‌ ‌إحصار ‌ ‌التعريف به: الاحصار فى اللغة المنع والحبس (1) ، وفى الشرع المنع من - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٤

‌

‌إحصار

‌

‌التعريف به:

الاحصار فى اللغة المنع والحبس

(1)

، وفى الشرع المنع من بعض أعمال معينة فى الحج أو العمرة على تفصيل فى المذاهب فيما يلى بيانه:

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية يكون الاحصار فى الحج بمنع الوقوف بعرفة والطواف الركن، فاذا قدر على أحدهما فليس بمحصر، وفى العمرة المنع من البيت ودليلهم قوله تعالى:

«فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ»

(2)

.

ونقل الزيلعى عن المحيط والبدائع والتحفة والمرغينانى والأسبيجابى وغيرها.

أن المرأة اذا أحرمت بغير زوج أو محرم أو مات محرمها أو زوجها بعد احرامها فهى محصرة، ويكون الاحصار بالمرض، فان كان بغيره فهو مطلق فيتناوله وغيره من الأعذار فيكون بالعدو، والعدو يكون من المشركين والبغاة وقطاع الطريق والعدو يكون من المسلمين وغيرهم.

وبمعناه فى المبسوط وغيره وفيه أيضا أن الذى ضل الطريق فهو محصر يبقى محرما الى أن يحج ان زال الاحصار قبل فوات الحج

(3)

.

قال الحنفية: ومن منع بمكة من الطواف والوقوف بعرفة صار محصرا لانه تعذر عليه الوصول الى الأفعال كما اذا كان ذلك فى الحل، وان لم يمنع عنها بأن قدر على أحدهما لا يكون محصرا، أما اذا قدر على الوقوف بعرفة فلأنه أمن الفوات، واذا قدر على الطواف فلأنه فائت الحج يتحلل به والدم بدل عنه فى التحلل، فلا حاجة الى الهدى

(4)

. انظر مصطلح «تحلل، فوات، دم» .

‌

‌مذهب المالكية:

الاحصار عند المالكية على ثلاثة أقسام:

الأول: من أحصر عن البيت، وعن الوقوف بعرفة معا لمحرم بالحج، أو أحصر عن البيت والسعى لمحرم بالعمرة.

والثانى: من أحصر عن البيت فقط.

والثالث: من أحصر عن عرفة فقط.

ويكون المنع بعدو كافر أو بسبب فتنة وقعت بين المسلمين أو بسبب حبس بدون حق (أى ظلما) أو كان الحق ثابتا لكن ثبت عسره، أو كان المنع لمرض أو بسبب هبوب ريح عطلت السفينة أو بسبب خطأ فى الأيام أو بسبب حبس بحق

(5)

.

ومن منع بسبب حق بأن منعه الدائن حتى يؤدى دينه وكان قادرا على دفع الدين فلا يباح له التحلل لأنه متمكن من التخلص والسير فى نسكه فلا يكون محصرا

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: يكون الحصر عن الوقوف أو الطواف أو السعى، والحصر يكون بالعدو سواء كان من المسلمين أو من المشركين، والحصر بالعدو هو الحصر العام أما الحصر الخاص فيكون بمنع الغريم له وحبسه ولم يجد ما يقضى دينه، ويكون بالمرض كذلك

(2)

.

وجاء فى نهاية المحتاج

(3)

بعد أن ذكر أن الاحصار هو المنع قال: ان الاحصار المنع من المقصود سواء منعه مرض أو عدو أو حبس، والحصر التضييق.

وقال موانع اتمام النسك ستة:

الأول: الحصر العام، وهو ما كان بسبب قطع طريق أو غيره، وسواء كان المانع كافرا أو مسلما، وسواء أمكن المضى بقتال أو بذل مال أو لم يمكن، اذ لا يجب احتمال الظلم فى أداء النسك، وسواء كان العدو فرقا أم فرقة واحدة لقول الله عز وجل:«فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ} .. الآية» ، وقد نزلت بالحديبية حين صد المشركون رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البيت وكان معتمرا فنحر، والأولى قتال الكفار عند القدرة عليه ليجمعوا بين الجهاد ونصرة الاسلام واتمام النسك.

الثانى: الحصر الخاص، بمثل الحبس ظلما أو بدين مع الاعسار والعجز عن اثباته وبمثل المرض.

الثالث: الرق، فان أحرم العبد بلا اذن سيده، فان لسيده تحليله على تفصيل موضعه فى مصطلح «رق» .

الرابع: الزوجية فللزوج تحليل (أى اخراج زوجته من الاحرام) من حج تطوع لم يأذن فيه، وفى حج الفرض بلا اذن على الأظهر، وفيه تفصيل ينظر فى مصطلح «حج»

الخامس: الأبوة، وذلك بشرط أن يكونا مسلمين، فان كانا كذلك فلهما تحليله من نسك التطوع اذا أحرم بغير اذنهما، وفى ذلك تفصيل محله مصطلح «حج، أب، ابن» .

السادس: الدين، فلصاحب الدين منع المديون من السفر ليستوفيه الا ان كان معسرا، أو الدين مؤجلا أو يستنيب من يقضيه من مال حاضر وليس له تحليله.

وجاء فى المهذب: ان أحصره العدو عن الوقوف أو الطواف أو السعى وكان له طريق آخر يمكنه الوصول منه الى مكة فلا يعتبر محصرا

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وقال الحنابلة: المحصر هو من يمنع من أداء النسك بعد الاحرام بحج أو عمرة سواء منعه عدو من المشركين أو من المسلمين ولم يكن له طريق آمن للحج وسواء كان الحصر عاما بالنسبة لكل الحجاج أو كان خاصا فى شخص واحد مثل أن يحبس بغير حق أو يأخذه اللصوص أو حبس بحق أو دين حال لكنه قد يستطيع أداءه أو منع لمرض أو ذهاب نفقة

(2)

، أما من منعه العدو وكان يمكنه الوصول الى الحرم من طريق أخرى غير التى أحصر فيها فلا يعتبر محصرا، كذلك من حبس بحق أو دين حال وكان قادرا على أدائه فلا يعتبر محصرا

‌

‌مذهب الظاهرية:

وقال ابن حزم الظاهرى: كل من عرض له ما يمنعه من اتمام حجه أو عمرته قارنا كان أو متمتعا، من عدو أو مرض أو كسر أو خطأ طريق، أو خطأ فى رؤية الهلال، أو سجن أو أى شئ كان فهو محصر.

والاحصار والحصر بمعنى واحد، وهما اسمان يقعان على كل مانع من عدو أو مرض أو غير ذلك أى شئ كان

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: الاحصار هو حصول مانع اضطرارى عقلى أو شرعى منع من اتمام ما أحرم له، وأسباب الحصر تسعة هى:

الحبس، أو المرض، أو الخوف، أو انقطاع الزاد بحيث يخشى على نفسه التلف أو الضرر اذا حاول الاتمام مع حصول أى هذه الأعذار. وهذه الموانع الاربعة عقلية.

أما الموانع الباقية فشرعية، وهى:

انقطاع المحرم فى حق المرأة، فاذا انقطع محرمها بسبب من الأسباب العقلية المتقدمة أو بموت أو بغيرها ولو تمردا منه، ولم تجد محرما غيره صارت بانقطاعه محصرة، فلو أحصر محرمها وقد بقى بينها وبين الموقف دون بريد، فهل يجوز لها الاتمام من دونه؟.

قال «الامام» : الأقرب أنه لا يجوز لها الاتمام من دونه الا ألا يبقى بينها وبين الموقف الا ما يعتاد فى مثله مفارقة المحرم فى السفر ويتسامح بمثله وأقرب ما يقدر به ميل.

والسبب الثانى من موانع الحصر الشرعية، من أحصره مرض من يتعين عليه

أمره نحو أن يمرض الزوج أو الزوجة أو الرفيق أو بعض المسلمين أو الذميين وخشى عليه التلف ان لم يكن معه من يمرضه وجب على زوجته أو رفيقه أن يقف معه ليمرضه ولا يجوز أن يعين غير الأخص كأن يجتمع مع الرجل زوجة ومحرم فيتعين فى حق الزوجة.

قال الامام: الا أن يعرف أن المحرم أرفق من الزوجة فانه يجوز له أن يعين المحرم.

وجاء فى حاشية شرح الأزهار تعليقا على ما سبق، مع يمينه أن تلك المحرم أرفق.

والسبب الثالث: من أحصره تجدد عدة كامرأة طلقت بعد الاحرام أو مات زوجها فالواجب عليها أن تعتد حيث طلقت.

والسببان الأخيران: بمنع الزوج أو السيد اذا جاز له المنع من الاتمام، وذلك اذا كان الاحرام بالنافلة من غير اذن الزوج أو السيد فان لهما المنع عن اتمام ما أحرما له، وبذلك تصير الزوجة محصرة ويصير العبد كذلك محصرا، ويلحق بمنع السيد لعبده كل من طولب بحق يجب عليه كالمطالب بالدين الحال لا المؤجل

(1)

.

وجاء فى البحر الزخار

(2)

: ويصير محصرا بالعدو المشرك اجماعا لنزول الآية فى احصار الحديبية، وكذا الباغى.

‌

‌مذهب الإمامية:

أما الإمامية فقد فرقوا بين الاحصار والصد، فالمراد بالاحصار عندهم فى باب الحج منع الناسك بالمرض عن نسك يفوت الحج أو العمرة بفواته مطلقا كالموقفين (الوقوف بعرفة، والوقوف بالمشعر الحرام) وذلك بالنسبة للحج، أو عن النسك المحلل.

والمراد بالصد، منع الناسك بالعدو وما فى معناه عما يفوت الحج أو العمرة مع قدرة الناسك بذاته على الاكمال، فأثبتوا بهما أصل التحلل فى الجملة وفرقوا فى عموم التحلل على ما سيأتى

(3)

.

ومن الفروع التى تقوى تحقق الاحصار والصد فيها المنع عن مكة وأفعال منى معا ويقوى عدم تحققها بالمنع عن مكة بعد التحلل بمنى، وكذلك منع المعتمر عن أفعال مكة بعد دخولها، ومنع الحاج عن مناسك منى يوم النحر اذا لم يمكنه الاستنابة، فيه نظر من حيث تحقق الاحصار والصد به وعدم تحققه

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وقال الإباضية: المحصر هو الممنوع من اتمام الحج أو العمرة بعد الاحرام به ويقال أيضا محصور لأنه يقال حصر، وأحصره، والحصر يشمل السجن والقيد وخوف القتل

أو المثلة أو الضرب المبرح أو نحو ذلك، ويشمل المرض كذلك

(1)

.

‌

‌بم يتحلل المحصر

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: يتحلل المحصر بذبح الهدى على قول أبى حنيفة ومحمد، ولا حلق عليه ولا تقصير، وان حلق فحسن.

وقال أبو يوسف: عليه أن يحلق، ولو لم يحلق فلا شئ عليه لأن النبى صلى الله عليه وسلم وأصحابه أحصروا فى الحديبية وأمرهم بأن يحلقوا وحلق عليه الصلاة والسلام بعد بلوغ الهدايا محلها.

وفى الكافى أن المراد فى قول أبى يوسف عليه الحلق، الاستحباب لا الوجوب، بدليل قوله: ولو لم يفعل لا شئ عليه.

لأن ترك الواجب يوجب الدم، وترك السنة اساءة.

وفى الكرمانى، فى حلق المحصر روايتان عن أبى يوسف: فى رواية واجب، وفى رواية غير واجب. وفى رواية النوادر عنه يجب الدم بتركه.

ولأبى حنيفة ومحمد أن الحلق لم يعرف كونه نسكا الا بعد أداء الأفعال وقبله جناية فلا يؤمر به.

وفى الكافى: لا يحلق عندهما اذا أحصر فى الحل، وأما اذا أحصر فى الحرم فيحلق لأن الحلق مؤقت بالحرم عندهما، وان لم يجد ما يذبح بقى محرما حتى يذبح أو يطوف

(2)

.

ولو كان المحصر قارنا بعث هديين: هديا لحجه، وهديا لعمرته لأنه محرم باحرامهما فلا يتحلل الا بعد الذبح عنهما، ولو بعث بهدى واحد يتحلل عن الحج ويبقى فى احرام العمرة لم يتحلل عن واحد منهما لأن التحلل منهما لم يشرع الا فى حالة واحدة فلو تحلل عن أحدهما دون الآخر يكون فيه تغيير للمشروع.

ولا يحتاج الى تعيين أحدهما للعمرة والآخر للحج لأن هذا التعيين غير مقيد، ولا يكفى هدى واحد ليتحلل من الاحرامين لأنه شرع قربة مقصودة بنفسها فلا ينوب الواحد عن اثنين، ولأن جهة الكفارة فيه راجحة، والكفارة تتعدد على القارن لجنايته على الطرفين

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: يختلف ما يكون به التحلل للمحرم المحصر باختلاف النسك الذى يمنع منه، وذلك على الوجه الآتى:

أولا: من أحرم بحج ومنع من الوقوف بعرفة والبيت معا، أو أحرم بعمرة ومنع عن البيت والسعى معا، وكان المنع ظلما

بسبب عدو أو فتنة أو حبس بدون حق، أو بحق لكن ثبت عسره، فالأفضل له التحلل بالنية، بأن ينوى الخروج من الاحرام، ومتى نوى ذلك صار حلالا ولا يحرم عليه شئ مما يحرم على المحرم.

ويسن له أن ينحر هديه ويحلق رأسه أو يقصر فان لم يكن معه هدى لا يجب عليه.

وقوله تعالى: «فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ» محمول على ما اذا كان الهدى مع المحصر من قبل كأن ساقه تطوعا، والنية فى الأصل كافية للتحلل ويجوز له البقاء على احرامه للعام القابل الا أن التحلل أفضل من البقاء على احرامه، وانما يجوز له التحلل بثلاثة شروط:

الأول: ان لم يعلم حين الاحرام أن هناك من يمنعه من عدو أو فتنة أو حبس، فان كان يعلم بذلك فليس له التحلل، بل يبقى على احرامه حتى يحج فى العام القابل، لكن ان علم بما يمنعه حين الاحرام وظن أنه لا يمنعه فمنعه فله حينئذ أن يتحلل بالنية، كما وقع للنبى صلى الله عليه وسلم حين أحرم بالعمرة عام الحديبية عالما بالعدو وهو يظن أنه لا يمنعه فمنعه، فلما منعه تحلل بالنية.

الثانى: أن ييأس من زوال المانع قبل فوات الحج بأن يعلم أن يظن أن المانع لن يزول قبل فوات الوقوف بعرفة فان لم ييأس اتنظر لعل المانع يزول.

الثالث: أن يكون الوقت متسعا لادراك الحج عند الاحرام به بحيث أنه اذا لم يمنع يتأتى له ادراكه، أما لو أحرم بوقت لا يدرك فيه الحج فليس له أن يتحلل، وان أحصر لأنه داخل على البقاء على احرامه، ولا يلزم المحصر طريق مخوف على نفسه وماله.

ثانيا: من وقف بعرفة وحصر عن البيت الحرام وما بعده عن مواضع النسك كمزدلفة ومنى لمرض أو عدو أو حبس ولو بحق أو فتنة فقد تم حجه لأن الحج عرفة، لكن لا يجوز له التحلل من احرامه الا بطواف الافاضة اذا كان قد قدم السعى، فان لم يكن قد سعى فلا يحل الا بطواف الافاضة والسعى ولو بعد سنين، فان بقى محصرا حتى فاته النزول بمزدلفة ورمى الجمار والمبيت بمنى ليالى الرمى فعليه هدى واحد لفوات الجميع.

ثالثا: من تمكن من البيت وأحصر عن الوقوف بعرفة فله أن يتحلل من احرامه ان شاء، وان شاء بقى على احرامه للعام القادم، لكن ان دخل مكة أو قاربها فالأفضل له التحلل، ويكره له البقاء على احرامه لقابل، ويكون التحلل بفعل عمرة ما لم يفته الوقوف وهو بمكان بعيد عن مكة جدا، فحينئذ يكون له التحلل بالنية كالمحصور عن البيت والوقوف معا، وفسر التحلل بالعمرة بأن يطوف ويسعى ويحلق بنية العمرة من غير تجديد احرام غير الأول بل ينوى التحلل من احرامه الأول بفعل العمرة ويخرج المتحلل بالعمرة للحل ليجمع

فى احرامه المتحلل منه بالعمرة بين الحل والحرم، لأن كل احرام يجب فيه الجمع بين الحل والحرم، وهذا اذا كان قد أحرم أولا بالحج من الحرم، أما لو أحرم بحجه أولا من الحل فلا يحتاج للخروج ثانية الى الحل، ولا يجوز له التحلل ان استمر على احرامه حتى دخل وقت الحج فى العام القابل، فان خالف وتحلل بعمرة فقيل يمضى تحلله ويكون متمتعا، وقيل لا يمضى تحلله وهو باق على احرامه وما فعله من التحلل لغو

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: من أحصر عن اتمام حج أو عمرة جاز له التحلل لأن الرسول لما صد عن البيت وكان معتمرا تحلل وأمر أصحابه بالتحلل لأن فى مصابرة الاحرام الى أن يأتوا بالأعمال مشقة وحرج وقد رفعه الله تعالى عنا. ولو منعوا من الرجوع أيضا جاز لهم التحلل فى الأصح، واذا جاز التحلل فان كان المحصر واجدا للهدى لم يجز له أن يتحلل حتى يهدى لقوله تعالى:

«فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ» .

ويجب أن ينوى بالهدى التحلل لأن الهدى قد يكون للتحلل وقد يكون لغيره فوجب أن ينوى ليميز بينهما ثم يحلق.

وعلى القول بأن الحلق نسك حصل له التحلل بالهدى والنية والحلق، وعلى القول بأن الحلق ليس بنسك حصل له التحلل بالنية والهدى، فان كان عادما للهدى حسا أو شرعا كأن احتاج اليه أو الى شنه أو وجده غاليا فقيل لا بدل له لعدم ورود البدل فى الآية فيبقى فى ذمته، والأظهر أن له بدلا كغيره من الدماء ويكون البدل طعاما فيقوم فان عجز صام عن كل مد من المقوم به يوما كما فى الدم الواجب، وله اذا انتقل الى الصوم التحلل فى الحال على الأظهر بالحلق والنية، وقيل لا يتحلل الا بعد الصوم، ولا يجوز له التحلل اذا أحصره المرض لأنه لا يتخلص بالتحلل من الأذى الذى هو فيه فلا يتحلل كمن ضل الطريق، وتحلل الرقيق يكون بالنية والحلق

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: ويكون التحلل بذبح هدى شاة أو سبع بدنة، أو سبع بقرة لقوله تعالى «فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ» ، وينوى بذبح الهدى التحلل وجوبا، لقول النبى صلى الله عليه وسلم:

«إنما الأعمال بالنيات» ، ولفعله صلى الله عليه وسلم عام الحديبية، سواء كان الحصر عاما أو خاصا، وسواء كان المنع قبل الوقوف بعرفة أو بعده.

ولا يحل المحصر القادر على الهدى قبل ذبحه، فان كان معه هدى قد ساقه أجزأه وان لم يكن معه لزمه شراؤه ان أمكنه، فان لم يمكنه صام عشرة أيام بنية التحلل ثم حل، ولا اطعام فى الاحصار لعدم وروده

وقال الآجرى: ان عدم الهدى مكان احصاره قومه طعاما، وصام عن كل مد يوما وحل، وأوجب عليه ألا يحل حتى يصوم ان قدر فان صعب عليه حل ثم صام، ويجب مع الهدى حلق أو تقصير، وهو احدى الروايتين عن أحمد، لأن النبى صلى الله عليه وسلم حلق يوم الحديبية وفعله فى النسك دال على الوجوب.

والرواية الثانية وهى ظاهر كلام الخرقى أنه لا يلزمه الحلق أو التقصير لأن الله تعالى ذكر الهدى وحده ولم يشترط سواه

(1)

. ومن حصر عن طواف الافاضة فقط بأن رمى وحلق بعد وقوفه لم يتحلل حتى يطوف طواف الافاضة ويسعى ان لم يكن قد سعى، وكذا لو حصر عن السعى فقط، لأن الشرع ورد بالتحلل عن احرام تام يحرم جميع المحظورات، ومن حصر عن واجب كرمى الجمار لم يتحلل وعليه دم وحجه صحيح، ومن صد عن عرفة دون الحرم فى حج تحلل بعمرة ولا شئ عليه، لأن قلب الحج الى العمرة مباح بلا حصر فمع الحصر أولى، فان كان قد طاف وسعى للقدوم ثم أحصر تحلل بطواف وسعى آخرين لأن الأولين لم يقصد بهما طواف العمرة ولا سعيها وليس عليه أن يجدد احراما

(2)

.

وما تقدم انما هو فى الاحصار ظلما بعدو كان أو بحق غير ثابت أو بحق مع اعسار، أما الاحصار بمرض أو ذهاب نفقة أو ضل الطريق لم يكن له التحلل، ويبقى على احرامه حتى يقدر على البيت، لأنه لا يستفيد بالاحلال الانتقال من حال الى حال خير منها ولا التخلص من الأذى الذى به

(3)

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: للمحصر أن يحل من احرامه سواء شرع فى عمل الحج أو العمرة أو لم يشرع بعد، قريبا كان أو بعيدا، مضى له أكثر فرضهما أو أقله، كل ذلك سواء .. وعليه هدى ولا بد، الا أنه لا يعوض من هذا الهدى صوم ولا غيره فمن لم يجد فهو عليه دين حتى يجده وقال: المحصر اذا صد فقد بلغ هديه محله فله أن يحلق رأسه

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: من أحصر بأى سبب من الأسباب التى ذكرت آنفا فانه يتحلل بعد أن يبعث بالهدى الى منى، ان كان المحصر حاجا، ولكنه ان كان معتمرا ويعين لنحره وقتا معلوما ينحر فيه فيحل من احرامه بعد ذلك الوقت بمعنى أنه يحل له محظورات الاحرام بعد ذلك الوقت، ولو لم يبلغه الخبر بأن الهدى قد ذبح.

لكن يستحب له تأخير الخروج عن الاحرام نصف نهار عن الموعد ليغلب على ظنه أنه قد ذبح الا أن يغلب على ظنه أنه لم يذبح لأمارة دلت على ذلك أنه يؤخر الاحلال حينئذ وجوبا، فان انكشف أنه

أحل، ففعل المحظور قبل الوقت الذى عينه أو قبل الذبح لزمته الفدية الواجبة فى ذلك المحظور وبقى محرما، ولو قد فعل ذلك المحظور، حتى يتحلل اما بفعل عمرة أو بهدى آخر ينحره فى أيام النحر من هذا العام أو من القابل فى مكانه، ومن أحصر ولم يجد هديا يتحلل به فصيام ثلاثة أيام فى الحج وسبعة اذا رجع الى أهله، لكن التحلل يحصل بصيام الثلاثة الأول.

قال الامام: ذلك فيمن أحصر عن الحج أما من أحصر عن العمرة، ولم يمكنه الهدى فالظاهر وجوب صيام ثلاثة أيام حيث عرض الاحصار، وأى وقت كان، وسبعة اذا رجع، فاذا تعذر عليه الصوم والهدى جميعا جاز له التحلل، ويبقى الهدى فى ذمته

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية: ومن صد بالعدو عن الموقفين ومكة ولا طريق غير الطريق المصدود عنه، أو له طريق آخر ولكن لا نفقة له تبلغه ولم يرج زوال المانع قبل خروج الوقت ذبح هديه المسوق أو غيره وقصر أو حلق وتحلل حيث صد حتى من النساء من غير تربص ولا انتظار لطوافهن ولو أحصر عن عمرة التمتع، فتحلل فالظاهر حل النساء أيضا، اذ لا طواف لهن بهما حتى يتوقف حلهن عليه.

ومتى أحصر الحاج بالمرض عن الموقفين معا أو عن أحدهما مع فوات الآخر عن المشعر مع ادراك اضطرارى عرفة خاصة دون العكس، وبالجملة متى أحصر عما يفوت بفواته الحج أو أحصر المعتمر عن مكة أو عن الأفعال بها فان دخلها بعث كل منهما ما ساقه ان كان قد ساق هديا أو ثمنه ان لم يكن ساق، والاجتزاء بالسوق مطلقا هو المشهور لأنه هدى مستيسر، والأقوى عدم التداخل ان كان السياق واجبا لاختلاف الأسباب المقتضية لتعدد السبب ولو لم يتعين ذبحه وكفى.

ويكون اطلاق هدى السياق حينئذ عليه مجاز، واذا بعث وأعد نائبه وقتا معينا لذبحه أو نحره، فاذا بلغ الهدى محله وحل وقت المواعدة حلق أو قصر وتحلل بنيته الا من النساء حتى يحج فى القابل، أو يعتمر مطلقا ان كان النسك الذى دخل فيه واجبا مستقرا أو يطاف عنه للنساء مع وجوب طوافهن فى ذلك النسك ان كان ندبا أو واجبا غير مستقر بأن استطاع له فى عامه، ولا يبطل تحلله الذى أوقفه بالمواعدة لو ظهر عدم ذبح الهدى وقت المواعدة ولا بعده لامتثال المأمور المقتضى لوقوعه مجزيا يترتب عليه أثره، ويبعثه فى القابل لفوات وقته فى عام الحصر، ولا يجب الامساك عند بعثه عما يمسكه المحرم الى أن يبلغ محله على الأقوى لزوال الاحرام بالتحلل السابق، والامساك تابع له، والمشهور وجوبه، ويمكن حل الرواية القائلة بالوجوب على الاستحباب كامساك باعث هديه من الآفاق تبرعا

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وقال الإباضية: قيل فى المحصر أن يبعث الهدى ان كان معه، فاذا نحر عنه حل له غير النساء والصيد، ويواعد على وقت الذبح، والا فيحتاط بتأخير حكم الاحلال، وقيل لا يحرم عليه الصيد والنساء اذا حل.

وقال أبو عبيدة وأبو نوح والربيع: لا حج لمن فاته الوقوف بها (أى عرفة)، وليصنع كالناس أى يفعل ما بقى من أفعال الحج ويجعله عمرة ثم يحل من احرامه، وقالوا: والمحصر عن حج أو عنهما فانما يتحلل اذا نحر عنه هديه يوم النحر أو يفوته الحج فيجعلها عمرة، فاذا نحر عنه يوم النحر حل له كل شئ الا النساء والصيد والطيب فحتى يحج من قابل وان لم يكن مع المحصر عن الحج بمرض هدى فلا يحل حتى يفوت وقت الحج، وقيل حتى يصح ويحج.

وقال قوم: لا هدى على محصر بعدو، وان كان معه هدى فلينحره حيث أحل، وقيل عليه هدى ينحره حيث أحل، وقيل لا ينحره الا فى الحرم، ومن فاته الحج بخطأ فى عدد الأيام أو لخفاء الهلال أو غير ذلك من الأعذار، فحكمه حكم المحصر بمرض ان بقى على احرامه حتى يحج من قابل فلا هدى عليه

(1)

.

‌

‌أثر الاشتراط عند الاحرام

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: ان نوى المحرم عند احرامه أو شرط باللفظ أنه متى حصل له مرض أو حصر من عدو أو فتنة أو حبس ظلما أو بحق أو غير ذلك من كل ما يمنعه من تمام نسكه كان متحللا من غير تجديد نية التحلل فى الحصر عن الوقوف والبيت، ومن غير فعل العمرة فى الحصر عن الوقوف فان تلك النية وذلك الاشتراط لا يفيده، ولو حصل له ذلك المانع بالفعل فهو عند وجود المانع باق على احرامه حتى يحدث نية التحلل أو يتحلل بعمرة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: اذا أحرم وشرط التحلل اذا مرض أو ضاعت نفقته فقيل: ان الشرط لا يثبت لأنه عبادة لا يجوز الخروج منها بغير عذر فلم يجز التحلل منها بالشرط، وقيل: يثبت الشرط لحديث ضباعة بنت الزبير حيث دخل عليها الرسول صلى الله عليه وسلم فقالت: انى أريد الحج وأنا شاكية، فقال الرسول:«حجى واشترطى أن محلى حيث حبستنى» ، وعلى هذا اذا شرط أنه اذا مرض صار حلالا، فمرض صار حلالا، وقيل لا يتحلل الا بالهدى

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: من شرط فى ابتداء احرامه أن يحل متى مرض أو ضاعت نفقته أو نفدت أو قال ان حبسنى حابس فمحلى حيث حبستنى فله التحلل بجميع ذلك، لحديث ضباعة السابق، وليس عليه هدى ولا صوم ولا قضاء، وله البقاء على احرامه حتى يزول عذره ويتم نسكه

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: ان كان اشترط الحاج أو المعتمر عند احرامه أن محله حيث حبسه الله عز وجل، فليحل من احرامه ولا شئ عليه سواء شرع فى عمل الحج أو العمرة أو لم يشرع بعد، قريبا كان أو بعيدا، مضى له أكثر فرضهما أو أقله، كل ذلك سواء، ولا هدى فى ذلك ولا غيره ولا قضاء عليه فى شئ من ذلك الا أن يكون لم يحج قط ولا اعتمر، فعليه أن يحج ويعتمر ولا بد

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية: لا يسقط الهدى الذى يتحلل به بالاشتراط وقت الاحرام أن يحله حيث حبسه، وله تعجيل التحلل مع الاشتراط من غير انتظار بلوغ الهدى محله وهذه فائدة الاشتراط فيه. وقيل: انها سقوط الهدى، وقيل سقوط القضاء على تقدير وجوبه بدونه، والأقوى أنه تعبد شرعى، ودعاء مندوب، والاشتراط يفيد تعجيل التحلل للمحصر دون المصدود لجوازه بدون الشرط

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: ان قال المحرم: ان محلى حيث حبست، فليحل من حين حبس، ولا تلزمه كفارة هدى ان حبس ويحل من احرامه حيث حبس ولم يرج التسريح ان لم يكن معه هدى، والا فحتى يبلغ محله، ويجوز له أن يحرم بحج وينوى ان تيسر فهو حج وان حبس ففعله عمرة

(4)

.

‌

‌مكان الذبح

‌

‌مذهب الحنفية:

وقال أبو يوسف ومحمد: يتوقت بالحرم حتى لا يجوز ذبحه فى غيره، وهذا هو رأى أبى حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: يتوقت بالزمان وبالمكان وهو الحرم، وهذا فى المحصر بالحج، أما دم العمرة فالاجماع على عدم تعين الزمان لأن أفعال العمرة لا تتوقت فيه وانما قيد بالمكان بقوله تعالى:«وَلا تَحْلِقُوا رُؤُسَكُمْ حَتّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ» وهو اسم للمكان والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى: «ثُمَّ مَحِلُّها إِلَى الْبَيْتِ الْعَتِيقِ 5» بعد ذكر الهدايا، وقال تعالى:«هَدْياً بالِغَ الْكَعْبَةِ 6» ولأنه دم كفارة لأنه يجب للاحلال قبل أوانه، ودم الكفارة يختص بالحرم

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: من أحصر عن الحج أو العمرة وتحلل نحو هديه الذى كان معه بمكانه الذى هو به ان لم يتيسر ارساله المكة، فان تيسر له ذلك بعثه، ومن أحصر عن الوقوف وتمكن من البيت وتحلل بفعل عمرة، وكان معه هدى، فلا يخلو، اما أن يخاف عليه العطب اذا أبقاه عنده حتى يصل الى مكة أولا، فان لم يخف عليه ندب حبسه معه حتى يأتى مكة ليأخذه معه لينحره بمكة

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: من أحصر وتحلل بالذبح، فان كان فى الحرم ذبح الهدى فيه، وان كان فى غير الحرم ولم يقدر على الوصول الى الحرم ذبح الهدى حيث أحصر لأن الرسول صلى الله عليه وسلم نحر هديه بالحديبية وهى خارج الحرم، وان قدر على الوصول الى الحرم، ففيه وجهان:

أحدهما: أنه يجوز أن يذبح فى موضعه لأنه موضع تحلله فجاز فيه الذبح كما لو أحصر فى الحرم، والرأى الثانى: لا يجوز أن يذبح الا فى الحرم لأنه قادر على الذبح فى الحرم، فلا يجوز أن يذبح فى غيره

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

محل ذبح الهدى عندهم فى موضع حصره حلا كان أو حرما الا أن يكون قادرا على أطراف الحرم، ففيه وجهان:

أحدهما: يلزمه نحره فى الحرم، لأن الحرم كله منحر وقد قدر عليه.

والثانى: ينحره فى موضعه، لأن النبى صلى الله عليه وسلم نحر هديه فى موضعه، وعن أحمد: ليس للمحصر نحر هديه الا فى الحرم فيبعثه ويواطئ رجلا على نحره فى وقت يتحلل فيه.

وعقب صاحب المغنى على ذلك فقال:

وهذا، والله أعلم، فيمن كان حصره خاصا، أما الحصر العام فلا ينبغى أن يقوله أحد لأن ذلك يفضى الى تعذر الحل لتعذر وصول الهدى الى محله، ولأن الرسول وأصحابه نحروا هداياهم فى الحديبية، وهى فى الحل، ولا ينحر من أحصر بمرض أو ذهاب نفقة، الهدى الذى معه الا بالحرم فيبعث به ليذبح فى الحرم

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

المحصر اذا صد فقد بلغ هديه محله، وأورد ابن حزم ما رواه أبى أسماء مولى عبد الله بن جعفر أنه أخبر أنه كان مع عبد الله بن جعفر فخرج معه من المدينة فمروا على الحسين بن على وهو مريض بالسقيا فأقام عليه عبد الله بن جعفر حتى اذا خاف الفوات خرج وبعث الى على بن أبى طالب وأسماء بنت عميس وهما بالمدينة فقدما عليه وأن حسينا أشار الى رأسه فأمر على بحلق رأسه فحلق ثم نسك عنه بالسقيا فنحر عنه بعيرا، ثم قال: انما أتينا بهذا الخبر لما فيه

أنه كان معتمرا، فهذا على والحسين وأسماء رأوا أن يحل من عمرته ويهدى فى موضعه الذى كان فيه وهو قولنا

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يصح ذبح الهدى الا فى محله وهو منى، ان كان المحصر حاجا، ومكة ان كان معتمرا

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

المصدود يذبح هدى التحلل أو ينحره حيث وجد المانع، أما المحصر فيبعثه الى محله وهو منى، ان كان حاجا، ومكة ان كان معتمرا، واذا اجتمع الاحصار والصد على المكلف بأن يمرض ويصد بالعدو فله أن يتخير أخذ حكم ما شاء منهما، وأخذ الأخف من أحكامهما لصدق الوصفين الموجب للأخذ بالحكم سواء عرضا دفعة أم متعاقبين

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المحصر بعدو يحل من عمرته أو حجته حيث أحصر عند الجمهور.

وقال أصحابنا: المحصر عن عمرة بعدو أو مرض يبعث هديه الى الحرم ان لم يصد فيه، ينحر فى يوم معلوم فيتحلل من احرامه اذا قضى ذلك اليوم، وان كان فى الحرم ذبحه حيث كان، وقال قوم: لا هدى على محصر بعدو، وان كان معه هدى فلينحره حيث أحل، وقيل: عليه هدى وينحره حيث أحل، وقيل لا ينحره الا فى الحرم

(4)

.

‌

‌التوقيت بالحرم

اختلفت المذاهب على أقوال: فمنها ما وقت بالحرم فلا يذبح هدى المحصر الا فيه، ومنها ما وقت بالزمان فى أيام النحر مع التوقيت المكانى بالحرم، ومنها ما وقت بمكان الاحصار مع التفصيل بين هدى الحج وهدى العمرة فى كل ذلك.

‌

‌مذهب الحنفية:

يتوقت دم الاحصار بالحرم حتى لا يجوز ذبحه فى غيره ولا يتوقت بيوم النحر حتى جاز ذبحه فى أى وقت شاء وهذا عند أبى حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: يتوقت بالزمان وهو أيام النحر وبالمكان وهو الحرم، وهذا الخلاف فى المحصر بالحج، وأما دم المحصر بالعمرة فلا يتعين بالزمان بالاجماع لأن أفعال العمرة لا تتوقت فيه فكذا الهدى الذى يتحلل به منها، وجه قولهما أن هذا دم يتحلل به من احرام الحج فيختص بيوم النحر كالحلق فى الحج، وربما يعتبران بدم المتعة والقران، وله (أى لأبى حنيفة) قوله تعالى:«فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ» ذكره

مطلقا، والتقييد بالزمان فسخ له، فلا يجوز الا بمثله

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وقال الزيدية: اذا بعث المحصر بالهدى الى منى أو مكة عين لنحره وقتا معلوما للرسول ينحره فيه ليحل من احرامه بعد ذلك الوقت، ولا بد أن يكون ذلك الوقت من أيام النحر فى هدى الحج لا العمرة فلا يحتاج لتعيين اذ لا وقت له فلو عين غير أيام النحر قبلها لم يصح، وأما بعدها فيصح، ويلزم دم التأخير، فان أمر بالهدى ولم يعين وقتا بل أطلق تعينت أيام النحر ولا يتحلل الا بعد خروجها

(2)

.

وبقية المذاهب يتضح ما ذهبت اليه فى عنصر مكان الذبح السابق.

‌

‌ما يجب على المحصر بعد التحلل

‌

‌مذهب الحنفية:

المحصر عند الأحناف فى هذه المسألة اما أن يكون محصرا عن الحج أو عن العمرة أو عنهما معا، فقالوا: على المحصر بالحج ان تحلل حجة وعمرة، كذا روى عن ابن عباس وابن عمر رضى الله عنهم، لأنه لزمه الحج بالشروع وتلزمه العمرة للتحلل لأن المحصر فى معنى فائت الحج، والعمرة واجبة عليه لأن فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة، فان لم يأت بها قضاها فكذا المحصر، ولا يقوم الدم مقام العمرة الا فى حق التحلل، وهذا لأن احرام الحج لا يخرج عنه الا بأفعال الحج أو العمرة.

وينعقد لازما وان لم يقصد الالتزام، كمن شرع فى الحج بنية الفرض لزمه المضى وان فسد وجب عليه قضاؤه، وهذا اذا لم يقصد الحج من عامه ذلك، وأما اذا قضاه فيها لا يجب عليه العمرة لأنه لا يكون بمنزلة فائت الحج حينئذ، كذا روى عن أبى حنيفة، وعنه أنه لا يحتاج الى نية التعيين اذا قضاه فى تلك السنة.

وروى الحسن عنه أن عليه حجة وعمرة فى الوجهين وعليه نية القضاء، وهو قول زفر، ولو قضاهما من قابل فهو مخير ان شاء أتى بكل واحد منهما على الانفراد وان شاء قرن، ولو لم يحل حتى تحقق بوصف الفوات تحلل بالأفعال بلا دم ولا عمرة فى القضاء

(3)

.

والمعتمر اذا أحصر وتحلل يجب عليه قضاؤها لا غير.

والاحصار عنها متحقق عندنا لأنه عليه الصلاة والسلام وأصحابه أحصروا بالحديبية وكانوا معتمرين فكانت تسمى عمرة القضاء ولأن التحلل ثبت لدفع ضرر امتداد الاحرام والحج والعمرة فى ذلك سواء

(4)

.

وعلى القارن اذا أحصر وتحلل حجة وعمرتان لأنه صح شروعه فى الحج والعمرة فيلزمه بالتحلل قضاؤهما وقضاء عمرة أخرى اذا لم يقصد الحج فى تلك السنة.

وروى الحسن عن أبى حنيفة أن الحاج عليه العمرة بعد التحلل، وان قضى العمرة فى تلك السنة.

والظاهر أنه لا يقضى العمرة اذا قضى الحج فى تلك السنة لأنه لم يؤخرها بل أتى بجميع أفعال الحج فى وقته الذى شرع فيه، وان شاء أدى عمرتين متفرقتين والحجة مفردة فيكفيه دم الاحصار، وان شاء ضم احدى العمرتين الى الحجة فيكون قارنا فيلزمه دم القران مع دم الاحصار، وفى المحيط ان شاء ضم احدى العمرتين فيكون قارنا فيلزمه ثلاثة دماء:

دم شكر للقران، ودما جبر لاحصاره قارنا، ولا يلزمه أن يقضى قارنا لأنه بالشروع التزم أصل العبادة لا صفتها

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: لا يسقط عن المحضر الذى تحلل بالنية أو بفعل عمرة حجة الفريضة وعمرة الاسلام ولو كان الحصر من عدو أو حبس ظلما بخلاف حجة التطوع فيقضيها اذا كان المانع لمرض أو خطأ عدد أو حبس بحق، أما لو كان المانع فى حجة التطوع ظلما بسبب عدو أو فتنة أو حبس فلا يطالب بالقضاء

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: لا قضاء على المحصر المتطوع اذا تحلل لعدم وروده لأنه لو وجب لبين فى القرآن أو الخبر لأن الفوات نشأ عن الاحصار الذى لا صنع له فيه، فان كان نسكه فرضا مستقرا عليه كحجة الاسلام وكالنذر والقضاء بقى فى ذمته ومن أحصر وبقى على احرامه غير متوقع زوال الاحصار حتى فاته الوقوف لزمه القضاء لفوات الحج كما لو فاته بخطأ طريق أو خطأ فى الأيام وتحلل بأفعال العمرة ان أمكنه التحلل بها

(3)

.

وجاء فى المهذب

(4)

: من أحصر بسبب عدو منعه أداء النسك فلا قضاء عليه وان كان الحصر خاصا كمنع غريم فقيل لا يلزمه القضاء كما لا يلزمه فى الحصر العام، وقيل يلزمه لأنه تحلل قبل الاتمام بسبب يختص به فيلزمه القضاء كما لو ضل الطريق.

وان أحصر فلم يتحلل حتى فاته الوقوف فان زال العذر وقدر على الوصول تحلل بعمرة ولزمه القضاء وهى للفوات، وان فاته والعذر لم يزل تحلل ولزمه القضاء وهدى للفوات وهدى للاحصار.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وقال الحنابلة: لا قضاء على محصر ان كان حجه نفلا، لظاهر الآية. وذكر فى الانصاف أنه المذهب وقيده فى المستوعب والمنتهى بما اذا تحلل قبل فوات الحج، أما لو لم يتحلل حتى فاته الحج لزمه القضاء

(5)

.

أما فى الواجب فانه يفعله بالوجوب السابق فى الصحيح من المذهب

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: نحن لا نمنع من القضاء عاما آخر لمن أحب، وانما نمنع من ايجابه فرضا، لأن الله تعالى لم يأمر بذلك ولا رسوله صلى الله عليه وسلم، وقد صح أن الله تعالى لم يوجب على المسلم الا حجة واحدة وعمرة فى الدهر فلا يجوز ايجاب أخرى الا بقرآن أو سنة صحيحة توجب ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: يجب على المحصر القضاء لما أحصر عن اتمامه سواء كان الذى أحصر عنه واجبا أم تطوعا، وصفة القضاء كصفة الابتداء فبقضى الحج حجا والعمرة عمرة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية: لا يسقط الحج الواجب مع الصد، ويسقط المندوب والمحصر الذى حل الا من النساء كما سبق يحج فى القابل ان كان واجبا، أو يطاف عنه للنساء ان كان مندوبا

(3)

.

‌

‌متى يأمن المحرم الاحصار

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: لا احصار بعد ما وقف بعرفة لأنه لا يتصور الفوات بعده فأمن منه، وهذا بالنسبة للحاج، فلا يتحلل بالهدى ويمكنه أن يتحلل بالحلق فى يوم النحر فى غير النساء وان لزمه دم لكونه حلق فى غير الحرم فلا حاجة الى أن يبعث دم الاحصار ليتحلل من غير عذر، ثم ان دام الاحصار حتى مضت مدة التشريق فعليه لترك الوقوف بالمزدلفة دم ولترك رمى الجمار دم ولتأخير الحلق وطواف الزيارة دم عند أبى حنيفة.

وعندهما ليس لتأخير الطواف شئ، واختلفوا فى تحلله فى مكانه قيل: لا يتحلل، وقيل يتحلل

(4)

، على تفصيل ينظر فى مصطلح «تحلل، حلق» .

‌

‌مذهبا الشافعية والحنابلة:

وذهب الشافعية والحنابلة: الى أن المحرم اذا تمكن من الوصول الى الحرم من طريق أخرى غير التى أحصر فيها لا يكون محصرا

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وذهب الإمامية الى أن من منع من المبيت بمنى أو منع من رمى الجمرات

فهو غير محصر فقالوا: أطبقوا على عدم تحقق الصد والحصر بالمنع من المبيت بمنى ورمى الجمرات بل يستنيب فى الرمى فى وقته ان أمكن والا قضاه فى القابل

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: وان أغمى على الواقف بعد الزوال بعرفة أو وقع عليه مانع

كجنون أو حبس بعد الوقوف فى بعض الزمان بعد الزوال حتى مضت أيام منى تم حجه ولا يخرج حتى يزور

(1)

.

‌

‌ما يفعله من زال عنه الاحصار

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: ان بعث المحصر بالحج الهدى ثم زال عنه الاحصار فان كان يقدر أن يدرك الهدى والحج وجب التوجه عليه لأداء الحج، وليس له أن يتحلل بالهدى لأن ذلك كان لعجزه عن ادراك الحج فكان فى حكم البدل، وقد قدر على الأصل، قبل حصول المقصود بالبدل، فسقط اعتباره، ويصنع بالهدى ما شاء، لأنه ملكه وقد كان عينه لجهة فاستغنى عنه، وان كان لا يقدر أن يدركها لا يجب عليه التوجه، وان توجه يتحلل بأفعال العمرة جاز لأنه الأصل فى التحلل وفى التوجه فائدة وهو سقوط العمرة عنه فى القضاء، واذا أدرك الحج دون الهدى فعلى قول أبى حنيفة يجوز له التحلل استحسانا والقياس أنه لا يجوز وهو قول زفر، وهو أيضا رواية الحسن عن أبى حنيفة، أما على قول أبى يوسف ومحمد فلا يتصور لأنه دم الاحصار بالحج عندهما يتوقت بيوم النحر، فاذا أدرك الحج أدرك الهدى ضرورة وفى المحصر بالعمرة يتصور اتفاقا، فينبغى أن يكون جوابهما فيها كجواب أبى حنيفة، وجه القياس أن العجز عن أداء الأفعال قد زال فيسقط حكم البدل وهو الهدى لقدرته على الأصل وهو الحج، ووجه الاستحسان أنه لو لم يتحلل يضيع ماله مجانا وحرمة المال كحرمة النفس فيتحلل، والأفضل أن يتوجه لأن فيه ايفاء بما التزم كما التزم

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالت الحنابلة، كما جاء فى كشاف القناع

(3)

: من زال عنه الحصر بعد تحلله وأمكنه فعل الحج الواجب فى ذلك العام لزمه فعله.

وجاء فى المغنى

(4)

لو لم يتحلل المحصر حتى خلى عنه لزمه السعى، وان كان بعد فوات الحج يتحلل بعمرة.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية، على ما جاء فى شرح الأزهار

(5)

: ان بعث المحصر بالهدى ثم زال عذره قبل الحل فى احرام العمرة وقبل مضى وقت الوقوف فى الحج لزمه فى هاتين الصورتين الاتمام لما أحرم له، وسواء كان الهدى قد ذبح أم لا فيتوصل اليه بغير مجحف، أى يتوصل الى حصول الاتمام بما لا يجحف بماله من بذل المال فيلزمه أن يستكرى ما يحمله ان احتاج الى ذلك ويستأجر من يعينه أو يهديه الطريق، واذا زال عذره الذى أحصر به

فأتم ما أحرم له جاز له أن ينتفع بالهدى ان أدركه قبل أن ينحر فيفعل به ما شاء، فان أدركه بعد النحر قبل أن يصرف.

قال الامام: فالأقرب أن له أن ينتفع به كما لو أدركه حيا، وهذا انما يكون فى هدى العمرة سواء كان أتمها أم لا، وانما ينتفع به اذا أدركه وقد عرف أن تمام العمرة غير متعذر عليه فى ذلك الاحرام.

وأما فى هدى الحج فانه لا يجوز له أن ينتفع به قط الا ان أدرك الوقوف بعرفة، فاذا أدرك الوقوف انتفع به، وان لم يدرك الوقوف تحلل من احرامه بعمرة ولا يحتاج الى تجديد الاحرام لها بل يكفيه أن يطوف ويسعى ويحلق، ولا يجوز له الانتفاع بالهدى، ولهذا قال الامام: والا تحلل بعمرة ونحر.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية، كما جاء فى الروضة البهية

(1)

: لو زال عذره التحق وجوبا وان بعث هديه فان أدرك والا تحلل بعمرة، وان ذبح أو نحر على الأقوى، لأن التحلل بالهدى مشروط لعدم التمكن من العمرة فاذا حصل انحصر فيه، ووجه العدم الحكم بكونه محللا قبل التمكن وامتثال الأمر المقتضى له.

‌

‌إحصان

‌

‌بيان المعنى فى اللغة:

مادة: حصن تدل على المنع ومنه الحصن لأنه يمنع من فيه، ويقال: أحصن الرجل اذا تزوج وأحصن، اذا أسلم وأحصن اذا صار حرا، وأحصن اذا عف ..

وفى جميع ذلك معنى المنع. فالرجل اذا تزوج منع نفسه من الزنا، واذا أسلم منع نفسه من القتل، واذا عتق منع نفسه من أن يملك، والعفيف يمنع نفسه من الفحش.

فى القاموس: حصن ككرم منع فهو حصين، والحصن بالكسر كل موضع حصين لا يوصل الى جوفه، وامرأة حصان كسحاب: عفيفة أو متزوجة، ورجل محصن كمكرم، قد حصنه التزوج، وأحصن تزوج.

وفى مختار الصحاح: أحصنت المرأة عفت وأحصنها زوجها. وقال ثعلب: كل امرأة عفيفة فهى محصنة ومحصنة، وكل امرأة متزوجة فهى محصنة بالفتح لا غير، وقرئ «فاذا أحصن» على ما لم يسم فاعله زوجن.

‌

‌والاحصان فى الشرع قسمان:

ا) احصان الرجم.

ب) احصان القذف.

ولكل شروط:

فاحصان الرجم عبارة عن اجتماع صفات اعتبرها الشرع لوجوب رجم الشخص اذا زنى.

واحصان القذف: عبارة عن اجتماع صفات فى المقذوف تجعل قاذفه مستحقا للجلد.

وعرف صاحب المبسوط الاحصان بأنه عبارة عن خصال حميدة بعضها مأمور به وبعضها مندوب اليه وبأنه عبارة عن حال فى الزانى يصير الزنا فى تلك الحالة موجبا للرجم

(1)

.

‌

‌شروط احصان الرجم

اتفق الفقهاء على أن الاحصان من شروط الرجم، ولكنهم اختلفوا فى شروط الاحصان على الوجه الآتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

قالوا ان الصفات التى اعتبرها الشرع لوجوب الرجم سبعة: العقل، والبلوغ، والحرية، والاسلام، والنكاح الصحيح وكون الزوجين جميعا على هذه الصفات والدخول فى النكاح الصحيح.

لأن هذه الصفات اذا اجتمعت فى الرجل أو المرأة ثم زنى كان مستحقا للرجم لأنها كلها مانعة من الزنا فهى كالحصن يمنع من دخل فيه ويحفظه.

أما العقل: فلأن الزنا عاقبته ذميمة، والعقل يمنع عن ارتكاب ماله عقابة ذميمة.

وأما البلوغ: فلأن الصبى لنقصان عقله وقلة تأمله لانشغاله باللهو واللعب لا يقف على عواقب الأمور فلا يعرف الحميدة منها والذميمة.

وأما الحرية: فلأن الحر يستنكف عن الزنا، وكذلك الحرة، ولهذا لما قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم آية المبايعة على النساء وهى قوله تعالى فى سورة الممتحنة «يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا جاءَكَ الْمُؤْمِناتُ يُبايِعْنَكَ عَلى أَنْ لا يُشْرِكْنَ بِاللهِ شَيْئاً، وَلا يَسْرِقْنَ، وَلا يَزْنِينَ» ، ولما بلغ الى قوله «وَلا يَزْنِينَ» قالت هند امرأة أبى سفيان: أو تزنى الحرة يا رسول الله؟.

وأما الاسلام: فلأنه نعمة كاملة موجبة للشكر فيمنع من الزنا الذى هو وضع كفر النعمة موضع شكرها.

وأما اعتبار اجتماع هذه الصفات فى الزوجين جميعا: فلأن اجتماعها فيهما يشعر بكمال حالهما، وذلك يشعر بكمال اقتضاء الشهوة من الجانبين، لأن انقضاء الشهوة بالصبية والمجنونة قاصر، وكذا بالرقيق لكون الرق من نتائج الكفر فينفر عنه الطبع وكذا بالكافرة، لأن طبع المسلم ينفر عن الاستمتاع بالكافرة، ولهذا قال النبى صلى الله عليه وسلم لحذيفة رضى الله عنه حين أراد أن يتزوج يهودية:«دعها فانها لا تحصنك» .

وأما الدخول فى النكاح الصحيح:

فلأنه اقتضاء الشهوة بطريق حلال فيقع به الاستغناء عن الحرام، والنكاح الفاسد لا يفيد فلا يقع به الاستغناء، وجعل الدخول متأخرا عما سبقه، لأن وجوده قبل استيفاء سائر ما سبق لا يجعل اقتضاء الشهوة على سبيل الكمال فلا يقع الاستغناء به عن الحرام على التمام وبعد استيفائها يقع به الاستغناء على الكمال والتمام.

وظاهر الرواية على اعتبار هذه الصفات مجتمعة أى انها شرائط الاحصان حتى لا يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية والدخول بها، وكذلك الذمى العاقل البالغ الحر الثيب لا يرجم اذا زنى بل يجلد.

وروى عن أبى يوسف أن الاسلام ليس من شرائط الاحصان، ولذا يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية، ويرجم الذمى اذا زنى، وليس بشرط فى المذهب أن يكون كل واحد من الزانيين محصنا حتى يجب الرجم، فلو كان أحدهما محصنا والآخر غير محصن، فالمحصن منهما يرجم وغير المحصن يجلد.

