيار لكن يجبر بالحبس ليؤدى بنفسه لأن الاكراه لا ينافى الاختيار

(5)

. اذا أكره الرجل بوعيد تلف أو حبس على اخراج ما وجب عليه لله من صدقة ففعل ولم يأمره المكره بالفتح باخراج شئ بعينه لم يضمن المكره بالكسر ويجزى عن الرجل ما فعل لأن المكره بالكسر ومحتسب حين لم يزد على أمره باسقاط الواجب والوفاء بما التزمه وقد قال الله تعالى «وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللهِ إِذا عاهَدْتُمْ» فان أوجب شيئا بعينه على نفسه صدقة فى المساكين فأكره بحبس أو قيد على أن يتصدق بذلك جاز ما صنع منه ولم يرجع على المكره بشئ لأن الوفاء بما التزمه مستحق عليه شرعا كما التزمه فاذا التزم التصدق بالعين كان عليه الوفاء به فى ذلك العين والمكره ما زاد فى أمره على ذلك فلا يرجع عليه بشئ.

كذلك صدقة الفطر لو أكره عليها رجل حتى فعلها أجزأه ولم يرجع على المكره بشئ لأن ذلك واجب عليه شرعا. اذا كان هناك رجل عنده خمس وعشرون بنت مخاض فحال عليها الحول فوجب فيها ابنة مخاض وسط فأكره بوعيد قتل على أن يتصدق على المساكين بابنة مخاض جيدة غرم المكره فضل قيمتها على قيمة

الوسط لأنه ظالم له فى الزام هذه الزيادة وقد جازت الصدقة عن المتصدق فى مقدار الوسط فلا يغرم المكره ذلك لأن هذا ليس بمال الربا فيمكن تجويز بعضه عن كله ألا ترى أنه لو تصدق بنصف أبنة مخاض جيدة فبلغ قيمته قيمة ابنة مخاض وسط أجزأة عن الواجب فلهذا لا توجب على المكره الا ضمان الفضل بينهما

(1)

. لو أكره الرجل على أن يقول ان قربت زوجتى فمالى صدقة فى المساكين فتركها أربعة أشهر فبانت ولم يدخل بها أو قربها فى الأربعة أشهر فلزمته الصدقة لم يرجع على المكره بالكسر بشئ.

لأنه ان قربها فقد خالف ما أمر به المكره وان لم يقربها فقد كان متمكنا من أن يقربها فى المدة ويلزمه بالقربان صدقة فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبره السلطان عليها. ولهذا لا يرجع على المكره بالكسر بشئ وهو فى المعنى نظير ما لو أكرهه على النذر بصدقة ماله فى المساكين

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا امتنع رب المال عن دفع الزكاة للامام فأخذها منه قهرا. فان نوى رب المال أداء الزكاة حال الأخذ أجزأه ظاهرا وباطنا وان لم ينو الامام وهذا لا خلاف فيه كما سبق فى حال الاختيار وان لم ينو رب المال نظر ان نوى الامام اجزأه فى الظاهر فلا يطالب ثانيا. وهل يجزئه باطنا فيه وجهان مشهوران فى طريقة الخراسانيين أصحهما يجزئه وهو ظاهر كلام المصنف وجمهور العراقيين وتقام نية الامام مقام نيته للضرورة كما تقدم فى نية ولى الصبى والمجنون والسفيه قام بنيته للضرورة وان لم ينو الامام أيضا لم يسقط الفرض فى الباطن قطعا. وهل يسقط فى الظاهر؟ فيه وجهان مشهوران أيضا الأصح لا يسقط ذكره البغوى وآخرون

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الخرقى: اذا أخذ الامام الزكاة من الانسان قهرا اجزأته من غير نية. واختار أبو الخطاب وابن عقيل: أنها لا تجزئ فيما بينه وبين الله الا بنية رب المال لأن الامام اما وكيله. واما وكيل الفقراء أو وكيلهما معا وأى ذلك كان فلا تجزئ نيته عن نية رب المال ولأن الزكاة تجب لها النية فلا تجزئ عمن وجبت عليه بغير نية ان كان من أهل النية كالصلاة وانما أخذت منه مع عدم الأجزاء حراسة للعلم الظاهر كالصلاة يجبر عليها ليأتى بصورتها ولو صلى بغير نية لم يجزئه عند الله تعالى.

قال ابن عقيل: ومعنى قول الفقهاء: يجزئ عنه أى فى الظاهر بمعنى أنه لا يطالب بها ثانيا

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يقتل تارك الزكاة بل يكره على أدائها

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا أخذ الحاكم الزكاة من الممتنع كرها يكون هو المتولى للنية وظاهر كلامهم الأجزاء وهو الأقوى ولا يجب على الممتنع بعد ذلك شئ وانما يكون عليه الاثم من حيث امتناعه

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما اكره عليه من صدقة

(2)

لقوله صلى الله عليه وسلم (ليس على مكره عقد ولا عهد. وقيل مضى ولا يقبل بيانها).

‌

‌الاكراه فى الحج والعمرة

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا اكره الرجل بوعيد تلف أو حبس على حج أو هدى أو بدنة وجب عليه لله تعالى.

ففعل ذلك ولم يأمره المكره بالكسر بشئ بعينه فلا ضمان على المكره ويجزى عن الرجل ما فعله لأن المكره محتسب حين لم يزد على أمره باسقاط الواجب والوفاء بما التزمه وقد قال الله تعالى «وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللهِ إِذا عاهَدْتُمْ» فان أوجب شيئا بعينه على نفسه من هدى أو بدنة فأكره بحبس أو قيد على أن يفعل ذلك المعين جاز ما صنع منه ولم يرجع على المكره بالكسر بشئ لأن الوفاء بما التزمه مستحق عليه شرعا كما التزمه فاذا التزم بذلك المعين كان عليه الوفاء به فى ذلك العين والمكره ما زاد فى أمره على ذلك فلا يرجع عليه بشئ

(3)

. والواجب دم على محرم بالغ أكره على فعل محظور من محظورات الاحرام التى يجب على فعلها دم فلا أثر للاكراه فى مثل ذلك كما اذا أكره على طيب عضوا أو ستر رأسه يوما كاملا أو ليلة كاملة

(4)

. ولو أكره محرم على قتل صيد غير صيد الحرم فأبى حتى قتل كان مأجورا عند الله تعالى لأنه من حقوق الله وهو ثابت بنص القرآن. قال تعالى «لا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ» فكان الامتناع عزيمة واباحة قتل الصيد رخصة عند الضرورة فان ترخص بالرخصة كان فى سعة من ذلك وان تمسك بالعزيمة فهو أفضل له فان قتل المكره بالفتح الصيد فلا شئ عليه قياسا - لأنه صار آلة للمكره بالالجاء التام فينعدم الفعل فى جانبه - ولا على الآمر - أما فى الاستحسان فعلى القاتل الكفارة ولا شئ على الآمر لأنه حلال اذ لو باشر قتل الصيد بيده لم يلزمه شئ فكذلك اذا اكره عليه غيره. ووجه الاستحسان أن قتل الصيد منه جناية على احرامه وهو بالجناية على احرام نفسه لا يصلح أن يكون آلة لغيره. أما ان كان محرمين فعلى كل كفارة. ولو توعده بالحبس وهما محرمان ففى القياس تلزم الكفارة القاتل فقط لأن قتل الصيد فعل ولا أثر للاكراه بالحبس فى الأفعال. أما فى الاستحسان فعلى كل الجزاء أما على القاتل فلا يشكل وأما على المكره بالكسر

فلأن تأثير اكراهه بالحبس أكثر من تأثير دلالته واشارته واذا كان الجزاء يجب على المحرم بالدلالة والاشارة فبالاكراه بالحبس أولى.

وان كانا حلالين فى الحرم فتوعده بالقتل فالكفارة على الآمر لأن جزاء الصيد فى حكم ضمان المال ولهذا لا يتأدى بالصوم فلا تجب بالدلالة ولا تتعدد بتعدد الفاعلين لأن وجوبها باعتبار حرمة المحل فيكون بمنزلة ضمان المال وذلك على المكره بالكسر دون المكره بالفتح عند التهديد بالفعل. وان توعده بالحبس فعلى القاتل خاصة بمنزلة ضمان المال وبمنزلة الكفارة فى قتل الآدمى وجاء فى اللباب لا فرق فى وجوب الجزاء بين ما اذا جنى عامدا أو مكرها

(1)

.

‌

‌الاكراه على الوط ء:

ايلاج المحرم بالحج حشفته فى أحد السبيلين من آدمى قبل الوقوف بمزدلفة مفسد للحج ولا رجوع له بقيمة الدم على المكره بالكسر كما ذكره الاسبيجانى. وحكى فى الفتح خلافا فى رجوع المرأة بالدم اذا أكرهها الزوج ولم أر قولا فى رجوعها بمؤنة حجها - أما اذا وطئ بعد الوقوف بمزدلفة لم يفسد حجه وتجب عليه بدنة. وبعد الحلق وقبل الطواف شاة.

أما العمرة فتفسد بالوط ء. ولو مكرها قبل طوافه أربعا ويجب عليه ذبح فان وطئ بعد أربعة وقبل الحلق ذبح ولم تفسد. ولو أكره بالقتل على أن يزنى وهو محرم لم يسعه أن يفعل فان فعل وكان محرما فسد احرامه وعليه الكفارة دون الذى اكراهه لما بينا ان فعله جناية على احرامه وهو فى الجناية على احرامه لا يصلح أن يكون آلة لغيره ولو أكرهت امرأة محرمة بالزنا وسعها ان تمكن من نفسها وهى فى هذا تفارق الرجل أما فى فساد الاحرام فلا فرق. اذ يفسد احرامها ويجب عليها الكفارة دون المكره بالكسر لأن تمكينها من نفسها جناية على احرامها. وهى لا تصلح فى ذلك آلة للمكره بالكسر وان لم تفعل حتى تقتل فهى فى سعة من ذلك فهى فى الامتناع تتمسك بالعزيمة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاكراه على فعل محظور من محظورات الاحرام لا أثر له فيترتب الحكم الشرعى على الفعل الحاصل بالاكراه كما يترتب عليه لو حصل اختيار فان فعل المحرم مكرها ما يفسد الحج أو العمرة فسد كل منهما فالوط ء مكرها قبل الوقوف بعرفة يفسد الحج أما بعد الوقوف بعرفة ففيه تفصيل - انظر مصطلح (حج) ومن اكره امرأته المحرمة بالحج على الوط ء يجب عليه احجاجها حتى ولو طلقت وتزوجت غيره - انظر مصطلح

(3)

(حج).

‌

‌الاكراه على الجماع:

الاكراه على فعل محظور من محظورات الاحرام لا أثر له، فيفسد الجماع الحج

والعمرة مطلقا ولو مكرها فى آدمى وغيره فعل شيئا من أفعال الحج بعد الاحرام أو لا.

ومحل الفساد ان دفع قبل الوقوف مطلقا أو وقع بعده بشرط أن يقع قبل طواف افاضة أو سعى آخر وروى عقبة يوم النحر أو قبله ليلة مزدلفة والا أن وقع قبلهما بعد يوم النحر أو بعد أحدهما فى يوم النحر فهدى واجب.

ولا فساد فى الصور الثلاث ووقوعه بعد تمام سعى وقبل الحلاقة فى العمرة يوجب الهدى.

والا بأن حصل قبل تمام السعى ولو بشرط فسدت ووجب القضاء والهدى ووجب بلا خلاف بين العلماء الا داود اتمام المفسد من حج أو عمرة فيتمادى عليه كالصحيح

(1)

. ويجب على من اكره امرأته المحرمة بالحج على الوط ء احجاج مكرهته حتى لو طلقها ونكحت غيره. ويجبر الزوج الثانى على الاذن لها فى الخروج مع ذلك الزوج الأول الذى كان قد أكرهها ومحل الوجوب ما لم تطلبه الزوجة أو تتزين له فان فعلت شيئا من ذلك لم يلزمه احجاجها. كما يجب عليها أن تحج ان أعدم المكره بالكسر ورجعت عليه ان أيسر بالأقل من كراء المثل ومما أكترت به ان أكترت أو بالأقل مما أنفقته على نفسها ومن نفقة مثلها فى السفر على غير وجه السرف ان لم تكثر. وفى الفدية بالأقل من النسك وكيل الطعام أو ثمنه وفى الهدى بالأقل من قيمته أو ثمنه ان اشترته وان صامت لم ترجع بشئ والمعتبر فى القلة يوم رجوعها لا يوم الاخراج يعتبر طوع الأمة اكراه.

لو اكره رجل امرأة على أن يطأها غيره فلا شئ عليها ولا على مكرهها. ولا على واطئها احجاجها واذا كان المكره ذكرا فالظاهر أنه يجب على الفاعل احجاجه ومن وقع الافساد معه يجب عليه مفارقتها خوفا من عودة لمثل ما مضى من حين احرامه بالقضاء لتحلله برمى العقبة وطواف الافاضة والسعى ان تأخر ومفاد هذا ان عام الفساد لا يجب عليه فيه مفارقة من أفسد معها حالة اتمامه لذلك المفسد وهو ظاهر الطراز. وذكر ابن رشد ان عام الفساد كعام القضاء فى وجوب مفارقة من أفسد معها فيهما. وهو واضح بل يقال ان عام الفساد أولى بالمفارقة لكثرة التهاون فيه مع وجوب اتمامه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

‌

‌الاكراه على التطيب أو الحلق:

اذا اكره المحرم على التطيب لم تلزمه فدية بالاتفاق لكن تجب عليه المبادرة فى ازالته ولو بأجرة المثل متى قدر على ذلك. فان استدامه بعد ذلك لزمته الفدية لأنه تطيب من غير عذر فأشبه اذا ابتدأ به وهو عالم بالتحريم

(3)

. ولو الجأ الولى الصبى الى التطيب فالفدية فى مال الولى بلا خلاف صرح به الدارمى وغيره

(4)

. اذا حلق الحلال أو المحرم شعر محرم بغير اذنه بان كان مكرها فطريقان. أحدهما يرى فى المسألة قولين أولهما: ان الفدية على الحالق نص عليه الشافعى فى القديم والاملاء. ثانيهما: يجب على المحلوق ثم يرجع بها على الحالق نص

عليه فى البويطى. ثانى الطريقين يرى أن فى المسألة قولا واحدا هو أن الفدية تجب على الحالق ابتداء قولا واحدا. فما دام موسرا حاضرا فلا شئ على المحلوق قولا واحدا.

وانما القولان. اذا غاب الحالق أو أعسر فهل يلزم المحلوق اخراج الفدية ثم يرجع بها بعد ذلك على الحالق اذا حضر وأيسر فيه القولان.

وقد اختلف الأصحاب فى الراجح من هذين الطريقين. فرجح الماوردى فى الحاوى الطريق الثانى. وخالفه الجمهور فصححوا الطريق الأول وقالوا ان الأصح من القولين هو أن الفدية تجب على الحالق. ولا يطالب المحلوق أبدا لأن المحلوق مقدور ولا تقصير من جهته بخلاف الناسى. ولو اكره انسان محرما على حلق رأس نفسه ففيه القولان المتقدمان ولو أكره رجلا على حلق المحرم فالفدية على الآمر

(1)

.

‌

‌الاكراه على قتل الصيد:

لو اكره المحرم على قتل صيد أو أكره حلال على قتل صيد فى الحرم فوجهان حكاهما البغوى وغيره.

أحدهما: يجب الجزاء على الآمر.

والثانى: يجب على المأمور ثم يرجع على الآمر كما لو حلق الحال شعر المحرم مكرها وهذا الثانى أصح. قال الدارمى هو كما لو اكره على قتل آدمى

(2)

.

قال الشيخ عميرة: ولو كان الصيد مملوكا فعليهما قيمته مناصفة

(3)

.

‌

‌الاكراه على الوط ء:

لو اكرهت المحرمة على الوط ء قبل التحلل من العمرة أو قبل التحلل الأول من الحج ففى ذلك وجهان:

أحدهما: وهو الأصح لا يفسد حجها.

ولا يلزمها كفارة لأن الحج عبادة تجب بافسادها الكفارة. فاختلف فى الوط ء فيها العمد وغيره كالصوم.

ثانيهما: يفسد حجها وتلزمها الكفارة لأنه معنى يتعلق به قضاء الحج فاستوى فيه العمد وغيره كالفوات

(4)

. أما لو أكره الرجل ففيه طريقان بناء على الخلاف فى تصور اكراهه على الوط ء فى الزنا وغيره.

أحدهما: ان اكراهه لا يتصور فيكون مختارا فيفسد نسكه وتلزمه الكفارة.

ثانيهما: أنه متصور فيكون فيه وجهان كما قلنا فى المرأة

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌الاكراه على الحلق أو القلم أو قتل الصيد:

تجب الفدية فى كل من الحلق والقلم وقتل

الصيد بطريق الاكراه فى الحج على ظاهر المذهب لأنه اتلاف يستوى فيه العمد وغيره.

ولأن الله تعالى أوجب الفدية على من حلق رأسه لأذى وهو معذور فكان ذلك دليلا على وجوبها على المعذور بنوع آخر

(1)

. الاكراه على تغطية الرأس أو ليس الخف أو وضع الطيب أو لبس الثياب. اذا غطى المحرم رأسه أو لبس خفا أو ثيابا أو وضع طيبا بطريق الاكراه فلا فدية عليه فى ظاهر المذهب لكن يجب عليه عند زوال الاكراه القاء ما على رأسه ونزع الخف. وخلع الثوب. وغسل الطيب فى الحال. فان أخر ذلك عن زمن الامكان فعليه الفدية. لأنه تطيب ولبس من غير عذر فأشبه المبتدئ وحكم من تعذر عليه ازالة الطيب لاكراه حكم من اكره على ابتداء الطيب. وعن الامام أحمد رواية بوجوب الفدية فى كل حال

(2)

.

‌

‌الاكراه على ما دون الجماع:

اذا اكره الشخص فى الحج على القبلة أو اللمس أو تكرار النظر لم يفسد حجه لأن المكره معذور كالناسى

(3)

.

‌

‌الاكراه على الجماع:

اذا أكرهت المرأة على الجماع وكان ذلك قبل رمى جمرة العقبة فى الحج فلا هدى عليها ولا على الرجل الواطئ أن يهدى عنها نص عليه الامام أحمد لأنه جماع يوجب الكفارة فلم تجب به حال الاكراه أكثر من كفارة واحدة كما فى الصيام. وعن أحمد رواية أخرى أن عليه أن يهدى عنها لأن فساد الحج وجد منه فى حقها فكان عليه لافساده حجها هدى قياسا على حجه. وعنه ما يدل على أن الهدى عليها لأن افساد الحج ثبت بالنسبة اليها فكان الهدى عليها كما لو طاوعت. ويحتمل أنه أراد أن الهدى عليها يتحمله الزوج عنها فلا يكون رواية ثالثه والهدى الواجب عليه بدنه أما فساد الحج فلا فرق فيه بين حال الاكراه والمطاوعة فلا نعلم فيه خلافا

(4)

. وان كان الوط ء بعد رمى جمرة العقبة لم يفسد الحج وانما يفسد الاحرام ولذلك يلزم الاجرام من الحل ليأتى بالطواف فى احرام صحيح لأن الطواف ركن فيجب أن يأتى به فى احرام صحيح كالوقوف ويجب على الواطئ شاة نص على ذلك الامام أحمد وهو ظاهر كلام الخرقى

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

‌

‌الاكراه على الطيب أو اللبس أو الحلق:

من اكره فى الحج أو العمرة على الطيب أو لبس ما يحرم على المحرم لباسه طال ذلك أو قصر. أو حلق رأسه فلا شئ عليه. ولا يقدح ذلك حجه وعليه أن يزيل عن نفسه كل ما يمكن ازالته ساعة زوال الاكراه

(6)

.

‌

‌الاكراه على الوط ء:

لا يبطل الحج والعمرة بالوط ء بطريق الاكراه فى الحلال من الزوجة والأمة

(1)

.

وكذلك المرأة المكرهة على الجماع حجها واحرامها تام

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

‌

‌الاكراه على ازالة سن أو شعر أو بشرة:

يجب الفدية فى ازالة سن أو شعر من أى جسد المحرم أو بشرة سواء أزالها من جسده بنفسه أو أزالها من جسد إنسان محرم غيره. سواء كان ذلك الغير طائعا أو مكرها وقال السيد يحى والفقيه يحى يلزم كل واحد منهما فدية لأن حق الله يتكرر لكفارة قتل الخطأ. وشرط وجوبها فى الشعر والبشرة أن يكون الذى أزيل منهما يتبين أثره فى حال التخاطب من غير تكلف. أما السن فيشترط ازالة جميعها. ويجب فيما دون ذلك من السن وفيما لا يبين أثره الا بتكلف من الشعر والبشرة صدقة وهى نصف صاغ

(3)

.

‌

‌الاكراه على الوط ء:

لا يفسد الاحرام الا الوط ء فى أى فرج على أى صفة وقع. أى سواء وقع منه عمدا.

أو مكرها عليه قبل التحلل بأحد أمور هى رمى جمرة العقبة أو بمضى وقته أداء وقضاء وهو خروج أيام التشريق أو نحوهما كطواف الزيارة أو السعى فى العمرة أو الهدى للمحصر أو ينقض السيد احرام عبده ويلزم من فسد احرامه بالوط ء مطلقا الاتمام. ونحر بدنه اذا كان مفردا أو متمتعا. فان كان قارنا لزمه بدنتان: فان لم يجد البدنة لزمه عدلها وهو صيام مائة يوم أو اطعام مائة على الترتيب.

وقضاء ما أفسد من حج أو عمرة فيقضى القارن قرانا والمفرد افرادا واذا كان الحج الذى أفسده أو العمرة نفلا وجب عليه قضاؤهما. انظر مصطلح

(4)

(حج).

‌

‌مذهب الإمامية:

‌

‌الاكراه على الجماع:

اذا أكره الرجل المرأة على الجماع فى الاحرام قبل أن يقف بالمشعر وكان ذلك فى الفرج لزمته بدنتان - ولم يلزم المرأة شئ - والحج من قابل. كما يجب أن يتفرقا حتى يقضيا المناسك ثم يجتمعان فان كان الجماع دون الفرج لزمه بدنه وليس عليه الحج من قابل. وان جامع بعد الوقوف بالمشعر لزمه بدنة. أما ان جامع بعد الاحرام وقبل التلبية فلا شئ عليه ولا يفسد الحج

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

‌

‌الاكراه على الطيب:

لو اكره المحرم على التطيب وجب عليه

غسله حين يزول الاكراه فان تركه بعد ذلك لزمه دم

(1)

.

‌

‌الاكراه على الوط ء:

لو اكره الزوج زوجته المحرمة على الوط ء أهدى عنها وأحجها

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الأضحية

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره الرجل بوعيد تلف أو حبس على الأضحية حتى فعلها أجزأه ولم يرجع على المكره بشئ لأن الأضحية واجبة عليه شرعا بناء على ظاهر الرواية فى أنها واجبة ومقصودة ولأن المكره محتسب حين لم يزد على أمره باسقاط الواجب والوفاء به وهو مستحق عليه شرعا

(3)

.

‌

‌الاكراه فى النذر

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره رجل بوعيد تلف حتى جعل على نفسه صدقة لله تعالى أو صوما. أو حجا أو عمرة أو غزوة فى سبيل الله تعالى أو بدنة أو شيئا يتقرب به الى الله تعالى لزمه ذلك لأنه مما لا يحتمل الفسخ فلا يتأتى فيه أثر الاكراه ولا يرجع على المكره بما لزمه. لأنه لا مطالب له فى الدنيا. فلا يطالب هو به فيها.

وأيضا الالتزام بالنذر لا ينسب الى المكره بالكسر وانما ينسب اليه التلف الحاصل به والمكره بالفتح لا يتلف عليه شئ بهذا الالتزام ثم المكره بالكسر انما الزمه شيئا يؤثر الوفاء به فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبر عليه فى الحكم فلو ضمن له شيئا. لأصبح من الممكن جبره على ابقاء ما ضمن فى الحكم فيؤدى الى أن يلزم المكره بالكسر أكثر مما يلزم المكره بالفتح

(4)

. لو قال لله تعالى على هدى اهديه الى بيت الله فأكره بالقتل على أن يهدى بعيرا أو بدنة ينحرها ويتصدق بها ففعل كان المكره بالكسر ضامنا قيمتها لأن بلفظ الهدى لا يتعين عليه البعير ولا البقرة ولكن يخرج عنه بالشاه فالمكره بالكسر ظالم له فى تعيين البدنة فيلزمه ضمان قيمتها. وأيضا لا يجزيه ذلك عما أوجبه على نفسه لحصول العوض. أو لأن الفعل صار منسوبا الى المكره ولو أكرهه على أدنى ما يكون من الهدى فى القيمة وغيرها فأمضاه لم يغرم المكره بالكسر شئ لأنه ما زاد على ما هو الواجب عليه شرعا. ولو قال لله تعالى على عتق رقبة فأكرهه على ان يعتق عبدا بعينه بقتل فأعتقه ضمن المكره بالكسر قيمته ولم يجزه عن النذر لأنه التزم بعتق رقبة بغير عينها والمكره حين أمره بعتق عبد بعينه ظالم له فيكون ضامنا قيمته وان كان الذى أمره بعتقه هو أدنى ما يكون من التسمية لم يكن

على المكره ضمان وأجزأ عن المعتق لتيقننا بوجوب هذا المقدار عليه. ولو قال لله على أن أتصدق بثوب هروى أو مروى فأكرهه على أن يتصدق بثوب بعينه فانه ينظر الى الذى تصدق به فان كان المعين محيطا بأنه أدنى ما يكون من ذلك الجنس فى القيمة وغيرها أجزأه ذلك ولا ضمان على المكره بالكسر لأنه ما الزمه بالاكراه الا ما يعلم أنه مستحق عليه بنذره شرعا. وان كان غيره أقل من قيمته نظر الى فضل ما بين القيمتين فغرم المكره بالكسر ذلك لأنه قد الزمه بالاكراه ما لم يكن واجبا عليه وهو الفضل وهذا بخلاف الهدى والأضحية والعتق لأن ذلك مما لا ينتقض فاذا ضمن المكره بالكسر بعضه صار ناقضا ما وجب عليه فلا يجزيه عن الواجب فلهذا يغرم المكره جميع القيمة. أما التصدق بالثوب فيحتمل التجزئة اذ لو تصدق بنصف ثوب جيد يساوى ثوبا لزمه اجزأه ذلك عن الواجب. وحيث قلنا بوجوب ضمان الزيادة على المكره نقول بوقوع الباقى على الناذر فيجزيه عن الواجب. واذا قال لله على أن أتصدق بعشرة أقفزة حنطة على المساكين فأكره بوعيد قتل على أن يتصدق بخمسة أقفزة حنطة جيدة تساوى عشرة أقفزة حنطة رديئة فالمكره بالكسر ضامن لطعام مثله لأن المؤدى لا يخرج عن جميع الواجب فانه لا معتبر بالجودة فى الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها ولا يمكن تجويزها عن خمسة أقفزة حنطة لأن فى ذلك ضررا على الناذر فالمكره ظالم له فى التزام الزيادة على الأدنى فلهذا يضمن له طعاما مثل طعامه وعلى الناذر أن يتصدق بعشرة أقفزة رديئة

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

المكره على النذر لا يصح نذره للحديث الصحيح (رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) وقياسا على العتق وغيره

(2)

.

‌

‌الاكراه على ترك منذور أو على فعل يفسده:

لو نذر صلاة فى وقت فأكرهه عدو على تركها. أو على فعل مبطل لها وجب على الناذر القضاء لتعين الفعل فى الوقت. ولو نذر أن يصوم فى وقت فأكرهه العدو على تركه أو تعاطى مفطر لزمه القضاء لتعين الفعل فى الوقت.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يصح نذر المكره الا أن ينويه

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المختار عندهم أنه لا يلزم مقهورا ومكرها نذر لقول الرسول صلى الله عليه وسلم:

(ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ فلا يلزمه ما اكره عليه من نذر

(4)

.

‌

‌الاكراه فى الايمان

‌

‌مذهب الحنفية:

يصح يمين المكره سواء كان اليمين على طاعته كصدقة أو صيام أو معصية لأن اليمين لا يعمل فيها الاكراه لأنها لا تحتمل الفسخ فيستوى فيها الجد والهزل

(1)

. والأصل فى اعتبار يمين المكره حديث حذيفة رضى الله عنه حين أخذه المشركون واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله صلى الله عليه وسلم فى غزوة فحلف مكرها. ثم أخبر الرسول صلى الله عليه وسلم فقال عليه السلام: (أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم). ولا ضمان على المكره بالكسر لما تقدم فى النذر

(2)

. ولو اكره على الحلف فحنث لزمته الكفارة كذلك لو اكره على الحنث بان فعل ما حلف عليه مكرها لأن الفعل شرط الحنث وهو سبب الكفارة والفعل الحقيقى لا ينعدم بالاكراه فاذا لم يصدر منه كما لو حلف ان لا يشرب فصب الماء فى حلقه مكرها لم يحنث

(3)

. ولو حلف لا يخرج من المسجد فحمل مكرها الى خارج المسجد لم يحنث بخلاف ما اذا توعده شخص حاملا له على الخروج. فخرج بنفسه حنث لما عرف ان الاكراه لا يعدم الفعل عند الحنفية

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

من اكره على الحلف على طاعة سواء كانت تلك الطاعة تركا أو فعلا فهل تلزمه تلك اليمين أو لا تلزمه قولان. الأول منهما قول مطرف وابن حبيب. والثانى قول أصبع وابن الماجشون والظاهر منهما الثانى. ولو أكره على يمين متعلقة بمعصية. كأن اكره على أن يحلف ليشربن الخمر - أو بمباح - كمن اكره على الحلف ليدخلن الدار لم تلزمه اليمين اتفاقا.

أى لا يلزمه فعل المعصية أو المباح. ولا يحنث بعدم فعلهما

(5)

. واذا اكره الحالف على الحنث ببر كقوله والله لا دخلت الدار فأدخلها كرها. فلا كفارة عليه بقيود ستة.

1 -

ان لا يعلم بأنه سيكره على الفعل.

2 -

ان لا يأمر غيره باكراهه له.

3 -

ان لا يكون الاكراه شرعيا. فان كان شرعيا حنث لأن الاكراه الشرعى كالتطوع كقوله والله لا دخلت السجن ثم حبس فيه لدعوى توجهت عليه. وكحلفه أن لا يدفع ما عليه من الدين فى هذا الشهر. فاكرهه القاضى على الدفع لكونه موسرا.

4 -

ان لا يفعل ذلك طوعا بعد زوال الاكراه.

5 -

أن لا يكون الحالف على شخص بأنه لا يفعل كذا هو المكره له على فعله فان أكرهه كما لو حلف زيد على عمرو أنه لا يدخل الدار ثم أكرهه على دخولها حنث الحالف بدخولها على وجه الاكراه وقيل لا يحنث والقولان ذكرهما ابن عرفة.

6 -

أن لا تكون يمينه ألا أفعله طائعا ولا مكرها. فان اختل شرط من ذلك حنث

(1)

.

ويحنث الحالف بسبب حبس اكره عليه بحق كما اذا حلف لا يدخل عليه بيتا أو لا يجتمع معه فى بيت فحبس عنده كرها لأن الاكراه بحق كالطوع أما لو حبس عنده ظلما فلا حبس

(2)

. اذا قال ظالم لشخص فلان عندك وتعلم مكانه فأتنى به أقتله أو آخذ منه كذا وان لم تأتنى به قتلت زيدا صاحبك أو أخاك فقال ليس عندى ولا أعلم مكانه فأحلفه الظالم. فلا عذر للحالف بذلك ويحنث فى يمينه ولكن لا اثم عليه فى الحلف بل أتى بمندوب فيثاب عليه. والظاهر أيضا الحنث فى حالة ما اذا تحقق الحالف من حصول ما ينزل بزيد لو امتنع من الحلف ولو ترك المأمور الحلف وقتل ذلك الأجنبى أو المطلوب فلا ضمان على ذلك المأمور اذ نقل عن ابن رشد قوله ان لم يحلف لم يكن عليه حرج نعم ان دل المأمور الظالم على ذلك المطلوب ضمن. ويلزم الحالف كفارة لأن اليمين هنا وان كانت غموسا الا أنها تعلقت بالحال

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يمين المكره غير منعقدة لأن فعل المكره مرفوع عن فاعله

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا تنعقد يمين مكره لما رواه أبو أمامة ووائلة بنت الأسقع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (ليس على مقهور يمين ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح ككلمة الكفر).

وذكر أبو الخطاب فى ذلك روايتين احداهما تنعقد لأنها يمين مكلف فانعقدت كيمين المختار

(5)

.

‌

‌حكم المكره على الفعل الذى حلف لا يفعله:

المكره على الفعل ينقسم الى قسمين:

أحدهما: أن يلجأ اليه مثل من يحلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها أو لا يخرج منها فأخرج محمولا أو مدفوعا بغير اختياره ولم يمكنه الامتناع فهذا لا يحنث ولا كفارة عليه. لأنه لم يفعل الدخول والخروج

(6)

. أما أن حمل بغير أمره لكن أمكنه الامتناع فلم يمتنع حنث لأنه دخلها غير مكره

(7)

. ثانيهما: أن يكره بالضرب والتهديد بالقتل ونحوه قال أبو الخطاب فيه روايتان كالناسى ويرى صاحب المغنى والشرح أنه لا يحنث قولا واحدا وأيضا لا كفارة عليه لقول النبى صلى الله عليه وسلم:

(عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولأنه نوع اكراه فلم يحنث به كما لو حمل ولم يمكنه الامتناع ولأن الفعل لا ينسب اليه فأشبه من لم يفعله

(8)

. وان حلف لا تأخذ

حقك منى فاكره على دفعه اليه أو أخذ منه قهرا حنث لأن المحلوف عليه فعل الأخذ وقد أخذه مختارا. وان أكره صاحب الحق على أخذه خرج على الوجهين فيمن اكره على القدوم فان كانت اليمين لا أعطيتك حقك فأخذه الحاكم منه كرها فدفعه الى الغريم لم يحنث وان اكرهه على دفعه اليه فدفعه خرج على الوجهين فى المكره على القدم فى باب الطلاق

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من حلف أن لا يفعل أمرا ففعله مكرها فلا كفارة على الحالف ولا اثم

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

من حلف مكرها لم تنعقد اليمين عندهم الا أن ينويه اما لو أكرهه امام أو حاكم انعقدت لئلا تبطل فائدة ولايتهما

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

روى عبد الله ابن القاسم عن عبد الله بن سنان قال: قال أبو عبد الله لا يمين فى اكراه

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان حلف لا يفعل محرما أو مباحا أو مكروها أو حلف أن يفعل واجبا أو مندوبا ثم اكره على الحنث بعد اخباره لمكرهه بيمينه فلا حنث عليه فيه سواء خاف باكراه أو بدونه.

اما أن حلف لا يفعل طاعة كواجب ومثله المندوب. أو أن يفعل معصية أو مكروها فى أى وقت ثم اكره على الحنث اذ لزمه الحنث لم يظلمه مكرهه وقيل: قد ظلمه فى المندوب والمكروه لأن له ترك المندوب وان فعل المكروه لم يأثم فلا يحنث فيهما وقيل يحنث فى المكروه.

وان اكرهه بيمين على فعل معصية كأن يقول قل والله لأشربن الخمر ثم على فعلها ان لم يحلف كأن يقول ان أبيت ان تحلف على أن تفعلها فافعلها ولم يجد نجاة الا بالحلف على أن يفعل فحلف لم يلزمه ذلك المذكور من الحنث عليه وذلك المعلوم من ترك أو فعل مأخوذ من قول الرسول صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد فمن عاهد فى شئ على قهر لم يلزمه الوفاء به). كذلك ان اكرهه على فعل مباح كأن يعطيه من ماله أو يفعل مالا يلزمه ولم يجد نجاة الا بالفعل أو الا بالحلف فحلف أنه ليس عنده ما طلبه منه. أو لا يقدر عليه. أو أنه سيفعل ذلك لم يلزمه الذى عقد على نفسه ولا الحنث عليه اذ قد أباح الله له بكرمه جحود ما طلبه منه والحلف عليه لقوله تعالى «إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ» فاذا لم يلزمه شئ على الكفر بلسانه فقط فالأولى ان لا يلزمه على مالا يجب عليه وما جعل عليكم فى الدين من حرج. وقيل يحنثه وهو الصحيح كما يظهر عند امعان النظر فان ذلك الذى استدل به انما يفيد جواز حلفه كذبا عند ذلك لا اسقاط الحنث عليه. أما كل واجب الفعل أو الترك مما هو حق لله كأن حلفه الجبار عليه لزمه ذلك الذى هو واجب الفعل أو الترك كما يلزمه مقتضى

الحنث عليه ان حنث. أما ما هو حق عليه لعبد من عباد الله ان حلفه الجبار عليه فحنث لزمه مقتضى الحنث. أما اذا كان الحلف على ترك واجب الله أو لغيره وجب عليه الحنث أو على فعل محرم وجب الحنث أيضا. اذا فعل الشخص أو قال ماله حق فى فعله أو قوله لكن الجبار غضب من ذلك فقال له بلغنى عنك كذا وكذا ثم حلف عليه كرها أنه ما كان منه ذلك وهو قد فعل أو قال لم يحنث لأنه لو أقر بالفعل أو القول لعاقبه ظلما على أمر جائز له فعله أو قوله. وان كان الفعل غير جائز له كشتم وقذف ولو لغير الجبار فحلفه ما كان منه ذلك لم يحنث ان كان يعاقبه ان أقر.

وان هدد الحالف ولم يعلم بم يعاقب فحلف لم يحنث وقيل ان أبرز السيف أو السوط وهدده به لم يحنث. واذا لم يكن من عادة الجبار الأخذ والقتل والضرب ولا يدرى بما يعاقب فحلف حنث. وان عرف أنه يقتل أو يعاقب بالمال فحلف ولو بطلاق لم يحنث وقيل يحنث وان رأى جبارا عاقب غيره ولا سلم فحلف لم يحنث. ومن أوعده جائر بسوط أو سوطين وهو يتألم بذلك ولكن يحتمله فحلف له فهل يحنث أو لا قولان. وان ذهب الى الجائر باختياره مع علمه بأنه يحلفه حنث. وكذا ان كان فى موضع لا يعلم به الجائر وان ذهب الى مملكته لحاجة وقد علم بتحليفه أو لغير حاجة ولو لم يعلم به. أو كان عنده فحلفه حنث

(1)

.

‌

‌أثر الاكراه فى الكفارة

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا أكره الرجل بوعيد تلف على أن يكفر يمينا قد حنث فيها فكفر بعتق أو صدقة أو كسوة أجزأه ذلك ولم يرجع على المكره بالكسر بشئ لأنه أمره باسقاط ما هو واجب عليه شرعا وذلك من باب الحسبة فلا يكون موجبا للضمان على المكره بالكسر وكأنه يعوضه ما جبره عليه من التكفير بسقوط التبعية عنه فى الآخرة وأما الجواز عن الكفارة فلأن الفعل فى التكفير مقصور عليه حيث لم يرجع على المكره بالكسر بشئ ومجرد الخوف لا يمنع جواز التكفير. ألا ترى أن كل مكفر يقدم على التكفير خوفا من العذاب ولا يمنع ذلك الخوف جوازه. ولو أكرهه على أن يعتق عبده هذا عن الكفارة ففعل لم يجزه لأن المستحق عليه شرعا الكفارة لا ابطال الملك فى ذلك العبد بعينه فالمكره بالكسر فى اكراهه على اعتاق هذا العبد بعينه ظالم فيصير فعله فى الاتلاف منسوبا الى المكره بالكسر ويجب عليه ضمان قيمته. واذا لزمه قيمته لم يجز عن الكفارة لانعدام التكفير فى حق المكره بالفتح حين صار منسوبا الى غيره ولأن هذا فى معنى عتق بعوض والكفارة لا تتأتى بمثله ولو كان أكرهه بالحبس أجزأه عن الكفارة لأن الفعل منسوب اليه دون المكره بالكسر ولم يستوجب الضمان على المكره بالكسر بهذا الاكراه فتتأدى به الكفارة لاقتران النية بفعل الاعتاق ولو أكرهه بوعيد تلف على الصدقة فى الكفارة ففعل ذلك نظر فيما تصدق به فان كانت قيمته أقل من قيمة الرقاب ومن أدنى الكسوة التى تجزئ لم يضمن المكره بالكسر

شيئا لتيقننا بوجوب هذا المقدار من المال عليه فى التكفير فيكون المكره مكتسبا سبب اسقاط الواجب عنه. وان كان أكثر قيمة من غيرها ضمنه الذى أكرهه لأنه لا يغبن فى وجوب هذا المقدار عليه ولا هذا النوع. بل هو مخير شرعا بين الأنواع الثلاثة ويخرج عن الكفارة باختياره أقلها فيكون المكره بالكسر متلفا عليه هذا النوع بغير حق فيضمنه له ولا يجزئه عن الكفارة وان قدر على الذى أخذه منه كان له أن يسترده لأنه كان مكرها على التسليم اليه وتمليكه اياه مع الاكراه فاسد فيتمكن من استرداده. وان كان أكرهه بالحبس لم يضمن المكره بالكسر شيئا لأن الفعل لا يصير منسوبا اليه بهذا الاكراه ولكنه يرجع به على الذى أخذه منه لأنه ما كان راضيا بالتسليم اليه. فان أمضاه له بعد ذلك كان بمنزلة ابتداء التصدق عليه وان كان مستهلكا فهو دين عليه والتصدق بالدين على من هو عليه لا يجزئ عن الكفارة.

وكذلك هذا فى كفارة الظهار

(1)

.

‌

‌أثر الاكراه فى النكاح

‌

‌مذهب الحنفية:

يصح النكاح مع الاكراه عليه وعلى ذلك اذا اكرهت المرأة الرجل على التزوج بها لم يجب لها عليه شئ لأن الاكراه جاء من جهتها فكان فى حكم الباطل لا باطلا حقيقة

(2)

. ولو أكره بوعيد قتل أن حبس حتى تزوج امرأة على عشرة آلاف درهم ومهر مثلها ألف درهم جاز النكاح لأن الجد والهزل فى النكاح والطلاق والعتاق سواء. فكذلك الاكراه والطواعية. وللمرأة مقدار مهر مثلها فقط. لأن التزام المال يعتمد تمام الرضا ويختلف بالجد والهزل. فيختلف أيضا بالاكراه والطوع.

فلا يصح من الزوج التزام المال مكرها.

الا أن مقدار مهر المثل وجب لصحة النكاح.

ألا ترى أنه بدون التسمية يجب فعند قبول التسمية به مكرها أولى أن يجب وما زاد على ذلك يبطل لانعدام الرضا من الزوج بالتزامه.

وأوجب الطحاوى عليه الزيادة على مهر المثل وقال يرجع بها على المكره بالكسر أما لو أكرهت المرأة ببعض ما ذكرنا على أن تزوج نفسها منه بألف ومهر مثلها عشرة آلاف درهم فزوجها أولياؤها مكرهين فالنكاح جائز ولا ضمان على المكره بالكسر فيه لأن البضع ليس بمال متقوم ثم يقول القاضى للزوج ان شئت فأتمم لها مهر مثلها وهى امرأتك ان كان كفء لها فان أبى فرق. بينهما ولا شئ لها ان لم يكن دخل بها وان كان دخل بها مكرهة فلها تمام مهر مثلها لانعدام الرضا منها بالنقصان.

ولو أن رجلا أكره امرأة أبيه فجامعها يريد به الفساد على أبيه ولم يدخل بها أبوه كان لها على الزوج نصف المهر لأن الفرقة وقعت بسبب مضاف الى الأب وهو حرمة المصاهرة ويرجع بذلك على ابنه. لأنه هو الذى ألزمه ذلك حكما. أما ان كان الأب قد دخل بها فلا يرجع على الابن بشئ لأن الصداق كله تقرر على الأب بالدخول والمكره بالكسر انما أتلف عليه ملك النكاح وملك النكاح لا يتقوم بالاتلاف

على الزوج عندهم

(1)

. ولو أعتقت أمة لها زوج حر لم يدخل بها فأكرهت بوعيد تلف أو حبس على أن اختارت نفسها فى مجلسها سقط الصداق كله عن الزوج ولا ضمان على المكره بالكسر فى ذلك لأنه أكرهها على استيفاء حقها اذ الشرع ملكها أمر نفسها حين أعتقت وليس فى هذا الاكراه ابطال شئ عليها لأن المهر للمولى دونها حتى لو دخل بها الزوج ولأن ما كان مقابلا للمهر قد عاد اليها. أما ان كان الزوج قد دخل بها قبل ذلك فالصداق لمولاها على الزوج ولا يرجع على المكره بالكسر بشئ لأنه ما أكره الزوج على شئ. ولأن الصداق قد تقرر عليه كله بلا دخول. والمكره لم يفعل سوى اتلاف ملك البضع على الزوج.

وهذا لا يتقوم بالاكراه لأنه لا قيمة للبضع عند خروجه من ملك الزوج

(2)

. واذا أكره الرجل على الخلوة بامرأته أو على وطئها تقرر عليه جميع المهر

(3)

. واذا أكره على التوكيل بالنكاح فوكل فعقد الوكيل عقد النكاح صح هذا النكاح ثم أعلم ان المكره بالفتح يرجع على المكره بالكسر استحسانا ولا ضمان على الوكيل

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاكراه على النكاح كالاكراه على الطلاق فى عدم اللزوم نحو قوله ان لم تزوجنى ابنتك قتلتك فزوجها له لم يلزم ذلك النكاح.

حتى لو أجازه المكره بالفتح بعد زوال الاكراه اذ لا بد من فسخه اتفاقا

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال البغوى: للسيد اكراه عبده على قبول النكاح لأنه اكراه بحق وخالفه المتولى

(6)

.

والاكراه على الوط ء يحصل الاحصان ويستقر به المهر. ويلحق الولد. وتصير به الأمة مستولدة

(7)

، واذا وطئ الزوج زوجته مكرهة قبل دفع الصداق كان لها الامتناع بعد ذلك من الوط ء وقيل لا لأن البضع بالوط ء كالتالف

(8)

ولو كرر وط ء مكرهة على زنا تكرر المهر بتكرر الوط ء

(9)

. ويلحقه الولد.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا عقد النكاح بطريق الاكراه صح لقول النبى صلى الله عليه وسلم «ثلاث هزلهن جد وجدهن جد» الطلاق والنكاح والرجعة وقال عمر «أربع جائزات اذا تكلم بهن الطلاق والنكاح والعتاق والنذر

(10)

».

