‌ ‌إسكان ‌ ‌التعريف اللغوى (1) : اسكان مصدر فعله أسكن المزيد بالهمزة لافادة التعدية - موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية - جـ ٩

‌

‌إسكان

‌

‌التعريف اللغوى

(1)

:

اسكان مصدر فعله أسكن المزيد بالهمزة لافادة التعدية فأصل مادته سكن.

جاء فى لسان العرب: سكن الشئ يسكن سكونا اذا ذهبت حركته ومنه قوله تعالى «وَلَهُ ما سَكَنَ فِي اللَّيْلِ وَالنَّهارِ»

(2)

قال ابن الاعرابى: معناه وله ما حل فى الليل والنهار، والسكنى أن يسكن الرجل موضعا بلا كروة كالعمرى.

وقال اللحيانى: والسكن: أيضا سكنى الرجل فى الدار، والسكن: أن تسكن انسانا منزلا بلا كراء، والسكن: العيال أهل البيت، وسكنى المرأة: المسكن الذى يسكنها الزوج اياه، ويقال: دارى هذه سكنى اذا أعاره مسكنا يسكنه.

وقد ذكر صاحب القاموس لهذه المادة معانى كثيرة يربط بينها الاستعمال على طريق المجاز، يقال سكن يسكن سكونا اذا أقر.

‌

‌التعريف الشرعى:

لا يكاد يخرج التعريف الشرعى للاسكان عند الفقهاء عن الاستعمال اللغوى، فقد قال صاحب بدائع الصنائع: السكنى:

(3)

هى الكون فى المكان على طريق الاستقرار، ولا يكون السكون على هذا الوجه الا بما يسكن به عادة من أهل ومتاع يتأثث به ويستعمله فى منزله.

وفى البجرمى للشافعية: السكنى مشتقة من السكون، وأريد به الحلول

لا ضد الحركة كما فى الروضة، ومثل ذلك عند بقية المذاهب.

‌

‌سكنى الزوجة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى البحر

(1)

الرائق: أنه يجب السكنى للزوجة على الزوج فى بيت خال عن أهله وأهلها، لأن السكنى من كفايتها، وقد أوجبها الله تعالى بقوله {(أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ)}

(2)

أى من طاقتكم أى مما تطيقونه سواء كان ملكا أو اجارة أو اعارة اجماعا، واذا وجبت السكنى حقا للزوجة فليس له أن يشرك معها غيرها فى المسكن اذا لم توافق عليه، لأنها تتضرر به فانها - من جهة - لا تأمن على متاعها، ثم ان ذلك من جهة أخرى يمنعها من المعاشرة مع زوجها ومن الاستمتاع، أما ان رضيت به فانه يجوز، لأنها رضيت بانتقاص حقها - ودخل فى الاهل: الولد من غيرها اذا كان كبيرا، أما ان كان صغيرا لا يفهم الجماع فله اسكانه معها، وخرج عن الأهل أمة الرجل وأم ولده، فليس للمرأة الامتناع من اسكانهما معها على المختار، لأنه يحتاج الى استخدام فلا يستغنى عنهما.

ونقل ابن عابدين عن الذخيرة أنه مشكل على المعنيين جميعا، أما على الأول فلأنها لا تأمن على متاعها، وأما على المعنى الثانى فلأنه تكره المجامعة بين يدى أمة الرجل، هذا هو قول محمد آخرا، وهو قول أبى حنيفة وأبى يوسف.

ونقل صاحب البحر عن الهداية أنه لو أسكنها فى بيت من الدار مفرد وله غلق كفاها، لأن المقصود حصل، ثم عقب على ذلك فقال: وقد اقتصر على الغلق فأفاد أنه يكفيها ولو كان الخلاء مشتركا بعد أن يكون له غلق يخصه، وليس لها أن تطالبه بمسكن آخر، وبه قال الامام، لأن الضرر بالخوف على المتاع وعدم التمكن من الاستمتاع قد زال.

ثم قال: ولا بد من كون المراد كون الخلاء مشتركا بينهم وبين غير الأجانب.

والذى فى شرح المختار: ولو كان فى الدار بيوت وأبت أن تسكن مع ضرتها أو مع أحد من أهله ان أخلى لها بيتا وجعل له مرافق وغلقا على حدة ليس لها أن تطلب بيتا، وكذا فى فتح القدير وهو يفيد أنه لا بد للبيت من بيت الخلاء ومن مطبخ بخلاف ما فى الهداية، وينبغى الافتاء بما فى شرح المختار.

ونقل ابن عابدين عن الذخيرة، أنه اذا كان للرجل والدة وأخت أو ولد

من غيرها أو ذو رحم من الزوجة فقالت أنا لا أنزل مع أحد منهم، فان كان فى الدار بيوت فأعطاها بيتا يغلق عليه ويفتح لم يكن لها المطالبة بمنزل آخر والا فلها المطالبة بمنزل آخر لأنها تخاف على أمتعتها ولأنها تكره المجامعة ومعها فى البيت غيرهما.

وذكر الخصاف أنه ان كانت له امرأتان فأسكنهما فى بيت واحد فطلبت احداهما بيتا على حدة فلها ذلك، لأن فى اجتماعهما فى بيت واحد ضررا بهما والزوج مأمور بازالة الضرر عن المرأة، هكذا حكى عن الشيخ أبى بكر محمد ابن الفضل.

وجاء فى البحر الرائق

(1)

: أن للزوج أن يسكن زوجته حيث أحب، ولكن على أن يكون بين جيران صالحين.

ولو قالت الزوجة للقاضى: انه يضربنى ويؤذينى فمره أن يسكننى بين قوم صالحين، فان علم القاضى ذلك زجره ومنعه عن التعدى فى حقها، والا يسأل الجيران عن صنيعه فان صدقوها منعه عن التعدى، وان لم يكن فى جوارها من يوثق به أو كانوا يميلون الى الزوج أمره باسكانها بين قوم صالحين.

ثم قال صاحب البحر وقد علم من كلامهم أن البيت الذى ليس له جيران ليس بمسكن شرعى.

ثم قال: واعلم أن المسكن لا بد من أن يكون بقدر حالهما، فليس مسكن الاغنياء كمسكن الفقراء.

ونقل صاحب البحر عن البزازية: أن الرجل لو تزوج امرأة وبنى بها فى منزل كانت فيه بأجر ومضى عليه سنة فطالب المؤجر المرأة بالأجر فقالت لزوجها: أخبرتك أن المنزل بالكراء فعليك الأجر فلا يلتفت الى مقالتها، والأجر عليها لا على الزوج، لأنها العاقدة، قال صاحب البحر: ومفهومه أنها لو سكنت بغير اجارة فى وقف أو مال يتيم أو ما كان معدا للاستغلال فالأجرة عليه.

وفى البزازية أجرت دارها من زوجها وهما يسكنان فيه لا أجر عليه، وعلق ابن عابدين على ذلك فى الحاشية بقوله أقول: هذا خلاف المفتى به كما ذكره فى اجارات الدر المختار عن الخانية.

ونقل صاحب البحر

(2)

عن الذخيرة أن على الزوج مؤنة سكنى الزوجة فان لم يكن له منزل مملوك وجب عليه أن

يكترى منزلا لها ويكون الكراء عليه فان كان معسرا تؤمر المرأة أن تستدين الكراء ثم ترجع على الزوج اذا أيسر، هذا اذا كان الزوج حاضرا أما ان كان الزوج غائبا فان على القاضى أن يفرض لزوجه السكنى من ماله بشرطين.

أولهما: أن يكون من عنده المال للزوج الغائب مقرا به.

والشرط الثانى: أن يكون الزوج مقرا بالزوجية، لأنه لما أقر بها فقد أقر بأن حق الأخذ لها لأن لها أن تأخذ من مال الزوج حقها من غير رضاه واقرار صاحب اليد مقبول فى حق نفسه لا سيما

(1)

هنا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل للمواق

(2)

، نقلا عن المدونة أن وجوب الاسكان على الزوج لزوجته كالنفقة، وأن حال السكنى قدرا وصفة ومكانا تكون باعتبار حال الزوجين.

وجاء فى حاشية الدسوقى على الشرح

(3)

الكبير: أنه اذا كان للزوج زوجتان أو أكثر جاز له أن يجمعهما أو يجمعهن فى منزلين مستقلين من دار واحدة أو منازل كذلك مادام ذلك برضاهن أو برضاهما، وقد اعترض الشيخ أحمد بابا على ما ذكره المصنف بأنه لا نص فى كلامهم يوافقه بل نصوص المذهب تدل على أن له جبرهن على ذلك حيث كان كل منزل مستقلا بمنافعه والجواز بالرضا انما هو حيث لم يكن كل منزل مستقلا بأن كان للمنزلين مرحاض واحد ومطبخ واحد، أما اذا أراد اسكانهما أو اسكانهن فى منزل واحد فقد ذكر فى التوضيح أنه لا يجوز ان رضيتا، واعترضه الشيخ أحمد بابا أيضا بأن النصوص تدل على جواز سكناهما بمنزل واحد ان رضيتا ولا يقال جمعهما فى منزل واحد يستلزم وط ء احداهما بحضرة الأخرى، لأنه يمكن أن يطأها فى غيبة الأخرى.

قال البنانى: وقد بحثت كثيرا عن النصوص فلم أجد ما يشهد للمصنف غير أنه تبع ابن عبد السّلام وقد ذكر شيخنا العدوى أنها لا تجاب بعد رضاها بسكناها مع ضرتها أو مع أهله فى دار لسكناها وحدها.

وذكر الحطاب

(4)

: ان ابن فرحون قال: ان من حقها ألا تسكن مع ضرتها ولا مع أهل زوجها ولا مع

أولاده فى دار واحدة فان أفرد لها بيتا فى الدار ورضيت فذلك جائز والا قضى عليه بمسكن يصلح لها

وفى التاج

(1)

والاكليل: وللزوجة الامتناع من أن تسكن مع أقاربه الا الوضيعة.

قال ابن سلمون: من تزوج امرأة وأسكنها مع أبيه وأمه وأهله فشكت الضرر لم يكن له أن يسكنها معهم، وان احتج بأن أباه أعمى نظر فى ذلك فان رأى ضررا منع.

وقال فى الشرح الكبير على الدسوقى

(2)

ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه كأبويه فى دار واحدة لما فيه من الضرر عليهم باطلاعهم على حالها، إلا الوضيعة فليس لها الامتناع من السكني معهم، وكذا الشريفة إن اشترطوا عليها سكناها معهم، ومحل ذلك فيهما ما لم يطلعوا على عوراتها.

وعلق الدسوقى فى حاشيته على ذلك فى قوله الا الوضيعة أى ذات الصداق القليل وكذا الشريفة اذا اشترط عليها سكناها معهم، أى فليس لواحدة منهما الامتناع، وقوله ما لم يطلعوا الخ أى والا كان لكل منهما الامتناع، ومثل الاطلاع المذكور ثبوت الضرر بغيره، وأما غيرهما فلا يلزمها السكنى مع أهله وان لم يثبت ضرر.

وليس للزوج أن يسكن أولاده من امرأة أخرى مع زوجته فى مسكن واحد يجمعهم الا أن ترضى بذلك، سمعه ابن القاسم، كولد صغير لأحدهما ان كان له حاضن الا أن يبنى وهو معه.

قال ابن زرب: اذا كان لأحد الزوجين ابن صغير لم يكن له حاضن أجبر من أبى منهما على البقاء معه، فان أراد اخراجه بعد ذلك لم يكن ذلك لواحد منهما لدخوله عليه.

واختصره ابن عرفة بما نصه ابن زرب من تزوج امرأة وله ولد صغير من غيرها فأراد امساكه بعد البناء وأبت ذلك ان كان له من يدفعه اليه من أهله ليحضنه له ويكفله أجبر على اخراجه والا أجبرت على بقائه، ولو بنى بها والصبى معها ثم أرادت اخراجه لم يكن لها ذلك وكذلك الزوجة ان كان لها ولد صغير مع الزوج حرف بحرف.

وقال ابن عبد السّلام أما الجمع بينهن فى دار واحدة ويكون لكل واحدة منهن بيت فذلك من حقهن فان رضين به جاز وان أبين منه أو كرهته واحدة لم يمكن منه وهكذا ينبغى ان سكنتا معا باختيارهما أن يكون القول قول من أرادت الخروج منهما وأما الجمع بينهما فى بيت واحد فلا ينبغى ذلك ولو رضيت به.

قال ابن عرفة وليس عليه ابعاد الدار بينهن.

ثم ذكر فى التاج والاكليل

(1)

: أن المتيطى قال ولا يجمع بينهن فى منزل واحد الا برضاهن.

وقال ابن رشد: ويقضى عليه أن يسكن كل واحدة بيتا ويقضى عليه أن يدور عليهن فى بيوتهن ولا يأتينه الا أن يرضين.

وقال ابن عرفة

(2)

أن شقاق الزوجين ان ثبت فيه ظلم أحدهما الآخر حكم القاضى بدرء ظلم الظالم منهما وأسكنها بين قوم صالحين ان لم تكن بينهم.

قال المتيطى اذا اشتكت المرأة اضرار زوجها بها ورفعت الى الحاكم امرها وتكررت بالشكوى وعجزت عن اثبات الدعوى فان الحاكم يأمر زوجها باسكانها بين قوم صالحين ويكلفهم تفقد خبرهما واستعلام ضررهما فان كانت ساكنة معه فى مثل هؤلاء القوم لم يلزمه نقلها الى غيرهم.

وجاء فى حاشية الدسوقى

(3)

على الشرح الكبير: أنه ان ثبت تعدى كل من الزوجين على صاحبه وعظهما ثم ضربهما باجتهاده فان لم يثبت فالوعظ فقط واسكنها بين قوم صالحين، وهم من تقبل شهادتهم ان لم تكن بينهم، هذا فيما اذا ادعت الضرر وتكررت شكواها وعجزت عن اثبات دعواها وفيما اذا ادعى كل منهما الضرر وتكرر منهما الشكوى وعجزا عن اثباته فمحل تسكينها بينهم انما هو عند الاشكال، وان استمر الاشكال بعد تسكينها بين قوم صالحين، أو كانت بينهم ابتداء، أو لم يمكن السكنى بينهم بعث الحاكم أو من يقوم مقامه حكمين من أهلهما، وان لم يدخل الزوج بها فقد يكونان فى بيت واحد أو جارين فيتنازعان على أن يكون أحد الحكمين من أهله والآخر من أهلها ان أمكن.

وجاء فى حاشية الدسوقى

(4)

: أنه تصح هبة زوجة دار سكناها لزوجها أو لبنيه ولو استمرت ساكنة فيها حتى ماتت اذا أشهدت ولو شرطت عليه أن ألا يخرجها منها وأن لا يبيعها فقال ابن رشد فى نوازل أصبغ من العتبية لا يجوز ذلك ولا يكون سكناه معها فيها حيازة له لا العكس وهو هبة الزوج لزوجته دار سكناه فلا يصح اذا استمر ساكنا فيها معها حتى مات، وهذا اذا كانت الهبة مجردة عن شائبة المعاوضة، وأما لو التزم الزوج لزوجته النصرانية ان أسلمت فالدار الساكن فيها معها تكون لها فأسلمت

فهى لها ولو مات قبل الحوز، لأن ذلك معاوضة قاله ابن حبيب عن ابن الماجشون وعيسى عن ابن القاسم وابن أبى حازم فى المدونة ورجحه ابن رشد وابن الحاج.

وجاء فى حاشية

(1)

الدسوقى: أنه ان تزوج رجل امرأة رشيدة ذات بيت وان ملكت منفعته بكراء لازم وجيبة أو مشاهرة ونقدت جملة فلا كراء على الزوج لها لأن النكاح مبنى على المكارمة الا أن تبين ولو بعد العقد والعبرة بوقت البيان فيكون لها الكراء من ذلك الوقت لا ما تقدمه.

وبيت أمها أو أبيها كبيتها فلا يلزمه كراؤه الا اذا حصل بيان فيلزمه من وقت البيان لا ما قبله، والمراد ببيت أبيها وأمها ما يملكان ذاته أو منفعته وجيبة أو مشاهرة ونقدا جملة وكذا يقال فيما بعد.

وأما سكنى الزوج بالزوجة فى بيت أخيها أو عمها فقال اللخمى أرى أن طالت المدة فلا شئ لهما عليه وان قصرت حلفا أنهما لم يسكناه الا بأجرة وأخذاها منه.

وسكناه بها فى بيت أبويه كسكناه بها فى بيت أبوى الزوجة.

وأما سكناه بها فى بيت أخيه أو عمه فينبغى أن يكون لهما عليه الأجرة اذا قالا انما أسكناه بالأجرة طالت المدة أو قصرت بخلاف ما سبق فى أخيها وعمها، لأن العادة ضمها لهما عند الخوف عليها حفظا لعرضها، ولم تجر العادة بضمها لأخيه وعمه عند الخوف عليها.

واشتراط الزوج حين العقد سكناه ببيتها بلا كراء لا يوجب فساد العقد كما هو ظاهر اطلاقهم هنا، قاله عبد الباقى.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

: أنه يجب للزوجة على الزوج مسكن تأمن فيه لو خرج عنها على نفسها، فلو لم تأمن أبدل لها المسكن بما تأمن على نفسها فيه ومالها وان قل للحاجة بل الضرورة اليه وكالمعتدة بل أولى يليق بها عادة لعدم ملكها ابداله اذ هو امتاع.

ولو سكن معها فى منزلها باذنها أو لامتناعها من النقلة معه أو فى منزل نحو أبيها باذنه أو منعه من النقلة لم يلزمه أجرة، اذ الاذن العارى عن ذكر عوض منزل على الاعارة والاباحة بخلافه مع السكوت، أى بخلاف ما لو سكن معها

مع سكوتها ان كان المسكن لها، وسكوت أبيها ان كان المسكن له فتلزم الأجرة فيما ذكر، لكن هذا لم يتقدم فيما نقله قبيل الاستبراء، وانما تقدم أنه اذا سكن بالاذن لا أجرة عليه، ولا يشترط أن يكون هذا المنزل ملك الزوج لحصول المقصود بغيره كمعار ومستأجر ولا يثبت فى الذمة أى لا يثبت بدل المسكن وهو الأجرة اذا لم يسكنها مدة لأنه امتاع.

وجاء فى موضع آخر

(1)

: ويجب فى المسكن امتاع لأنه لمجرد الانتفاع فأشبه الخادم المعلوم مما قدمه أنه كذلك.

وذكر ابن الصلاح أن له نقل زوجته من حضر لبادية وان خشن عيشها لأن نفقتها مقدرة أى لا تزيد ولا تنقص وأما خشونة عيش البادية فهى بسبيل الخروج عنها بالابدال.

قال: وليس له سد طاق مسكنها عليها وله اغلاق الباب عليها عند خوف لحوق ضرر له من فتحه وليس له منعها من نحو غزل وخياطة فى منزله وما ذكره آخرا يتعين حمله على غير زمن الاستمتاع الذى يريده أو على ما اذا لم يتعذر به، وفى سد الطاقات محمول على طاقات لا ريبة فى فتحها والا فله السد بل يجب عليه كما افتى به الوالد رحمه الله أخذا من افتاء ابن عبد السّلام بوجوبه فى طلقات ترى الاجانب منها أى وعلم منها تعمد رؤيتهم.

وذكر صاحب المهذب

(2)

: أنه لا يصح أن يجمع بين امرأتين فى مسكن الا برضاهما، لأن ذلك ليس من العشرة بالمعروف، ولأنه يؤدى الى الخصومة، ولا يطأ احداهما بحضرة الأخرى، لأنه دناءة وسوء عشرة، ولا يستمتع بها الا بالمعروف، فان كانت نضو الخلق ولم تحتمل الوط ء لم يجز وطؤها لما فيه من الاضرار.

وعماد القسم الليل لقوله عز وجل «وَجَعَلْنَا اللَّيْلَ 3 لِباساً» قيل فى التفسير الايواء الى المساكن، ولأن النهار للمعيشة والليل للسكون، ولهذا قال الله تعالى «أَلَمْ يَرَوْا أَنّا جَعَلْنَا اللَّيْلَ لِيَسْكُنُوا 4 فِيهِ» فان كانت معيشته بالليل فعماد قسمه النهار، لأن نهاره كليل غيره، والأولى أن يقسم ليلة ليلة اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن ذلك أقرب الى التسوية فى ايفاء الحقوق.

وفى نهاية المحتاج: وينفسخ النكاح بعجزه عن المسكن كما ينفسخ بعجزه عن النفقة فى الأصح، لتعذر الصبر على دوام فقده وامكان المسكن بنحو مسجد

كامكان تحصيل القوت بالسؤال فلا يصح شئ من هذا

(1)

.

وجاء فى كفاية الأخيار

(2)

: أنه اذا أعسر الزوج بالمسكن كان كما لو أعسر بالنفقة ان قدم لها مسكن المعسر فلا فسخ.

وفى نهاية المحتاج: وتستحق القسم مريضة ما لم يسافر بهن وتتخلف بسبب المرض فلا قسم لها، وان استحقت النفقة كما نقله البلقينى عن الماوردى وأقره، ورتقاء وقرناء ومجنونة يؤمن منها ومراهقة وحائض ونفساء ومحرمة ومول أو مظاهر منها وكل ذات عذر شرعى أو طبعى، لأن المقصود الأنس لا الوط ء وكما تستحق كل النفقة لا ناشزة أى خارجة عن طاعته بأن تخرج بغير اذنه أو تمنعه من التمتع بها أو تغلق الباب فى وجهه ولو مجنونة أو تدعى الطلاق كذبا، أو معتدة عن وط ء شبهة، وصغيرة لا تطيق الوط ء، ومغصوبة، ومحبوسة وأمة لم يتم تسليمها، ومسافرة باذنه وحدها لحاجتها كما لا نفقة لهن.

ومن امتنعت من النساء يسقط حقها ان ضلح محله لسكنى مثلها فيما يظهر، فان لم ينفرد بمسكن وأراد القسم دار عليهن فى بيوتهن توفية لحقهن، وأن انفرد بمسكن فالأفضل المضى اليهن صونا لهن وله دعاؤهن بمسكنه وعليهن الاجابة، لأن ذلك حقه، فمن امتنعت أى وقد لاق مسكنه بها فيما يظهر فهى ناشزة الا ذات خفر لم تعتد البروز فيذهب لها كما قاله الماوردى واستحسنه الأذرعى وغيره وان استغربه الرويانى والا نحو معذورة بمرض فيذهب أو يرسل مركبا ان أطاقت مع ما يقيها من نحو مطر، والاصح تحريم ذهابه الى بعض ودعاء بعض الى مسكنه لما فيه من الايحاش، ولما فى تفضيل بعضهن على بعض. من ترك العدل والثانى لا، كما له المسافرة ببعض دون بعض الا لغرض كقرب مسكن من مضى اليها أو خوف عليها لنحو شباب دون غيرها فلا يحرم لانتفاء الايحاش حينئذ، فمن امتنعت فناشزة.

قال الأذرعى لو كان الغرض ذهابه للبعيدة للخوف عليها ودعاؤه للقريبة للأمن عليها اعتبر عكس ما فى كلام المصنف.

والضابط ألا يظهر منه التفضيل والتخصيص، وقوله أو خوف عليها عطف على قرب.

ويحرم أن يقيم بمسكن واحدة سواء ملكها أو ملكه أو غيرهما ولو لم تكن هى فيه حال دعائهن فيما يظهر ويدعوهن أى الباقيات اليه بغير رضاهن فان أجبن فلها المنع، وحينئذ يصح عود

قوله الا برضاهما لهذه أيضا بأن يجعلن قسما وهى قسم آخر، وان يجمع ضرتين أو زوجة وسرية فى مسكن متحد المرافق أو بعضها كخيمة فى حضر ولو ليلة أو دونها لما بينهما من التباغض الا برضاهما، لأن الحق لهما، ولهما الرجوع نعم لا يعتبر رضا السرية بل المعتبر رضا الزوجة فقط

(1)

.

قال فى مغنى المحتاج

(2)

: لأن السرية لا يعتبر رضاها لأن له جمع امائه بمسكن وهى أمة، ولو اشتملت دار على حجرات مفردة المرافق جاز اسكان الضرات فيها من غير رضاهن والعلو والسفل ان تميزت المرافق مسكنان.

وللحرة

(3)

الرجوع هنا أيضا أما خيمة السفر فله جمعهما فيها لعسر أفراد كل بخيمة مع عدم دوام الاقامة، ويؤخذ منه عدم جمعهما فى محل واحد من سفينة ما لم يتعذر أفراد كل بمحل لصغرها مثلا، أما اذا تعدد المسكن وانفرد كل بجميع مرافقه نحو مطبخ وحش وسطح ورحبته وبئر ماء ولاق بها فلا امتناع لهما وان كانا من دار واحدة كعلو وسفل وان اتحدا غلقا ودهليزا فيما يظهر، اذ الغرض عدم اشتراكهما فيما يؤدى الى التخاصم ونحو الدهليز الخارج عن المسكنين لا يؤدى اتحاده اليه كاتحاد الممر من أول باب الى باب كل منهما.

والأوجه أن اتحاد الرحا فى بلد اعتيد فيه أفراد كل مسكن برحا كاتحاد بعض المرافق، لأن الاشتراك فيها يؤدى الى التخاصم كما هو ظاهر.

ويكره وط ء واحدة مع علم الأخرى، ولا تلزمها الاجابة، لأن الحياء والمروءة يأبيان ذلك، ومن ثم صوب الأذرعى التحريم، ويمكن حمله على ما اذا أدى الى رؤية عورة محرمة أو قصد به الاضرار، والأول على خلافه.

وله أن يرتب القسم على ليلة وأولها مختلف باختلاف أهل الحرف فيعتبر فى حق أهل كل حرفة عادتهم الغالبة كما قاله ابن الرفعة وآخرها الفجر خلافا للسرخسى حيث حدها بغروب الشمس وطلوعها ويوم قبلها أو بعدها، لأن المقصود حاصل بكل، لكن تقديم الليل أولى للخروج من خلاف من عينه، لأنه الذى عليه التواريخ الشرعية والأصل لمن عمله بالنهار الليل، لأن الله جعله سكنا والنهار تبع، لأنه وقت التردد، فان عمل ليلا وسكن نهارا كحارس وأتونى - بفتح أوله وضم الفوقية مع تشديدها وقد تخفف - وهو وقاد الحمام أو غيره نسبة الى الأتون، وهو أخدود الخباز والجصاص ذكره فى القاموس فعكسه كعكسه

ما ذكر، فان كان يعمل تارة ليلا وتارة نهارا لم يجزه نهاره عن ليله ولا عكسه، أى والأصل فى حقه وقت السكون لتفاوت الغرض، ولو كان يعمل بعض الليل وبعض النهار، فالأوجه أن محل السكون، هو الاصل، والعمل هو التبع، وأنه لا يجزى أحدهما عن الأخر، وأنه لو كان عمله فى بيته كخياطة وكتابة فظاهر تمثيلهم بالحارس والأتونى عدم الاعتبار بهذا العمل، فيكون الليل فى حقه هو الأصل، اذ القصد الأنس وهو حاصل.

أما المسافر فعماده وقت نزوله ما لم تكن خلوته فى سيره فهو العماد كما بحثه الأذرعى.

وعماده فى المجنون وقت افاقته أى وقت كان، وليس للأول وهو من عماده الليل، ويقاس به فى جميع ما يأتى من عماده النهار، أو وقت النزول، أو السكون، أو الافاقة دخول فى نوبة على أخرى ليلا ولو لحاجة الا لضرورة كمرضها المخوف ولو ظنا، وان طالت مدته وان نظر فيه الأذرعى، أو احتمالا كما نقلاه عن الغزالى، ليعرف الحال.

ومما يدفع تنظيره قول التهذيب وغيره:

لو مرضت أو ولدت ولا متعهد لها قال الرافعى: أولها

(1)

متعهد كمحرم اذ لا يلزمه اسكانه فله أن يديم البيتوتة عندها ويقضى.

وقياسه ان مسكن أحداهن لو اختص بخوف ولم تأمن على نفسها الا به جاز له البيتوتة عندها مادام الخوف موجودا ويلزمه القضاء نعم ان سهل نقلها لمنزل لا خوف فيه لم يبعد تعيينه عليه وحينئذ أى حين اذ دخل لضرورة كما هو صريح السياق. ان طال مكثه قضى والا فلا

وللزوج الدخول نهارا لحاجة، لأنه يتسامح فيه ما لا يتسامح فى الليل فيدخل لوضع أو أخذ متاع ونحوه، كتسليم نفقة وتعرف خبر، لأنه صلى الله عليه وسلم كان يطوف على نسائه جميعا فيدنو من كل امرأة من غير مسيس حتى يبلغ الى التى جاءت نوبتها فيبيت عندها، وينبغى ألا يطول مكثه على قدر الحاجة، أى يجوز له تطويل المكث، لكنه خلاف الأولى.

ثم قال

(2)

: والكتابية المنكوحة الاسرائيلية وغيرها كمسلمة منكوحة فى نفقة وكسوة وسكن وقسم وطلاق وغيرها، ما عدا نحو التوارث والحد بقذفها، لاشتراكهما فى الزوجية المقتضية لذلك.

ثم قال فى نهاية المحتاج

(3)

: واذا زوج السيد أمته غير المكاتبة كتابة صحيحة سواء كانت محرمه وغيرها استخدمها بنفسه أو نائبه، أما هو فلأنه يحل له نظر ما عدا ما بين السرة والركبة والخلوة بها، وأما نائبه

الأجنبى فلأنه لا يلزم من الاستخدام نظر ولا خلوة نهارا أو آجرها ان شاء لبقاء ملكه، وهو لم ينقل للزوج الا منفعة الاستمتاع خاصة وسلمها للزوج ليلا، لأنه يملك منفعتى استخدامها والتمتع بها، وقد نقل الثانية للزوج فتبقى له الأخرى يستوفيها فى النهار دون الليل، لأنه محل الاستراحة والاستمتاع، أما المكاتبة فليس له استخدامها، لأنها مالكة لأمرها.

قال الأذرعى وغيره والقياس فى المبعضة أنه ان كان ثم مهايأة فهى فى نوبتها كالحرة، وفى نوبة سيدها كالقنة، والا فكالقنة، ومراده بالليل وقت فراغها من الخدمة عادة.

فقول الشافعى فى البويطى: أن وقت أخذها مضى ثلث الليل تقريب وان كانت محترفة، ولا نفقة ولا كسوة على الزوج حينئذ، أى حين استخدامها فى الأصح، لانتفاء التسليم والتمكين التام.

والثانى تجب، لوجود التسليم الواجب.

والثالث يجب شطرها توزيعا لها على الزمان، فلو سلمها ليلا ونهارا وجبت قطعا.

ولو أخلى السيد فى داره أو فى محل غيره بيتا وقال للزوج تخلو بها فيه لم يلزمه ذلك فى الأصح، لأن الحياء والمروءة يمنعانه من دخول ذلك، لو فعل ذلك فلا نفقة.

أما لو عين السيد بيتا بجواره مستقلا وجب على الزوج السكنى فيه، لانتفاء ما علل به من أن المروءة والحياة

…

الخ سيما عليه.

اذا كان الزوج اذا بعد بها سكن بالأجرة، وكان المحل الذى عينه السيد مما جرت العادة بايجاره أيضا، وطلب منه أن يسكن فيه ويدفع الأجرة لصاحبه على العادة ولعله غير مراد.

والثانى وهو ما يقابل الأصح - يلزمه لتدوم يد السيد على ملكه مع تمكن الزوج من الوصول الى حقه، وعلى هذا تلزمه النفقة، نعم لو كان زوجها ولد سيدها وكان لأبيه ولاية اسكانه لسفه أو مرودة وخيف عليه من انفراده فيشبه أن للسيد ذلك لانتفاء المعنى المعلل به فى حق ولده مع ضميمة عدم الاستقلال، ولو قال لا أسلمها للزوج الا نهارا لم يلزمه اجابته.

وبحث الأذرعى لزومها اذا كان الزوج ممن لا يأوى الى أهله ليلا كالحارس اذ نهاره كليل غيره فامتناعه عناد، فلو قال السيد أسلمها ليلا على عادة الناس الغالبة وطلب زوجها ذلك نهارا لراحته فيه فالظاهر كما قاله الجلال البلقينى. اجابة الزوج.

وجاء فى المهذب

(1)

: أن للزوج أن يمنع الزوجة من الخروج الى المساجد وغيرها، لما روى ابن عمر رضى الله تعالى عنهما قال: رأيت امرأة أتت النبى صلى الله عليه وسلم وقالت: يا رسول الله ما حق الزوج على زوجته، قال: حقه عليها ألا تخرج من بيتها الا باذنه، فان فعلت لعنها الله وملائكة الرحمة وملائكة الغضب حتى تتوب

أو ترجع، قالت: يا رسول الله وان كان لها ظالما، قال: وان كان لها ظالما، ولأن حق الزوج واجب فلا يجوز تركه بما ليس بواجب.

ويكره منعها من عيادة أبيها اذا أثقل وحضور مواراته اذا مات، لأن منعها من ذلك يؤدى الى النفور ويغريها بالعقوق.

وجاء فى نهاية المحتاج

(1)

وهامشه: أنها لو خرجت لا على وجه النشوز فى غيبته عن البلد بلا اذنه لزيارة لقريب لا أجنبى أو أجنبية فيما يظهر أى حيث كان هناك ريبة أو لم يدل العرف على رضاه بذلك والا فلها الخروج وكذا عيادة لمن ذكر بشرط عدم ريبة فى ذلك بوجه كما هو ظاهر لم تسقط مؤنها بذلك الخروج لأنه لا يعد فى العرف نشوزا.

وجاء فى مغنى المحتاج

(2)

: أنه يحق للزوج أن يمنع زوجته من عيادة أبويها ومن شهود جنازتهما وجنازة ولدها، والأولى خلافه، أما ان منعها حقا لها كقسم ونفقة ألزمه القاضى توفيته اذا طلبته لعجزها عنه بخلاف نشوزها فان له أن يجبرها على ايفاء حقه لقدرته، فان لم يكن الزوج مكلفا أو كان محجورا عليه الزم وليه توفيته بشرطه، فان ساء

(3)

خلقه واذاها بضرب أو غيره بلا سبب نهاه عن ذلك ولا يعزره، فان عاد اليه وطلبت تعزيره من القاضى عزره بما يليق به لتعديه عليها، وانما لم يعزره فى المرة الأولى وان كان القياس جوازه اذا طلبته قال السبكى ولعل ذلك لأن اساءة الخلق تكثر بين الزوجين والتعزير عليها يورث وحشة بينهما فيقتصر أولا على النهى لعل الحال يلتئم بينهما، فان عاد عزره وأسكنه بجنب ثقة يمنع الزوج من التعدى عليها.

وهل يحال بين الزوجين؟ قال الغزالى:

يحال بينهما حتى يعود الى العدل، ولا يعتمد قوله فى العدل، وانما يعتمد قولها وشهادة القرائن.

وفصل الامام فقال: ان ظن الحاكم تعديه ولم يثبت عنده لم يحل بينهما، وان تحققه أو ثبت عنده وخاف أن يضربها ضربا مبرحا لكونه جسورا حال بينهما حتى يظن أنه عدل اذ لو لم يحل بينهما واقتصر على التعزير لربما بلغ منها مبلغا لا يستدرك، وهذا ظاهر، فمن لم يذكر الحيلولة أراد الحال الأول، ومن ذكرها كالغزالى والحاوى الصغير والمصنف فى تنقيحه أراد الثانى.

والظاهر كما قال شيخنا أن الحيلولة بعد التعزير والاسكان وان كان لا يتعدى

عليها، لكنه يكره صحبتها لكبر أو مرض أو نحوه ويعرض عنها فلا شئ عليه.

ويسن لها أن تستعطفه بما يحب كأن تسترضيه بترك بعض حقها كما تركت سودة نوبتها لعائشة رضى الله عنها، فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم لها يومها ويوم سودة، كما أنه يسن اذا كرهت صحبته لما ذكر أن يستعطفها بما تحب من زيادة نفقة ونحوها.

وان قال كل من الزوجين: ان صاحبه يتعدى عليه

(1)

، وأشكل الأمر بينهما تعرف القاضى الحال الواقع بينهما بثقة واحد بخبرهما، ويكون الثقة جارا لهما فان لم يتيسر أسكنهما فى جنب ثقة يتعرف حالهما ثم ينهى اليه ما يعرفه واكتفى هنا بثقة واحد تنزيلا لذلك منزلة الرواية لما فى اقامة البينة عليه من العسر.

وظاهر هذا أنه لا يشترط فى الثقة ان يكون عدل شهادة بل يكفى عدل الرواية ولهذا قال الزركشى والظاهر من كلامهم اعتبار من تسكن النفس بخبره لأنه من باب الخبر لا الشهادة واذا تبين له حالهما منع الظالم منهما من عوده لظلمه وطريقه فى الزوج ما سلف وفى الزوجة بالزجر والتأديب كغيرها فان اشتد الشقاق بعث القاضى حكما من أهله وحكما من أهلها لينظر فى أمرها بعد اختلاء حكمه به وحكمها بها ومعرفة ما عندهما فى ذلك ولا يخفى حكم عن حكم شيئا اذا اجتمعا ويصلحا بينهما أو يفرقا بطلقة ان عسر الاصلاح على ما يأتى لقول الله تعالى «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ يُرِيدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُما} .. الآية»

(2)

«والخطاب فيها للحكام وقيل للأولياء والبعث واجب كما صححه فى زيادة الروضة وجزم به الماوردى وان صحح فى المهمات الاستحباب لنقل البحر له عن نص الشافعى.

وقال الأذرعى بل ظاهر نص الأم الوجوب وأما كونهما من أهلهما فمستحب غير مستحق اجماعا كما فى النهاية لأن القرابة لا تشترط فى الحاكم ولا فى الوكيل.

وجاء فى الفتاوى الكبرى أنه يجوز للمرأة أن تخرج من بيت زوجها بغير اذن للضرورة كخوف هدم وعدو وحريق وغرق وللحاجة

(3)

للتكسب

بالنفقة اذا لم يكفها الزوج، وللحاجة الشرعية كالاستفتاء ونحوه، الا أن يفتيها الزوج أو يسأل لها، لا لعيادة مريض وان كان أباها، ولا لموته وشهود جنازته، قاله الحموى فى شرح التنبيه، واستدل له بأن امرأة استأذنت رسول الله صلى الله عليه وسلم فى عيادة أبيها وكان زوجها غائبا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

اتقى الله سبحانه وتعالى، وأطيعى زوجك، فلم تخرج، وجاء جبريل فأخبر النبى صلى الله عليه وسلم أن الله عز وجل قد غفر لأبيها بطاعتها لزوجها.

وجاء فى الفتاوى

(1)

الكبرى: أن المرأة المزوجة اذا لم يسكنها الزوج فى بيته بل كانت ساكنة هى وهو فى بيتها أو فى بيت أبيها أو فى بيت أحدهما فان للأصحاب فى ذلك عبارتين.

احداهما: يلزمها أن تلازم بيت الزوج.

والثانية يلزمها أن تلازم بيت سكنها.

وبهذه الثانية يتبين أن من عبر ببيت الزوج أو منزله انما يريد ماله عليه ولاية الاسكان لكونه مالكه أو مستأجره أو مستعيره أو نحو ذلك.

ومما يصرح بذلك قولهم لو كان المنزل لغير الزوج، فأزعجت منه لم يكن ذلك نشوزا فتأمل قولهم لغير الزوج.

واشتراطهم فى عدم سقوط نفقتها بالخروج منه أن تزعج منه، بأن يخرجها منه مالكه، بدليل تعبير آخرين بأن من الأعذار ازعاج المالك، فعلم أنه لا يشترط كونه ملك الزوج وأنها اذا خرجت من سكنها المملوك لغير الزوج فاذا كان ذلك لاخراج مالكه لها منه لم تسقط نفقتها والا سقطت ووقع فى قوت الأذرعى ان من الأعذار أن يكون لغيره فتخرج منه ومراده بدليل عبارة الباقين خروجها منه لاخراج مالكه ونحوه وأما خروجها منه لغير ذلك ونحوه فنشوز بدليل قول الأذرعى نفسه بعد تلك الصورة وصور أخر وغير ذلك مما يعد الخروج به عذرا فبان بهذا أن قوله أو يكون لغيره فتخرج منه محمول على ما اذا عذرت بالخروج منه وبحث فيه أنها لو جرت على مقتضى العرف المعتاد فى حقها وحق أمثالها بالخروج فى حوائجها لتعود عن قرب أو لحمام ونحوه فليس بنشوز للعرف فى رضا أمثاله به.

وفيما بحثه نظر ظاهر.

أما أولا فلأنه منابذ لاطلاقهم سقوط النفقة بالخروج بلا اذنه بأنها فى قبضته وبأن له عليها حق الحبس فى مقابلة وجوب النفقة.

وأما ثانيا فلأن العرف هنا غير مطرد، لأن رضا الزوج بخروج زوجته وعدمه يرجع الى ما عنده من الأنفة والغيرة، ولا

شك فى أن ذلك يختلف فى الناس اختلافا كثيرا، فكم من يرضى بالخروج ولو مع الريبة، وكم من لا يرضى به وأن تحقق عدم الريبة سواء أكانت المرأة قبل نكاحه تعتاده أم لا.

فالوجه خلاف ما بحثه الأذرعى، وأنه لا يجوز لها الخروج من بيته الذى رضى بسكناها فيه سواء أكان ملكه أم غير ملكه الا بأذنه سواء اعتادت الخروج أم لا.

نعم جوزوا لها الخروج لأعذار كخوف من نحو انهدام أو فسقة وكخراب المحلة حول بيتها حتى صار منفردا وكازعاج مالك المنزل كما مر وكالخروج لاستفتاء لم يكفها الزوج مؤنته وغير ذلك مما فى معناه كما مر.

ثم قال

(1)

: ويجوز للزوج أن يمنع ولد الزوجة من الدخول اليها ان كانت ساكنة بمحل يستحق منفعته، دون ما اذا كانت ساكنة بملكها ان تبرعت له بالسكنى فيه، وسواء فى الحالة الأولى كان الزوج غائبا أم حاضرا، فان أدخلته بغير رضاه أثمت ولا تكون ناشزة كما هو ظاهر، نعم ان كان اخراجه لغير المميز يضره لزمه رفع الأمر للقاضى، فان تعدى وأخرجه فكسره أو قتله جان آخر أثم الزوج، والضمان على الجانى أو مالكه المقصر.

لأنه المباشر.

وجاء فى نهاية المحتاج

(2)

: أنه لو خالع الرجل زوجه على أنه برئ من سكناها امتنع كما فى البحر لحرمة اخراجها من المسكن فلها السكنى وعليها فيهما مهر المثل وتحمل الدراهم فى الخلع المنجز على نقد البلد وفى المعلق على دراهم الاسلام الخالصة لا على غالب نقد البلد ولا على الناقصة أو الزائدة وان غلب التعامل بها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(3)

: للزوج منع زوجته من الخروج من منزله الى مالها منه بد، سواء أرادت زيارة والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة أحدهما أو غير ذلك.

ويحرم عليها الخروج بلا أذنه، فان فعلت فلا نفقة لها اذن، هذا اذا قام بحوائجها، والا فلا بد لها.

قال الشيخ فيمن حبسته امرأته بحقها ان خاف خروجها بلا اذنه أسكنها حيث

لا يمكنها الخروج، فان لم يكن له من يحفظها غير نفسه حبست معه ليحفظها. يعنى اذا كان الحبس مسكن مثلها ولم يفض الى اختلاطها بالرجال.

فان عجز عن حفظها بالحبس أو خيف حدوث شر بسبب حبسها معه اسكنت فى رباط ونحوه دفعا للمفسدة.

وفيه أيضا

(1)

: لا تملك الزوجة المسكن وأوعية الطعام والماعون والمشط ونحو ذلك، لأنه امتاع، قاله فى الرعاية.

وجاء فى موضع آخر

(2)

: لا يجوز الجمع بين زوجتيه فأكثر فى مسكن واحد أى بيت واحد بغير رضاهما، لأن على كل واحدة منهما ضررا لما بينهن من الغيرة، واجتماعهن يثير الخصومة، لأن كل واحدة منهما تسمع حسه اذا أتى الأخرى، أو ترى ذلك، فان رضيتا ذلك أو رضيتا بنومه بينهما فى لحاف واحد جاز، لأن الحق لهما لا يعدوهما فلهما المسامحة بتركه، وان أسكنهما فى دار واحدة كل واحدة منهما فى بيت جاز اذا كان بيت كل واحدة منهما مسكن مثلها، لأنه لا جمع فى ذلك، وكذلك الجمع بين الزوجة والسرية فى بيت واحد فلا يجوز الا برضا الزوجة.

وقال فى الاقناع

(3)

: ان كانت زوجاته جميعا فى رحلة فلا قسم الا فى الفراش فلا يحل أن يخص فراش واحدة بالبيتوتة فيه دون فراش الأخرى، ويحرم دخوله فى ليلتها الى غيرها الا لضرورة، مثل أن تكون منزولا بها، أو توصى اليه، أو ما لا بد منه، فان لم يلبث عندها لم يقض شيئا، وان لبث أو جامع لزمه ان يقضى لها مثل ذلك من حق الأخرى، ولو قيل أو باشر أو نحوه لم يقض والعدل القضاء، وكذا يحرم دخوله نهارا الى غيرها الا لحاجة ويجوز أن يقضى ليلة صيف عن ليلة شتاء وأول الليل عن آخره وعكسه.

قال: والأولى لكل واحدة من نسائه مسكن يأتيها فيه لفعله صلى الله عليه وسلم، ولأنه أصون لهن وأستر، حتى لا يخرجن من بيوتهن، فان اتخذ الزوج لنفسه مسكنا غير مساكن زوجاته يدعو اليه كل واحدة فى ليلتها ويومها ويخليه من ضرتها جاز له ذلك، لأن له نقل زوجته حيث شاء بمسكن يليق بها، وله دعاء البعض الى مسكنه ويأتى البعض، لأن له أن يسكن كل واحدة منهن حيث شاء، وان امتنعت من دعاها عن اجابته وكان ما دعاها

اليه مسكن مثلها سقط حقها من القسم لنشوزها، وان أقام عند واحدة من زوجاته ودعا الباقيات الى بيتها لم يجب عليهن الاجابة، لما بينهن من الغيرة والاجتماع يزيدها.

وان حبس الزوج فاستدعى كل واحدة من زوجاته فى الحبس فى ليلتها فعليهن طاعته ان كان الحبس مسكن مثلهن ولا مفسدة كما لو لم يكن محبوسا، والا أى وان لم يكن الحبس مسكن مثلهن لم يلزمهن طاعته، كما لو دعاهن الى غير الحبس الى ما ليس مسكنا لمثلهن، فان أطعنه فى الاتيان الى الحبس سواء كان مسكن مثلهن أو لا لم يكن له أن يترك العدل بينهن لأنه جور ولاستدعاء بعضهن دون البعض لما فيه من ترك التسوية بلا عذر كما فى غير الحبس.

وفيه أيضا

(1)

أن أعسر الزوج بالسكنى خيرت المرأة على التراخى بين الفسخ من غير انتظار. أى تأجيل ثلاثا، خلافا لابن البناء وبين المقام معه على النكاح، وهذا قول عمر وعلى وأبى هريرة لقوله تعالى «فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ 2 بِإِحْسانٍ» وليس الامساك مع ترك الانفاق والسكنى امساكا بمعروف فتعين التسريح. وان اختارت المقام فلها تمكينه وتكون النفقة أى نفقة الفقير والكسوة والمسكن دينا فى ذمته ما لم تمنع نفسها لأن ذلك واجب على الزوج فاذا رضيت بتأخير حقها فهو فى ذمته كما لو رضيت بتأخير مهرها، ولها المقام على النكاح ومنعه من نفسها فلا يلزمها تمكينه ولا الاقامة فى منزله، وعليه أن لا يحبسها بل يدعها تكتسب ولو كانت موسرة، لأنه لم يسلم اليها عوض الاستمتاع.

وجاء فى موضع

(3)

آخر: ان ادعى كل من الزوجين ظلم صاحبه أسكنهما الحاكم الى جانب ثقة يشرف عليهما ويكشف حالهما كما يكشف عن عدالة وافلاس من خبرة باطنة ويلزمهما الانصاف، لأن ذلك طريق الى الانصاف فتعين بالحكم كالحق ويكون الاسكان المذكور قبل بعث الحكمين لأنه أسهل منه.

وفيه أيضا

(4)

: وان شرطت المرأة على زوجها أن يسكن بها حيث شاءت أو حيث شاء أبوها أو حيث شاء غيره من قريب أو أجنبى بطل الشرط، لأنه ينافى مقتضى العقد ويتضمن اسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده فلم يصح كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع وصح العقد لأن هذه الشروط تعود الى معنى زائد فى العقد

لا يشترط ذكره ولا يضر الجهل به فلم يبطله كما لو شرط فيه صداقا محرما ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق.

وجاء فى موضع

(1)

آخر: لو شرط لها أن لا يخرجها من منزل أبويها فمات الأب أو الأم بطل الشرط لأن المنزل صار لأحدهما بعد أن كان لهما فاستحال اخراجها من منزل أبويها فبطل الشرط.

ولو تعذر سكنى المنزل التى اشترطت سكناه بخراب وغيره سكن بها الزوج حيث أراد وسقط حقها من الفسخ لأن الشرط عارض وقد زال فرجعنا الى الأصل والسكنى محض حقه.

وقال الشيخ فيمن شرط لها أن يسكنها بمنزل أبيه فسكنت ثم طلبت سكنى منفردة وهو عاجز فلا يلزمه ما عجز عنه بل لو كان قادرا فليس لها فى أحد القولين فى مذهب أحمد غير ما شرط لها، قال فى الفروع: كذا قال، ومراده صحة الشرط فى الجملة بمعنى ثبوت الخيار لها بعدمه، لا أنه يلزمها، لأنه شرط لحقها لمصلحتها لا حقه لمصلحته حتى يلزمه فى حقها، ولهذا لو سلمت نفسها من شرطت دارها فيها أو فى داره لزم أى لزمه تسليمها ولهذا قال فى المنتهى ومن شرطت سكناها مع أبيه ثم أرادتها منفردة فلها ذلك.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(2)

أنه يجب على الزوج مذ يعقد النكاح اسكان زوجته صغيرة كانت أو كبيرة ذات أب أو يتيمة غنية أو فقيرة دعى إلى البناء أو لم يدع، نشزت أو لم تنشز حرة كانت أو أمة بوأت معه بيتا أو لم تبوأ.

هذا والذى يلزم الزوج اسكان

(3)

زوجته على قدر طاقته لقول الله تعالى «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ}

(4)

».

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج

(5)

المذهب: ان السكنى التى تجب للزوجة تكون على قدر حال الزوج والزوجة وما جرى به العرف فى البلد فى اليسار والاعسار لقول الله تعالى: «عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ 6 قَدَرُهُ» }.

وجاء فى شرح الأزهار

(1)

: اختلف بعض أئمة الزيدية فيما اذا أعسر الزوج بالسكنى هل يفسخ النكاح أم لا أصحهما عدم الفسخ.

وجاء فى البحر الزخار

(2)

:

يكره الجمع بين ضرتين فى مسكن ويجوز كون الدار واحدة حيث لكل منهما ما يكفيه منفردا وله فى القسمة أن يأتيهن أو يأتينه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(3)

: الواجب على الزوج القيام بما تحتاج اليه المرأة التى تجب نفقتها من الاسكان وجنس المسكن يتبع عادة أمثالها فى بلد السكنى لا فى بيت اهلها.

ولها المنع من مشاركة غير الزوج فى المسكن بأن تنفرد ببيت صالح لها ولو فى دار لا بدار لما فى مشاركة غيره من الضرر.

واعلم أن المعتبر من المسكن الامتاع اتفاقا.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء

(4)

فى كتاب شرح النيل: أنه يلزم الزوج سكنى زوجته وتكون السكنى كما يليق صيفا أو شتاء كسكون داخل البيت فى الشتاء وخارجه أو فوقه فى الصيف أو يبدل لها مسكنا لشتاء أو صيف وأن لاق موضع واحد شتاء وصيفا فذاك، لأن لها ما يكنها من حر وبرد، وان تشاحا فليس له أن يبدل بيتا غير الذى هو فيه حتى ينهدم، وتكون السكنى بلا اضرار به أو بها على عادة البلد.

وجاء فى موضع آخر

(5)

: وتكون سكنى الزوجة فى بيت أمين تكون عنده فى بيته أو بيت سكناها ويكون معها ثالث ولو طفلا أو طفلة مميزين، لئلا يكون الشيطان ثالثهما وذلك ان خافت شره كضرب.

وعلى الزوج أن يؤنسها بنفسه ان طلبت ذلك ويعذر به عن حضور الجماعة ان خافت والا حضرها ورجع أو يؤنسها بغيره ممن يخاف منه.

ولزم الزوج أن يسكن زوجته بيتا غير مظلم ولا موحش لا ساكن بجوانبه بأن يكون حوله بيوت خربة أو لا بيوت حوله أو قريبا من العدو وليس له جار يؤذيها باجتماع الناس عنده حيث يرونها ان خرجت أو يسمعون صوتها اذا

غفلت فرفعته أو اذا رفعته كما يجوز لها أو بأصواتهم أو بصوت عمله كعمل الحداد والنجار، وذلك كصانع يجتمع عنده أو معصرة للزيتون أو العنب مثلا أو قرب سوق غير مفصول عنها بشارع وان قرب من سوق لكن ليس بابها من حيث يظهر للسوق ولا تحتاج دخول السوق اذا أرادت دخول بيتها فذلك بيت مجز لها، وان فصله ثلاثة بيوت أو مقدارها فذلك بيت لا تجد غيره، وكذا يشترط فى ذلك المسكن ألا يكون فى طريق غير مستتر وان لا يكون ظاهرا للفسقة أو العدو أو السارق أو للسباع.

ثم قال: ويجب على الزوج اذا تعددت زوجاته أن يعدل بينهن فى المسكن فلو كانت له بيوت متفاوتة فليسكن ساكنة الأعلى فى الأدنى الذى سكنته الاخرى بالمدة فان العدل واجب.

وفى موضع آخر

(1)

: واذا أسكنهما فى بيت واحد فلا يجامعهن فيه ولو فى ظلمة أو كانتا عمياوين أو كانت احداهما عمياء، أو كانتا نائمتين أو احداهما، أو كانت احداهما أو كلتاهما سكرى، لا مكان حدوث ضوء بفتح الباب أو بغيره ولئلا تسمع أو تستمع لصوت الجماع فانه لا يجوز ولو لنفسه أو نفسها بفتح الفاء، فلو كانت الأخرى عمياء صماء لم يمنع الجماع بحضرتها، وكذا غيرها من اناث وذكور، وكذا لا يجامع واحدة والأخرى تراها أو يراهما من يميز أمر الجماع ولو ثيابهما.

ثم قال

(2)

: ولا يسكنهن فى بيت واحد ما وجد سبيلا وان اضطر رقد مع كل فى نوبتها.

وسكنى الزوجة

(3)

تكون على قدر سكنى الشتاء والصيف، وليس لها حد محدود الا ما يستغنى به فى السكنى ويكن به من الحر والبرد سواء جمع ذلك البيت أو استغنت بسكناه فى الصيف والشتاء أو يبدل لها مسكنا فى الصيف والشتاء على قدر البيوت وما يصلح لسكناها فى الزمان كله فيما لم تبلغ اليها مضرة فى الحر والبرد.

وان وقعت المشاحة بين امرأة وزوجها فليس لها أن يبدل لها بيتا غير البيت الذى هى فيه ولزوم المسكن يكون على الزوج ويكون على قدر عسره ويسره قال الله تعالى: «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ}

(4)

» وذلك أيضا على قدر سيرة أهل بلده كما فى الديوان.

كما قال: ولزم الزوج على عادة بلده ثم ان كان من أهل البيوت بيوت البناء فلها بيت البناء أو بيوت الشعر ونحوه وان كان من أهل الخصوص فلها الخص،

أو من أهل الأخبية فلها الخباء، فان ردها لضيق بعد وسع فى سكناها لم يجده أى الضيق أو الرد ان أبته حتى ينهدم المسكن أو يزول، لأنه قد مكنها منه بالاسكان فيه، فهو كطعام أو لباس قبضته منه فى أنه لا يملك تبديله وجوز أن يجده بالنظر، نظر المسلمين أو الحاكم أو غيره حين لا ضير عليها فى التبديل للمسكن، لأن المسكن لم يدخل ملكها، وانما لها التمتع منه فله تمتيعها بما شاء مما لا ضير عليها فيه.

ثم قال: ولا من المساكن ما يمكن فيه مرقدها بمد رجل، والمراد رجليها فكأنه قال بمد رجليها، وصلاتها أى وتمكن فيه صلاتها قائمة بركوع وسجود للطول والعرض ولكونه أرضه مما تجوز فيه الصلاة ولا مانع من الصلاة فيه وان لم تكن أرضه كذلك أو منع من الصلاة فيه جوار كنيف وهيأ لها مصلى أو ما تجعل سترا يكفى أو منعها غير ذلك وهيأ لها ما تكتفى به جاز ان لم يلحقها ضرر بذلك ولها الكنيف بحسب العادة وأن يكون المسكن مما يمكن أن تضع فيه ما تحتاج اليه من آنية غسل وشرب وآنية طعام وطبخ وعمل وما أشبه ذلك مما لا بد منه مثل ما تغسل فيه ثوبها ان كانت تغسله فيه ولا تجد بيتا لخزن مالها الا أن شاء ولا تخرج من بيتها الا باذنه ان أتاها هو أو ولده أو عبده أو أهلها أو غيرهم بما تستحقه من جهة الدين والدنيا فلو منعها شيئا مما تستحقه أو لم يطق عليه لضيق ماله أو حدث بها مالا يحتمل التأخير لحضوره وقد غاب عن البيت ولم يوجد من تستعمله فى ذلك كما تشتهى الحامل شيئا ولو أخرته لخافت سقطا أو ضرا أولم يعلمها دينها ولم يأتها بمن يعلمها ولم تجد من تستعمله فى السؤال لجاز لها الخروج فى ذلك ولو أبى، ولكن اذا خرجت لا تعامل الرجل ما وجدت امرأة فى ذلك كله الا ان لم تجد من تكتفى به فى السؤال لها من النساء، أو كان زوجها يقبل أن يسأل لها، لكن لا تطمئن اليه لسوء حفظه أو عدم ورعه فلتسأل هى.

ويحجر عليها زوجها عند الحاكم أو الامام أو جماعة المسلمين لا تخرج، فان حجروا عليها لكونه يأتيها بما تستحقه فلا تخرج، وتؤدب ان كسرت الحجر وتضرب تسع عشرة ضربة أو أقل، ولها أن تخرج من البيت فى الدار كلها اذا كان البيت أو الخص فى الدار ولا تخرج من الدار.

ثم قال: وللزوج أن يغلق على زوجته باب مسكنها فى وقته أى وقت الغلق كالليل، والقائلة، وحالة الخوف، ونحو ذلك ولو لم يكن معها فيه، وحالة الجماع.

وان كانت فى الخص أى كانت من أهل الأخصاص فأرادت فتح أبوابه كلها أو أرادت فتح ما لم يرد فتحه، أو أرادت أن تفتح أكثر مما أراد هو فتحه نظر المسلمون فى ذلك، فان رأوا أن يجعلوا لها بابا واحدا أو اثنين فليفعلوا بجهد أرائهم، وان رأوا أكثر من اثنين جاز، ولا تجد رقودا خارجه صيفا أو غيره لا صحنا أو سقفا ولا غيرهما،

واقتصر على الصيف، لأنه الداعى الى خارج البيت، الا لضرر كهوام وحر شديد لا يطاق فلها الرقود خارجا بنظر من المسلمين فى ذلك الذى تحتج به هل هو عذر، وان كان للبيت سطح أعلى يلى السماء تصعد اليه من داخل البيت فلها الرقود فيه ان كان لا ضرر يلحقها ولا يصدق عليها أنها خرجت من البيت أو رقدت خارجه حينئذ ولا سيما سطح لم يكشف للسماء.

ثم قال: ولا تسكن فى طرف المنزل، أو حيث خافت مضرة من الناس، كقتل وضرب وسرقة وغصب لها أو لما لها ونظر وصوت رحى أو حداد أو مجمع ناس أو من السباع أو الدواب أو حريق أو هدم أو سيل، وله منع من يحدثها، وله أن يؤنسها ولو من خارج البيت أو يدخل اليها، وان اشتكت بالوحشة أمره المسلمون أن يؤنسها أو يجعل من يؤنسها من الناس ممن لا تخاف منه المضرة كطفل أو طفلة أو امرأة ورجل لا أرب له بالنساء أو قريب لها محرم منها، وانما يبنى لها خصا بنظر المسلمين عند أمين يحفظها اذا تبين له الضرر من أحدهما للآخر أخبر به المسلمين، فان لم يجدوا الأمين فالأمينة وجاز بيت كراء أو عارية لا مضرة فيه كجذام وبرص أو غير ذلك

(1)

.

ولها الخروج

(2)

من بيت أو مسكن ظهر به مخوف كهدم أو حرق أو مؤذ كحية أو عقرب لم تطق قتلها أو لم يكن فيه ضوء، ولا يدرك أن يسكن معها فى بيتها غيرها كضرة وأبيه وأمه وولدها أو ولده، وغير ذلك، فان رضيت جاز، وان كان له أب أو أم كبير ومريض لا يطيق السكنى وحده نظر المسلمون فى ذلك، فان لم تكن عليها مضرة سكن معها.

وان تشاجر

(3)

أى اختلف مع امرأته على أولادها وقالت: لا أسكن معهم ولا أعمل لهم طعاما أو غيره. ولا أخدمهم ولا آكل معهم قبل قولها، ولا يلزمها ذلك المذكور من السكنى معهم والعمل لهم والاكل معهم وغير ذلك ولا سيما أولاده من غيرها، وان أبت أن تؤاكل أبويه أو نساءه أو ولده من غيرها أو عبده فلها ذلك أيضا، وان أرادته أى أرادت ذلك فأبى هو نظر فيه أى نظر فيه الحاكم أو الجماعة أو الامام.

وجاء فى موضع

(4)

آخر فى شرح النيل:

وان تزوج رجل له ولد - امرأة لها ولد - لم يجد احدهما اخراج ولد الآخر عنه ان علم ذلك، وكذا الأم أو الجدة اذا سكنت مع احدهما لا يجد الآخر اخراجه وأما الأب فتجد منع مساكنته وقيل ينظر هل فى مساكنته ضرر والمذهب منع مساكنة الأب والأم ان شاءت.

