‌ ‌استحالة ‌ ‌التعريف اللغوى جاء فى لسان العرب (1) : المحال من الكلام ما عدل - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٦

‌

‌استحالة

‌

‌التعريف اللغوى

جاء فى لسان العرب

(1)

: المحال من الكلام ما عدل به عن وجهه، وحوله جعله محالا، وكلام مستحيل أى محال، وجاء فى معنى حال: كل شئ تغير عن الاستواء الى العوج فقد حال فى معنى واستحال وهو مستحيل.

‌

‌التعريف الشرعى

استعمل الفقهاء الاستحالة بمعنى التغير والتبدل من شئ الى شئ آخر فقد جاء فى دليل العروة

(2)

الوثقى:

الاستحالة هى تبدل حقيقة الشئ وصورته النوعية الى صورة أخرى، وجاء فى

(3)

ابن عابدين: أن التطهير يكون بانقلاب العين ثم قال: والدهن النجس يصير فى الصابون يفتى بطهارته لانه تغير، والتغير يطهر عند محمد فان العلة عنده هى التغيير وانقلاب الحقيقة ثم قال: خمر صارت خلا وعذرة صارت رمادا فان ذلك كله انقلاب حقيقة الى حقيقة أخرى، وفى الفتاوى الهندية

(4)

: من المطهرات الاستحالة ومثل لها بتخلل الخمر، وفى منتهى الارادات

(5)

قال: ولا تطهر النجاسة بالاستحالة ومثل لها بالدم يستحيل قيحا، هذا فى عرف الفقهاء.

أما فى اصطلاح الأصوليين فانهم يستعملون الاستحالة بمعنى الامتناع أى الذى يمتنع حدوثه ووقوعه كالجمع بين الضدين كما قال البزدوى

(6)

: من أحكام الحقيقة والمجاز: استحالة اجتماعهما مرادين بلفظ واحد وكما قال الآمدى

(7)

:

المختار امتناع التكليف بالمستحيل لذاته كالجمع بين الضدين ونحوه.

‌

‌استحالة النجس الى طاهر بالاحراق أو غيره

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البحر الرائق

(8)

: من الامور التى يكون بها التطهير انقلاب العين ثم قال:

فان كان فى الخمر فلا خلاف فى الطهارة وان كان فى غيره كالخنزير والميتة تقع فى المملحة فتصير ملحا يؤكل والسرقين والعذرة تحترق فتصير رمادا تطهر عند محمد خلافا لابى يوسف حيث أنه يرى

(1)

أن الاشياء النجسة لا تطهر بانقلاب عينها، وفى التجنيس اختار قول أبى يوسف اذ قال: خشبة أصابها بول فاحترقت ووقع رمادها فى بئر يفسد الماء، وكذلك رماد العذرة وكذا الحمار اذا مات فى مملحة لا يؤكل الملح هذا قول أبى يوسف ودليله أن الرماد أجزاء تلك النجاسة فتبقى النجاسة من وجه فالتحقت بالنجس من كل وجه احتياطا.

وقال فى البحر الرائق

(2)

: وضم الى محمد أبا حنيفة فى المحيط وكثير من المشايخ اختاروا قول محمد، وفى الخلاصة وعليه الفتوى، وفى فتح القدير أنه المختار لأن الشرع رتب وصف النجاسة على تلك الحقيقة وتنتفى الحقيقة بانتفاء بعض أجزاء مفهومها فكيف بالكل؟ فان الملح غير العظم واللحم فاذا صار ملحا ترتب حكم الملح ونظيره فى الشرع النطفة نجسة وتصير علقة وهى نجسة وتصير مضغة فتطهر، والعصير طاهر فيصير خمرا فينجس ويصير خلا فيطهر فعرفنا من ذلك أن استحالة العين تستتبع زوال الوصف المترتب عليها.

وفى فتح القدير

(3)

: وعلى قول محمد فرعوا الحكم بطهارة صابون صنع من زيت نجس، وفى الخلاصة:

فأرة وقعت فى دن خمر فصار خلا يطهر اذا رمى بالفأرة قبل التخلل، وان تفسخت الفأرة فيها لا يباح، ولو وقعت الفأرة بالعصير ثم تخمر العصير ثم تخلل لا يطهر، وفى الظهيرية كذلك اذا صب الماء فى الخمر ثم صارت الخمر خلا تطهر وهو الصحيح.

وفى حاشية ابن عابدين

(4)

بعد أن قال:

ان العلة عند محمد هى التغيير وانقلاب الحقيقة وأنه يفتى به للبلوى قال: ومقتضاه عدم اختصاص ذلك الحكم بالصابون الذى صنع من زيت نجس فيدخل فيه كل ما كان فيه تغيير وانقلاب حقيقة وكان فيه بلوى عامة فيقال كذلك فى الدبس المطبوخ اذا كان ذبيبه متنجسا ولا سيما أن الفأر يدخله فيبول ويبعر فيه وقد يموت فيه وقد بحث كذلك بعض شيوخ مشايخنا فقال: وعلى هذا اذا تنجس السمسم ثم صار طحينة يطهر خصوصا وقد عمت به البلوى وقاسه على ما اذا وقع عصفور فى بئر حتى صار طينا لا يلزم اخراجه لاستحالته.

وفى الفتاوى الهندية

(1)

قال اذا حرق، رأس الشاة ملطخا بالدم وزال عنه الدم يحكم بطهارته. والطين النجس اذا جعل منه الكوز والقدر فطبخ يكون طاهرا هكذا فى المحيط وكذا اللبن اذا لبن بالماء النجس وأحرق قال والدباغ يطهر الجلود النجسة لان الدباغ تطهير للجلود كلها الا جلد الانسان والخنزير كذا ذكر الكرخى لما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما اهاب دبغ فقد طهر كالخمر تخلل فتحل وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم مر بفناء قوم فاستسقاهم فقال هل عندكم ماء فقالت امرأة: لا يا رسول الله الا فى قربة لى ميتة فقال صلى الله عليه وسلم ألست دبغتيها فقالت نعم فقال دباغها طهورها ولان نجاسة الميتات لما فيها من الرطوبات والدماء السائلة وأنها تزول بالدباغ فتطهر كالثوب النجس اذا غسل ثم الدباغ على ضربين حقيقى وحكمى فالحقيقى هو أن يدبغ بشئ له قيمة كالقرظ والعفص والسبخة ونحوها والحكمى أن يدبغ بالتشميس والتتريب والالقاء فى الريح والنوعان مستويان فى سائر الأحكام لا فى حكم واحد وهو أنه لو أصابه الماء بعد الدباغ الحقيقى لا يعود نجسا وبعد الدباغ الحكمى فيه روايتان

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يذهب المالكية الى أن ما استحال الى صلاح فهو طاهر وأن ما استحال الى فساد كان نجسا فقد جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى

(3)

عليه: من الطاهر لبن الآدمى ولو كافرا لاستحالته الى صلاح ثم جاء فى موضع آخر

(4)

: اذا تغير القئ وهو الخارج من الطعام بعد استقراره فى المعدة كان نجسا وعلة نجاسته الاستحالة الى فساد فان لم يتغير كان طاهرا واعتبر المالكية كذلك أن المسك طاهر لان أصله دم انعقد وعلة طهارته استحالته الى صلاح أى استحالة أصله وانما كان طاهرا مع نجاسة أصله للاستحالة، وكذلك فأرته وهى الجلدة التى يكون فيها المسك تعتبر طاهرة للاستحالة أيضا ولو أخذت بعد الموت والفرق بينه وبين اللبن والبيض الخارجين بعد الموت مع أن كلا استحال الى صلاح وعدم استقذار هو شدة الاستحالة فى المسك الى صلاح

(5)

.

وفى الحطاب أنه حكم بطهارة المسك لأنها استحالت عن جميع صفات الدم وخرجت عن اسمه الى صفات والى اسم

يختص بها فطهرت لذلك كما يستحيل الدم وسائر ما يتغذى به الحيوان من النجاسات الى اللحم فيكون طاهرا وانما لم تنجس فأرة المسك بالموت لأنها ليست بحيوان ولا جزء منه

(1)

، وحكم المالكية كذلك بنجاسة المنى والمذى والودى لاستحالة أصلها وهو الدم الى فساد

(2)

، الا أنه قد اختلف

(3)

فى الرماد المتخلف من احراق النجس فقيل بنجاسته بناء على أن النجاسة اذا تغيرت أعراضها لا تتغير عن الحكم الذى كانت عليه عملا بالاستصحاب، وقال الدردير والمعتمد أنه طاهر قال الدسوقى فان النار تطهر سواء أكلت النجاسة أكلا قويا أو لا خلافا لمن قال بنجاسته كخليل ثم قال: وعلى القول المعتمد فالخبز المخبوز بالروث النجس طاهر ولو تعلق به شئ من الرماد وكذا ينبنى عليه طهارة ما حمى من الفخار بنجس وكذا عرق حمام به وكذلك قال خليل

(4)

بنجاسة دخان النجس وضعفه الدردير ثم قال: والمعتمد طهارته أيضا وفى الحطاب ذكر فى الطراز عن مالك فى المرتك (مرهم) المصنوع من عظام الميته لا يصلى به وعن ابن الماجشون أنه يصلى به وقال ابن عرفة روى الشيخ ان جعل مرتك صنع من عظم ميتة لقرحة وجب غسله، والنبات الذى نبت من بذر نجس أو متنجس أو سقى بماء نجس يكون طاهرا

(5)

، ثم قال فى التوضيح: اختلفت عبارة أهل المذهب فى جلد الميتة المدبوغ فقال أكثرهم: مطهر طهارة مقيدة أى يستعمل فى اليابسات والماء وحده وقال عبد الوهاب وابن رشد: انه نجس ولكن رخص فى استعماله فى ذلك ولذلك لا يصلى عليه وهو خلاف لفظى ولفظ ابن رشد فى سماع أشهب من كتاب الطهارة: المشهور من قول مالك المعلوم من مذهبه: أن جلد الميتة لا يطهره الدباغ وانما يجوز الانتفاع به فى المعانى التى ذكرت ثم قال: والدبغ هو ما أزال الريح والرطوبة وحفظ الجلد من الاستحالة كما تحفظه الحياة

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

فرق الشافعية

(7)

بين ما هو نجس لعينه وبين ما هو نجس لمعنى فيه، فأما الأشياء النجسة لعينها كالعذرة والسرجين وعظام الميتة فقالوا لا تطهر بالاستحالة وأما ان كانت نجاستها لمعنى فيه كالخمر فانها باستحالتها يزول هذا المعنى فتكون

طاهرة، وقال فى المهذب

(1)

: ولا يطهر شئ من النجاسات بالاستحالة الا شيئان أحدهما جلد الميتة اذا دبغ والثانى الخمر ثم قال صاحب المهذب: وان أحرق العذرة أو السرجين حتى صار رمادا لم تطهر لان نجاستهما لعينهما وتخالف الخمر فان نجاستها لمعنى معقول وقد زال ذلك، وأما دخان النجاسة اذا أحرقت ففيه وجهان:

أحدهما أنه نجس لأنه أجزاء متحللة عن النجاسة فهو كالرماد، والثانى أنه ليس بنجس لانه بخار نجاسة فهو كالبخار الذى يخرج من الجوف ثم قال: وان طبخ اللبن

(2)

(الطوب النئ) الذى خلط بطينة السرجين لم يطهر لأن النار لا تطهر النجاسة وقال أبو الحسن بن المرزبان اذا غسل طهر ظاهره فتجوز الصلاة عليه، وفى نهاية المحتاج: والمستحيل فى باطن الحيوان نجس فمنه دم ولو تحلب من سمك وكبد وطحال لقول الله تعالى:

«أَوْ دَماً مَسْفُوحاً»

(3)

وخرج بالمسفوح الكبد والطحال، ومنه قيح لكونه دما يستحيل الى نتن وفساد وماء قرح ونفط وجدرى متغير وقئ اتفاقا وهو الراجع بعد الوصول الى المعدة ولو ماء وان لم يتغير كما قاله الشيخان النووى والرافعى ثم قال: والمسك طاهر لخبر مسلم: المسك أطيب الطيب وكذا فأرته بشعرها ان انفصلت فى حال حياة الظبية أى ولو كان الانفصال فى حال الحياة محتملا فيما يظهر أو بعد ذكاتها والا فنجسان كما أفاده الشيخ فى المسك قياسا على الانفحة ثم قال: ومذى وودى وكذا منى غير الآدمى كسائر المستحيلات، أما منى الآدمى فطاهر فى الاظهر، ومقابل الاصح أنه نجس مطلقا لاستحالته فى الباطن ثم قال: لو استحالت البيضة دما وصلح للتخلق فطاهرة والا فلا، ولبن مالا يؤكل غير لبن الآدمى كلبن الاتان لكونه من المستحيلات فى الباطن قال: وليست العلقة وهى دم غليظ يستحيل اليه المنى والمضغة بنجسة فى الاصح

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال ابن قدامة فى المغنى

(5)

ظاهر المذهب أنه لا يطهر شئ من النجاسات للاستحالة الا الخمر اذا انقلبت بنفسها خلا وما عداه لا يطهر كالنجاسات اذا احترقت فصارت رمادا والخنزير اذا وقع فى الملاحة وصار ملحا والدخان الصاعد من وقود النجاسة والبخار المتصاعد من الماء النجس اذا اجتمعت منه نداءة على جسم صقيل ثم قطر فهو نجس، وقال أيضا ويتخرج أن تطهر النجاسات كلها بالاستحالة قياسا على

الخمرة اذا انقلبت وجلود الميتة اذا دبغت والجلالة اذا حبست والاول ظاهر المذهب وقد نهى الامام أحمد رحمه الله عن الخبز فى تنور شوى فيه خنزير، وفى موضع آخر قال ابن قدامة

(1)

ولا تطهر النجاسة بالاستحالة فلو أحرق السرجين النجس وصار رمادا أو وقع كلب فى ملاحة فصار ملحا لم تطهر لأنها نجاسة لم تحصل بالاستحالة فلم تطهر بها كالدم إذا صار قيحاً أو صديدا وقال

(2)

اذا كانت النجاسة ذات أجزاء متفرقة كالرميم والروث والدم اذا جف فاختلطت بأجزاء الارض لم تطهر بالغسل لان عينها لا تنقلب ولا تطهر الا بازالة أجزاء المكان بحيث يتيقن زوال أجزاء النجاسة وقال فى موضع آخر الآجر المعجون بالنجاسة نجس لان النار لا تطهره فان غسل طهر ظاهره لان النار أكلت أجزاء النجاسة الظاهرة وبقى أثرها فتطهر بالغسل كالأرض النجسة وبقى باطنها نجسا لان الماء لم يصل اليه فان صلى عليه بعد الغسل فهو كما لو صلى على بساط طاهر مفروش على أرض نجسة ولذلك اذا انكسر من الآجر النجس قطعة فظهر بعض باطنه فهو نجس لا تصح الصلاة عليه

(3)

وفى كشاف القناع

(4)

قال ان الصابون الذى عمل من زيت نجس يعتبر نجسا

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: اذا استحالت صفات عين النجس أو الحرام فبطل عنه الاسم الذى به ورد ذلك الحكم فيه وانتقل الى اسم آخر وارد على حلال طاهر فليس هو ذلك النجس ولا الحرام بل قد صار شيئا آخر ذا حكم آخر

(5)

وكذلك اذا استحالت عين الحلال الطاهر فبطل عنه الاسم الذى به ورد ذلك الحكم فيه وانتقل الى اسم آخر وارد على حرام أو نجس فليس هو ذلك الحلال الطاهر بل قد صار شيئا آخر ذا حكم آخر كالعصير يصير خمرا أو الخمر يصير خلا أو لحم خنزير تأكله دجاجة يستحيل فيها لحم دجاج حلالا وكالماء يصير بولا والطعام يصير عذرة والعذرة والبول تدهن بهما الأرض فيعودان ثمرة حلالا ومثل هذا كثير وكنقطة ماء تقع فى خمر أو نقطة خمر تقع فى ماء فلا يظهر لشئ من ذلك أثر وهكذا كل شئ والاحكام للاسماء والاسماء تابعة للصفات التى هى حد ما هى فيه المفرق بين أنواعه

(6)

ثم قال ابن حزم الظاهرى فى موضع آخر اذا أحرقت العذرة أو الميتة

أو تغيرت فصارت رمادا أو ترابا فكل ذلك طاهر برهان ذلك أن الاحكام انما هى على ما حكم الله تعالى بها فيه مما يقع عليه ذلك الاسم الذى به خاطبنا الله عز وجل فاذا سقط ذلك الاسم فقد سقط ذلك الحكم وأنه غير الذى حكم الله تعالى فيه، والعذرة غير التراب وغير الرماد

(1)

، وكذلك الخمر غير الخل والانسان غير الدم الذى منه خلق والميتة غير التراب، ثم قال فى موضع آخر:

(2)

وتطهير جلد الميتة أى ميتة كانت ولو أنها جلد خنزير أو كلب أو سبع أو غير ذلك فانه بالدباغ بأى شئ دبغ طاهر فاذا دبغ حل بيعه والصلاة عليه وكان كجلد ما ذكى مما يحل أكله، وانتقل الى موضوع آخر فقال: واناء الخمر ان تخللت الخمر فيه فقد صار طاهرا يتوضأ فيه ويشرب منه وان لم يغسل فان اهرقت أزيل أثر الخمر ولا بد بأى شئ من المطهرات مزيل ويطهر الاناء حينئذ سواء كان فخارا أو عودا أو خشبا أو نحاسا أو حجرا أو غير ذلك

(3)

وكل شئ مائع من ماء أو زيت أو سمن أو لبن أو ماء ورد أو عسل أو مرق أو طيب أو غير ذلك أى شئ كان اذا وقعت فيه نجاسة أو شئ حرام يجب اجتنابه أو ميتة فان غير ذلك لون ما وقع فيه أو طعمه أو ريحه فقد فسد كله وحرم أكله ولم يجز استعماله ولا بيعه

(4)

واذا تغير لون الحلال الطاهر بما مازجه من نجس أو حرام أو تغير طعمه بذلك أو تغير ريحه بذلك فاننا حينئذ لا نقدر على استعمال الحلال الا باستعمال الحرام وهو محرم استعماله ولذلك وجب الامتناع

(5)

منه لا لأن الحلال الطاهر حرم ولا تنجست عينه وكذلك اذا كانت النجاسة أو الحرام على جرم طاهر فأزلناها فان النجس لم يطهر والحرام لم يحل لكنه زايل الحلال الطاهر فقدرنا على أن نستعمله حينئذ حلالا طاهرا كما كان، ثم قال فى موضع آخر

(6)

الماء والدم والخمر والبول وكل ما فى العالم لكل نوع منه صفات ما دامت فيه فهو ماء له حكم الماء ودم له حكم الدم وخمر له حكم الخمر وبول له حكم البول فاذا زالت عنه لم تكن تلك العين ماء ولا دما ولا خمرا ولا بولا واذا سقط خمر أو بول أو دم فى ماء أو فى خل أو فى لبن أو فى غير ذلك فان بطلت الصفات التى من أجلها سمى الدم دما والخمر خمرا والبول بولا وبقيت صفات الشئ الذى وقع فيه فليس ذلك الجرم الواقع يعد خمرا ولا دما ولا بولا بل هو ماء على الحقيقة أو لبن على الحقيقة وهكذا فى كل شئ فان غلب الواقع مما ذكرنا وبقيت صفاته بحسبها وبطلت صفات الماء أو اللبن أو الخل فليس هو ماء

بعد ولا خلا ولا لبنا بل هو بول على الحقيقة أو خمر على الحقيقة أو دم على الحقيقة، فان بقيت صفات الواقع ولم تبطل صفات ما وقع فيه فهو ماء وخمر أو ماء وبول أو ماء ودم وهكذا ولم يحرم علينا استعمال الحلال من ذلك وهكذا كل شئ فى العالم فالدم يستحيل لحما فهو حينئذ لحم وليس دما والعين واحدة واللحم يستحيل شحما فليس لحما بعد بل هو شحم والعين واحدة والزبل والبراز والبول والماء والتراب يستحيل كل ذلك فى النخلة ورقا ورطبا فليس شئ من ذلك حينئذ زبلا ولا ترابا ولا ماء بل هو رطب حلال طيب والعين واحدة وهكذا فى سائر النبات كله والماء يستحيل هواء متصعدا وملحا جامدا فليس هو ماء، بل ولا يجوز الوضوء به والعين واحدة ثم يعود ذلك الهواء وذلك الملح ماء فليس حينئذ هواء ولا ملحا بل هو ماء حلال يجوز الوضوء به.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(1)

أن الاستحالة مطهرة للنجاسة وفى موضع آخر قال

(2)

والقئ نجس عند الاكثر ودون ملء الفم طاهر لخروجه من أعماق البدن فأشبه الدم فخفف ثم قال

(3)

: من النجس لبن غير المأكول عند الاكثر لاستحالته من فضلته كالمنى وهو من المأكول طاهر اجماعا وفى موضع آخر قال

(4)

: والمصل والقيح كالدم لاستحالتهما عنه الى نتن فلا يطهر بها ومنه

(5)

العذرة تصير رمادا تطهر لتغير صفاتها ولان النجس يطهر بالاستحالة التامة كالخمر يصير خلا أو تغير تركيبها كالنطفة تصير حيوانا وفى موضع آخر قال

(6)

الأرض المتنجسة لا تطهر بالشمس والريح أما اللبن المسرقن أى المختلط بالسرقين فقال الامام يحيى انه يطهر بالطبخ فى الاصح للاستحالة لها بالماء ثم قال

(7)

ان الأرض الرخوة تطهر بالمكاثرة وهو غمر المتنجس بالماء المذهب لأوصافها اذ به زوالها ..

‌

‌مذهب الإمامية:

قال صاحب دليل العروة الوثقى:

الاستحالة

(8)

وهى تبدل حقيقة الشئ وصورته النوعية الى صورة أخرى فانها تطهر النجس بل المتنجس كالعذرة تصير ترابا والخشبة المتنجسة اذا صارت رمادا والبول أو الماء المتنجس بخارا والكلب ملحا وهكذا كالنطفة تصير حيوانا والطعام النجس جزءا من الحيوان وأما تبدل الاوصاف وتفرق الاجزاء فلا اعتبار بهما كالحنطة

اذا صارت طحينا أو عجينا أو خبزا والحليب اذا صار جبنا، وفى صدق الاستحالة على صيرورة الخشب فحما تأمل، وكذا فى صيرورة الطين خزفا أو آجرا ومع الشك بالاستحالة لا يحكم بالطهارة ثم قال فى الحاشية: ان التبدل دائما يكون فى الصورة النوعية وأما المادة فهى لا تتبدل الى مادة أخرى من دون فرق بين هذه المادة وتلك المادة الا بالصورة أما المادة فهى واحدة فيهما والسر فى ذلك هو أن المادة لا توجد وحدها مجردة عن الصورة ثم ان التبدل فى الصورة وان شئت فعبر عنه بتبدل الحقيقة الذى هو الصورة النوعية يكون على أنحاء فتارة يتبدل بالتفريق كما تصنع النار بالأجسام فانها تتفرق الى رماد ودخان وبخار ونحو ذلك، وأخرى بالتبدل الى نوع آخر بلا تفريق كما فعل فى المملحة التى تبدل الحيوان مثلا ملحا وكما فى بعض العيون فى ايران على ما نقله البعض من تبديل ما يدخل فيها الى الحجرية وكما يدعيه أهل الآثار من وجدانهم بعض المتحجرات، وقال صاحب شرائع الاسلام: والشمس

(1)

اذا جففت البول وغيره من النجاسات على الأرض والبوارى والحصر طهر موضعه وكذا كل ما لم يمكن نقله كالنباتات والابنية وتطهر النار ما أحالته وفى موضع آخر يقول

(2)

وأدخنة الأعيان النجسة عندنا طاهرة وكذا كل ما أحالته النار فصيرته رمادا أو دخانا على تردد ..

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب الايضاح

(3)

: كل ما يكون به زوال العين من الشمس والريح والنار والدباغ وسائر المائعات فانه مطهر وفى متن النيل قال

(4)

ان الزمان والريح والشمس تطهر الارض وما اتصل بها كحائط ونبات، وفى ما صنع منه قولان وكذا فى الحيوان، وقالوا: ان النار أقوى من الشمس والريح فى ازالة عينه، والدباغ يطهر الجلود وان من ميتة على الاصح وجاء فى شرح النيل

(5)

: ان النجس اذا صار جمرا أو رمادا ففيه قولان أحدهما أنه يطهر بالإحراق والثانى أنه لا يصير طاهراً به فهو ذات واحدة تغير لونها أما ما تنجس أى أصابته نجاسة من غيره فإنه يطهر بالاحتراق فيكون جمره ورماده ولهبه طاهرا لأن ما تنجس بغيره تزول نجاسته بمزيل كالنار ونصوا على أن النجاسة تزال بالنار وقالوا: إنها أقوى من الشمس والريح فى إزالة عين النجاسة فيما يتحملها كالأرض والفخار بأن يحمى

عليه حتى لا تطيقُه اليد سواء جعلت النار على موضع النجاسة أو تحته أو وصلته الحرارة التى لا تطيقها اليد حتى ولو لم تترك أثرا، وللإباضية فى غبار النجس ورماده قولان: أحدهما أنه يطهر بالإحراق والراجح عندهم أنه لا يطهر بالاحراق لان غبرة الشئ جزء لطيف منه، أما دخانه فقد قالوا بطهارته لأنه لا توجد فيه ذات النجس ولا طعمه ولا لونه ولا رائحة يحكم عليه بالنجاسة بها، أما المتنجس بغيره فلا خلاف عندهم فى طهارة غباره ورماده وجمره ودخانه.

‌

‌استحالة الخمر الى شئ آخر

‌

‌مذهب الحنفية:

تطهر الخمر بالتخلل وذلك بالقاء شئ فيها وهو كالتخلل بنفسها وذلك لانقلاب عينها، قال فى الفتح: ولو صب ماء فى خمر أو بالعكس ثم صار خلا طهر فى الصحيح بخلاف ما لو وقعت فيها فأرة ثم أخرجت بعد ما تخللت فى الصحيح لأنها تنجست بعد التخلل بخلاف ما لو أخرجت قبله، وكذا لو وقعت فى العصير أو ولغ فيه كلب ثم تخمر ثم تخلل لا يطهر وهو المختار كما فى البحر عن الخلاصة، وفى الخانية: خمر صب فى قدر الطعام ثم صب فيه الخل وصار حامضا بحيث لا يمكن أكله لحموضته، وحموضته حموضة الخل لا بأس بأكله، وعلى هذا كل ما صب فيه الخل وصار خلا، وكذا لو وقعت فأرة فى خمر واستخرجت قبل التفسخ ثم صارت خلا حل فلو بعده لا يحل، والخل النجس لم يتغير، واذا ألقى فى الخمر رغيف أو بصل ثم صار الخمر خلا فالصحيح أنه طاهر

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

فى التاج

(2)

والاكليل قال ابن رشد:

لا خلاف أن الخمر نجسة واذا تخللت من ذاتها طهرت وفى الحطاب: والخمر اذا تحجر أى صار حجرا وهو المسمى بالطرطار ويستعمله الصباغون، فاذا ذهب منه الاسكار طهر أما لو كان الاسكار باقيا فيه بحيث لو بل فشرب أسكر فليس بطاهر ونقله البرزلى عن المازرى فى مسائل الأشربه، ولو تخللت الخمر بالقاء شئ فيه كالخل والملح والماء ونحوه يطهر الخل وما ألقى فيه قاله فى الجواهر والذخيرة وغيرهما، ونقل البرزلى أنه لو وقع فى قلة خمر ثوب ثم تخللت والثوب فيها طهر الثوب والخل، قال البرزلى فى أواخر الاشربة: اذا بقى فى اناء الخمر يسير فصب عليه عصير أو خل فقال أصبغ: فسد الجميع قال الباجى: أما فى العصير فصحيح لأن العصير لا يصير الخمر عصيرا فهو عصير حلت فيه نجاسة وأما الخل فلا لأن الخل يصير الخمر خلا فيطهر الجميع، ولا يستعمل ذلك الخل الا بعد مدة يقدر فيها أن الخمر تخللت فان ترك العصير حتى صار خلا طهر

الجميع، واختلف فى حكم تخليلها فحكى فى البيان فى ذلك ثلاثة أقوال، وقال فى كتاب الاطعمة والمشهور عندنا أنه مكروه، فان فعل أكل وعليه اقتصر فى الجواهر

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج أنه لا يطهر نجس العين بالاستحالة الا شيئان أحدهما خمر وان كانت غير محترمة حقيقة كانت الخمرة - وهى المتخذة من عصير العنب - أم غيرها وهى المعتصرة من غيره ثم قال: وما تقرر من طهارة النبيذ بالتخلل هو المعتمد كما صححاه فى بابى الربا والسلم لاطباقهم على صحة السلم فى خل التمر والزبيب المستلزمة لطهارتهما لأن النجس لا يصح بيعه ولا السلم فيه اتفاقا، ولو تخللت الخمر بنفسها تطهر بالتخلل لان علة النجاسة والتحريم الاسكار وقد زالت، ولأن العصير لا يتخلل الا بعد التخمر غالبا فلو لم نقل بالطهارة لربما تعذر الخل وهو حلال اجماعا، ولو بقى فى قعر الاناء دردى خمر فظاهر اطلاقهم كما قاله ابن العماد أنه يطهر تبعا للاناء سواء استحجر أم لا كما يطهر باطن الدن بل هذا أولى، وظاهر كلامهم أيضا أنه لا فرق فى العصير بين المتخذ من نوع واحد وغيره فلو جعل فيه عسلا أو سكرا أو اتخذه من نحو عنب ورمان أو بر وزبيب طهر بانقلابه خلا وبه جزم ابن العماد، وليس فيه تخليل بمصاحبة عين لأن نفس العسل أو البر ونحوهما يتخمر كما رواه أبو داود وكذلك السكر فلم يصحب الخمر عين أخرى، ولو جعل مع نحو الزبيب طيبا متنوعا ونقع ثم صفى وصارت رائحته كرائحة الخمر فيحتمل أن يقال: ان ذلك الطيب ان كان أقل من الزبيب تنجس والا فلا أخذا من قولهم: لو ألقى على عصير خل دونه تنجس والا فلا لان الاصل والظاهر عدم التخمر ولا عبرة بالرائحة حينئذ ويحتمل خلافه وهو أوجه، ويكفى فى الطهارة زوال النشوة وغلبة الحموضة ولا تشترط نهايتها بحيث لا تزيد، وكذا ان نقلت من شمس الى ظل وعكسه فى الاصح أو من دن الى آخر، أو فتح رأس ظرفه للهواء لزوال الشدة المطربة من غير نجاسة خلفتها سواء أقصد بكل منها التخلل أم لا ومقابل الاصح لا تطهر، فان خللت بوقوع شئ فيها ولو بنفسه أو بالقاء الريح ونحوه شيئا فيها فلا تطهر لان من استعجل شيئا قبل أوانه عوقب بحرمانه غالبا سواء كان له دخل فى التخليل كبصل وخبز حار أم لا كحصاة، ولا فرق بين ما قبل التخمر وما بعده ولا بين أن تكون العين طاهرة أو نجسة، نعم ان كانت طاهرة ونزعت منها قبل التخلل طهرت أما النجسة فلا، وان نزعت قبله لأن النجس يقبل التنجيس ولو عصر نحو العنب ووقع فيه

بعض حبات لا يمكن الاحتراز عنها لم تضر فيها يظهر

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: تطهر الخمرة بالاستحالة اذا انقلبت خلا بنفسها لأن نجاستها انما كانت لشدتها المسكرة الحادثة لها وقد زال ذلك من غير نجاسة خلفتها فوجب أن تطهر كالماء الكثير الذى تنجس بالتغير اذا زال تغيره بنفسه ولا يلزم عليه سائر النجاسات لكونها لا تطهر بالاستحالة لأن نجاستها لعينها، والخمر نجاستها لأمر زال بالانقلاب، واذا انقلبت الخمر خلا بنقلها من موضع الى موضع آخر أو من دن الى دن آخر بغير قصد التخليل تطهر كما لو انقلبت بنفسها، ثم قال: فان خللت أى فعل بها شئ تصير به خلا ولو بنقلها لقصد التخليل لم تطهر لأنه يحرم تخليلها فلا يترتب عليه الطهارة والدليل على تحريم تخليل الخمر حديث مسلم عن أنس قال: سئل النبى صلى الله عليه وسلم عن الخمر تتخذ خلا قال: لا، والنبيذ كالخمر، ودنها أى الخمرة مثلها فيطهر بطهارتها تبعا لها ولو مما لم يلاق الخل مما فوقه مما أصابه الخمر فى غليانه فيطهر كالذى لاقاه الخل

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(3)

: اذا تخللت الخمر أو خللت فالخل حلال بالنص طاهر لما روى عن جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: نعم الادام الخل، فعم عليه السلام ولم يخص والخل ليس خمرا، وجاء فى موضع آخر من المحلى ما يدل على أنه اذا ألقى فى الخمر سمك ثم وجده بعد أن استحالت الخمر خلا فانه يكون طاهرا ويحل تناوله لطهارة الخمر بالتخلل، واذا وجده قبل الاستحالة لا يكون طاهرا ولا يحل تناوله ولا يجوز الا أن يهراق الجميع

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قالت الزيدية: الخمر نجس لعموم تحريمها فاذا تخللت بنفسها طهرت لعدم العلاج وقيل لا تطهر بذلك كعلاجها، والدن والمغرفة يطهران بالاستحالة

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى دليل العروة الوثقى أن الخمر اذا انقلبت خلا فانه يطهر سواء كان بنفسه أو بعلاج كالقاء شئ من الخل والملح فيه سواء استهلك أو بقى على حاله، وفيه أيضا: ويشترط فى طهارة الخمر بالانقلاب عدم وصول نجاسة خارجية اليه

فلو وقع فيه حالة كونه خمرا شئ من البول أو غيره أو لاقى نجسا لم يطهر بالانقلاب

(1)

ثم قال صاحب شرائع الاسلام: تطهر الخمر اذا انقلبت خلا سواء كان انقلابها بعلاج أو من قبل نفسها وسواء كان ما يعالج به عينا باقية أو مستهلكة وان كان يكره العلاج ولا كراهية فيما ينقلب من قبل نفسه، ولو ألقى فى الخمر خلا حتى تستهلكه لم تحل ولم تطهر وكذا لو ألقى فى الخمر خل فاستهلكه الخل وقيل يحل اذا ترك حتى تصير الخمر خلا ولا وجه له

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال صاحب كتاب الايضاح: الخمرة نجسة ولا تطهر الا بالتحول

(3)

.

‌

‌الحلف على شئ يستحيل تحققه

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا كان المحلوف عليه مستحيل الوجود والتحقق فقد اختلف الحنفية فى انعقاد اليمين وعدم انعقادها على الوجه الآتى:

أولا: اذا كان مستحيل الوجود حقيقة فذهب أبو حنيفة ومحمد وزفر الى أن اليمين لا تنعقد أصلا، كما اذا حلف ليشربن الماء الذى فى هذا الكوز ولا ماء فيه وهو لا يعلم ذلك لان شرط انعقاد اليمين وبقائها أن يكون المحلوف عليه متصور الوجود حقيقة ولان فائدة اليمين هى البر وهاهنا المحلوف عليه وهو شرب الماء الذى فى الكوز المشار اليه لا يتصور حقيقة لعدم وجود ماء فيه وبالتالى يكون البر غير ممكن فلا تنعقد اليمين، وذهب أبو يوسف الى أن اليمين تنعقد ويحنث الحالف فى الحال لان شرط انعقاد اليمين عنده أن يكون الحلف على أمر مستقبل وهنا حلف على أمر مستقبل وهو شرب الماء فتنعقد اليمين الا أن البر غير ممكن لعدم وجود ماء فى الكوز عند الحلف فيحنث.

ثانيا: اذا كان المحلوف عليه مستحيلا عادة وليس مستحيلا حقيقة كما اذا حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا فان المحلوف عليه ليس مستحيل الوجود والتحقق حقيقة بدليل أنه وقع فعلا بالنسبة للملائكة وبعض الأنبياء والجن ولكنه مستحيل عادة، وفى ذلك ذهب الائمة أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد الى ان اليمين تنعقد ويحنث الحالف فى الحال، وذهب زفر الى أن اليمين لا تنعقد أصلا كما فى المستحيل الحقيقى، وخلاصة ما ذكر أن اليمين تنعقد فى الامرين ويحنث الحالف بعدها عند أبى يوسف ولا تنعقد فى الامرين ولا حنث عند زفر ولا تنعقد فى المستحيل حقيقة عند أبى حنيفة ومحمد، وتنعقد ويحنث الحالف بعدها فى المستحيل عادة عندهما، والفرق لأبى حنيفة ومحمد أنه فى المستحيل حقيقة

لا يمكن تحقق المحلوف عليه مطلقا ولا يتصور امكان التحقق ومن ثم لم تنعقد اليمين، أما فى المستحيل عادة فان المحلوف عليه متصور الوجود حقيقة بل قد وقع وجوده فى خارج الحياة ولكن لم تجر العادة به فكان البر متصورا ولذا انعقدت اليمين ولكن لعدم الامكان فيما جرت به العادة يحنث الحالف فى الحال

(1)

وما مر انما هو فى الحلف بالله أما الحلف بالطلاق والعتاق فركنه هو ذكر شرط وجزاء مربوط بالشرط معلق به، ومن شرائط هذا الركن أن يكون الشرط أمرا فى المستقبل متصور الوجود حقيقة لا عادة فان كان مما يستحيل وجوده حقيقة لا ينعقد كما اذا قال لامرأته: ان ولج الجمل فى سم الخياط فأنت طالق، أو قال لها: ان اجتمع الضدان فأنت طالق لان مثل هذا الكلام يذكر لتأبيد النفى أى طلاقك أمر لا يكون أصلا ورأسا كما لا يلج الجمل فى سم الخياط وكما لا يجتمع الضدان قال الله تعالى:

«وَلا يَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ حَتّى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِياطِ»

(2)

أى لا يدخلونها رأسا، وعلى هذا يخرج ما اذا قال: ان لم أشرب الماء الذى فى هذا الكوز فامرأته طالق أو عبده حر أو قال: ان لم أقتل فلانا ولا ماء فى الكوز وفلان ميت وهو يعلم بذلك أو لا يعلم به والكلام فيه على ما مر

(3)

، وكذلك يشترط الاحناف فى المنذور به أن يكون متصور الوجود فى نفسه شرعا فلا يصح النذر بما لا يتصور وجوده شرعا كالمرأة اذا قالت لله على أن أصوم أيام حيضى لأن الحيض مناف للنذر شرعا اذ الطهارة من الحيض والنفاس شرط وجود الصوم الشرعى

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(5)

: قال الشيخ بهرام فى شرحه الصغير: اليمين تحقيق ما لم يجب أى اليمين الموجبة للكفارة، هى تحقيق ما لم يجب بذكر اسم الله تعالى أو صفته، والمراد بتحقيق ما لم يجب تحقيق ما لم يثبت أى يتحقق ثبوته وهو ما يحتمل الموافقة والمخالفة: أعنى البر والحنث فلو قال: والله لأحملن الجبل وو الله لأشربن البحر كان يمينا لأن حمل الجبل وشرب البحر لا يتحقق ثبوته، ولو قال: والله لا أحمل الجبل وو الله لا أشرب البحر لم يكن يمينا لان عدم حمله الجبل وشربه البحر متحقق الثبوت، ثم قال: ويدخل فى قوله تحقيق ما لم يجب: الممكن كقوله: والله لأدخلن الدار، والممتنع كقوله: والله لأقتلن زيدا

الميت أو لأشربن البحر أو لأحملن الجبل، ويخرج به الواجب كقوله: والله لأموتن فليس بيمين لأن الواجب متحقق فى نفسه، وجاء فى الشرح الكبير

(1)

: ويدخل فى اليمين الممكن عقلا ولو امتنع عادة نحو لأشربن البحر ولأصعدن السماء ورتب الدردير على هذا الحنث فقال: ويحنث فى هذا بمجرد اليمين اذ لا يتصور هنا العزم على الضد لعدم قدرته على الفعل ثم قال: ودخل الممتنع عقلا نحو لأجمعن بين الضدين ويحنث فى هذا أيضا بمجرد اليمين، فالممتنع عقلا أو عادة انما يأتى فيه صيغة الحنث، وأما صيغة البر نحو لا أجمع بين الضدين فهو على بر دائما ضرورة أنه لا يمكن الفعل، وفى باب الطلاق قال خليل والدردير

(2)

: ونجز الطلاق أى حكم الشرع بوقوعه حالا من غير توقف على حكم ان علق بماض ممتنع عقلا نحو عليه طلاقه أو يلزمه الطلاق: لو جاء زيد أمس لجمعت بين وجوده وعدمه، أو عادة كلو جاء أمس لرفعته للسماء، أو شرعا كلو جاء أمس لزنى بامرأته، وعلق الدسوقى بقوله: لا شك أن الجمع المذكور ممتنع وقد علق الطلاق عليه من حيث انتفاؤه وبمقتضى لو لأنها دالة على انتفاء الجواب لانتفاء الشرط، وانتفاء الجمع المذكور واجب فهو فى الحقيقة قد علق الطلاق على أمر واجب عقلى محقق فلذا نجز الطلاق، والحاصل:

أن الطلاق بحسب الظاهر مرتبط بالمحال بأوجهه وفى الواقع انما هو بنقيضه فاذا كان مرتبطا ظاهرا بالمحال عقلا فهو فى المعنى معلق على ضده وهو الوجوب العقلى.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال صاحب نهاية المحتاج: اليمين فى الشرع بالنظر لوجوب تكفيرها تحقيق أمر محتمل بما يأتى: أى بصيغة معينة يأتى بيانها، فخرج بالتحقيق لغو اليمين وبالمحتمل نحو: لاموتن أولا أصعد السماء لعدم تصور الحنث فيه بذاته فلا اخلال فيه بتعظيم اسم الله تعالى بخلاف: لا أموت ولأصعدن السماء ولأقتلن الميت فانه يمين يجب تكفيرها حالا ما لم يقيد الاخيرة بوقت كغد فيدخل غدا وذلك لهتكه حرمة الاسم

(3)

، وقال فى المهذب

(4)

: ومن قال لامرأته: أنت طالق فى الشهر الماضى قاصدا الانشاء فالمنصوص أنها تطلق فى الحال، وقال الربيع فيه قول آخر: أنها لا تطلق، وقال فيمن قال لامرأته: ان طرت أو صعدت السماء فأنت طالق أنها لا تطلق، واختلف أصحابنا فيه فنقل أبو على

ابن خيران جوابه فى كل واحدة من المسألتين الى الاخرى وجعلهما على قولين:

أحدهما: تطلق لانه علق الطلاق على صفة مستحيلة فألغيت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة ولا بدعة فى طلاقها:

أنت طالق للسنة أو للبدعة.

والثانى: لا تطلق لانه علق الطلاق على شرط ولم يوجد فلم يقع، وقال أكثر أصحابنا:

اذا قال: أنت طالق فى الشهر الماضى طلقت، وان قال ان طرت أو صعدت السماء فأنت طالق لم تطلق قولا واحدا، وما قاله الربيع من تخريجه، والفرق بينهما أن الطيران وصعود السماء لا يستحيل فى قدرة الله عز وجل وقد جعل لجعفر بن أبى طالب رضى الله عنه جناحان يطير بهما، وقد أسرى برسول الله صلى الله عليه وسلم، وايقاع الطلاق فى زمان ماض مستحيل، ثم قال صاحب المهذب

(1)

وان علق الايلاء على شرط يستحيل وجوده بأن يقول: والله لاوطئتك حتى تصعدى الى السماء أو تصافحى الثريا فهو مولى لأن معناه لاوطئتك أبدا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال صاحب كشاف القناع: وان حلف على فعل مستحيل لذاته أو مستحيل لغيره كأن قال والله لأصعدن السماء أو قال والله ان لم أصعد السماء أو قال والله لأشربن ماء الكوز ولا ماء فيه علم أن فيه ماء أو لا أو قال والله ان لم أشربه أو قال والله لأقتلن زيدا مثلا فاذا هو ميت علمه ميتا أو لم يعلمه ونحو ذلك انعقدت يمينه لأنها يمين على مستقبل وعليه الكفارة فى الحال لأنه مأيوس منه وكذا ان قال والله ان طرت أو قال والله لا طرت أو قال والله ان صعدت السماء أو قال والله لاصعدت السماء أو قال والله ان شاء الميت أو قال والله لا شاء الميت أو قال والله ان قلبت الحجر ذهبا أو قال والله لا قلبت الحجر ذهبا أو قال والله ان جمعت بين الضدين أو النقيضين أو قال والله لا جمعت بين الضدين أو النقيضين أو قال والله ان رددت أمس أو قال والله لا رددت أمس أو قال والله ان شربت ماء الكوز ولا ماء فيه أو قال والله لا شربت ماء الكوز ولا ماء فيه أو نحو ذلك من المستحيلات

(2)

.

وفصل صاحب المغنى

(3)

بين المستحيل عادة والمستحيل عقلا فمن حلف على فعل شئ مستحيل عادة كصعود السماء والطيران انعقدت يمينه وهو رأى القاضى وأبى الخطاب لأنه يتصور وجوده ولزمته الكفارة فى الحال، وأما المستحيل عقلا كرد أمس فقال أبو الخطاب لا تنعقد يمينه ولا تجب بها كفارة وقال القاضى انها تنعقد موجبة للكفارة فى الحال لأنه حلف على فعل نفسه فى المستقبل ولم يفعل كما لو حلف ليطلقن امرأته فماتت

قبل طلاقها، وفى باب الطلاق جاء فى المغنى والشرح الكبير: فان علق الطلاق على مستحيل فقال: أنت طالق ان قتلت الميت أو شربت الماء الذى فى الكوز ولا ماء فيه أو جمعت بين الضدين أو كان الواحد أكثر من اثنين أو على ما يستحيل عادة كقوله ان طرت أو صعدت الى السماء أو قلبت الحجر ذهبا أو شربت هذا النهر كله أو حملت الجبل أو شاء الميت ففيه وجهان أحدهما يقع الطلاق فى الحال لأنه أردف الطلاق بما يرفع جملته ويمنع وقوعه فى الحال وفى الثانى فلم يصح كاستثناء الكل كما لو قال: أنت طالق طلقة لا تقع عليك أولا تنقص عدد طلاقك.

والثانى لا يقع لانه علق الطلاق بصفة لم توجد ولان ما يقصد تبعيده يعلق على المحال

(1)

، وقيل ان علقه على ما يستحيل عقلا وقع فى الحال لأنه لا وجود له فلم تعلق به الصفة وبقى مجرد الطلاق فوقع، وان علقه على مستحيل عادة كالطيران وصعود السماء لم يقع لأنه له وجود وقد وجد جنس ذلك فى معجزات الأنبياء عليهم السلام وكرامات الأولياء فجاز تعليق الطلاق به ولم يقع قبل وجوده، فأما ان علق طلاقها على نفى فعل المستحيل فقال أنت طالق ان لم تقتلى الميت أو تصعدى السماء طلقت فى الحال لأنه علقه على عدم ذلك وعدمه معلوم فى الحال، وفى الثانى فوقع الطلاق كما لو قال أنت طالق ان لم أبع عبدى فمات العبد وكذلك لو قال أنت طالق لأشربن الماء الذى فى الكوز ولا ماء فيه أو لاقتلن الميت وقع الطلاق فى الحال لما ذكرناه، وحكى أبو الخطاب عن القاضى أنه لا يقع طلاقه كما لو حلف ليصعدن السماء أو ليطيرن فانه لا يحنث والصحيح أنه يحنث فان الحالف على فعل الممتنع كاذب حانث قال الله تعالى: «وَأَقْسَمُوا بِاللهِ جَهْدَ أَيْمانِهِمْ لا يَبْعَثُ اللهُ مَنْ يَمُوتُ}.

{بَلى وَعْداً عَلَيْهِ حَقًّا وَلكِنَّ أَكْثَرَ النّاسِ لا يَعْلَمُونَ لِيُبَيِّنَ لَهُمُ الَّذِي يَخْتَلِفُونَ فِيهِ وَلِيَعْلَمَ الَّذِينَ كَفَرُوا أَنَّهُمْ كانُوا كاذِبِينَ»

(2)

ولو حلف على فعل متصور فصار ممتنعا حنث بذلك فلأن يحنث بكونه ممتنعا حال يمينه أولى

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب: يشترط فى اليمين أن تكون على أمر مستقبل ممكن لا ماض أو ما لا يمكنه فلا يوجب كفارة بل تكون لغوا وهو ما ظن صدقها فخالف أو تكون غموسا وهى ما لم يظن صدقها فى ذلك فيأثم فيها ولا كفارة عليه

(4)

، وجاء فى البحر الزخار قال: ومن حلف ليزنن الفيل وهو لا يستطيع أو ليصعدن السماء

أو ليشربن ماء البحر لم تنعقد يمينه لتعذره فكانت غموسا عند القاسم والمؤيد بالله ثم قال: ولو قال: لأشربن ما فى هذا الكوز ولا ماء فيه فلا حنث للتعذر وقال: ومن حلف ليقتلن زيدا وهو ميت فلا كفارة اذ هى لغو أو غموس

(1)

وفى باب الطلاق جاء فى التاج المذهب

(2)

اذا قال لامرأته أنت طالق أمس أو العام الماضى أو الشهر أو الأسبوع الماضيين فان الطلاق لا يقع لانه علقه بمستحيل وهو المذهب كما ذكر ذلك فى البحر الزخار

(3)

كما جاء فى البحر

(4)

أيضا فى باب النذر ويصح النذر بالفعل المقدور لا غير فلا ينعقد بنذر صعود السماء وصوم أمس.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال صاحب شرائع الاسلام: ولا تنعقد اليمين على مستحيل كقوله: والله لأصعدن السماء بل تقع لاغية، وانما تقع على ما يمكن وقوعه ولو تجدد العجز انحلت اليمين كأن يحلف ليحجن فى هذه السنة فيعجز

(5)

.

‌

‌هل يجوز التكليف

بالمستحيل لذاته أو لغيره

قال الغزالى فى المستصفى

(6)

: يشترط فى الأفعال الداخلة تحت التكليف صحة حدوثها لاستحالة تعلق الأمر بالقديم والباقى وقلب الأجناس والجمع بين الضدين وسائر المحالات التى لا يجوز التكليف بها عند من يحيل تكليف ما لا يطاق فلا أمر الا بمعدوم يمكن حدوثه، ويقول البيضاوى

(7)

: ان التكليف بالمحال جائز لان حكمه تعالى لا يستدعى غرضا أى انما يستحيل الأمر بما لا يقدر المكلف عليه اذا كان غرض الآمر حصول المأمور به وحكمه تعالى لا يستدعى غرضا ألبتة لاستغنائه وورود الأمر بهذا ليس للطلب كما نقله امام الحرمين فى الشامل عن أصحابنا، بل ان كان ممتنعا لذاته فالأمر به للاعلام بأنه معاقب لا محالة لأن له تعالى أن يعذب من يشاء وان كان ممتنعا لغيره فالأمر به لفائدة الأخذ فى المقدمات الا أن البدخشى

(8)

يقسم المستحيل الى أقسام خمسة: أحدها: أن يكون لذاته ويعبر عنه أيضا بالمستحيل عقلا وذلك كالجمع

بين الضدين والحصول فى حيزين فى وقت واحد، والثانى: أن يكون للعادة كالطيران وخلق الأجسام وحمل الجبل العظيم، والثالث: أن يكون لطريان مانع كتكليف المقيد العدو والزمن المشى، والرابع: أن يكون لانتفاء القدرة عليه حالة التكليف مع أنه مقدور عليه حالة الامتثال كالتكاليف كلها لأنها غير مقدورة قبل الفعل على رأى الأشعرى اذ القدرة عنده لا تكون الا مع الفعل، والخامس: أن يكون لتعلق العلم به كالايمان من الكافر الذى علم الله تعالى أنه لا يؤمن فان الايمان منه مستحيل اذ لو آمن لانقلب علم الله تعالى جهلا .. واذا تعذر ذلك فالقسم الخامس: جائز واقع اتفاقا اذ لو لم يكونوا مأمورين بذلك لما عصوا باستمرارهم على الكفر، قال الآمدى فى الاحكام

(1)

: وأجمع الكل على جواز التكليف بما علم الله أنه لا يكون عقلا وعلى وقوعه شرعا كالتكليف بالايمان لمن علم الله أنه لا يؤمن كأبى جهل، ويسمى صاحب كشف الاسرار

(2)

شرح أصول البزدوى هذا القسم بالممتنع لغيره، ويحكى اتفاق الكل على جوازه عقلا وعلى وقوعه شرعا، وأما القسم الرابع: وهو المستحيل لانتفاء القدرة عليه حالة التكليف فيقول البدخشى

(3)

: انه واقع عند الأشعرى بمقتضى الأصل الذى أصله وهو أن القدرة لا تكون الا مع الفعل، أما الاقسام الثلاثة الاول وهى المستحيل لذاته والمستحيل للعادة كخلق الأجسام والمستحيل لطريان مانع كتكليف المقيد العدو فقد قال البدخشى

(4)

: انها محل النزاع، وممن صرح بذلك مع وضوحه القرافى فى شرح المحصول والتنقيح، وحاصل ما فيها من الخلاف ثلاثة مذاهب أصحها أنه يجوز مطلقا وهو اختيار الامام وأتباعه، والثانى المنع مطلقا ونقله فى المحصول عن المعتزلة واختاره ابن الحاجب ونص عليه الشافعى كما نقله الأصفهانى فى شرح المحصول والثالث:

ان كان ممتنعا لذاته فلا يجوز والا فيجوز واختاره الآمدى، واذا قلنا بالجواز ففى وقوعه مذاهب: أحدهما المنع مطلقا سواء كان ممتنعا لذاته أم لا، والثانى:

الوقوع فيهما واختاره فى المحصول، والثالث التفصيل، وقد تردد النقل عن الشيخ أبى الحسن الأشعرى قال فى البرهان: وهذا سوء معرفة بمذهبه فان التكاليف كلها عنده تكليف بما لا يطلق لامرين أحدهما: أن الفعل مخلوق لله تعالى فتكليفه به تكليف بفعل غيره والثانى أنه لا قدرة عنده الا حال الامتثال والتكليف سابق، وهذا التخريج لا يستلزم وقوع الممتنع لذاته وجاء فى كتاب الاحكام

للآمدى

(1)

: المختار انما هو امتناع التكليف بالمستحيل لذاته كالجمع بين الضدين ونحوه وجوازه فى المستحيل باعتبار غيره، قال الآمدى: واليه ميل الامام الغزالى رحمه الله تعالى، وجاء فى كتاب كشف الاسرار شرح أصول البزدوى الحنفى

(2)

:

اعلم أن الأئمة قد اختلفوا فى جواز التكليف بالممتنع وهى المسمى تكليفا بما لا يطاق فقال أصحابنا: لا يجوز ذلك عقلا ولهذا لم يقع شرعا وقالت الأشعرية: انه جائز عقلا واختلفوا فى وقوعه والأصح عدم الوقوع، والخلاف فى التكليف بما هو ممتنع لذاته كالجمع بين الضدين والعقد بين شعيرتين - أى حبتى شعير - فأما التكليف بما هو ممتنع لغيره كايمان من علم الله تعالى أنه لا يؤمن مثل فرعون وأبى جهل وسائر الكفار الذين ماتوا على كفرهم فقد اتفق الكل على جوازه عقلا وعلى وقوعه شرعا فالأشعرية تمسكوا بأن التكليف منه سبحانه وتعالى تصرف فى عباده ومماليكه فيجوز سواء أطاق العبد أو لم يطق وهذا لأن امتناع التكليف اما أن يكون لاستحالته فى ذاته أو لكونه قبيحا، لا وجه للأول لقصور صدور الأمر من الله تعالى بالممتنع للعبد، ولا للثانى لان القبح انما يكون باعتبار عدم حصول الغرض والقديم منزه عن الغرض، وتمسك أصحابنا بأن تكليف العاجز عن الفعل بالفعل يعد سفها فى الشاهد كتكليف الأعمى بالنظر فلا يجوز نسبته الى الحكيم جل جلاله، وما مر انما هو فى التكليف بالمحال، أما التكليف المحال فقد قال البيضاوى

(3)

: أما التكليف المحال باسقاط الباء - فانه لا يجوز تكليف الغافل من أحال تكليف المحال فان الاتيان بالفعل امتثالا يعتمد قصد الفعل ولا يكفى مجرد الفعل لقول النبى صلى الله عليه وسلم: إنما الاعمال بالنيات، وقال البدخشى: تكليف الغافل كالساهى والنائم والمجنون والسكران وغيرهم لا يجوزه من منع التكليف بالمحال ثم قال

(4)

: واعلم أن الشافعى رحمه الله تعالى قد نص فى الأم على أن السكران مخاطب مكلف كذا نقل عنه الرويانى فى البحر فى كتاب الصلاة، وحينئذ فيكون تكليف الغافل عنده جائزا لأنه فرد من أفراد المسألة كما نص عليه الآمدى وابن الحاجب، وفى المستصفى

(5)

أن تكليف الناسى والغافل عما يكلف محال اذ من لا يفهم كيف يقال له: افهم، أما ثبوت الأحكام بأفعاله فى النوم والغفلة فلا ينكر كلزوم الغرامات وغيرها وكذلك تكليف السكران الذى لا يعقل محال كتكليف الساهى

والمجنون والذى يسمع ولا يفهم بل السكران أسوأ حالا من النائم الذى يمكن تنبيهه ومن المجنون الذى يفهم كثيرا من الكلام، وأما نفوذ طلاقه ولزوم الغرم فذلك من قبيل ربط الأحكام بالأسباب وذلك مما لا ينكر.