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا أفضى الشخص غير زوجته وكانت مكرهة لزمه الأرش وهو ثلث الدية ان لم يسبب لها سلس البول والغائط فان سببه لها لزمه كل الدية ويجب لها أيضا نصف المهر اذا كانت بكرا. هذا اذا كان افتضاضها بالمعتاد وعلة وجوب نصف المهر لا كله ان الشخص جان باذهاب بكارتها فيلزمه المهر جميعه. ومن حيث أنه زان لا يلزمه شئ فيلزمه نصفه والحد. هذا اذا كان الشخص مكلفا. فان كان غير مكلف لزم جميع المهر لسقوط الحد عنه أما لو أفضاها بغير المعتاد كاصبع وعود فانه يلزمه كل المهر حينئذ لأجل اذهاب بكارتها وعدم وجوب الحد عليه. ومع المهر كله يلزم الأرش وهو الدية ان سلس البول. وثلثها ان استمسك

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من عقد بقهر نكاحا على نفسه أو وليته فليس بمنعقد

(2)

. وان تزوجت امرأة باذن وليها فأنكرت بعد العقد وقبل الوط ء. قبول العقد ثم وطئت كرها ثم أجازت جاز النكاح عند جمهورهم وتحرم عند غيرهم وقليل منهم لأن ذلك الجماع زنا. والقليل منهم يرى تحريم المزنية على زانيها. وهذا هو الصحيح عند صاحب شرح النيل، ووجه قول جمهورهم أنه لم يجامعها على نية الزنا بل على رسم النكاح بولى وشاهدين كذلك هى ليست بزانية لأنها مغلوبة فلما لم تحرم جاز البقاء على عقد النكاح بشرط أن تجيز بعد المس. وعلى القول بالتحريم يثبت النسب

(3)

وقيل لا. ومن تزوج بلا صداق أو بصداق غير جائز فوطئها زوجها قهرا مرة ولو دون الفرج ولو كانت طفلة أو مجنونة أو أمة. فلا تمنعه من ذلك بعد. ووجب لها صداق المثل بالمس الأول أو العقر. أما ان قهرته على مسها لم يلزمه به صداق تام حتى يمسها باختياره وصح لها منعه بعد ذلك حتى يمسها برضاها أو يقهره ولم يلزمه بقهرها اياه. لأنها فعلت فعلا تقصد به نفعا لنفسها فلم يجز. ولها منعه من الوط ء ان قدم لها صداقا جائزا عاجلا. أو مع آجل حتى يؤدى العاجل ولو بعد وط ء كان بقهر أما ان كان برضا فلا تمنعه

(4)

. واذا استكرهت زوجة على الزنا قبل الدخول فعلى المعتدى مثل ما فرض على الزوج ان مسها ولو فيما دون الفرج أو فى دبر وعلى الزوج أيضا ذلك. وقيل على المعتدى ما لمثلها وان مسها زوجها أولا فعلى المعتدى نصف فرض الزوج وقيل المثل كما فى الديوان. واذا تكرر مس المغصوبة لزنا فهل على الغاصب بكل مس عقر أو صداق مثل غير ما وجب لها بالحلال أو يجب لها مهر واحد بالكل مع ما وجب لها بالحلال فقط. أو يجب لها بكل مكان صداق أو أن حبسها فى موضع يزنى بها فصداق واحد مع الذى تزوجت به وان كانت تهرب فيردها فهل بكل مس صداق خلاف. والصحيح أنه يلزمه بكل مس صداق أو عقر لأنه لا فرق بين المس الأول وما بعده لأن كل مس حرام وظلم وغصب فلها بكل واحد حق ولم نر ما يهدره

قياسا على ما لو تعدد ضرب أحد الآخر اذ لكل ضربة حق على حدة ان بينت وبالمجموع ان لم تتميز كل واحدة. وان كانت تارة ترضى وتارة يقهرها. لزمه صداق واحد أو لزمه عقر على قول. ولزمه بكل ما أكرهها صداق أو عقر على الصحيح. واذا كانت تنازعه وتجنب نفسها منه ويغلبها فذلك غصب وعدم رضا منها ولو ضيقت فرض عليها القتال. وان كان يريها أنه سيقتلها ان جاذبت نفسها فتركت لذلك لئلا تموت فذلك غصب أيضا. وان كان الواجب عليها أن تموت ولا تزنى

(1)

.

‌

‌الاكراه فى المحرمات

‌

‌مذهب الحنفية:

يحرم على الرجل أصل ممسوسته بشهوة.

وأصل ماسته وناظرة الى ذكره بشهوة.

والمنظور الى فرجها الداخل بشهوة ولا فرق فيما ذكر بين اللمس والنظر بشهوة بين عمد واكراه على ذلك

(2)

. ولو اكره على وط ء أم زوجته أو ابنتها تحرم عليه زوجته

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الوط ء باكراه ليس من وط ء الشبهة فلا يترتب عليه تحريم ولا محرمية

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا استكره الابن امرأة أبيه على الوط ء انفسخ نكاحها من أبيه. أما لو أكرهها على القبلة والمباشرة دون الفرج ففى ذلك روايتان احداهما: تنتشر الحرمة لأنها مباشرة تحرم فى غير النكاح والملك فأشبه الوط ء.

ثانيهما: لا تنتشر لأنه ليس بسبب للبعضية فلا تنتشر الحرمة كالنظر والخلوة وخرج أصحابهم فى النظر الى الفرج والخلوة لشهوة وجها أنه ينشر الحرمة. كذلك اذا استكره الزوج أم امرأته أو ابنتها على الوط ء فان ذلك يجعل امرأته تبين منه

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ان أخذ فرج الأب قهرا فادخل فى فرج زوجة الابن لم تحرم الزوجة على الابن لأنه لم ينكحها أما أن هدد أو ضرب حتى جامعها بنفسه قاصدا فهو زان مختار قاصد وعليه الحد وتحرم على الابن لأنه لا حكم للاكراه هنا

(6)

.

‌

‌الاكراه فى الرضاع

‌

‌مذهب الحنفية:

الرضاع اكراها بشروطه المعتبرة عندهم يحرم. فلو آجر رجل لبن امرأة لضرتها كرها الصغيرة حرمتا على الزوج أبدا ان دخل بالأم

واللبن منه. وللزوج الرجوع بنصف مهر الصغيرة على الموجر

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو أكرهت على الارضاع ثبت حكمه وهو التحريم لأنه منوط بوصول اللبن الى الجوف لا بالقصد ويوجب المهر اذا انفسخ به النكاح على المرضعة على الأصح

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الرضاع لا يراعى فيه نية بل رضاع المجنونة والنائمة كرضاع العاقلة لقول النبى «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» فلا مدخل للارادة فى الرضاع ولا هو عمل أمرت به فيراعى فيه نيتها.

‌

‌مذهب الزيدية:

فعل المكرهة على الرضاع صحيح وعلى ذلك اذا أكره الزوج زوجته الكبيرة على ارضاع زوجته الصغيرة فالفسخ من جهته فلا يرجع عليها بمهر الصغيرة ولها نصف مهرها ان لم يكن قد خلا بها يعنى الكبيرة حيث لا فعل لها.

وفى تعليق الفقيه على: ولو بقى لها فعل، وهو القوى كما لو أكرهها على اتلاف مال الغير. وان كان المكره الغير رجع الزوج على المكره بالكسر نصف المهرين فان بقى لها فعل سقط مهرها لأن الاتلاف حصل من جهتها ويضمن الزوج للصغرى ويرجع على الكبرى وهى ترجع على المكره بالكسر فان لم يبق لها فعل ضمن الزوج لهما جميعا ويرجع به على المكره وقيل لا يسقط سواء بقى لها فعل أم لا كما لو أكرهها على اتلاف مال الغير

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الرضاع يحصل ولو عن قهر. فلو قهر جائر امرأة أن ترضع صبيا ففعلت كان رضاعا فتحرم على الصبى وتكون كأمه

(4)

.

‌

‌الاكراه فى الطلاق

‌

‌مذهب الحنفية:

يقع طلاق كل زوج بالغ عاقل ولو مكرها

(5)

. لذلك لو أكره بوعيد تلف على أن يطلق امرأته ثلاثا ففعل ولم يكن قد دخل بها بانت منه وعلى الزوج نصف الصداق ان كان قد سمى مهرا. وعليه المتعة ان لم يكن قد سمى لها مهرا. ويرجع بذلك على المكره بالكسر لأنه هو الذى ألزمه ذلك المال حكما، فحينئذ يجب نصف الصداق بالنص. والمكره هو الذى جعل الفرقة مضافة الى الزوج باكراهه فكأنه ألزم الزوج بذلك المال. أو فوت يده من ذلك المال فيلزمه ضمانه كالغاصب أما ان كان الزوج قد دخل بها فلا رجوع له

على المكره بالكسر بشئ لأن الصداق كله قد تقرر على الزوج بالدخول والمكره بالكسر انما أتلف عليه ملك النكاح. وملك النكاح لا يتقوم بالاتلاف على الزوج عندهم

(1)

. هذا كله اذا كان المكره بالكسر أجنبيا. أما اذا كانت الزوجة هى التى أكرهته على الطلاق قبل الدخول فلا يجب لها شئ. هذا اذا أكرهته بالملجئ. أما اذا كان الاكراه بغيره فعليه نصف المهر

(2)

. ولو أكره الزوج على أن يطلق امرأته بألف درهم وأكرهت المرأة على أن تقبل ذلك ففعلا وقع الطلاق بغير مال لأن الاكراه لا ينافى الاختيار فى الايجاب والقبول وانما بعدم الرضا به. والمال لا يجب بدون الرضا به

(3)

. ولو أكره الزوج زوجته بالحبس حتى سألته الطلاق كان الزوج فارا لأن الرضا ينعدم بالاكراه بالحبس

(4)

. ولو أكره رجل بوعيد تلف على أن يطلق امرأته - التى لم يدخل بها واحدة. فقال هى طالق ثلاثا فلا ضمان على المكره بالكسر لأنه أتى بغير ما أكره عليه أما من حيث الصورة فلا اشكال وأما من حيث الحكم فلأن الثلاث أزالت عن المحل الحل كلية بالنسبة للمطلق بخلاف الواحدة التى تزيل الملك مع بقاء الحل فى المحل فهما متغايران فكان طائعا فيما أتى به. ولأن الزيادة التى أتى بها تبين الزوجة من غير اكراه عليها. لأنه زاد اثنتين وهما كافيتان فى البينونة. وتأكد نصف الصداق بينهما قبل الدخول وكذلك لو طلقها اثنتين أو قيل له طلقها اثنتين وطلقها ثلاثا. ولو قيل له طلقها ثلاثا فطلقها واحدة رجع عليه بنصف الصداق الذى غرم لأن ما أتى به بعض ما أكره عليه فيكون مكرها على ذلك والتلف الحاصل به يصير منسوبا الى المكره بالكسر ألا ترى ان المأمور بايقاع الثلاث اذا أوقع الواحدة تقع والمأمور بايقاع الواحدة اذا أوقع الثلاث لم يقع شئ عند أبى حنيفة

(5)

. ولو أن رجلا لم يدخل بزوجته حتى جعل أمرها بيد رجل يطلقها تطليقة اذا شاء ثم أكره بوعيد تلف على أن يجعل فى يد ذلك الرجل تطليقة أخرى ففعل فطلقها الرجل التطليقتين جميعا لم يرجع الزوج على المكره بالكسر بشئ من المهر لأن ما جعله أولا كان فيه طائعا وهو كاف لتقرير الصداق وكذلك لا رجوع على المكره بالكسر بشئ من المهر فى حالة ما اذا طلقها التطليقة التى جعلها الزوج اليه بغير اكراه. أما لو لطقها التطليقة التى أكره الزوج على جعلها بيد الآخر دون الأخرى رجع الزوج حينئذ على المكره بالكسر بنصف المهر لأن تقرر نصف الصداق عليه كان باعتبار ما أكره عليه

(6)

. ولو أكرهه على القول ان قربتها فهى طالق ثلاثا ولم يكن قد دخل بها ففر بها طلقت ولزمه مهرها ولا رجوع له على المكره بالكسر بشئ لأنه خالف ما أكرهه عليه.

ولأن المهر لزمه بالدخول والمكره بالكسر انما أتلف عليه باكراهه ملك النكاح وذلك ليس بمتقوم فلا يضمن له المكره بالكسر قيمته وان لم يقربها حتى بانت بمضى أربعة أشهر فعليه نصف الصداق ولم يرجع به على الذى أكرهه لأنه كان يقدر على أن يجامعها فيجب عليه

المهر بجماعه اياها. لا بما ألجأه اليه المكره بالكسر وأكثر ما فيه أنه بمنزلة الاكراه على الجماع وذلك لا يوجب الضمان على المكره

(1)

.

ولو أكرهه على أن يكتب طلاق امرأته فكتب لم تطلق لأن الكتابة أقيمت مقام العبارة باعتبار الحاجة ولا حاجة هنا كذا فى الخانية

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو أكره الشخص على الطلاق لم يلزمه شئ فى فتوى ولا قضاء اتفاقا لخبر مسلم لا طلاق فى اغلاق أى اكراه. بل لو أكره على واحدة فأوقع أكثر فلا شئ عليه لأن المكره بالفتح لا يملك نفسه، ويشترط لعدم لزوم طلاق المكره أن لا يكون قاصدا بطلاقه حل العصمة باطنا وان لا لزمه الطلاق وأن لا يكون المكره على التلفظ بالطلاق تاركا للتورية

(3)

مع معرفته لها فان تركها مع معرفتها حنث والمذهب عدم الحنث. والاكراه على الطلاق أما شرعى أو غيره فمذهب المدونة الذى به الفتوى يرى أن الاكراه الشرعى الذى هو عبارة عن اكراه على الفعل الذى تعلق به حق لمخلوق طوع أى تعتبر اختيارا يقع به الطلاق جزما خلافا للمغيرة فلو حلف بالطلاق لا يخرج زوجته فأخرجها قاض لتحلف عند المنبر لزمه الطلاق على مذهب المدونة وهو المذهب اما المغيرة فيرى عدم لزوم الطلاق. أما اذا أكره على فعل لا يتعلق به حق لمخلوق فاختلف فى حكم ذلك. ابن حبيب وغيره من المالكية فلو حلف بالطلاق أن لا يدخل دارا فأكره على دخولها أو حمل وأدخلها مكرها فغير ابن حبيب يرى أنه لا يحنث وابن حبيب يقول بالحنث فى الاكراه الفعلى. وهو مقيد بما اذا كانت صيغة بر كما مثل فان كانت صيغة حنث نحو ان لم أدخل الدار فهى طالق فأكره على عدم الدخول فانه يحنث. ونحو ذلك قوله ان دخلت دار زيد أو ان فعلت كذا فأنت طالق فأكره على فعله. ومقيد أيضا بما اذا لم يأمر الحالف غيره أن يكرهه وبما اذا لم يعلم حين الحلف أنه سيكره بعده. وبما اذا لم يقل فى يمينه لا ادخلها طوعا أو كرها وان لا يفعله بعد زوال الاكراه حيث كانت يمينه غير مقيدة بأجل أما لو كانت مقيدة بأجل وفرغ وفعل المحلوف حنث. لو أكره الشخص على الطلاق ثم زال الاكراه فأجازه طائعا فهل يلزمه نظرا للطوع أولا لأنه ألزم نفسه ما لم يلزمه. ولأن حكم الاكراه باق نظرا الى أن ما وقع فاسدا لا يصلح بعد قولان. والأحسن المعنى به فيلزمه ما أجاز وهو المعتمد

(4)

. ولو حلف على زوجته بالطلاق أن لا تخرج من الدار فخرجت لسيل أو لهدم أو لأمر لاقرار لها معه أو أخرجها صاحب الدار. لانقضاء عقد الاجارة أو نودى على فتح قدر وهى حامل أو مرضع فخرجت لخوفها على ما فى بطنها أو رضيعها. ففى سماع ابن القاسم عن مالك

لا حنث عليه. ويحتمل الحنث. لأنه كالاكراه الشرعى لأن الخروج واجب شرعا فى مثل هذا. ورد بأنه غير صحيح لمخالفته للنص

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يقع طلاق مكره على الطلاق ولو وكيلا فيه أو على فعل كان قد علق الطلاق عليه فحينئذ لا تنحل اليمين يدل لما تقدم حديث «لا طلاق فى اغلاق» رواه أبو داود وصححه الحاكم على شرط مسلم. وفسر الشافعى وغيره الاغلاق بالاكراه. ولا يشترط لعدم وقوع طلاق المكره. التورية بأن ينوى غير زوجته كأن ينوى بقوله طلقت فاطمة غير زوجته. أو ينوى حل الوثاق. أو يقصد بطلقت العزم على الطلاق فى المستقبل أو الاخبار كاذبا ومثل ذلك أن ينوى بقلبه التعليق على مشيئة زيد. وقيل أن تركها بلا عذر من جهل بها أو دهشة اصابته بالاكراه وقع طلاقه لاشعار تركها بالاختيار، فان ظهر من المكره بالفتح قرينة اختيار بأن أكره على ثلاث فوحد أو ثنى وان لم يملك غير ذلك أو زاد كسبعين مثلا. أو أكره على صريح أو تعليق فكنى أو نجز أو على طلقت فسرح أو بالعكس أى أكره على واحدة أو على مطلق الطلاق على المعتمد فثلث أو على كناية فصرح أو على تنجيز فعلق أو على أن يقول سرحت فقال طلقت وقع الطلاق. ولو وافق المكره بالفتح ونوى الطلاق وقع لاختياره. وقيل لا يقع للاكراه ومجرد النية لا يعمل. ومن الاكراه ما لو حلف ليطأنها قبل نومه فغلبه النوم بحيث لا يتمكن من دفعه. ومنه ما لو حلف ليطأنها فى هذه الليلة فوجده حائضا وما لو حلف أن لا يجد فى البيت شيئا الا كسره على رأسها فوجد هاونا قال ذلك الخطيب وخالفه الرملى ومنه ما لو حلف ليقضينه حقه غدا فأعسر. والكلام السابق كله فى المكره بغير حق أما المكره بحق فاختلف فى تصويره فقيل هو كالمولى وليس ذلك بصحيح لأن للقاضى أن يطلق عنه

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا تختلف الرواية عن أحمد فى أن طلاق المكره لا يقع لقول النبى صلى الله عليه وسلم (ان الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) رواه ابن ماجة. وعن عائشة رضى الله عنها قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا طلاق فى اغلاق) رواه أبو داود والأثرم. قال أبو عبيد والقتيبى معناه فى اكراه. وأيضا أنه قول حمل عليه بغير حق فلم يثبت له حكم ككلمة الكفر اذا أكره عليها. هذا اذا كان الاكراه بغير حق أما ان كان بحق كاكراه الحاكم المولى على الطلاق بعد التربص اذا لم يفئ واكراهه الرجلين اللذين زوجهما وليان ولا يعلم السابق منهما على الطلاق وقع الطلاق لأنه قول حمل عليه بحق فصح كاسلام المرتد اذا أكره على الاسلام ولأنه انما جاز اكراهه على الطلاق ليقع طلاقه فلو

لم يقع لم يحصل المقصود

(1)

. وان أكره على طلقة فطلق ثلاثا وقع لأنه لم يكره على الثلاث. وان طلق على من أكره على طلاقها وغيرها وقع طلاق غيرها دونها. وان قصد ايقاع الطلاق دون دفع ما أكره به وقع لأنه قصد الطلاق واختاره. ويحتمل أن لا يقع لأن اللفظ مرفوع عنه فلا يبقى الا مجرد النية فلا يقع الطلاق

(2)

. واذا قال أنت طالق اذا قدم فلان فقدم به مكرها محمولا لم تطلق لأنه لم يقدم وانما قدم به. وكذلك اذا كان قدم بنفسه مكرها لم يحنث

(3)

. وان قال لزوجته ان تركت هذا الصبى يخرج فأنت طالق فأنفلت الصبى بغير اختيارها فخرج فان كان نوى أن لا يخرج فقد حنث وان نوى أن لا تدعه لم يحنث نص أحمد على معنى هذا وذلك أن اليمين اذا وقعت على فعلها فقد فعل الخروج عن غير اختيار منها فكانت كالمكره اذ لم يمكنها حفظه ومنعه وان نوى فعله فقد وجد وحنث وان لم تعلم نيته انصرف يمينه الى فعلها لأنه الذى تناوله لفظه فلا يحنث الا اذا خرج بتفريطها فى حفظه أو اختيارها

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من حكم بامضاء طلاق مكره فحكمه مردود.

لأن الله تعالى قال «وَلكِنْ يُؤاخِذُكُمْ بِما كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ» والمكره لم يطلق قط. انما قيل له:

قل هى طالق ثلاثا فحكى قول المكره بالكسر له فقط. كما أن الطلاق لا يكون الا عن رضا من المطلق ونية له والمكره ليس كذلك يدل لذلك أيضا قول الرسول صلى الله عليه وسلم (ان الله تجاوز لى عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) وعلى ذلك ان تزوج المطلقة بالاكراه شخص آخر فوطئها كان زانيا بذلك الوط ء فيجلد ويرجم ان كان محصنا ويجلد مائة ويغرب عاما ان كان غير محصن

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يقع طلاق المكره الا أن ينويه اذ النية تصير الاكراه كعدمه هذا اذا لم يكره الحاكم على الطلاق وذلك فى الايلاء حيث تمرد من الوط ء وقيل يحبس فقط وكذا فى الظهار حيث لم يف

(6)

. كما لا يجوز الاكراه على التحليف بالطلاق سواء كان المحلف الامام أم الحاكم أم غيرهما وسواء كان ذلك فى بيعة الامام أم غيرها وتبطل ولاية من فعل ذلك وهو لا يستجبره ولو رأى فى ذلك صلاحا. فان كان يرى ذو الولاية جواز الحلف بالطلاق ونحوه جاز ولزم ولا يجوز للحالف المخالفة بعد الحكم به لأنه يقطع الخلاف

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا يقع طلاق المكره والمجبر

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

أجمعوا على أن اليمين واقعة الا من حلف بها مكرها ففيه خلاف والمختار أنه لا يلزم مقهورا ومكرها طلاق لقوله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى شئ فلا يلزمه ما أكره عليه من طلاق. حتى لو كان المكره له على الطلاق امرأته). وفى رواية ذكرها أبو عبد الله بن بركة لا طلاق على مغلوب أو قال معضوب أى مقهور شبهه بالشئ المعضوب بجامع أنه لم يملك نفسه

(2)

.

ومن استحلفه السلطان بالطلاق فخاف ان لم يحلف أن يفعل به ما أكره به جاز له الحلف به. وكذا ان أكرهه عليه بلا تحليف فيجوز له النطق به. ولا يقع.

وان أكرهته نساؤه على الطلاق بالقتل أو بالالقاء فى بئر أو بحر وذلك مثل أن يتدلى فى بئر فيقلن له ان لم تطلقنا أرسلناك ففعل فلا طلاق ان لم يجد امتناعا

(3)

. وان قال له أعوان الجبار طلق امرأتك فأبى فضربوه سوطا واحدا ولم يتوعدوه فطلقها لم يحنث لأنه لا يدرى متى يتركونه. الا أن رأى أنهم تركوا مثله على ضربة فطلق هو حنث ان كان يحتملها وقيل لا.

‌

‌الاكراه فى الخلع

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكرهت امرأة بوعيد تلف أو حبس حتى تقبل من زوجها تطليقه على ألف درهم فقبلت ذلك منه وقد دخل بها ومهرها الذى تزوجها عليه أربعة آلاف أو خمسمائة فالطلاق رجعى ولا شئ عليها من المال لأن التزام البدل يعتمد تمام الرضا. وبالاكراه ينعدم الرضا.

سواء كان الاكراه بحبس أو بقتل. ولكن وقوع الطلاق يعتمد وجود القبول لا وجود المقبول. ألا ترى انه لو طلق امرأته الصغيرة على مال فقبلت وقع الطلاق ولم يجب المال.

وبسبب الاكراه لا ينعدم القبول فلهذا كان الطلاق واقعا. ويكون رجعيا. لأن الطلاق الواقع بصريح اللفظ يكون رجعيا اذا لم يجب فى مقابله عوض. والأمر هنا كذلك. فان قالت بعد ذلك قد رضيت بتلك التطليقة بذلك المال جاز ولزمها المال. وتكون التطليقة بائنة فى قول أبى حنيفة وقال محمد اجازتها باطلة وهى تطليقة رجعية ولم يذكر قول أبو يوسف فقيل قوله كقول محمد رحمهما الله. والأصح أن قوله كقول أبى حنيفة رحمه الله. ولو كان مكان التطليقة خلع بألف درهم كان الطلاق بائنا ولا شئ عليها. لأن الواقع بلفظ الخلع بائن من غير اعتبار وجوب المال فان الخلع

مشتق من الخلع والانتزاع، ففى اللفظ ما يوجب البينونة ولهذا لو خلع الصغيرة على مال وقبلت كان الواقع بائنا بخلاف صريح الطلاق

(1)

ولو كان هو المكره بالفتح على الخلع على ألف وقد دخل بها وهى غير مكرهة وقع الخلع ولزمها الألف ولا شئ على الذى أكرهه

(2)

. ولو أكره رجل الزوج بوعيد تلف على أن يطلقها واحدة بألف درهم فطلقها ثلاثا كل واحدة بألف فقبلت جميع ذلك طلقت ثلاثا ووجب له عليها ثلاثة آلاف درهم ولها عليه نصف مهرها لوقوع الفرقة قبل الدخول من غير سبب مضاف اليها ولا يرجع الزوج على المكره بالكسر بشئ حتى لو كان نصف المهر أكثر من ثلاثة آلاف درهم. لأن مازاده الزوج من طلاق كان طائعا فيه وهو كاف لتقرير نصف الصداق عليه. أما لو أكرهه على أن يطلقها واحدة بألف ففعل وقبلت ذلك وجب له عليها ألف درهم ثم ينظر الى نصف مهرها فان كان أكثر من ألف درهم أدى الزوج اليها الفضل على ألف درهم ويرجع به على المكره بالكسر ان كان أكرهه بوعيد تلف لأنه قرر عليه تلك الزيادة من غير عوض وهذا قول أبى يوسف ومحمد. أما عند أبى حنيفة فلا شئ لها عليه وللزوج عليه الألف اذ الخلع يوجب براءة كل واحد من الزوجين عن صاحبه فى الحقوق الواجبة بالنكاح

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يشترط فى الزوج المخالع أن يكون بالغا عاقلا مختارا فخرج بذلك الصبى والمجنون والمكره ولو اكره الزوج زوجته على الاختلاع وقع باطلا ويقع الطلاق رجعيا فان سمى مالا لم يقع شئ لأنها مكرهة على القبول.

ولو أقامت بينة بالاكراه، فأقر بالخلع وانكر الاكراه بانت ولا مال ولزمه رد ما أخذه ولو منعها نفقته مثلا لتخلع منه فهو من الاكراه بخلاف ما لو منعها ذلك فافتدت نفسها منه فانه صحيح

(4)

. يشترط لتحقيق الاقباض المتضمن للقبض فى حالة قوله ان اقبضتنى فانت طالق أخذه بيده منها ولو مكرهة فلا يكفى الوضع بين يديه. ولا يمنع الأخذ مكرها من وقوع الطلاق لوجود الصفة بخلاف عدم الاكتفاء بالاكراه فى التعليق بالاعطاء المقتضى للتمليك لأنها لم تعط. وقال الامام يكفى الوضع بين يديه وحكى فى الأخذ كرها قولين أرجحهما المنع

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يصح خلع المكره كطلاقه. ويشترط فى الزوجة أن تكون مختارة فلا يصح من مكرهة عليه

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من تغلب على زوجته فحملها مالا تطيقه من

تضييع حقوق أو حق أو حقين وضيق معيشة وسوء معاشرة بلسان أو بدن أو واحد من ذلك حتى افتدت منه لم يحل له أخذه فيما بينه وبين الله. سواء كان تحميله اياها مالا تطيق لتفتدى منه. أو لغير ذلك لكن افتدت منه بسبب تحميله أو لذلك جميعا. وهناك من يرى جواز ذلك قضاء كما فى الديوان وقيل لا يجوز فيه أيضا كما ذكر ابن وصاف ولزمه الردان تاب. والا لزمه الرد والتوبة جميعا.

ولها أن تأخذه من ماله خفية

(1)

. وان ادعت استكراها لها منه على الفداء بالصداق الذى أعطاها وكذا بعضه أو بزيادة عليه فبين عدم اكراهه بالشهود لم يعتمد تبين العدم لأنه اذا شهد له شاهدان أنه لم يكرهها فلا يعتد بشهادتهما لأنها شهادة نفى وهذه هى شهادة التهاتر. بخلاف ما اذا بين عدم الاكراه ببيان حالها وما جرى بينهما على وجه يستفاد منه عدم الاكراه وقيل أن ادعت اكراها فعليها البيان فان بينت رد لها ما أعطته والا حلفته وذكر بعض أنه ان لم يحلف حلفها وأعطاها المهر

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الرجعة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره على مراجعة زوجته صح منه ذلك لأنها استدامة للنكاح فكانت ملحقة به

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يشترط لصحة الرجعة من الزوج الاختيار (ومفهوم هذا ان المراجعة بطريق الاكراه لا تصح

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الاكراه على الكلام لا يجب به شئ وان قاله المكره كالرجعة لأن المكره على القول ما هو الا حاك للفظ الذى أمر أن يقوله ولا شئ على الحاكى بلا خلاف وقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم (إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى) فصح أن كل من اكره على قول ولم ينوه مختارا له لم يلزمه

(5)

.

‌

‌الاكراه فى الايلاء

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره بوعيد تلف حتى آلى من امرأته فهو مول لأن الايلاء طلاق مؤجل أو هو يمين فى الحال والاكراه لا يمنع كل واحد منهما فان تركها أربعة أشهر فبانت منه ولم يكن دخل بها وجب عليه نصف المهر. ولم يرجع به على الذى اكرهه لأنه كان متمكنا من أن يقر بها فى المدة فاذا لم يفعل فهو كالراضى بما لزمه من نصف الصداق. وان قربها كانت عليه الكفارة ولم يرجع على المكره بشئ لأنه

ما جرى على سنن اكراهه. فانه بالاكراه منعه من القربان وقد أتى بضده

(1)

. كما يصح فى المكره على الفئ اذا الفئ كالرجعة

(2)

.

واكراه القاضى للمولى على الفرقة بعد المدة يقع صحيحا لأنه اكراه بحق

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يحصل الفئ فى الايلاء بالوط ء فى القبل ولو اكراها ويسقط بذلك الوط ء المطالبة به ولا ينحل اليمين. فان وطئ بعد ذلك بغير اكراه حنث ولزمه ما التزم

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا ينعقد ايلاء المكره الا أن ينويه واذا رفعت الزوجة الى الامام أو الحاكم أمر الزوج المولى منها أمره بأن يفئ أو يطلق ويحبسه ان امتنع من أحد الأمرين حتى يطلق أو يفئ أو يفسخ

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما، فلا يلزمه ما اكره عليه من ايلاء

(6)

.

‌

‌الاكراه فى الظهار

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره بوعيد تلف على أن يظاهر من امرأته كان مظاهرا لأن الظهار من أسباب التحريم ولا يحتمل الفسخ فلا يؤثر فيه الاكراه كما أنه قد كان طلاقا فى الجاهلية فأوجب الشرع به حرمة مؤقتة بالكفارة فكما أن الاكراه لا يؤثر فى الطلاق فكذلك فى الظهار.

فان اكرهه على أن يكفر ففعل لم يرجع بذلك على الذى اكرهه لأنه أمره بالاخراج عن حق لزمه وذلك منه حسنة لا اتلاف شئ عليه بغير حق. وان اكرهه على عتق عبد بعينه عن ظهار ففعل عتق وعلى المكره بالكسر قيمته لأنه صار متلفا عليه مالية العبد باكراهه على ابطاله اذ لم يكن عتق هذا العبد بعينه مستحقا عليه. بل المستحق عليه واجب فى ذمته فيؤمر بالاخراج عنه فيما بينه وبين ربه.

وذلك فى حكم العين كالمعدم لهذا ضمن المكره بالكسر قيمة العبد. بخلاف الحالة الأولى لأنه هناك أمره بالاخراج عما فى ذمته من غير أن يقصد ابطال ملكه فى شئ من أعيان ماله.

وهذا العتق لا يجزيه عن الكفارة هنا لأنه فى معنى عتق يعوض. اذ لو استحق العوض على العبد بالشرط لم يجز عن الكفارة فكذلك اذا استحق العوض على المكره بالكسر. فان قال أنا أبرئ المكره بالكسر من القيمة حتى يجزينى عن الكفارة لم يجز ذلك لأن العتق نفذ غير مجزئ عن الكفارة والموجود بعده ابراء عن الدين والابراء لا تتأدى به الكفارة.

وان قال اعتقته حين أكرهنى وأردت به كفارة الظهار ولم أعتقه للاكراه أجزأه عن كفارة الظهار ولم يكن له على المكره بالكسر شئ لأنه أقر أنه كان طائعا فى تصرفه قاصدا الى اسقاط الواجب عن ذمته واقراره حجة عليه.

وان قال أردت العتق عن كفارة الظهار كما أمرنى ولم يخطر ببالى غير ذلك لم يجزه عن كفارة الظهار وله على المكره بالكسر القيمة لأنه أجاب المكره بالكسر الى ما أكرهه عليه وهو العتق عن الظهار فيكون مكرها فيكون التلف منسوبا الى المكره بالكسر بخلاف الأول.

اذ أنه أقر انه لم يعتقه للاكراه بل أعتقه باختياره. فيسقط ما وجب فى ذمته. فان أكرهه بحبس أو قيد فلا ضمان على المكره بالكسر لانعدام الالجاء وجاز عن كفارته لأن العتق حصل بغير عوض واقترنت به نية الظهار

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يقطع تتابع صوم كفارة الظهار الاكراه على الفطر

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يصح ظهار المكره

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا ينعقد ظهار المكره ما لم ينوه كطلاقه واذا وطئ المظاهر من زوجته مكرها لم يلزمه الكفارة بهذا الوط ء وفى البيان تلزمه ويكون عائدا وعليه أن يستغفر ولا يعود حتى يكفر

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا اكره الشخص على الظهار بقتل أو ما يؤدى لموت أو اتلاف عضو لزمه وقيل لا يلزمه الظهار

(5)

. لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما اكره عليه من ظهار

(6)

.

‌

‌الاكراه على ما يوجب النفقة أو يسقطها

‌

‌مذهب الحنفية:

تسقط نفقة الزوجة بغصبها والذهاب بها كرها على ظاهر الرواية وعن أبى يوسف لها النفقة والفتوى على الأول لأن الاحتباس ليس منه ليجعل باقيا تقديرا

(7)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو تسلم الزوج زوجته وهى مكرهة على ذلك وجبت نفقتها عليه

(1)

.

‌

‌الاكراه فى الجراح

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اكره على قتل غيره ففعل أثم ولا قصاص عليه ويقتص من المكره (بالكسر) لأن القتل فعل يصح أن يكون المكره (بالفتح) فيه آلة للمكره فبسبب الالجاء يصير الفعل منسوبا الى المكره (بالكسر) ويعتبر المكره آلة للفعل.

وهذا القتل يمنع الملجئ من الارث ولا يمنع الملجأ واذا كان الملجئ صبيا أو مجنونا لم يجب القصاص على أحد لأن القاتل فى الحقيقة هو الصبى أو المجنون وكلاهما ليس أهلا لوجوب العقوبة عليه. وقال ابن عابدين نقلا عن الخانية تجب الدية فى هذه الحالة على عاقلة الصبى أو المجنون فى ثلاث سنين. ولو اكره على قتل غيره فأزنه الغير بذلك مختارا فقتله فلا شئ على القاتل لأنه ملجأ الى القتل فيصير الفعل منسوبا الى الملجئ. ويقتص من الملجئ على قول زفر رحمه الله وقال أبو يوسف لا شئ على الملجئ لأن الاذن فى الابتداء كالعفو فى الانتهاء وهو لو جرحه فعفى عنه ثم مات فلا شئ عليه فكذا اذا أذن فى الابتداء. ولأن الحق فى بدل نفسه له حتى يقضى منه ديونه فيسقط باسقاطه. وفى ظاهر الرواية تجب الدية على الملجئ دون القصاص لأن الاذن بالقتل باعتبار الابتداء صادف حقه فيعتبر شبهة والقصاص يسقط بالشبهة، وباعتبار المآل صادف حق الوارث فلهذا وجبت الدية. ولو أكره على قطع يد غيره لا يحل له ذلك شرعا حتى ولو أذن له الغير بذلك مختارا لأن اذن صاحب اليد بالقطع قصد به دفع الهلاك عن غيره وهو غير جائز شرعا فكان اذنه غير معتبر، وقال بعضهم ان اكره على القطع بأغلظ منه وسعه ذلك وان اكره عليه بقطع أو بدونه لا يحل له. وان قطعها الملجأ بدون اذن صاحب اليد وجب القصاص على الملجئ لأن القطع منسوب اليه. وكذلك اذا قطعها بعد اذنه مكرها لأن الاذن مع الاكراه لغو فوجب القصاص على الملجئ. واذا قطعها بعد اذنه مختارا فلا شئ على الملجئ ولا على الملجأ لأنه لو قطعها غير مكره بعد الاذن فلا شئ عليه فأولى هنا لأن الحق فى الطرف لصاحب الطرف وقد أسقطه بالاذن فى الابتداء وهو لو اسقط حقه بالعفو فى الانتهاء - أى بعد القطع - لا يجب شئ فكذلك يسقط الحق بالاذن فى الابتداء فلهذا لا يجب على القاطع ولا على المكره شئ. ولو ترتب على قطع اليد بعد الاذن موت صاحب اليد لم يكن على القاطع ولا على الآمر شئ لأن أصل الفعل صار هدرا فلو سرى الى النفس كان كذلك وروى الحسن عن أبى حنيفة أنه شجب الدية هنا لأن القطع اذا اتصلت به السراية كان قتلا موجبا للدية حتى ولو قلنا ان الاذن بالقطع يعتبر اذنا بالقتل لما سبق بيانه

(2)

.

ولو اكره على قطع يد الغير ففعل ثم قطع رجله

طوعا فمات أوجب أبو يوسف الدية فى ماليهما وقال أبو حنيفة ومحمد عليهما القصاص

(1)

.

ولو أن رجلا اكرهه لص بالقتل على قطع يد نفسه وسعه ذلك لأنه ابتلى ببليتين فله أن يختار أهونهما عليه لحديث عائشة رضى الله عنها قالت ما خير رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أمرين الا اختار أيسرهما. فان قطع يد نفسه ثم خاصم المكره قضى القاضى له عليه بالقود. ولو قال له لتقطعن يد نفسك أولا قطعنها لم يسعه قطعها لأنه لا يعتبر مكرها (بالفتح) فى هذه الحالة لأن المكره من ينجو عما هدد به بالاقدام على ما طلب منه وهنا فى الحالين عليه ضرر قطع اليد. ولو اكره على أن يطرح نفسه فى النار بوعيد قتل وسعه ذلك سواء كان يرجو النجاة أو لا يرجو. وقيل لا يسعه أن يلقى نفسه اذا كان لا يرجو النجاة لأنه لو ألقى نفسه صار مقتولا بفعل نفسه ولو امتنع من ذلك صار مقتولا بفعل المكره وعلى الرأى الأول لوليه القود على المكره لأنه لما أبيح له الاقدام صار آلة للمكره. ولو قال له لنقتلنك بالسياط أو لتقتلن نفسك بهذا السيف فقتل نفسه وجب القود على المكره لأن الاكراه هنا تحقق لأنه قصد بالاقدام على قتل نفسه بالسيف دفع ما هو أشد ضررا لأن القتل بالسياط يطول فكان أشد على البدن من القتل بالسيف الذى يتم فى لحظة. وكذلك الحكم فيما دون النفس.

فان قال له لنحرقن يدك بالنار أو لتقطعنها بهذا الحديد فقطعها وجب القود على المكره ان كان واحدا وان كان أكثر من واحد فلا قود عليهم وتجب الدية عليهم فى مالهم لأنه لو قطع جماعة يد رجل لم يلزمهم القود ولو قتلوا رجلا كان عليهم القود

(2)

. ولو أكرهه على أن يطرح نفسه من فوق بيت ففعل قال أبو حنيفة لا يجب القود كما لو ألقاه المكره بنفسه وقال أبو يوسف ومحمد يجب القود اذا كان مما يقتل غالبا

(3)

. ولو أكره بوعيد قتل على قتل عبده أو قطع يد عبده لم يسعه أن يفعل ذلك لأن العبد فى حق نفسه باق على أصل الحرية. فان قتل المولى عبده كان له المطالبة بقتل من أكرهه قودا بعبده ان كان مثله لأن القود يجرى بين الحر والعبد فى النفس. وان قطع المولى يد عبده له مطالبة المكره بدية اليد لأن القود لا يجرى بين الحر والعبد فيما دون النفس. واذا كان الاكراه فى ذلك بالحبس فليس على المكره (بالكسر) شئ لأن الالجاء لم يتحقق والمولى آثم فيما فعل لأنه أطاع المخلوق فى معصية الخالق لأن الشرع نهاه عن ذلك. وليس على المولى سوى الاثم لأن الحق فى بدل نفس العبد أو يده له وهو لا يستوجب على نفسه عقوبة ولا مالا

(4)

. ولو أكره على أن يصنع بشخص شيئا لا يخاف منه تلف كضرب سوط أو نحوه ففعل ذلك به رجوت أن لا يأثم فيه لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بما يلحق الهم والحزن بغيره اذ قد رخص له الشرع فى ذلك اذ المضطر يباح له أخذ مال الغير بغير رضاه فان أبى عليه ذلك فمات منه كانت ديته على عاقلة المكره لأن فعل المكره صار منسوبا الى المكره فكأنه فعل ذلك بنفسه. وهذا بمنزلة الخطأ وهو يوجب الدية على عاقلته. هذا اذا لم يكن

المقتول أذن له فى ذلك فان كان أذن له فى ذلك طوعا فلا ضمان على أحد لأن فعل الغير به باذنه كفعله بنفسه

(1)

.

‌

‌الاكراه على العفو عن القصاص

وعلى قيمة الدية

لو وجب لرجل على رجل قصاص فى نفس أو فيما دونها فأكره بوعيد تلف أو حبس حتى عفا فالعفو جائز ولا ضمان له على الجانى ولا على المكره

(2)

. واذا أكره القاتل بقتل أو حبس على أن يصالح الولى على مال أكثر من الدية أو أقل منها فصالحه بطل الدم لوجود القبول مع الاكراه وليس على القاتل من المال شئ لأن التزام المال يعتمد تمام الرضا وهذا ينعدم بالاكراه

(3)

. أما اذا أكره ولى الدم على أن يعالج بألف فلا شئ له غير الألف ولزم المال هنا القاتل ولم يلزمه فى الأولى لأنه هنا مختار اذ الاكراه وقع على الولى ولم يقع عليه بخلاف الأولى اذا الاكراه قد وقع عليه هو

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يجوز قتل المسلم ولو رقيقا أو قطع بعضه ولو أنملة بالخوف بطريق التهديد بالقتل.

بل يجب على المكره بالفتح أن يرضى بقتل نفسه ولا يقطع أنملة غيره مثل ذلك اذا قال ظالم لشخص ان لم تقتل فلانا أو تقطعه قتلتك فلا يجوز للشخص قتل فلان أو قطعه ويجب عليه أن يرخص بقتل نفسه

(5)

. فاذا نفذ المكره بالفتح ما طلبه المكره بالكسر وهو القتل اقتص من المكره بالكسر لتسببه.

والمكره بالفتح لمباشرته والقصاص منهما مشروط بكون المأمور لا يمكنه مخالفة الآمر فان لم يخف المأمور المكلف من الآمر اقتص منه أى من المأمور فقط. اذ لا اكراه حقيقة عند عدم الخوف - هذا اذا لم يكن الآمر حاضرا للقتل فان كان حاضرا قتل أيضا هذا لمباشرته وذلك لقدرته على خلاصه. كما يشترط لقتل المكره بالفتح أيضا أن لا يكون أبا للمقتول فان كان أبا قتل المكره بالكسر وحده وفى حالة عدم قتل الآمر يضرب مائة ويحبس سنة والأصل عدم الخوف عند الجهل. وخوف المأمور هنا انما يكون بالخوف من القتل لا بشدة الأذى وغيره خلافا لما فى خش

(6)

فهو كالخوف المجوز للقدوم على قذف المسلم. ولو أكره الأب شخصا على قتل ولده فقتله قتل المكره بالفتح وكذا الأب ان أمره بذبحه أو شق جوفه سواء قتله بتلك الكيفية أو بغيرها وسواء قتله بحضرته أم لا. وكذلك اذا أمره بمطلق قتل فذبحه أو شق جوفه بحضرته مع قدرته على منعه من تلك الكيفية ولم يمنعه لا ان حضر ولم يقدر على منعه منها ولا ان فعلها فى غيبته. ولو أمر الأب ولده الصغير أو المعلم ولدا صغيرا بقتل حر فقتله فالقصاص على الأب أو المعلم دون الصغير لعدم تكليفه وعلى عاقلة الصغير اذا كان حرا نصف الدية فان

كثر الصبيان الأحرار كان نصف الدية على عواقلهم وان لم تحمل كل عاقلة ثلثا. وهذا مستثنى من كون العاقلة لا تحمل ما دون الثلث ولو أمر السيد عبدا له بقتل شخص قتل السيد لتسببه والعبد أيضا ان كان مكلفا لمباشرته. اما ان كان صغيرا قتل السيد فقط. وعلى العبد الصغير نصف الدية جناية فى رقبته، فيخير سيده الوارث له بين أن يفديه بنصف الدية أو يدفعه فى الجناية وذكر بعضهم أن الصغير لا شئ عليه على ظاهر النقل. أما لو أمر عبد غيره. قتل العبد البالغ دون الآمر. لكن يضرب مائة ويحبس سنة. كذلك يكون الحكم اذا أمر الأب ابنه الكبير والمعلم كبيرا

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يباح عند الشافعية القتل بالاكراه

(2)

.

فان أكره شخص غيره على أكل طعام مسموم فمات وجب القود ان جهل الآكل كونه مسموما. والا فهدر

(3)

. ولو أكره شخص غيره على قتل فأتى به فعليه أى المكره بكسر الراء القصاص وان تعدد أو كان بواسطة وكذا على المكره بفتح الراء فى الأظهر لأن الاكراه بقوله مثلا أقتل هذا والا قتلتك يولد داعية القتل فى المكره غالبا ليدفع الهلاك عن نفسه وقد آثرها بالبقاء فهما شريكان فى القتل.

ومقابل الأظهر يرى أنه لا قصاص على المكره بالفتح لأن المكره آلة للمكره. ورد هذا بأنه آثم بالقتل قطعا فلو كان آلة لما أثم فان كافأه أحدهما فقط فالقصاص عليه دون الآخر كما اذا أكره حر عبدا أو عكسه على قتل عبد فقتله فالقصاص على العبد. فان عفى عن القصاص الى الدية أو القيمة وزعت عليهما على المكره والمكره ان عفى عنهما معا وكانا اثنين فان عفى عن أحدهما لزمه حصته أو زادوا عن اثنين وزعت عليهم. ولو قال له اقطع يد فلان فقتله كان القصاص على القاتل وحده لعدم تحقق الاكراه. لأنه عدل عن المأمور به الى الأغلظ. بخلاف ما لو أمره بالقتل فقطع يده لأنه من جملة المأمور به فهو مكره سواء مات منه أم لا وقال الرملى والزيادى ليس من الاكراه لعدوله كالتى قبلها. ومن الاكراه أمر من تخشى سطوتهم واشارة نحو أخرس بذلك. ولو أكره بالغ عاقل مراهقا على القتل ففعله فعلى البالغ القصاص ان قيل عمد الصبى عمد وهو الأظهر ويجب أيضا على الصبى نصف دية عمد فى ماله وان قيل عمد الصبى خطأ فلا قصاص على البالغ لأنه شريك مخطئ ولا قصاص على الصبى بحال.

ولو أكره مراهق بالغا على قتل فأتى به فلا قصاص على المراهق وعلى البالغ القصاص فى الأظهر ان قيل عمد الصبى عمد فان قيل خطأ فلا قصاص قطعا

(4)

ولو أكره على رمى شاخص علم المكره (بكسر الراء) أنه رجل وظنه المكره صيدا فرماه فمات فالأصح وجوب القصاص على المكره (بكسر الراء) ان كافأه ووجهه ان المكره هنا لما جهل الحال وظن حل الفعل كان كالآلة وأشبه ما لو أمر صبيا

لا يعقل وهذا الوجوب منسوب لأبى اسحاق الشيرازى والبغوى والا فنصف دية عمد.

وعلى المكره بالفتح نصف دية خطأ على العاقلة ومقابل الأصح لا قصاص ووجهه أنه شريك مخطئ ورد بأن الخطأ فى الظن لا يعتبر.

ولو أكرهه على رمى صيد فأصاب رجلا فمات فلا قصاص على أحد منهما لأنهما لم يتعمدا قتله وعلى عاقلة كل نصف الدية.