ثم قال: وليس له أن يسكنها مع أبويه

الا برضاها ولو كان معهما حال البناء، وكذا غيرهما كالأخت والعمة لما على الزوجة من ضرر اطلاعهم على أمرها وقيل الوضيعة لا تمنع من مساكنة أبويه الا لمضرة.

ثم قال

(1)

: ولزم انفاق جاحدة للزوجية وسكناها وغير ذلك من الحقوق على مدعيها زوجة لأنها ولو جحدت وتعاصت لا يبطل ذلك حقوقها لأنه قد عطلها بادعائه الزوجية ولا يحل لها ماله ان صدقت فى جحودها الا أن لم يخل سبيلها.

وان أدعى

(2)

اثنان أو ثلاثة فصاعدا امرأة كل يدعى أنها زوجته فاختصما أو اختصموا ولم تكذبهم ولم تصدقهم أنفقها كل منهم نفقة واحدة بينهم ينفقها الاثنان أنصافا والثلاثة أثلاثا وهكذا. وكذا السكنى وغير ذلك من الحقوق حتى يأتى كل ببيان مبطل لبيان خصمه بأن تقاومت بيناتهم ولم يتبين تقديم عقد أحدهما أو اتحد وقته فيأخذهما أو يأخذهم الحاكم أو نحوه.

‌

‌حكم اسكان المعتدة وما يتعلق بذلك

‌

‌فى مذهب الحنفية:

جاء فى البدائع

(3)

: العدة اما أن تكون بسبب طلاق أو عن فرقة بغير طلاق واما أن تكون عن وفاة، وفى كل اما أن تكون معتدة من نكاح صحيح أو نكاح فاسد وما هو فى معنى النكاح الفاسد.

فان كانت المرأة معتدة من نكاح صحيح عن طلاق وكانت حرة فان كان الطلاق رجعيا فلها النفقة والسكنى بلا خلاف، لأن ملك النكاح قائم، فكان الحال بعد الطلاق كالحال قبله، وان كان الطلاق ثلاثا أو بائنا فلها السكنى ان كانت حاملا بالاجماع، وان كانت حائلا فعلى ما ذكر ابن أبى ليلى: لا سكنى لها، لما روى عن فاطمة بنت قيس أنها قالت: طلقنى زوجى ثلاثا فلم يجعل لى النبى صلى الله عليه وسلم نفقة ولا سكنى.

أما أصحابنا فيرون أن لها السكنى لقول الله تعالى: «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ}

(4)

» وأما حديث فاطمة بنت قيس فانه روى أنها لما روت ذلك قال عمر ابن الخطاب رضى الله عنه: لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا ونأخذ بقول امرأة لا ندرى لعلها نسيت، وكان قد روى عن عمر أنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لها النفقة والسكنى، وسواء كانت المعتدة عن طلاق كبيرة كانت أو صغيرة مسلمة كانت أو كتابية.

وجاء فى

(1)

فى الفتاوى الهندية: أنه لو طلق رجل امرأته ثلاثا بعد الدخول فتزوجت من زوج آخر قبل انقضاء العدة ودخل بها الثانى ثم فرق القاضى بينهما كان لها السكنى على الزوج الأول فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى.

أما ان كانت

(2)

المعتدة أمة فلا سكنى للمعتدة من طلاق اذا لم يبوئها المولى بيتا لأنه اذا لم يبوئها المولى بيتا فحق الحبس لم يثبت للزوج، فان كان المولى قد بوأها بيتا فلها السكنى، لثبوت حق الحبس للزوج، وكذلك المدبرة وأم الولد اذا طلقتا وبوأهما المولى بيتا أو لم يبوئهما، لأن كل واحدة منهما أمة، وكذا المكاتبة والمستسعاة على أصل أبى حنيفة (أى أن المدبرة وأم الولد كالأمة تجب لهما السكنى أن بوأهما المولى ولا تجب أن لم يبؤهما - وكذا المكاتبة والمستسعاة عند أبى حنيفة) وان أعتقت أم الولد أو مات عنها مولاها فلا سكنى لها لأنها غير محبوسة فلا تجب لها السكنى كالمعتدة من نكاح فاسد.

وما مر انما هو فى المعتدة عن طلاق من نكاح صحيح، فان كانت معتدة من نكاح فاسد فلا سكنى لها، لأن حال العدة معتبرة بحال النكاح، ولا سكنى لها فى النكاح الفاسد فكذا لا سكنى لها فى العدة منه.

وجاء فى الفتاوى الهندية

(3)

: أنه لو تزوج رجل من أمة ولم يبوئها بيتا حتى طلقها طلاقا رجعيا كان لمولاها أن يأمر الزوج ليتخذ لها بيتا وينفق عليها، وان كان الطلاق بائنا ليس للمولى أن يخلى بينها وبين زوجها، وليس له أن يطلب النفقة، ولو طلقها الزوج طلاقا رجعيا ثم أعتقها المولى كان لها أن تطلب من الزوج حتى يبوئها بيتا وينفق عليها، لأنها ملكت أمر نفسها، وان كان الطلاق بائنا فالزوج لا يخلو بها فى بيت واحد وهى لا تأخذه بالسكنى.

ونقل صاحب البحر الرائق عن الذخيرة

(4)

أنه متى وجبت السكنى فان على الزوج مؤنة سكنى المعتدة فان لم يكن له منزل مملوك يكترى منزلا لها ويكون الكراء عليه، فان كان معسرا تؤمر المرأة أن تستدين الكراء ثم ترجع على الزوج اذا أيسر.

وان

(5)

كانت المرأة معتدة عن فرقة بغير طلاق من نكاح صحيح فان كانت الفرقة من قبل الزوج فلها السكنى كيفما كانت

الفرقة. وان كانت الفرقة من قبل الزوجة، فان كانت بسبب ليس بمعصية كالأمة اذا أعتقت فاختارت نفسها وامرأة العنين اذا اختارت الفرقة فانه فى ذلك لها السكنى، وان كانت الفرقة من قبل الزوجة بسبب هو معصية كالمسلمة قبلت ابن زوجها بشهوة قالوا: لا نفقة لها ولها السكنى، لأن السكنى فيها حق الله تعالى وهى مسلمة مخاطبة بحقوق الله تعالى، أما اذا كانت المرأة معتدة عن وفاة فلا سكنى لها فى مال الزوج سواء كانت حائلا أو حاملا، لأن الزوج اذا مات انتقل ملك أمواله الى الورثة فلا يجوز أن تجب السكنى فى مال الورثة سواء كانت حرة أو أمة وسواء كانت كبيرة أو صغيرة مسلمة أو كتابية لأن الحرة المسلمة الكبيرة لما لم تستحق السكنى فى عدة الوفاة فهؤلاء أولى وكذا المعتدة من نكاح فاسد فى الوفاة لا سكنى لها لأنها لا تستحق بالنكاح الصحيح فى هذه العدة فبالنكاح الفاسد أولى.

وجاء فى البدائع

(1)

: أنه اذا وجبت لها السكنى فانه لا يصح الخلع على السكنى والابراء عنه لأن السكنى تجب حقا لله تعالى لقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

(2)

، «فلا يملك العبد اسقاطه» .

وذكر صاحب البحر الرائق

(3)

: ان سكناها فى غير بيت الطلاق معصية الا أن أبرأته من مؤنة السكنى بأن كانت ساكنة فى بيت نفسها أو تعطى الأجرة من مالها فيصبح التزامها ذلك.

ونقل ابن عابدين

(4)

عن فتح القدير أنها لو اختلعت على أن لا سكنى لها فان مؤنة السكنى تسقط عن الزوج ويلزمها أن تكترى بيت الزوج ولا يحل لها أن تخرج منه.

‌

‌حكم خروج المعتدة من بيت سكناها

أو الانتقال منه

ذكر صاحب بدائع

(5)

الصنائع:

أن المعتدة لا تخلو اما أن تكون معتدة من نكاح صحيح، واما أن تكون معتدة من نكاح فاسد، ولا يخلو اما أن تكون حرة أو أمة بالغة أو صغيرة، عاقلة أو مجنونة مسلمة أو كتابية مطلقة أو متوفى عنها زوجها، والحال حال الاختيار أو حال الاضطرار.

فان كانت معتدة من نكاح صحيح وهى حرة مطلقة بالغة عاقلة مسلمة والحال حال

الاختيار فانها لا تخرج ليلا ولا نهارا سواء كان الطلاق ثلاثا أو بائنا أو رجعيا، أما فى الطلاق الرجعى فلقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» وقوله تعالى «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ» والأمر بالاسكان نهى عن الاخراج.

وأما المتوفى عنها زوجها فلا تخرج ليلا ولا بأس بأن تخرج نهارا فى حوائجها، لأنها تحتاج الى الخروج نهارا لاكتساب ما تنفقه لأنه لا نفقة لها من الزوج المتوفى، ولا تخرج بالليل لعدم الحاجة الى الخروج بالليل بخلاف المطلقة فان نفقتها على الزوج فلا تحتاج الى الخروج حتى لو اختلعت بنفقة عدتها فقال بعض مشايخنا يباح لها الخروج بالنهار للاكتساب لأنها بمعنى المتوفى عنها زوجها.

وبعضهم قالوا: لا يباح لها الخروج لأنها هى التى أبطلت النفقة باختيارها، والنفقة حق لها فتعذر على ابطاله، فأما لزوم البيت فحق عليها فلا تملك ابطاله.

واذا خرجت بالنهار فى حوائجها لا تبيت بعيدا عن منزلها التى تعتد فيه، والأصل فيه ما روى أن فريعة أخت أبى سعيد الخدرى رضى الله عنه لما قتل زوجها أتت النبى صلى الله عليه وسلم فأستأذنته فى الانتقال الى بنى خدرة فقال لها: امكثى فى بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله فأفادنا الحديث حكمين، اباحة الخروج بالنهار وحرمة الانتقال.

وروى عن محمد أنه قال: لا بأس أن تنام بعيدا عن بيتها أقل من نصف الليل، لأن البيتوتة فى العرف عبارة عن السكنى فى البيت أكثر الليل فما دونه لا يسمى بيتوتة، ومنزلها الذى تؤمر بالسكون فيه للاعتداد:

هو الموضع الذى كانت تسكنه قبل مفارقة زوجها وقبل موته سواء كان الزوج ساكنا فيه أو لم يكن، لأن الله تعالى أضاف البيت اليها بقوله عز وجل «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ» ،} والبيت المضاف اليها هو الذى تسكنه، ولهذا قال أصحابنا: أنها اذا زارت أهلها فطلقها زوجها كان عليها أن تعود الى منزلها الذى كانت تسكن فيه فتعتد ثمة لأن ذلك هو الموضع الذى يضاف اليها وان كانت هى فى غيره، هذا كله فى حالة الاختيار.

أما فى حالة الضرورة فان اضطرت الى الخروج من بيتها بأن خافت سقوط منزلها أو خافت على متاعها، أو كان المنزل بأجرة ولا تجد ما تؤديه فى أجرته فى عدة الوفاة، فلا بأس عند ذلك أن تنتقل وان كانت تقدر على الأجرة لم تنتقل وان كان المنزل ملكا لزوجها وقد مات عنها فلها أن تسكن فى نصيبها ان كان نصيبها من ذلك ما تكتفى به فى السكنى وتستتر عن سائر الورثة ممن ليس بمحرم لها وان كان نصيبها لا يكفيها أو خافت على متاعها منهم فلا بأس أن تنتقل.

وانما كان كذلك لأن السكنى وجبت بطريق العبادة حقا لله تعالى عليها، والعبادات تسقط

بالأعذار، وقد روى أن عائشة رضى الله عنها نقلت أختها أم كلثوم بنت أبى بكر رضى الله عنه لما قتل طلحة رضى الله تعالى عنه ونقل على رضى الله عنه أم كلثوم رضى الله عنها لما قتل عمر رضى الله عنه، لأنها كانت فى دار الاجارة فدل ذلك على جواز الانتقال للعذر واذا كانت تقدر على أجرة البيت فى عدة الوفاة فلا عذر فلا تسقط عنها العبادة، واذا انتقلت لعذر يكون سكناها فى البيت الذى انتقلت اليه كما لو كانت فى المنزل الذى انتقلت منه فى حرمة الخروج عنه، لأن الانتقال من البيت الأول اليه كان لعذر فصار المنزل الذى انتقلت اليه كأنه منزلها من الأصل فلزمها المقام فيه حتى تنقضى العدة.

وكذا ليس للمعتدة من طلاق ثلاث أو بائن أن تخرج من منزلها الذى تعتد فيه الى سفر اذا كانت معتدة من نكاح صحيح ولا يجوز للزوج أن يسافر بها أيضا لقول الله تعالى: «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ» .

وكذا المعتدة من طلاق رجعى ليس لها أن تخرج الى سفر، سواء كان سفر حج فريضة أو غير ذلك لا مع زوجها ولا مع محرم حتى تنقضى عدتها أو يراجعها لعموم قوله تعالى: «لا تُخْرِجُوهُنَّ.}.

الآية ولأن المقام فى منزلها واجب لا يمكن تداركه بعد انقضاء العدة وسفر الحج واجب يمكن تداركه بعد انقضاء العدة، لأن جميع العمر وقته.

وليس لزوجها أن يسافر بها عند أصحابنا الثلاثة لقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» فقد نهى الأزواج عن الاخراج والنساء عن الخروج وقال زفر له ذلك.

واذا خرج

(1)

الزوج مع زوجته مسافرا فطلقها فى بعض الطريق، أو مات عنها، فان كان بينها وبين مصرها الذى خرجت منه أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها ثلاثة أيام فصاعدا رجعت الى مصرها، لأنها لو مضت لاحتاجت الى انشاء سفر وهى معتدة، ولو رجعت ما احتاجت الى ذلك فكان الرجوع أولى، كما اذا طلقت فى المصر وهى خارج بيتها فانها تعود الى بيتها، كذا هنا، وان كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام فصاعدا وبينها وبين مقصدها أقل من ثلاثة أيام، فانها تمضى، لأنه ليس فى المضى انشاء سفر، وفى الرجوع انشاء سفر، والمعتدة ممنوعة عن السفر، وسواء كان الطلاق فى موضع لا يصلح للاقامة كالمفازة ونحوها، أو فى موضع يصلح لها كالمصر ونحوها، وان كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها ثلاثة أيام فصاعدا، فان كان الطلاق فى المفازة أو فى موضع لا يصلح للاقامة بأن خافت على نفسها أو متاعها فهى

بالخيار ان شاءت مضت وان شاءت رجعت، لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر سواء كان معها محرم أو لم يكن واذا عادت أو مضت فبلغت أدنى المواضع فهى بالخيار ان شاءت مضت وان شاءت رجعت الى التى تصلح للاقامة فى مضيها أو رجوعها أقامت فيه واعتدت ان لم تجد محرما بلا خلاف.

وان كان الطلاق فى المصر أو فى موضع يصلح للاقامة اختلف فيه، فقال أبو حنيفة: تقيم فيه حتى تنقضى عدتها.

وقال أبو يوسف ومحمد ان كان معها محرم مضت على سفرها، هذا اذا كانت معتدة من نكاح صحيح.

أما المعتدة من نكاح فاسد فلها أن تخرج، لأن أحكام العدة مرتبة على احكام النكاح، والنكاح الفاسد لا يفيد المنع من الخروج، فكذا العدة الا اذا منعها الزوج لتحصين مائه فله ذلك.

وأما الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة على أصل أبى حنيفة فيخرجن فى ذلك كله من الطلاق والوفاة.

أما الأمة فلأن حال العدة مبنية على حال النكاح، ولا يلزمها المقام فى منزل زوجها فى حال النكاح، فكذا فى حال العدة، لأن خدمتها حق المولى، فلو منعناها من الخروج لأبطلنا حق المولى فى الخدمة من غير رضاه، وهذا لا يجوز الا اذا بوأها مولاها منزلا فحينئذ لا تخرج ما دامت على ذلك، لأنه رضى بسقوط حق نفسه وان أراد المولى أن يخرجها فله ذلك، لأن الخدمة للمولى، وانما كان أعارها للزوج وللمعير أن يسترد عاريته.

وروى ابن سماعة عن محمد فى الأمة اذا طلقها زوجها وكان المولى مستغنيا عن خدمتها فلها أن تخرج وان لم يأمرها لأنه قال اذا جاز لها أن تخرج باذنه جاز لها أن تخرج بكل وجه ألا ترى أن حرمة الخروج لحق الله تعالى، فلو لزمها لم يسقط باذنه، وكذا المدبرة لما ذكرنا وكذا أم الولد اذا طلقها زوجها أو مات عنها، لأنها أمة المولى، وكذا اذا عتقت أو مات عنها سيدها لها أن تخرج، لأن عدتها عدة وط ء فكانت كالمنكوحة نكاحا فاسدا.

وأما المكاتبة فلأن سعايتها حق المولى اذ بها يصل المولى الى حقه فلو منعناها الخروج لتعذرت عليها السعاية والمعتق بعضها بمنزلة المكاتبة عند أبى حنيفة وعندهما حرة.

وأما الصغيرة

(1)

فلها أن تخرج من منزلها اذا كانت الفرقة لا رجعة فيها سواء اذن الزوج لها أو لم يأذن لأن وجوب السكنى فى البيت على المعتدة لحق

الله تعالى وحق الزوج، وحق الله عز وجل لا يجب على الصبى وحق الزوج فى حفظه الولد ولا ولد منها، وان كانت الفرقة رجعية فلا يجوز لها الخروج بغير اذن الزوج، لأنها زوجته، وله أن يأذن لها بالخروج.

وكذا المجنونة لها أن تخرج من منزلها لأنها غير مخاطبة كالصغيرة الا أن لزوجها أن يمنعها من الخروج، لتحصين مائة بخلاف الصغير فان الزوج لا يملك منعها، لأن المنع فى حق المجنونة لصيانة الماء لاحتمال الحبل، والصغيرة لا تحبل.

وأما الكتابية فلها أن تخرج، لأن السكنى فى العدة حق الله تعالى من وجه فتكون عبادة من هذا الوجه والكفار لا يخاطبون بشرائع هى عبادات الا اذا منعها الزوج من الخروج لتحصين مائه.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(1)

: أن للمعتدة المطلقة سواء كانت بائنا أو رجعيا السكنى وجوبا على الزوج فان مات استمرت فى البائن، وكذا فى الرجعى، ومثلها المحبوسة فان لها السكنى فى حياته، والمحبوسة هى الممنوعة من النكاح بسببه بغير طلاق كالمزنى بها غير عالمة ومعتقة ومن فسخ نكاحها لفساد أو قرابة أو صهر أو رضاع أو لعان، واعترض على التقييد بقوله فى حياته بأن ظاهر المدونة أن السكنى لا تقيد بذلك، بل لو اطلع على موجب الفسخ ولو بعد الموت لوجب لها السكنى فكان عليه حذفه.

وذكر صاحب التاج

(2)

والاكليل: ان ابن عرفة قال: يلزم المعتدة مقامها فى مسكنها حين وقوع سبب عدتها من طلاق أو وفاة، والتهمة على نقلها منه لطلاقها بغيره يوجب ردها اليه.

ومن اكترى منزلا نقل اليه زوجته فلما سكنه طلقها لزمه ردها لمسكنها الأول.

قال المتيطى: كل معتدة أو مستبرأة من فسخ أو لعان أو طلاق أى نوع كان يجب لها جميع الصداق فان لها على الزوج السكنى الى انقضاء العدة، مسلمة كانت أو كتابية، حرة أو أمة اذا كانت الأمة تبيت عند الزوج، فان كانت تبيت عند أهلها فتعتد عندهم ولا سكنى على الزوج، فان ارتابت المعتدة انتظرت سنة، فان زعمت أن الريبة متمادية بها نظر النساء اليها.

وللمتوفى عنها ان دخل بها قال المتيطى كل معتدة من وفاة مدخول بها فلها

السكنى فى دار الزوج، وهى أحق بسكناها من ورثته وغرمائه، فان بيعت استثنى سكناها الى انقضاء عدتها، هذا قول ابن القاسم ومالك وعليه العمل، فان ارتابت لزم السكنى الى تمام خمسة أعوام من يوم وفاة الميت، ولا حجة للمبتاع لأنه قد علم أنه أقصى أمد الحمل.

قال مالك: وهى أحق بالمقام حتى تنقضى الريبة وأحب الينا أن يكون للمبتاع الخيار فى فسخ البيع أو امضائه ولا يرجع بشئ، لأنه دخل على العدة المعتادة.

قال أبو عمران: ان كان المسكن لزوجها، لم يجز لورثته أن يخرجوها منه حتى تنقضى عدتها، وكذلك ان كان مستأجرا وكان زوجها قد أدى أجرته فان كان ذلك كانت أحق بسكناه من سائر ورثته، وان لم يكن المسكن له ولم يؤد أجرته كان لأربابه اخراجها منه، ويستحب لهم أن لا يفعلوا ذلك فان أخرجوها جاز لها أن تسكن غيره حتى تتم عدتها فيه ولم يكن على الورثة استئجار مسكن غيره لها، وسواء كان للميت مال أو لم يكن وعليها أن تستأجر لنفسها من مالها.

وقال عبد الحق قول المدونة: ان كان نقد الكراء فهى أحق بالمسكن، والا فلا سكنى لها معناه أنه أكرى (أى استأجر) كل شهر بكذا، وأما ان كان اكراها (أى استأجرها) سنة معينة فهى أحق بالسكنى وان لم يكن نقد.

وفى المدونة: أنه لا سكنى لمعتدة غير مدخول بها الا أن يكون أسكنها مسكنا له ولو بكراء نقد عوضه.

ومن دخل بصغيرة لا يجامع مثلها فلا عدة عليها ولا سكنى لها فى طلاق وعليها عدة الوفاة ولها السكنى ان كان ضمها اليه وان لم يكن نقلها اعتدت عند أهلها.

قال ابن القاسم فان أراد أبوها الحج أو السفر فليس له أن يخرجها.

قال ابن عبد الرحمن ان أخذ الصغيرة ليكفلها فقط فلا سكنى لها.

وجاء فى المدونة أن المعتدة تبيت من دارها حيث كانت تبيت.

قال أبو عمران كل ما يقطع فيه أن سرقت منه مما هو محجور عليها لا تبيت فيه وما لا تقطع فيه تبيت فيه قال ابن عرفه هذا تعريف بمساو أو أخفى منه.

وقال اسماعيل تبيت فى جميع ما كانت تسكنه فى حياة زوجها.

هذا وقد نقل ابن عرفه أن التهمة على نقلها توجب ردها وان نقلها لمنزل اكتراه ثم طلقها لزمه ردها قال أبو اسحاق انظر لو

كان مقامها فيه حق آدمى كظئر استؤجرت بشرط مكثها بدار أبوى الصبى فمات زوجها فالذى أعرفه فى هذا فسخ اجارتها وترجع الى بيتها بخلاف حق الله فى الاحرام والاعتكاف.

وجاء فى المدونة أن كل من أمرت بالرجوع وان كانت لا تصل حتى تنقضى عدتها لم ترجع وروى عن المدونة أنه ان مات أو طلق فى سيرهما الى الحج رجعت فيما قرب كثلاثة أيام الا أن أحرمت أو بعدت كالمدينة من مصر.

قال ابن عبد الرحمن وهذا فى حج الفرض وترجع فى حج التطوع والرباط ولو بعدت.

قال اللخمى واذا كان الحكم أن ترجع لم ترجع الا مع ولى أو جماعة ناس لا بأس بحالهم والا أقامت فى موضعها وان لم تكن فى موضع مستعتب تمادت مع الرفقة.

وجاء فى المدونة الكبرى أن ابن القاسم قال ان مات فى خروجه بها لغزو أو غيره أو الى الجهاد أو الى الرباط لاقامة الأشهر لا للانتقال رجعت ولو وصلا لتمام عدتها، قال محمد وهذا أحب الى.

قال وروى أيضا عن مالك: أن من خرج الى المصيصة بعياله ليقيم بها الأشهر أو السنة اعتدت امرأته بها.

قال اللخمى رأى مالك مرة أن لطول الاقامة تأثيرا وهو أحسن وقال فى المدونة أن نقلها على رفض سكنى موضعه فمات فى مسيرهما وهى أقرب الى الموضع الأول أو الثانى فلها المشى الى أيتهما شاءت أو المقام بموضع موته أو تعدل الى حيث شاءت فتتم هنالك عدتها، لأنه مات ولا قرار لها وهى كمعتدة أخرجها أهل الدار.

قال أبو عمران: واما أن طلقها فى سفره فلزمها الرجوع الى وطنها فعليه كراء رجوعها لأنها انما رجعت من أجله وحبست له فذلك بمنزلة ما يجب لها من المسكن عليه.

واذا طلقها فى الموضع الذى انتقل اليه بها قال المتيطى: اذا شرط ألا يرحلها الا باذنها فأذنت له فرحلها، ثم ابتدأ طلاقها، أو طلقت هى نفسها بشرطها لم يلزمه مؤنة ردها، الا أن كان شرط ذلك.

قال بعض الموثقين ولا أعلم أحدا يقول ان عليه مؤنة ارتجاعها الا ما حكاه ابن العطار.

وروى عن المدونة الكبرى أن الامام مالكا رحمه الله تعالى قال: اذا طلقت المعتكفة أو مات زوجها فلتمض على اعتكافها، فاذا تمت رجعت الى بيت زوجها فتتم فيه باقى العدة.

ونص المدونة: ان مات أو طلق فى سيرهما الى الحج رجعت الا أن أحرمت وفى الموطأ كان عمر يرد المتوفى عنهن أزواجهن من البيداء يمنعهن الحج قال الباجى قال مالك فان أحرمن نفذن وبئس ما صنعن.

ثم «قال

(1)

: والمتوفى عنها اذا لم يكن لها السكنى فى مال الميت فلا تخرج الا أن يخرجها رب الدار ويطلب من الكراء ما لا يشبه.

قال فى المدونة فى الكلام على المتوفى عنها:

ان كانت الدار بكراء ولم ينقد الزوج الكراء وهو موسر فلا سكنى لها فى ماله وتؤدى الكراء من مالها ولا تخرج الا أن يخرجها رب الدار ويطلب من الكراء ما لا يشبه.

واحتج بعض القرويين على تأويله المتقدم بقوله الا أن يطلب منها رب الدار ما لا يشبه فان ذلك يدل على أن الكراء لم يكن سنة بعينها لأنه لو أكرى سنة بعينها كان الكراء لزم بما تعاقداه وليس لرب الدار أن يطلب غيره.

وحملها الأولون على أن مدة الكراء قد انقضت واذا كان الكراء وجيبة ولم ينقد وقلنا لا سكنى لها فتسكن فى حصتها وتسلم الكراء.

وروى عن المدونة أن مالكا

(2)

رضى الله عنه قال: تعتد الأمة المتوفى عنها زوجها حيث كانت تبيت ولأهلها نقلها معهم.

وفى الموازية أن بوئت مع زوجها بيتا لم يجز لأهلها نقلها حتى تنقضى عدتها قال أبو عمران هذا معنى المدونة وقبله ابن عات قال ابن عرفه فيه نظر لقولها ان انتجع سيدها لبلد آخر فله أن يخرجها معه.

وقال اللخمى ان كانت الأمة غير مبوأة انتقلت مع سيدها حيث انتقل وحكمها بعد العدة كما كان قبلها وكان الحكم قبل العدة أن يتبعها زوجها.

قال وعدة البدويات أهل العمود والخصوص والشعر فى البيوت اللائى يكن فيها قبل الطلاق والوفاة، فان انثوى أهلها انثوت معهم، لأنها لو كلفت أن تبقى فى بيتها، وتنثوى مع أهل زوجها كان عليها مشقة وضرورة باللحاق بأهلها عند انقضاء العدة وان انثوى أهل زوجها خاصة لم تنثو معهم.

وقال أبو عمر يستحب ألا تغرب لها الشمس الا فى بيتها ولا يجوز لها أن تبيت الا فى منزلها، فان خرجت فى ليلة من عدتها فباتت فى غير منزلها أثمت فى فعلها ولا يجوز لها أن تفعل ذلك فى باقى

عدتها، ولها أن تبنى على ما مضى منها ولا تستأنف العدة ولا يحل لها الانتقال من دارها حتى تنقضى عدتها الا أن تخاف عورة منزلها أو شبه ذلك مما لا يمكنها المقام معه فتنتقل حينئذ ثم تقيم حيث انتقلت حتى تنقضى عدتها.

وجاء فى المدونة أنه لا يجوز لها أن تنتقل الا لضرر لاقرار معه كخوف سقوط المسكن أو لصوص بقرية لا مسلمين فيها وان كانت بمدينة لم تنتقل لضرر جوار ولترفع ذلك الى الامام.

وجاء فى المدونة أن حكمها فيما انتقلت اليه كما انتقلت عنه وان انتقلت لغير عذر ردها الامام.

ثم قال:

(1)

ان اللازم للمعتدة هو المبيت فى مسكنها وأما عدا ذلك فلها الخروج فى حوائجها فى طرفى النهار وأخرى فى وسط النهار، وسواء كانت معتدة من طلاق أو وفاة.

قال فى كتاب الطلاق: السنة على ما جاءت به المدونة أنه لا يصح أن تبيت معتدة من وفاة أو طلاق سواء كان بائنا أو غير بائن الا فى بيتها ولها التصرف نهارا والخروج سهرا قرب الفجر وترجع ما بينها وبين العشاء الآخرة.

وقال ابن عرفة وسمع ابن القاسم أنه يصح للمتوفى عنها أن تخرج للعرس ولا تبيت الا فى بيتها بما لا تتهيأ به الحاد.

قال ابن رشد هذا ان لم يكن فيها من اللهو الا ما أجيز فى العرس.

قال فى المسائل الملقوطة قال عيسى فى كتاب ابن مزين اذا أنهى الى الامام أن المعتدة تبيت فى غير بيتها أرسل اليها وأعلمها بما جاء فى ذلك وأمرها بالكف فان أبت أدبها على ذلك وأجبرها عليه.

قال ابن عرفة ولا تنتقل من مسكنها الا لضرر لا تقدر معه كخوف سقوط أو لصوص بقرية لا مسلمون بها، وان كانت بمدينة لا تنتقل لضرر جوار ولترفع ذلك الى الامام.

قال ابن عرفة قلت ضابطه ان قدرت على رفع ضررها بوجه ما لم تنتقل.

وحملها ابن عات على الفرق بين القرية والمدينة لأن بها من ترفع اليه أمرها بخلاف القرية غالبا.

قال اللخمى: ان وقع بينها وبين من ساكنها شر فان كان منها أخرجت عنه، وفى مثله جاء حديث فاطمة بنت قيس، وان كان من غيرها أخرج عنها فان أشكل لأمر أقرع بينهم قلت انما يقع الاخراج لشر بعد الاياس من رفعه بزجر من هو منه.

وقبل ابن عات وابن عبد السّلام وغيرهما قوله أقرع بينهم.

والصواب اخراج غير المعتدة لأن اقامة المعتدة فى مسكنها حق لله تعالى وهو مقدم على حق الآدمى حسبما تقدم عن قرب.

قلت وفيه نظر لأنه قد ثبت جواز اخراجها لشرها من حديث فاطمة بنت قيس.

وروى الحطاب أن الزوجة اذا أسكنت زوجها ثم طلقها ففى حكم اسكانها قولان قيل: لا سكنى لها وقيل لها السكنى.

قال بالأول ابن المكوى وضعفه ابن رشد.

قال ابن عرفه عن ابن عات قال ابن رشد قول ابن المكوى وهم.

ثم قال ولو كتبت له اسقاط خراج دارها أمد العصمة وتوابعها لم يكن عليه شئ ولو قال أمد العصمة فقط لزمه اتفاقا فيهما.

ثم ذكر المواق أن اللخمى

(1)

قال: اذا كان سكنى الزوج فى مسكن الزوجة بملك أو كراء ولم تكن طلبته فى حال الزوجية بكرائه مكارمة ثم طلقها الزوج فلها أن تطلبه بالكراء للعدة، لأنهما بالطلاق خرجا عن المكارمة فلا يلزمها أن تكارمه فى المستقبل، ولا شئ لها ان كانت فى عدة وفاة وبذلك أيضا قال ابن عتاب وابن زرب.

وقال بعض الموثقين وهو أقيس.

وقال المتيطى وهو الحق ان شاء الله تعالى.

وذكر ابن سلمون القولين قال والأظهر وجوب الكراء عليه.

ثم روى الحطاب عن

(2)

خليل أنه قال:

وتسقط سكنى المعتدة اذا أقامت بغير المسكن الذى كان يسكن به الزوج من غير عذر ولو طلبت كراء الموضع الذى هربت عنه فلا كراء لها قاله فى التوضيح.

وظاهر المدونة وكلام ابن الحاجب أنه لا فرق بين أن يكرى الزوج الموضع الذى هربت منه أو بتركه خاليا.

وقال اللخمى أن خرجت لغير عذر فطلبت كراء المسكن الذى انتقلت عنه لم يكن لها ذلك وان خرجت عن مسكن يملكه الزوج أو اكتراه وحبسه لم يكره بعد خروجها وان اكراه رجعت بالأقل مما اكترت أو أكرى به ونقله ابن عرفه وقبله.

ثم نقل

(1)

عن المدونة أن الزوجة أن انتقلت لغير عذر ردها الامام بالقضاء الى بيتها ولا كراء لها فيما لو اقامت فى غيره.

وقد فرق ابن عبد الرحمن بين هذا وبين ما اذا هربت من زوجها فجعل لها النفقة لأن السكنى حق لها تركته والهاربة كان له أن يرفعها الى حاكم يردها الى بيته.

وروى عن المدونة أن مالكا قال:

والمعتدة أحق بسكنى دار الميت من غرمائه وتباع للغرماء ويشترط اسكانها على المشترى.

قال ابن المواز قال مالك وان ارتابت فهى أحق بالمقام حتى تنقضى الريبة وتحل وأحب الينا أن يرجع المشترى على البائع فان شاء فسخ بيعه وأخذ الثمن وان شاء تماسك بغير شئ يرجع به، لأن البيع انما وقع على استثناء العدة المعروفة أربعة أشهر وعشر ولو وقع بشرط زوال الريبة لكان فاسدا.

وجاء فى العتيبة أن ابن القاسم قال لا حجة للمبتاع قال سحنون وان تمادت الريبة الى خمس سنين فلا حجة للمبتاع لأنه قد علم أن أقصى العدة خمس سنين، فكأنه دخل على علم.

وروى الحطاب

(2)

أن أبا الحسن قال:

اختلف هل للورثة بيع الدار واستثناء العدة فأجازه اللخمى ومنعه غيره، لأنه غرر لا يدرى من المشترى متى يتصل بقبض الدار وانما رخص فيه فى الدين.

وقال فى التوضيح فى قول ابن الحاجب والحكم فى المتوفى عنها الجواز بعد قوله وليس للزوج بيع الدار لدين عليه الا فى ذات الأشهر ما نصه هذه المسألة ذكرها فى المدونة فى كتاب العدة والغرر، وفرضها فى بيع الغرماء دار الميت لدين عليه، وفرضها الباجى فى بيع الورثة قال ابن عبد السّلام: وهو ظاهر كلام المصنف.

واعترض بعضهم كلام الباجى لما توهمه من اجازة بيعهم اياها اختيارا فقال: انما أجاز ابن القاسم هذا البيع اذا بيع للغرماء، وأما اذا أراد الورثة البيع فى غير دين فلم ينص عليه ابن القاسم، قال: وعندى أنه غير جائز انظر ما حكاه عن الباجى مع ما نقله ابن عرفة ونصه قال ابن ناجى: انما يجوز هذا فى عدة الوفاة، لأنها أيام محصلة، وذلك اذا دعا الغرماء الورثة ببيعها، ولا يجوز فى عدة الطلاق، وأبدلت فى المنهدم والمعار والمستأجر اذا امتنع ربها من كرائه وكان لامتناعه وجه والا فليس له الامتناع.

وفى التاج

(3)

والاكليل: أن ابن عرفة

قال على الزوج أن تعذر مسكنها لهدم أو انتهاء مدة معار أو مكرى بدله.

وروى الحطاب

(1)

: أنه جاء فى المدونة أن المسكن اذا انهدم فدعت المرأة الى سكنى موضع ودعا الزوج الى غيره فذلك لها الا أن تدعوه الى ما يضر به لكثرة كراء أو سكنى فتمنع، مثل أن تدعوه الى موضع بعيد منه أو فيه جيران سوء ونحو ذلك، لأن له التحفظ لنفسه، ولو أسقطت الكراء سكنت حيث شاءت بحيث يعرف أنها معتدة لا فى موضع يخفى عنه خبرها.

وجاء فى التاج والاكليل

(2)

: أن اللخمى قال اذا كانت المعتدة امرأة الأمير ونحوه فلا يخلو المسكن الذى تعتد فيه من ثمانية أقسام.

منها أن يكون الزوج أميرا أو قاضيا بسكن لأجل ما كان يقوم به من أمور المسلمين ثم عزل أو مات.

ثم قال بعد ذلك: وأما دار الامارة فالأمر فيها أوسع من الحبس، لأنها ليست لأحد.

وقال فى المدونة لا تخرج معتدة أمير لوال بدله قبل تمامها كذى الحبس حياته.

قال المتيطى: ولا يكون لمن رجعت اليه الدار اخراجها الا بعد العدة.

قال ابن المواز ولو تأخرت حتى تنقضى الريبة ولوالى خمس سنين، لان العدة من أسباب أمر الميت وكذلك زوجة امام المسجد الساكن فى داره تعتد فيها الا أن يرى جيران المسجد اخراجها من النظر لهم فذلك لهم قاله ابن العطار.

وقال غيره ليس هذا بجيد ولا فرق بين الأمير والامام.

قال ابن زرقون قول ابن العطار انما هو اذا كانت الدار حبسا على المسجد حبسا مطلقا وأما ان حبست على أئمة المسجد فهى كدار الامارة قال ابن عرفة قبله ابن عبد السّلام وفيه نظر.

وقال ابن عرفة لزوم سكنى أم الولد مدة حيضها لموت سيدها عليه خمسة أقوال.

القول الأول ظاهر المدونة وجاء فى المدونة أنه لا احداد على أم الولد من وفاة سيدها لأنها ليست بزوجة ولا أحب لها المواعدة فيها ولا تبيت الا فى بيتها.

وقال ابن عرفة أيضا فى التهذيب لأم الولد سكنى حيضتها ان مات سيدها أو أعتقت.

وروى عن المدونة أنه يكون للمرتدة النفقة والسكنى ان كانت حاملا لأن الولد يلحقه.

وجاء فى حاشية الدسوقى على الشرح

(1)

الكبير أن المرتدة الحامل لها السكنى ونفقة الحمل فان لم تكن حاملا لم تؤخر واستبرئت ان كانت ذات زوج ولها السكنى فقط أى على زوجها فى مدة استبرائها لأنها محبوسة بسببه.

واستشكل شيخنا العدوى ثبوت السكنى للمرتدة بأنها تسجن حتى تتوب أو تقتل وأجاب بأنه يفرض فيما اذا غفل عن سجنها أو كان السجن فى بيتها.

ثم قال والمشتبهة أى الموطوءة وط ء شبهة اما غلطا ولا زوج لها أو لها زوج لم يدخل بها واما بنكاح فاسد يدرأ الحد كمن نكح ذات محرم جهلا فحملت فلها النفقة والسكنى فلو علم بالحرمة دونها فلها السكنى فقط لأنها محبوسة بسببه فان علمت أيضا فزانية لا سكنى لها ولا نفقة.

وحاصل ما فى هذه المسألة أن المرأة التى غلط بها تارة تكون لا زوج لها وتارة تكون لها زوج، واذا كان لها زوج فتارة تكون مدخولا بها وتارة لا، فان لم تكن ذات زوج، فان حملت فالنفقة والسكنى على الغالط وان لم تحمل فالسكنى عليه والنفقة عليها، وان كانت ذات زوج ولم يدخل بها، فان حملت من الغالط فسكناها ونفقتها على الغالط وان لم تحمل فالسكنى على الغالط والنفقة عليها لا على الغالط على الراجح.

وأما لو بنى بها زوجها فنفقتها وسكناها على زوجها حملت أم لا الا أن ينفى الزوج حملها بلعان فلا نفقة لها عليه ولها السكنى على الزوج ما لم يلتحق بالغالط فان لحق به فالنفقة والسكنى حينئذ على الغالط.

وروى صاحب التاج والاكليل

(2)

: وعن المدونة أنه اذا فرق بين الزوجين باسلام أحدهما وقد بنى بها فرفعتها حيضتها فلها السكنى لأن ما فى بطنها يتبعه وكذا من نكح ذات محرم منه ولم يعلم ففرق بينهما فلها السكنى.

وقال ابن عرفة وسكنى المغلوط بها قبل بناء زوجها على الغالط لأن كل من تحبس له فعليه سكناها.

وروى الحطاب

(3)

عن الشيخ أبى بكر ابن عبد الرحمن أنه انما فرق بين المرأة تسكن فى غير بيت الزوج أنها لا كراء لها فى ذلك وبين ما اذا هربت منه أن لها أن تطلبه بالنفقة لأن السكنى حق لها فتركته وسكنت فى موضع آخر وأما التى هربت منه فقد كان له أن يرجعها الى الحاكم ويردها الى بيتها فحكم النفقة قائم عليه غير ساقط

عنه ولو كان لا يعلم أين هربت أو تعذر عليه رفعها للحاكم ونحو هذا من الأعذار التى يظهر أنه غير قادر على ردها فلا شئ عليه فيستوى حكم ذلك وحكم السكنى.

وقال ابن فرحون فى شرح ابن الحاجب ولا خلاف أنها اذا خرجت وسكنت فى موضع فلا كراء لها على زوجها وهذا بخلاف النفقة.

وفى المتيطية عن كتاب محمد: اذا غلبت امرأة زوجها وخرجت من منزله وأرسل اليها فلم ترجع وامتنع من النفقة عليها حتى ترجع فأنفقت على نفسها ثم طلبته بذلك قال مالك ذلك عليه لها وترجع عليه وتغرمه قال ولو خرجت من مسكنه وسكنت سواه لم يكن عليه كراء قال ابن المواز وذلك لا يشبه النفقة.

ثم قال وكل

(1)

مطلقة لها السكنى وكل بائنة بطلاق بتات أو خلع أو مبارأة أو لعان أو نحوه فلها السكنى ولا نفقة لها.

ثم قال وتجب السكنى فى فسخ النكاح الفاسد أو ذات محرم بقرابة أو رضاع سواء كانت حاملا أم لا لأنه نكاح يلحق فيه الولد وتعتد فيه حيث كانت تسكن ولا نفقة عليه ولا كسوة الا أن تكون حاملا فذلك عليه.

وقال ابن المنذر: أجمع من أحفظ عنهم على أن المعتدة التى تملك رجعتها لها السكنى والنفقة اذ أحكامها أحكام الأزواج فى عامة أمورها.

وفى التاج

(2)

والاكليل قال ابن الحاجب البائن فى السكنى ونفقة الحمل كالرجعية فلو مات فالمشهور وجوبهما فى ماله.

والذى فى المدونة كل حامل بانت من زوجها ولم يتبرأ من نفقة حملها فلها النفقة فى الحمل والسكنى والكسوة، فان مات قبل أن تضع حملها انقطعت نفقتها.

وقال ابن يونس أنه يلزم ابن القاسم أن يقول فى السكنى أنه كذلك، ثم نقل عن بعضهم أنه لا يلزم ابن القاسم هذا، لأن النفقة انما سقطت بموته، لأنها بسبب الحمل وقد صار الحمل الآن وارثا فوجب لذلك سقوط النفقة، وأما السكنى فهى للمرأة وقد وجبت عليه فى صحته فلزمه كدين لها فلا يسقط ذلك موته قال ابن يونس لأن السكنى لا تسقط بالموت ولا بالطلاق البائن وتسقط فى ذلك النفقة فدل على أن السكنى أقوى.

وفى التاج والاكليل: قال

(3)

ابن الحاجب وللملاعنة السكنى لا نفقة الحمل كالمتوفى عنها، وروى عن المدونة أنه لا سكنى على معدم فى عدة ولا نفقة فى حمل

الا أن ييسر فى حملها فتأخذه بنفقته ما بقى وكذلك السكنى.

وجاء فى حاشية الدسوقى على

(1)

الشرح الكبير: أن الزوجة اذا خالعت زوجها على خروجها من مسكنها الذى طلقها فيه فانه يرد بأن ترد الزوجة له لأنه حق لله لا يجوز اسقاطه وبانت منه ولا شئ عليها للزوج اللهم الا أن يريد أنها تتحمل بأجرة المسكن زمن العدة من مالها فيجوز.

وفى التاج

(2)

والاكليل: أنه لا يجوز للزوج أن يخالع زوجته على خروجها من مسكنها.

وقال المتيطى لا يجوز أن يتفقا على أن تخرج من داره وتعتد فى سواه فان وقع ذلك نفذ الخلع وصرفها الامام الى داره واعتدت فيها دون شئ.

قال الحطاب: قال فى ارخاء الستور من المدونة: وان خالعها على أن لا سكنى لها عليه، فان أراد الزامها كراء المسكن جاز ذلك، سواء كان المسكن لغيره أو كان له وسمى الكراء وان كان على أن تخرج من منزله تم الخلع ولم تخرج ولا كراء له عليها.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(3)

: تجب سكنى لمعتدة عن طلاق حائل أو حامل ولو كانت بائنا، ويستمر وجوبها الى انقضاء عدتها لقول الله تعالى {(أَسْكِنُوهُنَّ 4 مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ)} وقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ 5 بُيُوتِهِنَّ» أى بيوت أزواجهن، وأضافها اليهن للسكنى، اذ لو كانت اضافة ملك لم تختص بالمطلقات.

ولو أسقطت مؤنة المسكن عن الزوج لم تسقط، كما أفتى به المصنف، لوجوبها يوما بيوم واسقاط ما لم يجب لاغ، وأفهم تقييده بالمعتدة عن طلاق عدم السكنى لمعتدة عن وط ء شبهة، ولو فى نكاح فاسد، ولأم ولد عتقت.

ولا سكنى لناشزة، سواء أكان ذلك قبل طلاقها كما صرح به القاضى وغيره، أم فى أثناء العدة كما صرح به المتولى، فانها لا سكنى لها فى العدة، فان عادت الى الطاعة عاد حق السكنى كما صرح به المتولى.

وفى مدة النشوز يرجع عليها مستحق المسكن بأجرته، وقياسه أنه لو كان ملك الزوج رجع هو عليها بذلك، والا صغيرة لا تحتمل الوط ء بأن استدخلت ماءه المحترم، فلا سكنى لها كالنفقة، والا أمة لم تسلم ليلا ونهارا، والا من وجبت العدة لقولها بأن طلقت ثم أفرت بالاصابة وأنكرها الزوج، فلا نفقة ولا سكنى وعليها العدة.

وجاء فى المهذب

(1)

: أنها ان طلقت وهى فى مسكن لها لزمها أن تعتد به لأنه مسكن وجبت فيه العدة، ولها أن تطالب الزوج بأجرة المسكن، لأن سكناها عليه فى العدة.

وان مات الزوج وهى فى العدة قدمت على الورثة، لأنها استحقتها فى حال الحياة فلم تسقط بالموت، كما لو أجر داره ثم مات، فان أراد الورثة قسمة الدار لم يكن لهم ذلك، لأن فيها اضرارا بها فى التضييق عليها، وان أرادوا التمييز بأن يعلموا عليها بخطوط من غير نقض ولا بناء فان قلنا ان القسمة تمييز الحقين جاز، لأنه لا ضرر عليها، وان قلنا انها بيع فعلى ما بيناه.

وذكر

(2)

صاحب نهاية المحتاج: أنها ان كانت معتدة عن وفاة ففى وجوب اسكانها قولان.

قيل: لا سكنى لها كما أنه لا نفقة لها.

وقيل: بل تجب السكنى لها حيث وجدت تركة، وتقدم على الديون المرسلة فى الذمة فى الأظهر، لأمر النبى صلى الله عليه وسلم فريعة - بضم الفاء - بنت مالك أخت أبى سعيد الخدرى لما قتل زوجها أن تمكث فى بيتها حتى يبلغ الكتاب أجله، فاعتدت فيه أربعة أشهر وعشرا، صححه الترمذى وغيره، ولأن السكنى لصيانة مائه، وهى موجودة بعد الوفاة كالحياة والنفقة لسلطنته عليها وقد انقطعت، وبأن النفقة حقها فسقطت الى الميراث، والسكنى حق الله تعالى فلم تسقط.

ومحل الخلاف كما حكاه فى المطلب عن الأصحاب ما لم يطلقها قبل الوفاة رجعيا والا لم تسقط قطعا، لأنها استحقتها بالطلاق فلم تسقط بالموت، لكن حكى الجرجانى طرد القولين فيها ويوافقه اطلاق الكتاب هنا.

ويجب لمعتدة فسخ بعيب أو ردة أو اسلام أو رضاع أيضا على المذهب، لأنها معتدة عن نكاح صحيح بفرقة فى الحياة فأشبهت المطلقة تحصينا للماء والطريق الثانى على قولين كالمعتدة عن وفاة وتجب السكنى للملاعنة كما نقل فى الروضة عن البغوى القطع به.

وفى المهذب

(3)

: أما سكنى الملاعن منها بعد الدخول ففيها وجهان.

أحدهما: أنها تجب، لأنها معتدة عن فرقة فى حال الحياة، فوجب لها السكنى كالمطلقة.

والثانى: لا تجب لها السكنى، لما روى ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى ألا تثبت لها

من أجل أنهما يفترقان من غير طلاق ولا هى متوفى عنها زوجها، ولأنها لم تحصن ماءه فلم يلزمه سكناها.

وفى نهاية المحتاج

(1)

: ولو طلب الزوج اسكان معتدة لم تجب سكناها لزمتها الاجابة حفظا لمائه ويقوم وارثه مقامه، لأن له غرضا فى صون ماء مورثه بل غير الوارث فى ذلك كالوارث كما قاله الرويانى تبعا للماوردى أى حيث لا ريبة ويفارق عدم لزوم اجابة أجنبى بوفاء دين ميت أو مفلس بخلاف الوارث بأن ملازمة المعتدة للسكنى حق لله تعالى لا بدل له فلزم القبول، لئلا يتعطل، وبأن حفظ الأنساب من مهمات الأمور المطلوبة بخلاف الدين، وبأنه انما يرد لو كان التبرع عليها وهو انما توجه على الميت، فان لم يوجد متبرع سن للامام اسكانها من بيت المال، حيث لا تركة لا سيما عند اتهامها بريبة، وان لم يسكنها أحد سكنت حيث شاءت وانما تسكن - بضم أوله - أى المعتدة حيث وجب سكناها فى مسكن مستحق للزوج لائق بها كانت فيه عند الفرقة بموت أو غيره، للآية وحديث فريعة المارين.

وليس لزوج وغيره اخراجها، ولا لها خروج منه وان رضى به الزوج، حيث لا عذر، لأن فى العدة حقا له تعالى وهو لا يسقط بالتراضى لقوله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ»

(2)

وشمل كلامه الرجعية وبه صرح فى النهاية ونص عليه فى الأم كما قاله ابن الرفعة وغيره.

وقال السبكى أنه أولى، لاطلاق الآية.

والأذرعى أنه المذهب المشهور.

والزركشى أنه الصواب، ولأنه يمتنع على المطلق الخلوة بها فضلا عن الاستمتاع فليست كالزوجة.

لكن فى حاوى الماوردى والمهذب وغيرهما من كتب العراقيين: أن له أن يسكنها حيث شاء وجزم به المصنف فى نكته.

وللمعتدة الخروج فى عدة وفاة وشبهة نكاح فاسد، وكذا بائن ومفسوخ نكاحها، وضابطه كل معتدة لم تجب نفقتها وفقدت من يتعاطى حاجتها لها الخروج فى النهار، لشراء طعام وبيع أو شراء غزل ونحوه ككتان وقطن لحاجتها لذلك، لما رواه مسلم عن جابر قال «طلقت خالتى سلمى، فأرادت أن تجذ نخلها، فزجرها رجل

أن تخرج، فأتت النبى صلى الله عليه وسلم، فقال: جذى عسى أن تصدقى أو تفعلى معروفا، قال الشافعى:

ونخل الأنصار قريب من منازلهم والجذاذ لا يكون الا نهارا، ورد ذلك فى البائن ويقاس بها المتوفى عنها زوجها، وكذا لها الخروج ليلا الى دار جارة، لغزل وحديث ونحوهما للتأنس بشرط أن ترجع وتبيت فى بيتها، لما رواه الشافعى والبيهقى رحمهما الله تعالى: أن رجالا استشهدوا بأحد، فقالت نساؤهم:

يا رسول الله: انا نستوحش فى بيوتنا فنبيت عند احدانا، فأذن لهن صلى الله عليه وسلم أن يتحدثن عند احداهن فاذا كان وقت النوم تأوى كل واحدة، الى بيتها.

أما الرجعية فلا تخرج الا باذنه، لأنها مكفية بالنفقة، وكذا لو كانت حاملا، لوجوب نفقتها، فلا تخرج الا لضرورة أو باذنه، وكذا لبقية حوائجها، كشراء قطن، كما قاله السبكى، ولو كانت للبائن من يقضى حوائجها لم تخرج الا لضرورة.

ويجوز الخروج ليلا لمن احتاجت اليه ولم يمكنها نهارا، والأشبه كما بحثه ابن شهبة فى الرجوع الى محلها العادة.

ومعلوم أن شرط الخروج مطلقا أمنها.

وتنتقل من المسكن

(1)

لخوف من هدم أو غرق على نفسها، أو مالها وان قل، أو اختصاصها فيما يظهر، أو خوف على نفسها من فساق لجوارها، فقد أرخص صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس فى الانتقال حيث كانت فى مكان مخيف كما رواه أبو داود أو تأذت بالجيران أو تأذوا هم بها أذى شديدا الا يحتمل عادة كما هو ظاهر والله أعلم للحاجة الى ذلك.

وقد فسر ابن عباس وغيره قوله تعالى «إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» بالبذاءة على الأحماء أو غيرهم، وفى رواية لمسلم أن فاطمة بنت قيس كانت تبذو على أحمائها، فنقلها النبى صلى الله عليه وسلم الى بيت أم مكتوم، وحيث نقلت سكنت فى أقرب الأماكن الى الأول، كما قاله الرافعى عن الجمهور.

وقال الزركشى: المنصوص فى الأم أن الزوج يحصنها حيث رضى لا حيث شاءت.

وأفهم تقييد الأذى بالشديد عدم اعتبار القليل وهو كذلك، اذ لا يخلو منه أحد، ومن الجيران الأحماء، وهم أقارب الزوج، نعم ان اشتد أذاها بهم أو عكسه، وكانت الدار ضيقة نقلهم الزوج عنها، كما لو كان المسكن لها، وكذا لو كانت بدار أبويها وبذت عليهم نقلوا دونها، لأنها أحق بدار أبويها، كما قاله الأذرعى، ولعل المراد أن الأولى نقلهم دونها.

وخرج بالجيران ما لو طلقت ببيت أبويها وتأذت بهم، أو هم بها فلا نقل، اذ الوحشة لا تطول بينهم، والا أجبرت هى على تركه ولم يحل لها الانتقال حينئذ كما هو ظاهر، ولا يختص الخروج بما ذكر بل لو لزمها حد، أو يمين فى دعوى خرجت له، ان كانت برزة، فان كانت مخدرة حدت وحلفت فى مسكنها بأن يحضر الحاكم لها أو يبعث نائبه اليها أو لزمها العدة بدار الحرب هاجرت منها الى دار الاسلام ما لم تأمن على نفسها أو غيرها مما مر فلا تهاجر حتى تعتد أوزنت المعتدة وهى بكر غربت ولا يؤخر تغريبها الى انقضائها ولا تعذر فى الخروج لتجارة وزيارة وتعجيل حجة اسلام ونحوها من الأغراض المعدة من الزيادات دون المهمات.

ثم قال:

(1)

ولو انتقلت الى مسكن فى البلد باذن الزوج فوجبت العدة فى أثناء الطريق بطلاق أو فسخ أو موت قبل وصولها اليه أى المسكن اعتدت فيه لا فى الأول على النص فى الأم، لأنها مأمورة بالمقام فيه ممنوعة من الاول.

وقيل تعتد فى الأول، لأن الفرقة لم تحصل فى الثانى.

وقيل تتخير بينهما.

أما اذا وجبت العدة بعد وصولها فتعتد فيه جزما.

والعبرة فى النقلة ببدنها وان لم تنقل الأمتعة والخدم وغيرهما من الأول، حتى لو عادت لنقل متاعها أو خدمها فطلقها فيه اعتدت فى الثانى، أو انتقلت من الأول بغير اذن من الزوج فوجبت العدة ولو بعد وصولها الى الثانى ولم يأذن لها فى المقام فيه، ففى الأول يلزمها الاعتداد وان لم تجب العدة الا بعد وصولها للثانى، لعصيانها بذلك، نعم ان أذن لها بعد الوصول اليه فى المقام فيه كان كالنقلة باذنه، وكذا تعتد أيضا فى الأول لو أذن لها فى الانتقال منه ثم وجبت عليها قبل الخروج منه وان بعثت أمتعتها وخدمها الى الثانى، لأنه المنزل الذى وجبت فيه العدة ولو أذن لها فى الانتقال الى بلد فكمسكن فيما ذكر.

قال الأذرعى وغيره: وقضية كلامهم أن ذلك مرتب على مجرد الخروج من البلد، والمتجه اعتبار موضع الترخص أو أذن لها فى سفر حج أو عمرة أو تجارة أو استحلال مظلمة أو نحوها، ثم وجبت عليها العدة فى أثناء الطريق فلها الرجوع الى الأول والمضى فى السفر، لأن فى قطعها عن السفر مشقة اذا بعدت عن البلد وخافت الانقطاع عن الرفقة، والأفضل لها الرجوع، لتعتد فى منزلها كما نقلاه

عن الشيخ أبى حامد وأقراه وهى معتدة

(1)

فى سيرها.

وخرج بالطريق ما لو وجبت قبل الخروج من المنزل فلا تخرج قطعا، وما لو وجبت فيه ولم تفارق عمران البلد، فيجب العود فى الأصح عند الجمهور كما فى أصل الروضة، اذ لم تشرع فى السفر، فان مضت لمقصدها وبلغته أقامت فيه، لقضاء حاجتها من غير زيادة عملا بحسب الحاجة وان زادت اقامتها على مدة المسافرين كما شمله كلامهم، وأفهم أنه لو انقضت (أى حاجتها) قبل ثلاثة أيام امتنع عليها استكمالها، وهو الأصح فى زيادة الروضة، وبه قطع فى المحرر، وان اقتضى كلام الشرحين خلافه.

ثم بعد قضاء حاجتها يجب الرجوع حالا لتعتد البقية منها فى المسكن الذى فارقته، لأنه الأصل فى ذلك، فان لم تمض اعتدت البقية فى مسكنها، وسواء فى وجوب رجوعها أدركت شيئا منها فيه، أم كانت تنقضى فى الرجوع كما فى الشرح والروضة، لعدم اذنه فى اقامتها وعودها مأذون فيه من جهته.

أما سفرها لنزهة أو زيارة أو سافر بها الزوج لحاجته فلا تزيد على مدة اقامة المسافرين ثم تعود، فان قدر لها مدة فى نقله أو سفر حاجة أو فى غيره كاعتكاف استوفتها وعادت لتمام العدة وان انقضت فى الطريق كما مر، وتعصى بالتأخير بغير عذر كخوف فى الطريق وعدم رفقة.

ولو جهل أمر سفرها بأن أذن لها ولم يذكر حاجة ولا نزهة ولا اقامة ولا رجوعا حمل على سفر النقلة كما قاله الرويانى وغيره.

ولو أحرمت بحج أو قران باذنه أو بغير اذنه ثم طلقها أو مات وخافت فوت الحج لضيق الوقت وجب عليها أن تخرج وهى معتدة لتقدم الأحرام وان أمنت الفوات لسعة الوقت جاز لها أن تخرج الى ذلك، لما فى تعين التأخير من مشقة مصابرة الاحرام، وان أذن لها فيه ثم طلقها أو مات عنها قبله وقبل خروجها من البلد بطل الاذن فلا تسافر، وان أحرمت لم تخرج قبل انقضاء العدة، وان فات الحج فاذا انقضت عدتها أتمت نسكها أن بقى وقته، والا تحللت بأعمال عمرة، ولزمها القضاء ودم الفوات.

ولو خرجت الى غير الدار المألوفة لها للسكنى فيها فطلق وقال ما أذنت لك فى الخروج، وادعت هى اذنه فيه صدق هو وكذا وارثه بيمينه، لأن الأصل عدم الاذن فيجب عليها الرجوع حالا الى المألوفة، فان وافقها على الاذن فى الخروج لم يجب الرجوع حالا واختلافهما فى اذنه فى الخروج لغير البلد المألوفة كالدار.

ولو قالت له نقلتنى أى أذنت لى فى النقلة الى محل كذا فالعدة فيه فقال لها بل أذنت لك فى الخروج اليه لحاجة عينها فتلزمك العدة فى الأول صدق بيمينه على المذهب، لأنه أعلم بقصده وارادته، ولأن القول قوله فى أصل الاذن فكذا فى صفته ومقابله تصديقها بيمينها، لأن الظاهر معها بكونها فى الثانى، ولأنها تدعى سفرا واحدا وهو يدعى سفرين، والأصل عدم الثانى، وهما قولان محكيان فيما اذا اختلفت هى ووارث الزوج فى كيفية الاذن.

والمذهب تصديقها بيمينها، لأن كونها فى المنزل الثانى يشهد بصدقها، ورجح جانبها على جانب الوارث دون الزوج، لتعلق الحق بهما والوارث أجنبى عنها، ولأنها أعرف بما جرى من الوارث.

ومنزل

(1)

بدوية وبيتها من نحو شعر كصوف مثل منزل حضرية فى لزوم ملازمته فى العدة، ولو ارتحل فى أثنائها كل الحى ارتحلت معهم للضرورة أو بعضهم وفى المقيمين قوة ومنعة امتنع ارتحالها، وان ارتحل أهلها وفى الباقين قوة ومنعة خيرت بين الاقامة والارتحال، لأن مفارقة الأهل عسرة موحشة، وهذا مما تخالف فيه البدوية الحضرية، فان أهلها لو ارتحلوا لم ترتحل معهم مع أن التعليل يقتضى عدم الفرق.