‌

‌استحالة الجمع بين الحرمة والوجوب

فى فعل واحد من جهة واحدة

يقول الآمدى

(1)

فى كتابه الاحكام فى أصول الأحكام: اتفق العقلاء على استحالة الجمع بين الحظر والوجوب فى فعل واحد من جهة واحدة وذلك لتقابل حديهما اذ الواجب عبارة عن خطاب الشارع بما ينتهض تركه سببا للذم شرعا فى حالة ما، أما المحظور فهو ما ينتهض فعله سببا للذم شرعا بوجه ما من حيث هو فعل له وعلى ذلك فان الجمع بينهما مستحيل الا على رأى من يجوز التكليف بالمحال وانما الخلاف فى أنه هل يجوز انقسام النوع الواحد من الأفعال الى واجب وحرام وذلك كالسجود لله تعالى والسجود للصنم، وأن يكون الفعل الواحد بالشخص واجبا حراما من جهتين وذلك كوجوب الفعل المعين الواقع فى الدار المغصوبة كالصلاة من حيث هى صلاة وتحريمه من حيث أنه غاصب شاغل لملك الغير، يقول الآمدى: ان ذلك مما جوزه أصحابنا وأكثر الفقهاء مطلقا وخالف فى الصورة الاولى بعض المعتزلة وقالوا:

ان السجود نوع واحد وهو مأمور به لله تعالى فلا يكون حراما ولا منهيا عنه بالنسبة الى الصنم من حيث هو سجود والا كان الشئ الواحد مأمورا به منهيا عنه وذلك محال، وانما المحرم المنهى عنه هو قصد تعظيم الصنم وهو غير السجود فالساجد للصنم عاص بقصد تعظيم الصنم لا بنفس السجود، ويقول الغزالى

(2)

: اذا عرفت أن الحرام ضد الواجب لأنه المقتضى تركه والواجب هو المقتضى فعله فلا يخفى عليك أن الشئ الواحد يستحيل أن يكون واجبا حراما، طاعة معصية فى آن واحد، والواحد ينقسم الى واحد بالنوع والى واحد بالتعيين، أما الواحد بالنوع كالسجود مثلا فانه نوع واحد من الأفعال فيجوز أن ينقسم الى الواجب والحرام ويكون انقسامه بالأوصاف والاضافات كالسجود لله تعالى والسجود للصنم اذ أحدهما واجب والآخر حرام ولا تناقض، وذهب بعض المعتزلة الى أنه مناقض فان السجود نوع واحد مأمور به فيستحيل أن ينهى عنه بل الساجد للصنم عاص بقصد تعظيم الصنم لا بنفس السجود وهذا خطأ فاحش فانه اذا تغاير متعلق الأمر والنهى لم يتناقض والسجود للصنم غير السجود لله تعالى لان اختلاف الاضافات والصفات يوجب

المغايرة اذ الشئ لا يغاير نفسه والمغايرة تارة تكون باختلاف النوع وتارة باختلاف الوصف وتارة باختلاف الاضافة وقد قال الله تعالى: «لا تَسْجُدُوا لِلشَّمْسِ وَلا لِلْقَمَرِ وَاسْجُدُوا لِلّهِ الَّذِي خَلَقَهُنَّ إِنْ كُنْتُمْ إِيّاهُ تَعْبُدُونَ»

(1)

، وليس المأمور به هو المنهى عنه والاجماع منعقد على أن الساجد للشمس عاص بنفس السجود والقصد جميعا فقولهم ان السجود نوع واحد لا يغنى مع انقسام هذا النوع الى أقسام مختلفة المقاصد اذ مقصود هذا السجود تعظيم الصنم دون تعظيم الله تعالى، واختلاف وجوه الفعل كاختلاف نفس الفعل فى حصول الغيرية الرافعة للتضاد فان التضاد انما يكون بالاضافة الى واحد ولا وحدة مع المغايرة، وأما الواحد بالتعيين كصلاة زيد فى دار مغصوبة من عمرو فحركته فى الصلاة فعل واحد بعينه هو مكتسبه ومتعلق قدرته فالذين سلموا فى النوع الواحد نازعوا ههنا فقالوا: لا تصح هذه الصلاة اذ يؤدى القول بصحتها الى أن تكون العين الواحدة من الافعال حراما واجبا وهو متناقض فقيل لهم: هذا خلاف اجماع السلف فانهم ما أمروا الظلمة عند التوبة بقضاء الصلوات المؤداة فى الدور المغصوبة مع كثرة وقوعها ولا نهوا الظالمين عن الصلاة فى الأراضى المغصوبة فأشكل الجواب على القاضى أبى بكر رحمه الله تعالى فقال:

يسقط الوجوب عندها لا بها بدليل الاجماع ولا يقع واجبا لأن الواجب ما يثاب عليه وكيف يثاب على ما يعاقب عليه وفعله واحد هو كونه فى الدار المغصوبة وسجوده وركوعه أكوان اختيارية هو معاقب عليها ومنهى عنها، ونقول: الفعل وان كان واحدا فى نفسه فاذا كان له وجهان متغايران يجوز أن يكون مطلوبا من أحد الوجهين مكروها من الوجه الآخر وانما المحال أن يطلب من الوجه الذى يكره بعينه وفعله من حيث أنه صلاة مطلوب ومن حيث أنه فى مكان مغصوب مكروه والغصب معقول دون الصلاة والصلاة معقولة دون الغصب وقد اجتمع الوجهان فى فعل واحد ومتعلق الأمر والنهى الوجهان المتغايران، وجاء فى مسلم

(2)

الثبوت يجوز فى الواحد بالجنس اجتماع الوجوب والحرمة كالسجود لله وللشمس فانهما نوعان لمطلق السجود الواحد الجنسى مع وجوب الاول وحرمة الثانى، ومنع بعض المعتزلة هذا الاجتماع مكابرة لا يلتفت اليه وصرفهم السجود الى قصد التعظيم بأن السجود ليس حراما ولا واجبا، انما الواجب تعظيم الله سبحانه وتعالى والمحرم تعظيم الشمس .. لا يجدى، وانما الكلام فى وجوب شئ وحرمته بأن يتصف بهما فى أشخاصه سواء سمى

ذلك الشئ جنسا أو نوعا، فأما أن تتحد فيه الجهة حقيقة أو حكما كما اذا تساويا فذلك الاجتماع مستحيل فانه يلزم الاتيان به، وعدم الاتيان به، وهو جمع بين النقيضين فهذا التكليف تكليف بالنقيضين بل تكليفه محال لانه يلزم من هذا التكليف اجتماع الوجوب والحرمة فى شئ واحد ذاتا وجهة فيكون واجبا حراما وهو جمع بين الضدين فى نفس الامر، واما أن تتعدد الجهة حقيقة وحكما بحيث يمكن الافتراق من أحدهما كالصلاة فى الدار المغصوبة فعند الجمهور من الحنفية والشافعية والمالكية يصح هذا النحو من التكليف فالصلاة فى الارض المغصوبة واجب حرام معا فالآتى بها يستحق ثواب الصلاة وعقاب الغصب وقال القاضى أبو بكر الباقلانى لا يصح ويسقط به أى بالفعل الذى شأنه هذا الطلب.

واستبعده الامام الرازى فان سقوط الطلب اما بالامتثال أو الفسخ وكلاهما منتف وعند الامام أحمد بن حنبل وأكثر المتكلمين والجبائى والإمامية لا يصح هذا النحو من التكليف ولا يسقط به الواجب قال صاحب مسلم الثبوت: ودليلنا أنه لا مانع من هذا التكليف لان عدم اتحاد المتعلقين حقيقة ثابت ههنا فان الكون فى الحيز وان كان كونا واحدا بالشخص لكنه متعدد باعتبار أنه كون من حيث أنه صلاة وكون من حيث انه غصب فبالجهة الاولى يكون واجبا وبالجهة الثانية يكون حراما فلا اتحاد فى المتعلقين أصلا فلا استحالة.

‌

‌استحالة ارادة المعنى الحقيقى والمجازى

من لفظ واحد فى وقت واحد

قال البزدوى

(1)

: من أحكام الحقيقة والمجاز استحالة اجتماعهما مرادين بلفظ واحد ويقول صاحب مسلم الثبوت

(2)

وشارحه لا يجوز الجمع بين المعنى الحقيقى والمعنى المجازى مقصودين بالحكم بالذات بخلاف الكناية فانه وان أريد فيها الموضوع له وملزومه

(3)

ولكن ليسا مقصودين بل جعل الاول توطئة للثانى وأجازه الشافعية الا أن لا يمكن الجمع عقلا كافعل أمرا وتهديدا للتنافى بينهما وقال الغزالى يصح الجمع عقلا لا لغة، وقال فى كشف الاسرار

(4)

:

اختلف الاصوليون فى جواز اطلاق اللفظ الواحد على مدلوله الحقيقى ومدلوله المجازى فى وقت واحد فذهب أصحابنا وعامة أهل الادب والمحققون من أصحاب الشافعى وعامة المتكلمين الى امتناعه، وذهب الشافعى وعامة أصحابه وعامة أهل الحديث وأبو على الجبائى وعبد الجبار ابن أحمد من المتكلمين الى جوازه مستروحين فى ذلك الى أنه لا مانع من ارادة المعنيين جميعا فان الواحد منا قد يجد نفسه

مريدة بالعبارة الواحدة معنيين مختلفين كما يجد نفسه مريدة للمعنيين المتفقين جميعا ونعلم ذلك من أنفسنا قطعا فمن ادعى استحالته فقد جحد الضرورة وعاند المعقول، ألا ترى أن الواحد منا قد يجد فى نفسه اذا قال لغيره: لا تنكح ما نكح أبوك أو قال لغيره: توضأ من لمس المرأة، ارادة العقد والوط ء فى الاول، واردة المس باليد والوط ء فى الثانى حتى لو صرح به وقال: لا تنكح ما نكح أبوك وطئا ولا عقدا وتوضأ من اللمس مسا ووطئا صح ذلك من غير استحالة، فكذا يجوز أن يحمل قوله تعالى:«وَلا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ 1» على الوط ء والعقد، وأن يحمل قوله تعالى:«أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ»

(2)

على الوط ء والمس باليد من غير استحالة، قالوا: وهذا بخلاف ما اذا أريد باللفظ الواحد معنيان متضادان كما اذا أريد بالامر الوجوب والندب أو الاباحة أو التهديد أو أريد بالمشركين الكل والبعض حيث لا يجوز مع صلاحيته لكل واحد لان العمل بهما مستحيل لان كون الفعل واجبا يأثم بتركه يضاد كونه ندبا أو مباحا لا يأثم بتركه فيستحيل الجمع بينهما، ومثل ذلك: افعل أمرا وتهديدا فانه لا يمكن الجمع للتنافى بينهما أو بالنظر الى القرينة الصارفة، وظاهر هذا يشعر بأن الاصل عندهم الجمع الا للضرورة

(3)

، هذا رأى من ذهب الى جوازه، أما من

(4)

ذهب الى امتناع جوازه فلهم أن القول بجواز ارادتهما يؤدى الى المحال فيكون فاسدا وبيان الاستحالة من وجوه: أحدهما: أن الحقيقة ما يكون مستقرا فى موضوعه مستعملا فيه، والمجاز ما يكون متجاوزا عن موضوعه مستعملا فى غيره، والشئ الواحد فى حالة واحدة لا يتصور أن يكون مستقرا فى موضعه ومتجاوزا عنه ضرورة أن الشئ الواحد لا يحل فى مكانين، وثانيهما أنه لو صح الاطلاق عليهما يكون المستعمل مريدا لما وضعت له الكلمة أولا لاستعمالها فيه غير مريد له أيضا للعدول بها عما وضعت له فيكون موضوعها مرادا وغير مراد وهو جمع بين النقيضين، والاستحالة فى الوجه الاول باعتبار اللفظ وفى الوجه الثانى باعتبار المعنى، وثالثها أن استعمال الكلمة فيما هى مجاز فيه يوجب اضمار كاف التشبيه لما عرف، واستعمالها فيما هى حقيقة فيه لا يوجب ذلك، وبين الاضمار وعدمه تناف، ورابعها أن المجاز لا يفهم من الخطاب الا بقرينة وتقييد، والحقيقة تفهم بالاطلاق من غير قرينة وتقييد، ويستحيل أن يكون الخطاب الواحد جامعا بين الامرين فيكون مطلقا ومقيدا فى حالة واحدة، قال فى كشف الاسرار

(5)

: ولكن

الفريق الاول اعترض على هذه الاوجه ..

ثم ساق اعتراضاتهم ورد عليها بكلام كثير يرجع اليه فى مكانه ثم قال: واختيار أكثر المحققين أن ارادة المعنيين تجوز عقلا ولكن لا تجوز لغة لان أهل اللغة وضعوا قولهم «حمار» للبهيمة المخصوصة وحدها، وتجوزوا به فى البليد وحده ولم يستعملوه فيهما معا أصلا.

‌

‌استحالة تنفيذ العقد

أو الشرط وأثر ذلك:

جاء فى منتهى الارادات

(1)

: من شرط لزوجته أن لا يخرجها من منزل أبويها فمات أحد الابوين بطل الشرط لان المنزل صار لاحد الابوين بعد أن كان لهما فاستحال اخراجها من منزل أبويها فبطل الشرط، وكذا ان تعذر سكنى المنزل لنحو خراب فله أن يسكن بها حيث أراد سواء رضيت أو لا لانه الاصل والشرط عارض وقد زال فرجعنا الى الاصل وهو محض حقه.

وفى عقد الاجارة ينفسخ العقد اذا طرأ ما يتعذر معه الانتفاع لانه يفوت به غرض المستأجر، جاء فى الاجارة من الاصل للامام محمد بن الحسن:

اذا سقطت الدار كلها كان لمستأجرها أن يخرج منها سواء أكان صاحب الدار شاهدا أم غائبا، وروى هشام عن محمد فيمن استأجر بيتا فقبضه ثم انهدم فبناه المؤجر فقال المستأجر بعد بنائه:

لا حاجة لى فيه، أنه قال: ليس للمستأجر ذلك، وقال القدورى: الصحيح أن العقد ينفسخ فى مثل هذه الحال لان المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت

(2)

.. وينظر تفصيل الكلام فى ذلك فى مصطلح عقد ومصطلح شرط.

‌

‌استحالة الدعوى

قد تكون الدعوى مستحيلة وغير ممكنة التحقق وفى هذه الحالة لا تسمع الدعوى - انظر مصطلح دعوى.

‌

‌استحباب

‌

‌التعريف فى اللغة

استحباب مصدر فعله استحب، وقد جاء فى المعجم الوسيط

(3)

أنه يقال:

استحب فلان الشئ اذا آثره واختاره

وفضله، ويقال استحبه عليه كما فى قوله تعالى {(يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا آباءَكُمْ وَإِخْوانَكُمْ أَوْلِياءَ إِنِ اسْتَحَبُّوا الْكُفْرَ عَلَى الْإِيمانِ)}

(1)

وذكر صاحب القاموس المحيط ان استحب تأتى بمعنى أحب على أصل المادة قبل زيادة الالف والسين والتاء

(2)

.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء

وعلماء الاصول

ذكر ابن أمير الحاج ان المستحب فى فقه الحنفية هو ما لم يواظب الرسول صلى الله عليه وسلم على فعله وان لم يفعله بعد ما رغب فيه

(3)

. وروى الاسنوى أن المستحب اسم من أسماء المندوب فقد جاء فى نهاية السول ان المندوب يسمى سنة ونافلة - قال فى المحصول: ويسمى - أى المندوب أيضا مستحبا وتطوعا ومرغبا فيه واحسانا.

ثم عرف الاسنوى المندوب بأنه ما يحمد فاعله ولا يذم تاركه

(4)

. وذكر صاحب كشف الاسرار على أصول البزدوى أن المستحب اسم من اسماء النفل ثم عرف النفل بقوله: وأما حد النفل - وهو المسمى بالمندوب والمستحب والتطوع - فقيل ما فعله خير من تركه فى الشرع

(5)

- ثم عاد فقال: واما الاستحباب فيدل بوضعه على ميلان الطبع الى الشئ والمحبة له

(6)

. وقال الرهاوى فى حاشيته على شرح المنار: المستحب ما وصل الينا بدليل دل على رجحانه ايقاعا منه صلى الله عليه وسلم على وجه لا يلام على تركه

(7)

. وعرفه القمى من الإمامية فى قوله: فى قوانين الاصول. والاستحباب هو رجحان الفعل مع عدم المنع من الترك

(8)

وهكذا عبر عنه الفقهاء والاصوليون تارة بالمندوب وتارة بالنافلة.

‌

‌انواع الاستحباب

ذكر صاحب كتاب قوانين الاصول أن الاستحباب قسمان، استحباب نفسى واستحباب للغير، أما الاستحباب النفسى فمثل استحباب نفس الطهارة وقت حصول الحدث، وأما الاستحباب للغير فذلك مثل استحباب غسل الجنابة للصلاة المندوبة

(9)

.

‌

‌مراتب الاستحباب

وللاستحباب مراتب متفاوتة تبعا لما تتعلق به، فقد ذكر ابن عابدين فى حاشيته أن مراتب الاستحباب متفاوتة كمراتب السنة والواجب والفرض، فيكون بعض المستحبات تركه مكروه تنزيها، وبعضها تركه غير مكروه مثل ترك الاذان والاقامة للمسافر فانهما مستحبان يكره تركهما، ومثل الاكل يوم الاضحى فانه لو لم يؤخره الى ما بعد الصلاة لا يكره مع أن التأخير مستحب

(1)

.

‌

‌حكم متابعة النبى صلى الله عليه وسلم

روى صاحب نهاية السول ان آراء الفقهاء فى حكم متابعة النبى صلى الله عليه وسلم فيما لم يظهر فيه قصد القربة ولم نعلم وجهه وقصده به من كونه واجبا أو مندوبا أو غير هذا أو ذاك - تدور حول أربعة مذاهب: أولها أن الفعل يدل على اباحة متابعته صلى الله عليه وسلم مطلقا لان فعل النبى صلى الله عليه وسلم لا يكره ولا يحرم والاصل عدم الوجوب والندب لان رفع الحرج عن الفعل والترك ثابت وزيادة الوجوب والندب لا تثبت الا بدليل ولم يتحقق فتبقى الاباحة. الثانى أنه: يدل على الندب لقول الله تعالى «لَقَدْ كانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ»

(2)

.

فان وصف الاسوة بالحسنة يدل على الرجحان، والوجوب منتف لكونه خلاف الاصل، ولقوله (لكم) ولم يقل (عليكم) فتعين الندب. والثالث أنه: يدل على الوجوب لقول الله تعالى «فَآمِنُوا بِاللهِ وَرَسُولِهِ النَّبِيِّ الْأُمِّيِّ الَّذِي يُؤْمِنُ بِاللهِ وَكَلِماتِهِ وَاتَّبِعُوهُ»

(3)

.. والامر للوجوب، ولقول الله تعالى «قُلْ إِنْ كُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللهَ فَاتَّبِعُونِي»

(4)

فانه يدل على أن محبة الله تعالى مستلزمة للمتابعة، ومحبة الله تعالى واجبة اجماعا، ولازم الواجب واجب، فتكون المتابعة واجبة. الرابع أنه: لا يدل على شئ من الاحكام بالتعيين لاحتمال هذه الامور الثلاثة واحتمال أن يكون من خصائصه صلى الله عليه وسلم فيتوقف الى ظهور البيان

(5)

.

وذكر صاحب شرح مختصر المنتهى هذه المذاهب الاربعة، ثم أضاف مذهبا خامسا قال عنه انه هو الذى اختاره ابن الحاجب، وهو التفصيل بأنه ان ظهر قصد القربة فالندب والا فالاباحة لانه اذا ظهر قصد القربة ظهر الرجحان

فحكم به والمنع من الترك زيادة لم تثبت الا بدليل، والاصل عدمه فثبت الرجحان بدون المنع من الترك وهو الندب.

واذا لم يظهر قصد القربة ظهر الجواز لبعد المعصية ولا وجوب ولا ندب بالاصل. وأيضا لما نفى الحرج فى قول الله تعالى «زَوَّجْناكَها» مع احتمال الوجوب والندب ولم يثبتهما فهم منه أن مقتضى فعله الاباحة دونهما

(1)

.

أما صاحب شرح المنار فقد ذكر أن أحوال فعل النبى صلى الله عليه وسلم أربعة مباح ومستحب وواجب وفرض

(2)

. وروى صاحب قوانين الاصول أن آراء الفقهاء تدور بين وجوب المتابعة مطلقا أو استحبابها مطلقا أو اباحتها مطلقا أو وجوب التوقف فيها، غير أنه قرر أن استحباب متابعة النبى صلى الله عليه وسلم هو أقوى تلك الاقوال، لاصالة البراءة من الوجوب وعدم دليل قائم عليه، ولان احتمال الاباحة مقهور بأكثرية الراجح فى أفعالهم، ولان ذلك مقتضى الاحتياط لاحتمال الوجوب بل والندب أيضا فيستحب، ولان ذلك مقتضى عمومات ما دل على حسن التأسى بعد نفى دلالتها على الوجوب وذلك مثل قراءة السورة فى الصلاة وغسل الوجه من الاعلى

(3)

.

‌

‌حكم ترك المستحب

يتبع حكم ترك المستحب ما يقصد بالمستحب وقد اختلف الحنفية فى حكم تركه فقال جماعة لا يترتب على تركه كراهة على ما جاء فى البحر الرائق من أنه ان كان ذلك الشئ الذى تركه المصلى مستحبا أو مندوبا وليس بسنة كما هو على اصطلاحنا فينبغى أن لا يكون تركه مكروها أصلا كما صرحوا به من أنه يستحب يوم الاضحى أن لا يأكل أولا الا من أضحيته ولو أكل أولا من غير أضحيته فليس بمكروه، فلم يلزم من ترك المستحب ثبوت كراهته

(4)

. غير أن ابن نجيم تعقب ذلك بقوله: الا أنه يشكل عليه ما قالوه من ان المكروه تنزيها مرجعه الى خلاف الاولى، ولا شك فى أن ترك المستحب خلاف الاولى

(5)

. ووفق ابن عابدين فى حاشيته بين الرأيين مستندا الى ما ذكره بعض الائمة من أن الكراهة المنفية هى الكراهة التحريمية فلا ينافى ثبوت الكراهة التنزيهية كما لا يخفى، وذلك قوله: وعلى هذا ففى ترك المستحب والمندوب كراهة الا أنه ينبغى أن تكون دون كراهة ترك السنة غير المؤكدة كما قدمه ابن نجيم من أن الاثم فى ترك السنة

المؤكدة دون ترك الواجب وأنه مقول بالتشكيك ولا مانع من أن تكون الكراهة كذلك وفى شرح المنية ما نصه: فالحاصل أن المستحب فى حق الكل وصل السنة بالمكتوبة من غير تأخير الا أن المستحب فى حق الامام أشد حتى يؤدى تأخيره الى الكراهة لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها

(1)

.

بخلاف المقتدى والمنفرد. ونظير هذا قولهم: يستحب الاذان والاقامة للمسافر ولمن يصلى فى بيته فى المصر، ويكره تركهما للاول دون الثانى فعلم أن مراتب الاستحباب متفاوتة كمراتب السنة والواجب والفرض فيكون بعض المستحبات تركها مكروه تنزيها وبعضها غير مكروه، ومنه الاكل يوم الاضحى فانه لو لم يؤخره الى ما بعد الصلاة لا يكره مع أن التأخير مستحب والمراد نفى الكراهة أصلا ثم قال: وبذلك يندفع الاشكال لان المكروه تنزيها الذى ثبتت كراهته بالدليل يكون خلاف الاولى، ولا يلزم من كون الشئ خلاف الاولى أن يكون مكروها تنزيها ما لم يوجد دليل الكراهية.

والحاصل أن خلاف الاولى أعم من المكروه تنزيها، وترك المستحب خلاف الاولى دائما لا مكروه تنزيها دائما، بل قد يكون مكروها ان وجد دليل الكراهة والا فلا

(2)

.

‌

‌العلاقة بين الاستحباب والوجوب

جاء فى حاشية قوانين الاصول أن الواجب ضد لكل واحد من الاستحباب والكراهة والاباحة

(3)

، ثم ذكر أنه قد يجتمع الوجوب النفسى مع الاستحباب للغير كاستحباب غسل الجنابة للصلاة المندوبة على القول بوجوبه لنفسه، وكذلك قد يجتمع الوجوب الغيرى مع الاستحباب النفسى على القول الآخر ويرى ابن رشد أن الاستحباب يغاير الجواز والوجوب فقد قال: وأما استقبال القبلة بالذبيحة فان قوما استحبوا ذلك وقوما أجازوا ذلك وقوما أوجبوه وقوما كرهوا أن لا يستقبل بها القبلة

(4)

.

هذا ويمكن أن يحمل الامر على الاستحباب فقد ذكر صاحب قوانين الاصول أنه اذا قال قائل: ان ظاهرت فاعتق رقبه، وان ظاهرت فاعتق رقبة مؤمنة فانه يمكن الجمع

بين القولين بحمل المقيد - وهو مؤمنة - على الاستحباب بمعنى حمل الامر وهو قوله اعتق رقبة مؤمنة مثلا على الاستحباب فتكون الرقبة المؤمنة أفضل أفراد الواجب التخييرى

(1)

.

بينما ذكر ابن قدامة المقدسى أنه شاع فى ألسنة الفقهاء أن الامر ينقسم الى أمر ايجاب وأمر استحباب

(2)

.

‌

‌العلاقة بين الاستحباب والندب

والسنة والنفل والاباحة

ذكر صاحب التقرير والتحبير أن مطلق السنة ينقسم الى سنة الهدى والى سنن زائدة والى نفل، أما سنة الهدى فتاركها مضلل ملوم كالاذان والجماعة، وأما السنن الزائدة فكما فى أكله صلى الله عليه وسلم وقعوده ولبسه، وأما النفل - وهو المشروع زيادة على الفرائض والواجبات والسنن - فهو ما يثاب المرء على فعله ولا يعاقب ولا يعاتب على تركه لعدم الفرضية والوجوب والسنية، ومن النفل الركعتان الاخريان من الرباعية للمسافر لانه يثاب على فعلمها ولا يعاقب ولا يعاتب على تركهما فلم ينوبا عن سنة الظهر على الصحيح، ومن النفل كذلك ما تعلق به دليل ندب يخصه وهو المستحب والمندوب كالركعتين والاربع قبل العصر والسنة بعد المغرب

(3)

. ثم ذكر أن السنة فى فقه الحنفية هى ما واظب النبى صلى الله عليه وسلم على فعله مع ترك ما بلا عذر. وما لم يواظب النبى صلى الله عليه وسلم على فعله فهو مندوب ومستحب

(4)

. ثم ذكر أن المباح من أسمائه الجائزة وأنه كما يطلق على المباح يطلق على ما لا يمتنع شرعا مباحا كان أو واجبا أو مندوبا أو مكروها، وعلى ما لا يمتنع عقلا واجبا كان أو راجحا أو متساوى الطرفين أو مرجوحا، وعلى ما استوى الامران فيه سواء استويا شرعا كالمباح أو عقلا كفعل الصبى، وعلى المشكوك فيه فى الشرع أو العقل بالاعتبارين وهما استواء الطرفين وعدم الامتناع

(5)

. والخرشى على أن المستحب مندوب، فقد جاء فى شرحه قول الامام خليل (وندب اعلامها به) يعنى أنه يستحب اعلام البكر أن صمتها اذن منها

(6)

…

الخ. وذكر البخارى فى كشف الاسرار فى بيان حد النفل - أن النفل هو المسمى بالمندوب والمستحب والتطوع

(7)

‌

‌العلاقة بين الاستحباب والادب

يذهب كثير من الائمة الى أن الادب أعم من الاستحباب على معنى أن الادب يشمل الاستحباب والندب والتطوع والنفل. فقد

ذكر الطحطاوى من الحنفية فى حاشيته أن الادب يسمى بالنفل لانه زائد عن الفرض وبالمستحب لان الشارع يحبه وبالمندوب لان الشارع بين ثوابه وبالتطوع لان فاعله متبرع به

(1)

. وفى حاشية الصفتى ان المراد بالآداب هو ما يطلب من المكلف تحصيله سواء كان واجبا كتجنب الرائحة الكريهة أو سنة كالغسل أو مستحبا كالتطيب

(2)

.

وقصره الشبراملسى فى حاشيته على نهاية المحتاج على المستحب فقال الآداب جمع أدب وهو المستحب

(3)

. وعبر صاحب كشاف القناع عن الادب بالاستحباب

(4)

اذ قال فى باب أداب المشى الى الصلاة (ويستحب أن يقول اذا خرج من بيته ولو لغير صلاة بسم الله

…

الخ).

وكذلك فعل صاحب مفتاح الكرامة اذ قال فى آداب الخلوة (ويستحب شد البدن وتغطية الرأس

(5)

…

الخ).

‌

‌استحسان

‌

‌تعريف الاستحسان

الاستحسان فى اللغة مصدر استحسن الشئ عده حسنا جاء فى الاحكام للامدى

(6)

: هو فى اللغة مشتق من الحسن ومثله فى كشف الاسرار

(7)

.

وهو فى عرف الاصوليين كما يقول الغزالى

(8)

: له ثلاثة معان:

الاول أنه الذى يسبق الى الفهم أى ما يستحسنه المجتهد بعقله.

الثانى

(9)

أنه دليل ينقدح فى نفس المجتهد لا تساعده العبارة عنه ولا يقدر على ابرازه واظهاره.

الثالث

(10)

وهو منقول عن الكرخى وبعض أصحاب أبى حنيفة أنه قول بدليل يندرج تحته أجناس منها العدول بحكم المسألة عن نظائرها بدليل خاص من القرآن ومنها أن يعدل بها عن نظائرها بدليل السنة.

ويقول الامدى

(11)

: انه قد اختلف أصحاب أبى حنيفة فى تعريفه فمنهم من قال:

انه عبارة عن دليل ينقدح فى نفس المجتهد لا يقدر على اظهاره لعدم مساعدة العبارة

عنه .. ومنهم من قال: انه عبارة عن العدول عن موجب قياس الى قياس أقوى منه .. ثم قال

(1)

: ونقل عن أبى الحسن البصرى تعريفه بأنه ترك وجه من وجوه الاجتهاد غير شامل شمول الالفاظ لوجه هو أقوى منه وهو فى حكم الطارئ وعلق الآمدى على هذا التعريف بأنه قصد بقوله غير شامل شمول الالفاظ الاحتراز عن العدول عن العموم الى القياس لكونه لفظا شاملا وعلق على قوله وهو فى حكم الطارئ بأنه احتراز عن قولهم: تركنا الاستحسان بالقياس فانه ليس استحسانا من حيث أن القياس الذى ترك له الاستحسان ليس فى حكم الطارئ بل هو الاصل. ثم أورد مناقشات لجملة هذه التعريفات بما سنورده بعد.

وعرفه صدر الشريعة فى التنقيح بأنه دليل يقابل القياس الجلى الذى تسبق اليه الافهام وقال فى التوضيح

(2)

: أن بعض الناس تحيروا فى تعريفه.

والصحيح فى تعريفه ما أوردناه من أنه دليل يقع فى مقابلة القياس الجلى.

وفى التحرير للكمال والتيسير عليه لباد شاه

(3)

: ان الاستحسان القياس الخفى بالنسبة الى قياس ظاهر متبادر ويقال لما هو أعم من ذلك وهو كل دليل واقع فى مقابلة القياس الظاهر بنص كالسلم أو أجماع كالاستصناع أو ضرورة كطهارة الحياض والآبار لعموم البلوى وقد جاء مثل ذلك فى المرقاة وشرحها مرآة الاصول

(4)

وعرفه الامام السرخسى فى مبسوطه

(5)

، نقلا عن شيخه بأنه ترك القياس والاخذ بما هو أوفق للناس وقيل طلب السهولة فى الاحكام فيما يبتلى فيه الخاص والعام وأورد عدة تعريفات حول هذا المعنى ترجع كما قال الى أنه ترك العسر لليسر.

وقد انفرد ابن السبكى بايراد تعريف للاستحسان

(6)

: بأنه العدول عن الدليل الى العادة للمصلحة كدخول الحمام من غير تعيين زمن المكث وقدر الماء والاجرة:

وقال الشاطبى

(7)

: الاستحسان فى مذهب مالك. الاخذ بمصلحة جزئية فى مقابلة دليل كلى ثم نقل عن ابن العربى أنه ايثار ترك مقتضى الدليل على طريق الاستثناء والترخص لمعارضة ما يعارض به فى بعض مقتضياته. وأنه قال فى أحكام القرآن: ان الاستحسان عندنا وعند الحنفية هو العمل بأقوى الدليلين وقد نقل الشوكانى

(8)

: هذا التعريف عن الباجى ونسبه الى أصحاب مالك فقط والسالمى الاباضى فى طلعة الشمس

(9)

:

يدور مع صاحب جمع الجوامع فى فلكه حول ما أورده من تعريفات.

وجاء فى المسودة فى أصول الفقه لآل تيمية الحنابلة

(1)

: ان الاستحسان فسره الحلوانى بأوجه ثم قال: ويحتمل عندى أن يكون الاستحسان ترك القياس الجلى وغيره لدليل نص من خبر واحد أو غيره أو ترك القياس لقول الصحابى فيما لا يجرى فيه القياس. وهذا ظاهر كلام أبى الخطاب فى كتاب الهداية فى مسألة العينة حيث قال لا يجوز استحسانا وقال انه رأى مثل ذلك التعريف للفخر اسماعيل فى كتابه الجدل.

‌

‌النسبة بين الاستحسان والقياس

مجال الكلام فى النسبة بين الاستحسان والقياس يتجلى فى مسلك الحنفية وأول ما يوجهنا فى مراجعنا عبارة البزودى القائل:

(2)

ان الاستحسان عندنا أحد القياسين، ويقول صدر الشريعة

(3)

: ان القياس ينقسم الى جلى وخفى فالخفى يسمى بالاستحسان لكنه أعم من القياس الخفى فان كل قياس خفى استحسان وليس كل استحسان قياسا خفيا لان الاستحسان قد يطلق على غير القياس الخفى لكن الغالب فى كتب أصحابنا يريد الحنفية أنه اذا ذكر الاستحسان أريد القياس الخفى - فى مقابل الجلى وقد أوضح الكمال فى التحرير كما أوضح أمير بادشاه فى شرحه هذا المقام

(4)

، اذ نصا على أن الحنفية قسموا القياس الى جلى وهو ما تبادر الى الافهام وجهه والى ما هو خفى من هذا التبادر وهو ما يسمى بالاستحسان والاول الذى هو الجلى يسمى بلفظ القياس فكأنه لكماله يختص باسم القياس فلفظ القياس يستعمل فى معنيين أحدهما الاعم المقسم للجلى والخفى.

والثانى ما يقابل الخفى وهو الجلى وقد يطلق الاستحسان على ما هو اعم من القياس الخفى وهو بهذا الاعتبار كل دليل فى مقابلة القياس الظاهر نصا كان كالسلم أو اجماعا كالاستصناع أو ضرورة كطهارة الحياض والآبار وقريب من هذا ما أورده منلاخسرو والازبدى فى المرقاة وشرحها المرآة

(5)

ولا يخرج ما فى كشف الاسرار على البزدوى

(6)

، والمنار للنسفى وشرحه لابن ملك

(7)

: عن هذا التصوير فى النسبة بين القياس والاستحسان الذى يفيد أن الاستحسان يطلق على قسم من القياس لا يخرج عنه كما يطلق على ما هو أعم من هذا القسم فيكون بين الاستحسان والقياس عموم وخصوص وجهى.

‌

‌الصلة بين الاستحسان والمصلحة

يبدو مما أوردنا من التعريفات أن الاستحسان دليل مستقل ينفرد بمفهومه

وما صدقاته عن المصلحة وقد يتصل الاستحسان بالمصلحة فى تصوير بعض الاصوليين للاستحسان كالسرخسى الذى عرفه بأنه ترك القياس والاخذ بما هو أرفق للناس، فان الاخذ بما هو أرفق للناس يتصل اتصالا قريبا بالمصلحة وكذلك سائر التعريفات التى أوردها للاستحسان بأنها تدور كما بينا حول ما يتصل بالمصلحة. وهو أيضا يتصل بالمصلحة فى تعريف ابن السبكى للاستحسان الذى تقدم من أنه العدول عن الدليل الى العادة للمصلحة وهذا يقتضى أن المصلحة ملاحظة فى الاستحسان باعتبار ابتنائه عليها عند ابن السبكى.

‌

‌آراء الفقهاء فى اعتبار الاستحسان

نرى البدء فى ايراد الاقوال بما ذكره الشوكانى مع تأخره الزمنى لانه سرد الاراء بما يبين موقف الاصوليين من الاستحسان ثم نعقب بما ننقله عن كتب الاصول القديمة برأى كل مذهب أصولى ووجهة نظر صاحبه يقول: الشوكانى

(1)

.

ونسب القول بالاستحسان الى أبى حنيفة وحكى عن أصحابه ونسبه امام الحرمين الى مالك وأنكره القرطبى فقال: ليس معروفا من مذهبه وكذلك أنكر أصحاب أبى حنيفة ما حكى عنه من القول به - وسيتجلى ما نقل عن أبى حنيفة وهو القول بالاستحسان بالرأى الذى أنكر أصحابه نسبته اليه - وقد حكى عن الحنابلة فقال ابن الحاجب فى المختصر: قالت به الحنفية والحنابلة وأنكره غيرهم ثم قال الشوكانى وقد أنكره الجمهور حتى قال الشافعى من استحسن فقد شرع. وروى عنه أنه قال القول بالاستحسان باطل. ونقل عن جماعة من المحققين أنه لا يتحقق استحسان مختلف فيه لانهم ذكروا فى تفسيره أمورا لا تصلح للخلاف ثم اشار الى تلك الامور.

ونقل عن الباجى أن الاستحسان الذى ذهب اليه أصحاب مالك هو القول بأقوى الدليلين كتخصيص بيع العرايا من بيع الرطب بالتمر قال وهذا هو الدليل فان سموه استحسانا فلا مشاحة فى التسمية.

وقال ابن الانبارى: الذى يظهر من مذهب مالك القول بالاستحسان الذى حاصله استعمال مسألة جزئية فى مقابلة قياس كلى. ونقل عن ابن السمعانى أن الخلاف لفظى فان تفسير الاستحسان بما يشنع به عليهم لا يقولون به وان الاستحسان بالعدول عن دليل الى دليل أقوى لا ينكره أحد. ويقول الشوكانى انه سبقه الى مثل هذا القفال فقال: ان كان المراد بالاستحسان ما دلت عليه الاصول بمعانيها فهو حسن لقيام الحجة به وهذا لا ننكره ونقول به وان كان ما يقع فى الوهم من استقباح الشئ واستحسانه من غير حجة فهو محظور والقول به غير سائغ وانتهى الشوكانى الى أن ذكر الاستحسان فى بحث مستقل لا فائدة فيه أصلا لانه ان كان راجعا للأدلة الاخرى فهو تكرار وان كان خارجا عنها فليس من الشرع فى شئ.

ويتصل بهذا اتصالا قريبا ما أورده عبد العزيز البخارى

(1)

: فى قوله. واعلم أن بعض النقاد حين طعن على أبى حنيفة وأصحابه رحمهم الله اذ يقولون استحسانا لا قياسا فى بعض الاحكام فى تركهم القياس بالاستحسان، فقالوا ان الاستحسان دليل لم يعرف عن أحد من حملة الشرع سوى أبى حنيفة وأصحابه بل هو قول بالتشهى فكان ترك القياس به تركا للحجة لاتباع هوى أو شهوة نفس فكان باطلا وقال عبد العزيز البخارى فى رده على النقاد ان القياس الذى تركه الحنفية بالاستحسان ان كان حجة شرعية فالحجة الشرعية حق وماذا بعد الحق الا الضلال وان كان باطلا فالباطل واجب الترك مع أن الحنفية قد ذكروا فى بعض المواضع أنهم يأخذون بالقياس ويتركون الاستحسان به فيقول فى بعض المواضع قياسا لا استحسانا - فكيف يجوزون الاخذ بالباطل والعمل به.

ثم قال ونقل عن الشافعى أيضا أنه بالغ فى انكار الاستحسان وقال من استحسن فقد شرع وانتهى البخارى بأن كل ذلك طعن من غير روية.

ثم نتطرق من هذا الى بيان وجهات نظر القائلين بالاستحسان ومخالفيهم من مصادرهم بادئين بوجهة نظر الحنفية فى قولهم به ومرادهم منه يقول عبد العزيز البخارى فى هذا المقام

(2)

. ان أبا حنيفة أجل قدرا وأشد ورعا من أن يقول فى الدين بالتشهى. وقال ان البزدوى عقد باب القياس والاستحسان ليبين أن كل واحد من القياس والاستحسان على نوعين وأن الاستحسان عند الحنفية أحد القياسين.

ثم قال ان أبا حنيفة اذا قال تركت الاستحسان أراد بذلك التنبيه على أن فيه علة سوى علة الاصل أو معنى آخر يوجب ذلك الحكم وأن الاحب أن يذهب اليه لكن لما لم يترجح عندى ما أخذته. ثم أورد أن المخالفين لا ينكرون على أبى حنيفة الاستحسان بالاثر أو بالاجماع أو بالضرورة لان ترك القياس بهذه الدلائل مستحسن بالاتفاق وانما انكروا عليه الاستحسان بالرأى فانه ترك للقياس بالتشهى على زعمهم. وأورد أن البزدوى دفع طعنهم بقوله

(3)

: انما الاستحسان الذى وقع التنازع فيه عند أصحابنا أحد القياسين وليس قسما آخر اخترعوه بالتشهى من غير دليل، ولا شك أن القياسين اذا تعارضا فى حادثة وجب ترجيح أحد القياسين ليعمل به اذا أمكن لكنه سمى بالاستحسان اشارة الى أنه الوجه الاول فى العمل به لترجحه على الاخر. ثم انتهى الى أن القياس متروك فى معارضة الاستحسان أصلا فان الاضعف يسقط فى مقابلة الاقوى. ثم قال

(4)

: ان هذا هو الحكم فى كل معارضة فان الدليلين اذا تعارضا فظهر لاحدهما رجحان على الاخر وجب

العمل به وسقط الآخر أصلا فكذلك فى القياس والاستحسان. ويقول صدر الشريعة

(1)

، والاستحسان حجة عندنا لان ثبوته بالدلائل التى هى حجة اجماعا وقد أنكر بعض الناس العمل بالاستحسان جهلا منهم فان أنكروا هذه التسمية فلا مشاحة فى الاصطلاح وان أنكروه من حيث المعنى فباطل أيضا لانا نعنى به دليلا من الادلة المتفق عليها ليقع فى مقابلة القياس الجلى ويعمل به اذا كان أقوى من القياس الجلى فلا معنى لانكاره ثم أورد أقسامه التى سنذكرها بعد ليبرهن على عدم خروج الاستحسان عن الادلة المتفق عليها ومن تعليق السعد على ذلك أنه يقول بعد ما استقرت الآراء على أنه اسم لدليل متفق عليه نصا كان أو اجماعا أو قياسا خفيا اذا وقع فى مقابلة قياس تسبق اليه الافهام فهو حجة عند الجميع من غير تصور خلاف

(2)

.

ويقول الشاطبى المالكى فى الموافقات

(3)

:

ان مذهب مالك فى الاستحسان أنه الاخذ بمصلحة جزئية فى مقابلة دليل كلى كما نقلنا عنه ثم قال: ومقتضاه الرجوع الى تقديم الاستدلال المرسل على القياس فان من استحسن لم يرجع الى مجرد ذوقه وتشهيه وانما رجع الى ما علم من قصد الشارع فى الجملة فى أمثال تلك الاشياء المفروضة كالمسائل التى يقتضى القياس فيها امرا الا أن ذلك الامر يؤدى الى فوت مصلحة من جهة أخرى أو جلب مفسدة كذلك وكثيرا ما يتفق هذا فى الاصل الضرورى مع الحاجى، والحاجى مع التكميلى فيكون اجراء القياس مطلقا يؤدى الى حرج ومشقة فى بعض موارده فيستثنى موضع الحرج وكذلك فى الحاجى مع التكميلى أو الضرورى مع التكميلى وأورد عدة أمثلة للاستحسان ثم نقل عن ابن العربى عدة أمثلة لتأييد الاستحسان يقول بعض فقهاء الاستحسان فى العلم قد يكون أغلب من القياس ثم نقل ابن العربى عن ابن القاسم أنه يروى عن مالك القول بأن الاستحسان تسعة أعشار العلم ثم قال الشاطبى

(4)

: فهذا كله يوضح لك أن الاستحسان غير خارج عن مقتضى الادلة الا أنه نظر الى لوازم الادلة ومآلاتها سواء .. ونقل عن اصبغ أنه بالغ فى الاستحسان حتى قال: ان المعرفة فى القياس يكاد يفارق السنة وأن الاستحسان عماد العلم.

ومما قاله الامام الشافعى فى كتابه الام

(5)

فى ابطال الاستحسان: اذا قال الحاكم والمفتى فى النازلة ليس فيها خبر ولا قياس استحسن فلا بد أن يزعم أن جائزا لغيره أن يستحسن خلافه فيقول كل حاكم فى بلد ومفت بما يستحسن. فيقال فى الشئ الواحد بضروب من الحكم والفتيا

فاذا كان هذا جائزا عندهم فقد أهملوا أنفسهم فحكموا حيث شاءوا وان كان ضيقا فلا يجوز أن يدخلوا فيه وان قال الذى يرى منهم ترك القياس: بل على الناس اتباع ما قلت: قيل له من أمر بطاعتك حتى يكون على الناس اتباعك، أرأيت ان ادعى عليك غيرك هذا أتطيعه أم تقول: لا أطيع الا من أمرت بطاعته؟ فكذلك لا طاعة لك على أحد. وجاء فى الرسالة للشافعى

(1)

:

أن حراما على أحد أن يقول بالاستحسان اذا خالف الاستحسان الخبر، وفى مقام آخر يقول ان حلال الله وحرامه أولى ألا يقال فيه بالتعسف ولا الاستحسان ابدا انما الاستحسان تلذذ ولا يقول فيه الا عالم بالاخبار عاقل بالتشبيه عليها

(2)

.

ونقل صاحب المسودة

(3)

عن شيخه أنه قال: أطلق أحمد القول بالاستحسان فى مواضع وأورد طائفة منها. ثم ذكر عن اياس بن معاوية أن كتب مالك مشحونة بالاستحسان وذكر بعض الفروع المستحسنة عن الشافعى. ونقل عن أحمد فى رواية أبى طالب ما يشعر بابطال الاستحسان اذ يقول

(4)

: أصحاب أبى حنيفة اذا قالوا شيئا خلاف القياس قالوا فنحسن هذا وندع القياس فيدعون ما يزعمون أنه الحق بالاستحسان وأنا أذهب الى كل حديث جاء ولا أقيس عليه. قال القاضى هذا يدل على ابطال الاستحسان ولكن أبا الخطاب يقول انه يرى أن أحمد أنكر عليهم القول بالاستحسان من غير دليل ولهذا قال انهم يتركون القياس الذى يزعمون أنه الحق بالاستحسان فلو كان الاستحسان عن دليل ذهبوا اليه ولم ينكره لانه حق.

ويصور ابن حزم

(5)

، الاستحسان بأنه الحكم بما رآه الحاكم أصلح فى العاقبة وفى الحال. ونقل عن المالكية القول به فى كثير من مسائلهم وأن الحنفية أكثروا فيه جدا وقال: أنكره الشافعيون والطحاوى من أصحاب أبى حنيفة ثم ساق ما اعتبره دليلا للقائلين بالاستحسان ورد عليهم بكلام كثير من جملته قوله: ومن المحال أن يكون الحق فيما استحسنا دون برهان لانه لو كان كذلك لكان الله يكلفنا ما لا نطيق ولكان يأمرنا بالاختلاف الذى نهانا عنه لانه لا يجوز أصلا أن يتفق استحسان العلماء كلهم على قول واحد على اختلاف هممهم وطبائعهم. ثم قال ونحن نجد الحنفيين قد استحسنوا ما استقبحه المالكيون وبالعكس فبطل أن يكون الحق فى دين الله عز وجل مردودا الى استحسان بعض الناس الى أن يقول: فصح أن الاستحسان شهوة واتباع للهوى وضلال، ثم يرد على من يحتج على صحة الاخذ بالاستحسان بالاثر ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، بأن هذا لا يعلمه اسند الى رسول الله صلى الله

عليه وسلم من وجه أصلا وأما الذى لا شك فيه فهو أنه لا يوجد فى سند صحيح وانما عرف عن ابن مسعود. ثم قال: وهذا لو أتى من وجه صحيح لما كان فيه متعلق لانه يكون اثبات اجماع المسلمين فقط لانه لم يقل ما رآه بعض المسلمين حسنا: ثم رد على القائلين

(1)

: بأن الاستحسان هو أدق القياسين بقوله: ان كان هاهنا قياس يوجب ترك قياس آخر ويضاده فقد صح بطلان دلالة القياس وثبت بالبرهان الضرورى ابطال القياس كله لان الحق لا يتضاد ولا يبطل بعضه بعضا والا كان كله باطلا.

‌

‌أقسام الاستحسان عند القائلين به وسنده

يقسم الحنفية الاستحسان الى أنواع متعددة يصورها قول النسفى وشارحه والرهاوى فى حاشيته

(2)

: الاستحسان أنواع يكون بالاثر والاجماع والضرورة والقياس الخفى كالسلم فان القياس يأبى جوازه لعدم المعقود عليه عند العقد وانما كان المعقود عليه معدوما لانه محل العقد والعقد لا ينعقد فى غير محله الا أنا تركناه بالنص وهو قوله عليه السلام من أسلم منكم فليسلم فى كيل معلوم الحديث، الا أنا تركنا القياس بالاثر الموجب للترخيص وهو ما روى أنه عليه السلام. نهى عن بيع ما ليس عند الانسان ورخص فى السلم، والاستصناع فيما فيه تعامل الناس مثل أن يأمر انسانا بأن يخرز له خفا بكذا ويبين صفته ومقداره ولم يذكر له أجلا والقياس يقتضى ألا يجوز لانه بيع معدوم لكنهم استحسنوا تركه بالاجماع لتعامل الناس فيه، وهنا أجاب عما يتوهم أن الاجماع معارض بالنص وهو قوله عليه السلام «لا تبع ما ليس عندك» فقال ان النص صار مخصوصا فى حق هذا الحكم بالاجماع. ومثلوا للضرورة بتطهير الاوانى والحياض والابار فان القياس يقتضى عدم تطهيرها اذا تنجست لانه لا يمكن صب الماء عليها حتى تطهر لانه كلما صب عليه الماء تنجس بملاقاة النجس والنجس لا يفيد الطهارة. لكنهم تركوا العمل بالقياس لضرورة عامة الناس، ومثلوا للقياس الخفى بطهارة سؤر سباع الطير فان القياس الظاهر يقتضى نجاسته لان لحمه حرام كسؤر سباع البهائم وفى الاستحسان طاهر لان سباع البهائم ليست بنجس العين ونجاسة سؤرها باعتبار أنها تأكل بلسانها فيختلط لعابها النجس بالماء وسباع الطير تأخذ بمنقارها وهو ليس بنجس من الميت فعظم الحى أولى وقد أوضح الرهاوى هذا المقام فقال أن لحم سباع الطير حرام والسؤر معتبر باللحم فيكون نجسا كسؤر سباع البهائم بجامع السؤر وهذا المعنى ظاهر الاثر لانهما استويا فى نجاسة اللحم لكنهم استحسنوا أن يكون طاهرا مكروها لانها تشرب بمنقارها على سبيل الاخذ والابتلاع من غير مخالطة لعابه وهو عظم جاف طاهر لا رطوبة فيه فلا يتنجس الماء بملاقاته فيكون سؤرها

كسؤر الآدمى ومأكول اللحم لانعدام العلة الموجبة للنجاسة وهى الرطوبة النجسة الحاصلة فى آلة الشرب كما فى سباع البهائم فانها تشرب بلسانها وهو رطب بلعابها المتولد من لحمها النجس وما كان متولدا من النجس فهو نجس الا أنه يكره كراهة تنزيه لان سباع الطير لا تحترز عن تناول الميتات والنجاسات بمنقارها فيتوهم بقاء شئ من ذلك عليها كالدجاجة المخلاة حتى لو لم تأكلها لا يكره وقد علق الرهاوى المصرى فى حاشيته على شرح المنار فقال ان الاستحسان يطلق على معنى أعم من القياس وهو ترك القياس الجلى بدليل أقوى وهو بهذا الاعتبار يكون أربعة أقسام وهى التى ذكرها النسفى ويطلق على معنى أخص منه وهو قسم منه اذ هو القياس الخفى وبهذا يظهر ان بين القياس بالمعنى الاعم وبين الاستحسان بالوجه الاخص عموما وخصوصا من وجه لوجود القياس بدون الاستحسان فى صورة القياس الجلى فى مقابلة الخفى ووجود الاستحسان دون القياس فى صورة الاستحسان بالاثر والاجماع والضرورة ووجودهما معا فى القياس الخفى فى مقابلة الجلى وبين القياس الجلى والاستحسان الخفى مباينة. وبين الاستحسان بالمعنى الأعم وبينه بالمعنى الأخص عموم وخصوص مطلق وكذا بين القياس بالمعنى الاعم والاخص.

‌

‌تقسيم الاستحسان من ناحية قوة الاثر وضعفه

‌

‌يرى الحنفية

(1)

:

أن من الاستحسان قسما قوى تأثيره وظهر صحته وهذا عندهم مقدم على القياس الجلى الذى ضعف أثره - وهو الاستحسان المعمول به عندهم - ومثلوا له بسؤر سباع الطير فانه نجس بالقياس على سؤر سباع البهائم وهذا معنى ظاهر الأثر لكنه فى الاستحسان طاهر لأن نجاسة السبع ليست لعينه بدليل جواز الانتفاع بجلده وهذا الاستحسان قوى أثره الباطن فرجح على القياس لأن الاعتبار للأثر ألا يرى أن الدنيا ظاهرة والعقبى باطنة ولكن ترجح العقبى لقوة أثرها من حيث الدوام والصفاء على الدنيا لضعف أثرها من حيث الكدورة والفناء.

وأما اذا ضعف تأثيره وقوى تأثير مقابله الذى هو القياس فانه يقدم عندهم القياس على الاستحسان - وهذا ما يعبرون فيه بقولهم فى بعض الاحكام قياسا لا استحسانا مثال ذلك أن القارئ اذا تلا آية السجدة فى صلاته فانه يركع بها ان شاء ركوعا غير ركوع الصلاة ثم يعود الى محض القيام أو ركوع الصلاة على خلاف بينهم فى ذلك.

ثم يقولون ان له السجود اذا شاء الا أن الركوع يحتاج الى النية دون السجدة وان كان فى وسط السورة ينبغى أن يسجد

لها ثم يقوم فيقرأ ما بقى فان ركع فى موضع السجدة أجزأه، فان ختم السورة ثم ركع لم يجزه نواها أو لم ينوها لانها صارت دينا فى الذمة فلا تتأدى بالركوع ولا بالسجدة الصلاتية.

فهم يقولون بأن الركوع يقوم مقام سجدة التلاوة ويجزى عنها قياسا لان الركوع والسجود متشابهان فى معنى الخضوع وفى الاستحسان لا يجوز لأنا أمرنا بالسجود، والركوع غيره وهذا أثر الاستحسان الظاهر لان المأمور به لا يتأدى بغيره لكن القياس أولى بالعمل لقوة أثره الباطن. والركوع فى الصلاة يعمل ما هو المقصود من السجود لأن الركوع فيها عبادة كالسجود فيسقط عنه السجود بخلاف سجود الصلاة حيث لا يجوز اقامة الركوع مقامه فصار الأثر الخفى للقياس فهو حصول المقصود بالركوع مع الفساد الظاهر وهو اعتبار نفس الشبه والعمل بالمجاز مع امكان الحقيقة أولى من الأثر الظاهر للاستحسان وهو العمل بالحقيقة مع الفساد الخفى وهو جعل غير المقصود مساويا للمقصود.

‌

‌الاستحسان ليس من قبيل تخصيص العلة

جاء فى التوضيح لصدر الشريعة بعد الكلام على الاستحسان

(1)

أن الاستحسان ليس من باب تخصيص العلة وان كان بعض الناس زعم أنه كذلك، وبين صدر الشريعة كونه ليس من باب تخصيص العلة بما يوردونه فى موضوع تخصيص العلة من أن ترك القياس بدليل أقوى منه لا يعتبر تخصيصا لعلته، وقد علق السعد على ذلك بتعليل يقول فيه: ان انعدام الحكم فى صورة الاستحسان انما هو لانعدام العلة وأوضح ذلك بأن موجب نجاسة سؤر سباع الوحش هو الرطوبة النجسة فى الآلة الشاربة ولا يوجد ذلك فى سباع الطير فينتفى الحكم بالنجاسة لذلك وهذا معنى ترك القياس الجلى الضعيف الأثر بدليل قوى وهو قياس خفى قوى الأثر فلا يكون من تخصيص العلة فى شئ. وهو بهذا يرد على مثل أبى الخطاب الذى ينص على أن الاستحسان يرجع الى تخصيص العلة على ما نقله عنه آل تيمية فى المسودة

(2)

، وعبارتهم قال أبو الخطاب: معنى الاستحسان أن بعض الأمارات تكون أقوى من القياس فيعدل اليها من غير أن يفسد القياس وهذا راجع الى تخصيص العلة قال: وشيخنا يمنع من تخصيص العلة ويقصر القول بالاستحسان ولا أعرف لقوله وجها.

‌

‌استحقاق

‌

‌تعريف الاستحقاق

جاء فى لسان العرب

(3)

استحق الشئ استوجبه ومنه قوله تعالى «فَإِنْ عُثِرَ عَلى أَنَّهُمَا اسْتَحَقّا إِثْماً» اى استوجباه ويقال

استحق الدار على المشترى الذى اشتراها أى ملكها عليه وأخرجها الحاكم من يد المشترى الى يد من استحقها. ونقل ابن عابدين

(1)

: عن الفارابى استحق فلان الامر استوجبه، الامر مستحق بفتح الحاء ومنه قولهم خرج المبيع مستحقا. 2 هـ. قال ابن عابدين: ان هذا يشير الى توافق المعنيين اللغوى والشرعى وهو ظهور كون الشئ حقا واجبا للغير.

‌

‌حكم استحقاق المبيع بعضه أو كله

‌

‌مذهب الحنفية:

ان استحق بعض المعقود عليه قبل القبض. ولم يجز المستحق بطل العقد فى القدر المستحق لانه تبين أن ذلك القدر لم يكن ملك البائع ولم توجد الاجازة من المالك. فبطل وللمشترى الخيار فى الباقى.

ان شاء رضى به بحصته من الثمن. وان شاء رده، سواء كان استحقاق ما استحقه يوجب العيب فى الباقى أو لا يوجب لانه اذا لم يرض المستحق فقد تفرقت الصفقة على المشترى قبل التمام فصار كعيب ظهر فى السلعة قبل القبض وذلك يوجب الخيار فكذا هذا، وان كان الاستحقاق يعد قبض البعض دون البعض فكذلك الجواب سواء ورد الاستحقاق على المقبوض وعلى غير المقبوض، فان كان قبض الكل ثم استحق بعضه.

بطل البيع فى القدر المستحق لما قلنا ثم ينظر. ان كان استحقاق ما استحق يوجب العيب فى الباقى.

بأن كان المعقود عليه شيئا واحدا حقيقة وتقديرا. كالدار والكرم والارض والعبد ونحوها فالمشترى بالخيار فى الباقى ان شاء رضى بحصته من الثمن وان شاء رد - لان الشركة فى الاعيان عيب وكذلك ان كان المعقود عليه شيئين من حيث الصورة شيئا واحدا من حيث المعنى فاستحق احدهما فله الخيار فى الباقى، وذلك كنعلين أو خفين أو مصراعى باب لانهما فى المعنى والمنفعة كشئ واحد.

والمعتبر هو المعنى، وان كان استحقاق ما استحق لا يوجب العيب فى الباقى بأن كان المعقود عليه شيئين صورة ومعنى كالعبدين فاستحق أحدهما. أو كان صبرة حنطة أو جملة وزنى فاستحق بعضه. فانه يلزم المشترى الباقى بحصته من الثمن لانه لا ضرر فى تبعيضه فلم يكن له خيار الرد وروى عن أبى حنيفة فى استحقاق بعض المكيل والموزون أن له رد ما بقى دفعا لضرر مؤنة القسمة. وجه الظاهر. أنه لا يضره التبعيض لا فى القيمة ولا فى المنفعة والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة لان تمامها برضا العاقد وقد تحقق لا برضا المستحق

(2)

.

‌

‌حكم استحقاق ما يدخل فى البيع تبعا

كل شئ يدخل فى البيع تبعا لا حصة له من الثمن. لكن يخير المشترى فيه.

وفى جامع الفصولين. لو شرى أرضا فيها أشجار حتى دخلت بلا ذكر.

فاستحقت الاشجار. قيل: لا حصة لها من الثمن كثوب قن وبردعة حمار. فان ما يدخل تبعا لا حصة له من الثمن.

وقيل: الرواية أنه يرجع بحصة الأشجار والفرق أنها مركبة فى الأرض فكأنه استحق بعض الارض. بخلاف الثياب فالتبعية هنا أقل ولذا كان للبائع أن يعطى غيرها لو كانت ثياب مثله. ثم قال: الشجر وكل ما يدخل تبعا اذا استحق بعد القبض ينبغى أن يكون له حصة من الثمن وفى الخانية

وضع محمد أصلا وهو كل شئ اذا بعته وحده لا يجوز بيعه. واذا بعته مع غيره جاز، فاذا استحق ذلك الشئ قبل القبض. كان المشترى بالخيار، ان شاء أخذ الباقى بجميع الثمن، وان شاء ترك.

وكل شئ اذا بعته وحده يجوز بيعه.

فاذا بعته مع غيره فاستحق كان له حصة من الثمن فصار الحاصل أن ما يدخل فى البيع تبعا اذا استحق بعد القبض كان له حصة من الثمن فيرجع على البائع بحصته وان استحق قبل القبض. فان كان لا يجوز بيعه وحده كالشرب فلا حصة له من الثمن فلا يرجع بشئ بل يخير بين الاخذ بكل الثمن. وبين الترك. وان جاز بيعه وحده كالشجر وثوب القن كان له حصة من الثمن.

فيرجع بها على البائع وهذا اذا لم يذكر فى البيع لما فى جامع الفصولين اذا ذكر البناء والشجر كانا مبيعين قصدا لا تبعا

(1)

.

‌

‌حكم الاستحقاق فى زوائد المبيع

ومن اشترى شاة فولدت عنده فاستحقها رجل فان كان ببينة استحق ولدها معها، وان كان بمجرد اقرار المشترى له بها لا يستحق نتاجها بذلك

(2)

وكذا النكول لأنه فى حكم الاقرار

(3)

وكذا الحكم فى كل الزوائد

(4)

.

ووجه الفرق بين البينة والاقرار، ان البينة حجة مطلقة ثابتة فى حق جميع الناس غير مقتصرة على المقضى عليه فانها كاسمها مبينة فيظهر بها ملكه من الأصل والنتاج كان متصلا بها فيكون له، اما الاقرار فحجة على المقر يثبت الملك فى المخبر به ضرورة صحة الاخبار وقد اندفعت باثباته بعد الانفصال فلا يظهر ملك مستحق من الأصل، فلا يكون الولد له

(5)

.

وهذا اذا لم يدع المقر له النتاج فلو ادعاه كان له لان الظاهر أنه له وكذا سائر الزوائد

(6)

. واذا قلنا أن النتاج للمستحق بالبينة فقضى القاضى بالأم هل يدخل فى القضاء فيصير هو أيضا مقضيا

به قيل: نعم تبعا كما ان ثبوت استحقاقه تبعا، وقيل لا بل يشترط القضاء بالولد أيضا لانه أصل يوم القضاء لانفصاله واستقلاله فلا بد من الحكم به وهو الأصح فى المذهب.