وأطلق المتولى أن الحكم يتعلق بالرامى ولا شئ على المكره بالكسر ولو أكرهه على صعود شجرة أو نزول نحو بئر غزلق. وان لم تكن مما يزلق عليه غالبا على المعتمد ومات فشبه عمد لأنه لا يقصد به القتل غالبا. فتجب على عاقلة المكره بكسر الراء دية شبه العمد كاملة. وقيل هو عمد فيجب به القصاص ان كافأه أو الدية أو القيمة وهذا هو رأى الغزالى ولو أكرهه على قتل نفسه بأن قال له اقتل نفسك والا قتلتك فقتل نفسه وهو مميز حر فلا قصاص فى الأظهر وعليه نصف دية عمد وكفارة خلافا لابن حجر لأن ما جرى ليس باكراه حقيقة لاتحاد المأمور به والمخوف به فكأنه اختار وخرج بقتل نفسه الاكراه على قطع الطرف وكذا الولد. وكذلك القود على مكرهه قولا واحدا اذا لم يكن مميزا حرا. ومقابل الأظهر يمنع ذلك وعلله الرافعى بأنه بالجائه وحمله صار قاتلا له.

ولو قطع طرفه ولم يقتل نفسه كما أمر لم يكن اكراها قطعا. ولو قال له اقطع طرف نفسك والا قتلتك كان اكراها قطعا. ولو هدد بقتل يتضمن تعذيبا كان اكراها أيضا. ولو قال له اقتلنى والا قتلتك فقتله المقول له فالراجح لا قصاص عليه سواءا اتحدا رقا وحرية أو اختلفا لشبهة الاذن له فى القتل.

وقيل عليه القصاص بناء على أنه يثبت للوارث ابتداء وبأن القتل لا يباح بالاذن ومحل هذا الخلاف كما قال ابن الرفعة هو ما اذا أمكن دفعه بغير القتل والا فلا ضمان جزما لأنه دفع صائل والأظهر على عدم القصاص أن لا دية أيضا فى الحر وتجب فى الرقيق قيمته لأنه لا عبرة باذنه فى المال، ومقابل الأظهر تجب الدية بناء على أنها تثبت للوارث ابتداء ولو عدل عن قتله الى قطع طرفه فمات قال القاضى حسين سألت عنها القفال فخرجها على ما لو وكله فى الشراء بألف فزاده هل يجوز أو لا. ونازع ابن الرفعة فى ذلك وقال الأذن فى اتلاف الكل أذن فى اتلاف البعض فلا ضمان خلافا لتخريج القفال.

ولو قال له اقتل زيدا أو عمرا والا قتلتك فليس باكراه فمن قتله منهما فهو مختار لقتله فيلزمه القصاص له ولا شئ على الآمر غير الاثم وخالف فى ذلك القاضى وتبعه ابن عبد السّلام اذ لم ير الابهام مسقطا لآلة الاكراه قال ابن الرفعة وعليه فلا يجب القود على المكره (بالكسر) بناء على اشتراط قصد العين

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا أكره الشخص على القتل فقتل وجب القصاص على المكره بكسر الراء والمكره بفتحها جميعا ووجه وجوبه على المكره بكسر الراء هو أنه تسبب فى قتله بما يقضى اليه غالبا فأشبه ما لو ألسعه حية أو ألقاه على

أسد فى زبية. ووجه وجوبه على المكره بفتح الراء هو أنه قتل عمدا ظلما لاستبقاء نفسه فأشبه ما لو قتله فى المخمصة ليأكله لذلك أثم بقتله وحرم عليه. وان صار الأمر الى الدية وجبت عليهما. فعلى ذلك ان أحب ولى الدم قتل أحدهما وأخذ نصف الدية من الآخر أو العفو عنه فله ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

كل فعل لا تبيحه الضرورة كالقتل والجراح والضرب. لا يبيحه الاكراه فمن أكره على شئ من ذلك لزمه القود والضمان لأنه أتى محرما عليه اتيانه

(2)

. وعلى ذلك لو أن امرأ حفر حفرة وغطاها ثم أكره انسانا أن يمشى عليها فهلك فيها فعليه القود

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يجوز بالاكراه قتل الآدمى فان قتل المكره بفتح الراء اقتص منه. الا أن يكره على قتل المرتد والزانى والمحصن من غير اذن الامام فانه يجوز

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

روى ابن محبوب عن على بن رباب عن زراره عن أبى جعفر فى رجل أمر رجلا حرا أن يقتل رجلا فقتله. قال يقتل به الذى ولى قتله ويحبس الذى أمر بقتله فى السجن أبدا حتى يموت

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا يصح الترخص بالاكراه فى قتل مسلم بغير حق أو اتلاف عضو منه أو جرحه أو نحو ذلك حتى لو هدد بالقتل ان لم يفعل لأن نفسه ليست أولى بالسلامة من نفس غيره

(6)

.

‌

‌الاكراه فى الزنا

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره الشخص بملجئ على الزنا لم يرخص له لأن فى الزنا قتل أنفس بضياعها اذ ولد الزنا هالك حكما لعدم من يربيه فلا يستباح بضرورة ما كالقتل. ولا يحد المكره عليه استحسانا. بل يغرم المهر ولو كان المزنى بها طائعة لأن المهر والحد لا يسقطان جميعا فى دار الاسلام. ولا يرجع على المكره بشئ لأن منفعة الوط ء حصلت للزانى كما لو أكره على أكل طعام نفسه جائعا.

أما المرأة فيرخص لها الزنا بالاكراه الملجئ لأن نسب الولد لا ينقطع فلم يكن فى معنى القتل من جانبها بخلاف الرجل. ولا يرخص لها بغير الملجئ لكنه أى غير الملجئ يسقط الحد فى زناها لأنه لما كان الملجئ رخصة لها كان غيره شبهة لها.

ولا يسقط غير الملجئ الحد عن الرجل

لأنه لما لم يكن الملجئ رخصة له لم يكن غير الملجئ شبهة ولما كان الرجل لا يرخص له الزنا بالاكراه فانه يأثم بالاقدام عليه. أما المرأة فان أكرهت على أن تمكن من نفسها فمكنت تأثم. وان لم تكن وزنى بها فلا اذا كان الاكراه بملجئ والا فعليه الحد بلا خلاف لا عليها لكنها تأثم

(1)

. ولو أفضى أمة مكرهة على الزنا ولم يدع شبهة لزمه الحد لا المهر.

وضمن ثلث الدية ان استمسك بوليها والا فكلها

(2)

.

‌

‌الاكراه على اللواطة:

ظاهر تعليلهم ان حكم اللواطة كحكم زنا المرأة لعدم الولد فترخص بالملجئ، وجاء فى باب الاكراه من العنف لو أكره على الزنا واللواطة لا يسعه وان قتل. وظاهر ذلك أن هذا الحكم يعم الفاعل والمفعول به

(3)

.

‌

‌الاكراه على القذف بالزنا:

لا يحد مكره على القذف

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

اذا قال ظالم لشخص ان لم تزن بفلانة قتلتك فلا يجوز له الزنا بها ويجب عليه الرضا بقتل نفسه اذا كانت المرأة مكرهة أو كانت طائعة وكانت ذات زوج أو سيد فان كانت لا زوج لها ولا سيدا فيجوز له الزنا بها اذا خوف بالقتل لا بغيره

(5)

وعلى ذلك لا تحد المرأة المكرهة على الزنا ولا تؤدب أيضا. والمختار عند اللخمى كابن العربى وابن رشد أن الرجل المكره بالفتح على الوط ء كذلك أى لا يحد ولا يؤدب لعذره بالاكراه.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يحل الزنا بالاكراه قال الرافعى سواء فى ذلك الرجل والمرأة ويحث الزركشى نفى الاثم عن المرأة. ولا يحد مكره على الزنا فى الأظهر لشبهة الاكراه فى المكره ويلزمه المهر ولا يثبت النسب وفى كون المكره بكسر الراء ضامنا للمهر روايتان. ومقابل الأظهر يرى أن المكره على الزنا يحد ووجهته أن الانتشار الذى يحصل به الوط ء لا يكون الا عن شهوة واختيار

(6)

. لا يباح بالاكراه أيضا اللواطة صرح بذلك فى الروضة

(7)

.

‌

‌الاكراه على القذف:

لا يحد المكره بفتح الراء على القذف لأنه مقدور بالاكراه وذهب جماعة الى وجوبه عليه كالقصاص ولا يحد المكره بكسر الراء لكن يعذر لأنه لا يمكنه أن يستعير لسان غيره ليقذف به بخلاف القصاص لامكان أن يضرب بيد غيره. وذهب جماعة الى وجوبه

(8)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌المكرهة على الزنا:

لا حد لمكرهة على الزنا لقول الرسول صلى الله عليه وسلم (عفى لأمتى عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) وعن عبد الجبار ابن وائل عن أبيه ان امرأة استكرهت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فدرأ عنها الحد رواه الاثرم قال: وأتى عمر باماء من اماء الامارة استكرهن غلمانا من غلمان الامارة فضرب الغلمان ولم يضرب الاماء.

وروى سعيد باسناده عن طارق بن شهاب قال: أتى عمر بامرأة قد زنت فقالت انى كنت نائمة فلم أستيقظ الا برجل قد جسم على فخلى سبيلها ولم يضربها ولأن هذا شبهة.

والحدود تدرأ بالشبهات ولا فرق بين الاكراه بالالجاء وهو وأن يغلبها على نفسها وبين الاكراه بالتهديد بالقتل ونحوه نص على ذلك الامام أحمد فى راع جاءته امرأة قد عطشت فسألته أن يسقيها فقال لها مكنينى من نفسك قال هذه مضطرة. وقد روى عن عمر رضى الله عنه ان امرأة استسقت راعيا فأبى أن يسقيها الا أن تمكنه من نفسها ففعلت فرفع ذلك الى عمر فقال لعلى ما ترى فيها؟ قال: أنها مضطرة فأعطاها عمر شيئا وتركها

(1)

.

‌

‌المكره على الزنا:

أن أكره الرجل فزنا قال الأصحاب عليه الحد لأن الوط ء لا يكون الا بالانتشار والاكراه ينافيه فاذا وجد الانتشار انتفى الاكراه فيلزمه الحد كما لو أكره على غير الزنا فزنا.

وأصح الأقوال أنه لا حد عليه لعموم الخبر ولأن الحدود تدرأ بالشبهات. والاكراه شبهة فيمنع الحد كما لو كانت امرأة يحققه أن الاكراه اذا كان بالتخويف أو يمنع ما تفوت حياته بمنعه كان الرجل فيه كالمرأة فاذا لم كجب عليها الحد لم يجب عليه

(2)

.

‌

‌الآثار المترتبة على الزنا كرها:

من غصب امرأة فاستكرهها على الزنا فعليه الحد دونها لأنها معذورة وعليه مهرها حرة كانت أو أمة فان كانت حرة كان المهر لها.

وان كانت أمة كان لسيدها. وفى رواية أخرى عن أحمد أن الثيب لا مهر لها ان كانت مكرهة على الزنا. وهو اختيار أبى بكر. والصحيح الأول لأنها مكرهة على الوط ء الحرام فوجب لها المهر كالبكر الحلال

(3)

. كما يجب للبكر أرش بكارتها لأنه يدل عن جزء منها ولأنه محل أتلفه بعدوانه فلزمه أرشه كما لو أتلفه بأصبعه ويحتمل أن لا يجب لأن مهر البكر يدخل فيه أرش البكارة ولهذا يزيد على مهر الثيب عادة لأجل ما يتضمنه من تفويت البكارة. وان حملت الأمة فالولد مملوك لسيدها لأنه من نمائها وأجزائها، أما حقوق الله تعالى كالحد والتعزير والاثم فتسقط عنها بالاكراه للعذر

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لو أمسكت امرأة حتى زنى بها. وأمسك رجل فأدخل أحليله فى فرج امرأة فلا شئ عليه ولا عليها سواء انتشر أو لم ينتشر.

أمنى أو لم يمنى. أنزلت هى أو لم تنزل.

لأنهما لم يفعلا شيئا أصلا. والانتشار والامناء من فعل الطبيعة الذى خلقه الله تعالى فى المرء أحب أم كره ولا اختيار له فى ذلك

(1)

.

‌

‌الاكراه على القذف:

الاكراه على الكلام لا يجب به شئ وان قاله المكره كالقذف

(2)

.

‌

‌حكم من قذف مكرها على الزنا:

ان المكره على الزنا محصن بالعفة فيدخل فى جملة المحصنات بمنع الفروج من الزنا فعلى قاذفه الحد

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يجوز بالاكراه وان خشى التلف الزنا ولو ببهيمة وبالاكراه تجوز مقدماته

(4)

.

ويسقط بالاكراه الحد عن المرأة بلا خلاف كما قال الامام. أما الرجل ففيه خلاف والراجح أنه لا حد عليه هذا ان بقى له فعل. أما اذا لم يبق له فعل نحو أن يربط فلا خلاف فى أنه لا يحد. ولا مهر.

ولا نسب

(5)

.

‌

‌الاكراه فى القذف:

ان أكره الشخص على القذف لم يحد.

‌

‌مذهب الإمامية:

فى رواية طلحة بن زيد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام أن عليا قال: ليس على زان عقر ولا مستكرهة حد. ويستندون الى ما روى أن رجلا غصب امرأة مسلمة نفسها؟ قال: يقتل وفى رواية ابن محجوب عن أبى جعفر فى رجل اغتصب امرأة فرجها؟ قال: يقتل محصنا أو غير محصن

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا يصح الترخص بالاكراه فى ارتكاب جريمة الزنا. لأن الزنا بنفسه لا يقبل الاكراه فلو زنا عد مختارا للزنا لأن الآلة لا تساعده الا عند الرضا

(7)

.

‌

‌هل يجوز قذف المكرهة على الزنا:

روى أبو أيوب عن حريز عن أبى عبد الله قال سألته عن ابن المغصوبة يفترى عليها الرجل فيقول له بابن الفاعلة. فقال أرى عليه الحد

ثمانين جلدة ويتوب الى الله عز وجل مما قال

(1)

.

‌

‌الاكراه على السرقة

‌

‌مذهب المالكية:

أعلم أن القطع يسقط بالاكراه على السرقة مطلقا سواء كان الاكراه بضرب أو سجن لأن ذلك شبهة تدرأ الحد. أما الاقدام على السرقة أو على الغصب فلا ينفع فيه الاكراه ولو بخوف القتل كما صرح به ابن رشد وحكى عليه الاجماع وهذا خلاف لما ذكره البعض من جواز القدوم عليها اذا كان الاكراه بخوف القتل

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يقطع المكره بفتح الراء على السرقة لشبهة الاكراه الدافعة للحد ولا يعذر أيضا خلافا لبعضهم ويعذر المكره بكسر الراء

(3)

وجاء فى المطلب يظهر أن تلتحق السرقة اكراها باتلاف المال. لأنها دون الاتلاف قال فى الخادم وقد صرح جماعة باباحتها منهم القاضى حسين فى تعليقه قال السيوطى وجزم به الاسنوى فى التمهيد

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يقام الحد على الشخص المكره على السرقة

(5)

.

‌

‌الاكراه على شرب الخمر

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره الشخص على شرب الخمر باكراه غير ملجئ كحبس - أو ضرب - على غير المزاكير والعين فانه يخلف منه التلف - أو قيد لم يحل اذ لا ضرورة فى اكراه غير ملجئ نعم لا يحد للشرب للشبهة. وقال محمد الحبس فى زماننا هذا يعد من الاكراه الملجئ المبيح للتناول وان أكره بملجئ كقتل أو قطع عضو أو ضرب مبرح، حل الفعل بل فرض لأن شرب الخمر مستثنى عن الحرمة فى حال الضرورة والاستثناء عن الحرمة حل فان صبر فقتل أثم. لأن اهلاك النفس أو العضو بالامتناع عن المباح حرام الا اذا أراد المكره بالفتح مغايظة الكفار فلا بأس به.

كذلك لو لم يعلم الاباحة بالاكراه لا يأثم لخفائه فيحذر بالجهل بالخطاب فى أول الاسلام وفى دار الحرب فى حق من أسلم من أهلها فيها

(6)

.

‌

‌سقوط الحد:

ولا يحد مكره على شرب الخمر أو غيرها

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يحد المكره على شرب الخمر لأنه ليس بمكلف

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يباح شرب الخمر بالاكراه ولا يحد من صب فى حلقه قهرا شراب مسكرا وكذا مكره على شربه على المذهب ومقابل المذهب طريق حاك لوجهين.

أحدهما وجوب الحد بناء على أن شربها لا يباح بالاكراه ويجب على المكلف المكره بالفتح تقايؤها نقل ذلك فى شرح المهذب عن الأكثرين. والذى فى البحر وغيره الاستحباب ويصدق المكره على اكراهه بيمينه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا حد ولا اثم على من شرب الخمر مكرها سواء أكره بالوعيد والضرب أو الجئ على شربها بأن يفتح فوه وتصب فيه يدل لذلك قول النبى صلى الله عليه وسلم (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم من أكره على شرب الخمر فلا شئ عليه لأنه مضطر وقد قال تعالى «وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ ما حَرَّمَ عَلَيْكُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ» وقال «فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ 5» .

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا أكره الشخص على شرب الخمر جاز له شربها

(6)

.

‌

‌الاكراه فى الصيد والذبائح

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره مسلم مجوسيا على ذبح شاة فانه ينقل الفعل الى المسلم الآمر فى حق الاتلاف فيجب عليه الضمان ولا ينقل فى حق الحل فى الذبح أما لو أكره المجوسى المسلم على الذبح فعلى المجوسى الضمان وحل أكل الشاة

(7)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يحل ذبح مكره ورميه وارساله لجارحة

(8)

.

‌

‌الاكراه فى باب الأطعمة والأشربة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره الشخص على أكل ميتة أو لحم خنزير أو شرب دم باكراه غير ملجئ كحبس أو ضرب - على غير المذاكير والعين فانه يخاف منه التلف - أو قيد لم يحل اذ لا ضرورة فى اكراه غير ملجئ وان أكره بملجئ كقتل أو قطع عضو أو ضرب مبرح - حل الفعل بل فرض لأن هذه الأشياء مستثناة عن الحرمة فى حال الضرورة والاستثناء من الحرمة حل فان صبر فقتل أثم لأن اهلاك النفس أو العضو بالامتناع عن المباح حرام. الا اذا أراد المكره مغايظة الكفار فلا بأس به وكذا لو لم يعلم الاباحة بالاكراه لم يأثم لجفائه فيعذر بالجهل كالجهل بالخطاب فى أول الاسلام أو فى دار الحرب فى حق من أسلم من أهلها فيها

(1)

. ولو أكره الشخص على أكل طعام نفسه فان كان جائعا فلا رجوع. وان كان شبعانا رجع بقيمته على المكره بالكسر لحصول منفعة الأكل له فى الأول دون الثانى

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الرافعى نقلا عن البويطى: أن أكره على أكل محرم فعليه أن يتقايأه وقال الشافعى فى الأم ولو أسر رجل فحمل على شرب محرم أو أكل محرم وخاف ان لم يفعله فعل وعليه أن يتقايأه ان قدر عليه. فهذان النصان صريحان فى وجوب الاستقاءة لمن قدر عليه.

وبهذا قال أكثر الأصحاب وفيه وجه أنه لا يجب بل يستحب وصححه القاضى أبو الطيب

(3)

للمضطر الواجد طعاما حلالا طاهرا لغيره أخذه من مالكه قهرا اذا لم يكن المالك مضطرا اليه وفى القدر الذى يجوز للمضطر أخذه قهرا قولان.

أصحهما ما يسد الرمق.

الثانى قدر الشبع وهل يجب على المضطر الأخذ قهرا خلاف. الأصح فيه أنه يجب الأخذ قهرا وخص البغوى الخلاف بما اذا لم يكن عليه خوف فى الأخذ قهرا فان خاف لم كجب قطعا. وليس للمضطر الأخذ قهرا اذا بذل المالك الطعام بثمن المثل فان اشتراه بالزيادة مع امكان أخذه قهرا فهو مختار فى الزيادة فيلزمه المسمى بلا خلاف فان عجز عن الأخذ قهرا واضطر لشراء الطعام بالثمن الغالى فهل تجعله مكرها فلا يصح الشراء فيه وجهان:

أصحهما صحة البيع لأنه لا اكراه على نفس البيع ومقصود الظالم تحصيل المال من أى جهة كان وبهذا قطع الشيخ ابراهيم المروزى

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من أكره على أكل الخنزير أو الميتة أو الدم أو بعض المحرمات أو أكل مال مسلم. أو

ذمى فمباح له أن يأكل ويشرب ولا شئ عليه لأحد ولا ضمان لقول الله عز وجل «وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ ما حَرَّمَ عَلَيْكُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ» وقوله تعالى «فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ» }. وقوله تعالى «فَمَنِ اضْطُرَّ فِي مَخْمَصَةٍ غَيْرَ مُتَجانِفٍ لِإِثْمٍ» فان كان المكره على الأكل له مال حاضر فعليه قيمة ما أكل ان كان له قيمة لأن هكذا هو حكم المضطر فان لم يكن له مال حاضر فلا شئ عليه فيما أكل

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يقول الفقيه يحيى اذا أكره الانسان على أكل طعام نفسه يرجع على من أكرهه ويرى المؤيد بالله أنه لا يرجع

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا أكره الرجل على أكل الميتة والدم ولحم الخنزير رخص له ذلك لأن الاكراه نوع من أنواع الاضطرار فينبغى أن يعطى أحكامه فى صحة الترخص. لكن لما كان المجبور لم يحمل نفسه على الهلكة يترك التقية من أكل الميتة ونحوها وانما حمله على ذلك الجبار جوزنا له ترك الترخص بخلاف ضرورة الجوع فانه ان لم يترخص فيها يكون حاملا لنفسه على الهلاك فيجب عليه الترخص هنالك

(3)

.

‌

‌الاكراه على السب والشتم والافتراء

‌

‌مذهب الحنفية:

لا يرخص لمكره سب مسلم، ويرى البعض انه بالملجئ يرخص له شتم المسلم. كما أنه لو أكره على الافتراء على مسلم يرجى ان يسعه ألا ترى انه لو أكره بمتلف أن يفترى على الله تعالى كان فى سعة فهنا أولى. غاية ما هنالك أن الاباحة علقت بالرجاء بالنسبة للافتراء على المسلم ولم تعلق بالنسبة للافتراء على الله لأن الاباحة ثبتت بالنسبة للافتراء على الله بالنص. وهنا ثبتت دلالة. ومما يدل على الترخيص بالشتم قول محمد عقيب هذه المسألة ألا ترى أنه لو أكره بوعيد تلف على شتم محمد صلى الله عليه وسلم كان فى سعة ان شاء الله تعالى ولو صبر وقتل كان مأجورا وكان أفضل

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

سب المسلم غير الصحابى يجوز بالتخويف بالقتل وبغيره أما الصحابى فلا يجوز الا بالقتل أما من لم يجمع على ثبوته كالخضر ومن لم يجمع على ملكيته كماروت وماروت فيجوز سبهما فى حالة ما اذا خاف مؤلا ولو بغير القتل كذا عند البعض. ورد بأن سب الصحابة لا يجوز الا بالقتل وهؤلاء أولى لذلك ينبغى أن يقال أنهم كالصحابة

فلا يجوز سبهم الا بمعاينة القتل (تقرير العدوى)

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يجوز بالاكراه وان خشى التلف سب الآدمى سواء كان حيا أو ميتا أما سب نفسه فيجوز بالاكراه اذ قد جاز أكل بعضه عند الضرورة والدليل على ذلك الاجماع

(2)

.

‌

‌الاكراه فى البيع والشراء والاجارة

‌

‌مذهب الحنفية:

بيع المكره وشراؤه وصلحه وسائر

(3)

عقوده المالية تقع فاسدة يرتفع فسادها باجازة المكره بالفتح بعد زوال الاكراه فاذا لم يجز. فسخ العقد. ولا يبطل حق الفسخ بموت أحدهما ولا بموت طرف العقد الثانى ولا بالزيادة المنفصلة وتضمن بالتعدى ويستوى فى ذلك الاكراه الملجئ وغير الملجئ لأن كلا منهما يعدم الرضا. والرضا شرط لصحة هذه العقود، فلذا صار له حق الفسخ أو الامضاء لفقد شرط الصحة وهو الرضا فيتخير لأن اعتبار هذا الشرط ليس لحق الله تعالى ولكنه لحق المكره ولهذا خالف سائر العقود الفاسدة فان الفسخ فيها واجب لأن الفساد فيها لحق الشرع. ويثبت بالبيع أو بالشراء مكرها الملك للمشترى لكونه فاسدا كسائر البياعات الفاسدة. وقال زفر لا يثبت به الملك لأنه بيع موقوف وليس بفاسد كما لو باع بشرط الخيار وسلمه. ولما كان تمام البيع الفاسد انما يكون بانقلابه صحيحا.

وذلك موقوف على اجازة المكره بناء على أن الفساد كان لحقه لا لحق الشرع.

فان قبض الثمن أو سلم المبيع طوعا لزم البيع.

أما ان قبض الثمن مكرها فلا يلزم ويرده ان بقى فى يده لفساد العقد. فان هلك الثمن لم يضمن لأنه أمانة.

والبيع بطريق الاكراه يجوز بالاجازة القولية والفعلية أى ينقلب صحيحا بها.

وينقض تصرف المشترى من البائع المكره وان تداولته الأيدى لأن الاسترداد فيه لحقه لا لحق الشرع.

وان كان نقض البيع غير ممكن لما أحدثه المشترى بالعين تضمين المكره قيمته يوم التسليم الى المشترى أو تضمين المشترى قيمته يوم القبض أو يوم أحدث فيه تصرفا لا يحتمل النقض لأنه أتلف به حق الاسترداد.

ولو أكره البائع والمشترى على بيع العبد وشرائه وعلى التقابض فهلك الثمن والعبد ضمنهما المكره لهما الا أن قال كل قبضت على البيع الذى أكرهنا عليه ليكون لى فالبيع جائز لاعتبار ذلك اجازة منهما ولا ضمان على المكره ولا على أحدهما.

وان أراد كل منهما تضمين صاحبه. فقال

كل قبضته مكرها لأرده على صاحبه وأخذ منه ما أعطيت وحلف كل لصاحبه على ذلك لم يضمن أحدهما الآخر والضمان على المكره فقط فان نكل أحدهما كان للثانى ان شاء أن يضمن المكره وللمكره أن يرجع على الناكل وان شاء ضمن الناكل ولا رجوع له على المكره.

ولو أكره البائع على البيع دون المشترى وهلك المبيع فى يده ضمن بدله للبائع بسبب قبضه مختارا على سبيل التمليك بعقد فاسد.

وللبائع المكره تضمين أيهما شاء من المكره بالكسر والمشترى لأن المكره بالكسر كالغاصب والمشترى كغاصب الغاصب فان ضمن المشترى لم يرجع على المكره بالكسر.

وان ضمن المكره بالكسر رجع على المشترى بقيمته لأن المكره بأداء الضمان ملكه فقام مقام المالك فيكون مالكا من وقت وجوب السبب بالاستناد

(1)

.

ولو أكره بقيد أو حبس أو قتل على أن يبيعها منه بألف درهم وقيمتها عشرة آلاف فباعها منه بأقل من ألف درهم ففى القياس هذا البيع جائز لأنه أتى بعقد آخر سوى ما أكره عليه واذا أتى بعقد آخر كان طائعا فيه كما لو أكره على البيع فوهب له.

وفى الاستحسان البيع باطل لأنه اذا أكرهه على البيع بألف فقد أكرهه على البيع بأقل من ألف لأن قصد المكره الاضرار بالمكره فاذا باع بالأقل كان محصلا لمقصود المكره لهذا كان مكرها.

ولو باعه بأكثر من ألف كان البيع جائزا لأن ضرر هذا دون ما أمره به المكره فلم يكن محصلا مقصود المكره فيما باشره. لأن الممتنع من البيع بألف لا يكون ممتنعا من البيع بألفين والممتنع من البيع بألف يكون ممتنعا من البيع بخمسمائة

(2)

.

ولو أكرهوه على البيع فوهب نفذ ذلك لأن الممتنع من البيع قد لا يكون ممنعا من الهبة للقصد الى الانعام ثم هو مخالف للمكره فى جنس ما أمره به فلا يكون محصلا مقصود المكره بل يكون طائعا مخالفا له

(3)

.

ولو أكرهه أن يبيع له نصف هذه الدار مقسوما ويدفعها الى المشترى فباع له الدار كلها ودفعها اليه جاز البيع فى القياس. لأنه أمره أن يقسم ثم يبيع. فحين باع الدار كلها قبل أن يقسم فقد خالف ما أمره.

وفى الاستحسان بيعه غير جائز لأنه مكره على بيع البعض. ولأن الصفقة الواحدة فى البيع اذا بطل بعضها بطل كلها. لاتحاد الصفقة.

ولو أكرهه على أن يبيعه بيتا من هذه البيوت فباعه البيوت كلها كان ذلك باطلا فى الاستحسان لأنه قد بطل فى بعض البيوت للاكراه فيبطل فيما بقى لاتحاد الصفقة.

وجهالة ما ينفذ فيه العقد

(4)

.

ولو أكره اللص رجلا على أن يشترى له متاعا بألف درهم من رجل فاشتراه كان الثمن على المكره بالكسر الراضى بذلك. كما لو وكل صبيا أو عبدا محجورا عليه بالشراء له.

فان طلب المشترى المتاع من البائع فقبضه بغير اكراه فله ذلك وعليه الثمن ويرجع به على الآمر لوجود دليل الرضا منه بالتزام العهدة حين طالبه بتسليم المبيع طائعا.

فان بدا له أن يأخذه بعد ذلك فقد وجب عليه الثمن حين طلبه بغير اكراه لأن دليل الرضا كصريح الرضا. وبعد ما لزمته العهدة برضاه لا يكون له أن يأبى كما لو كان راضيا به بالابتداء.

ولو أن رجلا باع عبدا الى رجل ولم يقبض الثمن بعد حتى أكرهه لص على دفعه الى المشترى بوعيد تلف أو سجن فدفعه كان له أن يرتجعه حتى يأخذ الثمن لأن الاكراه بعدم الرضا منه بالقبض فكان المشترى قبضه بغير رضاه. ولأن اسقاط حقه فى الحبس بمنزلة الابراء عن الثمن.

فكما أن الاكراه يمنع صحة الابراء عن الثمن فكذلك يمنع سقوط حقه فى الحبس.

كذلك لو كان المشترى قد باعه أو وهبه فللبائع أيضا أن ينقضه ويرتجع العبد قياسا على ما لو قبضه بغير تسليم منه وتصرف فيه.

ولأن البيع والهبة يحتملان النقض. فينقض لقيام حق البائع فى الحبس

(1)

.

ولو أن لصا أكره رجلين بوعيد تلف على أن يتبايعا ويتقاضا ثم أكره المشترى بوعيد تلف على أن يقتل العبد المبيع عمدا بالسيف فالقياس فيه أن للبائع أن يقتل المكره بعبده لأن المشترى فى القبول والقبض والقتل كان ملجأ من جهة المكره فيكون بمنزلة الآلة له ويجعل فى الحكم كأن المكره هو الذى قتله بنفسه فيلزمه القود وفى الاستحسان عليه ضمان قيمته فى ماله ولا قود عليه لأنهما وان كانا مكرهين الا أن المشترى صار مالكا بالقبض فقتله للعبد صادف ملك نفسه. ولو قتله طائعا لم يلزمه القصاص. فمتى قتله مكرها لا يكون قتله أيضا موجبا للقصاص لمعنى هو أن المستحق لهذا القود مسببه فباعتبار أن العبد صار ملكا للمشترى فالقود يجب له. وباعتبار أن المشترى فى حكم الاتلاف الحاصل بقبوله وقبضه وقتله آله للمكره فالقود يكون للبائع وعند الاشتباه فى المستوفى يمتنع وجوب القصاص واذا سقط القود للشبهة وجب ضمان قيمته على المكره لأن التكلم بالبيع والشراء وان لم يصر منسوبا الى المكره فتلف المال به صار منسوبا الى المكره.

والمشترى فى القتل والقبض كان له فلا يجب عليه شئ من الضمان بل ضمان القيمة على المكره فى ماله

(2)

. ولو أكرههما بالحبس على البيع وأكره المشترى على القتل بوعيد تلف فللبائع قيمة العبد على المشترى لأن البيع مع الاكراه بالحبس كان فاسدا. وأيضا القبض مقصور على المشترى وقد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته لأنه ملجأ الى قتله.

فالاكراه أعدم الفعل فى جانبه فكأن العبد تلف فى يده بغير صنعه فعليه قيمته بسبب البيع الفاسد. وللمشترى أن يقتل الذى أكرهه على القتل لأن العبد كان مملوكا له حين أكرهه على قتله بوعيد تلف فصار فعل القتل منسوبا الى المكره بالكسر فيجب القصاص.

ولو كان اكراهه على القتل بحبس لم يضمن المكره بالكسر شيئا لأن الالجاء لم يحصل بالاكراه بالحبس.

ولو أكره البائع بوعيد تلف وأكره المشترى على الشراء والقبض والقتل بالحبس فالبائع بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمة عبده لأنه كان ملجأ من جهته الى البيع والتسليم فيكون متلفا عليه ملكه. وان ضمنه قيمته رجع المكره بالكسر بها على المشترى لأنه لم يكن ملجأ الى القتل ولا الى العتق وان شاء البائع ضمن المشترى قيمة عبده لأن فعله فى القبض والعتق مقصور عليه فيكون ضامنا له قيمته ولو كان أكره المشترى على الشراء بالحبس وعلى القتل عمدا بالقتل فالبائع بالخيار ان شاء ضمن المكره قيمة عبده لما بينا. واذا ضمنه لم يرجع هو على المشترى بشئ لأن المشترى كان ملجأ الى القتل من جهته فيصير فعله منسوبا الى المكره بالكسر فكأنه قتله بيده وذلك منه استرداد للعبد وزيادة فلا يضمن المشترى لذلك بخلاف ما سبق. فالاكراه بالحبس على الفعل لا يجعل منسوبا الى المكره. وان شاء البائع ضمن المشترى قيمة العبد لأن فعله فى الشراء والقبض مقصور عليه اذ كان مكرها على ذلك بالحبس. فان ضمنه كان للمشترى أن يقتل المكره لأن العبد تقرر فى ملكه من حين قبضه لذلك ضمن قيمته وتبين من ذلك أن اللص أكرهه على قتل عبده عمدا بوعيد تلف وذلك يوجب القود على المكره.

والقبض والقتل بالوعيد بالقتل فلا ضمان على المشترى لأنه بمنزلة الآلة فى جميع ما كان منه للاكراه الملجئ ويغرم المكره قيمة العبد لمولاه لأن فعله فى البيع والتسليم وان لم يصر منسوبا الى المكره فضل المشترى بالقبض والقتل صار منسوبا الى المكره فكأن المكره هو الذى فعل بنفسه الا أنه سقط عنه القود استحسانا لاشتباه المستوفى فيجب عليه ضمان قيمته لمولاه.

وان كان أكره المشترى على الشراء والقبض بوعيد تلف وأكرهه على القتل أو العتق أو التدبير بالحبس فلا ضمان على المكره لأن البائع بعد قبض المشترى كان متمكنا من استرداد العين وانما تعذر عليه ذلك بالقتل أو العتق أو التدبير وذلك مقصور على المشترى غير منسوب الى المكره لأنه كان مكرها على ذلك بالحبس فلهذا لا ضمان على المكره.

ويضمن المشترى قيمة العبد لأن اقدامه على هذه التصرفات بمنزلة الرضا منه كما لو كان طائعا. لكن الاكراه منع تمام الرضا فلهذا كان ضامنا قيمته للبائع

(1)

.

‌

‌الاكراه على البيع ثم يبيعه

المشترى الى آخر أو يعتقه

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا باع المشترى من المكره بالفتح الى آخر على حين كان البائع الأول للمشترى مكرها على

التسليم فللبائع الأول الخيار ان شاء نقض البيع الأول والثانى وأخذ عبده. لأن البيع الثانى فى كونه محتملا للفسخ كالأول. والبائع غير راض بواحد من البيعين فيكون متمكنا من استرداده. وباسترداده ينفسخ البيعان جميعا.

وان شاء أجاز البيع الأول وفى هذه الحالة يسقط حقه فى استرداد العبد وينفذ البيع الثانى لأنه حصل من المشترى فى ملكه ويده قياسا على ما لو قبض المبيع بغير اذن البائع وباعه ثم سلم البائع الأول للمشترى الأول فقبضه فيجوز البيع للثانى لهذا المعنى. كذلك اذا بيع العبد لبعض من بعض أكثر من مرة كان للمكره بالفتح نقض البيوع كلها وأخذ العبد فان أجاز بيعا من هذه البيوع الأول أو الثانى أو الآخر جازت البيوع كلها لأن تسليمه اسقاط منه لحقه فى استرداد المبيع أما البيع من كل مشتر فكان فى ملكه ولكن يوقف نفوذه على سقوط حق المكره فى الفسخ وبالاجازة سقط حقه فتنفذ البيوع كلها قياسا على ما اذا باع الراهن المرهون وأجاز المرتهن البيع. واذا جازت البيوع كلها كان الثمن للمكره على المشترى الأول. ولكل بائع الثمن على المشترى لأن العقد الأول نفذ بين المكره والمشترى الأول بهذه الأجازة فله أن يطالبه بالثمن. وقد عقد بعد ذلك انما نفذ بين البائع والمشترى منه فيكون الثمن له اذ المشترى من المكره كان مالكا فالبيع من كل مشتر صادف ملكه وانما يوقف نفوذه على سقوط حق المكره فى الاسترداد وعلى هذا لا يفترق الحال بين اجازة البيع الأول أو الآخر. فلهذا نفذت البيوع كلها باجازته عقدا منها.

ولو أكره بوعيد تلف على أن يشترى من رجل عبدا له يساوى ألف درهم بعشرة آلاف درهم والبائع غير مكره فاكره على الشراء والقبض ودفع الثمن فلما قبضه المشترى أعتقه أو دبره أو كاتب أمه فوطئها أو قبلها بشهوة أو نظر الى فرجها بشهوة وأقر بذلك أو قال قد رضيتها فهذا كله جائز عليه لأن البيع تام من جهة البائع وانما امتنع لزومه فى حق المشترى لانعدام الرضا منه بحكمه حين كان مكرها فاذا أجازه فقد تم رضاه به وكذلك دليل الاجازة منه كصريح الاجازة ومباشرته لهذه التصرفات المختصة بالملك حالا أو منقودا دليل الرضا منه بالحكم وهو الملك فلهذا يتم به البيع.

ولو أكره البائع ولم يكره المشترى ولم يقبض العبد حتى أعتقه كان عتقه باطلا لما بينا أن بيع المكره فاسد والبيع فاسد لا يملك به الا بعد القبض. فاعتاقه قبل القبض لم يصادف ملكه فان أجازه البائع بعد عتق المشترى جاز البيع لبقاء المعقود عليه محلا لحكم العقد ولم يجز ذلك العتق الذى كان من المشترى لأنه سبق ملكه فلا ينفذ لحدوث الملك له فى المحل كمن أعتق عبدا لغيره ثم اشتراه

(1)

. ولو أعتقا جميعا العبد جاز عتق البائع لأنه صادف ملكه وانتقض به البيع لأنه فوت باعتاقه محل البيع. ولو كان المشترى قبضه ثم أعتقاه جميعا عتق العبد من المشترى لأن البيع فاسد

والمشترى بالقبض صار مالكا فعنقه صادف ملكه. وعتق البائع صادف ملك الغير فلهذا نفذ العتق من المشترى دون البائع. ولو كانا مكرهين جميعا على العقد وعلى التقابض ففعلا ذلك فقال أحدهما بعد ذلك قد أجزت البيع كان البيع جائزا من قبله وبقى الآخر وعلى حاله لأن الذى أجاز صار راضيا به فكأنه كان فى الابتداء راضيا وذلك يوجب نفوذ البيع من قبله لا من قبل صاحبه المكره.

فان أجازا جميعا بغير اكراه جاز البيع لوجود تمام الرضا بينهما بالبيع. ولو لم يجيزا حتى أعتق المشترى العبد جاز عتقه لأنه ملكه بالقبض مع فساد البيع فكان بعد ذلك لم يلتفت الى اجازته لتقرر ضمان القيمة على المشترى وفوات محل حكم العقد ابتداء وان لم يتقابضا فأجاز أحدهما البيع بغير اكراه فالبيع فاسد على حاله لأن بقاء الاكراه فى جانب صاحبه كاف لفساد البيع. فان أعتقاه جميعا معا وقد أجاز أحدهما البيع فان كان العبد غير مقبوض فعتق البائع فيه جائز وعتق المشترى باطل لأنه قبل القبض باق على ملك البائع لفساد البيع فاعتاقه صادف ملكه وان أعتقه أحدهما ثم أعتقه الآخر فان كان البائع هو الذى أجاز البيع وقد أعتقه المشترى قبله فهذا أجازه منهما البيع لأن اقدام المشترى على الاعتاق رضا منه بحكم البيع وذلك يوجب نفوذ العتق من قبله وانما يوقف نفوذه لعدم الرضا من البائع. فاذا أجاز البيع حصل التراضى لكنه متأخر عن الاعتاق لذلك كان الثمن المسمى للبائع على المشترى والعتق لا ينفذ من المشترى لأنه سبق ملكه. وان كان البائع أعتق أولا فهو باعتاقه قد نقض البيع ونفذ العتق من قبله فلا يعمل فيه اجازة واحد منهما ولا اعتاق المشترى بعد ذلك. وان كان الذى أجاز هو المشترى ولم يجز البائع فعتق البائع جائز فيه وينقض البيع به ان أعتقه قبل المشترى أو بعده لأنه باق على ملك البائع بعد اجازة المشترى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

اذا أكره الرجل على سبب البيع ولم يكره على البيع كأن أكره على دفع مال لظالم فباع متاعه لذلك لم يلزم البيع على المذهب. ومقابل المذهب البيع لازم للمصلحة وهى الرفق بالمسجون - أى المكره بالفتح - لئلا يتبلد - أى يمتنع - الناس من الشراء ان قلنا أن البيع غير لازم وهذا القول اختاره المتأخرون وأفتى به اللخمى وابن هلال ومال اليه ابن عرفة. ومن أكره على سبب البيع فسلفه انسان دراهم رجع بها عليه بخلاف ما اذا ضمنه انسان فدفع الضامن المال عنه لعدمه. فانه لا رجوع له عليه وانما يرجع على الظالم لأن للمكره بالفتح أن يقول للحميل - أى الضامن - ان لم تدفعه لى بخلاف المسلف. وقيل ان المسلف يرجع أيضا على الظالم ولا رجوع له على المكره بالفتح. والقول بعدم اللزوم لا ينافى صحة البيع فى ذاته ويترتب على عدم اللزوم أن للبائع استرداد ما جبر على بيعه أو على سبه ولا يمنع من ذلك التصرفات التى حصلت بعد هذا البيع من بيع وعتق وهبة وغير ذلك. وعدم اللزوم متوقف على ما اذا كان الجبر حراما وهو ما ليس بحق أما لو أجبر

على البيع جبرا حلالا كان البيع لازما كجبره على بيع الدار لتوسعة المسجد أو الطريق أو المقبرة أو لوفاء دين أو لدفع نفقة لولد أو لأبوين أو لأجل الوفاء بما عليه من الخراج الحق ويلزم البائع فى حالة الاكراه على البيع والاسترداد رد الثمن الذى أخذه ان كان الثمن قائما فان أدعى البائع تلفه من غير تفريط وأقام البينة على ذلك فلا يلزمه رد الثمن حينئذ فان لم تكن له بينة فلا يصدق وقيل انه يصدق يمينه كالمودع أما فى حالة الاكراه على السبب والاسترداد عند ارادة البائع ذلك بناء على القول بعد اللزوم قبضه خلاف المعتمد فيه رد الثمن كالاكراه على البيع ومقابله يرى عدم رد الثمن ويرجع المشترى على الظالم بالثمن سواء علم المشترى بأن البائع مكره أم لا.

تولى المكره بالفتح قبض الثمن بيده أو قبضه غيره ويرى سحنون أن المكره ان كان قبض الثمن فعليه رد الثمن ان استرد المبيع وان لم يقبض بيده فلا يغرم الثمن باسترداد المبيع

(1)

.

‌

‌اجازة البيع بعد زوال الاكراه:

لو أكره الشخص على البيع أو الشراء ثم زال الاكراه فأجاز ذلك طائعا فهل يلزمه ما أجازه نظرا للطوع أو لا لأنه الزم نفسه ما لم يلزمه ولأن حكم الاكراه باق نظرا الى ما وقع فاسدا لا يصلح بعد فيه قولان المفتى به يلزمه ما أجازه وهو المعتمد

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

المكره على البيع بغير حق لا يصح بيعه بلا خلاف ما لم ينو صحة العقد أو تظهر منه قرينة اختيار لقوله تعالى «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» فدل على أنه اذا لم يكن عن تراض لم يحل الأكل وروى أبو سعيد الخدرى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:

(لألقين الله من قبل أن أعطى أحدا من مال أحد شيئا بغير طيب نفسه انما البيع عن تراض).

فدل على أنه لا بيع من غير تراض ولأنه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كلمة الكفر

(3)

.

أما ان كان الاكراه على البيع بحق صح لأنه قول حمل عليه بحق فصح كلمة الاسلام اذا أكره عليها حربى. كالاكراه على وفاء الدين وغيره ومنه اكراه الحاكم من عنده طعام على بيعه عند حاجة الناس اليه ان بقى له قوت سنة قال بعض المشايخ وهذا خاص بالطعام ولو باع مال غيره باكراهه (أى الغير) عليه صح. قاله القاضى حسين كالصحيح فيمن طلق زوجة غيره باكراهه عليه أن يقع الطلاق لأنه أبلغ فى الأذن

(4)

. والاكراه على الاجازة عند الشافعية كالاكراه على البيع

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا أكره أحد المتبايعين على البيع لم يصح هذا البيع لعدم تحقق شرط الاختيار الا أن يكون الاكراه بحق كالذى يكرهه الحاكم على

بيع ماله لوفاء لدينه فيصح لأنه قول حمل عليه لحق فصح كاسلام المرتد

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم الاكراه على الكلام لا يجب به شئ وان قاله المكره كالبيع والابتياع لذلك لا يحل بيع ما أكره على البيع لقوله تعالى:

«لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» فصح أن كل بيع لم يكن عن تراض فهو باطل. الا بيعا أوجبه النص كالبيع على من وجب عليه حق وهو غائب أو ممتنع من الانصاف لأنه مأمور بانصاف ذى الحق قبله. ونحن مأمورون بذلك. ويمنعه من المطل الذى هو ظلم واذ لا سبيل الا منعه من الظلم الا ببيع بعض ماله. فنحن مأمورون ببيعه

(2)

. أما من أكرهه ظالم أو كافر على غرم ماله بالضغط ولم يكرهه الكافر أو الظالم على البيع لكن ألزمه المال فقط. فباع فى أداء ما أكره عليه بغير حق فبيعه صحيح. لأنه لم يكره على البيع. وانما أكره على اعطاء المال فقط فلو أنه أتى بالمال عن طريق القرض أو من غير البيع ما ألزمه الظالم البيع فصح أنه بيع تراض. أما حكم أخذ المال فسيأتى تحت عنوان الاكراه على أخذ المال

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط فى العاقد أن يكون مختارا فلا ينعقد من المكره اجماعا - الا أن نوى الصحة عند عقده فانه يصح وقيل لا لأنه لا حكم لنيته فيما ليس له صريح ولا كناية سواء باع أم اشترى من المكره أم من غيره وسواء باع بقيمته أم بأكثر الا أن يكره بحق كأن يكرهه الحاكم على البيع للدين ونحو ذلك كنفقة الزوجة وكذلك المسلم فيه اذا عدم فى ملكه وقد حصل الأجل فانه يكرهه الحاكم على شراء ذلك الجنس ويصح البيع والشراء.

