‌ ‌استرقاق ‌ ‌تعريف الاسترقاق: قال فى لسان العرب: (1) استرق المملوك أدخله فى الرق. والرقيق - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٧

‌

‌استرقاق

‌

‌تعريف الاسترقاق:

قال فى لسان العرب:

(1)

استرق المملوك أدخله فى الرق.

والرقيق المملوك أو العبد. والجمع رقيق وأرقاء وأمة رقيقة ورقيق واماء رقائق فقط.

وقيل الرقيق اسم الجمع.

والمقصود بالاسترقاق ادخاله فى حالة الرق وهى حالة تملكه وصيرورته عبدا.

والاسترقاق ليس هو الاسر أو السبى، لان الاسر أو السبى هو نفس الاخذ والاستيلاء على الاسير.

وقد لا يصير الاسير رقيقا بذات الاسر أو السبى. وقد لا يصلح الاسير لان يكون محلا للرق كمشركى العرب من عبدة الاوثان.

والذى يصلح للاسترقاق لا يصير رقيقا الا بنظر الامام فيه، الا من يرقون بذات الاسر ممن سنبين، وهم النساء والصبيان ونحوهم.

فالاسر أو السبى مختلف عن الاسترقاق وهو من أسبابه ويفترق عنه فى معناه.

وفى بحث هذا الموضوع ننظر أولا فى أسباب الاسترقاق ثم فى أحكامه ثم فى انتهائه.

‌

‌أولا - اسباب الاسترقاق

يتأتى الاسترقاق عن السببين الآتيين:

وهما الاسر، والشراء عن الحربيين

‌

‌السبب الاول: الاسر:

ويحدث الاسر اما بالتغلب فى القتال أو بوقوع الاسير فيئا «انظر أسر» .

وقد يكون الاسر. سببا للاسترقاق اذا كان الاسير ممن يرقون بذات الأسر كالنساء والصبيان ونحوهم ممن سنبين.

وقد يكون الاسر طريقا للاسترقاق وذلك اذا كان الاسير ممن لا يرقون بذات الاسر بل يتقرر استرقاقهم بنظر الامام فيهم، اذا لم ير قتلهم أو المن عليهم أو مفاداتهم عند من يجيزون ذلك وكان الاسير ممن يصلح لان يكون محلا للأسر.

فالاسارى من حيث استرقاقهم على أنواع ثلاثة:

نوع يسترق بذات الاسر.

ونوع لا يسترق بذات الاسر ولكن بنظر الامام فيهم.

ونوع لا يجوز استرقاقهم.

وكذلك فان الاسر قد يتم باحدى طريقتين.

اما بالتغلب فى القتال، أو بوقوع الاسير فيئا لاحد المسلمين أو بعضهم مما يكون له أثره فى الاسترقاق، وبجعله أحيانا واقعا بذات الاسر، وأحيانا واقعا بنظر الامام على ما سنرى.

‌

‌أنواع الاسارى من حيث استرقاقهم

‌

‌النوع الاول: من يرقون بالاسر أصلا:

وهؤلاء على صنفين:

‌

‌الاول: من حيث حالة الاسير نفسه

، ككونه امرأة أو صبيا أو من جرى مجراهما فى مختلف المذاهب على ما سنبينه.

والثانى من حيث سبب الوقوع فى الاسر، اذا كان يختص به الجيش أو من فى حكمه. أو كان يختص به آسره كما لو كان نفلا أو فيئا أو كان الآسر فردا لا يستند لجيش.

الصنف الاول: ممن يرقون بذات الاسر «بسبب حالهم» .

وذلك بسبب حالهم، وكونهم من النساء أو الصبيان أو أجرتهم المذاهب فى حكمهم مجرى النساء والصبيان.

فانه اذا كان المذهب لا يجيز قتلهم بعد الاسر ولا يجيز فيهم المن والفداء فانه لا يبقى فيهم الا الاسترقاق الواقع بذات الاسر، فيصيرون اماء وعبيدا بالاسر ذاته، وذلك سواء أكانوا يسترقون بذات الاسر لجماعة المسلمين أى بيت المال، أو للجيش أى للغانمين أو للآخذ نفسه فى الاحوال التى يكون فيها ذلك.

‌

‌مذهب الحنفية

(1)

لا يحل أن يقتل بعد الفراغ من القتال أى بعد الاسر والاخذ - كل من لا يحل قتله حال القتال - الا اذا كان قد قاتل حقيقة بسلاح أو نحوه، وقاتل معنى بالرأى أو التحريض وأشباه ذلك.

فانه اذا قاتل حقيقة أو معنى حال القتال يباح قتله بعد الأسر، الا الصبى والمعتوه الذى لا يعقل كما سنبين.

ومن لا يحل قتلهم حال القتال، فلا يقتلون بعده اذا أسروا فلا يبقى الا استرقاقهم، فهم المرأة الا اذا قاتلت حقيقة أى بالسلاح ونحوه، أو معنى بالتحريض وما يشبه ذلك، أو كانت ذات رأى ولو لم تقاتل، والصبى والمعتوه ولو قاتلا، أو قتلا جماعة من المسلمين، لانهما ليسا أهلا للعقوبة، والشيخ الفانى والمقعد ويابس الشق - من به فالج - والاعمى ومقطوع اليد والرجل من خلاف، ومقطوع اليد اليمنى، وذلك اذا قاتلوا حقيقة، أو

معنى وبعض من لا يسترقون وهم الرهبان على ما سنرى.

ولما كان الحنفية لا يجيزون المن والفداء، فان من لا يقتلون ممن سلف يرقون بذات الاسر حتما، وهم قد يرقون لجماعة المسلمين أو للآسر على ما سنرى من أحكام الاسترقاق، الا اذا كانوا ممن لا يجوز استرقاقهم.

وقد تأتى القول عندهم بعدم المن والفداء من وجوه.

منها قولهم

(1)

بنسخ آية المن والفداء بقوله تعالى «فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ}

(2)

» وقوله تعالى «قاتِلُوا الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِاللهِ وَلا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ»

(3)

فالقتل مأمور به ولا يجوز تركه الى الاسترقاق.

وقالوا: ان منّ النبى صلى الله عليه وسلم على أسارى بدر كان باجتهاده وعوتب فيه بقوله سبحانه وتعالى «لَوْلا كِتابٌ مِنَ اللهِ سَبَقَ لَمَسَّكُمْ فِيما أَخَذْتُمْ عَذابٌ عَظِيمٌ» (انظر فداء).

‌

‌مذهب المالكية:

ولما كان المالكية يجيزون المن والفداء لقوله تعالى «فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمّا فِداءً»

(4)

ولفعله صلى الله عليه وسلم مع أسارى بدر وغيرهم، وذلك اذا رآه الامام باجتهاده قبل القسمة، فان الاسارى لا يرقون عندهم بذات الاسر ولو كانوا ممن لا يجوز قتلهم اذا أسروا، وهم المرأة والصبى الا اذا قاتلا فعلا وباشرا السلاح - لا غيره كالرمى بالحجارة - وقتلا أحد المسلمين.

فى رأى، أو لم يقتلا فى رأى آخر، والمجنون جنونا مطبقا - على أية حال، وكذلك المعتوه والشيخ الفانى الذى لا قدرة له على القتال، والاعمى والزمن، وهو العاجز أو المريض باقعاد أو شلل أو نحو ذلك

(5)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الشافعية ولو أنهم يجيزون المن والفداء لما تقدم من أسباب عند المالكية، الا أنهم يفرقون بين صنفين من الاسارى

(6)

الصنف الاول: هم النساء غير المسلمات غير المرتدات ولو كن حاملات بمسلم والخناثى غير المرتدين والمجانين ولو كان جنونهم متقطعا.

فهؤلاء يرقون بذات الاسر، لانهم كالمتاع المغنوم تعلق بهم حق الغانمين فلا يجوز للامام ترك أحدهم بعد أسره بمن أو فداء، أو قتله.

وان فعل ذلك أو فعله أحد الجند كان ضامنا لقيمته.

وقالوا: ان العبيد الاسارى يرقون كذلك بذات الاسر.

والصنف الثانى: هم الشيخ الفانى وهو لا يقتل فى أحد الرأيين فى المذهب لوصاية أبى بكر ليزيد بن أبى سفيان وعمرو بن العاص وشرحبيل بن حسنة بذلك، ولكنه لا يرق بذات الاسر، لانه يجوز المن عليه ومعاداته.

وقال رأى آخر: يجوز قتله بعد الاسر، لأن النبى صلى الله عليه وسلم لم ينكر قتل دريد بن الصمة يوم حنين وكان شيخا كبيرا كالقفة لا ينتفع الا برأيه.

وفى هذا الرأى لا يرق الشيخ الفانى بذات الاسر لانه عرضة لان يقتل.

وقالوا أنه يجوز للامام أن يمن على الرجال البالغين أو يفادى بهم فله الخيار فيهم أن يمن عليهم أو يفادى بهم أو يقتلهم أو يسترقهم الا اذا كانوا من عبدة الاوثان فلا يجوز استرقاقهم.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة أن المرأة التى لم تقاتل والصبى يصيران رقيقين بذات الاسر، فقد نهى النبى صلى الله عليه وسلم عن قتلهما ونهيه متفق عليه، ولانهما يصيران رقيقين بنفس السبى ففى قتلهما اتلاف المال.

واذا سبى الصبى منفردا صار مسلما فلا يجوز قتله.

ويعتبر فى الصبى احدى ثلاث علامات.

احداها: الاحتلام.

الثانية: انبات الشعر الخشن بدليل ما فعله النبى صلى الله عليه وسلم فى سبى بنى قريظة.

الثالثة: ببلوغ خمس عشرة سنة.

وقالوا: يكون رقيقا بذات السبى أيضا من لا نفع فيه ممن لا يقتل كالاعمى ونحوه.

وكذلك الشيخ الفانى لا يقتل، لنهى النبى صلى الله عليه وسلم وقوله «لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا ولا امرأة» . رواه أبو داود فى سننه.

وقالوا: لا يقتل كذلك الفلاح الذى لا يقاتل والزمن والاعمى واذا كان المريض ممن لو كان صحيحا قاتل، فانه يقتل لان ذلك بمنزلة الاجهاز عليه وان كان ميئوسا من برئه فيكون بمنزلة الزمن لا يقتل.

ويجيز الحنابلة

(1)

المن والفداء عموما للأسباب السابقة عند المالكية والشافعية

…

وذلك حسب ما يتبينه الامام من الاصلح للمسلمين.

فمنهم القوى فقتله أصلح ومنهم الضعيف ذو المال الكثير ففداؤه أصلح.

ومنهم من ينتفع بخدمته ويؤمن شره وينشأ على الاسلام كالنساء والصبيان فاسترقاقه أصلح، وذلك مع رأيهم فيمن لا يجوز استرقاقه من عبدة الاوثان الرجال.

فعندهم يكون النساء والصبيان ومن فى حكمهم أرقاء بذات الاسر ولكن يجوز ألمن عليهم وفداؤهم.

‌

‌مذهب الظاهرية:

وقال الظاهرية

(2)

يقتل حال القتال من عدا النساء والصبيان لما ورد عن

رسول الله صلى الله عليه وسلم أن امرأة وجدت مقتولة فى بعض المغازى فأنكر ذلك.

أما من عداهم فجائز قتله سواء كان مقاتلا أو غير مقاتل تاجرا أو أجيرا أو شيخا كبيرا كان ذا رأى أو لم يكن أو فلاحا أو أسقفا أو قسيسا أو راهبا أو أعمى أو مقعدا، وجائز استبقاؤهم أيضا.

أما بعد القتال فتقتل النساء كالرجال، ولا يقبل منّ ولا فداء الا فى أحوال.

والصبيان لا يسترقون لانهم يصيرون مسلمين بأخذهم.

فالاصل أنه لا يقبل من كافر الا الاسلام أو السيف، الرجال والنساء فى ذلك على السواء، حاشا أهل الكتاب خاصة وهم اليهود والنصارى والمجوس فقط فانهم ان أعطوا الجزية أقروا على ذلك مع الصّغار.

وذلك لقوله تعالى «فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ وَخُذُوهُمْ وَاحْصُرُوهُمْ وَاقْعُدُوا لَهُمْ كُلَّ مَرْصَدٍ فَإِنْ تابُوا وَأَقامُوا الصَّلاةَ وَآتَوُا الزَّكاةَ فَخَلُّوا سَبِيلَهُمْ» .

وقوله تعالى: «قاتِلُوا الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِاللهِ وَلا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلا يُحَرِّمُونَ ما حَرَّمَ اللهُ وَرَسُولُهُ وَلا يَدِينُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ حَتّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ» }.

وأنه لا يحل الافداء الاسير المسلم بمال أو بأسير كافر ولا يحل أن يرد صغير سبى من أرض الحرب اليهم لا بفداء 2 - الموسوعة

ولا بغير فداء لانه قد لزمه حكم الاسلام بأخذ المسلمين لهم فهو وأولاد المسلمين سواء ولا فرق.

‌

‌مذهب الزيدية:

الاصل عند الشيعة الزيدية

(1)

:

هو استرقاق الاسارى غير ذكور العرب منهم من نسل اسماعيل، وغير المرتدين، فهم لا يسترقون.

وعندهم أن المرأة لا تقتل فى القتال الا اذا كانت ذات رأى ولا الصبى ولا الشيخ الفانى ولا الاعمى ولا المقعد ولا العسيف «الاجير الزراعى» ولا العبد المملوك الا أن يكون مقاتلا.

وقال بعضهم: لا يجوز فداء الاسرى ولا المن عليهم بغير عوض، الا أن ينفك الاسير المسلم بالاسير المشرك،.

فصار الاصل والمتعين طبقا لهذا الرأى أن الاسترقاق يجرى بمجرد الاسر بالنسبة لمن يحرم قتلهم.

وقال على عليه السلام: الصحيح غير ذلك أى يجوز فى الاسارى المن والفداء.

فصار الاسير حسب هذا الرأى لا يسترق بأسره، انتظارا لما يراه الامام فيه من المن أو الفداء.

‌

‌مذهب الإمامية

(2)

:

قال الإمامية: ان الاناث يملكن بذات السبى ولو كانت الحرب قائمة وكذا الذرارى يملكون بالاسر.

ولو اشتبه فى بلوغ الصبى اعتبر بالانبات.

والذكور البالغون يتعين قتلهم وان كانت الحرب قائمة ما لم يسلموا.

والامام مخير ان شاء ضرب أعناقهم، وان شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف.

وان أسروا بعد أن تقضى الحرب لم يقتلوا، وكان الامام مخيرا فيهم بين المن والفداء والاسترقاق، ولو أسلموا بعد الاسر لم يسقط عنهم هذا الحكم.

‌

‌مذهب الإباضية

(3)

:

لا تقتل المرأة الا اذا قاتلت أو أعانت بغير سلاح، ولا الصبى ولا الشيخ الفانى الا اذا كان يعود اليه الامر فيقتل.

‌

‌الثانى: ممن يرقون بسبب الاسر ذاته:

وهم من يكونون للغانمين وليس للمسلمين أو للجيش وانما يختص به الآخذ.

فهؤلاء لا يكون للامام فيهم نظر، ولكن يتملكهم الآسر فور أسرهم. ويسترقون بمجرد الأسر.

وهناك أحوال يتملك فيها الآسر الاسير ويختص به وحده دون عامة المسلمين أو الجيش فلا ينتظر حتى يتقرر فيه المن أو الفداء أو القتل، ولا أن يقع فى قسم رجل أو يباع.

‌

‌مذهب الحنفية

(1)

:

يكون الاسير ملكا لجماعة المسلمين أولا، وذلك متى حازوه فى دار الاسلام بدخولهم به اليها، حتى يقع فى ملك أحد الغزاة بالقسمة أو يباع بعد أن يرى الامام استحياءه، ان كان ممن يجوز استرقاقهم الا أن عندهم أحوالا يكون فيها الاسير ملكا للآسر بالاخذ.

وهى اذا أخذ الاسير فيئا أو نفلا أو أسره من لا منعة له تلصصا.

فاذا كان الاسير قد أخذ فيئا، وذلك بأن يقع غنيمة للمسلمين بغير ايجاف خيل ولا ركاب أى بدون أن يحملوا عليه بالقوة. فعند الحنفية خلاف فى الفئ

(2)

.

فقال الامام أبو حنيفة: اذا دخل الحربى دار الاسلام بغير أمان فأخذه أحد المسلمين كان لجماعة المسلمين ولا يختص به الآسر.

وقال محمد وأبو يوسف: يكون للآسر وليس لجماعة المسلمين لان سبب الملك عندهما هى يد حقيقية هى يد الآخذ بالاستيلاء، وهى مقدمة على يد أهل الاسلام لان يدهم حكمية.

وكذلك يختص المنفل بما نفله الامام له.

والنفل هو اعطاء الامام لاحد المقاتلين فوق سهمه وقت القتال حثا وتحريضا، كأن يقول من قتل قتيلا فله سلبه. أو يقول من أخذ شيئا فهو له أو من افتتح قلعة فله جارية منها أو من أسر أسيرا فهو له.

وذلك لاثارة حميتهم على القتال ودفعهم له وهو جائز وقت القتال وأما بعد الاصابة فقد قيل فى الرأى الارجح. لا يجوز النفل.

وقيل فى رأى آخر يجوز.

وعلى أية حال فانه لا نفل بعد الدخول بالغنيمة الى دار الاسلام واحرازها بها.

وقالوا

(3)

- ان حكم النفل هو اختصاص صاحبه به وقطع حق الباقين فى تملك الاسير المغنوم.

لا خلاف فى ذلك.

وانما اختلفوا فى وقت تملك المنفل لها.

فقال الامام أبو حنيفة: لا يملكها الا فى دار الاسلام، أى بدخولهم بها واحرازهم لها

فيها. فمن أصاب جارية نفلا فاستبرأها لم يحل له وطؤها عند الامام ولا بيعها قبل الاحراز بدار الاسلام.

وقال محمد: يثبت ملك النفل بنفس الاصابة دون اشتراط الاحراز بدار الاسلام فله أن يطأها بعد الاستبراء فى دار الحرب وأن يبيعها فيها.

واذا أسره اثنان، وكان الامام قد نفل الاسير لآسره، كان لهما، وان كان أحدهما قد أعجزه عن الفرار كان الاسير له دون الآخر.

أما من يأخذ الاسير منفردا عن الجيش ولا منعة له وهو ما اصطلح البعض على أن يسميه بالتلصص.

فقد قال الحنفية

(1)

فى ذلك أنه اذا دخل جماعة ذات منعة دار الحرب بغير اذن الامام فان ما أسروه يقسم قسمة الغنائم.

لا خلاف فى ذلك بين ما اذا كانوا قد دخلوها باذن الامام أو بدون اذنه.

وأقل المنعة فى ظاهر الرواية أربعة. لقوله صلى الله عليه وسلم. خير الاصحاب أربعة.

وعند أبى يوسف: أقل المنعة تسعة، ففى هذه الحالة لا يسترق الاسارى لاخذهم بذات الاسر وانما ينتظر فى الاسارى خيار الامام على ما هو مقرر فى المذهب حتى يرى فيهم استرقاقا ان كان ذلك جائز فيهم.

وأما اذا دخل الى دار الحرب جماعة لا منعة لها باذن الامام وأسرت الاسارى، فان المأخوذ يكون عندهم غنيمة أيضا فى ظاهر الرواية لوجود المنعة دلالة. فان اذن الامام يقويهم ويرعاهم اذا غابوا.

أما إذا دخل من لا منعة له بغير اذن الامام أى تسللا واختلاسا وتلصصا، فانهم ان أسروا الاسارى يختصون به ويكون خاصة لهم وحدهم وليس لعموم المسلمين. فيسترق الاسير بذات الاخذ لانه لا يجرى فيه نظر الامام.

والسبب فى ذلك هو انعدام المتعة أصلا فان الغنيمة اسم لما أصيب من أموال أهل الحرب بالقوة والقهر وأوجف عليهم المسلمون بالخيل والركاب.

ومن لا منعة له ولم يأذنه الامام فليس أخذه بطريق الغلبة بل بالتلصص وليس المأخوذ غنيمة بل هو مال مباح يختص به آخذه كالصيد.

وقالوا فى الصفى، وهو ما يصطفيه الامام لنفسه من الغنيمة قبل قسمتها انه سقط بموت النبى صلى الله عليه وسلم.

فلا يجوز للائمة من بعده أن يصطفوا لانفسهم من الغنيمة وكان النبى صلى الله عليه وسلم قد اصطفى لنفسه صفية بنت حيى بن أخطب من غنيمة بنى قريظة

واصطفى غير ذلك فى مواقع أخرى.

‌

‌مذهب المالكية

(1)

:

قالوا فى الاسير الذى يؤخذ فيئا، كحربى نزل دار الاسلام بأمان ثم نقض عهده فأسرناه، أن رقبته تكون لآخذه.

وكره الامام مالك النفل كراهية شديدة وقال أراه قتالا لدنيا وليس لله وقال لا بأس أن ينفل الامام من الغنيمة بعد أن صارت اليه.

واذا كان الاسير قد أخذه من لا يستند الى جيش أو سرية أو نحوهما فانه يكون لآخذه خاصة وبذلك يرق بالاسر ولا يكون للامام نظر فيه.

‌

‌مذهب الشافعية:

(2)

روى الامام الشافعى قولين فى الرجل يأسره الرجل.

أحدهما: أنه يكون كالذرية يخمس، ويقسم أربعة أخماس بين من حضر فلا يكون لآسره خاصة.

قال الشافعى وهذا هو القول الصحيح.

وروى أنه قيل أن الرجل البالغ اذا أسر يكون لمن أسره لانه مخالف للذرية فعليه القتل.

والفئ عند الشافعى: يقسم ولم ينص للآسر على شئ يختص به

(3)

.

وقالوا فى النفل أقوال

(4)

.

منها أنه يجوز للامير أن ينفل لمن فعل فعلا يفضى الى الظفر، كأن يقول من دلنى على قلعة معينة فله جارية منها، فان كانت فيها جارية سلمت اليه ولا حق للغانمين فيها.

وقيل انه لا نفل ولكن الراجح هو الاول.

وليس للمتلصص عندهم أن يختص بما اختلسه لان ما أخذه المسلم منفردا يخمس عندهم

(5)

. ويدل على ذلك أيضا أن الفئ لا يختص به الآسر.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالوا فى النفل

(1)

: اذا بعث الامام السرية ونفلها الربع أو الثلث ثم دفع الى بعضهم دون بعض، فان النفل يرد على من مع فاعل موجب النفل، ولا يختص به وحده لانه بقوتهم صار اليه.

أما اذا نفل بعض الجيش لعنائه وبأسه أو لمكروه تحمله دون سائر الجيش، كقوله من هدم صورا فله أسير، فانه يختص به وحده دون غيره.

وقالوا

(2)

- اذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير اذن الامام ففتحوا فعن أحمد ثلاث روايات فى ذلك:

أحدها: أن غنيمته كغنيمة غيره يخمسها الامام ويقسم باقيها بين الغانمين لقوله تعالى «وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ» }.

(3)

قال ابن قدامة وعليه أكثر أهل العلم.

والرأى الثانى: أنه لهم من غير أن يخمس لانه اكتساب مباح بغير جهاد فكان أشبه بالاحتطاب.

وعلى هذين الرأيين يكون ما اختصوا به من الاسرى مسترقا حال الاسر أيا كان نوعه، وما آل للامام من الخمس يجرى نظره فيه فلا يسترق بفور الاسر.

والثالث: أنه لا حق لهم فيه، وعلى هذا الرأى لا يسترق الاسارى حال الاسر الا بالنظر لنوعهم على ما قدمنا.

وان كانوا ذوى منعة وغزوا باذن الامام ففيه روايتان:

احداهما: لا شئ لهم وهى فئ للمسلمين.

والثانية: يخمس ويقسم الباقى لهم.

قال ابن قدامة وهو الاصح لكونه اكتساب مباح بغير جهاد فيجرى عليه ما تقدم من رأى.

‌

‌مذهب الظاهرية:

(4)

تقسم الغنيمة أربعة أخماس بين من حضروا الموقعة وتعجل القسمة فى دار الحرب.

ولا بأس أن ينفل الامام بعد الخمس وقبل القسمة لمن معه من النساء ومن قاتل من الصبية «أى يرضخ لهم فى تعبير سائر المذاهب» بعد الخمس.

وقالوا كل من دخل من المسلمين أرض الحرب فغنم منها سواء كان وحده أو فى أكثر من واحد باذن الامام أو بغير اذنه، فكل ذلك سواء يكون غنيمة لعموم قوله تعالى «وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ» (الاية).

‌

‌مذهب الزيدية

(1)

:

تكون الغنيمة للغانمين كلهم.

وللامام الاصطفاء من الغنيمة، وله أن ينفل كأن يقول من أصاب أسيرا فهو له ويختص الامام بالصفى، والمنفل بالنفل فيسترق اذن بالاخذ.

وقالوا اذا دخل مسلم دار الحرب أخذ ما ظفر به من أموالهم سواء أخذ ذلك بالقهر أو بالتلصص.

‌

‌مذهب الإمامية

(2)

:

تقسم الغنيمة بين الغانمين بعد الخمس والجعائل، وهى ما يجعله الامام للدليل المرشد للطريق أو العورة ونحوه، وكذا الرضخ وما يصطفيه الامام لنفسه.

وقالوا بجواز النفل قبل توزيع الغنيمة فالصفى والنفل عندهما يسترقان أيضا بمجرد اختصاص صاحبه به ولا ينتظر فيه رأى الامام، وقد رأينا أن له المن والفداء على التفصيل السابق.

‌

‌النوع الثانى

من يرقون بنظر الامام فيهم

يتبين مما تقدم أنه لهم فيما عدا الاسارى الذين يرقون بمجرد الاخذ بسبب نوعهم أى بسبب كونهم نساء أو صبية أو نحو ذلك على ما فصلنا.

أو بسبب طريقة أخذهم كأن يكونوا نفلا أو فيئا.

أو أخذهم متلصص أو من لا يستند الى جيش حسبما بينا.

فان بقية الاسارى انما يرقون بنظر الامام فيهم اذا لم يكونوا ممن لا يجوز استرقاقهم من العرب الوثنيين وغيرهم على ما سنرى فى سائر المذاهب.

والذين يرقون بنظر الامام فى مختلف المذاهب هم من يجرى الامام الخيار فيهم وهو خيار يتضمن الاسترقاق وغيره.

‌

‌مذهب الحنفية:

يجرى خيار الامام بالاسترقاق أو غيره فى كل من يجوز قتله، ممن يجوز استرقاقهم. ولم يختص به آخذه.

‌

‌مذهب المالكية:

يجرى خيار الامام بالرق أو غيره فى كل الاسارى لان المذهب أجاز المن والفداء الا من لا يجوز استرقاقه أو كان لآخذ فور الاخذ.

‌

‌مذهب الشافعية:

يجرى الخيار بين الاسترقاق وغيره فى الرجال المقاتلين وحدهم ممن يجوز استرقاقهم ولم يملكهم الآخذ بأخذه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يجرى الخيار فيمن لا يرقون بذات الاسر وليسوا لآخذيهم ويجوز أسرهم.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لا خيار فلا يقبل من الاسير الا الاسلام أو السيف رجالا ونساء ..

فالحال أن الاسير أما يسترق لآخذه بالنفل ونحوه، وأما يقتل.

فليس ثمة من يسترق بخيار الامام.

‌

‌مذهب الزيدية:

لا يسترق الاسير بذات الاسر فى الارجح الا اذا كان لآخذه لاجازة المن والفداء فى عموم الأسرى.

‌

‌مذهب الإمامية:

يجرى الخيار فى غير النساء والذرارى الذين يملكون بذات الاسر، وذلك لجواز المن والفداء فى سائر الاسرى، الا اذا كان الاسير لآخذه أو لا يجوز استرقاقه.

فلا محل للخيار فيه.

‌

‌النوع الثالث

من لا يجوز استرقاقهم:

وهؤلاء ثلاثة أصناف:

صنف من الحربيين والمرتدين.

وصنف من المسلمين.

وصنف من الذميين وأهل الصلح والموادعة والمستأمنين.

‌

‌الحربيون

.

جرى البحث فى جواز استرقاق العربى الوثنى الحر الذكر البالغ المقاتل، وجواز استرقاق العجمى الوثنى الحر الذكر البالغ المقاتل، وذلك على التفصيل الآتى:

‌

‌مذهب الحنفية

(1)

:

لا يقبل من مشركى العرب الا الاسلام أو القتل فلا يسترقون ولا توضع عليهم الجزية.

فان الجزية لا تقبل عندهم الامن الكتابى والمجوسى ولو عربيا والوثنى العجمى يجوز عندهم استرقاقه أو وضع الجزية عليه.

‌

‌مذهب المالكية

(2)

:

ينظر الامام فى الاسرى - على خلاف انواعهم - بالمن أو الفداء أو الجزية أو الاسترقاق فاى ذلك رآه أحسن. فعله.

وأما النساء والذرارى فليس له الا الاسترقاق أو المفاداة بالنفوس دون المال.

وقالوا تعقد الجزية لكل كافر صح سباؤه فيجوز عندهم أخذها من العجم باتفاق ومن مشركى العرب من دان بغير الاسلام منهم، الا قريشا فقد قيل لا تؤخذ منهم الجزية لمكانتهم من النبى صلى الله عليه وسلم.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

لا تقبل الجزية من مشركى العرب.

وعبدة الاوثان بل تؤخذ من أهل الكتاب ومن لحق بهم ممن له شبه كتاب.

فلا يقبل من مشركى العرب وعبدة الاوثان عموما الا الاسلام أو السيف أو المن أو الفداء ولا يسترقون.

وقال فى المهذب. فان كان الاسير من عبدة الاوثان ففيه وجهان:

أحدهما: أنه لا يجوز استرقاقه لانه لا يجوز اقراره على الكفر بالجزية كالمرتد.

والثانى: أنه يجوز لما روى عن ابن عباس، ولان من جاز عليه المن جاز استرقاقه.

وان كان من أهل العرب ففيه قولان:

قال فى الجديد - يجوز استرقاقه، وهو الصحيح، لان من جاز المن عليه والمفاداة به جاز استرقاقه.

وقال فى القديم لا يجوز لما روى عن معاذ أن النبى صلى الله عليه وسلم قال يوم حنين: لو كان الاسترقاق ثابتا على العرب لوجد اليوم.

قال فان تزوج العربى بأمة.

فعلى القول الجديد الولد مملوك.

وعلى القول القديم يكون حرا ولا ولاء عليه لانه حر الاصل.

أما نساء العرب الوثنيات والنساء المشركات الوثنيات عموما فانهن يسترقون بلا خلاف فان صحابة النبى عليه السلام فعلوا ذلك.

وكذلك بالنسبة للرجال المقاتلين من أهل الكتاب ممن يرفضون الاسلام أو الجزية.

قال الامام: ان الاصل فيهم حديث النبى صلى الله عليه وسلم «اذا لقيت عدوا من المشركين فادعهم الى ثلاث خصال» الاسلام أو التحول الى دار الهجرة أى أعطاء الجزية، وأن هذا الحديث فى أهل الكتاب خاصة دون أهل الاوثان.

فالذين أمر الله أن تقبل الجزية منهم هم أهل الكتاب ولا يخالف أمره عز وجل أن يقاتل المشركون حتى يكون الدين كله لله.

ثم قال الشافعية

(1)

- ان للامام أن يفعل دائما ووجوبا - لا بالتشهى - ما فيه الاحظ للمسلمين من قتل أو فداء بأسرى أو بمال أو باسترقاق فان خفى الاحظ جمعهم حتى يظهر.

‌

‌مذهب الحنابلة

(2)

:

قال الحنابلة ان الرجال المقاتلين البالغين من أهل الكتاب - اليهود. والنصارى - وكذلك المجوس يخير الامام فيهم بين اربعة أشياء.

القتل أو المن بغير عوض أو مفاداتهم أو استرقاقهم.

وان الجزية لا تقبل الا من هؤلاء اذا كانوا مقيمين على ما هودوا عليه.

وان من سواهم من الرجال من عبدة الاوثان وغيرهم ممن لا يقر بالجزية يخير الامام فيهم بين ثلاثة أشياء.

القتل أو المن أو الفداء.

ولا يجوز استرقاقهم فى قول.

وفى قول آخر يجوز استرقاقهم.

قال ابن قدامة فى المغنى وذلك ظاهر رواية الامام أحمد.

وروى عنه ان الجزية تقبل من جميع الكفار الا عبدة الاوثان من العرب لتغليظ كفرهم من جهة دينهم ومن جهة أنهم رهط النبى صلى الله عليه وسلم.

‌

‌مذهب الظاهرية

(3)

:

لا يقبل من كافر الا الاسلام أو السيف الرجال منهم والنساء فى ذلك سواء، عدا أهل الكتاب منهم خاصة وهم اليهود والنصارى والمجوس فقط.

‌

‌مذهب الزيدية

(4)

:

العرب من الكفار لا تغنم نفوسهم وهم العرب من نسل اسماعيل عليه السلام ذكر لا أنثى غير كتابى أى ليس بذى ملة مستندة الى كتاب مشهور كالتوراة والانجيل.

وعلى الامام والمسلمين أن يطلبوا منهم اما الاسلام أو السيف ان لم يقبلوا الاسلام.

ولا يجوز أن يسبى ويملك بخلاف العجمى فانه يجوز سبيه سواء كان وثنيا أو كتابيا.

‌

‌مذهب الإمامية

(1)

:

يقتل جميع الذكور البالغين من غير اليهود والنصارى والمجوس حتما ان أخذوا والحرب قائمة ولم يسلموا.

ويسترق نساؤهم وأطفالهم فلا يقتلون.

‌

‌المرتدون

اتفقت جميع المذاهب على عدم جواز أسر المرتد واسترقاقه.

وفى المرتدة وأولادهما تفصيل.

‌

‌مذهب الحنفية

(2)

:

لا يؤسر المرتد ولا يسترق بالذات بل يستتاب أو يقتل.

فليس ثمة سوى الاسلام أو السيف.

وذلك حتى لا يكون الاسر والاسترقاق من بعده اقرارا له على ردته.

وقال الكاسانى لا يسترق المرتد ولو لحق بدار الحرب.

اما المرأة فقالوا أنها تسترق اذا ارتدت سواء بقيت فى دار الاسلام أو حرجت الى دار الحرب، لانه لم يشرع قتلها ولا يجوز ابقاء الكافر على كفره الا على جزية أو رق.

أما أولاد المرتدين فيسترق أولاد المرتدة تبعا لامهم وهى تحتمل الاسترقاق.

وأما كبارهم فيجبرون على الاسلام.

وقد استرق الصحابة رضوان الله عليهم أولاد المرتدين ونساءهم.

ولو ارتدت المرأة وهى حامل ولحقت بدار الحرب ثم سبيت وهى حامل فان ولدها يكون فيئا لان السبى لحقه وهو فى حكم الجزء من الام فلا يبطل بالانفصال عنها.

‌

‌مذهب المالكية:

(3)

لا يجوز اسر المرتد ولا استرقاقه.

فاما أن يسلم أو يقتل.

ويظل أولاد المرتدين الصغار على الاسلام، ويحكم باسلامه تبعا لسابيه ان لم يكن معه أبوه.

أما النساء المرتدات فلا يسبين على المشهور فى المذهب.

وقالوا اذا أسلم جماعة من الكفار ثم ارتدوا الى الكفر جميعا وحاربوا المسلمين فقدر المسلمون عليهم حكم فيهم بحكم المرتدين لا الناقضين للعهد.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

أهل الردة لا يرقون ولا يغنمون كأهل الحرب. ولا يسبى ذرية المرتدين ولو لحقوا بدار الحرب لان حرمة الاسلام ثبتت لهم ولا ذنب لهم فى تبديل آبائهم دينهم.

ومن بلغ منهم ولم يتب قتل.

ومن ولد للمرتدين فى الردة لم يسب لان آباءهم لم يسبوا.

وقالوا ان ارتد معاهدون ولحقوا بدار الحرب وعندنا لهم ذرارى لم نسبهم.

‌

‌مذهب الحنابلة

(2)

:

لا يسترق المرتد رجلا كان أو امرأة سواء بقيافى دار الاسلام أو لحقا بدار الحرب ولا يسترق أحد من أولادهم.

ومن لم يسالم منهم قتل الا من علقت به أمه فى الردة فيجوز أن يسترق.

وقيل لا يسترق أيضا.

وقال ابن قدامة: لا يجرى على أحد من اولاد المرتد أو المرتدة قبل الردة حكم الرق.

وأما من حدث منهم بعد الردة فهو محكوم بكفره لانه ولد من أبوين كافرين ويجوز استرقاقه لانه ليس مرتدا.

وقال اذا وقع ولد المرتد فى الاسر بعد لحوقه بدار الحرب فحكمه كسائر أهل الحرب الا أنه لو بذل الجزية بعد لحوقه بدار الحرب لم تقبل منه لانه انتقل الى الكفر بعد نزول القرآن.

وأما ما كان حملا حين الردة فيكون كالحادث بعد الكفر.

واذا ارتد أهل البلدة كلهم فانهم عند الحنابلة يصيرون حربيين وتغنم أموالهم وتسبى ذراريهم الحادثين بعد الردة وعلى الامام قتلهم.

‌

‌وقال الظاهرية

(3)

:

لا يسترق.

وقيل اذا فتحت المدينة فأسلم أهلها كلهم يصيرون احرارا.

(أنظر أسر)

وثانيهما - ان يدخل الحربى دار الاسلام مسلما وامرأته غير المسلمة حامل.

فقال الحنفية

(4)

والمالكية يكون الولد مسلما تبعا لابيه ورقيقا تبعا لامه.

وذلك على تفصيل ما نراه فى السبب الثانى من اسباب الاسترقاق وهو الولادة.

وقال الحنفية أيضا

(1)

اذا أسلم الحربى وجاء الينا وترك ولده الصغير فى دار الحرب وظهر عليهم المسلمون كان فيئا.

‌

‌مذهب الزيدية

(2)

:

تسبى الحرة المرتدة ان لحقت بدار الحرب ولا يسترق ولد الولد من المرتدين بلا خلاف عندهم.

أما الولد فان كان أحد أبويه مسلما ثبتت أحكام الاسلام للصغير وان كان الولد الاخر كافرا.

ويحكم باسلام الصبى اذا لم يكن مع أبويه فى دار الاسلام.

‌

‌مذهب الشيعة الجعفرية

(3)

:

المرتد يستتاب فيسلم أو يقتل ولا يسترق.

وقالوا فى ولد المرتد أنه بحكم المسلم فان بلغ مسلما فلا بحث.

وان اختار الكفر بعد بلوغه استتيب فان لم يتب قتل.

واذا ولد بعد الردة وكانت أمة مسلمة فهو بحكم المسلم أيضا.

وان كانت أمه مرتدة والحمل بعد ارتدادها فهو بحكمهما.

وترددوا فى استرقاقه فتارة يجيزونه لانه كافر بين كافرين.

وتارة يمنعونه لان أباه لا يسترق.

‌

‌مذهب الإباضية

(4)

:

قال الإباضية فى أهل البلد يرتدون جملة: تصير دارهم دار حرب وتجرى عليهم أحكامها.

ويتأتى استرقاق المسلم فى فرضين:

أحدهما: اذا أسلم الحربى الاسره بعد أسره وقبل استرقاقه، قيل لان الاسلام لا ينافى الرق وذلك عند الحنفية

(5)

والشافعية

(6)

والمالكية والحنابلة

(7)

.

‌

‌البغاة

لا يجوز سبى أهل البغى ولا استرقاقهم ولا استرقاق نسائهم وأولادهم

(1)

. (انظر أهل البغى).

‌

‌الذميون

قد يسترق الذمى اذا نقض العهد، على اختلاف فى المذاهب:

‌

‌مذهب الحنفية

(2)

:

قالوا ان عهد الذمى ينتقض بأحد أمرين:

أما أن يلحق بدار الحرب.

أو يغلبون على موضع فيحاربوننا فيه.

وأما غير ذلك من أسباب الاسلام أو الفسق أو الامتناع عن الجزية فليس عندهم نقضا للعهد.

وجاء فى البدائع. اذا لحق بدار الحرب كان كالمرتد.

واذا غلبوا على موضع صاروا حربيين.

وجاء فى الفتاوى الهندية هو كالمرتد ولم يفرق بين الحالين. وانه اذا نقض عهده اعتبر ميتا بلحاقه بدار الحرب.

واذا تاب قبلت توبته ولا يبطل أمان زوجته بنقضه. وتبين منه زوجته التى خلفها فى دار الاسلام.

‌

‌مذهب المالكية

(3)

:

ينتقض عهد الذمى بقتال ومنع جزية وتمرد على الاحكام وغصب حرة مسلمة والتغرير بها والتطلع الى عورات المسلمين ومراسلة أهل الحرب بشأنها.

وقالوا يصير الذمى حربيا بها، فيكون كالحربى الاصلى ويكون الامام مخيرا فيه بأحد الامور التى يتخير فيها فى الاسير الحربى ومنها اباحة استرقاقه.

وقالوا اذا سب نبيا بما يكفر به فانه يقتل ان لم يرجع وفى غير هذه الحالة يخير الامام فيه كما قدمنا.

وأما فى السب فيتعين القتل.

واذا خرج لدار الحرب دون أن يظلم وذلك اذا لحق لدار الحرب لغير مظلمة لحقته. فقد قيل فى ذلك رأيان الرأى الراجح أنه تجرى فيه أحكام الاسير الحربى كما بيناه.

ومنها الاسترقاق ونص عليه فى المذهب خاصة.

والرأى الثانى وهو قول أشهب انه لا يسترق لان الحر لا يعود الى الرق أبدا وأن الحرية لم تثبت .. له بعتاقه من رق متقدم فلا يجوز بعد ذلك استرقاقه.

واذا ارتد جماعة منهم وحاربوا، عوملوا كالمرتدين ولم يعاملوا كناقضى العهد فيستتاب كبارهم ثلاثة أيام ويجبر صغارهم على الاسلام ولا تسبى نساؤهم على المشهور فى المذهب.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

اذا فعل الذمى ما ينتقض به العهد ففيه قولان:

أحدهما أنه يرد الى مأمنه لانه حصل فى دار الاسلام على أمان فلم يجز قتله قبل الرد الى مأمنه.

والثانى وهو الاصح فى المذهب أنه لا يجب رده الى مأمنه ويكون الامام أن يختار فيه ما يراه من القتل والاسترقاق والمن والفداء كما قلنا فى الاسير.

وينتقض العهد عندهم اذا امتنع الذمى عن التزام الجزية أو عن التزام أحكام المسلمين.

وكذلك اذا قاتل المسلمين.

كما قالوا انه ينقضه بالزنا بالمسلمة أو أن يصيبها باسم النكاح أو يفتن مسلما عن دينه أو يقطع الطريق أو يأوى عينا للاعداء أو يدل على عورات المسلمين (يتجسس) وقيل كذلك أن يقتل مسلما.

‌

‌مذهب الحنابلة

(2)

:

قالوا: اذا نقض أهل الذمة العهد أو أخذ رجل الامان لنفسه وذريته ثم نقض العهد، فانه يقتل رجالهم ولا تسبى ذراريهم الموجودون قبل النقض لان العهد شملهم جميعا ودخلت فيه ذريتهم.

وانما كان النقض من الرجال وحدهم فتختص اباحة الدم بهم.

وأما من ولد بعد النقض جاز استرقاقه لانه لم يثبت له أمان بحال وسواء فى ذلك من لحقوا بدار الحرب أو أقاموا بدار الاسلام.

وأما نساؤهم، فمن لحقت منهم بدار الحرب طائفة أو وافقت زوجها فى نقض العهد جاز سبيها لانها بالغة عاقلة نقضت العهد فاشبهت الرجال فى فعلها وفى حكمها.

ومن لم تنقض العهد منهن لم ينتقض عهدها بنقض زوجها عهده، فنحفظ لها ذمتها

ولا تسترق وينتقض عهد الذمى عندهم بمثل ما نقل عن الشافعية.

وقال فى المحرر اذا نقض عهده لمجرد لحوقه بدار الحرب، خير الامام فيه كالاسير.

وان نقضه لغير ذلك فالمنصوص عليه قتله.

وقال القاضى بالتخيير فيه أيضا كالاسير.

‌

‌مذهب الظاهرية

(1)

:

اذا خالف الذميون شيئا مما شرطه عليهم المسلمون فلا ذمة لهم.

ويحل للمسلمين منهم ما يحل من أهل المعاندة والشقاق.

ويقاتل أهل الكتاب اذا امتنعوا عن أداء الجزية.

فقد روى عن مجاهد: يقاتل أهل الاوثان على الاسلام ويقاتل أهل الكتاب على الجزية، قال وهدا عموم للرجال والنساء فاذا غلبوا جاز فيهم الاسترقاق.

‌

‌مذهب الزيدية

(2)

:

اذا نقض الذمى العهد فانه يجوز استرقاقه وقتله.

وقيل يقتص منه أو يحد أو يعزر بحسب ما ارتكب.

‌

‌مذهب الإمامية

(3)

:

اذا خرقوا الذمة فى دار الاسلام كان للامام ردهم الى مأمنهم.

وفى قتلهم واسترقاقهم ومفاداتهم رأيان:

فقيل بجوازه وهو الاغلب وان كان فيه تردد.

واذا أسلم بعد خرق الذمة لم يرتفع عنه الاسترقاق.

‌

‌أهل الامان

‌

‌مذهب الحنفية

(4)

:

قالوا: انه بالامان يحرم قتل الرجال وسبى النساء والذرارى الا أن يكون الامان مؤقتا وانتهت مدته، أو نقضه الامام لمصلحة وأخطرهم بالنقض، فانه يردهم الى مأمنهم. فان أبوا قاتلهم فاذا غلبهم جرى فيهم ما يجرى فى المحاربين من استرقاق وغيره.

‌

‌مذهب المالكية

(5)

:

الحكم فى الامان هو ما تقدم بالنسبة للذمة.

‌

‌مذهب الشافعية

(1)

:

اذا دخل الحربى دار الاسلام بامان ثبت له الامان فى نفسه وماله، فلا يسترق.

فاذا فعل ما يعتبر نقضا لعهده رد الى مأمنه بعد أن يستوفى ما يكون عليه من حق فلا يجوز استرقاقه.

وان عقد الامان ثم عاد الى دار الحرب فى تجارة أو رسالة فهو على الامان فى النفس والمال اذا رجع الى دار الاسلام.

وأن رجع الى دار الحرب بنية المقام انتقض الامان فى نفسه فيسترق اذا وقع بعد فى أيدى المسلمين ولا ينتقض فى ماله.

‌

‌مذهب الحنابلة

(2)

:

اذا دخل الحربى دار الاسلام بأمان ثم عاد الى دار الحرب لحاجة يقضيها ثم يعود الى دار الاسلام فهو على أمانه فى نفسه فلا يجوز استرقاقه.

وان عاد الى دار الحرب مستوطنا بطل الامان فى نفسه بدخوله دار الحرب فيسترق اذا أسره المسلمون.

واذا بان أنه جاسوس خير الامام فيه كالاسير فيكون له فيه الاسترقاق وغيره كما تقدم.

‌

‌مذهب الزيدية

(3)

:

اذا اختل قيد من قيود انعقاد الامان رد المستأمن الى مأمنه ولم يجز قتله ولا استرقاقه فى هذه الحالة.

واذا كان الامان قد عقد بعد نهى الامام عن تأمين الحربيين - أو ظهر أن المستأمن ممالئ لاهل الحرب، فانه يجوز قتله فى هذه الحالة.

‌

‌مذهب الإمامية

(4)

:

اذا اختل شرط لصحة الامان أو أنكره من ادعى الحربى عليه انه عطاه الامان، وجب رد الحربى الى مأمنه ولا يسترق.