واذا ادعى المشترى استحقاق المبيع على بائعه ليرجع بثمنه فلا بد أن يفسر الاستحقاق ويبين سببه ثم اذا بين سبب الاستحقاق وصح ذلك وأنكر البائع البيع وأقام المشترى البينة على البيع. قبلت بينته وكان له الرجوع بالثمن.

والاستحقاق لا بد أن يرد على ما كان عليه ملك البائع. ليرجع المشترى عليه بالثمن ففى الجامع الكبير لو اشترى ثوبا فقطعه وخاطه ثم استحق بالبينة لا يرجع المشترى على البائع بالثمن لأن الاستحقاق ما ورد على ملكه لأنه لو كان ملكه فى الاصل انقطع بالقطع والخياطة كمن غصبه فقطعه وخاطه ملكه.

فالأصل أن الاستحقاق اذا ورد على ملك البائع الكائن من الأصل يرجع عليه وان ورد عليه بعد ما صار الى حال لو كان غصبا ملكه به لا يرجع

(1)

.

‌

‌حكم الاستحقاق فى رجوع المشترى بالنفقة

لو استحقت البقرة لم يرجع المشترى على البائع بما أنفق. ولو حفر بئرا أو نقى البالوعة أو رم من الدار شيئا ثم استحقت. لم يرجع بشئ على البائع لأن حكم القاضى بالاستحقاق يوجب الرجوع بقيمة ما يمكن نقضه وتسليمه لا بما أنفقه وهو هنا أجرة الحفر والترميم بطين ونحوه مما لا يمكن نقضه وتسليمه. ولو حفر بئرا وطواها يرجع بقيمة الطى. لا بنفقة الحفر.

وكذا لو حفر ساقية. ان قنطر عليها.

رجع بقيمة بناء القنطرة لا بنفقة حفر الساقية. وبالجملة فانما يرجع اذا بنى فيها أو غرس بقيمة ما يمكن نقضه وتسليمه الى البائع وهذا ان لم يكن عالما بان البائع غاصب فلو علم لم يرجع. لأنه مغتر لا مغرور ولا يرجع بقيمة جص وطين.

‌

‌هل يرجع المستحق على المشترى بالكسب والغلة

ولو اشترى طاحونة وكانت فى يده مدة ثم استحقها مستحق فليس له أن يطالب المشترى بغلة الطاحونة. لأنه ليس من أجزاء المبيع بل من كسبه وفعله ولا تجب الأجرة عن تلك المدة لانه استغلها بتأويل عقد أو ملك

(2)

.

‌

‌استحقاق البيع بعد هلاكه أو نقصانه

واذا ورد الاستحقاق بعد هلاك المبيع كموت الدابة مثلا فالمستحق لا بد له من اقامة البينة على قيمتها يوم الشراء.

فيضمن المشترى القيمة ويرجع على بائعه بالثمن لا بما ضمن كغاضب الغاضب

(1)

.

ولو أضر الزرع بالارض. فللمستحق أن يضمن المشترى النقصان. ولا يرجع المشترى على بائعه الا بالثمن

(2)

- ولا ضمان بهلاك الزوائد ومنها موت الولد. أما استهلاكها فتضمن به

(3)

.

‌

‌استحقاق المبيع: هل يوجب انفساخ العقد

أو توقفه؟ ومتى ينفسخ البيع بالاستحقاق

جاء فى النهاية: أن القضاء باستحقاق المبيع على المشترى لا يوجب انفساخ العقد الذى بينه وبين البائع ولكن يوجب توقفه على اجازة المستحق وتبعه الجماعة

(4)

.

وفى الفتاوى الصغرى. اشترى شيئا ثم استحق من يده. ثم وصل الى المشترى يوما. لا يؤمر بالتسليم الى البائع. لأنه وان جعل مقرا بالملك للبائع لكن بمقتضى الشراء وقد انفسخ الشراء بالاستحقاق فينفسخ الاقرار

(5)

.

واختلف فى البيع متى ينفسخ.

1 -

فقيل: اذا قبضه المستحق.

2 -

وقيل: بنفس القضاء.

3 -

والصحيح: أنه لا ينفسخ ما لم يرجع المشترى على بائعه بالثمن حتى لو أجاز المستحق بعد ما قضى له أو بعد ما قبضه قبل أن يرجع المشترى على بائعه يصح - وقال شمس الأئمة الحلوانى:

الصحيح من مذهب أصحابنا أن القضاء للمستحق - لا يكون فسخا للبياعات ما لم يرجع كل على بائعه بالقضاء.

4 -

وفى الزيادات روى عن أبى حنيفة أنه لا ينتقض ما لم يأخذ العين بحكم القضاء.

5 -

وفى ظاهر الرواية: لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح. ومعنى هذا أن يتراضيا على الفسخ

(6)

.

ويمكن التوفيق بين هذه الاقوال بأن المقصود أنه لا ينتقض بمجرد القضاء بالاستحقاق. بل يبقى العقد موقوفا بعده على أجازة المستحق أو فسخه على الصحيح فاذا فسخه صريحا فلا شك فيه - وكذا لو رجع المشترى على بائعه بالثمن وسلمه اليه. لأنه رضى بالفسخ وكذا لو طلب المشترى من القاضى أن يحكم على البائع بدفع الثمن فحكم له بذلك أو تراضيا على الفسخ - ففى ذلك كله ينفسخ العقد. فليس المراد من هذه العبارات حصر الفسخ بواحد من هذه الصور بل أيها وجد بعد الحكم بالاستحقاق انفسخ العقد

(7)

.

‌

‌أثر الاستحقاق فى بيع المقايضة

لو اشترى دارا بدابة وأخذت الدار بالشفعة ثم استحقت الدابة بطلت الشفعة ويأخذ البائع الدار من الشفيع لبطلان البيع - وذلك لأن الاستحقاق فى بيع المقايضة. يبطل البيع.

ففى جامع الفصولين: استحقاق بدل المبيع يوجب الرجوع بعين المبيع قائما وبقيمته هالكا.

‌

‌مذهب المالكية:

اذا استحق بعض المبيع

فان كان شائعا فيما لا ينقسم كبعض الحيوان قليلا كان المستحق أم كثيرا خير المشترى بين التمسك بالباقى والرجوع بحصة المستحق من الثمن وبين رد البيع والرجوع بجميع الثمن. لضرر الشركة

(1)

- ولا يحرم عليه التمسك بالاقل.

بخلاف ما اذا كان المستحق معينا

(2)

.

وان كان ذلك البعض المستحق شائعا فيما ينقسم خير أيضا عند استحقاق الثلث فأكثر. بين أن يتمسك بالباقى ويرجع بحصة المستحق من الثمن.

وبين أن يرد البيع.

- وان كان المستحق الشائع دون الثلث.

وجب التمسك بالباقى. ورجع بحصة المستحق من الثمن.

وان كان المستحق جزءا معينا. وكان من مقوم كالعروض والحيوان - فان كان المستحق وجه الصفقة. تعين رد البيع.

(3)

- وكذا ان استحق كله

(4)

.

وان كان البعض المستحق مثليا.

فان استحق الاقل. رجع بحصته من الثمن - وان استحق الاكثر. خير فى التمسك والرجوع بحصته من الثمن ..

وفى الرد

(5)

ولا يحرم التمسك بأقله.

بل يجوز. لان منابه من الثمن معلوم

(6)

ومن زرع أرضا بوجه شبهة. بأن اشتراها أو ورثها أو اكتراها من غاصب ولم يعلم بغصبه ثم استحقها ربها قبل فوات ما تراد له تلك الارض. فليس للمستحق الاكراء تلك السنة وليس له قلع الزرع.

لأن الزارع غير متعد فان فات الابان ..

أى وقت ما تراد لزرعه تلك الارض .. فليس للمستحق على الزارع شئ من كراء تلك السنة. لأنه قد استوفى منفعتها والغلة لذى الشبهة والمجهول للحكم كما يأتى:

‌

‌حكم الاستحقاق فى زيادة

الشئ المستحق ونقصانه

ان كان الشئ المستحق تغير بزيادة فلا يخلو ان يتغير بزيادة من قبل الذى استحق من يده الشئ أو بزيادة من ذات الشئ - فأما الزيادة من ذات الشئ فيأخذها المستحق مثل أن تسمن الدابة أو يكبر نتاجها - أما الزيادة من قبل المستحق منه. فمثل ان يشترى الدار فبنى فيها فتستحق من يده فان المستحق مخير بين أن يدفع قيمة الزيادة ويأخذ ما استحقه - وبين أن يدفع اليه المستحق من يده قيمة ما استحق - أو يكونا شريكين. هذا بقدر قيمة ما استحق من يده. وهذا بقدر قيمة ما بنى أو غرس.

وهو قضاء عمر بن الخطاب

(1)

.

‌

‌حكم الاستحقاق فى غلة الشئ المستحق

اذا كان ضامنا بشبهة ملك فلا خلاف أن الغلة للمستحق منه ونعنى بالضمان أنها تكون من خسارته اذا هلكت عنده.

وأما اذا كان غير ضامن. مثل أن يكون وارثا ويطرأ عليه وارث آخر فيستحق بعض ما فى يده فانه يرد الغلة. وأما من أى وقت تصح الغلة للمستحق - فقيل:

يوم الحكم. وقيل: من يوم ثبوت الحق ..

وقيل من يوم توقيفه واذا قلنا: ان الغلة تجب للمستحق فى أحد هذه الأوقات الثلاثة فاذا كانت أصولا فيها ثمرة. فأدرك هذا الوقت الثمر ولم يقطف بعد فقيل: انها للمستحق ما لم تقطف. وقيل:

ما لم تيبس وقيل ما لم يطب ويرجع عليه بما سقى وعالج المستحق من يديه. وهذا اذا كان اشترى الاصول قبل الابار وأما ان كان اشتراها بعد الابار. فالثمرة للمستحق عند ابن القاسم ان جزت ويرجع بالسقى والعلاج وقال أشهب هى للمستحق مالم تجز

(2)

.

ومن أحيا أرضا ظنها مواتا فتبين أنها مملوكة فلا غلة له بل لمستحقها وان كان ذا شبهة ذكره ابن يونس ولم يحك فيه خلافا. ولذا قال أبو الحسن: الغلة لا تكون لكل ذى شبهة

(3)

.

بل انما تكون لمن أدى ثمنا أو نزل منزلته

(4)

- أى ما كان خلفا له.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا جمع فى البيع بين ما يجوز بيعه وما لا يجوز بيعه كالخنزير والشاة ففيه قولان.

أحدهما: تفرق الصفقة فيبطل البيع فيما لا يجوز ويصح فيما يجوز لانه ليس ابطاله

فيهما لبطلانه فى أحدهما بأولى من تصحيحه فيهما لصحته فى أحدهما.

والقول الثانى أن الصفقة لا تفرق فيبطل العقد فيهما، واختلف فى علته، فمنهم من قال: يبطل. لأن العقد جمع حلالا وحراما فغلب التحريم ومنهم من قال: يبطل لجهالة الثمن.

وذلك لانه اذا باع خنزيرا وشاة بألف سقط ما يخص الخنزير من الثمن فتصير الشاة مبيعا بما بقى وذلك مجهول حال العقد فيبطل

(1)

، وتفصيل هذا فى تفريق الصفقة - (انظر صفقة) واذا استحق المبيع رجع بالثمن على البائع.

علم بالاستحقاق حال العقد أو لم يعلم لأنه أزيلت يده عن الرقبة بسبب كان فى يد البائع

(2)

ولو خرج المبيع مستحقا ولم يقبضه المشترى لم يكن للمستحق مطالبة المشترى به لعدم قبضه له حقيقة - وكذا لو باعه المشترى قبل نقله فنقله المشترى الثانى فليس للمستحق مطالبة المشترى الاول لعدم قبضه له حقيقة

(3)

وان وضع البائع المبيع بين يدى المشترى فخرج مستحقا لم يضمنه أى لم يطالب ببدله وان أمره بوضعه على الراجح لأنه لم يضع يده عليه وضمان اليد لا بد فيه من حقيقة وضعها

(4)

، ولو اعترف المشترى للبائع بالملك ثم استحق المبيع فانه يرجع عليه بالثمن لأنه انما اعترف له بالملك لظاهر اليد - لأن اليد دليل الملك شرعا فعذر بالاعتراف المستند اليها

(5)

، ولو استحق المبيع باعتراف المشترى أو بنكوله عن يمين نفى علمه باستحقاق المبيع مع يمين المدعى المردودة - لم يرجع بالثمن على البائع لتقصيره باعترافه مع شرائه أو بنكوله.

وحرج بالمشترى البائع فلا يقبل اعترافه على المشترى ويبقى البيع بحاله الا أن يكون اعترافه بالاستحقاق فى زمن الخيار فيجعل فسخا للبيع ثم لو عاد المبيع الى البائع بأرث أو بغيره لزمه تسليمه للمدعى

(6)

.

فان استحق ببينة أو بتصديق البائع والمشترى للمدعى رجع المشترى على البائع بالثمن إن كان باقيا - وببدله أن كان تالفا

(7)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة اذا اشترى انسان أرضا فغرسها أو بنى فيها فخرجت الارض مستحقة وقلع غرسه وبناءه رجع المشترى على البائع بما غرمه بسبب ذلك من ثمن أقبضه وأجرة غارس وبان وثمن مؤن مستهلكة وأرش نقص بقلع ونحو ذلك وأجرة دار لأن البائع غر المشترى ببيعه اياها وأوهمه أنها ملكه وكان ذلك

سببا فى غراسه وبنائه وانتفاعه فرجع عليه بما غرمه. ولا يرجع المشترى بما أنفق على الحيوان المشترى ولا بخراج الارض اذا اشترى أرضا خراجية وغرم خراجها ثم ظهرت مستحقة فلا يرجع المشترى بذلك على البائع لأن المشترى دخل فى الشراء ملتزما ضمان ذلك لأن عقد البيع يقتضى النفقة على المبيع ودفع خراجه

(1)

. ولمستحق الارض قلع الغراس والبناء بلا ضمان نقص لموضعه فى ملكه بغير اذنه كالغاصب

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وعند الظاهرية لو استحق بعض ما اشترى، أقله أو أكثره فالصفقة كلها مفسوخة مردودة لأن العقد لم يتم صحيحا وما لم يصح فهو فاسد، ولا شئ على المستحق فيما أنفق كثر أم قل

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا استحق المبيع كله وجب على المشترى رده لمستحقه واذا علم استحقاقه فلا يجوز له تأخير الرد حتى يحكم به ولو تعذر عليه الرجوع بالثمن على البائع ولا شئ له على من استحقه وفسخ الحاكم للعقد باستحقاق رفع للعقد من أصله

(4)

، فيجب على المشترى أيضا رد ثمراته الأصلية والفرعية ان كان عالما

(5)

لان الحكم كاشف لتقدم الاستحقاق

(6)

.

وان كان جاهلا طابت له الفرعية يعنى الكراء فقط لأنه مع الجهل يملك غلتها وعليه الاجرة.

واذا استحق من المبيع قبل التسليم ما ينفرد بالعقد كثوب من ثوبين أو من ثياب أو نحو ذلك فانه يرده لمستحقه على التفصيل السابق ويصح البيع فى الباقى.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية: لو اشترى سلعتين فاستحقت احداهما فان المشترى يتخير بين التزام الأخرى بقسطها من الثمن وبين الفسخ فيها. ولا فرق فى الصفقة المتبعضة بين كونها متاعا واحدا أو أمتعة فظهر استحقاق بعضه لان أصل الصفقة البيع الواحد

(7)

. وتمامه مفصلا فى تبعيض الصفقة «انظر صفقة» وقال الشيخ فى النهاية اذا ابتاع أرضا وغرس فيها واستحقت فللمستحق قلع الغرس ويرجع المبتاع على البائع بقيمة ما ذهب منه فان كان ما غرسه قد أثمر كان ذلك لرب الأرض

وعليه ما أنفقه وأجرة مثله فى عمله

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية

وعند الإباضية: ان استحق مبيع أو موهوب أو مصدق به أو نحو ذلك فخرج لمستحقه ببينة عادلة فلمستحقه أخذه ولمشتريه الثمن على بائعه ان خرج من يد صاحبه بغير حق. وقيل: يأخذ المشترى رب الشئ بالثمن ويرجع رب الشئ بالثمن على البائع. وأما ان كان بيد البائع بحق كأمانة أو وديعة أو بكراء أو لقطه فان المستحق لا يدرك ماله حتى يعطى للمشترى ما اشتراه به.

ويرجع هو على البائع بما أعطى وهو المعتمد

(2)

.

‌

‌ما يرجع به المشترى على

البائع عند الاستحقاق

يرجع المشترى على البائع ان اشترى منه شيئا فاستحق من يده. بالثمن الذى أعطاه له. وقيل بمثله ان كان مثليا وبقيمته ان كان قيميا ووجه من قال يرجع عليه بالثمن. ان البيع بعد الاستحقاق منفسخ. فاذا انفسخ البيع. رجع عليه بما اعطاه له. واستدل للقول الآخر. بأن اتفاقهم انما هو على أن يبيع له ما هو له وعلى ذلك وقع البيع.

فاذا غره بما ليس له فعليه مثله أو قيمته لأن المثل فى ذلك من كل الوجوه يتعذر

(3)

.

اما غلة الشئ المستحق فهى لصاحبه فيما بينه وبين الله

(4)

.

واما فى الحكم فهى للمشترى ونحوه من موهوب له ومأجور به وغير ذلك مما عدا الغاصب

(5)

.

واستحقاق بعض المبيع على وجهين معلوم ومجهول فان استحق بعض مبيع معلوم وذلك كفدان يستحق منه النصف خير المشترى بين امساك الباقى وأخذ ما يخص المستحق من الثمن وبين الرجوع بالثمن كله على البائع فيأخذ البائع أصله والمستحق ما استحق.

وانما جعلوا له الخيار لأن الشريك عيب

(6)

.

وان استحق مجهول. مثل ان اشترى أكثر من فدان فاستحق منه واحد مثلا لا بعينه فسخ البيع كله

(7)

.

‌

‌حكم استحقاق ما باعه المفلس

‌

‌مذهب المالكية:

عند المالكية: اذا بيعت سلعة من مال المفلس أو لميت بعد الفلس والموت أو قبلهما ثم استحقت تلك السلعة.

فان المستحق من يده يرجع على كل واحد من الغرماء بالحصة التى كانت تنوبه فى الحصاص فقط. فلا يأخذ أحد عن أحد. فلو كان عليه عشرون دينارا مثلا لاثنين ولم يوجد عنده الا سلعتان فبيعت كل سلعة بعشرة. فأخذ كل واحد من غريميه عشرة على قدر دينه ثم استحقت احدى السلعتين. فان المستحق من يده يرجع على كل واحد منهما بثلث ما فى يده وهو ثلاثة وثلث. لأنه غريم طرأ على الغرماء

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو خرج ما باعه المفلس قبل الحجر مستحقا والثمن المقبوض غير باق فكدين قديم ظهر - لأن البيع المستوجب للدين كان قبل الحجر - وحكمه ان يشارك المشترى الغرماء من غير نقض القسمة وذلك لثبوته قبل الحجر بخلافه بعد الحجر. فانه لا أثر له لانه دين حادث - بالبيع بعد الحجر - لم يتقدم سببه.

وبخلاف ما اذا كان الثمن باقيا فانه يرده.

واذا استحق ما باعه الحاكم أو أمينه والثمن المقبوض غير باق. قدم المشترى ببدله على الغرماء ولا يضارب به معهم.

لئلا يرغب الناس عن شراء مال الناس فكان التقديم من مصالح الحجر. وفى قول يحاص الغرماء كسائر الديون

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

لو باع المفلس شيئا أو باعه وكيله وقبض المفلس أو وكيله الثمن فتلف وتعذر رده وخرجت السلعة مستحقة وحجر على المفلس ساوى المشترى بما كان دفعه الغرماء. فيضرب له به معهم كسائر الديون

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو خرج المبيع على المفلس مستحقا رجع المشترى على كل واحد من الغرماء بجزء من الثمن ان كان قد تلف ويحتمل الضرب مع الغرماء. لأنه دين على المفلس.

والاقرب التقديم. لانه من مصالح الحجر. لئلا يرغب الناس عن الشراء وظاهر الكتاب. ان التلف بعد قبض الغرماء له. وهو حينئذ مضمون عليهم لقبضهم اياه للاستيفاء. فيتخير المشترى فى الرجوع عليهم جميعا كل بقدر ما يتلف فى يده. والرجوع على المفلس. فيقدم به. أو يضرب مع الغرماء فان رجع على

الغرماء. لم يرجعوا به على المفلس. سواء كانوا عالمين أو جاهلين لأن قبضهم كان مضمونا. نعم لهم الرجوع بدينهم.

لانه باق وان رجع على المفلس. رجع هو على الغرماء

(1)

.

‌

‌حكم استحقاق المرهون

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية: لو استحق بعض المرهون بعد الرهن ينظر الى الباقى

1 -

ان كان الباقى بعد الاستحقاق مما يجوز رهنه ابتداء لا يفسد الرهن فيه.

2 -

وان كان مما لا يجوز رهنه ابتداء فسد الرهن فى الكل. كاستحقاق بعض الرهن شائعا لانه لما استحق بعضه تبين أن العقد لم يصح فى القدر المستحق وأنه لم يقع الا على الباقى فكأنه رهن هذا القدر ابتداء فينظر فيه ان كان محلا لابتداء الرهن يبقى الرهن فيه والا فيفسد فى الكل، كما لو رهن هذا القدر ابتداء

(2)

.

وان باع العدل الرهن وأوفى المرتهن الثمن ثم استحق الرهن فضمنه العدل كان بالخيار ان شاء ضمن الراهن قيمته وان شاء ضمن المرتهن الثمن الذى أعطاه وليس له أن يضمنه غيره. وكشف هذا أن المرهون لو باعه العدل ثم استحق فاما أن يكون هالكا أو قائما. ففى الوجه الاول المستحق بالخيار ان شاء ضمن الراهن قيمته لانه غاصب فى حقه وان شاء ضمن العدل لانه متعد فى حقه بالبيع والتسليم.

فان ضمن الراهن نفذ البيع وصح الاقتضاء وهو قبض المرتهن الثمن بمقابلة دينه - لانه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه

(3)

.

وان ضمن العدل ينفذ أيضا. لانه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه باع ملك نفسه والعدل بالخيار ان شاء رجع على الراهن بالقيمة لانه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة. ونفذ البيع وصح الاقتضاء. فلا يرجع المرتهن على الراهن بشئ من دينه وان شاء رجع على المرتهن بالثمن لانه تبين أنه أخذ الثمن بغير حق لانه ملك المرهون بأداء الضمان ونفذ بيعه فصار الثمن له. وانما أداه اليه على حسبان أنه ملك الراهن. فاذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا بأداء الثمن الى المرتهن. فله ان يرجع به عليه واذا رجع بطل الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه

(4)

. هذا اذا سلم الثمن للمرتهن فان كان هلك فى يده قبل التسليم. ليس له ان يرجع الا على

الراهن لانه وكيل الراهن بالبيع عامل له فكان عهدة عمله عليه فى الاصل. لا على غيره الا أن له أن يرجع على المرتهن اذا قبض الثمن. لما ذكرنا. فاذا لم يقبض وجب العمل بالاصل. فيرجع على الراهن بما ضمن وبطل الرهن بالاستحقاق.

ويرجع المرتهن بدينه على الراهن

(1)

.

وفى الوجه الثانى وهو أن يكون قائما فى يد المشترى فللمستحق أن يأخذه من يده لانه وجد عين ماله.

ثم للمشترى أن يرجع على العدل بالثمن. لانه العاقد وحقوق العقد فى باب البيع ترجع الى العاقد وقد أدى الثمن اليه. ليسلم له المبيع ولم يسلم. ثم العدل بالخيار، ان شاء يسترد من المرتهن ما أوفاه من الثمن وعاد دينه على الراهن كما كان.

وان شاء رجع بما ضمن على الراهن وسلم للمرتهن ما قبض.

‌

‌مذهب المالكية:

اذا استحق بعض الرهن المعين فان الباقى يكون رهنا عن جميع الدين ولا فرق بين أن يكون بعد قبض الرهن أو قبل قبضه. واما غير المعين فيأتيه ببدل البعض المستحق. وأما اذا استحق كله. فان كان قبل قبض الرهن. فان المرتهن يخير فى امضاء العقد ويبقى دينه بلا رهن.

وبين الفسخ. وان حصل الاستحقاق بعد القبض بقى دينه بلا رهن. الا أن يغره فيخير فى الفسخ وعدمه واذا استحق غير المعين بعد القبض. فعليه خلفه على الارجح وقبل القبض لا يتصور

(2)

ومن رهن عقارا أو حيوانا أو عرضا فاستحق شخص حصته منه وتركها تحت يد المرتهن فتلفت. فانه لا يضمن تلك الحصة المستحقة. لان بالاستحقاق خرجت من الرهنية. وصار المرتهن أمينا فلا يضمن الا ما بقى

(3)

. وظاهر اطلاقهم. عدم تقييد ذلك باحضار الرهن أو ثبوت بقائه عنده وقت الاستحقاق

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو تلف ثمن المرهون فى يد المأذون العدل أو غيره. ولو المرتهن. ثم استحق المرهون المبيع فان شاء المشترى رجع على المأذون العدل أو غيره لانه واضع اليد ومحله ان لم يكن نائب الحاكم. لاذنه له فى البيع لنحو غيبة الراهن. والا لم يكن طريقا .. لان يده كيد الحاكم - وان شاء رجع على الراهن. لانه الموكل ومن ثم كان القرار عليه. لان المبيع له فكانت العهدة عليه. فيرجع مأذونه عليه ما لم يقصر فى تلفه على الاوجه

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا قبض المرتهن الرهن فوجده مستحقا. لزمه رده على مالكه والرهن باطل من أصله فان أمسكه مع علمه بالغصب حتى تلف فى يده. استقر عليه الضمان وللمالك تضمين أيهما شاء فان ضمن المرتهن.

لم يرجع على أحد بذلك. وان ضمن الراهن رجع عليع

(1)

وان لم يعلم بالغصب حتى تلف بتفريطه. فالحكم كذلك. لان الضمان يستقر عليه. وان تلف بغير تفريطه. ففيه ثلاثة أوجه.

أحدهما. يضمن ويستقر الضمان عليه. لان مال غيره تلف تحت يده العادية فاستقر الضمان عليه كما لو علم.

الثانى: لا ضمان عليه. لانه قبضه على أنه أمانة من غير علمه فلم يضمنه كالوديعة فعلى هذا يرجع المالك على الغاصب لا غير.

الثالث: أن للمالك تضمين أيهما شاء ويستقر الضمان على الغاصب فان ضمن الغاصب. لم يرجع على أحد. وان ضمن المرتهن.

رجع على الغاصب. لانه غره

(2)

.

وان استحق الرهن المبيع. رجع المشترى على الراهن. لان المبيع له.

فالعهدة عليه كما لو باع بنفسه. وحينئذ لا رجوع له على العدل ان أعلمه العدل أنه وكيل. لانه لا يقال: يرجع المشترى على العدل لكونه قبض الثمن بغير حق لانه سلم اليه على أنه أمين فى قبضه يسلمه الى المرتهن فلم يجب عليه ضمانه فان لم يعلمه أنه وكيل. فان المشترى يرجع على العدل فان علم المشترى باستحقاق المبيع بعد تلف الثمن فى يد العدل رجع المشترى أيضا على الراهن بالثمن.

ولا شئ على العدل حيث أعلم المشترى بالحال. لما تقدم فاما المرتهن فقد بان له أن عقد الرهن كان فاسدا. لكون الراهن رهنه ما لا يملكه بغير اذن ربه وان كان الراهن مفلسا حيا أو ميتا وباع العدل وتلف ثمنه بيده. ثم ظهر مستحقا كان المرتهن والمشترى أسوة الغرماء. لانهم تساووا فى ثبوت حقوقهم فى الذمة وان خرج الرهن مستحقا بعد دفع الثمن الى المرتهن. رجع المشترى على المرتهن بما قبضه لانه قبضه بغير حق فكان رجوعه عليه كما لو قبضه منه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اذا استحق الرهن أو بعضه. بطلت الصفقة كلها

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا استحق فى يد العدل رجع بما لزمه على الراهن اذا انكشف بطلان الرهن

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو خرج الرهن مستحقا فالعهدة على الراهن لا على العدل ان علم المشترى.

بوكالته فان علم بعد تلف الثمن فى يده رجع على الراهن، ولو علم بعد دفع الثمن الى المرتهن. رجع المشترى عليه لا على العدل

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان استحق الشئ المتفق على رهنه أو بعضه كلف أن يرهن له غيره

(2)

.

وان استحق المرتهن لنفسه أو لمن ولى أمره أو غير المرتهن بعض الرهن شيئا من جملة أشياء مرهونة. فالباقى رهن عند الربيع ..

وانفسخ عند ابن عبد العزيز.

واذا استحق الرهن مستحق بقى نماؤه وغلته فى الرهن

(3)

.

‌

‌حكم الاستحقاق بعد الاخذ بالشفعة

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية لو ورث رجل دارا فبيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة ثم بيعت دار الى جنب الثانية فأخذها بالشفعة. ثم استحقت الدار الموروثة وطلب المستحق الشفعة. فان المستحق يأخذ الدار الثانية. والوارث أحق بالثالثة. لان بالاستحقاق تبين أن الدار التى يشفع بها الوارث كانت ملك المستحق. فتبين أنه أخذ الثانية بغير حق اذ تبين أنه لم يكن جارا فكانت الشفعة فى الثانية للمستحق والوارث يكون أحق بالثالثة لان الملك كان ثابتا للوارث عند بيع الثالثة فكان السبب وهو جوار الملك ثابتا له عنده ثم بطل بالاستحقاق وبطلان الملك لا يوجب بطلان الشفعة

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية عهدة الشفيع على المشترى المأخوذ منه بالشفعة ان استحقها أحد من يد الشفيع فانه يأخذها من غير أن يدفع فيها شيئا ويرجع المشترى على البائع بالثمن

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية ان استحق الشقص فالشفيع فيما يرجع به على المشترى من ثمن ونقص قيمة بناء وغرس وغيرهما كالمشترى من الغاصب فيما يرجع به على المشترى من ثمن ونقص قيمة بناء وغرس وغيرهما كالمشترى من الغاصب فيما يرجع به عليه

(6)

أنظر غصب:

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة اذا ظهر الشقص المشفوع مستحقا رجع الشفيع على المشترى بالثمن ثم المشترى على البائع وان خرج مستحقا وقد أخذ الاول ثم الثانى منه ثم الثالث منهما فالعهدة على المشترى لان الشفعة مستحقة بعد الشراء وحصول الملك للمشترى فكانت العهدة

عليه فيرجع الثلاثة عليه. ولا يرجع أحدهم على الآخر بشئ

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

عند الزيدية اذا بطل البيع باستحقاق أحد البدلين بطلت الشفعة اذ هى فرع عليه واذا استحق المبيع رجع الشفيع على من أخذ منه اذ الدرك عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية، درك الشقص لو ظهر مستحقا على المشترى فيرجع الشفيع عليه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالك ولا فرق فى ذلك بين كونه فى يد المشترى أو يد البائع بأن لم يكن أقبضه. لكن هنا لا يكلف المشترى قبضه منه بل يكلف الشفيع الاخذ منه أو الترك لان الشقص هو حق الشفيع

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وعند الإباضية. من اشترى أرضا فشفع فيها غيرها فاستحقت بطلت الشفعة واذا وقع الشراء بشئ فاستحق فلا شفعة

(4)

.

‌

‌حكم الاستحقاق بعد القسمة

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية. اذا استحقت العين المقسومة تبطل القسمة أى أنها لم تصح ولو استحق شئ منها تبطل فى القدر المستحق

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

عند المالكية. اذا وقعت القسمة ثم استحق بعض نصيب أحدهما فان الحصة المستحقة اما أن تكون جل نصيبه أو ربعه فأقل وما بينهما وهو يشمل النصف والثلث فان استحق نصف أو ثلث من نصيب أحد المتقاسمين. خير المستحق منه بين بقاء القسمة على حالها ولا يرجع بشئ. وبين رجوعه شريكا فيما بيد شريكه بنصف قدر المستحق وعند ابن غازى: لا فسخ فى استحقاق النصف أو الثلث ويكون بذلك شريكا فيما بيد صاحبه لا غير وليس هناك طرف آخر فلو كان المستحق ربع ما بيد أحدهما فلا خيار له والقسمة باقية لا تنقض وليس له الا الرجوع بنصف قيمة ما استحق من يده ولا يرجع شريكا بنصف ما يقابله، فلو استحق جل ما بيد أحدهما فان القسمة تنفسخ وترجع الشركة كما كانت قبل القسمة فيرجع شريكا فى الجميع. أما اذا كان الاستحقاق فى النصيبين أو الانصباء فانه لا كلام لواحد منهما أو منهم لاستواء الكل فى ذلك

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية. ان استحق بعد القسمة بعض مشاع من المقسوم كثلث.

بطلت فى الجميع عند الاسنوى لعدم حصول مقصود القسمة وهو التمييز ولظهور انفراد بعض الشركاء بالقسمة ومقتضى ما فى الاصل. أنها تبطل فى المستحق وفى الباقى طريقان أصحهما قولان والاظهر منه أنه تصح القسمة فيه ويتخير كل منهم، وان استحق من النصيبين بعض معين فان كان بينهما سواء صحت القسمة فى الباقى لان كلا من الشريكين وصل الى حقه وان لم يستويا فيه بأن اختص بأحد النصيبين أو عمهما لكنه فى أحدهما أكثر بطلت فى الجميع لان ما يبقى لكل ليس قدر حقه بل يحتاج أحدهما الى الرجوع على الآخر ويعود الشيوع والمراد بطلان القسمة فى الظاهر والا فبالاستحقاق يتبين أن لا قسمة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة اذا تقاسموا ثم استحق من حصة أحدهما شئ فان كان معينا بطلت القسمة لانها قسمة لم تعدل فيها السهام فكانت باطلة كما لو فعلا ذلك مع علمهما بالحال. وان كان المستحق من الحصتين على السواء بأن اقتسما أرضا فاستحق من حصتهما معا قطعة معينة على السواء فى الحصتين.

لم تبطل القسمة فيما بقى من الأرض، وان كان المستحق فى نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر. أو كان ضرره فى نصيب أحدهما أكثر من ضرره فى نصيب الآخر كسد طريقه أو سد مجرى مائه أو سد محل طريقه ونحوه مما فيه ضرر بطلت القسمة لفوات التعديل وان كان المستحق مشاعا فى نصيبهما بطلت القسمة. لان الثالث شريكهما. وقد اقتسما من غير حضوره ولا اذنه فأشبه ما لو كان لهما شريك يعلمانه فاقتسما دونه وسواء كانت قسمة تراض أم اجبار. وفيه وجه آخر أنها لا تبطل لانه أخذ من كل واحد منهما مثل ما يأخذ من الآخر ويصير مع كل واحد قدر حقه فأشبه ما لو كان المستحق معينا فى نصيبهما على السواء وكذا ان كان المستحق شائعا فى أحدهما أى أحد نصيبى الشريكين. بطلت القسمة لفوات التعديل.

وان كانا يعلمان المستحق حال القسمة أو أحدهما فالحكم فيها كما لو لم يعلما على ما ذكرنا من التفصيل فيه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية. لكل واحد من المقتسمين اذا استحق نصيبه للغير الرجوع على شركائه بالمستحق للغير ولو بالشفعة فتعاد القسمة الاولى ويصير شريكا لهم فيما تحت أيديهم بقدر حصته وهذا بناء على أنه سلم المستحق الى مالكه بحكم الحاكم بالشهادة أو علم الحاكم أو أمره شركاؤه بأن يسلمه للمدعى. ولا يرجع عليهم بذلك لو كان الحكم باقراره أو نكوله أو رده اليمين على المدعى ولا يرجع بما غرم على شركائه عند الاستحقاق اذا كانت القسمة بينه وبين

شركائه بالاجبار، وان كانت القسمة بينه وبين شركائه بالتراضى رجع عليهم بما غرم

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية: لو ظهر فى المقسوم استحقاق بعض معين بالسوية. لا يخل اخراجه بالتعديل فلا نقض لان فائدة القسمة باقية وهو افراد كل حق على حدة. وان لم يكن متساويا فى السهام بالنسبة نقضت القسمة، لان ما يبقى لكل واحد لا يكون بقدر حقه بل يحتاج أحدهما الى الرجوع على الآخر ويعود الشيوع.

وكذا لو كان المستحق مشاعا. لان القسمة حينئذ لم تقع برضاء جميع الشركاء

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وعند الإباضية: لا تنقض قسمة ولا رجوع فيها الا أن يطرأ عليها استحقاق لبعض ما قسم كما اذا تبين وقف فى المقسوم كمسجد أو غيره

(3)

.

‌

‌حكم استحقاق المصالح عنه أو المصالح عليه:

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية: اذا صالح على مال ثم استحق من يد المدعى. لم يصح الصلح أصلا. لانه تبين أنه ليس مملوكا للمصالح فتبين أن الصلح لم يصح، فاذا كان الصلح عن اقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه على المدعى بحصة ذلك المستحق من العوض، واذا صالح عن سكوت أو انكار فاستحق المتنازع فيه رجع المدعى بالخصومة على المستحق لقيامه مقام المدعى عليه ورد العوض، ولو استحق المصالح عليه فى الصلح عن اقرار رجع بكل المصالح عنه وان استحق بعضه رجع بحصته اعتبارا للبعض بالكل

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية: ان استحق ما بيد المدعى عليه بعد أن صالح المدعى بشئ ودفعه له ففى حالة الصلح على الانكار. يرجع المدعى عليه بما دفعه له ان لم يفت بحوالة سوق فأعلى أما ان فات فانه يرجع عليه بقيمة ما دفعه ان كان مقوما أو بمثله ان كان مثليا، وفى الاقرار لا يرجع المقر على المدعى بشئ لاعترافه أنه ملكه وأنه أخذه المستحق منه ظلما وقال أشهب له الرجوع على المدعى بما دفعه له ان كان باقيا فان فات رجع عليه بقيمته ان كان مقوما وبمثله ان كان مثليا

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية: لو صالحه بنفسه أو وكيله عن الدار مثلا على نحو شئ معين

فاستحق ذلك الشئ انفسخ العقد فان تعذر الرد بتلف فى يده ونحوه رجع فى جزء من الدار بقدر ما نقص من قيمة ذلك الشئ كما لو باعها

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة: لو صالح المدعى عليه عن دار بعوض فبان العوض مستحقا رجع المدعى فى الدار المصالح عنها لان الصلح هنا بيع حقيقة اذا كان عن اقرار فاذا تبين أن العوض كان مستحقا كان البيع فاسدا فيرجع فيما كان له، وان كان الصلح عن انكار وظهر العوض مستحقا رجع المدعى الى دعواه قبل الصلح لتبين بطلانه

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية: لو ظهر استحقاق العوض المعين من أحد الجانبين بطل الصلح كالبيع ولو كان مطلقا رجع ببدله

(3)

.

‌

‌حكم استحقاق الأجرة أو العين المؤجرة:

‌

‌مذهب الحنفية:

عند الحنفية: لو آجر الرجل دارا له ثم استحقت وأجاز المستحق الاجارة. فان كانت الاجازة قبل استيفاء المنفعة جاز وكان الاجر للمالك، وان أجاز بعد استيفاء المنفعة لا تعتبر الاجازة والاجر للعاقد وان أجاز فى عقد بعض المدة فأجر ما مضى وما بقى للمالك فى قول أبى يوسف وقال محمد أجر ما مضى للغاصب وما بقى للمالك

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية: اذا أجر الارض من هى فى يده وهو ذو شبهة مدة سنين أو شهور أو بطون وقد مضى بعضها ثم استحقها شخص فانه يخيره بين أن يفسخ ما بقى من مدة الاجارة وبين أن يجيز ما بقى منها لمن استأجرها ولا شئ له فيما مضى من السنين

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة: اذا وقعت الاجارة على عين مثل أن يستأجر جملا للحمل أو الركوب فخرج مستحقا تبينا أن العقد باطل، ولا يجوز أن يبدله لان المعقود عليه منفعة العين فلم يجز أن يدفع اليه غير المعقود عليه وان وقعت الاجارة على عين موصوفة فى الذمة فخرجت مستحقة لم يبطل العقد ولزمه بدلها لان المعقود عليه غير هذه العين وهذه بدل عنها فلم يؤثر استحقاقها فى ابطال العقد

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية: تبطل الاجارة بظهور

العين المستأجرة مستحقة، وحينئذ يرجع المالك على من شاء منهما بأجرة المثل ان كان قبضها المستأجر ولا سيما اذا مضت مدة يمكن فيها استيفاء المنفعة أو بعضها ثم استحقت وان كان لم يقبضها المستأجر لم يلزمه شئ وان كان قد بذلها له ولم يأخذها حتى انقضت المدة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

وعند الإباضية: ان استحقت دار أو دابة أو ثوب أو شئ من الاشياء التى تكرى من مستأجر قبل تمام أجل الكراء وقد نفذ الكراء وجب رد الباقى بالحساب لا الماضى فى الحكم وأما فيما بينه وبين الله فانه يلزمه أن يرده الى المكترى أيضا

(2)

.

‌

‌حكم الاستحقاق فى المساقاة والمزارعة

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا استحق النخيل. يرجع العامل بأجر مثله. وهذا مقيد بما اذا كان فيه ثمر. والا فلا أجر له. قال فى الولوالجية.

واذا لم تخرج النخيل شيئا حتى استحقت فلا شئ للعامل لان فى المزارعة لو استحقت الارض بعد العمل قبل الزراعة فلا شئ للزارع فكذا هنا - ولو أخرجت.

رجع العامل بأجر مثله على الدافع. لان الاجرة صارت عينا انتهاء، وهو كالتعيين فى الابتداء. ومتى كان عينا واستحقت رجع بقيمة المنافع

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو استحق البستان بعد عقد المساقاة فيه. ينفسخ عقد المساقاة. ان شاء المستحق لانه ثبت له الخيار بمجرد الاستحقاق بين ابقاء العامل. وفسخ عقده لكشف العيب ان العاقد له غير مالك.

واذا كان كذلك فله أخذ البستان ودفع أجر عمل العامل

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان استحق الثمر أو الاشجار المساقى عليها. فللعامل أجرة المثل على الذى ساقاه.

لانه فوت عليه منافعه بعوض فاسد فيرجع عليه كما لو استأجر الغاصب من عمل فى المغصوب عملا. وهذا عند جهله بالاستحقاق أما عند علمه فلا أجرة له

(5)

لانه لم يعمل طامعا. وقال بعضهم. يستحق الاجرة مطلقا علم أو لم يعلم

(6)

. ويسترد المستحق مع الاشجار المثمرة بأرشها ان نقصت قيمتها بالتجفيف أو غيره.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان ساقاه على شجر. فظهر الشجر مستحقا بعد العمل. أخذه المستحق وأخذ ثمرته لانه عين ماله. ولا حق للعامل فى ثمرته ولا أجرة له على المستحق لانه لم يأذن له فى العمل وللعامل على الغاصب أجرة مثله. لانه غره واستعمله. فلزمه الاجر

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا استحقت الارض. رجع العامل على مستأجره بالاجرة. لاجل الغرر

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو ظهر استحقاق الاصول. فعلى المساقى أجرة العامل. والثمرة للمالك ووجه ثبوت الاجرة للعامل على المساقى لا على المالك أنه استدعى عمله فى مقابلة عوض ولم يسلم له. ولم يدخل متبرعا والمالك لم يأمره ولم يأذن له ويحتمل أن يكون له أقل الامرين

(3)

.

‌

‌حكم استحقاق الصداق

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا استحق الصداق المعين قبل التسليم لا تبطل التسمية بل يجب مثله ان كان مثليا والا فقيمته

(4)

. فلو تزوجها على دار فاستحقت يجب عليه قيمتها لان تسمية الدار قد صحت لكونها مالا. لكن تعذر تسليمها بالاستحقاق. فوجبت عليه قيمتها.

لا مهر المثل

(5)

. ولو استحق نصف الدار خيرت فى النصف الباقى فى يدها. ان شاءت ردته بالعيب الفاحش وهو التشقيص فى الاملاك المجتمعة ورجعت بقيمة الدار وان شاءت أمسكته ورجعت بقيمة نصفها. ولو طلقها قبل الدخول كان لها النصف الذى فى يدها خاصة

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

استحقاق الصداق من يد المرأة جميعه.

يوجب رجوعها عليه بقيمة المقوم المعين ومثل المثلى أو الموصوف ولو مقوما

(7)

ولا يرجع لصداق المثل. لان طريق النكاح المكارمة فقد تتزوج بأضعاف صداق المثل وبعشره

(8)

، وقال أبو الحسن اللخمى:

ولو قيل ترجع بالاقل من القيمة أو صداق المثل لكان ذلك وجها

(9)

ولا يفسخ النكاح

(10)

وشذ سحنون فقال: النكاح فاسد. ومبنى الخلاف. هل يشبه النكاح فى ذلك البيع أولا يشبهه. فمن شبهه به قال: يفسخ ومن لا يشبهه به قال: لا يفسخ

(11)

واستحقاق بعض الصداق يوجب خيارها فى التماسك به أورده وترجع بقيمته أو مثله

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان تزوجها واشترى دارها بألف صح فان خرج الالف مستحقا استردت الدار ووجب لها مهر المثل

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان تزوجها على دار معينة فظهرت مستحقة فلها قيمتها لان العقد وقع على التسمية فكانت لها قيمتها كالمغصوب.

وهذا بخلاف ما اذا قال أصدقتك هذه الدار المغصوبة اذ يكون لها مهر المثل لانها رضيت بلا شئ لرضاها بما تعلم أنه ليس ملكا له فكان وجود التسمية كعدمها

(3)

.

وتخير الزوجة فى عين جعلت لها صداقا كدار بان جزء منها مستحقا بين أخذ قيمة العين كلها أو أخذ الجزء غير المستحق.

وقيمة الجزء المستحق لان الشركة عيب فكان لها الفسخ كغيرها من العيوب

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا استحق المهر الذى قد سمى للغير بالبينة والحكم أو علم الحاكم فقيمته تلزم يوم العقد فى بلد العقد. أو مثله ان كان مثليا. منفعة كان المستحق أو عينا فمثال استحقاق المنفعة. أن يجعل مهرها عمل ثور أو سكنى دار أو استغلال أرض أو نحو ذلك سنة فيظهر أن هذا الثور الذى أصدقها منفعته مملوك لغيره فان الواجب حينئذ قيمة عمله وهى قدر أجرة المدة المقدرة فى يوم العقد ومثال استحقاق العين أن يصدقها حصانا معينا. ويظهر كونه مملوكا لغيره واذا استحق بعض المهر لزمه قيمة القدر المستحق فان تعيب به الباقى ثبت لها الخيار ما لم يتعيب بفعلها فلا خيار لها

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو أصدقها عينا فخرجت مستحقة. فان كانت مثلية فالمثل. والا فالقيمة ويحتمل مهر المثل

(6)

.

‌

‌حكم استحقاق بدل الخلع

‌

‌مذهب الحنفية:

لو اختلعت على بيت بعينه. فاستحق لزمها قيمته. لانه تعذر تسليمه مع بقاء السبب الموجب لتسليمه ذكره شمس الائمة

(7)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الزوجة اذا خالعت زوجها على شئ من كل مقوم معين ودفعته اليه فاستحق من يده ولا علم عند الزوجين فانها تغرم له قيمته اذا وقع على شئ معين. أما اذا كان موصوفا فيرجع بمثله

(8)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لو قال: ان أعطيتنى هذا البيت فأنت طالق فأعطته وبان مستحقا بانت بمهر المثل

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اذا خالع الرجل امرأته على عوض يظنه ملكا لها فبان غير مملوك لها فالخلع صحيح فى قول أكثر أهل العلم لان الخلع معاوضة بالبضع فلا يفسد بفساد العوض كالنكاح

(2)

ولكن يرجع عليها بقيمته ان كانت هى الباذلة والا فعلى باذله لانها عين يجب تسليمها مع سلامتها وبقاء سبب الاستحقاق فوجب بدلها مقدرا بقيمتها وان كان العوض فى الخلع مثليا وبان مستحقا فله مثله. وصح الخلع لما تقدم

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

اذا خالع الزوج على عوض فاستحق أو بعضه للغير بالبينة أو اليمين لا بالاقرار، فانه يلزم للزوج قيمة ما استحق من العوض لذلك الغير أن كان قيميا ومثله ان كان مثليا وتعتبر القيمة يوم عقد الخلع. اذ هى التى وقعت المخالعة عليها كما لو خالعها على فرس أو حب أو نحوهما فانكشف للغير .. فانه يلزم عوضه للزوج وقد صح الخلع. فان استحق نصف المال المخالع عليه للغير.

فللزوج الخيار ان شاء رد النصف الباقى وطالبها بعوض الجميع وان شاء أخذه وردت اليه نصف القيمة

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

لو خالعها على عين مستحقة، فان علم الزوج فسد الخلع ان لم يتبعه طلاقا - لان الخلع عندهم لا يقع حتى يتبع بالطلاق - وان اتبعه كان رجعيا. وان لم يعلم استحقاقها. قيل: بطل الخلع ويحتمل الصحة ويكون المثل. أو القيمة ان لم يكن مثليا

(5)

.

‌

‌حكم استحقاق الموصى به

‌

‌مذهب الحنفية:

من أوصى بان يباع بيته ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه الوصى وقبض الثمن فضاع فى يده فاستحق البيت.

ضمن الوصى. لانه هو العاقد فتكون العهدة عليه وهذه عهدة لان المشترى منه ما رضى ببدل الثمن الا ليسلم له المبيع ولم يسلم. فقد أخذ الوصى البائع مال غيره بغير رضاه فيجب عليه رده ويرجع فيما ترك الميت. لانه عامل له فيرجع عليه كالوكيل. ويرجع فى جميع التركة. وعند محمد: انه يرجع فى الثلث.

لان الرجوع بحكم الوصية فأخذ حكمها ومحل الوصية الثلث. وجه الظاهر. انه يرجع عليه بحكم الغرور وذلك دين

عليه. والدين يقضى من جميع التركة.

فان كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشئ. أى لا على الورثة ولا على المساكين ان كان قد تصدق عليهم.

لان البيع لم يقع الا للميت فصار كما اذ كان على الميت دين آخر

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وان أوصى له بثلث بيت معين مثلا فاستحق ثلثاه. فللموصى له الثلث الباقى اذ المقصود ارفاق الموصى له. وقيل: له ثلث الباقى. وصححه الاسنوى ونقله البلقينى عن النص واعتمده. هذا ان احتمله الثلث. والا فله ما يحتمله الثلث

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان أوصى له بمعين فاستحق بعضه فله ما بقى منه. ان حمله الثلث وان أوصى له بثلث دار فاستحق الثلثان منها. فالثلث الباقى للموصى له ان خرج من الثلث. لان الباقى كله موصى به وقد خرج من الثلث فاستحقه الموصى له كما لو كان شيئا معينا. وان لم يخرج من الثلث بأن لم يكن له مال غيره فله تسع الدار. ان لم يجز الورثة

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ان أوصى بجزء من دار له باع الوارث الدار وأنفذ من ثمنها ما سمى أن وسعه، فان والا خرج من ثمنها ما وسعه، فان استحقت الدار بأمناء ولو بلا حكم فلا شئ عليه من وصيته. وان استحق لا بأمناء قبل انفاذه أنفذ من ثمنه

(4)

.

‌

‌حكم استحقاق الاضحية والهدى

‌

‌مذهب الحنفية:

ان اشترى شاة ليضحى بها فضحى بها ثم استحقها رجل بالبينة ان أخذها المستحق مذبوحة لا تجزى عن واحد منهما. وعلى كل واحد منهما أن يضحى بشاة أخرى مادام فى أيام النحر. وان مضت أيام النحر فعلى الذابح أن يتصدق بقيمة شاة وسط. ولا يلزم التصدق بقيمة تلك الشاة المشتراة لانه بالاستحقاق تبين أن شراءه اياها للاضحية والعدم بمنزلة واحدة وان تركها المستحق على الذابح وضمنه قيمتها. جاز الذبح عندنا كما فى الغصب

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لو اشتراها ثم ذبحها ثم استحقت فأجاز ربها البيع. أجزأت لفعله ذلك فى شئ ضمنه بالعوض الى وجب للمستحق

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان اشترى أضحية أو هديا. وعينها.

ثم بانت مستحقة بعد التعيين. لزمه بدلها.

وعلم مما ذكر انها لو بانت مستحقة قبل التعيين لم يلزمه بدلها. لعدم صحة التعيين اذن

(1)

.

‌

‌حكم استحقاق الموقوف

‌

‌مذهب الحنفية:

لو وقف الكل ثم استحق جزء منه شائعا - بطل الوقف عند محمد لان بالاستحقاق ظهر ان الشيوع كان مقارنا للوقف. كما فى الهبة اذا وهب الكل ثم استحق بعضه. بطلت لهذا. واذا بطل الوقف فى الباقى رجع الى الواقف لو كان حيا والى ورثته ان ظهر الاستحقاق بعد موته ولو كان المستحق جزءا بعينه.

لم يبطل فى الباقى لعدم الشيوع فلهذا.

جاز فى الابتداء أن يقف ذلك الباقى فقط

(2)

.

(انظر وقف)

‌

‌استحلاف

‌

‌تعريف الاستحلاف فى اللغة

جاء فى لسان العرب فى مادة حلف

(3)

:

الحلف والحلف: القسم، وحلف أى أقسم يحلف حلفا وحلفا وحلفا، وأحلفت الرجل وحلفته واستحلفته بمعنى واحد (وهو طلب الحلف) وقد استحلفه بالله ما فعل ذلك، والحلف: اليمين واصلها العقد بالعزم والنية، والحلف العهد يكون بين القوم وفى المادة معان أخرى كثيرة.

‌

‌تعريف الاستحلاف فى الشرع

استعمل الفقهاء

(4)

الاستحلاف بمعنى طلب اليمين ممن تتوجه عليه بسبب انكار حق أو اثباته وسواء كان هو المدعى عليه أو المدعى، وأن الاتيان بالسين والتاء للاشعار بالطلب.

‌

‌متى يثبت حق الاستحلاف

‌

‌مذهب الحنفية

(5)

:

يثبت حق الاستحلاف عند الحنفية بالانكار من المدعى عليه والعجز عن اقامة

البينة من المدعى لقول النبى صلى الله عليه وسلم للمدعى: ألك بينة؟ فقال: لا، فقال النبى صلى الله عليه وسلم: لك يمينه، فان النبى عليه السلام ذكر اليمين بعد ما عجز المدعى عن البينة، ولان اليمين وجبت للحاجة الى دفع التهمة وهى تهمة الكذب فى الانكار، فاذا كان مقرا فلا حاجة الى اليمين لان الانسان لا يتهم فى الاقرار على نفسه.

ويثبت حق الاستحلاف بالطلب من المدعى لان اليمين وجبت على المدعى عليه حقا للمدعى وحق الانسان قبل غيره واجب الايفاء عند طلبه.

واذا قال

(1)

المدعى لى بينة حاضرة فى المصر وطلب يمين خصمه لم يستحلف عند أبى حنيفة وقال أبو يوسف: يستحلف لان اليمين حقه بالحديث المعروف وهو قوله عليه الصلاة والسلام: لك يمينه، فاذا طالبه به يجيبه، ولابى حنيفة أن ثبوت الحق فى اليمين مرتب على العجز عن اقامة البينة لما روينا من قوله عليه الصلاة والسلام للمدعى: ألك بينة؟ فقال: لا، فقال: لك يمينه، فانه عليه الصلاة والسلام ذكر اليمين بعد ما عجز المدعى عن البينة فلا يكون حقه دونه كما اذا كانت البينة حاضرة فى مجلس الحكم حيث لا يحلف اتفاقا.

‌

‌مذهب المالكية:

يذهب المالكية

(2)

الى أن حق الاستحلاف يثبت على المدعى عليه عند انكاره وعدم اقامة البينة من المدعى.

لكنهم يختلفون فى هل يشترط اثبات الخلطة لتوجه اليمين على المدعى عليه أم لا تشترط؟ وتتوجه اليمين ولو لم تثبت خلطه.

أما الامام مالك وعامة أصحابه فانهم يرون أنه لا بد من اثبات الخلطة لتوجه اليمين وهو أن يثبت المدعى أنه خالط المدعى عليه بدين ولو مرة أو تكرر بينهما بيع بالنقد الحال، وان كان ثبوت الخلطة بشهادة امرأة لان القصد من الخلطة هو حصول الظن بثبوت المدعى به وهو يثبت بشهادة الواحد ولو أنثى وهذا هو الرأى المشهور فى المذهب كما قال الدسوقى.

وأما ابن نافع وصاحب المبسوط وابن عبد الحكم وابن لبابة وغير هؤلاء من المتأخرين فانهم يرون أن اليمين تتوجه على المدعى عليه عند الانكار والعجز عن البينة ولو لم تثبت خلطة وذلك لقول النبى صلى الله عليه وسلم البينة على المدعى واليمين على من أنكر، وهذا الرأى هو مقابل المشهور لكنه الرأى المعتمد فى المذهب كما قال الدسوقى وذلك لجريان العمل به وما جرى عليه العمل مقدم على المشهور فى المذهب ان خالفه.

وفى هامش الفروق

(1)

قسم الدعوى التى لا يحتاج فى اثباتها الى شهادة شاهدين الى نوعين:

النوع الاول ما يشهد به العرف وهذه يشرع التحليف فيها بمجردها بلا شرط خلطة ونحوها وعد من ذلك مسائل كثيرة كالقاتل يدعى أن ولى المقتول عفا عنه.

والنوع الثانى ما لم يتعرض العرف لتكذيبها ولا تصديقها فهذه لا يشرع فيها التحليف الا باثبات خلطة كما اذا ادعى على الرجل المبرز من ليس من شكله ولا نمطه فلا تجب له اليمين عليه الا بثبوت الخلطة.

وأما ابن سهل فقد قال فى التبصرة: قال غير واحد من المتأخرين: انما تراعى الخلطة فيما يتعلق بالذمم من الحقوق، أما الاشياء المعينة التى يقع التداعى فيها بينهما فاليمين لاحقة من غير خلطة.

وقد استثنى

(2)

من اشتراط الخلطة مسائل تتوجه فيها اليمين وان لم تثبت الخلطة اتفاقا والخلاف انما هو فى عداها وذلك كالصناع يدعى عليهم بمالهم فيه صنعة فانهم يحلفون ولو لم تثبت خلطة ومثلهم التجار لان نصب أنفسهم للناس بالصناعة والبيع والشراء فى معنى الخلطة وكذلك الضيف الغريب يدعى أو يدعى عليه فى شئ معين، ودعوى الوديعة على أهلها والمسافر يدعى على بعض رفقته بشئ ودعوى المريض فى مرض موته على غيره بدين، ودعوى البائع على حاضر المزايدة.

وما مر من اشتراط الخلطة عند توجه اليمين انما هو فى دعوى المال فقد قال ابن رشد

(3)

: ان كانت الدعوى فى مال وجبت اليمين على المدعى عليه بشرط الخلطة وقال بذلك السبعة من فقهاء المدينة وعمدتهم فى ذلك النظر الى المصلحة لكيلا يتطرق الناس بالدعاوى الى تعنيت بعضهم بعضا، ومن هنا لم ير الامام مالك رضى الله عنه احلاف المرأة زوجها اذا ادعت عليه الطلاق الا أن يكون معها شاهد وكذلك احلاف العبد سيده فى دعوى العتق عليه، أما ان كانت الدعوى فى غير مال بأن كانت فى طلاق أو نكاح أو قتل فلا تجب اليمين الا مع الشاهد.

والضابط فى ذلك أن كل دعوى لا تثبت

(4)

الا بعدلين كالعتق والطلاق والنكاح والتمليك والمبارأة والاسلام والردة والشرب والقذف فلا تثبت اليمين بمجرد الدعوى من المدعى بل لا بد من شاهد فاذا ادعى

(5)

انسان على شخص أنه قتل وليه ولم يقم بينه فلا يمين على

ذلك الشخص المدعى عليه وكذلك اذا ادعى انسان على ولى مجبرة أنه زوجه بنته أو أمته ولم يقم بينه فلا يمين على الولى ففى مثل هذه المسائل التى لا تثبت الا بعدلين لا تتوجه اليمين فيها على المدعى عليه حتى يقيم المدعى عليها شاهدا واحدا وحينئذ يحلف المدعى عليه لرد شهادة الشاهد ولا ترد اليمين على المدعى اذ لا ثمرة فى ردها عليه مع كون الدعوى لا تثبت الا بعدلين فان لم تتجرد الدعوى بأن أقام المدعى عدلا واحدا فقط توجهت اليمين لرد شهادة الشاهد لكن ذلك فى غير دعوى النكاح كما لو ادعى رجل أن فلانا زوجه ابنته وأنكر الاب فأقام الزوج شاهدا واحدا بذلك فلا تتوجه اليمين على الاب ولا يثبت النكاح لان النكاح مبنى على الشهرة فشهادة واحد فيه ريبة فتكون كالعدم.