ولو أجاز ما باعه فى حال الاكراه مختارا احتمل أن تصح اجازته لأنه كالموقوف واحتمل أن لا تلحقه الاجازة لأن عقده كلا عقد وهذا أظهر

(4)

. ومن حبس فى مكان مغصوب لزمته الأجرة ان حبس فيه كرها بالتخويف بالقتل من الخروج لا بالقيد الذى لا يمكنه معه الخروج فلا شئ عليه. ويرجع المحبوس كرها على الحابس بما لزمه من الأجرة والقيمة للرقبة ان تلفت لأنه غرم لحقه بسببه وفرق بينه وبين المغرور فى أنه لا يرجع بما اعتاض لأن المغرور مختار وان جهل هذا وهنا غير مختار وقال بعضهم لا يرجع لأنه قد استوفى ما فى مقابلتها. والأول أولى وهذا على ما أحل المؤيد بالله أحمد بن الحسين. ومن استعمل شخصا بطريق الاكراه فهذا الشخص المستعمل لا يخلو اما أن يكون حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا. فان كان عبدا ضمن أن كان سيده مكرها وسواء كان العبد راضيا أو مكرها مأذونا أو محجورا ويكون ضمانه ضمان غصب ان انتقل والا فضمان جناية ان تلف تحت العمل أو بسببه هذا اذا استعمله فى غير المعتاد وأما فيه فلا ضمان مطلقا. وأما فى الحر فان

كان مكرها وهو كبير ضمن أجرته فان هلك تحت العمل أو بسببه ضمنه ضمان جناية

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا تصح الاجارة اذا كان المؤجر أو المستأجر مكرها عليهما الا مع الاجازة اللاحقة بل الأحوط عدم الاكتفاء بها وتجديد العقد اذا رضيا. نعم تصح مع الاضطرار كما اذا طلب منه ظالم مالا فاضطر الى اجارة داره سكنا لذلك فانها تصح كما اذا اضطر الى بيعها

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما أكره عليه من بيع أو شراء

(3)

فان عقد قهرا بيعا أو شراء فليس ذلك بمنعقد

(4)

.

‌

‌الاكراه بالنسبة لخيار المجلس

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أكره أحد العاقدين على مفارقة المجلس فحمل مكرها حتى أخرج منه أو أكره حتى خرج بنفسه فان منع من الفسخ بأن سد فمه لم ينقطع خياره على المذهب وبه قطع الشيخ أبو حامد وجمهور الأصحاب. وقيل فى انقطاء وجهان قاله القفال وصاحب البيان. وجماعة من الخراسانيين قالوا وهما مبنيان على الخلاف فى انقطاع الخيار بالموت. قالوا وهنا أولى ببقائه لأن ابطال حقه قهرا بعيد. أما اذا لم يمنع من الفسخ فطريقان أحدهما ينقطع وجها واحدا قاله القفال وحكاه جماعات.

والثانى وهو الصحيح وبه قطع النووى والجمهور وفيه وجهان.

أحدهما: ينقطع قاله أبو اسحق المروزى.

والثانى: لا ينقطع وهو الصحيح اذ الاكراه يسقط أثر ذلك المشى ويكون كأن لم يوجد.

فالحاصل: أن المذهب لا ينقطع الخيار سواء منع من الفسخ أم لا. هكذا ذكر الأصحاب المسألة ولم يفرقوا بين من حمل مكرها أو أكره على التفرق. قال المتولى: والبغوى وطائفة هذا التفصيل فيما اذا حمل مكرها. فان أكرها حتى تفرقا بأنفسهما ففى انقطاع الخيار قولان كحنث الناسى

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا فارق أحد المتبايعين الآخر مكرها. احتمل بطلان الخيار لوجود غايته وهو التفرق ولأنه لا يعتبر رضاه فى مفارقة صاحبه له فكذلك فى مفارقته لصاحبه. وقال القاضى أبو يعلى:

لا ينقطع الخيار لأنه حكم علق على التفرق فلم يثبت مع الاكراه كما لو علق عليه الطلاق.

وعلى قول من لا يرى انقطاع الخيار ان أكره أحدهما على فرقة صاحبه انقطع خيار صاحبه كما لو هرب منه وفارقه بغير رضاه ويكون الخيار للمكره منهما فى المجلس الذى يزول عنه فيه الاكراه حتى يفارقه. وان أكرها جميعا انقطع خيارهما لأن كل واحد منهما ينقطع خياره بفرقه الآخر له فأشبه ما لو أكره صاحبه دونه. وذكر ابن عقيل من صور الاكراه ما لو رأيا سبعا أو ظالما خشياه فهربا فزعا منه أو حملهما سيل أو فرقت ريح بينهما

(1)

.

‌

‌الاكراه فى الوديعة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أن لصا أكره رجلا بالحبس على أن يودع ماله هذا الرجل فأودعه فهلك عند الوديع وهو غير مكره بالفتح لم يضمن الوديع ولا المكره بالكسر شيئا. أما المكره بالكسر فلأن التهديد بالحبس لا يجعل الدفع من صاحب المال منسوبا اليه. وأما الوديع فلأنه قبض المال بتسليم صاحبه اليه ليرده عليه وذلك غير موجب للضمان. وهذا لأن فعل التسليم مقصور على المالك فانه لم يكن ملجأ اليه. وانما هو غير راض به فهو كمن أودع ماله غيره عند خوفه من اللصوص أو عند وقوع الحريق فى داره وهناك لا يضمن الوديع اذا هلك فى يده بغير صنعه. وان كان أكرهه بوعيد تلف فلرب المال أن يضمن الوديع وان شاء ضمن المكره بالكسر لأن فعله فى التسليم صار منسوبا الى المكره بالكسر للالجاء فكأن المكره بالكسر هو الذى باشر الدفع اليه فيكون كل واحد منهما جانيا فى حق صاحب المال وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه بشئ لأن المكره ان ضمن فانما يضمن بكون الدفع منسوبا اليه. ولو كان هو الذى دفعه اليه وديعة لم يرجع على الوديع بشئ وان شاء ضمن الوديع لأنه كان فى القبض طائعا وبذلك صار ضامنا.

وأيضا لم يكن فى هذا القبض عاملا للاكراه لأنه لم يقبض ليسلمه الى المكره. ولو أكره بوعيد تلف أو حبس على أن يأمر رجلا بقبض المال فأمر بقبضه والمأمور غير مكره فضاع فى يده فالقابض ضامن للمال لأن الأمر قول من المكره والاكراه بالحبس يبطل قوله فى مثله

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو أكره ظالم الشخص حتى سلمه وديعة كانت عنده فللمالك تضمينه فى الأصح لتسليمه ثم يرجع على الظالم. ومقابل الأصح ليس له تضمينه للاكراه ويطالب الظالم. وله على الأول مطالبته أيضا. ولو أخذها الظالم من الوديع قهرا فلا ضمان على الوديع

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تصح الوديعة بين جائزى التصرف فلا تصح من مكره سواء كان مودعا أو وديعا

(4)

.

‌

‌الاكراه فى الابراء

‌

‌مذهب الحنفية:

لو وجب لرجل على رجل حق من مال أو كفالة بنفس أو غير ذلك فأكره بوعيد قتل أو حبس حتى أبرأ من ذلك الحق كان باطلا لأن صحة الابراء تعتمد تمام الرضا وبسبب الاكراه ينعدم الرضا. ولأن الابراء عن الدين وان كان اسقاطا لكن فيه معنى التمليك ولهذا يرتد برد المدين. كما أن ابراء الكفيل فرع لابراء الأصيل والكفالة بالنفس من حقوق المال لأن صحتها باعتبار دعوى المال فلهذا لا تصح البراءة فى هذا مع الاكراه

(1)

. وأيضا البراءة لا تصح مع الهزل لأنها اقرار بفراغ الذمة فيؤثر فيها الاكراه

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الشفعة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره الشفيع على أن يسكت عن طلب الشفعة فسكت لم تبطل شفعته فاذا زال الاكراه فان طلب عند ذلك صح طلبه والا بطلت شفعته وكذا لو أكره على تسليمها بعد طلبها لا تبطل

(3)

.

‌

‌الاكراه فى الكفالة

‌

‌مذهب الحنفية:

لا يصح قبول الكفالة مع الاكراه عليها على ما أفتى به الحامدى وغيره

(4)

.

‌

‌الاكراه فى الحوالة

‌

‌مذهب الحنفية:

لا يصح قبول الحوالة مع الاكراه عليها

(5)

.

‌

‌الاكراه فى الرهن

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره المرتهن على أن يرد الرهن الى الراهن وينقض الرهن ففعل ذلك وباعه الراهن أو وهبه وسلمه كان للمرتهن أن ينقض جميع ذلك لأنه مكره على اسقاط حقه فى حبس الرهن ومع الاكراه لا يسقط حقه فى الحبس فكان له أن يعيده كما كان وأن يبطل تصرف الراهن فيه كما لو تصرف قبل استرداده من المرتهن

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط لصحة الرهن أن يكون العاقدان

مختارين ومعنى ذلك أنه لا يصح الرهن مع الاكراه عليه

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من عقد بقهر رهنا فليس ذلك بمنعقد لقول الرسول صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فمن عاهد فى شئ على قهر لم يلزمه الوفاء به)

(2)

.

‌

‌الاكراه فى الهبة

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا أكره الشخص على الهبة ولم يذكر الدفع فوهب ودفع كان ذلك التصرف فاسدا لأن مقصود المكره بالكسر الاستحقاق لا مجرد اللفظ وذلك فى الهبة بالدفع وفى البيع بالعقد فدخل الدفع فى الاكراه على الهبة دون البيع.

وقيد البعض ذلك بحضور المكره بالكسر فقال:

الاكراه على الهبة اكراه على التسليم اذا كان المكره بالكسر وقت التسليم حاضرا والا لا قياسا واستحسانا

(3)

. ولو أكرهوه على هبة جاريته لعبد الله فوهبها لعبد الله وزيد وقبضاها بأمره جازت فى حصة زيد لأنه ملكه نصف الجارية طائعا. والشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع صحة الهبة وبطلت فى حصة عبد الله بالاكراه. وأيضا الهبة انشاء للتصرف فبطلانه فى نصيب من أكره عليه لا يمنع من صحته فى نصيب الآخر كالوصية فان من أوصى لوارثه ولأجنبى جازت الوصية فى نصيب الأجنبى. ولو كان الاكراه على هبة ألف درهم لعبد الله فوهبها لعبد الله وزيد بطلت الهبة كلها ولو أكرهوه على هبة جاريته لرجل فوهب ودفع فأعتقها الموهوب له جاز عتقه لأن الهبة الفاسدة توجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصل الحنفية القائل ان فساد السبب لا يمنع وقوع الملك بالقبض فالعتق من الموهوب له قد صادف ملك نفسه فكان نافذا. وغرم المعتق قيمتها لأن رد العين كان مستحقا عليه وقد تعذر بنفوذ تصرفه فيه فعليه قيمتها كالمشتراه شراء فاسدا. واذا شاء المكره بالفتح رجع على الذين أكرهوه بقيمتها لأنهم أتلفوا عليه ملكه، اذ الاكراه بوعيد تلف يجعل المكره ملجأ. ويترتب على ذلك كون المكره آلة للمكره ونسبة الفعل الى المكره بالكسر فان ضمنهم القيمة رجعوا بها الموهوب له

(4)

ولو خوف الزوج زوجته بالضرب ونحوه من كل متلف حتى وهبته مهرها لم تصح الهبة ان قدر الزوج على الضرب وان هددها بطلاق أو بتزوج عليها أو تسر فليس باكراه لأن كل فعل من هذه الأفعال جائز شرعا والأفعال الشرعية لا توصف بالاكراه. ولو منع امرأته المريضة عن المسير الى أبويها الا أن تهبه مهرها فوهبته بعض المهر فالهبة باطلة لأنها كالمكره

(5)

. ولو أن لصا أكره صاحب مال على أن يهب مال الآخر وأكره الآخر على أن يقبل الهبة منه ويقبضها بوعيد تلف فقبضها فضاعت عنده فان قال القابض أخذتها على أن

تكون فى يدى مثل الوديعة حتى أردها على صاحبها فالقول قوله مع يمينه لأن الاكراه شاهد له على أنه غير راغب فى تمليكها فيكون الضمان على المكره بالكسر خاصة وان قال أخذتها على وجه الهبة لتسلم لى كان لرب المال أن يضمنه ان شاء أو يضمن المكره. فان ضمن المكره بالكسر رجع على الموهوب له

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الاكراه على الكلام لا يجب به شئ وان قاله المكره كالهبة

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فمن عاهد فى شئ على قهر لم يلزمه الوفاء به فمن عقد بقهر هبة فليس ذلك بمنعقد

(3)

. وعلى ذلك لا تحل للموهوب له هبة. بلا طيب نفس الواهب - كهبة اكراه - ولا تثبت له فى الحكم أيضا لقول الرسول السابق. ولا حرج على الواهب لأنه حل لمكره بالفتح أن يفدى نفسه من عدوه اذا أسره بماله اجماعا

(4)

.

‌

‌الاكراه فى الوكالة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره على التوكيل بالطلاق والعتاق صح وما جاء فى كتاب الاشباه من خلافه وهو عدم وقوع طلاق الوكيل واعتاقه فقياس والاستحسان وقوعه. اذ الأصل عندنا أن كل ما يصح مع الهزل يصح مع الاكراه لأن ما يصح مع الهزل لا يحتمل الفسخ وكل مالا يحتمل الفسخ لا يؤثر فيه الاكراه. ولو أكره على التوكيل بالنكاح يصح وينعقد. ويرجع المكره بالفتح على المكره بالكسر استحسانا ولا ضمان على الوكيل. ولو أكره بملجئ على توكيل شخص حاضر ببيع عبده بألف وعلى الدفع اليه فباع الوكيل وأخذ الثمن فهلك العبد عند المشترى وهو الوكيل طائعان ضمن المكره بالفتح أى الثلاثة شاء. فان ضمن المشترى لم يرجع بالقيمة على أحد بل بالثمن على الوكيل وان ضمن الوكيل رجع الوكيل على المشترى بالقيمة ورجع المشترى عليه بالثمن فيتقاصان ويترادان الفضل وان ضمن المكره رجع على المشترى أو على الوكيل. واذا كان الاكراه بغير ملجئ لم يضمن المكره بكسر الراء شيئا وانما للمولى تضمين الوكيل القيمة ويتقاص مع المشترى بالثمن أو تضمين المشترى ثم لا رجوع للمشترى على أحد

(5)

. ولو أكره المولى بالقتل على التوكيل ببيع عبده وأكره الوكيل على البيع والتسليم بالقتل لذلك كان المولى بالخيار ان شاء ضمن المشترى قيمة عبده لأنه قبضه بشراء فاسد طائعا. وان شاء ضمن المكره بالكسر باكراهه اياه على التسليم بوعيد تلف ثم يرجع بها المكره على المشترى لأنه قائم مقام من ضمنه ولأنه ملكه بالضمان ولا ضمان له على الوكيل لأنه كان

مكرها بالقتل على القبض والتسليم فلا يبقى فى جانبه فعل معتبر. ولو كانوا جميعا مكرهين بالقتل فالضمان على المكره بالكسر خاصة لأن الاتلاف منسوب اليه اذ لم يبق للمكره بالفتح فعل معتبر فى التسليم والقبض ولا يرجع المكره بالكسر على أحد بشئ لأنهم صاروا كالآلة له وليس للمتلف أن يرجع على الآلة بشئ

(1)

. ولو أكره المولى بالقتل وأكره الوكيل والمشترى بالحبس فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء لأن فعلهم فى التسليم منسوب الى المكره وفعل الوكيل والمشترى مقصور عليهما فان ضمن المشترى لم يرجع على أحد بشئ. وان ضمن الوكيل له أن يرجع على المشترى ولا شئ له على المكره. وان ضمن المكره كان له أن يرجع على المشترى بالقيمة ولا يرجع على الوكيل بشئ لأنه هو الذى أمر الوكيل بالبيع والدفع حين أكرهه على ذلك بالحبس. ولو أكره المولى والوكيل بالقتل وأكره المشترى بالحبس فلا ضمان على الوكيل لانعدام الفعل منه حين كان مكرها بالقتل وللمولى أن يضمن للمكره قيمته ان شاء ويرجع به المكره على المشترى وان شاء ضمن المشترى لأن فعله فى القبض مقصور عليه. ولو أكره المولى والوكيل بالحبس وأكره المشترى بالقتل فلا ضمان على أحد منهم الا الوكيل خاصة لأن المولى انما يضمن المكره بتسليمه الى الغير مكرها من جهته وانما كان مكرها هنا على ذلك بالحبس فلا يرجع عليه بشئ والمشترى مكره على القبض بالقتل فلا يكون قبضه موجبا للضمان عليه وأما الوكيل فمكره على القبض والتسليم بالحبس وذلك لا يوجب نقل الفعل عنه الى غيره فيكون ضامنا قيمته ولو أكره المولى والمشترى بالقتل وأكره الوكيل بالحبس والمسألة بحالها كان للمولى أن يضمن المكره ان شاء لأنه فوت يده حين أكرهه بالقتل على التسليم وان شاء ضمن الوكيل لأن فعله فى القبض والتسليم مقصور عليه وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه بشئ. ولو أكره بالقتل على أن يوكل هذا الرجل بأن يهب عبده هذا لهذا الرجل فوكله بذلك فقبضه الوكيل ودفعه الى الموهوب له ومات فى يده والوكيل والموهوب له غير مكرهين فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء لأن الموهوب له قبض لنفسه على وجه التملك بهبة فاسدة فيكون ضامنا كالمشترى فان ضمن الموهوب له لم يرجع على أحد وان ضمن الوكيل رجع به على الموهوب له. وان ضمن المكره بالكسر رجع المكره ان شاء على الموهوب له وان شاء على الوكيل ورجع به الوكيل على الموهوب له ولو كان الاكراه بحبس لم يضمن المكره بالكسر شيئا وكان للمولى أن يضمن الوكيل أو الموهوب له فان ضمن الوكيل رجع به على الموهوب له لكنه قام مقام من ضمنه أو لأنه ملكه بالضمان ولم يقصد تنفيذ الهبة من جهته فكان له أن يرجع على الموهوب له لأنه بالقبض متملك عامل لنفسه بغير اذن المالك فلا يسلم له مجانا

(2)

.

‌

‌الاكراه على الضمان

‌

‌مذهب المالكية:

لا يصح الضمان الا برضى الضامن فان أكره لم يصح لأنه التزام مال فلم يصح بغير رضى الملتزم كالنذر

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يصح ضمان المكره ولو باكراه سيده

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا يصح ضمان المكره

(3)

.

‌

‌الاكراه على الاقرار

‌

‌مذهب الحنفية:

الاكراه مبطل للاقرار سواء كان اقرارا بتصرف قولى أو فعلى فلا يصح اقرار المكره بطلاق وعتاق لقيام دليل الكذب وهو الاكراه.

والاكراه اخبار يحتمل الصدق والكذب فيجوز تخلف مدلوله الوصفى عنه

(4)

. ولا اقرار المكره بنكاح أو برجعة أو بفئ من ايلاء أو بالعفو عن الجانى

(5)

. أو نذر أو يحد أو نسب، ولو أكره القاضى أو غيره رجلا ليقر بسرقة أو زنا أو شرب خمر أو بقتل رجل بعمد أو بقطع يد رجل عمدا فأقر بذلك فقطعت يده أو قتل بناء على اقراره مكرها. فان كان المقر موصوفا بالصلاح اقتص من القاضى. وان كان متهما بالسرقة معروفا بها وبالقتل لم يقتص من القاضى استحسانا لشبهة انه فعل ما أقر به مع دلالة الحال عليه لكن يضمن القاضى جميع ذلك فى ماله ولا فرق فى الحكم بين كون الاكراه بملجئ أم لا

(6)

. وان قال له القاضى وهو فى يده بعد ما أقر انى لا أؤاخذك باقرارك الذى أقررت به ولا أضربك ولا أحبك ولا أعرض لك وان شئت فأقر وان شئت فلا تقر وهو فى يد القاضى على حاله لم يجز هذا الاقرار لأن بقاءه فى يد القاضى حبس منه له وقد هدد بالحبس قبل ذلك فما دام حابسا له كان ذلك الاكراه باقيا. وقوله لا أحبك نوع غرور وخداع منه فلا ينعدم به أثر ذلك الاكراه. وان خلى سبيله ولم يتوار عن بصر القاضى حتى بعث من أخذه ورد اليه فأقر بالذى أقر به أول مرة من غير اكراه جديد لم يصح اقراره لأنه ما لم يتوار عن بصره فهو متمكن من أخذه وحبسه فيجعل ذلك بمنزلة ما لو كان فى يده على حاله

(7)

. ولو أكره على الاقرار بعبده أنه ابنه لم يصح

(8)

. ولو زوج ابنته من رجل فلما أرادت الزفاف منعها الأب الا أن يشهد عليها أنها استوفت منه ميراث

أمها فأقرت ثم أذن لها بالزفاف فلا يصح اقرارها لكونها فى معنى المكرهة

(1)

. ولو أن لصوصا من المسلمين غير المتأولين أو من أهل الذمة تجمعوا فغلبوا على مصر من أمصار المسلمين وأمروا عليهم أميرا فأكرهوا رجلا على أن يقر بألف درهم فأقر لهم بخمسمائة كان باطلا لأنهم حين أكرهوه على ألف فقد أكرهوه على أقل منها فالخمسمائة بعض الألف ومن ضرورة امتناع صحة الاقرار بألف اذا كان مكرها امتناع صحة اقراره بما هو دونه.

ولأن من عادات الظلمة اذ يكرهون المرء على الاقرار بالكثير ويقنعون منه بالبعض فبهذا الطريق جعل مكرها على ما دون الألف. ولو أقر بألفين لزمه ألف درهم لأنه طائع فى الاقرار بأحد ألفين وليس من عادات الظلمة أن يتحكموا على المرء بمال ومرادهم أكثر من ذلك ولو أقر بألف دينار لزمته لأن الدراهم والدنانير جنسان حقيقة فيكون طائعا فى جميع ما أقر به الجنس الآخر. ولا يقال الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد فى الأحكام لأن هذه فى الانشاءات فأما فى الاخبارات فمنها جنسان كذلك لو أقر بنصف غير ما أكرهوه عليه من المكيل أو الموزون فهو طائع حتى أقر به ولو أكرهوه على الاقرار له بألف فأقر له ولفلان الغائب بألف فالاقرار كله باطل فى قول أبى حنيفة وأبى يوسف سواء أقر الغائب بالشركة أو أنكرها. وقال محمد ان صدقه الغائب فيما أقر به بطل الاقرار كله وان قال لى عليه نصف هذا المال ولا شركة بينى وبين هذا الذى اكرهوه على الاقرار له جاز الاقرار للغائب بنصف المال لأنه لم يكره على الاقرار

(2)

له. ولو أكرهوه على أن يقر له بألف درهم فوهب له الألف درهم جاز لأن الهبة غير الاقرار والممتنع من الاقرار قد لا يكون ممتنعا من الهبة فكان هو فى الهبة طائعا

(3)

. ولو أكره بوعيد تلف أو غير تلف على أن يقر بأنه لا قول له قيل هذا الرجل ولا بينة له عليه فالاقرار باطل لأن الاكراه دليل على أنه كاذب فيما أقر به. ولو أكره على أن يقر بأنه لم يتزوج هذه المرأة وأنه لا بينة له بذلك أو على أن هذا ليس بعبده وأنه حر الأصل فاقراره بذلك باطل لأن الاكراه دليل على أنه كاذب فيما أقر به فلا يمنع ذلك قبول بينة على ما يدعيه من النكاح والرق بعد ذلك

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الاكراه على الاقرار كالاكراه على الطلاق فى عدم اللزوم نحو قوله ان لم تقر بأن لى فى ذمتك كذا قتلتك فأقر لم يلزمه بذلك الاقرار شئ

(5)

. أما الاكراه على أن يقر بأنه سرق فانما يكون بالقتل والضرب والسجن والقيد فاذا خوف بشئ من ذلك من حاكم أو غيره فأقر بها لم تلزمه السرقة عند ابن القاسم حتى لو أخرج السرقة التى أقر بها مكرها لاحتمال وصول المسروق اليه من غيره. الا أن يقر بعد الاكراه آمنا كما فى المدونة.

وقال سحنون يعمل باقرار المتهم

باكراهه وبه الحكم - أى القضاء ان ثبت عند الحاكم أنه من أهل التهم كما فى معين الاحكام ومتن التحفة لابن عصام ونسبه فيها لمالك. والأول هو المشهور والأوفق بقواعد الشرع. قال عبد الباقى والمعتمد ما قاله سحنون وحمل ما فى المدونة على غير المتهم على أنه وقع فيها محملان.

أحدهما: صريح فى عدم العمل باقرار المكره.

ثانيهما: حلف المتهم وسجنه وتهديده، واستشكله البرزلى بأنه لا فائدة من سجنه لعدم العمل باقرار المكره كما هو مفاد المدونة أولا. قال وجمع الغربانى بينهما: يحمل أول كلامهما على ما اذا كان المسروق لا يعرف بعينه لاحتمال أن يأتى بشئ غير المسروق من خوفه. وحمل آخر كلامهما على ما اذا كان المسروق يعرف بعينه فيهدد المتهم ويسجن رجاء أن يقر ثم قال ويجمع بينهما: يحمل أول كلامهما على غير المتهم وآخره على المتهم كقول سحنون بهذا علم أن ما قاله سحنون موافق للمدونة على أحد التأويلين. فاذا أقر مكرها على ما ذهب اليه خليل وأخرج بعض المسروق أخذ بما أقر به من السرقة ان مما يعرف بعينه بناء على تأويل الغربانى ويؤاخذ بما أقر به من السرقة مطلقا أى سواء كان مما يعرف بعينه أم لا ان كان متمها بناء على تأويل البرزلى

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يصح اقرار مكره على الاقرار لقوله تعالى الا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان فاذا أسقط أثر الكفر فبالأولى غيره ويقبل قوله فى الاكراه مع قرينه وتقدم بينته على بينة الاختيار ان لم تشهد بتقدم اكراه عليه. ولو أقر بالطواعية فى نحو بيع ثم ادعى الاكراه عليه لم يقبل الا بينة أنه أكره على الطواعية ولو أكره ليصدق صح اقراره ولو كان الاكراه بالضرب واستشكله الأذرعى وهو حقيق بالاشكال خصوصا فى هذا الزمان الذى فسد فيه أمر الولاة

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يصح اقرار المكره بما أكره عليه لقول الرسول صلى الله عليه وسلم «رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ولأنه قول اكراه عليه بغير حق فلم يصح كالبيع.

وان أقر بغير ما أكره عليه مثل أن يكره على الاقرار لرجل فأقر لغيره. أو بنوع من المال فيقر بغيره أو على الاقرار بطلاق امرأة فأقر بطلاق أخرى. أو أقر بعتق عبد صح لأنه أقر بما لم يكره عليه فصح كما لو أقر به ابتداء.

ولو أكره على أداء مال فباع شيئا من ماله ليؤدى ذلك صح بيعه نص عليه أحمد لأنه لم يكره على البيع

(3)

. ولو أكره بالضرب ليقر بالزنا لم يجب عليه الحد. ولم يثبت عليه الزنا.

ولا نعلم من أهل العلم خلافا فى أن اقرار المكره لا يجب به حد. وروى عن عمر رضى الله عنه أنه قال ليس الرجل بأمين على نفسه اذا جوعته أو ضربته أو أوثقته رواه سعيد بن المسيب. وقال ابن شهاب فى رجل اعترف بعد

جلده ليس عليه حد. ولأن الاقرار انما يثبت به المقر به لوجود الداعى الى الصدق وانتفاء التهمة عنه. فان العاقل لا يتهم بقصد الاضرار بنفسه ومع الاكراه يغلب على الظن أنه قصد باقراره دفع ضرر الاكراه. فانتفى ظن الصدق عنه فلم يقبل

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اشترط ابن حزم لصحة الاقرار عدم الاكراه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يصح اقرار المكره

(3)

.

‌

‌الاكراه على أخذ المال أو اتلافه

‌

‌مذهب الحنفية:

رخص لمكره اتلاف مال مسلم أو ذمى اذا أكره بقتل أو قطع ويؤجر لو صبر لأخذه بالعزيمة لأن أخذ مال الغير من المظالم وحرمة الظلم لا تنكشف ولا تباح بحال كالكفر. فاذا أتلف المال ضمن المكره بكسر الراء لأن المكره بفتح الراء كالآلة

(4)

. والمكره على أخذ المال لا يضمن ما أخذه اذا نوى الآخذ أنه يرده على صاحبه والا ضمن وفى حالة عدم ضمانه يكون الضمان على الآمر. واذا اختلف المالك والمكره فى النية فالقول للمكره مع يمينه لانكاره الضمان والمكره على الأخذ والدفع يحل له البيع ما دام حاضرا عنده المكره بالكسر والا لم يحل لزوال القدرة والالجاء بالبعد عنه. وبهذا يتبين أنه لا عذر لأعوان الظلمة فى الأخذ عند غيبة الأمير أو رسوله

(5)

. ولو هدد السلطان وصى اليتيم ليدفع مال اليتيم اليه فان كان التهديد بملجئ ففعل لم يضمن وان هدده بأخذ ماله فان علم أنه يأخذ بعض ماله ويترك له ما يكفيه لا يسعه فان فعل ضمن مثله وان خشى أخذ جميع ماله اعتبر تهديدا بملجئ فهو معذور. ولو أكره شخص بالحبس على أن يطرح ماله فى ماء أو نار ففعل لم يضمن المكره شيئا ولو أكرهه بالحبس على أن يأمر انسانا بأن يطرح ماله فى ماء أو نار فأمره بذلك ففعله المأمور كان المكره ضامنا ولا شئ على المكره الا أن يكون الطارح مكرها من جهته بوعيد تلف فحينئذ يكون الضمان على المكره. كذلك لو أكرهه بالحبس على أن يأذن له فى أن يأخذ ماله فيهبه أو يأكله أو يستهلكه ففعل ذلك كان المستهلك ضامنا لأن الأمر بالتهديد بالحبس لغو فكأنه فعل بغير أمره

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يباح بالاكراه اتلاف مال الغير بل يجب قطعا كما يجب على المضطر أكل طعام

غيره

(1)

. وليس للمالك دفع المكره بالفتح على اتلاف ماله اذا كانت وسيلة الاكراه القتل أو القطع فان كانت باتلاف مال له جاز للمالك دفعه ولكل من المكره بالفتح ومالك المال دفع المكره بالكسر عن الاقدام على وسيلة الاكراه ولا ضمان عليهما للمكره بالكسر

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا كانت هناك سفينة فى البحر وفيها متاع فخيف غرقها فأكره بعض من فيه على القاء متاعه فى البحر لتخف ضمن المكره بكسر الراء

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم أنه لو أكرهه ظالم أو كافر على غرم ماله بالضغط فدفع المال. بطل هذا الدفع. وهو باق فى ملكه. ويقضى له به متى قدر على ذلك. ويأخذه من الظالم ومن الكافر الحربى متى أمكنه أو متى وجده فى مغنم قبل القسمة وبعد القسمة من يد من وجده فى يده من مسلم أو ذمى أو من يد ذلك الكافر لو تذمم أو أسلم أبدا هذا اذا وجد ذلك المال بعينه لأنه ماله كما كان ولا يطالب الكافر بغيره بدلا منه لأن الحربى اذا أسلم أو تذمم غير مؤاخذ بما سلف منه من ظلم أو قتل. أما المسلم الظالم فيتبعه به أبدا أو بمثله أو قيمته سواء كان خارجيا أو محاربا أو باغيا أو سلطانا أو متغلبا لأنه أخذ منه بغير حق والله تعالى يقول «فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ 4» }.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا كان المحظور الذى ارتكبه المكره هو اتلاف مال الغير وجب عليه ضمان قدر المال وينوى ذلك عند الاستهلاك

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يصح للمجبور الترخص باتلاف مال الغير فاذا أكره أحدا على اضاعة مال الغير جاز له التقية بذلك فصح له اتلافه بشرط ضمانه لصاحبه. ومعنى ذلك أنه لا يكون آثما فى اتلافه لأن النفوس تفدى بالمال ولا عكس وانما أوجبنا عليه الضمان لئلا يضيع مال الغير فى غير شئ ومن لم يأخذ بالرخصة فى هذا ويمسك بالعزيمة حتى قتل عليها أو عذب حاز بذلك من الله المقام الأكمل اذ لا يلزمه الترخص بل الترخص جائز فقط خلافا لمن أوجب التقية بأكل الميتة وأشباهها

(6)

.

‌

‌الاكراه على ما يمنع الارث

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره رجل أخاه على قتل ابنه أو ابن

المكره بالفتح فقتل المكره بالفتح ابنه اقتص من المكره بالكسر ويرث المكره بالفتح ابنه كما يرث أخاه المكره بالكسر وان كان قتلهما من جهته

(1)

. ولو أن مريضا أكرهت امرأته بوعيد تلف أو حبس حتى تسأله أن يطلقها تطليقة بائنة فسألته ذلك فطلقها كما سألت ثم مات وهى فى العدة ورثته لأن سؤالها مع الاكراه باطل لأن تأثير سؤالها فى الرضا منها بالفرقة واسقاط حقها فى الميراث مع الاكراه لا يتحقق اما لو سألته تطليقتين بائنتين ففعل ثم مات وهى فى العدة لم ترثه لأنها سألته غير ما أكرهت عليه ولأن ما زادته من العدد كاف لاسقاط حقها فى الميراث

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يرث القاتل مكرها على

(3)

الصحيح أى أن القتل بالاكراه يمنع الارث.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا استكره الابن امرأة أبيه على ما ينفسخ به نكاحها من وط ء أو غيره فى مرض أبيه فمات أبوه من مرضه ذلك ورثته ولم يرثها زوجها ان ماتت سواء فى ذلك كان للميت بنون سوى هذا الابن أو لم يكن فاذا انتفت التهمة عنه بأن يكون غير وارث كالكافر والقاتل والرقيق.

أو كان ابنا ومن الرضاعة أو ابن ابن محجوب بابن للميت أو بأبوين أو ابنين أو كانت للميت امرأة أخرى تحوز ميراث الزوجات لم ترث لانتفاء التهمة. ولو صار ابن الابن وارثا بعد ذلك لم يرث لانتفاء التهمة حال الوط ء. ولو كان حال الوط ء وارثا فصار محجوبا من الميراث ورثت لوجود التهمة حين الوط ء. ولو كان المريض امرأتان فاستكره ابنه احداهما لم ترثه لانتفاء التهمة عنه لكون ميراثها لا يرجع اليه. ولو استكره الثانية بعدها ورثت لأنه متهم فى حقها ولو استكرهما معا دفعة واحدة ورثتا جميعا. كذلك الحكم فيما اذا وطئ المريض من ينفسخ نكاحه بوطئها كأم امرأته أو ابنتها فان امرأته تبين منه وترثه اذا مات فى مرضه ولا يرثها سواء طاوعته المكرهة أو أكرهها. فان كان زائل الفعل حين الوط ء لم ترث امرأته منه شيئا لأنه ليس له قصد صحيح فلا يكون فارا من ميراثها. كذلك لو وطئ ابنه امرأته مستكرها لها وهو زائل العقل لم ترث كذلك. فان كان صبيا عاقلا ورثت لأن له قصدا صحيحا. كذلك الحكم فيما اذا وطئ بنت امرأته أو أمها. ولو أكرهها على القبلة أو المباشرة دون الفرج روايتان

(4)

.

‌

‌الاكراه على الوصية

‌

‌مذهب الحنفية:

لا تصح مع الاكراه عليها

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا تصح الوصية من مكره عليها حال عقدها

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

من شروط صحة الوصية عندهم الاختيار ومفهوم هذا ان الاكراه عليها مبطل

(2)

لها.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما أكره عليه من وصية

(3)

.

‌

‌الاكراه فى الشهادات

‌

‌مذهب المالكية:

لا يشترط فى صحة الشهادة عدم الاكراه عليها فمن تحمل الشهادة وحلف بالطلاق أنه لا يؤديها فأكره على أدائها فأداها وهو بالغ عاقل كانت صحيحة، وفى البنانى الحق عدم قبول شهادة المكره لأنه قد يؤدى بخلاف ما يعلم فالاكراه يمنع الثقة بشهادته

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

شهادة الزور اكراها ان كانت تقتضى قتلا أو قطعا أو اتلاف مال الحقت به أى أن حكم الاكراه على الشهادة هنا كحكم الاكراه على المشهود عليه من قتل أو قطع أو اتلاف مال. محل نظر اذ يقضى الى القتل كذا فى المطلب. فقال الشيخ عز الدين:

لو أكره على شهادة الزور أو حكم باطل فى قتل أو قطع أو احلال بضع استسلم للقتل وان كان يتضمن اتلاف مال لزمه ذلك

(5)

.

‌

‌اكراه الأسير على الأمان

‌

‌مذهب المالكية:

اذا أكره الأسير المسلم على الائتمان كان له الهروب وأخذ كل ما قدر عليه من مال أو نساء أو ذرية ولو كان ذلك بيمين أخذوه منه على ذلك كأن قال لهم أن أمنوه مكرها والله لا أخونكم فى مالكم أو لا أهرب ولا حنث عليه فى فعل شئ من ذلك

(6)

.

‌

‌الاكراه على فعل أحد أمرين

‌

‌مذهب الحنفية:

لو أكره بملجئ فقيل له اما أن تشرب شرابا محرما أو تبيع كرمك لا يحل له الشراب

ويخير بين الفسخ والامضاء بعد زوال الاكراه لأن حرمة الشرب قطعية فلم يكن راضيا بالبيع. ويرى البعض أنه يسعه الشرب وترك البيع لأن الشراب يباح عند الضرورة.

لو أكره بالقتل على الطلاق أو العتاق فلم يفعل حتى قتل لا يأثم لأنه لو صبر على القتل ولم يتلف مال نفسه يكون شهيدا فلأن لا يأثم اذا امتنع عن ابطال ملك النكاح على المرأة كان أولى. ولو أكرهه على البيع أو الزنا ونحوه فباع يكون مكرها وهذا فى الترديد بين محرم وغيره. أما لو ردده بين محرمين كأن أكرهه بملجئ على كفر أو قتل مسلم فلا قود عليه استحسانا وتجب الدية فى ماله فى ثلاث سنين ان لم يعلم أنه يرخص له فى اجراء كلمة الكفر وقلبه مطمئن بالايمان وان علم قيل يقتل وقيل لا ولو أكره على قتل أو زنا لا يفعل واحدا منها لأن كلا لا يباح بالضرورة فان زنا لا يحد استحسانا وعليه المهر وان قتل بقتل الآمر لأنه لا يخرج عن كونه مكرها. ولو أكرهه على قتل أو اتلاف مال الغير له أن لا يتلف ولو كان المال أقل من الدية لأنه مرخص لا مباح فان قتل يقتل به اذ لا يرخص وان تلف ضمن الآمر. ولو أكرهه على طلاق قبل الدخول أو عتق غرم الآمر الأقل من قيمة العبد ومن نصف المهر. وان كان دخل لم يلزم الآمر شيئا

(1)

.

لو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده عمدا وقيمته ألف درهم أو يستهلك ماله هذا وهو ألفا درهم فان أبى أن يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم لأن حرمة القتل لم تنكشف بالاكراه وحرمة المال قائمة مع الاكراه وان أبيح له الاقدام على استهلاكه للدفع عن نفسه فلا يكون آثما فى الامتناع لأنه يمتنع من استهلاك المال وقتل النفس من السفه فان استهلك ماله فقد أحسن وضمانه على المكره بالغا ما بلغ. لأن الالجاء قد تحقق فيكون فعله فى اتلاف المال منسوبا الى المكره وهو محسن فيما صنع لأنه جعل ماله دون نفسه اذ قال عليه الصلاة والسلام لواحد من أصحابه:

(اجعل مالك دون نفسك ونفسك دون دينك) فان قتل العبد ولم يستهلك المال فهو آثم ولا شئ على المكره لأن الالجاء لم يتحقق فى القتل فان كان متمكنا من دفع الشر عن نفسه من غير مباشرة القتل بقى فعله فى القتل مقصورا عليه فليس له على المكره قود ولا قيمة. ولو أكرهه بوعيد القتل على أن يقطع يد نفسه أو يقتل عبده عمدا ففعل أحدهما كان له أن يقتص من المكره لأن الالجاء تناول كل واحد منهما بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه. ولو أكرهه على أن يأخذ مال هذا الرجل أو مال هذا الرجل فلا بأس أن يأخذ مال أحدهما لأن الاكراه قد تناولهما لاستوائهما فى بقاء الحرمة والتقوم فى حق كل واحد منهما كحق المالك واحب الينا أن يأخذ مال أغناهما لأن أخذ المال من صاحبه يلحق الهم والحزن به وذلك يتفاوت بتفاوت حال المأخوذ منه فى الغنى. ولو أكرهه على أن يقتل عبد هذا الرجل عمدا أو يأخذ مال هذا الآخر أو مال صاحب العبد فيطرحه فى مهلكه أو يعطيه انسانا فلا بأس أن يعمل فى المال ما أمره به لتحقق الضرورة فيه وغرمه بالغا ما بلغ على المكره لأن الاتلاف صار منسوبا اليه وان قتل العبد فعلى القاتل القود لأن الاكراه لم يتناول القتل هنا اذ لا مساواة بين حرمة القتل وحرمة استهلاك المال واذا تمكن

من دفع البلاء عن نفسه بغير القتل كان هو فى الاقدام على القتل طائعا فعليه القود وعلى المكره الأدب والحبس لارتكابه مالا يحل. ولو كان أمره أن يستهلك المال أو يضرب العبد مائة سوط فلا بأس باستهلاك المال وضمانه على المكره لا يحل له ضرب العبد لأن مثل هذا الضرب يخاف منه الهلاك فيكون بمنزلة القتل فان ضربه فمات منه كانت قيمته على عاقلة المضارب ولا ضمان على المكره لأنه طائع فى الاقدام على الضرب حتى يتمكن من التخليص بدونه على وجه لا يلحقه أثم ولا ضمان، ولو كان العبد والمال المكره بالفتح لم يسعه ضرب عبده ولكنه يستهلك ماله ويرجع به على المكره بالكسر فان ضرب عبده فمات لم يكن على المكره بالكسر ضمان لأن المكره بالفتح ولما كان يتخلص بدون الضرب كان فى الاقدام على الضرب طائعا ومن قتل عبد نفسه طائعا.

لم يجب الضمان له على غيره

(1)

.

‌

‌زيادة المكره على ما أمر به

‌

‌مذهب الحنفية:

ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق نصف عبده فأعتقه كله فلا شئ على الذى أكرهه فى قياس قول أبى حنيفة لأن العتق عنده يتجزأ. أو ما أتى به غير ما أكره عليه فلا يصير الاتلاف به منسوبا الى المكره.

وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله المكره ضامن لقيمة العبد لأن عندهما العتق لا يتجزأ فالاكراه على اعتاق النصف بمنزلة الاكراه على اعتاق الكل

(2)

.

‌

‌الاكراه الصادر من الخوارج المتأولين

‌

‌مذهب الحنفية:

ان غلب قوم من الخوارج المتأولين على أرض وجرى فيها حكمهم ثم أكرهوا على فعل شئ من قتل أو قطع أو تلف مال أو غير ذلك فأحكام المكره بالكسر التى سبق ذكرها لا تسرى على الخوارج المتأولين فلا يلزمهم قود ولا ضمان أما المكره بالفتح فتسرى عليه أحكام الاكراه التى سبقت الاشارة اليها باعتباره مكرها

(3)

.

‌

‌الاكراه فى العتق

‌

‌مذهب الحنفية:

يصح العتق من المكره عليه لأن المكره اختار أيسر الأمرين فكان قاصدا له وان عدم الرضا وما صح مع الهزل لا يؤثر فيه الاكراه لعدم توقفه على الرضا. ويرجع بقيمة العبد على المكره بكسر الراء ولو معسرا لأنه ضمان اتلاف اذا اعتقه لغير كفارة والا فلا رجوع والولاء للمأمور ولا يرجع المكره بكسر الراء على العبد بما تضمن لوجوبه عليه بالفعل ولا سعاية على

العبد. ولا رجوع اذا أكره على شراء من يعتق عليه باليمين أو القرابة

(1)

. واذا اكره على دخول دار علق عتق عبده على دخولها عتق العبد ولا يضمن له المكره شيئا

(2)

، ولو أكره على القول بأن دخلت الدار فأنت حر وان صليت أو أكلت أو شربت ففعل يعتق العبد ويغرم الذى أكرهه قيمته

(3)

. ولو أكره على شراء ذى رحمة أو من حلف بعتقه وقيمته ألف على أن يشترى بعشرة آلاف فاشترى عتق ولزمه ألف لا عشرة لأن الواجب فيه القيمة لا الثمن ولا يرجع بشئ على المكره لأنه دخل فى ملكه قبل ما خرج

(4)

. وان كان العبد لرجلين فأكره أحدهما حتى أعتقه جاز عتقه ثم على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله العتق لا يتجزأ فيعتق العبد كله والولاء للمعتق وعلى المكره أن كان موسرا ضمان جميع القيمة بينهما نصفين لأنه صار متلفا الملك عليهما وان كان معسرا ضمن نصيب المكره بالفتح لأنه باشر اتلاف نصيبه ويستسعى العبد فى قيمة نصيب الشريك الآخر. وأما فى قياس قول أبى حنيفة رحمه الله فالمكره بالكسر ضامن لنصيب المكره بالفتح موسرا كان أو معسرا والساكت بالخيار ان شاء أعتق نصيبه وان شاء استسعاه فى نصيبه وان شاء ضمن المكره قيمة نصيبه فان ضمنه رجع المكره بهذا النصف من القيمة على العبد فاستسعاه فيه لأنه قام مقام الساكت فى ذلك وصار متملكا لنصيبه بأداء الضمان. والولاء بين المكره والمكره نصفان وهنا اذا كان المكره بالكسر موسرا وان كان المكره بالكسر معسرا فللساكت حق الاستسعاء والاعتاق والولاء بينه وبين المكره نصفان لأن عتق نصيب كل واحد منهما على ملكه

(5)

. ولو أن أجنبيا أعتق عبد رجل بغير أمره فأكره بالحبس على أن يجيزه بعد العتق لم يضمن المكره شيئا

(6)

. ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق عبدا يساوى ألف درهم عن رجل بألف درهم فى كفارة ففعل ذلك وقبل المعتق عنه طائعا فالعبد حر عن المعتق عنه والولاء له لأن المولى لو كان طائعا فى هذا الايجاب كان العبد حرا عن المعتق عنه فكذلك اذا كان مكرها اذ لا تأثير للاكراه فى المنع من العتق. ثم رب العبد بالخيار ان شاء ضمن المعتق عنه قيمة العبد لأن المعتق عنه قبله باختياره وقد تعذر عليه رده لنفوذ العتق من جهته فيكون ضامنا قيمته وان شاء ضمن المكره بالكسر لأنه أتلف ملكه عليه بالاكراه الملجئ فيكون ضامنا له قيمته. ولو أكرهه بحبس كانت القيمة له على المعتق عنه ولا شئ له على المكره لأن الالجاء لا يحصل بالاكراه بالحبس وبدونه لا يصير الاتلاف منسوبا الى المكره. ولو أكره المعتق والمعتق عنه بوعيد تلف حتى فعلا ذلك فالعبد حر عن المعتق عنه والولاء له وضمان العبد على المكره خاصة لمولى العبد لأن المعتق عنه ملجأ الى القبول وهذا النوع من الضرورة يخرجه من أن يكون متلفا مستوجبا للضمان وانما المتلف هو المكره فالضمان عليه خاصة. ولو أكرهما على ذلك بالحبس ففعلا ضمن المعتق عنه قيمته لمولاه لأن المكره غير ملجأ هنا فلا ضمان عليه والاتلاف

حاصل بقبول المعتق عنه وقد بقى مقصورا عليه حين لم يكن ملجأ الى ذلك فكان ضامنا قيمته ولو أكره المولى بوعيد تلف وأكره الآخر بحبس حتى فعلا ذلك كان للمولى أن يضمن أيهما شاء قيمته لأن المكره الجأ المولى الى اتلاف ملكه فيكون ضامنا له قيمته والمعتق عنه بالقبول متلف ومعتق لأنه ما كان ملجأ اليه فيكون للمولى الخيار فأيهما اختار ضمانه لم يكن له بعد ذلك أن يضمن الآخر شيئا فان ضمن المكره رجع على المعتق عنه بما ضمن لأنه قام مقام المولى ولأن المعتق عنه متلف للملك بفعل مقصور عليه فلا بد من ايجاب ضمان القيمة

(1)

عليه.

