‌ ‌أرحام ‌ ‌التعريف اللغوى: قال ابن الأثير (1) : ذوو الرحم هم الاقارب ويقع على - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٥

‌

‌أرحام

‌

‌التعريف اللغوى:

قال ابن الأثير

(1)

: ذوو الرحم هم الاقارب ويقع على كل من يجمع بينك وبينه نسب وقال الأزهرى: الرحم القرابة تجمع بنى أب، وبينهما رحم - أى قرابة قريبة - ومنه قول الله عز وجل «وَاتَّقُوا اللهَ الَّذِي تَسائَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحامَ»

(2)

.

‌

‌التعريف الشرعى:

ويطلق في الشرع على ذى القرابة مطلقا كما فى اللغة لكنه فى مصطلح «الفرائض» كل قريب ليس بذى سهم.

أى ذى فرض مقدر فى كتاب الله تعالى أو سنة رسوله أو اجماع الأمة ولا عصبة تحرز المال عند الانفراد

(3)

.

‌

‌مذهب الحنفية:

ذوو الأرحام أصناف أربعة:

الصنف الأول ينتمى: أى ينتسب الى الميت وهم أولاد البنات وان سفلوا ذكورا كانوا أو اناثا وأولاد بنات الابن كذلك.

والصنف الثانى: ينتمى إليهم الميت وهم الأجداد الساقطون أى الفاسدون وان علوا كأب أم الميت وأب أب أمه والجدات الساقطات أى الفاسدات وان علوم كأم أب أم الميت وأم أم أب أمه.

والصنف الثالث: ينتمى الى أبوى الميت وهم أولاد الأخوات وان سفلوا، سواء كانت تلك الاولاد ذكورا أو اناثا وسواء كانت الأخوات لاب وأم أو لأب أو لام وبنات الأخوة وان سفلن، سواء كانت الأخوة من الأبوين أو من أحدهما أو بنو الأخوة لأم وان سفلوا وانما أطلق الأخوات والأخوة في المثالين السابقين ليتناولا جميع أقسامهما كما ذكرنا.

والصنف الرابع: ينتمى الى جدى الميت وهما أب الاب وأب الأم أو جدتيه وهما أم الأب وأم الام، وهم العمات على الاطلاق فاتهن أخوات لاب الميت فان كن أخوات له من الأبوين أو من الأب فهن منتميات الى جد الميت من قبل أبيه، وان كن أخوات له من أمه فهن منتميات الى جدته من قبل

أبيه والاعمام لام فانهم أخوة لابيه من أمه فهم أيضا منتمون الى جدة الميت من قبل أبيه واعتبر فى الاعمام كونهم لام لان العم من الابوين أو من الاب عصبة والأخوال والخالات فانهم أخوة وأخوات لأم الميت فان كانوا من أبيها وأمها أو من أبيها فهم منتمون الى جد الميت من قبل أمه وان كانوا من أمها كانوا منتمين الى جدته من قبل أمه، فهؤلاء المذكورون فى أمثلة الاصناف الاربعة وكل من يدلى الى الميت بهم من ذوى الارحام، والمراد بمن يدلى بهم ما يتناول من أشرنا اليهم بقولنا وان علوا وان سفلوا فى الاصناف الثلاثة ويتناول أولاد الصنف الرابع

(1)

، ولا يشمل هذا البيان كل ذوى الأرحام اذ الطبقات العليا ممن ينتمون الى الأجداد والجدات من جهة الأم يدخلون أيضا فى ذوى الأرحام.

‌

‌مذهب المالكية:

ذوو الارحام هم أقارب الميت الذين ليسوا من العصبة وليس لهم سهم مقدر، يقول الدردير

(2)

: المراد بذوى الارحام من لا يرث من الاقارب كالعمة وبنات الاخ وكل جدة أدلت بأنثى والخالات وأولاد الجميع.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذوو الارحام يراد بهم هنا من ليسوا من أصحاب الفروض ولا العصبات وهم أبو الأم وكل جد وجدة ساقطين كأب أب الأم وأم أب الام وهؤلاء صنف وأولاد البنات ذكورا واناثا ومنهم أولاد بنات الابن وبنات الاخوة مطلقا وأولاد الاخوات مطلقا وبنو الاخوة لام وبناتهم والعم للأم وبنات الاعمام والعمات والاخوال والخالات والمدلون بهم عدا أب الأم وكل جد وجدة ساقطين لأن الام تدلى بهم وهى ذات فرض

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذوو الارحام هم الأقارب الذين لا فرض لهم ولا تعصيب وهم أحد عشر حيزا:

ولد البنات وولد الاخوات وبنات الاخوة وولد الاخوة من الأم والعمات من جميع الجهات والعم من الأم والاخوال والخالات

وبنات الاعمام والجد أبو الام وكل جدة أدلت بأب بين أمين أو أب أعلى من الجد فهؤلاء ومن أدلى بهم يسمون ذوى الأرحام

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ما فضل عن سهم ذوى السهام وذوى الفرائض ولم يكن هناك عاصب ولا معتق ولا عاصب معتق ففى مصالح المسلمين لا يرد شئ من ذلك على ذى سهم ولا على غير ذى سهم من ذوى الأرحام إذ لم يوجب ذلك قرآن ولا سنة ولا اجماع

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وذوو الارحام هم أولاد البنت وأولاد بنت الابن وأولاد الأخت وبنات الأخ وبنات ابن الأخ وأولاد الأخ لأم والعمة وبنت ابن العم والأخوال والخالات وأبو الأم وأخوال الأب وأب أم الأب. وقال وكل جدة أدرجت أبا بين أمين أو أما بين أبوين فهى من ذوى الأرحام

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يعتبر الإمامية أن المرتبة الثالثة من مراتب الوارثين بالنسب القرابة، الاعمام والأخوال. يقول صاحب الروضة ميراث الأعمام والأخوال وأولادهم وهم أولوا الأرحام اذ لم يرد على ارثهم فى القرآن نص بخصوصهم وانما دخلوا فى آية أولى الأرحام

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء في النيل وشرحه وذوو الارحام هم القرابة الذين لا فرض لهم أصلا ولا عصوبة

(5)

.

‌

‌ارث ذوى الارحام

أما ارثهم فقد بين فى الكلام على مصطلح ارث «راجع ارث» .

‌

‌الارحام وتفسيل الميت والصلاة عليه

‌

‌مذهب الحنفية:

أرحام الميت لا يختصون بحكم خاص بالنسبة لتغسيله لان الحكم مبنى على وجود النوع فالذكر يغسل الذكر والانثى تغسل الانثى أما اذا لم يوجد النوع فقد قل فى البدائع

(6)

: ان وجد رجل

ميت بين نساء وليس معهن رجل مسلم ولا كافر فانهن لا يغسلنه سواء كن ذوات رحم محرم منه أو لا، لأن المحرم فى حكم النظر الى العورة والأجنبية سواء، فكما لا تغسله الأجنبية فكذا ذوات محارمه لكن ييممنه وهنا يكون للرحم المحرم ما ليس لغيره فقد قال صاحب البدائع: غير أن الميممة اذا كانت ذات رحم محرم منه فانها تيممه بغير خرقة وان لم تكن ذات رحم محرم منه تيممه بخرقة وكذلك الحكم فى حق المرأة التى تموت وليس معها امرأة. وقال ابن عابدين

(1)

:

المحرم لا يحتاج إلى خرقة لانه يجوز له مس أعضاء التيمم بخلاف الاجنبى. وفى الفتاوى الهندية

(2)

: لو مات رجل فى السفر ومعه نساء تيممه ذات رحم محرم منه بغير ثوب وغيرها بثوب.

أما من ناحية الدفن فان الارحام أولى من غيرهم فقد جاء فى الفتاوى الهندية:

وذوو الرحم المحرم أولى بادخال المرأة القبر من غيرهم وكذا ذو الرحم غير المحرم أولى من الأجنبى كذا فى البحر الرائق.

وأما الصلاة على الميت فقد قال فى حاشية الطحطاوى

(3)

: السلطان أحق بالصلاة على الميت ثم نائبه ثم القاضى ثم صاحب الشرطة ثم خليفة الوالى ثم خليفة القاضى ثم إمام الحى ثم الولى الذكر ويقدم الأقرب فالاقرب كترتيبهم فى النكاح. وعبارة الدر المختار

(4)

:

بعد السلطان يقدم الولى بترتيب عصوبة النكاح قال ابن عابدين فى حاشيته تعليقا على ذلك فلا ولاية للنساء ثم قال:

والظاهر أن ذوى الأرحام داخلون فى الولاية أما التعبير بالعصوبة فذلك لاخراج النساء فقط فذوو الارحام أولى من الأجنبى وهو ظاهر ويؤيده تعبير الهداية بولاية النكاح. وفى الهداية

(5)

قال: ولغير العصبات من الأقارب ولاية التزويج عند أبى حنيفة. وقال صاحب فتح القدير

(6)

:

معناه عند عدم العصبات. وفى شرح العناية قال: يعنى كالأخوال والخالات والعمات ثم عند أبى حنيفة بعد العصبات الأم ثم ذوو الأرحام الأقرب فالأقرب. البنت ثم بنت الابن ثم بنت البنت ثم بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت ثم الأخت لاب وأم ثم الاخت لاب ثم الاخ والاخت لام ثم أولادهم ثم العمات والاخوال والخالات وأولادهم على هذا الترتيب ثم مولى الموالاة .. الخ وفى حاشية

سعد جلبى

(1)

قال: ذوو الأرحام هنا ليس على مصطلح الفرائض بل على معناه اللغوى فإن البنت وبنت الابن من أصحاب الفروض وكذا الاخوات ومما تقدم يؤخذ أن ذوى الارحام لهم حق الصلاة على الميت.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(2)

: أن الاولى بتغسيل الميت بعد الزوجين أقرب أوليائه على ترتيب ولاية النكاح وكذلك حكم التقدم للصلاة عليه. وفى التاج والاكليل قال اللخمى: الأولياء أولى بغسل الميت ثم أولاهم بغسله أولاهم بالصلاة عليه. وقال ابن بشير: المشروع أن يغسل الرجال أمثالهم والنساء أمثالهن وعند عدم الرجال مع الرجل وعدم النساء مع المرأة ينتقل الى المحرم. وقال مالك فى المدونة

(3)

: اذا مات الرجل فى سفر لا رجال معه ومعه نساء منهن ذات محرم منه أم أو أخت أو عمة أو خالة أو ذات رحم محرم منه فانهن يغسلنه ويسترنه قال وكذلك المرأة تموت مع الرجال فى السفر ومعها ذو محرم منها يغسلها من فوق الثوب وهذا اذا لم يكن نساء. وقال مالك: أسمعت من يقول من أهل العلم اذا مات الرجل مع النساء وليس معهن رجل ولا منهن ذات محرم منه تغسله يممنه بالصعيد فيمسحن بوجهه ويديه الى المرفقين، وكذا المرأة مع الرجال الا أن الرجال لا ييممون المرأة الا الى الكفين فقط ولا يبلغ بها الى المرفقين. وفى بداية المجتهد

(4)

: أما مالك فاختلف قوله فى هذه المسألة فمرة قال ييمم كل واحد منهما صاحبه قولا مطلقا، ومرة فرق فى ذلك بين ذوى المحارم وغيرهم ومرة فرق فى ذوى المحارم بين الرجال والنساء فيتحصل عنه أنه له فى ذوى المحارم ثلاثة أقوال: أشهرها أنه يغسل كل واحد منهما صاحبه على الثياب، والثانى أنه لا يغسل أحدهما صاحبه لكن ييممه، والثالث الفرق بين الرجال والنساء أعنى تغسل المرأة الرجل ولا يغسل الرجل المرأة فسبب المنع أن كل واحد منهما لا يحل له أن ينظر الى موضع الغسل من صاحبه كالاجانب سواء وسبب الاباحة أنه موضع ضرورة وهم أعذر فى ذلك من الاجنبى وسبب الفرق أن نظر الرجال الى النساء أغلظ من نظر النساء الى الرجال.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاصل في تغسيل الميت أن تغسل المرأة المرأة وأن يغسل الرجل الرجل والنوع يقدم على الزوج فى الاصح، وذوات الارحام بالنسبة للمرأة لهن حق التقدم على غيرهن وكذلك ذوو الارحام بالنسبة للرجل لهم حق التقدم على غيرهم فقد جاء فى مغنى المحتاج:

والأولى فى تغسيل المرأة ذات محرمية وهى كل امرأة لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها بسبب القرابة لانهن أشد فى الشفقة فان استوت اثنتان فى المحرمية فالتى فى محل العصوبة أولى كالعمة تقدم على الخالة ثم يلى هؤلاء ذوات الارحام غير المحارم كبنت العم يقدم منهن القربى فالقربى ولا بد أن يكون تحريمها من جهة الرحم فلا تقدم بنت العم البعيدة اذا كانت أما أو أختا من الرضاع مثلا على بنت العم القريبة ولهذا لم يعتبروا الرضاع هنا بالكلية ثم قال: فاذا لم توجد امرأة ولو أجنبية فرجال القرابة من الابوين أو من أحدهما كترتيب صلاتهم لانهم أشفق عليها ويطلعون غالبا على ما لا يطلع عليه الغير الا ابن العم ونحوه وهو كل قريب ليس لمحرم فكالأجنبى

(1)

. وفى نهاية المحتاج:

تقدم ذوات الارحام على ذوات الولاء فى غسل الاناث لانهن أشفق منهن ولضعف الولاء فى الاناث

(2)

، وكذلك الحكم فى الرجل مع الرجال لذوى الارحام حق فى تغسيله فقد جاء فى نفس المرجع:

وأولى الرجال بالرجل فى غسله اذا اجتمع من أقاربه من يصلح لغسله أولاهم بالصلاة عليه.

وفى الصلاة على الميت قال فى مغنى المحتاج

(3)

:

الجديد أن الولى أولى بالامامة فى الصلاة على الميت من الوالى فيقدم الأب ثم الجد .. الخ وبعد أن ذكر العصبات النسبية قال:

ثم ذوو الارحام يقدم الأقرب فالأقرب فيقدم أبو الأم ثم الأخ للام ثم الخال ثم العم للأم ثم قال: والاخ للام هنا من ذوى الارحام بخلافه فى الارث وجاء مثل ذلك فى المجموع: ومما تقدم يتبين أن ذوى الأرحام لهم حق التقدم فى غسل الميت والصلاة عليه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء في كشاف القناع

(4)

: وأولى الناس بغسل الميت وصيه ان كان عدلا ثم أبوه وان علا ثم ابنه وان نزل ثم الاقرب فالاقرب من عصباته نسبا

…

الى أن قال ثم ذوو أرحامه كالاخ لام والجد لها والعم لها وابن الأخت ونحوهم كالميراث. أما غسل المرأة فقد قال فى المرجع نفسه

(5)

: وغسل المرأة أحق الناس به وصيتها ثم أمها وان علت

ثم بنتها وان نزلت ثم القربى فالقربى كالميراث ويقدم منهن من يقدم من الرجال فتقدم الأخت الشقيقة على الأخت لأب.

وعمتها وخالتها سواء كبنت أخيها وبنت أختها ثم قال وبعد ذوات الرحم الاجنبيات كما فى الرجال، وفى الشرح الكبير على المغنى

(1)

: بعد عصبة الرجل يقدم الرجال من ذوى أرحامه والحكم كذلك فى المرأة ثم قال

(2)

: وكل من لها رحم ومحرم بحيث لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها أولى بها ممن لا رحم لها وبعدها التى لها رحم وليست بمحرم كبنات العم والعمات وبنات الخال والخالة فهن أولى من الاجانب ومن هذا يتضح أن ذوى الارحام لهم حق غسل الميت بعد العصبات الاقرب فالاقرب حسب ترتيبهم فى الميراث.

وكل ما مر انما هو فى الجنس مع الجنس أما اذا مات الرجل وليس معه رجال أو ماتت المرأة وليست معها نساء فانه لا يجوز للرجل أن يغسل المرأة ولا للمرأة أن تغسل الرجل وان كن ذات رحم محرم وهذا قول أكثر أهل العلم

(3)

، أما الصلاة على الميت قال فى كشاف القناع

(4)

: الأولى بالصلاة على الميت بعد الوصى السلطان ثم نائبه الأمير ثم الحاكم ثم أقرب العصبة ثم ذوو أرحامه الأقرب فالأقرب كالغسل.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وأحق الناس بالصلاة على الميت والميتة الأولياء، وهم الأب وآباؤه والابن وأبناؤه ثم الأخوة الأشقاء ثم الذين للأب ثم بنوهم ثم الأعمام للأب والأم، ثم للأب ثم بنوهم، ثم كل ذى رحم محرم إلا أن يوصى الميت أن يصلى عليه إنسان فهو أولى ثم الزوج ثم الأمير أو القاضى فإن صلى غير من ذكرنا أجزأ. برهان ذلك قول الله عز وجل «وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللهِ»

(5)

وهذا عموم لا يجوز تخصيصه

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار فى باب غسل الميت:

وأقاربه أولى كالصلاة

(7)

، وفى باب صلاة الجنازة قال: والأولى بالإمامة الإمام وواليه فإن كان لا إمام فالأقرب الأقرب الصالح من العصبة

(8)

، وفى شرح الازهار بعد أن ذكر أن الاولى فى الصلاة هم عصبة الميت بعد الامام قال عليه

السلام فإن عدمت العصبة فالأقرب من ذوى رحمه اذ العلة القرب الا أنه جاء فى الارحام. ومن هذا يتبين أن ذوى الارحام لا يختصون بحكم خاص فى غسل الميت والصلاة عليه بل هم فى ذلك كالاجانب الا على الرأى الذى ورد فى شرح الازهار

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام: وأولى الناس بتغسيل الميت أولاهم بميراثه واذا كان الأولياء رجالا ونساء فالرجال أولى والزوج أولى بالمرأة من كل أحد فى أحكامها كلها ثم قال: ويجوز أن يغسل الكافر المسلم اذا لم يحضره مسلم ولا مسلمة ذات رحم وكذا تغسل الكافرة المسلمة اذا لم تكن مسلمة ولا ذو رحم ثم قال: ويغسل الرجل محارمه من وراء الثياب اذا لم تكن مسلمة وكذا المرأة ولا يغسل الرجل من ليست له بمحرم الا ولها دون ثلاث سنين

(2)

وفى متن مفتاح الكرامة:

ولذى الرحم تغسيل ذات الرحم من وراء الثياب مع فقد المسلمة وبالعكس مع فقد المسلم. قال فى الشرح هذا ما ذكره المصنف مما لم أجد فيه مخالفا وهو مذهب علمائنا كما فى التذكرة وفى كشف اللثام: الظاهر انتفاء الخلاف فيه وأما أن ذلك عند فقد المسلم والمسلمة فهو المشهور كما فى الكفاية ثم قال:

وأما وجوب كونه من وراء الثياب فلم أجد فيه مخالفا الا ما يظهر من الغنية حيث قال غسلته زوجته أو ذات أرحامه من النساء ولم يقيده بكونه من وراء الثياب وتبعه على ذلك صاحب المدارك والكفاية فصرحا بعدم اشتراط ذلك

(3)

وفى كتاب من لا يحضره الفقيه سأل عمار بن موسى الساباطى عن الصبية لا تصاب امرأة تغسلها قال يغسلها أولى الناس من الرجال بها وسأل عن الرجل يموت فى السفر وليس معه رجل مسلم ومعه رجال نصارى وعمته وخالته مسلمتان كيف يصنع فى غسله قال تغسله عمته وخالته فى قميصه ولا يقربه النصارى، وعن المرأة تموت فى السفر وليس معها امرأة مسلمة ومعها نساء نصارى ومعها عمها وخالها مسلمان فقال يغسلانها ولا تقربها النصرانية غير أنه يكون عليها درع فيصب الماء من فوق الدرع

(4)

، وبهذا يتبين أن ذوى الارحام لهم حق تغسيل الميت بعد من

هم أولى منهم: فقد قال فى مستمسك العروة الوثقى. فى مراتب الاولياء الزوج أولى بزوجته من جميع أقاربها ثم بعد الزوج المالك أولى بعبده ثم بعد المالك طبقات الارحام بترتيب الارث فالطبقة الاولى وهم الأبوان والأولاد مقدمون على الثانية وهم الاخوة والاجداد والثانية مقدمون على الثالثة وهم الاعمام والأخوال ثم بعد الأرحام المولى المعتق

(1)

…

الخ.

وكذلك الحكم فى الصلاة فقد جاء فى جواهر الكلام

(2)

: وأحق الناس بالصلاة على الميت أولاهم بميراثه، وقد اختلف فى المراد بالاولى هل هو على مراد الارث أو على مراد اللغة والعرف وبعد كلام كثير قال

(3)

:

يحتمل قويا أن المراد بالولى هنا مطلق الارحام والقرابة لا خصوص طبقات الارث لكنا لم نجد أحدا صرح به ثم قال وفى المدارك أنه لا يبعد أن يراد بالاولى بالميت هنا أشد الناس به علاقة لأنه المتبادر وتبعه عليه بعض من تأخر عنه.

‌

‌مذهب الإباضية:

والاصل عند الإباضية

(4)

أن يغسل الرجل الرجل والمرأة المرأة قال فى متن النيل وشرحه يغسل الرجل برجال والمرأة بنساء اتفاقا ثم قال وهل تغسل المرأة منفردة مع رجال ليس فيهم زوجها من فوق ثوب بأن يصب الماء على موضع النجس من فوق الثوب كعكسه وهو أن ينفرد رجل مع نساء ليست فيهن زوجته مطلقا سواء كان محرما لها أو غير محرم أو يصب عليها الماء صبا ثم قال: والظاهر أن الأمر كذلك فى العكس فى هذا القوم أو يتيمم لها وتتيمم له فى العكس كذلك محرما لها أو غير محرم ثم قال: وهل يكون التيمم من فوق الثوب أو يباشرون الوجه واليدين أو لا يباشرون الا ان كن محارم؟ أقوال مثارها هل يجوز مس كل ما يجوز نظره أم لا يجوز ثم قال: أو تغسل المرأة محرمها غير فرجيه لا عكسه؟ خلاف وقال أيضا: وان غسلت المرأة غير محرمها ولو بحضرة الرجال فلا يعيدون غسله وقد أجزأهم قاله أبو العباس والظاهر أن العكس كذلك وقال

(5)

: وأولى بالأنثى غسلا عن محارمها

زوجها أى أولى من الاناث المحارم لها فان لم يوجد الزوج فليغسل المرأة النساء على الترتيب فى الحرمة وذوات الحرمة من كل امرأة لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها بسبب القرابة ثم الاجنبية بعد القريبة.

وبالنسبة للصلاة على الميت فقال فى متن النيل وشرحه

(1)

: أولى الناس بالصلاة على الميت أبوه ثم الزوج ثم الابن ثم الأخ ثم العم ثم الأقرب فالاقرب ثم قال ولا يصلى عليه حتى يستأذن وليه ولو امرأة وكذا دفنه.

ومما تقدم يتبين أن الارحام لهم حق تغسيل الميت النوع مع النوع والخلاف الجارى انما هو مع عدم وجود النوع وكذلك لهم حق الصلاة اذا لم يوجد من هم أولى منهم.

‌

‌عتق ذوى الارحام

‌

‌مذهب الحنفية:

قال صاحب السراجية

(2)

: من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه ويكون ولاؤه له ثم قال القرابة ثلاثة أنواع.

وهى ذى الرحم المحرم من الولاء اما بطريق الاصلية كالأبوين. والأجداد وان علوا واما بطريق الفرعية كالأولاد وأولاد الأولاد وان سفلوا فمن ملك واحدا من هؤلاء عتق عليه اتفاقا.

الثانى المتوسطة: وهى قرابة المحارم غير العمودين أعنى قرابة الأخوة والأخوات وأولادهما وان سفلوا وقرابة الاعمام والعمات والاخوال والخالات دون أولادهم، ومن ملك واحدا من هذه المحارم عتق عليه أيضا.

الثالث البعيدة: وهى قرابة ذى الرحم غير المحرم كأولاد الأعمام والأخوال فاذا ملك واحدا منهم لم يعتق عليه باتفاق. وفى الفتاوى الهندية

(3)

أن من ملك واحدا من الارحام المحارم عتق عليه صغيرا كان المالك أو كبيرا صحيح العقل أو مجنونا. كذا فى غاية البيان. وأما من ملك من المحارم الذين ليسوا بأرحام فلا يعتقون عليه نحو أن يملك زوجة ابنه، والارحام المحارم من الرضاع كذلك لا يعتقون عليه فالذى يعتق فقط هم الارحام المحارم من النسب ولا فرق بين ما اذا كان المالك مسلما أو كافرا فى دار الاسلام وكذا لا فرق بين ما اذا كان المملوك مسلما أو كافرا كذا فى غاية البيان فاذا ملك الحربى ذا رحم محرم منه فى دار الحرب لم يعتق كذا فى الجوهرة النيرة أما لو ملك الحربى قريبه الرحم المحرم ودخل الينا بأمان عتق عليه كذا فى فتاوى قاضيخان.

ولو اشترى المملوك ولده لا يعتق عليه كذا فى الجوهرة النيرة. ولو اشترى

العبد المأذون ذا رحم محرم من سيده وليس عليه دين محيط عتق فان كان دين محيط يعتق عند أبى حنيفة.

‌

‌مذهب المالكية:

قال مالك يعتق عليك أبواك وأجدادك لأبيك وأمك وجداتك لأبيك. وأمك وولدك وولد ولدك واخواتك فأما من سوى هؤلاء فلا يعتقون عليك. ولا يعتق عليك ابن أخ ولا ابن أخت ولا خالة. ولا عمة. ولا عم ولا خال. ولا أمة تزوجتها فولدت لك أولادا فاشتراها بعد ما ولدت فانها لا تعتق عليه فى قول مالك. ولا يعتق عليك عند مالك الا من ذكرت لك ثم قال من ورث شقصا من ذوى رحم من المحارم الذين يعتقون عليه اذا ملكهم لم يعتق عليه الا ما ورث من ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا ملك أهل تبرع أصله أو فرعه الثابت النسب عتق عليه أما الأصول فلقول الله تعالى:

«وَاخْفِضْ لَهُما جَناحَ الذُّلِّ مِنَ الرَّحْمَةِ»

(2)

ولا يتأتى خفض الجناح مع الاسترقاق ولما فى صحيح مسلم: «لن يجزى ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه أى فيعتقه الشراء لا أن الولد هو المعتق بانشائه العتق بدليل رواية: فيعتق عليه، وأما الفروع فلقول الله تعالى: «وَما يَنْبَغِي لِلرَّحْمنِ أَنْ يَتَّخِذَ وَلَداً إِنْ كُلُّ مَنْ فِي السَّماواتِ وَالْأَرْضِ إِلاّ آتِي الرَّحْمنِ عَبْداً}

(3)

». وقال تعالى:

{وَقالُوا اتَّخَذَ الرَّحْمنُ وَلَداً سُبْحانَهُ بَلْ عِبادٌ مُكْرَمُونَ}

(4)

دل على نفى اجتماع الولدية والعبدية ويشمل الأصل والفرع فيما ذكر الذكور منهما والاناث علوا أو سفلوا ملكوا اختيارا أولا اتحد دينهما أولا لأنه حكم متعلق بالقرابة فاستوى فيه من ذكرناه وخرج من عداهما من الأقارب كالأخوة والاعمام فانهم لا يعتقون بالملك لانه لم يرد فيه نص ولا هو فى معنى ما ورد فيه النص لانتفاء البعضية عنه وأما خبر من ملك ذا رحم محرم فقد عتق عليه فلم يصح عندهم

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يحصل العتق

(6)

اذا ملك الشخص ذا رحم محرم منه وهو الذى لو قدر أحدهما ذكرا والآخر أنثى حرم نكاحه عليه للنسب بخلاف ولد عمه وخاله ولو كان أخاه من رضاع فانه لا يعتق عليه بالملك وان كان ذا رحم محرم لأن تحريمه بالرضاع لا بالنسب ويعتق ذو الرحم المحرم وان كان مخالفا له فى الدين وسواء

كان الملك بميراث أو بيع أو هبة أو وصية أو جعالة ونحوها، ولو كان ذو الرحم المحرم المملوك حملا فانه يعتق عليه أيضا كما لو اشترى زوجة ابنه الامة التى هى حامل من ابنه لحديت الحسن عن سمرة مرفوعا: من ملك ذا رحم محرم فهو حر، رواه الخمسة وحسنه الترمذى وقال العمل على هذا عند أهل العلم، أما ذو الرحم غير المحرم فلا يعتق بالملك كابن عمه وعمته وولد خاله وخالته ومن ملك سهما ممن يعتق عليه كأبيه وابنه وأخيه وعمه بغير الميراث وهو موسر بقيمة باقية عتق عليه كل الذى ملك جزأه وان لم يكن موسرا بقيمة باقيه كله عتق منه بقدر ما هو موسر به، وان كان الذى ملك

(1)

جزأ من رحمه المحرم معسرا فلم يملك من قيمة باقيه شيئا فاضلا عن حاجته وحاجة من يمونه لم يعتق منه سوى ما ملكه، وان كان الذى ملك جزأ من رحمه المحرم قد ملكه بالميراث ولو كان موسرا بقيمة باقيه لم يعتق عليه الا ما ملك منه لأنه لم يتسبب الى اعتاقه لحصول ملكه بدون فعله.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: من ملك

(2)

ذا رحم محرم فهو حر ساعة يملكه فإن ملك بعضه لم يعتق عليه الا الوالدين خاصة والأجداد والجدات فقط فإنهم يعتقون عليه كلهم أن كان له مال يحمل قيمتهم فإن لم يكن له مال يحمل قيمتهم استسعوا وهم كل من ولده من جهة أم أو جدة أو جد أو أب وكل من ولده هو من جهة ولد أو ابنة والأعمام والعمات وان علوا كيف كانوا لأم أو لأب والاخوات والاخوة كذلك، ومن نالته ولادة أخ أو أخت بأى جهة كانت، ومن كان له مال وله أب أو أم أو جد أو جدة أجبر على ابتياعهم بأغلى قيمتهم وعتقهم إذا أراد سيدهم بيعهم فإن أبى لم يجبر السيد على البيع وان ملك ذا رحم غير محرم أو ملك ذا محرم بغير رحم لكن بصهر أو وط ء أب أو ابن لم يلزمه عتقهم وله بيعهم ان شاء

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار: من أسباب العتق ملك ذى الرحم المحرم نسبا ولو من زنا ولو اختلفت الملة كالآباء وان علوا والأولاد وان سفلوا والاخوة وأولادهم والأعمام والاخوال لا أولادهم فمتى ملكهم عتق عليه سواء كان الملك متناولا لجميعه أو بعضه وسواء دخل فى ملكه باختياره كالشراء أو بغير اختياره كالارث

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المختصر النافع: ولا يملك الرجل

ولا المرأة أحد الأبوين وإن علوا ولا الأولاد وان سلفوا ولا يملك الرجل خاصة ذوات الرحم من النساء المحرمات كالخالة والعمة والأخت وبنتها وبنت الاخ وينعتق هؤلاء بالملك ويملك غيرهم من الرجال والنساء على كراهية ويتأكد فى من يرثه

(1)

وقال فى كتاب الخلاف: ولا ينعتق الأخ وابن الأخ ولا العم ولا الخال ولا أولاد العم والعمة والخال والخالة ولا واحد من ذوى الارحام سوى من ذكرناهم

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى جوهر النظام

(3)

: أن من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه كالآباء والأولاد والأخوة والاخوال والاعمام.

‌

‌حكم الارحام بالنسبة

للخلوة والنظر واللمس

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع

(4)

فى ذات الرحم المحرم أنه يحل للرجل النظر من ذوات محارمه الى رأسها وشعرها وأذنيها وصدرها وعضدها وثديها وساقها وقدمها لقول الله تبارك وتعالى: «وَقُلْ لِلْمُؤْمِناتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها وَلْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلى جُيُوبِهِنَّ وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ أَوْ أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَواتِهِنَّ أَوْ نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ أَوِ التّابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ وَلا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ ما يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَتُوبُوا إِلَى اللهِ جَمِيعاً أَيُّهَا الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ}

(5)

» نهاهن الله سبحانه وتعالى عن ابداء الزينة مطلقا واستثنى الله سبحانه وتعالى ابداءها للمذكورين فى الآية الكريمة منهم ذو الرحم المحرم والاستثناء من الحظر اباحة فى الظاهر وكل ما جاز النظر اليه منهن من غير حائل جاز مسه لأن المحرم يحتاج إلى اركابها وانزالها فى المسافرة معها وتتعذر صيانة هذه المواضع عن الانكشاف فيتعذر على المحرم الصيانة عن مس المكشوف ولأن حرمة النظر الى هذه المواضع ومسها من الأجنبيات انما ثبت خوفا من حصول الشهوة الداعية الى الجماع والنظر إلى هذه الاعضاء ومسها فى ذوات المحارم لا يورث الشهوة لأنهما لا يكونان للشهوة عادة بل للشفقة وهذا اذا لم يكن النظر والمس عن شهوة ولا غلب على ظنه أنه لا يشتهى فأما اذا كان

يشتهى أو كان غالب ظنه وأكبر رأيه أنه لو نظر أو مس اشتهى لم يجز له النظر والمس لأنه يكون سببا للوقوع فى الحرام فيكون حراما ولا بأس أن يسافر بها اذا أمن الشهوة لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر ثلاثا فما فوقها الا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها ولأن الذى يحتاج المحرم اليه فى السفر معها فى الحمل والانزال، ويحل له مسها فتحل المسافرة معها وكذا لا بأس أن يخلو بها اذا أمن على نفسه لأنه لما حل المس فالخلوة أولى فان خاف على نفسه لم يفعل، ولا يحل النظر الى بطنها وظهرها والى ما بين السرة والركبة منها وكذا مسها لعموم قوله تعالى:

«قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِكَ أَزْكى لَهُمْ إِنَّ اللهَ خَبِيرٌ بِما يَصْنَعُونَ}

(1)

» الا أنه سبحانه وتعالى رخص النظر للمحارم الى مواضع الزينة الظاهرة والباطنة بقوله عز شأنه:

«وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ .. » الآية فبقى غض البصر عما وراءها مأمورا به واذا لم يحل النظر فالمس أولى لأنه أقوى ولأن رخصة النظر الى مواضع الزينة للحاجة التى ذكرناها ولا حاجة الى النظر الى ما وراءها فكان النظر اليها بحق الشهوة وأنه حرام، هذا اذا كانت هذه الأعضاء مكشوفة فأما اذا كانت مستورة بالثياب واحتاج ذو الرحم المحرم الى اركابها وانزالها فلا بأس أن يأخذ بطنها أو ظهرها أو فخذها من وراء الثوب اذا كان يأمن على نفسه لما ذكرنا أن مس ذوات الرحم المحرم لا يورث الشهوة عادة خصوصا من وراء الثوب حتى لو خاف الشهوة فى المس لا يمسه وليجتنب ما استطاع وكل ما يحل للرجل من ذوات الرحم المحرم منه من النظر والمس يحل للمرأة ذلك من ذى رحم محرم منها وكل ما يحرم عليه يحرم عليها، أما ذوات الرحم بلا محرم فحكمهن حكم الأجنبيات الحرائر لعموم الأمر بغض النظر والنهى عن ابداء زينتهن الا للمذكورين فى محل الاستثناء وذو الرحم بلا محرم غير مذكور فى المستثنى فبقيت منهية عن ابداء الزينة له وأما حكم الخلوة فى البيت ان كانت المرأة ذات رحم محرم منه فلا بأس بالخلوة والأفضل ألا يفعل لما روى عن عبد الله بن مسعود رضى الله عنهما أنه قال: ما خلوت بامرأة قط مخافة أن أدخل فى نهى النبى صلى الله عليه وسلم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(2)

: قال ابن عرفة: يرى

الرجل من ذوات محارمه الذراعين والشعر وما فوق النحر ويجوز للمرأة أن تبدى للأب ما لا تبديه لغيره وكذلك لابنها وقيد الباجى جواز النظر الى المحارم من غير شهوة، وجاء فى الشرح الصغير

(1)

يجوز للمرأة الحرة نظر ما عدا ما بين السرة والركبة من محرمها ويجوز لها أيضا مس ذلك فالمحارم كل ما جاز لهم فيه النظر جاز المس من الجانبين أيضا ففى صحيح البخارى قبيل مقدم النبى صلى الله عليه وسلم المدينة أن الصديق رضى الله عنه قبل ابنته عائشة رضى الله عنها فى فمها.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

: ويحرم على الرجل أن ينظر من ذات الرحم المحرم ما بين سرة وركبة لأنه عورة فيحرم نظر ذلك اجماعا ويحل نظر ما سواه حيث لا شهوة ولو كان كافرا لأن المحرمية تحرم المناكحة فكانا كالرجلين وامرأتين وقيل يحل نظر ما يبدو فى الخدمة وهو الرأس والعنق واليدان الى العضدين والرجلان الى الركبتين فقط اذ لا ضرورة لنظر ما سواه والأصح حل النظر بلا سهوة ولا خوف فتنة الا ما بين السرة والركبة: وفى كفاية الاخيار

(3)

:

كما يجوز للمحرم النظر الى ذوات محارمه فانه يجوز له الخلوة بهن والمسافرة معهن، وفى موضع آخر:

ان لمس محرما فهل ينتقض الوضوء؟ قولان، احداهما ينتقض لعموم الآية والراجح أنه لا ينتفض لأن المحرم ليست فى مظنة الشهوة، ويجوز أن يستنبط من النص معنى يخصص عمومه والمعنى فى نقض الوضوء كون غير المحرم فى مظنة الشهوة وهذا مفقود فى المحرم ولمس الرجل المرأة احترز به عما اذا لمس صغيرة لا تشتهى

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع والمنتهى

(4)

: يباح للرجل نظر الوجه والرقبة واليد والقدم والرأس والساق من ذات رحم محرم لقول الله تعالى: «وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ أَوْ أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَواتِهِنَّ أَوْ نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ أَوِ التّابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ وَلا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ ما يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَتُوبُوا}

{إِلَى اللهِ جَمِيعاً أَيُّهَا الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» قال القاضى: على هذه الرواية يباح ما يظهر غالبا كالرأس واليدين الى المرفقين وذات المحرم هى من تحرم عليه أبدا، ثم قال:

ولا تسافر المسلمة مع أبيها الكافر لأنه ليس محرما لها فى السفر نصا وان كان محرما فى النظر، والصبى المميز اذا كان غير ذى شهوة فله نظر ما فوق السرة وتحت الركبة لأنه لا شهوة له أشبه الطفل، والمميز ذو الشهوة كذى رحم محرم لأن الله تعالى فرق بين البالغ وغيره بقوله تعالى: «وَإِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا}

(1)

» ثم قال فى موضع آخر

(2)

: وبنت تسع مع رجل كذى رحم محرم لأن عورتها مخالفة لعورة البالغة وقد كره الامام أحمد مصافحة النساء حتى المحرم وجوز لوالد ثم قال: ولا بأس للقادم من سفر بتقبيل ذوات المحارم اذا لم يخف على نفسه لما ورد أن النبى صلى الله عليه وسلم قدم من غزو فقبل فاطمة رضى الله عنها لكن لا يفعله على الفم بل على الجبهة والرأس ونقل حرب فى من تضع يدها على بطن رجل لا تحل له قال: لا ينبغى الا لضرورة ونقل المروزى: تضع يدها على صدره قال: ضرورة ثم قال فى المغنى

(3)

: ليس للانسان النظر الى ما يستتر غالبا من ذوات محارمه كالصدر والظهر ونحوهما قال أبو عبد الله أنا أكره أن ينظر الرجل من أمه وأخته الى مثل هذا والى كل شئ لشهوة وذكر القاضى: أن حكم الرجل مع ذوات محارمه حكم الرجل مع الرجل والمرأة مع المرأة وقال أبو بكر كراهية أحمد للنظر الى ساق أمه وصدرها على التوقى لأن ذلك يدعو الى الشهوة يعنى أنه يكره ولا يحرم ومنع الحسن والشعبى والضحاك النظر الى شعر ذوات المحارم فقد روى عن هند ابنة المهلب قالت قلت للحسن: ينظر الرجل الى قرط أخته والى عنقها قال: لا ولا كراهة وقال الضحاك: لو دخلت علىّ أمى لقلت أيتها العجوز غطى شعرك ثم قال: والصحيح أنه يباح النظر الى ما يظهر غالبا، وقال فى موضع آخر من المغنى

(4)

: ان لمس الرجل المرأة ينقض الوضوء اذا كان بشهوة وأنه لا فرق بين الأجنبية وذات المحرم والكبيرة والصغيرة لعموم النص.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(1)

: وجائز لذى المحرم أن يرى جميع جسم محرمته كالأم والجدة والبنت وابنة الابن والخالة والعمة وبنت الأخ وبنت الاخت وامرأة الاب وامرأة الابن حاش الدبر والفرج فقط، وكذلك النساء بعضهم من بعض وكذلك الرجال بعضهم من بعض، وقال فى موضع آخر من المحلى

(2)

: وأما المرأة التى لا زوج لها ولا ذا محرم يحج معها فانها تحج ولا شئ عليها.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(3)

وحاشيته: أعلم أنه يجوز للرجل النظر الى موضع الزينة من كل ذى رحم محرم وهو اليدان الى المنكبين والرجلان الى الركبتين والصدر والثديين اذا أمن على نفسه الشهوة وكذا يجوز النظر الى الرأس والشعر منهن، ويحرم نظر العورة المغلظة وكذا البطن والظهر، وفى التاج المذهب

(4)

: أنه يحرم نظر البطن والظهر وهو ما حاذى البطن والصدر ويحرم النظر الى ما تحت الابط تغليبا لجانب الحظر ويجوز له النظر الى مواضع الزينة منها مما عدا ذلك وهى اليدان الى المنكبين والرجلان الى الركبتين والصدر والثديان والرأس وشعره، وما جاز النظر اليه من المحارم جاز غمزه ولمسه ودهنه وكل ذلك مع عدم الشهوة فهذه عورة المرأة مع محرمها، أما عورته معها فكعورة الرجال مع الرجال لعادة المسلمين أنهم لا يسترون ظهورهم ولا بطونهم عن محارمهم وكما يحرم النظر الى هذه الاعضاء من المحرم يحرم لمسها ولو بحائل اذا كان رقيقا يدرك معه حجم الجسم، فأما اذا كان غليظا لا يدرك معه حجم الجسم جاز أن يلمس ما يحرم لمسه، وفى موضع آخر من التاج

(5)

قال: وتجوز القبلة والعناق بين المحارم ويحظر التقبيل فى الفم الا الوالد لطفله، وقال فى موضع آخر

(6)

أنه لا يجوز الدخول على المحرم الا باذن ثم قال:

واذا بلغ الصبى أو الصبية عشر سنين وجب التفريق بينه وبين أمه وأبيه وأخيه وأخته وغيرهم فى المضاجع.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المستمسك

(7)

: ويجوز النظر الى

المحارم التى يحرم عليه نكاحهن نسبا أو رضاعا أو مصاهرة ما عدا العورة مع عدم تلذذ وريبة وكذا نظرهن اليه وفى الجواهر عده من الضروريات وقال فى موضع آخر

(1)

: لا بأس بلمس المحارم من غير خلاف يعتد به بل يمكن تحصيل الاجماع عليه ولو بملاحظة السيرة القطعية، لكن فى مرسل محمد بن سالم عن بعض أصحابنا عن الحكم بن مسكين قال: حدثنى سعيدة ومنّة أختا محمد بن أبى عمير قالتا: دخلنا على أبى عبد الله فقلنا: تعود المرأة أخاها؟ قال نعم، قلنا تصافحه؟ قال: من وراء الثوب

…

الحديث، ولا بد أن يكون محمولا على الاستحباب.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل وشرحه

(2)

: النظر الى ذوات المحارم ثلاث حرم متفاوتة منها حرمة أبيحت لمن هو دون الزوج وهو الأب والابن والأخ والعم والخال والاخيران وان لم يذكرا فى سورة النور فقد جاء فى آية التحريم فى سورة النساء «وَبَناتُ الْأَخِ وَبَناتُ الْأُخْتِ» وهذا يدل على الحرمة أيضا بالنسبة لابن الأخ وابن الأخت ووجه الاستدلال أنه حل لهؤلاء جميعا النظر للوجه واليدين وفيهن زينة والعضد والعنق كله والكتف وما لم يكن فيه الشعر من الرأس وحرم عليهم النظر للشعر والصدر والساق والذراعين وحل النظر للعنق مع الوجه والكف وظاهر القدم وقيل يحل لهم محل القرطين ومحل القلادة من العنق فيحل بالأولى لهم النظر الى باقى الأذن وباقى العنق وقيل يجوز لهم النظر الى أعلا الصدر وموضع السوارين من الذراع وموضع الحجالين من الرجلين وذلك دون باقى الذراعين والرجلين وقيل يجوز الى الأذن كلها وقيل لهم النظر لما فوق سرة وتحت ركبة والأوسط الأرفق أن يجوز النظر للرأس والعنق والذراع وأعلا الصدر والعضد كله لا الثديين والابط وما يلى ذلك وهذا التفصيل استحسان وأما ذو المحارم منها فلا بأس عليها لا تحاذر منهم الا ما تحاذر من النساء مما ردت السرة الى الركبتين الا من خافت منه من ذوى المحارم أو التى خافت منها من النساء أن يصفنها للرجال أو لمن أراد تزوجها.

‌

‌حكم الارحام بالنسبة

للولاية فى عقد النكاح والحضانة والضم

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى فتح القدير

(1)

بالنسبة لولاية النكاح: ذوو الارحام فى ولاية التزويج على ترتيب القرابة هم البنت ثم بنت الابن ثم بنت البنت ثم بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت ثم الاخت لاب وأم ثم الاخت لاب ثم الأخ والاخت لام ثم أولادهم ثم العمات والاخوال والخالات وأولادهم وجاء بحاشية سعد جلبى على الهداية

(2)

قال: ان تعريف ذوى الأرحام هنا ليس على مصطلح الفرائض بل على معناه اللغوى فإن البنت وبنت الابن من أصحاب الفروض وكذا الأخوات، وفى الفتاوى الهندية

(3)

قال عند الكلام على الولاية فى النكاح وعند عدم العصبة كل قريب يرث الصغير والصغيرة من ذوى الارحام يملك التزويج فى ظاهر الرواية عند أبى حنيفه رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله: لا ولاية لذوى الأرحام ثم قال:

والاقرب عند أبى حنيفة الأم وأخذ فى تعداد ما سبق بيانه، أما بالنسبة للحضانة فقد جاء فى الدر وحاشية ابن عابدين عليه

(4)

أن العصبات مقدمون على ذوى الأرحام الذكور والمراد بذوى الأرحام هنا من كان منهم محرما ولا حق لولد عم وعمة وخال وخالة لعدم المحرمية، وفى الزيلعى

(5)

قال: إذا لم يكن للصغير عصبة يدفع إلى ذوى الأرحام عند أبى حنيفة كأخ من أم وعم من أم وخال ونحوهم لأن لهم ولاية الانكاح عنده فكذا الحضانة، والحاصل أن ولاية الانكاح منوطة بالرحمية فقط وحق الحضانة منوط بالرحمية مع المحرمية، أما بالنسبة للضم فقد جاء فى ابن عابدين

(6)

: والغلام اذا عقل واستغنى برأيه ليس للأب ضمه الى نفسه الا اذا لم يكن مأمونا على نفسه فله ضمه والجد بمنزلة الأب فيما ذكر وان لم يكن لها أب ولا جد ولكن لها أخ أو عم فله ضمها ان لم يكن مفسدا وان كان مفسدا لا يمكن من ذلك وكذا الحكم فى كل عصبة ذى رحم محرم منها فان لم يكن لها أب ولا جد ولا غيرهما من العصبات أو كان لها عصبة مفسد فالنظر فيها الى الحاكم، ونقل ابن عابدين:

وان لم يكن للصبى أب وانقضت الحضانة فمن سواه من العصبة أولى الأقرب فالأقرب غير أن الانثى لا تدفع إلا الى محرم

ونبه الى أن هذا خاص بالصبى قبل البلوغ.

‌

‌مذهب المالكية:

ذهب المالكية الى أن ذوى الارحام لا يلون عقد الأنكحة وهم أخو الأم وعم الام وجد الام وبنو الاخوات والبنات والعمات ونحوهم ممن يدلى بأنثى لأن الولاء شرع لحفظ النسب فلا يدخل فيه من لم يكن له نسب كذوى الارحام

(1)

وبالنسبة للحضانة تكون للأم ولو كانت الأم كافرة أو أمة والولد حر وهذا فى الأم المطلقة أو من مات زوجها وأما من فى عصمة زوجها فهى حق لهما فاذا لم توجد الأم بأن ماتت فأمها أى أم الأم وهى جدة الولد فاذا لم توجد فجدتها أى جدة الأم أحق بالحضانة من غيرها وان علت فان لم توجد فخالته أخت أمه أحق من غيرها فعمة الأم فان لم توجد فجدته من جهة الأب وان علت فان لم توجد فأبو المحضون ثم أخيه فعمته فعمة أبيه فخالته فبنت أخيه شقيقة أو لأم أو لاب وبنت أخته كذلك فان لم تكن واحدة فالوصى فالاخ شقيقا أو لأم أو لاب فالجد للأب أى من جهة الاب الاقرب فالاقرب فابن الاخ للمحضون فالعم فابنه وليس للجد لأم ولا للخال حضانة وقال اللخمى: الجد للأم له الحضانة لان له شفقة وحنانا

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ليس لذوى الارحام ولاية فى النكاح عند الشافعية لان ولاية التزويج عندهم للعصبة على الترتيب الذى ذكروه فقد جاء فى المهذب:

وان كانت المنكوحة حرة فوليها عصباتها وأولاهم الأب ثم بعد أن ذكر العصبات بترتيبهم قال: فان لم يكن لها عصبة زوجها المولى المعتق الى أن قال: ثم السلطان

(3)

أما بالنسبة للحضانة فان ذوى الأرحام لهم حق الحضانة بشروطهم لكن يقدم فيها الاناث على الرجال فقد جاء فى مغنى المحتاج:

والحضانة نوع ولاية وسلطنة لكن الاناث أليق بها

(4)

على ترتيب بيانه فى «مصطلح حضانة» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

لا ولاية لغير العصبات النسبية والسببية من الأقارب فى النكاح كالاخ من الام والخال وعم الام وأبيها ونحوهم ومن ذلك يتبين أن ذوى الارحام لا ولاية لهم فى النكاح

(5)

أما بالنسبة للحضانة فان ذوى الارحام

لهم حق الحضانة فقد جاء فى كشاف القناع

(1)

ومستحق الحضانة رجل عصبة كالأب والجد والأخ لغير أم والعم ثم قال: وامرأة وارثة كالأم والجدة والاخت أو مدلية بوارث كالخالة وبنات الأخوات أو مدلية بعصبة كبنات الاخوة وبنات الأعمام وذى رحم غير من تقدم كالعم لأم والجد لأم والأخ لأم ثم بين ترتيب الحق فى الحضانة بينهم.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يؤخذ من كلام الظاهرية أنه ليس لذوى الأرحام ولاية الانكاح فقد جاء فى المحلى:

وللأب أن يزوج ابنته الصغيرة البكر ما لم تبلغ إلى أن قال: فإن كانت ثيبا من زوج مات عنها أو طلقها لم يجز للأب ولا لغيره أن يزوجها حتى تبلغ وإذا بلغت البكر والثيب لم يجز للأب ولا لغيره أن يزوجها إلا بإذنها وأما الصغيرة التى لا أب لها فليس لأحد أن ينكحها حتى تبلغ

…

إلخ وجاء فى المحلى ما يأتى: ولا يجوز للأب ولا لغيره إنكاح الصغير الذكر حتى يبلغ فإن فعل فهو مفسوخ أبدا

(2)

.. الخ أما بالنسبة للحضانة فان ذوى الأرحام لهم حق فيها وهم أولى من غيرهم فقد جاء فى المحلى

(3)

ما يفيد أن الأم أحق بحضانة الولد الصغير والابنة الصغيرة ثم الجدة ثم الأب والأخ أو الأخت أو العمة أو الخالة أو العم أو الخال وذو الرحم أولى من غيرهم بكل حال.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذوو الارحام لا يلون عقد النكاح فقد قال فى التاج المذهب: ولى عقد النكاح فى الحرة الأقرب فالاقرب من عصبة النسب فلا ولاية للقريب الذى ليس بعصبة كالخال والاخ لأم لانهما من ذوى الارحام ولا ولاية لذوى الارحام فى النكاح اذا لم يكونوا عصبات

(4)

، أما بالنسبة للحضانة فان ذوى الارحام لهم حق فيها فقد جاء فى شرح الأزهار.

الأولى بالحضانة الام ثم أم الام ثم الاب ثم قال ثم الخالات

(5)

وقال فى الكافى عن زيد بن على والناصر أن الأخت لابوين أو لام أقدم من الخالة ثم بعد الخالات أمهات الاب وان علون ثم أمهات أب الام ثم الاخوات ثم بنات الخالات ثم بنات الاخوات ثم العمات ثم بناتهم ثم بنات العم ثم عمات الاب ثم بناتهن ثم بنات أعمام الأب وهن آخر الدرج فى باب الحضانة من النساء

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام: لا ولاية فى عقد النكاح لغير الأب والجد للأب وإن علا والمولى

والوصى والحاكم

(1)

. وجاء فى المستمسك

(2)

أولياء العقد وهم الأب والجد من جهه الاب فلا يندرج أب أم الاب والوصى لأحدهما مع فقد الآخر والسيد بالنسبة الى مملوكه والحاكم ولا ولاية للأم ولا الجد من قبلها ولو من قبل أم الأب ولا الاخ والعم والخال. ومن هذا يستفاد أنه لا ولاية لذوى الأرحام فى الانكاح، أما بالنسبة للحضانة فقد جاء فى كتاب الخلاف: اذا اجتمع مع العصبة ذكر من ذوى الأرحام كالاخ للأم والخال والجد أبى الام كان الاقرب أولى، ثم قال فاذا لم يكن عصبة وهناك خال وأخ لأم وأبو أم الام كان لهم الحضانة

(3)

.

وقال: الأخت من الاب أولى بالحضانة من الأخت للأم

(4)

، وقال فى موضع آخر

(5)

: والجدات أولى بالولد من الأخوات وأم الاب أولى من الخالة بالولد، ولأبى الام وأم أبى الام حضانة.

‌

‌مذهب الإباضية:

الولاية فى النكاح عند الإباضية تكون للعصبة فان لم تكن عصبة فللرحم عند بعضهم وللسلطان عند البعض الآخر فقد جاء فى شرح النيل

(6)

: أن أولى الأولياء بالنكاح الاب فالجد للأب الاقرب فالاقرب فالاخ فابنه الاقرب فالأقرب فالعم الشقيق فالابوى فابنه الاقرب فالاقرب فابن العم للأب فالاقرب للأقرب، واختار بعضهم أن الرحم أولى من السلطان وبعض بالعكس ولو جائرا والأحسن أن يوكل السلطان الرحم والرحم أولى من الولى المشرك، وبالنسبة للحضانة فقد جاء فى شرح النيل

(7)

: ويستحب أن تكون الحاضنة من ذوات الرحم والمحارم وأما الذكر فحضانته بمجرد الولاية كابن العم وابن الأخ والمعتق والوصى ومن يقدمه السلطان وقال البعض: وكونهن من ذوات الرحم شرط لهن وذوات محرم.

‌

‌الارحام وحرمة النكاح

‌

‌مذهب الحنفية:

صفة ذى الرحم المحرم أن يكون قريبا حرم نكاحه أبدا فالرحم عبارة عن القرابة والمحرم عبارة عن حرمة التناكح ومحرمات النكاح الأقارب الفروع وهن بناته وبنات أولاده وان نزلن وأصوله وهن أمهاته وأمهات أمهاته وآبائه وان علون وفروع أبوية وان نزلن فتحرم بنات الاخوة والأخوات وبنات أولاد الاخوة والاخوات وان نزلن وفروع أجداده وجداته لبطن واحد فلهذا تحرم العمات والخالات ولا تحرم

بناتهم

(1)

لقول الله عز وجل: «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَبَناتُكُمْ وَأَخَواتُكُمْ وَعَمّاتُكُمْ وَخالاتُكُمْ وَبَناتُ الْأَخِ وَبَناتُ الْأُخْتِ وَأُمَّهاتُكُمُ اللاّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَواتُكُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ وَأُمَّهاتُ نِسائِكُمْ وَرَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ وَحَلائِلُ أَبْنائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلابِكُمْ وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ إِنَّ اللهَ كانَ غَفُوراً رَحِيماً»

(2)

وفى البدائع

(3)

: فيحرم نكاح هؤلاء لأن النكاح لا يخلو من مباسطات تجرى بين الزوجين عامة وبسببها تجرى الخشونة بينهما وذلك يفضى الى قطع الرحم فكان النكاح سببا لقطع الرحم مفضيا اليه وقطع الرحم حرام والمفضى الى الحرام حرام وهذا المعنى يعم من سبق لأن قرابتهن محرمة القطع واجبة الوصل وأما الرحم بلا محرم فهن من يحل نكاحهن من الأقارب كبنات الاعمام والاخوال

(4)

والخالات، قال فى البدائع: ان الله تعالى ذكر المحرمات فى آية التحريم ثم أخبر سبحانه وتعالى أنه أحل ما وراء ذلك بقوله: «وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ»

(5)

وبنات الاعمام والعمات والأخوال والخالات لم يذكر فى المحرمات فكن ممن وراء ذلك فكن محللات وقال فى الفتاوى الهندية تحت عنوان الجمع بين ذوات الارحام قال: لا يجمع بين أختين بنكاح ولا بوط ء بملك يمين ثم قال والأصل أنه لا يجوز الجمع بين كل امرأتين لو صورنا احداهما من أى جانب ذكرا لم يجز النكاح بينهما

(6)

. وذهبت بقية المذاهب الى ما ذهب اليه الحنفية مستدلين بالآية التى سبقت

(7)

.

‌

‌نفقة الارحام

‌

‌مذهب الحنفية:

تجب النفقة لكل ذى رحم محرم توافرت فيه شروط استحقاق النفقة على قريبه الموسر ولا تجب على غير ذى الرحم المحرم ولاله والعبرة فى المحرمية أن تكون بالنسب لا بغيره وذلك كله على تفصيل فى بيان من تجب له ومن تجب عليه وترتيب ذلك وأساس الاستحقاق ومقداره موضعه مصطلح «نفقة» ، ولا تجب النفقة على ذى الرحم غير المحرم ولاله

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يذهب المالكية الى أن المستحقين للنفقة بسبب القرابة صنفان وهم أولاد الصلب والأبوان ولا يتعدى الاستحقاق إلى أولاد الأولاد ولا إلى الجد والجدات بل يقتصر على أول طبقة من الفصول والأصول

(2)

، ومن هذا يستفاد أن ذوى الارحام لا يستحقون النفقة ولا تلزمهم فقد قال فى المدونة. ولا يلزم الانسان بنفقة أخ ولا ذى قرابة ولا ذى رحم محرم منه

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ليس لذوى الارحام ولا عليهم نفقة عند الشافعية فقد جاء فى المهذب، ولا تجب نفقة من عدا الوالدين والمولودين من الأقارب كالأخوة والأعمام وغيرهما لأن الشرع ورد بايجاب نفقة الوالدين والمولودين ومن سواهم لا يلحق بهم فى الولادة وأحكام الولادة فلم يلحق بهم فى وجوب النفقة

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع تحت عنوان باب نفقة الاقارب، المراد بالاقارب من يرثه بفرض أو تعصيب ثم قال:

تجب على الابن نفقة الوالدين وان علوا والولد وان سفل ثم قال: حتى ذوى الارحام - ولو كان غير محرم - قال ويلزمه نفقة كل من يرثه بفرض أو تعصيب ممن سوى عمودى النسب ثم قال فأما ذوى الارحام وهم من ليس بذى فرض ولا عصبة من غير عمودى النسب فلا نفقة لهم ولا عليهم لعدم النص فيهم ولان قرابتهم ضعيفة وانما يأخذون ماله فهم كسائر المسلمين فى أن المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث بدليل تقدم الرد عليه واختار الشيخ تقى الدين الوجوب لانه من صلة الرحم وهو عام ثم ذكر صاحب الكشاف شروط وجوب النفقة وعد من بينها أن يكون المنفق وارثا للمنفق عليه بفرض أو تعصيب ان كان من غير عمودى النسب ثم قال أما عمود النسب فتجب ولو من ذوى الارحام

(5)

، وفى المعنى قال أبو الخطاب من فقهاء الحنابلة: يخرج فى ذوى الارحام رواية أخرى وهو أن النفقة

تلزمهم عند عدم العصبات وذوى الفروض لأنهم وارثون فى تلك الحالة

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: يجبر كل واحد - بعد كفاية نفسه من كل ما يلزمه - على النفقة على من لا مال له ولا عمل بيده مما يقوم منه على نفسه من أبويه وأجداده وجداته وان علوا وعلى البنين والبنات وبنيهم والاخوة والاخوات والزوجات ثم قال فإن فضل عن هؤلاء بعد كسوتهم ونفقتهم شئ أجبر على النفقة على ذوى رحمه المحرمة وموروثيه ان كان من ذكرنا لا شئ له ولا عمل بأيديهم

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى باب النفقات، وندبت صلة الرحم ثم نقل بعض أئمة الزيدية وغيرهم قولهم:

وعلى كل موسر نفقة معسر على ملته يرثه بالنسب

(3)

، وجاء فى شرح الأزهار - باب النفقات قوله: وتجب على كل موسر نفقة كل معسر بشرطين أحدهما أن يكون على ملته وهذا فى غير الأبوين. الثانى أن يكون وارثا بالنسب فيجب عليه من النفقة بقدر إرثه وعلى ذلك تجب النفقة لذوى الأرحام كما نص على ذلك صاحب الحاشية على شرح الأزهار فقد ذكر أن ذوى الأرحام إذا ورثوا أنفقوا

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: أن من أسباب النفقة القرابة وأنها تجب على الابوين فصاعدا والأولاد فنازلا ثم قال بعد ذلك وتستحب النفقة على باقى الاقارب من الاخوة والاخوات وأولادهم والاعمام والاخوال ذكورا واناثا وأولادهم ويتأكد الاستحباب فى الوارث منهم فى أصح القولين وقيل تجب النفقة على الوارث لقول الله عز وجل «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ»

(5)

ومن ذلك يتبين أن النفقة لذوى الارحام وعليهم مستحبة فى الاصح وأن الاستحباب مؤكد فى الوارث منهم

(6)

، وقال بعضهم بالوجوب.