أما الدعوى

(1)

التى تثبت بشاهدين أو شاهد وامرأتين أو أحدهما ويمين فان اليمين تتوجه فيها على المدعى عليه وترد على المدعى ان أراد المدعى عليه ردها اليه، وكما تتوجه اليمين على المدعى عليه عند الانكار وعدم البينة من المدعى فانها تتوجه على المدعى تكملة للنصاب

(2)

كما اذا أقام المدعى شاهدا واحدا أو كانت يمين استظهار كأن ادعى على غائب أو ميت وأقام شاهدين بالحق أو ردت عليه اليمين من المدعى عليه.

‌

‌مذهب الشافعية:

يثبت

(3)

حق الاستحلاف على المدعى عليه عند انكاره مع عجز المدعى عن اقامة البينة وطلبه يمين المدعى عليه وذلك لقول النبى صلى الله عليه وسلم: لو أن الناس أعطوا بدعواهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على المدعى عليه، ولخبر: شاهداك أو يمينه.

كذلك يثبت حق الاستحلاف على المدعى اذا ردت اليمين عليه وذلك اذا أنكر المدعى عليه وامتنع على الحلف فان القاضى يطالب المدعى باليمين المردودة ان كان مدعيا عن نفسه لتحول اليمين اليه وقد صح أن النبى صلى الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب الحق. كما تتوجه اليمين على المدعى اذا كانت للاستظهار أو كانت مع شاهد

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يذهب الحنابلة

(5)

الى أن حق الاستحلاف انما يثبت عند عدم وجود البينة من المدعى وعند الانكار من المدعى عليه فمتى قال المدعى مالى بينة تثبت اليمين على المنكر للخبر أى

عند الطلب، وكذلك

(1)

تثبت اليمين مع البينة الغائبة عن المجلس اذا أراد المدعى تحليف المدعى عليه سواء كانت البينة قريبة أو كانت بعيدة لان ذلك يصير طريقا الى استخلاص الحق.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(2)

. كل من ادعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعى البينة فقال لى بينة غائبة أو قال: لا أعرف لنفسى بينة أو قال: لا بينة لى قيل له: ان شئت فدع تحليفه حتى تحضر بينتك أو لعلك تجد بينة وان شئت حلفته فأى الامرين اختار قضى له به ..

ومن هذا يتبين أن حق الاستحلاف يثبت بالانكار من المدعى عليه وعدم وجود البينة مع المدعى وطلب اليمين من المدعى.

‌

‌مذهب الزيدية:

يثبت

(3)

حق الاستحلاف عند الانكار من المدعى عليه الذى يلزم باقراره حق لآدمى ونحوه - يريد بذلك حق العامة - كالوقف العام والطريق العامة فان لكل أن يدعيها وأن يحلف عليها من أنكرها، أما

(4)

لو كان يلزمه باقراره حق لله محض كالزنا وشرب الخمر وكذا السرقة حيث تدعى عليه للقطع وقد رد المال أو سقط عنه بأى وجه، فانه لو ادعى عليه بهذه الاشياء فأنكرها لم تلزمه اليمين، غالبا احترازا من التحليف للزكاة فانه لو أقر لزمه حق لله مع أنه تلزمه اليمين، ولا تسقط اليمين الاصلية بوجود البينة فى غير المجلس.

أما اذا ردت اليمين

(5)

على المدعى فانها تلزمه واذا طلبها المدعى عليه من المدعى لتأكيد بينته فلا تثبت الا بشروط خمسة متى كملت هذه الشروط لزمت المدعى اليمين المؤكدة وهذه الشروط هى:

أولا: أن يطلبها المدعى عليه.

ثانيا: أن تكون بينته غير البينة المحققة، والمحققة هى أن يشهد الشهود أنه قتل أو باع أو وهب أو غصب، وغير المحققة هى أن لا يشهد الشهود على التحقيق بل شهدوا على الظاهر كأن الدار ملكه.

ثالثا: أن تكون الدعوى لآدمى فى حقه المحض.

رابعا: أن تكون ممكنة احترازا مما لو ادعى الولى لصبى أو لمسجد.

خامسا: مع التشاجر - التخاصم - أن يكون طلبها عند الحاكم فعند ذلك تلزم اليمين المؤكدة المدعى

‌

‌مذهب الإمامية:

تتوجه اليمين على المدعى عليه اذا أنكر

(6)

ولم يكن للمدعى بينة تعويلا على الخبر، كذلك تجب على المدعى مع الرد ومع الشاهد الواحد، وقد تتوجه مع اللوث فى دعوى الدم.

وأما المدعى ولا شاهد له فلا يمين عليه الا مع الرد أو مع النكول على قول فان ردها المنكر توجهت فيحلف على الجزم.

وقال فى شرائع الاسلام: ولا يتوجه اليمين على الوارث ما لم يدع عليه العلم بموت المورث والعلم بالحق وأنه ترك فى يده مالا.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: اختلف العلماء فى اليمين تلزم مطلقا عند الانكار وعدم البينة قال الاندلسيون: نعم، وكذا أهل تونس فى زمان ابن عرفة وبه جرى العمل، ثم قال:

وشرط مالك وأصحابه الخلطة، والقولان فى المذهب

وبقيت بعد ذلك بعض الدعاوى التى يثبت فيها حق الاستحلاف وهى دعوى التداعى

(2)

كما اذا ادعى كل منهما عينا أنها له وهى بيد أحدهما أو بيديهما أو كانت بيد ثالث ولم ينازع وسواء كانت لاحدهما بينة أو لكليهما أو لا بينة لاحد فينظر تفصيل ذلك فى مصطلحى تعارض وتحالف.

‌

‌ما يجرى فيه الاستحلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

يجرى

(3)

الاستحلاف فيما كان حقا خالصا للعبد ولا يجرى فيما هو حق لله عز وجل فلا يجوز الاستحلاف فى الحدود الخالصة حقا لله عز وجل كحد الزنا والسرقة والشرب لان الاستحلاف لاجل النكول ولا يقضى بالنكول فى الحدود الخالصة لانه بذل

(4)

عند أبى حنيفة رحمه الله، وعند محمد وأبى يوسف اقرار فيه شبهة العدم، والحدود لا تحتمل البذل ولا تثبت بدليل فيه شبهة ولهذا لا تثبت بشهادة النساء والشهادة على الشهادة الا أنه فى السرقة يحلف على أخذ المال فان نكل ضمن ولم يقطع، وكذا لا يمين فى اللعان لانه جار مجرى الحد أما حد القذف فيجرى فيه الاستحلاف فى ظاهر الرواية لانه ليس من الحدود المتمحضة حقا لله تعالى بل يشوبه حق العبد فأشبه التعزير، وفى التعزير يحلف.

كذا هذا.

ويجرى الاستحلاف فى القصاص فى النفس والطرف لان القصاص خالص حق العبد، كذلك يجرى الاستحلاف فيما اذا كان المدعى به محتملا للاقرار به شرعا بأن كان لو أقر به لصح اقراره به فان لم يكن لم يجر فيه الاستحلاف حتى أن من ادعى على رجل أنه

أخوه ولم يدع فى يده ميراثا فأنكر لا يحلف لانه لو أقر له بالاخوة لم يجز اقراره لكونه اقرارا على غيره وهو أبوه.

ولو ادعى أنه أخوه وأن فى يده مالا من تركة أبيه وهو مستحق لنصفه بارثه من أبيه فأنكر يحلف لاجل الميراث لا للاخوة، وعلى هذا عبد فى يد رجل ادعاه رجلان فأقر به لاحدهما وسلم القاضى العبد اليه فقال الآخر: لا بينة لى وطلب من القاضى تحليف المقر فانه لا يحلفه فى عين العبد لانه لو أقر به لكان اقراره باطلا فاذا أنكر لا يحلف الا أن يقول الذى لم يقر له انك أتلفت على العبد باقرارك به لغيرى فاضمن قيمته لى يحلف المقر بالله تعالى ما عليه رد قيمة ذلك العبد على هذا المدعى ولا رد شئ منها لانه لو أقر باتلافه لصح وضمن القيمة فاذا أنكر يستحلفه

وقد اختلفوا فى سبعة أشياء هل يجرى فيها الاستحلاف

(1)

أولا وهى:

الاول: النكاح وهو أن يدعى رجل على امرأة أنها امرأته أو تدعى امرأة على رجل أنه زوجها ولا بينة للمدعى وطلب يمين المنكر.

الثانى: الرجعة وهى أن يقول الزوج للمطلقة بعد انقضاء عدتها قد كنت راجعتك وأنكرت المرأة وعجز الزوج عن اقامة البينة فطلب يمينها.

الثالث: الفئ فى الايلاء وهو أن يكون الرجل قد آلى من امرأته ومضت أربعة أشهر فقال الزوج قد كنت فئت اليك بالجماع فلم تبينى فقالت لم تفئ الى ولا بينة للزوج فطلب يمينها.

الرابع: النسب نحو أن يدعى على رجل أنه أبوه أو ابنه فأنكر الرجل ولا بينة له وطلب يمينه.

الخامس: الرق وهو أن يدعى على رجل أنه عبده فأنكر وقال أنه حر الاصل لم يجر عليه رق أبدا ولا بينة للمدعى فطلب يمينه.

السادس: الولاء مثل أن يدعى رجل على امرأة أنه أعتق أباها وأن أباها مات وولاؤه بينهما نصفان فأنكرت المرأة أن يكون أعتقه وأن يكون ولاؤه ثابتا منه ولا بينة للمدعى فطلب يمينها على ما أنكرت من الولاء.

السابع: الاستيلاد وهو أن تدعى أمة على مولاها فتقول أنا أم ولد لمولاى وهذا ولدى فأنكر المولى.

فهذه المواضع السبعة قد اختلف فيها فعند أبى حنيفة لا يجرى فيها الاستحلاف وعند أبى يوسف ومحمد يجرى فيها الاستحلاف وسبب هذا الاختلاف أن النكول بذل عند أبى حنيفة وهذه الاشياء السبعة لا تحتمل البذل فلا تحتمل النكول فلا يجرى فيها الاستحلاف عنده لان شرط ما يجرى فيه الاستحلاف عند أبى حنيفة أن يكون مما يحتمل البذل مع كونه محتملا للاقرار، وعند أبى يوسف ومحمد أن هذه الاشياء يجرى فيها الاستحلاف لان النكول اقرار فيه شبهة وهذه الاشياء تثبت بدليل فيه شبهة لان نكول المدعى عليه دليل كونه كاذبا فى انكاره لانه لو كان

صادقا لما امتنع من اليمين الصادقة فكان النكول اقرارا دلالة الا أنه دلالة قاصرة فيها شبهة العدم وهذه الاشياء تثبت بدليل قاصر فيه شبهة العدم فيجرى فيها الاستحلاف.

وقد ذكر ان عابدين فى حاشيته

(1)

أن الفتوى على أنه يحلف المنكر فى هذه الاشياء السبعة.

‌

‌مذهب المالكية:

يجرى الاستحلاف

(2)

فى كل حق سواء كان حقا ماليا - جليلا كان المال أو حقيرا - ولو كان أقل من ربع دينار، أو كان حقا غير مالى كدعاوى الطلاق والعتق والسرقة والقذف والشرب والقتل وغير ذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

يجرى الاستحلاف عند الشافعية فى كل دعوى من مال أو قصاص أو طلاق أو عتق أو غير ذلك فقد قال الامام الشافعى

(3)

: كل من ادعى على امرئ شيئا ما سواء كان من مال أو قصاص أو طلاق أو عتق أو غيره حلف المدعى عليه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(4)

ولا يستحلف المنكر فى حقوق الله تعالى كحد وعبادة وصدقة وكفارة ونذر لان الحدود مطلوب فيها الستر والتعريض للمقر ليرجع فلئلا يستحلف فيها أولى.

أما ما عدا الحدود مما ذكر من حقوق الله تعالى فأشبه الحد، فان تضمنت دعوى الحد حقا لآدمى مثل أن يدعى سرقة ماله ليضمن السارق أو ليأخذ منه ما سرقه أو يدعى عليه الزنا بجاريته ليأخذ مهرها منه سمعت دعواه وتوجه اليمين، واليمين

(5)

على حق الله المتعلق بها حق آدمى لها أصل فى الشريعة وهو اللعان.

فان دعوى الزنا دعوى ما يوجب الحد والقياس أن لا يمين فيها لكن شرعت اذا ادعاه الزوج لان له حقا فى ذلك وهو افساد فراشه وهكذا دعوى السرقة لا يحلفه على ما ينفى القطع ولكن يحلفه على ما ينفى استحقاق المال، ويستحلف

(6)

فى كل حق لآدمى دون حق الله عز وجل وذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم:

لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء

رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه، واستثنى من ذلك

(1)

عشرة أشياء لا يجرى فيها الاستحلاف وهى: النكاح والطلاق والرجعة والايلاء وأصل الرق والولاء والاستيلاد والنسب والقود والقذف فهذه العشرة

(2)

لا يمين فى واحد منها لان كل واحد منها لا يثبت الا بشاهدين فأشبه الحدود.

وعند الامام أحمد

(3)

يستحلف فى الطلاق والايلاء والقود والقذف دون الستة الباقية، وعنه يستحلف الا فيما لا يقضى فيه بالنكول، قال فى

(4)

رواية ابن القاسم لا أرى اليمين فى النكاح ولا فى الطلاق ولا فى الحدود لانه ان نكل لم أقتله ولم أحده ولم أدفع المرأة الى زوجها، وظاهر قول الخرقى أنه يستحلف فيما عدا القود والنكاح، وعنه ما يدل على أنه يستحلف فى الكل ..

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(5)

: الاصل المطرد فى كل دعوى فى الاسلام من دم أو مال أو غير ذلك من الحقوق ولا تتحاشى شيئا هو أن البينة على من ادعى واليمين على من ادعى عليه كما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم اذ يقول: لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دعاء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم بينتك أو يمينه، وهذان نصان عامان ولا يصح لاحد أن يخرج عنهما شيئا الا ما أخرجه نص أو اجماع.

وفى موضع آخر

(6)

يقول ابن حزم:

اليمين فى الدعاوى كلها دماء كانت أو غيرها يمين واحدة فقط على من أدعى عليه الا فى الزنا والقسامة وما عدا ذلك فعلى عمومه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم

ثم ساق ابن حزم الظاهرى الاحاديث السابقة.

وفى موضع آخر يقول

(7)

ابن حزم:

من ادعى عليه أنه صرح بالقذف وهو منكر فلا تحليف فى ذلك لان الحد فى ذلك من حدود الله عز وجل وحقوقه لا من حقوق الآدميين وانما يحلف بالله ما أذيتك ولا شتمتك ويبرأ.

ثم يقول فى موضع آخر

(8)

: ان من ادعت على رجل أنه غلبها على نفسها فهى مشتكية مدعية وليست قاذفة وتكلف البنية على دعواها فان جاءت بها أقيم حد الزنا على الرجل وان لم تأت بينة فلا شئ على

الرجل أصلا، فان قال قائل: فان لم تكن بينة فاقضوا عليه باليمين، قلنا ان دعواها انتظم حقا لها وحقا لله تعالى فحقها هو التعدى عليها وظلمها وحق الله تعالى هو الزنا فواجب أن يحلف لها فى حقها فيحلف بالله ما تعديت عليك فى شئ ولا ظلمتك وتبرأ ذمته، ولا يجوز أن يحلف بالله مازنى لانه لا خلاف فى أن أحدا لا يحلف فى حق ليس له فيه مدخل.

ويدل ما ذكره ابن حزم الظاهرى على أن الاستحلاف لا يجرى فى حق الله تعالى، وأنه يجرى فى كل حق لآدمى من مال أو غيره وأن دعوى حق الله تعالى لو تضمنت حقا لآدمى فان الاستحلاف يكون على حق الآدمى لا على حق الله تعالى.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(1)

: تلزم اليمين المنكر فى المعاوضات المالية اجماعا وكذا تلزم فى غير المالية كالطلاق والنكاح والايلاء والفئ والولاء والنسب والرق والاستيلاد.

أما حق الله عز وجل فقد قال عنه فى البحر الزخار

(2)

ولا يجرى الاستحلاف فى حق الله المحض كحد الزنا والشرب اذ هى لغير مدع، ويجرى الاستحلاف فى حد القذف اذ هو حق لآدمى.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(3)

: لا يجرى الاستحلاف فى الحدود المجردة فاذا أنكرها المدعى عليه فلا تتوجه عليه اليمين، نعم لو قذفه بالزنا ولا بينة فادعاه عليه قيل جاز أن يحلف ليثبت الحد على القاذف وفيه اشكال اذ لا يمين فى الحد، ومنكر السرقة يتوجه عليه اليمين لاسقاط الغرم. ولو نكل لزمه المال دون القطع بناء على القضاء بالنكول وهو الاظهر والاحلف المدعى ولا يثبت الحد على القولين، ثم قال صاحب شرائع الاسلام ويجرى الاستحلاف فيما عدا ذلك كالنكاح والطلاق.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(4)

: اختلف العلماء فى اليمين تلزم مطلقا عند الانكار وعدم البيان والبينة ثم قال بعد ذلك: وهذا عام فى الانفس والاموال والنكاح وما يترتب عليه من نحو طلاق.

‌

‌من له حق الاستحلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

اليمين من حق المدعى ولا يجوز للقاضى استحلاف المدعى عليه الا بعد طلب اليمين من المدعى فقد جاء فى تكملة فتح

القدير

(1)

قال القدورى فى مختصره: ان أحضر المدعى البينة قضى القاضى بها وان عجز عن ذلك وطلب يمين خصمه وهو المدعى عليه استحلف القاضى خصمه على دعواه لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سأل المدعى البينة فقال: لا، فقال النبى صلى الله عليه وسلم: لك يمينه، أى يمين المدعى عليه فلا بد من طلب المدعى استحلاف خصمه على دعواه لان اليمين من المدعى ولان اضافة اليمين الى المدعى فى قول النبى صلى الله عليه وسلم: لك يمينه بحرف اللام المقتضية للاختصاص تنصيص على أن اليمين حق المدعى، وقد أورد صاحب بدائع الصنائع

(2)

مثل ذلك.

وجاء فى الفتاوى الهندية

(3)

نقلا عن القنية والبحر الرائق أن الاستحلاف حق للقاضى فلو حلف المدعى عليه بعد طلب المدعى يمينه بين يدى القاضى من غير استحلاف القاضى له فهذا ليس بتحليف لان التحليف حق القاضى. كذا فى القنية وكذا فى البحر الرائق ..

والمراد أن توجيه اليمين الى المدعى عليه بعد طلب المدعى هو حق القاضى لا حق المدعى فقد نقل ابن عابدين

(4)

ذلك عن القنية أيضا أن التحليف حق القاضى بطلب المدعى.

وقال ابن عابدين

(5)

فى موضع آخر ان اليمين حق القاضى مع طلب الخصم ولا عبرة ليمين ولا لنكول عند غير القاضى، واستثنى أبو يوسف

(6)

أربع مسائل يستحلف القاضى فيها الخصم من غير طلب.

أحدها: الشفيع اذا طلب من القاضى أن يقضى بالشفعة فان القاضى يحلفه بالله لقد طلبت الشفعة حين علمت بالشراء وان لم يطلب المشترى ذلك.

والثانى: البكر اذا بلغت فاختارت الفرقة وطلبت التفريق من القاضى فان القاضى يستحلفها بالله لقد اخترت الفرقة حين بلغت وان لم يطلب الزوج ذلك.

والثالث: المشترى اذ أراد الرد بالعيب فان القاضى يستحلفه أنك لم ترض بالعيب ولا عرضته على البيع منذ رأيته.

والرابع: المرأة اذا طلبت من القاضى أن يفرض لها النفقة فى مال الزوج الغائب فان القاضى يحلفها بالله ما أعطاك نفقتك حين خرج.

قال فى الفتاوى الهندية: ويجب أن تكون مسألة النفقة فى قولهم جميعا، كذا فى

الفصول العمادية وكذلك فى دعوى الاستحقاق فان القاضى له أن يحلف المستحق بالله ما بعت ولا وهبت ولا تصدقت وهذا عند أبى يوسف، وعند أبى حنيفة ومحمد أنه لا يجوز للقاضى أن يحلف بدون طلب الخصم هكذا فى الخلاصة والوجيز للكردى.

ثم قال فى الفتاوى الهندية وأجمعوا على أن من ادعى حقا فى تركة ميت وأثبته يحلف من غير طلب الوصى والوارث بالله ما استوفيت دينك من المديون الميت ولا من أحد أداه اليك عنه ولا قبض لك قابض بأمرك ولا أبرأته منه ولا أحلت بذلك ولا بشئ منه على أحد ولا عندك ولا بشئ منه رهن كذا فى الخلاصة.

‌

‌مذهب المالكية:

اليمين من حق المدعى عند المالكية

(1)

ولا يجوز للقاضى أن يحلف المدعى عليه حتى يطلب ذلك خصمه، قال ابن فرحون:

لا يستحلف القاضى المدعى عليه اذا أنكر الا اذا أذن المدعى الا أن يكون من شاهد ذلك ما يدل على ان المدعى أراد ذلك من القاضى، ولو أحلفه القاضى دون أن يطلب الخصم ذلك، لم تفده اليمين وللخصم أن يطلب اعادتها عليه ثانيا وله اقامة البنية اذا وجدها وذلك كما فى ابن غازى والشيخ أحمد الزرقانى، واذا بادر المدعى عليه باليمين دون طلب الخصم فان لم يرض بها لم تجزه وأما اذا طلب الطالب اليمين من المدعى عليه بغير محضر الحاكم وأمره فحلف له فان ذلك يكفى، وفى اليمين المردودة حق الاستحلاف للمدعى عليه وللقاضى.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(2)

: ان لم تكن للمدعى بينة وكانت الدعوى فى غير دم فله أن يحلف المدعى عليه ولا يجوز للقاضى احلافه الا بمطالبة المدعى لانه حق له فلا يستوفيه من غير اذنه فان أحلفه القاضى قبل مطالبة المدعى لم يعتد بها لانه يمين قبل وقتها وللمدعى أن يطالب باعادتها لان اليمين الاولى لم تكن يمينه وان قال المدعى أبرأتك من اليمين سقط حقه منها فى هذه الدعوى وله أن يستأنف الدعوى لان حقه لم يسقط بالابراء من اليمين فان استأنف الدعوى فأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لان هذه الدعوى غير الدعوى التى أبرأه فيها من اليمين هذا ما جاء فى المهذب، وقال فى نهاية المحتاج

(3)

: يعتبر فى اليمين طلب الخصم لها من الحاكم وطلب الحاكم لها ممن توجهت عليه وفى اليمين المردودة حق الاستحلاف فيها للمدعى عليه وللقاضى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

: الاستحلاف من حق المدعى فاذا قال: ليست لى بينة أعلمه الحاكم أن له اليمين على خصمه فان طلب احلاف المدعى عليه أحلفه لان اليمين طريق الى تخليص حقه فلزم الحاكم اجابة المدعى اليها وليس للقاضى استحلاف المدعى عليه قبل سؤال المدعى لان اليمين حق له كنفس الحق فان أحلفه القاضى قبل أن يطلب المدعى ذلك لم يعتد بهذه اليمين وكذلك لو حلف المدعى عليه قبل سؤال المدعى تحليفه وسؤال الحاكم له لم يعتد بيمينه لانه أتى بها فى غير وقتها فان سأله المدعى أعادها له لان اليمين الاولى لم تكن يمينه لانه لا بد فى اليمين التى تقطع الخصومة من سؤال المدعى لها طوعا ومن اذن الحاكم فيها فلو حلف قبل القاء الحاكم الحلف عليه لم تنقطع الخصومة وللمدعى تحليفه بعد ذلك وجاء فى موضع آخر

(2)

ان حلف المدعى عليه قبل أن يستحلفه الحاكم أو استحلفه الحاكم قبل أن يسأله المدعى احلافه أعيدت عليه اليمين لانها حق للمدعى فلا تستوفى الا بطلبه ..

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(3)

: كل من ادعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعى البينة فقال لى بينة غائبة أو قال: لا أعرف لنفسى بينة أو قال لا بينة لى قيل له ان شئت فدع تحليفه حتى تحضر بينتك أو لعلك تجد بينة وان شئت حلفته ليس لك الا هذا فقط فأى الامرين اختار قضى له به ثم قال ابن حزم فى موضع آخر

(4)

: اليمين حق المدعى بدليل قوله صلى الله عليه وسلم: بينتك أو يمينه ليس لك غير ذلك.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(5)

: اليمين حق المدعى لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم للحضرمى ألك بينة؟ قال: لا، قال النبى صلى الله عليه وسلم: فلك يمينه، غير أنها لا تصح بغير أمر الحاكم فقد قال فى البحر الزخار

(6)

:

ان اليمين لا تصح بغير أمر الحاكم اذ أعاد النبى صلى الله عليه وسلم على ركانة ولم يجتزئ بحلفه ابتداء.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(7)

: الاستحلاف حق المدعى على المدعى عليه فان لم تكن للمدعى بينة عرفه الحاكم أن له اليمين على خصمه ولا يجوز أن يحلف المدعى عليه الا بعد سؤال المدعى لانه حق له فيتوقف استيفاؤه على المطالبة به، ولو تبرع المدعى عليه بالحلف أو تبرع الحاكم باحلافه لم يعتد بتلك اليمين وأعادها الحاكم ان التمس المدعى ذلك.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل

(1)

: اليمين من حق المدعى على المدعى عليه اذا أنكر والذى يستحلفه هو القاضى فان أنكر المدعى عليه وقال المدعى للقاضى لا بينة لى وحلفه لى فان القاضى يستحلفه.

‌

‌صفة الاستحلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

الاستحلاف

(2)

يكون بالله عز وجل دون غيره لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم:

من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر، وقوله عليه السلام: من حلف بغير الله فقد أشرك، ويصح تأكيد اليمين بذكر أوصاف الله سبحانه وتعالى وهو التغليظ وذلك مثل قوله: والله الذى لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذى يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذى ادعاه وهو كذا وكذا، وللقاضى أن يزيد فى التغليظ على هذا وله أن ينقص منه الا أنه يحتاط فيه كى لا يتكرر عليه اليمين لان المستحق يمين واحدة والقاضى بالخيار ان شاء حلف من غير تغليظ

(3)

لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلف يزيد بن ركانة أو ركانة بن عبد يزيد بالله عز وجل ما أردت بالبتة ثلاثا وان شاء غلظ لان الشرع ورد بتغليظ اليمين فى الجملة لان المقصود من الاستحلاف

(4)

النكول وأحوال الناس فيه مختلفة فمنهم من يمتنع اذا غلظ عليه اليمين ويتجاسر اذا حلف بالله فقط ومنهم من يمتنع بأدنى تغليظ ومنهم من لا يمتنع الا بزيادة التغليظ فللقاضى أن يراعى أحوال الناس، والاصل فى ذلك حديث أبى هريرة رضى الله عنه فى الذى حلف بين يدى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: والله الذى لا اله الا هو الرحمن الرحيم الذى أنزل عليك الكتاب، ولم ينكر عليه الرسول صلى الله عليه وسلم، ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق للحديث الذى سبق ذكره وقيل أنه فى زماننا اذا ألح الخصم جاز للقاضى أن يحلفه بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله وكثرة الامتناع بسبب الحلف بالطلاق ونقل صاحب تكملة فتح القدير عن الذخيرة أن التحليف بالطلاق والعتاق والايمان المغلظة لم يجوزه أكثر مشايخنا ولكن البعض أجازه ولذلك فانه يفتى بأنه يجوز التحليف بذلك ان مست الضرورة وعلى ذلك قالوا: لو نكل عن اليمين بالطلاق والعتاق لا يقضى عليه بالنكول لانه نكل عما هو منهى عنه شرعا ولو قضى به لا ينفذ قضاؤه فان كان الحالف غير مسلم فان كان يهوديا فانه يستحلف بالله

(5)

الذى أنزل التوراة على سيدنا موسى عليه الصلاة والسلام وان كان

الحالف نصرانيا فانه يستحلف بالله الذى أنزل الانجيل على سيدنا عيسى عليه السلام لان النبى صلى الله عليه وسلم قال لابن صوريا الاعور أنشدك بالله الذى أنزل التوراة على موسى أن حكم الزنا فى كتابكم هذا وذلك لان اليهودى يعتقد بنبوة موسى والنصرانى بنبوة عيسى فيغلظ على كل واحد منهما بذكر المنزل على نبيه ليكون رادعا له عن الاقدام على اليمين الكاذبة، أما المجوسى فانه يستحلف بالله الذى خلق النار. هكذا ذكر محمد فى الاصل لان المجوسى يعتقد الحرمة فى النار، ويروى عن أبى حنيفة رحمه الله فى النوادر أنه لا يستحلف أحد الا بالله خالصا، وذكر الخصاف رحمه الله أنه لا يستحلف غير اليهودى والنصرانى الا بالله تعالى وهو اختيار بعض مشايخنا لان فى ذكر النار مع اسم الله تعالى تعظيما لها وما ينبغى أن تعظم وذلك بخلاف الكتابيين لان كتب الله معظمة والوثنى لا يحلف الا بالله لان الكفرة بأسرهم يعتقدون الله تعالى ولا ينكرون الصانع كما ورد فى قول الله جل شأنه «وَلَئِنْ سَأَلْتَهُمْ مَنْ خَلَقَ السَّماواتِ وَالْأَرْضَ لَيَقُولُنَّ اللهُ 1» ولا يحلف اليهودى ولا النصرانى

(2)

على الاشارة الى كتاب معين بأن يقول: بالله الذى أنزل هذا الانجيل أو هذه التوراة لانه قد ثبت تحريف بعضها فلا يؤمن أن تقع الاشارة الى المحرف فيكون التحليف به تعظيما لما ليس بكلام الله عز وجل ولا يبعث هؤلاء الى بيوت عبادتهم من البيعة والكنيسة وبيت النار لان فيه تعظيم هذه المواضع، وكذا لا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا مكان عندنا لما روينا من الحديث المشهور وهو قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: البينة على من ادعى واليمين على المدعى عليه مطلقا عن الزمان والمكان قال القدورى

(3)

ولان المقصود تعظيم المقسم به وهو حاصل بدون ذلك وفى ايجاب ذلك حرج على القاضى حيث يكلف حضورها، ولقد اختصم

(4)

زيد بن ثابت وابن مطيع فى دار الى مروان بن الحكم فقضى على زيد بن ثابت باليمين عند المنبر فقال له زيد أحلف له مكانى فقال له مروان بن الحكم لا والله الا عند مقاطع الحقوق فجعل زيد يحلف أن حقه لحق وأبى أن يحلف عند المنبر فجعل مروان يعجب من ذلك ولو كان ذلك لازما لما احتمل أن يأباه زيد بن ثابت ولان التخصيص فى التحليف بمكان وزمان فيه تعظيم لغير اسم الله عز وجل وفيه معنى الاشراك فى التعظيم أما صفة الاستحلاف بالنسبة للمحلوف عليه فان كانت الدعوى مطلقة عن سبب بأن ادعى عبدا أو جارية أو أرضا وأنكر المدعى عليه فلا خلاف فى أنه يحلف على الحكم وهو ما دفع فيه الدعوى فيقال بالله ما هذا العبد أو الجارية أو الارض لفلان هذا ولا شئ منه وان كانت الدعوى مقيدة بسبب بأن ادعى أنه أقرضه ألفا أو غصبه ألفا أو أودعه ألفا وأنكر المدعى عليه فقد اختلف أبو يوسف ومحمد فى أنه يحلف على السبب

أو على الحكم، فقال أبو يوسف: يحلف على السبب بالله ما استقرضت منه ألفا أو ما غصبته ألفا أو ما أودعنى ألفا الا أن يعرض المدعى عليه ولا يصرح فانه حينئذ يحلف على الحكم وقال محمد يحلف على الحكم ابتداء ولا يحلف على السبب لجواز أنه وجد منه السبب ثم ارتفع بالابراء أو بالرد فلا يمكنه الحلف على نفى السبب ويمكنه الحلف على نفى الحكم على كل حال فكان التحليف على الحكم أولى واستدل أبو يوسف بما روى من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلف اليهود بالله فى باب القسامة على السبب فقال عليه الصلاة والسلام بالله ما قتلتموه ولا علمتم له قاتلا فيجب الاقتداء به فعند أبى يوسف يحلف على السبب ان أمكنه وان لم يمكنه وعرض فحينئذ يحلف على الحكم وعلى ذلك ففى دعوى الشراء اذا أنكر المدعى عليه فعند أبى يوسف يحلف على السبب بالله عز وجل ما بعته هذا الشئ الا أن يعرض الخصم والتعريض فى هذا أن يقول قد يبيع الرجل الشئ ثم يعود اليه بهبة أو فسخ أو اقالة أو رد بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية وأنا لا أبين ذلك كى لا يلزمنى شئ فانه حينئذ يحلف على الحكم بالله تعالى ما بينكما بيع قائم أو شراء قائم بهذا السبب الذى يدعى وهكذا يحلف على قول محمد وفى دعوى الطلاق اذا ادعت امرأة على زوجها أنه طلقها ثلاثا أو خالعها على كذا وأنكر الزوج ذلك فانه يحلف على السبب عند أبى يوسف بالله عز وجل ما طلقها ثلاثا أو ما خالعها الا أن يعرض الزوج فيقول: الانسان قد يخالع امرأته ثم تعود اليه وقد يطلقها ثلاثا ثم تعود اليه بعد زوج آخر فحينئذ يحلف بالله عز وجل ماهى حرام بثلاث تطليقات وكذا يحلف على قول محمد، وساق صاحب البدائع صورا كثيرة كدعوى العتاق ودعوى النكاح ودعوى اجارة الدار وهكذا وقيل: ينظر

(1)

الى انكار المدعى عليه فان أنكر السبب يحلف عليه وان أنكر الحكم يحلف على الحاصل، والتحليف على الحاصل هو الاصل عند أبى حنيفة ومحمد اذا كان سبب ذلك سببا يرتفع برافع الا اذا كان فى التحليف على الحاصل ترك النظر فى جانب المدعى فحينئذ يحلف على السبب بالاجماع وذلك أن تدعى مبتوتة نفقة العدة والزوج ممن لا يرى نفقة العدة للمبتوتة أو ادعى شفعة بالجوار والمشترى لا يراها لانه لو حلف على الحاصل يصدق فى يمينه فى معتقده فيفوت النظر فى حق المدعى ثم هل يحلف المدعى عليه على البتات أو على العلم؟

قال محمد

(2)

فى الجامع الصغير فى كتاب القضاء: ومن ورث عبدا وادعاه آخر ولا بينة له استحلف الوارث على علمه أى بالله ما يعلم أن هذا عبد المدعى لانه لا علم للوارث بما صنع المورث فلا يحلف على البتات، وان وهب له أو اشتراه فانه يحلف على البتات لوجود المجوز لليمين اذ الشراء سبب لثبوت الملك

وضعا وكذا الهبة.

والضابط فى ذلك أن التحليف ان كان على فعل نفسه فانه يكون على البتات وان كان على فعل غيره يكون على العلم.

وقال الامام الاستروشنى فى الفصل الثالث من فصوله: ان وقعت الدعوى على فعل المدعى عليه من كل وجه بأن ادعى على رجل أنك سرقت هذه العين منى أو غصبت هذه العين منى فانه يستحلف على البتات، وان وقعت الدعوى على فعل الغير من كل وجه فانه يحلف على العلم حتى لو ادعى دينا على ميت بحضرة وارثه بسبب الاستهلاك أو ادعى أن أباك سرق هذه العين منى أو غصب هذه العين منى فانه يحلف على العلم وهذا مذهبنا.

قال شمس الائمة الحلوانى: هذا الاصل مستقيم فى المسائل كلها أن التحليف على فعل الغير يكون على العلم الا فى الرد بالعيب، يريد به أن المشترى اذا ادعى أن العبد سارق أو آبق وأثبت اباقه أو سرقته فى يد نفسه وادعى أنه أبق أو سرق فى يد البائع وأراد تحليف البائع فانه يحلف على البتات بالله ما أبق، بالله ما سرق فى يدك وهذا تحليف على فعل الغير.

ونقل صاحب تكملة فتح القدير عن الزيلعى أخذا من النهاية أنه فى كل موضع تجب اليمين فيه على البتات فحلف على العلم لا يكون معتبرا حتى لا يقضى عليه بالنكول ولا يسقط اليمين عنه، وفى كل موضع وجب فيه اليمين على العلم فحلف على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط عنه اليمين على العلم ويقضى عليه اذا نكل لان الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا بخلاف العكس ..

أما اذا اختلف المتبايعان فى البيع ولم يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الاخر، وفى ذلك كلام كثير ينظر تفصيله فى مصطلح تحالف

‌

‌مذهب المالكية:

قال خليل والدردير فى الشرح الكبير

(1)

:

اليمين فى كل حق مالى أو غيره سواء كان المال جليلا أو حقيرا ولو كان أقل من ربع دينار وسواء توجه اليمين على المدعى عليه أو على المدعى يكون بالله الذى لا اله الا هو قال الدسوقى: أى بهذا اللفظ من غير زيادة عليه ولا نقص منه فلا يزاد عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم فى الربع دينار على المشهور خلافا لابن كنانة ولا يقتصر على اسم بدون وصفه المذكور وان كان يمينا يكفر لان الغرض هنا زيادة الارهاب والتخويف.

قال المازرى فى التوضيح: المعروف من المذهب المنصوص عليه عند جميع المالكية أنه لا يكتفى بقوله بالله فقط وكذلك لو قال: فقط والذى لا اله الا هو ما أجزأه حتى يجمع بينهما ويستثنى من ذلك اللعان والقسامة اذ يقول فى اللعان:

أشهد بالله فقط ويقول فى القسامة أقسم بالله لمن ضربه مات أى مات من ضرب المدعى عليه ويقتصر فيهما على لفظ الجلالة ولا يزاد: الذى لا اله الا هو ثم قال خليل والدردير

(1)

: ولو كان الحلف كتابيا فلا يزيد اليهودى الذى أنزل التوراة على موسى ولا يزيد النصرانى:

الذى أنزل الانجيل على عيسى ولا ينقص واحد منهما الذى لا اله الا هو، هذا هو المشهور ثم قال: وغلظت اليمين وجوبا فى ربع دينار فأكثر أو ثلاثة دراهم أو ما يساوى ذلك وذلك اذا طلب المحلف التغليظ بما ذكر لان التغليظ فى اليمين والتشديد فيها من حقه فان أبى من توجهت عليه اليمين مما طلبه المحلف من التغليظ عد ناكلا فان كان المدعى به أقل من ربع دينار أو ما يساويه فلا تغلظ فيه اليمين والتغليظ يكون بالجامع بالنسبة للمسلم بمعنى ان اليمين فى الربع دينار تغلظ بوقوعها فى الجامع والمراد بالجامع الجامع الاعظم الذى تقام فيه الجمعه فان كان القوم لا جامع لهم فقال أبو الحسن: يحلفون حيث هم ولا يجلبون الى الجامع وقيل يجلبون الى الجامع بقدر مسافة وجوب السعى للجمعة وهى ثلاثة أميال وثلث وقيل بنحو العشرة أميال والا حلفوا بموضعهم، وان زعم من وجبت عليه اليمين أنه عاجز عن الخروج من محله لمرضه فقال ابن بقى ان ثبت عجزه ببينة حلف ببينته والا أخرج للمسجد قهرا وقال ابن حارث يحلف أنه لا يقدر على الخروج لا راجلا ولا راكبا ويخير المدعى فى تحليفه فى بيته وتأخيره لصحته فان نكل لزمه الخروج أو رد اليمين وقال ابن لبابة ان ثبت مرضه حلف فى بيته على المصحف والا حلف على عجزه وخير المدعى فى الامرين أما الذمى فانه يغلظ عليه فى الكنيسة ويغلظ على المجوسى ببيت النار ويصح للمسلم أن يذهب الى تلك المواضع لتحليفهم فيها وان كانت حقيرة شرعا لان القصد من التغليظ عليهم بتحليفهم فى تلك الامكنة هو صرفهم عن الاقدام على الباطل ومن ثم قيل يجوز تحليف المسلم على المصحف وعلى سورة براءة وفى ضريح ولى حيث كان لا ينكف الا بذلك ويحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور، وكذا يجوز تحليفه بالطلاق وكذلك يكون تغليظ اليمين بالقيام ان طلب المحلف ذلك ولا يجوز التغليظ فى اليمين بالاستقبال للقبلة ولو طلب المحلف ذلك الا أن يكون فيه ارهاب وهذا هو مذهب المدونة وقيل يصح التغليظ باستقبال القبلة ان طلب المحلف ذلك واختاره ابن

سلمون قائلا انه الذى جرى به العمل وعليه مشى صاحب التحفة ويكون التغليظ كذلك بمنبر النبى صلى الله عليه وسلم أى عنده كما هو ظاهر المدونة وقال ابن المواز يكون على المنبر وانما اختص منبر النبى صلى الله عليه وسلم بهذا لقوله عليه الصلاة والسلام: من حلف عند منبرى كاذبا فليتبوأ مقعده من النار.

قال الدسوقى فى حاشيته

(1)

وظاهر ما قاله خليل أن التغليظ فى غير المدينة يكون بالحلف فى الجامع ولا يختص بمكان خلاف المدينة وبه قيل لكن الذى جرى عليه العمل أنه يحلف عند المنبر حتى فى غير المدينة وهو قول مطرف وابن الماجشون، وأما التغليظ بمكة فانه يكون بالحلف عند الركن الذى فيه الحجر الاسود لانه أعظم مكان فى المسجد وقال الدردير ولا تغلظ اليمين بالزمان كبعد العصر قال الدسوقى الا أن يكون فيه ارهاب وتخويف ويطلبه المحلف - والمرأة المخدرة وهى الملازمة للخدر أى الستر

(2)

وهى التى يزرى بها مجلس القضاء اذا توجهت عليها يمين سواء كانت مدعية أو مدعى عليها وكانت الدعوى مما تغلظ فيها اليمين فاما أن يكون من شأنها الخروج لقضاء حوائجها نهارا وهذه تخرج نهارا للحلف بالمسجد للتغليظ وان كان من شأنها الخروج لقضاء حوائجها ليلا فانها لا تخرج للمسجد للحلف الا ليلا وان كان من شأنها عدم الخروج أصلا كنساء الملوك فانها لا تخرج من بيتها بل يوجه لها القاضى من يحلفها فى بيتها بحضرة شاهدين وان ادعت المرأة التى أريد التغليظ عليها بالمسجد حيضا فانها تحلف على ما ادعت من الحيض ويستوى فى ما مر أن تكون المرأة حرة أو أم ولد ولا يقضى للخصم ان كان ذكرا غير محرم بحضوره مع الشاهدين فى بيتها، فان كانت اليمين التى توجهت على المرأة مما لا تغليظ فيها بأن كانت فى أقل من ربع دينار فانها تحلف فى بيتها ولا يقضى عليها بالخروج لعدم التغليظ ويرسل القاضى لها من يحلفها واذا كانت الدعوى فى معين فان يمين

(3)

المدعى عليه تكون بالمعين المدعى به فيقول فى يمينه ماله عندى كذا ولا شئ منه ولا بد من أن يقول ذلك لان المدعى بالمائة مثلا فهو مدع لكل آحادها وحق اليمين نفى كل مدعى به ولا يتأتى ذلك الا بزيادة قوله ولا شئ منه لا بمجرد قوله ماله عندى كذا لان اثبات الكل اثبات لكل أجزائه ونفيه ليس نفيا لكل أجزائه فان لم يقل ولا شئ منه وجب الاتيان بها مع القرب واعادة الصيغة بتمامها مع البعد فان عين المدعى السبب فان الحالف ينفى السبب كمائة من سلف أو من بيع ونفى غيره أيضا نحو ماله على مائة ولا شئ منها لا من سلف ولا من غيره ولا من

بيع ولا من غيره ومن ادعى

(1)

أنه وفى ما عليه من دين لميت قبل موته وأنكر الورثة وأراد المدين تحليفهم فلا يحلف على نفى العلم منهم الا من يظن به العلم بالقضاء واحدا أو متعددا من ورثة الميت ولا يحلف من الورثة من لا يظن به العلم بالقضاء، ويحلف على البت فى نقص العدد فمن دفع دراهم أو دنانير لغيره فى صرف أو قضاء حق وغاب عليها ثم ادعى أنه وجدها ناقصة أو مغشوشة ففى مسألة النقص يحلف على البت أنه ما دفع الا كاملا لان النقص يسهل فيه حصول القطع أما فى حالة الغش أو نقص الوزن فانه يحلف على نفى العلم أى يحلف أنه لم يدفع الاجياد فى علمه وسواء كان صيرفيا أو غيره وهذا قول ابن القاسم وقيل يحلف الصيرفى على البت كنقص العدد واعتمد البات أى الحالف على البت فى جميع الايمان أى جاز له الاقدام على اليمين بتا مستندا على ظن قوى كخط أبيه أو أخيه أو قرينة دالة عرفا على الحق.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(2)

: ومن توجهت عليه يمين فى دم غلظ عليه فى اليمين لما روى أن عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه مر بقوم يحلفون بين الركن والمقام فقال: أعلى دم؟ قيل: لا، قال:

أفعلى عظيم من المال؟ قيل: لا، قال:

لقد خشيت أن يبهأ

(3)

الناس بهذا المقام، وان كانت اليمين فى نكاح أو طلاق أو حد قذف ولعان

(4)

وقود وعتق وولاء ووكالة ولو فى درهم - لان المقصود من الوكالة انما هو الولاية - أو غير ذلك مما ليس بمال ولا المقصود منه المال غلظ اليمين فيه كالدم، وذلك لأن اليمين موضوعة للزجر عن التعدى فغلظ مبالغة وتأكيدا للردع فيما هو متأكد فى نظر الشرع وان كانت اليمين فى مال أو ما يقصد به المال فان كان يبلغ عشرين مثقالا غلظ اليمين وان لم يبلغ ذلك لم يغلظ لان عبد الرحمن بن عوف فرق بين المال العظيم وبين ما دونه، فان كانت اليمين فى دعوى عتق فان كان السيد هو الذى يحلف فان كانت قيمة العبد تبلغ عشرين مثقالا غلظ اليمين وان لم تبلغ عشرين مثقالا لم يغلظ لان المولى يحلف لاثبات المال ففرق بين القليل والكثير كأروش الجنايات فان كان الذى يحلف هو العبد غلظ اليمين قلت قيمته أو كثرت لانه يحلف لاثبات العتق والعتق ليس بمال ولا المقصود منه المال فلم تعتبر قيمته كدعوى القصاص، وفى نهاية المحتاج: ان التغليظ فى ذلك على سبيل الندب وان لم يطلبه الخصم بل وان أسقطه وذلك

كما قاله القاضى وسواء كانت اليمين على المدعى سواء فى ذلك اليمين المردودة من المدعى عليه أو اليمين التى مع الشاهد أو كانت اليمين على المدعى عليه، ثم قال:

ومحل ذلك ما لم يسبق من أحدهما حلف بنحو طلاق أن لا يحلف يمينا مغلظة والا فلا تغليظ والا وجه تصديقه فى ذلك بلا يمين لانه يلزم من حلفه طلاقه ظاهرا فساوى الثابت بالبينة لكن الذى جاء فى المهذب

(1)

أنه ان كان الذى عليه اليمين قد حلف بالطلاق أنه لا يحلف بيمين مغلظة فان كان التغليظ مستحقا عليه لزمه التغليظ فى الحلف وان حنث فى يمينه بالطلاق كما لو حلف بالطلاق أنه لا يحلف عند القاضى فان امتنع جعل ناكلا وردت اليمين على خصمه وان كان التغليظ غير مستحق لم يلزمه أن يحلف يمينا مغلظة وان امتنع من التغليظ لم يجعل ناكلا، والتغليظ

(2)

يكون بحضور جمع أقلهم أربعة ويندب بزيادة الاسماء والصفات ويسن أن يقرأ عليه: «إِنَّ الَّذِينَ 3 يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللهِ وَأَيْمانِهِمْ ثَمَناً قَلِيلاً أُولئِكَ لا خَلاقَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ وَلا يُكَلِّمُهُمُ اللهُ وَلا يَنْظُرُ إِلَيْهِمْ يَوْمَ الْقِيامَةِ وَلا يُزَكِّيهِمْ وَلَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ» وأن يوضع المصحف فى حجره والتغليظ

(4)

قد يكون بالزمان وبالمكان وفى اللفظ فأما التغليظ بالمكان ففيه قولان أحدهما أنه يستحب والثانى أنه واجب، وأما التغليظ بالزمان فقد ذكر الشيخ أبو حامد الاسفرابينى رحمه الله أنه يستحب وقال أكثر اصحابنا: ان التغليظ بالزمان كالتغليظ بالمكان وفيه قولان، وأما التغليظ باللفظ وهو مستحب فهو أن يقول: والله الذى لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذى يعلم من السر ما يعلم من العلانية وذلك لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أحلف رجلا فقال له: قل:

والله الذى لا اله الا هو - ولان القصد باليمين الزجر عن الكذب وهذه الالفاظ أبلغ فى الزجر وأمنع من الاقدام على الكذب وان اقتصر على قوله: والله، أجزأه لان النبى صلى الله عليه وسلم اقتصر فى احلاف ركانة على قوله: والله، وان اقتصر على صفة من صفات الذات كقوله: وعزة الله أجزأه لانها بمنزلة قوله: والله فى الحنث فى اليمين وايجاب الكفارة وان حلف بالمصحف وما فيه من القرآن فقد حكى الشافعى رحمه الله عن مطرف أن ابن الزبير كان يحلف على المصحف قال: ورأيت مطرفا بصنعاء يحلف على المصحف.

قال الشافعى وهو حسن ولان القرآن من صفات الذات ولهذا يجب بالحنث

فيه الكفارة وان كان الحالف يهوديا أحلفه بالله الذى أنزل التوراة على موسى ونجاه من الغرق وان كان نصرانيا أحلفه بالله الذى أنزل الانجيل على عيسى، وان كان مجوسيا أو وثنيا أحلفه بالله الذى خلقه وصوره، ولا يجوز التحليف بنحو عتق أو طلاق، أما التغليظ بالزمان

(1)

فانه يكون بعد العصر لان اليمين فيه أغلظ والدليل عليه قول الله عز وجل «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ لا نَشْتَرِي بِهِ ثَمَناً وَلَوْ كانَ ذا قُرْبى وَلا نَكْتُمُ شَهادَةَ اللهِ إِنّا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِينَ 2» قيل هو بعد صلاة العصر، وروى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ثلاثة لا يكلمهم الله يوم القيامة ولا ينظر اليهم ولهم عذاب أليم: رجل حلف يمينا على مال مسلم فاقتطعه ورجل حلف يمينا بعد صلاة العصر لقد أعطى بسلعته أكثر مما أعطى وهو كاذب ورجل منع فضل الماء

…

الخ وأما التغليظ بالمكان فيكون فى أشرف موضع من البلد فان كان بمكة كان بين الركن والمقام لان اليمين فيه أغلظ وذلك لما روى عن عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه أنه مر بقوم يحلفون بين الركن والمقام ..

الخ الحديث السابق ذكره وان كان فى المدينة كان فى المسجد لانه أشرف البقاع بها وهل يكون على المنبر أو عند المنبر؟ اختلفت الرواية فيه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فروى أبو هريرة رضى الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:

من حلف عند منبرى على يمين آثمة ولو على سواك من رطب وجبت له النار وروى جابر رضى عنه الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: من حلف على منبرى هذا بيمين آثمة تبوأ مقعده من النار، وان كان ببيت المقدس كان عند الصخرة لانها اشرف البقاع به وان كان فى غير ذلك من البلاد كان فى الجامع وان كانت المرأة حائضا حلفت على باب المسجد لانه أقرب الى الموضع الشريف ويحلف اليهودى والنصرانى والمجوسى ببيوت عبادتهم لان هذه المواضع عندهم كالمساجد عندنا ..

ويحلف على البت

(3)

- وهو الجزم - اذا كان ما يحلف عليه ليس بفعله ولا فعل غيره كأن يقول لزوجته ان طلعت الشمس فأنت طالق ثم ادعت عليه الزوجة أن الشمس طلعت فأنكر الزوج فانه يحلف على البت أنها لم تطلع، نعم لو ادعى المودع التلف ورد اليمين على المدعى يحلف على نفى العلم مع أن

التلف ليس من فعل أحد، ويحلف على البت فى فعل نفسه سواء كان نفيا أو اثباتا لان علمه يحيط بحاله فيما فعل وفيما لم يفعل، وان حلف على فعل غيره فان كان فى اثبات حلف على البت أيضا كبيع واتلاف وغصب لان له طريقا الى العلم بما فعل غيره وان كان على نفى حلف على نفى العلم فيقول: والله لا أعلم أن أبى أخذ منك مالا ولا أعلم أن أبى أبرأك من دينه لانه لا طريق له الى القطع بالنفى فلم يكلف اليمين عليه الا أنه فى نهاية المحتاج فصل فى الحلف على فعل الغير فى النفى فقال: ان كان فعل الغير نفيا غير محصور فانه يحلف على نفى العلم مثل: لا أعلمه فعل كذا لعسر الوقوف على العلم به، وان كان محصورا فانه يحلف فيه على البت.

ثم قال فى نهاية المحتاج

(1)

: ولو ادعى دينا لمورثه فقال: أبرأنى منه حلف على البت ان شاء أو على نفى العلم بالبراءة لانه حلف على نفى فعل الغير، ولو قال:

جنى وعبدك على بما يوجب كذا فالاصح حلفه على البت ان أنكر، والرأى الثانى أنه يحلف على نفى العلم لتعلقه بفعل الغير ثم قال: ويعتبر فى اليمين موالاتها والمراد بالموالاة أن لا يفصل بين قوله والله وقوله ما فعلت كذا مثلا ثم قال

(2)

:

ويعتبر نية القاضى المستحلف أو نائبه أو المحكم وغيره من كل من له ولاية التحليف لا نية الحالف قال فى حاشية الشبراملسى وأما الظلمة فتنفع التورية عندهم فلا كفارة عليه وان أثم الحالف ومن ذلك شيوخ البلدان والاسواق فتنفعه التورية عندهم والدليل على اعتبار نية المستحلف خبر مسلم «اليمين على نية المستحلف» وحمل على القاضى لانه الذى له ولاية الاستحلاف.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اليمين المشروعة

(3)

هى اليمين بالله جل اسمه لقول الله عز وجل «وَأَقْسَمُوا بِاللهِ جَهْدَ أَيْمانِهِمْ لَئِنْ جاءَتْهُمْ آيَةٌ لَيُؤْمِنُنَّ بِها قُلْ إِنَّمَا الْآياتُ عِنْدَ اللهِ وَما يُشْعِرُكُمْ أَنَّها إِذا جاءَتْ لا يُؤْمِنُونَ»

(4)

وللاخبار الواردة فى ذلك وتجزئ بالله وحده وقد استحلف رسول الله صلى الله عليه وسلم ركانة بن عبد يزيد فى الطلاق فقال:

والله ما أردت الا واحدة وقال عثمان رضى الله عنه لابن عمر: تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه، وان رأى الحاكم تغليظ اليمين بلفظ أو زمان أو مكان فاضلين جاز ولم يستحب لانه أردع للمنكر، والتغليظ فى اللفظ أن يقول:

والله الذى لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع الذى يعلم خائنة الأعين وما تخفى الصدور، أما التغليظ فى الزمان فهو أن يحلف بعد العصر لقول الله عز وجل «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ} .. الآية» قيل المراد صلاة العصر لانه وقت تعظمه أهل الاديان أو يكون بين الاذان والاقامة لانه وقت يرجى فيه اجابة الدعاء فترجى فيه معالجة الكاذب وأما التغليظ بالمكان

(1)

فانه يكون بمكة بين الركن والمقام لانه مكان شريف زائد على غيره فى الفضيلة ويكون ببيت المقدس عند الصخرة ويكون فى سائر البلاد كمدينة الرسول صلى الله عليه وسلم عند منبر الجامع لقول النبى صلى الله عليه وسلم: من حلف على منبرى هذا يمينا آثمة فليتبوأ مقعده من النار رواه أبو داود، والمرأة الحائض تقف عند باب المسجد وهى تحلف لانه يحرم عليها اللبث فى المسجد ويحلف أهل الذمة فى المواضع التى يعظمونها لان اليمين تغلظ فى حقهم زمانا فكذا تغلظ مكانا، واللفظ الذى يغلظ به على أهل الذمة هو أن يقول اليهودى والله الذى أنزل التوراة على موسى وفلق له البحر وأنجاه من فرعون وملئه وذلك لحديث أبى هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لليهود: ناشدتكم بالله الذى أنزل التوراة على موسى ما تجدون فى التوراة على من زنى؟ رواه أبو داود، أما النصرانى فانه يقول فى حلفه والله الذى أنزل الانجيل على عيسى وجعله يحيى الموتى ويبرئ الاكمه والابرص لانه لفظ تتأكد به يمين النصرانى فأشبه اليهودى وأما المجوسى فانه يقول والله الذى خلقنى وصورنى ورزقنى لان المجوسى يعظم خالقه، والوثنى والصابئ ومن يعبد غير الله يحلف بالله وحده.

وظاهر كلام الخرقى رحمه الله على ما جاء فى المغنى

(2)

أن اليمين لا تغلظ الا فى حق أهل الذمة فقط ولا تغلظ فى حق المسلمين ونحو هذا قال أبو بكر، ولا تغلظ اليمين

(3)

الا فيما له خطر كجناية لا توجب قودا أو عتق أو نصاب زكاة لان التغليظ للتأكيد وما لا خطر فيه لا يحتاج الى تأكيد ولو أبى من وجبت عليه اليمين التغليظ فى يمينه لم يصر بذلك ناكلا عن اليمين لانه قد بذل الواجب عليه فيجب الاكتفاء به ويحرم التعرض له قال فى النكت وفيه نظر لجواز أن يقال: يجب التغليظ اذا رآه الحاكم وطلبه والا لما كان فيه فائدة زجر قط ومال الى ذلك الشيخ تقى الدين، ولا يجوز أن يحلف بالطلاق قلت ولا بعتاق لحديث: من كان حالفا فليحلف بالله وقال ابن المنذر

(4)

:

ولم نجد أحدا يوجب اليمين بالمصحف، واليمين

(1)

تشرع فى حق كل من وجبت عليه سواء كان مسلما أو كافرا عدلا أو فاسقا امرأة أو رجلا، ومن حلف

(2)

فقال: ان شاء الله أعيدت عليه اليمين ليأتى بها من غير استثناء وكذلك ان وصل كلامه بشرط أو وصله بكلام غير مفهوم ومن توجهت عليه يمينه فانه يحلف فيما عليه على البت ويحلف الوارث على دين الميت على العلم وجملة الامر أن الايمان كلها على البت والقطع الا على نفى فعل الغير فانها تكون على نفى العلم.

وقال الشعبى والنخعى كلها على العلم وذكره ابن أبى موسى رواية عن أحمد وذكر أحمد حديث الشيبانى عن القاسم بن عبد الرحمن عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تضطروا الناس فى أيمانهم أن يحلفوا على ما لا يعلمون ولانه لا يكلف ما لا علم له به واستشهد ابن قدامة بحديث ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا فقال له قل والله الذى لا اله الا هو ماله عليك حق وروى الاشعث بن قيس أن رجلا من كندة ورجلا من حضرموت اختصما الى النبى صلى الله عليه وسلم فى أرض من اليمن فقال الحضرمى يا رسول الله ان أرضى اغتصبنيها أبو هذا وهى فى يده فقال النبى صلى الله عليه وسلم هل لك بينة؟ قال: لا، ولكن أحلفه والله العظيم ما يعلم أنها أرضى اغتصبنيها أبوه فتهيأ الكندى لليمين ولم ينكر النبى صلى الله عليه وسلم، رواه أبو داود، قال ابن قدامة اذا ثبت هذا فانه يحلف فيما عليه على البت سواء كان نفيا أو كان اثباتا، وأما ما يتعلق بفعل غيره فان كان فى اثبات مثل أن يدعى أنه أقرض أو باع ويقيم شاهدا بذلك فانه يحلف مع شاهده على البت والقطع وان كان على نفى العلم مثل أن يدعى عليه دين أو غصب أو جناية فانه يحلف على نفى العلم لا غير وان حلف عليه على البت كفاه وكان التقدير فيه العلم، ولو أدعى عليه أن عبده جنى أو استدان فأنكر فيمينه على نفى العلم لانها يمين على نفى فعل الغير فأشبهت يمين الوارث على نفى الموروث ..

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(3)

: وليس من وجبت عليه يمين أن يحلف الا بالله تعالى أو باسم من أسماء الله تعالى فى مجلس الحاكم فقط كيفما شاء من قعود أو قيام أو غير ذلك من الاحوال ولا يبالى الى أى جهة كان وجهه ثم قال

(4)

: ولا تجب اليمين فى مكان دون مكان ولا فى حال دون حال ولو صح ذلك لبينه النبى صلى الله عليه وسلم،

ويحلف الكفار بالله

(1)

فقط وكذلك يحلف أهل الكتاب بدليل

(2)

قول الله عز وجل «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ} ..