‌

‌مذهب المالكية:

الاكراه على العتق كالاكراه على الطلاق فى عدم اللزوم نحو قوله ان لم تعتق عبدك قتلتك فاعتق العبد لم يلزمه ذلك

(2)

. ولو أكره على العتق ثم زال الاكراه فأجاز ذلك طائعا فهل يلزمه ما أجازه أو لا قولان

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يصح العتق من مكره الا بحق كاكراه الحاكم من اشترى بشرط العتق عليه واكراهه ولى الصبى على العتق عن كفارة قتل العمد وشبهه لوجوب الضرر فيه بخلاف الخطأ

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يصح عتق المكره

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا يجوز عتق المكره

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

العتق يصح ايقاعه من مكلف مختار أو مكره عليه ونواه

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما أكره عليه من طلاق أو عتق) الخ

(8)

.

‌

‌الاكراه على التدبير

‌

‌مذهب المالكية:

تدبير المكره باطل باتفاق

(9)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يصح تدبير مكره

(10)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على مقهور عقد ولا عهد أى فى شئ ما فلا يلزمه ما أكره عليه من طلاق أو عتق أو تدبير الخ

(1)

.

‌

‌الاكراه على الكتابة

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يصح الكتابة من مكره ولا له

(2)

.

‌

‌الاكراه فى أمهات الأولاد

‌

‌مذهب الحنفية:

يصح الاستيلاد مع الاكراه وصورته أن يكرهه على استيلاد أمته فاذا وطئها وأتت بولد ثبت نسبه منه وكانت أم ولد له، ولو أكره على الاقرار بأن جاريته أم ولد لم يصح اقراره

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أكره المولى على وط ء أمته فولدت حيا أو ميتا أو ما تجب فيه عزة صارت أم ولد له وعتقت بموت سيدها

(4)

.

‌

‌التقاط

‌

‌التعريف فى اللغة:

التقاط

(5)

مصدر فعله التقاط الثلاثى المزيد بالهمزة والتاء فأصل مادته لقط.

ذكر صاحب لسان العرب أن اللقط أخذ الشئ من الأرض يقال لقط فلان هذا الشئ يلقطه - بضم القاف - لقطا والتقطه التقاطا أخذه من الأرض. فهو لاقط ولقاط ولقاطه، والمفعول ملقوط ولقيط ولاقط الحصى هى قانصة الطير يجتمع فيها الحصى والعرب تقول ان عندك ديكا يلتقط الحصى يقصدون من ذلك التمام.

قال الليث واللقطة بتسكين القاف وضم اللام اسم الشئ الذى تجده ملقى فى الطريق فتأخذه وكذلك المنبوذ من الصبيان يقال له لقطة بضم فسكون، وأما اللقطة بضم اللام وفتح القاف فهو الرجل اللقاط الذى يتبع اللقطات يلتقطها، ويدل على أن الفعلة - بضم الفاء وسكون العين - للمفعول وعلى أن الفعلة - بضم الفاء وفتح العين - للفاعل.

قول الكميت:

ألقطة هدهد وجنود أنثى

…

مبرشمة الحمى تأكلونا

يريد أن يقول: يا لقطة هدهد ويا جنود أنثى تحقيرا لهم وتهوينا لشأنهم لأن الهدهد يلقط العذرة ليأكلها.

قال الأزهرى وكلام العرب الفصحاء على أن اللقطة - بضم اللام وفتح القاف للمفعول وليس للفاعل وهكذا رواه المحدثون عن أبى عبيد أنه قال فى حديث النبى صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن اللقطة فقال (احفظ عفاصها ووكاءها). وأما الصبى المنبوذ الذى يجده انسان على الطريق لا يعرف أبواه فهو اللقيط عند العرب - فعيل بمعنى مفعول - والانسان الذى يأخذ الصبى أو الشئ الساقط يقال له: الملتقط، من ذلك ما روى فى الحديث الشريف أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:(المرأة تحوز ثلاثة مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذى لاعنت عنه). واللقيط الطفل الذى يوجد ملقى على الطرق لا يعرف أبوه ولا أمه. ويقال للذى يلقط السنابل اذا حصد الزرع ووخز الرطب من العذق: لاقط ولقاط ولقاطة - بفتح اللام وتضعيف القاف المفتوحة.

وفى الحديث الشريف يقول الرسول صلى الله عليه وسلم عن مكة: (ولا تحل لقطتها الا لمنشد). وقد تكرر ذكرها فى الحديث. وهى بضم اللام وفتح القاف - اسم المال الملقوط أى الموجود. والالتقاط أن تعثر على الشئ من غير قصد ولا طلب، ويقال لقيته التقاطا اذا لقيته من غير أن ترجوه أو تحتسبه. ويقال:

التقط الشئ أى لقطه وفى التنزيل العزيز قال الله سبحانه وتعالى عن موسى عليه السلام:

«فَالْتَقَطَهُ آلُ فِرْعَوْنَ لِيَكُونَ لَهُمْ عَدُوًّا وَحَزَناً 1» }.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء:

يستعمل الفقهاء كلمة الالتقاط ويقصدون من ذلك أن يعثر الانسان على الشئ من غير قصد ولا طلب فيأخذه فى حوزته. وله أحكام تختلف باختلاف جنس ذلك الشئ ونوعه والمكان الذى التقط فيه الى غير ذلك من الأحكام وكل ذلك ينظر فى مصطلح (لقطة ولقيط).

‌

‌الجاء

‌

‌التعريف فى اللغة:

جاء فى لسان

(2)

العرب: لجأ الى الشئ والمكان يلجأ لجئا ولجوءا وملجأ، ولجئ لجأ، والتجأ، وألجأت أمرى الى الله أسندت وفى حديث كعب رضى الله عنه (من دخل فى ديوان المسلمين ثم تلجأ منهم فقد خرج من قبة الاسلام) يقال لجأت الى فلان وعنه والتجأت وتلجأت اذا استندت اليه واعتضدت به أو عدلت عنه الى غيره كأنه اشارة الى الخروج والانفراد

عن المسلمين وألجأه الى الشئ اضطره اليه وألجأه عصمه والتلجئة الاكراه قال أبو الهيثم التلجئة أن يلجئك أن تأتى أمرا باطنه خلاف ظاهره، ويعتبر الأصوليون من غير الحنفية أن الالجاء قسم من أقسام الاكراه وذلك أن الاكراه قد يكون ملجئا وقد لا يكون ويرتبون على كل منهما أحكاما فقد جاء فى منهاج

(1)

الوصول: الاكراه الملجئ يمنع التكليف لزوال القدرة قال الأسنوى: الاكراه قد ينتهى الى حد الالجاء وهو الذى لا يبقى للشخص معه قدرة ولا اختيار كالالقاء من شاهق وقد لا ينتهى اليه كما لو قيل له ان لم تقتل هذا والا قتلتك وعلم انه ان لم يفعل قتله فالأول يمنع التكليف أن بفعل المكره عليه وبنقيضه قال فى المحصول لأن المكره عليه واجب الوقوع عقلا وضده ممتنع والتكليف بالواجب والممتنع محال وهذا هو معنى قول البيضاوى لزوال القدرة لأن القادر على الشئ هو الذى ان شاء فعل وان شاء ترك وهذا القسم لا خلاف فيه كما قال ابن التلمسانى وأما الثانى وهو غير الملجئ فمفهوم كلام المصنف أنه لا يمنع التكليف قال ابن التلمسانى وهو مذهب أصحابنا (الأشاعرة) لأن الفعل ممكن والفاعل متمكن قال وذهبت المعتزلة الى أنه يمنع التكليف فى عين المكره عليه دون نقيضه فانهم يشترطون فى المأمور به أن يكون بحال يثاب على فعله واذا أكره على عين المأمور به فالاتيان به لداعى الاكراه لا لداعى الشرع فلا يثاب عليه فلا يصح التكليف به بخلاف ما اذا أتى بنقيض المكره عليه فانه أبلغ فى اجابة داعى الشرع وقال الغزالى الآتى بالفعل مع الاكراه كمن أكره على أداء الزكاة مثلا ان أتى به لداعى الشرع فهو صحيح أو لداعى الاكراه فلا ورد القاضى على المعتزلة بالاجماع على تحريم القتل عند الاكراه عليه. قال امام الحرمين وهذه هفوة من القاضى لما تقدم وفيما قاله نظر لأن القاضى انما أورده عليهم من جهة أخرى وذلك أنهم منعوا أن المكره قادر على عين الفعل المكره عليه فبين القاضى أنه قادر وذلك لأنهم كلفوه بالضد فاذا كان قادرا على ترك القتل كان قادرا على القتل هذا كله كلام ابن التلمسانى وقد اختار الامام والآمدى واتباعهما التفصيل بين الملجئ وغيره والفقهاء من الحنفية يعتبرون الالجاء ضربا من ضروب الاكراه. فقد جاء

(2)

فى الفتاوى الهندية الاكراه فى أصله على نوعين:

اما أن يكون ملجئا أو غير ملجئ. فالاكراه الملجئ. هو الاكراه بوعيد.

بتلف النفس أو بوعيد تلف عضو من الأعضاء والاكراه الذى هو غير ملجئ هو الاكراه بالحبس والتقييد ومثل ذلك

فى الدر المختار وحاشيته

(1)

فقد قسم الاكراه الى نوعين ملجئ وغير ملجئ واعتبر أن كلا منهما معدم للرضا ثم ذكر بعد ذلك الشروط انظر مصطلح اكراه وفى البحر الزخار

(2)

قال الاكراه ضربان: الجاء وهو من بلغ به داعى الحاجة الى الفعل حدا لا يقابله صارف والثانى اكراه لا الجاء وهو ما أزال الاختيار كالتوعد بالضرب المبرح.

وجاء فى

(3)

المهذب أنه ان احتاج المحرم إلى اللبس لحر شديد أو برد شديد أو احتاج إلى الطيب لمرض أو إلى حلق الرأس للأذى أو إلى شد رأسه بعصابة لجراحة عليه أو إلى ذبح الصيد للمجاعة لم يحرم عليه وتجب عليه الكفارة لقول الله تبارك وتعالى «فَمَنْ كانَ مِنْكُمْ 4 مَرِيضاً أَوْ بِهِ أَذىً مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ» ولحديث كعب ابن عجرة فثبت الحلق بالنص وقسنا ما سواه عليه لأنه فى معناه وان نبت فى عينيه شعرة فقلعها أو نزل شعر الرأس إلي عينه فغطاها فقطع ما غطى العين أو انكسر شيئا من ظفره فقطع ما انكسر منه أوصال عليه صيد فقتله دفعا عن نفسه جاز. ولا كفارة عليه لأن الذى تعلق به المنع ألجأه الى اتلافه ويخالف اذ آذاه القمل فى رأسه فحلق الشعر لأن الأذى لم يكن من جهة الشعر الذى تعلق به المنع وانما كان من غيره وان افترش الجراد فى طريقه فقتله ففيه قولان.

أحدهما يجب عليه الجزاء لأنه قتله لمنفعة نفسه فأشبهه اذا قتله للمجاعة والثانى لا يجب لأن الجراد ألجأه الى قتله فأشبه اذا صال عليه الصيد فقتله للدفع وان باض صيد على فراشه فنقله فلم يحضنه الصيد فقد حكى الشافعى رحمه الله تعالى عن عطاء (أنه لا يلزمه ضمانه لأنه مضطر الى ذلك) قال ويحتمل عندى أن يضمن لأنه أتلفه باختياره فحصل فيه قولان كالجراد وان كشط من بدنه جلدا وعليه شعر أو قطع كفه وفيه أظفار لم تلزمه فدية لأنه تابع لمحله فسقط حكمه تبعا لمحله كالأطراف مع النفس فى قتل الآدمى. وقد علق صاحب النظم المستعذب العلامة محمد بن أحمد بن بطال الركبى على قوله الى اتلافه أى اضطر ولم يجد مانعا يمنعه عنه وألجأته الى الشئ اضطررته والتلجئة الاكراه والتلجئة فى البيع ازالة الملك لخوف الضرر.

وقد ذكر الفقهاء من الحنفية نوعا من أنواع البيوع أطلقوا عليه بيع التلجئة فقد جاء فى بدائع الصنائع

(5)

بيع

التلجئة وهو ما لجأ الانسان اليه بغير اختياره اختيار الايثار وجملة الكلام فيه أن التلجئة فى الأصل لا تخلوا اما أن تكون فى نفس البيع واما أن تكون فى الثمن فان كانت فى نفس البيع فاما أن تكون فى انشاء البيع واما أن تكون فى الاقرارية فان كانت فى انشاء البيع بأن تواصفوا فى السر لأمر ألجأهم اليه على أن يظهر البيع ولا بيع بينهم حقيقة نحو أن يخاف رجل السلطان فيقول الرجل أنى أظهر أنى بعت منك دارى وليس بيع فى الحقيقة وانما تلجئة فيتبايعا بالبيع باطل فى ظاهرة الرواية عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى وهو قول أبى يوسف ومحمد رحماهما الله تعالى لأنهما تكلما بصيغة البيع لا على قصد الحقيقة وهو تفسير الهزل والهزل يمنع جواز البيع لأنه يعدم الرضا بمباشرة السبب فلم يكن هذا بيعا منعقدا فى حق الحكم وروى أبى يوسف عن أبى حنيفة رحمهما الله تعالى أن البيع جائز لأن ما شرطاه فى السر لم يذكراه فى العقد وانما عقدا عقدا صحيحا بشرائطه فلا يؤثر فيه ما تقدم من الشرط كما اذا اتفقا على أن يشترطا شرطا فاسدا عند البيع ثم باع من غير شرط والجواب أن الحكم ببطلان هذا البيع لمكان الضرورة فلو اعتبرنا وجود الشرط عند البيع لا تندفع الضرورة ولو أجاز أحدهما دون الآخر لم يجز وان أجازاه جاز كذا ذكر محمد لأن الشرط السابق وهو المواضعة منعت انعقاد العقد فى حق الحكم بمنزلة شرط خيار المتبايعين فلا يصح الا بتراضيهما ولا يملكه المشترى بالقبض حتى ولو كان المشترى عبدا فقبضه وأعتقه لا ينفذ اعتاقه بخلاف المكره على البيع والتسليم اذا باع وسلم فأعتقه المشترى انه ينفذ اعتاقه لأن بيع المكره انعقد سببا للحكم لوجود الرضا بمباشرة السبب عقلا لما فيه من صيانة نفسه عن الهلاك فانعقد السبب الا أنه فسد لانعدام الرضا طبعا فتأخر الملك فيه الى وقت القبض أما هاهنا فلم يوجد الرضا بمباشرة السبب فى الجانبين أصلا فلم ينعقد السبب فى حق الحكم فتوقف على أحدهما فأشبه البيع بشرط خيار المتبايعين هذا اذا كانت التلجئة فى انشاء البيع فأما اذا كانت فى الاقرار به فان اتفقا على أن يقرا ببيع لم يكن فأقرا بذلك ثم اتفقا على أنه لم يكن فالبيع باطل حتى لا يجوز باجازتهما لأن الاقرار اخبار وصحة الاخبار بثبوت المخبر به حال وجود الاخبار فان كان ثابتا كان الاخبار صدقا والا فيكون كذبا والمخبر به هاهنا وهو البيع ليس بثابت فلا يحتمل الاجازة لأنها تلحق الموجود لا المعدوم هذا كله اذا كانت التلجئة فى نفس البيع انشاء كان أو اقرارا فأما اذا كانت فى الثمن فهذا أيضا لا يخلو من أحد وجهين اما أن تكون فى قدر الثمن واما أن تكون فى جنسه فان كانت فى قدره بأن تواضعا فى السر والباطن على أن يكون الثمن ألفا ويتبايعان فى الظاهر بألفين فان لم يقولا عند المواضعة ألف منهما رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه لأن الثمن اسم للمذكور عند العقد والمذكور عند العقد ألفان فان لم يذكرا أن أحدهما رياء وسمعة صحت تسمية الألفين وان قالا عند المواضعة ألف منهما رياء وسمعة فالثمن ثمن السر والزيادة باطلة فى ظاهر الرواية عند أبى حنيفة وهو قول أبى يوسف ومحمد وروى عن أبى يوسف أن الثمن ثمن العلانية وجه هذه الرواية أن الثمن هو المذكور فى العقد والألفان مذكوران فى العقد وما ذكرا فى المواضعة لم

يذكراه فى العقد فلا يعتبر ووجه ظاهر الرواية أن ما تواضعا عليه فى السر هو ما تعاقدا عليه فى العلانية الا أنهما زادا عليه ألفا أخرى والمواضعة السابقة أبطلت الزيادة لأنهما ذكراها فى هزلهما حيث لم يقصداها فلم يصح ذكر الزيادة فى البيع فيبقى البيع بما تواضعا عليه وهو الألف وان كانت فى جنسه بأن اتفقا فى السر على أن الثمن ألف درهم لكنهما يظهر أن البيع بمائة دينار فان لم يقولا فى المواضعة أن ثمن العلانية رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه لما قلنا وان قالا ذلك فالقياس أن يبطل العقد وفى الاستحسان يصح بمائة دينار وجه القياس ان ثمن السر لم يذكراه فى العقد وثمن العلانية لم يقصداه لأنهما هازلان به فسقط وبقى بيعا بلا ثمن فلا يصح وجه الاستحسان أنهما لم يقصدا بيعا باطلا بل بيعا صحيحا فيجب حمله على الصحة ما أمكن ولا يمكن حمله على الصحة الا بثمن العلانية فكأنهما انصرفا عما شرطاه فى الباطن فتعلق الحكم بالظاهر كما لو اتفقا على أن يبيعاه بيع تلجئة فتواهبا بخلاف الألف والألفين لأن الثمن المذكور المشروط فى السر مذكور فى العقد وزيادة فتعلق العقد به هذا اذا تواضعا فى السر ولم يتعاقدا فى السر فاما اذا تعاقدا فى السر بثمن ثم تواضعا على أن يظهرا العقد بأكثر منه أو بجنس آخر فان لم يقولا ان العقد الثانى رياء وسمعة فالعقد الثانى يرفع العقد الأول والثمن هو المذكور فى العقد الثانى لأن البيع يحتمل الفسخ والاقالة فشروعهما فى العقد الثانى ابطال للأول فبطل الأول وانعقد الثانى بما سمى عنده وان قالا رياء وسمعة فان كان الثمن من جنس آخر فالعقد هو العقد الأول لأنهما لم يذكرا الرياء والسمعة فقد ابطلا المسمى فى العقد الثانى فلم يصح العقد الثانى فيبقى العقد الأول وان كان من جنس الأول فالعقد هو العقد الثانى لأن البيع يحتمل الفسخ فكان العقد هو العقد الثانى لكن بالثمن الأول والزيادة باطلة لأنهما أبطلاها حيث هزلا بها هذا اذا تواضعا واتفقا فى التلجئة فى البيع فتبايعا وهما متفقان على ما تواضعا فأما اذا اختلفا فادعى أحدهما التلجئة وأنكر الآخر وزعم أن البيع رغبة فلقول قول منكر التلجئة لأن الطاهر شاهد له فكان القول قوله مع يمينه على ما يدعيه صاحبه من التلجئة اذا طلب الثمن وان أقام المدعى البينة على التلجئة تقبل بينته لأنه أثبت الشرط بالبينة فتقبل بينته كما لو أثبت الخيار بالبينة ثم هذا التفريع على ظاهر الرواية عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى لأنه يعتبر المواضعة السابقة فأما على رواية أبى يوسف عنه فلا يجئ هذا التفريع لأنه يعتبر العقد الظاهر فلا يلتفت الى هذه الدعوى لأنها وان صحت لا تؤثر فى البيع الظاهر وذكر القاضى فى شرحه مختصر الطحاوى الخلاف بين أبى حنيفة وصاحبيه فقال على قول أبى حنيفة القول قول من يدعى جواز البيع وعلى قولهما القول قول من يدعى التلجئة والعقد فاسد ولو اتفقا على التلجئة ثم قالا عند البيع كل شرط كان بيننا فهو باطل تبطل التلجئة ويجوز البيع لأنه شرطا فاسدا زائدا فاحتمل السقوط بالاسقاط ومتى سقط صار العقد جائزا الا اذا اتفقا عند المواضعة وقالا أن ما نقوله عند البيع أن كل شرط بيننا فهو باطل فذلك القول منا باطل فاذا قالا ذلك لا يجوز العقد لأنهما اتفقا على أن ما يبطلانه من الشرط عند العقد باطل الا اذا حكيا فى العلانية ما قالا فى السر فقالا انا شرطنا كذا وكذا وقد أبطلنا ذلك ثم

تبايعا فيجوز البيع ثم كما لا يجوز بيع التلجئة لا يجوز الاقرار بالتلجئة بأن يقول الآخر انى أقر لك فى العلانية بمالى أو بدارى وتواضعا على فساد الاقرار لا يصح اقراره حتى لا يملكه المقر له والله سبحانه وتعالى أعلم وجاء فى المغنى

(1)

بيع التلجئة باطل لأنهما ما قصدا البيع فلم يصح البيع منهما كالهازلين ومعنى بيع التلجئة أن يخاف أن يأخذ السلطان أو غيره ملكه فيواطئ رجلا على أن يظهر أنه اشتراه منه ليحتمى بذلك ولا يريدان بيعا حقيقيا. «انظر مصطلح اكراه» .

‌

‌الحاق

‌

‌التعريف فى اللغة:

الحاق مصدر الفعل ألحق بالهمزة ومادته لحق، جاء فى لسان

(2)

العرب: اللحق واللحوق والالحاق: الادراك لحق الشئ وألحقه وكذلك لحق به وألحق فى القنوت ان عذابك بالكافرين ملحق بكسر الحاء بمعنى لاحق ومنهم من يقول: ان عذابك بالكافرين ملحق بفتح الحاء قال ابن الأثير الرواية بكسر الحاء أى من نزل به عذابك ألحقه بالكفار وقيل هو بمعنى لاحق لغة فى لحق ويقال لحقته وألحقته بمعنى كتبعته واتبعته وألحق فلان فلانا وألحقه به كلاهما جعله ملحقة وتلاحق القوم ادرك بعضهم بعضا وتلاحقت الركاب والمطايا أى لحق بعضها بعضا، قال الأزهرى: والملحق الدعى الملصق واستلحقه أى ادعاه قال الأزهرى عن الليث اللحق الدعى الموصل بغير أبيه وفى حديث عمرو بن شعيب رضى الله تعالى عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى أن كل مستلحق استلحق بعد أبيه الذى يدعى له فقد لحق بمن استلحقه قال ابن الأثير رحمه الله تعالى قال الخطابى: رحمه الله تعالى:

هذه أحكام وقعت فى أول زمان الشريعة وذلك أنه كان لأهل الجاهلية اماء بغايا وكان سادتهم يلمون بهن فاذا جاءت احداهن بولد ربما ادعاه السيد والزانى فألحقه النبى صلى الله عليه وسلم بالسيد لأن الأمة فراش كالحرة فان السيد اذا لم يستلحقه ثم استلحقه ورثته بعده لحق بأبيه وفى ميراثه خلاف.

‌

‌التعريف شرعا:

لا يخرج الفقهاء فى استعمالهم للفظ الحاق عن المعنى اللغوى لها فقد استعمله الفقهاء بمعنى ثبوت النسب ومن ذلك ما جاء فى حاشية الدسوقى

(3)

: اذا ولدت زوجة رجل وأمته الموطوءة له فى ليلة واحدة واختلط ولداهما ولم يعلم ولد كل منهما فان قال الرجل أحدهما ولدى والآخر زنت به جارتى فالقافه فمن

ألحقته به فهو ولده، وما جاء فى المهذب

(1)

:

ان تداعى نسب اللقيط رجلان لم يجز الحاقه بهما لأن الولد لا ينعقد من اثنين، واستعمله الفقهاء أيضا بمعنى الادراك والوصول ومن ذلك ما جاء فى التاج المذهب

(2)

: أنه اذا أرسل الكلب ثم تراخى عن لحوقه ولم يشاهد اصابته اياه ثم وجد الصيد قتيلا وجوز أن قتله من جهة كلبه أو من جهة غيره فهذا لا يحل. وان شاهد اصابته اياه وعرف أنه أصابه فى المقتل اصابة قاتلة فهذا يحل ولو تراخى عن لحوقه.

وكذا ان شاهد اصابته فى المقتل ولم يعلم هل هى قاتلة أم لا ولحقه فورا فوجده قتيلا فانه يحل وان أرسله ولحقه فورا من دون تراخ فوجد قتيلا مع وجود العضة ولم يشاهد الاصابة فانه يحل ما لم يوجد فيه جراحة أخرى من غيره يجوز أنه مات منها فمتى كان الكلب جامعا للشروط المتقدمة حل ما قتله، وجاء فى فتح

(3)

القدير: أن لحق المرتد بدار الحرب مرتدا وحكم الحاكم بلحاقه عتق مدبره وأمهات أولاده وحلت الديون التى عليه ونقل ما اكتسبه فى حال الاسلام الى ورثته من المسلمين كذلك استعمله الفقهاء بمعنى التبع أى الحاق شئ بشئ يتبعه ويأخذ حكمه ومن ذلك ما جاء فى بدائع الصنائع

(4)

: لا بأس أن يلحق برأس المال أجرة القصار والصباغ والغسال والفتال والخياط والسمسار وسائق الغنم والكراء ونفقة الرقيق من طعامهم وكسوتهم وما لا بد لهم منه بالمعروف وعلف الدواب ويباع مرابحة وتولية على الكل اعتبارا للعرف لأن العادة فيما بين التجار أنهم يلحقون هذه المؤن برأس المال ويعدونها منه وعرف المسلمين وعادتهم حجة مطلقة وبيان ذلك كالآتى:

‌

‌أولا: الحاق النسب:

يلحق الولد بالرجل ويثبت نسبه منه اذا صارت المرأة فراشا له حتى أن بعض المذاهب عقد بابا سماه باب الفراش وعرفه بانه عبارة عن لحوق نسب ما تلده المرأة بالواطئ لها

(5)

بشروط وبيان المذاهب فى ذلك كالآتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(6)

: انه لا يثبت نسب الولد من الرجل الا بالفراش وهو أن

تصير المرأة فراشا له لقول النبى صلى الله عليه وسلم (الولد للفراش وللعاهر الحجر) وقوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش أى لصاحب الفراش الا أنه أضمر المضاف فيه اختصارا كما فى قول الله عز وجل «وَسْئَلِ الْقَرْيَةَ 1» ونحوه والمراد من الفراش هو المرأة فانها تسمى فراش الرجل وازاره ولحافه ودلالة الحديث من وجوه ثلاثة:

احدها أن النبى صلى الله عليه وسلم أخرج الكلام مخرج القسمة فجعل الولد لصاحب الفراش والحجر للزانى فاقتضى أن لا يكون الولد لمن لا فراش له كما لا يكون الحجر لمن لا زنا منه اذ القسمة تنفى الشركة.

والثانى: انه عليه الصلاة والسلام جعل الولد لصاحب الفراش ونفاه عن الزانى بقوله عليه الصلاة والسلام وللعاهر الحجر لأن مثل هذا الكلام يستعمل فى النفى.

والثالث: انه جعل كل جنس الولد لصاحب الفراش فلو ثبت نسب ولد لمن ليس بصاحب الفراش لم يكن كل جنس الولد لصاحب الفراش وهذا خلاف النص فعلى هذا اذا زنى رجل بامرأة فجاءت بولد فادعاه الزانى لم يثبت نسبه منه لانعدام الفراش وأما المرأة فيثبت نسبه منها لأن الحكم فى جانيها يتبع الولادة وقد وجدت وكذلك لو ادعى رجل عبدا صبيا فى يد رجل انه أبنه من الزنا لم يثبت منه سواء كذبه المولى فيه أو صدقه، ولو هلك الوالد بوجه من الوجوه عتق عليه لأنه أقر أنه مخلوق من مائه وان ملك أمه لم تصر أو ولد له لأن أمومية الولد تتبع ثبات النسب ولم يثبت وكذلك لو كان هذا العبد لأب المدعى أو عمه ولو كان لأبن المدعى فقال هو ابنى من الزنا يثبت نسبه منه وهو مخطئ فى قوله من الزنا لأنه يصير متملكا الجارية عندنا قبيل الاستيلاد أو مقارنا له ولا يتحقق الوط ء زنا مع ثبوت الملك ولو كان المدعى غير الأب فقال هو ابنى منها ولم يقل من الزنا فان صدقه المولى ثبت نسبه منه ويكون عبدا لمولى الأم وان كذبه لا يثبت النسب للحال واذا ملكه المدعى يثبت النسب ويعتق عليه لأن الاقرار بالبنوة مطلقا عن الجهة محمول على جهة مصححة لانسب وهى الفراش الا أنه لم يظهر نفاذه للحال لقيام ملك المولى فاذا ملكه زال المانع وكذلك لو قال هو ابنى من نكاح فاسد أو شراء فاسد وادعى شبهة بوجه من الوجوه أو قال احلها لى الله سبحانه وتعالى فان صدقه المولى يثبت النسب وان كذبه لم يثبت النسب ما دام عبدا فاذا ملكه يثبت النسب ويعتق عليه لأن العقد الفاسد ملحق بالصحيح فى ثبات النسب وكذلك الشبهة فيه ملحقة بالحقيقة فكان هذا اقرار بالنسب بجهة مصححة للنسب شرعا الا أنه امتنع ظهوره للحال لحق المولى فاذا زال ظهر وعتق لأنه ملك ابنه وان ملك أمها كانت أم لولد له لأنه وجد سبب أمومية الولد وهو ثبوت النسب بناء على وجود سبب الثبوت وهو الاقرار بالنسب بجهة مصححة له شرعا الا أنها توقفت على شرطها وهو الملك وقد وجد وعلى هذا الحال اذا تصادق الزوجان على أن الولد من الزنا من فلان لا يثبت النسب منه ويثبت من الزوج لأن الفراش له وعلى هذا اذا ادعى

رجل صبيا فى يد امرأة فقال هو ابنى من الزنا وقالت المرأة هو من النكاح لا يثبت نسبه من الرجل ولا من المرأة لأن الرجل اقر انه ابنه من الزنا والزنا لا يوجب النسب والمرأة تدعى النكاح والنكاح لا بد له من حجة وكذلك لو كان الأمر على العكس بأن ادعى الرجل أنه ابنه من النكاح وادعت المرأة أنه من الزنا لما قلنا ولو قال الرجل بعد ذلك فى الفصل الأول هو من النكاح أو قالت المرأة بعد ذلك فى الفصل الثانى هو من النكاح يثبت النسب وان كان ذلك منهما تناقضا لأن التناقض ساقط الاعتبار شرعا فى باب النسب.

وأما نسب الولد من المرأة فانه يثبت بالولادة سواء كان بالنكاح أو بالسفاح لأن اعتبار الفراش انما عرفناه بالحديث وفى قوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش أى لمالك الفراش ولا فراش للمرأة لأنها مملوكة وليست بمالكة فبقى الحكم فى جانبها متعلقا بالولادة، والمرأة تصير فراشا بأحد أمرين احدهما عقد النكاح والثانى ملك اليمين الا أن عقد النكاح يوجب الفراش بنفسه لكونه عقدا موضوعا لحصول الولد شرعا قال النبى صلى الله عليه وسلم (تناكحوا توالدوا تكثروا فانى أباهى بكم الأمم يوم القيامة) فكان النكاح سببا مفضيا الى حصول الولد فكان سببا لثبات النسب بنفسه ويستوى فيه النكاح الصحيح والفاسد اذا اتصل به الوط ء لأن النكاح الفاسد ينعقد فى حق الحكم عند بعض مشايخنا لوجود ركن العقد من أهله فى محله والفاسد ما فاته شرط من شرائط الصحة وهذا لا يمنع انعقاده فى حق الحكم الا أنه يمنع من الوط ء لغيره وهذا لا يمنع ثبات النسب كالوط ء فى حالة الحيض والنفاس وسواء كانت المنكوحة حرة أو أمة لأن المقصود من فراش الزوجية لا يختلف واما ملك اليمين ففى أم الولد يوجب الفراش بنفسه أيضا لأنه ملك يقصد به حصول الولد عادة كملك النكاح فكان مفضيا الى حصول الولد كملك النكاح الا أنه أضعف منه لأنه لا يقصد به ذلك مثل ما يقصد بملك النكاح.

وأما فى الأمة فلا يوجب الفراش بنفسه بالاجماع حتى لا تصير الأمة فراشا بنفس الملك بلا خلاف وهل تصير فراشا بالوط ء اختلف فيه فقال أصحابنا رضى الله تعالى عنهم لا تصير فراشا الا بقرينة الدعوة خلافا للشافعى رحمه الله تعالى وعبارة مشايخنا أن الفراش ثلاثة فراش قوى وفراش ضعيف وفراش وسط فالقوى فراش المنكوحة حتى يثبت النسب من غير دعوة ولا ينتفى الا باللعان والوسط فراش أم الولد حتى يثبت النسب من غير دعوة وينتفى بمجرد النفى من غير لعان والضعيف فراش الأمة حتى لا يثبت النسب فيه الا بالدعوة عندنا خلافا للشافعى رحمة الله تعالى. ودليلنا أن وط ء الأمة لا يقصد به حصول الولد عادة لأنها لا تشترى للوط ء عادة بل للاستخدام والاسترباح ولو وطئت فلا يقصد به حصول الولد عادة لأن الولد لا يحصل الا بترك العزل والظاهر فى الاماء هو العزل والعزل بدون رضاهن مشروع فلا يكون وطؤها سببا لحصول الولد الا بقرينة الدعوة ولأنه لما ادعى علم بقرينة الدعوة انه وطئها ولم يعزل عنها والوط ء من غير عزل سبب لحصول الولد

فيثبت النسب حتى لو كان المولى وطئها وحصنها ولم يعزل عنها لا يحل له النفى فيما بينه وبين الله تعالى عز شأنه بل تلزمه الدعوى والاقرار به.

ثم قال صاحب

(1)

البدائع: ويستوى فى فراش الملك ملك كل المحل وبعضه وملك الذات وملك اليد فى ثبوت النسب لأنه ماله من الملك أوجب النسب بقدره الا أن النسب لا يتجزأ فمتى ثبت فى البعض يتعدى الى الكل وتصير الجارية أم ولد له وعليه نصف قيمتها لشريكه ونصف العقر ولا يضمن قيمة الولد ولو ادعياه جميعا معا فهو ابنهما والجارية أم ولد لهما وهذا عندنا خلافا للشافعى رحمه الله تعالى فعنده هو ابن احدهما ويتعين بقول القائف. ودليلنا اجماع الصحابة رضى الله تعالى عنهم فانه روى أنه وقعت هذه الحادثة فى زمن سيدنا عمر رضى الله تعالى عنه فكتب الى شريح لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينقل انه أنكر عليه منكر فيكون اجماعا لأن سبب استحقاق النسب بأصل الملك وقد وجد وجد لكل واحد منهما فيثبت بقدر الملك حصة للنسب ثم يتعدى لضرورة عدم التجزى فيثبت نسبه من كل واحد منهما على الكمال وكذلك لو كانت الجارية بين ثلاثة أو أربعة أو خمسة فادعوه جميعا معا فهو أبنهم جميعا ثابت نسبه منهم والجارية أم ولد لهم عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى. وقال أبو يوسف رحمة الله تعالى لا يثبت من أكثر من اثنين وقال محمد رحمة الله تعالى لا يثبت من أكثر من ثلاثة ووجه قوله أبى يوسف رحمه الله تعالى أن القياس يأبى ثبوت النسب من أكثر من رجل واحد الا انا تركنا القياس فى رجلين بأثر سيدنا عمر رضى الله تعالى عنه فبقى حكم الزيادة مردودا الى أصل القياس ووجه قول محمد رحمه الله تعالى ان الحمل الواحد يجوز أن يكون ثلاثة أولاد وكل واحد منهم يجوز أن يخلق من ماء على حدة وقد جاء عن ابراهيم النخعى رحمه الله تعالى انه أثبت النسب من ثلاثة فاما الزيادة على الثلاثة فى بطن واحد فنادر غاية الندرة فالشرع الوارد فى الاثنين يكون واردا فى الثلاثة ووجه قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى ان الموجب لثبات النسب لا يفصل بين عدد الاثنين والخمسة فالفصل بين عدد وعدد يكون تحكما من غير دليل وسواء كانت الانصباء متفقة أو مختلفة بأن كان لأحدهم السدس وللآخر الربع وللآخر الثلث وللآخر ما بقى فالولد ابنهم جميعا فحكم النسب لا يختلف لأن سبب ثبات النسب هو أصل الملك لا صفة الملك، ولو كانت

(2)

الجارية بين الأب والابن فجاءت بولد فأدعياه جميعا معا فالأب أولى عند علمائنا الثلاثة وعند زفر رحمه الله تعالى يثبت النسب منهما جميعا ووجه قوله انهما استويا فى سبب الاستحقاق وهو أصل الملك فيستويان فى الاستحقاق.

ولنا أن الترجيح لجانب الأب لأن نصف الجارية ملكه حقيقة وله حق تمليك النصف الآخر وليس للأبن الا ملك النصف فكان الأب

أولى ويتملك نصيب الابن من الجارية بالقيمة ضرورة ثبوت الاستيلاد فى نصيبه لأنه لا يتجزأ فلا يتصور ثبوته فى البعض دون البعض كما فى الجارية المشتركة بين الأجنبيين ويضمن كل واحد منهما للآخر نصف العقر «بضم العين، المهر» لأن الوط ء من كل واحد منهما فى قدر نصيب شريكه حصل فى غير الملك كما فى الأجنبيين يضمن كل واحد منهما نصف العقر للآخر ثم يكون النصف بالنصف قصاصا كما فى الأجانب، ولو كان بين الجد والحافد جارية فجاءت بولد فادعياه معا والأب حى يثبت النسب منهما جميعا لأن الجد حال قيام الأب بمنزلة الأجنبى ولو ادعى الولد أحد المالكين وأب المالك الآخر فالمالك أولى لأن له حقيقة الملك ولأب المالك الآخر حق التملك فكان المالك الحقيقى أولى هذا كله اذا كان الشريكان المدعيان حرين مسلمين فان كان احدهما حرا والآخر عبدا فالحر أولى لأن اثبات النسب منه أنفع حيث يصل هو الى حقيقة الحرية وأمه الى حق الحرية وكذلك لو كان احدهما حرا والآخر عبدا مكاتبا فالحر أولى لأن الولد يصل الى حقيقة الحرية ولو كان احدهما مكاتبا والآخر عبدا فالمكاتب أولى لأنه حر بدا فكان أنفع للولد ولو كان عبدين يثبت النسب منهما جميعا، ولو كان احدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم أولى استحسانا والقياس أن يثبت نسبه منهما وهو رواية الحسن رحمه الله تعالى عن أبى حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى ووجه القياس أن النسب حكم الملك وقد استويا فى الملك فيستويان فى حكمه ووجه الاستحسان أن اثبات النسب من المسلم أنفع للصبى لأنه يحكم باسلامه تبعا. ولو ولدت الجارية المشتركة ولدا وادعياه وكان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا فالقياس أن يثبت النسب منهما لاستوائهما فى الملك وفى الاستحسان الكتابى أولى لأنه أقرب الى الاسلام من المجوسى فكان أنفع للصبى ولو كان احدهما عبدا مسلما أو مكاتبا مسلما والآخر حرا كافرا فالحر أولى لأن هذا أنفع للصبى لأنه يمكنه أن يكتسب الاسلام بنفسه اذا عقل ولا يمكنه اكتساب الحرية بحال ولو كان أحدهما زميا والآخر مرتدا فهو ابن المرتد لأن ولد المرتد على حكم الاسلام الا ترى انه اذا بلغ كافرا يجبر على الاسلام واذا أجبر عليه فالظاهر أنه يسلم فكان هذا انفع للصبى وهذا اذا خرجت دعوى الشريكين معا فاما اذا سبقت دعوة أحدهما فى هذه الفصول كلها كائنا من كان فهو أولى لأن النسب اذا ثبت من انسان فى زمان لا يحتمل الثبوت من غيره بعد ذلك الزمان هذا اذا حملت الجارية فى ملكهما فجاءت بولد فادعاه أحدهما أو ادعياه جميعا فاما اذا كان العلوق قبل الشراء بأن اشترياها وهى حامل فجاءت بولد فادعاه أحدهما فحكم نسب الولد وصيرورة الجارية أم ولد له وضمان نصف قيمة الأم موسرا كان أو معسرا لا يختلف ويختلف حكم العقر والولد فلا يجب العقر هنا والولد يكون بمنزلة عبدين شريكين أعتقه أحدهما لأن ابتداء العلوق لم يكن فى ملكه فلم يجز اسناد الدعوى الى حالة العلوق، وان ادعياه فهو ابنهما ولا عقر لواحد منهما على صاحبه، ولو كانت الجارية المشتراه زوجة أحدهما فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يثبت نسبه من الزوج من غير دعوة لأنها اذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فقد تيقنا ان علوق الولد كان من النكاح وعقد النكاح يوجب الفراش بنفسه ويضمن نصف قيمه

الجارية لأنها صارت أم ولد فصار متملكا نصيب شريكه بالقيمة ولا يضمن قيمة الولد لأنه عتق عليه من غير صنعة، ولو اشترى اخوان جارية حاملا فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه وعليه نصف قيمة الولد لأن دعوته دعوة تحرير فاذا ادعاه فقد حرره والتحرير اتلاف نصيب شريكه فيضمن نصف قيمته ولا يعتق الولد على عمه بالقرابة لأن الدعوة من أخيه اعتاق حقيقة فيضاف العتق اليه لا الى القرابة .. هذا اذا ولدت الجارية المشتركة ولدا فادعاه أحد الشريكين أو ادعياه جميعا أما اذا ولدت الجارية المشتركة ولدين

(1)

فادعى كل واحد منهما ولدا على حدة فنقول هذا فى الأصل لا يخلو اما أن تكون ولدتهما فى بطن واحد واما ان تكون ولدتهما فى بطنين مختلفين والدعوتان أما أن خرجتا جميعا معا واما ان سبقت احداهما الأخرى فان ولدت الجارية الولدين فى بطن واحد فان خرجت الدعوتان جميعا معا ثبت نسب الولدين منهما جميعا لأن دعوة أحد التوأمين دعوة الآخر لاستحالة الفصل بينهما فى النسب لعلوقهما من ماء واحد فكانت دعوة أحدهما دعوة الآخر ضرورة وان سبق احدهما بالدعوة ثبت نسب الولدين منه لأنه ثبت نسب المدعى ومن ضرورته ثبوت نسب الآخر وعتقا جميعا لعلوقهما حر الأصل وصارت الجارية أم ولد له وغرم نصف العقر ونصف قيمة الجارية وهذا اذا ولدتهما فى بطن واحد، فاما اذا ولدتهما فى بطنين مختلفين فان خرجت الدعوتان جميعا معا ثبت نسب الأول من مدعيه بلا شك وصارت الجارية أم ولد له وغرم نصف قيمة الجارية ونصف العقر لمدعى الثانى وهل يثبت نسب الولد الأصغر من مدعيه القياس ان لا يثبت الا بتصديق مدعى الأول وفى الاستحسان يثبت ووجه القياس ان الجارية صارت أم ولد لمدعى الأكبر لثبوت نسب الأكبر منه فمدعى الأصغر يدعى ولد أم ولد الغير ومن ادعى ولد أم ولد الغير لا يثبت نسبه منه الا بتصديقه ولم يوجد ووجه الاستحسان ان مدعى الأكبر غير مدعى الأصغر حيث أخر الدعوة الى دعوته فصار مدعى الأصغر بتأخير دعوة الأكبر مغرورا من جهته وولود المغرور ثابت النسب حر بالقيمة وعلى مدعى الأصغر العقر لمدعى الأكبر، لكن نصف العقر أو كله ففيه اختلاف الروايتين والتوفيق بينهما ممكن لأن رواية نصف العقر على مدعى الأصغر جواب حاصل ما عليه من العقر بعد القصاص وهو النصف ورواية الكل بيان ما عليه قبله لأن مدعى الأكبر قد غرم نصف العقر لمدعى الأصغر فالنصف بالنصف يلتقيان قصاصا فلا يبقى على مدعى الأصغر لأنه ولد المغرور وولد المغرور حر بالقيمة باجماع الصحابة رضى الله تعالى عنهم فاذا على مدعى الأصغر نصف العقر وكل قيمة الولد وعلى مدعى الأكبر نصف قيمة الجارية لصيرورتها أم ولد فيصير نصف قيمة الجارية لصيرورتها أم ولد فيصير نصف قيمة الجارية الذى على مدعى الأكبر قصاصا بنصف العقر وقيمة الولد الذى على مدعى الأصغر ويترادان الفضل. هذا اذا خرجت الدعوتان جميعا معا فادعى أحدهما الأكبر وادعى الآخر الأصغر فاما اذا سبق احدهما بالدعوة فان ادعى السابق الأكبر أولا فقد ثبت نسب الأكبر منه وعتق وصارت الجارية أم ولد له وغرم لشريكا

نصف قيمة الجارية ونصف العقر وبعد ذلك اذا ادعى الآخر الأصغر فقد ادعى ولد أم ولد الغير فلا بد من التصديق لثبات النسب فان صدقه ثبت النسب ويكون على حكم أمه وان كذبه لا يثبت النسب هذا اذا ادعى السابق بالدعوة الأكبر أولا فاما اذا ادعى الأصغر أولا ثبت نسب الأصغر منه وعتق وصارت الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه الآخر والأكبر يكون رقيقا بينهما لأنه ولد جارية مملوكة بينهما لم يدعه أحد فاذا ادعاه الشريك الآخر بعد ذلك صار كعبد بين اثنين أعتقه.