‌

‌مذهب الإباضية:

الوارد فى فقه الإباضية قولهم: والمذهب أنه يجب عليك نفقة كل من ترثه ولا تجب للرحم إلا أن لم يكن له وارث سواك ولا يدركها الجد من جهة الأم إلا إن لم يكن لها وارث سواه فإنه يرثها وينفقها وهكذا سائر ذوى الأرحام

(7)

ومن هذا النص يستفاد أن ذوى الارحام تجب عليهم النفقة ان كانوا وارثين كما تجب لهم النفقة على من كان وارثا لهم من ذوى الارحام.

‌

‌ما يراد بالأرحام فى الوصية لهم

والوقف عليهم

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البحر الرائق: فان أوصى

لذوى

(1)

قرابته أو لذوى أرحامه فعند أبى حنيفة هو لكل ذى رحم محرم منه اثنان فصاعدا الاقرب فالاقرب وعندهما يستحقه الواحد ويستوى فيه المحرم وغير المحرم والبعيد والقريب فأبو حنيفة يرى هنا أن الوصية تكون لذى الرحم المحرم فلا يدخل فيها غير المحرم وأن يعطى لاثنين فأكثر فلا يستحقها الواحد، وأن يكون الاعطاء بترتيب الاقرب فالاقرب عند تفاوت درجة القرابة، والصاحبان يقولان أنها تكون لذوى الارحام ولو لم يكونوا من المحارم وأنها تعطى للواحد فأكثر وعند التعدد فلا عبرة بالقرب والبعد وفى فتح القدير: ولو وقف على قرابته فهو لمن يناسبه الى أقصى أب فى الاسلام من قبل أبيه أو الى أقصى أب له فى الاسلام من قبل أمه لكن لا يدخل أبو الواقف ولا أولاده لصلبه وفى دخول الجد روايتان وظاهر الرواية لا يدخل ويدخل أولاد البنات وأولاد العمات والخالات والأجداد الاعلون والجدات ورحمى وأرحامى وكل ذى نسب منى كالقرابة وعلى عيالى يدخل كل من كان فى عياله من الزوج والولد والجدات ومن كان يعوله من ذوى الرحم وغير ذوى الرحم

(2)

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى الشرح الصغير: ان قال أوصيت لأرحامى أو أرحام فلان فيدخل أقاربه لأمه كأبيها وعمها لأبيها أو لامها وأخيها وابن عمتها ومحل دخول أقارب أمه ان لم يكن له أى للموصى أقارب لأب غير ورثة فان كان فلا يدخل أقارب أمه ويختص بها أقارب أبيه لشبه الوصية بالارث من حيث تقدم العصبة على ذوى الأرحام، ولو قال أوصيت لأقاربى أو أهلى أو لذى رحمى فلا يشمل وارثه لأنه وصية لوارث

(3)

.

وجاء فى الدردير: اذا قال الواقف وقفت على أقاربى أو أقارب فلان دخل أقارب جهتيه أى جهة أبيه وجهة أمه مطلقا ذكورا واناثا كان من يقرب لأمه فى جهة أبيها وأمها أى ذكورا واناثا هذا هو المشهور وقال ابن حبيب وهو قول جميع أصحاب مالك وقال ابن القاسم لا يدخل الخال ولا الخالة ولا قرابته من قبل أمه الا اذا لم يكن له قرابة من جهة الأب أى حين الايقاف والمعتمد

(4)

دخول الجهتين وان كانوا ذميين.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج: وان أوصى لأقارب

زيد أو رحمة دخل كل قرابة وان بعد الا أصلا والا فرعا فى الأصح والثانى يدخلان ثم قال ولا تدخل قرابة الأم فى الوصية للأقارب فى وصية العرب فى الأصح والثانى تدخل قرابة الام فى وصية العرب وهو المعتمد

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المحرر، وان أوصى لذوى رحمه فهو لكل منتسب اليه من جهة أمه أو أبيه أو ولده

(2)

، وفى كشاف القناع:

وذو رحمه قرابته من جهة أبويه وأولاده وأولادهم وان نزلوا لأن الرحم يشملهم ولو جاوزوا أربعة آباء فيصرف الوقف الى كل من يرث بفرض أو عصبة أو بالرحم لشموله لهم

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: وفرض على كل مسلم أن يوصى لقرابته الذين لا يرثون اما لرق واما لكفر واما لأن هناك من يحجبهم عن الميراث أو لأنهم لا يرثون فيوصى لهم بما طابت به نفسه لا حد فى ذلك فان لم يفعل أعطوا ولا بد ما رآه الورثة أو الوصى، فان أوصى لثلاثة من أقاربه المذكورين أجزأه، والاقربون هم من يجتمعون مع الميت فى الأب الذى به يعرف اذا نسب من جهة أمه كذلك أيضا هو من يجتمع مع أمه فى الأب الذى يعرف بالنسبة اليه لأن هؤلاء فى اللغة أقارب ولا يجوز أن يوقع على غير هؤلاء اسم أقارب بلا برهان

(4)

.

وقال: وجائز للمرء أن يحبس على من أحب أو على نفسه ثم على من يشاء

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار: ومن قال وقفت هذا على قرابتى أو على أقاربى أو ذوى قرابتى صح ذلك، ويستوى الاقرب منهم والابعد قال فى الحاشية ويدخل فى ذلك أولاد البنات والأخوات وذوى الارحام خلاف اللمع والمنتخب ثم قال:

واذا وقف رجل على الاقرب فالأقرب كان لأقربهم اليه نسبا، قيل والابن والأب على السواء والعم والخال كذلك

(6)

وفى الوصية قال: أما لفظ القرابة والأقارب بأن قال أوصيت لقرابتي أو أقاربى فحكمه ما تقدم فى الوقف

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: تستحب الوصية لذوى القرابة وارثا كان أم غيره لأن فيه صلة الرحم، ولا تصح الوصية للرحم ان كان حربيا وتصح للرحم الذمى

(1)

.

وفى كتاب من لا يحضره الفقيه روى الحسن ابن محجوب عن أبى جعفر عليه السلام فى رجل أوصى بثلث ماله فى أعمامه وأخواله فقال لأعمامه الثلثان ولأخواله الثلث

(2)

.

وفى شرائع الاسلام: اذا وقف على أولاده أو اخواته أو ذوى قرابته اقتضى الاطلاق اشتراك الذكور والاناث والادنى والأبعد والتساوى فى القسمة الا أن يشترط ترتيبا أو اختصاصا أو تفضيلا ولو وقف على أخواله وأعمامه تساووا جميعا، واذا وقف على أقرب الناس اليه فهم الأبوان والولد وان سفلوا فلا يكون لأحد من ذوى القرابة شئ مالم يعدم المذكورون ثم الاجداد والاخوة وان نزلوا ثم الأعمام والاخوال على ترتيب الارث لكن يتساوون فى الاستحقاق الا أن يعين التفضيل

(3)

.

‌

‌الهبة لذوى الارحام:

‌

‌مذهب الحنفية:

قال فى البدائع: من الهبة ما هو فى معنى العوض وهو ثلاثة أنواع. الاول صلة الرحم المحرم فلا رجوع فى الهبة لذى رحم محرم من الواهب وهذا عندنا بدليل ما روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها. أى لم يعوض. وصلة الرحم عوض معنى لأن التواصل سبب التناصر والتعاون فى الدنيا وسبب الثواب فى الآخرة فكان أقوى من المال، وروى عن سيدنا عمر رضى الله عنه أنه قال: من وهب هبة لصلة رحم أو على وجه صدقة فانه لا يرجع فيها ولو وهب لذى رحم غير محرم فله أن يرجع لقصور معنى الصلة فى هذه القرابة فلا يكون فى معنى العوض وكذلك اذا وهب لذى محرم لا رحم له لانعدام معنى الصلة أصلا

(4)

وفى البحر الرائق

(5)

: أن الهبة لذى الرحم المحرم تشمل المسلم والذمى والمستأمن كذا فى المبسوط.

‌

‌حكم الأرحام فى الحدود

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع: ولا قطع على من سرق من ذى رحم محرم عندنا سواء كان بينهما ولاد أولا لأن كل واحد منهما يدخل فى منزل صاحبه بغير اذن عادة وذلك دلالة

الاذن من صاحبه فاختل معنى الحرز لأن القطع بسبب السرقة فعل يفضى الى قطع الرحم وذلك حرام والمفضى الى الحرام حرام، ولو سرق جماعة فيهم ذو رحم محرم من المسروق لا يقطع واحد منهم عند أبى حنيفة وعند أبى يوسف لا يقطع ذو الرحم المحرم ويقطع سواه، ولو سرق من ذى رحم غير محرم يقطع بالاجماع لأن المباسطة بالدخول من غير استئذان غير ثابتة فى هذه القرابة عادة وكذا هذه القرابة لا تجب صيانتها عن القطيعة

(1)

.

وجاء فى اقامة حد الرجم قال صاحب البدائع: ولا بأس بكل من رمى أن يتعمد مقتله لأن الرجم حد مهلك فما كان أسرع الى الهلاك كان أولى الا اذا كان الرامى ذا رحم محرم من المرجوم فلا يستحب له أن يتعمد مقتله لأنه قطع الرحم من غير ضرورة لان غيره يكفيه ويغنيه

(2)

.

وفى حد الزنا: ومن وطئ جارية غير الأب والأم من سائر ذوى الرحم المحرم كالاخ والاخت ونحوهما فانه يجب عليه الحد وان قال طننت أنها تحل لى لأن هذا دعوى الاشتباه فى غير موضع الاشتباه لأن الانسان لا ينبسط بالانتفاع بمال أخيه وأخته عادة فلم يكن هذا ظنا مستندا الى دليل فلا يعتبر وكذلك اذا وطئ جارية ذات رحم محرم من امرأته أما اذا وطئ جارية أبيه أو أمه فلا حد لأن الرجل ينبسط فى مال أبويه وينتفع به من غير استئذان وحشمة والحد لا يجب اذا ادعى الاشتباه بأن قال ظننت أنها تحل لى وان لم يدع

(3)

يجب، وفى تفصيل ذلك وبيانه فى بقية المذاهب ينظر فى مصطلحات، حد، وسرقة وزنا، وقذف.

‌

‌إرسال

‌

‌التعريف فى اللغة

جاء فى لسان العرب الارسال التوجيه ويقال: أرسل الشئ أطلقه وأهمله، وقوله عز وجل فى التنزيل العزيز {(أَلَمْ تَرَ أَنّا أَرْسَلْنَا الشَّياطِينَ عَلَى الْكافِرِينَ تَؤُزُّهُمْ أَزًّا)}

(4)

قالوا معنى الارسال هنا التسليط

(5)

وجاء فى القاموس المحيط: والارسال التسليط، والاطلاق، والاهمال، والتوجيه

(1)

.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء

يكاد الفقهاء فى مختلف المذاهب لا يخرجون على التعريف اللغوى فى استعمالاتهم لكلمة ارسال فهم تارة يستعملون الارسال ويريدون به التسليط كما هو الحال فى ارسال الحيوان على الصيد مثلا، وتارة يستعملون الارسال ويعنون به الاطلاق وذلك فى بحثهم عن حكم ارسال اليدين فى الصلاة. ومرة يستعملون كلمة ارسال ويقصدون به الاهمال وذلك مثل ارسال الحيوان والماء والنار. وأخرى يستعملون الارسال ويريدون به التوجيه كما هو الشأن فى بحثهم عن أحكام ارسال شخص الى آخر برسالة أو مال أو نحو ذلك. على التفصيل الآتى فيما يلى:

‌

‌حكم الارسال فى العبادات

‌

‌1 - ارسال اليدين فى الصلاة

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى عامة علماء الحنفية أن ارسال اليدين فى الصلاة ليس من السنة وأن السنة عندهم أن يضع المصلى يمينه على شماله تحت السرة محلقا بابهام وسبابتها على رسغ اليد اليسرى فقد روى صاحب بدائع الصنائع أن عامة العلماء قالوا:

ان السنة هى وضع اليمين على الشمال لما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: (ثلاث من سنن المرسلين، تعجيل الافطار، وتأخير السحور، وأخذ الشمال باليمين فى الصلاة) وروى عن محمد فى النوادر أن المصلى يرسل يديه حالة الثناء فاذا فرغ منه يضع يده اليمنى على اليسرى بالكيفية السابقة بناء على أن الموضع سنة القيام الذى له قرار فى ظاهر المذهب، وعن محمد سنة القراءة، وأجمعوا على أنه لا يسن الوضع فى القيام المتخلل بين الركوع والسجود لأنه لا قرار له ولا قراءة فيه. والصحيح جواب ظاهر الرواية لقوله صلى الله عليه وسلم (انا معشر الأنبياء أمرنا أن نضع ايماننا على شمائلنا فى الصلاة) من غير فصل بين حال وحال فهو على العموم الا ما خص بدليل - ولأن القيام من أركان الصلاة، والصلاة عبادة لله تعالى وتعظيم له، والوضع فى التعظيم أبلغ من الارسال كما فى الشاهد (أى المشاهد) فكان

أولى. وأما القيام المتخلل بين الركوع والسجود فى صلاة الجمعة والعيدين فقال بعض مشايخنا: الوضع أولى لأن له ضرب قرار، وقال بعضهم: الارسال أولى لأنه كما يضع يحتاج الى الرفع فلا يكون مفيدا. وأما فى حال القنوت فذكر فى الاصل: اذا أراد أن يقنت كبر ورفع يديه حذاء أذنيه ناشرا أصابعه ثم يكفيهما. قال أبو بكر الاسكاف: معناه أن يضع يمينه على شماله وكذلك روى عن أبى حنيفة ومحمد أنه يضعهما كما يضع يمينه على يساره فى الصلاة. وذكر الكرخى والطحاوى أنه يرسلهما فى حالة القنوت وقد روى عن أبى يوسف أنه يبسط يديه بسطا فى حالة القنوت. ثم ذكر الكاسانى أن الصحيح فى صلاة الجنازة أن يضع أيضا لما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه صلى على جنازة ووضع يمينه على شماله تحت السرة، ولأن الوضع أقرب الى التعظيم فى قيام له قرار فكان الوضع أولى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

روى الحطاب أن ابن فرحون قال فى حكم ارسال اليدين فى الصلاة: وأما ارسالهما بعد رفعهما فقال سند:

لم أر فيه نصا. والأظهر عندى أن يرسلهما حال التكبير ليكون مقارنا للحركة، وينبغى أن يرسلهما

(2)

برفق.

وفى حكم ارسال العذبة من العمامة قال الحطاب: وأما حكم ارسال العذبة والتحنيك بها فمحصل كلامه فى المدخل أن العمامة بغير عذبة ولا تحنيك

(3)

بدعه مكروهة فان فعلهما معا فهو الاكمل وان فعل أحدهما فقد خرج به من المكروه. ونقل عن النووى أنه لا كراهة فى ارسال العذبة ولا عدم ارسالها، لكن تعقبه الشيخ الكمال بن أبى شريف بأن ظاهر كلامه أنه من المباح المستوى الطرفين قال: وليس كذلك، بل الارسال مستحب وتركه خلاف الأولى وذكر السخاوى عن معجم الطبرانى الكبير بسند حسن أن النبى صلى الله عليه وسلم بعث عليا الى خيبر فعممه بعمامة سوداء ثم أرسلها من ورائه وقال على كتفه الأيسر وتردد رواية فيه وربما جزم

بالثانى

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر صاحب مغنى المحتاج - فى حكم ارسال اليدين فى الصلاة - أن المصلى يرفع يديه قبل التكبير ويكبر مع ابتداء الارسال وينهيه مع انتهائه، وقيل: يرفع غير مكبر ثم يكبر ويداه مرتفعتان فاذا فرغ أرسلهما من غير تكبير فان ترك الرفع حتى شرع فى التكبير أتى به فى أثنائه لا بعده لزوال سببه، ورد اليدين من الرفع الى ما تحت الصدر أولى من ارسالهما بالكلية ثم استئناف رفعهما الى ما تحت الصدر

(2)

. وذكر الخطيب فى الاقناع أن المصلى اذا أرسلهما - يعنى يديه - ولم يعبث فلا بأس

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال صاحب كشاف القناع: يرفع المصلى يديه عند تكبيرة الاحرام ندبا، ويكون ابتداء الرفع مع ابتداء التكبير وانتهاؤه - أى الرفع - مع انتهائه، وتكون اليدان حال الرفع ممدودتى الأصابع برؤسهما ويستقبل ببطونهما القبلة الى حذو منكبيه، ويسقط ندب رفع اليدين بفراغ التكبير كله لأنه سنة فات محلها ثم بعد فراغ التكبير يحطهما من غير ذكر، لعدم وروده، ثم يقبض بكفه الايمن كوعه الأيسر، لأن النبى صلى الله عليه وسلم وضع اليمنى على اليسرى على ما رواه مسلم، وفى رواية لأحمد وأبى داود: ثم وضع كفه اليمنى على كفه اليسرى والرسغ والساعد، ويجعلهما تحت السرة

(4)

.

‌

‌مذهب الشيعة الإمامية:

روى صاحب وسائل الشيعة أن أبا عبد الله عليه السلام قام مستقبل القبلة منتصبا فأرسل يديه جميعا على فخذيه قد ضم أصابعه، ثم ذكر أن زرارة روى أن أبا جعفر عليه السلام قال اذا قمت فى الصلاة فأرسل يديك ولا تشبك أصابعك وليكونا على فخذيك قبالة ركبتيك

(5)

. أما صاحب الخلاف فقد قال أنه لا يجوز للمصلى أن يضع اليمين على الشمال ولا الشمال على اليمين فى الصلاة لا فوق السرة

ولا تحتها والدليل على ذلك اجماع الفرقة فانهم لا يختلفون فى أن ذلك يقطع الصلاة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل: وهل يرسل يديه بحالهما ورجح أو يمدهما مع جنبيه أو يمسك بهما فخذيه بلا وضع على خاصرة موضع الحزام تحت القصيرى؟ للإباضية فى ذلك أقوال والمشهور الفساد بالوضع على الخاصرة

(2)

.

‌

‌2 - حكم الارسال فى النكاح

والطلاق ونحو ذلك

‌

‌مذهب الحنفية:

والحنفية على أن النكاح كما ينعقد بطريق الاصالة ينعقد بطريق الرسالة، فقد جاء فى البدائع ثم النكاح كما ينعقد بهذه الألفاظ بطريق الاصالة ينعقد بها بطريق النيابة والوكالة والرسالة لأن تصرف الوكيل كتصرف الموكل، وكلام الرسول كلام المرسل)

(3)

فلو أرسل رجل الى المرأة رسولا وكتب اليها بذلك كتابا فقبلت بحضرة شاهدين سمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب جاز ذلك لاتحاد المجلس من حيث المعنى لأن كلام الرسول كلام المرسل لأنه ينقل عبارة المرسل وكذا الكتاب بمنزلة الخطاب من الكاتب فكان سماع قول الرسول وقراءة الكتاب سماع قول المرسل وكلام الكاتب معنى وان لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب فانه لا يجوز عندهما، وعند أبى يوسف اذا قالت زوجت نفسى يجوز وان لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب بناء على أن قولها زوجت نفسى شطر العقد عندهما والشهادة فى شطرى العقد شرط لأنه يصير عقدا بالشطرين فاذا لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب فلم توجد الشهادة على العقد، وقول الزوجة بانفرادها عقد عنده وقد حضر الشاهدان

(4)

، هذا وقد ذكر ابن نجيم فى البحر الرائق أن الرسول فى النكاح اذا ضمن المهر ثم أنكر المرسل الرسالة ولا بينة فان الضمان لا يسقط عن الرسول

(5)

ولو ضمن الرسول المهر ثم جحد الزوج الرسالة فقد اختلف المشايخ فيما يلزم الرسول، وصحح فى المحيط أن المرأة اذا طلبت التفريق من القاضى وفرق بينها وبين الزوج كان لها على الرسول نصف المهر، وان لم تطلب التفريق كان لها جميع المهر

(6)

، وكما يصح الارسال فى النكاح يصح فى الطلاق فقد ذكر صاحب بدائع الصنائع - فى حكم الارسال

بالطلاق - أن الزوج اذا أرسل طلاق امرأته الغائبة على يد انسان فذهب الرسول اليها وأبلغها الرسالة على وجهها وقع عليها الطلاق لأن الرسول ينقل كلام المرسل فكان كلامه مثل كلام من أرسله

(1)

، ثم قال الكاسانى أنه روى عن محمد أن العدة تجب من وقت ارسال الطلاق وتنقضى اذا حاضت ثلاث حيض من ذلك الوقت ولا تصح الرجعة بعد ذلك

(2)

هذا وروى صاحب البحر الرائق عن البزازية أن الخلع اذا جرى بين الزوج والمرأة فاليها القبول سواء كان البدل مرسلا أو مطلقا أو مضافا الى المرأة أو الأجنبى اضافة ملك أو ضمان، ومتى جرى الخلع بين الأجنبى والزوج فان كان البدل مرسلا فالقبول اليها وان كان مضافا الى الأجنبى اضافة ملك أو ضمان فالى الاجنبى لا الى المرأة

(3)

وتعقبه الرملى بقوله: المرسل كقولها اخلعنى على هذا العبد أو على هذا الألف أو على هذه الدار فان قدرت على تسليمه سلمته والا فالمثل فيما له مثل والقيمة فى القيمى، والمطلق كقولها خالعنى على عبد أو ألف أو ثوب، والمضاف كقولها خالعنى على عبدى هذا أو عبدك أو عبد فلان وما أشبهه

(4)

، ثم ذكر ابن نجيم أن الوكيل بالخلع أن أرسل البدل ارسالا بأن قال للزوج:

اخلع امرأتك بألف درهم أو على هذه الالف وأشار الى ألف للمرأة كان البدل على المرأة ولا يطالب به الوكيل

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

فى الخطبة ذكر الحطاب أن ابن القطان قال: وللرجل أن يبعث امرأة تنظر له، وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم بعث أم سليم تنظر الى امرأة وقال لها: شمى عوارضها وانظرى الى عرقوبها فلو بعث الرجل خاطبا قال البرزلى: الظاهر أنه يجوز له أن يفوض اليه فى النظر اليها على حسب ما كان له وينزل منزلته ما لم يخف عليه مفسدة من النظر اليها، وقيل: لا يصح ذلك الا للنكاح فقط

(6)

.

هذا والمالكية على أنه يصح أن يرسل الرجل رسولا يخطب له امرأة لكنهم فى حكم خطبة الرسول تلك المرأة لنفسه مختلفون، فمالك يكره ذلك وابن ناجى يبيحه فقد روى الحطاب أن صاحب التوضيح قال: قال مالك فى سماع ابن أبى أويس: أكره اذا بعث رجل رجلا يخطب امرأة أن يخطبها الرسول لنفسه وأراها خيانة ولم أر أحدا رخص فى ذلك. ثم ذكر أن ابن ناجى قال فى شرح

الرسالة: واذا أمر رجل رجلا أن يخطب له فأراد أن يخطب لنفسه فله ذلك ويعلمه بالباعث له أولا لما رواه ابن عبد البر عن ابن وهب أن جريرا البجلى طلب الى عمر أن يخطب له امرأة من دوس، ثم طلب مروان ابن الحكم اليه ذلك لنفسه، ثم ابنه عبد الله كذلك فدخل عليها عمر رضى الله عنه فأخبرها بهم الاول فالاول ثم خطبها لنفسه قالت: أهازئ أم جاد؟ فقال: بل جاد، فنكحته وولدت له ولدين، غير أن الحطاب قيد ما روى عن الامام مالك رضى الله عنه فقال:

هذا اذا خص الرسول نفسه بالخطبة

(1)

، وروى الحطاب أن البساطى قال: حكم الرسول الخاطب حكم الاثنين اذا تقدما لخطبة واحدة، فاذا ركنت لمرسله لم يجز له أن يخطب لنفسه، وان لم تركن لمرسله جاز أن يخطب لنفسه

(2)

.

فى النكاح: والارسال فى النكاح جائز عند المالكية على تفصيل فيما يتعلق به، فلو أن رجلا أتى الى امرأة فقال لها ان فلانا أرسلنى اليك يخطبك وأمرنى أن أعقد نكاحك ان رضيت فقالت قد رضيت ورضى وليها فأنكحه وضمن هذا الرسول الصداق ثم قدم فلان فقال ما أمرته، أما النكاح فلا يثبت على ما ذكرته المدونة من قول الامام مالك، وأما ضمان الصداق ففيه خلاف، روى أن مالكا رضى الله عنه قال: لا يكون على الرسول شئ من الصداق الذى ضمن، وروى أن عليا ابن زياد قال يضمن الرسول

(3)

، ولو أمر رجل رجلا أن يزوجه فلانة بألف درهم فذهب المأمور فزوجها اياه بألفى درهم فعلم بذلك قبل أن يبتنى بها فان مالكا رضى الله عنه قال: يقال للزوج أن رضيت بالألفين والا فلا نكاح بينكما الا أن ترضى هى بالالف فيثبت النكاح، وقال أشهب وسحنون:

وتكون فرقتهما طلاقا، أما ان لم يعلم الزوج بما زاد المأمور من المهر ولم تعلم المرأة أن الزوج لم يأمره الا بألف درهم وقد دخل بها. كان لها الالف على الزوج ولا يلزم المأمور شئ لأنها صدقته والنكاح ثابت بينهما وانما جحدها الزوج تلك الالف الزائدة.

فلو قال الرسول: لا والله ما أمرنى الزوج الا بألف وأنا زدت الالف الاخرى كانت الالف الزائدة على المأمور لأنه أتلف بضع الزوجة بما لم يأمره به الزوج فما زاد على ما أمره به الزوج فهو ضامن لما زاد، ولو علم الزوج بأن المأمور قد زوجه على ألفين فدخل على ذلك وقد علمت المرأة أن الزوج انما أمر المأمور على الألف فدخلت عليه وهى

تعلم لزم الزوج الالفان جميعا اذا علم فدخل بها أما علم المرأة وعدم علمها فسواء، فلو قال الرسول:

أنا أعطى الالف التى زدت عليك أيها الزوج وقال الزوج: لا أرضى، انما أمرتك أن تزوجنى بألف درهم لم يلزم الزوج النكاح لأنه يقول انما أمرتك أن تزوجنى بألف درهم فلا أرضى أن يكون نكاحى بألفين

(1)

.

فى الطلاق: وروى المواق عن اللخمى أنه قال: الزوج مع الأجنبى فى الطلاق على ثلاثة أوجه، تمليك ووكالة ورسالة.

فان وكله كان له عزله ما لم يقض بالطلاق، واختلف اذا قال: طلق امرأتى، هل هو تمليك أو وكالة؟ وكان ابن القاسم يقول:

هو على الرسالة ولا يقع به الطلاق الا أن يطلق يريد بالرسالة هنا الوكالة وهذا أحسن

(2)

، وروى عن المدونة أن الزوج أن ملك أمر امرأته رجلين لم يجز طلاق أحدهما الا أن يكونا رسولين كالوكيلين فى البيع والشراء

(3)

، وذكر الحطاب أن ابن عرفه قال: النيابة فى الطلاق توكيل أو رسالة وتمليك أو تخيير، ثم قال: والرسالة هى أن يجعل الزوج اعلام الزوجة بثبوت الطلاق الى غيره، ولكن الحطاب تعقب ابن عرفة فى ذلك بقوله: وفى جعله الرسالة داخلة فى النيابة فى الطلاق نظر لأنه ليس فى الرسالة الا النيابة فى التبليغ لا فى ايقاع الطلاق الا أن يريد بقوله: النيابة فيه ما هو أعم من النيابة فى ايقاعه أو تبليغه

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

فى الخطبة: ذكر الشبراملسى فى حاشيته على نهاية المحتاج أن من أراد النكاح لو أمكنه أن يرسل امرأة تنظرها له وتصفها له لا يجوز له أن ينظر اليها، وقد يتوقف فان الخبر ليس كالمعاينة فقد يدرك الناظر من نفسه عند المعاينة ما تقصر العبارة عنه

(5)

، بينما قال الخطيب فى الاقناع أنه ان لم يتيسر نظره اليها أو لم يرده بعث امرأة أو نحوها تتأملها وتصفها له، ويجوز للمبعوث أن يصف للباعث زائدا على ما ينظره فيستفيد بالبعث فى النكاح مالا يستفيده بنظره

(6)

هذا وذكر الامام الشافعى رضى الله عنه فى الأم أنه اذا قال الرجل: قد أرسلنى فلان فزوجه الولى، أو كتب الخاطب كتابا فزوجه الولى وجاءه

بعلم التزويج فان مات الزوج قبل أن يقر بالرسالة أو الكتاب لم ترثه المرأة، وان لم يمت فقال لم أرسل ولم أكتب فالقول قوله مع يمينه، فان قامت عليه بينة برسالة بخطبتها أو كتاب بخطبتها ثبت عليه النكاح، وهكذا لو مات ولم يقر بالنكاح أو جحده فقامت عليه بينة ثبت عليه النكاح وكان لها عليه المهر الذى سمى لها ولها منه الميراث، فاذا زوج الولى رجلا غائبا بخطبة غيره وقال الخاطب لم يرسلنى ولم يوكلنى فلنكاح باطل

(1)

.

فى الطلاق: وفى حكم الارسل بالطلاق جاء فى حاشية البجرمى على المنهج: لو كتب الزوج اذا بلغك كتابى فأنت طالق فانها تطلق ببلوغه لها غير ممحو، فلو انمحى كله لم تطلق فى الأصح، ولو بقى أثره بعد المحو وأمكن قراءته طلقت، وان وصل بعضه فان انمحى أو ضاع موضع الطلاق فقط لم تطلق، وان ادعت وصول كتابه بالطلاق فأنكر صدق بيمينه

(2)

، وذكر صاحب مغنى المحتاج أنه لو أمر الزوج أجنبيا أن يقول لزوجته أنت بائن ونوى الزوج لم تطلق

(3)

، لأن لفظ بائن كناية يحتاج الى نية والشرط أن تكون الكناية والنية من واحد وهنا الكناية من الأجنبى والنية من الزوج فلا يقع الطلاق عندهما أى النووى والرافعى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

فى الخطبة: والحنابلة على اباحة الارسال فى رؤية من يريد نكاحها فقد جاء فى كشف القناع أنه ان لم يتيسر له النظر أو كرهه بعث اليها امرأة ثقة تتأملها ثم تصفها له ليكون على بصيرة

(4)

.

فى الطلاق، وفى حكم الارسال فى الطلاق ذكر ابن قدامة أن الرجل اذا كتب الى امرأته:

أما بعد فأنت طالق طلقت فى الحال سواء وصل اليها الكتاب أو لم يصل، وعدتها من حين كتبه، وان كتب اليها: اذا وصلك كتابى فأنت طالق فأتاها الكتاب طلقت عند وصوله اليها وان ضاع ولم يصلها لم تطلق لأن الشرط وصوله، وان ذهبت كتابته بمحو أو غيره ووصل الكاغد لم تطلق لأنه ليس بكتاب، وكذلك ان انطمس ما فيه لعرق أو غيره لأن الكتاب عبارة عما فيه الكتابة، وان ذهبت حواشيه أو تخرق منه شئ لا يخرجه عن كونه كتابا ووصل باقيه طلقت لأن الباقى كتاب، وان تخرق بعض ما فيه الكتابة أى ما فيه ذكر الطلاق فذهب ووصل باقيه لم تطلق

لأن المقصود ذاهب، ولا يثبت الكتاب بالطلاق الا بشاهدين عدلين ان هذا كتابه، ولا تقبل شهادة حامل الكتاب وحده حتى يشهد معه غيره

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم فى المحلى أنه لا يجوز أن ينوب عن الزوج غير الزوج فى الطلاق لا بوكالة ولا بغيرها لقوله تعالى: «وَلا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاّ عَلَيْها»

(2)

فلا يجوز عمل أحد عن أحد الا حيث أجازه القرآن أو السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يجوز كلام أحد عن كلام غيره الا حيث أجازه القرآن أو سنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يأت فى ذلك قرآن ولا سنة. وكل مكان ذكر الله تعالى فيه الطلاق فانه خاطب به الأزواج لا غيرهم

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

فى الخطبة والنكاح: والزيدية على أن للخاطب أن يبعث من تنظرها له اذا عجز عن ذلك فقد ذكر. صاحب التاج المذهب أنه اذا عجز الخاطب عن النظر بعث امرأة تنظر اليها وتصفها له ولو وصفت له كل بدنها فانه جائز

(4)

، كما أنهم يصححون أن يكون الرسول فى مقام الموجب أو القابل فقد جاء فى شرح الأزهار أن الايجاب والقبول يصحان بالرسالة والكتابة وصورة الرسالة أن يقول المرسل - بالكسر - قل لفلان يزوجنى ابنته أو يتزوج بابنتى فيحكى الرسول لفظ المرسل فكأن الناطق هو المرسل ثم يقول المرسل اليه زوجت أو تزوجت، ولا يحتاج رسول المتزوج الى قبول بل ينعقد النكاح بقول الولى زوجت

(5)

فى الطلاق: وفى حكم الارسال فى الطلاق جاء فى التاج المذهب: ومن قال لغيره أخبر امرأتى بطلاقها - أو بشرها - كان اقرارا بالطلاق فى الظاهر فقط وسواء أخبرها الرسول أم لا لا فى الباطن فله نيته الا أن تصادقه أقرا على النكاح فى الظاهر حيث لم يرد بذلك الانشاء ولم يسبق منه طلاق ولو قال: قل لها هى طالق طلقت ولو لم يقل لها الرسول، فلو أراد وقوع الطلاق حين يقول لها الرسول فانها تصح نيته فى الباطن، وان قال أردت توكيله بطلاقها فكذا أيضا. وان قال له: قل لها أنت طالق فهو توكيل له بطلاقها، واذا وصل الزوجة كتاب على لسان الزوج أو رسوله لم يلزمها قبوله أى لا تكون طالقا الا بشهادة عدلين هذا فى الظاهر وأما فى الباطن فتعمل به اذا ظنت صدقه فيما هو لها لترك النفقة من ماله ونحوها

وفيما هو عليها نحو التزويج بغيره اذا أقرت بصدقه كامرأة المفقود اذا أخبرها عدل بموته أو طلاقه

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والاماميا يفضلون الارسال لرؤية المرأة بقصد الزواج على الرؤية بنفسه اذا أمكن أن يعرف حالها بذلك فقد جاء فى العروة الوثقى: لا فرق بين أن يمكنه المعرفة بحالها - يعنى المرأة - بنفسه وبين أن يعرفه بوجه آخر من توكيل امرأة تنظر اليها وتخبره وان كان الأحوط الاقتصار على الثانى

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن الزوج ان كتب بطلاق امرأته اليها أو الى غيرها أو كتبه ولم يرسله طلقت وان لم يصلها الكتاب أو المكتوب فيه لأنه قبل الكتاب أى الكتابة كلام وقيل لا تطلق الا أن نطق به حين الكتابة أو قبل أو بعد أو قرى، وان كتب اليها اذا بلغك كتابى فأنت طالق لم تطلق حتى يبلغها عند من قال لا تطلق به أى بالكتاب ومن قال تطلق به قال طلقت بالكتاب أولا، واذا بلغها طلقت ثانيا لأنه علق طلاقها ببلوغه اياها

(3)

.

‌

‌3 - حكم الارسال فى الصيد

‌

‌مذهب الحنفية:

(أ) شروط الحيوان المرسل:

ذكر صاحب بدائع الصنائع أنه يشترط فى الحيوان الذى يوسل للصيد أن يكون من الجوارح من الحيوانات من ذى الناب من السباع وذى المخلب من الطير ومعلما لقول الله تعالى {(وَما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ)}

(4)

معطوفا على قوله سبحانه وتعالى {(يَسْئَلُونَكَ ماذا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ: أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ)} أى أحل لكم الطيبات وأحل لكم ما علمتم من الجوارح أى الاصطياد بما علمتم من الجوارح كأنهم سألوا النبى صلى الله عليه وسلم عما يحل لهم الاصطياد به من الجوارح أيضا مع ما ذكر فى بعض القصة أن النبى صلى الله عليه وسلم لما أمر بقتل الكلاب أتاه ناس فقالوا ماذا يحل لنا من هذه الأمة التى أمرت بقتلها فنزل قوله تعالى {(يَسْئَلُونَكَ.} . الآية) ففى الآية الكريمة اعتبار الشرطين وهما الجرح والتعليم حيث قال عز شأنه {(وَيَعْلَمُ ما جَرَحْتُمْ بِالنَّهارِ)}

(5)

أى كسبتم، وقوله تعالى {(مُكَلِّبِينَ)} قرئ بالكسر والنصب، وقيل بالكسر صاحب الكلب وبالنصب الكلب المعلم، وقوله جلت عظمته {(تُعَلِّمُونَهُنَّ)} أى تعلمونهن ليمسكن الصيد لكم ولا يأكلن منه وهذا

حد التعليم فى الكلب عندنا فدلت الآية على أن كون الكلب معلما شرط لاباحة أكل صيده، فلا يباح أكل صيد غير المعلم، واذا ثبت هذا الشرط فى الكلب بالنص ثبت فى كل ما هو فى معناه من كل ذى ناب من السباع كالفهد وغيره مما يحتمل التعلم بدلالة النص، لان فعل الكلب انما يضاف الى المرسل بالتعليم اذ المعلم هو الذى يعمل لصاحبه فيأخذ لصاحبه ويمسك على صاحبه فكان فعله مضافا الى صاحبه، فأما غير المعلم فانما يعمل لنفسه لا لصاحبه فكان فعله مضافا اليه لا الى من أرسله لذلك شرط لصحة ارساله أن يكون معلما، وانما يكون الكلب معلما اذا كان بحيث اذا أرسل اتبع الصيد واذا أخذه أمسكه على صاحبه ولا يأكل منه شيئا لقوله عز وجل {(تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَكُمُ اللهُ فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ)}

(1)

ففى الآية اشارة الى أن حد تعليم الكلب وما هو فى معناه ما قلنا وهو الامساك على صاحبه وترك الأكل منه لأنه شرط التعليم ثم أباح أكل ما أمسك علينا فكان هذا اشارة الى أن التعليم أن يمسك علينا الصيد ولا يأكل منه، ولما روى عن عدى بن حاتم الطائى أنه قال: قلت يا رسول الله انا قوم نتصيد بهذه الكلاب والبزاة فما يجل لنا منها؟ فقال النبى صلى الله عليه وسلم: يحل لكم ما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن ما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم مما علمتموهن من كلب أو باز وذكرتم اسم الله عليه، قلت: فان قتل قال عليه الصلاة والسلام: اذا قتله ولم يأكل منه فكل فانما أمسك عليك وان أكل فلا تأكل فانما أمسك على نفسه فقلت: يا رسول الله: أرأيت أن خالط كلابنا كلاب أخرى قال عليه الصلاة والسلام: ان خالطت كلابكم كلاب أخرى فلا تأكل فانك انما ذكرت اسم الله تعالى على كلبك ولم تذكره على كلب غيرك، ثم ان هذا ما يتفق مع العقل لأن أخذ الصيد وقتله مضاف الى المرسل وانما الكلب آلة الأخذ والقتل وانما يكون مضافا اليه اذا أمسك لصاحبه لا لنفسه لأن العامل لنفسه يكون عمله مضافا اليه لا الى غيره والامساك على صاحبه أن يترك الاكل منه، ولأن تعليم الكلب ونحوه هو تبديل طبعه وفطامه عن العادة المألوفة ولا يتحقق ذلك الا بامساك الصيد لصاحبه وترك الاكل منه لأن الكلب ونحوه من السباع من طباعها أنها اذا أخذت الصيد فانما تأخذه لأنفسها ولا تصبر على أن لا تتناول منه فاذا أخذ واحد منها الصيد ولم يتناول منه دل أنه ترك عادته حيث أمسك لصاحبه ولم يأكل

(2)

منه، فلو أرسل رجل كلبه على صيد وهو

معلم فأخذ صيدا فقتله وأكل منه ثم اتبع صيدا آخر فقتله ولم يأكل منه فانه لا يؤكل واحد منهما، لأنه لما أكل دل على عدم التعليم أو على النسيان فلا يحل صيده بعد

(1)

ذلك، ومثله ما لو أرسل الكلب المعلم على صيد فتبعه فنهشه فقطع منه قطعة فأكلها ثم أخذ الصيد بعد ذلك فقتله ولم يأكل منه شيئا فانه لا يؤكل لأن الأكل منه فى حال الاصطياد دليل على عدم التعليم، فان نهشه فألقى منه بضعة والصيد حى ثم اتبع الصيد بعد ذلك فأخذه فقتله ولم يأكل منه شيئا جاز أكله لأنه لم يوجد منه ما يدل على عدم التعلم لأنه انما قطع قطعة منه ليثخنه فيتوصل به الى أخذه فكان بمنزلة الجرح

(2)

، هذا وقد ذكر صاحب البدائع أن الارسال من شروط الحيوان المرسل للصيد وكذلك الزجر عند عدمه على وجه ينزجر فيما يحتمل ذلك وهو الكلب وما فى معناه، حتى لو ترسل بنفسه ولم يزجره صاحبه فيما ينزجر بالزجر لا يحل صيده الذى قتله لأن الارسال فى صيد الجوارح أصل ليكون القتل والجرح مضافا الى المرسل الا أن عند عدمه يقام الزجر مقام الانزجار فيما يحتمل قيام ذلك مقامه، فان لم يوجد فلا تثبت الاضافة فلا يحل، فلو أرسل مسلم كلبه وسمى فزجره مجوسى فانزجر فانه يؤكل صيده، ولو انعكس الأمر فأرسل مجوسى كلبه فزجره مسلم فانزجر لا يؤكل صيده، وكذا لو أرسل مسلم كلبه وترك التسمية عمدا فاتبع الصيد ثم زجر فانزجر لا يؤكل صيده، ولو لم يرسله أحد وانبعث بنفسه فاتبع الصيد فزجره مسلم وسمى فانزجر يؤكل صيده، وان لم ينزجر لا يؤكل، وانما كان كذلك لأن الارسال هو الأصل والزجر كالخلف عنه والخلف يعتبر حال عدم الاصل لا حال وجوده ففى المسائل الثلاثة وجد الاصل فلا يعتبر الخلف الا أن فى المسألة الأولى المرسل من أهل الارسال فيؤكل صيده وفى المسألة الثانية ليس من أهل الارسال فلا يؤكل وفى المسألة الرابعة لم يوجد الأصل فيعتبر الخلف فيؤكل صيده ان انزجر، ولا يؤكل ان لم ينزجر لأن الزجر بدون الانزجار لا يصلح خلفا عن ارسال فكان ملحقا بالعدم فيصير كأنه يرسل بنفسه من غير ارسال ولا زجر، ولان العبرة بالارسال فلو أرسله مسلم وسمى وزجره رجل ولم يسم على زجره فأخذ الصيد وقتله يؤكل لما ذكرنا أن العبرة للارسال فيعتبر وجود التسمية عنده

(3)

.

هذا ومن شروط الحيوان المرسل بقاء الارسال - على ما جاء فى بدائع الصنائع - وهو أن يكون أخذ الكلب

أو البازى الصيد فى حال فور الارسال لا فى حال انقطاعه حتى لو أرسل الكلب أو البازى على صيد وسمى فأخذ صيدا وقتله، ثم أخذ آخر على فوره ذلك وقتله، ثم، وثم، يؤكل ذلك كله لأن الارسال لم ينقطع فكان الثانى كالأول مع ما بينا أن التعيين ليس بشرط فى الصيد لأنه لا يمكن فكان أخذ الكلب أو البازى الصيد فى فور الارسال كوقوع السهم بصيدين، فان أخذ صيدا وجثم عليه طويلا ثم مر به آخر فأخذه وقتله لم يؤكل الا بارسال مستقبل أو بزجره وتسميته على وجه ينزجر فيما يحتمل الزجر لبطلان الفور وكذلك ان أرسل كلبه أو بازه على صيد فعدل عن الصيد يمنة أو يسرة وتشاغل بغير طلب الصيد وفتر عن سنة ذلك ثم تبع صيدا آخر فأخذه وقتله لا يؤكل الا بارسال مستأنف أو أن يزجره صاحبه ويسمى فينزجر فيما يحتمل الزجر لأنه لما تشاغل بغير طلب الصيد فقد انقطع حكم الارسال فاذا صاد صيدا بعد ذلك فقد ترسل بنفسه فلا يحل صيده الا أن يزجره صاحبه فيما يحتمل الزجر لما بينا، وان كان الذى أرسل فهدا والفهد اذا أرسل كمن ولا يتبع حتى يستمكن فيمكث ساعة ثم يأخذ الصيد فيقتله فانه يؤكل وكذلك الكلب اذا أرسل فصنع كما يصنع الفهد فلا بأس بأكل ما صاد لان حكم الارسال لم ينقطع بالكمون لانه انما يكمن ليتمكن من الصيد فكان ذلك من أسباب الاصطياد ووسيلة اليه فلا ينقطع به حكم الارسال كالوثوب والعدو وكذلك البازى اذا أرسل فسقط على شئ ثم طار فأخذ الصيد فأنه يؤكل لانه انما يسقط على شئ ليتمكن من الصيد فكان سقوطه بمنزلة كمون الفهد وكذلك الرامى اذا رمى صيدا بسهم فما أصابه فى سننه ذلك ووجهه أكل لانه اذا مضى فى سننه فلم ينقطع حكم الرمى فكان ذهابه بقوة الرامى فكان قتله مضافا اليه

(1)

فيحل، هذا وذكر صاحب بدائع الصنائع أنه روى عن أبى يوسف رحمه الله أن حكم الارسال لا ينقطع بالتغير عن سننه يمينا وشمالا الا اذا رجع من ورائه

(2)

.

ومن شروط الحيوان المرسل - على ما ذكره صاحب البدائع - أن يكون الارسال على الصيد حتى لو أرسل على غير صيد فأصاب صيدا لا يحل لان الارسال الى غير الصيد لا يكون اصطيادا فلا يكون قتل الصيد وجرحه مضافا الى المرسل فلا تتعلق به الاباحة، وعلى هذا يخرج ماذا سمع حسا فظنه صيدا فأرسل عليه كلبه أو بازه فأصاب صيدا، أو بان له أن الحس الذى سمعه لم يكن حس صيد وانما كان شاة أو بقرة أو آدميا فانه لا يؤكل الصيد الذى أصابه فى قولهم جميعا، لانه تبين أنه أرسل على ما ليس بصيد فلا يتعلق

به الحل، هذا وان كان الحس حس صيد فأصاب صيدا ذكر الكاسانى أنه يؤكل مطلقا - فى قول أصحابنا الثلاثة - سواء كان ذلك الحس حس صيد مأكول أو غير مأكول بعد أن كان المصاب صيدا مأكولا، لان الارسال الى الصيد اصطياد مباح مأكولا كان الصيد أو غير مأكول فتتعلق به اباحة الصيد المأكول لان حل الصيد المأكول يتعلق بالارسال فاذا كان الارسال حلالا يثبت حل صيده الا أنه لا يثبت بحل الارسال حل حكم المرسل اليه لان حرمته ثبتت لمعنى يرجع الى المحل فلا تتبدل بالفعل، ولان المعتبر فى الارسال هو قصد الصيد فأما التعيين فليس بشرط وقد قصد الصيد حلالا كان أو حراما بخلاف ما اذا كان الحس حس آدمى لان الارسال على الادمى ليس باصطياد، فضلا عن أن يكون حلالا اذ لا يتعلق حل الصيد بما ليس باصطياد، وفرق زفر بين حس ما يؤكل وحس مالا يؤكل فقال: ان كان ذلك الحس حس صيد لا يؤكل لحمه كالسباع ونحوها لا يؤكل لان السبع غير مأكول فالرمى والارسال اليه لا يثبت به حل الصيد المأكول، وروى عن أبى يوسف رحمه الله أنه ان كان حس ضبع جاز أن يؤكل الصيد، وان كان حس خنزير لم يؤكل الصيد لان الخنزير محرم العين حتى لا يجوز الانتفاع به بوجه فسقط اعتبار الارسال عليه والتحق بالعدم، أما سائر السباع فجائز الانتفاع بها فى غير جهة الاكل فكان الارسال اليها معتبرا، واذا سمع حسا ولكنه لا يعلم أنه حس صيد أو غير صيد فأرسل فأصاب صيدا لم يؤكل لانه اذا لم يعلم استوى الحظر والاباحة فكان الحكم للحظر احتياطا

(1)

، ولو أرسل كلبه على ظبى موثق فأصاب صيدا لم يؤكل لان الموثق ليس بصيد لعدم معنى الصيد فيه وهو الامتناع فأشبه شاة، وكذا لو أرسل بازه على ظبى وهو لا يصيد الظبى فأصاب صيدا لم يؤكل لان هذا ارسال لم يقصد به الاصطياد فصار كمن أرسل كلبا على قتل رجل فأصاب صيدا

(2)

.

هذا والحنفية على أن وقت الارسال هو وقت التسمية فى الذكاة الاضطرارية لا وقت الاصابة لقول النبى صلى الله عليه وسلم لعدى بن حاتم رضى الله عنه حين سأله عن صيد المعراض والكلب:

اذا رميت بالمعراض وذكرت اسم الله عليه فكل وان أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل. فالسهم والكلب آلة الجرح، والفعل يضاف الى مستعمل الآلة لا الى الى الآلة، لذلك أعتبر وجود التسمية وقت الذبح والجرح وهو وقت الرمى والارسال، فاذا أرسل كلبا على صيد وسمى فأخطأ الكلب الصيد فأخذ غير الذى أرسله عليه فقتله فلا بأس بأن يأكله لوجود التسمية على السهم

عند الارسال بخلاف ما لو أضجع شاة ليذبحها وسمى ثم بدا له فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك التسمية فانه لا يجزه ذلك ولا تؤكل لعدم التسمية على الذبيحة عند الذبح، وعليه فلو أرسل كلبا وترك التسمية متعمدا فلما مضى الكلب فى تبع الصيد سمى، فانه لا يؤكل، لان التسمية لم توجد وقت الارسال

(1)

، ولو رمى أو أرسل وهو مسلم ثم ارتد، أو كان حلالا ثم أحرم قبل الاصابة وأخذ الصيد فانه يحل، ولو كان مرتدا ثم أسلم وسمى لا يحل لأن المعتبر وقت الرمى والارسال كما تبين فتراعى الأهلية عند ذلك

(2)

.

والتعدد تارة يكون فى ضرب الحيوان المرسل وتارة يكون فى الحيوان المرسل ذاته وتارة يكون فى من يرسل الحيوان على الصيد

…

فان كان التعدد فى ضرب الحيوان المرسل فانه لا يؤثر فى الارسال فقد ذكر الكاسانى فى البدائع أنه لو أرسل الرجل كلبا معلما على صيد وسمى فأدرك الكلب الصيد فضربه فوقذه ثم ضربه ثانيا فقتله أكل

(3)

، وان كان التعدد فى الحيوان المرسل على الصيد لم يؤثر كذلك، فلو أرسل الرجل كلبين على صيد فضربه أحدهما فوقذه ثم ضربه الكلب الاخر فقتله فانه يؤكل، لان هذا لا يدخل فى تعليم الكلب اذ لا يمكن أن يعلم بترك الجرح بعد الجرح الاول فلا يعتبر فكأنه قتله بجرح واحد

(4)

، ولو أرسل مسلم كلبه فاتبع الكلب كلب آخر غير معلم لكنه لم يرسله أحد ولم يزجره بعد انبعاثه أو سبع من السباع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن يعلم فيصاد به فرد الصيد عليه ونهشه أو فعل ما يكون معونة للكلب المرسل فأخذه الكلب المرسل وقتله فانه لا يؤكل لان رد الكلب ونهشه مشاركة فى الصيد فأشبه مشاركة المعلم غير المعلم والمسمى عليه غير المسمى عليه بخلاف ما اذا رد عليه آدمى أو بقرة أو حمار أو فرس أو ضب لان فعل هؤلاء ليس من باب الاصطياد فلا يزاحم الاصطياد فى الاباحة فكان ملحقا بالعدم، فان تبع الكلب الاول كلب غير معلم ولم يرد عليه ولم يهيب الصيد ولكنه اشتد عليه وكان الذى أخذ وقتل هو الكلب المعلم فلا بأس بأكله لانهما ما اشتركا فى الاصطياد لعدم المعاونة فيحل أكله

(5)

وكذلك الشأن فيما اذا تعدد من يرسل الكلب، فلو أرسل رجلان كل واحد منهما أرسل كلبه على صيد فضربه كلب أحدهما فوقذه ثم ضربه كلب الاخر فقتله فانه يؤكل لما تقدم من أن جرح الكلب بعد الجرح

مما لا يمكن التحفظ عنه فلا يوجب الحظر فيؤكل ويكون الصيد لصاحب الاول لأن جراحة كلبه أخرجته عن حد الامتناع فصار ملكا له فجراحة كلب الثانى لا تزيل ملكه عنه

(1)

.

(ج) حكم الارسال على صيد الحرم:

جاء فى بدائع الصنائع أن الارسال على صيد الحرم لا يغير حكمه سواء كان المرسل محرما أو حلالا، فلا يكون ذلك له ذكاة، وانما هو ميتة لا تؤكل، لأن التعرض لصيد الحرم بالقتل والدلالة والاشارة محرم حقا لله تعالى فقد قال الله عز وجل {(أَوَلَمْ يَرَوْا أَنّا جَعَلْنا حَرَماً آمِناً وَيُتَخَطَّفُ النّاسُ مِنْ حَوْلِهِمْ)}

(2)

وقال النبى صلى الله عليه وسلم فى صفة الحرم (ولا ينفر صيده) والفعل فى الحرم شرعا لا يكون ذكاة سواء كان مولده الحرم أو دخل من الحل اليه، لانه يضاف الى الحرم فى الحالين فيكون صيد الحرم

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

(أ) شروط الحيوان المرسل: - روى صاحب التاج والاكليل أن ابن يونس قال: ان الارسال شرط فى جواز الأكل من الحيوان المصيد لأن من شرط الذكاة النية فارسال الكلب مثل نية الذابح وعلى ذلك ما روى عن مالك رضى الله عنه أنه قال: لو ابتدأ الكلب طلب الصيد أو أفلته من يده مرسلا ثم أشلاه (أى دعاه للصيد وأغراه به) ربه بعد ذلك فأخذ الصيد فقتله لم يؤكل الا أن يدرك ذكاته قبل انفاذ مقاتله لأن الكلب خرج من غير ارسال

(4)

وذكر الخرشى أنه يشترط لصحة ارسال الجارح على الصيد أن لا يكون مطلقا، وذلك بأن يكون ارسال الجارح من يد من أرسله حقيقة أو حكما كأن يرسله من يده أو من يد غلامه أو من حزامه أو من تحت قدمه أو من نحو ذلك، فان كان الجارح مطلقا لم يؤكل ما صاده الا بذكاة

(5)

، غير أن صاحب التاج والاكليل ذكر أن مالكا قال: اذا أثار الرجل صيدا فأشلى عليه كلبه وهو مطلق فانشلى عليه وصاده من غير أن يرسله من يده فليأكل ما صاده، ثم رجع مالك فقال: لا يؤكل حتى يطلقه من يده مرسلا له مشليا، ولكن ابن القاسم أخذ بالأول

(6)

، ولا بد من استمرار الجارح المرسل على ارساله ليجوز أكل الصيد اذا قتل، فقد ذكر العدوى فى حاشيته أنه يشترط فى جواز أكل الصيد اذا قتله الجارح أن يكون منبعثا من حين الارسال الى حين أخذ

الصيد، فلو ظهر منه ترك ما أرسل عليه بأن تشاغل بغير الصيد ثم انبعث ثانيا فلا يؤكل، سواء كان التشاغل قليلا أو كثيرا كما هو ظاهر المدونة.

ولكن اللخمى على أن يسير التشاغل لا يقطع الارسال فهو لا يضر

(1)

، أما المواق فقد فصل الحكم فى قوله:

ومن أرسل كلبه أو بازه على صيد فطلبه ساعة ثم رجع عن الطلب ثم عاد فقتله، فأن كان كالطالب له يمينا وشمالا أو عطف وهو على طلبه فهو على أول ارساله، وان وقف لأكل الجيفة أو سقط البازى عجزا عنه ثم رآه فاصطاده، فلا يؤكل الا بارسال

(2)

، ويشترط أيضا أن يكون المرسل من أهل الذكاة فقد ذكر صاحب التاج والاكليل أن صيد المجوسى لا يجوز أن يؤكل حتى ولو كان بارسال كلب المسلم فان عكس بان أرسل المسلم كلب المجوسى جاز أن يؤكل ما صاده، فاذا أرسل مسلم ومجوسى كلبيهما على صيد فتعاونا أو لم يتعاونا فلم يدر أيهما الأسبق اليه فقتله فانه لا يؤكل، وان علم أن كلب المسلم قتله ولم يمسكه كلب المجوسى أكل، وان كان بعد امساكه لم يؤكل

(3)

، وجاء فى حاشية العدوى على شرح الخرشى أن الباجى قال: لو أرسل مسلم كلبا على صيد فاغراه مجوسى ما منعه ذلك من أكله، ولو أرسله مجوسى ثم أغراه مسلم ما أكل المسلم من صيده، فالعبرة بمن يصدر عنه الارسال لا الاغراء

(4)

، وكذلك يشترطون اقتران الارسال بالتسمية فقد روى المواق أن مالكا رضى الله عنه قال: لا بد من التسمية عند ارسال الجوارح لقوله تعالى: {(وَاذْكُرُوا اسْمَ اللهِ عَلَيْهِ)}

(5)

وان نسى التسمية أكل وسمى الله، قال ابن القاسم: وان ترك التسمية عمدا لم تؤكل

(6)

.

