‌ ‌استمتاع ‌ ‌تعريف الاستمتاع فى اللغة استمتاع مصدر فعله استمتع المزيد بالهمزة والسين - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٨

‌

‌استمتاع

‌

‌تعريف الاستمتاع فى اللغة

استمتاع مصدر فعله استمتع المزيد بالهمزة والسين والتاء، والسين والتاء تزادان على الفعل لأغراض من أهمها افادة المعالجة والطلب، فالمستمتع طالب للمتعة قاصد اليها، فمادته الأصلية متع.

وقد جاء فى القاموس المحيط أنه يقال: متع الرجل بالشئ متعا ومتعة بالضم اذا ذهب به.

والمتعة بالضم والكسر اسم للتمتيع كالمتاع، وأن تتزوج امرأة تتمتع بها أياما ثم تخلى سبيلها، وأن تضم عمرة الى حجك. وقد تمتعت واستمتعت ومتعة المرأة ما وصلت به بعد الطلاق. وقد متعها تمتيعا.

وجاء فى مختار الصحاح: أنه يقال قد متع الرجل بالشئ أى انتفع به من باب قطع، والمتاع: المنفعة والسلعة والأداة وما تمتعت به من الحوائج قال الله تعالى «اِبْتِغاءَ حِلْيَةٍ أَوْ مَتاعٍ»

(1)

ويقال أمتعه الله بكذا أبقاه وأنشأه الى أن ينته شبابه كمتعه، وأمتع بماله وتمتع به واستمتع به بمعنى، والاسم المتعة ومنه متعة النكاح، والطلاق والحج لأنها انتفاع

(2)

.

‌

‌تعريفه فى اصطلاح الفقهاء

لا يكاد الفقهاء فى استعمالاتهم للفظ الاستمتاع يخرجون به على المضمون اللغوى.

‌

‌استمتاع الرجل بزوجته ومملوكته

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب بدائع الصنائع أن للزوج أن يطالب زوجته بالوط ء متى شاء، الا عند اعتراض أسباب مانعة من الوط ء، كالحيض والنفاس والظهار والاحرام وغير ذلك، لقوله تعالى:{(وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ)} .

ثم قال: ويحل النظر والمس من رأسها الى قدميها فى حالة الحياة، لأن الوط ء

فوق النظر والمس فكان احلاله احلالا للمس والنظر من طريق الأولى

(1)

.

وحل الاستمتاع هذا على سبيل الملكية والاختصاص (أى يملك الاستمتاع ويختص به).

فقد ذكر صاحب البدائع أن للزوج ملك المتعة، وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا.

هذا ولا يحل للرجل شئ من ذلك بعد الموت، فلا يحل له المس ولا النظر، لأن النكاح ارتفع بموتها فلا يبقى حل المس والنظر، كما لو طلقها قبل الدخول بخلاف ما اذا مات الزوج، لأن هناك ملك النكاح قائم، لأن الزوج مالك والمرأة مملوكة، والملك لا يزول عن المحل بموت المالك، ويزول بموت المحل كما فى ملك

(2)

اليمين

وذكر الكاسانى فى موضع آخر من البدائع أنه يحل للرجل أن ينظر الى نفس فرج المرأة المنكوحة، لأن الاستمتاع به حلال فالنظر اليه أولى، الا أن الأدب غض البصر عنه من الجانبين، لما روى عن سيدتنا عائشة رضى الله عنها

أنها قالت: قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم وما نظرت الى مأمنه ولا نظر الى مأمنى.

هذا ولا يحل اتيان المرأة فى دبرها، لأن الله عز شأنه نهى عن قربان الحائض ونبه على المعنى وهو كون المحيض أذى، والأذى فى ذلك المحل أفحش فكان أولى بالتحريم.

وروى عن سيدنا على رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «من أتى حائضا أو امرأة فى دبرها أو أتى كاهنا فصدقه فيما يقول فهو كافر بما أنزل على محمد صلى الله عليه وسلم» .

نهى عن اتيان النساء فى أدبارهن، وعلى ذلك جاءت الآثار من الصحابة الكرام رضى الله تعالى عنهم أنها سميت اللوطية الصغرى، ولأن حل الاستمتاع فى الدنيا لا يثبت لحق قضاء الشهوات خاصة لأن لقضاء الشهوات خاصة دارا أخرى. وانما يثبت لحق قضاء الحاجات، وهى حاجة بقاء النسل الى انقضاء الدنيا، الا أنه ركبت الشهوات فى البشر للبعث على قضاء الحاجات، وحاجة النسل لا تحتمل الوقوع فى الأدبار، فلو ثبت الحل لثبت لحق قضاء الشهوة خاصة، والدنيا لم تخلق له

(3)

.

والمملوكات حكمهن حكم المنكوحات، فيحل للمولى النظر الى سائر بدن جاريته ومسها من رأسها الى قدمها.

لأنه حل له ما هو أكثر منه، لقول الله عز وجل «أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ» الآية السابقة، الا أن حالة الحيض صارت مخصوصة فلا يقربها فى حالة الحيض، ولا يأتيها فى دبرها لما ذكرنا من الدلائل.

وفى الاستمتاع بها فيما دون الفرج الاختلاف السابق.

واذا حدث الملك فى الجارية بأى سبب من أسباب الملك لا يحل لمن ملكها أن يقربها قبل أن يستبرئها بحيضة.

والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال فى سبايا أوطاس: ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة، ولأن فيه خوف اختلاط المياه، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يستقين ماءه زرع غيره

(1)

.

وأما الدواعى من القبلة والمعانقة والنظر الى الفرج عن شهوة فيمن طرأ عليها الملك فلا يحل عند عامة العلماء الا فى المسبية، لأن حرمة القربان

انما تثبت خوفا عن توهم العلوق وظهور الحبل، وعند الدعوة والاستحقاق يظهر أن الاستمتاع صادف ملك الغير، وهذا المعنى موجود فى الدواعى من المستبرأة ونحوها فيتعدى اليها، ولا يتعدى فى المسبية فيقتصر الحكم فيها على مورد النص، ولأن الاستمتاع بالدواعى وسيلة الى القربان، والوسيلة الى الحرام حرام أصله الخلوة، وهذا أولى. لأن الخلوة فى التوسل الى الحرام دون المس فكان تحريمها تحريما للمس بطريق الأولى كما فى تحريم التأفيف من الضرب والشتم.

وقال مكحول رحمه الله تعالى:

تحل الدواعى، لأن المالك فى الأصل مطلق التصرف، ولهذا لم تحرم الدواعى فى المسبية ولا على الصائم فكان ينبغى أن لا يحرم القربان أيضا الا أن الحرمة عرفناها بالنص فتقتصر الحرمة على مورد النص، على أن النص ان كان معلولا بخوف اختلاط المياه فهذا معنى لا يحتمل التعدية الى الدواعى فلا يتعدى اليها.

وفى حكم استمتاع الرجل بالأمة المدبرة قال الكاسانى أنه يجوز الاستمتاع بالأمة المدبرة لأنه استيفاء المنافع وعن عبد الله بن عمر رضى الله تعالى عنهما أنه كان يطأ مدبرته. ثم انه اذا كان الاستيلاد لا يمنع من الاستمتاع بالمستولدة فان جواز الاستمتاع بالمدبرة أولى.

وفى حكم استمتاع المرأة بزوجها وحدوده.

قال صاحب البدائع: ان حل الاستمتاع مشترك بين الزوجين، فان المرأة كما تحل لزوجها فزوجها يحل لها قال الله عز وجل «لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ» }.

(1)

وللزوجة أن تطالب زوجها بالوط ء لأن حله لها حقها كما أن حلها له حقه. واذا طالبته الزوجة بالوط ء يجب على الزوج ويجبر عليه فى الحكم مرة واحدة، والزيادة على ذلك تجب فيما بينه وبين الله تعالى من باب حسن المعاشرة واستدامة النكاح فلا يجب عليه فى الحكم عند بعض أصحابنا.

وعند بعضهم يجب عليه فى الحكم

(2)

.

وعليه فانه يحل للمرأة أن تنظر الى زوجها وأن تلمسه من فرقه الى قدمه، لأنه حل لها ما هو أكثر من ذلك وهو التمكين من الوط ء فهذا أولى

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب الشرح الكبير أن النكاح الصحيح يحل به استمتاع كل من الزوجين بالآخر، ونظر كل جزء من جسد صاحبه حتى الفرج، سواء كان فى حالة الجماع أو فى غيرها.

كذلك يحل الاستمتاع بالملك التام المستقل به (أى فى الجارية) - أى الذى انفرد به واحد - دون مانع من محرمية.

فيحل به للسيد وللأنثى المملوكة نظر جميع الجسد حتى الفرج، بخلاف المعتقة لأجل والمبعضة والمشتركة ومحرم وذكر مملوك وخنثى.

لكن لا يحل للزوج ولا للسيد أن يستمتع بالوط ء فى الدبر.

أما التمتع بظاهر الدبر بغير الوط ء فجائز بلا استمناء.

وذكر البرزلى والحطاب واللقانى أنه يجوز التمتع بظاهر الدبر على وجه الاستمناء.

أما التتائى والبساطى والأقفهسى فقد قالوا: لا يجوز التمتع بالدبر لا ظاهرا ولا باطنا

(4)

.

ويجب القسم بين الزوجات فى المبيت وان امتنع الوط ء لعارض، ولا يجب

القسم فى الوط ء بل يترك الى طبيعته ولا بأس أن ينشط للجماع عند واحدة دون الأخرى الا لاضرار أى قصد ضرر ككفه عنها بعد ميله للجماع لتتوفر لذته لأخرى

(1)

.

وللزوج الذى تمنعه زوجته من الاستمتاع بها وعظها أولا، ثم هجرها، ثم ضربها ضربا خفيفا غير مبرح

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب أن من تزوج امرأة أو ملك جارية يملك وطأها فله أن ينظر منها الى غير الفرج أما النظر الى الفرج ففى حكمه وجهان.

أحدهما: لا يجوز لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلّم قال: النظر الى الفرج يورث الطمس.

وثانيهما: يجوز وهو الصحيح، لأنه يملك الاستمتاع بالفرج فجاز له أن ينظر اليه كالفخذ.

وان زوج السيد أمته حرم عليه النظر الى ما بين السرة والركبة، لما روى

عمر بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: اذا زوج أحدكم جاريته عبده أو أجيره فلا ينظر الى ما دون السرة والركبة

(3)

.

واذا تزوج الرجل وجب على زوجته أن تسلم له نفسها ليلا ونهارا، ولا يجوز لها أن تسافر بغير اذنه، لأن الاستمتاع مستحق له فلا يجوز تفويته عليه.

ويجوز للزوج أن يجبر امرأته على الغسل من الحيض والنفاس لأن الوط ء يقف عليه وفى غسل الجنابة قولان:

أحدهما: له أن يجبرها عليه، لأن كمال الاستمتاع يقف عليه، لأن النفس تعاف من وط ء الجنب.

والقول الثانى: ليس له أن يجبرها، لأن الوط ء لا يقف عليه، وفى التنظيف والاستحداد - وهو حلق العانة - وجهان.

أحدهما: يملك اجبارها عليه، لأن كمال الاستمتاع يقف عليه.

والثانى: لا يملك اجبارها، لأن الوط ء لا يقف عليه، وفى منعها من أكل ما بتأذى برائحته وجهان كذلك.

أحدهما: له أن يمنعها، لأن أكله يمنع كمال الاستمتاع.

والوجه الثانى: ليس له أن يمنعها، لأن أكله لا يمنع الوط ء.

فان كانت الزوجة ذمية فله أن يمنعها من السكر، لأنه يمنع الاستمتاع. وأما منعها من أكل لحم الخنزير.

فقيل: يجوز له أن يمنعها من أكله، لأنه يمنع كمال الاستمتاع.

وقيل: ليس له أن يمنعها من ذلك، لأنه لا يمنع الوط ء

(1)

.

ويجب على الزوج معاشرة زوجته بالمعروف، ولا يجب عليه الاستمتاع بها، لأن الاستمتاع حق له فجاز له أن يتركه كسكنى الدار المستأجرة، ولأن الداعى الى الاستمتاع الشهوة والمحبة فلا يمكن ايجابه. والمستحب أن لا يعطلها، لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضى الله تعالى عنه قال: قال لى رسول الله صلى الله عليه وسلم: أتصوم النهار؟ قلت: نعم قال: وتقوم الليل؟ قلت نعم، قال: ولكنى أصوم وأفطر وأصلى وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتى فليس منى، ولأنه اذا عطل الاستمتاع بها لم يأمن الفساد ووقوع الشقاق.

ولا يجوز له أن يستمتع بزوجته بوطئها فى الدبر، لما روى خزيمة بن ثابت رضى

الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ملعون من أتى امرأة فى دبرها، ويجوز له أن يستمتع بها فيما بين الاليتين لقول الله عز شأنه:«وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ» }.

(2)

ويجوز وطؤها فى الفرج مدبرة لما روى عن جابر رضى الله تعالى عنه قال: قالت اليهود: اذا جامع الرجل امرأته من ورائها جاء ولدها أحول، فأنزل الله تعالى:«نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ»

(3)

قال يقول:

يأتيها حيث شاء مقبلة أو مدبرة اذا كان ذلك فى الفرج.

ويجب على المرأة بذل ما يجب له من حق الاستمتاع من غير مطل، لأن المعقود عليه من جهتها هو الاستمتاع لما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

اذا دعا أحدكم امرأته الى فراشه فأبت فبات وهو عليها ساخط لعنتها الملائكة حتى تصبح

(4)

.

والقسم بين النساء فى الاستمتاع ليس بواجب على الزوج.

جاء فى المهذب أنه يستحب لمن قسم بين زوجاته أن يسوى بينهن فى الاستمتاع،

لأنه أكمل فى العدل، فان لم يفعل جاز لأن الداعى الى الاستمتاع الشهوة والمحبة ولا يمكن التسوية بينهن فى ذلك. ولهذا قال الله عز وجل:«وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّساءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ» }.

(1)

قال ابن عباس رضى الله تعالى عنهما: يعنى فى الحب والجماع.

وقالت السيدة عائشة رضى الله تعالى عنها: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بين نسائه ويعدل، ثم يقول: اللهم هذا قسمى فيما أملك فلا تلمنى فيما تملكه ولا أملكه

(2)

.

ولا يجوز للمرأة أن تهب ليلتها لبعض ضرائرها الا برضا الزوج، لأن حقه ثابت فى الاستمتاع بها فلا تملك نقل هذا الحق الى غيرها من غير رضاه.

وان كان له اماء لم يكن لهن الحق فى القسم، فان بات عند بعضهن لم يلزمه أن يقضى للباقيات، لأنه لا حق لهن فى استمتاع السيد، ولهذا لا يجوز لهن مطالبته بالفيئة اذا حلف أن لا يطأهن، والمستحب ان لا يعطلهن، لأنه اذا عطلهن لم يأمن أن يفجرن

(3)

.

وحق الزوج فى الاستمتاع بزوجته يجعل له الحق فى منع زوجته من كل ما يفوت عليه هذا الحق فقد ذكر صاحب المهذب أن للزوج أن يمنع زوجته من الارضاع، لأنه يستحق الاستمتاع بها فى كل وقت الا فى وقت العبادة فلا يجوز لها أن تفوته عليه بالرضاع

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب كشاف القناع أن أحمد رحمه الله تعالى نص على أن التى يمكن الاستمتاع بها هى بنت تسع سنين فأكثر، فاذا أتى على الصغيرة تسع سنين وطلبها زوجها دفعت اليه، وليس لهم أن يحبسوها بعد التسع، لأن النبى صلى الله عليه وسلم بنى بعائشة رضى الله تعالى عنها وهى بنت تسع سنين.

قال القاضى: هذا لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها فيلزم تسليم بنت التسع ولو كانت نضوة الخلقة

(5)

وهو جسيم، لكن ان خافت على نفسها الافضاء من عظمه فلها منعه من جماعها لحديث (لا ضرر ولا ضرار) وعليه النفقة، لأن منعها نفسها منه لعذر، ولا يثبت للزوج خيار الفسخ بكونها نضوة الخلقة، ويستمتع بها كما يستمتع من الحائض أى بما دون

الفرج، وان أنكر أن وطأه يؤذيها لزمتها البينة لعموم حديث البينة على المدعى

(1)

.

وللزوج أن يستمتع بزوجته فى كل وقت على أى صفة كانت اذا كان الاستمتاع فى القبل، ولو كان الاستمتاع فى القبل من جهة عجيزتها لقول الله تعالى «نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ» والتحريم مختص بالدبر دون ما سواه.

وللزوج أن يستمتع بزوجته فى كل وقت الا أن يشغلها استمتاعه بها عن الفرائض.

أو يضرها فليس له أن يستمتع بها اذن، لأن ذلك ليس من المعاشرة بالمعروف وحيث لم يشغلها ذلك ولم يضرها فله الاستمتاع، ولو كانت على التنور أو على ظهر قتب.

وله الاستمناء بيدها، فان زاد الزوج عليها فى الجماع صولح على شئ منه لأنه غير مقدر فرجع الى اجتهاد الامام، فان تنازعا فينبغى أن يفرضه الحاكم كالنفقة وكوطئه اذا زاد.

قال فى الانصاف: ظاهر كلام أكثر الأصحاب خلاف ذلك وأن ظاهر كلامهم ما لم يشغلها عن الفرائض أو يضرها.

ولا يكره الجماع فى ليلة من الليالى ولا فى يوم من الأيام حيث لا يؤدى الى اخراج فرض عن وقته، ولا يجوز للمرأة تطوع بصلاة ولا بصوم وهو شاهد الا باذنه لقول النبى صلى الله عليه وسلم: لا يحل لامرأة أن تصوم وزوجها شاهد الا باذنه ولا تأذن فى بيته الا باذنه، وما أنفقت من نفقة بغير اذنه فانه يرد اليه شطره.

ويحرم الوط ء فى الدبر لقول النبى صلى الله عليه وسلم: إن الله لا يستحى من الحق، لا تأتوا النساء فى أدبارهن، فان وطئها فى الدبر عزر ان علم بتحريمه، لارتكابه معصية لا حد فيها ولا كفارة وان تطاوع الزوجان على الوط ء فى الدبر فرق بينهما، وان أكره الرجل زوجته على الوط ء فى الدبر نهى عنه، فان لم ينته فرق بينهما قال الشيخ كما يفرق بين الرجل الفاجر وبين من يفجر به من رقيقه.

وللزوج أن يتلذذ بين الاليتين من غير ايلاج فى الدبر.

وقال ابن الجوزى فى السر المصون: كره العلماء الوط ء بين الاليتين، لأنه يدعو الى الوط ء فى الدبر. وجزم به فى الفصول

(2)

.

وليس للزوجة أن تستدخل ذكره وهو نائم فى فرجها بلا اذنه، لأنه تصرف فيه بغير اذنه.

وللزوجة لمسه وتقبيله بشهوة ولو نائما

(1)

.

وللزوج أن يجبر زوجته - ولو كانت ذمية ومملوكة - على غسل حيض ونفاس لأنه يمنع الاستمتاع الذى هو حق له فملك اجبارها على ازالة ما يمنع حقه

(2)

.

وللزوج أن يجبر زوجته على أخذ شعر وظفر تعافه النفس وازالة وسخ، لأن ذلك يمنع من كمال الاستمتاع، فان احتاجت فى فعل ما ذكر الى شراء الماء فثمنه على الزوج، لأنه لحقه.

وتمنع الزوجة من أكل ماله رائحة كريهة كبصل وثوم وكراث، لأنه يمنع كمال الاستمتاع، قلت وكذا تناول النتن اذا تأذى به، لأنه فى معنى ذلك، وتمنع أيضا من تناول ما يمرضها، لأنه يفوت عليه حقه من الاستمتاع بها زمن المرض

(3)

.

ويكره للزوج أن يطأ زوجته وهما متجردان

(4)

، لما روى عتبة بن عبد الله رضى الله تعالى عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: اذا أتى أحدكم أهله فليستتر. ولا يتجرد تجرد العيرين

(5)

.

ويكره وط ء الرجل لزوجته أو سريته بحيث يراه غير طفل لا يعقل، أو بحيث يسمع حسهما غير طفل لا يعقل كذلك ولو رضى الزوجان ان كانا مستورى العورة، فان لم يكونا مستورى العورة حرم مع رؤية العورة لحديث «احفظ عورتك» .

ويكره أن يقبل زوجته أو سريته أو يباشرها عند الناس، لأنه دناءة

(6)

.

وللزوج أن يستمتع بزوجته التى أجرت نفسها للرضاعة مثلا قبل العقد اذا نام الصبى الذى استؤجرت لرضاعه لزوال المعارض لحقه، وليس لولى الصبى أن يمنع الزوج من الاستمتاع بها.

وللزوج كذلك أن يستمتع بزوجته المؤجرة لرضاع ولو أضر باللبن، لأن وط ء الزوج مستحق بعقد التزويج، فلا يسقط بأمر مشكوك فيه كما لو أذن فيه الولى.

وللزوج منعها من رضاع ولدها من غيره، وله منعها أيضا من رضاع ولد غيرها، لأن اشتغالها بذلك يفوت عليه كمال الاستمتاع بها، الا أن يضطر الرضيع اليها ويخشى عليه، كأن لا توجد مرضعة سواها، أو لا يقبل ثدى غيرها.

أو تكون قد شرطت عليه، فلا يمنعها منه كما لا يجوز له أن يمنعها من رضاع ولدها منه، لأنه حق لها فلا يمنعها كسائر حقوقها

(1)

.

وللزوج أن يمنع زوجته من الخروج من منزلها الى ما لها منه بد، سواء أرادت زيارة والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة أحدهما أو غير ذلك.

ويحرم على الزوجة أن تخرج بدون اذن الزوج ما دام الزوج يقوم بحوائج الزوجة التى لا بد لها منها، فان خرجت الزوجة بدون اذنه فلا نفقة لها، لعدم تمكينه من الاستمتاع

(2)

.

وان تعذر استمتاع الزوج بزوجته نظر فان كان سبب التعذر راجعا اليها سقط حقها من القسم والنفقة، كما لو سافرت الزوجة باذن زوجها لحاجتها، أما ان كان سبب تعذر الاستمتاع راجعا اليه لم يسقط حقها من القسم والنفقة، كما لو بعثها الزوج لحاجته أو انتقلت من بلد الى بلد باذنه، لأن تعذر الاستمتاع بها بسبب من جهته

(3)

.

وللزوج أن يستمتع بزوجته فى غير يوم قسمها اذا وهبت زوجته الأخرى حقها من القسم فى جميع الزمان، أو فى بعضه لها، أو له، سواء قبلت الزوجة تلك الهبة، أو لم تقبل، لأن الحق فى ذلك للواهبة، وللزوج، فاذا رضيت هى والزوج جاز، لأن الحق لا يخرج عنهما، وحق الزوج فى الاستمتاع ثابت فى كل وقت على كل واحدة منهن، وانما منعته المزاحمة فى حق صاحبتها، فاذا زالت المزاحمة بهبتها ثبت حقه فى الاستمتاع بها، وان كرهت كما لو كانت منفردة

(4)

.

وللزوج أن يستمتع بملك يمينه وان نقص به زمن زوجاته بحيث لا ينقص الحرة عن ليلة من أربع، والأمة عن ليلة من سبع، وله أن يستمتع بهن كيف شاء كالزوجات،

أو أقل، أو أكثر، بأن يطأ من شاء منهن متى شاء، وان شاء ساوى بينهن، وان شاء فضل، وان شاء استمتع ببعضهن دون بعض لقوله تعالى «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ»

(1)

وقد كان للنبى صلى الله عليه وسلم مارية وريحانة فلم يكن يقسم لهما، ولأن الأمة لاحق لها فى الاستمتاع، ولذلك لا يثبت لها الخيار بكون السيد مجبوبا أو عنينا، ولا يضرب لها مدة الايلاء، ويستحب له أن يسوى بينهن فى القسم ليكون أطيب لنفوسهن، وعليه أن لا يعضلهن بأن لم يرد الاستمتاع بهن فلا يمنعهن من التزوج

(2)

.

ولا تعار الأمة للاستمتاع بها فى وط ء ودواعيه، لأنه لا يباح الا بملك أو نكاح، فان وطئ المستعير الأمة المعارة مع العلم بالتحريم فعليه الحد، لانتفاء الشبهة اذن، وكذا هى يلزمها الحد ان طاوعته عالمة بالتحريم، وولده رقيق تبعا لأمه، ولا يلحقه نسبه لأنه ولد زنا

(3)

.

ولو كان لرجل جارية فأذن لولده فى أن يستمتع بها من غير أن يصحب هذا

الاذن تمليك له بالجارية ولا هبة ولا غير ذلك، فان كان الأب يعلم أن الأمة لا توطأ الا بملك لم يكن اذنه لابنه فى الاستمتاع بها الا على قصد تمليكها له، وعليه فيكون الابن واطئا فى ملكه، وولده منها حر لاحق النسب، والأمة أم ولد له لا تباع ولا توهب ولا تورث، وأما ان قدر أن الأب لم يصدر منه تمليك بحال، واعتقد الابن أنه قد ملكها، كان ولده أيضا حرا ونسبه لاحقا ولا حد عليه، وان اعتقد الابن أنه لم يملكها ولكن وطئها بالاذن فانه لا يملكها بذلك فلا تصير أم ولد، أما الولد ففى حكمه عن أحمد روايتان.

احداهما: لا يكون حرا.

وثانيتهما: أن الولد يكون حرا، وهذا هو الصحيح اذا ظن الواطئ أنها حلال

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم أنه فرض على الأمة والحرة أن لا يمنعا السيد والزوج من الجماع متى دعاهما، ما لم تكن المدعوة حائضا أو مريضة تتأذى

بالجماع أو صائمة فرض، فان امتنعت لغير عذر فهى ملعونة، لما روى عن أبى هريرة رضى الله تعالى عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «والذى نفسى بيده ما من رجل يدعو امرأته الى فراشها فتأبى عليه الا كان الذى فى السماء ساخطا عليها حتى يرضى عنها

(1)

».

وفرض على الرجل أن يجامع امرأته التى هى زوجته. وأدنى ذلك مرة فى كل طهر ان قدر على ذلك، والا فهو عاص لله تعالى لقول الله عز وجل «فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللهُ» ويجبر على ذلك من أبى بالأدب، لأنه أتى منكرا من العمل، لما روى أن سلمان الفارسى قال لأبى الدرداء رضى الله تعالى عنهما: ان لجسدك عليك حقا، وان لأهلك عليك حقا، أعط لكل ذى حق حقه، صم وأفطر، وقم ونم وأت أهلك فأخبر أبو الدرداء بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم.

فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم مثل قول سلمان

(2)

.

وحلال للرجل أن ينظر الى فرج امرأته - زوجته وأمته التى يحل

له أن يطأها - وكذلك لهما أن ينظرا الى فرجه، لا كراهية فى ذلك أصلا، لقول الله عز وجل «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ» فأمر الله عز وجل بحفظ الفروج الا على الزوجة وملك اليمين، فلا ملامة فى ذلك

(3)

.

ولا يحل للرجل أن يطأ امرأته فى دبرها، لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «ان الله لا يستحى من الحق، ولا تأتوا النساء فى أدبارهن

(4)

».

ويجوز للسيد أن يطأ أمته المكاتبة ما لم تؤد شيئا من كتابتها، فان حملت أو لم تحمل فهى على مكاتبتها لقول الله تعالى «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ.}. الخ الآية المتقدمة» والأمة المكاتبة لا تخلو من أن تكون مما ملكت يمينه فوطؤها له حلال، أو مما لا تملك يمينه فهى اما حرة واما أمة لغيره ولا شئ من هذين الأخيرين

(5)

.

أما اذا أدت شيئا من كتابتها فقد شرع العتق فيها بمقدار ما أدت.

ولا يحل وط ء من بعضها حر، لأنها ليست ملك يمينه حينئذ، بل بعضها

ملك يمينه وبعضها غير ملك يمينه، والوط ء لا ينقسم.

ولا يحل وط ء حرام أصلا فان فعل فهو زان فعليه الحد والولد غير لاحق

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن استمتاع الزوج بوط ء زوجته حق له يجب عليها أن تمكنه منه، وان كانت صغيرة مكنه ولى مالها منه اذا كانت صالحة للوط ء أو الاستمتاع من مثل هذا الرجل وكانت خالية عن المانع الشرعى أو العقلى، كأن تكون فى مسجد، أو تكون فى حضور شخص مميز للجماع ولو ضرتها، وكان التمكين من الوط ء فى القبل ولو كان ذلك من دبر.

أما ان كانت صغيرة لا يوطأ مثلها لمثله، ولا تحتمل الاستمتاع، لم يجب، بل لا يجوز أن تمكنه منها، ومثله ما اذا كانت مريضة تخشى من الوط ء فى تلك الحال التلف أو الضرر، والقول فى ذلك قولها، وكذا اذا وجد مانع شرعى، أو عقلى، أو طلب أن تمكنه من وطئها فى الدبر، فانه لا يجب، بل لا يجوز لها أن تمكنه منه، ويجوز لها أن تقتله ان لم يندفع بدونه.

ويكره التعرى حال الجماع، ويكره للرجل أن ينظر باطن الفرج من زوجته

فأما ظاهره فلا كراهة فى نظره

(2)

.

ويجوز للرجل أن يستمتع بالأمة فى مدة الاستبراء، لكن يستمتع بها فى غير الفرج ما لم تكن حاملا ولو من زنا، حيث لا يجوز الاستمتاع لأن استبراءها بالوضع، فأما الاستمتاع فى الفرج فيمنع من صحة الاستبراء بالنظر الى البائع وأما المشترى فيأثم. ولا يلزم الاستئناف الا مشتريا ونحوه كالمتهب والوارث فلا يجوز له الاستمتاع منها ولو باللمس فى مدة الاستبراء اذا كان يجوز الحمل فيها أى يجوز أن مثلها تعلق، فأما اذا كان لا يجوز ذلك، بأن تكون صغيرة أو آيسة جاز له الاستمتاع، ذكره أبو العباس وأبو طالب، ورواه فى التقرير عن المنتخب وهو المختار

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ذكر صاحب مستمسك العروة الوثقى أنه لا يجوز وط ء الزوجة قبل اكمال تسع سنين حرة كانت أو أمة، بل لا يجوز وط ء المملوكة.

وأما الاستمتاع بما عدا الوط ء من النظر واللمس بشهوة والضم والتفخيذ فجائز فى الجميع ولو فى الرضيعة.

واذا تزوج صغيرة ودخل بها قبل اكمال تسع سنين فأفضاها حرمت عليه أبدا على

المشهور، وهو الأحوط وان لم تخرج عن زوجيته - كما فى الشرائع.

وقيل بخروجها عن الزوجية أيضا، لأن التحريم المؤبد ينافى مقتضى النكاح اذ ثمرته حل الاستمتاع، بل الأحوط حرمتها عليه بمجرد الدخول وان لم يفضها.

ولكن الأقوى بقاؤها على الزوجية وان كانت مفضاة وعدم حرمتها عليه أيضا خصوصا اذا كان جاهلا بالموضوع أو الحكم

(1)

.

ويكره الجماع فى أوقات ثمانية: ليلة خسوف القمر، ويوم كسوف الشمس، وعند الزوال، وعند غروب الشمس حتى يذهب الشفق، وفى المحاق، وبعد طلوع الفجر الى طلوع الشمس، وفى أول ليلة من كل شهر الا فى شهر رمضان، وفى ليلة النصف، وفى السفر اذا لم يكن معه ماء يغتسل به، وعند هبوب الريح السوداء والصفراء، والزلزلة.

ويكره الجماع وهو عريان وعقيب الاحتلام قبل الغسل والوضوء، ولا بأس فى أن يجامع مرات من غير غسل يتخللها، ويكون غسله أخيرا، ويكره أن يجامع وعنده من ينظر اليه.

ويكره الجماع مستقبل القبلة ومستدبرها، وفى السفينة.

ويكره الكلام عند الجماع بغير ذكر الله.

ويكره النظر الى فرج المرأة حال الجماع وغيره

(2)

.

وروى صاحب مستمسك العروة الوثقى أن ابن حمزة يرى حرمة النظر الى فرج المرأة حال الجماع، لما فى خبر أبى سعيد الخدرى رضى الله تعالى عنه فى وصية النبى صلى الله عليه وسلم لعلى كرم الله وجهه:«ولا ينظر الرجل الى فرج امرأته، وليغض بصره عند الجماع، فان النظر الى الفرج يورث العمى فى الولد» .

ويجوز لكل من الزوج والزوجة أن ينظر الى جسد الآخر حتى العورة مع التلذذ وبدونه، بل يجوز لكل منهما ان يمس من الآخر بكل عضو منه كل عضو من الآخر مع التلذذ وبدونه

(3)

.

وليس للمسلم أن يجبر زوجته الذمية على الغسل لأن الاستمتاع ممكن من دونه، ولو اتصفت بما يمنع الاستمتاع كالنتن الغالب وطول الأظافر المنفر كان له أن يلزمها بازالته

(4)

.

وأما الاستمتاع بالوط ء فى الدبر فقد ذكر صاحب مستمسك العروة الوثقى أن

الأقوى - وفاقا للمشهور - جواز وط ء الزوجة والمملوكة دبرا على كراهة شديدة، بل الأحوط تركه، خصوصا مع عدم رضاها بذلك، لما روى عن عبد الله بن أبى يعفور قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يأتى المرأة فى دبرها قال: لا بأس اذا رضيت

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الإباضية يبنون حق استمتاع الرجل بزوجته على تقديم الصداق جاء فى شرح النيل أن للمرأة أن تمنع الزوج من التلذذ بها ولو فيما دون الفرج، حتى يفرض لها الصداق ويعطيها، أو يفرضه عاجلا أو آجلا بحسب ما اتفقا عليه ولها حقوقها، فان وطئها ولو قسرا مرة أو بمطاوعة ولو دون الفرج فلا تمنعه بعد ذلك سواء كانت طفلة أو مجنونة أو أمة وسواء كان الزوج طفلا أو عبدا أو مجنونا، ولها منعه ان أصدقها عاجلا وحده أو مع آجل، حتى يؤدى العاجل ولو بعد وط ء ان كان بقسر، أما ان كان برضى فلا تمنعه.

وكره له أن يكرهها على وط ء اذا منعته حتى يصدق أو يعطيها العاجل

(2)

.

وان لم يمسها حتى حل الصداق المؤجل منعته ان شاءت من الاستمتاع بها، لأنه اذا حل صار بمنزلة العاجل، والعاجل، تمنعه به حتى يعطيها اياه.

هذا وقيل لا تمنعه من الاستمتاع فى أى حالة سواء أجل الصداق أو عجل، حل أو لم يحل، مس أو لم يمس كما فى الديوان

(3)

.

وللزوج أن يطأ زوجته متى شاء حتى ولو اشترطت عليه عند العقد أن لا يجامعها مطلقا أو فى وقت كذا، الا فى حيض أو نفاس أو اعتكاف باذنه أو صوم واجب أو نفل، ان كان النفل باذنه، أو حيث لا تدرك الطهارة.

ولو شرط عليه أولياؤها أن لا يدخل عليها لصغرها فله أن يدخل اذا رآها أطاقت ولو فى يومه، وان كانت لا تقدر على الافتضاض لزمه أن يكف ولو لم يشترطوا وكذا المرض.

وله أن يتمتع بها بدون افتضاض اذا كانت لا تطيقه ولو شرطوا أن لا يقربها

(4)

.

وللزوجة أن تمنع زوجها من وطئها نهارا فى رمضان أو صوم كفارة أو نذر ان أذن لها فى النذر، وذلك بأن تهرب منه أو تضطرب أو تصيح عليه.

وكذلك لها أن تمنعه من الوط ء فى الفرج فى حيض أو نفاس ولو فى غير الدم. ولا تمنعه فى غير الفرج أو تمنعه بعد طهر وقبل غسل

(1)

.

وكره له ولها أن يطأها بين ظهر وعصر.

وبين مغرب وعشاء، وان أرادها فى ذلك وأبى الا الفعل فلا تمنعه، وحرم بمرأى الناس لأشخاصهما ولو لم يروا عورتهما أو جسدهما، وتمنعه فيه.

وأجاز كثير الجماع بمرأى صبى ومجنون لا يميزان.

ولا يطؤها أكثر من طاقتها ان كانت صغيرة، وله وط ء الكبيرة متى شاء بلا حد ولو كرهت

(2)

.

ولا يجامع حاملا بما يضر حملها.

ولا يجوز للمرأة أن تتقلب عن زوجها فى فراشه ولا ترد اليه ظهرها الا بأذنه، روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال:

لا يحل لامرأة أن تبيت ليلة لا تعرض على زوجها نفسها. قيل له وكيف تعرض نفسها؟ قال: تنزع ثيابها وتدخل فى

فراشه وتلزق جلدها بجلده

(3)

ولا يجامعها نائمة وان فعل فلا بأس

(4)

.

ومن عنده امرأة واحدة فلها ليلة ويوم من أربع وله ثلاث، ولا يتنفل فى ليلتها، وكذا فى يومها الا بأذنها. وله فيها ما لا بد له منه من الاشغال ولو لم تكن هذه الاشغال بحد الضرورة، ولكن ان أمكن شغله بحضرتها فعله بحضرتها

(5)

وليس للرجل أن يطأ زوجته فى دبرها فان وطئها عمدا فى الدبر حرمت عليه على التأييد كما

(6)

أنه ليس للرجل أن يطأ امته المكاتبة بحكم التسرى اذ هى حرة عندنا ولو لم تقض قليلا ولا كثيرا مما وقعت به

(7)

المكاتبة.

ويحرم التسرى بالأمة المدبرة والنظر الى ما لا ينظر من الحرة والتلذذ منها ان دبرها قبل موته أو قبل موتها أو موت غيرهما بشهر أو سنة أو أقل أو أكثر أو قبل وقوع هذا بمدة، لأنه لا يدرى كم بقى من عمر من دبرها الى مدة قبل موته مثلا ولا يدرى لعله فى حينه أو فى حين مسها مثلا يكون فى المدة

(8)

.

‌

‌حكم وحدود استمتاع

الرجل بزوجته الحائض

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب بدائع الصنائع أن الحنفية اختلفوا فى حدود استمتاع الرجل بزوجته الحائض.

فقال الامام أبو حنيفة وأبو يوسف رضى الله تعالى عنهما: لا يحل الاستمتاع بما بين السرة والركبة، وهو المراد بما تحت الازار. لما روى عن عبد الله بن سعد.

سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عما يحل لى من امرأتى وهى حائض فقال لك ما فوق الازار.

وروى أن أزواج النبى صلى الله عليه وسلم كن اذا حضن أمرهن أن يتزرن ثم يضاجعهن، ولأن الاستمتاع بها، بما يقرب من الفرج سبب الوقوع فى الحرام، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

ألا ان لكل ملك حمى، وان حمى الله محارمه، فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه.

وفى رواية من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه، والمستمتع بالفخذ يحوم حول الحمى ويرتع حوله فيوشك أن يقع فيه، دل أن الاستمتاع به سبب الوقوع فى الحرام وسبب الحرام حرام ولقوله تعالى «وَيَسْئَلُونَكَ عَنِ الْمَحِيضِ قُلْ: هُوَ أَذىً»

(1)

لأنما حول الفرج لا يخلو عن الأذى عادة، فكان الاستمتاع به استعمال الأذى.

وقال محمد رحمه الله تعالى: يجتنب الرجل شعار الدم، وله ما سوى ذلك، لقول الله تبارك وتعالى:«وَيَسْئَلُونَكَ عَنِ الْمَحِيضِ قُلْ هُوَ أَذىً» حيث جعل الحيض أذى فتختص الحرمة بموضع الأذى.

وقد روى أن سيدتنا عائشة رضى الله تعالى عنها سئلت عما يحل للرجل من امرأته الحائض فقالت: يتقى شعار الدم وله ما سوى ذلك.

وذكر الكاسانى ان المشايخ قد اختلفوا فى تفسير قولهما بما فوق الازار.

قال بعضهم: المراد منه ما فوق السرة فيحل الاستمتاع بما فوق سرتها، ولا يباح بما تحتها الى الركبة.

وقال بعضهم: المراد منه مع الازار فيحل الاستمتاع بما تحت سرتها سوى الفرج لكن مع المئزر لا مكشوفا.

ويمكن العمل بعموم قولهما بما فوق الازار، لأنه يتناول ما فوق السرة وما تحتها سوى الفرج مع المئزر اذ كل

ذلك فوق الازار فيكون عملا بعموم اللفظ

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

روى الدسوقى فى حاشيته خلاف علماء المالكية فى حكم الاستمتاع بالزوجة فى الحيض وحدوده فقال: ظاهر كلام الدردير ومن تبعه أنه يحرم الاستمتاع بالزوجة وهى حائض بما بين السرة والركبة بالجماع وبغير الجماع من لمس ومباشرة ولو على حائل، وهما - أى السرة والركبة - خارجان عن هذا الحكم.

وفى البنانى: الذى لابن عاشر ما نصه «ظاهر عباراتهم جواز الاستمتاع بما تحت الازار - وهو ما بين السرة والركبة - بغير الوط ء من لمس ومباشرة ونظر حتى الفرج.

وقال أبو على المسناوى: نصوص الائمة تدل على أن الذى يمنع تحت الازار هو الوط ء فقط لا التمتع خلافا للدردير ومن تبعه.

وقال ابن الجلاب: لا يجوز وط ء الحائض فى فرجها ولا فيما دون الفرج.

ومثل ذلك فى عبارة عبد الوهاب وابن رشد وابن عطية وابن عرفة وغيرهم.

وقال الشيخ الدردير العدوى:

ان الحطاب ذكر فى شرح الورقات: أن المشهور حرمة الاستمتاع بما تحت الازار ولو بغير الوط ء.

ثم تعقب الدسوقى هذه الاقوال بقوله:

فظهر من هذا ان الوط ء فيما تحت الازار سواء كان فرجا أو غيره حرام باتفاق.

وأما التمتع بغير الوط ء كاللمس والمباشرة فيما تحت الازار ففيه قولان مرجحان:

أحدهما بالمنع ولو من فوق حائل وهو المشهور.

والثانى عدم المنع.

وأما النظر الى ما تحت الازار ولو الى الفرج فلا حرمة فيه ولو التذ بالنظر، وهذا الخلاف الذى ذكر انما هو فى الاستمتاع بما بين السرة والركبة.

أما ما عدا السرة والركبة من بقية أجزاء الجسم فانه يجوز الاستمتاع بكل أجزاء جسمها قال الدردير كالاستمتاع بيدها وصدرها وقال الدسوقى: وكذا عكن بطنها، وذلك مثل أن يستمنى بما ذكر من الامور الثلاثة أى يدها وصدرها وبطنها.

واذا انقطع دم الحيض فلا يسوغ له الاستمتاع بما حرم عليه الا بعد أن تطهر بالماء فلا يحل ذلك بعد تيمم تحل به الصلاة لأنه - وان حلت

به الصلاة - لا يرفع الحدث، ولا بد من التطهير بالماء لجواز الوط ء الا لطول يحصل به ضرر وذلك لعدم الماء أو عدم القدرة على استعماله فله حينئذ الوط ء بعد التيمم ندبا.

وقال الشيخ عليش فى تقريراته:

وتجبر على الغسل وان كانت كافرة.

وقال ابن نافع اذا انقطع دم الحيض حاز الوط ء فى الفرج قبل الغسل.

وقال ابن بكير ان التمتع بما تحت الازار بعد النقاء من دم الحيض وقبل الغسل مكروه.

وقال ابن شعبان اذا تيممت لعذر بعد انقطاع الدم جاز وطؤها ولو لم يخف الضرر

(1)

.

ويمنع النفاس ما يمنعه الحيض من الاستمتاع بالوط ء فى الفرج وما تحت الازار، ويجوز الاستمتاع بما عدا ذلك من بقية أجزاء جسمها

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج أنه يحرم وط ء الحائض فى فرجها ولو بحائل، وتحرم المباشرة بما بين سرتها وركبتها

ولو بلا شهوة، لقول الله تعالى «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِي الْمَحِيضِ»

(3)

ولخبر أبى داود باسناد جيد أن النبى صلى الله عليه وسلم سئل عما يحل للرجل من امرأته وهى حائض فقال:

ما فوق الازار، وخص بمفهومه عموم خبر مسلم «اصنعوا كل شئ الا النكاح» ولأن الاستمتاع بما تحت الازار يدعو الى الجماع فحرم لخبر: من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه.

وقيل: لا يحرم غير الوط ء واختاره فى التحقيق لخبر مسلم السابق بجعله مخصصا لمفهوم خبر ابى داود والاول أوجه لما فيه من رعاية الأحوط.

وخرج بما بين السرة والركبة هما - أى السرة والركبة - وباقى الجسد فلا يحرم الاستمتاع بهما.

أما عن مباشرة المرأة لزوجها وهى حائض فالقياس أن مسها الذكر ونحوه من الاستمتاعات المتعلقة بما بين السرة والركبة حكمه حكم تمتعاته بها فى ذلك المحل.

والصواب كما قاله بعض المتأخرين فى نظم القياس أن نقول: كل ما منعناه منه نمنعها أن تلمسه به فيجوز له أن يلمس بجميع بدنه سائر بدنها الا ما بين سرتها وركبتها.

ويحرم عليه تمكينها من لمسه بما بينهما.

ووط ء الحائض فى الفرج كبيرة من العامد العالم بالتحريم المختار ويكفر مستحله كما فى المجموع عن الاصحاب وغيرهم بخلاف الجاهل والناسى والمكره

(1)

.

وذكر صاحب المهذب أنه ان وطئها مع العلم بالتحريم ففيه قولان.

قال فى القديم: ان كان فى أول الدم لزمه أن يتصدق بدينار.

وان كان فى آخره لزمه أن يتصدق بنصف دينار، لما روى ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قال فى الذى يأتى امرأته وهى حائض: يتصدق بدينار أو بنصف دينار.

وقال فى الجديد: لا تجب عليه الكفارة لأنه وط ء محرم للأذى فلم تتعلق به الكفارة كالوط ء فى الدبر

(2)

.

وذكر صاحب المغنى أنه ان كان الوط ء فى الفرج فى أول الدم وقوته تصدق بمثقال اسلامى من الذهب الخالص، وان كان الوط ء فى آخر الدم وضعفه تصدق

بنصف مثقال، لخبر اذا واقع الرجل أهله وهى حائض ان كان دما أحمر تصدق بدينار، وان كان أصفر فليتصدق بنصف دينار

(3)

.

ولا فرق فى الواطئ بين الزوج وغيره فغير الزوج مقيس على الزوج الوارد فى الحديث.

ويستثنى من وجوب الكفارة بوط ء الحائض، المتحيرة - وهى من جاوز دمها أكثر الحيض أو هى المستحاضة غير المميزة لنسيانها عادتها أو وقتها فى الحيض - فلا كفارة بوطئها وان حرم ولو أخبرته بحيضها ولم يمكن صدقها حل له الاستمتاع بها ولا يلتفت اليها.

وان أمكن صدقها وصدقها هو حرم وطؤها. وان كذبها فلا، لأنها ربما عاندته. ولأن الاصل عدم التحريم

(4)

.

واذا انقطع دم الحيض فلا يحل الاستمتاع بها، حتى تغتسل لقول الله تعالى:«وَلا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّى يَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللهُ إِنَّ اللهَ يُحِبُّ التَّوّابِينَ وَيُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِينَ» }.

(5)

قال مجاهد: حتى يغتسلن، فان لم تجد الماء فتيممت حل لها ما يحل بالغسل، لأن التيمم قائم مقام الغسل

فاستبيح به ما يستباح بالغسل، وان تيممت وصلت فريضة لم يحرم وطؤها.

ومن أصحابنا من قال: يحرم وطؤها بفعل الفريضة كما يحرم فعل الفريضة بعد الوط ء.

والأول اصح، لأن الوط ء ليس بفرص فلم يحرم بفعل الفريضة كصلاة النفل

(1)

.

ولا يحرم الاستمتاع بالمستحاضة لأن الاستحاضة علة

(2)

مزمنة.

واختلف فى المتحيرة وهى التى جاوز دمها أكثر الحيض ونسيت عادتها فى الحيض قدرا ووقتا لنحو غفلة أو جنون وهى المتحيرة المطلقة فالمشهور وجوب الاحتياط فيحرم على الحليل الوط ء فى الفرج والاستمتاع بما بين سرتها وركبتها لاحتمال الحيض.

وقيل يجوز ذلك، لأن الاستحاضة علة مزمنة والتحريم دائما موقع فى الفساد

(3)

.

.. ويقاس النفاس على الحيض فى حرمة الاستمتاع بالوط ء فى الفرج والمباشرة بما بين السرة والركبة وذلك بالاجماع،

لأنه دم حيض مجتمع فحكمه حكم الحيض فى حرمة الاستمتاع

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى النكت والفوائد السنية أنه يجوز للزوج أن يتمتع بزوجته الحائض الا بالوط ء فى الفرج.

وعن الامام أحمد، يجوز ذلك - ذكره صاحب الوسيلة -.

وقال الخلال والشيخ - يعنى القاضى - يحملانها على الاستحباب.

قال جعفر بن محمد قلت للامام أحمد:

ما للرجل من امرأته وهى حائض؟ قال:

قالت عائشة رضى الله عنها: «كان النبى صلى الله عليه وسلم يأمر احدانا أن تتزر» واختار هذا ورخص فيما دون الفرج، وينبغى أن يكون هذا رواية بالكراهة، لأن مخالفة الأمر توجب ارتكاب المكروه.

وقال حنبل: سمعت أبا عبد الله يقول فى الحائض تقبل وتلمس، واذا جامعها (أى باضعها وضاجعها) كان بينهما ازار الى السرة والى الركبة ويباشرها.

وقال الخلال: كان فى مسألة جعفر وحنبل أن أبا عبد الله أحب لهما الازار فى وقت الجماع، وهو على ما روت عائشة

وأم سلمة عن النبى صلى الله عليه وسلم ثم بين عنه الباقون أنه لا بأس به واحتج فى ذلك، والعمل فى مذهبه أنه لا بأس أن يجامع بغير ازار اذا اتقى مخرج الدم. ولا اشكال أن المذهب عدم الكراهة وقد صرح فى رواية أبى طالب أنه لا بأس أن يأتيها دون الفرج وصرح قاطعا صاحب النهاية وغيرها.

قال الشيخ تقى الدين: ومع هذا فالمستحب تركه.

وظاهر كلام أمامنا وأصحابنا: أنه لا فرق بين أن يأمن على نفسه مواقعة المحظور أو يخاف.

وقطع الأزجى فى نهايته بأنه اذا لم يأمن على نفسه من ذلك حرم عليه لئلا يكون طريقا الى مواقعة المحظور

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال صاحب المحلى: وللرجل أن يتلذذ من امرأته الحائض بكل شئ حاشا الايلاج فى الفرج، وله أن يشفر ولا يولج.

وأما الدبر فحرام فى كل وقت، لما روى عن ميمونة أم المؤمنين رضى

الله تعالى عنها أنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يباشر نساءه فوق الازار وهن حيض. ولما رواه الأسود عن عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم كان يأمرها أن تتزر فى فور حيضتها ثم يباشرها وأيكم يملك

(2)

اربه كما كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يملك اربه

(3)

.

ومن وطئ حائضا عامدا أو جاهلا فقد عصى الله تعالى وفرض عليه التوبة والاستغفار ولا كفارة عليه فى ذلك، لأنه لم يصح لدينا من الآثار ما يوجب شيئا على من وطئ الحائض

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

الزيدية على أن استمتاع الرجل بزوجته الحائض على ثلاثة أضرب.

أحدها مجمع على تحريمه.

وثانيها: مجمع على اباحته.

وثالثها: مختلف فيه.

أما الاستمتاع المجمع على تحريمه فهو الوط ء فى الفرج جاء فى شرح الأزهار وحواشيه أنه يحرم على الزوج وط ء زوجته فى الفرج.

قال فى الانتصار: تحريمه معلوم من الدين بالضرورة فمن وطئها مستحلا كفر، وعليه يحمل قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: من أتى امرأته وهى حائض فقد كفر بما أنزل على محمد، وان كان غير مستحل لم يكفر ولم يفسق ولا كفارة عليه، ويحرم عليها أن تمكنه ولها أن تقتله ان لم يندفع الا بالقتل.

وأما الاستمتاع المجمع على جوازه فهو الاستمتاع بما فوق السرة وما تحت الركبة مما يلى الساق.

وأما الاستمتاع المختلف فى حكمه فهو الاستمتاع فيما بين السرة والركبة ما خلا الفرج.

وقال الهادى عليه السلام: ان ذلك الاستمتاع جائز.

وقال القاسم عليه السلام ان ذلك مكروه كراهة تنزيه.

قال فى الانتصار: والظاهر من مذهب العترة وفقهاء الامة المنع من التلذذ بالفرج من دون ايلاج لأجل الأذى.

والمختار جوازه اذا غسلته أو كان الدم مقتصرا، لأن العلة فى التحريم الأذى

(1)

.

ولو اختلف مذهب الزوجين بأن كان عند الزوجة تحريم الاستمتاع فيما دون الازار وعند الزوج جواز الاستمتاع قال السيد يحيى بن الحسين فى مثل تلك الحالة له أن يطأها أى فيما دون الفرج كما هو مقرر فى مذهبه - وعليها أن تمتنع.

وقال مولانا عليه السلام: فى هذا نظر، ووجهه أنه لا يلزمها اجتهاده الا بحكم من الحاكم

(2)

وتستمر حرمة وطئها حتى تطهر اجماعا، وهى تطهر بأحد ثلاثة أشياء.