واذا عاد الحربى المستأمن الى دار الحرب للاستيطان انتقض الامان فى نفسه دون ماله فلو أسره المسلمون فاسترق ملك ماله تبعا لرقبته.

واذا أمن جاسوسا فان الامان لا ينفذ كذلك.

وكل أمان فيه مضرة للمسلمين لا ينفذ.

‌

‌أهل الموادعة أو المهادنة

الموادعة أو المهادنة هى المعاهدة على ترك القتال لمدة (الهدنة).

‌

‌مذهب الحنفية

(1)

:

اذا انتقضت الموادعة فى الاحوال التى يجيزها المذهب (انظر موادعة) فيحارب الموادعون ويباح قتلهم واسترقاقهم.

واذا أخذ المسلمون الموادعين أثناء المدة لم يجز الاسر والاسترقاق ويرد المأخوذ ولا يباع.

واذا انتقل الموادعون الى بلدة أخرى لا موادعة فيها وغزاهم المسلمون فهم آمنون.

وانما اذا أسر حربيون موادعين ثم أغار المسلمون على أولئك الحربيين واستولوا منهم على هؤلاء الاسارى جاز استرقاقهم، لان حكم الموادعة بطل فى حق الاسير

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية

(3)

:

اذا استشعر الامام خيانة من وادعهم، ونبذ اليهم بعد انذارهم، صعاروا حربيين وجاز فيهم الاسر والاسترقاق وغيره حسب المذهب.

واذا اشترط الموادعون فى الهدنة أن يرد المسلمون اليهم من جاءهم مسلما وجب ذلك فلا يؤخذ ولا يسترق.

أما النساء فلا ينفذ هذا الشرط عليهن ولا يرجعن الى الموادعين.

واذا أخذ المسلمون منهم الرهائن.

فانهم يردون اليهم ولو أسلموا ولا يسترقون.

‌

‌مذهب الشافعية

(4)

:

اذا انتقضت الهدنة فى حق المهادن لامر، حسبما يجيزه المذهب (انظر موادعه). ولم يكن على الموادعين حق، ردهم الامام الى مأمنهم لانهم دخلوا على الامان فوجب ردهم الى المأمن.

وان كان عليهم حق استوفاه منهم وردهم الى مأمنهم فلا يجوز استرقاقهم فى الحالين.

‌

‌مذهب الحنابلة

(5)

:

اذا نقض أهل الهدنة العهد حلت دماؤهم وأموالهم وجاز سبى ذراريهم ونسائهم لان النبى صلى الله عليه وسلم قتل رجال بنى قريظة وسبى نساءهم ودراريهم وأخذ أموالهم حين نقضوا العهد.

وكذلك فان الهدنة عقد مؤقت ينته بانتهاء مدته بنقضه وفسخه بخلاف عقد الذمة.

‌

‌مذهب الزيدية

(6)

:

اذا لم ينكث أهل الصلح من غير المسلمين أو البغاة عهدهم فانه يجب على الامام أن يرد اليهم ما يكون قد وقع فى أيدى المسلمين. فلا يسترق ما يقع فى أيدى المسلمين فى هذه الحالة.

وكذا يرد ما أخذه مسلم يجهل الصلح. فان أسر منهم أو غنم وجب على الامام أن يرده اليهم.

وأجازوا أن يتضمن الصلح بذل الرهائن من المشركين الينا، وأن نضعهم وثيقة لاتمام الصلح الى مدته.

ولا يجوز أن يرتهنوا مسلما لانه لا يجوز طروء الملك على مسلم أبدا ولو ارتد. فاذا نكثوا بالعهد تملك المسلمون الرهائن اذ يرجعون بالنكث الى أصل الاباحة.

‌

‌السبب الثانى للاسترقاق

الشراء من الحربيين

قد يدخل المسلم الى دار الحرب متاجرا فيشترى من أهلها الرقيق ويجلبهم الى دار الاسلام أو يقدم الحربى الى دار الاسلام بأمان ومعه ما يبيعه من الحربيين. فان المبيع من هؤلاء ان لم يكن رقيقا أو كان رقيقا فى شريعتهم، فانما يرد عليه رق جديد حسب أحكام الاسلام فيكون ذلك سببا من اسباب الاسترقاق فى الاسلام.

ويكن شراؤنا من الحربيين فى هاتين الحالتين جائزا فى مختلف المذاهب

(1)

.

وقد فصلت بعض المذاهب فى جزئيات تتعلق بهذه المسألة.

‌

‌مذهب الحنفية

(2)

:

قال الحنفية: انه اذا كان لملك من ملوك أهل الحرب أرض واسعة وفيها قوم من أهل مملكته هم عبيد له وصار ذمة للمسلمين، فان أهل مملكته يكونون على حالهم كما كانوا، يبيعهم ان شاء وللمسلمين الشراء منهم. ولو أسلم كانوا عبيدا له لقوله صلى الله عليه وسلم: من أسلم على مال فهو له.

كما قالوا: انه وادع المسلمون قوما من أهل الحرب، ثم أغار عليهم قوم آخرون من أهل الحرب وسبوا منهم،

كان للمسلمين أن يشتروا من ذلك السبى لان الموادعة لم تخرجهم عن أنهم أهل حرب.

‌

‌مذهب المالكية

(1)

:

كره الامام مالك أن يشترى من الحربيين من يدخلون بهم دار الاسلام ليبيعوهم وكان الاعداء قد أحرزوه من مسلم أو ذمى.

واستحب غيره ذلك.

وقال الامام مالك اذا كان بيننا وبين قوم هدنة فأغار عليهم قوم من أهل الحرب فسبوهم فلا يجوز للمسلمين شراؤهم.

وقال فى أهل أقليم النوبة يغير عليهم غيرهم فيسبونهم ويبيعونهم للمسلمين: لا أرى أن يشتروهم.

‌

‌مذهب الشافعية

(2)

:

يحل شراء الارقاء المجلوبين، اذا لم يعلم أنه غنيمة لم تخمس، وان الورع لمريد الشراء ان يشترى من بيت المال لان الغالب هو عدم التخميس فى هؤلاء السبايا.

وقالوا: اذا دخل الحربى دار الاسلام ومعه مملوك أو مملوكة فأسلم المملوك أو أسلمت أجبر على بيعه أو بيعها اذ ليس للحربى أن يملك مسلما.

‌

‌مذهب الظاهرية

(3)

:

اذا دخل أهل الحرب الى دار الاسلام ومعهم أسرى مسلمون وذميون أو عبيد أو اماء للمسلمين أو للذميين فان ذلك كله ينتزع منهم بلا عوض أحبوا أو كرهوا.

‌

‌مذهب الشيعة الإمامية

(4)

:

الكفر الاصلى سبب لجواز استرقاق المحارب وذراريه. ومن ثم يسرى الرق فى أعقابه ولو زال الكفر ما لم تعرض الاسباب المؤدية للحرية.

‌

‌أحكام الاسترقاق وانتهاؤه

اذا ثبت الاسترقاق صار المسترق رقيقا وثبتت فيه جميع أحكام الرقيق. وينته رقه بالأسباب التى تنته بها الرق.

(انظر رقيق. غنيمة. عتق. استيلاد.

تدبير. مكاتبة).

‌

‌استسعاء

‌

‌معناه فى اللغة:

سعى يسعى، سعيا، أى عدا وكذا: اذا عمل وكسب.

وقال الزجاج

(1)

: أصل السعى فى كلام العرب: التصرف فى كل عمل. ومنه قوله تعالى: {وَأَنْ لَيْسَ لِلْإِنْسانِ إِلاّ ما سَعى}

(2)

.

وأسعى غيره: جعله يسعى

(3)

.

(فالاستسعاء) طلب السعى من الغير.

‌

‌معناه الاصطلاحى:

الاستسعاء عند الفقهاء، هو تكليف العبد من العمل ما يؤدى به عن نفسه اذا أعتق بعضه، ليعتق به ما بقى.

وجاء فى ابن عابدين

(4)

: الاستسعاء:

أن يؤاجره (أى العبد المبعض) ويأخذ قيمة ما بقى من أجره.

‌

‌حكم الاستسعاء

اتفق الفقهاء على أنه متى استحق على العبد الاستسعاء، أصبح واجبا عليه.

قال صاحب الهداية

(5)

تجب السعاية لاحتباس مالية البعض عند العبد.

لانه صار دينا عليه، فأصبح كالمدين.

ولان السيد له حق الوصول الى البدل، ليصل العبد الى الحرية.

وجاء فى كتاب الاختيار: المستسعى كالمكاتب عند أبى حنيفة حتى يؤدى السعاية، لانه تعلق عتقه بأداء المال: فلا تقبل شهادته، ولا يرث، ولا يتزوج. وقالا:

هو حر مديون.

‌

‌الاحوال التى يكون

فيها الاستسعاء:

يكون فى العبد اذا عتق بعضه ورق بعضه

اذا كان بين شريكين فأعتقه أحدهما، أو أعتق نصيبه.

فيما لو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه بالعتق.

فى العبد اذا أعتقه مالكه عند موته وليس له مال غيره.

فى الجارية اذا كانت بين رجلين وزعم أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك الآخر.

العبد اذا كان بين الورثة وأقر أحدهما بعتقه. أو بعتق نصيبه.

المدبر اذا مات مولاه قبل أن يحصل على حريته.

عبد الرهن اذا أعتقه الراهن.

المكاتب فى جميع أحواله:

فى المضارب - والمأذون - والمحجور عليه اذا أعتق بعد الحجر عليه.

‌

‌آراء الفقهاء فى الاستسعاء

1 -

اذا أعتق المولى بعض عبده:

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى أبو حنيفة أن من أعتق بعض عبده عتق هذا البعض وسعى فى بقية قيمته لمولاه

(1)

.

ولمولاه حينئذ أن يستسعيه فى قيمة الباقى، أو يحرره.

وليس له أن يتصرف فى الباقى بتصرف آخر، وهذا بناء على أن العتق عنده يتجزأ.

لما روى نافع عن ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: من أعتق شقصا (جزءا) من عبد، فعليه عتق كله وفى رواية:

كلف عتق ما بقى ويرى أبو يوسف ومحمد: أنه يعتق كله، لان الاعتاق لا يتجزى عندهما فاضافة العتق الى بعضه كاضافته الى كله.

لقوله عليه السلام: (من أعتق شركا له فى عبد فقد عتق كله).

‌

‌مذهب المالكية:

‌

‌اذا أعتق المولى بعض عبده

، عتق عليه كله، واذا أعتق شقصا فى عبد مشترك: عتق كله، وعليه قيمة باقية لشريكه، ولا سعاية فى الحالتين

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

من أعتق جزءا من عبده غير شعر وسن وظفر، وهو معين: كرأسه أو أصبعه، أو مشاع: كنصفه عتق كله، وعليه قيمة باقيه لشريكه موسرا كان أو معسرا لقول النبى صلى الله عليه وسلم:(من أعتق شركا له فى عبد، فكان معه ما يبلغ قيمة العبد - قوم عليه قيمته العدل، وعتق عليه جميع العبد). وعليه: فلا سعاية عندهم

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من أعتق بعض عبده، فقد عتق كله بلا استسعاء

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية

(2)

:

من أعتق شقصا من عبده أو أمته، وان قل الجزء - عتق كله وان لم يملك سواه. الا أن يكون المعتق مريضا ولم يبرأ من مرضه الذى أعتق فيه، ولم يخرج المملوك من الثلث - أى ثلث مال المعتق:

فلا يعتق حينئذ أجمع، بل ما يسعه الثلث. الا مع الاجازة من الوارث: فيعتق أجمع ان أجازه، والا فبحسب ما أجازه، ولو كان له فيه شريك قوم عليه مع يساره، وسعى العبد فى باقى قيمته.

‌

‌اذا كان العبد بين شريكين

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى أبو حنيفة أنه: اذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه، فان كان المعتق موسرا فشريكه بالخيار ان شاء أعتق نصيبه: منجزا أو مضافا

(3)

.

وينبغى اذا أضافه أن لا تقبل اضافته الى زمان طويل لانه كالتدبير معنى.

ولو دبره وجب السعاية عليه فى الحال فيعتق كما صرحوا به.

فينبغى أن يضاف الى مدة تشاكل مدة الاستسعاء.

وان شاء ضمن المعتق قيمته اذا لم يكن باذنه.

فان كان باذن الشريك فلا ضمان عليه له.

وان شاء استسعى العبد، وهذا كله عند أبى حنيفة، هكذا ذكر فى الاصل.

وذكر فى التحفة خمس خيارات. هذه الثلاثة وأن يدبره - وعلمت حكمه أن يستسعى - وأن يكاتبه وهو يرجع الى معنى الاستسعاء - ولو عجز استسعى. ولو امتنع يؤاجره جبرا.

ولو كان شريك المعتق صبيا، والمعتق موسرا فلوليه التضمين أو السعاية والتضمين أولى. وليس له اختيار العتق لانه تبرع بمال الصبى.

وقال أبو يوسف ومحمد: ليس للشريك الا التضمين مع يسار المعتق أو الاستسعاء مع الاعسار.

فعندهما يسعى العبد وهو حر مديون.

فيسار المعتق لا يمنع السعاية عند أبى حنيفة وعندهما يمنع.

‌

‌مذهب المالكية:

أنه اذا أعتق أحد الشريكين فى عبد نصيبه عتق عليه.

فان كان موسرا بالباقى: سرى العتق اليه، وقوّم عليه وأدى قيمته الى شريكه.

وان كان معسرا اقتصر العتق على نصيبه، وظل الباقى على رقه. ولا يلزم العبد بالسعاية كما لا يجب على سيده اجابته اليها

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما

(2)

نصيبه عتق هذا النصيب.

فان كان موسرا سرى العتق الى الباقى وعليه قيمة ذلك لشريكه يوم الاعتاق.

وان كان معسرا عند الاعتاق، بقى الباقى من العبد على رقه لشريكه ولا استسعاء واجب حينئذ.

والاصل فى ذلك خبر الصحيحين: من أعتق شركا له فى عبد، وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم العبد عليه قيمة عدل، وأعطى شركاه حصصهم. وأعتق عليه العبد والا فقد عتق عليه منه ما عتق.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان أعتق شركا (نصيبا) له فى عبد، وهو موسر بقيمة باقية - عتق كله، وعليه قيمة باقية يوم العتق لشريكه.

وان كان معسرا لم يعتق الا نصيبه، وبقى حق شريكه فيه.

وروى عن أحمد: أنه يعتق كله. ويستسعى العبد فى قيمة باقية غير مشفوق عليه (أى بدون مشقة)، حتى يؤديها

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

من ملك عبدا بينه وبين غيره

(4)

، فأعتق نصيبه كله أو بعضه، أو أعتق كل العبد عتق جميعه حين لفظ بذلك.

فان كان له مال يفى بقيمة حصة من يشركه حين يلفظ بعتق ما أعتق منه، أداها الى من يشركه.

فان لم يكن له مال يفى بذلك، كلف العبد أن يسعى فى قيمة حصة من لم يعتق، على حسب طاقته.

لا شئ للشريك غير ذلك، ولا له أن يعتق.

والولاء للذى أعتق أولا. ويقوم كله ثم يقدر مقدار حصة من لم يعتق.

ولا يرجع العبد المعتق على من أعتقه بشئ مما سعى فيه: حدث له مال، أو لم يحدث.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية أنه اذا أعتق أحد الشريكين نصيبه

(5)

، وجب على العبد أن يسعى

لشريك المعتق فى قيمة نصيبه الا أن يعتقه موسر حال العتق ضامن للشريك. فان العبد لا يسعى عنه والموسر يكون ضامنا لاعتاقه نصيبه بغير اذن شريكه. ومتى اختل هذان القيدان أو أحدهما لزمت السعاية - وذلك منحصر فى أربع صور.

الاولى: أن يكون السيد موسرا ضامنا وذلك حيث أعتق نصيبه بغير اذن شريكه فلا سعاية على العبد ولو أعسر السيد من بعد بل يضمن السيد حيث كان موسرا حال الاعتاق.

الثانية: عكس هذه. وهو أن يكون معسرا غير ضامن بأن يعتق نصيبه باذن شريكه.

الثالثة: أن يكون معسرا ضامنا.

الرابعة: أن يكون موسرا غير ضامن ففى هذه الصور الثلاث تجب السعاية على العبد ولا يرجع بما سعى.

‌

‌مذهب الإمامية:

أنه اذا أعتق أحد الشريكين فى العبد نصيبه، عتق هذا النصيب وسار العتق الى الباقى.

فان كان المعتق موسرا قوم الباقى عليه، وأدى قيمته الى شريكه.

وان كان معسرا: استسعى العبد فى قيمة نصيب شريكه

(1)

.

ولو أيسر بالبعض سرى عليه بقدره، وسعى العبد فى الباقى. ولو عجز العبد عن السعى، أو امتنع منه ولم يمكن اجباره فالمهايأة فى كسبه.

‌

‌اذا شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق:

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى أبو حنيفة أنه لو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه بالعتق، سعى العبد لكل واحد منهما فى نصيبه

(2)

، موسرين كانا أو معسرين، وعتق، وكذا اذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا، لان كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه، فصار العبد بذلك فى حكم المكاتب. ويزعم أنه حرم عليه استرقاقه، فيصدق فى حق نفسه، فيمنع من استرقاقه، ويستسعيه ان شاء أو يعتقه.

وقال أبو يوسف ومحمد: ان كانا موسرين فلا سعاية عليه لواحد منهما. لان كلا منهما يتبرأ عن سعايته. وانما يدعى الضمان على صاحبه: لان يسار المعتق يمنع السعاية عندهما. الا أن الدعوى لم تثبت عليه لانكاره. والبراءة من السعاية قد ثبتت لاقراره على نفسه، بثبوت سببها، حيث أقر بعتق الشريك مع يساره.

وان كانا معسرين سعى لهما: لان كل واحد منهما يدعى السعاية عليه صادقا كان أو كاذبا، اذ المعتق معسر، وهو حر مديون عندهما.

وان كان أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى للموسر منهما، لانه لا يدعى الضمان على صاحبه لاعساره، وانما يدعى السعاية عليه، فلا يتبرأ عنه، ولا يسعى للمعسر لانه يدعى الضمان على صاحبه ليساره، فيكون مبرئا للعبد من السعاية.

‌

‌مذهب الحنابلة:

انه اذا كان العبد بين شريكين

(1)

، فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه.

فان كانا معسرين لم يقبل قول كل واحد منهما على شريكه.

فان كانا عدلين كان للعبد أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير حرا أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا.

وان لم يكونا عدلين: فلا أثر لكلامهما فى الحال ولا عبرة بقولهما.

وان كان أحدهما عدلا دون الآخر:

فللعبد أن يحلف مع شهادة العدل، ويصير نصفه حرا، ويبقى نصفه الآخر رقيقا.

وان كان الشريكان موسرين، فقد صار العبد حرا باعتراف كل واحد منهما بحريته، وصار مدعيا على شريكه نصف قيمته. فان لم تكن بينة فيمين كل واحد منهما لشريكه.

وتفصيل ذلك: أن الشريكين الموسرين اذا ادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق نصيبه، فكل واحد منهما يعترف بحرية نصيبه، شاهد على شريكه بحرية نصفه الآخر، لانه يقول لشريكه: أعتقت نصيبك فسرى العتق الى نصيبى فعتق كله عليك ولزمك لى قيمة نصيبى، فصار العبد حرا لاعترافهما بحريته، وبقى كل واحد منهما يدعى قيمة حصته على شريكه.

فان كان لاحدهما بينة حكم له بها، وان لم تكن بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وبرئا.

فان نكل أحدهما قضى عليه، وان نكلا جميعا تساقط حقهما لتماثلهما.

وان كان أحد الشريكين موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده: لاعترافه بأن نصيبه قد صار حرا بسبب اقراره لعتق الموسر الذى يسرى اليها. ولم يعتق نصيب الموسر: لانه يدعى أن المعسر الذى لا يسرى عتقه، أعتق نصيبه خاصة.

وان ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر وكان المدعى عليه موسرا - عتق نصيب المدعى وحده لاعترافه

بحريته بسراية عتق شريكه وصار مدعيا نصف القيمة على شريكه ولا يسرى لانه لا يعترف أنه المعتق له وانما عتق باعترافه. بحريته لا باعتاقه.

وان كان المدعى عليه معسرا، فالقول قوله مع يمينه، ولا يعتق منه شئ.

وان كان المدعى عدلا حلف العبد مع شهادته وصار نصفه حرا.

‌

‌مذهب الزيدية:

حاصل الكلام عندهم فى الشريكين

(1)

يشهد أحدهما على الآخر بعتق نصيبه:

انه لا يخلوا ما أن يكونا موسرين أو معسرين.

فان كانا معسرين: فان صدق العبد الشاهد لزمه السعاية لهما، وان لم يصدق العبد الشاهد سعى للمشهود عليه فقط.

وان كانا موسرين لم يسع لايهما سواء صدق أم كذب.

وان كان أحدهما معسرا وهو الشاهد:

سعى العبد عنه فقط، سواء صدق أم كذب.

وان كان المشهود عليه معسرا: فان لم يصدق العبد لم يسع لايهما، وأن صدق الشاهد سعى للشاهد عن المشهود عليه.

‌

‌مذهب الإباضية:

أنه ان كان عبد بين اثنين، فشهد كل على الآخر

(2)

أنه اعتق نصيبه: عتق من حصة كل نصفها ويسعى لهما بالنصف.

وقيل عتق كله، ولا سعى عليه.

‌

‌العتق فى مرض الموت

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا أعتق مريض مرض الموت جزءا من عبد يملكه جميعه، أو مشترك بينه وبين غيره - عتق هذا الجزء عند أبى حنيفة، دون غيره، ان وسعه الثلث، وعتق كله عند صاحبيه. واستسعى العبد فى قيمة ما زاد على ما أعتق من سيده.

وهذا كله اذا لم يجز الورثة، فان أجازوا فلا سعاية عندهما. كما يعتق كل ما أعتقه المولى عند أبى حنيفة

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

المريض مرضا مخوفا محجور عليه فيما زاد على الثلث

(4)

فيصح اعتاقه فى الثلث، لا فيما زاد عليه اذا لم يحط دين بماله.

فان أحاط به لم يلزم عتقه ولغريمه رد العتق أن استغرق الدين جميع ماله أو رد بعضه ان لم يستغرق الجميع. كأن يكون

عليه عشرة. وعنده عبد يساوى عشرين، فأعتقه. فلرب الدين أن يرد ما قابل دينه وهو عشرة.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا اعتق فى مرض موته عبدا لا يملك غيره عند موته

(1)

ولا دين عليه - عتق ثلثه ورق ثلثاه، لان العتق تبرع معتبر.

هذا ان بقى بعد موت السيد. فان مات فى حياته، فهل يموت كله رقيقا أو كله حرا أو ثلثه حرا وباقيه رقيق؟ فيه أوجه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لو أوصى بعتق عبده فلم يحمله ثلثه عتق منه ما حمل الثلث، وعتق باقية بالسراية واستسعى لورثته فيما زاد على الثلث ولا يعتق فى ثلثه، لان ما لم يوص به الميت فهو للورثة.

فالورثة شركاؤه فيما أعتق، ولا مال للميت فوجب أن يسعى لهم.

روى من طريق ابن عمر والحكم والشعبى وابراهيم النخعى: من أعتق عبده فى مرضه فمن ثلثه، فان زاد على الثلث: استسعى للورثة وعتق كله

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية الجعفرية:

العتق فى مرض الموت يمضى من الثلث

(3)

.

وقيل: من الاصل، والاول مروى.

وقال صاحب الروضة البهية

(4)

: لا يقع وقال صاحب الروضة البهية: لا يقع العتق من المريض اذا استغرق دينه تركته أو زاد المعتق عن ثلث ماله بعد الدين ان كان، الا مع اجازة الغرماء والورثة.

وفى الاكتفاء باجازة الغرماء فى الصورة الاولى وجهان، من أن المنع من العتق لحقهم، ومن اختصاص الوارث بعين التركة.

والاقوى التوقف على اجازة الجميع.

‌

‌اذا كان العبد بين الورثة

‌

‌مذهب الحنفية:

من ترك عبدا فقط فقال العبد للوارث:

أعتقنى أبوك فى الصحة

(5)

، وقال رجل له: لى على أبيك ألف درهم، فقال:

صدقتما، فان العبد يسعى فى قيمته عند أبى حنيفة ويؤدى الدين من سعايته.

وقال أبو يوسف ومحمد: يعتق ولا يسعى بشئ، لان الدين والعتق فى الصحة ظهرا معا بتصديق الوارث فى كلام واحد، فصارا كأنهما كانا معا والعتق فى الصحة لا يوجب السعاية وان كان على المعتق دين.

وله: أن الاقرار بالدين أقوى، لانه يعتبر من جميع المال والاقرار بالعتق فى المرض

يعتبر من الثلث، والاقوى يدفع الادنى، فقضيته أن يبطل العتق اصلا، الا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان، فيندفع من حيث المعنى بايجاب السعاية، ولان الدين أسبق، لانه لا مانع من الاستثناء، فيستند الى حالة الصحة، ولا يمكن اسناد العتق الى تلك الحالة، لان الدين يمنع العتق فى حالة المرض مجانا، فتجب السعاية.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: ومن ترك عبدين ووارثين ولا مال له سوى العبدين فأقر أحد الوارثين أن مورثه أعتقهما

(1)

سعى كل للمقر بثلث نصيبه، وللآخر بنصف قيمته.

وقيل: يضمن له حصته ان شاء ويلحق هو العبدين بما استحق عليهما الآخر فيسعيان للمقر بثلثى قيمتهما ويضمن للوارث حصته كأنه نصف قيمتها وذلك فى المرض.

‌

‌المدبر اذا مات مولاه قبل أن يحصل على حريته

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا مات المولى عتق المدبر، لان التدبير وصية ونفاذها من الثلث

(2)

، لما رواه نافع عن ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:(المدبر لا يباع، ولا يوهب ولا يورث، وهو حر من الثلث).

فلو لم يكن له مال غيره عتق ثلثه، ويسعى فى ثلثيه للورثة، ولو كان على المولى دين فى هذه الصورة يستغرق رقبة المدبر، يسعى فى كل قيمته لان الدين مقدم على الوراثة، فكيف بالوصية، ولا يمكن نقض العتق، فيرد قيمته.

ولو دبر الراهن العبد المرهون عند المرتهن: صح تدبيره بالاتفاق

(3)

، فان كان معسرا: استسعى للمرتهن المدبر.

‌

‌مذهب الزيدية:

يصح التدبير مع وجود الوارث من الثلث، ولو كان مستغرقا بالدين

(4)

، فيسعى لاهل الدين بقدر قيمته، وينفذ مع عدم الوارث من رأس المال.

واذا دبره اثنان ضمن أولهما عبارة نصيب شريكه ان كان موسرا.

وان صدر التدبير منهما معا فى وقت واحدا، أو التبس بعد أن علم، عتق بموت الاول. وسعى العبد لمن تأخر موته منهما وسواء أكان الميت موسرا أم معسرا.

‌

‌مذهب الإباضية:

ومن له عبدان وقد دبر أحدهما وحضره الموت فقال

(5)

: أحدهما حر، ولم يسمه، فهما حران يسعيان.

فان عرف المدبر منهما وقيمتهما ستون:

ثلاثون لكل - سعى المدبر بخمسة عشر نتيجة انفاذ تدبيره وذلك فى عشرة وهى نصف الثلث، وخمسة نتيجة لانقسام العشرة الخاصة بالحرية بينه وبين العبد الآخر وسعى الآخر بخمسة وعشرين نتيجة لنفاذ عتقه فى خمسة.

وان لم يعرف المدبر سعى كل بعشرين.

‌

‌عبد الرهن:

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: لو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه لانه مخاطب

(1)

أعتق ملك نفسه فلا يلغو تصرفه لعدم اذن المرتهن كما اذا أعتق العبد المشترى قبل القبض.

واذا نفذ الاعتاق بطل الرهن لفوات محله.

ثم بعد ذلك ان كان الراهن موسرا والدين حالا طولب بأداء الدين.

وان كان معسرا سعى العبد فى قيمته وقضى به الدين الا اذا كان بخلاف جنس حقه لانه لما تعذر الوصول الى عين حقه من جهة المعتق يرجع الى من ينتفع بعتقه وهو العبد لان الخراج بالضمان، ثم يرجع العبد بما سعى

على مولاه اذا أيسر لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه بحكم الشرع فيرجع بما تحمل عنه بخلاف المستسعى فى الاعتاق لانه يؤدى ضمانا عليه لانه انما يسعى لتحصيل العتق عند أبى حنيفة، ولتكميله عند صاحبيه وهذا يسعى فى ضمان على غيره بعد تمام اعتاقه فصار كمعير الرهن.

‌

‌المكاتب والاستسعاء:

اتفق الفقهاء جميعا على أن الكتابة فيها معنى الاستسعاء، لما فيها من السعى فى حصول الحرية ومصالحها

(2)

(أنظر كتابه).

‌

‌استسعاء العبد المأذون المدين

اذا بيع وغيبه المشترى

(أنظر: مصطلح عبد).

‌

‌استسعاء العبد اذا أعتقه

المحجور عليه بالسفه

(انظر مصطلح حجر).

‌

‌استسقاء

‌

‌المعنى اللغوى:

فى اللسان «سقى» استقى الرجل واستسقاه: طلب منه السقى.

والاستسقاء: استفعال من طلب السقيا

«بضم السين» أى انزال الغيث على البلاد والعباد

(1)

.

‌

‌المعنى الاصطلاحى:

هو طلب انزال المطر بكيفية مخصوصة عند شدة الحاجة، بأن يحبس المطر ولم يكن لهم أودية وآبار وأنهار يشربون منها ويسقون مواشيهم وزرعهم أو كان ذلك لهم الا أنه لا يكفى فاذا كان كافيا لا يستسقى

(2)

.

‌

‌الصلاة للاستسقاء

اتفقت كلمة أصحاب المذاهب الا الإباضية - أنه ان قحط الناس استسقوا بالدعاء.

أما الاستسقاء بالصلاة فقد قالت به المذاهب السبعة وهذه نصوص أقوالهم.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع «ظاهر الرواية عن أبى حنيفة أنه قال «لا صلاة فى الاستسقاء، وانما فيه الدعاء» .

وانما أراد بقوله «لا صلاة فى الاستسقاء» الصلاة بجماعة «أى لا صلاة فيه بجماعة» .

ولهذا قال ابن عابدين

(3)

: صلاة الاستسقاء مشروعة على سبيل الندب والاستحباب.

ويرى أبو حنيفة أن الجماعة فيها غير مسنونة، وان كانت جائزة عنده وعند محمد.

وفى الصحيح عن أبى يوسف أنها سنة.

هذا والقائلون بأن له صلاة لا ينفون الصور الاخرى للاستسقاء.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(4)

«والاستسقاء بالدعاء مشروع مأمور به فى كل حال» .

‌

‌مذهب الشافعية والحنابلة:

فى نهاية المحتاج

(5)

: والاستسقاء ثلاثة أنواع، ثابتة بالاخبار الصحيحة:

أدناها يكون بالدعاء مطلقا، فرادى ومجتمعين.

وأوسطها يكون بالدعاء عقب الصلوات ولو نافلة، كما فى البيان عن الاصحاب، وفى خطبة الجمعة، ونحو ذلك.

وأفضلها ان يكون بالصلاة والخطبة.

والحنابلة فى ذلك كالشافعية

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(2)

- ان قحط الناس - فليدع المسلمون فى أدبار صلواتهم وسجودهم وعلى كل حال، ويدعو الامام فى خطبة الجمعة. قال الله عز وجل «اُدْعُونِي أَسْتَجِبْ لَكُمْ»

(3)

، وقال تعالى «فَلَوْلا إِذْ جاءَهُمْ بَأْسُنا تَضَرَّعُوا وَلكِنْ قَسَتْ قُلُوبُهُمْ»

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(5)

. يرى أكثر العترة أن الاستسقاء يستحب بالصلاة.

ويصح بالدعاء فقط سواء تعقبه صلاة أم لا، كفعل عمر حين خرج

يستسقى فصعد المنبر فقال «استغفروا ربكم انه كان غفارا. يرسل السماء عليكم مدرارا، ويمددكم بأموال وبنين ويجعل لكم جنات ويجعل لكم أنهارا.

استغفروا ربكم انه كان غفارا ثم نزل فقيل له يا أمير المؤمنين لو استسقيت! فقال: لقد طلبت بمجاديح السماء التى يستنزل بها القطر وتلا قوله تعالى «اِسْتَغْفِرُوا رَبَّكُمْ إِنَّهُ كانَ غَفّاراً يُرْسِلِ السَّماءَ عَلَيْكُمْ مِدْراراً}.

(6)

‌

‌مذهب الإمامية:

فى الحدائق الناضرة

(7)

قال فى الذكرى يجوز الاستسقاء بغير صلاة، اما فى خطبة الجمعة والعيدين أو أعقاب المكتوبات أو يخرج الامام الى الصحراء فيدعو، والناس يتابعونه.

‌

‌حكمها

‌

‌مذهب الحنفية:

تقدم أنها مشروعة على سبيل الندب والاستحباب على الخلاف السابق ذكره فى كونها فرادى أو جماعة.

‌

‌مذهب المالكية:

وعند المالكية نوع تفصيل لحكمها.

فقد جاء فى الحطاب

(1)

. الاستسقاء يكون لاربع.

الاول للمحل والجدب.

والثانى: عند الحاجة الى شرب بأشفاههم أو دوابهم ومواشيهم، فى سفر، فى صحراء أو فى سفينة أو فى الحضر.

والثالث: استسقاء من لم يكن فى محل ولا حاجة الى الشرب وقد أتاهم من الغيث ما ان اقتصروا عليه كانوا فى دون السعة فلهم أن يستسقوا ويسألوا الله المزيد من فضله.

قال مالك: كل قوم احتاجوا زيادة الى ما عندهم فلا بأس أن يستسقوا.

والرابع: استسقاء من كان فى خصب لمن كان فى جدب.

ومحل هذه الاربعة على ثلاثة أوجه.

فالوجهان الاولان سنة لا ينبغى تركها.

والثالث مباح.

والرابع مندوب اليه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(2)

، وصلاة الاستسقاء سنة لما روى عباد بن تميم عن عمه

قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يستسقى فصلى ركعتين جهر فيهما.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(3)

. وصلاة الاستسقاء سنة مؤكدة حضرا وسفرا لقول عبد الله بن زيد خرج النبى صلى الله عليه وسلم يستسقى فتوجه الى القبلة يدعو وحول رداءه ثم صلى ركعتين جهر فيهما بالقراءة متفق عليه.

‌

‌مذهب الزيدية:

وهى مستحبة عند الزيدية لما روى عن ابن عباس - وسئل عن استسقاء رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: خرج رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم متبذلا متواضعا متضرعا حتى أتى المصلى فرقى المنبر .. ثم صلى ركعتين كما يصلى فى العيد

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الحدائق الناضرة: وهى - أى صلاة الاستسقاء مستحبة واستحبابها ثابت بالاجماع والنصوص

(5)

.

‌

‌مكان أدائها

من قال بصلاة الاستسقاء فعنده أن يخرج لها الناس الى الصحراء أو ساحة البلد.

وعبر عن هذا المعنى فى قول أكثرهم بالخروج الى المصلى أو البروز كما قاله ابن حزم الظاهرى واليك نصوص أقوالهم.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى فتح القدير

(1)

: يخرج الامام والناس للاستسقاء الا فى مكة وبيت المقدس فأهلهما يصلونها فى مسجديها.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الحطاب

(2)

«أطلق أصحابنا الخروج الى الصحراء لصلاة الاستسقاء ولم يقيدوا ذلك بغير مكة.

والظاهر أنه لا فرق فان أهل مكة يصلون بالمسجد الحرام كما فى صلاة العيد.

‌

‌مذهب الشافعية:

«والسنة أن يكون فى المصلى لما روت عائشة رضى الله عنها قالت شكا

الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم. قحوط المطر، فأمر بمنبر فوضع له فى المصلى، ولان الجمع يكثر فكان المصلى أرفق بهم

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(4)

«تسن فى الصحراء» .

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى المحلى

(5)

فان أراد الامام البروز فى الاستسقاء خاصة لا فيما سواه.

وقال فى موضع آخر

(6)

صلاة الاستسقاء يخرج فيها المنبر الى المصلى.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(7)

: يخرج المسلمون الى ساحة البلد الذى أصابهم الجدب فيه ندبا.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الحدائق الناضرة

(1)

. من مستحبات هذه الصلاة أن يصحر بها «أى يخرجون الى الصحراء» كما فى العيدين، وادعى على ذلك الاجماع جمع منا، وتستثنى مكة، فأهلها يستسقون فى مسجدها.

وأضاف صاحب جواهر الكلام

(2)

.

نعم فى الذكرى: لو حصل مانع فى الصحراء لخوف وشبهة جازت فى المساجد ولا بأس به.

‌

‌وقتها

‌

‌مذهب المالكية:

عند المالكية أن وقت الخروج الى صلاة العيد

(3)

وهو وقت حل النافلة الى الزوال

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

عند الشافعية أنها لا تختص بوقت العيد فى الاصح، ولا بوقت من الاوقات بل يجوز فعلها متى شاء

ولو فى وقت الكراهة لانها ذات سبب فدارت معه كصلاة الكسوف

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

عند الحنابلة قال صاحب كشاف القناع

(6)

. ويسن فعلها أول النهار وقت صلاة العيد، لحديث عائشة رضى الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج حين بدا حاجب الشمس، ولا تتقيد بزوال الشمس فيجوز فعلها بعده كسائر النوافل.

قال فى الشرح: وليس لها وقت معين الا أنها لا تفعل فى وقت النهى بلا خلاف.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لم أجد عند الظاهرية تحديد وقت معين لها الا ما يستفاد من قول ابن حزم «يصلى الامام بهم ركعتين كما قلنا فى صلاة العيد سواء

(7)

«انظر صلاة العيد» .

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(8)

«ولا تختص بوقت معين» .

‌

‌مذهب الإمامية:

فى الحدائق الناضرة

(1)

. هل يدخل الوقت فى اطلاق المماثلة لصلاة العيد، أو يخص بمجرد الكيفية دون الامور الخارجة؟ قولان.

رجح المصنف القول الثانى بقوله:

«أقول: لا ريب فى أن الاخبار مطلقة، لا اشارة فيها - فضلا عن التصريح - الى وقت معين واستفادة التوقيت من المماثلة للعيدين لا يخلو من بعد لوقوع المخالفة بينهما فى مواضع عديدة

ثم قال: ويستحب الخروج يوم الاثنين وبه صرح الصدوق والشيخ وابن البراج وابن حمزة وابن ادريس وغيرهم.

والظاهر أن المشهور فى كلام المتأخرين التخيير بين يوم الاثنين ويوم الجمعة».

‌

‌الخروج للاستسقاء

اتفقت كلمة المذاهب السبعة الا الظاهرية - على أن الامام اذا أراد الخروج للاستسقاء - خطب الناس وأمرهم برد الظلامات، والتوبة من المعاصى قبل أن يخرج، لان المظالم والمعاصى تمنع القطر كما قال ابن مسعود - «اذا بخس المكيال حبس القطر» ويأمرهم بصوم ثلاثة أيام قبل الخروج لقول رسول الله صلى الله

عليه وسلم» «دعوة الصائم لا ترد» واختلفوا بعد فى حكم هذه الافعال وفى اليوم الذى يخرجون فيه، على ما يأتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

قال صاحب العناية

(2)

: ويستحب للامام أن يأمر الناس بصيام ثلاثة أيام، وما أطاقوا من الصدقة والخروج من المظالم، والتوبة من المعاصى ثم يخرج بهم فى اليوم الرابع. متنظفين فى ثياب بذلة - متواضعين لله.

‌

‌مذهب المالكية:

قال فى الدردير

(3)

: يسن خروج الامام والناس لها مشاة الى المصلى لا راكبين لاظهار العجز والانقياد ببذلة أى بثياب المهنة، وذلة - أى خشوع وخضوع لانه الى الاجابة أقرب.

وندب لهم صيام ثلاثة أيام قبل الصلاة.

وندب لهم صدقة على الفقراء بما تيسر وأمر الامام الناس بهما - أى بالصوم والصدقة - ندبا. كما يأمرهم بالتوبة ورد التبعات والمظالم لاهلها.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

: اذا أراد الامام الخروج الى الاستسقاء وعظ الناس، ويأمرهم بصوم ثلاثة أيام قبل الخروج، ويخرجون فى اليوم الرابع وهم صيام.

وأضاف صاحب نهاية المحتاج

(2)

.

أن التقدير بالثلاثة مأخوذ من كفارة اليمين لانه أقل ما ورد فى الكفارة.

وفى المهذب: والمستحب أن يتنظف للاستسقاء بغسل وسواك لانها صلاة يسن لها الاجتماع والخطبة فيشرع لها الغسل كصلاة الجمعة ولا يستحب أن يتطيب لها، لان الطيب للزينة، وليس هذا وقت زينة، ويخرج متواضعا متبذلا، لما روى عن ابن عباس قال:

خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يستسقى متواضعا متبذلا متخشعا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى الروض المربع

(3)

: واذا أراد الامام الخروج لها وعظ الناس وأمرهم بالتوبة من المعاصى والخروج من المظالم وأمرهم بترك التشاحن لقوله عليه الصلاة والسلام «خرجت أخبركم بليلة القدر، فتلاحى فلان وفلان فرفعت» وأمرهم بالصيام وبالصدقة. ويعدهم يوما يخرجون فيه، ليتهيئوا للخروج على الصفة المسنونة ويتنظف ولا يتطيب لانه يوم استكانة وخضوع.

ويخرج الامام كغيره متواضعا متخشعا متذللا متضرعا.

وزاد فى المغنى، فى اذن الامام روايتان عن أحمد.

أحداهما: لا يستحب الا بخروج الامام أو رجل من قبله.

والثانية: أنهم يصلون لانفسهم ويخطب بهم أحدهم

(4)

.

واقتصر صاحب كشاف القناع على الثانية، واحتج لها بقوله: لانها نافلة أشبهت سائر النوافل فيفعلها المسافر وأهل القرى ويخطب بهم أحدهم

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: فان أراد الامام البروز فى الاستسقاء فليخرج متبذلا متواضعا الى موضع المصلى والناس معه

(6)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(7)

: وندب تقديم الامر برد الظلامات والصلح والصدقة والعتق والصوم ثلاثة أيام.

وقال فى شرح الازهار

(8)

أو يخرج فى اليوم الرابع.

وفى البحر: ويندب الخروج بلا زينة ولا طيب الا الغسل والسواك.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الحدائق الناضرة

(9)

: يستحب

للامام أن يخطب الناس ويأمرهم فى جملة خطبته بالصيام ثلاثة أيام ويكون الثالث هو يوم الخروج.

وان جاز الاستسقاء بغير صيام الا أن الظاهر من كلام الاصحاب هو الاول، ويستحب أن يكونوا حال الخروج حفاة بالسكينة والوقار، كما ذكره الاصحاب الا أن الحفاء غير مذكور، وانما عللوه بأنه أقرب الى الخشوع والتذلل المطلوب فى هذا المقام.

‌

‌من يخرج للاستسقاء

اتفقت كلمة من يقول بالخروج للاستسقاء أنه يخرج اليه الرجال، والمميزون من الصبيان والعجائز. كما أتفقوا أنه لا يخرج اليه الشابة الناعمة لما فى خروجها من الفتنة.

ثم اختلفت كلمتهم حول الصبى الذى لا يعقل، والشابة التى لا تخشى فتنتها، وأهل الذمة والبهائم، وهذه نصوص أقوالهم.

‌

‌مذهب الحنفية:

من المستحب الخروج بالعجائز والصبيان واخراج الدواب. كما فى العناية

(1)

.

وقال الكاسانى. ولا يمكن أهل الذمة من الخروج الى الاستسقاء. لان المسلمين بخروجهم للاستسقاء ينتظرون نزول

الرحمة عليهم، والكفار منازل اللعنة والسخطة فلا يمكنون من الخروج

(2)

.

وزاد فى فتح القدير: ولا يمكنون من أن يستسقوا وحدهم لاحتمال أن يسقوا فيفتن به ضعفاء العوام

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الدردير: يمنع من الخروج الشابة ولو غير مخشية الفتنة، الا أن مخشية الفتنة يحرم عليها الخروج وتمنع، وغيرها يكره لها ولا تمنع، وأما المتجالة «العجوز ولو بقى فيها أرب للرجال» فتخرج مع الناس.

وغير المميز من الصبيان لا يخرج لانه لا يعقل القربة.

ويكره خروج البهائم والمجانين.

ولا يمنع ذمى من الخروج مع الناس كما لا يؤمر به، وسواء خرج من غير شئ يصحبه، أو أخرج معه صليبه - فلا يمنع من اخراجه معه ولا من اظهاره حيث تنحى به عن الجماعة.

ولا يخرج الذمى قبل المسلمين بيوم مخافة أن يسبق القدر بالسقى فى يومه فتفتن بذلك ضعفاء القلوب

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعى فى الام «وأحب أن يخرج الصبيان وينظفوا للاستسقاء

وكبار النساء ومن لا هيئة له منهن، ولا أحب خروج ذوات الهيئة» ولا آمر بخروج البهائم

(1)

.

وفى المهذب قال أبو اسحاق استحب اخراج البهائم لعل الله يرحمها، لما روى أن سليمان عليه السلام خرج يستسقى فرأى نملة تستسقى فقال:

ارجعوا فان الله تعالى سقاكم بغيركم

(2)

.

وزاد فى نهاية المحتاج: وتوقف البهائم معزولة عن الناس، ويفرق بينها وبين أولادها ليكثر الصياح والضجة فيكون أقرب الى الاجابة، نقله الاذرعى عن جمع من المراوزة وأقره

(3)

.

أما الكفار فقد جاء فى المهذب: يكره اخراج الكفار للاستسقاء، لانهم أعداء الله فلا يجوز أن يتوسل بهم اليه فان حضروا تميزوا ولم يمنعوا لانهم جاءوا فى طلب الرزق

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال ابن قدامة: ويستحب الخروج لكافة الناس. وخروج من كان ذا دين وستر وصلاح والشيوخ أشد استحبابا، لانه أسرع للاجابة

(5)

.

وزاد صاحب كشاف القناع: وكذا مميز الصبيان يستحب اخراجه لانه يكتب له ولا يكتب عليه، فترجى اجابة دعائه

(6)

.

أما النساء فقد جاء فى المغنى: فلا بأس بخروج العجائز ومن لا هيئة لها، فالشواب وذوات الهيئات لا يستحب لهن الخروج، لان الضرر فى خروجهن أكثر من النفع.

وأما البهائم، فقد جاء فى المغنى:

ولا يستحب اخراج البهائم لأن النبى صلى الله عليه وسلم لم يفعله

(7)

.

ولكن قال فى كشاف القناع: ويباح خروج أطفال وعجائز وبهائم، لان الرزق مشترك بين الكل.

وأما غير المسلمين فقال فى الكشاف:

ويكره لنا أن نخرج أهل الذمة ومن يخالف دين الاسلام، لانهم أعداء الله فهم بعيدون من الاجابة، وان أغيث المسلمون فربما ظنوه بدعائهم.