ويتفرع على ما ذكرنا:

ا) أنه اذا اختلى الزوجان خلوة صحيحة وتصادقا على أنه لم يدخل بها لا يكونان محصنين لأن الخلوة انما تجعل كالاستيفاء فيما هو من حكم العقد، والاحصان ليس من ذلك فى شئ، فاذا أقرا بالجماع لزمهما حكم الاحصان، وان أقر به أحدهما صدق على نفسه دون صاحبه.

ب) وأنه لا يحصن الخصى اذا كان لا يجامع، وكذا المجبوب والعنين، فان جاءت بولد وثبت نسبه من الزوج ففى الخصى والعنين يكونا محصنين للزوجة لأن الحكم بثبوت النسب حكم بالدخول، وفى المجبوب ذكر فى اختلاف زفر ويعقوب رضى الله عنهما أنه على قول زفر رحمه الله تصير الزوجة محصنة لما حكمنا بثبوت النسب من الزوج. وعند أبى يوسف لا تصير محصنة، لأنه لا يتصور الجماع بدون الآلة والحكم بثبوت النسب بطريق الانزال بالسحق وليس ذلك من الجماع فى شئ، وثبوت حكم الاحصان يتعلق بعين الجماع.

ج) وأن الرتقاء لا تحصن لانعدام الجماع مع الرتق.

د) وأن النكاح الفاسد لا يحصن لأن الاحصان عبارة عن كمال الحال وذلك يحصل بوط ء هو نعمة بل نهاية فى النعمة حتى لا يحصل بالوط ء بملك اليمين والوط ء بالنكاح الفاسد حرام فلا يوجب الاحصان.

هـ) وأن الخنثى اذا دخل بامرأته أو دخل بالخنثى زوجها فهما محصنان لأنه لما حكم بكونه رجلا أو امرأة بالجماع فالنكاح الصحيح تحقق بينهما فثبت به حكم الاحصان.

و) وانه لو دخل مسلم بامرأته المسلمة ثم ارتدا - والعياذ بالله - بطل احصانهما، لأن الردة تحبط العمل، ويلحق المرتد بمن لم يزل كافرا، فكما أن الكافر الأصلى لا يكون محصنا فالمرتد كذلك، فان أسلما جميعا لم يكونا محصنين الا بجماع جديد بمنزلة زوجين حربيين أو ذميين أسلما.

ز) وأن العبد مع امرأته الأمة اذا عتقا لم يكونا محصنين حتى يجامعها بعد العتق، فان جامعها فهما محصنان علما بالعتق أو لم يعلما.

ح) وأنه اذا ولدت المرأة من الرجل وهما ينكران الدخول فهما محصنان لأن الولد شاهد على الدخول بينهما وهو أقوى من شهادة شاهدين

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قالوا: ان المحصن هو المكلف الحر المسلم اذا وطئ وطئا مباحا بنكاح لازم ابتداء أو دواما فخرج من أصاب بملك أو زنا وخرج بنكاح غير لازم كنكاح عبد حرة بلا اذن سيده ومعيب أو فاسد مع انتشار الآلة بلا مناكرة بين الزوجين فى الوط ء بأن يعترفا بحصوله لا ان أقر أحدهما بحصوله وأنكره الآخر.

وغير المحصن: هو من لم يتقدم له وط ء مباح فى نكاح لازم بأن لم يتقدم له وط ء أصلا أو تقدم له وط ء فى أمته أو زوجته لكن فى حيضها أو نكاح فاسد.

وشروط الاحصان عندهم عشرة، اذا تخلف شرط منها لم يرجم وهى بلوغ، وعقل، وحرية، واسلام، وأصابة فى نكاح لازم، ووط ء مباح بانتشار، وعدم مناكرة، وكون الموطوءة مطيقة ولو لم تكن بالغا.

وخرج بكون الوط ء مباحا ما اذا كان محظورا كأن يكون فى الحيض أو الصيام فانه لا يحصن، وعمدة مالك فى اشتراط الاسلام أن الاحصان عنده فضيلة، ولا فضيلة مع عدم الاسلام.

فالحاصل أن الذكر المكلف الحر يتحصن بوط ء زوجته المطيقة ولو صغيرة أو كافرة أو أمة أو مجنونة، والأنثى البالغة تتحصن بوط ء زوجها ان كان بالغا ولو عبدا أو مجنونا، فشرط تحصين الذكر - مع مراعاة بقية الشروط - اطاقة موطوءته، وشرط تحصين الأنثى - مع الشروط الأخرى بلوغ واطئها فقط، ولا يقال واسلامه، لأن الكافر لا يصح نكاحه المسلمة فهو خارج بالنكاح الصحيح

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قالوا: ان شروط الاحصان أربعة:

1، 2 - البلوغ، والعقل .. فلا

حصانة لصبى ومجنون لعدم الحد عليهما.

3 -

الحرية، فالرقيق ليس بمحصن ولو مكاتبا ومبعضا ومستولدة لأنه على النصف من الحر والرجم لا نصف له، ويرجم الحر ولو كان ذميا أو مرتدا لأنه عليه السلام رجم اليهوديين كما ثبت فى الصحيحين، وعقد الذمة شرط لاقامة الحد على الذمى لا لكونه محصنا، فلو وطئ حربى فى نكاح وصحح نكاحه فهو محصن، ولذا لو عقدت له ذمة فزنى رجم، ومثل الذمى المرتد والمستأمن لا يقام عليه حد الزنا على المشهور.

4 -

ووجود الوط ء فى نكاح صحيح بغيبوبة الحشفة أو قدرها عند فقدها من مكلف بقبل ولو لم تزل البكارة.

وحجتهم فى عدم اشتراط الاسلام ما ثبت «من أن النبى عليه السلام رجم اليهوديين اللذين زنيا، ولو كان الاسلام شرطا ما رجمهما»

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالوا: ان شروط الاحصان سبعة:

الأول: الوط ء فى القبل لأن النبى عليه السلام قال «الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة» ، والثيابة تحصل بالوط ء فى القبل توجب اعتباره وعقد النكاح الخالى عن الوط ء لا يحصل به احصان سواء حصلت فيه خلوة أو وط ء فيما دون الفرج أو فى الدبر أو لم يحصل شئ من ذلك، لأن هذا لا تصير به المرأة ثيبا ولا تخرج به عن حد الأبكار الذين حدهم جلد مائة وتغريب عام، بمقتضى الخبر، ولا بد من أن يكون وطأ حصل فيه تغييب الحشفة فى الفرج لأن ذلك حد الوط ء الذى يتعلق به أحكام الوط ء.

الثانى: أن يكون فى نكاح لأن النكاح يسمى احصانا بدليل قوله تعالى:

«وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» ، يعنى المتزوجات فالتسرى لا يحصل به الاحصان لكونه ليس بنكاح ولا تثبت به أحكامه.

الثالث: أن يكون النكاح صحيحا لأنه اذا لم يكن النكاح صحيحا يكون الوط ء فى غير الملك فلا يحصل به الاحصان كالوط ء بشبهة.

الرابع: الحرية، لقوله تعالى:«فَإِنْ أَتَيْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ» ، والرجم لا يتنصف وايجابه كله يخالف النص مع مخالفة الاجماع.

الخامس والسادس: البلوغ والعقل فلو وطئ وهو صبى أو مجنون ثم بلغ أو عقل لم يكن محصنا.

السابع: أن يوجد الكمال فيهما جميعا حال الوط ء فيطأ الرجل العاقل الحر امرأة عاقلة حرة لأنه اذا كان أحدهما ناقصا لم يكمل الوط ء فلا يحصل به الاحصان كما لو كانا غير كاملين، ولا يشترط الاسلام

فى الاحصان، وبذلك الذميان محصنين فان تزوج المسلم ذمية فوطئها صارا محصنين.

وقد روى مالك عن نافع عن ابن عمر أنه قال: «جاء اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكروا له أن رجلا منهم وامرأة زنيا

…

وذكر الحديث فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجما» ولأن الجناية بالزنا استوت من المسلم والذمى فيجب أن يستويا فى الحد، وما قيل من أن النبى صلى الله عليه وسلم رجم اليهوديين بحكم التوراة بدليل أنه راجعها فلما تبين له أن ذلك حكم الله عليه أقامه فيهم وفيها أنزل الله تعالى:«إِنّا أَنْزَلْنَا التَّوْراةَ فِيها هُدىً وَنُورٌ، يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ الَّذِينَ أَسْلَمُوا لِلَّذِينَ هادُوا» ، فذلك غير سديد لأن النبى عليه السلام انما حكم عليهم بما أنزل الله اليه، بدليل قوله تعالى:

«فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللهُ، وَلا تَتَّبِعْ أَهْواءَهُمْ عَمّا جاءَكَ مِنَ الْحَقِّ، لِكُلٍّ جَعَلْنا مِنْكُمْ شِرْعَةً وَمِنْهاجاً» ولأنه لا يسوغ للنبى صلى الله عليه وسلم الحكم بغير شريعته، فلو ساغ ذلك لساغ لغيره، وانما راجع التوراة لتعريفهم أن حكم التوراة موافق لما حكم به عليهم، وأنهم تاركون لشريعتهم مخالفون لحكمهم.

وفوق ذلك فانه اذا كان حكم الله فى وجوب الرجم ثابتا فى حقهم وجب أن يحكم به عليهم، فقد ثبت وجود الاحصان فيهم فانه لا معنى له سوى وجوب الرجم على من زنى منهم بعد وجود شروط الاحصان فيه

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما الظاهرية، فقد قال ابن حزم فى المحلى: ما نعلم الاحصان فى اللغة والشريعة يقع الا على معنيين: على الزواج الذى يكون فيه الوط ء، فهذا اجماع لا خلاف فيه، وعلى العقد فقط، وما نعلمه يقع على الحرة المطلقة فقط، وان احصان العبد بتزوج الحرة واحصان الأمة أن يتزوجها الحر .. وفرعوا على ذلك.

ا) أن الحر والحرة اذا زنيا وكانا غير محصنين فان عليهما جلد مائة وتغريب عام، واستدلوا بقوله تعالى «الزّانِيَةُ وَالزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» ، وبقوله عليه السلام «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» . وبما صح عن عمر رضى الله عنه من أنه جلد امرأة زنت مائة جلدة وغربها عاما، وروى مثله عن على بن أبى طالب.

ب) وان الحر والحرة اذا زنيا وكانا محصنين فان عليهما جلد مائة والرجم واستدلوا بقوله عليه السلام:

«خذوا عنى، خذوا عنى، وقد جعل الله لهن سبيلا: الثيب بالثيب جلد

مائة والرجم، والبكر بالبكر جلد مائة ونفى سنة». وبما روى عن على بن أبى طالب من أنه دعا بشراخة فجلدها يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة وقال: جلدتها بكتاب الله، ورجمتها بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم.

ج) وأن الأمة المحصنة اذا زنت فان حدها نصف حد الحرة، وهو جلدها خمسون جلدة، ونفيها ستة أشهر، واستدلوا بقوله تعالى:«فَإِذا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ» . والحرة المحصنة عليها جلد مائة والرجم، والرجم لا نصف له لأنه موت، والموت لا يتنصف، فبقى عليهن نصف المائة، وهو خمسون، وأما النفى ستة أشهر فمن حديث «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» والعام يتنصف كما هو واضح.

د) وأن المملوك اذا زنى فان حده نصف حد الحر، أى جلده خمسين جلدة ونفيه ستة أشهر للمعنى الذى ذكره فى الأمة، واستدلوا بقوله تعالى:

«الزّانِيَةُ وَالزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» ، وبقوله عليه السلام «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» ، والعام يتنصف كما مائة والرجم» فان الله سبحانه وتعالى عنى فى الآية الأحرار والحرائر، وكذا رسول الله صلى الله عليه وسلم لا العبيد ولا الاماء -، فقد جاء فى القرآن والسنة بعموم لا يحل أن يخص الا ما خصه الله ورسوله.

وقد جاء النص من القرآن بتخصيص الاماء بأن عليهن نصف ما على المحصنات من العذاب، وبالنسبة للعبيد فان تخصيصهم من هذا العموم بما جاء من قوله عليه السلام «اذا أصاب المكاتب حدا أو ميراثا ورث بحساب ما عتق فيه» فقد اقتضى هذا الحديث أن يكون حكم المماليك فى الحد بخلاف حكم الأحرار جملة، وبما روى عن على ابن أبى طالب رضى الله عنه من أنه قال:«أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» ، فانه موجب للحدود على العبيد والاماء، ولولا نص رسول الله صلى الله عليه وسلم على اقامة الحدود على ما ملكت أيماننا لكانت الحدود ساقطة عنهم جملة، فاذ قد صحت للحدود عليهم فلا يجوز أن يقام عليهم منها الا ما أوجبه عليهم نص أو اجماع، ولا نص ولا اجماع بوجوب الرجم عليهم ولا بايجاب أزيد من خمسين جلدة، ونفى نصف سنة، فوجب الأخذ بما أوجبه النص والاجماع واسقاط ما لا نص فيه ولا اجماع

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الاحصان فى الشرع مشترك بين الحرية ومنه «وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ» أى الحرائر وبين التزويج، ومنه «وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» ،} والاسلام، ومنه «فَإِذا أُحْصِنَّ» (أى أسلمن)، والعفة، ومنه «مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسافِحِينَ» .

وشروط الاحصان عندهم المقتضية للرجم ستة:

الأول: النكاح، فلا احصان بالوط ء فى الملك اذ لا يسمى محصنا لغة.

الثانى: الجماع، فلا احصان بمجرد العقد اجماعا ولا بالخلوة الصحيحة اذ لا يحصل بمجردها تحصين فرج.

الثالث: صحة العقد، فلا احصان بباطل اجماعا لشبهه بالزنا لمخالفته الشرع قطعا واجتهادا، ولا بالفاسد اذ الاحصان صفة مدح فلا يستحق بما يستحق به الذم فى حل كالوط ء فى الدبر.

الرابع: التكليف، فلا احصان بوط ء فى صغر أو حال جنون اذ لا كمال للذتهما فلا تحصنهما.

الخامس: أن تكون الموطوءة غير مجنونة اذ لا كمال للذة فى جماعها فأشبه وط ء الصغيرة.

السادس: الحرية، فلا احصان لمملوك لتنصيف حده، وان حصن غيره، ولا يشترط الاسلام ولا احصان بوط ء المحرمة والحائط كالوط ء فى الدبر

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قالوا: ان الاحصان هو اصابة البالغ العاقل الحر فرجا أو قبلا مملوكا بالعقد الدائم أو الرق متمكنا بعد ذلك منه بحيث يغدو عليه ويروح، أى يتمكن منه أول النهار وآخره صابة معلومة بحيث غابت الحشفة أو قدرها فى القبل فلو أنكر من يملك الفرج على الوجه المذكور صدق بغير يمين، وان كان له منها ولد، لأن الولد قد يلحق من استرسال المنى بغير وط ء، فهذه قيود ثمانية بيانها ما يأتى:

ا) الاصابة: أى الوط ء قبلا على وجه يوجب الغسل، ولا يشترط الانزال ولا سلامة الخصيتين فيتحقق من الخصى ونحوه، لا من المجبوب وان ساحق.

ب) أن يكون الواطئ بالغا: فلو أولج الصبى حتى غيب مقدار الحشفة لم يكن محصنا وان مراهقا.

ج) أن يكون عاقلا: فلو وطئ مجنونا وان عقد عاقلا لم يتحقق الاحصان ويتحقق بوطئه عاقلا، وان تجدد جنونه.

د) الحرية: فلو وطئ العبد زوجته حرة أو أمة، لم يكن محصنا، وان عتق

ما لم يطأ بعده، ولا فرق بين القن والمدبر والمكاتب بقسميه والمبعض.

هـ) أن يكون الوط ء بفرج: فلا يكفى الدبر ولا التفخيذ ونحوه.

و) كونه مملوكا له بالعقد الدائم أو ملك اليمين: فلا يتحقق بوط ء الزنا ولا الشبهة، وان كانت بعقد فاسد ولا المتعة.

ز) كونه متمكنا منه غدوا ورواحا: فلو كان بعيدا عنه لا يتمكن منه فيهما وان تمكن فى أحدهما دون الآخر أو فيما بينهما أو محبوسا من الوصول اليه لم يكن محصنا، وان كان قد دخل قبل ذلك، ولا فرق فى البعيد بين كونه دون مسافة القصر وأزيد.

ح) كون الاصابة معلومة: ويتحقق العلم باقراره به أو بالبينة لا بالخلوة ولا الولد، لأنهما أعم كما ذكر.

وهذه القيود معتبرة فى المرأة أيضا، فالمرأة المحصنة هى المصابة حرة بالغة عاقلة من زوج بالغ دائم فى القبل بما يوجب الغسل اصابة معلومة، فلو أنكرت ذات الولد منه وطأه لم يثبت احصانها وان ادعاه فيثبت فى حقه كعكسه والتمكين من الوط ء لا يعتبر فى حقها، وانما يعتبر فى حق الرجل خاصة كما سبق.

ولا يشترط فى الاحصان الاسلام، فيثبت فى حق الكافر والكافرة مطلقا اذا حصلت الشرائط، فلو وطئ الذمى زوجته الدائمة تحقق الاحصان، وكذا لو وطئ المسلم زوجته الذمية حيث تكون دائمة كما لا يشترط عدم الطلاق، فلو زنى المطلق أو تزوجت المطلقة عالمة بالتحريم أو زنت رجمت اذا كانت العدة رجعية لأنها فى حكم الزوج، وان لم تتمكن هى من الرجعة بخلاف الطلاق البائن لانقطاع العصمة به، فلا بد فى تحقق الاحصان بعده من وط ء جديد

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قالوا: ان الاحصان شرعا كون الانسان العاقل البالغ الذى يتأتى منه أو فيه الوط ء ذا زوج بعقد صحيح جائز فيدخل الرجل والمرأة لأن كلا منهما انسان وزوج، ويقال له: احصان التزوج واحصان التزويج، وهو المراد فى قوله تعالى «مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسافِحِينَ» ، وقوله عليه السلام «أحصن من ملك أو ملك له» ، أى من عقد النكاح لنفسه أو عقده له غيره ورضى به، أو المعنى من ملكه غيره وهو الزوجة يملكها الزوج ومن ملك له (بالتشديد) وهو الزوج، أى من جعل مالكا لغيره، ولهم احصان ثان وهو احصان الاسلام، وهو المراد فى قوله تعالى «إِنَّ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ» ، «وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» وثالث: وهو احصان الحرية وهو المراد فى قوله تعالى: «وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ» .

ورابع: وهو احصان العفة، وهو المراد فى قوله تعالى:«وَمَرْيَمَ ابْنَتَ عِمْرانَ الَّتِي أَحْصَنَتْ فَرْجَها» .

وقالوا: انه يحصن الحر البالغ المسلم العاقل السالم من عيب مانع للجماع حرة بالغة مسلمة عاقلة سالمة من العيب وان لم يتماسا وهو الصحيح.

وقيل يشترط التماس ولو فى دبر أو حيض أو نفاس أو احرام أو اعتكاف أو ظهار أو ايلاء، ووجه اشتراط التماس أنه ما لم يمس كالعازب، ووجه عدم اشتراطه أنه لو شاء لمس وأنه تلحقه غيرة ولو لم يمس فيكفه وجود الغيرة من نفسه على عدم هتك ستر غيره، وعدم تمكين نفسه لغيرة زوجته لأن لها غيرة وأن تمكينه وضع لرتبتها، واشتراط المس وعدمه يجرى فى المسلمين الحرين وفى المشرك والمشركة والعبد والأمة والمسلم والكتابية والحر والأمة والحرة والعبد.

وقالوا: قد اختلف فى المس الذى يكون به الاحصان، فقيل: غيوب الحشفة وقيل: كل مس بذكر فى موضع ما أو مس بيد فى فرج بعمد وشهوة، وقيل: مس الفرج بالذكر كذلك ولو لم تغب الحشفة.

وقالوا: انه يحصن الحر الأمة لأن لها فيه كفاية تامة لأنه حر وهى أمة ولا تحصنه لنقصها، وقيل تحصنه لأنها زوجة له يدفع بها عن نفسه العنت المؤدى الى الزنا، وتحصن حرة عبدا ولا يحصنها، ولا يحصن طفل بالغة ولا مجنون عاقلة ولا كتابية مسلما سواء كان المسلم حرا أو عبدا، وتحصن الأمة العبد كما يتحاصن المشرك والمشركة، والضابط فى ذلك أن الأفضل بصفة يحصن المفضول، والمفضول لا يحصن الأفضل، واذا استويا كان الاحصان.

ويحصن مجبوب الحرة والأمة والمشركة وتحصنه الحرة، وفى الأمة قولان، ولا يحصن عنين مستأصل (بفتح الصاد) زوجة، وفى الخصى قولان.

وتحصن الزوجة العنين والمستأصل والخصى.

ولا تحصن الرتقاء زوجها حتى تعالج، ويحصنها هو، فاذا زنى قبل أن تعالج جلد، وكذا بعد أن تعالج ولم يفد علاجها، فان زنى بعد علاجها المفيد رجم

(1)

.

‌

‌هل الاحصان شرط للرجم أو علامة

من العلماء من قال: ان الاحصان علامة على وجوب رجم الزانى، ومنهم من قال انه شرط لوجوب رجمه

(2)

.

وجاء فى التلويح: وحاصل الكلام، ان الاحصان شرط الا أنه سمى علامة لمشابهته العلامة فى عدم الاتصال بالحكم

(3)

انظر «شرط» .

‌

‌احصان القذف

واحصان القذف هو، كما ذكرنا، عبارة عن اجتماع صفات فى المقذوف تجعل قاذفه مستحقا للجلد، وللفقهاء كلام فى حد القذف، انظر «قذف» .

‌

‌معنى الاحصان فى المقذوف

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية: أن المحصن الذى يحد قاذفه هو من تتوافر فيه الشروط الآتية:

العقل، والبلوغ، والحرية، والاسلام والعفة عن الزنا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية: هو من توافر فيه البلوغ والحرية والعفاف والاسلام وأن يكون معه آلة الزنا بالنسبة للرجل أو تطيق الوط ء بالنسبة للمرأة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية: أن يكون حرا مسلما بالغا عاقلا عفيفا عن وط ء يحد به، ومن زنى مرة ثم صلح بأن تاب وحسنت حاله لم يعد محصنا فلا يحد قاذفه، ولو زنى المقذوف سقط الحد عن قاذفه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالوا: ان شرائط الاحصان الذى يجب الحد بقذف صاحبه خمسة:

العقل، والحرية، والاسلام، والعفة عن الزنا، وأن يكون كبيرا يجامع مثله

وقالوا: انه يجب الحد على قاذف الخصى والمجبوب والمريض والمدنف والرتقاء والقرناء لعموم قوله تعالى:

«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً»

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قالوا انه يجب الحد على كل من قذف انسانا مسلما أو كافرا حرا أو عبدا صغيرا أو مجنونا أو مكرها أو مجبوبا أو رتقاء أو قرناء أو بكرا أو عنينا محتجين بقوله تعالى: «وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً» ، فعندهم أن المراد بالمحصنات هى الفروج المحصنات التى لا يقع الرمى بالزنا الا عليها، اذ لا يكون زنا المرمى الا منها

(5)

‌

‌مذهب الزيدية:

شرط المقذوف كونه عفيفا حرا مسلما مكلفا غير أخرس، لأن حد القذف انما وجب على القاذف لايجابه على المقذوف حدا، والأخرس لا حد عليه، فكذلك لا حد على قاذفه بل يعزر

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يشترط فى المقذوف الاحصان، وهو يتحقق بالبلوغ، والعقل، والحرية، والاسلام، والعفة

(7)

.

‌

‌احياء

‌

‌الاحياء فى اللغة

جعل الشئ حيا، والموات: الارض التى لا مالك لها ولا ينتفع بها أحد كما فى المصباح وغيره.

‌

‌الموات فى اصطلاح الفقهاء:

‌

‌مذهب الحنفية:

أرض تعذرت زراعتها لانقطاع الماء عنها أو لغلبته عليها غير مملوكة بعيدة من العامر

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

موات الأرض ما سلم عن الاختصاص

(2)

‌

‌مذهب الشافعية:

الأرض التى لم تعمر قط أى لم يتيقن عمارتها فى الاسلام من مسلم أو ذمى وليست من حقوق عامر ولا من حقوق المسلمين

(3)

‌

‌مذهب الحنابلة:

الأرض المنفكة عن الاختصاصات وملك معصوم

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

كل أرض لا مالك لها ولا يعرف أنها عمرت فى الاسلام

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الموات هو الأرض التى لم تزرع ولم تعمر ولا جرت عليها يد ملك أحد

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الموات هو الذى لا ينتفع به لعطلته اما لانقطاع الماء عنه أو لاستيلاء الماء عليه أو غير ذلك من موانع الانتفاع به

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال ناظم كتاب جوهر النظام فى علمى الأديان والأحكام:

أما الموات فهو أرض لم يقع

…

ملك لمخلوق عليها مخترع

(8)

‌

‌آثاره:

ذهب الفقهاء الى أن من أحيا الموات فقد ملكه وصار أحق به من غيره ما عدا الإمامية

فقالوا: الموات للامام لا يملكه أحد وان أحياه ما لم يأذن له الامام على تفصيل فى اذن الامام سيأتى بيانه بعد

(9)

ويكون الاحياء فى الأرض الموات على الوجه الآتى فى المذاهب مع بيان شروطه.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى العناية: الاحياء شرعا أن يكرب

(1)

الأرض ويسقيها فان كربها ولم يسقها أو سقاها ولم يكر بها فليس باحياء، وفى الكافى:

لو فعل أحدهما يكون احياء وعن أبى يوسف: الاحياء: البناء والغراس أو الكرب أو السقى، وعن شمس الأئمة الاحياء أن يجعل الأرض صالحة للزراعة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يكون الاحياء للموات بواحد من سبعة أمور بتفجير بئر أو عين للأرض. وبازالة الماء عن الأرض حيث كانت مغمورة به وببناء الأرض وبغرس فيها وبتحريكها بحرث ونحوه وبقطع الشجر عنها بنية وضع اليد عليها وبكسر حجرها مع تسويتها

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاحياء الذى يملك به أن يعمر الأرض لما يريده ويرجع فى ذلك الى العرف لأن النبى صلى الله عليه وسلم أطلق الاحياء ولم يبين فحمل على المتعارف فان كان يريده للسكنى فأن يبنى سور الدار من اللبن والآجر والطين والجص ان كانت عادتهم ذلك أو القصب أو الخشب ان كانت عادتهم ذلك ويسقف وينصب عليه الباب لأنه لا يصلح للسكنى بما دون ذلك فان أراده مراحا للغنم - والمراح مأوى الابل والبقر والغنم - أو حظيرة للشوك والحطب - والحظيرة تقال لما حظر به على الغنم وغيرها من الشجر ليمنعها ويحفظها - بنى الحائط ونصب عليه الباب لأنه لا يصير مراحا وحظيرة بما دون ذلك، وان أراد للزراعة فأن يعمل لها مسناة

(4)

ويسوق الماء اليها من نهر أو بئر فان كانت الأرض من البطائح فأن يحبس عنها الماء لأن احياء البطائح

(5)

أن يحبس عنها الماء كما أن احياء اليابس بسوق الماء اليه، وبحرثها وهو أن يصلح ترابها، وهل يشترط غير ذلك؟ فيه ثلاثة أوجه:

أحدها: أنه لا يشترط غير ذلك وهو منصوص فى الأم وهو قول أبى اسحق لأن الاحياء قد تم وما بقى الا الزراعة وذلك انتفاع بالمحى فلم يشترط كسكنى الدار.

والثانى: وهو ظاهر ما نقله المزنى: لا يملك الا بالزراعة لأنها من تمام العمارة.

والثالث: وهو قول أبى العباس أنه لا يتم الا بالزراعة والسقى لأن العمارة لا تكمل الا بذلك، وان أراد حفر بئر فاحياؤها أن يحفر الى أن يصل الى الماء لأنه لا يحصل البئر الا بذلك فان كانت الأرض صلبة تم الاحياء وان كانت رخوة لم يتم الاحياء حتى تطوق البئر لأنها لا تكمل الا به

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

من أحاط مواتا بأن أدار حوله حائطا منيعا بما جرت العادة به فقد أحياه سواء أرادها للبناء أو غيره لقوله عليه الصلاة والسلام:

من أحاط حائطا على أرض فهى له. رواه أحمد وأبو داود عن جابر، أو حفر بئرا فوصل الى الماء أو أجرى الماء الى الموات من عين ونحوها أو حبس الماء عن الموات لزرع

اذا كان لا يزرع معه فقد أحياه لأن نفع الأرض بذلك أكثر من الحائط

(1)

، وقيل احياء الأرض ما عد احياء وهو عمارتها بما تنهيأ به لما يراد منها من زرع أو بناء وقيل ما يتكرر كل عام كالسقى والحرث فليس باحياء وما لا يتكرر فهو احياء وحكاه القاضى رواية لأن الشارع أطلق الاحياء ولم يبين صفته فوجب أن يرجع فيه الى العرف كالقبض والحرز

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يكون الاحياء للموات بقطع ما فيها من عشب أو شجر أو نبات بنية الاحياء لابنية أخذ العشب والاحتطاب فقط أو جلب ماء اليها من نهر أو عين أو حفر بئر يسقيها منه أو حرثها أو غرسها أو تذييلها

(3)

أو ما يقوم مقامه من نقل تراب اليها أو رماد أو قلع حجارة أو أخذ تراب ملح عن وجهها حتى يمكن بذلك حرثها أو غرسها أو يختط عليها بحظيرة للبناء فهذا كله احياء فى لغة العرب التى خاطبنا الله بها على لسان نبيه صلى الله عليه وسلم فيكون له بذلك ما أدرك الماء فى فوره وكثرته من جميع جهات البئر أو العين أو النهر أو الساقية قد ملكه واستحقه لأنه أحياه

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تحيى الأرض بواحد من ستة أشياء:

(أ) الحرث والزرع قال بعض المحققين والتحقيق عندى أن المعتبر العرف فى ذلك.

(ب) وبالغرس أو امتداد الكرم أو ازالة شجر الأرض والتنقية لها حتى تصلح للزرع

(ج) وباتخاذ حائط حول الأرض ليمنع الدخول اليها والخروج منها.

(د) وباتخاذ خندق قعير

(5)

حول الأرض.

(هـ) وباتخاذ مسنى

(6)

للغدير.

(و) وبالحفر فى معدن أو غيره.

هذا ويعتبر فى ثبوت الملك بهذه الأشياء قصد الفعل فى الاحياء لا قصد التمليك اذ أنه لا يعتبر فلو أحرق الشجر أو قصه وصلح للزرع أو بنى أو حفر ملك بذلك وان لم يقصد الملك

(7)

ويجوز للمسلم الاستقلال باحياء الموات بشرطين:

الأول: أن تكون تلك الأرض لم يملكها مسلم ولا ذمى ولا تحجرها مسلم سواء كان معينا أو غيره، الا عرفة ومزدلفة ومنى فلا يجوز احياؤها، لتعلق حق الموقوف عليهم فى الأول والمبيت فى الآخرين.

والثانى: ألا يكون قد تعلق بها حق فان تعلق بها لم يجز الاستقلال باحيائها ويجوز باذن الامام الاحياء فيما لم يتعين صاحب الحق فيه بأن كان صاحب الحق قد جهل أو لا ينحصر كبطون الأودية التى تعلق بها حق الناس عموما لكن ان كان ذلك الحق قد تحول عن موضعه نحو أن يتحول مجرى الوادى جاز للامام أن يأذن باحيائه لمن شاء وان لم يكن قد تحول لم يجز احياؤه الا بثلاثة شروط:

الأول: اذن الامام.

والثانى: ألا يكون فيه مضرة على المسلمين.

الثالث: أن تكون المصلحة عامة وان لم يكن صاحب الحق مجهولا بل كان معينا فالمعين لا يجوز له الاحياء الا باذن الامام وذلك نحو محتطب القرية ومرعاها حيث كان أهلها منحصرون

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

المرجع فى كيفية احياء الموات هو العرف لعدم التنصيص لغة أو شرعا فقد عرف أنه اذا قصد سكنى أرض فأحاطها ولو بخشب أو قصب أو سقف مما يمكن سكنه سمى احياء وكذا لو قصد الحظيرة فاقتصر على الحائط دون السقف وليس تعليق الباب شرطا، ولو قصد الزراعة كفى فى تملكها التحجير بحروز وهو جمع التراب حول ما يريد احياءه من الأرض ليتميز عن غيره، أو مسناة، وسوقه اليها الماء بساقية أو ما شابهها ولو غرس شخص أرضا فنبت فيها الغرس وساق اليها الماء تحقق الاحياء، وكذا لو كانت مستأجمة

(2)

فعضد أى قطع شجرها وأصلحها للعمارة وكذا لو قطع عنها الماء الغالب وهيأها للعمارة فان العادة قاضية بتسمية ذلك كله احياء لأنه أخرجها بذلك الى حد الانتفاع

(3)

.

ويشترط فى التملك بالاحياء خمسة شروط:

الأول: ألا يكون عليها يد لمسلم، فان ذلك يمنع من مباشرة الاحياء.

والثانى: ألا يكون حريما للعامر كالطريق والشرب، وحريم البئر والعين والحائط.

والثالث: ألا يسميه الشرع مشعرا للعبادة كعرفة ومنى والمشعر الحرام، فان الشرع دل على اختصاصها موطنا للعبادة، فالتعرض لتملكها تفويت لتلك المصلحة.

والرابع: ألا يكون مما أقطعه امام الأصل ولو كان مواتا خاليا من تحجير لما أقطع النبى صلى الله عليه وسلم الدور أرضا بحضرموت فانه يفيد اختصاصا ومانعا من المزاحمة، فلا يصح رفع هذا الاختصاص بالاحياء.

والخامس: ألا يسبق اليه سابق بالتحجير فانه يفيد الأولية لا ملكا للرقبة، وان ملك به التصرف حتى لو تهجم عليه من يقصد الاحياء كان له منعه ولو قاهره فأحياه لم يملكه، ويعتبر من الشروط أيضا اذن الامام مع حضوره، ووجود ما يخرجها عن الموات بأن يتحقق الاحياء اذ لا ملك قبل كمال العمل المعتبر فيه

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الناظم:

وصفة الاحياء أن يسقيها

…

بالماء وهو قاصد يحييها

كذاك ان كان له بها عمل

…

كمثل أن يهبها على عجل

كذلك الجدار ان بناه

…

فانه يملك ما حواه

(5)

وقد اختلف أرباب المذاهب فى اذن الامام هل هو شرط فى صحة تملك الموات أم لا.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الامام أبو حنيفة أن اذن الامام شرط فى صحة تملك الموات بالاحياء فمن أحيا أرضا ميتة بدون اذن الامام فلا يملكها لقوله عليه الصلاة والسلام (ليس للمرء الا ما طابت به نفس امامه) ولأنها ملك للمسلمين فليس لأحد أن يختص بها بدون اذن الامام مثل بيت المال، ثم انه عند الامام أبى حنيفة اذا لم يملكها بالاحياء بدون اذن الامام وملكها له الامام بعد الاحياء فانها تصير ملكا له والأولى للامام أن يجعلها له اذا أحياها ولا يستردها منه، وهذا اذا ترك استئذان الامام جهلا، أما لو تركه تهاونا بالامام فله أن يستردها منه زجرا له فاذا تركها له الامام فانه يتركها بالعشر أو الخراج، أما الصاحبان فاذن الامام عندهما ليس بشرط فى صحة تملك الموات بعد الاحياء فمن أحيا أرضا مواتا بدون اذن الامام فقد ملكها لقوله عليه الصلاة والسلام (من أحيا أرضا ليست لأحد فهو أحق بها) ولأنه مباح سبقت يده اليه فيملكه كالحطب والصيد

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يفتقر احياء الموات الى اذن الامام أو نائبه لأجل أن ينظر ان كان يضر بالبلد أم لا فان كان لا يضر بالبلد أذن لهم فى الاحياء وان كان يضربها فلا يجوز الاذن للضرر وذلك ان كان المحيى مسلما وقرب من عمارة البلد بأن كان فى حريمها فان لم يستأذن الامام فيما قرب من عمارة البلد فللامام امضاؤه للمحيى أو جعله متعديا فيعطيه قيمة بنائه أوا غرسه ويبقيه للمسلمين من أهل البلد كلهم أو لمن شاء منهم ولا يرجع عليه بأجرته فيما مضى من المدة التى سكنها أو زرعها لأن أصله مباح بخلاف البعيد عن البلد، فان كان خارجا عن حريمها فلا يفتقر احياؤه الى اذن الامام بل يختص المحيى بما أحياه، ولو كان المحيى له ذميا حيث أحياه فى البعيد فى غير جزيرة العرب، وهل الذمى كالمسلم فى ذلك؟ ذهب بعضهم الى أنه يجوز له الاحياء فيما قرب من عمارة البلد بأن كان من حريمها وقد مال الى ذلك الباجى، والمشهور أنه لا يجوز ذلك للذمى ولو كان باذن الامام

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

تملك الأرض الموات بالاحياء ويجوز ذلك بدون اذن الامام للخبر (من أحيا أرضا ميتة فهى له) ولأنه تملك مباح فلم يفتقر الى اذن الامام كالاصطياد

(3)

نعم لو حمى الامام لابل الصدقة موضعا من الموات فأحياه شخص لم يملكه بدون اذن الامام لما فيه من الاعتراض على الامام

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يشترط اذن الامام فى تملكها فان من أحياها فقد ملكها سواء أذن الامام أم لم يأذن لعموم حديث (من أحياء أرضا ميتة فهى له) ولأن ذلك عين مباحة فلا يفتقر تملكها الى اذن الامام كأخذ الحشيش والحطب ونظر الامام فى ذلك لا يدل على اعتبار اذنه ألا

ترى أن من وقف فى مشرعة

(1)

طالبه الامام أن يأخذ حاجته وينصرف، ولم يفتقر ذلك الى اذنه لأنه من المباحات فمن سبق اليه كان أحق به كسائر المباحات

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يكون الموات ملكا لمن سبق اليه وأحياه سواء باذن الامام فعل ذلك أو بغير اذنه، لا اذن فى ذلك للامام ولا للأمير ولو أنه بين الدور فى الأمصار

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يجوز للمسلم فقط الاستقلال باحياء الموات بدون اذن الامام. نص عليه الهادى بخلاف الذمى فلا يجوز له احياء الموات لقوله صلى الله عليه وسلم: «موتان الأرض لله وللرسول ثم هى لكم من بعدى» وليس للامام أن يأذن للذمى فى الاحياء الا لمصلحة وذهب بعضهم الى أنه يجوز له احياؤه باذن الامام وحجته أن اذن الامام يبيح له ذلك ورد ذلك بأنه ليس للامام مخالفة الخبر الوارد

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الموات لا يملكه أحد وان أحياه ما لم يأذن له الامام واذنه شرط فمتى أذن ملكه المحيى له اذا كان مسلما ولا يملكه الكافر ولو قيل بملكه مع اذن الامام عليه السلام لكان حسنا

(5)

.

‌

‌الحكم فيمن سبق غيره الى مباح

قد بين الفقهاء الحكم لو سبق شخص غيره الى مباح على الوجه الآتى:

اتفقت آراؤهم على أن من سبق الى مباح قبل غيره فهو أحق به وهو ملكه دون سواه يجوز له التصرف فيه تصرف المالك فيما يملك ويورث عنه وتجوز فيه وصاياه ويضمنه الغير اذا أخذه بغير اذنه ويدخل فى ذلك الكلأ والماء والنار والحطب والمعادن وغيرها من المباحات التى لا تدخل فى ملك أحد على تفصيل فى المذاهب فيما اذا كان قد سبق الى المباح اثنان فأكثر أو تشاحا فيما بينهما أو طال المقام عليها أو كان الامام أقطعها كالطرق الواسعة ورحاب المساجد أو كان أقطعها الامام لشخص وسبق اليها غيره والدليل على ما اتفقت عليه كلمة المذاهب قول الرسول صلى الله عليه وسلم: (من سبق الى ما لم يسبق اليه فهو أحق به)

(6)

.

من أحيا أرضا مواتا وتركها حتى خربت هل تبقى على ملك محييها أم تعد مواتا

‌

‌مذهب الحنفية:

من أحيا أرضا ثم تركها فزرعها غيره فقد قيل الثانى أحق بها لأن الأول ملك استغلالها لا رقبتها فاذا تركها كان الثانى أحق بها والأصح أن الأول ينزعها من الثانى لأنه ملكها بالاحياء على ما نطق به الحديث اذ الاضافة فيه بلام التمليك وملكه لا يزول بالترك

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو اندرست الأرض الموات بعد الاحياء فاندراسها لا يزيل ملكها عن محييها الا لاحياء من غيره بعد اندراسها لا بقرب الاندراس بل بعد طول يرى العرف أن من أحياها أولا قد أعرض عنها فانها تكون للثانى ولا كلام للأول بخلاف احيائها بقرب لكن ان عمرها الثانى جاهلا بالأول فله قيمة عمارته قائما للشبهة وان كان عالما فله قيمتها منقوضا وهذا ما لم يسكت الأول بعد علمه بالثانى بلا عذر والا كان سكوته وهو حاضر بلا عذر دليل على تركها له، وقولنا بعد طول هذا هو المعتمد، وقيل تكون للثانى ولو لم يطل وهو ظاهر قول ابن القاسم وعليه درج الشيخ، وقيل لا تكون للثانى أبدا بل هى لمن أحياها ولو طال الزمن قياسا على من ملكها بشراء أو ارث أو هبة أو صدقة فاندرست فانها لا تخرج عن ملكه ولا كلام لمن أحياها اتفاقا الا لحيازة بشروطها

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان ملك الخراب باحياء ثم ترك حتى دثر وعاد مواتا لم يملك باحياء ان كان لمعصوم لمفهوم حديث: (من أحيا أرضا ميتة ليست لأحد) وقوله: (من غير حق مسلم) وهو مقيد لحديث (من أحيا أرضا ميتة فهى له) ولأن ملك المحيى أولا لم يزل عنها بالترك كسائر الأملاك وان علم ملكه لمعين غير معصوم وهو الكافر الذى لا أمان له فان كان أحياه بدار حرب واندرس كان ذلك كموات أصلى يملكه من أحياه لأن ملك من لا عصمة له كعدمه

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: ما ملك يوما ما باحياء أو بغيره ثم دثر وأشغر - أى خلا - حتى عاد كأول حاله فهو ملك لمن كان له لا يجوز لأحد تملكه بالاحياء أبدا، فان جهل أصحابه فالنظر فيه الى الامام ولا يملك الا باذنه

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

واذا أحيا موضعا فانه يثبت به الملك ولو عطله ولو لم يستعمله بزرع أو غيره فملكه باق ولا يبطل بعوده كما كان قبل الاحياء ذكره فى تعليق الافادة

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

من أحيا أرضا مواتا باذن الامام ملكها اذا كان مسلما ولا يملكها الكافر ولو قيل يملكه باذن الامام كان حسنا .. ولو ماتت لم يصح احياؤها لأن المالك لها معروف وهو المسلمون قاطبة .. وكذا كل أرض لم يجر عليها ملك لمسلم وكل أرض جرى عليها ملك لمسلم فهى له أو لورثته بعده وان لم يكن لها مالك معروف معين فهى للامام ولا يجوز احياؤها الا باذنه فلو بادر مبادر فأحياها بدون اذنه لم يملك، ولو كان الامام غائبا كان المحيى أحق بها مادام قائما بعمارتها فلو تركها فبارت آثارها فأحياها غيره ملكها ومع ظهور الامام يكون له رفع يده عنها

(5)

‌

‌أخ

‌

‌الأخوة وبم تتحقق

الأخ:

من جمعك واياه صلب أو بطن أو هما معا.

والأخ من الرضاع من يشارك فى الرضاعة. والأخ الصديق.

وفى المثل «ان أخاك من آساك» و «رب أخ لك لم تلده أمك» .

ويقال: لا أخالك بفلان. لا صداقة معه والأخ الشريك المثيل. وأخو الشئ صاحبه وملازمه. يقال: هو أخو أسفار كثيرها.

وأخو القبيلة أحد رجالها.

والجمع:

آخاء، واخوان، وأخوة

(1)

.

وقد أطلق الفرضيون فى كتب الميراث.

الأسماء الآتية لكل من الأخوة والأخوات أشقاء. أو لأب. أو لأم. فهم يقولون.

بنى الأعيان:

على الأخوة والأخوات لأب وأم. فهذه الأخوة التى تجمعهم تسمى المعاينة واعيان القوم أشرافهم. ومنه جاءت تسمية الأخوة والأخوات الأشقاء ببنى الأعيان. أو لأنهم ولدوا من عين واحدة. أى من أب واحد وأم واحدة.

وبنى العلات:

على الأخوة والأخوات لأب وهم أولاد الرجل من نسوة شتى.

وبنى الأخياف:

على الأخوة والأخوات لأم.

قال فى القاموس: هم أخياف أى مختلفون وأخوة أخياف. أمهم واحدة والآباء شتى

(2)

‌

‌ولاية الأخ فى الحضانة

‌

‌مذهب الحنفية:

الحضانة لا تثبت الا للعصبه من الرجال.

بعد انتهاء حضانة النساء أو ان فقد النساء المستحقات لها. انظر حضانة.

ويتقدم الأقرب فالأقرب. ومرتبة الأخوة فى الحضانة بعد الأب. والجدأب الأب وان علا. وأولى الأخوة بحضانة الصغير. الأخ الشقيق ثم الأخ لأب ولو كان للصغيرة ثلاثة أخوة كلهم على درجة. بأن كانوا كلهم أشقاء. أو لأب فأفضلهم صلاحا وورعا أولى فان كانوا فى ذلك سواء فأكبرهم سنا أولى بالحضانة وكل ذكر من قبل النساء. كالأخ لأم. لا حق له فى الولد. لانعدام العصوبة

والأخ من الأب أحق من الخال، لأنه عصبة وهو أيضا أقرب لأنه من أولاد الأب.

والخال من أولاد الجد والأخ لأب أولى من العم. لأنه أقرب.

ويشترط فى الأخ الحاضن أن يكون أمينا على أخته فان كان لا يؤتمن لفسقه وخيانته لم يكن له فيها حق. لأن فى كفالته لها ضرر عليها. وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر حتى لو كانت الأخوة غير مأمونين على نفسها ومالها لا تسلم اليهم. وينظر القاضى امرأة من المسلمين. ثقة. عدلة. أمينة. فيسلمها اليها الى أن تبلغ فتترك حيث شاءت، وان كانت بكرا، كما يشترط فى الأخوة أيضا اتحاد الدين. فلا حق لهم فى الصبى الا أن يكونوا على دينه لأن هذا الحق لا يثبت الا للعصبة. واختلاف الدين يمنع التعصيب وقد قالوا فى الأخوين على درجة واحدة اذا كان أحدهما مسلما والآخر يهوديا والصبى يهودى - اليهودى أولى به - لأنه عصبة لا المسلم.

ولا خيار للصغير والصغيرة اذا اختلف الأبوان أو الأخ والأخت فيهما قبل البلوغ.

(انظر خيار) لأنه لغلبة هواه يميل الى اللذة الحاضرة من الفراغ والكسل فيختار شر الأبوين. وهو الذى يهمله ولا يؤدبه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

مرتبة الأخوة فى الحضانة - ان اجتمع الرجال وليس معهم نساء - بعد الأب ووصى الأب ويقدم الأخ الشقيق على الذى للأم.

ثم الذى للأم. ثم الذى للأب. وقدم فى المتساويين بالصيانة والشفقة فان تساويا فيهما قدم الأسن فان تساويا فالقرعة. ويشترط فى الأخ الحاضن أن يكون عنده من يحضن من الاناث. أى من يصلح من زوجة أو سرية أو أمة لخدمة فان لم يكن عنده ذلك فلا حق له فى الحضانة كما يشترط فيه أيضا الأمانة والاسلام ليس شرطا فى الحاضن

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

مرتبة الأخوة فى الحضانة. هى مرتبتهم عند الأحناف. الأب. فالجد أب الأب وان علا. ثم الأخ ولكن تثبت الحضانة عندهم.

لكل ذكر محرم وارث على ترتيب الإرث انظر «ارث» . ويقدم الجد على الأخ الشقيق.

والأخ الشقيق يقدم على الأخ لأب. والأخ لأب يقدم على الأخ لأم وفى الأخوين المستويين قربا. يقرع بينهما قطعا للنزاع.

هذا كله فى غير المميز. وفى المميز ان كانت العصبة محرما كالأخ يخير بينه وبين الأم ان لم يكن له أب ولا جد لما روى عامر بن عبد الله قال: «خاصم عمى أمى وأراد أن يأخذنى فاختصما الى على بن أبى طالب فخيرنى على ثلاث مرات فاخترت أمى فدفعنى اليها» ولا حضانة لفاسق. ولا لكافر على مسلم

(3)

«انظر حضانة» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

ومرتبة الأخوة فى الحضانة عندهم. ان لم توجد نساء مستحقات لها بعد الأب والجد أب الأب وان علا. وتثبت للأخ الشقيق ثم للأخ لأب. من العصبة. فاذا لم يكن عصبة تنتقل الحضانة لذوى الأرحام. وأولاهم بها أبو أم ثم أمهاته. فأخ لأم. لأنه له رحما وقرابة ويرث بالفرض وان استوى أخوان فأكثر فى حضانة من له دون سبع سنين قدم أحدهما بقرعة لعدم المرجح أما اذا بلغ المحضون سبع سنين عاقلا. خيره الحاكم بين أمه وأخيه العصبة عند عدم الأب والجد

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ينظر للصغير أو الصغيرة بالأحوط فى دينهما ثم دنياهما: فحيثما كانت الحياطة لهما. فى كلا الوجهين. وجبت هنالك عند الأب أو الأخ أو الأخت فان استووا فى صلاح الحال. فالأخ والأخت يأتيان بعد الأم والجدة والأب والجد فان لم يكن أحد من الأم أو الجدة أو الأب مأمونا فى دينه وكان للصغير أخ مأمون فى دينه أو أخت مأمونة فى دينها. فالمأمون أولى فان كان اثنان من الأخوة أو الأخوات مأمونين فى دينهما مستويين فى ذلك فان كان أحدهما أحوط للصغير فى دنياه فهو أولى. وان كان أحدهما أحوط فى دينه والآخر أحوط فى دنياه فالحضانة لذى الدين لقوله تعالى:

«كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ» وتفسير الأحوط فى دنياه أن يكون أحدهم أشد رفاهية فى عيشه وملبسه. فهذا فيه احسان فواجب أن يراعى بعد الدين. لقوله تعالى «وَبِالْوالِدَيْنِ إِحْساناً وَبِذِي الْقُرْبى» فان استوى الأخوة والأخوات فى كل ذلك فان تراضوا فى أن يكون الصغير أو الصغيرة عند كل واحد منهم مدة فذلك لهم فان كان فى ذلك ضرر على الصغير أو الصغيرة فان كان تقدم كونه عند أحدهم لم يزل عن يده فان أبوا فالقرعة

(2)

‌

‌مذهب الزيدية:

مرتبة الأخ فى الحضانة بين العصبات ان عدم النساء اللاتى هن أحق بالحضانة هى بعد الأب والجد لأب وان علا، والأخ الشقيق أولى من الأخ لأب واذا لم يوجد عصبة محرم فالأخ لأم من ذوى الأرحام أولى من الجد أب الأم وأولى من الخال

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ومرتبة الأخوة فى الحضانة عندهم الأم ثم الأب ثم الجد ثم الأخت ثم الأخ فان فقد الأبوان والجد. فالحضانة للأقارب الأقرب فالأقرب منهم الى الولد على المشهور لآية أولى الأرحام «وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ» (أى الأخ والأخت ومن يليهما) فان تعدد الأقرب (أو الاخوة) أقرع بينهم لما فى اشتراكهم من الاضرار بالولد. ولو اجتمع ذكر وأنثى ففى تقديم الأنثى قول

مأخذه أن الأنثى أرفق لتربية الولد وأقوم لمصالحه وإطلاق الدليل يقتضى التسوية بين الذكر والأنثى كما يستفاد من الآية.

واذا بلغ الولد رشيدا سقطت حضانته لأنها ولاية والبالغ الرشيد لا ولاية عليه لأحد

(1)

.

‌

‌ولاية الأخ فى النكاح

‌

‌مذهب الحنفية:

لا خلاف عندهم فى أن لغير الأب والجد من العصبات ولاية الانكاح. الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات فى الارث.

انظر - ارث - عصبة.

فالأخ الشقيق أولى من الأخ لأب والأخ لأب أولى من العم والجد أبو الأب وان علا أولى من الأخ عند أبى حنيفة وعند أبى يوسف ومحمد الجد والأخ سواء كما فى الميراث وهذا لأن الأخ لا يرث مع الجد عند أبى حنيفة فكان بمنزلة الأجنبى.

وعندهما يشتركان فى الميراث فكانا كالأخوين. واختلفوا أيضا فى غير العصبات كالاخوة لأم فعند محمد وأبى يوسف يكون موقوفا على اجازة العصبة. وعند أبى حنيفة تثبت لهم هذه الولاية واذا اجتمع أخوان فى درجة واحدة. فلكل واحد منهما على حياله أن يزوج رضى الآخر أو سخط بعد أن كان التزويج من كفء بمهر وافر

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

مرتبة الأخ فى غير ولاية الاجبار تكون بعد الابن وان سفل والأب فى غير حالات الأجبار على الأصح. والأخ أولى من الجد والأخ الشقيق مقدم على الأخ لأب. وان تنازع اخوة متساوون درجة فى تولى العقد أو تنازعوا فى تعيين الزوج ولم تعين المرأة واحدا نظر الحاكم. فيمن يراه أحسنهم رأيا فيحكم بأنها انما تزوج بفلان والذى يباشر العقد الولى لا الحاكم

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعيه:

من على حاشية النسب أى طرفه كأخ لا يزوج صغيرة ولا مجنونة بحال ثيبا كانت أو بكرا لخبر الدارقطنى «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يزوجها أبوها» ولأن الاخوة ليسوا فى معنى الأب لوفور شفقته. أما فى غير الصغيرة والمجنونة.