اما بانقطاع الدم على مقدار العادة.

أو برؤية النقا وهو شئ يخرج من فرجها كالقطنة البيضاء.

أو بكمال العشر وان لم ينقطع.

وأما استمرار حرمة وطئها حتى تغتسل ففيه خلاف.

قال: صاحب شرح الأزهار: ومذهبنا أنه لا يجوز له أن يطأها حتى تطهر وتغتسل ان أمكن أو تتيمم للعذر المبيح لترك الغسل.

وقال أحمد بن الحسين فى الزيادات:

فان لم تجد ماء ولا ترابا جاز وطؤها من دون تيمم ولا اغتسال

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال صاحب تذكرة الفقهاء: قد أجمع علماء الاسلام على تحريم الجماع فى قبل المرأة الحائض لقول الله تعالى «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِي الْمَحِيضِ» وأجمعوا على اباحة الاستمتاع بما فوق السرة وتحت الركبة، واختلفوا فى حكم الاستمتاع بين السرة والركبة غير القبل.

فالمشهور عندنا الاباحة وتركه أفضل وبه قال الثورى والاوزاعى وأبو اسحاق المروزى عملا بالأصل، ولقول النبى صلى الله عليه وسلم:«اصنعوا كل شئ غير النكاح» .

ومن طريق الخاصة قول الصادق وقد سئل عن ما لصاحب المرأة الحائض منها - له كل شئ منها ما عدا القبل بعينه.

وقال السيد المرتضى بالتحريم.

وأجمعوا كذلك على كراهة الوط ء قبلا بعد انقطاع الدم قبل الغسل.

وقال الكاظم لا بأس فى أن يقع الزوج على زوجته الحائض اذا رأت الطهر وقبل أن تغتسل، وأن يفعل ذلك بعد أن تغتسل أحب الى.

وقال الصدوق: لا يجوز حتى تغتسل.

وقال داود: اذا غسلت فرجها حل وطؤها. فان وطئها لم يكن عليه شئ ولو غلبته الشهوة بعد الانقطاع قبل الغسل أمرها بغسل فرجها ثم وطئها.

لقول الباقر: ان أصابه الشبق فليأمرها بغسل فرجها ثم يمسها

(2)

ان شاء، فان وطئها فى الفرج جاهلا بأنها حائض أو جاهلا بأن ذلك محرم فلا شئ عليه وان كان عالما بهما أثم واستحق العقاب، ويجب عليه التوبة بلا خلاف فى جميع ذلك وكان عليه - عندنا - الكفارة ان كان فى أول الحيض دينار، وان كان فى وسطه نصف دينار وان كان فى آخره ربع دينار

(3)

.

وذكر صاحب مستمسك العروة الوثقى ان حكم النفساء حكم الحائض فى تحريم وطئها وجواز الاستمتاع بها بما دون الفرج من غير خلاف

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال صاحب شرح النيل: ان جماع الحائض فى الفرج حرام بالقرآن والسنة والاجماع، فمن فعله لا باعتقاد لحله، فان كان فعله بنسيان أو جهل بحيضها لم تلزمه كفارة، والا أثم ولزمه الكفارة بعلم به وعمد وحرمت عليه عند الأكثر.

ومن فعله باعتقاد الحل أشرك وحرمت عليه لدخوله عليها وهو مشرك الا على قول من لا يحرم بشرك الزلة.

وأبيح له أن يستمتع بالذكر بما فوق السرة وتحت الركبة من حائض ونفساء، وبقبلة ومعانقة اجماعا، وبما بين السرة والركبة دون الفرج عندنا وبعض الأمة لقول النبى صلى الله عليه وسلم: اصنعوا كل شئ الا النكاح ولقوله صلى الله عليه وسلم «انما أمرتم بعزل الفروج

(2)

».

‌

‌حكم وحدود استمتاع الرجل

بزوجته الصائمة واستمتاع الصائم بزوجته

‌

‌مذهب الحنفية:

الحنفية على أن حق استمتاع الرجل بزوجته مقدم على صومها تطوعا فقد ذكر صاحب البدائع أنه ليس للمرأة التى لها زوج أن تصوم تطوعا الا باذن زوجها لأن له حق الاستمتاع بها ولا يمكنه ذلك فى حال الصوم، ولما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال:«لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تصوم صوم تطوع الا باذن زوجها» .

وللزوج أن يمنعها من الصوم ان كان يضره لأنه لا يمكنه استيفاء حقه مع الصوم فكان له منعها.

أما ان كان صيامها لا يضره - بأن كان صائما أو مريضا لا يقدر على الجماع - فليس له أن يمنعها، لأن المنع كان لاستيفاء حقه، فاذا لم يقدر على الاستمتاع فلا معنى للمنع

(3)

.

وجاء فى الفتاوى الهندية: أنه لا بأس بالقبلة اذا أمن الصائم على نفسه من الجماع والانزال، لما روى عن عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى

عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو صائم، ويكره اذا لم يأمن، والمس فى جميع ذلك كالقبلة، وأما القبلة للفاحشة - وهى أن يمص شفتيها فتكره على الاطلاق، والجماع فيما دون الفرج والمباشرة كالقبلة فى ظاهر الرواية.

وقيل: ان المباشرة الفاحشة تكره وان أمن - والمباشرة الفاحشة هى أن يتعانقا وهما متجردان ويمس فرجه فرجها - ولا بأس بالمعانقة اذا أمن على نفسه أو كان شيخا كبيرا

(1)

.

وذكر الأوزجندى فى فتاويه عن أبى حنيفة فى رواية أنه يكره للصائم المصافحة أيضا كما يكره له المعانقة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب الشرح الكبير أنه ليس لامرأة يحتاج لها زوجها - أو علمت أو ظنت أنه يحتاج لها للوط ء - أن تصوم تطوعا الا باذنه - والمراد بصوم التطوع غير الواجب فيشمل النذر - فان صامت تطوعا بلا اذن فله افساده عليها بجماع، لا بأكل أو شرب، فان أذن لها فليس له ذلك، فان

علمت أنه لا يحتاج لها لوط ء جاز لها التطوع بلا اذن

(3)

.

ويجوز الاستمتاع بالزوجة فى الصوم ليلا من غروب الشمس الى طلوع الفجر بالجماع أو مقدماته

(4)

.

ويحرم الجماع نهارا فى الصوم، لأن ترك الجماع من شروط صحة الصوم، والمراد بالجماع تغييب حشفة بالغ أو قدرها فى فرج مطيق وان لم ينزل سواء كان الفرج قبلا أو دبرا، وسواء كان ذلك المطيق المغيب فيه مستيقظا أو نائما، وسواء كان حيا أو ميتا آدميا كان أو بهيمة، فلو غيبها بالغ فى فرج غير مطيق، أو غيبها غير بالغ فى فرج مطيق أو غيره فلا يفسد صومه، ولا صوم موطوءته البالغة حيث لم تمن ولم تمذ.

وكذا يحرم الاستمتاع باخراج منى فى اليقظة بلذة معتادة فان أخرجه كذلك فسد الصوم ووجب القضاء والكفارة.

ويحرم أيضا اخراج مذى بلذة معتادة فان أخرجه كذلك فسد الصوم ووجب القضاء، لا ان خرج بلا لذة أصلا أو خرج بلذة غير معتادة أو حصل مجرد انعاظ فلا يفسد

صومه، ولو نشأ عن مقدمات على المعتمد وهذا رواية أشهب عن مالك فى المدونة، خلافا لقول ابن القاسم فيها، وروايته عن مالك فى العتبية بالقضاء.

وقد تقرر عن الأشياخ أن رواية غير ابن القاسم مقدمة على رواية ابن القاسم.

قال الدسوقى: واعلم أن الخلاف فى القضاء فى الانعاظ الناشئ عن قبلة أو مباشرة، فان نشأ عن نظر أو فكر فقال الحطاب: الظاهر فيه عدم القضاء اتفاقا ولو استديم النظر والفكر

(1)

.

وكره مقدمة جماع كقبلة وفكر ونظر ومباشرة وملاعبة ان علمت السلامة من انزال منى أو مذى، والا بأن لم تعلم السلامة من منى أو مذى حرمت مقدمة الجماع.

وظاهر ذلك كما قال الدسوقى هو كراهة المقدمات المذكورة اذا علمت السلامة، وأنه لا شئ عليه ولو حصل انعاظ، وهو رواية أشهب عن مالك فى المدونة كما مر، وهو المعتمد.

وروى ابن القاسم عنه لزوم القضاء.

وقال ابن القاسم بالفرق بين المباشرة، فيقضى، وبين ما دون المباشرة فلا قضاء عليه، وهذا القول أنكره سحنون.

وقال الدسوقى فى حاشيته: واعلم أنه ان أمذى بالمقدمات المذكورة فى حالة الكراهة أو فى حالة الحرمة فالقضاء اتفاقا، فان حصل عن نظر أو فكر من غير قصد ولا متابعة ففيه قولان:

أظهرهما أنه لا قضاء عليه.

وان أنزل ففى حالة الحرمة تلزمه الكفارة اتفاقا، وفى حالة الكراهة ثلاثة أقوال.

أصحها أنه لا كفارة عليه الا أن يتابع حتى ينزل.

والثانى: عليه القضاء والكفارة مطلقا.

والثالث: الفرق بين اللمس والقبلة والمباشرة وبين النظر والتفكر.

فالانزال الناشئ عن الثلاثة الأول موجب للكفارة مطلقا.

والناشئ عن الأخيرين لا كفارة فيه الا أن يتابع ذلك حتى ينزل

(2)

.

وتجب الكفارة على من تعمد اخراج منى بتقبيل أو مباشرة، بل وان كان بادامة فكر أو نظر، وكان عادته الانزال ولو فى بعض الأحيان من ادامتهما، فان كانت عادته عدم الانزال منهما، لكنه خالف عادته وأنزل فقولان فى لزوم الكفارة وعدمه. واختار اللخمى القول الثانى، فان لم يدمهما فلا كفارة قطعا.

وان أمنى بتعمد نظرة واحدة فتأويلان: الراجح منهما عدم الكفارة.

ومحلهما اذا لم يخالف عادته، بأن كانت عادته الامناء بمجرد النظر، والا فلا كفارة اتفاقا

(1)

.

ويكفر عن أمة له وطئها ولو طاوعته الا أن تطلبه ولو حكما بأن تتزين له فتلزمها الكفارة ويكفر عن زوجته البالغة العاقلة المسلمة ان أكرهها، فان أعسر الزوج كفرت عن نفسها، وفى تكفيره عن زوجته ان أكرهها على القبلة ونحوها مما ليس بجماع حتى أنزلا أو أنزلت هى، وعدم تكفيره عنها تأويلان، الأول لابن أبى زيد، والثانى القابسى، قال عياض: والثانى منهما ظاهر المدونة

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج أن حق الزوج فى الاستمتاع بزوجه فرض، فلا يجوز تركه لنفل، ومن أجل ذلك لا يحل لامرأة أن تصوم تطوعا وزوجها شاهد الا باذنه حتى ولو كان صومها على أنه اذا أراد أن يتمتع بها تمتع وفسد صومها، لأن صومها يمنعه التمتع عادة لأنه يهاب انتهاك حرمة الصوم بالافساد

(3)

.

ويحرم على الزوج الصائم أن يباشر فى الفرج لقول الله عز وجل «فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ} { .. ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيامَ إِلَى اللَّيْلِ» فتحرم المباشرة فى الفرج نهارا، فان باشرها فى الفرج نهارا بطل صومه، لأنه أحد ما ينافى الصوم.

وان باشر فيما دون الفرج فأنزل، أو قبل فأنزل بطل صومه، وان لم ينزل لم يبطل صومه، لما روى جابر رضى الله عنه قال: قبلت وأنا صائم فأتيت النبى صلى الله عليه وسلم فقلت: قبلت وأنا صائم فقال: أرأيت لو تمضمضت وأنت صائم. فشبه القبلة بالمضمضة، وقد ثبت أنه اذا تمضمض فوصل الماء الى جوفه أفطر، وان لم يصل لم يفطر، فدل على أن القبلة مثلها، وان نظر وتلذذ فأنزل لم يبطل

صومه لأنه انزال من غير مباشرة فلم يبطل الصوم كما لو نام فاحتلم وان شد امرأة ووطئها وهى مكرهة لم يبطل صومها، وان استدخلت المرأة ذكر الرجل وهو نائم لم يبطل صومه

(1)

، ومن حركت القبلة شهوته كره له أن يقبل وهو صائم والكراهية كراهية تحريم، وان لم تحرك القبلة شهوته قال الشافعى رضى الله تعالى عنه: لا بأس به وتركها أولى.

والأصل فى ذلك ما روت عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل ويباشر وهو صائم .. الخ الحديث المتقدم.

وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أنه أرخص فيها للشيخ وكرهها للشاب، ولأن فى حق أحدهما لا يؤمن أن ينزل فيفسد الصوم وفى الآخر يؤمن ففرق بينهما

(2)

.

هذا ويجوز الاستمتاع بالزوجة ليلا أثناء الصوم فيجوز أن يباشر

الى طلوع الفجر لقول الله تعالى.

«فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ وَابْتَغُوا ما كَتَبَ اللهُ لَكُمْ» }.

(3)

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب كشاف القناع أن الرجل اذا كان صائما ثم قبل امرأته أو لمس أو باشر فيما دون الفرج فأمنى أو أمذى فسد صومه، لما روى أبو داود عن عمر رضى الله تعالى عنهما قال: نسيت فقبلت وأنا صائم فقلت يا رسول الله: انى فعلت أمرا عظيما، قبلت وأنا صائم، قال: أرأيت لو تمضمضت من اناء وأنت صائم؟ قلت:

لا بأس به قال فمه (يريد: فما الفرق بين القبلة والمضمضة؟) فشبه القبلة بالمضمضة من حيث أنها من مقدمات الفطر، فان القبلة اذا كان معها انزال أفطر، والا فلا، ذكره فى المغنى والشرح، وفيه نظر، لأن غايته أنها قد تكون وسيلة وذريعة الى الجماع، وعلم منه أنه لا فطر بدون الانزال، لقول عائشة رضى الله تعالى عنها: كان النبى صلى الله عليه وسلم يقبل وهو صائم، وكان

أملككم لاربه، وكذا لو كرر النظر فأمنى، لأنه انزال بفعل يلتذ به ويمكن التحرز منه فأشبه الانزال باللمس، أما ان كرر النظر فأمذى فلا فطر لأنه لا نص فيه، ومثله ما اذا لم يكرر النظر فأمنى لعدم امكان التحرز من النظرة الأولى، وكذا اذا كرر النظر فلم ينزل قال فى الشرح والمبدع: بغير خلاف

(1)

.

واذا جامع فى نهار شهر رمضان

(2)

بلا عذر شبق ونحوه - كمن به مرض ينتفع بالوط ء فيه - بذكر أصلى فى فرج أصلى - قبلا كان الفرج أو دبرا من آدمى أو غيره كبهيمة أو سمكة أو طيرة حى أو ميت أنزل أم لا - فعليه القضاء والكفارة عامدا كان أو ساهيا أو جاهلا أو مخطئا، مختارا أو مكرها نصا، سواء أكره حتى فعله - يعنى الجماع - أو فعل به من نائم وغيره.

أما وجوب الكفارة فلحديث أبى هريرة رضى الله تعالى عنه قال: بينا نحن جلوس عند النبى صلى الله عليه وسلم اذ جاء رجل فقال:

يا رسول الله قال: مالك؟ قال:

وقعت على امرأتى وأنا صائم. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

هل تجد رقبة تعتقها؟ قال: لا، قال:

فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ قال: لا، قال: فهل تجد اطعام ستين مسكينا؟ قال: لا، فمكث النبى صلى الله عليه وسلم فبينا نحن على ذلك أتى النبى صلى الله عليه وسلم بعرق فيه تمر - والعرق المكتل - فقال: أين السائل؟ فقال أنا، قال خذ هذا فتصدق به فقال: على أفقر منى يا رسول الله؟ فو الله ما بين لابتيها أهل بيت أفقر من أهل بيتى، فضحك النبى صلى الله عليه وسلم حتى بدت أنيابه، ثم قال: أطعمه أهلك.

وأما وجوب القضاء فلقوله صلى الله عليه وسلم للمجامع: وصم يوما مكانه.

ولو أولج بفرج أصلى فى فرج غير أصلى كفرج الخنثى المشكل أو أولج بفرج غير أصلى فى فرج غير أصلى - كما لو جامع خنثى مشكل خنثى مشكلا - فلا كفارة على واحد منهما لاحتمال الزيادة، ولم يفسد صوم واحد منهما الا أن ينزل كالغسل، فان أنزل وجب عليه القضاء فقط.

وان أولج بغير أصلى فى أصلى فسد صومها فقط أى دون صوم الخنثى، لأن داخل فرجها فى حكم الباطن فيفسد صومها بادخال غير الفرج الأصلى كأصبعها وأصبع غيرها، وافساد صومها بادخال الفرج غير الأصلى أولى من افساده بادخال اصبع فى فرجها.

ولو طلع على الرجل الفجر الثانى وهو مجامع فنزع فى الحال مع أول طلوع الفجر الثانى فعليه القضاء والكفارة.

لأنه يلتذ بالنزع كما يلتذ بالايلاج فهو كما لو استدام الجماع بعد طلوع الفجر.

ولو جامع يعتقده ليلا فبان نهارا وجب عليه القضاء والكفارة، لأنه لا فرق بين العامد وغيره.

ولا يلزم المرأة كفارة مع العذر كنوم أو اكراه ونسيان وجهل، لأنها معذورة ويفسد صومها بوطئها معذورة فيلزمها القضاء.

وتلزمها الكفارة اذا جومعت مع عدم العذر، لأنها هتكت حرمة صوم رمضان بالجماع فلزمتها الكفارة كالرجل.

ولو طاوعت الرجل أمته على الجماع كفرت بالصوم، لأنه لا مال لها، ومثل أم الولد والمدبرة والمكاتبة.

ولو أكره زوجته أو أمته على الوط ء فى نهار رمضان دفعته بالأسهل فالأسهل، ولو أفضى ذلك الى ذهاب نفسه كالمار بين يدى المصلى.

ولو استدخلت صائمة ذكر نائم أو ذكر صبى أو مجنون بطل صومها الجماع فيجب عليها القضاء والكفارة ان كان فى نهار رمضان

(1)

.

وتكره القبلة ممن تحرك شهوته فقط، لقول عائشة رضى الله تعالى عنها السابق وان ظن الانزال مع القبلة لفرط شهوته حرم بغير خلاف.

ولا تكره القبلة ممن لا تحرك شهوته، وكذا دواعى الوط ء كلها من اللمس وتكرار النظر حكمها حكم القبلة فيما تقدم

(2)

.

ومن به شبق يخاف أن ينشق ذكره أو أنثياه أو مثانته جامع وقضى، ولا يكفر نصا، نقله اسماعيل بن سعيد الشالخى.

قال أحمد يجامع ولا يكفر، ويقضى يوما مكانه، وذلك أنه اذا أخذ الرجل هذا ولم يجامع خيف عليه أن ينشق فرجه، وان اندفعت شهوته بغير الجماع - كالاستمناء بيده أو يد زوجته أو يد جاريته ونحوه كالمفاخذة - لم يجز له الوط ء كالصائل يندفع بالأسهل لا ينتقل الى غيره، وكذا ان أمكنه أن لا يفسد صوم زوجته أو أمته المسلمة البالغة بأن يطأ زوجته أو أمته الكتابيتين، أو يطأ زوجته أو أمته الصغيرتين أو المجنونتين، أو اندفعت شهوته بالوط ء دون الفرج فلا يباح له افساد صومها لعدم الضرورة اليه، ولعل مقياس ذلك اذا أمكنه وط ء من

لزمها الامساك كمن طهرت ونحوها فى أثناء النهار، لأن الامساك دون الصوم الشرعى خصوصا فيما فيه خلاف فى وجوبه، وان لم يمكنه عدم افساد صوم الزوجة أو الأمة المسلمة البالغة جاز له افساد صومها للضرورة كأكل الميتة للمضطر، ومع الضرورة الى وط ء حائض وصائمة بالغ بأن لم يكن له غيرهما، فوط ء الصائمة أولى من وط ء الحائض، لأن تحريم وط ء الحائض بنص القرآن الكريم، وان لم تكن الزوجة أو الأمة الصائمة بالغة وجب اجتناب الحائض للاستغناء عنه بلا محذور فيطأ الصغيرة وكذا المجنونة.

وان تعذر قضاء ذى الشبق لدوام شبقه فككبير عجز عن الصوم، فيطعم لكل يوم مسكينا، ولعل حكم زوجته أو أمته التى ليس له غيرها كذلك.

وحكم المريض الذى ينتفع بالجماع فى مرضه حكم من خاف تشقق فرجه فى جواز الوط ء مع الكفارة وافساد صوم زوجته وأمته وعدمه

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

والظاهرية يوسعون دائرة استمتاع الصائم بزوجه فقد ذكر ابن حزم فى المحلى أن للرجل الصائم أن يباشر

امرأته أو أمته المباحة له فيما دون الفرج سواء تعمد الأمناء أو لم يتعمد وأمنى أم لم يمن، أو أمذى أم لم يمذ، كما أن له أن يقبل كذلك

(2)

.

ثم قال: وأما القبلة والمباشرة للرجل مع امرأته وأمته المباحة له فهما سنة حسنة نستحبها للصائم شابا كان أو كهلا أو شيخا، ولا نبالى أكان معها انزال مقصود اليه أو لم يكن، لما روى عن عروة بن الزبير أن عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى عنها أخبرته أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقبلها وهو صائم، «ولما روى عن علقمة عن عائشة أم المؤمنين رضى الله تعالى عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يباشر وهو صائم

(3)

».

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب شرح الأزهار أنه يكره للصائم أن يضاجع أهله فى النهار وأن يفعل شيئا من مقدمات الجماع لا سيما للشباب، ولا كراهة لمن لا تتحرك شهوته

(4)

.

وجاء فى حاشية شرح الأزهار أن الامام المهدى أحمد بن الحسين قال:

بل يجب على الصائم أن يحترز من مثل هذا، لأن من رعى حول الحمى يوشك أن يقع فيه

(1)

.

وذكر صاحب البحر الزخار أن المذهب على أن من أصبح وهو مولج فنزع لم يفسد صومه لقوله تعالى «حَتّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ}

(2)

».

وقال القاسم: يفسد اذ النزع جماع للتلذذ به كالايلاج.

قلنا: بل هو ترك للجماع وان ألذ، هذا اذا نزع أما ان استمر فانه يفطر ويأثم.

واذا جومعت المرأة وهى نائمة لم يفسد صومها اذ رفع القلم عنها ولا كفارة

(3)

.

ثم قال: الأمناء عن لمس أو تقبيل ولو مع حائل مفطر اجماعا ومثل ذلك ما لو نظر فأمنى، وكذلك يفسد ان أمنى عن تفكير لقول النبى صلّى الله

عليه وسلم «العينان تزنيان» فجعل لهما حكم الفرج فى استدعاء الشهوة فكذلك القلب.

ومن جامع قبل الفجر وأمنى بعده فوجهان: أصحهما لا يضر لتولده عن مباح كالاحتلام

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى كتاب الخلاف أنه يجوز للرجل أن يجامع امرأته اذا بقى من طلوع الفجر مقدار ما يغتسل فيه من الجنابة، فان لم يعلم ذلك وظن أن الوقت باق فجامع فطلع عليه الفجر نزع وكان عليه القضاء دون الكفارة، فان لم ينزع وأولج كان عليه القضاء والكفارة، فأما اذا كان عالما بقرب الفجر فجامع فطلع الفجر عليه كان عليه القضاء

(5)

والكفارة. وكما تجب الكفارة على الرجل تجب كذلك على المرأة ان كانت مطاوعة له، فان استكرهها كان عليه كفارتان

(6)

. ولو وطئها نائمة أو أكرهها قهرا على الجماع لم تفطر هى ولزمه الكفارتان

(7)

.

وتكره القبلة للشاب اذا كان صائما ولا تكره للشيخ

(8)

واذا وطئ الرجل فيما

دون الفرج أو باشرها أو قبلها بشهوة فأنزل كان عليه القضاء والكفارة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يوجب الإباضية على الرجل أن يمتنع عن وط ء امرأته اذا لم يكن فى الوقت متسع للاغتسال قبل الفجر فقد جاء فى شرح النيل أنه يلزم الرجل أن يكف عن وط ء امرأته، وعن مقدماته قبل الفجر بقدر الغسل، ان كان مغتسلا، وبقدر التيمم ان كان متيمما.

وقيل: بقدر الغسل لامكان أن يقدر عليه أو يجد الماء وأما قوله تعالى «حَتّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ مِنَ الْخَيْطِ الْأَسْوَدِ» فغاية للأكل لا للجماع، بدليل حديث (من أصبح جنبا أصبح مفطرا) فظهر بالحديث أنه يجب الامساك عن الجماع بقدر ما لا يصبح جنبا.

وجاز لامرأة أن تمنع زوجها من الوط ء ومقدماته ان لم يبق من الليل قدر الغسل أو التيمم على التفصيل السابق

(2)

.

وكره تقبيل الصائم امرأته ولو كان شيخا على الأصح، وأوجب بعضهم به افطارا مطلقا أى ولو كان بلا لمذاء.

وأجاز بعضهم للشيخ ومن يملك اربه أن يقبل.

وأجازه بعض آخر للشيخ وللشاب ومن لا يملك اربه بلا كراهة.

ومن خاف الانزال بالتقبيل وقبل فسبقه المنى أفطر لأنه متعرض له

(3)

ومن أدام نظرا بشهوة أو أدام فكرا فى الجماع أو مس البدن باليد أو الذكر أو غيرهما أو قبل عمدا انهدم صومه ان أمنى.

وقيل ولو لم يخرج من ذكره اذا انفصل عنه فى داخله. أما ان أمذى أو أودى لم ينهدم صومه

(4)

.

‌

‌حكم وحدود استمتاع

الرجل بزوجته فى حال الاعتكاف

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى فتاوى قاضيخان أنه يكره للمعتكف أن يباشر المباشرة الفاحشة وان أمن على نفسه ما سوى ذلك - بخلاف الصائم فانه يباح له ذلك اذا أمن على نفسه - لأن الاعتكاف مما يمتد ليلا ونهارا، فاباحة الدواعى قد تصير سببا للوقوع فيما هو محظور الاعتكاف وهو الجماع، أما

الصوم فلا يمتد ليلا فاباحة الدواعى لا تصير سببا للوقوع فى الجماع.

واذا باشر المعتكف فيما دون الفرج فأنزل فسد اعتكافه وان لم ينزل لم يفسد

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يحرم المالكية الاستمتاع فى الاعتكاف بالجماع ومقدماته ليلا ونهارا فقد قال صاحب الشرح الكبير: وشرط صحة الاعتكاف عدم وط ء، ولو ليلا، فان وطئ ولو ليلا عمدا أو سهوا بطل اعتكافه واستأنفه من أوله، ولو كان الوط ء لغير مطيقة، لأن أدناه أن يكون كقبلة الشهوة واللمس.

وشرط صحته أيضا عدم قبلة بشهوة ولمس ومباشرة كذلك.

قال الدسوقى: وحاصله أنه اذا قبل وقصد اللذة أو لمس أو باشر بقصدها أو وجدها بطل اعتكافه واستأنفه من أوله. ووط ء المكرهة والنائمة مبطل لاعتكافهما

(2)

.

ولو خرج المعتكف الى منزله لعذر طرأ عليه فيحرم عليه - ما يحرم

وهو معتكف فى المسجد من جماع ومقدماته الى أن يزول العذر ويعود لتمام اعتكافه

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر صاحب المهذب أنه لا يجوز للمرأة أن تعتكف بغير اذن الزوج، لأن الاستمتاع بها ملك له فلا يجوز لها أن تبطله عليه بغير اذنه

(4)

، ولا يجوز للمعتكف أن يباشر بشهوة لقول الله عز وجل «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ»

(5)

فان جامع فى الفرج ذاكرا للاعتكاف عالما بالتحريم فسد اعتكافه، لأنه أحد ما ينافى الاعتكاف وان باشر فيما دون الفرج بشهوة أو قبل بشهوة ففيه قولان.

قال فى الاملاء: يبطل، وهو الصحيح، لأنها مباشرة محرمة فى الاعتكاف فبطل بها كالجماع.

وقال فى الأم: لا يبطل لأنها مباشرة لا تبطل الحج، فلم تبطل الاعتكاف كالقبلة بغير شهوة.

وقال أبو اسحق: لو قال قائل: أنه لو أنزل بطل وان لم ينزل لم يبطل كالقبلة فى الصوم كان مذهبا وتعقبه صاحب

المهذب فى قوله: وهذا قول لم يذهب اليه أحد من أصحابنا، ويخالف الصوم فان القبلة فيه لا تحرم على الاطلاق فلم تبطل الصوم على الاطلاق، والقبلة فى الاعتكاف محرمة على الاطلاق فأبطلته على الاطلاق.

ويجوز أن يباشر من غير شهوة ولا يبطل

(1)

اعتكافه واذا نظر أو تفكر فأنزل فانه لا يبطل، والاستمناء كالمباشرة تبطل الاعتكاف

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع أنه لا يجوز الاعتكاف للمرأة بغير اذن زوجها لأن منافع المرأة مملوكة لغيرها - وهو الزوج - فان شرعت فى الاعتكاف بغير اذنه فله أن يحللها منه ولو كان الاعتكاف نذرا، لحديث أبى هريرة رضى الله تعالى عنه: لا تصوم المرأة وزوجها شاهد يوما من غير رمضان الا باذنه. وضرر الاعتكاف أعظم، ولأن اقامتها على ذلك تتضمن تفويت حق غيرها بغير اذن فكان لصاحب الحق أن يمنع منه كرب الحق مع غاصبه.

وان كان الاعتكاف باذن من الزوج فله أن يحللها ان كان تطوعا، لأن النبى صلى الله عليه وسلم أذن لعائشة وحفصة

وزينب فى الاعتكاف ثم منعهن منه بعد أن دخلن، ولأن حق الزوج واجب والتطوع لا يلزم بالشروع فيه، أما ان كان نذرا فلا يحللها منه لأنه يتعين بالشروع فيه، ويجب اتمامه كالحج.

ويحرم على المعتكف الوط ء لقول الله تعالى «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ»

(3)

فان وطئ المعتكف فى فرج ولو ناسيا فسد اعتكافه، لما روى حرب فى مسائله عن ابن عباس قال: اذا جامع المعتكف بطل اعتكافه واستأنف الاعتكاف، ولأن الاعتكاف عبادة تفسد بالوط ء عمدا فكذلك سهوا كالحج، ولا كفارة للوط ء لعدم النص، والقياس لا يقتضيه، بل عليه الكفارة لافساد نذره اذا كان معينا وهو كفارة يمين.

وان باشر المعتكف دون الفرج أو قبل لغير شهوة فلا بأس كغسل رأسه وترجيل شعره، وان باشر دون الفرج أو قبل بشهوة حرم لقوله تعالى السابق، فان أنزل فكوط ء فيفسد اعتكافه ولا كفارة له، وان لم ينزل بالمباشرة دون الفرج فلا افساد كالصوم

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه لا يحل للرجل أن يباشر المرأة ولا للمرأة أن تباشر الرجل فى حال الاعتكاف بشئ من الجسم الا

فى ترجيل المرأة للمعتكف خاصة فهو مباح لقول الله عز وجل «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» فصح أن من تعمد ما نهى الله تعالى عنه من عموم المباشرة - ذاكرا لاعتكافه - فلم يعتكف كما أمر فلا اعتكاف له فان كان نذرا قضاه، والا فلا شئ عليه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب شرح الأزهار من الزيدية أنه يجب على المعتكف أن يترك وط ء النساء وما فى حكم الوط ء، من الامناء بشهوة فى اليقظة

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يحرم على المعتكف مباشرة النساء بالجماع فى القبل أو الدبر وباللمس والتقبيل بشهوة ولا فرق فى ذلك بين الرجل والمرأة فيحرم على المعتكفة أيضا الجماع واللمس والتقبيل بشهوة، والأقوى عدم حرمة النظر بشهوة الى من يجوز النظر اليه وان كان الأحوط اجتنابه

(3)

.

وذكر صاحب الخلاف أن الرجل اذا باشر امرأته فى حال اعتكافه فيما دون

الفرج أو لمس ظاهرها بطل اعتكافه سواء أنزل أم لم ينزل، والدليل على ذلك قوله تعالى «وَلا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ» وهذا عام فى كل مباشرة سواء أنزل أو لم ينزل، والنهى يدل على فساد المنهى عنه

(4)

.

واذا وطئ المعتكف ناسيا لم يبطل اعتكافه، والدليل على ذلك اجماع الفرقة، وقول النبى صلى الله عليه وسلم: رفع عن آمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يفرق الإباضية فى الاعتكاف بين الاستمتاع بالوط ء والاستمتاع بالتقبيل فيمنعونه من الأول ويبيحون له الثانى.

فقد جاء فى كتاب النيل وشرحه «ومن شروط الاعتكاف أن يترك الجماع وان كان فى الليل، لا التقبيل

(6)

».

‌

‌حكم وحدود استمتاع

الرجل بزوجه فى حالة الاحرام

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع أنه يجب علي المحرم أن يجتنب الدواعى من التقبيل واللمس بشهوة والمباشرة والجماع فيما دون الفرج.

لقول الله عز وجل «فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدالَ فِي الْحَجِّ»

(1)

.

قيل فى بعض وجوه التأويل: أن الرفث جميع حاجات الرجال إلي النساء.

وسئلت عائشة رضى الله تعالى عنها عن ما يحل للمحرم من امرأته فقالت «يحرم عليه كل شئ الا الكلام» فان جامع فيما دون الفرج - سواء أنزل أو لم ينزل - أو قبل أو لمس بشهوة أو باشر فعليه دم، لكن لا يفسد حجه، لأن ذلك حكم متعلق بالجماع فى الفرج على طريق التغليظ، وأما وجوب الدم فلحصول ارتفاق كامل مقصود، وقد روى عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما أنه قال: اذا باشر المحرم امرأته فعليه دم .. ولم يرد عن غيره خلافه سواء فعل ذلك ذاكرا أو ناسيا.

ولو نظر الى فرج امرأته عن شهوة فأمنى فلا شئ عليه بخلاف المس عن شهوة فانه يوجب الدم سواء أمنى أو لم

يمن، وذلك لأن اللمس استمتاع بالمرأة وقضاء للشهوة فكان ارتفاقا كاملا، فأما النظر فليس من باب الاستمتاع ولا قضاء الشهوة، بل هو سبب لزرع الشهوة فى القلب، والمحرم غير ممنوع عما يزرع الشهوة كالأكل

(2)

.

وجاء فى فتاوى قاضيخان أن الشيخ الامام أبا بكر محمد بن الفضل رحمه الله تعالى قال: انما يجب الدم على المرأة المحرمة بتقبيل الزوج اذا وجدت ما تجد عند وط ء الزوج من اللذة وقضاء الشهوة

(3)

.

وروى صاحب فتح القدير أن الجامع الصغير اشترط الانزال فى وجوب الدم على من استمتع بالتقبيل أو اللمس بشهوة

(4)

.

والامام أبو حنيفة رضى الله تعالى عنه لا يرتب على استمتاع الرجل بدبر زوجه افساد الحج فى احدى روايتين عنه، فقد جاء فى حاشية الشلبى على تبيين الحقائق عن أبى حنيفة أنه لا يفسد الحج بالجماع فى الدبر.

لأنه وط ء فى موضع لا يتعلق به وجوب المهر بحال، فلا يتعلق به فساد الحج، كالوط ء فيما دون الفرج.

ويفسد الحج فى الرواية الأخرى لأنه وط ء يوجب الاغتسال من غير انزال فصار كالوط ء فى الفرج.

وقال أبو يوسف ومحمد أنه يفسد الحج، لأنه وط ء يتعلق به الحد عندهما فصار كالوط ء فى الفرج

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب الشرح الكبير أنه يحرم بالاحرام على الرجل والمرأة الجماع ومقدماته ولو علمت السلامة من منى أو مذى.

واستظهر بعض المشايخ كراهة مقدمات الجماع اذا علمت السلامة كالصوم.

قال الدسوقى لكنه يقيد بما اذا قلت.

والجماع يفسد الحج والعمرة مطلقا ولو سهوا أو مكرها، سواء كان ذلك فى آدمى، أو غير آدمى، وسواء كان قد فعل شيئا من أفعال الحج بعد الاحرام، أو لم يفعل، وسواء كان بالغا أو غير بالغ.

ولم يوافق الدسوقى فى حاشيته على ذلك من غير البالغ - كما قال الدردير - حيث ذكر أن هذا غير صواب.

ثم قال: ولم أر لأحد ما يوافقه، وقول ابن الحاجب يدل على خلاف ذلك، وكذا فى التوضيح.

ويحرم على المحرم أيضا استدعاء منى ويفسد به الحج اذا استدعاه بيد أو قبلة أو مداعبة أو حضن بل وان استدعاه بنظر أو فكر دائم حتى أنزل، وسواء كان عمدا أو جهلا أو نسيانا للاحرام، فان خرج المنى بمجرد فكر أو نظر - أى غير دائم - لم يفسد الحج وعليه هدى وجوبا.

أما خروج المنى بغير النظر والفكر كالقبلة والحضن والملامسة فلا يشترط فى ذلك الاستدامة بل يفسد الحج بمجرد الانزال.

فان لم ينزل فلا شئ عليه الا القبلة للذة فان عليه بها الهدى اذا لم ينزل. ومحل فساد الحج بالجماع أو بخروج المنى ان وقع ذلك قبل الوقوف بعرفة مطلقا، سواء فعل شيئا بعد احرامه كالقدوم والسعى أو لم يفعل شيئا، أو وقع ذلك المحظور من الجماع وغيره بعد الوقوف بعرفة بشرطين:

أن يكون قبل طواف الافاضة، وقبل رمى جمرة العقبة، وكان ذلك يوم النحر أو قبلة ليلة مزدلفة، والا بأن وقع الجماع أو المقدمات قبلهما - أى قبل طواف الافاضة وقبل رمى جمرة العقبة، ولكن بعد يوم النحر، أو وقع الجماع بعد أحدهما - أى بعد طواف الافاضة وقبل الرمى أو بعد الرمى، وقبل الافاضة والحال أنه

قد قدم السعى فلا يفسد الحج وانما يجب عليه الهدى.

والامذاء - ولو بمجرد النظر فيه الهدى ولا يفسد الحج.

وفى العمرة اذا حصل الاستمتاع - سواء كان بالجماع أو بخروج المنى - بعد السعى وقبل الحلق فعليه هدى، فان حصل الجماع قبل السعى فسدت العمرة ووجب عليه القضاء والهدى.

وان فعل فى العمرة أمرا غير مفسد للحج مما يوجب هديا فيه وذلك كالمذى والقبلة وطول الملامسة والملاعبة قبل تمامها قال فى الدسوقى، والظاهر كما قال الشيخ سالم أن فيه الهدى وأن العمرة كالحج فى ذلك، وهذا مما يشهد له عموم كلام الباجى الذى نقله الحطاب والتوضيح.

وظاهر كلام بهرام وغيره أنه لا هدى فيما ذكر فى العمرة لقولهم: ان الذى يوجب الهدى فى العمرة ما أوجب فساد الحج فى بعض الأحوال من وط ء وانزال، وأما ما يوجب الهدى فى الحج فلا يوجب فى العمرة لأن أمرها أخف من حيث أنها ليست فرضا وهو واضح.

قال الشيخ العدوى: وينبغى التعويل على الأول، وان كان ظاهر النقل خلافه.

ويتحد هدى الفساد وان تكرر موجب الفساد، كوطئه لامرأته مرارا متعددة أو لنساء لأن الحكم للوط ء الأول

(1)

.

ويحل الاستمتاع بالنساء بوط ء أو بمقدماته وذلك بعد طواف الافاضة والحلق، وهذا اذا كان قد قدم السعى عند القدوم، فان لم يكن فعل السعى فلا يحل له الاستمتاع الا بعد فعله بعد طواف الافاضة، فان وطئ بعد الافاضة وقبل السعى، فعليه هدى، وكذلك ان وطئ بعد الافاضة وقبل الحلق، ويشترط أن يكون قد رمى جمرة العقبة قبل الافاضة، فانه اذا أفاض قبل رمى جمرة العقبة، ثم وطئ قبل رميها فعليه هدى ان كان الوط ء قبل فوات وقت الرمى، فان كان وقتها قد فات فلا شئ عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج أنه يحرم على المرأة الحلال أن تمكن زوجها المحرم من الجماع، لأن الجماع من محرمات الاحرام بالاجماع ولو لبهيمة فى قبل أو فى دبر وتمكين الزوج منه اعانة له على المعصية.

ويحرم على الحلال أن يجامع زوجته المحرمة، وكذلك تحرم المباشرة فيما دون الفرج بشهوة قبل التحللين وعليه دم، وكذا الاستمناء باليد. ويجب عليه الدم ان أنزل، لكن يسقط عنه الدم فى الصورتين ان جامع بعد ذلك لدخوله فى بدنة الجماع.

وتفسد العمرة المفردة أما غير المفردة فهى تابعة للحج صحة وفسادا.

وكذلك يفسد الحج بالجماع قبل التحلل الأول قبل الوقوف بالاجماع، وبعد الوقوف خلافا لأبى حنيفة، لأنه وط ء صادف احراما صحيحا لم يحصل فيه التحلل الأول فأشبه ما قبل الوقوف.

ولو كان المجامع فى العمرة أو الحج رقيقا أو صبيا مميزا، وذلك للنهى عن الجماع فى الحج بقول الله تعالى:

«فَلا رَفَثَ» ومعناه النهى، أما غير المميز من صبى أو مجنون فلا يفسد بجماعه، وكذا الناسى والجاهل والمكره فان كان الجماع بعد التحلل الأول فان الحج لا يفسد به وكذا العمرة التابعة له، وقيل تفسد.

ويجب بالجماع المفسد لحج أو لعمرة على الرجل بدنة لقضاء الصحابة رضى الله تعالى عنهم بذلك.

أما المرأة فلا فدية عليها على الصحيح سواء كان الواطئ زوجا أو غيره محرما أم حلالا

(1)

.

وللزوج الحلال أو المحرم أن يحلل زوجته من حج أو عمرة تطوع لم يأذن فيه، كما أن له أن يمنعها منه ابتداء، لئلا يتعطل حقه من الاستمتاع، كما

ان له أن يخرجها من صوم النفل، وان أذن لها لم يجز لرضاه بالضرر، ويحرم عليه الاستمتاع على ما مر فى حج الفرض، وكذا له أن يحللها من الفرض بلا اذن فى الأظهر، لأن حقه فى الاستمتاع على الفور والنسك على التراخى.

والرأى الثانى لا يجوز له أن يحللها فى الفرض قياسا على الصلاة والصوم.

وفرق الرأى الأول بين الحج وبين الصلاة والصوم بأن مدة الصلاة والصوم لا تطول، فلا يلحق الزوج كبير ضرر.

وحكم حج النذر فى ذلك حكم حج الاسلام كما فى المجموع

(2)

.

واذا رمى وحلق وطاف حصل له التحلل الأول والثانى، فيحل له الاستمتاع بزوجته من مباشرة وقبلة وملامسة وجماع فى الفرج.

واذا قلنا أن الحلق نسك حصل له التحلل الأول بفعل اثنين من الثلاثة - الرمى والحلق والطواف - فيحل له الاستمتاع بالمباشرة فيما دون الفرج والقبلة والملامسة فى الأظهر، لأنها من المحرمات التى لا توجب فسادا.

وقيل: أن الأظهر أنه لا تحل المباشرة فيما دون الفرج بالتحلل الأول.

وان قلنا ان الحلق ليس بنسك حصل له التحلل الأول بفعل واحد من اثنين هما الرمى والطواف.

وقال أبو سعيد الاصطخرى: اذا دخل وقت. الرمى حصل له التحلل الأول وان لم يرم، كما اذا فات وقت الرمى حصل له التحلل الأول وان لم يرم.

قال صاحب المهذب: والمذهب أن التحلل الأول لا يحل الا بفعل اثنين من ثلاثة - ان قلنا ان الحلق نسك، أو بفعل واحد من اثنين - ان قلنا ان الحلق ليس بنسك، لما روت عائشة رضى الله تعالى عنها:

أن النبى صلى الله عليه وسلم قال:

اذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم الطيب واللباس وكل شئ الا النساء، فعلق التحلل بفعل الرمى.

ثم قال فى المهذب: وفيما يحل بالتحلل الأول والثانى قولان:

أحدهما - وهو الصحيح - أنه يحل بالأول جميع المحظورات الا الوط ء فتحل المباشرة فيما دون الفرج كما جاء فى مغنى المحتاج وبالتحلل الثانى يحل الوط ء.

والقول الثانى: أنه يحل بالأول كل شئ الا الطيب والنكاح والاستمتاع بالنساء

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال صاحب كشاف القناع: التاسع من محرمات الاحرام المباشرة فيما دون الفرج لشهوة بوط ء أو قبلة أو لمس وكذا نظر لشهوة، لأنه وسيلة الى الوط ء المحرم فكان حراما

(2)

.

وان وطئ دون الفرج فلم ينزل فعليه دم وان أنزل فعليه بدنة وقد فسد حجه، أما اذا لم ينزل فان حجه لا يفسد بذلك، ولا نعلم أحدا قال بفساد حجه، لأنها مباشرة دون الفرج عريت عن الانزال، فلم يفسد بها الحج، كاللمس أو مباشرة لا توجب الاغتسال أشبهت اللمس وعليه شاة.

قال صاحب المغنى: ويدل لنا أنها ملامسة من غير انزال فأشبهت لمس غير الفرج. فاما ان أنزل فعليه بدنة لأنه جماع أوجب الغسل فأوجب بدنة كالوط ء فى الفرج وفى فساد حجه بذلك روايتان.

احداهما: يفسد الحج - واختارها الخرقى، لأنها عبادة يفسدها الوط ء، فأفسدها الانزال عن مباشرة كالصيام.

وثانيتهما: لا يفسد الحج - وهى الصحيحة - لأنه استمتاع لا يجب بنوعه الحد فلم يفسد الحج، كما لو لم ينزل، ولأنه لا نص فيه ولا اجماع،

ولا هو فى معنى المنصوص عليه، لأن الوط ء فى الفرج يجب بنوعه الحد، ولا يفترق فيه الحال بين الانزال وعدمه

(1)

. فان قبل فلم ينزل فعليه دم، وان أنزل فعليه بدنة.

وعن أبى عبد الله رحمه الله تعالى رواية أخرى: وهى أنه ان أنزل فسد حجه.

وجملة ذلك أن حكم القبلة حكم المباشرة دون الفرج سواء، الا أن الخرقى ذكر فى هذه المسألة روايتين فى افساد الحج عند الانزال ولم يذكر فى افساد الحج فى الوط ء دون الفرج الا رواية واحدة، وقد ذكرنا أن فيها أيضا روايتين، وذكرنا الخلاف فيه، لكن نشير الى الفرق توجيها لقول الخرقى فنقول:

انزال بغير وط ء فلم يفسد به الحج كالنظر، ولأن اللذة بالوط ء فوق اللذة بالقبلة، فكانت فوقها فى الواجب، لأن مراتب أحكام الاستمتاع على وفق ما يحصل به اللذة، فالوط ء فى الفرج أبلغ الاستمتاع فأفسد الحج مع الانزال وعدمه والوط ء دون الفرج دونه، فأوجب البدنة، وأفسد الحج عند الانزال، والدم

عند عدم الانزال والقبلة دونهما فتكون دونهما فيما يجب بها فيجب بها بدنة عند الانزال من غير افساد للحج، وتكرار النظر دون الجميع فيجب به الدم عند الانزال ولا يجب عند عدمه شئ

(2)

.

ومن جمع بين الوط ء دون الفرج والقبلة قال: كلاهما مباشرة فاستوى حكمهما فى الواجب بهما.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه يباح للمحرم أن يقبل امرأته ويباشرها ما لم يولج، لأن الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم لم ينه إلا عن الرفث، والرفث الجماع فقط، ولما روى عن أبى هريرة رضى الله تعالى عنه أنه قال: يحل للمحرم من امرأته كل شئ الا هذا وأشار باصبعه السبابة بين اصبعين من أصابع يده، يعنى الجماع، ولما روى عن ابن جريج أخبرنى عثمان بن عبد الرحمن أنه قبل امرأته وهو محرم فسألت سعيد بن جبير فقال: ما نعلم فيها شيئا فليستغفر الله عز وجل.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار أنه لا يفسد الاحرام الا الوط ء فى أى فرج، ولو مكرها له أو مجنونا قبل التحلل برمى جمرة العقبة

(1)

، وان وطئ بعد الرمى وقبل الزيارة فعليه بدنة وحجه صحيح.

ومن أمنى بتقبيل أو نحوه كفر اجماعا كالوط ء، والنظر كالتقبيل، ولا شئ فى اللمس والتقبيل لغير شهوة، وفى الايلاج بحائل وجوه والمذهب أنه

(2)

يكفر.

وعلى الرجل مؤنة امرأة أكرهها ففعلت، اذ هو كالجانى فتعلق به الغرم ولا غرم عليها كالاثم.

وقيل: بل عليه وان طاوعت كالمهر اذ هو مال موجبه الوط ء

(3)

.

وكذلك يكرهون له المضاجعة لأنه لا يأمن انضمام الشهوة عند اللمس

(4)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام أن من المحظورات على المحرم الاستمتاع

بالنساء، فمن جامع زوجته فى الفرج قبلا أو دبرا عامدا عالما بالتحريم قبل الوقوف بعرفة فسد حجه بلا خلاف ويلزمه المضى فيه، ويجب عليه الحج من قابل، سواء كانت حجته التى أفسدها فرضا أم نفلا، ويلزمه بدنة عندنا، وكذا لو جامع أمته وهو محرم، لا جماع الفرقة وطريقه الاحتياط، ولما روى عن ابن عمر وابن عباس رضى الله تعالى عنهم قالا: من وطئ قبل التحلل أفسد وعليه ناقة ولا مخالف لهما.

واذا وطئ بعد الوقوف بعرفة وقبل الوقوف بالمشعر فسد حجه، وعليه بدنة، وان وطئ بعد الوقوف بالمشعر قبل التحلل لزمه بدنة ولم يفسد حجه، واذا وطئ فى الفرج بعد التحلل الأول لم يفسد حجه وعليه بدنة

(5)

.

ولو كانت امرأته محرمة مطاوعة لزمها مثل ذلك، وعليهما أن يفترقا اذا بلغا ذلك المكان حتى يقضيا المناسك اذا حجا على تلك الطريق - ومعنى الافتراق أن لا يخلو الا ومعهما ثالث.

ولو أكره امرأته كان حجها ماضيا وكان عليه كفارتان ولا يتحمل عنها شيئا سوى

(6)

الكفارة.

ولو جامع أمته محلا وهى محرمة باذنه تحمل عنها الكفارة: بدنة أو بقرة أو شاة، وان كان معسرا فشاة أو صيام ثلاثة أيام.

ولو جامع المحرم قبل طواف الزيارة لزمه بدنة، فان عجز فبقرة أو شاة.

ومن جامع فى احرام العمرة قبل السعى فسدت عمرته وعليه بدنة وقضاؤها، والأفضل أن يكون فى الشهر الداخل، وان نظر الى امرأته لم يكن عليه شئ، ولو مسها بشهوة كان عليه شاة ولو لم يمن، ولو قبل امرأته كان عليه شاة، ولو كان بشهوة كان عليه جزور، وكذا لو أمنى عن ملاعبة

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال صاحب كتاب شرح النيل: ويمنع المحرم من الوط ء لقول الله عز وجل «الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدالَ فِي الْحَجِّ.}. الى آخر الآية» والرفث الجماع وهو قول عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه.

وقيل الرفث التعريض بالجماع للنساء وذكره بالكناية بين أيديهن أى بحضرتهن.

والرفث يبطل الاحرام سواء كان عمدا أو نسيانا، وسواء كان الاحرام بحج أو عمرة أو بهما، لأنه من جنس الجماع

(2)

.

ولا يتلذذ المحرم بنظر الى امرأة وان كانت تلك المرأة زوجة أو سرية له، ولا يقبلها ولا يمس ما تحت ثيابها، فان فعل ذبح شاة بمكة وتم حجه الا ان أنزل.

وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما: يفسد الحج بمقدمات الجماع بلا انزال كالنظر والقبلة والمس كذا قيل عنه.

وفى رواية أنه رجع عن ذلك.

وقال بعض أصحابنا: من مس فرج امرأته أو نظره بشهوة فعليه دم.

قيل: وان غمزها بيده أو فعل ما يلتذ به منها مطلقا ذبح.

قيل: وينبغى أن يتعفف عن كل ما يدعو الى الجماع.

ويكره للمحرم أن يذكر الجماع حتى تستلذ النفس ذكرا كان أو امرأة.

ويكره نوم الرجل مع زوجته أو سريته وتكليمه اياها بخضوع.

ولا ينبغى لمن لا يملك نفسه اذا استيقظ من نومه أن ينام معها فى خباء واحد، ولزم الدم قيل: بكل ما حرك الذكر اذا فعله على عمد

(1)

.