وقول البلقينى محل التخيير فى المتوفى عنها زوجها والبائن بالطلاق أما الرجعية فلمطلقها طلب اقامتها اذا كان فى المقيمين كما هو ظاهر نص كلام الأم وفيه توقف لتقصيره بترك الرجعة مبنى على أن له أن يسكن الرجعية حيث شاء.

والمشهور أنها كغيرها، وحينئذ فليس له منعها ولها فى حالة ارتحالها معهم الاقامة متخلفة دونهم فى نحو قرية فى الطريق لتعتد فانه أليق بحال المعتدة من سيرها.

وان هرب أهلها خوفا من عدو وأمنت امتنع عليها الهرب لعودهم بعد أمنهم.

ومقتضى الحاق البدوية بالحضرية مجئ ما مر فيها من أنه لو أذن لها فى الانتقال من بيت فى الحلة الى آخر منها فخرجت منه ولم تصل الى الآخر هل يجب عليها المضى أو الرجوع؟ أو أذن لها فى الانتقال من تلك الحلة الى حلة أخرى فوجد سبب العدة من موت أو طلاق بين الحلتين أو بعد خروجها من منزله وقبل مفارقة حلتها فهل تمضى أو ترجع؟ على التفصيل السابق فى الحضرية وسكت فى الروضة كأصلها عن جميع ذلك.

ولو طلقها ملاح فى سفينة أو مات، وكان مسكنها السفينة اعتدت فيها أن

انفردت عن مطلقها بمسكن بمرافقه فيها لاتساعها مع اشتمالها على بيوت متميزة المرافق، لأن ذلك كبيت من خان، وان لم تنفرد بذلك فان صحبها محرم لها يمكنه أن يقوم بتسيير السفينة أخرج الزوج منها واعتدت هى فيها، وان لم تجد محرما متصفا بذلك خرجت الى أقرب القرى الى الشط واعتدت فيه، فان تعذر خروجها تسترت وتنحت عنه بحسب الامكان.

واذا كان المسكن ملكا له ويليق بها بأن يسكن مثلها فى مثله، تعين استدامتها فيه، وليس لأحد اخراجها منه بغير عذر، نعم لو رهنه على دين قبل ذلك ثم حل الدين بعد طلاقها وتعين بيعه فى وفائه جاز ونقلت ان لم يرض المشترى باقامتها فيه بأجرة مثله كما بحثه الأذرعى، وأما غير اللائق بها فلا يكلفه (أى لا يلزم به) كالزوجة، خلافا لمن فرق، وفى ما ذكر اشارة الى اعتبار اللائق بها فى المسكن لا به كما فى حال الزوجية، وقول الماوردى يراعى حال الزوجة لا حال الزوج، معترض، فقد قال الأذرعى: لا أعرف التفرقة لغيره.

وجاء

(1)

فى المهذب وان حجر على الزوج بعد الطلاق لديون عليه لم يبع المسكن حتى تنقضى العدة لأن حقها يختص بالعين فقدمت كما يقدم المرتهن على سائر الغرماء.

وان حجر عليه ثم طلق ضاربت المرأة الغرماء بحقها، فان بيعت الدار استؤجر لها بحقها مسكن تسكن فيه، لأن حقها وان ثبت بعد حقوق الغرماء الا أنه يستند الى سبب متقدم وهو الحبس فى النكاح، فان كانت لها عادة فيما تنقضى به عدتها ضاربت بالسكنى فى تلك المدة فان انقضت العدة فيما دون ذلك ردت الفاضل على الغرماء فان زادت مدة العدة على العادة ففيه ثلاثة أوجه.

أحدها: أنها ترجع على الغرماء بما بقى لها كما ردت الفاضل اذا انقضت عدتها فيما دون العادة.

والثانى: لا ترجع عليهم، لأن الذى استحقت الضرب فيه قدر عادتها.

والثالث: ان كانت عدتها بالاقراء لم ترجع، لأن ذلك لا يعلم الا من جهتها وهى متهمة وان كانت بوضع الحمل أقامت البينة على وضع الحمل ورجعت عليهم لأنه لا يلحقها فيه تهمة.

فان لم يكن لها عادة فيما تنقضى به عدتها ضربت معهم بأجرة أقل مدة تنقضى بها العدة لأنه يقين فلا يجب ما زاد بالشك فان زادت العدة على أقل ما تنقضى به العدة كان الحكم فى الرجوع بالزيادة على ما ذكرناه اذا زادت على العادة.

وجاء فى نهاية المحتاج

(1)

: ولا يصح بيع سكن المعتدة ما لم تنقض عدتها حيث كانت باقراء أو حمل لأن المنفعة مستحقة وآخر المدة غير معلوم الا فى عدة ذات أشهر فكمستأجر بفتح الجيم - فيصح فى الأظهر.

وقيل بيع مسكنها باطل أى قطعا.

وفرق بأن المستأجر يملك المنفعة والمعتدة لا تملكها فيصير كأن المطلق باعه واستثنى منفعته لنفسه مدة معلومة وذلك باطل، ومحل الخلاف حيث لم تكن المعتدة هى المستأجرة والا صح جزما أو كان مستعارا لزمتها العدة فيه، لأن السكنى ثابتة فى المستعار كالمملوك فشملتها الآية وليس للزوج نقلها لتعلق حقه تعالى بذلك فان رجع المعير فيه ولم يرض بأجرة لمثل مسكنها بأن طلب أكثر منها أو امتنع من اجارته نقلت الى أقرب ما يوجد وأفهم كلامه امتناع النقل مع رضاه بأجرة المثل فيجبر الزوج على بذلها كما نقلاه عن المتولى وأقراه وان توقف فيه الأذرعى فيما لو قدر على مسكن مجانا بعارية أو وصية أو نحوهما.

وخروج المعير عن أهلية التبرع بجنون وسفه أو زوال استحقاق كرجوعه.

قال فى المطلب ولم يفرقوا بين كون الاعارة قبل وجوب العدة أو بعدها.

فان كان بعدها وعلم بالحال لزمت لحق الله تعالى كما تلزم فى نحو دفن ميت.

وفرق الرويانى بين لزومها فى نحو الاعارة للبناء وعدمها هنا بأنه لا مشقة ولا ضرورة فى انتقالها هنا لو رجع بخلاف نحو الهدم ثم فيقال بمثله هنا.

والحاصل حينئذ جواز رجوع المعير للمعتدة مطلقا وانما تكون لازمة من جهة المستعير.

والأوجه أن المعير الراجع لو رضى بسكناها اعارة بعد انتقالها لمعار أو مستأجر لم يلزمها العود للأول لأنها غير آمنة من رجوعه بعد.

وكذا مستأجر انقضت مدته فلتنتقل منه حيث لم يرض مالكه بتجديد اجارة بأجرة مثل بخلاف ما اذا رضى بذلك فلا تنتقل.

وفى معنى المستأجر الموصى له بالسكنى مدة وانقضت.

أو لزمتها العدة وهى بمسكن مستحق لها استمرت فيه وجوبا أن طلبت النقلة لغيره والا فجوازا واذا اختارت الاقامة فيه طلبت الأجرة منه أو من تركته ان شاءت، لأن السكنى عليه، فان مضت مدة قبل طلبها سقطت كما لو سكن معها فى

منزلها باذنها وهى فى عصمته على النص، وبه أفتى ابن الصلاح، ووجهه بأن الاذن المطلق عن ذكر العوض ينزل على الاعارة والاباحة أى مع كونه تابعا لها فى السكنى، ولا بد من اعتبار كونها مطلقة التصرف ومن ثم بحث بعض الشراح أن محله ان لم تتميز أمتعته بمحل منها والا لزمته أجرته ما لم تصرح له بالاباحة لكن ظاهر كلامهم يخالفه فان كان مسكن النكاح نفيسا لا يليق بها فله النقل لها منه الى مسكن آخر لائق بها، لأن ذلك النفيس غير واجب عليه، ويتحرى أقرب صالح اليه وجوبا كما هو ظاهر كلامهم ويؤيده أنه قياس نقل الزكاة وتقليلا لزمن الخروج ما أمكن وان ذهب الغزالى الى الندب وقال الأذرعى: انه الحق، أو كان خسيسا غير لائق بها فلها الامتناع لأنه دون حقها وليس له مساكنتها ومداخلتها أى دخول محل هى فيه وان لم يكن على جهة المساكنة مع انتفاء نحو المحرم فيحرم عليه ذلك ولو أعمى.

وان كان الطلاق رجعيا ورضيت لأن ذلك يجر للخلوة المحرمة بها.

والكلام هنا حيث لم يزد مسكنها على سكنى مثلها فان كان فى الدار التى ليس فيها سوى مسكن واحد محرم لها بصير كما قاله الزركشى مميز بأن كان يحتشمه ويمنع وجوده وقوع خلوة بها باعتبار العادة الغالبة فيما يظهر من كلامهم ذكر أو أنثى من زوجته وأمته بالأولى

(1)

أو محرم له مميز بصير أنثى أو زوجة أخرى كذلك أو أمة أو امرأة أجنبية كذلك، وكل منهن ثقة يحتشمها بحيث يمنع وجودها وقوع فاحشة بحضرتها، وكالأجنبية ممسوح أو عبدها بشرط التمييز والبصر والعدالة والأوجه أن الأعمى الفطن ملحق بالبصير حيث أدت فطنته لمنع وقوع ريبة بل هو أقوى من المميز السابق جاز مع كراهة كل من مساكنتها ان وسعتهما الدار والا وجب انتقالها ومداخلتها ان كانت ثقة للأمن من المحذور حينئذ بخلاف ما اذا انتفى شرط مما ذكر.

وانما حلت خلوة رجل بامرأتين ثقتين يحتشمهما بخلاف عكسه لما فى وقوع فاحشة من امرأة بحضور مثلها من البعد لأنها تحتشمها ولا كذلك الرجل مع مثله.

ومنه يؤخذ امتناع خلوة رجل بمرد يحرم عليه نظرهم بل ولا أمرد بمثله وهو ظاهر.

ويمتنع خلوة رجل بغير ثقات وان كثرن.

ولو كان فى الدار حجرة وهى كل بناء محوط أو نحوها كطبقة فسكنها أحدهما أى الزوجين وسكن الآخر الحجرة الأخرى من الدار، فان اتحدت المرافق لها وهى ما يرتفق به فيها كمطبخ ومستراح ومصب ماء ومرقى سطح ونحو ذلك اشترط محرم أو نحوه ممن ذكر، فلو لم يكن فى الدار الا

بيت وصفة فانه لا يجوز له أن يساكنها ولو مع محرم لأنها لا تتميز من المسكن بموضع نعم ان بنى بينهما حائل وبقى لها ما يليق بها سكنى جاز والا بأن لم تتحد المرافق بل اختصت كل من الحجرتين بمرافق فلا يشترط نحو محرم اذ لا خلوة ولكن ينبغى أن يشترط كما فى الشرح الصغير ونقله فى الروضة وأصلها عن البغوى أن يغلق قال القاضى أبو الطيب والماوردى ويسمر ما بينهما من باب وأولى من اغلاقه سده وأن لا يكون ممر أحدهما يمر به على الأخرى حذرا من وقوع خلوة وسفل كدار وحجرة فيما ذكر فيهما والأولى ان تكون فى العلو حتى لا يمكنه الاطلاع عليها قاله فى التجريد.

وفى نهاية المحتاج

(1)

: ولو فارقت المعتدة المسكن الذى يجب عليها ملازمته بلا عذر فانها تعصى وتنقضى عدتها.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: أنه تجب عدة الوفاة فى المنزل الذى وجبت فيه العدة وهو المنزل الذى مات فيه زوجها وهى ساكنة فيه، فقد روى عن عمر وابنه وابن مسعود وأم سلمة وغيرهم أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لفريعة اسكنى فى بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله فاعتدت أربعة أشهر وعشرا فلما كان عثمان أرسل الى فسألنى عن ذلك فأخبرته فاتبعه وقضى به، رواه مالك وأحمد وأبو داود وصححه الترمذى، سواء كان المنزل لزوجها أو كان باجارة أو عارية اذا تطوع الورثة باسكانها فيه، أو تطوع به السلطان، أو تطوع به أجنبى، لعموم ما سبق.

وان انتقلت المعتدة الى غيره أى غير المنزل الذى وجبت فيه العدة لزمها العود اليه، لتقضى عدتها به، الا أن تدعو الضرورة الى خروجها منه بأن يحولها مالك المنزل منه أو تخشى على نفسها من هدم أو غرق أو عدو أو غير ذلك كخروجها لحق عليها أو لكونها لا تجد ما تكترى به فتنتقل، لأنها حالة عذر أو لا تجد ما تكترى به الا من مالها، لأن الواجب عليها السكنى لا تحصيل المسكن.

وفى المغنى وغيره أو يطلب منها فوق أجرته فتسقط السكنى وتسكن حيث شاءت، لأن الواجب سقط بخلاف نقل الزكاة، لأن القصد نفع الأقرب ولو اتفق الوارث والمرأة على نقلها لم يجز لأن السكنى هنا حق الله تعالى بخلاف سكنى النكاح ولا سكنى للمتوفى عنها ولا نفقة فى مال الميت ولا على الورثة اذا لم تكن حاملا لأن ذلك يجب

للتمكن والاستمتاع وقد فات ويأتى فى النفقات.

وللورثة اخراجها لأذاها لهم بالسب أو غيره وطول لسانها لأن الحاجة تدعو الى ذلك ولا تخرج المعتدة من مسكن وجبت فيه ليلا ولو لحاجة لما روى مجاهد رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال تحدثن عند احداكن حتى اذا أردتن النوم فلتأت كل واحدة الى بيتها ولأن الليل مظنة الفساد بل تخرج ليلا لضرورة كانهدام المنزل.

وللمعتدة أن تخرج نهارا لقضاء حوائجها من بيع وشراء ونحوهما فقط فلا تخرج لغير حاجة وتخرج لحاجتها ولو وجدت من يقضيها لها لا لحوائج غيرها.

وليس لها المبيت فى غير بيتها لخبر مجاهد.

فلو تركت الاعتداد فى المنزل أو لم تحد عصت لمخالفتها الأوامر وتمت العدة بمضى الزمان كيف كانت كالصغيرة والأمة كالحرة فى الاحداد والاعتداد فى منزلها، لعموم الخبر الا أن سكناها فى العدة كسكناها فى حياة زوجها للسيد امساكها نهارا للخدمة ويرسلها ليلا لتبيت بمسكن الزوج فان أرسلها ليلا ونهارا اعتدت زمانها كله فى المنزل الذى مات زوجها به لاسقاط السيد حقه فزال العارض.

والبدوية كالحضرية فى لزوم الموضع الذى مات زوجها وهى به، فان انتقلت الحلة انتقلت معهم للضرورة، وان انتقل غير أهل المرأة لزمها المقام مع أهلها لعدم الحاجة الى انتقالها وان انتقل أهلها انتقلت معهم للحاجة الا أن يبقى من الحلة ما لا تخاف على نفسها معهم فتخير بين الاقامة لتعتد بمحل زوجها وبين الرحيل معهم.

وان هرب أهلها فخافت على نفسها هربت معهم للحاجة فان أمنت أقامت لقضاء العدة فى منزلها لعدم الحاجة الى الانتقال.

وان مات صاحب السفينة وامرأته فيها أى فى السفينة ولها مسكن فى البر فكمسافرة فى البر، وان لم يكن لها مسكن سوى السفينة وكان لها فيها بيت يمكنها المسكن فيه بحيث لا تجتمع مع الرجال وأمكنها المقام فيه أى فى مسكنها بالسفينة بحيث تأمن على نفسها ومعها محرمها لزمها أن تعتد (أى فيه)، لأنه كالمنزل الذى مات زوجها وهى به، وان كانت السفينة ضيقة وليس معها محرم، أو لا يمكنها الاقامة فيها الا حيث تختلط مع الرجال لزمها الانتقال عنها الى غيرها لتعذر الاقامة بها عليها.

واذا أذن للمرأة زوجها فى النقلة من بلد الى بلد أو فى النقلة من دار الى دار فمات الزوج قبل خروجها من الدار أو البلد قبل نقل متاعها من الدار أو بعده لزمها الاعتداد فى الدار، لأنها مقيمة بعد. والاعتداد فى منزل الزوج واجب.

وان مات الزوج بعد انتقالها الى الدار الثانية اعتدت فيها وكذلك ان مات الزوج

بعد وصولها الى البلد الآخر فانها تعتد بها، لأنها محل اقامتها.

وان مات الزوج وهى بين الدارين أو البلدين خيرت بينهما، لتساويهما، ولأن فى وجوب الرجوع مشقة.

وان سافر الزوج بها أى بزوجته لغير النقلة فمات الزوج فى الطريق قريبا، وهى دون مسافة القصر لزمها العود، لأنها فى حكم الاقامة، وان كان بعدها فوق مسافة القصر - خيرت بين البلدين، لتساويهما - وكل موضع يلزمها السفر فهو مشروط بوجود محرم يسافر معها للخبر.

واذا مضت المعتدة الى مقاصدها فلها الاقامة حتى تقضى ما خرجت اليه وتقضى حاجتها من تجارة أو غيرها دفعا للحرج والمشقة وان كان خروجها لنزهة أو زيارة ولم يكن الزوج قبل موته قدر لها مدة أقامت ثلاث ليال بأيامها، لأنها مدة الضيافة، وان كان قبل موته قدر لها مدة أقامتها استصحابا للاذن، فاذا مضت مدتها التى قدر لها أو ثلاث اذا لم يكن قدر لها مدة أو قضت حاجتها اذا كان السفر لحاجة ولم يمكنها الرجوع لخوف أو غيره كعدم محرم اذا كانت مسافة قصر أتمت العدة فى مكانها للعذر وان أمكنها الرجوع لكن لا يمكنها الرجوع الى منزلها حتى تنقضى العدة لكون السفر يستوعب ما بقى منها لزمتها الاقامة فى مكانها حتى تنقضى عدتها، وان كانت تصل الى منزلها وقد بقى من العدة شئ لزمها العود، لتأتى به فى مكانها.

وان أذن لها زوجها فى الحج وكانت حجتها حجة الاسلام فأحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج ان قعدت مضت فى سفرها لأنهما عبادتان استوتا فى الوجوب وضيق الوقت فوجب تقديم الأسبق منهما كما لو سبقت العدة ولأن الحج آكد، لأنه أحد أركان الاسلام، والمشقة بتقويته تعظم فوجب تقديمه، وان لم تخش فوات الحج وهى فى بلدها أو قريبة منها - أى دون مسافة القصر - ويمكنها العود أقامت لتقضى العدة فى منزلها، لأنه أمكنها الجمع بين الحقين من غير ضرر بالرجوع فلم يجز اسقاط أحدهما، ولأنها فى حكم المقيمة، وان لم تكن فى بلدها ولا قريبة منه أو لم يمكنها العود مضت فى سفرها، لأن فى الرجوع عليها حرجا ومشقة وهو منتف شرعا.

ولو كان عليها حجة الاسلام فمات زوجها لزمتها العدة فى منزلها وان فاتها الحج، لأن العدة فى المنزل تفوت ولا بدل لها، والحج يمكن الاتيان به بعدها.

وان أحرمت قبل موته أو بعده وأمكن الجمع بينهما بأن تأتى بالعدة فى منزلها وتحج لزمها العود ولو تباعدت، لأنه أمكنها الجمع بين الواجبين من غير ضرر، وقيل ان ذلك مقيد بما اذا كان قبل مسافة القصر، وان لم يمكن الجمع قدمت مع البعد الحج، لأنه وجب بالاحرام، وفى منعها من تمام سفرها ضرر عليها بتضييع الزمان والنفقة ومنع أداء الواجب فلا يجب الرجوع لذلك

ومع القرب

(1)

بأن كانت دون مسافة القصر قدمت العدة، لأنها فى حكم المقيمة كما لو لم تكن أحرمت وتتحلل بفوت الحج بعمرة وحكمها فى القضاء حكم من فاته الحج وان لم يمكنها السفر فهى كالمحصر، ذكره فى الشرح.

ومتى كان عليها فى الرجوع خوف أو ضرر فلها المضى فى سفرها كالبعيدة للحرج ومتى رجعت وبقى عليها شئ منها - أى العدة أتت به فى منزل زوجها، لأنه الواجب وقد زال المزاحم.

قال

(2)

صاحب كشاف القناع: يجب على الزوج مسكن المطلقة الرجعية كالزوجة وكذلك البائن بفسخ أو طلاق ان كانت حاملا فلها السكنى لقوله تعالى «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ}

(3)

».

ثم قال: ولو غاب من

(4)

لزمته السكنى لزوجته أو مطلقته أو البائن الحامل ونحوها أو منعها من السكنى الواجبة عليه اكتراه الحاكم من ماله ان وجد له مالا لقيامه مقام الغائب والممتنع أو فرض الحاكم أى أجرة ما وجب على الغائب من المسكن لتأخذ منه اذا حضر نظير ما فرضه، وان اكترته أى اكترت من وجبت لها السكنى مسكنا باذنه أى أذن من وجبت عليه أو باذن حاكم، أو اكترته بدونهما للعجز عن اذن أحدهما رجعت عليه بنظير ما اكترت به، كما لو قام بذلك أجنبى بنية الرجوع، ومع القدرة على استئذان الحاكم ان نوت الرجوع رجعت كمن قام عن غيره بواجب، ولو سكنت ملكها مع غيبة من وجبت عليه السكنى أو امتناعه فلها أجرته، لأنه يجب عليه اسكانها فوجبت عليه أجرته، ولو سكنته مع حضوره وسكوته أو اكترت مع حضوره وسكوته فلا أجرة لها، لأنه ليس بممتنع ولا غائب ولا أذن كما لو أنفق على نفسه من لزمت غيره نفقته فى مثل هذه الحالة.

ثم قال

(5)

: فان أراد المبين اسكان البائن فى منزله أو غيره مما يصلح لها تحصينا لفراشه ولا محذور فيه لزمها ذلك، لأن الحق له فيه وضرره عليه فكان الى اختياره كسائر الحقوق ولو لم تلزمه نفقة كمعتدة لشبهة أو نكاح فاسد أو مستبرأة بعتق فيلزمهن السكنى اذا طلبها الواطئ والسيد مع أنه لا يلزمهما اسكانهن.

ثم قال

(6)

: وان تزوجت المرأة فى عدتها فنكاحها باطل لقول الله تعالى «وَلا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكاحِ حَتّى يَبْلُغَ الْكِتابُ أَجَلَهُ 7»

ولأن العدة انما اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضى الى اختلاط المياه واشتباه الانساب ويجب أن يفرق بينهما لأنهما أجنبيان وتسقط نفقة الرجعية وسكناها عن الزوج الأول لنشوزها ولم تنقطع عدتها حتى يطأ الثانى.

وجاء فى كشاف القناع

(1)

: وان خالعها على سكنى دار معينة مدة معلومة صح الخلع سواء قلت المدة أو كثرت لأن ذلك مما تصح المعاوضة عليه فى غير الخلع ففيه أولى فان خربت الدار رجع المخالع بأجرة المثل لباقى المدة يوما فيوما لأنه ثبت منجما فلا يستحقه معجلا.

ثم قال

(2)

: هذا وحكم الرجعية فى العدة حكم المتوفى عنها فى لزوم المنزل لقول الله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ 3» وسواء أذن لها الزوج فى الخروج أو لم يأذن، لأن ذلك من حقوق العدة وهى حق الله تعالى، فلا يملك الزوج اسقاط شئ من حقوقها، كما لا يملك اسقاطها.

أما البائن

(4)

فانها تعتد حيث شاءت من بلدها فى مكان مأمون، ولا يجب عليها العدة فى منزله، لما روت فاطمة بنت قيس أن أبا عمرو بن حفص طلقها البتة وهو غائب فأرسل اليها بشئ فسخطته فقال: والله مالك علينا من شئ، فجاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال لها: ليس لك عليه نفقة ولا سكنى، وأمرها أن تعتد عند أم شريك ثم قال: تلك امرأة يغشاها أصحابى، اعتدى فى بيت أم كلثوم، متفق عليه، وانكار عمر وعائشة ذلك يجاب عنه والمستحب اقرارها بمسكنها لقول الله عز وجل «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ» الآية، ولا تسافر قبل انقضاء عدتها، لما فيه من التبرج والتعرض للريبة ولا تبيت الا فى منزلها أى المكان المأمون الذى شاءته وجوبا، فلو كانت دار المطلق متسعة لهما وأمكنها السكنى فى موضع منفرد كالحجرة وعلو الدار وبينهما باب يغلق ولها موضع تستتر فيه بحيث لا يراها مبينها ومعها محرم تتحفظ به جاز أيضا فان لم يكن معها محرم لم يجز اذن.

‌

‌مذهب الظاهرية:

فرق الظاهرية فى حكم اسكان المعتدة بين المعتدة من طلاق رجعى، وبين من عداها، فقد قال ابن حزم فى المحلى:

(5)

كل مطلقة للذى طلقها عليها الرجعة ما دامت فى العدة فلا يحل لها الخروج من بيتها الذى كانت فيه اذ طلقها، فان كان خوف شديد، أو

لزمها حد فلها أن تخرج حينئذ، والا فلا أصلا، لا ليلا ولا نهارا البتة الا لضرورة لا حيلة فيها.

برهان ذلك قول الله عز وجل «يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللهَ رَبَّكُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ}

…

الخ».

وكذا

(1)

من خالع امرأته خلعا صحيحا لم يسقط بذلك عنه نفقتها وكسوتها واسكانها فى العدة الا أن تكون ثلاثة مجموعة أو مفرقة، وذلك لأن

(2)

المختلعة مطلقة طلاقا رجعيا فهى لا تخرج فيه من موضعها الذى طلقها فيه حتى تتم عدتها.

أما المتوفى عنها زوجها

(3)

والمطلقة ثلاثا أو آخر ثلاث والمعتقة تختار فراق زوجها تعتد كل منهن حيث أحبت ولا سكنى لها لا على المطلق ولا على ورثة الميت ولا على الذى اختارت فراقه، ولهن أن يحججن فى عدتهن، وأن يرحلن حيث شئن.

برهان ذلك ما روينا من طريق مسلم باسناده عن الشعبى عن فاطمة بنت قيس عن النبى صلى الله عليه وسلم فى المطلقة ثلاثا ليس لها سكنى ولا نفقة، قال الشعبى:

دخلت على فاطمة بنت قيس فسألتها عن قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت:

طلقها زوجها البتة فقالت فخاصمته إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فى السكنى والنفقة، فلم يجعل لى سكنى ولا نفقة، وأمرنى أن أعتد فى بيت ابن أم مكتوم.

وروى عن جابر بن عبد الله قال طلقت خالتى ثلاثا فخرجت تجذ نخلها فنهاها رجل فأتت النبى صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال: اخرجى فجذى نخلك فعسى أن تصدقى منه أو تفعلى خيرا.

قال أبو محمد: أما خبر فاطمة فمنقول نقل الكافة قاطع للعذر، وأما خبر جابر ففى غاية الصحة، وقد سمعه منه أبو الزبير ولم يخص لها أن لا تبيت هنالك «وَما يَنْطِقُ عَنِ الْهَوى إِنْ هُوَ إِلاّ 4 وَحْيٌ يُوحى» «وَما كانَ رَبُّكَ 5 نَسِيًّا» ولا يسع أحد الخروج عن هذين الأثرين لبيانهما وصحتهما ولم يصح فى وجوب السكنى للمتوفى عنها أثر أصلا.

ثم ان المنزل لا يخلو من أن يكون ملكا للميت أو ملكا لغيره، فان كان ملكا لغيره وهو مكترى أو مباح، فقد بطل العقد بموته، فلا يحل لأحد سكناه الا باذن صاحبه وطيب نفسه، وان كان ملكا للميت فقد صار للغرماء أو للورثة أو للوصية، فلا يحل لها مال الغرماء والورثة

والموصى لهم، وانما لها منه مقدار ميراثها ان كانت وارثة، وهذا برهان قاطع، وما عدا هذا فظلم لا خفاء فيه

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

قال صاحب شرح الازهار

(2)

المتوفى عنها لا تستحق سكنى لأنها قد صارت أجنبية وتستحق النفقة وقال زيد بن على والمؤيد بالله لا نفقة لها ولا سكنى.

أما المطلقة طلاقا

(3)

رجعيا فيجب على الزوج لها السكنى وهى أحق من الغرماء بسكنى الدار اذا أفلس.

وروى صاحب الأزهار عن الهادى عليه السلام أنه قال البائن لا يجب لها السكنى وقال القاسم لا نفقة لها ولا سكنى.

وقال الناصر: ان لها النفقة والسكنى.

هذا ويجب اعتداد

(4)

الحرة حيث وجبت يعنى حيث طلقت أو علمت.

وأما الأمة والمدبرة وأم الولد فانه لا يلزمها ذلك، لكن اذا كان الطلاق رجعيا فلها أن تنتقل باذن زوجها.

ولو وجبت العدة فى سفر فانه يلزمها أن تعتد فى ذلك الموضع ولا يجوز لها أن ترجع الى بلدها اذا كان بينها وبينه بريد فصاعدا فان كان بينها وبينه دون البريد وجب عليها الرجوع لتعتد فى بيتها. وهذا فى المطلقة، لأنها يلزمها الوقوف فى منزلها اذا كان الطلاق بائنا أو فى منزل زوجها اذا كان رجعيا.

وأما المتوفى عنها فتقف فى مكانها أو فى غيره، لأنه لا يتعين منزلها، ولفظ البيان:

وتعتد حيث شاءت من منزلها أو منزل زوجها اذا رضى الورثة أو ورثته منه، وانما يتعين عليها الوقوف فيما ابتدأت العدة فيه فيجب عليها الاستمرار فيه.

ولا تبيت المعتدة الا فى منزلها الذى اعتدت فيه فى سفر أو حضر، ويعنى بالمنزل الدار، فانها لو كان لها دار وفيها منازل عدة جاز لها التنقل فيها من بيت الى بيت فى البيتوتة وغيرها ما لم تخرج من الدار.

والمتوفى عنها زوجها يجوز لها الخروج - قيل دون ميل وقيل بريد وقيل ولو فوق البريد - بالنهار دون الليل، قال على عليه السلام وقد أشرنا اليه

حيث قلنا: ولا تبيت الا فى منزلها فمفهومه أنه يجوز لها الخروج بالنهار دون الليل الا لعذر فيهما أى فى حق المقيمة والمسافرة فاذا عرض لهما عذر مانع من الاعتداد فى ذلك الموضع جاز لهما الانتقال منه.

أما المقيمة فنحو أن يكون البيت لزوجها - والطلاق بائن أو تخاف سقوطه عليها أو نحو ذلك.

وأما المسافرة فنحو أن لا تجد فى ذلك الموضع ماء أو لا تأمن ان وقفت فيه فان كان بينها وبين منزلها وبين الموضع الذى أرادت أن تسافر اليه بريد أو أكثر فهى مخيرة ان شاءت رجعت الى بيتها وان شاءت خرجت الى الموضع الذى أرادت وان شاءت عدلت الى المأمن.

وقال البعض انما تخير اذا لم تكن قد أحرمت بالحج اذ لو قد أحرمت به لم تخير بل تمضى فيه.

وجاء فى البحر الزخار

(1)

: أن البدوية تلزم خيمتها حتى تنقضى عدتها ما لم ينقل أهلها وتخاف التخلف عنهم.

وامرأة الملاح تعتد فى بيتها فى البر ان كان والا ففى منزل مستقل فى السفينة والا فمعه فى السفينة ان كان ثم محرم والا لزمه الخروج منها وتبقى هى اذ لها السكنى.

ثم قال ووجوب السكنى للأمة تابع للنفقة.

ثم قال

(2)

: ليس للمبتوتة الخروج من منزلها الا لعذر لقول الله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» قال بعض: يجوز فى النهار كعدة الوفاة ولقوله صلى الله عليه وسلم فى المثلثة: أخرجى فجذى نخلك، الخبر قلنا الجذاذ عذر والوفاة صيرتها كالأجنبية.

وفى التاج المذهب

(3)

: وأما الخلع على سكنى منزل فانه يجوز كالخلع على المنافع .. نحو أن يقول طلقتك على سكنى دارك سنة.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(1)

: أنه يجب الانفاق على الزوجة فى العدة الرجعية كما كان فى صلب النكاح شروطا وكمية وكيفية، ويحرم عليها الخروج من منزل الطلاق وهو المنزل الذى طلقت وهى فيه اذا كان مسكن أمثالها وان لم يكن سكنها الأول فان كان دون حقها فلها طلب المناسب أو فوقه فله ذلك وانما يحرم الخروج مع الاختيار.

ولا فرق بين منزل الحضرية والبدوية البرية والبحرية، ولو اضطرت اليه لحاجة خرجت بعد انتصاف الليل وعادت قبل الفجر مع تأذيها بذلك، والا خرجت بحسب الضرورة.

ولا فرق فى تحريم الخروج بين اتفاقهما عليه وعدمه على الأقوى، لأن ذلك حق الله تعالى وقد قال الله تعالى «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ» بخلاف زمن الزوجية فان الحق لهما واستقرب فى التحرير جوازه باذنه وهو بعيد.

ولو لم تكن حال الطلاق فى مسكن وجب العود اليه على الفور الا أن تكون فى واجب كحج فتتمه كما يجوز لها ابتداؤه.

ولو كانت فى سفر مباح أو مندوب ففى وجوب العود ان أمكن ادراكها جزءا من العدة أو مطلقا أو تتخير بينه وبين الاعتداد فى السفر أوجه من اطلاق النهى عن الخروج من بيتها، فيجب عليها تحصيل الكون به، ومن عدم صدق النهى هنا، لأنها غير مستوطنة، وللمشقة فى العود، وانتفاء الفائدة حيث لا تدرك جزءا من العدة، كل ذلك مع امكان الرجوع وعدم الضرورة الى عدمه.

وكما يحرم عليها الخروج يحرم عليه الاخراج، لتعلق النهى بهما فى الآية الا أن تأتى بفاحشة مبينة ويجب بها الحد أو تؤذى أهله بالقول أو الفعل فتخرج فى الأول لاقامته ثم ترد اليه عاجلا، وفى الثانى تخرج الى مسكن آخر يناسب حالها من غير عود ان لم تتب والا فوجهان أجودهما جواز ابقائها فى الثانى للاذن فى الاخراج معها مطلقا ولعدم الوثوق بثبوتها لنقصان عقلها ودينها نعم يجوز الرد فان استمرت عليها والا أخرجت هكذا ويجب الانفاق

(2)

فى العدة الرجعية على الأمة كما يجب على الحرة اذا أرسلها مولاها ليلا ونهارا ليتحقق به تمام التمكين، كما يشترط ذلك فى وجوب الانفاق عليها قبل الطلاق، فلو منعها ليلا أو

نهارا أو بعض واحد منهما فلا نفقة لها ولا سكنى، لكن يحرم عليه امساكها نهارا للخدمة وان توقفت عليه النفقة وانما يجب عليه ارسالها ليلا وكذا الحكم قبل الطلاق.

ولا نفقة للبائن طلاقها الا أن تكون حاملا فتجب لها النفقة والسكنى حتى تضع، لقول الله تعالى «وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ 1» ولا شبهة فى كون النفقة بسبب الحمل، لكن هل هى له أو لها؟ قولان أشهرهما الأول، للدوران وجودا وعدما كالزوجية.

ولو انهدم المسكن الذى طلقت فيه أو كان مستعارا فرجع مالكه فى العارية أو مستأجرا انقضت مدته أخرجها الى مسكن يناسبها، ويجب تحرى الأقرب الى المنتقل عنه فالأقرب اقتصارا على موضع الضرورة وظاهره كغيره أنه لا يجب استئجاره ثانيا وان أمكن وليس ببعيد وجوبه مع امكانه تحصيلا للواجب بحسب الامكان.

وقد قطع فى التحرير بوجوب تحرى الأقرب وهو الظاهر فتحصيل نفسه أولى.

وكذا لو طلقت فى مسكن لا يناسبها أخرجها الى مسكن مناسب متحريا للأقرب فالأقرب كما ذكر.

ولو مات فورث المسكن جماعة لم يكن لهم قسمته حيث ينافى القسمة سكناها، لسبق حقها الا مع انقضاء عدتها، هذا اذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى مع موته كما هو أحد القولين فى المسألة.

وأشهر الروايتين أنه لا نفقة للمتوفى عنها زوجها ولا سكنى مطلقا فيعطل حقها من المسكن.

وجمع فى المختلف بين الاخبار بوجوب نفقتها من مال الولد لا من مال المتوفى.

والا تكن حاملا أو قلنا لا سكنى للحامل المتوفى عنها جازت القسمة لعدم المانع منها حينئذ.

وجاء فى شرائع الاسلام

(2)

: ولو طلقت فى مسكن مستحق لها جاز لها الخروج عند الطلاق الى مسكن يناسبها وفيه تردد، وان طلقها ثم باع المنزل فان كانت معتدة بالأقراء لم يصح البيع لأنها تستحق سكنى غير معلومة فيتحقق الجهالة ولو كانت معتدة بالشهور صح لارتفاع الجهالة.

ولو طلقها ثم حجر عليه الحاكم قيل هى أحق بالسكنى لتقدم حقها على الغرماء وقيل تضرب مع الغرماء بمستحقها من أجرة المثل والأول أشبه، أما لو حجر عليه ثم طلق كانت أسوة مع الغرماء اذ لا مزية لها.

ولو طلقها فى مسكن لغيره استحقت السكنى فى ذمته، فان كان له غرماء ضربت مع الغرماء بأجرة مثل سكناها، فان كانت معتدة بالأشهر فالقدر معلوم، وان كانت معتدة بالاقراء أو بالحمل ضربت مع الغرماء بأجرة سكنى أقل الحمل أو أقل الاقراء، فان اتفق والا أخذت نصيب الزائد، وكذا لو فسد الحمل قبل أقل المدة رجع عليها بالتفاوت، ولو أمرها بالانتقال فنقلت رحلها وعيالها ثم طلقت وهى فى الأول اعتدت فيه، ولو انتقلت وبقى عيالها ورحلها ثم طلقت اعتدت فى الثانى، ولو انتقلت الى الثانى ثم رجعت الى الأول لنقل متاعها ثم طلقت اعتدت فى الثانى، لأنه صار منزلها، ولو خرجت من الأول فطلقت قبل الوصول الى الثانى اعتدت فى الثانى، لأنها مأمورة بالانتقال اليه.

واذا كانت بدوية فانها تعتد فى المنزل الذى طلقت فيه، فلو ارتحل النازلون به ارتحلت معهم، دفعا لضرر الانفراد، وان بقى أهلها فيه أقامت معهم ما لم يغلب الخوف بالاقامة، ولو ارتحل أهلها وبقى من فيه منعة فالأشبه جواز النقل دفعا لضرر الوحشة بالانفراد.

ولو طلقها فى السفينة فان لم تكن مسكنا أسكنها حيث شاء وان كانت مسكنا اعتدت فيها.

واذا سكنت فى منزلها ولم تطالب بمسكن فليس لها المطالبة بالأجرة، لأن الظاهر منها التطوع بالأجرة، وكذا لو استأجرت مسكنا فسكنت فيه لأنها تستحق السكنى حيث يسكنها لا حيث تتخير، هذا ولا سكنى

(1)

للمختلعة ولا نفقة.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: أنه تجب سكنى زوجة ذات طلاق رجعى ولو أمة على زوجها فى العدة وغير ذلك من الحقوق ولو سنة أو أكثر، كما لها من ذلك قبل الطلاق.

ولا سكنى للمطلقة قبل المس لجواز تزوجها فى الحين اذ لا عدة عليها.

ولا سكنى للحامل ذات الثلاث أو البائن، بل لها النفقة فقط كما أثبتها الله سبحانه وتعالى للمطلقة على عمومها.

ووجه ذلك أنه شغل بطنها بالحمل وقد يمنعها الحمل من الاكتساب أو بعضه.

وقال أبو يعقوب يوسف بن ابراهيم:

أجمع أهل العلم على أن للمطلقة الحامل ولو طلقت ثلاثا النفقة والسكنى.

وأما المطلقة ثلاثا غير حامل فقال ابن عباد وأهل المدينة: لها السكنى فقط، لقول النبى صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس: لما طلقت ثلاثا لا نفقة لك ولم يذكر اسقاط السكنى، فبقى الحكم على عمومه فى قوله تعالى «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ»

(1)

الآية.

وقال الربيع لها النفقة والسكنى أى لهذه الآية الكريمة والنفقة تابعة للسكنى.

وقد روى عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لها النفقة والسكنى.

واحتج البرادى للنفقة بقول الله تعالى «لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ 2 .. }.

الآية لعمومه لكن تعارضه رواية فاطمة المذكورة.

ثم قال فى موضع آخر

(3)

: وقال قوم لا نفقة لها ولا سكنى لقولها أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يجعل لى سكنى ولا نفقة قال عمر بن الخطاب لا ندع كتاب الله الى قول امرأة لا ندرى أصدقت أم كذبت يشير الى قوله تعالى «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ» ولم ينكر عليه أحد، وسواء فى ذلك الحر والعبد فيعطى عنه سيده.

ثم قال: وكذلك الحامل المفتدية لها السكنى.

ثم قال وللزوج منع حامل بانت منه أو حرمت ولا سيما ان لم تبن ولم تحرم من تنقل لبلادها أو بلاد غيرها ببعد أى فى مكان بعد من بلده ولو أقل من فرسخين ان ارادته أى التنقل.

وقيل له منعها ولو قرب البلد حتى تضع ولها عليه مسكن أيضا وغير ذلك من الحقوق الا الكسوة.

والحامل البائن لها نفقة على العبد ان عتق، لأن الولد له، وقيل لا، وكذا السكنى على الخلاف السابق.

وان بانت أمة حامل من حر وعتق حملها فلا نفقة لها وقيل لها والأكثر على الاول.

وفى السكنى فى هذه المسائل ونحوهن بما فيه الطلاق بائنا الخلف السابق.

ثم قل

(4)

: وفى السكنى بالنسبة للمتوفى عنها زوجها قولان.

وجاء فى النيل

(5)

: ولا حق من سكنى وغير ذلك من الحقوق المرتدة وناشزة مترفعة عن زوجها لبغض أو كبر ممتنعة عن النكاح

لذلك وعاصية فى حق من حقوق الزوج مطلقا، العاصية الغالبة له على حقوقها والناشزة المستعصية على زوجها فلا ينال منها الا بشدة وهاربة أو مغصوبة أو مسروقة من زوج، لأنه ممنوع من التمتع بها.

وقيل يلزم حق المغصوبة والمسروقة ان لم تطاوع والمظاهر منها والمولى منها ما لم تبن منه بمضى أربعة أشهر لكن حق المظاهر منها هو حقوق الزوجة كلها ما خلا الجماع لأنه ان جامعها قبل الكفارة حرمت وحق المولى منها حقوق الزوجة كلها حتى الجماع.

ثم قال ولزمت السكنى وغيرها من الحقوق لذات محرم أى محرمة عليه بنسب أو صهر أو رضاع أو زنا أو سبب كجماع فى دبر أو حيض أو نفاس بعد وط ء حتى تعتد ولا حق لها ان تعمدت أو جهلت ما يدرك بالعلم ولو حملت وهو ابن أمه.

ثم قال ولزم الحق من سكنى وغيرها عنينا ونحوه كمجبوب ومن لا يصل الى نكاح زوجته حتى ينقطع العقد ويسقط بعد السنة المؤجلة للرتقاء أن افترقا وكذا ما له شبه ذلك.

وقال ولزمت

(1)

السكنى وغيرها لصغيرة لا يمكن وطئها لصغرها وقال ابن عبد العزيز لا حق لها.

‌

‌حكم الاسكان بالنسبة للحاضنة

والمرضعة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر المختار

(2)

: أن سكنى المحضون تجب على الأب، فقد سئل أبو حفص عمن لها امساك الولد وليس لها مسكن مع الولد؟ فقال: على الأب سكناهما جميعا.

وقال نجم الأئمة المختار أن الأب عليه السكنى فى الحضانة.

وقال ابن عابدين فى حاشيته: لا تجب فى الحضانة أجرة المسكن.

وقال آخرون: تجب اجرة المسكن أن كان للصبى مال، والا فتجب على من تجب عليه نفقته.

وروى عن النهر أنه ينبغى ترجيح عدم الوجوب، لأن وجوب الأجر لا يستلزم وجوب المسكن بخلاف النفقة.

ثم علق ابن عابدين على ذلك بقوله: ان صاحب النهر ليس من أهل الترجيح، فلا يعارض ترجيحه ترجيح نجم الائمة ولا سيما مع ضعف تعليله، فان القول بوجوب أجرة المسكن ليس مبنيا على وجوب الأجر على الحضانة بل على وجوب نفقة الولد فقد تكون الحاضنة لا مسكن لها أصلا، بل تسكن عند غيرها فكيف يلزمها أجرة مسكن لتحضن فيه الولد؟ بل الوجه لزومه على من تلزمه نفقته.

ونقل الخير الرملى عن المصنف أنه اختلف فى لزومه والأظهر اللزوم كما فى بعض المعتبرات قال الرملى وهذا يعلم من قولهم اذا احتاج الصغير الى خادم يلزم الأب فان احتياجه الى المسكن مقرر، قال ابن عابدين واعتمده ابن الشحنة مخالفا لما اختاره ابن وهبان وشيخه الطرسوسى.

والحاصل أن الأوجه لزومه لما قلنا، لكن هذا انما يظهر لو لم يكن لها مسكن، أما لو كان لها مسكن يمكنها أن تحضن فيه الولد ويسكن تبعا لها فلا، لعدم احتياجه اليه، فينبغى أن يكون ذلك توفيقا بين القولين، ويشير اليه قول أبى حفص: وليس لها مسكن، ولا يخفى أن هذا هو الأرفق للجانبين فليكن عليه العمل.

ثم قال صاحب الدر المختار: واذا بلغت

(1)

: الجارية مبلغ النساء ولم يكن لها أب ولا جد ولا غيرهما من العصبات أو كان لها عصبة مفسدة فان الحاكم ينظر، فان كانت مأمونة على نفسها خلاها تنفرد بالسكنى، والا وضعها عند امرأة أمينة قادره على الحفظ بلا فرق فى ذلك بين بكر وثيب، لأنه جعل ناظرا للمسلمين ذكره العينى وغيره

وجاء فى الفتاوى الهندية

(2)

: أن مكان الحضانة هو مكان الزوجين اذا كانت الزوجية بينهما قائمة حتى لو أراد الزوج أن يخرج من البلد فأراد أن يأخذ ولده الصغير ممن له الحضانة من النساء فليس له ذلك حتى يستغنى عنها، وان أرادت المرأة أن تخرج من المصر الذى هو فيه الى غيره فللزوج أن يمنعها من الخروج وكذلك اذا كانت معتدة لا يجوز لها الخروج مع الولد.

واذا وقعت الفرقة بين الرجل وامرأته فأرادت أن تخرج بالولد عند انقضاء عدتها الى مصرها، فان كان النكاح وقع فى مصرها فلها ذلك، وان كان النكاح وقع فى غير مصرها فليس لها ذلك الا أن يكون بين موضع الفرقة وبين مصرها قرب بحيث لو خرج الأب لمطالعة الولد يمكنه الرجوع الى منزله قبل الليل فحينئذ هذه بمنزلة محال مختلفة فى مصر ولها أن تتحول

من محلة الى محلة أخرى ولو أرادت أن تنتقل ببلد ليس ببلدها ولم يقع فيه النكاح فليس لها ذلك الا اذا كان بين البلدين قرب على التفصيل الذى سبق.

وجاء فى الدر المختار

(1)

أنه يجب على الحاضنة أن لا تكون سكناها عند من يبغض المحضون، وعلى ذلك فان الحاضنة يسقط حقها فى الحضانة بسكناها عند المبغضين له على ما جاء فى القنية من أنه لو تزوجت الأم من آخر فأمسكته أم الأم فى بيت الراب - وهو زوج الأم والولد ربيب له - فللأب أن يأخذ ابنه، قال ابن عابدين: أى الا اذا لم يكن لها مسكن وطلبت من الأب أن يسكنها فى مسكن فان السكنى فى الحضانة عليه كما مر.

وقال صاحب البحر الرائق

(2)

معلقا:

على ذلك لكن وقع لى تردد فى أن الخالة ونحوها اذا سكنت عند أجنبى من الصغير ولم تكن متزوجة هل تسقط حضانتها قياسا على الجدة اذا سكنت فى بيت بنتها المتزوجة أو هذا خاص ببيت زوج الام باعتبار بغضه له كما هو العادة، والذى يظهر الاول، لانه يتضرر بالسكنى فى بيت أجنبى عنه.

قال صاحب الدر المختار: لكن فى النهر والظاهر عدم سقوط الحضانة للفرق البين بين زوج الأم والأجنبى وعلق ابن عابدين فى حاشيته على ذلك بقوله استظهر هذا الخير الرملى أيضا بقولهم ان زوج الأم الأجنبى يطعمه نذرا أى قليلا وينظر اليه شزرا أى نظر البغض وهذا مفقود فى الاجنبى عن الحاضنة

(3)

.

‌

‌مذهب المالكية:

ذكر الدسوقى فى حاشيته

(4)

على الشرح الكبير: أن مذهب المدونة الذى به الفتوى أن السكنى على الأب للمحضون والحاضنة معا ولا اجتهاد فيه وقال سحنون سكنى الطفل على أبيه وعلى الحاضنة ما يخص نفسها بالاجتهاد فيهما أى فيما يخص الطفل وما يخص الحاضن وقيل توزع على الرءوس فقد يكون المحضون متعددا وكلاهما ضعيف ولا شئ لحاضن زيادة على السكنى لأجل الحضانة وأما بقطع النظر عن الحضانة فقد يجب لها شئ كالأم الفقيرة فى مال ولدها المحضون والله أعلم.

وقال فى التاج

(5)

والاكليل الصواب أن الأب يلزمه اخدام ابنه اذا اتسعت حاله لذلك وكذلك يلزمه الكراء على مسكنه وهذا هو القول المشهور المعمول به المذكور

فى المدونة وغيرها قال سحنون ويكون عليه من الكراء على قدر ما يجتهد.

قال ابن عرفه فى سكنى الولد رابع الأقوال قول المدونة على الأب السكنى.

ثم قال: وتكون السكنى بالاجتهاد، قال فى التوضيح: والمشهور أن على الأب السكنى وهو مذهب المدونة، خلافا لابن وهب.

وعلى المشهور فقال سحنون تكون السكنى على حسب الاجتهاد، ونحوه لابن القاسم فى الدمياطية، وهو قريب مما فى المدونة.

وقال يحيى بن عمر أن السكنى تكون على قدر الجماجم.

وروى أنه لا شئ على المرأة ما كان الأب موسرا.

وقيل انها على الموسر من الاب والحاضنة.

وحكى ابن بشير قولا بأنه لا شئ على الأم من السكنى.

ورأى اللخمى أن الأب ان كان فى مسكن يملكه أو بكراء ولو كان ولده معه لم يزد عليه فى الكراء أن لا شئ عليه، لأنه فى مندوحة عن دفع الأجرة فى سكناه وان كان يزاد عليه فى الكراء أو عليها هى لأجل الولد فعليه الأقل مما يزاد عليه أو عليها لأجله، فان كان ما زيد عليها أقل أخذته، لأنه القدر الذى أضر بها وان كان ما يزاد عليه غرمه، لأنه مما لم يكن له بد لو كان عنده.

وفى الطرر لا سكنى للرضيع على أبيه مدة الرضاع فاذا خرج من الرضاعة كان عليه أن يسكنه، قال خليل ولا أظنهم يختلفون فى الرضيع ثم ذكر المسائل التى اختلف فيها هل هى على الرءوس أولا؟ فقال فى المذهب مسائل اختلف فيها هل هى على الرءوس أو لا منها هذه يعنى أجرة المسكن الذى فيه المحضون.

وجاء فى الشرح الصغير للدردير

(1)

: أن للأنثى الحاضنة عدم السكنى مع من سقطت حضانتها فلا حضانة للحدة اذا سكنت مع بنتها أم الطفل اذا تزوجت الا اذا انفردت بالسكنى عنها والخلو عن زوج دخل بها.

وجاء فى التاج والاكليل

(2)

نقلا عن المدونة أنه ان خرج ولى المحضون وصيا أو غيره لسكنى غير بلد حاضنته فله أخذ الولد ان كان معه فى كفاية ويقول لحاضنته اتبعى ولدك ان شئت، ولا يأخذه ان سافر لغير سكنى.

قال مالك: وليس العبد فى انتقاله بولده كالحر والأم أحق كانت أمة أو حرة لأن العبد لاقرار له ولا مسكن.

قال ابن القاسم اذا انتقل لا يأخذ ولده الا أن يكون فطيما، وقال أيضا يأخذه وان كان رضيعا اذا كان يقبل غير أمه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(3)

: أن المطلقة تستحق الحضانة فى الحال قبل انقضاء

العدة على المذهب، ويشترط فى استحقاق المطلقة الحضانة رضا الزوج بدخول المحضون بيته ان كان له فان لم يرض لم تستحق، وهذا بخلاف الزوج الأجنبى اذا رضى بذلك فى أصل النكاح فانها لا تستحق.

وان غابت الأم أو امتنعت من الحضانة فللجدة مثلا أم الأم على الصحيح، كما لو ماتت أو جنت وضابط ذلك أن القريب اذا امتنع كانت الحضانة لمن يليه.

والثانى تكون الولاية للسلطان كما لو غاب الولى فى النكاح أو عضل.

وأجاب الأول بأن القريب أشفق وأكثر فراغا من السلطان وقضية كلامه عدم اجبار الام عند الامتناع، وهو مقيد بما اذا لم تجب النفقة عليها للولد المحضون فان وجبت كأن لم يكن له أب ولا مال أجبرت كما قاله ابن الرفعة، لأنها من جملة النفقة فهى حينئذ كالأب، هذا كله فى غير المميز - وهو من لا يستقل كطفل ومجنون بالغ، أما المميز الصادق بالذكر والانثى فان افترق أبواه من النكاح وصلحا للحضانة ولو فضل أحدهما الآخر دينا أو مالا أو محبة كان عند من اختار منهما، لأن النبى صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين أبيه وأمه رواه الترمذى وحسنه. والغلامة كالغلام فى الانتساب ولأن القصد بالكفالة الحفظ للولد والمميز أعرف بحظه فيرجع اليه.

وسن التمييز غالبا سبع سنين أو ثمان تقريبا وقد يتقدم على السبع وقد يتأخر عن الثمان والحكم مداره عليه لا على السن.

وقال ابن الرفعة ويعتبر فى تمييزه أن يكون عارفا بأسباب الاختيار والا أخر الى حصول ذلك وهو موكول الى اجتهاد القاضى، وظاهر كلامه أن الولد يتخير ولو أسقط أحدهما حقه قبل التخيير وهو كذلك وان قال الماوردى والرويانى أن الآخر كالعدم.

ولو اختار أحدهما فامتنع من كفالته كفله الآخر، فان رجع الممتنع أعيد التخيير، وان امتنعا وبعدهما مستحقان لها كجد وجدة خير بينهما والا أجبر عليها من تلزمه نفقته، لأنها من جملة الكفاية، اما اذا صلح أحدهما فقط كما نبه على ذلك بقوله: فان كان فى أحدهما أى الأبوين جنون أو كفر أو رق أو فسق أو نكحت أى الأنثى أجنبيا فالحق للآخر فقط فلا تخيير لوجود المانع به، فان عاد صلاح الآخر أنشأ التخيير.

ويخير المميز أيضا عند فقد الأب أو عدم أهليته بين أم وجد أبى أب وان علا، لأنه بمنزلة الأب لولادته وولايته والجدة أم الأم عند فقد الأم أو عدم أهليتها كالأم فيخير الولد بينها وبين الأب، وكذا أخ أو عم أو غيرهما من حاشية النسب مع أم تخير بين

كل وبين الأم فى الأصح، لأن كلا منهما قائم مقام الأم.

والثانى تقدم فى الأوليين الأم وفى الأخريين الأب.

فان اختار المميز أحدهما أى الأبوين أو من ألحق بهما ثم اختار الآخر حول اليه، لأنه قد يظهر له الأمر بخلاف ما ظنه أو يتغير حال من اختاره أولا، ولأن المتبع شهوته كما قد يشتهى طعاما فى وقت وغيره فى آخر، ولأنه قد يقصد مراعاة الجانبين.

فان اختار الأب ذكر لم يمنعه زيارة أمه، ولا يكلفها الخروج لزيارته، لئلا يكون ساعيا فى العقوق وقطع الرحم، وهو أولى منها بالخروج، لأنه ليس بعورة وهل هذا على سبيل الوجوب أو الاستحباب قال فى الكفاية الذى صرح به البندنيجى ودل عليه كلام الماوردى الأول.

ويمنع الأب أنثى اذا اختارته من زيارة أمها لتألف الصيانة وعدم البروز، والأم أولى منها بالخروج، لزيارتها لسنها وخبرتها، وأما الخنثى فالظاهر أنه كالانثى، وظاهر كلامه أنه لا فرق فى الأم بين المخدرة وغيرها وهو كذلك وان بحث الأذرعى الفرق، وظاهر كلامهم أنه لو مكنها من زيارتها لم يحرم عليه وخرج بزيارتها عيادتها فليس له المنع منها لشدة الحاجة اليها.

ولا يمنع الأم من الدخول على ولديها الذكر والأنثى أو الخنثى زائرة، لأن فى ذلك قطعا للرحم، لكن لا تطيل المكث.

وعبر الماوردى بأنه يلزم الاب أن يمكنها من الدخول ولا يولهها على ولدها.

وفى كلام بعضهم ما يفهم عدم اللزوم وبه أفتى ابن الصلاح فقال: فان بخل الأب بدخولها الى منزله أخرجه اليها وهذا هو الظاهر، لأن المقصود يحصل بذلك والزيارة على العادة مرة فى أيام أى يومين فأكثر لا فى كل يوم، نعم ان كان منزلها قريبا فلا بأس أن يدخل كل يوم كما قاله الماوردى، فان مرضا فالأم أولى بتمريضهما، لأنها أهدى اليه وأصبر عليه من الأب ونحوه، فان رضى به فى بيته فذاك ظاهر، والا ففى بيتها يكون التمريض ويعودهما ويجب الاحتراز فى الحالين من الخلوة بها وان اختارها أى الأم ذكر فعندها ليلا وعند الأب نهارا وما قاله فى الليل والنهار قال الأذرعى جرى على الغالب فلو كانت حرفة الأب ليلا كالأتونى فالأقرب ان الليل فى حقه كالنهار فى حق غيره حتى يكون عند الأب ليلا، لأنه وقت التعلم والتعليم وعند الأم نهارا، كما قالوا فى القسم بين الزوجات أو كان الذى اختار الأم أنثى أو خنثى كما بحثه شيخنا، فعندها ليلا ونهارا لاستواء الزمانين فى حقها طلبا لسترها، ولا يطلب الأب احضارها بل يزورها الأب لتألف الستر والصيانة على العادة مرة فى يومين فأكثر لا فى كل يوم، وقوله على العادة يقتضى منعه من زيارتها ليلا وبه صرح بعضهم لما فيه من التهمة

والريبة، وظاهر أنها لو كانت بمسكن زوج لها لم يجز لها أن تدخله الا باذن منه فان لم يأذن أخرجتها اليه ليراها، ويتفقد حالها، ويلاحظها بقيام تأديبها وتعليمها وتحمل مؤنتها.

وكذا حكم الصغير غير المميز والمجنون الذى لا تستقل الأم بضبطه فيكونان عند الأم ليلا ونهارا ويزورهما الأب ويلاحظهما وان اختار الولد المميز أبويه أقرع بينهما قطعا للنزاع ويكون عند من خرجت قرعته منهما فان لم يختر واحدا منهما فالأم أولى لأن الحضانة لها ولم يختر غيرها وقيل يقرع بينهما وبه أجاب البغوى، لأن الحضانة لكل منهما، ولو اختار غيرهما فالأم أولى أيضا استصحابا لما كان.

ثم ما تقدم فى أبوين مقيمين فى بلد واحدة، وحينئذ لو أراد أحدهما سفر حاجة كتجارة وحج. طويلا كان السفر أم لا كان الولد المميز وغيره مع المقيم من الأبوين حتى يعود المسافر منهما، لما فى السفر من الخطر والضرر.

تنبيه: لو كان المقيم الأم وكان فى مقامه معها مفسدة أو ضياع مصلحة كما لو كان يعلمه القرآن أو الحرفة وهما ببلد لا يقوم غيره مقامه فى ذلك فالمتجه كما قاله الزركشى تمكين الأب من السفر به لا سيما ان اختاره الولد.

ولو أراد كل منهما السفر لحاجة واختلف طريقهما ومقصدهما فللرافعى فيه احتمالان.

أحدهما: يدام حق الأم.

والثانى: أن يكون مع الذى مقصده أقرب أو مدة سفره أقصر.

والمختار الأول وهو مقتضى كلام الأصحاب.

وفى موضع

(1)

آخر ان بلغ المحضون نظر، فان كان غلاما وبلغ رشيدا ولى أمر نفسه لاستغنائه عمن يكفله فلا يجبر على الاقامة عند أحد أبويه، والأولى أن لا يفارقهما ليبرهما.

قال الماوردى وعند الأب أولى للمجانسة.

نعم ان كان أمرد أو خيف من انفراده ففى العدة عن الأصحاب أنه يمنع من مفارقة الأبوين.

أما ان بلغ عاقلا غير رشيد فأطلق مطلقون أنه كالصبى.

وقال ابن كج ان كان لعدم اصلاح ماله فكذلك، وان كان لدينه فقيل تدام حضانته الى ارتفاع الحجر.

والمذهب أن يسكن حيث شاء.

قال الرافعى: وهذا التفصيل حسن.

وان كان أنثى فان بلغت رشيدة فالأولى أن تكون عند أحدهما حتى تتزوج ان كانا مفترقين وبينهما ان كانا مجتمعين، لأنه أبعد عن التهمة، ولها أن تسكن حيث شاءت ولو بأجرة، هذا اذا لم تكن ريبة فان كانت فللأم اسكانها معها، وكذا للولى من العصبة اسكانها معه اذا كان محرما لها، والا ففى

موضع لائق بها يسكنها ويلاحظها دفعا لعار النسب كما يمنعها نكاح غير الكفء ويجبر على ذلك والأمرد مثلها فيما ذكر كما مرت الاشارة اليه.