الآية» وقول الله عز وجل «فَيُقْسِمانِ بِاللهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَمَا اعْتَدَيْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ الظّالِمِينَ 3» فلم يأمر الله تعالى قط أحدا بأن يزيد فى الحلف على «بالله» شيئا فلا يحل لاحد أن يزيد على ذلك شيئا موجبا لتلك الزيادة فقد روى عن ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من كان حالفا فلا يحلف الا بالله.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب

(4)

والتحليف انما هو بالله تعالى لقول النبى صلى الله عليه وسلم من حلف فليحلف بالله أو ليصمت فمن أراد تحليف المدعى عليه أو المدعى بصدقة ماله أو طلاق امرأته أو بالمشى الى بيت الله فانه لا يجوز أن يحلف بشئ من ذلك الا مع التراضى فيجوز مع الكراهة فلا يحلف الحاكم على هذا الوجه، وهذا مذهب القاسم والهادى والمؤيد بالله والمنصور بالله وهو قول عامة الفقهاء وهو المختار الا أن يكون مذهب الحاكم جواز التغليظ بذلك أو رأى ذلك صلاحا فان كان كذلك لزم الخصم امتثال ما لزمه الحاكم، ولا يجوز التغليظ بكلمة الكفر والبراء من الله أو من الاسلام ويجوز أن يؤكد التحليف بالله بوصف صحيح يتميز به عند الحالف أى بما يكون تعظيما عند الحالف نحو أن يقول: والله الذى لا اله الا هو فقط أجزأ عندنا، والقيد بالوصف الصحيح احتراز من الوصف الباطل حتى ولو اعتقده الحالف فانه لا يجوز التحليف به نحو أن يقول فى تحليف المجبرة: والله خالق الافعال، فان فعل انعقدت، قال المؤيد بالله: ويحلف النصرانى بالله الذى أنزل الانجيل على عيسى، ويحلف اليهودى بالله الذى أنزل التوراة على موسى وذلك لفعل النبى صلى الله عليه وسلم، ويحلف المجوسى بالله الذى خلقه أو الذى خلق النار لتعظيمهم اياها، أما الصابية وهم فرقة من النصارى، والملحد وهو النافى للصانع والزنديق وهو الذى يقول مع الله ثانيا والوثنى وهو عابد الاصنام والمنافق وغيره فيحلف بالله الذى خلقه، ولو حلف اليهودى أو النصرانى. بالله الذى أنزل القرآن على محمد صلى الله عليه وسلم فلا تصح ولا تنعقد ..

وجاء فى البحر الزخار

(5)

ان التغليظ فى اليمين غير مشروع اذ لا دليل وقيل:

بل مشروع لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما روى عن جابر رضى الله عنه «لا يحلف أحد على منبرى هذا على

يمين آثمة ولو على سواك أخضر الا تبوأ مقعده من النار» ولتحليف على عليه السلام حيث حلف رجلا على المنبر، ثم قال: وفى حكمه وجهان أصحهما أنه يستحب فقط اذ القصد التأكيد ثم قال: والتغليظ

(1)

اما بتكرار اليمين كالقسامة واللعان وتقدير التكرار يكون بحسب نظر الحاكم فى تلك الحال ويكون التغليظ كذلك بالزمان وهو بعد العصر لقول الله عز وجل «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللهِ» وفسر بالعصر، ويكون التغليظ بالمكان لقول النبى صلى الله عليه وسلم: من حلف على منبرى الحديث السابق ذكره، ويكون التغليظ فى المساجد لشرفها ويكون على المصاحف لحرمتها ويضع يده على المصحف اعظاما ويغلظ بالصفات كذلك، ولا يكون التغليظ بالعتق والطلاق ونحوهما ويأثم الحاكم ان فعل، وقال صاحب التاج المذهب عن التغليظ بالزمان والمكان: ولا تغليظ عندنا بالزمان ولا بالمكان الا لمصلحة له ثم قال

(2)

وتكون اليمين المردودة والمتممة والمؤكدة على القطع من المدعى مطلقا سواء ادعى حقا يخصه أم ادعى حقا يتعلق بغيره فانه فى كل ذلك يحلف على القطع وكذلك اليمين من المنكر وهو المدعى عليه تكون على القطع اذا تعلقت بحق يخصه ولا تعلق لها بغيره، فان كانت اليمين على فعل غيره فانه يحلف على العلم نحو أن يدعى عليه أنه كان على مورثه دين أو حق من الحقوق يلزمه الخروج منه وكالسيد اذا ادعى عليه جناية عبده وكالعاقلة اذا ادعى عليها جناية خطأ، واختلف فى المشترى ونحوه نحو أن يشترى رجل شيئا أو يتهبه فادعى عليه أنه كان فى يد البائع أو الواهب غصبا أو رهنا أو اجارة أو عارية فقد تردد أهل المذهب فى ذلك هل تكون يمين المشترى على العلم كالوارث أم تكون على القطع والصحيح فى المذهب الاول لمشاركة المشترى الوارث فى العلة وهى كونه حلف على أمر يتعلق بغيره، ثم قال:

(3)

ولا يلزم تعليق اليمين الا بمحل النزاع.

ومحل النزاع فى الحقيقة هو الاستحقاق لا نفس الدعوى فاذا ادعى رجل على آخر أنه قتل أباه لم يجز أن يحلفه الحاكم على أنه لم يقتله ولكن يحلفه على أنه لم يجن عليه جناية يلزمه بها قصاص أو دية، وفى البحر الزخار

(4)

انه لو قال عقيب الحلف ان شاء الله ألزمه الحاكم الاعادة، والنية للمحلف على حق بماله التحليف به فلا تنفع التورية والا بطل المقصود بالتحليف

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام:

(5)

لا يستحلف أحد الا بالله ولو كان كافرا وقيل لا يقتصر فى المجوسى على لفظ الجلالة لانه يسمى النور الها بل يضم الى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل الاحتمال، ولا يجوز الاحلاف

بغير أسماء الله سبحانه وتعالى كالكتب المنزلة والرسل المعظمة والاماكن المشرفة، ولو رأى الحاكم احلاف الذمى بما يقتضيه دينه أردع له جاز ثم قال: ويكفى أن يقول الحاكم لمن يستحلفه: قل: والله ما له قبلى حق، وقد يغلظ اليمين بالقول وقد يغلظ بالزمان وقد يغلظ بالمكان لكن ذلك غير لازم ولو التسمه المدعى بل هو مستحب فى الحكم استظهارا، فالتغليظ فى القول مثل أن يقول له: قل: والله الذى لا اله الا هو الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذى يعلم من السر ما يعلمه من العلانية ما لهذا المدعى على شئ مما ادعاه، ويجوز التغليظ بغير هذه الالفاظ مما يراه الحاكم، أما التغليظ بالمكان فذلك كالمسجد والحرم وما شاكله من الاماكن المعظمة، وأما التغليظ بالزمان فذلك يوم الجمعة والعيد وغيرها من الاوقات المكرمة، ويغلظ على الكافر بالاماكن التى يعتقد شرفها والازمان التى يرى حرمتها، ويستحب التغليظ فى الحقوق كلها وان قلت عدا المال فانه لا يغلظ فيه لما دون نصاب القطع، ولو امتنع الحالف عن الاجابة الى التغليظ لم يجبر، ولا يتحقق بامتناعه نكول، ثم قال فى موضع آخر

(1)

:

ويلزم المدعى عليه الحلف على القطع مطردا الا على نفى فعل الغير فانها تكون على نفى العلم فلو ادعى عليه ابتياع أو قرض أو جناية فأنكر فانه يحلف على الجزم ولو ادعى على أبيه الميت لم يتوجه اليمين ما لم يدع عليه العلم فيكفيه الحلف أنه لا يعلم، وكذا لو قيل له قبض وكيلك ..

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى متن النيل

(2)

: المدعى عليه المتوجه عليه اليمين يأتى بمصحف ويأخذه منه الحاكم ويتعوذ ويقرأ أول سورة الطور ثم يقول له: أتحلف بالله الذى لا اله الا هو الضار النافع المان على المسلمين المنتقم من الكافرين وأن يزيل عنك ما أحسن به اليك وينزع البركة من بين يديك ومن خلفك وأن يصيبك بما أنذرك به فى هذا المصحف ما لهذا ما يدعيه قبلك من كذا وكذا ثم يرفع المصحف لوجهه فيقبله، ويحلفه بالمصحف، وأدنى ما يحلف به ربع دينار وفى الاقل يحلفه بأسماء الله تعالى، وجاء فى شرح النيل

(3)

: ويحلف الوارث على علمه وكذا يحلف اليتيم على علمه اذا بلغ والمجنون اذا أفاق، ثم قال: ويحلف المدعى عليه على البتات الا ان ادعى أن ذلك من جانب غيره كمورثه فيحلف على علمه ..

‌

‌اثر الاستحلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

أثر الاستحلاف عند الحنفية

(4)

هو انقطاع الخصومة للمال لا مطلقا بل

مؤقتا الى غاية احضار البينة وذلك عند عامة العلماء وقال بعضهم حكم الاستحلاف انقطاع الخصومة على الاطلاق حتى لو أقام المدعى البينة بعد يمين المدعى عليه قبلت بينته عند العامة وعند بعضهم لا تقبل لانه لو أقام البينة لا تبقى له ولاية استحلاف فكذا اذا استحلف المدعى عليه لا تبقى له ولاية اقامة البينة، والجامع أن حق المدعى فى أحدهما: البينة أو اليمين فلا يملك الجمع بينهما، والصحيح قول العامة لان البينة هى الاصل فى الحجة لانها كلام الاجنبى، فأما اليمين فكالخلف عن البينة لانها كلام الخصم صير اليها للضرورة فاذا جاء الاصل انتهى حكم الخلف وكأنه لم يوجد أصلا، ولو قال المدعى للمدعى عليه احلف وأنت برئ من هذا الحق الذى ادعيته أو أنت برئ من هذا الحق ثم أقام البينة بعد ذلك قبلت بينته لان قوله: أنت برئ يحتمل البراءة للحال أى برئ عن دعواه وخصومته للحال ويحتمل البراءة عن الحق فلا يجعل ابراء عن الحق بالشك ..

‌

‌مذهب المالكية:

اذا أنكر المدعى عليه

(1)

الحق ولم يأت المدعى بالبينة وطلب استحلاف المدعى عليه فان هذه اليمين هى المعتد بها فى مقام المخاصمة فتسقط بينة المدعى وسواء كان ما ادعى به المدعى شيئا واحدا أو كان أمورا متعددة فان المدعى عليه لا يحلف الا يمينا واحدة وتكون هذه اليمين كافية فى اسقاط الخصومة وفى منع اقامة البينة بعد ذلك الا اذا كان للمدعى عذر فى عدم الاتيان بالبينة وذلك كنسيان حين تحليفه خصمه وحلف أنه نسيها وكذا اذا ظن المدعى أنها لا تشهد له أو ظن أنها ماتت فان له القيام بها ان حلف على ذلك، فلو شرط المدعى عليه على المدعى عدم القيام ببينة يدعى نسيانها أو عدم علمه بها وفى له بشرطه، واذا وجد المدعى شاهدا ثانيا بعد ما استحلف المدعى عليه وحلف لرد شهادة الاول ثم وجد شاهدا آخر فله أن يقيمه ويضمه للاول ويعمل بشهادتهما.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج:

(2)

اليمين تفيد قطع الخصومة فى الحال لابراءة من الحق لأن النبى صلى الله عليه وسلم أمر حالفا بالخروج من حق صاحبه أى كأنه علم كذبه فلو حلفه ثم أقام بينه بمدعاه أو أقام شاهدا ليحلف معه حكم بها وكذلك لوردت اليمين على المدعى فنكل ثم أقام بينه، وان قال

(3)

المدعى للمدعى عليه أبرأتك من اليمين سقط حقه منها فى هذه الدعوى وله ان يستأنف الدعوى لان حقه لم يسقط بالابراء من اليمين فان استأنف الدعوى فأنكر

المدعى عليه فله أن يحلفه لان هذه الدعوى غير الدعوى التى أبرأه فيها من اليمين فان حلف سقطت الدعوى لما روى وائل ابن حجر أن رجلا من حضرموت ورجلا من كندة أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال الحضرمى: هذا غلبنى على أرض ورثتها من أبى وقال الكندى: أرضى وفى يدى أزرعها لا حق له فيها فقال النبى صلى الله عليه وسلم: شاهداك أو يمينه قال: انه لا يتورع عن شئ فقال النبى صلى الله عليه وسلم ليس لك الا ذلك، قال فى نهاية المحتاج وأما الحصر

(1)

فى خبر شاهداك أو يمينه ليس لك الا ذلك انما هو حصر لحقه فى النوعين أى لا ثالث لهما وأما منع جمعهما فلا دلالة للخبر عليه، وقد لا تفيده البينة كما لو أجاب مدعى عليه بوديعة بنفى الاستحقاق وحلف عليه فلا تفيد المدعى اقامة البينة بأنه أودعه لانها لا تخالف ما حلف عليه من نفى الاستحقاق، قاله البلقينى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع:

(2)

اليمين تقطع الخصومة فى الحال ولا تسقط البينة فتسمع البينة بعد اليمين، ولو رجع الحالف الى الحق وأدى ما عليه قبل منه وحل لربه أخذه، وفى هداية الراغب: أن البينة

(3)

لا تسمع بعد الحلف اذا كان المدعى قد قال لا بينة لى ونحوه كما لو قال: كل بينة أقيمها فهى زور أو باطلة فانها لا تسمع بعد ذلك لانه مكذب لها وذلك بخلاف قوله: لا أعلم لى بينة فانها تسمع اذا أقامها بعد اليمين لانه ليس مكذبا لها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(4)

: كل من أدعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعى البينة فقال لى بينة غائبة أو قال:

لا أعرف لنفسى بينة أو قال: لا بينة لى قيل له: ان شئت فدع تحليفه حتى تحضر بينتك أو لعلك تجد بينة وان شئت حلفته، وقد سقط حكم بينتك الغائبة جملة فلا يقضى لك بها أبدا وسقط حكم كل بينة تأتى بها بعد هذا عليه ليس لك الا هذا فقط فأى الامرين اختار قضى له به ولم يلتفت له الى بينه فى تلك الدعوى بعدها الا أن يكون تواتر يوجب صحة العلم ويقينه أنه حلف كاذبا فيقضى عليه بالحق أو يقر بعد أن يكون حلف فيلزمه ما أقربه ..

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(5)

اليمين شرعت لقطع الخصومة فى الحال اجماعا ولا تقطع الحق فتقبل البينة بعدها اذ الينة العادلة

أحق من اليمين الفاجرة وقيل بل اليمين لقطع الحق لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: البينة على من ادعى واليمين على المنكر، فقطعته كالبينة.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(1)

ان حلف المنكر سقطت الدعوى ولو ظفر المدعى بعد ذلك بمال الغريم لم يحل له مقاصته ولو عاود المطالبة أثم ولم تسمع دعواه، ولو أقام بينة بما حلف عليه المنكر لم تسمع، وقيل يعمل بها ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين وقيل ان نسى بينته سمعت وان أحلف، والاول هو المروى، وكذا لو أقام بعد الاحلاف شاهدا وبذل معه اليمين، أما لو أكذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحل مقاصته مما يجده له مع امتناعه عن التسليم، وان رد اليمين على المدعى لزمه الحلف.

‌

‌مذهب الإباضية:

(2)

اليمين تسقط الدعوى ولا تسقط الحق ولذلك لو أقيمت البينة بعد اليمين سمعت البينة وبطل الحكم الاول الذى فيه تحليف المنكر وتبرئته.

‌

‌النية فى اليمين تكون لمن

؟

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع

(3)

: روى عن أبى يوسف عن أبى حنيفة عن حماد عن ابراهيم أنه قال اليمين على نية الحالف اذا كان مظلوما، وان كان ظالما فعلى نية المستحلف، وذكر الكرخى ان هذا قول أصحابنا وذكر القدورى أنه ان أراد به اليمين على الماضى فهو صحيح لان المؤاخذة فى اليمين على الماضى بالاثم فمتى كان الحالف ظالما كان آثما فى يمينه، وان نوى به غير ما حلف عليه لانه يتوصل باليمين الى ظلم غيره وقد روى أبو امامة رضى الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من اقتطع حق أمرئ مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب عليه النار قالوا: وان كان شيئا يسيرا قال صلى الله عليه وسلم: وان كان قضيبا من أراك، قالها ثلاثا

…

وأما اذا كان مظلوما فهو لا يقتطع بيمينه حقا فلا يأثم وان نوى غير الظاهر، وأما اليمين على المستقبل اذا قصد بها الحالف معنى دون معنى فهو على نيته دون نية المستحلف لانه عقد وهو العاقد فينعقد على ما عقده.

‌

‌مذهب المالكية:

من استحلف لذى

(4)

حق سواء كان حقا ماليا من دين أو غيره أم لا كأن يدعى رجل على آخر أن له عليه عشرة دنانير من بيع

فيحلف بالله أو بالطلاق أو بعتق عبده مالك عندى عشرة أو يدعى عليه الوديعة فينكر ويحلف بالله أو بالطلاق ماله عندى وديعة أو كأن تحلف زوجة زوجها بالطلاق أن لا يتزوج عليها ففى كل ذلك لا تقبل نية الحالف أنه ينوى عشرة من قرض فى المسألة الاولى أو ينوى ماله عندى وديعة حاضرة فى الثانية أو ينوى أن لا يتزوج عليها مصرية فى الثالثة، والعبرة بنية المحلف لانه كأنه اعتاض من حقه هذه اليمين، ولا تنفع

(1)

الحالف تورية ولا استثناء باجماع ويكون آثما بيمينه داخلا تحت الوعيد فى قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار، فالعبرة بنية المحلف اذا كان له حق فى نفس الامر أما اذا لم يكن له حق فى نفس الامر كمن تسلف من رجل مالا وقضاه له بغير بينة ثم قام صاحب المال وطالب المقترض به فأنكره وقال لا شئ لك عندى فطلب أن يحلفه أنه ما تسلف منه فانه يحلف له أنه ما تسلف منه وينوى فى قلبه سلفا يجب عليه الآن رده ويبرأ من الاثم ومن الدين.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج: ويعتبر

(2)

فى الحلف نية القاضى المستحلف للخصم لحديث:

اليمين على نية المستحلف رواه مسلم وحمل على الحاكم لانه الذى له ولاية الاستحلاف ولا تعتبر نية الحالف لانه لو اعتبرت نيته لبطلت فائدة الايمان وضاعت الحقوق اذ كل أحد يحلف على ما يقصد، قال البلقينى ومحل ما ذكر اذا لم يكن الحالف محقا لما نواه والا فالعبرة بنيته لا بنية القاضى وعلى أصل المذهب فلو ورى الحالف فى يمينه بأن قصد خلاف ظاهر اللفظ عند تحليف من له ولاية التحليف كقوله لا يستحق على درهما ولا دينارا ولا أقل من ذلك ولا أكثر وهو يريد غير ظاهر الكلام أو تأول بأن اعتقد الحالف خلافها أى خلاف نية القاضى واستثنى الحالف كقوله عقب يمينه ان شاء الله أو وصل باللفظ شرطا كأن دخلت الدار بحيث لا يسمع القاضى ذلك لم يدفع ذلك اثم اليمين الفاجرة لان اليمين شرعت ليهاب الخصم الاقدام عليها خوفا من الله تعالى فلو صح تأويله لبطلت هذه الفائدة، ثم قال: ومحل كون ما ذكر لا يدفع اثم اليمين الفاجرة مقيد بأمرين أحدهما: أن يكون الحلف بالله تعالى فان حلفه القاضى بالطلاق أو العتاق فحلف وورى نفعته التورية وان كانت حراما حيث يبطل بها حق المستحق لانه ليس له التحليف بهما فالعبرة بنية الحالف اذا كان التحليف بالطلاق والعتاق، والامر الثانى أن لا يكون المحلف ظالما فى نفس الامر فقد ذكر فى الوديعة أن الظالم اذا طلب منه الوديعة فينكر فان اكتفى باليمين فليحلف ولا اثم عليه ولو قدر على التورية كما

هو مقتضى كلامهم، ولو حلفه غريمه ونحوه ممن لا ولاية له فى التحليف أو حلف هو ابتداء فالعبرة بنيته وان أثم بها حيث أبطلت يمينه حق غيره وعليه يحمل خبر «يمينك ما يصدقك عليه صاحبك»

(1)

والظلمة تنفع التورية عندهم ولا كفارة عليه وان أثم الحالف وكذلك شيوخ البلدان والاسواق فتنفعه التورية عندهم سواء كان الحلف بالله أو بالطلاق.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع:

(2)

تكون يمين الحالف على صفة جوابه لخصمه ولا يصل اليمين باستثناء لانه يزيل حكم اليمين ولا يصلها بما لا يفهم لاحتمال أن يكون استثناء، وتحرم التورية والتأويل لحديث يمينك على ما يصدقك به صاحبك، الا لمظلوم كمن يستحلفه ظالم: ما لفلان عندك وديعة فينوى ب «ما» الذى ونحوه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: اليمين

(3)

محمولة على لغة الحالف وعلى نيته وهو مصدق فيما ادعى من ذلك الا من لزمته يمين فى حق لخصمه عليه والحالف مبطل فان اليمين ههنا على نية المحلوف له، فمن لزمته يمين لخصمه وهو مبطل فلا ينتفع بتوريته وهو عاص لله تعالى فى جحوده الحق عاص له فى استدفاع مطلب خصمه بتلك اليمين فهو حالف يمين غموس.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار: المحلف

(4)

على حق أو تهمة بما له التحليف به تكون اليمين باعتبار نيته، ووجهه أن يمين المدعى عليه موضوعة فى الشرع لينزجر الظالم عن جحود الحق فوجب أن يكون الاعتبار بنية المحلف حتى يحصل هذا المعنى الا أنه لا تأثير لنية المحلف فى اليمين الا بشرطين:

أحدهما: أن يكون استحلافه على حق يستحقه على الحالف فلو لم يكن على حق يستحقه المحلف كانت النية نية الحالف.

والشرط الثانى: أن يستحلفه بما له أن يحلف به وهو الحلف بالله أو بصفة من صفاته، وأما لو استحلفه بالطلاق أو العتاق أو النذر كانت النية نية الحالف، وقيل:

ان كان رأى الحاكم جواز التحليف بذلك أى بالطلاق والعتاق فله الزام الخصم وتعتبر نية المحلف، وان كانت اليمين على أمر مستقبل نحو أن يحلفه الحاكم ليقضين زيدا حقه غدا فان النية نية المحلف ولا حكم لنية الحالف، ولو نوى الحالف نية تصرفه عن الحنث فلا حكم لها، وقيل انما تكون

النية نية المحلف اذا كان التحليف بأمر الحاكم والا فالنية للحالف.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المختصر النافع: لو حلف على تخليص مؤمن أو دفع أذية لم يأثم ولو كان كاذبا وان أحسن التورية ورى، ومن هذا لو وهب له مالا وكتب له ابتياع وقبض ثمن فتنازعه الوارث على تسليم الثمن حلف ولا اثم، ويورى بما يخرجه عن الكذب، وكذا لو حلف أن مماليكه أحرار وقصد التخلص من ظالم لم يأثم ولم يتحرروا

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل:

(2)

من استحلفه جائر ظلما فله الاستثناء فى نفسه وان استحلفه غيره بحق فلا ينفعه، وقيل ينفع الاستثناء فى النفس مطلقا، وقيل: لا مطلقا ثم قال:

(3)

اليمين على المقاصد وهى المعتبر على الاصح لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: انما الاعمال بالنيات، الا ان تعلق فيها حق أحد فالنظر الى اللفظ، وقيل النظر الى اللفظ مطلقا.

‌

‌هل تتعدد اليمين بتعدد المدعى به

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا كان المدعى به شيئا واحدا كدار أو دابة أو ألف درهم وأريد تحليف المدعى لم بحلف الا يمينا واحدة وهو ظاهر فلو كان المدعى به أشياء متعددة كأن ادعى عليه دراهم ودنانير وعروض تجارة وضياعا زراعية أنه يستحق ذلك عنده وأنكرها جميعها المدعى عليه وأريد تحليفه عليها لا يحلف الا يمينا واحدة على الجميع لان المجلس واحد ولأن فى ذلك قصر المسافة مع حصول المقصود بالحلف عليها جميعها وهذا هو الرأى المقدم والمعمول به

(4)

.. ، وقيل ان عرف المدعى بالتعنت يؤمر بجمع الدعاوى وتحليفه مرة واحدة وان لم يعرف بذلك لا يكلف جمعها وتتعدد اليمين، وقيل الخيار للمدعى ان شاء حلفه يمينا على كل دعوى وان شاء حلفه يمينا واحدة على جميعها، وقيل ينظر القاضى الى السبب فان كان واحدا كبيع مثلا حلفه يمينا واحدة وان كانت الاسباب مختلفة كبيع وغصب وقرض حلفه على كل واحدة يمينا

(5)

كذلك تتعدد اليمين فى القسامة فاذا وجد قتيل فى محلة

لم يدر قاتله حلف خمسون رجلا منهم وان لم يتم العدد كرر الحلف

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير:

(2)

اذا لم تكن للمدعى بينة وطلب يمين خصمه حلف، وعلق الدسوقى على قوله:«حلف» فقال: أى يمينا واحدة سواء كان ما ادعى به المدعى شيئا واحدا أو كان أمورا متعددة فاليمين الواحدة كافية فى اسقاط الخصومات وفى منع اقامة البينة ولو كان المدعى به متعددا.

وفى القسامة

(3)

تتكرر اليمين فيحلف الاولياء خمسين يمينا وتوزع عليهم.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(4)

: اذا قذف الرجل امرأته بزناءين وأراد اللعان كفاه لهما لعان واحد لانه فى أحد القولين يجب حد واحد فكفاه فى اسقاطه لعان واحد وفى القول الثانى يجب حدان لانهما لواحد فاكتفى فيهما بلعان واحد كما يكتفى فى حقين لواحد بيمين واحد وهذا يدل على أن اليمين لا تتعدد بتعدد المدعى به، وفى

(5)

دعوى الدم تغلظ اليمين بالعدد فيحلف المدعى أو المدعى عليه خمسون يمينا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(6)

: ومن توجه عليه الحلف بحق جماعة وبذل لهم يمينا واحدة ورضوا بها جاز لان الحق لهم وقد رضوا باسقاطه وان أبوا الاكتفاء بيمين واحدة حلف لكل واحد منهم يمينا لان حق كل واحد غير حق الآخر فاذا طلب كل واحد منهم يمينا كان له ذلك كسائر الحقوق اذا انفرد بها ولو ادعى واحد حقوقا على واحد فعليه فى كل حق يمين اذا تعددت الدعوى ولو اتحد المجلس فان اتحدت الدعاوى فيمين واحدة للكل كما فى المبدع، وجاء فى موضع آخر

(7)

: يحلف المدعون أيمان القسامة خمسين يمينا فان لم يحلفوا حلف المدعى عليه ولو امرأة خمسين يمينا وبرئ وان كان المدعى واحدا حلف الخمسين يمينا وان كانوا أقل قسمت عليهم.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار:

(8)

ولا ينبغى تكرار اليمين على الحالف الا لطلب تغليظ عليه، قال فى الانتصار يجوز التغليظ بالتكرار كما يجوز فى القسامة واللعان، وكذلك يكون

التكرار فى اليمين لتعدد حق فاذا كان الحق متعددا تكررت اليمين بحسب تعدده ذكره الهادى فى المنتخب وذلك مثل أن يدعى رجل على آخر أنه قتل أباه وعقر بهيمته وسرق ثوبه فانه يجب لكل واحدة من هذه الدعاوى يمين سواء ادعى هذه فى دعوى واحدة أم أكثر لان العبرة باختلاف الاسباب وهذا قول الامام يحيى فى الانتصار وقيل بل العبرة باللفظ فان لم يعدد لفظ الدعوى بل قال: أدعى كذا وكذا وكذا فهى دعوى واحدة وفيها يمين واحدة، وان قال أدعى عليه كذا وأدعى عليه كذا ففى ذلك يمينان، والتحقيق ما ذكره الامام يحيى، وعند الناصر والمؤيد بالله أنه يجمع الجميع ويقتصر على يمين واحدة .. ، وكذلك تتكرر اليمين بتعدد مستحق عليه فان اليمين تتعدد بحسب تعددهم مثل ان يدعى رجل على جماعة أنهم قتلوا أباه أو اغتصبوا ثوبه أو نحو ذلك فانه يستحق على كل واحد منهم يمينا وان كان المدعى فيه شيئا واحدا وتتكرر اليمين كذلك بتعدد مستحق فان اليمين تتعدد بحسب تعددهم نحو أن يكون المستحق للشئ المدعى جماعة فانه يجب لكل واحد منهم يمين لكن اذا ادعى كل واحد منهم مقدار حقه فقط فلكل واحد يمين مطلقا وكذلك اذا كان المدعى أحدهم لهم جميعا بالوكالة منهم استحق كل واحد يمينا على الصحيح من المذهب.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(1)

: ولو كان المدعون جماعة وأقاموا شاهدا واحدا فعلى كل واحد يمين لان كل واحد يثبت حقا لنفسه ولا يثبت مال لاحد بيمين غيره.

‌

‌استحلال

‌

‌التعريف عند اللغويين:

يرى اللغويون أن كلمة استحلال مصدر فعله استحل، فهو فعل ثلاثى مزيد بالهمزة والسين والتاء وأصله بعد تجريده من الزيادة «حل» .

جاء فى المصباح: «حل الشئ يحل - بكسر الحاء - حلا، خلاف حرم، فهو حلال وحل أيضا على الوصف بالمصدر ويتعدى هذا الفعل بالهمزة والتضعيف فيقال أحللته وحللته، ومنه قوله تعالى:

«وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا»

(2)

أى أباحه وخير فى الفعل والترك

(3)

.

أما زيادة الهمزة والسين والتاء فتزاد على الثلاثى لتفيد السؤال والطلب زيادة على الاصل - وهو سؤال صريح نحو استغفرت الله وسؤال فى التقدير نحو استخرجت الوتد،

فليس هاهنا طلب فى الحقيقة وانما هو طلب على المجاز، اذ بمزاولة اخراجه والاجتهاد فى تحريكه كأنه طلب منه أن يخرج.

وهكذا

(1)

، وعلى هذا المعنى ما جاء فى المعجم الوسيط من تفسير لكلمة «استحل» فقد جاء فيه:«استحل فلان فلانا الشئ، سأله أن يحله له»

(2)

وتزاد الهمزة والسين والتاء لتفيد الاعتقاد فى الشئ وأنه على صفة أصله نحو استكرمته أى اعتقدت فيه الكرم

(3)

ومنه ذكره ابن منظور من أن استحل فلان الشئ عده حلالا

(4)

وتزاد هذه الاحرف الثلاثة لتفيد الاتخاذ حو استعبد فلان فلانا اذا اتخذه عبدا واستأجره اتخذه أجيرا

(5)

وعلى هذا ما ذكره الفيروزبادى فى معنى استحل، حيث قال: «واستحله أى اتخذه حلالا

(6)

.

من هذا يتبين أن كلمة استحل استحلالا تأتى فى اللغة بمعنى طلب جعل الشئ حلالا، وبمعنى اعتقاد أنه حلالا، وبمعنى اتخاذ الشئ حلالا.

‌

‌التعريف عند الفقهاء:

لم أقف فيما قرأت على تعريف مباشر لكلمة «استحلال» أو مادتها عند الفقهاء.

غير أن ما يفهم مما بنوا من الاحكام على الاستحلال يفيد أن مفهومهم لها يدور فى مجال المفهوم اللغوى المتقدم، فهى بمعنى عد الشئ واعتباره حلالا، وبمعنى اتخاذ الشئ حلالا، وبمعنى طلب جعل الشئ حلالا. يدل لذلك من أقوالهم ما ذكره صاحب البحر الرائق من الاحناف نقلا عن الفتاوى البزازية أن من أكل نهارا فى رمضان عيانا عمدا شهرة يقتل، لانه دليل الاستحلال

(7)

. وما رواه المواق من المالكية عن عياض انه قال وكذا أجمع المسلمون على تكفير كل من استحل القتل أو شرب الخمر أو شيئا مما حرم الله بعد علم هذا بتحريمه

(8)

ثم قال الخرشى «وكذلك - أى يكفر من اعتقد بقلبه أن شرب الخمر أو الزنا وما أشبه ذلك من كل محرم مجمع عليه معلوم من الدين بالضرورة حلال»

(9)

.

وما ذكره

(5)

الشافعى الصغير والشبراملسى من أنه لا يصح النكاح الا بلفظ التزويج أو الانكاح وما اشتق منهما لخبر مسلم «اتقوا الله فى النساء .. الى أن يقول:

واستحللتم فروجهن بكلمة الله»

(10)

، وما جاء

فى المغنى من قول ابن قدامة: «ومن اعتقد حل شئ أجمع على تحريمه وظهر حكمه بين المسلمين وزالت الشبهة فيه للنصوص الواردة فيه كلحم الخنزير والزنا وأشباه هذا مما لا خلاف فيه كفر» ثم قال وان استحل قتل المعصومين وأخذ أموالهم بغير شبهة ولا تأويل فكذلك

(1)

.

‌

‌حكم استحلال المحرم وما يترتب عليه

‌

‌مذهب الحنفية:

يختلف حكم من استحل المحرم عند الحنفية تبعا لطبيعة الشئ الذى يقع عليه الاستحلال فان كان حراما لعينه وثبتت حرمته بدليل مقطوع به - كانكار فرضية الصلاة أو الصيام أو الزكاة وكل ما علم من الدين بالضرورة، وكاعتقاد أن الحرام حلال، أو أن الحلال حرام - فانه يحكم بكفره أما اذا كان حراما لغيره بدليل مقطوع به، أو كان حراما لعينه باخبار الآحاد لم يحكم بكفره اذا اعتقد أنه حلال

(2)

وتبعا لذلك يختلف ما يرتبه الحنفية على استحلال المحرم.

‌

‌استحلال ترك الصلاة:

فاذا كان الاستحلال واقعا على ترك الصلاة وجب قتله فقد قال ابن نجيم من الحنفية: «تارك الصلاة عمدا كسلا يضرب ويحبس حتى يصليها ولا يقتل، واذا جحد واستخف وجوبها يقتل»

(3)

‌

‌استحلال ترك السنن:

واذا كان واقعا على ترك السنن كان كافرا فقد قال صاحب البحر الرائق: «وفى العمدة اجتمع قوم على ترك الاذان يؤدبهم الامام، وعلى ترك السنن يقاتلهم. زاد فى الخلاصة بأن هذا اذا تركها جفاء، لكن وآها حقا. فان لم يرها حقا يكفر

(4)

.

‌

‌استحلال فطر رمضان:

أما اذا استحل فطر رمضان فان حكمه القتل. قال صاحب البحر الرائق: «وفى فتاوى البزازية من أكل نهارا فى رمضان عيانا عمدا شهرة يقتل، لانه دليل الاستحلال»

(5)

.

‌

‌استحلال الخمر:

ويكفر السرخسى من استحل الخمر فى قوله: «من استحل الخمر فهو كافر لانها محرمة بالكتاب والسنة، ولان الامة قد أجمعت على تحريمها، وكفى بالاجماع حجة. فحرمة الخمر قوية باتة

(6)

.

‌

‌استحلال التزوج بعد القضاء

بطلاقها بشهادة زور:

واختلف الحنفية فيما اذا قضى بالطلاق بشهادة الزور والزوجة تعلم ذلك هل لها أن تستحل التزوج بآخر بعد العدة أم لا؟ أما أبو حنيفة فيرى أن لها ذلك، لتصديق الشهود عنده وأما أبو يوسف فيرى أنها لا تحل للأول ولا للثانى ويرى محمد أنها تحل للأول ما لم يدخل بها الثانى، فاذا دخل بها حرمت عليه لوجوب العدة كالمنكوحة اذا وطئت بشبهة

(1)

.

‌

‌استحلال وط ء من قضى عليه بزواجها

ولم يكن تزوجها:

وكذلك اختلفوا فى الحكم اذا ادعت امرأة أجنبية على رجل أنه تزوجها وقضى بنكاحها ببينة ولم يكن تزوجها. أما أبو حنيفة فيرى أن له الحق فى استحلال وطئها، لان الشهود صدقت عنده - وهو الحجة - لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق. ويرى صاحباه أنه ليس له الحق فى استحلال وطئها بناء على هذا القضاء، لان القاضى أخطأ الحجة، اذ الشهود كذبة فصار كما اذا ظهر أنهم عبيد أو كفار

(2)

.

‌

‌استحلال وط ء الزوجة الحائض:

وفى حكم استحلال وط ء الرجل زوجه الحائض جاء اختلاف الاحناف كذلك ذكر ابن نجيم أنه اذا وطئ الحائض فى الفرج مستحلا له فقد جزم صاحب المبسوط والاختيار وفتح القدير وغيرهم بكفره.

وذكره القاضى الاسبيجابى بصيغة «وقيل» وصحح أنه لا يكفره صاحب الخلاصة. ويوافقه ما نقله أيضا من الفصل الثانى فى ألفاظ الكفر من اعتقد الحرام حلالا أو على القلب يكفر اذا كان حراما لعينه وثبتت حرمته بدليل مقطوع به، أما اذا كان حراما لغيره بدليل مقطوع به أو حراما لغيره بأخبار الآحاد لا يكفر اذا اعتقده حلالا. ثم قال فعلى هذا لا يفتى بتكفير مستحله لما فى الخلاصة أن المسألة اذا كان فيها وجوه توجب التكفير ووجه واحد يمنع فعلى المفتى أن يميل الى ذلك الوجه»

(3)

.

‌

‌استحلال الفرج بالاستئجار:

وهل من استأجر امرأة ليزنى بها يستحل فرجها؟ قال صاحب المبسوط: «رجل استأجر امرأة ليزنى بها فزنا بها فلا حد عليهما فى قول أبى حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى: عليهما الحد لتحقق فعل الزنا منهما. فان الاستئجار ليس بطريق لاستباحة البضع شرعا

(4)

.

‌

‌استحلال اللواط ووط ء الاجنبية فى دبرها:

وقال صاحب المبسوط: «ومن أتى امرأة أجنبية فى دبرها فعليه الحد فى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى والتعزير فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك اللواط عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى يوجب التعزير عليهما وعندنا يحدان حد الزنا، يرجمان ان كانا محصنين ويجلدان ان كانا غير محصنين وفى قول آخر يقتلان على كل حال لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال اقتلوا الفاعل والمفعول به وفى رواية ارجموا الاعلى والاسفل. وتأويل ذلك عندنا فى حق من استحل ذلك الفعل فانه يصير مرتدا فيقتل لذلك وهو تأويل الحديث الذى روى من أتى امرأته الحائض أو أتى امرأته فى غير مأتاها فقد كفر بما أنزل على محمد يعنى اذا استحل ذلك

(1)

، ويرى بعض الحنفية أن من استحل اللواط يكون كافرا فقد ذكر الحصكفى أن صاحب المجتبى قال: يكفر مستحلها عند الجمهور

(2)

.

‌

‌استحلال الزنا عند الذمى:

وقال صاحب المبسوط: اذا زنى الذمى فقال عندى هذا حلال. لم يدرأ عنه الحد، لانا علمنا بكذبه فالزنا حرام فى الاديان كلها ولانا ما أعطيناه الذمة على استحلال الزنا بخلاف شرب الخمر فذلك معروف من أصل اعتقادهم، فأما استحلال الزنا ففسق منهم فيما يعتقدون كاستحلال الربا، وقد بينا أنهم يمنعون من الربا ولا يعتبر استحلالهم لذلك فكذلك الزنا

(3)

.

‌

‌استحلال السحر:

ويرى الحنفية أن من استحل السحر اذا كان رجلا فهو كافر لا تقبل توبته أما اذا كانت امرأة فالاصح أنها كذلك ذكر ذلك الحصكفى ونسبه الى الزيلعى فى قوله:

«الكافر بسبب اعتقاد السحر لا توبة له ولو امرأة فى الاصح لسعيها فى الارض بالفساد

(4)

، ويروى ابن عابدين أنه جاء فى الفتح: «السحر حرام بلا خلاف بين أهل العلم واعتقاد اباحته كفر، وعن أصحابنا يكفر الساحر بتعليمه وفعله سواء اعتقد الحرمة أو لا وقال أصحابنا: ان اعتقد أن الشياطين يفعلون له ما يشاء كفر لا ان اعتقد أنه تخيل

(5)

.

‌

‌استحلال الرقص:

وقال ابن عابدين انهم قالوا بكفر من يستحل الرقص. والمراد بالرقص التمايل والخفض والرفع بحركات موزونة كما يصنع بعض من ينتسب الى التصوف. وقد نقل فى البزازية عن القرطبى اجماع الائمة على حرمة هذا الغناء وضرب القضيب والرقص قال: ورأيت

فتوى شيخ الاسلام جلال الملة والدين الكرمانى أن مستحل هذا الرقص كافر.

وتمامه فى شرح الوهبانية ونقل فى نور العين عن التمهيد أنه فاسق لا كافر، ثم قال:

التحقيق القاطع للنزاع فى أمر الرقص والسماع يستدعى تفصيلا ذكره فى عوارف المعارف واحياء العلوم

(1)

.

‌

‌استحلال أموال المسلمين ودمائهم:

والحنفية يرون أن استحلال أموال المسلمين ودمائهم وسبى نسائهم اعتمادا على تأويل يختلف فى حكمه عن استحلال ذلك بدون تأويل، فيرون أن من استحل ذلك بتأويل مثل الخوارج يجب أن يقاتل مثل البغاة، وأما من استحل ذلك من غير تأويل فانه يكون كافرا. ذكر ذلك الحصكفى فى حديثه عن الخوارج أنهم بتأويلهم يستحلون دماءنا وأموالنا ويسبون نساءنا ويكفرون أصحاب نبينا صلى الله عليه وسلم، وحكمهم حكم البغاة باجماع الفقهاء كما حققه فى الفتح وانما لم نكفرهم لكونه عن تأويل وان كان باطلا بخلاف المستحل بلا تأويل

(2)

.

ويرتب الحنفية على ذلك عدم قبول قضاء قاضى الخوارج. ذكر صاحب المبسوط أنه لا يقبل قاضى أهل العدل كتاب قاضى أهل البغى، لان أهل البغى فسقة وما لم يخرجوا ففسقهم فسق اعتقاد، فأما بعد ما خرجوا ففسقهم فسق التعاطى، فكما لا تقبل شهادة الفاسق فكذلك كتاب الفاسق، ولانهم يستحلون دماءنا وأموالنا فربما حكم قاضى أهل البغى بناء على هذا الاستحلال من غير حجة

(3)

.

ولكنهم لا يرتبون على هؤلاء حدا اذا استحلوا دم المسلم أو فرجه أو ماله، فقد ذكر السرخسى أنهم اتفقوا على أنه لا قود فى دم استحل بتأويل القرآن، ولا حد فى فرج استحل بتأويل القرآن ولا ضمان فى مال استحل بتأويل القرآن الا أن يوجد شئ بعينه فيرد الى أهله

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

‌

‌استحلال المحرم المجمع على تحريمه:

يرى المالكية أن من استحل محرما مجمعا على تحريمه فهو مرتد، فقد روى صاحب التاج والاكليل أن عياضا قال:

وكذا أجمع المسلمون على تكفير كل من استحل القتل أو شرب الخمر، أو شيئا مما حرم الله بعد علم هذا بتحريمه

(5)

‌

‌استحلال أخت أمته الآبقه ونحوها:

ويصح للرجل أن يستحل نكاح أخت أمته أو عمتها أو نحوهما اذا وقعت أمته فى

أسر العدو أو أبقت اباقا لا أمل لديه فى أن تعود منه. ولا يصح أن يستحل ذلك اذا كانت ممن يوطأ بالنكاح الا اذا طلقها طلاقا بائنا فقد ذكر الخرشى أن الامة اذا أسرها العدو أو أبقت اباقا أيس سيدها من عودها منه فانه يحل له أن يطأ بالملك أو بالنكاح من يحرم جمعه معها من أخت ونحوها، وانما لم يقيد الاسر بالاياس لانه مظنته

(1)

.

‌

‌استحلال دماء المسلمين وأموالهم:

ويرى المالكية على ما جاء فى المدونة - أن من استحل الدماء والاموال على التأويل - مثل الخوارج ثم تاب ورجع فقد وضعت عنهم الدماء، وأما الاموال فان وجدوا شيئا عندهم بعينه أخذوه وان لم يجدوا لم يتبعوا بشئ من ذلك وان كانت لهم الاموال، لانهم استهلكوها على التأويل

(2)

. واذا قتل من يستحل دماءنا بتأول فان الامام مالكا يرى أنه لا يصلى عليه، لانه لا يصلى على موتاهم ولا تتبع جنائزهم ولا تعاد مرضاهم، فاذا قتلوا فذلك أحرى أن لا يصلى عليهم، وأما من استحل دماء المسلمين أو أموالهم فسقا وخلوعا على غير تأويل ثم تابوا وضع الله عنهم حد الحرابة، ولم يوضع عنهم حقوق الناس

(3)

.

‌

‌استحلال سب النبى:

وذكر الحطاب أن من سب نبيا وعلم أنه يستحل ذلك فلا شك فى كفره، وكذلك ان كان سبه فى نفسه كفرا كتكذيبه أو تكفيره، وكذلك من لم يظهر التوبة واعترف بما شهد به عليه وصمم فهذا كافر بقوله. وباستحلاله هتك حرمة الله وحرمة نبيه قتل كفرا بلا خلاف

…

وميراثه للمسلمين، ولا يغسل ولا يصلى عليه ولا يكفن وتستر عورته ويوارى كما يفعل بالكفار

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

‌

‌استحلال المحرم بالاجماع:

يرى الشافعية أن من حلل محرما بالاجماع قد علم تحريمه من الدين بالضرورة ولم يجز خفاؤه عليه مثل الزنا واللواط وشرب الخمر والمكس وهو ما يؤخذ من أموال الناس ظلما فهو مرتد، اذ انكاره ما ثبت ضرورة أنه من دين محمد صلى الله عليه وسلم فيه تكذيب له صلى الله عليه وسلم

(5)

. وذكر الرملى والشبراملسى أنه لو زعم زاعم أن بينه وبين الله تعالى حالة أسقطت عنه الصلاة وأحلت له شرب الخمر وأكل المال الذى يستحق السلطان قبضه وصرفه لمصالح المسلمين فيزعم

هذا أنه يستحقه ويمنعه عن صرفه فى مصارفه كما زعمه بعض المتصوفة فلا شك فى وجوب قتله وان كان فى خلوده فى النار نظر. وظاهر أن هذا الحكم لا يتقيد باستحلال الجميع، بل متى استحل شيئا من ذلك كفر

(1)

.

‌

‌استحلال شرب النبيذ والخمر:

وذكر صاحب المهذب أن من شرب قليلا من النبيذ لم يفسق ولم ترد شهادته ومن أصحابنا من قال: ان كان يعتقد تحريمه فسق وردت شهادته. والمذهب الاول، لان استحلال الشئ أعظم من فعله، بدليل أن من استحل الزنا كفر ولو فعله لم يكفر، فاذا لم ترد شهادة من استحل القليل من النبيذ فلأن لا ترد شهادة من شربه أولى.

ويجب عليه الحد

(2)

.

هذا والشافعية يفرقون بين حكم من استحل الخمر المصنوع من عصير العنب وبين من استحل الخمر المصنوع من غير العنب. وقد ذكر صاحب نهاية المحتاج أن من استحل المسكر من عصير العنب الصرف الذى لم يطبخ فهو كافر حتى ولو كان قطرة لانه مجمع عليه بالضرورة. أما من استحل الخمر المصنوع من غير العنب فان كان قد استحل قدرا لا يسكر لم يحكم بكفره، للخلاف فيه أى من حيث الجنس، لحل قليله على قول جماعة. أما المسكر بالفعل فهو حرام اجماعا

(3)

، وتعقبه الشبراملسى فى حاشيته فذكر أن كفر من استحل المسكر بالفعل هو الاقرب

(4)

، أما الرشيدى فقد ذكر أن من أستحل قدرا كثيرا من الخمر المصنوع من غير العنب فانه يكفر خلافا لابن حجر الذى لا يرى كفر من استحل قليله أو كثيره

(5)

.

‌

‌استحلال فرج المرأة بالاستئجار:

أما استئجار المرأة لوطئها فيرى الشافعية أنه عقد باطل فلا يعتبر وسيلة لاستحلال فرج المرأة فاذا وطئها بذلك كان زنا يحد من أجله، لانتفاء الشبهة اذ لا يعتد بالعقد الباطل بوجه

(6)

.

‌

‌قضاء وشهادة من استحل دماءنا وأموالنا:

والشافعية يفرقون فى حكم قضاء وشهادة من استحل دماءنا وأموالنا بين من يستحل ذلك بالباطل عدوانا وبين من يستحله بتأويل، فقد ذكر فى نهاية المحتاج وحواشيه أنه لا يقبل قضاء ولا شهادة من يستحل دماءنا وأموالنا أو من بغى علينا ولم يدر أنه ممن يستحل ذلك أولا يستحل بل الامران منه محتملان وذلك لانتفاء العدالة

…

هذا

اذا كانوا يستحلونها بالباطل عدوانا ليتوصلوا بها الى اراقة دمائنا واتلاف أموالنا أما اذا كانوا يستحلونها بتأويل فقد جاء فى الروضة أنه تقبل شهادة من استحل الدم والمال من أهل الاهواء، والقاضى كالشاهد

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌استحلال ما أجمع على تحريمه:

ذكر صاحب المغنى أن من اعتقد حل شئ أجمع على تحريمه وظهر حكمه بين المسلمين وزالت الشبهة فيه - للنصوص الواردة فيه مثل لحم الخنزير والزنا وأشباه هذا مما لا خلاف فيه - كفر.

‌

‌استحلال قتل المعصومين وأخذ أموالهم:

وان استحل قتل المسلمين وأخذ أموالهم بغير شبهة ولا تأويل فكذلك - وان كان بتأويل كالخوارج فان أكثر الفقهاء لم يحكموا بكفرهم مع استحلالهم دماء المسلمين وأموالهم وفعلهم لذلك متقربين به الى الله تعالى. وكذلك يخرج فى كل محرم استحل بتأويل مثل هذا.

‌

‌استحلال شرب الخمر:

روى أن قدامة بن مظعون شرب الخمر مستحلا لها فأقام عمر رضى الله عنه عليه الحد ولم يكفره بذلك، وكذلك أبو جندل بن سهيل وجماعة معه شربوا الخمر بالشام مستحلين لها مستدلين بقول الله تعالى «لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصّالِحاتِ جُناحٌ فِيما طَعِمُوا إِذا مَا اتَّقَوْا وَآمَنُوا وَعَمِلُوا الصّالِحاتِ ثُمَّ اتَّقَوْا وَآمَنُوا ثُمَّ اتَّقَوْا وَأَحْسَنُوا وَاللهُ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ»

(2)

فلم يكفروا وعرفوا تحريمها فتابوا وأقيم عليهم الحد فيخرج فيمن كان مثلهم مثل حكمهم، وكذلك كل جاهل بشئ يمكن أن يجهله لا يحكم بكفره حتى يعرف ذلك وتزول عنه الشبهة ويستحله بعد ذلك. وقد قال أحمد من قال الخمر حلال فهو كافر يستتاب فان تاب والا ضربت عنقه، وهذا محمول على من لا يخفى على مثله تحريمه لما ذكرنا فأما ان أكل لحم خنزير أو ميتة أو شرب خمرا لم يحكم بردته بمجرد ذلك، سواء فعله فى دار الحرب أو فى دار الاسلام، لانه يجوز أن يكون فعله معتقدا تحريمه كما يفعل غير ذلك من المحرمات

(3)

ثم يقول ابن قدامة: فمن استحلها الآن - بعد أن انعقد الاجماع على تحريمها فقد كذب النبى صلى الله عليه وسلم لانه قد علم ضرورة من جهة النقل تحريمه فيكفر بذلك ويستتاب فان تاب والا قتل

(4)

.

‌

‌استحلال فعل السحر أو تعلمه:

ذكر صاحب المغنى أن أصحابهم قالوا:

ويكفر الساحر بتعلمه وفعله سواء اعتقد تحريمه أو اباحته وروى عن أحمد ما يدل

على أنه لا يكفر فان حنبلا روى عنه قال عمى فى العراف والكاهن والساحر: أرى أن يستتاب من هذه الافاعيل كلها فانه عندى فى معنى المرتد، فان تاب ورجع يعنى يخلى سبيله. قلت له: يقتل؟ قال: لا. يحبس لعله يرجع. قلت له: لم لا تقتله؟ قال:

اذا كان يصلى لعله يتوب ويرجع. وهذا يدل على أنه لم يكفره لانه لو كفره لقتله

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم أنه لا يحل للمرأة عبدها فان وطئها وكانت عالمة أن هذا لا يحل فهى زانية وترجم ويجلدها ان كانت محصنة أو تجلد وتنفى ان كانت غير محصنة، والعبد كذلك. ولا يلحق الولد

(2)

. واذا استحلت المرأة الزواج فى أثناء العدة فيرى أبو محمد أنها لا تخلو من أن تكون عالمة بأن ذلك لا يحل، أو تكون جاهلة بأن ذلك محرم. أو غلطت فى العدة. فاذا كانت جاهلة أو غلطت فى العدة فلا شئ عليها لانها لم تعمد الى الحرام والقول قولها فى الغلط على كل حال. فان كانت عالمة بأن ذلك لم يحل ولم تغلط فى العدة فهى زانية وعليهما الرجم

(3)

. واذا استحل الرجل وط ء من طلقها ثلاثا وهو يعلم أن ذلك لا يحل فعليه حد الزنا كاملا وعليها كذلك لانها أجنبية

(4)

، وفى استحلال فعل قوم لوط قال أبو محمد رحمه الله تعالى:

«فعل قوم لوط من الكبائر الفواحش المحرمة - كلحم الخنزير والميتة والدم والخمر والزنا وسائر المعاصى - من أجله أو أجل شيئا مما ذكرنا فهو كافر مشرك حلال الدم والمال. وانما اختلف الناس فى عقوبتهما فقالت طائفة انهما يحرقان وقالت طائفة انهما يرميان من شاهق جبل ويتبعان بالحجارة وقالت طائفة يرجمان وقيل غير ذلك

(5)

راجع مصطلح لواط.

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية أن من استحل محرما أو أظهر لفظا يعلن فيه أنه يستحل المحرم فانه يكفر بذلك

(6)

فمن اعتقد حل ترك الصلاة ونحوها كان مرتدا

(7)

، ومن استحل السجود لغير الله تعالى لقصد تعظيم المسجود له فقد كفر

(8)

.

‌

‌استحلال الخمر:

من استحل الخمر فهو كافر وقد بين صاحب البحر الزخار الخمر التى يكفر مستحلها فى قوله: «والخمر المجمع على تحريمها الكافر مستحلها هى خمر العنب والرطب لقوله صلى الله عليه وسلم:

«الخمر من هاتين»

(1)

، وفى البحر الزخار من استحل السحر فقد كفر، وان لم يستحله فسق وان قصد به لينقض السحر أو ليتحرز منه جاز

(2)

، كما يرون أن من اتخذ زيا يختص به الكفار دون المسلمين ولبسه وهو يعتقد وجوب لبسه فانه يكون مرتدا بالاجماع أما ان لبسه على جهة الاستهزاء والمزاح دون اعتقاد لا يكفر لكن يؤدب وهو قول أبى هاشم الجبانى وقاضى القضاة عبد الجبار

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يرى الإمامية أن من استحل شيئا من المحرمات المجمع عليها كالميتة والدم والربا ولحم الخنزير ممن ولد على الفطرة يقتل ..

ولو ارتكب ذلك لا مستحلا يعزر

(4)

، وذكر أبو جعفر الطوسى أن من ترك الصلاة معتقدا أنها غير واجبة كان كافرا يجب قتله بلا خلاف فقد روى أن أصحاب الكبائر يقتلون فى المرة الثالثة ولا خلاف أن هذا صاحب كبيرة

(5)

وفى شرائع الاسلام «من ترك الصلاة مستحلا فحكمه القتل ان كان ولد مسلما، ويستتاب ان كان أسلم عن كفر، فان امتنع قتل، فان ادعى الشبهة المحتملة درئ عنه الحد. وان لم يكن مستحلا عزر، فان عاد ثانية عزر، فان عاد ثالثة قتل

(6)

.

وقالوا ان من شرب الخمر مستحلا استتيب فان تاب أقيم عليه الحد وان امتنع قتل، وقيل يكون حكمه حكم المرتد وهو قوى واما سائر المسكرات فلا يقتل مستحلها اذ الخلاف بين المسلمين متحقق فيها لكن يقام عليه الحد مع شربها سواء كان مستحلا أو محرما

(7)

. وقالوا من باع الخمر مستحلا يستتاب فان تاب والا قتل وان لم يكن مستحلا عزر وما سوى الخمر المجمع على تحريمه لا يقتل وان لم يتب بل يؤدب

(8)

. وذكر الطوسى فى الخلاف ان من استحل عمل السحر فهو كافر ووجب قتله بلا خلاف لما روى من أن عمر رضى الله عنه قال: اقتلوا كل ساحر وساحرة. وان حفصة زوجة النبى صلى الله عليه وسلم كانت لها جارية سحرتها

فبعثت بها الى عبد الرحمن بن زيد فقتلها

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية أن من استحل ترك ما هو معلوم من الدين بالضرورة كالصلاة وصوم رمضان والزكاة والحج، أو استحل فعل محرم أو قول كأن سب ملكا أو نبيا متفقا على نبوته حكم بارتداده

(2)

ومن استحل الشرك أو صوبه يكون مشركا

(3)

، ومن استحل المعصية ولو صغيرة كان ذلك معصية كبيرة اتفاقا. لان المستحل مشرك وهلك المصرون

(4)

، ومن استحل مخالفة المسلمين وقصد أن يكون على خلاف ما هم عليه فقد هلك ولو كان ذلك فى مباح كشراك نعل اذا قصد أنه لا يفعل كذا لان المسلمين يفعلونه، أو أنه يفعله لكونهم لا يفعلونه مثل أن يقول: لا أجعل لنعلى شراكا لانهم يجعلون له. ولا سيما اذا كانت المخالفة فى فرض أو مسنون. مثل أن يقول لا أقدم رجلى اليمنى فى دخول المسجد، لانهم يقدمونها، أو لا أتوضأ ثلاثا ثلاثا لانهم يفعلون ذلك .. ولا يدفعون عنه رمى من رماه بسوء أو اتهمة الا ما تبين أنه بهتان فيجب النهى وأما ان خالفهم ولم يقصد أنه فعل أو لم يفعل ليكون مخالفا لهم فلا بأس الا أن كان فعله لما يخالفهم يوهن الاسلام أو المسلمين أو يوهم أنه قصد خلافهم فلا بأس

(5)

.

وقالوا ان تارك الصلاة الواجبة والزكاة والحج مع القدرة ونحو ذلك من الفرائض اذا تركها بتشه أو ارتداد نهى عن ذلك وأمر بها ثم كان للامام أو من أذن له الامام أن يدعو هذا التارك للفرض الى فعله، ويقاتله ان لم يطاوعه اذ هو بائح بتركه ما دام هذا الترك بتشه أو بارتداد

(6)

.

‌

‌استخارة

‌

‌الاستخارة لغة

(7)

:

طلب الخيرة فى الشئ وفى الحديث كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا الاستخارة فى كل شئ.

ولم يتجاوز استعمال الفقهاء لهذه الكلمة هذا المعنى.

‌

‌كيفيتها

واتفق الفقهاء

(8)

. على أن تكون

الاستخارة بصلاة وكعتين، فقد روى عن جابر بن عبد الله قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا الاستخارة فى الامور كلها كما يعلمنا السورة من القرآن يقول: اذا هم أحدكم بالامر فليركع ركعتين من غير الفريضة ثم ليقل: اللهم انى استخيرك بعلمك واستقدرك بقدرتك وأسألك من فضلك العظيم فانك تقدر ولا أقدر وتعلم ولا أعلم وأنت علام الغيوب اللهم ان كنت تعلم أن هذا الامر خير لى فى دينى ومعاشى وعاقبة أمرى - أو عاجل أمرى وآجله - فاقره لى ويسره لى ثم بارك لى فيه وان كنت تعلم أن هذا الامر شر لى فى دينى ومعاشى. وعاقبة أمرى - أو قال عاجل أمرى وآجله - فاصرفه عنى واصرفنى عنه واقدر لى الخير حيث كان ثم رضنى به - قال: ويسمى حاجته رواه الجماعة الا مسلما، يقرأ فى الركعة الاولى «الكافرون» وفى الثانية «الاخلاص» عند الحنفية

(1)

والشافعية

(2)

وزاد الحنفية أن يقرأ فى الركعة الاولى قوله تعالى: «وَرَبُّكَ يَخْلُقُ ما يَشاءُ وَيَخْتارُ ما كانَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ سُبْحانَ اللهِ وَتَعالى عَمّا يُشْرِكُونَ}.