‌

‌حكم وحدود استمتاع الرجل

بزوجته المطلقة طلاقا رجعيا

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب بدائع الصنائع أن الرجل اذا طلق امرأته طلاقا رجعيا كره له التقبيل واللمس لغير شهوة اذا لم يرد به المراجعة، وكذا يكره له أن يراها متجردة لغير شهوة - كذا قال أبو يوسف - لأنه لا يأمن من أن يشته فيصير مراجعا من غير اشهاد وذلك مكروه. وكذا لا يأمن من الاضرار بها، لجواز أن يشته فيصير به مراجعا، وهو لا يريد امساكها فيطلقها، فتطول العدة عليها، فتتضرر، والله عز شأنه نهى عن ذلك فى قوله «وَلا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» }.

(2)

وكذا قال أبو يوسف ان الأحسن اذا دخل عليها أن يتنحنح ويسمعها خفق نعليه، ليس من أجل أنها حرام، ولكن لا يأمن من أن يرى الفرج بشهوة، فيكون رجعة بغير اشهاد.

ولو نظر الى دبرها موضع خروج الغائط بشهوة لم يكن ذلك رجعة كذا ذكر فى الزيادات وهو قول محمد الأخير، وكان يقول أولا انه يكون رجعة، ثم رجع عنه على ما حكى ابراهيم بن رستم، وهو قياس قول أبى حنيفة، لأن ذلك السبيل لا يجرى مجرى الفرج، ألا ترى أن الوط ء فيه لا يوجب الحد عنده، فكان النظر اليه كالنظر الى سائر البدن، ولأن النظر الى الفرج بشهوة انما كان رجعة لكون الوط ء حلالا تقريرا للحل صيانة عن الحرام، والنظر الى هذا المحل عن شهوة مما لا يحتمل الحل بحال، كما أن الفعل فيه لا يحتمل الحل بحال فلا يصلح دليلا على الرجعة.

ولو نظرت هى الى فرجه بشهوة .. قال أبو يوسف: قياس قول أبى حنيفة أن يكون رجعة. وهذا قبيح، ولا يكون رجعة كذا قال أبو يوسف.

والصحيح قياس قول أبى حنيفة، لما ذكرنا فيما اذا جامعته وهو نائم أو مجنون، ولأن النظر حلال لها كالوط ء فيجعل رجعة تقريرا للحل وصيانة عن الحرمة، ولأن النظرين يستويان فى التحريم، ألا ترى أن نظرها الى فرجه كنظره الى فرجها فى التحريم فكذا فى الرجعة.

ولو لمسته لشهوة مختلسة أو كان نائما أو اعترف الزوج أنه كان بشهوة فهو رجعة فى قول أبى حنيفة ومحمد.

وقال أبو يوسف: ليس هذا برجعة، ولا يجوز أن تثبت الرجعة الا باختيار الزوج حتى قال أبو يوسف: انها اذا لمسته فتركها وهو يقدر على منعها كان ذلك رجعة، لأنه لما مكنها من اللمس فقد حصل ذلك باختياره فصار كأنه لمسها، وكذلك قال أبو يوسف اذا ابتدأت اللمس وهو مطاوع لها أنه يكون رجعة لما قلنا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير والدسوقى عليه أن المطلقة الرجعية - وهى التى يملك مطلقها رجعتها يحرم الاستمتاع بها فى العدة ولو كان بنظر الشعر أو الوجه والكفين بلذة وأما نظر الوجه والكفين بلا لذة فجائز ويحرم الدخول عليها والأكل معها ولو كان معها من يحفظها

(2)

.

انما يحل الاستمتاع بالمطلقة طلاقا رجعيا فى العدة بوط ء أو مباشرة بشرط أن يكون ناويا بذلك الوط ء رجعتها، لأن الوط ء المباح فى عدة الرجعى هو الوط ء المنوى به الرجعة فلا بد من النية والا كان الوط ء حراما حتى يرتجعها.

وقال ابن وهب أن مجرد الوط ء يعتبر رجعة.

أما المطلقة طلاقا باتا أى بينونة كبرى فانه يحرم الاستمتاع بها فى العدة من

وط ء ومقدماته ولا تحل له قبل أن تنكح زوجا غيره

(3)

.

ويحرم على المالك فى زمن الاستبراء الاستمتاع بجميع أنواعه من وط ء ومقدماته سواء كانت حاملا أم لا، الا أن يكون الاستبراء من زنا أو غصب أو اشتباه وهى بينة الحمل من سيدها فلا يحرم وطؤها ولا الاستمتاع بها

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر صاحب المهذب أنه اذا طلق الزوج زوجته طلاقا رجعيا فلا يجوز له أن يستمتع بها، لأنها معتدة فلا يجوز وطؤها كالمختلعة فان وطئها ولم يراجعها حتى انقضت عدتها لزمه المهر لأنه وط ء فى ملك قد تشعث فصار كوط ء الشبهة، وان راجعها بعد الوط ء فقد قال فى الرجعة عليه المهر

(5)

.

وذكر فى موضع آخر أن الطلاق الرجعى يحرم به الاستمتاع كما يحرم بالطلاق البائن

(6)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع أنه يباح لزوج الرجعية أن يطأها ويباح له أن يختلى بها

والسفر بها، ولها أن تتزين له وتتشرف، لأنها فى حكم الزوجات كما قبل الطلاق.

وتحصل الرجعة بوطئها بلا اشهاد سواء نوى به الرجعة أو لم ينو، لأن الطلاق سبب زوال الملك، وقد انعقد مع الخيار، والوط ء من المالك يمنع زواله كوط ء البائع فى مدة الخيار.

ولا تحصل رجعتها بمباشرتها من القبلة واللمس والنظر الى فرجها بشهوة أو غيرها، ولا بالخلوة بها والحديث معها، لأن ذلك كله ليس فى معنى الوط ء، اذ الوط ء يدل على ارتجاعها دلالة ظاهرة بخلاف ما ذكر

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى الظاهرية أن الطلاق الرجعى لا يسقط حق الزوج فى الاستمتاع بزوجه ولا يؤثر فى كيفية الاستمتاع.

فقد ذكر ابن حزم

(2)

فى المحلى أن المطلقة طلاقا رجعيا هى زوجة الذى طلقها ما لم تنقض عدتها، وعليه فيحل له أن ينظر منها الى ما كان ينظر اليه منها قبل أن يطلقها، ويحل له أن يطأها، وذلك لأنه لم يأت نص يمنع الزوج من شئ من ذلك، وقد سماه الله

جل شأنه بعلا لها، اذ يقول سبحانه وتعالى «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذلِكَ»

(3)

فان وطئها لم يكن بذلك مراجعا لها حتى يلفظ بالرجعة ويشهد ويعلمها

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن للزوج أن يستمتع بمطلقته طلاقا رجعيا بالوط ء أو مقدماته من تقبيل أو لمس أو نظر، ويعتبر ذلك منه مراجعة لها

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مستمسك العروة الوثقى أنه يجوز النظر الى الزوجة المعتدة بوط ء الشبهة وان حرم وطؤها، وكذا الامة، وذلك لعموم ما دل على جواز الاستمتاع بالزوجة، وعليه كما يجوز النظر يجوز غيره من أنواع الاستمتاع ما عدا الوط ء، فانه لا ريب عندهم فى حرمته

(6)

.

وجاء فى كتاب الخلاف أن المطلقة الرجعية لا يحرم وطؤها ولا تقبيلها بل هى باقية على الاباحة ومتى وطأها أو قبلها بشهوة كان ذلك رجعة

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

روى صاحب شرح النيل أن صاحب المنهاج قال فى مختصر بيان الشرع:

من طلق زوجته ثم جعل يقبلها ويأخذ بيدها، ثم ردها فهى امرأته، وقد أساء فيما صنع.

ولا يجوز للمطلق طلقة واحدة أو اثنتين أن ينظر من مطلقته شيئا مما يحرم على غيره

(1)

.

وفى بعض القول أن من نظر الى فرج مطلقته أو مسها بيده فى العدة لا تحرم عليه.

وقال ابن محبوب: تفسد عليه بذلك أبدا

(2)

.

وذكر بعض ان للمطلق أن يمس مطلقته بيده فى غير فرجها وينظر ما دونه ويبيتا فى بيت واحد، ويدخل عليها باذن، ويرقدان فى فراش واحد، وتتزين له، واذا خرجت من العدة فهى كغيرها.

وقيل يجوز أن يبيتا فى بيت واحد ما لم تخرج من العدة لا فى فراش واحد.

وقيل: لا يبيتان فى بيت ولا فى فراش.

وان جامع مطلقته رجعيا فى فرجها من فوق بلا ادخال حرمت

(3)

.

‌

‌حكم وحدود استمتاع

الرجل بالزوجة المظاهر منها

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الفتاوى الهندية أنه اذا ظاهر الزوج من زوجته حرم عليه وطؤها، والدواعى الى غاية الكفارة.

ولو ظاهر الزوج من زوجته ثم طلقها طلاقا بائنا ثم تزوجها لا يحل له وطؤها والاستمتاع بها حتى يكفر، وكذا اذا كانت زوجته أمة فظاهر منها ثم اشتراها حتى بطل النكاح بملك اليمين، وكذا لو كانت حرة فارتدت عن الاسلام، ولحقت بدار الحرب فسبيت، ثم اشتراها، وكذا اذا ظاهر منها ثم ارتد عن الاسلام فى قول ابى حنيفة رحمه الله تعالى.

واختلفت الرواية عن ابى يوسف، وكذا اذا طلقها ثلاثا فتزوجت برجل آخر ثم عادت الى الاول فانه لا يحل له أن يطأها بدون تقديم الكفارة عليه، لأن الظهار قد انعقد موجبا حكمه وهو الحرمة، ولو ارتدا معا، ثم أسلما فهما على الظهار فى قول

أبى حنيفة رحمه الله تعالى. هذا كله فى الظهار المطلق والمؤبد.

أما فى الظهار المؤقت - كما اذا ظاهر منها مدة معلومة كاليوم والشهر والسنة - فانه ان قربها فى تلك المدة تلزمه الكفارة وان لم يقربها حتى مضت المدة سقطت عنه الكفارة وبطل الظهار

(1)

.

وجاء فى بدائع الصنائع: أنه يحرم بالظهار أن يستمتع الرجل من المرأة المظاهر منها بالمباشرة والتقبيل واللمس عن شهوة والنظر الى فرجها عن شهوة قبل أن يكفر، لقول الله عز وجل «مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا» ،}

(2)

وأخف ما يقع عليه اسم المس هو اللمس باليد، اذ هو حقيقة لهما جميعا أعنى الجماع واللمس باليد لوجود معنى المس باليد فيهما، ولأن الاستمتاع داع الى الجماع فاذا حرم الجماع حرم الداعى اليه اذ لو لم يحرم لأدى الى التناقض، ولهذا حرم فى الاستبراء وفى الاحرام بخلاف باب الحيض والنفاس، لأن الاستمتاع هناك لا يفضى الى الجماع لوجود المانع وهو الأذى فامتنع عمل الداعى للتعارض

فلا يفضى الى الجماع، ولأن هذه الحرمة انما حصلت بتشبيه امرأته بأمه فكانت قبل انتهائها بالتكفير وحرمة الأم سواء وتلك الحرمة تمنع من الاستمتاع كذا هذه ولأن الظهار كان طلاق القوم فى الجاهلية فنقله الشرع من تحريم المحل الى تحريم الفعل، فكانت حرمة الفعل فى المظاهر منها مع بقاء النكاح كحرمة الفعل فى المطلقة بعد زوال النكاح، وتلك الحرمة تعم البدن كله كذا هذه.

ولا ينبغى للمرأة اذا ظاهر منها زوجها أن تدعه يقربها بالوط ء والاستمتاع حتى يكفر، لأن الاستمتاع بها حرام عليه والتمكين من الحرام حرام.

ويستوى فى هذه الأحكام جميع أنواع الكفارات كلها من الاعتاق والصيام والطعام، أعنى كما أنه لا يباح له وطؤها والاستمتاع بها قبل التحرير والصوم لا يباح له شئ من ذلك قبل الاطعام، وهذا قول عامة العلماء لأنه لو أبيح له الوط ء قبل الاطعام فوطئها، ومن الجائز أنه يقدر على الاعتاق والصيام فى خلال الاطعام فتنتقل كفارته اليه، فتبين أن وطأه كان حراما فيجب صيانته عن الحرام بايجاب تقديم الاطعام احتياطا

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال صاحب الشرح الكبير: للمظاهر الذى لزمه كفارات فى امرأة واحدة المس بوط ء أو غيره بعد اخراج كفارة واحدة على الأرجح، وهو رأى القابسى وأبى عمران وصوبه ابن يونس، لأن الكفارة الواحدة هى اللازمة عن ظهاره بالاصالة والزائد عليها كأنه نذر.

وعلى القول الراجح: لا يجوز لمن لزمه كفارات عن امرأة واحدة أن يمسها حتى يكفر الجميع.

وحرم قبل الكفارة - أى قبل كمالها وأولى قبل الشروع فيها - أن يستمتع بالمظاهر منها بوط ء أو مقدماته، وله أن ينظر الى الوجه والأطراف فقط بلا لذة وهذا قول الأكثر.

ومقابله حرمة الاستمتاع بالوط ء وجواز المقدمات، والأول مذهب ابن القاسم والثانى مذهب سحنون وأصبغ.

وعلى المظاهر منها وجوبا أن تمنعه من الاستمتاع بها قبل الكفارة، لما فى ذلك من الاعانة على المعصية، ووجب عليها أن خافت أن يستمتع بها قهرا ولا تقدر على منعه أن ترفع أمرها الى الحاكم ليمنعه من ذلك

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب أنه اذا وجبت الكفارة فى الظهار - وذلك بامساك المظاهر منها بعد الظهار - فانه يحرم على الزوج أن يطأ زوجته المظاهر منها الى أن يكفر كفارة الظهار، لقول الله عز وجل {(وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا} .

الى قوله تعالى. {فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّينَ مِسْكِيناً)،}

(2)

فشرط فى العتق والصوم أن يكونا قبل المسيس، وقسنا عليه الاطعام.

وروى عكرمة أن رجلا ظاهر من امرأته ثم واقعها قبل أن يكفر فأتى النبى صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال: ما حملك على ما صنعت؟ قال: رأيت بياض ساقها فى القمر. قال: فاعتزلها حتى تكفر عن يمينك.

واختلف قوله فى المباشرة فيما دون الفرج فقال فى القديم: تحرم المباشرة فيما دون الفرج، لأنه قول يؤثر فى تحريم الوط ء فحرم به ما دونه من المباشرة كالطلاق.

وقال فى الجديد: لا تحرم المباشرة فيما دون الفرج، لأنه وط ء لا يتعلق بتحريمه مال، فلم يجاوزه التحريم كوط ء الحائض

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر ابن ادريس فى كشاف القناع أنه يحرم على مظاهر ومظاهر منها الوط ء قبل التكفير للآية، ولما روى عكرمة أن رجلا ظاهر من امرأته ثم واقعها قبل أن يكفر فأتى النبى صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال: ما حملك على ما صنعت؟ قال: رأيت بياض ساقها فى القمر، قال:

فاعتزلها حتى تكفر عن يمينك.

ويحرم أيضا الاستمتاع منها بما دون الفرج قبل التكفير، لأن ما حرم الوط ء من القول حرم دواعيه، كالطلاق والاحرام.

وتجب الكفارة - أى تثبت فى ذمته بالعود وهو الوط ء فى الفرج لقوله تعالى {(وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ} الآية).

ولا تجب قبل ذلك الا أنها شرط لحل الوط ء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها كما يؤمر بعقد النكاح من أراد حلها وان وطئ المظاهر التى ظاهر منها قبل التكفير أثم مكلف منهما أو من أحدهما، لأنه عصى ربه بمخالفته أمره واستقرت على المظاهر الكفارة ولو كان مجنونا.

وتحريم المظاهر منها باق عليه حتى يكفر لظهاره لقول النبى صلى الله عليه وسلم فى الحديث (لا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله به

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

اذا ظاهر الرجل من زوجته فلا يحل له أن يستمتع بها بأى صورة من صور الاستمتاع حتى يكفر فقد ذكر صاحب المحلى أنه لا يحل للزوج المظاهر أن يطأ زوجته المظاهر منها ولا أن يمسها بشئ من بدنه فضلا عن أن يطأها حتى يكفر بالعتق أو بالصيام، فان عجز عن الصيام فعليه أن يطعم ستين مسكينا متغايرين شبعهم.

ولا يحرم عليه أن يطأها قبل الاطعام لقول الله عز وجل {(وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ، فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّينَ مِسْكِيناً)} فشرط الله عز وجل فى العتق والصيام أن يكون قبل التماس ولم يشترط ذلك فى الكفارة بالاطعام تبيانا لكل شئ

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب التاج المذهب أنه يحرم على الزوج أن يستمتع بزوجه المظاهر منها، ولا ترتفع الحرمة الا بالكفارة أو ما فى حكمها (بانقضاء المدة فى الظهار المؤقت

(3)

.

ويحرم على الزوج بالظهار الوط ء والاستمتاع من الزوجة بأى صورة من صور الاستمتاع من تقبيل أو لمس أو نظر لشهوة منه اليها.

أما اذا كان النظر منها اليه فلا يحرم عليها ما لم يؤد نظرها اليه الى نظره اليها لشهوة فلا يجوز حتى يكفر

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية أن الرجل اذا ظاهر من امرأته حرم عليه أن يطأها حتى يكفر، وانما يحرم الوط ء عليه بالظهار لا عليها، الا أن تكون معاونة له على الاثم فيحرم لذلك، لا للظهار، فلو استدخلته وهو نائم لم يحرم عليها لثبوت الحل لها قبله والأصل بقاؤه.

وأما غير الوط ء من ضروب الاستمتاع فقيل لا يحرم عليه - فى أحد قولين فى المسألة - لظاهر قوله تعالى «قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا»

(2)

اذ الظاهر منه الوط ء كما فى قوله تعالى «مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ»

(3)

وان كان بحسب اللغة أعم منه حذرا من الاشتراك، هذا اذا كان الظهار مطلقا،

أما اذا كان مشروطا لم يحرم حتى يقع الشرط.

ولو وطئ قبل التكفير عامدا حيث يتحقق التحريم فكفارتان، احداهما للوط ء وأخرى للظهار، وهى الواجبة بالعزم ولا شئ على الناسى، وفى الجاهل وجهان من أنه عامد وعذره فى كثير من نظائره

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن المظاهر لا يرى من زوجته أو سريته التى ظاهر منها ظهرا ولا بطنا، ولا يتمتع منها حتى يكفر، ويجوز أن يأكل معها ويرقد معها فى بيت.

وذكر أن أبا معاوية قال: المظاهر يدخل على زوجته المظاهر منها بلا اذن ولا تستتر منه، وينظر الى فرجها وتنظر الى فرجه ولا يمسها حتى يكفر، وقيل: ان للمظاهر أن يجامع زوجه المظاهر منها فى غير الفرج وأن ينظر.

وان جامع فى غير الفرج فدخلت النطفة فيه لم تحرم الا ان تعمد ادخالها

(5)

.

‌

‌حدود الاستمتاع الذى يوجب

الغسل أو الوضوء أو يوجبهما معا

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع أن الاستمتاع الذى يوجب الغسل هو ايلاج الفرج فى الفرج فى السبيل المعتاد سواء أنزل أم لم ينزل لما روى أن الصحابة رضى الله تعالى عنهم لما اختلفوا فى وجوب الغسل بالتقاء الختانين بعد النبى صلى الله عليه وسلم، وكان المهاجرون يوجبون الغسل والانصار لا يوجبونه بعثوا أبا موسى الاشعرى الى عائشة رضى الله تعالى عنها فقالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: اذا التقى الختانان وغابت الحشفة وجب الغسل أنزل أو لم ينزل، فعلت أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم واغتسلنا. فقد روت قولا وفعلا.

وروى عن على رضى الله تعالى عنه أنه قال فى الاكسال: يوجب الحد أفلا يوجب صاعا من ماء. ولأن ادخال الفرج فى الفرج المعتاد من الانسان سبب لنزول المنى عادة فيقام مقامه احتياطا.

وكذا الايلاج فى السبيل الآخر حكمه حكم الايلاج فى السبيل المعتاد فى وجوب الغسل بدون الانزال: أما على أصل أبى يوسف ومحمد فظاهر لأنه يوجب الحد أفلا يوجب صاعا من ماء.

وأما على أصل أبى حنيفة فانما لم يوجب الحد احتياطا والاحتياط فى وجوب الغسل، ولأن الايلاج فيه سبب لنزول المنى عادة مثل الايلاج فى السبيل المعتاد، والسبب يقوم مقام المسبب خصوصا فى موضع الاحتياط، ولا غسل فيما دون الفرج بدون الانزال

(1)

.

وذكر الكاسانى أن الاستمتاع بالمباشرة الفاحشة من نواقض الوضوء بأن يباشر الرجل المرأة بشهوة وينتشر لها، وليس بينهما ثوب، ولم ير بللا.

فعند أبى حنيفة وأبى يوسف يكون حدثا استحسانا، وذلك لما روى أن أبا اليسر بائع العسل سأل النبى صلى الله عليه وسلم فقال: انى أصبت من امرأتى كل شئ الا الجماع فقال النبى صلى الله عليه وسلم: توضأ وصل ركعتين، ولأن المباشرة على الصفة التى ذكرنا لا تخلو عن خروج المذى عادة، الا أنه يحتمل أنه جف لحرارة البدن فلم يقف عليه أو غفل عن نفسه لغلبة الشبق فكانت سببا مفضيا الى الخروج، واقامة السبب مقام المسبب طريقة معهودة فى الشريعة خصوصا فى أمر يحتاط فيه كما يقام المس مقام الوط ء فى حق ثبوت حرمة المصاهرة، بل يقام نفس النكاح مقامه، ويقام نوم المضطجع مقام الحدث ونحو ذلك كذا هنا،

والقياس أن لا يكون حدثا - وهو قول محمد - لأن السبب انما يقام مقام المسبب فى موضع لا يمكن الوقوف على المسبب من غير حرج، والوقوف على المسبب ها هنا ممكن بلا حرج لأن الحال حال يقظة فيمكن الوقوف على الحقيقة، فلا حاجة الى اقامة السبب مقامها.

وهل تشترط ملاقاة الفرجين - وهى مماستهما؟ - على قول أبى حنيفة وأبى يوسف لا يشترط ذلك فى ظاهر الرواية عنهما.

وشرطه فى النوادر.

وذكر الكرخى ملاقاة الفرجين أيضا.

ولو لمس امرأته بشهوة أو غير شهوة، فرجها أو سائر أعضائها - من غير حائل ولم ينتشر لها لا ينتقض وضوؤه عند علمة العلماء، ولا شك فى أن طهارة الملموسة لا تنتقض عندنا، وذلك لما روى عن عائشة رضى الله تعالى عنها أنها سئلت عن هذه الحادثة فقالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل بعض نسائه ثم يخرج الى الصلاة ولا يتوضأ، ولأن المس ليس بحدث بنفسه ولا سبب لوجود الحدث غالبا فأشبه مس الرجل الرجل والمرأة والمرأة، ولأن مس أحد الزوجين صاحبه مما يكثر وجوده، فلو جعل حدثا، لوقع الناس فى الحرج.

وأما الآية فقد نقل عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن المراد من اللمس الجماع وهو ترجمان القرآن.

وذكر ابن السكيت فى اصلاح المنطق أن اللمس اذا قرن بالنساء يراد به الوط ء

(1)

. وفى البحث تفصيل كبير ينظر فى مكانه.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر صاحب الشرح الكبير أن الغسل يجب بخروج المنى من رجل أو أمرأة بلا جماع، بأن نظر أو تفكر أو باشر فالتذ فخرج المنى مقارنا للذة أو بعدها كما لو أمنى فى سرتها أو شفرها.

ويجب الغسل بالوط ء وهو تغييب حشفة بالغ أو قدرها فى فرج أو دبر وان من بهيمة وميت، وندب الغسل للمراهق

(2)

.

وعد صاحب الشرح الكبير من نواقض الوضوء اللمس من بالغ بحيث يلتذ صاحبه به عادة، ولو كان اللمس لظفر أو شعر، ولو كان اللمس فوق حائل خفيف وذلك اذا قصد لذة أو وجدها، ولا ينقض الوضوء لذة بنظر كانعاظ ما لم يمذ.

والقبلة على الفم تنقض الوضوء اذا كانت على فم من يلتذ بها عادة، ولا ينقضه لذة بمحرم على الأصح

(1)

.

وفى ذلك تفصيل كثير يرجع اليه فى مكانه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب أن الاستمتاع الذى يوجب الغسل هو ايلاج الحشفة فى الفرج، لقول النبى صلى الله عليه وسلم إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل، وان أولج فى فرج امرأة ميتة وجب عليه الغسل وكذا الحكم اذا أولج فى دبر امرأة أو رجل أو بهيمة

(2)

.

أما ما ينقض الوضوء من ذلك فلمس النساء وهو أن يلمس الرجل بشرة المرأة، أو تلمس المرأة بشرة الرجل بلا حائل بينهما، فينتقض وضوء اللامس منهما لقول الله عز وجل:«أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا»

(3)

وفى الملموس قولان.

أظهرهما ينتقض الوضوء.

وان لمس شعرها أو ظفرها لم ينتقض الوضوء، لأنه لا يلتذ به وانما يلتذ بالنظر اليه.

وان لمس ذات رحم محرم ففيه قولان.

وان لمس صغيرة لا تشته أو عجوزا لا تشته ففيه وجهان.

وينتقض الوضوء بمس الفرج ان كان ببطن الكف

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب كشاف القناع أن من موجبات الغسل تغييب حشفة أصلية أو قدرها ان فقدت بلا حائل فى فرج أصلى، لحديث أبى هريرة رضى الله تعالى عنه مرفوعا، اذا جلس بين شعبها الاربع ثم جهدها فقد وجب الغسل، زاد أحمد ومسلم وان لم ينزل.

وفى حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: اذا قعد بين شعبها الاربع ومس الختان الختان فقد وجب الغسل.

أما ما روى عن عثمان وعلى والزبير وطلحة رضى الله تعالى عنهم من أنه لا يجب الغسل الا بالانزال، لقول النبى صلى الله عليه وسلم الماء من الماء فمنسوخ بما روى عن أبى بن كعب قال: ان الفتيا التى كانوا يقولون

الماء من الماء رخص بها رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أمر بالاغتسال.

ولا يجب الغسل بوط ء دون الفرج من غير انزال ولا انتقال، لعدم التقاء الختانين، ولا بالتصاق أى تماس ختانيهما من غير ايلاج، لحديث أبى هريرة رضى الله تعالى عنه السابق ولا بسحاق - وهو اتيان المرأة المرأة بلا انزال لما تقدم

(1)

.

وأما الاستمتاع الذى ينقض الوضوء فهو مس بشرة الذكر بشرة الأنثى لشهوة، لقول الله تعالى «أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ» }.

وأما كون اللمس لا ينقض الا اذا كان لشهوة فللجمع بين الآية والاخبار، لأنه روى عن عائشة قالت فقدت رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة من الفراش فالتمسته فوقعت يدى على بطن قدميه وهو فى المسجد وهما منصوبتان.

ونصبهما دليل على أنه كان يصلى، وروى عنها أيضا قالت: كنت أنام بين يدى رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجلاى فى قبلته فاذا سجد غمزنى فقبضت رجلى. والظاهر أن غمزه رجليها كان من غير حائل، ولأن النبى صلى الله عليه وسلم صلى وهو حامل أمامة بنت العاص بن الربيع اذا سجد وضعها واذا قام حملها. والظاهر أنه لا يسلم من مسها، ولأن المس ليس بحدث فى

نفسه، وانما هو داع الى الحدث، فاعتبرت الحالة التى يدعو فيها الى الحدث، وهى حالة الشهوة.

وكذا مس بشرة الانثى بشرة الذكر لشهوة ينقض وضوءها من غير حائل فى الحالتين، لأنه مع الحائل لم يلمس بشرتها أشبه ما لو لمس ثيابها لشهوة، والشهوة لا توجب الوضوء بمجردها كما لو وجدت من غير لمس شئ.

ولا ينتقض وضوء ملموس بدنه ولو وجد منه شهوة لانه لا نص فيه، وقياسه على اللامس لا يصح لفرط شهوته.

ولا ينتقض وضوء بانتشار ذكر عن فكر وتكرار نظر، لأنه لا نص فيه.

ولا ينقض لمس شعر وظفر وسن ولا المس به، لأنه فى حكم المنفصل

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر صاحب المحلى أن من موجبات الغسل ايلاج الحشفة أو ايلاج مقدارها من الذكر الذاهب الحشفة، والذاهب أكثر من الحشفة فى فرج المرأة الذى هو مخرج الولد منها بحرام أو حلال اذا كان تعمدا، أنزل أو لم ينزل.

فان كان أحدهما مجنونا أو سكران أو نائما أو مغمى عليه أو مكرها فليس على من هذه صفته منهما الا الوضوء فقط اذا أفاق أو استيقظ الا أن ينزل.

فان عمدت هى أيضا لذلك فكذلك، أنزلت أو لم تنزل، لما روى عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: اذا التقى الختانان وجب الغسل.

وأما كل موضع لا ختان فيه، ولا يمكن فيه الختان فلم يأت نص ولا سنة بايجاب الغسل من الايلاج

(1)

فيه.

وأما ما يوجب الوضوء من الاستمتاع فهو مس الرجل المرأة والمرأة الرجل بأى عضو مس أحدهما الآخر اذا كان عمدا دون أن يحول بينهما ثوب أو غيره، سواء كانت أمه أو ابنته أو مست ابنها أو أباها، الصغير والكبير سواء، لا معنى للذة فى شئ من ذلك لقول الله تبارك وتعالى «أَوْ جاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغائِطِ أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيداً طَيِّباً» والملامسة فعل من فاعلين، وبيقين ندرى أن الرجال

والنساء مخاطبون بهذه الآية لا خلاف بين أحد من الأمة فى هذا، لأن أول الآية وآخرها عموم للجميع من الذين آمنوا فصح أن هذا الحكم لازم للرجال اذا لامسوا النساء والنساء اذا لامسن الرجال، ولم يخص الله تعالى امرأة من امرأة، ولا لذة من غير لذة

(2)

.

وايلاج الذكر فى الفرج يوجب الوضوء كان معه انزال أو لم يكن، لما روى عن ابى بن كعب قال: سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يصيب من المرأة ثم يكسل

(3)

قال: يغسل ما أصابه من المرأة ثم يتوضأ ويصلى فالوضوء لا بد منه مع الغسل

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار وحواشيه أن من أسباب الغسل توارى الحشفة - وهو ما فوق الختان من الذكر - فى أى فرج سواء كان قبلا أو دبرا، لآدمى يصلح للجماع أو بهيمة، حى أم ميت. فان ذلك يوجب الغسل على الفاعل والمفعول به، وان لم يقع انزال، هذا اذا كان الايلاج بدون حائل.

أما ان كان الايلاج مع حائل فان فيه وجوها.

قيل: يجب الغسل لعموم الخبر.

وقيل: الا يوجب كاللمس.

وقيل: يوجب الغسل ان رق الحائل اذ هو كالعدم

(1)

.

والذى يوجب الوضوء من الاستمتاع التقاء الختانين مع توارى الحشفة، لأنه يوجب الغسل، والحدث الأصغر يدخل تحته، وكذا يجب الوضوء بالتقاء الختانين وان لم يحصل توار

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ذكر صاحب شرائع الاسلام أن الاستمتاع الذى يوجب الغسل هو الجماع، فان جامع الرجل امرأته فى قبلها والتقى الختانان وجب الغسل، وان كانت الموطوءة ميتة.

وان جامع فى الدبر ولم ينزل وجب الغسل على الأصح

(3)

.

وأما الاستمتاع الذى يوجب الوضوء فقد جاء فى التنقيح أن ابن الجنيد يقول بأن التقبيل ينقض الوضوء اذا كان عن شهوة، وكذا اذا مس - عن شهوة - باطن فرجه أو باطن فرج غيره محللا كان أم محرما، واستدل على ذلك بموثقة أبى بصير عن أبى عبد الله عليه السلام قال: اذا قبل الرجل امرأة من شهوة أو مس فرجها أعاد الوضوء - وأنه سئل عن الرجل يتوضأ ثم يمس باطن دبره فقال: نقض وضوؤه.

غير أن صاحب التنقيح تعقب ذلك بقوله:

انها معارضة بغير واحد من الاخبار المعتبرة الدالة على عدم انتقاض الوضوء بالقبلة أو بمس الفرج والذكر

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن العلماء أجمعوا على وجوب الغسل من وط ء وان كان بلا انزال للنطفة، وكان لا يجب الا بالانزال ثم نسخ، واختلف فى الوط ء الذى يجب به الغسل.

فقيل: بالتقاء البابين وقيل بدخوله بين رجليها باجهاد.

وقيل بانزال فما لم يكن الانزال لا يجب ولو بوط ء.

ورد بأن هذا فى الاحتلام أو كان ثم نسخ، أو انعقد الاجماع على خلافه.

والمرجح وجوبه بالتقاء الختانين ومعنى التقائهما تحاذيهما سواء التصقا حقيقة - ولا يتأتى الجماع الحقيقى الا بهذه الصورة - أو لم يلتصقا بأن كان الذكر أسفل الشق، وصح التقاء الختانين بغيوب الحشفة كلها أو قدرها من مقطوعها ولو كان الداخل من الذكر بحشفته أو قدرها ملفوفا فى شئ خشن أو لين ولا يجب أن بقى بعضها لعدم الالتقاء خلافا لبعضهم

(1)

.

ثم بين الاستمتاع الذى يوجب الوضوء فى قوله وينتقض الوضوء بمس فرج غير الدابة وان كان المص بنسيان - سواء كان نسيان أنه على وضوء أو نسيان أن المس ناقض أو نسيان أن ذلك عورة - اذا كان المس بباطن الكف بلا ساتر.

وفى النقض بغير اليد وبظاهرها خلاف - وسواء كان ذلك الغير زوجة أو سرية

(2)

.

أما هما - أى الزوجة والسرية فلا ينتقض وضوؤهما بمس الزوج فرجهما، كما لا ينقض وضوءه مسهما فرجه.

وقيل ان تعمد الممسوس أن يمسه الماس انتقض وضوؤه ولو كان زوجا أو سرية فى الفرج وهو الصحيح.

وفى نقض وضوء الزوجين بجماع فى غير الفرج بلا خروج بلل قولان ولو بالذكر والسرية كالزوجة

(3)

.

‌

‌حدود الاستمتاع

الذى يوجب الحد والذى يوجب التعزير

‌

‌مذهب الحنفية:

حد الكاسانى فى البدائع الاستمتاع الذى يوجب الحد بأنه الوط ء الحرام فى قبل المرأة الحية فى حالة الاختيار فى دار العدل ممن التزم أحكام الاسلام العارى عن حقيقة الملك، وعن شبهته، وعن حق الملك، وعن حقيقة النكاح وشبهته، وعن شبهة الاشتباه فى موضع الاشتباه فى الملك والنكاح جميعا.

فلو وطئ الصبى أو المجنون امرأة أجنبية لم يجب على أى واحد منهما الحد، لأن فعلهما لا يوصف بحرمة.

وكذلك الوط ء فى الدبر فى الأنثى لا يوجب الحد عند أبى حنيفة - وان كان حراما - لعدم الوط ء فى القبل، فلم يكن زنا.

وعند صاحبيه يوجب الحد، لا لأنه زنا، بل لأنه فى معنى الزنا، لمشاركته الزنا فى المعنى المستدعى لوجوب الحد، وهو الوط ء الحرام على وجه التمحض، فكان فى معنى الزنا.

وأما الاستمتاع الذى يوجب التعزير فمنه وط ء المرأة الميتة وكذا وط ء البهيمة، والوط ء فى الدبر من الأنثى عند أبى حنيفة رضى الله تعالى عنه، وكذا وط ء الحائض والنفساء والصائمة والمحرمة والمجنونة والموطوءة بشبهة والتى ظاهر منها أو آلى منها، ووط ء الجارية المشتركة والمجوسية والمرتدة والمكاتبة والمحرمة برضاع أو صهرية، ولا حد فى شئ من ذلك، لقيام الملك وان كان حراما وعلم بالحرمة

(1)

.

انظر زنا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير أن من الاستمتاع الذى يوجب الحد أن يطأ مكلف حر أو عبد مسلم فرج آدمى قبلا أو دبرا لا ملك له فيه، لأنه بذلك يكون زانيا، وكذلك اذا وطئ مملوكة له بشراء تعتق عليه بنفس الملك كبنت وأخت، أو وطئ محرمة بصهر مؤبد بنكاح، كمن تزوج امرأة بعد العقد على بنتها، أو كانت زوجة لأبيه أو ابنه، أو وطئ خامسة

علم بتحريمها، أو وطئ مبتوتة له، وان كانت فى عدتها منه بنكاح وأولى بلا نكاح

(2)

.

أما الاستمتاع الذى يوجب التعزير والأدب فمنه المساحقة - وهى فعل النساء بعضهن ببعض - ووط ء البهيمة، ووط ء من حرم عليه وطؤها لعارض، كحائض ونفساء، ووط ء مملوكة له لا تعتق عليه بنفس الملك، كعمة وخالة، ووط ء معتدة من غيره فى عدتها بنكاح أو ملك، ووط ء بنت بنكاح على أم لم يدخل بها، ففى كل ذلك يؤدب اجتهادا

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر صاحب المهذب أنه اذا وطئ رجل من أهل دار الاسلام امرأة محرمة عليه من غير عقد، ولا شبهة عقد، وغير ملك، ولا شبهة ملك، وهو عاقل بالغ مختار عالم بالتحريم وجب عليه الحد، فان كان محصنا وجب عليه الرجم، وان لم يكن محصنا وجب عليه الجلد

(4)

.

واللواط محرم لقول الله عز وجل:

«وَلُوطاً إِذْ قالَ لِقَوْمِهِ أَتَأْتُونَ الْفاحِشَةَ ما سَبَقَكُمْ بِها مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعالَمِينَ}

(5)

»

فسماه فاحشة، ولأن الله عز وجل عذب بها قوم لوط بما لم يعذب به أحدا، فدل على تحريمه.

ومشهور المذهب أنه يجب فيه حد الزنا

(1)

.

ومن حرمت مباشرته فى الفرج بحكم الزنا أو اللواط حرمت مباشرته فيما دون الفرج بشهوة، لقول الله عز وجل «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ. إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ}

(2)

»، ولأن النبى صلى الله عليه وسلم قال: لا يخلون أحدكم بامرأة ليست له بمحرم فان ثالثهما الشيطان، فاذا حرمت الخلوة بها فلأن تحرم المباشرة أولى، لأنها أدعى الى الحرام، فان فعل ذلك لم يجب عليه الحد، وانما يعزر، لأنه معصية ليس فيها حد، ولا كفارة فشرع فيها التعزير.

وقد روى ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أن رجلا جاء إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال: انى أخذت امرأة فى البستان وأصبت منها كل شئ غير أنى لم أنكحها فاعمل بى ما شئت فقرأ عليه: «أَقِمِ الصَّلاةَ طَرَفَيِ النَّهارِ وَزُلَفاً مِنَ اللَّيْلِ إِنَّ الْحَسَناتِ يُذْهِبْنَ السَّيِّئاتِ}

(3)

».

ويحرم اتيان البهيمة. وفى ذلك تفصيل كبير يرجع اليه فى موطنه

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

حد صاحب كشاف القناع الاستمتاع الذى يوجب الحد بما اجتمع فيه شروط ثلاثة.

أحدها: أن يطأ فى فرج أصلى من آدمى حى، قبلا كان أو دبرا، بذكر أصلى، وأقله تغييب حشفة من فحل، أو خصى، أو قدرها عند عدمها.

وثانيها: أن يكون الزانى مكلفا، فلا حد على صغير ومجنون.

والثالث: انتفاء الشبهة، لقوله عليه الصلاة والسلام: «ادرءوا الحدود بالشبهات ما

(5)

استطعتم» فان كان الوط ء فيما دون الفرج، أو تساحقت امرأتان، أو جامع الخنثى المشكل بذكره ولو فى فرج أصلى، أو جومع الخنثى المشكل فى قبله ولو بذكر أصلى، فلا حد، وعلى كل منهم التعزير، لارتكابهم تلك المعصية، وكذا لو وجد رجل مع امرأة يقبل كل منهما الآخر ولم بعلم أنه وطئها، فلا حد على واحد منهما، لعدم العلم بموجبه، وعليهما التعزير لتلك المعصية

(6)

».

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى تحديد الاستمتاع الذى يوجب الحد بأنه وط ء العاهر من لا يحل له النظر الى مجردها وهو عالم بالتحريم

(1)

، وأما ما عدا ذلك من السحق واتيان البهيمة وفعل قوم لوط فلا قتل عليه، ولا حد، لأن الله تعالى لم يوجب ذلك ولا رسوله صلى الله عليه وسلم، فحكمه أنه أتى منكرا، فالواجب بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم تغيير المنكر باليد، فواجب أن يضرب التعزير الذى حده رسول الله صلى الله عليه وسلم فى ذلك لا أكثر

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

حد صاحب شرح الازهار الاستمتاع الذى يوجب الحد بأنه ايلاج فرج ولو لف عليه خرقة فى فرج حى محرم، فان كان امرأة فهو الزنا الحقيقى، وان كان غير امرأة فهو الذى فى حكم الزنا، سواء كان ذلك الايلاج فى قبل أو دبر بلا شبهة.

أما الاستمتاع بظاهر الفرج فانه لا يوجب حدا بل يوجب تعزيرا.

وكذلك ايلاج أصبع فى فرج أو ايلاج فرج فى غير فرج كالابط والفم.

وايلاج فى زوجة أو أمة على غير الوجه المشروع كما لو أتاهما فى الدبر أو فى الحيض فانه يجب فى كل ذلك التعزير

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية أن الاستمتاع الذى يوجب الحد هو ايلاج الذكر البالغ فى فرج امرأة قبلا أو دبرا محرمة عليه من غير عقد نكاح بينهما، ولا ملك، ولا شبهة اذا كان الايلاج قدر الحشفة من عالم بالتحريم مختارا، فان كان الاستمتاع بدون ايلاج كالتفخيذ وغيره، أو كان المولج غير بالغ أو غير عاقل، أو كان الايلاج فى غير الفرج - والمراد به ما يشمل القبل والدبر - فانه يجب فى كل ما تقدم التعزير لا الحد

(4)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية على ما جاء فى جوهر النظام أن الاستمتاع الذى يوجب الحد هو - أن يزنى البالغ بامرأة سواء كانت بالغة أو غير بالغة. واختلف فيما اذا زنت البالغة بغير البالغ، فقيل تحد، وقيل لا، هذا اذا كان الزنا من غير حائل، فان كان الزنا من فوق حائل فقيل: يوجب الحد، وقيل لا يوجبه وانما يلزم الصداق ويكون الحائل شبهة.

قال: وان زنى البالغ بالصبية .. كان عليه الحد فى القضية. والخلف فى بالغة

اذا زنت .. بذى الصبا هل حدها هنا ثبت .. ومن زنى بامرأة من فوق .. ثوب يحد عند أهل الذوق.

وقيل: لا حد عليه فاعلم .. ويلزم الصداق بالتجهم، ومسقط الحد لاجل الشبهة .. بذلك الحائل عند الفعلة

(1)

.

‌

‌ما يترتب على الاستمتاع

‌

‌مذهب الحنفية:

يرتب الحنفية على استمتاع الرجل بزوجته أمورا.

من أهمها تأكد المهر للزوجة ووجوب النفقة لها.

أما تأكد المهر للزوجة: فقد ذكر صاحب بدائع الصنائع أن مما يتأكد به المهر الدخول والخلوة، وتأكده بالدخول متفق عليه، لأن المهر قد وجب بالعقد، وصار دينا فى ذمته، ولما كان الدخول استيفاء المعقود عليه تقرر البدل، لأن استيفاء المعقود عليه يقرر البدل

(2)

، وتأكد المهر بالخلوة لقول الله عز وجل «وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتاناً وَإِثْماً مُبِيناً. وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضى بَعْضُكُمْ إِلى 3 بَعْضٍ» ،} نهى

سبحانه وتعالى الزوج عن أخذ شئ مما ساق اليها من المهر عند الطلاق وأبان عن معنى النهى لوجود الخلوة.

كذا قال الفراء ان الافضاء هو الخلوة دخل بها أو لم يدخل - ومأخذ اللفظ دليل على أن المراد منه الخلوة الصحيحة، لأن الافضاء مأخوذ من الفضاء من الأرض وهو الموضع الذى لا نبات فيه ولا بناء فيه ولا حاجز يمنع عن ادراك ما فيه، فكان المراد منه الخلوة على هذا الوجه، وهى التى لا حائل فيها، ولا مانع من الاستمتاع عملا بمقتضى اللفظ، فظاهر النص يقتضى أن لا يسقط شئ منه بالطلاق، الا أن سقوط النصف بالطلاق قبل الدخول وقبل الخلوة فى نكاح فيه تسمية واقامة المتعة مقام نصف مهر المثل فى نكاح لا تسمية فيه ثبت بدليل آخر، فبقى حال ما بعد الخلوة على ظاهر النص.

وروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من كشف خمار امرأته ونظر اليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل، وهذا نص فى الباب.

وروى عن زرارة بن أبى أوفى أنه قال قضى الخلفاء الراشدون المهديون أنه اذا أرخى الستور وأغلق الباب فلها الصداق كاملا وعليها العدة دخل بها أو لم يدخل.

وحكى الطحاوى فى هذه المسألة اجماع الصحابة من الخلفاء الراشدين وغيرهم.

ولأن الزوجة سلمت المبدل الى زوجها،

فيجب على زوجها تسليم البدل اليها، وذلك لأن تسليم محل المنفعة يقوم مقام تسليم المنفعة اذ المنافع قبل الاستيفاء معدومة - لأن التسليم هو جعل الشئ سالما للمسلم اليه وذلك برفع الموانع وقد وجد، لأن الكلام فى الخلوة الصحيحة وهى عبارة عن التمكن من الانتفاع، ولا يتحقق التمكن الا بعد ارتفاع الموانع كلها فثبت أنه وجد منها تسليم المبدل فيجب على الزوج تسليم البدل

(1)

.

‌

‌وأما وجوب النفقة:

فقد ذكر صاحب بدائع الصنائع أن الشرط الأول فى وجوب النفقة للزوجة هو أن تسلم المرأة نفسها الى الزوج وقت وجوب التسليم - ونعنى بالتسليم التخلية، وهى أن تخلى بين نفسها وبين زوجها برفع المانع من وطئها أو الاستمتاع بها حقيقة اذا كان المانع من قبلها أو من قبل غير الزوج، فان لم يوجد التسليم على هذا التفسير وقت وجوب التسليم فلا نفقة لها.

وان كانت الزوجة صغيرة يجامع مثلها فهى كالبالغة فى النفقة، لأن المعنى الموجب للنفقة يجمعهما.

وان كانت لا يجامع مثلها فلا نفقة لها عندنا اذ لا يتحقق التسليم فى الصغيرة التى لا يجامع مثلها، لا منها ولا من غيرها، لقيام المانع فى نفسها من الوط ء والاستمتاع، لعدم قبول المحل لذلك، فانعدم شرط وجوب النفقة فلا يجب.

وقال أبو يوسف اذا كانت الصغيرة تخدم الزوج وينتفع الزوج بها بالخدمة فسلمت نفسها اليه، فان شاء ردها وان شاء أمسكها، فان أمسكها فلها النفقة، وان ردها فلا نفقة لها، لأنها اذا لم تحتمل الوط ء لم يوجد التسليم الذى أوجبه العقد، فكان له أن يمتنع من القبول فان أمسكها فلها النفقة، لانه حصل له منها نوع منفعة وضرب من الاستمتاع، وقد رضى بالتسليم القاصر، وان ردها فلا نفقة لها.

وان كان الزوج صغيرا والمرأة كبيرة فلها النفقة لوجود التسليم منها على التفسير الذى ذكرنا، وانما عجز الزوج عن القبض.

ولو كانت المرأة مريضة قبل النقلة مرضا يمنع من الجماع فنقلت وهى مريضة فلها النفقة بعد النقلة وقبلها أيضا. واذا طلبت النفقة فلم ينقلها الزوج وهى لا تمتنع من النقلة لو طالبها الزوج. وان كانت تمتنع فلا نفقة لها كالصحيحة كذا فى ظاهر الرواية، لأن التسليم فى حق التمكين من الوط ء ان لم يوجد فقد وجد فى حق التمكين من الاستمتاع وهذا يكفى لوجوب النفقة كما فى الحائض والنفساء والصائمة صوم رمضان.

وروى عن ابى يوسف رضى الله تعالى عنه أنه لا نفقة لها قبل النقلة، فاذا نقلت وهى مريضة فله ان يردها لأنه

لم يوجد التسليم اذ هو تخلية وتمكين، ولا يتحقق ذلك مع المانع.

فلا تستحق النفقة كالصغيرة التى لا تحتمل الوط ء.

واذا سلمت نفسها وهى مريضة له أن يردها لأن التسليم الذى أوجبه العقد - وهو التسليم الممكن من الوط ء - لما لم يوجد كان له أن لا يقبل التسليم الذى لم يوجبه العقد.

وان نقلت وهى صحيحة ثم مرضت فى بيت الزوج مرضا لا تستطيع معه الجماع لم تبطل نفقتها بلا خلاف، لأن التسليم المطلق - وهو التسليم الممكن من الوط ء والاستمتاع - قد حصل بالانتقال لأنها كانت صحيحة

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير أنه يتقرر جميع الصداق الشرعى المسمى - أو صداق المثل فى التفويض. بوط ء المطيقة من بالغ، وان حرم ذلك الوط ء بسبب الزوج أو الزوجة، أو بسببهما، كما اذا كان الوط ء فى حيض أو نفاس أو صوم أو اعتكاف أو احرام فى قبل أو دبر ولو بكرا،

لأنه قد استوفى سلعتها بالوط ء، فاستحقت جميعه

(2)

.

واذا استمتع الرجل بالمرأة بشئ دون الوط ء فى النكاح الفاسد، سواء كان متفقا على فساده أو كان مختلفا فيه اذا فسخ أو حصل فيه طلاق اختيارا، فان المرأة تعطى شيئا وجوبا اعتياضا عن التلذذ بها

(3)

.

وأما النفقة فانها تجب للزوجة فى مقابلة الاستمتاع بها، فلو أسلم زوجان وكان اسلام الزوج أولا وتأخر اسلام الزوجة (اذا كانت وثنية أو مجوسية) فترة فلا نفقة على الزوج فى الفترة التى بين اسلامهما، لأن المانع من جهتها بتأخيرها الاسلام فلم يتمكن من الاستمتاع بها والنفقة فى مقابلة الاستمتاع

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب أن الصداق يستقر بالوط ء فى الفرج لقول الله عز وجل «وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضى بَعْضُكُمْ إِلى بَعْضٍ» }.

(5)

وفسر

الافضاء بالجماع، وهل يستقر الصداق بالوط ء فى الدبر؟ فيه وجهان.

أحدهما يستقر، لأنه موضع يجب بالايلاج فيه الحد فأشبه الفرج.

والثانى لا يستقر، لأن المهر فى مقابلة ما يملك بالعقد، والوط ء فى الدبر غير مملوك فلم يستقر به المهر

(1)

.

واذا وطئ امرأة بشبهة أو نكاح فاسد لزمه المهر

(2)

. وفى ذلك تفصيل كبير ينظر فى موطنه.

واذا سلمت المرأة نفسها الى زوجها وتمكن من الاستمتاع بها ونقلها الى حيث يريد، وهما من أهل الاستمتاع فى نكاح صحيح وجبت نفقتها على الزوج، لما روى جابر رضى الله تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال: اتقوا الله فى النساء فانكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف.

وان امتنعت من تسليم نفسها أو مكنت من استمتاع دون استمتاع، أو فى منزل دون منزل، أو بلد دون بلد، لم تجب النفقة، لأنه لم يوجد التمكين.

وان سلمت نفسها الى الزوج وهى صغيرة لا يجامع مثلها ففيه قولان:

أحدهما: تجب النفقة.

والثانى: لا تجب، وهو الصحيح، لانه لم يوجد التمكين التام من الاستمتاع.، وان كانت كبيرة والزوج صغير ففيه قولان:

أحدهما: لا تجب، لأنه لم يوجد التمكين من الاستمتاع.

والثانى: تجب وهو الصحيح، لأن التمكين وجد من جهتها، وانما تعذر الاستيفاء من جهته فوجبت النفقة.

وان سلمت وهى مريضة أو رتقاء أو نحيفة لا يمكن وطؤها أو الزوج مريض أو مجبوب لا يقدر على الوط ء وجبت النفقة، لأنه وجد التمكين من الاستمتاع

(3)

.

وان سلمت اليه ومكن من الاستمتاع بها فى نكاح فاسد لم تجب النفقة، لأن التمكين لا يصح مع فساد النكاح، ولا يستحق ما فى مقابلته.

وان كان الزوجان كافرين وأسلمت المرأة بعد الدخول ولم يسلم الزوج لم تسقط نفقتها، لأنه تعذر الاستمتاع

بمعنى من جهته وهو قادر على ازالته فلم تسقط نفقتها.

وقال أبو على بن خيران: فيه قول آخر: أنها تسقط نفقتها لانه امتنع الاستمتاع لمعنى من جهتها فسقطت نفقتها كما لو أحرمت المسلمة من غير أذن الزوج.

والصحيح هو الأول.