ويصدق الولى بيمينه فى دعوى الريبة ولا يكلف بينة، لأن اسكانها فى موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة وان بلغت غير رشيدة ففيها التفصيل المار.

وجاء فى الفتاوى الكبرى

(1)

: أن الأم الحاضنة اذا طلبت أجرة المسكن الذى تحضن فيه أولادها نظرنا، فان كانت فى عصمة الزوج الأب فالاسكان عليه والا فليس لها الا أجرة الحضانة فتستأجر منها مسكنا ان شاءت ولا تسقط حضانتها بعدم ملكها أو نحوه لمسكن.

ويحق للرجل أن ينتزع بنت عمه من أمها التى لا حضانة لها ويسكنها عنده لكن بشرط أن لا يخلو بها، بأن تكون عنده زوجته أو أمته أو بعض محارمه أو محارمها، سواء أبعدت بلده عن بلد الأم أم لا، وهذا ان كانت غير رشيدة أو كان هناك ريبة والا سكنت حيث شاءت.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف

(2)

القناع: متى أراد أحد الأبوين النقلة الى بلد مسافة قصر فأكثر آمن هو - أى البلد والطريق ليسكنه فالأب أحق بالحضانة، سواء كان المقيم هو الأب أو المنتقل، لأن الأب فى العادة هو الذى يقوم بتأديب الصغير وحفظ نسبه، فاذا لم يكن الولد فى بلد الأب ضاع، قال فى الهدى: هذا كله ما لم يرد المنتقل بالنقلة مضارة الآخر، أى ما لم يرد الأب بالانتقال مضارة الأم وانتزاع الولد منها، فاذا أراد ذلك لم يجب اليه بل يعمل ما فيه مصلحة الولد، قال فى المبدع وهو مراد الأصحاب، قال فى الانصاف أما صورة المضارة فلا شك فيها وأنه لا يوافق على ذلك.

وان كان البلد المنتقل اليه قريبا أى دون مسافة القصر للسكنى فالأم أحق لأنها أتم شفقة والسفر القريب كلا سفر، وان كان السفر بعيدا لحاجة ثم يعود ولو لحج أو كان السفر قريبا لحاجة ثم يعود، أو كان السفر بعيدا للسكنى لكنه مخوف هو أو الطريق فالمقيم منهما أولى لأن فى المسافرة بالطفل أضرارا به مع الحاجة اليه.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى المحلى

(3)

: الأم أحق بحضانة الولد الصغير والابنة الصغيرة حتى يبلغا المحيض أو الاحتلام أو الا نبات مع التمييز وصحة الجسم، سواء كانت أمة أو حرة تزوجت أو لم تتزوج رحل الأب عن ذلك البلد أو لم يرحل، ولم يأت نص

صحيح قط بأن الأم ان تزوجت يسقط حقها فى الحضانة ولا بأن الأب ان رحل عن ذلك البلد سقط حق الأم فى الحضانة.

ثم قال

(1)

وأما مدة الرضاع فلا نبالى عن ذلك لقول الله تعالى «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ 2 حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ} .. الآية» .

ثم

(3)

قال: واذا بلغ الولد أو الابنة عاقلين فهما أملك بأنفسهما ويسكنان أينما أحبا، فان لم يؤمنا على معصية من شرب خمر أو تبرج أو تخليط فللأب أو غيره من العصبة أو للحاكم أو للجيران أن يمنعاهما من ذلك ويسكناهما حيث يشرفان على أمورهما.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(4)

: يجوز للمرضعة أن تنقل الطفل الى مقرها ترضعه هناك ان لم يشترط عليها أن ترضعه فى منزلها غالبا أى اذا لم يكن مقرها دار حرب أو دار فسق أو يخاف على الولد فيه، أو تكون فيه غريبة ليست بين أهلها، فان كان مقرها واحدا مما ذكر - مثلا فليس لها أن تنقله.

قال البعض الا أن تنقله من دار الحرب الى دار الاسلام فانه يجوز ولو كانت غريبة.

ولا خلاف فى أنه يجوز لها ذلك الانتقال فيما دون البريد.

ولا خلاف كذلك فى أنه لا يجوز لها الانتقال فى الصور التى احترز منها.

واختلفوا فيما عدا ذلك، فالمذهب أن لها نقله الى مقرها سواء وقع العقد فى بلدها أم لا وسواء كان بلدها مصرا أو سوادا.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل

(5)

وشرحه أنه لا حد فى نفقة الرضيع ولا الطفل بل ذلك بنظر العدول لاختلاف أحوال الناس والأزمنة والأمكنة، وكذا فى المسكن والكسوة، وان أرادت جدة الطفل لأمه حضانته على بيع دار سكناه وانفاقه منها وأرادت جدته لأبيه حضانته على أن تنفق عليه من مالها فتبقى له داره فقيل هى أولى لبقاء ماله.

وقيل جدته من قبل الأم أولى، لأن الأم أولى.

وليس للرضيع سكنى بالقضاء على أبيه لأنه فى حجر من يرضعه.

وان سافر الولى الذى ينفق المال ستة برد فصاعدا للاستطانة لا لتجر أو نحو ذلك

فله أن يأخذ الولد معه ولا حق للحاضنة الا ان سافرت وسكنت معه قيل ولو كانت الحاضنة أما

(1)

.

‌

‌اسكان القريب

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب البحر

(2)

الرائق: أنه تجب على الأب النفقة والسكنى والكسوة للولد الصغير الفقير لقول الله تعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ 3 رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» فالأب ينفرد بتحمل نفقة الابن، ولا يشاركه فيها أحد، والولد اذا كان غنيا والأب محتاجا لم يشارك الولد أحد فى نفقة الوالد، وقيد بالصغير، لأن البالغ القادر على التكسب لا تجب نفقته على أبيه وهذا بالنسبة للذكر.

أما الأنثى فتجب نفقتها مطلقا، لأن الانوثة عجز وقيد بالفقير، لأن الصغير اذا كان له مال فنفقته فى ماله ويقيد أيضا بالحرية، لأن الولد المملوك نفقته على مالكه لا على أبيه هذا، والولد يشمل أولاده وأولاد البنات وأولاد البنين واذا كان من وجب

(4)

عليه السكنى لقريبه غائبا فرض القاضى لطفل الغائب وأبويه السكنى من ماله بشرطين.

أولهما أن يكون من عنده المال مقرا به.

والثانى أن يكون مقرا بالنسب، لأنه لما أقر بهما فقد أقر بأن حق الأخذ لهم، ولأن لهم أن يأخذوا من ماله بغير قضاء ولا رضا وكان القضاء فى حقهم اعانة وفتوى من القاضى، وحكم الولد الكبير الزمن أو الأنثى مطلقا كالصغير.

وكذلك تجب على الابن

(5)

النفقة لأبويه وأجداده وجداته لو فقراء.

وجميع ما وجب للزوجة يجب للأب والأم على الولد من طعام وشراب وكسوة وسكنى حتى الخادم.

ثم قال

(6)

: وكذلك تجب السكنى للمملوك على سيده.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(7)

: تجب بالقرابة على الولد الحر الموسر صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى مسلما أو كافرا صحيحا أو مريضا نفقة الوالدين الحرين ولو كافرين والولد مسلم أو بالعكس. المعسرين بنفقتهما كلا أو بعضا فيجب عليه تمام الكفاية حيث عجز عن الكسب، والا لم تجب على الولد،

وأجبر على الكسب على المعتمد، كما أن الولد انما تجب نفقته على أبيه عند عجزه عن التكسب.

ولا يجب على الولد المعسر أن يتكسب بصنعة أو غيرها لينفق على أبويه ولو كان له صنعة وكذا عكسه وأثبتا أى الوالدان العدم بالفتح أى الفقر عند ادعاء الولد يسرهما بعدلين لا بشاهد وامرأتين أو أحدهما ويمين «لا بيمين» أى لا مع يمين منهما مع العدلين.

وهل الابن اذا طولب من والده بالنفقة وادعى العدم محمول على الملاء فعليه اثبات العدم أو على العدم فاثبات ملائه عليهما؟ قولان: محلهما اذا كان الولد منفردا ليس له أخ، أو له أخ وادعى العدم أيضا، وأما لو كان له أخ موسر فعلى من ادعى العدم اثباته ببينة باتفاق القولين.

ويجب على الولد الموسر نفقة خادمهما أى خادم الوالدين وظاهره وان كانا غير محتاجين اليه لقدرتهما على الخدمة بأنفسهما حرا كان الخادم أو رقيقا لهما، بخلاف خادم الولد فلا يلزم الأب نفقته ولو احتاج له ونفقة خادم زوجة الأب المتأهلة لذلك وظاهره ولو تعدد.

وعلق الدسوقى فى حاشيته على قوله المتأهلة لذلك أى التى هى أهل للاخدام والا فلا، ولو تعدد الخادم الذى لزوجة الأب وهذا الظاهر مسلم.

وقال خليل: ويجب على الولد الموسر اعفاف الأب بزوجة واحدة لا أكثر ان أعفته الواحدة.

قال الدسوقى: فان لم تعفه الواحدة زيد عليها من يحصل به العفاف - ولا تتعدد النفقة على الولد لزوجتى الأب ان كانت احداهما أمه على ظاهرها، وأولى ان كانتا أجنبيتين، والقول للأب فيمن ينفق عليها الابن حيث لم تكن احداهما أمه، والا تعينت الأم ولو غنية، وعلق الدسوقى على قوله وأولى ان كانتا أجنبيتين، وانما قيد بقوله ان كانت احداهما أمه، لأجل قوله على ظاهرها، وأما لو كانتا أجنبيتين فانها لا تتعدد على ظاهرها وعلى غير ظاهرها، وقوله ولا تتعدد ان كانت احداهما أمه وأولى ان كانتا أجنبيتين، مقيد بما اذا كان العفاف يحصل بواحدة، والا تعددت النفقة على الولد، وتجب النفقة فى هذا المقام على الأم ولو غنية، لأن النفقة هنا للزوجية لا للقرابة.

وما فى الشيخ أحمد من أنه ينفق على أمه ان كانت فقيرة اما ان كانت غنية فهى كالأجنبية فغير معول عليه.

ثم قال: ولا تجب على الولد نفقة زوج أمه الفقير، ولا نفقة جد وجدة مطلقا، ولا نفقة ولد ابن ذكر أو أنثى على جده.

ولا يسقطها عن الولد تزويجها أى الأم بفقير أو كان غنيا فافتقر وكذا البنت تتزوج بفقير لم تسقط عن الأب، وكذا من التزم نفقة أجنبية فتزوجت بفقير لم تسقط عن

الملتزم بخلاف تزوجها بغنى فتسقط الا أن تقوم قرينة على الاطلاق.

ووزعت نفقة الأبوين على الأولاد الموسرين، وهل على الرءوس الذكر كالأنثى ولو تفاوتوا فى اليسار؟ أو على الارث الذكر كأنثيين؟ أو على اليسار حيث اختلفوا؟ فيه أقوال، أرجحها الأخير.

وتجب نفقة الولد على أبيه الحر الموسر بما فضل عن قوته وقوت زوجته أو زوجاته، وهذا مجمل فصله بقوله الذكر الحر الفقير العاجز عن الكسب حتى يبلغ عاقلا قادرا على الكسب فتسقط عن الأب ولا تعود بعد أن طرأ جنون أو عجز كعمى أو زمانة، وكذا تجب نفقة الأنثى الحرة على أبيها حتى يدخل بها زوجها البالغ، واستظهر القول بأنه ان دخل لم يشترط بلوغه ولو غير مطيقة أو يدعى للدخول وهى مطيقة فتجب على الزوج ولو لم يطأ، فالمراد بالدخول مجرد الخلوة.

وتسقط نفقة الولد وكذا نفقة الوالدين عن المنفق الموسر بمضى الزمن، فاذا مضى زمن وهو يأكل عند غير من وجبت عليه مثلا فليس له الرجوع على من وجبت عليه لأنها لسد الخلة وقد حصلت فليست كنفقة الزوجة لأنها فى مقابلة الاستمتاع وقد استثنى من مسألة السقوط مسألتين لا تسقط فيهما النفقة.

احداهما: أن تجب لقضية معناه أنها تجمدت فى الماضى فرفع مستحقها لحاكم لا يرى السقوط بمضى الزمن فحكم بلزومها وليس معناه أنه فرضها وقدرها للزمن المستقبل لأن حكم الحاكم لا يدخل المستقبلات نص عليه القرافى اذ لا يجوز للحاكم أن يفرض شيئا واحدا على الدوام قبل وقته لأنه يختلف باختلاف الأوقات المسألة الثانية قوله أو ينفق على الولد خاصة شخص غير متبرع على الصغير فيرجع على أبيه لأن وجود الأب موسرا كالمال لا ان أنفق متبرع أو كان الأب معسرا فلا يرجع كما تقدم عند قوله وعلى الصغير ان كان له مال ولا ان أنفق شخص على والدين لا حد فلا رجوع له على ولدهما الا لقضية كما تقدم، فالاستثناء الأول عام، والثانى خاص بالولد واستمرت نفقة الأنثى على أبيها بمعنى عادت عليه ان دخل بها الزوج زمنة واستمرت بها الزمانة، ثم طلق أو مات وهى زمنة فقيرة ولو بالغا لا ان تزوجها صحيحة عادت للاب بطلاق أو موت بالغة ثيبا صحيحة قادرة على الكسب فلا تعود على الأب، بخلاف ما لو رجعت صغيرة ثيبا فتعود وهل الى البلوغ أو الى دخول زوج بها؟ قولان، ولو عادت بكرا فالى دخول زوج أو دخل الزوج بها زمنة فصحت وعادت الزمانة عند الزوج ثم تأيمت زمنة ثيبا بالغة فلا تعود على أبيها وأولى لو تزوجت صحيحة فزمنت عند زوجها فتأيمت.

والحاصل أن النفقة لا تعود على الأب الا اذا عادت لأبيها صغيرة أو بكرا أو بالغا زمنة، وقد كان الزوج دخل بها كذلك، واستمرت على ذلك حتى تأيمت زمنة فقيرة.

وقيل أن مفاد النقل أنها ان رجعت زمنة عادت على أبيها مطلقا وعلى المكاتبة نفقة أولادها الارقاء ان دخلوا معها بشرط أو كانت حاملا بهم وقت الكتابة أو حدثوا بعدها لا على أبيهم ولا سيدهم ان لم يكن الأب معها فى الكتابة بأن كان حرا أو رقيقا أو فى كتابة أخرى، فان كان معها فنفقتها ونفقة أولادها عليه، وليس عجزه أى المكاتب الشامل للأب وللمكاتبة عنها أى عن النفقة على نفسه أو ولده عجزا عن الكتابة، لأن النفقة شرطها اليسار فى الحال وأما الكتابة فمنوطة بالرقبة الى أجلها فلا تلازم بينهما.

‌

‌مذهب الشافعية:

ذكر صاحب نهاية

(1)

المحتاج: أن الفرع الحر أو المبعض ذكرا كان أو أنثى تلزمه نفقة الوالد المعصوم الحر وأن علا وقنه المحتاج له وزوجته ان وجب اعفافه ولو أنثى غير وارثة اجماعا ويدخل فى النفقة معه نحو دواء وأجرة طبيب، لقوله تعالى «وَصاحِبْهُما 2 فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً» وللخبر الصحيح «إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وولده من كسبه، ويلزم

(3)

الأصل الحر أو المبعض ذكرا أو أنثى نفقة الولد المعصوم الحر وان سفل ولو أنثى كذلك لقول الله تعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ» الآية ومعنى، وعلى الوارث مثل ذلك الذى أخذ منه أبو حنيفة رضى الله عنه وجوب نفقة المحارم عدم المضارة كما قيده ابن عباس رضى الله عنهما وهو أعلم بالقرآن من غيره. وقوله عز وجل «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» فاذا لزمه أجرة الرضاع فكفايته ألزم، ومن ثم أجمعوا على ذلك فى طفل لا مال له، وألحق به بالغ عاجز كذلك، لخبر هند «خذى ما يكفيك وولدك بالمعروف وان اختلف دينهما، بشرط عصمة المنفق عليه، لا نحو مرتد وحربى كما جرى عليه جمع اذ لا حرمة لهما لأنه مأمور بقتلهما وذلك لعموم الأدلة وكالعتق ورد الشهادة بخلاف الارث فانه مبنى على المناصرة وهى مفقودة حينئذ، وانما تجب بشرط يسار المنفق، لأنها مواساة، ونفقة الزوج معاوضة ويقبل قوله بيمينه فى اعساره حيث لم يكذبه ظاهر حاله، والا طولب ببينة تشهد له بفاضل عن قوته وقوت عياله من زوجته وخادمها وأم ولده كما ألحقهما بها الأذرعى بحثا، وعن سائر مؤنهم.

وخص القوت، لأنه أهم، لا عن دينه كما صرح به الأصحاب فى باب الفلس، وذلك لخبر مسلم «ابدأ بنفسك فتصدق عليها» فان فضل شئ فلأهلك فان فضل عن أهلك شى فلذى قرابتك.

ويباع فيها ما يباع فى الدين من عقار وغيره كمسكن وخادم ومركوب ان احتاجهما لتقدمها على وفائه فيباع فيها ما يباع فيه بالأولى، فسقط ما قيل كيف يباع مسكنه لاكتراء مسكن لأصله، ويبقى هو بلا مسكن مع خبر ابدأ بنفسك، على أن الخبر انما يأتى فيما اذا لم يبق معه بعد بيع مسكنه الا

ما يكفى أجرة مسكنه، أو مسكن والده، وحينئذ المقدم مسكنه، فذكر الخبر تأكيدا للاشكال وهم وكيفية بيع العقار لها كما سيأتى فى نفقة العبد، وصححه المصنف، وصوبه الأذرعى، والحق غير العقار به فى ذلك مما يشق بيعه شيئا فشيئا أنه يستدان لها الى اجتماع ما يسهل بيعه فيباع، فان تعذر بيع الجزء ولم يوجد من يشترى الا الكل أما ما لا يباع فيه فلا يباع فيها بل يترك له ولممونه.

ويلزم كسوبا كسبها أى المؤن ولو لحليلة الأصل كالأدم والسكنى والاخدام حيث وجب فى الأصح (أى يلزم الفرع القادر على الكسب ان يكسب نفقة الأصل بأنواعها ولو لزوجة هذا الأصل) ان حل ولاق به وان لم تجر به عادته، لأن القدرة بالكسب كهى بالمال فى تحريم الزكاة، وانما لم يلزمه لوفاء دين لم يعص به، لأنه على التراخى وهذه فورية.

ثم قال: وتجب لفقير غير مكتسب ان كان زمنا أو أعمى أو مريضا أو صغيرا أو مجنونا، لعجزه عن كفاية نفسه، ومن ثم لو أطاق صغير الكسب أو تعلمه ولاق به جاز للولى أن يحمله عليه وينفق منه عليه فان امتنع أو هرب لزم الولى انفاقه والا بأن قدر على الكسب ولم يفعله ولم يكن كما ذكر فأقوال.

أحسنها تجب للأهل والفرع ولا يكلفان الكسب لحرمتهما.

وثانيهما لا تجب لأنه غنى.

والثالث تجب، لأصل ولا يكلف كسبا لا رع بل يكلف الكسب، قلت الثالث أظهر والله أعلم، لتأكد حرمة الأصل، ولأن تكليفه الكسب مع كبر سنه ليس من المعاشرة بالمعروف المأمور بها، ومحل ذلك حيث لم يشتغل بمال ولده ومصالحه والا وجبت نفقته جزما.

وهى أى نفقة القريب الكفاية لخبر «خذى من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف» فيجب اعطاؤه كسوة وسكنى تليق بحاله وقوتا وأدما يليق بسنه كمؤنة الرضاع حولين وتعتبر رغبته وزهادته بحيث يتمكن معه من التردد على العادة ويدفع عنه ألم الجوع لاتمام الشبع كما قاله الغزالى، أى المبالغة فيه، وأما اشباعه فواجب كما صرح به ابن يونس وغيره.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

: المراد بالأقارب من يرثه بفرض أو تعصيب فيدخل فيهم العتيق تجب عليه نفقة والديه وان علوا لقول الله تعالى «وَقَضى رَبُّكَ أَلاّ تَعْبُدُوا إِلاّ إِيّاهُ وَبِالْوالِدَيْنِ إِحْساناً 2» ومن الاحسان الانفاق عليهما عند حاجتهما ولقول الله عز وجل «وَصاحِبْهُما فِي الدُّنْيا 3 مَعْرُوفاً» ومن المعروف القيام بكفايتهما رواه أبو داود والترمذى وحسنه.

وقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم أن نفقة الوالدين الفقيرين اللذين لا كسب لهما ولا مال واجبة فى مال الولد.

ويجب عليه أيضا نفقة ولده وان سفل لقول الله تبارك وتعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ 1 بِالْمَعْرُوفِ» ولأن الانسان يجب عليه أن ينفق على نفسه وزوجته، فكذا على بعضه وأصله أو بعضها أى لو وحد والده أو ولده بعض النفقة وعجزوا عن اتمامها وجب عليه اكمالها، لما سبق حتى ذوى الأرحام منهم أى من والديه وان علوا وولده وان سفلوا ولو حجبه معسر كجد موسر مع أب معسر وكابن معسر وابن ابن موسر فتجب النفقة على الموسر فى المثالين، ولا أثر لكونه محجوبا، لأن بينهما قرابة قوية توجب العتق ورد الشهادة فأشبه القريب.

وتجب النفقة لمن ذكر بالمعروف أى بحسب ما يليق بهم من حلال لا من حرام اذا كانوا أى الاصول والفروع فقراء، فان كانوا أغنياء لم يجب عليه نفقتهم.

وله أى المنفق ما ينفق عليهم فاضلا عن نفسه وامرأته ورقيقه يومه وليلته وعن كسوتهم وسكناهم من ماله وأجرة ملكه ونحوه كتجارته أو من كسبه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: ابدأ بنفسك ثم بمن تعول» ولأنها مواساة فلا تجب على المحتاج كالبر.

ولا يجب الانفاق على من ذكر من أصل البضاعة التى يتجر بها ولا من ثمن الملك وآلة العمل، لحصول الضرر بذلك لفوات ما يتحصل منه قوته وقوت زوجته ونحوها.

ويجبر قادر على التكسب من عمودى النسب، ولا تجب نفقته اذن، لأن كسبه الذى يستغنى به كالمال.

ويلزمه أيضا نفقة كل من يرثه بفرض أو تعصيب ممن سواه أى سوى عمودى النسب سواء ورثه الآخر كأخيه أو لا كعمته وبنت أخيه ونحوه كبنت عمه، لقول الله تعالى «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» أوجب النفقة على الأب، ثم عطف الوارث عليه، وذلك يقتضى الاشتراك فى الوجوب.

فأما ذوو الأرحام وهم من ليس بذى فرض ولا عصبة من غير عمودى النسب فلا نفقة لهم ولا عليهم، لعدم النص فيهم، ولأن قرابتهم ضعيفة، وانما يأخذون ماله فهم كسائر المسلمين فى أن المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث بدليل تقديم الرد عليهم.

واختار الشيخ تقى الدين الوجوب، لأنه من صلة الرحم وهو عام ويتلخص لوجوب الانفاق على القريب ثلاثة شروط.

أحدها: أن يكون المنفق عليهم فقراء لا مال لهم ولا كسب يستغنون به عن

انفاق غيرهم والكسوة والسكن كالنفقة وشرطه الحرية فمتى كان أحدهما رقيقا فلا نفقة فان كانوا. أى المنفق عليهم موسرين بمال أو كسب يكفيهم فلا نفقة لهم لفقد شرطه فان لم يكفهم ذلك وجب اكمالها.

الثانى: أن يكون لمن تجب عليه النفقة ما ينفق عليهم منه فاضل عن نفقة نفسه وزوجته وقنه. اما من ماله أو اما من كسبه فمن لا يفضل عنه شئ لا يجب عليه شئ لأنها وجبت مواساة وليس من أهلها اذن.

الثالث: أن يكون المنفق وارثا للمنفق عليه بفرض أو تعصيب ان كان من غير عمودى النسب، اما عمود النسب فتجب ولو من ذوى الارحام أو حجبه معسر.

قال فى الاختيارات: وعلى المولود الموسر أن ينفق على أبيه المعسر وزوجة أبيه، وعلى اخوته الصغار، وان كان للفقير ولو حملا وارث غير أب فنفقته عليهم على قدر ارثهم عنه لأن الله تعالى رتب النفقة على الارث فيجب أن يرتب المقدار عليه فأم وجد لأب على الأم الثلث والباقى على الجد، لأنهما يرثان كذلك وجدة وأخ لغير أم أى شقيق أو لأب على الجدة السدس والباقى على الأخ كارثهما له وأم وبنت النفقة بينهما أرباعا كما يرثانه فرضا وردا وابن وبنت النفقة بينهما أثلاثا لما سبق فان كان أحدهم. أى الوراث موسرا لزمه بقدر ارثه من غير زيادة، لأن الموسر منهما انما يجب عليه مع يسار الآخر ذلك القدر فلا يتحمل عن غيره اذا لم يجد الغير ما يجب عليه ما لم يكن من عمودى النسب فتجب النفقة كلها على الموسر لقوة القرابة بدليل عدم اشتراط الارث.

وعلى هذا المعنى السابق حساب النفقات يعنى أن ترتيب النفقات على ترتيب الميراث فكما أن للجدة السدس من الميراث كذلك عليها السدس من النفقة.

ولو اجتمع بنت وأخت لغير أم أو بنت وأخ أو ثلاث أخوات متفرقات فالنفقة بينهم على قدر الميراث

(1)

فى ذلك سواء كان ردا أو كان عولا أولا.

ولو اجتمع أم أم وأم أب فهما سواء فى النفقة، لاستوائهما فى الميراث الا أن يكون له أى المنفق عليه أب فينفرد بالنفقة بالمعروف وأم أم وأبو أم الكل على أم الأم لأنها وارثة بخلاف أبى الأم.

ومن له ابن فقير وأخ موسر فلا نفقة له عليهما، أما الابن فلعسرته، وأما الأخ، فلعدم ميراثه.

ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة على الجدة الموسرة وان كانت محجوبة لقوة القرابة.

وكذا أب فقير وجد موسر النفقة على الجد.

وأبوان وجد والأب معسر على الأم الموسرة ثلث النفقة، لأنها ترث الثلث والباقى على الجد، لأنه يرثه كذلك لولا الأب، وان كان معهم زوجة فكذلك، لأنه لا مدخل لها فى وجوب النفقة بل نفقتها تابعة لنفقته.

وأبوان وأخوان وجد والأب معسر فلا شئ على الأخوين، لأنهما محجوبان، وليسا من عمودى النسب، ويكون على الأم الثلث من النفقة قياس القاعدة السابقة السدس فقط كالارث، لحجب الأخوين لها عن الثلث، وان كانا محجوبين بالأب، والباقى على الجد، كما لو لم يكن أخوان، وان لم يكن فى المسألة جد، فالنفقة كلها على الأم وحدها دون الأب، لعسرته ودون الأخوة لحجبهم.

وتجب نفقة من لا حرفة له ولو كان صحيحا مكلفا ولو كان من غير الوالدين، لقول النبى عليه الصلاة والسلام لهند «خذى ما يكفيك وولدك بالمعروف» ولم يستثن منهم بالغا ولا صحيحا، ولأنه فقير يستحق النفقة على قريبه أشبه الزمن، فان كان له حرفة لم تجب نفقته، قال فى المبدع بغير خلاف، لأن الحرفة تعينه، ونفقة القريب لا تجب الا مع الفقر، ولا بد أن تكون الحرفة يحصل بها غناه، والا وجب الاكمال.

ويلزمه. أى المنفق خدمة قريب وجبت نفقته فيخدمه بنفسه أو غيره لحاجة الى الخدمة كزوجة، لأنه من تمام الكفاية.

ويبدأ من لم يفضل عنه ما يكفى جميع من تجب نفقتهم بالانفاق على نفسه لحديث «ابدأ بنفسك» فان فضل عنه نفقة واحد فأكثر بدأ بامرأته، لأنها واجبة على سبيل المعاوضة فقدمت على المواساة ولذلك وجبت مع اليسار والاعسار، ثم بالأقرب فالأقرب لحديث طارق المحاربى «ابدأ بمن تعول أمك وأباك وأختك وأخاك ثم أدناك أدناك أى الأدنى فالأدنى، ولأن النفقة صلة وبر ومن قرب أولى بالبر ممن بعد، ثم يبدأ بالعصبة مع الاستواء فى الدرجة كأخوين لأم أحدهما ابن عم ثم التساوى، لعدم المرجح.

وان فضل عنه ما يكفى واحدا لزمه بذله لمن وجبت نفقته لحديث: اذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم، فان كان له أبوان قدم الأب على الأم لفضيلته وانفراده بالولاية، واستحقاق الاخذ من ماله، فان كان معهما أى الأبوين ابن قدمه عليهما لوجوب نفقته بالنص.

نقل أبو طالب الابن أحق بالنفقة منها وهى أحق بالبر.

وقال القاضى فيما اذا اجتمع الأبوان والابن ان كان الابن صغيرا أو مجنونا

قدم، لأن نفقته وجبت بالنص مع أنه عاجز، وان كان الابن كبيرا والأب زمنا فهو أى الأب أحق، لأن حرمته آكد وحاجته أشد.

وفى المستوعب يقدم الأحوج ممن تقدم فى هذه المسائل لشدة حاجته.

وان كان أب وجد أو ابن وابن ابن قدم الأب والابن لأنه أقرب.

ويقدم جد على أخ لأن له مزية الولادة والابوة، وأب على ابن ابن، لقربه، ولأنه لا يسقط ارثه بحال.

ويقدم أبو أب على أبى أم لامتيازه بالعصوبة، والجد أبو الأم مع أبى أبى أب يستويان، لأن أب الأم امتاز بالقرب وأبا أبى الأب امتاز بالعصوبة فتساويا لذلك وظاهر كلامهم قال فى الفروع وظاهر كلام أصحابنا يأخذ من وجبت له النفقة بغير اذنه أى اذن من وجبت عليه ان امتنع من الانفاق لزوجة.

نقل ابناه والجماعة: يأخذ من مال والده بلا اذنه بالمعروف اذا احتاج ولا يتصدق ولا تجب نفقة لقريب مع اختلاف دين أى اذا كان دين القريبين مختلف فلا نفقة لأحدهما على الآخر لأنه لا توارث بينهما ولا ولاية أشبه ما لو كان أحدهما رقيقا الا بالولاء لثبوت ارثه من عتيقه مع اختلاف الدين أو بالحاق القافة فتجب النفقة مع اختلاف الدين ذكره فى الوجيز والرعاية.

وقال فى الانصاف ولا تجب نفقة الأقارب مع اختلاف الدين هذا هو المذهب مطلقا وقطع به كثير منهم ومن ترك الانفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه أطلقه الأكثر وجزم به فى الفصول، لأن نفقة القريب وجبت لدفع الحاجة واحياء النفس وقد حصل ذلك فى الماضى بدونها وذكر جماعة الا ان فرضها حاكم لأنها تأكدت بفرضه كنفقة الزوجة أو استدان باذنه.

قال فى المحرر وأما نفقة أقاربه فلا تلزمه لما مضى وان فرضت الا أن

(1)

يستدين عليه باذن الحاكم لكن لو غاب زوج فاستدانت لها ولأولادها الصغار رجعت بما استدانته نقله أحمد بن هاشم.

قلت وكذا لو كان أولادها مجانين أو وجبت نفقتهم لعجزهم عن التكسب.

ولو امتنع زوج أو قريب من نفقة واجبة بأن تطلب منه النفقة فيمتنع فقام بها غيره رجع عليه منفق عليه بنية الرجوع، لأنه قام عنه بواجب كقضاء دينه، ويلزمه نفقة زوجة من تلزمه مؤنته، لأنه لا يتمكن من الاعفاف الا به.

ويجب أيضا على من وجبت عليه النفقة لقريبه اعفاف من وجبت له نفقة من

أب وان علا ومن ابن وان نزل وغيرهم، كأخ وعم اذا احتاج الى النكاح لزوجة حرة أو سرية تعفه أو يدفع المنفق اليه ما لا يتزوج به حرة أو يشترى به أمة، لأن ذلك مما تدعو حاجته اليه ويستضر بفقده فلزم على من تلزمه نفقته ولا يشبه ذلك الحلوى فانه لا يستضر بتركها.

والتخيير فيما ذكر للملزوم بذلك، لأنه المخاطب به فكانت الخيرة اليه فيه فيقدم تعيينه على تعيين المعفوف، وليس له أن يزوجه قبيحة ولا أن يملكه اياها. أى أمة قبيحة لعدم حصول الاعفاف بها، ولا يزوجه ولا يملكه كبيرة لا استمتاع بها لعدم حصول المقصود بها، ولا أن يزوجه أمة، لما فيه من الضرر عليه ولاسترقاق أولاده.

ولا يملك القريب استرجاع ما دفع اليه من جارية ولا عوض ما زوجه به اذا أيسر، لأنه واجب عليه كالنفقة لا يرجع بها بعد ويقدم تعيين قريب اذا استوى المهر على تعيين زوج لما سبق ويصدق المنفق عليه اذا ادعى أنه تائق بلا يمين، لأنه الظاهر بمقتضى الجبلة.

وان ماتت التى أعفه بها من زوجة أو أمة أعفه ثانيا، لأنه لا صنع له فى ذلك الا ان يطلق لغير عذر أو أعتق السرية مجانا بأن لم يجعل عتقها صداقها فلا يلزمه اعفافه ثانيا، لأنه الذى فوت على نفسه.

وان اجتمع جدان ولم يملك ولد ولدهما الا اعفاف أحدهما قدم الأقرب كالنفقة الا أن يكون أحدهما من جهة الاب فيقدم وان بعد على الذى من جهة الأم لامتيازه بالعصوبة ولم يظهر لى تحقيق الفرق بين النفقة والاعفاف.

ويلزمه اعفاف أمه كأبيه اذا طلبت ذلك وخطبها كفؤ.

قال القاضى ولو سلم فالأب آكد لأنه لا يتصور لأن الاعفاف لها بالتزويج ونفقتها على الزوج قال فى الفروع ويتوجه تلزمه نفقته ان تعذر تزويج بدونها وهو ظاهر القول الاول.

والواجب فى نفقة القريب قدر الكفاية من الخبز والأدم والكسوة والمسكن بقدر العادة، لأن الحاجة انما تندفع بذلك كما ذكرنا فى الزوجة ويجب على المعتق نفقة عتيقه لأنه يرثه فدخل فى عموم قوله تعالى «وَعَلَى 1 الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» ولقوله عليه الصلاة والسلام «أمك وأباك وأختك وأخاك أدناك ادناك ومولاك الذى يلى ذاك حقا واجبا ورحما موصولا» رواه أبو داود.

فان مات مولاه فالنفقة على الوارث من عصباته على ما ذكر من أن النفقة تتبع الارث ويجب عليه أى المولى نفقة أولاد معتقه اذا كان أبوهم عبدا، لأن ولاءهم

حينئذ لمولى أبيهم فهو الوارث لهم فنفقتهم عليه فان أعتقه أبوهم أى أعتقه سيده فانجر الولاء الى معتقه، صار ولاؤهم لمعتق أبيهم ونفقتهم عند عدم أبيهم عليه، لأنه مولاهم الوارث لهم وليس على العتيق نفقة معتقه، لأنه لا يرثه وان كان كل واحد منهما مولى الآخر، فعلى كل واحد منهما نفقة الآخر من حيث كونه عتيقا لا من حيث كونه معتقا كما يرثه كذلك.

وليس على العبد نفقة ولده حرة كانت الزوجة أو أمة، لأن أولاد الحرة أحرار، ولا يلزمه نفقة قريبه الحر وأولاد الأمة عبيد لسيدها فنفقتهم عليه، ولا نفقة أقاربه الاحرار، لأنه لا يملك وان ملك فهو ضعيف لا يحتمل المواساة كالزكاة.

ونفقة أولاد المكاتب الاحرار ونفقة أقاربه لا تجب عليه لأنه ملك ضعيف لا يحتمل المواساة وحاجته الى فك رقبته أشد.

وتجب عليه نفقة ولده من أمته لأنه تابع له وكسبه له وان كانت زوجته أى المكاتب حرة فنفقة أولادها عليها اذا كانت موسرة وانفردت لأنها الوارثة لهم دونه فان كان لهم أقارب أحرار كجد وأخ مع أم انفق كل واحد منهم بحسب ميراثه.

والمكاتب كالمعدوم بالنسبة الى النفقة والارث والحجب، فان أراد المكاتب التبرع بالنفقة على ولده من أمة لغير سيده أو من مكاتبة لغير سيده أو من حرة فليس له ذلك، لأنه محجور عليه لحق سيده فلا يتبرع بغير اذنه وان كان ولد المكاتب من أمة لسيده جاز للمكاتب التبرع بنفقته لأن نفقته على سيده فلم يتبرع لأجنبى ولا يتبرع بنفقة ولده من مكاتبة لسيده لأن نفقة ولدها عليها فتبرعه بنفقته تبرع لغير سيده وهو ممنوع منه لحقه.

ثم قال فى موضع آخر

(1)

: يلزم السيد نفقة رقيقه قدر كفايتهم بالمعروف ولو مع اختلاف الدين ولو كان رقيقه آبقا أو نشزت الأمة أو عمى أو زمن أو مرض أو انقطع كسبه وتكون النفقة من غالب قوت البلد وأدم مثله ويلزمه كسوتهم من غالب الكسوة لامثال العبيد فى ذلك البلد الذى هو به ويلزمه غطاء ووطاء ومسكن وما عون لرقيقه لحديث أبى هريرة مرفوعا للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم فى المحلى

(2)

: فرض على كل أحد من الرجال والنساء الكبار والصغار أن يبدأ بما لا بد له منه ولا غنى عنه به من نفقة وكسوة على حسب حاله وماله ثم بعد ذلك يجبر كل أحد على النفقة على من لا مال له ولا عمل

بيده مما يقوم منه على نفسه من أبويه وأجداده وجداته وان علوا، وعلى البنين والبنات وبنيهم وأن سفلوا والاخوة والأخوات والزوجات كل هؤلاء يسوى بينهم فى ايجاب النفقة عليهم، ولا يقدم منهم أحد على أحد سواء قل ما بيده بعد موته أو كثر لكن يتواسون فيه، فإن فضل عن هؤلاء بعد كسوتهم ونفقتهم شئ أجبر على النفقة على ذوى رحمه المحرمة وموروثيه ان كان من ذكرنا لا شئ لهم ولا عمل بأيديهم تقوم مؤنتهم منه.

ثم قال

(1)

: ابن حزم: كل من عدا الزوجة لا نفقة لهم ولا كسوة ولا اسكان الا أن لا يكون لهم من المال أو الصنعة ما يقومون منه على أنفسهم ولا معنى لمراعاة الزمانة فى ذلك اذ لم يأت به قرآن ولا سنة، فان قاموا ببعض ذلك وعجزوا عن البعض وجب أن يقوموا بما عجزوا عنه فقط.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار أنه

(2)

يجب على كل موسر نفقة كل معسر بشرطين.

أحدهما: أن يكون على ملته وهذا الشرط فى غير الأبوين وأما هما فلا يعتبر فيهما.

الشرط الثانى: أن يكون الموسر يرثه أى يرث المعسر - بالنسب فيجب عليه من النفقة على قدر ارثه اذا لم يسقطه وارث آخر قال عليه السلام وقولنا بالنسب احترازا من أن يرثه بالولى أو نحو ذلك فان النفقة لا تلزم المعتق.

وقال البعض لا يجب الا على الولد للابوين وعلى الوالد للولد.

وقال البعض تجب للاباء وان علوا وللابناء وان سفلوا فقط.

وقال البعض تجب للاباء وسائر الارحام المحارم ان كانوا اناثا وان كانوا ذكورا وجبت لمن زمن أو ضعف لا للصحيح.

فان تعدد الوارث فحسب الارث أى لزم كل واحد منهم من النفقة بقدر حصته من الارث.

مثال ذلك: معسر له ثلاث أخوات متفرقات فعلى التى لأب وأم ثلاثة أخماس وعلى التى لأب خمس وعلى التى لأم خمس.

مثال آخر أم وأخ لأم موسران وجد معسر فالكل على الأم لان الاخ لام ساقط لا ميراث له مع الجد.

مثال آخر: امرأة معسرة لها بنت معسرة وأم موسرة وأخ لأب موسر كان على الأم ثلثها وعلى الأخ لاب ثلثاها وذلك على قدر ارثهما بعد تقدير عدم البنت

لانها صارت كالمعدومة لاعسارها ويقاس على ذلك غيره من المسائل.

وقال فى المنتخب: بل يلزم الموسر بقدر حصته من الارث وحصة المعسر تكون على الله تعالى، وقوله غالبا احتراز من صورة واحدة، وذلك نحو معسر له بنت وابن موسران فان النفقة ليست على حسب الارث فيها، بل تكون نصفين:

على الابن نصف وعليها نصف.

وعند البعض أنها عليهما أثلاثا حسب الارث.

ويجب للمعسر على الموسر من الانفاق الاطعام والادام والدواء ذكره البعض، وكسوته وسكناه واخدامه للعجز عن خدمة نفسه لصغر أو كبر أو مرض.

قال البعض فان أطاق لم يخدمه، ولو كان عادته أنه لا يخدم نفسه.

واذا عجل شيئا من نفقة القريب فضاع عليه لزم المنفق أن يعوض ما ضاع وانما فرق بين نفقة القريب ونفقة الزوجة فى هذا الحكم لأن نفقة الزوجة كالدين فلا يعوض سواء ضاعت بتفريط أم بغيره ونفقة القريب من باب الصلة والمواساة فتبدل ولو أتلفها هو أو فرط فيها.

وقال المنصور بالله لا يعوض ما ضاع ان كان بتفريط ولو مطل الموسر المعسر ما وجب عليه حتى مضت مدته فانه يسقط عنه الواجب الماضى زمانه بالمطل وكان الموسر عاصيا، قال فى اللمع: سواء كان ولدا أم غيره، وعن الاستاذ: ولو حكم بها حاكم.

والحيلة فى منع سقوط نفقة الماضى أن يأمره الحاكم أن يستقرض للغائب مقدار قوته كل يوم ثم ينفقه على نفسه.

وحد الموسر الذى تلزمه نفقة المعسر هو من يملك من المال الكفاية له وللاخص به من الغلة الى الغلة ان كانت له غلة أو الى وقت الدخل ان كان له دخل من يوم أو شهر أو اسبوع وينفق من الزائد على ما يكفيه ولو لم يكف القريب الى الغلة فان لم يكن له مال يكفيه الى الغلة أو الدخل لم يلزمه شئ سواء كان كسوبا أم لا.

وقال المنصور بالله ان حد اليسار أن يكون معه ما يكفيه وأهل بيته الى ادراك الغلة أو نفاق السلعة ان كان تاجرا أو تمام المصنوع ان كان ذا مهنة بعد أن يكون له مال اذا بيع أو قوم بلغ مائتى درهم قفلة

(1)

وان كان لا يملك الا دون النصاب لزمته المواساة على الامكان دون التعيين، قال مولانا عليه السلام وهو موافق لتحديدنا الا فى زيادة ملك النصاب.

وعن زيد بن على والوافى وأبى يحيى أن الموسر هو الغنى غنى شرعيا وقال البعض انه ينفق الفضلة على قوت اليوم.

وحد المعسر الذى تجب نفقته هو من لا يملك قوت عشر ليالى غير ما استثنى له من الكسوة والمنزل والأثاث والخادم وآلة الحرب من فرس أو غيره، فاذا لم يملك قوت العشر لزم قريبه أن ينفقه.

وقال المؤيد بالله أن المعسر من لا يملك ما يتقوت به وفسر بالغداء والعشاء.

وقال زيد بن على والوافى انه من لا يملك النصاب.

واذا ادعى الاعسار ليأخذ النفقة من الموسر وأنكر الموسر اعساره وجبت البينة عليه. أى على مدعى الاعسار.

أما نفقة الارقاء فاعلم أنه يجب على السيد شبع رقه من أى طعام كان من ذرة أو شعير أو غير ذلك، وانما تجب نفقة العبد الخادم لسيده حيث كان يطيقها، فلو امتنع من الخدمة سقط وجوب انفاقه، وأما لو كان عاجزا عن الخدمة لزمن أو مرض أو عمى لم يجب الشبع بل التقدير المستحسن كنفقة سائر الاقارب، ويجب له من الكسوة ما يستر عورته ويقيه الحر والبرد من أى لباس كان، من صوف أو قطن، فيكون السيد مخيرا بين القيام بمؤنته أو تخلية القادر يتكسب لنفسه، فان تمرد السيد أجبره الحاكم على أحدهما، فأما لو لم يكن ثم حاكم، أو كان لا يستطيع اجباره فللعبد أن يدفع الضرر عن نفسه بالانضواء الى حيث يمكنه المراجعة بالانصاف، فان أنصف والا تكسب بقدر ما يستطيع من الخدمة فينفق نفسه ويدفع الفضلة الى سيده فان نقص كسبه عن الانفاق وفاه السيد وان لا يكن العبد قادرا على التكسب ولم ينفقه سيده كلف ازالة ملكه بعتق أو بيع أو نحوهما، فان تمرد السيد عن ذلك فالحاكم يبيعه عليه.

قال البعض وليس له أن يعتقه لأنه تفويت منافع من دون استحقاق وللحاكم أن يستدين له عنه أو ينفقه من بيت المال دينا أو مواساة على ما يراه.

ولا يلزم السيد اذا اضطر العبد أو الأمة الى النكاح أن يعفه بالانكاح.

ويجب سد رمق من خشى عليه التلف من بنى آدم وهو محترم الدم كالمسلم والذمى لا الحربى فلا يجب اذ ليس بمحترم الدم.

قال البعض يجب سد رمق محترم الدم اللقيط وغيره ولو بنية الرجوع عليه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: تجب النفقة على الابوين فصاعدا، وهم آباء الأب وأمهاته وان علوا، وآباء الأم وأمهاتها وان علوا والأولاد فنازلا، ذكورا كانوا أم اناثا، لابن المنفق أم لبنته.

ويستحب النفقة على باقى الاقارب من الاخوة والأخوات وأولادهم والأعمام والأخوال ذكورا واناثا وأولادهم، ويتأكد الاستحباب فى الوارث منهم فى أصح القولين.

وقيل تجب النفقة على الوارث لقول الله تعالى «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» بعد قوله تعالى «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ،} واذا وجب على الوارث والعلة هى الارث ثبت من الطرفين لتساويهما فيه، ولا فرق فى المنفق بين الذكر والانثى ولا بين الصغير والكبير عملا بالعموم.

وانما يجب الانفاق على الفقير العاجز عن التكسب، فلو كان مالكا مؤنة سنة أو قادرا على تحصيلها بالكسب تدريجا لم يجب الانفاق عليه، ولا يشترط عدالته ولا اسلامه، بل يجب وان كان فاسقا أو كافرا، للعموم، ويجب تقييد الكافر بكونه محقون الدم، فلو كان حربيا لم تجب، لجواز اتلافه فترك الانفاق لا يزيد عنه، وأما الحرية فهى شرط، لأن المملوك نفقته على مولاه نعم لو امتنع منها، أو كان معسرا أمكن وجوبه على القريب عملا بالعموم.

وقيل لا يجب بل يلزم ببيعه أو الانفاق عليه وهو حسن.

ويشترط فى المنفق أن يفضل عن قوته وقوت زوجته ليومه الحاضر وليلته، ليصرف الى من ذكر، فان لم يفضل شئ فلا شئ عليه، لأنها مواساة، وهو ليس من أهلها.

والواجب منها قدر الكفاية للمنفق عليه من الاطعام والكسوة والمسكن بحسب زمانه ومكانه

(1)

.

وجاء فى شرائع

(2)

الاسلام: تجب النفقة وهى قدر الكفاية من الاطعام والكسوة والمسكن وما يحتاج اليه من زيادة الكسوة على ما يملكه الانسان من رقيق وبهيمة

أما العبد والأمة فمولاهما بالخيار فى الانفاق عليهما من خاصته أو من كسبهما ولا تقدير لنفقتهما بل الواجب قدر الكفاية.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل

(3)

: لا تجب النفقة لمحتاج ملك سلاحا وبيتا يسكنه فقط ولا سيما أن ملك غير ذلك أيضا بل يبيع مسكنه وسلاحه ويأكل ويكترى مسكنا مثلا ان لم يكن أبا أو أما وان كان أبا أو أما لم يدرك عليه بيع مسكنه أو سلاحه بل يترك له ذلك وأدرك النفقة أيضا، ولو كان المنزل رفيعا جدا أو واسعا لمزية الأبوين وقيل يبيعان ذلك ويشتريان ما يكفيهما بلا مضايقة، ويأكلان ما يبقى، واذا احتاجا أنفقهما (أى أنفق عليهما) وان لم يكن لهما مسكن أدركاه (أى استحقاه) على

الولد لكن ان افترقا بنحو طلاق أدرك كل واحد مسكنا، والا فلهما عليه مسكن واحد.

وانما يدركان فى ذلك كله بيتا يكفى لجميع ما يحتاج اليه بلا مضرة لا دارا.

والجد والجدة كالأب والأم ولا تدركها محتاجة ملكت بيتا تسكنه على وليها، ولا سيما ان ملكت غيره أيضا، بل تؤمر ببيع البيت فتأكل منه، وتكترى آخر مثلا، فاذا انقضى ثمنه واحتاجت أدركت عليه النفقة والسكنى فيسكنها حيث شاء بلا مضرة تلحقها فى دينها، أو دنياها يسكنها وحدها أو مع عياله أو غيرهم فى ملكه أو فى ملك غيره بعارية أو غيرها، وان احتاجت لها ولمسكن من أول الأمر أيضا أدركتهما على وليها.

وانما أدركت المسكن لأن المرأة مأمورة بالستر والتحرز عن ملاقاة الرجال والبروز حيث يخشى عليها وهو عارية فلا ينافى من أن لا تدرك النفقة ان كان لها بيت.

ثم قال

(1)

ولزمت السكنى لأنثى بأن يسكنها فى مسكن وحدها ان لم يطلبها وليها أن تسكن معه أو مع غيره ولم تخف منه اذا سكنت معه أو من غيره اذا سكنت مع غيره أن يزنى بها أو ينظر اليها، كما لا يحل أو يقتلها أو يضربها أو يفعل مثل ذلك، وكذا الكلام فى بيت الشعر أو نحوه ان كانوا بدوا. لا لذكر، لأنه غير مأمور بالاستتار الا ستر العورة من السرة للركبة مع أنه لا يخاف من المبيت وحده فى المسجد، أو بيت غير مسكون، أو حيث أمكن، وان تعذر ذلك لخوف عليه أو هرم أو مرض أو نحوه فعلى وليه عندى اسكانه.

وألزم الشيخ أحمد بن محمد بن بكر رحمهم الله فى الجامع السكنى لهؤلاء اذ قال: وليس عليه من سكنى الولى شئ الا أن كان امرأة أو كان شيخا هرما أو مريضا ضعيفا أو طفلا صغيرا أو لا يستطيع أن يحتال لنفسه ولا يستغنى عنها على حال، فعليه أن يسكنه فى بيت يكنه من الحر والبرد، وفى الأثر لا يدرك الولى السكنى، لأنهم قالوا: يأكل فى الغفير ويرقد فى المسجد (ومعنى الغفير الفخار) الا ان كان شيخا كبيرا أو امرأة فانهما يدركان بيتا لسكناهما.

ثم قال ويجوز

(2)

لأب سكنى دار ولده أو بيته أو نحوهما.

‌

‌الحلف على السكنى

‌

‌مذهب الحنفية:

قال صاحب بدائع

(3)

الصنائع: اذا حلف شخص لا يسكن هذه الدار فاما أن يكون ساكنا فيها واما أن لا يكون ساكنا فيها، فان لم يكن فيها ساكنا فالسكنى فيها أن يسكنها بنفسه وينقل اليها من متاعه ما يتأثث

به ويستعمله فى منزله فاذا فعل ذلك فهو ساكن وحانث فى يمينه، لأن السكنى هى الكون فى المكان على طريق الاستقرار فان من جلس فى المسجد وبات فيه لا يسمى ساكن المسجد، وان كان فى الدار ساكنا فحلف لا يسكنها فانه لا يبر حتى ينتقل عنها بنفسه وأهله وولده الذين معه ومتاعه ومن كان يأويها لخدمته والقيام بأمره فى منزله، فان لم يفعل ذلك ولم يأخذ فى النقلة من ساعته وهى ممكنة حنث وههنا ثلاثة فصول.

أحدها: اذا حلف لا يسكن فانتقل بأهله ومتاعه فى الحال لم يحنث فى قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر يحنث.

والثانى: اذا انتقل بنفسه ولم ينتقل بأهله ومتاعه، قال أصحابنا،: يحنث لأن سكنى الدار انما يكون بما يسكن به فى العادة، لما ذكرنا من أن السكنى اسم للكون على وجه الاستقرار ولا يكون الكون على هذا الوجه الا بما يسكن به عادة فاذا حلف لا يسكنها وهو فيها فالبر فى ازالة ما كان به ساكنا، فاذا لم يفعل حنث وهذا لأنه بقوله لا أسكن هذه الدار فقد منع نفسه عن سكنى الدار وكره سكناها لمعنى يرجع الى الدار والانسان كما يصون نفسه عما يكره يصون أهله عنه عادة وكانت يمينه واقعة على السكنى وعلى ما يسكن به عادة فاذا خرج بنفسه وترك أهله ومتاعه فيه لم يوجد شرط البر فيحنث ولأن من حلف لا يسكن هذه الدار فخرج بنفسه وترك أهله ومتاعه فيها يسمى فى العرف والعادة ساكن الدار ألا ترى أنه اذا قيل له وهو فى السوق أين تسكن؟ يقول فى موضع كذا وان لم يكن هو فيه.

والثالث: اذا انتقل بنفسه وأهله وماله ومتاعه وترك من أثاثه شيئا يسيرا قال أبو حنيفة يحنث، لأن شرط البر ازالة ما به صار ساكنا فاذا بقى منه شئ لم يوجد شرط البر بكماله فيحنث.

وقال أبو يوسف اذا كان المتاع المتروك لا يشغل بيتا ولا بعض الدار لا يحنث، لأن اليسير من الاثاث لا يعتد به، لأنه لا يسكن بمثله فصار كالوتد، ولست أجد فى هذا حدا وانما هو على الاستحسان، وعلى ما يعرفه الناس.

وقيل معنى قول أبى حنيفة اذا ترك شيئا يسيرا يعنى ما لا يعتد به ويسكن بمثله فاذا خلف فيها وتدا أو مكنسة لا يحنث، فان منع من الخروج والتحول بنفسه ومتاعه وأوقعوه وقهروه لا يحنث وان أقام على ذلك أياما، لأنه ما يسكنها بل أسكن فيها فلا يحنث، ولأن البقاء على السكنى يجرى مجرى الابتداء.

ومن حلف لا يسكن هذه الدار وهو خارج الدار فحمل اليها مكرها لم يحنث وكذا البقاء اذا كان باكراه.

وقال محمد اذا خرج من ساعته وخلف متاعه كله فى المسكن فمكث فى طلب المنزل أياما ثلاثا فلم يجد ما يستأجره وكان يمكنه أن يخرج من المنزل ويضع متاعه خارج

الدار لا يحنث، لأن هذا من عمل النقلة اذ النقلة محمولة على العادة والمعتاد هو الانتقال من منزل الى منزل، ولأنه ما دام فى طلب المنزل فهو متشاغل بالانتقال كما لو خرج يطلب من يحمل رحله.

وقال محمد: ان كان الساكن موسرا وله متاع كثير وهو يقدر على أنه يستأجر من ينقل متاعه فى يوم فلم يفعل وجعل ينقل بنفسه الأول فالأول فمكث فى ذلك سنة قال:

ان كان النقلان لا يفتر أنه لا يحنث لأن الحنث يقع بالاستقرار بالدار والمتشاغل بالانتقال غير مستقر، ولأنه لا يلزمه الانتقال على أسرع الوجوه ألا يرى أنه بالانتقال المعتاد لا يحنث وان كان غيره أسرع منه، فان تحول ببدنه وقال ذلك أردت فان كان حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكن فيها لا يدين فى القضاء، لأنه خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل، لأنه نوى ما يحتمله كلامه.

وان كان حلف وهو غير ساكن وقال:

نويت الانتقال ببدنى دين، لأنه نوى ما يحتمله وفيه تشديد على نفسه وأما المساكنة فاذا كان رجل ساكنا مع رجل فى دار فحلف أحدهما أن لا يساكن صاحبه فان أخذ فى النقلة وهى ممكنة والا حنث والنقلة كما مر.

والمساكنة هى أن يجمعهما منزل واحد، فاذا لم ينتقل فى الحال فالبقاء على المساكنة مساكنة فيحنث، فان وهب الحالف متاعه للمحلوف عليه أو أودعه أو أعاره، ثم خرج فى طلب منزل فلم يجد منزلا أياما ولم يأت الدار التى فيها صاحبه.

قال محمد: ان كان وهب له المتاع وقبضه منه وخرج من ساعته وليس من رأيه العود اليه فليس بمساكن له فلا يحنث وكذلك ان أودعه المتاع ثم خرج لا يريد العود الى ذلك المنزل وكذلك العارية، لأنه اذا وهبه وأقبضه وخرج فليس بمساكن اياه بنفسه ولا بماله واذا أودعه فليس بساكن به فلا يحنث وكذلك ان أودعه المتاع ثم خرج وانما هو فى يد المودع، وكذلك اذا أعاره فلا يحنث ولو كان فى الدار زوجة فراودها على الخروج فأبت وامتنعت وحرص على خروجها واجتهد فلم تنقل فانه لا يحنث اذا كانت هذه حالها، لأنه لو بقى هو فى الدار مكرها لم يحنث لعدم اختياره السكنى به فكذا اذا بقى ما يسكن به بغير اختياره.

واذا حلف لا يساكن فلانا فساكنه فى عرصة دار أو بيت أو غرفة حنث لأن المساكنة هى القرب والاختلاط فاذا ساكنه فى موضع يصلح للسكنى فقد وجد الفعل المحلوف عليه فيحنث فان ساكنه فى دار، هذا فى حجرة وهذا فى حجرة أو هذا فى منزل وهذا فى منزل حنث الا أن يكون دارا كبيرة، قال أبو يوسف:

مثل دار الرقيق ونحوها ودار الوليد بالكوفة

فانه لا يحنث وكذا كل دار عظيمة فيها مقاصير ومنازل، لأن المساكنة هى الاختلاط والقرب، فاذا كانا فى حجرتين فى دار صغيرة فقد وجد القرب فهو كبيتين من دار، وان كانا فى حجرتين من دار عظيمة فلا يوجد القرب فهو كدارين فى محلة.

وقال هشام عن محمد: اذا حلف لا يساكن فلانا ولم يسم دارا فسكن هذا فى حجرة وهذا فى حجرة لم يحنث الا أن يساكنه فى حجرة واحدة قال هشام قلت: فان حلف لا يساكنه فى هذه الدار فسكن هذا فى حجرة وهذا فى حجرة قال يحنث.

ولمحمد أن الحجرتين المختلقتين كالدارين بدليل أن السارق من احداهما اذا نقل المسروق الى الأخرى قطع وليس كذلك اذا حلف لا يساكنه فى دار لأنه حلف على أن لا يجمعهما دار واحدة وقد جمعتهما وان كانا فى حجرها.

ولأبى يوسف أن المساكنة هى الاختلاط والقرب فاذا كانا فى حجرتين فى دار صغيرة فقد وجد القرب فهو كبيتين من دار وان كانا فى حجرتين من دار عظيمة فلا يوجد القرب فهو كدارين فى محلة، فان سكن هذا فى بيت من دار وهذا فى بيت وقد حلف لا يساكنه ولم يسم دارا حنث فى قولهم لأن بيوت الدار الواحدة كالبيت الواحد ألا ترى أن السارق لو نقل المسروق من أحد البيتين الى الآخر لم يقطع.

وقال أبو يوسف: فان ساكنه فى حانوت فى السوق يعملان فيه عملا أو يبيعان فيه تجارة فانه لا يحنث.

ثم قال

(1)

: وانما اليمين على المنازل التى هى المأوى وفيها الأهل والعيال فأما حوانيت البيع والعمل فليس يقع اليمين عليها الا أنه ينوى أو يكون بينهما قبل اليمين بدل يدل عليها فتكون اليمين على ما تقدم من كلامهما ومعانيهما، لأن السكنى عبارة عن المكان الذى يأوى اليه الناس فى العادة، ألا ترى أنه لا يقال: فلان يسكن السوق، وان كان يتجر فيها، فان جعل السوق مأواه قيل أنه يسكن السوق، فان كان هناك دلالة تدل على أنه أراد باليمين ترك المساكنة فى السوق حملت اليمين على ذلك وان لم يكن هناك دلالة فقال نويت المساكنة فى السوق أيضا فقد شدد على نفسه.

قالوا: اذا حلف لا يساكن فلانا بالكوفة ولا نية له فمكن أحدهما فى دار والاخر فى دار أخرى فى قبيلة واحدة أو محلة واحدة أو درب فانه لا يحنث حتى تجمعهما السكنى فى دار لأن المساكنة هى المقاربة والمخالطة ولا يوجد ذلك اذا كانا فى دارين وذكر الكوفة لتخصيص اليمين بها حتى لا يحنث بمساكنته فى غيرها.

فان قال: نويت أن لا أسكن الكوفة والمحلوف عليه بالكوفة صدق لأنه شدد على نفسه.

وكذلك اذا حلف لا يساكنه فى الدار فاليمين على المساكنة فى دار واحدة.

ولو أن ملاحا حلف لا يساكن فلانا فى سفينة واحدة ومع كل واحد منهما أهله ومتاعه واتخذها منزله فانه يحنث.

وكذلك أهل البادية اذا جمعتهم خيمة، وان تفرقت الخيام لم يحنث وان تقاربت، لأن السكنى محمولة على العادة، وعادة الملاحين السكنى فى السفن، وعادة أهل البادية السكنى فى الاخبية فتحمل يمينهم على عاداتهم.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج

(1)

والاكليل للمواق: جاء فى المدونة أن مالكا قال: من حلف لا يسكن بيتا فسكن بيت شعر وهو باد أو حضرى ولا نية له حنث لأن الله تعالى قال «وَاللهُ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ بُيُوتِكُمْ سَكَناً وَجَعَلَ لَكُمْ مِنْ جُلُودِ الْأَنْعامِ بُيُوتاً تَسْتَخِفُّونَها يَوْمَ ظَعْنِكُمْ وَيَوْمَ إِقامَتِكُمْ وَمِنْ أَصْوافِها وَأَوْبارِها وَأَشْعارِها أَثاثاً وَمَتاعاً 2 إِلى حِينٍ» قال ابن المواز الا أن يكون ليمينه معنى يستدل به عليه مثل أن يسمع بقوم انهدم عليهم المسكن فحلف عند ذلك فلا يحنث بسكنى بيت الشعر.