وان خرجوا من تلقاء أنفسهم لم يكره ولم يمنعوا، لانه خروج لطلب الرزق والله ضمن أرزاقهم كما ضمن أرزاق المسلمين وأمروا بالانفراد عن المسلمين فلا يختلطون

بهم ولا ينفردون بيوم لئلا يتفق نزول غيث يوم خروجهم وحدهم، فيكون أعظم لفتنتهم، وربما افتتن بهم غيرهم

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

لم يتعرض ابن حزم الظاهرى فى المحلى لذكر من يخرج للاستسقاء ومن لا يخرج الا فى قوله: قال أبو محمد ولا يمنع اليهود ولا المجوس ولا النصارى من الخروج الى الاستسقاء للدعاء فقط، ولا يباح لهم اخراج ناقوس ولا شئ يخالف دين الاسلام

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار: ويستحب خروج البهائم والصبيان ومن لا هيئة لها من النساء وهى التى لا تفتن بجمال ولا لباس.

ويكره خروج الكفار. وفى اخراج البهائم تردد، والمختار اخراجها

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الحدائق الناضرة «ومن المستحبات التى ذكرها الاصحاب رضوان الله عليهم، مع خلو النص منها أنهم يخرجون معهم الشيوخ والاطفال والعجائز»

(4)

.

وزاد فى جواهر الكلام «الظاهر أرادة الذكور من الشباب خاصة لا النساء. لما فى خروجهن من الفتنة، ولذا صرح غير واحد بعدم خروجهن» .

ثم قال: ويخرجون معهم البهائم أيضا، ولا بأس به.

وعن الصادق عليه السلام أن سليمان ابن داود خرج ليستقى فرأى نملة قد استلقت على ظهرها وهى تقول اللهم انى خلق من خلقك، ولا غنى لنا عن رزقك، فلا تهلكنا بذنوب بنى آدم - وهى رافعة قائمة من قوائمها الى السماء، فقال عليه السلام «ارجعوا، فقد سقيتم بغيركم»

(5)

.

أما خروج الكافرين لها فقد جاء فى الحدائق الناضرة قال فى المنتهى: ويمنع أهل الذمة والكفار من الخروج معهم، لقوله تعالى «وَما دُعاءُ الْكافِرِينَ إِلاّ فِي ضَلالٍ»

(6)

ورجح عدم المنع

(7)

.

‌

‌كيفية صلاة الاستسقاء

القائلون بصلاة الاستسقاء متفقون - الا فريقا من الزيدية - أنها ركعتان، وأن القراءة فيها جهرا أولى من الاسرار ثم اختلفوا بعد فى التكبير فيها، وفيما

يقرأ مع الفاتحة، وهل تجوز فرادى ..

وهذه نصوص أقوالهم.

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع: «قال محمد وأبو يوسف يصلى الامام أو نائبه فى الاستسقاء ركعتين بجماعة كما فى الجمعة .. ثم عندهما يقرأ فى الصلاة ما شاء جهرا كما فى صلاة العيدين، ولكن الأفضل أن يقرأ ب «سَبِّحِ اسْمَ رَبِّكَ الْأَعْلَى» و «هل أتاك حديث الغاشية» ، لان النبى صلى الله عليه وسلم كان يقرؤهما فى صلاة العيد. ولا يكبر فيها كتكبيرات العيدين فى المشهور عنهما. وروى عن محمد أنه يكبر

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

هى عندهم ركعتان يقرأ فيهما بمثل «سَبِّحِ اسْمَ رَبِّكَ الْأَعْلَى» والشمس، والقراءة المذكورة والجهر مندوب.

والجماعة شرط فى سنيتها، فمن فاتته الجماعة ندبت له الصلاة فقط

(2)

.

وقال ابن رشد: ذهب مالك الى أنه يكبر فيها كما يكبر فى سائر الصلوات

(3)

.

ويستبدل بالتكبيرات الزائدة فى صلاة العيد وخطبتها بالاستغفار.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال النووى فى المجموع: صفة هذه الصلاة أن ينوى صلاة الاستسقاء، ويكبر ويصليها ركعتين فيأتى بعد تكبيرة الاحرام بدعاء الاستفتاح ثم يكبر سبع تكبيرات وفى الثانية خمس تكبيرات زائدة ثم يتعوذ، ثم يقرأ الفاتحة ويذكر الله تعالى بين كل تكبيرتين من السبع والخمس الزوائد ويرفع يديه حذو منكبيه مع كل تكبيرة، ويقرأ فى الاولى بعد الفاتحة سورة «ق» وفى الثانية «اقتربت الساعة» هكذا نص عليه الشافعى، وقاله جمهور الاصحاب»

(4)

.

وقال فى المهذب «ومن أصحابنا من قال:

يقرأ فى الاولى بقاف وفى الثانية سورة نوح لانها فيها ذكر الاستسقاء.

والمذهب أنه يقرأ فيها كما يقرأ فى صلاة العيد

(5)

«أنظر صلاة العيد» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال ابن قدامة: ويصلى الامام بهم ركعتين .. ويسن أن يجهر بالقراءة، لما روى عبد الله بن زيد قال: خرج النبى صلى الله عليه وسلم يستسقى، فتوجه للقبلة يدعو وحول رداءه، ثم صلى ركعتين جهر فيهما بالقراءة، متفق عليه وان قرأ فيهما ب «سَبِّحِ اسْمَ رَبِّكَ}

{الْأَعْلَى» و «هل أتاك حديث الغاشية» فحسن، لقول ابن عباس: صلى ركعتين كما كان يصلى فى العيد

(1)

.

وقال فى كشاف القناع: وان شاء قرأ فى الركعة الاولى «انا أرسلنا نوحا» لمناسبتها الحال، وفى الركعة الثانية سورة أخرى

(2)

.

أما التكبير فيها فقال ابن قدامة:

روى أنه يكبر فيهما كتكبير العيد.

سبعا فى الاولى وخمسا فى الثانية.

والرواية الثانية: أنه يصلى ركعتين كصلاة التطوع.

ثم قال: وهذا ظاهر كلام الخرقى، وكيفما فعل كان حسنا

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: يصلى الامام بهم ركعتين كما قلنا فى صلاة العيد سواء

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار: يرى الهادى أنها أربع ركعات بتسليمتين، اذ استسقى صلى الله عليه وسلم بالجمعة وهى بالخطبة أربع.

وقال الناصر والمؤيد بالله والامام يحيى:

بل هى ركعتان قلت وهى قوى

(5)

.

وفى شرح الازهار .. تصح فرادى.

والاولى الاجتماع.

وتصح لو صليت سرا.

لكن الاولى فيها الجهر

…

ويقرأ فى كل ركعة الفاتحة وما أحب معها.

واختار الهادى عليه السلام أن يقرأ مع الحمد سورة النصر، وهذه الآيات التى أولها «وَهُوَ الَّذِي أَرْسَلَ الرِّياحَ بُشْراً بَيْنَ يَدَيْ رَحْمَتِهِ.}. الى كفورا

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى الحدائق الناضرة

(7)

: اتفقت كلمة الاصحاب على أن كيفية صلاة الاستسقاء مثل كيفية صلاة العيدين فى القراءة والتكبيرات والقنوتات.

وقال: قد صرح جملة الاصحاب رضوان الله عليهم أن هذه الصلاة تصلى فرادى وان كان الجماعة أفضل.

ولم أقف على خبر ظاهر فى جواز صلاتها فرادى كما ذكروه.

ثم قال: من وظائف هذه الصلاة استحباب الجهر بالقراءة وبه صرح الاصحاب

(1)

.

‌

‌النداء لها

كل من قال بأن للاستسقاء صلاة قال لا أذان فيها ولا اقامة لانهما من خواص المكتوبات «انظر مصطلحى «أذان - اقامة» أما كيفية النداء لها فقد نص الشافعية والزيدية على أنه يقال لها «الصلاة جامعة» الا أن صاحب شرح الازهار قال «ينادى لها ب «الصلاة جامعة» بالفتح فيها، ندبا مرة واحدة، وقيل ثلاث مرات.

أما الإمامية فصرحوا بأن يقول المؤذن «الصلاة» ثلاثا بالرفع والنصب

(2)

.

‌

‌الخطبة

اختلفت المذاهب فى خطبة صلاة الاستسقاء.

فمنهم من قال بعدم الخطبة فيها.

ومنهم من قال يخطب فيها.

ومنهم قائلون بخطبة واحدة.

وقائلون باثنتين.

ثم هل هى قبل الصلاة أم بعدها؟

واختلفوا كذلك فى كيفيتها وما يتبعها من الاعمال كالتكبير والدعاء وتحويل الرداء واليك بيان ذلك.

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الكاسانى فى البدائع: عند أبى حنيفة لا يخطب لها، ولكن لو صلوا وحدانا يشتغلون بالدعاء بعد الصلاة، لان الخطبة من توابع الصلاة بجماعة، والجماعة غير مسنونة فى هذه الصلاة عنده كما تقدم.

أما عند محمد وأبى يوسف فيسن الخطبة لها بعد الفراغ من الصلاة.

ثم عند أبى يوسف أنه يخطب خطبة واحدة لان المقصود منها الدعاء فلا يقطعها بالجلسة.

أما عند محمد فخطبتين يفصل بينهما بالجلسة كما فى صلاة العيد.

ولا يخرج المنبر فى الاستسقاء الى مكان الصلاة ولا يصعد عليه لو كان فى موضع الدعاء منبر، لانه خلاف السنة، ولكن يخطب على الارض معتمدا على قوس أو سيف، وان توكأ على عصا فحسن، ويخطب مقبلا بوجهه الى الناس وهم مقبلون عليه لان الاسماع والاستماع انما يتم عند المقابلة، وينصتون، لان الامام يعظهم فيها فلا بد من الانصات والاستماع.

أما الدعاء فيها: فعند ابى يوسف ومحمد أن الامام اذا فرغ من الخطبة جعل ظهره الى الناس ووجهه الى القبلة ويشتغل بدعاء الاستسقاء، والناس قعود مستقبلون بوجوههم القبلة، لان الدعاء مستقبل القبلة، أقرب الى الاجابة فيدعو الله، ويستغفر للمؤمنين. ويجددون التوبة ويستسقون.

وفى فتح القدير: ويستحسن الدعاء بما يؤثر عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه كان يدعو به فى الاستسقاء، وهو «اللهم أسقنا غيثا مغيثا هنيئا مريئا مريعا

(1)

غدقا

(2)

مجللا

(3)

سحا عاما

(4)

طبقا دائما. اللهم أسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين. اللهم ان بالبلاد والعباد والخلق من اللأواء والضنك ما لا نشكو الا اليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وأدر لنا الضرع، وأسقنا من بركات السماء وأنبت لنا من بركات الارض اللهم انا نستغفرك انك كنت غفارا، فأرسل السماء علينا مدرارا.

وفى البدائع خاصا برفع اليدين فى الدعاء، ثم ان شاء رفع يديه نحو السماء عند الدعاء، وان شاء أشار بأصبعه.

كذا روى عن أبى يوسف، لان رفع اليدين عند الدعاء سنة، لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلّم، كان يدعو بعرفات باسطا يديه كالمستطعم المسكين وقال فى تحويل الرداء: وهل يقلب الامام رداءه؟

لا يقلب فى قول أبى حنيفة.

وعندهما، يقلب اذا مضى صدر من خطبته، واحتجا بما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قلب رداءه.

ولابى حنيفة ما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم استسقى يوم الجمعة ولم يقلب الرداء، ولان هذا دعاء فلا معنى لتغيير الثوب فيه، كما فى سائر الادعية.

وما روى أنه قلب الرداء محتمل أنه تغير عليه فأصلحه، فظن الراوى أنه قلب أو يحتمل أنه عرف من طريق الوحى أن الحال ينقلب من الجدب الى الخصب متى قلب الرداء بطريق التفاؤل. ففعل وهذا لا يوجد فى حق غيره.

وكيفية تقليب الرداء عندهما أنه ان كان مربعا جعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه.

وان كان مدورا جعل الجانب الايمن على الايسر والايسر على الايمن.

وهل يقلب القوم أرديتهم أم يختص ذلك بالامام وحده؟

قال الكاسانى: وأما القوم فلا يقلبون أرديتهم عند عامة العلماء.

وهما يقولان ان تحويل الرداء فى حق الامام أمر ثبت بخلاف القياس، بالنص - على ما ذكرنا، فنقتصر على مورد النص - وما روى من الحديث شاذ.

على أنه يحتمل أنه صلى الله عليه وسلم عرف ذلك فلم ينكر عليهم فيكون تقريرا ويحتمل أنه لم يعرف لانه كان مستقبل القبلة مستدبرا لهم فلا يكون حجة مع الاحتمال

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الدردير: يندب لها خطبتان بعد الصلاة، يجلس فى أول كل منهما، ويتوكأ على عصا، لكن بالارض لا بالمنبر. فلو قدم الخطبة على الصلاة استحب اعادتها بعد الصلاة.

أما التكبير فيها فجاء فى التاج «لا تكبير فى خطبة الاستسقاء» وبدل التكبير الاستغفار، بأن يستغفر بلا حد، «ويبالغ فى الدعاء فى آخر الخطبة الثانية» .

وهل يرفع يديه فى الدعاء؟

جاء فى مواهب الجليل «وسمع ابن القاسم قول مالك: أنكر أبو مسلمة على رجل رآه قائما عند المنبر رفع صوته بالدعاء ورفع يديه.

قال ابن رشد: أما على وجه الاستكانة فمحمود «وأجازه فيها فى مواضع الدعاء وفعله واستحبه وكفاه بطونهما للأرض» وعن قلب الرداء قال الدردير: وبعد الفراغ من الخطبتين يستقبل القبلة بوجهه قائما فيحول رداءه الذى على كتفيه ندبا، يجعل ما على عاتقه الايمن على عاتقه الايسر بلا تنكيس للرداء، فلا يجعل الحاشية السفلى التى على رجليه على أكتافه.

وهل يحول الناس؟

قال ابن رشد: واذا حول الامام رداءه قائما - حول الناس أرديتهم جلوسا، لقوله عليه السلام: انما جعل الامام ليؤتم به.

فالتحويل المذكور خاص بالرجال دون النساء الحاضرات، فلا يحولن لانه مظنة الكشف

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى المهذب: والسنة أن يخطب لها بعد الصلاة، لحديث أبى هريرة قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يستسقى، فصلى بنا ركعتين بلا أذان ولا اقامة، ثم خطبنا.

وفى نهاية المحتاج: ويخطب كالعيد فى الاركان والشروط والسنن.

ويندب أن يجلس أول ما يصعد المنبر ثم يقوم فيخطب، لكن يستغفر بدل التكبير، قبل الخطبة الاولى تسعا، وقبل الثانية سبعا.

والاولى أن يقول «استغفر الله الذى لا اله الا هو الحى القيوم وأتوب اليه لانه أليق بالحال ولخبر الترمذى وغيره من قاله غفر له وان كان فر من الزحف.

أما الدعاء فقال فى المهذب: والمستحب أن يدعو فى الخطبة الاولى فيقول:

وتقدم الدعاء المأثور فى مذهب الحنفية.

ويستحب أن يدعو فى الخطبة الثانية سرا، ليجمع فى الدعاء بين الجهر والاسرار ليكون أبلغ، ولهذا قال تعالى «إِنِّي أَعْلَنْتُ لَهُمْ وَأَسْرَرْتُ لَهُمْ إِسْراراً» }.

(1)

ويستحب أن يرفع يديه فى الدعاء، لما روى عن أنس «أن النبى صلى الله عليه وسلم كان لا يرفع يديه فى شئ من الدعاء الا عند الاستسقاء، فانه كان يرفع حتى يرى بياض ابطيه» .

ويستحب أن يكثر من الاستغفار ومن قوله تعالى «اِسْتَغْفِرُوا رَبَّكُمْ إِنَّهُ كانَ غَفّاراً} - الى قوله {وَيَجْعَلْ لَكُمْ أَنْهاراً»

(2)

ويقول عن تحويل الرداء «المستحب أن يستقبل القبلة فى أثناء الخطبة ويحول ما على الايمن الى الايسر والعكس

فان كان الرداء مربعا نكسه فجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه.

وان كان مدورا اقتصر على التحويل، ويستحب للناس أن يفعلوا مثل ذلك.

وفى نهاية المحتاج: واستحباب التحويل خاص بالرجل دون المرأة جزم به ابن كبن وهو متجه وان لم أقف عليه.

قال الشافعى رحمه الله: واذا حولوا أرديتهم تركوها محولة لينزعوها مع الثياب، لانه لم ينقل أن النبى صلى الله عليه وسلم غيرها بعد التحويل

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال ابن قدامة: الاولى أن يخطب بعد الصلاة خطبة واحدة، لتكون كالعيد وليكونوا قد فرغوا من الصلاة، ان أجيب دعاؤهم فأغيثوا فلا يحتاجون الى الصلاة فى المطر.

ويستحب أن يستفتح الخطبة بالتكبير، ويكثر من الاستغفار والصلاة على النبى ويستحب للخطيب استقبال القبلة فى أثناء الخطبة.

ويستحب أن يدعو سرا حال استقباله.

وفى كشاف القناع: «ويسن رفع يديه وقت الدعاء «لحديث أنس المتقدم» وتكون ظهورهما نحو السماء لحديث

رواه مسلم، فيدعو قائما كسائر الخطبة، ويكثر من الدعاء ويؤمن مأموم ويرفع يديه كالامام جالسا، وأى شئ دعا به جاز.

والافضل الدعاء بالوارد من دعاء النبى صلى الله عليه وسلم «وقد تقدم

وفى المغنى «ثم يحول رداءه فى أثناء الخطبة فيجعل اليمين يسارا واليسار يمينا، ولم ينقل عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه جعل أعلا ردائه أسفله، ويفعل الناس كذلك» .

وفى الكشاف: ويتركون الرداء محولا حتى ينزعوه مع ثيابهم لعدم نقل اعادته

(1)

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: فيبدأ فيخطب بهم خطبة يكثر فيها من الاستغفار، ويدعو الله عز وجل، ثم يحول وجهه الى القبلة وظهره الى الناس، فيدعو الله تعالى رافعا يديه ظهورهما الى السماء ثم يقلب رداءه أو ثوبه الذى يتغطاه، فيجعل باطنه ظاهره، وأعلاه أسفله، وما على منكب من منكبيه على المنكب الآخر. ويفعل الناس كذلك.

ثم يصلى بهم ركعتين كما قلنا فى صلاة العيد سواء.

الا أن صلاة الاستسقاء يخرج فيها المنبر الى المصلى ولا يخرج فى العيدين

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال فى البحر: قال الهادى والمؤيد بالله: لا خطبة فيها لقول ابن عباس ولم يخطب.

وقال الناصر: بل يخطب قبلها كالجمعة

قلت: وهو قوى، وقول ابن عباس «ولم يخطب» ان صح فللدلالة على عدم التأكيد.

وقال عن الاذكار فى افتتاحها «من قال بالخطبة فذكرها عند الناصر بعد حمد الله والصلاة على نبيه صلى الله عليه وآله وسلم أن يكبر مائة تكبيرة مستقبلا رافعا به صوته ثم يسبح مثلها ملتفتا يمينا، ثم يهلل مثلها ملتفتا يسارا رافعا صوته فيهما، ثم يحمد الله مثلها مستقبلا

(3)

.

أما الدعاء وتحويل الرداء فذلك عندهم بعد الصلاة.

قال فى شرح الازهار: واذا سلموا من الصلاة جعل الامام والمؤتمون يجأرون بالدعاء الى الله سبحانه وتعالى

والاستغفار من الخطايا، أى يعجون بذلك رافعى أصواتهم.

واذا فرغوا من الصلاة والدعاء استحب أن يحول الامام رداءه فيجعل الشق الذى على يمينه على يساره، والذى كان أيسره على يمينه، وان جعل أعلاه أسفله جاز، يفعل ذلك تفاؤلا وانما يفعله اذا قد صار الى البلد أى حين يريد الانصراف اليه.

قال فى الاختصار .. رأى العترة أن ذلك مختص بالامام، لان الرسول صلى الله عليه وسلم حول ولم يحول أصحابه.

والمختار أنهم يحولون جميعا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الحدائق الناضرة: المشهور فى كلام الاصحاب رضوان الله عليهم هو استحباب الخطبة بعد الصلاة، بل قال فى التذكرة: انه قول علمائنا أجمع.

وقال فى الذكرى: والظاهر أن الخطبة الواحدة غير كافية، بل تخطب اثنتين، تسوية بينها وبين صلاة العيد.

وقال عن الاذكار فى افتتاحها: المشهور بين الاصحاب - وبه قال الشيخ وأتباعه -

أن يكبر الامام الى القبلة مائة مرة، ثم يسبح عن يمينه مائة تسبيحة، وعن يساره يهلل مائة تهليلة، ثم يستقبل الناس فيحمد مائة تحميدة.

ثم قال: ثم ان الاصحاب قد ذكروا متابعة المأمومين للامام فى هذه الاذكار، ومنهم الشيخ المفيد فى المقنعة وغيره ممن تأخر عنه.

وأما أنهم يلتفتون الى هذه الجهات كما يلتفت فلم أقف عليه فى كلامهم، وظاهرهم انما هو المتابعة فى هذه الاذكار، وكذا رفع الصوت بها.

وعن ابن الجنيد أنهم يتابعونه فى التكبير بدون رفع الصوت.

ثم قال: وتقديم الذكر على الخطبة هو مذهب ابن أبى عقيل والشيخ وابن حمزة وهو المشهور بين المتأخرين.

ونسب فى الذكرى بأن الذكر بعد الخطبة الى المشهور.

ثم قال: وفى البيان أن كلا الامرين جائز.

ثم قال عن الدعاء بعد الاذكار المذكورة:

يرفع يديه فيدعو ثم يدعون.

وهل يتابعه الناس بالدعاء أم يكتفون بالتأمين؟

تدل الاخبار على الوجهين.

ولعل الوجه التخيير جمعا بين الاخبار.

وقد صرح جملة من الاصحاب - رضوان الله عليهم بأن الافضل فى الخطبة والدعاء هو المأثور عن أصحاب العصمة صلوات الله عليهم.

وقال بشأن تحويل الرداء: ومن المستحبات أن يقلب الامام رداءه اذا صعد المنبر بعد الصلاة فيجعل الذى عن يمينه عن يساره، والعكس.

وأما بالنسبة الى اختصاص الامام بذلك أو شمول الحكم للمأموم، فان ذلك مختص بالامام، واثباته للمأموم يحتاج الى دليل، ولا يوجد دليل

(1)

.

‌

‌اذا سقوا قبل الخروج

تعرض لهذه المسألة الشافعية والحنابلة والزيدية.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المجموع للنووى «واذا تأهبوا للصلاة والاستسقاء فسقوا قبل ذلك - استحب لهم الخروج الى موضع الاستسقاء للوعظ والدعاء والشكر بلا خلاف.

أما الصلاة فقد نص الشافعى والاصحاب أنهم يصلون شكرا لله تعالى.

وتكون هذه الصلاة بصفة صلاة الاستسقاء

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وعند الحنابلة قال صاحب كشاف القناع: واذا سقوا قبل خروجهم، وكانوا قد تأهبوا للخروج - خرجوا وصلوا شكرا.

وان لم يكونوا تأهبوا للخروج لم يخرجوا، لحصول المقصود وشكروا الله وسألوه المزيد من فضله

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية قال فى البحر الزخار:

واذا تهيئوا وسقوا قبل الخروج - خرجوا شكرا واستزادة

(4)

.

‌

‌اذا صلوا ولم يسقوا

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن المستحب أن يخرج الامام والناس الى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة،

لان المقصود من الدعاء الاجابة والثلاثة مدة ضربت لا بلاء الاعذار

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ويقول المالكية «وكررت الصلاة فى أيام لا يوم ان تأخر السقى، أو حصل دون الكفاية»

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وعند الشافعية «تعاد الصلاة مع الخطبتين ثانيا وثالثا وأكثر، كما صرح فى المجموع، فان الله تعالى يحب الملحين فى الدعاء، والمرة الاولى آكد استحبابا.

ثم اذا عادوا من الغد أو بعده يندب أن يكونوا صائمين فيه.

وقد نص الشافعى مرة على توقف كل خروج على ثلاثة أيام، ومرة أخرى على عدم ذلك

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

وعند الإمامية قال فى الحدائق الناضرة: ذكر الاصحاب - رضوان الله عليهم انه يستحب أن يكرر الخروج لو تأخرت الاجابة، وربما ادعى عليه الاجماع، ولم أقف عليه فى النصوص

(4)

‌

‌اذا دام المطر فأضر

‌

‌عند المالكية والشافعية والحنابلة

‌

‌والظاهرية والزيدية والإمامية:

أنه اذا زادت المياه لكثرة المطر، فخيف منها الضرر - دعوا الله وتضرعوا اليه بأن يقولوا ندبا ما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم: «اللهم حوالينا ولا علينا اللهم على الآكام والظراب

(5)

والاودية ومنابت الشجر.

ونص المالكية والشافعية أنه لا يصلى لذلك

(6)

.

‌

‌استشهاد

‌

‌التعريف لغة:

الاستشهاد هو طلب الشهادة والفعل منه استشهد بمعنى طلب من غيره أن يشهد كما يقال استشهد على صيغة المبنى للمجهول بمعنى طلب منه أداء الشهادة.

وقد استعمل لفظ الاستشهاد كذلك فى القتل فى سبيل الله ونحوه ومنه قيل

استشهد بصيغة المبنى للمجهول أى قتل شهيدا

(1)

.

ولم يتجاوز استعمال الفقهاء هذه المادة عما تدل عليه لغة فاستعملوا شهيدا بمعنى شاهد وبمعنى قتيل فى سبيل الله ونحوه (أنظر مصطلح شهادة وشهيد).

‌

‌تعريف الشهيد

‌

‌مذهب الحنفية:

الشهيد: هو مسلم طاهر بالغ قتل ظلما ولم يجب بنفس القتل مال ولم يرتث (بالبناء للمجهول) سواء قتله باغ، أو حربى، أو قطاع طريق، ولو بغير آلة جارحة، أو وجد جريحا، ميتا فى معركة هؤلاء، أو قتله غير هؤلاء بجارحة.

والارتثاث فى الشرع: أن يرتفق بشئ من مرافق الحياة، أو يثبت له حكم من أحكام الاحياء

(2)

.

راجع فى شرح هذا التعريف وفى معرفة أحكام الشهيد مصطلح «شهيد»

‌

‌مذهب المالكية:

الشهيد: هو المقتول فى سبيل الله الذى قتله أهل الحرب فى المعركة بأى لون من ألوان القتل.

أما من قتل مظلوما، أو قتله اللصوص فى المعركة فليس شهيدا

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الشهيد: هو من قاتل الكفار لتكون كلمة الله هى العليا فقتل فى المعركة.

وهذا هو شهيد الدنيا والآخرة.

أما شهيد الدنيا فقط: فهو من قتل فى المعركة وقد قاتل رياء، أو قتل مدبرا، أو غل من الغنيمة.

وأما شهيد الآخرة فقط: فهو مثل المقتول ظلما والغريق

(4)

.

ويرجع فى تفصيل ما تقدم وفى أحكام كل مصطلح «شهيد» .

‌

‌الحنابلة:

الشهيد: هو من قتل فى المعركة بأيدى الكفار ولو كان غير مكلف، أو غالا رجلا كان، أو امرأة فلا يغسل ولا يصلى عليه.

فان مات لا بفعل العدو أو وجد ميتا فى المعركة ولا أثر به أو حمل بعد جرحه فأكل أو شرب أو نام أو بال أو تكلم أو طال بقاؤه عرفا غسل وصلى عليه.

وقد بين فقهاء الحنابلة أنواع الشهداء وأن بعضهم يلحق بشهيد

المعركة فيأخذ حكمه وبعضهم لا يكون ملحقا بشهيد المعركة وان كان يسمى شهيدا

(1)

.

راجع فى ذلك وفى أحكام الشهيد مصطلح «شهيد» .

‌

‌مذهب الظاهرية:

الشهيد: هو المقتول بأيدى المشركين خاصة فى سبيل الله عز وجل فى المعركة لا فى غيرها.

وحكمه أنه لا يغسل ولا يكفن بل يدفن بدمه وثيابه، فان حمل من المعركة وهو حى فليس بشهيد

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الشهيد: مكلف ذكر عدل قتل فى سبيل الله.

فالصبى والمجنون والانثى والفاسق المسلمون لا يعتبر أحدهم شهيدا، ولو قتل مع أهل الحق فى الجهاد، وكذلك من لم يمت فى موضع القتال، وان جرح فى المعركة بما يقتله يقينا.

ومن قتله البغاة ظلما أو قتل دون نفسه أو ماله أو مات غريقا ولو بسبب هربه من جيش الكفار أو من رميهم أو مات بطاعون أو هدم، هؤلاء - يسمون

شهداء ولكن لا تجرى عليهم أحكام الشهيد

(3)

.

راجع فى تفصيل ذلك مصطلح شهيد.

‌

‌مذهب الإمامية:

الشهيد: هو المسلم ومن بحكمه اذا مات فى قتال أمر به النبى صلى الله عليه وسلم أو الامام أو نائبهما.

أما اذا قتل فى جهاد مأمور به حال غيبة الامام أو نائبه كما لو دهم المسلمون من يخاف منه على بيعة الاسلام فاضطر المسلمون الى جهادهم بدون الامام أو نائبه ففى اعتبار هذا القتيل شهيدا خلاف.

أما الغريق والمبطون والمقتول دون ماله وأهله الذى قتله قطاع الطريق وغيرهم فهؤلاء ومن فى حكمهم يطلق عليهم اسم الشهيد.

ولكن يختلف حكمهم عن حكم الشهيد

(4)

.

راجع فى تفصيل ذلك ومعرفة أحكام الشهيد مصطلح شهيد.

‌

‌مذهب الإباضية:

الشهيد: من قتل فى المعركة مع المشركين، أما اذا تعدى المعركة حيا ثم

مات فى يومه جريحا أو غير جريح ففى اعتباره شهيدا خلاف.

وهذا هو شهيد الدنيا والآخرة.

أما شهيد الآخرة فقط: فهو مثل من قتل ظلما أو مات مسجونا ظلما أو وقع من عال أو وقعت عليه صخرة أو قتل دون ماله أو نفسه أو جاره.

أما القتيل فى حرب المنافقين ففى اعتباره شهيد الدنيا والآخرة أو شهيد الآخرة فقط خلاف

(1)

.

راجع فى تفصيل ذلك مصطلح شهيد.

‌

‌شاهد

الشاهد:

فى اللغة: المشاهدة المعاينة، وشهده، (بكسر الهاء) شهودا أى حضره فهو شاهد وشهدت الشئ اطلعت عليه وعاينته فأنا شاهد.

ويقال شهدت على الرجل بكذا وشهدت له به.

وقد يعدى بالهمزة فيقال أشهدته الشئ

(2)

.

والفقهاء يطلقون لفظ الشاهد على من تحمل الشهادة أو أدى الشهادة فى مجلس القضاء.

والشهادة هى اخبار صدق فى مجلس القضاء لاثبات حق الغير على الغير.

ويشترط فى الشاهد شروط بالنسبة لتحمل الشهادة وشروط بالنسبة لادائها.

راجع فى ذلك مصطلح (اشهاد وشهادة).

‌

‌استصحاب

‌

‌معناه اللغوى:

معنى الاستصحاب فى اللغة الدعوى الى الصحبة والملازمة.

جاء فى القاموس: استصحبه، دعاه الى الصحبة ولازمه

(3)

.

‌

‌معناه الاصطلاحى:

الاستصحاب فى اصطلاح الاصوليين هو استبقاء حكم ثبت فى الزمن الماضى للزمن الحاضر والمستقبل ما لم يطرأ ما يغيره وذلك كبقاء حكم الطهارة والوضوء لمن علم أنه متوضئ ولو شك فى طروء الحدث على وضوئه ما لم يطرأ الحدث عليه.

وقال الاسنوى فى شرحه على منهاج البيضاوى وهما من علماء الشافعية الاستصحاب هو الحكم بثبوت أمر فى الزمن الثانى بناء على ثبوته فى الزمن الاول كاستدلال الشافعية على أن الخارج

من غير السبيلين لا ينقض الوضوء بأن الشخص كان على الوضوء قبل خروجه اجماعا فبقى على ما كان عليه

(1)

.

وتعريفات الاصوليين للاستصحاب فى كتبهم لا تخرج عن هذه الدائرة.

‌

‌الصلة بين المعنيين

المعنى الاصطلاحى نوع من المعنى اللغوى كما هو الشأن المألوف فى الارتباط بين كل من المعنيين.

وانما كان المعنى الاصطلاحى هنا راجعا الى اللغوى لان مرجع الاستصحاب فى الاصطلاح الى ملازمة الحكم الشرعى للمحكوم فيه الذى هو فعل المكلف كملازمة الطهارة للمتوضئ الذى شك فى الحدث وملازمة الحل للزوجة التى شك الزوج فى طلاقها حتى يعلم خلافه.

والملازمة معنى لغوى فى كلمة الاستصحاب.

ويقول الاسنوى أن السين والتاء فى (الاستصحاب) للطلب على القاعدة اللغوية، ومعناه أن الناظر يطلب الآن صحبة ما مضى

(2)

.

‌

‌ما يطلق عليه الاستصحاب

على أن ما ذكرناه هو المعنى العام لكلمة الاستصحاب فى اصطلاح الاصوليين.

وهناك اطلاقات تطلق عليها كلمة الاستصحاب فتختلف معانيها باختلاف ما تضاف اليه كاستصحاب البراءة الاصلية وغير ذلك مما يتبين لك فيما نورده.

وأول من تناول تلك الاطلاقات بالتفصيل فيما وقفنا عليه الامام الغزالى فى كتابه المستصفى

(3)

.

ولم يكد يختلف عليه أحد ممن جاء بعده ولا سيما المعترفين بالاستصحاب فى الجملة الا قليلا ممن نقص بعض الانواع أو زاد عليها

(4)

.

ذكر الغزالى أن الاستصحاب يطلق بأربعة اطلاقات:

الاول: استصحاب البراءة الاصلية:

وقال فى بيانه ان الاحكام الشرعية لا تدرك بالعقل ولكن الدليل العقلى يفيد أن ذمة العبد بريئة عن التكليف بالواجب أو الانتهاء عن المحرمات قبل بعثة الرسل ببيان تلك التكاليف فنحن

نستصحب تلك البراءة حتى يرد التكليف عن طريق الرسول فاذا جاء التكليف وجب الوقوف عند مقتضاه واعتقاده كما ورد.

فاذا أوجب النص خمس صلوات فالسادسة غير واجبة وذلك بمقتضى البراءة الاصلية الاولى وان لم يرد نص بنفيها وكذلك الصوم.

كما أنه اذا أوجب الشارع عبادة فى وقت بقيت ذمة المكلف بعد انقضاء ذلك الوقت على البراءة الاصلية التى تقتضى منع التكليف فى غير ذلك الوقت بتلك العبادة وأن لم ينص الشرع على ذلك.

واذا أوجب الشارع على القادر عبادة بقى العاجز على ما كان عليه، وهكذا

(1)

.

وقد أطال الغزالى فى تفصيل ذلك.

والمقصود بيان أن استصحاب البراءة الاصلية يرجع الى عدم التكليف بالحكم الذى لم يرد به نص شرعى فاذا ورد النص عليه كان التكليف به على الوجه الذى حدده الشرع.

الثانى: استصحاب العموم الى أن يرد دليل يدل على التخصيص، واستصحاب النص الى أن يرد دليل

يدل على نسخه (انظر عموم وخصوص ونص ونسخ).

الثالث: استصحاب حكم دل الشرع على ثبوته ودوامه وذلك كالملك اذا وجد العقد الذى يقتضيه وكوجوب الضمان فى الذمة عند وجود اتلاف.

الرابع: استصحاب الاجماع فى محل الخلاف ومثل له بالمتيمم لفقد الماء اذا رأى الماء فى الصلاة فأتمها على سبيل الاستصحاب لما انعقد عليه الاجماع من صحة صلاة المتيمم ودوامها قبل ذلك حتى يدل الدليل على كون رؤية الماء فى الصلاة مما ينقض الصلاة.

‌

‌الاستدلال بالاستصحاب

ويختلف الاصوليون فى الاستدلال بالاستصحاب.

فمنهم من يقول به مطلقا وهو مروى عن الحنابلة والمالكية وأكثر الشافعية والظاهرية والزيدية، وسواء أكان فى النفى أم فى الاثبات.

ومنهم من يرى أنه ليس بحجة مطلقا وهو مذهب أكثر الحنفية والمتكلمين.

ومنهم من يرى أنه حجة على المجتهد اذا لم يجد غيره فيما بينه وبين الله تعالى

ولا يكون حجة على الخصم عند المناظرة

(1)

.

ومنهم من يذهب الى أنه حجة للدفع لا للاثبات وينسب الى بعض الحنفية.

وقد صرح به بعضهم فى كتب الاصول.

ومنهم من يقول أنه يصلح للترجيح به دون اثبات حكم جديد وهو منقول عن الشافعى وان كان الثابت عنه الاحتجاج به.

ومنهم من يفرق بين اطلاقاته كما فعل الغزالى اذ اعترف به فى الاطلاقات الثلاثة الاولى وهى استصحاب البراءة الاصلية واستصحاب العموم حتى يرد ما يدل على الخصوص

…

واستصحاب حكم دل الشرع على ثبوته ودوامه ولم يعترف به فى استصحاب الاجماع فى محل الخلاف

(2)

.

أما الشيعة الإمامية فأكثرهم على القول به ويسميه بعضهم بالاصل الاحرازى ويرونه دليلا وافر الانتاج ولا يعملون به الا بعد الفحص عن الامارات الكاشفة التى قد تدل على وجود حكم معين فى المحل.

ولهم فيه تفصيلات كثيرة ولهم فيه أدلة كثيرة منها ما يروونه عن أهل البيت مما هو مستوعب لشرائط الصحة عندهم

(3)

.

ولنبدأ بالكلام على ما أورده الغزالى من رأيه فى كل قسم من هذه الاقسام.

يقول الغزالى فى القسم الاول الذى هو استصحاب البراءة الاصلية أنه يصلح دليلا على النفى الاصلى للحكم أى على عدم التكليف بحكم حتى يرد به نص شرعى.

قال: ولهذا نفينا الاحكام قبل بعثة الرسول وذلك بدلالة العقل.

وأما الاثبات فالعقل قاصر عن الدلالة عليه وأطال فى هذا المقام

(4)

.

ويقول فى القسم الثانى الذى هو استصحاب العموم حتى يرد التخصيص والنص حتى يرد ما ينسخه أن العموم دليل عند القائلين به (فيبقى العام على عمومه حتى يطرأ عليه ما يفيد الخصوص).

وأما النص فهو دليل على دوام الحكم بشرط أن لا يرد نسخ كما دل

العقل فى القسم الاول على البراءة من التكليف حتى يرد سمع.

ويقول فى القسم الثالث الذى هو استصحاب حكم دل الشرع على ثبوته ودوامه: أنه لولا دلالة الشرع على دوامه الى حصول براءة الذمة لما جاز استصحابه.

فالاستصحاب خاص بما دل الدليل على ذلك فيه بشرط ألا يطرأ ما يغيره فاذا طرأ المغير زال الدوام وارتفع الاستصحاب.

وأما القسم الرابع الذى هو الاجماع فى محل الخلاف: أنه غير صحيح خلافا لبعض الفقهاء وذلك لان الخلاف فى مسألة المتيمم الذى رأى الماء فى صلاته قد رفع الاجماع على طهارته وصحة صلاته لان ذلك الاجماع كان قبل ذلك فلا معنى لاستصحاب شئ قد زال وارتفع.

والآمدى ينص فى كتاب الاحكام

(1)

على اختيار مذهب القائلين بصحة الاحتجاج به مطلقا فى الاثبات أو النفى وفى الامر العقلى والشرعى.

ويستدل لذلك بأن الشخص اذا تحقق وجود شئ أو عرفه فى حال من الاحوال فانه يستلزم ظن بقائه والظن حجة متبعة واستدل لذلك بما يأتى:

1 -

أن الاجماع منعقد على أن الانسان لو شك فى وجود الطهارة ابتداء لا تجوز

له الصلاة حتى يتوضأ ولو شك فى بقاء الطهارة جازت له الصلاة من غير اعادة الطهارة.

2 -

أن العقلاء وأهل العرف اذا تحققوا وجود شئ أو عدمه وله أحكام خاصة به فانهم يطبقون عليه تلك الاحكام فى المستقبل الى مدد متطاولة ولولا أن الاصل بقاء ما كان لما ساغ لهم ذلك وأطال فى بحث ذلك.

واستدل البيضاوى وشارحه الاسنوى على صحة هذا المذهب بوجهين

(2)

.

الدليل الاول: ان ما ثبت فى الزمان الاول من وجود أمر أو عدمه ولم يظهر زواله لا قطعا ولا ظنا فانه يلزم بالضرورة أن يحصل الظن ببقائه كما كان والعمل بالظن واجب ولولا ذلك لكان يلزم منه ثلاثة أمور باطلة:

أحدها: عدم تقرير معجزة من معجزات الانبياء أصلا لانها خوارق للعادة فيتوقف القول بأنها خوارق على استمرار العادة لانه يجوز أن تتغيير العادة فلا تكون المعجزة خارقة لها، واستمرار العادة لا يثبت الا بناء على قاعدة أن الاصل بقاء ما كان.

الثانى: أن لا تثبت الاحكام الثابتة فى عهد النبى صلى الله عليه وسلم

بالنسبة الينا لانه يجوز أن يطرأ عليها عليها ما ينسخها ولولا الاستصحاب وافادته ظن البقاء لكان ذلك الاحتمال مانعا من الاخذ بتلك الاحكام.

الثالث: أن يكون الشك فى حدوث الطلاق وانشائه كالشك فى حدوث النكاح وانشائه لتساويهما فى عدم حصول الاعتماد على ما مضى من حال فيلزم أن يباح الوط ء فى كل منهما أو يحرم فى كل منهما وهو باطل بالاجماع للاتفاق على أنه مباح عند الشك فى الطلاق أكان أم لا دون الشك فى النكاح أكان أم لا.

الدليل الثانى: أن بقاء الباقى راجح على عدمه لان الباقى لا يحتاج الى سبب ولا شرط جديدين، لان المفروض أنه موجود فلا حاجة الى سبب وجوده ولا شرطه والا لزم تحصيل الحاصل وأما الامر الذى يحدث فانه يحتاج الى سبب وشرط والعدم المفروض أمر حادث فيحتاج الى سبب وشرط وما لا يفتقر أرجح مما يفتقر فيكون البقاء أرجح من العدم وهو مفاد الاستصحاب فهو المطلوب وأطال فى هذا المعنى.

ويستدل الحنفية على عدم حجية الاستصحاب فى اثبات الحكم بأن الدليل الذى يثبت الحكم لا يدل على البقاء فربما يكون الشئ مقتضيا لوجود غيره ولكنه لا يقتضى بقاء هذا الوجود، لان البقاء غير الوجود، وهو حادث بعد الوجود، فلا بد له من سبب آخر غير سبب الوجود الاول، فان علم المجتهد أو ظن وجود السبب الذى به يبقى الحكم فالحكم يبقى به لا بالاستصحاب والا فلا حكم.

وردوا على استدلال مخالفهم ببقاء الشرائع وامتدادها بسبب الاستصحاب قائلين: ان بقاءها ليس بالاستصحاب بل لسبب آخر وهو فى شريعة عيسى مثلا:

تواتر نقلها والعمل بها الى زمن نبينا صلى الله عليه وسلم، وفى شريعة نبينا صلى الله عليه وسلم الاحاديث الدالة على أنه لا نسخ لشريعته، وعدم بيان النبى صلى الله عليه وسلم للناسخ يدل على عدم وجوده، لانه لو كان لبينه صلى الله عليه وسلم، والا كان كاتما للوحى.

ويجيبون عما استدل به القائلون بالاستصحاب من انعقاد الاجماع على أن من شك فى الحدث فهو متوضئ، وما أشبه هذه الجزئية من بقاء حدث من شك فى الوضوء وبقاء زوجية من شك فى طلاق امرأته

…

بأن البقاء فيها ليس للاستصحاب بل لان مشروعية هذه الاشياء توجب امتداد أحكامها الى أن يظهر ما يناقضها وهذا بحسب الوضع وعرف التخاطب، وذلك غير الاستصحاب.

وينقل صاحب المنار عن العلماء الاحناف أن التمسك بالاستصحاب على أربعة أوجه:

1 -

عند القطع بعدم طرو ما يغير الحكم، وهذا صحيح اجماعا كما نطقت به الآية الكريمة فى قوله سبحانه:

{(قُلْ لا أَجِدُ فِي ما أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلى طاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلاّ أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِيرٍ)}

(1)

الآية.

2 -

عند العلم بعدم طروء ما يغير الحكم بطريق الاجتهاد، وهذا لا يصلح حجة من المجتهد على غيره عند جمهور الاحناف.

3 -

قبل التأمل لمعرفة ما يغير الحكم، وهذا باطل بالاجماع، لانه جهل محض، ومن قبيله صلاة من اشتبهت عليه القبلة بلا سؤال ولا تحر.

4 -

لاثبات حكم مبتدأ وهو خطأ محض لا يتفق مع معنى الاستصحاب

(2)

.

‌

‌بعض ما يتصل بالاستصحاب من

قواعد وما يتفرع عليه من أحكام

هناك بعض قواعد بناها عليه القائلون بالاستصحاب.

منها أن الاصل بقاء ما كان حتى يثبت ما يغيره ومثلوا له بالمفقود الذى تثبت

له أحكام الاحياء حتى يقوم الدليل على انتفائها. راجع كلمة (مفقود).

ومنها أن الاصل فى الاشياء الاباحة ما لم يرد ما يدل على المنع.

ومنها أن الاصل براءة الذمة حتى يثبت ما يدل على شغلها.

ومنها أن اليقين لا يزول بالشك وهذه القاعدة تتناول القواعد السابقة.

وهذه القواعد منفصلة عن الاستصحاب عند من لا يقولون به وغير مبنية عليه (راجع قاعدة).

وهناك فروع يفرعها القائلون بالاستصحاب عليه وبعض هذه الفروع لا يعترف به الحنفية والبعض الآخر يعترفون به ويستدلون عليه بغير الاستصحاب.

أما الفروع التى لا يعترفون بها فمنها الآتى:

1 -

الصلح مع الانكار فانه لا صحة للصلح مع انكار المدعى عند الشافعى استصحابا لبراءة الذمة فان فائدة الصلح عنده الحصول على براءة الذمة وهى حاصلة بدون الصلح.

ويصح عند الحنفية لعدم الاعتراف بذلك الاستصحاب فللصلح فائدته.

2 -

البينة على الشفيع لاثبات ملك المشفوع به اذا أنكر المشترى ذلك.

يقول الشافعى أنها لا تجب لانه مستمسك بالاصل فان وضع اليد دليل الملك الظاهر.

ويقول الحنفية بوجوبها لان التمسك بالاصل لا يصلح للالزام.

3 -

ميراث المفقود، فمن مات فى غيبته فعند الشافعى أنه يرث استصحابا لحياته.

ولا يرث عند الحنفية لان حياته بالاستصحاب لا توجب استحقاقه

(1)

(انظر مفقود).

وأما الذى يعترف به الحنفية فهو مثل بقاء الطهارة عن تيقن بالوضوء وشك فى الحدث وبقاء الحدث عن تيقن بالحدث وشك فى الطهارة وبقاء الزوجية عن تيقن بالنكاح وشك فى الطلاق وبقاء الملك لمن ملك شيئا بالعقد وغير ذلك.

فهذه الفروع متفق على القول بها.

الا أن الشافعية ومن على طريقتهم يقولون ان دليلها استصحاب الاصل.

والحنفية يقولون ان دليلها هو أن النص المقتضى للحكم أو ما يقوم مقام النص يقيد استمرار الحكم بوصفه ودلالته عن غير استصحاب جديد.

‌

‌استصلاح

‌

‌التعريف اللغوى للاستصلاح المعبر

عنه بالمصلحة فى عرف بعض

الاصوليين:

للمصلحة فى اللغة معان تدور حول الخير والمنفعة وما ينافى الفساد.