وان أسلم الزوج بعد الدخول وهى مجوسية أو وثنية وتخلفت فى الشرك سقطت نفقتها، لأنها منعت الاستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها كالناشزة.

وان ارتد الزوج بعد الدخول لم تسقط نفقتها، لأن امتناع الوط ء بسبب من جهته، وهو قادر على ازالته.

وان ارتدت المرأة سقطت نفقتها لانها منعت الاستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها.

وان كانت الزوجة أمة فسلمها المولى بالليل والنهار وجبت لها النفقة لوجود التمكين التام وان سلمها بالليل دون النهار ففيه وجهان

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب كشاف القناع أنه يقرر الصداق للزوجة وطؤها فى فرج ولو دبرا

أو فى غير خلوة، لأنه قد وجد استيفاء المقصود فاستقر العوض.

ويقرره أيضا خلوة الزوج بها روى ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر رضى الله تعالى عنهم.

فقد روى أحمد عنهم أن من أغلق بابا أو أرخى سترا فقد أوجب المهر ووجبت العدة.

وروى أيضا عن الأحنف عن ابن عمر وعلى، وهذه قضايا اشتهرت، ولم يخالفهم أحد فى عصرهم فكان كالاجماع ولأن التسليم المستحق (وهو التمكين من الاستمتاع) وجد من جهتها فيستقر به البدل.

وأما قوله تعالى «مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ»

(2)

فيحتمل أنه كنى بالمسبب عن السبب الذى هو الخلوة بدليل ما ذكرنا.

وأما قوله تعالى «وَقَدْ أَفْضى بَعْضُكُمْ إِلى بَعْضٍ»

(3)

فقد حكى عن الفراء أنه قال: الافضاء الخلوة دخل بها أو لم يدخل الى آخر ما تقدم.

ويشترط للخلوة التى تقرر الصداق أن تكون من بالغ ومميز (يريد خلو

محل الخلوة) ولو كان كافرا أو أعمى، وكذا لو كان الزوج الخالى بزوجته أعمى، أو نائما، مع علمه بأنها عنده ان لم تمنعه الزوجة من وطئها، فان منعته لم يتقرر الصداق، لأنه لم يحصل التمكين.

وانما تكون الخلوة مقررة للصداق ان كان الزوج ممن يطأ مثله وهو ابن عشر - وقد خلا بمن يوطأ مثلها، فان كان دون العشر، أو كانت دون التسع لم يتقرر الصداق، لعدم التمكن من الوط ء.

ويقرر الصداق كاملا - كذلك لمس للزوجة ونظر الى فرجها بشهوة فى اللمس والنظر للفرج، وتقبيلها ولو بحضرة الناس، لأن ذلك نوع استمتاع، ولأنه نال منها شيئا لا يباح لغيره، ولمفهوم قول الله تعالى:«وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ»

(1)

الآية وحقيقة اللمس التقاء البشرتين.

ولا يتقرر الصداق بالنظر اليها دون فرجها، لأنه ليس منصوصا عليه ولا فى معنى المنصوص عليه.

ولا يقرره أيضا تحملها ماء الزوج من غير خلوة منه بها، ولا وط ء لأنه لا استمتاع منه بها فيه

(2)

.

واذا بذلت الزوجة تسليم نفسها البذل التام بأن لا تسلم فى مكان دون آخر أو بلد دون آخر: بل بذلت نفسها حيث شاء مما يليق بها، وهى ممن يوطأ مثلها، لزمته النفقة والكسوة، كبيرا كان الزوج أو صغيرا، وسواء كان يمكنه الوط ء أو لا يمكنه كالعنين والمجبوب والمريض.

لأن النفقة تجب فى مقابلة الاستمتاع وقد أمكنته من ذلك كالمؤجر اذا أسلم المؤجرة، فتجب حتى ولو تعذر وطؤها لمرض أو حيض أو نفاس أو رتق أو قرن أو لكونها نضوة الخلق - أى هزيلة - أو حدث بها شئ من ذلك عند الزوج، لأن الاستمتاع ممكن ولا تفريط من جهتها.

ولو بذلت الصحيحة الاستمتاع بما دون الفرج لم تجب نفقتها، لكن لو امتنعت من التسليم وهى صحيحة ثم حدث لها مرض فبذلته فلا نفقة لها ما دامت مريضة عقوبة عليها بمنعها نفسها فى حالة متمكن من الاستمتاع بها فيها وبذلها فى ضدها، فان كان الزوج صغيرا فالنفقة عليه كالكبير، لأن الاستمتاع بها ممكن، وانما تعذر بسبب من جهة الزوج أشبه الكبير اذا هرب، وأجبر وليه على نفقتها من مال الصبى، لأنها عليه، والولى ينوب فى أداء الواجبات كالزكاة وكذا السفيه والمجنون.

وان كانت الزوجة صغيرة لا يمكن وطؤها وزوجها طفل أو بالغ لم تجب

نفقتها، ولو مع تسليم نفسها، أو بتسليم وليها لها، لأنها ليست محلا للاستمتاع بها فلا أثر لتسليمها.

واذا بذلت نفسها تسليما غير تام كتسليمها فى منزل دون غيره من المنازل، لم تستحق شيئا، الا أن تكون قد اشترطت ذلك فى العقد.

وان سلم الزوجة الأمة لزوجها سيدها ليلا ونهارا فكحرة فى وجوب النفقة على زوجها الحر.

واذا نشزت المرأة فلا نفقة لها، لأنها فى مقابلة التمكين، وقد زال، وكذا لو سافرت بغير اذنه، أو انتقلت من منزله بغير اذنه، أو تطوعت بحج، أو بصوم منعته فيه نفسها، أو أحرمت بحج منذور فى الذمة فلا نفقة لها، لأنها فى معنى المسافرة، ولما فيه من تفويت الاستمتاع الواجب للزوج، فان أحرمت باذنه فقال القاضى لها النفقة.

والصحيح أنها كالمسافرة لأنها باحرامها مانعة له من التمكين.

وكذا لا نفقة لها اذا لم تمكنه من الوط ء أو مكنته منه دون بقية الاستمتاع كالقبلة والمباشرة أو لم تبت معه فى فراشه، لأنها فى كل ذلك لم تسلم نفسها التسليم التام

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى الظاهرية أن الصداق لا يثبت كاملا للزوجة الا اذا دخل بها الزوج ووطئها فقد ذكر صاحب المحلى أن من طلق قبل أن يدخل بها فلها عليه نصف الصداق الذى سمى لها، وكذا لو دخل بها ولم يطأها طال مقامه معها أو لم يطل لقول الله عز وجل «وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ»

(2)

الآية.

وروى عن ابن عباس أنه قال: لا يجب الصداق وافيا حتى يجامعها.

وروى عن شريح أنه قال: لم أسمع الله عز وجل ذكر فى كتابه بابا ولا سترا اذا زعم أنه لم يمسها فلها نصف الصداق

(3)

.

وأما النفقة فلا يرتبها الظاهرية على الاستمتاع وانما على الزوج كسوة الزوجة مذ يعقد النكاح ونفقتها وما تتوطاه وتتغطاه وتفترشه، واسكانها

كذلك أيضا صغيرة كانت أو كبيرة، ذات أب أو يتيمة، غنية أو فقيرة، دعى إلى البناء أو لم يدع، نشزت أو لم تنشز، حرة كانت أو أمة، بوأت معه بيتا أو لم تبوأ، لما روى عن حكيم بن معاوية القشيرى قال: قلت يا رسول الله:

ما حق زوجة أحدنا عليه؟ قال:

أن تطعمها اذا طعمت، وتكسوها اذا اكتسيت، ولا تضرب الوجه، ولا تقبح، ولا تهجر الا فى بيت

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن الزوجة تستحق المهر كاملا بالدخول، والمراد به الوط ء ولو فى الدبر من الصالح للجماع فى الصالحة له، وأقله ما يوجب الغسل فى الثيب، وما يذهب البكارة فى البكر ولو مع مانع شرعى.

وكذلك تستحقه كاملا بالخلوة الصحيحة فى نكاح صحيح، فان كانت فاسدة لم توجب المهر ولو مع الاستمتاع.

وان كانت الخلوة صحيحة فالمذهب أنها توجب كمال المهر، الا أن يخلو بها مع حصول مانع من الوط ء شرعى، كأن تحصل الخلوة فى مسجد، فان الخلوة تكون فاسدة مع علمها

أو الزوج أنه مسجد، أما لو جهلا فالخلوة تكون صحيحة.

وكذا لو خلا بها وهى حائض، أو أحدهما محرم ولو نفلا، أو صائم صوما واجبا غير مرخص، أو حضر معهما غيرهما ممن بلغ الفطنة، واذا كان كبيرا فلا فرق بين أن يكون يقظان أو نائما اذا ظن الزوج أنه يستيقظ أو يخلو بها مع حصول مانع عقلى يقضى العقل بأنه يمنع الوط ء مع حصوله فان الخلوة تكون فاسدة كأن تكون مريضة على صفة لا يمكن تحرك الدواعى اليها أو صغيرة لا تصلح له أو تمنع نفسها وهو غير قادر على اكراهها

(2)

.

وتجب النفقة على الزوج أو سيده اذا كان عبدا تزوج باذنه أو ولى مال الزوج اذا كان الزوج غير مكلف ولو كان الزوج حملا أو مجنونا، ولو زوج لغير مصلحة. تجب لزوجته من يوم العقد سواء كانت كبيرة ولو شيخة أم صغيرة صالحة للجماع أم لا، دخل بها أم لا حيث لم يطلب ولا امتنعت. سليمة من العيب أم معيبة كالرتق والجنون ونحوهما ولم يفسخ، حرة كانت أو

أمة وسلمت نفسها مستداما يوما وليلة فما فوق

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية أن الدخول الذى يوجب المهر تماما هو الوط ء المتحقق بغيبوبة الحشفة أو قدرها من مقطوعها وضابطه ما أوجب الغسل قبلا كان أو دبرا، لا مجرد الخلوة بالمرأة، وارخاء الستر على وجه ينتفى معه المانع من الوط ء على أصح القولين

(2)

.

أما النفقة فتجب بالعقد الدائم بشرط التمكين الكامل، وهو إن تخلى بينه وبين نفسها قولا وفعلا فى كل زمان ومكان يسوغ فيه الاستمتاع، فلو بذلت فى زمان دون زمان أو مكان دون مكان كذلك يصلحان للاستمتاع فلا نفقة لها.

وحيث كان مشروطا بالتمكين فلا نفقة للصغيرة التى لم تبلغ سنا يجوز الاستمتاع بها بالجماع على أشهر القولين، لفقد الشرط وهو التمكين من الاستمتاع.

ولا للناشزة الخارجة عن طاعة الزوج ولو بالخروج من بيته بلا اذن.

ومنع لمس بلا عذر، ولا للساكتة بعد العقد ما لم تعرض التمكين عليه

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن الزوج أن وطئ زوجته ولو كانت طفلة أو مجنونة أو أمة - مرة سواء كان بمطاوعة منها أو كان قسرا، فى الفرج أو دون الفرج كما فى الديوان - بالغا كان الزوج أو طفلا أو عبدا أو مجنونا فانه يجب الصداق كاملا بالمس الاول والعقد، وان قهرته على مسها لم يلزمه به صداق تام حتى يمسها باختياره

(4)

.

وتلزم الزوج نفقة زوجته وسكناها وكسوتها ان جلبها أو طلبت للجلب سواء كان الطالب زوجها أو أبوها أو وليها أو هى.

وان مضت لواجب حج لزمته نفقتها وكسوتها فى الرجوع لا فى الذهاب على الصحيح، لان الحج فرض عليها، وليس فى ذهابها اليه حق لزوجها كجماع، لأنها فارقته بالسفر بخلاف الرجوع

فانه رجوع الى حقوقه بعد الذهاب عنها.

وقيل: تلزمه النفقة فى الذهاب كما أنه عليه ماء تتوضأ به وتغتسل من جنابة أو نفاس أو حيض، وتغسل به نجسا وعليه غسل ثيابها من وسخ، ولأنها قد لزمها الحج ولزم الزوج نفقة زوجته ما بقيت لتحيى وتؤدى حقوق الله وحقوق الخلق، ألا ترى إن حقوقها لازمة فى حيضها ونفاسها وفى نهار رمضان مع أنه ممنوع من جماعها، مع انه لو منعت امرأة زوجها من فرجها وأباحت غيره لأبطلت حقوقها

(1)

.

‌

‌استمناء

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى لسان العرب مادة منى: المنى:

ماء الرجل، يقال: منى الرجل وأمنى من المنى بمعنى واستمناء مصدر من استمنى المزيد بالهمزة والسين والتاء للطلب واستمنى: أى استدعى خروج المنى

(2)

.

‌

‌التعريف الشرعى:

عرف الفقهاء الاستمناء بأنه طلب استخراج المنى بشهوة بغير جماع سواء كان بيده أو بيد زوجته أو أمته أو كان بسبب مباشرة أو بسبب تقبيل أو لمس أو ما شابه ذلك، وكما يكون الاستمناء من الرجل فانه يكون من

(3)

المرأة.

‌

‌حكم الاستمناء وما يترتب

عليه من عقوبة

‌

‌مذهب الحنفية:

اذا كان الاستمناء بيد الانسان نفسه فان الحكم يختلف باختلاف دوافعه، فاذا كان لاستجلاب الشهوة فهو حرام.

جاء فى الزيلعى

(4)

: أنه لا يحل الاستمناء أن قصد به قضاء الشهوة، وذلك لقول الله

عز وجل «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ» أى الظالمون المتجاوزون، فلم يبح الله سبحانه وتعالى الاستمتاع الا بالزوجة والأمة، فيحرم الاستمتاع بالكف.

وقال ابن جريج: سألت عنه عطاء فقال مكروه، سمعت قوما يحشرون وأيديهم حبالى، فأظن أنهم هم هؤلاء.

قال سعيد بن جبير: عذب الله أمة كانوا يعبثون بمذاكيرهم.

وفى الدر المختار

(1)

نقلا عن الجوهرة أن الاستمناء بالكف يكره تحريما، لحديث: ناكح اليد ملعون.

وفى موضع آخر قال فى الدر: الاستمناء بالكف حرام، لكن ابن عابدين قيد ذلك بما اذا كان الاستمناء لاستجلاب الشهوة وألحق ابن عابدين بذلك ما لو أدخل ذكره بين فخذيه مثلا فأمنى.

وعقوبة الاستمناء بالكف اذا كان لاستجلاب الشهوة هى التعزير وهو آثم بفعله. هذا اذا كان لاستجلاب الشهوة.

أما اذا غلبته الشهوة فقد جاء فى ابن عابدين والدر نقلا عن السراج

(2)

أنه اذا

غلبته الشهوة المفرطة الشاغلة للقلب، وأراد تسكينها، وكان أعزب لا زوجة له ولا أمة أو كان له زوجة أو أمة، ولكنه لا يستطيع الوصول اليهما لعذر، ففعل ذلك لتسكين الشهوة، فالرجا أن لا وبال عليه، كما قاله أبو الليث.

وعبارة الفتح ان غلبته الشهوة ففعل ارادة تسكينها، فالرجا أن لا يعاقب، وكذلك الحكم فيمن فعله خوف الزنا كما جاء فى الدر المختار.

لكن ابن عابدين استظهر أن خوف الزنا غير قيد، وقال: انه لو تعين الخلاص من الزنا بالاستمناء وجب لأنه أخف.

وفى البحر الرائق

(3)

نقلا عن المحيط: لو أن رجلا عزبا به فرط شهوة له أن يستمنى بعلاج لتسكن شهوته، ولا يكون مأجورا عليه، ليته ينجو رأسا برأس، هكذا روى عن أبى حنيفة.

وفى امداد الفتاح

(4)

، قيل يؤجر اذا خاف الشهوة، كذا فى الكفاية عن الواقعات.

أما الاستمناء عن طريق الزوجة والأمة فقد قال ابن عابدين

(1)

: يجوز أن يستمنى الرجل بيد زوجته وأمته.

وفى الدر نقلا عن الجوهرة: لو مكن امرأته أو أمته من العبث بذكره فأنزل كره ولا شئ عليه.

قال ابن عابدين: الظاهر أنها كراهة تنزيه لأن ذلك بمنزلة ما لو أنزل بتفخيذ أو تبطين، ولا شئ عليه من تعزير وكذا من اثم.

‌

‌مذهب المالكية:

الاستمناء بالكف حرام عند المالكية قال فى الحطاب

(2)

المسائل التى يلزم فيها التعزير:

الخلوة بالأجنبية ووط ء المكاتبة ونحو ذلك من الاستمناء، واتيان البهيمة.

وفى المسائل الملقوطة: يلزم التعزير بالاستمناء.

وقال فى حاشيتى حجازى والأمير

(3)

:

وأدب بسبب ارتكاب ما لا حد فيه كالاستمناء باليد على قول الجمهور، ولم يفصل المالكية بين ما اذا كان لاستجلاب الشهوة أو لغيرها وهذا بالنسبة للاستمناء باليد.

أما الاستمناء عن طريق الزوجة فقد قال فى الحطاب

(4)

: هل يجوز للرجل أن يستمنى بيد الزوجة؟ قال ابن غازى: لم نقف على نص فى المذهب، ونص على جوازه فى الاحياء.

ثم قال: واطلاقات المذهب والاحاديث تقتضى جواز ذلك.

وقال الدسوقى فى حاشيته

(5)

: ويجوز الاستمتاع بيد الزوجة وصدرها وعكن بطنها وذلك بأن يستمنى بما ذكر من الأمور الثلاثة.

وفى حاشيتى حجازى والأمير

(6)

: يجوز التمتع بدبر الزوجة بغير الايلاج، ولو بوضع الذكر عليه وان أدى الى استمناء لأنه كالاستمناء باليد ونحوه، وقيل بالمنع حينئذ.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاستمناء باليد حرام وفيه التعزير، جاء فى المهذب

(7)

: ويحرم الاستمناء، لقول الله عز وجل «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ}

{مَلُومِينَ فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ» ولأنها مباشرة تفضى الى قطع النسل فحرم كاللواط، فأن فعل عزر ولم يحد، لأنها مباشرة محرمة من غير ايلاج.

فأشبهت مباشرة الأجنبية فيما دون الفرج.

أما الاستمناء عن طريق الزوجة والأمة فهو غير محرم قال فى نهاية المحتاج

(1)

الاستمناء هو استخراج المنى بغير جماع محرما كان كاخراجه بيده أو غير محرم كاخراجه بيد زوجته أو أمته.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال فى كشاف القناع

(2)

: من استمنى بيده خوفا من الزنا أو خوفا على بدنه فلا شئ عليه، قال مجاهد: كانوا يأمرون فتيانهم يستعفوا به، لكن هذا مقيد بما اذا كان لا يقدر على نكاح ولو لأمة، أو كان لا يجد ثمن أمة، لأن فعل ذلك انما يباح للضرورة وهى مندفعة بذلك، والا بأن كان يقدر على نكاح ولو لأمة، أو كان يقدر على ثمن أمة حرم الاستمناء وفيه التعزير، لأنه معصية، ولقوله تعالى:{(وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ .. )} الآية.

وحكم المرأة فى ذلك حكم الرجل فتستعمل شيئا مثل الذكر، ويحتمل المنع وعدم القياس كما ذكره ابن عقيل.

أما الاستمناء عن طريق الزوجة فقد قال فى الكشاف وله أن يستمنى بيد زوجته وجاريته المباحة له لأنه كتقبيلها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(3)

: لو عرضت المرأة لفرجها شيئا دون أن تدخله حتى تنزل فيكره هذا ولا اثم فيه، وكذلك الاستمناء للرجال سواء سواء، لأن مس الرجل ذكره بشماله مباح ومس المرأة فرجها كذلك مباح باجماع الأمة كلها فاذ هو مباح فليس هنالك زيادة على المباح الا التعمد لنزول المنى، فليس ذلك حراما أصلا لقول الله تعالى {(وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ ما حَرَّمَ عَلَيْكُمْ)} وليس هذا مما فصل لنا تحريمه، فهو حلال لقول الله تعالى:{(خَلَقَ لَكُمْ ما فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً)} الا أننا نكرهه، لأنه ليس من مكارم الأخلاق ولا من الفضائل.

وقال الحسن فى الرجل يستمنى يعبث بذكره حتى ينزل، قال: كانوا يفعلونه فى المغازى.

وعن مجاهد قال: كان من مضى يأمرون شبابهم بالاستمناء، يستعفون بذلك.

وعن مجاهد عن الحسن أنه كان لا يرى بأسا بالاستمناء.

وعن عمرو بن دينار قال: ما أرى بالاستمناء بأسا.

وبعد أن ساق ابن حزم هذه الاقوال قال: فهؤلاء كبار التابعين الذين لا يكادون يروون الا عن الصحابة رضى الله عنهم.

‌

‌مذهب الزيدية:

يحرم استنزال المنى بالكف، لأنه معصية ويجب فيه التعزير، وفى الحديث:«أن قوما يحشرون وبطون أيديهم كبطون الحوامل» ولأنه الزنا الخفى لقوله تعالى: «فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ .. }.

الآية

(1)

».

أما بالنسبة للزوجة فقد قال فى شرح الأزهار: ويجوز الاستمتاع بأى عضو من جسم الزوجة ما عدا باطن الدبر

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: الاستمناء وهو استدعاء اخراج المنى باليد وهو حرام يوجب التعزير بما يراه الحاكم لقول الله تعالى:

«وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ} الى قوله {فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ» وهذا الفعل مما وراء ذلك وعن النبى صلى الله عليه وسلم أنه لعن الناكح كفه.

ثم قال فى الروضة: وفى معنى اليد:

اخراج المنى بغيرها من جوارحه وغيرها مما عدا الزوجة والمملوكة، وفى تحريمه بيد زوجته ومملوكته المحللة له وجهان.

ومن الوجوه المقتضية للتحريم، هو اخراج المنى وتضييعه بغير الجماع وبه قطع العلامة فى التذكرة.

ومن منع كون ذلك هو المقتضى عدم تناول الآية والخبر له، اذ لم يخص حفظ الفرج فى الزوجة وملك اليمين بالجماع، فيتناول محل النزاع.

وفى تعدى التحريم الى غير أيديهما من بدنهما غير الجماع، احتمال، وأولى بالجواز هنا لو قيل به.

وفى شرائع الاسلام: من استمنى بيده عزر، وتقديره منوط بنظر الامام.

وفى رواية أن الامام عليا عليه السلام ضرب يد المستمنى حتى احمرت، وزوجه من بيت المال

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

الاستمناء حرام عند الإباضية

(2)

، واعتبروا من يفعل ذلك باغيا يجب منعه بل وقتاله لأنه معصية كارتكاب الفاحشة.

قال فى شرح النيل: يمنع ويقاتل كل من يرتكب معصية كمريد الفاحشة، وسواء كان ذلك بغيره أو بنفسه مثل أن يدلك ذكر نفسه بيد نفسه تلذذا، أو يحك ذكره بفخذه، ومثل أن يرى امرأة تدخل أصبعها أو عودا أو نحو ذلك فى فرجها، فانه يجوز لمن رأى أحدا يفعل ذلك بنفسه أن يدفعه ان لم ينته بالكلام ويقاتله، لأنه من جنس البغاة.

لكن فى جوهر النظام ما يفيد أنه ان خاف العنت فلا شئ عليه عند بعضهم فقد قال:

قيل لا حد على من عبثا

…

بفرجه ولو سنين لبثا

وذاك فعل عندنا محجور

…

على الذى يفعله منكور

وهو الزنا الاصغر فيما قيلا

…

فلا نرى قط به تحليلا

وقال بعض ان يكن خاف العنت

…

فلا عليه ان ضرورة عنت

لكننى بذاك لا أقول

…

مع أنه عن ماهر منقول

(3)

‌

‌أثر الاستمناء فى العبادات

فى الغسل:

من القواعد المقررة فى جميع المذاهب أن خروج المنى بشهوة بأى وجه كان يوجب الغسل، وحديث النبى صلى الله عليه وسلم:«انما الماء من الماء» محمول على خروج المنى بشهوة.

لكن محل البحث هنا فيمن حاول الاستمناء فلما تحركت شهوته وانتقل المنى عن مقره أمسك ذكره حتى سكنت شهوته ثم ترك ذكره فخرج المنى بلا شهوة، فهل يجب عليه الغسل فى هذه الحالة أم لا؟، وهذا محل الخلاف.

‌

‌مذهب الحنفية:

المعتبر عند أبى حنيفة ومحمد أن الذى يوجب الغسل هو انفصال المنى عن مكانه

بشهوة، حتى ولو خرج بعد ذلك بغير شهوة.

وعند أبى يوسف يشترط مع ذلك ظهوره بشهوة اعتبارا للخروج بالمزايلة، اذ الغسل يتعلق بهما.

قال فى فتح القدير: لا يجب الغسل اذا انفصل المنى عن مقره بشهوة الا اذا خرج على رأس الذكر باتفاق وانما الخلاف فى أنه هل تشترط مقارنة الشهوة للخروج.

فعند أبى يوسف: نعم.

وعند أبى حنيفة ومحمد: لا.

وتظهر ثمرة الخلاف فيمن استمنى بكفه، فلما انفصل المنى عن مقره بشهوة أخذ احليله حتى سكنت شهوته فأرسل فخرج بلا شهوة، فان الغسل يجب عليه حينئذ عند أبى حنيفة ومحمد.

ولا يجب عليه الغسل عند أبى يوسف.

وفى ابن عابدين: من نظر بشهوة فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته فأنزل وجب الغسل عند أبى حنيفة ومحمد.

ولا يجب عند أبى يوسف.

واذا اغتسل قبل خروج المنى ثم خرج منه بعد الغسل بلا شهوة يعيد عندهما لا

(1)

عنده.

‌

‌مذهب المالكية:

قال خليل والدردير فى الشرح الكبير:

يجب غسل ظاهر الجسد بسبب خروج منى من رجل أو امرأة.

ويشترط بروزه عن الفرج فى حق المرأة لا مجرد احساسها بانفصاله عن مقره.

خلافا لسند حيث قال: خروج ماء المرأة ليس بشرط فى جنابتها، لأن عادة منيها ينعكس الى الرحم ليتخلق منه الولد، فاذا أحست بانفصاله من مقره وجب عليها الغسل وان لم يبرز.

ثم قال الدردير: ويكفى انفصاله عن مقره فى حق الرجل بأن يصل الى قصبة الذكر، ولو لم ينفصل عن الذكر بلذة معتادة قارنها الخروج أولا.

وعلق الدسوقى على ذلك فقال هذا غير صحيح، بل المنصوص عليه فى الرجل أنه لا يجب عليه الغسل حتى يبرز المنى من الذكر كما صرح به الأبى فى شرح مسلم، ونقله عنه الحطاب، ومثله فى العارضة لأبن العربى، فالرجل كالمرأة لا يجب عليهما الغسل الا ببروز المنى خارجا، فاذا وصل منى الرجل لأصل الذكر أو لوسطه ولم يخرج بلا مانع له من الخروج بأن انقطع بنفسه فلا يجب عليه الغسل.

ثم قال الدسوقى: وما ذكر الدردير من وجوب الغسل على الرجل بانفصاله عن مقره، لأن الشهوة قد حصلت بانتقاله فهو

قول ضعيف، لأنه حدث لا تلزم الطهارة منه الا بظهوره كسائر الأحداث، وخلاف سند انما هو فى المرأة، لا فيها وفى

(1)

الرجل.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج: يجب الغسل بخروج المنى بشهوة، وان أحس بانتقال الفرج الى الظاهر.

ومن أحس بنزول منيه فأمسك ذكره فلم يخرج فلا غسل عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: يجب الغسل بخروج المنى بشهوة، وان أحس بانتقال المنى فأمسك ذكره فلم يخرج وجب الغسل كخروجه.

وجاء فى المحرر

(3)

: من أحس بخروج المنى وأمسك ذكره فحبسه، فقد لزمه الغسل.

وعنه لا يلزمه الغسل حتى يخرج.

ثم قال: فان قلنا يجب عليه الغسل ولو لم يخرج. فاغتسل له ثم خرج المنى بعد الغسل أو كان قد اغتسل لمنى خرج بعضه ثم خرجت بقيته، فهل عليه غسل ثان؟ على روايتين.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم يجب الغسل بخروج المنى

(4)

.

ثم ذكر ابن حزم فى مكان آخر من المحلى أنه كيفما خرجت الجنابة المذكورة - ويعنى بها المنى - بضربة أو علة أو لغير لذة أو لم يشعر به حتى وجده، أو باستنكاح فالغسل واجب فى ذلك، لقول الله تعالى:

«وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا» ،}

(5)

ولأمر النبى صلى الله عليه وسلم اذا فضخ الماء

(6)

أن يغتسل وهذا عموم لكل من خرجت منه الجنابة، ولم يستثن الله عز وجل ولا رسوله صلى الله عليه وسلم حالا من حال

(7)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار وهامشه: من موجبات الغسل: الامناء وهو انزال المنى بشهوة من رجل أو امرأة، ولكن هل يعتبر

خروج المنى الى خارج الاحليل أو يكفى نزوله الى القضيب.

قيل ان العبرة بنزوله الى القضيب فيجب الغسل بانتقاله.

وظاهر كلام المذاكرين أن العبرة بظهوره الى موضع التطهير وهو المعتمد.

ثم قال: ولا يشترط اقتران خروج المنى والشهوة عندنا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: يجب الغسل بخروج

(2)

المنى.

وجاء فى مفتاح الكرامة أن الجنابة من موجبات الغسل.

والجنابة تحصل للرجل وللمرأة بانزال المنى مطلقا كيفما خرج المنى نوما أو يقظة بشهوة أو بغير شهوة، بدفق أو لا، باجماع علمائنا.

فان اشتبه اعتبر بالدفق والشهوة، وتكفى الشهوة فى المريض، فان تجرد عنهما لم يجب الغسل الا مع العلم بأنه منى كما اذا أحس بانتقال المنى فأمسك نفسه ثم خرج بعده بغير شهوة ولا فتور. فانه يجب الغسل

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال فى شرح النيل: هل موجب الغسل خروج المنى من الذكر وان بتشه أو تذكر أو نظر، أو موجب الغسل لذة المنى ولو لم يخرج؟ قولان.

فان انتقل المنى من أصل مجاريه بلذة وجب الغسل عند من قال موجبه اللذة ولو بلا خروج.

ثم ان خرج بدون اللذة بعد الغسل ففى اعادة الغسل خلاف.

فمن قال موجبه الخروج أوجب الغسل.

ومن قال موجبه اللذة لم يوجب الغسل.

ثم قال فى شرح النيل: وقد قيل: يلزم الغسل بخروجه عن الذكر واللذة معا، فان لم يكن واحد منهما لم يلزم ثم قال:

والأحوط لزوم الغسل بوجود اللذة ولو لم يخرج

(4)

.

‌

‌أثر الاستمناء فى الصوم

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الزيلعى

(5)

: الاستمناء بالكف لا يفطر الصائم ولا يفسد به الصوم على ما قاله بعضهم.

وعامتهم على أنه يفسد الصوم.

وفى الشلبى نقلا عن الينابيع: أن المختار هو قول العامة وهو أن الاستمناء يفسد الصوم.

وفى الاختيار

(1)

: لو استمنى بكفه أفطر لوجود الجماع معنى ولا كفارة لعدم الصورة.

ولو قبل أو لمس أو جامع فيما دون السبيلين فأنزل فقد أفطر وعليه القضاء لا غير، لأنه قضاء احدى الشهوتين وهو ينافى الصوم ولا تجب الكفارة لتمكن النقصان فى قضاء الشهوة والاحتياط فى الصوم والايجاب لكونه عبادة، وفى الكفارات الدرء لانها من الحدود.

‌

‌مذهب المالكية:

تعمد اخراج المنى يفطر الصائم ويفسد الصوم ويوجب القضاء والكفارة، قال فى الشرح الكبير

(2)

: تجب الكفارة على من تعمد اخراج منى بتقبيل أو مباشرة، وبفكر ونظر مستديمين اذا كانت عادته الانزال ولو فى بعض الأحيان فان كانت عادته عدم الانزال مع استدامة النظر والفكر ولكنه خالف عادته وأنزل فقولان فى لزوم الكفارة وعدمها.

واختار اللخمى عدم لزوم الكفارة.

وفى المدونة

(3)

: قلت أرأيت أن لامس رجل امرأته فى رمضان فأنزل، أيكون عليه القضاء والكفارة؟، قال: نعم عليه القضاء والكفارة عند مالك قلت: وان هى لامسته عالجت ذكره بيدها حتى أنزل، أيكون عليه القضاء والكفارة فى قول مالك قال نعم عليه القضاء والكفارة عند مالك اذا أمكنها من ذلك حتى أنزل.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال فى المجموع شرح المهذب

(4)

: ان استمنى فأنزل بطل صومه، لأنه انزال عن مباشرة فهو كالانزال عن القبلة ولان الاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج من الأجنبية فى الاثم والتعزير فكذلك فى الافطار، وهذا بلا خلاف عندنا، ومحل ذلك كما فى نهاية المحتاج حيث كان عامدا مختارا

(5)

.

أما بالنسبة للكفارة فقد قال

(6)

: ولا كفارة على مفسد غير رمضان أو مفسد رمضان

بغير الجماع كالأكل والشرب والاستمناء باليد أو بالمباشرة فيما دون الفرج المفضية الى الانزال، لأن النص ورد فى الجماع وهذه الأشياء ليست فى معنى الجماع وهذا هو المذهب والمنصوص، وبه قطع الجمهور.

وحكى الرافعى وجها عن أبى خلف الطبرى من أصحابنا من تلامذة القفال المروزى: أنه تجب الكفارة بكل ما يأثم بالافطار به.

وقال الزهرى والأوزاعى والثورى واسحق تجب الكفارة.

ولو حك ذكره لعارض ولم يقصد الاستمناء فأنزل فلا كفارة، وفى بطلان الصوم وجهان.

أصحهما أن الصوم لا يبطل ولا يفطر به الصائم، لأنه متولد عن مباشرة مباحة.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يفسد الصوم بانزال المنى، سواء كان بيده، أو بمباشرة فيما دون الفرج، أو بتقبيل، أو لمس، أو تكرار نظر، لكن محل فساد الصوم بذلك اذا كان الصائم فعل ذلك عامدا أى قاصدا الفعل، ولو جهل التحريم وحال كونه ذاكرا لصومه فان فعل ذلك ناسيا أو مكرها لم يفسد الصوم، واذا فسد الصوم فقد وجب عليه القضاء فقط دون الكفارة

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

الاستمناء لا يفسد الصوم ولا يفطر به الصائم فقد قال ابن حزم الظاهرى:

ولا ينقض الصوم حجامة ولا احتلام ولا استمناء.

ثم قال: أما الاستمناء فانه لم يأت نص بأنه ينقض الصوم وسواء تعمد ذلك أم لا

(2)

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار: يفسد الصوم الامناء أى انزال المنى لشهوة ولم يكن بجماع فى يقظة، لا ان أمنى من غير شهوة ولا خلاف فى أن الامناء مفسد اذا كان بسبب مباشرة أو مماسة كتقبيل ولمس.

واختلف فيما اذا وقع لاجل النظر لشهوة أو لأجل فكر.

والمذهب أنه يفسد الصوم أيضا ويجب القضاء ويندب له كفارة

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

الاستمناء باليد أو باللمس يفسد الصوم ويوجب القضاء والكفارة وذلك اذا وقع عمدا.

(2)

ومن أفطر فى رمضان أى أفسد صومه بالاستمناء فعليه ثلاث كفارات كما فى الروضة البهية

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

المتعمد لانزال النطفة سواء بتحريك العورة باليد أو بغير اليد أو بمس الذكر الى جسد أو ثوب، أو بادامة النظر أو الفكر ينهدم صومه وتلزمه الكفارة المغلظة.

وقيل: لا مغلظة عليه.

وجاء فى موضع آخر من شرح النيل:

من أمنى بيده فى رمضان يلزمه ما يلزم

من زنى، ومن انعظ ذكره حتى أمنى لا بمس وان بكيد بل خطر له فى قلبه أمر الجماع أبدل يومه وقيل: لا ان لم يعالجه.

ثم قال: ولا نقض للصوم بانزال بلا عمد.

وقيل: يعيد يومه، والصحيح أنه لا اعادة.

ثم قال ويفسد الصوم على مدخلة بفرجها كعود أو اصبع ان التذت به ولزمتها مغلظة.

وقيل لا تلزمها مغلظة، بل ينهدم ما صامت فقط،.

والصحيح أنها ان أمنت لزمتها المغلظة وقضاء يومها وما مضى والا فيومها فقط

(4)

.

‌

‌أثر الاستمناء فى الاعتكاف

‌

‌مذهب الحنفية:

من أنزل بسبب قبلة أو لمس أو جماع فيما دون الفرج بطل اعتكافه لانه فى معنى الجماع المحرم فى الاعتكاف

وسواء فعل ذلك عامدا أو ناسيا، لأن حالة الاعتكاف مذكرة، فلا يعذر بالنسيان كالحج بخلاف الصوم وان فعل ذلك ولم ينزل لم يفسد اعتكافه، لأنه ليس فى معنى الجماع، وكذلك لو أمنى بالتفكر أو بالنظر لا يفسد اعتكافه

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

مقدمات الجماع تفسد الاعتكاف عند المالكية وسواء فى ذلك العمد أو السهو وسواء أنزل

(2)

أو لم ينزل، ويفهم من ذلك ان الاستمناء يفسد الاعتكاف كذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

ان أنزل المعتكف بسبب مباشرة بشهوة فيما دون الفرج كلمس وقبلة بطل اعتكافه وان لم ينزل لم يبطل والاستمناء باليد كالمباشرة فى الحكم، أما اذا أنزل بنظر أو تفكر فلا يبطل اعتكافه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يفسد الاعتكاف بالانزال بسبب مباشرة فيما دون الفرج، وكذا بالانزال بسبب قبلة لشهوة، فان لم ينزل فلا افساد

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم: ولا يبطل الاعتكاف شئ الا خروجه عن المسجد لغير حاجة عامدا ذاكرا ومباشرة المرأة فى غير الترجيل وتعمد معصية الله تعالى أى معصية كانت ومما تقدم لابن حزم فى حكم الاستمناء وأنه ليس بمعصية يؤخذ منه أنه لا يبطل الاعتكاف

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار: الامناء يفسد الاعتكاف سواء وقع فى النهار أم فى الليل اذا كان معتكفا بالليل مع النهار، فأما حيث يعتكف نهارا فقط فلا يفسده ذلك اذا حدث بالليل

(6)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية يحرم على المعتكف نهارا ما يحرم على الصائم فيحرم عليه الجماع واللمس والتقبيل ويفسده ما يفسد الصوم، وقد مر فى الصوم ان الامناء يفسده

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: ان تعمد المعتكف انزالا فأنزل بأى وجه كان فهو كالمجامع عمدا يلزمه البدل والكفارة المغلظة

(1)

.

‌

‌أثر الاستمناء فى الحج

‌

‌مذهب الحنفية:

لا يفسد الحج عند الحنفية بالانزال من غير جماع سواء كان عن قبلة أو لمس بشهوة، وانما يجب عليه شاة، وكذا الجماع فيما دون الفرج.

قال الزيلعى: روى عن هشام أنه لو وطئ فيما دون الفرج لا يفسد حجه وعليه شاة.

قال الشلبى: أراد بالجماع فيما دون الفرج: الاستعمال بين الفخذين، لأنه يحصل فيه قضاء الشهوة.

وقال الكمال: الاستمناء بالكف كجماع البهيمية لا تجب به الكفارة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير: يحرم على المحرم استدعاء منى فانه يحرم ويفسد به الحج، سواء استدعاه بيد أو قبلة أو ملاعبة أو حضن، بل وان استدعاه

بنظر أو فكر دائم حتى أنزل، وسواء كان عمدا أو جهلا أو نسيانا للاحرام.

ثم قال ومحل فساد الحج باستدعاء المنى ان وقع ذلك قبل الوقوف بعرفة مطلقا سواء فعل شيئا بعد احرامه كالقدوم والسعى أم لا، أو وقع بعده بشرطين: ان وقع قبل طواف الافاضة ورمى عقبة يوم النحر، أو قبله ليلة مزدلفة، والا بأن وقع قبلهما بعد يوم النحر أو بعد أحدهما فى يوم النحر فهدى واجب ولا فساد

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج: وتحرم المباشرة فيما دون الفرج بشهوة قبل التحللين وعليه دم، وكذلك الاستمناء باليد ويجب عليه دم ان أنزل

(4)

.

وفى المهذب: الاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج، لأنه بمنزلتها فى التحريم والتعزير فكان بمنزلتها فى الكفارة ولا يفسد به الحج

(5)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

الانزال من غير جماع لا يفسد الحج ويجب به بدنة.

قال فى كشاف القناع: ومن لمس لشهوة فأمنى، أو استمنى فأمنى، أو كرر النظر فأمنى فعليه بدنة، وان مذى بذلك فعليه شاة

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى: لا يفسد الحج بالامناء بسبب تقبيل أو مباشرة ما لم يولج، لأن الله تعالى لم ينه إلا عن الرفث والرفث: الجماع فقط

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال فى شرح الأزهار: تجب الكفارة فى الامناء وهى بدنة اذا كان الامناء لشهوة فى يقظة وسواء كان عن تقبيل أو لمس ولا يفسد به الحج

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

قال فى الروضة البهية

(4)

: من محرمات الاحرام: الاستمناء وهو استدعاء المنى بغير الجماع

(5)

.

ثم قال: فلو أمنى بالاستمناء فعليه بدنة.

وقيل يفسد به الحج مع تعمده والعلم بتحريمه.

وجاء فى تذكرة الفقهاء

(6)

: لو استمنى بيده قال الشيخ: حكمه حكم المجامع ان كان قبل الوقوف بالموقفين فسد حجه ووجب عليه بدنة، لأن اسحق بن عمار سأل ابا الحسن عليه السلام: ما تقول فى محرم عبث بذكره فأمنى؟ قال: أرى عليه مثل ما على من أتى بأهله، لأنه هتك حرمة الاحرام بالانزال على وجه أبلغ من الوط ء، لاقترانه فى القبح، فكان مساويا له فى العقوبة.

وقال ابن ادريس: لا يفسد حجه وتجب به بدنة.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: يفسد الاحرام بكل انزال للمنى عمدا بمس أو نظر أو تفكر أو عبث بذكره.

وقيل: لا يفسد بالانزال بغير جماع وعليه الكفارة

(7)

.

‌

‌استنابة

‌

‌التعريف فى اللغة:

استنابة مصدر فعله استناب، وهو كما جاء فى المعجم الوسيط بمعنى أناب وأناب فلانا عنه فى كذا أقامه مقامه وأناب الى الشئ رجع اليه

(1)

‌

‌التعريف فى الاصطلاح:

لا يكاد يخرج استعمال الفقهاء لكلمة استنابة عن معنى انابة بمعنى اقامة شخص غيره مقامه، بل انهم يعبرون عن هذا المعنى تارة بكلمة استنابة.

وتارة أخرى يعبرون عنه بكلمة انابة.

ومواضع ذلك متعددة فى أبواب الفقه مثل الانابة فى امامة المصلين، والانابة فى عقد النكاح، والانابة فى الشراء والبيع.

والانابة فى القضاء (وأحكام الاستنابة مبينة فى مصطلح انابة: راجع انابة.

‌

‌استناد

‌

‌معناه لغة:

استناد مصدر فعله استند يقال استند اليه اذا سند اليه سنودا أى ركن اليه واعتمد عليه واتكأ

(2)

.

‌

‌معناه اصطلاحا:

يستعمل الفقهاء كلمة استناد فى الدلالة على اسناد حكم من الأحكام واضافته الى زمن سابق معين، وذلك بسبب تحقق هذا الحكم فيه.

وأحوال الحكم من ناحية هذا النظر أربعة: الاقتصار والانقلاب والاستناد والتبيين.

وقد ذكر ابن نجيم فى الأشباه نقلا عن المستصفى للغزالى أن الأحكام تثبت بطرق أربعة: الاقتصار والانقلاب والاستناد والتبيين.

فأما الاقتصار فيراد به ثبوت الحكم فى الحال، لتحقق علته، أو سببه اذا

ما توافرت شروط ذلك، كما فى حكم الطلاق يثبت عند قول الزوج لزوجته أنت طالق مقتصرا على وقت صدور هذه العبارة دون أن يتقدم عليها لأن المعلول لا يتقدم علته.

وأما الانقلاب فيراد به ثبوت الحكم بما انقلب فصار علة له بعد أن لم يكن كذلك، ويظهر هذا فى تعليق الطلاق، كما اذا قال زوج لزوجته ان دخلت هذه الدار فأنت طالق، فدخلتها، فانها تطلق بدخولها هذه الدار، لصيرورة ذلك الدخول علة جعلية بجعل الزوج، وذلك بتعليق الطلاق عليه ولم يكن الدخول علة للطلاق ولذا يقع الطلاق عند الدخول مقتصرا على وقته.

وأما الاستناد: فيراد به ثبوت الحكم فى الحال لتحقق علته ولكنه يثبت مستندا ومضافا الى وقت سابق معين تحققت فيه علة ذلك الحكم، وذلك كما فى الملك الثابت بالتضمين لصاحب يد الضمان اذا تلف المال تحت يده فانه بضمانه يملكه ملكا مستندا الى وقت اعتدائه، وذلك كما فى ملك الغاصب ومن فى حكمه لما غصبه من المال أو وضع يده عليه اعتداء بناء على تضمينه قيمته ان كان قيميا، أو مثله ان كان مثليا اذا تلف، سواء أتلف بفعله أم بغير فعله فانه يملكه بتضمينه اياه ملكا مستندا الى وقت الاعتداء بالغصب، أو بوضع اليد اعتداء عند الحنفية.

وبنوا على ذلك أن زيادة العين زيادة متصلة فى المدة بين الاعتداء والتلف تكون ملكا للمعتدى وهو واضع اليد، لأنه بضمانه تملك العين من وقت الاعتداء فكانت الزيادة المتصلة فيها نماء لملكه فيكون ملكا له بناء على ذلك حتى لا يطالب عند تضمينه بعوضها فلو كانت العين عند وضع اليد عليها اعتداء تقوم بأربعين دينارا ونمت بعد ذلك حتى صارت قيمتها عند تلفها خمسين دينارا لم يضمن واضع اليد الا أربعين دينارا فقط أما الفرق فقد تبين أنه قيمة مال مملوك له لأنه يعد نماء لملكه فلا يضمنه.

وأما اذا كانت الزيادة منفصلة كالولد والثمرة وقد حدثت وقت التعدى على العين فلا تعد متولدة من عين مملوكة للمعتدى حتى تكون هى أيضا مملوكة له بل تكون ملكا للمغصوب منه خلافا للحكم فى الزيادة المتصلة فانها ملك للغاصب لأنها نماء مال ملك ملكا مستندا ثبوته الى وقت الغصب بسبب التضمين وثبوته فى ذلك الوقت انما هو بطريق الاستناد اعتبارا لكون ذلك وسيلة الى الزامه بالقيمة وقت الاعتداء حتى لا يغبن مالك العين اذا ما نقصت القيمة عند التلف عما كانت عليه وقت الاعتداء اذ لا يرد اليه حينئذ كل ما أخذ منه بل بعضه، لذلك وجب الالزام بالقيمة وقت الاعتداء، حتى يرد الى المالك كل ما أخذ منه بالاعتداء والزام المعتدى بالعوض استلزم تملكه لما لزمه عوضه حتى يكون ما يدفعه عوضا عما دخل

فى ملكه وحتى لا يكون البدلان فى ملك شخص واحد هو مالك العين، ولذا وجب أن تعد العين المعوض عنها ملكا للمعتدى نظير ما يدفعه لمالكها من عوض وقد اعتبر هذا الملك مستندا الى وقت التعدى لما ذكرنا من سبب، واذا اعتبر مستندا فان المستند لا يظهر أثره من كل وجه بل يظهر أثره فى وجه ويقتصر فى وجه آخر فيعمل بالاقتصار فى حق الزوائد المنفصلة لانفصالها واستقلالها عن أصلها.

ويعمل بالاستناد فى حق الزوائد المتصلة لأنها كالجزء من أصلها ولا يمكن العمل بالعكس نظرا لانفصال المنفصلة واتصال المتصلة اتصالا وثيقا كما هو ظاهر كالسمن مثلا.

وبناء على ذلك عدت المتصلة نماء لملك المعتدى عملا بالاستناد ولم تعد المنفصلة نماء لملك المعتدى عملا بالاقتصار

(1)

.

ومما فرعوه على ذلك أيضا أن الغاصب اذا باع ما غصبه ثم تلف عند المشترى فضمنه المالك قيمته عند غصبه نفذ بيعه ولزم المشترى ثمنه للغاصب، لأنه تبين بالتضمين والاستناد انه قد باع ما يملك فينفذ لذلك بيعه ولا يكون للمالك بعد تضمين الغاصب مساءلة للمشترى، وانما يكون له أن يضمن المشترى اذا لم يختر تضمين الغاصب، وعندئذ يضمن المشترى قيمته عند تسلمه ويبطل بذلك البيع ويسترد

الثمن ان كان قد دفعه لظهور أن قد تسلم ما ملك

(2)

. (راجع مصطلح غصب).

ومما فرعوه على ذلك وجوب الزكاة عند وجود النصاب وحولان الحول عليه قد اعتبروا هذا الوجوب على صاحب الملك مستندا الى وقت تملك النصاب.

وفرعوا على ذلك انه اذا عجل زكاته قبل حولان الحول أجزأه ذلك خلافا للشافعى.

وانما يجزئه عند الحنفية لأنه أدى الواجب عليه وقت وجوبه مراعاة للاستناد خلافا للشافعية اذ لا يرون استناد الوجوب.

ويرون كذلك أن الأداء فى هذا الحال أداء لدين قبل وجوبه

(3)

(راجع مصطلح زكاة).

وأما التبيين فهو ظهور الحكم فى الحال لظهور ثبوته من قبل مثل أن يقول شخص لزوجته: ان كان فلان فى دارى فأنت طالق ثم يتبين فى اليوم التالى أنه كان موجودا فيها عند صدور هذه العبارة فان الطلاق يقع من وقت التلفظ بها، وتبتدئ العدة من ذلك الوقت، لتبين وجود العلة المستوجبة لحكم الطلاق فيه.

ومن ذلك ما اذا قال شخص لزوجته ان حضت فأنت طالق ثم رأت الدم فانه لا يقضى بطلاقها الا اذا امتد نزول الدم ثلاثة أيام حتى يتبين أنه دم حيض وعند ذلك يتبين أنها طالق منذ ظهر الدم وتبتدى عدتها من ذلك التاريخ وهذا محل اتفاق

(4)

.

‌

‌استنتار

‌

‌التعريف اللغوى:

جاء فى

(1)

لسان العرب مادة نتر:

النتر: الجذب بجفاء، نتره ينتره نترا فانتتر واستنتر الرجل من بوله اجتذبه واستخرج بقيته من الذكر عند الاستنجاء، وفى الحديث: اذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاث نترات يعنى بعد البول.

قال الشافعى فى الرجل يستبرئ ذكره اذا بال أن ينتره نترا مرة بعد أخرى كأنه يجتذبه اجتذابا.

وفى النهاية

(2)

فى الحديث: ان أحدكم يعذب فى قبره، فيقال انه لم يكن يستنتر عند بوله، قال الاستنتار استفعال من النتر يريد الحرص عليه والاهتمام به.

‌

‌التعريف الشرعى:

والاستنتار عند الفقهاء يساير التعريف اللغوى فى أنه استخراج بقية البول من الذكر.

‌

‌حكمه وكيفيته

‌

‌مذهب الحنفية:

والحنفية يعبرون عنه بالاستبراء، يقصدون استخراج بقية البول من الذكر بأى كيفية.

فقد جاء فى ابن عابدين أن الاستبراء من البول يكون بمشى أو تنحنح أو نوم على شقه الأيسر ويختلف بطباع الناس على الصحيح فمن وقع فى قلبه أنه صار طاهرا جاز أن يستنجى لأن كل أحد أعلم بحاله

(3)

أنظر مصطلح استبراء.

‌

‌مذهب المالكية:

وجاء فى الحطاب للمالكية: وواجب استبراء باستفراغ أخبثيه مع سلت ذكر ونتر خفيف بأن يجعل ذكره بين أصبعيه، ويمر هما من أصله الى الكمرة ونتره أى جذبه سلتا ونترا خفيفين، والنتر بالتاء المثناة الفوقية.

روى ابن المنذر مسندا أنه عليه الصلاة والسلام قال: اذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاثا ويجعله بين أصبعيه السبابة والابهام

فيمرهما من أصله الى كمرته والذى يقتضيه كلام غير واحد من المذهب أن النتر واجب

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

وفى المجموع للشافعية: قال: واذا بال تنحنح حتى يخرج ان كان هناك شئ ويمسح ذكره مع مجامع العروق ثم ينتره، والنتر جذب بجفاء كذا قاله أهل اللغة، واستنتر اذا جذب بقية بوله عند الاستنجاء.

قال الأذرعى: قال فى البحر ينتر ذكره قبل الاستنجاء بيده اليسرى ثلاثا وهو أن يضع أصبعه على ابتداء مجرى بوله، وهو من عند حلقة الدبر، ثم يسلت المجرى بتلك الأصبع الى رأس الذكر.

قال والنتر هو الدلك الشديد.

وقيل يمسك الذكر بيده اليسرى ويضع أصبع يده اليمنى على ابتداء المجرى، فاذا انته الى الذكر نتره باليسرى وهذا أمكن حكاه الساجى.