وجاء فى الشرح

(3)

الكبير: وحنث الحالف بدخوله الحمام فى حلفه على ترك دخول البيت أو حلفه لا أدخل على فلان بيتا فدخل عليه بالحمام أو الخان الا لنية أو عرف وعرف مصر أنهم لا يطلقون على الحمام اسم البيت. أو حلف لا أدخل عليه بيته فدخل عليه فى دار جاره لأن للجار على جاره من الحقوق ما ليس لغيره فأشبهت داره داره أو لأن الجار لا يستغنى عن جاره غالبا فكأنه المحلوف عليه غالبا عرفا والظاهر فى هذا عدم الحنث.

ثم قال ولا يحنث الحالف فى حبس أكره عليه فى حلفه لا أدخل عليه بيتا أو لا يجتمع معه فى بيت فحبس عنده كرها فى حق لأن الاكراه بحق كالطوع.

وروى فى التاج

(4)

والاكليل بهامش الحطاب عن المدونة قال مالك من حلف أن لا يسكن هذه الدار وهو فيها خرج منها فورا وان كان فى جوف الليل، فان أخر الى الصباح حنث الا أن ينوى ذلك فليجتهد اذا أصبح فى مسكن وينتقل فان تعالى عليه فى الكراء أو وجد منزلا لا يوافقه فلينتقل اليه حتى يجد سواه، فان لم يفعل حنث وقال أشهب يخرج ساعة حلف ولكن لا يحنث فى اقامة أقل من يوم وليلة وكان القابسى ربما استحسن قول أشهب وأفتى به مع أنه كان

يقول لا أعلم أحدا غير أشهب وأصبغ وسع عليه تأخير ذلك.

ثم قال: ان ما فى المدونة يأتى على اعتبار اللفظ قال ووجه القول الاخر انه راعى مقصد الحالف دون الاعتبار بمقتضى لفظه لأن من حلف أن لا يساكن رجلا فمعنى يمينه لينتقل عنه فى أعجل ما يقدر فاذا لم يفرط فى ارتياد منزل والانتقال اليه لم يحنث.

هذا بخلاف ما اذا حلف لأنتقلن وأنظر قول خليل أنه يحنث بالبقاء فى حلفه لاسكنت لا فى حلفه لأنتقلن كذلك وهناك أيضا بينهما فرق آخر فى وجه.

قال اللخمى: ان حلف لاسكنت فخرج ثم رجع فسكن حنث وان حلف لينتقلن فانتقل ثم رجع لم يحنث لأن الأول حلف أن لا يوجد منه سكنى فمتى وجد ذلك منه حنث والآخر حلف لينتقلن فاذا فعل ذلك مرة بر.

ثم قال اللخمى أن حلف أن لا يسكن الدار فاختزن فيها حنث عند ابن القاسم ولم يحنث عند أشهب.

قال ابن بشير لعل ابن القاسم يوافق أنه لا يحنث لأن الخزن اذا انفرد لا يعد سكنى وانما يعد ابن القاسم بقاء المتاع سكنى اذا كان تابعا لسكنى الأهل واذا انفرد لم يعده سكنى وانتقل فى لا أساكنه عما كانا.

قال ابن بشير ومما ينظر فيه الى المقاصد والى السبب المحرك على اليمين أن يحلف أن لا يساكن انسانا فانه ينتقل عن مساكنته حتى تنتقل حالته عن الحالة الأولى التى كان عليها فان كان معه أولا فى بلد وظهر أنه قصد الانتقال عنه وجب عليه ذلك وان كان معه فى قرية فكذلك أيضا وان كان فى حارة انتقل عنها أو ضربا جدارا ولو جريدا بهذه الدار.

قال ابن بشير ان كان فى دار وجب الانتقال عنها وهل يكفى فى هذا أن يضربا بينهما حائطا حتى يصيرا دارين؟ شك مالك وخاف الحنث ورأى ابن القاسم أنه لا يحنث.

وعبارة المدونة أن حلف أن لا يساكنه فى دار سماها أم لا فقسمت وضرب بين النصيبين بحائط وجعل لكل نصيب مدخل على حدة فسكن هذا فى نصيب وهذا فى نصيب فكرهه مالك وقال لا يعجبنى ذلك قال ابن القاسم لا أرى يه بأسا ولا حنث عليه.

قال ابن عرفه قوله سماها أم لا خلاف قول ابن رشد لو عين الدار لم يبر بالجدار اتفاقا.

ثم قال

(1)

: من المدونة قال مالك ان حلف أن لا يساكنه فزاره فليست الزيارة سكنى وينظر الى ما كانت عليه يمينه فان كان بما يدخل بين العيال أو الصبيان فهو أخف وان أراد التنحى فهو أشد - قال التونسى

يريد بقوله أشد حنثه بزيارته وبقوله أخف عدمه.

واذا حلف لا أساكنه وهما فى دار لم يحنث اذا ساكنه فى بلد قاله البساطى، وهذا اذا لم تكن له نية ولا بساط والا عمل على ذلك.

قال ابن عرفة وسماع ابن القاسم لا يحنث فى لا أساكنه بسفره معه وينوى قال ابن القاسم: ان لم تكن له نية لا شئ عليه، ومثله لمحمد عن أشهب.

قال ابن رشد الا أن ينوى التنحى عنه.

وقال ابن عبد السّلام: قال ابن المواز من آذاه جاره فحلف لا ساكنتك أو قال:

جاورتك فى هذه الدار فلا بأس أن يساكنه فى غيرها ولا يحنث اذا لم تكن له نية أما ان كره مجاورته أبدا فانه يحنث قال وكذلك ان قال لا ساكنتك بمصر فساكنه بغيرها مثل ذلك سواء.

ثم

(1)

قال ابن عبد السّلام وفى كتاب محمد فيمن سكن منزلا لامرأته فمنت عليه فحلف بالطلاق لينتقلن ولم يؤجل فأقام ثلاثة أيام يطلب منزلا فلم يجده فأرجو أن لا شئ عليه قيل ان أقام شهرا قال ان توانى فى الطلب خفت أن يحنث قال ابن عبد السّلام وليس هذا خلافا لما. تقدم عند الواضحة لما فى هذا من بساط المنة لأنه اذا توانى شهرا قويت منتها عليه ولا يحنث بثلاثة أيام يطلب فيها منزلا لأن هذا المقدار لا يحصل به منة البتة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية

(2)

المحتاج: اذا حلف لا يسكن هذه الدار أو لا يقيم فيها وهو فيها عند الحلف فليخرج منها حالا بنية التحول فى كل من مسألة الاقامة والسكنى فيما يظهر من كلامهم ان أراد عدم الحنث، ومحل ذلك كما قاله الاذرعى حيث كان متوطنا فيه قبل حلفه، فلو دخله لنحو تفرج فحلف لا يسكنه لم يحتج لنية التحول قطعا فى الحال، ويتحول ببدنه فقط وان ترك أمتعته، لأنه المحلوف عليه، ولا يكلف العدو ولا الخروج من أقرب البابين، نعم لو عدل لباب السطح مع تمكنه من غيره حنث كما قاله الماوردى، لأنه بصعوده فى حكم المقيم، ولا نظر لتساوى المسافتين، ولا لأقربية، طريق السطح على ما أطلقه لأنه بمشيه الى الباب آخذ فى سبب الخروج، وبالعدول عنه الى الصعود غير آخذ فى ذلك عرفا، أما خروجه بغير نية التحول فيحنث معه، لأنه مع ذلك يسمى ساكنا أو مقيما عرفا، فان مكث بلا عذر ولو لحظة حنث وان بعث متاعه وأهله، لأن المحلوف عليه سكناه وهو موجود اذ السكنى تطلق على الدوام كالابتداء، فان كان لعذر كان أغلق

عليه الباب لم يحنث، وجعل الماوردى من ذلك ضيق وقت الصلاة وقد علم انه لو اشتغل بالخروج لفاتته فان طرأ العجز بعد الحلف فكالمكره وان نوى التحول لكنه اشتغل بأسباب الخروج كجمع متاع واخراج أهل وليس ثوب يعتاد لبسه فى الخروج لم يحنث، لأنه لا يعد ساكنا وان طال مقامه بسبب ذلك، وكذا لو طرأ عليه عقب حلفه نحو مرض منعه من خروجه ولم يجد من يخرجه أو خاف على نفسه أو ماله لو خرج فمكث ولو ليلة أو أكثر فلا حنث، ويتجه ضبط المرض هنا بما يشق معه الخروج مشقة لا تحتمل غالبا، نعم لو أمكنه استئجار من يحمله بأجرة مثله ووجدها فترك ذلك حنث، وقليل المال ككثيره كما اقتضاه اطلاقهم، ولو خرج ثم عاد اليها لنحو عيادة أو زيارة لم يحنث ما دام يطلق عليه زائرا وعائدا عرفا والا حنث، وقيد عدم الحنث بمقامه بجمع متاع ونحوه بما اذا لم تمكنه الاستنابة والا حنث وبه صرح الماوردى والشاشى.

والأوجه أن وجود من لا يرضى بأجرة المثل أو يرضى ولا يقدر عليها بأن لم يكن معه ما يبقى له كالعدم فلا يحنث لعذره.

ولو حلف لا يساكنه فى هذه الدار فخرج أحدهما بنية التحول فى الحال لم يحنث لانتفاء المساكنة اذ المفاعلة لا تتحقق الا من اثنين ومن المكث هنا لعذر اشتغاله بأسباب الخروج، وكذا لو بنى بينهما جدار من طين أو غيره ولكل جانب مدخل فى الاصح، لاشتغاله برفع المساكنة وتبع فى ذلك المحرر.

لكن المنقول فى الشرح والروضة عن تصحيح الجمهور الحنث، وهو المعتمد، لحصول المساكنة الى تمام البناء من غير ضرورة.

ومحل الخلاف اذا كان البناء بفعل الحالف أو أمره وحده أو مع الاخر والا حنث قطعا.

وارخاء الستر بينهما وهما من أهل البادية مانع من المساكنة على ما قاله المتولى وليس منها تجاورهما ببيتين من خان وان صغر واتحد مرقاه ولو لم يكن لكل باب ولا من دار كبيرة ان كان لكل باب وغلق وكذا لو انفرد أحدهما بحجرة انفردت بجميع مرافقها وان اتحدت الدار والممر.

ولو أطلق المساكنة فان نوى معينا حملت يمينه عليه والا حنث بالمساكنة فى أى محل كان ولو حلف لا يساكنه وأطلق وكانا فى موضعين بحيث لا يعدهما العرف متساكنين لم يحنث أو حلف لا يساكن زيدا وعمرا بر بخروج أحدهما، أو زيدا ولا عمرا لم يبر بخروج أحدهما.

وجاء فى المهذب

(1)

: وان حلف لا يدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها حنث، لأن اليمين على عين مضافة الى مالك فلم يسقط

الحنث فيه بزوال الملك وان حلف لا يدخل دار زيد فدخل دار الزيد وعمرو لم يحنث، لأن اليمين معقودة على دار جميعها لزيد.

وان حلف لا يدخل دار زيد فدخل دارا يسكنها زيد باعارة أو اجارة أو غصب، فان أراد مسكنه حنث لأنه يحتمل ما نوى، وان لم يكن له نية لم يحنث.

وقال أبو ثور يحنث، لأن الدار تضاف الى الساكن، والدليل عليه قول الله تعالى:

«لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ» فأضاف أزواجهن اليهن بالسكنى، وهذا خطأ، لأن حقيقة الاضافة تقتضى ملك العين، ولهذا لو قال:

هذه دار زيد جعل ذلك اقرارا له بملكها.

وان حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو بيتا فى الحمام لم يحنث، لأن المسجد وبيت الحمام لا يدخلان فى اطلاق اسم البيت، ولأن البيت اسم لما جعل للايواء والسكنى والمسجد وبيت الحمام لم يجعل لذلك فان دخل بيتا من شعر أو أدم نظرت، فان كان الحالف ممن يسكن بيوت الشعر والأدم حنث وان كان ممن لا يسكنها ففيه وجهان.

أحدهما وهو قول أبى العباس بن سريج أنه لا يحنث لأن اليمين تحمل على العرف وبيت الشعر والأدم غير متعارف للقروى فلم يحنث به.

والثانى وهو قول أبى اسحاق وغيره أنه يحنث لأنه بيت جعل للايواء والسكنى فأشبه بيوت المدر وقولهم أنه غير متعارف فى حق أهل القرى يبطل بالبيت من المدر فانه غير متعارف فى حق أهل البادية ثم يحنث به.

وفى هامش الفتاوى

(1)

: لو أن رجلا متزوجا بامرأتين قال: متى سكنت بزوجتى فاطمة فى بلد من البلاد ولم تكن زوجتى أم الخير معها كانت أم الخير طالقا، ثم سكن بالزوجتين فى بلدة أخرى انحل اليمين بسكناه بزوجتيه فى بلدة واحدة، لأنها تعلقت بسكنى واحدة اذ ليس فيها ما يقتضى التكرار فصار كما لو قيدها بواحدة لأن لهذه اليمين جهة بر وهى سكناه بزوجته فاطمة فى بلدها ومعها زوجته الاخرى أم الخير وجهة حنث وهى سكناه بزوجته فاطمة فى بلد دون أم الخير.

ولو أن رجلا حلف بالطلاق أنه ما يسكن بالدار الفلانية التى بها والده، ثم أنه أقام بها نحو شهرين ناويا بذلك زيارة والده فأنه يقع عليه الطلاق باقامته المذكورة ان كان حال حلفه ساكنا بالدار المذكورة، لأن استدامة السكنى سكنى فلا تؤثر فيها النية المذكورة وكذا ان لم يكن ساكنا بها حال حلفه عملا بالعرف فلا تؤثر أيضا نيته الزيارة مع وجود سكناه حقيقة.

ولو أن شخصا تشاجر مع غيره فقال على الطلاق الثلاث ما أنا ساكن فى بلدك هذه ان لم تكن السنة كانت الاخرى فانه لا يحنث بسكناه فى البلد السنة الأولى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى الاقناع

(1)

أنه ان حلف شخص لا يسكن دارا هو ساكنها أو لا يساكن فلانا وهو مساكنه ولم يخرج فى الحال بنفسه وأهله ومتاعه المقصود مع امكانه حنث الا أن يقيم لنقل متاعه أو يخشى على نفسه الخروج فيقيم الى أن يمكنه الخروج بحسب العادة، فلو كان ذا متاع كثير فنقله قليلا قليلا على العادة بحيث لا يترك النقل المعتاد لم يحنث وان أقام أياما أو خرج طالبا النقلة فتعذرت عليه لكونه لا يجد مسكنا يتحول اليه لتعذر الكراء أو غيره لم يحنث - والزيارة ليست سكنى اتفاقا.

وان حلف لا يساكنه فانتقل أحدهما لم يحنث، وان بنيا بينهما حاجزا وهما على حالهما فى المساكنة حنث لأنهما بتشاغلهما ببناء الحاجز قد تساكنا قبل وجوده بينهما، وان كان فى الدار حجرتان كل حجرة تختص ببابها ومرافقها فسكن كل واحد حجرة لم يحنث، وان كانا فى حجرة دار واحدة حالة اليمين فخرج أحدهما منها وقسماها حجرتين وفتحا لكل واحد منهما بابا وبينهما حاجز ثم سكن كل واحد منهما حجرة لم يحنث، وان سكنا فى دار واحدة كل واحد فى بيت ذى باب وغلق رجع الى نيته بيمينه، أو الى سببها وما دلت عليه قرائن أحواله فى المحلوف على المساكنة فيه فان عدم ذلك حنث.

وان حلف لا ساكنت فلانا فى هذه الدار وهما غير متساكنين فبنيا بينهما حائطا وفتح كل واحد منهما بابا لنفسه وسكناها لم يحنث، وليخرجن من هذه البلدة فخرج وحده بر وليخرجن أو ليدخلن من هذه الدار فخرج دون أهله لم يبر كحلفه لا يسكنها.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم

(2)

الظاهرى فى المحلى:

من حلف أن لا يساكن من كان ساكنا معه من امرأته أو قريبه أو أجنبى فليفارق حاله التى هو فيها الى غيرها ولا يحنث، فان أقام مدة يمكنه فيها أن لا يساكنه فلم يفارقه حنث، فان رحل مدة قلت أو كثرت ثم رجع لم يحنث.

وتفسير ذلك أن كانا فى بيت واحد أن يرحل أحدهما الى بيت آخر من تلك الدار أو غيرها وان كانا فى دار واحدة رحل أحدهما الى أخرى متصلة بها أو متباعدة أو اقتسما الدار، وان كانا فى مدينة واحدة أو قرية واحدة خرج أحدهما عن دور القرية أو دور المدينة لم يحنث، وان رحل أحدهما بجسمه وترك أهله وماله وولده لم يحنث الا أن يكون له نية تطابق قوله فله ما نوى، وكل ما ذكرنا مساكنة وغير مساكنة فان فارق تلك الحال فقد فارق مساكنته وقد بر ولا يقدر أحد على أكثر لان الناس مساكن بعضهم لبعض فى ساحة الأرض.

ومن حلف أن لا يجمعه مع فلان سقف فدخل بينا فوجده فيه ولم يكن عرف اذ دخل أنه فيه لم يحنث لكن ليخرج من وقته فان لم يفعل حنث.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

وهامشه: أنه لو حلف أن لا يسكن دارا لم يحنث بمجرد الدخول ما لم يدخلها بنية السكنى هو أو أهله بأمره، فان كان ساكنا فيها وحلف من سكناها لم يبر حتى يخرج عند الامكان أهله وماله.

قال البعض العبرة بالاهل وبالمال.

وقال أبو جعفر من أصحابنا أنه اذا ترك ما يصلح للمساكنة حنث لا ان ترك ما لا يصلح لها.

ومن حلف من دخول الدار كانت يمينه متناولة لتواريه فى حائطها فيحنث بتواريه فى حائطها ولو دخلها تسلقا الى سطحها ذكره صاحب الوافى وذكره أيضا فى شرح الابانة للناصر.

قال البعض ان ما ذكره صاحب الوافى فيه نظر لانه لا يسمى داخلا اذا أقام على سطحها ان كانت طلوعه اليه من الحائط، فان حلف لا أساكن زيدا فى هذه الدار فميزها بحائط وبابين الا أن ينوى لا جمعتهما فانه يحنث.

قال الهادى ومن حلف لا يساكن أهله فى هذه الدار فدخلها ليلا أو نهارا أو أكل فيها أو شرب وجامع وعمل غير ذلك مما يعمل الزائر لم يحنث، وان نام فيها بالليل أو بالنهار حنث وهذا مختلف بقرب الزائر وبعده فان جاء من بعد فهو لا يسمى ساكنا وان نام ليلة أو ليلتين فيتبع العرف.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(2)

وشرائع الاسلام أنه اذا كان الشخص فى دار فحلف لا

سكنت هذه الدار فأقام عقيب يمينه مدة يمكنه الخروج منها فلم ينتقل حنث، لأن اليمين اذا علقت بالفعل تعلقت بأقل ما يقع عليه الاسم من ذلك كرجل حلف لا دخلت الدار حنث بأقل ما يقع عليه اسم الدخول وهو اذا عبر العتبة ولو حلف لأدخلن الدار بر بأقل ما يقع عليه اسم الدخول وان لم يدخل الى جوف الدار.

واذا كان فى دار فحلف لا سكنت هذه الدار ثم خرج عقيب اليمين بلا فصل بر فى يمينه ولم يحنث، وبه قال جميع الفقهاء، لأن الاصل براءة الذمة ولا دليل على شغلها بشئ من هذه اليمين، وأيضا اذا لم يتشاغل عقيب يمينه بغير الخروج منها لا يقال انه ساكن فيها، وكذلك لو كان فى دار مغصوبة فلما عرف ذلك لم يتشاغل عقيب يمينه بغير الخروج لم يأثم لانه تارك، واذا كان فيها فحلف لا سكنت هذه الدار ثم أقام عقيب يمينه لا للسكنى، لكن لنقل الرحل والمال والولد لم يحنث، لأن الاصل براءة الذمة وشغلها يحتاج الى دليل وأيضا فالاعتبار بالسكنى الى العادة ومن كان يجمع رحله وماله وأهله للانتقال لا يقال انه ساكن فى الدار فمن قال انه ساكن بذلك فقد ترك العرف.

ثم قال

(1)

: واذا كان فيها فحلف لا سكنت هذه الدار وانتقل بنفسه بر فى يمينه وان لم ينقل العيال والمال. لأنه أضاف السكنى الى نفسه فاذا خرج منها خرج من أن يكون ساكنا فيها.

ومن ادعى أن عياله أو ماله يكون سكنى فعليه الدلالة والاصل براءة الذمة وأيضا قول الله تعالى: «لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَنْ تَدْخُلُوا بُيُوتاً غَيْرَ مَسْكُونَةٍ 2 فِيها مَتاعٌ لَكُمْ» فقد أخبر أن من ترك المتاع وخرج منها يقال غير مسكونة.

وفى شرائع الاسلام

(3)

: أنه لو قال لا سكنت هذه الدار وهو ساكن بها أو لا أسكنت زيدا وزيد ساكن فيها حنث باستدامة السكنى أو الاسكان وبر بخروجه عقيب اليمين ولا يحنث بالعود لا للسكنى بل لنقل رحله.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل

(4)

وشرحه: من حلف لا يسكن الى فلان ولا يساكنه حنث باعتبار اللفظ بأقل ما يقع عليه اسم المساكنة فاذا وقف عنده أو قعد ولو قليلا حنث ولو وقف معه فى طريق.

وأما العرف والعادة فالسكنى عندهم تكون بنحو وط ء الزوجة أو الاكل عندها أو النوم.

فلو حلف لا يساكن زوجته ثم وطئها أو نام أو نعس عندها أو أكل حنث ولا يحنث ان لم ينعس، وكذا ان كان فى سفر أو طريق أو فى غير بيت لا يحنث ولو جامع أو أكل أو شرب أو نام الا فى بيت أو خيمة أو قبة من جلد أو عود أو غيرهما وقيل حيثما جامعها فى السفر أو واكلها حنث وقيل لا حنث على حالف عن المساكنة الا باجتماع أكل أو شرب مع الجماع والنوم ان كان المحلوف عنه زوجة أو زوجا والا لم يشترط الجماع وخص من عموم النوم الاضطجاع حال كونه بنعاس معها أو مع غيرها ممن حلف عن مساكنته فى بيت وان نام معها أو مع غيرها فى غير بيت ونحوه لم يحنث.

وقال أبو الحوارى النوم بنعاس معها فى كبيت أنه يحنث به لا فى غير نحو البيت، ووجهه أن الجماع والمواكلة انما يجعل المسكن لهما ولنحوهما فهما مساكنة حيث وقعا ولو فى صحراء بلا ساتر فسبب الخلاف اعتبار اللفظ مع مدلوله واعتبار العرف والعادة واعتبار داعى المساكنة والسكنى فى نحو بيت وقد قال الله عز وجل «وَجَعَلَ مِنْها زَوْجَها لِيَسْكُنَ إِلَيْها 1» أى ليسكن اليها بالجماع والمؤانسة فسمى ذلك سكونا فباعتبار اللفظ أو اعتبار داعى المساكنة يحنث ولو جامع فى غير بيت ونحوه.

وقيل لا يحنث حتى يساكنها السكن المعتاد فى عرفه أو أن يجعله منزله.

وجاء فى التاج

(2)

أنه ان حلفت امرأة لا تسكن دار أبيها أو ابنها ثم تحولت عنه فكانت تزور وتقعد معه أياما أو تبيت فان نوت لا تتخذها منزلا فلا تحنث.

ومن حلف لا يسكن هذه الدار فانهدمت ولم يبق فيها سكنى ثم بناها وجعل فيها خيمة ثم سكنها فلا يحنث لأنها غير المحلوف عليها وان زال سقفها لا جدرها واعاده عليها ثم سكنها حنث.

وان حلف لا يسكن دار فلان فانهدمت الا موضعا فسكنه حنث واليمين على المقام.

ومن حلف لا يساكن فلانا فكانا فى سفينة لم يحنث، لأن ذلك سفر الا أن كانا زوجين وجامعها فيه.

ومن حلف عن مساكنة ولده وهو فى منزل كبير فيه بيوت وغرف ومنزل صغير وكبير وسكن هو والعيال لا يستأذن واحد على الآخر فهذا سكن واحد، وان وصل الى من حلف عنه لا يساكنه زائرا أو استضافه فنام عنده أو قال أو

بات أو جامع أو أكل أو شرب ثم رجع لم يحنث على هذا القول الاخير الذى هو أنه لا حنت حتى يساكنها المعتاد ولو لبث معه شهرا أو أكثر حتى ينوى مساكنة والزائر غير الساكن وكذا الضيف

(1)

.

ومن حلف لا يسكن منزلا فمرض فيه مريض فأتاه أول الليل ونام حتى أصبح لم يحنث وقيل ان أكل أو جامع ونام فقد سكن وكذا ان حلف لا يسكن قرية فدخلها لامر، ومن حلف لا ينتقل من منزل معين فلا يحنث حتى ينقل أهله وعياله كلهم ومتاعه ويبيت فى غيره وهو أى الانتقال بالأهل والمتاع والمبيت فى الغير.

‌

‌حكم سكنى الدور الموقوفة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر المختار

(2)

نقلا عن الاسعاف: أن من وقف دوره للاستغلال فليس له أن يسكنها أحدا بلا أجر.

ثم قال صاحب الدر: ولو سكنه المشترى أو المرتهن ثم بان أنه وقف أو لصغير لزمه أجر المثل قال ابن عابدين وبه أفتى الرملى وغيره وجزم به فى الفتح.

وعلى هذا فما ذكره فى القنية من أنه لو سكن الدار سنين يدعى الملك ثم استحقت للوقف لا تلزمه أجرة ما مضى - ضعيف كما جزم به فى البحر.

ثم قال ابن عابدين ولو كان الموقوف دارا شرط الواقف سكناها لأولاده ونسله قال فى الاسعاف: تكون سكناها لهم ما بقى منهم أحد فلو لم يبق الا واحد وأراد أن يؤجرها أو أراد أن يؤجر ما فضل عنه منها فليس له ذلك وانما له السكنى فقط.

ولو كثرت أولاد الواقف وضاقت الدار عليهم فليس لهم أن يؤجروها وانما تقسط سكناها على عددهم. ومن مات منهم بطل ما كان له من سكناها ويكون لمن بقى منهم.

ولو كانوا

(3)

ذكورا واناثا وأراد كل من الرجال والنساء أن يسكنوا معهم نساءهم وأزواجهن معهن جاز لهم ذلك ان كانت الدار ذات مقاصير وحجر يغلق على كل واحدة باب. وان كانت دارا واحدة لا يمكن أن تقسط بينهم لا يسكنها الا من جعل لهم الواقف السكنى دون غيرهم من نساء الرجال ورجال النساء، لأن الواقف قصد صيانتهم وسترهم، فلو سكن زوج امرأة معها ولها فى هذه الدار أخوات مثلا كان فيه بذلة لهن بدخول الرجل

عليهن كما فى الخصاف، بخلاف ما اذا كان لكل منهم حجرة لها باب يغلق فان لكل أن يسكن بأهله وحشمه وجميع من معه كما فى الخصاف أيضا.

ثم قد صرح الخصاف بأنه اذا لم يكن فيها حجر لا تقسم ولا يقع فيها مهايأة بينهم.

قال ابن عابدين: وظاهره أنه لو كان فيها حجر لا تكفيهم فهى كذلك أى يسكنها المستحقون فقط دون نساء الرجال ورجال النساء، ولذا قال فى الفتح بعد نقله كلام الخصاف وعن هذا تعرف أنه لو سكن بعضهم فلم يجد الآخر موضعا يكفيه لا يستوجب أجرة حصته على الساكنين بل ان أحب أن يسكن معه فى بقعة من تلك الدار بلا زوجة أو زوج والا ترك المتضيق وخرج أو جلسوا معا كل فى بقعة الى جنب الآخر.

ثم قال

(1)

: ولو كان الموقوف دارا فعمارته على من له السكنى أى على من يستحقها - ولو متعددا قال ابن عابدين ومفاده أنه لو كان بعض المستحقين غير ساكن فيها يلزمه التعمير مع الساكنين لأن تركه لحقه لا يسقط حق الوقف فيعمر معهم والا تؤجر حصته.

وفى الدر تكون العمارة من ماله قال ابن عابدين فاذا رم حيطانها بالآجر أو أدخل فيها جذعا ثم مات ولا يمكن نزع ذلك فليس للورثة نزعه بل يقال لمن له السكنى بعده: أضمن لورثته قيمة البناء فان أبى أو جرت الدار وصرفت الغلة اليهم بقدر قيمة البناء ثم أعيدت السكنى الى من له السكنى وليس له أن يرضى بالهدم والقلع، وان كان مارم الأول مثل تجصيص الحيطان وتطيين السطوح وشبه ذلك لم يرجع الورثة بشئ لأن ما لا يمكن أخذ عينه فهو فى حكم الهالك بخلاف الآجر والجذع.

وفى البحر عن القنية: لو بنى واحد من الموقوف عليهم بعض الدار وطين البعض وجصص البعض وبسط فيه الآجر فطلب الآخر حصته ليسكن فيها فمنعه حتى يدفع حصة ما أنفق ليس له ذلك والطين والجص صار تبعا للوقف وله نقض الآجر ان لم يضر.

وفى الدر قال: وتكون العمارة من مال مستحق السكنى لا من الغلة قال ابن عابدين: لأن من له السكنى لا يملك الاستغلال بلا خلاف.

ثم قال فى الدر: ولو أبى من له السكنى أو عجز لفقره عمر الحاكم أى أجرها الحاكم منه أو من غيره وعمرها بأجرتها كعمارة الواقف ولم يزد فى الاصح الا برضا من له السكنى.

ولا تصح اجارة من له السكنى، بل المتولى أو القاضى ثم يردها بعد التعمير الى من له حق السكنى رعاية للحقين - حق الوقف

وحق صاحب السكنى، لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا - ولا عمارة على من له الاستغلال، لأنه لا سكنى له، فلو سكن هل تلزمه الاجرة؟ الظاهر:

لا، لعدم الفائدة الا اذ احتيج للعمارة فيأخذها المتولى ليعمر بها.

قال ابن عابدين

(1)

: قال فى البحر:

من له السكنى لا يملك الاستغلال ومن له الاستغلال لا يملك السكنى، كما صرح به فى البزازية والفتح أيضا بقوله: وليس للموقوف عليهم الدار سكناها، بل الاستغلال، كما ليس للموقوف عليهم السكنى الاستغلال.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح الكبير

(2)

: أن الواقف ان عاد لسكنى مسكنه الذى وقفه قبل عام بعد أن حيز عنه واستمر ساكنا حتى حصل المانع بطل الوقف ولا مفهوم لمسكنه ولا لسكنى اذ الانتفاع بما حبسه بغير السكنى كذلك ومفهوم قبل عام أنه لو عاد بعد عام لم يضر وان كان وقفه على محجوره وهو كذلك الا أنه جرى فيما اذا سكن ما وقفه على محجوره بعد عام حتى حصل المانع قولان مشهوران.

أحدهما: لا يبطل الوقف وهو المشهور وعليه العمل.

الثانى: يبطل الوقف وليس عليه العمل - هذا اذا عاد له بكراء.

أما اذا عاد له بارفاق أى بدون مقابل كالعارية فانه يبطل اتفاقا.

وجاء فى التاج والاكليل

(3)

بهامش الحطاب: عن ابن يونس أن مالكا رضى الله عنه قال: من حبس حبسا فسكنه زمانا ثم خرج منه بعد ذلك فلا أراه الا وقد أفسد حبسه وهو ميراث.

قال ابن القاسم ان حيز عنه بعد ذلك فى صحته حتى مات فهو نافذ فان رجع وسكن فيه بكراء بعد ما حيز عنه فان جاء بعد ذلك أمر بين من الحيازة فذلك، نافذ قاله مالك.

قال محمد: هذا اذا حاز ذلك المحبس عليه نفسه أو وكيله ولم يكن فيهم صغير ولا من لم يولد بعد فأما من جعل ذلك بيد من يحوزه على المتصدق عليه حتى يقدم أو يكبر أو يولد أو كان بيده هو يحوزه لمن يجوز له حوزه ثم سكن ذلك قبل أن يلى الصغير نفسه وقبل أن يحوزه من ذكرنا ممن حبسه عليه فذلك يبطله فقول مالك والمعلوم من قول ابن القاسم أنه ان رجع بعمرى أو كراء أو ارفاق أو غير ذلك بعد أن حازها الموقوف عليه سنة ان الوقف نافذ.

قال ابن رشد وأما الصغار فمتى سكن أو عمر ولو بعد عام بطل.

وجاء فى التاج

(1)

والاكليل: ان مالكا قال من حبس على صغار ولده دارا أو وهبها لهم أو تصدق عليهم فان حوزه لهم حوز الا أن يكون ساكنا فيها كلها أو جلها حتى مات فيبطل جميعها وأما الدار الكبيرة يسكن أقلها ويكرى لهم باقيها فذلك نافذ فيما سكن وفيما لم يسكن.

ومن قال تصدقت بدارى على المساكين يسكنونها أو يستغلونها فانها تكون حبسا على المساكين للسكنى والاستغلال ولاتباع.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

وهامشه:

أن منافع الوقف ملك للموقوف عليه لأن ذلك مقصوده يستوفيها بنفسه وبغيره باعارة أو اجارة ان كان ناظرا والا امتنع عليه نحو الاجارة لتعلقها بالناظر أو نائبه وذلك كسائر الأملاك ومحله ان لم يشترط ما يخالف ذلك ومنه ما لو وقف داره على أن يسكنها معلم الصبيان أو الموقوف عليهم فيمتنع غير سكناه وما نقل عن النووى من أنه لما ولى دار الحديث وبها قاعة للشيخ أسكنها غيره اختيار له أو لعله لم يثبت عنده أن الواقف نص على سكنى الشيخ.

ولو تعذر سكنى من شرطت له كأن دعت ضرورة الى خروجه من بلد الوقف أو كان الموقوف عليه امرأة ولم يرض زوجها بسكناها فى المحل المشروط لها فينبغى أن يكون كمنقطع الوسط فيصرف لأقرب رحم الواقف مادام العذر موجودا، ولا تجوز له أجارته لبعد الاجارة عن غرض الواقف من السكنى.

ولو أن رجلا وقف بيتا على نفسه أيام حياته ثم من بعده على اخوته ثم انه شرط فى وقفه شروطا منها: أن لزوجته السكن والاسكان مدة حياتها عازبة كانت أو متزوجة فهل تستحق الزوجة المذكورة السكن والاسكان لجميع البيت دون الاخوة الموقوف عليهم أم لا؟ أجاب عنه شيخنا: بأن الزوجة تستحق السكنى والاسكان، فان اتفق استيعابها البيت المذكور فلا حق لأخوته معها فى البيت، فلا يزاحمونها فى شئ ما دامت ساكنة أو مسكنة لا بأنفسهم ولا بايجارهم لغيرهم، وان فضل شئ من البيت يزيد على ما هى منفعته به كان لهم التصرف فيه، واذا

أعرضت عن المحل أو منعها من الانتفاع مانع كان الحق لهم ما دامت تاركة له.

وجاء فى مغنى المحتاج

(1)

: أنه يجوز للواقف وللناظر الذى من جهته عزل المدرس ونحوه اذا لم يكن مشروطا فى الوقف لمصلحة ولغير مصلحة، لأنه كالوكيل المأذون له فى اسكان هذه الدار لفقير، فله أن يسكنها من شاء من الفقراء، واذا أسكنها فقيرا مدة فله أن يخرجه ويسكن غيره لمصلحة ولغير مصلحة، وليس تعيينه لذلك يصيره كأنه مراد الواقف حتى يمتنع تغييره.

وجاء فى الفتاوى

(2)

لابن حجر: واذا شرط الواقف الانتفاع بالموقوف سكنا واسكانا وشرط فيه أيضا أن يصرف من ريعه عشرة جنيهات لقارئ مثلا فاذا اتفق المستحقون على السكنى به يلزمهم أن يدفعوا العشرة الجنيهات المشروطة للقارئ ويستقر ذلك فى ذمتهم كالدين الشرعى، واذا أراد البعض السكنى والبعض الاجارة وتنازعوا وعطلوا مصالح الوقف بمقتضى ذلك فيؤجر الناظر عليهم قهرا، ويؤدى كل ذى حق حقه بعد العمارة أو يعلقوا عليهم أجمعين، فان ما قبضه الناظر من حق المستحقين يرجع به على تركته اذا مات وهو باق عنده، وما حصل من ريع الوقف جميعه أو بعضه ينظر فيه لشرط الواقف، فان شرط لذى القراءة مثلا قدرا معلوما والباقى لغيره قدم بجميع ذلك القدر ولم يستحق من بعده الا ما فضل عنه، وان شرط له قدرا معلوما من غير أن يشرط تقديمه فكل ما قبض من الغلة يوزع على المستحقين بقدر حصصهم وان فوت الموقوف عليهم غلة الوقف سكنى أو غيرها لزمهم للقارئ أجرة المثل لما فوتوه عليه فان كان بقدر أجرته فهو ظاهر، أو أكثر صرف الباقى للمستحقين، أو أقل لم يكن له غيره.

واذا أراد البعض السكنى والبعض الاجارة وتنازعوا عند الحاكم أعرض الحاكم عنهما الى أن يتفقا على شئ ولا يحكم عليهما بفعل ولا غيره بل يلزم الناظر بفعل ما فيه الأصلح من اسكان طالب السكنى.

ثم قال فى موضع آخر

(3)

: أن السبكى وغيره قد قطعا بالصحة فيما لو وقف عليه أن يسكن مكان كذا، وهذا صادق بما اذا عين مكانا لا يسكن الا بأجرة زائدة على أجرة مثله وان لم يحتج الموقوف عليه بسكناه أو زادت أجرته على ما يحصل له من غلة الوقف، فما أوجب الاستحقاق هنا السكنى بالاجرة المذكورة مع عدم الاحتياج اليها، فكذلك تجب العمارة لاستحقاق السكنى ان أرادها، والا

سقط حقه منها، فعلم أن الموقوف عليه قد يغرم وقد يحصل له رفق بالموقوف وأن هذا الشرط غير مناف للوقف حتى يلغو كشرط الخيار مثلا وانما غايته أنه قيد استحقاقه لسكناه بأن يعمر ما تهدم منه فان أراد ذلك فليعمره والا فليعرض عنه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى فتاوى ابن تيمية

(1)

: أنه لو وقفت مدرسة على الفقراء والمتفقهة الفلانية برسم سكناهم واشتغالهم فيها لم تختص السكنى والارتزاق بشخص واحد وتجوز السكنى من غير ارتزاق من المال كما يجوز الارتزاق من غير سكنى ولا يجوز قطع أحد الصنفين الا بسبب شرعى اذا كان الساكن مشتغلا سواء كان يحضر الدرس أم لا.

ولو وقفت

(2)

زاوية فيها عشرة فقراء مقيمون وبتلك الزاوية مطلع به امرأة عزب وهى من أوسط النساء ولم يكن شرط الواقف لها مسكنا فى تلك الزاوية ولم تكن من أقارب الواقف ولم يكن ساكن فى المطلع سوى المرأة المذكورة، وباب المطلع المذكور يغلق عليه باب الزاوية فان كان الواقف شرط أن لا يسكنه الا الرجال سواء كانوا عزابا أو متأهلين منعت لمقتضى الشرط وكذلك سكنى المرأة بين الرجال والرجال بين النساء يمنع منه لحق الله تعالى والله أعلم.

وقال صاحب الاقناع

(3)

: لو احتاجت دار موقوفة لسكنى الحاج أو الغزاة الى مرمة أوجر منه بقدر ذلك.

‌

‌مذهب الظاهرية:

قال ابن حزم الظاهرى

(4)

: التحبيس وهو الوقف جائز فى الأصول من الدور والأرضين بما فيها من الغراس والبناء ان كانت فيها وفى الأرجاء، ثم

(5)

قال:

ومن حبس داره أو أرضه ولم يسبل على أحد فله أن يسبل الغلة ما دام حيا على من شاء لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «وسبل الثمرة» .

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(6)

: من وقف دارا على الفقراء أو أرضا لم يجز لأحد من الفقراء أن يسكن تلك الدار ولا أن يزرع تلك الأرض ونحوهما الا باذن المتولى.

ثم قال

(7)

: حكى فى شرح أبى مضر عن المؤيد بالله أن من وقف أرضا - يعنى دارا - على جماعة للاستغلال لا للسكنى لم يكن له أن يقسمها ولا لهم ذلك قال

أبو مضر وعند يحيى يجوز ذلك كما فى وقف المشاع.

وجاء فى شرح الأزهار

(1)

. أنه اذا وقف شخص على النساء فلا يجوز أن يسكنها رجل قال البعض الا أن يكون تبعا لامرأة كخادمها أو ولدها أو زوجها فانه يجوز الا أن يعرف من قصد الواقف انفراد النساء فيها ولا يجوز لرجل أن يسكنها قط الا بأجرة وتكون الأجرة للنساء.

‌

‌مذهب الأمامية:

جاء فى تذكرة الفقهاء

(2)

. لو قيد السكنى فى الوقف فقال: وقفت دارى ليسكنها الموقوف عليه لم يكن له اسكان غيره، ولو قال: وقفت دارى ليسكنها من يعلم الصبيان فى هذه القرية فللمعلم أن يسكنها، وليس له أن يسكن غيره بأجرة ولا بغير أجرة عملا بمقتضى ما شرطه الواقف، ولو قيد بالاستغلال فلا يجوز أن يسكنها الموقوف عليه، فاذا قال: وقفت دارى على أن تستغل وتصرف غلتها الى فلان تعين الاستغلال ولم يجز له أن يسكنها.

ثم قال

(3)

: اذا وقف الانسان مسكنا جاز له أن يقعد فيه مع من وقفه عليهم وليس له أن يسكن غيره فيه.

وقال ابن الجنيد فان لم يشترط لنفسه السكنى فيما تصدق به لم يكن له أن يسكن.

والوجه أنه لا يجوز له السكنى مع من وقف عليهم، لأن الواقف أخرج الملك عن نفسه بالوقف فلا يجوز له الانتفاع به كغيره.

ونقل الباقر أنه ان تصدق بمسكن على ذى قرابته فان شاء سكن معهم.

قال فى تذكرة الفقهاء ورواية الباقر ضعيفة السند.

وجاء فى العروة الوثقى

(4)

: اذا وقف دارا على زيد لسكناه يتخيل أنه موجود فتبين موته قبل ذلك لا يصح لأن من شروط الموقوف عليه أن يكون موجودا فلا يصح الوقف على المعدوم.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى النيل وشرحه

(5)

: يجوز لمن حبس وقفا أن يشترط الانتفاع لنفسه

فى حياته وبعد موته مثل أن يوصى بأرض للدفن ويقول أدفنونى فيها.

وروى أن انسانا وقف دارا بالمدينة فكان اذا قدم المدينة مارا بها للحج نزلها.

وروى أن الزبير بن العوام تصدق بدوره وقال للمردودة من بناته أى المطلقة أن تسكن غير مضارة ولا مضر بها فاذا استغنت بزوج فليس لها حق.

وجعل عبد الله بن عمر نصيبه من دار أبيه عمر سكنى لذوى الحاجة من آل عبد الله.

‌

‌سكنى أهل الذمة مع المسلمين

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تنوير الأبصار وشرحه

(1)

:

أن أهل الذمة اذا تكاروا دورا فيما بين المسلمين ليسكنوا فيها فى المصر جاز لعود نفعه الينا، وليروا تعاملنا فيسلموا.

قال الامام الحلوانى بشرط عدم تقليل الجماعات لسكناهم، فان لزم ذلك من سكناهم أمروا بالاعتزال عنهم والسكنى بناحية ليس فيها مسلمون وهو محفوظ عن أبى يوسف كما فى البخر عن الذخيرة.

وفى الأشباه: واختلف فى سكناهم بيننا فى المصر والمعتمد الجواز فى محلة خاصة.

وفى حاشية الحموى: أن الجواز مقيد بما شرطه الحلوانى وقد صرح التمرتاشى فى شرح الجامع الصغير بعد ما نقل عن الشافعى أنهم يؤمرون ببيع دورهم فى أمصار المسلمين وبالخروج عنها وبالسكنى خارجها لئلا يكون لهم محلة خاصة نقلا عن النسفى والمراد بالمنع المذكور عن الأمصار أن يكون لهم فى المصر محلة خاصة يسكنونها ولهم فيها منعة عارضة كمنعة المسلمين أى جماعات يمنعونهم من وصول غيرهم اليهم، فأما سكناهم بين المسلمين لا فى محلة خاصة بل متفرقين بينهم وهم مقهورون لهم فلا يكون ممنوعا.

ثم قال فى الدر المختار

(2)

: ويمنع أهل الذمة من استيطان مكة والمدينة لأنهما من أرض العرب قال ابن عابدين: أفاد ذلك أن الحكم غير مقصور على مكة والمدينة بل يشمل جزيرة العرب كلها كذلك كما عبر به فى الفتح وغيره وقد قال النبى صلى الله عليه وسلم فى مرضه الذى مات فيه كما أخرجه فى الموطأ وغيره: لا يجتمع فى أرض العرب دينان.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(1)

: أن للامام أن يأذن للكافر أن يسكن فى غير جزيرة العرب بخلاف سكنى مكة والمدينة وما فى حكمهما من أرض الحجاز واليمن لأنه من جزيرة العرب المشار اليها بقوله عليه الصلاة والسلام «لا يبقين دينان فى جزيرة العرب» .

وفى الحطاب قال

(2)

مالك يخرج من هذه المواضع كل من كان على غير الاسلام ولا يمنعون من التردد بها مسافرين وحيث قلنا أن لهم سكنى غير ذلك وهو صحيح لكنه يشترط أن يسكن حيث يناله حكمنا ولا يسكن حيث يخشى منه أن ينكث ويؤمر بالانتقال فان أبوا قوتلوا قال بعض المحققين اذا أسلم أهل جهة وخفنا عليهم الارتداد اذا فقد الجيش فانهم يؤخذون بالانتقال قال ابن عبد السّلام وظاهر كلام خليل أن حكم العبيد حكم الأحرار فى عدم السكنى فى جزيرة العرب وهو قول عيسى خلاف قول ابن سيرين قاله فى التوضيح.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(3)

: أنه يجوز للامام أن يأذن لأهل الذمة فى الاقامة والسكنى بدار الاسلام غير الحجاز بشرط اعطاء الجزية، فان صورة عقد الجزية هو أن يقول لهم الامام: أقركم بدار الاسلام أو يقول لهم: أذنت فى اقامتكم بها على أن تبذلوا جزية وتنقادوا لحكم الاسلام، وهذا بالنسبة للرجل الحر البالغ العاقل، فالجزية

(4)

نفرض على أهل الذمة نظير سكناهم بدارنا.

أما المرأة والخنثى ومن فيه رق والصبى فانهم لا يلتزمون بالجزية نظير سكناهم، وكذلك المجنون، فان تقطع جنونه قليلا كساعة من شهر ونحو يوم من سنة لزمته أو تقطع كثيرا كيوم ويوم فالأصح تلفيق الافاقة ان أمكن، فان بلغت أيام الافاقة سنة وجبت الجزية، لسكناه سنة بدارنا وهو كامل، فان لم يمكن أجرى عليه حكم الجنون فى الجميع كما هو المتجه.

ويمنع كل كافر من استيطان الحجاز، يعنى الاقامة به ولو بلا استيطان.

وقيل له الاقامة.

وأفهم كلامه أنه يجوز شراء أرض فيه لم يقم بها وهو الأوجه.

لكن الصواب منعه، لأن ما حرم استعماله حرم اتخاذه كالأوانى وآلات اللهو، واليه يشير قول الشافعى:

ولا يتخذ الذمى شيئا من الحجاز دارا، وان رد بأن هذا ليس من ذاك.

وانما منع من الحجاز لقوله صلى الله عليه وسلم عند موته، أخرجوا المشركين من جزيرة العرب.

وفى رواية أن آخر ما تكلم به رسول الله صلى الله عليه وسلم «أخرجوا اليهود من الحجاز» .

وفى أخرى أخرجوا يهود الحجاز وأهل نجران من جزيرة العرب، وليس المراد جميعها بل الحجاز منها، لأن عمر أجلاهم منه وأقرهم باليمن مع أنه منها.

وهو أى الحجاز مكة والمدينة واليمامة وقراها أى الثلاثة كالطائف وجدة وخيبر والينبع.

وقيل له الاقامة فى طرقه الممتدة بين هذه البلاد لأنها التى لا تعد منها نعم التى بحرم مكة يمنعون منها قطعا.

وجاء فى الأم

(1)

: أن الامام الشافعى رحمه الله تعالى قال: ولا يبين لى أن يحرم أن يمر ذمى بالحجاز مارا لا يقيم ببلد منها أكثر من ثلاث ليال وذلك مقام مسافر، لأنه قد يحتمل أمر النبى صلى الله عليه وسلم باجلائهم عنها أن لا يسكنوها، ويحتمل لو ثبت عنه لا يبقين دينان بأرض العرب «لا يبقين دينان مقيمان» ، ولولا أن عمر ولى الخراج أهل الذمة لما ثبت عنده من أن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم محتمل ما رأى عمر من أن أجل من قدم من أهل الذمة تاجرا ثلاث لا يقيم فيها بعد ذلك لرأيت أن لا يصالحوا بدخولها بكل حال.

قال الشافعى رحمه الله تعالى ولا يتخذ ذمى شيئا من الحجاز دارا ولا يصالح على دخولها الا مجتازا أن صولح.

قال الشافعى رحمه الله تعالى: فاذا أذن لهم أن يدخلوا الحجاز فذهب لهم بها مال أو عرض لهم بها شغل قيل لهم وكلوا بها من شئتم من المسلمين واخرجوا ولا يقيمون بها أكثر من ثلاث.

وأما مكة فلا يدخل الحرم أحد منهم بحال أبدا كان لهم بها مال أو لم يكن وان غفل عن رجل منهم فدخلها فمرض أخرج مريضا أو مات أخرج ميتا ولم يدفن بها، وان مات منهم ميت بغير مكة دفن حيث يموت أو مرض فكان لا يطيق أن يحمل الا بتلف عليه أو زيادة فى مرضه ترك حتى يطيق الحمل ثم يحمل.

قال وان صالح الامام أحدا من أهل الذمة على شئ يأخذه فى السنة منهم مما قلت لا يجوز الصلح عليه على أن

يدفعوا اليه شيئا فيقبض ما حل عليهم فلا يرد منه شيئا، لأنه قد وفى له بما كان بينه وبينه، وان علم بعد مضى نصف السنة نبذه اليهم مكانه وأعلم أن صلحهم لا يجوز، وقال ان رضيتم صلحا يجوز جددته لكم وان لم ترضوه أخذت منكم ما وجب عليكم وهو نصف ما صالحتكم عليه فى السنة، لأنه قد تم لكم ونبذت اليكم، وان كانوا صالحوا على أن سلفوه شيئا لسنتين رد عليهم ما صالحوه عليه الا قدر ما استحق بمقامهم ونبذ اليهم، ولم أعلم أحدا أجلى أحدا من أهل الذمة من اليمن، وقد كانت بها ذمة وليست بحجاز فلا يجليهم أحد من اليمن.

ولا بأس أن يصالحهم على مقامهم باليمن، فأما سائر البلدان ما خلا الحجاز فلا بأس أن يصالحوا على المقام بها.

فاذا وقع لذمى حق بالحجاز وكل به ولم أحب أن يدخلها بحال، ولا يدخلها لمنفعة لأهلها، ولا غير ذلك من أسباب الدخول كتجارة يعطى منها شيئا، ولا كراء يكريه مسلم ولا غيره، فان أمر باجلائه من موضع فقد يمنع من الموضع الذى أجلى منه، وهذا اذا فعل فليس فى النفس منه شئ، واذا كان هذا هكذا فلا يتبين أن يمنعوا ركوب بحر الحجاز ويمنعون المقام فى سواحله، وكذلك ان كانت فى بحر الحجاز جزائر وجبال تسكن منعوا سكناها، لأنها من أرض الحجاز، واذا دخل الحجاز منهم رجل فى هذه الحالة فان كان تقدم اليه أدب وأخرج وان لم يكن تقدم اليه لم يؤدب وأخرج وان عاد أدب.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى

(1)

المغنى: أنه لا يجوز لأحد من المشركين سكنى الحجاز، لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال «لا يجتمع دينان فى جزيرة العرب» .

وروى أبو داود باسناده عن عمر أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:

لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب فلا أترك فيها الا مسلما، قال الترمذى هذا حديث حسن صحيح.

وعن ابن عباس رضى الله عنهما قال:

أوصى رسول الله صلى الله عليه وسلم بثلاثة أشياء قال «أخرجوا المشركين من جزيرة العرب، وأجيزوا الوفود بنحو ما كنت أجيزهم، وسكت عن الثالث، رواه أبو داود» .

وجزيرة العرب ما بين الوادى الى أقصى اليمن قاله سعيد بن عبد العزيز.

قال الاصمعى وأبو عبيدة هى من ريف العراق الى عدن طولا، ومن تهامة وما وراءها الى أطراف الشام عرضا.

وقال أبو عبيدة هى من حفر أبى موسى الى اليمن طولا، ومن رمل تيرين الى منقطع السماوة عرضا.

وقال أحمد جزيرة العرب المدينة وما والاها، يعنى أن الممنوع من سكن الكفار المدينة وما والاها، وهى مكة واليمامة وخيبر والينبع وفدك ومخاليفها، وما والاها، لأنهم لم يجلوا من تيماء ولا من اليمن.

وأما الحرم فليس لهم دخوله بحال ولا يستوطنون به، ولهم دخول الكعبة، والمنع من الاستيطان لا يمنع الدخول والتصرف كالحجاز لقول الله تعالى «إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ 1 نَجَسٌ فَلا يَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرامَ بَعْدَ عامِهِمْ هذا» والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى «وَإِنْ خِفْتُمْ عَيْلَةً» يريد ضررا بتأخير الجلب عن الحرم دون المسجد.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح

(2)

الأزهار ومثله فى التاج المذهب: أنه لا يجوز أن يسكن أهل الذمة فى غير خططهم

(3)

: لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «أخرجوهم من جزيرة العرب يعنى اليهود والنصارى» .

وروى أنه قال صلى الله عليه وسلم «لا يجتمع دينان فى جزيرة العرب» .

وروى عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال «لأخرجن اليهود من جزيرة العرب» .

قال الامام يحيى: والمراد بجزيرة العرب هى مكة والمدينة واليمامة ومخاليفها، فان هذه البلاد وان كانت لهم دون غيرهم فليس لهم أن يسكنوا غيرها من بلاد الاسلام الا باذن المسلمين، وليس لهم أن يأذنوا لهم بذلك الا لمصلحة مرجحة لتبقيتهم، اما لينتفع المسلمون بقربهم، لأجل الجزية أو لصنائع يختصون بها، أو نحو ذلك، واما لغير مصلحة فلا يجوز تقريرهم.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع

(4)

الاسلام: أنه لا يجوز استئناف البيع والكنائس فى بلاد الاسلام، ولو استجدت وجب ازالتها، سواء كان البلد مما استجده المسلمون أو فتح عنوة أو صلحا على أن تكون الأرض للمسلمين، ولا بأس بما كان قبل الفتح وبما استجدوه فى أرض فتحت صلحا على أن تكون الارض لهم، واذا انهدمت كنيسة مما لهم استدامتها جاز اعادتها.

وقيل لا: اذا كانت فى أرض المسلمين، وأما اذا كانت فى أرضهم فلا بأس.

وأما المساكن فكل ما يستجده الذمى لا يجوز أن يعلو به على المسلمين من مجاوريه ويجوز مساواته على الأشبه ويقر ما ابتاعه من مسلم على علوه كيف كان، ولو انهدم لم يجز أن يعلو به على المسلم ويقتصر على المساواة فما دون.

وأما المساجد فلا يجوز أن يدخل المسجد الحرام اجماعا ولا غيره من المساجد عندنا.

ولو أذن لهم لم يصح الاذن لا استيطانا ولا اجتيازا، ولا يجوز لهم استيطان الحجاز على قول مشهور.

وقيل المراد به مكة والمدينة، وفى الاجتياز به والامتياز منه تردد .. ومن أجازه جده بثلاثة أيام، ولا جزيرة العرب.

وقيل المراد بها مكة والمدينة واليمن ومخاليفها، وقيل: هى من عدن الى ريف عبادان طولا، ومن تهامة وما والاها الى أطراف الشام عرضا.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح

(1)

النيل: الجزية تفرض على أهل الذمة نظير سكناهم بدارنا، فاذا سكنوا فانهم يمنعون من أن يتطاولوا على المسلمين فى البناء، وتجوز المساواة.

وقيل: لا تجوز، وأن تملكوا دارا عالية أقروا عليها.

ثم قال ويمنعون من المقام فى أرض الحجاز، وهى مكة والمدينة واليمامة، بل من جزيرة العرب.

وفى السؤالات عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: «أنا برئ من مسلم مع مشرك قيل: لم يا رسول الله قال:

لا تتراءى نارهما الا عن حرب. هذه تدعو الى الله، وهذه تدعو الى الشيطان، وأمر صلى الله عليه وسلم باخراج اليهود من جزيرة العرب».

قال بعضهم جزيرة العرب ما بين حفر أبى موسى وأقصى اليمن فى الطول، وأما العرض فمن جدة الى أطوار الشام.

وقيل مدينة الرسول صلى الله عليه وسلم والحجاز ومكة والطائف وهو قول مالك ابن أنس.

وقيل كل ما ملكه العرب

وقيل كل ما بلغه التوحيد، لأن النبى صلى الله عليه وسلم عربى وروى عنه صلى الله عليه وسلم من طريق ابن عباس رضى الله عنهما أنه أمرهم حين احتضر بثلاث. قال: أخرجوا المشركين من جزيرة العرب، وأجيزوا الوفود بنحو ما كنت أجيزهم والثالثة اما أن سكت عنها واما أن قالها فنسيتها.

‌

‌حكم اسكان الأعيان المؤجرة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

أنه يشترط فى اجارة المنازل تسليم الدار للمستأجر على معنى أنه يجب التخلية والتمكين من الانتفاع برفع الموانع فى اجارة المنازل ونحوها، حتى لو انقضت المدة من غير تسليم المستأجر لا يستحق المؤجر شيئا من الأجر، لأن المستأجر لم يملك من المعقود عليه شيئا، فلا يملك هو أيضا شيئا من الأجر، لأنه معاوضة مطلقة، ولو مضى بعد العقد مدة ثم سلم فلا أجر له فيما مضى، لعدم التسليم فيه.

ولو أجر المنزل فارغا وسلم المفتاح الى المستأجر فلم يفتح الباب حتى مضت المدة لزمه كل الأجر، لوجود التسليم وهو التمكين من الانتفاع برفع الموانع فى جميع المدة فحدثت المنافع فى ملك المستأجر على ملكه، فلا يسقط عنه الأجر، وان لم يسلم المفتاح اليه لكنه أذن له بفتح الباب فقال: مر وافتح الباب، فان كان يقدر على فتح الباب بالمعالجة لزمه الكراء لوجود التسليم، وان لم يقدر لا يلزمه، لأن التسليم لم يوجد.

ولو أن شخصا استأجر دارا ليسكنها شهرا فسكن فى بعض الوقت ثم حدث بها مانع يمنع من الانتفاع فلا تلزمه أجرة تلك المدة، لأن المعقود عليه المنفعة فى تلك المدة، لأنها تحدث شيئا فشيئا فلا تصير منافع المدة مسلمة بتسليم محل المنفعة، لأنها معدومة والمعدوم لا يحتمل التسليم، وانما يسلمها على حسب وجودها شيئا فشيئا، فاذا اعترض مانع فقد تعذر تسليم المعقود قبل القبض فلا يجب البدل.

هذا ولا بد فى اجارة الدور والمنازل والبيوت من بيان المدة، لأن المعقود عليه لا يصير معلوم القدر بدونه، فترك بيانه يفضى الى المنازعة، وسواء قصرت المدة أو طالت من يوم أو شهر أو سنة أو أكثر من ذلك بعد أن كانت معلومة، وسواء عين اليوم أو الشهر أو السنة أو لم يعين ويتعين الزمان الذى يعقب العقد لثبوت حكمه، لأن التعيين قد يكون نصا، وقد يكون دلالة، وقد وجدها هنا دلالة التعيين من وجهين.

أحدهما: أن الإنسان انما يعقد عقد الإجارة للحاجة والحاجة عقيب العقد قائمة.

والثانى: ان العاقد يقصد بعقده الصحة، ولا صحة لهذا العقد الا بالعرف فى الشهر الذى يعقب العقد فيتعين.

ولو أجر داره شهرا أو شهورا معلومة فإن وقع العقد فى غرة الشهر يقع على الأهلة بلا خلاف، حتى لو نقص الشهر يوما كان عليه كمال الأجرة، لأن الشهر اسم للهلال، وإن وقع بعد ما مضى بعض الشهر ففى إجارة الشهر يقع على ثلاثين يوما بالإجماع، لتعذر اعتبار الأهلة فتعتبر بالأيام، وأما فى اجارة الشهر ففيها روايتان عن أبى حنيفة: فى رواية اعتبر الشهور كلها بالايام، وفى

رواية اعتبر تكميل هذا الشهر بالأيام من الشهر الأخير والباقى بالأهلة.

وهكذا ذكر فى الأصل فقال: اذا استأجر سنة أولها هذا اليوم، وهذا اليوم لأربعة عشر من الشهر، فإنه يسكن بقية هذا الشهر وأحد عشر شهرا بالأهلة وأربعة عشر يوما من الشهر الأخير وهو قول أبى يوسف ومحمد.