فأحق الأولياء بالتزويج الأب ثم الجد أبو الأب وإن علا ثم الأخ، يقدم أخ الأبوين على أخ لأب فى الأظهر كالارث لأنه أقرب وأشفق وقرابة الأم مرجحة وان لم يكن لها دخل هنا.

ولا يزوج الأخ لأم. اذ لا مشاركة بينهما فى النسب فلا يعتنى بدفع العار ولأن الولاية معتبرة بالتعصيب ومن ليس يعصبها شبيه بالأجنبى منها وهذا الحكم متفق عليه بين الشافعية والمالكية والحنابلة والشيعة الزيدية والظاهرية والإباضية

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

أحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها.

ثم أبوه وان علا. ثم اينها وان سفل. ثم أخوها الشقيق ثم أخوها لأبيها. كالارث لأن الولاية مبناها على النظر والشفقة ومظنة ذلك القرابة. والأحق بالميراث هو الأقرب فيكون أحق بالولاية واذا استوى وليان فأكثر لامرأة فى الدرجة كاخوة لها كلهم أشقاء أو لأب فان أذنت لواحد منهم بعينه.

تعين. ولم يصح نكاح غيره لعدم الاذن.

وان أذنت لكل واحد منهم أن يزوجها صح التزويج من كل واحد منهم لأن سبب الولاية موجود فى كل واحد منهم والأولى تقديم أفضلهم علما ودينا. ثم أسنهم. فان تشاحوا أقرع بينهم فان سبق غير من خرجت له القرعة فزوج وقد أذنت لهم صح التزويج لأن القرعة انما شرعت لازالة المشاحة

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا يحل للمرأة نكاح، ثيبا كانت أو بكرا إلا بإذن وليها الأب. أو الأخوة أو الجد الأقرب فالأقرب «فيكون الأخ الشقيق أولى من الأخ لأب وهما أولى من الجد» ومعنى الولاية أن يأذن لها فى الزواج فإن آبى زوجها السلطان. لقوله تعالى «وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ» الخطاب للأولياء

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ولى عقد النكاح الأقرب فالأقرب من عصبة النسب واقرب العصبة هو - الابن - ثم الأب - ثم أبوه وان علا - ثم الأخوة لأبوين. ثم الأخوة لأب واذا كان للمرأة أولياء من أهل درجة واحدة. نحو أن يكون لها اخوة من أب وأم جميعا أو من أب جميعا فانه يكفى فى انكاحها واحد منهم ولا يحتاج الى مراضاة الآخرين

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا ولاية للأخ فى عقد النكاح

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

أولى الأولياء بالنكاح الأب فالجد للأب فالأخ والأخ الشقيق أولى من الأبوى والأخ الأبوى أولى من ابن الأخ الشقيق والأكثر على أن الأخ الشقيق أو للأب أولى بالنكاح من الولد. وان زوج ولى من جمع متعدد متفق درجة كأخوة أشقاء. وكأخوة لأب جاز ومضى. وان كان أصغرهم أو أقلهم عقلا أو طفلا يعقل أو بلا اذن باقيهم ولو منع الباقون

(5)

.

‌

‌الاقرار بالأخوة

‌

‌مذهب الحنفية:

من أقر بنسب أخ لا يقبل اقراره فى النسب وان صدقه المقر له. بل لا بد فيه من البينة لأن فيه حمل النسب على الغير.

أما فى الميراث فيقبل اقراره لكن بشرط أن لا يكون للمقر وارث أصلا فان كان ثمة وارث قريبا كان أو بعيدا لا يقبل اقراره أصلا بالنسبة للميراث.

فان أقر بأخ وله عمة أو خالة فميراثه لعمته أو لخالته ولا شئ للمقر له. لأنهما وارثان بيقين وحقهما ثابت بيقين فلا يجوز ابطاله بالصرف الى غيرهما. أما اقرار الوارث بأخ فاما أن يكون الوارث واحدا.

أو أكثر فان كان واحدا بأن مات رجل وترك ابنا فأقر بأخ يثبت نسبه عند أبى يوسف.

وعند أبى حنيفة ومحمد. لا يثبت النسب باقرار وارث واحد. لأن الاقرار بالأخوة اقرار على غيره لما فيه من حمل النسب على الغير فكان شهادة. وشهادة الفرد غير مقبولة. وأما ان كان الوارث اثنين فصاعدا فيثبت النسب بالاتفاق. لأن شهادة رجلين أو رجل وامرأتين فى النسب مقبولة واتفقوا على أن اقرار الوارث الواحد يصح فى حق الميراث. بأن أقر الابن المعروف بأخ وحكمه أنه يشاركه فيما فى يده من الميراث. لأن الاقرار بالاخوة اقرار بشيئين. النسب واستحقاق المال والاقرار باستحقاق المال.

اقرار على نفسه وهو مقبول. ولو أقر الابن المعروف بأخت أخذت ثلث ما فى يده لأن اقراره قد صح فى حق الميراث ولها مع الأخ ثلث الميراث ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ ثالث. فان صدقه الأخ المعروف فى ذلك شاركهما فى الميراث كما اذا أقرا معا وان كذبه فيه. فانه يقسم المال بين الأخوين المعروفين أولا. نصفين. فيدفع النصف الى الأخ المنكر وأما النصف الآخر فيقسم بين الأخ المقر وبين المقر له نصفين لأن من زعم المقر أن حق المقر بنسبه فى الميراث حقه.

وأن من زعمه أيضا أن المنكر فيما يأخذه من الزيادة وهو النصف التام ظالم. فيجعل ما فى يده بمنزلة الهالك فيكون النصف الباقى بينهما بالسوية لكل واحد منهما ربع المال

(1)

‌

‌مذهب المالكية:

ان استلحق شخص انسانا وارثا غير ولد كأخ. لم يرث المقر به من استلحقه - أى أقربه - ان كان للمقر وارث حائز لجميع المال يوم الموت لا يوم الاقرار لأن المقر يتهم على خروج الارث لغير من كان يرث وان لم يكن له وارث أصلا أو وارث غير حائز كأخ لأم فخلاف بالارث وعدمه.

والراجح الارث. أى ارث المقر به من المقر جميع المال فى الأولى. والباقى فى الثانية بناء على أن بيت المال ليس كالوارث المعروف والضعيف مبنى على أنه كالوارث المعروف ويجرى هذا التفصيل فى ارث المقر من المقر به حيث صدقه لأن كلا منهما حينئذ مقر بصاحبه فلو كذبه فلا ارث.

وان سكت. فهل هو كالتصديق. أو يرث المستلحق فقط خلاف، ومحل هذا الخلاف اذا لم يطل زمن اقرار المقر بالأخوة.

فان طال فانه يرثه قولا واجدا لأن قرينة الحال دلت على صدقه فى ذلك. فعلى هذا اذا أقر بأخ وكان له أخ وطال زمن الاقرار شارك الأخ المقر به. الأخ الثابت النسب.

وان أقر أخوان عدلان بثالث ثبت النسب للمقر به. فان كانا غير عدلين فللمقر به ما نقصاه باقرارهما من الميراث فاذا خلف ثلاثة أقر اثنان بأخ لهما وأنكره الثالث يقسم المال على حال الانكار وعلى حال الاقرار ففى حال الانكار يقسم المال على ثلاثة وفى حال الاقرار يقسم المال على أربعة فيكون للمقر له ما نقصه كل من المقرين فى حال الاقرار عما كان لهما فى حال الانكار فاذا اعتبر مقدار التركة اثنى عشر سهما كان لكل أخ فى حال الانكار أربعة أسهم لكل أخ فى حال الاقرار ثلاثة أسهم. وعليه يكون للمقر به سهمان هما عبارة عن الفرق بين نصيبى المقرين فى الحالين ويكون لكل من المقرين ثلاثة أسهم وللمنكر أربعة أسهم ولا يثبت النسب لاجماع أهل العلم على أنه لا يثبت النسب بغير عدول. ولو كانوا حائزين للميراث.

واذا أقر وارث عدل هو أحد أخوين وارثين بأخ ثالث وانكره الأخ الثانى. حلف المقر به. وورث أى أخذ ثلثا من غير أن يثبت نسبه. فله أن يتزوج ببنت الميت وأخته.

وان لم يكن المقر عدلا. فحصة المقر غير العدل. كأنها المال المتروك. تقسم على الانكار لكل واحد ثلاثة وعلى الاقرار لكل واحد اثنان. فيأخذ المقر به ما نقصه المقر باقراره وهو واحد ويأخذ المقر اثنين ويأخذ المنكر ثلاثة.

وان ترك ميت أما وأخا. فأقرت الأم بأخ فللمقر به منها السدس لحجبها بهما من الثلث الى السدس وليس للأخ الثابت النسب من السدس الذى أخذه المقر به شئ لأنه أخذه بالاقرار لا بالنسب فلو تعدد الأخ الثابت النسب لم يكن للمقر به شئ. اذ لا تنقص الأم عن السدس

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان مات رجل وخلف ابنا. فأقر على أبيه بنسب كأخ. فان كان لا يرثه بأن كان عبدا أو قاتلا. لم يقبل اقراره. لأنه لا يقبل اقراره عليه بالمال. فلا يقبل اقراره عليه فى النسب كالأجنبى وان كان يرثه. فان كان قد نفاه الأب لم يثبت لأنه يحمل عليه نسبا حكم ببطلانه وان لم ينفه الأب ثبت النسب باقراره.

وان مات وله ابنان. فأقر أحدهما بنسب أخ له وأنكر الآخر. لم يثبت لأن النسب لا يتجزأ فاذا لم يثبت فى حق أحدهما لم يثبت فى حق الآخر. ولا يشاركهما فى الميراث لأن الميراث فرع على النسب والنسب لم يثبت فلم يثبت الارث وان مات وخلف بنتا. فأقرت بنسب أخ. لم يثبت النسب لأنها لا ترث جميع المال اذ الباقى بعد نصيبها لبيت المال عندهم فان أقر معها الامام. ففيه وجهان. أحدهما أنه يثبت لأن الامام نافذ الاقرار فى مال بيت المال والثانى. أنه لا يثبت لأنه لا يملك المال بالارث. وانما يملكه المسلمون وهم لا يتعينون فلم يثبت النسب.

وان كان المقر له لا يحجب المقر عن الميراث. ورث معه ما يرثه. كما اذا أقر به المورث وان كان يحجب المقر مثل أن يموت الرجل ويخلف أخا من أب فيقر بأخ شقيق ثبت النسب للمقر له ولم يرث. لأن توريثه يخرج المقر عن أن يكون وارثا

(1)

.

واذا خرج عن أن يكون وارثا. بطل اقراره وسقط نسبه وميراثه. فأثبتنا النسب وأسقطنا الارث.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان أقر بنسب أخ له فى حياة أبيه. لم يقبل لأن اقرار الانسان على غيره غير مقبول وان كان اقراره بنسب الأخ بعد موت الأب وهو الوارث وحده صح اقراره. وثبت النسب.

ولأن الوارث يقوم مقام مورثه فى حقوقه وهذا منها. الا أن يكون الميت قد نفاه قبل موته. ويدخل فى كلامهم أى فى صحة الاقرار. وثبوت النسب، اذا كان الوارث ابنة واحدة. لأنها ترث المال فرضا وردا.

وان كان مع المقر غيره. لم يثبت نسب المقر به لأنه لا يثبت فى حق شريكه. فوجب أن لا يثبت فى حقه. وللمقر له من الميراث ما فضل فى يد المقر. مؤاخذة له بمقتضى اقراره فان جحده لم يقبل جحده لأنه رجوع عن اقرار بحق عليه لغيره فاذا خلف ميت ابنين. فأقر أحدهما بأخ فله ثلث ما فى يد المقر. لأن اقراره تضمن أنه لا يستحق أكثر من ثلث التركة. وفى يده نصفها. فيكون السدس الزائد للمقر به. وهو ثلث ما بيده فيلزمه دفعه اليه. أما اذا أقر أحد الابنين بأخت له فلها خمس ما فى يد المقر. فان لم يكن فى يد المقر فضل فلا شئ للمقر به لعدم ما يوجبه.

وان خلف أخا من أب وأخا من أم. فأقرا بأخ شقيق ثبت نسبه. لاقرار الورثة كلهم به وأخذ ما فى يد الأخ لأب كله. لأنه تبين أن لا حق له. ولم يأخذ مما فى يد الأخ لأم شيئا لأنه لا فضل له بيده فان أقر بالأخ الشقيق الأخ من الأب وحده دون الأخ من الأم. أخذ الأخ الشقيق ما فى يد الأخ لأب مؤاخذة للمقر. بمقتضى اقراره. ولم يثبت نسبه المطلق. لانكار بعض الورثة وهو الأخ لأم وان أقر بالأخ الشقيق لأخ من الأم وحده فلا شئ للشقيق.

وان أقر الأخ من الأم بأخ سوى الشقيق ولو كان لأم. فلا شئ للمقر به. لأنه لا فضل بيد المقر. وان أقر الأخ من الأم بأخوين من أم دفع اليهما ثلثى ما فى يده.

لأن فى يده السدس وفى اقراره بهما قد اعترف أنه لا يستحق الا التسع

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط فى الاقرار بالنسب عدم الواسطة بين المقر والمقر له. فلا يصح الاقرار الا بولد أو والد ولا يصح بأخ. فان كان الاقرار بأخ شارك المقر به المقر فى الارث لا فى النسب

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو تصادق اثنان فصاعدا على نسب غير التولد. كالأخوة بأن أقر أحد اثنين للآخر منهما بالأخوة فصادقه على ذلك صح تصادقهما وتوارثا. لأن الحق لهما ولم يتعدهما التوارث الى ورثتهما - فيم لو مات أحدهما عن ورثة فانهم لا يرثون الآخر - لأن حكم النسب انما ثبت بالاقرار والتصديق. فيقتصر فيه على المتصادقين. الا مع تصادق ورثتهما أيضا.

ولو أقر العم المحكوم بكونه وارثا ظاهرا بأخ للميت وارث دفع اليه المال لاعترافه بكونه أولى منه بالارث

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

كل من استلحق أحدا من أقاربه كالأخ.

فلا يجوز استلحاقه عند جميع الناس لأنه انما استلحق فى فراش غيره فان أقر بأخ.

ثم مات. فان كان له وارث معروف النسب يحيط بالمال. لم يكن للمقر له شئ عند جميعهم وكان الوارث أولى.

وان كان لا يحيط بالمال بأن كان ذا فرض فانه يأخذ فرضه ويكون ما بقى لبيت المال.

وان لم يكن له وارث معروف من عصبة أو ذى فرض فالمال لبيت مال المسلمين والحاصل أنه لا ميراث للمقر به من الأخ وغيره وسواء كان للمقر وارث معروف أم لا وان أقر بعض الورثة بوارث كأخ. لم يصح نسبه إذا لم يصدقه الوارث الآخر.

لكن لزم المقر أن يعطى من أقر به ما ينوبه فى حصته ويمسك الباقى وإن كان المقر يحجب بالمقر به أعطاه سهمه ولم يرث. وكذا كل من صدقه. لأن التصديق اقرار

(2)

.

‌

‌الأخ فى الرضاع

والأخ رضاعا هو من اجتمع مع غيره فى الرضاع من امرأة واحدة وفى ذكر أحكامه يرجع الى مصطلح «رضاع» .

‌

‌الانفاق على الأخ والأخت

.

‌

‌مذهب الحنفية:

تجب النفقة على الاخوة والأخوات لقوله تعالى «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» عطفا على قوله تعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ» لا على ترك المضارة فى قوله تعالى «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» فيكون المعنى وعلى الوارث مثل ما على المولود له من النفقة والكسوة.

والمراد بالوارث القريب الذى هو رحم محرم لا مطلق وارث.

وسبب وجوبها. هو القرابة المحرمة القطع وترك الانفاق سبب مفض الى القطع. فيحرم ترك الانفاق فان لم يكن من تجب عليه النفقة الا واحدا. من غير مزاحم. تجب كل النفقة عليه.

وفى حال اجتماع أكثر من أخ تجب على كل منهم بقدر ميراثه. لأن الله سبحانه علق الاستحقاق بالارث فتجب بقدر الميراث فاذا كان له أخ شقيق وأخت شقيقة. كانت النفقة عليهما أثلاثا على قدر ميراثهما ولو كان له أخ شقيق. وأخ لأم. فالنفقة عليهما أسداسا.

سدسها على الأخ لأم. ولو كان له ثلاث أخوات متفرقات. فالنفقة على الأخوات على خمسة أسهم. ثلاثة منها على الأخت الشقيقة وسهم على الأخت لأم. وسهم على الأخت لأب. على قدر الميراث ولو كان له ثلاثة أخوة متفرقين فالنفقة على الأخ الشقيق.

وعلى الأخ لأم على قدر الميراث أسداسا لأن الأخ لأب لا يرث معهما. فيلحق بالعدم.

فان كان أحد الأخوة يحوز كل الميراث وهو معسر. فيجعل كالميت وتكون النفقة على الباقين على قدر مواريثهم أما ان كان يحوز بعض الميراث فقط فلا يجعل كالميت.

وتكون النفقة على قدر مواريث من يرث معه

فلو كان رجل معسر عاجز عن الكسب. وله ابن معسر عاجز عن الكسب أو هو صغير. وله ثلاثة أخوة متفرقين. فنفقة الأب على أخيه الشقيق وعلى أخيه لأمه أسداسا. سدس النفقة على الأخ لأم وخمسة أسداسها على الأخ الشقيق. ونفقة الولد على الأخ الشقيق خاصة. لأن الابن يحوز جميع الميراث فيجعل كالميت فتكون نفقة الأب على الأخوين على قدر ميراثهما منه.

أما الابن فوارثه العم الشقيق فقط فكانت نفقته عليه خاصة. ولو كان للرجل ثلاث أخوات متفرقات كانت نفقته عليهن أخماسا على قدر مواريثهن. ونفقة الابن على أخت أبيه الشقيقة لأنها هى الوارثة منه لا غير. ولو كان مكان الابن بنت والمسألة بحالها. فنفقة الأب فى الاخوة المتفرقين على أخيه الشقيق فقط. وفى الأخوات المتفرقات على أخته الشقيقة. لأن البنت لا تحوز جميع الميراث فلا حاجة الى أن تجعل كالميتة. فكان الوارث معها الأخ الشقيق لا غير والأخت الشقيقة لا غير. ونفقة البنت عليهما أيضا لا غير لأنهما وارثاها.

بخلاف المسألة الأولى. لأن هناك لا يمكن ايجاب النفقة على الأخوة والأخوات الا بجعل الابن كالميت لأنه يحوز جميع الميراث فمست الحاجة الى أن يجعل ميتا حكما.

ولو كان الابن ميتا كان ميراث الأب للأخ الشقيق وللأخ لأم أسداسا. وللأخوات أخماسا. فكذا النفقة

(1)

.

واذا اجتمع مع الأخوة غيرهم فحكم الأخوة فى وجوب النفقة عليهم يرجع فيه الى مصطلح «نفقة» .

مذهب الشافعية والمالكية:

تجب النفقة على ذى قرابة بعضية وتجب له. وهم الفروع وان نزلوا. والأصول وان علوا فقط دون سائر الأقارب كالأخ والأخت. فلا تجب عليهم ولا لهم لقوله

تعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ» ومعنى «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» أى فى عدم المضارة كما قيده ابن عباس وهو أعلم بالقرآن من غيره

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تلزم النفقة كل من يرث بفرض أو تعصيب ممن سوى الوالدين والمولودين سواء ورثه الآخر. كأخيه أم لا. كبنت أخيه ودليلهم هو دليل الأحناف المذكور. فان كان للفقير أخوة فنفقته عليهم على قدر ارثهم منه. لأن الله تعالى رتب النفقة على الارث. فيجب أن يرتب المقدار عليه. فجدة وأخ شقيق أو لأب على الجدة سدس النفقة والباقى على الأخ كارثهما له ولو اجتمعت بنت وأخت شقيقة أو لأب أو بنت وأخ شقيق أو لأب أو ثلاث أخوات متفرقات فالنفقة بينهم على قدر الارث انظر «ارث» .

ومن له ابن فقير وأخ موسر. فلا نفقة له عليهما. أما الابن فلعسرته. وأما الأخ فلعدم ميراثه، وأبوان وأخوان وجد. والأب معسر. لا شئ على الأخوين لأنهما محجوبان وليسا من عمودى النسب. ويكون على الأم الثلث والباقى على الجد. كما لو لم يكن أخوان. وان لم يكن فى المسألة جد فالنفقة كلها على الأم دون الأب لعسرته ودون الأخوة لحجبهم

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يجبر كل أحد على النفقة على من لا مال له ولا عمل بيده مما يقوم منه على نفسه من أخوته وأخواته. يسوى بينهم فى ايجاب النفقة عليهم. ولا يقدم منهم أحد على أحد قل ما بيده بعد موته أو كثر، لكن يتواسون فيه. لقوله تعالى «وَآتِ ذَا الْقُرْبى حَقَّهُ» ومن قدر منهم على معاش وتكسب وان خس فلا نفقة له. ولا يجوز ان كان الأخوة كثيرا أن ينفقوا على المحتاج الا على عددهم لا على قدر مواريثهم لأن النص سوى بينهم بايجاب ذلك عليهم. فلا تجوز المفاضلة بينهم

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تجب على كل موسر من الأخوة نفقة كل معسر بشرطين:

أحدهما: أن يكون على ملته، والثانى:

أن يكون الموسر يرث المعسر بالنسب فيجب عليه من النفقة على قدر ارثه اذا لم يسقطه وارث آخر. فان تعدد الوارث - الأخوة - فحسب الارث. أى لزم كل واحد منهم من النفقة بقدر حصته من الارث مثال ذلك.

معسر له ثلاث أخوات متفرقات. فعلى التى لأب وأم ثلاثة أخماس وعلى التى لأب خمس وعلى التى لأم خمس.

وأم وأخ لأم. وجد معسر. الكل على الأم لأن الأخ لأم ساقط لا ميراث له مع الجد وامرأة معسرة لها بنت معسرة وأم موسرة.

وأخ لأب موسر. كان على الأم ثلث النفقة وعلى الأخ لأب ثلثاها وذلك على قدر ارثهما بعد تقدير عدم البنت. لأنها صارت كالمعدومة لاعسارها

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا تجب النفقة على الأخوة والأخوات.

بل تستحب ويتأكد الاستحباب فى الوارث منهم فى أصح القولين.

وقيل تجب النفقة على الوارث منهم لقوله تعالى «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» .

واذا وجبت على الوارث والعلة هى الارث ثبت الانفاق من الطرفين لتساويهما فيه ولا فرق فى المنفق - بين الذكر والأنثى ولا بين الصغير والكبير - عملا بالعموم

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

تجب النفقة للانسان على من يرثه سواء كان الآخر يرثه أم لا.

فتجب النفقة على المرأة لأخيها وأختها الشقيقين والأبويين. ولا يتداركها أخوة كلاليون بينهم وهم الأخوة من الأم الذكور والاناث فلا تدرك الأخت على أختها أو أخيها من أمها النفقة ولا يدركها أخوها عليها ولا يدركها على أخيه من أمه. ولو توارثوا.

لأنهم كالأجانب. اذ ليسوا من قوم الأب والأخ لأم اذا كان من العصبة أنفق على وجه العصبة لا على الكلالة كأخ لأم هو ولد عم.

فان كانت له ابنة وأخت فانه يأخذ منهما نفقته نصفين كما ترثانه.

ولا تجب النفقة على أخوة الأب مع وجود أشقاء موسرين. فان لم يوجد الأشقاء أو وجدوا معسرين وجبت على الأخوة لأب.

والأخ المعدم كعدمه

(2)

.

‌

‌أثر الاخوة فى الشهادة

اتفقت المذاهب الاسلامية الثمانية على قبول شهادة الأخ لأخيه وأخته الا أن بعض المذاهب أطلق هذا الحكم والبعض الآخر قيده.

‌

‌مذهب الحنفية:

تقبل شهادة الرجل لأخيه لانعدام التهمة لأن الأملاك ومنافعها متباينة. ولا بسوطة لبعضهم فى مال البعض. فالتحقوا بالأجانب

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تجوز شهادة أخ لأخ ان برز فى العدالة بأن فاق أقرانه فيها. ولم يكن الشاهد فى عيال المشهود له. كما يشترط أن تكون الشهادة ليست بجرح عمد فيه قصاص والا فلا تقبل على المشهور لأن الحمية تأخذه فى القصاص.

وكما تجوز الشهادة يجوز للأخ أن يعدل أخاه وهو المشهور فى المذهب.

وقيل لا يجوز أن يعدله. لأنه اذا عدل أخاه تشرف بتعديله اياه فتكون تلك الشهادة قد جرت له نفعا فتكون باطلة

(4)

.

مذهب الشافعية والشيعة الإمامية:

تقبل الشهادة للأخ لضعف التهمة. والتهمة التى تمنع الشهادة هى: أن يجر بشهادته اليه

نفعا أو يدفع عنه ضرا. فلو شهد لأخيه بمال فمات وورثه قبل استيفاء المال. فان كان بعد الحكم أخذه والا فلا. وكذا لو شهد بقتل فلان لأخيه الذى له ابن. ثم مات الابن وورثه. فان صار وارثه بعد الحكم لم ينقض وان صار وارثه قبل الحكم لم يحكم له

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تقبل شهادة العدل لأخيه الا شهادة الأخ الوارث بجرح موروثه قبل اندماله فلا تقبل لأنه ربما يسرى الجرح الى النفس فتجب الدية للشاهد بشهادته. فيصير كأنه شهد لنفسه

(2)

.

مذهب الظاهرية والشيعة الزيدية:

كل عدل فهو مقبول الشهادة لكل أحد وعليه كالأب والأم لا بنيهما ولأبيهما والابن والابنة للأبوين والأخ لأخيه. وكل ذى رحم لرحمه وسائر الأقارب بعضهم لبعض كالأباعد ولا فرق لقول عمر بن الخطاب «تجوز شهادة الوالد لولده والولد لوالده والأخ لأخيه»

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

تجوز الشهادة من أخ لأخ شقيق أو أبوى أو أمى وترد ممن جر النفع كمن شهد باحصان موروثه فى الزنا أو بقتل العمد أو دفع الضر كشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل خطأ

(4)

.

‌

‌أثر الأخوة فى السرقة

‌

‌مذهب الحنفية:

من سرق من ذى رحم محرم منه - كالأخ والأخت - لا تقطع يده لأن كل واحد من الأخوين يدخل منزل صاحبه بغير اذن عادة وذلك دلالة الاذن من صاحبه فاختل معنى الحرز. ولأن القطع بسبب السرقة. فعل يفضى الى قطع الرحم وذلك حرام.

والمفضى الى الحرام حرام، ولو سرق من أخ أو أخت له من الرضاع يقطع بالاتفاق

(5)

أما بقية المذاهب فعلى وجوب القطع خلافا للحنفية.

‌

‌مذهب الشافعية والحنابلة

والمالكية والإمامية والزيدية

يقطع الأخوة والأخوات بسرقة بعضهم مال بعض لأن القرابة هنا لا تمنع قبول الشهادة من أحدهما على الآخر. فلا تمنع القطع ولأن الآية والأخبار تعم كل سارق خرج منه عمودى النسب. فبقى ما عداهما على الأصل

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وجوب القطع على كل سارق بدون استثناء.

لأن الله سبحانه يقول: «وَالسّارِقُ وَالسّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما» والرسول عليه الصلاة والسلام يقول «إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام» فلم يخص الله سبحانه ولا رسوله ابنا من أجنبى فصح أن القطع واجب على الأب والأم اذا سرقا من مال ابنهما مالا حاجة بهما اليه أما الآية: «وَلا عَلى أَنْفُسِكُمْ أَنْ تَأْكُلُوا مِنْ بُيُوتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ آبائِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أُمَّهاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ إِخْوانِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخَواتِكُمْ} - الى قوله تعالى - {أَوْ صَدِيقِكُمْ» التى استدل بها على عدم قطع الرحم المحرم.

كالأخوة ليس فيها اسقاط القطع. انما فيها اباحة الأكل. لا اباحة الأخذ

(1)

.

‌

‌أثر الأخوة فى الزنا

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا وطئ الأخ جارية أخيه أو أخته. يجب الحد. وان قال ظننت أنها تحل لى لأن هذا دعوى الاشتباه فى غير موضع الاشتباه لأن الأخ لا ينبسط بالانتفاع بمال أخيه وأخته عادة. فلم يكن هذا ظنا مستندا الى دليل.

فلا يعتبر. أما اذا تزوج أخته. أو أخت امرأته. فوطئها فلا حد عليه. عند أبى حنيفة وزفر. وعليه التعزير ان كان عالما بالحرمة. أما اذا لم يكن عالما بالحرمة فلا حد ولا تعزير لأن العقد صدر من أهله مضافا الى محله. فكان ينبغى أن ينعقد فى جميع الأحكام الا أنه تقاعد عن افادة حقيقة الحل فيورث شبهة. الا انه ارتكب جريمة وليس فيها حد مقدر فيعزر.

وعند الصاحبين. يجب الحد. اذا كان عالما بالحرمة ودليلهما أن هذا وط ء مجمع على تحريمه. من غير ملك ولا شبهة ملك.

والواطئ أهل للحد عالم بالتحريم. فيجب الحد، وليس العقد، شبهة، لأنه نفسه جناية هنا توجب العقوبة أما اذا قال ظننت أنها تحل لى سقط الحد. لأنه ظن أن صيغة لفظ النكاح من الأهل فى المحل دليل الحل فاعتبر هذا الظن فى حقه

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يحد ان وطئ مملوكة له بشراء مثلا.

تعتق عليه بنفس الملك كأخت. ان علم بالتحريم. ويحد من باب أولى. ان وطئ محرمة له. كأخت بنسب أو رضاع لأنهما لا يكونان الا مؤبدين. وحاصل المسألة أن الأخت من الرضاع ان وطئها بنكاح حد وان وطئها بملك أدب. والأخت من النسب يحد لوطئها بالملك. وأولى بالنكاح. وان وطئ أختا من الرضاع تزوجها على أختها. فلا حد وأدب اجتهادا بخلاف أخت زوجته من النسب يحد ان وطئها. لتحريمها بالكتاب وهو قوله تعالى «وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ» أما أختها من الرضاع فتحريمها بالسنة وهو قوله صلى الله عليه وسلم «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» والتحريم بالكتاب أقوى من التحريم الثابت بالسنة

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لاحد فى وط ء مملوكته المحرم. كأخت من نسب أو رضاع. لشبهة الملك. وللخبر الصحيح «ادرؤا الحدود بالشبهات» ويحد فى وط ء محرم. كأخت وان كان قد تزوجها لأنه لا عبرة بالعقد الفاسد ومن ادعى الجهل لتحريمها بنسب بعد أن تزوجها وو طئها. لم يصدق. لبعد الجهل بذلك. نعم يصدق ان جهل النسب ولم يبن لنا كذبه فالظاهر تصديقه. فان ادعى الجهل بتحريمها برضاع فقولان. قال الأذرعى. أظهرهما تصديقه ان كان مما يخفى عليه ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان وطئ الأخت فى عدة أختها البائن فلا حد سواء اعتقد تحريم ذلك أولا. للشبهة وان ملك أخته من الرضاع فوطئها عزر ولم يحد لأنها مملوكته. ولأنه وط ء اجتمع فيه موجب ومسقط والحد مبنى على الدرء والاسقاط.

وان اشترى أخته من النسب وو طئها فعليه الحد لأن الملك لا يثبت فيها فلا توجد الشبهة وان وطئ فى نكاح مجمع على بطلانه - مع العلم ببطلانه - كنكاح أخته من النسب أو الرضاع فعليه الحد لأنه وط ء لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك فأوجب الحد

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من وقع على غير امرأة أبيه من سائر ذوات محارمه. كأخته أو أخت زوجته بنسب أو رضاع. وسواء كان ذلك بعقد أو بغير عقد. هو زان وعليه الحد فقط وان أحصن عليه الجلد والرجم. والجاهل فى كل ذلك لا شئ عليه. ومن أحل فرج أمته لأخيه.

فالولد غير لا حق. والحد واجب الا أن يكون جاهلا بتحريم ما فعل ولو زنى الوالد بأمة ابنه حد كما يحد الزانى. فأولى الأخ ان زنى بمملوكة أخيه أو أخته

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا يكفى فى تحقق الشبهة الدارئة للحد.

العقد على المحرمة. كالأخت بمجرده من غير أن يظن الحل اجماعا لا نتفاء معنى الشبهة حينئذ. ويسقط الحد بدعوى الجهالة والشبهة بأن قال ظننت حلها مع امكان الجهالة والشبهة فى حقه فلو كان ممن لا يحتمل جهله بمثل ذلك لم يسمع. والزانى بالمحرم النسبى - كالأخت - حده القتل بالسيف.

وفى الحاق الأخت من الرضاع بالأخت من النسب وجه: مأخذه الحاقه به فى كثير من الأحكام

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

النكاح ان اتفق على فساده. وكان فى القرآن. كذوات المحارم حد. ومنهن الأخت. الا ان لم يعلم أنها محرمة عليه

(5)

‌

‌أثر الأخوة فى الرجوع فى الهبة

اتفقت كل المذاهب على أنه لا يجوز للاخ أن يرجع فى هبته لأخيه.

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا وهب الأخ لأخيه فلا رجوع فى الهبة لقول الرسول صلى الله عليه وسلم «الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها» أى ما لم يعوض وصلة الرحم عوض معنى. لأن التواصل سبب التناصر والتعاون فى الدنيا فيكون وسيلة الى استيفاء النصرة وسبب الثواب فى الدار الآخرة فكان أقوى من المال وأيضا لقوله عليه السلام «اذا كانت الهبة لذى رحم محرم منه لم يرجع فيها»

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

للأب والأم فقط اعتصار الهبة أى أخذها من الولد جبرا بلا عوض دون الجد والجدة والأخ والأخت

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا رجوع لغير الأصول فى هبة مطلقة أو مقيدة بنفى العوض

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يجوز لواهب أن يرجع فى هبته بعد لزومها بالقبض ولو صدقة وهدية ونحلة أو نقوطا وحمولة فى عرس ونحوه الا الأب الأقرب

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من وهب هبة صحيحة لم يجز له الرجوع فيها أصلا مذ لفظ بها. إلا الوالد والأم فيما أعطيا أو أحدهما لولدهما فلهما الرجوع فيها أبدا. لقوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، «وَلا تُبْطِلُوا أَعْمالَكُمْ»

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا كانت الهبة لذى رحم محرم - كالأخ والأخت - لم يصح الرجوع فيها. سواء كانت لله أم لا الا الأب فله الرجوع فى هبة طفله

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يصح الرجوع فى الهبة بعد الاقباض.

ما لم تكن لرحم قريب كالأخ والأخت

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يصح عود والد فى الهبة. لا غيره.

كالأخ

(8)

.

‌

‌أثر الأخوة فى الرق

‌

‌مذاهب الحنفية والزيدية والإباضية:

اذا ملك أخاه عتق عليه نوى أولم ينو لأن شراءه جعل اعتاقا شرعا. حتى تتأدى به الكفارة والأصل عندهم أن كل من يملك

ذا رحم محرم منه بالشراأ أو بقبول الهبة أو الصدقة أو الوصية أو الارث. يعتق عليه لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال «من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» وسواء كان المالك بالغا أو صبيا عاقلا أو مميزا يعتق عليه أخوه اذا ملكه لعموم الحديث «من ملك .. الخ» لانه علق الحكم وهو الحرية بالملك. فيقتضى أن كل من كان من أهل الملك كان من أهل هذا الحكم والصبى والمجنون من أهل الملك، وان أخته من الرضاعة لا تعتق عليه لأن شرط العتق ملك ذى رحم محرم. فلا بد من وجودهما. وهنا وجد المحرم بلا رحم ولو اشترى أمة وهى حبلى من أبيه. والأمة لغير الأب. جاز الشراء. وعتق ما فى بطنها لأنه أخوه وقد ملكه فيعتق عليه. ولا تعتق الأمة لأنها أجنبية عنه. ولا يجوز بيعها ما دائم الحمل قائما لأن فى بطنها ولدا حرا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يعتق بنفس الملك أى بمجرد الملك. من غير توقف على حكم. أخ وأخت نسبا مطلقا شقيقين أو لأب أو لأم.

والضابط: أنه يعتق بالملك. الأصول.

والفروع. والحاشية القريبة، كالاخوة والأخوات فقط دون أبنائهم ودون الأعمام والخالات ومحل العتق ان كان المالك رشيدا وكان هو والرقيق مسلمين أو أحدهما.

لا كافرين وحصول الملك مطلقا وان حصل بهبة أو صدقة. أو وصية فيعتق ولا يباع فى دين على المالك الذى هو الموهوب له. أو الموصى له. ان علم المعطى أنه يعتق على المعطى.

وان لم يعلم وقبله المعطى بيع للدين وان لم يقبله لم يعتق ولم يبع للدين لعدم دخوله فى ملكه.

أما ان ملك أخا له بارث أو شراء. وعليه دين فيباع فى الدين ولا يعتق. ولو علم بائعه أنه يعتق على المشترى. اذ لا يستقر فى ملكه وهو مدين فان لم يكن عليه دين عتق بنفس الملك

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يعتق على الحر بالملك الا أصل وان علا وفرع وان سفل أما غير الأصل والفرع من سائر الأقارب، كالأخ، والأخت فلا يعتق.

لأنه لم يرد فيه نص ولا هو فى معنى ما ورد فيه النص ولأنه لا بعضية بينهما فكانوا كالأجانب.

وأما خبر: من ملك ذا رحم محرم فقد عتق عليه، فضعيف. قال النسائى. انه منكر.

والترمذى أنه خطأ

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

من ملك ذا رحم محرم ولو مخالفا له فى الدين أو حملا عتق عليه. بخلاف ولد عمه ولو كان أخا له من الرضاع فانه لا يعتق عليه بالملك وان كان ذا رحم محرم لأن تحريمه بالرضاع لا بالنسب

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من ملك ذا رحم محرمة «كأخ وأخت» فهو حر ساعة يملكه فإن ملك بعضه لم يعتق عليه سوى الوالدين والأجداد والجدات.

وان ملك محرما بغير رحم لم يلزم عتقه وله بيعه ان شاء. كالأخ والأخت من الرضاع لأن قول الرسول «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» انما يحرم النكاح والتلذذ فقط

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا يستقر للرجل ملك الأصول والفروع.

والاناث المحرمات كالأخت نسبا ورضاعا على أصح القولين لأن الرضاع لحمة كلحمة النسب ولا يستقر للمرأة ملك العمودين ويستقر على غيرهما وإن حرم نكاحه كالأخ والأخت.

ويستحب لها اعتاق المحرم. والمراد بعدم الاستقرار أنه يملك ابتداء لوجود سبب الملك آنا قليلا. ثم يعتقون اذ لولا الملك ما حصل العتق. ولا فرق بين الملك القهرى والاختيارى ولابين الكل والبعض فيقوم عليه باقيه ان كان مختارا. وقرابة الشبهة بحكم الصحيح بخلاف قرابة الزنا. والصبى والصبية لا يعتق عليهم ذلك لو ملكوه الى أن يبلغوا

(2)

.

‌

‌الأخوة فى الكتابة

‌

‌مذهب الحنفية:

ان اشترى المكاتب أخاه لم يدخل فى كتابته عند أبى حنيفة وقال محمد وأبو يوسف يدخل ويسعى على الاقساط التى على أخيه المكاتب لسيده اذا مات أو عجز عن الاداء

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان اشترى المكاتب من يعتق عليه كأخ أو أخت فى زمن الكتابة باذن سيده صار كمن عقدت الكتابة عليه فان مات المكاتب ولم يترك وفاء كان على أخيه الذى معه فى الكتابة أن يسعى ويؤدى مال الكتابة للسيد. فان أداه عتق والا صار رقيقا

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان اشترى الأخ أخاه فلا يدخل فى كتابته لأنه لا يعتق عليه اذا ما اشتراه وهو حر

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

للمكاتب شراء ذى رحمه كأخيه وأخته لأنه اشترى مملوكا بما لا ضرر على السيد فى شرائه. أشبه الأجنبى، وله قبولهم اذا وهبوا له أو وصى له بهم. ولو أضروا بماله. وله أن يفديهم اذا جنوا. لأن فى ذلك كله تحصيلا لحريتهم بتقدير عتقه فكان له ذلك لأن العتق مطلوب شرعا واذا ملكهم لم يجز بيعهم. لأنه لا يملكه لو كان حرا فلا يملكه مكاتبا. وكسبهم له. لأنهم عبيده وحكمهم حكم المكاتب. ان عتق بالاداأ أو الابراء عتقوا. لأنه كمل فيهم ملكه وزال تعلق حق سيده بهم، وان عجز صاروا رقيقا لسيده لأنهم

من ماله. واذا أعتقه سيده فلا يعتقون. بل هم أرقاء لسيده لأن من عتق على غير مال يكون ما بيده لسيده

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ولد المكاتب من أمته حر. وكذا لو ملك ذا رحم محرمة منه. لأن له أن يكاتب أو يعتق للنصوص الواردة فى ذلك. ولم يخص الله تعالى مكاتبا من غيره

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يعتق ما اشتراه المكاتب ممن يعتق عليه «كأخيه وأخته» الا بعتقه فلو اشترى عبدا يعتق عليه. صح شراؤه، ولم يعتق عليه لأن ملكه غير مستقر حتى يعتق بالوفاأ أو بالتنجيز. ولو عتق بعد الموت. عتق رحمه أيضا. وهو يعتق بعد موته بأحد وجهين.

اما بأن خلف وفاء. أو أوفى عنه. بأن يتبرع الغير بالوفاء عنه. واذا أعتق. عتق رحمه الذى اشتراه واذا اشترى المكاتب أخاه أو أخته كان له قبل العتق كسبه لا بيعه. وله أن يجبره على التكسب

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ليس للمكاتب شراء من ينعتق عليه كأخته لأنه تبرع. وله قبول هبتها مع عدم الضرر بأن تكون مكتسبة قدر مؤنتها فصاعدا

(4)

.

‌

‌ميراث الأخ والأخوة الأشقاء

الأخ الشقيق عند غير الإمامية عاصب بنفسه، ومرتبته فى الارث تلى البنوة والأبوة ودليل عصوبته قوله تعالى:«وَهُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ» .

وقد أجمع الفقهاء عدا الإمامية أيضا على أن الأخوة يرثون فى الكلالة وهى الميراث عند عدم الولد والوالد.

وأجمعوا أيضا على أنهم ان كانوا ذكورا واناثا فللذكر مثل حظ الأنثيين، لقوله تعالى:«وَإِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَنِساءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» .

وأجمعوا على أن الأخوة الأشقاء لا يرثون مع الولد الذكر شيئا ولا مع ولد الولد ولا مع الأب، وانهم عصبة يعطون ما فضل عن البنات

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لا ميراث عندهم للعصبة على تقدير زيادة الفريضة عن السهام الا مع عدم القريب: أى الأقرب منهم، وذلك لعموم قوله تعالى:

«وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ» واجماع أهل البيت فيرد فاضل الفريضة على البنت أو البنات

(6)

.

وقد أجمع الفقهاأ أيضا على أن الأخوة الأشقاء يحجبون الأخوة للأب عن الميراث قياسا على بنى الأبناء اذا كانوا مع الأبناء ولما روى عن على رضى الله عنه قال: (قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أعيان

بنى الأم يتوارثون دون بنى العلات) أى بنو الأعيان وهم الأخوة الأشقاأ أولى بالميراث من بنى العلات وهم الأخوة لأب، والمقصود من ذكر الأم فى الحديث اظهار ما يترجح به الأشقاء على الأخوة لأب ويترتب على كون الأخ الشقيق عصبة أن يرث المال كله اذا انفرد. والباقى بعد أصحاب الفروض.

ويسقط ميراثه اذا استغرقت الفروض التركة

(1)

الا فى موضع واحد وهى الفريضة التى تعرف بالمشتركة فان الفقهاء اختلفوا فيها وصورتها: امرأة توفات وتركت زوجها وأمها وأخوة لأمها وأخوة أشقاء فقط أو أخوة أشقاء وأخوات شقيقات.

فعند مالك والشافعى. يعطون للزوج النصف. وللأم السدس ويشركون الأخوة الأشقاء فى الثلث الباقى مع الأخوة لأم يقتسمونه بينهم. للذكر كالأنثى ويبقى مركز الأخوة الأشقاء بالنسبة لحجبهم غيرهم كما هو. وحجتهما فى ذلك أن الأخوة الأشقاء يشاركون الأخوة للأم فى السبب الذى به يستوجبون الارث وهى الأم فوجب أن لا ينفردوا به دونهم

(2)

.

وبقية المذاهب على خلافهما. أى لا يشركون الأخوة الأشقاء فى الثلث مع أخوة الأم فالثلث للأخوة للأم. ولا شئ للأخوة الأشقاء.

وحجتهم فى ذلك أن الأخوة الأشقاء عصبة فلا شئ لهم اذا أحاطت فرائض ذوى السهام بالميراث

(3)

.

واختلفوا أيضا فى هل يقوم الجد أبو الأب مقام الأب فى حجب الأخوة الأشقاأ أو لأب أم لا - انظر مصطلح «جد» .

‌

‌ميراث الأخ والأخوة لأب

وهو فى كل أحكامه كالأخ الشقيق عند فقده. عدا مقاسمة الأخوة لأم غير أن الأخ لأب يحجب فى حالتين زائدتين عما يحجب فيه الأخ الشقيق وهما

أولا: حالة وجود الأخ الشقيق.

ثانيا: حالة وجود الأخت الشقيقة اذا صارت عصبة مع البنت أو بنت الابن.

والمذاهب فى حكم الأخ لأب كالأخ الشقيق فى كل ما ذكر

(4)

.

‌

‌الأخ لأم فى الميراث

اتفقت المذاهب الثمانية على أن للأخوة والأخوات لأم أحوالا ثلاث:

أولا: السدس للواحد - لقوله تعالى «وَإِنْ كانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ» .

والمراد منه الأخ لأم اجماعا. كما يدل على ذلك أيضا من ناحية أخرى. أن الأخ الشقيق أو لأب لا يرث بالفرض بل ميراثه هو

التعصيب بنص القرآن على حين أن ميراث الأخ المذكور فى الآية هو بالفرض لا بالتعصيب فيكون المراد به الأخ من الأم.

ثانيا: الثلث للاثنين فصاعدا لقوله تعالى «فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ» ذكورهم واناثهم فى القسمة والاستحقاق سواء.

أما فى القسمة. فلان الأنثى منهم تأخذ مثل ما يأخذه الذكر. كما دل عليه قوله تعالى «فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ» والشركة عند الاطلاق تقتضى التسوية بين الشركاء.

أما فى الاستحقاق. فلان الواحد منهم ذكرا كان أو أنثى. يستحق السدس واذا تعددوا ذكورا واناثا أو مختلطين استحقوا الثلث.

والاستحقاق يعم الواحد والمتعدد بخلاف القسمة.

أما الحالة الثالثة وهى حجبهم عن الميراث ففيها الخلاف الآتى:

يحجبون عن الميراث بالولد مطلقا ذكرا كان أو أنثى. وولد الابن وان سفل وبالأب بالاتفاق. وبالجد وان علا باتفاق المذاهب جميعها ما عدا الإمامية: فعندهم لا يحجب الجد الأخوة والأخوات لأم - انظر مصطلح «جد» .

ودليل الحنفية ومن وافقهم أنهم من قبيل الكلالة كما علم من الآية. وقد اشترط فى ارث الكلالة عدم الولد والوالد اجماعا لقوله تعالى «قُلِ اللهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ» .

وقول الرسول صلى الله عليه وسلم:

«الكلالة من ليس له ولد ولا والد» لكن ولد الابن داخل فى الولد لقوله تعالى «يا بَنِي آدَمَ» والجد داخل فى الوالد لقوله تعالى «كَما أَخْرَجَ أَبَوَيْكُمْ مِنَ الْجَنَّةِ» فلا ارث لأولاد الأم مع هؤلاء

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الأخ وان كان للأم ومثله الأخت. يحجب ابن الأخ وان كان شقيقا لأنهما جهة واحدة يمنع الأقرب منها الأبعد

(2)

.

‌

‌أخبار

‌

‌التعريف اللغوى:

الاخبار هو الاتيان بالخبر، والخبر هو ما أتاك من نبأ عمن تستخبر، والجمع أخبار، وأخابير جمع الجمع والخبر أيضا قول يلزمه الصدق أو الكذب لذاته.

‌

‌الفرق بين الاخبار والانشاء

يفرق بين الاخبار والانشاء من أربعة وجوه

الأول: أن الانشاء سبب لمدلوله والخبر ليس سببا لمدلوله فان العقود سبب لمدلولاتها ومتعلقاتها بخلاف الاخبار.

الوجه الثانى: أن الانشاءات يتبعها مدلولها والاخبارات تتبع مدلولاتها، أما تبعية مدلول الانشاءات فان الطلاق والملك مثلا يقعان بعد صدور صيغة الطلاق والبيع وأما أن الخبر تابع لمدلوله فنعنى بالتبعية أنه تابع لتقرر مدلوله فى زمانه ماضيا كان أو حاضرا أو مستقبلا فقولنا: قام فلان تبع لقيامه فى الزمن الماضى، وقولنا: هو قائم تبع لقيامه فى الحال، وقولنا سيقوم الساعة تبع لتقرر قيامه فى الاستقبال وليس المراد بالتبعية التبعية فى الوجود والا لما صدق ذلك الا فى الماضى فقط فهو تابع لتقرره.

الوجه الثالث: أن الانشاء لا يقبل التصديق والتكذيب فلا يحسن أن يقال لمن قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا صدق أو كذب الا أن يريد الاخبار عن طلاق وقع على امرأته بخلاف الخبر فانه قابل للتصديق، والتكذيب.

الوجه الرابع: أن الانشاء لا يقع الا منقولا عن أصل الوضع فى صيغ العقود والطلاق والعتاق ونحوها، وقد يقع انشاء فى الوضع الأول كالأوامر والنواهى فانها تنشئ الطلب بالوضع الأول والخبر يكفى فيه الوضع الأول فى فى جميع صوره، فقول الرجل لامرأته: أنت طالق ثلاثا لا يفيد طلاق امرأته بالوضع الأول بل أصل هذه الصيغة أنه أخبر عن طلاقها ثلاثا ولا يلزمه شئ كما يتفق فى بعض أحواله اذا سألته امرأته الطلاق بعد الطلاق ثلاثا فيقول لها أنت طالق ثلاثا اعلاما لها بتقدم الطلاق فهذا هو أصل الصيغة وانما صارت تفيد الطلاق بسبب النقل العرفى عن الاخبار الى الانشاء وكذلك جميع الصيغ

(1)

.

‌

‌آراء العلماء فى صيغ العقود

من حيث كونها اخبارا أو انشاء

قد اختلف الفقهاء فى صيغ العقود هل هى انشاءات أم اخبارات.

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى أنها اخبارات على أصلها اللغوى، وذهب غيرهم الى أنها انشاءات منقولة عن الخبر مستدلين على ذلك بأمور، قال القرافى: الانشاء ينقسم الى ما اتفق الناس عليه أى على أنه انشاء، والى ما اختلفوا فيه. أما المختلف فيه هل هو انشاء أو خبر فهى صيغ العقود نحو بعت واشتريت وأنت حر وامرأتى طالق ونحو ذلك، قالت الحنفية:

انها اخبارات على أصلها اللغوى، وقال غيرهم: انها انشاءات منقولة عن الخبر اليه محتجين بأمور منها. أنها لو كانت اخبارا لكانت كاذبة لأنه لم يبع قبل ذلك الوقت ولم يطلق، والكذب لا عبرة به لكنها معتبرة فدل ذلك على أنها ليست اخبارا بل انشاء لحصول لوازم الانشاء فيها من استتباعها لمدلولاتها وغير ذلك من اللوازم، ومنها أنها لو كانت اخبارا لكانت اما كاذبة ولا عبرة بها أو صادقة فتكون متوقفة على تقدم أحكامها فحينئذ اما أن تتوقف عليها أيضا

فيلزم الدور، وحل هذا هو: أن تتوقف عليها أحكامها أيضا فيلزم أن تتوقف على ما توقف هو عليها فيلزم الدور وهو من المحال، أو لا تتوقف عليها فيلزم أن يطلق امرأته أو يعتق عبده وهو ساكت وهذا خلاف الاجماع، ومنها أنها لو كانت اخبارا فاما أن تكون خبرا عن الماضى أو الحاضر وحينئذ يتعذر تعليقها على الشرط لأن من شرط الشرط ألا يتعلق بمستقبل أو خبر عن المستقبل وحينئذ لا يزيد على التصريح بذلك وهو لو صرح وقال لامرأته ستصيرين طالقا لم تطلق بهذا اللفظ، وكذلك ما فى معناه، ومنها أنه لو قال للمطلقة الرجعية: أنت طالق لزمه طلقة أخرى مع أن اخباره صادق باعتبار الطلقة المتقدمة فلا حاجة الى طلقة أخرى، لكن لما لزمه طلقة أخرى دل ذلك على أن هذه الصيغة منشئة للطلاق، ومنها أن الانشاء هو المتبادر فى العرف الى الفهم فوجب أن يكون منقولا اليه كسائر المنقولات، وقد أجاب الحنفية على هذه الاستدلالات بقولهم:

أما الأول فيلزمه الكذب أن لو لم يقدر فيها صاحب الشرع تقدم مدلولاتها قبل النطق بها بالزمن الفرد لضرورة تصديق المتكلم بها لكن الاضمار أولى من النقل لما تقرر فى علم الأصول ولأن جواز الاضمار فى الكلام مجمع عليه، والنقل مختلف فيه فالمجمع عليه أولى ومتى كان المدلول مقدرا قبل الخبر كان الخبر صادقا فلا يلزم الكذب ولا النقل للانشاء وبقيت اخبارات على موضوعاتها اللغوية وعملنا بالأصل فى عدم النقل.