جاء فى المصباح

(2)

«صلح الشئ صلاحا وصلوحا، وهو خلاف فسد، وأصلح أتى بالصلاح وهو الخير والصواب، وفى الامر مصلحة أى خير.

ويبدو لنا أن الاستصلاح فى اللغة طلب المصلحة لان السين والتاء للطلب.

فالمصلحة لغة من أثار الاستصلاح.

وقد فسرها الامام الطوفى لغة فقال:

ان لفظها مفعلة من الصلاح، وهو كون الشئ على هيئة كاملة بحسب ما يراد ذلك الشئ له، كالقلم يكون على هيئة المصلحة للكتابة.

ولما كان كل من المصلحة والاستصلاح فى عرف الاصوليين كالمترادفين حتى أن الامام الغزالى ذكر الموضوع بعنوان الاستصلاح.

وفى أثناء البحث عبر عنه بالمصلحة اذ قال

(1)

: «وقد أختلف العلماء فى جواز اتباع المصالح المرسلة.

على أنه وعد بكشف معنى المصلحة.

كما أن الجلال المحلى فى شرحه على جمع الجوامع تأثر بهذا الاتجاه اذ قال

(2)

: ان الوصف الذى لم يدل الدليل على اعتباره ولا الغائه يعبر عنه بالمصالح المرسلة وبالاستصلاح.

هذا وقد اكتفى الغزالى أولا فى تصوير المصلحة بايراد أقسامها اذ قال:

المصلحة بالاضافة الى شهادة الشرع ثلاثة أقسام:

ثم انه عرفها بعد ذلك

(3)

بأنها المحافظة على مقصود الشرع وهو خمسة أشياء:

أن يحفظ عليهم دينهم، ونفسهم وعقلهم، ونسلهم، ومالهم.

فكل ما يتضمن حفظ هذه الاصول الخمسة فهو مصلحة.

وكل ما يفوت هذه الاصول فهو مفسدة ودفعها مصلحة.

ثم سماها وصفا مخيلا ومناسبا فقال: اذا أطلقنا المعنى المخيل والمناسب فى كتاب القياس أردنا به هذا الجنس.

وقال: ان هذه الاصول الخمسة حفظها واقع فى مرتبة الضرورات فهى أقوى المراتب فى المصالح.

وبهذا يتبين أن الغزالى عرف المصلحة فى أقوى مراتبها.

وقد وضح هذه الاشياء الخمسة بايراد أمثلة لها فقال: ومثاله قضاء الشرع بقتل الكافر المضل، وعقوبة المبتدع الداعى الى بدعته فان هذا يفوت على الخلق دينهم، وأيضا قضاؤه لا يجاب القصاص اذ به حفظ النفوس، وقضاؤه بايجاب حد الشرب اذ به حفظ العقول التى هى ملاك التكليف، وايجاب حد الزنى اذ به حفظ النسل والانساب، وايجاب زجر الغصاب والسراق اذ به يحصل حفظ الاموال التى هى معاش الخلق وهم مضطرون اليها، وتحريم تفويت هذه الاصول الخمسة والزجر عنها يستحيل ألا تشتمل عليه ملة من الملل، وشريعة من الشرائع التى أريد بها اصلاح الخلق، ولذلك لم تختلف الشرائع فى تحريم «الاعتداء» واحدة من الخمس المشار اليها.

ثم بين أن ما يجرى مجرى التكملة والتتمة لهذه الخمسة فهو أقل منها، وذلك اذ يقول: أما ما يجرى مجرى التكملة والتتمة لهذه المرتبة فكقولنا: المماثلة مرعتة فى استيفاء القصاص، لانه مشروع للزجر والتشفى، ولا يحصل ذلك الا بالمثل، وكقولنا القليل من الخمر انما حرم لانه يدعو الى الكثير منه فيقاس عليه النبيذ، فهذا دون الاول، ولذا اختلفت فيه الشرائع، أما تحريم السكر فلا تنفك عنه شريعة، لان السكر يسد باب التكليف والتعبد.

ثم تطرق الى بقية بيان رتب المصلحة على ما سنبينه فى موضعه.

ونقل الشوكانى

(1)

عن الخوارزمى:

أن المراد بالمصلحة المحافظة على مقصود الشرع بدفع الفاسد عن الخلق.

ونقل عن الغزالى أنها هى أن يوجد معنى يشعر بالحكم مناسب عقلا، ولا يوجد أصل متفق عليه.

ونقل عن ابن برهان أنها هى مالا يستند الى أصل كلى ولا جزئى.

وقد عرفها نجم الدين الطوفى فقال

(2)

انها بحسب العرف هى السبب المؤدى الى الصلاح والنفع، كالتجارة المؤدية الى الربح.

وبحسب الشرع هى السبب المؤدى الى مقصود الشارع عبادة أو عادة.

‌

‌علاقة المصلحة بالتشريع

فى مختلف مصادره:

نبين هذه العلاقة أولا بالنسبة للمصادر الاصلية ثم بالنسبة للمصادر التبعية.

أولا - بالنسبة للمصادر الاصلية:

يتجه جمهور الاصوليين الى أن هناك ارتباطا بين المصلحة وما نص عليه من الاحكام فى المصادر الاصلية.

يقول الشاطبى

(3)

: فى الرد على الرازى الذى يقول: ان أحكام الله ليست معللة بعلة البتة، كما أن أفعاله كذلك والمعتمد هو أنا استقرينا من الشريعة أنها وضعت لمصالح العباد استقراء لا ينازع فيه الرازى ولا غيره فان الله تعالى يقول فى بعثة الرسل: «رُسُلاً مُبَشِّرِينَ وَمُنْذِرِينَ لِئَلاّ يَكُونَ لِلنّاسِ عَلَى اللهِ حُجَّةٌ}

(4)

ويقول «وَما أَرْسَلْناكَ إِلاّ رَحْمَةً لِلْعالَمِينَ»

(5)

.

ثم قال الشاطبى: وأما التعاليل لتفاصيل الاحكام فى الكتاب والسنة فأكثر من أن تحصى.

كقوله تعالى بعد آية الوضوء «ما يُرِيدُ اللهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ وَلِيُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَيْكُمْ»

(1)

.

وقال فى الصيام «كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيامُ كَما كُتِبَ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ» }.

(2)

وفى الصلاة «إِنَّ الصَّلاةَ تَنْهى عَنِ الْفَحْشاءِ وَالْمُنْكَرِ» }.

(3)

وقال فى القبلة «فَوَلُّوا وُجُوهَكُمْ شَطْرَهُ لِئَلاّ يَكُونَ لِلنّاسِ عَلَيْكُمْ حُجَّةٌ» }.

(4)

وفى الجهاد «أُذِنَ لِلَّذِينَ يُقاتَلُونَ بِأَنَّهُمْ ظُلِمُوا» }.

(5)

وفى القصاص «وَلَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ يا أُولِي الْأَلْبابِ» }.

(6)

ثم قال: واذا دل الاستقراء على هذا كله وكان فى مثل هذه القضية مفيدا للعلم فنحن نقطع بأن الامر مستمر فى جميع تفاصيل الشريعة، ومن هذه الجملة ثبت القياس والاجتهاد فلنجر على مقتضاه.

وقال ابن القيم

(7)

: يذكر الشارع العلل والاوصاف المؤثرة والمعانى المعتبرة فى الاحكام ليدل بذلك على تعلق الحكم بها أين وجدت واقتضائها لاحكامها وعدم تخلفها عنها الا لمانع يعارض اقتضاءها ويوجب تخلف أثرها كقوله تعالى «ذلِكَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللهَ وَرَسُولَهُ»

(8)

وقوله «ذلِكَ بِأَنَّهُمُ اتَّبَعُوا ما أَسْخَطَ اللهَ وَكَرِهُوا رِضْوانَهُ فَأَحْبَطَ أَعْمالَهُمْ»

(9)

وقد ذكر ابن القيم من الامثلة.

قول الله تعالى «ما أَفاءَ اللهُ عَلى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرى فَلِلّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبى وَالْيَتامى وَالْمَساكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ كَيْ لا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِياءِ مِنْكُمْ» }.

(10)

وقوله «إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصّالِحاتِ إِنّا لا نُضِيعُ أَجْرَ مَنْ أَحْسَنَ عَمَلاً» }.

(11)

وقوله «إِنَّهُمْ كانُوا قَوْمَ سَوْءٍ فَأَغْرَقْناهُمْ» }.

(12)

وقوله فى اعتزال الحائض «وَيَسْئَلُونَكَ عَنِ الْمَحِيضِ قُلْ هُوَ أَذىً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِي الْمَحِيضِ» }.

(1)

وقوله فى تحريم الخمر والميسر «إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصابُ وَالْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ، إِنَّما يُرِيدُ الشَّيْطانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَداوَةَ وَالْبَغْضاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللهِ وَعَنِ الصَّلاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ» }.

(2)

ثم قال ابن القيم

(3)

: وقد ذكر النبى صلى الله عليه وسلم علل الاحكام والاوصاف المؤثرة فيها ليدل على ارتباطها بها وتعديلها بتعدى أوصافها وعللها.

كقوله فى نبيذ التمر «ثمرة طيبة وماء طهور» .

وقوله «انما جعل الاستئذان من أجل البصر» .

وقوله «كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الاضاحى من أجل الدافة

(4)

فكلوا وادخروا».

وقوله فى الهرة «انها ليست بنجس انها من الطوافين عليكم والطوافات» .

وقوله فى تعليل النهى عن نكاح المرأة على عمتها وخالتها: «انكم اذا فعلتم ذلك قطعتم ارحامكم» .

وقوله وقد سئل عن بيع الرطب بالتمر «أينقص الرطب اذا جف؟ قالوا نعم. فنهى عنه» .

وقوله «لا يتناجى اثنان دون الثالث فان ذلك يحزنه» .

وعرض الشاطبى عدة أحاديث فى ذلك ثم قال: وقد قرب النبى صلى الله عليه وسلم الاحكام الى أمته بذكر نظائرها وأسبابها وضرب لها الامثال فقد قال له عمر رضى الله عنه: صنعت اليوم أمرا عظيما يا رسول الله. قبلت وأنا صائم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: أرأيت لو تمضمضت بماء وأنت صائم. فقلت لا بأس بذلك فقال صلوات الله عليه: فصم.

فلولا أن المعانى والعلل مؤثرة فى الاحكام بنفى واثبات لم يكن لذكر هذا التشبيه معنى.

وبعد ايراد أمثلة كثيرة من هذا النوع قال الشاطبى: والمقصود أن النبى صلى

الله عليه وسلم يذكر فى الاحكام العلل والاوصاف المؤثرة فيها طردا وعكسا.

ثانيا - بالنسبة للمصادر التبعية:

المصادر التبعية فى جملتها مردها الى النظر والبحث وقد تناولها الاصوليون فى عدة مناسبات. كالآمدى حيث يقول:

المختار أنه لا بد أن تكون العلة فى الاصل بمعنى الباعث للمكلف على الامتثال أى مشتملة على حكمة صالحة أن تكون مقصودة للشارع من شرع الحكم، والا فلو كانت وصفا طرديا لا حكمة فيه بل أمارة مجردة فالتعليل بها فى الاصل ممتنع. وأطال فى ذلك.

وذكر فى موضع آخر

(1)

: أن الاصوليين اختلفوا فى اشتراط مناسبة الوصف المومى اليه: فأثبته قوم ونفاه آخرون.

ومم احتج به من يشترطون المناسبة اتفاق الفقهاء على امتناع خلو الاحكام الشرعية عن الحكم اما بطريق الوجوب على رأى المعتزلة، وأما بحكم الاتفاق على رأى أصحابنا، سواء ظهرت الحكمة أو لم تظهر، وما يسلم قطعا أنه لا مناسبة فيه ولا وهم المناسبة يعلم امتناع التعليل به.

فهذا وأمثاله يوضح نظرة الفقهاء الى ارتباط الاحكام الاجتهادية بالحكم والمصالح.

‌

‌الفرق بين المصلحة

وكل من الحكمة والعلة:

أما المصلحة فقد أوردنا فيها عدة تعريفات متقاربة.

منها ما قاله الخوارزمى من أنها المحافظة على مقصود الشرع بدفع المفاسد عن الخلق.

وأما العلة فقد عرفها الاصوليون بعدة تعريفات نقلها الاسنوى فى شرحه على المنهاج

(2)

.

قال الغزالى: هى الوصف المؤثر فى الاحكام بجعل الشارع لا بذاته.

وقالت المعتزلة هى المؤثر لذاته فى الحكم وهو مبنى على مذهبهم فى التحسين والتقبيح.

وقال الآمدى وابن الحاجب هى الباعث على الحكم أى الوصف المشتمل على حكمة صالحة بأن تكون مقصودة للشارع من شرع الحكم.

وقال الامام الرازى أنها المعرف للحكم واختاره البيضاوى.

ويمثل الاصوليون للعلة بأمثلة عديدة.

منها الاسكار فى تحريم الخمر.

ومنها السفر فى القصر والفطر.

وذكر الشوكانى

(1)

أن لها أسماء تختلف باختلاف الاصطلاحات.

فيقال لها السبب والامارة والداعى والمستدعى والباعث والحامل والمناط والدليل والمقتضى والموجب والمؤثر.

وأما الحكمة فقد عرفها الشوكانى:

بأنها الحاجة الى جلب مصلحة أو دفع مفسدة، ونقل عن بعض الاصوليين أنها ان كانت ظاهرة منضبطة بنفسها جاز التعليل بها وهو اختيار الآمدى والصفى الهندى.

وفى دراسة الاصول ما يبين أن بين العلة والحكمة ارتباطا خصوصا على مذهب القائلين بأنها بمعنى الباعث.

ويتجلى الفرق بين هذه الامور الثلاثة فى جزئيات عديدة، منها أنهم يعللون مشروعية القصر فى الصلاة والفطر فى رمضان بالسفر الذى هو وصف ضابط مشتمل على الحكمة المقصودة للشارع من شرع الحكم وهى دفع المشقة، وهذا الدفع نفسه يعتبر مصلحة للعباد ففى هذا المثال يتجلى أن العلة هى ذلك الوصف (السفر) وأن الحكمة هى دفع المشقة، ويترتب على ذلك التيسير الذى هو مصلحة:؟

ومنها أنهم يعللون تحريم الشارع للخمر باسكارها، ويقولون: ان الحكمة هى دفع ما يترتب على الاسكار من الشرور التى تنتج عن زوال العقل بسبب الاسكار وبذا تتحقق المصلحة وهى الامن من تلك المفاسد.

غير أن الذى يتناوله الاصوليون فى بحث المصلحة هو المصلحة باعتبارها دليلا مستقلا غير مرتبط بغيره وهو ما يعبرون عنه بالمصالح المرسلة.

‌

‌مراتب المصلحة

يبين الاصوليون أن مراتب المصلحة ثلاثة ولكل منها ما يكمله:

المرتبة الاولى: الضروريات وما يكملها.

وقد تقدم بيانها فى تصوير الغزالى لمفهوم المصلحة.

المرتبة الثانية: كما يعبر الغزالى:

(2)

ما يقع فى رتبة الحاجات من المصالح والمناسبات كتسليط الولى على تزويج الصغيرة والصغير فذلك لا ضرورة اليه لكنه محتاج اليه فى اقتناء المصالح وتقييد الاكفاء خيفة من الفوات وطلبا للصلاح المنتظر فى المآل، وليس هذا كتسليط الولى على تربيته وارضاعه، وشراء الملبوس والمطعوم لاجله فان ذلك من الضرورات. أما النكاح فى حال الصغر

فلا يرهق اليه توقان الشهوة ولا حاجة الى تناسل بل يحتاج اليه لصلاح المعيشة بارتباط العشائر والتظاهر بالاصهار وأمور من هذا الجنس لا ضرورة اليها أما ما يجرى مجرى التتمة لهذه الرتبة فهو كقولنا لا تزوج الصغيرة الا من كفء، وبمهر مثل فانه أيضا مناسب ولكنه دون أصل الحاجة الى النكاح ولهذا اختلف العلماء فيه.

المرتبة الثالثة: ما لا يرجع الى ضرورة ولا حاجة، ولكن يقع لرفع التحسين والتزيين والتيسير للمزايا ورعاية أحسن المناهج فى العادات والمعاملات.

مثاله: سلب العبد أهلية الشهادة مع قبول فتواه وروايته من حيث أن العبد نازل القدر والرتبة بتسخير المالك اياه فلا يليق بمنصبه التصدى للشهادة.

أما سلب ولايته فهو من مرتبة الحاجات لان ذلك مناسب للمصلحة اذ ولاية الاطفال تستدعى استغراقا وفراغا، والعبد مستغرق بالخدمة فتفويض أمر الطفل اليه اضرار به.

أما الشهادة فتتفق أحيانا كالرواية والفتوى ولكن سلب منصب الشهادة لخسة قدرة ليس كسلب ذلك لسقوط الجمعة عنه.

ثم قال الغزالى

(1)

: ان الواقع فى الرتبتين الاخيرتين «الحاجية والتحسينية» لا يجوز الحكم بمجرده ان لم يعتضد بشهادة أصل، الا أنه لا بعد فى أن يؤدى اليه اجتهاد مجتهد، وان لم يشهد الشرع بالرأى فهو كالاستحسان، فان اعتضد بأصل فذاك قياس.

أما الواقع فى رتبة الضرورات فلا بعد فى أن يؤدى اليه اجتهاد مجتهد وان لم يشهد له أصل معين، ومثل له بالكفار اذا تترسوا بجماعة من أسارى المسلمين، فلو كففنا عنهم لصدمونا وغلبوا على دار الاسلام وقتلوا الاسارى أيضا، ولو رمينا الترس لقتلنا مسلما معصوما وهذا لا عهد به فى الشرع.

ثم قال: يجوز أن يقال ان هذا الاسير مقتول بكل حال فحفظ جميع المسلمين أقرب الى مقصود الشرع.

فهاهنا التفات الى مصلحة علم بالضرورة كونها مقصودا للشرع لا بدليل واحد بل بأدلة خارجة عن الحصر، لكن تحصيل هذا المقصود بقتل من لم يذنب لم يشهد له أصل معين.

فهذا مثال مصلحة غير مأخوذة بطريق القياس على أصل معين وانقدح اعتبارها باعتبار ثلاثة أوصاف.

كونها ضرورية وقطعية وكلية، وليس فى معناها ما لو تترس الكفار فى قلعة بمسلم اذ لا يحل رمى الترس اذ لا ضرورة، اذ يمكن العدول عن القلعة اذ لم نقطع بظفرنا بها اذ ليست قطعية بل ظنية،.

وليس فى معناها أيضا جماعة فى سفينة لو طرحوا واحدا لنجوا، لانها ليست كلية اذ يحصل بها هلاك عدو محصور، ولانه ليس يتعين واحد للاغراق الا أن يتعين بالقرعة ولا أصل لها - هنا.

وليس منها أيضا قطع اليد للاكلة - نحو الجذام - حفظا للروح لان المصلحة فيه ليست قطعية لاحتمال أن يكون القطع سببا ظاهرا فى الهلاك وأطال فى ذكر ومناقشة جزئيات من هذا الموضوع.

ومن هذه الدراسة يتبين أن الغزالى لا يعتبر المصلحة دليلا الا اذا كانت مرسلة وكانت ضرورية قطعية كلية.

أما كونها مرسلة فقد صدر كلامه بالنص عليها اذ يقول كما نقلنا عنه وقد اختلف العلماء فى اعتبار المصالح المرسلة.

وأما كونها ضرورية قطعية كلية فهو واضح من مسلكه فى شرح هذه المراتب.

يقول الاسنوى

(1)

: ان رأى الغزالى أنه يؤخذ بالمصالح المرسلة ان كانت المصلحة ضرورية كلية قطعية.

وفسر الاسنوى الضرورية بما تكون احدى الضروريات الخمس.

وفسر القطعية بأنها هى التى يجزم بحصول المصلحة فيها.

وفسر الكلية بأنها التى تكون موجبة لفائدة عامة للمسلمين.

وسنتعرض لتفصيل مذاهب الاصوليين عند بيان أقسام المصلحة.

أما الشاطبى فمسلكه فى بيان مراتب المصلحة

(2)

هو: أن المقاصد التى ينظر فيها قسمان.

أحدهما يرجع الى قصد الشارع والاخر يرجع الى قصد المكلف.

ثم قال: ان تكاليف الشريعة ترجع الى حفظ مقاصدها فى الخلق وهذه المقاصد لا تعدو ثلاثة أقسام:

أحدها أن تكون ضرورية.

والثانى أن تكون حاجية.

والثالث أن تكون تحسينية.

فأما الضرورية فمعناها أنها لا بد فيها فى قيام مصالح الدين والدنيا بحيث اذا فقدت لم تجر مصالح الدنيا على استقامة بل على فساد وتهارج، وفى الاخرى فوت النجاة والنعيم والرجوع بالخسران المبين، والحفظ لها يكون بأمرين:

أحدهما: ما يقيم أركانها ويثبت قواعدها وذلك عبارة عن مراعاتها من جانب الوجود.

والثانى: ما يدرأ عنها الاختلال الواقع أو المتوقع فيها.

فأصول العبادات راجعة الى حفظ الدين من جانب الوجود كالايمان والصلاة.

والعادات راجعة الى حفظ النفس والعقل من جانب الوجود أيضا كتناول المأكولات والمشروبات والملبوسات.

والمعاملات راجعة الى حفظ النسل والمال من جانب الوجود والى حفظ النفس والعقل أيضا لكن بواسطة العادات والجنايات ويجمعها الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر - ترجع الى حفظ الجميع من جانب العدم.

وأما الحاجيات فمعناها أنها مفتقرة اليها من حيث التوسعة ورفع الضيق المؤدى فى الغالب الى الحرج والمشقة اللاحقة بفوت المطلوب، ولكنه لا يبلغ مبلغ الفساد العادى المتوقع فى المصالح العامة.

وهى جارية فى العبادات والمعاملات والجنايات.

ففى العبادات كالرخص المخففة بالنسبة الى لحوق المشقة بالمرض والسفر.

وفى العادات كاباحة الصيد والتمتع بالطيبات مما هو حلال.

وفى المعاملات كالقراض والمساقاة والسلم.

وفى الجنايات كالحكم باللوث والقسامة وضرب الدية على العاقلة وتضمين الصناع.

وأما التحسينات: فمعناها الاخذ بما يليق من محاسن العادات وتجنب الاحوال المدنسات التى تأنفها العقول الراجحات.

ويجمع ذلك قسم مكارم الاخلاق.

وهى جارية فى العبادات كازالة النجاسة وستر العورة وأخذ الزينة.

وفى العبادات كآداب الاكل والشرب والاسراف والاقتار فى المتناولات.

وفى المعاملات كالمنع من بيع النجاسات وفضل الماء والكلأ.

وفى الجنايات كمنع قتل النساء والصبيان والرهبان فى الجهاد.

فهذه الامور راجعة الى محاسن زائدة على أصل المصالح الضرورية والحاجية اذ ليس فقدانها بمخل بأمر ضرورى ولا حاجى، وانما جرت مجرى التحسين والتزيين.

ثم قال الشاطبى

(1)

: لكل تكملة لها من حيث تكملة شرط وهو أن لا يعود اعتبارها على الاصل بالابطال اذ فى ابطال الاصل. ابطال التكملة، ولو قدرنا أن المصلحة التكميلية تحصل مع فوت المصلحة الاصلية لكان حصول الاصلية أولى لما بينها من التفاوت.

ومثل بعدة أمثلة، منها الجهاد مع ولاة الجور اذ قال العلماء بجوازه اذ لو ترك ذلك لكان ضررا على المسلمين، فالجهاد ضرورى والوالى فيه ضرورى والعدالة فيه مكملة للضرورة، والمكمل اذا عاد للأصل بالابطال لم يعتبر، ولذلك جاء الامر بالجهاد مع ولاة الجور عن النبى صلى الله عليه وسلم، ومنها ما جاء بالامر بالصلاة خلف الولاة السوء فان ترك ذلك ترك سنة الجماعة، والجماعة من شعائر الدين المطلوبة، والعدالة مكملة لذلك المطلوب ولا يبطل الاصل بالتكملة «أى بسببها» .

ثم قال الشاطبى

(2)

: المقاصد الضرورية فى الشريعة أصل للحاجية والتحسينية فلو فرض اختلال الضرورى باطلاق لا ختل كل من الحاجى والتحسينى باختلاله، ولا يلزم من اختلالهما اختلال الضرورى باطلاق.

نعم قد يلزم من اختلال التحسينى باطلاق اختلال الحاجى بوجه ما.

وقد يلزم من اختلال الحاجى باطلاق اختلال الضرورى بوجه ما.

فلذلك اذا حوفظ على الضرورى فينبغى المحافظة على الحاجى.

واذا حوفظ على الحاجى فينبغى أن يحافظ على التحسينى.

واذا ثبت أن التحسينى يخدم الحاجى وأن الحاجى يخدم الضرورى فان الضرورى هو المطلوب.

وأطال الشاطبى

(3)

فى بيان أن الضرورى أصل لما سواه من الحاجى والتكميلى وأن اختلال الضرورى يلزم منه اختلال الباقين باطلاق وأنه لا يلزم من الاختلال الحاجى والتحسينى اختلال الضرورى، وأنه قد يلزم من اختلال التحسينى باطلاق أو الحاجى باطلاق اختلال الضرورى بوجه ما، وأنه ينبغى المحافظة على الحاجى وعلى التحسينى للضرورى.

والامدى فى كتابه الاحكام فى أصول الاحكام

(1)

: لم يخرج فى ذكر هذه المراتب وتصويرها بأمثلتها عما أوردناه عن كل من الغزالى والشاطبى.

وقد تناول العز بن عبد السّلام فى كتابه قواعد الاحكام مراتب المصلحة والمفسدة باصطلاح آخر اذ قال: ان مصالح الدارين ومفاسدهما فى رتب متفاوتة فمنها ما هو أعلاها ومنها ما هو أدناها ومنها ما يتوسط بينهما.

ثم قال: فكل مأمور به ففيه مصلحة الدارين أو احداهما، وكل منهى عنه ففيه مفسدة فيهما أو فى احداهما فما كان من الاكتساب محصلا لاحسن المصالح فهو أفضل الاعمال، وما كان محصلا لاقبح المفاسد فهو أرذل الاعمال فلا سعادة أصلح من العرفان والايمان وطاعة الله سبحانه، ولا شقاوة أقبح من الجهل بالله والكفر والفسوق، ويتفاوت ثواب الآخرة بتفاوت المصالح فى الاغلب وبتفاوت عقابها بتفاوت المفاسد فى الاغلب.

‌

‌أنواع المصلحة

يقول الآمدى فى أقسام الوصف المناسب بالنظر الى اعتباره

(2)

ان هذا الوصف اما أن يكون مقبولا فى نظر الشارع أولا.

وأطال فى الكلام عن المعتبر.

ثم أورد

(3)

الوصف المناسب الذى لم يشهد له أصل من أصول الشريعة بالاعتبار، ولا ظهر الغاؤه فى صورة ويعبر عنه بالمناسب المرسل.

ثم أورد المناسب الذى لم يشهد له أصل بالاعتبار وظهر مع ذلك الغاؤه واعراض الشارع عنه فى صورة.

وقال: ان هذا مما اتفق على ابطاله وامتناع التمسك به، ومثل له بقول بعض العلماء لبعض الملوك لما جامع فى نهار رمضان وهو صائم يجب عليك صوم شهرين متتابعين، فلما أنكر عليه حيث لم يأمره باعتاق رقبة مع اتساع ماله قال: لو أمرته بذلك لسهل عليه واستحقر اعتاق رقبة فى قضاء شهواته، فكانت المصلحة فى ايجاب الصوم مبالغة فى زجره، فهذا وان كان مناسبا غير أنه لم يشهد له شاهد فى الشرع بالاعتبار مع ثبوت الغاية بنص الكتاب.

ثم تناول الآمدى

(4)

: بعد ذلك المناسب المرسل بعنوان المصالح المرسلة فذكر آراء العلماء فيه بقوله: وقد اتفق الفقهاء من الحنفية والشافعية وغيرهم على امتناع التمسك به وهو

الحق، الا ما نقل عن مالك أنه يقول به مع انكار أصحابه لذلك عنه.

ولعل النقل - ان صح عنه فالاشبه أنه لم يقل بذلك فى كل مصلحة بل فيما كان من المصالح الضرورية الكلية الحاصلة قطعا لا فيما كان من المصالح غير ضرورى ولا كلى ولا وقوعه قطعى.

ثم أورد المثال الذى سبق لنا ايراده عن الغزالى، وهو تترس الكفار بجماعة من المسلمين.

ثم قال

(1)

: ان المصالح - على ما بينا - منقسمة الى ما عهد من الشرع اعتباره، وما عهد من الشرع الغاؤه.

وقال: ان هذا القسم متردد بين ذينك القسمين، وليس الحاقه بأحدهما أولى من الآخر، فامتنع الاحتجاج به دون شاهد بالاعتبار يعرف أنه من قبيل المعتبر دون الملغى.

وهذا النقل الذى أورده الآمدى يختلف عما أورده غيره فى المسألة كالاسنوى اذ يقول

(2)

: ان المناسب المرسل وهو المسمى بالمصالح المرسلة فيه ثلاثة مذاهب.

أحدها: أنه غير معتبر مطلقا قال ابن الحاجب: وهو المختار، وقال الآمدى: انه الحق الذى اتفق عليه الفقهاء.

والثانى: أنه حجة مطلقا وهو مشهور عن مالك، واختاره امام الحرمين، قال ابن الحاجب: وهو منقول عن الشافعى أيضا، وكذلك قال امام الحرمين، الا أنه اشترط فيه أن تكون تلك المصالح شبيهة بالمصالح المعتبرة.

والثالث: وهو رأى الغزالى واختاره البيضاوى: أنه ان كانت المصلحة ضرورية كلية قطعية اعتبرت والافلا.

ثم فسر كلا من الضرورية والقطعية والكلية بما سبق ذكره ومثل لهذا النوع بمثال التترس السابق أيضا.

وقد أورد الكمال بن الهمام فى المسألة

(3)

: أن المناسب المرسل ينقسم الى.

ما علم الغاؤه كصوم الملك عن كفارته لمشقة الصوم، بخلاف الاعتاق فانه سهل عليه، والصيام مع القدرة على الاعتاق مخالف للنص فهذا القسم معلوم الالغاء.

وما لم يعلم الغاؤه ولم يعلم اعتبار جنسه فى جنس الحكم أو عينه فى جنس الحكم أو جنسه فى عين الحكم وهو الغريب المرسل.

وهما مردودان اتفاقا.

وما علم اعتبار أحدهما وهو المرسل الملائم ويسمى بالمصالح المرسلة.

وعن الشافعى ومالك قبوله.

ثم أورد مذهب الغزالى وتمثيله وتصويره على ما تقدم.

ثم قال: ان المختار عند أكثر العلماء رده اذ لا دليل على الاعتبار وهو دليل شرعى فلا يصح بدون اعتبار فوجب رده.

ثم أورد الكمال بن الهمام المناقشة بما سنبينه عند الكلام على الادلة.

أما الشوكانى فقد صور الخلاف تصويرا يختلف عن هؤلاء جميعا فقال

(1)

:

وقد اختلفوا فى القول بالمصالح المرسلة على مذاهب:

الاول: منع التمسك بها مطلقا واليه ذهب الجمهور.

الثانى: الجواز مطلقا وهو المحكى عن مالك.

قال الجوينى فى البرهان: وأفرط مالك فى القول بها حتى جره الى استحلال

القتل وأخذ المال لمصالح يقتضيها فى غالب الظن وان لم يجد لها مستندا.

وقد حكى القول بها عن الشافعى فى القول القديم.

وقد أنكر جماعة من المالكية ما نسب الى مالك من القول بها ومنهم القرطبى اذ قال: ذهب الشافعى ومعظم أصحاب أبى حنيفة الى عدم الاعتماد عليها وهو مذهب مالك، وقد اجترأ امام الحرمين وجازف فيما نسبه الى مالك من الافراط فى هذا الاصل، وهذا لا يوجد فى كتب مالك ولا فى شئ من كتب أصحابه، ونقل عن ابن دقيق العيد أنه قال:

الذى لا أشك فيه ان لمالك ترجيحا على غيره من الفقهاء فى هذا النوع، ويليه أحمد بن حنبل ولا يكاد يخلو غيرهما من اعتباره فى الجملة لكن لهذين ترجيح فى الاستعمال لها على غيرهما.

ثم نقل الشوكانى عن القرافى أنها عند التحقيق معتبرة فى جميع المذاهب لانهم يقومون ويقعدون بالمناسبة ولا يطلبون شاهدا بالاعتبار ولا نعنى بالمصالح المرسلة غير ذلك. ثم قال:

المذهب الثالث: ان كانت ملائمة لاصل كلى من أصول الشرع أو جزئى جاز بناء الاحكام عليها والا فلا حكاه ابن برهان فى الوجيز عن الشافعى وقال: انه الحق المختار قال امام الحرمين: ذهب الشافعى ومعظم أصحاب أبى حنيفة الى تعليق

الاحكام بالمصالح المرسلة بشرط الملاءمة للمصالح المعتبرة المشهود لها بالاصول.

وقال: المذهب الرابع: ان كانت المصلحة ضرورية قطعية كلية كانت معتبرة فان فقد أحد هذه الثلاثة لم تعتبر.

وأطال الشوكانى فى بيان هذا المذهب على غرار ما نقلناه عن الامام الغزالى.

ثم نقل عن ابن المنير أن حاصل كلام الغزالى الى رد الاستدلال بها لتضييقه فى قبولها باشتراط ما لا يتصور وجوده.

قال الزركشى: ان هذا تحامل من ابن المنير فان الفقيه يفرض المسائل النادرة لاحتماله وقوعها بل المستحيلة لرياضة الافهام.

ونقل الشوكانى عن ابن دقيق العيد أنه قال: لست أنكر على من اعتبر أصل المصالح لكن الاسترسال فيها وتحقيقها محتاج الى نظر سديد وربما يخرج عن الحد، وقد نقلوا عن عمر رضى الله عنه أنه قطع لسان الحطيئة بسبب الهجو، فان صح ذلك فهو من باب العزم على المصالح المرسلة، وحمله على التهديد الرادع للمصلحة أولى من حمله على حقيقة القطع للمصلحة، وهذا يجر الى النظر فيما يسمى المصلحة المرسلة. قال: وشاورنى بعض القضاة فى قطع أنملة شاهد لمنعه من الكتابة بسبب قطعها وكل هذا منكرات عظيمة المواقع فى الدين واسترسال قبيح فى أذى المسلمين.

وقد اتجه ابن السبكى فى هذا الموضوع

(1)

الى تقسيم الوصف المناسب ثلاثة أقسام بعدة اعتبارات كما يقول الشربينى فى تقديره وهو يقضى بأن ما اعتبرناه مراتب تقسيم للوصف باعتبار نفس المقصود وهذه التقسيمات هى:

التقسيم الاول: لهذا الوصف باعتبار افضائه الى المقصود.

التقسيم الثانى باعتبار نفس المقصود.

التقسيم الثالث بالنظر الى اعتبار الشارع للوصف أو عدم اعتباره.

وهو يقول فى التقسيم الاول

(2)

: انه قد يحصل المقصود من شرع الحكم يقينا أو ظنا كالبيع والقصاص، وقد يكون محتملا على السواء كحد الخمر أو يكون نفيه أرجح كنكاح الآيسة للتوالد الذى هو المقصود من النكاح فان انتفاءه فى نكاحها أرجح من حصوله.

ثم ذكر أحكام تلك الاقسام والاختلاف فيها وليست من صميم موضوعنا.

أما التقسيم الثانى باعتبار نفس المقصود فبينه بقوله: والمناسب من حيث

شرع الحكم له أقسام: ضرورى فحاجى فتحسينى.

وعرف الضرورى بأنه ما تصل الحاجة فيه الى حد الضرورة ومثل لذلك بحفظ الدين والنفس والعقل والنسب والمال والعرض، وبين المحلى فى شرحه أن حفظ الدين شرع له قتل الكفار، وعقوبة الداعين الى البدع، وأن حفظ النفس شرع له القصاص، وان حفظ العقل شرع له حد السكر، وأن حفظ النسب شرع له حد الزنى وأن حفظ المال شرع له حد السرقة وحد قطع الطريق وان حفظ العرض شرع له حد القذف.

وقال: ان هذا زاده ابن السبكى والطوفى.

ثم قال ابن السبكى ويلحق بالضرورى مكمله كالحد فى قليل المسكر.

كما عرف المحلى الحاجى فى شرحه بأنه يحتاج اليه ولا يصل الى حد الضرورة.

ومثل له ابن السبكى بالبيع والاجارة اذ هما مشروعان للملك المحتاج اليه ولا يفوت بفواته لو لم يشرع شئ من الضروريات السابقة

(1)

.

ثم قال: ان الحاجى قد يكون ضروريا فى بعض الصور كالاجارة لتربية الطفل.

وقال: ان مكمل الحاجى - أى الملحق

به - كخيار البيع الذى شرع للتروى تحقيقا للسلامة عن الغبن.

وعرف التحسينى بأنه ما استحسن عادة من غير احتياج اليه وقسمه قسمين.

الاول غير معارض للقواعد كسلب العبد أهلية الشهادة، ومعارض لها كالكتابة فانها غير محتاج اليها، اذ لو منعت لا تضر، لكنها مستحسنة فى العادة للتوصل بها الى العتق، وان كانت خارجة عن قاعدة امتناع بيع الشخص بعض ماله ببعض آخر.

أما التقسيم الثالث فهو ان الوصف ان اعتبر بنص أو اجماع سمى مؤثرا لظهور تأثيره بما اعتبر به، وان لم يعتبر بنص ولا اجماع، وانما اعتبر بترتيب الحكم على وفق الوصف سمى ملائما.

وكل من الوصف المؤثر والملائم يسمى فى اصطلاح الاصوليين بالمصلحة المعتبرة.

أما اذا كان الوصف المناسب غير معتبر لا بنص ولا باجماع، ولا بترتب الحكم على وفقه، فانه لا يخلو أمره اما أن يدل الدليل على الغائه، وهذا لا يعلل به، ومثل له بمواقعة الملك زوجته فى نهار رمضان، فان حاله يناسب التكفير ابتداء بالصوم ليرتدع به دون الاعتاق، اذ يسهل عليه بذل المال فى سبيل الشهوة، ويسمى هذا القسم

بالغريب لبعده عن الاعتبار، وان لم يدل الدليل على الغائه كما لم يدل على اعتباره فهو المرسل ويعبر عنه بالمصالح المرسلة وبالاستصلاح.

واتجه ابن السبكى والمحلى فى تصوير الخلاف فى قبول هذا النوع أو رفضه الى أن الامام مالكا قبله مطلقا رعاية للمصلحة حتى جوز ضرب المتهم بالسرقة ليقر، وان كان الجلال المحلى قال ان ذلك معارض بأن المتهم قد يكون بريئا وأن ترك الضرب للمذنب أهون من ضرب البرئ، وكاد أمام الحرمين يوافقه على مناداته عليه بالنكير.

ووضح ذلك العطار فى حاشيته

(1)

.

بأن قرب موافقة امام الحرمين لمالك من جهة أن كلا منهما اعتبر المصالح المرسلة، الا أن امام الحرمين قيد ما اعتبره منها بكونها مشبهة لما علم اعتباره شرعا، ومالك لم يقيد به.

وقال ابن السبكى والمحلى فى، هذا النوع: ان الاكثر من العلماء رده مطلقا لعدم ما يدل على اعتباره، وأورد أن قوما ردوه فى العبادات، لانه لا نظر فيها للمصلحة، بخلاف غيرها كالبيع والحد، ويرى ابن السبكى - خلافا للغزالى - أن المصلحة الضرورية الكلية القطعية ليست من هذا النوع لانها مما دل الدليل على اعتباره فهى حق قطعا

ومثل لها برمى الكفار الترس بأسر المسلمين كما مثل لها الغزالى.

وبهذا يتبين ان لابن السبكى مسلكا فى التقسيم، وايراد الخلاف يختلف عن مسلك الآخرين، كما أنه يبدو فيه الاستقلال بمذهب على حدة فى تطبيق مسألة التترس اذ عده من المصالح المعتبرة.

وقد اتجه فى مسلك ابن السبكى فى هذه التقسيمات السالمى الاباضى

(2)

.

وقد جعل هذا التقسيم للحكمة التى تشتمل عليها العلة وسماها جلب مصلحة ودفع مفسدة

(3)

.

وقد توسع فى ايراد أمثلة الاقسام فمثل لحفظ الدين بمشروعية الجهاد وقتل الزنديق والمرتد والساحر وعقوبة أهل البدع.

ومثل فى حفظ النفس بمشروعية القصاص والدية والعقوبة على من اتهم بالقتل.

ومثل فى حفظ المال بحد السارق وقاطع الطريق وسائر أنواع الضمانات ومثل فى حفظ العرض بحد القاذف واللعان.

ومثل لما يلحق بالضرورى باعتبار البلوغ فى قتل المحارب واعتبار التكافؤ فى القصاص وتحريم الخلوة بالاجنبيات وتحريم شرب قليل المسكر.

وقد تفرد فى تصوير الحاجى بتقسيمه الى نوعين

(1)

:

أحدهما ما يحتاج اليه فى نفسه كالبيع والاجارة والنكاح والمساقاة والمضاربة والولاية وما أشبه ذلك من أنواع المعاملات فان هذه الاشياء وان ظنت أنها ضرورية فبحسب الاحتياج الى المعاوضة لا تؤدى الى فوات شئ، وقد يكون بعضها ضروريا كشراء المأكول والاجارة فى تربية الصغير.

والنوع الثانى: ما كانت الحاجة الى غيره لكنه وسيلة الى حصوله كوجوب الكفارة ومهر المثل وكذا الخيار والشفعة ورفع الغبن ويسمى هذا النوع مكملا للحاجى.

كما تفرد فى تقسيم الاستسحانى بكونه تارة يوافق القياس وتارة يخالفه.

ومثل للاول بحكمة النظافة من الانجاس والزكاة وصلة الارحام ومكارم الاخلاق وكسلب العبد أهلية القضاء والشهادة والخلافة وان كان ذا عقل ودين وعدل.

ومثل للمخالف للقياس بمكاتبة السيد عبده.

ثم تفرد أيضا فى التصوير بأن هناك نوعا من الشرعيات لا يلوح فيه تعليل جزئى ولم يمكن أن يلوح فيه تعليل كلى وهو العبادات البدنية كالصلاة والصوم لان العقل لا يهتدى الى معانيها ولم يلح من الشارع الاطرف من مباديها لكن فيها تذليل النفس للعبادة والتعظيم لخالقها

(2)

.

وقد أورد فى بحث المصالح المرسلة

(3)

ما ورد ضمنا فى ما نقلناه عن الآخرين من الاصوليين، وأشار الى أنه عد هذا النوع من الاستدلال لانه ليس بنص ولا اجماع ولا قياس، وأن ما عدا هذه الثلاثة من باب الاستدلال «انظر مصطلح استدلال» .

هذا مسلك من اتجه من الاصوليين الى بيان مراتب المصلحة وأنواعها وحكم كل نوع منها وذكر الخلاف فى ذلك.

على أن هناك من الاصوليين من لا يسلك هذه المسالك التى أوردناها فى اعتبار المصلحة من جعلها على درجات تارة وايراد أقسام لها تارة أخرى وبيان حكم كل قسم من هذه الاقسام، وانما ينظرون الى أن المصلحة فى ذاتها أمر

يعتبره الشارع على تفاوت بينهم فى النظرة اليها، ومن هؤلاء الامام الشاطبى والامام ابن قيم الجوزية والعز بن عبد السّلام ثم نعقب بعد ذلك بمسلك الطوفى الذى توسع فى المصلحة حتى قدمها فى المعاملات على النص والاجماع.

واليك عبارات كتبهم التى تمثل ذلك.

يقول الشاطبى فى كتاب المقاصد

(1)

:

ان وضع الشرائع انما هو لمصالح العباد فى العاجل والآجل معا

…

الى أن يقول

(2)

: تكاليف الشريعة ترجع الى حفظ مقاصدها فى الخلق وهذه المقاصد لا تعدو ثلاثة أقسام: الضرورية، والحاجية والتحسينية، ثم صور كل قسم منها على غرار ما سبق لنا ايراده.

ثم أورد

(3)

: أن كل مرتبة من هذه المراتب ينضم اليها ما هو كالتتمة والتكملة مما لو فرضنا فقده لم يخل بحكمتها الاصلية، وأورد أمثلة لذلك.

ثم انتقل

(4)

الى بيان أن كل تكملة لها من حيث هى تكملة شرط وهو أن لا يعود اعتبارها على الاصل بالابطال، وذلك أن كل تكملة يقضى اعتبارها الى رفض أصلها فلا يصح اشتراطها عند ذلك لوجهين.

أحدهما. أن فى ابطال الاصل ابطال التكملة وبرهن على ذلك.

والثانى أنا لو قدرنا أن المصلحة التكميلية تحصل مع فوات المصلحة الاصلية لكان حصول الاصلية أولى لما بينهما من التفاوت. وأفاض الشاطبى فى بيان ذلك.

ثم أورد

(5)

أن المقاصد الضرورية فى الشريعة أصل للحاجية والتحسينية فلو فرض اختلال الضرورى باطلاق لاختلا باختلاله باطلاق ولا يلزم من اختلالهما اختلال الضرورى باطلاق، نعم قد يلزم من اختلال التحسينى باطلاق اختلال الحاجى بوجه ما، وقد يلزم من اختلال الحاجى باطلاق اختلال الضرورى بوجه ما فلذلك اذا حوفظ على الضرورى فينبغى المحافظة على الحاجى، واذا حوفظ على الحاجى فينبغى ان يحافظ على التحسينى، واذا ثبت أن التحسينى يخدم الحاجى، وان الحاجى يخدم الضرورى فان الضرورى هو المطلوب. فهذه مطالب خمسة:

أحدها: أن الضرورى أصل لما سواه من الحاجى والتكميلى.

والثانى ان اختلال الضرورى يلزم منه اختلال الباقين باطلاق.

والثالث أنه لا يلزم من اختلال الباقين اختلال الضرورى.

والرابع انه قد يلزم من اختلال التحسينى باطلاق أو الحاجى باطلاق اختلال الضرورى بوجه ما.

الخامس أنه ينبغى المحافظة على الحاجى وعلى التحسينى من أجل الضرورى، وأفاض فى بيان ذلك ولما كان كل من الوجهين الرابع والخامس يحتاج الى ايضاح فانا نذكر ما قاله فى بيان ذلك.

قال الشاطبى

(1)

. بيان الرابع من أوجه أحدهما أن كل واحدة من هذه المراتب لما كانت مختلفة فى تأكد الاعتبار فالضروريات آكدها ثم تليها الحاجيات والتحسينات وكانت مرتبطا بعضها ببعض كان فى ابطال الاخف جرأة على ما هو آكد منه ومدخل للاخلال به فصار الاخف كأنه حمى للآكد، فالمخل بما هو مكمل كالمخل بالمكمل من هذا الوجه، ومثال ذلك الصلاة فان لها مكملات وهى هنا سوى الاركان والفرائض، ومعلوم أن المخل بها متطرق للاخلال بالفرائض والاركان، لان الاخف طريق الى الاثقل، وفى الحديث لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع يده.

ويقول بعضهم انى لاجعل بينى وبين الحرام سترة من الحلال ولا أحرمها - فالمتجرئ على الاخف بالاخلال به معرض للتجرؤ على ما سواه.

ثم قال: والوجه الثانى أن كل درجة بالنسبة لما هو آكد منها كالنفل بالنسبة الى ما هو فرض فستر العورة واستقبال القبلة بالنسبة الى أصل الصلاة كالمندوب اليه.