(ب) حكم الارسال على صيد غير معين أو غير مرئى

يرى المالكية أنه لا يشترط فى ارسال الجارح على الصيد تعين الصيد، فقد ذكر العدوى أن من أرسل كلبه على جماعة صيد ولم يرد واحدا منها دون الآخر فأخذها كلها أو بعضها أكل ما أخذ منها سواء نوى الجميع أو نوى كل ما يصيده ويأخذه هذا الجارح واحدا كان أو أكثر

(7)

، وذكر الخرشى أن المشهور عدم اشتراط رؤية الصيد فى صحة الارسال فلو أرسل الكلب أو الجارح على صيد فى غار أو غيضة أو كان وراء أكمة ونوى ان وجد صيدا داخل ذلك فانه اذا وجده

وأخذه وقتله فانه يؤكل على المشهور لان ما فى ذلك كالمعين لأنه محصور

(1)

، واذا أرسل كلبه أو جارحه أو سهمه على صيد وهو يعلم أنه غير محرم الاكل الا أنه لم يظن جنسه من أى الاجناس المباحة الأكل ولا تحققه بل تردد فيه هل هو بقر أو حمار وحش أو نحو ذلك، فاذا أخذ صيدا وقتله فانه يجوز أكله اذ لا يشترط فى جواز أكله أن يعلم جنسه من المباح حين الارسال عليه، وكذا اذا أرسل على حيوان فظهر خلافه كما لو أرسل كلبه أو بازه أو سهمه على حيوان ظنه نوعا من المباح كأرنب مثلا فاذا هو ظبى فانه يؤكل على المشهور لأن الذكاة فى ذلك واحدة، أما اذا أرسل الصائد كلبه أو نحوه على صيد تحقق أنه حرام أو ظنه حراما أو شك فيه فقتله الجارح فانه لا يؤكل ولو وجده مباحا لأنه حين رماه لم يرد صيده فلا يأكله

(2)

، وروى صاحب التاج والاكليل عن الباجى أنه يقول: الارسال على غير تعيين مثل أن يرسل كلبه على كل صيد يقوم بين يديه لا خلاف فى أن ذلك لا يجوز

(3)

، وقال الخرشى: نعم ان أرسله على صيد بعينه ونوى أن يأخذه وان كان وراءه شئ آخر أخذه فأخذ الجارح غير الذى رآه فانه يأكله

(4)

، فان كان الارسال على صيد غير معلوم توقف الحكم على حصر المكان وعدم حصره فقد ذكر الخرشى أن الصائد اذا أرسل على صيد غير مرئى كلبه أو بازه أو سهمه وليس المكان محصورا وقصد ما وجد فى طريقه بين يديه فانه لا يؤكل أما لو كان المكان محصورا

(5)

فانه يؤكل وروى صاحب التاج والاكليل عن ابن رشد أنه قال:

لو أضطرب البازى على يد صاحبه على شئ يراه ولا يراه صاحبه فأرسله صاحبه ينوى ما صاده سواء كان الذى اضطرب عليه أو غيره لجاز له أن يأكل ما صاده

(6)

.

(ج) حكم التعدد فى الارسال: - أما التعدد فى الحيوان المرسل فقد روى فيه المواق أن ابن المواز قال:

من أرسل كلبا على صيد ثم أمده بآخر بعد أن فارقه الأول فقتلاه أو قتله أحدهما فأكله جائز، وان اللخمى قال:

وان قتله الثانى وكان ارساله بعد أن أمسكه الأول لم يجز أكله

(7)

، فان أرسل كلبه ثم أعانه كلب آخر لم يؤكل صيده سواء كان معلما أو غير معلم الا أن يكون الكلب الذى أعانه عليه معلما قد أرسله صاحبه على الصيد بعينه اذا نوياه فقتله

كلباهما فهو حلال لا بأس به

(1)

، فان كان ارسال الثانى بعد أن أمسك الأول الصيد لم يحل أكله كما لو أرسل الصائد كلبه على صيد فأمسكه ثم أرسل بازا أو كلبا بعد ذلك فقتل الثانى الصيد وذلك لأنه بعد أن أمسكه الاول صار أسيرا، أما ان كان القاتل للصيد هو الأول فلا اشكال فى جواز أكله

(2)

، فان كان التعدد فى المرسل عليه فقد سبق ذكر أحكامه فى حكم الارسال على معين أو غير معين.

(د) حكم الارسال من الحرم أو الى الحرم:

يختلف حكم الارسال من الحرم أو الى الحرم تبعا لموطن الصيد أو لمحل امساكه فان كان الصيد فى الحل قرب الحرم وأرسل الحلال كلبه أو بازه عليه فأدخله الحرم فقتل الصيد فيه كان ميتة لا يؤكل وعلى من أرسله جزاؤه، وكذلك الحكم اذا أخرجه من الحرم وقتله خارجه، أما لو أرسله من مكان بعيد من الحرم بحيث يغلب على الظن أن الكلب يأخذ الصيد قبل وصوله الى الحرم أو يرجع عنه فدخل به الحرم وقتله فيه أو خرج به منه فقتل الصيد خارجه فى الحل فانه لا جزاء عليه، قال الباجى:

ولا يؤكل فى الوجهين - يعنى فى القرب والبعد - لأنه محرم بحرمة الحرم، ولو قتله خارجه قبل أن يدخله الحرم فلا جزاء ويؤكل على المشهور

(3)

، فان أرسل المحرم أو من بالحرم كلبه أو بازه على سبع ونحوه مما يجوز للمحرم قتله فأصاب صيدا غيره مما يحرم عليه فانه يلزمه جزاؤه

(4)

فان كان ارسال الكلب من الحل على صيد فى الحل الا أن الكلب ليس له طريق الا الحرم فدخل الكلب الحرم ثم خرج منه فقتل الصيد فى الحل فهو ميتة وعليه جزاؤه وجوبا لأنه حينئذ منتهك لحرمة الحرم

(5)

.

(هـ) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد:

جاء فى شرح الخرشى أنه يجب على المحرم أن يرسل الصيد الذى هو ملك له اذا كان بيده أو مع رفقته والمشهور - وهو مذهب المدونة والمبسوط - أن ملكه يزول عنه بنفس الاحرام، وأنه يجب ارساله، فلو أرسله صاحبه فأخذه غيره قبل لحوقه بالوحش ولم يزل بيده حتى حل صاحبه فليس له أن يأخذه ممن أخذه، وهو لآخذه، فلو لم يرسله صاحبه بل أبقاه بيده حتى حل لوجب عليه أن يرسله، فلو لم يرفع صاحبه يده عنه حتى مات فانه يلزمه جزاؤه، وكذلك يلزمه جزاؤه اذا أبقاه بيده حتى حل ثم ذبحه، ومن أحرم وفى بيته صيد فلا شئ عليه ولا يرسله سواء أحرم من منزله أو من ميقاته، والفرق بين بيته وبين القفص أن القفص

حامل له وينتقل بانتقاله فهو كالذى بيده، وما ببيته مرتحل عنه وغير مصاحب له

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

(أ) شروط الارسال: أولا: يجب أن يكون الارسال مقصودا به الصيد فقد فرق الشافعية بين ارسال السهم لقصد الصيد وبين ارساله لا لقصد الصيد، فقال صاحب الاقناع فى حل ألفاظ أبى شجاع: لو أرسل سهما لا لصيد فقتل صيدا حرم، أما لو أرسله لصيد فأصاب غيره فانه يحل، واذا أرسل جارحة - فغابت عنه مع الصيد أو جرحته ولم ينته بالجرح الى حركة مذبوح وغابت معه ثم وجده ميتا فيهما فانه يحرم لاحتمال أن موته بسبب آخر وهذا ما عليه الجمهور، بينما اختار النووى فى تصحيحه الحل

(2)

، ولو أرسل الأعمى سهمه أو كلبه أو غير ذلك من جوارح السباع حرم صيده لعدم صحة قصده لانه لا يرى الصيد، وأما الصغير غير المميز والمجنون والسكران فمقتضى عبارة المنهاج أنه حلال وهو ما قاله فى المجموع أنه المذهب، وقيل لا يصح لعدم القصد وليس بشئ

(3)

، ثانيا: أن يكون الجارح المرسل معلما بحيث اذا أرسله صاحبه استرسل أى هاج كما فى الروضة والمجموع لقوله تعالى {(مُكَلِّبِينَ)}

(4)

فلو أرسلها وهى معلمة ثم أكلت من لحم صيد أو نحوه مما مر لم يحل ذلك الصيد فى الاظهر

(5)

، ثالثا: أن يكون المرسل عليه صيد فقد ذكر الخطيب فى الاقناع أن صاحب الروضة قال: انه اذا أرسل الكلب على ما ذكاته عقره حيث قدر عليه مما لم يقدر على ذكاته لكونه متوحشا كالضبع فانه يحل أما اذا أرسل الكلب على بعير تردى فى بئر ولم يقدر على ذكاته فانه لا يحل كما صححه فى المنهاج

(6)

رابعا: أن يكون المرسل من أهل الذكاة فلو أرسل المسلم والمجوسى كلبين أو سهمين على صيد فان سبق آلة المسلم آلة المجوسى فى صورة السهمين أو كلب المسلم كلب المجوسى فى صورة الكلبين فقتل الصيد أو لم يقتله بل أنهاه الى حركة مذبوح حل، ولو انعكس ما ذكر أو جرحاه معا وحصل الهلاك بهما أو جهل ذلك أو جرحاه مرتبا ولكن لم يذففه الاول فهلك بهما حرم الصيد

(7)

.

(ب) حكم الارسال على غير معين أو غير مرئى: أما الارسال على غير معين فان الشافعية يرون أنه لا يؤثر فى اباحة الصيد فقد جاء فى الام: واذا أرسل الرجل كلبه أو سهمه وسمى الله تبارك وتعالى وهو يرى صيدا فأصاب غيره فلا بأس بأكله لأنه قد رأى صيدا ونواه وأن أصاب غيره

(1)

، غير أنهم يمنعون أكل ما أرسل عليه دون أن يراه فالرؤية شرط لصحة الارسال قال الامام الشافعى فى الأم: وان أرسل الرجل كلبه أو سهمه ولا يرى صيدا ونوى فلا يأكل ولا تعمل النية الا مع عين تراه

(2)

.

(ج) حكم التعدد فى الارسال: جاء فى الاقناع: لو أرسل كلبا وسهما فأزمنه الكلب ثم ذبحه السهم حل لانه لما أزمنه الكلب صار مقدورا عليه فلا يحل الا بذبحه فى مذبحة وقد وجد، وان أزمنه السهم ثم قتله الكلب حرم لانه لما أزمنه السهم صار مقدورا عليه فلا يحل بارسال الكلب سواء ذبحه الكلب فى مذبحه أولا

(3)

.

(د) حكم ارسال المحرم أو الحلال فى الحرم أو فى الحل: - جاء فى مغنى المحتاج: أنه لو أرسل المحرم كلبا أو حل رباطه والصيد حاضر أو غائب ثم ظهر فقتله ضمن كحلال فعل ذلك فى الحرم وكذا لو انحل بتقصيره، ولو أرسل كلبا من الحرم على صيد فى الحل، أو أرسله من الحل على صيد فى الحرم ضمن كذلك، ولو أرسل الكلب فى الحل الى الصيد فى الحل كذلك فدخل الحرم فقتله فيه أو قتل فيه صيدا غيره لم يضمن بخلاف ما لو أرسل سهما

(4)

.

(هـ) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: - ذكر الشيخ الشربينى فى مغنى المحتاج أن المحرم لا يملك الصيد بالبيع والهبة وقبول الوصية ونحو ذلك بناء على أن ملكه يزول عنه بالاحرام لأن من يمنع من ادامة الملك فأولى أن يمنع من ابتدائه، ولأنه صلى الله عليه وسلم أهدى اليه حمار وحش فرده فلما رأى ما فى وجه المهدى قال انا لم نرده عليك الا أنا حرم، فليس له قبضه فان قبضه بشراء أو عارية أو وديعة لا هبة وأرسله ضمن قيمته للمالك وسقط الجزاء بخلافه فى الهبة فلا ضمان، وان رده لمالكه سقطت القيمة لا الجزاء مالم يرسل، ويملكه بالارث ولا يزول ملكه عنه الا بارساله كما صرح بتصحيحه فى المجموع لدخوله فى ملكه قهرا، ويجب ارساله كما لو أحرم وهو فى ملكه فلو

باعه صح وضمن الجزاء مالم يرسل حتى لو مات فى يد المشترى لزم البائع الجزاء، وان كان فى ملكه صيد فأحرم زال ملكه عنه ولزمه ارساله لأنه لا يراد للدوام فتحرم استدامته كاللباس بخلاف النكاح، فلو لم يرسله حتى تحلل لزمه ارساله اذ لا يرتفع اللزوم بالتعدى ومن أخذه ولو قبل ارساله وليس محرما ملكه لأنه بعد لزوم الارسال صار مباحا، ولو مات فى يده ضمنه ولو لم يتمكن من ارساله اذ كان يمكنه ارساله قبل الاحرام، ولا يجب ارساله قبل الاحرام بلا خلاف، ولو أحرم أحد مالكيه تعذر ارساله فيلزمه رفع يده عنه على ما ذكره فى المجموع، قال الزركشى:

ولو كان فى ملك الصبى صيد فهل يلزم الولى ارساله ويغرم قيمته كما يغرم قيمة النفقة الزائدة بالسفر؟ فيه احتمال

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

(أ) شروط الارسال: أولها: أن يقصد المرسل بارساله الصيد، فقد ذكر صاحب كشاف القناع أنه يشترط لحل الصيد ارسال الالة قاصدا الصيد فلو سقط السيف من يده فعقر لم يحل، وان استرسل الكلب أو غيره بنفسه فقتل صيدا لم يحل لقوله صلى الله عليه وسلم:(اذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل) ولان ارسال الجارحة جعل بمنزلة الذبح ولذلك اعتبرت التسمية

(2)

معه ثانيها: أن يكون المرسل جارحا مما يصيد بنابه أو بمخلبه وأن يكون معلما، قال صاحب شرح منتهى الارادات

(3)

:

يباح ما قتل جارح معلم مما يصيد بنابه كالفهود والكلاب أو بمخلبه من الطير لقوله تعالى: «يَسْئَلُونَكَ ماذا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ وَما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَكُمُ اللهُ فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَاذْكُرُوا اسْمَ اللهِ عَلَيْهِ وَاتَّقُوا اللهَ إِنَّ اللهَ سَرِيعُ الْحِسابِ»

(4)

. وقال صاحب كشاف القناع: فان أرسل الجارح وزجره فلم يزد عدوه لم يحل صيده لأن الزجر لم يزد شيئا عن استرسال الصائد بنفسه، وان زجره فوقف ثم أرسله وسمى عند ارساله، أو سمى وزجره ولم يقف لكنه زاد فى عدوه باشلائه حل صيده لأنه بمنزلة ارساله لأن زجره له أثر فى عدوه

(5)

.

ثالثها: التسمية ولو بغير عربية ممن يحسنها عند ارسال السهم والجارحة لقوله تعالى: «وَلا تَأْكُلُوا مِمّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللهِ عَلَيْهِ»

(6)

ولأن الارسال هو الفعل الموجود من المرسل

فاعتبرت التسمية عنده كما تعتبر عند الذبح، ولا تعتبر التسمية من أخرس لتعذرها منه، والظاهر أنه لا بد من اشارته بها، هذا ولا يضر تقدم التسمية بزمن يسير كالعبادات أو تأخر يسير كالتقدم وكذا لا يضر تأخر كثير فى جارح اذا زجره فانزجر عند التسمية اقامة لذلك مقام الارسال، وان ترك التسمية عمدا أو سهوا أو جهلا لم يبح الصيد للآية السابقة، وان سمى على صيد فأصاب الصائد غيره حل المصاب، ولو سمى على سهم ثم ألقاه ورمى بغيره بتلك التسمية لم يبح

(1)

رابعها: أن يكون المرسل من أهل الذكاة مسلما كان أو كتابيا فان رمى مسلم أو كتابى وغير كتابى كمجوسى ووثنى ودرزى أو متولد بين كتابى وغير كتابى - صيدا أو أرسله عليه جارحا أو شارك كلب مجوسى كلب مسلم فى قتل الصيد لم يحل الصيد سواء وقع سهماهما فيه دفعة واحدة أو وقع فيه سهم أحدهما قبل الآخر لقوله صلى الله عليه وسلم: «اذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل، وان وجدت معه غيره فلا تأكل انما سميت على كلبك ولم تسم على غيره» ولأنه اجتمع فى قتله مبيح ومحرم فغلبنا التحريم كالمتولد بين ما يؤكل وما لا يؤكل، وان أرسل المسلم أو الكتابى كلبا فزجره المجوسى أو نحوه فزاد فى عدوه حل صيده لأن الصائد له هو المسلم أو الكتابى وهو من أهل الذكاة، ولو كان العكس بأن أرسل المجوسى ونحوه كلبا فزجره المسلم لم يحل صيده لأن الصائد ليس من أهل الذكاة اذ العبرة بالارسال

(2)

.

(ب) حكم الارسال على غير معين أو غير مرئى: لا يعتبر الحنابلة الارسال على غير مرئى، فقد ذكر صاحب كشاف القناع أنه لو أرسل كلبه أو سهمه الى هدف فقتل صيدا لم يحل، أو أرسله يريد الصيد ولا يرى صيدا لم يحل، أو قصد انسانا أو حجرا أو رمى عبثا غير قاصد صيدا فأصاب صيدا لم يحل

(3)

، فان كان الارسال على غير معين حل صيده فلو أرسل سهمه على صيد فأصاب غيره، أو قتل جماعة حل الجميع لعموم الآية والخبر، ولأنه أرسله على صيد فحل ما صاده، فان أرسل سهمه على صيد فأعانته الريح فقتله ولولاها ما وصل السهم حل لأن قتله بسهمه ورميه أشبه ما لو وقع سهمه على حجر فرده على الصيد فقتله، ولأن الارسال له حكم الحل والريح لا يمكن الاحتراز عنها فسقط اعتبارها، والجارح بمنزلة السهم، فلو أرسله على صيد فأصاب غيره أو على صيد فصاد عددا حل الجميع.

(ج) حكم التعدد فى الارسال: قال صاحب كشاف القناع: لو وجد المسلم

أو الكتابى مع كلبه كلبا آخر وجهل المسلم أو الكتابى حال الكلب الآخر هل سمى عليه أم لا؟ وهل استرسل بنفسه أم لا؟ أو جهل حال مرسله هل هو من أهل الصيد أم لا ولا يعلم أى الكلبين قتله أو علم أنهما قتلاه معا أو علم أن الكلب المجهول هو القاتل للصيد وحده لم يبح الصيد لقوله عليه الصلاة والسلام: وان وجدت معه غيره فلا تأكل الخ، وان علم حال الكلب الذى وجده المسلم أو الكتابى مع كلبه وعلم أن الشرائط المعتبرة قد وجدت فيه بأن كان معلما وأرسله مسلم أو كتابى مسميا حل الصيد كما لو ذكاه معا

(1)

.

(د) حكم ارسال المحرم أو الحلال فى الحرم أو فى الحل: قال ابن قدامة فى المغنى: واذا أرسل الحلال كلبه من الحل على صيد فى الحرم فقتله أو قتل صيدا على فرع فى الحرم أصله فى الحل ضمنه، وحكى أبو الخطاب عن أحمد فى رواية أخرى أنه لا جزاء عليه فى جميع ذلك لأن القاتل حلال فى الحل، وهذا لا يصح فان النبى صلى الله عليه وسلم قال:«لا ينفر صيدها» ولم يفرق بين من هو فى الحل والحرم، وقد أجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم وهذا من صيده، ولأن صيد الحرم معصوم بمحله بحرمة الحرم فلا يختص تحريمه بمن فى الحرم، وان انعكست الحال فأرسل من الحرم كلبه على صيد فى الحل فلا ضمان عليه كما فى الحل، وفى رواية أخرى عن أحمد أنه يضمن فى مثل ذلك

(2)

، فان أرسل كلبه من الحل على صيد فى الحل فدخل الحرم ثم خرج الى الحل فقتل الصيد فيه فلا جزاء عليه، لأن سهمه أو كلبه لا يزيد واحد منهما عن نفسه، ولو عدا بنفسه فسلك الحرم فى طريقه ثم قتل صيدا فى الحل لم يكن عليه شئ فما أرسله أولى

(3)

، أما ان أرسل كلبه من الحل على صيد فى الحل فدخل الكلب الحرم فقتل صيدا آخر فلا ضمان على مرسله لأنه لم يرسل الكلب على ذلك الصيد وانما دخل باختيار نفسه فهو كما لو استرسل بنفسه من غير ارسال، وان أرسله على صيد فدخل الصيد الحرم ودخل الكلب خلفه فقتله فى الحرم فلا ضمان كذلك على من أرسله لأنه أرسل الكلب على صيد مباح فلم يضمن كما لو قتل صيدا سواه اذ الكلب يسترسل بنفسه ويرسله الى جهة فيمضى الى غيرها، وحكى صالح عن أحمد أنه قال:

ان كان الصيد قريبا من الحرم ضمنه لأنه فرط بارساله فى موضع يظهر أنه يدخل الحرم وان كان بعيدا لم يضمن

لعدم التفريط، وسواء ضمن المرسل الصيد فى كل ما ذكر أم يضمنه فانه لا يأكله لأنه صيد حرمى قتل فى الحرم فحرم

(1)

.

(هـ) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: جاء فى كشاف القناع: وان أمسك المحرم صيدا حتى تحلل من احرامه لزمه ارساله لعدوان يده عليه فان تلف الصيد قبل ارساله أو ذبحه بعد تحلله أو أمسك محرم أو حلال صيد حرم وخرج به الى الحل لزمه ارساله اعتبارا بحال السبب فان تلف فى يده ضمنه لأنه تلف بسبب سواء كان فى الاحرام أو الحرم، وان أحرم وفى يده صيد أو دخل الحرم المكى أو المدنى بصيد لم يزل ملكه عنه فيرده من أخذه لاستدامة ملكه عليه ويضمنه من قتله كسائر الاموال المحترمة ويلزمه ارساله فى موضع يمتنع فيه لأن فى عدم ذلك امساكا للصيد فلم يجز كحالة الابتداء بدليل اليمين ويلزمه ازالة يده المشاهدة عنه مثل ما اذا كان فى قبضته أو رحله أو خيمته أو قفصه أو كان مربوطا بحبل معه ونحوه لما سبق دون يده الحكمية فلا يلزمه ازالتها مثل أن يكون الصيد فى بيته أو فى بلده أو يد نائبه الحلال فى غير مكانه لأنه لم يفعل فى الصيد فعلا فلم يلزمه شئ كما لو كان فى ملك غيره وعكس هذا اذا كان فى يده المشاهدة لأنه فعل الامساك ولا يضمنه اذا تلف بيده الحكمية لأنه لا تلزمه ازالتها ولم يوجد منه سبب فى تلفه، وللمحرم نقل الملك فى الصيد الذى بيده الحكمية ببيع وغيره كسائر أملاكه، ومن غصب الصيد لزمه رده الى مالكه لاستمرار ملكه عليه فلو تلف الصيد فى يد المحرم المشاهدة قبل التمكن من ارساله بأن نفره ليذهب فلم يذهب لم يضمنه لعدم ما يقتضيه من بعد، وان لم يتمكن من ارساله فلم يرسله ضمنه لأنه تلف تحت يده العادية فلزمه الضمان كمل الآدمى، وان ارسل الصيد انسان من يد المحرم المشاهدة قهرا لم يضمنه لأنه فعل ما تعين على المحرم فعله فى هذه العين خاصة كالمغصوب، ولأن اليد قد زال حكمها وحرمتها فلو أمسكه حتى تحلل فملكه باق عليه واعتبره فى المغنى كعصير تخمر ثم تخلل قبل اراقته، وفى الكافى وجزم به فى الرعاية: يرسله بعد حله كما لو صاده

(2)

، وقال ابن قدامة فى المغنى:

ومن ملك صيدا فى الحل فأدخله الحرم لزمه رفع يده عنه وارساله فان تلف فى يده أو أتلفه فعليه ضمانه كصيد الحل فى حق الحرم لأن الحرم سبب محرم للصيد ويوجب ضمانه فحرم استدامة امساكه كالاحرام، ولأنه صيد ذبحه فى الحرم فلزمه جزاؤه كما لو صاده منه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(أ) شروط الارسال: أولها: أن يكون

المرسل من سباع ذوات الاربع كالكلب وغيره أو من سباع الطير كالبازى وغيره وأن يكون هذا المرسل معلما بأن لا ينطلق حتى يطلقه صاحبه، فاذا أطلقه انطلق، واذا أخذ وقتل لم يأكل من ذلك الصيد شيئا، سواء قتله بجرح أو برض أو بصدم أو بخنق فان كل ذلك حلال، فان قتله وأكل من لحمه شيئا فذلك الصيد حرام لا يحل أكل شئ منه

(1)

، فان أرسل جارحا من كلب أو غيره فشرب من دم الصيد لم يضر ذلك شيئا وحل أكل ما قتل لأن النبى صلى الله عليه وسلم إنما حرم علينا أكل ما قتل اذا أكل ولم ينهنا عن أكل ما قتل اذا ولغ فى الدم

(2)

، فان أدركه مرسله حتى قتله وهو يريد الاكل منه فأخذه والجارح ينازعه الى الاكل منه لم يحل أكله أصلا وهو ميتة لاننا على يقين حينئذ من أنه انما أمسك على نفسه لا على من أرسله وهذه الصفة التى حرم الله تعالى بها ورسوله صلى الله عليه وسلم الاكل مما قتله الجارح علينا

(3)

فان ارسل حيوانا غير معلم لم يؤكل ما قتله أصلا سواء كان هذا الجارح متملكا أو بريا من سباع الطير أو ذوات الاربع غير متملك

(4)

.

وثانيها أن يكون ارساله عن قصد فاذا انطلق الجارح المعلم أو غير المعلم من غير أن يطلقه صاحبه لم يحل أكل ما قتل الا أن تدرك فيه بقية من الروح فيذكى ويؤكل

(5)

.

ثالثها اقتران الارسال بالتسمية، فقد قال ابن حزم فى المحلى: ووقت تسمية الله تعالى فى الصيد مع أول ارسال الرمية أو مع أول الضربة أو مع ارسال الجارح لا تجزى قبل ذلك ولا بعده لان هذه مبادئ الذكاة فاذا شرع فى الذكاة قبل التسمية فقد مضى منها شئ قبل التسمية فلم يذك كما أمر، واذا كان بين التسمية وبين الشروع فى الذكاة مهلة فلم تكن الذكاة مع التسمية كما أمر فلم يذك كما أمر ولا فرق بين قليل المهلة وبين كثيرها

(6)

.

(ب) حكم الارسال على غير معين أو غير مرئى: والظاهرية لا يفرقون بين الارسال على معين أو غير معين ومرئى وغير مرئى فقد ذكر صاحب المحلى أن من خرج بجارحه فأرسله وسمى ونوى ما أصاب من الصيد فما أصاب فى ذلك الارسال من الصيد فقتله فأكله حلال سواء كان فعل كل ذلك من منزله أو فى الصحراء

(7)

.

(ج) حكم الارسال على ما شرد من الحيوان غير الصيد: جاء فى المحلى أن ما شرد فلم يقدر عليه من حيوان البرّ كله - وحشيه وانسيه لا تحاش شيئا لا طائرا ولا ذا أربع - مما يحل أكله فان ذكاته أن يرمى بما يعمل عمل الرمح أو عمل السيف أو عمل السهم أو عمل السكين حاشا ما ذكرنا أنه لا تحل الذكاة به فان أصيب بذلك فمات قبل أن تدرك ذكاته فأكله حلال فان أدرك حيا الا أنه فى سبيل الموت السريع فأن ذبح أو نحر فحسن والا فلا بأس بأكله وان كان لا يموت سريعا لم يحل أكله الا بذبح أو نحر أو بأن يرسل عليه سبع من سباع الطير أو ذوات الأربع لا ذكاة له الا بأحد هذين الوجهين

(1)

(د) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: ويرى الظاهرية عدم الزام المحرم بأن يرسل ما فى يده من صيد الحلال فقد ذكر ابن حزم أن كل ما صاده المحل فى الحل فأدخله الحرم أو وهبه لمحرم أو اشتراه محرم فحلال للمحرم ولمن فى الحرم ملكه وذبحه وأكله وكذلك من أحرم وفى يده صيد قد ملكه قبل ذلك أو فى منزله قريبا أو بعيداً أو فى قفص معه فهو حلال له أكله وذبحه وملكه وبيعه، وإنما يحرم عليه ابتداء التصيد للصيد وتملكه وذبحه حينئذ فقط فلو ذبحه لكان ميتة ولو أنتزعه حلال من يده لكان للذى انتزعه ولا يملكه المحرم وان أحل الا بأن يحدث له تملكا بعد احلاله

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

(أ) شروط صحة الارسال: أولها وثانيها وثالثها: أن يكون المرسل حيوانا معلما وأن يكون من أرسله مسلما مسميا عند الارسال فقد جاء فى شرح الازهار أنه يشترط أن يكون الحيوان المعلم قد أرسله مسلم مسم عند الارسال لان حالة الارسال كحالة الذبح فلو كان كافرا أو لم يسم لم يحل ما قتله المرسل

(3)

، وانما يحل صيد المسلم بارسال الكلب والرمى بالسهم حيث لم يشاركه كافر فيهما، فان شاركه فى ذلك حرم، ولعل الخلاف فى مشاركة كلب الذمى كالخلاف فى ذبيحته، ولا تجزئ ذبيحة الكافر ذميا كان أم حربيا أما الحربى فلا خلاف فيه وأما الذمى فمذهب الهادى والقاسم أنه كالحربى فى ذلك، وقال زيد بن على تجوز ذبيحة أهل الكتاب

(4)

.

رابعا: أن يكون الارسال مقصورا فلو عدا الكلب على صيد من دون ارسال لم يحل ما قتله، وكذا لو اشترك حيوان مرسل وغير مرسل على قتل صيد لم يحل أكله، أو لم يرسله الصائد بل زجره وقد استرسله فانزجر فانه يحل أكل ما قتله

(5)

(ب) حكم الارسال على متعدد:

ولو قتل صيدا كثيرا فى ذلك الارسال حل، سواء قصد المرسل ارساله عليه كله أو لم يقصد ارساله الا على واحد ما لم يتخلل اضراب ذى الناب، فأما لو تخلل من الكلب اضراب نحو أن يصطاد واحدا ثم يكف بأن يجثم على الاول أو يمر يمنة أو يسرة ثم يعرض له صيد آخر فيقتله فانه لا يحل أكل الثانى ولو أرسل كلبا على صيد معين فأخذ غيره فانه يحل

(1)

.

(ج) حكم ارسال المحرم أو الحلال فى الحرم أو فى الحل: والزيدية يلزمون من أرسل الكلب فقتل أو طرد فى الحرم فمتى وقع فى الحرم من الكلب قتل للصيد أو طرد لزمت من أرسله القيمة سواء كان حلالا أو محرما الا أنه اذا كان محرما ألزموه مع القيمة الجزاء، واذا طرد الكلب الصيد فى الحرم فقد لزمت القيمة، ولو خرج الكلب والصيد من الحرم وقتله فى الحل، فان لحق الكلب الصيد فى ابتداء ارساله عليه فى الحل فطرده حتى أدخله الحرم فقد لزمت القيمة سواء ظفر به فى الحرم أو فى الحل بعد أن دخلا الحرم

(2)

.

(د) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: واذا استخلص المحرم صيدا من فم هرة أو سبع فتلف فى يده فوجهان أصحهما لا ضمان اذ ما على المحسنين من سبيل الا أن يكون قد تمكن من ارساله على وجه يسلم ولم يفعل ثم مات لزمه الجزاء

(3)

، واذا أمسك المحرم صيدا ثم أرسله لزمه أن يتصدق بطعام قلته وكثرته بقدر ما رأى من افزاعه

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

(أ) شروط صحة الارسال: أولها: أن يكون الحيوان المرسل معلما بأن يسترسل اذا أرسله وينزجر اذا زجره وألا يأكل ما يمسكه فان أكل نادرا لم يقدح فى اباحة ما يقتله وكذا لو شرب دم الصيد واقتصر ولا بد فى صحة ارساله من تكرار الاصطياد به متصفا بهذه الشرائط ليتحقق حصولها فيه ولا يكفى اتفاقها مرة

(5)

.

ثانيها: أن يكون من أرسله مسلما أو فى حكم المسلم فلو أرسله المجوسى أو الوثنى لم يحل أكل ما يقتله، وان أرسله اليهودى أو النصرانى ففيه خلاف أظهره أنه لا يحل

(6)

، والاعتبار فى حل الصيد بالمرسل لا بالمعلم، فان كان المرسل مسلما فقتل حل، ولو كان المعلم مجوسيا أو وثنيا ولو كان المرسل غير مسلم لم يحل ولو كان المعلم مسلما

(7)

.

ثالثها: قصد الاصطياد فلو استرسل من نفسه لم يحل ما قتله، نعم لو زجره عقيب الاسترسال فوقف ثم أغراه صح لان الاسترسال انقطع بوقوفه وصار الاغراء ارسالا مستأنفا

(1)

.

رابعا: أن يسمى عند الارسال، فلو ترك التسمية عمدا لم يحل ما قتله ولا يضر لو كان نسيانا، ولو أرسل واحدا وسمى به آخر لم يحل الصيد مع قتله له، ولو سمى فأرسل آخر كلبه ولم يسم فاشتركا فى قتل الصيد لم يحل

(2)

.

(ب) حكم الارسال على غير معين أو غير مرئى: جاء فى شرائع الاسلام أنه لو أرسل كلبه على صيد وسمى فقتل صيدا آخر حل، وكذلك لو أرسله على صيود كبار فتفرقت عن صغار فقتلها حلت اذا كانت ممتنعة وكذلك الحكم فى الآلة أما لو أرسله ولم يشاهد صيدا فاتفق اصابة الصيد لم يحل ولو سمى سواء كانت الآلة كلبا أو سلاحا لانه لم يقصد الصيد

(3)

، ولو رأى صيدا فظنه خنزيرا أو كلبا أو غيره مما لا يؤكل فقتله لم يحل وكذا لو أرسل كلبا ليلا فقتل لانه لم يقصد الارسال فجرى مجرى الاسترسال

(4)

.

(ج) حكم التعدد فى الارسال: ذكر صاحب شرائع الاسلام أنه لو كان مع المسلم كلبان أرسل أحدهما واسترسل الآخر فقتلا لم يحل، ولو رمى سمها فأوصلته الريح الى الصيد فقتله حل، ولو أرسل المسلم والوثنى آلتهما فقتلاه لم يحل سواء اتفقت آلتهما - مثل أن يرسلا كبين أو سهمين - أو اختلفا كأن يرسل أحدهما كلبا والآخر سهما سواء اتفقت الاصابة فى وقت واحد أو وقتين اذا كان أثر كل واحدة من الآلتين قاتلا، ولو أثخنه المسلم فلم تعد حياته مستقرة ثم ذفف عليه الآخر حل لان القاتل المسلم، ولو انعكس الفرض لم يحل ولو اشتبه الحالان وحرم تغليبا للحرمة

(5)

.

(د) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: ذكر الحلى فى شرائع الاسلام أنه من كان معه صيد فأحرم زال ملكه عنه ووجب ارساله، فلو مات قبل ارساله لزمه ضمانه، ولو كان الصيد نائبا عنه لم يزل ملكه عنه

(6)

، فان أغلق على حمام من حمام الحرم وله فراخ وبيض ضمن بالاغلاق فان زال السبب وأرسلها سليمة سقط الضمان

(7)

، وأما من دخل بصيد الى الحرم فقد وجب عليه أن يرسله، ولو أخرجه فتلف كان عليه ضمانه، سواء كان التلف بسببه أو بغيره، ولو كان طائرا مقصوصا وجب عليه أن يحفظه حتى يكمل ريشه ثم يرسله

(8)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

(أ) شروط صحة الارسال: - أولا أن يكون الجارح المرسل معلما بأن يسترسل اذا أرسله ربه وأن يستشلى اذا أشلاه، واذا عض أمسك ولم يأكل واذا دعاه صاحبه أجابه واذا أراد لم يفر منه ولا يأكل العذرة ولا يأكل مما أمسك، فاذا فعل ذلك ثلاث مرات فهو معلم، واذا أكل منه فخلاف فيه والاكثر أنه لا يحل وقيل:

لا يشترط ثلاث مرات بل هو معلم من أول مرة اذا علمه بعض ذلك فتعلم

(1)

.

ثانيا: أن يكون المرسل مسلما فان أرسل الكلب مسلم فسمى مجوسى فانزجر لتسميته فأخذه فلا يحل، أما اذا انعكس الحال فأرسل الكلب مجوسى فسمى مسلم فانزجر لتسميته فأخذه فانه يحل، وان رمى المسلم سهما أو أرسل كلبا وذكر اسم الله ثم ارتد قبل الوصول ففى أكله قولان وان تاب من ارتداده قبل الوصول أكل، وكذا ان كان فى حال الارسال مشركا أو مرتدا فأسلم وسمى قبل الوصول أكل وقيل لا

(2)

.

ثالثا: يجب أن يسمى عند ارسال الكلب أو السهم لا قبله أو بعده بلا تراخ، وان سمى قبله أو بعده بلا تراخ جاز وتجوز التسمية بعد الارسال ما لم يصل ما أرسله الى الصيد ويسمى على السهم اذا وضعه فى كبد القوس والاولى أن يسمى عند ارساله ولا يسمى وهو فى كنانته، وان سمى على الجارحة بعد ارسالها جاز والاولى أن تسمى وهى واقفة عنده، وان سمى بعد الارسال ولم تقف أن استوقفها لم يجز أكله لانه سمى حين لم يملك من أمرها شيئا وكذا أن استوقفها ولم تقف وسمى لانه اذا كانت لا تقف لاستيقافه فانه ذاهب الى الصيد بلا ارسال وارساله الاول كلا ارسال لانه انتهى حين استوقفه ولم يقف وقيل يأكله اذا لم يسم نسيانا ولو لم يقف لاستيقافه سواء سمى قبل الوصول وبعد الارسال أو قبله بعد الاستيقاف تنزيلا لذلك اذ لم يقدر عليها منزلة الشروع فى الذكاة بلا تسمية

(3)

، والاصل فى التسمية أن تكون على الدابة التى أريد صيدها أو الطائر الذى أريد صيده كما يسمى على ما أريد ذبحه أو نحره فان فعل ذلك فهو الاصل والا سمّى على الجارحة المرسلة لانها بمنزلة صاحبها الذى أمرها بالصيد لانها طالبة للصيد مثله وذاهبة فيه فليسم عليها لتكون التسمية عليها كتسميتها هى لو قدرت بخلاف نحو السهم فان التسمية عليه كتسمية الذابح أو الناحر، ومن أرسل كلبا ولم يسم فليزجره فان انزجر وذكر فأرسله أكل فان لم ينزجر لم يأكل

(4)

، رابعا: استمرار الارسال فلو أرسل طيرا أو كلبا أو غيرهما وسمى على المرسل

أو المرسل اليه أو عليهما فمضى لا فى جهة الصيد بعد أن رأى الجارح الصيد أو لم يره ثم رجع فيها اليه وقتله جاز أكله أما ان رجع الى ربه مطلقا - رآه أو لم يره - ثم عاد بلا ارسال اليه فقتله فلا يصح أن يؤكل الا أن أدركت ذكاته لانقضاء الارسال الاول، وقيل ان سمى قبل الاخذ أكل وان أرسل سهما فوقع على شئ ثم على صيد حل

(1)

، فان انبعثت الجارحة من غير ارسال أو أرسلها ولم تكن فى يده أكل ان سمى عليها قبل الاخذ، وقيل: لا يأكل

(2)

.

(ب) حكم الارسال على غير معين أو غير مرئى: - قال صاحب شرح النيل:

والمرسل اما أن يقصد بالتسمية المرسل - بفتح السين - كنبل وكلب أو أن يقصد المرسل اليه فقط كالغزال ونحوه أو أن يقصد الاثنين معا - المرسل والمرسل اليه - فان أراد عند التسمية المرسل فقط أو المرسل والمرسل اليه معا فصادف اثنين أو ثلاثة فصاعدا جاز أكلها الا اذا عين الوحش بالذكر، واذا أراد عند التسمية المرسل اليه فقط فانه لا يؤكل الا ما سمى عليه فقط فان اشتبه عليه ما سمى عليه وما لم يسم عليه تركهما وكذا ان سمى على صيد فصادف آخر لم يؤكل الا ان كان قد سمى أيضا على المرسل

(3)

.

(ج) حكم ارسال المحرم أو الحلال فى الحرم أو فى الحل: جاء فى شرح النيل أن المحرم اذا أرسل كلبه على أسد فتعرض له صيد فقتله لم يلزمه الجزاء فى ذلك لانه فعل ما يجوز وقيل: يلزمه الجزاء

(4)

.

(د) حكم ارسال المحرم ما تحت يده من الصيد: ذكر فى شرح النيل أن الربيع قال: ومن دخل الحرم أو أحرم ومعه باز أو صقر فليرسله، وان اصطاد بعد ما أرسله ورآه فعليه الجزاء وقيل:

لا جزاء عليه لانه لم يأمره ولم يقدر على أن يمنعه

(5)

، فان أمر غلامه بأن يرسل الصيد فظن الغلام أنه أمره بأن يقتله فقتله لم يلزمه الجزاء فى ذلك لانه فعل ما يجوز، وقيل: بل يلزمه الجزاء

(6)

‌

‌حكم ارسال ما تحت اليد

‌

‌مذهب الحنفية:

يفرق الحنفية فى ذلك بين ارسال الكلب وارسال غيره فقد ذكر ابن عابدين فى حاشيته أن بين ارسال الكلب وغيره فرقا وهو أنه اذا أرسل الكلب ولم يكن سائقا له لا يضمن، وان أصاب فى فوره لانه ليس بمتعد اذ لا يمكنه اتباعه والمتسبب لا يضمن الا اذا تعدى، ولو أرسل دابة يضمن ما أصابت فى فورها سواء ساقها أو لا لأنه متعد بارسالها فى الطريق مع امكان اتباعها أفاده فى النهاية ولم يفرق أبو يوسف بين ارسال الدابة والكلب فقد

ذكر ابن عابدين أنه جاء فى القهستانى: وعن أبى يوسف أنه يضمن بكل حال وبه أخذ عامة المشايخ وعليه الفتوى

(1)

، فعلى قول أبى يوسف لا فرق بين الدابة والكلب وعلى الأول لا يضمن ما أصابه الكلب فى فوره الا اذا ساقه وما أصابته الدابة فى فورها يضمنه مطلقا، وذكر الحصكفى أنه ان أرسل طيرا ساقه أو لم يكن سائقا له أو أرسل دابة أو كلبا ولم يكن سائقا له أو انفلتت دابة بنفسها فأصابت مالا أو آدميا نهارا أو ليلا فلا ضمان فى الكل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (العجماء جبار) أى المنفلتة هدر

(2)

، فان كان المرسل ماء فان الحكم يختلف تبعا لحالة الماء المرسل وطبيعة الارض فلو أرسل ماء فى أرضه فخرج الماء الى أرض غيره، فان كان ما أرسله تحتمله أرضه فلا ضمان عليه، وان أرسل ما لا تحتمله الأرض كان ضامنا

(3)

، فان سقى أرضه ثم أرسل الماء فى النهر حتى جاوز عن أرضه وقد كان رجل أسفل منه طرح فى النهر ترابا فمال الماء عن النهر حتى غرق قصر انسان فلا ضمان على المرسل لأنه أرسل الماء فى النهر وهو غير متعد فى ذلك، ويجب الضمان على من طرح التراب فى النهر ومنع الماء عن السيلان لأنه متعد، ولو فتح فوهة النهر وأرسل ماء قدر ما يحتمله النهر فدخل الماء من فوره فى أرض غيره قبل أن يدخل فى أرضه فلا يكون عليه الضمان

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وفرق المالكية فى حكم ارسال الدابة بين ما اذا كان الموضع ليس للسرح أو كان اعتياد الناس أن يسرحوا مواشيهم فيه فقد روى المواق أن الباجى قال: من المواضع ضرب تنفرد فيه المزارع والحوائط ليس بمكان سرح وهذا لا يجوز إرسال المواشى فيه وما أفسدت فيه ليلا أو نهارا - فعلى أربابها، وضرب جرت عادة الناس بإرسال مواشيهم فيه ليلا أو نهارا فاحدث رجل فيه زرعا لا ضمان فيه على أهل المواشى ليلا أو نهارا

(5)

- وروى الحطاب قول أبى عمر: إنما يسقط الضمان نهارا عن أرباب الماشية إذا أطلقت دون راع، وإن كان معها راع فلم يمنعها فهو كالقائد والسائق والراكب وقد ضمن مالك القائد والسائق والراكب

(6)

، وجاء فى التاج والاكليل:

من أرسل فى أرضه نارا أو ماء فوصل إلى أرض جاره فأفسد زرعه فإن كانت أرض جاره بعيدة يؤمن أن يصل ذلك إليها فتحاملت النار بريح أو غيره فأحرقت فلا شئ عليه وان

لم يؤمن من ذلك لقربها فهو ضامن

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الاقناع ان الشافعية يفرقون فى ذلك بين الدواب التى العادة فيها أن ترسل وبين غيرها من الدواب، فاذا كانت الدواب مما يرسل فى العادة مثل الحمام وغيره من الطيور فلا ضمان بما أتلفته مطلقا كما حكاه فى أصل الروضة عن ابن الصباغ وذلك لأن العادة ارسالها

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

فرق الحنابلة فى ذلك بين ارسالها نهارا أو ليلا فقد ذكر ابن ادريس الحنبلى أن الدابة المرسلة لا يضمن ربها أو مستعيرها ونحوه ما أفسدت من زرع أو شجر أو غيرهما نهارا اذا لم تكن يد أحد عليها سواء أرسلها بقرب ما تفسده أولا لما روى مالك عن الزهرى عن حزام بن سعد بن محيصة أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم فأفسدت فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الاموال حفظها بالنهار وما أفسدت فهو مضمون عليهم، قال ابن عبد البر هذا وان كان مرسلا فهو مشهور، وحدث به الأئمة الثقات وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول لأن العادة من أهل المواشى ارسالها نهارا للرعى وحفظها ليلا، وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا فاذا أفسدت شيئا ليلا كان من ضمان من هى بيده ان فرط فى حفظها، قال القاضى هذه المسألة محمولة على المواضع التى فيها مزارع ومراعى فأما القرى العامرة التى لا مرعى فيها الا بين مراحين كساقية وطرق زرع فليس له ارسالها بغير حفظ فان فعل لزمه الضمان لتفريطه

(3)

، هذا واذا أرسل صيدا وقال أعتقتك لم يزل ملكه عنه كما لو أرسل البعير والبقرة ونحوهما من البهائم المملوكة فان ملكه لا يزول عنها بذلك

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وفرق الزيدية بين ارسال الكلب وغير الكلب فقد جاء فى شرح الازهار ان جناية غير الكلب ليلا مضمونة على صاحب الدابة لأن الحفظ فى الليل واجب عليه فقد حكم النبى صلى الله عليه وسلم على أهل البهائم بأن يحفظوها ليلا وعلى أهل الزرائع بأن يحفظوها نهارا، قال فى الانتصار وهذا بناء على أن الأغلب أن الدواب تحفظ بالليل وترسل بالنهار فلو جرت العادة بخلاف ذلك فى بعض البلاد انعكس الحكم، أما جناية الكلب فى الليل فلا ضمان فيها لأنه يرسل فى الليل ليحفظ ويربط فى النهار فان جنى فى النهار ضمنت ولو كان غير عقور، حيث لا يعتاد ارساله فى النهار، قيل: ولو عقر بالنهار دون الليل فى

الطريق ونحوها فلا ضمان

(1)

، ومن أرسل بقرته فنطحت بقرة غيره أو حماره فان كان من فورها ضمن مطلقا، وان كان بعد تراخيها لم يضمن الا أن تكون معروفة بالنطح أو كان خروجها بالليل مع تفريطه فى حفظها، وكذا ان سيّبها فى المرعى وهى عقور ضمن ما جنت الا أن يعقلها فلو نقضت عقالها ثم جنت لم يضمن الا أن يعلم بنقضها، وسواء كان المرسل لها مالكها أو غيره

(2)

وان كان ما فى يده انسانا غريقا حاول انقاذه فأرسله لما ثقل عليه وخشى ان أتم الامساك أن يتلفا جميعا ضمنه من أرسله اذ صار مباشرا للجناية بالارسال وقد قال على رضى الله عنه: هو موافق للقياس، الا أنا نقول ان كان قد أخرج رأسه من الماء فلما أرسله انغمس فهلك فذلك صحيح، وان أرسله قبل أن يخرج رأسه من الماء ففى تضمينه نظر لأنه لم يهلك بارساله حينئذ بل برسوبه فى الماء وتسديده منافسه وهو حاصل من قبل امساكه وارساله فالأقرب عندى أنه لا يضمن بارساله، أما حكم الارسال فى هذه الحال فقد قيل انه يجوز ارساله ويضمن لأنه صار هالكا بكل حال فجاز الارسال لئلا يهلكا جميعا، وقيل لا يجوز الارسال كالمكره على قتل الغير اذ الاكراه على قتل الغير لا يعنى اباحته له

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والإمامية فى حكم ارسال البهائم ليلا واتلافها الزرع يضمنون صاحبها قال الطوسى فى كتاب الخلاف: اذا كان للرجل بهائم فأرسلها ليلا فأتلفت زرعا فعليه ضمانه، ودليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم وروى أن ناقة البراء بن عازب دخلت حائطا فأفسدته فرفع ذلك الى النبى صلى الله عليه وسلم فقضى أن على أهل الأموال حفظها نهارا وعلى أهل المواشى حفظها ليلا وأن على أهلها بالليل الضمان، ولا يوجب الإمامية ارسال الماء

(4)

لسقى الزرع اذا لم يف النهر المباح أو سيل الوادى بسقى ما عليه دفعة على من يلى فوهة النهر الا بعد أن يصل الماء فى زرعه الى الشراك وفى شجره الى القوم وفى نخله الى الساق. ثم يرسل الى ما دونه ولا يجب ارساله قبل ذلك ولو أدى الى تلف الأخير

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن من أطلق مواشيه فأكلت شجرا أو زرعا أو نحو ذلك أفسدت ذلك أو غيره لأحد ضمن، وقيل لا يضمن ما فعلت من ذلك نهارا إلا أن تعمد فوجهها إلى ذلك لما روى عن رسول الله صلى الله

عليه وسلم (جرح العجماء جبار) أى جرح الدابة مهدور فقيل ذلك إذا خرجت عن طاقة من هى بيده وإلا ضمن ما أكلت ليلا أو نهاراً وقيل لا يضمن ما فعلت نهارا لقوله صلى الله عليه وسلم: على صاحب الطعام حفظ طعامه نهارا وعلى صاحب الدابة حفظها ليلا

(1)

.

‌

‌حكم الارسال فى العقود والمعاملات

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن من شرائط انعقاد البيع اتحاد المجلس بأن يكون الايجاب والقبول فى مجلس واحد، واستثنوا من ذلك البيع بواسطة الارسال فقد ذكر صاحب بدائع الصنائع: أن أحد الشطرين (أى الايجاب والقبول) من أحد العاقدين فى باب البيع يتوقف على الآخر فى المجلس ولا يتوقف على الشطر الآخر من العاقد الآخر فيما وراء المجلس بالاجماع الا اذا كان عنه قابل أو كان بالرسالة أو بالكتابة، أما الرسالة فهى أن يرسل رسولا الى رجل ويقول للرسول: انى بعت عبدى هذا من فلان الغائب بكذا فاذهب اليه وقل له: ان فلانا أرسلنى اليك وقال لى: قل له: انى قد بعت عبدى هذا من فلان بكذا فذهب الرسول وبلغ الرسالة فقال: المشترى فى مجلسه ذلك قبلت انعقد البيع لأن الرسول سفيز ومعبر عن كلام المرسل، ناقل كلامه الى المرسل اليه فكأنه حضر بنفسه فأوجب البيع وقبل الآخر فى المجلس، وكذلك هذا الحكم فى الاجارة والكتابة (أى كتابة العبد) حيث أن اتحاد المجلس شرط للانعقاد ولا يتوقف أحد الشطرين من أحد العاقدين على وجود الشطر الآخر اذا كان غائبا لان كل واحد منهما عقد معاوضة الا اذا كان عن الغائب قابل أو بالرسالة أو بالكتابة، ولو أرسل رسولا ثم رجع صح رجوعه لان الخطاب بالرسالة لا يكون فوق المشافهة وذا محتمل للرجوع فها هنا أولى: وسواء علم الرسول رجوع المرسل أو لم يعلم به، بخلاف ما اذا وكل انسانا ثم عزله بغير علمه فانه لا يصح عزله لأن الرسول يحكى كلام المرسل وينقله الى المرسل اليه فكان سفيرا ومعبرا محضا فلم يشترط علم الرسول بذلك، فأما الوكيل فانما يتصرف عن تفويض الموكل اليه فشرط علمه بالعزل صيانة عن التغرير

(2)

، ولا يرتب الحنفية على قبض الرسول ما اشتراه مرسله سقوط حقه فى الخيار اذا رآه فقد ذكر صاحب المبسوط أنه اذا اشترى الشخص شيئا ثم أرسل رسولا يقبضه فهو - يعنى المرسل - بالخيار اذا رآه، ورؤية الرسول وقبضه

لا يلزمه المتاع لأن المقصود علم العاقد بأوصاف المعقود عليه ليتم رضاه وذلك لا يحصل برؤية الرسول فأكثر ما فيه أن قبض رسوله كقبضه بنفسه، ولو قبض بنفسه قبل الرؤية كان بالخيار اذا رآه فكذلك اذا أرسل رسولا فقبضه له

(1)

. والحنفية يرون أن الارسال يصح أن يكون وسيلة للاستقراض ويكون ما استقرضه الرسول للآمر، وأنه لا يجوز للوكيل أن يستقرض لموكله الا أن يخرج كلامه مخرج الرسالة والا كان ما استقرضه من الدراهم له لا لموكله، ومن حقه أن يمنعها من الموكل

(2)

، كما يرون أن الارسال يصح أن يكون وسيلة من وسائل اعلام الوكيل بالتوكيل. فقد ذكر الكاسانى أنه لو أرسل الموكل رسولا الى من يريد أن يوكله فبلغ الرسالة صار وكيلا بالاجماع

(3)

، وكذلك يصح أن يكون وسيلة لاعلام الوكيل بالعزل فقد جاء فى البدائع أن الوكيل لو كان غائبا فكتب اليه الموكل كتاب العزل فبلغه الكتاب وعلم بما فيه انعزل لأن الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر، وكذلك لو أرسل اليه رسولا فبلغ الرسالة وقال ان فلانا أرسلنى اليك ويقول: انى عزلتك عن الوكالة فانه ينعزل كائنا ما كان الرسول عدلا كان أو غير عدل، حرا كان أو عبدا، صغيرا كان أو كبيرا بعد أن بلغ الرسالة على الوجه الذى ذكرناه لان الرسول قائم مقام المرسل معبر وسفير عنه فتصح سفارته بعد أن صحت عبارته على أى صفة كان

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ويفرق المالكية فى حكم الارسال بالشراء تبعا للفظ الرسول فاذا أسند الشراء لنفسه طولب بالثمن واذا أسنده لمن أرسله لم يطالب بالثمن فقد ذكر الدردير فى الشرح الكبير والدسوقى فى حاشيته عليه أن الرسول اذا قال بعثنى فلان لتبيعه كذا بمائة أو ليشترى منك كذا بمائة مثلا فرضى صاحب السلعة فلا يطالب الرسول بالثمن فان أنكر فلان هذا أنه أرسله فالثمن على الرسول، أما ان قال: بعثنى لأشترى أو لأشترى له منك فيطالب الرسول بالثمن لانه فى الحالة الاولى أسند الشراء لغيره وفى الحالة الاخيرة أسند الشراء الى نفسه

(5)

، وذكر الدسوقى فى حاشيته أنه اذا أقر المرسل بأنه أرسله كان للبائع غريمان فيتبع أيهما شاء الا أن يحلف المرسل أنه دفع الثمن للرسول فانه يبرأ ويتبع

الرسول

(1)

وروى المواق أن مالكا قال:

اذا أرسل البائع شخصا بالبضاعة المبتاعة فقال الرسول: دفعت البضاعة وأنكر المبعوث اليه ضمن الرسول الا أن تقوم له بينه أنه دفعها

(2)

اليه، وفى الارسال بالوديعة يرى المالكية أنه لا يصح للمودع - بالفتح - أن يرسل الوديعة الى ربها الا باذنه، فلو أرسلها اليه بغير اذنه، فضاعت أو تلفت من الرسول

(3)

ضمن الا أن تعرض له اقامة طويلة فى الطريق كالسنة مثلا فله فى هذه الحالة أن يبعثها مع غيره ولا ضمان عليه اذا تلفت أو أخذها اللص، بل بعثها فى هذه الحالة واجب ويضمن ان حبسها، وأما ان كانت الاقامة التى عرضت له قصيرة كالايام فالواجب ابقاؤها معه فان بعثها ضمنها ان تلفت فان كانت الاقامة متوسطة كالشهرين خير فى ارسالها وفى ابقائها فلا ضمان ان أرسلها وتلفت أو حبسها

(4)

وما قيل فى ارسال المودع يقال فى وصى رب المال اذا بعث المال للورثة

(5)

واذا أرسلت الوديعة أو الدين أو رأس مال القراض مع رسول فمات الرسول الذى أرسلت معه قبل أن يصل الى بلد ربها وقد ضاعت ولم توجد معه ضمن الرسول حينئذ فتؤخذ من تركته سواء كان مرسلا من طرف ربها أو من طرف المودع أو المدين أو عامل القراض

(6)

، لأن الرسول فى الطريق يعتبر مودعا، والمودع اذا مات ولم توجد الوديعة تكون فى ماله

(7)

، أما ان مات ذلك الرسول بعد وصوله الى بلد ربها ولم توجد الوديعة معه فلا ضمان على الرسول والمصيبة على ربها ان كان ذلك الرسول رسوله، وعلى المودع - بالفتح - ان كان ذلك الرسول رسوله لان المودع لا يبرأ الا بوصول المال الى ربه أو الى رسول ربه ببينة أو اقرار

(8)

وروى المواق عن المدونة أن مالكا رضى الله عنه قال: ان مات الرسول بعد وصوله الى بلد رب المرسل به فلا شئ فى تركة الرسول ويجب اليمين على من يجوز أمره من ورثته أنه ما يعلم للمرسل شيئا لأن الرسول بعد الوصول الى بلد المرسل اليه يعتبر وكيلا على الدفع وهو هنا قد امتثل ما وكل عليه، وقد يخفى على ورثته من كان أشهد على دفعها

فلا يضمن بالشك

(1)

، واختلفت أقوال المالكية فى حكم ما اذا ادعى شخص أن فلانا أرسله بشئ الى آخر ففعل ثم أنكر صاحب الشئ وقال أودعته، فقد ذكر الحطاب أن ملكا قال فى المدونة ومن أودعته وديعة فادعى أنك أمرته بدفعها الى فلان ففعل وأنكرت أنت أن تكون أمرته فهو ضامن الا أن تقوم له بينة أنك أمرته بذلك وفى المبسوط عن الامام مالك: ان لم يشهد ربها عليها بها صدق الرسول انه أمره بذلك ويحلف، وفى كتاب ابن حبيب لعبد الملك: ان الرسول مصدق بكل حال سواء كان دينا أو صلة، وسواء أنكره القابض أو أقر به الا أن يقول له: اقض عنى فلانا دينه على فيضمن ان لم يشهد

(2)

، ولو مات المودع - بفتح الدال - وادعى المودع - بكسر الدال - أنه انما أرسله وأمره بأن يدفعها الى فلان فانه يضمن ويحلف الورثة على العلم

(3)

، وروى المواق

(4)

أن مالكا قال لا يصدق واحد بدعواه الدفع الى من أرسل اليه الا ببينة ويصدق فى الرد الى الباعث بلا بينة لان الله أمر الاوصياء بالاشهاد بالدفع الى غير اليد التى أعطتهم وهم الايتام ولم يأمر بالاشهاد فى الرد الى اليد التى أعطتك لقوله تعالى: {(فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ)}

(5)

فاذا ادعى الرسول انه أوصل ما أرسل به الى المرسل اليه ولكن المرسل اليه أنكر ذلك لم يصدق الرسول الا ببينة ولا يعمل بتصديق المودع لذلك الرسول على أنه أوصلها للمرسل اليه ويضمن ذلك المودع أيضا ان كان قد دفعها للرسول بغير اشهاد لأنه لما دفع لغير اليد التى ائتمنته كان عليه الاشهاد فلما تركه صار مفرطا وأما أن دفع له باشهاد فقد برئ ويرجع المرسل اليه على الرسول عند عدم البينة

(6)

، وأما ان شرط الرسول على من أرسله أن يكون الدفع للمرسل اليه بلا بينة فلا ضمان عليه اذا أنكر المرسل اليه، وانما يضمن المرسل للمرسل اليه حيث لم يشهد الرسول على الدفع

(7)

، وجاء فى مواهب الجليل أن القاضى عبد الوهاب قال: ان الوكيل والمودع والرسول مؤتمنون فيما بينهم وبين الموكل والمودع والمرسل فاذا ذكروا أنهم ردوا ما دفع اليهم الى أربابه قبل ذلك منهم لأن أرباب الأموال قد أئتمنوهم على ذلك فكان قولهم مقبولا فيما بينهم

(8)

، وفى

الارسال بالأموال قال الدردير والدسوقى: وان بعث شخص الى آخر بمال فاعتبره المبعوث اليه صدقة عليه وأنكر الباعث أنه أرسله اليه صدقة وقال بل هو وديعة أو قرض فالرسول شاهد على قول الباعث فان شهد للمرسل أخذه بلا يمين لتمسكه بالاصل - وهو عدم الصدقة - مع شهادة الرسول، لان الاصل عدم خروج الشئ عن ملك ربه على وجه خاص، والأصل كالشاهد فلما انضم الأصل للشاهد صار الباعث كأن معه شاهدين فلذلك أخذ المال من غير يمين، وان شهد الرسول للمرسل اليه أخذه على أنه صدقة عليه بيمين، فان لم يشهد الرسول - بأن قال لا أدرى - فالقول لرب المال لكن بيمين لان الاصل كالشاهد الواحد فلذا حلف معه

(1)

، وفى الارسال بالعارية: قال الدسوقى والدردير:

وان زعم شخص أنه مرسل من زيد لاستعارة حلى مثلا له من بكر فدفع له بكر ما طلبه وزعم أنه تلف منه ضمنه مرسله ان صدقه على الارسال، وان لم يصدقه على الارسال فللمالكية فى حكمه رأيان أولهما ما رواه الدسوقى عن سماع عيسى عن ابن القاسم - وضعفه - وهو أن الرسول يحلف لقد أرسلنى وأنه تلف بلا تفريط منى ثم يبرأ أيضا وتضيع الحلى هدرا، وثانيهما ما نسبه الدسوقى الى المدونة واعتمده وهو أن الرسول يضمن اذا أنكر مرسله الارسال وحلف، واذا كان ذلك المرسل عبدا فجناية فى رقبته

(2)

، واستدرك الدردير على الرأى الاول بقوله لكن الراجح ان الرسول يضمن ولا يحلف الا لبينة بالارسال فيكون الضمان على المرسل

(3)

. هذا اذا زعم الرسول أن ما حمله تلف أما لو ثبت أنه تلف بلا تفريط قبل وصوله الى المرسل وقد صدقه المرسل فلا ضمان على أحد لانتفاء الضمان فى العارية اذا ثبت تلفها بلا تفريط

(4)

، وان اعترف الرسول بتعديه فى أخذ العارية بغير ارسال بأن قال: لم يرسلنى أحد وتلفت منه ضمن الحر الرشيد عاجلا دون السفيه والصبى لتفريط المعير بالدفع لهما مع عدم اختيار حالهما، وان كان عبدا ضمن فى ذمته لا رقبته فلا يباع لها بل يتبع ان عتق وللسيد اسقاطه عنه

(5)

، وان قال الرسول أوصلت المعار من حلى ونحوه لمن أرسلنى فكذبوه وأنكروا الارسال فعليه اليمين أنهم أرسلوه وأنه أوصله اليهم، وعليهم اليمين أنهم لم يرسلوه ولم يوصله لهم وتكون هدرا، ومن نكل منهما ضمن،

وتعقبه الدردير بقوله: والراجح ضمان الرسول

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أن الارسال بالبيع جائز ولا يتأثر عقد البيع بتراخى القبول فيه فقد ذكر البجيرمى فى حاشيته على المنهج أنه لو كتب شخص الى آخر غائب عن مجلس العقد ببيع أو غيره صح، ويشترط قبول المكتوب اليه فورا عند وقوفه على الكتاب فلو تكلم بكلام أجنبى ضر، ويمتد خيار مجلس المكتوب اليه ما دام فى مجلس القبول أى ما لم يختر لزومه والا انقطع خياره اذ خيار المجلس ينقطع بالمفارقة أو اختيار اللزوم - وهذا هو ارسال الكتاب بالبيع

(2)

، ويرون أن الارسال اذا كان متعلقا بالرهن واختلف المرسل مع المرتهن حول قيمة الرهن فالقول قول المرسل مع تفصيل فان بعث الرجل عبده مع رجل ليرهنه عند رجل آخر بمال ففعل ثم اختلف الراهن والمرتهن، فقال الراهن أذنت له فى أن يرهن بعشرة وقال المرتهن: بل بعشرين نظرنا فان صدق الرسول الراهن حلف الرسول أنه ما رهن الا بعشرة ولا يمين على الراهن لانه لم يعقد العقد، وان صدق الرسول المرتهن فالقول قول الراهن مع يمينه فاذا حلف بقى الرهن على عشرة وعلى الرسول عشرة لانه أقر بقبضها

(3)

، وفى ارسال الوديعة ذكر الرملى أنه اذا أرسل الوديع الوديعة مع من يسقيها وهو غير ثقة ضمنها

(4)

. ولو ادعى الوكيل الرد على رسول الموكل وأنكر الرسول صدق الرسول ببينة لأنه لم يأتمنه فلا يقبل قوله عليه، ولا يلزم الموكل تصديق الوكيل فى ذلك على الصحيح لانه يدعى الرد على من لم يأتمنه فليقم البينة عليه والثانى يلزمه لانه معترف بارساله ويد رسوله كيده فكأنه ادعى الرد عليه ولو صدقه الموكل على الدفع الى الرسول لم يغرم الوكيل كما قاله الاذرعى أنه الاصح، ولو اعترف الرسول بالقبض وادعى التلف فى يده لم يلزم المالك الرجوع اليه لان الاصل عدم القبض

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ويرى الحنابلة أن البيع اذا كان بطريق الارسال لم يتأثر العقد بتراخى القبول عن الايجاب فقد ذكر صاحب كشاف القناع أنه اذا

كان المشترى غائبا عن مجلس البيع فكاتبه البائع أو أرسل اليه انى بعتك دارى بكذا أو انى بعت فلانا ونسبه بما يميزه - دارى بكذا فلما بلغ المشترى الخبر قبل البيع صح عقد البيع لأن التراخى مع غيبة المشترى لا يدل على أعراضه عن الايجاب

(1)

، وفى الارسال بالرهن ذكر صاحب كشاف القناع أنه لو قال المرتهن أرسلت وكيلك فرهن عندى هذا على ألفين قبضهما منى فقال الراهن ما أذنت له الا فى رهنه بألف، فان صدق الرسول الراهن حلف الرسول ما رهنه الا بألف ولا قبض الا ألفا ولا يمين على الراهن لان الدعوى على غيره.