وقال الماوردى والرويانى وغيرهما يستحب أن ينتر ثلاثا مع التنحنح.

والنتر ما ورد به الخبر وهو أن

يمر أصبعا ليخرج بقية ان كانت والمختار أن هذا يختلف باختلاف الناس والمقصود أن يظن أنه لم يبق فى مجرى البول شئ يخاف خروجه فمن الناس من يحصل له هذا المقصود بأدنى عصر ومنهم من يحتاج الى تكراره.

والنتر مستحب فلو تركه فلم ينتر ولم يعصر الذكر واستنجى عقيب انقطاع البول ثم توضأ فاستنجاؤه صحيح ووضوؤه كامل

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وفى كشاف القناع للحنابلة

(3)

يستحب مسح ذكره بيده اليسرى من حلقة الدبر الى رأس الذكر ثلاثا ونتره ثلاثا

‌

‌مذهب الزيدية:

وفى البحر الزخار للزيدية: قال: بعد الفراغ من البول يستنتر بالجذب.

قال فى الشفاء وروى ابن المنذر عن النبى صلى الله عليه وسلم «إذا بال

أحدكم

(1)

فلينتر ذكره ثلاث مرات ويجعله بين أصبعيه السبابة وابهامه فيمرهما من أصله الى سربه

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مستمسك العروة الوثقى للامامية: النتر هو الجذب بقوة.

وفى صحيح حفص بن البحترى عن أبى عبد الله عليه السلام فى الرجل يبول قال عليه السلام رجل بال ولم يكن معه ماء قال يعصر أصل ذكره الى طرفه ثلاث عصرات وينتر طرفه فان خرج بعد ذلك شئ فليس من البول

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى قناطر الخيرات للإباضية: من آداب قضاء الحاجة أن يستبرئ من البول بالتنحنح والنتر ثلاثا وامرار اليد على أسفل القضيب

(4)

.

‌

‌استنثار

‌

‌تعريفه عند علماء اللغة:

نثر الشئ ينثره بضم الثاء وكسرها - نثرا ونثارا: رماه متفرقا.

واستنثر: استنشق الماء ثم استخرج ذلك بنفس الأنف كانتثر

(5)

.

‌

‌تعريفه فى اصطلاح الفقهاء:

اخراج الماء من الأنف بعد استنشاقه.

‌

‌كيفية الاستنثار وحكمه

‌

‌مذهب الحنفية

(6)

:

السنة فى الوضوء أن يستنثر الماء ثلاثا بعد استنشاقه بماء جديد لكل مرة ويستنثر

(7)

باليسرى.

ونقل الكاسانى ما روى عن الحسن ابن على رضى الله عنه - أنه استنثر بيمينه

فقال له معاوية: جهلت السنة فقال: كيف أجهل؟ والسنة خرجت من بيوتنا. أما علمت أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: اليمين للوجه واليسار للمقعد

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: الاستنثار هو دفع الماء بنفسه - بفتح الفاء - مع وضع أصبعيه السبابة والابهام من يده اليسرى على أنفه كما يفعل فى امتخاطه

(2)

.

وهو سنة وقيل مستحب ويندب تثليثه بعد الاستنشاق بماء جديد واستحب بعضهم ادخال أصبعه فى أنفه لاخراج ما فيه من أذى

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: يسن الاستنثار للأمر به فى خبر الصحيحين.

والاستنثار أن يخرج بعد الاستنشاق ما فى أنفه من ماء وأذى بخنصر يده اليسرى

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قال الحنابلة: الاستنثار: اخراج الماء من أنفه ويستحب أن يستنثر بيسراه لما روى عن عثمان رضى الله عنه أنه استنثر

بيسراه، فعل ذلك ثلاثا وأن رسول الله صلى الله عليه وسلم استنثر ثلاث مرات يتمضمض ويستنثر من غرفة واحدة

(5)

.

والاستنثار واجب فى الوضوء والغسل لأن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (إذا توضأ أحدكم فليجعل فى أنفه ماء ثم ليستنثر) متفق عليه

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(7)

الاستنثار أن يضع الماء فى أنفه ويجبذه بنفسه ولا بد، ثم ينثره بأصابعه ولا بد مرة فان فعل الثانية والثالثة فحسن.

وحكمه أنه فرض لقوله عليه السلام (اذا استيقظ أحدكم من منامه فتوضأ فليستنث ثلاث مرات).

‌

‌مذهب الزيدية:

يرى الزيدية أن الاستنثار واجب لحديث أبى هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: اذا توضأ أحدكم فليستنشق بمنخريه من الماء ثم لينتثر

(8)

.

وروى صاحب البحر ان عثمان بن عفان استنثر ثلاثا

(1)

وأن عليا استنثر ثلاثا فمضمض ونثر من الكف الذى يأخذ فيه

(2)

وأن عليا عليه السلام دعا بوضوء فتمضمض واستنشق ونثر بيده اليسرى ثم قال: هذا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم أخرجه النسائى

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مفتاح الكرامة

(4)

أن الاستنثار مستحب على حدة.

‌

‌مذهب الإباضية:

يرى الإباضية أن الاستنثار داخل فى الاستنشاق ولذا عبروا عن ذلك فى الايضاح

(5)

بقولهم: الاستنشاق هو جذب الماء بخياشيمه ويجعل ابهامه وسبابته على أنفه ثم ينثر بالنفس لغسل باطن الأنف فأدخل الاستنثار فى الاستنشاق فيكون سنة واحدة وجعل الابهام والسبابة لبيان الأكمل لما روى من طريق ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: للقيط بن صبرة أو لغيره (اذا

توضأت فضع فى أنفك ماء ثم استنثر

(6)

وقوله صلى الله عليه وسلم (من توضأ فليستنثر ومن استجمر فليوتر

(7)

.

‌

‌استنجاء

‌

‌تعريفه فى اللغة:

الاستنجاء ازالة النجو عن بدنه بالغسل أو المسح.

وقيل هو من نجوة الشجرة وأنجيتها اذا قطعتها كأنه قطع الأذى عن نفسه.

وقيل: هو من النجوة وهو ما ارتفع من الأرض كأنه يطلبها ليجلس تحته

(8)

.

‌

‌تعريفه عند الفقهاء:

ازالة النجاسة الخارجة من محل البول أو الغائط بالماء أو بالأحجار ونحوها.

ويعبر عن الاستنجاء بالأحجار ونحوها بلفظ الاستجمار فهو أخص من الاستنجاء (انظر استجمار).

‌

‌حكمه

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الحنفية: ان الاستنجاء سنة مؤكدة للرجال والنساء من نجس يخرج من السبيلين ما لم يتجاوز المخرج، وان تجاوز وكان قدر الدرهم وجب ازالته بالماء، وان زاد على الدرهم افترض

(1)

مذهب المالكية

(2)

:

مذهب الشافعية

(3)

:

مذهب الحنابلة

(4)

:

مذهب الظاهرية

(5)

:

مذهب الزيدية

(6)

:

مذهب الإمامية

(7)

:

مذهب الإباضية

(8)

:

الاستنجاء واجب فى هذه المذاهب

‌

‌متى يطلب الاستنجاء

؟

يطلب الاستنجاء بماء أو حجر ونحوه لكل خارج من سبيل اذا أراد الانسان الصلاة ونحوها

(9)

.

‌

‌الترتيب بين الاستنجاء والطهارة

‌

‌مذهب المالكية:

عند المالكية يستحب تقديم الاستنجاء على الوضوء

(10)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يستنجى قبل أن يتوضأ، فان توضأ ثم استنجى صح الوضوء، وان تيمم ثم استنجى لم يصح التيمم، وهذا هو المنصوص عليه فى الأم، ووجهه أن التيمم لا يرفع الحدث وانما تستباح به الصلاة من نجاسة النجو فلا تستباح مع بقاء المانع ويخالف الوضوء فانه يرفع الحدث، فجاز أن يرفع الحدث والمانع قائم

(11)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ان توضأ قبل الاستنجاء فهل يصح وضوؤه؟ فيه روايتان:

احداهما لا يصح لأنها طهارة يبطلها الحدث فاشترط تقديم الاستنجاء عليها كالتيمم.

والرواية الثانية يصح، وهى أصح، لأنها ازالة نجاسة، فلم تشترط لصحة الطهارة كالتى على غير الفرج.

وان تيمم قبله خرج على الروايتين.

وقيل لا يصح وجها واحدا

(12)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

وعند الزيدية جاء فى البحر الزخار

(1)

ويشترط لصحة الوضوء طهارة البدن عن نجاسة توجب الوضوء فلو تمضمض واستنشق ثم استكمل الوضوء ثم استنجى لم يصح وضوؤه.

‌

‌ما يكون به الاستنجاء

لقد فصل الفقهاء ذلك تفصيلا حسب مذاهبهم، ويتبين ذلك من أقوالهم كما يلى:

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر الحنفية أنه يسن أن يستنجى بحجر منق ونحوه، والغسل بالماء أحب، لحصول الطهارة المتفق عليها، واقامة السنة على الوجه الأكمل، لأن الحجر مقلل، والمائع غير الماء مختلف فى تطهيره.

والأفضل فى كل زمان ومكان الجمع بين استعمال الماء والحجر مرتبا، فيمسح الخارج، ثم يغسل المخرج، لأن الله تعالى أثنى على أهل قباء باتباعهم الأحجار الماء فكان الجمع سنة على الاطلاق فى كل زمان وهو الصحيح وعليه الفتوى.

ويجوز أن يقتصر على الماء فقط وهو يلى الجمع بين الماء والحجر فى الفضل.

ويجوز أن يقتصر على الحجر فقط وهو دونهما فى الفضل، ويحصل به السنة وان تفاوت الفضل

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال المالكية: وندب له أن يجمع بين الحجر والماء، لأن الله تعالى مدح أهل قباء على ذلك بقوله تعالى {(فِيهِ رِجالٌ يُحِبُّونَ أَنْ يَتَطَهَّرُوا وَاللهُ يُحِبُّ الْمُطَّهِّرِينَ)} وطهارتهم هى جمعهم بين الماء والحجر فى استنجائهم كما ورد الحديث بذلك، فيقدم ازالة النجاسة بالحجر ثم يتبع المحل بالماء، فان أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أولى من الحجر ونحوه

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الشافعية: وان أراد الاستنجاء نظر فان كانت النجاسة بولا أو غائطا ولم تجاوز الموضع المعتاد جاز بالماء أو الحجر والأفضل أن يجمع بينهما، فان أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أفضل، لأنه أبلغ فى الانقاء، وان اقتصر على الحجر جاز

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

قالوا سن الاستنجاء بالحجر ونحوه كالخرق، ثم بعده بالماء، فان عكس بأن بدأ بالماء ثم ثنى بالحجر كره له ذلك، ويجزى أحدهما وان كان على نهر جار والماء وحده أفضل من الحجر

(5)

وحده قال فى المقنع الا أن يتعدى الخارج موضع

العادة، فان تعداه فلا يجزئ فيه الا الماء، مثل أن ينتشر الى الصفحتين أو يمتد الى الحشفة كثيرا، لأن الاستجمار فى المحل المعتاد رخصة لأجل المشقة لتكرر النجاسة فيه، فما لا تتكرر فيه لا يجزئ فيه الا الماء

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

تزال النجاسة من فرجيه بالأحجار أولا ثم بالماء وتقديم الأحجار مع وجود الماء ندب.

واذا تجاوز الغائط ظاهر الالية وجب الماء وان لم يجاوزه كفت الأحجار

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ذكر الإمامية أن الغسل بالماء أفضل من المسح بالأحجار والجمع بينهما أكمل فقد جاء فى صحيح هشام عن الصادق عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (يا معشر الأنصار ان الله قد أحسن اليكم الثناء فماذا تصنعون؟ قالوا نستنجى

(3)

بالماء والاستنجاء يكون باليد اليسرى.

‌

‌آداب الخلاء

ذكر الفقهاء آدابا للخلاء

(4)

اذا أراد الانسان أن يقضى حاجته فيه من بول أو غائط وهذا بيانه:

‌

‌بيان ما يستحب أو يندب

أو يسن فى الخلاء

‌

‌مذهب الحنفية:

يستحب لداخل الخلاء الدخول برجله اليسرى تكرمة لليمنى، لأنه مستقذر يحضره الشيطان، وأن يكون مستور الرأس ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم قبل دخوله أو قبل كشف عورته فى الفضاء.

ويقدم تسمية الله تعالى على الاستعاذة لقوله عليه الصلاة والسلام (ستر ما بين أعين الجن وعورات بنى آدم اذا دخل أحدكم الخلاء أن يقول بسم الله) ولقوله عليه الصلاة والسلام (ان الحشوش محتضرة فاذا أتى فليقل أعوذ بالله من الخبث والخبائث

(5)

.

ويجلس معتمدا على يساره، لأنه أسهل لخروج الخارج، ويوسع فيما بين رجليه ولا يتكلم الا لضرورة لأنه يمقت به.

ويستحب دخول الخلاء بثوب غير الذى يصلى فيه، وأن يحترز، ويتحفظ من النجاسة.

ويخرج من الخلاء برجله اليمنى، لأنها أحق بالتقدم لنعمة الانصراف عن الأذى ومحل الشياطين ثم يقول بعد الخروج: الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى: وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم عند خروجه

(1)

(غفرانك).

‌

‌مذهب المالكية:

يندب لمن أراد قضاء حاجته من بول أو غائط أن يجلس ويتأكد الندب فى الغائط.

وأن يكون بمحل طاهر اذا كان بالفضاء خوفا من تلوث ثيابه بالنجاسة.

وأن يكون المحل رخوا كالتراب والرمل، لا صلبا كالحجر لئلا يتطاير عليه البول.

وأن يديم الستر حال انحطاطه للجلوس لقرب المحل الذى يقضى به حاجته، فلا يرفع ثيابه وهو قائم وهذا فى غير الأكنفة.

وأن يعتمد حال جلوسه على رجله

اليسرى، لأنه أعون على خروج الخارج ولو بولا.

وأن يرفع عقب رجله اليمنى لما ذكر وأن يفرج بين فخذيه لذلك حال جلوسه.

وأن يغطى رأسه برداء ونحوه وألا يلتفت حال قضاء الحاجة لئلا يرى ما يخاف أذيته فيقوم قبل تمام حاجته فيتنجس مع عدم تمام غرضه.

وأما قبل جلوسه فينبغى أن يلتفت حتى يبعد عما يخافه ويطمئن قلبه.

وأن يسمى قبل دخول الخلاء أو قبل محل الجلوس فى الفضاء، فان نسى سمى قبل كشف عورته فى الفضاء.

ولا يسمى بعد دخوله الكنيف ولو لم يصل المحل بأن يقول بسم الله اللهم انى أعوذ بك من الخبث والخبائث

(2)

.

وأن يقول بعد خروجه من الخلاء أو بعد تحوله من مكانه فى الفضاء (الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى).

وأن يسكت ما دام فى الخلاء ولو بعد خروج الأذى الا لأمر مهم يقتضى كلامه كطلب ما يزيل به الأذى.

وأن يستتر عن أعين الناس اذا كان بالفضاء بنحو شجر أو صخرة أو نحو ذلك بحيث لا يرى جسمه.

وأما ستر عورته فواجب وأن يبعد عنهم بحيث لا يسمع له صوت ريح يخرج منه، وأن يقدم يسراه دخولا ويمناه

(1)

خروجا.

‌

‌مذهب الشافعية:

اذا أراد دخول الخلاء ومعه شئ عليه ذكر الله عز وجل فالمستحب له أن ينحيه لما روى أنس أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا دخل الخلاء وضع خاتمه. وانما وضعه، لأنه كان عليه (محمد رسول الله).

ويستحب أن يقول اذا دخل الخلاء بسم الله لقوله صلى الله عليه وسلم (ستر ما بين عورات أمتى وأعين الجن بسم الله).

ويستحب أن يقول: اللهم انى أعوذ بك من الخبث والخبائث، لما روى أنس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا دخل الخلاء قال ذلك، ويقول اذا خرج غفرانك الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى، لما روى أبو داود رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا خرج من الخلاء قال (الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى).

ويستحب أن يقدم فى الدخول رجله اليسرى، وفى الخروج رجله اليمنى، لأن اليسار للأذى واليمين لما سواه وان

كان فى الصحراء أبعد، لما روى المغيرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا ذهب الى الغائط أبعد.

ويستتر عن العيون بشئ لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (من أتى الغائط فليستتر، فان لم يجد الا أن يجمع كثيبا من رمل فليستتر به

(2)

.

والمستحب أن يتكئ على رجله اليسرى، لما روى سراقة بن مالك رحمه الله تعالى قال: علمنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتينا الخلاء أن نتوكأ على اليسار، ولأنه أسهل فى قضاء الحاجة.

ولا يطيل القعود لما روى عن لقمان عليه السلام أنه قال: (طول القعود على الحاجة يبجع منه الكبد ويأخذ منه الباسور، فاقعد هوينا واخرج

(3)

.

ويسن له ألا ينظر الى عورة نفسه، ولا الى الخارج منه، ولا الى السماء.

ولا يعبث بيده ولا يلتفت يمينا ولا شمالا.

ويندب له أن يرفع لقضاء الحاجة ثوبه عن عورته شيئا فشيئا الا أن يخاف تنجس ثوبه فيه فيرفع بقدر حاجته ويرفعه شيئا فشيئا قبل انقضاء قيامه، ويعتمد فى قضاء حاجته على يساره.

ويسن أن يستبرئ من البول عند انقطاعه لقوله صلى الله عليه وسلم: (تنزهوا عن البول فان عامة عذاب القبر منه) ويكون ذلك بنحو تنحنح، ونتر ذكر.

قال فى المجموع: والمختار أن ذلك يختلف باختلاف الناس، والقصد أن يظن أنه لم يبق بمجرى البول شئ يخاف خروجه، فمنهم من يحصل هذا بأدنى عصر، ومنهم من يحتاج الى تكرره.

ومنهم من يحتاج الى تنحنح، ومنهم من لا يحتاج الى شئ من هذا، وينبغى لكل أحد ألا ينته الى حد الوسوسة

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يستحب لمن أراد دخول الخلاء أن يقول (بسم الله) لحديث على:

(ستر ما بين الجن وعورات بنى آدم اذا دخل الكنيف أن يقول (بسم الله) رواه ابن ماجة ويقول: أعوذ بالله من الخبث والخبائث لحديث أنس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان اذا دخل الخلاء قال:

اللهم انى أعوذ بك من الخبث والخبائث متفق عليه.

وزاد فى الاقناع والمنتهى تبعا للمقنع وغيره (الرجس النجس الشيطان الرجيم) ولحديث أبى أمامة: لا يعجز أحدكم اذا دخل مرفقه أن يقول:

(اللهم انى أعوذ بك من الرجس النجس الشيطان الرجيم).

ويستحب أن يقول عند الخروج من الخلاء (غفرانك) لحديث أنس: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم اذا خرج من الخلاء قال: غفرانك رواه الترمذى وحسنه.

وسن له أيضا أن يقول: (الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى)، لما روى ابن ماجة عن أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم اذا خرج من الخلاء قال:(الحمد لله الذى أذهب عنى الأذى وعافانى).

ويستحب له تقديم رجله اليسرى دخولا وتقديم رجله اليمنى خروجا.

ويستحب له اعتماده على رجله اليسرى حال جلوسه لقضاء الحاجة لما روى الطبرانى فى المعجم والبيهقى عن سراقة

ابن مالك: (أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نتكئ على اليسرى وان ننصب اليمنى).

ويستحب بعده اذا كان فى فضاء حتى لا يراه أحد لفعله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود من حديث جابر.

ويستحب استتاره لحديث أبى هريرة قال: (من أتى الغائط فليستتر) رواه أبو داود، وارتياده

(1)

لبوله مكانا رخوا لحديث: (اذا بال أحدكم فليرتد لبوله) رواه أحمد وغيره.

وفى التبصرة. ويقصد مكانا علوا لينحدر عنه البول.

ويستحب مسح ذكره بيده اليسرى اذا فرغ من بوله فيضع أصبعه الوسطى تحت الذكر من أصله ويضع الأبهام فوقه، ويمر بهما الى رأس الذكر ثلاثا لئلا يبقى فيه شئ من البول.

ويستحب نتر ذكره ثلاثا ليستخرج بقية البول منه لحديث: (اذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاثا) رواه أحمد وغيره.

ويستحب تحوله من موضعه ليستنجى فى غيره ان خاف تلوثا باستنجائه فى

مكانه ولئلا يتنجس، ويبدأ ذكر وبكر بقبل لئلا تتلوث يده اذا بدأ بالدبر، وتخير ثيب

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يندب لقاضى الحاجة أمور تسعة:

1 -

توارى شخصه بالكلية عن أعين الناس، فان لم يجد ما يواريه عن الناس نحو أن يكون فى قاع مستو، فيبعد حتى لا تميز أفعاله، وتواريه يكون اما بهبوط مكان مطمئن أو دخول غار، أو خلف صخرة أو شجرة أو نحوها.

2 -

البعد عن الناس فهو مندوب مطلقا فى الصحارى والعمران، حتى لا يسمع له أحد صوت مخرج، ولا يجد له ريحا الا البول فلا يضر.

3 -

البعد عن المسجد، واختلف فى تقديره.

فالمذهب أنه يترك له كفناء الدار.

والصحيح مثل قدر أطول جدار فان لم يكن له جدار فأطول جدار فى قلب الناحية من المساجد.

وقيل بأوسط جدار.

وذهب بعضهم الى أنه أربعون ذراعا الا

(1)

أن يقضى حاجته فى الملك، والمتخذ لذلك ولو كان قريبا من المسجد فان ذلك جائز.

4 -

التعوذ حين دخول الخلاء وهو قول (أعوذ بالله من الخبث والخبائث) أو قول (اللهم انى أعوذ بك من الرجس النجس الخبث المخبث، الشيطان الرجيم).

5 -

تنحية ما فيه ذكر الله تعالى من خاتم وغيره الا أن يخشى ضياعه فلا ينحيه.

6 -

تقديم الرجل اليسرى دخولا، لأنه موضع خسيس، فنشرف اليمنى عن تقديم استعمالها فيه.

7 -

اعتماد الرجل اليسرى، لأنه أيسر لخروج ما يخرج، ولأن الجانب الأيسر مجتمع الطعام اليه.

8 -

تقديم الرجل اليمنى خروجا، لأنه خروج من أخس الى أشرف.

9 -

ستر العورة حين يهوى للجلوس، فيرفع ثوبه قليلا قليلا حتى ينحط، وكذا عند القيام يرسله قليلا قليلا حتى يستوى، وذلك مندوب مطلقا، سواء

قضى حاجته فى البيوت أم فى الصحارى الا أن يخشى التنجيس.

قيل: ومن المندوب ألا يكشف رأسه ولا كتفيه حال قضاء الحاجة، لأن هذه الحالة مما تكثر فيها الشياطين، ويبتعد فيها الحفظة.

ومن المندوب أيضا أن يكون قد أعد الأحجار، وكذا الانتعال حاله والتنحنح، ويندب أيضا بعده (الحمد) وهو أن يقول: (الحمد لله الذى أماط عنى الأذى، الحمد لله الذى عافانى فى جسدى أو نحو ذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يستحب التباعد عن الناس بحيث لا يرى، تأسيا بالنبى صلى الله عليه وسلم فانه لم ير قط على بول ولا غائط، وتغطية الرأس والدخول بالرجل اليسرى ان كان ببناء والا جعلها آخر ما يقدمه، والخروج بالرجل اليمنى والدعاء المأثور، والاعتماد على الرجل اليسرى، وفتح اليمنى، والاستبراء

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

يسن لقاضى الحاجة من بول أو غائط الابعاد عن الناس لئلا يضرهم بالرائحة

أو يروا عورته أو يسمعوا صوت ما يخرج منه فان تحقق شئ من ذلك وجب الابعاد والاستتار عن الناس من حيث ثيابه وما ليس بعورة من بدنه.

أما العورة فسترها واجب، والسكوت عن كل شئ.

وليطلب مكانا سهلا لئلا يرتد اليه البول برشاش ويكون المكان منحدرا الى غير جهته، أو محفورا لا اليه لئلا ينحدر اليه النجس حال كونه مستدبرا ريحا لئلا ترد اليه.

وليذكر الدعاء المأثور عند ارادة الدخول لقضاء الحاجة فى الموضع المعد لذلك فيقول اللهم انى أعوذ بك من النجس الرجس الخبيث المخبث الشيطان الرجيم

(1)

.

وليذكر عند ارادة تشمير الثياب عند الموضع المعد لقضاء الحاجة وليذكره بقلبه ناسيه، وليستطب بيسراه

(2)

الا من عذر، وليقدم يسراه دخولا فى المرحاض، ويمناه خروجا منه، ويقدم قبله فى الازالة مع توسيع فخذيه واسترخائه

(3)

.

‌

‌ما يكره أو ينهى عنه

‌

‌مذهب الحنفية:

ذهب الحنفية الى أنه يكره الاستنجاء باليد اليمنى لقوله صلى الله عليه وسلم: (اذا بال أحدكم فلا يمسح ذكره بيمينه، واذا أتى الخلاء فلا يتمسح بيمينه) الا من عذر باليد اليسرى.

ويكره تحريما استقبال القبلة بالفرج حال قضاء الحاجة، واختلفوا فى استقبالها للتطهير.

واختار التمرتاشى عدم الكراهة.

وكذا يكره أيضا تحريما استدبار القبلة لقوله صلى الله عليه وسلم (اذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا

(4)

ولو كان ذلك فى البنيان، واذا جلس مستقبلا ناسيا فتذكر وانحرف اجلالا لها لم يقم من مجلسه حتى يغفر له، كما أخرجه الطبرانى مرفوعا.

ويكره امساك الصبى نحو القبلة للبول.

واستقبال عين الشمس والقمر لأنهما آيتان عظيمتان.

والبول فى مهب الريح لعود البول اليه بسبب الريح فينجسه.

وأن يبول أو يتغوط فى الماء ولو جاريا.

وأن يبول أو يتغوط بقرب بئر أو نهر أو حوض.

وأن يبول أو يتغوط فى الظل الذى يجلس فيه الناس.

وكذلك الجحر والطريق والمقبرة لقوله عليه الصلاة والسلام: (اتقوا الملاعنين، قالوا وما الملاعنان يا رسول الله قال: الذى يتخلى فى طريق الناس أو ظلهم).

وكذا تحت شجرة مثمرة.

والبول قائما الا من عذر كوجع بصلبه.

وفى محل التوضؤ لأنه يورث الوسوسة.

ونهى عن كشف عورته قائما وذكر الله، فلا يحمد اذا عطس، ولا يشمت عاطسا، ولا يرد سلاما ولا يجيب مؤذنا، ولا ينظر لعورته، ولا الى الخارج منها، ولا يبصق، ولا يتمخط، ولا يتنحنح ولا يكثر الالتفات، ولا يعبث ببدنه، ولا يرفع بصره الى السماء، ولا يطيل الجلوس لأنه يورث الباسور ووجع الكبد

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

من آداب الخلاء أن يتجنب قضاء حاجته فى جحر، لئلا يخرج منه ما يؤذيه من الهوام، ولأنه مسكن الجن فربما حصل له منهم أذية.

وفى مهب الريح لئلا يعود عليه البول فينجسه.

وفى مورد الناس للماء لأنه يؤذى الناس فيلعنونه.

وفى الطريق التى يمر فيها الناس.

وفى الظل الذى يستظل فيه الناس، ومثله مكان الشمس أيام الشتاء.

وفى المكان المقمر الذى شأنهم الجلوس فيه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قاضى الحاجة يتجنب استقبال القبلة واستدبارها ندبا اذا كان فى غير المكان المعد لقضاء الحاجة مع ساتر مرتفع ثلثى ذراع تقريبا فأكثر، بينه وبينه ثلاثة أذرع فأقل بذراع الآدمى، وارخاء ذيله كاف فى ذلك وكذا فى الصحراء بدون الساتر المتقدم.

والأصل فى ذلك ما جاء فى الصحيحين أنه صلى الله عليه وسلم قال:

(إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ببول ولا غائط ولكن شرقوا أو غربوا).

وكذا يتجنب البول والغائط فى الماء الراكد للنهى عن البول فيه كما جاء فى حديث مسلم

(1)

ومثله الغائط بل هو أولى بالنهى.

ويكره أيضا قضاء الحاجة بقرب الماء الذى يكره قضاؤها فيه لعموم النهى عن البول فى الموارد، وصب البول فى الماء كالبول فيه.

وكذا يجتنب ذلك ندبا تحت شجرة مثمرة ولو كان الثمر مباحا فى غير وقت الثمر، صيانة لها عن التلوث عند الوقوع فيها فتعافها النفس.

وكذا يجتنب ندبا البول والغائط فى الطريق المسلوك للحديث المتقدم، ولخبر أبى داود باسناد جيد (اتقوا الملاعن الثلاث البراز فى الموارد، وقارعة الطريق، والظل) وقيس البول على الغائط فى ذلك.

وصرح فى المجموع أن ظاهر كلام الأصحاب الكراهة وينبغى التحريم للأخبار الصحيحة.

وكذا يتجنب ندبا البول والغائط فى الثقب للنهى عنه فى خبر أبى داود وغيره،

ولما قيل من أنه مسكن الجن، ولأنه ربما يكون فيه حيوان ضعيف فيتأذى، أو يكون فيه حيوان قوى فيؤذيه أو ينجسه، ومثل الثقب الشق المستطيل.

قال فى المجموع وينبغى تحريم ذلك للنهى عنه الا أن يعد لقضاء الحاجة فلا تحريم ولا كراهة والمعتمد عدم التحريم.

وكذا يتجنب ذلك فى الظل للنهى عن التخلى فى ظل الناس، ومثله مواضع اجتماعهم فى الشمس زمن الشتاء.

ويكره له أن يتكلم أثناء البول أو الغائط الا لضرورة لخبر (لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان فان الله يمقت على ذلك).

رواه الحاكم وصححه.

وعلى هذا فلو عطس حمد الله تعالى بقلبه ولا يحرك لسانه بكلام يسمع به نفسه.

كما أنه يكره أن يستقبل الشمس والقمر ببول أو غائط أو يستدبرهما

(2)

.

وحكم استقبال بيت المقدس واستدباره كحكم استقبال الشمس والقمر واستدبارهما.

وكذا يكره أن يستنجى بماء فى مجلسه ان لم يكن معدا لذلك، لئلا يعود عليه الرشاش فينجسه.

كما أنه يكره أن يبول فى المغتسل لقوله صلى الله عليه وسلم: (لا يبولن أحدكم فى مستحمه ثم يتوضأ فيه فان عامة الوسواس منه) ومحل ذلك اذا لم يكن هناك منفذ ينفذ منه البول والماء.

وكذا يكره البول أو الغائط عند قبر محترم احتراما للقبر.

هذا ويكره البول فى موضع هبوب الريح وان لم تكن هابة اذ قد تهب بعد شروعه فيه فترد عليه الرشاش.

كما يكره البول فى مكان صلب لما ذكر.

وكذا يكره أن يبول قائما لخبر الترمذى وغيره باسناد جيد، أن عائشة رضى الله عنها قالت:(من حدثكم أن النبى صلى الله عليه وسلم كان يبول قائما فلا تصدقوه) الا لعذر فى ذلك فلا يكره.

هذا ولا يدخل الخلاء حافيا، ولا مكشوف الرأس،

ويكره حشو البول من الذكر بنحو قطن وكذا اطالة المكث فى محل قضاء الحاجة لما روى عن لقمان أنه يورث وجعا فى الكبد

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

يكره للمتخلى دخول الخلاء بشئ فيه ذكر الله تعالى الا لحاجة واستكمال رفع ثوبه قبل دنوه من الأرض بلا حاجة فيرفع شيئا فشيئا، وكلامه فى الخلاء ولو برد سلام الا لحاجة فيجب ان عطس حمد الله بقلبه.

وبوله فى شق ونحوه كسرب

(2)

.

وبوله فى اناء بلا حاجة ومستحم كذلك غير مقير أو مبلط ومس فرجيه بيمينه.

واستنجاؤه واستجماره بيمينه لحديث قتادة (لا يمس أحدكم ذكره بيمينه وهو يبول ولا يتمسح من الخلاء بيمينه)، متفق عليه.

واستقبال الشمس والقمر لما فيهما من نور الله تعالى

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يكره قضاء الحاجة فى أربعة عشر موضعا

أولها: الملاعن لقوله صلى الله عليه وسلم (اتقوا الملاعن) وهى مضار المسلمين وهى ست الطرقات السابلة والمقابر وشطوط الأنهار وأفنية الديار، ومجالس الناس، ومساقط الثمار حيث الشجرة مثمرة أو تأتى ثمرتها والأذى باق، والا فلا كراهة حينئذ الا أن يكون مستظلا.

ثانيها: الجحر اذا كان من مخاريق الحشرات لأنه يؤذيها، وقيل مساكن الجن، ولنهيه صلى الله عليه وسلم.

ثالثها: الصلب من الأرض مخافة أن ينتضح منه شئ فينجسه، فان أعوز عمد الى حجر أملس وسله عليه.

رابعها: التهوية

(1)

بالبول وهى الطموح به لقوله صلى الله عليه وسلم (اذا بال أحدكم فلا يطمح ببوله).

خامسها: البول قائما لأنه صلى الله عليه وسلم نهى أن يبول الرجل قائما الا من علة.

سادسها: الكلام حال قضاء الحاجة لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فى الحديث: فان الله يمقت على ذلك.

سابعها: نظر الفرج والأذى فقد ورد: ثلاث مقسيات القلب: الأكل على

الشبع والذنب على الذنب ونظر الفرج والأذى.

ثامنها: بصق الأذى لتأديته الى الغثيان والوسواس والتشبه بالحمقاء.

تاسعها: الأكل والشرب والسواك لأنها حالة تستخبثها النفس.

عاشرها: الانتفاع باليمين فى شئ من منافع قضاء الحاجة، لما أخرج أبو داود عن عائشة رضى الله عنها قالت:

كانت يد رسول صلى الله عليه وسلم اليمنى لطهوره وطعامه، وكانت اليسرى لخلائه وما كان من

(2)

أذى.

الحادى عشر: استقبال القبلتين وهما الكعبة وبيت المقدس

(3)

، أما الكعبة فالمذهب أنه مكروه، ولا فرق بين الصحارى والعمران، والمنتخب أنه محرم، وأما بيت المقدس ففيه قولان.

الأول أن حكمه حكم الكعبة على الظاهر من مذهب أئمة العترة، قال بعض الأئمة وهو الذى نختاره

(4)

.

القول الثانى: أنه غير منهى عنه، ووجه الكراهة قوله صلى الله عليه وسلم (اذا ذهب أحدكم الى الغائط فلا يستقبل

القبلة ولا يستدبرها ببول ولا غائط وكذا حال الاستنجاء.

الثانى عشر: استقبال القمرين وهما الشمس والقمر.

الثالث عشر: استدبار القبلتين والقمرين والاستقبال أشد كراهة.

الرابع عشر: اطالة القعود، فان احتجت الى ذلك فقم هوينا واقعد هوينا

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

يكره الاستنجاء باليمين لغير ضرورة، والبول قائما حذرا من تخبيل الشيطان.

والبول فى الماء جاريا أو راكدا للتعليل فى أخبار النهى: (بأن للماء أهلا فلا تؤذوهم بذلك)، والحدث فى الشارع المسلوك وفى المشرع

(2)

، وفى الفناء وفى الملعن

(3)

، وفى قارعة الطريق، وفى أبواب الدور، وتحت الشجرة

(4)

المثمرة وفى النزال

(5)

وفى الجحرة

(6)

.

ويكره السواك حالته، وكذا الكلام الا بذكر الله تعالى، والا قراءة آية الكرسى.

وكذلك حمد الله تعالى وشكره وذكره لأنه حسن على كل حال، والضرورة كالتكلم لحاجة يخاف فوتها لو أخره الى أن يفرغ وكذا يستثنى من منع الكلام الصلاة على النبى صلى الله عليه وسلم عند سماع ذكره، والحمدلة عند العطاس منه ومن غيره وهو من الذكر.

ويكره الأكل والشرب لما فيه من المهانة وللخبر.

كما أنه يكره البول فى الهواء سواء كان الى أعلا أو الى أسفل

(7)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

قال الإباضية: لا يرد سلاما، لأن السّلام اسم الله تعالى، ولئلا يصله النجس بالاشتغال به ولا يلتفت للحديث.

وكره العمل مع قضاء الحاجة حذرا من التنجيس وان قل.

ولا يستقبل أو يستدبر القمرين لحرمتهما ولا مطالعهما ولا مقاربهما ولو لم يكونا فيها، ولا نابت كزرع.

ولا يستقبل كل ذى حرمة ككتاب ولوح لأنها نور ولا تقضى حاجة الانسان فى حرث وان لم ينبت لئلا يقابل الموضع

أو ما ظهر من بذر بالعورة، وكذا لا تقضى فى بيوت الغير بلا اذن وان خربت.

ويكره ذكر الله تعالى فانه لا يكون فى الخلاء، وكذا لا تقضى الحاجة على نهر لحرمة الماء ولئلا يتصل بأحد أو يشربه.

وكذا لا تقضى على طريق عامر. ولا فى باب المدينة، ولا فى ظل مسكن بحيث يقعد صاحبه أو غيره.

ولا فى ظل شجرة مطلقا أثمرت بالفعل أو بالقوة وهو المختار.

وقيل ان كانت مثمرة بالفعل، ولا يصطحب فى الذهاب الى حاجته أحدا بلا عذر والا جاز.

وليحذر من الملاقاة بين البول والغائط ومن الغائط وندا البول فى غير المرحاض.

وكذا لا يلتفت أثناء قضاء حاجته بلا عذر

(1)

.

‌

‌ما يحرم فى الخلاء

‌

‌مذهب الحنفية:

يحرم كشف العورة اذا ترتب على كشفها رؤية الغير لها

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يحرم قراءة القرآن فى الخلاء والدخول فيه بمصحف أو بعضه ولو آية ما لم تكن حرزا مستورا بساتر فانه يمنع الحرمة كجيبه مثلا، وكذلك ما لم يخف على المصحف الضياع فلا يحرم حينئذ

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يحرم البول أو الغائط عند قبور الأنبياء وعند القبور المتكرر نبشها لاختلاط ترابها بأجزاء الميت.

وكذا يحرم البول أو الغائط فى اناء فى المسجد على الأصح.

وكذا يحرم استقبال القبلة واستدبارها فى البناء غير المعد لقضاء الحاجة بدون ساتر.

وكذا فى الصحراء بدون ساتر لحديث الصحيحين فى ذلك المتقدم ذكره

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

تحرم القراءة فى الحش وسطحه، ويحرم استقبال القبلة واستدبارها حال قضاء الحاجة فى غير بنيان لخبر أبى أيوب مرفوعا (اذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا) متفق عليه.

كذا يحرم لبثه فوق حاجته لما فيه من كشف العورة بلا حاجة وهو مضر عند الأطباء.

وكذا يحرم بوله وتعوطه فى طريق مسلوك، وظل نافع، ومثله مشمس بزمن الشتاء، ومتحدث الناس وتحت شجرة عليها ثمرة لأنه يقذرها، وكذا فى موارد الماء وتغوطه بماء مطلقا

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

يحرم مس الفرج باليد اليمنى بدون

(2)

عذر.

‌

‌مذهب الإمامية:

يحرم فى حال التخلى استقبال القبلة واستدبارها، ونقل عن التنقيح ان المحرم هو الاستقبال بالفرج لنهيه صلى الله عليه وسلم أن يبول الرجل وفرجه باد للقبلة

(3)

ولا فرق فى الحرمة بين الأبنية والصحارى.

وكذا يحرم التخلى فى ملك الغير من غير اذنه حتى الوقف الخاص ويحرم فى الطريق غير النافذ بدون اذن أربابه وكذا يحرم التخلى على قبور المؤمنين لأن حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيا.

‌

‌استنشاق

‌

‌تعريف الاستنشاق فى اللغة

جاء فى

(4)

لسان العرب مادة: نشق النشق صب سعوط فى الأنف وأنشقته الدواء فى أنفه صببته فيه، وهو من استنشاق الريح اذا شممتها مع قوة، واستنشق الماء فى أنفه صبه فيه، واستنشقت الماء اذا أدخلته فى الأنف، وفى الحديث: أنه كان يستنشق فى وضوئه ثلاثا فى كل مرة يستنثر، أى يبلغ الماء خياشيمه ..

‌

‌تعريفه فى اصطلاح الفقهاء

يسير الفقهاء فى تعريفهم للاستنشاق مسار اللغويين بالنسبة للمعنى الأصلى وهو

(5)

ايصال الماء الى داخل الأنف،

الا أنهم يقيدون ذلك بأن يكون ايصال الماء الى الأنف عن طريق الجذب بالنفس ولا بد حتى أن بعض فقهاء الحنابلة نص على أن ذلك هو الواجب

(1)

بحيث لا يكفى وضع الماء فى الأنف بدون جذبه الى باطنه لان ذلك لا يسمى استنشاقا.

‌

‌حكم الاستنشاق وكيفيته وما يتعلق به

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى

(2)

البدائع ان الاستنشاق سنة فى الوضوء وذلك أن الواجب فى الوضوء هو غسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس، وداخل الأنف ليس من جملتها فلا يجب غسله.

ولكنه واجب

(3)

فى الغسل، لأن ايصال الماء الى داخل الأنف ممكن بلا حرج ولأن

(4)

الواجب فى الجنابة تطهير البدن، لقوله تعالى:«وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا» أى طهروا أبدانكم فيجب غسل ما يمكن غسله من غير حرج، ظاهرا كان أو باطنا ومواظبة النبى صلى الله عليه وسلم فى

الوضوء دليل السنية دون الفرضية فان النبى صلى الله عليه وسلم كان يواظب على سنن العبادات.

وقال أصحاب الحديث هو فرض فى الوضوء والغسل جميعا محتجين بمواظبة النبى صلى الله عليه وسلم.

أما بالنسبة للميت فان الميت

(5)

يوضأ وضوء الصلاة الا انه لا يمضمض ولا يستنشق، لان الماء لا يدخل الخياشيم الا بالجذب بالنفس وهو غير متصور من الميت.

الا انه جاء فى ابن

(6)

عابدين أنه قيل يفعلان أى المضمضة والاستنشاق بخرقة وعليه العمل اليوم.

أما اذا كان الميت. جنبا أو حائضا أو نفساء فانهما يفعلان اتفاقا تتميما للطهارة كما فى امداد الفتاح.

وبالنسبة للصوم فانه لا يكره الاستنشاق

(7)

للصائم لغير وضوء وغسل.

ومن السنة

(8)

فعل الاستنشاق باليد اليمنى.

وقال بعضهم المضمضة باليمين والاستنشاق باليسار، لأن الفم مطهرة والأنف مقذرة واليمين للاطهار واليسار للأقذار، والدليل على ذلك ما روى عن الحسن بن على رضى الله عنهما أنه استنثر بيمينه فقال له معاوية: جهلت السنة، فقال الحسن رضى الله عنه: كيف أجهل والسنة خرجت من بيوتنا، أما علمت أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: اليمين للوجه واليسار للمقعد.

ومن السنة كذلك المبالغة فى الاستنشاق الا فى حال الصوم فبرفق، لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلّم قال: للقيط بن صبرة: بالغ فى المضمضة والاستنشاق الا أن تكون صائما فارفق ولأن المبالغة فيهما من باب التكميل فى التطهير فكانت مسنونة الا فى حال الصوم لما فيه من تعريض الصوم للفساد.

والمبالغة فى الاستنشاق تكون بمجاوزة الماء لمارن الأنف، ومن السنة تأخير الاستنشاق عن المضمضة، لأن النبى صلى الله عليه وسلم كان يقدم المضمضة على الاستنشاق.

ومن السنة افراده بماء على حدة لان الذين حكوا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذوا لكل واحد من المضمضة والاستنشاق ماءا جديدا، ولأنهما عضوان منفردان فيفرد كل واحد منهما بماء على حدة كسائر الأعضاء، وما روى من أن الرسول الله صلى الله عليه وسلم تمضمض واستنشق بكف واحد يحتمل أنه فعل ذلك بماء على حدة، فلا يكون حجة مع الاحتمال أو يرد المحتمل الى المحكم وهو ما ذكرنا توفيقا بين الدليلين.

ولو

(1)

أخذ ماء فمضمض ببعضه واستنشق بباقيه أجزأه عن أصل المضمضة والاستنشاق ويكون قد فاته سنة التجديد.

ولو عكس بأن قدم الاستنشاق على المضمضة لا يجزئه لصيرورة الماء مستعملا كما فى البحر، لأن ما فى الأنف لا يمكن امساكه بخلاف ما فى الفم، والمراد لا يجزئه عن المضمضة لأن الاستنشاق صح، وهل يدخل أصبعه فى أنفه؟ الأولى نعم.

ومن السنة التثليث فى الاستنشاق.

وفى البحر عن المعراج ان ترك التكرار مع الامكان لا يكره وأيده فى الحلية بأنه ثبت عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه تمضمض واستنشق مرة كما أخرجه أبو داود.

قال ابن عابدين: وينبغى تقييده بما اذا لم يجعل الترك عادة له ..

‌

‌مذهب المالكية:

الاستنشاق

(2)

سنة فى الوضوء قال فى التوضيح هو المعروف.

وذكر المازرى أن بعض المتأخرين ذهب الى أنه فضيلة، ولا بد فيه من النية

(1)

والا لم يكن آتيا بالسنة.

وهو سنة فى الغسل

(2)

كذلك.

قال ويندب عند

(3)

غسل الميت وذلك بتعهد أنفه بخرقة نظيفة كمنديل.

ويندب أن يبالغ

(4)

فيه المفطر وذلك بايصال الماء الى أقصى الأنف قال فى الذخيرة: يستحب المبالغة فى الاستنشاق ما لم يكن صائما فيكره له ذلك خوفا مما قد يصل الى حلقه من الماء.

فان وقع وسبقه لزمه القضاء وان تعمد فعليه الكفارة.

والمبالغة مستحبة لحديث: وبالغ فى الاستنشاق الا أن تكون صائما.

وندب فعل كل من المضمضة والاستنشاق بثلاث غرفات بأن يتمضمض بثلاث ثم يستنشق بثلاث.

وفى التوضيح وابن راشد فى شرح ابن الحاجب وابن عبد السّلام أن فعلهما بست متفق على أنه الأفضل.

وحكى الباجى فى ذلك عن الأصحاب قولين.

أحدهما ذلك.

والثانى: ان الأفضل أن يأتى بثلاث غرفات فى كل غرفة مضمضة واستنشاق.

واختار ابن رشد هذا القول الثانى وجعل الأول من الجائز.

ويجزئه أقل من ثلاث فى المضمضة والاستنشاق، وله جمع ذلك فى غرفة واحدة.

وقيد ابن رشد الغرفة الواحدة اذا قدر أن يمسك من الماء بكفه ما يكفيه لذلك.

ويستحب أن

(5)

يستنشق بيمناه وهو متفق عليه ومأثور فى وضوء النبى صلى الله عليه وسلم، ومن لم يستطع ذلك لعلة تمنعه منه لم يلزمه.

ومن احتاج الى أكثر مما قدمناه من العدد فعله ولا حرج وذلك اذا كان فى أنفه نجاسة أو غيرها ولم تخرج الا بالأكثر من ذلك.

‌

‌مذهب الشافعية:

الاستنشاق

(6)

سنة فى الوضوء وفى الغسل وهو أن يجعل الماء فى أنفه ويجذبه

بنفسه الى خياشيمه ثم يستنثر، لما روى عمر بن عبسة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: ما منكم من أحد يقرب وضوءه ثم يتمضمض ثم يستنشق ويستنثر الا جرت خطايا فيه وخياشيمه مع الماء.

والمستحب أن يبالغ فى الاستنشاق للمفطر ولا يستحب ذلك للصائم لقول النبى صلى الله عليه وسلم للقيط بن صبرة أسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع وبالغ فى الاستنشاق الا أن تكون صائما.

ولا يستقصى فى المبالغة فيكون سعوطا

(1)

فان كان صائما لم يبالغ للخبر.

قال فى المهذب وهل يجمع بين المضمضة والاستنشاق أو يفصل بينهما؟ قال فى الأم يجمع بينهما، لأن على بن أبى طالب كرم الله وجهه وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فتمضمض مع الاستنشاق بماء واحد.

وقال فى البويطى: يفصل بينهما، لما روى طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده قال:

رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل بين المضمضة والاستنشاق، ولأن الفصل أبلغ فى النظافة فكان أولى.

واختلف أصحابنا فى كيفية الجمع والفصل.

فقال بعضهم على قوله فى الأم: يغرف غرفة واحدة فيتمضمض منها ثلاثا ويستنشق منها ثلاثا ويبدأ بالمضمضة.

وعلى رواية البويطى يغرف غرفة فيتمضمض منها ثلاثا ثم يغرف غرفة أخرى فيستنشق منها ثلاثا.

وقال بعضهم على قوله فى الأم: يغرف غرفة فيتمضمض منها ويستنشق ثم يغرف غرفة أخرى فيتمضمض منها ويستنشق، ثم يغرف غرفة ثالثة فيتمضمض منها ويستنشق فيجمع فى كل غرفة بين المضمضة والاستنشاق.

وعلى رواية البويطى يأخذ ثلاث غرفات للمضمضة وثلاث غرفات للاستنشاق.

والأول: أشبه بكلام الشافعى رحمه الله لأنه قال: يغرف غرفة لفيه وأنفه.

والثانى: أصح لأنه أمكن.

فان ترك الاستنشاق جاز لقول النبى صلى الله عليه وسلم للأعرابى: توضأ كما أمرك الله تعالى وليس فيما أمر الله تعالى المضمضة والاستنشاق، ولأنه عضو باطن دونه حائل معتاد فلا يجب غسله كالعين.

والميت

(2)

يوضأ كما يتوضأ الحى حين الغسل لما روت أم عطية قالت لما غسلنا ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لنا:

ابدأوا بميامينها ومواضع الوضوء ولأن الحى يتوضأ اذا أراد الغسل ..

‌

‌مذهب الحنابلة:

الاستنشاق

(1)

واجب فى الطهارتين جميعا فى الغسل وفى الوضوء وهذا هو المشهور فى المذهب وبه قال ابن المبارك وابن أبى ليلى واسحق وحكى عن عطاء وروى ذلك عن الامام أحمد.

قال القاضى: الاستنشاق واجب فى الطهارتين رواية واحدة وبه قال أبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر لأن النبى صلى الله عليه وسلم قال: من توضأ فليستنشق رواه مسلم وهذا أمر يقتضى الوجوب ولأن الأنف لا يزال مفتوحا وليس له غطاء يستره بخلاف الفم.

وقال غير القاضى عن أحمد رواية أخرى وهى أن المضمضة والاستنشاق واجبان فى الطهارة الكبرى مسنونان فى الطهارة الصغرى وهو مذهب الثورى وأصحاب الرأى، لأن الطهارة الكبرى يجب فيها غسل كل ما أمكن من البدن كبواطن الشعور الكثيفة ولا يمسح فيها على الحوائل فوجبا فيها بخلاف الطهارة الصغرى.

ويسميان

(2)

أى المضمضة والاستنشاق فرضين لأن الفرض والواجب مترادفان على الصحيح.

وقال ابن عقيل: هما واجبان لا فرضان ولا يسقطان سهوا، وهذا مبنى على اختلاف الروايتين فى الواجب هل يسمى فرضا أو لا والصحيح أنه يسمى فرضا.

أما فى غسل الميت فقد جاء فى كشاف

(3)

القناع أنه يستحب أن يدخل أصبعيه السبابة والابهام وعليهما خرقة خشنة مبلولة بالماء فى منخريه فينظفهما، ولا يدخل الماء فى الأنف.

ويسن البداءة بالمضمضة والاستنشاق قبل غسل الوجه ويستحب أن

(4)

يستنشق بيمناه ثم يستنثر بيسراه لما روى عن عثمان رضى الله عنه أنه توضأ فدعا بماء فغسل يديه ثلاثا ثم غرف بيمينه ثم رفعها الى فيه فمضمض واستنشق بكف واحدة واستنثر بيسراه، فعل ذلك ثلاثا

…

ثم ذكر سائر الوضوء ثم قال: أن النبى صلى الله عليه وسلم توضأ لنا كما توضأت لكم فمن كان سائلا عن وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فهذا وضوؤه.

وعن على رضى الله عنه أنه أدخل يده اليمنى فى الاناء فملأ كفه فمضمض واستنشق ونثر بيده اليسرى فعل ذلك ثلاثا ثم قال هذا وضوء نبى الله صلى الله عليه وسلم.

قال

(1)

الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل أيهما أعجب اليك المضمضة والاستنشاق بغرفة واحدة أو كل واحد منها على حدة؟ قال: بغرفة واحدة لما ذكرنا من حديث عثمان وعلى رضى الله عنهما.

وقد روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تمضمض واستنشق من كف واحد، وروى أنه تمضمض واستنشق واستنثر ثلاثا بثلاث غرفات فان شاء المتوضئ تمضمض واستنشق من ثلاث غرفات وان شاء فعل ذلك ثلاثا بغرفة واحدة.

وان أفرد المضمضة بثلاث غرفات والاستنشاق بثلاث غرفات جاز أى انه يفعلهما من ست غرفات لأنه قد روى فى حديث طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه فصل بين المضمضة والاستنشاق، رواه أبو داود.