وعن الثانى: أن الدور غير لازم لأن النطق باللفظ لا يتوقف على شئ وبعده يقدر تقدم المدلول وبعد تقدير تقدم المدلول يحصل الصدق ويلزم الحكم فالصدق متوقف مطلقا واللفظ متوقف عليه مطلقا، والتقدير متوقف على النطق، ويتوقف عليه الصدق فهاهنا ثلاثة أمور مترتبة بعضها على بعض وليس فيها ما هو قبل الآخر وبعده حتى يلزم الدور بل هى كالابن والأب والجد فى الترتيب والتوقف فامتنع الدور.

وعن الثالث أجاب الحنفية بقولهم: انا نلتزم أنها اخبارات عن الماضى ولا يتعذر التعليق وبيانه: أن الماضى له تفسيران.

أحدهما: ماض تقدم مدلوله قبل النطق به من غير تقدير فهذا يتعذر تعليقه لأن معنى التعليق توقيف أمر فى دخوله فى الوجود على دخول أمر آخر فى الوجود وهو الشرط وما دخل فى الوجود وتحقق لا يمكن توقيف دخوله فى الوجود على غيره فلأجل ذلك تعذر تعليق الماضى المحقق.

وثانيهما: ماض بالتقدير لا بالتحقيق فهذا يصح تعليقه وتقديره: أنه اذا قال لامرأته: أنت طالق ان دخلت الدار فقد أخبر عن ارتباط طلاق امرأته بدخول الدار فيقدر صاحب الشرع هذا الارتباط قبل نطقه بالزمن الفرد لضرورة تصديقه واذا قدر الارتباط قبل النطق صار الاخبار عن الارتباط ماضيا لأن حقيقة الماضى هو الذى مخبره قبل خبره وهذا كذلك بالتقدير فيكون ماضيا مع التعليق ففد اجتمع المضى والتعليق بهذا التفسير ولم يناف المضى التعليق.

أما الرابع فقالوا ردا عليه: ان المطلقة

الرجعية اذا قال لها أنت طالق ان أراد الاخبار عن الطلقة الماضية لم تلزمه طلقة ثانية، وان قصد الاخبار عن طلقة ثانية فهو اخبار كاذب لعدم تقدم وقوع ثانية فيحتاج للتقدير لضرورة التصديق فتلزمه الثانية بالتقدير كالأولى فالقول أن المطلقة الرجعية تستغنى عن التقدير غير مسلم بل هى وغيرها سواء، وانما يلزم الفرق بينها وبين غيرها اذا كان قوله: أنت طالق اخبارا عن الطلقة الأولى، وليس كذلك، ولم يجب الحنفية على الأخير وعلق صاحب الفروق بعد ذلك بقوله: هذه أجوبة حسنة للحنفية.

أما الوجه السادس فلا يتأتى الجواب عنه الا بالمكابرة، فان المبادرة للانشاء والعدول عن الخبر مدرك لنا بالعقول بالضرورة ولا نجد فى أنفسنا أن القائل لامرأته: أنت طالق أنه يحسن تصديقه وتكذيبه لما ذكر من التقدير والبحث فى هذا المقام يعتمد التناصف فى الوجدان، أما الأجوبة المتقدمة عن بقية الوجوه فستجهة صحيحة، والأخيرة هو العمدة المحققة

(1)

.

هكذا نقل القرافى عن الحنفية، وقول صاحب الهداية: البيع: انشاء تصرف، والانشاء يعرف بالشرع، والموضوع للاخبار قد استعمل فيه فينعقد البيع به، وعلق عليه الكمال بن الهمام فى فتح القدير بما نصه:

والحاصل أن الانشاء على هذا الوجه لا يمكن الا ممن له الخلق والأمر تبارك وتعالى سواء سمى غيره انشاء اصطلاحا أولا واذا كان الانشاء لا يعرف الا بالشرع ولم يوضع له فى اللغة لفظ يخصه، والشرع قد استعمل فى اثباته من اللغة لفظ الخبر أى وضعه علة باثباته تعالى ذلك المعنى عنده فينعقد به أى يثبت به وهذه العبارة تدل على أن الخبر قد استعمل فى الانشاء

(2)

.

‌

‌الفرق بين الانشاء والاخبار

فى الطلاق وغيره من العقود

اذا قال لامرأته: أنت طالق فانه لا يفيد الطلاق بالمعنى اللغوى لأن هذا اللفظ انما وضع لغة للخبر عن كونها طالقا وهو لو أخبر عن كونها طالقا لم يلزمه طلاق قصد الصدق أو الكذب، ألا ترى أنه لو تقدم طلاقها فسئل عنها هل هى مطلقة أو باقية فى العصمة فقال: هى طالق جوابا لهذا السؤال لم يلزمه بهذا طلقة ثانية وان كانت رجعية فى العدة، وانما يلزم الطلاق بقوله:

أنت طالق بالانشاء الذى هو الوضع العرفى لا اللغوى وقد فرق الفقهاء بين قوله: أنت طالق وبين قوله: أنت منطلقة وألزموا بالأول الطلاق من غير نية ولم يلزموا بالثانى الا بالنية ولم يكتفوا بالوضع اللغوى وما ذلك الا لأن لفظ طالق نقل للانشاء ولم ينقل لفظ منطلقة له، فيعلم أن لفظ الطلاق انما يزيل العصمة بغير الوضع اللغوى بل بالوضع العرفى وهذا يفيد أن زوال العصمة بالعرف والعوائد وأنها مدرك افادته كذلك لتنقلنا معها كيف تنقلت لأنها المدرك

(3)

.

والانشاء فى الطلاق والاقرار والعتق والعقود، منقول عن الاخبار بالعرف على

ما يذهب اليه غير الأحناف، والقاعدة المعتمدة فى العقود كلها انما هى النية والقصد مع اللفظ المشعر بذلك أو ما يقوم مقامه من اشارة وشبهها ثم اللفظ اما ألا يشعر بالمقصود لغة ولا عرفا فلا بد من التنويه فى الفتوى والقضاء معا، واما أن يشعر بالمقصود لغة أو عرفا، والعرف لغوى وشرعى ووقتى حادث فيحمل فى القضاء دون تنويه على ما يشعر به من عرفى وقتى فشرعى فعرفى لغوى فلغوى أصلى، وبالفتوى على التنويه فالعرفى الوقتى فالشرعى فالعرفى اللغوى فاللغوى الأصلى، فان اجتمع فى اللفظ الأصلى والعرفى والشرعى والوقتى فالمعتبر الوقتى فى القضاء والفتوى، فاذا تقرر ذلك فالألفاظ التى ذكر الفقهاء أن المراد بها مطلق الطلاق أو مقيدة لا تخلو من أن تكون ارادة ذلك بها باللغة أو بعرف اللغة أو بعرف الشرع أو بعرف حادث فان كانت لغوية وضعا أو عرفا أو شريعة فالذى يقتضيه النظر أنها محمولة على مقتضاها فى كل زمان وبكل مكان ومستند ذلك أن كل لفظ ورد علينا من جهة الشارع فانا نحمله على عرفه أو على اللغة أو عرفها وان كانت عرفية بعرف حادث فهذه هى التى ينتقل الحكم بها بانتقال العرف وينعقد الطلاق والبيع وغيرها بسبب النقل العرفى من الخبر الى الانشاء، فأى شئ نقلته العادة لمعنى صريح صار صريحا فى العادة كذلك المعنى بالوضع العرفى

(1)

.

‌

‌الفرق بين الاخبار والشهادة:

الشهادة خبر خاص قصد به ترتيب فصل القضاء عليه واشترط فى الشهادة العدد والذكورية والحرية ولا يشترط ذلك فى الاخبار مع اشتراط العدالة فيهما وهى تتضمن الاسلام والعقل والبلوغ: والمخبر ان كان يخبر عن أمر عام لا يختص بمعين فهو الرواية المحضة. وهى أحد أقسام الخبر. كقوله عليه الصلاة والسلام: انما الأعمال بالنيات، والشفعة فيما لا يقسم. فذلك لا يختص بشخص معين بل ذلك على جميع الخلق فى جميع الأمصار والأعصار، بخلاف قول العدل عند الحاكم لهذا عند هذا دينار فانه الزام لمعين لا يتعداه الى غيره فهذا هو الشهادة المحضة.

‌

‌أقسام الخبر

الخبر ثلاثة أقسام رواية محضة، وشهادة محضة، والمشترك بين الاخبار والشهادة وله صور: أحدها الاخبار عن رؤية هلال رمضان من جهة أن الصوم لا يختص بشخص معين بل عام على جميع المصر أو أهل الآفاق على الخلاف فى أنه هل يشترط فى كل قوم رؤيتهم أولا، فهو من هذا الوجه رواية لعدم الاختصاص بمعين. وعموم الحكم ومن جهة أنه حكم يختص بهذا العام دون ما قبله وما بعده وبهذا القرن من الناس دون القرون الماضية والآتية صار فيه خصوص وعدم عموم فأشبه الشهادة وحصل الشبهان فجرى الخلاف

(2)

فيمن رأى الهلال وأخبر برؤيته، هل يعتبر قوله برؤية الهلال من الاخبار عن الديانات أم هو من باب الشهادة فقد قال الفقهاء بكل، فمن قال انه اخبار لم يشترط عددا لأن العدد لا يشترط فى الاخبار عن

الديانات وانما تشترط العدالة فقط ومن ذهب الى أنه من باب الشهادة ألزموا بالعدد لأن العدد شرط فى الشهادات، واختلفوا فى عدد من يلزم بشهادتهم ثبوت الرؤية على تفصيل فى المذاهب

(1)

انظر صوم - رؤية

وهنا يمكن ترجيح أحد الشبهين على الآخر. واتجه الفقه فى المذهبين: القائل بأنها اخبار والقائل بأنها شهادة فان عضد أحد الشبهين حديث أو قياس تعين المصير اليه

(2)

ومن الصور التى يشترك فيها الخبر بين الشهادة والرواية القائف فى اثبات الأنساب بالخلق هل يشترط فيه العدد أم لا، قولان لحصول الشبهين ومنها المترجم للفتاوى والخطوط قال مالك يكفى الواحد وقيل لا بد من اثنين ومنشأ الخلاف حصول الشبهين ومنها المقوم للسلع وأروش الجنايات والسرقات والغصوب وغيرها قال مالك يكفى الواحد فى التقويم الا أن يتعلق بالقيم حد كالسرقة فلا بد من اثنين وروى لا بد فى التقويم من اثنين فى كل موضع وذلك لأنه نوع من الشهادة على الصحيح لترتب فصل القضاء بالزام ذلك القدر المعين من العوض ومنها القاسم وفيه أقوال بكفاية الواحد واشتراط العدد للخلاف السابق ومنها اخبار العدل للمصلى بعدد ما صلى وهل يكتفى فيه بالواحد أم لا بد من الاثنين؟ خلاف ومنها المخبر عن نجاسة الماء قيل يكتفى فيه بقبول الواحد، وقيل انه مخبر عن وقوع سبب جزئى فى شخص جزئى وهذا شبه شديد بالشهادة ومنها المخبر عن قدم العيب أو حدوثه فى السلع عند التحاكم فى الرد بالعيب

(3)

.

‌

‌فروع الاخبار

يقلد المؤذن الواحد فى الاخبار عن الوقت وكذلك الملاح ومن صناعته فى الصحراء يخبر كل منهما عن القبلة وخبر المخبر فى الهدية والاستئذان وخبر المخبر فى اهداء الزوجة لزوجها ليلة العرس

(4)

.

‌

‌أخبار النساء فيما لا يعلم الا من جهتين

اتجه العلماء الى أن اخبار المرأة فيما لا يستطيع الرجال النظر اليه هو من باب الشهادة.

‌

‌مذهب الحنفية:

شرط شهادة المرأة أن تكون فيما لا يستطيع الرجل النظر اليه، للحديث، شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر اليه وذلك كالولادة. واستهلال الصبى للصلاة عليه والبكارة وعيوب النساء

فيما لا يطلع عليه رجل وفى ثبوت الارث بالاستهلال عند أبى يوسف ومحمد خلافا لأبى حنيفة

(1)

وتعيين المولود يثبت بشهادة القابلة، ولا يقبل على الولادة شهادة امرأة واحدة اذا لم يكن الحبل ظاهرا أو لم يكن الزوج قد أقر به فى قول أبى حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد تقبل شهادة المرأة الواحدة اذا كانت حرة مسلمة ويثبت النسب

(2)

.

(انظر شهادة).

‌

‌مذهب الشافعية:

يقبل فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والرضاع والعيوب التى تحت الثياب شهادة النساء منفردات - عن الرجال - لأن الرجال لا يطلعون عليها فى العادة فلو لم تقبل فيها شهادة النساء منفردات بطلت عند التجاحد ولا يثبت شئ من ذلك الا بعدد لأنها شهادة فاعتبر فيها العدد ولا يقبل أقل من أربع نسوة لأن أقل الشهادات رجلان وشهادة امرأتين بشهادة رجل، ولا تقبل شهادة المرأة على ولادتها وتقبل شهادة النساء منفردات على استهلال الولد

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا نعلم بين أهل العلم خلافا فى قبول شهادة النساء المنفردات فى الجملة، قال القاضى، والذى تقبل فيه شهادتهن منفردات خمسة أشياء الولادة، والاستهلال. والرضاع والعيوب التى تحت الثياب. كالرتق والقرن والبكارة والثيوبة. والبرص وانقضاء العدة وروى عن على رحمه الله تعالى أنه أجاز شهادة القابلة وحدها فى الاستهلال

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما ابن حزم الظاهرى: فقد ذهب الى أنه لا خصوصية للنساء فى الشهادة فقال أما من احتج بتخصيص ما لا يجوز أن ينظر اليه الرجال فباطل، وما يحل للمرأة من النظر الى عورة المرأة الا كالذى يحل للرجل من ذلك ولا يجوز ذلك الا عند الشهادة الا للضرورة كنظرهم الى عورة الزانيين والرجال والنساء فى ذلك سواء (انظر شهادة)

(5)

.

‌

‌الاخبار بالرضاع

وأما الاخبار بالرضاع فان فقهاء المذاهب تكلموا فيه بلفظ الشهادة فى أكثر عباراتهم واكتفوا فى بعض المذاهب باخبار المرأة الواحدة على تفصيل بينهم فى ذلك - انظر فى ذلك مصطلح شهادة ومصطلح رضاع.

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية ويثبت الرضاع بما يثبت به المال وهو شهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول فلا يثبت بخبر الواحد رجلا أو امرأة وهو باطلاقه يتناول الاخبار قبل العقد وبعده وبه صرح فى الكافى والنهاية وذكر فى فتح القدير معزيا الى المحيط، لو شهدت امرأة واحدة قبل العقد قيل يعتبر فى رواية ولا يعتبر فى رواية أخرى، وفى الخانية اذا أراد الرجل أن يخطب امرأة فشهدت امرأة قبل النكاح أنها أرضعتهما كان

فى سعة من تكذيبها وذكر فى باب المحرمات أنه اذا أخبر بالرضاع عدل ثقة يؤخذ بقوله ولا يجوز النكاح بينهما، وان كان الخبر بعد النكاح فالأحوط أن يفارقها، والحاصل أن الرواية قد اختلفت فى اخبار الواحدة قبل النكاح وظاهر المتون أنه لا يعمل به وكذا الاخبار برضاع طارئ فليكن هو المعتمد فى المذهب

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: يثبت الرضاع برجل وامرأة معه - ان فشا منهما - لا ان لم يحصل فشو قبل ذلك وبامرأتين ان فشا ذلك منهما وأولى من غيرهما قبل العقد لا ان لم يفش أو فشا بعده فلا يثبت بما ذكر ولا تشترط مع الفشو عدالة على الأرجح، ومقابله أنها تشترط معه، ويشمل الكلام الأب مع الأم فى البالغين والأم مع امرأة أخرى والأمين فى البالغين، وثبت بعدلين أو عدل وامرأتين مطلقا قبل العقد وبعده، فشا أم لم يفش ولا يثبت بامرأة فقط ولو فشا منها أو من غيرها ولا برجل واحد اذا كانا غير الأم والأب، أما اقرار أحدهما: الأم أو الأب مع الفشو قبله فيعتبر، ويجب التنزه ولا يصح العقد بعد اقرار واحد منهما

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية

(3)

: وتقبل فى الرضاع شهادة المرضعة، ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال كالرضاع، النساء منفردات ولا يقبل فى الشهادة الا أربع نسوة فلا تثبت الا بعدد وأقل الشهادات رجلان، وشهادة امرأتين برجل.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تقبل شهادة النساء منفردات فى الرضاع لما روى عقبة بن الحارث. قال: تزوجت أم يحيى بنت أبى اهاب فأتت أمة سوداء قالت قد أرضعتكما فأتيت النبى صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك فأعرض عنى ثم أتيته فقلت يا رسول الله انها كاذبة فقال كيف وقد زعمت ذلك. متفق عليه، ولأنها شهادة على عورة للنساء فيها مدخل فقبل فيها شهادة النساء.

وروى أبو الخطاب عن ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم قال يجزئ فى الرضاع شهادة امرأة واحدة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: ويقبل فى الرضاع وحده امرأة واحدة عدلة أو رجل واحد عدل

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تقبل شهادة النساء بالرضاع ولا تكفى فيه الواحدة فلا تصح الا من رجلين أو رجل وامرأتين غير المرضعة لأن شهادتها لا تقبل، وعن ابن جعفر أن المرضعة المستأجرة تقبل شهادتها اذ هى على فعله وفعلها

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية بعد أن ذكروا شرائط التحريم بالرضاع: ولا تقبل الشهادة به الا

مفصلة فلا تكفى الشهادة بحصول الرضاع المحرم مطلقا للاختلاف فى شرائطه كيفية وكمية فجاز أن يكون مذهب الشاهد مخالفا لمذهب الحاكم فيشهد بتحريم مالا يحرمه ولو علم موافقة رأى الشاهد لرأى الحاكم فى جميع الشرائط فالمتجه الاكتفاء بالاطلاق الا أن الأصحاب أطلقوا القول بعدم صحتها الا مفصلة فيشهد الشاهدان بأن فلانا ارتضع من فلانة «مفصلا حصول جميع الشرائط» ولا يكفى حكاية القرائن وان كانت هى السبب فى علمه لأن حكاية ذلك لا تعد شهادة وان كان علمه مرتبا عليها بل لا بد من التلفظ بما تقتضيه عند الحاكم

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: ان قالت أرضعت فلانا أو فلانة حرم تناكحهما، ولو قالت بعد كذبت، وفرق بينهما ان سبق، لا ان قالته بعد نكاح ظاهر وحضرته، وتصدق ان ادعت نسيانا وكانت متولاة، ويقبل قولها فى ممكن أن ترضعه، وان قال أمينا عن فلانة أرضعت فلانا وفلانة وقالت لم أرضعهما فقول الأمناء أحق ومن خطب امرأة فزعمت زوجته أنها أرضعتها ثم كلما أراد نكاح امرأة قالت أرضعتها دفع قولها ان استريبت

(2)

.

‌

‌اخبار المرأة بانقضاء عدتها

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: يعرف انقضاء العدة بالقول والعقل، أما القول فهو اخبار المعتدة بانقضاء العدة فى مدة يحتمل الانقضاء فى مثلها فاذا كانت من ذوات الأشهر فلا تصدق فى أقل من ثلاثة أشهر فى عدة الطلاق ان كانت حرة ومن شهر ونصف ان كانت أمة فلا تصدق فى أقل من شهر ونصف شهر وفى عدة الوفاة لا تصدق الحرة فى أقل من أربعة أشهر وعشر ومن شهرين وخمسة أيام بالنسبة للأمة ولا خلاف فى هذه الجملة وان كانت من ذوات الاقراء فان كانت معتدة من وفاة فلا تصدق كذلك فى أقل مما ذكر فى الحرة والأمة وان كانت معتدة من طلاق، فان أخبرت بانقضاء عدتها فى مدة تنقضى فى مثلها العدة يقبل قولها، وان أخبرت فى مدة لا تنقضى فى مثلها العدة لا يقبل قولها الا اذا فسرت ذلك بأن قالت: أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعضه فيقبل قولها وانما كان كذلك لأنها أمينة فى اخبارها عن انقضاء عدتها فان الله تعالى ائتمنها فى ذلك بقوله عز وجل {(وَلا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللهُ فِي أَرْحامِهِنَّ)} قيل فى التفسير انه الحيض والحبل فاذا أخبرت بالانقضاء فى مدة تنقضى فى مثلها يقبل قولها، ولا يقبل اذا كانت المدة مما لا تنقضى فى مثلها العدة ولا يقبل قولها الا بالتفسير على ما سبق واختلف فى أقل ما تصدق فيه المعتدة بالاقراء «انظر عدة» .

أما اذا كانت نفساء بأن ولدت امرأته وطلقها عقيب الولادة ثم قالت: انقضت عدتى فقال أبو حنيفة فى رواية محمد عنه: لا تصدق الحرة فى أقل من خمسة وثمانين يوما وأما على رواية الحسن عنه فلا تصدق فى أقل من مائة يوم، وقال أبو يوسف: لا تصدق فى

أقل من خمسة وستين يوما وقال محمد:

لا تصدق فى أقل من أربعة وخمسين وساعة، وفى الأمة تفصيل كذلك يرجع اليه فى عدة ونفاس

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: ويرجع فى قدر الحيضة فى العدة والاستبراء: هل أقله يوم أو بعض يوم للنساء والعارفات وتكفى فى ذلك واحدة بشرط سلامتها من جرحة الكذب لأن طريقها الاخبار لا الشهادة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: ان اختلف الزوجان فى انقضاء العدة فادعت المرأة انقضاءها لزمان يمكن فيه انقضاء العدة وأنكر الزوج فالقول قولها وان اختلفا فى وضع ما تنقضى به العدة فادعت المرأة انقضاء عدتها بالشهور وأنكر الزوج فالقول قولها لقوله عز وجل «وَلا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللهُ فِي أَرْحامِهِنَّ» فخرج النساء على كتمان ما فى الأرحام كما خرج الشهود على كتمان الشهادة. فقال:

«وَلا تَكْتُمُوا الشَّهادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» ثم يجب قبول شهادة قول الشهود فوجب قبول قول النساء ولأن ذلك لا يعلم الا من جهتها فوجب قبول قولها فيه، وان ادعت المرأة انقضاء عدتها بالشهور وأنكر الزوج فالقول قوله لأن ذلك فى اختلاف وقت الطلاق فكان القول فيه قوله

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة: اخبار المطلقة بانقضاء عدتها فى زمن يمكن انقضاؤها فيه يقبل منها لأنه أمر لا يعرف الا من جهتها

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وقال ابن حزم الظاهرى لا تصدق المرأة فى ذلك اشارة الى انقضاء عدة المطلقة بالاقراء اذا أنكر الزوج قولها الا بأربعة عدول من النساء يشهدن أنها حاضت حيضا أسود ثم طهرت منه هكذا ثلاثة أقراء أو بشهادة امرأتين كذلك مع يمينها ولا تصدق اذا أنكر الزوج لأن الرسول صلى الله عليه وسلم حكم بالبينة على من ادعى وهى مدعية بطلان حق ثابت لزوجها فى رجعتها أحبت أم كرهت فلا تصدق الا ببينة عدل

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: يقبل قول المرأة فى انقضاء عدتها فى المدة المعتادة لانقضاء العدة ان سبقت بدعوى انقضائها وان سبق الزوج فالقول له فان التبس فالقول قولها لأنها مخبرة عن أمر ماض وان اختلفا فى مضى العدة وعدم المضى فالقول لمنكر مضيها سواء كانت العدة بالشهور أم بالولادة أم بالاقراء فى مدة غير معتادة وغير ممكنة غالبا مع تفصيل موضعه (عدة)

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية: يقبل قول المرأة فى انقضاء العدة فى الزمان المحتمل لانقضائها فيه وظاهر الروايات أنه لا يقبل قول المرأة فى غير المعتاد

الا بشهادة أربع من النساء المطلعات على باطن أمرها

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

أما الإباضية فاختلفوا فيما لا يباشره الرجل فقيل بشهادة أمينة لأن النساء ليس لهن عدد يغنى عن الرجال فى سائر الشهادة ففيما لا يباشره الرجل تكفى الواحدة وقيل أمينتين وقيل أربع

(2)

.

‌

‌أخت

‌

‌معنى كلمة (أخت)

الأخت: مؤنث الأخ.

والأخت المثيلة. يقال: «رماه الله بليلة لا أخت لها» .

والجمع: أخوات.

وأخت يوشع كنى بها عن الشمس

(3)

.

وبقية معانيها تؤخذ من معنى كلمة أخ - انظر أخ.

‌

‌الجمع بين الأختين نكاحا

‌

‌مذهب الحنفية:

لا خلاف فى أن الجمع بين الاختين فى النكاح حرام - لقوله تعالى «وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ» معطوفا على قوله عز وجل «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ» . ولأن الجمع بينهما يفضى الى قطيعة الرحم لأن العداوة بين الضرتين ظاهرة وأنها تفضى الى قطيعة الرحم وقطيعة الرحم حرام. فكذا المفضى.

حتى وان رضيت بذلك. فان الطبع يتغير.

وهذا الحكم متفق عليه من جميع المذاهب الاسلامية.

واتفقوا أيضا على أن الأختين من الرضاعة لا يجوز لرجل أن يجمع بينهما نكاحا لحديث الرسول صلى الله عليه وسلم «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» .

كما اتفقوا على أنه لو تزوج الأختين معا بعقد واحد فسد نكاحهما لأن نكاحهما حصل جمعا بينهما فى النكاح. وليست احداهما بفساد النكاح بأولى من الأخرى فيفرق بينه وبينهما ثم ان كان قبل الدخول فلا مهر لهما ولا عدة عليهما، لأن النكاح الفاسد لا حكم له قبل الدخول وان كان قد دخل بهما فلكل واحدة منهما العقر وعليهما العدة.

وان تزوج احداهما بعد الأخرى جاز نكاح الأولى وفسد نكاح الثانية. ولا يفسد نكاح الأولى لفساد نكاح الثانية. لأن الجمع حصل بنكاح الثانية فاقتصر الفساد عليه ويفرق بينه وبين الثانية.

وان تزوج احداهما بعد الأخرى جاز نكاح أولى. لا يجوز له التحرى بل يفرق بينه وبينهما لأن نكاح احداهما فاسد بيقين وهى مجهولة. ولا يتصور حصول مقاصد النكاح من المجهولة ثم ان ادعت كل واحدة منهما أنها هى الأولى ولا بينة لها يقضى بنصف المهر لأن النكاح الصحيح أحدهما وقد حصلت الفرقة قبل الدخول لا بصنع المرأة. فكان

الواجب نصف المهر ويكون بينهما لعدم الترجيح اذ ليست احداهما بأولى من الأخرى.

وروى عن أبى يوسف: أنه لا يلزم الزوج شئ لجهالة المقضى لها.

وروى عن محمد: أنه يجب عليه المهر كاملا بينهما نصفان. لأن الزوج أقر بجواز نكاح احداهما فيجب مهر كامل.

وان قالتا: لا ندرى أيتنا الأولى. لا يقضى لهما بشئ

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قبل الدخول عليه لاحداهما نصف المهر.

يقترعان عليه. فتأخذه من خرجت لها القرعة لأن نكاح احداهما صحيح. وقد فارقها قبل الدخول.

وله أن يعقد على احداهما فى الحال بعد فراق الأخرى قبل الدخول لأنه لا عدة فان كان دخل باحداهما دون الأخرى ثم طلقها أو فسخ الحاكم. أقرع بينهما فان وقعت القرعة لغير المدخول بها. فلها نصف المهر.

وللمدخول بها مهر المثل بما استحل منها وان وقعت القرعة بالمدخول بها. فلا شئ للاخرى غير المدخول بها. وللمدخول بها المسمى جميعه لتقريره بالدخول. وان كان دخل بهما وأصابهما. فلاحداهما المسمى.

وللأخرى مهر المثل يقرع بينهما لتتميز من تأخذ المسمى ممن تأخذ مهر المثل ان تفاوتا

(2)

.

وكما لا يجوز للرجل أن يتزوج امرأة فى نكاح أختها. لا يجوز له أن يتزوجها فى عدة أختها.

سواء كانت العدة من طلاق رجعى. أو بائن بينونة صغرى أو كبرى. أو بالمحرمية الطارئة بعد الدخول أو بالدخول فى نكاح فاسد أو بالوط ء فى شبهة.

وهذا هو مذهب الحنفية. والحنابلة.

والإباضية.

ودليلهم. أن نكاح الأولى قائم لبقاء بعض أحكامه كالنفقة والمنع عن الخروج والفراش والطلاق تأخر عمله. فلو جاز النكاح لكان جمعا بين الأختين فى هذه الأحكام فيدخل تحت النص.

ولأن الجمع قبل الطلاق انما حرم لكونه مفضيا الى قطيعة الرحم. لأنه يورث الضغينة وأنها تفضى الى القطيعة. والضغينة هنا أشد. لأن معظم النعمة وهو ملك الحل الذى هو سبب اقتضاء الشهوة قد زال فى حق المعتدة. وبنكاح الثانية يصير جميع ذلك لها.

وتقوم مقامها وتبقى هى محرومة الحظ.

للحال. من الأزواج. فكانت الضغينة أشد فكانت أدعى الى القطيعة. بخلاف ما بعد انقضاء العدة. لان هناك لم يبق شئ من علائق الزوج الاول فكان لها سبيل الوصول الى زوج آخر. فتستوفى حظها من الثانى فتسلى به فلا تلحقها الضغينة

(3)

.

وعند باقى المذاهب. وهم الشافعية.

والمالكية. والظاهرية. والإمامية.

والزيدية:

يجوز له أن يتزوج الأخت فى عدة أختها الا فى عدة من طلاق رجعى.

لأن المحرم هو الجمع بين الأختين فى النكاح. والنكاح قد زال من كل وجه لوجود المزيل له وهو الطلاق الثلاث أو البائن. فلم يتحقق الجمع فى النكاح. فلا تثبت الحرمة لانقطاع العصبة وصيرورتها كالأجنبية.

لكن على كراهة شديدة عند الإمامية.

لتحرمها بحرمة الزوجية

(1)

. واتفقوا جميعا على أنه لو ولدت منه احدى الأختين أو كلتاهما فالنسب لا حق به. لأنه اما من نكاح أو شبهة نكاح

(2)

.

الا أن الإباضية قالوا: ان علمت حرمت ولا نسب ولا ارث وان لم تعلم ثبت النسب وان رتبهما عمدا ثبت نسب الأولى ولا توارث

(3)

.

‌

‌وعند الإمامية:

لا يحل للرجل أن يتزوج بأخت امرأته متعة.

لعموم الآية. ولصحيحة أحمد بن أبى نصر عن أبى الحسن الرضا قال: «سألته عن الرجل تكون عنده المرأة أيحل له أن يتزوج أختها متعة. قال. لا. قلت. حكى زرارة عن أبى جعفر فى المتعة انما هى مثل الاماء.

يتزوج من شاء قال. لا»

(4)

.

‌

‌الجمع بين الأختين ملكا

عند الحنفية: وبقية المذاهب:

اتفقت المذاهب الاسلامية على أنه يجوز الجمع بين الأختين نسبا أو رضاعا فى ملك اليمين فقط دون الوط ء. لأن الملك قد يقصد به غير الوط ء وهو الخدمة وغيرها.

أما الجمع بينهما فى الوط ء بملك اليمين فاتفقوا على حرمته وعدم جوازه.

واستدلوا بالكتاب والسنة.

أما الكتاب فقوله تعالى: «وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ» والجمع بينهما فى الوط ء جمع بل أولى من العقد لأنه أقوى. ولأن التقاطع فيه أكثر فيكون حراما.

وأما السنة: فما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه فى رحم أختين» .

ولم يخالف فى هذا الحكم من الصحابة سوى عثمان رضى الله عنه فانه قال: أحلتهما آية وحرمتهما آية.

عنى بآية التحليل قوله تعالى: «إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ» وبآية التحريم آية الجمع السابقة. وذلك منه اشارة الى تعارض دليلى الحل والحرمة فلا تثبت الحرمة

مع التعارض. والرد عليه. أن الأخذ بالمحرم أولى عند التعارض احتياطا للحرمة. لأنه يلحقه المأثم بارتكاب المحرم ولا مأثم فى ترك المباح.

وكما لا يجوز الجمع بينهما فى الوط ء اتفاقا. كذلك لا يجوز الجمع بينهما اتفاقا فى الدواعى من اللمس بشهوة وكذا التقبيل والنظر الى الفرج لأن الدواعى الى الحرام حرام

(1)

.

غير أن الحنابلة قالوا: ان الجمع بين الأختين فى الاستمتاع بمقدمات الوط ء.

يكره ولا يحرم

(2)

واذا ملك أختين معا أو على التعاقب فله أن يطأ احداهما. لأن الأمة لا تصير فراشا بالملك وليس له أن يطأ الأخرى بعد ذلك. ما لم يحرم فرج الأولى على نفسه اما بالتزويج أو بالاخراج عن ملكه. لأنه لو وطئ الأخرى. لصار جامعا وهذا لا يجوز

(3)

.

وقد خالف الظاهرية فى هذه الصورة.

فقالوا: من اجتمع فى ملكه أختان فهما جميعا عليه حرام. حتى يخرج احداهما عن ملكه بموت أو بيع أو هبة أو غير ذلك من الوجوه

(4)

.

ولو كاتبها. يحل له وط ء الأخرى كما فى ظاهر الرواية عند الحنفية والمالكية والشافعية. لأنه حرم فرجها على المولى بالكتابة. ولو وطئها لزمه العقر ولو وطئت بشبهة أو نكاح. كان المهر لها لا للمولى فلا يصير بوط ء الأخرى جامعا بينهما فى الوط ء

(5)

وفى رواية عن أبى يوسف لا يحل لأنه بالكتابة لم يملك وطأها غيره.

وعند الحنابلة وأبى يوسف من الحنفية:

لا يحل له وط ء الأخرى. لأنه بالكتابة لم يملك وطأها غيره

(6)

ولو تزوج جارية. ولم يطأها حتى ملك أختها. فليس له أن يطأ المشتراة.

لأن الفراش يثبت بنفس النكاح. ولأن النكاح يقصد به الوط ء والولد. فصارت المنكوحة موطوءة حكما فلو وطئ المشتراة لصار جامعا بينهما فى الوط ء.

وهذا الحكم متفق عليه

(7)

.

أما لو كانت فى ملكه جارية قد وطئها ثم تزوج أختها أو تزوج أخت أم ولده. جاز عقد النكاح ولكن لا يطأ الزوجة ما لم يحرم فرج الأمة التى فى ملكه أو أم ولده.

وهذا عند الحنفية والشافعية والإمامية

(8)

وعند باقى المذاهب الأخرى: ان وطئ أمته ثم تزوج أختها لم يصح النكاح. لأن عقد النكاح تصير به المرأة فراشا فلم يجز أن يرد على فراش الأخت. كالوط ء بخلاف شراء أخت زوجته. فان الشراء يكون للوط ء وغيره بخلاف النكاح

(9)

.

فان حرمت عليه سريته باخراج عن ملكه ثم تزوجت الأخت بعد استبرائها صح النكاح لزوال كونها فراشا له.

فان رجعت اليه الأمة. فالزوجية بحالها لأنها أقوى وحلها باق لقوة الزوجية.

ولم يطأ واحدة منهما حتى يحرم عليه الأخرى. وهذا لا ينافى بقاء حل الزوجة.

لأن التحريم لعارض لا يرفع الزوجية.

وان أعتق سريته ثم تزوج أختها قبل فراغ مدة استبرائها لم يصح النكاح. كما لو تزوجها فى عدة أختها

(1)

.

ولا يجوز أن يتزوج أخت أم ولده التى تعتد منه. بأن أعتقها ووجبت عليها العدة، عند أبى حنيفة وزفر. لأنه انما جاز نكاح أخت أم الولد قبل الاعتاق لضعف فراشها فان أعتقها قوى فراشها فكان نكاح أختها جمعا بينهما فى الفراش.

وقال الصاحبان: يجوز لأن الحرمة فى الحرة لمكان الجمع بينهما فى النكاح من وجه ولم يوجد فى أم الولد. لانعدام النكاح أصلا. ولأن العدة فى أم الولد أثر فراش الملك وحقيقة الفراش فيها لا يمنع النكاح فاذا لم يكن فراش الملك حقيقة مانعا فأثره أولى أن لا يمنع

(2)

.

ولو خالف مشترى الأختين ووطئهما واحدة بعد واحدة. فوط ء الثانية محرم عند الحنابلة لأنه الذى حصل به جمع مائه فى رحمهما.

ولزمه أن يمسك عنهما حتى يحرم احداهما باخراجها من ملكه. لان الثانية صارت فراشا له يلحقه نسب ولدها فحرمت عليه أختها كما لو وطئها ابتداء. فان عادت الى ملكه ولو قبل وط ء الباقية لم يصب واحدة منهما حتى يحرم الاخرى هذا ان لم يجب الاستبراء. فان وجب الاستبراء بأن باعها أو وهبها. ثم عادت اليه لم يلزم ترك أختها

(3)

انظر «استبراء» .

وخالفهم فى هذا الإمامية وقالوا: لو وطئ احدى الاختين المملوكتين حرمت الاخرى حتى تخرج الأولى عن ملكه.

فلو وطئ الثانية فعل حراما مع علمه بالتحريم. ولا تحرم الأولى. لأن الحرام لا يحرم الحلال والتحريم انما تعلق بوط ء الثانية. فيستصحب ولاصالة الاباحة

(4)

.

‌

‌ولاية الأخت فى الحضانة

الحضانة تكون للنساء فى وقت وتكون للرجال فى وقت.

والأصل فيها النساء لأنهن أشفق وأرفق وأهدى الى تربية الصغار. ثم تصرف الى الرجال. لأنهم على الحماية والصيانة واقامة مصالح الصغار أقدر - انظر «حضانة» .

ومرتبة الاخوات عند كل مذهب كالآتى:

مذهب الحنفية والشافعية:

تكون بعد الامهات

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الحضانة ثابتة للام ثم أم الأم ثم جدة الأم ثم الخالة شقيقة أو لأم. ثم خالة الأم. ثم عمة الأم. ثم الجدة للأب. ثم الأب. ثم الأخت

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

أولى الكل بالحضانة.

الام. ثم أمهاتها وان علون. ثم الاب.

ثم أمهات الاب. ثم الجد أبو الاب. ثم أمهات الجد أبو الاب. ثم جد الاب. ثم أمهات جد الأب ثم الاخوات

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ان استووا فى صلاح الحال. فالأولى بالحضانة. الام. والجدة. ثم الأب والجد ثم الأخ والأخت

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الام أولى بولدها. ثم أمهاتها وان علون ثم الاب الحر. ثم الخالات. ثم أمهات الاب وان علون ثم أمهات أبى الام. ثم الأخوات

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

مرتبة الأخوات فى الحضانة بعد الأبوين.

والجد والجدة. ثم الاخوات

(6)

.

وأولى الاخوات فى حضانة الصغير أو الصغيرة. الاخت الشقيقة. لانها تدلى بقرابتين فترجح على الاخت لام. والاخت لاب.

وهذا الحكم متفق عليه من جميع المذاهب ما عدا الظاهرية. فان الأولوية عندهم للاخوط للصغير أو الصغيرة فى دينهما ثم دنياهما. انظر «أخ» .

واختلفت المذاهب بعد ذلك فى تقديم الاخت لاب على الاخت لام أو العكس.

فعند الحنفية. والمالكية. والحنابلة.

والإمامية. والزيدية.

ترجح الأخت لأم على الأخت لاب لانها تدلى بقرابة الأم، فكانت أولى. ولأن هذه الولاية مستفادة من قبل الأم.

فكل من يدلى بقرابة الام. كان أولى.

لأنها تكون أشفق

(7)

.

وعند الشافعية:

تقدم الأخت من الأب على الأخت من الأم لقوة الجهة.

ولأن الأخت من الأب أقوى من الأخت من الأم فى الميراث والتعصيب مع البنات.

وأيضا لأن الأخت من الأب تقوم مقام الأخت الشقيقة فى الميراث. فقامت مقامها فى الحضانة

(8)

.

واختلفت الرواية عن أبى حنيفة فى الأخت لاب مع الخالة. أيتهما أولى.

روى عنه فى كتاب النكاح أن الخالة أولى وهو قول محمد وزفر والشافعى فى المذهب القديم وذلك لما روى أن بنت حمزة لما رأت عليا رضى الله عنه تمسكت به وقالت ابن عمى فأخذها فاختصم فيها على وجعفر وزيد بن حارثة رضى الله عنهم. فقال على رضى الله عنه بنت عمى. وقال جعفر بنت عمى وخالتها عندى. وقال زيد بن حارثة بنت أخى.

آخيت بينى وبين حمزة يا رسول الله. فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بها لخالتها.

وقال عليه السلام «الخالة والدة» فقد سمى الخالة والدة فكانت أولى.

وروى عنه فى كتاب الطلاق. أن الاخت لأب أولى لانها بنت الاب. والخالة بنت الجد فكانت الاخت اقرب. فكانت أولى.

وتقديم المدلى بالام على المدلى بالاب انما يكون عند اتحاد مرتبتهما قربا

(1)

.

واختلفت المذاهب أيضا فى أولوية الاخت مطلقا على الخالة.

فعند المالكية والزيدية:

الخالة أولى من الاخت عامة. لحديث الرسول المذكور «الخالة والدة» .

ولما قيل فى تفسير قوله تعالى «وَرَفَعَ أَبَوَيْهِ عَلَى الْعَرْشِ» انها كانت خالته

(2)

.

وقال الحنفية والشافعية فى الجديد.

والحنابلة والإمامية:

تقدم الأخت من أى جهة قرابة كانت على الخالة لقربها. ولانها شاركت فى النسب وقدمت فى الميراث.

ولما ذكر قبلا من دليل الامام أبى حنيفة فى توجيه رواية كتاب الطلاق

(3)

.

واتفقت المذاهب ما عدا الظاهرية على أنه ان اجتمع أخ وأخت. قدمت الأخت على من فى درجتها من الاخوة. لان الانوثة مع التساوى توجب الرجحان.

ولأن الأنثى أرفق لتربية الولد وأقوم بمصالحه سيما الصغير والأنثى

(4)

.

أما لو كان لها ثلاث أخوات كلهن على درجة واحدة بأن كن لأب وأم أو لأب فقط أو لأم فقط فأفضلهن صلاحا وورعا أولى.

فان كن فى ذلك سواء فأكبرهن سنا أولى بالحضانة وهذا عند الحنفية

(5)

.

وعند الشافعية والحنابلة والإمامية:

يقرع بين الأخوات المستويات قربا قطعا للنزاع عند عدم المرجح لما فى اشتراكهن من الاضرار بالولد

(6)

.

وعند المالكية:

فى الأختين ان اتحدت مرتبتهما تقدم من هى أقوى شفقة وحنانا على المحضون.

وتقدم المسنة عى غيرها لأنها أقرب الى الصبر والرفق من غيرها فان تساويتا فالظاهر القرعة فان كان فى احداهما صيانه

وفى الأخرى شفقة فالظاهر تقديم ذات الشفقة

(1)

.

وعند الزيدية:

اذا كان للصبى أختان مستويتان فى الاستحقاق كانت حضانتهما بالمهايأة

(2)

.

‌

‌وعند الظاهرية:

ان كانت اثنتان من الاخوات مأمونتين فى دينهما مستويتين فى ذلك فان كانت احداهما أحوط للصغير فى دنياه فهى أولى. وان كانت احداهما أحوط للصغير فى دينه والاخرى أحوط له فى دنياه فالحضانة لذات الدين.

فان استوتا فى كل ذلك وأبت كل منهما أن يكون الصغير أو الصغيرة عند كل منهما مدة. فالقرعة قطعا للنزاع

(3)

.

‌

‌وعند الشافعية:

ان اجتمع الرجال والنساء والجميع من أهل الحضانة. يقدم الأب على الأخت من الأب فان اجتمع الاب مع الاخت من الام. فيه وجهان.

أحدهما: أن الاب أحق وهو ظاهر النص.

لأن الأب له ولادة وارث فقدم على الاخت.

والثانى وهو قول أبو سعيد الاصطخرى:

أنه تقدم الاخت على الاب. لانها من أهل الحضانة والتربية.

وتدلى بالأم فقدمت.

وان اجتمع الجد مع الأخت من الأم.

ففيه وجهان كما لو اجتمعت مع الأب.

وان اجتمع مع الأخت لأب ففيه وجهان أيضا:

أحدهما: أن الجد أحق لأنه كالأب فى الولادة والتعصيب فكذلك فى التقدم على الاخت.

والثانى: أن الاخت أحق لانها تساويه فى الدرجة. وتنفرد بمعرفة الحضانة

(4)

.

‌

‌وعند الحنابلة:

ان كانت أخت من أبوين واخت من أب فأسقطت الأخت من الأبوين حقها لم يسقط حق الاخت من الاب. لان استحقاقها من غير جهتها وليست فرعا عليها

(5)

.

‌

‌ميراث الأخت والأخوات الشقيقات

للاخوات الشقيقات أحوال خمس:

أولا: النصف للواحدة. لقوله تعالى «وَلَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ» .

ثانيا: الثلثان للاثنين فصاعدا لقوله تعالى:

«فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَكَ» .

واذا استحقت الاثنتان الثلثين: كان استحقاق ما فوقهما للثلثين أظهر.

وأيضا الله سبحانه. صرح فى الاخوات بالاثنتين. وفى البنات بما فوقهما فى قوله تعالى: «يُوصِيكُمُ اللهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ. فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ» ليعلم من حال الاختين حال البنتين. ومن حال البنات حال الاخوات بطريق الأولوية

(1)

.

ومع هذا فقد روى عن سيدنا جابر أنه قال: اشتكيت وعندى سبع اخوات. فدخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم. فنفخ فى وجهى فأفقت. فقلت يا رسول الله. ألا أوصى لاخواتى بالثلث .. قال «أحسن» قال قلت: الشطر. قال «أحسن» ثم خرج وتركنى فقال «يا جابر. لا أراك ميتا من وجعك هذا، وان الله قد أنزل فبين الذى لاخواتك فجعل لهن الثلثين»

(2)

.

والمراد بالاخوات هنا الشقيقات أو لاب.

وذلك لانهن اللائى يرثن بالتعصيب فى بعض الحالات وقد جاء فى هذه الآية متى يرثن بالتعصيب كما سيأتى: على حين أن الاخوة والأخوات لأم يرثن بالفرض ولأن الاخوات لأم قد علم حالهن فى آية الكلالة الأخرى فى أول السورة.

ثالثا: مع الأخ الشقيق للذكر مثل حظ الانثيين يصرن عصبة به لاستوائهم فى القرابة الى الميت. قال الله تعالى «وَإِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَنِساءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» فلم يقدر نصيب الاخوات فى حالة الاختلاط.

كما لم يقدر نصيب الاخوة. فدل ذلك على أنهن قد صرن عصبات معهم.

رابعا: لهن الباقى. وهو النصف أو الثلث. مع البنات أو بنات الابن.

لقول الرسول صلى الله عليه وسلم «اجعلوا الاخوات مع البنات عصبة» .

وحديث ابن مسعود عن النبى صلى الله عليه وسلم. أنه قال فى ابنة وابنة ابن وأخت قال: «رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى للبنت بالنصف ولبنت الابن بالسدس تكملة للثلثين. وللاخت بالباقى» .

فدل ذلك على أنه صلى الله عليه وسلم جعل الأخت مع البنت عصبة.

والمراد بالولد فى قوله تعالى «إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ» هو الذكر. بدليل ما عطف عليه فى الآية نفسها بقوله تعالى «وَهُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ» أى ابن بالاتفاق. فان الأخ يرث أخته مع ابنتها بالاتفاق.

ولهم الباقى أيضا اذا كان معهن أخ أو أخوة. «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ»

(3)

.

وهذا هو ما ذهب اليه جميع فقهاء المذاهب عدا الإمامية والظاهرية.

‌

‌فعند الإمامية:

لا يرث أحد من الاخوة أو الاخوات مع البنت أو البنات. لانهم من جهة قرابة تلى

جهة البنوة والأبوة فيمنع الأقرب الأبعد من الميراث.

ولا ميراث للعصبة عندهم على تقدير زيادة الفريضة عن السهام الا مع عدم القريب أى الأقرب منهم لعموم الآية «وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ» واجماع أهل البيت.

فيرد فاضل الفريضة على البنت أو البنات.

وعلى الأخت والأخوات أشقاء أو لأب عند فقد الأشقاء. وعلى الأخوة لأم عند عدم وارث فى درجتهم

(1)

. انظر «رد» .

‌

‌وعند الظاهرية:

لا ترث أخت شقيقة ولا غير شقيقة مع ابنة ولا مع ابنة ابن وان سفلت والباقى بعد نصيب البنت وبنت الابن للعصبة كالأخ.

وابن الاخ والعم الا أن لا يكون للميت عاصب فيكون حينئذ ما بقى للأخت الشقيقة أو لأب وللاخوات كذلك. ودليلهم: قوله تعالى «إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ» واسم الولد يقع على الابنة وبنت الابن كما يقع على الابن وابن الابن فى اللغة والقرآن وأى فرق بين الولد فى الآية السابقة، والولد فى قوله تعالى:

«وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّا تَرَكْتُمْ» .

وقوله تعالى «فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ» وقوله تعالى «وَلَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ» .

فلم يختلفوا فى جميع هذه الآيات أن الولد سواء كان ذكرا أو أنثى أو ولد الولد. فالحكم واحد

(2)

فلا ميراث للأخت مع الولد ذكرا كان أو أنثى. بخلاف الأخ فانه يأخذ ما بقى من الانثى بالعصوبة ولا عصوبة للاخت بنفسها وانما تصير عصبة بغيرها

(3)

اذا كان ذلك الغير عصبة. وليست للبنت عصوبة فكيف تصير الأخت معها عصبة.

واستدلوا أيضا بما روى عن ابن عباس «الذى هو أصلا صاحب هذا الرأى الذى تابعه فيه الظاهرية» . قال. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «الحقوا الفرائض بأصحابها فما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر» .

فان لم يكن للميت رجل عاصب أصلا.

أخذنا بحديث ابن مسعود. السابق ذكره.

وجعلنا الاخت عصبة كما فى نصه. ولم نخالف شيئا من النصوص

(4)

.

خامسا: يحجبن عن الارث. فلا يرثن شيئا. وذلك مع وجود:

الابن: وابن الابن وان سفل عند جميع المذاهب وبالبنت عند الإمامية والظاهرية لما سبق بيانه.

الأب: بالاتفاق عند الجميع.

الجد لأب: عند أبى حنيفة والظاهرية والإباضية.

أما سقوط الاخوات بالابن فبقوله تعالى

«إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ» .

والمراد الابن كما سبق.

وأما سقوطهن بالأب. فلأنهن كلالة.

وتوريث الكلالة مشروط بفقد الولد والوالد

(1)

.

وأما سقوطهن بالجد عند من قال به فلأنهم نزلوا الجد منزلة الأب ويسرى حكم الحجب هذا على الأخت والأخوات لأب.

‌

‌ميراث الأخت والأخوات لأب

قبل الاستطراد فى ميراثهن نذكر أولا الأصول التى يعتمد عليها ميراثهن.

أولا: ان قوله تعالى «إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ وَهُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ، فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَكَ. وَإِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَنِساءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» .

ينطبق على الاخوات لاب كما ينطبق على الأخوات الشقيقات

(2)

.

ثانيا: ان منزلة الاخوات لاب من الشقيقات هى منزلة بنات الابن من البنات الصلبيات

(3)

.

ثالثا: ان ميراث الأخوات لأب. اذا لم يكن معهن شقيقات كمنزلة الشقيقات الا أنهن لا يشتركن مع الأخوة لأم فى المسألة التى شاركهم فيها الأشقاء والشقيقات لأنهن خرجن من ولادة الأم التى جمعت أولئك

(4)

.

وبناء على هذه الأصول يكون للأخوات لأب حالات سبع:

أولا: النصف للواحدة.

ثانيا: الثلثان للاثنتين فصاعدا. لما ذكرناه من النصوص فى الشقيقات وهنا.

ثالثا: السدس - مع الاخت الشقيقة تكملة للثلثين.

لأن حق الأخوات الثلثان وقد أخذت الأخت الشقيقة النصف. فبقى منه سدس.

فيعطى للأخوات لأب حتى يكمل حق الأخوات.

رابعا: أن يصرن عصبة مع البنات أو مع بنات الابن لما ذكرنا فى الأخت الشقيقة والخلاف هنا نفس الخلاف هناك.

خامسا: أن يكون معهن أخ لأب فيعصبهن وحينئذ يكون الباقى بينهم للذكر مثل حظ الانثيين - للآية المذكورة

(5)

وخالف فى هذا الظاهرية. قالوا:

لو ترك أختا شقيقة وأخوة وأخوات لأب فللشقيقة النصف. وما بقى بين الاخوة

والأخوات لأب ما لم يتجاوز ما يجب للاخوات السدس. فلا يزدن على السدس أصلا. ويكون الباقى للذكر وحده فان كانتا شقيقتين. وأختا أو أخوات لأب وأخا لأب فالثلثان للشقيقتين والباقى للاخ الذكر.

ولا شئ للأخت أو الاخوات لأب.

ودليله ما روى عن مسروق بن الاجدع قال: كان ابن مسعود يقول:

فى أخوات شقيقات واخوة. وأخوات لأب للاخوات الشقيقات الثلثان وسائر المال للذكور دون الاناث.

أما الآية فهى حجة على من احتج بها. لأن الله تعالى: انما قال ذلك فيما يرثه الاخوة والأخوات لا فيما ورثه الأخوات بالفرض المسمى. والنص قد صح بأن لا يرث الاخوات بالفرض المسمى أكثر من الثلثين.