فاذا حلف الوكيل برئا جميعا أى الرسول والراهن - وان نكل الرسول عن اليمين وقضى عليه بالنكول فعليه الألف المختلف فيه ولا يرجع به على أحد لانه يدعى أن المرتهن ظلمه ولا يرجع الانسان بظلامته الا على من ظلمه أو تسبب فى ظلمه، وان صدق الرسول المرتهن فقول الراهن مع يمينه أنه وصله ألف فقط ولم يأذنه فى غيره فان نكل الراهن عن اليمين قضى عليه بالالف ويدفع الالف الى المرتهن ولا يرجع به على الرسول وان حلف الراهن برئ من الألف وعلى الرسول الألف لانه أقر بقبضها

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ويجيز الظاهرية أن يتعلق الارسال بعزل الوكيل فقد ذكر ابن حزم أن الموكل اذا قال لوكيله أو كتب له: اذا بلغك رسولى فقد عزلتك فاذا بلغه الرسول صح عزله لأن له أن يتصرف فى حقوق نفسه كما يشاء

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاز فى شرح الازهار لو أن رجلا أرسل آخر يستعير له فاستعار غير أن المعير اشترط عليه الضمان فأداها الى المرسل ولم يذكر له الضمان فانه يضمنها

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

للامامية فى الاكتفاء بالارسال فى الوكالة رأيان فمن اشترط القبول فى العقد لم يكتف بالكتابة والرسالة كما لو كتب بالبيع، ومن لم يشترط القبول فى العقد كفت الكتابة والرسالة وكان مأذونا فى التصرف وهو الأقرب

(5)

.

وذكر صاحب مفتاح الكرامة لو أن شخصا أمر (أى أرسل) آخر لقبض دراهم من دين له عليه - أى على مدين - فقبض الرسول دنانير عوضها، فان أخبره الرسول بالاذن فى التصرف ضمن الرسول وان لم

يخبره الرسول بالاذن فى التصرف وتلف المقبوض كان من ضمان الباعث لانه انما أمره بقبض دينه وهو دراهم فاذا دفع اليه دنانير كان قد صارفه من غير امره والشرط فى الصرف رضا الطرفين وقد دفع المدين الى الرسول غير ما أمره به المرسل فكان الرسول وكيلا للباعث فى تأديته الى صاحب الدين ومصارفته اياه، فاذا تلف فى يد وكيله كان من ضمانه

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب النيل وشرحه أنه يجوز عرفا لا فى الحكم - وقيل يجوز فيه أيضا - بيع صبى أو رقيق ما يقل ثمنه كفاكهة بارسال من الاب أو الوصى أو الخليفة أو القائم أو السيد ارسالا مقطوعا به أو مظنونا اطمأنت النفس اليه ولم تتهمهما عند بعض مع كراهة فيما يكثر ثمنه مع العلم بالارسال أو اطمئنان النفس أنه أرسل به - والشراء كالبيع - والاصل القول بالمنع فى الصبى، أما اذا كان الارسال من السيد لرقيقه بالبيع والشراء فقد ذكر صاحب شرح النيل أن التحقيق عنده أنه يجوز بيع العبد قطعا بدون خلاف فى المذهب ما دام مولاه قد أجاز أن يفعل، واذا باع أو اشترى من صبى أرسله وليه أو من رقيق أرسله سيده فغلط فله أن يطلب ما غلط به من مرسلهما، وأما ارسال المراهق فلهما فيه قولان قول يلحقه بالصبى وقول يلحقه بالبالغ هذا وان أنكر الأب أو السيد الارسال حلفا أنهما لم يرسلاه

(2)

، واختلف الإباضية

(3)

فى جواز الارسال فى انشاء عقد السلم فقال جماعة: لا يجوز لان رسول أحدهما لم يكن مأمورا بعقد السلم وانما أمره المسلم أن يوصل ذلك الى يد المستسلم أو أمره المستسلم بالقبض له، وقال جماعة: يجوز لان الرسول ينزل منزلة أحدهما والرسالة تنزل منزلة كلام من أرسلها لقوله تعالى {(وَما كانَ لِبَشَرٍ أَنْ يُكَلِّمَهُ اللهُ إِلاّ وَحْياً أَوْ مِنْ وَراءِ حِجابٍ أَوْ يُرْسِلَ رَسُولاً)}

(4)

وعلى هذا القول الأخير فانه يجوز أن يطلب شخص السلم من آخر بكتاب عينا ذهبا أو فضة، وأنه يجوز أن يرسل المسلم العين بالكتاب الى طالب السلم قائلا انى قد أسلمت اليك كذا دراهم أو دنانير - فتصله فيقبضها اذا أرسلها اليه مع أحد أو فى داخل الكتاب ومثل الدراهم والدنانير فى كذا كيلا أو وزنا من كيل بلدة كذا أو وزنها أو زرعها أو عددا من ثمار كذا مؤجلا لوقت كذا، فان وافق ما ذكره المتسلف له فقد انعقد السلم على قول وهذا ظاهر كلامه، وقيل لا ينعقد حتى يرسل اليه كتابا

آخر أو رسولا أو يشافهه انى قد قبلت ما ذكرت لى، وان خالف ما ذكره المتسلف له أو لم يذكر له المتسلف تفصيلا غير أنه كتب اليه انى أريد السلم فلا ينعقد البيع حتى يقول له بلسانه أو رسوله أو كتابه انى قد قبلت ما كتبت الى أو ما أرسلت الى الى آخره

(1)

، (يراجع مصطلح سلم وسلف).

أما فى ارسال الدين الى صاحبه فان الإباضية يفرقون بين ارساله بأذنه وبين ارساله من غير اذنه، فقد ذكر صاحب شرح النيل أنه لا يبرأ غريم ولا يبرأ كل من عليه حق بارسال دين أو حق لربه بلا أمره أو أمر من صحت نيابته عنه، وان كان ارساله مع أمين أو أكثر ان لم يصل أو لم يعلم بوصوله أو بعدم وصوله ولزمه أن يبحث هل وصل فيبرأ أو لم يصل فيؤدى

(2)

ثم انهم يفرقون فى ذلك بين البراءة فيما بينه وبين الله وبين البراءة فى الحكم، فاذا سأل الغريم رسوله الأمين فقال وصلت برئ فيما بينه وبين الله وأما فى الحكم فلا يبرأ الا بشهادة عادلة أو اقرار صاحب الحق، واذا لم يقل أوصلت فلا يبرأ فى الحكم ولا فيما بينه وبين الله حتى يعلم بالوصول، فلو كان الحق على يتيم أو مجنون أو غائب فأرسله من صحت نيابته عنه مع أمين ولم يقل أوصلت فلينتظر بيانا أو اقرارا فان جحد صاحب الحق الوصول ضمن النائب من ماله وحلفه ان اتهمه، وقيل يبرأ ان أرسله مع الأمين ولو كان امرأة أو عبدا أو أمة فيما بينه وبين الله وان لم يسأله لأن الأمين حجة فيما بينك وبين الله تعالى ولو كان واحدا

(3)

.

وان ادعى رسول الغريم أو رسول كل من عليه الحق أنه أوصل الدين الى ربه ولكن رب الدين أنكر وصوله ولا يوجد بيان غرمه - بتخفيف الراء - الغريم لصاحب الدين أى لم تبرأ ذمته اذ لم يصل الدين الى صاحبه ولو كان الرسول أمينا أو متعددا لانه لا يحكم بشاهد واحد ولا بمتعدد فيما يدفع فيه ضرا عن نفسه أو يجلب نفعا وهنا يدعون ايصال ما ألزموا أنفسهم ايصاله والبراءة منه، ولا يرجع الغريم على رسوله بيمين ولا بغرم ولو كان غير أمين لانه قد أمنه اذا ادعى الايصال وأنكر صاحب الحق سواء غرم أو لم يغرم الا أن اتهمه أنه لم يوصله أو أنه ضيعه فعند ذلك يحلف على ما اتهمه، وكذلك ان قال له: أشهد على رب الدين بالوصول اذا أوصلته سواء قال له أشهد عدلين أو قال له أشهد من يجوز ونحو ذلك أو قال له أشهد ولم يذكر ذلك - اذ المعلوم من طلب الاشهاد اشهاد عدلين فضيع الاشهاد على

الايصال أو أشهد من لا يجوز كأهل الكبائر فان ذلك تضييع أيضا وعليه فانه يلزم الرسول الغرم للغريم اتفاقا كما اذا أقر بأنه لم يوصله أو بأنه ضيعه

(1)

، وان دفع رسول الغريم الدين لمن يوصله لربه فأوصله بدون أمر الغريم ففيه قولان أحدهما: أنه يضمن الرسول مثله للغريم سواء وصل أو لم يصل، وعد الرسول متبرعا على من عليه الحق بأن أعطى عنه فيرد له ما قبض منه ليوصله الى من له الحق حين خالف أمر من أرسله لانه أمره أن يعطى المال لصاحبه ولم يأمره أن يرسله فكان ارساله تضييعا له فضمنه وبرئ الغريم أو من عليه الحق أن وصل، وثانيهما: أنه لا يضمن الرسول للغريم أو لمن عليه الحق ان وصل صاحب المال وقال صاحب شرح النيل: وهذا عندى أظهر لان انتفاع من عليه المال ببراءة ذمته لذلك الدفع يزيح ضمان الرسول له لانه صرف ماله فى نفعه كما أراد لانه أراد ايصال هذا المال الى صاحب الحق أو الدين فوصل والمقصود بالذات الوصول مع أن المعنى معقول فليس فى وصوله بيد غير الرسول ما يقوى على تضمين الرسول ويناسب هذا قول من أقام الرسول مقام المرسل

(2)

، وان تلف من يد رسول الغريم قبل الوصول ضمن ان ضيع أما اذا لم يضيع فلا يضمن والدين على الغريم.

‌

‌العلاقة بين التوكيل والارسال

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الفتاوى الهندية نقلا عن الجامع الصغير أن أبا حنفية رحمه الله تعالى قال:

اذا اشترى شخص طعاما ولم يره ووكل وكيلا يقبضه فقبضه الوكيل بعد ما رآه ونظر اليه فليس للمشترى أن يرده (أى بخيار الرؤية) ولو أرسل رسولا يقبضه فقبضه الرسول بعد ما رآه ونظر اليه فللمشترى أن يرده

(3)

(أى بخيار الرؤية) وفى المبسوط ان الوكيل هو العاقد وترجع اليه حقوق العقد فى البيع بخلاف الرسول، فانه سفير ومعبر ومضيف العقد الى المرسل فثبت أن الوكيل، مباشر للعقد، بخلاف الرسول فانه عبارة عن مبلغ، ولذلك كان قبض الوكيل بعد الرؤية مسقطا لحق الموكل

(4)

فى خيار الرؤية بخلاف

(5)

قبض الرسول فأنه لا يسقطه ولو من الرؤية شئ، والدليل على الفرق بين الوكالة والرسالة أن الله تعالى أثبت صفة الرسالة لنبيه صلى الله عليه وسلم ونفى الوكالة فى قوله تعالى:{(وَما مُحَمَّدٌ 6 إِلاّ رَسُولٌ}

{قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ)} وقوله تعالى {(قُلْ لَسْتُ عَلَيْكُمْ بِوَكِيلٍ)}

(1)

وخالف فى ذلك أبو يوسف ومحمد فى الوكيل فقد روى صاحب الفتاوى الهندية نقلا عن الذخيرة أنهما رحمهما الله تعالى قالا: الوكيل والرسول سواء، وللمشترى أن يرده ان شاء وان شاء أخذه، لأن الوكيل بالقبض لا يملك ابطال خيار الرؤية أما الرسول فقد أجمعوا على أنه لا يملك ذلك

(2)

.

‌

‌حكم ضمان ما ضاع من الرسول

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن ضمان ما ضاع من الرسول يكون على من أرسله فلو بعث رجل رسولا الى بزاز (بائع الثياب) مثلا أن ابعث بثوب كذا وكذا بثمن كذا وكذا فبعث اليه البزاز مع رسوله أو مع غيره فضاع الثوب قبل أن يصل الى الآمر وتصادقوا على ذلك وأقروا به فلا ضمان على الرسول فى شئ، وان بعث البزاز مع رسول الآمر فالضمان على الآمر لان رسوله قبض الثوب على المساومة وان كان رسول رب الثوب معه، فاذا وصل الثوب الى الآمر يكون ضامنا كما لو أرسل رسولا الى رجل وقال ابعث الى بعشرة دراهم قرضا فقال نعم وبعث بها مع رسول الآمر فالآمر ضامن لها اذا أقر بأن رسوله قد قبضها وان بعث بها مع غيره فلا ضمان على الآمر حتى يصل

(3)

اليه، فاذا لم يعين المرسل رسولا يحمل المطلوب فبعث المرسل اليه بالمطلوب مع الرسول كان كما لو بعثه مع غيره لا يضمن المرسل الا اذا وصل اليه، فقد جاء فى الفتاوى الخانية أنه اذا بعث رجل الى رجل بكتاب مع رسول أن ابعث الى ثوب كذا بثمن كذا ففعل وبعث به مع الذى أتاه بالكتاب لم يكن من مال الآمر حتى يصل اليه، وكذلك القرض والاقتضاء لان الرسول هنا رسول بالكتاب

(4)

، أما لو قال الرسول اقرضنى لفلان المرسل فأقرضه وضاع فى يده فعلى الرسول

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أنه لا ضمان على العبد أو الأجير اذا عطب أو ضل ما أرسل به فقد ذكر الدسوقى فى حاشيته أنه اذا أرسل المستعير العارية من الدواب مع عبده أو أجيره فعطبت أو ضلت فلا ضمان عليه لان الناس هكذا يفعلون وان لم يعلم ضياعها أو تلفها الا بقول الرسول، وسواء كان مأمونا أو غير مأمون

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى لابن قدامة ان الامام أحمد

قال فى رجل له على آخر دراهم فبعث اليه رسولا يقبضها فبعث اليه مع الرسول دينارا فضاع مع الرسول فهو من مال الباعث لانه لم يأمره بمصارفته انما كان من ضمان الباعث لانه دفع الى الرسول غير ما أمره به المرسل فان المرسل انما أمره بقبض ماله فى ذمته وهى الدراهم ولم يدفعها وانما دفع دينارا عوضا عن عشرة دراهم وهذا صرف يفتقر الى رضى صاحب الدين واذنه ولم يأذن فصار الرسول وكيلا للباعث فى تأديته الى صاحب الدين ومصارفته به، فاذا تلف فى يد وكيله كان من ضمانه اللهم الا أن يخبر الرسول الغريم أن رب الدين اذن له فى قبض الدينار عن الدراهم فيكون حينئذ من ضمان الرسول لانه غره وأخذ الدينار على أنه وكيل المرسل، وان قبض منه الدراهم التى أمر بقبضها فضاعت من الرسول فهى من ضمان صاحب الدين لانها تلفت من يد وكيله، وقال أحمد فى رواية مهنا فى رجل له عند آخر دنانير وثياب فبعث اليه رسولا وقال خذ دينارا وثوبا فأخذ دينارين وثوبين فضاعت فالضمان على الباعث يعنى الذى أعطاه الدينارين والثوبين ويرجع به على الرسول يعنى عليه ضمان الدينار والثوب الزائدين انما جعل عليه الضمان لانه دفعهما الى من لم يؤمر بدفعهما اليه ورجع بهما على الرسول لانه غره وحصل التلف فى يده فاستقر عليه الضمان

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يفرق الإباضية فى حكم ضمان ما ضاع من الرسول بين ما ضاع بتضييع منه وبين ما ليس فيه تضييع، فان كان الاول ضمنه الرسول، وان ضاع بلا تضييع فهو من مال الذى أرسله كما يدل له بطلان الوكالة

(2)

.

‌

‌ارسال الحديث عند الاصوليين

ذكر صاحب كشف الاسرار أن ارسال الحديث عند الفقهاء والاصوليين هو ترك واسطة أو أكثر بين الراوى والمروى عنه فهو يشمل المرسل فى اصطلاح المحدثين - وهو أن يترك التابعى الواسطة التى بينه وبين الرسول صلى الله عليه وسلم والمنقطع - وهو أن يترك الرواى واسطة بين الراويين - ويشمل المعضل - وهو أن يترك أكثر من واسطة بين الراويين - فالكل يسمى ارسالا عند الفقهاء والاصوليين

(3)

.

وجاء فى حاشية عزمى زاده على شرح المنار أن صاحب التوضيح قال: الارسال

عدم الاسناد وهو أن يقول الراوى قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من غير أن يقول حدثنا فلان عن فلان عن رسول الله صلى الله عليه وسلم، يعنى أن معنى الارسال: الرواية على ذلك المنوال سواء كان بينهما واسطة فى الحقيقة أولا

(1)

.

وقال ابن حزم الظاهرى: المرسل من الحديث هو الذى سقط بين أحد رواته وبين النبى صلى الله عليه وسلم ناقل واحد فصاعدا، وهو المنقطع أيضا

(2)

.

‌

‌آراء العلماء فى الاحتجاج

بالحديث المرسل

وللعلماء فى قبول الاحتجاج بالحديث المرسل وعدم قبوله آراء ترجع الى تقسيمه وذلك أن البزدوى قال: المرسل من الأخبار أربعة أنواع ما أرسله الصحابى، والثانى ما أرسله القرن الثانى، والثالث ما أرسله العدل فى كل عصر، والرابع ما أرسل من وجه واتصل من وجه آخر.

أما القسم الاول فمقبول بالاجماع وذلك أن من الصحابة رضوان الله عليهم من كان من الفتيان قلت صحبته فكان يروى عن غيره من الصحابة فاذا أطلق الرواية فقال:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ذلك منه مقبولا وان احتمل الارسال لأن من ثبتت صحته لم يحمل حديثه الا على سماعه بنفسه الا أن يصرح بالرواية عن غيره

(3)

، وذكر الرهاوى فى حاشيته على المنار أن صاحب المعتمد نقل عن الشافعى أنه قال: اذا قال الصحابى قال النبى صلى الله عليه وسلم كذا قبلته الا أن أعلم أنه أرسله

(4)

.

وروى ابن الحلبى أن الاستاذ أبا اسحق الاسفرائينى قال: مرسل الصحابة لا يحتج به

(5)

.

وأما القسم الثانى وهو ارسال القرن الثانى والثالث فقد ذكر صاحب كشف الاسرار أنه حجة عند الحنفية وهو مذهب مالك

(6)

وقال صاحب شرح روضة الناظر: هو أشهر الروايتين عن أحمد بن حنبل واختاره الآمدى

(7)

، وقال الشافعى رحمه الله: لا يقبل الا اذا اقترن به ما يتقوى به فحينئذ يقبل وذلك بأن يتأيد بآية أو سنة مشهورة أو موافقة قياس أو قول صحابى أو تلقته الامة بالقبول أو عرف من حال

المرسل أنه لا يروى عن من فيه علة من جهالة أو غيرها أو اشترك فى ارساله عدلان ثقتان بشرط أن يكون شيوخهما مختلفة أو ثبت اتصاله بوجه آخر بأن أسنده غير مرسله أو أسنده مرسله مرة أخرى، ولثبوت الاتصال بوجه آخر قبلت مراسيل سعيد بن المسيب لأنى اتبعتها فوجدتها مسانيد وأكثر ما رواه مرسلا انما سمعه عن عمر ابن الخطاب رضى الله عنه

(1)

.

وأما القسم الثالث: وهو ارسال من دون القرون الثلاثة فقد اختلف فيه: قال الشيخ أبو الحسن الكرخى: يقبل ارسال كل عدل فى كل عصر لان العلة التى توجب قبول مراسيل القرون الثلاثة - وهى العدالة والضبط تشمل سائر القرون، وقال عيسى بن أبان لا يقبل الا مراسيل من كان من أئمة النقل مشهورا بأخذ الناس العلم منه فان لم يكن كذلك وكان عدلا لا يقبل مسنده ويوقف مرسله الى أن يعرض على أهل العلم

(2)

غير أن صاحب شرح المنار ذكر أن ابن أبان لا يقبل ذلك مطلقا لان الزمان زمان الفسق وفشو الكذب ولا بد من البيان

(3)

، وقال أبو بكر الرازى لا يقبل ارسال من بعد القرون الثلاثة الا اذا اشتهر بأنه لا يروى الا عن من هو عدل ثقة لشهادة النبى صلى الله عليه وسلم على من بعد القرون الثلاثة بالكذب بقوله: ثم يفشو الكذب فلا يثبت عدالة من كان فى زمن شهد النبى صلى الله عليه وسلم على أهله بالكذب الا برواية من كان معلوم العدالة بعلم أنه لا يروى الا عن عدل، وذكر فى المعتمد: اذا قال الانسان فى عصرنا: قال النبى صلى الله عليه وسلم كذا، يقبل ان كان ذلك الخبر معروفا فى جملة الأحاديث وان لم يكن معروفا لا يقبل لا لانه مرسل بل لأن الأحاديث قد ضبطت وجمعت فما لا يعرفه أصحاب الحديث منها فى وقتنا هذا فهو كذب، وان كان العصر الذى أرسل فيه المرسل عصرا لم يضبط فيه السنن قبل مرسله

(4)

.

وأما القسم الرابع: وهو ما أرسل من وجه واتصل من وجه آخر فهو على وجهين أما أن يسنده هذا المرسل أو غيره ففى الوجه الاول بعض من لم يقبل المراسيل لا يقبل هذا الخبر وان أسنده هذا الراوى لأن ارساله يدل على أنه انما لم يذكر الراوى لضعف فيه فستره له والحال هذه خيانة منه فلم يقبل ولهذا لم يقبل بعض أهل الحديث سائر مسانيد

هذا المرسل وجعلوه بالارسال ساقط الحديث، وعامتهم على أنه يقبل منه هذا المسند وغيره من المسانيد لانه يجوز أن يكون سمع الحديث مسندا ونسى من يروى عنه وقد علم أنه سمعه مسندا متصلا فأرسله اعتمادا عليه ثم تذكره فأسنده ثانيا أو كان ذاكرا للاسناد فأسنده ثم نسى من يروى عنه فأرسله ثانيا فلا يقدح ارساله فى اسناده ولكن انما يقبل اسناده عندهم اذا أتى بلفظ صريح مثل أن يقول حدثنى فلان أو سمعت فلانا ولا يقبل اذا أتى بلفظ موهم مثل أن يقول عن فلان ونحوه هكذا نقل عن الشافعى رحمه الله. وأما فى الوجه الثانى فقد ذكر أبو عمرو المعروف بابن الصلاح فى كتاب معرفة أنواع علم الحديث: ان الحديث الذى رواه بعض الثقات مرسلا وبعضهم متصلا (مثل حديث لا نكاح الا بولى رواه اسرائيل بن يونس فى أخرى عن جده أبى اسحق السبيعى عن أبى بردة عن أبيه عن أبى موسى الاشعرى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم هكذا متصلا ورواه سفيان الثورى وشعبة عن أبى اسحق عن أبى بردة عن النبى صلى الله عليه وسلم مرسلا) هذا النوع من الحديث قد اختلف فيه فحكى الخطيب الحافظ أن أكثر أصحاب الحديث يرون الحكم فى هذا وأشباهه للمرسل وعن بعضهم ان الحكم للأحفظ فاذا كان من أرسله أحفظ ممن وصله فالحكم لمن أرسله لا يقدح ذلك فى عدالة من وصله وأهليته، ومنهم من قال: من أسند حديثا قد أرسله الحافظ فارسالهم له يقدح فى مسنده وفى عدالته وأهليته، ومنهم من قال الحكم من أسنده اذا كان ضابطا عدلا فيقبل خبره وان خالفه غيره سواء كان المخالف له واحدا أو جماعة قال: وهذا القول هو الصحيح وهو المأخوذ فى الفقه وأصوله وبلتحق بهذا ما اذا كان الذى وصله هو الذى أرسله وهكذا اذا رفع بعضهم الحديث الى النبى صلى الله عليه وسلم ووقفه بعضهم على للصحابى أو رفعه واحد فى وقت ووقفه هو أيضا فى وقت آخر فالحكم على الاصح لما زاده الثقة من الوصل والرفع، فوجه عدم القبول أن الراوى لما سكت عن تسمية المروى عنه كان ذلك بمنزلة الجرح فيه واسناد الآخر بمنزلة التعديل واذا استوى الجرح والتعديل يغلب الجرح لما عرف، ووجه القبول أن عدالة المسند يقتضى قبول الخبر وليس فى ارسال من أرسله ما يقتضى أن لا يقبل اسناد من يسنده لانه يجوز أن يكون من أرسله سمعه مرسلا أو نسى المروى عنه كما ذكرنا ومن أسنده سمعه مسندا فلا يقدح ارساله فى اسناد الآخر، ولان المسند مثبت والمرسل ساكت ولو كان نافيا فالمثبت مقدم عليه لانه علم ما خفى عليه

(1)

أما الظاهرية

فلا يقبلون المرسل على اطلاقه فقد ذكر أبو محمد بن حزم المرسل غير مقبول ولا تقوم به حجة لانه عن مجهول ومن جهلنا حاله ففرض علينا التوقف عن قبول خبره وعن قبول شهادته حتى نعلم حاله، وسواء قال الراوى العدل حدثنا الثقة أو لم يقل لا يجب أن يلتفت الى ذلك اذ قد يكون عنده ثقة من لا يعلم من جرحه ما يعلم غيره والجرح أولى من التعديل، وقد توجه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم رجل الى قوم ممن يجاور المدينة فأخبرهم أن رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم أمره أن يعرس بامرأة منهم فأرسلوا إلى النبى صلى الله عليه وسلم من أخبره بذلك، فوجه رسول الله صلى الله عليه وسلم اليه رسولا وأمر بقتله ان وجده حيا فوجده قد مات، فهذا كما ترى قد كذب على النبى صلى الله عليه وسلم وهو حى، وقد كان فى عصر الصحابة رضى الله تعالى عنهم منافقون ومرتدون فلا يقبل حديث قال راوية فيه: عن رجل من الصحابة أو حدثنى من صحب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى يسميه ويكون معلوما بالصحبة الفاضلة ممن شهد الله تعالى لهم بالفضل والحسنى، قال الله عز وجل:{(وَمِمَّنْ حَوْلَكُمْ مِنَ الْأَعْرابِ مُنافِقُونَ وَمِنْ أَهْلِ الْمَدِينَةِ مَرَدُوا عَلَى النِّفاقِ لا تَعْلَمُهُمْ نَحْنُ نَعْلَمُهُمْ سَنُعَذِّبُهُمْ مَرَّتَيْنِ ثُمَّ يُرَدُّونَ إِلى عَذابٍ عَظِيمٍ)}

(1)

ثم ان لقاء التابعى لرجل من أصاغر الصحابة شرف وفخر عظيم فلأى معنى يسكت عن تسميته لو كان ممن حمدت صحبته، ولا يخلو سكوته عنه من أحد وجهين اما أنه لم يعرف من هو ولا عرف صحة دعواه الصحبة أو لانه كان من بعض من ذكرنا

(2)

.

‌

‌أرش

‌

‌التعريف اللغوى

من معانى الارش لغة الدية والخدش وطلب الأرش وما نقص العيب من الثوب - لأنه سبب الأرش - وما يدفع من المال للمعادلة بين السلامة والعيب فى السلعة ومنه ما يأخذه المشترى من البائع اذا اطلع على عيب فى المبيع وعن هذا قيل أروش الجنايات وأروش الجراحات. وارش الجراحة ديتها والجمع أروش مثل فلس وفلوس.

وأصله الفساد يقال أرشت بين القوم

اذا أفسدت بينهم واستعمل الأرش فى نقصان الأعيان لجبرها به عما حدث فيها من نقصان اذ النقصان فساد فيها

(1)

.

‌

‌التعريف الشرعى

هو المال الواجب فيما دون النفس بالجناية عليه وقد يطلق على بدل النفس وهو الدية وعلى حكومة العدل كما فى القهستانى

(2)

وهذا هو استعمال الإباضية

(3)

ويطلقه المالكية أيضا على ما يجب فى جراح الرقيق من مال

(4)

.

أما الشافعية والحنابلة فانهم يستعملون الأرش فيما يجب من مال فيما دون النفس بينما يستعملون الدية فى المال يجب فى النفس وما دونها فالدية أعم عندهم

(5)

وكذلك الوضع فى استعمال الزيدية والشيعة الجعفرية

(6)

ونتيجة ذلك ان استعماله فى لسان الفقهاء هو استعمال لغوى اذ يدل لغة على ما يؤخذ من مال لجبر نقص حدث فى سلعة أو عين أو غيرهما وان كثر استعمالهم اياه فيما يجب من مال فيما دون النفس.

والأرش نوعان: نوع مقدر وهو ما عين الشارع مقداره كأرش اليد والرجل واستعمال اسم الأرش فيه هو الاكثر فى لسانهم - وارش غير مقدر وهو ما ترك الشارع تقديره لحكومة عدل يطلب اليه تقديرها ويقضى القاضى على وفقها.

مشروعيته: دليل وجوبه السنة فقد ورد فى ايجابه على الجانى أحاديث عديدة منها ما روى عن أبى شريح الخزاعى قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم: من اصيب بدم أو خبل - والخبل الجراح - فهو الخيار بين أحدى ثلاث: أما أن يقتص أو يأخذ العقل أو يعفو فان اراد رابعة فخذوا على يديه» رواه أحمد وأبو داود وابن ماجه - والعقل الدية سواء أكانت دية نفس أو دية جراحة وهو الأرش - ومنها ما رواه عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب الى أهل اليمن كتابا وكان فى كتابه ان من اعتبط مؤمنا قتلا عن بينة فأنه قود الا أن يرضى اولياء المقتول وان فى النفس الدية مائة من الابل وان فى الأنف اذا اوعب جدعه الدية وان فى اللسان الدية وفى الشفتين الدية وفى البيضتين الدية وفى الذكر الدية وفى الصلب الدية وفى العينين الدية وفى الرجل الواحدة نصف الدية وفى المأمومة ثلث الدية وفى الجائفة ثلث الدية وفى المنقلة خمسة عشر من الأبل وفى كل إصبع من أصابع اليد والرجل عشر من

الابل وفى السن خمس من الابل وفى الموضحة خمس من الأبل وأن الرجل يقتل بالمرأة وعلى أهل المذهب الف دينار رواه النسائى - ومنها أحاديث أخرى وردت فى أعضاء معينة وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى فى العين العوراء السادة بمكانها اذا طمست بثلث ديتها وفى اليد الشلاء اذا قطعت بثلث ديتها وفى السن السوداء اذا نزعت بثلث ديتها رواه النسائى وسيأتى شرح ذلك فى الكلام على أروش الجراحات

(1)

.

واذ قد دلت السنة على وجوب المال فيما نص عليه فيها من الجراحات فقد كان ذلك أصلا قيس عليه وجوب الأرش فيما لم ينص عليه فيها من الجراحات لتحقق الوصف المشترك الجامع وهو الاعتداء على جسم الانسان بما يفقده منفعة لها وزنها فى حياته والأصل فى الاعتداء على الاطراف أنه اذا فوت منفعة على الكمال أو أزال جمالا مقصودا فى الآدمى على الكمال وجبت الدية جميعها لاتلاف النفس من وجه وهو ملحق باتلافها من كل وجه اعتبارا بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية كلها فى اللسان والأنف وبقضائه ببعضها فيما دون ذلك كالأصبع واليد والرجل والجائفة والآمة ونحوها وعلى وجوب الأرش فى الجراح انعقد الاجماع

(2)

.

‌

‌أحوال وجوب الأرش

يجب الأرش سواء كان فى النفس وهو الدية أو فيما دونها فى الأحوال الآتية:

أولا: فيما نص الشارع على وجوب مال فيه من الجنايات والجراح على العموم وهذا ما لا خلاف فيه بين المذاهب الثمانية بل ولا بين غيرها ومن ذلك ما اعتبره الفقهاء من القتل شبه عمد أو خطأ أو جاريا مجرى الخطأ وما ألحق بذلك من حالات القتل على حسب اختلاف المذاهب راجع مصطلح «جنايات أو جروح أو دماء» ومن ذلك أيضا الاعتداء على أطراف الانسان بالقطع أو باحداث جروح فيه كالآمة والموضحة ونحوها مما سيأتى بيانه ويجب فى هذا النوع ما قدره الشارع من مال «انظر مصطلح دية ومصطلح جراح» .

ثانيا: فيما ألحق بما نص الشارع على ثبوت الأرش فيه ما لم ينص عليه الشارع وليس يجب فيه القصاص وسيأتى بيان ذلك وانظر فى تفصيل أحكامه مصطلح «جراح» .

ثالثا: عند سقوط القصاص بسبب

من الأسباب فيما يجب فيه وفيما يلى بيان ذلك.

1 -

اذا سقط القصاص بسبب عدم المماثلة بين الجانى والمجنى عليه وبين عضو المجنى عليه وما يقابله من أعضاء الجانى فيما اذا كانت الجناية على عضو من الأعضاء وذلك محل اتفاق المذاهب لأن المماثلة شرط فى وجوب القصاص فى جميع المذاهب لم يخالف فى ذلك أحد وانما اختلفوا فيما تفوت به المماثلة وذلك ما ينظر فى مصطلح قصاص

(1)

، واذا ما سقط القصاص وجب الأرش أو الدية تجنبا لأهدار الجناية.

أما المماثلة بين الجانى والمجنى عليه أو بيان تحققها وعدمه فى مختلف المذاهب فينظر فى مصطلح قصاص فاذا كانت غير متحققة فى مذهب من المذاهب امتنع القصاص ووجب ما أوجبه الشارع من مال وفى بيان ذلك المال فى المذاهب المختلفة ينظر فى مصطلح دية.

وأما عدم المماثلة فى الأعضاء كأن يكون أحد العضوين صحيحا والأخر معيبا وفى حكم ذلك اختلفت المذاهب.

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى أن عضو الجانى اذا كان صحيحا والعضو المجنى عليه معيبا لم يجب القصاص وسقط لعدم المماثلة بين العضوين والقصاص لا يكون الا عند المماثلة كما ينبى معناه عن ذلك واذا امتنع القصاص بينهما وجبت دية العضو المجنى عليه ولكن اذا كان عضو الجانى معيبا والعضو المجنى عليه صحيحا بان قطعت يد صحيحة بجناية ذى يد شلاء أو ناقصة الأصابع فالمجنى عليه بالخيار ان شاء رضى بقطع يد الجانى المعيبة ولا شئ له بعد ذلك لرضاه بذلك وان شاء أخذ أرش اليد كاملا وهو نصف دية النفس وذلك لأن استيفاء الحق كاملا متعذر فكان له أن يتجوز ويرضى بما هو دون حقه وله ان يعدل الى العوض كالمثلى اذا انعدم عن أيدى الناس بعد اتلافه كان الواجب فيه قيمته كاملة ثم اذا استوفى حقه بالقطع لم يكن له طلب سواه لرضاه بذلك وسقوط ما عداه كافى الرضا بالردى بدلا عن الجيد

(2)

والى هذا ذهب الحنابلة ومما يندرج تحت هذا الضابط عند الحنفية سقوط القصاص بين الرجل والمرأة فيما دون النفس وبين الحر والعبد وبين العبدين ذلك لأن الأطراف يسلك بها مسلك الاموال فيقدم التماثل بينها بتفاوتها فى القيمة وذلك أمر ثابت بصنع الشارع فانه قد قوم يد الحر

بخمسمائة دينار على سبيل القطع واليقين ولا تبلغ قيمة يد العبد ذلك المقدار فان بلغته كان ذلك بناء على الحرز والظن وليس الظن كاليقين واذا انعدم التماثل سقط القصاص واذا سقط القصاص وجبت الدية أو الأرش وذلك بخلاف التفاوت فى البطش والقوة اذ لا ضابط له وبخلاف التفاوت فى الأنفس لأن التلف ازهاق الروح ولا تفاوت فيه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن التفاوت بين العضوين مانع من القصاص واذا امتنع القصاص وجبت الدية أو الأرش فاذا جنى ذو يد شلاء على ذى يد صحيحة فقطعها فلا قصاص من ذى اليد الشلاء وان رضى ذو اليد المقطوعة وليس للمجنى عليه الا الدية

(2)

كما يرون وجوب القصاص فى الأطراف بين الرجل والمرأة عند توافر شروطه خلافا للحنفية

(3)

اذ التماثل فى نظرهم ثابت من حيث أنها أجزاء من الانسان دون أن يكون للذكورة أو الأنوثة تأثير فى ذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذهب الشافعية الى عدم جواز قطع اليد الصحيحة بالشلاء أو قطع أى عضو صحيح بمعيب ذهبت فائدته بخلاف مالم تذهب فائدته بعيبه فيعد كالسليم واذا قطع المجنى عليه الصحيحة بالشلاء بلا اذن من الجانى لم يقع قصاصا لأن ذلك غير مستحق له فيجب عليه ديتها وله حكومة يده الشلاء المقطوعة وجوزا قطع الشلاء بالصحيحة اذا طلب ذلك المجنى عليه وليس له سوى ذلك لرضاه به وتقطع عندهم ذاهبة الأظفار بسليمتها وللمجنى عليه حكومة الأظفار دون العكس ولا تؤخذ عين صحيحة بعمياء ولا لسان ناطق بأخرس

(4)

ويرون وجوب القصاص بين أطراف الرجل والمرأة لثبوت التكافؤ بينهما كما ذهب الى ذلك المالكية وهو مذهب الحنابلة

(5)

أيضا خلافا للحنفية

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وذهب الزيدية الى أنه لا يؤخذ العضو السليم بالعضو المعيب الذى ذهبت منفعته بعيبه ولا تؤخذ ذات أظفار بما لا ظفر فيها وان رضى الجانى اذ لا يستباح ذلك ويجوز العكس ولا تؤخذ العين الصحيحة بالمعيبة واذا كانت عين الجانى معيبة لا يبصر خير المجنى عليه من أخذها بعينه السلمية وأن يترك ويرضى بالدية

(7)

، واذا كانت الجناية على الأطراف فان كانت على أطراف المرأة من الرجل خيرت المجنى

عليها بين القصاص من أطراف الرجل على أن تلتزم بالفرق بين دية طرف الرجل المقطوع وبين دية طرفها أو تترك وترضى بالدية وان كان من المرأة على أطراف الرجل كان له أن يقتص من أطراف المرأة وليس له سوى ذلك وفى شرح الابانة عن زيد أن أطراف الرجل والمرأة سواء وعند زيد بن على وأحمد بن عيسى لا تؤخذ أطراف الرجل بأطراف المرأة

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ويرى الشيعة الجعفرية الا يؤخذ العضو الصحيح بالعضو المعيب الذى ذهبت فائدته ويؤخذ المعيب بالصحيح وللمجنى عليه حيث الفرق بين الديتين وفى المبسوط عندهم ليس له أخذ الفرق لرضاه بالقطع

(2)

.

أما القصاص من أطراف الرجل وأطراف المرأة فأنهم يرون فى ذلك أن للمرأة أن تقتص من الرجل اذا اعتدى عليها بقطع طرف من أطرافها فيما كانت ديته دون ثلث دية الرجل فاذا بلغت ديته الثلث أو زادت رجعت دية المرأة الى النصف وعندئذ يقتص لها مع رد التفاوت بين الديتين وكذلك الحكم فى الجراح

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذهب الإباضية الى أن القصاص اذا ما سقط فى محل من شأنه يجب فيه وذلك بسبب من أسباب سقوطه وجب الأرش

(4)

ولاشتراط المماثلة فيه لم يجب بين عضوين غير متماثلين وعلى ذلك اختلف الرأى فى جريان القصاص بين أطراف الرجل والمرأة فقيل لا يجرى وقيل يجرى فاذا اقتصت المرأة من الرجل ردت له ما زاد عضو على عضوها فى الأرش واذا اقتص منها زادت له مثل ذلك وقيل اذا اقتصت منه لا تزيده شيئا وقيل لا تقتص امرأة من رجل بخلاف العكس

(5)

.

(ب) عند تعذر القصاص بسبب عدم امكان المماثلة وعدم الأمر فى التنفيذ وذلك كما فى الجراح مما هو دون الموضحة ونحوها مما لا يتأتى فيه المماثلة عند القصاص وذلك محل اتفاق بين المذاهب حتى لا يكون اعتداء بغير جزاء ولا يهدر جرح يجب فى مثلها القصاص لولا تعذر المماثلة عند التنفيذ - وذلك ما ينطبق عليه ما جاء فى الهداية اذا امتنع القصاص وجبت الدية وما جاء فى شرح النيل اذا ما سقط القصاص فى محل من شأنه ان يجب فيه لسبب من الأسباب وجب الأرش

(6)

.

(ج) اذا تعدد الجناة على الطرف

عند الحنفية اذ لا قصاص عندهم فى الأطراف عند تعدد الجناة بخلاف تعددهم فى الجناية على النفس اذ لا يسقط به القصاص فيها فاذا جنى أكثر من واحد على عضو فقطعوه وجب الأرش على الجانين بالسوية

(1)

خلافا للماكية حيث أوجبوا القصاص على الجميع فى الأطراف وهو مذهب الشافعية والحنابلة والزيدية والشيعة الجعفرية غير ان الزيدية منهم من ذهب الى أن الواجب على كل واحد من الجناة دية كاملة فى الطرف بخلاف النفس ويرى المؤيد بالله منهم أن الواجب دية واحدة عليهم وهو رأى الجمهور.

‌

‌مذهب الحنفية:

(د) عند فوات عضو الجانى يجوز على ما ذهب اليه الحنفية بأن قطع الجانى يد غيره فتقطع بها أو سرق مال انسان فقطعت يده ففى هذه الحال يسقط القصاص لفوات محله ولكن يجب أرش العضو المجنى عليه - ولكن اذا فات العضو بآفة سماوية أو قطع بغير حق سقط القصاص ولم يجب أرش العضو المجنى عليه اذا كان ذلك قبل اختيار المجنى عليه ذلك لأن حقه متعين فى القصاص وانما انتقل الى المال وهو الأرش باختياره اياه بدلا عن أصل حقه وهو القصاص المتعلق باليد فاذا لم يختر حتى فات العضو فقد بطل حقه لفوات محله واذا بطل بطل أصلا ورأسا فلم يكن له الانتقال الى بدله بعد سقوطه اما اذا فات بحق فان الأرش حينئذ يجب لانه قد قضى بالطرف حقا مستحقا عليه فصار كأنه قائم وانما تعذر استيفاء القصاص لعذر فيجب بدله وهو الأرش وكذلك الحكم اذا فات العضو بعد اختيار الأرش لتعين حقه فيه باختياره فلا يسقط بفوات العضو وكفوات العضو بغير حق حدوث عيب به بعد الجناية كما اذا كانت يد الجانى صحيحة عند جنايته على يد غيره ثم شلت بعدها ففى هذه الحال أيضا لا يكون للمجنى عليه حق فى الأرش لأن حقه قد يثبت عينا فى القطع فلا ينتقل الى البدل بالنقصان كما اذا ذهب الكل بآفة سماوية

(2)

ذهب الى ذلك الحنفية.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن فوات العضو بأى سبب يسقط حق المجنى عليه فى الأرش لأن الواجب الاصلى عندهم هو القصاص وأنه يسقط بفوات محله وسقوطه يستوجب سقوط بدله فلا شئ للمجنى عيه.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية الى أن حق المجنى عليه فى

الأرش لا يسقط بفوات العضو بأى سبب لأن حقه فى القصاص والمال بدل عنه فاذا فات أحدهما بفوات محله تعين الآخر وهو البدل وفى قول له الواجب أحدهما لا على التعيين.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهب الحنابلة الى ما ذهب اليه الشافعية من عدم سقوط الأرش بسبب تعذر استيفاء القصاص من عضو الجانى بقطع أو شلل.

‌

‌مذهب الشيعة الجعفرية:

وذهب الشيعة الجعفرية الى أن الدية تجب بفوات محل القصاص

(1)

.

(هـ) فى كل عمد سقط فيه القصاص بشبهة وهذا محل اتفاق بين المذاهب الثمانية كما فى جناية الأصل على فرعه وكما فى عمد عديم الاهلية وناقصها فأما جناية الاصل على فرعه فلا قود فيها عند أبى حنيفة والشافعى وأحمد والشيعة الجعفرية والزيدية والإباضية والى هذا ذهب مالك الا أن يضجعه فيذبحه أو يقتله قتلا لا يشك فيه أنه قد عمد الى قتله وقد قال ابن عرفة فى القاتل عمدا اذا شاركه فى القتل صبى أو أب مجنون أو من لا يقتص منه ستة أقوال

(2)

.

واما عمد عدم الاهلية أو ناقصها فحكمه حكم الخطأ فى جميع المذاهب

(3)

.

(و) اذا ما اختار المجنى عليه الأرش بدلا عن القصاص باتفاق المذاهب لأن الجناية على الاطراف يجرى مجرى الجناية على الاموال وقد أمر الشارع بالعفو وندب اليه وجعل المال عوضا عن القود اذا ما رغب فيه المجنى عليه فكان له حق اختياره.

والأرش كما ذكرنا قد يطلق على دية النفس عند ازهاقها فى استعمال بعض الفقهاء كما بينا وتفصيل القول فيه على هذا المعنى يرجع فيه الى مصطلح دية - اما الارش بمعنى ما يجب من المال فيما دون النفس ففيما يلى بيان أحواله وأنواعه وأحكامه. وقد يكون مقدرا بدية كاملة وقد يكون مقدرا بما هو دونها.

‌

‌أرش الجروح

‌

‌أنواعه:

أرش الجروح نوعان: نوع مقدر وهو ما جاء عن الشارع بيان مقداره كأرش قطع اليد وقطع الرجل ونحو ذلك مما يأتى بيانه فى ذكر أروش بعض الاعضاء عند الاعتداء عليها - ونوع

غير مقدر من الشارع وهو ما ترك الشارع تقديره الى حكومة عدل يقضى بها ولم يرد فيه عن الشارع تقدير محدد - راجع مصطلح حكومة عدل -.

والقاعدة العامة فى أروش الاعضاء والجراح أن ما جاء فيه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ان فيه الدية فالواجب فيه دية النفس كاملة وما جاء فيه عنه صلى الله عليه وسلم ان الواجب فيه سهم معين من الدية كنصف وربع كان الواجب فيه ذلك منسوبا الى دية النفس كاملة - وما لم يجئ فيه عنه صلى الله عليه وسلم نص فى تقدير ما يجب بالاعتداء عليه فالأصل المستنبط من الآثار المروية عنه صلى الله عليه وسلم أن الفائت اذا فات به جنس منفعة على الكمال أو زال به جمال مقصود كان الواجب فيه الدية كاملة غير أنه اذا كان متعددا فى الجسم كان الواجب فى فوات الواحد نصف الدية ان كان منه فى الجسم اثنان فقط كاليدين والرجلين، وثلث الدية ان كان ثلاثة كالمنخرين وحاجزهما فى الأنف، وربع الدية اذا كان أربعة كأشفار العينين وهكذا يجب فى تلف الواحد أو الاثنين أو الأكثر بحسابه بمراعاة عدده فى الجسم، ففى الأصبع من اليد أو من الرجل عشر الدية وهكذا.

فاذا كان الفائت الجميع كان الواجب الدية وما عدا ذلك مما لم ينص عليه ففيه حكومة عدل وهذا الأصل محل اتفاق بين المذاهب الثمانية - وجملة القول أن الدية الكاملة قد تجب بتفويت العضو وقد تجب بتفويت معنى فى النفس تفوت به النفس حكما فى حق جنس المنفعة كالعقل والسمع وقد يجب أرش مقدر وقد تجب حكومة العدل وذلك ما سيأتى بيانه.

‌

‌أروش الجراح

الجراح قد تكون فى الحر وقد تكون فى الحرة وقد تكون فى العبد وقد تكون فى الأمة وقد تكون فى الذمى وقد تكون فى المستأمن أو الحربى، ومن الجراح ما يسمى شجاجا وذلك ما كان منها فى الرأس والوجه ومنها مالا يطلق عليه ذلك الاسم وهو ما كان فى غيرهما.

‌

‌أروش شجاج الحر وجراحه

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى فقهاء الحنفية أن الشجاج احدى عشرة شجه - الخادشة وهى التى تخدش الجلد وتسمى أيضا الخارصة وهى التى تخرص الجلد أى تخدشه وتفضى الى اللحم ولا تخرج الدم وبعدها الدامعة وهى التى يخرج منها ما يشبه الدمع وبعدها الدامية

وهى التى يخرج منها الدم وبعدها الباضعة وهى التى تبضع اللحم وبعدها المتلاحمة وهى التى تذهب فى اللحم أكثر مما تذهب الباضعة - هكذا روى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى، وقال محمد: المتلاحمة قبل الباضعة وهى التى يتلاحم فيها الدم ويسود وبعدها السمحاق وهى التى تصل الى جلدة رقيقة فوق العظم تسمى السمحاق وتسمى ملطأة كما فى القاموس ثم الموضحة وهى التى توضح العظم - ويجب فيها خمس من الابل ثم الهاشمة وهى التى تهشم العظم - ويجب فيها عشر من الابل ثم المنقلة وهى التى تنقل العظم بعد الكسر من موضحة ويجب فيها خمس عشر من الابل ثم الآمة وهى التى تصل الى أم الدماغ وهى جلدة تحت العظم ويجب فيها ثلث الدية، ثم الدامغة وهى التى تخرق الجلدة وتصل الى الدماغ وفيها الدية اذا أدت الى الموت فهذه احدى عشرة شجه ولم يذكر محمد الخادشة ولا الدامغة لأنه لا يتصل بها الحكم غالبا اذ أن الخادشة لا يبقى لها أثر ولا حكم للشجة التى لا يبقى لها أثر والدامغة لا يعيش معها الانسان فيكون الحكم فيها حكم القتل اذ أدت اليه أما بقية الشجاج فيجب حكومة عدل وذلك فيما قبل الموضحة وهى ست وانظر مصطلحات هذه الاسماء وما يجب فيها فى شجاج.

اما ما عدا الشجاج من الجراح ففى العضو الذى لا نظير له فى البدن يفوت به جمال كامل أو منفعة بها قوام النفس الدية كاملة وذلك كاللسان كله والأنف كله وكذلك تجب بقطع الحشفة والمارن وبعض اللسان اذا منعه ذلك من الكلام وكذلك بما يزول به شعر رأس الرجل والمرأة ولحية الرجل بحيث لا ينبت وانظر مصطلح دية. وجراح - وتجب الدية باذهاب العقل أو البصر أو السمع أو الشم أو الذوق أو الكلام أو الجماع ولو مع بقاء الآلة التى تقوم بها هذه المعانى والمنافع صورة.

والجراح فى سائر البدن غير ما تقدم ليس فى شئ منها أرش مقدر معلوم سوى الجائفة وهى الجراحة النافذة الى الجوف وتكون فى كل موضع يتحقق فيه ذلك كالصدر والظهر والبطن والجنبان دون الرقبة والحلق واليدين والرجلين وفيها ثلث الدية. وانظر مصطلح جائفة - وتجب حكومة العدل فيما لم يرد فيه نص بوجوب مقدار

معين من المال فيه ككسر الضلع وقصبة الأنف وانظر جراح.

ذلك ما يتعلق بجراح الحر وما يجب فيها من الأرش.

‌

‌أرش جراح الحرة

‌

‌مذهب الحنفية:

أما جراح الحرة ومقدار الأرش الواجب فيها فان ما يجب فيه دية كاملة فى الحر يجب فيه نصف الدية اذا كان فى الحرة فدية الحرة على النصف من دية الحر باجماع الصحابة وجاء فى الدر المختار اذا اعتدى على الحرة كانت الدية الواجبة فيما دون النفس منها على النصف من ديته بالنظر الى الرجل روى ذلك عن على موقوفا ومرفوعا ففى قتل الحرة خطأ خمسة آلاف درهم وفى قطع يدها ألفان وخمسمائة وهذا مطرد فيما له دية مقدرة شرعا أما ما فيه حكومة فقيل حكمه كالحكم فى المقدرة فيكون أرشه على النصف مما يقدر له اذا كان فى الحر وقيل يسوى بينهما كما فى الظهرية وجاء فى التتارخانية أن ما ليس له بدل مقدر شرعا يستوى فيه الرجل والمرأة عند أصحابنا - ووجه القول الاول ان بدل النفس يقتص بالاجماع وهو الدية فكذلك الحكم فى بدل ما دون النفس لأن المنصف هو الأنوثة وهى متحققة فى الحالين ولا فرق فى هذا الحكم بين ما كان دون ثلث الدية وما زاد على ذلك فالتنصيف ثابت فى جميع الاحوال عند الحنفية

(1)

والى هذا ذهب الشافعية والزيدية والشيعة الجعفرية

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن أرش الحرة يتساوى مع أرش الحر فيما دون ثلث ديته اذا كان ذلك هو الواجب فى الجناية شرعا بالنظر الى الحر فاذا كان الواجب فيها بالنظر الى ثلث ديته فأكثر كان الواجب فى الحرة نصف ذلك فاذا قطع للحرة ثلاثة أصابع كان الواجب فى ذلك ثلاثون من الأبل اذ ان ذلك دون ثلث الدية فيستوى الواجب بالنظر اليها مع الواجب بالنظر الى الحر - ولكن اذا قطع لها أربع أصابع كان الواجب عشرون فقط وهو نصف ما يجب فى قطع أربع أصابع للحر اذ كان الواجب أكثر من ثلث دية الرجل فينصف فى المرأة وذلك لما روى عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: عقل المرأة (أى ديتها) مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديته رواه النسائى والدارقطنى.

ذلك هو الحكم فى جراحها وشجاجها ولذا تستوى مع الرجل فى منقلتها وهاشمتها وموضحتها وآمتها اذ الواجب

فى كل منها دون ثلث الدية وتكون ديتها فى الجائفة على النصف من دية الحر اذ الواجب فى كل منها أكثر من الثلث وهذا هو رأى أهل المدينة وقد روى أن ربيعة بن عبد الرحمن سأل سعيد ابن المسيب عن رجل قطع أصبع امرأة فقال سعيد فيها عشر من الابل قال فان قطع قطع ثلاثا؟ قال فيها ثلاثون من الأبل فان قطع أربعا قال فيها عشرون قال ربيعة أئذا كثرت جروحها وعظمت مصيبتها يقل أرشها فقال سعيد أعراقى أنت قال ربيعة بل جاهل متعلم أو عالم متبين قال سعيد هكذا السنة يا ابن أخى يعنى سنة زيد بن ثابت ومن هذا يتبين ان الرواية عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم تصح فى ذلك اذ لو صحت ما اشتبهت على سعيد ولأحال الحكم على سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم لا على سنة زيد

(1)

.