ولو قال آجرتك هذه الدار سنة كل شهر بدرهم جاز بالاجماع، لأن المدة معلومة والأجرة معلومة، ولا يملك أحدهما الفسخ قبل تمام السنة من غير عذر، ولو لم يذكر السنة فقال: آجرتك هذه الدار كل شهر بدرهم جاز فى شهر واحد عند أبى حنيفة، وهو الشهر الذى يعقب العقد، كما فى بيع العين، لأن جملة الشهور مجهولة، فأما الشهر الاول فمعلوم، وهو الذى يعقب العقد.

وذكر القدورى أن الصحيح من قول أبى يوسف ومحمد أنه لا يجوز أيضا، وفرقا بين الاجارة وبيع العين من حيث أن كل شهر لا نهاية له، فلا يكون المعقود عليه معلوما، بخلاف الصبرة، لأنه يمكن معرفة الجملة بالكيل.

وعامة مشايخنا قالوا: تجوز هذه الاجارة على قولهما كل شهر بدرهم كما فى بيع الصبرة كل قفيز بدرهم

(1)

.

ثم قال

(2)

: لو أستأجر دارا شهرا بعشرة دراهم على أنه ان سكنها يوما ثم خرج فعليه عشرة دراهم فهو فاسد، لأن المعقود عليه مجهول وهو سكنى شهر أو يوم.

ثم قال

(3)

: ولا يشترط بيان ما تستأجر له المنازل، حتى لو استأجر ولم يسم ما يعمل فيه جاز، وله أن يسكن فيه نفسه، وأن يسكن فيه معه غيره، وله أن يسكن فيه غيره بالاجارة والاعارة، وله أن يضع فيه متاعا وغيره، غير أنه لا يصح أن يجعل فيه حدادا، ولا قصارا، ولا طحانا، ولا ما يضر بالبناء ويوهنه، وانما كان كذلك، لأن الاجارة شرعت للانتفاع، والدور والمنازل والبيوت ونحوها معدة للانتفاع بها بالسكنى، ومنافع العقار المعدة للسكنى متقاربة، لأن الناس لا يتفاوتون فى السكنى فكانت معلومة من غير تسمية، وكذا المنفعة لا تتفاوت بكثرة السكان وقلتهم الا تفاوتا يسيرا، وأنه ملحق بالعدم ووضع المتاع من توابع السكنى.

وذكر فى الأصل أن له أن يربط فى الدار دابته وبعيره وشاته، لأن ذلك من توابع السكنى.

وقيل أن هذا الجواب على عادة أهل الكوفة.

والجواب فيه يختلف باختلاف العادة، فان كان فى موضع جرت العادة بذلك فله ذلك والا فلا.

وانما لم يكن له أن يقعد فيه من يضر بالبناء ويوهنه من القصار والحداد والطحان، لأن ذلك اتلاف العين، وأنه لم يدخل تحت العقد اذ الاجارة بيع المنفعة لا بيع العين ولأن مطلق العقد ينصرف الى المعتاد.

ثم قال

(1)

: ولو أن شخصا أجر داره على أن يسكنها شهرا، ثم يسلمها الى المستأجر، فالاجارة فاسدة، لأن هذا شرط لا يقتضيه العقد، ولأنه شرط لا يلائم العقد، ولا بد فى ركن عقد الاجارة من أن يكون خاليا عن شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، هذا وزيادة منفعة مشروطة فى العقد لا يقابلها عوض فى معاوضة المال يكون ربا أو فيها شبهة الربا، وكل ذلك مفسد للعقد.

وقد ذكر فى الأصل أنه اذا استأجر شخص دارا معلومة بأجرة مسماة على أن لا يسكنها، فالاجارة فاسدة، ولا أجرة على المستأجر اذا لم يسكنها، وان سكنها فعليه أجر مثلها لا ينقص مما سمى.

أما فساد العقد، فلأن شرطه أن لا يسكن انما هو نفى موجب العقد - وهو الانتفاع بالعقود عليه، ثم أنه شرط يخالف مقتضى العقد ولا يلائم العقد، فكان شرطا فاسدا.

وأما عدم وجوب الأجر رأسا ان لم يسكن ووجوب أجر المثل أن سكن، فلأن أجر المثل فى الاجارات الفاسدة انما يجب باستيفاء المعقود عليه لا بنفس التسليم وهو التخلية كما فى النكاح الفاسد، لأن التخلية هى التمكين ولا يتحقق مع الفساد، لوجود المانع من الانتفاع به شرعا فأشبه المنع الحسى من العباد وهو الغصب، بخلاف الاجارة الصحيحة، لأنه لا مانع هناك فتحقق التسليم، فلئن لم ينتفع به المستأجر فقد أسقط حق نفسه فى المنفعة فلا يسقط حق الآجر فى الأجرة، واذا سكن فقد استوفى المعقود عليه بعقد فاسد، ومثله يوجب أجر المثل.

ومن استأجر دارا لم يرها، ثم رآها فلم يرض بها فله ردها، لأن الاجارة بيع المنفعة فيثبت فيها خيار الرؤية كما فى بيع العين فان رضى بها بطل خياره كما فى بيع العين.

ومن استأجر

(2)

دارا يسكنها فانهدم بعض بناء الدار فالمستأجر بالخيار ان شاء مضى على الاجارة وان شاء فسخ، لأنه اذا حدث بالعين المستأجرة عيب يخل بالانتفاع بها لم يبق العقد لازما، بخلاف البيع اذا حدث بالمبيع عيب بعد القبض انه ليس للمشترى أن يرده، لأن الاجارة بيع المنفعة والمنافع تحدث شيئا فشيئا، فكان كل جزء من أجزاء

المنافع معقودا مبتدأ، فاذا حدث العيب بالمستأجر كان هذا عيبا حدث بعد العقد قبل القبض، وهذا يوجب الخيار فى بيع العين.

واذا ثبت الخيار للمستأجر فان لم يفسخ ومضى على ذلك الى تمام المدة فعليه كمال الأجرة، لأنه رضى بالمعقود عليه مع العيب فيلزمه جميع البدل.

وان زال العيب قبل أن يفسخ بأن بنى المؤاجر ما سقط من الدار بطل خيار المستأجر لأن الموجب للخيار قد زال والعقد قائم فيزول الخيار.

هذا اذا كان العيب مما يضر بالانتفاع بالمستأجر فان كان لا يضر الانتفاع به بقى العقد لازما ولا خيار للمستأجر، كما اذا سقط من الدار المستأجرة حائط لا ينتفع به فى سكناها، لأن العقد ورد على المنفعة لا على العين، اذ الاجارة بيع المنفعة لا بيع العين، ولا نقصان فى المنفعة بل فى العين والعين غير معقود عليها فى باب الاجارة وتغير عين المعقود عليه لا يوجب الخيار، بخلاف ما اذا كان العيب الحادث مما يضر بالانتفاع، لأنه اذا كان يضر بالانتفاع فالنقصان يرجع الى المعقود عليه فأوجب الخيار، فله أن يفسخ.

ثم انما يلى الفسخ اذا كان المؤاجر حاضرا فان كان غائبا فحدث بالمستأجر ما يوجب حق الفسخ، فليس للمستأجر أن يفسخ، لأن فسخ العقد لا يجوز الا بحضور العاقدين أو من يقوم مقامهما.

وقال هشام: ولو انهدمت الدار كلها فقد اختلفت اشارة الروايات فيه: ذكر فى بعضها ما يدل على أن العقد ينفسخ.

فقد ذكر محمد فى اجارة الأصل اذا سقطت الدار كلها فله أن يخرج، سواء كان صاحب الدار شاهدا أو غائبا فهذا دليل الانفساخ، حيث جوز للمستأجر الخروج من الدار مع غيبة المؤاجر، ولو لم تنفسخ توقف جواز الفسخ على حضوره.

والوجه فيه أن المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت بالسقوط اذ المطلوب منها الانتفاع بالسكنى، وقد بطل ذلك فقد هلك المعقود عليه فيفسخ العقد.

وذكر فى بعضها ما يدل على أن العقد لا ينفسخ لكن يثبت حق الفسخ.

فانه ذكر فى كتاب الصلح: اذا صالح على سكنى دار فانهدمت لم ينفسخ الصلح.

وروى هشام عن محمد فيمن استأجر بيتا وقبضه ثم انهدم فبناه الآجر فقال المستأجر بعد ما بناه: لا حاجة لى فيه قال محمد ليس للمستأجر ذلك، وكذلك لو قال المستأجر آخذه وأبى الآجر فليس للآجر ذلك.

ووجه ذلك أن الدار بعد الانهدام بقيت منتفعا بها منفعة السكنى فى الجملة بأن يضرب

فيها خيمة فلم يفت المعقود عليه رأسا فلا ينفسخ العقد، على أنه ان فات كله لكن فات على وجه يتصور عوده وهذا يكفى لبقاء العقد، والأصل فيه أن العقد المنعقد بيقين يبقى لتوهم الفائدة لأن الثابت بيقين لا يزول بالشك.

وذكر القدورى أن الصحيح أن العقد ينفسخ، لأن المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت وضرب الخيمة فى الدار ليس بمنفعة مطلوبة من الدار عادة فلا يعتبر بقاؤه لبقاء العقد

وقال فيما ذكره محمد فى البيت اذا بناه المؤاجر أنه لما بناه تبين أن العقد لم ينفسخ حقيقة، وان حكم بفسخه ظاهرا فيجبر على التسليم والقبض وليس يمتنع الحكم بانفساخ عقد فى الظاهر مع التوقف فى الحقيقة.

ثم قال صاحب

(1)

البدائع: وان سلم المؤاجر الدار الا بيتا منها ثم منعه رب الدار أو غيره بعد ذلك من البيت فلا أجر على المستأجر فى البيت، لأنه استوفى بعض المعقود عليه دون بعض فلا يكون عليه حصة ما لم يستوف، وللمستأجر أن يمتنع من قبول الدار بغير البيت وأن يفسخ الاجارة اذا حدث ذلك بعد قبضه، لأن الصفقة تفرقت فى المعقود عليه وهو المنافع، وتفرق الصفقة يوجب الخيار.

ولو استأجر دارا أشهرا مسماة فلم تسلم اليه الدار حتى مضى بعض المدة، ثم أراد أن يتسلم الدار فيما بقى من المدة فله ذلك.

ولو أن المستأجر طلبها من المؤاجر فمنعه اياها ثم أراد أن يسلمها فذلك له، وليس للمستأجر أن يمتنع، لأن الخيار انما يثبت بحدوث تفرق الصفقة بعد حصولها مجتمعة، والصفقة هاهنا حينما وقعت وقعت متفرقة، لأن المنافع تحدث شيئا فشيئا، فكان كل جزء من المنافع كالمعقود عليه عقدا مبتدأ فكان أول جزء من المنفعة مملوكا بعقد، وكان الجزء الثانى مملوكا بعقد آخر.

وما ملك بعقدين فتعذر التسليم فى أحدهما لا يؤثر فى الاخر، فان استأجر دارين فسقطت احداهما، أو منعه مانع من احداهما، أو حدث فى احداهما عيب فله أن يتركهما جميعا، لأن العقد وقع عليهما صفقة واحدة، وقد تفرقت عليه فيثبت له الخيار.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل بهامش

(2)

الحطاب:

نقلا عن المدونة أنه اذا اكترى شخص دارا للسكنى سنة من غير غاصب فلم ينقده الكراء حتى استحقت الدار فى نصف السنة فكراء ما مضى للأول، وللمستحق فسخ ما بقى أو الرضا به فيكون له كراء بقية السنة فان أجاز الكراء فليس للمكترى أن يفسخ الكراء فرارا من عهدته اذ لا ضرر عليه فانه يسكن

فان عطبت الدار أدى بحساب ما سكن، ولو انتقد الأول كراء السنة كلها يدفع الى المستحق كراء باقى المدة ان كان مأمونا ولم يخف من دين أحاط به ونحوه لا يرد فى باقى الكراء على المكترى.

قال أبو محمد وغيره فان كان المستحق غير مأمون قيل للمكترى: ان شئت أن تدفع الى المستحق كراء بقية السنة وتسكن، فان أبى قيل للمستحق: ان شئت تجيز الكراء على أنك لا تأخذ الا كراء ما سكن كلما سكن شيئا أخذت بحسابه، والا فلك أن تفسخ كراء بقية المدة.

قال ابن يونس لعله يريد فى دار يخاف عليها الهدم، وأما ان كانت صحيحة البناء فله أن ينتقد، ولا حجة للمكترى من خوف الدين، لأنه أحق بالدار من جميع الغرماء.

ثم قال:

(1)

وسئل الحطاب عن جماعة ورثوا دارا كبيرة بعضها عامر وبعضها خراب وبعض الورثة حاضر وبعضهم غائب فاستولى الحاضر على الدار، وسكن العامر وعمر الخراب وسكنه، هل للغائبين الرجوع عليه بالأجرة فى هذه المدة؟ وهل لهم نقض ما عمره من الخراب لكونه بغير أذنهم؟ فأجاب بقوله: ان كان الوارث الحاضر الذى سكن لم يعلم بالغائب فلا رجوع عليه فيما سكن، وله الرجوع عليه بحصته فيما أكراه أو اغتله هذا قول ابن القاسم وروايته عن مالك قاله فى أول كتاب الصدقات من البيان وهو الذى مشى عليه خليل بعد هذا.

وأما ان علم الوارث به فانه يرجع عليه بأجرة ما سكن وبحصته من الغلة، وما عمره مما ليس بضرورى فان أراد أحد منهم القسمة قسمت الدار، فان وقع ما بناه فى حصته كان له وعليه من الكراء بقدر ما انتفع من نصيب أصحابه قبل القسمة، وان وقع فى نصيب غيره خير من وقع فى حصته بين أن يعطيه قيمته منقوضا أو يسلم اليه نقضه وعلى البانى من الكراء بقدر ما انتفع من نصيب أصحابه قبل القسمة، وان أرادوا شركته ولم يرد واحد منهم القسمة فلهم ذلك بعد أن يدفعوا حصصهم من قيمة ما عمله قيل: قائما، وقيل: منقوضا، هذا محصل كلام ابن رشد.

والقول بأنه يأخذ قيمته منقوضا هو الظاهر لقول ابن يونس.

وذكر الدردير

(2)

: أنه لا يجبر مؤجر لدار للسكنى على أن يصلح للمكترى منه اذا حصل فى الدار خلل مطلقا، سواء كان يمكن معه الانتفاع أم يضر بالمكترى أم لا باتفاق فى الكثير المضر وعلى مذهب ابن القاسم فى اليسير، فالخلاف انما هو فى اليسير ولو مضرا.

واذا لم يجبر المكرى على الاصلاح، فاذا لم يصلح خير الساكن بين الفسخ والابقاء فى حدوث خلل مضر، ولو مع نقص منافع كتتابع المطر من السقف للخلل الحادث به، وكهدم ساتر أو بيت من بيوتها، فان بقى فالكراء كله لازم له أما اذا كان لا يضر فلا خيار، ويلزمه السكنى الا أنه اذا كان لا ينقص من الكراء شيئا فظاهر كسقوط بعض شرفات البيت ونحوه مما لا يعتنى به عادة، وان كان ينقص من الكراء حط عنه بقدره وان قل، كسقوط تجصيصها أو ذهاب بلاطها أو هدم بيت من بيوتها وكان لا يضر وسقوط شرفاتها مع تنقيصه من الكراء، فاذا أصلح المكترى بلا اذن كان متبرعا لا شئ له فى الأقسام الثلاثة، فان انقضت المدة خير رب الدار بين دفع قيمته منقوضا أو أمره بنقضه كالغاصب، بخلاف ما لو أذن فله قيمته قائما اذا لم يقل ربها عمر وما صرفته فعلى فيلزمه جميع ما صرفه وقولنا وخير الساكن فى مضر اذا لم يصلح المؤجر كما قدمنا، فان أصلح له قبل خروجه لم يكن له خيار بل يجبر على السكنى بقية المدة، وهو معنى قوله رضى الله تعالى عنه بخلاف ساكن أصلح له بقية المدة قبل خروجه، ومفهوم قوله قبل خروجه أنه لو أصلح له بعد أن خرج فلا يلزمه العود لها حتى تنقضى المدة.

ثم قال

(1)

: واذا شرط مرمة على المكترى أى اصلاح ما تحتاج اليه الدار مثلا من كراء وجب أو شرط تطيين للدار مثلا على المكترى من كراء موجب على المكترى، أما فى مقابلة سكنى مضت، أو باشتراط تعجيل الأجرة أو لجريان العرف بتعجيل جاز أما اذا شرط ذلك الآن على أن تحسبه مما سيحسب عليك، فلا يجوز لفسخ ما فى الذمة فى مؤخر، أو كان التطيين أو المرمة من عند المكترى، بأن شرط عليه ربها بأن ترمها أو تطينها من عندك بحيث لا تحسب من الأجرة، فلا يجوز وفسخ العقد للجهالة اذ الترميم فى الحقيقة من الأجرة ولا يعلم قدر ما يصرف فيه، وأما اذا لم يقع شرط فى العقد وكان الساكن يرم من عنده تبرعا فذلك جائز ..

وجاء فى الحطاب: أنه لو اكترى شخص بيتا وشرط أن لا يسكن معه أحد فتزوج أو ابتاع رقيقا فان لم يكن فى سكناهم ضرر على رب البيت لم يكن له أن يمنعه، وان كان فى سكناهم ضرر فله منعه، وقد تكون غرفة ضعيفة الخشب ونحوه فينظر فى ذلك.

وقال فى الوثائق المجموعة أنه ان اكترى غرفة فشرط عليه ربها أن لا يسكن معه غيره فيها لضعف خشب الغرفة وما أشبهه فله شرطه، فان كان اذا شرط أن لا يسكن معه غيره لا يوفى له بذلك اذا لم يكن فيه ضرر فمن باب أولى أن لا يوفى له اذا أراد أن يسكن من هو مثله فتأمله.

ومن اكترى دارا فله أن يسكنها أو يسكنها أو يؤجرها من مؤجرها أو أجنبى مثل الآجر أو أقل أو أكثر.

قال الشيخ سليمان فى شرح الارشاد قال فى العمدة ثم أن محل استيفاء المنفعة لا يتعين وان عين بل للمستأجر أن يستوفى المنفعة بنفسه وبغيره وله أن يؤجر مؤجره وغيره بمثل الاجارة وبالأقل والأكثر، قال فى شرحه: معناه اذا استأجر الرجل دارا ليسكنها أو دابة ليركبها ونحو ذلك لم يتعين عليه أن يسكنها أو يركبها هو بنفسه ولو عين نفسه للسكنى أو للركوب، بل له أن يسكنها أو يكريها لمن شاء ممن هو فى رفقه فى السكنى وفى خفته فى الركوب وحذقه فى المسير، وذلك لأنه قد ملك المنفعة بالعقد، فله أن يملكها لمن شاء كسائر أملاكه، ولهذا يكون له اجارة ما استأجره ممن شاء بما شاء

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

أنه لا يجب بيان ما يستأجره له فى الدار لقرب التفاوت من السكنى ووضع المتاع، ومن ثم حمل العقد على المعهود فى مثلها من سكانها، ولم يشترط عدد من يسكن اكتفاء بما اعتيد فى مثلها ثم اذا توفرت الشروط فى المنفعة تارة تقدر المنفعة بزمان فقط وضابطه كل ما لا ينضبط بالعمل، وحينئذ يشترط علمه كرضاع هذا شهرا وتطيين أو تجصيص أو اكتحال أو مداواة هذا يوما وكدار وأرض وثوب وآنية.

ويقول فى دار تؤجر للسكنى: لتسكنها فلو قال: على أن تسكنها أو لتسكنها وحدك لم تصح كما فى البحر فى الاولى سنة بمائة أولها من فراغ العقد لوجوب اتصالها بالعقد، فلو لم يعلم كأجرتكها كل شهر بدينار لم تصح.

وأقل مدة تؤجر للسكنى يوم فأكثر قاله الماوردى مرة وتبعه الرويانى، ومرة أقلها ثلاثة أيام.

والاوجه كما أفاده الاذرعى جواز بعض يوم معلوم، فقد يتعلق به غرض مسافر ونحوه.

ثم قال

(3)

: للمكترى استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره الامين، لأنها ملكه، فلو شرط عليه استيفاءها بنفسه فسد العقد، كما لو شرط على مشتر أن لا يبيع فيركب ويسكن ويلبس مثله فى الضرر اللاحق بالعين ودونه بالاولى، لأن ذلك استيفاء للمنفعة المستحقة من غير زيادة، ولا يسكن حدادا ولا قصارا حيث لم يكن هو كذلك لزيادة الضرر.

قال جمع: الا اذا قال لتسكن من شئت كازرع ما شئت.

ونظر فيه الاذرعى بأن مثل ذلك يقصد به التوسعة دون الاذن فى الاضرار.

ولو قال أسكنى دارك شهرا فأسكنه لم يستحق عليه أجرة بالاجماع كما فى البحر.

والاوجه كما بحثه الاذرعى وجوبها فى قن ومحجوز سفه، لأنهما غير أهل للتبرع ومثلهما غير المكلف بالأولى.

وقيل له أجرة مثله لاستهلاكه منفعته.

وقيل ان كان معروفا بذلك العمل بالاجرة فله أجرة مثله، والا فلا، وقد يستحسن ترجيحه لوضوح مدركه اذ هو العرف وهو يقوم مقام اللفظ كثيرا.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(1)

: انه اذا كان عرف الدار السكنى واكتراها فله السكنى، أما اذا لم يكن للدار عرف واكتراها للسكنى فله السكنى، وله وضع متاعه فيها ويترك فيها من الطعام ما جرت عادة الساكن به.

قال فى المبدع: ويستحق ماء البئر تبعا للدار فى الاصح، وللمستأجر أن يأذن لأصحابه وأضيافه فى الدخول بها والمبيت فيها، لأنه العادة.

وقال أحمد اذا كان يجئ له زوار، فان كانوا كثيرين كان عليه أن يخبره، أما اذا كان يجيئه فى الفرد فليس عليه أن يخبره.

وليس للساكن أن يعمل فيها حدادة ولا قصارة، لأنه ليس العرف، وأيضا لأن مثل ذلك يضر بجيطانها، ولا يصح أن يجعلها مخزنا للطعام، لأنه يضر بها، والعرف لا يقتضيه، ولا يجوز له أن يسكنها دابة.

قلت ان لم تكن قرينة كالدار الواسعة التى فيها اصطبل معد للدواب عملا بالعرف.

ولا يدع المستأجر فيها رمادا ولا ترابا ولا زبالة ونحوها مما يضر بها لحديث «لا ضرر ولا ضرار» .

وللمستأجر اسكان ضيف زائر، لأنه ملك السكنى فله استيفاؤها بنفسه وبمن يقوم مقامه.

ثم قال

(2)

: ويجوز اجارة دار بسكنى دار أخرى وبخدمة عبد وبتزويج امرأة لقصة شعيب عليه الصلاة والسلام، لأنه جعل النكاح عوض الأجرة، ولأن كل ما جاز أن يكون ثمنا فى البيع جاز أن يكون عوضا فى الاجارة فكما جاز أن يكون العوض عينا جاز أن يكون منفعة سواء كان الجنس واحدا كالأول، أو مختلفا كالثانى.

ثم قال صاحب كشاف

(3)

القناع: أن تصرف المؤجر فى العين المؤجرة ويد المستأجر عليها بأن يسكن المؤجر الدار أو آجرها لغيره بعد تسليمها للمستأجر لم تنفسخ الاجارة

بذلك، وعلى المستأجر جميع الأجرة، لأن يده لم تزل عن العين، وللمستأجر على المالك أجرة المثل لما سكنه أو تصرف فيه، لأنه تصرف فيما ملكه المستأجر عليه بغير اذنه، فأشبه تصرفه فى المبيع بعد قبض المشترى له، وقبض العين هنا قام مقام قبض المنافع.

وأن تصرف المالك قبل تسليم العين المؤجرة أو امتنع من التسليم حتى انقضت المدة انفسخت الاجارة بذلك، قال فى المغنى والشرح وجها واحدا، لأن العاقد قد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه فأشبه تلف الطعام قبل قبضه، وان سلم المؤجر العين المؤجرة الى المستأجر فى أثناء المدة انفسخت الاجارة وتجب أجرة الباقى بالحصة أى بالقسط من المسمى.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

: أنه لا بد فى اجارة السكنى من ذكر المدة، لأن الاجارة بخلاف ذلك مجهولة فهى أكل مال بالباطل.

ثم قال

(2)

: ولا يجوز استئجار دار ليوم غير معين، ولا لشهر غير معين، ولا لعام غير معين، لأن الكراء لم يصح على شئ لم يعرف فيه المستأجر حقه فهو أكل مال بالباطل وعقد فاسد.

واذا

(3)

استأجر شخص دارا على أن يسكنها بنفسه، ثم أجرها بأكثر مما استأجرها به، أو بأقل، أو بمثله، فانه لا يجوز غير ما وقعت عليه الاجارة، أما اذا لم تكن المعاقدة على أن يسكنها بنفسه، ثم أجرها فانه يكون حلالا جائزا، لأنه لم يأت نهى عن النبى صلى الله عليه وسلم عن ذلك، وهى مؤاجرة، وقد أمر عليه الصلاة والسلام بالمؤاجرة.

ويجوز تأجير سكنى دار بسكنى دار أو سكنى دار بخدمة عبد، أو بخياطة، كل ذلك جائز، لأنه لم يأت نص بالنهى عن ذلك.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى

(4)

التاج المذهب: أنه اذا استأجر شخص من آخر دارا بشرط الخيار فاما أن تجعل مدة الخيار من مدة الاجارة أو من غيرها أو يطلق.

فان كانت مدة الخيار من مدة الاجارة كأن يستأجر الدار شهرا ويجعل الخيار ثلاثا من أوله صحت الاجارة، واما أن يكون الخيار لهما أو لأحدهما.

فان كان لهما فان سكن المؤجر انفسخ العقد، وان سكن المستأجر مضى العقد من جهته وعليه الأجرة ان تم العقد فالمسماة،

وان لم يتم فأجرة المثل، وان تمكن المستأجر ولم يسكن لزمته الأجرة ان تم العقد، والا فلا، وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة عليه تم العقد أم فسخ.

وان كان الخيار لأحدهما فان كان للمؤجر فقط فان سكن انفسخ العقد، وان لم يسكن لم ينفسخ، ويكون الكلام فى سكون المستأجر وعدمه وتمكنه من السكون وعدمه ما مر من حيث الخيار لهما، الا أنه لا معنى لقولنا مضى العقد من جهته، لأنه ماض من أول الأمر.

وان كان الخيار للمستأجر فقط فان سكن نفذ العقد، وان تمكن لزمته الاجرة بكل حال سكن أم لا، وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة تمت الاجارة أم لا.

وان جعل مدة الخيار من غير مدة الاجارة لم تصح الاجارة، لأنها لا تصح على وقت مستقبل، وليس له أن يسكن فى مدة الخيار ولا بعدها أيضا الا باذن، فان سكن بغير اذن أو به لزمته أجرة المثل، لعدم صحة عقد الاجارة.

وجاء فى التاج

(1)

المذهب: أنه اذا كانت الدار المؤجرة مختلفة المنافع نحو أن يستأجر دارا تصلح للسكنى فيها وتصلح للحدادة فلا بد من تعيين المنفعة التى استؤجرت لها، لأن تعيين المنفعة شرط من شروط الاجارة.

وجاء فى البحر الزخار

(2)

: ان من اكترى دارا لم يكن لأيهما الفسخ بعد العقد، الا لعذر وفرت الأجرة أم لا، وعلى المكترى تسليم المفتاح والتخلية حتى لكنيف ليتمكن من الانتفاع، وعلى المكترى تفريغه فى مدته للرد، اذ هو الذى شغله ولا يلزم تفسير السكنى وعد الساكن لتعذر الضبط.

وليس له الحدادة والقصارة فيما اكتراه للسكنى، ولا شحن السرقين فيها لافساده.

فان اكترى ليسكن وحده لم يكن له أن يتزوج اليها.

وقال صاحب

(3)

شرح الأزهار: ان احتاج مالك العين المؤجرة اليها ليسكنها فانه لا يصح أن يترتب عليه فسخ الاجارة.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى مفتاح

(4)

الكرامة: انه ان استأجر الدار للسكنى وجب مشاهدة الدار أو وصفها بما يرفع الجهالة وضبط مدة المنفعة والأجرة، ولو سكن المالك بعض المدة تخير المستأجر فى الفسخ فى الجميع أو فى قدر ما سكنه فيسترد

نصيبه من المسمى وفى امضاء الجميع فيلزمه المسمى، وله أجرة المثل على المالك فيما سكن، فان فسخ وجب التقسيط فيسترد نصيب ما سكنه المالك وقد قضت هذه العبارة باطلاقها أنه لا فرق فى ثبوت الخيار للمستأجر بين كون سكنى المالك قبل القبض أو بعده وبه صرح فى موضعين من التذكرة.

أحدهما: قوله لو استأجر الدار سنة فسكنها شهرا ثم تركها وسكنها المالك بقية السنة أن المستأجر يتخير بين الفسخ فى باقى المدة والامضاء والزام المالك بأجرة المثل.

الثانى أنه لا فرق فى ثبوت الخيار للمستأجر بين كون سكنى المالك قبل القبض أو بعده.

وله أن يسكن المساوى، أو الأقل ضررا، الا مع التخصيص، يريد أنه لو استأجر الدار للسكنى من دون تعيين الساكن ملك منافع سكناها، فله أن يسكن بنفسه، ومن شاء معه من عياله ومن يتبعه وغيرهم ممن يساويه فى الضرر أو ينحط عنه فيه.

ولا يمنع من دخول زائر وضيف ونحوهما، لأنه لا يجب تعيين الساكنين ولا ذكر عددهم وصنفهم من رجال ونساء وصبيان.

ولا يجب ذكر السكنى وصفتها قال فى التذكرة: يجوز اطلاق العقد كأن يستأجر الدار ولا يذكر أنها للسكنى، لأنها لا تؤجر الا للسكنى فيستغنى عن ذكرها كاطلاق الثمن فى بلد معروف النقد.

قال: ولا تقدر منفعتها الا بالسكنى، لأنها غير منضبطة كذا وجدنا، والظاهر أنه أثبت السكنى بعد الزمان سهوا ونحو ذلك كله ما فى التحرير وجامع المقاصد، وأما مع التنصيص على التخصيص كأن يقول له: لتسكن أنت بنفسك لا غيرك فانه يصح الشرط قطعا، وليس له اسكان غيره أصلا ما عدا الضيف والزائر على الظاهر، وأما اذا قال له لتسكنها أنت بنفسك فظاهر العبارة كما هو صريح جامع المقاصد أن الحكم كذلك.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(1)

: أن من استأجر دارا من رجل فله أن يستنفع بما فيها من البيوت والغرف والسقوف والآبار والاهراء والأوتاد والخشب والمستراح، وغير ذلك من الآنية التى جعلت لذلك.

وان استأجر الدار أو نحوها لمعنى معلوم فلا يفعل فيها غير ذلك من سكنى العيال والبهائم، وما أشبه ذلك، وان أكراها للسكنى سكنها بعياله وحيوانه، ويدخل فيها أضيافه، الا أن يشترط سكنى شئ معلوم فلا يسكن فيها غيره.

واذا دفع له صاحب الدار مفتاحا فأمرها الى المتكارى وليس لصاحب الدار فيها حكم من استنفاع.

ويمنع صاحب الدار أن يدخل على الساكن فيها جميع ما يضره مثل نزوع الباب وما أشبه ذلك.

ولا يجوز للساكن أيضا أن يدخل فى تلك الدار ما يضرها وكل ما جعل من المضرة لتلك الدار، فان الساكن يدرك نزوعها، ويدرك صاحب الدار نزوعها، ولا يدرك من مضرة الدار على الساكن الا ما أحدث الساكن فيها بنفسه، فانه يدرك عليه نزوعها.

وان عمر بعضا من تلك الدار ولم يعمر بعضا حتى تمت المدة فعليه الكراء كله الا ان منعه مانع من ذلك مثل الغاصب أو صاحب الدار أو انهدم ذلك ولم يصل الى الاستنفاع به، وان عمر الدار فى أول المدة أو فى آخرها فعليه الكراء كله، وان منع المفتاح له فليس عليه فى الكراء شئ.

وذكر فى الكتاب عن شريح قاضى عمر ابن الخطاب رضى الله عنه أنه احتكم اليه رجلان قد كرى أحدهما دارا للآخر مدة معلومة ولم يدفع له المفتاح حتى تمت المدة فطلبه الى الكراء، فقضى بينهما أن لا يكون عليه الكراء.

ومنهم من يقول ولو أعطى له المفتاح اذا لم يسكنها حتى تمت المدة فليس عليه شئ، وكذلك ان لم يسكنها الا فى آخر المدة فليس عليه الا قدر ما سكن.

وجائز أن يكرى داره أو دار من ولى أمره من يتيم أو مجنون أو غائب اذا رأى أن ذلك أصلح لهم، ويكرى لهم أيضا ما يسكنون فيه بأنفسهم وأموالهم على هذا الحال، وكذلك كل ما فى يده من الدور والبيوت التى لم تكن فى ملك أحد مثل حوانيت المسجد وغيرها، فجائز له أن يكريها.

وان انهدم شئ من حيطان الدور والبيوت فأراد الساكن أن يسكن كذلك أو أراد أن يبنيه فله ذلك، ولا يجوز لصاحب الدار أن يمنعه من اصلاح ما انهدم منها، أو يرد الشقاق أو ما يصلح سكناها.

فان اكترت المرأة دارا لتسكنها مدة معلومة فتزوجت رجلا فى تلك المدة فجائز لها أن تسكن مع زوجها، والكراء عليها، وكذا الرجل على هذا الحال، وكل ما دخل عليه الساكن من المضرة التى تكون فى الدار فأراد أن يخرج منها قبل المدة فلا يرد من الكراء شيئا، وان لم يعلم بالمضرة وخرج منها فليقاسمه فى الكراء.

وان كرى دارا ليسكنها فسكن فيها مع عياله فغاب الساكن فخلف فيها عياله فلا يجوز لصاحب الدار أن يخرجهم دون المدة، ولا يدرك عليهم الكراء، وان مات المتكارى فى غيبته قبل المدة ولم يعلم ورثته بموته ولا صاحب الدار فكل ما سكنوا قبل موت وارثهم فليؤدوا

حسابه على الكراء الأول، وما سكنوا بعد موته فليؤدوا كراءه على رؤوسهم بنظر أهل العدل.

وان أكرى رجل بيته أو داره لرجلين ليسكنا فيه وليعملا فيه صنايعهما الى مدة معلومة بأجرة معلومة فجائز، وتكون الأجرة بينهما على رءوسهما، اتفقت صنائعهما أو اختلفت، سواء فى ذلك الحر والعبد والبالغ والطفل عملا فيها أو لم يعملا اذا سكنا فى المدة، وان مات أحدهما قبل أن يدخلها أو منع من دخولها بمعنى من المعانى فليس عليه فى الكراء شئ، وان سكنها صاحبه حتى تمت المدة فعليه الكراء بنظر أهل العدل.

ومنهم من يقول يعطى نصف الكراء الأول ويعطى النظر فيما ناب صاحبه، وهذا اذا سكن الدار أو البيت فليس عليه الا نصف الكراء.

وان لم يمت صاحبه ولم يمنع من دخولها الا بعد ما سكن بعض المدة فعليه بقدر ما سكن.

وان اكتراها له ليضع فيها طعامه فلا يسكن ولا يدخل فيها حيوانه ولا غير الطعام وان اكتراها ليحرز فيها ماله فله أن يضع فيها ما شاء مما لا يضر بالبيت.

‌

‌حكم السكنى فى الأعيان الموهوبة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع

(1)

: أنه لو منح شخص لآخر دارا بأن قال هذه الدار لك منحة فهو عارية، لأن المنحة فى الأصل عبارة عن هبة المنفعة أو ما له حكم المنفعة، وقد أضيف الى ما يمكن الانتفاع به من غير استهلاكه من السكنى، فكان هذا تمليك المنفعة من غير عوض، فان كان الايجاب فى هبة الدار مقرونا بقرينة فالقرينة لا تخلو اما أن تكون وقتا، واما أن تكون شرطا، واما أن تكون منفعة.

فان كانت القرينة وقتا بأن قال:

أعمرتك هذه الدار، أو صرح فقال:

جعلت هذه الدار لك عمرى، أو قال:

جعلتها لك عمرك، أو قال: هى لك عمرك أو حياتك فاذا مت أنت فهى رد على، أو قال: جعلتها لك عمرى أو حياتى فاذا مت أنا فهى رد على ورثتى، فهذا كله هبة، وهى للمعمر له فى حياته ولورثته بعد وفاته، والتوقيت باطل.

والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: أمسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها، فان من أعمر شيئا فانه لمن أعمره.

وروى جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فانها للذى يعطاها، لا يرجع الى الذى أعطاها، لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث.

وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: من أعمر عمرى حياته فهى له ولعقبه يرثها من يرثه بعده، فدلت هذه النصوص على جواز الهبة وبطلان التوقيت.

وان كانت القرينة شرطا نظر الى الشرط المقرون، فان كان مما يمنع وقوع التصرف تمليكا للحال يمنع صحة الهبة، والا فيبطل الشرط، وتصح الهبة.

وعلى هذا يخرج ما اذا قال: أرقبتك هذه الدار أو صرح فقال: جعلت هذه الدار لك رقبى، أو قال: هذه الدار لك رقبى ودفعها اليه فهى عارية فى يده له أن يأخذها منه متى شاء، وهذا قولى أبى حييفة ومحمد.

وقال أبو يوسف هذه هبة، وقوله رقبى باطل، واحتج أبو يوسف بما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى والرقبى، ولأن قوله دارى لك تمليك العين لا تمليك المنفعة، ولما قال رقبى فقد علقه بالشرط، وأنه لا يحتمل التعليق فبطل الشرط وبقى العقد صحيحا، ولهذا لو قال: دارى لك عمرى أنه تصح الهبة، ويبطل شرط المعمر، كذا هذا.

واحتج أبو حنيفة ومحمد بما روى الشعبى عن شريح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل الرقبى ومثلهما لا يكذب، ولأن قوله دارى لك رقبى تعليق التمليك بالخطر، لأن معنى الرقبى أن يقول: ان مت أنا قبلك فهى لك، وان مت أنت قبلى فهى لى، فلا تصح هبة وتصح عارية، لأنه دفع اليه وأطلق له الانتفاع به، وهذا معنى العارية، وهذا بخلاف العمرى، لأن هناك وقع تمليكا للحال فهو بقوله عمرى وقت التمليك، وأنه لا يحتمل التوقيت فبطل، وبقى العقد على الصحة.

ولا اختلاف بينهم فى الحقيقة ان كان الرقبى والارقاب يستعملان فى اللغة فى هبة الرقبة، وينبغى أن ينوى فان عنى به هبة الرقبة يجوز بلا خلاف، وان عنى به مراقبة الموت لا يجوز بلا خلاف.

ولو قال لرجلين دارى لأطولكما حياة فهو باطل، لأنه لا يدرى أيهما أطول حياة فكان هذا تعليق التمليك بالخطر فبطل، ولو قال دارى لك حبيس فهذا عارية عند أبى حنيفة ومحمد.

وعند أبى يوسف هو هبة وقوله حبيس باطل بمنزلة الرقبى.

ثم قال

(1)

: أما ان كانت القرينة منفعة بأن قال: دارى لك سكنى، أو عمرى سكنى، أو صدقة سكنى، أو هبة سكنى، أو سكنى هبة، أو هى لك عمرى عارية ودفعها اليه فهذا كله عارية، لأنه لما ذكر السكنى فى قوله دارى لك سكنى أو عمرى سكنى أو صدقة سكنى دل على أنه أراد تمليك المنافع، لأن قوله هذا لك ظاهره وان كان لتمليك العين لكنه يحتمل تمليك المنفعة، لأن الاضافة الى المستعير والمستأجر منفعة عرفا وشرعا وقوله «سكنى» موضوع للمنفعة لا تستعمل الا لها فكان محكما فجعل تفسيرا للمحتمل وبيانا أنه أراد به تمليك المنفعة وتمليك المنفعة بغير عوض هو تفسير العارية، وكذا قوله سكنى بعد ذكر الهبة يكون تفسيرا للهبة، لأن قوله هبة يحتمل العين، ويحتمل هبة المنافع، فاذا قال سكنى فقد عين هبة المنافع فكان بيانا لمراد المتكلم، أنه أراد هبة المنافع، وهو تفسير العارية.

ولو قال هى لك عمرى تسكنها أو صدقة تسكنها ودفعها اليه فهو هبة، لأنه فسر الهبة بالسكنى، لأنه لم يجعله نعتا فيكون بيانا للمحتمل بل وهب الدار منه ثم شاوره فيما يعمل بملكه والمشورة فى ملك الغير باطلة فتعلقت الهبة بالعين وقوله تسكنها بمنزلة قوله لتسكنها، كما اذا قال وهبتها لك لتؤاجرها.

ولو قال هى لك تسكنها كانت هبة أيضا، لأن الاضافة بحرف اللام الى من هو أهل الملك للتمليك وقوله تسكنها مشورة على ما بينا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(2)

: أنه لا تصح هبة ولى لمحجوره دار سكناه اذا استمر ساكنا بها حتى مات الا أن يسكن الواهب أقلها ويكرى لمحجوره الأكثر منها فتصح الهبة فى جميعها فتكون كلها للمحجور، وان سكن النصف منها وأكرى للمحجور النصف الآخر بطل النصف الذى سكنه فقط، وصح النصف الذى أكراه له.

ثم الراجح الذى يفيده النقل أن العبرة باخلاء النصف الذى لم يسكنه من شواغل الواهب وان لم يكره للمحجور، وان سكن الأكثر وأكرى له الأقل بطل الجميع، وموضوع تفصيله فى المحجور ولو بلغ رشيدا ولم يجز بعد رشده.

وأما لو وهب دار سكناه لولده الرشيد فما حازه الولد ولو قل صح، وما لم يحزه الولد بل سكنه الأب فلا يصح.

قال البنانى وفيه نظر فان الذى فى ابن عرفة عن بعض شيوخ عبد الحق

أنه ان سكن الأب الأقل صح جميعها ولو كان الولد كبيرا، وان سكن الأكثر بطل الجميع ان كان الولد صغيرا وبطل ما سكنه فقط ان كان الولد كبيرا.

والحاصل أنه ان سكن جميعها بطل الجميع سواء كان الولد كبيرا أو صغيرا، وان أخلاها كلها من شواغله، أو سكن أقلها صح جميعها، سواء كان الولد كبيرا أو صغيرا، وان سكن الأكثر بطل الجميع ان كان الولد صغيرا، وبطل ما سكنه فقط ان كان كبيرا، فهذا القسم هو محل افتراق الكبير من الصغير.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج والمهذب

(1)

:

العمرى هو أن يقول أعمرتك هذه الدار أو جعلتها لك عمرك وفيها ثلاث مسائل.

احداها أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك ولعقبك بعدك، فهذه عطية صحيحة تصح بالايجاب والقبول ويملك فيها بالقبض.

والدليل عليه ما روى جابر رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فانها للذى أعطيها لا ترجع الى الذى أعطاها لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث.

والثانية أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك ولم يشرط شيئا ففيه قولان.

قال فى القديم: هو باطل، لأنه تمليك عين قدر بمدة فأشبه ما اذا قال أعمرتك سنة أو أعمرتك حياة زيد.

وقال فى الجديد هو عطية صحيحة، ويكون للمعمر فى حياته ولورثته بعده، وهو الصحيح، لما روى جابر رضى الله تعالى عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: من أعمر عمرى حياته فهى له ولعقبه من بعده يرثها من يرثه من بعده ولأن الأملاك المستقرة كلها مقدرة بحياة المالك وتنتقل الى الورثة فلم يكن ما جعله له فى حياته منافيا لحكم الأملاك.

والثالثة أن يقول: أعمرتك حياتك فان مت عادت الى، ان كنت حيا، والى ورثتى ان كنت ميتا فهى كالمسألة الثانية فتكون على قولين.

أحدهما تبطل.

والثانى تصح، لأنه شرط أن تعود اليه بعد ما زال ملكه أو الى وارثه، وشرطه بعد زوال الملك لا يؤثر فى حق المعمر فيصير وجوده كعدمه.

وأما الرقبى: فهو أن يقول أرقبتك هذه الدار أو دارى لك رقبى، معناه وهبت لك، وكل واحد منا يرقب صاحبه، فان مت قبلى عادت، وان مت قبلك فهى لك فتكون كالمسألة الثالثة من العمرى وقد بينا أن الثالثة كالثانية، فتكون على قولين.

وقال المزنى الرقبى أن يجعلها لآخرهما موتا.

وهذا خطأ لما روى عبد الله بن الزبير رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من أعمر عمرى أو أرقب رقبى فهى للمعمر يرثها من يرثه.

ولو قال: أرقبتك هذه الدار وهى لك رقبى فهى كالعمرى، لقول النبى صلى الله عليه وسلم العمرى جائزة والرقبى جائزة لأهلها رواه أبو داود وغيره، وقال الترمذى حديث حسن، نعم لو قال:

جعلتها لك عمرى أو حياتى لم تصح فى الأصح.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

: أن العمرى والرقبى جائزتان اذ هما نوعان من الهبة، وذلك بأن يقول الرجل أعمرتك دارى هذه أو هى لك عمرى، أو ما عشت، أو مدة حياتك، أو ما حييت، أو نحو هذا، سميت عمرى، لتقييدها بالعمر، وعلى هذا اذا قال دارى لك عمرى، أو هى لك عمرك فهى له ولورثته من بعده.

والرقبى أن يقول: أرقبتك هذه الدار، أو هى لك حياتك على أنك ان مت قبلى عادت الى، وان مت قبلك فهى لك ولعقبك، فكأنه يقول: لآخرنا موتا، وبذلك سميت رقبى، لأن كل واحد فيهما يرقب موت صاحبه، وكلاهما جائزة فى قول أكثر أهل العلم.

وان قال سكناها لك عمرك كان له أخذها فى أى وقت أحب، لأن السكنى ليست كالعمرى والرقبى، اما اذا قال: سكنى هذه الدار لك عمرك أو أسكنها عمرك أو نحو ذلك فليس ذلك بعقد لازم، لأنه فى التحقيق هبة المنافع، والمنافع انما تستوفى بمضى الزمان شيئا فشيئا، فلا تلزم الا فى قدر ما قبضه منها واستوفاه بالسكنى.

وللمسكن الرجوع متى شاء، وأيهما مات بطلت الاباحة وبهذا قال أكثر العلماء وجماعة أهل الفتوى، وروى معنى ذلك عن حفصة.

وقال عطاء وقتادة: هى كالعمرى تكون له ولعقبه، لأنها فى معنى العمرى فيثبت فيها مثل حكمها.

وحكى عن الشعبى أنه اذا قال: هى لك اسكن حتى تموت فهى له حياته وموته، وان قال دارى هذه اسكنها حتى تموت فانها ترجع الى صاحبها، لأنه اذا قال

هى لك فقد جعل له رقبتها فتكون عمرى، فاذا قال اسكن دارى هذه فانما جعل له نفعها دون رقبتها فتكون عارية.

ولنا أن هذه اباحة المنافع فلم يقع لازما كالعارية، وفارق العمرى فانها هبة للرقبة.

فأما اذا قال هذه لك اسكنها حتى تموت فانه يحتمل لك سكناها حتى تموت، وتفسيرها بذلك دليل على أنه أراد السكنى فأشبه ما لو قال هذه لك سكناها، واذا احتمل أن يريد به الرقبة، واحتمل أن يريد السكنى، فلا نزيل ملكه بالاحتمال.

‌

‌مذهب الظاهرية:

يرى

(1)

صاحب المحلى من الظاهرية أنه يجوز اباحة السكنى فى الدار كما يجوز منح دابة يبيح ركوبها، وعلى ذلك فما حازه الممنوح من كل ذلك فهو له لا طلب للمانح فيها.

وللمانح أن يسترد عين ما منح متى شاء سواء عين مدة أو لم يعين أشهد أو لم يشهد، لأنه لا يحل مال أحد بغير طيب نفس منه الا بنص ولا نص فى هذا.

وحكم ما وقع بلفظ الاسكان والاخدام والازراع كحكم المنحة والاسكان انما يكون فى البيوت وفى الدور.

واذا كانت المنحة

(2)

بلفظ العمرى والرقبى كانت هبة صحيحة تامة يملكها المعمر والمرقب كسائر ماله يبيعها ان شاء وتورث عنه، ولا ترجع الى المعمر ولا الى ورثته، سواء اشترط أن ترجع اليه أو لم يشترط، وشرطه لذلك ليس بشئ.

والعمرى هى أن يقول هذه الدار وهذه الأرض عمرى لك أو قد أعمرتك أياها أو هى لك عمرك أو قال: حياتك أو قال رقبى لك أو قد أرقبتكها، كل ذلك سواء، فقد روينا من طريق الحجاج بن المنهال قال: حدثنا هشيم حدثنا المغيرة ابن مقسم قال: سألت ابراهيم النخعى عمن أسكن آخر دارا حياته فمات المسكن والساكن قال: ترجع الى ورثة المسكن فقلت: أليس يقال: من ملك شيئا حياته فهو لورثته من بعده، فقال ابراهيم انما ذلك فى العمرى، وأما السكنى فانها ترجع الى صاحبها.

وقال على روينا عن عطاء بن أبى رباح عن جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: لا ترقبوا ولا تعمروا

فمن أرقب شيئا أو أعمر شيئا فهو لورثته.

وعن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: العمرى لمن أعمرها والرقبى لمن أرقبها والعائد فى هبته كالعائد فى قيئه.

فهذه آثار متواترة فلم يسع أحد الخروج عنها، وليس هذا الحكم الا فى الاعمار والأرقاب كما جاء النص.

أما الاسكان فيخرجه متى شاء، لأنها عدة فيما لم يجزه من السكنى بعد.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(1)

: أن السكنى فى باب العمرى والرقبى تقع على وجهين.

أحدهما: أن توقع بشرط البناء على الساكن وهذه اجارة فاسدة لأحد أمرين.

انطواؤها على جهالة المدة.

الثانى: انطواؤها على بناء مجهول، فاذا دفع الرجل عرصة وقال: ابنها واسكنها بالبناء أو اسكنها بشرط بنائها كانت اجارة فاسدة.

والوجه الثانى أن تدفع دون شرط البناء وهذه عارية نحو أن يقول: أسكنتك هذه الدار أو أسكنها فانها تكون عارية، وسواء كانت مطلقة أو مؤقتة

والسكنى حيث هى اجارة أو اعارة يجب أن تتبعها أحكامها فيتبع فى السكنى بشرط البناء أحكام الاجارة الفاسدة، ومن دون اشتراطه أحكام العارية.

أما حكم الأول فالبانى للعرصة لا يخلو اما أن يكون بناها بنقضها الأول، أو بنقض منه فان بناها بنقضها الأول فله أجرة المثل، واذا سكن فعليه أجرة المثل فيسقط المثل بمثله، ويتراجعا فى الزائد، وان بناها بنقض منه، فان سكن العرصة فعليه أجرة المثل، واذا طلب صاحب العرصة منه نقض البناء أو منعه من السكنى، فان تراضيا هو ومالك العرصة بأخذ البناء عوضا عن الأجرة جاز، والا لزمته من أحد النقدين، ويكون البانى فى البناء بالخيار ان شاء طلب قيمته قائما، وليس له حق البقاء وتركه لرب العرصة، وهذا حيث كانت السكنى مطلقة أو مؤقتة قبل انقضاء الوقت، فان كانت مؤقتة وقد انقضى الوقت فلا شئ بل يرفعها ولا خيار، وكذلك لو شرط عليه وان شاء رفعه وأخذ أرش النقصان وقيمة ما تلف من الآلة بسبب النقض - وهو ما بين القيمتين قائما ليس له حق البقاء ومنقوضا، وان لم يمنعه رب العرصة فله رفع بنائه وعليه

الأجرة لما قد سكن ولا خيار له ولا أرش عليه فى العرصة.

وأما اذا مات البانى فقال فى البيان يحكم على ورثته برفع البناء ولا خيار لهم فجعل هذا كالعارية المؤقتة، وقد انقضى وقتها بموت البانى، هذا اذا لم يشرط البناء بالسكنى، أما اذا كان قد شرط فهو اجارة فاسدة لا عارية فلا تبطل بموت البانى.

وأما حكم الثانية وهى التى بمعنى العارية فحكمها أن لرب العرصة أن يرجع عنها متى شاء، فان كان المستعير قد بنى باذن أو بغير اذن كان الحكم ما تقدم فى العارية، فحيث تكون مطلقة أو مؤقتة ورجع قبل انقضاء الوقت وقد بناها المستعير فان كانت الآلة من المعير رجع بما غرم مما يعتاد مثله فى ذلك البلد، وان كانت الآلة من المستعير خير كما مر.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(1)

: أن السكنى والعمرى والرقبى بمعنى واحد، اذ هى عقد يفتقر الى الايجاب والقبول والقبض وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه، ويختلف عليها الأسماء بحسب الاضافة فاذا اقترنت بالعمر قيل عمرى، وبالاسكان قيل سكنى، وبالمدة قيل رقبى أما من الارتقاب أو من رقبة الملك.

والعبارة عن العقد أن يقول:

أسكنتك، أو أعمرتك، أو أرقبتك، أو ما جرى مجرى ذلك، هذه الدار، أو هذه الأرض، أو هذا المسكن عمرك وعمرى، أو مدة معينة فيلزم بالقبض.

وقيل: يلزم أن قصد به القربة.

والأول أشهر.

ولو قال: لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو حييت جاز وترجع الى المسكن بعد موت الساكن على الأشبه.

أما لو قال: فاذا مت رجعت الى فانها ترجع قطعا.

ولو قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك كان عمرى، ولم تنتقل الى المعمر، وكان كما لو لم يذكر العقب على الأشبه.

واذا عين للسكن مدة لزمت بالقبض، ولا يجوز الرجوع فيها الا بعد انقضائها، وكذا لو جعلها عمر المالك لم ترجع وان مات المعمر، وينتقل ما كان له الى ورثته حتى يموت المالك، ولو قرنها بعمر المعمر ثم مات لم تكن لوارثه ورجعت الى المالك.

ولو أطلق المدة ولم يعينها كان له الرجوع متى شاء.

وكل ما يصح وقفه يصح اعماره من دار ومملوك وأثاث، ولا تبطل بالبيع بل يجب أن يوفى المعمر ما شرط له.

واطلاق السكنى يقتضى أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده، ولا يجوز أن يسكن غيرهم الا أن يشترط ذلك، ولا يجوز أن يؤجر السكن، كما لا يجوز أن يسكن غيره، وغير من جرت عادته به الا باذن المسكن.

وقيل

(1)

يجوز ان مطلقا.

والأول أشهر.

وحيث تجوز الاجارة فالأجرة للساكن.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: اذا قال شخص لآخر: أعمرتك هذه الدار حياتك، أو هى لك عمرى، أو هى لك رقبى، أى فى حياة رقبتك، أو سكنى اذا كان مما يسكن كالدار فأكثر أصحابنا وأكثر قومنا على أن من عمر شيئا فهو له مدة حياته، وله بيعها ولوارثه من بعده، لما روى عن جابر بن زيد عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما من عمر شيئا فهو له ولورثته من بعده.

ثم قال

(3)

: والوصية بالمنافع قد اختلف فيها علماء الإباضية.

وجاء فى الأثر أنه ان أوصى رجل بسكنى دار أو بيت أو جميع ما يسكن فيه سمى الأجل أو لم يسم فذلك لا يجوز

ثم قال

(4)

: من قال: أوصيت لفلان بسكنى هذه الدار حتى أموت، أو قال له: اسكنها حتى أموت سكنها ذلك الموهوب له حتى يموت الواهب فترجع الى ورثة الواهب، وكذا ان قال له: اسكنها حتى تموت بلا ذكر أوصيت لك فاذا مات الموهوب له رجعت للواهب أو لوارث الواهب، لأن المؤمنين على شروطهم.

وقيل هى لوارثه أى لوارث الموهوب له من بعده، لدخولها ملك الوارث بمجرد موت الموهوب له، ولا يجد الواهب نزعها قبل موت الموهوب له.

وان قال: أوصيت لك أن تسكن من اليوم حتى تموت فاذا مات رجعت الى الموصى أو وارثه.

وان قال هى لك الى ما قبل موتك بشهر أو يوم أو أقل أو أكثر لم تكن لوارث الموهوب له بعد موته اجماعا.

وان قال له اسكن هذه الدار حتى أموت ومات ذلك الذى هو مأذون له أى من أذن له فى السكنى حتى يموت المالك قبل موت صاحبها لم يجد وارثه سكنها حتى يموت صاحبها، وكأنه قال: لا يصيب وارثه أن يقول ان لى سكناها الى موت صاحبها، فاذا مات رددتها لوارثه.

‌

‌حكم سكنى العين المرهونة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر المختار

(1)

: لا يحل الانتفاع بالمرهون مطلقا باستخدام ولا سكنى الا باذن.

وقيل لا يحل للمرتهن، لأنه ربا.

وقيل ان شرطه كان ربا، والا لم يكن.

ثم قال

(2)

: فى الجواهر لو أن رجلا رهن دارا وأباح السكنى للمرتهن فوقع بسكناه خلل وخرب البعض فلا يسقط شئ من الدين، لأنه لما أباح له السكنى أخذ حكم العارية، حتى لو أراد منعه كان له ذلك.

وجاء فى حاشية ابن عابدين

(3)

: أنه لو سكن المرتهن فى دار الرهن لم تلزمه الأجرة مطلقا، سواء أذن الراهن أم لم يأذن، وسواء كانت معدة للاستغلال أو لم تكن معدة، قال بذلك فى الخيرية

وجاء فى البدائع

(4)

: أنه ليس للمرتهن أن ينتفع بالمرهون، فان كان المرهون دارا فليس له أن يسكنها، لأن عقد الرهن يفيد ملك الحبس لا ملك الانتفاع، فان انتفع به فهلك فى حال الاستعمال يضمن كل قيمته لأنه صار غاصبا.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى

(5)

: أنه اذا أذن المرتهن للراهن فى اسكان لدار مرهونة أو اجارة لذات مرهونة بطل الرهن ولو لم يسكن أو يؤاجر ويصير بلا رهن، ولا يختص به المرتهن عند المانع.

وأما عن كيفية توصل الراهن الى استيفاء المنافع حيث كان الاذن فى الاجارة والاسكان مبطلا مع أن المنافع للراهن فان المرتهن يتولاه باذن الراهن.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(6)

: أنه لا يصح رهن منفعة جزما، كأن يرهن سكنى

داره مدة، لأن المنفعة تتلف فلا يحصل بها استيثاق، ومحل المنع فى الابتداء فلا ينافى كون المرهون دينا أو منفعة بلا انشاء، كما لو مات عن المنفعة وعليه دين أو أتلف المرهون فبدله فى ذمة الجانى رهن على الأرجح فى زوائد الروضة.

وفى موضع آخر

(1)

وللراهن كل انتفاع لا ينقصه أى المرهون والأفصح تخفيف القاف قال الله تعالى «إِلاَّ الَّذِينَ 2 عاهَدْتُمْ مِنَ الْمُشْرِكِينَ ثُمَّ لَمْ يَنْقُصُوكُمْ شَيْئاً وَلَمْ يُظاهِرُوا عَلَيْكُمْ أَحَداً فَأَتِمُّوا إِلَيْهِمْ عَهْدَهُمْ إِلى مُدَّتِهِمْ إِنَّ اللهَ يُحِبُّ الْمُتَّقِينَ» ويجوز تشديدها والانتفاع الذى لا ينقص المرهون مثل الركوب والاستخدام والسكنى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(3)

: ليس للراهن أن ينتفع بالرهن باستخدام ولا وط ء ولا سكنى ولا غير ذلك ولا يملك التصرف فيه باجارة ولا اعارة ولا غيرهما بغير رضى المرتهن، وبهذا قال الثورى وأصحاب الرأى.

وقال مالك وابن أبى ليلى والشافعى وابن المنذر: للراهن اجارته مدة لا يتأخر انقضاؤها عن حلول الدين.

وأما عن حقه فى أن يسكنه بنفسه ففيه اختلاف بينهم، فان اتفقا على اجارة الرهن واعارته جاز ذلك فى ظاهر قول الخرقى، لأنه جعل غلة الدار وخدمة العبد من الرهن ولو عطلت منافعهما لم تكن لهما غلة.

وقال ابن أبى موسى ان اذن الراهن للمرتهن فى اعارته أو اجارته صح، والأجرة رهن، وان أجره الراهن باذن المرتهن خرج من الرهن فى أحد الوجهين، ولا يخرج فى الآخر كما لو أجره المرتهن.

وقال أبو الخطاب فى المشاع يؤجره الحاكم لهما.

وذكر أبو بكر فى الخلاف أن منافع الرهن تعطل مطلقا ولا يؤجراه، وهو قول الثورى وأصحاب الرأى، وقالوا اذا أجر الراهن باذن المرتهن كان اخراجا من الرهن، لأن الرهن يقتضى حبسه عند المرتهن أو نائبه على الدوام، فمتى وجد عقد يستحق به زوال الحبس زال الرهن.

ولنا أن المقصود من الرهن هو الاستيثاق بالدين واستيفاؤه من ثمنه عند تعذر استيفائه من ذمة الراهن، وهذا لا ينافى الانتفاع به، ولا اجارته، ولا اعارته فجاز اجتماعهما، كانتفاع المرتهن به، ولأن تعطيل منفعته تضييع للمال، وقد نهى النبى صلّى الله عليه

وسلم عن اضاعته، ولأنه عين تعلق بها حق الوثيقة فلم تمنع اجارتها، كالعبد اذا ضمن باذن سيده، ولا تسلم أن مقتضى الرهن الحبس، بل مقتضاه تعلق الحق به على وجه تحصل به الوثيقة، وذلك غير مناف للانتفاع به، ولو سلمنا بأن مقتضاه الحبس فلا يمنع كون المستأجر نائبا عنه فى امساكه وحبسه ومستوفيا لمنفعته لنفسه.

ثم قال

(1)

: واذا انتفع المرتهن بالرهن باستخدام أو سكنى أو غير ذلك حسب من دينه بقدر ذلك قال أحمد:

يوضع عن الراهن بقدر ذلك، لأن المنافع ملك الراهن فاذا استوفاها فعليه قيمتها فى ذمته للراهن فيتقاص القيمة وقدرها من الدين ويتساقطان.