وتجب

(2)

الموالاة بين المضمضة والاستنشاق.

وتسن المبالغة فى الاستنشاق بجذب الماء بنفسه الى أقصى أنفه والواجب فى الاستنشاق جذب الماء الى باطن الأنف

وان لم يبلغ أقصاه ولا يكفى وضع الماء فى أنفه بدون جذب الى باطن الأنف، لأن ذلك لا يسمى استنشاقا.

والمبالغة

(3)

مسنونة لغير الصائم لأن الاستنشاق تكره المبالغة فيه للصائم لقول النبى صلى الله عليه وسلم للقيط بن صبرة:

وبالغ فى الاستنشاق الا أن تكون صائما.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(4)

: من صفة الوضوء أن يستنشق ويستنثر بأن يضع الماء فى أنفه ويجبذه بنفسه ولا بد، ثم ينثره بأصابعه ولا بد، مرة فان فعل الثانية والثالثة فحسن.

وهما فرضان لا يجزئ الوضوء ولا الصلاة دونهما لا عمدا ولا نسيانا.

والدليل على ذلك أن عبد الله بن ربيع حدثنا

…

عن أبى الزناد عن الأعرج عن أبى هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: اذا توضأ أحدكم فليجعل فى أنفه ماء ثم ليستنثر.

وقال ابن حزم

(1)

فى موضع آخر:

ولا ينقض الصوم استنشاق وان بلغ الحلق.

وقال

(2)

: ان الصائم مخير بين أن يبالغ فى الاستنشاق وبين أن لا يبالغ فيه.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى البحر الزخار

(3)

: المضمضة والاستنشاق يجبان فى الوضوء وفى الغسل اذ هما من الوجه ولقول النبى صلى الله عليه وسلم: من توضأ فليتمضمض وليستنشق، ولاخبار النبى صلى الله عليه وسلم بأن الصلاة لا تجزئ بدونهما ولقطعه الصلاة ليفعلهما فقد روى عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة أنه قال توضأ النبى صلى الله عليه وسلم ثم أتى مصلاه فقام فى الصلاة فكبر ثم انفتل فقال:

ذكرت شيئا فى الوضوء لا بد منه فمضمض واستنشق ثم استقبل الصلاة حكاه فى أصول الأحكام وغيره وفيه عن على عليه السلام: أنه قال: جلست أتوضأ فأقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم حين ابتدأت فى الوضوء فقال تمضمض واستنشق واستنثر.

وفى باب الغسل

(4)

قال صاحب البحر وفروض الغسل ثلاثة

…

الثانى المضمضة والاستنشاق وهما مشروعان اجماعا لفعله صلى الله عليه وسلم فعن عائشة رضى الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان اذا اغتسل من الجنابة وضع الاناء فيصب على يديه قبل أن يدخلهما الاناء حتى اذا غسل يديه أدخل يده اليمنى فى الاناء

…

ثم تمضمض واستنشق ثلاثا ثم قال: وهما يجبان للآية ولقوله صلى الله عليه وسلم: هما فريضة.

والاستنشاق كذلك

(5)

مشروع فى غسل الميت لقول النبى صلى الله عليه وسلم: ابدأن بمواضع الوضوء، وقيل: لا، كالسواك.

وندب جمع المضمضة

(6)

والاستنشاق بماء واحد.

وقيل الأمران جائزان أى الفصل والجمع.

وفى الصوم تكره المبالغة

(7)

للصائم فى الاستنشاق لقول النبى صلّى الله

عليه وسلم بالغ فى الاستنشاق الا أن تكون صائما.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: من سنن

(1)

الوضوء: الاستنشاق وهو جذب الماء الى داخل الأنف، وتثليث المضمضة والاستنشاق بأن يفعل كل واحد منهما ثلاثا ولو بغرفة واحدة وبثلاث أفضل.

وكذا يستحب تقديم المضمضة أجمع على الاستنشاق.

وفى باب الغسل

(2)

قال: ويستحب المضمضة والاستنشاق بعد غسل اليدين ثلاثا.

وجاء فى مفتاح الكرامة

(3)

فى غسل الميت: لا خلاف بين الأصحاب أنه لا مضمضة ولا استنشاق كما فى الخلاف والغنية وكشف الالتباس.

وتستحب المبالغة فى الاستنشاق

(4)

لقول النبى صلى الله عليه وسلم:

وليبالغ أحدكم فى المضمضة والاستنشاق فانه غفران.

وجاء فى موضع آخر قال: وفى التذكرة استثناء الصائم، ويكونان ثلاثا ثلاثا كما صرح به جمهور الأصحاب.

وفى الغنية وشرح المفاتيح الاجماع عليه، وقد اشتهر بين المتأخرين استحباب كونهما بثلاث أكف ومع اعواز الماء كف واحد، قال ولم أقف له على شاهد.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى الايضاح

(5)

: الاستنشاق سنة فى الوضوء وفريضة فى الغسل الواجب بدليل ما روى من طريق ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال للقيط بن صبرة أو لغيره: اذا توضأت فضع فى أنفك ماء ثم استنثر.

الا أنه فى باب الغسل

(6)

قال: اختلف فى المضمضة والاستنشاق.

فقيل هما فريضتان فى الغسل الواجب وسنتان فى الوضوء.

وقيل غير ذلك.

ويستحب أن يجعل

(7)

الماء فى أنفه بيده اليمنى ويستنشق بالشمال وان شاء

جعل الماء فى فيه وفى أنفه بمرة وان شاء فرق ذلك بدليل ما روى عن جابر بن زيد رحمه الله قال بلغنى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تمضمض واستنشق من غرفة واحدة.

وان فرق ذلك فليبدأ بالمضمضة قبل الاستنشاق وعند الاستنشاق

(1)

يدخل فى أنفه السبابة والوسطى الى العظم الا ان لم يمكنه ذلك فليفعل ما يمكنه، وان مضمض واستنشق بعود أجزأه ذلك الا أن أصبعه أفضل.

وقال الشيخ اسماعيل رحمه الله فى كيفية الاستنشاق أن يجذب الماء بخياشيمه ويجعل ابهامه وسبابته على أنفه ثم ينثر بالنفس لغسل باطن الأنف.

‌

‌استهلاك

‌

‌التعريف اللغوى:

الاستهلاك مصدر فعله استهلك المزيد فيه الهمزة والسين والتاء، والسين والتاء تزادان لافادة الطلب أو المعالجة، كما تزادان لافادة وجود الشئ على صفة فعله، فتكون استهلك بمعنى قصد أن يهلك هذا الشئ أو وجده على تلك

الصفة وهى الهلاك، ومادته الأصلية هلك.

وقد جاء فى القاموس المحيط أن هلك على وزن ضرب ومنع وعلم - هلكا بالضم وهلاكا وتهلوكا وهلوكا بضمهما، وأهلك الشئ واستهلكه وهلكه يهلكه لازم ومتعد واستهلك المال أنفقه وأنفده وأهلكه - والاهتلاك والاستهلاك رميك نفسك فى تهلكة، والمستهلك من لا هم له الا أن يتضيفه الناس، والهلاك الذين ينتابون الناس ابتغاء معروفهم، والمنتجعون الذين ضلوا الطريق كالمستهلكين

(2)

.

‌

‌التعريف فى اصطلاح الفقهاء:

يرى الائمة فى مختلف المذاهب أن الاستهلاك هو اخراج الشئ من أن يكون منتفعا به منفعة موضوعة مطلوبة منه عادة، أو هو تغيير الشئ من صفة الى صفة.

ولا يقصد بالاستهلاك اهلاك أصل الشئ (أى افناء عينه من الوجود)، لأن ذلك لا يتعلق به فعل العبد وانما هو من صنع الله سبحانه وتعالى

(3)

.

‌

‌حكم استهلاك العين المشتراه

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر ابن عابدين فى حاشيته أن المشترى اذا استهلك ما قبضه على سوم الشراء ضمن ثمنه

(1)

.

وجاء فى الفتاوى الهندية أنه لو ساوم رجل رجلا على ثوب فقال البائع: هو لك بعشرين درهما، وقال المشترى: لا بل بعشرة، فذهب به المشترى على ذلك، ولم يرض البائع بعشرة لم يكن هذا بيعا، الا أن المشترى ان استهلك هذا الثوب لزمه عشرون درهما، وله أن يرده ما لم يستهلكه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رضى الله تعالى عنهما:

القياس أن تكون عليه قيمته الا أننا تركنا القياس بالعرف

(2)

.

واذا استهلكه وارث المشترى بعد موت المشترى وجبت عليه القيمة.

والفرق بين استهلاك المشترى واستهلاك وارثه أن العاقد هو المشترى فاذا استهلكه كان راضيا بامضاء عقد الشراء بالثمن المذكور، بخلاف ما اذا استهلكه وارثه لأن الوارث غير العاقد بل العقد انفسخ بموته فبقى أمانة فى

يد الوارث، فتلزمه القيمة دون الثمن، ولو قال البائع رجعت عما قلت أو مات أحدهما قبل أن يقول المشترى رضيت انتقض البيع، فان استهلكه المشترى بعد ذلك فعليه قيمته كما فى حقيقة البيع لو انتقض يبقى المبيع فى يده مضمونا فكذا هنا، ومثله ما اذا استهلك ما قبضه على سوم النظر فانه يضمن قيمته

(3)

.

ولو استهلك المشترى المبيع بعد قبضه ثم بان أنه كان معيبا فانه يرجع بالنقصان استحسانا عند صاحبى أبى حنيفة.

وقيل: ان الاستحسان هو عدم الرجوع وهو قول الامام

(4)

.

وان استهلك المشترى ما حدث من زيادة فى المبيع، فان كانت منفصلة متولدة كالولد والعقر والأرش ضمن، وان كانت منفصلة غير متولدة كالكسب والهبة واستهلكها المشترى لم يضمن عند الامام أبى حنيفة.

وعندهما يضمن وان استهلك المبيع فقط ضمنه والزوائد له لتقرر ضمان الأصل

(5)

.

وجاء فى الفتاوى الهندية أنه اذا اشترى الرجل جارية أو بقرة لها

لبن فحلب لبنها واستهلكه أو شربه ثم وجد بها عيبا لم يكن له أن يردها ورجع بنقصان العيب

(1)

أما اذا كان اشترى طعاما أو ثوبا وخرق الثوب أو استهلك الطعام ثم اطلع على عيب كان به لم يكن له أن يرجع بنقصان العيب بلا خلاف

(2)

.

وجاء فى حاشية ابن عابدين أن المشترى اذا استهلك المبيع فى المرابحة قبل رده لزمه جميع الثمن المسمى وسقط خياره ولو استهلك البعض كان له رد الباقى الا فى نحو الثوب الواحد

(3)

.

وذكر صاحب الدر المختار أنه اذا استهلك المبيع غير المشترى فى يد البائع تكون قيمة العين قائمة مقامها وأما اذا استهلكه المشترى فى يد البائع نزل قابضا وامتنعت الاقالة وكذا اذا ستهلكه أحد فى يده لفقد شرط الصحة وهو بقاء المبيع

(4)

.

وجاء فى الفتاوى الهندية أنه اذا اشترى الرجل مصراعى باب أو خفين أو نعلين فقبض أحدهما بغير اذن البائع ولم يقبض الآخر، ثم استهلك الذى قبض أو عيبه صار قابضا للآخر، حتى لو هلك الآخر عند البائع قبل أن يحدث

البائع فيه حبسا أو منعا هلك على المشترى

(5)

.

ولو استهلك المبيع أجنبى والخيار للبائع لا ينفسخ البيع والبائع على خياره سواء كان المبيع فى يد المشترى أو فى يد البائع. فان شاء فسخ البيع واتبع الجانى بالضمان، وكذا لو استهلكه المشترى ان شاء فسخ البيع واتبع المشترى بالضمان، وان شاء أجازه واتبعه بالثمن

(6)

.

وروى ابن سماعة عن أبى يوسف رحمه الله تعالى: أن الرجل اذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ثلاثا وقبضه، فوهب للعبد مال أو اكتسبه، ثم استهلكه العبد بعلم المشترى بغير اذنه أو بغير علمه لم يبطل خيار المشترى.

وروى أيضا عن محمد رحمه الله تعالى: أن المشترى اذا استهلك المتاع الموهوب للعبد بطل خياره فى العبد

(7)

.

ولو كان الخيار للبائع والمبيع مقبوض فهلك بعضه أو استهلكه انسان فللبائع أن يجيز البيع فى قياس قول أبى حنيفة وأبى يوسف.

وقال محمد: اذا كان مما يتفاوت فهلك البعض انتقض البيع وليس للبائع أن يجيز فى الباقى، وان كان مكيلا أو موزونا أو معدودا غير متفاوت فهلك بعضه فللبائع أن يلزم البيع فيما بقى ولو استهلك المستهلك المبيع فى يد المشترى فللبائع أن يلزمه البيع ويأخذ الثمن فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى وقول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول.

وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى بعد ذلك: ليس للبائع أن يلزمه الا برضا المشترى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى المدونة: لو أن رجلا ابتاع طعاما بعينه كيلا فذهب البائع فاستهلكه فان على البائع أن يأتى بمثل ذلك الطعام يوفيه المشترى، ولا يكون المشترى بالخيار ان أحب أن يلزمه الطعام ألزمه وان أحب أن يأخذ ذهبه أخذه وليس على البائع الا طعام مثل ذلك، لأنه بمنزلة رجل استهلك لرجل طعاما بعينه فعليه أن يأتى بمثله

(2)

.

قال ابن القاسم اذا بتاع طعاما جزافا صبرة فاستهلكها الذى باعها فعليه

قيمتها من الذهب والفضة، وان كان غيره استهلكها فعلى الذى استهلكها قيمتها من الذهب والفضة.

واذا بيعت الصبرة كيلا فتعدى عليها رجل فاستهلكها قبل أن يكيلها للمشترى كان للبائع القيمة على الذى استهلك الصبرة، وأرى أن يشترى بتلك القيمة طعاما للبائع ثم يكيله البائع للمشترى على شرطهما لأنه لو عرف كيلها لغرم كيلها المتعدى وكان للمشترى أن يقبضه على ما اشترى

(3)

.

ولو أسلم رجل الى رجل فى طعام يدفعه اليه بالفسطاط فقال خذه بالأسكندرية وخذ الكراء ففعل ثم استهلك الطعام والكراء وجب عليه أن يرد مثله بالاسكندرية ويرد الكراء عليه ثم يأخذ طعامه الذى أسلم فيه حيث شرط

(4)

.

ولو اشترى سلعة فاستهلك خمسها بانتفاع بأكل أو جناية ووجد بالباقى عيبا لرده ولزمه خمس الثمن بما استهلك وهذا كله بين لاخفاء فيه ولا ارتياب فى صحته

(5)

.

وان باع الورثة تركة الميت فأكلوها واستهلكوها ثم قدم قوم فأقاموا البينة على دين لهم على الميت فان كان الرجل

الميت معروفا بالدين فبادر الورثة الغرماء فأخذوا ماله فباعوه واقتسموه وأكلوه كان للغرماء أن يأخذوا مال الميت حيثما وجدوه ولا يجوز بيع الورثة واتبع الذين اشتروا الورثة، وان كان الرجل الميت لا يعرف بالدين فباعوا على مثل ما يبيع الناس تركة ميتهم اتبع الغرماء الورثة، ولم يكن لهم على من اشترى منهم سبيل، ولا يأخذون من الذين اشتروا ما فى أيديهم

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

قال الامام الشافعى رحمه الله تعالى فى الأم: كل ما استهلك لرجل فأدركه بعينه أو مثله أعطيته المثل أو العين، فان لم يكن له مثل ولا عين أعطيته القيمة، لأنها تقوم مقام العين اذا كانت العين والمثل عدما فاذا استهلك له طعاما بمصر فلقيه بمكة، أو بمكة فلقيه بمصر لم يقض له بطعام مثله، لأن من أصل حقه أن يعطى مثله بالبلد الذى ضمنه له بالاستهلاك، لما فى ذلك من النقص والزيادة على كل واحد منهما وما فى الحمل على المستوفى، فكان الحكم فى هذا أنه لا عين ولا مثل له أقضى. وأجبره على أخذه فجعلته كما لا مثل له، فأعطيته قيمته اذا أبطل الحكم له بمثله وان كان موجودا

(2)

.

واذا استهلك الرجل لابنه مالا ما كان من غير حاجة من الأب رجع عليه الابن كما يرجع على الأجنبى ولو أعتق له عبدا لم يجز عتقه والعتق غير استهلاك فلا يجوز بحال عتق غير المالك

(3)

.

وما استهلك الرجل من ماله فى الحالة التى حجر فيها عليه ببيع أو هبة أو صدقة أو غير ذلك فهو مردود

(4)

.

ولو كان العبد المبيع بيع وله مال استثناه المشترى فاستهلك المشترى ماله أو هلك فى يد العبد فسواء ويرجع البائع بالعبد فيأخذه دون الغرماء وبقيمة المال من البيع يحاص به الغرماء.

ولو كانت السلعة شيئا متفرقا مثل عبيد أو ابل أو غنم أو ثياب أو طعام فاستهلك المشترى بعضه ووجد البائع بعضه كان له البعض الذى وجد بحصته من الثمن ان كان نصفا قبض النصف وكان غريما من الغرماء فى النصف الباقى وهكذا ان كان أكثر

(5)

أو أقل.

ولو استهلك له شيئا قبل التفليس ثم صالح منه على شئ بعد التفليس، فان كان ما صالح قيمة ما استهلك له بشئ معروف القيمة فأراد مستهلكه أن يزيده

على قيمته لم يكن عليه أن يقبل الزيادة، لأن الزيادة فى موضوع الهبة فان فلس الغريم وقد شهد له شاهد بحق على آخر فأبى أن يحلف مع شاهده أبطلنا حقه اذا أحلفنا المشهود عليه ولم نجعل للغرماء أن يحلفوا.

لأنه لا يملك الا بعد اليمين، فلما لم يكن مالكا لم يكن عليه أن يحلف، وكذلك لو ادعى عليه فأبى أن يحلف ورد اليمين فامتنع المفلس من اليمين بطل حقه، وليس للغرماء أن يحلفوا، لأنهم ليسوا مالكين الا ما ملك ولا يملك الا بعد اليمين.

ولو جنى هو بعد التفليس جناية عمدا أو استهلك مالا كان المجنى عليه والمستهلك له أسوة الغرماء فى ماله الموقوف لهم بيع أو لم يبع ما لم يقتسموه فاذا اقتسموه نظرنا فان كانت الجناية قبل القسم دخل معهم فيما اقتسموا، لأن حقه لزمه قبل أن يقسم ماله، وان كانت الجناية بعد القسم لم يدخل معهم لأنهم قد ملكوا ما قسم لهم وخرج عن ملك المفلس والجناية والاستهلاك دين عليه سواء

(1)

.

ولو أن ماشية لرجل ماتت كان له أن يسلخ جلودها فيدبغها، ولو استهلكها رجل قبل الدباغ لم يضمن لصاحبها شيئا، لأنه لا يحل ثمنها حتى تدبغ ولو ورث المسلم خمرا، أو وهبت له فاستهلكها مستهلك وهى خمر أو بعد ما أفسدت وقبل أن تصير خلا لم يضمن ثمنها فى تلك الحال،

لأنها لا تحل للمسلم الا بأن يفسدها فيجعلها خلا، لأن أصلها محرم ولم تصر خلا

(2)

.

وان أسلف سلفا فاسدا وقبضه رده وان استهلكه رد مثله ان كان له مثل أو قيمته ان لم يكن له مثل ورجع برأس ماله

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى منتهى الارادات: ان عقد البيع لا ينفسخ ان أتلف المشترى المبيع أو عيبه، ومن ثم فلا خيار له، لأن اتلافه كقبضه، واذا عيبه فقد عيب مال نفسه فلا يرجع بأرشه على غيره.

وان تلف المبيع أو تعيب بفعل بائع أو بفعل أجنبى غير بائع ومشتر يخير المشترى بين فسخ البيع ويرجع على البائع بما أخذ من ثمنه، لأنه مضمون عليه الى قبضه، وبين امضاء البيع وطلب المتلف بمثل مثلى أو قيمة متقوم فى حالة الاتلاف، وبأرش نقص ومطالبة معيبه بأرش النقص فى حالة التعييب، لتعديهما على ملك الغير.

وعلم من ذلك أن العقد لا ينفسخ بتلف المبيع بفعل آدمى بخلاف تلفه بفعل الله تعالى، لأنه لا مقتضى للضمان سوى حكم العقد، بخلاف اتلاف الآدمى فانه يقتضى الضمان بالبدل ان أمضى العقد،

وحكم العقد يقتضى الضمان بالثمن ان فسخ فكانت الخيرة للمشترى بينهما

(1)

ولو خلط مبيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع قبل قبض بما لا يتميز كبر ببر وزيت بمثله لم ينفسخ البيع بالخلط لبقاء عينه والمشترى ومالك الآخر شريكان بقدر ملكيهما فيه.

وجاء فى كشاف القناع أن تصرف المشترى فى المبيع ببيع ونحوه زمن الخيار مبطل لخياره وان لم ينفذ تصرفه - لأنه دليل رضاه ووطؤه الأمة المبيعة بشرط الخيار وقبلته لها ولمسه اياها لشهوة وسومه المبيع امضاء للبيع وابطال لخياره مع بقاء خيار البائع على حاله لعدم ما يبطله.

وان اعتق المشترى المبيع نفذ عتقه لقوته وسرايته، وبطل خيار كل منهما، لأن المشترى تصرف بما يقتضى اللزوم وهو العتق.

وفى سقوط خيار البائع باحبال المشترى الجارية روايتان.

فعلى عدم سقوط خياره اذا فسخ البيع له قيمتها لتعذر الفسخ

(2)

فيها.

وروى صاحب المغنى أن الأمام أحمد قال فى رواية أبى طالب: اذا اشترى ثوبا بشرط فباعه بربح قبل انقضاء الشرط يرده الى صاحبه ان طلبه، فان لم يقدر على رده فللبائع قيمة الثوب، لأنه استهلك ثوبه، أو يصالحه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه اذا اشترى مصراة وكان له ردها فان كان اللبن الذى فى ضرعها يوم اشتراها حاضرا رده كما هو حليبا أو حامضا وان كان قد استهلكه رد معها لبنا مثله وان كان قد مخضه أو عقده رده فان نقص عن قيمته لبنا رد ما بين النقص والتمام لأنه لبن البائع

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب التاج المذهب أنه لا ينفد فى المبيع شئ من التصرفات قبل القبض الا أن يكون هذا التصرف استهلاكا مثل الوقف والعتق اذا كانا بعقد صحيح فان ذلك يصح قبل أن يقبض المشترى المبيع، ولو كان العتق بمال كالكتابة، ومن الاستهلاك أيضا الجناية كالقتل وكسر الآنية من غير نقل سواء كان بفعله أو أمره

(5)

.

وجاء فى البحر الزخار أن المشترى لو استهلك المبيع حكما بطحن أو غزل أو نسج لم يبطل حق البائع من الرجوع اذ هو عين ماله ما لم يتعلق به حق للغير ولا أجرة له ولا ارش ان تعيب بذلك فان زادت به قيمة الشئ فوجهان أصحهما ما قاله الامام يحيى: يستحق المشترى الزيادة اذ هى نماء ملكه وقيل: لا اذ لم يضم اليه عينا قلنا: الصنعة كالعين

(1)

.

وذكر صاحب شرح الأزهار: أن من مبطلات خيار الرؤية النقص الحاصل معه فى المبيع عما شمله العقد، فلو نقص شيئا مما شمله العقد قبل الرؤية بطل الخيار نحو أن يشترى البقرة وفيها لبن، أو الشاة وعليها صوف، أو الشجرة وعليها ثمرة فذهب اللبن أو الصوف أو الثمرة بطل الخيار، فلو لم تكن ثابتة حال العقد بل حدثت بعد العقد، ثم استهلكت قبل الرؤية لم يبطل الخيار وأما المصراة فلو استهلك لبنها الذى شمله العقد لم يبطل الخيار

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى الايضاح أن المشترى ان أمر البائع بأن يستهلك المبيع فاستهلك ذلك الشئ بهبة أو غير ذلك فهو من مال البائع سواء قبضه المشترى منه أو لم يقبضه

لأنه ماله أتلفه بنفسه، وأمر المشترى ليس بشئ فى هذا وكذلك أيضا لو تلف ذلك الشئ من يد البائع والمشترى جميعا فهو من مال البائع، لأنه ماله، ويده لم تزل عليه حتى تلف

(3)

.

وان حول المشترى المبيع عن حاله الأول، فانه لا يخلو أن يكون التحويل بنقصان أو زيادة فان كان نقصانا فان البائع يكون بالخيار ان شاء أخذ ذلك مع تغييره ويأخذ ما أنقصه ذلك، وان شاء أخذ مثل شيئه الأول أو قيمته ان كان لا يمكن فيه المثل، ويكون للمشترى، وكذلك ان كان التغيير بزيادة فى الشئ فالبائع بالخيار ان شاء أخذ ذلك مع تغييره ويعطى للمشترى عناءه أى ما تكلفه، وان شاء أخذ مثل شيئه ويكون ذلك للمشترى.

ومثل هذا ان اشترى منه شعيرا فطحنه دقيقا أو دقيقا فخبزه، أو اشترى منه صوفا فعمل منه أكسية، أو اشترى منه غروسا على أن يقلعها فقلعها فهذا كله على ما ذكرناه.

وكذلك فى الزيادة على هذا المعنى، مثل أن يشترى منه زيتا فبسس به دقيقا فانه بالخيار ان شاء أن أخذ مثل زيته ويكون البسيس للمشترى وان شاء أن يكون بينهما ويتفقا على ما أحبا فعلا لأن مال كل واحد منهما قد استهلك فى مال الآخر.

وان اشترى منه أرضا شراء فاسدا فغرس فيها غروسا أو بنى فيها بناء ففى الأثر ان البائع يأخذ أرضه وجميع ما فيها من بناء أو غروس، ويعطى قيمة ذلك النقص مبنيا أو قيمة الغروس فى حين ذلك، وان أراد أن يعطى قيمة النقص غير مبنى وقيمة الغروس مقلوعة فليعط له العناء مع القيمة.

وأما ان اشترى فسيلا فغرسها فى أرضه، أو اشترى نقضا فبناه فى أرضه، ثم خرج فى بيعهما انفساخ فانه يرد على البائع قيمة الفسيل يوم اشتراها أو قيمة النقض غير مبنى، ويمسك ذلك هو لنفسه فهذا دليل منهم أن بناء النقض وغرس الغروس استهلاك

(1)

لها.

‌

‌حكم استهلاك العين المستعارة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تبيين الحقائق أن العارية اذا هلكت بلا تعد من المستعير لم يضمن، لقول النبى صلى الله عليه وسلم: ليس على المستعير غير المغل ضمان. ولأنه قبضه باذن صاحبه لا على وجه الاستيفاء ولا على سبيل المبادلة فلا يضمن

(2)

.

أما اذا تعدى فانه يكون ضامنا.

ذكر صاحب البدائع أنه كما يضمن المستعير بالاتلاف حقيقة يضمن بالاتلاف معنى

وذلك بأن يمنعها بعد الطلب أو بعد انقضاء المدة وبترك الحفظ حتى لو حبس العارية بعد انقضاء المدة أو بعد الطلب قبل انقضاء المدة يضمن، لأنه واجب الرد فى هاتين الحالتين، لقول النبى صلى الله عليه وسلم العارية مؤداة، ولقوله صلى الله علية وسلم:«على اليد ما أخذت حتى ترده» ، ولأن حكم العقد انته بانقضاء المدة أو الطلب فصارت العين فى يده كالمغصوب والمغصوب مضمون الرد بعينه حال قيامه ومضمون القيمة حال هلاكه

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل: عن المدونة أن ابن القاسم قال: العارية مضمونة فيما يغاب عليه من ثوب أو غيره من العروض فان ادعى المستعير أن ذلك هلك أو سرق أو تحرق أو انكسر فهو ضامن وعليه فيما أفسد فسادا يسيرا ما نقصه، وان كان كثيرا ضمن قيمته كله الا أن يقيم بينة أن ذلك هلك بغير سببه فلا يضمن الا أن يكون منه تضييع أو تفريط بين فيضمن.

قال ابن رشد: وان شرط المستعير أن لا ضمان عليه فيما يغاب عليه فشرطه باطل وعليه الضمان. قاله ابن القاسم وأشهب فى العتبية

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج ان العين المستعارة اذا تلفت أو تلف شئ من أجزائها ضمنها المستعير بدلا أو ارشا ولو لم يفرط للخبر الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: على اليد ما أخذت حتى تؤديه

(1)

والأصح أن المستعير لا يضمن ما يتلف من ثوب أو نحوه أو ينقص - كما فى المحرر - باستعمال مأذون فيه لحدوثه باذن المالك، فهو كما لو قال: اقتل عبدى.

ومقابل الأصح أنه يضمن مطلقا.

وهناك رأى ثالث - وهو من زيادة النووى أن المستعير يضمن المتلف - دون الناقص - اذ مقتضى الاعارة الرد ولم يوجد فى الأول

(2)

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع أن العارية المقبوضة مضمونة، لقوله صلى الله عليه وسلم:

وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه، ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفردا بنفعه من غير استحقاق ولا اذن فى اتلاف فكان مضمونا كالغصب وهى مضمونة بقيمتها يوم التلف، لأنه حينئذ يتحقق فوات العارية فوجب اعتبار الضمان به ان كانت متقومة،

ولا فرق فى ذلك بين أن يتعدى فيها أو يفرط فيها أولا.

ولو شرط نفى ضمانها لم يسقط الضمان لأن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض ببيع فالشرط فاسد.

وان كانت العين المعارة مثلية وتلفت فضمانها بمثلها، لأنه أقرب اليها من القيمة.

وان تلفت أجزاء العارية باستعمالها بمعروف فلا ضمان أو تلفت العارية كلها باستعمالها بمعروف كخمل منشفة وطنفسة ونحوهما، لأن الأذن فى الاستعمال تضمن الأذن فى الاتلاف الحاصل به وما أذن فى اتلافه لا يضمن كالمنافع.

قال ابن نصر الله فعلى هذا لو تلفت بالانتفاع بالمعروف فلا ضمان.

وكذا لو تلفت العارية أو جزؤها بمرور الزمان فلا ضمان لأنه تلف بالامساك المأذون فيه فأشبه تلفه بالفعل المأذون فيه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أن العارية غير مضمونة ان تلفت من غير تعدى المستعير، وسواء ما غيب عليه من العوارى وما لم يغب عليه منها.

فان ادعى عليه أنه تعدى أو أضاعها حتى تلفت أو عرض فيها عارض فان قامت بذلك بينة أو أقر ضمن بلا خلاف، وان لم تقم بينة ولا أقر لزمته العين وبرئ لأنه مدعى عليه، وقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم باليمين على المدعى عليه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن العارية تضمن بالتضمين أو شرط الحفظ أو بأمر مضمن كالجناية أو التفريط من المستعير وكذا التعدى من المستعير فى المدة المضروبة للعارية فانه يضمنها ضمان غصب ويضمن أجرة الزيادة حيث كان لمثلها أجرة ومثل التعدى فى المدة المضروبة التعدى فى الاستعمال نحو أن يحمل على الدابة أكثر مما استعارها له وكان مؤثرا فيها والا فلا أو حملها جنسا آخر ولو كان أخف مع عدم العرف.

ومن التعدى فى الاستعمال أن يجاوز المسافة المعينة قدرا لمثله أجرة أو يردف معه والرديف ضامن أيضا ان ساق أو تلف المستعار تحت العمل وقرار حصته عليه فان أوهمه المستعير أن الدابة له ضمن قيمة حصته ويرجع بما دفع من القيمة على المدلس لا من الكراء، لأنه قد استوفى ما فى مقابلته ما لم

يتلف تحت العمل فلا يرجع بما دفع من القيمة، وان زال التعدى فى الحفظ والاستعمال لم يخرج عن الضمان نحو أن يودعها لغير عذر ثم يستردها ويحملها أكثر مما استعارها له ثم ينزع ذلك فانها لا تعود يده يد أمانة لا ما ينقص من العارية بالانتفاع فلا يضمنه المستعير ولو استهلك الكل أو ضمن لم يصح التضمين لأنه مأذون فى الاستعمال

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية أن العارية أمانة فى يد المستعير لا يضمنها الا بالتعدى أو التفريط الا ما استثنى.

ولو نقصت العين المعارة بالاستعمال لم يضمن المستعير النقص لاستناد التلف الى فعل مأذون فيه، ولو من جهة الاطلاق.

أما لو تلفت بالاستعمال ففيه قولان.

قيل يضمن لو تلفت لعدم تناول الاذن للاستعمال المتلف عرفا وان دخل فى الاطلاق فيضمنها آخر حالات التقويم.

وقيل: لا يضمن أيضا كالنقص لما ذكر وهو الوجه

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن المستعير اذا باع العارية فان لصاحبها أن يأخذها من المشترى ويرجع المشترى على البائع قال به موسى بن على.

وقال أبو الحر: ليس للمعير أن يستردها من المشترى والبيع تام، لأن المستعير أمينه فيأخذ المعير من المستعير المثل ولا سبيل له على المشترى.

وقال أبو عبيدة والربيع: على المعير أن يمكن منه المشترى فيحاكمه، ثم له أن يأخذ متاعه ويرجع المشترى على المستعير

(1)

.

‌

‌حكم استهلاك العين

المستأجرة والمؤجر عليها

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر ابن عابدين أن هلاك العين المستأجرة عليها اما أن يكون بفعل الأجير أو بغير فعله.

فان كان الهلاك بفعله ضمن اتفاقا سواء كان ذلك بتعد منه أو بدون تعد.

وان كان الهلاك بغير فعله فان كان لا يمكنه أن يحترز عنه لم يضمن اتفاقا. وان كان يستطيع أن يحترز عنه لم يضمن

مطلقا - يعنى سواء كان مصلحا أو غير مصلح عند الامام.

أما عند صاحبيه فانه يضمن مطلقا كذلك.

وأفتى المتأخرون بأن يتصالحا على نصف القيمة مطلقا.

وقيل: ان كان المستأجر مصلحا لا يضمن، وان كان غير مصلح ضمن، وان كان مستورا فالصلح.

وفى البدائع: لا يضمن عنده ما هلك بغير صنعه قبل العمل أو بعده، لأنه أمانة فى يده وهو القياس.

وقالا: يضمن الا من حرق غالب أو لصوص مكابرين وهو استحسان.

وقال ابن ملك فى شرح المجمع وفى المحيط: الخلاف فيما اذا كانت الاجارة صحيحة، أما ان كانت فاسدة فانه لا يضمن اتفاقا لأن العين حينئذ تكون أمانة لكون المعقود عليه - وهو المنفعة - مضمونة بأجر المثل.

قلت: ومحل الخلاف أيضا فيما اذا كان الهالك محدثا فيه العمل كما فى الجوهرة. أو لا يستغنى عنه ما يحدث فيه العمل كما فى البدائع.

روى هشام عن محمد فيمن دفع الى رجل مصحفا يعمل فيه. ودفع الغلاف معه أو دفع اليه سكينا ليصقله ودفع الجفن معه.

قال محمد: يضمن المصحف والغلاف، والسيف والجفن لأن المصحف والسيف لا يستغنيان عن الغلاف والجفن. فان أعطاه مصحفا يعمل له غلافا أو سكينا يعمل له نصابا فضاع المصحف أو السكين لم يضمنه لأنه لم يستأجره على أن يعمل فيهما بل فى غيرهما

(1)

.

ويضمن ما هلك بعمله من غير قصد فى قول علمائنا الثلاثة، كتخريق الثوب من دقه بنفسه أو بأجيره فلو استعان برب الثوب فتخرق ولم يعلم أنه من أى دق

فعلى قول الامام ينبغى عدم الضمان للشك.

وعن الثانى يضمن نصف النقصان، كما لو تمسك به لاستيفاء الأجر فجذبه صاحبه فتخرق.

قال فى التبيين: ثم صاحب الثوب ان شاء ضمنه غير معمول ولم يعطه الأجر، وان شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر.

وكذا يضمن اذا كان الهلاك بزلق الحمال اذا لم يكن ذلك من زحمة الناس فلو كان منها لم يضمن خلافا لهما كما فى شرح المجمع.

قال: وكذا يضمن لو ساق المكارى دابته فعثرت فسقطت الحمولة.

وكذا يضمن بانقطاع الحبل الذى يشد به المكارى كما فى الكنز والملتقى.

ولو كان الحبل لصاحب المتاع فانقطع لا يضمن وكذا يضمن الراعى المشترك اذا ساق الدواب على السرعة فازدحمت على القنطرة أو الشط فدفع بعضها بعضا فسقطت فى الماء أو عطبت الدابة بسوقه أو ضربه ولو كان ضربا معتادا.

وكذا يضمن اذا كان الهلاك بغرق السفينة من مده، أما لو غرقت السفينة من ريح أو موج أو شئ وقع عليها أو صدم جبل فهلك ما فيها فانه لا يضمن فى قول الامام رحمه الله تعالى. هذا اذا لم يكن رب المتاع أو وكيله فى السفينة فان كان لا يضمن اذا لم يتجاوز المعتاد ولم يتعمد الفساد لأن محل العمل غير مسلم اليه - وذلك لأن ضمان الأجير المشترك مقيد بثلاثة شرائط.

أن يكون فى قدرته رفع ذلك، فلو غرقت بموج أو ريح أو صدمة جبل لا يضمن وأن يكون محل العمل مسلما اليه بالتخلية.

وأن يكون المضمون مما يجوز أن يضمن بالعقد فلا يضمن الآدمى.

وكذا اذا كان هو والمكارى راكبين على الدابة أو سائقين أو قائدين، لأن المتاع فى أيديهما فلم ينفرد الأجير باليد.

وروى بشر عن أبى يوسف أنه اذا سرق من رأس الحمال ورب المتاع يمشى معه فلا ضمان، لأنه لم يخل بينه وبين المتاع.

وقالوا: اذا كان المتاع فى سفينتين وصاحبه فى احداهما وهما مقرونتان أولا الا أن سيرهما وحبسهما جميعا لا يضمن الملاح.

وكذا القطار اذا كان عليه حمولة وربها على بعير لأن المتاع فى يد صاحبه، لأنه الحافظ له.

ولا ضمان على حجام وبزاغ - أى بيطار وفصاد لم يجاوز الموضع المعتاد وكان عمله بالأذن فان جاوز المعتاد ضمن الزيادة كلها اذا لم يهلك المجنى عليه، وان هلك ضمن نصف دية النفس لتلفها بمأذون فيه وغير مأذون فيه، فيتنصف

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل: أن ابن القاسم قال: ان استأجرت ثوبا تلبسه يوما الى الليل ثم هلك بيدك لم يكن عليك شئ من ضمانه أما ان دفعته الى غيرك فهلك ضمنته

(2)

.

قال أبو الحسن ظاهره ولو كان الغير

مثله وقال سحنون: لا يضمن اذا كان مثله

(3)

.

وذكر صاحب التاج أن ابن يونس قال: القضاء أن الأكرياء والأجراء فيما أسلم اليهم كالأمناء عليه، لا يضمنونه الا الصناع والأكرياء على حمل الطعام والشراب والأدام خاصة اذ لا غنى عنه فضمنا لصلاح العامة كالصناع الا أن تقوم يبنة بهلاكه بغير سببهم أو يكون معهم أربابه لم يسلموه اليهم

(4)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج أن يد المكترى على الدابة والثوب ونحوهما يد أمانة مدة الاجارة ان قدرت بزمن أو مدة استيفاء المنفعة ان قدرت بمحل عمل لعدم امكان الاستيفاء للمنفعة بدون وضع يده، وبه فارق كون يده يد ضمان على ظرف مبيع قبضه فيه لتمحض قبضه لغرض نفسه.

ويجوز السفر للمكترى بالعين المكتراة عند انتفاء الخطر لأنه يملك المنفعة فلو تلفت الدابة فى الطريق بلا تقصير لم يضمنها

(5)

.

ولو ربط دابة اكتراها لحمل أو ركوب مثلا ولم ينتفع بها وتلفت فى المدة أو بعدها لم يضمنها اذ يده يد أمانة وتقييده بالربط ليس قيدا فى الحكم الا ان انهدم عليها اصطبل فى وقت للانتفاع لو انتفع بها

فيه لم يصبها الهدم، لنسبته الى تقصير حينئذ اذ الغرض انتفاء عذره كما بحثه الأذرعى.

وأخذ السبكى من تمثيلهما لما لا ينتفع بها فيه بجنح ليل شتاء تقييد ذلك بما اذا اعتيد الانتفاع بها فى ذلك الوقت، لأن الربط لا يكون سببا للتلف الا حينئذ.

والأوجه أن الحاصل بالربط ضمان جناية لا يد فلا ضمان عليه لو لم تتلف بذلك خلافا لما رجحه السبكى وتبعه الزركشى.

ولو اكتراها ليركبها اليوم ويرجع غدا فأقامه بها ورجع فى الثالث ضمنها فيه فقط لاستعماله لها فيه متعديا.

ولو اكترى قنا لعمل معلوم ولم يبين موضعه فذهب به من بلد العقد الى آخر فأبق ضمنه مع الأجرة أيضا.

ولو تلف المال فى يد أجير بلا تعد كثوب استؤجر لخياطته أو صبغه لم يضمن ان لم ينفرد باليد بأن قعد المستأجر معه أو أحضره منزله.

وكذا ان انفرد باليد فلا يضمن فى أظهر الأقوال، لأنه انما أثبت يده لغرضه وغرض المالك فهو شبيه بالمستأجر وعامل القراض وهما لا يضمنان بالاجماع.

وقيل: يضمن كالمستعير.

وقيل: يضمن الأجير المشترك بين الناس بقيمته يوم التلف - والأجير المشترك هو من التزم عملا فى ذمته كخياطة.

أما الأجير المنفرد - وهو من أجر نفسه مدة معينة لعمل - فلا يضمن لاختصاص منافعه بالمستأجر فكان كالوكيل

(1)

.

ولو تعدى المستأجر فى ذات العين المستأجرة بأن ضرب الدابة مثلا أو كبحها فوق العادة أو أركبها أثقل منه أو أسكن فى المنزل حدادا أو قصارا ضمن العين المؤجرة بخلاف ما هو العادة فلا يضمن به

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى والشرح الكبير أن العين المستأجرة أمانة فى يد المستأجر ان تلفت بغير تفريط لم يضمنها.

قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الذين يكرون المظل أو الخيمة الى مكة فيذهب من المكترى بسرق أو بذهاب هل يضمن؟ قال: أرجو أن لا يضمن وكيف يضمن؟ اذا ذهب لا يضمن ولا نعلم فى هذا خلافا، وذلك لأنه قبض العين لاستيفاء منفعة يستحقها منها فكانت أمانة كما لو قبض العبد الموصى له بخدمته سنة أو قبض الزوج امرأته الأمة. واذا انقضت المدة فعليه أن يرفع يده عنها وليس عليه الرد. أومأ الى ذلك فى رواية ابن منصور، فقيل له: اذا اكترى دابة أو استعار أو استودع فليس عليه أن يحمله؟ فقال

أحمد: من استعار شيئا فعليه رده من حيث أخذه. فأوجب الرد فى العارية ولم يوجبه فى الاجارة والوديعة، لأنه عقد يقتضى الضمان فلا يقتضى الرد. وعلى هذا متى انقضت المدة كانت العين فى يده أمانة كالوديعة، ان تلفت من غير تفريط فلا ضمان عليه.

فان شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين فالشرط فاسد لأنه ينافى مقتضى العقد اما أن اكراه عينا وشرط عليه أن لا يسير بها فى الليل أو وقت القائلة أو لا يتأخر بها عن القافلة أو لا يجعل سيره فى آخرها أو لا يسلك بها الطريق الفلانية وأشباه هذا مما له فيه غرض فخالف ضمن لأنه متعد لشرط كريه فضمن ما تلف به، كما لو شرط عليه أن لا يحمل عليها الا قفيزا فحمل اثنين

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: أن موت الأجير أو موت المستأجر أو هلاك الشئ المستأجر أو عتق العبد المستأجر أو بيع الشئ المستأجر من الدار أو العبد أو الدابة أو غير ذلك أو خروجه عن ملك مؤاجره بأى وجه خرج كل ذلك يبطل عقد الاجارة فيما بقى من المدة خاصة قل أو كثر لقول الله تعالى

(2)

:

ولا تكسب كل نفس الا عليها

(3)

.

ولا ضمان على أجير مشترك أو غير مشترك ولا على صانع أصلا الا ما ثبت أنه تعدى فيه أو أضاعه، والقول فى كل ذلك ما لم تقم عليه بينة قوله مع يمينه فان قامت عليه بينة بالتعدى أو الاضاعة ضمن، وله فى كل ذلك الأجرة فيما أثبت انه كان عمله فان لم تقم بينة حلف صاحب المتاع أنه ما يعلم أنه عمل ما يدعى أنه عمله ولا شئ عليه حينئذ.

وبرهان ذلك قول الله تعالى: «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ»

(4)

فمال الصانع والأجير حرام على غيره فان اعتدى أو أضاع لزمه حينئذ أن يعتدى عليه بمثل ما اعتدى والاضاعة لما يلزمه حفظه تعد، وهو ملزم بحفظ ما استعمل فيه بأجر أو بغير أجر لنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن اضاعة المال وحكمه صلى الله عليه وسلم بالبينة على من ادعى وباليمين على المطلوب اذا أنكر ومن طلب بغرامة مال، أو ادعى عليه ما يوجب غرامة فهو المدعى عليه فليس عليه الا اليمين بحكم الله عز وجل، والبينة على من يدعى لنفسه حقا فى مال غيره

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب أن المستأجر أمين لا يضمن ما تلف الا أن يفرط فى الحفظ. وان

شرط عليه الحفظ ضمن، وان شرط عليه الضمان ضمن الا أن يشترط عليه ضمان ما ينقص بالاستعمال أو ينكسر أو ينشق أو يتلف بالاستعمال المعتاد أو بدونه من دون تفريط فان الشرط يلغو فى هذا كله ولا ضمان عليه ويصح عقد الاجارة وأما اذا أطلق الضمان فانه يضمن ما عدا ما ينقص بالاستعمال فيلغو تضمينه أثر الاستعمال.

لأنه يؤدى الى منعه من الانتفاع وتصح الاجارة ولا تفسد بذلك كما لا يصح أن يضمن ذلك المستعير ويجب على من استأجر العين المنقولة أن يردها بعد انقضاء مدة الاجارة الى موضع القبض لا الى موضع العقد. وان لم يردها ضمن ضمان الغاصب الا أن يترك الرد لعذر فانه لا يضمن العين الا لتفريط أو تضمين

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

ذكر صاحب شرائع الاسلام ان العين المستأجرة أمانة لا يضمنها المستأجر الا بتعد أو تفريط، وان شرط عليه ضمانها من غير ذلك ففيه تردد وأظهر الأقوال المنع

(2)

.

فاذا اكترى دابة فسار عليها زيادة عن العادة أو ضربها كذلك أو كبحها باللجام من غير ضرورة ضمن

(3)

.

واذا أفسد الصانع ضمن ولو كان حاذقا

كالقصار يحرق الثوب أو يخرق أما لو تلف فى يد الصانع لا بسببه من غير تفريط ولا تعد لم يضمن على الأصح.

وكذا الملاح والمكارى ولا يضمنان الا ما يتلف عن تفريط على الأشبه

(4)

.

وجاء فى الفروع من الكافى أنه لو استأجر رجل دابة فأعطاها غيره فنفقت فان كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها وان لم يسم فليس عليه شئ

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أن من اكترى دابة فله أن يحمل عليها فان ضرها الحمل فليس عليه ضمان ومنهم من يقول: هو ضامن الا ان قال له صاحبها: احمل عليها كذلك

(6)

.

‌

‌حكم استهلاك الشئ المرهون

‌

‌مذهب الحنفية:

يرى الحنفية ان استهلاك الشئ المرهون يختلف حكمه تبعا لاختلاف العين المستهلكة والمستهلك، وذلك لأن الشئ المرهون اما أن يكون من بنى آدم كالعبد والأمة، واما أن يكون من غير بنى آدم من سائر الأموال.

فان كان من غير بنى آدم فاستهلكهه أجنبى ضمن قيمته ان كان مما ليس له مثل

وضمن مثله ان كان مما له مثل كما اذا لم يكن مرهونا والمرتهن هو الخصم فى تضمينه وكان الضمان رهنا لأنه بدل المرهون.

ثم ان كان الضمان من جنس الدين والدين حال استوفاه بدينه، وان كان الدين لم يحل احتفظ به لديه حتى يحل أجله مكانه.

وكذلك لو استهلكه المرتهن يضمن مثله أو قيمته لأنه لو أتلف مالا مملوكا متقوما بغير اذن مالكه يضمن مثله أو قيمته كما لو أتلفه أجنبى وكان رهنا مكانه.

أما ان استهلكه الراهن، فان كان الدين حالا يطالب بالدين اذ لا فائدة فى المطالبة بالضمان، وان كان لم يحل أخذ المرتهن منه الضمان فأمسكه الى أن يحل الدين.

واذا كان فى الرهن نماء كاللبن والولد فاستهلكه المرتهن أو الراهن أو أجنبى بأن كان الرهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فحلبت أو ولدت فعليه ضمانه.

أما وجوب الضمان على الأجنبى والمرتهن فظاهر، لأن الزيادة ملك الراهن واتلاف مال مملوك للغير بغير اذنه يوجب الضمان.

وأما وجوبه على الراهن فلان المتلف وان كان مملوكا له لكن للمرتهن فيه حق قوى فيلحق بالملك فى حق وجوب الضمان.

واذا وجب الضمان على المتلف كان الضمان مع الشاة رهنا عند المرتهن، لأنه بدل المرهون فيقوم مقامه فان هلك الضمان لا يسقط شئ من الدين، لأنه بدل ما ليس بمضمون بالدين فكان حكمه حكم الأصل والأصل لو هلك يهلك بغير شئ كذا البدل وان هلكت الشاة سقطت حصتها من الدين لأنها مرهونة مقصودة فكانت مضمونة بالهلاك، ويفتك الراهن ضمان الزيادة بقدرها من الدين، لأن الزيادة تصير مقصودة بالفكاك فيصير لها حصة من الدين هذا اذا كان الاستهلاك بغير اذن.

فأما اذا كان الاستهلاك باذن بأن قال الراهن للمرتهن: احلب الشاة فما حلبت فهو حلال لك أو قال له: كل هذا الحمل فحلب وشرب وأكل حل له ذلك ولا ضمان عليه، لأن الزيادة ملك الراهن فيصح اذنه بالأكل والشرب منها، ولا يسقط شئ من دين المرتهن حتى لو جاء الراهن يفتك الشاة يفتكها بجميع الدين لأن اتلاف المرتهن باذن الراهن مضاف الى الراهن كأنه أتلفه بنفسه، ولو كان كذلك لا يسقط شئ من الدين وكان عليه ضمان المتلف كذا هذا

(1)

.

وجاء فى رد المحتار على الدر المختار:

أنه اذا بقى النماء ولو حكما بعد هلاك الأصل فك بحصته من الدين، لأنه صار مقصودا بالفكاك، والتبع يقابله شئ اذا كان مقصودا كولد المبيع فانه يصير مبيعا تبعا ولا يصير له

حصة من الثمن الا اذا صار مقصودا بالقبض - وذلك كما لو أكل بالاذن فانه لا يسقط حصة ما أكل منه فيرجع به على الراهن كما اذا هلك الأصل بعد الأكل فانه يقسم الدين على قيمتهما. أى أن الدين يقسم على قيمته يوم الفكاك وقيمة الأصل يوم القبض. ويسقط من الدين حصة الأصل وفك النماء بحصته كما لو كان الدين عشرة وقيمة الأصل يوم القبض عشرة وقيمة النماء يوم الفك خمسة فثلثا العشرة حصة الأصل، فيسقط وثلث العشرة حصة النماء فيفك به

(1)

.

وكذلك لو استهلكه أجنبى باذن الراهن والمرتهن فالجواب فيه وفى المرتهن اذا استهلكه باذن الراهن سواء وقد ذكرناه.

ولو استهلكه الراهن باذن المرتهن لا شئ عليه لأن الضمان لو وجب لوجب لحق المرتهن لا لحق نفسه لأنه ملكه وقد أبطل المرتهن حق نفسه بالاذن فلا يستحق الضمان وجعل كأن الزيادة هلكت بآفة سماوية وبقيت الشاة رهنا بجميع الدين

(2)

.

هذا اذا كان المرهون من غير بنى آدم.

فان كان من بنى آدم فجنى عله فجملة الكلام فى جنايات الرهن انها ثلاثة أقسام على جناية الراهن أو المرتهن أو

الأجنبى على الرهن وجناية الرهن على الراهن أو المرتهن أو أجنبى وجناية الرهن على مثله بأن كان الرهن عبدين فجنى أحدهما على الآخر وفى كل هذه الصور تفصيل فى حكم الضمان يراجع فى مصطلح (رهن).