وقد تقرر فى كتاب الاحكام أن المندوب اليه بالجزء ينتهض أن يصير واجبا بالكل فالاخلال بالمندوب مطلقا يشبه الاخلال بالركن من أركان الواجب، لانه قد صار ذلك المندوب بمجموعه واجبا فى ذلك الواجب، ولو أخل الانسان بركن من أركان الواجب من غير عذر بطل أصل الواجب الى أن قال: الرابع ان كل حاجى وتحسينى انما هو خادم للاصل الضرورى ومؤنس له ومحصل لصورته الخاصة، اما مقدمة له أو مقارنا أو تابعا فهو أحرى أن يتأدى به الضرورى على أحسن حالة وبين ذلك بالامثلة ثم قال: فأنت ترى أن هذه المكملات الدائرة حول حمى الضرورى خادمة له ومقوية لجانبه فلو خلت عن ذلك أو عن أكثره كان خللا فيها، وعلى هذا الترتيب يجرى سائر الضروريات مع مكملاتها لمن اعتبرها.

ثم بين الشاطبى المطلب الخامس فقال

(2)

: انه ظاهر مما تقدم لانه اذا

كان الضرورى قد يختل باختلال مكملاته كانت المحافظة عليها لاجله مطلوبة، ولانه اذا كانت زينة لا يظهر حسنها الا بها كان من الاحق عدم الاخلال بها.

ثم قال: وبهذا كله يظهر أن المقصود الاعظم فى المطالب الضرورية والحاجية والتحسينية المحافظة على الاول منها، ومن هنالك كان مراعى فى كل ملة.

ثم انتقل الى بيان أن المصالح المثبوتة فى هذه الدار ينظر فيها من جهتين: من جهة موقع الوجود، ومن جهة تعلق الخطاب الشرعى بها.

فأما النظر الاول فان المصالح الدنيوية من حيث هى موجودة هنا لا يتخلص كونها مصالح محضة لان تلك المصالح مشوبة بتكاليف ومشاق قلت أو كثرت تقترن بها أو تسبقها أو تلحقها، فان الامور المتعلقة بعيش الانسان لا تنال الا بكد وتعب، كما أن المفاسد الدنيوية ليست بمفاسد محضة. ثم قال

(1)

: ان هذه الدار وضعت على الامتزاج بين الطرفين فمن رام استخلاص جهة فيها لم يقدر على ذلك، وفى الحديث حفت الجنة بالمكاره وحفت النار بالشهوات، واذا كان كذلك فالمصالح والمفاسد الراجعة الى الدنيا تفهم على مقتضى الغالب، فاذا كان الغالب جهة المصلحة فهى

المصلحة المفهومة عرفا، ولذلك كان الفعل ذو الوجهين منسوبا الى الجهة الراجحة فان رجحت المصلحة فمطلوب، واذا غلبت جهة المفسدة فمهروب منه.

وأما النظر فى المصالح من جهة تعلق الخطاب بها شرعا فالمصلحة اذا كانت هى الغالبة فى حكم الاعتبار فهى المقصودة شرعا ولتحصيلها وقع الطلب على العباد فان تبعها مفسدة أو مشقة فليست بمقصودة فى شرعية ذلك العمل، وكذلك المفسدة اذا كانت هى الغالبة فرفعها هو المقصود شرعا ولاجله وقع النهى.

ثم قال:

(2)

فالحاصل أن المصالح المعتبرة شرعا هى خالصة غير مشوبة بشئ من المفاسد وان توهم أنها مشوبة فليس فى الحقيقة الشرعية كذلك. وأيد ذلك ببعض الامثلة.

ثم قال

(3)

: انه اذا كانت المصلحة أو المفسدة خارجة عن حكم الاعتياد وكانت بحيث لو انفردت لكانت مقصودة الاعتبار للشارع مثل أكل الميتة للمضطر وأكل النجاسات والخبائث اضطرارا، وقتل القاتل، وقطع القاطع، وكذلك سائر العقوبات فان ذلك لا يخلو اما أن تتساوى الجهتان، أو تترجح احداهما على الاخرى، فان تساوتا

فلا حكم، ولعل هذا غير واقع فى الشريعة، وأطال فى بيان ذلك.

ثم ان ترجحت احدى الجهتين على الاخرى فان الشاطبى ينته الى أن الجهة المرجوحة غير مقصودة الاعتبار شرعا والا لاجتمع الامر والنهى معا على شئ واحد وهو محال.

ثم انتقل الشاطبى

(1)

الى بيان أن المصالح المجتلبة شرعا والمفاسد المستدفعة انما تعتبر من حيث الارتباط بين شئون الدنيا والاخرى لا من حيث اهدار النفوس فى جلب مصالحها العادية أو درء مفاسدها كذلك وأورد فى الاستدلال على ذلك أن الشريعة انما جاءت لتخرج المكلفين من دواعى أهوائهم حتى يكونوا عبادا لله، وان المنافع والمضار عامتها أن تكون اضافية لا حقيقية أى أنها منافع أو مضار فى حال دون حال وبالنسبة لشخص دون شخص، وذلك يدل على أن المصالح والمفاسد لا تتبع الاهواء.

ثم انتقل الشاطبى الى بيان

(2)

أن الكليات الثلاث فى المصلحة لا يضر تخلفها فى بعض الجزئيات لان الغالب الاكثرى يعتبر فى الشريعة اعتبار العام القطعى، فالكليات فى الاستقرائيات صحيحة وان تخلف عن مقتضاها بعض الجزئيات،

وأيضا فالجزئيات المتخلفة قد يكون تخلفها لحكم خارجة عن مقتضى الكلى فلا تكون داخلة تحته.

وانته

(3)

فى هذا الى أنه لا اعتبار لمعارضة الجزئيات فى صحة وضع الكليات للمصالح، وأورد عدة مسائل تدور حول قاعدة أن تخلف بعض الجزئيات لا يطعن فى أن المعتبر هو الامر الكلى.

أما ابن القيم فيقول

(4)

: أن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد وبين ذلك من وجوه.

الاول: أن النبى صلى الله عليه وسلم شرع لامته ايجاب انكار المنكر، فاذا كان انكار المنكر يستلزم ما هو أنكر منه وأبغض الى الله ورسوله فانه لا يجوز انكاره، ومن تأمل ما جرى عليه الاسلام فى الفتن الكبار والصغار رأى أنها من اضاعة هذا الاصل، وعدم الصبر على منكر، فطلب ازالته تولد عنه ما هو أكبر منه، واستدل أيضا بأن النبى صلى الله عليه وسلم نهى أن تقطع الايدى فى الغزو خشية أن يترتب عليه ما هو أبغض الى الله من تعطيله أو تأخيره من لحوق صاحبه بالمشركين وذكر عدة صور من هذا القبيل.

وقال فى موضع آخر

(1)

: ان الله سبحانه بين بما شرعه أن مقصوده اقامة الحق والعدل وقيام الناس بالقسط فأى طريق استخرج بها الحق ومعرفة العدل وجب الحكم بموجبها ومقتضاها، والطرق أسباب ووسائل لا تراد لذواتها وانما المراد غاياتها التى هى المقاصد ولكن نبه بما شرعه من الطرق على أسبابها وأمثالها، ولن تجد طريقا من الطرق المبينة للحق الا وهى شرعة وسبيل للدلالة عليها، وهل يظن بالشريعة الكاملة خلاف ذلك، وأورد صورا لكثير مما وقع فى عهد الرسول والصحابة عدل فيها عن القواعد العامة لمصالح اقتضت ذلك.

وبقول العز بن عبد السّلام

(2)

: ان مصالح الدنيا وأسبابها ومفاسدها وأسبابها معروفة بالضرورات والتجارب والعادات والظنون فان خفى شئ من ذلك طلب أدلته، ومن أراد أن يعرف المصالح والمفاسد راجحها ومرجوحها فليعرض ذلك على عقله بتقدير أن الشرع لم يرد به، ثم يبنى عليه الاحكام، فلا يكاد حكم منها يخرج عن ذلك الا ما تعبد الله به عباده، ولم يقفهم على مصلحة أو مفسدة، وبذلك تعرف حسن الافعال وقبحها.

وأما الطوفى فيقول

(3)

ان قول النبى صلى الله عليه وسلم «لا ضرر ولا ضرار» يقتضى رعاية المصالح اثباتا ونفيا، والمفاسد نفيا، اذ الضرر هو المفسدة، فاذا نفاها الشارع لزم اثبات النفع الذى هو المصلحة لانهما نقيضان لا واسطة بينهما، ثم أطال الكلام فى ذلك، وانته الى أن المصلحة أقوى أدلة الشرع وأخصها، فلتقدم على أساس أنها بيان للنصوص لا افتيات عليها.

‌

‌استصناع

‌

‌تعريفة لغة

هو لغة طلب الصنعة من الصانع فيما يصنعه.

‌

‌تعريفه شرعا

عقد على مبيع فى الذمة مطلوب صنعته على أوضاع وشروط تم الاتفاق عليها فى العقد، فى نظير ثمن معلوم.

وان شئت قلت: عقد على مبيع فى الذمة شرط فيه عمل معين نظير مال معلوم.

وصورته أن يقول شخص لنجار مثلا اعمل لى مكتبا، من خشب كذا، بثمن هو كذا، مع بيان جميع أوصاف المكتب التى يرغب فيها فيقول له النجار قبلت أو نحوه.

ذهب الى ذلك بعض الفقهاء.

ومن الحنفية كالحاكم الشهيد والصفار ومحمد بن سلمة من ذهب الى أنه ليس عقدا من عقود المعاوضة، وانما هو مواعدة تقوم على بيان ما يطلبه الطالب فيعده صاحبه بانفاذ ما يطلب، فاذا انجز المطلوب منه، وسلمه الى الطالب فقبله انعقد بيعا بالتعاطى عند ذلك لا قبله، بدليل أن محمدا رحمه الله تعالى ذكر فى توجيه أنه جائز القياس والاستحسان، وذلك لا يكون فى العدات، وكذلك أثبت فى خيار الرؤية للمستصنع وهو مختص بالبيع وأجيز فيه التقاضى، ولا يتقاضى الا فيما هو واجب مطلوب وليس الموعود مما يجب فيطلب، ولو كان مواعدة لم يختص بما جرى فيه ذلك التعامل عرفا، بل جاز فيه وفى غيره اذ العدة لا تختص بشئ معين، ثم لم يملك الصانع الثمن بقبضه مع أنه يملكه نظير ما شغلت به ذمته من بيع

(1)

، واذا سلم المستصنع المادة الى الصانع ليصنعها له على وفق ما طلب، لم يكن هذا استصناعا، وانما هو استئجار جائز فان عمل كما أمر استحق الاجر، والا كان ضامنا لما أفسد به المادة بصنعه.

‌

‌حكمه - بمعنى جوازه

وحكمه الجواز استحسانا لا قياسا.

اما عدم جوازه قياسا فلانه بيع ما ليس عند بائعه لا على وجه السلم، وقد نهى النبى صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الانسان، ورخص فى السلم، والى هذا ذهب زفر.

اما جوازه استحسانا فلجريان العرف به واجماع الناس، اذ كان ذلك عرفهم فى الامصار كلها، من غير نكير، وذلك لشدة الحاجة اليه، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، وبمثل ذلك يترك القياس، كما ترك فى دخول الحمام بالاجر دون تعيين مقدار الماء الذى سيستعمل فيه ومدة شغله بالاستحمام، والى هذا ذهب الحنفية، مع قصر جوازه عندهم على ما جرى فيه التعامل دون ما لم يجر فيه ذلك

(2)

.

ويرى المالكية أن الاستصناع سلم تشترط فيه جميع شروط السلم فارجع اليها «فى سلم» ولا يرونه عقدا مستقلا.

جاء فى الشرح الصغير للدردير ما يدل على أن استصناع سيف أو سرج أو ثوب

أو باب ونحو ذلك من حداد أو سروجى أو حائك أو نجار على صنعة معلومة وبثمن معلوم جائز، وهو سلم تشترط فيه جميع شروطه، فلا يصح مع تعيين العامل، ولا مع تعيين المعمول فيه.

ويكون المعقود عليه دينا فى الذمة، وعلى ذلك فلا بد لصحته من تعجيل الثمن وضرب الاجل الى آخر شروط السلم.

قال فى المدونة فان شرط عمل رجل بعينه لم يجز وان نقده الثمن، لانه لا يدرى أيسلم ذلك الرجل أم لا، وذلك غرر.

وعلى هذا درج ابن رشد.

وفى موضع آخر من المدونة ما يقتضى جواز العقد اذا عين العامل فقط لقولهم من استأجر شخصا يبنى له دارا على أن الجص والآجر من عند الاجير جاز وهو قول ابن بشير

(1)

.

وفى الدسوقى على الشرح الكبير للدردير

(2)

.

أن التعاقد مع صانع شرع فى عمل مصنوع على أن يكمله على صفة معينة نظير عوض معين جائز ان شرع الصانع فى تكميله بالفعل فى الحال أو مدة لا تزيد على خمسة عشر يوما، والا لم يجز لما

فيه من بيع مبيع معين تأخر قبضه وتسليمه ويشترط فى جواز ذلك أن يكون عند الصانع من مادة المصنوع ما يستطيع أن يكمله منه اذا صنعه فلم يأت على الصنعة المطلوبة فاضطر الى كسره واعادته مما عنده، ويصح أن يعد ذلك من قبيل السلم على مذهب أشهب الذى يجوز فى السلم تعيين المصنوع منه وتعيين الصانع خلافا لابن القاسم الذى لا يجوز ذلك عند هذا التعيين.

وذهب الحنابلة الى عدم صحة الاستصناع.

جاء فى كشاف القناع شرح متن الاقناع

(3)

.

ولا يصح استصناع سلعة بأن يبيعها سلعة يصنعها له، لانه باع ما ليس عنده على غير وجه السلم ذكره القاضى وأصحابه.

‌

‌شروط جوازه

ذهب الحنفية الى أنه يشترط لجوازه الشروط الآتية:

1 -

بيان المعقود عليه وذلك ببيان جنس المصنوع ونوعه وقدره وصفته وبكل ما يصير به معلوما علما لا يؤدى الى نزاع.

2 -

أن يكون العقد فيما جرى فيه ذلك التعامل بين الناس كقطع الموبيليا والثياب والاحذية ونحوها، فان حدث فيما لم يجر فيه ذلك التعامل كان سلما ويشترط فيه شرائط السلم كلها من قبض رأس المال فى المجلس وذكر الاجل، ووجود المعقود عليه فى الاسواق، الى آخر شروط السلم، والا كان فاسدا.

3 -

الا يكون مؤجلا الى أجل يصح معه السلم عند أبى حنيفة، وعلى ذلك يصح اذا خلا من الاجل أو أجل الى أجل دون الاجل المشترط فى السلم، وهو مشتهر على ما عليه الفتوى.

أما اذا أجل الى أجل يقبل فى السلم وهو شهر فأكثر، لم يكن العقد استصناعا وكان سلما، يجب أن يتوافر فيه جميع شروط السلم، والا كان فاسدا، ووجه ذلك أن التأجيل انما يكون للامهال، وتأخير المطالبة، وذلك لا يكون الا فى عقد لازم.

والاستصناع كما سيأتى غير لازم، فلا يتعين من ذكر هذا الاجل لهذا الغرض، فاذا ذكر كان ذكره دليلا على ارادة السلم فينعقد لذلك سلما وعندئذ يجب أن تتوافر فيه جميع شروطه، ولهذا اذا ذكر فيه الاجل على سبيل الاستعجال لا الامهال بأن قال المستصنع للصانع على أن تفرغ منه غدا أو بعد غد مثلا كان استصناعا اتفاقا اذ لا يعد ذلك تأجيلا ولا يمنع المطالبة قبل الاجل.

وذهب أبو يوسف ومحمد الى عدم اشتراط هذا الشرط فيصح الاستصناع عنده بلا ذكر أجل، ومع ذكر أى أجل وعندئذ يحمل الاجل عند ذكره على ارادة الاستعجال وعدم التأخير الى ما بعده، لان العقد غير لازم، وقد جرت عادة الناس بقرب الاجل فى جميع صوره قصدا منهم فى العادة الى عدم التأخير عن الموعد

(1)

.

ولا تشترط الحنفية دفع الثمن معجلا، بل يجوز فيه تأجيل الثمن خلافا للسلم

(2)

.

‌

‌حكمه بمعنى أثره

ثبوت ملك المستصنع فى مبيع فى ذمة الصانع تتوافر فيه جميع الاوصاف والشروط التى تضمنها وثبوت ملك الصانع فى الثمن وملك كل منهما فيما ملك، ملك غير لازم على ما سنبين من خلاف فى لزوم عقد الاستصناع وعدم لزومه.

‌

‌حكمه بمعنى لزومه

وحكم هذا العقد قبل اتمام الصانع عمله أنه عقد غير لازم بالنسبة

لطرفيه بلا خلاف بين الحنفية حتى كان لكل من المستصنع والصانع عدم المضى فيه، وذلك مراعاة لما يقضى به القياس من عدم جوازه، ولان الزام الصانع بالمضى فيه ضرر له من ناحية أنه اتلاف لماله فى عمل المطلوب، وقد لا يرضى المستصنع فكان له أن يفسخ ولا يمضى، وأما المستصنع فلانه قد اشترى ما لم يره فكان له الخيار فى الفسخ قبل الرؤية، أما اذا ما فرغ الصانع من عمله فلذلك حالتان:

الاولى قبل أن يراه المستصنع.

والثانية بعد أن رآه.

ففى الحال الاولى ما قبل الرؤية: فقد ذكر فى الاصل لمحمد عدم لزوم العقد بالنسبة لطرفيه أيضا ذلك لانه بالنسبة الى المستصنع يرى أنه شراء لما لم يره فكان له الفسخ، وبالنسبة الى الصانع يرى أن العقد لم يقع على هذا المصنوع عينا، انما وقع على مبيع فى الذمة، وانما يتعين المصنوع محلا للعقد اذا ما رآه المستصنع فرضى به، ألا ترى أن الصانع اذا اشترى المطلوب مع ذلك من مكان آخر فسلمه الى المستصنع جاز ذلك، وأن الصانع لو باع المصنوع فى هذه الحال الى غير المستصنع جاز بيعه ولم يكن للمستصنع أن يعترض أو ينقض البيع.

وفى الحال الثانية «بعد أن يراه المستصنع» يسقط خيار الصانع اذا أحضر المصنوع الى المستصنع على الصفة المشروطة، ويبقى خيار المستصنع، أما سقوط خيار الصانع فلانه باحضار المصنوع الى المستصنع على الصفة المشروطة تعين مبيعا، فكان بائعا، وليس للبائع خيار رؤية، وهذا بخلاف حال المستصنع فان له الخيار لانه لا يزال مشتريا لما لم يره، وهذا هو ظاهر الرواية عند أبى حنيفة وصاحبيه.

وروى عن أبى حنيفة أيضا أن لكل منهما الخيار فى هذه الحال أيضا.

وروى عن أبى يوسف أيضا ألا خيار لهما جميعا فى هذه الحالة ذلك لان الصانع قد أفسد ماله بصنعه على الصفة التى طلبها المستصنع فلا يكون له حق الخيار والامتناع عن أخذه، حتى لا يضار الصانع، ولا يقال ان ذلك متحقق فيما اذا شرع الصانع فى العمل ولم يتمه، لانه لا يدرى أيتم العمل على وفق ما أراد المستصنع أم لا، كما لا يكون للصانع خيار لتعيين المصنوع مبيعا، ولا خيار للبائع فى هذه الحال.

ووجه ما روى عن أبى حنيفة أن فى اثبات الخيار لكل منهما دفع الضرر عنه ودفع الضرر واجب.

وقال الكسائى: والصحيح جواب ظاهر الرواية، لان فى اثبات الخيار للصانع انتفاء ما شرع له الاستصناع، وهو دفع حاجة المستصنع الى المصنوع،

وهى الحاجة التى ظهرت بصناعته على وفق طلبه، فاذا ما ثبت للصانع الخيار أمكنه أن يحول بين المستصنع وبين المصنوع، وما ذهب اليه أبو يوسف من أن اثبات الخيار للمستصنع يضر بالصانع فوجب أن يمنع هذا الضرر بعدم اثبات الخيار له كما منع الضرر بالمستصنع بعدم اثبات الخيار للصانع - غير وجيه لان الضرر بالمستصنع عند اثبات الخيار للصانع ضرر شديد استوجب شدته منعه بخلاف ما يلحق الصانع من الضرر عند اثبات الخيار للصانع لانه ضرر يسير، لان المصنوع اذا لم يلائم المستصنع فتركه أمكن الصانع أن يبيعه لغيره دون أن يتعذر ذلك عليه لكثرة ممارسته لمثل ذلك وانتصابه له، فلم يكن من المنفعة عدم اثبات الخيار لكل منهما فى حين أن المستصنع قد اشترى ما لم يره وكان الصحيح أن يثبت الخيار للمستصنع كما ذكرنا دون ثبوته للصانع وهذا ما ذهب اليه الثلاثة فى ظاهر الرواية

(1)

.

وقال الزيلعى فى شرحه التبيين على الكنز: والصحيح أن الصانع لا خيار له والخيار للمستصنع فقط.

وذهب الشيعة الجعفرية الى عدم جواز الاستصناع

(2)

.

‌

‌استطابة

‌

‌مفهوم الاستطابة

جاء فى القاموس

(3)

أن الاستطابة تطلق على الاستنجاء، وعلى حلق العانة.

أما الاستنجاء فقد ذكر فى محله ما يتعلق به من أحكام وآداب (انظر استنجاء).

وأما حلق العانة فله أحكام خاصة به بين المهم منها أصحاب المذاهب على النحو الآتى:

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب الاختيار فى شرح المختار من السنة حلق العانة وهو من سنن الخليل صلوات الله عليه وفعلها نبينا صلى الله عليه وسلم وأمر بها

(4)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية العدوى وشرح رسالة ابن أبى زيد

(5)

أن حلق العانة سنة للرجال والنساء، ويجوز ازالتها بالنورة للرجال والنساء.

‌

‌مذهب الشافعية:

وحلق العانة سنة أيضا عندهم كما أجازوا ازالتها بالنورة وهل يجب على الزوجة اذا أمرها زوجها؟ فيه قولان مشهوران أصحهما الوجوب، وهذا اذا لم يفحش بحيث ينفر التواق، فان فحش بحيث نفره وجب قطعا

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب المغنى ان حكم حلق العانة مستحب. وبأى شئ ازاله صاحبه فلا بأس لان المقصود ازالته

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى الروض النضير

(3)

ان حلق العانة سنة واستدلوا بما أخرجه مسلم «من لم يحلق عانته ويقلم أظفاره ويجز شاربه فليس منا» .

‌

‌مذهب الظاهرية والإباضية:

ذهب الظاهرية والإباضية الى أنه سنة أيضا

(4)

.

‌

‌استطاعة

‌

‌تعريف الاستطاعة لغة

قال الجوهرى كما جاء فى لسان العرب

(5)

: الاستطاعة الطاقة، قال ابن برى هو كما ذكر الا أن الاستطاعة للانسان خاصة والاطاقة عامة.

والاستطاعة أيضا القدرة على الشئ.

‌

‌تعريفها شرعا

أما معناها الشرعى فلا يخرج عن معناها اللغوى، فقد استعملها الفقهاء بهذا المعنى فى كثير من أبواب الفقه الا أنها خصت فى بعض الابواب بمعان أخرى كالاستطاعة فى الحج مثلا حيث فسرت بأنها الزاد والراحلة وسيأتى بيان ذلك فى موضعه.

وشرط التكليف الاستطاعة والقدرة على المكلف به فما لا قدرة للمكلف عليه لا يصح التكليف به شرعا وان جاز عقلا

(6)

.

وقد جاء فى الزيلعى

(1)

وقد تضافرت الادلة على أن الله سبحانه وتعالى قد هيأ للناس فى شريعته السمحة فى التكاليف التى أمرهم بها ما يصلح شأنهم ويقر حياتهم على أسس من الخير والسلامة دون أن يشق عليهم بل كانت رحمته بعباده وراء كل تكليف قال الله عز وجل «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها»

(2)

الآية وقال الله تعالى «وَما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ»

(3)

الآية وعن رسول الله صلى الله عليه وسلم «إذا أمرتكم أمرا فأتوا منه ما استطعتم واذا نهيتكم عن شئ فانتهوا» .

ولقد تناول الاصوليون موضوع التكليف بما يطاق وما لا يطاق من زوايا متعددة واختلفوا حول التكليف بما لا يطاق من سنيين ومعتزلة اختلافا يرجع الى التفصيل فيه

(4)

لمصطلح «تكليف» .

‌

‌الاستطاعة فى الاستنجاء

من عجز عن الاستنجاء بيده وأمكنه بغيرها فعل، والا فان أمكنه بمن يجوز له

نظره من زوجة مثلا لزمه، وقبل بل متى قدر عليه ولو بأجرة قدر عليها ولو ممن لا يجوز له نظره لزمه ذلك لانه محل حاجة

(5)

وينظر تفصيل المذاهب فى هذا فى مصطلح استنجاء.

‌

‌الاستطاعة فى الطهارة

من شروط الطهارة بالماء وضوءا أو غسلا القدرة على استعمال الماء مع وجوده لقول الله عز وجل «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرافِقِ وَامْسَحُوا بِرُؤُسِكُمْ وَأَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْنِ وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضى أَوْ عَلى}

{سَفَرٍ أَوْ جاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغائِطِ أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيداً طَيِّباً فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَأَيْدِيكُمْ مِنْهُ ما يُرِيدُ اللهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ وَلِيُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَيْكُمْ لَعَلَّكُمْ تَشْكُرُونَ»

(1)

. فيتيمم من لا يستطيع التطهر بالماء لمرض، كان ذلك المرض حقيقة أو حكما، كان تطهره لفرض أو نفل أو جمعة أو جنازة تعينت أولا.

أما الصحيح الفاقد للماء فانه لا يتيمم الا لفرض غير الجمعة والجنازة المتعينة عليه، وكذلك يتيمم من فقد الماء حتى آخر الوقت فى سفر كان أو فى حضر، وينيمم كذلك من لم يتمكن من الوصول الى الماء كأن يكون بينه وبين الماء عدو كان ذلك العدو آدميا أو غيره، ويتيمم من يخشى على نفسه الهلاك من البرد أو غيره وكذلك يتيمم واجد الماء اذا كان ثمنه مجحفا به وخشى على نفسه الهلاك عند اخراج ثمن الماء، ومن وجد الماء، ولم يكن قادرا على استعماله بنفسه ووجد فى حالة احتياجه للوضوء أو الغسل من يوضئه أو يغسله بأجرة المثل وقدر عليها من غير اضرار بنفسه أو من تلزمه نفقته لزمه ذلك لانه فى

معنى الصحيح

(2)

. على تفصيل بين المذاهب ينظر فى مصطلحات «وضوء، غسل، تيمم» .

‌

‌الاستطاعة فى الصلاة

الاستطاعة فى الصلاة تكون بالقدرة على أداء الاركان على الوجه الذى فرضت عليه.

فالقيام فرض فى الصلاة للقادر عليه فى الفرض وليس على عمومه.

ويتعين ترك القيام فى مسائل فالمريض لو قدر على القيام دون الركوع والسجود فانه يخير بين القيام والقعود وان كان

القعود أفضل فقد سقط عنه القيام مع قدرته عليه.

والشيخ الكبير لو كان بحال لو صلى قائما ضعف عن القراءة يصلى قاعدا بقراءة، ولو كان بحال لو صلى منفردا يقدر على القيام، ولو صلى مع الامام لا يقدر، فانه يخرج الى الجماعة، ويصلى قاعدا، وهو الاصح كما فى المجتبى، لانه عاجز عن القيام حالة الاداء وهى المعتبرة، ومن تعذر عليه القيام أو خاف زيادة المرض صلى قاعدا يركع ويسجد.

لقول الله عز وجل «الَّذِينَ يَذْكُرُونَ اللهَ قِياماً وَقُعُوداً وَعَلى جُنُوبِهِمْ وَيَتَفَكَّرُونَ فِي خَلْقِ السَّماواتِ وَالْأَرْضِ رَبَّنا ما خَلَقْتَ هذا باطِلاً سُبْحانَكَ فَقِنا عَذابَ النّارِ»

(1)

قال ابن مسعود وجابر وابن عمر رضى الله عنهم الآية نزلت فى الصلاة أى قياما ان قدروا أو قعودا ان عجزوا عنه وعلى جنوبهم ان عجزوا عن القعود.

ولحديث عمران بن حصين رضى الله عنه قال كانت بى بواسير فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة فقال صلى الله عليه وسلم صل قائما فان لم تستطع فقاعدا، فان لم تستطع فعلى جنبك.

وقد جاء الحديث فى رواية النسائى وزاد فيها بعد ذلك: فان لم تستطع فمستلقيا لقول الله تعالى «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها» الآية.

والمراد بالتعذر هنا التعذر الحقيقى بحيث لو قام سقط بدليل عطف التعذر الحكمى عليه وهو خوف زيادة المرض.

وقد اختلف الفقهاء فى التعذر.

فقيل: ما يبيح الافطار.

وقيل: التيمم.

وقيل بحيث لو قام سقط.

وقيل ما يعجزه عن القيام بحوائجه.

والاصح أن يلحقه ضرر بالقيام.

وهل لو قدر على القيام متكئا أو معتمدا على عصا أو حائط لا يجزئه الا كذلك.

فيه تفصيل يقوم على من يجعل قدرة الغير قدرة للشخص، أو من لا يجعلها.

وقد قال الهندوانى: اذا قدر على بعض القيام يقوم ذلك ولو قدر آية أو تكبيرة ثم يقعد وان لم يفعل ذلك خفت أن تفسد صلاته هذا هو المذهب «مذهب الحنفية» .

ولا يروى عن أصحابنا خلافه، وكذا اذا عجز عن القعود وقدر على الاتكاء والاستناد الى انسان، أو الى حائط،

أو الى وسادة، لا يجزئه الا كذلك، ولو استلقى لا يجزئه، ويصلى مومئا برأسه وهو قاعد ان تعذر الركوع والسجود لان الطاعة بحسب الطاقة.

واذا صلى المريض قاعدا بركوع وسجود أو بايماء فانه يجلس فى حال التشهد كما يجلس للتشهد.

وجاء فى الخلاصة ان لم يقدر على السجود من جرح أو خوف أو مرض فالكل سواء ويجعل سجوده أخفض من ركوعه.

فعن على رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فى صلاة المريض ان لم يستطع أن يسجد أومأ وجعل سجوده أخفض من ركوعه، وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم دخل على مريض يعوده فوجده يصلى كذلك، فقال: ان قدرت أن تسجد على الارض فاسجد، والا فأومئ برأسك.

وفى الخلاصة أيضا اذا لم يقدر على القعود صلى مضطجعا على قفاه متجها نحو القبلة، رجلاه جهة القبلة ورأسه الى الجهة المقابلة بحيث اذا وقف يقف متجها الى القبلة، وفى المجتبى ينبغى للمستلقى أن ينصب ركبتيه ان قدر حتى لا يمد رجليه الى القبلة.

وقال فى العناية يجعل وسادة تحت رأسه حتى يكون شبه القاعد ليتمكن من الايماء بالركوع والسجود لان حقيقة الاستلقاء تمنع الاصحاء عن الايماء فكيف بالمرضى وان لم يقدر على الايماء برأسه أخرت الصلاة الى القدرة أو سقطت على تفصيل ينظر فى مصطلح «صلاة» .

ثم قال: والقراءة لا بدل لها عند العجز فيصلى بغير القراءة وفى المجتبى قيل فى الامى والاخرس: يجب تحريك الشفة واللسان، وقيل لا يجب، ولو قرأ فى الصلاة بالفارسية حالة العجز عن العربية فانه يصح، وهذا بالاتفاق، ولو كان قادرا فانه لا يصح اتفاقا على الصحيح، وفى المحيط: الاخرس والامى افتتحا الصلاة بالنية أجزأهما لانهما أتيا بأقصى ما فى وسعهما

(1)

على تفصيل

بين المذاهب ينظر فى مصطلحات «صلاة، قيام، قدره، عجز، قراءة» .

‌

‌الاستطاعة فى الصوم

اشترط الفقهاء لوجوب الصوم وفرضيته القدرة على فعله.

جاء فى ابن عابدين أن شروط وجوب أداء الصوم الصحة والاقامة والخلو من حيض ونفاس، وفى القهستانى عن الكرمانى المريض اذا تحقق اليأس من الصحة فعليه الفدية لكل يوم من المرض.

وجاء فى ابن عابدين أن الشيخ الذى فنيت قوته أو أشرف على الفناء ويعجز عن الصوم عجزا مستمرا يفطر ويفدى وجوبا لو كان موسرا لان عذره ليس بعرض للزوال حتى يصير الى القضاء وليس على غيره الفداء

(1)

.

وهناك تفصيل للاحكام الخاصة بغير المستطيع للصوم فى المذاهب يرجع اليها فى مصطلحات «صوم، مرض، فدية، قضاء» .

‌

‌الاستطاعة فى الحج

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية أن من شروط وجوب الحج الاستطاعة.

لقول الله تعالى «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً وَمَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللهَ غَنِيٌّ عَنِ الْعالَمِينَ» }.

(2)

وقد فسروا الاستطاعة بالزاد والراحلة، لان الرسول صلى الله عليه وسلم سئل عن السبيل اليه فقال صلى الله عليه وسلم هو الزاد والراحلة

(3)

.

ويرى الاصوليون منهم أنها شرط وجوب للاداء لا شرط للوجوب.

ولم يوافق الفقهاء على ذلك وقالوا ان القدرة من شرائط أصل الوجوب، والزاد يعتبر فى حق كل انسان ما يصح به بدنه والناس متفاوتون فى ذلك، والراحلة فى اللغة هى المركب من الابل

ذكرا كان أو أنثى، ويعتبر فى حق كل انسان ما يبلغه وما يليق بحاله عادة وعرفا، وتعتبر الاستطاعة فى الراحلة بقدرته عليها فى جميع الطريق سواء كان قادرا على المشى أولا، أما ان أمكنه أن يكترى مع غيره راحلة يتعاقبان ركوبها فلا يجب عليه الحج، لانه غير قادر على الراحلة، والقدرة على الزاد لا تثبت الا بالملك لا بالاباحة، كما لا تثبت القدرة على الراحلة الا بالملك أو الاجارة لا بالعارية والاباحة، فلو بذل الابن لابيه الطاعة وأباح له الزاد والراحلة لا يجب عليه الحج، وكذا لو وهب له مال ليحج به لا يجب عليه القبول.

واشتراط القدرة على الزاد عام فى حق كل أحد حتى أهل مكة وأما القدرة على الراحلة فشرط فى حق غير المكى وأما هو فلا، ومن حولها كأهلها لانه لا يلحقهم مشقة فأشبه الحج بالنسبة لهم السعى الى الجمعة. أما اذا كان لا يستطيع المشى أصلا فلا بد منه فى حق الكل.

ولا تسقط الاستطاعة بدار يسكنها وعبد يستخدمه وثياب يلبسها ومتاع يحتاج اليه، أما ان كانت له دار لا يسكنها وعبد لا يستخدمه فعليه أن يبيعه ويحج، بخلاف ما اذا كان سكنه وهو كبير يفضل عنه حتى يمكنه بيعه والاكتفاء بما دونه ببعض ثمنه، ويحج بالفضل فانه لا يجب بيعه كما لا يجب بيع مسكنه والاقتصار على السكنى بالاجارة اتفاقا، ولو لم يكن له مسكن ولا خادم وعنده مال يبلغ ثمن ذلك ولا يبقى بعده قدر ما يحج به فانه لا يجب عليه الحج لان هذا المال مشغول بالحاجة الاصلية اليه ولا بد أن يفضل رأس مال التجارة ان كان تاجرا وكذا الدهقان

(1)

والمزارع، ورأس المال يختلف باختلاف الناس.

والقدرة على الزاد والراحلة تكون بما فضل عن مسكنه وما لا بد له منه.

ونفقة ذهابه وايابه وعياله، والمراد بالعيال من تلزمه نفقته، ويدخل فى نفقة عياله سكناهم وكسوتهم وأن يكون مالكا لذلك فى أشهر الحج حتى لو ملك ما به الاستطاعة قبلها كان فى سعة من صرفها الى غيره

(2)

.

وجاء فى حاشية ابن عابدين

(3)

: أن سلامة البدن وأمن الطريق والمحرم من شروط الاداء كما أنهم اعتبروا اشتراط القدرة فى أشهر الحج شرطا غير شرط الاستطاعة مما يجعل الاستطاعة قاصرة على الزاد والراحلة دون غيرهما.

غير أنه قد أورد الكمال بن الهمام فى فتح القدير

(1)

رواية عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى أن أمن الطريق شرط الوجوب لان الوصول بدونه لا يكون الا بمشقة عظيمة فصار من الاستطاعة وهى شرط الوجوب.

وأورد فى الرد على هذه الرواية أن أمن الطريق لو كان من الاستطاعة لذكره النبى صلى الله عليه وسلم حينما سئل عنها، لكنه صلى الله عليه وسلم فسرها بالزاد والراحلة، فلو كان أمن الطريق داخلا فى الاستطاعة لكان فى تفسير النبى صلى الله عليه وسلم للاستطاعة تأخير للبيان عن وقت الحاجة.

غير أن كلام صاحب البدائع ظاهر فى اعتبار أمن الطريق وصحة البدن والمحرم بالنسبة للمرأة من الاستطاعة فيقول

(2)

: من شرائط فرضية الحج صحة البدن، فلا حج على المريض والزمن والمقعد والمفلوج والشيخ الكبير الذى لا يثبت على الراحلة بنفسه والمحبوس والممنوع من قبل السلطان الجائر من الخروج الى الحج، لان الله تعالى شرط الاستطاعة لوجوب الحج، والمراد منها استطاعة التكليف وهى سلامة الاسباب والآلات، ومن جملة الاسباب سلامة

البدن عن الآفات المانعة عن القيام بما لا بد منه فى سفر الحج، لان الحج عبادة بدنية، فلا بد من سلامة البدن ولا سلامة مع المانع، وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنه فى قول الله عز وجل «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً}

(3)

» الآية. أن السبيل أن يصح بدن العبد ويكون له ثمن زاد وراحلة من غير أن يحجب، ولان القرب والعبادات وجبت بحق الشكر لما أنعم الله على المكلف فاذا منع السبب الذى هو النعمة وهو سلامة البدن أو المال كيف يكلف بالشكر ولا نعمة.

وأما الاعمى فقد ذكر فى الاصل عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا حج عليه بنفسه وان وجد زادا وراحلة وقائدا وانما يجب فى ماله اذا كان له مال.

وروى الحسن رضى الله تعالى عنه عن أبى حنيفة رحمه الله تعالى فى الاعمى والمقعد والزمن أن عليهم الحج بأنفسهم.

وقال أبو يوسف ومحمد رضى الله عنهما: يجب على الاعمى الحج بنفسه اذا وجد زادا وراحلة ومن يكفيه مؤنة سفره فى خدمته ولا يجب على الزمن والمقعد والمقطوع.

بدليل ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الاستطاعة فقال صلى الله عليه وسلم هى الزاد والراحلة.

فالنبى صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة، وللاعمى هذه الاستطاعة فيجب عليه الحج لان الاعمى لا يهتدى الى الطريق بنفسه، ويهتدى بالقائد فيجب عليه بخلاف الزمن والمقعد ومقطوع اليد والرجل لان هؤلاء لا يقدرون على الاداء بأنفسهم.

ووجه رواية الحسن فى الزمن والمقعد أنهما يقدران بغيرهما والقدرة بالغير كافية كالقدرة بالزاد والراحلة.

ووجه رواية الاصل لابى حنيفة رحمه الله تعالى أن الاعمى لا يقدر على أداء الحج بنفسه ولا يقدر على ما لا بد منه فى الطريق بنفسه من الركوب والنزول وغير ذلك وكذا الزمن والمقعد فلم يكونا قادرين على الاداء بأنفسهم بل بقدرة غير مختارة فلم تثبت الاستطاعة على الاطلاق، ولهذا لم يجب الحج على الشيخ الكبير الذى لا يستمسك على الراحلة وان كان ثمة غيره يمسكه.

وانما فسر رسول الله صلى الله عليه وسلم الاستطاعة بالزاد والراحلة لكونهما من الاسباب الموصلة الى الحج لا لاقتصار الاستطاعة عليهما بل للتنبيه على أسباب الامكان فكلما كان من أسباب الامكان يدخل تحت تفسير الاستطاعة معنى، ولان فى ايجاب الحج على الاعمى والزمن والمقعد والمفلوج والمريض والشيخ الكبير الذى لا يثبت على الراحلة حرجا بينا ومشقة شديدة وقد قال الله عز وجل «وَما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ»

(1)

الآية.

ثم قال الكاسانى

(2)

فى موضع آخر ومن شرائط فرضية الحج أمن الطريق، وأنه من شرائط الوجوب بمنزلة الزاد والراحلة على الصحيح، لان الله عز وجل شرط الاستطاعة، ولا استطاعة بدون أمن الطريق، كما لا استطاعة بدون الزاد والراحلة، وبيان رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الاستطاعة بالزاد والراحلة انما هو بيان كفاية ليستدل بالمنصوص عليه على غيره لاستوائهما فى المعنى، وهو امكان الوصول الى البيت، ألا ترى أنه كما لم يذكر أمن الطريق لم يذكر صحة الجوارح وزوال سائر الموانع الحسية فكان شرط الزاد والراحلة شرطا لا من الطريق ضرورة.

ثم قال الكاسانى فى موضع آخر

(3)

:

والذى يخص النساء: أن يكون مع المرأة زوجها، أو محرم لها - والمحرم هو أن يكون ممن لا يجوز له نكاحها على التأييد

- فان لم يوجد أحدهما لا يجب عليها الحج، بدليل ما روى عن ابن عباس رضى الله تعالى عنه عن رسول الله صلّى الله وسلم أنه قال:«لا تحجن امرأة الا ومعها محرم» ، ولانها اذا لم يكن معها زوج ولا محرم لا يؤمن عليها، اذ النساء لحم على وضم

(1)

الا ما ذب عنه. وقول الله عز وجل «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً»

(2)

الآية. لا تتناول النساء حال عدم الزوج والمحرم، لان المرأة لا تقدر على الركوب والنزول بنفسها فتحتاج الى من يركبها، وينزلها، ولا يجوز ذلك لغير الزوج والمحرم فلم تكن مستطيعة فى هذه الحالة فلا يتناولها النص، فان امتنع الزوج أو المحرم عن الخروج فلا يجبران على الخروج، ولو امتنع من الخروج لارادة زاد وراحلة.

ذكر القدورى فى شرحه - مختصر الكرخى أنه يلزمها ذلك ويجب عليها الحج بنفسها لان المحرم والزوج من ضرورات حجها بمنزلة الزاد والراحلة

اذ لا يمكنها الحج بدونه كما لا يمكنها الحج بدون الزاد والراحلة ولا يمكن الزام ذلك للزوج أو المحرم من مال نفسه فيلزمها ذلك له كما يلزمها الزاد والراحلة لنفسها.

وذكر القاضى فى شرحه فى مختصر الطحاوى أنه لا يلزمها ذلك ولا يجب الحج عليها.

ثم ساق الكاسانى الدليل على وجوب الحج على المرأة اذا وجدت المحرم فقال

(3)

: والدليل على أنها اذا وجدت محرما فقد استطاعت الى حج البيت سبيلا لانها قدرت على الركوب والنزول وأمنت المحاوف لان المحرم يصونها.

ثم قال الكاسانى فى موضع آخر:

وسواء كانت المرأة شابة أو عجوزا فانها لا تخرج الا اذا كان معها زوج أو محرم لها، لان ما روينا من الحديث لا يفصل بين المرأة الشابة والمرأة العجوز، وكذا المعنى لا يوجب الفصل بين الشابة والعجوز، لما ذكرنا من حاجة المرأة الى من يركبها وينزلها بل ان حاجة العجوز الى ذلك أشد، لانها أعجز.

وانما يشترط المحرم أو الزوج اذا كان بين المرأة وبين مكة ثلاثة أيام فصاعدا فان كان أقل من ذلك حجت بغير محرم لان المحرم يشترط للسفر وما دون ثلاثة أيام ليس بسفر.

‌

‌مذهب المالكية:

يختلف المالكية فى حكم الاستطاعة بالنسبة للحج هل هى سبب أو شرط، وعلى القول بأنها شرط اختلفوا فى أنها شرط وجوب أو شرط صحة.

قال خليل ووجب الحج باستطاعة وفسر ذلك الخطاب بقوله يعنى أن سبب وجوب الحج الاستطاعة

(1)

.

ثم قال الحطاب لكن أهل المذهب يجعلون الاستطاعة من شروط الوجوب وعلى ذلك مشى ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة وغيرهم.

ونقل عن البعض أن الاستطاعة شرط من شروط صحة الحج، ونقل عن زروق أن الاستطاعة شرط وجوب لا صحة على الاصح.

ثم قال الحطاب فيتحصل فى الاستطاعة ثلاثة أقوال:

أحدها أنها سبب.

والثانى أنها شرط فى وجوب الحج، وهما متقاربان.

والثالث أنها شرط فى الصحة وهو ضعيف.

وفسروا الاستطاعة كما ذكر الحطاب بأنها امكان الوصول الى مكة بلا مشقة عظمت مع الامن على النفس والمال وهذا هو المشهور فى المذهب.

ونقل عن مالك فى كتاب محمد وفى سماع أشهب لما سئل عن قول الله تعالى «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً» الآية أذلك الزاد والراحلة؟ قال لا والله، ما ذاك الا طاقة الناس، الرجل يجد الزاد والراحلة، ولا يقدر على المسير، وآخر يقدر أن يمشى على رجليه، ولا صفة فى هذا أبين مما قال الله تعالى «مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً» }.

وقيل الاستطاعة

(2)

. الزاد والراحلة وهو قول سحنون وابن حبيب، يدل عليه ما رواه أبو داود والترمذى من أن الرسول صلى الله عليه وسلم لما سئل عن الاستطاعة قال عليه الصلاة والسلام هى الزاد والراحلة.

قال ابن رشد فى سماع أشهب وما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم معناه فى بعيد الدار.

ونقل عن المتأخرين قبولهم التقييد بذلك، قال سحنون: الاستطاعة الزاد والراحلة لبعيد الدار والطريق المسلوك،

بل حكى سند الاجماع على أن من كان دون مسافة القصر لا يعتبر فى حقه وجود الراحلة.

والدليل على الاعتبار بالقدرة دون الملك أن المتمكن من المشى الى الحج وهو منه على مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يعتبر فى وجوبه عليه الراحلة اجماعا.

ثم قال الحطاب: اذا فسرنا الاستطاعة بامكان الوصول كما هو المشهور دخل فى ذلك امكان المسير وأمن الطريق.

وان فسرناها بالزاد والراحلة قال سند فهما شرطان زائدان.

ونقل عن أصحاب الشافعى ومعظم أصحاب أبى حنيفة رحمهم الله أنهما شرطا وجوب وهو الجارى على أصول أصحابنا.

وقال الدسوقى فى حاشيته: الاستطاعة التى هى شرط فى الوجوب عبارة عن امكان الوصول من غير مشقة عظيمة مع الامن على النفس والمال.

ويزاد على ذلك فى حق المرأة أن تجد محرما من محارمها يسافر معها أو زوجا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر يوما وليلة الا ومعها محرم، وأطلق فى المحرم فيعم المحرم من النسب والصهر والرضاع، ويعم المتجالة

(1)

والشابة، ولا يشترط أن تكون هى والمحرم مرافقين، فلو كان أحدهما فى أول الركب والثانى فى آخره بحيث اذا احتاجت اليه أمكنها الوصول بسرعة كفى على الظاهر

(2)

.