{وَرَبُّكَ يَعْلَمُ ما تُكِنُّ صُدُورُهُمْ وَما يُعْلِنُونَ»

(3)

.

وفى الثانية: «وَما كانَ لِمُؤْمِنٍ وَلا مُؤْمِنَةٍ إِذا قَضَى اللهُ وَرَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَمَنْ يَعْصِ اللهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلالاً مُبِيناً»

(4)

- ثم يدعو بعد الصلاة بالدعاء السابق وأجاز المالكية. أن يكون هذا الدعاء فى أثناء الصلاة فى السجود وقيل: بعد التشهد

(5)

.

‌

‌وقال الحنفية:

ينبغى أن يكررها سبعا لما روى ابن السنى: «يا أنس اذا هممت بأمر فاستخر ربك فيه سبعا ثم انظر الى الذى سبق الى قلبك فان الخير فيه» وقيل: ينبغى أن ينام على طهارة مستقبل القبلة بعد قراءة الدعاء فاذا رأى فى منامه بياضا أو خضرة فذلك الامر خير وان رأى سوادا أو حمرة فهو شر ينبغى أن يتجنب

(6)

.

‌

‌وقال المالكية:

يمضى لما انشرح له صدره

(7)

.

‌

‌وقال الشافعية:

يكررها الى أن ينشرح صدره لشئ ثم يمضى فيما انشرح له صدره

(8)

.

‌

‌وقال الجعفرية:

يفعل ما يقع فى قلبه

(1)

.

‌

‌حكمها:

وهى مندوبة عند الحنفية

(2)

والمالكية

(3)

والزيدية

(4)

وسنة عند الشافعية

(5)

والحنابلة

(6)

ومستحبة عند الجعفرية

(7)

.

وقد أورد بعض الفقهاء كالشيعة الجعفرية أنواعا أخرى للاستخارة ذكرت فى كتبهم

(8)

.

وجاء فى كتب المالكية والجعفرية أنه تجوز الانابة فى الاستخارة

(9)

.

‌

‌استخلاف

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى لسان العرب: الخلف ضد قدام

(10)

، قال ابن سيده خلف نقيض قدام مؤنثة، قال تعالى {(يَعْلَمُ ما بَيْنَ أَيْدِيهِمْ وَما خَلْفَهُمْ)}

(11)

واستخلف فلانا من فلان جعله مكانه وخلف فلان فلانا اذا كان خليفته يقال خلفه فى قومه خلافة وفى التنزيل (وقال موسى لاخيه هارون اخلفنى فى قومى)

(12)

وخلفته أيضا اذا جئت بعده، ويقال خلفت فلانا أخلفه تخليفا واستخلفته أنا جعلته خليفتى واستخلفه جعله خليفة، والخليفة الذى يستخلف ممن قبله والخلافة الامارة، وخلف فلان مكان أبيه يخلف خلافة اذا كان فى مكانه ولم يصر فيه غيره.

‌

‌التعريف الاصطلاحى:

لا يخرج معنى الاستخلاف فى اصطلاح الفقهاء عن المعنى اللغوى، فهم يستعملونه فى جعل الشخص غيره مكانه فى عمل يجوز فيه

(13)

.

‌

‌حكمه ودليله

‌

‌مذهب الحنفية:

يذهب الحنفية الى جواز الاستخلاف فى الصلاة فقد ذكر صاحب البدائع أن علماء الحنفية يقولون: يجوز الاستخلاف لما روى عن أبى هريرة رضى الله عنه عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: اذا صلى أحدكم فقاء أو رعف فى صلاته فليضع يده على فمه وليقدم من لم يسبق بشئ من صلاته ولينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أمر أبا بكر رضى الله عنه أن يصلى بالناس وجد فى نفسه خفة فخرج يتهادى بين اثنين وقد افتتح أبو بكر الصلاة فلما سمع حس رسول الله صلى الله عليه وسلم تأخر وتقدم النبى صلى الله عليه وسلم وافتتح القراءة من الموضع الذى انتهى اليه أبو بكر، وانما تأخر أبو بكر لانه عجز عن المضى لكون المضى من باب التقدم على رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقد قال الله تعالى:{(يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تُقَدِّمُوا بَيْنَ يَدَيِ اللهِ وَرَسُولِهِ)}

(1)

فصار هذا أصلا فى حق كل امام عجز عن الاتمام أن يتأخر ويستخلف غيره، وعن عمر رضى الله عنه أنه سبقه الحدث فتأخر وقدم

(2)

رجلا، وقد ذكر ابن نجيم فى البحر الرائق نقلا عن شرح المجمع أنه يجب على الامام الاستخلاف صيانة لصلاة القوم ثم علق صاحب البحر على ذلك بقوله وفيه نظر وفى حواشى ابن عابدين على البحر نقلا عن المستصفى أن الاستخلاف أفضل ثم قال ابن عابدين والمتبادر من كلام المستصفى عدم وجوبه ثم قال وهو الذى يظهر الا أن يضيق الوقت فينبغى الوجوب لئلا تفوت الجماعة

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يفرق المالكية فى حكم الاستخلاف بين الجمعة وغيرها فقد ذكر صاحب الشرح الصغير أن حكم الاستخلاف هو الندب فى غير الجمعة أما بالنسبة للجمعة فحكمه الوجوب

(4)

، والدليل عليه تأخر أبو بكر رضى الله عنه

(5)

لقدومه صلى الله عليه وسلم وتقدمه

صلى الله عليه وسلم فقد روى مالك عن هشام عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج فى مرضه فأتى المسجد فوجد أبا بكر وهو قائم يصلى بالناس فأستأخر أبو بكر فأشار اليه رسول الله صلى الله عليه وسلم أن كما أنت فجلس رسول الله صلى الله عليه وسلم الى جنب أبى بكر فكان أبو بكر يصلى بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو جالس وكان الناس يصلون بصلاة أبى بكر

(1)

‌

‌مذهب الشافعية:

اختلف الشافعية فى حكم الاستخلاف فقد نقل صاحب المهذب

(2)

عن الام أنه يجوز لما روت عائشة رضى الله عنها قالت لما مرض رسول الله صلى الله عليه وسلم مرضه الذى توفى فيه قال مروا أبا بكر فليصل بالناس فقلت يا رسول الله انه رجل أسيف ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع فمر عمر فليصل بالناس فقال: مروا أبا بكر فليصل بالناس فقلت يا رسول الله ان أبا بكر رجل أسيف ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع فمر عليا فليصل بالناس قال انكن لانتن صواحبات يوسف مروا أبا بكر فليصل بالناس فوجد رسول الله صلى الله عليه وسلم من نفسه خفة فخرج فلما رآه أبو بكر ذهب ليستأخر فأومأ اليه يعيده فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى جلس الى جنبه فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلى بالناس وأبو بكر يسمعهم التكبير وفى المجموع

(3)

:

قال أصحابنا اذا خرج الامام عن الصلاة بحدث تعمده أو سبقه أو نسيه أو بسبب آخر أو بلا سبب ففى جواز الاستخلاف قولان مشهوران والصحيح منهما أنه يجوز للحديث الصحيح السابق ذكره والقول الثانى أنه لا يجوز وورد ذلك فى القديم والاملاء وذلك لان المستخلف كان لا يجهر ولا يقرأ السورة ولا يسجد للسهو فصار يجهر ويقرأ السورة ويسجد للسهو وذلك لا يجوز فى صلاة واحدة

(4)

، ثم قال فى المجموع ومن أصحابنا من قطع بالجواز وقال انما القولان فى الاستخلاف فى الجمعة خاصة وهذا أقوى فى الدليل ولكن المشهور فى المذهب طرد القولين فى جميع الصلوات فرضها ونقلها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اختلف الرأى عند الحنابلة فى حكم الاستخلاف فالامام أحمد له روايتان فى ذلك أحداهما أن الاستخلاف جائز

والثانية أنه غير جائز وقد ذكر ابن قدامة الروايتين واختار الرواية الاولى، فقد جاء فى المغنى: اذا سبق الامام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة بدليل ما روى عن عمر بن الخطاب رضى الله عنه أنه لما طعن أخذ بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه فأتم بهم الصلاة وكان ذلك بمحضر من الصحابة وغيرهم ولم ينكره منكر فكان اجماعا قال ابن قدامة وللامام أحمد رواية أخرى وهو أن الاستخلاف غير جائز قال أحمد كنت أذهب الى جواز الاستخلاف وجبنت عنه وفسر ابن قدامة ذلك بأنه توقف من الامام وهو لا يعارض ما اتفق عليه بالاجماع وبهذه الرواية الثانية أخذ صاحب كشاف القناع حيث قال ان الاستخلاف لا يجوز لان صلاة المأموم تبطل ببطلان صلاة الامام لعذر كأن سبقه الحدث أو لغير عذر كأن تعمد الحدث أو غيره من المبطلات للصلاة وذلك لحديث على بن طلق مرفوعا اذا فسا أحدكم فى صلاته فلينصرف فليتوضأ وليعد الصلاة ومتى بطلت الصلاة فلا يجوز الاستخلاف ويستأنف الامام والمأمومون صلاتهم ثم ذكر صاحب الكشاف الرواية الثانية عن الامام أحمد وهى التى تفيد جواز الاستخلاف فقال: وعنه لا تبطل صلاة مأموم اذا كان بطلان صلاة الامام لعذر بأن يسبقه الحدث ويتم المأمومون صلاتهم جماعة بامام آخر يستخلفونه أو يتمونها فرادى.

وقال أبو بكر من الحنابلة: ان صلاة المأمومين تبطل ببطلان صلاة الامام رواية واحدة لانه فقد شرط صحة الصلاة فى حق الامام فبطلت صلاة المأموم كما لو تعمد الحدث

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى الاستخلاف فى الصلاة فرض لوجوب الصلاة فى جماعة على المأمومين وساق ابن حزم حديث أبى بكر رضى الله عنه السابق ذكره ثم قال بعد ذلك لان الفرض على الناس أن يصلوا فى جماعة فلا بد لهم من امام اما باستخلاف امامهم واما باستخلافهم أحدهم واما بتقدم أحدهم

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذهب الزيدية الى جواز الاستخلاف فقد جاء فى البحر الزخار قال العترة وللامام الاستخلاف. لاستخلاف النبى صلى الله عليه وسلم فى مرضه واتمامه بهم وسواء كان سبقه الحدث أو تعمد الحدث

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ذهب الإمامية الى جواز الاستخلاف فقد جاء فى كتاب الخلاف

(1)

، من صلى بقوم بعض الصلاة ثم سبقه الحدث فاستخلف اماما فأتم الصلاة جاز ذلك لما روى سليمان بن خالد قال

(2)

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يؤم القوم فيحدث ويقدم رجلا قد سبقه بركعة كيف يصنع قال:

لا يقدم رجلا قد سبقه بركعة لكن يأخذ بيد غيره فيقدمه، واجماع الفرقة وأخيارهم تدل على الجواز ولانه لا مانع يمنع فمن ادعى المنع فعليه الدلالة.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذهب صاحب كتاب الايضاح الى جواز الاستخلاف فى سائر الصلوات كلها ما خلا صلاة الميت لمخالفتها سائر الصلوات اذ ليس فيها ركوع ولا سجود وقال بعضهم بجواز الاستخلاف فيها كما يجوز فى غيرها والدليل على جواز الاستخلاف فى الصلاة ما روى أن أبا بكر رضى الله عنه أم بالناس فلما بصر رسول الله صلى الله عليه وسلم تكعكع وأشار له رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتم بالناس الصلاة فهذا يدل على جواز الصلاة بامامين

(3)

.

‌

‌أسباب الاستخلاف وشروطه

‌

‌مذهب الحنفية:

من أسباب الاستخلاف عند الحنفية سبق الحدث فى الصلاة فقد قال فى الهداية

(4)

وشرحها، ومن سبقه الحدث فى الصلاة انصرف فان كان اماما استخلف وتوضأ وبنى، فلا يجوز الاستخلاف مع الحدث

(5)

العمد والكلام والقهقهة وسائر نواقض الوضوء كما لا يجوز البناء مع هذه الاشياء لان الاستخلاف يكون للقائم ولا قيام للصلاة مع هذه الاشياء بل تفسد واختلفوا فيما لو حصر الامام عن القراءة

(6)

فاستخلف غيره فقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز الاستخلاف لان الحصر عن القراءة يندر وجوده فأشبه الجنابة فى الصلاة فيتم الصلاة بلا قراءة كالامى لان جواز الاستخلاف فى الحدث ثبت بالنص بخلاف القياس وليس الحصر فى معناه وقال

أبو حنيفة رحمه الله تعالى يجوز الاستخلاف لان الاستخلاف لعلة العجز وهو ها هنا ألزم والعجز عن القراءة غير نادر فلا يلحق بالجنابة لكنهم أجمعوا على أنه لو قرأ ما تجوز به الصلاة ثم حصر فلا يجوز الاستخلاف لعدم الحاجة اليه، واختلفوا كذلك فيما لو اصابته بندقة

(1)

فشجته أو رماه انسان بحجر فشجه فقال أبو يوسف يبنى ويستخلف واحتج بما روى أن عمر ابن الخطاب رضى الله عنه لما طعن فى المحراب استخلف عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه ولو فسدت صلاته لفسدت صلاة القوم ولم يستخلف ولان هذا حدث حصل بغير صنعه فكان كالحدث السماوى وقال أبو حنيفة ومحمد لا يجوز لان هذا حدث حصل بصنع العباد بخلاف الحدث السماوى وأيضا فان هذا النوع من الحدث فى الصلاة مما يندر وقوعه وقد روى أن استخلاف عمر بن الخطاب كان قبل افتتاح الصلاة لما روى أنه لما طعن قال: آه قتلنى الكلب، من يصلى بالناس ثم قال:

تقدم يا عبد الرحمن ومعلوم أن هذا كلام يمنع البناء على الصلاة، أما شروط الاستخلاف فثلاثة:

الاول: استجماع شرائط

(2)

البناء فكل ما هو شرط جواز البناء هو شرط جواز الاستخلاف، وشرط جواز البناء

(3)

هى الاول كون الحدث سماويا وهو ما لا اختيار للعبد فيه ولا فى سببه بخلاف ما لو أحدث عمدا أو كان بسبب شجة أو عضة.

والثانى: أن يكون من بدنه احتراز عما اذا أصابته نجاسة من خارج.

والثالث: أن يكون الحدث غير موجب للغسل احترازا عما اذا أنزل بتفكر ونحوه والرابع أن لا يكون الحدث يندر وجوده فلا يبنى باغماء وقهقهة والخامس أن لا يؤدى ركنا مع الحدث احترازا عما اذا سبقه الحدث ساجدا فرفع رأسه قاصدا الاداء والسادس أن لا يفعل فعلا منافيا احترازا عما اذا أحدث عمدا بعد السماوى والسابع أن لا يفعل فعلا له منه بد فلو فعله استقبل والثامن أن ينصرف من ساعته ولم يتراخ بلا عذر فلو تراخى قدر أداء ركن بعذر كزحمة أو نزول دم فأنه يبنى والتاسع أن لا يظهر حدثه السابق بعد الحدث السماوى فلو سبقه حدث فذهب فانقضت مدة مسحه أو كان متيمما فرأى الماء استقبل على الاصح والعاشر أن لا يتذكر فائتة عليه بعد الحدث السماوى وهو ذو ترتيب بان لم تزد الفوائد عن ست فلو تذكر فلا

يصح بناؤه حتما والحادى عشر أن لا يتم المؤتم فى غير مكانه والثانى عشر أن لا يستخلف الامام غير صالح لها كصبى وامرأة فاذا استخلف أحدهم فسدت صلاته وصلاة القوم لانه عمل كثير ليس من أعمال الصلاة.

والشرط الثانى: أن يكون الاستخلاف قبل خروج الامام من المسجد حتى أنه لو خرج من المسجد قبل أن يقدم هو أو يقدم القوم انسانا أو يتقدم أحد بنفسه فصلاة القوم فاسدة لانه اختلف مكان الامام والقوم فبطل الاقتداء لفوات شرطه وهو اتحاد المكان وتفسد صلاته هو أيضا كما ذكر الطحاوى لان ترك استخلافه لما أثر فى فساد صلاة القوم فلأن يؤثر فى فساد صلاته أولى وذكر أبو عصمت أن صلاته لا تفسد وهو الصحيح لانه بمنزلة المنفرد، ولو كان خارج المسجد صفوف متصلة فخرج الامام من المسجد ولم يجاوز الصفوف فقال محمد اذا استخلف قبل أن يجاوز الصفوف جازت وصحت الصلاة لان مواضع الصفوف لها حكم المسجد ولذلك لو صلى فى الصحراء جاز استخلافه ما لم يجاوز الصفوف فجعل الكل كمكان واحد وقال أبو حنيفة وأبو يوسف تفسد صلاة القوم حتى لو استخلف الامام رجلا من الصفوف الخارجة فلا يصح عندهما لان البقعة مختلفة حقيقة وحكما واذا ظهر حكم اختلاف البقعة فى حق المستخلف لم يصح الاستخلاف وهذا اذا كان يصلى فى المسجد فان كان يصلى فى الصحراء فمجاوزة الصفوف بمنزلة الخروج من المسجد ان مشى على يمينه أو يساره أو خلفه فان مشى أمامه وليس بين يديه سترة فان جاوز مقدار الصفوف التى خلفه أعطى حكم الخروج عند بعضهم وهكذا روى عن أبى يوسف

الشرط الثالث: أن يكون المقدم صالحا للخلافة وسيأتى تفصيل ذلك.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر المالكية أسباب الاستخلاف وعبروا عنها فى بعض الكتب بالشروط وهى ثلاثة لان السبب أما خارج عن الصلاة واما متعلق بالصلاة مانع من الامامة، واما مانع من الصلاة نفسها

(1)

. قال الخرشى

(2)

يندب لمن تحققت امامته وتثبت بالنية والاحرام والاقتداء به، الاستخلاف فى ثلاثة مواضع:

الموضع الاول: اذا خشى الامام بتماديه فى صلاته تلف مال له أو لغيره كانفلات دابة أو نفس كخوف على صبى أو أعمى أن يقع فى بئر أو نار وسواء كان المال قليلا أو كثيرا وسواء كان له أو لغيره وسواء خشى على نفسه أو نفس غيره ولو كافرا ثم قال الخرشى:

وينبغى أن يقيد بمال له بال أى بحسب

الاشخاص فيكون كل شخص فى نفسه، وأضاف العدوى الى شرط كون المال ذا بال اتساع الوقت. أما اذا ضاق الوقت فلا يستخلف ثم قال العدوى فظهر أنه اذا كان المال قليلا لا يقطع ولا يستخلف ضاق الوقت أو اتسع، وأما اذا كان المال كثيرا فيفصل، وهذا كله مالم يخش هلاكا أو شديد أذى والا تعين القطع ضاق الوقت أولا، كثر المال أو قل.

الموضع الثانى: اذا طرأ على الامام ما يمنع الامامة لعجز عن ركن من أركان الصلاة كعجزه عن الركوع أو عجزه عن القراءة فى بقية صلاته، وأما عجزه عن السورة فليس من موجبات الاستخلاف.

الموضع الثالث: اذا طرأ على الامام ما يمنعه من تمام الصلاة كرعاف يبيح البناء له فيها أو طرأ ما يمنعه من جملتها لبطلانها كسبق حدث أصغر كريح أو حدث أكبر كمنى لنعاس خفيف حصل فيها أو ذكر حدث كذلك وأخرى لو شك فى وضوئه ثم قال الخرشى:

وحملنا كلام الشيخ خليل على رعاف يبيح البناء وهو يخالف كلام ابن عرفة اذ هو عنده ليس بمانع للصلاة لزواله بغسله أو فتله بل هو مانع للامامة فقط. وقال الدردير

(1)

: ان الرعاف اذا أوجب القطع فقد بطلت الصلاة عليه وعليهم وان اقتضى البناء مع الغسل استخلف لكنه ليس بمانع من الصلاة بل مانع من الامامة، ولذلك اعتبره الدردير من القسم الثانى وفى حاشية الدسوقى:

أن كلام الدردير ومن تابعه لا سنة له وأن التحقيق أن الرعاف مقتض للاستخلاف وان كان موجبا للقطع ان لا يزيد على غيره من النجاسات ثم قال: والاستخلاف فى رعاف القطع هو ظاهر المدونة وابن يونس وابن عرفة وعلى ذلك فكلام خليل يحمل على رعاف القطع كما هو ظاهره ويستفاد منه رعاف البناء بالاولى. وفى التاج والاكليل للمواق

(2)

: هل للامام أن يستخلف اذا رأى نجاسة بثوبه وهو فى الصلاة قال ابن رشد المشهور: أنه يستخلف ويقطع اذا رأى فى ثوبه نجاسة فان لم يكن له ثوب غيره تمادى وأعاد فى الوقت ان وجد غيره أو ما يغسله به وأيضا اذا تفرقت السفن أثناء الصلاة فانهم يستخلفون وقد نص ابن رشد أن الامام يستخلف وكذا قال ابن القاسم فى الامام المسافر ينوى الاقامة أثناء الصلاة فانه يستخلف وكذا أيضا اذا سقط ساتر عورته أو عجزه رده بقرب استخلاف وان بركوع أو سجود ولم تبطل أن رفعوا برفعه قبله واذا عجز الامام عن قراءة السورة فقال المازرى لا يستخلف لحصر قراءة بعض السورة قال ابن عرفة مفهومه بخلاف حصره عن كلها وفى هذا النظر لانه ترك سنة غلبة بخلاف ما اذا حصر عن قراءة الفاتحة وخاف دوام حصره

فانه يستخلف - وقال الشيخ الدسوقى

(1)

فى حاشيته اذا عجز الامام عن أداء ركن من أركان الصلاة مثل عجزه عن الركوع جاز له الاستخلاف.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(2)

: واذا خرج الامام من الصلاة بحدث عمدا أو سهوا أو غير حدث كرعاف أو تعاطى فعل مبطل أو بلا سبب أيضا جاز للامام أو للمأمومين الاستخلاف فى الاظهر، وفى المجموع: ان سلم الامام وبقى على بعض المأمومين بعض الصلاة فقدموا من يتم بهم الصلاة فوجهان أحدهما يجوز كما يجوز فى الصلاة والثانى لا يجوز لان الجماعة الاولى قد تمت فلا حاجة الى الاستخلاف ويشترط للاستخلاف

(3)

أن يقع عن قرب بعد بطلان صلاة الامام بأن لم ينفردوا بعده بركن قولى أو فعلى أو يمضى زمن يمكن وقوع ذلك فيه، كذلك يشترط كون

(4)

الخليفة صالحا لامامة المصلين على ما سيأتى تفصيله.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(5)

اذا سبق الامام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة روى ذلك عن عمر وعلى وعلقمة وعطاء، واذا عجز الامام

(6)

عن اتمام الفاتحة فله أن يستخلف من يصلى بهم لانه عذر فجاز أن يستخلف من أجله كما لو سبقه الحدث وكذلك لو عجز فى أثناء الصلاة عن ركن يمنع الائتمام كالركوع أو السجود فانه يستخلف من يتم بهم الصلاة كمن سبقه الحدث بل هذا أولى بالاستخلاف لان من سبقه الحدث قد بطلت صلاته وهذا صلاته صحيحة وفى كشاف القناع

(7)

: للامام أن يستخلف لحدوث مرض أو حدوث خوف أو لاجل حصره عن القراءة الواجبة ونحوه كالتكبير أو التسميع أو التشهد أو السلام لوجود

العذر الحاصل للامام، وفى المغنى

(1)

: لو تخلف أمام الحى من الصلاة لغيبة أو مرض أو عذر وصلى غيره وحضر امام الحى فى أثناء الصلاة فتأخر الامام وتقدم امام الحى ففى ذلك وجهان. أحدهما: يجوز لان النبى صلى الله عليه وسلم فعله فيجوز لغيره أن يفعل مثل فعله.

والثانى: لا يجوز لاحتمال أن يكون ذلك خاصا للنبى صلى الله عليه وسلم ولو أدرك انسان بعض الصلاة مع الامام فلما سلم الامام أتم أحدهما بصاحبه ونوى الاخر امامته فان ذلك يصح لانه فى معنى الاستخلاف

(2)

، ويشترط فى استخلاف الامام الذى سبقه الحدث أن تكون صلاته صحيحة ابتداء فان كان ابتدأ صلاته فاسدة كأن ذكر الحدث فى أثناء الصلاة فلا استخلاف لان صلاته لم تنعقد ابتداء.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى كتاب المحلى لابن حزم: أن الامام اذا أحدث فى صلاته أو ذكر أنه على غير طهارة فخرج فاستخلف فحسن فان لم يستخلف فليتقدم أحدهم يتم بهم الصلاة ولا بد فان أشار اليهم أن ينتظروه ففرض عليهم انتظاره حتى ينصرف فيتم بهم صلاتهم ثم يتم لنفسه لما روى عن أبى بكرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل فى صلاة الفجر فكبر فأومأ اليهم أن مكانكم ثم جاء ورأسه يقطر فصلى بهم فلما قضى الصلاة قال انما أنا بشر مثلكم وانى كنت جنبا قال على فقد اعتدوا بتكبيرهم خلفه وهو عليه السلام جنب وأما استخلافهم فلما ذكر من أن النبى صلى الله عليه وسلم مضى الى قباء فقدم المسلمون أبا بكر فجاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أحس به أبو بكر تأخر وتقدم عليه الصلاة والسلام فصلى بالناس ولان فرضا على الناس أن يصلوا فى جماعة فلا بد لهم من امام اما باستخلاف امامهم واما باستخلاف أحدهم واما بتقديمهم أحدهم

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذهب صاحب كتاب شرح الازهار الى أن من أسباب الاستخلاف ما اذا طرأ على الامام وهو فى صلاته جنون أو لحن أو فعل أو حدث سهوا كان أم عمدا لكن ذلك أن عزل المؤتم صلاته فورا أى عقيب فساد صلاة الإمام ولم يتابعه بعد ذلك فى شئ من الصلاة وقال القاضى زيد انها اذا فسدت صلاة الامام باللحن فسدت على المؤتم لان قراءته قراءة لهم قيل يعنى اذا لحن فى الجهرية لا فى السرية والتشهد لانه لا يحتمل الا فى الجهرية وقال

الكنى: تبطل فيهما لان صلاتهم متعلقة بصلاته والصحيح ما ذكره على خليل أن اللحن كالحدث وفى الكافى عن الناصر والصادق أن صلاة المؤتم تفسد اذا أحدث الامام سهوا كان أو عمدا قال مولانا عليه السلام وعلى هذا سائر المفسدات قياسا اذ لا فرق بين الحدث وغيره من المفسدات قال وليستخلف غيره مؤتما به فى تلك الصلاة قال والاستخلاف يكون على الفور ولا يجب وحد الفور ما داموا فى الركن وقيل بل يكون عقيب الحدث من غير تراخ وقيل يعفى عن قدر خروج الامام من المسجد وفيه نظر اذ لا وجه للاختصاص بهذا القدر فلو أتموها فرادى مع امكان الاستخلاف بطلت عليهم لانهم خرجوا من الجماعة لغير عذر بخلاف ما اذا تركوها من الابتداء وكذلك من أسباب الاستخلاف ما اذا طرأ على الامام مرض من نحو اقعاد لعارض مأيوس أى لا يرجو زواله قبل خروج وقت الصلاة التى هو فيها فيبنى على ما قد مضى منها ويتمها والمؤتمون يعزلون صلاتهم لان صلاة القائم خلف القاعد لا تصح ومن نحو الاقعاد لو حصر عن القراءة قبل اتيانه بالقدر الواجب، وكذا لو أعرى فان حكمهما كالاقعاد واذا لم تفسد صلاة الامام فى هذه الصورة فليس له أن يستخلف الا بفعل يسير فان لم يتمكن الا بفعل كثير جاز لهم الاستخلاف أى للمؤتمين أن يقدموا أحدهم يتم بهم ان تمكنوا من ذلك بفعل يسير ومن أسباب الاستخلاف أيضا موت الامام وللمأمومين حينئذ أن يستخلفوا غيره أو لم يمت ولكنه لم يستخلف عليهم تفريطا منه فان لهم أن يستخلفوا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المستمسك

(2)

لو عرض للامام ما يمنعه من اتمام صلاته من موت أو جنون أو أغماء أو صدور حدث بل ولو لتذكر حدث سابق جاز للمأمومين تقديم امام آخر واتمام الصلاة معه بل الاقوى ذلك لو عرض له ما يمنعه مختارا كما لو صار فرضه الجلوس حيث لا يجوز البقاء على الاقتداء به وفى الحاشية كما فى صحيح الحلبى عن الصادق عليه السلام: عن رجل أم قوما فصلى بهم ركعة ثم مات قال عليه السلام يقدمون رجلا آخر يقتدون بالركعة ويطرحون الميت خلفهم ونحوه ما فى توقيع محمد بن عبد الله بن جعفر الحميرى، وفى رواية زرارة عن أحدهما: عن امام أم قوما فذكر أنه لم يكن على وضوء فانصرف وأخذ بيد رجل فأدخله فقدمه ولم يعلم الذى قدم ما صلى القوم فقال

يصلى بهم ومن النصوص المذكورة ونحوها ومما ورد فى الرعاف وفى الاذى فى البطن وفى اقتداء الحاضر بالمسافر وفى الاعتلال يستفاد عموم الحكم لكل عذر مانع للامام عن اتمام صلاته كزيادة ركن أو نقيصته أو استدبار أو التفات أو نحوها أو عن الامامة اما لاتمام صلاته كامامة المسافر للحاضر أو السابق للمسبوق أو لفقد بعض شرائط الامامة وجاء فى الروضة البهية

(1)

: لو عرض للامام مخرج من الصلاة لا يخرج عن الاهلية كالحدث استناب هو وكذا لو تبين كونه خارجا ابتداء لعدم الطهارة وفى شرائع الاسلام

(2)

: اذا حضر امام الاصل وجب عليه الحضور والتقدم وان منعه مانع جاز ان يستنيب.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى كتاب الايضاح

(3)

: وجاز للامام أن يستخلف اذا عرض له حدث من قئ أو رعاف أو خدش لانه يبنى بها فى الصلاة لما روى من طريق ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: القئ والرعاف والخدش لا ينقض الصلاة فاذا انفلت المصلى بها توضأ وبنى على صلاته وأما غير هذه الاشياء من الانجاس لا يبنى بها فى الصلاة ولا يستخلف لانه خرج من الصلاة، وجاء فى شرح النيل

(4)

: قال بعض أصحابنا ان الامام يستخلف اذا عرض للامام فى صلاته قئ أو حدث أو رعاف أو ذهب لاصلاح فساد فى المال أو الانفس أو اصلاح صلاة ثم قال:

وزعم بعض أصحابنا أن من أحدث بأحد الثلاثة - القئ أو الحدث أو الرعاف - انتقضت صلاته وقال بعض انه يجوز له البناء والاستئناف ثم قال: وذلك كله اذا انتقض وضوؤه والا مضى فى صلاته، واذا وصل الى ثوبه أو بدنه أو كليهما شئ من هذه الامور الثلاثة فقيل انه يستخلف ويغسل جسده وثوبه ان لم يجد ثوبا غيره ويبنى على صلاته وقيل لا يبنى ولا يستخلف ان وصل الى ثوبه أو بدنه شئ من ذلك وصلاته وصلاتهم منتقضة وقيل تنتقض صلاته وحده ويتمون صلاتهم، وانما يستخلف فى هذه الاحداث اذا تيقن بها اما اذا شك فى ذلك فانه يمضى فى صلاته حتى يتمها، فان شك واستخلف فقولان فى صلاة الكل ولو وجد الحدث بعد .. ، وان أخبره أمينان برعاف أو خدش أو قئ وصل فاه وغفل عنه الامام لخشوعه فى الصلاة أو لمخالطة فى عقله وهو قائم أو نحو ذلك فانه يستخلف ان لم يتيقن خلاف ما أخبراه به ..

واذا أخبره أمين واحد فقولان قيل يستخلف وهو الصحيح وقيل لا يستخلف ويمضى فى صلاته، وقيل يستخلف بكل من صدقه ولو كان ممن لا تصح له صلاة ولو امرأة أو طفلا، وجاء فى موضع آخر:

واذا دخل غير الامام العدل فى الصلاة فجاء الامام العدل فله أن يتأخر للعدل فيصلى باقى الصلاة كما روى عن أبى بكر رضى الله عنه مع النبى صلى الله عليه وسلم، وله أن يمضى ولكن لا يجوز أن يتأخر لامام الصلاة الذى اعتيد أو غيره.

‌

‌من يصح استخلافه وشروطه ومتى يصير

اماما والصور التى ترد تحت ذلك

؟ ..

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع

(1)

: أنه يشترط فى المستخلف أن يكون صالحا للخلافة حتى لو استخلف محدثا أو جنبا فسدت صلاته وصلاة القوم لان الامام لما استخلفه فقد اقتدى به ومتى صار هو مقتديا صار القوم أيضا مقتدين به والاقتداء بالمحدث والجنب لا يصح فتفسد صلاة الامام والقوم جميعا، وكذلك لو قدم صبيا فسدت صلاته وصلاة القوم لان الصبى لا يصلح خليفة للامام فى الفرض كما لا يصلح أصيلا فى الامامة فى الفرائض، وكذلك ان قدم الامام المحدث امرأة فسدت صلاتهم جميعا من الرجال والنساء والامام والمقدم لانه باستخلافه المرأة التى لا تصلح لامامة الرجال صار معرضا عن الصلاة فتبطل صلاته واذا بطلت صلاته بطلت صلاة القوم جميعا، وقال زفر صلاة المقدم والنساء جائزة وانما تفسد صلاة الرجال وذلك أن المرأة تصلح لامامة النساء فى الجملة وانما لا تصلح لامامة الرجال كما فى الابتداء، وكذلك لو قدم أميا أو عاريا أو موميا فلا يصح وقال زفر ان الامام اذا قرأ فى الاوليين فاستخلف أميا فى الاخريين لا تفسد صلاتهم لاستواء حال القارئ والامى فى الاخريين لتأدى فرض القراءة فى الاوليين والصحيح أنه تفسد صلاتهم لان استخلاف من لا يصلح اماما له عمل كثير منه ليس من أعمال الصلاة فتفسد صلاته وصلاتهم بفساد صلاته.

ثم قال صاحب البدائع والاصل فى باب الاستخلاف أن كل من يصح اقتداء الامام به يصلح خليفة له والا فلا، فلو كان الامام متيمما فأحدث فقدم متوضأ جاز لان اقتداء المتيمم بالمتوضئ صحيح بلا خلاف ولو قدمه ثم وجد الامام الاول الماء فسدت صلاته وحده، لان الامامة تحولت منه الى الثانى وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته لا يتعدى الى صلاة غيره وان كان الامام الاول متوضئا والخليفة متيمما فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة

الاول والقوم جميعا لان الامامة تحولت اليه فصار الاول كواحد من المقتدين به وفساد صلاة الامام يتعدى الى صلاة القوم، ولو قدم مسبوقا جاز والاولى للامام المحدث أن يستخلف مدركا لا مسبوقا لانه أقدر على اتمام الصلاة ومع هذا لو قدم المسبوق جاز واذا صح استخلاف المسبوق فانه يتم الصلاة من الموضع الذى وصل اليه الامام لانه قائم مقامه فاذا انتهى الى السلام يستخلف هذا الثانى رجلا أدرك أول الصلاة ليسلم بهم لانه عاجز عن السلام لبقاء ما سبق به عليه فصار بسبب العجز عن اتمام الصلاة كالذى سبقه الحدث فثبتت له ولاية استخلاف غيره فيقدم مدركا ليسلم ثم يقوم هو الى قضاء ما سبق به ولو كان الذين خلف الامام المحدث كلهم مسبوقين ينظر ان بقى على الامام شئ من الصلاة فانه يستخلف واحدا منهم لان المسبوق يصلح خليفة فيتم صلاة الامام ثم يقوم الى قضاء ما سبق من غير تسليم لبقاء بعض أركان الصلاة عليه وكذا القوم يقومون من غير تسليم ويصلون وحدانا، وان لم يبق على الامام شئ من صلاته قاموا من غير أن يسلموا وأتموا صلاتهم وحدانا لوجوب الانفراد عليهم فى هذه الحالة، ولو صلى الامام ركعة ثم أحدث فاستخلف رجلا قام عن هذه الركعة وقد أدرك أولها جاز لكن لا ينبغى للامام أن يقدمه لان غيره أقدر على صلاة الامام، واذا قدمه الامام أو تقدم هو ينبغى أن يشير اليهم بأن ينتظروه ليصلى ما فاته وقت نومه ثم يصلى بهم بقية الصلاة لانه مدرك فينبغى أن يصلى الاول فالاول فان لم يفعل ذلك ولكن أتم صلاة الامام ثم قدم مدركا وسلم بهم ثم قام فقضى ما فاته أجزأ عندنا وقال زفر لا يجزيه وذلك أنه مأمور بالبداية بالركعة الاولى فان لم يفعل فقد ترك الترتيب المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق اذا بدأ بقضاء ما فاته قبل أن يتابع الامام فيما أدرك معه ووجه الجواز أنه أتى بجميع أركان الصلاة الا أنه ترك الترتيب فى أفعالها والترتيب فى أفعال الصلاة واجب وليس بفرض فتركه لا يوجب فساد الصلاة، بخلاف المسبوق لان الفساد هناك ليس لترك الترتيب بل للانفراد عند وجوب الاقتداء ولم يوجد هاهنا، ولو كان الامام المحدث مسافرا وخلفه مقيمون ومسافرون فقدم مقيما جاز والافضل أنه لا يقدم مقيما لان غيره أقدر على اتمام صلاة الامام غير أنه ان قدمه جاز لانه قادر على اتمام أركان صلاة الامام بالكلية وانما يعجز عن الخروج وهو ليس بركن فاذا أتم صلاة الامام وقعد قدر التشهد تأخر هو وقدم مسافرا لانه غير عاجز عن الخروج حتى يسلم بهم فاذا سلم قام هو وبقية المقيمين وأتموا صلاتهم وحدانا كما لو لم يكن الاول أحدث ولو مضى الامام الثانى فى صلاته مع القوم حتى أتم صلاة الاقامة فان كان قعد فى الثانية قدر التشهد فصلاته وصلاة المسافرين تامة لان الامام

لما قعد قدر التشهد فقد تم ما التزم بالاقتداء لان تحريمته انعقدت على أن يؤدى ركعتين مع الامام وركعتين على سبيل الانفراد وقد فعل وأما المسافرون فلأنهم انتقلوا الى النفل بعد اكمال الفرض وهذا لا يمنع جواز الصلاة، وأما صلاة المقيمين ففاسدة لانهم لما قعدوا قدر التشهد فقد انقضت مدة اقتدائهم لانهم التزموا بالاقتداء به أن يصلوا الركعتين الاوليين مقتدين به والآخريين على سبيل الانفراد فاذا اقتدوا فيهما فقد اقتدوا فى حال وجوب الانفراد وخرجوا عما التزموا به ففسدت صلاتهم لذلك، وان لم يقعد الامام الثانى قدر التشهد فسدت صلاته وصلاة القوم كلهم لان القعدة صارت فرضا فى حق الامام الثانى لكونه خليفة الاول فاذا ترك القعدة فقد ترك ما هو فرض ففسدت صلاته وصلاة المسافرين لتركهم القعدة المفروضة أيضا ولفساد صلاة الامام وفسدت صلاة المقيمين بفساد صلاة امامهم أما متى يصير المستخلف اماما.

فقد جاء فى البدائع

(1)

ان الثانى يصير اماما ويخرج الاول عن الامامة بأحد أمرين اما بقيام الثانى مقام الاول ينوى صلاته أو بخروج الاول عن المسجد حتى لو استخلف رجلا وهو فى المسجد بعد ولم يقم الخليفة مقامه فهو على امامته حتى لو جاء رجل فاقتدى به صح اقتداؤه ولو أفسد الاول صلاته فسدت صلاتهم جميعا لان الاول كان اماما وانما يخرج عن الامامة بانتقالها الى غيره ضرورة أن الصلاة الواحدة لا يجتمع عليها امامان أو بخروجه عن المسجد لفوت شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد البقعة فاذا لم يتقدم غيره ولم يخرج من المسجد لم ينتقل والبقعة متحدة فبقى اماما فى نفسه كما كان.

وذكر ابن عابدين

(2)

ان الثانى يصير خليفة اذا قدمه الامام أو أحد القوم أو تقدم بنفسه ثم قال وشرط جواز صلاة الخليفة والقوم أن يصل الخليفة قبل أن يخرج الامام من المسجد واذا نوى الخليفة الامامة من ساعته وخرج الامام من المسجد قبل أن يصل الخليفة الى المحراب لم تفسد صلاتهم لانه ما خلا المسجد عن الامام ثم قال ابن عابدين اذا تقدم أحد الى مقامه فقد خرج الاول عن الامامة وصار مقتديا بالخليفة سواء تجاوز المسجد أولا لانه خرج عن كونه اماما لهم وان لم يخرج من المسجد فلا يضرهم كلامه أو حدثه العمد واستشكل ذلك فى البحر بما ذكروا من أنه اذا استخلف لا يخرج الامام عن الامامة بمجرده ولهذا لو اقتدى به انسان من ساعته قبل الوضوء فانه صحيح على الصحيح كما فى المحيط ولهذا قال فى الظهيرية والخانية أن الامام لو توضأ فى المسجد وخليفته قائم فى المحراب ولم يؤد ركنا فانه يتأخر الخليفة ويتقدم الامام ولو خرج الامام الاول من المسجد وتوضأ ثم رجع الى المسجد وخليفته لم يؤد ركنا

فالامام هو الثانى، ثم قال ابن عابدين لا يخرج الامام الاول عن الامامة وهو فى المسجد ما لم يقم الثانى مقامه فان قام مقامه ناويا لها صار اماما لكنه ما لم يؤد ركنا لم تتأكد أمامته من كل وجه بخلاف ما اذا فعل منافيا أو أدى الثانى ركنا فان الامامة تثبت للثانى قطعا بلا انتقال.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(1)

على الشرح الكبير أنه يشترط فيمن يصح اسخلافه أن يكون صالحا للامامة وصحته أى الاستخلاف بادراك ما قبل تمام الركوع أى بأن يدرك المستخلف مع الاصلى قبل العذر من الركعة المستخلف فيها جزءا قبل عقد الركوع بأن أدرك الركوع فقط وان لم يطمئن الا بعد حصول العذر أو ما قبله ولو الاحرام فمن كبر للاحرام بعد تكبير الامام فحصل العذر بمجرد تكبيره أو فى أثناء القراءة أو بعد ذلك ولو فى السجود صح استخلافه أو أحرم حال رفع الامام ووضع يديه على ركبتيه قبل تمام رفعه صح استخلافه وان لم يطمئن الا بعد حصول العذر كما تقدم ويستمر راكعا ويركع بهم ثانيا ان رفع ليرفع بهم وحينئذ فما يأتى به من ركوع أو سجود معتد به وهو واضح وقولنا من الركعة المستخلف فيها ليشمل ما لو فاته ركوع ركعة وأدرك سجودها واستمر مع الامام حتى قام لما بعدها فحصل له العذر حينئذ فانه يصح استخلافه لانه أدرك ما قبل الركوع من الركعة المستخلف فيها والا يدرك ما قبل تمام الركوع بأن أدركه بعد رفعه منه الصادق بالسجود والجلوس وكذا لو أدركه قبل الركوع وغفل أو نعس حتى رفع الامام رأسه منه فلا يصح استخلافه وبطلت عليهم ان اقتدوا به لانه انما يفعله موافقة للامام لا أنه واجب أصالة فلو أجيز استخلافه فى هذه الحالة لزم ائتمام المفترض بشبه المتنقل لا ان لم يقتدوا به وأما صلاته هو فصحيحة ان بنى على هذا الاصل والا بطلت عليه أيضا هذا حكم من جاء قبل العذر.

وفى الخرشى

(2)

: ان جاء المستخلف بعد حصول العذر من الامام وخروجه من الامامة فكأجنبى لا يصح استخلافه على القوم وتبطل صلاة المؤتمين به لانهم محرمون قبله، واما صلاته هو فان صلى لنفسه صلاة منفردة ولم يبن على صلاة الامام ولم يقبل الاستخلاف فان صلاته صحيحة وكذا ان قبل الاستخلاف على حسب ظنه والحال أنه بنى على صلاة الامام بالركعة الاولى وابتدأ قراءة الفاتحة أو الثالثة فى الرباعية. واقتصر كالامام على الفاتحة وانما صحت صلاته لانه لا مخالفة بينه وبين المنفرد لجلوسه فى محل جلوسه وقيامه فى محل قيامه وان لم يبن بالاولى ولا بالثالثة بل بنى بالثانية فى الثنائية

أو الثلاثية أو الرباعية أو بالثالثة فى الثلاثية فقط أو الرابعة فى الرباعية فلا تصح صلاته لجلوسه فى غير موضع جلوسه وهذا معنى قول سحنون ان استخلف على وتربطلت وعلى شفع صحت قال المازرى وشفع المغرب كوتر غيرها.

وفى التاج

(1)

والاكليل قال ابن بشير ان كان المستخلف والمقتدى مسبوقين فقيل ان المستخلف اذا أكمل صلاة الامام أشار الى المقتدين ان اجلسوا فاذا أكمل صلاته قاموا فقضوا لانفسهم وقيل انهم يقومون اذا أكمل صلاة الامام وسبب هذا الخلاف أنهم لا يقضون الا بعد تمام الصلاة صلاة امامهم وقد حصل لهذا الثانى رتبة الامامة فهل يكون حكمه فى كل الاحوال كحكم الامام الاول وكأنه هو فاذا أتم صلاته صار كالمقتدى فيقضون عند قضائه أو تراعى حالته فى نفسه لحصول الرتبة فلا يقضون الا بعد تمام صلاته هذا مثار الخلاف ونقل ابن عرفه الخلاف ولم يعز لمالك قولا والذى فى العتبية قال مالك يتم بقية صلاة الامام ثم يشير اليهم ان امكثوا ثم يقوم وهو فى مكانه ذلك لا يتحول فيقضى تلك الركعة ويتشهد ويسلم ويقومون فيقضون تلك الركعة قال ابن رشد هذه مسألة صحيحة ثم قال لان من فاته شئ من صلاة الامام لا يقضى الا بعد سلامه ولم يذكر ابن رشد قولا آخر ثم قال ابن بشير اذا كان المستخلف مسبوقا دون المقتدين فانه اذا أكمل صلاة الامام وقام للقضاء فالمشهور فى هذا انهم لا يسلمون الا بعد قضائه وهذا بناء على حكم نفسه. وقال ابن القاسم من استخلف وقد فاته بعض صلاة الامام وجهل ما مضى منها يشار اليه حتى يفهم ما ذهب من الصلاة فان لم يفهم بالاشارة ومضى حتى سبح به فلا بأس وان لم يجد بدا الا أن يتكلم فلا بأس قال ابن رشد هذا صحيح على المعلوم من مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك فى المدونة وغيرها أن الكلام فيما تدعو اليه الضرورة من اصلاح الصلاة جائز لا يبطل الصلاة خلافا لابن كنانة وسحنون ثم قال سحنون اذا أحرم رجل خلف الامام وهو قائم فى الثالثة من الظهر فقدمه فصلى بهم ركعتين بقية صلاة الاول ثم رجع اليه الامام وهو فى التشهد فقال له بقيت على سجدة لا أدرى أمن الاولى أم من الثانية فليقم المستخلف بالقوم ان كانوا على شك فيصلى بهم ركعة بأم القرآن فقط لانه بناء ثم يجلسون ويأتى هو بركعة قضاء بأم القرآن وسورة ويسجد قبل السلام ويسجدون معه قال ابن يونس وقد قيل يسجد بهم قبل ركعة القضاء وقال ابن رشد سجوده بعد القضاء قاله ابن القاسم وقال اصبغ يسجد أثر تمام صلاة الاول قال ابن يونس وانما كان السجود قبل السلام لان ركعة من الاوليين قد بطلت للسجدة التى أسقط الامام وصار المستخلف انما استخلف على ثانية الامام وقد قرأ فيها بأم القرآن فقط

وقام فيها فدخله النقص ها هنا وقد صارت الرابعة ثالثة فعليه أن يأتى برابعة الامام وهى ركعة البناء فلذلك قرأ فيها بأم القرآن وحدها ثم يأتى بركعة القضاء لنفسه قال سحنون ولو كان القوم موقنين بالسلامة قعدوا ولم يتبعوه وقضى الامام لنفسه قال وان لم يرجع اليه الاول حتى قضى الركعتين اللتين فاتتاه فقال بقيت على سجدة فصلاة المستخلف تامة لانه صلى بالناس ركعتين وقضى ركعتين ولكن يسجد قبل السلام لانه قام فى موضع الجلوس وترك السورة التى مع أم القرآن فى ركعة ويسجد معه القوم وان كانوا على شك أتوا بركعة بعد سلامة بأم القرآن فقط وسلموا ثم سجدوا للسهو خوفا ألا يكون بقى عليهم شئ فتصير هذه ركعة زائدة

(1)

.

وجاء فى حاشية الدسوقى

(2)

ان الامام المسافر اذا استخلف مقيما على مسافرين ومقيمين لتعذر استخلاف مسافر اما لعدم صلاحيته للامامة واما لجهل أنه خلفه، وأكمل المستخلف صلاة الامام الاول فان من خلفه من المقيمين يقومون بعد انقضاء صلاة الاول لاتمام ما عليهم انفرادا ويسلمون لانفسهم لدخولهم على عدم السلام مع الاول ولا يلزمهم أن يسلموا مع الثانى أما المسافرون فانهم يسلمون لانفسهم عند قيام الخليفة المقيم لما عليه بعد أكماله صلاة الاول ولا ينتظرونه للسلام معه اذا لم يدخل الخليفة المقيم على أن يقتدى بالاول فى السلام حتى ينتظره المسافرون ليسلموا بسلامه والمعتمد أنه يجلس المسافر والمقيم لسلام الخليفة كالمسبوق، أما متى يصير المستخلف اماما فقد قال الدسوقى فى حاشيته

(3)

: المستخلف لا يحصل له رتبة الامامة بنفس الاستخلاف بل حتى يقبل ويفعل بهم بعض الفعل وهو مذهب سحنون واختاره اللقانى وقيل انه بمجرد الاستخلاف وقول المستخلف له يا فلان تقدم حصل له رتبة الامامة فاذا تقدم حينئذ غيره بطلت وهذا قول بعض شيوخ عبد الحق.

وفى الخرشى

(4)

قال والامام اذا استخلف رجلا فتقدم غيره ممن يصلح للامامة عمدا أو اشتباها كقوله يا فلان يريد واحدا وفى القوم أكثر منه يسمى باسمه فأتم بهم الصلاة صحت وهذا يدل على أن المستخلف لا يحصل له رتبة الامامة بنفس الاستخلاف بل حتى يقبل ويفعل بهم بعض الفعل وعلى ذلك اذا استخلف الامام على القوم مجنونا أو نحوه ممن لا تجوز امامته ولم يعمل بهم عملا فان صلاتهم صحيحة على قول من يقول ان المستخلف لا يكون اماما حتى يعمل بالمأمومين عملا فى الصلاة. ولو كان اماما

بمجرد الاستخلاف كما عند بعض شيوخ عبد الحق لبطلت عليهم ولو لم يقتدوا به وفرق عبد الحق بأن هذا ليس ممن يؤتم به فلا يضرهم استخلافه حتى يعمل عملا يأتمون به فيه

(1)

، والمستخلف يكمل على صلاة الاول فيقرأ من حيث انتهى الاول فى الجهر وان لم يكن قرأ شيئا افتتح القراءة من أولها فان كانت سرية ابتدأ المستخلف القراءة من أولها ولو مكث فى قيامه قدر قراءة أم القرآن لا مكان أن يكون قد نسيها أو أبطأ فى قراءتها ولم يتمها وهذا ان لم يعلم فان علم بأن يكون قد أخبره الامام بأنه انتهى فى قراءته الى كذا أو كان قريبا منه فسمع قراءته فانه يقرأ من حيث انتهى الامام كما يفعل فى الصلاة الجهرية

(2)

وندب تقدم المستخلف بالفتح الى موضع الامام ان كان قريبا منه كالصفين ليحصل له رتبة الفضل فان بعد أتم بهم موضعه لان المشى الكثير يفسدها ويتقدم القريب على الحالة التى حصل استخلافه فيها وان بجلوسه بخلاف المحرم خلف الصف فلا يدب جالسا

(3)

.

وفى التاج والاكليل

(4)

للمواق قال ابن القاسم المستخلف راكعا أو جالسا أو ساجدا أو قائما يدب كذلك قال اللخمى يدب ان قرب وأن بعد صلى بهم فى موضعه ومن المدونة قال ابن القاسم وان استخلف وهو راكع فليركع بهم المستخلف وتجزئهم الركعة قال أبو محمد يرفع الامام رأسه بغير تكبير فليستخلف من يرفع بهم وقال ابن يونس وقيل يستخلف من يرفع بهم قبل أن يرفع هو لئلا يغتروا برفعة وقال عبد الحق لو رفعوا برفعه لصحت صلاتهم وهم كمن رفع قبل امامه لرفع مأموم ظنه امامه ويصح لاجنبى من غير مأمومى المستخلف بالكسر أن يقتدى بالمستخلف بالفتح فيما هو بأن فيه سواء كان المستخلف بالكسر يفعله أم لا ولا يصح الاقتداء فيما هو قاض فيه فاذا استخلف المسافر مقيما مسبوقا فى الركعة الثانية فيجوز الاقتداء بذلك المستخلف

(5)

بالفتح فيما هو بأن فيه مما كان يفعله الامام الاصلى وهى الركعة التى حصل الاستخلاف فيها التى هى ثانية للاول وأولى للثانى المستخلف ومما لم يفعله وهما الركعتان بعد ركعة الاستخلاف لان ذلك المستخلف بان فيهما وأما الركعة الرابعة التى يأتى بها ذلك المستخلف بدلا عن الاولى التى فاتته قبل الدخول مع الامام وهى ركعة القضاء فلا يصح الاقتداء به فيها فاذا كان اقتدى به أجنبى فى شئ من ركعات البناء فانه يجلس اذا قام ذلك الخليفة لركعة القضاء فاذا أتى بها وسلم قام ذلك المقتدى الاجنبى لاتمام صلاته كذا ذكر عبد الباقى والحق خلافه وأن

ذلك الخليفة لا يصح اقتداء الاجنبى به الا فيما يبنى فيه مما يفعله المستخلف بالكسر لا فيما لا يفعله ولا فيما هو فيه قاض فيصح للأجنبى أن يقتدى به

(1)

فى الركعة التى حصل الاستخلاف فيها التى هى ثانية المستخلف وأولى للخليفة وأما ما يفعله الخليفة دون المستخلف وهما الركعتان بعد ركعة الاستخلاف فلا يصح اقتداؤه به فيهما كما لا يصح اقتداؤه به فى الرابعة وهى ركعة القضاء كما ذكر ذلك شيخنا العلامة العدوى.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى المجموع

(2)

: يشترط كون الخليفة صالحا لامامة هؤلاء المصلين فلو استخلف لامامة الرجال امرأة فهو لغو ولا تبطل صلاتهم الا أن يقتدوا بها وكذا لو استخلف أميا أو أخرس أو أرت وقلنا بالصحيح انه لا تصح امامتهم وان استخلف مأموما يصلى تلك الصلاة أو مثلها فى عدد الركعات صح بالاتفاق وسواء كان مسبوقا أم غيره وسواء استخلفه فى الركعة الاولى أو غيرها لانه ملتزم لترتيب الامام باقتدائه فلا يؤدى الى المخالفة فان استخلف أجنبيا فثلاثة أوجه.

الصحيح الذى قطع به المصنف والجمهور أنه ان استخلف فى الركعة الاولى أو الثالثة من رباعية جاز لانه لا يخالفهم فى الترتيب وان استخلفه فى الثانية أو الاخيرة لم يجز لانه مأمور بالقيام غير ملتزم لترتيب الامام وهم مأمورون بالقعود على ترتيب الامام فيقع الاختلاف.

والوجه الثانى وهو قول الشيخ أبى حامد أن استخلفه فى الاولى جاز وان استخلفه فى غيرها لم يجز لانه اذا استخلفه فى الثالثة خالفه فى الهيئات فيجهر وكان ترتيب غير ملتزم لترتيب الامام.

والوجه الثالث وبه قطع جماعة منهم أمام الحرمين أنه لا يجوز استخلاف غير مأموم مطلقا قال امام الحرمين فلو قدم الامام أجنبيا لم يكن خليفة بل هو عاقد لنفسه صلاة فان اقتدى به المأمومون فهو اقتداء منفردين فى أثناء الصلاة لان قدوتهم انقطعت بخروج الامام والمذهب الاول.

قال أصحابنا واذا استخلف مأموما مسبوقا لزمه مراعاة ترتيب الامام فيقعد موضع قعوده ويقوم موضع قيامه كما كان يفعل لو لم يخرج الامام من الصلاة فلو اقتدى المسبوق فى ثانية الصبح ثم أحدث الامام فيها فاستخلفه فيها قنت وقعد عقبها وتشهد ثم يقنت فى الثانية لنفسه ولو كان الامام قدسها قبل اقتدائه أو بعده سجد فى آخر صلاة الامام واعاد فى آخر صلاة نفسه على أصح القولين واذا تمت صلاة الامام قام لتدارك ما عليه والمأمومون بالخيار ان شاءوا فارقوه وسلموا وتصح صلاتهم بلا خلاف للضرورة وان شاءوا صبروا جلوسا

ليسلموا معه هذا كله اذا عرف المسبوق نظم صلاة الامام وما بقى منها فان لم يعرف فقولان حكاهما صاحب التلخيص وآخرون وهما مشهوران لكن قال الشيخ أبو على السنجى وغيره ليس هما منصوصين للشافعى بل خرجهما ابن سريج وقيل هما وجهان أقيسهما لا يجوز وقال الشيخ أبو على أصحهما الجواز ونقل ابن المنذر عن الشافعى الجواز ولم يذكر غيره قال أصحابنا فعلى هذا يراقب الخليفة المأمومين اذا أتم الركعة فان هموا بالقيام قام والا قعد، قال أصحابنا وسهو الخليفة قبل حدث الامام يحمله الامام فلا يسجد له أحد وسهوه بعد الاستخلاف يقتضى سجوده وسجودهم وسهو القوم قبل حدث الامام وبعد الاستخلاف محمول وبينهما غير محمول بل يسجد الساهى بعد سلام الخليفة ولو أحرم بالظهر خلف مصلى الصبح فأحدث الامام واستخلفه قنت فى الثانية لانه محل قنوت الامام فلا يقنت فى آخر صلاته ولو أحرم بالصبح خلف الظهر فأحدث الامام وحده لم يقنت فى آخر صلاته هكذا نقلهما البغوى ثم قال ويحتمل أن يقال يقنت فى المسألة الاخيرة دون الاولى

(1)

.

وقال الشافعى

(2)

فى الام: الاختيار اذا أحدث الامام

(3)

حدثا لا يجوز له معه الصلاة من رعاف أو غيره فان كان مضى من صلاة الامام شئ ركعة أو أكثر أن يصلى القوم فرادى لا يقدمون أحدا وان قدموا أو قدم الامام رجلا فأتم لهم ما بقى من الصلاة أجزأتهم صلاتهم وكذلك لو أحدث الامام الثانى والثالث والرابع وكذا لو قدم الامام الثانى أو الثالث بعض من فى الصلاة أو تقدم بنفسه ولم يقدمه الامام فسواء وتجزئهم صلاتهم فى ذلك كله لان أبا بكر قد افتتح للناس الصلاة ثم استأخر فتقدم رسول الله صلى الله عليه وسلم فصار أبو بكر مأموما بعد أن كان اماما وصار الناس يصلون مع أبى بكر بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد افتتحوا بصلاة أبى بكر

(4)

وهكذا لو استأخر الامام من غير حدث وتقدم غيره أجزأت من خلفه صلاتهم واختار أنه لا يفعل هذا الامام وليس أحد فى هذا كرسول الله صلى الله عليه وسلم واذا فعله وصلى من خلفه بصلاته فصلاتهم جائزة مجزية عنهم وأحب اذا جاء الامام وقد افتتح الصلاة غيره أن يصلى خلف المتقدم ان تقدم بأمره أو لم يتقدم فقد صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم خلف عبد الرحمن بن عوف فى سفره الى تبوك.