احدهما فعتق نصيبه وثبت نسبه منه والشريك الآخر بالخيار ان شاء اعتق نصيبه وان شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه ان كان موسرا وان كان معسرا فله خيار الاعتاق والاستسعاء لا غير وهذا قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى وعند الصاحبين ان كان موسرا فله تضمين الموسر لا غير وان كان معسرا فله الاستسعاء .. ولو قال احدهما: الأكبر ابنى والأصغر ابن شريكى ثبت نسب الأكبر منه وصارت الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمة الجارية ونصف العقر لشريكه والأصغر ولد أم ولده أقر بنسبه لشريكه فان صدقه شريكه ثبت نسبه منه ولا يعتق وان كذبه لا يثبت النسب وكذلك لو قدم وأخر بان قال:

الأصغر ابنى والأكبر ابن شريكى أو قدم وأخر فقال: الأكبر ابن شريكى والأصغر ابنى ثبت نسب الأصغر منه وعتق وصارت الجارية أم ولد له وعتق وضمن لشريكه نصف قيمة الجارية ونصف العقر وسب الأكبر موقوف على تصديق شريكه فان صدقه ثبت النسب منه ويغرم المدعى الأصغر نصف قيمة الأكبر وان كذبه صار كعبد بين شريكين شهد احدهما على صاحبه بالاعتاق وكذبه صاحبه ولو ولدت

(1)

جارية فى يد انسان ثلاثة أولاد فادعى احدهم: فلا يخلوا اما ان يكونوا قد ولدوا فى بطن واحد واما ان يكونوا ولدوا فى بطون مختلفة ولا يخلوا اما ان يدعى احدهم بعينه واما ان يدعى احدهم بغير عينه، فان ولدوا فى بطن واحد فادعى احدهم بغير عينه فقال: أحد هؤلاء ابنى أو عين واحدا منهم فقال: هذا ابنى عتقوا وثبت نسب الكل منه لأن من ضرورة ثبوت نسب احدهم ثبوت نسب الباقين لأنهم توأم علقوا من ماء واحد فلا يفصل بين البعض والبعض فى النسب واذا ثبت نسبهم صارت الجارية أم ولد له، هذا اذا ولدوا فى بطن واحد واما اذا ولدوا فى بطون مختلفة فقال: الأكبر ولدى ثبت نسبه منه وصارت الجارية أم ولد له وهل يثبت نسب الأوسط والأصغر؟ القياس ان يثبت وهو قول زفر رحمه الله تعالى وفى الاستحسان لا يثبت ووجه القياس ظاهر لأنه لما ثبت نسب الأكبر فقد صارت الجارية أم ولد له فكان الأوسط والأصغر ولدى أم الولد وولد أم الولد يثبت نسبه من مولاها من غير دعوة ما لم يوجد النفى منه ولم يوجد ووجه الاستحسان ان النفى فيه وان لم يوجد نصا فقد وجد دلالة وهو الاقدام على تخصيص أحدهم بالدعوة فان ذلك دليل نفى البواقى اذ لو لم يكن كذلك لم يكن لتخصيص البعض

مع استواء الكل فى استحقاق الدعوة معنى، هذا اذا ادعى الأكبر، فاما اذا دعى الأوسط فهو حر ثابت النسب منه وصارت الجارية أم ولد له والأكبر رقيق لأنه ولد على ملكه ولم يدعه أحد وهل يثبت نسب الأصغر؟ هو على ما ذكرنا من القياس والاستحسان، هذا اذا ادعى الأوسط. فاما اذا ادعى الأصغر فهو حر ثابت النسب والجارية أم ولد له والأكبر والأوسط رقيقان لما ذكرنا، هذا اذا ادعى أحدهم بعينه فاما اذا ادعى

(1)

أحدهم بغير عينه فقال: أحد هؤلاء ابنى فان بين فالحكم فيه ما ذكرنا وان مات قبل البيان عتقت الجارية بلا شك لأنه لما ادعى نسب احدهم فقد أقر ان الجارية أم ولد له وأم الولد تعتق بموت السيد واما حكم الأولاد فى العتق «ينظر فى مصطلح عتق» وان كان عبد صغير بين اثنين أعتقه أحدهما ثم ادعاه الآخر ثبت نسبه عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى ونصف ولائه للآخر وعندهما لا يثبت نسبه وذلك بناء على ان الاعتاق يتجزأ عنده فيبقى نصيب المدعى على ملكه فتصح دعوته فيه ولا يتجزأ عندهما ويعتق الكل فلم يبق للمدعى فيه ملك فلم تصح دعوته وان كان العبد كبيرا فكذلك عنده لما ذكرنا انه يبقى الملك له فى نصيبه وعندهما ان صدقه العبد ثبت النسب والا فلا لأنه عتق كله باعتاق البعض فلا بد من تصديقه ويخرج على الأصل الذى ذكرنا دعوة العبد المأذون ولد جارية من اكتسابه انها تصح ويثبت نسب الولد منه لأن ملك اليد ثابت له وهو كاف لثبات النسب ولو ادعى المضارب ولد جارية المضاربة لم تصح دعوته اذا لم يكن فى المضاربة ربح لأنه لا بد لثبات النسب من ملك ولا ملك للمضارب أصلا لا ملك الذات ولا ملك اليد اذا لم يكن فى المضاربة ربح ولو ادعى ولدا من جارية لمولاه ليس من تجارته وادعى ان مولاها أحلها له أو زوجها منه لا يثبت نسبه منه الا بتصديق المولى لأنه أجنبى عن ملك المولى لانعدام الملك له فيه أصلا فالتحق بسائر الأجانب الا فى الحد فان كذبه المولى ثم عتق فملك الجارية بوجه من الوجوه نفذت دعوته لأنه أقر بجهة مصححة للنسب لكن توقف نفاذه لحق المولى وقد زال ولو تزوج المأذون حرة أو أمة فوطئها ثبت النسب منه سواء كان النكاح باذن المولى أولا لأن النسب ثبت بالنكاح صحيحا كان أو فاسدا وعلى هذا دعوة المكاتب ولد جارية من اكسابه صحيحة لأن ملك اليد والتصرف ثابت له كالمأذون واذا ثبت نسب الولد منه لم يجز بيع الولد ولا بيع الجارية اما الولد فلأنه مكاتب عليه ولا يجوز بيع المكاتب واما الأم فلأنه له فيها حق ملك ينقلب ذلك الحق حقيقة عند الأداء فمنع من بيعها والعبد المسلم والزمى سواء فى دعوى النسب وكذا المكاتب المسلم والزمى لأن الكفر لا ينافى النسب ويستوى فى دعوته الاستيلاد وجود الملك وعدمه عند الدعوة بعد ان كان العلوق فى الملك فان كان العلوق فى غير الملك كانت دعوته دعوة تحرير فيشترط قيام الملك عنده الدعوة فان كان فى ملكه يصح وان كان فى ملك غيره لا يصح الا بشرط التصديق أو البينة فنقول فجملة الكلام فيه ان للدعوة نوعان دعوة الاستيلاد ودعوة تحرير فدعوة الاستيلاء أن يكون علوق المدعى فى ملك المدعى وهذه الدعوة تستند الى

وقت العلوق وتتضمن الاقرار بالوط ء فيتبين انه علق حرا ودعوة التحرير هو ان يكون علوق المدعى فى غير ملك المدعى وهذه الدعوة تقتصر على الحال ولا تتضمن الاقرار بالوط ء لعدم الملك وقت العلوق وبيان هذه الجملة

(1)

فى مسائل اذا ولدت جارية فى ملك رجل لستة أشهر فصاعدا فلم يدع الولد حتى باع الأم والولد ثم ادعى الولد صحت دعوته ويثبت النسب منه وعتق وظهر ان الجارية أم ولد له ويبطل البيع فى الجارية وفى ولدها وهذا استحسان وفى القياس ان لا تصح دعوته ولا يثبت النسب لعدم الملك وقت الدعوة وجه الاستحسان ان قيام الملك وقت الدعوة ليس بشرط لصحة هذه الدعوة بل الشرط ان يكون علوق الولد فى الملك لأن هذه الدعوة تستند الى وقت العلوق فاذا كان علوق الولد فى ملك المدعى فقد ثبت له حق استحقاق النسب وظهر ان الجارية كانت أم ولد فلم يصح بيعها وبيع ولدها فيردها وولدها ويرد الثمن ولو لم يدعه البائع حتى خرج عن ملك المشترى بوجه من الوجوه فينظر ان كان التصرف يحتمل الفسخ يفسخ وان لم يحتمله لا يفسخ الا لضرورة وبيانه اذا كان المشترى باع الولد أو وهبه أو رهنه أو أجره أو كاتبه فادعاه البائع نقض ذلك وثبت النسب لأن هذه التصرفات مما يحتمل الفسخ والنقض وكذلك لو كان المشترى باع الأم أو كاتبها أو رهنها أو أجرها أو زوجها لما قلنا.

ولو كان المشترى أعتقها أو اعتق الولد لم تصح دعوة البائع لأن العتق بعد ثبوته لا يحتمل البطلان الا لضرورة لأنه الأثر المترتب عليه لا يحتمل البطلان وهو الولاء وكذلك لو مات الولد أو قتل لأن الميت مستغن عن النسب وكذلك لو كان المشترى باع الولد فاعتقه المشترى الثانى أو دبره أو مات لم تصح دعوة البائع لما قلنا ولو كان المشترى اعتق الأم أو دبرها دون الولد صحت دعوته فى الولد ولم تصح فى الأم وفسخ البيع فى الولد ولا يفسخ فى الأم لأن المانع من الفسخ خص الأم ولا تصير الجارية أم ولد له لأن أمومية الولد ليست من لوازم ثبات النسب بل تنفصل عنه فى الجملة كمن استولد جارية الغير بالنكاح يثبت نسب الولد منه ولا تصير الجارية أم ولد له للحال الا ان يملكها بوجه من الوجوه واذا فسخ البيع فى الولد يرد البائع من الثمن حصة الولد فيقسم الثمن على قدر قيمتهما فتعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة الولد يوم الولادة لأنه انما صار ولدا بالولادة فتعتبر قيمته يومئذ فيسقط قدر قيمة الأم ويرد قدر قيمة الولد ولو كانت قطعت يد الولد عند المشترى وأخذ ارشها ثم ادعاه البائع ثبت نسبه وسلم الارش للمشترى لأن هذه دعوة الاستيلاد وانها تستند الى وقت العلوق ومن شأن المستند أن يثبت للحال أولا ثم يستند فيستدعى قيام المحل للحال لاستحالة ثبوت الحكم فى الهالك واليد المقطوعة هالكة فلا يمكن تصحيح الدعوة فيها بطريق الاستناد.

ولو ماتت

(2)

الأم ثم ادعى البائع الولد صحت دعوته وثبت النسب لأن محل النسب قائم وامومية الولد ليست من لوازم ثبوت

النسب لما تقدم فثبت نسب الولد وان لم تصر الجارية أم ولد له.

وهل يرد جميع الثمن؟ عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى نعم وعند أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يرد الا قدر قيمة الولد فتعتبر القيمتان ويقسم الثمن على قدر قيمتهما فما أصاب قيمة الأم يسقط وما أصاب قيمة الولد يرد لأنه ظهر ان الجارية أم ولده ومن باع أم ولده ثم هلكت عند المشترى لا تكون مضمونة عليه عنده وعندهما تكون مضمونة عليه لأن أم الولد غير متقومة من حيث انها مال عنده وعندهما متقومة.

واذا حملت الجارية فى ملكه فباعها وهى حامل فولدت عند المشترى لأقل من ستة أشهر ولدين فى بطن واحد فان ادعاهما البائع ثبت نسب الولدين منه وهذا ظاهر وكذا اذا ادعى أحدهما صحت دعوته ولزمه الولدان جميعا لأن التوأمين لا يحتملان الفصل فى النسب لانخلاقهما من ماء واحد وان ولدت

(1)

احدهما لأقل ستة أشهر والآخر لأكثر من ستة أشهر فادعى احدهما ثبت نسبهما ويجعل كأنهما ولدتهما جميعا لأقل من ستة أشهر لأنهما كانا جميعا فى البطن وقت البيع ولو ولدت الجارية ولدين فى بطن واحد فباع أحد الوالدين مع الأم ثم ادعى الولد الذى عنده ثبت نسبه ونسب الولد المبيع أيضا سواء كان المشترى ادعاه أو أعتقه لأنهما لا يحتملان الفصل فى ثبات النسب فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر ولو ولدتهما عند المشترى فاعتق المشترى أحدهما ثم ادعى البائع الآخر ثبت نسبهما جميعا من البائع وينتقض العتق ضرورة.

ولو كان المشترى أعتق الأم فادعى البائع الولد لم ينتقض العتق فى الأم وينتقض فى الولد لأن العتق لا يحتمل الفسخ مقصودا وانما يحتمله للضرورة وفى الولد يبطل العتق ضرورة ثبوت نسبه لأن النسب لا يحتمل الانفصال.

ولا ضرورة فى الأم لأن أمومية الولد تنفصل عن اثبات النسب فى الجملة ولو قطعت يد أحد الولدين ثم ادعاهما البائع ثبت نسبهما وكان الأرش للمشترى لا للبائع الا أن يقيم البائع البينة على الدعوة قبل البيع فتكون له لما ذكرنا لأن ما ثبت بطريق الاستناد ثبت فى الحال ثم يستند فيستدعى قيام المحل للحال واليد المقطوعة هالكة فلا يظهر أثر الدعوة فيها ولو قتل أحدهما ثم ادعاهما البائع ثبت نسبهما وكانت قيمة المقتول لورثة المقتول لا للمشترى فرقا بين القتل والقطع. ووجه

(2)

. الفرق أن محل حكم الدعوة مقصودا هو النفس وانما يظهر فى الأطراف تبعا للنفس وبالقطع انقطعت التبعية فلا يظهر حكم الدعوة فيها فسلم الأرش للمشترى ونفس كل واحد من التوأمين أصل فى حكم الدعوة فمتى صحت فى احدهما تصح فى الآخر وان كان مقتولا ضرورة انه لا يتصور الفصل بينهما فى النسب ومتى صحت الدعوة استندت الى وقت العلوق لأنها دعوة الاستيلاد فتبين أنهما علقا حرين فكان ينبغى أن تجب الدية

لورثة المقتول لا القيمة الا أنه وجبت القيمة لأن صحة هذه الدعوة بطريق الاستناد والمستند يكون ظاهرا من وجه مقتصرا على الحال من وجه فعملنا بالشبهين فأوجبنا القيمة عملا بشبه الاقتصاد وجعلنا الواجب لورثة المقتول عملا بشبه الظهور عملا بالدليلين بقدر الامكان وكذلك لو أعتق المشترى أحدهما ثم قتل وترك ميراثا فأخذ ديته وميراثه بالولاء ثم ادعى البائع الولدين فانه يقضى بالحى وأمه للبائع ويثبت نسب الولد المقتول منه ويأخذ الدية والميراث من المشترى هذا اذا ولدت فى يد المشترى لأقل من ستة أشهر من وقت البيع فان ولدت لستة أشهر فصاعدا لم تصح دعوة البائع الا أن يصدقه المشترى لأنا لم نتيقن بالعلوق فى الملك فلم يمكن تصحيح هذه الدعوة دعوة استيلاد فتصحح دعوة تحرير ويشترط لصحة هذه الدعوة قيام الملك للمدعى وقت الدعوة ولم يوجد فلا تصح الا اذا صدقه المشترى فتصح لأنه أقر بنسب عبد غيره وقد صدقه الغير فى ذلك فثبت نسبه ويكون عبدا لمولاه ولو ادعى المشترى نسبه بعد ذلك لم يصح لما مر لأن النسب متى ثبت لانسان فى زمان لا يتصور ثبوته من غيره بعد ذلك هذا كله اذا كانت الدعوة من البائع فان كانت من المشترى وقد ولدت لأقل من ستة أشهر صحت دعوته وثبت النسب لأن هذه دعوة تحرير لا دعوة استيلاد لتيقننا أن العلوق لم يكن فى الملك فيستدعى قيام الملك وقت الدعوة وقد وجد فلو ادعاه البائع بعد ذلك لا تسمع دعوته لما مر ان اثبات نسب ولد واحد من اثنين على التعاقب يمتنع ولو ادعاه البائع والمشترى معا وقد ولدته لأقل من ستة أشهر فدعوة البائع أولى لأن دعوته دعوة استيلاد لوقوع العلوق فى الملك وانها تستند الى وقت العلوق ودعوة المشترى دعوة تحرير لوقوع العلوق فى غير الملك بيقين وانها تقتصر على الحال والمستند أولى لأنه سابق فى المعنى والأسبق أولى كرجلين ادعيا تلقى الملك من واحد وتاريخ أحدهما أسبق كان الأسبق أولى كذا هذا وعلى

(1)

هذا اذا ولدت أمة رجل ولدا فى ملكه لستة أشهر فصاعدا فادعاه أبوه ثبت نسبه منه سواء ادعى شبهة أولا صدقه الابن فى ذلك أو كذبه لأن الاقرار بنسب الولد اقرار بوط ء الجارية والأب اذا وطئ جارية ابنه من غير نكاح يصير متملكا اياها لحاجته الى نسب ولد يحيا به ذكره ولا يثبت النسب الا بالملك وللأب ولاية تملك مال ابنه عند حاجته اليه الا ترى أنه يتملك ماله عند حاجته الى الانفاق على نفسه كذا هذا الا أن هناك يتملك بغير عوض وهنا يعوض وهو قيمة الجارية للتفاوت بين الحجاتين اذ الحاجة هناك الى ابقاء النفس والحاجة هنا الى ابقاء الذكر والاسم والتملك بغير عوض أقوى من التملك بعوض لأن ما قابله عوض كان تملكا صورة لا معنى وقد دفع الشارع كل حاجة بما يناسبها فدفع حاجة استيفاء المهجة بالتملك بغير بدل وحاجة استيفاء الذكر بالتملك ببدل رعاية للجانبين

(2)

جانب الابن وجانب الأب وتصديق الابن ليس بشرط فسواء صدقه الابن فى الدعوة والاقرار وكذبه يثبت النسب فرقا بين

هذا وبين المولى اذا ادعى ولد أمه مكاتبة انه لا يثبت نسبه منه الا بتصديق المكاتب ووجه الفرق ظاهر لأنه لا ولاية للمولى على مال المكاتب فكان أجنبيا عنه فوقعت الحاجة الى تصديقه وللأب ولاية على مال ابنه فلا يحتاج الى تصديقه لصحة هذه الدعوة لكن من شرط صحة هذه الدعوة كون الجارية فى ملك الابن من وقت العلوق الى وقت الدعوة حتى لو اشتراها الابن فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر فادعاه الأب لا تصح دعوته لانعدام الملك وقت العلوق وكذا لو باعها فجاءت بولد فى يد المشترى لأقل من ستة أشهر فادعاه الأب لم تصح لانعدام الملك وقت الدعوة وكذا لو كان العلوق فى ملكه وولدت فى ملكه وخرجت عن ملكه فيما بينهما لانقطاع الملك فيما بينهما ثم انما كان قيام الملك للابن فى الجارية من وقت العلوق الى وقت الدعوة شرطا لصحة هذه الدعوة لأن الملك يثبت مستندا الى زمان العلوق ولا يثبت الملك الا بالتملك ولا تملك الا بولاية التملك لأن تملك مال الانسان عليه كرها وتنفيذ التصرف عليه جبرا لا يكون الا بالولاية فلا بد من قيام الولاية فاذا لم تكن الجارية فى ملكه من وقت العلوق الى وقت الدعوة لم تتم الولاية فلا يستند الملك وكذلك الأب لو كان كافرا أو عبدا فادعى لا تصح دعوته لأن الكفر والرق ينفيان الولاية ولو كان كافرا فأسلم أو عبدا فأعتق فادعى نظر فى ذلك ان ولدت بعد الاسلام أو الاعتاق لأقل من ستة أشهر لم تصح دعوته لانعدام ولاية التملك وقت العلوق وان ولدت لستة أشهر فصاعدا صحت دعوته ويثبت النسب لقيام الولاية ولو كان معتوها فأفاق صحت دعوته استحسانا والقياس أن لا تصح لأن الجنون مناف للولاية بمنزلة الكفر والرق وجه

(1)

الاستحسان ان الجنون أمر عارض كالاغماء وكل عارض على أصل اذا زال يلتحق بالعدم من الأصل كأنه لم يكن كما لو أغمى عليه ثم أفاق ولو كان مرتدا فادعى ولد جارية ابنه فدعوته موقوفة عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى لتوقف ولايته وعندهما صحيحة لنفاذ ولايته بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة عنده وعندهما نافذة واذا ثبت الولد من الأب صارت الجارية أم ولد ولا عقر عليه عند أبى حنيفة وصاحبيه رحمهم الله تعالى وعند زفر رحمه الله تعالى يجب عليه العقر لأن الملك ثبت شرطا لصحة الاستيلاد والاستيلاد نتيجة ايلاج فانزال فعلوق فكان الفعل قبل الانزال خاليا عن الملك فيوجب العقر ولهذا يوجب نصف العقر فى الجارية المشتركة بين الأجنبيين اذا جاءت بولد فادعاه احدهما لأن الوط ء فى نصيب شريكه حصل فى غير الملك فيوجب نصف العقر ولأبى حنيفة وصاحبيه الذى يترتب عليه الانزال فالعلوق هو أن الايلاج من أوله الى آخره ايلاج واحد فكان من أوله الى آخره استيلاد فلا بد وأن يتقدمه الملك أو يقارنه على جارية مملوكة لنفسه فلا عقر بخلاف الجارية المشتركة لأن ثمة لم يكن نصيب الشريك شرطا لصحة الاستيلاد وثبات النسب لأن نصف الجارية ملكه وقيام أصل الملك يكفى لذلك وانما يثبت حكما للثابت فى نصيبه قضية للنسب ضرورة أنه لا يتجزأ وحكم الشئ لا يسبقه بل يتعقبه فوط ء المدعى صادف نصيبه ونصيب

شريكه ولا ملك له فى نصيب شريكه والوط ء فى غير الملك يوجب الحد الا أنه سقط للشبهة فوجب العقر وهنا التملك ثبت شرطا لثبوت النسب وصحة الاستيلاد وشرط الشئ يكون سابقا عليه أو مقارنا له فالوط ء صادف ملك نفسه فلا يوجب العقر ولا يضمن قيمة الولد أيضا لأنه علق حرا وان كانت الجارية مملوكة لا ولاء عليه لأن ذلك حكم الاعتاق فيستدعى تقدم الرق ولم يوجد ودعوة الجد أبى الأب ولد جارية ابن الأبن بمنزلة دعوة الأب عند موته أو عند انعدام ولايته فأما عند قيام ولاية الأب فلا يعتبر دعوى الجد لدعوة الأب وحفيده وان كان الأب ميتا أو كان كافرا أو عبدا تصح دعوة الجد لانقطاع ولاية الأب وكذا اذا كان الأب معتوها من وقت العلوق الى وقت الدعوة صحت دعوة الجد فان أفاق ثم ادعى الجد لم تصح دعوته لأنه لما أفاق فقد التحق العارض بالعدم من الأصل فعادت ولاية الأب فسقطت ولاية الجد ولو كان الأب مرتدا فدعوة الجد موقوفة عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى فان قتل على الردة أو مات صحت دعوة الجد وان أسلم لم تصح لتوقف ولايته عنده كتوقف تصرفاته وعندهما لا تصح دعوة الجد لأن تصرفاته عندهما نافذة فكانت ولايته قائمة هذا اذا وطئ الأب جارية الابن من غير نكاح، فأما اذا وطئها بالنكاح ثبت النسب من غير دعوة سواء وطئها بنكاح صحيح أو فاسد لأن النكاح يوجب الفراش بنفسه صحيحا كان أو فاسدا ولا يتملك الجارية.

لأنه وطئها على ملك الابن بعقد النكاح ويعتق الولد على أخيه (مالك الجارية) بالقرابة لأن النسب انما يثبت بعقد النكاح لا يملك اليمين فبقيت الجارية على ملك الابن وقد ملك الابن أخاه فيعتق عليه فان ملك الأب الجارية بوجه من الوجوه صارت أم ولد له لوجود سبب أمومية الولد وهو ثبات النسب الا أنه توقف حكمه على وجود الملك فاذا ملكها صارت أم ولد له هذا كله اذا ادعى الأب ولد جارية ابنه فأما اذا ادعى ولد أم ولد الابن أو مدبرته بأن جاءت بولد فنفاه الابن حتى انتفى نسبه منه ثم ادعاه الأب لم يثبت نسبه منه فى ظاهر الرواية وعليه العقر وروى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه فرق بين الولد وبين ولد المدبرة فقال لا يثبت نسب ولد أم الولد ويثبت نسب ولد المدبره من الأب وعليه قيمة الولد والعقر والولاء للابن وجه هذه الرواية ان اثبات النسب لا يقف على ملك الجارية لا محالة فان نسب ولد الأمة المنكوحة يثبت من الزوج والأمة ملك المولى. وأما القيمة فلأنه ولد ثابت النسب علق حرا فأشبه ولد المغرور فيكون حرا بالقيمة والولاء للابن لأنه استحقه بالتدبر وأنه لا يحتمل الفسخ بعد الاستحقاق بخلاف ولد أم الولد لأن أم الولد فراش لمولاها فكان الولد مولودا على فراش الابن والمولود على فراش انسان لا يثبت نسبه من غيره وان انتفى عنه بالنفى كما فى اللعان والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن النسب لا يثبت الا بالملك وأم الولد والمدبرة لا يحتملان التملك ويضمن العقر لأنه اذا لم يتملكها فقد حصل الوط ء فى غير الملك وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر هذا اذا لم يصدقه الابن فى الدعوى بعد ما نفاه فان صدقه يثبت النسب بالاجماع لأن نسب ولد جارية الأجنبى يثبت من المدعى بتصديق

مالكها الأجنبى فى النسب فنسب ولد جارية الابن أولى ويعتق على الابن لأن أخاه ملكه وولاؤه له لأن الولاء لمن أعتق ولو ادعى ولد مكاتبة ابنه لم يثبت نسبه منه لأن النسب لا يثبت بدون الملك والمكاتبة لا تتحمل التملك فلا تعم دعوته الا اذا عجزت فتنفذ دعوته لأنها اذا عجزت فقد عادت قنا فصار كما لو ادعى قبل الكتابة، ولو ادعى

(1)

اللقيط أكثر من رجلين فعند أبى حنيفة رحمه الله تعالى يثبت نسبه من خمسة وعند أبى يوسف رحمه الله تعالى من اثنين وعند محمد رحمه الله تعالى من ثلاثة، ولو أدعته أمرأتان صحت دعوتهما عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما لا تصح، هذا اذا لم يكن فى يد أحد فان كان فى يد ملتقطه ثبت نسبه من الملتقط بنفس الدعوة استحسانا والقياس أن لا يثبت الا بالبينة وكذا يثبت نسبه من الخارج صدقه الملتقط فى ذلك أو لا. استحسانا والقياس أن لا يثبت اذا كذبه وجه القياس ان هذا اقرار تضمن ابطال يد الملتقط لأن يده عليه ثابتة حقيقة وشرعا حتى لو أراد غيره أن ينزعه من يده جبرا ليحفظه ليس له فى ذلك والاقرار اذا تضمن ابطال حق الغير لا يصح، وجه الاستحسان أن يد المدعى أنفع للصبى من يد الملتقط لأنه يقوم بحضانته وتربيته ويتشرف بالنسب فكان المدعى به أولى وسواء كان المدعى مسلما أو ذميا استحسانا والقياس أن لا تصح دعوى الذمى، ووجهه انا لو صححنا دعوته وأثبتنا نسب الولد منه للزمنا استتباعه فى دينه وهذا يضر فلا تصح دعوته وجه الاستحسان انه ادعى أمرين ينفصل احدهما عن الآخر فى الجملة وهو النسب والتبعية فى الدين اذ ليس من ضرورة كون الولد منه أن يكون على دينه الا يرى أنه لو أسلمت أمه يحكم باسلامه وان كان أبوه كافرا فيصدق فيما ينفعه ولا يصدق فيما يضره ويكون مسلما وذكر فى النوادر ان من التقط لقيطا فادعاه نصرانى فهو ابنه ثم ان كان عليه زى المسلمين فهو مسلم وان كان عليه زى الشرك بأن يكون فى رقبته صليب ونحو ذلك فهو على دين النصارى هذا اذا أقر الذمى انه ابنه فان أقام البينة على ذلك فان كان الشهود من أهل الذمة لا تقبل شهادتهم فى استتباع الولد فى دينه لأن هذه شهادة تضمنت ابطال يد المسلم وهو الملتقط فكانت شهادة على المسلم فلا تقبل وان كانوا من المسلمين تقبل ويكون الولد على دينه فرقا بين الاقرار وبين البينة وذلك انه متهم فى اقراره ولا تهمة فى الشهادة وسواء كان المدعى حرا أو عبدا لأنه ادعى شيئين أحدهما يحتمل الفصل على الآخر وهو النسب والرق فيصدق فيما ينفعه ولا يصدق فيما يضره من الخارج اذا ادعاه ولو ادعاه الخارج والملتقط معا فالملتقط أولى استوائهما فى الدعوة ونفع الصبى فترجح باليد فان سبقت دعوة الملتقط لا تسمح دعوة الخارج لأنه ثبت نسبه منه فلا يتصور ثبوته من غيره بعد ذلك الا أن يقيم البينة لأن الدعوة لا تعارض البينة ولو ادعاه خارجان فان كان أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم أولى لأنه يتبعه فى الاسلام فكان أنفع للصبى وكذا اذا ادعت مسلمة وذمية فالمسلمة أولى ولو شهد للذمى مسلمان وللمسلم ذميان فهو للمسلم لأن الحجتين وان تعارضتا فاسلام المدعى كاف

للترجيح ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا فالحر أولى لأنه أنفع للقيط وان كانا حرين مسلمين فان ذكر أحدهما علامة فى بدن اللقيط ولم يذكر الآخر فوافقت دعوته العلامة فصاحبها أولى لرجحان دعواه بالعلامة لأن الشرع ورد بالترجيح بالعلامة فى الجملة قال الله تبارك وتعالى فى قصة سيدنا يوسف عليه أفضل التحية «وشهد شاهد من أهلها ان كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين وان كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين فلما رأى قميصه قد من دبر قال انه من كيدكن ان كيدكن عظيم» جعل قد القميص من خلف دليل مراودتها اياه لما ان ذلك علامة جذبها اياه الى نفسها والقد من قدام علامة دفعها اياه عن نفسها وكذلك قال أصحابنا فى لؤلؤى ودباغ فى حانوت واحد هو فى أيديهما فيه لؤلؤ واهاب فتنازعا قال أصحابنا انه فيهما يقضى باللؤلؤ للؤلئى وبالاهاب للدباغ لأن الظاهر يشهد باللؤلؤ للؤلؤى وبالاهاب للدباغ وكذلك قالوا فى الزوجين اختلفا فى متاع البيت ان ما يكون للرجال يجعل فى يد الزوج وما يكون للنساء يجعل فى يدها ونحو ذلك من المسائل بناء على ظاهر الحال وغالب الأمر هكذا فان ادعى أحدهما علامات فى هذا اللقيط فوافق البعض وخالف البعض ذكر الكرخى رحمه الله تعالى انه يثبت نسبه منهما لأنه وقع التعارض فى العلامات فسقط الترجيح بها كأن سكت عن ذكر العلامة رأسا، وان لم يذكر أحدهما علامة أصلا ولكن لأحدهما بينة فانه يقضى له لأن الدعوة لا تعارض البينة وان لم يكن لأحدهما بينة ثبت نسبه منهما جميعا وهذا لاستوائهما فى الدعوة، ولو قال أحد المدعيين هو ابنى وهو غلام فاذا هو جارية لم يصدق لأنه ظهر كذبه بيقين ولو قال أحدهما هو ابنى وقال الآخر هو ابنتى فاذا هو خنثى يحكم مباله فان كان يبول من مبال الرجال فهو ابن مدعى البنوة وان كان يبول من مبال النساء فهى ابنة مدعى البنتية وان كان يبول منهما جميعا يعتبر السبق فان استويا فى السبق فهو مشكل عند أبى حنيفة وعندهما تعتبر كثرة البول فان استويا فى ذلك فهو مشكل لأن هذا حكم الخنثى وينبغى أن يثبت منهما جميعا.

ولو قال الملتقط هو ابنى من زوجتى هذه فصدقته فهو ابنهما حرة كانت أو أمة غير انها ان كانت حرة كان الابن حرا بالاجماع وان كانت

(1)

أمة كان ملكا لمولى الأمة عند أبى يوسف رحمه الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى يكون حرا وجه قول محمد رحمه الله تعالى ان نسبه وان ثبت من الأمة لكن فى جعله تبعا لها فى الرق مضرة بالصبى وفى جعله حرا منفعة له فيتبعها فيما ينفعه ولا يتبعها فيما يضره كالذمى اذا ادعى نسب لقيط ثبت نسبه منه لكن لا يتبعه فيما يضره وهو دينه لما قلنا كذا هذا ووجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان الأصل ان الولد يتبع الأم فى الرق والحرية فكان من ضرورة ثبوت النسب منها أن يكون رقيقا والرق وان كان يضره فهو ضرر يلحقه ضرورة غيره فلا يعتبر ولو ادعته امرأة انه ابنها وهى حرة أو أمة ذكر فى الأصل انها لا تصدق على ذلك حتى تقيم البينة انها ولدته وان أقامت امرأة واحدة على الولادة قبلت اذا كانت حرة عدلة وأطلق الجواب فى الأصل ولم يفصل بين ما اذا كان لها زوج أم لا، منهم من

حمل هذا الجواب على ما اذا كان لها زوج لأنه اذا كان لها زوج كان فى تصحيح دعوتها حمل النسب على الغير فلا تصح الا بالبينة أو بتصديق الزوج فأما اذا لم يكن لها زوج فلا يتحقق معنى التحميل فيصح من غير بينة ومنهم من حقق جواب الكتاب وأجرى رواية الأصل على اطلاقها وفرق بين الرجل والمرأة فقال: يثبت نسبه من الرجل بنفس الدعوة ولا يثبت نسبه منها الا ببينة ووجه الفرق ان النسب فى جانب الرجال يثبت بالفراش وفى جانب النساء يثبت بالولادة ولا تثبت الولادة الا بدليل وأدنى الدلائل عليها شهادة القابلة، ولو ادعته امرأتان فهو ابنهما عند أبى حنيفة وكذا اذا كن خمسا عنده وعندهما لا يثبت نسب الولد من المرأتين أصلا ووجه قولهما ان النسب فى جانب النساء يثبت بالولادة وولادة ولد واحد من امرأتين لا يتصور فلا يتصور ثبوت النسب منهما بخلاف الرجال لأن النسب فى جانبهم يثبت بالفراش ولأبى حنيفة ان سبب ظهور النسب هو الدعوة وقد وجدت من كل واحدة منهما وما قالا ان الحكم فى جانبهم متعلق بالولادة فنعم لكن فى موضع أمكن فيه اثبات ذلك وهنا لا يمكن فتعلق بالدعوة وقد ادعياه جميعا فيثبت نسبه منهما وعلى هذا لو ادعاه رجل وامرأتان يثبت نسبه من كل عنده - وعندهما يثبت من الرجل لا غيره، ولو ادعاه رجلان وامرأتان كل رجل يدعى انه ابنه من هذه المرأة والمرأة صدقته فهو ابن الرجلين والمرأتين عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما ابن الرجلين لا غير وما مر انما هو فى ظهور النسب بالدعوة أما ظهوره بالبينة فقد قال فى البدائع

(1)

:

البينة يظهر بها النسب مرة ويتأكد ظهوره أخرى فكل نسب يجوز ثبوته من المدعى اذا لم يحتمل الظهور بالدعوة أصلا لا بنفسها ولا بقرينة التصديق بأن كان فيه حمل النسب على الغير ونحو ذلك يظهر بالبينة وكذا ما احتمل الظهور بالدعوة لكن بقرينة التصديق اذا انعدم التصديق وظهر أيضا بالبينة وكل نسب يحتمل الظهور بنفس الدعوة بتأكد ظهوره بالبينة كما اذا ادعى اللقيط رجل، الملتقط أو غيره وثبت نسبه من المدعى ثم ادعاه رجل آخر وأقام البينة يقضى له لأن النسب وان ظهر بنفس الدعوة لكنه غير مؤكد فاحتمل البطلان بالبينة وكذا لو ادعاه رجلان معا ثم أقام أحدهما البينة فصاحب البينة أولى لما قلنا واذا تعارضت البينتان فى النسب فالأصل فيه ما ذكرنا فى تعارض البينتين على الملك انه ان أمكن ترجيح احداهما على الأخرى يعمل بالراجح وان تعذر الترجيح يعمل بهما الا أن هناك اذا تعذر الترجيح يعمل بكل واحدة منهما من وجه بقدر الامكان وهنا يعمل بكل واحدة منهما من كل وجه ويثبت النسب من كل واحد من المدعيين لامكان اثبات النسب لولد واحد من اثنين على الكمال واستحالة كون الشئ الواحد مملوكا لاثنين على الكمال فى زمان واحد، اذا عرفنا هذا فنقول: جملة الكلام فيه ان تعارض البينتين فى النسب اما أن يكون بين الخارج وبين ذى اليد واما أن يكون بين الخارجين وبين ذى اليد فان كان بين الخارج وذى اليد فبينة ذى اليد أولى لأنهما

استويا فى البينة فيرجح صاحب اليد باليد وان كان بين الخارجين وبين ذى اليد فان أمكن ترجيح احدهما بوجه من الوجوه من الاسلام والحرية والعلامة واليد وقوة الفراش وغير ذلك من أسباب الترجيح يعمل بالراجح وان استويا يعمل بهما ويثبت النسب منهما وعلى هذا اذا ادعى احدهما أن اللقيط ابنه وادعى الآخر انه عبده يقضى للذى ادعى أنه ابنه لأنه يدعى الحرية والآخر يدعى الرق فبينة الحرية أقوى وكذلك لو أقام احدهما البينة أنه ابنه من هذه الحرة وأقام الآخر البينة أنه ابنه من هذه الأمة فهو ابن الحر والحر لما قلنا ولو أقام كل واحد منهما البينة انه ابنه من امرأة حرة فهو ابن الرجلين وابن المرأتين على قياس قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما ابن الرجلين لا غير ولو ادعاه رجلان ووقتت بينة كل واحد منهما فان استوى الوقتان ثبت النسب منهما لاستواء البينتين ولو كان وقت احداهما أسبق بحكم سن الصبى فيعمل عليه لأنه حكم عدل فان أشكل حسنه فعلى قياس قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى يقضى لأسبقهما وقتا وعندهما يقضى لهما ووجه قولهما أنه اذا أشكل السن سقط اعتبار التاريخ أصلا كأنهما سكتا عنه ولأبى حنيفة رحمه الله تعالى انه اذا أشكل السن لم يصلح حكما فبقى الحكم للتاريخ فيرجح الأسبق، ولو أدعى رجل أن اللقيط ابنه وأقام البينة وادعت المرأة أنه ابنها وأقامت البينة فهو بينهما لعدم التنافى بين ثبوت نسبه منهما كما اذا ادعاه رجلان بل أولى وعلى هذا، غلام قد احتلم ادعى على رجل وامرأة أنه ابنهما وأقام البينة وادعى رجل آخر وامرأته أن الغلام ابنهما وأقاما البينة ثبت نسب الغلام من الأب والأم الذى ادعى الغلام انه ابنهما ويبطل النسب الذى أنكره الغلام لأن البينتين تعارضتا وترجحت بينة الغلام بيده اذ هو فى يد نفسه كالخارجين اذا أقاما البينة ولاحدهما يد كان صاحب اليد أولى كذا هنا وكذلك لو كان الغلام نصرانيا فأقام بينة من المسلمين على رجل نصرانى وامرأة نصرانية وادعاه مسلم ومسلمة وأقاما البينة فبينة الغلام أولى ولا تترجح بينة المدعى المسلم لأنه لا يد له وان كان مسلما، وان كانت بينة الغلام من النصارى يقضى بالغلام للمسلم والمسلمة لأن شهادة الكافر على المسلم غير مقبولة فالتحقت بالعدم فبقى مجرد الدعوة من الغلام فلا تعارض بينة المسلم والمسلمة ويجبر الغلام على الاسلام.

ولو كان غلام فى يد انسان ادعى صاحب اليد أنه ابنه وولدته أمته هذه فى ملكه وأقام البينة على ذلك وادعى خارج أن الغلام ابنه ولدته الأمة فى ملكه وأقام البينة فان كان الغلام صغيرا لا يتكلم يقضى به لصاحب اليد لاستوائهما فى البينة فيرجح صاحب اليد باليد كما فى النكاح وان كان كبيرا يتكلم فقال:

أنا ابن الآخر يقضى بالأمة والغلام للخارج لأن الغلام اذا كان كبيرا يتكلم فى يد نفسه فالبينة التى يدعيها الغلام أولى

(1)

وكذلك لو كان الغلام ولد مرة وهما فى يد رجل فأقام صاحب اليد البينة على أنه ولد على فراشه والغلام يتكلم ويدعى ذلك وأقام الخارج البينة على ملكه يقضى بالمرأة وبالولد للذى هما فى يده وان كان الذى فى يده من أهل الذمة والمرأة ذمية وأقام شهودا مسلمين يقضى بالمرأة والولد للذى هما فى يده لأن شهادة المسلمين حجة مطلقة ولو أقام الخارج البينة على أنه تزوجها فى وقت كذا وأقام الذى فى يده البينة على أنه تزوجها فى وقت دونه يقضى للخارج لأنه اذا ثبت سبق أحد النكاحين كان المتأخر منهما فاسدا فالبينة القائمة على النكاح الصحيح أقوى فكانت أولى وعلى هذا غلام قد احتلم ادعى بأنه ابن فلان ولدته أمته فلانة على فراشه وذلك الرجل يقول هو عبدى ولد أمتى التى زوجتها عبدى فلانا فولدت هذا الغلام منه والعبد حى يدعى ذلك فهو ابن العبد لأنه تعارض الفراشان فراش النكاح وفراش الملك وفراش النكاح أقوى لأنه لا ينتفى الا باللعان وفراش الملك ينتفى بمجرد النفى فكان فراش النكاح أقوى فكان أولى ولو ادعى الغلام أنه ابن العبد من هذه الأمة فأقر العبد بذلك وقامت عليه البينة وادعى المولى أنه ابنه فهو ابن العبد ويعتق لأنه ادعى نسبه والاقرار بالنسب يتضمن الاقرار بالحرية فان لم يعمل الاقرار فى النسب يعمل فى الحرية وكذلك لو مات الرجل وترك مالا فأقام الغلام البينة انه ابن الميت من أمته وأقام الآخر البينة أنه عبده ولدته أمته من زوجها فلان والزوج عبده والعبد حى يدعى ذلك يقضى له بالنسب لأنه يدعى فراش النكاح وأنه أقوى فان كان العبد ميتا ثبت نسب الغلام من الحر وورث منه لأن بينة الغلام خلت عن المعارض لانعدام الدعوة من العبد فيجب العمل بها.

واذا

(1)

تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم تزوجها لم يثبت نسبه لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه وان جاءت به لستة أشهر فصاعدا يثبت نسبه منه سواء اعترف الزوج أو سكت لأن الفراش قائم والمدة تامة فان جحد الولادة يثبت بشهادة امرأة واحدة تشهد بالولادة حتى لو نفاه الزوج بلاعن لأن النسب يثبت بالفراش القائم واللعان انما يجب بالقذف وليس من ضرورته وجود الولد فانه يصح بدونه وان ولدت ثم اختلفا فقال الزوج تزوجتك منذ أربعة أشهر وقالت هى منذ ستة أشهر فالقول قولها وهو ابنه لأن الظاهر شاهد لها وهو انها تلد من نكاح لا من سفاح، ومن تزوج

(2)

أمة فطلقها بعد الدخول واحدة بائنة أو رجعية ثم اشتراها قبل أن تقر بانقضاء عدتها فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم اشتراها ثبت نسبه منه وان لم تجئ به لأقل من ستة أشهر بل لتمام ستة أشهر أو أكثر من وقت الطلاق ولم يلزمه الا أن يدعيه لأنه فى الوجه الأول وهو ما اذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فانه يكون معتدته للتيقن بكون العلوق سابقا على الشراء وولد المعتدة

يثبت نسبه بلا دعوة لقيام الفراش حكما وفى الوجه الثانى وهو ما اذا جاءت به من وقت الشراء لستة أشهر فصاعدا فانه يكون ولد المملوكة لأن الحادث يضاف الى أقرب وقته فلا بد من دعوة فلا يثبت الا بدعوة، وهذا اذا كان الطلاق واحد بائنا أو خلعا أو رجعيا أما اذا كان اثنتين فانه يثبت النسب الى سنتين من وقف الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة مغلظة فلا يضاف العلوق الا الى ما قبله لأنها لا تحل بالشراء ومن قال

(1)

لأمته ان كان فى بطنك ولد فهو منى فشهدت على الولادة امرأة فهى أم ولده لأن الحاجة الى تعيين الولد وذلك يثبت بشهادة القابلة بالاجماع وجاء فى الهداية وفتح

(2)

القدير: ان نسب ولد المطلقة الرجعية يثبت اذا جاءت به لسنتين أو أكثر ما لم تقر بانقضاء عدتها فان أقرت بانقضاء العدة والمدة تحتمله لأن تكون ستين يوما على قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى أو تسعة وثلاثين يوما على قول الصاحبين ثم جاءت بولد لا يثبت نسبه الا اذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الاقرار فانه يثبت نسبه للتيقن بقيام الحمل وقت الاقرار فيظهر كذبها ثم اذا جاءت به لأكثر من سنتين ولم تقر بانقضاء العدة يكون رجعة لأن العلوق بعد الطلاق والظاهر انه منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوط ء مراجعا لاحتمال أن يكون العلوق فى النكاح أو فى العدة فلا يصير مراجعا لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق ويحتمل العلوق بعده فلا يصير مراجعا بالشك.

والمبتوتة يثبت نسب ولدها اذا جاءت به لأقل من سنتين لأنه يحتمل أن يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال الفراش قبل العلوق فيثبت النسب احتياطا فان جاءت به لتمام سنتين من وقت الفرقة لم يثبت لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لأن وطأها حرام الا أن يدعيه لأنه التزمه وله وجه بأن وطئها بشبهة فى العدة واذا كانت

(3)

المبتوتة صغيرة يجامع مثلها فجاءت بولد لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتى به لأقل من تسعة أشهر عند أبى حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يثبت النسب منه الى سنتين لأنها معتدة يحتمل أن تكون حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة ووجه قول أبى حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان لانقضاء عدتها جهة متعينة وهو الأشهر فيمضيها بحكم الشرع بالانقضاء وهو فى الدلالة فوق اقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف والاقرار يحتمله.