والى هذا الرأى الذى ذهب اليه المالكية ذهب الحنابلة وأهل الظاهر

(2)

.

ويرى المالكية ان ما ينشأ عن الفعل الواحد كضربة واحدة أو ما هو فى معناه كضربات فى وقت واحد متتابعة دون فصل بينها يعد جناية واحدة يجب ارشها ولا يفرق ما ينشأ عنها من الأثر فاذا ضرب شخص امرأة ضربة واحدة أو ضربات فى فور واحد فقطع لها أربع أصابع من يد أو يدين أو يد ورجل وجبت دية أربع أصابع عشرون من الأبل دون تفريق بسبب اختلاف الموضع مثلا فلا يجب لكل أصبع دية مستقلة وكذلك الحكم عند اتحاد المحل وان تراخت الضربات لا فرق بين شجاج وجراح فاذا قطع رجل لامرأة ثلاث أصابع من يد كان عليه ثلاثون من الأبل ثم اذا قطع لها ثلاثا من يد أخرى كان عليه ثلاثون أخرى لاختلاف المحل مع التراخى فى الفعلين ثم اذا ضربها بعد ذلك فقطع لها أصبعا أو أصبعين من أية يد كان لها فى كل أصبع خمس من الأبل فقط لا عشر لاتحاد المحل مع مراعاة ما سبق قطعه من تلك اليد وذلك دون رد لبعض ما اخذت فيما قطع لها من قبل ولو قطع لها اصبعين من يد ثم بعد تراخ قطع لها اصبعين من تلك اليد كان لها فى الجناية الاولى عشرون من الأبل لكل اصبع عشر وفى الأخرى عشر من الابل لاتحاد المحل مع مراعاة ما سبق قطعه ولو كانت الجناية الثانية على اليد الأخرى كان لها فيها عشرون لعدم اتحاد المحل وللتراخى بين الفعلين ولا ضم فى الشجاج عند التراخى فى الفعل فاذا أوضحها موضحتين فأخذت عقلها ثم أوضحها موضحات أخرى فلها عقلها

كالرجل ما لم يبلغ ذلك فى المرة الواحدة ثلث الدية. فان بلغ رد الى النصف - وجملة القول عندهم ان الفعل المتحد أو ما فى حكمه يضم أثره سواء اتحد المحل أو تعدد، أما المتراخى فلا يضم أثره ان تعدد المحل أما ان اتحد فانه يضم أثره فى الأصابع دون غيرها من الأسنان والموضحات وبقية الجراحات

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وذهب الإباضية الى أن دية المرأة على النصف من دية الرجل الا حلمة الثديين فان الواجب فيهما ضعف الرجل وقيل ديتها كالرجل فى الثلث وما دونها ونصف دية الرجل فيما زاد

(2)

.

‌

‌أروش جراح الرقيق والأمة:

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الحر يقتل بالعبد والعبد بالحر كما هو الحكم بين الأحرار نظرا الى أن القصاص يعتمد المساواة فى العصمة وهى بالدين والدار والحر والعبد فى ذلك سواء وبناء على ذلك اذا ما قتل حر عبدا فسقط القصاص لشبهة أو سبب وجبت الدية فى مال القاتل كما تجب فى ماله اذا سقط القصاص بعفو عنه لأن الاعتداء فى هذه الحال اعتداء فماثل الاعتداء على الحر ولكن اذا كان اعتداء على الاطراف اعتبر اعتداء على مال لأن الاطراف يسلك بها مسلك الاموال فلم يكن فيما يستوجبه كالاعتداء على اطراف الحر من كل وجه كما سيأتى بيانه ولذا لم يجب فيه قصاص وان كان عن عمد يجب فى مثله القصاص اذا كان على طرف الحر وانما يجب فيه ما يقوم به ذلك الطرف كما سيأتى.

ويجب فى الاعتداء على نفس العبد بازهاقها بما لا يوجب قصاصا قيمته لا الدية اذا لم تصل الى دية الحر فاذا بلغت دية الحر أو زادت عليها قضى بما لا يصل الى الدية فيقضى بعشرة آلاف درهم وهى دية الحر الا عشرة دراهم اذا كان المجنى عليه عبدا فان كان أمة قضى نصف ذلك فى مثل هذه الحال الا خمسة دراهم وهذا عند ابى حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال ابو يوسف تجب القيمة بالغة ما بلغت كما لو غصب عبدا قيمته عشرون ألف درهم فهلك فى يده فان قيمته تجب بالغة ما بلغت اجماعا - وذلك ان الضمان بدل المالية وبدل المالية بالقيمة فوجب أن يكون بالقيمة اما أنه بدل عن المالية فلأنه يجب للولى وهو لا يملك العبد الا من حيث ماليته فكان الضمان له بدلا عن ماليته ووجب فيه رعايتها ومماثلة لها كثرة وقلة اذ لا تماثل فى الواقع بين النفس والمال فيجب قيمته لذلك بالغة ما بلغت.

واذا كان الاعتداء على الاطراف مثل ما قدر فى الاعتداء على أطراف الحر بالنسبة الى ديته فينسب ما يجب فى الرقيق الى قيمته ففى يد العبد نصف قيمته لا يزاد على خمسة آلاف درهم الا خمسة ذلك لأن القيمة فى العبد كالدية فى الحر

(1)

.

قال صاحب النهاية فى نهايته هذا الذى ذكر خلاف ظاهر الرواية لأنه ذكر فى المبسوط. فأما طرف المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية لأنه لا يضمن بالقصاص ولا بالكفارة فلهذا كان الواجب فيه القيمة بالغة ما بلغت الا أن محمدا رحمه الله قال فى بعض للروايات القول بهذا يؤدى الى أنه يجب بقطع طرف العبد فوق ما يجب بقتله الى أن قال فلهذا لا يزاد على نصف بدل النفس فيكون الواجب خمسة آلاف درهم الا خمسة.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن الحر لا يقتل بالرقيق وانما تجب فى الجناية على العبد قيمته فاذا قتله حر وجبت عليه قيمته بالغة ما بلغت وإن زادت على دية الحر ذلك لأنه مال اتلف فوجب فيه ضمانه كسائر الأموال سواء أكان القتل عمدا أم خطأ الا اذا كان القاتل مكافئا له أو حرا كتابيا قتل عبدا مسلما عمدا فيقتل به والقيمة عندهم فى العبد كالدية للحر فيما فيه تقدير من الشارع من الجروح والشجاج فيؤخذ من قيمته بقدر ما يؤخذ من دية الحر ففى موضحته نصف عشر قيمته وفى جائفته أو أمته ثلث قيمته وهكذا واذا لم يكن من الشارع تقدير كان الواجب الحكومة باجتهاد الحاكم بأن يقوم العبد سليما ومعيبا ويؤخذ الفرق بين القيمتين

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية أيضا الى أنه لا يقتل حر برقيق وانما يجب بالجناية عليه القيمة فيجب فى الجناية على نفسه بازهاقها قيمته بالغة ما بلغت مثل غيره من الأموال المتلفة وفيما دون النفس من الأطراف والمعانى ما نقص من قيمته سليما ان لم يقدر الشارع لمثل الجناية عليه فيما دون النفس جزاء ماليا فان كان له تقدير فيه كالموضحة كان الواجب من قيمته بنسبة ما يجب فى الحر من مال منسوب الى ديته ففى يده نصف قيمته وفى موضحته نصف عشرها وفى قول يجب النقص بين حال السلامة وحال العيب فى جميع الأحوال بأسوة بالحكم فى الأموال

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهب الحنابلة الى ما ذهب اليه الشافعية من الأحكام السابقة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وذهب أهل الظاهر كما جاء فى المحلى

(1)

لابن حزم الظاهرى: من قتل مؤمنا عمدا فى دار الاسلام وهو يدرى أنه مسلم فولى المقتول مخير ان شاء قتل وان شاء عفا وله الدية ان لم يسقطها صراحة لا يزاد عليها صلحا الا برضا القاتل والآية باطلاقها تعم العبد المقتول.

‌

‌مذهب الزيدية:

وذهب الزيدية الى أنه اذا قتل الحر عبدا عمدا أو خطأ لم يجب فى ذلك قصاص ولا دية وانما تجب قيمته ما لم تتجاوز دية الحر فان زادت كان الواجب فيها مقدار الدية وهذا اذا لم تكن زيادتها لحرفة فيه أو صناعة يعرفها فان كانت لذلك وجبت تلك الزيادة بلا خلاف وعدم وجوب هذه الزيادة هو ما نص عليه الهادى فى المنتخب وجاء فى الأحكام أن القيمة تجب بالغة ما بلغت وهو قول الناصر واتفقوا على ان الجنايات فى العبد اذا تكررت حتى زاد مجموعها على دية الحر وجبت جميعها وكذلك تجب القيمة أرشا فى اطرافه مع مراعاة النسبة الواجبة فى أرش عضو الحر بالنظر الى ديته فى موضحته نصف عشر قيمته وفى يده نصف قيمته هكذا ويستوى فى ذلك الذكر والأنثى ويلاحظ فى ذلك عدم تجاوزها دية الحر التى تماثلها ففى يد العبد أو عينه نصف قيمته اذا كانت قيمته مساوية دية الحر فأقل والالم تزد على دية الحر

(2)

.

‌

‌مذهب الشيعة الإمامية:

وذهب الشيعة الإمامية الى أن الحر لا يقتل بالعبد ولا بالأمة ويجب على القاتل القيمة ولا يتجاوز بقيمة العبد دية الحر ولا بقيمة الأمة دية الحرة فان تجاوزت ردت الى الدية فى العبد والأمة - وقيمة العبد مقسومة على أعضائه كما أن دية الحر مقسومة على أعضائه والحر أصل للعبد فيما فيه جزاء مالى مقدر واذا كان ما اعتدى عليه بالاتلاف فى اليد واحدا ففيه كمال قيمته كما ان عضو الحر الواحد فيه دية كاملة وما فيه اثنان ففى أحدهما نصف قيمته كالعينين واليدين وهكذا وكل مالا تقدير فيه للشارع فالعبد فيه أصل للحر فان الارش انما يتقدر بأن يفرض الحر عبدا سليما من الجناية وتعرف قيمته حينئذ ثم يفرض معيبا بها وتتعرف قيمته حينئذ ثم يؤخذ من الدية بنسبة تفاوت القيمتين كما يؤخذ العبد بالفرق بين القيمتين

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وذهب الإباضية الى أن الحر لا يقتل بالعبد لأنه مال وانما يجب بالجناية عليه قيمته ولا تجب على العاقلة وكذلك تجب القيمة فى الجناية على الاطراف مراعا فيها قيمة صاحبها

(4)

.

‌

‌أرش جراح الذمى

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى أن المسلم يقتل بالذمى كما يقتل الذمى بالمسلم ويجب القصاص بينهما كذلك فى الأطراف ويتساويان فى الأروش والديات لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلم قال: «دية كل ذى عهد فى عهده ألف دينار» وكان على ذلك قضاء أبى بكر وعمر فالمسلم والذمى سواء فى دية النفس وفى أروش الشجاج والجروح

(1)

والمستأمن كالذمى فى الدية والارش دون القصاص.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن دية الكتابى الذمى والكتابى المعاهد نصف دية المسلم والمجوسى المعاهد والمرتد ثلث خمس دية المسلم وأنثى كل من هؤلاء على النصف من ديته وقيل لا دية للمرتد وانما على قاتله الادب وهذا قول سحنون والاول قول ابن القاسم

(2)

وكذلك الحكم فى الأطراف.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية الى أن دية النصرانى واليهودى اذا كان لهما أمان ثلث دية المسلم نفسا وأطرافا لقضاء عمر وعثمان بذلك ولم ينكر عليهما ذلك مع انتشاره فكان اجماعا اما من لا أمان له فمهدر

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهب الحنابلة الى أن دية الكتابى الحر على النصف من دية المسلم لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعا قال: دية الكتابى الحر نصف دية المسلم رواه أبو داود وحسنه وهذا اذا كان ذميا أو معاهدا أو مستأمنا لاشتراكهم فى حقن الدنم وأروش جراحاتهم من دياتهم كجراحات المسلمين من دياتهم وأما الحربى فدمه هدر

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى تكملة المحلى وان قتل مسلم عاقل بالغ ذميا أو مستأمنا عمدا أو خطأ فلا قود عليه ولا دية ولا كفارة ولكن يؤدب فى العمد خاصة ويسجن حتى يتوب كفا لضرره وبرهان ذلك قوله تعالى: «وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ يَصَّدَّقُوا» فكان ذلك فى المؤمن بيقين - والضمير فى قوله تعالى: {وَإِنْ كانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ} . راجع الى المؤمن ضرورة لا يمكن غير هذا ولا ذكر للذمى أصلا ولا لمستأمن فصح أن ايجاب الدية على مسلم فى ذلك لا يجوز البتة وكذلك ايجاب القود عليه ولا فرق

(5)

وقال بعد ذلك ولو أن مسلما جرح ذميا عمدا ظالما فأسلم الذمى ثم مات من ذلك الجرح فالقود فى ذلك بالسيف خاصة ولا قود فى الجرح لأن

الجرح حدث ولا قود فيه لأنه كافر: ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وذهب الزيدية الى أن دية الذمى والمجوسى والمعاهد تتساوى مع دية المسلم فى النفس والاطراف خلافا للناصر اذ رأى أنها ثلث دية المسلم وهو رأى الشافعى

(1)

‌

‌مذهب الشيعة الإمامية:

الشيعة الإمامية لهم فى دية الذميين روايات أشهرها ثمانمائة درهم وديات نسائهم على النصف من ذلك ولا دية لغيرهم من أهل الكفر ومن الروايات أنها كدية المسلم ومنها أنها أربعة آلاف درهم وأروش جراحاتهم من دياتهم كجراحات المسلمين من دياتهم

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية أن دية الكتابى المعاهد ثلث دية المسلم كاليهودى والنصرانى والمجوسى اذا كانوا على عهد جزية أو عهد صلح أو كانت الجناية عليه قبل أن يدعوهم الامام ونحوه الى الهدى وقيل دية الذمى نصف دية المسلم ودية المجوسى المعاهد ثمانمائة درهم والمجوسى الذى لم يدع الى الاسلام ثلثا عشر دية المسلم والوثنى ستمائة درهم اذا جنى عليه فى صلح أو قبل دعوته الى الاسلام وأروش الجروح كديات النفس فجرح المعاهد ثلث جرح المسلم وعقله ثلث عقل المسلم وهكذا سمعه وبصره

(4)

.

‌

‌تعدد الأروش وتداخلها

‌

‌مذهب الحنفية:

الاصل عند الحنفية انه اذا تعددت الجنايات بتعدد محلها وجب لكل جناية أرشها ولم يدخل أرش احداها فى أرش أخرى وان كان أقل منه لانها تكون حينئذ جنايات مستقلة تستتبع كل جناية منها أثرها الشرعى وهو وجوب أرشها واما اذا حدثت الجناية على عضو فتترتب عليها أثران كأن شج رجل آخر موضحة فذهب بسبب ذلك عقله أو شعر رأسه دخل أرش الموضحة فى الدية وهى قد وجبت بذهاب العقل أو بذهاب شعر الرأس وأساس ذلك بالنسبة الى فوات العقل أنه بفواته تبطل جميع منافع الأعضاء اذ لا ينتفع بها بدونه فصار فواته فى حكم الموت بالنسبة لها فيدخل أرشها فى ديته كما فى فوات النفس وعليه لا يجب أرش أية جناية ترتب عليها زوال العقل - أما بالنسبة الى زوال الشعر فلأن ضرر الموضحة يتمثل فى زوال شعر الرأس بسببها ولذا انما يجب أرشها بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت ما زال بها سقط أرشها والدية تجب بفوات شئ من الشعر فكانت الموضحة كالجزء بالنظر اليه حينئذ اذ أنهما قد تعلقا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل الجزء فى الكل كما اذا قطع أصبع رجل رجل فشلت يده اذ لا يجب الا دية اليد - وجملة القول انه اذا وقعت الجناية

على عضو واحد فاتلفت شيئين وأرش أحدهما أكثر من أرش الآخر دخل الأقل فى الأكثر اما ان وقعت على عضوين فانه يجب أرش كل منهما استقلالا ولم يدخل أحدهما فى الآخر وهذا عند أبى حنيفة واذا كان فى الجناية على الاول قصاص سقط القصاص عنده للشبهة وعندهما يجب القصاص فيه أن أمكن الاستيفاء والا دخل الثانى فى الأول وقال زفر لا تتداخل أروش الجنايات فلا يدخل بعضها فى بعض اذا كانت فيما دون النفس فيجب فى كل جناية أرشها.

واذا ذهب بالموضحة السمع أو البصر أو الكلام لم يدخل أرشها فى أرش أحد هذه الاشياء عند أبى حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يدخل فى دية السمع والكلام لا فى دية البصر لأن البصر ظاهر فلا يلحق بالعقل فى حكمه وهو دخول أرش الموضحة فى ديته أما السمع والكلام فأمران مصدرهما باطنى فيلحقان بالعقل فى دخول أرش الموضحة وللامام ومحمد ان كل واحد من هذه المنافع أصل بنفسه فيتعدد حكم الجناية عليه بتعدد فلا تداخل وهذا بخلاف العقل لأن منفعته تعود على الاعضاء جميعها فصار كالنفس بالنسبة لها وزواله فى معنى زوال النفس والحاق صاحبها بالموت وذهب الحسن بن زياد الى أن أرش الموضحة لا يدخل فى أرش شئ الا أرش زوال الشعر لاتحادهما محلا واذا اجتمع قتل وقطع فان تخلل بينهما برء اعتبر كل فعل مستقلا وترتب عليه أثره الشرعى حتى لو كانا عمدين استتبع كل منهما موجبه لأن موجب الاول تقرر بالبرء فلا يدخل أحدهما فى الآخر وعلى هذا يكون للولى القطع ثم القتل وان كانا خطأين فقطع الجانى يده ثم قتله خطأ وجبت دية ونصف دية للنفس ونصف دية لليد ولو كان القطع عمدا والقتل خطأ ففى اليد القود وفى النفس والدية ولو كان بالعكس ففى اليد نصف الدية وفى النفس القود واذا لم يتخلل برء فلو كان أحدهما عمدا والآخر خطأ اعتبر كل على حدة ففى الخطأ الدية وفى العمد القود ولو كانا خطأين فالكل جناية واحدة باتفاق فتجب دية واحدة ولو عمدين فعند الصاحبين يقتل ولا يقطع وعند الامام ان شاء الولى قطع ثم قتل وان شاء قتل ولا عبرة باتحاد المجلس وهو الظاهر وروى عن نصر بن سلام انه كان يقول الخلاف بين الامام وصاحبيه فيما اذا قطع يده فى مجلس وقتله فى مجلس آخر فلو كانا فى مجلس واحد يقتل ولا يقطع اتفاقا

(1)

نقلا عن الكفاية.

‌

‌مذهب المالكية:

وذهب المالكية الى أن الدية تتعدد بتعدد الجناية فلو قطع يديه فزال عقله فديتان ولو فقد بصره مع ذلك فثلاث ديات وهكذا - واذا كان محل الجناية له منفعة كالأذنين لهما منفعة السمع والعين لها منفعة البصر فزالت منفعة المحل بالجناية عليه فلا تتعدد الدية بذهاب منفعة المحل مع ذهابه فاذا قطع أذنيه فزال سمعه وجب

دية واحدة واذا قلع عينيه فزال بصره وجب دية واحدة ولا تجب الحكومة فى المحل مع وجوب الدية ولا عبرة بتعدد منفعته فاذا جنى على لسانه فزال ذوقه فقط أو ذوقه ونطقه جميعا فدية واحدة فى الحالين وهذا اذا لم توجد المنفعة بغيره أيضا فان وجدت بغيره وجب لزوالها دية لاجلها فاذا كسر صلبه فاقعده ذلك وذهبت قوة جماعه أيضا فعليه دية لمنع قيامه ودية أخرى لعدم قوته على الجماع

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وذهب الشافعية الى أنه اذا اعتدى انسان على آخر فى عضو من أعضائه وكان لمنفعة زالت بهذا الاعتداء فالواجب دية واحدة هى دية المنفعة ودخلت دية العضو فيها وان لم يكن محلا لها فزالت بالاعتداء عليه فالواجب ديتان دية العضو ودية المنفعة وعلى ذلك اذا اعتدى على أذنيه فزال سمعه وجب ديتان دية أذنيه ودية سمعه اذ ليس السمع فى جرم الاذنين بل فى مقرهما من الرأس ولو جرحه بموضحة فزال بصره أو سمعه وجب أرش الموضحة ودية السمع أو البصر وكذلك اذا زال عقله بها لأنها جناية أبطلت منفعة ليست فى محل الجناية ولو قطع يديه ورجليه فزال عقله وجب ثلاث ديات وهكذا وفى قول يدخل الأقل فى الاكثر أو فى المساوى كأرش اليدين أما عند اتحاد المحل فالواجب أكبر الديتين كما لو اعتدى انسان على حدقة آخر فذهب بصره لم تجب الا دية البصر

(2)

وكما اذا قطع لسانه فذهب منه القدرة على الكلام والذوق لم يجب الا دية واحدة كاملة للتداخل بين الديات بسبب اتحاد المحل والفعل.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وذهب الحنابلة الى أنه اذا لم يتحد المحل فى الجناية والمنفعة بل تعددت الجناية ففى قطع الاذنين قطعا أدى الى ذهاب السمع ديتان: دية للاذنين وأخرى للسمع لأن مقر السمع ليس فى الاذنين فلا تداخل وكذلك اذا قطع الاجفان فذهب البصر وجبت دية للبصر ودية للاجفان لنفس السبب وكذلك الحكم فيما اذا قطع الشفتين فانقطع الكلام وجبت دية للشفتين ودية للكلام وان اتحد المحل فان بقى بعد الجناية وجبت دية المنفعة فاذا جنى على لسان فأذهب الكلام والذوق وجبت ديتان: دية للكلام ودية للذوق لبقاء المحل وهو اللسان اما اذا أدت الجناية الى قطع اللسان فذهب الكلام والذوق فان الواجب دية واحدة لذهاب الكلام والسمع تبعا لقطع اللسان فتجب دية دونها كما لو قتل انسانا لم تجب الا ديته فقط ولم يكن لمنافعه من سمع وبصر وغيرها ديات وعلى ذلك اذا قطع ربع اللسان فترتب عليه انقطاع ربع الكلام وجب ربع الدية لتساوى الواجبين وتداخلها واذا ترتب عليه انقطاع نصف الكلام وجب نصف الدية لدخول ربعها الخاص باللسان

فى النصف الواجب بانقطاع نصف الكلام اذ الأقل يندرج فى الأكثر - واذا ذهب عقله بجناية لها ارش كالموضحة ونحوها أو قطع عضوا من يديه أو رجليه أو ضربه على رأسه فذهب عقله وجبت دية كل منفعة مع ارش الجرح فاذا ذهب بالجرح عقله وبصره وسمعه وكلامه كان الواجب أربع ديات مع ارش الجرح وان مات من الجرح بالسراية فدية واحدة

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ويرى الزيدية أنه اذا جنى شخص على آخر فقطع أنفه وشفتيه وذهبت عينا موجب على الحاكم أن ينتظر فى الحكم الى تبين الحال فى مآل الجناية فاذا مات المجنى عليه منها وجبت دية واحدة فقط. واذا لم يمت تعددت الديات، فوجب ثلاث ديات دية لانفه ودية لشفتيه ودية لعينيه، وهذا حكم عام فى الجنايات وعلى ذلك اذا جنى شخص على غيره جنايات متعددة ثم قتله فان كان القتل متصلا بجناياته لم تجب الا دية واحدة وأن كان فى وقت آخر وجبت أروش الجنايات السابقة ودية نفسه وجاء فى الازهار أن الدية تتعدد فى الميت بتعدد الجنايات اذا كانت الجنايات منفصلات بأن تزيل أنفه ثم عينيه ثم شفتيه ونحو ذلك فيموت فان الدية تتعدد كما تتعدد لو لم يمت غير أنه لو لم يمت الا بمجموعها فدية واحدة - وان كان كل واحدة قاتلة مباشرة. اذ الجنايات الاخيرة قد وقعت فصار فى حكم الميت. اما اذا كان ما قبل الاخيرة لا يقتل وقد مات بالاخيرة بالمباشرة أو بالسراية ففى الموت الدية مع الاخيرة وفيما قبلها الارش. وعن الناصر ان الأعضاء اذا بانت بضربة واحدة لزمت دية واحدة والا تعددت.

وفى البحر الزخار اذا تعددت الموضحة بضربة واختلف المحل تعددت الدية وقيل الواجب واحدة وهو الاقرب ان لم يكن بينها فاصل. وفيه أيضا اذا ذهب الصوت ومعه اللسان فديتان

(2)

.

‌

‌مذهب الشيعة الجعفرية:

وذهب الشيعة الجعفرية الى عدم التداخل فى الأرش فاذا شجه فذهب عقله وجبت دية لعقله مع دية الشجة واذا جنى على لسانه فذهب صوته فان أبطل معه حركة اللسان فدية لذهاب صوته وثلثا دية للسان ان لحقه حكم الشلل

(3)

، وعلى ذلك فلا تداخل فى الأروش عند الشيعة.

‌

‌مذهب الإباضية:

وذهب الإباضية الى أن العبرة بالفعل فاذا اتحد الفعل بأن كان واحدا ترتب على أثره جزاء واحد وان تعدد الفعل وتعدد أثره تعدد أرشه بعدده فاذا جنى على انسان فأتلف عينه مع اجفانها ومع حاجبها بضربة واحدة فالواجب فى ذلك دية واحدة هى دية العين وهى نصف الدية الكاملة وقيل لكل عضو ديته وان تعدد الضرب فلكل دية وقالوا فى توجيه ذلك أن

تعدد الأثر بضربة تشبه الموت تلزم فيه الدية الواحدة مع اشتماله على عدة منافع فى كل دية وفى توجيه القول الآخر ان لكل أثر دية فاذا تحقق استتبع ديته ولا عبرة بتعدد الضرب أو عدم تعدده ولا وجه للقياس على الموت اذ لم يحدث موت فعلا

(1)

.

‌

‌من يجب عليه الأرش

وما تتحمله العاقلة منه

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الأرش مال يسلك به مسلك الاموال ولذا يجب بجناية الصبى والمجنون والمعتوة خطأ وكذلك السكران ان سكر بمباح لأنه مؤاخذ فى الاموال فاذا جنى أحد من هؤلاء على غيره جناية تستوجب الارش فانه يجب بجنايته كما هو الحكم فى البالغ العاقل وعندئذ ان بلغ الارش نصف عشر الدية الكاملة وهو 500 درهم فى الرجل و 250 فى المرأة كان على العاقلة والرد كان فى مال الجانى وحكومة العدل فى الجروح تجب فى مال الجانى ولا تتحملها العاقلة مطلقا على الصحيح كما فى الدر المختار ونقل ابن عابدين عن تنوير الأبصار ان حكومة العدل كانت دون ارش الموضحة أو مثلها لا تتحملها العاقلة وان كانت أكثر من ذلك بيقين فلا رواية فى ذلك عن أصحابنا وقد اختلف فى ذلك المتأخرون فقال شيخ الاسلام الصحيح أن العاقلة لا تتحمله كذا فى التتار خانية

(2)

وأرش الموضحة نصف عشر الدية - وما يجب من المال فى العمد المحض يجب فى مال الجانى مطلقا فى النفس وفيما دونها وما يجب منه فى الخطأ على العاقلة فى الحالين وما يجب منه فى شبه العمد على العاقلة اذا كان فى النفس واما اذا كان فيمنا دونها فهو فى مال الجانى ان بلغ الدية والا فعلى العاقلة

(3)

- واما الغرة فان العاقلة تتحملها.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن دية الرقيق وأرشه على الجانى فى ماله وكذلك دية جناية العمد على الحر وعلى الرقيق وانما تتحمل العاقلة دية جناية الحر فى الخطأ أو العمد الذى لا قصاص فيه وفى حكمها الأرش وحكومة العدل اذا بلغ ذلك ثلث الدية الكلية أو كان أقل من الثلث ولكن وجب تابعا لدية كاملة كموضحة وناقلة مع دية وجبت بالجناية - ويشترط فى وجوبها على العاقلة أن يكون ثبوتها بالبينة أو باللوث مع القسامة لا بالاقرار والجانى واحد منها ان كان بالغا مليئا - ويشترط فى الزام العاقلة بالأرش ان يبلغ ثلث دية المجنى عليه أو ثلث دية الجانى عند تكرر الارش فان لم يبلغ أحدهما كانت على الجانى فى ماله كما هو حكم العمد على النفس وعلى الاطراف ويجب الارش بجناية الحر المسلم وان كان صبيا أو مجنونا لان وجوبه من خطاب الوضع

ولوجوبه فى الاطراف ويجرى بها مجرى الأموال

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أن العاقلة تحمل دية الخطأ وشبه العمد فى النفس وفى الاطراف ونحوها وكذلك تحمل الحكومات والغرة لا العمد ويلزم ذلك الجانى أولا على الأصح ثم نؤديه العاقلة معونة وتحملا اجماعا ولا عبرة لمن شذ فجعل ما يجب فى شبه العمد على الجانى كالعمد وانما تتحمل العاقلة ذلك اذا ثبتت الجناية ببينة أو باقرار مع تصديق العاقلة له لا مع عدم تصديقها اياه - ويجب الارش فى خطأ العاقل والصبى والمميز والمعتوه والمجنون والنائم وكذلك الدية

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أن ما يجب من مال فى العمد المحض فعلى الجانى فى ماله لقوله صلى الله عليه وسلم:

«لا يجنى جان الا على نفسه» أما ما يجب فى شبه العمد والخطأ أو ما يجرى مجراه كانقلاب نائم على انسان فعلى العاقلة لا يلزم القاتل شئ منه ان كان المجنى عليه حرا مسلما لا عبدا ولا تحمل العاقلة الا ما بلغ ثلث الدية أو زاد عليه حين تثبت الجناية ببينة أو باقرار الجانى مع تصديقها اياه وتحمل غرة الجنين تبعا لجناية امه ان مات معها أو بعد موتها لا ان مات قبلها لنقصها عند التلف وتحمل دية المرأة وما يجب فى جراحها ان بلغ ما يجب ثلث ديتها وما عدا ذلك ففى مال الجانى

(3)

ويجب الارش بخطأ الصبى والمجنون والمعتوة والنائم.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(4)

أن دية الخطأ فى القتل على عاقلة القاتل وما يجب فى العمد من مال ففى مال القاتل أما الجنايات على الاعضاء خطأ حيث لا تؤدى الى ازهاق النفس فذلك مما عفا الله عنه لا جناح على الانسان فيه لقوله تعالى «وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ فِيما أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلكِنْ ما تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ» ولما روى عن ابن عباس رضى الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ان الله تجاوز لى عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» وبناء على ذلك لا يجب على أحد غرامة مالية فى عمد ولا فى خطأ ألا أن يوجب ذلك نص صحيح أو اجماع متيقن ولا شئ من ذلك ثابت والقياس فيه باطل وعلى ذلك فلا يجب على عاقلة مال لجناية جناها أحد منها.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية ان ما تعقله العاقلة من الأروش هو ما كان نتيجة جناية خطأ فلا تعقل عمدا الا عمد الصبى والمجنون اذ حكمه حكم الخطأ ويشترط ان تثبت بالبينة أو باقرار مع تصديق العاقلة فلا تعقل

ما كان صلحا وان يكون الارش أرش موضحة فأكثر فلا تعقل ما دون ذلك وهذا قول الهادى والمؤيد - تعقل القليل والكثير - وان يكون الجانى حرا فلا تعقل عن العبد ولا يشترط فى وجوب الارش عقل الجانى بل يجب بجناية الصغير والمجنون والمعتوه

(1)

.

‌

‌مذهب الشيعة الجعفرية:

الدية فى العمد على الجانى فى ماله وكذلك شبه العمد أما دية الخطأ فهى على العاقلة سواء أكان للجانى مال أم لا ولا تتحمل ما دون الموضحة وهو الا شهر وقال فى الخلاف تحمل العاقلة القليل والكثير ولا تحمل اقرارا ولا صلحا ولا عمدا فى النفس ولا فى الجروح والاعضاء وانما تحمل جناية الحر لا العبد أما العبد فيلزمه المال فى رقبته وعمد الصبى والمجنون خطأ تحمله العاقلة

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية أن دية الخطأ على العاقلة وكذلك دية العمد اذا كان الجانى لا يقصد القتل وكانت الآلة التى استعملها مما يمكن به القتل ولا يبعد وما تلزم به العاقلة قد يكون الدية كلها كما فى القتل خطأ وقد تكون دونها كما فى أروش بعض الاعضاء - واذا قتل مسلم كتابيا خطأ كانت الدية على العاقلة وقيل أن دية الكتابى مطلقا فى مال الجانى وتجب دية الابن اذا قتله أبوه على العاقلة ولو عمدا اذ ان الأب لا يقتل فى ابنه وكذلك الحكم فى كل من لا يقتل بقتله آخر وتجب على العاقلة دية من يموت فى اللعب ومن يموت بسبب ضربه تأديبا ودية الموت سراية من جرح ودية السمع أو البصر اذا فقد بشجة - والمذهب أن العاقلة لا تعقل العمد مطلقا الا عمد الصبى والمجنون ولا يدخل الجانى فى العاقلة وقيل هو واحد منها - ولا تعقل العاقلة الا ثلث الدية فما زاد لا ما هو دون ذلك وقيل لا يعقل الا ما كانت ديته كدية الموضحة أو أكثر لا ما كانت ديته أقل وقيل أنها تعقل ما كان أكثر من الثلث أما الثلث ففيه خلاف وقيل تعقل القليل والكثير من الأروش فى الخطأ

(3)

.

‌

‌ما يسقط به وجوب الارش

يسقط وجوب الأرش بسبب من الاسباب الآتية:

1 -

الاداء فاذا أدى الارش فقد وفى الواجب

2 -

الابراء من المجنى عليه أو ممن يستحقه من الارش بعد وجوبه لانه يثبت دينا فيسقط بالابراء واذا حدث الابراء فى مرض الموت كان من الثلث لانه يكون وصية واما عفو المجنى عليه عن الجناية فان كانت جناية يترتب عليها وفاة المجنى عليه بالسراية فيرجع فيه الى مصطلح العفو عن الدية وعما يوجبها من الجنايات وان لم يترتب عليها وفاة المجنى عليه فان العفو عنها يعد عفوا وابراء عما استوجبته من الجزاء المالى اتفاقا لانه فى معنى الابراء من الدين أما ما يترتب عليه بسبب السراية

بعد ذلك فلا يتناوله العفو لانه اسقاط لما لم يجب بعد واسقاط الشئ قبل وجوبه غير صحيح اتفاقا وفى ذلك اختلاف المذاهب يرجع فى مصطلح عفو فى موضوع الجناية لها

(1)

.

3 -

حصول البرء من الجناية وأثرها بعد وقوعها وللمذاهب فى ذلك التفصيل والبيان الآتى.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية ان الجراحات اذا برئت عن غير أثر لا شئ فيها فى قول أبى حنيفة وقال أبو يوسف فيها حكومة الألم وقال محمد على الجانى أجر الطبيب

(2)

وكذلك الحكم فى الشجاج وسواء فى ذلك ما للشارع فيه تقدير محدد وما ليس له فيه تقدير.

‌

‌مذهب المالكية:

يرون أن ما لا تقدير فيه من الجراح اذا برئ على شين وجب فيه حكومة عدل اما اذا برئ دون أن يترك أثرا فلا شئ فيه على الجانى - وأما ما كان فيه عقل مقدر من الشارع ففيه ما قدره الشارع مطلقا دون زيادة الا فى الموضحة اذا كانت فى الوجه أو الرأس اذا برئت على شين ففيها الدية مع حكومة عدل فى الشين على المشهور

(3)

. ويرد الارش للجانى اذا أخذه المجنى عليه عند عود البصر بعد ذهابه بالجناية وفى عود السمع والكلام والعقل والذوق والشم واللمس بعد الجناية عليها تأويلان عندهم.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(4)

: اذا أخذت دية العقل وغيره من بقية المعانى كالسمع والبصر ثم عاد بعد زواله استردت من المجنى عليه وذلك فيما للشرع تقدير فيه اما ما ليس للشارع فيه تقدير من الجروح فقد جاء فى النهاية أن لا تقويم فيه الا بعد اندماله فاذا اندمل عن أثر كان فيه حكومة عدل وان اندمل عن غير أثر أعتبر فى حكومة العدل أقرب نقص لحق المجنى عليه الى وقت اندماله حتى لا تحبط الجناية وقيل يقدر القاضى باجتهاده ويوجب شيئا حذرا من اهدار الجناية وقيل لا غرم كما لو تألم بضربة ثم زال الألم.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(5)

. اذا عاد البصر وكذلك ما فى معناه من السمع والكلام والذوق والمشى والنكاح بعد ذهابه بالجناية اذا عاد لم تجب الدية لعود ما ذهب من المنافع فاذا كان المجنى عليه قد أخذها ردها لتبين أنه قد أخذها بغير حق وينتظر فى أداء الدية اذا قرر عدلان من أهل الخبرة رجاء عودة الى مدة عيناها فان مضت المدة ولم يعد أو مات المجنى عليه قبل مضيها وجبت الدية.

وان قال أهل الخبرة يرجى عوده ولكن لا نعرف لذلك مدة وجبت الدية لئلا يلزم تأخير حق المجنى عليه لا الى أمد.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أن ابن حزم يرى ان لا مال فى الخطأ ولا يجب منه شئ فى شبه العمد والعمد الا ما قدره الشارع ولم يصح عنده فى عمد الاطراف الا القصاص ولم يفرض فيه الشارع دية ولم يصح عندهم ما جاء فى ذلك من الآثار

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار وفيما كثر من الاعضاء فانجبر ونحوه بعد انكساره ثلث ما وجب فيه لو لم ينجبر فلو ذهب عقله ثم عاد أو ذهب بصره أو سمعه أو شمه بسبب الجناية ثم عاد فالحكومة فيه ثلث ما كان يجب لو لم يعد. وعلق صاحب الحاشية على ذلك بأن هذا فى غير المنقلة والهاشمة والموضحة والمتلاحمة والباضعة أما فيها فلا ينقص من أرشها شئ ولو انجبرت وانما هذا فى اليد والرجل والأصبع ونحوها

(2)

.

‌

‌مذهب الشيعة الجعفرية:

جاء فى تحرير الاحكام اذا ذهب كلام المجنى عليه بالجناية على لسان ثم عاد كلامه بعد دفع الدية استردت الدية من المجنى عليه قاله فى المبسوط وجاء فى الخلاف لا تسترد الدية وجاء فى ذهاب السمع والبصر اذا عادا بعد زوالهما حكومة عدل وفى العقل والشم اذا عادا بعد ذهابهما لم تسترد الدية لان عودهما منحة من الله تعالى وفى كسر عضو من الاعضاء اذا انجبر وصلح عن غير عيب أربعة أخماس ديته

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل ولكل جارحة بانت ولو رجعت وبرئت ديتها كما لو لم ترجع فى الحواس كالسمع اذا رجعت بعد ذهابها بالجناية ديتها كذلك

(4)

.

‌

‌أرض

‌

‌تعريف لفظ أرض

الأرض مؤنث وهى اسم جنس وهى الكرة السيارة التى عليها الناس

(5)

.

‌

‌ما يصح التيمم به من أجزاء الأرض

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى جواز التيمم بكل ما كان من جنس الارض على الراجح فى المذهب وكل ما كان بحيث اذا حرق لا ينطبع أو يلين ولا يترمد أى لا يصير رمادا فهو من أجزاء الارض بشرط الطهارة

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذهب المالكية الى لزوم استعمال صعيد طاهر وهو ما صعد وظهر على وجه الأرض من أجزائها

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية والحنابلة:

لا يجوز التيمم الا بتراب ذى غبار يعلق باليد وقيده الحنابلة بكونه مباحا غير محترق

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية والإمامية:

لا يجوز التيمم الا بالأرض وبكل ما يطلق عليه اسمها وتنقسم الى تراب وغير تراب

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يجوز التيمم الا بتراب طاهر مباح منبت على الراجح فى المذهب يعلق باليد

(4)

‌

‌مذهب الإباضية:

يجوز التيمم بتراب نقى نظيف طاهر منبت اجماعا على الأصح عندهم

(5)

وذلك كله على تفصيل وشروط موضع بيانها مصطلح «تيمم» .

‌

‌تطهير الأرض النجسة

اتفقت المذاهب الثمانية على أن الأرض اذا أصابتها نجاسة كبول أو خمر فانها تطهر بالمكاثرة وهو أن يصب عليها ماء يغمرها حتى يزول أثرها من لون أو ريح ما لم يصعب وكذلك اذا أصابها ماء المطر أو السيول فغمرها وجرى عليها فانه بمنزلة الصب يطهرها لعدم اشتراط النية فاستوى ما كان بفعل الآدمى أو غيره وفى كيفية تطهيرها تفصيل فى المذاهب.

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن الأرض اذا أصابتها نجاسة رطبة فان كانت رخوة يصب عليها الماء حتى تتشربه فاذا لم يبق على وجهها شئ من النجاسة وتشربتها الارض مع المياه يحكم بطهارتها اذا غلب على ظنه واجتهاده أنها طهرت ويتحقق ذلك بصب الماء عليها ثلاث مرات فى ظاهر الرواية مع التشرب فى كل مرة ويقوم هذا التشرب مقام العصر فيما يمكن عصره وان كانت الارض صلبة فان كانت صعودا يحفر فى أسفلها حفيرة يصب عليها الماء ثلاث مرات ويزال عنها الى الحفيرة ثم تكبس الحفيرة بتراب يلقيه عليها، وان كانت مستوية بحيث لا يزول الماء عنها لا تغسل لعدم الفائدة فى الغسل لكن ينبغى أن يقلب فيجعل أعلاها أسفلها وأسفلها أعلاها ليصير التراب الطاهر وجه الارض هكذا روى أن اعرابيا بال فى المسجد فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحفر موضع بوله ويلقى عليه ذنوب من الماء ولو كبسها بتراب

ألقاه عليها ان لم توجد رائحة النجاسة جازت الصلاة على ذلك التراب والا فلا

(1)

‌

‌مذهب المالكية:

أما المالكية فيقولون يطهر محل النجس بلا نية بغسله فالنية ليست بشرط فى طهارة الخبث وذلك ان عرف محله والمراد بالمعرفة ما يشمل الظن وان لم يعرف بأن شك فى محلين - أى استوى لديه الاحتمالان - فلا يطهر الا بغسل جميع ما شك فيه ويتحقق ذلك بأن يصب عليها ما يغمرها ويستهلك البول فيها بذهاب رائحته ولونه وليس الذنوب تقديرا وانما هو بحسب غلبة الماء على النجاسة واستهلاكها فيه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

أما الشافعية فيقولون يكفى فى أرض تنجست أن يصب عليها ماء يعمها ولو مرة ولو كانت الارض صلبة أو لم يقلع ترابها وظاهر أن الارض اذا لم تتشرب ما تنجست به لا بد من ازالة عينه قبل صب الماء عليها كما لو كانت فى اناء فان تنجست بجامد بأن كان رطبا فلا بد من رفعه وغسل المحل بالماء أما اذا كان بلا رطوبة فيكفى رفع عينه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

أما الحنابلة فيقولون الارض المتنجسة بمائع أو ذات جرم أذيل عنها ذلك الجرم تطهر بمكاثرة الماء عليها ولو بغير عدد ولو ماء مطر لعدم اشتراط النيه فاذا ما زال وصفها من لون أو ريح ولو لم ينفصل الماء طهرت الا اذا شق زوال اللون أو الرائحة فيسقط عنه قياسا على الثوب فان كانت النجاسة متفرقة كالدم اذا جف والروث لم تطهر بالغسل بل بازالة أجزاء المكان ولو وقع بول على الارض فبادر شخص الى ازالة التراب الذى عليه أثر هذا البول طهرت الارض التى تحته لان النجس كان رطبا وقد زال وان جف البول وأزال التراب الذى عليه أثره لا تطهر الارض لان الاثر انما يبقى على ظاهر الارض الا أن يتيقن بأن ما أزاله هو الذى كانت فيه النجاسة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية والإمامية:

(5)

ذهب الظاهرية والإمامية الى أن العبرة فى طهارة الارض المتنجسة أن يصب عليها الماء صبا يزيل أثره فقط ويقول الإمامية اذا كانت الأرض صلبة أو مفروشة بالآجر فانها تطهر بالماء القليل اذا جرى عليها، لكن مجمع الغسالة يبقى نجسا ولو أريد تطهير بيت أو سكة فان أمكن اخراج ماء الغسالة بأن كان هناك طريق لخروجه فيتبع ذلك والا تحفر حفرة ليجتمع فيها ثم يجعل فيها الطين الطاهر وان كانت رخوة بحيث لا يمكن اجراء الماء عليها فلا يطهر الا بالقاء قدر كبير من الماء

عليها يكفى لازالة أثر النجاسة أو نزول المطر أو جفافها بالشمس نعم اذا كانت رملا يمكن تطهير ظاهرها بصب الماء عليها ورسوبه فى الرمل فيبقى الباطن نجسا بماء الغسالة ويكفى فى طهارة أعماقه ان وصلت النجاسة اليها نفوذ الماء الظاهر فيه. ولا يعتبر انفصال الغسالة فى الماء الكثير.

‌

‌مذهب الزيدية:

(1)

ذهب الزيدية الى أن الارض الرخوة اذا أصابتها عين النجاسة كالبول فيها تطهر بالمكاثرة وهو غمر المتنجس فيها بالماء المزيل لاوصافها وان لم ينضب الماء فى الاصح أى يغور وكذا الصلبة اذا لم يتغير بها ويترتب على ذلك أنه لو صب ماء على أرض صلبة متنجسة وحولها أرض رخوة فتشرب الماء طهرت

‌

‌مذهب الإباضية:

(2)

استدل الإباضية على طهارة بعض الاوانى بالماء بأمر النبى صلى الله عليه وسلم بصب ذنوب ماء على بول الاعرابى فى المسجد، والاستدلال به يدل على أنهم يرون أن الأرض تطهر بصب الماء عليها بناء على هذا الحديث.

‌

‌طهارة الارض بغير الماء

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى أنه اذا أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس أو بالريح وذهب أثرها جازت الصلاة على مكانها دون التيمم منها على الراجح فى المذهب

(3)

.

ووافقهم الإباضية فى ذلك، وقالوا وتطهر الارض بمضى الزمان وبالريح والشمس ويكفى واحد لكن اجتماعها أسرع تطهيرا ولا يتصور بالريح بلا زمان.

وقالوا ان النار تزيل النجس وهو أقوى من الشمس والريح فى إزالة عين النجاسة مما يتحملها كالارض وكيفية ذلك أن تحمى عليها النار حتى لا تطيقه اليد سواء جعلت النار على الموضع النجس أو تحته أو جنبه لا يكون للنجاسة أثر وكل ما يذهب النجس بأن يتلاشى فيه ويزول يطهر بالزمان عندهم

(4)

. ووافقهم الإمامية أيضا فى التطهير بالشمس اذا جففتها باشراقها عليه بولا كان النجس أو غيره فيجوز التيمم والصلاة عليه، ولا يكفى عندهم تجفيف الحرارة لانها لا تسمى شمسا ولا الهواء المنفرد بطريق أولى نعم لا يضر انضمامه اليها ويكفى فى طهارة الباطن اشراق الشمس على الظاهر مع جفاف الجميع

(5)

.

‌

‌أما المالكية والشافعية والحنابلة:

فيقولون بعدم جواز التطهير بغير الماء

(6)

‌

‌مذهب الزيدية:

وذهب الزيدية الى أن الأرض الرخوة تطهر بالنضوب أى نضوب الماء الذى يصب عليها

ان زالت به عين النجاسة، أما الأرض الصلبة فلا تطهر بالجفاف عندهم وانما لا بد أن يسيح الماء عليها وقال بعضهم لا بد من الدلك مع هذا

(1)

.

‌

‌حكم ما يوجد فى باطن الأرض

من معادن وكنوز

مما يوجد فى باطن الارض المعادن والكنوز، والمعدن ما وجد فى باطن الارض بحسب الطبيعة كالذهب والحديد والنحاس ونحوها، أما الكنوز مما يدفن فى الارض بفعل الانسان، وحكم تملكها وما يجب فيها لبيت المال يرجع فيه الى مصطلح، «معدن وكنز» .

‌

‌أرض العشر وأرض الخراج

‌

‌مذهب الحنفية:

قال أبو يوسف فى كتاب الخراج:

كل أرض أسلم أهلها عليها وهى من أرض العرب أو أرض العجم فهى لهم وهى أرض عشر بمنزلة المدينة حين أسلم عليها أهلها وبمنزلة اليمن وكذلك كل ما لا يقبل منه الجزية ولا يقبل منه الا الاسلام أو القتل من عبدة الأوثان من العرب فأرضهم أرض عشر وان ظهر عليها الامام لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد ظهر على أرض من أرض العرب وتركها فهى أرض محشر حتى الساعة، وأيما دار - أى اقليم - من دور الاعاجم ظهر عليها الامام وتركها فى أيدى أهلها فهى أرض خراج وان قسمها بين الذين غنموها فهى أرض عشر ألا ترى أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه ظهر على أرض الأعاجم وتركها فى أيديهم فهى أرض خراج وكل أرض من أراضى الأعاجم صالح عليها أهلها وصاروا ذمة فهى أرض خراج

(2)

، وفى الجامع الصغير:

كل أرض فتحت عنوة فوصل اليها ماء الأنهار فهى أرض خراج ومالم يصل اليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهى أرض عشر لأن العشر يتعلق بالارض النامية ونماؤها بمائها فيعتبر السقى بماء العشر أو بماء الخراج، ومن أحيا أرضا مواتا فهى عند أبى يوسف معتبرة بحيزها فان كانت من حيز أرض الخراج فهى خراجية وان كانت من حيز أرض العشر فهى عشرية، وقال محمد: ان أحياها ببئر حفرها أو بعين استخرجها أو ماء دجلة أو الفرات أو الأنهار العظام التى لا يملكها أحد فهى عشرية وكذا اذا أحياها بماء السماء وان أحياها بماء الأنهار التى احتفرها الأعاجم فهى خراجية كما ذكرنا من اعتبار الماء اذ هو السبب للنماء

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى الشرح الصغير للدردير

(1)

:

ووقفت الارض غير الموات من أرض الزراعة والدور بمجرد الاستيلاء عليها ولا يحتاج وقفها لصيغة من الامام ولا لتطييب أنفس المجاهدين بشئ من المال ولا يؤخذ للدور كراء بخلاف أرض الزراعة وفائدة وقف الدور أنها لا تباع ولا يتصرف فيها تصرف الملاك وهذا ما دامت باقية بأبنيتها التى فتحت عليها فان تهدمت وجدد فيها بناء جاز بيعها وهبتها والأخذ بالشفعة كما هو الآن بمصر ومكة وغيرها وأما الموات فلا كلام لأحد عليها، ومن أحيا منها شيئا فهو له ملكا كأرض مصر والشام والعراق من كل ما فتحت عنوة والواجب فى هذه الأرض الخراج لأنها خراجية وغير الخراجية - أى العشرية - هى أرض الصلح التى أسلم أهلها بغير قتال وأرض الموات كأرض الجبال والبرارى مثلا وهى: كل أرض لا اختصاص لأحد عليها

(2)

، قال القرافى: الخراج نوعان، ما وضعه عمر رضى الله عنه على أرض العراق لما فتحها عنوة وقسمها بين المسلمين ثم رأى أن ينزلوا عنها لئلا يشتغلوا بالجهاد فتخرب أو تلهى عن الجهاد، فنزل عنها بعضهم بعوض وبعضهم بغير عوض وضرب الخراج عليها ووقفها على المسلمين، والنوع الثانى ما يصالح به الكفار على أراضيهم فتكون كالجزية يسقط باسلامهم بخلاف الأول وكذلك الحكم فى أرض العنوة كلها أنها توقف على المسلمين وتترك بيد أهلها ليعملوا فيها فاذا أسلموا لم يسقط الخراج لأنه أجرة والارض للمسلمين

(3)

انظر عشر وخراج.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى كتاب الأنوار لعمل الأبرار:

يجب العشر مع الخراج فى الخراجية وهى أن يفتح الامام بلدة عنوة ويقسمها بين الغانمين ثم يعوضهم عنها ويقفها على المسلمين ويضرب عليها خراجا كما فعله عمر رضى الله عنه بسواد العراق أو يفتح بلدة صلحا على أن تكون الأرض لنا ويسكنها الكفار بخراج معلوم فالأرض فيئ والخراج أجرة

(4)

انظر عشر وخراج.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى كشاف القناع: الأرض على ثلاثة أضرب للاستقراء أحدها ما فتح

عنوة أى قهرا أو غلبة وهو شرعا ما أجلى عنها أهلها بالسيف فيخير الامام تخيير مصلحة فيلزمه أن يفعل ما يراه الامام أصلح لأنه نائب للمسلمين فلا يفعل الا ما فيه صلاحهم بين قسمتها على الغانمين كمنقول لأنه صلى الله عليه وسلم قسم نصف خيبر بين الغانمين ووقف نصفها لنوائبه وحوائجه - رواه أبو داود من حديث سهل بن أبى خثعمة فتملك الأرض التى فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين بقسمها ولا خراج عليها لأنها ملك الغانمين، ولا خراج أيضا على ما أسلم أهله عليه كالمدينة أو صولح أهله على أن الأرض لهم كأرض اليمن والحيرة وبانقيا أو أحياه المسلمون كأرض البصرة فكل ذلك لا خراج عليه لأنها أرض عشرية.

وبين وقفها للمسلمين بلفظ يحصل به الوقف كما وقف عمر الشام ومصر والعراق وسائر ما فتحه وأقره الصحابة على ذلك، ويضرب عليها الامام بعد وقفها خراجا مستمرا يؤخذ ممن هى فى يده من مسلم ومعاهد يكون أجرة لها لأنها تكون أرضا خراجية.

الضرب الثانى: ما جلا عنها أهلها خوفا وفزعا وظهرنا عليها فتصير وقفا بنفس الظهور عليها قال فى الانصاف: هذا المذهب وعليه الأصحاب لأنها ليست غنيمة فتقسم فيكون حكمها حكم الفئ أى للمسلمين كلهم فلا تكون خراجية.

الضرب الثالث: مما صولحوا عليه من الارض وهو ضربان: أحدهما، أن يصالحهم الامام أو نائبه على أن الارض لنا ونقرها معهم بالخراج فهذه الارض تصير وقفا بنفس ملكنا لها كالتى قبلها ويكون خراجها أجرة لها لا تسقط باسلامهم ويؤخذ الخراج منهم وممن انتقلت اليه من مسلم ومعاهد كسائر الاجر، وما كان فى أرض الخراج من شجر وقت الوقف فثمره المستقبل لمن تقر بيده الأرض، فيه عشر الزكاة، قال فى الانصاف: هذا الصحيح من المذهب، والضرب الثانى مما صولحوا عليه: أن يصالحهم الامام أو نائبه على أن الأرض لهم ولنا الخراج عنها فهو صلح صحيح لا مفسدة فيه فهذه ملك لأربابها وتصير دار عهد خراجها كالجزية التى تؤخذ على رءوسهم ما دامت بأيديهم، ان أسلموا سقط عنهم لأن الخراج الذى ضرب عليها انما كان لأجل كفرهم فيسقط باسلامهم كالجزية وتبقى الارض ملكا لهم بغير خراج يتصرفون فيها كيف شاءوا كما لو انتقلت هذه الارض الى مسلم فانه لا خراج عليه، ولا يسقط خراجها ان انتقلت الى ذمى من غير أهل الصلح لأنه بالشراء رضى بدخوله فيما دخل عليه البائع فكأنه التزمه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(1)

: الخراج ما ضرب على أرض من أراضى الكفار التى فتحها المسلمون وتركت فى يد أهلها على أن يؤدوا ما ضرب عليهم فيها من الخراج وذلك كأراضى سواد الكوفة ومصر والشام وخراسان، فان المسلمين افتتحوها ولم يقسموها بل تركوها فى أيدى أهلها على خراج، وكل أرض أسلم أهلها طوعا أو أحياها مسلم فعشرية أى الواجب فيها الزكاة، عشر أو نصف عشر، ولا خراج عليها

(2)

.

‌

‌قسمة الأرض وما يشترط لتحققها

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أنه اذا أراد شركاء قسمة أرض بينهم فأن أقروا بالملك مطلقا عن سبب الانتقال قسم باقرارهم ويذكر القاضى فى محضره أنه قسمه باقرارهم ولم يقض على أحد منهم.

وان اقروا بالملك بسبب الميراث فلا يقسم عند أبى حنيفة حتى يقيموا البينة على موت المورث وعلى عدد الورثة وعند الصاحبين يقسم بينهم باقرارهم

(3)

.

ويرى الحنفية أيضا انه اذا كانت أقرحة

(4)

متعددة متفرقة مشتركة قسم كل قراح على حدته على الرأى الراجح فى المذهب لأن العبرة للمعنى وهو المقصود ويختلف ذلك باختلاف البلدان والمحال والجيران والقرب الى الماء اختلافا فاحشا فاذا لم تختلف اختلافا فاحشا جاز قسمتها على الوجه الذى يراه القسام عادلا. واذا كانت الارض بناء قسمت بطريق الرد على الرأى الراجح وهو أن يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة واذا بقى فضل ولم يمكن تحقيق التسوية بأن كان لا تفى العرصة بقيمة البناء فحينئذ يرد للفضل دراهم لان الضرورة فى هذا القدر فلا يترك الاصل الا بها فان قسم ولاحدهم مسيل فى نصيب الآخر أو طريق لم يشترطه فى القسمة فان أمكن صرف الطريق والمسيل عنه ليس له حق المرور فى طريق الآخر لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة من غير ضرر بأن لا يبقى لكل واحد منهما تعلق بنصيب الآخر بصرف الطريق والمسيل الى غيره فلا تدخل فيه الحقوق وان شرطت وان لم يمكن فسخت القسمة

(5)

.

وهناك تفصيل موضعه فى مصطلح (قسمة).

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن قسمة العقار بالقيمة لا بالمساحة ان اختلفت أجزاء المقسوم فان اتفقت

لم يحتج لتقويم بل يقسم مساحة وأفرد فى قسمة القرعة كل نوع على حدته بمعنى انه لا يضم لغيره فى القسم فلا يجمع بين نوعين ولا بين صنفين متباعدين بل كل نوع على حده

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذهب الشافعية الى أن الأرض ان كانت مشتبهة الاجزاء أى متساوية فى القوة والضعف وليس فيها نحو زرع فتقسم وحدها ولو اجبارا فان كان فيها زرع لم تصح قسمته وحده ولا قسمتهما معا الا أن يكون فسيلا لم يبد صلاحه فتجوز قسمته معها بالتراضى وتقسم بالاجزاء فيجبر الممتنع عليها اذ لا ضرر عليه فيها واذا كانت الأرض تختلف قيمة اجزائها بحسب قوة الانبات وقرب الماء تعدل السهام بالقيمة.

واذا كانت بينهما أرض مختلفة الاجزاء بعضها عامر وبعضها خراب أو بعضها قوى والآخر ضعيف أو بعضها شجر وبناء وبعضها يباب أو بعضها يسقى بالسيح وبعضها بالناضح (البعير يستقى عليه) روعيت التسوية بين الأنصباء بقدر الأمكان اما بقسمة كل جزء على حدة وأما بمراعاة القيمة

(2)

على تفصيل فى ذلك.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وقد وافق الحنابلة الشافعية فيما اذا كان فى أحد جوانب الأرض بئر وفى الآخر شجرة حيث تعدل بالقيمة ويرد لمن كان نصيبه لا يعادل الآخر ما يقع به التعادل

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى الظاهرية قسمة كل شئ سواء كان أرضا أو دارا صغيرة أو كبيرة أو حماما

(4)

على تفصيل عندهم.