قال الشافعى واذا أم الرجل القوم فذكر أنه على غير طهر أو انتقضت طهارته فانصرف فقدم آخر أو لم يقدمه فقدمه بعض المصلين خلفه أو تقدم هو متطوعا بنى على صلاة الامام وان اختلف من خلف الامام

فقدم بعضهم رجلا وقدم آخرون غيره فأيهما تقدم أجزأهم أن يصلوا خلفه وكذلك ان تقدم غيرهما،، ولو أن اماما صلى ركعة ثم أحدث فقدم رجلا قد فاتته تلك الركعة مع الامام أو أكثر فان كان المتقدم كبر مع الامام قبل أن يحدث الامام مؤتما بالامام فصلى الركعة التى بقيت على الامام وجلس فى مثنى الامام ثم صلى الركعتين الباقيتين على الامام وتشهد فاذا أراد السلام قدم رجلا لم يفته شئ من صلاة الامام فسلم بهم وان لم يفعل سلموا هم لانفسهم آخرا وقام هو فقضى الركعة التى بقيت عليه ولو سلم هو بهم ساهيا وسلموا لانفسهم أجزأتهم صلاتهم وبنى هو لنفسه وسجد للسهو وان سلم عامدا ذاكرا لانه لم يكمل الصلاة فسدت صلاته وقدموا هم رجلا فسلم بهم أو سلموا لانفسهم أى ذلك فعلوا أجزأتهم صلاتهم ولو قام بهم فقاموا وراءه ساهين ثم ذكروا قبل أن يركعوا كان عليهم ان يرجعوا فيتشهدوا ثم يسلموا لانفسهم أو يسلم بهم غيره ولو اتبعوه فذكروا رجعوا جلوسا ولم يسجدوا وكذلك لو سجدوا احدى السجدتين ولم يسجدوا الاخرى أو ذكروا وهم سجود قطعوا السجود على أى حال ذكروا أنهم زائدون على الصلاة وهم فيها فارقوا تلك الحال الى التشهد ثم سجدوا للسهو وسلموا ولو فعل هذا بعضهم وهو ذاكر لصلاته عالم بأنه لم يكمل عددها فسدت عليه صلاته لانه عمد الخروج من فريضة الى صلاة نافلة قبل التسليم من الفريضة ولا خروج من صلاة الا بسلام.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يشترط فى المستخلف

(1)

أن يكون صالحا لامامة من خلفه من المأمومين فان استخلف امرأة وفى المأمومين رجل أو استخلف أميا وفى المأمومين قارئ صحت صلاة المستخلف بالنساء والاميين فقط ذكره فى المبدع، وللامام اذا

(2)

سبقه الحدث بناء على رواية الجواز أن يستخلف من يتم الصلاة بمأموم ولو كان الذى يستخلفه مسبوقا لم يدخل معه من أول الصلاة أو كان الذى استخلفه لم يدخل معه فى الصلاة ويستخلف المسبوق الذى استخلفه الامام من يسلم بهم ثم يقوم فيأتى بما بقى عليه من صلاته وتكون هذه الصلاة بثلاثة أئمة فان لم يستخلف المسبوق من يسلم بهم وسلموا منفردين أو انتظروا المسبوق حتى يأتى بما عليه من صلاته ثم يسلم بهم جاز لهم ذلك نص عليه وقال القاضى يستحب انتظاره حتى يسلم بهم ويبنى الخليفة الذى كان معه أى الامام فى الصلاة على ترتيب الامام الاول المستخلف له من حيث بلغ الاول لانه نائبه حتى فى القراءة يأخذ من حيث بلغ لان قراءة الامام قراءة له والخليفة الذى لم يكن دخل معه أى الامام

فى الصلاة يبتدئ الفاتحة ولا يبنى على قراءة الامام لانه لم يأت بفرض القراءة ولم يوجد ما يسقطه عنه لانه لم يصر مأموما بحال لكن يسر ما كان قرأه الامام منها أى الفاتحة ثم يجهر بما بقى من القراءة ليحصل البناء على فعل مستخلفه ولو صورة فان لم يعلم الخليفة المسبوق أو الذى لم يدخل معه فى الصلاة كم صلى الامام الاول بنى الخليفة على اليقين كالمصلى يشك فى عدد الركعات فان سبح به المأموم رجع اليه ليبنى على ترتيب الاول فان لم يستخلف الامام الذى سبقه الحدث وصلوا أى المأمومون وحدانا أى فرادى صح ما صلوه وكذا ان استخلفوا لانفسهم من يتم بهم الصلاة فيصح كما لو استخلفه الامام ومن استخلف فيما لا يعتد به بأن كان مسبوقا دخل الامام بعد رفعه من الركوع ثم استخلفه الامام أثناء تلك الركعة فانه لا يعتد بها لانه لم يدرك ركوعها مع الامام قبل أن يحدث ولغت الركعة واعتد به المأموم لانه أدرك ركوعها مع الامام الاول قبل أن يحدث قاله جماعة كثيرة وقدمه فى الرعاية وقال أبو عبد الله الحسن بن حامد ابن على البغدادى أن استخلف من لم يكن دخل معه فى الركوع أو استخلفه فيما بعد الركوع قرأ الخليفة لنفسه لانه لم يقرأ ولم يوجد ما يسقطها عنه وانتظره المأموم ثم ركع ولحق المأموم ليحصل الاعتداد بالركعة لكل منهما وما قاله ابن حامد مراد غيره من الاصحاب ولا بد منه يعنى اذا أراد الاعتداد بالركعة ومقتضى كلامه أن لا خلاف فى المسألة وأن كلام غيره محمول على كلامه وهما كما فى الانصاف والمبدع قولان متقابلان وليس اعتداده بتلك الركعة ضروريا اذ لا محذور فى بنائه على ترتيب الامام ثم يأتى بما سبق به كما لو لم يستخلفه وان استخلف كل طائفة من المأمومين رجلا منهم صح أو استخلف بعضهم وصلى الباقون فرادى صح ذلك كما لو استخلف كلهم أو لم يستخلفوا كلهم، ولو أحرم مسافر خلف مسافر ثم طرأ للامام عذر فاستخلف مقيما فان المأموم يلزمه الاتمام دون امامه الذى استخلف المقيم

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم

(2)

: كل من كان صالحا للامامة صح استخلافه وكل من استخلفه الامام المحدث فانه لا يصلى الا صلاة نفسه لا على صلاة امامه المستخلف له ويتبعه المأمومون فيما يلزمهم ولا يتبعونه فيما لا يلزمهم بل يقفون على حالهم ينتظرونه حتى يبلغ الى ما هم فيه فيتبعونه حينئذ وفى موضع آخر قال اذا أحدث الامام أو ذكر أنه غير طاهر وخرج فان استخلف من دخل حينئذ ولم يكبر بعد أوقد كبر أو من أدرك معه أول صلاته أو قدموا هم من هذه صفته أو تقدم هو فكل

ذلك جائز اذ استخلاف امام يتم بهم فرض لوجوب الصلاة فى جماعة عليهم فليبدأ المستخلف صلاته فان كان الذى فاته ركعة واحدة واستخلف فى الثانية فيتم تلك الركعة بهم ثم اذا سجد سجدتيها أشار اليهم فجلسوا وقام هو الى ثانيته فاذا أتمها جلس وتشهد ثم قام وقاموا معه فأتم بهم فى الركعتين أو الركعة ان كانت المغرب فان كانت الصبح فكذلك سواء فاذا أتم تشهده سلم وسلموا فان فاتته ركعتان واستخلف فى الجلوس كبر وقاموا معه بعد أن يتموا تشهدهم بأسرع ما يمكن وأتى بالركعتين الباقيتين وهم معه فاذا جلسوا قام الى باقى صلاته فأتمها ثم يتشهد ويسلم ويسلمون فان كان ذلك فى جلوس الصبح فكذلك ثم جلس وتشهد وسلم وسلموا فان فاتته ثلاث ركعات واستخلف فى أول الرابعة صلاها فاذا رفع من آخر سجوده قام وجلسوا ثم أتى بركعة وجلس وتشهد ثم قام وأتى بباقى صلاته ثم جلس وتشهد وسلم وسلموا وبالجملة فلا يصلى الا صلاة نفسه لا كما كان يصلى لو كان مأموما لانه امام والامام لا يتبع أحد فى صلاته لكن يتبع فيها وأما هم فيتبعونه فيما لا يزيدون به فى صلاتهم وقوفا ولا سجدة ثالثة وكل أحد يصلى لنفسه قال تعالى: «وَلا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاّ عَلَيْها»

(1)

فان كان المستخلف فى مؤخر الصفوف فما بين ذلك الى أحد جهات الصف الاول ففرض عليه المشى مستقبلا للقبلة كما هو على أحد جنبيه الى موقف الامام لان فرض الامام بغير ضرورة أن يقف امام المأمومين وهم وراءه ولا بد ففرض عليه المشى الى ما أمر به من ذلك ولا يجوز له أن يخالف عن كون وجهه الى شطر المسجد الحرام الا لضرورة لا يقدر على غير ذلك معها.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(2)

أنه لا بد أن يكون الخليفة ممن صلح للابتداء بالامامة بحيث لو تقدم من أول الامر صحت صلاة هؤلاء خلفه فلو قدم من لا يصلح مطلقا كالصبى والفاسق وتابعوه أى نووا متابعته بطلت صلاتهم ولو قدم من يصلح للبعض دون البعض كمتيمم بناء على أن الامام الاول متوضئ على متوضئين ومتيممين صحت للمتيممين دون المتوضئين وعلى هذا يقاس غيره نحو تقديم المقيم على مقيمين ومسافرين فتصح للمقيمين فقط، ولو قدم من لا يحسن القراءة وخلفه من يحسن ومن لا يحسن فالمذهب أنها تبطل على القراء أن نووا الائتمام به ولا تبطل على الاميين وقال المنصور بالله أنها تصح للجميع اذا كان الامام الاول قد أتى بالقدر الواجب من القراءة وكانت مجهورا بها ورد بأنه لا يصلح للابتداء لانه صلى ناقص بكامل ويجب على الخليفة والمؤتمين تجديد النيتين فالخليفة يجدد نية الامامة والمؤتمون نية

الائتمام به ولينتظر الخليفة المسبوق وهو الذى قد سبقه المؤتمون ببعض الصلاة مع الامام الاول فاذا قعدوا للتشهد الاخير انتظر قاعدا تسليمهم فاذا سلموا قام لاتمام صلاته فان قام قبل تسليمهم بطلت صلاته الا أن ينتظروا تسليمه يعنى اذا تشهدوا ثم لم يسلموا انتظارا لاتمامه لصلاته ليكون تسليمهم جميعا فانه حينئذ يجوز له القيام قبل تسليمهم اذا عرف أنهم منتظرون فان لم ينتظروا تسليمه فقيل فى بطلان صلاتهم نظر وقال المهدى أحمد بن الحسين بل تبطل صلاتهم قال فى منهج ابن معرف فان لم يعلم المتقدم كم صلى الامام الاول قدم غيره ذكره القاسم عليه السلام وكذا اذا قدم متنفلا.

‌

‌مذهب الإمامية:

نقل صاحب

(1)

مفتاح الكرامة عن جامع المقاصد أنه يشترط فى الامام المستخلف أن تكون فيه صفات الامام وفى موضع آخر

(2)

قال يشترط فى النائب البلوغ والعقل والايمان والعدالة وطهارة المولد والذكورة اذا كان المأموم ذكرا أو خنثى والحرية على رأى الى آخر شروط الامام فلو لم يتفق من هو بالصفات أو اختلفوا أتموها فرادى ثم قال فى موضع

(3)

آخر: ان كانت الاستنابة من المأمومين فلا بد لهم من نية الاقتداء بالثانى مقصورة على القلب وان كان المستخلف الامام ففى اعتبار نية المأموم وجهان من كون النائب خليفة الامام فيكون بحكمه ومن بطلان امامة السابق فلا بد من الاقتداء بالحادث وهو الاجود.

وجاء فى الروضة البهية

(4)

: أن العارض ان حصل قبل القراءة قرأ المستخلف والمنفرد لنفسه وان كان فى أثنائها ففى البناء على ما وقع من الاول أو الاستئناف أو الاكتفاء باعادة السورة التى فارق فيها أوجه أجودها الاخير ولو كان العارض بعد القراءة ففى اعادتها وجهان أجودهما العدم ثم قال صاحب مفتاح الكرامة يبتدئ بالقراءة من حيث قطع الاول ان كان قطعه على رأس آية أو جملة تامة والا فمن الاول.

وجاء فى كتاب الخلاف

(5)

اذا أحرم مسافر بمسافرين ومقيمين فأحدث الامام فاستخلف مقيما أتم ولا يلزم من خلفه من المسافرين الاتمام، دليلنا اجماع الفرقة وأيضا قول الله تعالى:«وَإِذا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلاةِ»

(6)

فهذا عام فى السفر المباح والواجب والطاعة ولا يلزمنا على ذلك سفر المعصية واللهو

لانا أخرجنا ذلك بدليل اجماع الفرقة المحقة وأيضا الاخبار التى رويت فى وجوب التقصير عامة فى جميع الاسفار الا ما أخرجه الدليل وقال فى موضع آخر

(1)

: اذا سبقه الحدث فاستخلف غيره ممن سبقه بركعة أو أقل أو أكثر فى غير يوم الجمعة صح ذلك سواء وافق ترتيب صلاة المأمومين أو خالف مثل أن يحدث فى الركعة الاولى قبل الركوع صح الترتيب وأن أحدث فى الركعة الثانية واستخلف من دخل فيها وهى الاولى له فانه يختلف الترتيب لانها أولى لهذا الامام وهى ثانية للمأمومين ويحتاج أن يقوم فى التى بعدها والمأمومون يتشهدون فهذه مخالفة فى الترتيب، دليلنا اجماع الفرقة وأيضا خبر معاوية بن عمار وروى أيضا طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه قال سألته عن رجل أم قوما وأصابه رعاف بعد ما صلى ركعة أو ركعتين فقدم رجلا ممن فاته ركعة أو ركعتان قال يتم بهم الصلاة ثم يقدم رجلا يسلم بهم ويقوم هو فيتم صلاته.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال صاحب كتاب شرح النيل

(2)

:

وللامام أن يستخلف من يصح استخلافه بأن يكون صالحا للامامة فلو صادف من لا يصح استخلافه كامرأة بأن كان خلفه صف واحد نساء ورجال محارم أو رجل ومحرمته أو محرمتاه أو نحو ذلك من الصور أو صلت فى الصف غير محرمة لتاليها ولم يعلم بها الامام أو صلت يساره ورجل يمينه أو تلت محرمه فى الصف أو نحو ذلك من الصور وفى ذلك كله أخطأت يده اليها لانه لا ينظر الى المأمومين حال الاستخلاف الا أن لم يجد الا أن ينظر (أى اضطر الى النظر) فلينظر وكذا لو صادف من لا يصح استخلافه كطفل بأن صلى فى الصف الاول أو صادف من لا يصلى معه بل يصلى وحده أو مع امام غيره أو هو فى غير الصلاة أو كان يصلى خلف الامام قضاء أو نفلا والامام فرضا حاضرا انتقضت صلاته مطلقا وقيل لا مطلقا وتنتقض جزما ان تعمد من لا يصح وانتقضت على الكل الامام والخليفة وسائر المأمومين ان اقتدوا به والا انتقضت على الامام والخليفة

(3)

أما الامام فلأنه أخطأ فى استخلافه والاستخلاف خلاف الاصل ولو وجب فهو كالرخصة لا تتعدى مكانها ولا يتصرف فيها فأما أن يوافق الشرع فيه أو تبطل وأما الخليفة فلمطاوعته بالانتقال وأيضا بنية الخلاف وهو غير متأهل لها واذا انتقضت صلاة الامام ففى انتقاضها على المأمومين القولان ومن لم يقتد به لم تنتقض عليه وقيل لا تنتقض باستخلاف الطفل واقتدائهم به ولا باستخلاف من يصلى نفلا أو قضاء خلفه ويكون الخليفة على هيئة كان عليها الامام الاول

كقراءة أو ركوع أو سجود ولا ضير ان ابتدأ القراءة مطلقا وقيل قراءة غير الفاتحة وهو واضح لانها لا تتكرر ولا بعضها الا لضرورة وان سبقه الامام فى الفاتحة قرأ ما فاته به أولا والاحسن الابتداء من حيث بلغ الامام فى القراءة ولا يقرأ الخليفة حتى يصل الموضع بلا فساد ان قرأ (أى لا تفسد الصلاة أن قرأ قبل بلوغه مكان الامام) وينوى الامامة من حيث استخلفه وان عمل شيئا قبل أن ينويها ففى صلاته وصلاتهم قولان وأما صلاة السر فيبدأ من حيث وصل فى الفاتحة وان أعاد مما قبله مخافة أن يكون سابقا للامام فلا بأس ولا يجب على المأموم أن يتأخر فى قراءة السر لانه لا يسمع الامام الا أنه لا يتعمد السرعة ليسبقه بل يجتهد أن يكون متأخرا وان استخلفه راكعا قال بمكانه بعد ما يتم التعظيم أو يعظم القدر الكافى سمع الله لمن حمده جاهرا قدر ما يسمعونه فيعلمون أنه امام يقتدون به ثم يتقدم لمقام الامام فيسجد بهم وان لم يتم تعظيمه وذهب لمقام الامام منحنيا على هيئة الركوع وأتم فيه ما بقى من تعظيم أو أتمه فى المشى على هيئة الركوع أو قد تم فى مكانه فذهب راكعا ولما بلغ الموضع قام قائلا سمع الله لمن حمده أو ذهب قائما ولما بلغ المقام انحنى للتعظيم بلا تكبير فلا فساد عليه والاحسن فيما اذا استخلفه وقد تم تسبيحه فى ركوعه أن يقوم فى مكانه جاهرا بقوله سمع الله لمن حمده وان استخلفه فى حال كونه يهوى للتعظيم أو للتسبيح أو حين الرفع جهر فى مكانه بقوله سمع الله لمن حمده أو قوله الله أكبر وان كان قد قال سمع أو قال الله من قولك الله أكبر أعاده وجهر وان مضى الى الموضع قائلا أو ساكتا حتى وصله فقال لم يعد لانه فى اصلاح الصلاة ومن فى اصلاح الصلاة لا يقطع عملها ولا قراءتها وانما جاز له السكوت لانه تجددت له الامامة

(1)

وهو ماض الى محلها، وان جذب واحدا ولم يطاوعه فانصرف ولم يستخلف غيره فهل له أن يقبل الاستخلاف بعد رده أولا قولان وان استخلف ولم يتبعوه فسدت عليهم، ولا يستخلف الثانى ثالثا ان حدث له ما يبنى معه ووجه ذلك ضعف الامام الذى هو خليفة لانه فرع مستخلف فلا يقوى على الاستخلاف كما أن خليفة المال أو النفس لا يستخلف آخر ومن أجاز له الاستخلاف أنه أمام

(2)

صحيح الامامة فان فعل واقتدوا به أعادوا عند الاكثر وقيل له أن يستخلف ثالثا فان لم يطاوعه مضى وقيل يجذب غيره فان لم يطاوعه جذب غيره وانصرف وقيل يجذب ما لم يطاوعه أحد على حد ما مر ولا يستخلف الثالث رابعا وقيل كل خليفة يستخلف وبالاستخلاف صار الذى استخلفه الامام أو الخليفة على قول اماما قبل الشروع فلا فرق بينه وبين الاول فلكل خليفة أن يستخلف كما للاول ووجه الاول أنه

كالوكيل لا يوكل وقيل يوكل وأنه ضعيف لانه نائب لا يقوى قوة أصله وان لم يعلم الخليفة أين كان الامام فى الفاتحة أو التحيات أو غيرها بدأ من حيث وصل هو وقيل يبدأ من أول الفاتحة والتحيات مثلا وان لم يعلم أين كان فى السورة ابتدأ من أولها أو حيث شاء منها أو من غيرها ولو فوقها وان استخلفه قبل الشروع فى السورة قرأ سورة تحت التى قرأها الامام فى الركعة الاولى وان قرأ فوقها لم تفسد وان قرأ الامام فى الاولى سورة الناس أعادها الخليفة فى الثانية قيل أو يقرأ فوقها وان لم يعرف أى سورة قرأها فى الاولى أو عرفها ولم يعرف التى هى أسفل قرأ ما شاء وينبغى له اذا لم يعرف أى سورة قرأ أن يقرأ سورة الناس وان استخلفه الامام على شئ قد فعله ولم يفعله الامام أعاده وان استخلفه على ما فعله أعنى الامام ولم يفعله هو ابتدأ حيث استخلفه، واذا فرغ استدرك ما لم يفعله ثم يسلم

(1)

.

وجاز استخلاف مقيم لمسافر ولو جاوز

(2)

المقيم صلاة المسافر لان المسافر مخاطب بأربع اذا صلى خلف المقيم فليست الركعتان الاخيرتان نفلا ومن قال يجوز أن يؤم المتنفل بمفترض أجاز استخلافه ولو سلم أن الاخيرتين فى حق المسافر نفل، ويجوز أيضا استخلاف المسافر مقيما ويصلى خليفة بصلاة الامام حتى أنه لو استخلف مسافر مقيما أتم بهم صلاة سفر ثم قام هو ومن معه من المقيمين ان كانوا معه فيتمون ما بقى من صلاتهم فرادى، وقيل لا يستخلف المقيم مسافرا اذا جاوز المقيم حد صلاته أى صلاة المسافر وحدها الركعتان الاوليان من الظهر والعصر والعتمة

(3)

.

‌

‌من له حق الاستخلاف وما الحكم

لو تقدم أكثر من واحد

؟

‌

‌مذهب الحنفية:

قال فى الدر

(4)

المختار اذا سبق الامام حدث غير مانع للبناء ولو بعد التشهد استخلف وعلق ابن عابدين على قوله استخلف فقال أشار الى أن الاستخلاف حق الامام حتى لو استخلف القوم (أى) آخر غير الذى استخلفه الامام فالخليفة خليفته فمن اقتدى بخليفتهم فسدت صلاته، ولو قدم الخليفة غيره أن قبل أن يقوم مقام الاول وكان الامام الاول فى المسجد جاز، ولو تقدم رجلان فالاسبق أولى ولو قدمهما القوم فالعبرة للاكثر.

وقال صاحب

(5)

بدائع الصنائع الاستخلاف أصل فى حق كل امام عجز عن الاتمام

لان بالمأمومين حاجة الى اتمام صلاتهم بالامام وقد التزم الامام ذلك فاذا عجز عن الوفاء بما التزم بنفسه فانه يستعين بمن يقدر عليه نظرا لهم كيلا تبطل عليهم الصلاة بالمنازعة وللامام ولاية المتبوعية فى هذه الصلاة ولا تصح صلاتهم الا بناء على صلاته وأن يقرأ فتصير قراءته قراءة لهم فاذا عجز بنفسه ملك النقل الى غيره فأشبه الامامه الكبرى على أن هذا من باب الخلافة لا من باب التفويض والتمليك فان الثانى يخلف الاول فى بقية صلاته والخلافة لا تفتقر الى الولاية والامر بل شرطها العجز وانما التقديم من الامام للتعيين كيلا تبطل بالمنازعة حتى أنه لو لم يبق خلفه الا رجل واحد يصير اماما وان لم يعينه ولا فوض اليه وكذا التقديم من المأمومين للتعيين دون التفويض فصار كالامامة الكبرى فان البيعة للتعيين لا للتمليك فان لم يستخلف الامام واستخلف القوم رجلا جاز ما دام الامام فى المسجد لان الامام لو استخلف كان سعيه للقوم نظرا لهم كيلا تبطل عليهم الصلاة فاذا فعلوا بأنفسهم جاز كما فى الامامة الكبرى، ولو تقدم واحد من القوم من غير استخلاف الامام وتقديم القوم والامام فى المسجد جاز أيضا لان به حاجة الى صيانة صلاته ولا طريق لها عند امتناع الامام عن الاستخلاف وامتناع القوم عن التقديم الا ذلك ولو قدم الامام أو قدم القوم رجلين فان وصل أحدهما الى موضع الامامة قبل الاخر تعين هو للامامة وجازت صلاته وصلاة من اقتدى به وفسدت صلاة الثانى وصلاة من اقتدى به لان الاول لما تقدم بتقديم من له ولاية التقديم قام مقام الاول وصار اماما للكل كالاول وصار الامام الثانى ومن اقتدى به منفردين عمن صار اماما لهم ففسدت صلاتهم، وان وصلا معا فان اقتدى القوم بأحدهما تعين هو للامامة وأن اقتدوا بهما جميعا بعضهم بهذا وبعضهم بذاك فان استوت الطائفتان فسدت صلاتهم جميعا ولو كانت الطائفتان على التفاوت فان اقتدى جماعة القوم بأحد الامامين الا رجلا أو رجلين اقتديا بالثانى فصلاة من اقتدى به الجماعة صحيحة وصلاة الآخر ومن اقتدى به فاسدة لقول النبى صلى الله عليه وسلم يد الله مع الجماعة وهذا كله فيما اذا كان خلف الامام الذى سبقه الحدث اثنان أو أكثر فأما ان كان خلفه رجل واحد صار اماما نوى الامامة أو لم ينو قام فى مكان الامام أو لم يقم قدمه الامام أو لم يقدمه.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الخرشى

(1)

: ندب للامام الذى حدث له عذر يمنعه من الاتمام أن يستخلف لانه أعلم بمن يستحق التقديم فهو من التعاون على البر ولئلا يؤدى تركه الى التنازع فيمن يتقدم فتبطل صلاتهم وانما يستخلف الامام ندبا اذا تعدد من خلفه

فان كان من خلفه واحدا فلا اذ لا يكون خليفة على نفسه فيتم وحده قاله ابن القاسم وقيل يقطع ويبتدئ قاله أصبغ وقيل يعمل عمل المستخلف، قال والامام اذا استخلف

(1)

رجلا فتقدم غيره ممن يصلح للامامة عمدا أو اشتباها كقوله يا فلان يريد واحدا وفى القوم أكثر منه يسمى باسمه فأتم بهم الصلاة صحت وندب للمأمومين أيضا الاستخلاف أن خرج خرج الامام ولم يستخلف عليهم ولهم أن يصلوا أفذاذا.

وفى التاج والاكليل

(2)

: ولهم أى للمأمومين الاستخلاف ان لم يستخلف الامام ولو أشار لهم بالانتظار قال أبو عمر جملة قول مالك وأصحابه أن الامام أن ذكر أنه جنب أو على غير وضوء فخرج ولم يقدم أحدا قدموا من يتم بهم فان أتموا أفذاذا أجزأتهم صلاتهم فان انتظروه فسدت وقال ابن نافع ان انصرف ولم يقدم أحدا يصلى بهم وأشار اليهم ان امكثوا كان حقا عليهم أن لا يقوموا حتى يرجع فيتم بهم.

وفى حاشية الدسوقى

(3)

قال ومحل استخلاف المأمومين ان لم يفعلوا لانفسهم فعلا بعده فان فعلوا فلا يصح لهم الاستخلاف فان استخلفوا بطلت كما حكى تخريج بعضهم له على امتناع الاتباع بعد القطع.

وفى الخرشى

(4)

: قال ولا تبطل صلاة المأمومين، اذا أتموا وحدانا لانفسهم وتركوا خليفة الامام وأولى لو لم يستخلف عليهم أو أتم بعضهم وحدانا وترك الاقتداء بمن أم الباقين الذى استخلفه الامام أو غيره أو أتموا بامامين بأن قدمت كل طائفة اماما وقد أساءت الطائفة الثانية بمنزلة جماعة وجدوا جماعة يصلون فى المسجد بامام فقدموا رجلا منهم وصلوا وهذا كله فى غير الجمعة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(5)

اذا خرج الامام من الصلاة بحدث أو غيره جاز له وللمأمومين الاستخلاف فى الاظهر، واستخلاف المأمومين أولى من استخلاف الامام لان الحق فى ذلك للمأمومين فمن عينوه للاستخلاف فهو أولى ممن عينه الامام ثم قال ولو تقدم واحد بنفسه جاز.

وجاء فى نهاية المحتاج

(6)

: ومن قدمه المأمومون أولى ممن تقدم بنفسه الا أن يكون اماما راتبا فظاهر أنه أولى ممن قدموه وممن قدمه الامام، ولو قدم الامام واحدا وتقدم آخر كان من قدمه الامام أولى.

وفى المجموع

(1)

: قال امام الحرمين لو قدم الامام واحدا والقوم آخر فأظهر الاحتمالين أن من قدمه القوم أولى وقال البغوى وغيره ويجوز استخلاف اثنين وثلاثة وأربعة وأكثر يصلى كل واحد منهم بطائفة فى غير الجمعة ولكن الاولى الاقتصار على واحد وحكى ابن المنذر جوازه عن الشافعى قال البغوى واذا تقدم خليفة فمن شاء تابعه ومن شاء أتم منفردا فلو تقدم الخليفة فسبقه الحدث جاز لثالث أن يتقدم فان سبقه الحدث ونحوه فلرابع وأكثر وعلى جميعهم ترتيب صلاة الامام الاصلى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: وللامام الذى سبقه الحدث أن يستخلف من يتم الصلاة بالمأمومين فان لم يستخلف الامام فاستخلفوا لانفسهم من يتم بهم الصلاة صح ثم قال وان استخلف كل طائفة من المأمومين رجلا منهم صح ولو استخلف بعضهم وصلى الباقون فرادى صح.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى فى المحلى

(3)

:

اذا أحدث الامام أو ذكر أنه غير طاهر فخرج فاستخلف فحسن فان لم يستخلف فليقدموا أحدهم يتم بهم الصلاة ولا بد فان أشار اليهم أن ينتظروه ففرض عليهم انتظاره حتى ينصرف فيتم بهم صلاتهم ثم يتم لنفسه أما انتظاره فلما ذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تذكر أنه جنب فخرج وأومأ اليهم أن مكانكم ثم عاد وقد اغتسل فصلى بهم وأما استخلافهم فلما ذكر من أن النبى صلى الله عليه وسلم مضى الى قباء فقدم المسلمون أبا بكر رضى الله عنه فجاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أحس أبو بكر به تأخر وتقدم صلى الله عليه وسلم فصلى بالناس ولان فرضا على الناس أن يصلوا فى جماعة فلا بد لهم من امام اما باستخلاف امامهم واما باستخلافهم أحدهم واما بتقدم أحدهم.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(4)

: إذا فسدت صلاة الامام بأى وجه فليستخلف غيره مؤتما به فى تلك الصلاة وقال فى موضع آخر

(5)

: أما المأمومون فلا يجوز لهم الاستخلاف الا فى موضعين أحدهما اذا مات الامام فان لهم أن يستخلفوا غيره والثانى اذا لم يستخلف الامام تفريطا منه فان لهم أن يستخلفوا وقال فى الحاشية ان الاولى لهم الاستخلاف مطلقا على المذهب لخشية

الفوت وخليفة الامام أولى من خليفتهم لان الحق للامام ثم قال فى موضع آخر

(1)

:

واستخلاف الامام يوجب على المأمومين متابعة الخليفة فاذا لم يأتموا به بطلت صلاتهم بخلاف ما اذا استخلف غير الامام فلا يجب.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(2)

: متى بطلت صلاة الامام فان بقى مكلفا فالاستنابة له والا فتكون للمأمومين وفى الثانى يفتقرون الى نية الائتمام بالثانى ولا يعتبر فيها سوى القصد الى ذلك والاقوى فى الاول ذلك وقيل لا لانه خليفة الامام فيكون بحكمه.

وجاء فى مفتاح الكرامة

(3)

: اذا مات الامام أو كان فى الجماعة من يصلح للامامة يجب عليهم التقديم ويجب عليه التقدم وفى التذكرة أن تقدمه بنفسه أولى من تقديم المصلين وفى مفتاح الكرامة أيضا أنه يتقدم من يتم بهم الصلاة اما بتقديم الامام المحدث له أو بنفسه أو بتقديم الجماعة كما لو مات الامام أو خرج ولم يستخلف.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(4)

: الاستخلاف حق للمأمومين على الامام فان لم يستخلف عصى لانه تعرض للخلاف فى فساد صلاتهم وقال فى موضع آخر

(5)

: فان استخلف ولم يتبعوه بطلت صلاتهم فان خرج الامام ولم يستخلف مضوا على صلاتهم فان فعل ذلك عمدا فليس له أن يرجع للاستخلاف وأن قعد نسيانا فله أن يرجع، أما المأمومون فليس من حقهم الاستخلاف فان استخلفوا فسدت الصلاة على مستخلفه مطلقا وفسدت على غيره أن اتبعه وفسدت على الذين استخلفوه ان طاوعهم وكذلك لو تقدم واحد بنفسه فاقتدوا به فان الصلاة تفسد على من اقتدى به أما من لم يقتد به وأتم فردا فلا تفسد صلاته وان استخلف

(6)

الامام رجلا فتقدم غيره فسدت الصلاة على الكل ان اقتدوا به فان لم يقتدوا به فسدت عليه وحده.

‌

‌كيفية الاستخلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

قال صاحب البحر الرائق

(7)

: السنة للامام الذى سبقه الحدث وأراد الاستخلاف أن يفعله محدودب الظهر واضعا يده على أنفه يوهم أنه قد رعف لينقطع عنه كلام الناس ولو كان الامام قد ترك ركوعا فانه يشير بوضع يده على ركبتيه ولو ترك سجودا يشير بوضع يده على جبهته ولو

ترك قراءة يشير بوضع يده على فمه وان كان قد بقى عليه ركعة واحدة أشار بأصبع واحدة وان كان اثنين فيشير بأصبعين وهذا اذا لم يعلم الخليفة ذلك أما اذا علم فلا حاجة الى ذلك ويشير لسجدة التلاوة بوضع أصبعه على الجبهة واللسان ويشير للسهو بوضع يده على صدره وقيل يحول رأسه يمينا وشمالا كذا فى الظهيرية وقال فى كتاب الزيلعى:

(1)

أنه يستخلف بالاشارة لا بالكلام فلو تكلم بطلت صلاتهم.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الخرشى

(2)

: اذا خرج الامام من صلاته لعذر مبطل لها كحدث سبقه أو حدث ذكره وأراد الاستخلاف فانه يندب له أن لا يتكلم ليستتر فى خروجه بل يشير لمن يقدمه ويشمل ذلك أيضا رعاف غير البناء أما رعاف البناء فان ترك الكلام معه واجب ويندب له أن يخرج ماسكا أنفه بيده ليورى أنه قد حصل له رعاف قال الخطابى وهذا من باب الاخذ بالادب فى ستر العورة واخفاء القبيح والتوارى بما هو أحسن.

وجاء فى التاج والاكليل

(3)

: قال الباجى من سنة الصلاة أن لا يتكلم الامام اذا طرأ له ما يمنعه التمادى ويستخلف باشارة الا أن يخاف أن يفقهوا فليتكلم قال ابن بشير ويصح الاستخلاف لانه بالطارئ خرج عن أن يكون اماما وقال ابن القاسم ان تكلم فى استخلافه وقال يا فلان تقدم لم يضرهم ذلك.

وجاء فى الشرح الكبير

(4)

ان حصل سبب الاستخلاف للامام بركوع أو سجود فان الخليفة يدب راكعا أو ساجدا حتى يأتى محل الامام ثم يرفع بهم اما الامام الاول فانه يرفع رأسه بلا تسميع من الركوع وبلا تكبير من السجود لئلا يقتدوا به.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع

(5)

: اذا أحدث الامام قدم هو أو قدم المأمومون من يتم بهم الصلاة بالاشارة.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(6)

: كنفية الاستخلاف عند الزيدية أن يقول الامام الاول تقدم يا فلان فأخلفنى أو يقدمه بيده وندب أن يكون مشيه الى الصف الذى يليه ويستخلف منه تقهقرا لئلا يظن

المؤتمون أن صلاتهم قد بطلت ولئلا يوقعهم فى مكروه باستقبالهم بوجهه.

ويقال صاحب البحر الزخار

(1)

ويمشى القهقرى لجذب الخليفة لكراهة استقبال المحدث الا أن يكون فى غير الصف الاول فانه يلتفت اليه للضرورة فان أمكن بالقول كفى.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مستمسك العروة الوثقى

(2)

: ما كان من امام تقدم فى الصلاة وهو جنب ناسيا أو أحدث حدثا أو رعف رعافا أو أذى فى بطنه فليجعل ثوبه على أنفه ثم لينصرف وليأخذ بيد رجل فليصل مكانه ثم ليتوضأ وليتم ما سبقه من الصلاة وان كان جنبا فليغتسل وليصل الصلاة كلها.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(3)

: اذا أراد الامام الاستخلاف فانه يمد يده اليمنى وتجوز يده اليسرى للصف الاول فان لم يجد فيه رجلا صالحا للاستخلاف مد يده حيث وجد وهل تفسد ان وجد خلفه أو يمينه أو شماله قريبا فذهب الى من هو أبعد فى الصف أو وجد فى الاول واستخلف من غيره الذى هو الثانى مثلا أو وجد فى الثانى دون الاول واستخلف من غير الثانى ونحو ذلك؟ فيه تردد، والاظهر الفساد والذى عندى القطع بفسادها لانه زاد عملا لم يحتج اليه فتفسد صلاته به ولا سيما ان وجد فى الصف الاول واستخلف من الثالث أو فى الثانى واستخلف من الرابع ونحو ذلك وقال فى موضع آخر

(4)

يجذبه بيده أو ثوبه حتى يوصله لموقفه ثم ينصرف وفى الديوان انما يجذبه من ثوبه وان لم يكن الامام يصلى فى المحراب جذبه وتركه يمضى لموضعه ويذهب وان لم يطاوعه جذب غيره الى ثلاث أى ثلاثة رجال أو أراد ثلاث مرات وان جذب الى أكثر من ثلاثة لم يعد وقيل يعيد وقيل يجذب بلا حد ما لم يطاوعه واحد أو يخف الفوت أو ييأس أو يمضى مقدار ثلاثة أعمال وقيل ولو مضى قدرها.

‌

‌الاستخلاف فى الخطبة واستخلاف

الخطيب لمن يصلى بالناس الجمعة

‌

‌مذهب الحنفية:

السلطان أو نائبه شرط صحة اقامة الجمعة عند الحنفية ومن فوض اليه أمر العامة من أصحاب السلطان فان له اقامة الجمعة كما أن له الاستنابة كتوليه خطيب فى جامع كما هو الواقع فى الامصار وهذا

متفق عليه كذلك اتفقوا على أن الخطيب المقرر من جهة الحاكم اذا أذن له الحاكم بالاستخلاف فان له أن يستخلف غيره لكنهم اختلفوا اذا لم يكن هناك اذن من الحاكم بالاستخلاف هل له أن يستخلف وهل يكون الاستخلاف مطلقا أو عند الضرورة وذلك على الوجه الآتى:

أولا: أنه لا يجوز للخطيب أن يستخلف للخطبة أصلا سواء كان لضرورة أو لغير ضرورة ولا للصلاة ابتداء وانما يجوز ذلك بعد ما أحدث الامام الا اذا كان الخطيب مأذونا من السلطان أو نائبه بالاستخلاف فحينئذ يجوز ذلك قال بهذا الرأى مثلا خسروا فى شرح الدرر والغرر وقال به الزيلعى لكن هذا الرأى لا دليل عليه كما قال فى البحر.

ثانيا: يجوز الاستخلاف اذا كان هناك ضرورة ذهب الى هذا الرأى العلامة ابن كمال باشا حيث قال ان كان استخلاف الخطيب للخطبة لضرورة كشغله عن اقامة الجمعة فى وقتها جاز للخطيب أن يستخلف غيره فان لم يكن ذلك لضرورة أو كان هناك عذر لكن يمكنه ازالة عذره واقامة الجمعة قبل خروج الوقت فلا يجوز استخلاف خطيب آخر ثم قال ابن كمال باشا واقامة الجمعة عبارة عن أمرين الخطبة والصلاة والموقوف على اذن السلطان هو الخطبة لا الصلاة.

ثالثا: أنه يجوز الاستخلاف فى الخطبة مطلقا ولو بلا ضرورة وذهب الى هذا قاضى القضاة محب الدين بن جرباش وبه قال أيضا شارح المنية البرهان بن ابراهيم الحلبى وصاحب البحر والنهر والشرنبلالى وصاحب الدر وصاحب تنوير الابصار وذلك لان أداء الجمعة على شرف الفوات لتوقته بوقت يفوت الاداء بانقضائه فيكون الامر به اذنا بالاستخلاف دلالة لعلمه بما يعترى المأمور من العوارض المانعة من اقامتها كمرض وحدث ونقل صاحب الدر المختار عن البدائع أن كل من ملك اقامة الجمعة ملك اقامة غيره مقامه قال ابن عابدين وهو صريح فى جواز استنابة الخطيب مطلقا أو كالصريح والرأى بالجواز مطلقا هو الظاهر من عباراتهم كما قال صاحب الدر، وفى النجعة فى تعداد الجمعة لابن جرباش أن أذن السلطان أو نائبه انما هو شرط لاقامة الجمعة عند بناء المسجد ثم بعد ذلك لا يشترط الاذن لكل خطيب قال ابن عابدين أى لا يشترط الاذن من السلطان أو نائبه للخطيب الاخر بل يكتفى باذن السلطان مرة واحدة ثم من أذن له السلطان له أن يستنيب غيره ويأذن له فتصح استنابته وأذنه وان لم يأذن السلطان لهذا الثانى وكذلك الثانى يأذن الثالث وهلم جرا، ونقل ابن عابدين عن الكمال أنه يجوز للامام أن يستخلف بلا شرط الاذن من السلطان مستندا فى ذلك الى أشياء منها ما فى الخلاصة أن له أن يستخلف وان لم يكن فى منشور الامامة الاستخلاف، وفى السراجية، لو صلى أحد بغير اذن الخطيب لا يجوز الا اذا اقتدى به من له ولاية الجمعة قال ابن عابدين

ظاهره أنه اذا خطب الخطيب بنفسه والآخر صلى بلا اذنه ومثله ما لو خطب بلا أذنه فلا يجوز الا اذا اقتدى به الخطيب المأذون وذلك لان الاقتداء به اذن دلالة بخلاف ما لو حضر ولم يقتد ثم قال ابن عابدين فى حاشيته: قال فى الامداد: واذا علمت جواز الاستخلاف للخطبة والصلاة مطلقا بعذر وبغير عذر حال الحضرة والغيبة وجواز الاستخلاف للصلاة دون الخطبة وعكسه فاعلم أنه اذا استناب لمرض ونحوه فالنائب يخطب ويصلى بهم والامر فيه ظاهر، وأما اذا استخلف للصلاة فقط لسبق حدث فاما أن يكون ذلك بعد شروعه فيها أو قبل شروعه فيها فان كان الاستخلاف بعد الشروع فى الصلاة فكل من صلح للاقتداء به يصح استخلافه

(1)

.

وأما اذا كان الاستخلاف بعد الخطبة وقبل الشروع فى الصلاة فقد قال فى البدائع

(2)

: لو أحدث الامام بعد الخطبة قبل الشروع فى الصلاة فقدم رجلا يصلى بالناس فان كان ممن شهد الخطبة أو شيئا منها جاز لانه قام مقام الاول والاول يقيم الجمعة فكذا الثانى وكذا اذا شهد شيئا منها لان ذلك القدر لو وجد وحده وقع معتدا به فكذلك اذا وجد مع غيره وسواء كان الامام مأذونا فى الاستخلاف أو لم يكن مأذونا لان الجمعة مؤقتة بوقت تفوت بتأخيرها عند العذر اذا لم يستخلف فالامر باقامتها مع علم الوالى أنه قد يعرض له عارض يمنعه من الاقامة يكون اذنا بالاستخلاف دلالة، وأما اذا قدم رجلا لم يشهد الخطبة ولا شيئا منها لم يجز ويصلى بهم الظهر وذلك لانه منشئ للجمعة وليس ببان تحريمته على تحريمة الامام والخطبة شرط انشاء الجمعة ولم توجد، وأما اذا شرع الامام فى صلاة الجمعة ثم أحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ أى لم يشهد الخطبة جاز استخلافه وصلى بهم الجمعة لان تحريمة الاول انعقدت للجمعة لوجود شرطها وهو الخطبة والثانى بنى تحريمته على تحريمة الامام والخطبة شرط انعقاد الجمعة فى حق من ينشئ التحريمة فى الجمعة لا فى حق من يبنى تحريمته على تحريمة غيره بدليل أن المقتدى بالامام تصح جمعته وان لم يدرك الخطبة لهذا المعنى ولو تكلم الخليفة بعد ما شرع الامام فى الصلاة فانه يستقبل بهم الجمعة ان كان ممن شهد الخطبة، وان كان لم يشهد الخطبة فالقياس أن يصلى بهم الظهر لانه ينشئ التحريمة فى الجمعة والخطبة شرط انعقاد الجمعة فى حق المنشئ لتحريمة الجمعة، وفى الاستحسان يصلى بهم الجمعة لانه لما قام مقام الاول التحق به حكما ولو تكلم الاول استقبل بهم الجمعة فكذا الثانى.

‌

‌مذهب المالكية:

قال مالك فى المدونة

(3)

فى الامام يخطب يوم الجمعة فيحدث بين ظهرانى خطبته

أنه يأمر رجلا يتم بهم الخطبة ويصلى بهم وان أحدث بعد ما فرغ من خطبته فكذلك أيضا يستخلف رجلا يصلى بهم الجمعة ركعتين قال سحنون فان قدم رجلا لم يشهد الخطبة قال ابن القاسم بلغنى عن مالك أو غيره من العلماء أنه كره أن يصلى بهم أحد ممن لم يشهد الخطبة فان فعل فأرجو أن تجزئهم صلاتهم. قال سحنون فلو أن اماما صلى بقوم فأحدث فمضى ولم يستخلف قال ابن القاسم لم أسأل مالكا عن هذا قال ابن القاسم وأرى أن يقدموا رجلا فيصلى بهم بقية صلاتهم قال سحنون فان صلوا وحدانا حين مضى امامهم لما أحدث ولم يستخلف هل يجزئهم أن يصلوا لانفسهم ولم يستخلفوا فى بقية صلاتهم قال أما الجمعة فلا تجزئهم وأما غير الجمعة فان ذلك يجزئ عنهم ان شاء الله لان الجمعة لا تكون الا بامام قال ابن القاسم قال مالك فى الامام يحدث يوم الجمعة وهو يخطب قال يستخلف رجلا يتم بهم بقية الخطبة ويصلى بهم ولا يتم هو بقية الخطبة بعد ما أحدث وقال ابن القاسم فى الامام يخطب يوم الجمعة فيحدث فى خطبته أو بعد ما فرغ منها قبل أن يحرم أو بعد ما أحرم أن ذلك كله سواء ويقدم من يتم بالقوم بقية ما كان عليهم من الخطبة أو الصلاة فان جهل ذلك أو تركه عمدا قدم القوم لانفسهم من يتم بهم وصلاتهم مجزئة قال ابن القاسم ويقدمون من شهد الخطبة أحب الى وان قدموا من لم يشهد الخطبة فصلى بهم أجزأت عنهم صلاتهم ولا يعجبنى أن يتعمدوا ذلك ولا يتقدم بهم وقال مالك فى الامام يحدث يوم الجمعة فيقدم رجلا جنبا ناسيا لجنابته أو ذكرا لها فيصلى بهم أن الجمعة فى هذا وغير الجمعة سواء فان كان ناسيا فصلى بهم فقد تمت صلاتهم ولم يعيدوا وان كان ذاكرا لها فصلى بهم فسدت عليهم صلاتهم وان هو خرج بعد ما دخل المحراب قبل أن يفعل من الصلاة شيئا فقدم رجلا أو قدموه لانفسهم فصلى بهم فقد تمت صلاتهم ولم يعيدوا.

وقال فى الامام الذى يحدث فيقدم مجنونا حال جنونه أو سكرانا فى صلاة الجمعة أو غيرها أنه بمنزلة من لم يقدم فان صلى بهم فسدت صلاتهم ولم تجز عنهم - وقال مالك فى الامام يحدث يوم الجمعة فيخرج ولم يستخلف فيتقدم رجل من عند نفسه بالقوم ولم يقدموه هم ولا امامهم ان ذلك مجزئ عنهم وهو بمنزلة من قدمه الامام أو من خلفه والجمعة فى هذا أو غير الجمعة سواء واذا أحدث الامام يوم الجمعة فاستخلف من لم يدرك الاحرام معه وقد أحرم الامام ومن خلفه فيحرم هذا الداخل بعد ما يدخل فصلاتهم منتقضة ولا تجوزوهم بمنزلة القوم يحرمون قبل امامهم فلا تجوز صلاتهم ولا تجوز صلاة هذا المستخلف على صلاة الجمعة أيضا لانه قد صار وحده ولا يجمع صلاة الجمعة واحد ويعيدون كلهم صلاة الجمعة قال ابن القاسم وقال مالك فى امام خطب

فأحدث فاستخلف رجلا قال يصلى بالناس ركعتين

(1)

.

وقال الخرشى

(2)

: والامام اذا حصل له عذر يوم الجمعة فان زال عن قرب فان الجماعة يجب عليهم انتظاره على الاصح وهو قول ابن كنانة وابن أبى حازم والقول الآخر أنه يستخلف من يتم بهم فان لم يستخلف استخلفوا من يتم بهم ولا ينتظروه وجاء فى المدونة لمالك قال سحنون سألت مالكا عن امام الفسطاط يصلى بناحية العسكر يوم الجمعة ويستخلف من يصلى بالناس فى المسجد الجامع الجمعة أين ترى أن نصلى؟ أمع الامام حيث يصلى بالعسكر أم فى المسجد الجامع؟ قال لا أرى أن يصلوا الا فى المسجد الجامع وأرى الجمعة للمسجد الجامع والامام قد تركها فى موضعها

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى المجموع

(4)

: لو أغمى على الخطيب فى أثناء الخطبة أو أحدث وشرطنا الطهارة فهل يبنى عليها غيره؟ فيه طريقان أصحهما وبه قطع البغوى وصححه المتولى أن فيه قولين بناء على الاستخلاف فى الصلاة والثانى القطع بالمنع حكاه المتولى وفرق بأن فى الاستخلاف يستخلف من كان شاركه فى الصلاة ولا تتصور مشاركة غيره فى الخطبة فان قيل هذا ضعيف لان المقصود فى الصلاة انما يشترط استخلاف من كان معه فى الصلاة حيث يؤدى الى اختلال ترتيب الصلاة وهذا المعنى مفقود هنا فالجواب بأن المقصود فى الخطبة أيضا الوعظ ولا يحصل ببناء كلام رجل على كلام غيره والاصح هنا منع البناء قال البغوى فان جوزنا البناء اشترط كون الثانى ممن سمع الماضى من الخطبة والا استأنفها والى هذا الرأى الاخير ذهب صاحب اعانة الطالبين.

أما صاحب نهاية المحتاج

(5)

فقد فرق بين من أحدث فى أثناء الخطبة وبين من أغمى عليه فيها فقال ويجوز للخطيب اذا أحدث فى أثناء الخطبة أن يستخلف غيره بشرط أن يكون الخليفة قد حضر البعض الفائت من الخطبة أما من أغمى عليه فى أثناء الخطبة امتنع الاستخلاف والفرق بينه وبين المحدث أن المغمى عليه خرج عن الاهلية بالكلية بخلاف المحدث بدليل صحة خطبة غير الجمعة منه، وان كان الاستخلاف بين الخطبة

(6)

وبين الصلاة جاز الاستخلاف لكن يشترط سماع الخليفة

جميع أركان الخطبة اذ من لم يسمع ليس من أهل الجمعة وانما يصير غير السامع من أهلها اذا دخل فى الصلاة وينزل السماع هنا منزلة الاقتداء وصرح الرافعى بأن سماع الخطبة غير مشترط بلا خلاف وانما المشترط هو حضور الخطبة بتمامها، وان كان الاستخلاف فى الصلاة فهو على ثلاثة أقسام:

أحدها: أن يقع الاستخلاف قبل أن يقتدى الخليفة به وهذا لا يصح مطلقا لاحتياج المقتدين الى تجديد نية القدوة به المؤدى الى انشاء جمعة بعد أخرى وهذا لا خلاف فيه وممن نقل الاتفاق عليه الشيخ أبو حامد رحمه الله تعالى كما فى المجموع

(1)

.

ثانيها: أن يقع الاستخلاف

(2)

سعد القدوة به بأن أدركه قبل فوات الركوع سواء كان فى نفس الركوع أم فى القيام قبله لكونه حينئذ بمنزلة الامام الاصلى وقد أدرك الامام فى وقت كانت جمعة القوم متوقفة على جمعته وان لم يدرك نفس الركوع حقيقة مع الامام تمت جمعة القوم الشامل له.

ثالثها: أن يقع

(3)

بعد ركوع الركعة الاولى ولو فى اعتداده وهذا يحرم عليه لانه يفوت بذلك الجمعة على نفسه فيجب أن يتقدم غيره ممن أدركه فى الركوع أو قبله ومع ذلك لو تقدم هو صحت الجمعة لهم لا له ووقع خلاف بين المتأخرين فيما اذا أدرك الخليفة ركوع الثانية وسجدتيها واستخلف فى التشهد فقال ابن حجر لا يدرك الجمعة بل يتمها ظهرا وقال شيخ الاسلام والخطيب والرملى يدرك الجمعة فيأتى بركعة ثم يسلم

وان كان الحدث

(4)

فى الركعة الثانية فان كان قبل الركوع فاستخلف من كان معه قبل الحدث جاز وان استخلف من لم يكن معه قبل الحدث لم يجز لما ذكرناه وان كان بعد الركوع فاستخلف من لم يحضر معه قبل الحدث لم يجز لما ذكرناه وان كان معه قبل الحدث ولم يكن معه قبل الركوع فان فرضه الظهر وفى جواز الجمعة خلف من يصلى الظهر وجهان فان قلنا يجوز جاز أن يستخلفه وان قلنا لا يجوز لم يجز أن يستخلفه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال صاحب كتاب المغنى

(5)

: والسنة أن يتولى الصلاة من يتولى الخطبة لان النبى صلى الله عليه وسلم كان يتولاهما بنفسه وكذلك خلفاؤه من

بعده، لكن ذلك

(1)

ليس بشرط لان الخطبة منفصلة عن الصلاة أشبها الصلاتين كذلك لا يشترط أن يكون النائب فى صلاة الجمعة قد حضر الخطبة وعلى ذلك فاذا خطب الامام واستخلف غيره لعذر ليصلى بالناس الجمعة جاز نص عليه أحمد ولو كان الخطيب هو الامير ثم عزل واستخلف غيره وصلى بالناس فصلاتهم تامة نص عليه أحمد لانه اذا جاز الاستخلاف فى الصلاة الواحدة للعذر ففى الخطبة مع الصلاة أولى، وان استخلف الخطيب غيره ليصلى بالناس بغير عذر فقال أحمد رحمه الله لا يعجبنى من غير عذر فيحتمل المنع لان النبى صلى الله عليه وسلم كان يتولى الخطبتين وقد قال (صلوا كما رأيتمونى أصلى) ولان الخطبة أقيمت مقام ركعتين ويحتمل الجواز لان الخطبة منفصلة عن الصلاة فأشبهتا صلاتين وهل يشترط أن يكون المصلى ممن حضر الخطبة؟ فيه روايتان:

الاولى: يشترط ذلك وهو قول الثورى وأصحاب الرأى وأبى ثور لانه امام فى الجمعة فاشترط حضور الخطبة كما لو لم يستخلف.

الثانية: لا يشترط فى المصلى الذى استخلفه الامام حضور الخطبة وهو قول الاوزاعى لانه ممن تنعقد به الجمعة فجاز أن يؤم فيها كما لو حضر الخطبة وقد روى عن أحمد رحمه الله أنه لا يجوز الاستخلاف سواء كان لعذر أو لغير عذر قال فى رواية حنبل فى الامام اذا أحدث بعد أن خطب فاستخلف رجلا يصلى بالناس الجمعة لم يصل بهم الا أربعا الا أن يعيد المستخلف الخطبة ثم يصلى بهم ركعتين وذلك لان هذا لم ينقل عن النبى صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه والاول هو المذهب

(2)

وفى الكشاف ولو رأى أى اعتقد الامام اشتراط عدد فى المأمومين فنقص عن ذلك العدد لم يجز أن يؤمهم لتعاطيه عبادة يعتقد بطلانها ولزم الامام استخلاف أحدهم ليصلى بهم ليؤدوا فرضهم

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى ابن حزم الظاهرى

(4)

أن الاستخلاف واجب لمن حصل له عذر فى صلاته لان استخلاف امام يتم الصلاة بالمأمومين فرض ولم يفصل ابن حزم فيما اذا كان ما يوجب الاستخلاف قد حدث فى الخطبة أو فى الصلاة هذا

وخطبة الجمعة عند ابن حزم ليست بفرض

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(2)

: إذا مات الخطيب أو أحدث أثناء الخطبتين قبل الفراغ منهما فانه يجوز له أن يستخلف غيره لكن يستأنف الخليفة الخطبتين لان الاول لم يأت بالقدر الواجب أما لو كان قد أتى بالقدر الواجب فلا يستأنف واذا لم يأت الاول بالقدر الواجب فلا يجوز البناء على ما فعل الخطيب الاول وهذا بخلاف الصلاة لان المصلين يشتركون فى فعل الصلاة فاذا بطل فعل الامام بحدثه لم يبطل فعل المؤتمين أما الخطبة فليس الفاعل لها سوى الخطيب فبطلت بحدثه والسامعون ليس لهم فعل، وهذا حيث يكون الخطيب غير الامام الاعظم قال فى البحر

(3)

واذا مات الامام الاعظم حال الخطبة أتمت جمعة اجماعا اذ هو شرط فى انعقادها لا فى تمامها وهو كموته فى الصلاة اذ الخطبتان كالركعتين، وفى شرح الازهار

(4)

أيضا: واذا أحدث الخطيب بعد الفراغ من الخطبتين جاز له أن يستخلف للصلاة وقد صحت الخطبة وأما المؤتمون فلا يجوز لهم أن يستخلفوا مطلقا على المذهب لا حال - الصلاة ولا قبلها بخلاف سائر الصلوات، واذا استخلف الخطيب فانه لا يستخلف الا من شهد الخطبة قال مولانا عليه السلام يعنى القدر المجزئ منها ولو قدر آية، ويجوز للخطيب أن يستخلف غيره للصلاة ولو لغير عذر اذا كان الخطيب مأذونا له بالاستخلاف أو كان ممن له ولاية الاستخلاف بحيث يصح منه فعلها أو كان لم يتمكن من أخذ الولاية، وفى الكافى عن الهادى أنه يجوز للخطيب ذلك اذا كان لعذر وان أحدث الامام

(5)

فى الصلاة استخلف مؤتما قال فى البحر والاقرب أن الجماعة لا يستخلفون هنا لافتقار الجمعة الى الولاية بخلاف غيرها وانما يستخلف الامام فقط فان مات الامام استؤنفت من ذى ولاية ان أمكن.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى مفتاح الكرامة

(6)

: الاستخلاف أما أن يكون فى الخطبة أو بعد الفراغ منها وقبل الصلاة أو بعد الدخول فى الصلاة، فلو أحدث الخطيب فى أثناء الخطبة استخلف غيره فيها كما هو الشأن لو أحدث فى أثناء الصلاة وقال فى موضع آخر

(7)

وكذلك لو

عجز الخطيب عن القيام أثناء الخطبة فالاولى له أن يستنيب وهو الاحوط كما فى جامع المقاصد وكشف الالتباس لان القيام واجب فى الخطبتين، وان أحدث الامام بعد الفراغ من الخطبتين وقبل البدء فى الصلاة استخلف من يصلى بهم كما فى المبسوط والمنتهى أما الاستخلاف فى أثناء الصلاة فقد قال فى مفتاح الكرامة

(1)

: لو مات الامام بعد الدخول فى الصلاة لم تبطل صلاة المتلبس وتقدم من يتم بهم الجمعة وكذا لو أحدث أو أغمى عليه ذلك أن موت الامام أو حدثه لا يبطل الصلاة وقد نص على ذلك جمهور الاصحاب ونقل على ذلك الاجماع فى جامع المقاصد والمدارك والمفاتيح ويتقدم من يتم بهم الجمعة اما بتقديم الامام المحدث له أو بنفسه أو بتقديم الجماعة كما لو مات الامام أو خرج ولم يستخلف وعلى ذلك نص المعظم أيضا وعليه اجماع الخلاف وفى جامع المقاصد لا يخفى اشتراط صفات الامام المستخلف فلو لم يتفق من هو بالصفات أو اختلفوا أتموها فرادى وفى اتمامها جمعة أو ظهرا تردد وفى الميسية اذا مات الامام وكان فى الجماعة من يصلح للامامة يجب عليهم التقديم ويجب عليه التقدم ولو تعدد الصالح وجب كفاية وفى التذكرة أن تقدمه بنفسه أولى من تقديم المصلين المأمومين له وفى الروضة أن بقى الامام مكلفا فالاستنابة له وظاهر الكلام يفيد وجوب هذا التقديم أو التقدم ولا يشترط فى المستخلف أن يكون قد سمع الخطبة أو أحرم مع الامام سواء أحدث فى الركعة الاولى أو الثانية قبل الركوع كما نبه على ذلك جماعة كثيرون ومنهم الشيخ فى الخلاف حيث قال لو عرض للامام حدث أو غيره مما يخرج من الصلاة صح استخلافه عندنا ولا يشترط أن يكون الخليفة ممن سمع الخطبة وان كان ذلك أفضل وفى نهاية الاحكام

(2)

ينبغى أن يستخلف على قرب وليس شرطا فلو قضوا ركنا فالاقرب جواز الاستخلاف أن جوزنا تجديد نية الاقتداء وقال فى الخلاف اذا سبق الامام الحدث أو تعمده فى الجمعة جاز أن يستخلف من لم يحرم معه فى الجمعة وفى جامع المقاصد وكشف الالتباس لو لم يكن قد دخل معه لم يجز استخلافه لانه يكون مبتدئا بالجمعة ولا يجوز جمعة بعد جمعة بخلاف المسبوق لانه متبع لا مبتدئ.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل

(3)

: اذا مرض الخطيب الامام يجوز له أن يستخلف آخر ليصلى بالناس وكذا اذا منعه من الصلاة مانع بعد الخطبة يجوز له

أن يستخلف غيره وان مات الخطيب فى خطبته صلوا أربعا فان عقدوا الامامة لاخر حين مات الاول استأنف الخطبة وجوز الاكتفاء بالاولى، فان أحدث الامام بعد فراغه من الخطبة بما يبنى معه على صلاته وقيل أو بما لا يبنى معه استخلف آخر ليصلى بهم ركعتين مطلقا سواء حضر الخطبة أو لم يحضرها وقيل لا يستخلف الا من حضر الخطبة أو بعضها وأعادوا ان استخلف من لا تلزمه واقتدوا به ويعيدوها أربعا وان لم يستخلف الامام صلوا أربعا وان انتظروه وجاء الامام وصلى بلا اعادة خطبة أعادوها أربعا وكذا هو يصلى أربعا وذلك للفصل بينها وبين الخطبة.