واذا فسرت الاستطاعة بامكان الوصول كما هو المشهور دخل فى ذلك امكان المسير، ومعنى امكان المسير أن يبقى بينه وبين الحج زمان يمكنه المسير فيه السير المعتاد لتأدية الحج، لان فعل العبادة لا يجب الا بامكانه كسائر العبادات، قاله سند.

وقال غيره من المالكية: ان كان يمكنه تحمل المشقة فى ذلك لزمه الحج.

يقول الحطاب: والظاهر أنه اذا كان يمكنه حمل المشقة وليست عظيمة، فهو مستطيع، وان كانت المشقة عظيمة فالظاهر أنه لا يقول أحد بوجوب تحملها، ونقل عن صاحب الشامل أنه يعتبر الامن على النفس اتفاقا، وعلى المال من لصوص على المشهور.

وقال الحطاب: السلطان الذى يخاف أنه متى حج اختل أمر الرعية ويفسد نظامهم من خوف عدو الدين أو المفسدين من المسلمين، ويغلب على الظن وقوع ذلك، فالظاهر أنه غير مستطيع، فقد سئل ابن رشد: ما قولكم فى سلطان عليه حجة الاسلام، وخاف أنه متى حج بنفسه اختل أمر الرعية وفسد نظامهم، واستولى الكفار على بلادهم، فهل يجوز له أن يستأجر من يحج عنه أم لا؟ وما الحكم فى ذلك؟ فأجاب: اذا تحقق ما ذكر فلا كلام فى سقوط الحج عنه، لانه غير مستطيع، وان تحقق أن ما خشيه من اختلال أمور الرعية وصف لا يرجى زواله فهو كالمعضوب

(1)

فيجوز له الاستنابة على ما هو مشهور المذهب، وان رجى زوال ما خشيه فلا يجوز فيه الاستنابة كالمريض المرجو صحته.

وقال الحطاب

(2)

: وتشمل الاستطاعة الامن من القتل والاسر، والامن على البضع ولا خلاف فى اعتبار ذلك، ويشمل الامن على المال من اللصوص، قال الحطاب: وقد يطلق اللص على المحارب، وأما السارق الذى يندفع بالحراسة فلا يسقط به الحج، ويشمل

أيضا الامن على المال من المكاس - وهو الذى يأخذ من أموال الناس شيئا مرتبا فى الغالب.

ونقل عن التوضيح عن أبى محمد عبد الصادق فى شرح الرسالة أنه قال:

قال مالك: فيمن لا يستطيع الحج من اللصوص هو عذر بين، ثم رجع بعد ما أفتى به زمانا فقال: لا ينجى حذر من قدر ويجب عليه الحج.

قال ابن المواز لم يقل ذلك مالك الا فى مدينة رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وأما غيرها من الامصار فهو مخير ان شاء أجاب وان شاء ترك.

ونقل عن خليل أنه قال: الا لاخذ ظالم ما قل ولا يمكث - أى لا يعود للاخذ ثانيا على الاظهر، وذكر أن فى ذلك قولين.

أظهرهما عدم سقوط الحج.

والثانى سقوطه.

ونقل الحطاب عن التوضيح: أنه ان كان ما يأخذه المكاس غير معين أو كان معينا مجحفا سقط الوجوب.

وفى غير المحجف قولان.

أظهرهما عدم السقوط وهو قول الابهرى واختاره ابن العربى وغيره.

والقول الآخر حكاه ابن القصار عن بعض الاصحاب.

وجاء فى التاج والاكليل

(1)

: قال ابن القصار: اختلف أصحابنا فيمن لا يمكنهم الوصول الى الحج الا باخراج المال الى السلطان الجائر.

فقال بعضهم لا يجب الحج عليه.

وقال شيخنا أبو بكر الابهرى: ان لم يمكنه الا باخراج المال الكثير الذى يشق عليه ويخرج عن العادة لم يلزمه، وان كان شيئا قريبا فالحج واجب عليه.

وفى موضع آخر يقول الحطاب

(2)

، تعليقا على ما أوردناه قبل من قول مالك حينما قيل له: الاستطاعة الزاد والراحلة، وقال: لا، والله ما ذاك الا طاقة الناس .. الخ.

قال الحطاب: ان ذلك يختلف باختلاف الناس، فقد يجب الحج بلا زاد ولا راحلة اذا كان المكلف له صنعة يعملها فى الطريق، وتقوم به بأن يقدر على فعلها، وتكون نافعة بحيث يحصل منها قوته، ويكون قادرا على المشى.

وفى التاج والاكليل بهامش الحطاب فى نفس الموضع: ان الحج تارة يجب بوجود الزاد والمركب، وتارة يجب مع عدمهما، وتارة يجب بوجود أحدهما،

ويقول الحطاب: ومن كانت به زمانة فى بعض أعضائه وأمكنه الوصول معها الى مكة بلا مشقة عظيمة مع الامن وجب عليه الحج كأعمى اذا وجد قائدا يقوده فى الطريق ولو بأجرة اذا قدر عليها وكانت له قدرة على المشى أو كانت له صنعة يعملها فى الطريق أو لا تكون له صنعة ووجد الزاد ومن يحمله أو كانت له قدرة على حمل زاده.

ومثل الاعمى أقطع اليدين وأشلهما وأقطع الرجلين وأشلهما والاعرج اذا قدروا على الوصول.

وقال خليل: واذا عجز عن الزاد أو الراحلة اعتبر المعجوز عنه منهما بالنسبة لسقوط الوجوب، ونقل عن سند:

أنه اذا لم يقدر على المشى ولم تكن له صنعة اعتبر فى حقه وجود الزاد والراحلة فاذا قدر عليهما ولم يكن به مرض ولا ضعف يمنعه من الركوب فهذا يجب عليه الحج وان لحقته مشقة الا أن تكون عظيمة لا يمكنه تحملها، وان قدر على المشى ولم تكن له صنعة تقوم به اعتبر فى حقه وجود الزاد المبلغ الى مكة أو ما يرد به الى بلده، فان كانت له صنعة الا أنها لا تقوم به، ولكنه يجد من الزاد ما يقوم به مع الصنعة وجب عليه الحج، ولو كانت له صنعة تقوم به ولكنه لا يقدر على المشى اعتبر فى حقه وجود الراحلة.

ويشترط فى الصنعة التى يلزمه الخروج معها ألا تزرى به وتخرج به عن عادته قال اللخمى: أما الخروج عن عادته فى المشى اذا لم يكن المشى عادة له فغير مراعى، ولم يزل الناس والصحابة يعدون ذلك شرفا، وكون قدرة المشى لغير معتاد عليه تعتبر استطاعة هو قول اللخمى والباجى وصاحب الطراز.

ونقل الحطاب

(1)

عن التوضيح ما نقله عبد الحق عن بعض شيوخه من أنه يعتبر فى الاستطاعة وجود الماء فى كل منهل.

كما ذكر أن المعتبر فى الاستطاعة هو امكان الوصول وان حصل ذلك الامكان بثمن مملوك للمكلف.

وفى التاج والاكليل على هامش الحطاب

(2)

نقلا عن القرافى بأن من غصب مالا فحج به أجزأه حجه عند الجمهور.

ثم بين خليل والدردير

(3)

أنه ليس من شروط الاستطاعة أن يكون عنده من الدنانير والدراهم ما يصرفه فى حجه بل يلزمه أن يبيع من عروضه وان كان محتاجا اليها، ومن يخشى الهلاك على نفسه أو على أولاده فانه لا يعتبر مستطيعا لان الله

عز وجل أوجب عليه نفقتهم فى ماله، كما أوجب عليه الحج فيه، فهما حقان لله تعينا عليه فى ماله، فاذا ضاق عنهما وجب عليه أن يبدأ بنفقة الولد، وحكم نفقة الابوين حكم نفقة الولد.

وأما نفقة الزوجة فقال اللخمى وصاحب البيان وصاحب الطراز أنه لا يجب عليه الحج حتى يجد ما يتركه لها بناء على أن الحج واجب على التراخى.

ومن عنده مال يكفيه للحج فقط أو للزواج فقط، فعلى القول بأن الحج على الفور يقدم الحج، الا أن يخشى على نفسه العنت فيتزوج ويؤخر الحج.

وقال الحطاب

(4)

: لو تصدق بالمال الذى يصير به مستطيعا للحج أو اشترى عبدا وأعتقه فان الصدقة ماضية وقد فعل محرما، وأما التوفير والجمع ليصير مستطيعا فلا يجب.

ولو كانت له دار يسكنها وخادم يحتاج اليه واذا باعهما وجد دارا وخادما يكتريهما ويفضل له ما يحج به قال صاحب الطراز فعليه فى ظاهر المذهب الحج على القول بالفور لانه يجد السبيل اليه فوجب عليه.

وقالوا اذا كان عليه دين للعباد أو دين زكاة فقضاؤه مقدم على الحج بلا خلاف

بخلاف دين أبيه فانه يقدم الحج عليه.

أما دين الكفارات والهدايا فالظاهر أن الحج مقدم عليها لانها على التراخى، والراجح فى الحج أنه على الفور، وأن للكفارات بدلا، وهو الصيام، فيرجع اليه.

ومن لا يستطيع الحج الا بدين أو عطية بأن يستدين مالا فى ذمته - ولا جهة وفاء له - فان الحج لا يجب عليه لعدم استطاعته وهذا متفق عليه، وأما من له جهة وفاء فهو مستطيع اذا كان فى تلك الجهة ما يمكنه به الوصول الى مكة، واذا أعطى له مال على جهة الصدقة والهبة فانه لا يقبله لان الحج ساقط، وظاهر كلام صاحب الطراز أنه متفق عليه أيضا لما فى ذلك من تحمل المنة.

وظاهر كلام البساطى أن فى ذلك خلافا.

وقال صاحب الطراز

(1)

ان كان الباذل له المال ولده قبله وحج به.

وقال مالك لا يلزمه قبوله لانه فيه سقوط حرمة الابوة.

وفى التاج والاكليل

(2)

: قال ابن عرفة لا يجب الحج على فقير غير معتاد

السؤال فى الحضر ويقدر على سؤال كفايته فى السفر.

وقال خليل فى مناسكه وظاهر المذهب أنه لا يجب على من عادته السؤال اذا كانت العادة اعطاءه ويكره له المسير، فان لم تكن عادته السؤال أو لم تكن العادة اعطاءه سقط الحج عنه بالاتفاق.

وقال الحطاب

(3)

: ونصوص أهل المذهب التى وقفت عليها مصرحة بأن الحج واجب على من عادته السؤال اذا كانت العادة اعطاءه كما قال.

وكما يعتبر فى الاستطاعة امكان الوصول فانه يعتبر كذلك ما يرجع به ان خشى على نفسه الضياع فى مكة، وكذا قال اللخمى، وساقه على أنه المذهب، واقتصر عليه ابن عرفة.

ثم قال الحطاب، واذا أمكنه المقام فى مكة بحرفة أو تسبب فلا يعتبر ما يرجع به ولكن لا بد أن تكون الحرفة لا تزرى به.

وقال الحطاب

(4)

: البحر طريق الى الحج كالبر فيجب سلوكه اذا تعين ولم يكن ثم طريق سواه وان لم يتعين فيخير، وهو المشهور قاله سند، وقال الباجى انه ظاهر المذهب، وروى القاسم عن مالك كراهة الحج فيه الا لمن لم يجد طريقا سواه.

ويدخل فى الاستطاعة المحرم أو الزوج بالنسبة للمرأة على ما ذكره الدسوقى على ما تقدم.

يقول خليل والحطاب

(1)

: ويشترط فى وجوب الحج على المرأة أيضا وجود زوج أو محرم فان لم يكن لها محرم ولا زوج فيجب عليها الخروج للحج فى الفرض فى رفقة مأمونة.

والاصل فى هذا ما ورد فى الحديث الصحيح، وروى مالك فى جامع الموطأ عن أبى هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:«لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم وليلة الا مع ذى محرم منها»

ونقل الحطاب عن التوضيح أن العلماء قاسوا الزوج على المحرم بطريق الاولى وقال: بل ورد النص على الزوج فى الصحيحين وعلى هذا فمن وجد من الثلاثة الزوج أو المحرم أو الرفقة المأمونة خرجت معها.

ثم قال الحطاب

(2)

: وظاهر النقول التى وقفت عليها أنها تخرج مع الرفقة

المأمونة عند عدم الزوج أو المحرم أو امتناعه.

ونقل عن مالك فى الموطأ أن المرأة التى لم تحج قط اذا لم يكن لها محرم يخرج معها أو كان لها ولم يستطع أن يخرج معها أنها لا تترك فريضة الحج ولتخرج فى جماعة من النساء.

قال الحطاب: واذا امتنع الزوج والمحرم من الخروج معها الا بأجرة، فاذا لم تكن هناك رفقة مأمونة فلا شك فى لزوم ذلك لها، وأما مع وجود الرفقة المأمونة فظاهر النصوص لزوم ذلك لها أيضا.

قال الحطاب، ولضعف المرأة وعجزها اعتبر الشارع فى حقها أنه لا يجب عليها الحج ماشية من المكان البعيد لخوف عجزها، وحد القرب الذى يلزمها المشى منه مثل مكة وما حولها.

واستثنى اللخمى المتجالة ومن لا يؤبه بها من النساء.

وقال الحطاب: ان اطلاق كلام مالك يفيد أن المشى لا يجب على المرأة من المكان البعيد ولو كانت متجالة.

وفى الشرح الصغير

(3)

: ولا تصح نيابة من أحد عن شخص مستطيع فى

حج فرض لانه عمل بدنى لا يقبل النيابة.

وقال الصاوى فى حاشيته الاستنابة فاسدة مطلقا سواء كان المحجوج عنه مستطيعا أولا فى فرض أو نفل ان كان حيا.

وقال الحطاب

(1)

: والعبد والصبى والمجنون غير مستطيعين للحج لان المملوك لا تصرف له فى نفسه والصبى والمجنون محجور عليهما فى التصرف فى أموالهما.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(2)

: الاستطاعة واجبة للحج بالاجماع «قال الله عز وجل «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً» الآية، فلا يجب على كافر أصلى لو أسلم وهو معسر بعد استطاعته فى الكفر بخلاف المرتد، فان النسك يستقر فى ذمته باستطاعته فى الردة، ولا يجب على غير مكلف، ولا على من فيه رق، لان منافعه مستحقة فليس مستطيعا.

والاستطاعة عندهم نوعان

(3)

:

أحدهما: استطاعة مباشرة لحج أو عمرة بنفسه ولها شروط أربعة.

الشرط الاول: وجود الزاد الذى يكفيه حتى السفرة، وكلفة ذهابه لمكة وايابه الى بلده، وان لم يكن له فيها أهل وعشيرة.

وقيل ان لم يكن ببلده من تلزمه نفقتهم ولو كانوا من جهة الام لم تشترط فى حقه نفقة الاياب لان البلاد كلها بالنسبة اليه سواء.

والاصح الاول لما فى الغربة من الوحشة.

والوجهان جاريان أيضا فى الراحلة للرجوع ويدخل فى المؤنة الزاد وأوعيته

ومحل الخلاف اذا لم يكن له ببلده مسكن وكان له فى الحجاز حرفة تقوم بمؤنتة والا اشترطت نفقة الاياب بلا خلاف فلو لم يجد ما ذكر ولكن كان. يكسب فى سفره ما يفى بزاده وباقى مؤنه وكان سفره لمرحلتين فأكثر لم يكلف الحج، ولو كان يكسب فى يوم كفاية أيام لانه قد ينقطع عن الكسب لعارض وبتقدير عدم الانقطاع فالجمع بين تعب السفر والكسب فيه مشقة عظيمة، وان كان بمكة أو على دون مرحلتين منها وهو يكسب فى يوم كفاية أيام كلف الحج لقلة المشقة حينئذ، بخلاف ما اذا كان يكسب فى كل يوم ما يفى به فقط، فلا يكلف، لانه قد ينقطع عن كسبه فى أيام الحج، فان لم يجد زادا واحتاج أن يسأل

الناس كره له، ولو كان يقدر فى الحضر على أن يكتسب فى يوم ما يكفيه لذلك اليوم وللحج قال الاسنوى، اذا كان السفر قصيرا لزمه لانهم اذا ألزموه به فى السفر ففى الحضر أولى، وان كان طويلا فكذلك لانتفاء المحظور، والمتجه كما قال بعض المتأخرين خلافه فى السفر الطويل.

الشرط الثانى: من شروط الاستطاعة وجود الراحلة الصالحة لمثله بشراء أو استئجار بثمن المثل أو بأجرة المثل لمن بينه وبين مكة مرحلتان فأكثر، قدر على المشى أم لا، لكن يستحب للقادر على المشى الحج خروجا للخلاف ممن أوجبه.

وكلام الرافعى أنه لا فرق فى استحباب المشى بين الرجل والمرأة وهو المعتمد كما فى «المهمات» .

وقال القاضى حسين لا يستحب للمرأة الخروج الى الحج ماشية لانها عورة.

ثم قال فى معنى المحتاج، ومن بينه وبين مكة دون مرحلتين، وهو قوى على المشى يلزمه الحج لعدم المشقة فلا يعتبر فى حقه وجود الراحلة وما يتعلق بها، فان ضعف عن المشى بأن عجز أو لحقه ضرر ظاهر فكالبعيد عن مكة، فيشترط فى حقه وجود الراحلة وما يتعلق بها.

ثم قال: ويشترط كون ما ذكر من الزاد والراحلة فاضلين عن دينه حالا كان أو مؤجلا سواء كان لآدمى أم لله تعالى كنذر وكفارة، ولو كان له فى ذمة شخص مال، فان أمكن تحصيله فى الحال فكالحاصل عندهم، والا فكالمعدوم وفاضلين عن مؤنة من عليه نفقتهم مدة ذهابه وايابه لئلا يضيعوا، وأن يكون ذلك فاضلا

(1)

عن مسكنه اللائق المستغرق لحاجته، وعن عبد يليق به ويحتاج اليه لخدمته لمنصب أو عجز، وقيل: بل يباعان قياسا على الدين.

ومحل الخلاف اذا كانت الدار مستغرقة لحاجته، وكانت سكنى مثله والعبد يليق به، فاما اذا أمكن بيع بعض الدار ووفى ثمنه بمؤنة الحج فانه يلزمه ذلك جزما.

قال الاسنوى: وكلامهم يشمل المرأة المكتفية باسكان الزوج واخدامه لان الزوجية قد تنقطع فتحتاج اليها.

قال الزركشى: المراد بالحاجة: حاجة اليوم والليلة كما اقتضاه كلام الغزالى فى الاحياء فلم يعتبروا حاجته فى المستقبل.

واشترطوا أيضا كون ما ذكر فاضلا عن كتب العالم الا أن يكون له من تصنيف واحد نسختان.

وحكم خيل الجند وسلاحه ككتب الفقه.

والحاجة الى النكاح لا تمنع الوجوب، لكن الافضل لخائف العنت تقديم النكاح ولغيره تقديم النسك.

ثم قال: والاصح أنه يلزمه صرف مال تجارته للزاد والراحلة وما يتعلق بهما ويلزم من له مستغلات يحصل منها نفقته أن يبيعها ويصرفها لما ذكر فى الاصح.

وقيل لا يلزمه لئلا يلتحق بالمساكين.

الشرط الثالث من شروط الاستطاعة

(1)

:

أمن الطريق ولو ظنا فى كل مكان بحسب ما يليق به، فلو خاف فى طريقه على نفسه أو عضوه أو نفس محترمة معه أو عضوها أو ماله ولو يسيرا ولا طريق له سواه لم يجب الحج عليه لحصول الضرر.

والمراد بالامن: الامن العام، حتى لو كان الخوف فى حقه وحده لم يمنع الوجوب كما جزم صاحب الكفاية.

أما اذا كان له طريق آخر آمن فانه يلزمه سلوكه وان كان أبعد من الاول.

والمذهب كما كان فى الروضة وجوب ركوب البحر لمن لا طريق له غيره ولو

امرأة ان غلبت السلامة فى ركوبه فان غلب الهلاك أو استوى الامران لم يجب بل يحرم فى الاول قطعا وفى الثانى على الصحيح.

ثم قال: ولا بد من وجود رفقة يخرج معهم فى الوقت الذى جرت عادة أهل بلده بالخروج فيه ان احتاج الى الرفقة لدفع الخوف، فان أمن الطريق بحيث لا يخاف الواحد لزمه ولا حاجة الى الرفقة ثم قال

(2)

: ويشترط للمرأة أن يخرج معها زوج أو محرم لها بنسب أو غيره أو نسوة ثقات، لان سفرها وحدها حرام، وان كانت فى قافلة لخوف استمالتها وخديعتها ولخبر الصحيحين «لا تسافر المرأة يومين الا ومعها زوجها أو ذو محرم، وكالمحرم عبدها الامين، وينبغى كما قاله بعض المتأخرين عدم الاكتفاء بالصبى اذ لا يحصل لها معه الامن على نفسها الا فى مراهق ذى وجاهة بحيث يحصل معه الامن لاحترامه.

وأقل الرفقة الثقات من النساء ثلاث غيرها قال الاسنوى: المتجه الاكتفاء بأقل الجمع وهو ثلاث وهذا شرط للوجوب.

أما الجواز فيجوز لها أن تخرج لاداء حجة الاسلام مع المرأة الثقة على الصحيح.

وكذا يجوز لها الخروج وحدها اذا أمنت.

أما حج التطوع وغيره من الاسفار التى لا تجب فليس للمرأة أن تخرج اليه مع امرأة، بل ولا مع النسوة الخلص.

ثم قال: ويشترط فى الخنثى المشكل محرم الرجال أو النساء لا أجنيات.

ثم قال والاصح أنه يلزم المرأة أجرة المحرم اذا لم يخرج معها الا بها اذا كانت أجرة المثل، وأجرة الزوج كالمحرم كما صرح به فى الحاوى الصغير، وفى أجرة النسوة نظروا لمتجه الحاقهن بالمحرم.

الشرط الرابع من شروط الاستطاعة:

(1)

أن يثبت على الراحلة بلا مشقة شديدة فمن لم يثبت عليها أصلا أو ثبت بمشقة شديدة انتفى عنه استطاعة المباشرة.

والقائد للاعمى كالمحرم فى حق المرأة فيأتى فيه ما مر.

ومقطوع الاطراف لو أمكنه الثبوت على الراحلة لزمه للحج بشرط وجود معين له.

ثم قال ويشترط أن توجد هذه المعتبرات فى ايجاب الحج فى الوقت، فلو استطاع فى شهر رمضان مثلا ثم افتقر فى شهر شوال فلا استطاعة.

النوع الثانى من أنواع الاستطاعة:

الاستطاعة غير المباشرة وهى تحصيل الحج

(2)

لا بالمباشرة بل بغيره فمن مات وفى ذمته حج واجب مستقر بأن تمكن بعد استطاعته من فعله بنفسه أو بغيره وجب الاحجاج عنه ولو كان قضاء أو نذرا لرواية البخارى عن ابن عباس رضى عنهما أن امرأة من جهينة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: ان أمى نذرت أن تحج فماتت قبل أن تحج أفأحج عنها؟ قال: نعم، حجى عنها، أرأيت لو كان على أمك دين أكنت قاضيته؟ قالت.

نعم، قال: اقضوا دين الله، فالله أحق بالوفاء» فشبه رسول الله صلى الله عليه وسلم الحج بالدين الذى لا يسقط بالموت فوجب أن يتساويا فى الحكم.

والعاجز عن الحج بنفسه حالا أو مآلا لكبر أو زمانة أو غير ذلك ان وجد أجرة من يحج عنه بأجرة المثل وكانت فاضلة عن حاجاته دون نفقة عياله لاقامته معهم وامكانه تحصيلها كما حكاه ابن الرفعة لزمه الحج، لانه مستطيع بغيره، لأن

الاستطاعة كما تكون بالنفس تكون ببذل المال، ولو لم يجد الا أجرة ماش.

قيل: لا يلزمه الاستئجار اذا كان السفر طويلا كما لا يكلف الخروج ماشيا.

والاصح اللزوم، لانه لا مشقة عليه فى مشى غيره، ولو لم يجد أجرة وأعطى له ولده أو أجنبى مالا للاجرة لم يجب القبول فى الاصح لما فى ذلك من المنة، والثانى يجب.

وفى المهذب

(1)

: من لا يقدر على الحج بنفسه وليس له مال، ولكن له ولد يطيعه اذا أمره بالحج فينظر فيه.

فان كان الولد مستطيعا بالزاد والراحلة وجب على الاب الحج، ويلزمه أن يأمر الولد بأدائه عنه، لانه قادر على أداء الحج بولده.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الاستطاعة

(2)

فى الحج عندهم: هى أن يملك زادا وراحلة ذهابه وعوده، أو يملك ما يقدر به على تحصيل الزاد والراحلة من نقد أو عرض لما روى عن ابن عمر رضى الله عنهما قال: جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه

وسلم فقال ما يوجب الحج؟ قال: الزاد والراحلة فيعتبر الزاد مع قرب المسافة وبعدها ان احتاج اليه.

ويشترط أيضا القدرة على وعاء الزاد لانه لا بد منه.

وتعتبر الراحلة مع بعد المسافة التى تقصر فيها الصلاة ولو قدر على المشى، ولا تعتبر الراحلة فيما دونها، لان مشقتها يسيرة الا مع عجز لكبر ونحوه كمرض فتعتبر الراحلة، وتعتبر

(3)

الراحلة مع بعد المسافة فقط ولو قدر على المشى وهو ما تقصر فيه الصلاة لا فيما دونها من مكى وغيره ويلزمه المشى الا مع عجز لكبر ونحوه، ولا يلزمه الحبو ان أمكنه وما يحتاج اليه من آلتها بكراء أو شراء صالحا لمثله عادة لاختلاف أحوال الناس، فان كان ممن يكفيه الرحل والقتب ولا يخشى السقوط اكتفى بذلك فان كان ممن لم تجر عادته بذلك، أو يخشى السقوط عنها - اعتبر وجود محمل وما أشبهه مما لا يخشى سقوطه عنه ولا مشقة فيه.

وقد جاء فى الفروع وكذا دابته ان كانت ملكه اذا لم يقدر على خدمتها والقيام بأمرها اعتبر من يخدمها لانه من سبيله فاعتبرت قدرته عليه.

فان تكلف الحج من لا يلزمه وحج أجزأه لان خلقا من الصحابة حجوا ولا شئ لهم، ولم يؤمر أحد منهم بالاعادة، ولان الاستطاعة انما شرعت للوصول، فاذا وصل وفعل أجزأه، كالمريض.

ويعتبر ما تقدم من الزاد والراحلة وآلتها أو ما يقدر به على تحصيل ذلك فاضلا عن خادم، لانه من الحوائج الاصلية.

ويعتبر أن يكون فاضلا عن قضاء دينه، حالا كان الدين أو مؤجلا، لله، أو لآدمى، لان ذمته مشغوله به، وهو محتاج الى براءتها.

ويعتبر ان يكون فاضلا عما لا بد منه كمؤنته ومؤنة عياله الذين تلزمه مؤنتهم، لان ذلك مقدم على الدين، فلان يقدم على الحج بطريق الاولى.

ويقدم النكاح مع عدم الوسع للنكاح والحج لمن خاف العنت.

وفى المستوعب وان كان لا يخاف العنت فلا اعتبار بهذه الحالة قولا واحدا.

ويعتبر فى الاستطاعة أن يكون له اذا رجع من حجه ما يقوم بكفايته وكفاية عياله على الدوام لتضرره بذلك كالمفلس ولم يعتبر ما بعد رجوعه.

ولا يصير العاجز عن ذلك مستطيعا، لبذل غيره له مالا، أو راحلة، ولو كان الباذل ولدا، أو والدا لما فيه من المنة.

وجاء فى منتهى الارادات

(1)

: ومن الاستطاعة سعة وقت، بأن يكون متسعا يمكن الخروج والسير فيه حسب العادة، لتعذر الحج مع ضيق وقته، فلو شرع من وقت وجوبه، فمات فى الطريق تبينا عدم وجوبه، لعدم وجود الاستطاعة.

وفيه أيضا: ومن الاستطاعة: أمن طريق يمكن سلوكه لان ايجاب الحج مع عدم ظهور ذلك ضرر، وهو منفى شرعا، ولو كان الطريق الممكن سلوكه بحرا، أو كان الطريق غير معتاد، ويشترط فى الطريق امكان سلوكه بلا خفارة

(2)

، فان لم يمكن سلوكه الا بها لم يجب، ولو يسيرة فى الظاهر، اذ لا يتحقق الامن ببذلها، كما يشترط فى الطريق أن يوجد فيه الماء والعلف على المعتاد.

وفى المغنى

(3)

والشرح الكبير: وحكم المرأة اذا كان لها محرم كحكم الرجل

وظاهر هذا أن الحج لا يجب على المرأة التى لا محرم لها.

سئل أحمد عن امرأة موسرة لم يكن لها محرم هل يجب عليها الحج قال:

لا وقال: المحرم من السبيل.

وعنه أن المحرم لحفظها، فهو كأمن الطريق. وامكان المسير.

وعنه رواية ثالثة أن المحرم ليس بشرط فى الحج الواجب.

قال الاثرم: سمعت أحمد يسأل هل يكون الرجل محرما لام امرأته يخرجها الى الحج فقال: أما فى حجة الفريضة فأرجو لانها تخرج اليها مع النساء، ومع كل من أمنته، وأما فى غيرها فلا.

والمذهب الاول وعليه العمل لما روى الدارقطنى باسناده عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:

«لا تحجن امرأة الا ومعها ذو محرم» والمحرم زوجها أو من تحرم عليه على التأييد بنسب أو رضاع، وأن يكون بالغا عاقلا.

واذا مات محرم المرأة فى الطريق قال أحمد اذا تباعدن مضت فقضت الحج لكن ان كان حجها تطوعا وأمكنها الاقامة فى بلد فهو أولى من سفرها بغير محرم.

ونفقة المحرم فى الحج عليها، نص عليه أحمد، لانها من سبيلها، فكان عليها نفقته كالراحلة، فان امتنع محرمها من الحج معها مع بذلها له نفقته، فهى كمن لا محرم لها، لانها لا يمكنها الحج بغير محرم.

وفى منتهى الارادات

(1)

، ومن الاستطاعة دليل لجاهل الطريق وقائد لاعمى لان فى ايجابه عليهما بلا دليل وقائد، ضررا عظيما.

وفى كشاف القناع

(2)

ولو تبرع القائد والدليل لم يلزم للمنة.

وفى كشاف القناع أيضا لا يجب الحج على مرتد باستطاعته فى حال ردته، دون زمن الاسلام لانه ليس من أهل الوجوب زمن الردة، ولا تبطل استطاعته فى اسلامه بردته، بل يثبت الحج فى ذمته اذا عاد الى الاسلام.

ولا تبطل استطاعة المجنون بجنونه فيحج عنه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يقول ابن حزم الظاهرى واستطاعة السبيل التى يجب به الحج.

أما صحة الجسم والطاقة على المشى، والتكسب من عمل، أو تجارة ما يبلغ به الى الحج

(1)

، ويرجع الى موضع عيشه أو أهله.

وأما مال يمكنه من ركوب البحر، أو البر، والعيش منه، حتى يبلغ مكة، ويرده الى موضوع عيشه، أو أهله، وان لم يكن صحيح الجسم، الا أنه لا مشقة عليه فى السفر برا أو بحرا.

وأما أن يكون له من يطيعه فيحج عنه فيعتمر بأجرة، أو بغير أجرة، ان كان هو لا يقدر على النهوض لا راكبا ولا راجلا.

فأى هذه الوجوه أمكنت الانسان المسلم البالغ العاقل فالحج والعمرة فرض عليه.

برهان ذلك ما روى عن الفضل بن عباس رضى الله عنهما أن امرأة من خثعم قالت يا رسول ان أبى شيخ كبير عليه فريضة الله تعالى فى الحج وهو لا يستطيع أن يستوى على ظهر بعيره فقال لها النبى صلى الله عليه وسلم «حجى «عنه» وما روى أيضا عن عبيد الله ابن العباس رضى الله عنهما قال: كنت رديف رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأتاه رجل، فقال: يا رسول الله «ان امى عجوز كبيرة ان حزمها خشى أن يقتلها، وان لم يكن يحزمها لم

تستمسك، فأمره عليه السلام أن يحج عنها فبين فى هذه الاخبار ان لم يكن صحيحا فان فريضة الحج لازمة له اذا وجد من يحج عنه، لانه عليه السلام سمع قول المرأة عن أبيها أن فريضة الله تعالى أدركته وهو شيخ كبير لا يستطيع الثبات على الراحلة، فلم ينكر ذلك عليها، فصح أن الفرض باق اذا وجد من يحج عنه

(2)

.

وجاء فى المحلى

(3)

أيضا: ان حج عمن لم يطق الركوب والمشى لمرض أو زمانة حجة الاسلام، ثم استطاع فليس عليه أن يحج بعد اذ أمر النبى صلى الله عليه وسلم بالحج عمن لا يستطيع الحج راكبا ولا ماشيا، وأخبر أن دين الله يقضى عنه فقد تأدى الدين عنه.

فلا يجوز أن يعود فرضه، ولو كان ذلك عائدا لبينه الرسول صلى الله عليه وسلم، وسواء فى ذلك

(4)

من بلغ وهو عاجز عن المشئ والركوب، أو من بلغ مطيقا، ثم عجز عن كل ما ذكرنا، وقال أبو سليمان لا يلزم ذلك الا عمن قدر بنفسه على الحج ولو عاما واحدا ثم عجز، ومن مات وهو يستطيع بأحد الوجوه التى قدمنا حج عنه من رأس ماله واعتمر ولا بد، مقدما على ديون

الناس ان لم يوجد من يحج عنه تطوعا سواء أوصى بذلك أو لم يوص.

وفى موضع آخر

(1)

يقول ابن حزم الظاهرى: ولا يجوز تأخير الحج والعمرة عن أوقات الاستطاعة لهما فمن فعل ذلك فقد عصى، وعليه أن يعتمر ويحج لعموم قول الله تعالى «وَسارِعُوا}

(2)

الى مغفرة من ربكم وجنة عرضها السموات والارض أعدت للمتقين، وقول الله عز وجل أيضا

(3)

«وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً} الآية، ولا خلاف فى أن هذا متوجه الى كل مستطيع فلا يخلو المستطيع من أن يكون مفترضا عليه الحج أو لا يكون مفترضا عليه الحج، فان كان مفترضا عليه الحج فهو مأمور به فى عامه وهو قولنا، وان كان ليس مفترضا عليه الحج فهذا خلاف القرآن.

وفى موضع آخر

(4)

يقول ابن حزم الظاهرى: وانما تراعى الاستطاعة بحيث لو خرج من المكان الذى حدثت له فيه الاستطاعة فيدرك الحج فى وقته والعمرة، فان استطاع قبل ذلك العام كله، وبطلت استطاعته فى الوقت المذكور،

لم يكن مستطيعا ولا لزمه الحج، لانه لم يكلف العمرة والحج الا فى وقت الحج فيكون قارنا أو متمتعا.

ثم قال فى موضع آخر فمن استطاع كما ذكرنا ثم بطلت استطاعته أو لم تبطل فالحج والعمرة عليه ويلزم أداؤهما عنه من رأس ماله قبل ديون الناس، فان لم يوجد من يحج عنه الا بأجرة استؤجر عنه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «دين الله أحق بالقضاء» .

ثم قال بعد ذلك ولا يجزئ أن يستأجر من لم يحج ولا اعتمر الا أن لا يكون مستطيعا حين استأجر، فيجوز حينئذ، لانه غير مستطيع للحج عن نفسه، فلا يلزمه وهو مستطيع للحج عن غيره بما يأخذ من الاجرة، فاستئجاره لما يستطيع عليه جائز.

والمرأة عند ابن حزم الظاهرى كالرجل فلا يشترط لها فى أداء فريضة الحج محرم يحج معها فهو يقول

(5)

.

وأما المرأة التى لا زوج لها ولا ذا محرم يحج معها فانها تحج ولا شئ عليها فان كان لها زوج، ففرض عليه أن يحج معها، فان لم يفعل فهو عاصى لله تعالى، وتحج هى دونه، وليس له منعها من حج الفرض، لقول الله عز وجل

«وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً»

(1)

الآية، ونهى المرأة عن السفر الا مع زوج أو ذى محرم عام لكل سفر، فوجب استثناء ما جاء به النص من ايجاب بعض الاسفار عليها من جملة النهى، والحج سفر واجب فوجب استثناؤه من جملة النهى.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال الزيدية:

(2)

الاستطاعة شرط فى وجوب الحج شرطها الله سبحانه وتعالى بقوله «مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً»

(3)

ولما روى ابن عمر رضى الله عنهما: أن رجلا قال يا رسول الله: ما السبيل الذى قال الله تعالى «مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً» قال:

الزاد والراحلة، لكن حصول الاستطاعة لا يكفى فى الوجوب، بل لا بد أن يستمر حصولها فى وقت يتسع للذهاب للحج فى وقته والعود منه، فلو حصلت الاستطاعة فالمذهب أن الحج يجب وجوبا مضيقا بمعنى أنه لا يجوز تأخيره، فان أخره كان عاصيا عند الهادى، وعند القاسم أن يحج على التراخى ما لم يظن فوته بموت أو غيره، والاستطاعة ثلاثة أركان.

الاول منها: صحة فى الجسم ويكفى من الصحة أن يقدر على أن يستمسك معها على الراحلة قاعدا، ولو احتاج فى ركوبه ونزوله الى من يعينه لم يسقط عنه الحج بذلك، فأما لو كان لا يستمسك على الراحلة أو المحمل الا مضطجعا سقط عنه الحج، أى لم يجب كالمعضوب الاصلى وهو الذى لا يستمسك على الراحلة لضعف، أو كبر، فانه لا حج عليه ولو كان غنيا.

الركن الثانى منها أمن الطريق، وحد الامن أن يكون بحيث لا يخشى على نفسه أو ماله تلفا ولا ضررا

(4)

.

الركن الثالث منها: هو الزاد وهو كما فى البحر الزخار:

(5)

شرط وجوب لتفسير رسول الله صلى الله عليه وسلم الاستطاعة به، وعن ابن عباس رضى الله عنهما قال: كان أهل اليمن يحجون ولا يتزودون ويقولون: نحن المتوكلون، فاذا قدموا مكة سألوا الناس فأنزل الله عز وجل «الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدالَ فِي الْحَجِّ وَما تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللهُ، وَتَزَوَّدُوا فَإِنَّ خَيْرَ الزّادِ التَّقْوى وَاتَّقُونِ يا أُولِي الْأَلْبابِ» }.

(6)

وقيل الاستطاعة: الصحة لا غير لقول الله عز وجل «وَتَزَوَّدُوا} فقد فسر ذلك بالتقوى لا بالزاد.

وفى شرح الازهار

(1)

: أن من الاستطاعة أن يملك الحاج كفاية من المال تكفى للحج فاضلة عما استثنى له ولمن يعوله، والذى استثنى له كسوته وخادمه ومنزله وكسوة من يعول ونفقة خادم ومنزل وأثاثه مدة يمكنه الرجوع فى قدرها بعد أن قضى حجه.

ونقل عن شرح الابانة أن المقصود بمن يعول الزوجات والاولاد الصغار والابوان المعسرين لا من عداهم وقيل الا أن يكون القريب زمنا فيجب الحج على من كان يملك فاضلا عن هذه المستثنيات.

وقال صاحب شرح الازهار

(2)

، والكفاية من المال الفاضلة عن الحاجة، والمعتبرة فى الاستطاعة تكون بملك المتاع الوافر فى طريقه بما يعتاده مثله من النفقة فى الاسفار، وأن يجد الراحلة ملكا أو كراءا اذا كان بينه وبين مكة

بريد

(3)

فصاعدا، ونقل عن الانتصار وجودها أيضا اذا كان زمنا لا يستطيع قطع المسافة القريبة، الا براحلة ولو لم يكن بينه وبين مكة هذه المسافة فان لم يجد الذى على مسافة بريد راحلة سقط عنه الحج، ولو كان قادرا على المشى عندنا، كما تكون الكفاية بأن يجد أجرة خادم له فى سفره ان كان ممن يستخدم، ولا يستغنى عنه وأجرة قائد للأعمى، وأجرة محرم سواء كان من نسب أو رضاع بالنسبة للشابة.

أما العجوز التى من القواعد فلا يعتبر المحرم فى حقها اذ تخرج مع نساء ثقات أو غيرهن.

ولا يعتبر المحرم بالنسبة لمن يلزمها الا فى مسافة بريد فصاعدا.

وقيل يعتبر فى ثلاثة أيام.

وقيل اذا كانت المرأة ذات حشم وجوار جاز لها الخروج للحج كما فعلت عائشة رضى الله عنها.

ثم قال

(1)

: ويجب قبول الزاد والراحلة من الولد لانه لامنة منه على والده قيل: واذا بذل له الامام من بيت المال. وكذا اذا كان شيخا زمنا وعرض عليه ابنه أن يحج عنه لزمه القبول.

ونقل صاحب البحر الزخار

(2)

عن عطاء بن أبى رباح أن استمرار الاستطاعة فى أشهر الحج شرط وجوب اذ لا يجب قبل وقته كالصلاة، وقال المؤيد بالله شرط أداء، اذ لم يذكره النبى صلى الله عليه وسلم فى تفسير الاستطاعة.

ثم قال صاحب البحر الزخار الاقرب اعتبار استمرارها وقتا يمكنه فيه الحج اذ هو المقصود.

وفى البحر الزخار

(3)

أنه لا يلزم بيع ضيعة أو بضاعة تفيد كفايته ومن يمون لاضراره.

وقال صاحب الازهار

(4)

: ويكفى لتحقيق الاستطاعة الكسب فى الاياب اذا كان الحاج له صناعة يتكسب بها ما دام

يملك من الزاد ما يكفيه للذهاب، ويتكل فى رجوعه على التكسب بصناعته، وعن أبى جعفر لا يعول على الحرفة الا ذاهبا ولا راجعا، ولا يجب عندنا أن يبقى له بعد رجوعه مال ولا ضيعة الا ذا العول.

وفى موضع آخر يقول صاحب شرح الازهار

(5)

: فان كان الحج قد وجب عليه ثم افتقر صح استئجاره لانه فى هذه السنة لم يتضيق عليه وجوبه، لعدم الاستطاعة فى الحال.

وفى شرح الازهار أيضا

(6)

أنه لا يجوز تأخير الحج للمستطيع الا أن يؤخره لجهاد، أو قصاص، أو نكاح، أو دين، وانما وجب تقديم النكاح، لان الاخلال بالواجب أهون من فعل المحظور، وأما الدين فيتضيق بالمطالبة، وكذا المظلمة والجهاد أيضا اذا تعين له، واذا قدمت هذه الامور على الحج فانه يبقى فى الذمة فيلزمه الايصاء به ان سبق الموت.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى المستمسك

(7)

: يشترط فى الحج الاستطاعة الشرعية وهى كما فى

جملة من الاخبار: الزاد والراحلة، فمع عدمها لا يجب، وان كان قادرا عليه عقلا بالاكتساب ونحوه.

وهل يكون اشتراط وجود الراحلة مختصا بصورة الحاجة اليها، لعدم قدرته على المشى، أو كونه مشقة عليه، أو منافيا لشرطه، أو يشترط مطلقا، ولو مع عدم الحاجة اليه؟

مقتضى اطلاق الاخبار والاجماعات المنقولة القول الثانى.

وذهب جماعة من المتأخرين الى الاول مستدلين بجملة من الاخبار المصرحة بالوجوب

(1)

، ان أطاق المشى بعضا أو كلا.

والاقوى هو القول الثانى.

ويشترط فى الاستطاعة

(2)

مضافا الى مؤنة الذهاب والاياب وجود ما يمون به عياله حتى يرجع فمع عدمه لا يكون مستطيعا، والمراد بهم من يلزمه نفقته لزوما عرفيا، وان لم يكن ممن يجب عليه نفقته شرعا على الاقوى، بحيث لا يحتاج الى التكفف

(3)

، ولا يقع فى الشدة

والحرج، ويكفى كونه، قادرا على التكسب اللائق به أو التجارة باعتباره ووجاهته، وان لم يكن له رأس مال يتجر به وذلك لا يفيد فى الاستطاعة البذلية، ولا يبعد عدم اعتباره أيضا فيمن يمضى أمره بالوجوه اللائقة به، كطلبة العلم من السادة وغيرهم، فاذا حصل لهم مقدار مؤنة الذهاب والاياب، ومؤنة عيالهم الى حال الرجوع، وجب عليهم، بل وكذا الفقير الذى عادته وشغله أخذ الوجوه، ولا يقدر على التكسب، اذا حصل له مقدار مؤنة الذهاب والاياب له ولعياله، وكذا كل من لا يتفاوت حاله قبل الحج، وبعده، اذا صرف ما حصل له من مقدار مؤنة الذهاب والاياب من دون حرج عليه ولا يشترط وجود أعيان

(4)

ما يحتاج اليه فى نفقة الحج من الزاد والراحلة، ولا وجود أثمانها من النقود، بل يجب عليه بيع ما عنده من الاموال لشرائها، لكن يستثنى من ذلك ما يحتاج اليه فى ضروريات معاشه، فلا تباع دار سكناه اللائقة بحاله، ولا خادمه المحتاج اليه، ولا ثياب تجمله اللائقة بحاله، فضلا عن ثياب مهنته، ولا أثاث بيته من الاوانى، والفراش وغيرهما مما هو محل حاجته بل ولا حلى المرأة مع حاجتها بالمقدار اللائق بها، بحسب حالها، فى زمانها، ومكانها، ولا كتب العلم لاهله التى

لا بد منها فيما يجب تحصيله، لان الضرورة الدينية أعظم من الدنيوية، ولا آلات الصنائع المحتاج اليها فى معاشه، ولا فرس ركوبه مع الحاجة اليه، ولا سلاحه ولا سائر ما يحتاج اليه، لاستلزام التكليف بصرفها فى الحج العسر والحرج ولا يعتبر فيها الحاجة الفعلية

(1)

.

ولو زادت أعيان المذكورات عن مقدار الحاجة وجب بيع الزائد فى نفقة الحج وكذا لو استغنى عنها بعد الحاجة كما فى حلى المرأة اذا كبرت عنه ونحوه.

ثم قال ولو كان

(2)

بيده دار موقوفة تكفيه لسكناه وكان عنده دار مملوكة، فالظاهر وجوب بيع المملوكة اذا كانت وافية لمصارف الحج أو متممة لها، وكذا فى الكتب المحتاج اليها اذا كان عنده من الموقوفة مقدار كفايته فيجب بيع المملوكة منها، وكذا الحال فى سائر المستثنيات اذا اندفعت حاجته فيها بغير المملوكة، لصدق الاستطاعة حينئذ، اذا لم يكن ذلك منافيا لشأنه ولم يكن عليه حرج

(3)

.

وقال صاحب شرائع الاسلام

(4)

: والمراد

بالزاد قدر الكفاية من القوت والمشروب ذهابا وعودا، وبالراحلة راحلة مثله، ويجب شراؤها ولو كثر الثمن مع وجوده، وقيل ان زاد عن ثمن المثل لم يجب والاول أصح.

وقد جاء فى المستمسك

(5)

قوله: ولو لم تكن المستثنيات وهى ما يحتاج اليه فى ضروريات معاشه زائدا عن اللائق بحاله بحسب عينها لكن كانت زائدة بحسب القيمة، وأمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونه لائقا بحاله أيضا.

فهل يجب التبديل للصرف فى نفقة الحج أو لتتميمهما؟ قولان:

الاول صدق الاستطاعة.