وقد أجمع المخالفون لنا. على أن من ترك أختا شقيقة. وعشر أخوات لأب وعما فانه ليس للاخوات للاب الا السدس فقط والباقى للعم.

وأجمعوا على أنه لو ترك أختين شقيقتين وعشر أخوات لاب. وعما أو ابن عم.

أن اللواتى للأب لا يرثن شيئا أصلا.

فمن أين وجب أن يرثن مع الاخ ولا يرثن مع العم. ولا مع ابن العم. ولا مع ابن الاخ.

وقول الرسول صلى الله عليه وسلم:

«ألحقوا الفرائض بأصحابها فما أبقته الفرائض فلأولى رجل ذكر» .

والفرائض فى هذه المسألة انما هو النصف للشقيقة أو الثلثان للشقيقتين أو النصف للشقيقة والسدس للتى للأب أو اللواتى للأب فقط.

فصح أن الباقى لأولى رجل ذكر

(1)

.

‌

‌وعند الإمامية:

لا يرث الاخوة ولا الأخوات لأب مع الشقيقة.

وللأخت الشقيقة النصف تسمية والباقى ردا

وللأختين الشقيقتين الثلثان فرضا والباقى ردا.

حيث يشترطون فى ميراث بنى الأب عدم المتقرب بالأبوين ذكرا كان أو أنثى

(2)

.

سادسا: لا يرثن مع الاختين الشقيقتين، لأنه قد كمل لهما حق الأخوات وهو الثلثان فلم يبق للاخوات لاب شئ الا أن يكون معهن أخ فيعصبهن كما ذكرنا.

أما الإمامية فكما ذكرنا: الباقى وهو الثلث يرد عندهم على الشقيفتين.

سابعا: لا يرثن مع الاخ الشقيق لحديث على رضى الله عنه قال: (قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أعيان بنى الام يتوارثون دون بنى العلات

(1)

.

‌

‌أختان

‌

‌التعريف فى اللغة

ختن الرجل المتزوج بابنته أو بأخته قال الأصمعى ابن الاعرابى: الختن أبو امرأة الرجل وأخو امرأته وكل من كان من قبل امرأته والجمع أختان والأنثى ختنة، وفى التهذيب: الأحماء من قبل الزوج والأختان من قبل المرأة والصهر يجمعهما والختنة أم المرأة وعلى هذا الترتيب وغيره: الختن كل من كان من قبل المرأة مثل الأب والأخ وهم الأختان هكذا عند العرب، وأما العامة، فختن الرجل زوج ابنته وقال ابن المظفر: الختن الصهر يقال خاتنت فلانا مخانتة وهو الرجل المتزوج فى القوم وقال: والختن زوج فتاة القوم ومن كان من قبله من رجل أو امرأة فهم كلهم أختان لأهل المرأة، وأم المرأة وأبوها ختنان للزوج. والرجل ختن والمرأة ختنة قال أبو منصور: والختونة تجمع المصاهرة بين الرجل والمرأة فأهل بيتها أختان أهل بيت الزوج، وأهل بيت الزوج أختان المرأة وأهلها

(2)

.

‌

‌تعريف الاختان فى الشرع

جاء فى الزيلعى فى تعريف الاختان: زوج كل ذى رحم محرم منه كأزواج البنات والعمات والخالات لأن الكص يسمى ختنا وكذا كل ذى رحم محرم من أزواجهن لأنهم يسمون أختانا ثم قال: وهذا فى عرفهم - أى عرف أهل اللغة - وفى عرفنا لا يتناول الا أزواج المحارم ويستوى فيه الحر والعبد وجاء فى حاشية الشلبى تعليقا على هذا قال محمد فى املائه: اذا قال قد أوصيت لأختانى بثلث ماله فأختانه زوج كل ذى رحم محرم منه وكل ذى رحم محرم من الزوج فهؤلاء أختانه فان كانت له أخت وبنت أخت وخالة ولكل واحدة منهن زوج ولزوج كل واحدة منهن أرحام فكلهم جميعا أختانه والثلث بينهم بالسوية الأنثى والذكر فيه سواء، أم الزوج وجدته وغير ذلك سواء

(3)

وجاء فى حاشية ابن عابدين: فى عرفنا الصهر أبو المرأة وأمها والختن زوج المحرم فقط وزاد القهستانى: وينبغى فى ديارنا أن يختص الصهر بأبى الزوجة، والختن بزوج البنت لأنه المشهور

(4)

على تفصيل فى المذاهب ينظر فى مصطلح «صهر» .

‌

‌اختصاص

‌

‌التعريف فى اللغة

اختص بالشئ انفرد به، واختصه بالشئ خصه به فاختص

(1)

.

‌

‌التعريف فى الاصطلاح

وهو فى الاستعمال الفقهى لا يخرج عن هذا المعنى وقد عبروا فى مواضع كثيرة بالاختصاص فقالوا:

وقد اختص النبى صلى الله عليه وسلم من بين الأنبياء بأمور منها

(2)

عموم رسالته وكونه خاتم الأنبياء. كما أحلت له الغنائم ولم تحل لأحد من الأنبياء قبله {(وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبى وَالْيَتامى وَالْمَساكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ)} . وجعلت له الأرض مسجدا وطهورا فيصلى المسلمون على الأرض متى كانت طاهرة. وشرع التيمم بترابها من الحدثين الأصغر والأكبر فى حالات فقد الماء والعجز عن استعماله. روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

«فضلت على الأنبياء بست: اعطيت جوامع الكلم ونصرت بالرعب وأحلت لى الغنائم وجعلت لى الأرض طهورا ومسجدا وأرسلت الى الخلق كافة وختم بى النبيون» .

كما اختص النبى صلى الله عليه وسلم بأحكام دون سائر الأمة.

منها اباحة التزوج بدون مهر. على خلاف الحكم المقرر بالنسبة للأمة من عدم جواز التزوج بدون مهر.

ومنها عدم اباحة التزوج بأكثر من زوجاته ولا استبدال أى منهن بغيرها على خلاف الحكم المقرر للأمة من اباحة الطلاق والزواج كما يشاء الشخص فى حدود الأربع نساء.

{(لا يَحِلُّ لَكَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَلا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ وَلَوْ أَعْجَبَكَ حُسْنُهُنَّ)} ومنها وجوب قيام الليل وترتيل القرآن {(يا أَيُّهَا الْمُزَّمِّلُ قُمِ اللَّيْلَ إِلاّ قَلِيلاً نِصْفَهُ أَوِ انْقُصْ مِنْهُ قَلِيلاً أَوْ زِدْ عَلَيْهِ وَرَتِّلِ الْقُرْآنَ تَرْتِيلاً)} ، {(وَمِنَ اللَّيْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نافِلَةً لَكَ عَسى أَنْ يَبْعَثَكَ رَبُّكَ مَقاماً مَحْمُوداً)} .

ومنها اباحة الوصال فى الصوم: وذلك بأن يستمر الصائم على صومه يومين فأكثر بدون تعاطى مفطر بينهما بالليل. فان ذلك مباح للنبى صلى الله عليه وسلم ومنهى عنه بالنسبة للأمة. عن أبى هريرة رضى الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «اياكم والوصال» قالوا: فانك تواصل يا رسول الله قال: «وأيكم فى ذلك مثلى؟ أنى أبيت يطعمنى ربى ويسقينى. فاكلفوا من الأعمال ما تطيقون» أخرجه الامام مالك والبخارى ومسلم.

‌

‌الاختصاص فى الأمكنة

وفى اختصاص الأمكنة

(1)

اختص الله المساجد الثلاثة. المسجد الحرام ومسجد النبى صلى الله عليه وسلم بالمدينة والمسجد الأقصى. بمزايا منها: لا تشد الرحال ولا يطلب السفر الا اليها. عن أبى هريرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:

«لا تشد الرحال الا الى ثلاثة مساجد.

مسجدى هذا. والمسجد الحرام. والمسجد الأقصى».

ومنها: فضل الصلاة فيها على غيرها من سائر المساجد فى الأرض كلها. وقد اختص كل واحد من هذه المساجد بمزيد من الفضل فى الصلاة فيه بالنسبة للسجدين الآخرين وبالنسبة لباقى المساجد، عن أبى الدرداء رضى الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ الصلاة فى المسجد الحرام بمائة ألف صلاة. والصلاة فى مسجدى بألف صلاة والصلاة فى بيت المقدس بخمسمائة صلاة.

ورواه ابن خزيمة فى صحيحه بلفظ: قال «صلاة فى المسجد الحرام أفضل عما سواه من المساجد بمائة ألف صلاة، وصلاة فى مسجد المدينة أفضل من ألف صلاة فيما سواه. وصلاة فى مسجد بيت المقدس أفضل عما سواه من المساجد بخمسائة صلاة» . ورواه البزار بلفظ «فضل الصلاة فى المسجد الحرام على غيره بمائة الف صلاة وفى مسجدى ألف صلاة وفى مسجد بيت المقدس خمسمائة صلاة» وفى فضل المسجد الأقصى يقول الله تعالى: {(سُبْحانَ الَّذِي أَسْرى بِعَبْدِهِ لَيْلاً مِنَ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ إِلَى الْمَسْجِدِ الْأَقْصَى الَّذِي بارَكْنا حَوْلَهُ. لِنُرِيَهُ مِنْ آياتِنا إِنَّهُ هُوَ السَّمِيعُ الْبَصِيرُ)} .

‌

‌ما اختصت به مكة وحرمها والبيت العتيق

جاء فى فضل مكة وحرمها والبيت العتيق، وما اختص الله به هذه البقاع المقدسة من أحكام دون سائر البقاع من القرآن الكريم والسنة النبوية الكثير.

فمن القرآن الكريم: «وَإِذْ جَعَلْنَا الْبَيْتَ مَثابَةً لِلنّاسِ وَأَمْناً وَاتَّخِذُوا مِنْ مَقامِ إِبْراهِيمَ مُصَلًّى. وَعَهِدْنا إِلى إِبْراهِيمَ وَإِسْماعِيلَ أَنْ طَهِّرا بَيْتِيَ لِلطّائِفِينَ وَالْعاكِفِينَ وَالرُّكَّعِ السُّجُودِ. وَإِذْ قالَ إِبْراهِيمُ رَبِّ اجْعَلْ هذا بَلَداً آمِناً وَارْزُقْ أَهْلَهُ مِنَ الثَّمَراتِ مَنْ آمَنَ مِنْهُمْ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ قالَ وَمَنْ كَفَرَ فَأُمَتِّعُهُ قَلِيلاً ثُمَّ أَضْطَرُّهُ إِلى عَذابِ النّارِ وَبِئْسَ الْمَصِيرُ. وَإِذْ يَرْفَعُ إِبْراهِيمُ الْقَواعِدَ مِنَ الْبَيْتِ وَإِسْماعِيلُ رَبَّنا تَقَبَّلْ مِنّا إِنَّكَ أَنْتَ السَّمِيعُ الْعَلِيمُ رَبَّنا وَاجْعَلْنا مُسْلِمَيْنِ لَكَ وَمِنْ ذُرِّيَّتِنا أُمَّةً مُسْلِمَةً لَكَ وَأَرِنا مَناسِكَنا وَتُبْ عَلَيْنا إِنَّكَ أَنْتَ التَّوّابُ الرَّحِيمُ» ، «إِنَّ أَوَّلَ بَيْتٍ وُضِعَ لِلنّاسِ لَلَّذِي بِبَكَّةَ مُبارَكاً وَهُدىً لِلْعالَمِينَ. فِيهِ آياتٌ بَيِّناتٌ مَقامُ إِبْراهِيمَ وَمَنْ دَخَلَهُ كانَ آمِناً»

(2)

.

ومن السنة النبوية:

عن أبى شريح العدوى أنه قال لعمرو بن سعيد وهو يبعث البعوث الى مكة: أئذن لى أيها الأمير أحدثك قولا قال به رسول الله صلى

الله عليه وسلم الغد من يوم الفتح فسمعته أذناى ووعاه قلبى وأبصرته عيناى حين تكلم به: أنه حمد الله وأثنى عليه ثم قال: «ان مكة حرمها الله ولم يحرمها الناس فلا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسفك بها دما ولا يعضد بها شجرة فان أحد ترخص لقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم.

فقولوا له: ان الله أذن لرسوله صلى الله عليه وسلم. ولم يأذن لكم. وانما أذن لى ساعة من نهار. وقد عادت حرمتها اليوم كحرمتها بالأمس. وليبلغ الشاهد منكم الغائب» وعن ابن عباس رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «ان الله حرم دخول مكة فلم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدى. وإنما أحلت لى ساعة من نهار لا يختلى خلاها. ولا يعضد شجرها. ولا ينفر صيدها ولا تلتقط لقطتها الا لمعرف» وقال العباس يا رسول الله الا الاذخر لصاغتنا وقبورنا قال:؟ الا الاذخر» اخرجه البخارى وصححه - وعنه رضى الله عنه قال: قال النبى صلى الله عليه وسلم يوم افتتح مكة «لا هجرة ولكن جهاد ونية. واذا استنفرتم فانفروا وان هذا بلد حرمه الله يوم خلق السموات والأرض وهو حرام بحرمة الله إلى يوم القيامة. وأنه لم يحل القتال فيه لأحد قبلى. ولم يحل لى إلا ساعة من نهار. فهو حرام بحرمة الله الى يوم القيامة لا يعضد شوكه ولا ينفر صيده. ولا يلتقط لقطته إلا من عرفها. ولا يختلى خلاها» قال العباس: يا رسول الله الا الاذخر لقينهم ولبيوتهم قال: «الا الاذخر» .

‌

‌ما اختصت به المدينة وحرمها

اختصت المدينة بانها مهاجر رسول الله صلى الله عليه وسلم ومستقره ومثوى جسده الطاهر الشريف ومقر أشرف بقعة فى الأرض وبأنها تغلب غيرها من القرى وتظهر عليها وبأن المسلمين يتجهون اليها ويتعلقون بها دائما.

كما اختصت من بين سائر البلاد بعد مكة بأن حرمت وجعل لها حرم كمكة.

عن أبى هريرة رضى الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «أمرت بقرية تأكل القرى يقولون يثرب وهى المدينة تنفى الناس كما ينفى الكير خبث الحديد» أخرجه البخارى ومسلم. وعن أنس بن مالك رضى الله عنه عن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «المدينة حرم من كذا الى كذا لا يقطع شجرها ولا يحدث فيها حدث. من أحدث حدثا فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين» .

‌

‌الاختصاص فى الأزمنة

وفى اختصاص الأزمنة اختص الله تعالى ليلة القدر بشرف عظيم اذ أنزل فيها القرآن الكريم وأنزل فى فضلها وشرفها قرآنا يتلى وذكرا يتردد {(إِنّا أَنْزَلْناهُ فِي لَيْلَةِ الْقَدْرِ وَما أَدْراكَ ما لَيْلَةُ الْقَدْرِ لَيْلَةُ الْقَدْرِ خَيْرٌ مِنْ أَلْفِ شَهْرٍ تَنَزَّلُ الْمَلائِكَةُ وَالرُّوحُ فِيها بِإِذْنِ رَبِّهِمْ مِنْ كُلِّ أَمْرٍ سَلامٌ هِيَ حَتّى مَطْلَعِ الْفَجْرِ)} . كما اختص 1 شهر رمضان بالصيام ونزول

القرآن فيه {(شَهْرُ رَمَضانَ الَّذِي أُنْزِلَ فِيهِ الْقُرْآنُ هُدىً لِلنّاسِ وَبَيِّناتٍ مِنَ الْهُدى وَالْفُرْقانِ فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ)} كما جعل الله سبحانه وتعالى أربعة أشهر من السنة القمرية أشهر حرما ثلاثة متواليات وهى ذو القعدة وذو الحجة والمحرم وواحد فرد وهو رجب. وقد عظم الاسلام هذه الأشهر فحرم فيها القتال وجعل ذلك من شعائر الله.

{(إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللهِ اثْنا عَشَرَ شَهْراً فِي كِتابِ اللهِ يَوْمَ خَلَقَ السَّماواتِ وَالْأَرْضَ مِنْها أَرْبَعَةٌ حُرُمٌ ذلِكَ الدِّينُ الْقَيِّمُ فَلا تَظْلِمُوا فِيهِنَّ أَنْفُسَكُمْ)} . {(يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تُحِلُّوا شَعائِرَ اللهِ وَلا الشَّهْرَ الْحَرامَ)} .

‌

‌الاختصاص فى العبادات

ان الله تعالى قد اختص كل نوع من العبادة بوضع معين وأداء خاص ومزايا وأفضال وغايات وأهداف خاصة. فالحج نوع من العبادة جعله الله على وضع خاص وهيئة معينة وحرم فيه الكثير من المباحات وكذا الصوم كله والصلاة كلها والعبادات جميعها تختص بأحكام وشروط تتميز بها.

‌

‌الاختصاص فى المعاملات والجنايات

يمتد الاختصاص الى المعاملات المدنية والعقود والالتزامات فقد جعل الشارع لكل منها وضعا خاصا واختصه بشروط لا يتحقق ولا ينتج آثاره الا بتوافرها، وفى نطاق الجنايات والجرائم بصفة عامة وضع لكل فعل منها وضعا وأوصافا وشروطا لا يتحقق ولا يؤدى الى آثاره ونتائجه الا اذا تحققت جميعها. وفى الاثبات فى المعاملات والجنايات جعل له فى كل منها طريقا ونصابا فى الشهادة اختص به لا يفيد فيه غيره من الطرق ولا ينتج اثباته سواه، وفى روابط الأسرة وعلاقات القرابة وما يترتب على ذلك من آثار وحقوق وواجبات اختص الشارع بعض أفراد الأسرة وبعض الأقارب بأحكام فى مجال الحقوق والواجبات لا يشاركهم فيها غيرهم من بقية الأقارب. ولعل أظهر ما يذكر فى هذا الصدد

(1)

وضع الأب بالنسبة لنفقة أولاده والزوج بالنسبة لنفقة زوجته ووضع الأب والجد بالنسبة لولايتهما على الأولاد الصغار وجعل ولايتهما ذاتية لا يمكن التنازل عنها والتنصل من أعبائها ماداما صالحين لها وكذا وضعهما بالنسبة لتولى طرفى عقد البيع والشراء والاجارة ونحو ذلك بالنسبة لما تحت يدهما من أموال الصغار المشمولين بولايتهما ووضع الأم بالنسبة لحقها فى حضانة أولادها وارضاعهم

‌

‌الاختصاص فى الشئون العامة

يشمل الكلام فى هذا المجال اختصاص ولى الأمر فى المسلمين واختصاص الولاة فى الولايات المختلفة ولاية القضاء، وولاية المظالم. وولاية الحسبة. وولاية الصدقة وولاية التنفيذ وغير ذلك من الولايات ويتصل بذلك تخصيص بعض الموارد المالية

بفئات معينة من المواطنين لتخصيص الزكاة وصدقة الفطر والعشر بالمسلمين وتخصيص الجزية بالذميين وكذلك تخصيص بعض الموارد المالية فى الدولة للصرف منها على فئات معينة كتخصيص أموال الزكاة وصدقة الفطر بالمصارف المحددة فى قول الله تعالى {(إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَالْمَساكِينِ وَالْعامِلِينَ عَلَيْها وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقابِ وَالْغارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللهِ وَابْنِ السَّبِيلِ فَرِيضَةً مِنَ اللهِ)} وتخصيص خمس الغنائم للصرف منها فى المصارف المحددة فى قوله تعالى {(وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبى وَالْيَتامى وَالْمَساكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ)} وتخصيص الباقى بعد الخمس للغانمين وهكذا.

‌

‌الاختصاص القضائى

‌

‌الاختصاص الوظيفى

القضاء يتخصص بالزمان والمكان والحادثة قال فى الفتح الولاية تقبل التقييد والتعليق بالشرط كقوله اذا وصلت الى بلدة كذا فأنت قاضيها واذا وصلت الى مكة فأنت أمير الموسم كما تقبل الاضافة، جعلتك قاضيا فى رأس الشهر والاستثناء منها كجعلتك قاضيا الا فى قضايا القتل والحدود ولا تنظر قضاياه

(1)

.

ولما كانت ولاية القضاء فى الأصل للخلفاء وللقضاة كانت ولاية القضاة عامة. والى القاضى المرجع فى الجليل والحقير بلا تحديد وأن على القاضى مدار الأحكام واليه النظر فى جميع وجوه القضاء من القليل والكثير وأنه يختص بالنظر فى الجراحات والتوقيعات وان القاضى يباشر كل الأمور الا أمورا خاصة وان له النظر فى كثير من السياسات الشرعية

(2)

ثم قال فى معين الحكام واعلم أن الذى يعول عليه فى ذلك العرف فقد قال الامام العلامة شمس الدين محمد بن القيم الفوزية الحنبلى: اعلم أن عموم الولايات وخصوصها وما يستفيد المتولى بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف وليس لذلك حد فى الشرع وقد يدخل فى ولاية القضاء فى بعض الأمكنة. وفى بعض الأزمنة ما يدخل فى ولاية الحرب وقد يكون فى بعض الأمكنة والأزمنة قاصرا على الأحكام الشرعية فقط فيستفاد من ولاية القضاء فى كل قطر ما جرت به العادة واقتضاه العرف وهذا هو التحقيق فى هذه المسألة ومفاد ذلك أن ولاية القاضى قد تكون عامة شاملة ولا يكون هناك أى جهة أخرى للتقاضى. وقد تكون خاصة وتتعدد معها جهات التقاضى لاعتبارات شرعية يراها الحاكم العام.

‌

‌الاختصاص النوعى

ولاية القضاء تقبل التخصيص بالزمان والمكان والمحادثة: ونص الفقهاء على أن الشئ المفوض الى ثنين لا يملكه أحدهما

(3)

كالوكيلين والوصيين والناظرين والقاضيين ومفاد ذلك أن للحاكم العام أن يجعل أكثر من قاض لنظر بعض أنواع القضايا الهامة والتى تحتاج الى رأى ومشورة.

‌

‌الاختصاص المكانى

لو كان فى البلدة قاضيين كل منهما فى محلة على حدة فوقعت الخصومة بين رجلين

أحدهما من محلة والآخر من محلة أخرى والمدعى يريد أن يخاصمه الى قاضى محلته والآخر يأبى ذلك اختلف فيها أبو يوسف ومحمد والصحيح أن العبرة لمكان المدعى عليه وكذا لو كان أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلدة. وعلله فى المحيط كما فى البحر أن أبا يوسف يقول ان المدعى منشئ للخصومة ويعتبر قاضيه، ومحمد يقول ان المدعى عليه رافع لها.

‌

‌اختلاس

‌

‌التعريف فى اللغة

قال الجوهرى: خلست الشئ واختلسته وتخلسته اذا استلبته، والاختلاس كالخلس وقيل الاختلاس أخص من الخلس - وخلس الشئ خلسا - سلبه بمخاتلة وعاجلا

(1)

.

‌

‌التعريف فى الاصطلاح

عرفه الزيلعى من الحنفية بأنه: أن يأخذ المختلس من البيت سرعة جهرا

(2)

وعرف المالكية المختلس بأنه الذى يخطف المال بحضرة صاحبه فى غفلته ويذهب بسرعة جهرة سواء كان مجيئه سرا أو جهرا

(3)

ولم تحدد بقية المذاهب فى تعريفها للاختلاس غير الأخذ سرعة جهرا ولم تحدد المكان المأخوذ منه.

‌

‌الفرق بينه وبين السرقة

عرف الحنفية السرقة بأنها أخذ مكلف خفية قدر عشرة دراهم مضروبة محرزة بمكان أو حافظ

(4)

والاختلاس هو الأخذ سرعة جهرا من البيت

(5)

عندهم.

وعند الإباضية هو السرقة من المرعى أو من الجبال أو البرارى أو الطرق

(6)

وفى السرقة الحد كما يأتى فى مصطلح (سرقة) ولا قطع فى الاختلاس على ما يأتى:

‌

‌الحكم فى الاختلاس

اتفقت المذاهب على أنه لا قطع فى الاختلاس.

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية: لا قطع فى الاختلاس لما روى جابر رضى الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال: «ليس على خائن ولا منتهب ولا مختلس قطع» ، رواه أحمد وأبو داود وغيرهما وصححه الترمذى، ولأن المحرز والاخفاء شرط القطع وقد عدما فى الأول ولم يوجد الثانى فى الأخيرين فانتفى ركن السرقة وشرطها فلم يقطع

(7)

وجاء فى الهداية: لا قطع على مختلس لأنه يجاهر بفعله

(8)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا قطع ان اختلس أى أخذه بحضرة صاحبه جهرا هاربا سواء جاء جهارا أو سرا

(9)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يجب القطع على المنتهب ولا المختلس لما ورد فى حديث جابر رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «ليس على المنتهب قطع، ولا على المختلس قطع» ولان المختلس يأخذ المال على وجه يمكن انتزاعه منه بالاستعانة بالناس وبالسلطان فلم يحتج فى ردعه الى القطع

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا قطع على منتهب ولا مختلس

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

المختلس ان اختلس جهارا غير مستخف من الناس فهذا ليس سارقا ولا قطع عليه

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب: ليس فى الاختلاس قطع

(4)

وفى البحر: لا قطع لمختلس

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى كتاب من لا يحضره الفقيه: قال على عليه السلام: لا قطع فى الدعارة المعلنة وهى الخلسة ولكنى أعزره، ولكن يقطع من يأخذ ويخفى

(6)

وفى الروضة: لا يقطع الهاتك للحرز قهرا لأنه لا يعد سارقا بل غاصبا أو مستلبا

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا قطع على مختلس

(8)

.

‌

‌اختلاط

‌

‌التعريف فى اللغة

يقال خلط الشئ بغيره فاختلط كما فى المختار، وجاء فى المعجم الوسيط خلط الشئ بالشئ خلطا ضمه اليه وقد يمكن التمييز بينهما كما فى الحيوانات وقد لا يمكن كما فى المائعات.

‌

‌التعريف الشرعى

ولا يخرج استعمال الفقهاء لكلمة اختلاط عن هذا المعنى ويتكلمون فى الاختلاط عن فروع كثيرة فى أبواب متفرقة فى الفقه كاختلاط الأوانى واختلاط النجس بالطاهر واختلاط الحرام بالحلال واختلاط لبن المرضع بغيره واختلاط الأموال وغير ذلك من صور الاختلاط.

وقد رأت اللجنة أن يكون بيان أحكام الاختلاط وما يشتبه فيه الحكم فى مصطلح (شبهة).

‌

‌اختلاف

‌

‌التعريف بالاختلاف:

الاختلاف فى اللغة عدم الاتفاق والتساوى يقال تخالف الأمران واختلفا لم يتفقا، وكل ما لم يتساو فقد تخالف واختلف

(1)

وموضوع الاختلاف عند الأصوليين هو ما تعددت فيه آراء المجتهدين وأهل الرأى فى المسائل التى لم يرد فيها دليل قطعى من الأمة اذ محل الاجتهاد المعتبر هى ما يتردد فيه بين طرفين ويظهر فى كل واحد منهما قصد الشارع فى الاثبات فى أحدهما والنفى فى الآخر فلم تنصرف البتة الى طرف النفى أو الى طرف الاثبات فلا يخلو فعل المكلف أو تركه من أن يأتى فيه خطاب من الشارع أولا فان لم يأت فيه خطاب كان على البراءة الأصلية على القول الراجح وان أتى فيها خطاب فاما أن يظهر فيه للشارع قصد فى النفى أو فى الاثبات أولا، فان لم يظهر له قصد البتة فهو قسم المتشابهات وان ظهر فتارة يكون قطعيا وتارة يكون غير قطعى، فأما القطعى فلا مجال للنظر فيه، بعد وضوح الحق فى النفى أو فى الاثبات، وليس محلا للاجتهاد، وهو قسم الواضحات لأنه واضح الحكم حقيقة والخارج عنه مخطئ قطعا، وأما غير القطعى فلا يكون كذلك الا مع دخول احتمال فيه أن يقصد الشارع معارضه أولا، فليس من الواضحات باطلاق بل بالاضافة الى ما هو أخفى منه كما أنه يعد غير واضح بالنسبة الى ما هو أوضح منه.

وكل المسائل التى وقع فيها الاختلاف انما وقع فيها لانها دائرة بين طرفين واضحين فحصل الاشكال والتردد وباحكام النظر فى هذا المعنى يترشح للناظر أن يبلغ درجة الاجتهاد لانه يصير بصيرا بمواضع الاختلاف جديرا بأن يتبين له الحق فى كل نازلة تعرض له ولاجل ذلك جاء فى حديث ابن مسعود أنه صلى الله عليه وسلم قال: «يا عبد الله بن مسعود، قلت: لبيك يا رسول الله قال:

أتدرى أى الناس أعلم. قلت: الله ورسوله أعلم. قال: أعلم الناس أبصرهم بالحق اذا اختلف الناس وان كان مقصرا فى العمل»

(2)

‌

‌اختلاف الصحابة

قال الشاطبى: ثبت أن الشريعة لا اختلاف فيها وانما جاءت حاكمة بين المختلفين فيها وفى غيرها من متعلقات الدين فكان ذلك عند الصحابة عاما فى الأصول والفروع حسبما اقتضته الظواهر المتضافرة والأدلة القاطعة، فلما جاءتهم مواضع الاشتباه، وكلوا ما لم يتعلق به عمل الى عالمه على مقتضى قوله تعالى «وَالرّاسِخُونَ فِي الْعِلْمِ يَقُولُونَ آمَنّا بِهِ» ولم يكن لهم بد من النظر فى متعلقات الأعمال، لأن الشريعة قد كملت، فلا يمكن خلو الوقائع عن أحكام الشريعة، فتحروا

أقرب الوجوه عندهم الى أنه المقصود الشرعى والفطر والأنظار تختلف فوقع الاختلاف من هنا، فلو فرض أن الصحابة لم ينظروا فى المشتبهات الفرعية ولم يتكلموا فيها وهم القدوة فى فهم الشريعة والجرى على مقاصدها لم يكن لمن بعدهم أن يفتح ذلك الباب للأدلة الدالة على ذم الاختلاف، وأن الشريعة لا اختلاف فيها، ومواضع الاشتباه مظان الاختلاف فى اصابة الحق فيها، فكان المجال يضيق على من بعد الصحابة فلما اجتهدوا ونشأ من اجتهادهم فى تحرى الصواب الاختلاف سهل على من بعدهم سلوك الطريق، قال القاضى اسماعيل: انما التوسعة فى اختلاف أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم توسعة فى اجتهاد الرأى، واختلافهم يدل على أنهم اجتهدوا فاختلفوا

(1)

وقال القاسم بن محمد: لقد نفع الله باختلاف أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم فى أعمالهم، لا يعمل العامل بعمل رجل منهم الا رأى أنه فى سعة، ورأى أن خيرا منه قد عمله، وعنه أيضا: أى ذلك أخذت به لم يكن فى نفسك منه شئ ومثل معناه مروى عن عمر بن عبد العزيز قال: ما يسرنى أن لى باختلافهم حمر النعم، قال القاسم:

لقد أعجبنى قول عمر بن عبد العزيز، ما أحب أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يختلفوا لأنه لو كان قولا واحدا، كان الناس فى ضيق وانهم أئمة يقتدى بهم فلو أخذ أحد بقول رجل منهم كان فى سعة، وقال بمثل ذلك جماعة من العلماء

(2)

.

وقال ابن حزم الظاهرى بعد أن ذم الاختلاف الذى هو عنده ترك التعلق بحبل الله تعالى الذى هو القرآن وكلام النبى صلى الله عليه وسلم بعد بلوغ النص اليه وقيام الحجة به عليه، فان قال قائل ان الصحابة قد اختلفوا، وأفاضل الناس أفيلحقهم الذم.

قيل له كلا ما يلحق أولئك شئ من هذا، لأن كل امرئ منهم تحرى سبيل الله ووجهة الحق فالمخطئ منهم مأجور أجرا واحدا لنيته الجميلة فى ارادة الخير، وقد رفع عنهم الاثم فى خطئهم لأنهم لم يتعمدوه ولا قصدوه، ولا استهانوا بطلبهم، والمصيب منهم مأجور أجرين وهكذا كل مسلم فيما خفى عليه من الدين ولم يبلغه

(3)

.

‌

‌أسباب الاختلاف

الكثير من الأحكام جاءت فى مصادر الشريعة مجملة تحتاج فى فهمها واستنباط الأحكام منها الى شئ من الفكر والتأمل، والعقل البشرى يختلف فى طاقته وقوته، ويتبع ذلك تفاوت الفقهاء فى فهم أسرار الشريعة وعللها وكان من أهم أسباب اختلاف الفقهاء ما لخصه الشاطبى فى كتاب ابن السيد فى أسباب الاختلاف. الواقع بين جملة الشريعة وحصرها فى ثمانية «أسباب» .

أحدها الاشتراك الواقع فى الالفاظ واحتمالها

للتأويلات وجعله ثلاثة أقسام القسم الأول: اشتراك فى موضوع اللفظ المفرد كالقرء للحيض وللطهر. القسم الثانى:

اشتراك فى أحواله العارضة فى لتعريف نحو «وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ» لاحتمال لفظ يضار وقوع الضرر منهما أو عليهما. القسم الثالث:

«اشتراك من قبل التركيب نحو «إِلَيْهِ يَصْعَدُ الْكَلِمُ الطَّيِّبُ وَالْعَمَلُ الصّالِحُ يَرْفَعُهُ» لما جاء من الاختلاف فى الفاعل هل هو الكلم أم العمل».

والثانى: دوران اللفظ بين الحقيقة والمجاز وجعله ثلاثة أقسام أيضا:

القسم الأول: ما يرجع الى اللفظ المفرد نحو «اللهُ نُورُ السَّماواتِ وَالْأَرْضِ» .

القسم الثانى: ما يرجع الى أحواله نحو «بَلْ مَكْرُ اللَّيْلِ وَالنَّهارِ» .

القسم الثالث: ما يرجع الى جهة التركيب كايراد الممتنع بصورة الممكن وأشباهه مما يورد من أنواع الكلام بصورة غيره كالأمر بصورة الخبر.

والثالث: دوران الدليل بين الاستقلال بالحكم وعدمه كمسألة الجبر والقدر «فكل قائل بشئ منها استند الى دليل لم يلاحظ فيه دليل غيره» .

والرابع: دورانه بين العموم والخصوص نحو «لا إِكْراهَ فِي الدِّينِ» هل هو خبر بمعنى النهى، أو هو خبر حقيقى.

والخامس: اختلاف الرواية وله علل ثمانية.

والسادس: جهات الاجتهاد والقياس «الاختلاف فى أصل القياس وشروطه وما يجرى فيه الاجتهاد وما لا يجرى فيه» .

والسابع: دعوى النسخ وعدمه.

والثامن: ورود الأدلة على وجوه تحتمل الاباحة وغيرها كالاختلاف فى الأذان والتكبير على الجنائز ووجوه القراءات

(1)

.

ويمكن أن تضاف الى هذه الاسباب تفاوت الفقهاء فى حفظ السنة، ووجود الترجيح

(2)

واختلاف البيئة والعادة

(3)

اذ الوقائع بين الأشخاص والأناس غير متناهية.

‌

‌الفرق بين الاختلاف والخلاف

تردد لفظ الخلاف والاختلاف على لسان الفقهاء والأصوليين بمعنى واحد غير أن بعضهم حاول أن يوجد فرقا بين الخلاف والاختلاف مريدا بالخلاف متابعة الهوى وبالاختلاف ما يقع من آراء للمجتهدين فى المسائل الدائرة بين طرفين واضحين يتعارضان فى أنظارهم أو الى خفاء بعض الأدلة أو عدم الاطلاع عليها. فالاختلاف فى الحقيقة انما هو نتيجة لتحرى المجتهد قصد الشارع وذلك باتباعه الأدلة على الجملة والتفصيل والبحث عنها. قال الشاطبى: فى بيان ما أراده من

الخلاف: الخلاف الذى هو فى الحقيقة خلاف ناشئ عن الهوى المضل لا عن تحرى قصد الشارع باتباع للأدلة على الجملة والتفصيل وهو الصادر عن أهل الاهواء واذا دخل الهوى أدى الى اتباع المتشابه حرصا على الغلبة والظهور باقامة العذر فى الخلاف وأدى الى الفرقة والتقاطع والعداوة والبغضاء لاختلاف الأهواء وعدم اتفاقها وانما جاء الشرع بحسم مادة الهوى باطلاق واذا صار الهوى بعض مقدمات الدليل لم ينتج الا ما فيه اتباع الهوى وذلك مخالفة الشرع ومخالفة الشرع ليست من الشرع فى شئ

(1)

والخلاف اجتهاد غير معتبر شرعا.

لأنه صادر عن ليس بعارف بما يفتقر اليه الاجتهاد لأن حقيقته أنه رأى لمجرد التشهى والأغراض وخبط فى عماية واتباع للهوى فكل رأى صدر على هذا الوجه فلا مرية فى عدم اعتباره لأنه ضد الحق الذى أنزل الله تعالى، ثم ذكر ما يفيد أن مما يعرض الخلاف مخالفة أصل قطعى من أصول الشريعة اذ قال المخالف فى أصل من أصول الشريعة العملية لا يقصر عن المخالف فى أصل من الأصول الاعتقادية فى هدم القواعد الشرعية

(2)

.

وقال عن بيان ما لا يعد خلافا فى نظره بالمعنى السابق ذكره ونعته بالاختلاف: ان ما يعتد به من الخلاف فى ظاهر الأمر يرجع فى الحقيقة الى الوفاق وبيان ذلك أن الشريعة راجعة الى قول واحد والاختلاف فى مسائلها راجع الى دورانها بين طرفين واضحين أيضا يتعارضان فى أنظار المجتهدين والى خفاء بعض الأدلة وعدم الاطلاع عليه. والأول هو التردد بين الطرفين. تحر لقصد الشارع المستبهم بينهما من كل واحد من المجتهدين واتباع للدليل المرشد الى تعرف قصده، وقال: فليس الاختلاف فى الحقيقة الا فى الطريق المؤدى الى مقصود الشارع الذى هو واحد

(3)

ومن ثم يتبين الفرق بين الخلاف بهذا الاستعمال والذى عرفه أهل اللغة بأنه المضادة وبين الاختلاف الذى سبق الكلام عنه ووضح أن الاختلاف ناشئ عن الاجتهاد المعتبر شرعا والخلاف ناشئ عن الهوى، وأن الآراء التى يتوصل اليها عن طريق النظر فى الأحكام الشرعية تدخل فى موضوع الاختلاف، إذا وقعت موقعها وصدرت عمن هو أهل لها، أما اذا كانت مخالفة للكتاب والسنة والاجماع أو قولا من غير دليل فلا تكون معتبرة، وتكون خلافا. (انظر.

اجتهاد. خلاف).

‌

‌اختلاف المجتهدين وهل الحق عند كل

واحد أو هو كل ما وصل اليه

المجتهد باجتهاده

المسألة الظنية من الفقهيات اما أن يكون فيها نص أو لا فان لم يكن فيها نص فقد اختلفوا ولكل حجته فقال قوم كل مجتهد

فيها مصيب وأن حكم الله فيها لا يكون واحدا بل هو تابع لظن المجتهد فحكم الله فى حق كل مجتهد ما أدى اليه اجتهاده وغلب على ظنه وهو قول القاضى أبى بكر وأبى الهزيل والجبائى وابنه ورأى الغزالى والمزنى.

وذهب بشر المريسى وابن علية وأبو بكر الأصم ونفاة القياس كالظاهرية والإمامية الى أنه ما من مسألة الا والحق فيها متعين وعليه دليل قاطع فمن أخطأه فهو آثم غير كافر ولا فاسق، ولأن الحكم فى كل واقعة لا يكون الا معينا، لأن الطالب يستدعى مطلوبا وذلك المطلوب هو الأشبه عند الله فى نفس الأمر بحيث لو نزل نص لكان نصا عليه والمختار أن الحق واحد من أصابه أصاب ومن أخطأه أخطأ. وهو رأى الأئمة الأربعة أبى حنيفة ومالك والشافعى وأحمد ابن حنبل. وأكثر الفقهاء، وقد اتفق أهل الحق على أن الاثم محطوط عن المجتهدين فى الأحكام الشرعية، وحجتهم على ذلك ما تقل نقلا متواترا لا يدخله ريبة ولا شك وعلم علما ضروريا من اختلاف الصحابة فيما بينهم فى المسائل الفقهية - على ما سبق بيانه - ولم يصدر منهم نكير ولا تأثيم لأحد، فلو كانت المسائل الاجتهادية منزلة منزلة مسائل قطعية ومأثوما على المخالفة فيها لبالغوا فى الانكار والتأثيم ولتوفرت الدواعى على نقله، واستحالت العادة كتمانه، ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم «اذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وان أخطأ فله أجر واحد

(1)

».

‌

‌اختلاف الامام والمأموم فى الصلاة

اختلاف الامام والمأموم يتحقق فى نية كل منهما بصلاة غير صلاة الآخر كما يتحقق فى اختلافهما من حيث البلوغ والعلم والذكورة والأنوثة والصلاة من قيام أو جلوس والطهارة من وضوء أو تيمم، ومن حيث الاتمام والقصر وغير ذلك وينص الأحناف على أنه: متى أمكن تضمين صلاة المقتدى فى صلاة الامام صح اقتداؤه به، وان لم تكن لا يصح اقتداؤه به، والشئ انما يتضمن ما هو مثله أو دونه ولا يتضمن ما هو فوقه

(2)

.

ويقولون: لا يجوز اقتداء المفترض بالمتنفل ويجوز اقتداء المتنفل بالمفترض لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلم صلى بالناس صلاة الخوف وجعل الناس طائفتين وصلى بكل طائفة شطر الصلاة لينال كل فريق فضيلة الصلاة خلفه ولو جاز اقتداء المفترض بالمتنفل لأتم الصلاة بالطائفة الأولى ثم نوى النفل وصلى بالطائفة الثانية لينال كل طائفة فضيلة الصلاة خلفه من غير حاجة الى المشى وأفعال كثيرة ليست من الصلاة ولأن تحريمة الامام ما انعقدت لصلاة الفرض، والفرضية وان لم تكن صفة زائدة على ذات الفعل فليست راجعة الى الذات أيضا بل هى من الأوصاف الاضافية فلم يصح البناء من المقتدى بخلاف اقتداء المتنفل بالمفترض لأن النفلية ليست من باب الصفة بل هى عدم

اذ النفل عبارة عن أصل لا وصف له فكانت تحريمة الامام منعقدة لما يبنى عليه المقتدى وزيادة فصح البناء.

ولا يجوز اقتداء البالغين بالصبيان فى الفرائض لأن الفعل من الصبى لا يقع فرضا، فكان من اقتداء المفترض بالمتنفل

(1)

«انظر.

امام. مأموم».

‌

‌اختلاف المطالع وأثره فى بدء

الصيام والفطر

يجمع علماء الأمة على ثبوت الشهور القمرية متى رؤى الهلال على تفصيل فى ذلك:

وهم يختلفون فيما اذا ثبتت رؤية الهلال ببلد هل تلزم هذه الرؤية سائر المسلمين أولا تلزمهم اعتبارا للاختلاف فى المطالع.

‌

‌مذهب الحنفية:

أما الأحناف: فلهم رأيان فى المسألة قال الكمال واذا ثبت فى مصر لزم سائر الناس فيلزم أهل المشرق رؤية أهل المغرب فى ظاهر المذهب، وقيل يختلف باختلاف المطالع لأن السبب الشهر وانعقاده فى حق قوم لرؤيتهم القمر لا يستلزم انعقاده فى حق آخرين مع اختلاف المطالع وصار كما لو زالت أو غربت الشمس على قوم دون آخرين وجب على الأولين الظهر والمغرب دون أولئك. وجه الأول عموم الخطاب فى قوله تعالى «صوموا» معلقا لمطلق الرؤية فى قوله تعالى «لرؤيته» وبرؤية قوم يصدق عليه اسم الرؤية فيثبت ما تعلق به من عموم الحكم فيعم الجواب بخلاف الزوال وأخيه (أى العصر) فانه لم يثبت تعلق عموم الواجب بمطلق مسماه من الشارع، ومختار صاحب التحرير وغيره من المشايخ اعتبار اختلاف المطالع وأيد رأيهم بحديث كريب ان أم الفضل بعثته الى معاوية بالشام قال:

قدمت الشام فقضيت حاجتها واستهل على رمضان وأنا بالشام فرأيت الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت المدينة فى آخر الشهر فسألنى عبد الله بن عباس ثم ذكر الهلال فقال متى رأيتموه؟. فقلت رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين أو نراه، فقلت:

أولا نكتفى برؤية معاوية وصومه فقال: لا.

هكذا أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم «وشك أحد رواته فى نكتفى بالنون أو بالتاء» وذاك محتمل لكون المراد أن كل أهل مطلع مكلفون بالصوم لرؤيتهم، رواه مسلم وأبو داود والترمذى والنسائى، وقد قال ان الاشارة فى قوله هكذا الى نحو ما جرى بينه وبين رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وحينئذ لا دليل فيه لأن مثل ما وقع من كلامه لو وقع لنا لم نحكم به لأنه لم يشهد على شهادة غيره ولا على حكم غير الحاكم، فان قيل: اخباره عن صوم معاوية يتضمنه لأنه الامام. يجاب بانه لم يأت بلفظ الشهادة ولو سلم فهو واحد، لا يثبت بشهادته وجوب

القضاء على القاضى، والأخذ بظاهر الرواية أحوط

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

أما المالكية: فعلى أن الصوم يعم سائر البلاد قريبا أو بعيدا، ولا يراعى فى ذلك مسافة قصر ولا اتفاق المطالع ولا عدمها، فيجب الصوم على كل منقول اليه ان نقل ثبوته بالعدلين أو بالمستفيضة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

والشافعية: يفصلون فاذا رؤى الهلال ببلد لزم حكمه البلد القريب منه قطعا كبغداد والكوفة. لانهما كبلدة واحدة كما فى حاضرى المسجد الحرام، دون البعيد فى الأصح كالحجاز والعراق والثانى فى البعيد أيضا، والبعيد مسافة القصر وصححه النووى فى شرحه مسلم لتعليق الشرع بها كثيرا من الأحكام، وقيل البعيد باختلاف المطالع. قلت: هذا أصح اذ أمر الهلال لا تعلق له بمسافة القصر.

ولما روى مسلم عن كريب «الحديث الوارد فى مذهب الأحناف» وقياسا على طلوع الفجر والشمس وغروبها ولأن المناظر تختلف باختلاف المطالع والعروض. أى خطوط الطول والعرض فكان اعتبارها أولى ولو شك فى اتفاقها فهو كاختلافها لأن الاصل عدم وجوبه، ولأنه انما يجب بالرؤية ولم يثبت فى حق هؤلاء لعدم ثبوت قربهم من بلد الرؤية، نعم لو بان الاتفاق لزمهم القضاء، والأوجه أن اختلاف المطالع تحديدية أى محددة بنقطة معينة. ونبه السبكى على أنها اذا اختلفت لزم من رؤيته بالبلد الشرقى رؤيته بالبلد الغربى من غير عكس. وتبعه الأسنوى وغيره أى حيث اتحدت الجهة والعرض واذا لم يوجب على أهل البلد الآخر وهو البعيد، فسار اليه من بلد الرؤية من صام به فالاصح أن يوافقهم حتما فى الصوم آخرا وان كان قد أتم ثلاثين لانه بالانتقال اليهم صار منهم، والثانى يفطر لأنه لزم حكم البلد الأول فيستمر عليه، ومن سافر من البلد الآخر الذى لم ير فيه الى بلد الرؤية عيد معهم حتما لما مر، سواء أصام ثمانية وعشرين بأن كان رمضان ناقصا عندهم فوقع عيده معهم فى التاسع والعشرين من صومه أم تسعة وعشرين بأن كان رمضان تاما عندهم وقضى يوما ان صام ثمانية وعشرين اذ الشهر لا يكون كذلك

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

عدم اعتبار اختلاف المطالع عند رؤية بلد من البلاد للهلال وقالوا، يثبت هلال الصوم بقول عدل، وعنه (أى الامام أحمد ابن حنبل) يفتقر الى عدلين كبقية الشهور، ورؤية بعض البلاد رؤية لجميعها

(4)

.

وجاء فى المغنى لابن قدامة: ولنا قول الله تعالى {(فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ)} وقول النبى صلى الله عليه وسلم للأعرابى

لما قال له: آلله أمرك أن تصوم هذا الشهر من السنة قال: نعم. وقوله للآخر لما قال له ماذا فرض على من الصوم؟ قال: شهر رمضان، وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر رمضان وقد ثبت أن هذا اليوم من شهر رمضان بشهادة الثقات فوجب صومه على جميع المسلمين ولأن شهر رمضان ما بين الهلالين وقد ثبت أن هذا اليوم منه فى سائر الأحكام، فيجب صيامه بالنص والاجماع ولأن البينة العادلة شهدت برؤية الهلال فيجب الصوم، كما لو تقاربت البلدان، فأما حديث كريب (السابق وروده) فانما دل على أنهم لا يفطرون بقول كريب وحده ونحن نقول به

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما ابن حزم: فان الذى يؤخذ من كلامه أنه لا يعتبر اختلاف المطالع اذ يقول

(2)

:

«ومن صح عنده بخبر من يصدقه: من رجل واحد أو امرأة واحدة عبد أو حر أو أمة أو حرة فصاعدا أن الهلال قد رؤى البارحة فى آخر شعبان ففرض عليه الصوم صام الناس أو لم يصوموا وكذلك لو رآه هو وحده» .

‌

‌مذهب الزيدية:

ويذهب الزيدية الى أنه اذا تباعد قطران مسافة قصر واختلفا ارتفاعا وانحدارا، وكان كل واحد منهما اقليما ورؤى فى أحدهما لم يلزم الآخر حكمه لقول (ابن عباس) هكذا أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم (حديث كريب).

قال صاحب البحر الزخار: وفيه نظر اذ لم يفصل دليل الرؤية ولعل قول (ابن عباس) لكون المخبر عن رؤيته كان واحدا

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا ثبت رؤية الهلال فى بلد آخر، لم يثبت فى بلده، فان كانا متقاربين كفى وكذلك اذا علم توافق أفقهما وان كانا متباعدين

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وينص الإباضية على أن البلاد. ان لم تختلف مطالعها كل الاختلاف وجب حمل بعضها على بعض وقيل كل بلد برؤيته ولو تقاربت

(5)

.

‌

‌اختلاف الدين والميراث

اتفقت جميع المذاهب على أن غير المسلم لا يرث المسلم ولم ينعقد اجماعهم على العكس وان اتفقت أكثر المذاهب عليه.

‌

‌مذهب الحنفية:

من موانع الارث اختلاف الدين فلا يرث الكافر من المسلم اجماعا، ولا المسلم من الكافر على قول على وزيد بن ثابت وجمهور الصحابة رضوان الله عليهم واليه ذهب علماؤنا وعلى رأى يرث من الكافر ولا يرث الكافر منه، واليه ذهب معاذ بن جبل:

ومعاوية بن أبى سفيان والحسن، ومحمد بن الحنفية، ومحمد بن على بن الحسن، ومسروق رضى الله عنهم ويرث المسلم من المرتد لأن ارث المسلم منه مستند الى حال اسلامه، ولذلك قال أبو حنيفة رضى الله عنه انه يرث منه ما اكتسبه فى زمان اسلامه، والكفار يتوارثون فيما بينهم

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول المالكية لا يرث مخالف فى دين فلا يرث المسلم غيره ولا يرثه الغير، وكذلك يمنع الميراث اختلاف الدين بين الملل الأخرى كيهودى ونصرانى فلا يتوارثان

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ينص الشافعية على أنه لا يرث المسلم من الكافر ولا الكافر من المسلم أصليا كان أو مرتدا لما روى أسامة بن زيد رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم.

ويرث الذمى من الذمى وان اختلفت أديانهم لأن حقن دمهم بسبب واحد، فورث بعضهم من بعض

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا يرث مسلم كافرا ولا كافر مسلما الا بالولاء وعن أحمد بن حنبل رضى الله عنه:

لا يتوارثان به أيضا فان أسلم الكافر قبل القسمة لميراث المسلم ورث عنه، وعنه (أى أحمد بن حنبل رضى الله عنه) أيضا لا يرث ولا يرث الكفار بعضهم بعضا وان اختلفت مللهم، وعنه أن اليهود ملة والنصرانية ملة وسائر الكفر ملة وأن كل ملة لا ترث الأخرى

(4)

.

والمرتد لا يرث أحدا الا أن يسلم قبل قسمة الميراث ففيه الروايتان فان مات أو قتل على ردته فماله فئ وعنه لورثته من المسلمين وعنه لورثته من أهل دينه الذى اختاره

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وينص ابن حزم الظاهرى:

على أنه لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم والمرتد وغير المرتد سواء الا أن المرتد من وقت ردته يكون ما ظفر به من ماله لبيت مال المسلمين

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ويذهب الزيدية الى أنه لا توارث بين أهل ملتين اجماعا، لحديث أسامة بن زيد السابق ولقول النبى صلى الله عليه وسلم (لا توارث بين أهل ملتين) وفى ارث المسلم المرتد خلاف

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يقول الإمامية: يمنع الارث للمسلم الكفر بجميع أصنافه وان انتحل معه الاسلام فلا يرث الكافر وان لم يكن مؤمنا، والمسلم يرث الكافر ويمنع ورثته الكفار - وان قربوا وبعد - ولو لم يخلف المسلم قريبا

مسلما كان ميراثه للمعتق ثم ضامن الجريرة أى مولى الموالاة ثم الامام ولا يرثه الكافر بحال، واذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته بين الورثة حيث يكونون متعددين شارك فى الارث بحسب حاله ان كان مساويا لهم فى المرتبة وانفرد بالارث ان كان أولى، ولو أسلم بعد القسمة أو كان الوارث واحدا فلا مشاركة، ولا يرث المرتد مسلما، ويرث المسلم الكافر أصليا أو مرتا

(1)

.