‌

‌الاستخلاف فى صلاة العيدين

‌

‌مذهب الحنفية:

قال فى بدائع الصنائع

(1)

: يستحب للامام اذا خرج الى الصحراء لصلاة العيد أن يستخلف رجلا ليصلى بأصحاب العلل صلاة العيد بالبلد لما روى عن على رضى الله عنه أنه لما قدم الكوفة استخلف أبا موسى الاشعرى ليصلى بالضعفة صلاة العيد فى المسجد، وخرج الى الصحراء مع خمسين شيخا ولانه فى هذا اعانة للضعفة على احراز الثواب فكان حسنا وان لم يستخلف الامام لا بأس بذلك لانه لم ينقل ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا عن الخلفاء الراشدين سوى على رضى الله عنه ولانه لا صلاة على الضعفة ولكن لو استخلف الامام كان أفضل.

‌

‌مذهب المالكية:

قال صاحب المدونة الكبرى

(2)

: اذا أحدث الامام بعد صلاة العيد قبل الخطبة أيستخلف بهم أم يخطب هو بالناس على غير وضوء قال مالك: أرى أن لا يستخلف الامام وأن يتم بهم الخطبة.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى نهاية المحتاج

(3)

: ويستخلف الامام ندبا عند خروجه الى الصحراء من يصلى فى المسجد بالضعفة كالشيوخ والمرضى ومن معهم من الاقوياء لما صح أن عليا أستخلف أبا مسعود الانصارى فى ذلك ولان فيه حثا واعانة على صلاتهم جماعة.

وجاء فى المجموع

(4)

: قال أبو اسحاق المروزى والاصحاب اذا كان هناك مطر أو غيره من الاعذار وضاق المسجد

الاعظم صلى الامام فيه واستخلف من يصلى بباقى الناس فى موضع آخر بحيث يكون أرفق بهم.

ثم قال فى نهاية المحتاج

(1)

:

ويكره للخليفة أن يخطب بغير أمر الوالى كما فى الام ومثل الوالى الامام الراتب اذا أراد الخروج للصحراء فاستخلف غيره لانه بتقريره فى الوظيفة ينزل منزله موليه والاولى أن يأذن له فى الخطبة وحينئذ فالمتجه استحباب الاستخلاف فى الخطبة والصلاة جميعا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى المغنى

(2)

: يستحب للامام اذا خرج أن يستخلف فى المسجد من يصلى بضعفة الناس فى الجامع كما فعل على رضى الله عنه وهل يصلى المستخلف ركعتين أم أربعا على روايتين احداهما يصلى أربعا لقول على ان أمرت رجلا يصلى أن يصلى بهم فى المسجد أربعا، والرواية الثانية يصلى بهم ركعتين وهذا على أساس أن صلاة العيد المعتبرة فى هذه الصورة هى التى وقعت مع الامام فى الصحراء، أما التى وقعت مع الخليفة فى المسجد فهى قضاء لصلاة العيد، وقضاء صلاة العيد يكون ركعتين فى رواية وأربعا فى رواية أخرى وعلى رواية الاربع يخير فى صلاتها بسلام واحد أو بسلامين.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال صاحب شرح الازهار

(3)

: يستحب للامام أن يستخلف من يصلى العيد فى المسجد بضعفة أصحابه لفعل على عليه السلام فانه أمر أبا مسعود الانصارى مستخلفا له ليصلى بهم العيد.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال صاحب كتاب الخلاف

(4)

: روت العامة عن على عليه الصلاة والسلام أنه خلف من صلى بضعفه الناس فى المصر ثم قال والذى أعرفه من روايات أصحابنا أنه لا يجوز ذلك وروى محمد ابن مسلم عن أبى جعفر عليه السلام قال: قال الناس لامير المؤمنين عليه السلام:

ألا تخلف رجلا يصلى فى العيدين بالناس فقال لا أخالف السنة.

‌

‌الاستخلاف فى الصلاة على الميت

‌

‌مذهب الحنفية:

قال فى حاشية ابن عابدين

(5)

: يجوز أن يستخلف الامام فى الصلاة على

الجنازة اذا أحدث وهذا هو الاصح عن السراج.

وقال صاحب البدائع

(1)

: اذا كان للميت وليان فى درجة واحدة فلهما أن يستخلفا غيرهما ليصلى على الميت ولو استخلف كل واحد منهما رجلا على حدة فالذى استخلفه الاكبر أولى وليس لاحدهما أن يستخلف انسانا الا باذن الآخر لان الولاية ثابتة لهما الا أنه يقدم الاسن لسنه فاذا أراد الاسن أن يستخلف غيره كان الاخر أولى أما اذا كان أحد الوليين أقرب من الآخر فالولاية اليه وله أن يستخلف من شاء لان الابعد محجوب بالاقرب فصار بمنزلة الاجنبى، ولو كان الولى الاقرب غائبا واستخلف غيره بكتاب كان للولى الابعد أن يمنعه وله أن يتقدم بنفسه أو يستخلف من شاء لان ولاية الاقرب قد سقطت لما فى التوقف على حضوره من ضرر بالميت فتنتقل الولاية الى الابعد والمريض فى المصر بمنزلة الولى الصحيح فله أن يستخلف من شاء وليس للولى الابعد منعه لان لايته قائمة فان له أن يتقدم بنفسه مع مرضه فكان له حق الاستخلاف، ولا حق للنساء والصغار والمجانين فى الاستخلاف لانعدام ولاية التقدم منهم.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى المدونة الكبرى

(2)

: اذا أحدث الامام فى الصلاة على الجنازة يأخذ بيد رجل فيستخلفه ويتم المستخلف ما بقى فى صلاة من استخلفه وقال فى موضع آخر

(3)

: قال مالك والى المصر أو صاحب الشرطة اذا كانت الصلاة اليه أحق بالصلاة على الميت من وليها والقاضى اذا كان هو يلى الصلاة، وصاحب الشرطة اذا ولاه الوالى الشرطه يعتبر مستخلفا فى الصلاة على الميت حين ولاه الوالى.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى كتاب الام

(4)

: وان أحدث الامام فى صلاة الجنازة انصرف فتوضأ وكبر من خلفه ما بقى من التكبير فرادى لا يؤمهم أحد ولو كان فى موضع وضوئه قريبا فانتظروه فبنى على التكبير رجوت أن لا يكون بذلك بأس، وقال فى المجموع

(5)

:

اذا اجتمع وليان فى درجة وكان أحدهما أفضل كان هو الاولى فان أراد أن يستنيب أجنبيا ففى تمكينه وجهان حكاهما صاحب العدة الاقيس أنه لا يمكن الا برضاء

الآخر قال ولو غاب الولى الاقرب ووكل من يصلى فنائبه أحق من البعيد الحاضر.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى المغنى

(1)

: ومن قدمه الولى فهو بمنزلته لانها ولاية تثبت له فكانت الاستنابة فيها ويقدم نائبه فيها على غيره.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال صاحب شرح الازهار

(2)

: لو فسدت صلاة الجنازة على الامام الذى هو الاولى هل يعزلونه أو يستخلفون؟ أم لا لعدم الولاية فان كان الفساد مما يمكن اصلاحه فى الصلاة لم يستخلفوا وان كان الفساد بسبب حدث أو نحوه فان ضاق الوقت حتى خشى دفن الميت جاز الاستخلاف بعد أن تعذر الاستخلاف ممن هو أولى وقال الامام المتوكل على الله يعزلون مطلقا ولا يستخلفونه لانه قد ثبت لهم حق بالدخول فى الصلاة.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى الايضاح

(3)

: الامام اذا أحدث وهو فى صلاة الجنازة جاز له أن يستخلف غيره كما يجوز فى غيرها - وقال بعضهم لا يجوز الاستخلاف فى صلاة الميت لمخالفتها سائر الصلاة اذ ليس فيها ركوع ولا سجود.

وقال فى شرح النيل

(4)

: أولى الناس بالصلاة على الميت أبوه ثم الزوج ثم الابن ثم الأخ ثم العم ثم الاقرب فالاقرب ولا يصلى عليه حتى يستأذن وليه ولو امرأة وكذا دفنه، وقيل يستخلف القوم من رضوا به للصلاة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام (يؤم القوم أفضلهم).

‌

‌الاستخلاف فى صلاة الخوف

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى التاج والاكليل

(5)

: قال سحنون اذا صلى الامام ركعة من صلاة الخوف فى السفر ثم أحدث قبل قيامه الى الثانية فليقدم من يقوم بهم ثم يثبت المستخلف ويتم من خلفه ثم تأتى الطائفة الاخرى فيصلى بها ركعة ويسلم ولو أحدث بعد قيامه الى الثانية فلا يستخلف لان من خلفه خرجوا من امامته حتى لو تعمد حينئذ الحدث أو الكلام لم تفسد عليهم وكذلك ذكر عنه ابنه فاذا أتم هؤلاء، وذهبوا أتت الطائفة الاخرى بامام فقدموه واذا أحدث بعد ركعة من المغرب فليستخلف نقله ابن بشير والفاكهانى.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى كتاب الام

(1)

: واذا أحدث الامام فى صلاة الخوف فهو كحدثه فى غير صلاة الخوف وأحب الى أن لا يستخلف أحدا فان كان أحدث فى الركعة الاولى أو بعد ما صلاها وهو واقف فى الآخرة فقرأ ولم تدخل معه الطائفة الثانية قضت الطائفة الاولى ما عليهم من الصلاة وأمّ الطائفة الاخرى امام منهم أو صلوا فرادى ولو قدم رجلا فصلى بهم أجزأ عنهم ان شاء الله تعالى قال الشافعى واذا أحدث الامام وقد صلى ركعة وهو قائم يقرأ ينتظر فراغ التى خلفه وقدم آخر وقف الذى قدم كما يقف الامام وقرأ فى وقوفه فاذا فرغت الطائفة التى خلفه ودخلت الطائفة التى وراءه قرأ بأم القرآن وقدر سورة ثم ركع بهم وكان فى صلاته لهم كالامام الاول لا يخالف فى شئ اذا أدرك الركعة الاولى مع الامام الاول وانتظرهم حتى يتشهدوا ثم يسلم بهم. وقال الشافعى ولو أن اماما ابتدأ صلاة الخوف ثم أحدث فقدم رجلا ممن خلفه فلم يقض من الصلاة شيئا حتى حدث لهم أمن اما لجماعة كثرت وقل العدو واما بتلف العدو أو غير ذلك من وجوه الامن صلى الامام المقدم صلاة أمن بمن خلفه وجاءت الطائفة الثانية فصلت معهم لان الخوف قد ذهب فان لم تفعل حتى صلى بها امام غيره أو صلت فرادى كانوا كقوم لم يصلوا مع الجماعة الاولى لعذر.

‌

‌الاستخلاف فى القضاء

‌

‌مذهب الحنفية:

القاضى

(2)

أما أن يكون مفوضا اليه فى الاستخلاف أو لا يكون مفوضا اليه فان كان مفوضا اليه بالاستخلاف فانه يجوز أن يستخلف غيره حتى ولو كان ابنه ففى البحر عن السراجية أنه يصح تولية القاضى ابنه قاضيا حيث كان مأذونا فى الاستخلاف، وسواء كان التفويض صريحا كأن يقال له ول من شئت أو كان التفويض دلالة كأن يقول له السلطان جعلتك قاضى القضاة والدلالة هنا أقوى لانه فى التفويض الصريح يملك الاستخلاف فقط ولا يملك العزل أما فى الدلالة فانه يملك الاستخلاف والعزل معا الا اذا كان قد فوض اليه السلطان صراحة بالاستخلاف والعزل معا كأن يقول له ول من شئت واستبدل أو استخلف من شئت قال الرملى وفى التتار خانيه نقلا عن شرح الطحاوى: وليس للقاضى أن يولى القضاء غيره الا اذا كان مكتوبا فى منشوره ذلك أو قيل له ما صنعت من شئ فهو جائز وعلى هذا فاذا كان القاضى مأذونا فى الاستخلاف واستخلف غيره فهل يعتبر الثانى نائبا عن

القاضى الذى استخلفه أم يعتبر نائبا عن السلطان؟

قال الرملى فى المسألة قولان أما الاول فكما نقله عن السراجية والبزازية هو أن القاضى الثانى يصير قاضيا من جهة السلطان لا من جهة القاضى الاول حتى لو أراد القاضى الاول أن يعزل الثانى لم يكن له ذلك الا اذا قال الخليفة للأول تستبدل من شئت وفى السراجية رتب على ذلك أن القاضى اذا وقعت له حادثة أو لولده فأناب غيره وكان من أهل الانابة وتخاصما عنده وقضى له أو لولده جاز ووجهه أن الخليفة ليس نائبا عنه وانما هو نائب عن السلطان أو العامة فانقطعت النسبة، والقول الثانى أن القاضى الثانى يعتبر نائبا عن القاضى الاول قال فى الاشباه والنظائر

(1)

:

انهم نواب القاضى فى زماننا من كل وجه ولهذا لا يجوز أن يتحاكم اليه القاضى الاول قال فى الملتقط

(2)

: القاضى اذا استخلف خليفة فقضى للقاضى لا يجوز والطريق فيه أن يتحاكما أو ينصب الامام قاضيا قال ابن عابدين فى هامشه على البحر ولم أر من رجح أحد القولين.

وفى البحر

(3)

: واطلاق الاستخلاف يشمل ما اذا كان مذهب الخليفة موافقا لمذهب القاضى أو مخالفا وفى البزازية لو فوض القاضى الى غيره ليقضى على وفق مذهبه نفذ اجماعا واختلف فيما اذا كان القاضى يملك الاستخلاف قبل وصوله الى محل قضائه أم أنه لا يملك ذلك الا بعد وصوله.

قال فى البحر

(4)

ظاهر اطلاقهم أن المأذون له بالاستخلاف صريحا أو دلالة يملكه قبل الوصول الى محل قضائه كما يملكه بعده وقد جرت عادتهم اذا ولوا ببلد السلطان قضاء بلدة بعيدة أن يرسلوا خليفة يقوم مقامهم الى حضورهم قال فى البحر وقد سئلت عن ذلك فأجبت به ثم رأيت الصدر الشهيد فى شرح أدب القضاء للخصاف قال فى الباب السادس عشر القاضى انما يصير قاضيا اذا بلغ الموضع الذى قلد فيه القضاء الا ترى أن الاول لا ينعزل ما لم يبلغ هو البلد الذى قلد فيه القضاء فكان هو فى ذلك المكان بمنزلة واحد من الرعايا قال صاحب البحر وهو يفيد أن القاضى لا يملك الاستخلاف قبل وصوله الى محل عمله لكن الصدر الشهيد ذكر فى الباب السادس أنه ينبغى للقاضى أن يقدم نائبه قبل وصوله حتى يتعرف عن أحوال الناس ثم قال صاحب البحر الا أن يقال ان قاضى القضاة مأذون بالاستخلاف قبل الوصول من السلطان فلا كلام وهذا هو الواقع الآن ونقل ابن عابدين فى هامشه

عن النهر تعليقا على كلام الصدر الشهيد فقال ومقتضى الاول أنه لا يستخلف والثانى أنه يستخلف فيحمل على ارسال النائب باذن الخليفة أو أن ذلك معروف

(1)

بينهم وللقاضى المأذون

(2)

فى الاستخلاف أن يستخلف غيره ولهذا الغير أن يستخلف آخر وهكذا كما فى الخلاصة، هذا اذا كان القاضى مأذونا فى الاستخلاف أما اذا لم يكن مأذونا فى الاستخلاف فانه لا يجوز له أن يستخلف ولو بعذر فاذا وقعت له حادثة فلا يستخلف بلا تفويض لكنه لو استخلف ثم حكم الخليفة فأجازه الثانى جاز حيث كان الخليفة أهلا للقضاء فان كان رقيقا أو محدودا فى قذف أو كافرا لم يجز وكذا اذا قضى بحضرة القاضى لان المقصود حضور رأيه ودخل فى ذلك قضاء الفضولى فلو قضى الفضولى بلا استخلاف أصلا فأجازه القاضى جاز.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل

(3)

: قال المتيطى ليس للقاضى أن يستخلف قاضيا مكانه ينظر للناس ويريح نفسه اذا كان حاضرا ولا أن عاقه شغل الا بعد استئذان الامام أو يكون تقديمه أولا انعقد على ذلك وأما ان سافر أو مرض فله أن يجعل مكانه من يقوم مقامه وينفذ أموره ثم لا يكون متعديا على من استقضاه واذا كان ذلك باذن الخليفة فلا يبالى كان القاضى حاضرا أو غائبا وكأن الامام ولى قاضيين أحدهما فوق الآخر، وان عجز القاضى عن الانفراد بالنظر وكثر التشعيب عليه فلا يقدم من يستعين به فى ذلك الا باذن الامام فى جهة بعدت.

وفى الحطاب

(4)

قال فى التوضيح ان أذن له فى الاستخلاف أو نص له على عدمه عمل على ذلك، وقال ابن عبد السلام اذا نهى عن الاستخلاف فيتفق على منع الاستخلاف ويتفق أيضا على جواز الاستخلاف اذا أذن له فى ذلك من ولاه وقال ابن فرحون اذا اذن له فى الاستخلاف استخلف على مقتضى الاذن، وأن تجرد العقد عن الاذن وعدمه فقال سحنون ليس له الاستخلاف وان مرض أو سافر وقال مطرف وابن الماجشون له ذلك اذا مرض أو سافر قال فى التوضيح ومقتضى كلام ابن الحاجب أن الاول هو المذهب عنده وظاهره أنه يتفق مع عدم المرض والسفر على منع الاستخلاف وذكر فى التوضيح عن ابن رشد أن هذا اذا استخلف فى البلد الذى هو فيه أما اذا كان عمل القاضى واسعا فيريد أن يقدم فى الجهات

البعيدة فالمشهور الجواز وقال ابن عبد الحكم لا يجوز الا باذن الخليفة قال المازرى وعلى قول سحنون بأنه لا يستخلف وان مرض أو سافر فان فعل فقضاء المستخلف لا ينفذ الا اذا نفذه القاضى الذى استخلفه كما فى التبصرة لابن فرحون وقال فى وثائق ابن العطار ولا يسجل نائب القاضى بما ثبت عنده فان فعل فلا يجوز تسجيله ويبطل ولا يقوم به القائم حجة الا أن يجيزه القاضى الذى استخلفه قبل أن يعزل أو يموت وان كانت استنابة القاضى لنائبه عن اذن الامام ورأيه وكان ذلك مستفيضا معروفا مشهورا كاشتهار ولاية القاضى فللنائب على هذا الوجه أن يسجل وينفذ تسجيله دون اجازة القاضى وليس لاحد رده ولا الاعتراض فيه بوجه من الوجوه، واذا قلنا النائب لا يسجل فله أن يسمع ويشهد عنده الشهود فيما فيه التنازع وله قبول من عرف منهم بعدالة ويعدل عنده المقالات ثم يرفع ذلك كله الى القاضى الذى استخلفه ويخبره بحضرة شاهدين ليثبت به ما عند القاضى اخباره له ويلزم القاضى أن يجيز جينئذ فعل نائبه وينفذ ما ثبت عنده ويسجل به للمحكوم له ثم هل المراد باذن الامام الاذن العام فى التولية أو اذن خاص فى عين المستخلف والظاهر أن مراده الاول فان رفع هذا المستخلف الى وظيفة القضاء فهل يستأنف ما كان بين يديه من الاحكام ثم يكملها بعد التسجيل فيها أم يصل نظره فيها بما تقدم منه فى ذلك الى تمام الحكم اختلف فى ذلك فقال ابن عات بل يبنى على ما قد مضى من الحكومة ولا يبتدئها من أولها قال وبذلك أفتيت أبا على حسن ابن ذكوان حين ارتفع من أحكام الشرطة والسوق الى أحكام القضاء ووافقنى أبو المطرف ابن فرج وغيره على جوابى وقال غيره بل يبتدئ النظر فيما كان جرى بعضه بين يديه ولم يكن كمل نظره فيه انتهى من المتيطية وفى موضع آخر من الحطاب

(1)

: وقال البرزلى فى مسائل الاقضية أن الاستخلاف يقتضى النظر فى جميع الاشياء الا ما نص العلماء عليه فى الوصايا والاحباس والطلاق والتحجير والقسم والمواريث، الا أن يقصره القاضى على نوع فلا يعدوه الى غيره واذا ولى السلطان شخصا على بلد وأعمالها وصرح له بالاذن فى الاستخلاف فعرض للقاضى المشاور اليه سفر الى بلد السلطان ففوض جميع ما فوض له السلطان لانسان وأسند اليه جميع ما هو داخل فى ولايته ومشمول بعمومها وصرح له بالتفويض ونصب النواب والعزل فأقام ذلك الانسان المفوض اليه قاضيا بمقتضى الاذن المشروع له فهل استنابة الانسان المذكور المفوض له لهذا القاضى صحيحة أم لا واذا كانت صحيحة فهل يجوز التعرض

لنقض أحكام هذا القاضى المشار اليه أم لا فأجاب الشيخ العلامة ناصر الدين اللقانى بما نصه قد نص علماؤنا على أن القاضى اذا فوض اليه الامام الاعظم القضاء واذن له فى الاستخلاف جاز ذلك وعمل به وقد أشار الى ذلك ابن الحاجب بقوله ولو تجرد عقد التولية عن اذن الاستخلاف لم يكن له الاستخلاف فقال شارحه الشيخ خليل فى توضيحه ان أذن له فى الاستخلاف أو نص له على عدمه عمل على ذلك وقال ابن عرفه من المعلوم أن الاستخلاف فى هذه النصوص لفظ عام يتناول كل استخلاف سواء كان استخلافا على نفس القضاء والحكم أو استخلافا على تولية وظيفة القضاء والحكم وان كان الاول هو الغالب فى الفعل عرفا وكونه هو الغالب فى الفعل عرفا لا يخصص العام لان المخصص للعام هو القول لا الفعل، واذا تقرر عمومه فحيث فوض الامام الى القاضى القضاء وأذن له فى الاستخلاف كان الاذن المذكور اذنا له فى استخلاف من يباشر القضاء والحكم لمن يصلح شرعا فاذا فوض القاضى المذكور لانسان ما فوضه له السلطان من القضاء ومن الاستخلاف المذكور كان هذا التفويض من القاضى المذكور لذلك الانسان فى القضاء والاستخلاف صحيحا مأذونا له فيه من السلطان فاذا استخلف هذا الانسان فى وظيفة القضاء من هو أهل لذلك شرعا كان هذا الاستخلاف صحيحا معتبرا معمولا به لاستناده الى اذن السلطان فأقضية هذا المستخلف الآخر الذى استخلفه ذلك الانسان صحيحة وأحكامه نافذة لا يجوز التعرض لها بنقض ولا تعقب وفى موضع آخر من الحطاب

(1)

:

قال فى التوضيح كل من ملك حقا على وجه لا يملك معه عزله فله أن يوصى به ويستخلف عليه كالخليفة والوصى والمجبر يعنى فى النكاح على ما ذهب اليه ابن القاسم وكل من ملك حقا على وجه يملك معه عزله عنه فليس له أن يوصى به كالقاضى والوكيل ولو كان مفوضا اليه أو خليفة القاضى للايتام وشبه ذلك وقال ابن عرفه فى النوادر عن الواضحة وظاهره أنه لابن الماجشون ليس للقاضى أن يستخلف بعد موته، وفى موضع آخر من الحطاب

(2)

:

قال ابن الحاجب وللامام أن يستخلف من يرى غير رأيه فى الاجتهاد أو التقليد ولو شرط الحكم بما يراه كان الشرط باطلا والتولية صحيحة قال الباجى كان فى سجلات قرطبة ولا يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده قال فى التوضيح للامام أن يستخلف من يرى غير رأيه كالمالكى يولى شافعيا أو حنفيا ولو شرط الامام على القاضى الحكم بما يراه الامام من مذهب معين أو اجتهاد له كان الشرط باطلا وصح العقد وهكذا نقله فى الجواهر عن الطرطوشى وقال غيره العقد غير جائز وينبغى فسخه

ورده وهذا انما هو اذا كان القاضى مجتهدا.

وقال فى الشرح الكبير

(1)

: قال ولا يشترط فى الاستخلاف أن يكون المستخلف وقت الاستخلاف فى محل ولايته بل يجوز له أن يستخلف ولو كان فى غير محل ولايته، واذا استخلف القاضى فيجب عليه أن يستخلف رجلا يعلم ما استخلف فيه أى فلا يشترط فيه علمه بجميع أبواب الفقه فاذا استخلف القاضى رجلا على الانكحة فقط وجب أن يكون المستخلف عالما بمسائل النكاح وما يتعلق بها وان استخلفه فى القسم والمواريث وجب علمه بذلك، وينعزل المستخلف بموت القاضى الذى استخلفه لانه وكيله والوكيل ينعزل بموت موكله كذلك ينعزل النائب اذا عزله القاضى المستخلف ولا ينعزل النائب المستخلف اذا مات القاضى الذى استخلفه اذا جعل له الامام الاستخلاف أو جرى به العرف خلافا لظاهر اطلاق المصنف، وينعزل نائب القاضى اذا عزله الامير ولا ينفذ حكمه بعد بلوغه عزله وينفذ ما أصدره النائب قبل أن يبلغه العزل لضرورة الناس لذلك كما فى تبصرة ابن فرحون، واعتمد بعض العلماء أن خليفة القاضى لا ينعزل بعزل القاضى ولا بموته كما أن القاضى لا ينعزل بموت الامير خلافا لخليل.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى نهاية المحتاج

(2)

: ويندب للامام أو من يقوم مقامه اذا ولى قاضيا أن يأذن له فى الاستخلاف ليكون أسهل له وأقرب لفصل الخصومات ويتأكد ذلك عند اتساع الخطة فان نهاه عنه لم يستخلف استخلافا عاما لعدم رضاه بنظر غيره فان كان ما فوض له أكثر مما يمكنه القيام به اقتصر على الممكن وترك الاستخلاف ولو ولاه فى بلدتين متباعدتين كبغداد والبصرة اختار المباشرة فى احداهما كما قاله الماوردى فان أطلق الاستخلاف استخلف مطلقا أو التولية فيما لا يقدر الا على بعضه استخلف فيما لا يقدر عليه لحاجته اليه لا غيره فى الاصح لان قرينة الحال تقتضى ذلك والثانى يستخلف فى الكل كالامام نعم لو أمكنه القيام بما تولاه كقضاء بلدة صغيرة فليس له الاستخلاف ولو طرأ له عدم القدرة بعد التولية لنحو مرض أو سفر استخلف جزما وقول الاذرعى ما لم ينه عنه نظر فيه الغزى بأنه عجز عن المباشرة والانسان لا يخلو عن ذلك غالبا فليكن مستثنى من النهى عن النيابة ويمكن حمل الاول على نهيه عنها ولو مع العذر والثانى على خلافه بأن أطلق النهى عنه ولو فوض الولاية لانسان وهو فى غير محل ولايته ليذهب ويحكم بها صح التفويض ودعوى رده ساقطة.

وفى مغنى المحتاج

(1)

: قال ظاهر اطلاق الكلام بجواز الاستخلاف أنه يجوز استخلاف أبيه وابنه وبه صرح الماوردى والبغوى وغيرهما لكن محله ان ثبتت عدالتهما عند غيره أما اذا فوض الامام لشخص اختيار قاض فلا يختار ولده ولا والده كما لا يختار نفسه.

وفى نهاية المحتاج

(2)

: ويشترط فى المستخلف «بفتح اللام» ما يشترط فى القاضى لانه قاض الا أن يستخلف فى أمر خاص كسماع بينة وتحليف فيكفى علمه بما يتعلق به من شرط البينة والتحليف ولا يشترط فيه رتبة الاجتهاد ومن ذلك نائب القاضى فى القرى اذا فوض له سماع البينة فقط يكفيه العلم بشروطها ولو عن تقليد المنصوب للجرح والتعديل مثله فى ذلك لانه حاكم وله استخلاف أصله وفرعه كما صرح به الماوردى والبغوى وغيرهما نعم لو فوض له الامام اختيار قاض أو توليته لرجل لم يجز له اختيارهما لان التهمة هنا أقوى للفرق الظاهر بين القاضى المستقل والنائب فى التولية وانما لم يجز لقاض الحكم بشهادتهما لانه يتضمن الحكم لهما بالتعديل ولهذا لو ثبتت عدالتهما عند غيره جاز له الحكم بشهادتهما ومحل جواز استخلافهما اذا ظهر فيه عند الناس اجتماع الشروط والاقرب أنه حيث صحت توليته وحمدت سيرته جاز له توليتهما ان كانا كذلك.

وفى مغنى المحتاج

(3)

: ولا يجوز أن يشرط القاضى على من استخلفه أن لا يحكم باجتهاده أو باجتهاد مقلده لانه لا يعتقده وقضية ذلك أن القاضى لو شرط على من استخلفه لم يصح الاستخلاف لان الحاكم انما يعمل باجتهاده أو اجتهاد مقلده وكذا لو شرطه الامام فى توليته القاضى لم يصح وقال فى موضع آخر

(4)

: وانعزال القاضى يترتب عليه انعزال نائبه المطلق فى الاصح ان لم يؤذن له فى الاستخلاف لان الاستخلاف للمعاونة وقد زالت ولايته فبطلت المعاونة وكذلك الحكم اذا كان الامام قد قال للقاضى استخلف عن نفسك أو كان أطلق له الاستخلاف وذلك لظهور غرض المعاونة وبطلانها ببطلان ولايته قال الخطيب الشربينى محل انعزاله عند الاطلاق اذا لم يعين من يستخلفه فان قال الامام استخلف فلانا فهو كقوله استخلف عنى فلا ينعزل لانه قطع نظره بالتعيين فلا ينعزل الخليفة لانه نائب عن الامام والاول سفير فى التولية وقيل ينعزل مطلقا وقيل لا ينعزل مطلقا رعاية لمصلحة الناس.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى لابن قدامة

(5)

: اذا ولى الامام قاضيا يستحب أن يجعل له أن

يستخلف لانه قد يحتاج الى ذلك فاذا أذن له فى الاستخلاف جاز للقاضى أن يستخلف بلا خلاف نعلمه وان نهاه عنه لم يكن له أن يستخلف لان ولايته باذن الامام فلم يكن له ما نهاه عنه كالوكيل وان أطلق الامام للقاضى فله الاستخلاف ويحتمل أن لا يكون له ذلك لانه يتصرف بالاذن فلم يكن له مالم يأذن فيه كالوكيل ووجه الاول أن الغرض من القضاء الفصل بين المتخاصمين فاذا فعله بنفسه أو بغيره جاز كما لو أذن له ويفارق التوكيل لان الامام يولى القضاء للمسلمين لا لنفسه بخلاف التوكيل فان استخلف القاضى فى موضع ليس له الاستخلاف فحكمه حكم من لم يوله.

وفى كشاف القناع

(1)

ويجوز للقاضى أن يستخلف والده وولده كحكمه لغيره بشهادتهما وقال أبو الوفاء اذا لم يتعلق عليهما من ذلك تهمة ولا يثبت بطريق التزكية.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى فى المحلى

(2)

:

ولا يجوز الحكم الا ممن ولاه الامام القرشى الواجبة طاعته فان لم يقدر على ذلك فكل من أنفذ حقا فهو نافذ ومن أنفذ باطلا فهو مردود وقال ابن حزم

(3)

وجائز للامام أن يعزل القاضى متى شاء عن غير خربة، وقد بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم عليا الى اليمن قاضيا ثم صرفه حين حجة الوداع ولم يرجع الى اليمن بعدها وقد قال ابن حزم فى موضع آخر

(4)

: وكذلك للولى وللقاضى أن يعزل من جعل اليه توليته، وذكر ابن حزم

(5)

: أن من أمره القاضى بانفاذ حكم على أحد من الناس كالقتل والقطع فان كان المأمور من أهل العلم بالقرآن والسنة فلا يحل له انفاذ شئ من ذلك حتى يتيقن أنه قد وجب الحكم على المحكوم عليه ويلزمه انفاذه حينئذ.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال فى البحر الزخار

(6)

: على الامام نصب الحكام فى الاقاليم والامصار لرفع المظالم لبعثه صلى الله عليه وسلم عليا ومعاذا وأبا سعيد وعمرو بن حزم الى اليمين كما ان له ذلك فى بلده لامره صلى الله عليه وسلم عمرو بن العاص فى حضرته، ولا يصح فى وقت الامام الا من جهته اذ هو مصلحة عامة كما أنه يندب للامام أن يأذن لقاضيه بالاستخلاف اذ قد يحتاج الى ذلك فى عمله فان نهاه الامام عن الاستخلاف حرم عليه أن

يستخلف اذ هو نائب عن الامام، والمستخلف كالحاكم فى نفوذ حكمه.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى شرائع الاسلام

(1)

: اذا أذن له الامام فى الاستخلاف جاز ولو منع لم يجز ومع اطلاق التوليه ان كان هناك أمارة تدل على الاذن مثل سعة الولاية التى لا تضبطها اليد الواحدة جاز الاستنابة والا فلا استنادا الى أن القضاء موقوف على الاذن، ولو مات القاضى الاصلى لم ينعزل النائب عنه لان الاستنابة مشروطة باذن الامام عليه السلام فالنائب عنه كالنائب عن الامام فلا ينعزل بموت الواسطة والقول بانعزاله أشبه.

‌

‌الاستخلاف فى الامامة العامة

استخلاف الامام قد يكون من الامة وهو ما يعرف بالبيعة كما وقع بالنسبة لابى بكر رضى الله تعالى عنه، وقد يستخلف الامام آخر على التعيين كما وقع فى اختيار أبى بكر لعمر رضى الله تعالى عنهما أو على أن يترك الامر شورى بين جماعة معينين يختارون واحدا منهم كما وقع من عمر رضى الله عنه وقد تتم الامامة بالغلبة

(2)

. أنظر (امامة، ولاية، خلافة).

‌

‌استدانة

‌

‌تعريفها

عند اهل اللغة

جاء فى القاموس المحيط

(3)

: أدان وادان، واستدان، وتدين أخذ دينا، ورجل مديان يقرض كثيرا ويستقرض كثيرا ضد، وكذا امرأة جمعهما مدايين، وادان اشترى بالدين أو باع بالدين ضد، وفى مختار الصحاح

(4)

ادان فلان معرضا بكسر الراء أى استدان، ممن أمكنه ولم يبال ما يكون من التبعة. وفى الحديث (ادان معرضا) أى استدان. (انظر مادة دين).

‌

‌تعريفها عند علماء الشريعة

الاستدانة عند الفقهاء جميعا - الاقتراض أو الشراء نسيئة

(1)

.

‌

‌حكم الاستدانة

لليتيم وللصبى والاستدانة منهما

‌

‌مذهب الحنفية:

‌

‌حكم الاستدانة لهما

قال الحنفية: ان الوصى لو استدان لاجل اليتيم جاز، ولو أقر بالاستدانة لا يصح اقراره اجماعا وفى قنية الزاهدى للوصى أن يستقرض فلو استدان على الصبى باذن الحاكم يرجع عليه اذا تمول أما الدائن فانه يرجع على الوصى. وكذا الاستقراض للصبى، وان لم يكن باذن الحاكم

(2)

.

‌

‌حكم الاستدانة منهما:

جاء فى آداب الاوصياء

(3)

(ليس للوصى أن يستقرض مال اليتيم عند أبى حنيفة. وأما محمد فيقول لا أرى به بأسا ان فعل ذلك وله وفاء بما استقرض).

وجاء فى الفتاوى الهندية

(4)

(الوصى اذا أراد أن يقرض مال اليتيم من غيره فليس له ذلك باتفاق الروايات كذا فى المحيط. فان أقرض كان ضامنا.

والقاضى يملك الاقراض. واختلف المشايخ - رحمهم الله تعالى - فى الاب لاختلاف الروايات عند ابى حنيفة رحمه الله والصحيح أن الاب بمنزلة الوصى لا بمنزلة القاضى).

ولو رهن الوصى أو الاب مال اليتيم بدين نفسه فى القياس لا يجوز. ويجوز فى الاستحسان ولو قضى الوصى دين نفسه بمال اليتيم لا يجوز. ولو فعل الاب ذلك جاز، وفى الفتاوى وصى احتال بمال اليتيم أن كان الثانى أملى من الاول جاز. وان كان مثله لا يجوز كذا فى فتاوى

قاضيخان) وجاء فى كتاب آداب الاوصياء

(1)

(استقراض الاب لابنه الصغير يجوز وكذلك لو أقر باستقراض جاز).

‌

‌حكم استقراض الصغير

‌

‌مذهب الحنفية:

يقول صاحب كتاب جامع أحكام الصغار

(2)

(اقراض الصبى المأذون له واستقراضه جائز وهو كالبالغ فى هذا، وان كان محجورا فانه لا يصح اقتراضه ولا استقراضه. فان أقرضه انسان فما دام عينه باقيا كان لصاحب المال أن يسترده عندهم جميعا فأما اذا أنفقه أو أتلفه فلا ضمان عليه عند أبى حنيفة ومحمد خلافا لابى يوسف. فان عنده اذا أنفقه أو أتلفه كان له أن يرجع عليه بضمان ذلك وأن هلك المال القرض فى يده بنفسه لا ضمان عليه بلا خلاف بينهم).

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: (وجاز رهن من ولى محجور كأب أو وصى أو غيرهما من مال المحجور فى دين على المحجور تداينه الولى له لمصلحة من طعامه وكسوته ونحو ذلك من الامور الضرورية)

(3)

.

ثم جاء فى الحطاب على خليل

(4)

(وللوصى أن يرهن مال اليتيم رهنا فيما يبتاع له من كسوة أو طعام وليس للوصى أن يأخذ عروض اليتيم بما أسلف رهنا ثم قال واذا رهن الاب من متاع ابنه الصغير فى دين عليه ولم يصدقه الولد لم يجز الرهن لانه لا يجوز له أخذ مال ولده لغير حاجة).

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: (لا يرهن الولى أبا كان أو غيره مال الصبى والمجنون ولا يرتهن لهما الا لضرورة أو غبطة ظاهرة فيجوز له الرهن والارتهان فيهما دون غيرهما.

مثالهما للضرورة أن يرهن على ما يقترض لحاجة المؤنة ليوفى مما ينتظر من غلة أو حلول دين أو نحو ذلك) ثم يقول (ومثالهما للغبطة أن يرهن ما يساوى مائة على ثمن ما اشتراه بمائة نسيئة وهو يساوى مائتين. وأن يرتهن على ثمن ما يبيعه نسيئه لغبطة)

(5)

.

وجاء فى الام

(1)

(ولا يجوز أن يرتهن الاب لابنه ولاولى اليتيم له الا بما فيه فضل لهما)(ولولى اليتيم أو وصيه أن يرهنا عنه كما يبيعان عليه فيما لا بد منه)

(2)

.

ومفاد هذه النصوص أن للأب وللوصى أن يستدين على اليتيم أو منه اذا اقتضت الضرورة ذلك أو كان فيه فائدة ظاهرة للصبى ومن فى حكمه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: ولا يرهن مال من أوصى اليه بحفظ ماله الا من ثقة وجملته أن ولى اليتيم ليس له رهن ماله الا عند ثقة يودع ماله عنده لئلا يجحده أو يفرط فيه فيضيع. قال القاضى: ليس لوليه رهن ماله الا بشرطين: أحدهما:

أن يكون عند ثقة، الثانى: أن يكون له فيه حظ وهو أن يكون به حاجة الى نفقة أو كسوة أو انفاقه على عقاره المتهدم أو أرضه أو بهائمه ونحو ذلك وله مال غائب يتوقع وروده أو ثمرة ينتظرها أو له دين مؤجل يحل أو متاع كاسد يرجو نفاقه. فيجوز لوليه الاقتراض ورهن ماله وان لم يكن له شئ ينتظره فلاحظ له فى الاقتراض فيبيع شيئا من أصول ماله ويصرفه فى نفقته وان لم يجد من يقرضه ووجد من يبيعه نسيئة وكان أحظ من بيع أصوله جاز أن يشتريه نسيئة ويرهن به شيئا من ماله. والوصى والحاكم وأمينه فى هذا سواء وكذلك الاب. الا أن للاب أن يرهن من نفسه لولده ولنفسه من ولده ومن عداه بخلافه على احدى الروايتين

(3)

.

وان لم يكن فيه حظ. وانما قصد ارفاق المقترض وقضاء حاجته فهذا غير جائز لانه تبرع بمال اليتيم فلم يجز كهبته وان أراد الولى السفر لم يكن له المسافرة بمال الصغير واقراضه لثقة أمين أولى من ايداعه لان الوديعة لا تضمن اذا تلفت. فان لم يجد من يستقرضه على هذه الصفة فله ايداعه لانه موضع حاجة.

ولو أودعه مع امكان قرضه جاز ولا ضمان عليه وقرضه لمصلحة لحاجة سفر أو خوف عليه ولو بلا رهن ولا كفيل به جائز وان تلف بسبب ترك الرهن والكفيل لم يضمن الولى لان الظاهر السلامة وان أودع وتلف لا يضمن مع امكان قرضه

(4)

ولا يقترض وصى ولا حاكم ضم شيئا لنفسه

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: لا يحل لاحد أن يرهن مال غيره عن نفسه ولا مال ولده الصغير والكبير الا باذن صاحب السلعة التى يريد رهنها ولا بغير أذنه ولا مال يتيمه الصغير أو الكبير ولا مال زوجته

(1)

(ولا يحل للوصى أن يأكل من مال من الى نظره مطارفة لكن ان احتاج استأجره له الحاكم بأجرة مثل عمله لقول الله تعالى {(وَلا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ

…

)}

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية: وللولى الرهن عن الصبى والارتهان له بشرط الحظ

(3)

وقالوا (الذى يتصرف بالولاية اتفاقا هو الامام والحاكم والاب والجد)

(4)

(وللمتولى القراض فى مال الصبى لقوله عليه الصلاة والسلام: ابتغوا فى مال اليتامى)

(5)

وهذا يدل على جواز الاستدانة له وعليه بشرط المصلحة.

‌

‌مذهب الإمامية:

ويصح رهن مال الطفل للمصلحة كما اذا افتقر الى الاستدانة لنفقته واصلاح عقاره. ولم يمكن بيع شئ من ماله أعود بالخير عليه من الرهن أو لم يمكنه، وتوقفت على الرهن. ويجب كونه على يد ثقة يجوز ايداعه منه. وكذا يصح أخذ الرهن له كما اذا أسلف ماله مع ظهور الغبطة أو خيف على ماله من غرق أو نهب والمراد بالصحة هنا الجواز بالمعنى الاعم. والمقصود منه الوجوب

(6)

وعلق على هذا فى شرائع الاسلام فقال

(7)

:

(ويجوز لولى الطفل رهن ماله اذا افتقر الى الاستدانة مع مراعاة المصلحة كأن يستهدم عقاره فيروم رمه أو يكون له أموال يحتاج الى الانفاق لحفظها من التلف والانتقاص فيرهن بذلك ما يراه من أمواله اذا كان استبقاؤه أعود) (ويجوز لولى اليتيم فى مصلحة اليتيم

(9)

وان رهن ماله الا مع ظهور الغبطة له)

(8)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: المراد بالولى الاب ومثله الوصى ونحوه يجوز الرهن من مال اليتيم فى مصلحة اليتيم

(9)

وان رهن له فى دين لابنه الطفل أو يتيم استخلف عليه وتفاوضا بعد ذلك تخالصا جاز

(10)

وهذا يدل على جواز الاستدانة له ومنه للمصلحة.

‌

‌أسباب الاستدانة وحكمها

للاستدانة أسباب منها الغرم والنفقة وبيان ذلك فى المذاهب على الوجه التالى:

‌

‌أولا: الغرم

‌

‌مذهب الحنفية:

الاولى للغارم أن يستقرض ان قدر عليه لا أن يأخذ من الصدقة ولا يلزمه ذلك لاحتمال عجزه عن الأداء.

والغارم من لزمه دين ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه أو كان له مال على الناس لا يمكنه أخذه كذا فى التبيين ودفع الزكاة اليه أولى من الدفع الى الفقير.

قال الفقيه رحمة الله تعالى: لا بأس بأن يستدين الرجل اذا كانت له حاجة لا بد منها وهو يريد قضاءها ولو استدان دينا وقصد أن يقضيه فهو آكل السحت كذا فى القنية

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية (ان استدان لاخذ الزكاة كأن يكون عنده ما يكفيه وتوسع فى الانفاق بالدين لاجل أن يأخذ منها فلا يعطى منها لانه قصد مذموم بخلاف فقير تداين للضرورة ناويا الاخذ منها فانه يعطى منها لحسن قصده.

(2)

انظر مصطلح غرم.

والاستدانة جائزة لقوله تعالى: {(يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى .. )} وذلك اذا تداين فى غير سرف ولا فساد وهو يرى أن ذمته تفى بما يدان.

(وكل من أدان فى مباح وهو يعلم أن ذمته تفى بما ادان فغلبه الدين فلم يقدر على أدائه حتى توفى فعلى الامام أن يؤدى ذلك من بيت مال المسلمين أو من سهم الغارمين من الزكاة أو من الصدقات).

(وأما من ادان فى حق واجب لفاقته وعسره ولم يترك وفاء. فان الله لا يحبسه به عن الجنة لان فرضا على السلطان أن يؤدى عنه دينه من جملة الصدقات أو من سهم الغارمين أو الفئ)

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية والغارمون أصناف:

صنف ادانوا فى مصلحتهم، أو معروف وغير معصية ثم عجزوا عن أداء ذلك فى العرض والنقد فيعطون فى غرمهم بعجزهم من مال الزكاة.

وصنف ادانوا فى حمالات، واصلاح ذات بين معروف ولهم عروض تحمل حمالاتهم أو عامتها أى أكثرها ان بيعت أضر ذلك بهم. وان لم يفتقروا فيعطى هؤلاء ما يوفر عروضهم

(1)

(من مال الزكاة).

وصنف ثالث وهو (من تداين لضمان بلا اذن وأعسر وحده أو باذن وأعسر مع الاصيل

(2)

يعطون أنصباء من مال الزكاة) انظر مصطلح غرم.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الغارم من غرم لاصلاح ذات بين أو من غرم لاصلاح نفسه فى مباح حتى فى شراء نفسه من الكفار كمن استدان فى نفقة نفسه وعياله أو كسوتهم وخرج بالمباح ما استدانه وصرفه فى معصية كشرب الخمر والزنا فيأخذ الغارم لنفسه ان كان عاجزا عن وفاء دينه

(3)

(انظر مصطلح غرم).

وهذا يدل على جواز الاستدانة فى كل مباح فضلا عن واجب أو مندوب.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والغارمون هم الذين عليهم ديون لا تفى أموالهم بها أو من تحمل بحمالة وان كان فى ماله وفاء بها فأما من له وفاء بدينه فلا يسمى فى اللغة غارما حدثنا عبد الله ابن ربيع

…

عن قبيصة بن المخارق قال تحملت حمالة فأتيت النبى صلى الله عليه وسلم وسألته فيها فقال: أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة، فنأمر لك بها ثم قال:

يا قبيصة ان الصدقة لا تحل الا لثلاثة:

رجل تحمل حمالة فيسأل فيها حتى يؤديها ثم يمسك. ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عين أو قواما من عيش. ورجل أصابته فاقة حتى يشهد ثلاثة من ذوى الحجى من قومه. لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عين أو قواما من عيش وما سوى ذلك فهو سحت يأكلها صاحبها سحتا يوم القيامة

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الغارم كل مؤمن فقير لزمه الدين فى مصلحة لا تخصه كحقن الدماء ونحو ذلك من مصالح المسلمين وفى غير معصية فانه يعطى من الزكاة

(5)

(ومفاد هذا جواز الاستدانة لمثل هذه الامور).

والمضطر من بنى هاشم وهو الذى خشى التلف من الجوع أو نحوه اذا وجد الميتة والزكاة فانه يقدم أكل الميتة

ولا يأكل الزكاة مهما وجد الميتة، فان كان تناول الميته يضره فانه يتناول من الزكاة على سبيل الاستقراض ويرد ذلك متى أمكنه

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة الإمامية

(2)

:

(يعطى المستدينون من الصدقة والزكاة دينهم كله بالغا ما بلغ اذا استدانوا فى غير سرف فلو استدانوا وأنفقوا فى معصية منعوا من سهم الغارمين وجاز من سهم الفقراء ان كانوا منهم بعد التوبة ان اشترطناها أو من سهم سبيل الله).

‌

‌مذهب الإباضية:

الغارم هو المدين بلا سرف وفساد وان لم يحل أجل الدين أو كان بتباعة للمخلوق (حقوق العباد) أو احتياط أو كفارة مغلظة ولو كفارة ظهار أو مرسلة ودينار الفراش وغير ذلك من الكفارات أو نذر أو غير ذلك كزكاة لزمته ولم يجد من أين يؤديها وكحج كذلك يعطى قدر ما عليه

(3)

، ويعطى صدقة من أتى زوجته فى حيضها وهذا يدل على جواز الاستدانة فى مثل هذه الامور.

‌

‌ثانيا: الاستدانة للنفقة

‌

‌مذهب الحنفية:

نفقة الزوجة واجبة على زوجها فاذا عجز لا يفرق بعجزه عن النفقة وتؤمر بالاستدانة عليه

(4)

.

ولو استدانت على الزوج قبل الفرض والتراضى فأنفقت فلا ترجع بذلك على زوجها بل تكون متطوعة بالانفاق سواء كان الزوج غائبا أو حاضرا. ولو أنفقت من مالها بعد الفرض أو التراضى لها أن ترجع على الزوج وكذا اذا استدانت على الزوج سواء أكانت استدانتها باذن القاضى أو بغير اذنه غير أنها ان كانت بغير اذن القاضى كانت المطالبة عليها خاصة - ولم يكن للغريم أن يطالب الزوج بما استدانت وان كانت باذن القاضى لها أن تحيل الغريم على الزوج فيطالبه بالدين هكذا فى البدائع. واذا فرض القاضى لها على الزوج كل شهر كذا أو تراضيا على نفقة كل شهر فمضت أشهر ولم يعطها شيئا من النفقة. وقد كانت استدانت فأنفقت أو أنفقت من مال نفسها ثم مات أو ماتت المرأة سقط ذلك كله عندنا.

وكذا لو طلقها فى هذا الوجه يسقط ما اجتمع عليه من النفقات بعد فرض القاضى. هذا الذى ذكرنا اذا فرض لها القاضى النفقة ولم يأمرها بالاستدانة. وأما اذا أمرها بالاستدانة على الزوج فاستدانت ثم مات أحدهما فلا يبطل ذلك

(5)

ثم قال

الزيلعى وفى شرح المختار المرأة المعسرة اذا كان زوجها معسرا ولها ابن من غيره موسر أو أخ موسر فنفقتها على زوجها ويؤمر الابن أو الاخ بالانفاق عليها ويرجع به على الزوج اذا أيسر ويحبس الابن أو الاخ اذا امتنع لان هذا من المعروف فتبين بهذا أن الاستدانة لنفقتها اذا كان الزوج معسرا، وهى معسرة تجب على كل من كانت تجب عليه نفقتها لولا الزوج

(1)

.

فان قال رجل لغيره استدن على امرأتى وأنفق عليها كل شهر كذا فقال المأمور انفقت وصدقته المرأة لا يرجع المأمور بذلك على الزوج الا أن يكون القاضى فرض لها كل شهر عشرة دراهم فاذا أقرت المرأة أن المأمور أنفق عليها قبل قولها لانها أخذت بقضاء القاضى أما فى الوجه الاول انما أخذت لتوجب على زوجها دينا فلا يقبل قولها وكذا هذا فى الولد الصغير

(2)

.

ولو كان الرجل غائبا فاستدانت المعتدة ثم قدم الغائب بعد انقضاء العدة لم يكن ذلك على الرجل فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى الآخر

(3)

.

واذا فرض القاضى نفقة المعتدة فى عدتها وقد استدانت على الزوج أو لم تستدن ثم انقضت عدتها قبل أن تقبض شيئا من الزوج، فان استدانت بأمر القاضى كان لها الرجوع بذلك على الزوج وان استدانت بغير أمر القاضى أو لم تستدن أصلا.

قيل تسقط وهو الصحيح هكذا فى جواهر الاخلاطى

(4)

.

وتفرض النفقة فى مال الغائب بشرط أن يقر من عنده المال بالمال والزوجية، وكذا يشترط اقرار من عنده المال بالنسب. وكذا اذا علم القاضى ولم يعترف به. وقال زفر: لا يدفع اليها من الوديعة.

وتؤمر بالاستدانة عليه. لان المودع مأمور بالحفظ دون الدفع. ولنا: أن صاحب اليد اذا كان مقرا بالمال والزوجية والنسب فقد أقر لهم بحق الاخذ لان لهم أن يأخذوا بأيديهم من ماله بغير رضاه واقرار صاحب اليد مقبول فى حق نفسه لا سيما هنا

(5)

.

وتسقط بالنشوز النفقة المفروضة يعنى اذا كان لها عليه نفقة أشهر مفروضة ثم نشزت، سقطت تلك الاشهر الماضية بخلاف ما اذا أمرها بالاستدانة فاستدانت عليه فانها لا تسقط

(1)

وسقوط المفروضة منصوص عليه فى الجامع. أما المستدانة فذكر فى الذخيرة أنه يجب أن يكون على الروايتين فى سقوطها بالموت. والاصح منها عدم السقوط

(2)

.

‌

‌الاستدانة فى نفقة الاولاد:

جاء فى الفتاوى الخانية

(3)

أن الرجل اذا كان معسرا وله ولد صغير فان كان الرجل يقدر على الكسب يجب عليه أن يكتسب وينفق على ولده. وان كان لا يقدر على الكسب يفرض القاضى عليه النفقة ويأمر الام حتى تستدين على زوجها ثم ترجع بذلك على الاب اذا أيسر. وكذا لو كان الاب يجد نفقة الولد ويمتنع من الانفاق يفرض القاضى عليه النفقة ثم ترجع الام عليه بذلك اذا أنفقت وكذا لو فرض القاضى على الاب نفقة الولد فتركه الاب بلا نفقة فاستدانت الام وأنفقت بأمر القاضى كان لها أن ترجع بذلك على الاب ويحبس الاب بنفقة الولد وان كان لا يحبس بسائر ديونه - ولو فرض القاضى النفقة على الاب فلم تستدن الام. وأكل الولد بمسألة الناس لا ترجع على الاب بشئ وان حصل له بمسألة الناس نصف الكفاية يسقط نصف النفقة عن الاب. وتصح الاستدانة بالنصف الباقى.

وان كان القاضى بعد ما فرض نفقة الاولاد أمرها بالاستدانة. فاستدانت حتى يثبت لها حق الرجوع على الاب فمات الاب قبل أن يؤدى لها هذه النفقة هل لها أن تأخذ من ماله ان ترك مالا؟ ذكر فى الاصل أن لها ذلك وهو الصحيح.

وأما اذا لم يأمرها بالاستدانة فاستدانت ثم مات الزوج قبل أن يؤدى اليها ذلك ليس لها أن تأخذ من ماله ان ترك مالا بالانفاق كذا فى الذخيرة

(4)

.

نفقة الاقارب: لو قضى بنفقة القريب ومضت مدة سقطت الا أن يأذن القاضى بالاستدانة ويستدين بالفعل فحينئذ يرجع المستدين على المفروض عليه ولا يكون مضى المدة مسقطا لما استدان

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تستدين المرأة نفقتها على زوجها باذن القاضى اذا لم يكن له مال حاضر وليس للأبوين ذلك

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الاقناع

(1)

(وان أعسر الزوج بنفقتها المستقبلة لتلف ماله مثلا، فان صبرت بها، وأنفقت على نفسها من مالها أو مما اقترضته صار دينا عليه، وان لم يفرضها القاضى كسائر الديون المستقرة فان لم تصبر فلها فسخ النكاح لقوله تعالى {(فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ)} فان عجز عن الاول تعين الثانى.

‌

‌الاستدانة على الغائب:

جاء فى مغنى المحتاج

(2)

(لو كان الزوج غائبا فللزوجة أن يقترض عليه لنفقتها.

لا لفطرتها لانها تتضرر بانقطاع النفقة بخلاف الفطرة. ولان الزوج هو المخاطب باخراجها وهكذا الحكم فى الاب الزمن والمراد العاجز).

‌

‌الاستدانة لنفقة القريب:

نفقة القريب تجب على سبيل المواساة والمعتبر فيها الكفاية ولا تصير دينا فى ذمته الا باقتراض قاض بنفسه أو مأذونه لغيبة أو منع أو نحو ذلك كما لو نفى الاب الولد فأنفقت عليه أمه ثم استلحقه فان الام ترجع عليه بالنفقة. وكذا لو لم يكن هناك حاكم واستقرضت الام عن الاب وأشهدت فعليه قضاء ما استقرضته. أما اذا لم تشهد فلا رجوع لها وللقريب أخذ نفقته من مال قريبه عند امتناعه ان وجد جنسها وكذا ان لم يجده فى الاصح وله الاستقراض ان لم يجد له مالا وعجز عن القاضى. ويرجع ان أشهد كجد الطفل المحتاج وأبوه غائب مثلا

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

‌

‌استدانة الحامل:

تسقط نفقة حمل بمضى الزمان كسائر الاقارب. قال فى المقنع مالم تستدن حامل على أبيه باذن حاكم أو تنفق بنية الرجوع انتهى. فترجع لتقويتها فى الاولى باذن الحاكم ولادائها عنه واجبا فى الثانية وفيه شئ

(4)

.

‌

‌استدانة الزوجة على زوجها الغائب:

جاء فى منتهى الارادات على كشاف القناع

(5)

(غاب موسر عن زوجته وتعذرت نفقته عليها بأن لم يترك لها نفقة ولم يقدر له على مال، ولم يمكنها تحصيل نفقتها باستدانة أى اقتراض وغيرها فلها الفسخ لتعذر الانفاق عليها من ماله كحال الاعسار بل أولى. ولان

فى الصبر ضررا أمكن ازالته بالفسخ فوجبت ازالته دفعا للضرر ولا يصح الفسخ بلا حاكم فيفسخ الحاكم بطلبها أو تفسخ بأمر الحاكم للاختلاف فيه كالفسخ للعنة.

وتوقفه على طلبها. لانه لحقها فان فرق بينهما فهو فسخ لا رجعة فيه كتفريقه للعنة) (ولو غاب زوج فاستدانت زوجة لها ولاولادها الصغار ونحوهم رجعت نصا. ولعله لتبعية نفقة أولادها لنفقتها

(1)

‌

‌استدانة القريب على قريبه للنفقة:

نفقة الاقارب غير واجبة الا بفرض الحاكم ومن ترك ما وجب عليه من نفقة قريب أو عتيق مدة لم يلزمه شئ لما مضى لأنها مواساة. أطلقه الاكثرون وجزم به فى الفصول. وذكر بعضهم منهم الموفق الا بفرض الحكم لتأكده بفرضه.

وزاد غير ذلك البعض وأذن الحاكم فى النفقة لمن وجبت له النفقة فى استدانة. قال فى المحرر: وأما نفقة أقاربه فلا يلزمه لما مضى.

وان فرضت الا أن يستدين عليه باذن حاكم

(2)

.

‌