والثانى: عدم زيادة العين عن مقدار الحاجة والاصل عدم وجوب التبديل والاقوى الاول

(6)

اذا لم يكن فيه حرج، أو نقص عليه وكانت الزيادة معتدا بها كما اذا كانت له دار تساوى مائة وأمكن تبديلها بما يساوى خمسين مع كونه لائقا بحاله من غير عسر فانه يعتبر مستطيعا، نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب وان كان الاحوط التبديل أيضا.

واذا لم يكن عنده من الاعيان

(1)

المستثنيات لكن كان عنده ما يمكن شراؤها به من النقود أو نحوها ففى جواز شرائها وترك الحج أشكال، بل الاقوى عدم جوازه، الا أن يكون عدمها موجبا للحرج عليه.

ثم قال ولا فرق فى اشتراط وجود

(2)

الراحلة بين القريب والبعيد، حتى بالنسبة لاهل مكة لاطلاق الادلة.

ولا يشترط

(3)

امكان حمل الزاد معه، بل يكفى امكان تحصيله فى المنازل بقدر الحاجة ومع عدمه فيها يجب حمله مع الامكان.

ثم قال: والمراد

(4)

بالزاد هنا المأكول والمشروب، وسائر ما يحتاج اليه المسافر من الاوعية التى يتوقف عليها حمل المحتاج اليه وجميع ضروريات ذلك السفر بحسب حالة قوة، وضعفا، وزمانة، وحرا، وبردا، وشأنه شرفا، وضعة.

ثم قال أيضا: والمراد بالراحلة ما يركب ولو مثل سفينة فى طريق البحر.

ثم قال

(5)

: واذا لم يكن عنده الزاد ولكن كان كسوبا يمكنه تحصيله بالكسب فى الطريق لاكله وشربه وغيرهما من حوائجه هل يجب عليه أولا؟ الاقوى عدمه وان كان وجوبه أحوط.

وانما يعتبر الاستطاعة من مكانه لا من بلده، وغلاء أسعار ما يحتاج

(6)

اليه، وأجرة المركوب فى تلك السنة لا يوجب السقوط ولا يجوز التأخير عن تلك السنة مع تمكنه من القيمة المتعارفة، ولو بأزيد من ثمن المثل ولو كان الضرر مجحفا بماله مضر بحاله لم يجب

(7)

، والا فمطلق الضرر لا يرفع الوجوب بعد صدق الاستطاعة.

ثم قال: ولا يكفى فى وجوب الحج

(8)

وجود نفقة الذهاب فقط، بل يشترط وجود نفقة العود الى وطنه ان أراده وان لم يكن له فيه أهل ولا مسكن للحرج فى التكليف بالاقامة فى غير وطنه المألوف، الا اذا لم يرد العود، أو كان وحيدا لا تعلق له بوطن، لم يعتبر نفقة

العود، لاطلاق الآية، واذا أراد السكن فى بلد آخر غير وطنه لا بد من وجود النفقة اليه، اذا لم يكن أبعد من وطنه والا فالظاهر كفاية مقدار العود الى وطنه.

ثم قال واذا كان عليه خمس

(1)

أو زكاة وكان عنده مقدار ما يكفيه للحج لولاهما فحالهما حال الدين مع المطالبة، فيجب صرفه فيهما، ولا يكون مستطيعا، وان كان الحج مستقرا عليه سابقا فقيل بالتخيير أو تقديم حق الناس أو تقديم الاسبق، هذا اذا كان الخمس أو الزكاة فى ذمته، وأما اذا كان فى عين ماله فلا أشكال فى تقديمها على الحج مطلقا كما أنهما يقدمان على ديون الناس أيضا.

ثم قال واذا كان عليه دين

(2)

مؤجل بأجل طويل جدا فالظاهر عدم منعه من الاستطاعة.

وقال فى موضع آخر ويشترط

(3)

فى وجوب الحج بعد حصول الزاد والراحلة بقاء المال الى تمام الاعمال فلو تلف بعد ذلك ولو فى أثناء الطريق كشف عن عدم الاستطاعة، وكذا لو حصل عليه

دين قهرا كما اذا أتلف مال غيره خطأ أما لو أتلفه عمدا فلا يزول استقرار الحج.

ثم قال والظاهر عدم اعتبار

(4)

الملكية فى الزاد والراحلة فلو حصلا بالاباحة اللازمة كفى فى الوجوب لصدق الاستطاعة.

ثم قال فى موضع آخر: ولا يجب

(5)

الاقتراض للحج اذا لم يكن له مال، وان كان قادرا على وفائه بعد ذلك بسهولة لانه تحصيل للاستطاعة وهو غير واجب، نعم لو كان له مال غائب لا يمكن صرفه فى الحج فعلا، أو مال حاضر لا راغب فى شرائه أو دين مؤجل لا يكون المديون باذلاله قبل الاجل، وأمكنه الاستقراض والصرف فى الحج ثم وفاؤه بعد ذلك فالظاهر وجوبه لصدق الاستطاعة حينئذ عرفا، الا اذا لم يكن واثقا بوصول الغائب، أو حصول الدين بعد ذلك، فحينئذ لا يجب الاستقراض، لعدم صدق الاستطاعة فى هذه الصورة.

ثم قال فى موضع آخر: واذا كان له مال غائب بقدر الاستطاعة

وحده، أو منضما الى ماله الحاضر وتمكن من التصرف فى ذلك المال الغائب، يكون مستطيعا ويجب عليه الحج، وان لم يكن متمكنا من التصرف فيه، ولو بتوكيل، فلا يكون مستطيعا الا بعد التمكن منه، أو الوصول فى يده.

واذا شك

(1)

فى مقدار ماله وأنه وصل الى حد الاستطاعة أولا هل يجب عليه الفحص أولا، وجهان أحوطها ذلك، وكذا اذا علم مقداره وشك فى مقدار مصرف الحج.

ثم قال فى موضع آخر: ولو

(2)

آجر نفسه للخدمة فى طريق الحج بأجرة يصير بها مستطيعا، وجب عليه الحج، وكذا لو كان مستطيعا قبل الاجارة، جاز له اجارة نفسه للخدمة فى الطريق، واذا طلب منه اجارة نفسه للخدمة بما يصير به مستطيعا

(3)

لا يجب عليه القبول، ولا يستقر الحج عليه، وقد يقال بوجوبه اذا لم يكن حرجا عليه لصدق الاستطاعة، ولانه مالك لمنافعه فيكون مستطيعا قبل الاجارة، ويجوز لغير المستطيع أن يؤجر نفسه للنيابة عن الغير، وان حصلت الاستطاعة بمال

الاجارة قدم الحج النيابى ان بقيت الاستطاعة الى العام القابل وجبت عليه لنفسه والا فلا

(4)

.

واذا لم يكن له زاد

(5)

وراحلة ولكن قيل له حج، وعلى نفقتك ونفقة عيالك وجب عليه، وكذا لو قال حج بهذا المال وكان كافيا له ذهابا وايابا ولعياله، فتحصل الاستطاعة ببذل النفقة، كما تحصل أيضا بملكها من غير فرق أن يبيحها له، أو يملكها اياه، ولا بين أن أن يبذل عينها أو ثمنها

(6)

.

ثم قال فى موضع آخر: ولو كان له بعض النفقة فبذل له الباقى وجب أيضا، ولو بذل له نفقة الذهاب ولم يكن عنده نفقة العود لم يجب، وكذا لو لم يبذل نفقة عياله، الا اذا كان عنده ما يكفيهم الى أن يعود، أو كان لا يتمكن من نفقتهم مع ترك الحج أيضا

(7)

.

ثم قال فى موضع آخر ولا يمنع الدين من الوجوب فى الاستطاعة البذلية، نعم لو كان الدين حالا، وكان الديان

مطالبا مع فرض تمكنه من أدائه لو لم يحج ولو تدريجا ففى كونه مانعا أولا وجهان

(1)

.

ثم قال فى موضع آخر. ويشترط فى وجوب الحج

(2)

الاستطاعة البدنية فلو كان مريضا لا يقدر على الركوب لم يجب، وكذا لو تمكن من الركوب على المحمل لكن لم يكن عنده مؤنته، وكذا لو احتاج الى خادم ولم يكن عنده مؤنته.

ويشترط أيضا الاستطاعة الزمنية فلو كان الوقت ضيقا لا يمكنه الوصول الى الحج أو أمكن لكن بمشقة شديدة لم يجب وحينئذ فان بقيت الاستطاعة الى العام القابل وجب والا فلا.

ثم قال فى موضع آخر: ويشترط لتحقق الاستطاعة ألا يكون فى الطريق مانع لا يمكن معه الوصول الى الميقات أو الى تمام الاعمال، والا لم يجب، وكذا ألا يكون غير مأمون بأن يخاف على نفسه، أو بدنه، أو عرضه، أو ماله، وكان الطريق منحصرا فيه، أو كان جميع الطريق كذلك، ولو انحصر الطريق فى البحر وجب ركوبه الا مع خوف الغرق

(3)

، أو المرض.

ثم قال فى موضع آخر: ولا يشترط وجود المحرم فى حج المرأة اذا كانت مأمونة على نفسها وبضعها كما دلت عليه جملة من الاخبار، ولا فرق بين كونها ذات بعل أولا، ومع عدم أمنها يجب عليها استصحاب المحرم، ولو بالاجرة مع تمكنها منها، ومع عدمه لا تكون مستطيعة

(4)

.

ثم قال فى موضع آخر واذا كان عنده مقدار ما يكفيه للحج ونازعته نفسه الى النكاح، صرح جماعة بوجوب الحج، وتقديمه على التزوج، لتحقق الاستطاعة الواردة فى الآية.

بل قال بعضهم: وان شق عليه ترك التزوج.

والاقوى وفاقا لجماعة أخرى عدم وجوبه، مع كون ترك التزوج حرجا عليه، أو موجبا لحدوث مرض

(5)

، أو للوقوع فى الزنا كما قد جاء فى كتاب الخلاف أيضا مثل ذلك.

والمرتد

(1)

يجب عليه الحج سواء كانت استطاعته حال اسلامه السابق، أو حال ارتداده، ولا يصح منه حال الردة.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل

(2)

وشرحه: من شروط وجوب الحج الاستطاعة.

وهل هى الزاد والراحلة أو صحة البدن أو مجموع ذلك.

أو هو مع أمان الطريق ومرافقة الاصحاب وهو المأخوذ به عندنا.

وفى قناطر الخيرات

(3)

: الاستطاعة شرط من شروط لزوم الحج وهى نوعان المباشرة وذلك له أسباب. أما فى نفسه فالصحة وأما فى الطريق فبأن تكون مخصبة مأمونة.

ومن لا يجد أمان

(4)

الطريق الا بغرم المال سقط عنه الحج وكذا ان كان يؤخذ عنه بعض ماله قهرا.

وقيل: يلزمه الحج فى الوجهين الا أن كان يؤخذ من ماله حتى يجحف به وهو الظاهر.

أما النوع الثانى من الاستطاعة بالنسبة للمال فقد جاء فى كتاب قناطر الخيرات

(5)

، أن يجد نفقة ذهابه وايابه الى وطنه، وبأن يملك نفقة من تلزمه نفقته فى هذه المدة، وان يملك ما يقضى به ديونه، وأن يقدر على راحلة أو كرائها أو زاملة

(6)

ان استمسك على الزاملة.

وجاء فى كتاب شرح النيل

(7)

ان الزاد والراحلة يكونان من فضلة المال، وهى غير الاصل، وغير أثاث الدار وآلات الصنعة، ويفضل عن مؤنة العيال، بأن يكون الباقى منه لا يحتاج العيال الى بيعه، بل يكتفون بغلته ككراء وثمار، ولا يبيع مسكنه لانه من مؤنة العيال الا مسكنا عظيما يبيعه ويشترى بباقى ثمنه مسكنا يكفيه.

ومن شدد قال: يبيع المسكن ويكترى لهم مسكنا الى رجوعه بعد الفراغ من الحج، أو يبيع ما يحتاج ويترك لهم ما يبيعونه اذا احتاجوا، ويكفيهم ثمنه وان شاء باع وترك لهم الثمن.

قال صاحب كتاب شرح النيل وهو الصحيح عندى.

وقيل يبيع الاصل ولو كله، ويترك من ثمنه مؤنة العيال الى رجوعه ان كان ما يتركه بلا بيع لا تكفيهم غلته، واذا كان ماله يكفى عياله ذهابا وايابا ورجوعا وزادا وراحلة، ولكنه اذا رجع لم يرجع الى شئ، بل يسأل الناس، لم يجب عليه الحج.

والصحيح وجوب الحج عليه لوجود تمكنه من الحج ولا يعتبر المال مانعا بعد وصوله أهله فان الله أولى بذلك.

ثم قال صاحب كتاب شرح النيل فى موضع آخر

(1)

: وان كان يترك أولاده فى الصدقة فقد قيل يجب عليه الحج.

وقال فى موضع آخر: ان ذا الصنعة التى توصله من بلد الى بلد آخر يجب

عليه الحج، والصحيح أنه لا يلزمه الا ان جمع منها ما يبلغه.

والاعمى يلزمه الحج اذا استطاعه ووجد من يقوده أو يقود دابته ولو بأجرة يقوم بها ماله، وقيل لا يلزمه

(2)

.

والنساء كالرجال فى فرض الحج فمن استطاعت لزمها الحج.

ويزيد فى الاستطاعة

(3)

بالنسبة للمرأة أن تحج مع زوج أو محرم، فان منعها زوجها أو أبوها، وكانت مستطيعة ولما مات لم تستطع، لم يلزمها الحج، وان لم تجد زوجا أو محرما فمع ثقات يمنعونها من الضرر كمنعهم لانفسهم، وقد قال فى التاج لا تخرج الا مع ولى، وان لم تحج قط ولم تجد وليا يخرج بها فقد أجازوا لها أن تحج الفرض مع ثقات معهم نساء وان لم يطاوعها الزوج ولا المحرم ولا الثقات سقط عنها الحج، وقيل يلزمها الايصاء به، وان قوى مالها على أن تستأجر زوجها أو محرما أو ثقات على أن يسافروا بها وجب عليها الحج.

‌

‌الاستطاعة فى النكاح

ذهب الفقهاء

(1)

فى النكاح مذاهب:

فمنهم من قال بفرضيته فى حال التوقان، وبأنه يكون سنة حال الاعتدال، أو أن الاصل فيه الندب للقادر عليه.

كما ذهبوا الى أن القدرة عليه تكون بالقدرة على الوط ء والمهر والنفقة.

واستدل الفقهاء لذلك بقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة

فليتزوج فانه أغض للبصر وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم، فانه له وجاء، وفسرت الباءة بالقدرة على تكاليف النكاح، أى من استطاع منكم تزوج لقدرته على مؤن النكاح، فليتزوج ومن لم يستطع، لعجزه عنها فعليه بالصوم.

وذلك الرأى أولى لان الذى لا يقدر على الوط ء لعدم شهوته لا يحتاج الى الصوم لدفعها.

ولقد كان فى حاشية ابن عابدين أنه يندب الاستدانة له.

ويكون حينئذ معنى القدرة على المهر والنفقة ملك كل من المهر والنفقة ولو بالاستدانة اذا كانت له جهة وفاء أو مع ظنه القدرة على الوفاء والتفصيل يرجع اليه فى مصطلح «نكاح» .

‌

‌الاستطاعة فى الجهاد

جاء فى كتاب بدائع الصنائع للكاسانى:

لا يفرض أى الجهاد الا على القادر عليه، فمن لا قدرة له لاجهاد عليه لان الجهاد بذل الجهد وهو الوسع والطاقة بالقتال أو المبالغة فى عمل القتال، ومن لا وسع له كيف يبذل الوسع والعمل، فلا يفرض على الاعمى والاعرج والزمن والمقعد والشيخ الهرم والمريض والضعيف والذى لا يجد ما ينفق منه

قال الله سبحانه وتعالى: {لَيْسَ عَلَى الْأَعْمى حَرَجٌ وَلا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَلا عَلَى الْمَرِيضِ حَرَجٌ وَمَنْ يُطِعِ اللهَ وَرَسُولَهُ يُدْخِلْهُ جَنّاتٍ تَجْرِي مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ وَمَنْ يَتَوَلَّ يُعَذِّبْهُ عَذاباً أَلِيماً}

(1)

: وقال سبحانه وتعالى «لَيْسَ عَلَى الضُّعَفاءِ وَلا عَلَى الْمَرْضى وَلا عَلَى الَّذِينَ لا يَجِدُونَ ما يُنْفِقُونَ حَرَجٌ إِذا نَصَحُوا لِلّهِ وَرَسُولِهِ ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ وَاللهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ}

(2)

{وَلا عَلَى الَّذِينَ إِذا ما أَتَوْكَ لِتَحْمِلَهُمْ قُلْتَ لا أَجِدُ ما أَحْمِلُكُمْ عَلَيْهِ تَوَلَّوْا وَأَعْيُنُهُمْ تَفِيضُ مِنَ الدَّمْعِ حَزَناً أَلاّ يَجِدُوا ما يُنْفِقُونَ}

(3)

فقد عذر الله جل شأنه هؤلاء بالتخلف عن الجهاد ورفع الحرج عنهم، ولا جهاد على الصبى والمرأة، لان بنيتهما لا تتحمل الحرب عادة، وهذا اذا لم تكن الحرب هجومية من العدو، ودفاعية منا، والا فيجب على كل مسلم ومسلمة أن يجاهد كل بحسب استطاعته بالنفر أو بالمال أو بغيرها

(4)

والتفصيل فى ذلك يرجع اليه فى مصطلح «جهاد» .

‌

‌الاستطاعة فى الكفارات

رتب الفقهاء فى بعض الكفارات ما يلزم الاتيان به على من تجب عليه الكفارة

على أساس القدرة والاستطاعة مستندين فى ذلك الى قول الله عز وجل فى كفارة الظهار «وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ}

(5)

. {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ شَهْرَيْنِ}

(6)

متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فاطعام ستين مسكينا ذلك لتؤمنوا بالله ورسوله وتلك حدود الله وللكافرين عذاب أليم»، ومستندين الى حديث خويلة امرأة أوس بن الصامت حين ظاهر منها فقال لها النبى صلى الله عليه وسلم: يعتق رقبة قالت - يعنى امرأته - لا يجد، قال النبى صلى الله عليه وسلم يصوم شهرين متتابعين

قالت شيخ كبير ما به من صيام قال عليه الصلاة والسلام فليطعم ستين مسكينا وكذلك ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم اذ جاءه رجل فقال يا رسول الله قال النبى صلى الله عليه وسلم: مالك؟ قال: وقعت على امرأتى وأنا صائم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هل تجد رقبة تعتقها؟ قال لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟، قال: لا، قال:

فهل تجد اطعام ستين مسكينا، قال: لا، فمكث رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أتى بعرق فيه تمر فقال

(1)

أين السائل؟ فقال: أنا قال صلى الله عليه وسلم: خذ هذا فتصدق به، فقال: أعلى أفقر منا يا رسول الله فما بين لابتيها أهل بيت أحوج اليه منا فضحك النبى صلى الله عليه وسلم ثم قال: اذهب فاطعمه أهلك، والحديث ظاهر فى الترتيب فلم يأمر النبى صلى الله عليه وسلم بالانتقال الا عند العجز وعدم الاستطاعة

(2)

وتفصيل المذاهب والاحكام فيها ينظر فى مصطلح «كفارة» .

‌

‌الاستطاعة فى العقود

اذا كان المتعاقد لا يستطيع النطق لانه أخرس فيصح عند الحنفية

(3)

أن يتم التعاقد بينهما بالاشارة المعهودة

التى اعتاد الناس فهمها منه على تعبيره عن هذه الارادة لانها أداة تفهيم بالنسبة له، هذا اذا ولد أخرس

أما اذا اطرأ عليه الخرس فلا تعتبر اشارته فى التعاقد فى غير التافه من الامور الا اذا دام الخرس حتى وقع اليأس من كلامه.

أما بالنسبة لمن يستطيع التلفظ.

فالحنفية والشافعية على أن العقد لا ينعقد بالاشارة فى غير التافه لانها مهما قويت دلالتها فهى لا تفيد اليقين الذى ينتج من التلفظ أو الكتابة، ولان دلالة التصريح أقوى من الدلالة الضمنية كما هو متفق عليه.

ومع هذا فان الحنفية قد اعتدوا بها فى بعض المواضع.

والمالكية يعتبرون الاشارة أداة للتعاقد حتى بالنسبة لغير الاخرس ما دامت مفهومة بين الناس ومتعارفا بينهم على مدلولها.

كما جاء مثل هذا عند الحنابلة أيضا.

وعند الزيدية يصح البيع والشراء من المصمت وهو الذى اعتقل لسانه عن الكلام ويصحان من الاخرس والتفصيل يرجع اليه فى مصطلحات «عقد، بيع، أخرس.

‌

‌الاستطاعة فى الشهادات

أداء الشهادة فرض على كل من علمها

(1)

الا أن يكون عليه حرج فى ذلك لبعد مشقة أو لتضييع مال أو لضعف لقول الله تبارك وتعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَما عَلَّمَهُ اللهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً فَإِنْ كانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى وَلا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَلا تَسْئَمُوا}

{أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلى أَجَلِهِ ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللهُ وَاللهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ}

(1)

.

وقد اشترط الفقهاء الكلام للشهادة فلا تقبل شهادة أخرس ولو فهمت اشارته على خلاف بين الفقهاء وتفصيل ذلك فى مصطلح «شهادة» .

‌

‌استعارة

‌

‌تعريفها لغة:

الاستعارة طلب العارية - واستعاره منه طلب اعارته

(2)

.

‌

‌تعريفها شرعا:

لا يخرج استعمال الفقهاء لكلمة استعارة عن هذا المعنى.

ولبيان أركانها وحكمها وما تجرى فيه وكل ما يتصل بها من فروع كثيرة أنظر مصطلح «اعارة وعارية» .

‌

‌استعانة

‌

‌تعريف الاستعانة فى اللغة

فى لسان العرب: استعنت بفلان فأعاننى وعاوننى. وفى الدعاء «رب أعنى ولا تعن على» قال الليث كل شئ أعانك فهو عون لك كالصوم عون على العبادة.

وفى المصباح المنير: العون الظهير على الامر والجمع أعوان واستعان به فأعانه وقد يتعدى بنفسه فيقال استعانة، والاسم المعونة، الى أن قال «وتعاون القوم واعتونوا أعان بعضهم بعضا

(3)

.

‌

‌تعريفها عند الفقهاء:

لم يستعمل الفقهاء هذا اللفظ فى غير معناه اللغوى.

‌

‌بيان الاستعانة بغير المسلم فى القتال

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية جواز الاستعانة به عند الحاجة.

وهل يستعان بالكافر؟: عندنا اذا دعت الحاجة جاز. واذا استعين بالذمى

فى القتال لا يسهم له وانما يرضخ له فقط بحيث لا يبلغ مقدار السهم

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: وحرم علينا استعانة بمشرك فان خرج من تلقاء نفسه، لم يمنع على المعتمد، الا لخدمة منه لنا، كنوتى، أو خياط، أو لهدم حصن، أو حفر بئر ونحوه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وأجاز الشافعية الاستعانة بهم بالشروط الآتية:

الاول: أمن خيانتهم وشرهم.

الثانى: أن يكونوا بحيث لو انضموا الى الاعداء أمكن المسلمين مقاومتهم جميعا.

الثالث - وقد زاده الماوردى - أن يكون اعتقادهم مخالفا لاعتقاد العدو

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تحرم الاستعانة بالكفار الا لضرورة.

لحديث عائشة أن النبى صلّى الله عليه

وسلم خرج الى بدر، فتبعه رجل من المشركين، فقال له: تؤمن بالله ورسوله، قال: لا، قال: فارجع، فلن استعين بمشرك، متفق عليه.

ولحديث الزهرى أن النبى صلى الله عليه وسلم استعان بناس من المشركين فى حربه، رواه سعيد، وروى أيضا أن صفوان بن أمية شهد حنينا مع النبى صلى الله عليه وسلم وبهذا حصل التوفيق بين الادلة

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى فى المحلى

(5)

:

لا يحضر مغازى المسلمين كافر، ونقل عن داود أنه لا يستعان بهم، ولا يسهم لهم، ولا يرضخ لهم، كما نقل عن الشعبى قوله: أدركت الائمة الفقية منهم وغير الفقية يغزون بأهل الذمة فيقسمون لهم، ويضعون عنهم من جزيتهم.

‌

‌مذهب الزيدية:

يجوز للامام الاستعانة بالكفار على جهاد البغاة من المسلمين، ولا خلاف بين الاصحاب عندهم فى أنه انما يجوز له ذلك اذا كان معه جماعة مسلمة يمكنه

أن يستقل بهم فى امضاء الاحكام الشرعية على المخالفين لامره وهو الصحيح

(1)

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى بعض كتبهم أنه يجوز الاستعانة بالكفار عند الضرورة

(2)

.

ويرى بعضهم ان الاصل الجوار.

ففى كتاب الخلاف للطوسى

(3)

: أنه يجوز للامام أن يستعين بأهل الذمة على قتال أهل البغى، لانهم كفار، واذا كانوا كفارا فلا خلاف أنه يجوز أن يستعين بأهل الذمة عليهم، ولان الاصل جواز ذلك والمنع يحتاج الى دليل.

‌

‌مذهب الإباضية

(4)

:

لا يجوز عندهم الاستعانة بالكافر المشرك ولو على المشرك، كما ورد عن عائشة رضى الله عنها: خرج النبى صلى الله عليه وسلم فى بعض غزواته فقام اليه رجلان من المشركين فسألاه أن يستعين بهما؟ فقال صلى الله عليه وسلم: أنا لا أستعين على عملنا بمشرك، فأسلما، فاستعان بهما صلى الله عليه وسلم.

أما الكافر غير المشرك من موافق للعدو، أو مخالف له، فتجوز الاستعانة به ان كانت أيدى المسلمين فوقه.

وقيل: ليس للمسلمين ولا للامام أن يخرجوا بقوم معروفين بالظلم والقعود أولى به.

‌

‌الاستعانة بالمال فى القتال

«انظر: مصطلح جهاد»

‌

‌الاستعانة بأهل البغى وعليهم

‌

‌مذهب الحنفية:

يجوز الاستعانة على أهل البغى من الخوارج وغيرهم، بأهل حرب، أو ذمة، أو أهل بغى آخرين.

فقد جاء فى فتح القدير

(5)

: - ولا بأس بأن يستعين أهل العدل بالبغاة والذميين على الخوارج اذا كان حكم أهل العدل هو الظاهر، لانهم يقاتلون لاعزاز الدين.

والاستعانة عليهم بقوم منهم أو من أهل الذمة كالاستعانة عليهم بالكلاب لانه دفع الضرر الاعلى وهو الضر المتوقع لعامة المسلمين بالضرر الادنى وهو اضرار بعضهم.

ويقاتلون بما يقاتل به أهل الحرب، لأن قتالهم لدفع شرهم، وكسر شوكتهم، فيقاتلون بكل ما يحصل به ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

لا يجوز الاستعانة على قتال البغاة بالكافر، ويمنع الكافر من الخروج لقتالهم مع المسلمين طائعا، ولم يصرحوا - فى الكتب المتداولة - بحكم الاستعانة بالبغاة على قتال طائفة أخرى باغية.

ويؤخذ من كلامهم أنه يصح الاستعانة بالبغاة على قتال الكفار.

ثم أنهم قد صرحوا: بأنه يجوز الاستعانة بأموالهم على قتالهم عند الحاجة، على أن ترد اليهم بعد الانتهاء من قتالهم والتغلب عليهم. كما يرد اليهم غير ما يستعان به من أموالهم، لانهم مسلمون: فلم يزل المال عن ملكهم

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

لا يستعان على البغاة فى قتال بكافر، ذمى أو غيره، لانه يحرم تسليط

الكافر على المسلم الا لضرورة كما نقله الاذرعى وغيره عن المتولى.

ويجوز الاستعانة بالبغاة فى قتال مشركين أو أهل بغى آخرين

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى المغنى والشرح الكبير لا يستعان فى حرب البغاة بكافر، ولا بمن يرى قتلهم مدبرين.

وقال ان القصد كفهم وردهم الى الطاعة لا قتلهم، وهؤلاء يقصدون قتلهم، فان دعت الحاجة الى استعانة بهم فان كان يقدر على كفهم عن فعل ما لا يجوز استعان بهم، وان لم يقدر لم يجز.

وفى جواز الاستعانة بأموالهم على قتالهم وجهان.

أحدهما: لا يجوز لانه لا يحل أخذ مالهم لكونه معصوما بالاسلام، وانما أبيح قتالهم لردهم الى الطاعة، فيبقى المال على العصمة كمال قاطع الطريق الا أن تدعو ضرورة فيجوز، كما يجوز أكل مال الغير فى المخمصة.

والوجه الثانى: يجوز قياسا على أسلحة الكفار

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يؤخذ مما قاله ابن حزم فى المحلى

(1)

.

أنه لا يستعان على البغاة بأهل الحرب وبأهل الذمة، وبأمثالهم من أهل البغى اذا كان فى أهل العدل منعة وقوة تمكنهم من التغلب عليهم.

أما ان أشرف أهل العدل على التهلكة واضطروا الى الاستعانة بالغير ولم تكن لهم حيلة فلا بأس بأن يلجئوا الى أهل الحرب، وأن يمتنعوا بأهل الذمة اذا أيقنوا أنهم فى استنصارهم لا يؤذون مسلما، ولا ذميا، فى دم، أو مال، أو حرمة مما لا يحل.

‌

‌مذهب الزيدية:

يجوز للامام الاستعانة بالكفار والفساق على جهاد البغاة من المسلمين اذا كان معه جماعة من المسلمين. اختلف فى قدرهم، فقيل: لا بد أن يكونوا قدرا يكفى لقتال الخصوم لو انفردوا، وقيل:

بل يكونون قدرا يكفى لقمع المستعان بهم اذا حاولوا التعدى، وقيل بل يكونون قدرا يستعان بهم فى الرأى وتصحيحه، وقيل بل يكونون قدرا يمكنه أن يستقل بهم فى امضاء الاحكام الشرعية على المخالفين لامره من أهل السيرة، وهذا هو الصحيح

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يجوز للامام أن يستعين بأهل الذمة على قتال أهل البغى، لانهم كفار، واذا كانوا كفارا فلا خلاف أنه يجوز أن يستعان بأهل الذمة عليهم

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

لا يستعان بالكافر على قتال البغاة، ولا يستعان كذلك بأهل البغى عليهم.

وقيل يجوز الاستعانة عليهم بأهل البغى

(4)

.

‌

‌الاستعانة بالغير فى بعض العبادات

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى أبو حنيفة ان المكلف لا يعتبر قادرا بقدرة غيره لان الانسان انما يعد قادرا اذا كان بحالة تمكنه من الفعل اذا أراد وهذا لا يتحقق بقدرة غيره.

ويرى الصاحبان ان الانسان يعد قادرا بالاستعانة بغيره، لان قدرته بغيره كقدرته بنفسه.

وعلى هذا فمن لا يجد من يوضئه، ولا يقدر بنفسه، تيمم، فان وجد خادما له أو ما يستأجر به أجيرا أو وجد من لو استعان به أعانه. المذهب لا يتيمم

وتجب عليه الاستعانة فى الوضوء فى ظاهر المذهب وهو رأى الصاحبين.

أما المصلى الذى يعجز عن القيام ووجد من يعينه عليه جاز له أن يصلى قاعدا اذ يخاف عليه زيادة المرض من القيام الى الصلاة، وليس الامر كذلك بالنسبة للوضوء

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ان عجز عن القيام فى الصلاة فأحب أن يصلى متوكئا على عصى ان قدر.

قال ابن رشد: لانه لما سقط عنه القيام وجاز له أن يصلى جالسا صار قيامه نافلة، فجاز أن يعتمد فيه كما يعتمد فى النافلة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاستعانة لغير عذر فى الوضوء بصب الماء قيل: خلاف الاولى، وقيل:

مكروهة. وفى غسل الاعضاء مكروه، وفى احضار الماء لا بأس به.

اما اذا كان ذلك كله لعذر كمرض، فلا تكون خلاف الاولى، ولا مكروهة، دفعا للمشقة، بل قد تجب الاستعانة

حينئذ اذا لم يمكنه التطهر الا بها ولو ببذل أجرة مثلا

(3)

:

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى المغنى أنه لا بأس بالمعاونة على الوضوء، لغير عذر، لما روى المغيرة ابن شعبة أنه أفرغ على النبى صلى الله عليه وسلم فى وضوئه، رواه مسلم

(4)

.

وأنه ان قدر على القيام - بأن يتكئ على عصا، أو يستند الى حائط، أو يعتمد على أحد جانبيه، لزمه، لانه قادر على القيام من غير ضرر، فلزمه كما لو قدر بغير هذه الاشياء

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية

.

يستعان بالدباغة على تطهير جلد الميتة ولو أنها جلد خنزير أو كلب

(6)

.

ومن صب على مغتسل ونوى ذلك المغتسل الغسل أجزأه

(7)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

اذا أمكنه القيام فى الصلاة مستقلا وجب، والا وجب أن يعتمد على ما يتمكن معه من القيام.

وروى جواز الاعتماد على الحائط مع القدرة.

ولو قدر على القيام فى بعض الصلاة وجب أن يقوم بقدر مكنته، والا صلى قاعدا

(1)

.

‌

‌استغفار

‌

‌معنى الاستغفار لغة

طلب المغفرة. والمغفرة اسم من الغفر والغفران: أى التغطية والستر.

‌

‌تعريفه شرعا:

لم يخرج الاستغفار فى استعماله على لسان الفقاء عن هذا المعنى.

‌

‌مم يكون الاستغفار

يكون من كل معصية أو ذنب ارتكبه المكلف لقصد التوبة منه، كما يكون لترك أمر مطلوب منه قد عجز عن أدائه.

‌

‌ما أثر فى الاستغفار عن

رسول الله صلى الله عليه وسلم

ورد فى ذلك آثار كثيرة منها ما رواه على بن أبى طالب كرم الله وجهه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا قام الى المكتوبة كبر، وقال: وجهت وجهى

للذى فطر السموات والارض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين، ان صلاتى ونسكى ومحياى ومماتى لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين، اللهم انت الملك لا اله الا أنت أنت ربى وأنا عبدك ظلمت نفسى واعترفت بذنبى فاغفر لى ذنوبى جميعا انه لا يغفر الذنوب الا أنت، واهدنى لاحسن الاخلاق لا يهدينى لاحسنها الا أنت، واصرف عنى سيئها لا يصرف عنى سيئها الا أنت، لبيك وسعديك والخير كله فى يديك والشر ليس اليك تباركت وتعاليت أستغفرك وأتوب اليك.

غير أن فى حديث على بن أبى طالب كرم الله وجهه وأنا أول المسلمين، فان النبى صلى الله عليه وسلم كان أول المسلمين وغيره لا يقول الا ما ذكرناه.

‌

‌«حكم الاستغفار»

لا خلاف فى مشروعية الاستغفار وأنه واجب عند التوبة من المعاصى وأنه مطلوب فى الصلاة وعقب كل صلاة وفى غير ذلك من الاوقات.

‌

‌استغلال

‌

‌التعريف لغة

الاستغلال مصدر فعله استغل.

وأصل الفعل (غل يغل) فالالف والسين

والتاء زائدة للطلب واستغل عبده أى كلفه أن يغل عليه واستغلال المستغلات:

أخذ غلتها. وأغلت الضيعة أعطت الغلة فهى مغلة: اذا أتت بشئ وأصلها باق

(1)

.

وجاء فى تاج العروس «الغلة» ، الدخل من كراء دار، وأجر غلام، وفائدة أرض من ريعها أو كرائها، والغلة واحدة الغلات.

وفى الحديث: الغلة بالضمان والغلة:

الدخل الذى يحصل من الزرع والثمر واللبن، والاجارة والنتاج ونحو ذلك وجمع الغلة غلال بالكسر

(2)

.

‌

‌استعمالها فى لسان الفقهاء:

جاء استعمالها بمعنى: الغلة، كما ورد ذلك فى البدائع، واستعمالها للدلالة على كل ما تخرجه الارض: من أشجار.

واستعمالها بمعنى: الكراء والانتفاع بالسكنى وزراعة الارض.

واستعمالها بمعنى: الخدمة والاجرة والكسب.

وجاء استعمالها كذلك فى الدراهم والدنانير: تغلها الاعيان

(3)

.

‌

‌الاستغلال المشروع وغير المشروع

ينقسم الاستغلال الى: استغلال مشروع، وهو: ما أجازه الشارع ولم يترتب على فعله اضرار بالغير.

والى استغلال غير مشروع، وهو:

ما ورد دليل شرعى بمنعه.

أما الاول وهو الاستغلال المشروع فيتنوع تبعا لتنوع طرائقه.

فمنه استغلال بطريق المرابحة.

واستغلال بطريق المزارعة،.

وثالث بطريق المساقاة.

وآخر بطريق المضاربة.

الى غير ذلك من وسائل الاستغلال المشروعة.

ولكل طريق من هذه أحكامه نذكر شيئا منها توضيحا وينظر الباقى فى بابه.

‌

‌أولا: استغلال المال بطريق المرابحة:

‌

‌مذهب الحنفية:

الحنفية على أن المرابحة تصح طريقا من طرق الاستغلال المشروع وهى نقل ما ملكه بالعقد الاول بالثمن الاول مع زيادة ربح، وهم يوجبون على من يبيع بالمرابحة أن يصونها عن الخيانة وعن سبب الخيانة والتهمة، وذلك انما يكون ببيان ما يجب بيانه.

فاذا حدث بالسلعة عيب، فأراد أن يبيعها مرابحة، فان حدث هذا العيب بآفة سماوية، فله أن يبيعها مرابحة بجميع الثمن من غير بيان، وان حدث بفعله أو بفعل أجنبى فيجب بيانه.

ولو حدث من المبيع زيادة كالولد والثمرة والصوف واللبن لم يصح البيع مرابحة حتى يبين، لان الزيادة المتولدة من المبيع مبيعة عنها.

وكذا يجب البيان اذا كان قد اشتراه نسيئة لان الانسان فى العادة يشترى الشئ بالنسيئة بأكثر مما يشترى بالنقد، فاذا أطلق الاخبار بالشراء فانما يفهم السامع منه الشراء بالنقد، فكان من هذا الوجه كالمخبر بأكثر مما اشترى به وذلك جناية فى بيع المرابحة

(1)

(وفى المرابحة تفصيل واسع فليرجع اليه من شاء فى بحث مرابحة).

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية يجيزون المرابحة فى العموم باعتبارها طريقا من طرق الاستغلال، وهى: بيع مرتب ثمنه على ثمن بيع تقدمه غير لازم مساواته له

(2)

ويجب على كل من يبيع مرابحة أن يبين ما يكرهه المبتاع من أمر السلعة المشتراة وتقل به

رغبته فى الشراء، فان قامت قرينة على أن المبتاع لا يكرهه لم يجب بيانه وان كرهه غيره

(3)

.

واذا كذب البائع على المشترى فى بيع المرابحة بأن زاد فى ثمن السلعة على ما هو فى الواقع سواء كان عمدا أو غير عمد - كما اذا اشتراها بثمانية مثلا، وأخبر أنه اشتراها بعشرة، وباعها مرابحة باثنى عشر، والسلعة قائمة، فان حط البائع ما كذب به عليه وربحه، فانه يلزمه البيع، وان لم يحط عنه، فان المشترى يخير بين أن يرد السلعة ويأخذ ثمنه، أو يأخذها بجميع الثمن الذى وقع البيع به.

بخلاف الغش فانه لا يلزم المشترى البيع، وان حط بائعه عنه ما غشه به كما اذا اشتراها بثمانية مثلا ويرقم عليها عشرة، ثم يبيعها مرابحة على الثمانية ليوهم المشترى أنه غلط على نفسه فهو غش وخديعة والمشترى فى حالة الغش مع قيام السلعة يخير بين أن يتمسك بها بجميع الثمن أو يردها ويرجع بثمنه

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يصح بيع المرابحة من غير كراهة لعموم الادلة فى ذلك، فللمشترى أن يضم

الى الثمن شيئا ويبيعه مرابحة، كأن يقول اشتريت بمائة وبعتك بمائتين.

ويجوز أن يكون الربح من غير جنس الثمن

(1)

.

ويجب على المتبايعين أن يعلما ثمن المبيع فى نحو بعت بما اشتريت، فلو جهله أحدهما لم يصح البيع على الصحيح لجهالة الثمن، وليصدق البائع وجوبا فى قدر الثمن الذى استقر عليه العقد أو ما قام به المبيع عليه فيما اذا أخبر بذلك فى بيع المرابحة، لانه بيع مبنى على الامانة لاعتماد المشترى نظر البائع ورضاه لنفسه ما رضيه البائع مع زيادة أو حط

(2)

، فلو ابتاع الرجل من الرجل ثوبا مرابحة وباعه ثم وجد أن البائع الاول الذى باعه مرابحة قد خانه فى الثمن، فقد قيل: يحط عنه الخيانة بحصتها من الربح ويرجع عليه به وان كان الثوب قائما لم يكن له أن يرده

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

بيع المرابحة جائز، لا خلاف فى صحته، فاذا باعه السلعة مرابحة مثل أن يخبره أن ثمنها مائة ويربح عشرة، ثم علم المشترى ببينة أو اقرار أن ثمنها تسعون

فالبيع صحيح، لانه زيادة فى الثمن فلم يمنع الصحة كالعيب، وللمشترى أن يرجع على البائع بما زاد فى الثمن.

وهو عشرة، وحط نصيبها من الربح، وهو درهم، فيبقى على المشترى تسعة وتسعون درهما

(4)

.

ومن أراد البيع مرابحة والسلعة بحالها أخبر بثمنها.

وان تغيرت فاما أن يكون التغير بزيادة، فاما أن تزيد لنمائها كالسمن وتعلم صنعة، أو يحدث منها نماء منفصل كالولد والثمرة والكسب، فهذا اذا أراد بيعها مرابحة أخبر بالثمن من غير زيادة لانه الذى ابتاعها به وان أخذ النماء المنفصل أو استخدم الامة أو وطئ الثيب أخبر برأس المال ولم يجب تبيين الحال، وروى ابن المنذر عن أحمد أنه يبين ذلك كله.

واما أن يكون التغير بعمل يعمله فيها مثل أن يقصرها أو يرفعها أو يخيطها أو ينقلها فمتى أراد بيعها مرابحة أخبر بالحال على وجهه سواء عمله بنفسه أو استأجر من يعمله

(5)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه لا يحل البيع على أن تربحنى للدينار درهما ولا على أنى أربح معك فيه كذا وكذا درهما، فان وقع فهو مفسوخ أبدا، فلو تعاقدا البيع دون هذا الشرط، لكن أخبره البائع بأنه اشترى السلعة بكذا وكذا وأنه لا يربح معه فيها الا كذا وكذا، فقد وقع البيع صحيحا، فان وجده قد كذب فيما قال، لم يضر ذلك البيع شيئا، ولا رجوع له بشئ أصلا، الا من عيب فيه أو غبن ظاهر، كسائر البيوع، والكاذب آثم فى كذبه فقط

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

المرابحة جائزة، وهى نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة ولو من غير جنسه، أو نقل بعض المبيع بحصته وزيادة بلفظها ولفظ البيع، وذلك كأن تقول: رابحتك هذا برأس مالى وهو كذا وزيادة كذا، ولفظ البيع بعت منك هذا برأس مالى، وهو كذا، وزيادة كذا

(2)

.

ومن أراد أن يبيع شيئا مرابحة فعليه أن يبين للمشترى وجوبا تعيب المبيع اذا كان قد حدث به عيب، سواء كان العيب من فعله، أو من فعل غيره، وأن يبين نقصه الذى حدث عنده، وان يبين

رخص الثمن اذا كان يوم الشراء غاليا، وقد صار رخيصا الآن

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة: أن أبا عبد الله لم يقبل ربح ماله الذى ربحه له مولاه مصارف، لانه باع ما معه من متاع لقافلة خارجة من مصر بعد أن تحالفوا وتعاقدوا على أن لا ينقصوا متاعهم من ربح الدينار دينارا، فقال أبو عبد الله لمولاه: سبحان الله، تحلفون على قوم مسلمين أن لا تبيعوهم الا بربح الدينار دينارا، لا حاجة لنا فى هذا الربح

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يجوز الاستغلال بطريق بيع المرابحة وذلك بأن يبيع الشخص الشئ بما اشتراه به مع زيادة قدر مخصوص عليه بعلم المشترى الثانى بذلك لاعلام البائع له ودخوله على رسم ذلك

(5)

.

ولا يؤثر فى ذلك مخالفة الربح لرأس المال على ما جاء فى شرح النيل

(6)

ولا يجوز بيع المرابحة الا فيما له ثمن معلوم

(7)

.

وما أخذ من غلة أو من حيوان كلبن، أو ما يخرج من اللبن، أو الصوف، أو ما أخذ بكراء الحيوان، أو ما انتفع به من خدمة كاستخدام العبد والدابة والآلة والمسكن، يجب أن يخبر به من يريد شراءه مرابحة، ما لم يذهب عين ما ذكر من الغلة، وان أذهبها لم يلزمه اخباره

(1)

.

‌

‌ثانيا: استغلال الارض بطريق المزارعة

‌

‌مذهب الحنفية:

المزارعة هى العقد على زراعة الارض ببعض الخارج منها بشرائطه الموضوعة له شرعا

(2)

وهى غير مشروعة عند أبى حنيفة، لانها لا تعدو ان تكون استئجارا ببعض الخارج، وهو منهى عنه.

وهى عند الصاحبين مشروعة بشرائطها، لان المزارعة كالاجارة، فان كلا منهما تمليك المنفعة بعوض، ولان البذر ان كان من رب الارض فان العامل يملك منفعة نفسه من رب الارض بعوض، وهو نماء بذره، وان كان البذر من قبل العامل فرب الارض يملك منفعة أرضه من العامل بعوض وهو نماء بذره فكانت المزارعة استئجارا اما للعامل واما للارض

(3)

(انظر تفصيل ذلك فى مصطلح مزارعة).

‌

‌مذهب المالكية:

المزارعة: شركة فى الحرث «الزرع» .

والاستغلال بطريقها من فروض الكفاية فيجب على الامام أن يجبر الناس عليها وما فى معناها من غرس وشجر

(4)

.

والمزارعة لا تلزم بمجرد عقدها فلكل فسخها ان لم يجعل البذر فى الارض فان بذر لزمت

(5)

.

وانما تصح المزارعة طريقا للاستغلال بشروطها المقررة لها (أنظر مزارعة)

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

فرق الشافعية بين ما يسمى مزارعة وما يسمى مخابرة.

فالمخابرة عندهم: المعاملة على الارض ببعض ما يخرج منها، والبذر من العامل.

والمزارعة هى المعاملة على الارض ببعض ما يخرج منها، والبذر من المالك.

وكلاهما غير صحيح عندهم

(1)

، الا أن تكون أرض قليلة بين نخيل كثير، ولا يمكن سقى الارض الا بسقيه، فتصح المزارعة حينئذ على الارض، بشرط اتحاد العامل، وعسر افراد النخيل بالسقى

(2)

تبعا للمساقاة.

(أنظر مصطلح مزارعة ومخابرة).

‌

‌مذهب الحنابلة:

المزارعة عندهم هى: دفع أرض وحب لمن يزرعه ويقوم عليه، أو دفع حب مزروع ينمى بالعمل لمن يعمل ويقوم عليه، بجزء شائع معلوم من الحاصل.

وهى جائزة عندهم على تفصيل مبين فى موضعه

(3)

(ينظر مصطلح مزارعة).