(انظر ارتداد)

‌

‌مذهب الإباضية:

من موانع الارث اختلاف الملل، فلا يرث مشرك مسلما اجماعا ولا يرث مسلم مشركا عند الأكثر وهو المذهب، والكفر كله ملة واحدة والاسلام ملة فكل يهودى ونصرانى وصابئ ومجوسى وجاحد ووثنى يرث الآخر وهو المذهب فلا يرث المرتد ولا يورث لأنه لا موالاة بينه وبين غيره لتركه دين الاسلام وعدم تقريره على ما انتقل اليه

(2)

.

‌

‌اختلاف الدين والوصية

اختلف العلماء حول الوصية مع اختلاف الدين فمنهم من أجازها ومنهم من أبطلها، ومنهم من فرق بين أن تكون من المسلم أو له على الوجه المبين بعد.

‌

‌مذهب الحنفية:

فالحنفية يجيزون: الوصية للذمى من المسلم وللمسلم منه، قالوا: ويجوز أن يوصى المسلم للكافر والكافر للمسلم، فالأول لقول الله تعالى «لا يَنْهاكُمُ اللهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ» والثانى «لأنهم بعقد الذمة ساووا المسلمين فى المعاملات ولهذا جاز التبرع من الجانبين»

(3)

.

ولو أوصى لخلاف ملته جاز اعتبار الارث اذ الكفر كله ملة واحدة

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية: يذهبون الى جواز الوصية للذمى روى ابن وهب من نذر صدقة على كافر لزمه، قال ابن رشد لاخلاف أن فى الوصية للذمى أجرا على كل حال، قال مالك:

تجوز وصية المسلم للكافر. وقاله ابن القاسم وقال اصبغ تجوز للذمى

(5)

وجاء فى الحطاب والدردير: تصح الوصية من كافر للمسلم بكل شئ يملكه الا ما يحرم على المسلم تملكه كالخمر والخنزير

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ويذهب الشافعية: الى جواز الوصية للذمى فقالوا: وان أوصى لذمى جاز لما روى أن صفية أوصت لأخيها بثلثها ثلاثين ألفا، وكان يهوديا ولأن الذمى موضع للقربة ولهذا يجوز التصدق عليه فجازت له الوصية

(7)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ويقول الحنابلة: تصح الوصية لكل من يصح تمليكه من مسلم وكافر معين

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: الوصية للذمى جائزة

(2)

‌

‌مذهب الزيدية:

وينص الزيدية: على أنه تصح الوصية من المسلم للذمى وكذا وصية الذمى للمسلم

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والإمامية يقولون: تصح الوصية للذمى ولو كان أجنبيا وقيل لا يجوز مطلقا، ومنهم من خص الجواز لذوى الأرحام والأول أشبه

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

والإباضية يترددون فى هذه المسألة بين الاجازة والمنع فيقولون: لا تصح الوصية مطلقا للمشرك وقيل تصح، ويقولون. وان أوصى لمن لا تجوز له كالمشركين فعلى الفقراء ولو جازت لمشرك بصلة للرحم وحقوق لهم وقيل بطلت لأنه ساقها معلقة لمن لا تجوز له وتكون ميراثا للورثة

(5)

.

‌

‌اختلاف الدين والشهادة

‌

‌مذهب الحنفية:

يذهب الأحناف الى أنه لا تجوز شهادة الذمى على المسلم لانه لا ولاية له بالاضافة اليه، ولأنه يتقول عليه لأنه يغيظ الذمى قهر المسلم له وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض وان اختلفت مللهم

(6)

على تفصيل فى المذاهب. «انظر شهادة» .

‌

‌اختلاف الدين والنسب

اختلف الفقهاء فيما اذا تنازع مسلم وذمى نسب صغير فادعاه كل منهما. انظر تفصيل المذاهب فى مصطلح «نسب» .

‌

‌اختلاف الدارين

معنى الدارين. دار الاسلام ودار الكفر وانما تضاف الدار الى الاسلام أو الكفر لظهور الاسلام أو الكفر فيها بظهور أحكامهما أو بظهور الأمن والخوف

(7)

«انظر دار» .

‌

‌مذهب الحنفية:

اختلاف الدار يكون حقيقة وحكما فمن موانع الارث عند الأحناف اختلاف الدارين حقيقة أو حكما، فالأول كالحربى والذمى.

اذا مات الحربى فى دار الحرب وله أب أو ابن ذمى فى دار الاسلام، أو مات الذمى فى دار الاسلام وله أب أو ابن فى دار الحرب لم يرث أحدهما الآخر فهما وان اتحدا ملة لكن لتباين الدارين حقيقة تنقطع الولاية بينهما فتنقطع الوراثة التى هى مبنية على الولاية، والثانى كالمستأمن والذمى أو المستأمنين من دارين مختلفين لأن الحربى اذا دخل فى دار الاسلام بأمان فهو والذمى فى دار واحدة حقيقة لكنهما فى دارين مختلفين حكما لأن المستأمن من أهل دار

الحرب حكما بخلاف الذمى فلا توارث بينهما

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يقول المالكية: ان مات المؤمن عندنا فما له لوارثه ان كان معه وارثه والا يكن معه أرسل المال له بأرضهم، ان كان دخل عندنا لقضاء مصالحه من تجارة أو غيرها لا على الاقامة ولم تطل اقامته عندنا، والا بأن دخل على الاقامة أو على التجهيز لقضاء مصالحه وطالت اقامته عندنا فماله فئ لبيت مال المسلمين، وان مات فى بلده وكان له عندنا نحو وديعة فانها ترسل لوارثه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ينص الشافعية: على أنه لا يرث الحربى من الذمى ولا الذمى من الحربى لأن الموالاه انقطعت بينهما فلم يرث أحدهما من الآخر

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يقول الحنابلة: يتوارث الذمى والمستأمن، والمستأمن والحربى، وكذلك الذمى والحربى، وقال أكثر أصحابنا لا يتوارثان

(4)

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما ابن حزم الظاهرى فيقول لا يملك أهل الكفر الحربيون مال مسلم بميراث ويملك الحربيون مال الذمى الكافر بالميراث

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وينص الزيدية: على أن دار الحرب دار اباحة يملك كل ما فيها

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يقول الإمامية: ولا يرث ذمى ولا حربى ولا مرتد مسلما، ويرث المسلم الكافر أصليا أو مرتدا

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يقول الإباضية: المسلم يغنم مال الحربى ولا يرثه

(8)

.

‌

‌اختلاف الدار والوصية

‌

‌مذهب الحنفية:

ينص الأحناف على أن الوصية الحربى لا تجوز، أجازت الورثة أم لم تجز كان الموصى مسلما أم ذميا لأن التبرع بتمليك المال اياه يكون اعانة له على محاربتنا

(9)

.

وتجوز الوصية للحربى المستأمن وروى عن أبى حنيفة أنه لا يجوز لأنه مستأمن من أهل الحرب اذ هو على قصد الرجوع ويمكن منه ولا يمكن من زيادة المقام على السنة الا بالجزية

(10)

.

وتصح الوصية من الحربى المستأمن اذا أوصى للمسلم أو الذمى غير أنه اذا دخل وارثه معه فى دار الاسلام وأوصى بأكثر من الثلث وقف مازاد على الثلث على اجازة وارثه، لأنه بالدخول مستأمنا التزم أحكام

الاسلام أو ألزم به من غير التزامه لامكان اجراء الأحكام عليه مادام فى دار الاسلام وان لم يكن له وارث أصلا تصح من جميع المال وكذلك اذا كان له وارث لكنه فى دار الحرب، ولو أوصى الذمى لحربى فى دار الاسلام لا يجوز لأن الارث ممتنع لتباين الدارين والوصية أخته

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية: يذهبون فى قول أصبغ الى عدم جواز الوصية للحربى وفى قول عبد الوهاب الى جوازها

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

والشافعية: على وجهين فقول بعدم صحة الوصية للحربى وهو قول أبى العباس بن القاص لأن القصد بالوصية نفع الموصى له، وقد أمرنا بقتل الحربى وأخذ ماله فلا معنى للوصية له.

والثانى يصح وهو المذهب لأنه تمليك يصح للذمى فصح للحربى كالبيع

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وقال الحنابلة: تصح الوصية للحربى

(4)

‌

‌مذهب الزيدية:

وأما الزيدية: فينصون على أنه لا تصح الوصية للمحاربين

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وأما الإمامية: فيقولون فى الوصية للحربى تردد أظهره المنع

(6)

.

‌

‌اختلاف الدارين والشهادة:

‌

‌مذهب الحنفية:

يذهب الأحناف الى أنه لا تقبل شهادة الحربى للمستأمن على الذمى لأنه لا ولاية له عليه لأن الذمى من أهل دارنا وهو أعلى حالا منه وتقبل شهادة الذمى عليه كشهادة المسلم عليه وعلى لذمى

(7)

.

وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض اذا كانوا من أهل دار واحدة فان كانوا من دارين لا تقبل لأن اختلاف الدارين يقطع الولاية ولهذا يمنع التوارث بخلاف الذمى فانه من أهل دارنا

(8)

«انظر شهادة» .

‌

‌أحكام مختلفة

وهناك أحكام تختلف باختلاف الدارين منها:

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الأحناف أن المسلم اذا زنى فى دار الحرب أو سرق أو شرب الخمر أو قذف مسلما لا يؤخذ بشئ من ذلك لأن الامام لا يقدر على اقامة الحدود فى دار الحرب لعدم الولاية ولو فعل شيئا من ذلك ثم رجع الى دار الاسلام لا يقام عليه الحد أيضا لأن الفعل لم يقع موجبا أصلا، ولو فعل فى دار الاسلام ثم هرب الى دار الحرب يؤخذ به لأن الفعل وقع موجبا للاقامة فلم يسقط بالهرب الى دار الحرب، وكذلك اذا قتل مسلما لا يؤخذ بالقصاص وان كان عمدا لتعذر الاستيفاء الا بالمنعة اذ الواحد يقاوم الواحد والمنعة منعدمة، ولأن كونه فى دار الحرب أدرأت شبهة فى الوجوب، والقصاص لا يجب

مع الشبهة ويضمن الدية خطأ كان أو عمدا وتكون فى ماله لا على العاقلة.

واذا دخل مسلم أو ذمى دار الحرب بأمان فعاقد حربيا عقد الربا أو غيره من العقود الفاسدة فى حكم الاسلام جاز عند أبى حنيفة ومحمد وكذلك لو كان أسيرا فى أيديهم أو أسلم فى دار الحرب ولم يهاجر الينا فعاقد حربيا وقال أبو يوسف لا يجوز للمسلم فى دار الحرب الا ما يجوز له فى دار الاسلام، ولو كانا أسيرين أو دخلا بأمان للتجارة فتعاقدا عقد الربا أو غيره من البياعات الفاسدة لا يجوز بالاتفاق، واذا دخل مسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربى أو دان حربيا ثم خرج المسلم وخرج الحربى مستأمنا فان القاضى لا يقضى لواحد منهما على صاحبه بالدين وكذلك لو غصب أحدهما شيئا لا يقضى بالغصب لأن المداينة فى دار الحرب وقعت هدرا لانعدام ولايتنا عليهم وانعدام ولايتهم أيضا فى حقنا وكذا غصب كل واحد منهما مالا غير معصوم صادفه فلم ينعقد سببا لوجوب الضمان، ولو استولد أمته فى دار الحرب صح استيلاده اياها لو خرج الينا بها الى دار الاسلام لا يجوز بيعها لأن الاستيلاد اكتساب ثابت النسب للولد والحربى من أهل ذلك واذا ثبت النسب صارت أم ولد فخرجت عن محلية البيع لكونها حرة من وجه

(1)

.

(انظر. سرقة. قتل. شرب. حد)

‌

‌اختيار

‌

‌تعريف الاختيار فى اللغة:

الاختيار فى اللغة الاصطفاء والانتقاء أى طلب خير الأمرين أو الأمور، وبالمعنى الوصفى يقابل الاكراه

(2)

.

‌

‌تعريف الاختيار شرعا

والاختيار عند الحنفية كما يعرفه صاحب كشف الأسرار

(3)

الاختيار هو القصد الى مقدور متردد بين الوجود والعدم داخل فى قدرة الفاعل بترجيح أحد الجانبين على الآخر، فهو مجرد ارادة العبارة أو ما يقوم مقامها باعتبار أنها سبب عادى لانشاء العقد وأداة شرعية بوجوده سواء وجدت الرغبة فى انشاء العقد أم لم توجد، ويتم الاختيار عندهم بترجيح فعل الشئ على عدم فعله أو العكس ويرون أن الاختيار قد يكون صحيحا عن ميل ورغبة وقد يكون دفعا لشر أعظم أو اختيار لأخف الضررين، وهم لهذا يفرقون بينه وبين الرضا فيستعملون الاختيار بمعنى القصد الى الشئ بصرف النظر عن الرغبة فى آثاره أو الرغبة عنه أما الرضا فيستعمل فى القصد الى الشئ مع الرغبة فى آثاره فقد عرفه صاحب كشف الأسرار

(4)

بأنه امتلاء الاختيار وبلوغه نهايته بحيث يفضى أثره الى الظاهر من ظهور البشاشة فى الوجه ونحوها فهو ارتياح النفس وانبساطها عن

عمل ترغب فيه، وهو الرغبة فى آثار العقد من ترتب الحكم الشرعى عليه عند وجوده وانشائه، ويتضح من هذا أن الرضا دائما يشمل الاختيار دون العكس فقد يوجد الاختيار دون الرضا كعقد الهازل والمكره فكلاهما تحقق معه الاختيار دون الرضا لأن وجود الهزل ينافى الرضا بالحكم كما يقول البزدوى

(1)

ويقول صاحب الهداية عن المكره: انه عرف الشرين واختار أهونهما

(2)

وقد ترتب على التفرقة بين الرضا والاختيار عند الحنفية وجود قسم من العقود لم يوجد عند غيرهم وهو العقد الفاسد فاذا تحقق الاختيار دون الرضا انعقد العقد فاسدا عندهم، وينقلب صحيحا اذا تحقق الرضا فى الوقت المناسب واذا لم يتحقق شئ من الرضا والاختيار كان العقد باطلا أما اذا تحقق الرضا وهذا يستتبع تحقق الاختيار حتما فان العقد يكون صحيحا

(3)

.

‌

‌الاختيار بين الرخصة والعزيمة

جاء فى الموافقات أن لفظ التخيير مفهوم منه قصد الشارع الى تقرير الاذن فى طرفى الفعل والترك وأنهما على سواء فى قصد الشارع، ثم قال: وان قلنا الرخصة مخير فيها حقيقة لزم أن تكون مع مقتضى العزيمة من الواجب المخير، واذا فرعنا على أن الرخصة مباحة بمعنى التخيير بينها وبين العزيمة صارت العزيمة معها من الواجب المخير أيضا اذ صار هذا المترخص يقال له: ان شئت فافعل العزيمة وان شئت فاعمل بمقتضى الرخصة وما عمل منهما فهو الذى وقع واجبا فى حقه وحيث قيل بالتخيير بين الأخذ بالعزيمة والأخذ بالرخصة فللترجيح بينهما مجال رحب وهو محل نظر وعندئذ يكون للمكلف حق الاختيار بينهما يختار أيهما رآه خيرا

(4)

، «انظر عزيمة، ورخصة» .

وقد طبق الفقهاء مبدأ الرخصة بمعنى التخيير بين الفعل والترك فجاء فى المهذب الشافعى

(5)

بالنسبة للفطر فى السفر: ان كان السفر أربعة فله أى للمسافر حق الاختيار فى أن يصوم وأن يفطر لما روت عائشة رضى الله عنها أن حمزة بن عمرو الأسلمى قال يا رسول الله أصوم فى السفر؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ان شئت فصم وان شئت فافطر، فان كان ممن لا يجهده الصوم فى السفر فالأفضل أن يصوم لما روى عن أنس رضى الله تعالى عنه أنه قال للصائم فى السفر: ان أفطرت فرخصة وان صمت فهو أفضل، وبالنسبة للصلاة قال الشافعية اذا كان السفر مسيرة ثلاثة أيام فالقصر أفضل من الاتمام لما روى عمران بن الحصين قال حججت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يصلى ركعتين ركعتين وسافرت مع أبى بكر رضى الله تعالى عنه فكان يصلى ركعتين حتى ذهب وسافرت مع عمر رضى الله تعالى عنه فكان يصلى ركعتين حتى ذهب وسافرت مع عثمان رضى الله تعالى عنه فصلى ركعتين ست سنين ثم أتم بمنى فكان اقتداؤهم برسول الله صلى الله عليه وسلم، فان ترك

القصر وأتم جاز لما روت عائشة رضى الله تعالى عنها قالت خرجت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فى عمرة رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت فقلت يا رسول الله أفطرت وصمت وقصرت وأتممت فقال أحسنت يا عائشة، ولأنه تخفيف أبيح للسفر فجاز تركه كالمسح على الخفين ثلاثا

(1)

.

وهناك تفصيل للمذاهب فى هذا ينظر فى «رخصة، وعزيمة» .

‌

‌الاختيار فى النكاح

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: لو تزوج كافر بخمس نسوة أو بأختين ثم أسلم فان كان تزوجهن فى عقدة واحدة فرق بينه وبينهن، وان كان تزوجهن فى عقود متفرقة صح نكاح الأربع وبطل نكاح الخامسة، وكذا فى الأختين يصح نكاح الأولى وبطل نكاح الثانية وهذا قول أبى حنيفة وأبى يوسف وقال محمد يختار من الخمس أربعا ومن الأختين واحدة سواء تزوجهن فى عقدة واحدة أو فى عقد استحسانا، واحتج محمد بما روى أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار أربعا منهن، وروى أن قيس بن الحارث أسلم وتحته ثمان نسوة فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا، وروى أن فيروز الديلمى أسلم وتحته أختان فخيره رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يستفسر أن نكاحهن كان دفعة واحدة أو على الترتيب ولو كان الحكم يختلف لاستفسر فدل أن حكم الشرع فيه هو التخيير مطلقا ولأبى حنيفة وأبى يوسف أن الجمع محرم على المسلم والكافر جميعا لأن حرمته ثبتت لمعنى معقول وهو خوف الجور فى ايفاء حقوقهن والافضاء الى قطع الرحم، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم والكافر الا أنه لا يتعرض لأهل الذمة مع قيام الحرمة لأن ذلك ديانتهم وهو غير مستثنى من عهودهم وقد نهينا عن التعرض لهم عن مثله بعد اعطاء الذمة وليس لنا ولاية التعرض لأهل الحرب فاذا أسلم فقد زال المانع فلا يمكن من استيفاء الجمع بعد الاسلام فاذا كان تزوج الخمس فى عقدة واحدة فقد حصل نكاح كل واحدة منهن جميعا اذ ليست احداهن بأولى من الأخرى والجمع محرم وقد زال المانع من التعرض فلا بد من الاعتراض بالتفريق وكذلك اذا تزوج الأختين فى عقدة واحدة لأن نكاح واحدة منهما جعل جمعا اذ ليست احداهما بأولى من الأخرى، والاسلام يمنع من ذلك ولا مانع من التفريق فيفرق فأما اذا كان تزوجهن على الترتيب فى عقود متفرقة فنكاح الأربع منهن وقع صحيحا لأن الحر يملك التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا ولم يصح نكاح الخامسة لتحقق الجمع بها مع أربع قبلها فيفرق بينهما بعد الاسلام وكذلك اذا كان تزوج الأختين فى عقدتين فنكاح الأولى وقع صحيحا اذ لا مانع من الصحة وبطل نكاح الثانية لتحقق الجمع بها بين الأختين فلا بد من التفريق بعد الاسلام، وأما الأحاديث ففيها اثبات الاختيار للزوج المسلم لكن ليس فيها أن له أن يختار ذلك بالنكاح الأول أو بنكاح جديد فاحتمل أنه أثبت له الاختيار لتجدد

العقد عليهن ويحتمل أنه أثبت له الاختيار ليمسكهن بالعقد الأول فلا يكون حجة مع الاحتمال مع أنه قد روى أن ذلك قبل تحريم الجمع فانه روى فى الخبر أن غيلان أسلم وقد كان تزوج فى الجاهلية وروى عن مكحول أنه قال: كان ذلك قبل نزول الفرائض، وتحريم الجمع ثبت بسورة النساء الكبرى وهى مدنية، وروى أن فيروز لما هاجر إلى النبى صلى الله عليه وسلم قال له: ان تحتى أختين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ارجع فطلق احداهما ومعلوم أن الطلاق انما يكون فى النكاح الصحيح فدل أن ذلك العقد وقع صحيحا فى الأصل فدل أنه كان قبل تحريم الجمع ولا كلام فيه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: ومن أسلم على أكثر من أربع زوجات فانه يختار أربعا منهن ان كن مجوسيات وأسلمن معه أو كتابيات وبقين على دينهن وسواء تزوجهن فى عقد واحد أو عقود بنى بهن أو ببعضهن أو لم يبن أصلا وسواء كانت الأربع المختارات هن الأواخر أولا، وان شاء اختار أقل من أربع أو لم يختر شيئا منهن وكذلك يجب على الزوج أن يختار احدى اثنتين ممن يحرم الجمع بينهما كالأختين والمرأة وعمتها أو خالتها أو بنت أخيها أو بنت أختها اذا أسلم عليهما مطلقا أى من نسب أو رضاع وسواء كانا فى عقد واحد أو عقدين وسواء دخل بهما أو باحداهما أولا، كذلك يجب على الزوج أن يختار بين أم وابنتها اذا كان لم يمسهما أى فى حال كفره وانما عقد عليهما فى الكفر عقدا واحدا أو عقدين وأسلمتا معه أو كانتا كتابيتين وأسلم عليهما فانه فى هذه الحالة يختار من شاء منهما لأن العقد الفاسد لا أثر له والا لحرمت الأم مطلقا، فان مسهما أى تلذذ بهما فلا اختيار له وحرمتا - الأم وابنتها - أبدا لأنه وط ء شبهة وهو ينشر الحرمة، وان مس احداهما تعينت ان اختار بقاء واحدة أى تعينت الممسوسة للبقاء ان اختارها وحرمت الأخرى أبدا فان كانت الممسوسة البنت تعين بقاؤها وحرمت عليه الأم اتفاقا، وان كانت الممسوسة الأم فعلى مذهب المدونة أن له أن يختار احداهما، ومن أسلم على أكثر من أربع زوجات فطلق واحدة منهن أو أكثر الى أربع عد بطلاقه مختارا لمن طلق واحدة أو أكثر فليس له أن يختار بعد ذلك الا ما يكمل له أربعا بحيث اذا كان طلق أربعا منهن لم يكن له اختيار بعد ذلك اذ الطلاق لا يكون الا للزوجات فطلاقه يكون اختيارا لهن وكما يعتبر الاختيار بالطلاق فانه يعتبر بالايلاء لأن الايلاء لا يكون الا فى الزوجة وكذلك يعتبر اللعان من الرجل فقط اختيارا، ويعتبر الاختيار أيضا بالوط ء فمتى وط ء بعد اسلامه واحدة أو تلذذ بها ممن أسلمن أو كن كتابيات وبقين على دينهن اعتبر مختارا لها بالوط ء وسواء نوى الاختيار أم لا، فان وطئ أكثر من أربع فالعبرة بمن وطئ أولا ويعتبر الاختيار أيضا بالفسخ فلو قال من أسلم:

فسخت نكاح فلانة فان فسخه يعد فراقا

وعليه أن يختار غيرها، ومن اختار أربعا فظهر أن المختارات ممن يحرم الجمع بينهن فيجب عليه أن يختار غيرهن أو أن يختار من اللاتى فارقهن ثلاثة ويختار واحدة ممن ظهر أنهن ممن يحرم الجمع بينهن وهذا ما لم يتزوجن

(1)

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: ان أسلم الحر وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه لزمه أن يختار أربعا منهن لما روى ابن عمر رضى الله تعالى عنه أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة فأمره النبى صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا، ولأن ما زاد على أربع لا يجوز اقرار المسلم عليه فان امتنع أجبر عليه بالحبس والتعزير لأنه حق توجه عليه لا تدخله النيابة فان أغمى عليه فى الحبس خلى الى أن يفيق لأنه خرج عن أن يكون من أهل الاختيار فخلى كما يخلى من عليه دين اذا أعسر فان أفاق أعيد الى الحبس والتعزير الى أن يختار ويؤخذ بنفقة جميعهن الى أن يختار لأنهن محبوسات عليه بحكم النكاح والاختيار أن يقول اخترت نكاح هؤلاء الأربع فينفسخ نكاح البواقى أو يقول اخترت فراق هؤلاء فيثبت نكاح البواقى وان طلق واحدة منهن كان ذلك اختيارا لنكاحها، وان ظاهر منها أو آلى لم يكن ذلك اختيارا لأنه قد يخاطب به غير الزوج وان وطئ واحدة ففيه وجهان أحدهما أنه اختيار لأن الوط ء لا يجوز الا فى ملك فدل على الاختيار والثانى وهو الصحيح أنه ليس باختيار لأنه اختيار للنكاح فلم يجز بالوط ء كالرجعة. وان أسلم ثم ارتد لم يصح اختياره وان أسلم وأحرم فالمنصوص أنه يصح اختياره ومن أصحابنا من جعلها على قولين. أحدهما لا يصح كما لا يصح نكاحه والثانى: يصح كما تصح رجعته ومنهم من قال ان أسلم ثم أحرم ثم أسلمن لم يجز أن يختار قولا واحدا لأنه لا يجوز أن يبتدئ النكاح وهو محرم فلا يجوز أن يختاره وحمل النص عليه، واذا أسلم ثم أسلمن ثم أحرم فان له الخيار لأن الاحرام طرأ بعد ثبوت الخيار وان مات قبل أن يختار لم يقم وارثه مقامه لأن الاختيار يتعلق بالشهوة فلا يقوم فيه غيره مقامه، وتجب على جميعهن العدة. وان أسلم وتحته أختان أو امرأة وعمتها أو امرأة وخالتها، وأسلمتا معه لزمه أن يختار احداهما لما روى أن ابن الديلمى أسلم وتحته أختان فقال له النبى صلى الله عليه وسلم.

اختر أيتهما شئت وفارق الأخرى.

وان أسلم وتحته أم وبنت وأسلمتا معه لم يخل اما أن لا يكون قد دخل بواحدة منهما أو دخل بهما أو دخل بالأم دون البنت أو بالبنت دون الأم، فان لم يكن دخل بواحدة منهما ففيه قولان أحدهما: يمسك البنت وتحرم الأم وهو اختيار المزنى لأن النكاح فى الشرك كالنكاح الصحيح بدليل أنه يقر عليه والأم تحرم بالعقد على البنت وقد وجد العقد والبنت لا تحرم الا بالدخول بالأم ولم يوجد دخول، والصحيح أنه يختار من شاء منهما لأن عقد الشرك انما تثبت له الصحة اذا انضم اليه الاختيار فاذا لم ينضم اليه الاختيار فهو كالمعدوم ولهذا لو أسلم

وعنده اختان واختار احداهما جعل كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأخرى فاذا اختار الأم صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على البنت. واذا اختار البنت صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأم فعلى هذا اذا اختار البنت حرمت الأم على التأبيد لأنها أم امرأته وان اختار الأم حرمت البنت تحريم جمع لأنها بنت امرأة لم يدخل بها وان دخل بها حرمت البنت بدخوله بالأم، وأما الأم فان قلنا انها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين بالعقد على البنت وبالدخول بها، وان قلنا انها لا تحرم بالعقد حرمت بعلة واحدة وهى الدخول

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: الحر اذا أسلم ومعه أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه أو كن كتابيات أمسك أربعا منهن وليس له امساكهن كلهن بغير خلاف نعلمه سواء تزوجن فى عقد أو فى عقود، وسواء اختار الأوائل أو الأواخر لما روى قيس بن الحارث قال: أسلمت وتحتى ثمان نسوة فأتيت النبى صلى الله عليه وسلم فقلت له ذلك فقال: اختر منهن أربعا، ويجب عليه أن يختار أربعة فما دون ويفارق باقيهن أو يفارق الجميع لأن النبى صلى الله عليه وسلم أمر غيلان وقيسا بالاختيار وأمره يقتضى الوجوب ولأن المسلم لا يجوز اقراره على نكاح أكثر من أربع فاذا أبى أجبر بالحبس والتعزير الى أن يختار لأن هذا حق عليه يمكن ايفاؤه، وهو ممتنع منه فأجبر عليه كايفاء الدين، وليس للحاكم أن يختار عنه كما يطلق على المولى اذا امتنع من الطلاق لأن الحق ها هنا لغير معين، وانما تتعين الزوجات باختياره وذلك لا يعرفه الحاكم بخلاف المولى فان الحق لمعين يمكن الحاكم ايفاؤه، فان جن خلى حتى يعود عقله ثم يجبر على الاختيار وعليه نفقة الجميع الى أن يختار لأنهن محبوسات عليه ولأنهن فى حكم الزوجات أيتهن اختار جاز ومن مات قبل أن يختار لم يقم وارثه مقامه.

ولو زوج الكافر ابنه الصغير أكثر من أربع ثم أسلموا جميعا لم يكن له الاختيار قبل بلوغه فانه لا حكم لقوله، وليس لأبيه الاختيار عنه لأن ذلك حق يتعلق بالشهوة فلا يقوم غيره مقامه فيه فاذا بلغ الصبى كان له أن يختار حينئذ وعليه النفقة الى أن يختار وصفة الاختيار أن يقول: اخترت نكاح هؤلاء أو اخترت هؤلاء أو أمسكتهن أو اخترت حبسهن أو امساكهن أو نكاحهن أو أمسكت نكاحهن أو ثبت نكاحهن أو أثبتهن، وان قال لما زاد على أربع فسخت نكاحهن كان اختيارا للأربع، وان طلق احداهن كان اختيارا لها لأن الطلاق لا يكون الا فى زوجة، وان قال قد فارقت هؤلاء أو اخترت فراق هؤلاء فان لم ينو الطلاق كان اختيارا لغيرهن لقول النبى صلى الله عليه وسلم لغيلان: اختر منهن أربعا وفارق سائرهن.

وان وطئ احداهن كان اختيارا لها فى قياس المذهب لأنه لا يجوز الا فى ملك فيدل على الاختيار، وان آلى من واحدة منهن أو ظاهر منها لم يكن اختيارا لها لأنه يصح فى غير زوجة فى أحد الوجهين وفى الآخر يكون اختيارا لها لأن حكمه لا يثبت فى غير زوجة، وان قذفها لم يكن اختيارا لها لأنه يقع فى غير زوجة.

واذا أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلم أربع منهن فله اختيارهن وله الوقوف الى أن يسلم البواقى، فان مات اللائى أسلمن ثم أسلم الباقيات فله اختيار الميتات وله اختيار الباقيات وله اختيار بعض هؤلاء، وبعض هؤلاء لأن الاختيار ليس بعقد، وانما هو تصحيح للعقد الأول فيهن، والاعتبار فى الاختيار بحال ثبوته وحال ثبوته كن أحياء، وان أسلمت واحدة منهن فقال اخترتها جاز، فاذا اختار أربعا على هذا الوجه انفسح نكاح البواقى.

واذا أسلم ثم أحرم بحج أو عمرة ثم أسلمن فله الاختيار لأن الاختيار استدامة النكاح وتعيين المنكوحة فليس ابتداء له، وقال القاضى: ليس له الاختيار، ولنا أنه استدامة نكاح لا يشترط له رضاء المرأة ولا ولى ولا شهود، ولا يتجدد به مهر فجاز فى الاحرام.

واذا أسلمن معه ثم متن قبل اختياره فله أن يختار منهن أربعا فيكون له ميراثهن لأنهن متن وهن نساؤه، ولا يرث الباقيات لأنهن ليس بزوجات له، وان لم يسلم من البواقى غير الأربعة لزم النكاح فى الميتات وله ميراثهن.

وان تزوج اختين ودخل بهما ثم أسلم وأسلمتا معه فاختار احداهما لم يطأها حتى تنقضى عدة أختها لئلا يكون واطئا لاحدى الأختين فى عدة الأخرى، وكذلك اذا أسلم وتحته أكثر من أربع قد دخل بهن فأسلمن معه وكن ثمانيا فاختار أربعا منهن وفارق أربعا لم يطأ واحدة من المختارات حتى تنقضى عدة المفارقات، فكلما انقضت عدة واحدة من المفارقات فله وط ء واحدة من المختارات.

ولو أسلم وتحته أختان اختار منهما واحدة. لما روى الضحاك بن فيروز عن أبيه قال: قلت يا رسول الله انى أسلمت وتحتى أختان قال: طلق أيهما شئت، ولأن أنكحه الكفار صحيحة، وانما حرم الجمع فى الاسلام، وهكذا الحكم فى المرأة وعمتها أو خالتها لأن المعنى فى الجميع واحد

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: ولا يحل لأحد أن يتزوج أكثر من أربع نسوة اماء أو حرائر أو بعضهن حرائر أو بعضهن اماء برهان ذلك قول الله عز وجل «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَثُلاثَ وَرُباعَ» ثم أورد

ما رواه الزهرى عن سالم بن عبد الله بن عمر عن أبيه رضى الله عنهم. أن غيلان بن سلمة أسلم وعنده عشر نسوة فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم «اختر منهن أربعا»

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: من أسلم عن عشر وأسلمن معه، اقتصر على أربع لما روى عن الحارث ابن قيس أو قيس بن الحارث قال: أسلمت وعندى ثمانى نسوة فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: «اختر منهن أربعا» ومن أسلم عن أختين فارق احداهما لما روى عن الضحاك بن فيروز عن أبيه قال: قلت يا رسول الله انى أسلمت وتحتى أختان قال: اختر أيتهما شئت وطلق الأخرى، وكذلك المرأة وعمتها وخالتها، وكذلك لو عقد بامرأة وابنتها ولم يدخل، وامساك الأربع واحدى الأختين انما هو بعقد جديد لبطلان أصل العقد حيث جمعن فيه فخرق اجماع المسلمين، وانما يقر الكفار اذا دخلوا فى الذمة أو أسلموا على ما وافق الاسلام قطعا أو كان العقد فيه يوافق الاسلام اجتهادا، ونكاح أكثر من أربع أو الجمع بين من ذكر لا يوافق الاسلام ولا يوافق قول مجتهد من علماء الاسلام

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو أسلم الوثنى ومن فى حكمه أو الكتابى على أكثر من أربع نسوة بالعقد الدائم فأسلمن أو كن كتابيات وان لم يسلمن تخير أربعا منهن وفارق سائرهن، وان كان حرا وهن حرائر، ولو جمع بين الأختين فى عقد واحد فقيل يتخير واحدة منهما ومثله ما لو جمع بين خمس فى عقد أو بين اثنتين وعنده ثلاث أو بالعكس ونحوه، ولا فرق فى التخيير بين من ترتب عقدهن واقترن ولا بين اختيار الأوائل والأواخر ولا بين من دخل بهن وغيرهن، ولو أسلم معه أربع وبقى أربع كتابيات فالأقوى بقاء التخيير

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان أسلم مشرك وتحته ثمان وأسلمن معه فان رتب عقدهن أقام على الأربع الأوائل والا جدد لمن يشاء

(4)

.

وجوز المقام له عليه بلا تجديد فان نكح أربعا بعقدة ثم أربعا بأخرى أقام على الأوائل فان أسلم هو والأواخر أقام عليهن ولا يرجع للأوائل ان أسلمن بعد، وان أسلم على أختين وأسلمتا لم يصح مقامه ولا تجديده مطلقا، ورخص لواحدة ان لم يمسها ولم يتحد عقدهما

(5)

.

‌

‌الاختيار فى الطلاق

‌

‌مذهب الحنفية:

ان قال لها أمرك بيدك ينوى ثلاثا فقالت:

قد اخترت نفسى بواحدة فهى ثلاث لأن

الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونها تمليكا كالتخيير والواحدة صفة للاختيارة فصار كأنها قالت: اخترت نفسى بمرة واحدة وبذلك يقع الثلاث، ولو قالت قد طلقت نفسى بواحدة أو اخترت نفسى بتطليقة فهى واحدة بائنة لأن الواحدة نعت لمصدر محذوف وهو فى الأولى الاختيارة.

ولو قال: أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل فى ذلك فان ردت الأمر فى يومها لا يبقى الأمر فى يدها فى غد لأن هذا أمر واحد لأنه لم يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الكلام وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لا ينقطع، فصار كما اذا قال أمرك بيدك فى يومين، وعند أبى حنيفة رحمه الله أنها اذا أرادت الأمر فى اليوم لها أن تختار نفسها غدا لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الايقاع وجه الظاهر أنها اذا اختارت نفسها اليوم لا يبقى لها الخيار فى الغد. فكذا اذا اختارت زوجها يرد الأمر لأن المخير بين الشيئين لا يملك الا اختيار أحدهما، وان قال أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان فلم تعلم بقدومه حتى جن الليل فلا خيار لها، لأن الأمر باليد مما يمتد فيحتمل المقرون به، واذا جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر فى يدها ما لم تأخذ فى عمل آخر، ولو كانت قائمة فجلست فهى على خيارها، وكذا اذا كانت قاعدة أو متكئة فقعدت، ولو كانت قاعدة فاضطجعت ففيه روايتان عن أبى يوسف رحمه الله تعالى، ولو قالت أدع أبى أستشيره أو شهودا أشهدهم فهى على خيارها، وان كانت تسير على دابة أو فى محمل فوقفت فهى على خيارها وان سارت بطل خيارها وان قال لها: طلقى نفسك فقالت: أبنت نفسى طلقت، ولو قالت: قد اخترت نفسى لم تطلق لأن الابانة من ألفاظ الطلاق، وينبغى أن تقع تطليقة رجعية بخلاف الاختيار لأنه ليس من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته: اخترتك أو اختارى ينوى الطلاق لم يقع، ولو قالت ابتداء اخترت نفسى فقال الزوج: قد أجزت لا يقع شئ الا أنه عرف طلاقا بالاجماع اذا حصل جوابا للتخيير.

واذا قال لامرأته: اختارى ينوى بذلك الطلاق، أو قال لها طلقى نفسك فلها أن تطلق نفسها مادامت فى مجلسها ذلك فان قامت منه أو أخذت فى عمل آخر خرج الأمر من يدها لأن المخيرة لها المجلس باجماع الصحابة، ولأنه تمليك الفعل منها، والتمليكات تقتضى جوابا فى المجلس كما فى البيع لأن ساعات المجلس اعتبرت ساعة واحدة الا أن المجلس تارة يتبدل بالذهاب عنه وتارة بالاشتغال بعمل آخر. ثم لا بد من النية فى قوله: اختارى لأنه يحتمل تخييرها فى نفسها ويحتمل تخييرها فى تصرف آخر

غيره فان اختارت نفسها فى قوله: اختارى كانت واحدة بائنة، ولا يكون ثلاثا، وان نوى الزوج ذلك لأن الاختيار لا يتنوع بخلاف الابانة لأن البينونة قد تتنوع، ولو قال لها: اختارى نفسك فقالت: اخترت تقع واحدة بائنة لأن كلامه مفسر، وكذا لو قال: اختارى اختيارة فقالت اخترت لأن الهاء فى الاختيارة تنبئ عن الاتحاد والانفراد، واختيارها نفسها هو الذى يتحد مرة ويتعدد أخرى فسار مفسرا من جانبه ولو قال لها اختارى فقالت: اخترت نفسى يقع الطلاق اذا نوى الزوج ولو قال:

اختارى فقالت أنا اختار نفسى فهى طالق والدليل هو حديث عائشة رضى الله تعالى عنها فانها قالت: لا بل أختار الله ورسوله، واعتبره النبى صلى الله عليه وسلم جوابا منها.

ولو قال لها: اختارى اختارى اختارى.

فقالت: قد اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة طلقت ثلاثا فى قول أبى حنيفة، ولا يحتاج الى نية الزوج وقال محمد وأبو يوسف تطلق واحدة وانما لا يحتاج الى نية الزوج هنا لدلالة التكرار عليه اذ الاختيار فى حق الطلاق هو الذى يتكرر لها، ولو قالت:

اخترت اختيارة فهى ثلاث فى قولهم جميعا لأنها للمرة فصار كما اذا صرح بها ولأن الاختيارة للتأكيد وبدون التأكيد تقع الثلاث فمع التأكيد أولى.

ولو قالت قد طلقت نفسى أو اخترت نفسى بتطليقة فهى واحدة يملك الزوج معها الرجعة لأن هذا اللفظ يوجب الانطلاق بعد انقضاء العدة فكأنها اختارت نفسها بعد العدة، وان قال لها: أمرك بيدك فى تطليقة أو اختارى تطليقة فاختارت نفسها فهى واحدة يملك الزوج الرجعة فيها لأنه جعل لها الاختيار لكن بتطليقة وهى معقبة للرجعة بالنص

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ومن قال لزوجته: اختارى نفسك ففعلت فعلا محتملا كأن نقلت قماشها أو سترت وجهها منه أو بعدت عنه فهل يعتبر ذلك طلاقا أم لا؟ تردد محله اذا لم تنو به الطلاق والا كان طلاقا اتفاقا، ولو لم تقم قرينة على الطلاق، ويقبل منها تفسير قولها الذى يحتمل الطلاق والرد نحو قولها: اخترت البقاء فى عصمتك أو قولها أردت الطلاق وان قالت أردت بقاء التخيير فيحال بينهما حتى تجيب، ومن فوض الطلاق لزوجته على سبيل التخيير قبل الدخول بها فأوقعت أكثر من طلقة فله أن يناكرها فيما زاد عليها بأن يقول: ما أردت الا طلقة واحدة وأما بعد البناء فليس له مناكرتها

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا قال لامرأته: اختارى أو أمرك بيدك فقالت: اخترت لم يقع الطلاق حتى ينويا لأنه كناية تحتمل الطلاق وغيره فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا على نية الطلاق، وان

قال: اختارى ونوى اختيار الطلاق فقالت اخترت الزوج لم يقع الطلاق لما روت عائشة رضى الله عنها. قالت: خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه فلم تجعل ذلك طلاقا ولأن اختيار الزوج اختيار للنكاح لا يحتمل غيره فلم يقع به الطلاق، فان قالت: اخترت نفسى لم يقع الطلاق حتى تنوى الطلاق لأنه يحتمل أن يكون معناه:

اخترت نفسى للنكاح، ويحتمل أن يكون معناه: اخترت نفسى للطلاق، ولهذا لو صرحت به جاز فلم يقع به الطلاق من غير نية

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

من قال لزوجته: اختارى نفسك ملكت واحدة بالمجلس المتصل فلو تشاغلا بقاطع قبل اختيارها بطل، وصفة اختيارها أن تقول: اخترت نفسى أو أبوى أو الأزواج فلو قالت: اخترت زوجى أو اخترت فقط لم يقع شئ، وان ردت الزوجة أو وطئها الزوج أو طلقها أو فسخ خيارها قبله بطل خيارها.

وأكثر أهل العلم على أن التخيير على الفور ان اختارت فى وقتها والا فلا خيار لها بعده روى ذلك عن عمر وعثمان وابن مسعود وجابر رضى الله تعالى عنهم لما روى النجاد باسناده عن سعيد بن المسيب أنه قال:

قضى عمر وعثمان فى الرجل يخير امرأته أن لها الخيار ما لم يتفرقا، وعن عبد الله بن عمر قال مادامت فى مجلسها، ونحوه عن ابن مسعود وجابر، ولم نعرف لهم مخالفا فى الصحابة فكان اجماعا ولأنه خيار تمليك فكان على الفور كخيار القبول

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: ومن خير امرأته فاختارت نفسها أو اختارت الطلاق أو اختارت زوجها أو لم تختر شيئا فكل ذلك لا شئ وكل ذلك سواء ولا تطلق بذلك ولا تحرم عليه ولا لشئ من ذلك حكم، ولو كرر التخيير وكررت هى اختيار نفسها أو اختيار الطلاق ألف مرة

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

من قال لزوجته: اختارينى أو نفسك فهو كناية فى تمليكها لطلاق نفسها ولا بد فى التمليك بلفظ اختارى من أن يذكر فيه لفظ نفس المرأة فى كلام الزوج مثل أن يقول الزوج: اختارى نفسك فتقول المرأة اخترت أو أن يذكر لفظ نفس المرأة فى كلام المرأة مثل أن يقول الزوج: اختارى فتقول المرأة:

اخترت نفسى أو أن يذكر لفظ نفس المرأة فى كلام الزوج والمرأة مثل أن يقول الزوج:

اختارينى أو نفسك فتقول المرأة: اخترت نفسى، فاذا لم تذكر النفس فى كلام أيهما مثل أن يقول لها اختارى فتقول المرأة

اخترت، لم يكن شيئا، وحين يقع الطلاق بالاختيار فانه يقع واحدة رجعية

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ولا يقع الطلاق بالتخيير للزوجة بين الطلاق والبقاء بقصد الطلاق، وان اختارت نفسها فى الحال على أصح القولين وقول الصادق ما للناس والخيار انما هذا شئ خص الله به رسول الله صلى الله عليه وسلم

(2)

.

‌

‌الاختيار فى الكفارات

أ: فى الصوم:

مذهب الحنفية والزيدية والظاهرية

لا يرى الحنفية والزيدية وابن حزم الظاهرى التخيير فى كفارة الصوم

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية بالتخيير بين ثلاثة أنواع اما اطعام ستين مسكينا أو صيام شهرين متتابعين أو عتق رقبة ذكرا أو أنثى والتخيير للحر الرشيد وأما العبد فانما يكفر بالصوم الا أن يأذن له سيده بالاطعام وأما السفيه فيأمره وليه بالصوم فان لم يقدر كفر عنه وليه بأدنى النوعين

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية بالتخيير أيضا

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

والمختار عند الحنابلة الترتيب بين الأنواع الثلاثة المذكورة وفى رواية عن أحمد التخيير

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وقال الإمامية: الكفارة فى شهر رمضان والنذر المعين والعهد، وصورة العهد أن يقول عاهدت الله أو على عهد الله أن أفعل كذا أو أن أتركه أو ان فعلت كذا أو تركته أو رزقت كذا فعلى كذا

(7)

فى أصح الأقوال عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا وقيل هى مرتبة بين الخصال الثلاث والأول أشهر

(8)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن من تعمد افساد صوم رمضان بجماع أو غيره من أكل وشرب لزمته الكفارة على التخيير وكذلك بالنسبة لافساد قضاء رمضان خلافا لكفارة الظهار والقتل فانها تجب على الترتيب

(9)

.

ب: فى اليمين:

اتفقت المذاهب الثمانية

(10)

على أن كفارة اليمين عتق رقبة أو اطعام عشرة مساكين أو

كسوتهم على التخيير بين هذه الثلاثة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام لقوله تعالى «فَكَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساكِينَ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ ثَلاثَةِ أَيّامٍ ذلِكَ كَفّارَةُ أَيْمانِكُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَاحْفَظُوا أَيْمانَكُمْ كَذلِكَ يُبَيِّنُ اللهُ لَكُمْ آياتِهِ لَعَلَّكُمْ تَشْكُرُونَ»

(1)

.

ح: الاختيار فى كفارة جنايات الحج:

أ: الاختيار فى كفارة الفدية:

وهى تجب بفعل شئ من موانع الاحرام كالتطييب أو الحلق.

‌

‌مذهب الحنفية:

وان تطيب أو لبس مخيطا أو حلق من عذر فهو مخير ان شاء ذبح شاة وان شاء تصدق على ستة مساكين بثلاثة أصوع من الطعام وان شاء صام ثلاثة أيام لقوله تعالى:

«فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ فَإِذا أَمِنْتُمْ فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ ثَلاثَةِ أَيّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كامِلَةٌ ذلِكَ لِمَنْ لَمْ يَكُنْ أَهْلُهُ حاضِرِي الْمَسْجِدِ الْحَرامِ وَاتَّقُوا اللهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللهَ شَدِيدُ الْعِقابِ 2» الآية نزلت فى المعذور

(3)

.

وقالوا فى جزاء الصيد ان قتل محرم صيدا فعليه الجزاء ثم هو مخير فى الجزاء ان شاء اشترى هديا وذبحه ان بلغت قيمة الصيد هديا، وان شاء اشترى بها طعاما وتصدق على كل مسكين - مما يقوم به الصيد - نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير وان شاء صام يوما عن كل نصف صاع، فان فضل ما قل عن نصف صاع خير بين أن يصوم عنه يوما أو يتصدق به ثم الخيار الى القاتل فى أن يجعله هديا أو طعاما أو صوما، وقال محمد: الخيار الى الحكمين فان حكما بالهدى يجب النظير وان حكما بالطعام أو الصيام فعلى ما قال أبو حنيفة وأبو يوسف

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية فى الفدية: تجب الفدية بفعل شئ من موانع الاحرام كالتطييب والحلق وهى على التخيير بين صيام ثلاثة أيام أو اطعام ستة مساكين أو نسك «أى ذبح هدى»

(5)

وقالوا فى جزاء الصيد: كفارة جزاء الصيد فى الحرم ثلاثة أنواع على التخيير اما المثل أى مثل الصيد فى القدر والصورة أو الاطعام بقيمة الصيد أو صيام أيام بعدد أمداد الطعام فان تعذر المثل خير بين الاطعام والصيام

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية فى الفدية: اذا حلق المحرم رأسه فكفارته أن يذبح شاة أو يطعم ستة مساكين ثلاثة آصع لكل مسكين نصف صاع أو يصوم ثلاثة أيام وهو مخير بين ثلاثة لقوله تعالى: «فَمَنْ كانَ مِنْكُمْ مَرِيضاً أَوْ بِهِ أَذىً}

من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك».

وقالوا فى جزاء الصيد: واذا وجب عليه المثل ان قتل الصيد فهو بالخيار بين أن يذبح المثل ويفرقه وبين أن يقومه بالدراهم ويقوم الدراهم طعاما ويتصدق به وبين أن يصوم عن كل مد يوما

(1)

لقوله تعالى: «هَدْياً بالِغَ الْكَعْبَةِ أَوْ كَفّارَةٌ طَعامُ مَساكِينَ أَوْ عَدْلُ ذلِكَ صِياماً» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالت الحنابلة فى الفدية: يخير فى فدية حلق فوق شعرتين وتقليم فوق ظفرين وتغطية رأس وطيب ولبس مخيط بين صيام ثلاثة أيام أو اطعام ستة مساكين يعطى لكل مسكين مد بر أو نصف صاع تمر أو شعير أو ذبح شاة لقول النبى صلى الله عليه وسلم لمن سأله لعلك أداك هوام رأسك. قال: نعم يا رسول الله. فقال: احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو اطعم ستة مساكين أو انسك شاة متفق عليه «وأو للتخيير» .

وقالوا فى جزاء الصيد ويخير فى جزاء الصيد فى الحج بين ذبح مثله ان كان له مثل من النعم واعطائه ودفعه لمساكين الحرم وهم المقيمون والمجتازون ممن لهم أخذ الزكاة أو تقويم المثل. بمحل التلف أو قربه بدراهم يشترى بها طعاما فيطعم كل مسكين مد بر أو نصف صاع من غيره كتمر وشعير أو يصوم عن طعام كل مسكين يوما لقوله تعالى «فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْياً بالِغَ الْكَعْبَةِ أَوْ كَفّارَةٌ طَعامُ مَساكِينَ أَوْ عَدْلُ ذلِكَ صِياماً لِيَذُوقَ وَبالَ أَمْرِهِ عَفَا اللهُ عَمّا سَلَفَ وَمَنْ عادَ فَيَنْتَقِمُ اللهُ مِنْهُ وَاللهُ عَزِيزٌ ذُو انْتِقامٍ»

(2)

.

وان بقى دون مدبر صام يوما ويخبر فيما لا مثل له بين اطعام وصيام

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى فى الفدية ومن احتاج الى حلق رأسه وهو محرم لمرض أو صداع أو لجرح به أو نحو ذلك مما يؤذيه فليحلقه وعليه أحد ثلاثة أشياء هو مخير فى أيها شاء لا بد له من أحدها اما أن يصوم ثلاثة أيام واما أن يطعم ستة مساكين متغايرين لكل مسكين منهم نصف صاع تمر ولا بد واما أن يهدى شاة يتصدق بها على المساكين أو يصوم أو يطعم أو ينسك الشاة فى المكان الذى حلق فيه أو فى غيره

(4)

.

وأما جزاء الصيد ففى القتل الخطأ لا شئ وأما المتعمد لقتل الصيد وهو محرم فهو مخير بين ثلاثة أشياء أيها شاء فعله وقد أدى ما عليه أما أن يهدى مثل الصيد الذى قتل من النعم وهى الابل والبقر والغنم ضأنها وما عزها وعليه من ذلك ما يشبه الصيد الذى قتل مما قد حكم به عدلان من الصحابة رضى الله عنهم أو من التابعين رحمهم الله،

وليس عليه أن يستأنف تحكيم حكمين الآن وان شاء أطعم مساكين، وأقل ذلك ثلاثة وان شاء نظر الى ما يشبع ذلك الصيد من الناس فصام بدل كل إنسان يوما

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية فى جزاء الفدية: الفدية التى تجب فى بعض محظورات الاحرام كلبس المخيط احدى ثلاثة أشياء يخير بينها اما شاة ينحرها للمساكين أو اطعام ستة مساكين أو صوم ثلاثة أيام متوالية فأى هذه فعل أجزأه، وقال فى الكافى: ان التخيير ثابت فى الفدية اذا لم يتمرد أى يتعمد فعل المحظور فلو تمرد لم يخير بل يجب الدم ثم الصوم ثم الاطعام

(2)

.