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح الكبير أن الراهن اذا أخذ الرهن غصبا من المرتهن ثم فاته بمفوت نظر، فان كان الراهن موسرا مضى فعله، وعجل الدين، وان كان معسرا أخذه المرتهن، فان حل أجل الدين وخلص الرهن لزم الراهن ما فعله فى الرهن من المفوتات، وان لم يخلص الرهن من الرهنية بيع فى الرهنية، فلو وطئ الراهن أمته المرهونة غصبا من المرتهن فولده منها حر، لأنها ملكه وعجل الراهن الملى الدين للمرتهن أو قيمتها أى عجل الأقل من الأمرين، وان لم يكن مليا بقى الرهن الذى هو الأمة لأقصى الأجلين الوضع أو حلول الأجل فتباع كلها أو بعضها ان وفى بعضها بالدين ووجد من يشترى البعض. فان وفى بعضها بالدين ولم يوجد من يشترى بعضها بيعت كلها.

فان نقص ثمنها عن الدين اتبع السيد بالباقى، ولا يباع ولدها لأنه حر

(3)

.

وان اتفق الراهن والمرتهن على أمين توضع العين المرهونة عنده ثم سلم الأمين العين

المرهونة الى أحدهما دون اذن الآخر ففى الحكم تفصيل.

فأن سلمه للمرتهن وضاع عنده ضمن الأمين للراهن قيمته يوم تلفه بحيث اذا تلف يضمن قيمته فان كانت قدر الدين سقط الدين وبرئ الأمين، وان زادت على الدين ضمن الأمين الزيادة، ورجع بها على المرتهن الا لبينة على تلفه بلا تفريط.

وان سلمه للراهن ضمن الأمين قيمة الرهن للمرتهن أو ضمن الدين أيهما أقل، وذلك حيث تلف الرهن عند الراهن ويرجع الأمين على الراهن بكل ما غرمه للمرتهن من قيمة أو غيرها

(1)

.

ولو باع الراهن الرهن المعين المشترط فى عقد البيع أو القرض مضى بيعه وان لم يجز ابتداء قبل قبضه للمرتهن ان فرط مرتهنه فى طلبه حتى باعه، وصار دينه بلا رهن لتفريطه، وان لم يفرط بل جد فى الطلب فتأويلان فى مضى البيع سواء فات أو لم يفت ويكون الثمن رهنا، وفى رده ان لم يفت ويبقى رهنا والا فالثمن.

أما ان باعه بعد قبض المرتهن له فلا يخلو من أن يكون باعه بأقل من الدين أو بأكثر منه أو بمساوله، وفى كل اما أن يكون الدين عينا مطلقا أو عرضا من بيع أو من قرض.

فان باعه بأقل من الدين ولم يكمل له ما نقص من الدين خير المرتهن بين أن يرد

البيع ويرجع الرهن لما كان عليه من الرهنية أو يجيزه ويأخذ الثمن ويطالب ببقية دينه سواء كان الدين عرضا من بيع أو من قرض أو كان عينا مطلقا وان كمله له أخذه ولا كلام له.

فان باعه بمساو أو أكثر فان كان الدين عينا مطلقا أو عرضا من قرض فلا كلام للمرتهن بل البيع لازم ويعجل الدين.

وان كان عرضا من بيع خير المرتهن فى رد البيع وامضائه فان رد بيعه رجع رهنا وان أمضاه عجل الدين هذا حكم تصرف الراهن تصرفا بعوض فى العين المرهونة.

أما ان تصرف فيها بغير عوض فان كان تصرفه بتدبير عبد فانه يبقى على حكم الرهنية للأجل، فان دفع سيده الدين فالأمر ظاهر والا بيع فيه سواء كان السيد حين التدبير موسرا أو معسرا وسواء كان التدبير بعد قبض المرتهن له أو قبله كما قال الشارح وهو ظاهر المدونة.

لكن قال أبو الحسن: ان كلام المدونة محمول على ما اذا دبره بعد القبض وأما لو دبره قبله فلا يبقى على حكم الرهنية، بل يفوت بتدبيره لحصول التقصير بعدم القبض.

وان كان تصرف الموسر بعتق عبد مرهون أو بكتابته مضى تصرفه ولو كان العتق أو الكتابة قبل قبض المرتهن له. وعجل الدين ان كان مما يعجل.

أما ان كان الراهن معسرا وأعتق الرهن أو كاتبه فان العبد يبقى رهنا على حاله مع جواز فعله ابتداء فان أيسر فى الأجل أخذ من الراهن الدين ونفذ العتق والكتابة، والا بيع من العبد بمقدار ما يفى بالدين

(1)

.

وجاء فى مواهب الجليل: أن المرتهن يضمن الرهن ان كان بيده مما يغاب عليه ولم تشهد بينة بهلاكه بنحو حرق.

قال الباجى فى المنتقى: اذا قلنا برواية ابن القاسم وقامت بينة بهلاك ما يغاب عليه من الرهن من غير تضييع من المرتهن ففى المجموعة من رواية ابن القاسم عن مالك لا يضمن.

وكذلك لو رهنه رهنا فى البحر فى المركب فغرق المركب أو احترق منزله أو أخذه منه لصوص بمعاينة فى ذلك كله.

وان لم يكن الرهن مما يغاب عليه كالحيوان على اختلاف أنواعه مأكولا أو غيره فانه لا ضمان على المرتهن فيه.

قال فى التوضيح: هذا هو المنصوص.

وأخذ مما رواه أبو الفرج عن ابن القاسم فيمن ارتهن نصف عبد وقبضه كله، ثم تلف: أنه لا يضمن الا نصفه ضمان ما لا يغاب عليه.

قال اللخمى: وأرى أن يضمن ما يستخف ذبحه وأكله.

قال صاحب التاج والاكليل: ولو شرط فيما لا يغاب عليه أن يضمنه لم يلزمه ويكون ضمانه

(2)

من ربه.

وروى الحطاب عن المدونة: ان من ارتهن عبدا فأعاره لرجل بغير أمر الراهن فهلك عند المعار بأمر من الله لم يضمن هو ولا المستعير، وكذلك ان استودعه رجلا الا أن يستعمله المودع أو المستعير عملا أو يبعثه مبعثا يعطب فى مثله فحينئذ يتعين أنه تسبب فى هلاكه فيضمن.

وجاء فى النوادر عن سحنون أن المرتهن اذا تعدى فأودع العبد الرهن أو أعاره بغير اذن ربه فانه يضمن سواء هلك بأمر من الله أو بغير ذلك.

وذكر ابن المواز: أن من ارتهن عبدا فأودعه غيره فمات فلا ضمان عليه

(3)

.

وجاء فى حاشية الدسوقى: أن الرهن اذا كان مما يضمن، بأن كان مما يغاب عليه فان ضمانه من المرتهن ولو قبض دينه من الراهن أو وهبه له، لأن الأصل

بقاء ما كان على ما كان الى أن يسلمه لربه ولا يكون ذلك الرهن عند المرتهن بعد براءة ذمة الراهن كالوديعة.

واذا وهب المرتهن الدين للراهن ثم تلف الرهن فضمنه قيمته كان للمرتهن ابطال الهبة اذا حلف أنه انما وهبه الدين لأجل أن يبرئ ذمته من الرهن، ويلزم الراهن غرم الدين ويتقاصان فان فضل عند أحدهما للآخر شئ دفعه

(1)

له.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج انه: اذا تصرف الراهن فى العين المرهونة تصرفا يزيل الملك كان ذلك منه رجوعا عن الرهن وذلك كأن يهبها هبة مقبوضة أو يبيعها أو يعتقها.

وكذا يحصل الرجوع بتدبير فى الأظهر اذ مقصوده العتق وهو مناف للرهن وبأحبالها منه أو من أصله - كما فى فتاوى القاضى - لتعلق العتق به.

فكل تصرف يمنع ابتداء الرهن فطريانه قبل القبض يبطل الرهن.

وكل تصرف لا يمنع ابتداءه، لا يفسخه قبل القبض الا الرهن والهبة من غير قبض

(2)

وليس للراهن المقبض تصرف مع غير المرتهن بغير اذنه يزيل الملك كبيع وهبة ووقف، اذ لو صح ذلك منه لفاتت الوثيقة.

فاذا كان التصرف مع المرتهن أو باذنه صح، نعم له قتله قودا ودفعا، وكذا لنحو ردة اذا كان واليا.

أما اذا كان التصرف فيه باعتاق ففيه أقوال أظهرها أنه ينفذ من الموسر بقيمة المرهون.

بل بحث البلقينى اعتبار يساره بأقل الأمرين من قيمة المرهون ومن قدر الدين وهو كما قال الزركشى - التحقيق.

أما المعسر فلا، لأنه عتق يبطل حق الغير ففرق فيه بين المعسر والموسر كعتق الشريك، فان أيسر ببعضها عتق بقدر ما أيسر به.

والثانى: ينفذ مطلقا ويغرم المعسر اذا أيسر القيمة وتصير رهنا.

والثالث لا ينفذ مطلقا.

وعلى القول الأول يغرم قيمته يوم عتقه وتصير رهنا ولو فى ذمته كأرش الجناية فى ذمة الجانى.

وشمل كلامه فى حالة نفوذ عتقه ما لو كان عن كفارته بخلاف كفارة غير المرتهن بسؤاله، لأنه بيع ان وقع بعوض، والا فهبة وهو ممنوع منهما مع غير المرتهن

(3)

.

ولو شرط الراهن والمرتهن أن يوضع المرهون عند عدل جاز لأن كلا منهما قد لا يثق فى صاحبه فان وضعاه عند عدل ثم ادعى العدل أنه رده اليهما أو ادعى أنه هلك صدق، وليس له أن يرده الى أحدهما، فان أتلف العدل خطأ العين المرهونة أو أتلفها غيره ولو عمدا أخذ من المتلف البدل، وحفظ عند العدل بالاذن الأول فان أتلفه العدل عمدا أخذ منه البدل ووضع عند آخر لتعديه باتلاف المرهون.

قال الأذرعى: والظاهر أن أخذ القيمة انما يكون فى المتقوم، أما المثلى فيطالب بمثله.

قال: وكأن الصورة فيما اذا أتلفه عمدا عدوانا. أما لو أتلفه مكرها أو دفعا لصيال فيكون كما لو أتلفه خطأ

(1)

.

والمرهون أمانة فى يد المرتهن لخبر: الرهن من راهنه - أى من ضمانه له غنمه وعليه غرمه فلو شرط كونه مضمونا لم يصح الرهن ويسقط بتلفه شئ من دينه كموت الكفيل بجامع التوثق، ولأنه لو سقط بتلفه لكان تضييعا له

(2)

.

وان وطئ المرتهن العين المرهونة باذن الراهن المالك لها فعليه المهر ان أكرهها أو جهلت تحريمه كأعجمية لا تعقل.

والولد حر نسيب لأن الشبهة كما تدرأ الحد تثبت النسب والحرية، وعليه قيمته للراهن المالك لتفويته الرق عليه

(3)

.

ولو باع المالك العين المرهونة من غير اذن المرتهن فللمرتهن المخاصمة جزما كما أفتى به البلقينى - وهو ظاهر.

ويلحق بذلك ما لو أتلفه الراهن فيطالب المرتهن لئلا يفوت حقه من التوثق وكذا لو كان المتلف غير الراهن وخاصمه المرتهن لحق التوثق بالبدل فلا يمتنع

(4)

.

ولو جنى رقيق على الرقيق المرهون ووجب قصاص اقتص الراهن منه أو عفى مجانا وفات الرهن لفوات محله من غير بدل هذا ان كانت الجناية فى النفس فان كانت فى طرف أو نحوه فالرهن باق بحاله.

ولو أعرض الراهن عن القصاص والعفو بأن سكت عنهما لم يجبر على أحدهما، فان وجب المال بعفوه عن القصاص عليه أو بجناية خطأ أو شبه عمد أو عمد يوجب مالا لانتفاء المكافأة مثلا صار المال مرهونا وان لم يقبض ولم يصح عفو الراهن عنه لتعلق حق المرتهن به

(5)

.

واذا جنى المرهون على أجنبى جناية تتعلق برقبته قدم المجنى عليه على

المرتهن، لأن حقه متعين فى الرقبة بدليل أنه لو مات سقط حقه وأما حق المرتهن فمتعلق بذمة الراهن وبالرقبة، ولأن حق المجنى عليه مقدم على حق المالك فأولى ان يتقدم على حق المتوثق فان اقتص منه المستحق فى النفس أو غيرها بأن أوجبت الجناية قصاصا، أو بيع المرهون كله أو بعضه لحق المجنى عليه بأن أوجبت الجناية مالا أو عفى على مال بطل الرهن فيما اقتص أو بيع لفوات محله.

وان جنى المرهون على سيده فاقتص بطل الرهن فى المقتص نفسا كان أو طرفا كما فى المحرر

(1)

.

وجاء فى الأم: أن كل جناية على رهن غير آدمى ولا حيوان لا تختلف سواء فيما جنى على الرهن ما نقصه لا يختلف ويكون الأرش رهنا مع ما بقى من المجنى عليه الا أن يشاء الراهن أن يجعله قصاصا وقيمة ما جنى على الرهن غير الآدميين ذهب أو فضة الا أن يكون كيل أو وزن يوجد مثله فيتلف منه شئ فيأخذ مثله وذلك مثل حنطة رهنت يستهلكها رجل فيضمن مثلها أو مثل ما فى معناها وان جنى على الحنطة جناية تضر عينها بأن تتعفن أو تسود أو تحمر ضمن ما نقصت الحنطة

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى أنه اذا تعدى المرتهن فى الرهن، أو فرط فى الحفظ للرهن الذى عنده حتى تلف فانه يضمن لا نعلم فى وجوب الضمان عليه خلافا، ولأنه أمانة فى يده، فلزمه ضمانه إذا تلف بتعديه أو تفريطه كالوديعة - وأما ان تلف من غير تعد منه ولا تفريط فلا ضمان عليه وهو من مال الراهن

(3)

.

وجاء فى كشاف القناع: أنه لو تصرف الراهن فى الرهن قبل القبض بهبة أو بيع أو عتق، أو جعله صداقا أو عوضا فى خلع أو طلاق أو عتق أو جعله أجرة أو جعلا فى جعالة أو نحو ذلك مما يخرج به عن ملكه أو رهنه ثانيا نفذ تصرفه، لعدم لزوم الرهن، وبطل الرهن الأول، لأن هذه التصرفات تمنع الرهن فانفسخ.

وان دبر الراهن الرهن قبل قبضه أو أجره أو كاتبه أو زوج الأمة المرهونة قبل القبض لم يبطل الرهن، لان هذه التصرفات لا تمنع البيع فلا تمنع صحة الرهن.

ولو أذن الراهن للمرتهن فى قبض الرهن ثم تصرف الراهن قبل القبض نفذ تصرفه أيضا لعدم اللزوم قبل القبض

(4)

.

وان أزال الراهن أو غيره يد المرتهن بغير حق كالغصب والسرقة واباق العبد وضياع المتاع ونحوه فلزوم الرهن باق، لأن يد المرتهن ثابتة عليه حكما

(1)

.

ولا يصح تصرف الراهن فى الرهن المقبوض بغير اذن المرتهن بما يمنع ابتداء عقده كهبة ووقف وبيع ورهن ونحوه، وذلك لأنه تصرف يبطل حق المرتهن من الوثيقة وليس بمبنى على السراية والتغليب فلم يصح بغير اذن المرتهن كفسخ الرهن الا العتق مع تحريمه لما فيه من ابطال حق المرتهن من الوثيقة فانه ينفذ لأنه اعتاق من ملك تام الملك فنفذ كعتق المستأجر، ولأنه مبنى على السراية والتغليب، بدليل أنه ينفذ فى ملك الغير ففى ملكه أولى.

ثم ان كان الراهن موسرا أخذ منه قيمة الرهن وقت عتقه رهنا مكانه، لأنه أبطل حق المرتهن من الوثيقة أشبه ما لو أتلفه.

وان كان الراهن معسرا فان أيسر قبل حلول الدين أخذت القيمة منه وجعلت رهنا مكانه لأنها بدله.

وان أيسر بعد حلول الدين طولب بالدين فقط لأن ذمته تبرأ بالحقين معا.

وان أذن المرتهن فى العتق أو فى غيره مما تقدم كالهبة والوقف والبيع والرهن

ونحوه صح التصرف المأذون فيه، لأن الراهن انما منع من مثل ذلك لتعلق حق المرتهن به وقد أسقطه بالاذن وبطل الرهن لأن ما أذن فيه يمتنع معه جواز الرهن ابتداء فامتنع معه دواما

(2)

.

وليس للراهن أن يزوج الأمة المرهونة بغير اذن المرتهن، فان فعل لم يصح لأنه ينقص ثمنها فلم يصح كتزويج العبد.

وليس له أن يطأها فان فعل فلا حد عليه لأنها ملكه، ولا مهر لذلك.

وان أتلف جزءا منها أو نقصها مثل ان افتض بكارتها أو أفضاها فعليه قيمة ما أتلف فان شاء الراهن جعله رهنا معها وان شاء جعله قضاء من الحق ان لم يكن الحق قد حل، وان كان الحق قد حل جعله قضاء عن الحق لا غير.

وان أولدها الراهن بأن وطئ الأمة المرهونة فأحبلها بعد لزوم الرهن وولدت ما تصير به أم ولد خرجت من الرهن، لأنها صارت أم ولد لأنه أحبلها بحر فى ملكه، وأخذت من الراهن قيمتها حين أحبلها لأنه وقت اتلافها فجعلت رهنا مكانها كما لو أتلفها بغير ذلك، الا أن يكون الوط ء باذن المرتهن، لأن الوط ء يفضى الى الاحبال، ولا يقف على اختياره فالاذن فى سببه اذن فيه

(3)

.

وان أتلف الرهن فى يد العدل أجنبى فعلى المتلف بدله أى مثله ان كان مثليا وقيمته ان لم يكن مثليا، ويكون هذا البدل رهنا فى يد العدل، بمجرد الأخذ من المتلف كبدل هدى وأضحية، وللعدل أن يطالب بالبدل على المتلف كالوديع لأن له ولاية حفظه

(1)

.

وان جنى الرهن كالعبد جناية موجبة للمال كالخطأ وشبه العمد على بدن أو مال.

فان كانت تلك الجناية تستغرق قيمة الرهن تعلق أرشها برقبته وقدمت على حق المرتهن.

قال فى المبدع: بغير خلاف نعلمه، ومعناه فى المغنى، لأنها مقدمة على حق المالك والملك أقوى من الرهن فأولى أن تقدم على الرهن، وان لم يستغرق الأرش قيمة العبد بيع منه بقدر الأرش لأن بيعه انما جاز ضرورة فيتقيد بقدر الحق، وباقى العبد رهن لزوال المعارض، فان تعذر بيع بعضه بيع كله للضرورة ويكون باقى ثمنه رهنا مكانه

(2)

.

وان جنى على المرهون جناية موجبة للقصاص أو غيره فالخصم سيده لأنه المالك له والأرش الواجب بالجناية ملكه وانما للمرتهن فيه حق الوثيقة فان أخر السيد المطالبة لغيبة أو عذر من نحو مرض فللمرتهن المطالبة لأن حقه تعلق بموجبها.

ولسيد المرهون المجنى عليه عمدا القصاص باذن المرتهن وبدون اذنه ان أعطاه السيد ما يكون رهنا مكانه لتعلق حقه به

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أن الرهن ان مات أو تلف أو أبق أو فسد أو كانت أمة فحملت من سيدها أو أعتقها أو باع الرهن أو وهبه أو تصدق به أو أصدقه فكل ذلك نافذ وقد بطل الرهن وبقى الدين كله بحسبه ولا يكلف الراهن عوضا مكان شئ من ذلك. ولا يكلف المعتق ولا الحامل استسعاء الا أن يكون الراهن لا شئ له من أين ينصف غريمه غيره فيبطل عتقه وصدقته وهبته ولا يبطل بيعه ولا أصداقه، وذلك لأن الدين قد ثبت فلا يبطله شئ الا نص قرآن أو سنة فلا سبيل الى وجود ابطاله فيهما، ولا يجوز تكليف عوض ولا استسعاء لأنه لم يأمر الله تعالى بذلك ولا رسول الله صلى الله عليه وسلم. والذمم بريئة الا بنص قرآن أو سنة.

فأما العتق والبيع والهبة والاصداق والصدقة فان الرهن مال الراهن بلا خلاف وكل هذه الوجوه مباحة للمرء فى ماله بنص القرآن والسنة والاجماع المتيقن الا من لا شئ له غير ذلك لقول النبى صلى الله عليه وسلم: «كل

معروف صدقة» وقوله «الصدقة عن ظهر غنى» .

وأما هلاك الرهن بغير فعل الراهن ولا المرتهن فلا يحل ذلك للراهن شيئا ولا ضمان على المرتهن الا أن يتعدى فيه أو أن يضيعه فيضمنه حينئذ باعتدائه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار أنه لا يصح للمالك أن يتصرف فى العبد المرهون بالبيع أو الهبة أو المكاتبة أو التدبير أو المؤاجرة أو غير ذلك من أنواع التصرفات الا باذن المرتهن والمقصود بذلك ان هذه الأشياء لا تكون ناجزة بل تكون موقوفة على زوال الارتهان أو اجازة المرتهن وان كان استهلاكا، لأن هذه اسقاط

(2)

حق فان فعل الراهن فى الرهن أى هذه التصرفات نقض ذلك كالنكاح، الا العتق والاستيلاد، فانه لا يصح نقضهما على خلاف فى ذلك يتضمن أقوالا ثلاثة.

أولاها: أن الراهن اذا أعتق المرهون عتق فى الحال ولم يصح نقضه سواء كان الراهن معسرا أو موسرا لكن مع الايسار يجبر على تسليم الدين ومع الاعسار يسعى العبد.

وثانيها: أنه لا يعتق بكل حال.

وثالثها: أن العبد اما أن تكون فى قيمته زيادة على الدين أولا فان كان فيها زيادة عتق العبد، ثم ان كان مولاه موسرا لزمه تسليم الدين فى الحال، فان كان مؤجلا ابدل رهنا، وأما اذا لم تكن فى قيمته زيادة كان عتقه موقوفا على الأداء، فان كان مولاه موسرا لزمه أن يستفديه ويسلم الدين الحال وأن يبدل الرهن فى المؤجل، وان كان معسرا قيل: فلا نص فى ذلك لكن لا يمتنع أن يقال فيه كما قيل فى القسم الأول أن سيده ينجم عليه ويبقى العبد محبوسا ومع الافلاس يسعى العبد.

واذا زوج الراهن الأمة المرهونة من المرتهن صح، وكذا اذا زوجها من عبده ومتى بيع العبد بطل الرهن ولا يبطل الرهن حيث زوجها. من غير المرتهن بأذنه، فان زوجها من غير اذنه ولا اجازته بطل الرهن.

وليس للمالك وط ء الأمة المرهونة فان فعل لزمه المهر كالأجرة وتكون رهنا ويلحقه الولد.

واذا أتت الأمة المرهونة بولد وهى فى يد المرتهن فادعاه الراهن صارت أم ولد له وبطل الرهن على معنى أنها لا تباع للايفاء لأنه لا يجوز بيع أم الولد ومع ذلك البطلان فالمرتهن له حبسها ويضمنها

اذا تلفت لأنها قبل موت سيدها ملك له

(1)

.

واذا وقعت جناية من الرهن وهو فى يد المرتهن لزمت الراهن ولا يضمن المرتهن الا جناية الرهن العقور ان فرط فى حفظه وقد علم المرتهن بكونه عقورا فأما اذا جهل ذلك فضمانه يكون على الراهن اذا كان قد علم بأنه عقور، فأما اذا كان فى حفظ الراهن فالضمان عليه اذا فرط فى حفظه ولا شئ على المرتهن.

وان لم يفرط المرتهن ووقعت الجناية من الرهن على نفس أو مال فعلى الراهن ضمانه ان لم تهدر فان كانت تلك الجناية مما تهدر فى حكم الشرع فانه لا يضمنها الراهن ولا المرتهن.

ومثال التى تهدر أن يكون الرهن حيوانا غير عقور فان جنايته لا تضمن أو كان عقورا ولم يقع تفريط أو كان عبدا وجنى على مولاه أو على عبد مولاه جناية خطأ أو عمد على مال مولاه أو على نفسه وكذا على مولاه أو عبده فيما لا قصاص فيه فان هذه كلها تهدر. وجناية الرهن وان كانت مضمونة على الراهن فهى لا تخرجه عن صحة الرهنية والضمان الا أن يجب القصاص فى النفس ويختار المجنى عليه أن يأخذ العبد لقتله أو لاسترقاقه أو لبيعه أو لما شاء أو لا يجب القصاص بأن تكون الجناية خطأ أو على

مال ويختار السيد تسليم العبد بجنايته ولا يختار فداء فان الرهن ينفسخ فى الحالين جميعا

(2)

.

وجاء فى التاج المذهب أن الرهن مضمون على المرتهن كله يعنى بزيادته فاذا كان فى قيمته زيادة على الدين ضمنها المرتهن، واذا كان فى الدين زيادة على الرهن ضمنها الراهن للمرتهن. والضمان على المرتهن يختلف باختلاف صور التلف، فيضمن ضمان الرهن ان تلف بغير جناية ولا تفريط منه. بل بآفة سماوية أو تغلب عدو ثم أتلفه ضمن بأوفر قيمة من يوم القبض الى يوم التلف، فاذا كان فى سعره زيادة فى هذه المدة وتلف وقد نقص السعر ضمن ذلك الزائد.

ويضمن المرتهن ضمان الجناية ان أتلف الرهن بتعد منه كذبح للحيوان وغير ذلك من وجوه التعدى فيضمن ضمان جناية ان أحب المالك والا فضمان الرهن

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى كتاب الخلاف: أن الراهن اذا تصرف فى العين المرهونة بالبيع أو الهبة أو الرهن عند آخر قبضه أو لم

يقبضه أو قبضه البائع أو لم يقبضه أو أصدقه امرأته لم يصح جميع ذلك وكان تصرفا باطلا

(1)

.

ولا يجوز للراهن أن يطأ الجارية المرهونة سواء كانت ممن تحبل أو لا تحبل - واذا وطئ الراهن جاريته المرهونة وحملت وولدت فانها تصير أم ولد ولا يبطل الرهن.

فان كان موسرا الزم قيمة الرهن من غيرها لحرمة ولدها ويكون رهنا مكانها.

وان كان معسرا كان الدين باقيا وجاز بيعها فيه، وذلك لأنه قد ثبت أنها مملوكة، وما دام ذلك ثابتا فانه يجوز بيعها الا أننا نمنع من بيعها اذا كان موسرا لمكان ولدها ما دام ولدها حيا، وان مات جاز بيعها على كل حال.

فان وطئ الجارية المرهونة باذن المرتهن لم ينفسخ الرهن سواء حملت أو لم تحمل لأن ملكه عندنا لا يزول بالحمل، فان اعتقها باذنه انفسخ الرهن

(2)

.

واذا وطئ المرتهن الجارية المرهونة باذن الراهن مع العلم بتحريم ذلك لم يجب عليه

المهر لأن الأصل براءة الذمة وليس فى الشرع ما يدل على وجوبه

(3)

.

واذا رهنه عبدا ثم دبره كان التدبير باطلا، لاجماع الفرقة على أن الراهن لا يجوز له التصرف فى الرهن بغير اذن المرتهن والتدبير تصرف، فيجب أن يكون باطلا

(4)

.

والرهن غير مضمون فان تلف من غير تفريط فلا ضمان على المرتهن ولا يسقط دينه عن الراهن.

وبه قال على وذلك لما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: «لا يغلق الرهن، والرهن من صاحبه الذى رهنه له غنمه وعليه غرمه

(5)

.

واذا ادعى المرتهن هلاك الرهن قبل قوله مع يمينه سواء ادعى هلاكه بأمر ظاهر مثل الغرق والحرق والنهب، أو بأمر خفى مثل التلصص والسرقة الخفية والضياع

(6)

.

وجاء فى الروضة البهية: أن المرتهن لا يضمن الرهن اذا تلف فى يده الا بتعد أو تفريط ولا يسقط بتلفه شئ من حق المرتهن، فان تعدى فيه أو فرط

ضمنه فتلزم قيمته يوم تلفه ان كان قيميا على الأصح، لأنه وقت الانتقال الى القيمة والحق قبله كان منحصرا فى العين، وان كانت مضمونة.

ومقابل الأصح اعتبار قيمته يوم القبض أو أعلا القيم من يوم القبض الى يوم التلف أو من حين التلف الى حين الحكم عليه بالقيمة كالغاصب.

ويضعف بأنه قبل التفريط غير مضمون فكيف تعتبر قيمته فيه، وبأن المطالبة لا دخل لها فى ضمان القيمى فيه فان نقصت العين بعد التفريط بهزال ونحوه ثم تلفت اعتبر أعلا القيم المنسوبة الى العين من حين التفريط الى التلف.

ولو كان مثليا ضمنه بمثله ان وجد، والا فقيمة المثل عند الأداء على الأقوى، لأن الواجب عنده انما كان المثل، وان كان متعذرا وانتقاله الى القيمة بالمطالبة بخلاف القيمى لاستقرارها فى الذمة من حين التلف مطلقا

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: أنه لا يصح لراهن فى رهنه بيع ولا هبة ولا اصداق

أو اكراه أو رهن أو استئجار أو تعويض ولا اخراج من ملك بوجه ما ولا اخراج منفعة بوجه ما، لأن الرهن معقول عند المرتهن عن الراهن بحق المرتهن فلا يصح للراهن فيه تصرف ولئلا تجول يد الراهن فى الرهن فيبطل

(2)

.

وان كان الرهن رقيقا فأعتقه الراهن كله أو بعضه أو دبره كله أو بعضه جاز له اعتاقه أو تدبيره ان كان فى قيمة الرهن فضل عن الدين فيكون العتق ساريا الى جملة الرقيق من ذلك الفضل، كمن اعتق جزءا من عبده تسمية أو نصيبا من عبد شورك فيه، سواء ظهر لهم الفضل قبل البيع وثبت عند البيع، أو زال، أو لم يظنوا أن فيه فضلا، حتى بيع، والعتق لا يتجزأ ويرجع عليه المرتهن بحقه ولو لم يكن له مال الا ذلك الفضل وينتظر ايساره، وذلك لتشوف الشارع الى الحرية.

وان لم يكن فى قيمته فضل عن الدين عند البيع - سواء ظنوا قبله أنه يوجد أو لم يظنوا - لم يجز أى لم يثبت ما فعله من عتق أو تدبير، لأن ذلك الرقيق أحاط به ما رهن فيه من دينه.

وقيل يثبت عتقه أو تدبيره ولو لم يكن فضل، ولو لم يكن الراهن موسرا بناء

على أنه ثقة لا تبرية والدين مترتب فى ذمته

(1)

.

وان بغى على العبد أحد راهنا كان أو غيره فقتل العبد الباغى لم يقتل ذلك العبد به ولا يأخذه ولى الباغى ولا دية لبغيه فلا يذهب من مال المرتهن شئ بذلك والعبد باق فى حكم الرهن له وان قتله الباغى استأداه مرتهنه فى قيمته فتكون عنده رهنا كالعبد، وكذا يستديه الراهن يقبض ويدفع للمرتهن، وكذا ان كان بيد المسلط فقتله الباغى استداه المسلط أو الراهن أو المرتهن فيكون ما يودى رهنا بيد المسلط، واذا كان القاتل راهنا باغيا استداه المسلط أو المرتهن كذلك وان قتله المرتهن ضمن قيمته ولو أكثر من دينه يسقط مقدار دينه منها ويعطى الباقى.

وان بغى على المرتهن فقتله المرتهن ذهب من ماله ولا يضمن للراهن ما زاد من قيمته على الدين.

وفى الديوان ان قتل العبد المرهون المرتهن فهو للورثة، فان شاءوا قتلوه وذهب بما فيه أو باعوه وأخذوا ثمنه ولو أكثر من الدية واذا باعوه ولم يعفوا عنه فلهم قتله ويغرمون قيمته للمشترى ان لم يعلم أنه جان.

وقيل: لا يجوز قتله اذا باعوه وان أعتقوه من الرق والقتل لم يجز لهم

قتله وان قتلوه قتلوا به وان اعتقوه من الرق فلهم قتله. وان أعطوه الراهن فجائز، وان قال لهم الراهن خذوا ما رهن فيه مع دية وارثكم فردوه لى فأبوا من ذلك فلا يشتغلون بالراهن فى ذلك.

وان قتل المرتهن خطأ فهو للورثة على حسب ما ذكرنا الا القتل فلا يقتلوه.

وان جرح المرتهن جرحا يحيط بثمنه عمدا أو خطأ فقيل: العبد له بجنايته وذهب ماله.

وقيل: هو باق فى حكم الرهن ولا يدرك الجناية.

وان كان الجرح أقل من قيمة العبد ومن قيمة الرهن فالرهن فيما بقى من الدين فاذا حل الأجل استوفى منه أرش الجرح وما بقى له من دينه

(2)

.

وان قتل العبد المرهون ولى المرتهن مثل أبيه أو ابنه أو غيرهما - فانه ان أراد أن يقتله بوليه قتله وذهب ماله، وان أراد بيعه باعه واستوفى من ثمنه رأس ماله على حسب ما ذكرنا من قتله للمرتهن الا ان كان للمقتول أولياء غير المرتهن فصاروا فى الجناية سواء فيكون العبد بينهم وذهب دينه ان قتل.

وان قتل العبد المرهون الراهن ذهب دين المرتهن ويرجع العبد الى ورثة الراهن فان

شاءوا قتلوه بوارثهم وان شاءوا أمسكوه وان أراد المرتهن أن يفديه بقيمته فقال له الورثة لا تفديه الا بدية وارثنا فالقول قول الورثة

(1)

.

وان قتل الأجنبى فلورثته أن يقتلوه بوارثهم وذهب مال المرتهن وكذلك ان قتله بالخطأ فهو لورثته أيضا وكذلك ان جرحه جرحا يحيط بثمنه عمدا أو خطأ فقد ذهب مال المرتهن ويكون بيد المرتهن ويغرمه الجريح أرش جرحه ان شاء وان شاء أن يغرم الراهن غرمه.

ومنهم من يقول يكون العبد بيد المجروح ان شاء باعه وان شاء أمسكه وان أراد الراهن أو المرتهن أن يفديه بجنايته كلها فله ذلك فان أفداه الراهن فله ذلك وذهب مال المرتهن وان أفداه المرتهن ثبت فى يده ويبيعه وقت ما أراد ويستوفى منه ما أفداه به وذهب ما رهن فيه، وقال آخرون: ان أفداه صار رهنا فى الدين الأول على شروطه الأولى

(2)

.

وان تلف الرهن بفعل المرتهن أو أتلفه غيره ممن يجب له عليه غرمه فقال له الراهن، خذ دينك واعطنى قيمة رهنى فانه يدرك عليه ذلك، وان تلف

بما جاء من قبل الله فقد ذهب بما فيه ولا يدرك شيئا عليه.

وان كان فى يد رجل رهان شتى لرجل واحد فى دين واحد أو فى ديون شتى أو رهن له فى صفقة واحدة أو فى صفقات فأفسد بعضها فى بعض فكل ما فسد منها ذهب من ماله وما بقى فهو رهن فيما رهن فيه أولا ان عين له عدد ما رهن فيه كل واحد وان لم يعين له صار رهنا فى قيمته

(3)

.

‌

‌حكم استهلاك اللقطة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية الشلبى: أنه اذا التقط انسان لقطة ثم قال: التقطت لقطة أو ضالة، أو قال عندى شئ فمن سمعتموه يسأل شيئا فدلوه على. فلا جاء صاحبها قال هلكت. لا ضمان عليه، لأنه بذلك القول أشهد على أنه انما أخذها ليردها على صاحبها.

وقال قاضيخان فى باب الغصب - ولو أخذ لقطة ليعرفها ثم أعادها الى المكان الذى أخذها منه برئ عن الضمان حتى لو هلك لا يضمن ولم يفصل بين ما اذا تحول عن ذلك المكان ثم أعادها الى ذلك المكان وبين ما اذا لم يتحول.

وذكر الحاكم الشهيد تأويله اذا أعادها قبل التحول فأما بعد التحول فلا يبرأ عن الضمان واليه مال أبو جعفر وهذا اذا أخذ اللقطة ليعرفها فان كان أخذها ليأكلها ثم أعادها لا يبرأ عن الضمان ما لم يردها الى صاحبها.

وقال الولوالجى: واذا أخذ اللقطة ليعرفها ثم أعادها الى المكان الذى وجدها فيه فقد برئ عن الضمان، هذا اذا أعادها قبل أن يتحول عن ذلك المكان، أما اذا أعادها بعد أن تحول ضمن، لأنه لما أعادها قبل التحول فقد ترك الحفظ قبل أن يلتزم لأن الأخذ متردد بين أن يكون لالتزام الحفظ وبين أن يكون للنظر والتأمل حتى يعلم أنه هل يمكنه الحفظ فكان الآخذ مترددا فلا يصير ملتزما للحفظ بنقض الأخذ، فاذا أعادها بعد ما صار تاركا للحفظ قبل أن يلتزمه فلا يكون عليه ضمان.

فأما اذا تحول بها فانما يتحول بها ليحفظها، لا ليتأمل، لأن هذا المعنى يحصل بنفس الأخذ من غير مشى فكان المشى دليلا على التزام الحفظ فاذا أعادها فقد ترك الحفظ بعد التزامه فيضمن.

هذا اذا أخذ اللقطة ليعرفها.

فان أخذها ليأكلها لم يبرأ عن ضمانها حتى يدفعها الى صاحبها لأنه لما أخذها ليأكلها صار آخذا لنفسه فصار غاصبا والغاصب لا يبرأ برد الدابة المغصوبة الى دار المغصوب منه والى مربطه وان ردها الى موضع صالح للحفظ فلأن لا يبرأ هنا وقد رد الى مكان لا يصلح للحفظ أولى

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

قال الامام مالك: اذا التقط العبد اللقطة فاستهلكها قبل السنة فهى فى رقبته لا فى ذمته، فان استهلكها بعد السنة فهى فى ذمته وذلك لما جاء فيها من الاختلاف، ولأنه قد جاء فيها أن عليه أن يعرفها سنة فان لم يجئ صاحبها فشأنه بها فلذلك جعلها فى ذمته بعد السنة

(2)

.

وجاء فى شرح الخرشى أنه يجب تعريف اللقطة سنة من يوم الالتقاط فلو أخر تعريفها سنة ثم عرفها فهلكت ضمنها.

وقال الشيخ العدوى فى حاشيته أن الملتقط يضمن اللقطة متى أخر تعريفها ولو أقل من سنة وتلفت كما ذكره ابن عبد السّلام. واذا دفعها لمن يثق بأمانته مثل نفسه وضاعت منه فانه لا ضمان عليه

(3)

.

وجاء فى شرح الخرشى أن الملتقط ان كان قد نوى أن يأكل اللقطة لما رآها وقبل أن يضع يده عليها ولكنه لما وضع يده

عليها وحازها تلفت من عنده سواء كان ذلك بغصب أو بغيره فانه يكون ضامنا لها بتلك النية، لأنه صار كالغاصب حين وضع يده عليها بتلك النية، ومن باب أولى الضمان لها اذا حدث له نية أكلها قبل السنة بعد أن وضع يده عليها.

ولو أن الملتقط أخذ اللقطة لأجل أن يحفظها، ثم ردها بعد ذلك عن بعد الى موضعها أو الى غيره فضاعت ضمنها.

فان كان قد أخذها لا للحفظ والتعريف ولكن أخذها لغيره ليسأل هل هى لهم أولا فان ردها بعد ذلك ففيه التأويلان. وأما ان ردها بالقرب فلا ضمان بلا نزاع.

وحكم الرقيق كحكم الحر فى جميع ما مر الا فى الضمان قبل السنة فانها جناية ليس لسيده أن يسقطها عنه بخلاف الدين، لأن ربها لم يسلطه عليها، وليس لسيده أن يمنعه من تعريفها وهى بعد السنة تكون فى ذمته، وانما كانت بعد السنة فى ذمته، لقوله صلى الله عليه وسلم عرفها سنة فان جاء صاحبها والا فشأنك بها، أما قبل السنة فهى فى رقبته، على معنى أنه لو استهلكها قبل السنة فانها تكون فى رقبته يباع فيها ما لم يفده السيد

(1)

.

ومن وجد شيئا من الفواكه واللحم وما أشبه ذلك مما يفسد اذا أقام فانه

يجوز له أن يأكله ولا ضمان عليه فيه لربه، سواء وجده فى عامر البلد، أو فى غامرها، وظاهره من غير تعريف أصلا، وهو ظاهر كلام ابن رشد وابن الحاجب.

وما يؤخذ من ظاهر المدونة من التعريف ضعيف.

وأما ما لا يفسد سواء كان فى الفلاة أو فى البلد فليس له أن يأكله فاذا أكله ضمنه ان كان له ثمن.

وقول الشيخ عبد الرحمن فيما يفسد وما لا يفسد اذا لم يكن له ثمن فلا ضمان، وأما اذا كان له ثمن فانه يضمن الثمن اذا أكله فيما اذا كان لا يفسد، وأما اذا كان يفسد فانه يباع ويوقف ثمنه.

ومن وجد شاة بالفيفاء فذبحها فيها وأكلها فانه لا ضمان عليه على المشهور سواء أكلها فى الصحراء أو فى العمران، لكن ان حملها أو حمل الطعام الى العمران، ووجده ربه فهو أحق به، وليدفع له أجرة حمله، فان أتى بها حية الى العمران، فعليه تعريفها أو يدفعها لمن يثق به يعرفها لأنها صارت كاللقطة.

ومثل الشاة فى ذلك البقر اذا وجدها فى مكان يخاف عليها من السباع أو من الجوع فحكمها حينئذ حكم الشاة فى الفيفاء فله أن يأكلها حينئذ ولا ضمان عليه فيها كالشاة، وكذا اذا خيف عليها من الناس،

فان لم يكن البقر بمحل خوف فانه لا يعرض لها ويتركها مكانها الى أن يأتيها صاحبها

(1)

.

ويجوز لمن التقط البقر ونحوها كالخيل أن يكريها، لأجل علوفتها والنفقة عليها كراء مضمونا مأمونا خفيفا لا يخشى عليها منه، ويجوز له أن يركبها من موضع الالتقاط الى منزله وان لم يتعذر عليه قودها أو يتعسر، فان أكراها فى أزيد من علفها، أو كان الكراء غير مأمون أو ركبها لغير موضعه ضمن القيمة ان هلكت والمنفعة ان لم تهلك

(2)

.

واذا عرفها سنة ثم بعد ذلك نوى أن يتملكها ثم جاء ربها فوجدها ناقصة وكان ذلك النقص بسبب استعمال أو تعد فهو مخير بين أن يأخذها ناقصة ولا شئ له أو يأخذ قيمتها من الملتقط يوم نوى التملك أما ان تلفت بذلك فليس لربها الا القيمة.

وأما لو كان ما ذكر من النقص أو التلف بسماوى فلا شئ لربها أو لو نقصت قبل نية التملك بعد السنة أو قبل السنة فليس له الا أن يأخذها فقط، وظاهره سواء نقصت بسبب استعمالها أم لا وهو كذلك على خلاف فى ذلك.

حاصله: أن ذلك اذا كان بسماوى فلا شئ على الملتقط اتفاقا وان كان باستعمال ففى المسئلة أقوال ثلاثة.

فقيل لا شئ على الملتقط.

وقيل: يخير ربها بين أخذ القيمة وبين أخذها وما نقصها اذا نقصت نقصا قويا بسبب الاستعمال والا فيأخذها مع ما نقصها.

وقيل: ليس له الا ما نقصها فقط

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج: أن ما لا يمتنع من صغار السباع كشاة وعجل وفصيل وكسير ابل وخيل يجوز التقاطه للحفظ وللتملك فى القرية ونحوها والمفازة زمن أمن ونهب، ويتخير آخذ المأكول للتملك من مفازة بين أمور ثلاثة، فان شاء عرفه وينفق عليه ثم يتملكه بعد التعريف كغيره أو باعه باذن الحاكم ان وجده وان لم يجده باعه استقلالا وحفظ ثمنه وعرف اللقطة التى باعها ثم تملك ثمنها. أو تملكه حالا ثم أكله ان شاء اجماعا. ولا يجوز له أن يأكله قبل أن يتملكه وغرم قيمته يوم تملكه ان ظهر مالكه. وليس له أن يبيع بعضه للانفاق لئلا تستغرق النفقة باقيه

(4)

.

وان كان ما التقطه يسرع فساده كهريسة ورطب لا يتتمر وعنب لا يتزبب تخير بين خصلتين فقط فان شاء باعه باذن الحاكم

ان وجده ولم يخف منه والا استقل به فيما يظهر، وعرفه بعد بيعه لا ثمنه ليتملك الثمن فى الحال وأكله لأنه معرض للهلاك ويتعين فعل الأحظ منهما.

وقيل: ان وجده فى عمران وجب البيع لتيسره وامتنع الأكل نظير ما مر وفرق الأول بأن هذا يفسد قبل وجود مشتر، واذا أكل لزمه تعريف المأكول ان وجده فى عمران لا صحراء.

ولا يجب افراز القيمة المغرومة من ماله، نعم لا بد من افرازها عند تملكها، لأن تملك الدين لا يصح، وان أمكن بقاؤه بعلاج كرطب يمكن تجفيفه ولبن يصير أقطا وجب رعاية الأغبط للمالك فان كانت الغبطة فى بيعه بيع جميعه باذن الحاكم أو كانت الغبطة فى تجفيفه أو استوى الامران، كما بحثه بعض المتأخرين وتبرع به الواجد أو غيره جففه وان لم يتبرع به أحد بيع بعضه بقدر ما يساوى التجفيف لتجفيف الباقى.

ومن أخذ لقطة للحفظ أبدا وهو أهل للالتقاط فهى كدرها ونسلها أمانة بيده، لأنه يحفظها لمالكها فأشبه المودع ومن ثم ضمنها لو قصر كأن ترك تعريفها حيث لم يكن له عذر معتبر فى تركه كأن خشى من ظالم أن يأخذها أو جهل وجوب التعريف

(1)

.

فلو قصد بعد أن أخذها للحفظ أو للتملك

خيانة لم يكن ضامنا بمجرد القصد فى الأصح فان انضم لذلك القصد استعمال أو نقل من محل لآخر ضمن كالمودع فيهما.

والثانى يصير ضامنا بذلك وان أخذ بقصد خيانة فضامن لقصده المقارن لأخذه.

وان أخذ ليعرف ويتملك بعد التعريف فأمانة بيده مدة التعريف وكذا بعدها ما لم يختر التملك فى الأصح كما قبل مدة التعريف.

والثانى وبه قال الامام والغزالى - تصير مضمونة عليه اذا كان عزم التملك مطردا.

ولو أخذه لا بقصد حفظ ولا تملك أو لا بقصد خيانة ولا أمانة، أو بقصد أحدهما ونسيه فأمانة وله تملكها بشرطه اتفاقا، ومعلوم أنه يكون فى الاختصاص أمينا ما لم يتلف بنفسه أو بغيره، فان تلف فلا ضمان

(2)

، وان تلفت اللقطة حسا بأن ماتت أو شرعا بأن أعتقها بعد تملكها غرم مثلها ان كانت مثلية أو قيمتها ان كانت متقومة يوم التملك، لأنه وقت دخولها فى ضمانه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب الشرح الكبير: أنه اذا التقط انسان ما يجوز التقاطه والانتفاع به من غير تعريف - كالكسرة والثمرة والعصا ونحو ذلك - وانتفع به وتلف فلا ضمان فيه

ذكره صاحب المستوعب، وكذلك ما قيمته كقيمة ذلك، لأن النبى صلى الله عليه وسلم رخص فيه ولم يذكر عليه ضمانا

(1)

.

وجاء فى كشاف القناع: أن اللقطة ان كانت مما يمتنع من صغار السباع ولم يكتمه ضمنه ان تلف أو نقص قبل رده كغاصب، لأن التقاطه غير مأذون فيه، وان كتمه وتلف ضمنه الكاتم بقيمته مرتين لربه سواء كان الملتقط اماما أو غير امام.

قال أبو بكر فى التنبيه: ثبت خبر عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال فى الضالة المكتومة غرامتها ومثلها معها

(2)

.

أما ان كانت اللقطة مما لا يمتنع بنفسه من صغار السباع، أو كانت من باقى الأموال كالأثمان والمتاع فان كان الملتقط لا يأمن نفسه عليها لم يجز له أن يأخذها بحال، لما فيه من اضاعتها على ربها فهو كاتلافها، وكما لو نوى تملكها فى الحال أو كتمانها.

فان أخذ اللقطة بنية الخيانة ضمنها ان تلفت ولو تلفت بغير تفريط، لأنه أخذ مال غيره على وجه لا يجوز له أخذه فضمنه كالغاصب.

ومن أخذ اللقطة بنية الأمانة ثم طرأ له قصد الخيانة لم يضمن اللقطة ان تلفت بلا تفريط فى الحول كما لو كان أودعه اياها

(3)

.

ومتى أخذ الملتقط اللقطة ثم ردها الى موضعها ضمنها أو فرط فيها فتلفت ضمنها، لأنها أمانة حصلت فى يده فلزمه حفظها كسائر الأمانات وتركها والتفريط فيها تضييع لها الا أن يكون الملتقط ردها باذن الامام أو نائبه الى موضعها فلا يضمنها، لأن للامام نظرا فى المال الذى لا يعلم مالكه وكذا لو التقطها ودفعها للامام أو نائبه.

ولو كان الملتقط ممتنعا من صغار السباع ورده الى مكانه باذن الامام أو نائبه فانه يبرأ من ضمانها.

وان ضاعت اللقطة من ملتقطها فى حول التعريف بغير تفريط منه فلا ضمان عليه، لأنها أمانة فى يده فلم يضمنها كالوديعة فان ضاعت منه فالتقطها آخر فعلم الثانى أنها ضاعت من الأول فعلى الثانى ردها الى الأول

(4)

.

واللقطة التى أبيح التقاطها ولم تملك به على ثلاثة أضرب.

أحدها: حيوان مأكول كفصيل وشاة ودجاجة فيلزم الملتقط فعل الأحظ لمالكه من أمور ثلاثة.

أكله وعليه قيمته فى الحال لقوله عليه الصلاة والسلام وسئل عن لقطة الشاة: هى لك أو لأخيك أو للذئب. فجعلها له فى الحال، لأنه سوى بينه وبين الذئب، والذئب لا يستأنى بأكلها ولأن فى أكل الحيوان فى الحال اغناء عن الانفاق عليه وحراسته لماليته على صاحبه اذا جاء فانا يأخذ قيمته بكمالها.

والأمر الثانى: بيع الحيوان لأنه اذا جاز أكله فبيعه أولى، واذا باعه حفظ ثمنه لصاحبه وللملتقط أن يتولى ذلك بنفسه ولا يحتاج الى اذن الامام فى الأكل، لظاهر الحديث السابق، ولا يحتاج الى اذن الامام أيضا فى البيع، لأنه اذا جاز أكله بلا اذن فبيعه أولى، ويلزم الملتقط أن يحفظ صفة اللقطة فيما اذا أراد الأكل أو البيع ليتمكن من الرد اذا وصفها ربها.

والأمر الثالث: أن يحفظ الحيوان وينفق عليه من ماله، لما فى ذلك من حفظه على مالكه، ولا يصح أن يتملك الملتقط الحيوان ولو بثمن المثل.

فان ترك الحيوان ولم ينفق عليه حتى تلف ضمنه لأنه مفرط، ويرجع الملتقط بما أنفقه على الحيوان ما لم يتعد بأن التقطه لا ليعرفه أو بنية تملكه فى الحال، ونحوه ان نوى الرجوع على مالكه ان وجده بما أنفق كالوديعة.

الضرب الثانى من اللقطة: ما يخشى فساده بتبقيته كطبيخ وبطيخ وفاكهة وخضروات ونحوها فيلزم الملتقط فعل الأحظ من أكله وعليه قيمته وبيعه ولو بلا اذن حاكم وحفظ ثمنه، لأن فى كل منهما حفظا لماليته على ربه.

ولو ترك الملتقط ما يخشى فساده بلا أكل ولا بيع حتى تلف ضمنه لأنه مفرط، فان استويا فى نظر الملتقط خير بينهما فأيهما فعل جاز له وقيد ما ذكر من البيع والأكل جماعة بعد تعريفه بقدر ما يخاف معه فساده ثم هو بالخيار بين أكله وبيعه الا أن يمكن تجفيف ما يخشى فساده كالعنب فيفعل الملتقط ما يرى الحظ فيه لمالكه من الأكل بقيمته والبيع مع حفظ ثمنه والتجفيف لأنه أمانة بيده وفعل الأحظ فى الأمانة متعين وغرامة التجفيف ان احتيج اليها منه فيبيع الملتقط بعضه فى ذلك، لأنه من مصلحته.

والضرب الثالث سائر الأموال أى ما عدا الضربين المذكورين كالأثمان والمتاع ونحوه ويلزم الملتقط أن يحفظ الجميع من حيوان وغيره لأنه صار أمانة فى يده بالتقاطه

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه من وجد مالا فى قرية أو مدينة أو صحراء أو وجد مالا قد سقط أى مال كان فرض عليه أن يأخذه وأن يشهد عليه عدلا واحدا فأكثر ثم يعرفه فان لم يأت أحد فهى عند تمام السنة من مال الواجد، غنيا كان أو فقيرا يفعل فيه ما شاء ويورث عنه، الا أنه متى قدم من يقيم فيه بينة أو يصف شيئا مما ذكرنا فيصدق ضمنه له ان كان حيا، أو ضمنه له الورثة ان كان الواجد له ميتا، لما روى عن خالد الجهنى قال: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن اللقطة فقال: عرفها سنة فان لم تعترف فاعرف عفاصها ووكاءها، ثم كلها فان جاء صاحبها فأدها اليه.