‌

‌مذهب الزيدية:

جعل الزيدية من شروط القسمة تقويم المختلف كالقيميات من الأراضى فلا يصح قسمتها بزارعة بل لا بد من التقويم الا مع التراضى وتقدير المستوى بالزرع فان فعلوا من دون ذلك لم يصح على تفصل فى ذلك

(5)

كما جعلوا استيفاء المرافق على وجه لا يضر أى الشريكين حسب الامكان.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا كانت الأصول فى محل واحد جازت قسمتها اتفاقا ان انقسمت على أقل الأجزاء انقساما معتبرا بأن يكون صاحب الجزء الأقل ينتفع بجزئه فيما اعتبر من الانتفاع فى ذلك المشترك وان لم يكن فى محل واحد أو لم يتساووا فى الانتفاع أو كان صاحب

الأصل لا ينتفع فقد اختلفت فيها الآراء

(1)

.

‌

‌تملك الارض

تملك الارض بالتصرفات الناقلة للملكية وبالبوراثة وبالشفعة والاحياء والاقطاع على تفصيل وشروط فى المذاهب.

‌

‌الارض الموات

الارض الموات هى الأرض التى لا مالك لها من الآدميين ولا ينتفع بها وفى طريقة احيائها وتملكها والانتفاع بها تفصيل موضعه مصطلح احياء.

‌

‌التصرف فى الأرض وما يتبعها فيه

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الهداية: ومن باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجر وان لم يسمه لأنه متصل بها للقرار فأشبه البناء ولا يدخل الزرع فى بيع الارض الا بالتسمية لانه متصل بها للانفصال والجذاذ فشابه المتاع الذى فيها

(2)

، وجاء فى فتح القدير:

ولا يدخل الشرب والطريق فى بيع الأرض والدار الا بذكر الحقوق وكذا فى الاقرار والصلح والوصية وغيرها ويدخلان فى الاجارة والرهن والوقف والقسمة لأنها تعقد للانتفاع ولا انتفاع بدونهما بخلاف البيع فانه يعقد لملك الرقبة فقد يراد به الانتفاع بالتجارة

(3)

وقال فى شرح العناية على الهداية

(4)

مسائل هذا الباب مبنية على قاعدتين: احداهما أن كل ما هو متناول اسم المبيع عرفا دخل فى البيع وان لم يذكر صريحا، والثانية أن ما كان متصلا بالمبيع اتصال قرار كان تابعا له فى الدخول - انظر بيع.

‌

‌ما يتبع الارض اذا وقفت

جاء فى فتح القدير

(5)

: ويجوز وقف العقار وهو الارض مبنية كانت أو غير مبنية ويدخل البناء فى وقف الارض تبعا فيكون وقفا معها وفى دخول الشجر روايتان، وقال أبو يوسف: اذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز (والأكرة الحراثون) وكذا آلات الحراثة اذا كانت تبعا للارض تجوز لانها تبع للارض فى تحصيل ما هو المقصود منها وقد ثبت من الحكم تبعا مالا يثبت مقصودا كبيع الشرب والطريق لا يجوز مقصودا ويجوز تبعا ومحمد مع أبى يوسف فيه لأنه لما جاز أفراد بعض المنقول بالوقف عنده فتجويزه تبعا للعقار أولى.

وذكر فى أحكام الوقف لهلال: اذا وقف أرضا وفيها ثمرة قائمة أو

غلة فهى للواقف دون الفقراء لأن الغلة القائمة لا تدخل تبعا للاصل ويدخل فيه النخل القائم والشجر وكل ما يدخل فى البيع يدخل فى الوقف ولو كان فيها نقض منقوض أو نخل فهو للورثة ان كان الوقف بعد وفاة الواقف ولو وقف أرضا ولها حصة فى نهر أو شرب أو طريق أو مغيض فالقياس عندنا أن يكون الوقف على ما أطاقت الحدود خاصة دون ما سوى ذلك واستحسن هلال جعل ما كان لها من حق موقوفا مثلها، ولا يدخل الشئ المنقوض والنخل المضروب والثمرة القائمة وقت العقد

(1)

على تفصيل موضعه مصطلح وقف.

‌

‌ما يتبع الأرض اذا أجرت

جاء فى بدائع الصنائع: ولو استأجر الأرض مع الشرب جاز تبعا كما فى البيع ولو استأجر أرضا ولم يذكر الشرب والمسيل أصلا فالقياس أن لا يكون الشرب والمسيل كما فى البيع وفى الاستحسان كان له ويدخلان تحت اجارة الأرض من غير تسمية نصا لوجودها دلالة لأن الاجارة تمليك المنفعة بعوض ولا يمكن الانتفاع بالأرض بدون الشرب فيصير الشرب مذكورا بذكر الأرض دلالة بخلاف البيع لأن البيع تمليك العين والعين تحتمل الملك بدونه

(2)

، انظر مصطلح «اجارة» .

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى الشرح الصغير للدردير:

ويتناول العقد على الأرض البناء والشجر من بيع أو رهن وكذا الهبة والصدقة والوقف فمن اشترى أرضا وفيها بناء أو شجر لم يذكر حين شراء أرضها دخلا فى بيع الأرض الا لشرط أو عرف يقضى بخلاف ذلك فيعمل به وتناولت الأرض اذا بيعت أو رهنت البذر الذى لم ينبت فيدخل فى بيعها ولا يتناول بيع الأرض الزرع الظاهر عليها بل هو لبائعهم الا لشرط أو عرف ولا تتناول الأرض مدفونا بها من رخام وعمد وحلى ونقد وغير ذلك بل هو لمالكه بلا خلاف

(3)

وقال فى حاشية الدسوقى: من اكترى أرضا أو دارا فيها شجر مثمر لم يبد صلاحه يجوز لذلك المكترى اشتراط دخول الشجر فى عقد الكراء ان كان الكراء وجيبة وكان طيب الثمر فى مدة الاجارة وكانت قيمة الثمر الثلث فأقل بالتقويم وأن يكون اشتراط دخولها لاجل دفع الضرر فان تخلف شرط من هذه الأربعة فلا يجوز اشتراط دخوله فى عقد الكراء فان اشترط دخوله فسد العقد أما لو كان قد بدا صلاحه وقت العقد جاز

اشتراط دخوله مطلقا ولو كانت قيمته أكثر من الثلث لأنه بيع واجارة لكونه مستقلا - وأما الزرع فلا يجوز ادخاله الا اذا نقص عن الثلث مع بقية الشروط لا ان قيمته ثلثا فقد شددوا فى اشتراط دخوله فى عقد الاجارة كما شددوا فى مساقاته حيث اعتبروا فيها شروطا لم تعتبر فى مساقاة الاصل فان أكريت مشاهرة لم يجز ادخال شئ لا من الثمر ولا من الزرع

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى أسنى المطالب: اللفظ المتناول غيره فى عقد البيع ستة:

الأول الأرض ومثلها البقعة والساحة والعرصة فان باعها أو رهنها بما فيها من أشجار وأبنية دخلت فى العقد ولو بقوله بعتك أو رهنتك الأرض بما فيها أو عليها أو بها أو بحقوقها وان استثناها كبعتك أو رهنتك الأرض دون ما فيها لم تدخل فى العقد وان أطلق كبعتك أو رهنتك الأرض دخلت فى البيع لأنها للثبات والدوام فى الارض فأشبهت جزأها فتبعتها كما فى الشفعة ويؤخذ منه تقييد الأشجار بالرطبة فتخرج اليابسة وقد صرح به ابن الرفعة والسبكى كسقفها يقسم ان عرش عليها عريش لعنب ونحوه أو جعل دعامة لجدار أو غيره صارت كالوتد فتدخل فى البيع لا فى الرهن لأن البيع قوى ينقل الملك فيستتبع بخلاف الرهن ومن ثم كان الوقف والهبة كالبيع كما اقتضاه كلام الرافعى وفى معنى ذلك الصدقة والوصية ونحوهما - ولا يدخل فى بيع الأرض مسيل الماء وشربها بكسر الشين أى نصيبها من القناة والنهر المملوكين حتى يشترطه كأن يقول بحقوقها والمراد الخارج من ذلك عن الأرض أما الداخل فيها فلا ريب فى دخوله نبه عليه السبكى بخلاف ما لو اكتراها لزرع أو غراس فان ذلك يدخل

(2)

، وما يتكرر ثمره فى سنتين فأكثر كالقطن الحجازى والنرجس أو يجذمرارا كالكرات والنعناع والقصب الفارسى والقت فالأصول فيه كالشجر فتدخل فى بيع الأرض والثمرة الظاهرة للبائع فلا تدخل بخلاف الكامنة لكونها كجزء من الشجر فدخلت معها فى بيع الأرض وكذا الجذة الموجودة عند بيع الأرض المشتملة على ما يجز مرارا للبائع بخلاف غير الموجودة

(3)

، والبذر الكامن فى الأرض يدخل فى بيعها ما يدوم وتدخل الحجارة المخلوقة والمثبتة فى الأرض فى بيعها

(4)

.

قال فى تيسير الوقوف على غوامض أحكام الوقوف

(5)

: من وقف بستانا

بحقوقه دخل شجره وكل متصل به كالبيع الا الثمار فان وقفها غير جائز وهذا اذا كان مؤبرا ويؤخذ منه قوله كالبيع أن المراد بالشجر الرطب المغروس كما تقدم فى البيع، أما اليابس أو المقلوع فلا يدخل لأنه لا يراد الدوام كما صرحوا به، ولو وقفه ولم يقل بحقوقه دخل فيه ما ذكر أيضا، أو وقفه بدون حقوقه لم يدخل شئ من ذلك فالحاصل أن ما يدخل فى البيع يدخل فى الوقف ومالا فلا كما اقتضاه كلام الرافعى وصرح به غيره، وفى البحر لا يدخل فى وقف البستان الرقيق والثيران وقال فى مغنى المحتاج: سئل السبكى عن رجل وقف أرضا بها أشجار موز والعادة أن شجر الموز لا يبقى أكثر من سنة فزالت الأشجار بعد أن نبتت من أصولها أشجار ثم أشجار على مر الزمان فأجاب بأن الأرض وما فيها من أصول الموز وفراخه وقف وما نبت بعد ذلك من الفراخ ينسحب عليه حكم الوقف ولا يحتاج الى انشاء وقف

(1)

.

وجاء فى أسنى المطالب

(2)

: لو استأجر أرضا للزراعة ولها شرب معلوم لم يدخل شربها فى العقد الا لشرط أو عرف مضطرد فان اضطرب العرف بأن كانت تكرى وحدها تارة ومع الشرب أخرى أو استثنى الشرب لم يصح لاضطراب العرف فى الأول وكما لو استثنى ممر الدار فى بيعها فى الثانى الا ان وجد شرب غيره فيصح مع الاضطراب، والاستثناء لزوال المانع بالاغتناء عن شربها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

واذا باع أرضا أو بستانا أو رهن أرضا أو بستانا أو أقر بأرض أو بستان أو أوصى بأرض أو بستان أو أوقفه أو أصدقه فى نكاح دخل أرض وغراس وبناء ولو لم يقل بحقوقها لأنها من حقوق الأرض ويتبعان الارض من كل وجه لانهما يتخذان للبقاء وليس لانتهائها مدة معلومة بخلاف الزرع والثمرة وفى مسألة البستان لأنه اسم للارض والشجر والحائط بدليل أن الأرض المكشوفة لا تسمى به فان قال: بعتك هذه الأرض وثلث بنائها أو بعتك هذه الأرض وثلث غراسها ونحوه كالربع لم يدخل فى البيع من البناء والغراس الا الجزء المسمى، وكذلك لو قال: بعتك نصف الأرض وربع الغراس لم يتناول البيع من غراس النصف سوى الجزء المسمى معه ويدخل ماء الأرض المتبقية تبعا لها بمعنى أن المشترى يصير أحق به كالبائع لا أنه يملكه اذ لا يملك الا بالحيازة، وان كان فى الأرض المبيعة زرع يجز مرة بعد أخرى كالرطبة (بفتح الراء) القضّة والبقول كالنعناع والشمر والكراث وسواء

كان الزرع المذكور مما يبقى فى الأرض سنة كالهنديا أو أكثر من سنة كالرطبة أو كان بالأرض زرع تتكرر ثمرته كالقثاء والباذنجان أو كان بالأرض ما يتكرر زهره كبنفسج ونرجس وورد وياسمين ونحوها، فالأصول من جميع ذلك للمشترى لأنه يراد للبقاء أشبه الشجر أوراقه وغصونه فهو كورق الشجر وأغصانه للمشترى لأنه من أجزائها، والجزة واللقطة الظاهرتان والزهر الظاهر للبائع الا أن يشترطه المبتاع، وان كان فيها زرع لا يحصد الا مرة نبت أولا كبر وشعير لم يدخل ان لم يشترطه مشتر ولو كان فى الأرض المبيعة بذر فان كان أصله يبقى فى الأرض كالنوى وبذر الرطبة فحكمه حكم الشجر علقت عروقه أولا اذا أريد به الدوام فى الأرض. وان لم يرد به الدوام بل النقل ويسمى الشتل اذ كان أصله لا يبقى فى الأرض فكزرع. ولو باع الأرض بما فيها من البذر صح البيع فيدخل البذر تبعا. ويتناول البيع ما كان فى الأرض من الحجارة المخلوقة أو كان مبنيا كأساسات الحيطان المنهدمة والآجر المتصل بالأرض وحكم الهبة والرهن والوقف والاقرار والوصية بدار حكم بيعها

(1)

، وفى كشاف القناع يلزم المؤجر مع الاطلاق - أى اطلاق عقد الاجارة كل ما يتمكن به المستأجر من النفع مما جرت به عادة وعرف ويلزمه ازالة ثلج عن أرض مؤجرة ولو كان الثلج حادثا بعد الاجارة ليتمكن المستأجر من الانتفاع

(2)

وقال فى المحرر. على رب الأصل ما فيه حفظه كسد الحيطان وانشاء البحار والدولاب وما يديره من آلة ودابة

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: من اشترى أرضا فهى له بكل ما فيها من بناء قائم أو شجر نابت وكذلك كل من اشترى دارا فبناؤها كله له وكل ما كان مركبا فيها من باب أو درج أو غير ذلك وهذا اجماع متيقن. وما زال الناس يتبايعون الدور والأرضين من عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم هكذا لا يخل يوم من أن يقع فيه بيع دار أو أرض هكذا ولا يكون له ما كان موضوعا فيها غير مبنى كأبواب وسلم ودرج وآجر ورخام وخشب وغير ذلك. ولا يكون له الزرع الذى يقلع ولا ينبت بل هو لبائعه، ومن ابتاع انقاضا أو شجرا دون الأرض فكل ذلك يقلع ولا بد

(4)

، ثم قال: الوقف جائز فى الدور والأرضين بما فيها من الغراس والبناء ان كان فيها لما روى نافع عن ابن عمر قال: أصاب عمر أرضا بخيبر

فأتى النبى صلى الله عليه وسلم فقال:

أصبت أرضا لم أصب قط مالا أنفس منه فكيف تأمرنى فقال: ان شئت حبست أصلها وتصدقت بها فتصدق بها عمر انه لا يباع أصلها ولا تورث فى الفقراء والقربى والرقاب وفى سبيل الله والضيف وابن السبيل لاجناح على من وليه أن يأكل منها بالمعروف أو يطعمه صديقا غير متمول فيه

(1)

، ولا يجوز اجارة الأرض أصلا لا للحرث فيها ولا للغرس فيها ولا للبناء فيها ولا شئ من الأشياء أصلا لا لمدة مسماة قصيرة ولا طويلة ولا لغير مدة مسماة لا بدنانير ولا بدراهم ولا بشئ أصلا فمتى وقع فسخ أبدا ولا يجوز فى الأرض الا المزارعة بجزء مسمى مما يخرج منها أو المغارسة كذلك فقط فان كان فيها بناء قل أو كثر جاز استئجار ذلك البناء وتكون تبعا لذلك البناء غير داخلة فى الاجارة أصلا، برهان ذلك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن كراء الأرض

(2)

.

ولا يجوز أن يشترط على صاحب الأرض فى المزارعة والمغارسة والمعاملة فى ثمار الشجر لا أجير ولا عبد ولا سانية ولا قادوس ولا حبل ولا دلو ولا عمل ولا زبل ولا شئ أصلا كل ذلك على العامل بشرط رسول الله صلى الله عليه وسلم عليهم أن يعملوها من أموالهم فوجب العمل كله على العامل فلو تطوع صاحب الأصل بكل ذلك أو ببعضه فهو حسن لقوله تعالى «وَلا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ»

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير: يدخل فى بيع الأرض الشجر النابت اذا كان مما يبقى فى العادة سنة فصاعدا كالنخيل والأعناب وأصول القصب والكرات لأن ما كان كذلك فهو كالأبنية التى فيها لثبوته واستقراره، ولا يدخل فى البيع ما يعتاد قطعه من ذلك النابت اذا كان حاصلا حال البيع وذلك كالثمار وورق التوت وأغصان الحناء ونحوها ولا يدخل فى المبيع تبعا لأنها فى حكم المباينة للأصول وكالخارجة عنها فأشبهت الشئ الملقى على ظهر الأرض المبيعة أو على أغصان الشجرة المبيعة فكما أن مثل ذلك لا يدخل فى بيع الأرض والشجرة فكذلك الثمر والورق والأغصان التى يعتاد قطعها فى كل سنة أو نحوها فاذا أدخلت فى العقد دخلت ومن اشترى حقلا فيه زرع ولا يسمى زرعا الا وهو غصن طرى فلا خلاف فى أن الزع للبائع ان لم يشترطه المشترى

(4)

وقال فى شرح الأزهار يدخل

فى بيع الأرض الماء وان لم يذكر الا لعرف بأن تباع الأرض دون مائها والعكس ويدخل أيضا فى بيع الأرض السواقى التى يجرى الماء فيها الى الأرض والمساقى وهى الاصبات التى ينحدر منها ماء المطر الى الأرض وكذلك الحيطان وهى الجدران تدخل فى بيع الأرض تبعا واذا بيعت الأرض دخلت الطرق المعتادة ان كانت لها طرق معتادة مع البائع، والمتبع فى ذلك هو العرف فما قضى به من دخول القرار أو غيره فهذا المعول عليه ويدخل فى بيع الأرض شجر نابت مما يبقى سنة فصاعدا كالنخيل والأعناب وأصول القصب والكرات ولا يقطع ما يقتطع منه وان لم يشترط دخوله فى المبيع ولا يدخل فى بيع الأرض معدن بها ولا دفين من طعام أو غيره الا أن يدخل

(1)

وفى شرح الأزهار يدخل فى المبيع ونحوه كالنذر والهبة والوقف والوصية فانه يدخل فيها تبعا ما يدخل تبعا فى المبيع وقد سبق بيانه

(2)

وقال أيضا: رقبة الوقف النافذ وفروعه التى لا تقطع فى العادة وقف وأما التى تقطع فى العادة فليس بوقف كأغصان التوت ولا خلاف فى الثمر الذى يؤكل أنه لا يصير وقفا ملكا لله تعالى

(3)

.

مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: الضابط يراعى فيه اللغة والعرف العام والخاص وكذا يراعى الشرع بطريق أولى بل هو مقدم عليها ولعله أدرج فى العرف لأنه عرف خاص ثم ان اتفقت فبها والا قدم الشرعى ثم العرفى ثم اللغوى وفى بيع بستان بلفظه تدخل الأرض والشجر قطعا والبناء كالجدار وما أشبهه من الركائز المثبتة فى داخله لحفظ التراب عن الانتقال أما البناء المعد للسكنى ونحوه ففى دخوله وجهان أجودهما اتباع العادة ويدخل الطريق والشرب للعادة ولو باعه بلفظ الكرم تناول شجر العنب لأنه مدلوله لغة أما الأرض والعريش والبناء والطريق والشرب فيرجع فيها الى العرف وكذا كل ما اشتمل عليه من الأشجار وغيره وما شك فى تناول اللفظ له لا يدخل، ويدخل فى بيع القرية البناء المشتمل على الدور وغيرها والمرافق كالطريق والساحات لا الأشجار والمزارع الا مع الشرط أو العرف كما هو الغالب الآن أو القرينة وفى حكمها الضيعة فى عرف الشام

(4)

.

وذكر فى كتاب الخلاف اذا قال بعتك هذه الأرض ولم يقل بحقوقها وفيها

بناء وشجر لم يدخل فى البيع البناء والشجر وقال أيضا فى الخلاف اذا باع أرضا مع بذر فيها فالبيع صحيح دليلنا الآية ولا مانع فى الشرع يمنع منه

(1)

. وقال فى الروضة البهية: الثمرة لا تدخل وان كانت طلعا لم يؤبر لانها ليست كالجزء من الموقوف بدلالة العرف ويفهم منه أن ما كان كالجزء منها يدخل تبعا

(2)

وفى مفتاح الكرامة لو استأجر أرضا للزرع ولها شرب معلوم والعادة تقتضى التبعية دخل لان الظاهر أن استئجارها للزرع انما هو للتعويل على دخول شربها ولان الاطلاق يحمل على العادة والمتعارف والمفروض أن كل من يستأجرها يذكر الشرب معها ومعناه أنه جرت عادتهم بذلك ولو اضطربت العادة بأن تستأجر الارض مرة منفردة وتارة معه احتمل التبعية وعدمها واحتمال التبعية أقرب لأن الاجارة للزراعة كشرط الشرب

(3)

.

وفى الروضة البهية كل ما يتوقف عليه توفية المنفعة فعلى المالك والأقوى الرجوع فيه الى العرف فان اضطرب أو انتفى فعلى المستأجر

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: ومن باع أرضا أو أوصى بها أو وهبها أو أخرجها من ملكه بوجه ما وفيها نخل وشجر ولم يقل: كل ما فيها ولا وما فيها فهل يدخل ذلك بقوله بعتها كلها أو أوصيت بها كلها أو نحو ذلك أى يدخل بزيادة كلها أو لا حتى يقول بعتها كلها مثلا وكل ما فيها أو بعتها وما فيها أو بكلها وكل ما فيها وهو الصحيح. قولان، وظاهر كلامه أنه ان لم يقل كلها ولم يقل وما فيها لم يدخل ذلك اجماعا وليس كذلك بل فى دخوله خلاف والحق عدم الدخول ويدخل ذلك فى البيع بلفظ فدان وقطعة وبستان وجنه وحديقة ونحو ذلك وان بلا ذكر (وما فيها) لا كالبيع بلفظ أرض لا يدخل فيه ذلك بلا ذكر (وما فيها) ونحو ذلك على أحد القولين لان لفظ الفدان والقطعة والجنان والبستان ونحوهن اسم للأرض بما فيها

(5)

وقال أيضا فيما يتبع المبيع: تبع بلا قيمة مبيعا فى بيع ما يشمله اسمه ويفسد ان نزع منه اتفاقا كأرض وما نبت فيها من حب شجر ونوى تمر فلمشتريها ماله سعفة مما نبت من نوى النخلة وهى ورقة النخل والنوى، وما لا سعفة له بان خرجت له عروق ولم ينبت على الارض فهو له بالاولى، وماله سعفتان فصاعدا للبائع وقيل لمشترى الأرض ما لم يدر عليه ليف وما دار عليه ليف فللبائع وقيل

للمشترى ما لم يتمر من النوى ولو دار عليه ليف وللبائع ما أتمر، ولمشترى الارض من الشجر شجر التين والزيتون والخوخ ما له ورقة وقيل ما له ورقتان وقيل ما لم يتمر وللبائع ما فوق ذلك وقيل ليس للمشترى فى النخل والشجر شئ ولو لم تكن الا سعفة أو ورقة، وان قال بعت الارض وما فيها دخلت الشجرة والنخلة ولو أتمرتا، وما نبت من ودى - صغار الفسيل - من أصل نخل فلمشترى نخلة ما خرج من أصلها ولم يحط به ليف، وللبائع ما أحاط به ليف، ولمشتريها ما خرج من أصلها ولم يتمر وللبائع ما أتمر، وما ثبت للبائع من ذلك كله فله تركه فى موضعه وحوضه

(1)

.

وكراء الماء الذى يتبع الأرض وتزرع منه فهو تابع لكرائها فكراؤها هو كراؤه ولذا لم يذكروه وذكروا الأرض وحدها

(2)

.

‌

‌موات الأرض

‌

‌تعريفه

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع:

(3)

هى أرض خارج البلد لم تكن ملكا لأحد ولا حقا له خاصا فلا يكون داخل البلد موات أصلا وكذا ما كان خارج البلدة من مرافقها مجتطبا لأهلها أو مرعى لهم لا يكون مواتا لان ما كان من مرافق أهل البلدة فهو حق أهل البلدة كفناء دارهم، وفى ظاهر الرواية ليس بشرط أن يكون بعيدا عن العمران حتى ان بحرا لو جزر - أى انحسر - ماؤه أو أجمة عظيمة لم تكن ملكا لاحد تكون أرض موات فى ظاهر الرواية.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى حاشية الدسوقى: موات الأرض من اضافة الصفة للموصوف أى الأرض الميتة.

وموات الأرض ما سلم عن الاختصاص بوجه من الوجوه كأن يكون بعمارة ولو اندرست وبحريمها كمحتطب ونحو ذلك مما تقتضيه المصلحة

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الأرض التى لم تعمر قط أى لم يتيقن عمارتها فى الاسلام من مسلم أو ذمى وليست من حقوق عامر ولا من حقوق المسلمين

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: قال الأزهرى:

هى الأرض التى ليس لها مالك ولا بها ماء ولا عمارة ولا ينتفع بها ويسمى ميتة ومواتا بفتح الميم والواو وقال فى المغنى: وفى القاموس: الموات كغراب وسحاب: مالا روح فيه وأرض لا مالك لها وهى الأرض المستقلة عن الاختصاصات

أو ملك معصوم مسلم أو كافر

(1)

وبهذا لم يخرج الحنابلة عن التعريف اللغوى

‌

‌مذهب الظاهرية:

كل أرض لا مالك لها ولا يعرف أنها عمرت فى الاسلام

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال فى شرح الأزهار

(3)

: الموات من الأرض، التى لم تزرع ولم تعمر ولا جرت عليها يد ملك أحد، وموتان بفتح الميم والواو وهى الأرض الميتة.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى مفتاح الكرامة: الأرض التى لا مالك لها ولا ينتفع بها أحدكما فى الصحاح والمصباح، وفى النهاية: أنها الأرض التى لم تزرع ولم تعمر ولا جرى عليها ملك أحد، وفى التذكرة: هى الارض الخربة الدارسة التى باد أهلها واندرس رسمها وعليه لو بقيت

(4)

آثار الانهار والسواقى أو المروز لم تكن مواتا، ولهم تعريفات أخرى تنظر فى مصطلح أحياء الموات.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل: ذكروا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من أحيا أرضا ميتة فهى له. وهو أن يعمر أرضا لا تنبت شيئا مثل السبخة أو جدران الماء ان لم تعرف فيها لاحد دعوى وقال آخرون: اذا لم يكن فيها أثر العمران ولم تعرف لاحد قبله، ومنهم من يقول: من عمر أرض البرارى والقفار ولم تعرف لاحد

(5)

.

‌

‌اقطاع الامام الأرض

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر فى رد المحتار لابن عابدين

(6)

قال أبو يوسف رحمه الله تعالى فى كتاب الخراج: وللامام أن يقطع كل موات وكل ما ليس فيه ملك لاحد ويعمل بما يرى أنه خير للمسلمين وأعم نفعا، وقال أيضا:

وكل أرض ليست لاحد ولا عليها أثر عمارة فاقطعها رجلا فعمرها فان كانت فى أرض الخراج أدى عنها الخراج وان كانت عشرية ففيها العشر، وقال فى ذكر القطائع: ان عمر اصطفى أموال كسرى وأهل كسرى وكل من فر عن أرضه أو قتل فى المعركة وكل مغيض ماء أو أجمة فكان عمر يقطع من هذا لمن أقطع قال أبو يوسف: ذلك بمنزلة بيت المال الذى لم يكن لاحد ولا فى يد وارث فللامام العادل ان يجيز منه ويعطى من كان له غناء فى الاسلام ويضع ذلك موضعه ولا يحابى به فكذلك هذه الأرض فهذا سبيل القطائع عنده فى أرض العراق، وانما صارت القطائع يؤخذ منها العشر لانها بمنزلة الصدقة، قلت: وهذا صريح

فى أن القطائع قد تكون من الموات وقد تكون من بيت المال لمن هو من مصارفه وانه يملك رقبة الارض، ولذا قال يؤخذ منها العشر لانها بمنزلة الصدقة ويدل له قوله أيضا: وكل من أقطعه الولاة المهديون أرضا من أرض السواد وأرض العرب والجبال من الاصناف التى ذكرنا أن للامام أن يقطع منها فلا يحل لمن يأتى بعده من الخلفاء أن يرد ذلك، ولا يخرجه من يد من هو فى يده وارث أو مشتر، قال والأرض عندى بمنزلة المال فللامام أن يجيز من له غناء فى الاسلام ومن يقوى به على على العدو، ويعمل فى ذلك بالذى يرى أنه خير للمسلمين وأصلح لامرهم وكذلك الارضون يقطع الامام منها من أحب من الأصناف فهذا يدل على أن للامام أن يعطى الأرض من بيت المال - على وجه التمليك لرقبتها كما يعطى المال حيث رأى المصلحة اذ لا فرق بين الارض - والمال فى الدفع للمستحق أنظر اقطاع.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى حاشية الدسوقى

(1)

. ويكون الاختصاص بسبب اقطاع الامام أرضا من موات أو من أرض تركها أهلها لأنها فضلت عن حاجتهم ولا بناء فيها ولا غرس - ومن الموات ما عمرت ثم درست وطال الزمن فان أقطعها الامام لانسان بعد طول اندراسها فقد ملكها واختص بها ومثل الامام نائبه ان أذن له فى الاقطاع وان لم يعين له من يقطع له. ثم اقطاع الامام ليس من الاحياء وانما الاحياء بلا تعمير بعده نعم الاقطاع تمليك مجرد فله بيعه وهبته ووقفه ويورث عنه ان حازه فان مات الامام قبل أن يحوزه من أقطعه له كان الاقطاع باطلا ومعنى كونه تمليكا مجردا أنه لا يحتاج معه الى عمارة والمراد أنه مجرد عن شائبة العوضية باحياء أو غيره، ولا يقطع الامام معمور أرض العنوة الصالحة لزراعة الحب ملكا بل امتاعا وانتفاعا ولا يقطع أيضا عقارها ملكا ومفهومه أن الصالحة لزراعة النخل فقط له اقطاعها ملكا وهو كذلك لانها موات وأما ما لا يصلح لزراعة الحب وليس عقارا للكفار فانه من الموات يقطعه ملكا أو امتاعا أى انتفاعا مدة حياته مثلا أو أربعين سنة وان صلح لغرس الشجر وانما لم يقطع المعمور ملكا لانه يصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليه وأما أرض الصلح فليس للامام اقطاعها مطلقا لأنها على ملك أهلها لا علاقة للامام بها سواء كانت معمورة أو مواتا ثم ما أقطعه الامام من العنوة ان كان لشخص بعينه انحل عنه بموته واحتاج لا قطاع بعده، وان كان لشخص وذريته وعقبه استحقته الذرية بعده، للانثى كالذكر الا لبيان تفضيل كالوقف - أنظر اقطاع.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى أسنى المطالب اقطاع الامام

الموات لا لتمليك الرقبة كالتحجر فلا يقطع شخصا أرضا يعجز عنه ويصير المقطع أحق بما أقطعه لتظهر فائدة الاقطاع ويستثنى ما أقطعه النبى صلى الله عليه وسلم فلا يملكه الغير بالاحياء قياسا على أنه لا ينقض ما حماه أما اذا أقطعه لتمليك رقبته فيملكه وهل يلتحق المندرس الضائع بالموات فى جواز الاقطاع؟ وجهان: أصحها فى البحر نعم

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى كشاف القناع الاقطاع قسمه الأصحاب الى ثلاثة أقسام اقطاع تمليك، واقطاع استغلال.

واقطاع ارفاق. وقسم القاضى اقطاع التمليك الى موات وعامر ومعادن وجعل اقطاع الاستغلال على ضربين عشر وخراج - وللامام اقطاع موات لمن يحييه لانه عليه الصلاة والسلام أقطع بلال بن الحارث العقيق وأقطع وائل بن حجر أرضا وأقطع أبا بكر وعمر وعثمان وجمعا من الصحابة ولا يملك الموات بالاقطاع لانه لو ملكه ما جاز استرجاعه بل يصير المقطع كالمتحجر الشارع فى الاحياء لانه ترجح بالاقطاع على غيره ويسمى تمليكا لمآله اليه ولا ينبغى للامام أن يقطع الا ما قدر على احيائه لان فى اقطاعه أكثر من ذلك تضيقا على الناس فى حق مشترك بينهم مما لا فائدة فيه فان أقطع الامام أحدا أكثر مما يقدر على احيائه ثم تبين عجزه عن احيائه استرجعه الامام منه كما استرجع عمر من بلال بن الحارث ما عجز عن عمارته من العقيق الذى أقطعه اياه رسول الله صلى الله عليه وسلم.

‌

‌اقطاع الاستغلال:

ويجوز للامام اقطاع غير موات تمليكا وانتفاعا للمصلحة والظاهر أن مراد الاصحاب بالمصلحة التى يجوز الاقطاع لاجلها ابتداء ودواما.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال فى المحلى: كل أرض لا مالك لها ولا يعرف أنها عمرت فى الاسلام فهى لمن سبق اليها وأحياها سواء باذن الامام فعل ذلك أو بغير اذنه لا اذن فى ذلك للامام ولا للامير ولو أنه بين الدور فى الامصار ولا لأحد أن يحمى شيئا من الارض عمن سبق اليها بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلو أن الامام اقطع انسانا شيئا لم يضره ذلك ولم يكن له أن يحميه ممن سبق اليه فان كان احياؤه ذلك مضرا بأهل القرية ضررا ظاهرا لم يكن لاحد أن ينفرد به لا باقطاع الامام ولا بغيره كالملح الظاهر والماء الظاهر والمراح ورحبة السوق والطريق والمصلى ونحو ذلك وأما ما ملك يوما باحياء أو بغيره ثم دثر واشغر حتى عاد كأول حاله فهو ملك لمن كان له لا يجوز لأحد تملكه بالاحياء أبدا فان جهل أصحابه فالنظر فيه الى الامام ولا يملك الا باذنه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال فى البحر الزخار: للامام اقطاع الموات لا قطاعه صلى الله عليه وسلم الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام أى وقف ثم رمى بسوطه فقال صلى الله عليه وسلم أعطوه من حيث بلغ السوط - اخرجه أبو داود، ولفعل أبى بكر وعمر، روى أن أبا بكر اقطع اقطاعا لمن أحياه وملكه اياه لمصلحة هناك واقطع عمر العقيق وهو على ميل من المدينة ولم ينكر ذلك ولا يقطع أحدا أكثر مما يستطيع احياءه لاضراره ومن أقطع له يكون كالمتحجر فى الحكم الا أن الاقطاع لا يفتقر فى ثبوت الحق الى ضرب الاعلام بل يثبت الحق بمجرده، وله أيضا اقطاع بقاع فى الاسواق والطرق الواسعة بغير اضرار بأن يقطع حق من سبق اليها بعد رفع قماشه ويجعل غيره أولى فلا يستحق العود اليه، وفوائد الارض الظاهرة كالملح المأربى والبحرى وحجارة الارضية والقدور لا يصح تحجرها ولا تملك بالاحياء والاقطاع لرجوعه صلى الله عليه وسلم عن اقطاع الابيض بن حمال ملح مأرب، وأما الباطنة كمعادن الذهب والفضة والفيروزج ونحوها مما يستتر فى طبقات الارض ففى اقطاعه وجهان أصحها يصح

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى مفتاح الكرامة: الموات ملك للامام عليه السلام فيجوز له أن يفعل به ما يشاء من اقطاع ونحوه فاذا أقطعه وجب اتباع اقطاعه بمعنى أن المقطع يصير أولى من غيره فى الاحياء كما يصير المحجر أولى من غيره فيما يحجره ولا يزاحمه الغير ولا يصح رفع هذا الاختصاص بالاحياء، والاقطاع وحده كاف فى حصول الاولية، والاختصاص وان لم يحصل تحجر، وقد أقطع النبى صلى الله عليه وسلم بلال بن الحارث العقيق فلما ولى عمر قال:

ما أقطعته لتحجبه فاقطعه الناس، وأقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام فرمى بسوطه طلبا للزيادة على الحضر فأعطاه من حيث وقع السوط - والعقيق واد بظاهر المدينة - والحضر بالحاء المهملة والضاد المعجمة وهو عدوه ومعنى قام أى عجز عن التقدم والاقطاع يفيد الاختصاص أى صار أحق به بلا خلاف بين المسلمين وقال أيضا فى مفتاح الكرامة نقلا عن المبسوط: اذا حجر أرضا وباعها لم يصح بيعها وهو شاذ فأما عندنا فلا يصح بيعه لانه لا يملك رقبة الارض بالاحياء وانما يملك التصرف بشرط أن يؤدى للامام ما يلزمه عليها والظاهر من عبارة المبسوط أن التحجير احياء والاحياء عنده مطلقا لا يملك رقبة الارض وقد سبق أن الاقطاع كالتحجير

(2)

.

(أنظر اقطاع).

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل

(3)

: ان أقطع الملك

الاعظم لأمير أو قاض أو وال أرضا أو مالا فله أخذه اذا كان على وجه الشرع ولو حاباهم دون نظائرهم ويترك ما بنى الولاة أو الامراء أو القضاة من المساجد أو المدارس أو الحصون أو الصوامع للأذان أو نحو ذلك فى مال الله وقال أيضا:

ولسابق فى مباح دفاع منازع فيه وقتاله اذ هو أولى به وكذا ما أقعده فيه حاكم أو نحوه كامام

(1)

.

«أنظر اقطاع» .

‌

‌إساءة

‌

‌تعريف الاساءة فى اللغة

جاء فى لسان العرب:

(2)

أساء الرجل اساءة خلاف أحسن، وأساء اليه نقيض أحسن اليه، وأساء الشئ أفسده، ويقال: أسأت به واليه وعليه وله، وساءه فعل به ما يكره قال الله عز وجل:

(3)

ان أحسنتم أحسنتم لأنفسكم وان أسأتم فلها فاذا جاء وعد الآخرة ليسوءوا وجوهكم

…

» وجاء فى القرآن أيضا قوله تعالى:

(4)

«مَنْ عَمِلَ صالِحاً فَلِنَفْسِهِ وَمَنْ أَساءَ فَعَلَيْها وَما رَبُّكَ بِظَلاّمٍ لِلْعَبِيدِ» والسيئة الخطيئة، والسئ والسيئة عملان قبيحان، وفى القرآن الكريم قول الله تعالى:

(5)

{وَهُوَ الَّذِي يَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبادِهِ وَيَعْفُوا عَنِ السَّيِّئاتِ وَيَعْلَمُ ما تَفْعَلُونَ»،} والسوء: الفجور والمنكر، وقال الزجاج فى معنى السوء الوارد فى قول الله عز وجل

(6)

«وَلَقَدْ هَمَّتْ بِهِ وَهَمَّ بِها لَوْلا أَنْ رَأى بُرْهانَ رَبِّهِ كَذلِكَ لِنَصْرِفَ عَنْهُ السُّوءَ وَالْفَحْشاءَ إِنَّهُ مِنْ عِبادِنَا الْمُخْلَصِينَ» السوء: خيانة صاحبه والفحشاء ركوب الفاحشة، وقال اللحيانى: السوء: اسم جامع للآفات والداء،

(7)

والمفسرون يذهبون الى أن معنى الاساءة الوارد فى قول الله عز وجل «وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَها» هو المعصية.

ومما تقدم يتبين أن الاساءة لفظ شامل يطلق على الفعل القبيح ويطلق على الخطيئة ويطلق على فعل المكروه بالغير ويطلق على المعصية والمنكر أو هو كما قال اللحيانى: اسم جامع للآفات والداء.

‌

‌تعريف الاساءة فى اصطلاح الفقهاء:

والفقهاء يسايرون أهل اللغة فى المعنى المقصود من لفظ اساءة لكن التعبير بنفس اللفظ غير شائع فى استعمالاتهم وانما نراهم يعبرون عنها بالمعنى المقصود منها فالاساءة اذا كانت ناتجة عن تجاوز الحد فى حق قرره الشرع فان الفقهاء يعبرون عن ذلك بلفظ المضارة والضرر والاضرار،

وهو تعبير القرآن الكريم فيمن اتخذ الحق الذى اعطاه الله للمالك فى الوصية ببعض ماله سبيلا الى ايذاء الورثة بالوصية مضارة لهم، قال الله عز وجل

(1)

«وَإِنْ كانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصى بِها أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللهِ وَاللهُ عَلِيمٌ حَلِيمٌ» والثابت كذلك شرعا أن السيد له ولاية تأديب عبده وان الزوج له ولاية تأديب زوجته وذلك فى حدود قررها الشرع فاذا خرج كل من السيد والزوج عن الحدود المقررة شرعا فى التأديب فقد أساء استعمال حقه وألحق بغيره ضررا يستحق عليه العقوبة، وفى الحديث ما رواه ابن عمر مرفوعا عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال:

من لطم عبده فكفارته عتقه

(2)

، على أن بعض الفقهاء ذكر لفظ الاساءة ثم فسرها بمعنى الضرر، يقول خليل والدردير من المالكية فى الشرح الصغير

(3)

ان حصل نزاع بين الزوجين بعث الحاكم حكمين للاصلاح بينهما فان تعذر الاصلاح حكما بالطلاق بلا مال يأخذانه للزوج من الزوجة ان كانت الاساءة من الزوج، أو حكما بالخلع - أى بمال - يأخذانه من الزوجة للزوج ان كانت الاساءة منها، وان أساءا معا أى بأن كان كل من الزوج والزوجة يضر بصاحبه تعين الطلاق بلا خلع، وهكذا نرى الفقهاء يعبرون فى المواضع التى يساء فيها استعمال الحق بلفظ المضارة أو بلفظ الضرر والاضرار، وتفصيل الكلام فى ذلك ينظر فى هذه المصطلحات.

ومن ناحية أخرى فان اساءة استعمال الحق قد تتعدد أنواعها بتعدد موضوعاتها وذلك مثل الشركة فى الارتفاق واساءة استعمال الحق فيها مثل حق الشرب وحق الطريق وحق المسيل، ومثل ذلك أيضا حقوق الجوار واساءة استعمال الحق فيها، وقد اتفق الفقهاء على أثم من يتصرف فى ملكه تصرفا يسئ الى جاره، ومثل ذلك أيضا العقود واساءة استعمال الحق فيها وذلك أن العقود الشرعية ترتب حقوقا لكلا العاقدين، وقد قرر الشارع أحكاما فى العقود لمنع اساءة استعمالها ومن ذلك ان عقد

(4)

الاجارة ينتهى بانتهاء مدته، فاذا انتهى وفى الارض زرع فان الارض تستمر فى يد المستأجر بأجرة المثل ولا يسوغ للمالك أن يسترد الارض من المستأجر قبل أن يحصد زرعه والا كان هذا مضارة به ..

وتفصيل الكلام فى ذلك ينظر فى مصطلحاته الخاصة به مثل ارتفاق وشركة وعقد وجوار وغير ذلك ..

أما اذا كانت الاساءة ناتجة عن سوء طبع وكان الحاق الضرر بالغير غير مستند الى حق أسئ استعماله فان الفقهاء يعبرون عن ذلك باسم الفعل نفسه فاذا كان الحاق الضرر بالغير من ناحية المال مثلا فان ذلك يعرف عند الفقهاء باسم السرقة أو باسم الغصب أو باسم النهب أو باسم الاختلاس، واذا كان الضرر لاحقا بالنفس أو أطرافها سمى ذلك عند الفقهاء جناية وجرحا وهكذا، واذا كان الضرر لاحقا بالعرض سمى ذلك قذفا أو زنا وهكذا ويرجع فى بيان أحكام ذلك كله الى مصطلحاته الخاصة به.

‌

‌استئذان

‌

‌الاستئذان فى اللغة وفى الشرع

هو طلب الاذن، واستأذنه طلب منه الاذن

(1)

.

والفقهاء أيضا يستعملونه بهذا المعنى فقد قال صاحب البدائع

(2)

: الاستئذان هو طلب الاذن.

مجاله: مجال الاستئذان ومسائله كثيرة منتشرة فى كتب الفقه الا أن الأحكام التى وردت فى كثير منها تتعلق بلفظ الاذن أكثر من تعلقها بلفظ الاستئذان كاذن السيد لعبده فى التجارة واذن الصبى والعبد بالتزوج واذن الورثة فى الوصية وقد ذكرت هذه الأحكام مفصلة فى مصطلح «اذن» فيرجع اليها.

لكن أخفى أماكن الاستئذان المشهورة فى كتب الفقه موضعان وهما:

الموضع الأول: استئذان البكر فى الزواج وأصل الكلام فيه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن، والبكر تستأمر واذنها سكوتها» وهل الاستئذان واجب أو سنة وهل هذا الحكم بالنسبة للأب أو يشمل غيره من الأولياء وما كيفية الاستئذان وما السنة فى ذلك ثم ما حكم ما لو زوجها وليها بدون استئذان؟ وتفصيل القول فى ذلك يرجع فيه الى مصطلح «اذن» ومصطلح «استئمار» .

الموضع الثانى: الاستئذان فى دخول البيوت وأصل الكلام فيه قول الله سبحانه وتعالى:

(3)

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَدْخُلُوا بُيُوتاً غَيْرَ بُيُوتِكُمْ حَتّى تَسْتَأْنِسُوا وَتُسَلِّمُوا عَلى أَهْلِها ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ لَعَلَّكُمْ}

{تَذَكَّرُونَ، فَإِنْ لَمْ تَجِدُوا فِيها أَحَداً فَلا تَدْخُلُوها حَتّى يُؤْذَنَ لَكُمْ وَإِنْ قِيلَ لَكُمُ ارْجِعُوا فَارْجِعُوا هُوَ أَزْكى لَكُمْ وَاللهُ بِما تَعْمَلُونَ عَلِيمٌ، لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَنْ تَدْخُلُوا بُيُوتاً غَيْرَ مَسْكُونَةٍ فِيها مَتاعٌ لَكُمْ وَاللهُ يَعْلَمُ ما تُبْدُونَ وَما تَكْتُمُونَ» وقد بسط الفقهاء القول فى ذلك كثيرا من حيث حكم الاستئذان وكيفيته ومن يباح له الدخول بغير استئذان ومن لا يباح له ذلك الا بالاستئذان ومن حيث الأماكن نفسها اذا كانت مسكونة أو غير مسكونة ويشمل ذلك أيضا الدخول على الزوجة وعلى المحرم وعلى الأجنبى ويشمل كذلك الأوقات التى يباح فيها بدون استئذان والتى لا يباح فيها الا بالاستئذان وكذلك الحكم بالنسبة للأشخاص كالطفل والأعمى وغير ذلك من الأحكام.

وتفصيل الكلام فى ذلك يرجع فيه الى مصطلح «دخول» .

‌

‌استئمار

‌

‌تعريف الاستئمار

أولا فى اللغة:

الائتمار والاستئمار المشاورة. وكذا التآمر على وزن التفاعل وفى الحديث آمروا النساء فى أنفسهن أى شاوروهن فى تزويجهن

(1)

.

ثانيا: فى اصطلاح الفقهاء: طلب الأمر أى الاذن

(2)

.

‌

‌الفرق بين الاستئمار والاستئذان

هو أن الاستئمار لا يكون جوابه الا بالنطق لأنه طلب الأمر. والامر لا يكون الا بالنطق أما الاستئذان فهو طلب الاذن. وهو يصح بالسكوت

(3)

.

‌

‌من تستأمر من النساء

‌

‌مذهب الحنفية:

تستأمر

(4)

من النساء البالغة بكرا كانت أو ثيبا. لما روى عن ابن عباس أن جارية بكرا أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهى كارهة فخيرها النبى صلى الله عليه وسلم ولقوله عليه السلام

(5)

: «البكر تستأمر فى نفسها واذنها صماتها والثيب تشاور» . وما

(6)

روى أن رجلا زوج بنته وهى كارهة وهى تريد عم صبيانها ففرق رسول الله صلى

الله عليه وسلم بينها وبين الذى زوجها منه أبوها ثم زوجها عم أولادها. وهذه المرأة كانت ثيبا لأن الراوى قال وهى تريد عم صبيانها.

ويندب

(1)

استئمار أمهات البنات لأمره صلى الله عليه وسلم بذلك فى قوله:

«تؤامر النساء فى أبضاع بناتهن» .

‌

‌مذهب المالكية

(2)

:

تستأمر من النساء:

1 -

المجنونة جنونا غير مطبق. ينتظر افاقتها اذا كانت ثيبا بالغة ولا يزوجها أبوها الا برضاها.

2 -

البكر العانس عند ابن وهب، لأنها لما عنست صارت كالثيب.

3 -

البكر اذا أراد أبوها زواجها لذى عاهة كخصى مقطوع الانثيين، ومجنون ومبرص ومجذوم وعنين ومجبوب وعبد ولو كان عبد الأب. وفى هذا لا بد من رضاها بالقول.

4 -

الثيب البالغة بنكاح صحيح أو فاسد مختلف فى فساده أو مجمع عليه ودرأ الحد.

أما من ثيبت بعارض الزنا وتكرر منها ذلك حتى زال حياؤها صغيرة كانت أو كبيرة فالارجح أنها لا تستأمر وفى قول تستأمر.

5 -

البكر التى رشدها أبوها وأذنها بالقول. ومثل البكر التى رشدها أبوها البكر اذا رشدها الوصى لا يزوجها الا برضاها وأذنها بالقول أيضا.

6 -

المرأة التى أقامت ببيتها الذى دخلت فيه مع زوجها سنة من يوم الدخول وأنكرت بعد فراقها الوط ء تنزيلا لاقامتها السنة منزلة الثيوبة.

7 -

الثيب الموصى بنكاحها يزوجها الوصى برضاها.

8 -

البالغ

(3)

عند عدم الأب ووصيه تزوج باذنها فان كانت ثيبا أعربت عن نفسها وان كانت بكرا كفى صمتها.

9 -

اليتيمة غير البالغ اذا خيف فسادها بفقر أو زنا أو عدم حاضن شرعى أو ضياع مال أو دين وبلغت من السنين عشرا يزوجها وليها باذنها بالقول ولكن الراجح أنه يكفى صمتها.

10 -

بكر

(4)

عضلت لم يذكر المتيطى هذه فى جملة الابكار اللاتى يتكلمن لكنه قال فى الوثيقة ما نصه بعد ثبوت أنها بكر عضلها أبوها فأنكحها فلان بعد أن استأمرها ولا يكون رضاها الا بالنطق.

11 -

للحاكم

(5)

تزويج ابنة الغائب المجبرة دون غيره من الاولياء فى غيبته البعيدة

كأفريقية اذا لم يرج قدومه بسرعة ولو لم يستوطن ولو دامت نفقتها ولم يخف عليها ضيعة وأذنها صمتها وقيل لا بد من اذنها بالقول.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

تستأمر من النساء:

1 -

البكر. اذا زوجها أبوها ومثله الجد لأب عند فقده. اذا كان الزوج غير كفؤ أو معسرا بمال صداقها أو بينها وبينه عداوة. أو بينها وبين الولى عداوة ظاهرة. أو كان زواجها بغير مهر المثل أو بغير نقد البلد. اذا لم يعتدن الاجل أو غير نقد البلد.

2 -

الثيب البالغة العاقلة. ليس للولى أو غيره تزويجها وان عادت بكارتها الا باذنها لخبر مسلم. الثيب أحق بنفسها من وليها. ووجهه أنه لما مارست الرجال زالت غباوتها وعرفت ما يضرها وما ينفعها منهم بخلاف البكر.

هذا

(2)

ويستحب استئذان البكر البالغة العاقلة ولو سكرانة تطييبا لقلبها وعليه حملوا خبر مسلم والبكر يستأمرها أبوها جمعا بينه وبين خبر الدار قطنى «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يزوجها أبوها» كما بحث بعضهم ندب استئذان المميزة لاطلاق الخبر ولان بعض الائمة أوجبه.

‌

‌مذهب الحنابلة

(3)

:

تستأمر المرأة فلا تزوج الا برضاها فى الاحوال الاتية:

1 -

تزويج الرجل ابنته البكر البالغة العاقلة فى احدى الروايتين عن أحمد واختارها أبو بكر لما روى أبو هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن» فقالوا يا رسول الله فكيف أذنها؟ قال «أن تسكت» وروى أبو داود وابن ماجة عن ابن عباس أن جارية بكرا أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهى كارهة فخيرها النبى صلى الله عليه وسلم ولانها جائزة التصرف فى مالها فلم يجز اجبارها كالثيب والرجل.

2 -

الكبيرة

(4)

والصغيرة اذا زوجهما غير الاب. اذ ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة جدا كان أو غيره لقول النبى صلى الله عليه وسلم «تستأمر اليتيمة فى نفسها وان سكتت فهو أذنها وان أبت فلا جواز عليها» رواه أبو داود والنسائى.

وروى عن ابن عمر أن قدامة بن مظعون زوج

ابن عمر ابنة أخيه عثمان فرفع ذلك إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال «إنها يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها» ولأن غير الاب قاصر الشفقة فلا يلى نكاح الصغيرة كالأجنبى.

والجارية اذا بلغت تسع سنوات فحكمها حكم البالغة فى احدى الروايتين وقد نص عليها ابن منصور لمفهوم قوله تعالى: «وَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتامى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ» }.

وهو أنه اذا لم يخف فله تزويج اليتيمة.

ودلالة الخبر بعمومها على أن اليتيمة تنكح باذنها وان أبت فلا جواز عليها.

وقد انتفى به الاذن فيمن دونها فيجب حمله على من بلغت تسعا. وقد روى الامام أحمد باسناده عن عائشة رضى الله عنها أنها قالت «اذا بلغت الجارية أى الصبية تسع سنين فهى امرأة ورواه القاضى باسناده عن ابن عمر عن النبى صلى الله عليه وسلم بمعناه فى حكم المرأة: ولانها بلغت سنا يمكن فيه حيضها ويحدث لهما حاجة الى النكاح فيباح تزويجها كالبالغة فعلى هذا اذا زوجت ثم بلغت لم يكن لها خيار كالبالغة اذا زوجت.

3 -

الثيب الكبيرة

(1)

:

لا يجوز للاب ولا لغيره تزويجها الا باذنها فان الخنساء ابنة حذام الانصارية روت أن أباها زوجها وهى ثيب فكرهت ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحه. رواه البخارى والائمة كلهم. وكانت الخنساء من أهل قباء تحت أنيس بن قتادة فقتل عنها يوم أحد فزوجها أبوها رجلا من بنى عمرو ابن عوف فكرهته فشكت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها ونكحت أبا لبابة بن عبد المنذر.

وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال «لا تنكح الايم حتى تستأمر متفق عليه» .

وقال: الايم أحق بنفسها من وليها.

وروى أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قال «ليس للولى مع الثيب أمر» رواهما النسائى وأبو داود ولأنها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة فلم يجز اجبارها كالرجل.

4 -

البكر

(2)

البالغة يستحب لوالدها استئذانها فان النبى صلى الله عليه وسلم قد أمر به ونهى عن النكاح بدونه وأقل أحوال ذلك الاستحباب. ولأن فيه تطيب قلبها وخروجا عن الخلاف وقالت عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجارية ينكحها أهلها.

أتستأمر أم لا: فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم «نعم تستأمر»

وقال «استأمروا النساء فى ابضاعهن فان البكر تستحى فتسكت فهو اذنها» متفق عليهما.

5 -

وكذلك يستحب استئذان المرأة فى تزويج ابنتها لقول النبى صلى الله عليه وسلم «آمروا النساء فى بناتهن» ولانها تشاركه فى النظر لابنتها وتحصيل المصلحة لها بشفقتها عليها وفى استئذانها تطيب قلبها وارضاء لها فتكون أولى.

‌

‌مذهب الظاهرية

(1)

:

تستأمر من النساء البالغة العاقلة بكرا كانت أو ثيبا.

قال ابن حزم. وإذا بلغت البكر والثيب لم يجز للأب ولا لغيره أن يزوجها إلا بإذنها فإن وقع فهو مفسوخ أبدا.

فأما الثيب تنكح من شاءت وان كره الاب. وأما البكر فلا يجوز لها نكاح الا باجتماع اذنها واذن أبيها.

برهان ذلك: قول النبى صلى الله عليه وسلم «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأذنها أبوها فى نفسها واذنها صماتها» فخرجت الثيب الصغيرة أو الكبيرة بعموم هذا الخبر وخرجت البكر البالغ به أيضا. لان الاستئذان لا يكون الا للبالغ العاقل للأثر الثابت عن النبى صلى الله عليه وسلم. «رفع القلم عن ثلاث فذكر منهم الصغير حتى يبلغ» فخرجت البكر التى لا أب لها بالنص المذكور فلم تبق الا الصغيرة البكر ذات الاب فقط.

وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأذنها أبوها» ففرق عليه الصلاة والسلام بين الثيب والبكر فجعل للثيب أنها أحق بنفسها من وليها فوجب بذلك أنه لا أمر للاب فى انكاحها وأنها أحق بنفسها منه ومن غيره. وجعل البكر بخلاف ذلك وأوجب على الاب أن يستأمرها فصح أنه لا بد من اجتماع الامرين. أذنها واستئذان أبيها ولا يصح لها نكاح ولا عليها الا بهما جميعا. قال تعالى: «وَلا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاّ عَلَيْها» }.

فوجب أنه لا يجوز على البالغة البكر انكاح أبيها بغير اذنها. وقد جاءت بهذا آثار صحاح.

‌

‌مذهب الزيدية

(2)

:

تستأمر من النساء. البالغة بكرا أو ثيبا ولو كانت يتيمة. الا أن عبارة الرضا تختلف فى كل منهما. اذ الاستئمار طلب الامر. والمعنى لا يعقد عليها حتى يطلب الامر منها. وظاهر قوله صلى الله

عليه وسلم فى حديث أبى هريرة «لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن» فى الثيب والبكر. ومثله حديث ابن عباس المروى عن مالك «والبكر تستأمر فى نفسها» .

والحديث يدل على اعتبار رضا المزوجة اذا كانت مكلفة سواء كانت بكرا أو ثيبا اذ الاذن لا يكون الا للبالغة.

وروى الحاكم عن نافع عن ابن عمر حديث «لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن» .

وزاد: «فان سكتن فهو اذنهن» .

‌

‌مذهب الإمامية:

تستأمر من النساء:

1 -

الثيب سواء زوجها الاب أو غيره.

2 -

البكر اذا زوجها غير الاب. أما اذا زوجها الاب فلا تستأذن على الراجح وقيل تستأذن:

جاء فى كتاب الخلاف للطوسى

(1)

اذا بلغت الحرة الرشيدة ملكت العقد على نفسها وزالت عنها ولاية الاب والجد الا اذا كانت بكرا فان الظاهر من رواية أصحابنا أنه لا يجوز لها ذلك وفى أصحابنا من قال: البكر أيضا تزول ولايتهما عنها فأما غير الأب والجد فلا ولاية لأحد عليها سواء كانت بكرا أو ثيبا والأمر اليها فتتزوج كيف شاءت بنفسها أو توكل فى ذلك بلا خلاف بين أصحابنا لاجماع الفرقة واخبارهم.

ولقوله تعالى «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ» فأضاف النكاح اليهن وروى عن ابن عباس عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال «الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن فى نفسها واذنها صماتها» والايم التى لا زوج لها وهو عام. وروى عن ابن عباس عن النبى عليه الصلاة والسلام أنه قال «ليس للولى مع الثيب أمر» وهذا نص واجماع الفرقة منعقد فى خبر الثيب وفى البكر فيمن عدا الاب والجد لا يختلفون فيه.

وفيه أيضا

(2)

البكر ان كانت كبيرة فالظاهر فى الروايات أن للاب والجد أن يجبراها على النكاح ويستحب لهما أن يستأذناها واذنها صماتها. وقال قوم من أصحابنا ليس لوليها اجبارها على النكاح كالثيب الكبيرة.

لقوله تعالى «وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ» والايم التى لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا. فالظاهر أن له اجبار الكل لانه لم يفرق بين الصغيرة فوجب حمل الآية على عمومها الى أن يقوم دليل على تخصيصها. وروى ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «الثيب أحق بنفسها

من وليها والبكر تستأذن فى نفسها وأذنها صماتها».