وقالوا فى جزاء الصيد. الجزاء الذى يجب فى قتل ما يمنع قتله هو أن ينحر مثله فى الخلقة من ابل أو بقر أو شاة وهو بالخيار فى ذلك ان شاء اشترى بها هدايا وان شاء أطعمهما المساكين كل مسكين نصف صاع وان شاء صام عن كل نصف صاع يوما، وكذلك يكون التخيير فى قيمة صيد الحرمين «مكة والمدينة» وشجرهما فعلى من قتل الصيد أو قطع الشجر فيهما أن يرجع الى تقويم عدلين لتقدير القيمة، وهو مخير بين أن يهدى أى ان شاء اشترى بقدرها هدايا فذبحها وان شاء أطعم المساكين قدر ما لزمه من قيمة ذلك فهو مخير بين هذين الأمرين

(3)

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية فى الفدية: يتخير بين شاة الحلق لأذى أو غيره وبين اطعام عشرة مساكين لكل واحد مد أو صيام ثلاثة أيام أما غيرها فلا ينتقل اليها الا مع العجز عنها الا فى شاة وجبت بوط ء الأمة فيتخير بينها وبين الصيام، وأما كفارة جزاء الصيد عندهم فقد اختلف فيها هل هى على التخيير أو على الترتيب، ومبنى الخلاف عندهم على دلالة ظاهر الآية العاطفة للخصال بأو الدالة على التخيير ودلالة الخبر على أن ما فى القرآن بأو فهو على التخيير والأقوى عندهم الترتيب

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وقال الإباضية فى الفدية: وان اضطر لممنوع فعله وافتدى كمن آذاه قمل برأسه وحلق فانه يصوم ثلاثة أيام أو يطعم ستة مساكين وقيل ثلاثة وقيل عشرة أى يعطيهم ما يأكلونه أو يذبح شاة بمكة، أما الصوم والاطعام فحيث شاء وقيل بمكة، وقيل الاطعام بمكة والصوم حيث شاء، وما ذكر من صوم ثلاثة أيام أو اطعام ستة مساكين أو ذبح شاة هو المعنى بقوله تعالى «فَمَنْ كانَ مِنْكُمْ مَرِيضاً أَوْ بِهِ أَذىً مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ} الآية» قيل خرج كعب بن عجرة يريد الحج مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فآذاه القمل فى رأسه فأمره صلى الله عليه وسلم أن يحلق رأسه، وقال له: صم ثلاثة أيام أو اطعم ستة مساكين مدين لكل مسكين أو انسك بشاة

أيما فعلت أجزأك، وهناك روايات أخرى، تعطى كلها التخيير، وان اختلفت

(1)

.

وقالوا فى جزاء الصيد: من قتله وان خطأ أو أشار اليه فأصيب لزمه الجزاء ويخير بين الهدى وبين الاطعام وبين الصوم ولو غنيا أى ذلك فعل أجزأه

(2)

.

‌

‌الاختيار فى الزكاة

يقع الاختيار فى الزكاة فى أمور منها اختيار من تدفع له الزكاة: من بين من حددتهم الآية «إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَالْمَساكِينِ وَالْعامِلِينَ عَلَيْها وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقابِ وَالْغارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللهِ وَابْنِ السَّبِيلِ فَرِيضَةً مِنَ اللهِ وَاللهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ»

(3)

ومنها الاختيار بين دفع المستحق أو قيمته، ومنها اختيار صنف من الأصناف فى زكاة الفطر، ومنها اختيار الساعى فى أخذه الواجب فى الزكاة على خلاف فى ذلك بين المذاهب.

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: ويجوز دفع الصدقة الى واحد ممن حددتهم الآية، فللمالك أن يدفع الى كل واحد منهم وله أن يقتصر على صنف واحد

(4)

ويجوز دفع القيم فى الزكاة عندنا وكذا صدقة الفطر، وصدقة الفطر نصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو صاع من تمر أو شعير على التخيير

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: وخير الساعى ان وجبت واحدة من صنفين وتساويا كخمسة عشر من الجاموس ومثلها من البقر، وكعشرين من الضأن ومثلها من المعز فى أخذها من أيهما شاء، وان وجبت فى الصنفين ثلاثا وتساويا كمائة وواحدة ضأنا ومثلها معزا فاثنتان من كل واحدة ويخير الساعى فى أخذ الثالثة من أيهما شاء

(6)

«انظر زكاة» .

مذهب الشافعية والحنابلة والظاهرية:

من وجب عليه فى زكاة الابل فرض معين، ولم يكن عنده، ووجد فرضا فوقه أو فرضا أدنى منه كمن وجبت عليه جذعة أو حقة أو بنت لبون، وليس عنده الا ما هو أدنى منه أو الا أعلى منه والخيار فى أن يعطى الأدنى ويعطى معها شاتين أو عشرين درهما أو يعطى الأعلى ويأخذ شاتين أو عشرين درهما والخيار فى الصعود والنزول والشياه والدراهم لرب المال لأنه هو الذى يعطى فكان الخيار له وفى رأى عند الشافعية أن الخيار الى المصدق لأنه يلزمه أن يختار ما هو أنفع للمساكين

(7)

. وعند الشافعية أيضا:

أن من ملك من الابل دون الخمس والعشرين فالواجب فى صدقة الغنم وهو مخير بين أن يخرج الغنم وبين أن يخرج بعيرا

فان أخرج الغنم جاز وان أخرج البعير جاز فان اختار اخراج الغنم لم يقبل دون الجذع والثنى فى السن

(1)

.

وفى المهذب أيضا: وان اتفق نصاب فرضين كالمائتين وهى نصاب خمس بنات لبون ونصاب أربع حقاق فقد قال فى الجديد:

تجب أربع حقاق أو خمس بنات لبون، فان وجد أحدهما تعين اخراجه لأن المخير بين الشيئين اذا تعذر عليه أحدهما تعين عليه الآخر وان وجدهما اختار المصدق انفعهما للمساكين، وقال أبو العباس: يختار صاحب المال ما شاء.

وفى المهذب

(2)

عند الكلام على صدقة الفطر قال: وفى الحب الذى يخرجه ثلاثة أوجه أحدها: أنه يجوز من كل قوت لما روى أبو سعيد الخدرى قال: كنا نخرج صاعا من طعام أو صاعا اقط لبن أو صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب ومعلوم أن ذلك كله لم يكن قوت أهل المدينة فدل على أنه مخير بين الجميع.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية فى شرح الأزهار

(3)

: واذا وجب على المالك سن ليس بموجود فى ملكه وانما يجد غيره جاز له اخراج الموجود فى ملكه عن ذلك السن الذى ليس بموجود على جهة القيمة سواء كان الموجود أعلى أم أدنى، ويترادان الفضل أى اذا كان الموجود أفضل رد المصدق أو الفقير قدر ذلك الفضل وان كان الموجود أدنى زاد المالك عليه حتى يفى فاذا وجب على المالك بنت مخاض، ولا يجد فى ابله الا بنت لبون فانه يخرجها ويرد له المصدق الفضل وهو ما بين قيمتها وقيمة بنت مخاض، وظاهر ما فى اللمع أن المالك مخير فى اخراج الأعلى أو الأدنى وقال فى الانتصار فى ذلك وجهان أحدهما: أن الخيار للمالك والثانى أن الخيار للساعى وجاء فى شرح الأزهار

(4)

عند الكلام على مصارف الزكاة قال: ويجوز للامام تفضيل لبعض الأصناف

وفى زكاة الفطر قال الناصر والمؤيد بالله يجزئ اخراج القيمة ولو أمكن الطعام

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المستمسك

(6)

أنه اذا تجاوز عدد الابل المائة والعشرين تخير المالك بين الحساب بالأربعين ودفع بنت لبون عن كل أربعين وبين الحساب بالخمسين ودفع حقه عن كل خمسين والتخيير مع المطابقة لكل منهما أو مع عدم المطابقة لشئ منهما ففى المائتين يتخير بينهما لتحقق المطابقة لكل منهما، أما فى المائة والخمسين فالأحوط اختيار الخمسين وفى المائتين وأربعين الأحوط اختيار الأربعين وجاء فى المستمسك أيضا أنه يجوز للمالك أن يخرج من غير جنس الفريضة بالقيمة السوقية من النقدين أو غيرهما والخيار للمالك لا للساعى أو الفقير فليس لهما الاقتراح عليه.

وجاء فى المستمسك عند الكلام على مصارف الزكاة قال: ولا يجب البسط - أى التوزيع - على الأصناف الثمانية بل يجوز التخصيص ببعضها.

وفى الكلام على صدقة الفطر قال: الأقوى الاجتزاء بقيمة ما تجب فيه الفطرة فيجزئ اخراج قيمة ذلك من الدراهم والدنانير أو غيرها من الأجناس الأخرى

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية

(2)

: المصدق اذا لم يجد فى الابل أو البقر سن فريضته أخذ ما فوقه ورد الفضل أو أخذ ما دونه وزاد له رب المال ما نقص بالقيمة ويجوز غير العين فى ذلك.

‌

‌الاختيار فى الحضانة

اختلف الفقهاء فى تخيير الغلام فى الحضانة وفى سن الاختيار لها.

‌

‌مذهب الحنفية:

لا خيار للغلام والجارية يعنى اذا بلغ السن الذى يكون الأب أحق كالسبع مثلا

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية بالتخير لما روى عبد الحميد ابن سلمة عن أبيه أنه قال: أسلم أبى وأبت أمى أن تسلم وأنا غلام فاختصما إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال يا غلام اذهب الى أيهما شئت ان شئت الى أبيك وان شئت الى أمك فتوجهت الى أمى فلما رآنى النبى صلى الله عليه وسلم سمعته يقول اللهم اهده فملت الى أبى فقعدت فى حجره

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: اذا بلغ الغلام سبع سنين كاملة وكان عاقلا خير بين أبويه فكان مع من اختار منهما قضى به عمر وعلى رضى الله عنهما فان اختار أباه كان عنده ليلا ونهارا ولا يمنع زيارة أمه وان اختارها كان عندها ليلا وعند أبيه نهارا ليعلمه ويؤدبه وان عاد فاختار الآخر نقل اليه فان لم يختر واحدا أقرع بينهما

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى. نحن لا ننكر تخيير الولد اذا كان أحد الأبوين أرفق به ولا شك فى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يخير بين خير وشر ولا شك فى أنه عليه الصلاة والسلام لا يخير الا بين خيرين وكذلك نحن على يقين من أنه عليه الصلاة والسلام لا يترك أحدا على اختياره ما هو فساد له فى دينه أو فى حالته فقد يسوء اختيار الصغير لنفسه ويميل الى الراحة والاهمال فلا شك فى أنه عليه الصلاة والسلام ان كان خير الصبى فلم ينفذ اختياره الا وقد اختار الذى يجب أن يختار لا يجوز غير ذلك أصلا، ولا يجوز تخيير بين كافر ومسلم أصلا

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

متى استغنى الصبى بنفسه فالأب أولى بالذكر والأم أولى بالأنثى فان تزوجت الأم فمن يليها من الحواضن فان تزوج الحواضن خير الصبى بين الأم والعصبة فمن اختاره كان أولى بحضانته، واذا اختار أحدهما أولا ثم اختار الآخر فانه ينقل الى من اختار ثانيا وثالثا ورابعا وان كثر، والاختيار يتجدد فى كل وقت، وفى الانتصار: ان كثر تردده بحيث يدل على قلة التخيير فانه يرد الى أمه لأنها أشفق به

(1)

«انظر حضانة» .

‌

‌اختيار الامام فيما يفعله بالأسرى

اختلف الفقهاء فيما يجوز للامام أن يفعله بالأسرى.

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: وأما الرقاب فالامام فيها بين خيارات ثلاث ان شاء قتل الأسارى منهم وهم الرجال المقاتلة وسبى النساء والذرارى لقوله تبارك وتعالى «فَاضْرِبُوا فَوْقَ الْأَعْناقِ وَاضْرِبُوا مِنْهُمْ كُلَّ بَنانٍ 2» وهذا بعد الأخذ والأسر لأن الضرب فوق الأعناق هو الابانة من المفصل ولا يقدر على ذلك حال القتل ويقدر عليه بعد الأخذ والأسر وروى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما استشار الصحابة الكرام رضى الله تعالى عنهم فى أسارى بدر فأشار بعضهم الى الفداء وأشار سيدنا عمر رضى الله عنه الى القتل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لو جاءت من السماء نار مانجا الا عمر، أشار عليه الصلاة والسلام الى أن الصواب كان هو القتل وكذا روى أنه عليه الصلاة والسلام أمر بقتل عقبة بن أبى معيط والنضر بن الحارث يوم بدر وبقتل هلال بن خطل ومقيس بن صباية يوم فتح مكة ولأن المصلحة قد تكون فى القتل لما فيه من استئصالهم فكان للامام ذلك وان شاء استرق الكل فخمسهم وقسمهم لأن الكل غنيمة حقيقة لحصولها فى أيديهم عنوة وقهرا بايجاف الخيل والركاب فكان له أن يقسم الكل الا رجال مشركى العرب والمرتدين فانهم لا يسترقون عندنا بل يقتلون أو يسلمون، وأما النساء والذرارى منهم فيسترقون كما يسترق نساء مشركى العجم وذراريهم لأن النبى عليه الصلاة والسلام استرق نساء هوازن وذراريهم وهم من صميم العرب وكذا الصحابة استرقوا نساء المرتدين من العرب وذراريهم وان شاء منّ عليهم وتركهم أحرارا بالذمة كما فعل سيدنا عمر رضى الله عنه بسواد العراق الا مشركى العرب والمرتدين فانه لا يجوز تركهم بالذمة وعقد الجزية كما لا يجوز بالاسترقاق لما بينا، وهل للامام أن يفادى الأسارى؟ أما المفاداة بالمال فلا تجوز عند أصحابنا فى ظاهر الروايات وقال محمد مفاداة الشيخ الكبير الذى لا يرجى له ولد تجوز

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وقال المالكية للامام أن يختار ما فيه المصلحة للمسلمين بالنسبة للأسرى اما بالقتل

أو بالمنّ أو بالفداء أو يضرب على رقابهم الجزية وذلك لقوله تعالى «فَإِذا لَقِيتُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا فَضَرْبَ الرِّقابِ حَتّى إِذا أَثْخَنْتُمُوهُمْ فَشُدُّوا الْوَثاقَ فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمّا فِداءً 1» .

وكذلك لفعله صلى الله عليه وسلم مع أسارى بدر وغيرهم وهذا بالنسبة للرجال فحسب أما بالنسبة للنساء فليس فيهن التخيير الا بين واحد من اثنين: الاسترقاق والفداء

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية ولا يختار الامام فى الأسير الا ما فيه الحظ للاسلام والمسلمين من القتل والاسترقاق والمن والفداء لأنه ينظر للاسلام والمسلمين فلا يفعل الا ما فيه الحظ لهم فان بذل الأسير الجزية وطلب أن تعقد له الذمة وهو ممن يجوز أن تعقد له ففيه وجهان:

أحدهما أنه يجب قبولها كما يجب اذا بذل وهو فى غير الأسر، وهو ممن يجوز أن تعقد لمثله الذمة والثانى: أنه لا يجب لأنه يسقط بذلك ما ثبت من اختيار القتل والاسترقاق والمن والفداء

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يخير الامام فى الأسرى الأحرار المقاتلة بين القتل والاسترقاق والمن والفداء بمال أو بأسرى المسلمين لكن فى استرقاق من لا تقبل منه الجزية روايتان، وفى استرقاق من عليه ولاء لمسلم وجهان ويلزمه أن يختار الأصلح للاسلام فان أسلم الأسرى تعين رقهم، نص عليه، وقيل يتخير بينه وبين المن والفداء، وان كان الأسير مملوكا خير بين قتله أو تركه غنيمة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى فى الأسرى أنه يجوز قتلهم ويجوز استبقاؤهم اذا أسلموا قال الله تعالى «فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ وَخُذُوهُمْ وَاحْصُرُوهُمْ وَاقْعُدُوا لَهُمْ كُلَّ مَرْصَدٍ فَإِنْ تابُوا وَأَقامُوا الصَّلاةَ وَآتَوُا الزَّكاةَ فَخَلُّوا سَبِيلَهُمْ إِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ 5» فعم عز وجل كل مشرك بالقتل الا أن يسلم

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية الاسترقاق يحدث بمجرد الأسر وذلك فيمن يحرم قتله والصحيح أنه يجوز فى الأسرى المن والفداء

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية يتخير الامام فى الأسرى اذا أخذوا والحرب قائمة بين استرقاقهم والمن عليهم والفداء، وان أخذوا بعد أن وضعت الحرب أوزارها لم يقتلوا، ويتخير الامام فيهم تخير نظر ومصلحة بين المن عليهم والفداء لأنفسهم بمال حسب ما يراه من المصلحة والاسترقاق

(8)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية بالنسبة للمحاربين أنه يجوز هدم حصونهم والدخول عليهم حتى يقتلوا أو يذعنوا للحق ولا يستعبد أسير

(9)

.

‌

‌إخراج

‌

‌معنى الاخراج لغة واصطلاحا

الاخراج فى اللغة نقيض الادخال

(1)

واستعمله الفقهاء بمثل هذا المعنى وغيره كالتمليك والتسليم.

‌

‌اخراج الزكاة

بم يتحقق؟ «الاخراج بالنفس وبالغير - اشتراط النية - دفع القيمة» .

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الأحناف ركن الزكاة هو اخراج جزء من النصاب الى الله تعالى، وتسليم ذلك اليه يقطع المالك يده عنه بتمليكه من الفقير وتسليمه اليه، أو الى يد من هو نائب عنه وهو المصدق والملك للفقير يثبت من الله تعالى وصاحب المال نائب عن الله عز وجل فى التمليك أو التسليم الى الفقير، والدليل على ذلك قول الله عز وجل «أَلَمْ يَعْلَمُوا أَنَّ اللهَ هُوَ يَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبادِهِ وَيَأْخُذُ الصَّدَقاتِ»

(2)

وقول النبى صلى الله عليه وسلم «الصدقة تقع فى يد الرحمن قبل أن تقع فى كف الفقير» وقد أمر الله عز وجل الملاك بايتاء الزكاة لقول الله عز وجل «وَآتَوُا الزَّكاةَ»

(3)

.

والايتاء هو التمليك ولذا سمى الله تعالى الزكاة صدقة بقول الله سبحانه وتعالى «إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَالْمَساكِينِ وَالْعامِلِينَ عَلَيْها وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقابِ وَالْغارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللهِ وَابْنِ السَّبِيلِ فَرِيضَةً مِنَ اللهِ وَاللهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ»

(4)

والتصدق تمليك فيصير المالك مخرجا قدر الزكاة الى الله عز وجل بمقتضى التمليك سابقا عليه، ولأن الزكاة عبادة على أصلنا والعبادة اخلاص العمل بكليته لله عز وجل ويكون معنى القربة فى الاخراج الى الله عز وجل بابطال ملكه عنه، لا فى التمليك من الفقير بل التمليك من الله عز وجل فى الحقيقة وصاحب المال نائب عن الله تعالى، غير أن الركن عند أبى حنيفة هو اخراج جزء من النصاب من حيث المعنى دون الصورة وعند أبى يوسف ومحمد صورة ومعنى لكن يجوز اقامة الغير مقامه من حيث المعنى، ويبطل اعتبار الصورة باذن صاحب الحق وهو الله عز وجل على قول أبى حنيفة

(5)

.

ولو دفع الزكاة الى الامام أو الى عامل الصدقة يجوز لأنه نائب عن الفقير فى القبض فكان قبضه كقبض الفقير وكذا لو دفعها الى صبى فقير أو مجنون فقير وقبض له وليه أبوه أو جده أو وصيهما جاز لأن وليه يملك قبض الصدقة عنه، وكذا لو قبض عنه بعض أقاربه وليس ثمة من هو أقرب منه وهو فى عياله يجوز، وكذا الأجنبى الذى هو فى

عياله لأنه فى معنى الولى فى قبض الصدقة لكونه نفعا محضا، وذكر فى العيون عن أبى يوسف أن من عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وينوى به عن زكاة ماله يجوز وقال محمد ما كان من كسوة يجوز وفى الطعام لا يجوز الا ما دفع اليه وقيل لا خلاف بينهما فى الحقيقة لأن مراد أبى يوسف ليس هو الاطعام عن طريق الاباحة بل على وجه التمليك ثم ان كان اليتيم عاقلا يدفع اليه وان كان غير عاقل فانه يقبض عنه بطريق النيابة ثم يكسوه ويطعمه لأن قبض الولى كقبضه ان كان عاقلا

(1)

.

والنية شرط جواز أداء الزكاة «انظر زكاة» .

ووقت النية مخالطة الاخراج اياها فقد ذكر الطحاوى أن الزكاة لا تجزئ عمن أخرجها الا بنية مخالطة لاخراجه اياها، وعن محمد بن سلمة أنه قال: ان كان وقت التصدق بحال لو سئل عن ماذا يتصدق أمكنه الجواب من غير فكرة فان ذلك يكون نية منه وتجزئه، والصحيح أن النية تعتبر فى أحد الوقتين اما عند الدفع واما عند التمييز

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قالت المالكية. مجئ الساعى - إن كان ثم ساع - شرط وجوب فى الزكاة فلا تجب قبل مجيئه ولو بعد حلول الحول واذا كان شرط وجوب فلا تجزئ ان أخرجها قبل مجيئه لأنه فعل ما لم يجب عليه ولأن الاخراج قبل مجئ الساعى فيه إبطال لأمر الإمام الذى عينه لجبى الزكاة على نهج الشريعة، ولو كان الامام جائرا فى صرفها لا يكون مجئ ساعيه شرطا فى وجوبها ولذلك لا يجوز اعطاؤها له فان أكره الناس عليها أجزأت، ومحل اعتبار الشرط مع عدالة الامام ما لم يتخلف الساعى فان تخلف أجزأت قال الخرشى، اذا كان السعاة موجودين وشأنهم الخروج فتخلفوا فى بعض الأعوام لشغل فأخرج رجل زكاة ماشيته أجزأت، وان لم يكن ثم ساع أخرجها وقت الوجوب وليس للساعى المطالبة بها اذا ثبت الاخراج.

ووجب على المزكى نية الزكاة عند عزلها أو دفعها لمستحقها.

ووجب تفرقتها على الفور بموضع الوجوب أو قربه - أى دون مسافة القصر - ولو لمسافر لها، ولا تنقل الى موضع القصر الا لأعدم، فأكثرها ينقل له وجوبا، وتنقل بأجرة من الفئ والا بيعت واشترى مثلها هناك ان أمكن.

وقدم اخراج المال حينئذ ليصل لموضع التفريق عند الحول فى عين وماشية لا ساعى لها والا فحولها مجئ الساعى.

ولو عزلها لمستحقها بعد الحول فتلفت بلا تفريط والا امكان أداء سقطت، فان وجدها

لزمه اخراجها وأما لو عزلها قبل الحول فضاعت ضمن لا ان ضاع أصلها بعد الحول فلا تسقط ويعطيها لمستحقها فرط أم لا.

وجاز اخراج ذهب عن ورق وعكسه من غير أولوية لأحدهما على الآخر، وقيل بأولوية الورق عن الذهب لتيسر انفاقه وأما اخراج الفلوس عن أحد النقدين فالمشهور الاجزاء مع الكراهة، ويعتبر فى الاخراج صرف وقت الاخراج ولو بعد زمن من الوجوب بمدة، واخراج العين عن الحرث والماشية يجزئ مع الكراهة، وأما اخراج العرض عنهما أو عن العين لم يجز كاخراج الحرث والماشية عن العين أو الحرث عن الماشية وعكسه

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قالوا: يجوز لرب المال أن يفرق زكاة الأموال الباطنة بنفسه وهى الذهب والفضة وعروض التجارة والركاز لما روى عن عثمان رضى الله عنه أنه قال فى شهر المحرم هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليقض دينه ثم ليترك بقية ماله، ويجوز أن يوكل من يفرق لأنه حق مال، ويجوز أن يدفع الى الامام لأنه نائب عن الفقراء فجاز الدفع اليه كولى اليتيم وفى الأفضل ثلاثة أوجه أحدها أن الأفضل أن يفرقها بنفسه وهو ظاهر النص لأنه على ثقة من أدائه وليس على ثقة من أداء غيره والثانى أن الأفضل أن يدفعها الى الامام عادلا كان أو جائرا ومن أصحابنا من قال: ان كان الامام عادلا فالدفع اليه أفضل، وان كان جائرا فان تفرقته بنفسه أفضل لأنه على ثقة من أدائه الى العادل وليس على ثقة من أدائه الى الجائر، أما الأموال الظاهرة وهى المواشى والزروع والثمار والمعادن ففى زكاتها قولان قال فى القديم: يجب دفعها للامام فان فرقها بنفسه لزمه الضمان لقوله عز وجل «خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِمْ بِها 2» ولأنه مال للامام فيه حق المطالبة فوجب الدفع اليه، وقال فى الحديد يجوز أن يفرقها بنفسه لأنها زكاة فجاز أن يفرقها بنفسه كزكاة المال الباطن

(3)

ويجب على الامام أن يبعث السعاة لأخذ الصدقة وان لم يبعث الامام الساعى وجب على رب المال أن يفرق الزكاة بنفسه على المنصوص لأنه حق الفقراء والامام نائب عنه واذا ترك النائب لم يترك من عليه الأداء، ومن أصحابنا من قال ان قلنا ان الأموال الظاهرة يجب دفع زكاتها الى الامام لم يجز أن يفرق بنفسه لأنه مال توجه حق القبض فيه الى الامام فاذا لم يطلب الامام لم يفرق ويتصل بهذا ما جاء فى المهذب هل تجب الزكاة فى العين أو فى الذمة؟ قولان، قال فى القديم تجب فى الذمة، والعين مرتهنة بها ووجهه أنها لو كانت واجبة فى العين لم يجز أن يعطى حق الفقراء من غيرها وقال فى الجديد تجب فى العين وهو الصحيح لأنه

حق يتعلق بالمال فيسقط بهلاكه ولا يصح اخراج الزكاة الا بنية لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «انما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى» ولأنها عبادة محضة فلم تصح من غير نية.

وفى وقت النية وجهان أحدهما: يجب أن ينوى حال الدفع لأنه عبادة يدخل فيها بفعله فوجبت النية فى ابتدائها والثانى: يجوز تقديم النية عليها لأنه يجوز التوكيل فيها ونيته غير مقارنة لأداء الوكيل فجاز تقديم اليه عليها ويجب أن يعين فى النية الزكاة أو الصدقة الواجبة فان نوى صدقة مطلقة لم تجز لأن الصرف الى الفريضة لا يكون الا بالتعيين وان دفعها للامام ولم ينو ففيه وجهان، أحدهما يجزئه وهو ظاهر النص لأن الامام لا يدفع اليه الا الفرض فاكتفى بهذا الظاهر عن النية ومن أصحابنا من قال لا يجزئه وهو الأظهر لأن الامام وكيل الفقراء ولو دفع للفقراء من غير النية عند الدفع لم يجزئ فكذلك اذا دفع لوكيلهم، وقال الشافعى رحمه الله: من امتنع عن أداء الزكاة فأخذها الامام منه قهرا فانه يجزئه لأنه تعذرت النية من جهة فقامت نية الامام مقام نيته.

ويجب اخراج الزكاة الى الأصناف الثمانية فى البلد الذى فيه المال لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث معاذا الى اليمن فقال أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد فى فقرائهم. فان نقل الى الأصناف فى بلد آخر ففيه قولان أحدهما يجزئه لأنه من أهل الصدقة فأشبه أصناف البلد الذى فيه المال والثانى لا يجزئه لأنه حق واجب لأصناف بلد فاذا نقل عنهم الى غيرهم لم يجزه وهذا اذا نقلت الزكاة لمسافة قصر أما اذا نقلت الى مسافة لا تقصر فيها الصلاة فانه يجوز قولا واحدا لأن ذلك فى حكم البلد

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالت الحنابلة. ويجب اخراج الزكاة على الفور لأن الأمر المطلق يقتضى الفورية وكما لو طالب بها الساعى وذلك مع القدرة على الاخراج ولذلك يستحق مؤخر الامتثال العقاب ولأن الزكاة وجبت لحاجة الفقراء وهى ناجزة فوجب أن يكون الوجوب ناجزا قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يحول الحول على ماله فيؤخر عن وقت الزكاة فقال لا، ولم يؤخر اخراجها، وشدد فى ذلك، قيل، فابتدأ فى اخراجها فجعل يخرج أولا فأولا فقال لابل يخرجها كلها اذا حال الحول، والتأخير مخل بالمقصود وربما أدى الى الفوت، وذلك الا لخوف ضرر فله تأخيرها لأشد حاجة وقريب وجارو لتعذر اخراجها من المال لغيبة ونحوها ويخرجها الولى من مال الصبى والمجنون.

ولا يجوز اخراج الزكاة الا بنية الا أن يأخذها منه الامام قسرا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «انما الأعمال بالنيات» وأداؤها عمل، ولأنها عبادة تتنوع الى فرض ونفل، فافتقرت الى النية وولى الصبى

والسلطان ينويان عند الحاجة فاذا ثبت هذا فان النية أن يعتقد أنها زكاته أو زكاة من يخرج عنه ومحلها القلب. والأولى قرن النية بالدفع، ويجوز تقديم النية على الأداء بالزمن اليسير كسائر العبادات ولأن هذه تجوز النيابة فيها فاعتبار مقارنة النية للاخراج يؤدى الى التغرير بماله فان دفع الزكاة الى وكيله ونوى هو دون الوكيل جاز اذا لم تتقدم نيته الدفع بزمن طويل وان تقدمت بزمن طويل لم يجز الا أن يكون قد نوى حال الدفع الى الوكيل ونوى الوكيل عند الدفع الى المستحق، ولو نوى الوكيل ولم ينو الموكل لم يجز لأن الفرض يتعلق به والاجزاء يقع عنه، وان دفعها الى الامام ناويا ولم ينو الامام حال دفعها الى الفقراء جاز وان طال لأنه وكيل الفقراء ولو تصدق الانسان بجميع ماله تطوعا ولم ينوبه الزكاة لم يجزئه، واذا أخذها الامام منه قهرا أجزأت من غير نية لأن تعذر النية فى حقه أسقط وجوبها عنه كالصغير والمجنون وقال القاضى: متى أخذها الامام أجزأت من غير نية سواء أخذها طوعا أو كرها.

ويستحب للانسان أن يلى تفرقة الزكاة بنفسه ليكون على يقين من وصولها لمستحقها سواء كانت من الأموال الظاهرة أو الباطنة قال الامام أحمد أعجب الى أن يخرجها وان دفعها الى السلطان فهو جائز، وله أن يدفعها الى الساعى، وروى عن أحمد أنه قال: أما صدقة الأرض فيعجبنى دفعها الى السلطان وأما زكاة الأموال كالمواشى فلا بأس أن يضعها فى الفقراء والمساكين ولنا على جواز دفعها بنفسه أنه دفع الحق الى مستحقه الجائز تصرفه فأجزأه، والآية «خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِمْ بِها» تدل على أن للامام أخذها ولا خلاف فيه، ومطالبة أبى بكر وقتاله انما كان لمن لم يخرج الزكاة ويؤدها الى أهلها ولو أدوها الى أهلها لما قاتلهم عليها، وانما يطالب الامام بحكم الولاية والنيابة عن مستحقيها فاذا دفعها اليهم - من وجبت عليه - جاز لأنهم أهل رشد فجاز الدفع اليهم والأفضل اخراج زكاة كل مال فى فقراء بلده، ويجوز نقلها الى ما دون مسافة القصر فى بلد المال لأنه فى حكم بلد واحد، ولا يجوز نقلها مطلقا الى بلد تقصر فيه الصلاة لقول الرسول صلى الله عليه وسلم لمعاذ لما بعثه الى اليمن «أعلمهم أن الله قد افترض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم» فان فعل أجزأت لأنه دفع الحق الى مستحقه وهو قول أكثر أهل العلم واختارها أبو الخطاب وقيل لا تجزئ لأنه دفع الزكاة الى غير من أمر بدفعها اليه وقيل تجزئه مع الاثم، وقال أحمد فى رواية محمد بن الحكم: اذا كان الرجل فى بلد وماله فى بلد فأحب الى أنه يؤدى حيث كان المال فان كان بعضه حيث هو وبعضه فى مصر يؤدى زكاة كل مال حيث هو، فان كان غائبا عن مصره وأهله والمال

معه فأسهل أن يعطى بعضه فى هذا البلد وبعضه فى البلد الآخر فأما ان كان المال فى البلد الذى هو فيه حتى يمكث فيه حولا تاما فلا يبعث بزكاته الى بلد آخر، واذا كان المال فى بلد أو مكان لا فقراء فيه فيفرقها فى أقرب البلاد اليه لأنهم أولى وعليه مؤنة نقل وكيل ووزن.

وان أخرج الزكاة فضاعت قبل دفعها الى الفقير لم تسقط عنه لأنها حق متعين على رب المال فلم يبرأ منه بالتلف وذلك كأن عزلها ينوى بها أنها زكاة سواء قدر على دفعها أو لم يقدر

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: الزكاة واجبة فى ذمة صاحب المال، فمن وجبت عليه زكاته فأعطى زكاته الواجبة عليه من غير ما وجبت عنه الزكاة فانه لا يمنع من ذلك ولا يكره ذلك له، بل سواء أعطى من تلك العين أو مما عنده، من غيرها أو مما يشترى أو مما يوهب له أو مما يستقرض ولو أخرج الزكاة وعزلها ليدفعها الى المصدق أو إلى أهل الصدقات فضاعت الزكاة كلها أو بعضها فعليه اعادتها كلها ولا بد، لأنها فى ذمته حتى يوصلها إلى من أمره الله تعالى بايصالها اليه. وليس على من وجبت عليه الزكاة ايصالها الى السلطان، لكن عليه أن يجمع ماله للمصدق ويدفع اليه الحق، ثم مؤنة نقل ذلك من نفس الزكاة، فان لم يكن مصدق فعلى من عليه الزكاة ايصالها الى من يحضره من أهل الصدقات ولا مزيد. ولا يجزئ أداء الزكاة اذا أخرجها المسلم عن نفسه أو وكيله بأمره الا بنية أنها الزكاة المفروضة عليه فان أخذها الامام وساعيه أو أميره أو ساعيه فبنية كذلك لقول الله تعالى «وَما أُمِرُوا إِلاّ لِيَعْبُدُوا اللهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ 2» ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم «إنما الأعمال بالنيات» فلو أن امرءا أخرج زكاة مال له غائب فقال: هذه زكاة مالى ان كان سالما، والا فهى صدقة تطوع لم يجز ذلك عن زكاة ماله ان كان سالما لأنه لم يخلص النية للزكاة محضة كما أمر، وانما يجزئه ان أخرجها على أنه زكاة ماله فقط فان كان المال سالما أجزأه، لأنه أداها كما أمر مخلصا لها، وان كان المال قد تلف فان قامت له بينة فله أن يسترد ما أعطى، وان فاتت أدى اليه الامام ذلك من سهم الغارمين

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: ولايتها - أى الزكاة - للامام ظاهرة وباطنة ولا ولاية لرب المال فيها مع وجود الامام العادل، وتثبت ولايته اليه حيث تنفذ أوامره ونواهيه، وأما الموضع الذى لا تنفذ فيه أوامره فلا ولاية له، وقال فى الياقوتة: والأفضل دفعها الى الامام وقال المؤيد بالله والصادق بالله: بل الولاية اليه

عموما حيث تنفذ أوامره وحيث لا تنفذ فلا يجوز لرب المال تفريقها الا بأمر منه، فمن أخرج زكاته الى غير الامام بعد أن وقع الطلب من الامام يجزه التى أخرجها ولزمه اعادتها ولو كان حال الاخراج جاهلا لكون أمرها للامام أو جاهلا بمطالبته، ويجب ايصال الزكاة الى الامام ان طلب منه ذلك، ويضمن الزكاة بعد العزل الا أن يعزلها باذن الامام أو اذن من له الأذن، وتكفى المالك فى تسليم الزكاة وسقوط ضمانها بكل وجه أن تقع منه التخلية لزكاته الى المصدق، بخلاف التخلية الى الامام والفقير فانها لا تكفى فى التسليم وسقوط الضمان حتى يقبضها قبضا محققا

(1)

ومن أعطى زكاته غير مستحق لها اجماعا أو غير مستحق لها فى مذهبه عالما أن مذهبه أنه لا يستحق، لزمه اخراج زكاته مرة ثانية ولا يعتد بالأولى

(2)

وتجب الزكاة فى العين غالبا ولا ينتقل الى الذمة مهما بقيت عين المال

(3)

وتجزئ الزكاة مخرجها بالنية فان أخرج عشر ماله الى الفقير من دون أن ينوى كونه زكاة لم يجزه ذلك، وتكون النية من المالك المرشد وهو البالغ العاقل ومن ولى غيره، واذا أخذها الامام أو المصدق فان النية تجب على أيهما أخذها ولا تلزم نية أخرى عند الاخراج، وقيل: بل تلزمه ويصح أن تكون النية مقارنة لتسليم المالك الى الامام أو الفقير بأن يعطيه ناويا كونها زكاة كما يصح أن تكون مقدمة على الاخراج غير مقارنة لتسليم ولا تمليك ويصح أن تكون النية مشروطة

(4)

(انظر نية).

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية يجب دفعها الى الامام بنفسه أو بساعيه لوجوب طاعته مطلقا، قيل وكذا يجب دفعها الى الفقيه الشرعى لو طلبها بنفسه أو وكيله لأنه نائب للامام كالساعى بل أقوى، ولو خالف المالك وفرقها بنفسه لم يجز للنهى المفسد للعبادة، وللمالك استعادة العين مع بقائها عنده بعد عزلها أو علم مخرج الزكاة القابض لها، ودفعها اليهم ابتداء من غير طلب أفضل من تفريقها بنفسه لأنهم أبصر بمواقعها، وأخبر بمواضعها، وقيل يجب دفعها ابتداء الى الامام أو نائبه، ومع الغيبة الى الفقيه المأمون، والأشهر الاستحباب ويصدق المالك فى الاخراج لأن ذلك حق له كما هو عليه ولا يعلم الا من قبله، وجاز احتسابها من دين وغيره مما يتعذر الاشهاد عليه

(5)

وجاء فى المختصر النافع

(6)

ويجوز دفعها الى المستحق قرضا واحتساب ذلك عليه من الزكاة أن تحقق الوجوب وبقى القابض على صفة الاستحقاق، ولو تغير حال المستحق استأنف المالك الاخراج، والنية معتبرة فى اخراجها وعزلها، ولو عدم المستحق فى بلده نقلها، ولو بادر المالك باخراجها أجزأته ولو لم يجد مستحقا استحب عزلها والايصاء بها.

‌

‌وقت اخراج الزكاة

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الكرخى هى واجبة على الفور وذكر فى المنتقى ما يدل عليه وروى عن محمد أن التأخير لا يجوز وهذا نص على الفور، وذكر أبو عبد الله الثلجى عن أصحابنا أنها تجب وجوبا موسعا وقال عامة مشايخنا أنها واجبة على التراخى ومعنى التراخى عندهم أنها تجب مطلقا عن الوقت غير عين ففى أى وقت أدى يكون مؤديا للواجب ويتعين ذلك الوقت للوجوب، واذا لم يؤد الى آخر عمره يتضيق عليه الوجوب بأن بقى من الوقت قدر ما يمكنه الأداء فيه وغلب على ظنه أنه لو لم يؤد فيه يموت فعند ذلك يتضيق عليه الوجوب حتى أنه لو لم يؤد فيه يأثم وأصل المسألة ان الأمر المطلق عن الوقت هل يقتضى وجوب الفعل على الفور أم على التراخى قال الامام أبو منصور الماتريدى السمرقندى أنه يجب تحصيل الفعل على الفور وهو الفعل فى أول أوقات الامكان ولكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين بل مع الاعتقاد المبهم أن ما أراد الدين من الفور والتراخى فهو حق

(1)

على تفصيل فى المذاهب «انظر زكاة» .

‌

‌اخراج زكاة الفطر ووقتها

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الأحناف: يتحقق الاخراج فى صدقة الفطر باعطاء جماعة زكاة واحد أو اعطاء واحد زكاة جماعة ووقتها مختلف فيه قال أصحابنا هو وقت طلوع الفجر الثانى من يوم الفطر، وروى الحسن عن أبى حنيفة أنه يجوز التعجيل سنة وسنتين وعن خلف بن أيوب أنه يجوز تعجيلها اذا دخل رمضان ولا يجوز قبله، وذكر الكرخى فى مختصره أنه يجوز التعجيل بيوم أو يومين وقال الحسن بن زياد، لا يجوز تعجيلها أصلا، والصحيح أنه يجوز التعجيل مطلقا وان كثرت المدة

(2)

.

وللمذاهب تفصيل فى هذا الموضوع.

«انظر زكاة الفطر» .

‌

‌الاخراج من الوقف

المعروف أن الاخراج من الوقف يراد به غالبا الاخراج من الاستحقاق وقد يستعمل فى الاخراج من النظر بمعنى العزل فأما المعنى الأول فقد قال: الحنفية: شرائط الواقف معتبرة اذا لم تخالف الشرع

(3)

فلو قال الواقف ان لى أن أخرج من شئت ممن وقفت عليهم فأخرج واحدا أو الجميع جاز، وصارت الغلة للفقراء وان أخرج واحدا ثم أراد أن يدخله لم يكن له ذلك وصار الوقف على الباقين لأن له المشيئة فى الاخراج دون الادخال. اذا لم يكن قد اشترط لنفسه الادخال، ثم ان كان فى الوقف غلة وقت الاخراج ذكر هلال أنه يخرج منها خاصة وعلى قياس ما ذكر فى وصايا الأصل

والجامع الصغير أنه يخرج عن الغلة أبدا لأنه لو أوصى بغلة بستانه وفى البستان غلة يوم موت الموصى فله الغلة الموجودة وما يحدث فى المستقبل أبدا، وعلى رواية هلال له الغلة الموجودة دون ما يحدث.

وان أخرج بأن قال أخرجت فلانا أو فلانا جاز، والبيان اليه فان لم يبين حتى مات، فالغلة تقسم على رءوس الباقين فيضرب لهذين بسهم فان اصطلحا أخذاه بينهما وان أبيا أو أبى أحدهما حتى يصطلحا

(1)

ولو قال أخرجت فلانا لا بل فلانا خرجا جميعا. أما الاخراج بالمعنى الثانى فقد قال فيه الحنفية، ولو أخرج حاكم قيما من النظر فمات أو عزل فتقدم المخرج الى القاضى الثانى بأن ذلك القاضى أخرجه بلا جنحة لا يدخله، لأن أمر الأول محمول على السداد ولكنه يكلفه أن يقيم عنده بينة أنه أهل وموضع للنظر فى هذا الوقف فان فعل أعاده، وكذا لو أخرجه بفسق وخيانة فبعد مدة أناب الى الله وأقام بينة أنه صار أهلا لذلك فانه يعيده مع تفصيل محله الولاية على الوقف فى مصطلح «وقف» .

‌

‌اخراج المرأة المعتدة من بيت الزوجية:

نهى الله تعالى الأزواج عن الاخراج، - اخراج المعتدات - لقوله تعالى:

«لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

(2)

- وقوله تعالى:

«أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ»

(3)

.

والأمر بالاسكان نهى عن الاخراج والخروج:

والمعتدة لا يخلو اما أن تكون معتدة من نكاح صحيح واما أن تكون معتدة من نكاح فاسد ولا يخلو اما أن تكون حرة واما أن تكون أمة، بالغة أو صغيرة عاقلة أو مجنونة مسلمة أو كتابية مطلقة أو متوفى عنها زوجها والحال حال الاختيار أو حال الاضطرار، فان كانت معتدة من نكاح صحيح وهى حرة مطلقة بالغة عاقلة مسلمة والحال حال الاختيار فانها لا تخرج ليلا ولا نهارا سواء كان الطلاق ثلاثا أو بائنا أو رجعيا، أما فى الطلاق الرجعى فلقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» وأما فى الطلاق الثلاث أو البائن فلعموم النهى ولمساس الحاجة الى تحصين الماء، وعلى تفصيل فى ذلك موضعه مصطلح «عدة»

(4)

.

‌

‌الاخراج من الحرز

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: بعد تعريف السرقة. وأن الأخذ على وجه الاستخفاء قد يكون بالمباشرة والمباشرة أن يتولى السارق أخذ المتاع واخراجه من الحرز بنفسه حتى لو دخل الحرز وأخذ متاعا فحمله أو لم يحمله حتى ظهر عليه وهو فى الحرز قبل أن يخرجه فلا قطع عليه لأن

الأخذ اثبات اليد ولا يتم ذلك الا بالاخراج من الحرز

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قالت المالكية: النصاب متى كان مخرجا من حرز واحد قطع مخرجه، ولا يشترط دخول السارق فيه بل لو أدخل نحو عصا وجر النصاب به قطع، فالمدار على اخراج النصاب دخل هو فى الحرز أم لا خرج منه اذا دخل أم لا

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان نقب اثنان حرزا وسرقا نصابين قطعا لأن كل واحد منهما سرق نصابا، وان أخرج أحدهما نصابين ولم يخرج الآخر شيئا قطع الذى أخرج دون الآخر لأنه هو الذى انفرد بالسرقة

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالت الحنابلة: بعد أن اشترطوا فى السرقة أن تكون من حرز وأن يخرج السارق منه متى أخرجه من الحرز وجب عليه القطع سواء حمله الى منزله أو تركه خارجا من الحرز وسواء أخرجه بأن حمله أو رمى به الى خارج الحرز أو شد فيه حبلا ثم خرج فمده به أو شده على بهيمة ثم ساقها حتى أخرجها أو تركه فى نهر جار فخرج به ففى هذا كله يجب القطع لأنه هو المخرج له اما بنفسه واما بآلته فوجب عليه القطع كما لو حمله فأخرجه وسواء دخل الحرز فأخرجه أو نقبه ثم أدخل اليه يده أو عصا لها شجنة واجتذبه بها

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بقطع السارق جملة ولم يخص رسول الله صلى الله عليه وسلم حرزا من غير حرز، والله عز وجل لو أراد ألا يقطع السارق حتى يسرق من حرز ويخرجه من الدار لما أغفل ذلك ولا أهمله ونحن نشهد ونثبت ونقطع بيقين لا يمازجه شك أن الله عز وجل لم يرد قط ولا رسوله صلى الله عليه وسلم. اشتراط الحرز فى السرقة واذ لا شك فى ذلك فاشتراط الحرز فيها باطل بيقين وعلى هذا فليس للاخراج من الحرز حكم خاص فى السرقة لأن السرقة عندهم لا يشترط أن تكون من حرز

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: اذا اشترك جماعة فى نقب حرز فدخلوا وأخرج كل منهم مالا تفرد به قطع من أخرج نصابا لا دونه، ولو نقب أحد رجلين وأخرج المال غيره قطع المخرج للمال، وقيل لا قطع على أيهما، ولو تناول من كوة بخطاف قطع اذا أخرج من حرز فان لم يحمله بل تركه حتى تلف قطع أيضا للاخراج، ولو ألقى المال فى نهر جار أو مهب ريح فخرج

بجريه قطع اذ القاؤه كاخراجه وقيل لا، وما أخرجه القرد المعلم قطع به ان أخرج بأمره

(1)

‌

‌مذهب الإمامية:

قالت الشيعة الإمامية: يشترط فى السارق أن يهتك الحرز ويخرج المتاع بنفسه

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وقال الإباضية: وتقطع يمنى سارق ان أخرج من حرز ما قيمته أربعة دراهم وقيل ان أخرج من حرز خمسة ولا تقطع أصابع خمس مع الكف الا فى دراهم خمسة، وقيل ان أخرج عشرة

(3)

.

‌

‌أخرس

‌

‌التعريف اللغوى

الأخرس فى اللغة هو الممنوع من الكلام خلقة أى خلق ولا نطق له، وصار الشخص أخرس بين الخرس أى منعقد اللسان عن الكلام

(4)

وقد وضع الفقهاء للأخرس بهذا المعنى أحكاما خاصة به سيأتى بيانها.

‌

‌الفرق بينه وبين معتقل اللسان

معتقل اللسان من خلق ناطقا ثم طرأ عليه مرض ترتب عليه اعتقال لسانه - أى منعه من الكلام «انظر اعتقال اللسان» .

‌

‌اسلام الأخرس

الأخرس العاجز عن النطق يكتفى فى اسلامه بالاشارة مع قيام القرائن على أنه أذعن بقلبه

(5)

.

‌

‌حكم الأخرس بالنسبة للعبادات القولية

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: صلاة الأخرس جائزة بدون تكبيرة الافتتاح والقراءة وغيرهما من الأقوال لأن القراءة وان كانت ركنا من أركان الصلاة الا أن عجزه عن النطق اقتضى صحة صلاته بدون القراءة وغيرها

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: المصلى اذا عجز عن النطق بالتكبيرة كاملة لخرس فانه يسقط عنه النطق ويكتفى منه بالنية

(7)

وفى الشرح الكبير:

فان عجز عن النطق بالتكبير لخرس أو عجمة سقط التكبير عنه لكل فرض عجز عنه ويكتفى منه بنية الدخول فى الصلاة وكما يسقط عنه التكبير يسقط عنه القيام له على ما استظهره ابن ناجى، والأخرس الذى يأتم بأخرس أو أمى مقيد بعدم وجود امام قارئ فان وجدا اماما قارئا وائتما بغيره ففيه خلاف فقد جاء

فى التوضيح. أشار ابن عبد السلام الى أن الخلاف فى الأخرس والأمى مقيد بعدم وجود القارئ وأنهما اذا أمكنهما أن يصليا خلف القارئ فلا لأن القراءة لما كان الامام يحملها كان تركهما الصلاة خلفه تركا المقراءة اختيارا وفيه نظر .. ويعلم أن الخلاف انما هو فيما اذا وجد قارئ وأما اذا لم يوجد فالصحة اتفاقا

(1)

وبطلت صلاة الجماعة باقتداء بعاجز عن ركن قولى أو فعلى الا أن يساوى المأموم امامه فى العجز فجائز

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية فى نهاية المحتاج: أما العاجز لنحو خرس فيجب تحريك لسانه وشفتيه ولهاته بالتكبير قدر امكانه قال فى المجموع وهكذا حكم تشهده وسلامه وسائر أذكاره قال ابن الرفعة فان عجز عن ذلك نواه بقلبه كما فى المريض

(3)

وفى نهاية المحتاج: عدم صحة اقتداء أخرس بأخرس ولو عجز امامه فى أثناء صلاته عن القراءة لخرس لزمه مفارقته بخلاف ما لو عجز عن القيام لأن اقتداء القائم بالقاعد صحيح ولا كذلك القارئ بالأخرس قاله البغوى فى فتاويه فلو لم يعلم بخرسه حتى فرغ من صلاته أعاد لأن حدوث الخرس نادر بخلاف طرو الحدث

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع أن التسمية واجبة فى الوضوء يبطل الوضوء بتركها ثم قال:

والأخرس يشير بها قال فى المنتهى: وتكفى اشارة أخرس ونحوه بها، وظاهر ذلك وجوب الاشارة

(5)

وعند الكلام على التكبير فى الصلاة قال

(6)

يسقط التكبير فى الصلاة عن الأخرس لقول الله جل شأنه: «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها»

(7)

ثم قال والأخرس يحرم بقلبه لعجزه عنه بلسانه ولا يحرك لسانه وكذا حكم القراءة والتسبيح وغيره كالتحميد والتسميع والتشهد والسلام يأتى به الأخرس بقلبه ولا يحرك لسانه، وقال فى موضع آخر

(8)

ويقف بقدر الفاتحة لأن القيام ركن مقصود فى نفسه لأنه لو تركه مع القدرة عليه لم يجزئه فمع القدرة تجب القراءة والقيام بقدرها اذا عجز عن أحدهما لزمه الآخر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم:

اذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم، وقال فى موضع آخر

(9)

ولا تصح الصلاة خلف أخرس ولو بأخرس مثله نصا لأنه يترك ركنا وهو القراءة والتحريمة وغيرهما فلا يأتى به ولا ببدله بخلاف الأمى فانه يأتى بالبدل ثم قال فى موضع آخر

(10)

: ويستحب أن يلبى عن أخرس تكميلا لنسكه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: بعد أن ذكر الفروض القولية فى الصلاة قال فان عجز عن شئ منه لجهل أو عذر مانع سقط عنه وتمت صلاته

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ويسقط فرض القرآن وغيره من التكبير والتسليم عن الأخرس وهو الذى لا يمكنه شئ من الكلام لتغير اللسان يعنى مع كونه أصم لكنه ينبغى أن ينظر فان كان الخرس عارضا وقد كان يحسن القراءة فالواجب عليه أن يثبت قائما قدر القراءة الواجبة ذكره فى الكافى وهل يلزم امرارها بقلبه؟ احتمالان أصحهما أنه لا يلزم، وأما ان كان الخرس أصليا قيل انه لا صلاة عليه لأنه غير مأمور بالشرعيات بل بالعقليات فحسب قال مولانا على عليه السلام وهذا صحيح

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

تكبيرة الاحرام يأتى بها الأخرس على قدر الامكان وان عجز عن النطق أصلا أخطرها بقلبه وأشار اليها مع تحريك لسانه ان أمكنه ورد ذلك فى الروض والبيان وغيره

(3)

وقال فى موضع آخر: والحكم كذلك فى التكبيرات المندوبة بالنسبة للأخرس

(4)

وفى المبسوط وغيره الاقتصار على الاشارة بالأصبع وعن نهاية الأحكام يحرك لسانه ويشير بأصابعه أو شفته ولهاته مع العجز عن تحريك اللسان، وفى القواعد:

يعقد قلبه بمعناها مع الاشارة وتحريك اللسان والعمدة فى ذلك خبر السكوتى عن أبى عبد الله عليه السلام حيث ورد فيه تلبية الأخرس وتشهده وقراءته للقرآن فى الصلاة تحريك لسانه واشارته بأصبعه ثم قال والمراد أن الأخرس يؤدى عباداته القولية بما يؤدى به مراداته ومقاصده من تحريك اللسان والاشارة بالأصبع وعن جماعة عدم ذكر الاشارة بالأصبع هنا، وحكى عن جامع المقاصد منع ذلك لعدم الدليل عليه فى الأخرس ولا فى غيره ولو وجب ذلك لعمت البلوى أكثر الخلائق

(5)

وقال فى موضع آخر: لا يجوز امامة الأخرس بالصحيح وان كان ممن لا يحسن

(6)

قال فى مفتاح الكرامة

(7)

لا أجد فى ذلك خلافا، وفى المعتبر والمنتهى والتذكرة ونهاية الأحكام وكشف الالتباس وغيرها: أنه يجوز أن يؤم مثله بل فى المعتبر والمنتهى أنه يجوز أن يؤم بالأمى لأن التكبير لا يتحمله الامام وهما فى القراءة سواء.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل فى الصلاة: من عجز عن شئ فانه يعمل ما قدر عليه ويومى لغيره

وهذا بالنسبة للأفعال، وهل يكيف ما يعمل بلسانه ويعمل بجوارحه ما أمكنه أو يكيف الأقوال والأعمال؟. قولان قال فى شرح النيل والأولى أن يعم، ويقول: واذا قدر على شئ فعله ويكيف ما لم يقدر عليه على الصحيح وقيل يكيف الكل

(1)

وفى الوضع قال: ولا تجوز الصلاة خلف الأخرس

(2)

.