وحاصل

(4)

المسألة أن الصغيرة اذا طلقت فاما أن يكون قبل الدخول أو بعده فان كان الطلاق قبل الدخول فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه للتيقن بقيامه قبل الطلاق وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يثبت نسبه لأن الغرض ان

لا عدة عليها وما جاءت به لا يستلزم كونه قبل الطلاق لتلزم العدة بناء على الحكم بالدخول للحكم بالعلوق قبل الطلاق، وان طلقها بعد الدخول فاما أن تقر بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر أو لم تقر فان أقرت ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت الاقرار ثبت نسبه وان جاءت به لستة أشهر أو أكثر لم يثبت النسب لانقضاء العدة باقرارها وما جاءت به لا يلزم كونه قبلها ليتيقن بكذبها وان لم تقر بانقضائها ولم تدع حبلا فعند أبى حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان جاءت به لأقل من تسعة أشهر من وقت الطلاق ثبت نسبه وان لم تأت به لأقل من تسعة أشهر من وقت الطلاق ولم يثبت نسبه وعند أبى يوسف رحمه الله تعالى يثبت النسب الى سنتين فى الطلاق البائن والى سبعة وعشرين شهرا فى الرجعى لاحتمال أنه وطئها فى آخر عدتها الثلاثة الأشهر فعلقت سنتين وان كانت ادعت حبلا فهى كالكبيرة من حيث انها لا يقتصر انقضاء عدتها على أقل من تسعة أشهر لا مطلقا فان الكبيرة يثبت نسب ولدها فى الطلاق الرجعى لأكثر من سنتين وان طال الى سن الاياس لجواز امتداد طهرها ووطئه اياها فى آخر الطهر وجه قول أبو يوسف رحمه الله تعالى انها يحتمل كونها حاملا لغرض انها فى سن يجوز فيه بلوغها لأنه فرض المسألة ولم تقر بانقضاء عدتها فأشبهت الكبيرة فى احتمال حدوث العلوق ساعة فساعة فيثبت نسب ما تأتى به الى سنتين ووجه قولهما وهو الفرق ان لانقضاء عدة الصغيرة جهة واحدة فى الشرع فبمضيها بحكم الشرع بالانقضاء فى الدلالة فوق اقرارها بالانقضاء لأنه لا يحتمل الخلف وعدم المطابقة بخلاف اقرارها فغاية الأمران يجعل انقضاؤها بمنزلة اقرارها ولو جاءت

(1)

المبتوتة بولدين احدهما لأقل من سنتين والآخر لأكثر من سنتين ثبت نسبهما عند أبى حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى اعتبراه بمن باع جارية فجاءت بولدين احدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر فادعاهما البائع فثبت نسبهما وينقض البيع وعند محمد رحمه الله تعالى لا يثبت لأن الثانى من علوق حادث بعد الابانة فيتبعه الأول لأنهما توأمان، قيل هو الصواب وليس ولد الجارية نظيره لأن الولد الثانى يجوز كونه حدث على ملك البائع قبل بيعه بخلاف الولد الثانى فى المبتوتة، وفى شرح التكملة لو تزوج أمة ودخل بها ثم طلقها واحدة ثم ملكها يلزمه ولدها ان جاءت به لأقل من ستة أشهر ولا يلزمه أن جاءت به لستة أشهر فصاعدا لأنه ولد النكاح وطأها حلال ولا يلزمه الا بالدعوة ولا فرق بين أن تكون الطلقة بائنة أو رجعية وان طلقها فتبين ثم ملكها ثبت نسبه الى سنتين لأن وطأها لا يحل بملك اليمين فكان الولد من النكاح ويثبت

(2)

نسب ولد المتوفى عنها زوجها ما بين الوفاة وبين السنتين وقال زفر رحمه الله تعالى اذا جاءت به بعد انقضاء العدة أى عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب لأن الشرع حكم بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما اذا أقرت بالانقضاء كما فى

الصغيرة الا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل بخلاف الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحمل لأنها ليست بمحل الحمل قبل البلوغ وفى البلوغ شك والصغر كان ثابتا بيقين فلا يزول بالشك واذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر يثبت نسبه لأنه ظهر كذبها بيقين فبطل الاقرار وان جاءت به لستة أشهر لم يثبت نسبه لأنا لم نعلم ببطلان الاقرار لاحتمال الحدوث بعده، واذا

(1)

ولدت المعتدة ولدا لم يثبت نسبه عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى الا أن يشهد بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان الا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف من قبل الزوج فيثبت النسب من غير شهادة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يثبت فى الجميع بشهادة امرأة واحدة لأن الفراش قائم بقيام العدة وهو ملزم للنسب والحاجة الى تعيين الولد أنه منها فيتعين بشهادتهما كما فى حال قيام النكاح ووجه قول أبو حنيفة رحمه الله تعالى ان العدة تنقضى باقرارها بوضع الحمل والمنقضى ليس بحجة فمست الحاجة الى اثبات النسب ابتداء. فيشترط كمال الحجة بخلاف ما اذا كان الحبل ظاهرا أو حصل الاعتراف به من الزوج لأن النسب ثابت قبل الولادة وتعيين الولد يثبت بشهادة امرأة واحدة. قال صاحب فتح القدير: الاطلاق يشمل المعتدة عن وفاة وعن طلاق بائن أو رجعى فيوافق تصريح قاضيخان وفخر الاسلام يجريان الخلاف فى الرجعى وشمس الأئمة رحمه الله تعالى قيد صورة المسألة بأن يكون الطلاق بائنا فقال:

لو ان رجلا طلق امرأته ثلاثا أو تطليقا بائنا ثم جاءت بولد بعد الطلاق لسنتين أو أقل وشهدت امرأة على الولادة والزوج ينكر الولادة والحبل لم يلزمه النسب فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان ونحوه فعل صاحب المختلف حيث قال شهادة القابلة على الولادة لا تقبل الا بمؤيد الى أن قال حتى أن المعتدة عن وفاة اذا كذبها الورثة فى الولادة وفى الطلاق البائن اذا كذبها الزوج الى آخر ما ذكره واتفقوا على قيد انكار الزوج وكذا لو وقع انكار الولادة والحبل من الورثة فعندهما يثبت بشهادة امرأة حرة عدلة ويرث بذلك ويشترط لفظة الشهادة على قولهما عند مشايخ خراسان لأنها موجبة حقا على الغير ولا يشترط عند العراقيين قياسا على العدد وهل يقبل شهادة رجل واحد عندهما؟ قيل: نعم ولا يفسق وفى جامع قاضيخان رحمه الله تعالى على هذا الخلاف كل ما لم يطلع عليه الرجال وأجمع علماؤنا على أنه يقضى بالنسب بشهادة الواحدة عند قيام النكاح وحقيقة الحال أنه يثبت تعيين الولد بهذه الشهادة والنسب بقيام الفراش واذا تقرر ان النكاح بعد الطلاق الرجعى قائم من كل وجه يتجه تقييد الخلاف بالبائن كما نقله شمس الأئمة ويكون الرجعى كالعصمة القائمة حتى حل الوط ء ودواعيه والخلاف انما هو بعد الموت وبالطلاق البائن، ومن قال

(2)

ان تزوجت فلانة فهى طالق فتزوجها فولدت ولدا لستة أشهر من يوم

تزوجها فهو ابنه وعليه المهر أما النسب فلأنها فراشه لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به لأقل منها من وقت الطلاق فكان العلوق قبله فى حالة النكاح والقصور ثابت بان تزوجها وهو يخالطها فوافق الانزال النكاح والنسب يحتاط فى اثباته واما المهر فلأنه لما ثبت النسب منه جعل واطئا حكما فتأكد المهر به، وجاء فى فتح

(1)

القدير انه لو كان القذف بولد نفى القاضى نسبه والحقه بأمه وشرط هذا الحكم ان يكون العلوق فى حال يجرى بينهما فيه اللعان حتى لو علق وهى كافرة أو أمه ثم عتقت وأسلمت فنفى نسب ولده لا ينتفى ولا تلاعن لأن انتفاءه انما يثبت شرعا حكما للعان ولا لعان بينهما ولأن نسبه كان ثابتا على وجه لا يمكن قطعه فلا ينقطع وفى الذخيرة لا يشرع اللعان بنفى الولد فى المجبوب والخصى ومن لا يولد له ولد لأنه لا يلحق به الولد وفيه نظر لأن المجبوب يستنزل بالسحق ويثبت نسب ولده على ما هو المختار ولو قذفها بالزنا ونفى الولد ذكر فى اللعان الأمرين ثم ينفى القاضى نسب الولد ويلحقه بأمه لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلم نفى ولد امرأة هلال بن أمية عن هلال والحقه بها ولأن المقصود من هذا اللعان نفى الولد فيوفر عليه قصده فيتضمنه القضاء بالتفريق ان لا يثبت قطع النسب ضمنا للتفريق وعن أبى يوسف رحمه الله تعالى ان القاضى يفرق ويقول قد الزمته أمه وأخرجته من نسب الأب لأنه ينفك عنه فلا بد من ذكره.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية

(2)

الدسوقى على الشرح الكبير: أنه يجوز استلحاق الولد المجهول النسب ولو كذبت أمه من استلحقه لتشوف الشارع للحوق النسب اما اذا كان الولد معلوم النسب أو علم أنه من زنا فلا يجوز استلحاقه ويستثنى من مجهول النسب اللقيط فانه لا يصح استلحاقه الا ببينة أو بوجه كمجاعة أو لكونه لا يعيش له أولاد فيطرح لأجل ان يعيش ويصح الاستلحاق وان كبر الولد أو مات لأنه لا يشترط تصديقه بمستلحقه كما هو قول ابن رشد وابن شاس رحمهما الله تعالى وقال ابن خروف والعوفى باشتراطه وقال ابن يونس رحمه الله تعالى يشترط تصديقه ان كان فى حوز مستلحقه لا ان كان فى غيره ويصح الاستلحاق وان باعه المستلحق على أنه عبد ونقض البيع ولو كذبه المشترى على التحقيق واذا نقض البيع رجع المشترى على البائع المستلحق بنفقته عليه مدة اقامته عند المشترى ان لم يكن للعبد خدمة على الأرجح فان كان له خدمة بان استخدمه بالفعل فلا رجوع له. قال الدسوقى رحمه الله تعالى قيمة الخدمة عن النفقة أولا كما لا رجوع للبائع ان زادت على النفقة ومقابل الأرجح الرجوع مطلقا وعدمه مطلقا. وان باع أمة حاملا بحسب دعوى البائع غير ظاهرة الحمل فولدت عند المشترى ولدا فستلحقه بائعها لحق به مطلقا سواء صدقه المشترى

أو كذبه وسواء تصرف فيه المشترى أم لا.

أما الأم فان اتهم البائع فيها بمحبة رغبة فيها لجمالها أو عدم ثمن عند البائع فأنها لا ترد للبائع ولزمه أن يرد الثمن لمشتريها وان لم يتهم فيها بواحد مما ذكر فانها ترد له أم ولد كما كانت أولا ويرد الثمن لمشتريها.

واذا

(1)

ولدت زوجة رجل وأمة رجل آخر واختلطا الولدان عينته القافة وعن ابن القاسم رحمه الله تعالى فيمن وجدت مع ابنتها أخرى لا تلحق بزوجها واحدة منهما لاحتمال كون البنت الأخرى من نكاح والقافة لا تكون فى نكاحين لكن رجح القول بانها تدخل فى نكاح مجهول كما فى هذا الفرع ثم المذهب ان القافة تكون فى النكاحين أيضا وانما تعتمد القافة فى معرفتها الانساب بالشبه على أب لم يدفن أى بان عرفته قبل دفنه سواء عرفته بعد الموت أو قبله ويكفى قائف واحد على المشهور لأنه مخبر، وجاء فى التاج

(2)

والاكليل: أنه لا يلحق اللقيط بملتقطه ولا غيره الا ببينة أو بوجه من المدونة قال مالك رحمه الله تعالى من التقط لقيطا فأتى رجل فادعى أنه ولده لم يصدق ولم يلحق به الا ان يكون لدعواه وجه كرجل عرف أنه لا يعيش له ولد فزعم أنه رماه لقول الناس اذا طرح عاش ونحوه مما يدل على صدقه فانه يلحق به والا لم يصدق الا ببينة قيل لابن القاسم رحمه الله تعالى فان صدقه الملتقط قال أراه شاهدا ولا تجوز شهادة واحد مع اليمين فى النسب قال ابن يونس رحمه الله تعالى خالف ابن القاسم رحمه الله تعالى أصله فى الاستلحاق وقال فى المدونة ومن التقط لقيطا فانفق عليه فأتى رجل أقام البينة أنه ابنه فله أن يتبعه بما انفق ان كان الأب موسرا فى حين النفقة لأنه ممن تلزمه نفقته هذا ان تعمد الأب طرحه وان لم يكون هو طرحه فلا شئ عليه وانظر لو اختلفا فى طرحه فادعى الملتقط ان أباه طرحه عمدا وانكره الأب فالقول قول من أشبه منهما وكذلك لو اختلفا فى عسر الأب وقت الانفاق أو يسره ويملك أب

(3)

وان علا جارية فرعه وان سفل ذكرا أو أنثى بتلذذه ويتبع بها ان أعدم وتباع عليه فيها ان لم تحمل وللابن ان يتمسك بها فى هذه الحالة وحرمت على الابن فقط ان لم يكن وطئها وحرمت عليهما معا ان وطئاها أو تلذذا بها بدون وط ء وان حملت عتقت أى ناجزا على مولدها منهما لأن كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها فان ولدت من كل عتقت على السابق منهما فان وطئاها بطهر ولم توجد قافة تعين الحق بهما وعتقت عليهما كما لو الحقته بهما وحاصل ما فى المسألة انها تارة تلد من أحدهما وتارة تلد منهما وفى كل اما أن يعلم السابق أولا فان ولدت من أحدهما فقط وعلم كانت أم ولد له وعتقت عليه ناجزا كان هو الأب أو الابن ولا يتأتى العلم بذلك الأحد الذى ولدت منه الا اذا كان وطؤهما فى طهرين بان استبرأها احدهما بحيضة من وط ء الأول ووطئها بعدها

فان أتت بولد لستة أشهر من وط ء الثانى لحق به وعتقت عليه وان ولدت لأقل من سته أشهر من وط ء الثانى لحق بالأول لأنه كان فى بطنها عند حيضها والحامل تحيض عند مالك رحمه الله تعالى وان لم يعلم من أيهما بان وطئاها فى طهر واحد فالقول للقافة فمن الحقته به فهو ابن له وتعتق عليه فان لم تلحقه بواحد عتق عليهما كأن لم تكن قافة أو كانوا واختلفوا ولم يكن أحدهم أعرف وأرجح من الثانى وان ولدت من كل واحد ولدا فانها تعتق على السابق منهما ان علم والا عتقت عليهما وكل من عتقت عليه وحده فالولاء له وان عتقت عليهما فالولاء لهما ويغرم الأب قيمتها فى كل الصور ولو عتقت على الابن وحده وتكون قيمة قن ويؤدب الأب فى الصور كلها ان لم يعذر بجهل، وان لاعن

(1)

الزوج زوجته لرؤيته زناها وادعى الوط ء قبل الرؤية وأتت بولد وادعى عدم الاستبراء بعد ذلك الوط ء ثم ظهر بها حمل فهذا الولد اما ان لا يمكن ان يكون من زنا الرؤية بان أتت به لأقل من ستة أشهر ناقصة خمسة أيام من يوم الرؤية واما ان يمكن ان يكون من زنا الرؤية بأن أتت به لستة أشهر ناقصة خمسة أيام فأكثر من يوم الرؤية فان كان الأول لحق بالزوج قطعا وان كان الثانى فلمالك فيه ثلاثة أقوال:

الأول: الزام الزوج بالولد ولا ينتفى عنه أصلا لا بلعان ولا بغيره بناء على ان اللعان انما شرع لنفى الحد فقط.

الثانى: أنه ينتفى الولد عن الزوج باللعان الأول بناء على ان اللعان موضوع لنفى الحد والولد معا.

الثالث: ان الولد يلحق بالزوج ما لم ينفه بلعان آخر لأن اللعان الأول انما كان لنفى الحد لا لنفى الولد فاذا أراد نفيه لاعن لنفيه.

ومحل هذه الأقوال الثلاثة يتحقق ان حملها كان موجودا يوم الرؤية بان كان بينا متضحا أو أتت به لأقل من ستة أشهر من يوم الرؤية أقلية لها بال بأن أتت به لستة أشهر الا ستة أيام أو سبعة أيام فانه يلحق الولد به فى هذه الحالة وللزوج ان يلاعن فى نفى الحمل مطلقا كانت المرأة فى العصمة أو مطلقة خرجت من العدة أولا كانت حية أو ميتة فلا يتقيد اللعان لنفى الحمل بزمان الا ان تجاوز أقصى أمد الحمل من يوم الطلاق أو ترك الوط ء فينتفى عنه بلا لعان لعدم لحوقه به وللزوج أن يلاعن فى الرؤية اذا ادعاها فى العدة وان كانت من طلاق بائن فانه يلاعن ولو انقضت العدة لأن العدة من توابع العصمة وأحرى لو رمى من فى العصمة فان ادعى بعدها أنه رأى فيها لم يلاعن فالحاصل أنه اذا ادعى فى زمن العدة أنه رأى فيها أو قبلها لاعن وان انقضت العدة وان ادعى بعدها أنه رأى فيها أو قبلها أو بعدها فلا لعان وحد اذا ادعى بعد العدة انه رأى فيها أو قبلها أو بعدها كاستلحاق الولد الذى نفاه بلعان فانه يحد ويلحق به الا ان يثبت زناها باقرار أو بينة فلا يحد لأنه رمى غير عفيفة فى المسألتين لأنهما خلقا من ماء واحد وان كان بين الولدين ستة أشهر فأكثر وان استلحق

(2)

الزوج بعد اللعان أحد

التوأمين لحقا معا وحد لأنهما كالشئ الواحد لا يلحق احداهما باستلحاق الآخر ولا ينتفى بنفيه لأن كل واحد حمل مستقل وهذا يقتضى انه لا يلتفت لسؤال النساء فى ذلك الا ان الامام مالك رضى الله تعالى عنه قال وان أقر بالثانى الذى بينه وبين الأول ستة أشهر بان قال هو ولدى والغرض أنه أقر بالأول لا أنه نفاه وقال لم أطأ بعد ولادة الأول وهذا الثانى ولدى سئل النساء العارفات هل يتأخر أحد التوأمين هكذا فان قلن قد يتأخر هكذا أى ستة أشهر لم يحد لأنه مع الأول بطن واحد وليس قوله لم أطأ بعد الأول نفيا للثانى صريحا لجواز كونه من الوط ء الذى كان عنه الأول وان قلن لا يتأخر حد لأنه لما أقر به وقال لم أطأ بعد الأول صار هذا القول منه قذفا لها وتقرير الاشكال أن الستة ان كانت قاطعة للثانى عن الأول فلا يرجع للنساء ويحد وان لم تكن قاطعة فيرجع لهن ولا يحد ان قلن قد يتأخر وهو قد قال فى الفرع الأول انها قاطعة ويحد وفى الثانى يرجع للنساء ويحد فأشكل الفرع الثانى على الأول، وفى الحطاب

(1)

: قال ابن شاس رحمه الله تعالى ولد المرتد لا يلحق به فى الردة اذا كان صغيرا اذ تبعية الولد لأبيه انما تكون فى دين يقر عليه فان قتل الأب على الكفر بقى الولد مسلما وقال ابن القاسم رحمه الله تعالى صغير ولد المرتد ان كان ولده قبل ردته جبر على الاسلام وضيق عليه ولا يبلغ به الموت وان ولده بعد ردته جبروا على الاسلام وردوا اليه وان لم يدركوا حتى بلغوا تركوا لأنهم ولدوا على ذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

: انه اذ تداعى شخصان مجهولان لقيطا أو غيره عرض على القائف مع المتداعيين ان كان صغيرا اذ الكبير لابد من تصديقه فمن ألحقه به القائف لحقه والمجنون كالصغير وألحق به البلقينى رحمه الله تعالى مغمى عليه ونائما وسكران غير متعد، وكذا لو اشتركا فى وط ء امرأة أو استدخلت ماءهما المحترم كما قاله البلقينى فولدت ولدا يمكن أن يكون منهما وتنازعاه بأن وطئها بشبهة كان ظنها كل انها زوجته أو أمته أو وطئها مشتركة بهما فى طهر واحد والا فهو للثانى أو وطئ زوجته وطلق، فوطئها آخر بشبهة أو نكاح فاسد كأن نكحها فى العدة جاهلا بالحال، أو وطئ أمته وباعها فوطئها المشترى ولم يستبرئ واحد منهما فيعرض على القائف ولو مكلفا، فمن ألحقه به منهما لحقه فان لم يكن قائف أو كان لكنه تحير اعتبر انتساب الولد بعد كماله، قال البلقينى رحمه الله تعالى لو كان الاشتباه للاشتراك فى الفراش لم يعتبر الحاق القائف الا أن يحكم حاكم ذكره الماوردى، وحكاه فى المطلب عن ملخص كلام الأصحاب وكذا لو وطئ بشبهة منكوحة لغيره فى الأصح كما فى المحرر. ولا يتعين الزوج للالحاق لأنه موضع

الاشتباه ومقابل الأصح انه يلحق الزوج لقوة الفراش، ولا يكفى اتفاق الزوجين على الوط ء بل لا بد من بينة به لأن للولد حقا فى النسب وتصديقهما ليس بحجة عليه فان قامت به بينة عرض على القائف وهذا ما ذكره النووى رحمه الله تعالى فى الروضة هنا وهو المعتمد وان لم يذكره فى اللعان واعتمد البلقينى رحمه الله تعالى الاكتفاء بذلك الاتفاق، ويلحق بالبينة تصديق الولد المكلف لما تقرران له حقا فاذا ولدت لما بين ستة أشهر وأربع سنين من وطئهما وادعياه أو لم يدعياه عرض على القائف لامكانه منهما فان تخلل بين وطئيهما حيضة فالولد للثانى، وان ادعاه الأول لظهور انقطاع تعلقه به الا أن يكون الأول زوجا فى نكاح صحيح والثانى بشبهة أو نكاح فاسد فلا ينقطع تعلق الأول لأن امكان الوط ء مع الفراش قائم مقام نفى الوط ء والامكان حاصل بعد الحيضة واحترز بالصحيح عما لو كان الأول زوجا فى نكاح فاسد فانه ينقطع تعلقه ويكون للثانى على الأظهر لأن المرأة فى النكاح الفاسد لا تصير فراشا ما لم توجد حقيقة الوط ء وسواء فى المتنازعين اتفقا اسلاما وحرية أم لا، لأن النسب لا يختلف مع صحة استلحاق العبد هذا ان ألحق بنفسه والا كأن تداعيا اخوة مجهول فيقدم الحر لأن شرط الملحق بغيره أن يكون وارثا حائزا ويحكم بحريته وان ألحقه بالعبد لاحتمال أنه ولد من حرة ولو ألحقه قائف بشبه ظاهر وقائف بشبه خفى قدم الثانى لأن معه زيادة علم بحذقه وبصيرته وفيما اذا ادعاه مسلم وذمى يقدم ذو البينة فيلتحق به نسبا ودينا اذا لم تكن أمه مسلمة فان كانت أمه مسلمة فلا يلحق بالذمى فى الدين وان لحق به نسبا فان لم تكن البينة وألحقه القائف بالذمى تبعه فى نسبه فقط ولا حضانة له، وجاء فى مغنى

(1)

المحتاج أنه لو نفى من نسب اليه ذلك الولد بلعان انتفى اللبن النازل به كالنسب فلو ارتضعت به صغيرة حلت للثانى ولو عاد واستلحق بعد اللعان لحقه الرضيع أيضا ولو وطئت منكوحة أى وطئها واحد بشبهة أو وطئ اثنان امرأة بشبهة فولدت ولدا فاللبن النازل به لمن لحقه الولد منهما، اما بقائف أو البينات ان أمكن كونه منهما أو لمن لحقه الولد بسبب غيره فان انحصر الامكان فى واحد منهما أو لم يكن قائف أو الحقه بهما أو نفاه عنهما أو أشكل عليه الأمر وانتسب الولد لأحدهما بعد بلوغه أو بعد افاقته من جنون ونحوه فالرضيع من ذلك اللبن ولد رضاع لمن لحقه ذلك الولد لأن اللبن تابع للولد، فان مات الولد قبل الانتساب وله ولد قام مقامه أو أولاد فانتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك دام الاشكال فان ماتوا قبل الانتساب أو بعده فيما اذا انتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك أو لم يكن له ولد ولا ولد ولد انتسب الرضيع حينئذ، اما قبل انقراض ولده وولد ولده فليس له الانتساب بل هو تابع للولد أو ولده ولا يجبر على الانتساب بخلاف الولد وأولاده فانهم يجبرون عليه لضرورة النسب والفرق ان النسب يتعلق به حقوق له وعليه كالميراث والنفقة والعتق بالملك وسقوط القود ورد الشهادة فلا بد من

دفع الاشكال والمتعلق بالرضاع حرمة النكاح وجواز النظر والخلوة وعدم نقض الطهارة والامساك عنه سهل فلم يجبر عليه الرضيع ولا يعرض أيضا على القائف ويفارق ولد النسب بان معظم اعتماد القائف على الاشباه الظاهرة دون الأخلاق وانما جاز انتسابه لأن الانسان يميل الى من ارتضع من لبنه ولا تنقطع نسبه اللبن عن صاحبه من زوج أو غيره مات أو من زوج طلق وله اللبن وجاء فى المهذب

(1)

: انه ان تداعى نسب اللقيط رجلان لم يجز الحاقه بهما معا لأن الولد لا ينعقد من اثنين، والدليل عليه قوله تعالى:

«إِنّا خَلَقْناكُمْ 2 مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثى» فان لم يكن لواحد منهما بينة عرض الولد على

(3)

القافة فان الحقته باحدهما لحق به، لما روت عائشة رضى الله تعالى عنها قالت: دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم أعرف السرور فى وجهه فقال: (ألم ترى الى مجزز المدلجى نظر الى اسامة وزيد وقد غطيا رؤسهما وقد بدت أقدامهما). فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض فلو لم يكن ذلك حقا لما سر به رسول الله صلى الله عليه وسلم وهل يجوز ان يكون من غير بنى مدلج؟ فيه وجهان.

احدهما: لا يجوز لأن ذلك ثبت بالشرع ولم يرد الشرع الا فى بنى مدلج.

والثانى: انه يجوز وهو الصحيح لأنه علم يتعلم ويتعاطى فلم تختص به قبيلة كالعلم بالأحكام، وهل

(4)

يجوز ان يكون واحدا فيه وجهان.

احدهما: انه يجوز لأن النبى صلى الله عليه وسلم سر بقول مجزز المدلجى وحده ولأنه بمنزلة الحاكم لأنه يجتهد ويحكم كما يجتهد الحاكم ثم يحكم.

والثانى: لا يجوز أقل من اثنين لأنه حكم بالشبه فى الخلقة فلم يقبل من واحد كالحكم فى المثل فى جمراء الصيد ولا يقبل الا قول من جرب وعرف بالقيافة حذقه كما لا يقبل فى الفنيا الا قول من عرف فى العلم حذقه، وان الحقته القافه بهما أو نفته أو أشكل الأمر عليها أو لم تكن قافة ترك حتى يبلغ ويؤخذان بالنفقة عليه لأن كل واحد منهما يقول: أنا الأب، وعلى نفقته فاذا بلغ أمرناه ان ينتسب الى من يميل طبعه اليه، لما روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه قال للغلام الذى الحقته القافة بهما الحال، ايهما شئت ولأن الولد يجد لوالده ما لا يجد لغيره فاذا تعذر العمل بقول القافة رجع الى اختيار الولد، وهل يصح أن ينتسب اذا صار مميزا ولم يبلغ؟ فيه وجهان. احدهما: يصح كما يصح أن يختار أن يكون مع أحد الأبوين اذا صار مميزا.

والثانى: لا يصح لأنه قول يتعين به النسب ويلزم الأحكام به فلا يقبل من الصبى، ويخالف أختيار أن يكون مع أحد الأبوين لأن ذلك غير لازم ولهذا لو اختار احدهما ثم انتقل الى الآخر جاز ولا يجوز ذلك فى النسب وان كان لأحدهما بينة قدمت على القافة لأن البينة

تخبر عن سماع أو مشاهدة والقافة تجز عن اجتهاد فان كان لكل واحد منهما بينة فهما متعارضتان لأنه لا يجوز أن يكون الولد من اثنين، ففى أحد القولين يسقطان ويكون كما لو كان لم تكن بينة وفى الثانى تستعملان، فعلى هذا هل يقرع بينهما؟ فيه وجهان.

احدهما: يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة قضى له لأنه لا يمكن قسمة الولد بينهما ولا يمكن الوقف لأن فيه أضرارا باللقيط فوجبت القرعة.

والثانى: لا يقرع لأن معنا ما هو أقوى من القرعة وهو القافة فعلى هذا يصير كما لو لم يكن بينهما بينة وجاء فى

(1)

المهذب: ان ادعى حر مسلم نسب اللقيط لحق به وتبعه فى الاسلام لأنه يقر له بحق لا ضرر فيه على أحد فقبل كما لو أقر به بمال وله أن يأخذه من الملتقط لأن الوالد أحق بكفالة الولد من الملتقط وان كان الذى أقر بالنسب هو الملتقط فالمستحب أن يقال له من أين صار ابنك لأنه ربما اعتقد أنه بالالتقاط صار أبا له وان ادعى نسبه عبد لحق به لأن العبد كالحر فى السبب الذى يلحق به النسب ولا يدفع اليه لأنه لا يقدر على حضانته لاشتغاله بخدمة مولاه، وان ادعى نسبه كافر لحق به لأن الكافر كالمسلم فى سبب النسب، وهل يصير اللقيط كافرا قال فى اللقيط: أحببت أن أجعله مسلما، وقال فى الدعوى والبينات أجعله مسلما فمن الأصحاب من قال: أن أقام البينة حكم بكفره قولا واحدا وان لم تقم البينة ففيه قولان. احدهما: يحكم بكفره لأنا لما حكمنا بثبوت نسبه فقد حكمنا بأنه ولد على فراشه.

والقول الثانى يحكم باسلامه لأنه محكوم باسلامه بالدار فلا يحكم بكفره بقول كافر وقال أبو اسحاق رحمه الله تعالى الذى قال فى اللقيط أراد به اذا ادعاه وأقام البينة عليه لأنه قد ثبت بالبينة انه ولد على فراش كافر والذى قال فى الدعوى والبينات أراد اذا ادعاه من غير بينة لأنه محكوم باسلامه بظاهر الدار فلا يصير كافرا بدعوى الكافر وهذا الطريق هو الصحيح لأنه نص عليه فى الاملاء واذا قلنا انه يتبع الأب فى الكفر فالمستحب أن يسلم الى مسلم الى أن يبلغ احتياطا للاسلام فان بلغ ووصف الكفر أقررناه على كفره وان وصف الاسلام حكمنا باسلامه من وقته، وان ادعت امرأة نسب اللقيط ففيه ثلاثة أوجه احدهما يقبل لأنها أحد الأبوين فقبل أقرارها بالنسب كالأب والوجه الثانى: لا يقبل وهو ظاهر النص لأنه يمكن اقامة البينة على ولادتها من طريق المشاهدة فلا يحكم فيها، بالدعوى بخلاف الأب فانه لا يمكن اقامة البينة على ولادته عن طريق المشاهدة ققبلت فيه دعواه ولهذا قلنا انه اذا قال لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق لم يقبل قولها فى دخول الدار الا ببينة ولو قال لها ان حضت فأنت طالق قبل تولها فى الحيض من غير بينة لما ذكرناه من الفرق فكذلك هاهنا.

والوجه الثالث: ان كانت فراشا لرجل لم يقبل قولها لأن اقرارها يتضمن الحاق

النسب بالرجل وان لم تكن فراشا قبل لأنه لا يتضمن الحاق النسب بغيرها وان تداعت امرأتان نسبه وقلنا انه يصح دعوى المرأة ولم تكن بينة فهل يعرض على القافة؟ فيه وجهان؟ احدهما: يعرض لأن الولد يأخذ الشبه من الأم كما يأخذ الشبه من الأب فاذا جاز الرجوع الى القافة فى تمييز الأب من غيره بالشبه جاز فى تمييز الأم من غيرها.

والثانى: لا يعرض لأن الولد يمكن معرفة أمه يقينا فلم يرجع فيه الى القافة، بخلاف الأب:

فانه لا يمكن معرفته الا ظنا فجاز أن يرجع فيه الى الشبه.

وجاء فى

(1)

المهذب: انه اذا تزوج امرأة وهو ممن يولد لمثله وأمكن اجتماعهما على الوط ء وأتت بولد لمدة يمكن ان يكون الحمل فيها لحقه فى الظاهر لقوله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش ولأن مع وجود هذه الشروط يمكن أن يكون الولد منه وليس هاهنا ما يعارضه ولا ما يسقطه فوجب ان يلحق به وان كان الزوج صغيرا لا يولد لمثله لم يلحقه لأنه لا يمكن ان يكون منه وينتفى عنه من غير لعان لأن اللعان يمين واليمين جعلت لتحقيق ما يجوز ان يكون ويجوز ان لا يكون فيتحقق باليمين أحد الجائزين وهاهنا لا يجوز ان يكون الولد له فلا يحتاج فى نفيه الى اللعان واختلف الأصحاب فى السن التى يجوز ان يولد له فمنهم من قال يجوز ان يولد له بعد عشر سنين. ولا يجوز ان يولد له قبل ذلك وهو ظاهر النص والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم (مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم فى المضاجع) ومنهم من قال يجوز ان يولد له بعد تسع سنين ولا يجوز ان يولد له قبله لأن المرأة تحيض لتسع سنين فجاز أن يحتلم الغلام لتسع من عشر سنين وما قاله الشافعى رحمه الله تعالى أراد على سبيل التقريب لأنه لا بد ان يمضى بعد التسع امكان الوط ء وأقل مدة الحمل وهو ستة أشهر وذلك قريب من العشرة وان كان الزوج محبوبا فقد روى المزنى رحمه الله تعالى ان له ان يلاعن وروى الربيع رحمه الله تعالى أنه ينتفى من غير لعان واختلف الأصحاب فيه فقال أبو اسحاق رحمه الله تعالى ان كان مقطوع الذكر والأنثيين انتفى من غير لعان لأنه يستحيل ان ينزل مع قطعهما وان قطع أحدهما لحقه ولا ينتفى الا بلعان لأنه اذا بقى الذكر أولج وأنزل وان بقى الأنثيان ساحق وأنزل وحمل الروايتين على هذين الحالين وقال القاضى أبو حامد رحمه الله تعالى فى أصل الذكر ثقبتان احدهما للبول والأخرى للمنى فاذا انسدت ثقبه المنى انتفى الولد من غير لعان لأنه يستحيل الانزال وان لم تنسد لم ينتف الا باللعان لأنه يمكن الانزال وحمل الروايتين على هذين الحالين، وان لم يمكن اجتماعهما على الوط ء بان تزوجها وطلقها عقيب العقد أو كانت بينهما مسافة لا يمكن معها الاجتماع انتفى الولد من غير لعان لأنه لا يمكن أن يكون منه وان أتت بولد لدون ستة أشهر من وقت العقد انتفى عنه من غير لعان لأنا نعلم انها علقت به قبل حدوث الفراش وان دخل بها ثم طلقها وهى حامل فوضعت الحمل ثم أتت بولد آخر لستة أشهر لم يلحقه وانتفى عنه من غير لعان لأنا قطعنا

ببراءة رحمها بوضع الحمل وان هذا الولد الآخر علقت به بعد زوال الفراش وان طلقها وهى غير حامل واعتدت بالاقراء ثم وضعت ولدا قبل ان تتزوج بغيره لدون ستة أشهر لحقه لأنا تيقنا ان عدتها لم تنقض وان أتت به لستة أشهر أو أربع سنين أو ما بينهما لحقه وقال أبو العباسى بن سريج رحمه الله تعالى:

لا يلحقه لأنا حكمنا بانقضاء العدة واباحتها للأزواج وما حكم به لا يجوز نقضه لأمر محتمل وهذا خطأ لأنه يمكن ان يكون منه النسب اذا أمكن اثباته لم يجز نفيه ولهذا اذا أتت بولد بعد العقد لستة أشهر لحقه وان كان الأصل عدم الوط ء وبراءة الرحم فان وضعته لأكثر من أربع سنين نظر فان كان الطلاق بائنا انتفى عنه بغير لعان لأن العلوق حادث بعد زوال الفراش وان كان رجعيا ففيه قولان احدهما ينتفى عنه بغير لعان لأنها حرمت عليه بالطلاق تحريم المبتوتة فصار كما لو طلقها طلاقا بائنا والقول الثانى يلحقه لأنها فى حكم الزوجات فى السكنى والنفقة والطلاق والظهار والايلاء، فاذا قلنا بهذا فالى متى يلحقه ولدها فيه وجهان قال أبو اسحاق رحمه الله تعالى يلحقه أبدا لأن العدة يجوز ان تمتد لأن أكثر الطهر لا حد له ومن أصحابنا من قال يلحقه الى أربع سنين من وقت انقضاء العدة وهو الصحيح لأن العدة اذا انقضت بانت وصارت كالمبتوتة وان كانت له زوجة يلحقه

(1)

ولدها ووطئها رجل بالشبهة وادعى الزوج ان الولد من الواطئ عرض معهما على القافة ولا يلاعن لنفيه لأنه يمكن نفيه بغير لعان وذلك بطريق القافة فلا يجوز نفيه باللعان فان لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها ترك الصغير حتى يبلغ السن الذى ينتسب فيه الى احدهما فان بلغ وانتسب الى الواطئ بشبهة وانتفى عن الزوج بغير لعان وان انتسب الى الزوج لم ينتف عنه الا باللعان لأنه لا يمكن نفيه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان وأن قال زنى بك وأنت مكرهة والولد منه ففيه قولان احدهما لا يلاعن لنفيه لأن أحدهما ليس بزان فلم يلاعن لنفى الولد كما لو وطئها رجل بشبهة وهى زانية والثانى ان له ان يلاعن وهو الصحيح لأنه نسب يلحقه من غير رضاه لا يمكن نفيه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان كما لو كانا زانيين، وان أتت امرأته بولد فادعى الزوج أنه من زوج قبله وكان لها زوج قبله نظر فان وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول ولدون ستة أشهر من عقد الزوج الثانى فهو للأول لأنه يمكن أن يكون منه وينتفى عن الزوج بغير لعان لأنه لا يمكن أن يكون منه وان وضعته لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول لأقل من ستة أشهر من عقد الزوج الثانى انتفى عنهما لأنه لا يمكن أن يكون من واحد منهما وان وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول ولستة أشهر فصاعدا من عقد الزوج الثانى عرض على القافة لأنه يمكن أن يكون من كل واحد منهما فان الحقته بالأول لحق به وانتفى عن الزوج بغير لعان وأن الحقته بالزوج لحق به ولا ينتفى عنه الا باللعان وان لم تكن توجد قافة أو وجدت وأشكل عليها ترك الصغير الى ان يبلغ وقت الانتساب فان انتسب الى الأول انتفى عن الزوج بغير لعان وان انتسب الى الزوج لم ينتف عنه الا باللعان وان لم يعرف وقت

طلاق الأول ووقت نكاح الزوج فالقول قول الزوج مع يمينه أنه لا يعلم انها ولدته على فراشه لأن الأصل عدم الولادة وانتفاء النسب فان حلف سقطت دعواها وانتفى النسب بغير لعان لأنه لم يثبت ولادته على فراشه وان نكل رددنا اليمين عليها وان حلفت لحق النسب بالزوج ولا ينتفى الا باللعان لأنه ثبتت ولادته على فراشه وان نكلت فهى توقف اليمين الى ان يبلغ الصبى فيحلف ويثبت نسبه فيه وجهان.

بناء على القولين فى رد اليمين على الجارية المرهونة اذا احبلها الراهن وادعى ان المرتهن اذن له فى وطئها وانكر المرتهن ونكلا جميعا عن اليمين احدهما لا ترد اليمين لأن اليمين حق للزوجة وقد أسقطته بالنكول فلم يثبت لغيرها والثانى ترد لأنه يتعلق بيمينها حقها وحق الولد فاذا اسقطت حقها لم يسقط حق الولد وان جاءت امرأة ومعها ولد وادعت أنه ولدها من زوجها وقال الزوج ليس هذا منى ولا هو منك بل هو لقيط أو مستعار لم يقبل قولها أنه منها من غير بينة لأن الولادة يمكن اقامة البينة عليها والأصل عدمها فلم يقبل قولها من غير بينة فان قلنا ان الولد يعرض مع الأم على القافة فى أحد الوجهين عرض على القافة فان الحقته بالأم لحق بها وثبت نسبه من الزوج لأنها أتت به على فراشه ولا ينتفى عنه الا باللعان وان قلنا الولد لا يعرض مع الأم على القافة أو لم توجد قافة أو وجدت وأشكل عليها فالقول قول الزوج مع يمينه أنه لا يعلم انها ولدته على فراشه فاذا حلف انتفى النسب من غير لعان لأنه لم تثبت ولادته على فراشه وان نكل رددنا اليمين عليها فان حلفت لحقه نسبه ولا ينتفى عنه الا باللعان وان نكلت فهل توقف اليمين على بلوغ الولد ليحلف؟ فيه الوجهان السابق بيانهما فى المسألة السابقة.

واذا تزوج امرأة وكلاهما ممن يولد له ووطئها ولم يشاركه أحد فى وطئها بشبهة ولا غيرها وأتت بولد لستة أشهر فصاعدا لحقه نسبه ولا يحل له نفيه لما روى أبو هريرة رضى الله تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (حين نزلت آية الملاعنة أيما رجل جحد ولده وهو ينظر اليه احتجب الله عنه وفضحه الله على رؤوس الأولين والآخرين) وان أتت امرأته بولد يلحقه فى الظاهر بحكم الامكان وهو يعلم انه لم يصيبها وجب عليه نفيه باللعان لما روى أبو هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (ايما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله فى شئ ولن يدخلها الله تعالى جنته). فلما حرم النبى صلى الله عليه وسلم على المرأة أن تدخل على قوم من ليس منهم دل على أن الرجل مثلها ولأنه اذا لم ينفه جعل الأجنبى ابنا له ومحرما له ولأولاده ومزاحما لهم فى حقوقهم وهذا لا يجوز أن يقذفها لجواز أن يكون من وط ء شبهة أو من زوج قبله، واذا أتت

(1)

امرأته بولدين توأمين وانتفى النسب عن احدهما وأقر بالآخر وجعلنا ما انتفى نسبه تابعا لما أقر به ولم نجعل ما أقر به تابعا لما انتفى منه لأن النسب يحتط لاثباته ولا يحتاط لنفيه ولهذا اذا أتت بولد يمكن أن يكون منه ويمكن أن

لا يكون منه ألحقناه به احتياطيا لاثباته ولم تنفه وان أتت بولد فنفاه باللعان ثم أتت بولد آخر لأقل من ستة أشهر من ولادة الأول لم ينتف الثانى من غير اللعان لأن اللعان يتناول الأول فان نفاه باللعان انتفى وان أقر به أو ترك نفيه من غير عذر لحقه الولدان لأنهما حمل واحد وجعلنا ما نفاه تابعا لما لحقه ولم نجعل ما لحقه تابعا لما نفاه لما ذكرناه فى التوأمين وان أتت بالولد الثانى لستة أشهر من ولادة الأول انتفى بغير لعان لأنها علقت به بعد زوال الفراش، وان لاعنها على حمل فولدت ولدين بينهما دون ستة أشهر لم يلحقه واحد منهما لأنهما كانا موجودين عند اللعان فانتفيا به وان كان بينهما أكثر من ستة أشهر انتفى الأول باللعان وانتفى الثانى بغير لعان لأنا تيقنا بوضع الأول براءة رحمها منه وانها علقت بالثانى بعد زوال الفراش، وان قذف امرأته بزنا اضافة الى ما قبل النكاح فان لم يكن نسب لم يلاعن لاسقاط الحد لأنه قذف غير محتاج اليه فلم يجز تحقيقه باللعان كقذف الأجنبية وان كان هناك نسب يلحقه ففيه وجهان احدهما وهو قول أبى اسحاق رحمه الله تعالى انه لا يلاعن لأنه قذف غير محتاج اليه لأنه كان يمكنه أن يطلق ولا يضيفه الى ما قبل العقد والثانى وهو قول أبى على بن أبى هريرة رحمه الله تعالى أن له أن يلاعن لأنه نسب يلحقه من غير رضاه لا ينتفى بغير لعان فجاز له نفيه باللعان، وان أبانها ثم قذفها بزنا اضافة الى جال النكاح فان لم يكن نسب لم يلاعن لدرء الحد لأنه قذف غير محتاج اليه وان كان هناك نسب فان كان ولدا منفصلا فله أن يلاعن لنفيه لأنه يحتاج الى نفيه باللعان وان كان حملا فقد روى المزنى رحمه الله تعالى فى المختصر ان له أن ينفيه وروى فى الجامع انه لا يلاعن حتى ينفصل الحمل واختلف أصحابنا فيه فقال أبو اسحاق رحمه الله تعالى لا يلاعن قولا واحدا وما رواه المزنى رحمه الله تعالى فى المختصر أراد اذا انفصل وقد بين فى الأم فانه قال لا يلاعن حتى ينفصل ووجهه أن الحمل متحقق لجواز أن يكون ربحا فينفش ويخالف اذا قذفها فى حال الزوجية لأن هناك يلاعن لدرء الحد فتبعه نفى الحمل وهاهنا ينفرد الحمل باللعان فلم يجز قبل أن يتحقق ومن أصحابنا من قال فيه قولان احدهما لا يلاعن حتى ينفصل لما ذكرناه والثانى يلاعن وهو الصحيح لأن الحمل موجود فى الظاهر ومحكوم بوجوده ولهذا أمر بأخذ الحامل فى الديات ومنع من أخذها فى الزكاة ومنعت الحامل اذا طلقت أن تتزوج حتى تضع وهذه الطريقة هى الصحيحة لأن الشافعى رضى الله تعالى عنه نص فى مثلها على قولين وهى فى نفقة المطلقة الحامل فقال فيها قولان احدهما تجب لها النفقة يوما بيوم والثانى لا تجب حتى ينفصل وان قذف

(1)

امرأته وانتفى عن حملها وأقام على الزنا بينه سقط عنه الحد بالبينة وهل له أن يلاعن لنفى الحمل قبل ان ينفصل على ما ذكرناه من الطريقين فى الفصل قبله وان قذف امرأته فى نكاح فاسد فان لم يكن نسب لم يلاعن لدرء الحد لأنه قذف غير محتاج اليه وان كان حملا ففيه ما سبق بيانه وان كان هناك نسب فان كان

ولدا منفصلا فله ان يلاعن لنفيه لأنه ولد يلحقه بغير رضاه لا ينتفى عنه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان كالولد فى النكاح الصحيح.

وان ملك أمة لم تصر فراشا بنفى الملك لأنه قد يقصد بملكها الوط ء وقد يقصد به التمول والخدمة والتجمل فلم تصر فراشا فان وطئها صارت فراشا له فان أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوط ء لحقه لأن سعدا بولد رضى الله تعالى عنه نازع عبد بن زمعة فى ابن وليدة زمعة فقال عبد هو أخى وابن وليدة أبى ولد على فراشه فقال النبى صلى الله عليه وسلم هو لك الولد للفراش وللعاهر الحجر وروى ابن عمر رضى الله تعالى عنه أن عمر رضى الله تعالى عنه قال ما بال رجال يطئون ولائدهم ثم يعزلونهن لا تأتينى وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها الا الحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

ان الزوج اذا قال لامرأته لم تزن ولكن ليس هذا الولد منى أو قال لها لم أقذفك ولكن ليس هذا الولد منى فهو ولده فى الحكم لأن الولد للفراش وهى فراشه ولا حد عليه لأنه لم يقذفها بالزنا وان قال لامرأته ليس هذا الولد منى بعد ان أبانها أو قاله لسريته فشهدت ببينة أنه ولد على فراشه لحقه نسبه اذ الولد للفراش، وان قال عن ولد بيدها ما ولدته وانما التقطته أو استعرته فقالت بل هو ولدى منك لم يقبل قولها عليه لأن الولادة يمكن اقامة البينة عليها والأصل عدمه، ولا يلحقه نسبه الا ببينة وتكفى امرأة مرضية تشهد بولادتها له فاذا ثبتت ولادتها له لحقه نسبه لأنها فراشه والولد للفراش، وكذلك لا تقبل دعواها الولادة اذا علق طلاقها بها لامكان اقامة البينة بها ما لم يقر بالحمل فان أقر بالحمل قبلت دعواها الولادة عند القاضى أبى يعلى رحمه الله تعالى وأصحابه وجزم به فى المنتهى فى فصل تعليقه بالحمل والولادة.

ولا تقبل دعوى الأمة للولادة لتصير أم ولد لأنها خلاف الأصل ويقبل قولها فى انها ولدت لتنقضى عدتها به لأنها أمينة على نفسها فى ذلك.

وان ولدت توأمين فأقر باحدهما ونفى الآخر أو سكت عنه فلم يقر به ولم ينفه لحقه نسبهما حيث كان بينهما دون ستة أشهر لأنه حمل واحد فلا يجوز أن يكون بعضه منه وبعضه من غيره لأن النسب يحتاط لاثباته لا لنفيه وكذلك يثبت بمجرد الامكان فلذلك لم يحكم بنفى ما أقر به تبعا للذى نفاه بل حكم بثبوت نسب من نفاه تبعا لمن أقر به وان كان قذف امهما فطالبته بالحد فله اسقاطه باللعان.

والاخوان المنفيان اخوان لأم فقط لا يتوارثان باخوة أبوة، وان أتت بولد فنفاه ولاعن لنفيه ثم ولدت آخر لأقل من ستة أشهر لم ينتفى الثانى باللعان الأول ويحتاج فى نفيه الى لعان ثان، فان أقر بالثانى أو سكت عن نفيه فانهما توأمان لكون ما بينهما أقل من ستة أشهر وان أتت بالولد الثانى بعد ستة أشهر فليسا توأمين وله نفيه باللعان وان استلحق الولد الثانى أو ترك نفيه لحقه نسبه ولو كانت قد بانت باللعان لأنه يمكن أن يكون قد وطئها بعد وضع الأول وان لاعنها قبل وضع الأول فأتت بولد ثم ولدت آخر بعد ستة أشهر لم يلحقه نسب الثانى. لأنه لا يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا فعلم انها علقت به بعد زوال الزوجية وانقضاء العدة فتكون قد حملت به وهى أجنبية.