وروى عن ابن ميمون عن أبى عبد الله عليه السلام قال اذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر واذا كانت قد تزوجت لم يزوجها الا برضا منها.

هذا

(1)

- والثيب اذا كانت صغيرة قد ذهبت بكارتها أما بالزواج أو بغيره جائز لابيها العقد عليها ولجدها مثل ذلك قبل البلوغ وحكمها حكم الصغيرة البكر.

‌

‌مذهب الإباضية

(2)

:

تستأمر من النساء:

1 -

البكر البالغة العاقلة لقوله صلى الله عليه وسلم «البكر تستأمر فى نفسها» أى يطلب منها الامر والاذن واذنها صماتها.

وقيل لا بد من استئمار البكر ولو غير بالغة وأن لها اذنا وهو ظاهر الحديث وظاهر الحديث أن البكر لا يزوجها الاب ولا غيره الا باستئمار وصرحت بذلك رواية «لا تنكح البكر حتى تستأذن» وعنه صلى الله عليه وسلم «أمر النساء الى أبائهن ورضاهن السكوت» رواه أبو موسى الاشعرى. وهذا يدل على أنه لا بد من رضاهن ولو كان المزوج أبا.

2 -

الثيب

(3)

البالغة العاقلة. فان قوله صلى الله عليه وسلم «والثيب تعرب عن نفسها» فى الثيب البالغة العاقلة وأما الثيب الطفلة فيزوجها الاب كالبكر عندنا.

وقد روى جابر بن زيد عن عائشة عنه صلى الله عليه وسلم كانت خنساء بنت حذام الانصارية زوجها أبوها وهى ثيب فكرهت ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته فرد نكاحها.

وقوله صلى الله عليه وسلم «الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن فى نفسها واذنها صماتها» وقوله صلى الله عليه وسلم «لا تنكح الايم أى الثيب» كما رواه الحسن بلفظ الثيب حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن» وقوله صلى الله عليه وسلم «استأمروا النساء فى أمرهن فان الثيب لا تنكح حتى تستأمر والبكر تستأذن واذنها صماتها» وقوله صلى الله عليه وسلم «استأمروا النساء فى ابضاعهن والحقوهن بأهوائهن والمعنى أطلبوا منهن الاذن فى فروجهن» .

‌

‌بم يكون أذن المستأمرة ورضاها

‌

‌مذهب الحنفية

(4)

:

المستأمرة اما أن تكون ثيبا واما أن

تكون بكرا. فان كانت ثيبا فرضاها يعرف بالقول تارة وبالفعل أخرى. أما القول فهو التنصيص على الرضا وما يجرى مجراه نحو أن تقول رضيب أو أجزت أو نحو ذلك والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم «الثيب يعرب عنها لسانها» .

وأما الفعل فنحو التمكين من نفسها والمطالبة بالمهر والنفقة ونحو ذلك لان ذلك دليل الرضا والرضا يثبت بالنص مرة - أى القول منها وبالدليل أخرى وهو الامارات الدالة على الرضا والاصل فيه ما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال لبريرة ان وطئك زوجك فلا خيار لك. ولو زوجها

(1)

أبوها فسكتت لم يكن سكوتها رضا بالنكاح لان الاصل فى السكوت أن لا يكون رضا لكونه محتملا فى نفسه وانما أقيم الرضا فى البكر لضرورة الحياء والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة ولا ضرورة فى حق الثيب فلهذا لا يكتفى بسكوتها عند الاستئمار ولا اذا بلغها العقد.

ولا فرق

(2)

بين كون المستأمر وليا أو أجنبيا أو وليا غيره أقرب منه فى اشتراط الرضا بالقول ونحوه بالنسبة للثيب.

وان كانت بكرا

(3)

فان رضاها يعرف بهذين الطريقين وبثالث وهو السكوت اذا لم يكن الذى باشر العقد أجنبيا أو وليا بعيدا مع وجود الاقرب وهذا استحسان.

لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال «تستأمر النساء فى ابضاعهن فقالت عائشة رضى الله عنها ان البكر تستحى يا رسول الله فقال صلى الله عليه وسلم اذنها صماتها وروى سكوتها رضاها وروى سكوتها اقرارها وكل ذلك نص فى الباب وروى البكر تستأمر فى نفسها فان سكتت فقد رضيت وهذا أيضا نص ولان البكر تستحى عن النطق بالاذن فى النكاح لما فيه من اظهار رغبتها فى الرجال فتنسب الى الوقاحة فلو لم يجعل سكوتها

(4)

اذنا ورضا بالنكاح دلالة وشرط نطقها وهى لا تنطق عادة لفاتت عليها مصالح النكاح مع حاجتها الى ذلك وهذا لا يجوز ..

والقياس ألا يعتبر السكوت رضا ولكن ترك القياس للنص.

وكذلك

(5)

يكون سكوتها رضا اذا كان المستأمر رسول الولى لانه قائم مقامه فيكون سكوتها عند استئذانه رضا. وعن الكرخى يكفى سكوتها وان كان المستأمر أجنبيا لان استحياءها منه أكثر منه مع الولى.

والمراد

(6)

بالسكوت السكوت الاختيارى

فلو أخذها سعال أو عطاس أو أخذ فمها فخلصت فردت الاذن ارتد ولا فرق بين العلم والجهل كما فى كتاب التجنيس حتى لو زوجها أبوها فسكتت وهى لا تعلم أن السكوت رضا جاز. ولو تبسمت يكون اذنا فى الصحيح وقيل اذا ضحكت كالمستهزئة لا يكون رضا وضحك الاستهزاء لا يخفى على من يحضره. واذا بكت بلا صوت لا يكون ردا وقد اختير هذا للفتوى. وعن أبى يوسف فى البكاء أنه رضا لانه لشدة الحياء. وعن محمد رد لأن وضعه لاظهار الكراهة والمعول عليه اعتبار قرائن الاحوال فى البكاء والضحك فان تعارضت أو أشكل احتيط.

ويعتبر

(1)

فى كون السكوت رضا فى الاستئمار تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لها - أما باسمه كازوجك من فلان أو فلان أو فى ضمن العام لا كل عام نحو من جيرانى أو بنى عمى وهم محصورون معروفون لها لان عند ذلك لا يعارض كون سكوتها رضا معارض.

بخلاف من بنى تميم أو من رجل لانه لعدم تسميته يضعف الظن.

ولو زوجها

(2)

بحضرتها بغير كفء فسكتت لم يكن رضا فى قول محمد بن سلمة وهو قول أبى يوسف ومحمد ولا يشترط

(3)

فى كون السكوت رضا تسمية المهر وقيل يشترط لاختلاف الرغبة باختلاف الصداق قلة وكثرة والصحيح الاول لأن للنكاح صحة بدونه. وصحح فى شرح الوافى أن المزوج ان كان الاب أو الجد لا تشترط والا اشترط.

لأن الاب لو نزل عن مهر المثل لا يكون الا لمصلحة تربو عليه فان سمى مهرا أقل من مهر المثل لا يكون سكوتها رضا. والاوجه الاطلاق وما ذكر من التفصيل ليس بشئ لأن ذلك فى تزويجه الصغيرة بحكم الجبر والكلام فى الكبيرة التى وجبت مشاورته لها والاب فى ذلك كالاجنبى لا يصدر عن شئ من أمرها الا برضاها. غير أن رضاها يثبت بالسكوت عند عدم ما يضعف ظن كونه رضا واختلف

(4)

فيما اذا زوجها غير كفء فبلغها فسكتت فقال الصاحبان لا يكون رضا وقيل فى قول أبى حنيفة يكون رضا ان كان المزوج أبا أو جدا وان كان غيرهما فلا كما فى الخانية.

ولو زوجها

(5)

فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا من أنها ان سكتت أو ضحكت بلا استهزاء أو بكت بغير صوت فهو رضا والا فلا. وقال ابن مقاتل لا يكون السكوت بعد العقد رضا لان اعتبار السكوت السابق رضا على خلاف القياس بالنص وأما اللاحق فالحاجة الى الاجازة.

والسكوت لا يكون اجازة لانه ليس فى معنى المنصوص فان السكوت عند الاستئمار دليل على الرضا وبعده اذا بلغها الخبر ليس كذلك فلا يثبت الرضا هنا بمجرد السكوت.

وعن أبى يوسف السكوت بعد العقد ردّ ذكره فى البدائع قال وهو قول محمد والاصح الاول لان وجه كون السكوت رضا لا يختلف قبل العقد وبعده.

فلما كان أذنا قبله لدلالته على الرضا كان أجازة بعده لدلالته عليه. ولا أثر للفرق بكونه ملزما وعدمه على أن الحق أنه ملزم فى كل منهما غير أنه فى تقدم العقد يثبت به اللزوم فى الحال وقبله يتوقف على التزويج من المستأذن.

وعلى هذا فرعوا أنه لو استأذنها فى معين فردت ثم زوجها منه فسكتت جاز على الاصح بخلاف ما لو بلغها فردت ثم قالت رضيت حيث لا يجوز لان العقد بطل بالرد فالرضا بعد ذلك بعقد مفسوخ وكذا استحسنوا التجديد عند الزفاف فيما اذا زوج قبل الاستئذان اذ غالب حالهن اظهار النفرة عند فجأة السماع. والاوجه عدم الصحة لان ذلك الرد الصريح لا ينزل عن تضعيف كون ذلك السكوت دلالة الرضا ولو كانت قالت قد كنت قلت لا أريده ولم تزد على هذا لا يجوز النكاح للاخبار بأنها على امتناعها.

وابلاغها بالنكاح

(1)

أن يرسل اليها وليها رسولا يخبرها بذلك عدلا كان أو غير عدل فان أخبرها فضولى فلا بد من العدد أو العدالة لأنه خبر يشبه الشهادة من وجه فيشترط أحد وصفى الشهادة وعند الصاحبين لا يشترط ذلك لانه خبر كسائر الاخبار.

ومن زالت بكارتها

(2)

بوثبة أو حيضة أو حمل ثقيل تزوج كالابكار اتفاقا وكذا اذا فارقها الزوج لجب أو عنة أو طلقها قبل الدخول ولو بعد الخلوة وكذا اذا مات بعد الخلوة قبل الدخول لانها فى هذه الصور كلها بكر حقيقة لانها لم يصبها أحد.

وان زالت بكارتها بزنا مشهور أو وط ء بشبهة أو نكاح فاسد زوجت كالثيبات اتفاقا وان زالت بزنا غير مشهور فهو محل الخلاف فعند الصاحبين تزوج كالثيب وعند الامام كالبكر وجه قولهما أنها ثيب حقيقة فان مصيبها عائد اليها.

وله أنها عرفت بكرا فتمتنع عن النطق مخافة أن يعلم زناها حياء من ظهوره وذلك أشد من حيائها بكرا من اظهار الرغبة فيثبت الجواز بدلالة نص سكوت البكر.

‌

‌مذهب المالكية

(3)

:

يعتبر صمت البكر رضا بالزوج والصداق ولا يشترط نطقها وندب اعلامها بأن صمتها رضا منها ولا يقبل منها بعد العقد

دعوى جهلها أن صمتها رضا فى تأويل أكثر العلماء لشهرته عند الناس ولو كان شأنها الجهل والبلاده وتأويل الاقل أنه يقبل دعواها أنها تجهل أن الصمت رضا وهو مبنى على وجوب اعلامها به وقال حمديس ان عرفت بالبله وقلة المعرفة قبل دعواها الجهل والا فلا تقبل دعواها فالمسألة ذات أقوال ثلاثة.

وان منعت الزواج بالقول حين عرض عليها الصداق أو الزوج بأن قالت لا أتزوج أو نفرت بالفعل بأن قامت أو غطت وجهها حتى ظهرت كراهتها لم تزوج لعدم رضاها فان زوجت فسخ نكاحها أبدا ولو بعد بناء وطول ولو أجازته.

وان ضحكت أو بكت فتزوج لاحتمال أن بكاها على فقد أبيها: فان علم أنه منع لم تزوج.

ومن زوجها

(1)

وليها بغير اذنها ثم أعلمها بالقرب فرضيت جاز ولا يعد صماتها هنا رضا وان كانت بغير البلد أو فيه وتأخر اعلامها لم يجز وان رضيت.

والثيب غير المجبرة

(2)

تعرب عما فى نفسها من الرضا بالزوج والصداق وعدم الرضا بهما أو بأحدهما ويشاركها فى ذلك سبعة أبكار بكر رشدت من أب أو وصى فلا بد من نطقها له. وبكر عضلت أى منعها أبوها من النكاح فرفعت أمرها للحاكم فزوجها فلا بد من نطقها. وبكر زوجت بعرض وهى من قوم لا يزوجون به وليست مجبرة فلا بد من نطقها بالرضا بذلك العرض. وبكر زوجت بعبد فلا بد من نطقها ولو مجبرة. وبكر زوجت بزوج ذى عيب لها فيه خيار كجنون وجذام ولو مجبرة فلا بد من نطقها.

وبكر يتيمة لا بد من أذنها بالقول ولكن المعتمد أنه يكفى صمتها.

وبكر غير مجبرة أفتيت عليها أى تعدى عليها وليها غير المجبر فزوجها بغير اذنها ثم وصل لها الخبر فرضيت بذلك فلا بد من رضاها بالقول ولا يكفى الصمت.

ويشترط لصحة نكاح المفتات عليها سواء كانت بكرا أو ثيبا رضاها بذلك العقد بالنطق وأن يكون رضاها قريبا زمنه من العقد وأن تكون المرأة فى البلد التى وقع فيها العقد افتياتا وأن لا يقر الولى الذى وقع منه الافتيات بالافتيات حالة العقد والا يقع منها رد قبل الرضا.

‌

‌مذهب الشافعية

(3)

:

1 -

تزوج الثيب العاقلة البالغة الخرساء باشارتها المفهمة أو بكتابتها كما بحثه الأذرعى وهو ظاهر أن نوت به الاذن.

فلو لم تكن اشارة مفهمة ولا كتابة فالأوجه أنها كالمجنونة فيزوجها الاب ثم الجد ثم الحاكم دون غيرهم.

أما الناطقة العاقلة فتزوج بصريح الاذن ولو بلفظ الوكالة للاب أو غيره أو بقولها أذنت له فى أن يعقد لى وأن لم تذكر نكاحا كما بحثه بعضهم.

لقوله صلى الله عليه وسلم «ليس للولى مع الثيب أمر» وقولها رضيت أن أزوج أو رضيت فلانا زوجا متضمن للاذن للولى فله أن يزوجها به بلا تجديد استئذان ويشترط عدم رجوعها عنه قبل كمال العقد لكن لا يقبل قولها فى الرجوع الا ببينة قال الاسنوى وغيره ولو أذنت له ثم عزل نفسه لم ينعزل كما اقتضاه كلامهم لأن ولايته بالنص فلم يؤثر فيها عزله لنفسه، وتقييد بعضهم له بما اذا كان قبل الاذن والا كان رده أو عضله ابطالا له فلا يزوجها الا باذن جديد فيه نظر.

2 -

والرضا الكافى فى العقد

(1)

يحصل باذنها أو ببينة أو باخبار وليها مع تصديق الزوج وعكسه وشمل ذلك الحاكم وبه أفتى القاضى والبغوى.

وما قاله ابن عبد السلام والبلقينى من أن الحاكم لا يزوجها حتى يثبت عنده اذنها لأنه يلى ذلك بجهة الحكم فيجب ظهور مستند مبنى على أن تصرف الحاكم حكم والصحيح خلافه. وأفتى البغوى بأن الشرط أن يقع فى قلبه صدق المخبر له بأنها أذنت له وكلام القفال والقاضى يؤيده.

ويستحب الاشهاد على رضا المرأة حيث يعتبر رضاها احتياطا ليؤمن انكارها وبحث الاذرعى ندبه على المجبرة البالغة لئلا ترفعه لمن يعتبر اذنها وتجحده فيبطله.

وسواء

(2)

فى وجود الثيوبة المقتضية لاعتبار اذنها زوال البكارة بوط ء حلال أو حرام أو شبهة وان عادت. وان كان الوط ء حالة النوم أو نحوه لانها فى ذلك تسمى ثيبا. فيشملها الخبر.

ولا أثر لزوالها بلا وط ء كسقطة وحدة حيض وأصبع فى الاصح ولا لو طئها فى الدبر لعدم ممارستها للرجال بالوط ء فى محل البكارة وهى على غباوتها وحيائها.

وتصدق المكلفة فى دعوى البكارة ولو فاسقة بلا يمين كما قاله ابن المقرى وبيمينها فيما يظهر فى دعوى الثيوبة قبل العقد وان لم تزوج ولا تسأل عن الوط ء. فان ادعت الثيوبة بعد العقد وقد زوجها وليها من غير اذنها نطقا فهو المصدق بيمينه. لما فى تصديقها من ابطال النكاح بل لو شهدت أربع نسوة بثيوبتها عند العقد لم يبطل لجواز

ازالتها بنحو أصبع أو أنها خلقت بدونها كما ذكره الماوردى والرويانى وان أفتى القاضى بخلافه.

ويكفى

(1)

فى البكر البالغة اذا استؤذنت وان لم يعلم الزوج سكوتها الذى لم يقترن بنحو بكاء مع صياح أو ضرب خد للمجبر قطعا ولغيره بالنسبة للنكاح ولو بغير كفء وان ظنته كفؤا لا لدون مهر المثل أو كونه من غير نقد البلد فى الاصح لخبر مسلم وأذنها سكوتها ولقوة حيائها ومقابل الاصح قال لا بد من النطق كما فى الثيب. وكسكوتها قولها لم لا يجوز أن آذن جوابا لقوله أيجوز أن أزوجك أو تأذنين.

أما اذا لم تستأذن وانما زوج بحضرتها فلا يكفى سكوتها وأفتى البغوى بأنها لو أذنت مخبرة ببلوغها فزوجت ثم قالت لم أكن بالغة حين أقررت صدقت بيمينها وفيه نظر اذ كيف يبطل النكاح بمجرد قولها السابق منها نقيضه لا سيما مع عدم ابدائها عذرا فى ذلك.

والمعتق وعصبته والسلطان كالاخ فيزوجون الثيب البالغة بصريح الاذن والبكر البالغة بسكوتها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذن الثيب الكلام واذن

(2)

البكر الصمات أما الثيب فلا خلاف بين أهل العلم فى أن اذنها الكلام للخبر وأن اللسان هو المعبر عما فى القلب. وهو المعتبر فى كل موضع يعتبر فيه الاذن غير أشياء يسيرة أقيم الصمت فيها مقامه لعارض ولا فرق بين الثيوبة بوط ء مباح أو محرم.

وجملته أن الثيب المعتبر نطقها هى الموطوءة فى القبل سواء كان الوط ء مباحا أو محرما لقوله عليه السلام الثيب تعرب عن نفسها. ولان قوله عليه السلام لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن واذنها أن تسكت. يدل على أنه لا بد من نطق الثيب لانه قسم النساء قسمين فجعل السكوت اذنا لاحدهما فوجب أن يكون الاخر بخلافه وهذه ثيب فان الثيب الموطوءة فى القبل وضده كذلك ولانه لو وصى لثيب النساء دخلت فى الوصية ولو وصى للابكار لم تدخل ولو شرطها فى التزويج أو الشراء بكرا فوجدها مصابة بالزنا ملك الفسخ ولانها موطوءة فى القبل أشبهت الموطوءة بشبهة. والتعليل بالحياء لا يصح فانه أمر خفى لا يمكن اعتباره بنفسه وانما يعتبر بمظنة وهى البكارة ثم هذا التعليل يفضى الى ابطال منطوق الحديث فيكون باطلا فى نفسه. ولا فرق بين المكرهة والمطاوعة وعلى هذا ليس لابيها اجبارها اذا كانت بالغة.

وأما البكر فاذنها صماتها ولا فرق بين كون الولى أبا أو غيره. لقوله عليه الصلاة والسلام ولا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن. فقالوا

يا رسول الله فكيف اذنها؟ قال أن تسكت وفى رواية عن عائشة أنها قالت يا رسول الله ان البكر تستحى قال رضاها صمتها متفق عليه وفى رواية تستأمر اليتيمة فى نفسها فان سكتت فهو اذنها. وهذا صريح فى غير ذات الاب والاخبار فى هذا كثيرة ولان الحياء عقلة على لسانها يمنعها النطق بالاذن ولا تستحى من ابائها وامتناعها فاذا سكتت فهو اذنها. واذا سكتت غلب على الظن أنه كرضاها فاكتفى به.

فاذا أذنت بالنطق فهو أبلغ وأتم. وان ضحكت أو بكت فهو بمنزلة سكوتها لما روى أبو بكر باسناده عن أبى هريرة قال:

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم تستأمر اليتيمة

فان بكت

(1)

أو سكتت فهو رضاها وان أبت فلا جواز عليها. ولانها غير ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان فكان أذنا منها كالصمات والضحك والبكاء يدل على فرط الحياء لا على الكراهة ولو كرهت لامتنعت فانها لا تستحى من الامتناع والحديث يدل بصريحه على أن الصمت اذن وبمعناه على ما فى معناه من الضحك والبكاء ولذلك أقمنا الضحك مقامه.

ومن

(2)

ذهبت بكارتها بغير الوط ء كالوثبة أو شدة حيضة أو اصبع أو عود فحكمها حكم الابكار ذكره ابن حامد لانها لم تتخير المقصود ولا وجد وطئوها فى القبل فاشبهت من لم تزل عذرتها واذا زوجت التى يعتبر أذنها بغير اذنها فالنكاح باطل فى أصح الروايتين عن أحمد وفى رواية يكون موقوفا على أجازتها واجازتها بالنطق أو ما يدل على الرضا من التمكين من الوط ء أو المطالبة بالمهر والنفقة ولا فرق فى ذلك بين البكر والثيب، لان أدلة الرضا تقوم مقام النطق به ولذلك قال النبى صلى الله عليه وسلم لبريرة «ان وطئك زوجك فلا خيار لك» جعل تمكينها دليلا على اسقاط حقها والمطالبة بالمهر والنفقة والتمكين من الوط ء دليل على الرضا لان ذلك من خصائص العقد الصحيح فوجوده من المرأة دليل رضاها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(3)

كل ثيب اذنها فى نكاحها لا يكون الا بكلامها بما يعرف به رضاها لقوله صلى الله عليه وسلم «لا تنكح الايم حتى تستأمر» .

وكل بكر لا يكون اذنها فى نكاحها الا بسكوتها فان سكتت فقد أذنت ولزمها النكاح. فان تكلمت بالرضا أو بالمنع أو غير ذلك فلا ينعقد بهذا النكاح عليها.

لأن الرسول صلى الله عليه وسلم أبطل النكاح عن البكر ما لم تستأذن فتسكت وأجازه اذا استؤذنت فسكتت بقوله:

«لا تنكح البكر حتى تستأذن، وأذنها صمتها» والصحابة لم يعرفوا ما اذن البكر حتى سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه والا كان سؤالهم فضولا وحاش لهم من ذلك وما علمنا أحدا من السلف روى عنه أن كلام البكر يكون رضا. وروى عن عمر بن الخطاب وعلى وغيرهما أن اذنها هو السكوت.

‌

‌مذهب الزيدية

(1)

:

يعتبر فى البكر الاستئذان بمعنى طلب الاذن وهو يكتفى فيه بما يدل على رضاها من سكوت أو غيره لما روى عن أبى هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن» ولهذا سألوا عن كيفية اذنها لما أشكل عليهم فأجاب صماتها، أى سكوتها وفيه ابقاء لصيانة وجهها لأن كلامها فى ذلك لا يليق بالابكار وفى جعل سكوتها قائما مقام صريح النطق محافظة على تحصيل مصلحة النكاح للنساء وعلى التيسير ورفع الحرج فى دينه صلى الله عليه وسلم فدل على أنه اذا تعذر الاكمل فى طريق المصالح أو تعسر اعتبر الممكن. وقيل ينبغى أن تعرف أن سكوتها اذن فان كرهت تكلمت.

وأما الثيب فيعتبر فى حقها الاستئمار وفيه اشعار بأنه لا بد من التلفظ بالامر لامكانه من الثيب حيث أنه لا يلحقها من الخجل ما يلحق البكر.

وقد استنبط العلماء من دلالة السكوت على الرضا تعديته الى ما يقوم مقامه مما فيه اشعار به كالضحك والهرب وتغطية الوجه. قال المؤيد بالله وكذلك بكاؤها وفرق بعضهم بين الدمع، فان كان حارا دل على المنع وان كان باردا دل على الرضا ما لم يقترن باللطم والصياح فدليل الكراهية.

قال الامام يحيى: العبرة بما تقتضيه القرينة فى تلك الحال.

وهو

(2)

كلام جيد ينبغى أن يكون معيارا فى الجميع.

ولو

(3)

ذهبت بكارتها بغير وط ء فكالبكر كما لو لم يخلق لها بكارة.

والموطوءة بالزنا بكر لقوله صلى الله عليه وسلم البكر بالبكر جلد مائة فسماها بكرا. ولو طال لبثها مع الزوج فلا ثيوبة حتى يفتضها كما اذا لم يطل المكث.

واذا

(4)

تزوجت المرأة البالغة قبل مراضاتها فان العقد يكون موقوفا فان أجازته بقول أو فعل يفيد التقرير نفذ العقد وان لم تجز بقى موقوفا مع بقاء المتعاقدين والعقد حتى يرد وسواء أكان العاقد هو الولى أم أجنبى.

‌

‌مذهب الإمامية:

(1)

البكر اذنها صماتها والثيب ومن ذهبت عذرتها بالزنا اذنها نطقها لما روى عن النبى عليه السلام أنه قال: «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن واذنها صماتها» دل على أن الثيب بخلافها.

‌

‌مذهب الإباضية

(2)

:

من كانت بكرا وهى من لم تتزوج ولو زالت بكارتها بغاصب أو وثبة أو ماء أو ركوب أو زنا أو خلقت بلا عذرة. اذنها سكوتها وهذا على اطلاقه. وقيل يكون سكوتها رضا ان قيل لها: ان سكت فسكوتك رضا وعليه الديوان. قال وينبغى له اذا أراد تزويجها أى تقريره واثباته أن يرسل لها أمينين يخبرانها بأنه قد زوجها من فلان ابن فلان الفلانى على كذا من الصداق.

ويقولان لها ان سكت فهو رضاك فعلى هذا يلزمها ان سكتت. واستحب بعضهم اعلام البكر أن سكوتها اذن. وقيل ان ظهرت علامة السخط منها لم تنكح ولو سكتت والصحيح ان اذنها صمتها ولو لم بقل لها ذلك. لقوله صلى الله عليه وسلم: «البكر تستأمر فى نفسها واذنها صمتها» والحديث فى البكر البالغة العاقلة.

وانما جعل سكوتها رضا لأنها قد تستحى أن تفصح ومثل السكوت الضحك والبكاء والصيحة.

ومن كانت ثيبا

(3)

وهى من تزوجت ولو لم تزل بكارتها تفصح عن نفسها بأن تقول لا أو نعم.

لقوله عليه الصلاة والسلام والثيب تعرب عن نفسها وهى من زالت بكارتها فقط وألحق بها من دخل عليها الزوج ومن طلقت فى مجلس العقد أو نكحت فاسدا أو مسها فى طفولية ثم فارقته وبلغت .. وقيل لا تلحق بالثيب بل هى بكر ما لم تزل بكارتها مطلقا وثيب اذا أزيلت على الاطلاق أو ولدت بدونها.

واذا منعت الثيب لم يمض عليها فعل الولى مطلقا عندنا. الا ابن عباد كأهل المدينة فانهم أمضوا عليها فعل الأب ولو ردته وفى الديوان: وقيل جاز على البكر والثيب فعل وليهما ولو أنكرتا والحديث فى الثيب البالغة.

والحديث المذكور فى جملة أحاديث ومعناها - اطلبوا منهن الاذن فى فروجهن بأن تقولوا هل تريدين التزوج أو هل تريدين التزوج بفلان فان أنصت (قبلت) فذاك واذا ذكر لها الولى أحدا فهوت غيره ممن هو كفء ويصلح لها فلا يمنعها.

وان أعلم الولى البكر بالزواج فقامت أو قعدت أو أخذت فى عمل ما لزمها ولو أنكرت بعد. وان أكلت الثيب طعام الزوج أو لبست ثيابه أو سكنت داره على التزويج فرضا. وقيل لا وان أمكنته من نفسها

فجامعها أو تعرت قدامه فرأى ما بطن بعد علمها بالنكاح فرضا لا ان مسته هى؟

وان أخبرها أمينان أن وليها زوجها من فلان ورضيت فظهر غيره لم يلزمها ولزمها اذا رضيت فظهر الصداق أقل مما قيل لها أو التزويج فى غير الوقت المذكور لها.

وان قالت زوجنى بمن شئت فلا بد من أن تخبر بعد العقد فتقبل أو ترد. وان قالت زوجنى بفلان فزوجها به فكذلك وقيل لا نجد فى هذا رجوعا وفى ذلك قول أنها لا تجد الانكار اذا أباحت له أن يزوجها ولو لم تعين رجلا.

هذا

(1)

والثيب لا يحكم عليها بالرضا ما لم تصرح به أو يصدر منها ما يدل عليه كتمكينها زوجها منها.

‌

‌حكم الاستئمار

يتضح مما تقدم أن الفقهاء مختلفون فى حكم تزويج من تستأذن اذا وقع بغير اذنها على الوجه الآتى:

‌

‌مذهب الحنفية

(2)

:

الرضا فى نكاح البالغة شرط الجواز فاذا زوجت بغير اذنها توقف التزويج على رضاها فان رضيت جاز وان ردت بطل.

‌

‌مذهب المالكية:

(3)

.

ان زوج البكر وليها بغير اذنها ثم أعلمها بالقرب فرضيت جاز. وان كانت بغير البلد أو فيه وتأخر اعلامها لم يجز وان رضيت قال ابن سلمون أن زوجها بغير اذنها فالمشهور أنه جائز اذا أعلمها بالقرب.

وعبارة ابن يونس: من زوج أخته البكر أو الثيب بغير أمرها قال سحنون وان كانت عن البلد غائبة كالقلزم من مصر وبينهما يومان فهو قريب اذا أرسل اليها فى فور ذلك فأجازت وأما مثل الاسكندرية فلا. وفى الشرح الكبير

(4)

وحاشيته أن البكر اذا منعت بالقول حين عرض عليها الصداق أو الزوج بأن قالت لا أتزوج أو نفرت بالفعل بأن قامت أو غطت وجهها حتى ظهر كراهتها لم تزوج لعدم رضاها.

فان زوجت فسخ نكاحها أبدا ولو بعد بناء وطول ولو أجازته.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاذن

(5)

ليس ركنا فى العقد بل هو شرط فيه واذا فقد شرط

(6)

من شروط الصحة بطل النكاح ومحل اعتبارها ان لم يكن من المرأة اذن فى التزويج.

‌

‌مذهب الحنابلة

(7)

:

اذا زوجت المرأة المعتبر اذنها بغير اذنها

فالنكاح باطل فى أصح الروايتين نص أحمد عليه فى مواضع. وعن أحمد رواية أخرى أنه يقف على الاجازة فان أجازته جاز وان لم تجزه فسد لأنه عقد لا يثبت فيه أحكامه من الطلاق والخلع واللعان والتوارث وغيرها فلم ينعقد كنكاح المعتدة. وان مات أحدهما قبل الاجازة لم يرثه الآخر لأنه مات قبل تمام العقد وصحته

وفيه وجه آخر ان كان مما لو رفع الى الحاكم اجازه ورثه الآخر لأنه عقد يلزمه اجازته فهو كالصحيح وان كان مما يفسخه لم يرثه.

‌

‌مذهب الظاهرية

(1)

:

بطلان النكاح عن البكر ما لم تستأذن فتسكت وجوازه اذا استؤذنت فسكتت.

لقوله عليه الصلاة والسلام «لا تنكح البكر حتى تستأذن واذنها صماتها» وقد جاء فى رد انكاح الأب ابنته الثيب بغير اذنها حديث خنساء بنت حذام.

‌

‌مذهب الزيدية

(2)

:

اذا زوجت المرأة البالغة قبل مراضاتها كان العقد موقوفا فان أجازته بقول أو فعل يفيد التقرير نفذ العقد وان لم تجز بقى موقوفا مع بقاء المتعاقدين والعقد حتى يرد. وسواء كان العاقد هو الولى أم أجنبى ثم أجازت هى والولى وقبل أن ترضى لا نفقة لها ولا مهر ولا توارث بينهما.

‌

‌مذهب الإمامية

(3)

:

لو زوج الرجل بنته الثيب الكبيرة الرشيدة أو أخته الكبيرة الرشيدة بغير اذنها فهو باطل ولا يقف على أجازة أحد. لأن العقود الشرعية تحتاج الى أدلة شرعية ولا دليل على أن هذه العقود واقفة على الاجازة فوجب القضاء بفسادها.

‌

‌مذهب الإباضية

(4)

:

كل نكاح وقع بلا رضا المرأة فهو باطل مردود الا أن يصحح ويجاز قبل المس واما بعد المس فأجازته لا تفيد شيئا لأن ذلك الوط ء زنا اذا كان ذلك العقد مردودا باطلا ولعلهم لم يبطلوه لأن ذلك ليس زنا محضا بل على رسم التزوج لكن لا تجد هذا مطردا فى كلامهم على سائر الصور.

‌

‌وقت الاستئمار

‌

‌مذهب الحنفية

(5)

:

يسن للولى أن يستأمر البكر قبل النكاح ويذكر لها الزوج فيقول ان فلانا يخطبك أو يذكرك فاذا سكتت فقد رضيت.

ولما

(6)

روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا خطب اليه بنت من بناته دنا من خدرها وقال ان فلانا يخطب فلانة

ثم ذهب فزوجها ان سكتت وان نكتت خدرها باصبعها لم يزوجها.

‌

‌مذهب الزيدية

(1)

:

يندب تقديم المؤاذنة لقوله صلى الله عليه وسلم «لا تنكح البكر حتى تستأمر فان عقد قبلها كان موقوفا» .

‌

‌مذهب الإباضية

(2)

:

اذا أراد الولى أن يعقد النكاح على موليته استأذنها قبله ولو بكرا اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فانه كان اذا خطب اليه بنت أمرهن أن يجعلن سترا دونه فيقول ان فلانا ابن فلان خطب الينا فلانة فان رضيتن به فاتركن الستر على حاله والا فحركته.

‌

‌الخلاف فى صدور الأمر وأثره

‌

‌مذهب الحنفية

(3)

:

اذا زوج الثيب البالغة ولى فقالت لم أرض ولم آذن وقال الزوج قد أذنت فالقول قول المرأة لأن الزوج يدعى عليها حدوث أمر لم يكن وهو الاذن والرضا وهى تنكر فكان القول قولها.

وأما البكر. اذا تزوجت فقال الزوج بلغك العقد فسكت فقالت رددت فالقول قولها عند أصحابنا الثلاثة لأن المرأة وان كانت مدعية ظاهرا فهى تنكره فى الحقيقة لأن الزوج يدعى عليها جواز العقد بالسكوت وهى تنكر فكان القول قولها.

وقال زفر. القول قول الزوج لأن المرأة تدعى أمرا حادثا وهو الرد والزوج ينكر القول فكان القول قول المنكر.

ثم فى هذين الفرعين لا يمين عليها فى قول أبى حنيفة وفى قولهما عليها اليمين - انظر «استحلاف» .

وان كان

(4)

الزوج قد دخل بها ثم قالت لم أرض لم تصدق على ذلك لأن تمكينها الزوج من نفسها أدل على الرضا من سكوتها الا أن يكون دخل بها وهى مكرهة فحينئذ القول قولها لظهور دليل الكراهة منها دون دليل الرضا ولا يقبل عليها قول وليها بالرضا لأنه يقر عليها بثبوت الملك للزوج واقراره عليها بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح بالاتفاق وهذا لأنه يملك الزام العقد عليها فلا يعتبر اقراره فى لزوم العقد عليها أيضا واذا

(5)

زوج البكر أبوها من رجل وأخوها من رجل آخر بعده فأجازت نكاح الأخ جاز ذلك عليها. ولم يجز نكاح الأب وهو بناء على أصلنا أن العقد لا يجوز - أى لا ينفذ - الا برضاها سواء كان المباشر أبا أو أخا فانما وجد شرط نفوذ

نكاح الأخ وهو رضاها بذلك ومن ضرورة رضاها بنكاح الأخ رد نكاح الاب فلهذا يبطل نكاح الاب.

واذا زوجها وليها بغير أمرها فلم يبلغها حتى ماتت هى أو مات الزوج لم يتوارثا لأن النكاح لا ينفذ عليها الا برضاها والارث حكم يختص بالنكاح الصحيح المنتهى بالموت ولم يوجد فهو بمنزلة النكاح الفاسد اذا مات فيه أحدهما لم يتوارثا.

وان

(1)

زوجها أبوها وهو عبد أو كافر ورضيت به جاز لأن العقد كان موقوفا على اجازتها ألا ترى أنها لو أذنت فى الابتداء نفذ عقده باذنها فكذلك اذا أجازت فى الانتهاء.

واذا زوج البكر وليها بأمرها

(2)

وزوجت هى نفسها فان قالت هو الاول - أى أن عقدها هو الأول - فالقول قولها وهو الزوج لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها واقرارها حجة تامة عليها.

وان قالت لا أدرى أيهما أول ولا يعلم ذلك فرق بينهما لأنه لا يمكن تصحيح نكاحهما فان المرأة لا تحل لرجلين بالنكاح وليس أحدهما بأولى من الآخر فيفرق بينها وبينهما لهذا وكذاك لو زوجها وليان بأمرها والثيب والبكر فى هذا سواء.

واذا زوج البكر وليها فأخبرها بذلك فقالت لا أرضى ثم قالت رضيت فلا نكاح بينهما لأن العقد قد بطل بينهما بردها فانما رضيت بعد ذلك بالعقد المفسوخ وذلك باطل. ولهذا جرى الرسم بتجديد العقد عند الزفاف لأنها فى المرة الاولى تظهر الرد وغير ذلك لا يحمد منها ثم لا يزال بها أولياؤها يرغبونها حتى رضيت فلو لم يتجدد العقد كانت تزف الى أجنبى فلهذا استحسنا تجديد العقد عند الزفاف.

‌

‌مذهب المالكية

(3)

:

ومن زوج أخته ثم مات الزوج قبل البناء بها فقال ورثته لم تكن رضيت قال مالك تسأل هى الآن فان قالت كنت رضيت فذلك لها، واذا

(4)

زوج المرأة ولى غير مجبر وادعى عليها الرضا أو الاذن وأنكرت فان بادرت بالانكار أى عقب علمها بالزوج قبل قولها بلايمين وان سكتت بعد العلم زمنا غير طويل ثم أنكرت فالقول قولها مع اليمين وان سكتت بعد العلم زمنا طويلا ثم أنكرت لا يقبل انكارها ويلزمها النكاح ولكن لا يمكن الزوج منها الا بعقد جديد احتياطا.

وقال فى التوضيح

(5)

فى المسائل التى لا يعذر فيها بالجهل - ومنها المرأة تزوج

وهى حاضرة فتسكت ولا تنكر حتى يدخل بها الزوج ثم تنكر النكاح وتقول لم أرض به وتدعى الجهل.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

يقبل اقرار الولى بالنكاح على موليته ان استقل حالة الاقرار بالانشاء وان لم تصدقه البالغة لأن من ملك الانشاء ملك الاقرار به غالبا وان لم يكن مستقلا بالانشاء لانتفاء اجباره حالة الاقرار كأن أدعى وهى ثيب أنه زوجها حين كانت بكرا أو لانتفاء كفاءة الزوج فلا يقبل لعجزه عن الانشاء دون اذنها.

ويقبل اقرار الحرة البالغة العاقلة ولو سفيهة فاسقة سكرانة بكرا أو ثيبا بالنكاح من زوج صدقها على ذلك ولو غير كفء على الجديد وان كذبها الولى وشهود عينتهم أو أنكر الولى الرضا بدون الكفء لاحتمال نسيانهم ولأنه حقها فلم يؤثر انكار الغير له ولا بد من تفصيلها الاقرار فتقول زوجنى منه ولى بحضرة عدلين ورضاى ان كانت ممن يعتبر رضاها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا اختلف الزوج والمرأة

(2)

فى اذنها قبل الدخول فالقول قولها. لأنها منكرة للاذن والقول قول المنكر ولأنه يدعى أنها استؤذنت وسمعت فصمتت والأصل عدم ذلك وقال القاضى القول قول الزوج لأن التمكين من الوط ء دليل على الاذن وصحة البكارة فكان الظاهر معه.

وهل تستحلف المرأة اذا قلنا القول قولها؟ قال القاضى قياس المذهب أنه لا يمين عليها كما لو ادعى زوجيتها فانكرته لانه اختلاف فى زوجية فلا يثبت بالنكول كما لو ادعى الزوج أصل التزويج فأنكرته.

فان قالت المرأة أنها أذنت وأنكرته ورثة الزوج فالقول قولها لأنه اختلاف فى أمر مختص بها صادر من جهتها فكان القول قولها فيه. كما لو اختلفوا فى نيتها فيما تعتبر فيه نيتها ولأنها تدعى صحة العقد وهم يدعون فساده فالظاهر معها.

‌

‌مذهب الزيدية

(3)

:

من تزوج امرأة ثم مات فادعى ورثته انها لم تأذن فالقول قولها اذ الظاهر الصحة ثم هى أعرف بنفسها.

‌

‌مذهب الإباضية:

أن استأذن البكر وليها فسكتت فزوجها فأنكرت لم يلزمها وقيل يلزمها ولا يقبل عليها قوله أمرتنى أن أزوجها أو زوجتها فرضيت وان تزوجت امرأة باذن وليها سواء زوجها الولى بغير اذنها أو باذنها فأنكرت

بعد العقد وقبل الوط ء ثم وطئت غلبة ثم أجازت جاز النكاح عند جمهورنا وعند قليل أن ذلك الجماع زنا: أما وجه القليل فلانا نرى تحريم المزنية على زانيها وجه قول الجمهور: انه لم يجامعها على نية الزنا بل على رسم النكاح بولى وشاهدين وقيل أن زوجها الولى باذنها فأنكرت بعد التزويج ومست لم تحرم أو بلا اذنها حرمت.

وان نكحت بأجنبى باذنها أو بغير اذنها لا بولى بل برجل غير ولى أو بلا رجل فأنكرت ثم وطئت فأجازت هى والولى جاز عند الأكثر والصحيح التحريم لان وطئها قبل اجازتها واجازة الولى زنا بها.

وان تزوجت برضاها بالغة بنكاح ظاهر فأنكرت عند سماعها بلا توان قبل انكارها ظاهره

(1)

انها ان توانت ثم أنكرت لم يقبل منها.

وان أنكرت ثم قالت أنى قد رضيت قبل الانكار صح النكاح سواء ادعت أن الانكار للقهر أو لقلة الصداق أو نحو ذلك أم لا.

والأحسن تجديده وأوجب بعضهم تجديده ويأمر - أى الحاكم - بتفريقهما ان لم يرد التجديد. بل أراد تركها وذلك لتزول الشبهة لمن أراد تزويجها.

وان شهد شاهدان على رضا المرأة بالتزويج وآخران بالانكار يعمل بشاهدى الرضا وان ادعى زوجها اقرارها بالرضا بالنكاح بعد سماعها ولا بيان لها حلفت على الاقرار لا على الرضا بالقلب وقيل لا يمين عليها. والصحيح أن عليها اليمين لأن صحة النكاح تؤول الى وجوب النفقة على الزوج والصداق أو نصفه والميراث بينهما وثبوت نسب الولد ان وجد وارثه منهما وارثهما منه. ونفقته عليهما ونفقة أبيه عليه وأخذ الأب ما بيده مما كسبه فى الحكم ووجوب العدالة بينه وبين غيره من أولاده وله عليها يمين أيضا على الاجازة باللسان واذا حلفها على الاقرار بالرضا لم يحلفها على الاقرار باجازة فعل الولى وبالعكس.

‌

‌استئناف

‌

‌تعريفه

الاستئناف والائتناف فى اللغة: الابتداء يقال استأنف الشئ: أخذ أوله وابتدأه:

استقبله.

ويستعمله الفقهاء فى معناه اللغوى

(2)

ويعبرون عنه تارة بالائتناف وتارة بالابتداء وتارة بالاستقبال وغيره من الألفاظ التى تفيد معناه ويغلب استعمالهم له فى استئناف

ما نقض من الأفعال قبل تمامها على الوجه الشرعى كاستئناف الصوم الذى يجب فيه التتابع اذا نقض التتابع وكذا يغلب استعمالهم له فيما ينقض من الأفعال بعد تمامها حيث يجب استئنافها بغير ما أديت به كاستئناف العدة بالحيض بعد تمامها بالأشهر للآيس اذا رأت الدم المعتاد حيضا بعد الحكم باياسها أما ما يجب استئنافه بعد تمامه على الوجه الذى أدى به أولا فيغلب تعبيرهم عنه بالاعادة

(1)

.

ولم يستعمل الفقهاء كلمة استئناف بالمعنى الذى استعملته فيه القوانين الوضعية «الطعن فى الأحكام» ولكن الفقهاء تعرضوا للطعن فى الاحكام باصطلاح آخر «انظر دفع» .

‌

‌استئناف الأذان والاقامة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو غشى على المؤذن فى الأذان والاقامة ساعة أو ارتد عن الاسلام ثم أسلم أو أحدث فذهب وتوضأ ثم جاء. فالأفضل هو الاستئناف

(2)

وكذا لو تكلم فيهما ولو برد سلام أو تشميت عاطس أو تنحنح الا لتحسين صوته. استأنفهما الا اذا كان الكلام

(3)

يسيرا.

‌

‌مذهب المالكية:

ان طال الفصل بين كلمات الأذان والاقامة بفعل أو قول. استأنفهما لاخلاله بنظام الأذان وتخليطه على السامع بحيث يظن أنه غير أذان ويبنى ان لم يطل الفصل

(4)

‌

‌مذهب الشافعية:

يستحب أن يستأنفهما فى يسير نوم أو اغماء لأنه يخل بالاعلام بخلاف يسير سكوت أو كلام ولو عمدا أو ارتداد ثم أسلم قريبا حيث لا يستحب له استئناف الاذان على المعتمد ويسن أن يستأنف الاقامة فى ذلك لقربها من الصلاة فاذا كثر شئ من ذلك كله استأنفهما.

وفى قول: لا يستأنفهما فى سكوت طويل وكذا فى كلام طويل لم يفحش كسائر الاذكار

(5)

‌

‌مذهب الحنابلة:

ومذهب الحنابلة كمذهب الشافعية الا أنه لو تكلم فيهما بكلام محرم كسب ونحوه وان كان يسيرا. استأنفهما لأنه قد يظنه سامعه مثلا متلاعبا أشبه المستهزئ.

وكذا لو ارتد فى أثنائهما يستأنفهما لخروجه عن أهلية الأذان

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا يستأنفهما ان تكلم بمباح أو شمت عاطسا أو رد سلاما أو عطس هو فحمد الله لأنه فرض عليه فعل كل ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

فى استئنافهما بالفعل الكثير وجهان أحدهما: يستأنفهما كالأكل والشرب

(2)

وثانيهما: لا يستأنفهما لقوله تعالى:

«وَلا تُبْطِلُوا أَعْمالَكُمْ» }.

‌

‌مذهب الإمامية:

من نام فى خلال الأذان ثم استيقظ يستحب له الاستئناف ويجوز له البناء وكذا ان أغمى عليه.

ولو ارتد فى أثنائه ثم رجع استأنف على قول.

ولو أحدث فى أثنائهما تطهر وبنى والأفضل أن يستأنف الاقامة وان تكلم فى خلال الاذان لا يستأنفه ما لم يخرج به عن الموالاة.

أما الاقامة فيستأنفها بالكلام فى خلالها مطلقا

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا يستأنف الأذان بحدوث قئ أو رعاف أو خدش أو بول أو غائط أو غيرهن من النجس ويتمه كذلك بلا وضوء وقيل يستأنفه وكذلك لا يستأنفه ان فصل لضرورة كعطسة أو سعال أو بكاء لأخروى أو لأمر آخر اذا بكى لضرورة.

ويستأنف الاذان على القول المختار ان تكلم فى خلاله أو أكل أو شرب وقيل: لا يستأنفه.

وقيل: ان تكلم بغير حاجة استأنفه.

وبحاجة لا يستأنفه وان ارتد فى أذانه ثم تاب فقيل: يبنى. وقيل: يستأنف وان جن فيه ثم أفاق فى الوقت. بنى ولا يستأنف وحكم الاقامة كذلك الا أنه ان جن فيها أو أحدث ببول أو غائط أو اتصل به نجس من غيره استأنف.

بخلاف ما اذا أحدث بقئ أو رعاف أو خدش حيث لا يستأنف بل يبنى معهن.

وقيل: يستأنف

(4)

.

‌

‌استئناف الاذان والاقامة من آخر

واذا عرض للمؤذن ما يمنعه عن الاتمام نحو موته وغشيه وخرسه وحصره ولا ملقن.

وذهابه للوضوء لسبق حدث وأراد آخر أن يؤذن فانه يلزمه استئناف الاذان من أوله عند الحنفية ان أراد اقامة سنة الاذان فلو بنى على ما مضى من أذان الاول. لم يصح.

وكذلك المقيم. لأن المؤذن هو المقيم شرعا

(1)

.

وهذا الحكم. متفق عليه عند جميع المذاهب ما عدا الزيدية

(2)

.

فعندهم: اذا عرض للمؤذن أو المقيم شئ من هذا فانها تصح من غيره النيابة عنه فيما قد بقى. فيتم غيره الاذان والاقامة ويبنى على ما قد فعله الاول ولا يجب الاستئناف.

ولا يصح ذلك الا للعذر اذا عرض للاول نحو أن يؤذن ثم يحدث

(3)

.

‌

‌الاستئناف بسبب عدم ترتيب ألفاظ

الاذان والاقامة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو قدم فى الاذان والاقامة مؤخرا كما لو قدم الفلاح على الصلاة أعاد ما قدم فقط ولا يستأنفهما من أولهما

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان عكسهما ولو ناسيا. يبنى على المنتظم منهما والاستئناف

(5)

أولى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجب الاستئناف

(6)

.

وهذا هو مذهب الزيدية والظاهرية والإباضية

(7)

.

‌

‌استئناف الصلاة لمن لم يتحر

القبلة أو أخطأ فيها

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا شرع المصلى فى الصلاة بدون أن يخطر بباله شئ عن القبلة ولم يشك فان ظهر خطؤه بيقين وهو فى الصلاة بأن انجلى الظلام وتبين أنه يصلى الى غير جهة الكعبة أو تحرى ووقع تحريه على غير الجهة التى يصلى اليها استأنف الصلاة من أولها لأن ما جعل حجة بشرط عدم الاقوى يبطل عند وجوده وكذا يستأنف اذا شك ولم يتحر.

وان علم فى الصلاة أنه أصاب القبلة فانه يستأنف التحريمة فى ظاهر الرواية لأن حاله بعد العلم أقوى لتيقنه بجهة القبلة ولو ظهرت القبلة فى الابتداء لا تجوز صلاته الا الى هذه الجهة فكذا اذا ظهرت فى وسط الصلاة. وقال أبو يوسف: يبنى على صلاته ولا يستأنف لأنه لو قطعها يستأنف الى نفس الجهة فلا فائدة فيه وان تحرى ووقع تحريه الى جهة فصلى الى جهة أخرى

لم يقع عليها التحرى فانه يستأنف مطلقا فى ظاهر الرواية سواء علم أنه أصاب أو أخطأ فى الصلاة أو بعدها أو لم يظهر شئ لأن مخالفة جهة تحريه اقتضت فساد صلاته لان عنده أن ما فعله غير جائز.

وروى عن أبى يوسف: أنه ان أصاب لا يستأنف.

لأن المقصود من التحرى هو الاصابة وقد حصل هذا المقصود فيحكم بالجواز والاستئناف مطلقا هو المفتى به عند الحنفية وان صلى الى جهة من الجهات بالتحرى ثم ظهر خطؤه قبل الفراغ من الصلاة استدار الى القبلة وبنى على صلاته ولا يستأنف

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

من نسى أن استقبال القبلة مطلوب أو نسى أن يستقبل جهة القبلة فتبين له ذلك فى صلاة الفرض فانه يستأنف الصلاة اذا ظهر أنه صلى الى غير جهة القبلة.

وان خالف الجهة التى أداه اجتهاده اليها وصلى الى غيرها متعمدا فانه يلزمه استئناف صلاته وان أصاب القبلة فى الجهة التى خالف اليها وأما لو صلى لغيرها ناسيا وأصاب فقيل يستأنف وقيل لا يستأنف وهو الظاهر واذا تبين للمقلد أو للمجتهد الخطأ يقينا أو ظنا فى استقباله القبلة وهو فى الصلاة فان كان أعمى ولو كثر انحرافه أو بصيرا منحرفا يسيرا فانهما يستقبلان القبلة ويبنيان على صلاتهما ولا يستأنفانها، أما البصير المنحرف كثيرا فانه يقطع صلاته على المشهور ويستأنفها باقامة وكذا يقطعها ويستأنف من كان بمكة أو المدينة أو جامع عمرو بن العاص بمصر لأنها من المساجد التى حررت فيها القبلة بواسطة الصحابة سواء كان الانحراف فيها يسيرا أو كثيرا أعمى أو غيره

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان صلى من يجب عليه التقليد من غير تقليد وأصاب القبلة استأنف صلاته.

واذا انحرف المصلى على الارض فرضا كانت صلاته أو نفلا عن القبلة.

فان استدبرها أو تحول الى جهة أخرى ناسيا وعاد الى الاستقبال على قرب لم يستأنف وان عاد بعد طول الفصل استأنف على أصح الوجهين.

وان استدبرها أو تحول الى جهة أخرى عمدا استأنف

(3)

أما الصلاة على غير الارض كالسفينة والدابة فيرجع اليه فى مصطلج استقبال.

ومن صلى باجتهاد فتيقن خطأ معينا وهو فى صلاته وجب استئنافها وان لم يتبين الصواب وكذا يستأنفها المقلد اذا تيقن خطأ من قلده

(1)

.

ولو تغير اجتهاده فى أثناء الصلاة ففيه وجهان مشهوران.

أحدهما: يجب استئناف الصلاة الى الجهة الثانية لأنه لا يجوز أن يصلى صلاة واحدة باجتهادين.

وثانيهما: لا يستأنف بل ينحرف الى الجهة الثانية ويبنى على صلاته وهو الأصح لأنا لو ألزمناه الاستئناف نقضنا ما أداه من الصلاة بالاجتهاد باجتهاد بعده وذلك لا يجوز وان طرأ على المجتهد فى أثناء الصلاة شك فى جهة القبلة ولم يترجح له جهة من الجهات أتمها الى جهة ولا يستأنف ولو قيل للاعمى وهو فى صلاته: صلاتك الى الشمس وهو يعلم أن قبلته غيرها استأنف الصلاة لبطلان تقليد الاول بذلك.

وكذا يستأنفها الأعمى ان أبصر وهو فى أثناء الصلاة وعلم أنه على الخطأ أو تردد اما أن علم أنه على الاصابة للقبلة بمحراب أو نجم أو خبر ثقة أو غيرها فانه يتمها ولا يستأنف وان ظن الصواب غير جهته اتجه الى ما ظنه ولا يستأنف

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

كل من صلى قبل فعل ما يجب عليه من استخبار عن القبلة أو اجتهاد ان قدر عليه أو تقليد أو تحر فعليه استئناف صلاته وان أصاب القبلة لتفريطه بترك ما وجب عليه واذا اجتهد وغلب على ظنه جهة أنها القبلة فان تركها وصلى الى غيرها استأنف ما صلاه الى غيرها وان أصاب لأنه ترك فرضه كما لو ترك القبلة المتيقنة ولو دخل فى الصلاة باجتهاد ثم شك لم يلتفت اليه ويبنى على صلاته ولا يستأنفها.

ولو غلب على ظنه خطأ الجهة التى يصلى اليها ولم يظن جهة غيرها بطلت صلاته ويستأنفها وان تغير اجتهاده فى الصلاة عمل بالاجتهاد الثانى فيستدير الى الجهة التى أداه اجتهاده اليها ثانيا ويبنى على ما مضى من صلاته ولم يستأنف ما صلى بالاجتهاد الاول

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى من صلى الى غير القبلة ممن يقدر على معرفة جهتها عامدا أو ناسيا بطلت صلاته ويعيدها ما كان فى الوقت ان كان عامدا اذ لا قضاء له ويعيدها أبدا ان كان ناسيا

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

من صلى بغير تحر استأنف صلاته فى الوقت وبعده ان لم يتيقن الاصابة ولو ظنها اجماعا.

أما ان أصاب القبلة يقينا فعند القاسمية

لا يستأنفها لحصول المقصود كما تحرى.

وقال المؤيد: يستأنفها لوجوب تقدم الشرط وهو قصد الاستقبال وكذا الخلاف لو صلى الى غير متحراه فأصاب القبلة.

وقال صاحب البحر الزخار الأقوى هنا الاستئناف مطلقا لعصيانه واذا تغير اجتهاد الامام فانحرف عزل المأموم وبنى على صلاته ولا يستأنفها وكذا العكس.

ولا ينحرف للشك بعد الظن

(1)

ولتمام البحث عندهم انظر استقبال، واعادة.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا صلى بدون فحص عن القبلة الى جهة غفلة أو مسامحة يجب استئنافها الا اذا تبين كونها القبلة مع حصول قصد القربة منه ولو أخل بالاستقبال عالما عامدا استأنف صلاته مطلقا.

وان أخل بها جاهلا أو ناسيا أو غافلا أو مخطئا فى اعتقاده أو فى ضيق الوقت فان كان فى أثنائها وكان منحرفا عنها الى ما بين اليمين واليسار مضى ما تقدم واستقام فى الباقى ولا يستأنف، لكن الأحوط الاستئناف فى غير المخطئ فى اجتهاده وان كان منحرفا الى اليمين واليسار أو الى الاستدبار استأنفها من أولها.

واذا تغير اجتهاده فى أثناء الصلاة انحرف الى ما ظنه الا اذا كان الاول الى الاستدبار أو اليمين واليسار بمقتضى ظنه الثانى فيستأنف

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان خالف اجتهاده وصلى ولا مرشد له استأنف صلاته ولو أصاب القبلة، وقيل لا يستأنف أن أصابها وان أخطأها استأنف اتفاقا وان تبين لمن اجتهد وصلى خطأ القبلة وهو فى الصلاة بأن استدبر أو غرب أو شرق فانه يلزمه استئناف الصلاة فى الظاهر لأنه تحقق ايقاع جزء من صلاته الى غير قبلة محسوبة وقيل: ينحرف الى ما تبين له ويبنى ولا يستأنفها

(3)

.

‌

‌استئناف الصلاة لمن سبقه

الحدث فيها

‌

‌مذهب الحنفية:

ان سبق الحدث المصلى فى الصلاة توضأ وبنى على صلاته لقوله عليه الصلاة والسلام: «من قاء أو رعف فى صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» .

والاستئناف أفضل لئلا يفصل بين أفعال الصلاة بأفعال ليست منها وقيل أن الاستئناف للمنفرد أفضل أما الامام والمقتدى فالأفضل لهما البناء صيانة لفضيلة الجماعة وان قهقه فى الصلاة ووجد ذلك قبل أن يقعد قدر التشهد

الأخير فانه يلزمه الاستئناف لانه يندر وجودها فلم يكن فى معنى ما ورد به النص

(1)

وهو سبق الحدث.

‌

‌مذهب المالكية:

من طرأ حدثه فى الصلاة ولو سهوا أو غلبة بطلت صلاته وعليه استئنافها

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان سبقه الحدث غير الدائم استأنف صلاته فى الجديد لبطلان طهارته

(3)

وفى القول القديم يبنى على صلاته ولا يستأنفها ما لم يتكلم.

‌

‌مذهب الحنابلة:

من أحدث حدثا أكبر أو أصغر حرم عليه الصلاة ولم يصح ما تقدم منها فيستأنفها

(4)

‌

‌مذهب الظاهرية:

كل حدث ينقض الطهارة بعمد أو نسيان فانه متى وجد بغلبة أو باكراه أو بنسيان فى الصلاة ما بين التكبيرة للاحرام لها الى أن يتم سلامه فهو ينقض الطهارة والصلاة معا ويلزمه استئنافها

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان سبقه الحدث فى الصلاة فعند أكثر العترة: يستأنفها

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو فجأه أى سبقه الحدث فى الصلاة توضأ وبنى على صلاته ولا يستأنف وقيل:

الأحوط أنه تبطل صلاته ويستأنفها

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان سبقه الحدث فى الصلاة استأنفها الا فى القئ والرعاف والخدش فانه يتوضأ ويبنى على صلاته

(8)

ولتمام الموضوع أنظر حدث واستخلاف.