والضوال من الحيوان لها ثلاثة أحكام.

أما الضأن والمعز فقط كبارها وصغارها توجد بحيث يخاف عليها الذئب أو من يأخذها من الناس، ولا حافظ لها، ولا هى بقرب ماء منها، فهى حلال لمن أخذها، سواء جاء صاحبها أو لم يجئ، وجدها حية أو مذبوحة أو مطبوخة أو مأكولة لا سبيل له عليها.

وأما الابل القوية على الرعى، وورود الماء فلا يحل لأحد أخذها، وانما حكمها أن تترك ولا بد، فمن أخذها ضمنها أن تلفت عنده بأى وجه تلفت، وكان عاصيا بذلك، الا أن يكون شئ من كل ما ذكرنا من لقطة أو ضالة يعرف صاحبها فحكم كل ذلك أن ترد اليه ولا تعريف فى ذلك.

وأما كل ما عدا ما ذكرنا من ابل لا قوة بها على ورود الماء والرعى وسائر البقر والخيل والبغال والحمير والصيود كلها المتملكة والإباق من العبيد والإماء وما أضل صاحبه منها والغنم التى تكون ضوال بحيث لا يخاف عليها الذئب ولا إنسان وغير ذلك كله ففرض أخذه وضمه وتعريفه أبدا، لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال: عرفها سنة ثم اعرف وكاءها وعفاصها ثم استنفق بها فان جاء ربها فأدها اليه فقال: يا رسول الله فضالة الغنم قال: خذها فانما هى لك أو لأخيك أو للذئب قال: يا رسول الله فضالة الابل؟ فغضب عليه السلام حتى احمرت وجنتاه وقال: مالك ولها معها حذاؤها وسقاؤها حتى يلقاها ربها

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب: أن للعبد أن يلتقط ولو بغير اذن سيده، فان تلفت معه بغير تفريط فلا ضمان على السيد ولا على العبد، وان تلفت بتفريط أو جناية وهو مأذون بالالتقاط ضمن السيد ضمان المعاملة، وذلك بأن يسلمه أو يفديه بقدر قيمته، وان لم يكن مأذونا له فالضمان فى

ذمته حتى يعتق، لأنه مأذون له من جهة الشرع

(1)

.

ويجب على الملتقط أن يعرف بها سنة، فان لم يجد مالكها صرفها - اذا كانت دون نصاب - فى فقير من فقراء المسلمين ان أحب، والا بقيت عنده، لأنه لا يجب الدخول فيما عاقبته التضمين أو فى مصلحة ولو زادت على النصاب كمسجد أو منهل بعد اليأس من وجود المالك أو معرفته. وان لم يصرفها بعد التعريف واليأس، بل صرفها قبل اليأس ضمن لبيت المال، لأنه متعد بالصرف قبل ذلك.

وأما الضمان للمالك فهو يضمن مطلقا سواء صرفها قبل اليأس أو بعده

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام: أنه اذا التقط انسان ما وجد فى الحرم وجب عليه أن يعرفها حولا فان لم يأت صاحبها تصدق بها، أو استبقاها أمانة، وليس له أن يتملكها، ولو تصدق بها بعد الحول فكره المالك ففيه قولان.

أرجحهما أنه لا يضمن، لأنها أمانة، وقد دفعها دفعا مشروعا.

وان وجدها فى غير الحرم عرفها حولا ان كانت مما يبقى كالثياب والأمتعة والأثمان، ثم هو مخير بين تملكها وعليه ضمانها، وبين الصدقة بها عن مالكها، ولو حضر المالك فكره الصدقة لزم الملتقط ضمانها اما مثلا واما قيمة وبين ابقائها فى يد الملتقط أمانة لمالكها من غير ضمان، ولو كانت مما لا يبقى كالطعام قومه على نفسه وانتفع به، وان شاء دفعه الى الحاكم ولا ضمان

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن من التقط لقطة فهلكت منه بلا تعد فلا يضمنها والقول قوله فيها مع يمينه

(4)

.

ثم قال واللقطة تحل للغنى والفقير اذا لم يجد صاحبها فلملتقطها أن يأخذها بعد التعريف بلا لزوم تلفظ اكتفاء بقصده فى الحال ونيته أو بقصده حيث الالتقاط أنه ان لم يتبين صاحبها أخذتها، فلو انتفع بها بلا قصد تملك ضمن ما انتفع به.

وقيل ضمن الكل.

وقيل لا تدخل ملكه الا بالتلفظ بادخالها ملكه كسائر العقود

(5)

.

‌

‌حكم استهلاك العين الموهوبة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية ابن عابدين على الدر المختار: أن العين الموهوبة اذا استهلكت لم يصح للواهب أن يرجع فى هبته صرح به أصحاب الفتاوى.

وفى البزازية أنه لو استهلك البعض كان له أن يرجع فى الباقى.

قال قاضيخان: لو أن رجلا وهب ثوبا لرجل ثم اختلسه منه فاستهلكه ضمن الواهب قيمة الثوب للموهوب له، لأن الرجوع فى الهبة لا يصح الا بتراضى الواهب والموهوب له أو بحكم الحاكم

(1)

.

ولو بعث الرجل الى امرأته متاعا هدايا اليها وبعثت له أيضا هدايا عوضا للهبة سواء صرحت بالعوض أولا ثم افترقا بعد الزفاف، وادعى الزوج أنه كان عارية لا هبة، وحلف ثم أراد أن يسترده وأرادت هى كذلك أن تسترد ما بعثت فان لكل منهما أن يسترد ما أعطى اذ لا هبة فلا عوض، فان استهلك أحدهما ما بعثه الآخر اليه ضمنه لأن من استهلك العارية ضمنها

(2)

.

ولو قال أحد الشريكين للآخر وهبتك حصتى من الربح وكان المال قائما لم تصح الهبة لأنها هبة مشاع فيما يحتمل القسمة ولو كان استهلكه الشريك صحت

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى شرح الخرشى أن الواهب اذا أعتق العبد قبل أن يحوزه الموهوب له بطلت الهبة، سواء كان العتق ناجزا أو الى أجل أو كان تدبيرا أو كتابة وسواء علم المعطى بالهبة أو لم يعلم.

وكذا تبطل الهبة اذا استولد الأمة التى وهبها قبل أن يحوزها الموهوب له، ولا قيمة على الواهب للموهوب له على المشهور.

بخلاف ما اذا قتل العبد الهبة شخص فان قيمته تكون للموهوب له، ومثل ذلك لو قتله الواهب فان قيمته يغرمها للموهوب له، لأنه لا يجوز له الرجوع وتلزمه بمجرد القول

(4)

.

ولا تبطل الهبة اذا باعها الواهب قبل أن يعلم بها الموهوب له أو بعد علمه ولم يفرط فى حوزها

(5)

.

واذا اعتق الموهوب له الهبة أو باعها قبل أن يقبضها أو وهبها، فانها تكون ماضية ويعد فعله ذلك حوزا لها اذا أشهد على ذلك وأعلن بما فعله

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى حاشية الشبراملسى على نهاية المحتاج أن الموهوب له اذا أكل الهبة أو أعتقها اعتبر ذلك منه قبضا للموهوب. ما دام ذلك قد سبق بالاذن له من الواهب

(2)

.

أما اذا قبضه بغير اذنه فانه يكون فى ضمانه

(3)

.

وذكر صاحب نهاية المحتاج أنه لا يصح من الأب أن يرجع فى هبته لابنه اذا كان الموهوب قد استهلك ببيعه كله أو بعضه - بالنسبة لما باعه - وكذا بوقفه، وبتخمر عصير ما لم يتخلل، لأن ملك الخل سببه ملك العصير.

وألحق به الأذرعى دبغ جلد الميتة، فلو زرع الحب أو تفرخ البيض امتنع الرجوع كما جزم به ابن المقرى فى روضه تبعا لصاحب الحاوى الصغير وغيره.

ويفرق بينه وبين غيره فى الغصب حيث يرجع المالك فيه، وان تفرخ ونبت بأن

استهلاك الموهوب يسقط به حق الواهب بالكلية واستهلاك المغصوب ونحوه لا يسقط به حق مالكه

(4)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

ذكر صاحب المغنى أنه يشترط لجواز رجوع الأب فى هبة ولده أن تكون باقية فى ملك الأبن، فان خرجت عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو ارث أو غير ذلك لم يكن له الرجوع فيها، لأنه ابطال لملك غير الوالد.

وكذا لا يجوز للوالد أن يرجع فى هبته لولده اذا كانت العين غير باقية فى تصرف الولد، فان استولد الأمة لم يملك الأب الرجوع فيها، لأن الملك فيها لا يجوز نقله الى غير سيدها.

وكذا ان رهن العين أو أفلس وحجر عليه لم يملك الأب أن يرجع فيها لأن فى ذلك ابطالا لحق غير الولد

(5)

.

وان تلف بعض العين أو نقصت قيمتها، لم يمنع الرجوع فيها ولا ضمان على الابن فيما تلف منها، لأنها تتلف على ملكه، وسواء تلف بفعل الابن أو بغير فعله

(6)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أن الهبة اذا فات عينها فلا يجوز لأى من الوالدين أن يرجع فى هبته، ولا رجوع لهما بالغلة ولا بالولد الحادث بعد الهبة، فإن فات البعض وبقى البعض كان لهما أن يرجعا فيما بقى فقط

(1)

.

ثم قال: فان تغيرت الهبة عند الولد حتى يسقط عنها الاسم، أو خرجت عن ملكه أو صارت لا يحل تملكها فلا رجوع للأب فيه، لأنها اذا تغيرت فهى غير ما جعل له النبى صلى الله عليه وسلم أن يرجع فيه، واذا خرجت عن ملكه فلا رجوع له على من لم يجعل له النبى صلى الله عليه وسلم أن يرجع عليه

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب التاج المذهب: أن من شروط الرجوع فى الهبة أن تكون تلك العين باقية لم تستهلك حسا أو حكما، فلو كانت قد استهلكت حسا كالاتلاف أو حكما كالبيع والهبة، ولو رجع الى ملكه وغيرهما من سائر الاستهلاكات المقدم ذكرها فى البيع الفاسد، لم يصح الرجوع لا بمجرد نقص كالذبح وقطع الشجرة وتقطيع الثوب والهزال فانه يصح الرجوع ولا يمنعه وان كان استهلاكا فى البيع فهو هنا مجرد

نقص ما لم يفصل الشجر بعد القطع أو يقطع اللحم فلا رجوع.

ومن الاستهلاك الخلط ولو بمثله كالنقدين بحيث لا يتميز فان تميز وجب التمييز على المتهب بما لا يجحف.

ومثل الهبة فى ذلك الاباحة ان كانت بعوض حيث يمنع الاستهلاك الحكمى الرجوع فيها أما ان كانت الاباحة بلا عوض فلا يمنع الرجوع فيها الا الاستهلاك الحسى

(3)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام أن الهبة اذا قبضت وكان الواهب أجنبيا فان له أن يرجع فيها ما دامت العين باقية، فان تلفت فلا رجوع له فيها

(4)

.

واذا رجع الواهب فى هبته وقد عابت لم يرجع بالارش

(5)

.

واذا صبغ الموهوب له الثوب فان قلنا ان التصرف يمنع من الرجوع فلا رجوع للواهب.

وان قلنا: ان التصرف لا يمنع من الرجوع اذا كان الموهوب له أجنبيا كان الموهوب له شريكا بقيمة الصبغ

(1)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل أنه لو وهب شخص جارية لصبى، ثم اعتقها الواهب قبل أن يبلغ الصبى فان تمسك بها الموهوب له بعد بلوغه فهى له، والا جاز العتق

(2)

.

‌

‌حكم استهلاك العين الموصى بها

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع: أن الوصية تمليك مضاف الى وقت الموت، فيستحق الموصى له ما كان على ملك الموصى عند موته ويصير المضاف الى الوقت كالمنجز عنده، كأنه قال عند الموت لفلان ثلث مالى فيعتبر ما يملكه فى ذلك الوقت لا ما قبله.

فلو أوصى رجل فقال لفلان شاة من غنمى فان الوصية فى هذا تقع يوم موت الموصى ولا تقع يوم أوصى.

فان ولدت الغنم قبل أن يموت الموصى ثم مات الموصى فان للورثة أن يعطوه ان شاءوا

من الأمهات وان شاءوا من الأولاد، لأن الاسم يتناول الكل عند الموت.

فان اختار الورثة أن يعطوه شاة من غنمه ولها ولد قد ولدته بعد موت الموصى، فان ولدها يتبعها وكذلك صوفها ولبنها.

فأما ما ولدت قبل موت الموصى فلا يستحقه الموصى له، لأن الوصية اعتبارها عند الموت، فالحادث قبل الموت يحدث على ملك الورثة وكذلك الصوف المنفصل واللبن المنفصل قبل الموت.

فأما ان كان متصلا بها فهو للموصى له، وان حدث قبل الموت لأنه لا ينفرد عنها بالتمليك.

ولو استهلكت الورثة لبن الشاة أو صوفها وقد حدث بعد الموت فعليهم ضمانه، لأن الموصى له ملكه بملك الأصل فيكون مضمونا بالاتلاف

(3)

.

وذكر فى الأصل.

ولو أوصى الحربى فى دار الحرب بوصية ثم أسلم أهل الدار أو صاروا أهل ذمة ثم اختصما الى فى تلك الوصية، فان كانت قائمة بعينها أجزتها وان

كانت قد استهلكت قبل الاسلام أبطلتها، لأن الحربى من أهل التمليك، ألا يرى أنه من أهل سائر التمليكات كالبيع ونحوه، فكانت وصية جائزة فى نفسها، الا أنه ليس لفا ولاية اجراء أحكام الاسلام وتنفيذها فى دارهم، فاذا أسلموا أو صاروا ذمة قدرنا على التنفيذ فنفذها ما دام الموصى به قائما.

فأما اذا صار مستهلكا أبطلنا الوصية وألحقناها بالعدم، لأن أهل الحرب اذا أسلموا أو صاروا ذمة لا يؤاخذون بما استهلك بعضهم على بعض وبما اغتصب بعضهم من بعض بل يبطل ذلك كذا هذا

(1)

.

وجاء فى الفتاوى الهندية: أنه لو أوصى رجل بأن يتصدق بثلث ماله فغصب رجل المال من الوصى واستهلكه فأراد الوصى أن يجعل المال صدقة على الغاصب والغاصب معسر. قال أبو القاسم:

يجوز ذلك

(2)

.

قال أبو القاسم: ولو استهلك الوصى مال اليتيم يخرج من الوصاية ويجعل غيره وصيا فيدفع الضمان اليه ثم يقبض منه الوصى.

وعن أبى نصر الدبوسى رحمه الله اذا باع وصى القاضى ميراثا لليتيم وقبض الثمن وصرفه الى حاجة نفسه، ثم ان الوصى

ينفق على اليتيم ويطعمه مع سائر عياله على قدر الدين الذى لليتيم عليه قال هذه كبيرة لا يحل لأنه استهلك مال اليتيم فلا يسقط عنه الدين بهذا الاطعام

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى مواهب الجليل: أن الموصى ان باع الموصى به أو كاتبه أو حصده ان كان زرعا - بطلت وصيته.

قال فى التوضيح يعنى أن من أوصى بزرع فحصده ودرسه وكاله وأدخله بيته فذلك رجوع، لأنه أبطل اسم الزرع ونقله الى اسم القمح

(4)

.

وجاء فى المدونة أنه لو قال رجل دارى لفلان مثلا ثم قال بعد ذلك: دارى لفلان - يقصد رجلا آخر - والدار التى أوصى بها هى دار واحدة، فان ذلك القول الثانى لا يكون نقضا لقوله الأول، وانما تكون الدار بينهما نصفين

(5)

.

أما ان قال الرجل: العبد الذى أوصيت به لفلان هو وصية لفلان - لرجل آخر - كان ذلك منه نقضا للوصية الأولى

(6)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الأم أنه اذا أوصى رجل بعبد بعينه لرجل، ثم أوصى بذلك العبد بعينه لرجل آخر فالعبد بينهما نصفان.

ولو قال: العبد الذى أوصيت به لفلان هو لفلان، أو قال: قد أوصيت لفلان بالعبد الذى أوصيت به لفلان كان هذا ردا للوصية الأولى وكانت وصيته للآخر منهما.

ولو أوصى لرجل بعبد، ثم أوصى أن يباع ذلك العبد كان هذا دليلا على ابطال وصيته به، وذلك لأن البيع والوصية لا يجتمعان فى عبد.

وكذلك لو أوصى لرجل بعبد ثم أوصى بعتقه أو أخذ مالا منه وعتقه كان هذا كله ابطالا للوصية به للأول.

ولو أوصى لرجل بعبد ثم باعه أو كاتبه أو دبره أو وهبه كان هذا كله ابطالا للوصية فيه.

ولو أوصى به لرجل ثم أذن له فى التجارة أو بعثه تاجرا الى بلد لم يكن شئ من هذا رجوعا فى الوصية.

ولو كان الموصى به طعاما فباعه أو وهبه أو أكله أو كان حنطة فطحنها أو دقيقا فعجنه أو خبزه أو حنطة فجعلها سويقا كان هذا كله كنقض الوصية.

ولو أوصى له بما فى هذا البيت من الحنطة ثم خلطها بحنطة غيرها كان هذا ابطالا للوصية.

ولو أوصى له مما فى البيت بمكيلة حنطة ثم خلطها بحنطة مثلها لم يكن هذا ابطالا للوصية وكانت له المكيلة التى أوصى بها له

(1)

.

واذا قال الموصى أعطوا فلانا كلبا من كلابى وكانت له كلاب كانت الوصية جائزة، لأن الموصى له يملكه بغير ثمن وان استهلكه الورثة ولم يعطوه اياه أو غيرهم لم يكن له ثمن يأخذه، لأنه لا ثمن للكلب

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: أنه اذا كانت الوصية لزيد مثلا بأمة فوطئها الوارث للموصى قبل أن يقبل الموصى له، وأولدها صارت أم ولد له بمجرد الاحبال، لأنها ولدت من مالكها، ولا مهر عليه، وولده لا تلزمه قيمته، لأنه من مالك، وعلى الواطئ قيمتها للموصى له أن قبلها بعد ذلك كما لو أتلفها.

وانما وجب له قيمتها باتلافها قبل دخولها فى ملكه بالقبول اذا قبلها بعد ذلك لثبوت حق التملك له فيها بموت الموصى.

ولا يعترض على هذا بأن الوارث لا يصح اعتاقه فكان لازما ان لا يصح استيلاده، لأن الاستيلاد أقوى، ولذلك صح الاستيلاد من المجنون والشريك المعسر وان لم يصح اعتاقهما.

وان وطئ الأمة الموصى له بها بعد موت الموصى كان ذلك قبولا، لأنه انما يباح فى الملك فتعاطيه دليل اختيار الملك كالهبة فيثبت له الملك به

(1)

.

وان باع الموصى ما أوصى به أو وهبه أو تصدق به فرجوع منه فى وصيته، لأنه ازالة ملك وهو ينافى الوصية، وكذا لو رهنه أو أكله أو أطعمه أو أتلفه أو أوجبه فى بيع أو هبة ولم يقبل المبتاع أو المتهب فيهما فرجوع.

ومثله ما اذا عرضه الموصى لبيع أو رهن أو وصى ببيعه أو وصى بعتقه أو هبته أو أصدقه لامرأة نكحها لنفسه أو لغيره أو جعله عوضا فى خلع أو صلح أو جعالة أو عتق ونحوها أو جعله أجرة

فى اجارة فرجوع لما فيه من ازالة ملكه عنه.

وكذلك اذا كان الموصى به قطنا فحشى به فراشا أو كان مسامير فسمر بها بابا أو كاتب العبد الموصى به أو دبره أو خلطه بغيره على وجه لا يتميز كزيت بزيت أو شيرج أو كان الموصى به صبرة فخلطها بغيرها على وجه لا تتميز فرجوع كذلك

(2)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى أنه يصح للموصى أن يستهلك الموصى به أو بعضه بالبيع أو بالهبة كما يصح له أن يستهلكه بالأكل واذا كان الموصى به لا ينفذ لمن أوصى له بها أو فيما أوصى به ساعة موت الموصى مثل أن يوصى بنفقة على انسان مدة مسماة أو بعتق عبد بعد أن يخدم فلانا مدة مسماة قلت أو كثرت أو بحمل بستانه فى المستأنف أو بغلة داره وما أشبه ذلك، فهذا كله باطل لا ينفذ منه شئ

(3)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج المذهب: أنه اذا أوصى بمعين - نحو شاتى الفلانية، أو فرسى الفلانى - فهو لعينه ان بقيت، ولم تكن قد تلفت بأى وجه، فان تلفت قبل موت الموصى فبفعله أو أمره يكون رجوعا،

وسواء كان استهلاكه لها حسا أم حكما.

أما اذا كان المستهلك غيره بدون أمره فلا تبطل الوصية الا اذا كان الاستهلاك حسا، فان كان حكما سلمه على صفته وأرش النقص.

قال العلامة المحقق القاضى عبد الله ابن أحمد المجاهد رحمه الله تعالى:

وان كان الاستهلاك بعد موته وجب الضمان وان لم يقبضه الورثة مع التمكن من التسليم، أو الوصى مع القبض ان فرط أو كان أجيرا مشتركا ومع عدم الجناية والتفريط والتمكن لا ضمان على الكل.

وبطلت الوصية، ومع البقاء يجب تسليمه بعينه ولو نقدا. قلت ووجوب ايصال العين الموصى بها الى الموصى له على الوصى أو الوارث على الفور لأن الواجبات على الفور، فلذا لزم الضمان

(1)

.

وجاء فى البحر الزخار: أنه لو أوصى رجل برطب ثم جزه أو لحم ثم طبخه فوجهان.

قال الامام يحيى: أصحهما ليس هذا منه برجوع اذ هو ليس باستهلاك، أما ان أوصى بقطن ثم غزله أو أوصى بغزل ثم نسجه كان ذلك رجوعا اذ هو

استهلاك فان حشا القطن فى فراشه فوجهان.

قال الامام يحيى أصحهما أنه ليس باستهلاك فان أوصى بشاة فذبحها فرجوع، أو أوصى بثوب فلبسه لم يكن رجوعا، فان قطعه قميصا أو أوصى بخشبة فشقها بابا فوجهان.

قال الامام يحيى: أصحهما أنه رجوع.

وان أوصى بدار فهدمها فرجوع، اذ أزال الاسم وان انهدمت بنفسها حتى زال عنها اسم الدار حتى صارت عرصة بطلت الوصية لزوال الاسم.

قلت: انما يستقيم هذا حيث أوصى بدار من دوره ثم هدمها جميعا، أو انهدمت لا المعينة اذ الهدم نقصان فقط لا استهلاك فان أوصى بدار فبنى عليها فرجوع، اذ يراد للبناء لا بأرض فزرعها كدار فسكنها، فان غرسها فكالبناء ولو رهنها أو عرضها للبيع فرجوع

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: أن الموصى يصح له أن يبيع العين الموصى بها - وان لم يقبضها - وان يرهنها مع الاقباض قطعا وبدونه على الأقوى، ومثله ما لو وهبها أو أوصى بها لغير من أوصى بها له أولا.

وكذا لو فعل ما يبطل الاسم، مثل طحن الطعام أو عجن الدقيق أو غزل القطن أو نسج مغزوله، أو خلطه بالأجود بحيث لا يتميز ويعتبر فى كل ذلك راجعا فى وصيته

(1)

.

وجاء فى شرائع الاسلام: أن الوصى أمين لا يضمن ما يتلف الا اذا كان عن مخالفته لشرط الوصية أو تفريط.

ولو كان للوصى دين على الميت جاز أن يستوفى مما فى يده من غير اذن حاكم اذا لم يكن له حجة.

وقيل: يجوز مطلقا

(2)

.

واذا أوصى لشخص بدار فانهدمت الدار، وصارت براحا، ثم مات الموصى بطلت الوصية، لأنها خرجت عن اسم الدار وفيه تردد

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: أن تغيير الموصى به عن ذاته رجوع من الموصى فى وصيته، كما لو أوصى بصوف. أو قطن، أو كتان، أو شعر، أو وبر فعمله ثيابا، أو أوصى بحب فطحنه، أو بسبيكة فسكت دنانير أو دراهم، أو جعلت سوارا أو

قرطا أو طوقا أو خلخالا أو نحو ذلك، أو جعل الدراهم أو الدنانير شيئا من ذلك، أو جعل الحلى شيئا من ذلك وانما اعتبر هذا التغيير رجوعا لعدم بقاء الاسم الذى وقع به الايصاء.

وقيل: لا يعد التغيير رجوعا ما دامت عين الموصى به موجودة ولو غير شكله فجميع تلك التغييرات المذكورة ليست رجوعا.

وان أوصى بثوب أو غيره ثم صبغه أو أوصى بجلد ثم دبغه أو دبغه وصبغه أيضا لم يكن شئ من ذلك رجوعا على القول الأخير. بل ليس الصبغ والدبغ تغييرا فى الذات بل فى الصفة واللون والتغيير الذى عده رجوعا هو تغيير نفس الذات.

وكذا يعتبر رجوعا فى الوصية نقل غرس أو شجر أو نقض دار، أو نقض حائط أو حمام أو بيت أو غير ذلك

(4)

.

وكذا اذا أخرج الشئ الموصى به من ملكه يكون رجوعا منه عن وصيته كأن يتصدق به أو يصدقه أو يهبه أو يهديه أو يعتقه، أو يدبره أو يكاتبه أو يقتله، لأن ذلك فى العبد أشد من اتلافه بالاخراج من الملك

(5)

.

واذا لم ينفذ الوارث الوصية حتى تلف المال كان عليه الضمان ان لم يشتغل عن الانفاذ بدفن الموصى، أو بمقدمة من مقدمات الدفن كغسله وكفنه، وأما ان اشتغل بالدفن أو نحو ذلك فهلك المال بلا تضييع فلا ضمان عليه.

وكذا لو كان للميت خليفة بيده مال الميت جعله الميت أو الورثة للانفاذ بيده فتلف فلا ضمان على الوارث، بل يكون الضمان على الخليفة ان كان بيده وضيع الانفاذ. أما ان كان للميت خليفة لم يجعل المال بيده فلم يجعله الورثة بيده حتى تلف ضمنوا وعصى الخليفة ان لم يطالبهم ان علموا بالوصية وان علم بها دونهم عصى بعدم الطلب وضمن ان تلف

(1)

.

ويضمن الخليفة الموصى به ان ضيع انفاذ الوصية حتى مات الشهود وجحدها الوارث، وان ضيع حتى لا يصل الى انفاذها بعارض له فى ذاته كجنون، وهرم لا يطيق به الانفاذ لضعف عقله وبدنه ضمن وأنفذ الوصية

(2)

.

‌

‌حكم استهلاك العين المصالح عليها

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع أنه ان كان ما وقع الصلح على منفعته قد هلك فلا يخلوا اما أن يكون حيوانا كالعبد والدابة - أو غير حيوان كالدار والبيت. فان كان حيوانا فهو لا يخلو من أحد أمرين، اما أن يكون قد هلك بنفسه، أو أن يكون قد هلك باستهلاك فان هلك بنفسه بطل الصلح اجماعا، وان هلك باستهلاك فلا يخلو من ثلاثة أوجه فهو اما أن يستهلكه أجنبى، أو أن يستهلكه المدعى عليه، أو أن يستهلكه المدعى.

فان استهلكه أجنبى بطل الصلح عند محمد، لأن الصلح على المنفعة بمنزلة الاجارة، لأن الاجارة تمليك المنفعة بعوض وقد وجد، ولهذا ملك اجارة العبد من غيره بمنزلة المستأجر فى باب الاجارة، والاجارة تبطل بهلاك المستأجر سواء هلك بنفسه أو باستهلاك.

وقال أبو يوسف: لا يبطل الصلح ان استهلك أجنبى المصالح على منفعته ولكن للمدعى الخيار ان شاء نقض الصلح وان شاء اشترى له بقيمته عبدا يخدمه الى المدة المضروبة، لان هذا صلح فيه معنى الاجارة،

وكما أن معنى المعاوضة لازم فى الاجارة فمعنى استيفاء عين الحق أصل فى الصلح فيجب اعتبارهما جميعا ما أمكن ومعلوم أنه لا يمكن استيفاء الحق من المنفعة، لأنها ليست من جنس المدعى فيجب تحقق معنى الاستيفاء من محل المنفعة - وهو الرقبة - ولا يمكن ذلك الا بعد ثبوت الملك له فيها، فتجعل كأنها ملكه فى حق استيفاء حقه منها، وبعد القتل ان تعذر الاستيفاء من عينها يمكن من بدلها فكان له أن يستوفى من البدل بأن يشترى له عبدا فيخدمه الى المدة المشروطة، وله حق النقض أيضا لتعذر محل الاستيفاء.

وان استهلكه المدعى عليه بأن قتله أو كان عبدا فأعتقه يبطل الصلح أيضا.

وقيل هذا قول محمد.

فأما على أصل أبى يوسف فلا يبطل وتلزمه القيمة ليشترى له بها عبدا آخر يخدمه الى المدة المشروطة كما اذا قتله أجنبى، وكالراهن اذا قتل العبد المرهون أو أعتقه وهذا لأن رقبة العبد وان كانت مملوكة للمدعى عليه لكنها مشغولة بحق الغير - وهو المدعى - لتعلق حقه بها فتجب رعايتهما جميعا بتنفيذ العتق ويضمن القيمة كما فى الرهن.

وكذا لو استهلكه المدعى بطل الصلح عند محمد.

وعند أبى يوسف لا يبطل وتؤخذ من المدعى قيمة العبد ويشترى عبدا آخر يخدمه. وهل يثبت الخيار للمدعى فى نقض الصلح على مذهبه؟ فيه نظر - هذا اذا كان الصلح على منافع الحيوان.

فأما اذا كان الصلح على سكنى بيت فهلك بنفسه بأن انهدم، أو باستهلاك بأن هدمه غيره لا يبطل الصلح، ولكن لصاحب السكنى وهو المدعى الخيار ان شاء بناه صاحب البيت بيتا آخر يسكنه الى المدة المضروبة وان شاء نقض الصلح ولا يتعذر هنا خلاف محمد، لأن اجارة العبد تبطل بموته بالاجماع واجارة الدار لا تبطل بانهدامها ولصاحب الدار أن يبنيها مرة أخرى فى بعض اشارات الروايات عن أصحابنا على ما مر فى الاجارات

(1)

.

وجاء فى حاشية الشلبى على تبيين الحقائق: أنه لو تصالحا على مائة درهم على أن يقر له بالسرقة ففعل ذلك فان كانت العروض قائمة بعينها فالصلح جائز وان كانت مستهلكة فالصلح باطل، هذا لفظ محمد فى الأصل فى باب دعوى الجراحات والحدود.

وتفسيره ما قال شيخ الاسلام علاء الدين الاسبيجابى فى باب الصلح فى دعوى القصاص والحد من شرح

الكافى، فان كانت العروض قائمة بعينها جاز، لأنه يكون بيعا لذلك العرض فى زعمه بمائة درهم وان كانت مستهلكة لم يجز لأنه يكون بيع الدراهم بدراهم أقل منه أو أكثر

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الأم: أنه لو كان الصلح على خدمة عبد بعينه سنة فباعه المولى كان للمشترى الخيار ان شاء أن يجيز البيع ويكون لهذا الملك ولهذا الخدمة فعل، وان شاء أن يرد البيع رده. وبه نأخذ.

وفيه قول ثان وهو أن البيع منتقض، لأنه محول بينه وبينه.

ولو كانت المسئلة بحالها فأعتقه السيد كان العتق جائزا وكانت الخدمة عليه الى منتهى السنة يرجع بها على السيد، لأن الاجارة بيع من البيوع عندنا، لا ننقضه ما دام المستأجر سالما

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع: أنه ان كان الصلح عن نقد أو عرض بمنفعة كسكنى دار وخدمة عبد مدة معلومة أو صالحه عن ذلك على أن يعمل له عملا

معلوما كخياطة ثوب وبناء حائط فهو اجارة - لأنها بيع المنافع - تبطل بتلف الدار، وموت العبد، لا عتقه أو بيعه، أو هبته كسائر الاجارات فان كان التلف قبل استيفاء شئ من المنفعة انفسخت ورجع بما صالح عنه من دين أو عين. وان كان التلف بعد استيفاء بعض المنفعة انفسخت فيما بقى ورجع بقسط ما بقى من المدة

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: أن العين المصالح عليها ان استحق بعضها أو كلها بطلت المصالحة وعاد على حقه، لأنه انما ترك حقه بشئ لم يصح له. والا فهو على حقه، ومثله ما لو صالح من سلعة بعينها بسكنى دار أو خدمة عبد فمات العبد وانهدمت الدار أو استحقا بطل الصلح وعاد على حقه

(4)

.

‌

‌حكم استهلاك من فيه رق للأموال

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع أنه لو استهلك المولى شيئا من كسب المكاتب فهو دين عليه، لأن المكاتب أحق بكسبه

من المولى فكان فى مكاسبه كالحر وكذا ما استهلك المكاتب من مال المولى

(1)

.

وذكر ابن عابدين أن المكاتب ليس له أن يتزوج بغير اذن مولاه، ولا أن يتسرى، وكذا ليس له أن يهب ولو بعوض ولا أن يتصدق الا بشئ يسير حتى لا يجوز له أن يعطى فقيرا درهما ولا أن يكسيه ثوبا وكذا لا يجوز له أن يهدى الا شيئا قليلا من المأكول، وله أن يدعو الى الطعام

(2)

. وله أن يزوج.

وذكر صاحب البدائع أنه لو استهلك العبد لرجل مالا يخاطب المولى بالبيع أو الفداء، ويرجع على الغاصب بالأقل من قيمته وبما اداه عنه من الدين لأن على المالك للعبد أن يضمن ما يتلفه عبده اذ الملك له

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى المدونة: أن ما استهلكت أم الولد من الأموال وما جنت يكون ذلك على سيدها فان كان ما استهلكت أم الولد من الأموال أكثر من قيمتها لم يلزم السيد الا قيمتها، لأنها لو كانت أمة انما كان على السيد ان يسلمها فاذا أخرج قيمتها فكأنه قد

أسلمها قلت وليس عليها شئ من الفضل اذا عتقت، لأنها لو كانت أمة قد أسلمت فلا شئ عليها من الفضل وما استهلكت أم الولد من الأموال غصبته أو اختلسته يكون فى رقبتها على السيد يقال له أخرج قيمتها الا أن يكون ذلك أقل من قيمتها فيخرج الأقل وهذا وجنايتها عند مالك سواء

(4)

.

وما استهلك العبد من الأموال فهو فى رقبته، والمدبر بمنزلته الا أن ذلك يكون فى خدمته، لأن استهلاك الأموال عند الامام مالك والجنايات سواء.

وعلى ذلك فما استهلكه المدبر من الأموال أو جنى سواء. فاذا جنى المدبر أو استهلك مالا قيل لسيده ادفع اليهم جنايتهم وما استهلك من أموالهم أو ادفع اليهم خدمته فتكون جنايتهم وما استهلك من أموالهم فى خدمته يتحاصون فى ذلك، فاذا مات السيد فان حمله الثلث عتق وكان ما بقى لهم عليه دينا يتبعونه به، وان لم يحمله الثلث قضت (أى قسمت) الجنايات.

وما استهلك من الأموال على الذى عتق منه وعلى الذى بقى منه فى الرق، فما أصاب العتق من ذلك اتبعوا به العبد، وما أصاب الرق من ذلك خير الورثة بين أن يسلموا ما رق من العبد فى الذى أصاب حصة الرق

من الجنايات وما استهلك من الأموال، وفى أن يدفعوا اليهم قدر ما أصاب الرق من ذلك ان كان نصفا فنصف، وان كان ثلثا فثلث

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى الأم أنه يجوز للمكاتب فى ماله ما كان على النظر وغير الاستهلاك لماله، ولا يجوز له ما كان استهلاكا لماله، فلو وهب درهما من ماله كان مردودا ولو اشترى شيئا بما يتغابن الناس بمثله كان مردودا أو باع شيئا من ماله بما يتغلبن الناس بمثله كان مردودا.

وكذلك لو جنيت عليه جناية فعفا عن الجناية على غير مال كان عفوه باطلا، لأن ذلك اهلاك منه لماله.

واذا تحمل عن الرجل بحمالة وضمن عن آخر كان ذلك باطلا، لأن هذا تطوع بشئ يلزمه نفسه فى ماله فهو مثل الهبة يهبها.

وليس للمكاتب أن يشترى أحدا يعتق عليه لو كان حرا سواء كان ولدا أو والدا ومتى اشتراهم كان الشراء فيهم مفسوخا لأنه ليس له بيعهم واذا اشترى ما ليس له بيعه فليس له بشراء نظر انما هو اتلاف لأثمانهم وعلى ذلك فهم لا يعتقون عليه لأنه لا يملكهم بالشراء الفاسد

(2)

.

ولا يجوز للمكاتب أن يتصدق بقليل ولا بكثير من ماله ولا أن يكفر كفارة يمين ولا كفارة ظهار ولا قتل ولا شيئا من الكفارات فى الحج لو أذن له فيه سيده أو غير ذلك من ماله، ولا يكفر ذلك كله الا بالصوم ما كان مكاتبا، فان أخر ذلك حتى يعتق جاز له أن يكفر من ماله، لأنه حينئذ مالك لماله والكفارات خلاف جنايته، لأن الكفارات تكون صياما فلا يكون له أن يخرج من ماله شيئا وغيره يجزيه.

أما الجنايات وما استهلك للآدميين فلا يكون فيه الا مال بكل حال

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى والشرح الكبير

(4)

: أن المكاتب محجور عليه فى ماله، فليس له استهلاكه ولا هبته، لأن حق سيده لم ينقطع عنه، لأنه قد يعجز فيعود اليه، ولأن القصد من الكتابة تحصيل العتق بالأداء، وهبة ماله تفوت ذلك وان أذن فيه سيده جاز.

وعلى ذلك فان المكاتب اذا لزمته كفارة ظهار أو جماع فى رمضان أو قتل أو كفارة يمين لم يكن له أن يكفر بالمال لأنه عبد، ولأنه فى حكم المعسر بدليل أنه لا تلزمه زكاة ولا نفقة قريب، وأن أذن له السيد فى أن يكفر بالمال جاز لأنه بمنزلة التبرع ولأن المنع لحقه وقد أذن فيه

(5)

.

وليس له شراء ذوى رحمه الا بأذن سيده، لأنه تصرف يؤدى الى اتلاف ماله، لأنه يخرج من ماله ما يجوز التصرف فيه فى مقابلة ما لا يجوز له التصرف

(1)

فيه.

وليس له التسرى بغير اذن سيده لأن ملكه غير تام وعلى السيد فيه ضرر، لأنه ربما أحبلها والحبل مخوف فى بنات آدم وربما تلفت وربما ولدت فصارت أم ولد فيمتنع عليه بيعها فى أداء كتابتها.

فأما ان أذن له سيده فى التسرى فانه يجوز

(2)

له.

وكذلك ليس للمكاتب أن يزوج عبيده واماءه بغير اذن سيده، لأن على السيد فيه ضررا فهو ان زوج العبد لزمته نفقة امرأته ومهرها وشغله بحقوق النكاح ونقص قيمته وان زوج الأمة ملك الزوج بضعها ونقصت قيمتها وقلت الرغبات فيها وربما امتنع بيعها بالكلية وليس ذلك من جهات المكاتب فربما عجزه ذلك عن أداء نجومه كما نه ليس له أن يعتق رقيقه الا باذن سيده لأنه تبرع بماله بغير اذن سيده فكان باطلا

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى: أنه يجوز للمكاتب أن يكاتب أو يعتق، لأن الله سبحانه

وتعالى لم يخص مكاتبا من غيره فى صحة تصرفاته المالية

(4)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار: أن المكاتب لا يصح له أن يخرج شيئا مما فى يده أو منافع ما فى يده الا فى مقابلة عوض هو مال، لأن هذا يكون تصرفا، أما ان أخرج شيئا من ذلك لا فى مقابلة عوض فانه يكون تبرعا فلا يصح أن ينكح وان فعل كان موقوفا على اجازة سيده، ولا يصح أن يعتق الا بمال كتابة أو شرطا، وأما عقدا فلا يصح للحظر اذ يعتق بالقبول

(5)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: أن المكاتب بنوعيه ليس له أن يتصرف فى ماله ببيع ينافى الاكتساب كالبيع نسيئة بغير رهن ولا ضمين أو محاباة أو بغبن أما مطلق البيع فان له التصرف بالبيع والشراء وغيرهما من أنواع التكسب التى لا خطر فيها ولا تبرع، ولا يجوز له أن يهب ولا أن يعتق - ومن ذلك شراء من يعتق عليه - ولا أن يقرض الا باذن المولى، فلو أذن له فى ذلك كله جاز لأن

الحق لهما بخلاف ما اذا كانت الهبة تستلزم عوضا زائدا عن الموهوب فلا يمنع للغبطة

(1)

.

‌

‌حكم استهلاك العين المغصوبة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تبيين الحقائق أن العين المغصوبة اذا تغيرت بفعل الغاصب بحيث لا يمكن تمييزها أصلا أو لا يمكن تمييزها الا بحرج زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له أن ينتفع بها حتى يؤدى بدلها

(2)

فلو هلك فى يده أو استهلك صورة ومعنى أو معنى لا صورة سقط حق استرداده وثبت الضمان على الغاصب، لأن الهالك لا يحتمل الرد.

فلو أن شخصا غصب حنطة فزرعها أو نواة فغرسها حتى نبتت أو باقلة فغرسها حتى صارت شجرة أو غصب بيضة فحضنها حتى صارت دجاجة، أو قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو ثوبا فقطعه أو خاطه قميصا أو لحما فشواه أو طبخه أو شاة فذبحها وشواها،

أو حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه أو حديدا فضربه سيفا أو نحاسا فعمله آنية أو نحو ذلك زال ملك المغصوب منه عنها وضمن الغاصب المثل أو القيمة، لأن فعل الغاصب فى هذه المواضع وقع استهلاكا للمغصوب اما صورة ومعنى أو معنى لا صورة فيزول ملك المالك عنه وتبطل ولاية الاسترداد كما اذا استهلكه حقيقة، ودلالة تحقق الاستهلاك أن المغصوب قد تبدل وصار شيئا آخر بتخليق الله تعالى وايجاده، لأنه لم تبق صورته ولا معناه الموضوع له فى بعض المواضع ولا اسمه وقيام الأعيان انما يكون بقيام صورها ومعانيها المطلوبة منها وفى بعضها ان بقيت الصورة فقد فات معناه الموضوع له المطلوب منه عادة فكان فعله استهلاكا للمغصوب صورة ومعنى أو معنى.

ومن ثم يبطل حق المالك فى الاسترداد اذ الهالك لا يحتمل الرد كالهالك الحقيقى.

واذا حصل الاستهلاك فانه يزول ملك المالك لأن الملك لا يبقى فى الهالك فتنقطع ولاية الاسترداد ضرورة

(3)

.

هذا كله اذا كان المغصوب غير ذهب ولا فضة أما ان كان ذهبا أو فضة فان الغاصب لا يملكه اذا اتخذه أوانى أو ضربه دنانير أو دراهم، فلا ينقطع حق المالك عنها، وله أن يسترده ولا يعطيه شيئا

فى مقابل الصياغة قال بهذا الامام أبو حنيفه رحمه الله تعالى، لأن العين باقية من كل وجه ولم يطرا عليها استهلاك بأى وجه من الوجوه التى سبق الاشارة اليها.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا سبيل للمالك على ذلك ويملكها الغاصب بضربها دنانير أو دراهم أو أوانى، وعلى الغاصب مثل ما غصب، لأن صنع الغاصب وقع استهلاكا، لأن المغصوب بالصياغة صار شيئا آخر وفوت بذلك على المالك بعض مقاصده.

أما اذا سبكه ولم يصغه أو جعله مربعا أو مطولا أو مدورا فانه لا يعتبر استهلاكا له باجماع الأئمة.

ومن ثم فان لمالكه الحق فى أن يسترده ولا شئ عليه

(1)

.

ولو كان المغصوب صفرا أو نحاسا أو حديدا فضربه الغاصب آنية نظر فان كان يباع وزنا فهو على الخلاف الذى ذكر فى مسألة الذهب والفضة لأنه لم يخرج بالضرب والصناعة عن حد الوزن وان كان يباع عددا فانه يكون استهلاكا له لأنه خرج عن كونه

(2)

موزونا.

ومن ثم فليس لمالكه أن يسترده بلا خلاف.

ولو كان المغصوب لبنا أو آجرا أو ساجة فأدخلها الغاصب فى بنائه فانه يعتبر استهلاكا، لأن المغصوب بالادخال فى البناء والتركيب صار شيئا آخر غير الأول لاختلاف المنفعة اذ المطلوب من المركب يختلف عن المطلوب من المفرد فصار تبعا له فكان الادخال اهلاكا معنى فيوجب زوال ملك المغصوب منه، ويصير ملكا للغاصب.

وذكر الكرخى رحمه الله تعالى أن حكم مسألة الساجة اذا كان الغاصب قد بنى فى حوالى الساجة لا على الساجة نفسها أما اذا بنى على نفس الساحة فانه لا يبطل ملك المالك. بل ينقض البناء وهذا القول اختاره الفقيه أبو جعفر الهندوانى، لأن البناء اذا لم يكن على نفس الساجة لم يكن الغاصب متعديا بالبناء لينقض ازالة للتعدى، واذا كان البناء عليها كان متعديا على الساجة فيزال تعديه بالنقض.

والصحيح أن المسألة فيها خلاف.

ولو غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه أو شاة فذبحها ولم يشوها ولا طبخها فلا ينقطع حق المالك اذ الذبح ليس باستهلاك، بل هو تنقيص وتعييب فلا يوجب زوال الملك بل يوجب الخيار للمالك، فيخير بين تضمين

جميع قيمته ويترك له وبين تضمين نقصانه وأخذه

(1)

.

وقيد خرق الثوب الذى يوجب التخيير بكونه فاحشا أما اذا كان الخرق يسيرا فان عليه ضمان نقصانه - يعنى مع استرداد عينه - وليس للمالك غير ذلك لأن العين قائمة من كل وجه وانما دخله عيب فنقص لذلك فكان له أن يضمنه النقصان

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل للحطاب ان مالكا رحمه الله تعالى قال: من غصب لرجل طعاما أو اداما فاستهلكه فعليه مثله بموضع غصبه منه، فان لم يجد هناك مثلا لزمه أن يأتى بمثله الا ان يصطلحا على أمر فانه يجوز.

وان لقيه رب المال المغصوب بغير البلد الذى غصب فيه لم يقض عليه فيه هناك بمثله ولا قيمته وانما له عليه مثله بموضع غصبه فيه

(3)

.

وقال ابن يونس: لو غصبه سويقا فلته فانما يجب عليه مثله، ولا يجوز أن يتراضيا على أن يأخذه ويعطيه مالته به، لأنه يترتب على ذلك تفاضل بين الطعامين. ومثل

ذلك ما لو غصب الفضة ثم ضربها دراهم أو صاغها فانه لا يجوز لربها أن يأخذها ويعطيه اجرته للتفاضل بينهما.

وروى عن المدونة أن مالكا رحمه الله تعالى قال: ان عمل الغاصب من الخشبة بابا أو غصب ترابا يعمل منه بلاطا، أو غصب حنطة فزرعها وحصد منها حبا كثيرا أو غصب سويقا ثم لته بسمن أو غصب فضة فصاغها حليا أو ضربها دراهم فعليه فى هذا كله مثل ما غصب فى صفته ووزنه وكيله أو القيمة فيما لا يكال ولا يوزن وذكر المازرى ان ابن القاسم قال: من غصب قمحا فطحنه وجب عليه رد مثله ولا يمكن رب القمح من أخذ الدقيق خلافا لأشهب أما ان طحن القمح سويقا ولته فقد اتفقا على أنه ليس لرب القمح أن يأخذه.

قال أشهب: ولو أن شخصا غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة له فخرج منها دجاجة فعليه بيضة مثلها خلافا لسحنون لا ما باض أو حضن.

ولو غصب دجاجة فباضت عنده فحضنت بيضها فما خرج من الفراريج فلربها أن يأخذها معها كالولادة

(4)

أما اذا كان المغصوب عروضا أو رقيقا أو حيوانا وقد استهلكه فله قيمة ذلك

ببلد الغصب يوم الغصب يأخذه بتلك القيمة اينما لقيه من البلدان ان نقصت القيمة فى غير البلد أو زادت.

وجاء فى الموازية أن من غصب غزلا فنسجه فعليه قيمة الغزل.

وروى عن المدونة ان من غصب من رجل سوارين من ذهب فاستهلكهما فعليه قيمتهما مصوغين من الدراهم، وله أن يأخذهما بتلك القيمة.

والذى رجع اليه ابن القاسم أنه كذلك اذا كسرهما لزمته قيمتهما وكانا له.

وفى الموازية ان من غصب حليا فكسره ثم أعاده الى هيئته فان عليه قيمته.

وهذا هو الصواب لأن هذه الصياغة غير تلك فكأنه أفات السوار فعليه قيمته يوم أفاته.

وعلى مذهب أشهب يأخذهما.

وروى عن المدونة أن ابن القاسم قال:

من غصب جلد ميتة فعليه قيمته ما بلغت ان أتلفه

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج: أن المغصوب ان تلف عند الغاصب أو تلف بعضه - وهو متمول - سواء كان باتلاف أو تلف ضمنه

اجماعا. نعم لو غصب حربى مال محترم ثم عصم فان كان باقيا رده وان كان تالفا لم يضمنه كقن غير مكاتب غصب مال سيده وأتلفه ولو أتلف مالا محترما فى يد مالكه ضمنه بالاجماع

(2)

.

ولو حمل الغاصب المغصوب منه على المغصوب، بأن قدم له طعاما مغصوبا ضيافة فأكله فكذا القرار عليه - أى الرجوع - فى الأظهر لأنه المتلف واليه عادت المنفعة.

والثانى من قولى الشافعى أن القرار على الغاصب لأنه غير الآكل

(3)

.

ويضمن المثلى بمثله سواء تلف أو أتلف فان تعذر المثل حسا كأن لم يوجد بمحل الغصب ولا حواليه كأن لم يوجد له مثل فيما ذكر الا بأكثر من ثمن المثل فالقيمة هى الواجب اذ هو الآن كما لو كان لا مثل له.

والأصح فيما لو كان المثل موجودا عند التلف فلم يسلمه حتى فقده كما صرح به أصله أن المعتبر أقصى قيمة أى المثل من وقت الغصب الى تعذر المثل

(4)

.

ولورد الغاصب المغصوب: ناقص القيمة بسبب الرخص لم يلزمه شئ لبقائه على حاله وأما الفائت فهو رغبات الناس.

ولو غصب ثوبا مثلا قيمته عشرة مثلا فصارت بالرخص درهما ثم لبسه مثلا فأبلاه فصارت نصف درهم فرده لزمه خمسة وهى قسط التالف من أقصى القيم، لأن الناقص باللبس نصف الثوب فيلزمه قيمته أكثر ما كانت من الغصب الى التلف وهو خمسة والنقصان وهو أربعة ونصف سببه الرخص وهو غير مضمون، ويجب مع الخمسة أجرة اللبس.

ولو اختلف المالك والغاصب فى حدوث الغلاء قبل التلف باللبس، فقال المالك حدث الغلاء قبل التلف، وقال الغاصب بل حدث بعده صدق الغاصب بيمينه، لأنه الغارم

(1)

.

وان تلف المغصوب الجانى فى يد الغاصب غرمه المالك أقصى القيم من الغصب الى التلف كسائر الأعيان المغصوبة، وللمجنى عليه تغريم الغاصب، لأن جناية المغصوب مضمونة عليه، وللمجنى عليه أن يتعلق بما أخذه المالك من الغاصب بقدر حقه، اذ حقه كان متعلقا بالرقبة فيتعلق ببدلها.

ومن ثم لو أخذ المجنى عليه الأرش لم يتعلق المالك به، ثم اذا أخذ المجنى عليه

من تلك القيمة حقه يرجع المالك على الغاصب بما أخذه منه المجنى عليه، لأنه أخذه منه بجناية مضمونة على الغاصب، وعليه فليس له أن يرجع عليه قبل أخذ المجنى عليه منه لاحتمال أن يبرئ الغاصب

(2)

.

ولو غصب خمرا فتخللت عنده أو غصب جلد ميتة يطهر بالدباغ فدبغه فالأصح أن الخل والجلد للمغصوب منه، لأنهما فرعا ملكه، فان تلفا فى يده ضمنهما.

والثانى من وجهين للأصحاب هما للغاصب، لحصول المالية عنده، فان أعرض المالك عنهما وهو ممن يعتد باعراضه يملكه آخذه

وقضية تعليل الأول اخراج الخمرة غير المحترمة وبه جزم الامام وسوى المتولى بينهما.

قال الشيخ وهو الأوجه ما لم يعرض المالك عنها فان أعرض لم يجب ردها عليه

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى: أنه ان كان المغصوب عصيرا فصار خمرا فعلى الغاصب مثل العصير، لأنه تلف فى يديه فان صار خلا وجب رده وما نقص من قيمة العصير، ويسترجع ما أداه من بدله، لأن الخل عين

العصير تغيرت صفته وقد رده فكان له أن يسترجع ما أداه بدلا عنه

(1)

.

وان نقصت قيمة العين المغصوبة بتغير السعر لم يضمن سواء ردت العين أو تلفت

(2)

.