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما الظاهرية فيجيزون المزارعة طريقا للاستغلال على أن يكون البذر والنفقة كلها على العامل، ولا يجوز أن يشترط شئ من ذلك على صاحب الارض، لان كل ذلك

شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو

(4)

باطل. (ينظر مصطلح مزارعة).

‌

‌مذهب الزيدية:

والزيدية لا يجيزون الاستغلال بطريق المزارعة، وذلك لانهم يرون أن المزارعة بنصيب من غلة الارض المزارع فيها أو من غلة أرض أخرى فاسدة اجماعا، لجهالة الاجرة، اذ لا يقطع بحصول الغلة، ولأن ذلك مثل بيع المعدوم

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والإمامية يجيزون المزارعة طريقا من طرق الاستغلال.

فقد ذكر صاحب مفتاح الكرامة أن من زرع أرضا على ثلث أو ربع وبلغت الغلة جاز لصاحب الارض أن يخرص عليه العلة، ثمرة كانت أو غيرها، فان رضى الزارع بما خرص أخذها وكان عليه حصة لصاحب الارض، سواء نقص الخرص أو زاد، وكان له الباقى، فان هلكت الغلة بعد الخرص بآفة سماوية لم يكن عليه للمزارع شئ

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

هى المشاركة فى الزرع وهى جائزة عندهم على تفصيل مبين فى موضعه

(1)

(ينظر مصطلح مزارعة).

استغلال الاشجار بطريق المساقاة

‌

‌مذهب الحنفية:

المساقاة وتسمى المعاملة هى:

العقد على العمل ببعض الخارج مع سائر شرائط الجواز، واختلف علماء الحنفية فى جوازها.

فقال أبو حنيفة: انها غير مشروعة لانها استئجار ببعض الخارج، ومثل ذلك منهى عنه.

وقال أبو يوسف ومحمد انها مشروعة، لما روى من أن النبى صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على ذلك

(2)

.

(ولصحتها شروط يرجع اليها فى مصطلح مساقاة).

‌

‌مذهب المالكية:

والمالكية يجيزون المساقاة وسيلة للاستغلال بشروطها المخصوصة.

فقد ذكر الخرشى أن المساقاة جائزة، لان النبى صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على ذلك، وكذلك لداعية الضرورة الى مثله.

فهى تجوز بتحديد جزء للعامل سواء كان قليلا أو كثيرا ويشترط فيه أن يكون شائعا فى جميع الحائط (البستان) وأن يكون معلوما

(3)

.

ويلزم عامل المساقاة من يوم عقد المساقاة أن ينفق ويكسو على من كان فى الحائط قبل عقدها وبعد عقدها سواء كان لرب الحائط أو للعامل

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

الشافعية يجيزون أن يستغل صاحب الشجر أشجاره بطريق المساقاة، فيعامل غيره عليها، ليتعهدها بالسقى والتربية، على أن الثمرة لهما، لمعاملة النبى صلى الله عليه وسلم يهود خيبر على نخلها وأرضها بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع، وللحاجة اليها، لان مالك الاشجار قد لا يحسن تعهدها أو لا يتفرغ له، ومن يحسن ذلك ويتفرغ له قد لا يملك الاشجار فيحتاج ذلك الى الاستعمال ويحتاج هذا الى العمل

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وأجازها الحنابلة كذلك لفعل الرسول صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين رضوان الله تعالى عليهم فى مدة خلافتهم، وقد اشتهر ذلك فلم ينكره منكر.

فكان اجماعا

(1)

، وللحاجة اليها كذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية

(3)

:

أجاز الظاهرية المساقاة واعتبروها من طرق الاستغلال لفعل النبى صلى الله عليه وسلم، وكل ما يلزم لها من أجير وعبد وساقية وقادوس وحبل ودلو وعمل ونحو ذلك هو على العامل لشرط رسول الله صلى الله عليه وسلم على أهل خيبر أن يعملوها من أموالهم، فلو تطوع صاحب الاصل بكل ذلك أو ببعضه فهو حسن لقول الله تعالى {(وَلا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ)}

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

المساقاة الصحيحة عندهم هى: أن يستأجر شخصا لاصلاح الغرس وتنقيته وسقيه مدة معلومة بأجرة معلومة ولو جزءا

من الارض أو الشجر أو منهما مشاعا أو معينا أو جزءا من الثمر ان قد بدا صلاحه

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

والإمامية كذلك يبيحون الاستغلال بطريق المساقاة.

فقد روى صاحب كتاب وسائل الشيعة أن أبا عبد الله قال لا بأس بأن يعطى الرجل رجلا آخر أرضه وفيها ماء ونخل أو فاكهة، ويقول له: اسق هذا من الماء وأعمره ولك نصف ما أخرج الله عز وجل منه.

ثم ذكر أنه يشترط فى المساقاة أن يكون النماء مشاعا بينهما

(6)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: المساقاة هى: أن يدفع الرجل شجرة لمن يخدمها، وتكون غلتها بينهما وهى جائزة لفعل النبى صلى الله عليه وسلم مع يهود خيبر فى النخل وهى جائزة فى النخل وفى جميع الاشجار الا البقول

(7)

.

(انظر فيما تقدم فى هذا البحث:

مصطلح (مساقاة).

‌

‌رابعا: استغلال المال بطريق المضاربة

‌

‌مذهب الحنفية:

المضاربة هى شركة فى الربح بمال من جانب وعمل من جانب، فلو شرط كل الربح لاحدهما لا يكون مضاربة، ويجوز التفاوت فى الربح

(1)

.

وهى وسيلة جائزة لاستغلال المال لقوله صلى الله عليه وسلم ابتغوا فى أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها الصدقة، يعنى النفقة، وهى أنفع لليتيم، لما يحصل له من بعض الربح، وربما لا يتفرغ الوصى لذلك فيحتاج الى أن يدفعه مضاربة الى غيره، واذا جاز منه هذا التصرف مع نفسه فمع غيره أولى، ولهذا كان رأس المال أمانة فى يد المضارب، لانه قبضه بأذنه ليتصرف فيه

(2)

، وللمضاربة شروط وأحكام تطلب فى مصطلح (مضاربة).

‌

‌مذهب المالكية:

وأجازها المالكية من غير خلاف لتكون من وسائل استغلال المال.

فعرفها ابن عرفة بأنها تمكين مال لمن يتجر به بجزء من ربحه لا بلفظ اجارة

(3)

.

ولا يجوز أن يكون رأس المال عرضا على أن يرد مثله عند المفاصلة. ولا على أن رأس المال قيمته الآن أو عند المفاصلة ولا على أن يبيعه ويكون ثمنه رأس المال

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

المضاربة عند الشافعية تسمى بالقراض، وهى: أن يدفع المالك الى العامل مالا ليتجر العامل فيه والربح مشترك بينهما.

وهى جائزة للحاجة اليها ولانه صلى الله عليه وسلم ضارب لخديجة بمالها الى الشام

(5)

، ولا يجوز للمالك أن يشترط على العامل شراء متاع معين كهذه الحنطة أو هذا الثوب، أو يشترط عليه معاملة شخص بعينه لان المتاع المعين قد لا يربح، والنادر قد لا يجده، والشخص المعين قد لا يعامله، وقد لا يجد عنده ما يظن أن فيه ربحا

(6)

. ولها شروط عندهم مبينة «ينظر مصطلح:

قراض أو مضاربة».

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر ابن قدامة أن المضاربة هى: أن يدفع رجل ماله الى آخر يتجر له فيه على أن ما حصل من الربح بينهما على حسب ما يشترطانه.

وهى جائزة بالاجماع

(1)

فلو قال خذ هذا المال مضاربة ولم يسم للعامل شيئا من الربح فالربح كله لرب المال وللعامل أجر مثله، ومقتضى كون الشئ مضاربة أن العامل لا بد من أن يستحق جزءا من الربح، فاذا كان مجهولا لم تصح المضاربة بالمال كما لو قال: ولك جزء (غير معين) من الربح، أما لو قال:

والربح بيننا، فان المضاربة تصح، ويكون الربح بينهما نصفين، لانه اضافه اليهما اضافة واحدة لم يترجح فيها أحدهما على الآخر فاقتضى التسوية

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم الظاهرى أنهم كانوا فى الجاهلية يعطون المال مضاربة لمن يتجر به بجزء مسمى من الربح فأقر رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك فى الاسلام وعمل به المسلمون عملا متيقنا لا خلاف فيه، ويكون بالدنانير والدراهم ولا يجوز بغير ذلك الا بأن يعطيه العرض فيأمره ببيعه بثمن محدود،

وبأن يأخذ الثمن فيعمل به قراضا، ولا يحل للعامل أن يأكل من المال شيئا ولا أن يلبس منه شيئا لا فى سفر ولا فى حضر

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الزيدية يجيزون استغلال المال بطريق المضاربة على ما جاء فى شرح الازهار.

فيجوز فى سبائك الذهب والفضة اذا كان يتعامل بها فى التجارات

(4)

، واذا أطلقت المضاربة للعامل ولم يذكر فيها حجر ولا تفويض جاز له فى مطلقها كل تصرف الا الخلط والمضاربة والقرض والسفتجة

(5)

(وهى: أن يعطى مالا لآخر له مال فى بلد المعطى فيوفيه اياه هنا، ليستفيد أمن الطريق

(6)

.

والمؤن التى يحتاج اليها فى المضاربة من كراء وعلف بهيمة وأجرة دلال وغيرها يكون من الربح، واذا لم يكن هناك ربح كانت من رأس المال

(7)

.

وعلى العامل ما جرت به العادة من مثله من بيع وشراء وطى ونشر وحمل ما خف فان استأجر على ذلك فمن ماله الا ما يشق

(8)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة أن المضاربة جائزة والعامل مقيد بأمر صاحب المال ونهيه فاذا أعطى ماله مضاربة ونهى العامل عن أن يخرج به فخرج ضمن المال والربح بينهما

(1)

.

واذا كانت المضاربة فى مال يتيم فان كان ربح فلليتيم، وان كان وضيعة فالذى أعطى ضامن

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

والإباضية يجيزون المضاربة وسيلة من وسائل استغلال المال لما روى عن ابن عباس رضى الله عنهما عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: ثلاث فيهن البركة البيع الى أجل والمقارضة وخلط البر بالشعير للبيت لا للبيع واعتبروها تجارة من التجارات تقوم على أعطاء نقد معلوم لا غش فيه على جزء معلوم من الربح، فلو أن صاحب المال ضارب رجلا على ربح نصف أو ثلث أو غير ذلك، أو على ربح مائة منه - أى من المال - لا بتعيين جاز

(3)

. (ينظر فيما تقدم فى هذا البحث، مصطلح (قراض أو مضاربة).

‌

‌حكم استغلال الرقيق

‌

‌مذهب الحنفية:

يختلف حكم استغلال الرقيق تبعا لوضعه.

فقد ذكر صاحب بدائع الصنائع أنه لا يجوز للسيد أن يستغل العبد المكاتب باجارة أو نحوه، ولا أن يأخذ الكسب من يده، لان الاجارة تمليك المنفعة ومنفعة المكاتب له ولا يجوز استخدامه واستغلاله لان ذلك تصرف فى المنفعة والمنافع له

(4)

.

أما العبد غير المكاتب فيجوز للسيد أن يستخدمه ويستكسبه وتكون الغلة والمكسب للمولى

(5)

اذا كان غير مأذون بالتجارة، فان كان مأذونا بها فلحقه دين تعلق الدين برقبته وبكسبه

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن حق استغلال الرقيق انما يثبت للسيد ما دام فى ملكه، فان خرج من ملكه بأن أعتقه لم يعد له الحق فى ذلك

(7)

.

وهذا هو حكم استغلال الرقيق فى سائر المذاهب.

‌

‌استغلال الاعيان المملوكة

يجوز استغلال الاعيان المملوكة باجارتها اجارة صحيحة مستوفية لشروطها، لا فرق فى ذلك من المملوك بطريق الهبة، أو الارث، أو الشراء، أو بأى سبب من أسباب الملك، كما يجوز اجارة العين المستأجرة بطريق الاجارة أيضا على تفصيل فى المذاهب يرجع اليه فى مصطلح (اجارة).

‌

‌استغلال الاعيان الموقوفة

يجوز فى جميع المذاهب استغلال الاعيان الموقوفة والمحبسة بطريق الاجارة أو بغيرها مع مراعاة ما يجب مراعاته من شروط فى ذلك ويرجع فى تعرف أحكام ذلك وتفصيلها فى جميع المذاهب الى مصطلح وقف.

‌

‌استغلال الموصى به

اذا كان الموصى به عينا وصارت ملكا للموصى له كان له حق استغلالها كاستغلال العين المملوكة له.

أما اذا كان الموصى به منفعة من منافع الاعيان التى للموصى، فقد تكون الوصية بالانتفاع، وقد تكون بالاستغلال، وعلى وفق ما عينه الموصى يكون انتفاع الموصى له على تفصيل فى المذاهب يرجع اليه فى مصطلح (وصية).

‌

‌الاستغلال غير المشروع

‌

‌1 - الاستغلال بطريق الربا:

أما الاستغلال غير المشروع فهو الاستغلال الذى يعتمد على طريق يمنعه الشرع مثل الربا، وهو طريق حرم الاستغلال بواسطته بقوله تعالى {(أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا)}

(1)

وقول النبى صلى الله عليه وسلم (الحنطة بالحنطة مثلا بمثل، يدا بيد والفضل ربا).

ولا خلاف بين أئمة المذاهب فى تحريم الاستغلال بطريق الربا

(2)

.

وانما الخلاف بينهم فى تفصيل أحكامه، وتبيين ما به يتحقق الربا المحرم وما لا يتحقق. وهذا كله يرجع اليه فى مصطلح (ربا).

‌

‌حكم استغلال اللقطة

‌

‌مذهب الحنفية:

اللقطة هى مال يوجد ولا يعرف له مالك وليس بمباح.

وهى أمانة فى يد الملتقط اذا أخذها بنية تعريفها وردها الى مالكها.

وليس له أن يستغلها الا للانفاق عليها دفعا للهلاك عنها، فان استغلها بعد ذلك كان متعديا والغلة لربها

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر الخرشى أن اللقطة يجب تعريفها سنة، فاذا عرفها الملتقط سنة ولم يأت ربها فهو مخير بين أمور ثلاثة.

اما أن يحبسها الى أن يأتى ربها.

وان شاء تصدق بها عن ربها.

وان شاء تملكها، ويدخل فيه ما اذا تصدق بها عن نفسه

(2)

.

واذا حبسها الى أن يأتى ربها فان كانت بقرة أو نحوها كالخيل جاز لمن التقطها أن يكريها لاجل علوفتها والنفقة عليها، كراء مضمونا مأمونا خفيفا لا يخشى عليها منه.

وانما جاز له الكراء مع أن ربها لم يوكله فيه لان البقرة ونحوها لا بد لها من النفقة عليها فكان ذلك أصلح لربها

(3)

.

وللملتقط ما تغله اللقطة من لبن وسمن نظير علفها فان زاد على علفها.

فقيل: هو له أيضا.

وقيل: يكون الزائد لقطة معها.

أما الصوف والشعر والوبر والكراء لغير الانفاق عليها فهو لربها

(4)

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أن اللقطة تعد أمانة فى يد ملتقطها اذا لم يلتقطها بقصد الخيانة، وعليه تعريفها فاذا عرفها سنة ولم يظهر صاحبها كان له أن يتملكها فيستغلها، أما قبل هذا التعريف فليس له أن يستغلها لنفسه وله أن يبقيها عنده وديعة، واذا أنفقها فظهر مالكها وجب عليه رد بدلها اليه

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

اللقطة اسم لما يلتقط من مال ضائع أو ما فى معناه كالمتروك قصدا من مالكه، يلتقطه غير ربه.

وهى أنواع يرجع بيانها الى مصطلج لقطة.

وللملتقط أن يتملكها حال التقاطها فى بعض أحوالها.

وله أن يحفظها عنده لتعريفها قصد لردها الى ربها.

واذا لم يتملكها عدت أمانة فى يده فلا يجوز له استغلالها لنفسه، فاذا استغلها لنفسه كان ضامنا، وكانت غلتها لضامنها

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والظاهرية على أن للملتقط أن ينتفع بما تغله لقطة الحيوان من لبن لما روى عن سفيان الثورى عن أبى اسحاق السبيعى عن امرأته قال: جاءت امرأة الى عائشة أم المؤمنين فقالت: انى وجدت شاة فقالت: اعلفى واحلبى وعرفى، ثم عادت اليها ثلاث مرات فقالت: تريدين أن آمرك بذبحها؟ وروى عن زيد بن جبير أنه سمع ابن عمر يقول لرجل سأله عن ضالة وجدها فقال له ابن عمر:

أصلح اليها وانشد قال: فهل على أن شربت من لبنها؟ قال: ما أرى عليك فى ذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

بالنظر الى كل حيوان ضائع، يستحب أخذه عند ظن تلفه. وينفق الواجد عليه أن لم ينفق السلطان عليه من بيت المال، والاشبه أن يرجع على المالك بما أنفق، واذا كان له نفع كالظهر واللبن ونحوه، كان للملتقط ذلك بازاء ما أنفق، والاوجه: التقاص، أما غير الحيوان، فيعد أمانة فى يد ملتقطه

(3)

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن الملتقط اذا قام برعى اللقطة أو سقيها أو أنفق عليها مالا فى علفها أو شربها أو رعيها أو مداواتها أو على جزها أو على حفظها أو ربطها جاز له أن يشرب لبنها وأن يأكل خارجا منها فى الاظهر. ولو كان ذلك أكثر مما أنفق

(4)

.

‌

‌حكم استغلال المغصوب

استغلال المغصوب يتحقق بوسيلة من وسائل استغلاله كاجارته وزراعته

والاتجار به ومزارعته والمساقاة فيه ولا تصلح هذه الوسائل فى كل ما يغصب من الاموال كما أنه ليس كل مال قابلا للغصب، يراجع باب الغصب فى المذاهب

‌

‌مذهب الحنفية:

قد يكون المغصوب نقودا وقد يكون عروضا منقولة وقد يكون عقارا عند الصاحبين خلافا لابى حنيفة اذ لا يرى تحقق الغصب فى العقار.

فان كان نقودا، فاستغلالها يكون بالتجارة، وبالشركة، وبالقراض.

وهى فى يد الغاصب مضمونة، يجب على الغاصب ردها الى مالكها، مادامت قائمة، ولم يمنع من ردها اليه مانع، ويرجع فى بيان ما سبق الى مصطلح (غصب).

فاذا لم يردها واستغلها بالتجارة، أو بالشركة عليها، أو بالقراض، كان فى ذلك متعديا، لعدم ولايته على ذلك، وما يأتيه من ثمرات عن هذا الطريق فهو له لا لصاحب النقود، اذ أن الغاصب بتصرفه فى النقود المغصوبة على هذا الوضع قد أخرجها من ملك مالكها، وصارت ملكا له نتيجة ضمانه والتزامه بأداء مثلها الى صاحبها، وعلى ذلك كانت منافعها للغاصب، غير أنها لا تصير له طيبة عند أبى حنيفة ومحمد، وعليه أن يتصدق بها، ويرى أبو يوسف أن هذه الغلة تكون طيبة بذلك للغاصب

(1)

.

وان كان المغصوب عروضا منقولة فاستغلاله يكون باجارته، أو بالتجارة فيه، لا بالشركة عليها، ولا بالقراض، ويرجع فى عدم استغلالها بالشركة أو بالقراض الى مصطلح شركة وقراض.

ولما كانت الاجرة فى الاجارة بدلا عن المنافع، فحكمها حكم المبدل عنه، وهى المنافع، والمنافع عند استيفائها تكون ملكا لمن باشر استيفاءها، لان الغاصب اذا أجر المغصوب كانت اجارته غير مستوجبة أجرا لعدم ولايته فى تأجير المغصوب، ولان المستأجر يعد غاصبا ضامنا لاستيلائه على مال لغيره وانتفاعه به بغير اذنه، سواء أعلم بغصب مؤجره أم لم يعلم وعلى ذلك تكون المنافع له ولا يلزم بأجر للغاصب عوضا عنها كما لا يضمنها لمالك المغصوب لان المنافع عند الحنفية غير مضمونة وارجع فى ذلك الى مصطلح (غصب واجارة وشركة وقراض).

وان كان المغصوب عقارا فرأى أبى حنيفة أن الغصب لا يتحقق فى العقار خلافا لصاحبيه.

واستغلاله يكون باجارته أو بزراعته أو بالمزارعة عليه.

ولعدم ضمان المنافع عند الحنفية باتفاق تكون المنافع لمن باشر الانتفاع بالعقار، الا اذا أجاز صاحب العقار العقد، فان المنافع تكون له.

أما فى الزراعة فالزرع لمالك البذر، لانه نماء ملكه، وكذلك الحكم فى المزارعة ويرجع الى مصطلح (اجارة ومزارعة).

ويستثنى من عدم ضمان المنافع أن يكون المغصوب وقفا أو مال يتيم أو معدا للاستغلال فتكون المنافع مضمونة مستحقة لمالك العين

(1)

.

ويلاحظ فيما تقدم أن تصرف الغاصب يعد تصرفا بلا ولاية وحكمه أنه موقوف على اذن من المالك فاذا اذن به نفذ وكانت له فوائده، كالحكم فى تصرف الفضولى.

وما تقدم هو أيضا حكم استغلال المغصوب اذا استغله من انتقل المغصوب الى يده من غاصب آخذ أو مشتر أو متهب أو موصى له من الغاصب أو وارث له.

‌

‌مذهب المالكية:

يتحقق الغصب فى كل مال متقوم مملوك عقارا كان أم منقولا.

ويفرقون بين ما اذا عمد الغاصب الى أخذ ذات المال الذى استولى عليه فيسمونه غصبا.

وبين أن يكون قد قصد الى غصب منافع ذلك المال بنية الانتفاع دون قصد الى أخذ ذات المال اغتصابا فيسمونه اعتداء.

ففى الحالة الثانية يكون ضامنا لمنافع ما استولى عليه سواء عطله أو انتفع به أو أجره فيلزم بأجر مثله فى مدة اغتصابه.

وعلى ذلك اذا استغل ما استولى عليه بأى نوع من أنواع الاستغلال كان متعديا وكانت الغلة للمالك، لانه اذا لزمه بدل الغلة فى المدة بلا استغلال، فأولى أن تلزمه عند ما يستغل بوسيلة من وسائل الاستغلال.

ومقتضى ذلك انه اذا زرع الارض المستولى عليها، كان الزرع لمالك البذر، وعلى الغاصب أجر مثل الارض فى المدة لان الزرع نماء البذر فهو لمالكه.

وفى الحالة الاولى وهى: ما اذا عمد الى غصب الذات.

ففى غصب العقار والدور والرباع والاراضى يكون ضامنا لمنفعة ذلك اذا استغله بزرع أو اجارة أو انتفع بسكناه، فيلزم باجر مثل المدة التى توسطت

بين الاستيلاء، وبين رد المغصوب الى مالكه.

وفى الحيوان يكون ضامنا لما لم ينشأ عن استعماله من منافع، كالولد والثمرة والصوف والجبن والزبد، ولا عبرة بما يحتاجه الزبد والجبن من عمل لان هذه المنافع تعد كالجزء من المغصوب فيضمنها كما يضمن المغصوب.

أما ما ينشأ عن استعماله كاجارة الدابة وركوبها، فلا يضمنها الغاصب بل تكون له لانها ثمرة عمله، وفى غير ذلك من الاشياء المغصوبة لا ضمان على الغاصب فى منافعها.

وعلى ذلك اذا استغلها بالاجارة أو الاستعمال كانت الغلة له، وذلك كما اذا أجر الثوب الذى غصبه أو لبسه، ذلك لان منافع المغصوب فى هذه الحال لو كانت للمالك لضمنها الغاصب نتيجة استيلائه على ما ليس لغيره من مال

(1)

.

وذهب أشهب الى أن حكم ضمان الغلة فى حال الغصب، هو حكم الشئ المغصوب ذاته، فيضمنها الغاصب بقيمتها يوم الغصب على قول.

أو بأكبر قيمه بلغتها فى المدة بين يوم الغصب ويوم رد الشئ المغصوب الى مالكه، على قول آخر

(2)

.

واذا استغل المغصوب غير الغاصب، كغاصب آخر، أو مشتر، أو متهب، أو موصى له من الغاصب، أو وارث له، فان كان يعلم بالغصب فحكمه أيضا ما تقدم، وان كان لا يعلم بالغصب ففيه تفصيل (انظر غصب).

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أن منافع المغصوب مضمونة وان الغاصب ملزم بتعويض المالك عن منافع المغصوب فى المدة التى بين غصبه وبين رده الى مالكه.

وان الغصب يتحقق فى كل مال محترم متقوم مملوك عقارا كان أم منقولا وان تصرف الغاصب فيما يغصبه تصرف باطل لا يترتب عليه أثر شرعى.

وعلى ذلك فالغاصب لا يستحق باجارة المغصوب، ولا بيعه، ولا بالمشاركة عليه، مالا.

وما يستفيده الغاصب من منافع فهى لمالك المغصوب.

غير أنه اذا كان أرضا فزرعها فان الزرع يكون ملكا لمالك البذر لانه نماء ملكه.

وعليه اذا غصب انسان عينا فاستعملها كانت غلتها لمالكها، وعلى الغاصب ضمانها اذا تلفت، وان لم يستعملها لزمه أجر مثلها فى مدة غصبها لمالكها

(1)

.

وما تقدم هو أيضا حكم استغلال المغصوب اذا استغله من انتقل المغصوب الى يده من غاصب آخر، أو مشتر أو متهب، أو موصى له من الغاصب أو وارث له.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يرى الحنابلة رأى الشافعية فى أن منافع المغصوب مضمونة على الغاصب.

وان الغصب يتحقق فى كل مال مملوك عقارا كان أم منقولا.

وان الغاصب ملزم بضمان قيمة منافع المغصوب فى مدة غصبه، أى فى المدة ما بين غصبه، وبين رده الى مالكه، حتى ألزم بأجر مثل منافعه اذا لم يؤجره واذا كان ملزما بضمان منافع ما يغصب فى مدة غصبه يجب عليه دفع عوضها، فأولى أنه يجب عليه رد ما يستفيده من المغصوب من أجر ومنافع لان ذلك يعد ملكا لمالك المغصوب

(2)

وما تقدم هو

أيضا حكم استغلال المغصوب اذا استغله من انتقل المغصوب الى يده من غاصب آخر، أو مشتر، أو متهب، أو موصى له من الغاصب، أو وارث له.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ويرى الظاهرية أن المغصوب منه هو صاحب الحق فى استغلال المغصوب.

فقد ذكر صاحب المحلى أن من غصب أرضا فزرعها أو أعطاها مزارعة أو لم يزرعها فعليه ردها، وما نقص منها، وذلك لانه حال بين صاحبها وبين منفعة أرضه ولا منفعة للارض الا الزرع والمزارعة

(3)

.

ومن غصب زريعة فزرعها أو نوى فغرسه أو ملوخا فغرسها فكل ما تولد من الزرع فلصاحب الزريعة يضمنه له الزارع، وكل ما نبت من النوى والملوخ فلصاحبها، وكل ما أثمرت تلك الشجرة فى الابد فله، لا حق للغاصب فى شئ من ذلك

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام: أن فوائد المغصوب مضمونة بالغصب، وهى مملوكة للمغصوب منه وان تجددت فى يد الغاصب أعيانا كانت كاللبن والشعر والوبر والتمر، أو منافع كسكنى الدار وركوب الدابة، وكذا

منفعة كل ماله أجرة بالعادة ولو سمنت الدابة فى يد الغاصب أو تعلم المملوك صنعة أو علما فزادت قيمته ضمن الغاصب تلك الزيادة

(1)

.

ولو غصب أرضا فزرعها أو غرسها فالزرع ونماؤه للزارع وعليه أجرة الارض وازالة غرسه وزرعه وطم الحفر وأرش الارض ان نقصت

(2)

.

واذا غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه، قيل الزرع والفرخ للغاصب وقيل للمغصوب منه وهو الاشبه

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يغرم الغاصب قيمة ما استغل من المغصوب أو مثل ما استغل اذا أمكن المثل كثمار وألبان وأصواف وسكنى دور وخدمة عبيد ودواب

(4)

.

وغلة الحيوان كله لا ترد، لان الخوف عليه قائم فالغلة بالضمان وكذا غير الحيوان بخلاف الاصل.

وقيل غاصب الاصل لما كان غاصبا للرقاب فى الظاهر، وللمنفعة حقيقة،

وشأن الاصل البقاء، حتى يرجع لربه.

كان غاصبا للمنفعة وغاصب المنفعة يغرم

(5)

.

‌

‌حكم استغلال الاعيان المرهونة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الفتاوى البزازية أنه لو آجر المرتهن الرهن لاجنبى بلا اجازة الراهن، فالغلة للمرتهن ويتصدق بها عند الامام ومحمد رحمهما الله تعالى، وان آجر بأمر الراهن بطل الرهن والاجر للراهن

(6)

.

‌

‌مذهب المالكية:

الغلة الناشئة عن الرهن لا تدخل فى الرهن، بل هى للراهن، مثل كراء الدور والعبيد وما أشبه ذلك، الا أن يكون شرط المرتهن الادخال، وكذلك الثمرة الموجودة يوم الرهن لا تدخل مع أصلها فى الرهن، بل هى للراهن ولا تدخل الا بالشرط

(7)

.

ولما كانت غلات الرهن ومنافعه لراهنه لخبر: له غنمه وعليه غرمه،

فانه يجوز للمرتهن أن يشترط منفعة الرهن لنفسه مجانا بشرطين.

الاول: أن تكون المنفعة مؤقتة بمدة معينة للخروج من الجهالة فى الاجارة.

الثانى: أن يكون الرهن فى عقد بيع لا فى عقد قرض لانه فى البيع بيع واجارة وهو جائز.

أما فى القرض فهو سلف واجارة وهو لا يجوز، ولو اشترط المرتهن أخذ الغلة من دينه جاز فى القرض لانه يجوز فيه الجهل فى الاجل.

أما فى عقد البيع فلا يجوز اذ لا يدرى ما يقبض أيقل أو يكثر

(1)

؟

‌

‌مذهب الشافعية:

يمكن الانتفاع بالمرهون بما أراده المالك منه بغير استرداده له كأن يرهن رقيقا له صنعة يمكن أن يعملها عند المرتهن، لم يسترد من المرتهن لاجل عملها عنده وان لم يمكن الانتفاع به بغير استرداد كأن يكرى دارا يسكنها أو دابة يركبها أو عبدا يخدمه فيسترد وقت ذلك للحاجة الى ذلك جمعا بين الحقين، بخلاف ماذا كان الانتفاع بتفويته فلا يأخذه لذلك أصلا

(2)

.

هذا وللراهن كل انتفاع لا ينقص المرهون كالركوب والاستخدام ولو للامة والسكنى لخبر البخارى (الظهر يركب بنفقته اذا كان مرهونا) وخبر (الرهن مركوب ومحلوب)

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الحنابلة يرون أنه لا حق للمرتهن فى استغلال الرهن.

فقد ذكر ابن قدامة أن المرتهن اذا انتفع بالرهن باستخدام أو ركوب أو لبس أو استرضاع أو استغلال أو سكنى أو غيره حسب من دينه بقدر ذلك

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الظاهرية يرون أن الرهن يستغله المرتهن وينتفع به.

فقد ذكر ابن حزم فى المحلى أن الدار المرهونة تؤاجر ويصلح ما هى فيها.

وأن الارض المرهونة تحرث وتزرع.

وأن الحيوان المرهون ينفق عليه ويستغل.

وان الاشجار المرهونة تكون غلتها لمن هى تحت يده.

لان اهمال كل ذلك واضاعته يخالف الاجماع، ولان رسول الله صلّى الله

عليه وسلم قد نهى عن اضاعة المال

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار أن الرهن بما فيه لصاحبه غنمه أى فوائده وعليه غرمه أى مؤنته، أى أن الفوائد الاصلية والفرعية رهن مضمون فى يد المرتهن وذلك لان الرهن حق مستقل فى الرقبة فسرى الى الفوائد كالعتق والاستيلاد

(2)

، بخلاف من قال ان فوائد الرهن لا تكون رهنا ولا مضمونة وهذا قول الناصر.

وقال القاسم: انها رهن غير مضمونة

(3)

.

وجاء فى البحر الزخار أنه ليس للمرتهن فى الرهن الا حق الحبس، واذا استعمله فعليه الاجرة ويساقط الدين من جنسها ولو استعمله غيره فالاجرة رهن وله المطالبة بها

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الإمامية على أن غلة الرهن لصاحبه، وأنه يحق للمرتهن أن يستغل الرهن باذن من صاحبه.

فقد ذكر صاحب وسائل الشيعة أن اسحاق بن عمار قال: اذا رهن الرجل العبد أو الثوب أو الحلى أو متاع البيت ثم قال صاحب المتاع للمرتهن: أنت فى حل من لبس هذا الثوب فالبس الثوب وانتفع بالمتاع واستخدم الخادم فانه حلال له اذ أحله، ولكن ما أحب للمرتهن أن يفعل ذلك، فان ارتهن دارا لها غلة فان غلتها تكون لصاحب الدار

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: أن الرهن كله بزيادته للراهن، وأنه لا يجوز للمرتهن أن يأخذ الزيادة، لان ذلك أكل مال بلا حق، وهو شبه القمار.

وللراهن أيضا الغلة المنفصلة كالغلة المؤبرة عند قوم، وهى قبل التأبير متصلة وقيل هى متصلة ما لم تدرك فحكمها اذا أبرت أو أدركت على القولين حكم ما قطع وكالصوف الذى بلغ أن يجز فانه فى حكم ما انفصل. وكسائر الثمار والبقول والفواكه اذا أدرك.

ولو اشترط المرتهن أو الراهن أن ينتفع بالرهن أو يأكل غلته بطل، وكذا ان اشترط أحدهما على الآخر ما وجب عليه من مؤنة الرهن لم يجز أيضا، وان اشترط

المرتهن غلته أو نفعه على أن تكون عليه مؤنته.

وأجاز جماعة اشتراط الانتفاع لاجل معلوم حيث حملوا النهى على الانتفاع بلا شرط كما حمله بعض على عدم العوض

(1)

.

‌

‌حكم استغلال العين المستعارة

‌

‌مذهب الحنفية:

العارية عقد يفيد تمليك المستعير منفعة العين المستعارة بالمجان، ولا يملك المستعير بناء على ذلك الاستغلال بالاجارة، لانها تمليك بعوض، وهو أقوى من التمليك مجانا، ولا يبنى القوى على الضعيف، ولانها عقد لازم والاعارة عقد غير لازم، ولا يبنى اللازم على غير اللازم وللمستعير حق الانتفاع طبق عقد العارية.

واذا تعدى فأجرها لغيره كانت الاجارة باطلة لعدم الولاية، الا اذا أجازها مالكها فتكون الاجرة للمالك

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن عقد الاعارة يفيد المستعير ملك المنفعة، وهى أما أن تقيد بزمن محدد، أو تكون لمنفعة معينة، أو تطلق.

ففى الحالة الاولى تكون لازمة طيلة المدة.

وفى الثانية تكون لازمة الى نهاية العمل المحدد فى العقد.

وفى الثالثة تخضع للعرف على رأى:

لان المعروف كالمشروط.

وقيل: لا تخضع له، وهو المعتمد.

وعند لزومها يجوز للمستعير أن يستغل بالاجارة: لان من ملك شيئا فقد ملك تأجيره، والغلة له بحكم أنه مالك لبدلها

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية: والحنابلة:

العارية عندهم عقد يفيد المستعير اباحة الانتفاع بالعين المعارة، وهو غير لازم. ولكونه اباحة لم يجز للمستعير عندهم استغلال العارية باجارتها: لان الاجارة لا تصح الا ممن يملك المنفعة، فاذا تعدى فاستغلها بتأجيرها لغيره، كان ضامنا لغلتها: لان المنافع عندهم مضمونة عند التعدى

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم أن العارية اباحة منافع بعض الشئ كالدابة للركوب، والثوب للباس، والفأس للقطع، والقدر للطبخ، الى آخر ما ينتفع به.

ولا يحل شئ من ذلك الى أجل مسمى لبطلان الشرط، لكن يأخذ ما أعاره متى شاء

(1)

وليس له أن يستغلها، والا كان متعديا.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار أن العارية هى اباحة المنافع وقيل:

هى هبة المنافع فليس للمستعير أن يعير غيره.

وقيل: له أن يعير لمثل ما استعار له.

هذا ولا خلاف فى أنه لا يجوز للمستعير أن يؤجر ما استعاره

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يرون أن للمستعير أن ينتفع بالشئ الذى استعاره فى الوجه الذى حدده له المعير، فان أطلق ولم يعين وجه الاستعمال استعمله فى الجهة التى أعد لها بطبيعته

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن المستعير لا ينتفع بغلة العارية الا باذن مثل لبن الناقة، ولا يكريها، ولا يعيرها، وان فعل ضمن ولزمه الكراء.

وقيل ضمناه ان علم الاجير أنه عارية.

وقيل لا يلزم الاجير ضمان ان كان الاول ثقة وكذا ان أكرى غلاتها، وجائز لمن استعير له أن ينتفع به

(4)

.

‌

‌استغلال الوديعة

اتفقت كلمة المذاهب الثمانية على أن الوديعة فى يد الوديع أمانة، ليس له أن ينتفع بها، ولا أن يتصرف الا اذا كان ذلك عن رضا، أو اذن من صاحبها، ومن أجل ذلك لا يجوز أن يستغلها بأية وسيلة من وسائل الاستغلال، لانه نوع من التصرف لا يملكه، لعدم ولايته، فاذا فعل كان متعديا، وكان ضامنا لها باتفاق.

‌

‌استفاضة

‌

‌تعريفها لغة

جاء فى القاموس واللسان: فاض الخبر شاع، واستفاض الخبر ذاع وانتشر،

وحديث مستفيض منتشر شائع فى الناس، ومستفاض قد استفاضوه أى أخذوا فيه

(1)

.

‌

‌تعريفها فى عرف الفقهاء

اختلف الحنفية فى تفسيرها هى وما يرادفها من الكلمات التى يستعملونها فى كثير من الاحيان بدلا منها نحو الشهرة والاشتهار والسماع والتسامع.

فعند محمد: هى أن يشتهر الامر ويستفيض وتتواتر به الاخبار عند الشاهد من غير تواطؤ على الكذب حتى يصير كالمحسوس بحاسة البصر والسمع، ولا تشترط العدالة فى هذا.

وعند الخصاف: وهو المنقول عن أبى يوسف: يكفى فى الاستفاضة أن يخبر الشاهد بذلك الامر عدلان، سواء كانا رجلين، أو رجلا وامرأتين، أو امرأتين، ويحل له الشهادة بذلك، بشرط أن يكون الاخبار بلفظ الشهادة

(2)

.

وعرفها: ابن عرفه من المالكية: بأنها لقب لما صرح الشاهد فيه باسناد شهادته لسماع من غير معين

(3)

.

وعرفها الإمامية: بأنها شيوع الخبر الى حد يفيد السامع الظن الغالب المقارب للعلم ولا ينحصر فى عدد بل يختلف باختلاف المخبرين لكن يعتبر أن يزيدوا عن عدد الشهود المعدلين ليحصل الفرق بين خبر العدل وغيره

(4)

.

وأما بقية الفقهاء فلا يختلف تفسيرهم كثيرا عن تفسير محمد لها الذى سبق ذكره

(5)

.

‌

‌حكم الشهادة بناء على الاستفاضة

‌

‌مذهب الحنفية:

يجوز للشاهد استحسانا لا قياسا أن يشهد بالامر لاستفاضة الخبر به بين الناس وان لم يقطع به من جهة المعاينة بالعين أو السمع وذلك فى عشرة أشياء هى:

النسب: لانه لم تجر العادة بحضور الناس الولادة، وانما يرون الطفل مع أمه وينسبونه الى الزوج فيقولون: هو ابن فلان.

والموت: لانه لا يحضره غالبا الا الاقارب فاذا رأى الناس الجنازة والدفن حكموا بموت فلان.

وقيل فى الموت: دون ما سواه - يكتفى الشاهد بأخبار واحد عدل ولو أنثى، وهو

المختار، لانه قلما يشاهد حال الميت عند موته أكثر من واحد لان الانسان يهابه ويكرهه، فيكون فى اشتراط العدد بعض الحرج.

والنكاح: لانه لا يحضره كل أحد وانما يخبر بعضهم بعضا: أن فلانا تزوج فلانه.

والدخول بالزوج: لانه لا يعلم الا بالامارات فان المخالطة فعلا بين الزوجين لا تشاهد.

وحكى فى الخلاصة عن ظهير الدين:

أنه لا تجوز الشهادة فى الدخول بالاستفاضة، فلو أراد أن يثبت الدخول، يثبت الخلوة الصحيحة.

ولكن نص الخصاف على جواز الشهادة فيه بالاستفاضة لانه أمر يشتهر بخلاف الزنا، فانه فاحشة تستر.

وولاية السلطان للقاضى: فتجوز الشهادة بالاستفاضة والشهرة وان لم يعاين المنشور، لانها لا يحضرها الا الخواص فقامت الشهرة فيها مقام المعاينة.

وأصل الوقف: وهو كل ما تعلق به صحته وتوقف عليه - لانه على توالى الاعصار تبيد الشهود والاوراق مع اشتهار وقفيته فيكون معرضا للضياع فى المستقبل ان لم تجز الشهادة فيه بالاشتهار، فمست الحاجة الى ذلك.

وشرائط الوقف على المختار - والمراد منها ما يشرطه الواقف فى كتاب وقفه لا الشرائط التى يتوقف عليها صحة الوقف وقيل: لا تقبل الشهادة بالاستفاضة لاثبات شرائطه فى الاصح الا للضرورة وعليه الفتوى.

ولمهر فى الاصح:

والولاء عند أبى يوسف: لان الولاء لحمة كلحمة النسب، وفى النسب تجوز الشهادة بالاستفاضة فكذا فى الولاء.

وعند أبى حنيفة ومحمد لا تجوز، لان الولاء يبتنى على زوال الملك، ولا بد فيه من المعاينة فكذا ما يبتنى عليه.

والعتق وفيه الخلاف الذى فى الولاء:

وينبغى للشاهد بالاستفاضة أن يطلق الشهادة فى كل ذلك فيشهد أنه ابنه أو أنه قاض، أما اذا فسر للقاضى أنه شهد عن تسامع واستفاضة بين الناس لم تقبل شهادته فى الصحيح.

وقيل: تقبل فى الموت والوقف ولو فسر على المختار

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

تجوز الشهادة اعتمادا على استفاضة الخبر وسماعه سماعا منتشرا عن ثقات وغيرهم، والمراد بالجواز هنا الاذن لانها قد تجب، وهى اذا جازت فانما تجوز للضرورة على خلاف الاصل، لان الاصل أن الانسان انما يشهد بما تدركه حواسه قاله أبو اسحق.

وجملة المسائل التى تجوز الشهادة فيها بالاستفاضة والسماع ثلاثون مسألة هى:

1 -

الشهادة بالملك لمن هو حائز للعين - مدة طويلة يتصرف فيها تصرف الملاك فى أملاكهم.

2 -

الشهادة بأن هذا الشئ موقوف على الحائز له، أو على فلان وليست العين المشهود عليها بيد أحد غيره ويشترط لشهادة الاستفاضة فى هاتين المسألتين طول الزمن، وأقله عشرون سنة عند ابن القاسم.

3 -

الشهادة بموت شخص فى بلد بعيد، وكذا ان جهل موضع موته فى الظاهر من المذهب.

أما البلاد القريبة أو بلد الميت فانما تكون الشهادة على البت والقطع.

ولا تجوز شهادة السماع لسهولة الكشف عن حاله.

ويشترط أيضا لجواز الشهادة بالاستفاضة فى الموت خاصة قصر الزمن، فان طال فلا بد من بينة القطع فيه، ولو بالنقل على المعتمد، اذ يبعد عادة موته مع عدم من يأتى من تلك البلد ويخبر بموته قطعا فى هذه المدة الطويلة.

4، 5 - الشهادة بالتولية أو العزل للقاضى، أو الوالى، أو الوكيل الفلانى.

6، 7 - الشهادة بالتعديل أو التجريح سواء كان التجريح بمعين مثل أن يقولوا:

لم نزل نسمع أنه يشرب الخمر مثلا، أم لا.

11:8 - الشهادة بالاسلام أو بالكفر.

أو بالرشد، أو بالسفه لفلان المعين.

12، 13 - الشهادة بالنكاح أو الطلاق بين الزوجين ان ادعاه أحدهما وأنكره الآخر، ويثبت بها عقد النكاح لا نقد الصداق.

14، 15 - الشهادة بالخلع، ويثبت بها الطلاق لا دفع العوض، والشهادة بضرر الزوج لزوجته والاساءة اليها من غير ذنب فيطلقها القاضى عليه.

16، 17 - الشهادة بالهبة أى بأن فلانا وهب كذا لفلان، والشهادة بالوصية أى بأن فلانا أقام فلانا وصيا أو أن فلانا كان فى وصاية فلان يتولى النظر والانفاق عليه بايصاء أبيه أو بتقديم قاض له عليه، وان لم يشهدهم أبوه بالايصاء ولا القاضى المقدم،

ولكن علم ذلك بالاستفاضة، وكذا لو شهدوا بأن فلانا أوصى لفلان بكذا من المال والحيوان والعقار.

18، 19 - الشهادة بالولادة، والشهادة بالحرابة - قطع الطريق - بأن يقولوا:

لم نزل نسمع أن هؤلاء الجماعة محاربون وأخذوا مال فلان حرابة.

20، 21 - والشهادة بالاباق، والشهادة بالاعسار أن أراد المدين اثباته أو الدائنون ان ادعى الضامن أن المدين موسر.

28:22 - الشهادة بالاسر، والعتق، والولاء، والنسب، والرضاع، والقسمة، والبيع، ويثبت بها العقد لا دفع الثمن

29، 30 - الشهادة بالرهن، واللوث نحو لم نزل نسمع من الثقات وغيرهم أن فلانا قتل فلانا، فتكون الشهادة المذكورة لوثا تسوغ لولى القتيل طلب القسامة.

ويشترط فى الشهادة بالاستفاضة والسماع شرائط:

منها انتفاء الريبة فلو شهد اثنان فقط بموت رجل من بلد وفيها جمع كبير يساويهما فى السن لم يعلموا ذلك لم تقبل شهادتهما للتهمة، الا أن يكون علم ذلك فاشيا فيهم، أو ليس فى البلد من هو اسن منهما فتقبل.

ومنها أن يحلف المحكوم له بشهادة السماع لان شهادة السماع ضعيفة فيطلب فيها الحلف لتقويتها.

ومنها أن يشهد بالسماع اثنان فأكثر من العدول فلا يكفى واحد مع اليمين ولا المرأتان، ويكتفى بالاثنين على المشهور.

وقال عبد الملك: لا بد من أربعة.

ويصح أن يعتمد الشهود فى شهادتهم على الثقات أو غيرهم فى الاشهر، ولا يشترط ذكرهم ذلك فى شهادتهم.

وقيل: لا بد أن يقول الشهود فى شهادتهم: لم نزل نسمع من الثقات وغيرهم وهو التحقيق

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

تجوز الشهادة بالاستفاضة والتسامع الذى لم يعارضه ما هو أقوى منه كانكار المنسوب اليه النسب مثلا أو طعن أحد فى انتسابه، ولم تقم قرينة على كذب قائله، وتجوز فى اثنين وثلاثين موضعا هى:

1 -

النسب لذكر أو انثى من أب أو قبيلة وكذا من أم فى الاصح قياسا على الاب.

وقيل: لا تقبل لاثبات نسب منها، لامكان رؤية الولادة.