ثم قال

(2)

: ومؤنة الرهن من طعامه وكسوته ومسكنه وحافظه وغير ذلك على الراهن، لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه، ولأنه نوع انفاق فكان على الراهن كالطعام، ولأن الرهن ملك للراهن فكان عليه مسكنه وحافظه كغير الرهن.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(3)

أن سكنى الدار المرهونة ومؤاجرتها تكون من حق الراهن، ولا يجوز أن ينتفع بها المرتهن لا بسكنى ولا بمؤاجرة، لأنها منفعة ومنافع الرهن كلها لصاحبه الراهن له كما كانت قبل الرهن ولا فرق، حاشا ركوب المرهونة، وحاشا لبن الحيوان المرهون.

برهان ذلك قول الله تعالى «وَلا تَأْكُلُوا 4 أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ» ،} وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم «أن دماءكم وأموالكم عليكم حرام» وحكم عليه الصلاة والسلام بأنه لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيب نفسه وملك الشئ المرتهن باق لراهنه بيقين وباجماع لا خلاف فيه، فاذ هو كذلك فحق الرهن الذى حدث فيه للمرتهن ولم ينقل ملك الراهن عن الشئ المرهون لا يوجب حدوث حكم فى منعه ما للمرء أن ينتفع به من ماله بغير نص بذلك فله الوط ء والاستخدام والمؤاجرة والسكنى وسائر ما للمرء فى ملكه الا كون الرهن فى يد المرتهن فقط بحق القبض الذى جاء به القرآن ولا مزيد.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الخلاف

(1)

ليس للراهن أن يكرى داره المرهونة أو يسكنها غيره الا باذن المرتهن، فان أكراها وحصلت أجرتها كانت له.

دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم، ولأنه لا دليل على جواز ذلك، ومنفعة الرهن للراهن دون المرتهن، وذلك مثل سكنى الدار وخدمة العبد وركوب الدابة وزراعة الأرض، وكذلك نماء الرهن المنفصل عن الرهن، ولا يدخل فى الرهن مثل الثمرة والصوف والولد واللبن.

وجاء فى شرائع

(2)

الاسلام: لو تصرف الراهن فى الرهن بركوب أو سكنى أو اجارة ضمن ولزمته الأجرة.

ولا يجوز التصرف فى الرهن باستخدام ولا سكنى ولا اجارة ولو باع أو وهب وقف على اجازة المرتهن.

‌

‌مذهب الإباضية:

اذا سكن الشخص دارا لا بالكراء ثم ارتهنها جاز وصح، ولكن ليس له أن يستمر فى السكنى بعد الرهن، لأنه انتفاع بالعين المرهونة وهو غير جائز، ويجوز له أن يخرج متاعه الذى كان فيها قبل الارتهان ان أراد.

واذا كان له مال مخزون فى دار ثم ارتهنها فانه يجوز له ابقاء المخزون فى الدار ودخول الدار لأجل المال المخزون والتردد عليها.

والفرق بين السكنى والخزين أن الخزين لو منعه صاحب البيت من الدخول لماله قبل الرهن، لم يمنع بذلك، والساكن اذا منعه صاحب البيت له ذلك، وأيضا فان سكنى المخزون فى البيت ليس فعل الشخص، وأما سكنى الشخص فهى فعله هذا كله اذا سكن قبل الرهن بغير كراء، وأما اذا كان قد سكن قبل الرهن بالكراء، ثم ارتهن الدار التى سكن فيها، فانه يستمر على سكناه بعد الارتهان حتى تنتهى مدة الكراء

(3)

.

‌

‌حكم الاقرار بالسكنى

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع

(4)

الصنائع: أنه لو قال المقر: أسكنت فلانا بيتى ثم

أخرجته وادعى الساكن أنه له، فالقول قول المقر عند أبى حنيفة، لأن المقر به ليس هو اليد المطلقة بل اليد بجهة الاعارة والسكنى، وهذا لأن اليد لهما ما عرفت الا باقراره فبقيت على الوجه الذى أقر به فيرجع فى بيان كيفية اليد اليه.

وعند أبى يوسف ومحمد القول قول الساكن مع يمينه، ووجه قولهما: أن قوله: أسكنته دارى ثم أخرجته اقرار منه باليد لهما ثم الاخذ منهما فيؤمر بالرد عليهما لقول النبى عليه الصلاة والسلام «على اليد ما أخذت حتى ترد، هذا اذا لم تكن الدار معروفة له، فان كانت معروفة للمقر فالقول قوله بالاجماع، لانه اذا لم يكن معروفا له كان قول صاحبه هو لى منه دعوى التملك فلا تسمع منه الا ببينة» .

ولو أقر أن فلانا ساكن فى هذا البيت والبيت لى، وادعى ذلك الرجل البيت فهو له، وعلى المقر البينة، لأن الاقرار بالسكنى اقرار باليد فصار هو صاحب يد فلا يثبت الملك للمدعى الا ببينة.

‌

‌مذهب المالكية:

روى الحطاب

(1)

: أن أبا القاسم قال:

لو أن رجلا قال لآخر لم أسكنت فلانا الذى يسكن فى منزلك، فقال أسكنته بالكراء، والساكن يسمع ولا ينكر ولا يغير، ثم ادعى الساكن أن المنزل له فان سكوته لا يقطع دعواه ان أقام البينة على أن المنزل له، ولا يحلف، لأنه يقول ظننت أنه يداعبه.

وجاء فى حاشية الدسوقى

(2)

: أنه اذا أقر شخص لآخر بأن قال له: لك حق أو قدر أو شئ من هذه الدار أو من هذه الأرض أو فيها، ثم فسر ذلك الحق أو القدر بجذع أو بباب منها فلا يقبل ذلك التفسير منه ولا بد من تفسيره بجزء من الدار أو الارض كالربع أو الثمن أو النصف ولا فرق بين من هذه الدار أو فى هذه الدار على الاحسن عند الدردير كما هو قول سحنون.

وقال ابن عبد الحكم يقبل التفسير بالجذع والباب عند التعبير بفى لأنها للظرفية ولا يقبل عند التعبير بمن، ولا بد من تفسيره بجزء، لأن من للتبعيض.

وروى الحطاب

(3)

أن القرافى قال: اذا أقر الوارث بأن ما تركه ابوه ميراث بينهم

على ما عهد فى الشريعة وعلى ما يحمل عليه الديانة، ثم جاء بشهود أخبروه أن أباهم أشهده أنه تصدق عليه فى صغره بهذه الدار وحازها له أو أقر بأنه ملكها عليه بوجه شرعى فانه اذا رجع عن اقراره بأن التركة كلها موروثة الا هذه الدار المشهود له بها دون الورثة واعتذر بأخبار البينة له وأنه لم يكن عالما بذلك، بل أقر بناء على العادة ومقتضى ظاهر الشريعة أنه تسمع دعواه ويقبل عذره ويقيم بينة ولا يكون اقراره السابق مكذبا بالبينة وقادحا فيها، لأن هذا عذر عادى يسمع مثله.

وروى عن سحنون أنه لو ادعى دارا بيد امرأة ابنه أنها لابنه تركها بين ورثته وسماهم ثم جاء ببينة أخرى أن أباه أشهد له فى صحته بنصفها صيره اليه فى حق له قبله من قبل ميراثه لأمه وذلك عند مخرجه الى الحج ثم رجع فسكنها حتى مات، فقال له الحاكم قد ادعيتها أولا ميراثا والآن لنفسك قال لم أعلم بهذه البينة الاخيرة قال سحنون لا يقبل منه لانه كذب بينته بدعواه الأولى.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء نهاية المحتاج

(1)

: أنه يشترط فى المقربه أن يكون مما تجوز به المطالبة وأن لا يكون ملكا للمقر حين يقر، لأن الاقرار ليس ازالة عن الملك، وانما هو اخبار عن كونه ملكا للمقر فلا بد من تقديم المخبر عنه على الخبر، فلو قال دارى أو ثوبى أو دارى التى اشتريتها لنفسى لزيد أو دينى الذى على زيد لعمرو ولم يرد الاقرار فهو لغو، لان الاضافة اليه تقتضى الملك له فينافى اقراره لغيره اذ هو اخبار بسابق عليه فحمل على الوعد بالهبة، ومن ثم صح مسكنى أو ملبوسى له، لأنه قد يسكن ويلبس غير ملكه فلو أراد بالاضافة فى دارى لزيد اضافة سكنى صح كما قاله البغوى فى فتاويه، وبحث الأذرعى استفساره عند الاطلاق والعمل بقوله ولو قال الدين الذى كتبته أو الذى باسمى على زيد لعمرو صح اذ لا منافاة أيضا أو قال الدين الذى لى على زيد لعمرو لم يصح الا ان قال واسمى فى الكتاب عارية.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: أنه لو أقر بدار قال استأجرتها أو بثوب وادعى أنه قصره أو خاطه بأجر يلزم المقر له أو بعبد وادعى استحقاق خدمته

سنة أو أقر بسكنى دار غيره وادعى أنه سكنها باذنه لم يقبل قوله فى ذلك.

وجاء فى المغنى

(1)

: أنه اذا قال له هذه الدار هبة أو سكنى أو عارية كان اقرارا بما أبدل به كلامه ولم يكن اقرارا بالدار، لأنه رفع بآخر كلامه بعض ما دخل فى أوله فصح كما لو أقر بجملة واستثنى بعضها.

وذكر القاضى فى هذا وجها أنه لا يصح، لأنه استثناء من غير جنس وليس هذا استثناء انما هو بدل اشتمال وهو أن يبدل من الشئ بعض ما يشتمل عليه ذلك الشئ كقول الله تعالى «يَسْئَلُونَكَ عَنِ الشَّهْرِ 2 الْحَرامِ قِتالٍ فِيهِ» فانه ابدال القتال من الشهر المشتمل عليه، وقال تعالى أخبارا عن فتى موسى عليه السلام: أنه قال «وما انسانيه الا الشيطان

(3)

أن أذكره» أى انسانى ذكره وان قال له هذه الدار ثلثها أو ربعها صح ويكون مقرا بالجزء الذى أبدله وهذا بدل البعض وليس ذلك استثناء ومنه قول الله تعالى «وَلِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً 4» ولكنه فى معنى الاستثناء فى كونه يخرج من الكلام بعض ما دخل فيه لو لاه ويفارقه فى أنه يجوز أن يخرج أكثر من النصف وأنه يجوز ابدال الشئ من غيره اذا كان مشتملا عليه. ألا ترى أن الله تعالى أبدل المستطيع للحج من الناس وهو أقل من نصفهم وأبدل القتال من الشهر الحرام وهو غيره، ومتى قال له هذه الدار سكنى أو عارية ثبت فيها حكم ذلك وله أن يسكنه اياها وأن يعود فيما أعاره

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(5)

: أنه لا بد فى الاقرار من كون المقر به تحت يد المقر وهى تقتضى ظاهرا كونه ملكا له، ولأن الاضافة يكفى فيها أدنى ملابسه مثل «لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ» فان المراد بيوت الازواج وأضيفت الى الزوجات بملابسة السكنى ولو كان ملكا لهن لما جاز اخراجهن عند الفاحشة، وليس منه ما لو قال مسكنى له فانه يقتضى الاقرار قطعا لان اضافة السكنى لا تقتضى ملكية العين لجواز أن يسكن مال غيره.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(6)

: أنه ان عرفت دار فى يد رجل فأقر لرجل آخر بأرضها أو بنقضها جاز لا ان لم تعرف له

وقعد فيها أقل من ثلاث سنين ولو قعد فيها المقر له بعد ذلك أكثر من ثلاث سنين ويجوز استثناء اسطوانة أو سارية أو نحو ذلك أو بئر أوجب أو نحوهما والقفل والباب وما كان غير متصل، ولا يجوز استثناء ما يعود على الاقرار بالابطال كالاقرار بالدار الا سكناها أبدا فاذا أقر بذلك صح وبطل الاستثناء، ويجوز الاقرار بالبيت واستثناء هوائه أو بقعته ومن أقر بدار فى يده لرجل ثم أقر بها لرجل آخر فهى للأول وأن كانت بيد رجلين فأقر بها أحدهما لرجل وأنكر الآخر كان نصفها للرجل والنصف للمنكر وان أقر بنصفها لرجل فأنكر الآخر فللرجل ربعها من نصيب المقر وهكذا.

‌

‌حكم الوصية بالسكنى

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تبيين الحقائق

(1)

: أن الوصية تصح بسكنى الدار، لأنها من الوصية بالمنافع والوصية بالمنافع جائزة، لأن المنافع يصح تمليكها فى حالة الحياة ببدل وبغير بدل فكذا بعد الممات لحاجته كما فى الأعيان ويكون محبوسا على ملك الميت فى حق المنفعة حتى يمتلكها الموصى له على ملكه كما يستوفى الموقوف عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف، ويجوز مؤقتا ومؤبدا كما فى العارية فانها تمليك على أصلنا بخلاف الميراث فانه خلافه فيما يتملكه المورث وذلك أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان له وذلك فى عين تبقى والمنفعة عرض يفنى.

وجاء فى البدائع

(2)

: أنه اذا جازت الوصية بالمنافع فانه يعتبر فيها خروج العين التى أوصى بمنفعتها من الثلث، وللموصى له أن ينتفع بسكنى الدار ما عاش ان كانت الوصية مطلقة عن الوقت فاذا مات الموصى له بالمنفعة انتقلت الى ملك صاحب العين لأن الوصية بالمنفعة قد بطلت بموت الموصى له، لأنها تمليك المنفعة بغير عوض كالاعارة تبطل بموت المستعير.

وان كانت العين لا تخرج من ثلث ماله جازت الوصية فى المنافع فى قدر ما تخرج العين من ثلث ماله بأن لم يكن له مال آخر سوى هذه الدار تقسم المنفعة بين الموصى له وبين الورثة أثلاثا ثلثها للموصى له وثلثاها للورثة فيسكن الموصى له ثلثها والورثة ثلثيها ما دام الموصى له حيا فاذا مات ترد المنفعة الى الورثة.

وذكر الزيلعى: أنه ليس للورثة

(3)

أن يبيعوا ما فى أيديهم من ثلثى الدار، لأن حق

الموصى له ثابت فى سكنى جميع الدار ظاهرا بأن ظهر للميت مال آخر وتخرج الدار من الثلث وكذا له حق المزاحمة فيما فى أيديهم اذا خرب ما فى يده والبيع يتضمن ابطال ذلك فيمنعون عنه.

وروى عن أبى يوسف رحمه الله أن لهم ذلك، لأنه خالص حقهم، والظاهر الأول، ولو مات الموصى له فى حياة الموصى بطلت الوصية.

وجاء فى حاشية الشلبى: أن الفقيه أبا الليث قال فى كتاب نكت الوصايا لو كان أوصى له بغلة الدار فأراد أن يسكن هو بنفسه فان هذا الفصل لم يذكر عن أصحابنا المتقدمين، واختلف المتأخرون فيه.

ذكر عن أبى بكر الاسكافى أنه كان يقول له ذلك.

وكان أبو بكر بن سعيد يقول ليس له ذلك.

أما من قال له ذلك فلأن غيره يسكن له ولأجله، فاذا سكن بنفسه جاز أيضا.

وأما من قال ليس له ذلك فلأن فى ذلك ضررا على الميت، لأنه لو آجره وأخذ الغلة فلو ظهر على الميت دين يقضى الدين من تلك الغلة، ولو سكن هو بنفسه لا يمكن أن يقضى من السكنى.

قال شمس الأئمة فى شرح الكافى: وليس للموصى له بسكنى الدار أن يؤاجرها عندنا، لأن الموصى له يملك المنفعة بغير عوض فلا يصح تمليكها من الغير بعوض.

وجاء فى البدائع

(1)

: أنه لو أوصى شخص بسكنى داره لانسان وبرقبتها لآخر والرقبة تخرج من الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة ويكون أحدهما موصى له بالرقبة، والآخر بالمنفعة.

وروى عن أبى حنيفة أنه قال:

لا تجوز الوصية بسكنى دار للمساكين، لأنه لا بد من أن يكون ذلك الانسان معلوما وعند صاحبيه تجوز الوصية بذلك للمساكين، كذا ذكر الكرخى فى مختصره.

وذكر فى الأصل أن الوصية بسكنى الدار لا تجوز، وجه قولهما، أن الوصية للمساكين وصية بطريق الصدقة والصدقة اخراج المال الى الله سبحانه وتعالى والله عز وجل واحد معلوم، ولهذا جازت الوصية بسائر الأعيان للمساكين فكذا بالمنافع.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى شرح الحطاب

(2)

: أن من أوصى بمنفعة معين كما اذا أوصى بخدمة عبد أو

سكنى دار فأن الحكم فى ذلك أن ينظر الى ذلك المعين الموصى بمنفعته فان حمله الثلث نفذت الوصية وان كان الثلث لا يحمل قيمة ذلك المعين الموصى بمنفعته فانه يخير الورثة بين أن يجيزوا ما أوصى به الميت أو يخلع ثلث جميع ما ترك الميت من ذلك المعين وغيره.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب

(1)

وان أوصى له بسكنى دار سنة فأجرها دون السنة لم يكن ذلك رجوعا، لأنه قد تنقضى الاجارة قبل الموت فان مات قبل انقضاء الاجارة ففيه وجهان.

أحدهما: يسكن مدة الوصية بعد انقضاء الاجارة.

والثانى: أنه تبطل الوصية بقدر ما بقى من مدة الاجارة وتبقى فى مدة الباقى.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى كشاف القناع

(2)

: أنه اذا سكن الموصى المكان الموصى به فلا يعتبر ذلك رجوعا منه فى وصيته لأن السكن لا يزيل الملك ولا الاسم ولا يمنع التسليم.

ثم قال

(3)

: وان أوصى ببناء بيت يسكنه المجتازون أى المارون من أهل الذمة وأهل الحرب صح، لأن بناء مساكنهم ليس بمعصية.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(4)

: أن الوصية بالسكنى لا تجوز على ما قال به ابن أبى ليلى وأبو سليمان وجميع أصحابنا، لأن الوصية فى حقيقتها تتعلق بمنافع تحدث فى ملك غير الموصى، لأن الدار والعبد والبستان منتقلة بموت المالك لها الى ما أوصى فيه بكل ذلك أو ملك الورثة ووصية المرء فى ملك غيره باطل لا تحل.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار وهامشه

(5)

: اذا أوصى بمطلق الغلة كأن يقول أجرت دارى أو أجرت أرضى أو دابتى أو نحو ذلك لفلان، لأن الغلة هى الكراء للموجودة من ذلك كله، فاذا كانت الدار مؤجرة بأجرة حال الوصية استحقها الموصى له ولا يستحق ما بعد الموجود حال الوصية وأن لا تكن ثم غلة موجودة حال الوصية المطلقة بل الدار غير مؤجرة فمؤبدة أى فالوصية بهذا مؤبدة، فكأنه قال: له ما

يحصل من غلة دارى أبدا، هذا قول بعضهم.

وقال البعض بل تبطل الوصية قلنا بل تصح كمطلق الخدمة والسكنى.

وجاء فى التاج

(1)

المذهب: لو أوصى بخدمة عبده لزيد فانه يستحقها مؤبدة الى موت الموصى له أو العبد وكذا فى السكنى.

ثم قال فى شرح الازهار

(2)

: اذا أوصى رجل لغيره بسكنى داره وهو لا يملك غيرها، فقد اختلف فى حكم ذلك.

فقال أبو طالب والبعض: أنه ينفذ من سكنى دار اذا أوصى بها للغير وهو لا يملك غيرها سكنى ثلثها، قيل بالمهايأة أو تقسم الدار أثلاثا، الى موت الموصى له، لأن الوصية بالسكنى تأبد.

وقال الاستاذ أبو جعفر يعتبر الثلث بالتقويم فيسكن ثلثها بالمهايأة قال البعض فى التذكرة، وكذلك قال أبو جعفر والاستاذ يسكنها كلها حتى يستغرق من أجرتها قدر ثلث قيمتها وكيفية معرفة خروج الوصية من الثلث أن تقوم الدار مسلوبة المنافع الى موت الموصى له أو خراب الدار فما زاد على قيمتها مسلوبة المنافع فهى الوصية.

واذا استغرقت الوصية جميع المدة استحقها الموصى له مثاله أن تكون قيمتها مسلوبة مائتين وغير مسلوبة ثلثمائة، فان كانت قيمتها غير مسلوبة أربعمائة استحق ثلث المدة ويتاهايا هو والورثة الى موته أو خرابها واختاره الشامى.

وقال البعض وقياس ما ذكروه فى العمرى يسكن الجميع حتى يستوفى الثلث الى أن يموت أو تنتهى أجرة سكنى ذلك الثلث قدر قيمة ثلث الدار.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(3)

: تصح الوصية بسكنى الدار مدة مستقبلة فلو أوصى بخدمة عبد أو ثمرة بستان أو سكنى دار أو غير ذلك من المنافع على التأييد أو مدة معينة قومت المنفعة، فان خرجت من الثلث والا كان للموصى له ما يحتمله الثلث.

وجاء فى الروضة البهية

(4)

: تصح الوصية بالمنفعة كسكنى الدار مدة معينة أو دائما ومنفعة العبد كذلك وشبهه وأن استوعبت قيمة العين.

وجاء فى تذكرة الفقهاء

(1)

: أنه تصح الوصية بالمنافع كخدمة عبده وغلة داره وسكناها وثمرة بستانه التى ستحدث سواء أوصى بذلك فى مدة معلومة أو بجميع الثمرة والمنفعة فى الزمان كله عند علمائنا أجمع - وهو قول عامة أهل العلم، ولو قال أوصيت لك أن تسكن هذه الدار وبأن يخدمك هذا العبد فهو اباحة عندهم لا تمليك بخلاف قوله أوصيت لك بسكناها وخدمته.

‌

‌مذهب الإباضية:

اختلف علماء الإباضية فى الايصاء بالمنافع كسكنى دور وغير ذلك.

فقيل يجوز مطلقا، لأن المنفعة كنفس المال وهى ولو لم توجد لكن تعلقت الوصية لوجودها.

قال الشيخ محمد بن يوسف صاحب شرح النيل: وجواز الوصية بالمنفعة هو الصحيح عندى، وأحاديث العمرى والرقبى نص فيه.

وقيل لا يجوز مطلقا، لأن المنفعة معدومة والمعدوم غير مملوك، فاذا أوصى بها فقد أوصى بما لم يملك وكأنه أوصى بمال الغير.

وقيل أن أجل جاز وان لم يؤجل لم يجز، فمن أوصى بسكنى داره عشر سنين أو أقل أو أكثر أو بغير ذلك بتأجيل فمات الموصى فلا يحكم للموصى له بذلك سواء أجل أو لم يؤجل ولزم الوارث كله عند الله.

وأجاز بعضهم أن الحكم بذلك كله أيضا كما جاز له عند الله، وقيد الجواز ولزوم الوارث بما اذا وسعه الثلث، لأنه ان لم يسعه الثلث لم يلزم الوارث كله عند الله، ولم يجزه ذلك البعض كله بل يلزمه بعضه فيما بينه وبين الله ويجيز ذلك البعض بعضه فقط، ويأخذ الموصى له المنفعة من السكنى وغيرها فى السنين التالية لموته أن عين الموصى أنها بعد موته باتصال أو لم يعين أنها بعده باتصال ولا بانفصال ولم يبين أنها بعده كما يشاء باتصال أو انفصال وان عين فعلى ما عين، وكذا كل مدة أقل من السنة.

وان ترك السكنى فى عشر السنين أو فى بعضها أو أخذ من الموصى له محل الخدمة والسكنى ومثلهما سائر المنافع أو منعا لا بالوارث فى المدة أو فى بعضها لم يكن له بعد الاعوام العشرة شئ، أما لو منعه الوارث أو أخذه لزمه أن يجدد له ما فات.

وقيل ان لم يعين الموصى السنين التالية لموته بل أطلق فله عدده فيما بعدها كما اذا خيره بين التعقيب والتأخير أو أوصى له على التأخير، ولا خلاف أن عين التالية فى أنه لا شئ له بعدها.

وان أوصى بالسكنى وغيرها من المنافع من غير تأجيل ففيه خلاف: فمنعه بعض وجوزه بعض، كما يجيزه اذا أجل بالنظر الى الثلث أى باعتباره والنزول فيه بالمحاصة وينزل فى المال بالثلث مع الوصايا الأخرى ان كانت، وان لم تكن نزل بالثلث فى الثلث، لأنه ان طالت المدة فرغ الثلث، وكذا ان أجل وأحاط ما أوصى به من سكنى وغيرها بماله فانه لا يجاوز الثلث وينزل فى الثلث بالثلث مع الوصايا وان لم تكن الوصايا نزل فى الثلث بالثلث.

ومن أوصى

(1)

لآخر بسكنى داره طول حياته فان أجاز ذلك الورثة أعطى لذوى السكن سكناها، فاذا مات رجع اليهم، وان لم يجز الورثة ضرب لذى السكن قدر ما استحق من الثلث، فان كانت الدار تساوى منابه وهو مائتان وخمسون سلمت اليه يسكنها بأجر معروف كل شهر الى أن يتم منابه ثم ترد الى الورثة، وان مات قبل أن يستفرغه رد الفضل على أصحاب الوصايا الى أن يستوفوا، فان فضل شئ بعد ذلك سلم الى الورثة فهذا ان كانت قيمة الدار أكثر مما أصاب منابه كان سكنه بالحصة يحاصصه فى ذلك الورثة، فان كانت قيمتها خمسمائة كان سكنها شهرا بمعروف الى أن يستوفى ما أصاب منابه من الثلث.

ومن قال أوصيت بسكنى دارى سنة سكن ثلثها بمشاهرة أو مياومة.

وقيل يسكن ثلثها سنة.

ومن أوصى بغلة

(2)

عبده أو داره سنة فله ثلث غلة ذلك سنته، وان قال بغلة عبده وسكنى داره فليس له أن يؤاجرهما، لأن الأجرة لا يوجد فيها حق للموصى له به، وليس له اخراج العبد من مصره الا ان كان أهل الموصى له فى غيره، واختير أن يخرج من خدمته وسكنى الدار معنى الخلاف فى أن يؤاجره ويخدمه غيره أو يؤاجر سكناها ويسكنها غيره فان أوصى له أن يستخدمه أو يسكنها لم يكن له الا ذلك وبين قوله سكناها وأن يسكنها فرق.

وقيل له أن يؤاجرها اذا أوصى له بسكناها والأجرة له.

‌

‌حكم اسكان العين المغصوبة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية الشلبى

(3)

: أن صدر الاسلام البزدوى قال فى شرح الكافى:

ليس على الغاصب فى سكنى الدار أجر وهو مذهب علمائنا.

وقال صاحب الدر المختار

(1)

: اذا كان المغصوب دارا وسكنها الغاصب فنقصت بسكناه ضمن الغاصب النقصان.

ثم قال ان منافع المغصوب - سواء استوفاها الغاصب أو عطلها - غير مضمونة الا فى ثلاث فيجب فيها أجر المثل على اختيار المتأخرين، وهى أن يكون المغصوب وقفا للسكنى أو للاستغلال أو مال يتيم الا أن تكون أمه قد سكنت مع زوجها فى داره بلا أجر فليس لهما ذلك ولا أجر عليهما كذا فى الاشباه.

قلت ويستثنى أيضا سكنى شريك اليتيم بأن كانت بينه وبين بالغ فسكنها البالغ مدة فقد نقل عن القنية: أنه لا شئ عليه، وكذا الأجنبى بلا عقد أى اذا سكنها أجنبى عنه غير أمه وغير شريكه.

وقيل دار اليتيم كالوقف فى ضمان منافعها وهو قول المتأخرين وهو المعتمد.

(قلت) ويمكن حمل كلا الفرعين على قول المتقدمين بعدم أجرته.

وأما على القول المعتمد أنها كالوقف فتجب الأجرة على الشريك والزوج لكون سكنى المرأة واجبة عليه وهو غاصب لدار اليتيم فتلزمه الأجرة وبه أفتى ابن نجيم.

ونقل البيرى عن المحيط ان لم يكن لها زوج لها السكنى بحكم الحاجة وان كان فلا، كما اذا كان لها مال.

وفى الصيرفية تفصيل نصه: لو سكنت امرأة مع زوجها ببيت ابنها الصغير فان كان بحال لا يقدر على المنع، بأن كان ابن سبع سنين أو ستا فعليها أجر المثل، لأنها غير محتاجة حيث كان لها زوج، وان كان الولد بحال يقدر على المنع فلا أجر عليها.

قال ابن عابدين وما فى الصيرفية مخالف لما فى البيرى عن المحيط حيث فرض المسألة فيما اذا سكنت بغير أمر الزوج، وقدر مدى قدرة الابن على المنع بأن كان ابن عشر فأكثر، فان ظاهره انها سكنت وحدها، وأنه لو كان ابن ثمان أو تسع يلزمها الأجر، وكذلك اذا كان الوقف معدا للاستغلال ففيه ضمان المنفعة الا اذا سكن بتأويل ملك كبيت سكنه أحد الشركاء فى الملك ولو ليتيم أو سكنها بتأويل عقد، كبيت الرهن اذا سكنه المرتهن، ثم بان للغير معدا للاجارة فلا شئ عليه، وبقى لو آجر الغاصب أحدهما فعلى المستأجر المسمى لا أجر المثل ولا يلزم الغاصب الاجر، بل يرد ما قبضه للمالك.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل

(2)

: أن ابن القاسم قال: من سكن دارا غاصبا للسكنى مثل ما لو سكن السدة أى مدخل الدار فانهدمت الدار من غير فعله فلا

يضمن الا قيمة السكنى الا أن تنهدم من فعله، وأما لو غصبه رقبة الدار ضمن ما انهدم وكراء ما سكن.

وروى عن ابن يونس أنه اذا اكترى رجل دارا أو أرضا فاغتصبها منه رجل آخر فسكن أو زرع فان الكراء على المكترى الا أن يكون سلطانا، قال ابن يونس وهذا صواب، لأن منع السلطان كمنع ما هو من أمر الله كهدم الدار وقحط الارض.

وقال ابن القاسم: اذا نزل سلطان على مكتر فأخرجه وسكن الدار فان المصيبة على صاحب الدار ويسقط عن المكترى ما سكنه السلطان.

وجاء فى الشرح الكبير

(1)

: أن من غصب منفعة لذات من دابة أو دار أو غيرهما وكان يقصد بغصبه لتلك الذات أن ينتفع بها فقط كالركوب والسكنى مدة ثم يردها لربها وهو المسمى بالتعدى فتلفت الذات بسماوى فلا يضمن الذات وانما يضمن قيمة المنفعة أى ما استولى عليه منها، لأنها التى تعدى عليها.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج

(2)

: أنه لو دخل شخص دار غيره وأخرجه منها فهو غاصب ولو لم يقصد استيلاء، لأن وجوده مغن عن قصده، وسواء فى ذلك أكان بأهله على هيئة من يقصد السكنى أم لا، فما فى الروضة تصوير لا قيد، وكذا لو أخرجه عنها ومنعه من التصرف فيها.

وفى شرح الحاوى: اذا ساكن الداخل الساكن بالحق لا فرق بين أن يكون مع الداخل أهل مساوون لأهل الساكن أم لا، حتى لو دخل غاصب ومع الساكن من أهله عشرة لزمه النصف ولو كان الساكن بالحق اثنين كان ضامنا للثلث وان كان معه عشرة من أهله وعلى الغاصب الرد فورا عند التمكن وإن عظمت المؤنة فى رده ولو لم يكن متمولا كحبة بر أو كلب يقتنى، وسواء أكان مثليا أم متقوما ببلد الغصب أم منتقلا عنه ولو بنفسه أو فعل أجنبى لخبر «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» .

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى والشرح الكبير

(3)

، أنه اذا غصبت الدور يجب على غاصبها ضمانها، هذا ظاهر مذهب أحمد، وهو المنصوص عن أصحابه، لأنه يمكن الاستيلاء عليها على وجه يحول بينها وبين مالكها، مثل أن يسكن الدار ويمنع مالكها من دخولها، فاشبه ما لو أخذ الدابة والمتاع.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى

(1)

أن من غصب دارا ففرض عليه أن يرده وأن يرد كل ما اغتل منه.

ثم قال

(2)

: ومن غصب دارا فتهدمت كلف رد بنائها كما كان ولا بد لقول الله تبارك وتعالى «فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ 3» .

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار

(4)

أنه اذا صارت العين المغصوبة الى يد رجل لم يعلم أنها غصب فغرم فيها غرامة وطلبها مالكها فقبضها بعد التثبيت بأنه يستحقها كان لهذا المغرور الذى صارت الى يده أن يغرم الغار، الا أن المغرور لا يغرم الغار ما كان قد اعتاض منه نحو أن يشترى دارا مغصوبة وهو جاهل لغصبها فيسكنها فيطلبها المالك ويطلب أجرها فانه يلزمه تسليمها وتسليم أجرتها، ولا يرجع بالاجرة على البائع، لأنه قد استوفى بدلها وهو السكن، وأما اذا لم يسكن فان الأجرة تلزمه لمالكها ويرجع بها على من غره.

ثم قال

(5)

: واذا أمر رجل رجلا آخر أن يسكن دارا لغيره فسكنها مختارا فانه ينظر فى الآمر فان كان الآمر أقوى من المأمور بحيث أن سكون المأمور كان بقوته وجب أن يضمن آمر الضعيف اذا كان الآمر قويا فقط، والمأمور ضعيف، وللمظلوم مطالبة من شاء منهما، لكن القرار فى الضمان على المأمور، بمعنى أنه اذا طولب بالضمان لم يرجع على الآمر، وان طولب الآمر رجع عليه لأنه المستهلك، فان كانا مستويين فى القوة والضعف أو المأمور أقوى فلا ضمان على الآمر، وهذا قول البعض، وهو أحد قولى المؤيد بالله، أعنى وجوب الضمان على آمر الضعيف اذا كان قويا، لأن الساكن كالالة قال البعض وهو الذى يأتى على قول ابنى الهادى فى قولهما أن الباغى يضمن

وقال البعض وبعض الناصرية وهو أحد قولى المؤيد بالله لا يضمن الآمر، لأن الآمر بالمحظور لا يصح.

وأما اذا كان الساكن مكرها ضمن الآمر بلا أشكال.

وأما الساكن فيضمن أيضا عند المؤيد بالله.

وقال البعض وله أن يرجع على الآمر، لأن ذلك غرم لحقه بسببه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية

(1)

: أن من سكن دار غيره غلطا أو لبس ثوبه خطأ فانهم ضامنون وان لم يكونوا غاصبين، فلو منعه سكنى داره ولم يثبت المانع يده عليها أو منعه من امساك دابته المرسلة كذلك فليس بغاصب لهما فلا يضمن العين لو تلفت ولا الأجرة زمن المنع لعدم اثبات اليد الذى هو جزء مفهوم الغصب، ويشكل بأنه لا يلزم من عدم الغصب عدم الضمان لعدم انحصار السبب فيه، بل ينبغى أن يختص ذلك بما لا يكون المانع سببا فى تلف العين بذلك بأن اتفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة فى حفظها، ولو سكن معه قهرا فى داره فهو غاصب للنصف عينا وقيمة لاستغلاله له بخلاف النصف الذى بيد المالك، هذا اذا شاركه فى سكنى البيت على الاشاعة من غير اختصاص بموضع معين.

ولو انعكس الغرض بأن ضعف الساكن الداخل على المالك عن مقاومته ولكن لم يمنعه المالك مع قدرته ضمن الساكن أجرة ما سكن لاستيفائه منفعته بغير اذن مالكه.

وقيل ولا يضمن الساكن العين لعدم تحقق الاستقلال باليد على العين الذى لا يتحقق الغصب بدونه، ووجهه ظهور استيلائه على العين التى انتفع بسكناها وقدرة المالك على دفعه لا ترفع الغصب مع تحقق العدوان، نعم لو كان المالك القوى نائبا فلا شبهة فى الضمان، لتحقق الاستيلاء

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(2)

: أن الغاصب يغرم قيمة ما استغل من المغصوب أو مثل ما استغل اذا أمكن المثل كثمار وألبان وسكنى دور فى الاخرة لا فى الحكم عند المغاربة فان شاء النجاة منه فى الاخرة تخلص منه فى الدنيا بلا حكم عليه ويغرم ذلك فى الحكم عند المشارقة كما يغرمه فى الاخرة ان لم يغرمه فى الدنيا وهو الصحيح.

‌

‌حكم بيع السكنى لمن يريد الحج:

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى الدر المختار:

(3)

أن الحج واجب على كل حر مكلف ذى زاد وراحلة فضلا عما لا بد منه ويعتبر مما لا بد منه المسكن ومرمته ولو كان كبيرا يمكنه الاستغناء ببعضه والحج بالفاضل فانه لا يلزمه بيع الزائد، ويستوى فى ذلك المسكن الذى يسكنه هو أو الذى يسكنه من يجب عليه اسكانه بخلاف الفاضل عنه، والافضل بيع الزائد، وعلم بذلك عدم لزوم بيع الكل والاكتفاء بسكنى الاجارة بالاولى، وكذا لو كان

عنده ما لو اشترى به مسكنا لا يبقى بعده ما يكفى للحج فانه لا يلزمه.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى شرح الحطاب

(1)

: أنه لو كانت لشخص دار يسكنها وخادم يحتاج اليه لا فضل فيهما عن كفايته واذا باعهما وجد مسكنا وخادما يكتريهما، ويفضل له من المال ما يحج به.

قال صاحب الطراز فعليه فى ظاهر المذهب أن يحج على القول بالفور، لانه يجد السبيل الى الحج فوجب عليه كما لو كان بيده مال تتعلق به حاجته على الدوام أو كان حاكما وعنده كتب لا يستغنى عنها فيجب عليه بيع ذلك ليحج به.

ولو كان يجد ببعض ثمن الدار أو الخادم دارا أو خادما دونهما لوجب عليه أن يحج من باب أولى، أما لو كان ثمن الدار أو الخادم قدر كفاية الحج ولا يجد ما يكترى به لاهله دارا ولا خادما كان الحكم فى ذلك على ما تقدم فى النفقة.

جاء فى الحطاب

(2)

: قال فى أحكام ابن سهل فى القضاء فى مسائل الغائب، رجل غاب منذ عشرين عاما وأثبت أبوه أنه فقير عديم وأن له دارا ودعا أن تباع وينفق عليه من ثمنها، فأفتى ابن عات لا سبيل الى بيع هذه الدار بسبب الاب الطالب للنفقة وهو مما لا اختلاف فيه وكان ابن مالك وابن القطان قد ماتا وأفتى غيره بأن يحلف الأب ماله مال معلوم وأنه لفقير عديم وتباع الدار وينفق من ثمنها على الاب وزوجته، فيجرى

(3)

ذلك على الخلاف فى فورية الحج وتراخيه.

قال فى الطراز فان قلنا الحج على الفور لم ينظر لذلك كما لا ينظر لنفقة الأهل.

وان قلنا على التراخى لم يجب ذلك عليه، لانه لما عجز عن الحقين كان حق الادمى فى ماله أولى من حق الحج.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج

(4)

: نقلا عن الاستذكار وغيره أن الأصح اشتراط كون الزاد والراحلة والمؤنة وغير ذلك فاضلا أيضا عن مسكنه اللائق المستغرق لحاجته فاضلا عن عبد يليق به، ويحتاج لخدمته لمنصب أو عجز كما فى الكفارة، وعلى هذا لو كان معه نقد يريد صرفه اليهما مكن منه.

والرأى الثانى لا يشترط ذلك بل يباعان قياسا على الدين، ومحل الخلاف اذا كانت الدار مستغرقة لحاجته، وكانت سكنى مثله والعبد يليق به، فاذا أمكن بيع بعض الدار ولو كانت غير نفيسة ووفى ثمنه بمؤنة الحج أو كانا نفيسين لا يليقان بمثله ولو أبدلهما لو فى التفاوت

بمؤنة الحج فانه يلزمه ذلك جزما ولو كانا مألوفين، بخلافه فى الكفارة، فانه لا يلزمه بيعهما فى هذه الحالة، لان لها بدلا والامة كالعبد ولو كانت للتمتع.

قال الاسنوى وكلامهم يشمل المرأة المكفية باسكان الزوج وأخدامه وهو متجه، لأن الزوجية قد تنقطع فتحتاج اليهما، وكذا المسكن للمتفقهة الساكنين ببيوت المدارس والصوفية بالربط ونحوهما.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

أنه لو كان لشخص عقار يحتاج اليه لسكناه أو سكنى عياله أو يحتاج الى أجرته لنفقة نفسه أو عياله أو بضاعة متى نقصها اختل ربحها فلم يكفهم أو سائمة يحتاجون اليها لم يلزمه الحج، وان كان له من ذلك شئ فاضل عن حاجته لزمه بيعه فى الحج، فان كان له مسكن واسع يفضل عن حاجته وأمكنه بيعه وشراء ما يكفيه ويفضل قدر ما يحج به لزمه.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الازهار

(2)

: أن ما يشترط فى الاستطاعة الزاد وهو أن يملك الحاج كفاية من المال تسده للحج فاضلة عما استثنى له وللعول.

والذى استثنى له كسوته وخادمه ومنزله مهما لم يستغن عنه واستثنى لعوله كفايتهم كسوة ونفقة وخادما ومنزلا وأثاثه مدة يمكن رجوعه فى قدرها بعد أن قضى حجه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام

(3)

: ان الزاد والراحلة وهما يعتبران فيما يفتقر الى قطع المسافة ولا يباع ثياب مهنته ولا خادمه ولا دار سكناه والمراد بالزاد قدر الكفاية من القوت والمشروب ذهابا وعودا وبالراحلة راحلة مثله.

وجاء فى الروضة البهية

(4)

: ويستثنى له من جملة ماله داره وثيابه وخادمه ودابته وكتب علمه اللائقة بحاله كما وكيفا عينا وقيمة.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل

(5)

: أنه لا يبيع شخص مسكنه ليحج به، لانه من مؤنة العيال اللهم الا أن يكون مسكنا عظيما يبيعه ويشترى بباقى ثمنه مسكنا ضيقا أو متوسطا وعلى التشديد يبيع المسكن ويكترى لهم مسكنا الى رجوعه أى الى الفراغ من الحج أو الى الموصول الى العيال،

أما منزل سكناه فلم يوجد من يقول بأنه يبيعه الا أن كثر ثمنه جدا ويمكنه شراء منزل يكفيه ويبقى له من ثمنه بقية تكفى الى رجوعه.

وقيل يبيع الاصل ولو كله ويترك من ثمنه مؤنة العيال الى رجوعه ان كان ما يتركه بلا بيع لا تكفيهم غلته أو يأمرهم أن يبيعوا منه بعده ما احتاجوا اليه.

وقيل اذا كان ماله يكفى عياله ذهابا ورجوعا وزادا وراحلة ولكنه اذا رجع لم يرجع الى شئ بل يسأل الناس لم يجب عليه الحج والصحيح أنه يجب عليه لوجود تمكنه من الحج ولا يعتبر المال مانعا بعد وصوله الى أهله فان الله أولى بذلك.

‌

‌حكم بيع السكنى فى الكفارة

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى حاشية ابن عابدين

(1)

: لا يعتبر أن من عليه الكفارة قادرا على العتق بمسكنه، فلا يتعين عليه بيعه وشراء رقبة بل يجزئه الصوم، لان المسكن كلباسه ولباس أهله وتقييدهم بالمسكن يفيد أنه لو كان له بيت غير مسكنه لزمه بيعه.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير

(2)

أنه لا يجوز العدول الى الصيام الا لمن عجز عن العتق وقت الاداء للكفارة، بخلاف القادر على العتق، بأن كان عنده رقبة أو ثمنها أو ما يساوى ثمنها من شئ غير محتاج اليه.

ولا يعتبر قادرا أن كانت قدرته على العتق بملك شئ محتاج اليه من عبد أو غيره لمثل مرض ومنصب ومسكن لا فضل فيه وكتب فقه وحديث محتاج لها.

وعلق الدسوقى على قوله لا فضل فيه بقوله: أى لا زيادة فيه على ما يسكنه، ولا شك فى أن المسكن المذكور محتاج له السكنى فيه.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى حاشية البجرمى

(3)

: أن من ملك رقيقا أو ملك ثمنه فاضلا عن كفاية ممونه من نفسه وغيره نفقة وكسوة وسكنى ونحوها وجب عليه أن يصرفه الى الكفارة اذ لا يلحقه بصرف ذلك الى الكفارة ضرر شديد، وانما يفوته نوع رفاهية.

قال الرافعى وسكتوا عن تقدير مدة ذلك، ويجوز أن يقدر بالعمر الغالب، وأن يقدر بسنة.

وصوب فى الروضة منهما الثانى.

وقضية ذلك أنه لا نقل فيها مع أن منقول الجمهور الاول.

وجزم البغوى فى فتاويه بالثانى، على قياس ما صنع فى الزكاة.

أما من لا يملك ذلك كمن ملك رقيقا وهو محتاج الى خدمته، لمرض، أو كبر، أو ضخامة مانعة من خدمة نفسه، أو منصب يأبى أن يخدم نفسه، فهو فى حقه كالمعدوم.

ولا يلزمه بيع ضيعة أى عقار ورأس مال لتجارة وماشية لا يفضل دخلها من غلة الضيعة وربح مال التجارة وفوائد الماشية من نتاج وغيره من تلك أى كفاية ممونة لتحصيل رقيق يعتقه لحاجة اليها، بل يعدل الى الصوم، فان فضل دخلها عن تلك لزمه بيعها. ولا بيع مسكن ورقيق نفيسين ألفهما لعسر مفارقة المألوف ونفاستهما، بأن يجد بثمن المسكن مسكنا يكفيه ورقيقا يعتقه وبثمن الرقيق رقيقا يخدمه ورقيقا يعتقه، فان لم يألفهما وجب بيعهما لتحصيل عبد يعتقه، ولا يلزمه شراء بغبن، كأن وجد رقيقا لا يبيعه مالكه الا بأكثر من ثمن مثله، ولا يعدل الى الصوم بل عليه الصبر الى أن يجده بثمن المثل.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى

(1)

: أن من له دار لا غنى له عن سكناها أو دابة يحتاج الى ركوبها أو خادم يحتاج الى خدمته أجزأه الصيام فى الكفارة.

وجملته أن الكفارة انما تجب فيما يفضل عن حاجته الاصلية والسكنى من الحوائج الاصلية، وكذلك الدابة التى يحتاج الى ركوبها، لكونه لا يطيق المشى فيما يحتاج اليه أو لم تجر عادته به، كذلك الخادم الذى يحتاج الى خدمته، لكونه ممن لا يخدم نفسه، لمرض أو كبر أو لم تجر عادته به، وهذه الثلاثة من الحوائج الاصلية لا تمنع التكفير بالصيام.

اذا ثبت هذا فانه ان كان فى شئ من ذلك فضل عن حاجته مثل من له دار كبيرة تساوى أكثر من دار مثله ودابة فوق دابة مثله وخادم فوق خادم مثله يمكن أن يحصل به قدر ما يحتاج اليه وتفضل فضلة يكفر بها، فانه يباع منه الفاضل عن كفايته، أو يباع الجميع ويبتاع له قدر ما يحتاج اليه، ويكفر بالباقى، وان تعذر بيعه، أو أمكن البيع ولم يمكن شراء ما يحتاج اليه ترك ذلك، وكان الانتقال الى الصيام، لانه تعذر الجمع بين القيام بحاجته والتكفير بالمال، فأشبه ما لو لم يكن فيه فضل، فان كان من له عقار يحتاج الى أجرته لمؤنته وحوائجه الاصلية كان له أن يكفر بالصيام، لان ذلك مستغرق لحاجته الاصلية فأشبه العدم.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى شرح الأزهار وهامشه

(2)

:

أن العبرة فى الكفارة بالوجود كما ذكره الله تعالى فى كتابه الكريم من العتق والكسوة

والاطعام فمن وجدها لزمه اخراجها على كل حال، سواء كان يحتاجها أم لا، ولا يستثنى له شئ سوى المنزل وأثاثه.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع

(1)

الاسلام: أن العجز عن الكفارة يتحقق اما بعدم الرقبة أو عدم ثمنها واما بعدم التمكن من شرائها وان وجد الثمن.

وقيل حد العجز عن الاطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت عياله ليوم وليلة فلو وجد الرقبة، وكان مضطرا الى خدمتها أو ثمنها لنفقته وكسوته لم يجب العتق، ولا يباع المسكن ولا ثياب الجسد.

ويباع ما يفضل عن قدر الحاجة من المسكن، ولا يباع الخادم على المرتفع عن مباشرة الخدمة، ويباع على من جرت عادته بخدمة نفسه الا مع المرض المحوج الى الخدمة، ولو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال منه ببعض ثمنه قيل يلزم بيعه لامكان الغنى عنه، وكذا قيل فى المسكن اذا كان غاليا وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن.

والاشبه أنه لا يباع تمسكا بعموم النهى عن بيع المسكن.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح

(2)

النيل؟ أن من وجد رقبة أو قدر على شرائها ويبقى له قليل لا يجزئه صوم ولا اطعام ولو لم يصل حد الغنى، وانه ان لم يجد الغنى رقبة يشتريها يجزيه الصوم، ولكن يتأخر حتى لا يبقى الا مقدار الصوم، وان لم يجد الرقبة الا بأكثر من قيمتها أو بماله كله فليشتر، ورخص له أن يصوم وأن لم يجدها الا فى مسير شهر أو أكثر سار اليه ولا يجزيه الصوم، وفى الزام الشراء ولو بماله كله نظر، والاولى أن يقول يلزمه الشراء ان كان يبقى له قليل ولا يبيع مسكنه لأجل الرقبة ولا أصوله الا ما استغنى عنه.

‌

‌حكم الصلح على السكنى

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى تبيين

(3)

الحقائق أنه يجوز الصلح عن دعوى المنفعة - ويكون بمعنى الاجارة ان وقع عنه - بمال أو بمنافع، وانما يجوز الصلح عن المنافع على المنافع اذا كان المنفعتان مختلفى الجنس بأن يصالح عن السكنى على خدمة العبد، أو زراعة

الأرض، أو لبس الثياب، أما اذا اتحد جنسهما كما اذا صالح عن السكنى على السكنى فلا يجوز.

وجاء فى البدائع

(1)

: أنه اذا كان الصلح على سكنى بيت فهلك البيت بنفسه بأن انهدم أو باستهلاك بأن هدمه غيره فلا يبطل الصلح ولكن لصاحب السكنى وهو المدعى الخيار ان شاء بنى صاحب البيت بيتا آخر يسكنه الى المدة المضروبة وان شاء نقض الصلح.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى حاشية الدسوقى على الشرح

(2)

الكبير: أنه اذا كان المصالح به منافع فلا بد من أن يكون المدعى به معينا حاضرا ككتاب مثلا تدعيه على زيد وهو بيده فيصالحك بسكنى دار وخدمة عبد.

فلو كان المدعى به دينا فى الذمة كدراهم فلا يجوز الصلح عليها بمنافع كسكنى الدار، لأنه فسخ دين فى دين.

وأما أن كان المصالح به ذاتا فلا بد من أن يكون المدعى به معلوما والا كان بيع مجهول.

واذا كان الصلح على منافع فلا بد من أن تكون المنافع معينة كسكنى هذه الدار سنة.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى

(3)

المهذب: ان صالح من دار على نصفها ففيه وجهان.

أحدهما: لا يصح، لأنه ابتاع ماله بماله.

والثانى يصح، لأنه لما عقد بلفظ الصلح صار كأنه وهب النصف وأخذ النصف، وان صالحه من الدار على سكناها سنة ففيه وجهان.

أحدهما: لا يصح لأنه ابتاع داره بمنفعتها.

والثانى: يصح، لأنه لما عقد بلفظ الصلح صار كما لو أخذ الدار وأعاره سكناها سنة.

ثم قال

(4)

: أن كان لأحدهما علو وللآخر سفل والسقف بينهما فانهدم حيطان السفل لم يكن لصاحب السفل أن يجبر صاحب العلو على البناء قولا واحدا، لأن حيطان السفل لصاحب السفل فلا يجبر صاحب العلو على بنائه وهل لصاحب

العلو اجبار صاحب السفل على البناء فيه قولان: فان قلنا يجبر الزمه الحاكم، فان لم يفعل وله مال باع الحاكم عليه ماله وأنفق عليه، وان لم يكن له مال اقترض عليه، فاذا بنى الحائط كان الحائط ملكا لصاحب السفل، لأنه بنى له وتكون النفقة فى ذمته، ويعيد صاحب العلو غرفته عليه، وتكون النفقة على الغرفة وحيطانها من ملك صاحب العلو دون صاحب السفل، لأنها ملكه لا حق لصاحب السفل فيه.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى

(1)

الاقناع: أنه ان كان الصلح ببعض بيت أقر له به، أو على أن يسكنه سنة أو يبنى له فوقه غرفة لم يصح، وان أسكنه كان تبرعا منه متى شاء أخرجه منها، وان أعطاه بعض داره بناء على هذا فمتى شاء انتزعه منه، وان فعل ذلك على سبيل المصالحة معتقدا ان ذلك وجب عليه بالصلح رجع عليه بأجرة ما سكن وأجرة ما كان فى يده من الدار وان بنى فوق البيت غرفة أجبر على نقضها وأداء أجرة السكنى مدة مقامه فى يده.

‌

‌مذهب الظاهرية:

جاء فى

(2)

المحلى أنه لو كان الصلح على سكنى دار فانهدمت الدار أو استحقت بطل الصلح وعاد على حقه.

‌

‌مذهب الزيدية:

جاء فى التاج

(3)

المذهب: أن المصالحة اما أن تكون بمنفعة من خدمة عبد أو سكنى دار كأن يقول صالحتك عن كذا بسكنى هذه الدار أو بخدمة هذا العبد أو نحو ذلك فكالاجارة حكمه حكمها يصححه ما يصححها ويفسده ما يفدسدها الا أنه يغتفر لفظ الاجارة.

وتصح بلفظ الصلح، فاذا قال.

صالحتك عن ثوبك الذى عندى أو دراهمك التى فى ذمتى أو خدمة عبدك الذى تستحق أجرته بسكنى دارى سنة فهى هنا بمعنى الاجارة فى الثلاثة الاطراف حيث يكون المصالح عنه عينا أو دينا أو منفعة والمصالح به منفعة.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: أنه يصح الصلح على كل من العين،

والمنفعة بمثله وجنسه ومخالفه، فلو صالح منكر الدار على سكن المدعى سنة فيها صح للاصل ويكون هنا مفيدا فائدة العارية، ولو أقر بها ثم صالحه على سكنى المقر صح أيضا ولا رجوع فى الصورتين لما تقدم من أنه عقد لازم وليس فرعا على غيره

(1)

.

‌

‌إسلاف

‌

‌تعريف الاسلاف فى اللغة:

اسلاف مصدر فعله أسلف:

يقال: سلف بالفتح يسلف بالضم سلوفا وسلفا تقدم وسبق، وأسلف فلان فلانا مالا أقرضه اياه وأسلف فلان الى فلان فى الشئ، أعطاه اياه فى بيع السلم. ويقال سلف فلان الشئ قدمه وسلف فلان فلانا مالا، أقرضه اياه وسلف فلان الى فلان فى الشئ، أسلف

(2)

.

والسلف محركة السلم اسم من الاسلاف والسلف القرض الذى لا منفعة فيه للمقرض وعلى المقترض رده كما أخذه

(3)

.

والسلف بفتحتين نوع من البيوع يعجل فيه الثمن، وتضبط السلعة بالوصف الى أجل معلوم

(4)

.

‌

‌التعريف عند الفقهاء:

واستعمال الفقهاء للاسلاف لا يخرج عن بعض تلك الاستعمالات اللغوية، فهم يستعملونه بمعنى القرض، وهذا ينظر فى بابه، ويستعملونه بمعنى السلم على ما جاء به قول الرسول صلى الله عليه وسلم:«من أسلف فليسلف فى كيل معلوم ووزن معلوم الى أجل معلوم» .

وللسلف بمعنى السلم تعريفات عند الفقهاء يختلف بعضها عن بعض تبعا لاتجاه كل منهم فى تفهمه وما يراه فيه من شروط لصحته الى آخر ذلك.

‌

‌التعريف عند الحنفية:

عرفه ابن عابدين من الحنفية بأنه بيع آجل - وهو المسلم فيه - بعاجل - وهو رأس

(5)

المال -

وقال الزيلعى

(6)

: هو أخذ عاجل بآجل، وسمى هذا العقد به لكونه

معجلا على وقته فان أوان البيع بعد وجود المعقود عليه فى ملك العاقد.

وذكر الشلبى فى حاشيته أن صاحب التحفة قال فى السلم: هو عقد يثبت الملك فى الثمن عاجلا وفى المثمن - آجلا ويسمى سلما واسلاما وسلفا واسلافا لما فيه من تسليم رأس المال فى الحال - مع شرائط ورد الشرع بها

(1)

.

‌

‌التعريف عند المالكية:

قال الخرشى من المالكية: وهو - يعنى السلم - والسلف واحد فى أن كلا منهما اثبات مال فى الذمة مبذول عوضه فى الحال

(2)

.

وقال الدردير: هو بيع يتقدم فيه رأس المال ويتأخر المثمن

(3)

لأجل.

وذكر الحطاب أن ابن عرفة حده بقوله: السلم عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين ولا منفعة غير متماثل العوضين

(4)

.

‌

‌التعريف عند الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج السلم ويقال له السلف - بيع شئ موصوف فى الذمة بلفظ

(5)

السلم.

أما صاحب فتح العزيز فروى أنهم ذكروا فى تفسير السلم عبارات متقاربة منها: أنه عقد على موصوف فى الذمة ببدل يعطى عاجلا.

ومنها أنه اسلاف عوض حاصر فى عوض موصوف فى الذمه.

ومنها أنه تسليم عاجل فى عوض لا يجب تعجيله

(6)

.

‌

‌التعريف عند الحنابلة:

قال المقدسى من الحنابلة: هو عقد على موصوف فى الذمة مؤجل بثمن مقبوض فى المجلس

(7)

. وعرفه ابن قدامة بقوله: هو أن يسلم عوضا حاضرا فى عوض موصوف فى الذمة الى أجل

(8)

.

‌

‌التعريف عند الظاهرية:

أما ابن حزم الظاهرى فيعرف السلم بقوله: هو أن يعطى شيئا فى شئ

(1)

.

‌

‌التعريف عند الزيدية:

جاء فى التاج المذهب - السلم بفتحتين هو السلف وزنا ومعنى. وهو فى الاصطلاح عقد على موصوف فى الذمة ببدل معجل مع شروط

(2)

.

وجاء فى الروض النضير أن السلم هو السلف وهو تعجيل أحد البدلين وتأجيل الاخر مع شروط مخصوصة

(3)

.

‌

‌التعريف عند الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: السلف بيع مضمون فى الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فى المجلس الى أجل معلوم، بصيغة خاصة

(4)

.

‌

‌التعريف عند الإباضية:

جاء فى حاشية الايضاح للنفوسى فى فقه الإباضية: السلم هو بالفتح السلف وزنا ومعنى وهو بيع موصوف فى الذمة الى أجل معلوم

(5)

.

وفى شرح النيل: هو شراء بنقد موزون حاضر لنوع من المثمنات معلوم بعيار وأجل ومكان معلومات واشهاد

(6)

.

‌

‌حكم الأسلاف

‌

‌مذهب الحنفية:

قال الزيلعى من الحنفية: السلم وهو بمعنى السلف مشروع بالكتاب والسنة واجماع الأمة قال ابن عباس رضى الله عنهما: أشهد أن الله أحل السلم المؤجل وأنزل فيه أطول آية، وتلا قوله تعالى:

{يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ}

(7)

.

وقد روى أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الانسان، ورخص فى السلم ..

والقياس يأبى جوازه، لأن المسلم فيه مبيع وهو معدوم وبيع موجود غير مملوك أو مملوك غير مقدور التسليم لا يجوز، فبيع

المعدوم أولى أن لا يجوز ولكن تركناه بما ذكرنا

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى مواهب الجليل للحطاب:

وأما حكمه فقال المشذ الى فى حاشيته فى أول السلم: صرح فى المدونة بأنه رخصة مستثنى من بيع ما ليس عندك، وقال ابن عبد السّلام والاجماع على جوازه

(2)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج: السلم ويقال له السلف الأصل فيه قبل الاجماع آية الدين، فسرها ابن عباس بالسلم، وخبر الصحيحين من أسلم فى شيئ فليسلم فى كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم.

ولأن فيه رفقا، فان أرباب الضياع قد يحتاجون لما ينفقونه على مصالحها فيستسلفون على القلة، وأرباب النقود ينتفعون بالرخص، فجوز لذلك وان كان فيه غرر كالاجارة على المنافع المعدومة

(3)

».

‌

‌مذهب الحنابلة:

حكى ابن قدامة من الحنابلة:

والسلم جائز بالكتاب والسنة والاجماع: أما الكتاب فقول الله تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ» وروى سعيد باسناده عن ابن عباس انه قال: أشهد أن السلف المضمون الى أجل مسمى قد أحله الله فى كتابه وأذن فيه ثم قرأ هذه الاية: ولأن هذا اللفظ يصلح للسلم ويشمله بعمومه.

وأما السنة فروى ابن عباس عن رسول الله صلي الله عليه وسلّم أنه قدم المدينة وهم يسلفون فى الثمار السنتين والثلاث فقال «من أسلف فى شئ فليسلف فى كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» متفق عليه.

وروى البخارى عن محمد بن أبى المجالد قال أرسلنى أبو بردة وعبد الله ابن شداد الى عبد الرحمن بن أبزى وعبد الله بن أبى أوفى فسألتهما عن السلف فقالا كنا نصيب المغانم مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يأتينا أنباط الشام فنسلفهم فى الحنطة والشعير والزبيب، فقلت أكان لهم زرع أم لم يكن لهم زرع؟ قال: ما كنا نسألهم عن ذلك.

وأما الاجماع فقال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز، ولأن

المثمن فى البيع أحد عوضى العقد فجاز أن يثبت فى الذمة كالثمن، ولأن بالناس حاجة اليه، لأن أرباب الزروع والثمار والتجارات يحتاجون الى النفقة على أنفسهم وعليها لتكمل وقد تعوزهم النفقة فجوز لهم السلم ليرتفقوا ويرتفق المسلم بالاسترخاص

(1)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

السلم لا يجوز إلا إلى أجل مسمى ولا بد - بخلاف البيع فانه يجوز فى كل متملك لم يأت النص بالنهى عن بيعه.