وفى منتهى الارادات

(1)

: ولو أتت زوجته بولد بعد نصف سنة أى ستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها ولو مع غيبة فوق أربع سنين ولو عشرين سنة قال فى الفروع والمبدع ولعل المراد ويخفى سيره والا فالخلاف على ما يأتى ولا ينقطع الامكان عن الاجتماع بحيض قال فى الترغيب لاحتماله دم فاسد أو أتت بالولد لدون أربع سنين منذ ابانها زوجها ولو كان الزوج ابن عشر سنين فيما اذا أتت بالولد لستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها أو لدون أربع سنين منذ أبانها لحقه نسبه لحديث الولد للفراش ولامكان كونه منه وقدروه بعشر سنين لحديث (أضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم فى المضاجع ولأن العشر يمكن فيها البلوغ فألحق به الولد كالبالغ المتيقن وقد روى أن عمرو بن العاص وابنه رضى الله تعالى عنهما لم يكن بينهما الا اثنا عشر عاما وأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتفريق بينهم فى المضاجع دليل امكان الوط ء وهو سبب الولادة ومع هذا أى لحوق الولد بابن عشر لا يحكم ببلوغه لاستدعاء الحكم ببلوغه يقينا لترتب الاحكام عليه من التكليف ووجوب الغرامات فلا يحكم به مع الشك والحاق الولد به لحفظ النسب احتياطا ولا يكمل بالحاق النسب به مهر ان لم يثبت الدخول أو الخلوة ونحوه لأن الأصل براءته منه ولا تثبت به عدة ولا رجعة لعدم ثبوت موجبها وان لم يمكن كونه الولد من الزوج كأن أتت به لدون نصف سنة منذ تزوجها وعاش لم يلحقه للعلم بأنها كانت حاملا به قبل التزويج فان مات أو ولدته ميتا لحقه بالامكان أو أتت بالولد لأكثر من أربع سنين منذ أبانها لم يلحقه للعلم بأنها حملت به بعد بينونتها اذ لا يمكن بقاؤها حاملا به بعد البينونة الى تلك المدة.

وجاء فى كشاف القناع

(2)

: لو أخبرت المطلقة البائن بانقضاء عدتها بالقرء ثم أتت به لأكثر من ستة أشهر لم يلحق الزوج نسبه لأنها أتت به بعد الحكم بانقضاء عدتها فى

وقت يمكن أن لا يكون منه فلم يلحقه كما لو انقضت عدتها بوضع الحمل وانما يعتبر الامكان مع بقاء الزوجية أو العدة وأما بعدهما فلا يكتفى بالامكان للحاقه وذلك لأن الفراش سبب ومع وجود السبب يكتفى بامكان الحكم فاذا انتفى السبب انتفى الحكم لانتفائه، فأما ان طلقها ولو بائنا فاعتدت بالاقراء ثم ولدت قبل مضى ستة أشهر من آخر اقرائها لحقه نسب الولد ولزم ألا يكون الدم حيضا لعلمنا انها كانت حاملا فى زمن رؤية الدم والحامل لا تحيض، وان فارقها حاملا فولدت ولدا أو أكثر ثم ولدت ولدا آخر قبل مضى ستة أشهر لحقه نسب الثانى كالأول لأنهما حمل واحد، وان كان بينهما أكثر من ستة أشهر لم يلحقه نسب الثانى وانتفى عنه من غير لعان لأنه لا يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل فعلم أنها علقت بالولد بعد زوال الزوجية وانقضاء العدة وكونها أجنبية كسائر الأجنبيات.

وان تزوج امرأة علم أنه لا يجتمع بها كالذى يتزوجها بحضرة الحاكم أو غيره ويطلقها فى المجلس أو يموت قبل غيبته عن أهل المجلس لم يلحقه للعلم حسا ونظرا لأنه ليس منه أو يتزوجها وبين أى الزوجين مسافة لا يصل اليها فى المدة التى ولدت فيها لم يلحقه.

وان أمكن وصوله فى المدة التى مضت بعد العقد والولادة لحقه النسب وان كان الزوج صبيا له دون عشر سنين لم يلحقه نسب لأنه لم يعهد بلوغ قبل العشرة أو كان الزوج مقطوع الذكر والانثيين أو مقطوع الأنثيين فقط أى مع بقاء الذكر لم يلحقه نسبه لأن الولد لا يوجد الا من منى ومن قطعت خصيتاه لا منى له لأنه لا ينزل الا ماء رقيقا لا يخلق منه الولد ولا وجد ذلك ولا اعتبار بايلاج لا يخلق منه الولد كما لو أولج الصغير ويلحق الولد مقطوع الذكر فقط لأنه يمكن أن يساحق فينزل ما يخلق منه الولد ولهذا ألحقنا ولد الأمة بسيدها اذا اعترف بوطئها دون الفرج ويلحق العنين لامكان انزاله ما يخلق منه الولد.

وان طلق

(1)

الزوج امرأته طلاقا رجعيا فولدت لأكثر من أربع سنين منذ طلقها وقبل نصف سنة منذ أخبرت بفراغ العدة ان كانت أخبرت بها أو ولدت لأكثر من أربع سنين منذ طلقها ان لم تخبر بانقضائها لحقه نسبه أو ولدت لأقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها لحقه نسبه لأنها فى حكم الزوجات أشبه ما قبل الطلاق وان أخبرت المرأة بموت زوجها فاعتدت للوفاة ثم تزوجت وولدت لحقه الثانى ما ولدته لنصف سنة فأكثر لأنه ولد على فراشه لا ما ولدته لدون ذلك وعاش لأنه ليس منه يقينا.

وان وطئ رجل امرأة بشبهة وهى لا زوج لها فأتت بولد لحقه نسبه للشبهة وقال الامام أحمد رحمه الله تعالى كل من درأت عنه الحد ألحقت به الولد.

ولو تزوج رجلان أختين أو غيرهما فزفت كل واحدة منهما الى زوج الأخرى غلطا فوطئها وحملت منه لحق الولد

بالواطئ للشبهة ولا يلحق بالزوج للعلم بأنه ليس منه وان وطئت امرأته أو أمته بشبهة فى طهر لم يصبها فيه فاعتزلها حتى أتت بولد لستة أشهر من حين الوطئ لحق الولد الواطئ للعلم بأنه منه وانتفى عن الزوج من غير لعان للعلم أنه ليس منه وان أنكر الواطئ الوط ء فالقول قوله بغير يمين لأن الأصل عدمه.

ويلحق نسب الولد بالزوج لأن الولد للفراش وان أتت الموطؤة بشبهة بالولد لدون ستة أشهر من حين الوط ء أى وط ء الشبهة لحق الولد الزوج للعلم بأنه ليس من وط ء الشبهة وان اشترك الزوج والواطئ بالشبهة فى وطئها فى طهر واحد فأتت بولد يمكن أن يكون منهما لحق الولد الزوج لأن الولد للفراش سواء ادعياه معا أو ادعاه احدهما أو لم يدعه واحد منهما وان ادعى الزوج أنه من الواطئ فقال بعض أصحابنا ومنهم صاحب المستوعب.

يعرض الولد والزوج والواطئ بشبهة على القافة فيلحق بمن ألحقته به منهما لاحتمال أن يكون من كل منهما فان ألحقته بالواطئ لحقه ولم يملك نفيه عن نفسه لتعذر اللعان منه لفقد الزوجية وانتفى عن الزوج بغير لعان لأن الحاق القافة كالحكم وان ألحقته القافة بالزوج لحق به ولم يملك الواطئ نفيه باللعان لأنه نقض لقول القائف.

وان ألحقته القافة بهما لحق بهما لامكانه.

ولم يملك الواطئ نفيه عن نفسه وهل يملك الزوج نفيه باللعان على روايتين أطلقهما فى المغنى وغيره.

فان لم يوجد قافة أو أشتبه عليهم لحق الزوج لأن الولد للفراش، وان أتت امرأته بولد فادعى أنه من زوج كان قبله وكانت تزوجت بعد انقضاء العدة أو بعد أربع سنين منذ بانت من الأول لم يلحق الولد بالأول لما سبق وان وضعته لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثانى لم يلحق الولد أيضا به حيث عاش لعدم الامكان وينتفى نسب الولد عن الأول والثانى وان كان وضعها للولد لأكثر من ستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها فالولد ولد الثانى لأنها فراشه وأمكن كونه منه فيلحقه وان كان وضعها للولد لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها الثانى ولأقل من أربع سنين من طلاق الأول ولم يعلم انقضاء العدة عرض على القافة معهما لامكان ان يكون من كل منهما ولحق بمن ألحقته القافة به منهما فان ألحقته بالأول انتفى عن الزوج بغير لعان وان الحقته بالزوج انتفى عن الأول وليس للزوج نفيه باللعان

(1)

وتعتبر عدالة القائف وذكوريته وكثرة أصابته ولا تعتبر حريته كالشاهد. ويكفى قائف واحد لأنه ينفذ ما يقوله فهو كالحاكم ولا يبطل قول القافة بقول قافة أخرى ولا بالحاقها غيره كما لا يبطل حكم الحاكم بحكم غيره ولا بابطاله. ومن اعترف بوط ء أمته فى الفرج أو دون الفرج صارت فراشا له لأنه قد يجامع فى غير الفرج فيسبق الماء الى الفرج فاذا ولدت ولدا لستة أشهر فأكثر لحقه نسبه وان ادعى العزل أو عدم الانزال لحديث عاشة رضى الله تعالى عنها فى ابن زمعة المشهور ولقول عمر رضى الله تعالى عنه

لا تأتينى وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها الا ألحقت به ولدها فأنزلوا بعد ذلك أو أتركوا رواه الشافعى رحمه الله تعالى عن مالك رحمه الله تعالى عن ابن شهاب عن سالم بن عبد الله عن أبيه عن عمر رضى الله تعالى عنهم وقياسا عن النكاح وفارق الملك النكاح بانه لا يتعلق به تحريم المصاهرة وينعقد فى محل يحرم الوطئ فيه كالمجوسية وذوات محارمه ومحل لحوق النسب فيما تقدم اذا لم يدع الاستبراء فان ادعى الاستبراء لم يلحقه النسب لأنه دليل على براءة الرحم.

وان

(1)

وطئها فى الدبر لم تصر فراشا فى الأشهر لأنه ليس منصوصا عليه ولا فى معناه والقول قوله فى حصوله لأنه أمر خفى لا يمكن الاطلاع عليه الا بعسر ومشقة ويحلف عليه لأن الاستبراء غير مختص به أشبه سائر الحقوق فينتفى الولد عن السيد بولادتها له لستة أشهر فأكثر بعد استبرائها اياها لأن الأصل عدمه وليست فراشا له.

فان ادعى الاستبراء فأتت بولدين ليس بينهما ستة أشهر فأكثر فأقر بأحدهما ونفى عنه الآخر لحقاه لأنهما حمل واحد فاذا استلحق بعضه لحق باقيه بالضرورة، وان أعتقها أو باعها ونحوه كما لو وهبها أو جعلها عوضا فى أجرة أو نكاح بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد لدون ستة أشهر من حين العتق أو البيع ونحوه لحق به لأنها حملت به وهى فراش لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر وتصير أم ولد له لكونها حملت به فى ملكه والبيع باطل لأنها صارت أم ولد وكذا ان لم يستبرئها فأتت به لأكثر من ستة أشهر وادعى المشترى أنه من البائع فهو ولد البائع لأنه وجد منه سببه وهو الوط ء ولم يوجد ما يعارضه ولا ما يمنعه فتعين احالة الحكم عليه سواء ادعاه البائع أو لم يدعه لأن الموجب لالحاقه أنها لو أتت به فى ملكه فى تلك المدة للحق به وانتقال الملك عنه لم يتجدد به شئ.

وان ادعاه المشترى لنفسه وكان البيع قبل استبرائها وولدت لأكثر من ستة أشهر من حين رؤية القافة أو ادعى كل واحد منها ان الولد للآخر بأن ادعى البائع أنه للمشترى وادعى المشترى انه للبائع والمشترى مقر بالوط ء عرض على القافة لأن نظرها طريق شرعى الى معرفة النسب عند الاحتمال، وان استبرئت الأمة المبيعة

(2)

ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يلحق البائع نسبه لأن الاستبراء يدل على براءتها من الحمل وقد أمكن أن يكون من غيره لوجود مدة الحمل بعد الاستبراء مع قيام الدليل فلو أتت به لأقل من ستة أشهر فالاستبراء غير صحيح. وكذا ان لم تستبرأ الأمة المبيعة وأتت بالولد لأكثر من ستة أشهر ولم يقر المشترى للبائع بالولد فلا يلحق البائع نسب الولد لأنه ولد أمة المشترى فلا تقبل دعوى غير المشترى للولد الا باقرار من المشترى، وان ادعى البائع أن الولد منه بعد أن ولدته لستة أشهر وصدقه المشترى لحق

البائع نسبه وبطل البيع لأنها أم ولد فان لم يكن البائع أقر بوطئها قبل بيعها لم يلحقه الولد بمال سواء ولدته لستة أشهر أو لأقل منها لأنه يحتمل أن يكون من غيره، وان اتفق البائع والمشترى على أنه ولد البائع فهو ولده لأن الحق لهما يثبت باتفاقهما، وبطل البيع لأنها أم ولد وان ادعاه البائع أنه ولده ولم يصدقه المشترى فهو عبد للمشترى ولا يقبل قول البائع فى الايلاد لأن الملك انتقل الى المشترى فى الظاهر فلا يقبل قول البائع فيما يبطل حق المشترى كما لو باع عبدا ثم أقر أنه كان أعتقه والقول قول المشترى مع يمينه لاحتمال صدق البائع وهل يلحق البائع نسبه مع كونه عبدا للمشترى لأنه يجوز أن يكون ابنا لأحدهما مملوكا للآخر أولا. لأن فيه ضررا على المشترى فانه لو أعتقه كان أبوه أحق بميراثه وجهان، ويثبت النسب ويلحق الولد بوط ء الشبهة، كما يثبت ويلحق فى كل نكاح فاسد فيه شبهة كالنكاح المختلف فى صحته فيكون كنكاح صحيح فى لحوق النسب حيث أتت به لستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها ولا يكون كملك اليمين بحيث يتوقف لحوق النسب فيه على الاقرار بالوط ء، ولا أثر لشبهة ملك مع فراش لحديث الولد للفراش وان وطئ المجنون من لا شبهة له عليها ولا شبهة ملك لم يلحقه نسبه لأنه لا يستند الى ملك ولا اعتقاد اباحة وعليه مهر المثل ان أكرهها على الوط ء لأن الضمان يستوى فيه المكلف وغيره وتبعه نسب الأب اجماعا ما لم ينتف.

وان أقر انسان مسلما كان أو ذميا حرا كان أو رقيقا رجلا كان أو امرأة أن اللقيط ولده حيا كان اللقيط أو ميتا ألحق به نسب اللقيط بالمقر

(1)

اذا أمكن كون اللقيط منه لأنه استلحاق لمجهول النسب ادعاه من يمكن أنه منه من غير ضرر فيه ولا دافع عنه ولا ظاهر يرده فوجب اللحاق ولأنه محض مصلحة للطفل لوجوب نفقة وكسوته واتصال نسبه فكما لو أقر له بمال، ولا تجب نفقة اللقيط على العبد اذا ألحقناه به لأنه لا يملك ولا حضانة للعبد على من استلحقه لاشتغاله بالسيد فيضيع فلا يتأهل للحضانة كما قال الحارثى وان أذن السيد جاز لانتفاء مانع الشغل ولا تجب نفقة من استلحقه العبد على سيده لأن اللقيط محكوم بحريته والسيد غير نسيب له وتكون نفقته فى بيت المال لأنه للمصالح العامة ولا يلحق اللقيط بزوج المرأة المقرة به بدون تصديق الزوج لأن اقرارها لا ينفذ على غيرها فلا يلحقه بذلك نسب لم يقر به ولا يلحق اللقيط بالرقيق اذا استلحقه فى رقه لأنه خلاف الأصل واضرار بالطفل بدون بينة الفراش فيهما فان أقامت المرأة بينة أنها ولدته على فراش زوجها لحق به وكذا لو أقيمت بينة برقه بأن تشهد بأنه عبده أو قنه أو أن أمته ولدته فى ملكه. كما لو استلحق حر رقيقا فيثبت نسبه دون حريته الا ببينة تشهد أنه ولد على فراشه، ولا يلحق اللقيط بزوجة المقر بدون تصديقها لأن اقراره لا يسرى عليها ويلحق اللقيط الذمى اذا استلحقه نسبا كالمسلم لا دينا لأنه محكوم باسلامه فلا يتأثر بدعوى الكافر ولأنه مخالف

للظاهر وفيه أضرار باللقيط ولا حق للذمى فى حضانة اللقيط الذى استلحقه لأنه ليس أهلا لكفالة مسلم ولا تؤمن فتنته عن الاسلام ونفقته فى بيت المال ولا يسلم اليه الا أن يقيم الذمى بينة أنه ولد على فراشه فيلحقه دينا لثبوت أنه ولد ذميين كما لو لم يكن لقيطا بشرط استمرار أبويه على الحياة والكفر الى بلوغه عاقلا فان مات أحدهما أو أسلم قبل بلوغه حكم باسلامه والمجنون كالطفل اذا أقر انسان أنه ولده لحق به اذا أمكن أن يكون منه وكان المجنون مجهول النسب لأن قول المجنون غير معتبر فهو كالطفل وكل من ثبت لحاقه بالاستلحاق لو بلغ أو عقل وأنكر لم يلتفت الى قوله لنفوذ الاقرار عليه فى صغره أو جنونه لمستند صحيح أشبه الثابت بالبينة وان ادعى

(1)

نسب اللقيط اثنان أو أكثر سمعت الدعوى لأن كل واحد لو انفرد صحت دعواه فاذا تنازعوا تساووا فى الدعوى ولا فرق بين المسلم والكافر والحر والعبد فان كان لأحدهما بينة قدم بها لأنها تظهر الحق وتبينه وان كان اللقيط المدعى نسبه فى يد أحدهما وأقاما بينة قدمت بينة خارج كالمال وان كان اللقيط فى يد امرأة وادعت نسبه وأقامت به بينة قدمت على امرأة أدعته بلا بينة لأن البينة موضحة وان تساووا فى البينة بأن أقام كل منهم بينة والطفل بأيديهم أو ليس بيد واحد منهم أو تساووا فى عدمها عرض اللقيط على القافة مع المدعيين ان ادعياه معا والالحق بالأول الا أن تلحقه القافة بالثانى فيلحق به وينقطع نسبه عن الأول لأنها بينة فى الحاق النسب فيزول بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى أو عرض مع أقاربهما ان ماتا المدعيان كالأخ والأخت والعمة والخالة فان ألحقته القافة بأحدهما لحق به حديث عروة عن عائشة رضى الله تعالى عنها قالت (دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات يوم وهو مسرور فقال أى عائشة ألم ترى الى مجزز المدلجى دخل فرأى أسامة وزيدا رضى الله تعالى عنهما وعليهما قطيفة قد غطيا رؤسهما وبدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض). وفى لفظ دخل قائف والنبى صلى الله عليه وسلم شاهد وأسامة بن زيد وزيد بن حارثة رضى الله تعالى عنهما مضجعان فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض فسر بذلك النبى صلى الله عليه وسلم وأعجبه وأخبر به عائشة رضى الله تعالى عنها متفق عليهما وبه قال عمرو وأبو موسى وابن عباس وأنس رضى الله تعالى عنهم وقضى به عمر رضى الله تعالى عنه بحضرة الصحابة رضى الله تعالى عنهم فكان اجماعا، وان ألحقته القافة بالمدعيين لحق نسبه بهما لما روى سعيد عن عمر رضى الله تعالى عنهما فى امرأة وطئها رجلان فى طهر فقال القائف قد اشتركا فيه جميعا فجعله بينهما وباسناده عن الشعبى رحمه الله تعالى قال وعلى رضى الله تعالى عنه يقول هو ابنهما وهما 9 أبواه يرثهما ويرثانه ورواه الزبير بن بكار عن عمر رضى الله تعالى عنه فيرث الملحق بأبوين كل واحد منهما ارث ولد كامل ويرثانه ارث أب واحد وان وصى للملحق باثنين قبلا الوصية له جميعا لأنهما بمنزلة أب واحد وعلى قياس ذلك سائر التصرفات من نكاح وقبول هبة ونحوها قال

الموضح وهما وليان فى غير ذلك كنكاح وغيره وان خلف الملحق باثنين احدهما فله ارث أب كامل ونسبه ثابت من الميت كما أن الجدة اذا انفردت أخذت ما يأخذه الجدات والزوجة كالزوجات ولأمى أبويه مع أم أمه نصف السدس لأنهما بمنزلة أم أب مع أم أم ولأم أمه نصف السدس ولو توقفت القافة فى الحاقه باحدهما أو نفته عن الآخر لم يلحق بالذى توقفت فيه لأنه لا دليل له ولا يلحق الولد بأكثر من أم واحدة لأنه يستحيل أن يكون من أمين.

فان ألحقته

(1)

القافة بأكثر من أم سقط قولها ولم يلحق بواحدة منهما لتبين خطأ القافة وليست احداهما أولى من الأخرى وان ادعى نسبه رجل وامرأة ألحق بهما لأنه لا تنافى بينهما لامكان كونه بينهما بنكاح أو وط ء شبهة فيكون ابنهما بمجرد دعواهما كالانفراد. فان قال الرجل هو ابنى من زوجتى وادعت زوجته ذلك أى أنه ابنها منه وأدعت امرأة أخرى أنه ابنها فهو ابنه وترجح زوجته على الأخرى لأن زوجها أبوه فالظاهر أنها أمه والقافة قوم يعرفون الأنساب بالشبهة ولا يختص ذلك بقبيلة معينة كبنى مدلج، بل من عرف منه المعرفة بذلك وتكررت منه الاصابة فهو قائف وان ادعى نسب اللقيط ونحوه أكثر من اثنين كثلاثة فأكثر فألحقته القافة بهم لحق بهم وان كثروا لأن المعنى الذى لأجله الحق باثنين موجود فما زاد عليه قياسا ولا يرجح أحدهم بذكر علامة فى جسده لأنه قد يطلع عليها الغير فلا تحصل الثقة بذكرها وان نفته القافة عنهم أو أشكل عليهم أو لم توجد قافة يمكن الذهاب اليها ولو بعيدة ضاع نسبه لأنه لا دليل لأحدهم فأشبه من لم يدع نسبه، أو اختلف قائفان أو اختلف اثنان وثلاثة فأكثر ضاع نسبه لعدم المرجح لأحد المدعيين كما لو تعارضت بينتاهما، وان اتفق قائفان اثنان وخالفهما قائف ثالث أخذ بهما لكمال النصاب ومثله طبيبان وبيطاران فى عيب خالفهما ثالث فيقدمان عليه ولو رجعا بعد التقويم بأن قوماه بعشرة ثم رجعا الى اثنى عشر أو ثمانية لم يقبل قال الحارثى وينبغى حمله على ما بعد الحكم ولو رجع من ألحقته به القافة عن دعواه لم يقبل منه ومع عدم الحاقها بواحد من اثنين فرجع أحدهما يلحق بالآخر، ولو ألحقته القافة بواحد لانفراده بالدعوى ثم عادت فألحقته بغيره كان للأول أو ألحقته قافة بواحد فجاءت قافة أخرى فألحقته بآخر كان للأول لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد وان أقام الآخر بينة أنه ولده حكم له به وسقط قول القائف لأنه بدل فسقط بوجود الأصل كحكم الحاكم وان ولدت امرأة ذكرا وولدت أخرى أنثى وادعت كل واحدة منهما ان الذكر ولدها دون الأنثى عرضتا مع الولدين على القافة فيلحق كل واحد منهما بمن ألحقته به القافة كما لو لم يكن لها ولد آخر.

فان لم توجد

(2)

قافة اعتبر باللبن خاصة فان لبن الذكر يخالف لبن الأنثى فى طبعه وزنته وقد قيل ان لبن الأبن أثقل من لبن الأنثى

فمن كان لبنها لبن الابن فهو ولدها والبنت للأخرى وان كان الولدان ذكرين أو أنثيين وادعتا أحدهما تعين عرض الولد المتنازع فيه على القافة كما تقدم.

وان ادعى اثنان مولودا فقال أحدهما هو ابنى وقال الآخر هو بنتى نظر ان كان ذكرا فلمدعيه وان كان أنثى فلمدعيها سواء كان هناك بينة أولا لأن كل واحد منهما لا يستحق سوى ما ادعاه وان كان خنثى مشكلا عرض معهما على القافة لأنه ليس قول أحدهما أولى من الآخر، وان وطئ اثنان امرأة بشبهة أو وطئا جارية مشتركة بينهما فى طهر واحد أو وطئت زوجة رجل أو وطئت أم ولده وأتت بولد يمكن أن يكون من الواطئ فان ادعى الزوج أنه من الواطئ عرض الولد على القافة مع الواطئين ان كانا موجودين والا فمع أقاربهما كاللقيط وألحق بمن ألحقوه به منهما سواء ادعياه وأو جحداه أو ادعاه أحدهما وجحده الآخر وقد ثبت الفراش ذكره القاضى رحمه الله تعالى وغيره وهو المذهب قاله الحارثى رحمه الله تعالى اذ لا يلائم آخر كلامه.

وكذا لو تزوجها كل منهما زواجا فاسدا أو كان أحدهما صحيحا والآخر فاسدا أو بيعت أمته فوطئها المشترى قبل الاستبراء وليس

(1)

لزوج ألحق به النسب أن يلاعن لنفى هذا النسب، ونفقة المولود المشتبه نسبه على الواطئين لاستوائهما فى امكان لحوقه بهما فاذا ألحق الولد بأحدهما رجع من لم يلحق به على الآخر بنفقته لتبين أنه محل الوجوب، ويقبل قول القافة فى غير بنوة كأخوة وعمومة وخؤولة لحديث عروة عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال اذا علا ماؤها ماء الرجل أشبه الولد أخواله واذا علا ماء الرجل ماءها أشبه أعمامه. ذكره الحارثى رحمه الله تعالى ولا يختص بالعصبات لأن المقصود معرفة شبه المدعى للميت بشبه مناسبيه وهو موجود فيما هو أعم من العصبات، ولا يقبل قول القائف الا أن يكون ذكرا عدلا مجربا فى الاصابة لأن قوله حكم فاعتبرت له هذه الشروط ولا تشترط حريته. وقيل تشترط حريته جزم به القاضى رحمه الله تعالى وصاحب المستوعب والموفق والشارح. وذكره فى الترغيب عن الأصحاب رحمهم الله تعالى قال فى القواعد الأصولية الأكثرون على أنه كحاكم فتعتبر حريته وقدمه فى الرعاية الكبرى والحاوى الصغير وجزم به فى المنتهى قال فى المبدع ولا يشترط الاسلام وقال صاحب المستوعب: لم أجد أحدا من أصحابنا اشترط اسلام القائف وعندى أنه يشترط وجزم باشتراطه فى شرح المنتهى أخذا من اشتراط العدالة.

قال صاحب كشاف القناع

(2)

: مقتضى قول الأصحاب أنه كحاكم أو شاهد فيعتبر الاسلام قطعا. وان قدمت امرأة من بلاد الروم ومعها طفل فأقر به رجل أنه ابنه مع امكانه ولا منازع لحقه نسبه لوجود الامكان وعدم المنازع

والنسب يحتاط لاثباته ولهذا لو ولدت امرأة رجل وهو غائب عنها بعد عشر سنين أو أكثر من غيبته لحقه الولد وان لم يعرف للرجل قدوم اليها ولا عرف لها خروج من بلدها.

ومن له امتان لكل واحدة منهما ولد ولا زوج لواحدة منهما ولم يقر بوطئهما فقال أحد هذين ابنى أخذ بالبيان فان عين أحدهما ثبت نسبه وحريته ويطالب ببيان الاستيلاد فان قال استولدتها فى ملكى فالولد حر الأصل وأمه أم ولد وان قال من نكاح أو وط ء بشبهة فأمه رقيقة قن، ذكره فى الكافى وغيره وترق الأخرى وولدها، وان ادعت الأخرى أنها المستولدة فالقول قوله بيمينه وان مات قبل البيان قام وارثه مقامه فان لم يكن له وارثا أو لم يعين الوارث عرض على القافة فألحق به من تلحقه به وان لم تكن قافة أو أشكل أقرع بينهما فيعتق أحدهما بالقرعة وتقدم انه لا مدخل للقرعة فى تمييز النسب ويجعل سهمه فى بيت المال لأنا نعلم أن أحدهما يستحق نصيب ولد ولا يعرف عينه فلا استحقه بقية الورثة قاله السامرى رحمه الله تعالى.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: انه ان تزوج رجلان بجهالة امرأة فى طهر واحد أو ابتاع احدهما أمة من الآخر فوطئها وكان الأول قد وطئها أيضا ولم يعرف أيهما الأول ولا تاريخ النكاحين أو الملكين فظهر بها حمل فأتت بولد فانه ان تداعياه جميعا فانه يقرع بينهما فيه فأيهما خرجت قرعته ألحق به الولد وقضى عليه لخصمه بحصته من الدية ان كان واحدا فنصف الدية وان كانوا أربعة فثلاثة أرباع الدية وهكذا الحكم فيما زاد سواء كان المتداعيان أجنبيين أو قريبين أو أبا وابنا أو حرا وعبدا فان كان أحدهما مسلما والآخر كافرا الحق بالمسلم ولا بد بلا قرعة فان تدافعاه جميعا أو لم ينكراه ولا تداعياه فانه يدعى له بالقافة «الذين يعرفون الشبه والأثر» فان شهد منهم واحد عالم عدل او أكثر من واحد بأنه ولد هذا ألحق به نسبه فان ألحقه واحد أو أكثر باثنين فصاعدا طرح كلامهم وطلب غيرهم ولا يجوز أن يكون ولد واحد ابن رجلين ولا ابن امرأتين وكذلك ان تداعت امرأتان فأكثر ولدا فان كان فى يد احداهما فهو ابنها وان كان فى أيديهن كلهن أو لم يتداعياه ولا أنكرتاه أو تدافعتاه دعى له القافة كما قلنا برهان ذلك ما رويناه من طريق الليث ابن سعد رحمه الله تعالى عن ابن شهاب رحمه الله تعالى عن عروة بن الزبير رحمه الله تعالى عن عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى عنها قالت: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل على مسرورا تبرق أسارير وجهه فقال: ألم ترى أن مجززا نظر إلى زيد بن حارثة وأسامة بن زيد رضى الله تعالى عنهما فقال: ان بعض هذه الأقدام لمن بعض وروى من طريق أبى داود رحمه الله تعالى حدثنا عمرو بن عثمان الحمصى حدثنا الوليد رحمه الله تعالى - هو ابن مسلم - عن الأوزاعى رحمه الله تعالى عن يحيى بن أبى كثير رحمه الله تعالى عن أبى قلابة عن أنس بن مالك

رضى الله تعالى عنهما فذكر حديث العرينين وقتلهم الرعاة وأخذهم ابل النبى صلى الله عليه وسلم قال أنس رحمه الله تعالى عنه فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم قافة فى طلبهم فأتى بهم وذكر الحديث فصح أن القيافة علم صحيح يجب القضاء به فى الأنساب والآثار.

وروى من طريق عبد الرازق عن معمر عن الزهرى رحمهم الله تعالى فى رجل وقع على امرأة لعبده وهى أمته قال فدعى لها القافة فان عروة بن الزبير رحمه الله تعالى أخبرنى أن عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه دعى القافة فى رجلين اشتركا فى الوقوع على امرأة فى طهر واحد وادعياه ولدها فألحقه بأحدهما، قال الزهرى أخذ عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه ومن بعده بنظر القافة مثل هذا، وقال ابن حزم

(1)

: ومن استلحق ولد خادم له باعها ولم يكن عرف قبل ذلك ببينة أنه وطئها أو باقرار منه قبل بيعه لها بوطئه اياها لم يصدق ولم يلحق به سواء باعها حاملا أو حدث الحمل بها بعد بيعه لها أو باعها دون ولدها أو باع ولدها دونها كل ذلك سواء فلو صح ببينة عدل انه وطئها قبل بيعه لها أو بأنه أقر قبل أن يبيعها بوطئه لها فان ظهر بها حمل كان مبدأه قبل بيعه لها بلا شك فسخ البيع بكل حال وردت اليه أم الولد ولحق به ولدها أحب أم كره أقر به أو لم يقر وكل أمة لانسان صح انه وطئها ببينة أو باقرار منه فانه يلحق به ما ولدت أحب أم كره ولا ينتفع بأن يدعى استبراء أو بدعواه العزل وبرهان ذلك قول الله عز وجل «وَلا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاّ عَلَيْها» وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أن دماءكم وأموالكم عليكم حرام ولا شك ان فى الأمة قد صح ملكها أو ملك ولدها أو ملكهما للمشترى فقد منع الله عز وجل من قبول دعوى البائع فى ابطال ملك المشترى بالملك لأنه كاسب على غيره ومدعى فى مال سواه بلا بينة، وأما اذا صح وطؤه لها اذا كانت فى ملكه أو صح حينئذ اقراره بوطئها فبرهان

(2)

قولنا فى لحاق الولد به وفسخ العتق والبيع والايلاد فيهما.

ما روينا من طريق أبى داود السجستانى قال حدثنا مسعود حدثنا سفيان بن عينة عن الزهرى رحمه الله تعالى عن عروة عن عائشة أم المؤمنين رضى الله عنها قالت اختصم سعد ابن أبى وقاص وعبد بن زمعة رضى الله عنهما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فى ابن أمة زمعة فقال ابن زمعة أخى ابن أمة أبى ولد على فراش أبى فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: الولد للفراش احتجبى منه ياسودة هو أخوك يا عبد وعن محمد بن زياد رحمه الله تعالى انه سمع أبى هريرة رضى الله تعالى عنه يحدث عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: (الولد لصاحب الفراش) فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالولد لصاحب الفراش بعد موته فى أمة لم يحفظ اقرار سيدها بذلك الولد ولو أقر به لم يحتج عبد بن زمعة لسوى ذلك وحكم عليه الصلاة والسلام بأن الأمة فراش وان الولد

لصاحب الفراش وانما تكون الأمة فراشا اذا صح أن سيدها افترشها ببينة بذلك أو ببينة باقراره بذلك، واذا

(1)

صح أن الحمل منه فواجب فسخ بيع الحر وبيع أم الولد وفسخ عتق من أعتقهما وفسخ ايلاد من أولدها بعد ذلك وبهذا جاء الاثر عن السلف روينا عن طريق عبد الرازق حدثنا معمر وابن جريح كلاهما عن الزهرى رحمه الله تعالى عن سالم ابن عبد الله بن عمر عن أبيه عن عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنهم قال: بلغنى أن رجالا منكم يعزلون فاذا حملت الجارية قال: ليس منى، والله لا أوتى برجل منكم فعل ذلك الا ألحقت به الولد فمن شاء فليعزل ومن شاء لا يعزل، ومن طريق عبد الرازق عن عبيد الله ابن عمر عن نافع عن صفية بنت أبى عبيد أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه قال: من كان منكم يطأ جاريته فليحصنها فان أحدكم لا يقر باصابته جاريته الا ألحقت به الولد، ثم قال ابن حزم

(2)

: الولد يلحق فى النكاح الصحيح وفى العقد الفاسد بمن جهل فساده ولا يلحق بالعالم بفساده، ويلحق فى الملك الصحيح وفى المتملكة بعقد فاسد بالجاهل ولا يلحق بالعالم بفساده لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم ألحق الناس بمن ولدوا ممن تزوجوا من النساء وممن تملكوا فى الجاهلية ولا شك أنه كان فيهم من نكاحه فاسد وملكه فاسد ونفى أولاد الزنا جملة بقوله عليه الصلاة والسلام وللعاهر الحجر وأما العالم بفساد عقد النكاح أو عقد المالك فهو عاهر عليه الحد فلا يلحق به الولد والولد يلحق بالمرأة اذا زنت وحملت به ولا يلحق بالرجل ويرث أمه وترثه لأنه غلبه الصلاة والسّلام ألحق الولد بالمرأة فى اللعان ونفاه عن الرجل والمرأة فى استلحاق الولد بنفسها كالرجل بل هى أقوى سببا فى ذلك لما ذكرنا من أنه يلحق بها من حلال كان أو من حرام ولأنه لا شك انه منها اذا صح أنها حملته.

وقال ان كل من ادعى من المسلمين حرا كان أو عبدا ان ذلك اللقيط ابنه صدق ان أمكن أن يكون ما قال حقا فان تيقن كذبه ام يلتفت.

برهان ذلك أن الولادات لا تعرف الا بقول الآباء والأمهات وهكذا انساب الناس كلهم ما لم يتيقن الكذب، وانما قلنا من المسلمين - للثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من قوله (كل مولود يولد على الفطرة وعلى الملة) وقوله عليه السلام عن ربه تعالى فى حديث عياض بن حماد المجاشعى رحمه الله تعالى:«خلقت عبادى حنفاء كلهم» ولقوله تعالى «وَإِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ وَأَشْهَدَهُمْ عَلى أَنْفُسِهِمْ أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قالُوا 3 بَلى شَهِدْنا أَنْ تَقُولُوا يَوْمَ الْقِيامَةِ إِنّا كُنّا عَنْ هذا غافِلِينَ» فان ادعاه كافر لم يصدق لأن فى تصديقه اخراجه عن ما قد صح له من الاسلام ولا يجوز ذلك الا حيث أجازه النص ممن ولد على فراش كافر من كافرة فقط ولا فرق بين حر وعبد فيما ذكرنا وقال البعض لا يصدق العبد لأن فى تصديقه ارقاق الولد وكذبوا فى هذا ولد العبد من الحرة حر لا سيما على أصلهم فى أن العبد لا يتسرى. وأما نحن فقد قلنا: ان الناس على الحرية ولا تحمل امرأة العبد الا على

انها حرة فولده حر حتى يثبت انتقاله عن أصله.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن الفراش هو عبارة عن لحوق نسب ما تلده المرأة بالواط ء لها بشرائط. وهو قسمان: فراش زوجة وفراش مملوكة. أما فراش الزوجة فانما يثبت للزوجة. بشروط أربعة:

الأول: بعقد نكاح صحيح وهو المستكمل لشروط النكاح أو عقد فاسد وهو الذى يختل فيه شرط كعدم الولى أو الشهود.

الثانى: أن يكون قد أمكن الوط ء فى النكاح الصحيح أو فى الفاسد فاذا تزوجها بعقد صحيح أو فاسد وأمكن الوط ء ولو كان الزوج خصيا أو مجبوبا ثبت الفراش ولو ادعى أنه لم يطأها، فأما اذا لم يمكن الوط ء بأن حبس عنها من بعد العقد أو كان مقطوع الذكر والانثيين فجاءت بولد لم يلحق به.

وهكذا لو كانت فى جهة نازحة عنه فجاءت بولد قبل مضى مدة يمكنه فيها الوصول اليها وقبل مضى ستة أشهر لم يلحق به. أو وقع بينهما عقد نكاح باطل أو مغلوط بها نحو أن يتزوجها فى العدة جهلا فانه يثبت به النسب بشرطين.

الشرط الأول: أن يكون وقع على وجه يوجب المهر وذلك بأن يكون جاهلين جميعا احترازا مما لو علمت المرأة التحريم وجهله الزوج فانه يثبت النسب ولو لم يجب المهر ومهما ثبت النسب فلا حد.

الشرط الثانى: النكاح الباطل الذى يثبت به النسب أن يكونا قد تصادفا فى كل حمل أو بين مدعيه على حصول الوط ء فى الباطل فلو لم يتصادقا على حصول الوط ء لم يثبت به النسب.

الثالث: من شروط فراش الزوجة أن يكون امكان الوط ء فى الصحيح والفاسد ووقوعه فى الباطل حاصلا مع امكان بلوغهما أى يجوز عليهما البلوغ كابن عشر سنين وما فوقها وبنت تسع سنين وما فوقها فلو أمكن الوط ء ولم يجوز بلوغ أحدهما لم يثبت الفراش.

الرابع: مضى أقل مدة الحمل من يوم امكان الوط ء الى أن أتت به المرأة وذلك بأن تمضى ستة أشهر كاملة فلو جاءت بولد دون ذلك لم يلحق به لأنه حصل قبل ثبوت الفراش، وهذا حيث خرج حيا لأن الحمل لا يخرج حيا لدون ستة أشهر. قال فى البيان فلو اختلفا فى مضى هذه المدة فالبينة على مدعى المضى، فلو عقد بامرأة بينه وبينها مسافة شهر لم يلحق به الا ما ولدته بعد سبعة أشهر ولو قد طلقها بعد مضى الشهر لا قبله ما لم تقم بينة على منعه منها أو منعها منه فى تلك المدة لم يلحق به فى الصورتين.

وأما فراش الأمة

(1)

وهو القسم الثانى فانه يثبت للأمة بشروط أربعة:

الشرط الأول: بالوط ء لها فى ملك كمملوكته ولو مشتركة أو شبهة ملك كأمة الولد ولا يكفى فى

الأمة امكان الوط ء كما فى الحرة بل لا بد من وقوع الوط ء مع ذيتك الشرطين اللذين قدمناهما فى وط ء الحرة وهما أن يقع الوط ء مع امكان بلوغهما وان تمضى أقل مدة الحمل من يوم الوط ء لها.

الشرط الرابع: الدعوى. فلو وطئها وجاءت بولد ولم يدعه لم يثبت لها الفراش ولو أقر بالوط ء ومضت مدة الحمل فلو كان الواطئ مجنونا أن يدعى له وليه.

ومتى ثبت الفراش للرجل فكان ما ولد قبل أن يرتفع الفراش لحق نسب الولد بصاحب الفراش ولو لم يدعه، وأعلم أن فراش الزوجة حرة كانت أو أمة يرتفع بارتفاع النكاح وانقضاء العدة مع مضى ستة أشهر بعدها فى الرجعى مطلقا لا فى البائن فبانقضائها فقط أو مضى أربع سنين من يوم الطلاق وان لم تمض العدة وأما المملوكة فيرتفع الفراش فى حقها بأن يعتقها سيدها وتنقض عدتها بحيضتين بعد العتق فما ولدت بعد لم يلحق بالسيد ان أتت به لستة أشهر من يوم الانقضاء فان انقطع حيضها لعارض فبأربعة أشهر وعشرة، وتأتى به لستة أشهر بعدها فقد ارتفع الفراش بذلك فما أتت فلا يلحق بالسيد.

قال الفقيه حسن ومعناه أن ما ولدته الأمة بعد ثبوت الفراش فانه يلحق بمن قد ثبت له الفراش أولا من دون دعوة للآخر، وان تعدد صاحب الفراش الأول بأن يكونوا جماعة فان الولد يلحق بهم جميعا كالمشتركة اذا وطئها الشركاء جميعا وادعوا ولدها لحق الولد بهم جميعا وهكذا كل ما أتت به من بعد ما لم يرتفع الفراش - والمتناسخة وهى التى باعها مالكها من آخر ثم باعها الآخر ثم كذلك وباعها هؤلاء كلهم فى طهر واحد من غير استبراء وقد وطئها كل واحد من المتبايعين فى ذلك الطهر قبل تسليمه اياها.

وصادقهم الآخر. وهو الذى اشتراها آخرهم على أنهم وطئوها قبل التسليم اليه فان المتناسخة على هذه الصفة اذا جاءت بولد وادعاه المتناسخون لها كلهم حين علموا به فانه يلحق بهم جميعا وتكون المتناسخة كالمشتركة فى أن ولدها لاحق بالجماعة وان فراشها ثابت لهم جميعا فما جاءت به بعد هذا فهو لاحق بهم جميعا ولو لم يدعوه حتى يرتفع فراشها والمختار للمذهب فى هذه المسئلة وفى المشتركة ان الولد الحادث بعد مصيرها أم ولد بالولد الأول لا يلحق بهم الا بعد الدعوى.

فان

(1)

اتفق فراشان مترتبان فبالآخر من الفراشين يلحق الولد. وصورة ذلك ان تزوج رجل امرأة المفقود بعد قيام البينة بموته ثم يرجع المفقود وقد أتت بولد فانه يلحق بالثانى، وكذا اذا تزوجت امرأة وهى فى العدة جهلا بذلك فأتت بولد فانه يلحق بالثانى. ان أمكن الحاقه به وذلك حيث تأتى به لستة أشهر من وط ء الثانى فهاهنا يلحق بالثانى، ولو أمكن الحاقه بكل واحد منهما وذلك اذا جاءت به لأربع سنين فما دون منذ غاب الأول أو طلقها طلاقا رجعيا أو بائنا، ولستة أشهر فما فوق

من وط ء الثانى فان الحاقه بهما ممكن لكن الواجب الحاقه بالآخر منهما لأن فراشه أجد مع المصادقة بالوط ء أو البينة. قال فى الغيث واذا تزوجت المعتدة بعد مضى مدة يمكن انقضاء العدة فيها وهى تسعة وعشرون يوما فقط كان نكاحها اقرارا بانقضاء العدة.

وان لم يمكن الحاقه بالثانى فبالأول يلحق هذا الولد ان أمكن الحاقه به وذلك حيث تأتى به لأربع سنين فما دون منذ طلقها الأول ولدون ستة أشهر من وط ء الثانى فانه لا يمكن الحاقه بالثانى. وان لا يمكن الحاقه بالثانى ولا بالأول فلا يلحق بأيهما وذلك بأن تأتى به لفوق أربع سنين من طلاق الأول ولدون ستة أشهر من وط ء الثانى فانه ههنا لا يمكن الحاقه بواحد منهما.

واذا علم الرجل انه لم يطأ امرأته فأتت بولد وألحقه الشرع به جاز له فيما بينه وبين الله تعالى أن يزوى عنه الميراث بل يجب عليه ذلك، ويجب عليه أن يمنع بناته من الخروج عليه وكذا يمنع أولاده من الخروج عليها لو كان المولود أنثى. وقال فى

(1)

شرح الأزهار عن حكم الأماء فى الوط ء من لحوق النسب ووجوب الحد وسقوطه: أما لحوق النسب فقد فصل ذلك المهدى عليه السلام بقوله.

ومن وطئ أمة أيما والأيم هى التى ليست تحت زوج ولا معتدة - ولا حاملا من غيره - فاذا كان له ملك فى رقبتها - ثبت النسب سواء كان الوط ء جائزا أم غير جائز كالمشتركة والمكاتبة فلا يثبت النسب الا بهذين الشرطين احدهما أن يطأها وهى أيم والثانى أن يكون له ملك فى رقبتها وان لم يكن له ملك فى رقبتها فلا يثبت النسب مطلقا - عالما أو جاهلا - الا فى ثمانى فانهن اذا وطئن ثبت النسب ولو لم يكن للواطئ فيهن ملك الأولى

(2)

. أمة الولد اذا وطئها الأب وهى غير مزوجة ولا معتدة ولا حامل فانها اذا ولدت منه لحقه النسب مطلقا أى سواء وطئها عالما بالتحريم أم جاهلا وهذا اذا لم يكن الابن قد وطئها أو قبلها أو نظر اليها لشهوة فان كان قد جرى شئ من ذلك وعلمه الأب فزان يجب حده. والثانية اللقيطة لأنها تشبه الغنيمة وقال المنصور بالله لا يلحق النسب سواء علم أو جهل ولا يحد مع الجهل. والثالثة المحللة للوط ء وهى التى قال مالكها أحللت لك وطأها أو أبحت لك أو أطلقت لك لأنها تشبه المعقود عليها عقد النكاح منه - والرابعة المستأجرة اذا كانت مستأجرة للوط ء لأنها تشبه المعقود عليها والخامسة المستعارة اذا كانت للوط ء لأنها تشبه المحللة أما اذا كانت مستأجرة أو مستعارة للخدمة فانه لا يلحقه النسب ويحد مع العلم بالتحريم والجهل به والسادسة الموقوفة اذا وطئها من هى موقوفة عليه فانه يلحق النسب لأن له شبهة ملك لملكه منافعها قال الفقيه على وكذا اذا وطئها الواقف لأن له شبهة الولاية. والسابعة المرقبة المؤقتة لأنها تشبه المرقبة المطلقة من حيث تناول الاباحة منافعها جميعا والمرقبة هى التى قال مالكها قد أرقبتك هذه الجارية شهرا أو سنة أو نحو ذلك.

الثامنة مغصوبة اشتراها وهو جاهل كونها مغصوبة اما اذا علم كونها مغصوبة وظن أنها