‌

‌ذبيحة الأخرس

‌

‌مذهب الحنفية:

ذبيحة الأخرس عند الحنفية صحيحة اذا كان مسلما أو كتابيا ذميا أو حربيا وان لم يذكر اسم الله عليها لأن ترك التسمية عمدا فى الذكاة وان كان يمنع حل الذبيحة الا أن ذلك خاص بالقادر على التسمية، أما الأخرس فانه عاجز عن التسمية وعجزه عن التسمية لا يمنع صحة ذكاته

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يجب فى الذكاة بأنواعها نيتها وتسمية عند التذكية وعند الارسال فى العقر ان ذكر وقدر فلا تجب التسمية على ناس ولا أخرس ولا مكره وحينئذ فيفيد قول الله سبحانه وتعالى: «وَلا تَأْكُلُوا مِمّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللهِ عَلَيْهِ}

(4)

» أى لا تأكلوا مما تركت التسمية عليه عمدا مع القدرة عليها

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى المجموع: والأخرس ان كانت له اشارة مفهومة حلت ذبيحته بالاتفاق وان لم تكن له اشارة مفهومة فطريقان: المذهب الحل أيضا وبه قطع الأكثرون، والرأى الثانى أنه يعتبر كالمجنون وبهذا الرأى قطع البغوى والرافعى، قال الرافعى: ولتكن سائر تصرفاته على هذا القياس

(6)

وفى نهاية المحتاج: أن الأخرس تحل ذبيحته

(7)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى كشاف القناع

(8)

التسمية شرط عند الذبح فان كان المذكى أخرس أومأ برأسه الى السماء ولو أشار اشارة تدل على التسمية وعلم أنه أراد التسمية كان فعله كافيا لقيام اشاراته مقام نطقه قال ابن المنذر:

أجمع كل من نحفظ عنه على اباحة ذبيحة الأخرس، وفى باب الصيد

(9)

أن التسمية شرط عند ارسال السهم والجارحة ثم قال:

ولا تعتبر التسمية من أخرس لتعذرها منه، والظاهر أنه لا بد من اشارته بها لقيام اشارته مقام نطقه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: وتذكية الأخرس جائز أكلها اذا ذكى وسمى بالاشارة لقول الله

تعالى: «إِلاّ ما ذَكَّيْتُمْ} .. الآية

(1)

» فخاطب كل مسلم ومسلمة، وقال جل شأنه «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها» فلم يكلفوا من التسمية الا ما قدروا عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

من شروط الذبح التسمية عند الذبح من الذابح فان كان لذابح أخرس حلت ذبيحته من غير تسمية

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: وتصح ذكاة الأخرس ان كان ينطق بالتسمية أو علم أنه موحد

(4)

.

‌

‌حكم اشارة الأخرس بالنسبة للعقود

والتصرفات والاقرارات

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا كان الأخرس له اشارة معروفة بدلالتها على الاقرار كأن يحرك رأسه طولا من فوق الى تحت وكان ذلك منه معهودا فى نعم، وله أيضا اشارة معروفة بدلالتها على الانكار كأن يحرك رأسه عرضا فان اشارته هذه تقوم مقام العبارة فتعتبر اشارته الأولى اقرارا منه بأى تصرف ينعقد بأى ارادة منفردة كالوقف والوصية والطلاق فاذا قرئ عليه كتاب وصية أو وقف وقيل له نشهد عليك بما فى هذا الكتاب فأومأ باشارة القبول كان ذلك منه اقرارا بالتصرف واشارته المعروفة بدلالتها بنعم تقوم مقام العبارة أيضا بالنسبة للعقود فتقوم اشارته مقام العبارة بالنسبة لأحد ركنى العقد فينعقد بها زواجه وبيعه وشراؤه واجارته وكذلك تدل هذه الاشارة على اقراره بالدين أو اقراره بالدعوى فى مجلس القضاء وكذلك اشارة الانكار تكون معتبرة على هذا النحو

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ينعقد البيع بما يدل عرفا على الرضا من قول أو كتابة أو اشارة منهما أو من أحدهما وان بمعاطاة

(6)

ولزمت الشركة بما يدل عليها عرفا أى سواء كان قولا أو فعلا كخلط المالين والتجر فيهما والحاصل أنها تلزم بكل ما دل عليه عرفا

(7)

وتكفى الاشارة الدالة على الحوالة من الأخرس

(8)

ولزوم الطلاق بالاشارة المفهمة بأن احتف بها من القرائن ما يقطع من عاينها بدلالتها على الطلاق وسواء وقعت من أخرس أو متكلم وهى كالصريح فلا تفتقر الى نية وأما غير المفهمة فلا يقع بها طلاق ولو قصده لأنها من الأفعال لا من الكنايات الخفية خلافا لبعضهم

(9)

والتفصيل ينظر فى مصطلح طلاق.

والأخرس يلزمه اقراره بالاشارة لأن اشارة الأخرس تنزل منزلة العبارة فلو انطلق لسانه ورجع عن اقراره لم يعتبر رجوعه

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ويعتد باشارة أخرس فى العقود كهبة واجارة وبيع والحلول كعتق وطلاق وفسخ والأقارير والدعاوى وغيرها وان أمكنه الكتابة للضرورة فان فهم طلاقه وغيره بها كل واحد فصريحة وان اختص بفهمه أهل فطنة وذكاء فكناية كما فى لفظ الناطق، وتعرف نيته فيما اذا أتى باشارة أو كتابة باشارة أو كتابة أخرى وكأنهم اغتفروا تعريفه بها مع أنها كناية ولا اطلاع لنا بها على نية ذلك للضرورة فقول المتولى: ويعتبر فى الأخرس أن يكتب مع لفظ الطلاق أنى قصدت الطلاق ليس بقيد وسيأتى فى اللعان أنهم ألحقوا بالأخرس من اعتقل لسانه ولم يرج برؤه والقياس مجيئه هنا بل الأخرس يشمله، ولو كتب ناطق أو أخرس طلاقا ولم ينوه فلغو اذ لا لفظ ولا نية

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يصح ايجاب الأخرس وقبوله النكاح باشارة مفهومة يفهمها صاحبه العاقد معه ويفهمها الشهود كذلك أما اشارته التى لا تفهم فلا يصح بها ايجاب النكاح ولا قبوله

(3)

كما أن الطلاق يقع منه باشارة مفهومة لأنه يفهم منها الطلاق فأشبهت الكتابة، وتعتبر اشارته المفهومة من صريح الطلاق أما اذا لم يفهم اشارته الا البعض فهى من كنايات الطلاق بالنسبة اليه وتأويل الأخرس مع الصريح من الاشارة كتأويله مع النطق فيما يقبل أو يرد واشارة الأخرس بأصابعه الثلاثة لا تقع الا واحدة لأن اشارته لا تكفى وفيه نظر اذا نواه ثم قال صاحب الكشاف

(4)

من شروط وقوع الطلاق النطق به الا فى موضعين أحدهما: اذا طلق الأخرس بالاشارة المفهومة فان طلق فى قلبه لم يقع كالعتق، ولو أشار بأصبعين أو أصابعه الثلاثة مع نيته نقل ابن هانئ عن أحمد أنه اذا طلق فى نفسه لم يلزمه الطلاق وكما يعتد باشارة الأخرس فى النكاح والطلاق كذلك يعتد بها فى الوصية ان فهمت فقد قال صاحب الكشاف

(5)

ولا تصح الوصية من أخرس لا تفهم اشارته فان فهمت اشارته صحت لأن تعبيره انما يحصل بذلك عرفا وكذلك اقراره يصح بالاشارة المعلومة لقيامها مقام نطقه

(6)

ويصح أيضا الضمان من الأخرس بالاشارة المفهومة كسائر تصرفاته لأنها كاللفظ فى الدلالة على المراد فان لم تفهم اشارته فلا يصح ضمانه أى لا يصح أن يضمن غيره

(7)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: ويطلق الأبكم والمريض بما يقدر عليه من الصوت أو

الاشارة التى يوقن بها من سمعها قطعا أنهما أرادا الطلاق برهان ذلك الآية والحديث المتقدمين

(1)

وفى باب البيع أنه ينعقد البيع ممن لا يقدر على القول بما يقوم مقامه ممن به آفة كالخرس

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال صاحب شرح الأزهار: والبيع والشراء يصحان من الأخرس وهو الذى يجمع بين الصمم والعجمة فتصح عقوده كلها وتكون بالاشارة التى يفهم بها مراده قال: ويصح منه كل عقد الا الشهادة والاقرار بالزنا والقذف والايلاء واللعان فانها لا تصح الا من متكلم

(3)

والايجاب والقبول يصحان من الأخرس الذى يفهم الشرعيات وقيل الذى يفهم عقد النكاح ويكون ذلك بالاشارة لا الكتابة لأنها فرع عن النطق وقيل يصح بالكتابة كما فى الطلاق وفرق بينه وبين الأيمان بأن اليمين لا تصح من الأخرس بالاشارة بخلاف هذا بل تكون الكتابة أبلغ ثم قال: والأخرس هو الذى لم يصح له الكلام فيه فلم يتكلم من مولده ويصح أن يتولى الايجاب والقبول فى النكاح وليه وشرط الرضا من الثيب يكون بالنطق بماض أو فى حكمه أى حكم النطق بالماضى وذلك نحو أن تكون خرساء فتشير برأسها أنها قد رضيت

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة

(5)

. والأخرس يعقد ايجابا وقبولا بالاشارة المفهمة للمراد. وقال صاحب الروضة فى موضع آخر طلاق الأخرس يكون بالاشارة المفهمة له ويلقى القناع على رأسها مع اشارته ليكون ذلك قرينة على وجوب تسترها منه ثم قال والموجود فى كلام الأصحاب أن الطلاق من الأخرس يكون بالاشارة خاصة والموجود فى الرواية القاء القناع فجمع بينهما هنا ليكون أقوى دلالة ثم قال والظاهر أن القاء القناع من جملة الاشارات ويكفى منها ما دل على قصده الطلاق كما يقع غيره من العقود والايقاعات والدعاوى والأقارير.

وفى شرائع الاسلام. أن الأخرس لو كتب ناويا بكتابه الطلاق صح

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل وشرحه: والأصم والأبكم اذا نشآ مع قوم يعرفون بالاشارة ما يريدان جاز عليهما ما صنعا من طلاق أو نكاح أو غيرهما كايلاء وظهار وفداء وبيع وشراء وقيل: لا طلاق لهما ولو أفهماه باشارة أو كتابة والصحيح الأول وجوز منه بايماء اذا سمعت منه نغمة - بفتح النون والغين المعجمة وبفتحها واسكان الغين وهى الكلام الخفى وقيل لا يقع طلاقه على كل

حال فتعرف المرأة قبل أن ليس الى الخروج سبيل، ومن تزوج ثم خرس لسانه أو قطع فلا يطلق عنه وليه أو خليفته اتفاقا، واختلف فى طلاقه بالاشارة فقيل يقع وقيل لا وقيل ان فهمت فى طلاقه ونكاحه وتيقنت جازا - أى الطلاق والنكاح، وان شك فيها بطلت وكذا فى البيع والشراء وغيرهما واختلف فى طلاقه بالكتابة والصحيح الوقوع اذ لا كلام له

(1)

.

‌

‌حكم اشارة الأخرس

بالنسبة للقصاص والحدود

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب فقهاء الحنفية الى أن اشارة الأخرس المعروفة المعهودة منه تقوم مقام العبارة فى القصاص فيقتص منه اذا دلت اشارته فى الاقرار بقتل يوجب القصاص شرعا وكذلك يقتص له اذا دلت اشارته على طلبه القصاص من غيره فيما يجب فيه القصاص شرعا، أما بالنسبة للحدود فاشارته لا تقوم مقام العبارة فاذا دلت اشارته على اقراره بارتكابه أى حد من الحدود فلا يجب عليه الحد شرعا كما أن طلبه اقامة الحد على غيره لا يوجب اقامة الحد على الغير لأن الحدود تندرئ بالشبهات واشارته لا تخلو عن الشبهة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يذهب الشافعية الى أن اشارة الأخرس فى الحدود تعتبر اقرارا منه لثبوت الحد عليه والاشارة من الأخرس تشعر بالالتزاء بالحق، وقد جاء فى نهاية المحتاج ومغنى المحتاج أنه يكفى فى ثبوت الحد فى الزنا الاشارة من الأخرس ان فهمها كل أحد وكذلك يعتد باشارته المفهمة أو كتابته فى القذف

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يؤخذ باشارة الأخرس فى القذف ولا يقبل انكاره لأنه قد تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر فلا يقبل انكاره له قال القاضى وأبو الخطاب هو كالناطق فى قذفه

(4)

ثم قال فى موضع آخر

(5)

يثبت الزنا بالاقرار، واشارة الأخرس ان فهمت تعتبر اقرارا منه بالزنا وعليه الحد وهو رأى القاضى لأن من صح اقراره بغير الزنا صح اقراره به كالناطق ثم قال فى المغنى: ويحتمل كلام الخرقى أنه لا يجب عليه الحد باقراره لأنه غير صحيح ولأن الحد لا يجب مع الشبهة والاشارة لا تنتفى معها الشبهات فأما اذا كانت هناك بينة فانه يجب عليه بها الحد وان لم تفهم اشارة الأخرس فلا يتصور منه اقرار.

‌

‌مذهب الظاهرية:

تعتبر الاشارة من الأخرس كالعبارة لأنه ليس فى وسعه الكلام للآية والحديث المتقدمين

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يعتد باشارة الأخرس المفهمة عند الزيدية وتعتبر اقرارا منه فى الجنايات فيقتص منه باشارته المفهمة فقد جاء فى شرح الأزهار

(1)

اذا جنى الأخرس فانه يقتص منه اما بالبينة واما بالاشارة وقيل لا يقتص منه، أما بالنسبة لحد الزنا والسرقة، والقذف والشرب فلا يعتد باقراره لأن هذه الأشياء لا يصح منه الاقرار بها فقد ورد فى شرح الأزهار

(2)

أن الأخرس الأصلى يسقط عنه الحد عندنا بلا اشكال وأما الذى طرأ عليه الخرس فان كان الخرس قد طرأ قبل أن يصدر منه اقرار وقبل أن يشهد الشهود فانه يسقط عنه الحد أيضا وان كان قد طرأ عليه الخرس بعد أن أقر على نفسه بالزنا أو بعد أن شهد الشهود فقد قال عليه السلام يحتمل أن يسقط عنه الحد لجواز أن يقر بعد الشهادة أو يرجع عن الاقرار. وفى حد السرقة قال: ويقطع الأخرس اذا سرق سواء كان الخرس أصليا أم طارئا قيل كان القياس سقوط القطع عن الأخرس لجواز دعوى الشبهة لكن خصه بالاجماع مع أن لقائل أن يقول دعوى الشبهة مع الأخرس ممكن

(3)

وقال فى حد القذف يثبت القذف باقرار القاذف بشرط أن يكون بالغا عاقلا غير أخرس

(4)

وقال فى حد الشرب يشترط فى حد الشرب أن لا يكون الشارب أخرس

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

تعتبر اشارة الأخرس المفهمة اقرارا منه كاللفظ ويثبت بها الحد فقد جاء فى الروضة البهية

(6)

وشرائع الاسلام يثبت الزنا بالاقرار أربع مرات ويكفى فى الاقرار به اشارة الأخرس المفهمة يقينا كغيره ويعتبر تعددها أربعا كاللفظ بطريق أولى ولو لم يفهمها الحاكم اعتبر المترجم العارف باشارته.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا يعتد باشارة الأخرس فى الاقرار ولا يثبت منه فقد جاء فى جوهر النظام

(7)

: أن الاقرار لا يثبت من الأخرس.

‌

‌حكم اشارة الأخرس بالنسبة للعان:

‌

‌مذهب الحنفية:

اشارة الأخرس المعروفة المعهودة منه لا تقوم مقام العبارة بالنسبة للعان فلا يترتب على تلك الاشارة لعان بين الزوجين سواء كان الزوجان أخرسين أو أحدهما فقط. واذا طرأ الخرس بعد اللعان قبل التفريق فلا يفرق بينهما ولا يجب الحد لأن الحد يندرج بالشبهة والشبهة هنا احتمال تصديق أحدهما للآخر لو كان ناطقا

(8)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى لعان الأخرس: وأشار الأخرس ذكرا كان أو أنثى بما يدل على شهادته

باللعان أو كتب ما يدل عليه ان كان يحسن الكتابة ويكرر الاشارة أو الكتابة كاللفظ على الظاهر، ولو لاعن الأخرس ثم انطلق لسانه ولو بالقرب لم يعد عليه، ولو انطلق لسانه بعد لعانه ولو بالقرب وقال لم أرده لم يقبل قوله

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ويلاعن أخرس منهما - أى من الزوج والزوجة - ويقذف باشارة مفهمة أو كتابة أو يجمع بينهما كسائر تصرفاته ولأن المغلب فيه شائبة اليمين لا الشهادة وبفرض تغليبها هو مضطر اليها هنا لأن الناطقين يقومون بها، وما تقرر من التسوية بينهما هو المعتمد، وان نقل أنها لا تلاعن بها لأنها غير مضطرة اليها، ويؤخذ من علته أن محل ذلك قبل لعان الزوج لا بعده لاضطرارها حينئذ الى درء الحد عنها وتكرر الاشارة أو الكتابة خمسا أو يشير البعض ويكتب البعض أما اذا لم تكن له اشارة مفهمة ولا كتابة فلا يصح منه لتعذر معرفة مراده

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع عند الكلام على اللعان: قال فى المبدع على المذهب: واذا فهمت اشارة الأخرس منهما أو كتابته صح لعانه بها كالطلاق، وان لم تفهم اشارة الأخرس منهما ولا كتابته فلا يصح لعانه، ثم قال: واذا قذف الأخرس ولا عن بالاشارة المفهومة أو الكتابة ثم أطلق لسانه فتكلم فأنكر القذف واللعان لم يقبل انكاره المقذف لأنه تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر ويقبل انكاره باللعان فيما عليه فيطالب بالحد ان كانت محصنة والا فالتعزير ويلحقه النسب، ولا تعود الزوجية لأنها حرمت باللعان على التأبيد، فان لاعن حينئذ لسقوط الحد ونفى النسب فله ذلك كما لو لم يحصل له خرس قبل

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: يتلاعن الأخرسان كما يقدران بالاشارة للدليل السابق

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يشترط الزيدية فى اللعان أن يكون الزوج والزوجة غير أخرسين فلو كانا أخرسين أو كان أحدهما أخرس فلا يصح اللعان منهما

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: ويصح اللعان من الزوج الأخرس بالاشارة المعقولة ان أمكن معرفة اللعان كما يصح منه اقامة الشهادة والايمان والاقرار وغيرها من الأحكام ولعموم الآية، وقيل يمنع لعان الأخرس، والفرق أن اللعان مشروط بالألفاظ الخاصة دون الاقرار والشهادة فانهما يقعان بأى

عبارة اتفقت ولأصالة عدم ثبوته الا مع تيقنه وهو منتف هنا، وأجيب بأن الألفاظ الخاصة انما تعتبر مع الامكان، واشارة الأخرس تقوم مقام الألفاظ كما قامت فى الطلاق وغيره من الأحكام المعتبرة بالألفاظ خاصة، هذا فى الزوج، أما الزوجة فيشترط فيها سلامتها من الخرس فلو قذف الزوج زوجته الخرساء بالزنا حرمت عليه أبدا ولا لعان، وفى لعانها لنفى الولد وجهان من عدم النص فيرجع الى الأصل ومساواته للقذف فى الحكم والأوجه الأول لعموم النص ومنع المساواة مطلقا

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل: ان الأخرس اذا نشأ مع قوم يعرفون بالاشارة ما يريد جاز عليه ما صنع من طلاق ونكاح وايلاء وظهار وغيره وذلك هو الصحيح

(2)

وفى موضع آخر قال: ومن تزوج ثم خرس أو قطع فلا يطلق عنه وليه أو خليفته اتفاقا، واختلف فى طلاقه بالاشارة فقيل يقع وقيل لا، وقيل ان فهمت فى طلاقه ونكاحه وتيقنت جاز الطلاق والنكاح، وان شك فيها بطلت وكذا فى البيع والشراء وغيرهما

(3)

.

‌

‌هل تقوم كتابة الأخرس مقام العبارة:

‌

‌مذهب الحنفية:

الكتابة من الأخرس تقوم مقام العبارة فيترتب عليها طلاقه وعتقه وينعقد بها زواجه وبيعه وشراؤه لأن الكتابة من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر ولذلك أدى النبى صلى الله عليه وسلم رسالة التبليغ بالنسبة للحاضرين بالعبارة وأداها بالنسبة للغائبين بالكتابة، وقد جعلت الكتابة من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر لعجز الغائب عن الخطاب والعجز فى حق الأخرس أظهر منه فى حق الغائب لأن الغائب يحتمل حضوره فيزول بذلك عجزه أما زوال الخرس بالنسبة للأخرس فغير محتمل فكان قبول الكتابة فى حق ثبوت الأحكام بالنسبة له أولى فكتابة الأخرس كاشارته المفهومة بالنسبة للأحكام التى سبق بيانها فتكون معتبرة فى ترتب الأحكام عليها فيما عدا الحدود لأن الكتابة لا تخلو عن شبهة والحدود تندرئ بالشبهات والكتابة التى تترتب عليها الأحكام بالنسبة للأخرس وغيره هى الكتابة المستبينة المرسومة والمراد، المستبينة الظاهرة فان كانت غير مستبينة كالكتابة على الهواء والماء كانت بمنزلة الكلام غير المسموع فلا يبنى عليها حكم والمراد بالمرسومة أن تكتب على النحو الذى تعارفه الناس فى مثلها فان كانت على غير ذلك كالكتابة على الجدران وأوراق الشجر فلا يثبت بها حكم الا بالبينة لأنها كصريح الكناية

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فقهاء المالكية: اشارة الأخرس وكتابته تقوم مقام العبارة فى اللعان ولذلك قالوا فى

صفة اللعان وأنها شهادات - ذكرا كان أو أنثى يؤدى تلك الشهادات باشارته أو بكتابته ان كان يحسن الكتابة

(1)

وفى البيع قال:

ينعقد البيع بما يدل عرفا على الرضا من قبل أو كتابة أو اشارة

(2)

وفى الوصية ذكر أنها تكون بلفظ يدل أو اشارة مفهمة ثم قال:

ودخلت الكتابة بالطريق الأولى ولو من قادر على النطق خلافا لابن شعبان

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يذهب الشافعية الى أن كتابة الأخرس تعتبر كاشارته فينعقد بها بيعه وشراؤه ونكاحه وطلاقه وعتقه ورجعته فقد جاء فى نهاية المحتاج: اشارة الأخرس المفهمة والكتابة يحصل بهما الرجعة مع كونهما فعلا لأنهما ملحقان بالقول

(4)

وفى الاقرار قال: شرط الصيغة لفظ أو كتابة ولو من ناطق أو اشارة أخرس

(5)

وفى البيع قال: واشارة الأخرس وكتابته بالعقد ماليا أو غيره وبالحل وبالحلف والنذر وغيرها كالنطق الا فى بطلان الصلاة بها والشهادة والحنث فى اليمين الا أن الشافعية يعتبرون الكتابة من الأخرس فى الطلاق تعتبر كناية على الصحيح فيقع بها الطلاق اذا نواه قال فى مغنى المحتاج ولو كتب الأخرس أن زوجته طالق كان كناية على الصحيح فيقع ان نوى وان لم يشر معها والكتابة لا بد أن تكون مستبينة واضحة فقد قال فى مغنى المحتاج: اذا رسم صورة الكتابة على ماء أو فى هواء فليس بكتابة فى المذهب

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تقوم الكتابة من الأخرس مقام العبارة بشرط أن يكون معها اشارة مفهومة فقد جاء فى باب الضمان أنه يصح الضمان من أخرس باشارة مفهومة كسائر تصرفاته لأنها كاللفظ فى الدلالة على المراد ولا يثبت الضمان بكتابة الأخرس حال كونها منفردة عن اشارة يفهم بها أنه قصد الضمان لأنه قد يكتب عبثا أو تجربة قلم فلا يكون ضامنا بالاحتمال ومن لا تفهم اشارته من الخرس لا يصح ضمانه لغيره ولو بكتابة لما تقدم من أنه قد يكتب عبثا أو تجربة قلم فليست صريحة، وكالضمان سائر تصرفاته فتصح باشارة مفهومة لا بكتابة مفردة عن اشارة يفهم بها المقصود ولا ممن ليست له اشارة مفهومة

(7)

ويقصد بالكتابة أن تكون واضحة وأن تصاحبها نية، فقد جاء فى المغنى فى باب الطلاق: أن الكتابة حروف يفهم منها الطلاق فاذا أتى فيها بالطلاق وفهم منها ونواه وقع كاللفظ فأما ان كتب ذلك من غير نية فقال أبو الخطاب قد خرجها القاضى الشريف فى الارشاد على روايتين احداهما يقع وهو قول الشعبى والنخعى والزهرى، والثانية لا يقع الا بنية لأن الكتابة محتملة، وان كتبه بشئ لا يبين مثل ان كتبه بأصبعه على وسادة أو فى الهواء فظاهر كلام أحمد أنه لا يقع وقال

أبو حفص العكبرى يقع ورواه الأثرم عن الشعبى لأنه كتب حروف الطلاق فأشبه ما لو كتبه بشئ يبين والأول أولى

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى طلاق الأخرس أنه يكون بالاشارة المفهمة للطلاق وظاهره أن المعتبر الاشارة من الأخرس فقط وان قدر على الكتابة، وقيل:

اذا قدر عليها فهى المعتبرة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية: ان القبول فى الرهن غير منحصر فى اللفظ بل يكون بالفعل والاشارة ونحوهما، وتكفى الاشارة مع العجز عن الكتابة أى كما تكفى الكتابة مع العجز عن النطق اذا عرف ذلك من قصده والاكتفاء بالاشارة مع العجز مصرح به فى الشرائع، وفى التذكرة: ولا تكفى الكتابة المجردة عن الدلالة اذ قد تكون الكتابة مع أمر آخر غير الاشارة دالة على الرضا فيكتفى بذلك كما هو الشأن فى الاشارة المجردة عن الكتابة مع الفهم والدلالة

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

سبق فى النقل عن الإباضية أن الأخرس اذا فهمت اشارته جاز طلاقه ونكاحه وايلاؤه وظهاره وبيعه وشراؤه بالاشارة المفهمة، وقيل لا طلاق له ولو أفهمه باشارة أو كتابة والصحيح الأول ثم قال ومن تزوج ثم خرس لسانه أو قطع فلا يطلق عنه وليه أو خليفته اتفاقا واختلف فى طلاقه بالكتابة والصحيح الوقوع اذ لا كلام له

(4)

.

‌

‌هل تعتبر اشارة الأخرس

الذى يعرف الكتابة

‌

‌مذهب الحنفية:

الأخرس الذى يعرف الكتابة اشارته المعهودة معتبرة فى ترتب الأحكام عليها لأن كلا من الكتابة والاشارة حجة ضرورية وفى كل منهما مزية لا توجد فى الأخرى فاستويا فى الحكم ففى الكتابة زيادة بيان لا توجد فى الاشارة وفى الاشارة زيادة أثر لا توجد فى الكتابة لأنها أقرب الى النطق من أثر القلم

(5)

وأما فى بقية المذاهب فيرجع فيه الى ما سبق.

‌

‌هل تقبل شهادة الأخرس فيقضى بها:

‌

‌مذهب الحنفية:

من الشرائط العامة للشهادة النطق فلا تقبل شهادة الأخرس ولا يصح القضاء بناءا عليها

(6)

وفى البحر الرائق يشترط فى القاضى النطق

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فقهاء المالكية: شهادة الأخرس جائزة ويؤديها باشارته المفهمة أو بالكتابة. ولا يجوز

تعينه فى القضاء فاذا عين وحكم نفذ قضاؤه ووجب عزله

(1)

‌

‌مذهب الشافعية:

شرط الشاهد أن يكون غير متهم لقول الله تعالى «وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا»

(2)

والريبة حاصلة بالمتهم، ولا أخرس وان فهم اشارته كل أحد اذ لا يخلو عن احتمال

(3)

وجاء فى نهاية المحتاج فى موضع آخر:

واشترط فى القاضى أن يكون ناطقا فلا يصح من الأخرس وان فهمت اشارته لعجزه عن تنفيذ الأحكام

(4)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

من شروط من تقبل شهادته الكلام فلا تقبل شهادة أخرس ولو فهمت اشارته لأن الشهادة يعتبر فيها اليقين ولذلك لا يكتفى باشارة الناطق وانما اكتفى باشارة الأخرس فى أحكامه المختصة به للضرورة لكن اذا أدى الأخرس الشهادة بخطه فانها تقبل

(5)

، وفى موضع آخر: وان شهد عند الحاكم ثم خرس لم يمنع الحكم لأنه معنى لا يقتضى تهمة فى حال الشهادة فلم يمنع قبولها وفى موضع آخر: أنه لا يجوز تولية الأخرس القضاء

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا تصح الشهادة من الأخرس ونحوه فلا تصح شهادته فى شئ من الأشياء لأن من حق الشهادة أن يأتى بلفظها

(7)

وفى موضع آخر: أنه لا يصح تولية الأخرس القضاء

(8)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: ويصح تحمل الأخرس للشهادة وأداؤه بعد القطع بمراده

(9)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل وشرحه: وتقبل الشهادة من أخرس بايماء أو اشارة

(10)

.

‌

‌حكم لسان الأخرس فى الدية:

‌

‌مذهب الحنفية:

فى لسان الأخرس حكومة عدل ولا يجب القصاص فيه فى العمد ولا الدية فى الخطأ

(11)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ولسان الأبكم لا يقطع بناطق ولا عكسه وفى قطع الناطق الدية وفى عكسه الحكومة

(12)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ولا يقتص من لسان ناطق بأخرس لأنه أعلى من حقه والنطق فى جرم اللسان، والأخرس هنا من بلغ أوان النطق ولم ينطق فان لم يبلغه قطع به لسان الناطق ان ظهر فيه أثر النطق بتحريكه عند نحو بكاء وكذا ان لم يظهر ولا ضده فيما يظهر اذ الأصل السلامة

(13)

وفى موضع آخر قال فى نهاية

المحتاج: وفى لسان ناطق ولو لألكن وأرت وألثغ وطفل وان لم يظهر أثر لنطقه وشمل ما لو كان ناطقا فاقد الذوق، وان قال الماوردى انه فيه الحكومة كالأخرس، وفى لسان الأخرس أصالة أو لعارض حكومة لذهاب أعظم منافعه.

نعم: ان ذهب بقطعه الذوق فدية لا حكومة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ولا يؤخذ لسان ناطق بلسان أخرس لنقصه لأن القصاص يعتمد المماثلة

(2)

وجاء فى المغنى لسان الأخرس لا تجب فيه دية كاملة فان كان متكلما فخرس بالجناية وجبت الدية

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى فى لسان الأخرس قال أبو محمد: حدثنا أحمد بن عمر عن ابن جريج عن قتادة قال: فى لسان الأخرس الثلث مما فى لسان الصحيح وما روى عن مكحول قال: قضى عمر بن الخطاب فى لسان الأخرس يستأصل بثلث الدية، قال على: لسان الأخرس كغيره والألم واحد والقود واجب لقول الله تعالى: «وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ»

(4)

.

أو المفاداة

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا قطع انسان لسان انسان آخر وكان المقطوع منه لسان أخرس ففيه حكومة

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وفى لسان الأخرس ثلث ديته وفى بعضه بحساب ديته، ولو ادعى ذهاب نطقه ففى رواية يضرب لسانه بالابرة فان خرج الدم أسود صدق

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل وشرحه: فى الأثر:

ولسان الأعجم - وهو من لا يفصح كالأخرس - فيه ثلث الدية

(8)

.

‌

‌أداء

‌

‌تعريف الأداء لغة

فى التاج المذهب معناه الاتيان، أديت الشئ أى أتيته وفى القاموس المحيط

(9)

أداه تأدية أوصله وقضاه.

‌

‌تعريف الأداء اصطلاحا

الأداء عند الأصوليين فعل عين الواجب بالأمر فى وقته، والتعريف على قول من خصص الأمر بالوجوب وأما على قول من جعله حقيقة فى الندب فهو فعل ما طلب من

العمل بعينه فيدخل فيه النفل ويستعمل الأداء مكان القضاء كقوله نويت أن أؤدى ظهر الأمس والقضاء مكان الأداء كقوله تعالى: «فَإِذا قُضِيَتِ الصَّلاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ» أى أديت الصلاة لأن المراد منها الجمعة وهى لا تقضى حتى يجوز الأداء بنية القضاء وبالعكس فى الصحيح لوجود فعل الواجب فيهما لأن كل واحد منهما خاص بمعنى اصطلاحا فاذا استعمل فى غيره يكون مجازا.

والأداء أنواع: أداء محض وهو ما لم يكن فيه شبهة القضاء وهو منقسم الى نوعين كامل وهو الذى يؤديه الانسان مع توفير حقه من الواجبات والسنن. وقاصر وهو ما يؤديه ببعض أوصافه كالصلاة منفردا وانما كان أداء الصلاة منفردا قاصرا لعدم أدائها على الوجه الأكمل شرعا وهو الصلاة مع الجماعة ومن صور الأداء الكامل فى حقوق العباد رد عين المغصوب لأنه تسليم عين الواجب ومن صور الأداء القاصر رد عين العبد المغصوب مشغولا بجناية أو بدين يستغرق رقبته أو طرفه لأن رده على هذا الوجه أداء على غير الوصف المطلوب وهو السلامة من كل عهدة. والفرق بين الأداء والقضاء والاعادة أن الأداء هو فعل عين الواجب أو وقته، والقضاء هو فعل مثل الواجب بعد وقته والاعادة هى ما فعل فى وقت الأداء ثانيا لنقصان فى الأول وقال البزدوى

(1)

: فى بيان صفة حكم الأمر وذلك نوعان أداء وقضاء، والأداء ثلاثة أنواع أداء كامل محض، وأداء قاصر محض وما هو شبيه بالقضاء والقضاء أنواع ثلاثة.

‌

‌أداء الصلاة

ينقسم

(2)

المأمور به من العبادات بالنسبة للوقت الى قسمين مطلق ومؤقت والمؤقت أنواع. مؤقت بوقت موسع كالصلاة المفروضة يتسع وقتها لها ولغيرها من جنسها ومن ثم سمى ظرفا وهو سبب لها. ومؤقت بوقت مضيق لا يتسع لعبادة أخرى من جنسها وهو سبب أيضا كصوم رمضان ومن ثم سمى معيارا، ومؤقتة بوقت مضيق أيضا غير أنه ليس سببا كقضاء رمضان عند من يقول انه على التراخى، وعبادة لها شبه بالمؤقت والموسع وشبه بالمضيق كالحج.

وقد اختلف الأصوليون فى سببية الوقت للصلاة.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن السبب هو الجزء الأول اذا اتصل به الأداء أو الجزء الذى يسبق الأداء اذا وقع الأداء فى أثناء الوقت فان أخر الى آخر الوقت تعين الجزء الأخير سببا ان اتصل به الشروع فى الأداء وان لم يشرع فى الأداء انتقلت السببية الى كل الوقت وفرعوا على هذا أنه اذا أسلم الكافر فى آخر الوقت وجبت عليه الصلاة لوجود السبب فى حقه، واذا أفاق المجنون والمغمى عليه ومن فى حكمهما فى آخر الوقت بقدر ما يتسع لتكبيرة الاحرام وجبت عليهم أداء الصلاة

خلافا لزفر فانه أوجب عليهم القضاء، ومذهب الجمهور أن السبب هو الجزء الأول من الوقت بمعنى أنه متى ابتدأ الوقت كان المكلف مطالبا بالأداء طلبا موسعا بشرط أن يكون أهلا للتكليف منذ أول الوقت وان لم يتحقق هذا الشرط كان السبب هو الجزء الذى صار أهلا فيه، ويرى الحنفية أن الصلاة تكون أداء بادراك أى جزء منها فى الوقت ولو تكبيرة التحريم على ما هو الراجح فى المذهب

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية الوقت ينقسم الى قسمين وقت أداء ووقت قضاء باعتبار أن لكل صلاة وقتين وينقسم وقت الأداء الى اختيارى وضرورى، فالاختيارى هو الوقت الذى لم ينه عن تأخير الصلاة اليه والضرورى هو الذى نهى عن تأخير الصلاة اليه ويكون الشخص عاصيا بتأخير الصلاة الى الوقت المنهى عنه مع كونها أداء فلا تنافى بين العصيان والأداء وتعتبر صلاة الصبح أداء اذا أدرك فى الوقت الضرورى أو الاختيارى ركعة بسجدتيها مع الاطمئنان والاعتدال خلافا لأشهب فى الضرورى حيث قال تكون أداء فيه بالركوع وتكون صلاة الظهر والعصر أداء فى الوقت الضرورى بادراك صلاة الظهر كاملة فيه وركعة من صلاة العصر وكذا تكون صلاة المغرب والعشاء أداء بادراك صلاة المغرب كاملة فيه وركعة من صلاة العشاء

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية

(3)

: الأمر المطلق المجرد عن القرينة لا يفيد الفور أى لا يوجب أداء الفعل فى أول أوقات الامكان مع أن المسارعة مندوب اليها ولا يفيد التراخى أيضا بمعنى وجوب التأخير حتى لو أتى فى أول الوقت لا يعد ممتثلا وقيل مشترك بمعنى أن الأمر ورد تارة للفور كالواجب المضيق وتارة للتراخى كالحج فيكون كالقدر المشترك والعبادة ان كان لها وقت معين

(4)

أى مضبوط بنفسه محدود الطرفين ان وقعت فى وقتها ولم تسبق بأداء مختل أى باتيان مشتمل على نوع من الخلل فهو الأداء ولو ظن المكلف أنه لا يعيش الى آخر الوقت تضيق عليه فان عاش وفعل فى آخره فقضاء عند القاضى أبى بكر أداء عند الحجة اذ لا عبرة بالظن المبين خطؤه فان صلى ركعة فى الوقت ثم خرج الوقت ففيه وجهان أحدهما وهو ظاهر المذهب وهو قول أبى على بن خيران أنه يكون مؤديا للجميع ومن أصحابنا من قال يكون مؤديا لما صلى فى الوقت قاضيا لما صلى بعد خروج الوقت اعتبارا بما أدركه من الوقت وبما صلى بعد خروج الوقت

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: وتدرك الصلاة المفروضة

(6)

أداء كلها بتكبيرة احرام فى وقتها سواء أخرها لعذر كحائض تطهر ومجنون يفيق أو لغيره وكادراك المسافر صلاة المقيم ومن أدرك الجماعة بتكبيرة الاحرام فى وقتها فقد أدركها

أداء ولو طال الوقت الذى أدرك فيه تكبيرة الاحرام آخر وقت الصلاة الثانية فى حالة الجمع بين صلاتين وكبر فيه للاحرام فتكون التى أحرم بها أداء كما لو لم يجمع، وجاء فى المغنى

(1)

، وهل تدرك الصلاة بما دون ركعة؟ فيه روايتان احداهما لا يدركها بأقل من الركعة وهو ظاهر كلام الخرقى لقول النبى صلى الله عليه وسلم، من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة، فتخصيص الادراك بركعة يدل على أن الادراك لا يحصل بأقل منها ولأنه ادراك للصلاة فلا يحصل بأقل من ركعة كادراك الجمعة. والرواية الثانية يدركها بادراك جزء منها أى جزء كان.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(2)

كل عمل مرتبط بوقت محدود الطرفين كأوقات الصلوات وما جرى هذا المجرى فلا يجوز أداء شئ من ذلك قبل دخول وقته ولا يعد خروج وقته، والعمل المأمور به فى وقت محدود الطرفين فقد ورد النص بالفسحة فى تأخيره فانه يجب بأول الوقت الا أنه قد أذن له فى تأخيره وكان مخيرا فى ذلك وفى تعجيله فأى ذلك أدى فقد أدى فرضه الا أنه يؤجر على التعجيل لتحصيله العمل ولا يأثم على التأخير لأنه فعل ما أبيح له ومن كبر لفريضة الصلاة فى وقتها فقد أدركها.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: ومن أدرك ركعة من صلاة فكلها أداء لقوله عليه السلام: فقد أدركها

(3)

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية

(4)

: لو ضاق الوقت الا عن الطهارة وركعة صلى واجبا وكان مؤديا للجميع على رأى والقول الثانى أن يكون قاضيا للجميع والثالث أن يكون مركبا من الأداء والقضاء.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية ورد فى الحديث

(5)

: من أدرك من الصلاة أو من العصر ركعة فقد أدركها وقالوا ان معنى أدركها أنها تكون كلها أداء لا قضاء وأن ما جاء من الركعات بعد الغروب يكون أداء أيضا كالذى وقع قبل الغروب. وقيل يكون بعضها أداء وبعضها قضاء .. وقيل ان معنى أدركها أنه لزمته ان كان قد أفاق من جنون أو اغماء أو صحا من نوم أو أسلم بعد كفر أو بلغ أو طهرت المرأة من حيض أو نفاس ويكون عليه قضاء الصلاة ان فات الوقت قبل أن يشرع فيها.

‌

‌أداء الزكاة

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية

(6)

: أما كيفية فرضيتها فقد اختلف فيها ذكر الكرخى أنها على الفور وذكر فى المنتقى ما يدل عليه فانه قال: اذا لم يؤد الزكاة حتى مضى حولان فقد أساء وأثم ولم يحل له ما صنع وعليه زكاة حول واحد وعن محمد أن من لم يؤد الزكاة لم تقبل شهادته وروى عنه أن التأخير لا يجوز وهذا نص

على الفور، وذكر الجصاص أنها على التراخى واستدل بمن عليه الزكاة اذا هلك نصابه بعد تمام الحول والتمكن من الأداء أنه لا يضمن، ولو كانت واجبة على الفور لضمن كمن أخر صوم شهر رمضان عن وقته أنه يجب عليه القضاء وذكر أبو عبد الله الثلجى عن أصحابنا أنها تجب وجوبا موسعا وقال عامة مشايخنا انها على سبيل التراخى، ومعنى التراخى عندهم أنها تجب مطلقا عن الوقت غير معين ففى أى وقت أدى يكون مؤديا للواجب ويتعين ذلك لوقت الوجوب واذا لم يؤد الى آخر عمره يتضيق عليه الوجوب بأن بقى من الوقت قدر ما يمكنه الأداء فيه وغلب على ظنه أنه لو لم يؤد فيه يموت فيفوت فعند ذلك يتضيق عليه الوجوب حتى أنه لو لم يؤد فيه حتى مات يأثم.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية

(1)

: يجب تفرقة الزكاة بموضع الوجوب على الفور وهو الموضع الذى يجبى فيه المال وفيه المالك والمستحقون أو قربه.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية

(2)

: من وجبت عليه الزكاة وقدر على اخراجها لم يجز له تأخيرها لأنه حق يجب صرفه الى الآدمى توجهت المطالبة بالدفع اليه فلم يجز له التأخير.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة

(3)

: لا يجوز تأخير اخراج زكاة المال عن وقت وجوبها مع امكانه فيجب اخراجها على الفور. لأنها عبادة تتكرر فلم يجز تأخيرها الى دخول وقت مثلها كالصلاة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(4)

: قال قائلون ان الأوامر على التراخى وقال آخرون فرض الأوامر البدار الا ما أباح التراخى منها نص آخر أو اجماع. فما كان مرتبطا بوقت له أول محدود ولم يحد آخره كوجوب الزكاة فان لوقتها أو لا وهو انقضاء الحول وليس قبل ذلك أصلا وليس لآخر وقتها آخر محدود بل هو باق أبدا الى وقت العرض على الله عز وجل. وكل

(5)

عمل محدود الطرف الأول غير محدود الطرف الآخر فان الأمر به ثابت متجدد وقتا بعد وقت وهو ملوم فى تأخيره لأنه لم يفسح له فى ذلك وكلما أخره حصل اثم التضييع واثم الترك لما أمر به فان أداه سقط عنه اثم الترك وقد استقر عليه اثم ترك البدار.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية

(6)

: متى حصل امكان الأداء وجبت الزكاة وجوبا مضيقا فلا يجوز تأخيرها وامكان الأداء هو حضور مصرفها بعد وجوبها والتمكن من تجزئة المأل بمكيال أو

ميزان أو نحو ذلك. وقال المؤيد بالله ان التمكن من الأداء شرط فى الوجوب.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية

(1)

: لا يجوز تأخير الزكاة الا لمانع أو لانتظار من له قبضها واذا عزلها جاز تأخيرها الى شهر أو شهرين والأشبه أن التأخير ان كان لسبب مبيح دام بدوامه ولا يتحدد ولا يجوز تقديمها قبل وقت الوجوب.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية

(2)

: الواجب هو الأداء عند تمام السنة فمن أدى الزكاة عند تمامها فقد برئ. مع نية أداء الواجب وليعلم بذلك وقت ينتهى اليه أداء ما وجب. فاذا استهل ما وقته وجب عليه أداؤها حينئذ ولا يضيع حتى ينسلخ.

‌

‌أداء الصوم

وقت أداء فريضة الصوم هو شهر رمضان ويثبت ابتداؤه بثبوت رؤية هلال رمضان أو باتمام عدة شعبان ثلاثين يوما باتفاق اذا كانت السماء صافية ولم ير الهلال وعلى خلاف اذا كان بالسماء علة وموضعه مصطلح «رمضان، رؤية» وانتهاؤه بحلول شهر شوال، ووقت أداء صوم اليوم من حين طلوع الفجر الى غروب الشمس لقول الله تعالى «وَكُلُوا وَاشْرَبُوا حَتّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ مِنَ الْخَيْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيامَ إِلَى اللَّيْلِ» الآية

(3)

، غير أن الإمامية يرون أنه ينتهى بمغيب الشفق الأحمر لا بغروب الشمس

(4)

.

‌

‌أداء الحج

اختلف الفقهاء فى وجوب الحج أهو على الفور أم على التراخى فذهب جمهور الفقهاء الى وجوبه على الفور وذهب الشافعية وبعض الحنفية والإباضية فى الأصح عندهم الى وجوبه على التراخى والكل متفقون على أن القيام به فى أشهره من أى سنة يكون أداء غير أن من يرى أن وجوبه على الفور يقول انه يأثم بالتأخير عن العام الأول

(5)

.

‌

‌أداء الوديعة

يجب رد الوديعة الى مالكها لأنها أمانة والله سبحانه وتعالى أمر بأداء الأمانات الى أهلها ومتى طلبها المالك المطلق التصرف لزمه الرد فورا الا لعذر ويتحقق الأداء بتسليمها أو بتمكين صاحبها من أخذها بحيث اذا لم يؤد على هذا الوجه وتلفت الوديعة أو نفقت يضمن على تفصيل موضعه مصطلح «وديعة»

‌

‌أداء الدين

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية لو رد المستفرض أجود مما قبضه فان كان ذلك عن شرط لم يحل لأنه منفعة القرض وان لم يكن ذلك عن شرط فلا بأس به لأنه أحسن فى قضاء الدين وهو مندوب اليه وبيانه فى حديث عطاء قال:

«استقرض رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل دراهم فقضاه وأرجح له فقالوا أرجحت فقال صلى الله عليه وسلم: انا كذلك نزن» وعن عطاء رحمه الله أن ابن الزبير رضى الله عنه كان يأخذ بمكة الورق من التجار فيكتب لهم الى البصرة والى الكوفة فيأخذون أجود من ورقهم قال عطاء فسألت ابن عباس رضى الله عنه عن أخذهم أجود من ورقهم فقال لا بأس بذلك ما لم يكن شرطا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية أن المقترض إذا قبض القرض فإن كان له أجل مضروب أو معتاد لزمه رده اذا انقضى ذلك الأجل وإن لم ينتفع به عادة أمثاله. فإن لم يكن ضرب له أجل ولم يعتد فيه أجل فلا يلزم المقترض رده لمقرضه إلا إذا انتفع به عادة أمثاله. واعلم أنه يجوز للمقترض أن يرد مثل الذى اقترضه وأن يرد عينه سواء كان مثليا أو غير مثلى وهذا ما لم يتغير بزيادة أو نقص فان تغير وجب رد المثل

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية يجب على المستقرض رد المثل فيما له مثل لأن مقتضى القرض رد المثل فيجب أن يرد المثل وفيما لا مثل له وجهان أحدهما يجب عليه القيمة لأن ما ضمن بالمثل اذا كان له مثل ضمن بالقيمة اذا لم يكن له مثل كالمتلفات والثانى يجب عليه مثله فى الخلقة والصورة لحديث أبى رافع أن النبى صلى الله عليه وسلم أمره أن يقضى البكر بالبكر ولأن ما ثبت فى الذمة بعقد السلم ثبت بالقرض قياسا على ماله مثل

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة

(4)

: للمقرض طلب بدل القرض فى الحال مطلقا لأن القرض يثبت فى الذمة حالا فكان له طلبه كسائر الديون الحالة ولا سبب يوجب رد المثل أو القيمة فكان حالا كالاتلاف ولا يلزم المقترض رد عين ما اقترضه لأنه ملكه ملكا تاما بالقبض فان رد عين ما اقترضه على المقرض لزم قبوله ان كان مثليا وان لم يكن القرض مثليا ورده بعينه فلا يلزم المقرض قبوله لأن الذى وجب له بالقرض قيمته فلا يلزمه الاعتياض عنها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(5)

: ان طالب صاحب الدين بدينه والشئ المستقرض حاضر عند المستقرض لم يجز أن يجبر المستقرض على أن يرد الذى أخذ بعينه ولا بد لكن يجبر على رد مثله لأنه قد ملك الذى استقرض وصار كسائر ماله فان لم يوجد له غيره قضى عليه حينئذ برده لأنه مأمور بتعجيل انصاف غريمه فتأخيره بذلك وهو قادر على الانصاف ظلم وقد قال عليه السلام «مطل الغنى ظلم» .

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية

(1)

: ان القرض متى قبضه المستقرض ملكه ويجب عليه رد مثله للمقرض قدرا وجنسا ونوعا وصفة لا فوقه ولا دونه والقول للمقترض أنه مثله اذ الأصل براءة الذمة. فان كان القرض بعينه باقيا فلا يجب عليه الا رد مثله فلو رده بعينه جاز ووجب القبول وأنه يجب على المستقرض الرد الى موضع القرض وأنه لا يصح الانظار فيه فاذا قال المقرض للمستقرض قد أنظرتك مدة كذا لم يلزمه فاذا طلبه بعد ذلك فورا وجب رد مثله ولا حكم لانظاره وسواء أنظره حال القرض أم بعده.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال الإمامية

(2)

: ما دام المقترض يملك القرض بالقبض فله رد مثله مع وجود عينه وان كره المقرض لأن العين حينئذ تصير كغيرها من أمواله والحق يتعلق بذمته فيتخير فى جهة القضاء.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية

(3)

: وجب قضاء دين مؤجل أو غير مؤجل على من أخذه لنفسه أو لمن قام عليه من يتيم أو مجنون أو غائب أو غيرهم الا ان أعلم صاحب المال أنه يأخذ لهؤلاء وأبرأه على أن يأخذ من الغائب اذا حضرو اليتيم اذا بلغ أو من المجنون اذا أفاق أو ما أشبه ذلك.

‌

‌أداء النفقة

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الزوج اذا كان قائما بالانفاق على زوجته فعلا بما يكفيها ويليق بها من الطعام اللازم لها والكسوة اللائقة بها فى الشتاء والصيف والمسكن المناسب المستوفى للأدوات والمرافق فان ذلك يعد أداء منه بحقها فى النفقة بطريق التمكين الذى هو الأصل فى الانفاق أما اذا قصر فى حقها منعا أو تقتيرا فان لها أن تطلب من ذلك ما هو حق لها فان تراضيا واتفقا على شئ لزم الزوج أداءه والا كان لها أن ترفع أمرها الى القاضى فاذا تم التقدير بواسطته وجب عليه أداء ما فرض عليه دون مضارة أو مماطلة والا حق لها أن تطلب من القاضى تمكينها من الحصول على النفقة بالطريق الجبرى.

وانظر فى تفصيل هذه الأحكام وما يتعلق منها بنفقات الأقارب فى المذاهب المختلفة.

«مصطلح نفقة» .

‌

‌أداء الشهادة

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية

(4)

أداء الشهادة حق لله سبحانه وتعالى فيما سوى أسباب الحدود لقوله تعالى «وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ 5» وقوله عز شأنه «كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ 6» الا أن فى الشهادة القائمة على حقوق العباد وأسبابها لا بد من طلب المشهود له لوجوب الأداء فاذا طلب وجب عليه الأداء حتى لو امتنع بعد