‌

‌استئناف الصلاة للمتيمم

ان وجد الماء فى خلالها

‌

‌مذهب الحنفية:

ان وجد المتيمم الماء فى خلال الصلاة قبل أن يعقد قدر التشهد الأخير انتقض تيممه وتوضأ واستأنف صلاته لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل وذلك يبطل حكم البدل وان وجده بعد ما قعد قدر التشهد الأخير، أو بعد ما سلم وعليه سجدتا سهو عاد الى السجود يلزمه استئناف الصلاة عند أبى حنيفة لأن وجوده بعد التشهد كوجوده قبله لأنه فى حرمة الصلاة وعند أبى يوسف ومحمد لا يلزمه الاستئناف لأن صلاته قد انتهت بالصعود قدر التشهد لانتهاء أركانها

(9)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو وجد الماء بعد دخوله فى الصلاة فان ذلك لا يبطل تيممه ولو اتسع الوقت ويحرم عليه قطع صلاته واستئنافها تغليبا للماضى منها ولو قل. الا أن يكون الماء فى رحله فيتيمم ويدخل فى الصلاة ثم يذكره فيها فانه يقطع صلاته ويستأنفها ان اتسع الوقت وكذلك يقطع ويستأنف لو طلبه من رفقته فنسوه فيتيمم وصلى ثم تذكروه

(1)

وظن أنهم لو علموه لم يمنعوه، وكذا الجاهل بأن الماء فى ملكه كما لو جعلته زوجته فى رحله.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أحرم المتيمم بصلاة تسقط عنه بالتيمم ثم رأى الماء فى صلاته فله اتمامها ولا يلزمه استئنافها لتلبسه بالمقصود بلا مانع من استمراره فيه لأن وجود الماء ليس حدثا.

ولكن قطعها ليتوضأ ويستأنفها أفضل من اتمامها للخروج من خلاف من حرم اتمامها

(2)

ويحرم قطعها واستئنافها ان كانت فرضا وضاق وقتها لئلا يخرجها عن وقتها مع قدرته على أدائها فيه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا وجد المتيمم الماء وهو فى الصلاة خرج فتوضأ أو اغتسل ان كان جنبا واستأنف الصلاة ويجب الاستئناف ان كانت الصلاة فرضا

(3)

‌

‌مذهب الظاهرية:

ان وجد المتيمم فى صلاته الماء انتقض التيمم وكذلك صلاته التى هو فيها تنقض لانتقاض طهارته ويتوضأ أو يغتسل ثم يستأنف الصلاة

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يستأنف المتيمم صلاة الفرض برؤية الماء الذى يستطيع التطهر به بعد احرامه بها قبل فراغها ولا يستأنف النافلة بهذا للتخفيف فيها

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وللامامية فى هذا روايتان: احداهما وهى الاظهر أنه اذا كبر تكبيرة الاحرام مضى فى صلاته بتيممه ولم يستأنف. والثانية: أنه يخرج ويتوضأ ويستأنف صلاته اذا لم يركع

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وذهب بعض الإباضية الى أن وجود الماء فى أثناء صلاة المتيمم ينقض الصلاة فيعدل الى الماء ويستأنفها وخالف فيه البعض

(7)

.

‌

‌استئناف الصلاة لمن شرع فيها

صحيحا ثم مرض أو مريضا ثم صح فى خلالها

‌

‌مذهب الحنفية:

لو شرع المصلى فى الصلاة قاعدا وهو مريض ثم صح وقدر على القيام فان كان شروعه بركوع وسجود بنى على صلاته ولم يستأنف استحسانا عند أبى

حنيفة وأبى يوسف وعند محمد يستأنف قياسا.

وان كان شروعه بالايماء يستأنف بالاتفاق بينهم، وعند زفر: يبنى ولا يستأنف ولتمام الموضوع وبيان وجه كل منهم أنظر:

(اقتداء).

وأما الصحيح اذا شرع فى الصلاة ثم عرض له مرض بنى على صلاته على حسب امكانه قاعدا أو مستلقيا ولم يستأنف فى ظاهر الرواية لأنه لو بنى لصار مؤديا بعض الصلاة كاملا وبعضها ناقصا ولو استأنف لأدى الكل ناقصا ولا شك أن الأول أولى وروى عن أبى حنيفة: أنه اذا صار الى الايماء يستأنف

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان صح فى خلال صلاته معذور بأن زال عذره عن حالة أبيحت له من اضطجاع أو جلوس أو ايماء استأنف صلاته بالأعلى من هذه الحالة وجوبا فيما الترتيب فيه واجب كمضطجع قدر على الجلوس ولا يجزيه اتمامها على الحالة الأولى، واستأنفها به ندبا فيما الترتيب فيه مندوب كمضطجع على أيسر قدر على أيمن أما اذا عرض له مرض بنى على صلاته ولا يستأنف

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

من قدر فى أثناء الصلاة على القيام أو القعود أو عجز عنه أتى بالمقدور له ولا يستأنفها ويبنى على قراءته ويستحب استئناف القراءة ان قدر على القيام أو القعود لتقع حال الكمال

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان قدر المريض على القيام فى أثناء الصلاة انتقل اليه وأتمها ولا يستأنفها وكذا ان قدر على القعود ونحوه مما عجز عنه من كل ركن أو واجب فى أثنائها انتقل اليه وأتم صلاته، ويبنى المريض على ما صلاه بالايماء اذا قدر على الركوع أو السجود ولا يستأنف ولو ابتدأ الصلاة قائما أو قاعدا ثم عجز أتمها على ما يستطيعه ويبنى على ما تقدم ولا يستأنفها ويلزم استئناف قراءة الفاتحة لمن قدر على القيام أو القعود قبل اتمامها

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان قدر العاجز فى خلال صلاته على أدائها بالأعلى استأنف صلاته أما القادر ان عجز فى خلالها عن أدائها بالأعلى بنى على صلاته بالأدنى ولا يستأنفها

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

من عجز عن حالة أثناء الصلاة انتقل الى ما دونها مستمرا فى صلاته ولا يستأنفها كالقائم يعجز فيقعد أو القاعد يعجز فيضطجع

أو المضطجع يعجز فيستلقى وكذا العكس

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان حدث للمصلى المرض فى صلاته حتى لا يستطيع القيام فانه يرجع الى القعود ومن القعود الى الاضطجاع ان لم يستطع القعود ويبنى عليه ولا يستأنف وكذا ان كان يصلى مضطجعا ثم وجد راحة فانه يرجع الى القعود ومن القعود الى القيام ولا يستأنف.

وقال بعضهم: ان وجد راحة وهو يصلى مضطجعا استأنف الصلاة وكذلك ان رجع الى الاضطجاع من القيام أو من القعود وأما فى الانتقال من قيام الى قعود لعذر أو من قعود الى قيام لراحة وجدها فلا استئناف معه وان عمل شيئا بين القيام والقعود مثل القراءة والتعظيم والتكبير استأنف صلاته ان تعمد وان لم يتعمد فليعده فى الموضع الذى استقبله

(2)

.

‌

‌استئناف الصلاة لمن شرع فيها

عاريا ثم وجد كسوة فى خلالها

‌

‌مذهب الحنفية:

لو وجد العارى فى خلال صلاته كسوة استأنف الصلاة لأن عورته ما صارت عورة للحال بل كانت عند الشروع فى الصلاة الا أن الستر كان قد سقط لعذر العدم فاذا زال تبين أن الوجوب كان ثابتا من ذلك الوقت

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان وجدها قريبا منه أخذها واستتر وكمل صلاته ولا يستأنف وان وجدها بعيدا عنه بحيث يكون فى تناولها فعل كثير فقيل:

يقطع صلاته ويستأنف الصلاة من أولها وقيل: يتمادى فى صلاته ثم يعيدها ورجحه الأجهورى

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان وجدها قريبا منه فتناولها واستتر بها ولم يستدبر قبلته بنى على صلاته وان وجدها بعيدا فتناولها بأفعال كثيرة كثلاث خطوات أو انتظر من يلقيها عليه ومضت مدة فى التكشف بطلت صلاته واستأنفها

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان وجد العارى فى أثناء صلاته سترة مباحة قريبة منه عرفا ستر ما يجب ستره وجوبا وبنى على ما صلاه عريانا، وان كانت بعيدة عرفا بحيث يحتاج الى زمن طويل أو عمل كثير ستر الواجب ستره واستأنف الصلاة

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان وجد المصلى عريانا سترا بعد احرامه بالصلاة قبل فراغها بطلت صلاته واستأنفها ان كانت فرضا اما النافلة فلا تبطل بهذا للتخفيف فيها

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

من عجز عن الكسوة ثم قدر عليها فى أثناء

الصلاة بنى على صلاته ولا يلزمه الاستئناف

(1)

.

‌

‌استئناف الصلاة لمن أخطأ

فى القراءة وهو فى الصلاة

‌

‌مذهب الحنفية:

يستأنف المصلى صلاته ان قرأ آية أو بعض آية مكان آية ولم يقف وقفا تاما ووصل بينهما وصلا يغير المعنى وكذلك يستأنفها ان ذكر كلمة مكان كلمة على وجه البدل ولم تكن تلك الكلمة فى القرآن ولا تتقارب الكلمتان فى المعنى وهذا بلا خلاف اذا لم تكن تلك الكلمة تسبيحا ولا تحميدا ولا ذكرا على تفصيل موضعه مصطلح قراءة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يستأنف الصلاة اذا لم يحكم المصلى قراءة الفاتحة بجميع حروفها وحركاتها وشداتها مع القدرة الا أن يكون مأموما.

وكذا يستأنف المصلى صلاته ان ترك قراءة الفاتحة أو بعضها عمدا ولو فى ركعة واحدة أما ان تركها أو بعضها سهوا ولم يمكن التدارك بأن انحنى للركوع فانه يسجد سجود السهو لذلك قبل سلامه ثم يعيد تلك الصلاة احتياطا فى ظاهر المذهب وقيل: لا اعادة عليه فان أمكنه التدارك وجب عليه فان تركه مع امكانه أو ترك سجود السهو فيما سبق استأنف صلاته

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان ترك ترتيب الفاتحة فى الصلاة عامدا ولم يغير المعنى استأنف القراءة وكذا يستأنفها ان تركه ساهيا وطال غير المرتب فان لم يطل بنى ولم يستأنف فان غير المعنى استأنف الصلاة. وان سكت فى أثناء قراءة الفاتحة سكوتا يسيرا مع نية قطع القراءة أو سكت طويلا عمدا وان لم ينو القطع استأنف قراءتها

(4)

وان ترك المصلى ترتيب التشهد متعمدا عالما بتحريمه فان أخل بمعناه استأنف الصلاة.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان ترك المصلى ترتيب الفاتحة عمدا أو سهوا لزمه استئنافها وان قطع قراءتها غير المأموم بأن كان اماما أو منفردا بذكر كثير أو قرآن كثير أو دعاء كثير غير مشروع أو سكوت طويل عرفا لزمه استئنافها ان تعمد القطع فان كان الذكر أو القرآن أو أو الدعاء يسيرا فلا يلزمه استئنافها

(5)

.

وكذا لا يلزمه استئنافها ان كان ذلك كثيرا سهوا أو انتقل الى قراءة غيرها غلطا فطال ذلك ولا يستأنفها ان سكت يسيرا بنية قطعها فيبنى على ما قرأه لان القراءة

باللسان فلم تنقطع ويلزم المأموم استئناف قراءة الفاتحة ان قطعها بغير مشروع فان كان مشروعا كسكوته لاستماع قراءة امامه بعد شروعه هو فى قراءتها وكسجود لتلاوة وسؤاله لرحمة عند آية رحمة ونحوه فلا يلزمه الاستئناف ولو كثيرا وان ترك غير المأموم واحدة من تشديدات الفاتحة أو ترك حرفا منها لزمه استئنافها وان لحن فيها فغير المعنى أو أبدل حرفا منها بحرف لا يبدل استأف الصلاة فان كان اللحن المحيل للمعنى لجهل أو نسيان أو آفة كسبق لسانه أو غفلته لم يستأنف.

أنظر قراءة.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من نسى التعوذ أو شيئا من الفاتحة حتى ركع استأنف متى ذكر فيها وسجد للسهو ان كان اماما أو منفردا فان كان مأموما ألغى ما قد نسى الى أن ذكر ويستأنف المصلى صلاته ان قدم كلمة أو أخرها عامدا واذا أتم الامام قام فقضى ما كان ألغى ثم سجد للسهو

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لو ترك المصلى احدى تشديدات الفاتحة الاربع عشرة فى قراءته لها استأنف الصلاة وكذا يستأنف الصلاة ان عكس ترتيبها أو فصل بين كلماتها بسكوت طويل أو فعل ولا يستأنف ان كرر بعض كلماتها أو ترك الترتيب بين الفاتحة والسورة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية لو أخل المصلى بقراءة الفاتحة جميعها ولو بحرف واحد منها عمدا حتى التشديد وكذا اعرابها استأنف الصلاة. وكذا يستأنف الصلاة ان خالف عمدا ترتيب كلماتها وآياتها على الوجه المنقول وان كان ناسيا استأنف القراءة ما لم يركع فان ركع مضى فى صلاته ولو تذكر، ولو قرأ فى خلالها من غيرها استأنف القراءة، وكذا لو نوى قطع القراءة وسكت وفى قول يستأنف الصلاة. أما لو سكت فى خلال القراءة من غير نية القطع ولم يقطع فانه يمضى فى صلاته ولم يستأنف

(3)

.

وقول المصلى (آمين) يقطع صلاته فيلزمه استئنافها سواء كان ذلك سرا أو جهرا فى آخر الحمد لله أو قبلها للامام والمأموم على كل حال

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وعند الإباضية يستأنف المصلى صلاته ان نكس قراءة الفاتحة وأخذ فى قراءتها من آخرها وكذلك ان قرأ نصفها الاخير قبل أن يقرأ الاول. وان رجع فى هذا كله الى الصواب فاستأنفها من أولها ثم عاد لما قرأ منها فلا بأس بصلاته ما لم يتعمد فيستأنف صلاته. وكذلك ان قدم قراءة السورة على قراءة الفاتحة فى صلاة الجهر فانه يستأنف قراءتها ما لم يتعمد

(5)

.

‌

‌استئناف الصوم المنذور

‌

‌مذهب الحنفية:

لو نذر شخص صوم شهر غير معين فقال:

لله على أن أصوم شهرا متتابعا، أو نوى فيه التتابع ولم يذكره فصامه وأفطر يوما ولو من الايام المنهى عن صومها فانه يلزمه استئناف الصوم من أوله لانه أوجب على نفسه صوما موصوفا بصفة التتابع وهى صفة معتبرة شرعا ورد الشرع بها فى كفارة الظهار والقتل فاذا ترك التتابع فلم يأت بما التزمه يستأنف. وان لم يذكر التتابع ولم ينوه فلا يلزمه الاستئناف وان شاء تابع وان شاء فرق ولو نذر صوم شهر معين كرجب مثلا أو صوم أيام بعينها فانه لا يلزمه الاستئناف لو أفطر منه يوما سواء شرط التتابع أو لا لأنا لو ألزمناه الاستئناف لوقع أكثر الصوم فى غير الوقت الذى أضيف اليه النذر ولو أتم وقضى كان مؤديا أكثر الصوم فى الوقت فكان هذا أولى ولو نذر صوم سنة غير معينة وذكر التتابع أو نواه فان أفطر يوما منها سوى العيدين وأيام التشريق استأنف الصوم من أوله لأن السنة المتتابعة لا تخلو عن هذه الأيام بخلاف الشهر أما ان كانت السنة معينة فلا يستأنف كما مر فى الشهر المعين

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان نذر صوم شهر مبهم أو سنة مبهمة أو أيام غير معينة وشرط فيها التتابع أو نواه لزمه الاستئناف على التحقيق ان أفطر منها يوما، وقال الزرقانى والامير لا يجب الاستئناف ان نواه. أما ان لم يشترط التتابع ولم ينوه. فلا يجب عليه الاستئناف بل يندب فقط، وان كان ذلك كله معينا فانه يلزمه الاستئناف

(2)

. على تفصيل سنبينه بعد فى استئناف صوم الكفارة.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان نذر صوم شهر معين أو شهر من الآن فلا يلزمه استئناف الصوم ان أفطر فيه وكذا اذا كان الشهر غير معين. أو نذر صوم سنة معينة أو مطلقة أو نذر صوم عشرة أيام فانه لا يلزمه الاستئناف ما دام لم يشترط التتابع فان شرط التتابع فانه يستأنف الصوم وجوبا ان أفطر فى خلال الايام أو الشهر أما ان أفطر فى خلال السنة فان كان لمرض أو سفر أو لغير عذر استأنف صوم السنة، وهناك قول فى المرض ووجه فى السفر بعدم الاستئناف

(3)

، وان كان لحيض أو نفاس فلا يجب الاستئناف

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان نذر صوم شهر مطلق فأفطر منه يوما بلا عذر استأنفه لان اطلاق الشهر

يقتضى التتابع وان أفطر بعذر يخير بين الاستئناف بلا كفارة لانه فعل المنذور على صفته، وبين البناء ويتم ثلاثين يوما ويكفر - كفارة يمين - لانه لم يأت بالمنذور على وجهه

(1)

، وكذلك السنة المطلقة، وان نذر صوم شهر معين فأفطر منه يوما لغير عذر استأنف لانه صوم يجب متتابعا بالنذر كما لو اشترط التتابع فيستأنف شهرا من يوم فطره ويكفر لتأخير النذر، وان أفطر لعذر يبنى على ما صامه ويكفر وكذلك السنة المعينة، وان نذر صيام أيام معدودة ولو ثلاثين لم يلزمه الاستئناف ان أفطر الا بشرط أن يقول متتابعة أو ينويه فيلزمه، وان نذر صياما متتابعا غير معين كعشرة أيام متتابعة فأفطر فى أثنائها لمرض يجب معه الفطر أو أفطرت لحيض. خير القادر بين استئنافه ولا شئ عليه وبين البناء على صومه ويكفر، وان أفطر لغير عذر لزمه الاستئناف ضرورة للوفاء بالتتابع ولا كفارة

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لو نذر صوم جمعة أو قال: شهر. لم يجز أن يصوم ذلك الا متتابعا فان تعمد فى خلال ذلك فطرا لعذر أو لغير عذر استأنف الصوم من أوله لان اسم الجمعة والشهر لا يقع الا على أيام متتابعة لا متفرقة، ومن نذر صوم جمعتين أو قال:

شهرين ولم ينذر التتابع فى ذلك لزمه ان يصوم كل جمعة متتابعة ولا بد وكل شهر متتابعا ولا بد وله أن يفرق بين الجمعة والجمعة والشهر والشهر الا أن ينذرهما متتابعين فيلزم ذلك ويستأنفهما ان فرق بينهما، ومن نذر صوم يومين فصاعدا لا يلزمه الاستئناف ان أفطر فى خلالهما

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يجب استئناف الصوم المنذور ان أفطر فى خلاله الا اذا كان معينا أو نوى فيه التتابع ويستأنف ان أفطر لغير عذر اجماعا أما ان أفطر لعذر مأيوس كالحيض ونحوه فيبنى اجماعا لان حكمه مرفوع. وان أفطرت لنفاس استأنفت لانه يمكنها تحرى وقت لا نفاس فيه ولا يجب الاستئناف ان نذر شهرا مطلقا أو أسبوعا الا أن يقول كاملا فيجب لئلا يخلو وصفها بالكمال من فائدة.

وقال المؤيد: يجب فى الكل اذ الشهر اسم لثلاثين متتابعة وقواه صاحب البحر الزخار

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا نذر صوم شهر أو أقل أو أزيد فأفطر فيه لا يلزمه الاستئناف الا مع الانصراف «النية» أو اشتراط التتابع فيه فاذا اشترط أو نواه وأفطر فى أثنائه لا لعذر اختيارا وجب استئنافه ويبنى على ما مضى ان أفطر لمرض أو حيض أو نفاس أو سفر اضطرارى لا اختيارى، وان نذر شهرين متتابعين فأفطر فى الشهر الاول أو أفطر اليوم الأول من الشهر الثانى لزمه

الاستئناف أما ان أفطر بعد ذلك فلا يلزمه ولو أفطر اختيارا

(1)

.

‌

‌استئناف العدة

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اعتدت الآيسة بالاشهر ثم عاد دمها على جارى عادتها فى أثناء الاشهر الثلاثة أو بعدها أو حبلت من زوج آخر استأنفت العدة بالقروء - الحيض - فى ظاهر الرواية لانها لما رأت الدم دل أنها لم تكن آيسة وانها أخطأت فى الظن فلا يعتد بالاشهر فى حقها لأن شرط خلفية الاشهر عن الحيض تحقق اليأس عن الأصل بالنص وذلك باستدامة العجز الى الممات كالفدية فى حق الشيخ الفانى.

واختار البهنسى ما اختاره الصدر الشهيد وهو أنها ان رأت الدم قبل تمام الأشهر استأنفت أما بعد انقضائها فلا تستأنف وهو الصحيح المختار وعليه الفتوى «ولتمامه أنظر عدة» .

ولو اعتدت الصغيرة أو التى بلغت بالسن ولم تحض ثم حاضت بعد تمام الأشهر الثلاثة فلا تستأنف به لأنه لم يتبين بالحيض أنها كانت قبل من ذوات الأقراء بخلاف الآيسة أما اذا حاضت قبل تمامها ولو بساعة استأنفت العدة بالحيض لأن الأشهر خلف عن الحيض وقد قدرت على الأصل قبل حصول المقصود بالخلف فيجب عليها الاصل

(2)

.

أما ممتدة الطهر وهى من كانت تحيض ثم ارتفع حيضها لعارض غير الحمل والاياس فلا تنقضى عدتها حتى تحيض ثلاث حيض أو حتى تدخل فى حد الاياس فتستأنف عدة الآيسة ثلاثة أشهر

(3)

.

ولو تزوج الرجل زواجا صحيحا بمعتدته من طلاق بائن بينونة صغرى أو فرقة من زواج فاسد ثم طلقها قبل الدخول بها أو الخلوة فعليها عدة مستأنفه عند أبى حنيفة وأبى يوسف وعند محمد: عليها اتمام العدة الاولى ولا تستأنف وان تزوجها فى العدة فاسدا فليس عليها استئناف عدة بالاتفاق. أما المطلقة رجعيا اذا راجعها الزوج ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها عدة مستأنفة بالاتفاق

(4)

واذا طلق الرجل امرأته ثم مات فى أثناء العدة فان كان الطلاق رجعيا انهدمت عدة الطلاق وعليها أن تستأنف عدة الوفاة سواء طلقها فى حالة المرض أو الصحة. وان كان الطلاق بائنا أو ثلاثا وهى غير وارثه فلا تستأنف عدة الوفاة ويقتصر على اتمام عدة الطلاق أما ان كانت وارثه فكذلك الحكم عند أبى يوسف أى لا تستأنف

عدة الوفاة وقال أبو حنيفة ومحمد تستأنف الاعتداد بأبعد الاجلين أى الابعد من أربعة أشهر وعشرة أيام وثلاث حيض

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان رأت اليائسة المشكوك فى يأسها وهى بنت الخمسين إلى السبعين - الدم بعد ما أخذت فى عدة الاشهر فيرجع لرأى النساء فى حكم هذا الدم. فان قلن:

هو حيض أو شككن ترجع الى الحيض وتستأنف العدة بالقروء - الاطهار - وتلغى الشهور وان قلن: انه ليس بحيض أو كانت فى سن من لا تحيض من بنات السبعين أو الثمانين لم يكن ذلك حيض واستمرت على العدة بالأشهر. واذا رأت الصغيرة - ممكنة الحيض - الدم فى أثناء عدتها بالاشهر ولو فى آخر يوم من أشهرها فانها تنتقل الى الاقراء وتستأنف العدة بها وتلغى ما تقدم لها من الأشهر ولا يرجع فى دمها للنساء، وكالصغيرة فى كل هذا التى لم تحض قط قبل الطلاق وان بلغت الثلاثين. وممتدة الطهر ان ارتفع حيضها بلا سبب أصلا أو بسبب أنها مرضت وليس هناك ريبة حمل فانها تنتظر تسعة أشهر فان لم تحض فيهن استأنفت عدة الآيسة ثلاثة أشهر. وان تزوج بائنته فى عدتها ثم طلقها قبل الدخول فانها تبنى على ما بقى من عدة الطلاق الاول أما ان طلقها رجعيا ثم قبل انقضاء العدة راجعها فانها تستأنف العدة من يوم الطلاق الثانى وسواء دخل بها بعد أن راجعها أو لا الا اذا أراد بارتجاعها الضرر بها لتطويل العدة عليها ثم طلقها قبل أن يدخل بها فانه يعامل بنقيض مقصوده وتبنى على عدته الأولى، وعند ابن عرفة تستأنف ولو قصد ضررا واثمه على نفسه.

أما اذا راجعها ثم طلقها بعد أن دخل بها فانها تستأنف ولا ينظر لقصد الضرر. واذا طلق امرأته طلاقا رجعيا ثم قبل انقضاء العدة مات عنها فانها تستأنف عدة الوفاة من يوم الموت. وان كان الطلاق بائنا استمرت فى عدة الطلاق ولا تستأنف عدة الوفاة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو حاضت الآيسة التى تقدم لها حيض فى أثناء عدتها بالاشهر استأنفت العدة بالاقراء - الأطهار - ويحسب ما مضى من الاشهر قرءا لأنه طهر بين دمين فتضم اليه قرأين وان حاضت بعد تمام الاشهر فأقوال أظهرها أنه ان تزوجت بآخر فلا شئ عليها لانقضاء عدتها ظاهرا مع تعلق حق الزوج بها وان لم تكن تزوجت انتقلت للأقراء واستأنفت العدة بها لعدم تعلق حق بها وان حاضت الصغيرة أو غيرها ممن لم تحض فى أثناء العدة بالأشهر استأنفت العدة

بالاقراء ولا يحسب ما مضى قرءا لأنه طهر لم يأت بين دمين. ولو حاضت بعد الفراغ من العدة فلا يؤثر فلا تستأنف. وان انقطع دم المرأة لعارض كرضاع ومرض أو لغير عارض فلا تعتد قبل اليأس الا بالاقراء فاذا صارت فى سن اليأس استأنفت العدة بالأشهر

(1)

ولو جدد نكاح مطلقته البائن فى العدة ثم طلقها قبل الدخول بنت على العدة الأولى ولو راجع مطلقته غير الحامل ثم طلقها فى العدة قبل أن يدخل بها استأنفت العدة وكذا تستأنف عدة بالاقراء ان كانت حاملا ولم تطلق ثانيا الا بعد الوضع وان لم يدخل بها.

وان مات عن رجعية استأنفت عدة وسقطت بقية عدة الطلاق. وان مات عن بائن أو مفسوخ نكاحها فلا تستأنف عدة الوفاة بل تكمل عدة الطلاق أو الفسخ

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لو رأت الآيس الدم بعد الخمسين على العادة التى كانت تراه فيها فهو حيض فى الصحيح وتعتد به، وان رأته بعد الستين فهو ليس بحيض فعند ذلك لا تعتد به وتعتد بالأشهر. واذا حاضت الصغيرة أو البالغ التى لم تحض قبل انقضاء عدتها بالشهور ولو بساعة لزمها استئناف العدة بالقروء - الحيض وان كان حيضها بعد انقضاء العدة ولو بلحظة لم يلزمها استئنافها بالقروء.

ومن ارتفع حيضها ولو بعد حيضة أو حيضين. فان كانت لا تدرى ما رفعه اعتدت سنة تسعة أشهر لتعلم براءتها من الحمل وثلاثة للعدة. وان عرفت ما رفعه من مرض أو رضاع فلا تزال فى العدة حتى يعود الحيض فتعتد به أو حتى تبلغ سن الآيسة فتستأنف عدتها ثلاثة أشهر. وان طلق الرجل امرأته بائنا ثم نكحها فى عدتها ثم طلقها قبل الدخول بنت على العدة الأولى وان طلقها رجعيا ثم راجعها ثم طلقها قبل دخوله بها استأنفت العدة وان مات زوج الرجعية فى عدتها استأنفت عدة وفاة من حين موته وسقطت عدة الطلاق وكذا اذا قتل المرتد فى عدة امرأته استأنفت عدة وفاته وكذا لو أسلمت امرأة كافر ثم مات فى عدتها على قياس التى قبلها. وان طلقها فى الصحة بائنا ثم مات فى عدتها لم تنتقل عنها بل تبنى على عدة الطلاق مطلقا ولا تستأنف عدة وفاة فان كان الطلاق البائن فى مرض موته المخوف ومات فى العدة استأنفت الاعتداد بأطول الأجلين من عدة طلاق وعدة وفاة لأنها وارثه ومطلقة فان كانت لا ترثه فتعتد للطلاق لا غير

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: ان طلقت التى لم تحض قط ثم حاضت قبل تمام العدة سواء اثر طلاقها أو فى آخر الأشهر أو بين ذلك فانها

تنتقل الى الأقراء - الأطهار - فتستأنف العدة بها لأن المعتدة اذا حاضت فى أثناء عدتها بالأشهر فليست من اللائى يئسن من المحيض ولا من اللائى لم تحضن بلا شك بل هى من اللائى حضن فوجب ضرورة أن عدتها ثلاثة قروء ومن الباطل أن تكون من اللائى يحضن وتكون عدتها بالشهور وكذلك لو حملت منه أو من غيره أثر طلاقها أو قبل انقضاء الثلاثة أشهر

(1)

. وان حاضت حيضة أو حيضتين ثم لم تحض أو انتظرت الحيضة الأولى فلم تأتها بعد أن كانت قد حاضت وهى فى عصمة زوجها أو قبلها فلا بد لهؤلاء جميعا من التربص أبدا بالغا ما بلغ حتى يحضن تمام ثلاث حيض أو حتى يصرن فى حد اليأس من المحيض فاذا صرن فيه استأنفن ثلاثة أشهر ولا بد.

وان اتبع الرجل مطلقته وهى فى عدتها قبل انقضائها طلاقا بائنا ولم تكن عدتها تلك من طلاق ثلاث فعليها أن تستأنف العدة من أولها وكذا لو راجعها فى عدتها فدخل بها أو لم يدخل ثم طلقها فانها تستأنف العدة ولا بد وان مات زوج المطلقة وهى فى العدة فانها تنتقل الى عدة الوفاة ان كان الطلاق رجعيا فقط والا فلا

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان رأت الآيسة وهى من بلغ عمرها ستين سنة تحديدا - الدم فى خلال الأشهر فلا يعتد به فى الأصح لانه ليس بحيض بل هو دم علة. وقيل تستأنف العدة بالحيض لو رأته بعد الستين قبل أن تتزوج فى الأصح واذا اعتدت الصغيرة بالأشهر ثم بلغت فى أثناء العدة بالحيض استأنفت العدة به اجماعا ولا تعتد بما مضى من الشهور ولا غيره ببلوغها فى العدة بغير الحيض وان بلغت بالحيض بعد العدة لم تستأنف اجماعا للآية.

وكذلك تستأنف العدة بالحيض ان حاضت التى بلغت بغير الحيض فى مدة الاعتداد بالأشهر وان انقطع حيض المطلقة المعتدة بعد ثبوته ولو مرة بدون سبب معروف تربصت حتى يعود فتبنى على ما قد حاضته بعد الطلاق فان لم يعد تنتظر حتى تيأس فتستأنف العدة ثلاثة أشهر ولا تبنى الأشهر التى تعتد بها بعد الاياس على ما قد مضى من الحيض اذا كانت قد حاضت مرة أو مرتين بعد الطلاق.

والمعتدة من طلاق بائن اذا عقد عليها زوجها قبل اتمامها للعدة الأولى ثم طلقها أو حصل فسخ قبل الدخول بها لم يلزمها استئناف العدة بل تبنى على ما قد مضى من العدة فى الطلاق الأول ولو كان الباقى شيئا يسيرا كيوم ونحوه أما المعتدة من طلاق رجعى فيجب الاستئناف لعدة أخرى لو راجع ولو باللفظ قبل انقضاء العدة ثم طلق أو فسخ قبل الدخول بها ولا تبنى على ما قد مضى من العدة فى الطلاق الأول. والمطلقة رجعيا اذا مات زوجها وهى فى العدة يلزمها استئناف عدة أخرى للوفاة من

يوم العلم فى العاقلة غير الحامل أو من يوم الموت فى الصغيرة أو الحامل ولا تبنى على ما قد مضى من عدة الطلاق. بخلاف البائن فانها لا تستأنف عدة الوفاة سواء كان فارا من ميراثها أم لا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الآيسة من المحيض ومثلها لا تحيض وكذا التى لم تحض ومثلها لا تحيض لا عدة عليها من طلاق وان كانت مدخولا بها فى أظهر الروايات عن الأصحاب لقوله تعالى: «إِنِ ارْتَبْتُمْ» فشرط فى ايجاب العدة ثلاثة أشهر ان ارتابت والريبة لا تكون الا فيمن تحيض مثلها وأما من لا تحيض مثلها فلا ريبة عليها.

ولو كان مثلها يحيض اعتدت بثلاثة أشهر اجماعا، وهذه تراعى الشهور والحيض. فان سبقت القروء - الأطهار - فقد خرجت من العدة وكذا ان سبقت الشهور أما لو رأت الدم قبل تمام ثلاثة أشهر من تاريخ الطلاق ثم انقطع دمها صبرت تسعة أشهر ثم تستأنف العدة ثلاثة أشهر وان رأت الدم الثانى قبل ذلك صبرت تمام السنة ثم تستأنف العدة بثلاثة أشهر. ولو طلق الرجل امرأته بعد الدخول بها ثم راجعها فى العدة ثم طلقها ثانيا قبل الدخول لزمها استئناف العدة ولو طلق الرجل امرأته غير الحامل طلاقا رجعيا ثم مات فى العدة استأنفت عدة الوفاة ولو كان بائنا اقتصرت على اتمام عدة الطلاق

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان بلغت طفلة فى أثناء عدتها بالأشهر استأنفت العدة بثلاثة قروء ولا تبنى وجاء فى متن النيل: وعن ياسين: اختلفت مع أهل الجبل فى مطلقة حائض حاضت حيضتين ثم حبست عنها الثالثة وقاربت اياسا قالوا:

لا تتزوج حتى ترى الثالثة أو تأيس فتعتد ثلاثة أشهر وقلت: تتربص تسعة ثم ثلاثة وتتزوج ان شاءت. ومن طلقت رجعيا فحاضت أقل من ثلاثة أو مكثت أقل من ثلاثة أشهر ثم مات عنها مطلقها استأنفت عدة المتوفى عنها بلا بناء

(3)

.

‌

‌استئناف صوم الكفارات

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا أفطر الصائم خلال الصوم فى كفارة الظهار والافطار فى رمضان والقتل واليمين فانه يستأنف الصوم سواء أفطر لغير عذر أو لعذر مرض أو سفر. لفوت شرط التتابع المنصوص عليه. وكذلك يستأنف الصيام اذا تخلل صيامه لهذه الكفارات يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق سواء أفطر هذه الأيام أو لم يفطر لأن الصوم فى هذه الايام ناقص بسبب النهى عنه فيها فلا يتأدى به الكامل

(4)

. وكذلك يستأنف

الصيام اذا تخلله شهر رمضان لأن رمضان فى حق الصحيح المقيم لا يسع غير فرض الوقت

(1)

. ولو كانت امرأة فصامت عن كفارة الافطار فى رمضان أو عن كفارة القتل فحاضت فى خلال ذلك فلا يلزمها الاستئناف لأنها لا تجد شهرين لا تحيض فيهما فكانت معذورة فان أفطرت يوما بعد الحيض ولم تصل أيام القضاء بعد الحيض بما قبلها استأنفت لأنها تركت التتابع من غير ضرورة

(2)

. وعن محمد:

لو صامت شهرا مثلا فحاضت ثم أيست استأنفت لأنها قدرت على مراعاة التتابع قبل اكمال الصوم فلزمها

(3)

. ولو نفست فى خلال ذلك تستأنف لعدم الضرورة لأنها تجد شهرين لانفاس فيهما ولو كانت فى صوم كفارة اليمين فحاضت فى خلال ذلك تستأنف لأنها تجد ثلاثة أيام لا حيض فيها ولو جامع المظاهر امرأته التى لم يظاهر منها فان كان يفسد الصوم كالجماع بالنهار عامدا فيلزمه الاستئناف بالاتفاق وان لم يفسده بأن جامعها بالنهار ناسيا أو بالليل كيفما كان فلا يلزمه الاستئناف وكذا لو أكل بالنهار ناسيا لا يستأنف لأن الصوم لم يفسد فلم يفت شرط التتابع أما لو جامع امرأته التى ظاهر منها بالليل عامدا أو ناسيا أو بالنهار ناسيا استأنف عند أبى حنيفة ومحمد. لأن المأمور به صوم شهرين متتابعين لا مسيس فيهما لقوله تعالى: «شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا» فاذا جامع خلالهما فلم يأت بالمأمور به وعند أبى يوسف: لا يستأنف ويمضى على صومه لأن هذا الجماع لا ينقطع به التتابع لأنه يفسد الصوم فلا يجب الاستئناف. ولو جامعها بالنهار عامدا استأنف بالاتفاق لوجود المسيس عندهما، ولفساد الصوم الذى ينقطع به التتابع عنده

‌

‌مذهب المالكية:

واذا أفطر الصائم فى أثناء صوم يجب تتابعه - كصوم كفارة الظهار أو القتل أو الصوم أو النذر الذى يجب تتابعه - لسفر فانه يستأنف الصوم من أوله لأنه فعل ذلك باختياره أما اذا أفطر لمرض فان كان هو الذى أدخله على نفسه بسبب اختيارى بسفر أو غيره كأكل شئ يعلم من عادته أنه يضر به فانه يلزمه استئناف الصوم من أوله على المشهور وقال سحنون: يبنى أن أفطر لمرض حركه السفر لأن السفر مباح. وأما ان حصل له المرض بغير سبب السفر وغيره فانه يبنى على صومه اذا صح ولا يلزمه الاستئناف ويلزمه استئناف الصوم ان تعمد صوم شهرين يعلم أن فيهما العيد وأيام التشريق سواء صام يوم العيد أو لم يصمه أصلا ناسيا أو متعمدا.

أما لو صادف العيد فى شهرى ظهاره جاهلا للعدد أو غافلا عن أن فى زمن

صوم كفارة ظهاره يوم عيد فان ذلك لا يقطع التتابع ويجزئه فلا يستأنف. وان جهل أن رمضان يأتى فى زمن صومه هذا فلا يلزمه الاستئناف ويبنى بعد العيد متصلا وقيل: يستأنف هنا لأنه تفريق كثير. واذا لزم المرأة صوم يجب تتابعه ككفارة القتل ثم حصل لها حيض أو نفاس فان ذلك لا يبطل تتابع الصوم بل تفطر وتبنى. وكذا لا يستأنف الصوم ان أكره على الفطر أو ظن غروب الشمس أو ظن بقاء الليل فأفطر أما لو أفطر شاكا فى الغروب فانه يستأنف كمن أفطر عامدا وان صام تسعة وخمسين يوما ثم أصبح مفطرا لظنه الكمال لا يستأنف.

وان أفطر ناسيا بأكل أو شرب أو جماع لغير امرأته التى ظاهر منها فانه لا يلزمه الاستئناف وكذا لو جامعها ليلا ولو عالما. أما لو جامع المظاهر امرأته التى ظاهر منها ليلا أو نهارا عالما أو ناسيا جاهلا أو غالطا فانه يقطع تتابع صومه ويستأنفه من أوله ومثل الجماع مقدماته على المشهور وان أفطر فى خلال صوم كفارة اليمين ولو عمدا فانه يستحب استئنافها ولا يلزم لأنه لا يشترط تتابعها.

وكل من أفطر لعذر لا يوجب عليه الاستئناف اذا لم يصل ما وجب عليه قضاؤه بصيامه عامدا أو ناسيا انقطع التتابع واستأنف الصوم من أوله اتفاقا ولا يعذر بالنسيان الثانى

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان صام لكفار الظهار أو القتل أو الجماع فى نهار رمضان ففسد صوم يوم ولو اليوم الأخير: بما سوى الحيض والنفاس والجنون ومستغرق الاغماء استأنف صوم الشهرين وان كان الافساد بعذر يمكن معه الصوم كسفر مبيح للفطر وخوف حامل أو مرضع وكذا مرض فى المذهب الجديد للاخلال بما اعتبره الشرع من الموالاة.

أما افساد الصوم بشئ من المستثنيات فلا يوجب الاستئناف لأن كل واحد منها ينافى الصوم مع عدم الاختيار فيه من الصائم - وقيل: النفاس يقطع التتابع لندرته فتستأنف ولو كان للمرأة عادة فى الطهر تمتد شهرين فشرعت فى الصوم فى وقت يتخلله الحيض انقطع التتابع واستأنفت وما ذكر من أن الحيض لا يقطع التتابع فهو محمول على غير ذلك ونسيان النية ليلا كتركها عمدا فيوجب الاستئناف بخلاف تركها ممن جن أو أغمى عليه جميع الليل. ولو ابتدأ الشهرين عالما أو جاهلا بطروء ما يقطع تتبابعهما كرمضان أو يوم النحر استأنف ولا يعتد بما أتى به وان وطئ المظاهر امرأته التى ظاهر منها ليلا قبل تمام الشهرين عصى ولم يستأنف لأنا لو أوجبنا الاستئناف لوقع صوم الشهرين بعد التماس ولو لم نوجبه كان بعضهما قبله وهذا أقرب الى المأمور به من الأول.

وان أفطر فى خلال صوم كفارة اليمين

لم يلزمه الاستئناف

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان أفطر الصائم فى خلال الصوم فى كفارة الظهار والقتل والجماع فى نهار رمضان واليمين لغير عذر لزمه الاستئناف.

وان أفطر لمرض مخوف لم يستأنف أما ان كان غير مخوف لكنه يبيح الفطر ففيه وجهان وان أفطر لسفر مبيح للفطر فكلام أحمد يحتمل الأمرين وأظهرهما أنه لا يستأنف. وان أفطر لجنون أو اغماء لم يستأنف والحامل والمرضع ان أفطرتا خوفا على نفسيهما فكالمريض وان أفطرتا خوفا على ولديهما ففيه وجهان. وان أفطر ناسيا لوجوب التتابع أو جاهلا به أو ظنا منه أنه قد أتم الصوم لزمه الاستئناف وان تخلل صوم الشهرين صوم شهر رمضان أو فطر واجب كفطر العيدين وأيام التشريق لم يلزمه الاستئناف وروى فى أيام التشريق أنه يصومها عن الكفارة ولا يفطر الا يوم النحر وحده فعلى هذا ان أفطرها استأنف وان تخللهما فطر لحيض تبنى ولا تستأنف والنفاس كالحيض فى أحد الوجهين والوجه الثانى أنها تستأنف لأنه أندر من الحيض ويمكن التحرز منه وان جامع امرأته التى ظاهر منها فى أثناء صومه ليلا أو نهارا ناسيا أو مع عذر يبيح له الفطر كمرض وسفر استأنف صوم الشهرين من أولهما وروى عن أحمد أنه لا يستأنف بالوط ء ليلا وان لمس المظاهر منها أو باشرها دون الفرج على وجه يفطر به استأنف

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ان تخلل صيام الشهرين عن كفارته شهر رمضان أو يوم الفطر أو يوم الأضحى أو مرض أو أيام الحيض ان كانت امرأة لزم استئناف صوم الشهرين من أولهما لأن الله أمر بهما متتابعين، وتؤخر المرأة صيامها حتى يرتفع حيضها لأنها لا تقدر على المتابعة ففرضها أن تؤخر حتى تقدر كالمريض وغيره.

ولو بدأهما فى أول شعبان ثم سافر رمضان كله أتم الشهرين فيه ثم يقضى رمضان

(3)

ومن شرع فى كفارة الظهار بالصوم فجامع التى ظاهر منها ليلا قبل أن يتم الشهرين فانه يتمهما بانيا على ما صام منهما ولا يستأنف

(4)

.

وان أفطر فى خلال صوم كفارة اليمين فلا يلزمه استئنافها

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان أفطر يوما أو أكثر فى خلال صوم الشهرين عن كفارته - ظهارا أو قتلا - استأنف صيام شهرين متتابعين حتما. الا أن يفطر لعذر فانه لا يلزمه الاستئناف والعذر نحو أن يمرض فيفطر أو يوجب على نفسه صوم كل اثنين أو كل جمعة فانه اذا زال عذره بنى على ما صامه. ولو تخللهما وقت

يجب صومه لغير الكفارة كشهر رمضان ولو فى السفر أو أيام يجب افطارها كالعيدين وأيام التشريق استأنف صومهما. ولو جامع امرأته التى ظاهر منها فى خلال الشهرين بطل الصوم ولزمه الاستئناف سواء كان الجماع ليلا أم نهارا عامدا كان أم ناسيا أو كان فى أيام العذر وان أفطر فى خلال كفارة اليمين استأنف

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ان أفطر فى خلال صوم الشهرين المتتابعين عن كفارته لغير عذر فان كان فى خلال الشهر الاول أو قبل أن يصوم من الثانى شيئا وجب استئنافه بلا خلاف وان كان بعد أن صام من الثانى شيئا ولو يوما واحدا جاز له البناء عليه ولا يلزمه الاستئناف وان أفطر لعذر ولو فى خلال الشهر الاول بنى عليه ولم يستأنف والعذر الذى يصح معه البناء ولا يلزمه الاستئناف الحيض والنفاس والاغماء والجنون أما السفر فان اضطر اليه كان عذرا والا كان قاطعا للتتابع فيجب عليه الاستئناف. واذا أفطر فى خلال الشهرين لمرض يوجب ذلك فلا يلزمه الاستئناف ولو أفطرت الحامل والمرضع خوفا على نفسيهما فى الشهر الأول لم يلزمهما الاستئناف ولو أفطرتا فيه خوفا على المولود قيل: يستأنفان وقيل: لا يستأنفان وهو الأشبه ولو أكره على الافطار فى الشهر لم يلزمه الاستئناف.

ولو عرض فى أثناء الشهر الاول زمان لا يصح صومه عن الكفارة كشهر رمضان والأضحى بطل التتابع فيستأنف اما اذا قتل متعمدا فى الاشهر الحرم وجب عليه الكفارة بصوم شهرين متتابعين من الأشهر الحرم وعلى هذا فانه لا يستأنفهما ان دخل فيهما الاضحى وأيام التشريق واذا جامع زوجته التى ظاهر منها فى حال الصوم عامدا نهارا أو ليلا لزمه استئناف كفارتين لظهاره وعمده. فان كان ناسيا مضى فى صومه ولم يلزمه الاستئناف. واذا وطئ غير زوجته فى حال الصوم نهارا عامدا قبل أن يصوم من الشهر الثانى شيئا استأنف. وان كان بعد أن صام من الثانى شيئا كان مخطئا ولم يقطع التتابع بل يبنى عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان أكل نهارا فى خلال صوم الشهرين بمرض أو نسيان أو اضطرار بجوع أو اكراه بقتل فهل يستأنف أو يبنى قولان

(3)

‌

‌استئناف الاطعام فى الكفارات

‌

‌مذهب الحنفية:

لو جامع المظاهر امرأته التى ظاهر منها فى خلال الاطعام لم يلزمه الاستئناف لأن الله سبحانه لم يشترط فى الاطعام أن يكون قبل المسيس. ولو أوصى أن يطعم عنه عشرة مساكين عن كفارة يمين ثم مات فغدّى الوصى عشرة ثم ماتوا أو لم يجدهم بأعيانهم يستأنف الوصى الاطعام فيغذى ويعشى غيرهم لانه لا سبيل الى تفريق الغذاء

والعشاء على شخصين. وكذلك اذا أعطاهم المكفر - فى كفارة اليمين وغيرها أقل من القدر المقدر شرعا ثم لم يجدهم بأعيانهم ليتم لهم استأنف فى غيرهم

(1)

‌

‌مذهب المالكية:

اذا جامع المظاهر امرأته التى ظاهر منها فى أثناء الاطعام ولم يبق منه الا طعام مسكين واحد بطل اطعامه واستأنف من أوله على المشهور وقال ابن الماجشون: الاستئناف مستحب

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يحل للمظاهر أن يجامع زوجته التى ظاهر منها قبل تمام الاطعام ويقدر من قبل أن يتماسا فى الاطعام أيضا

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لو جامع المظاهر امرأته التى ظاهر منها فى أثناء الاطعام لم يلزمه استئناف ما مضى منه

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: لا يحرم على المظاهر أن يجامع امرأته التى ظاهر منها قبل الاطعام

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ان جامع المظاهر زوجته المظاهر منها فى حال الاطعام قبل الفراغ يأثم ولا يجزى فيستأنف الاطعام كما هو المختار وقال بعض فقهائهم: لا يجب عليه الاستئناف وان تعذر على المكفر البناء على الصوم قيل أطعم للباقى من الصوم وهو ضعيف ضعفه الامام لانه يخالف عموم الآية ويؤدى الى الجمع بين الاصل والبدل فالقياس وهو المختار للمذهب أن يستأنف الاطعام من أوله

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ان وجبت الكفارة فى الظهار ولو بالاطعام وجب تقديمها على المسيس

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

من أطعم عن كفارته ستين مسكينا غذاء فماتوا أو تفرقوا وعجز عن جمعهم استأنف

(8)

.

‌

‌استبدال

‌

‌التعريف اللغوى

جاء فى القاموس: البديل كأمير الخلف واستبدله واستبدل به اتخذ منه بدلا وجاء فى المعجم الوسيط أبدله غيره وأبدل الشئ بغيره اتخذه عوضا عنه وخلفا والبدل من الشئ الخلف والعوض ومثله البديل.

‌

‌التعريف الشرعى

وقد استعمل الفقهاء وبخاصة الحنفية كلمتى استبدال وابدال فى الوقف بمعنى اخراج العين الموقوفة عن جهة وقفها بأخذ العوض عنها بطريق المعاوضة.

‌

‌أحكام الاستبدال

‌

‌مذهب الحنفية:

الاستبدال فى عرف الحنفية أخذ البدل عن العين الموقوفة ليكون وقفا مكانها، واذا جمعوا بين الكلمتين أريد بالابدال اخراج العين الموقوفة من جهة وقفها، وبالاستبدال أخذ البدل ليكون وقفا مكانها وان اقتصر على احدهما أريد به المعنى السابق وهو اخراج العين الموقوفة من الوقف نظير عوض يكون وقفا بدلها وقد اختلف فى اشتراط هذين الشرطين فى الوقف فذهب أبو يوسف الى صحة الاشتراط واختاره الخصاف. وهلال وقال محمد يصح الوقف ويبطل الشرط هكذا نقل بعضهم هذا الخلاف ونقل آخرون الاتفاق على صحة الوقف والشرط ووفق صاحب البحر بين النقلين فقال أن محل الاتفاق ما اذا ذكر الشرط بلفظ الاستبدال، ومحل الخلاف ما اذا ذكر بلفظ البيع، والفتوى على صحة اشتراط الاستبدال بلفظ الاستبدال أو البيع لأنه لا ينافى حكم الوقف من جهة لزومه كأن يقول وقفت أرضى هذه على أن لى أن أستبدلها بأرض أخرى أو على أن لى أن أبيعها وأشترى بثمنها أرضا أخرى وهذا بخلاف ما اذا اشترط الواقف فقال: على أن لى أن أبيعها ولم يزد فان الوقف والشرط يبطلان كلاهما واشتراط الاستبدال للواقف أو للناظر على الوقف يجعل له الحق فى أن يستبدل بعين من أعيان الوقف ما شاء من العقار سواء أكان الموقوف عامرا يمكن الانتفاع به أو خرج عن الانتفاع بالكلية، ولا يشترط اتحاد البدل والمبدل فى الجنس الا اذا اشترط الواقف ذلك كما يجب مراعاة شرط الواقف اذا شرط أن يكون البدل فى جهة معينة، وذكر الكمال بن الهمام أنه ينبغى جواز أن يكون البدل حينئذ فى قرية أخرى اذا كانت أحسن صقعا وأكثر ريعا وأنفع للوقف لان المخالفة الى خير لا تعد مخالفة واذا لم يقيد الواقف الاستبدال بقيد صح لمن شرط له أن يستبدل به ما شاء من جنس العقار سواء أكان الموقوف يقصد به الاستغلال أم السكنى ويلاحظ أنهم نصوا على أن المستبدل اذا كان هو القاضى وجب عليه مراعاة اتحاد المنفعة واذا لم يشترط الواقف الاستبدال بأن سكت أو نهى عنه فلا يصح له أن يستبدل وانما الذى يملك الاستبدال حينئذ هو القاضى وليس له ذلك الا فى حالين:

الأولى: أن يخرج الموقوف عن الانتفاع بالكلية أرضا كان أو دارا أو تزيد نفقاته على غلاته أو يتخرب فلا يصلح للاستغلال ولا للسكنى ولم يرغب أحد فى استئجاره مع تعجيل الأجرة ليعمر بها.

الثانية: أن يكون الموقوف عامرا وذا ريع ينتفع به ولكن يوجد من يستبدل به عينا أخرى أكثر ريعا وأحسن صقعا أو يبذل فيه ثمنا زائدا عن قيمته يمكن أن يشترى به ما هو أكثر نفعا لجهة الوقف والاستبدال فى الحالة الاولى محل اتفاق وفى الثانية رأى أبو يوسف، واختار الكمال

بن الهمام عدم جوازه فى هذه الحالة لانتفاء الضرورة اذ لا تجب الزيادة فى الوقف بل الواجب بقاؤه على ما هو عليه ولكن الفتوى على قول أبى يوسف وفى حاشية ابن عابدين أن عدم جواز استبداله فى هذه الحال هو الاصح وهو المختار، وذكر صاحب البحر فى رسالته فى الاستبدال أن الخلاف فى هذه الحالة انما هو فى الارض اذا ضعفت عن الاستغلال بخلاف الدار اذا ضعفت بخراب بعضها فانه لا يجوز استبدالها على كل الاقوال لامكان وجود من يرغب فى استئجارها مدة طويلة لأجل تعميرها بخلاف الارض، واذا جاز الاستبدال للقاضى وجب فيه مراعاة الجنس فى الموقوف اذا كان للسكن تحقيقا لغرض الواقف فاذا وقفت دار للسكنى وتخربت وليس هناك غلة تعمر بها ولم يوجد من يستأجرها بأجرة معجلة لتعمر بها جاز للقاضى استبدالها بدار أخرى ولا يصح استبدالها بأرض زراعية أو دكان اذ يفوت بذلك غرض الواقف أما اذا كان الموقوف يقصد منه الاستغلال فلا يشترط لصحة الاستبدال فيه اتحاد الجنس لأن العبرة فيه بكثرة الريع وقلة المرمة والمئونة فيراعى فيه ذلك نظرا لمصلحة الوقف، وقد نص فقهاء الحنفية على أن الوقف العامر لا يصح استبداله الا فى أربعة أحوال.

الأولى: أن يشترط الواقف الاستبدال لنفسه أو لغيره فيجوز لمن شرط له حينئذ، ولو كان الواقف ذا ريع ومنتفعا به انتفاعا كاملا.

الثانية: ألا يشترط الواقف ذلك ولكن يمكن أن يستبدل الوقف بما هو أنفع منه فيجوز استبداله حينئذ للقاضى على رأى أبى يوسف المفتى به.

الثالثة: أن يغصب الوقف غاصب ويعجز المتولى عن استرداده ويريد الغاصب أن يدفع قيمته أو يصالح عنه بشئ فيجوز حينئذ أخذ ما يعطى بدلا عنه ولو كان الموقوف ذا ريع، واذا كان العوض نقدا اشترى به عقار يحل محل المغصوب، وجواز الاستبدال فى هذه الحالة بقيمته أو بما هو دونها للضرورة ومن هذا نزع الأوقاف للمنافع العامة.

الرابعة: أن تغصب أرض الوقف فيجرى الغاصب الماء عليها حتى تصير مغطاة به بحيث لا يمكن زرعها ولا انحسار الماء عنها فعندئذ يضمن الغاصب قيمة الأرض ويشترى بالقيمة عقار يحل مكانها، ويشترط فى صحة الاستبدال شروط:

الأول: ألا يكون بغبن فاحش وهو مالا يدخل تحت تقويم الخبراء.

الثانى: ألا يكون لمن لا تقبل شهادة المستبدل له فلا يصح أن يكون لولده مثلا.

الثالث: ألا يكون للمشترى دين على المستبدل ويريد أن يشترى بما له عليه من دين لأن ذلك ليس فى مصلحة الوقف.

والرابع: ألا تستبدل به العروض وهذا عند أبى يوسف اذ لا يجيز للوكيل البيع بالعروض، وعلى قياس قول أبى حنيفة يصح الاستبدال بالعروض على أن يشترى بها عقار يحل محل العين المستبدلة وبمجرد شراء

البدل يكون وقفا بدل الاول ولا حاجة الى انشاء اشهاد بذلك، ومن شرط له الاستبدال ليس له أن يكرره الا اذا شرط له ذلك ما عدا القاضى فانه يكرره عند وجود المسوغ لذلك، واذا باع المستبدل ما شرط له استبداله ثم رد عليه قبل أن يشترى بثمنه ما يكون وقفا مكانه، فان رد عليه بما هو فسخ من كل وجه كالرد بعيب قبل القبض أو به بقضاء القاضى أو رد بخيار شرط أو بخيار رؤية أو لفساد العقد جاز له أن يبيعه ثانيا لان البيع الاول قد انفسخ وكأن لم يكن فيبقى له شرط الاستبدال وان رد عليه بما يعد عقدا جديدا ولو من وجه كالاقالة لم يجز له أن يبيعه ثانية الا اذا شرط له التكرار، وان رد عليه بعد أن اشترى بنية ما صار وقفا مكانه فان كان ذلك بما هو فسخ من كل وجه عاد الاول وقفا كما كان وان رد عليه بما يعد عقدا جديدا بقى الثانى وقفا وكان المردود ملكا لمن رد عليه لانه يعتبر كأنه اشتراه شراء جديدا ولو استحق العقار الموقوف بعد شراء البدل لم يبق البدل وقفا استحسانا لانه انما كان وقفا بدلا عن موقوف، وبالاستحقاق انتقضت المبادلة فلا يبقى الثانى وقفا واذا تم الاستبدال بالنقد كان الثمن وقفا كأصله حكمه حكم الوقف لا يجوز قسمته بين الموقوف عليهم ولا تمنع سماع الدعوى فيه الا بمضى ثلاث وثلاثين سنة بخلاف ريع الوقف وهو أمانة فى يد المستبدل فلا يضمنه الا بالتعدى أو الاهمال فى حفظه واذا مات قبل أن يبين حاله كان دينا فى تركته واذا ضاع الثمن من يد البائع بدون اهمال بطل الوقف لانه لا ضمان حينئذ على المستبدل لان يده يد أمانة، واذا شرط الواقف الاستبدال للناظر كان ذلك اشتراطا لنفسه ويجوز لمن شرط له الاستبدال أن يتنازل عنه باسقاط حقه فى ذلك واذا ما أسقطه الواقف عن نفسه سقط كذلك عمن اشترط له لان من شرط له انما يعمل بوكالته عنه وباسمه فاذا زالت ولاية الأصل زالت ولاية الفرع ولكن اذا مات الواقف لم يبطل بموته شرطه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير الدردير

(2)

أن بيع المحبس لا يجوز الا اذا كان لا ينتفع به فيما حبس فيه وان كان ينتفع به فى غيره وذلك اذا لم يكن عقارا كالحيوان والكتب وعندئذ يجعل ثمنه فى مثله أو فى جزء من مثله ان لم يف الثمن أما اذا كان المحبس عقارا من دور وحوانيت فلا يجوز بيعه ليستبدل به غيره وان خرب ونقض وينقل النقض الى مثله ان لم يتيسر عوده الى أصله، وجاء فيه أيضا ولا يجوز بيع العقار الخرب بعقار غير خرب خلافا لمن ذهب الى جواز ذلك وجاز بيع العقار المحبس لتوسعة مسجد أو طريق عليه جبرا عن المستحق والمتولى عليه وعندئذ يشترى بثمنه عين تجعل وقفا مكانه وجاء فى حاشية الدسوقى تعليقا