ولا يجوز السلم فى حيوان ولا مذروع ولا معدود، ولا فى شئ غير ما ذكرنا.

والبيع لا يجوز فيما ليس عندك - والسلم يجوز فيما ليس عندك، والبيع لا يجوز البتة الا فى شئ بعينه ولا يجوز السلم فى شئ بعينه أصلا.

وذلك لما روى من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: من أسلف فلا يسلف الا فى كيل معلوم ووزن معلوم «فهذا منع السلف وتحريمه البتة الا فى مكيل أو موزون» .

فطائفة كرهت السلم جملة كما روينا عن محمد بن المثنى عن ابن مسعود أنه كان يكره السلم كله.

ومن طريق ابن أبى شيبة عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما قال: نهى عن العينة.

وقال أبو محمد: العينة هى السلم نفسه أو بيع سلعة الى أجل مسمى، ولا خلاف فى هذا فبقى السلم

(2)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب التاج المذهب: أن السلم باب من أبواب البيع ولكنه مخالف للقياس، اذ هو بيع معدوم

(3)

.

وحكى صاحب الروض النضير اجماع المسلمين على جواز السلم الا ما روى عن ابن المسيب من النهى عنه لحديث «لا تبع ما ليس عندك» .

وأجيب بأنه يحتمل أن يكون معناه: لا تبع ما ليس عندك أى ما ليس ملكك، وأن يكون المعنى: ما يكون غائبا عنك مما ليس بسلم. وتكون أدلة جواز السلم خاصة وهى صريحة فى معناها والسلم نوع من أنواع البيع الا أنه لما خالف

البيع فى أحكامه وشرائطه خالفه فى الاسم

(1)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى وسائل الشيعة لا بأس فى السلم بشروطه

(2)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

جاء فى شرح النيل: أن العلماء اتفقوا على أن السلم مشروع بخصوصه من سنة النبى صلى الله عليه وسلم فنعلم بعد ذلك بأنه داخل فى عموم قول الله عز وجل: «وَأَحَلَّ اللهُ 3 الْبَيْعَ» الا ما روى عن ابن المسبب من أنه غير مشروع أو غير جائز أصلا.

فان صح ذلك عنه فانه لم تصله الاحاديث الصحيحة الواردة فيه

(4)

.

‌

‌صيغة عقد السلم

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر صاحب بدائع الصنائع أن السلم يكون بلفظ السلم والسلف والبيع بأن يقول رب السلم: أسلمت اليك فى كذا أو أسلفت، لأن السلم والسلف مستعملان بمعنى واحد. يقال:

سلفت وأسلفت وأسلمت بمعنى واحد، فاذا قال المسلم اليه: قبلت فقد تم الركن. وكذا اذا قال المسلم اليه:

بعت منك كذا وذكر شرائط السلم فقال رب السلم قبلت وهذا قول علمائنا الثلاثة، لأن السلم بيع فينعقد بلفظ البيع.

والدليل على أنه بيع ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الانسان، ورخص فى السلم. نهى عليه الصلاة والسلام عن بيع ما ليس عند الانسان عاما ورخص السلم بالرخصة فيه فدل أن السلم بيع ما ليس عند الانسان ليستقيم تخصيصه عن عموم النهى بالترخيص فيه.

وقال زفر: لا ينعقد الا بلفظ السلم.

لأن القياس أن لا ينعقد أصلا، لأنه بيع ما ليس عند الانسان وأنه منهى عنه الا أن الشرع ورد بجوازه بلفظ السلم بقوله ورخص فى السلم

(5)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن السلم ينعقد بلفظ السلف وكذلك بلفظ السلم.

فقد ذكر الحطاب أن ابن العطار قال فى وثائقه: جائز أن يقول: سلم وأسلم. وأن محمد بن محمد الباجى قال فى وثائقه: جائز

أن يقول سلم وأسلف، ويكره أن يقول:

أسلم.

وذكر الحطاب أيضا أنه قال فى المتيطية بعد أن ذكر فى صفة الوثيقة انك تقول أسلم فلان بن فلان الفلانى الى فلان - قولنا فى أول هذا النص أسلم فلان بن فلان الى فلان هو الصواب. وان قلت سلف وكلاهما حسن.

وان شئت ابتدأت العقد بدفع فلان الى فلان كذا وكذا سلما

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى المهذب: وينعقد بلفظ السلف والسلم، وفى لفظ البيع وجهان.

من أصحابنا من قال: لا ينعقد السلم بلفظ البيع، فاذا عقد بلفظ البيع كان بيعا ولا يشترط فيه قبض العوض فى المجلس، لأن السلم غير البيع فلا ينعقد بلفظه.

ومنهم من قال: ينعقد، لأنه نوع بيع يقتضى القبض فى المجلس فانعقد بلفظ البيع كالصرف

(2)

.

ويرى الشيخ ابراهيم الباجورى أن المعتمد هو أن السلم لا ينعقد سلما الا اذا كان بلفظ السلم أو السلف.

ونقل عن الماوردى أنه قال: ليس لنا عقد يتوقف على لفظ مخصوص الا ثلاثة، وذكر فى مقدمتها السلم

(3)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

وينعقد عند الحنابلة بلفظ السلف ولفظ السلم ولفظ البيع وبكل لفظ ينعقد به البيع.

قال صاحب هداية الراغب ويصح السلم بلفظه كأسلمتك هذا الدينار فى كذا من القمح ويصح بلفظ سلف كأسلفتك كذا فى كذا، لأنهما حقيقة فيه، اذ هما اسم لبيع عجل ثمنه وأجل مثمنه، ويصح بلفظ بيع وكل ما ينعقد به البيع، لأن السلم نوع منه

(4)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

أما ابن حزم الظاهرى فيرى أن السلم ليس بيعا، لأن التسمية فى الديانات ليست الا لله عز وجل على لسان رسوله صلى الله عليه وسلم وانما سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم السلف أو التسليف أو السلم

(5)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ووصفه صاحب التاج المذهب فى قوله.

وهو باب من أبواب البيع ولكنه مخالف للقياس، اذ هو بيع معدوم، ويسمى سلفا لتقدم تسليم رأس المال فى المجلس، ويسمى

سلما لتأخر قبض المسلم فيه عن المجلس.

وهو ينعقد بلفظ السلم والسلف كأسلفتك، وبألفاظ البيع العامة لا الخاصة بباب من أبوابه

(1)

، فلا ينعقد السلم بلفظ الصرف مثلا

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى الروضة البهية: وينعقد السلم بقول المسلم - وهو المشترى - أسلمت اليك أو أسلفتك أو سلفتك - بالتضعيف - كذا فى كذا الى كذا، ويقبل المخاطب وهو المسلم اليه بقوله: قبلت وشبهه. ولو جعل الايجاب منه جاز بلفظ البيع والتمليك واستلمت منك واستلفت وتسلفت

(3)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ذكر صاحب شرح النيل أن المتعاقدين فى السلم يتلفظان بلفظ يكون به عقد السلم مثل أن يقول المسلم: أسلمت لك هذه الدنانير فى كذا، فيقول الاخر: قبلت على ذلك أو يبتدئ هو ويقول للمسلم: بعت لك كذا بكذا، ويذكر ان الشروط التى بها يصح عقد السلم على ما يرد فى بابه، وحكى خلاف الأئمة فيما اذا لم يتلفظا بذلك ولكنه رجح المنع، لأن السلم مضيق فيه.

واذا وزن المسلم الدراهم ثم دفعها الى المسلم اليه وشرط شروط السلم عليه فسكت وقبضها، ثم احتج المسلم اليه بعد الاجل بأنه لم يقبله، فان كانت الدراهم بيد المسلم عند الاشتراط ثم قبضها المسلم اليه تم السلم، وان شرطها بعد ما صارت الدراهم بيد المسلم اليه فعليه يمين أنه ما قبضها منه على قبوله.

هذا وقد روى صاحب شرح النيل عن التاج أن السلم ينعقد بلفظ السلم والسلف، لأن الشرع ورد بهما

(4)

.

‌

‌شروط صحة عقد السلم

‌

‌مذهب الحنفية:

جاء فى بدائع الصنائع أن شرائط الركن فى الأصل نوعان نوع يرجع الى نفس العقد.

ونوع يرجع الى البدل.

أما الذى يرجع الى نفس العقد فواحد وهو أن يكون العقد باتا عاريا عن شرط الخيار للعاقدين أو لأحدهما، لأن جواز البيع مع شرط الخيار فى الاصل ثبت معدولا به عن القياس، لانه شرط يخالف مقتضى العقد بثبوت الحكم للحال وشرط الخيار يمنع انعقاد العقد فى حق الحكم، ومثل هذا الشرط مفسد للعقد فى الاصل الا أنا عرفنا جوازه بالنص. والنص ورد فى بيع العين فبقى ما وراءه على أصل القياس خصوصا

اذا لم يكن فى معناه والسلم ليس فى معنى بيع العين فيما شرع له الخيار، لأنه شرع لدفع الغبن والسلم مبناه على الغبن ووكس الثمن، لأنه بيع المفاليس فلم يكن فى معنى مورد النص فورود النص هناك لا يكون ورودا ههنا دلالة فبقى الحكم فيه للقياس، ولأن قبض رأس المال من شرائط الصحة على ما نذكره ولا صحة للقبض الا فى الملك وخيار الشرط يمنع ثبوت الملك فيمنع المستحق صحة القبض بخلاف المستحق انه لا يبطل السلم حتى لو استحق رأس المال وقد افترقا عن القبض وأجاز المستحق فالسلم صحيح، لأنه لما أجاز تبين أن العقد وقع صحيحا من حين وجوده، وكذا القبض اذ الاجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وبخلاف خيار الرؤية والعيب، لأنه لا يمنع ثبوت الملك فلا يمنع صحة القبض.

ولو أبطل صاحب الخيار خياره قبل الافتراق بابدانهما ورأس المال قائم فى يد المسلم اليه ينقلب العقد جائزا عندنا خلافا لزفر.

وان كان هالكا أو مستهلكا لا ينقلب الى الجواز بالاجماع، لأن رأس المال يصير دينا على المسلم اليه، والسلم لا ينعقد برأس مال دين، فلا ينعقد عليه أيضا.

واما الشروط التى ترجع الى البدل فأنواع ثلاثة، نوع يرجع الى رأس المال خاصة، ونوع يرجع الى المسلم فيه خاصة، ونوع يرجع اليهما جميعا.

أما الذى يرجع الى رأس المال فأنواع.

منها بيان جنسه: كقولنا دراهم أو دنانير أو حنطة أو تمر.

ومنها بيان صفته: كقولنا جيد أو وسط أو ردئ، لأن جهالة الجنس والنوع والصفة مفضية الى المنازعة وأنها مانعة صحة البيع.

ومنها بيان قدره اذا كان مما يتعلق العقد بقدره من المكيلات والموزونات والمعدودات المتقاربة ولا يكتفى بالاشارة اليه وهذا قول أبى حنيفة وسفيان الثورى.

وقال أبو يوسف ومحمد: ليس بشرط، والتعيين بالاشارة كاف.

ولو كان رأس المال مما لا يتعلق العقد بقدره من الذرعيات والعدديات المتفاوتة لم يشترط اعلام قدره ويكتفى بالاشارة بالاجماع.

فاذا قال أسلمت اليك هذه الدراهم أو هذه الدنانير ولا يعرف وزنها أو هذه الصبرة ولا يعرف كيلها، فانه لا يجوز عند أبى حنيفة وعندهما يجوز.

ولو قال: أسلمت اليك هذا الثوب ولم يعرف ذرعه أو هذا القطيع من الغنم ولم يعرف عدده جاز بالاجماع.

وجه قولهما: أن الحاجة الى تعيين رأس المال، وأنه حصل بالاشارة اليه فلا حاجة الى اعلام قدره ولهذا لم يشترط اعلام قدر الثمن فى بيع العين ولا فى السلم اذا كان رأس المال مما يتعلق العقد بقدره.

ولأبى حنيفة رحمه الله تعالى: أن جهالة رأس المال تؤدى الى جهالة قدر

المسلم فيه وأنها مفسدة للعقد فيلزم اعلام قدره صيانة للعقد عن الفساد ما أمكن كما اذا أسلم فى المكيل بمكيال بعينه ودلالة أنها تؤدى الى ما قلنا أن الدراهم على ما عليه العادة لا تخلو عن قليل زيف وقد يرد الاستحقاق على بعضها فاذا رد الزائف ولم يستبدل فى مجلس الرد ولم يتجوز المستحق ينفسخ السلم فى المسلم فيه بقدر المردود والمستحق ويبقى فى الباقى وذلك غير معلوم فيصير المسلم فيه مجهول القدر، ولهذا لم يصح السلم فى المكيلات بقفيز بعينه، لأنه يحتمل هلاك القفيز فيصير المسلم فيه مجهول القدر فلم يصح كذا هذا، بخلاف بيع العين فان الزيف والاستحقاق هناك لا يؤثر فى العقد، لأن قبض الثمن غير مستحق وبخلاف الثياب والعدديات المتفاوتة، لأن القدر فيها ملحق بالصفة، ألا ترى أنه لو قال: أسلمت اليك هذا الثوب على أنه عشرة أذرع فوجده المسلم اليه أحد عشر سلمت الزيادة له فثبت أن الزيادة فيها تجرى مجرى الصفة واعلام صفة رأس المال ليس بشرط لصحة السلم اذا كان معينا مشارا اليه.

وعلى هذا الخلاف اذا كان رأس المال جنسا واحدا مما يتعلق العقد على قدره فأسلمه فى جنسين مختلفين كالحنطة والشعير أو نوعين مختلفين من جنس واحد كالهروى والمروى ولم يبين حصة كل واحد منهما فالسلم فاسد عند أبى حنيفة، وعندهما جائز.

ولو كان جنسا واحدا مما لا يتعلق العقد على قدره كالثوب والعددى المتفاوت فأسلمه فى شيئين مختلفين ولم يبين حصة كل واحد منهما من ثمن رأس المال فالثمن جائز بالاجماع.

ولو كان رأس المال من جنسين مختلفين أو نوعين مختلفين فأسلمهما فى جنس واحد فهو على الاختلاف.

ووجه البناء على هذا الأصل أن اعلام القدر لما كان شرطا عنده فاذا كان رأس المال واحدا وقوبل بشيئين مختلفين كان انقسامه عليهما من حيث القيمة لا من حيث الاجزاء، وحصة كل واحد منهما من رأس المال لا تعرف الا بالحزر والظن فيبقى قدر حصة كل واحد منهما من رأس المال مجهولا، وجهالة قدر رأس المال مفسدة للسلم عند ابى حنيفة.

وعندهما أعلام قدره ليس بشرط، فجهالته لا تكون ضارة.

ولو أسلم عشرة دراهم فى ثوبين جنسهما واحد، ونوعهما واحد، وصفتهما واحدة، وطولهما واحد، ولم يبين حصة كل واحد منهما من العشرة فالسلم جائز بالاجماع، أما عندهما فظاهر، لأن أعلام قدر رأس المال ليس بشرط، وأما

عنده، فلأن حصة كل واحد منهما من رأس المال تعرف من غير حزر وظن، فكان قدر رأس المال معلوما، وصار كما اذا أسلم عشرة دراهم فى قفيزى حنطة ولم يبين حصة كل قفيز من رأس المال أنه يجوز لما قلنا كذا هذا.

ولو قبض الثوبين بعد محل الاجل ليس له أن يبيع احدهما مرابحة على خمسة دراهم عند أبى حنيفة.

وعند أبى يوسف ومحمد له ذلك وله أن يبيعهما جميعا مرابحة على عشرة بالاجماع.

وكذا لو كان بين حصة كل ثوب خمسة دراهم له أن يبيع أحدهما على خمسة مرابحة بلا خلاف.

ومنها أن يكون رأس المال مقبوضا فى مجلس السلم، لأن المسلم فيه دين والافتراق لا عن قبض رأس المال يكون افتراقا عن دين بدين وانه منهى عنه، لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الكالئ بالكالئ - أى النسيئة بالنسيئة - ولأن مأخذ هذا العقد دليل على هذا الشرط، فانه يسمى سلما وسلفا لغة وشرعا.

تقول العرب: أسلمت وأسلفت بمعنى واحد، وفى الحديث من أسلم فليسلم فى كيل معلوم وروى: من سلف فليسلف فى كيل معلوم. والسلم ينبئ عن التسليم.

والسلف ينبئ عن التقدم فيقتضى لزوم تسليم رأس المال

(1)

.

وذكر السرخسى من أئمة الحنفية أن رأس مال السلم يصح أن يكون دراهم أو دنانير ويصح أن يكون عروضا فاذا كان دراهم أو دنانير كان التعجيل فيه شرطا قياسا واستحسانا، لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان فى العقود فيكون هذا بيع الدين بالدين وذلك لا يجوز لنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ.

أما اذا كان رأس المال عروضا فالقياس أنه لا يكون التعجيل شرطا، لأن العروض سلعة تتعين فى العقود بخلاف الدراهم فلو لم يشترط التعجيل لم يؤد الى بيع الدين بالدين. ولكن فى الاستحسان يكون التعجيل شرطا، لأن السلم أخذ عاجل بآجل والمسلم فيه آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا

(2)

.

ويقدم قبضه على قبض المسلم فيه. وسواء قبض فى أول المجلس أو فى آخره فهو جائز، لأن ساعات المجلس لها حكم ساعة واحدة وكذا لو لم يقبض حتى قاما يمشيان فقبض قبل أن يفترقا بأبدانهما جاز، لأن ما قيل الافتراق بأبدانهما له حكم المجلس.

وعلى هذا يخرج الابراء عن رأس مال السلم أنه لا يجوز بدون قبول رب السلم، لأن قبض رأس المال شرط صحة السلم، فلو جاز الابراء من غير قبوله وفيه اسقاط هذا الشرط أصلا لكان الابراء فسخا معنى، وأحد العاقدين لا ينفرد بفسخ العقد فلا يصح الابراء وبقى عقد السلم على حاله، واذا قبل جاز الابراء، لأن الفسخ حينئذ يكون بتراضيهما وأنه جائز، واذا جاز الابراء - وأنه فى معنى الفسخ - انفسخ العقد ضرورة بخلاف الابراء عن المسلم فيه فهو جائز من غير قبول المسلم اليه، لأنه ليس فى الابراء عنه اسقاط شرط، لأن قبض المسلم فيه ليس بشرط فيصح من غير قبول.

وعلى هذا يخرج الاستبدال برأس مال السلم فى مجلس العقد أنه لا يجوز، وهو أن يأخذ برأس مال السلم شيئا من غير جنسه، لأن قبض رأس المال لما كان شرطا فبالاستبدال يفوت قبضه حقيقة، وانما يقبض بدله، وبدل الشئ غيره، فان أعطى رب السلم من جنس رأس المال أجود أو أردأ ورضى المسلم اليه بالأردأ جاز، لأنه قبض جنس حقه، وانما اختلف الوصف، فان كان أجود فقد قضى حقه وأحسن فى القضاء وان كان أردأ فقد قضى حقه أيضا لكن على وجه النقصان فلا يكون أخذ الاجود والاردأ استبدالا، الا أنه لا بجبر على أخذ الأردأ، لأن فيه فوات حقه عن صفة الجودة فلا بد من رضاه، أما اذا كان أعطاه أجود من حقه فقال زفر: لا يجبر، لأن رب السلم فى اعطاء الزيادة على حقه متبرع، والمتبرع عليه لا يجبر على قبول التبرع لما فيه من الزام المنة، فلا يلزمه من غير التزامه.

وقال علماؤنا الثلاثة رحمهم الله تعالى:

يجبر عليه، لأن اعطاء الاجود مكان الجيد فى قضاء الديون لا يعد فضلا وزيادة فى العادات بل يعد من باب الاحسان فى القضاء ولواحق الايفاء، فاذا أعطاه الأجود فقد قضى حق صاحب الحق. وأجمل فى القضاء فيجبر على الأخذ.

وتجوز الحوالة برأس مال السلم على رجل حاضر والكفالة به لوجود ركن هذه العقود مع شرائطه فيجوز كما فى سائر العقود، فلو امتنع الجواز فانما يمتنع لمكان الخلل فى شرط عقد السلم وهو القبض، وهذه العقود لا تخل بهذا الشرط، بل تحققه لكونها وسائل استيفاء الحق فكانت مؤكدة له. هذا مذهب أصحابنا الثلاثة رحمهم الله تعالى.

وقال زفر: لا يجوز، لأن هذه العقود شرعت لتوثيق حق يحتمل التأخر عن المجلس فلا يحصل ما شرع له العقد فلا يصح.

وهذا غير سديد، لأن معنى التوثيق يحصل فى الحقين جميعا، فجاز العقد فيهما جميعا.

ثم اذا جازت الحوالة والكفالة فان قبض المسلم اليه رأس مال السلم من المحال عليه أو الكفيل أو من رب السلم فقد تم العقد بينهما اذا كانا فى المجلس سواء بقى الحويل والكفيل، أو افترقا بعد أن كان العاقدان فى المجلس، وان افترق العاقدان بأنفسهما قبل القبض بطل السلم وبطلت الحوالة والكفالة، وان بقى المحال عليه والكفيل فى المجلس فالعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما، لا لبقاء الحويل والكفيل وافتراقهما، لأن القبض من حقوق العقد، وقيام العقد بالعاقدين فكان المعتبر مجلسهما.

وأما الرهن برأس مال السلم فان هلك الرهن فى المجلس وقيمته مثل رأس المال أو أكثر فقد تم العقد بينهما، لأنه حصل مستوفيا لرأس المال، لأن قبض الراهن قبض استيفاء، لأنه قبض مضمون وقد تقرر الضمان بالهلاك وعلى الراهن مثله من جنسه فى المالية فيتقاصان فحصل الافتراق عن قبض رأس المال فتم عقد السلم، وان كانت قيمته أقل من رأس المال تم العقد بقدره ويبطل فى الباقى، لأنه استوفى من رأس المال بقدره، وان لم يهلك الرهن حتى افترقا بطل السلم لحصول الافتراق لا عن قبض رأس المال، وعليه رد الرهن على صاحبه

(1)

.

وذكر الحصكفى أنه يجب ملاحظة علتى الربا - وهما القدر المتفق والجنس - فى رأس مال السلم والمسلم فيه فاذا شمل البدلين فى السلم احدى علتى الربا هاتين لم يصح السلم، لأن حرمة النساء تتحقق به

(2)

.

وأما الذى يرجع الى المسلم فيه من شروط صحة العقد فأنواع أيضا.

منها: أن يكون معلوم الجنس، كقولنا: حنطة أو شعير أو تمر.

ومنها: أن يكون معلوم النوع كقولنا حنطة سقية أو نحسية أو تمر برنى أو فارسى، هذا اذا كان مما يختلف نوعه، فان كان مما لا يختلف فلا يشترط بيان النوع.

ومنها - أن يكون معلوم الصفة كقولنا.

جيد أو وسط أو ردئ

(3)

.

وفى ذلك روى الزيلعى أن صاحبى أبى حنيفة قالا يجوز السلم فى اللحم أن بين جنسه ونوعه وسنه وموضعه وصفته وقدره كشاة خصى ثنى سمين من الجنب أو من الفخذ مائة رطل، لأنه موزون مضبوط بالوصف ولهذا يضمن بالمثل عند الاتلاف، بخلاف لحم الطيور فانه لا يقدر على وصف موضع منه ولا بمنع جواز السلم فى اللحم أن اللحم

يتضمن شيئا غير مقصود وهو العظم، لأنه فى ذلك مثل التمر والمشمش والخوخ حيث يتضمن النوى وهو غير مقصود

(1)

.

وذكر أن أبا حنيفة لا يجيز السلم فيه، لأن اللحم يختلف باختلاف صفته من سمن وهزال ويختلف باختلاف فصول السنة فيما يعد سمينا فى الشتاء يعد مهزولا فى الصيف، ولأنه يتضمن عظاما غير معلومة وتجرى فيه المماكسة فالمشترى يأمره بالنزع والبائع يدسه فيه.

وهذا النوع من الجهالة والمنازعة لا ترتفع ببيان الموضع ولا يذكر الوزن فصار كالسلم فى الحيوان، بخلاف النوى فى الثمار أو العظم فى الالية فانه معلوم، ولهذا لا تجرى فيه المماكسة وحتى لو كان اللحم مخلوع العظم فانه لا يجوز السلم فيه، لأن الحكم اذا علل بعلتين لا ينتفى بانتفاء احداهما

(2)

.

ومنها أن يكون معلوم القدر بالكيل أو الوزن أو العد أو الذرع، لأن جهالة النوع والجنس والصفه والقدر جهاله مفضية الى المنازعة وأنها مفسدة للعقد وقد قال النبى صلى الله عليه وسلم: من أسلم منكم فليسلم فى كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم

(3)

.

هذا ويصح السلم فى الفلس لأنه عددى يمكن ضبطه، وقيل لا يصح السلم فيه عند محمد، لأنه ثمن مادام يروج والمسلم فيه مبيع فلا يصح فيه السلم كالنقدين، أما اذا كسد فانه حينئذ يصير قطعة نحاس فلا يجوز السلم فيه عددا.

ولكن الزيلعى احتج لما رأى من صحته بأنه يمكن ضبطه بالعدد فيصح السلم فيه مثل سائر المعدودات

(4)

.

ويصح السلم فى اللبن والآجر ان سمى بلبن معلوم، لأن آحادهما لا تختلف اختلافا يفضى الى المنازعة بعد ذكر الآلة.

ويصح فى الذرعى كالثوب ان بين الذراع والصفة والصنعة، لأنه يصير معلوما بذكر هذه الاشياء فلا يؤدى الى النزاع.

وان كان الثوب حريرا يباع بالوزن فلا بد من بيان وزنه مع ذلك، لأنه يصير معلوما به

(5)

.

ولا يصح السلم فى الحيوان لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن السلم فى الحيوان. ولأنه تتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا بحيث لا يمكن ضبطه. ألا ترى أن العبدين يستويان فى الجنس والسن وتتفاوت قيمتهما لاختلاف المعانى الباطنة كالكياسة وحسن الخلق والخلق والسيرة والفصاحة والأمانة والشدة. ومثل ذلك سائر الحيوان فانه يختلف اختلافا يؤدى الى اختلاف المالية. ومن ثم فلا يجوز السلم فيه.

أما ما روى من أن النبى صلى الله عليه وسلم استقرض بكرا ورد رباعيا فالمراد به أنه عليه الصلاة والسلام استعجل فى الصدقة ثم لم تجب الزكاة على صاحبها فردها رباعيا، أو استقرض لبيت المال، لأنه يجوز أن يثبت حق مجهول على بيت المال كما يجب له حق مجهول.

وأما ما روى من أنه صلى الله عليه وسلم اشترى بعيرا ببعيرين الى أجل فقد كان ذلك قبل نزول آية الربا، لأن الجنس بانفراده يحرم النساء أو ان ذلك كان منه صلى الله عليه وسلم فى دار الحرب، اذ لا يجرى الربا بين المسلم والحربى فى دار الحرب. وعدم صحة السلم فى الحيوان تتناول جميع أنواع الحيوانات حتى العصافير، لأن النص لم يفصل

(1)

.

وحكى الزيلعى الخلاف بين الحنفية فى أطراف الحيوان مثل الرأس والاكارع.

هل يصح السلم فيها أو لا يصح؟.

قيل: ان أبا حنيفة يرى أنه لا يصح السلم فيها، للتفاوت الفاحش وعدم الضابط.

وأن صاحبيه يريان الصحة فيها كما يصح فى اللحم.

وقيل: انهم جميعا متفقون على أنه لا يصح

(2)

.

ولا يصح السلم فى الجلود عددا كما لا يصح فى الورق، للتفاوت الفاحش فيهما.

أما ان بين فيهما ضربا معلوما وطولا معلوما وعرضا معلوما وصفة معلومة من الجودة والرداءة فحينئذ يجوز السلم فيهما لامكان ضبطهما. ويصح السلم فيهما كذلك بالوزن اذا كانا يباعان وزنا

(3)

.

ولا يصح السلم فى الحطب حزما - ولا فى الرطبة جوزا، لأنه مجهول، لا يعرف طوله ولا غلظه، أما ان أمكن تحديد ذلك فيه بأن بين فى العقد الحبل الذى يشد به الحطب والرطبة، وبين كذلك طوله وضبط ذلك بحيث لا يؤدى الى النزاع صح السلم فيه

(4)

.

ومن الشروط التى ترجع الى المسلم فيه أن يكون معلوم القدر بكيل أو وزن أو ذرع يؤمن عليه فقده عن أيدى الناس، فان كان لا يؤمن فالسلم فاسد بأن أعلم قدره بمكيال لا يعرف عياره بأن قال بهذا الحجر ولا يعلم كم وزنه أو بخشبة بحجر لا يعرف عياره، بأن قال:

بهذا الحجر ولا يعلم كم وزنه أو بخشبة لا يعرف قدرها، بأن قال بهذه الخشبة ولا يعرف مقدارها أو بذراع يده، وذلك لأن تسليم المسلم فيه لا يجب عقيب العقد كبيع العين: وانما يجب بعد محل الأجل فيحتمل أن يهلك الاناء قبل محل الأجل وهذا الاحتمال ان لم يكن غالبا فليس بنادر أيضا. واذا هلك يصير المسلم فيه مجهول القدر.

ومنها أن يكون مما يمكن أن يضبط قدره وصفته بالوصف على وجه لا يبقى بعد الوصف الا تفاوت يسير فان كان مما لا يمكن ويبقى بعد الوصف، تفاوت فاحش لا يجوز السلم فيه لأنه اذا لم يمكن ضبط قدره وصفته بالوصف يبقى مجهول القدر أو الوصف جهالة فاحشة مفضية الى المنازعة وأنها مفسدة للعقد

(1)

.

فيصح السلم فى المكيل والموزون المثمن أما غير المثمن مثل الدراهم والدنانير فلا يصح السلم فيهما لانهما أثمان وليسا بمثمن حتى لو أسلم فيهما لا يصح سلما لان السلم تعجيل الثمن وتأجيل المبيع. ولو جاز السلم فيه لانعكس الوضع وأصبح السلم تعجيل المبيع وتأجيل الثمن. فاذا كان مثل ذلك لا يقع سلما ففى حكمه ذكر الزيلعى رأيين:

أحدهما أنه يكون عقدا باطلا عند عيسى بن أبان.

وثانيهما أنه يكون بيعا بثمن مؤجل تحصيلا لمقصود المتعاقدين بحسب الامكان اذ العبرة فى العقود للمعانى ونسب ذلك الرأى الى الاعمش، ثم صحح قول عيسى بحجة أن المعقود عليه فى السلم هو المسلم فيه وانما يصح العقد فى محل أوجبا العقد فيه. وذلك غير ممكن ولا وجه الى تصحيحه فى محل آخر لانهما لم يوجبا العقد فيه وهذا الخلاف فيما اذا أسلم فيهما غير الاثمان.

وأما اذا أسلم الاثمان فيهما كالدراهم فى الدنانير أو بالعكس فلا يجوز مثل هذا السلم بالاجماع لما عرف أن القدر بانفراده يحرم النساء

(2)

.

ولا يصح السلم فى الجوهر ولا فى الخرز، لأن آحادها تتفاوت تفاوتا فاحشا. أما صغار اللؤلؤ التى تباع وزنا فانه يصح السلم فيها بالوزن، لانه مما يباع بالوزن فأمكن معرفة قدره به

(3)

.

ومنها أن يكون موجودا من وقت العقد الى وقت الاجل فان لم يكن موجودا عند العقد أو عند محل الأجل أو كان موجودا فيهما لكنه انقطع من أيدى الناس فيما بين ذلك كالثمار والفواكه واللبن وأشباه ذلك لا يجوز السلم، لأن القدرة على التسليم ثابتة للحال وفى وجودها عند المحل شك، لاحتمال الهلاك، فان بقى حيا الى المحل ثبتت القدرة وان هلك قبل ذلك لا تثبت، والقدرة لم تكن ثابتة فوقع الشك فى ثبوتها، فلا تثبت مع الشك، ولو كان موجودا عند العقد ودام وجوده الى محل الاجل فحل الاجل ولم يقبضه حتى انقطع عن أيدى الناس، لا ينفسخ السلم، بل هو على حاله صحيح، لان السلم وقع صحيحا، لثبوت القدرة على التسليم، لكون المسلم فيه موجودا وقت العقد، ودام وجوده الى محل الأجل، الا أنه عجز عن التسليم للحال، لعارض الانقطاع مع عرضية حدوث القدرة ظاهرا بالوجود، فكان فى بقاء العقد فائدة، والعقد اذا انعقد صحيحا يبقى لفائدة محتملة الوجود والعدم على السواء كبيع الآبق اذا أبق قبل القبض فلأن يبقى لفائدة عود القدرة فى الثانى ظاهرا أولى لكن يثبت الخيار لرب السلم ان شاء فسخ العقد وان شاء انتظر وجوده لأن الانقطاع قبل القبض بمنزلة تغير المعقود عليه قبل القبض، وأنه يوجب الخيار.

ولو أسلم فى حنطة حديثة قبل حدوثها لا يصح عندنا، لأنه أسلم فى المنقطع.

وعلى هذا يخرج ما اذا أسلم فى حنطة موضع أنه ان كان مما لا يتوهم انقطاع طعامه جاز السلم فيه كما اذا اسلم فى حنطة خراسان أو العراق أو فرغانة، لأن كل واحد منها اسم لولاية فلا يتوهم انقطاع طعامها، وكذا اذا أسلم فى طعام بلدة كبيرة كسمرقند أو بخارى أو كاشان جاز، لأنه لا ينفذ طعام هذه البلاد الا على سبيل الندرة والنادر ملحق بالعدم. وقد روى أن زيد بن شعبة لما أراد أن يسلم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أسلم اليك فى تمر نخلة بعينها؟ فقال: النبى صلى الله عليه وسلم: أما فى تمر نخلة بعينها فلا

(1)

.

ومنها: أن يكون مما يتعين بالتعيين فان كان مما لا يتعين بالتعيين كالدراهم والدنانير فانه لا يجوز السلم فيه، لأن المسلم فيه مبيع لما روينا أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الانسان ورخص فى السلم. سمى السلم بيعا فكان المسلم فيه مبيعا، والمبيع مما يتعين بالتعيين والدراهم والدنانير لا تتعين فى عقود المعاوضات فلم تكن مبيعة فلا يجوز السلم فيها.

ومنها أن يكون مؤجلا: حتى لا يجوز السلم فى الحال لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: من أسلم فليسلم فى كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم. أوجب صلى الله عليه وسلم مراعاة الأجل فى السلم كما أوجب مراعاة القدر فيه فيدل على كونه شرطا فيه كالقدر، ولأن السلم حالا يفضى الى المنازعة، لأن السلم بيع المفاليس، فالظاهر أن يكون المسلم اليه عاجزا عن تسليم المسلم فيه.

ورب السلم يطالب بالتسليم، فيتنازعان على وجه تقع معه الحاجة الى الفسخ. وفيه الحاق الضرر برب السلم، لأنه سلم رأس المال الى المسلم اليه وصرفه فى حاجته فلا يصل الى المسلم فيه ولا الى رأس المال، فشرط الأجل حتى لا يملك المطالبة الا بعد حل الأجل.

وعند ذلك يقدر على التسليم ظاهرا فلا يؤدى الى المنازعة المفضية الى الفسخ والاضرار برب السلم. ولأنه عقد لم يشرع الا رخصة لكونه بيع ما ليس عند الانسان، لما روى أن النبى صلي الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الانسان ورخص فى السلم. فهذا الحديث يدل على أن بيع ما ليس عند الانسان لم يشرع الا رخصة وأن السلم بيع ما ليس عند الانسان أيضا على ما ذكرنا من قبل. والرخصة فى عرف الشرع اسم لما يغير عن الأمر الاصلى بعارض عذر الى تخفيف ويسر، كرخصة تناول الميتة وشرب الخمر بالاكراه والمخمصة ونحو ذلك، فالترخص فى السلم هو تغيير الحكم الاصلى، وهو حرمة بيع ما ليس عند الانسان الى الحل بعارض عذر العدم ضرورة الافلاس فحالة الوجود والقدرة لا يلحقها اسم قدرة الرخصة فيبقى الحكم فيها على العزيمة الاصلية فكانت حرمة السلم الحال على هذا التقرير مستفادة من النص كان ينبغى أن لا يجوز السلم من القادر على تسليم المسلم فيه للحال الا أنه صار مخصوصا عن النهى العام فالحق بالعاجز عن التسليم للحال على اعتبار الاصل والحاق النادر بالعدم فى أحكام الشرع

(1)

.

ومنها أن يكون مؤجلا بأجل معلوم فان كان الاجل مجهولا فالسلم فاسد سواء كانت الجهالة متفاحشة أو متقاربة لان كل ذلك يفضى الى المنازعة وأنها مفسدة للعقد لجهالة القدر وغيرها، وأما مقدار الاجل فلم يذكر فى الاصل.

وذكر الكرخى أن تقدير الاجل الى العاقدين حتى لو قدرا نصف يوم جاز.

وقال بعض مشايخنا: أقله ثلاثة أيام قياسا على خيار الشرط.

وهذا القياس غير سديد لأن أقل مدة الخيار ليس بمقدر والثلاث أكثر المدة على أصل أبى حنيفة فلا يستقيم القياس.

وروى عن محمد أنه قدر بالشهر وهو الصحيح، لان الاجل انما شرط فى السلم ترفيها وتيسيرا على المسلم اليه، ليتمكن من الاكتساب فى المدة والشهر مدة معتبرة يمكن فيها من الاكتساب فيتحقق معنى الترفيه فأما ما دونه ففى حد القلة فكان له حكم الحلول.

ولو مات المسلم إليه قبل الأجل حل الدين، وكذلك كل دين مؤجل سواه إذا مات من عليه الدين.

والأصل فى هذا أن موت من عليه الدين يبطل الأجل وموت من له الدين لا يبطل، لأن الأجل حق المدين لا حق صاحب الدين فتعتبر حياته وموته فى الأجل وبطلانه

(1)

.

ومنها بيان مكان ايفائه اذا كان له حمل ومؤنة عند أبى حنيفة، لأن العقد وجد مطلقا عن تعيين مكان، فلا يتعين مكان العقد للايفاء.

والدليل على أن العقد مطلق عن تعيين مكان هو الحقيقة والحكم: أما الحقيقة فلأنه لم يوجد ذكر المكان فى العقد نصا، فالقول بتعيين مكان العقد شرعا من غير تعيين العاقدين تقييد المطلق فلا يجوز الا بدليل. وأما الحكم فان العاقدين لو عينا مكانا آخر جاز، ولو كان تعيين مكان العقد من مقتضيات العقد شرعا لكان تعيين مكان آخر تغييرا لمقتضى العقد وأنه يعتبر فيه حكم الشرع فينبغى أن لا يجوز، واذا لم يتعين مكان العقد للايفاء بقى مكان الايفاء مجهولا جهالة مفضية الى المنازعة، لأن فى الأشياء التى لها حمل ومؤنة تختلف باختلاف الأمكنة لما يلزم فى حملها من مكان الى مكان آخر من المؤنة فيتنازعان.

ويرى أبو يوسف ومحمد أن بيان مكان ايفاء المسلم فيه ليس بشرط، لأن سبب وجوب الايفاء هو العقد. والعقد وجد فى هذا المكان فيتعين مكان العقد، لوجوب الايفاء فيه كما فى بيع العين اذا كان المسلم فيه شيئا له حمل ومؤنة فانه يتعين مكان العقد لوجوب الايفاء فيه.

وأما المسلم فيه اذا لم يكن له حمل ومؤنة فعن أبى حنيفة فيه روايتان

فى رواية لا يتعين مكان العقد هناك أيضا

وفى رواية يتعين مكان العقد للايفاء وهو قول أبى يوسف ومحمد.

ولو شرط رب السلم أن يكون التسليم فى بلد أو قرية فحيث سلم اليه فى ذلك الموضع فهو جائز، وليس لرب السلم أن يتخير مكانا، لأن المشروط هو التسليم فى مكان منه مطلقا وقد وجد، وان سلم فى غير المكان المشروط فلرب السلم أن بأبى،

لقول النبى صلى الله عليه وسلم:

المسلمون عند شروطهم

(1)

.

وأما الذى يرجع الى البدلين جميعا:

فهو أن لا يجمعهما أحد وصفى علة ربا الفضل وذلك اما الكيل واما الوزن واما الجنس، لأن أحد وصفى علة ربا الفضل هو علة ربا النساء، فاذا اجتمع أحد هذين الوصفين فى البدلين يتحقق ربا النساء والعقد الذى فيه ربا فاسد.

وعلى هذا يخرج اسلام المكيل فى المكيل أو الموزون فى الموزون والمكيل فى الموزون والموزون فى المكيل وغير المكيل والموزون بجنسهما من الثياب والعدديات المتقاربة

(2)

.

‌

‌مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه أنه يشترط لصحة عقد السلم زيادة على شروط البيع سبعة شروط:

الشرط الأول:

قبض المسلم اليه رأس المال وهو المسلم - ويجوز تأخيره بعد العقد ثلاثا من الأيام ولو كان ذلك التأخير بشرط، لخفة الأمر، لأن ما قارب الشئ يعطى حكمه.

وقيل: يفسد السلم اذا أخر رأس المال ثلاثة أيام بشرط، لظهور قصد الدين بالدين مع الشرط، وعدم قصده مع عدم الشرط. واختاره عبد الحق، وابن الكاتب، وابن عبد البر. هذا اذا لم يكن أجل السلم كيومين، وذلك فيما اذا شرط قبضه ببلد آخر، والا فلا يجوز تأخيره هذه المدة، لأنه حينئذ يكون بيع الكالئ بالكالئ، أى ابتداء الدين بالدين فى غير محل الرخصة - لأن السلم رخصة مستثناه من ذلك ومن بيع الانسان ما ليس عنده - فيجب أن يقبض رأس المال بالمجلس أو ما يقرب منه

(3)

.

وقال الخرشى: اذا أخر رأس مال السلم بغير شرط - وهو نقد - أكثر من ثلاثة أيام بحيث لم تبلغ المدة وقت حلول المسلم فيه فالمعتمد من الطرق فساد السلم ولو قلت الزيادة على الثلاثة أيام، لأنه ضارع (شابه) الدين بالدين.

وقيل: لا يفسد السلم لأنه تأخير بغير شرط.

أما أن كثرت الزيادة جدا بأن أخر الى حلول أجل السلم الذى وقع عليه العقد فانه لا يختلف فى فساده.

أما ان كان رأس مال السلم حيوانا فانه يجوز تأخيره بلا شرط من غير كراهة ولو الى حلول أجل السلم

أما مع شرط التأخير فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام ويفسد كالعين

(1)

.

وقال الدردير: اذا كان رأس المال طعاما أو عرضا فقيل هو كذلك يجوز تأخيره بلا شرط ان كيل الطعام وأحضر العرض مجلس العقد، لانتقال ضمانهما للمسلم اليه، فكأنه قبضهما، فتركه بعد ذلك لقبضهما لا يضر، فان لم يكل الطعام ولم يحضر العرض لم يجز، لعدم دخوله فى ضمان المسلم اليه والنقل انه يكره فقط خلافا لما يوهمه كلامه ..

وقيل هو كالعين لا يجوز تأخيرهما عن الثلاثة بلا شرط مطلقا حصل كيل أو احضار أم لا .. هذا ظاهره

…

والنقل الكراهة

(2)

.

واذا وجد المسلم اليه فى رأس مال السلم دراهم زيوفا فانه يجوز له ردها سواء وجد ذلك بالقرب أو البعد كما هو ظاهرها (أى المدونة)، واذا ردها فانه يجب على المسلم أن يعجل للمسلم اليه البدل بأن لا يزيد على ثلاثة أيام، فان تأخر أكثر من ذلك فانه يفسد من السلم ما يقابل الدراهم الزائفة فقط كما عند أبى عمران واستحسنه ابن محرز

(3)

.

ويجوز للمسلم أن يزيد فى رأس المال للمسلم اليه بعد حلول الأجل ليزيده فى المسلم فيه زيادة معينة، فاذا أسلم انسان فى ثوب موصوف الى أجل معلوم فانه يجوز اذا حل الأجل أن يدفع الى المسلم اليه دراهم زيادة على رأس المال ليعطيه ثوبا أطول أو أعرض أو أصفق من ثوبه الذى أسلم فيه، سواء كان من صنفه أو من غير صنفه بشرط أن تكون تلك الزيادة معينة وأن يتعجل الجميع قبل الافتراق، لأنه ان لم تكن الزيادة معينة كانت فى الذمة فيؤدى الى السلم الحال، وان عينت ولم تقبض كان بيع معين يتأخر قبضه، وان أخر الأجل كان بيعا وسلفا ان كان على أن يعطيه من صنفه، لأن الزيادة بيع بالدراهم وتأخير ما فى الذمة سلف، وان كان على أن يعطيه من غير صنف ما عليه فهو فسخ دين فى دين.

وكذلك يجوز للمسلم أن يزيد فى رأس المال للمسلم اليه قبل حلول أجل السلم ليزيده طولا فقط فى الثوب المسلم فيه بشروط.

الأول منها: أن يعجل الدراهم، لأنه سلم.

الثانى منها: أن يكون فى الطول لا فى العرض والصفاقة، لئلا يلزم عليه فسخ الدين فى الدين لأنه أخرجه عن الصفقة الأولى الى غيرها، بخلاف

زيادة الطول فانها لا تخرجه عن الصفقة، وانما هى صفقة ثانية، لأن الأذرع المشترطة قد بقيت على حالها والذى استأنفوه صفقة أخرى.

الثالث من الشروط: أن يبقى من أجل الأول مقدار أجل السلم أو يكملاه ان بقى منه أقل، لأن الثانى سلم.

الرابع: أن لا يتأخر الأول عن أجله لئلا يلزم البيع والسلف.

الخامس: أن لا يشترط فى أصل العقد أنه يزيده بعد مدة ليزيده طولا

(1)

.

هذا ولو أن رب الدين لقى المسلم اليه بغير بلد القضاء وطلب منه المسلم فيه فان كان الدين عينا فالقول قول من طلب القضاء منهما فيلزم رب الدين القبول اذا دفعه له من هو عليه، ويلزم من هو عليه أن يدفعه اذا طلبه ربه. وان كان الدين غير عين فانه لا يلزم المسلم اليه أن يدفعه فى غير محله ولو خف حمله كجواهر ولؤلؤ، لأن أجل السلم من حق كل منهما جميعا

(2)

.

الشرط الثانى:

أن يكون المسلم فيه دينا فى ذمة المسلم اليه، فلا يجوز بيع معين يتأخر قبضه، لأنه قد يهلك قبل قبضه فيدور الثمن بين السلفية ان هلك، وبين الثمنية ان لم يهلك

(3)

.

الشرط الثالث:

أن يكون المسلم فيه مؤجلا بأن يضربا له أجلا معلوما أقله نصف شهر، ليسلما من بيع ما ليس عند الإنسان المنهى عنه، بخلاف ما اذا ضرب الأجل فانه لما كان الغالب تحصيل المسلم فيه فى ذلك الأجل لم يكن من بيع الانسان ما ليس عنده، اذ كأنه انما بيع عند الأجل.

واشترط فى الأجل أن يكون معلوما، ليعلم منه الوقت الذى يقع فيه قضاء المسلم فيه فالأجل المجهول غير مقيد بل مفسد للعقد.

وانما حد أقل الأجل بخمسة عشر يوما، لأنه مظنة اختلاف الأسواق غالبا. وتحديد الأجل بخمسة عشر يوما كاف - على خلاف ما يقتضيه كلام المختصر الجليل من أن نصف الشهر غير كاف - بل أن وقوع السلم لثلاثة عشر يوما أو اثنى عشر أو أحد عشر يصح غير أنه خلاف الأولى فقط.

ويصح تأجيل السلم الى الحصاد والدراس وقدوم الحاج ولو لم يعرفاه الا بشدة الحر لا بالحساب وبخروج العطاء، لأن ذلك أجل معلم لا يختلف، ويعتبر ميقات معظم الحصاد والدراس وقدوم الحاج ان لم توجد هذه الافعال فاذا وقع العقد على أن المسلم فيه يقبض ببلد غير بلد العقد، فلا يشترط نصف شهر، بل يكفى أن يكون الأجل ما بين المكانين بشروط خمسة.

الأول منها:

أن يشترط قبضه بمجرد الوصول.

والثانى: أن يكون على مسافة يومين فأكثر.

والثالث: أن يشترط فى العقد الخروج (أى من بلد العقد) فورا.

والرابع: أن يعزما على السفر بمجرد الخروج للبر أو الوصول الى البحر.

الخامس: أن يكون السفر ببر أو ببحر بغير ريح كالمنحدرين.

فان تخلف شرط واحد من هذه الشروط وجب ضرب الاجل.

واذا وقع عقد السلم مؤجلا الى ثلاثة أشهر وكان ذلك فى أثناء شهر، فان الشهر الثانى والثالث يحسبان بالأهلة سواء كانا كاملين أو ناقصين،، وأما الشهر الاول المنكسر فانه يكمل من الشهر الرابع ثلاثين يوما.

واذا وقع عقد السلم مؤجلا الى شهر ربيع مثلا فانه جائز، ويحل بأول جزء من ذلك الشهر، فيحل برؤية هلاله.

وقال بعضهم: يحل بأول ليلة منه ..

واقتصر المواق على الثانى، وعليه فلا يجبر المسلم اليه على الدفع برؤية الهلال للمسلم حيث طلبه.

وأما ان قال أقضيك سلمك فى ربيع مثلا فانه يفسد بذلك للجهل باحتمال أوله ووسطه وآخره على ما اختاره المازرى.

وعند ابن زرب: لا يفسد ويحكم بالشهر كله كالحصاد والدراس، وهو قياس مالك فى اليمين.

وتبع المؤلف ابن الحاجب وابن شاس ..

وقال الصفاقسى: لا أعلم لهما فيه سلفا ..

أما ابن رشد فقد قال: الذى عليه مالك وأصحابه أنه يصح ويقتضيه فى وسطه ومثل الشهر العام.

أما اذا قال: أوفيك سلمك فى اليوم الفلانى فانه يجوز لخفة الأمر فى اليوم، ويحمل على طلوع فجره

(1)

.

الشرط الرابع:

أن يكون المسلم فيه مقدورا على تحصيله غالبا عند ما يحل أجله حتى لا يكون تارة سلفا وتارة ثمنا ولا يعنى هذا أنه يشترط وجوده من حين انعقاد السلم الى حلول أجل المسلم فيه، بل الشرط هو أن يكون وجوده محققا عند حلول الاجل، فاذا انقطع المسلم فيه فى اثناء الأجل ووجد عند حلوله صح.

أما ان كان وجوده، عند حلول الأجل غير محقق مثل نسل حيوان قليل معين فان كان كثيرا جاز السلم، لان الكثرة صيرتها مثل غير المعين فكان المسلم فيه فى الذمة .. مثل ذلك حكم ثمر الحائط ان عين وكان صغيرا

(1)

. ولا يجوز السلم فى الشئ الذى لا يوجد جملة لعدم القدرة على تحصيله كالكبريت الأحمر وكذا لا يجوز فى الشئ الذى يندر وجوده مثل كبار اللؤلؤ

(2)

.

الشرط الخامس:

أن يكون المسلم فيه مضبوطا بعادة أهل بلد العقد من كيل فيما يكال كالحنطة، أو وزن فيما يوزن كاللحم ونحوه، أو عدد فيما يعد كالرمان والتفاح فى بعض البلاد، فان وقع عقد السلم على ما يعد فى العادة كالرمان فانه لا بد من أن يقاس بخيط ويوضع عند أمين .. وكذلك اذا كان الرمان ونحوه غير معدود فى عادة أهل بلده بأن كان موزونا مثلا فانه لا بد فيه من أن يقاس بخيط، لأن الاغراض تختلف فيه على حسب الصغر والكبر. وكذا ان كان المسلم فيه مثل القضب - وهو بفتح القاف وسكون الضاد العشب اليابس - والبقول وما أشبه ذلك فانه لا بد من ضبطه أيضا، ويكون ضبطه بالاجمال بأن يقاس بحبل، ويقال:

أسلمتك فيما يسع هذا ويجعل تحت يد أمين، أو يكون ضبطه بالحرز وهى القبض والحزم ولا يجوز فى شئ من ذلك اشتراط فدادين معروفة بصفة طول أو عرض، وجودة أو رداءة، لأنه يختلف ولا يحاط بصفة.

ويصح أن يضبط المسلم فيه بالتحرى ولو لم تجربه عادة أهل بلد العقد .. فاذا أسلم فى لحم مثلا وضبطه بالوزن المعروف صح.

وكذلك يصح اذا اشترط فيه تحريا معروفا بأن كان له قدر قد عرفوه. ومن ثم فان السلم يفسد اذا كان المسلم فيه مضبوطا بمجهول من كيل أو وزن أو عدد، كملء وعاء، ووزن حجر، وذرع بعصا

عشرا بدينار. فان نسب المجهول للمعلوم ألغى المجهول واعتبر المعلوم، بأن قال: أسلمك فى ملء هذا الوعاء كذا كذا مرة وهو أردب، أو فى اردب وهو ملء هذا الوعاء كذا كذا مرة فانه يعتبر الاردب سواء زاد على ملء الوعاء أو نقص، ويلغى الوعاء ويكون السلم صحيحا. فاذا أسلم فى ويبات معلومات وشرط لكل ويبة حفنة ففيه قولان:

أحدهما: ما قال به أبو عمران وهو الجواز، وعليه ظاهر الموازية.

والثانى: وهو ما نقله عياض عن الأكثر وسحنون .. أنه لا يجوز

(1)

.

الشرط السادس:

أن تبين أوصاف المسلم فيه التى تختلف بها القيمة عند المتبايعين اختلافا يتغابن الناس فى مثله عادة - فيجب على المتبايعين أن يبينا ذلك، كالنوع فى كل مسلم فيه وكذا الجودة والرداءة والتوسط. ويبين اللون اذا كان المسلم فيه حيوانا ولو طيرا - كشديد السواد أو أحمر مثلا. ويبين اللون كذلك اذا كان المسلم فيه ثوبا - فيذكر ان كان أبيض أو أسود أو غير ذلك - وكونه من قطن أو كتان - ويبين طوله وقصره، وغلظه ورقته - وغير ذلك من الأوصاف التى تختلف بها الاغراض والاثمان.

واذا كان المسلم فيه عسلا وجب فيه تبيين لونه من كونه أحمر أو أبيض - بالاضافة الى تبيين نوعه من كونه مصريا أو غيره - والى تبيين الجودة والرداءة وبينهما، وخاثرا أو رقيقا أو صافيا ..

ويبين فيه زيادة على ذلك مرعى نحله ان كان قرطا أو غيره.

ويزيد فى الثمر على الاوصاف السابقة ذكر نوعه كصبحانى أو برنى أو غيره وذكر الجودة والرداءة وبينهما.

وكذلك فى الحوت - وهو ما يعم السمك -

فيذكر نوعه وجيد وردئ وبينهما، ويزيد أيضا فيهما الناحية المأخوذين منها - ككون الثمر مدنيا أو الواحيا أو بريسيا - وككون الحوت من بحر عذب، أو ملح، أو من بركة الفيوم أو نحو ذلك .. وكذلك يزيد فيهما القدر ككونه كبيرا أو صغيرا أو وسطا.

واذا كان المسلم فيه برا اشترط أن تبين فيه الأوصاف المتقدمة من نوع، وجودة أو رداءة - ولون ويزيد على ذلك بيان جدته أو قدمه، وملئه أو ضامره ان اختلف الثمن بهما حيث يراد الضامر للزراعة لا للأكل لقلة ريعه، وعكسه الممتلئ فان لم يختلف الثمن بهما فلا يحتاج الى بيانه.

ولو قال: أسلمت اليك فى قمح طيب ولم يزد (جيد) فمذهب المدونة - على ما ذكره الخرشى - الفساد، لأن الجيد أخص من الطيب.

واذا كان المسلم فيه حيوانا ناطقا أو غير ناطق فانه يشترط فيه زيادة على بيان النوع والجودة أو الرداءة وبينهما بيان سنه فيقول: جذع أو مراهق أو بالغ - أو يقول: سنه سنتان مثلا، وبيان ذكورته وأنوثته وسمنه وهزاله.

واذا كان المسلم فيه لحما فانه يشترط فيه - زيادة على بيان النوع، والجودة أو الرداءة واللون والذكورة والانوثة والسمن والهزال - أن يبين ما اذا كان خصيا أو لا، وما اذا كان راعيا أو معلوفا

(1)

.

واذا كان المسلم فيه رقيقا فانه يشترط - مع الأوصاف السابقة فى الحيوان - بيان القد من طول أو قصر أو ربعة، وبيان الثيوبة والبكارة اذا كان أنثى ويذكر اللون الخاص من عرضيات الأسود كالذهبى والأحمر، وشدة البياض فى الرومى ويذكر فى الجارية ما اذا كانت دعجاء. وهو شدة سواد العين مع اتساعها وما اذا كان وجهها متكلثما - وهو كثرة لحم الخدين والوجه مع الزهاوة.

واذا كان المسلم فيه زيتا فانه لا بد من أن يذكر زيادة على ما مر من بيان النوع والجودة أو الرداءة - الحب الذى عصر منه من زيتون ونحوه، والمعصر به من معصرة أو ماء لاختلاف الثمن بذلك.

فان كان يجتمع فى بلد واحد زيت بلدين فلا بد من ذكر البلد التى يؤخذ منها ذلك.

وعلى كل فانه اذا شرط الجودة أو الرداءة فى الشئ المسلم فيه مما يحتاج الى ذكره فانه يقضى بالغالب من ذلك الذى شرطه فان لم يوجد غالب مما شرطه بل تساوت أصناف الجيد أو الردئ فى التسمية والاطلاق فانه يقضى بالوسط من ذلك الذى شرطه - ولا يقضى بالوسط ابتداء - بل يلجأ اليه اذا عدم الغالب

(2)

.

ولا يصح السلم فيما لا يمكن أن يوصف عادة وصفا كاشفا عن حقيقته مثل تراب المعادن والصواغين، لأن الصفة مجهولة ومثل ذلك فى عدم صحة السلم فيه التيلة المخلوطة بالطين، والحناء المخلوطة بالرمل كذلك.

ولا يصح السلم فى الأرض والدار لأن وصفهما مما تختلف الأغراض به فيستلزم تعيينهما، لأنه من جملة ما تختلف الأغراض به تعيين البقعة، وذلك يؤدى الى السلم فى معين.

وشرط السلم أن يكون المسلم فيه فى الذمة، ولا يجوز السلم فى الجزاف لأن جوازه مقيد برؤيته وهو مع الرؤية معين فيصير معينا يتأخر قبضه

(3)

.

الشرط السابع:

أن لا يكون رأس المال والمسلم فيه طعامين ولا نقدين، لأدائه الى ربا الفضل أو النساء، فلا تسلم فضة فى ذهب ولا عكسه ولا فضة أو ذهب فى مثله - وحكم الفلوس هنا حكم العين، لأنه صرف - ولا نخلة مثمرة فى طعام.

ولا يسلم شئ من غير الطعام فى أجود منه - ولا أكثر منه من جنسه كثوب فى ثوب أو أجود منه أو ثوب فى ثوبين مثله، لئلا يؤدى الى سلف جر منفعة، فالجودة هنا بمنزلة الكثرة.

ولا يسلم ثوبان فى ثوب مثله أو أردأ، لئلا يؤدى الى التهمة على أنه ضمان بجعل. أما اذا كانت المنفعة مختلفة فانه يصح وذلك كأن يسلم الحمار الفاره - وهو جيد السير - فى الحمارين فأكثر غير الفارهين وبالعكس، لأن اختلاف المنافع يصير الجنس الواحد كالجنسين، ومثل الحمار الفاره الفرس السابق، فانه يجوز أن يسلمه فى فرسين غير سابقين، لاختلاف المنافع، اذ المعتبر فى الخيل هو السبق لا الهملجة وهو سرعة المشى - لأن سرعة مشيه وحسن سيره لا تصيره مخالفا لأبناء جنسه حتى يجوز أن يسلم الواحد فى اثنين أو ثلاثة مما ليس له تلك السرعة الا أن يكون مع الهملجة عظيم الخلقة جافى الاعضاء مما يراد منه الحمل فيجتمع فيه الهملجة والبرذنة فيجوز حينئذ أن يسلم الواحد فى أكثر من خلافه. ومثلهما البعير كثير الحمل، فيصح أن يسلم الجمل كثير الحمل فى جملين مما ليس كذلك. وعلى ذلك اذا كان المتماثلان من جنس البقر وكانت المنفعة تختلف تبعا للقوة فانه يصح أن يسلم البقرة القوية فى الاثنين غير القويتين

(1)

.

ويصح أن يسلم الشاة كثيرة اللبن من المعز فى شاتين مما ليس كذلك هذا ويجوز أن يسلم صغيرين من الحيوان فى كبير من جنسه لاختلاف المنفعة.

وكذلك يجوز أن يسلم كبيرا فى صغيرين من جنسه اتفاقا فى هاتين الصورتين للسلامة من سلف بزيادة، ومن ضمان بجعل.

وأيضا يجوز أن يسلم حيوانا صغيرا فى كبير من جنسه وكذلك عكسه على الأصح عند ابن الحاجب .. قال فى توضيحه وهو ظاهر المدونة، وعليه حملها ابن لبابة، وأبو محمد وغيرهما، واختاره الباجى.

وقال آخرون: لا يجوز سلم حيوان صغير فى كبير من جنسه ولا عكسه، وتأولوا نص المدونة على ذلك.

وشرط جواز الجميع - المتفق عليه والمختلف فيه - أن لا يؤدى الى المزابنة - بأن يطول الأجل المضروب الى أن يصير فيه الصغير كبيرا، أو يلد فيه الكبير صغيرا، وذلك لأنه فى الأول يؤدى الى ضمان بجعل فكأنه قال: اضمن لى هذا لاجل كذا، فان مات ففى ذمتك، وان سلم عاد الى، وكانت منفعته لك بضمانك وهو باطل ولأنه فى الثانى يؤدى الى الجهالة فكأنه قال: خذ هذا على صغير يخرج منه، ولا يدرى أيخرج منه أم لا. ويجوز أن يسلم جذعا طويلا غليظا من الخشب فى جذع ليس كذلك، أو فى جذوع - ولا بد من الوصفين (الطول والغلظ) واكتفى ابن الحاجب بواحد منهما.

ويجوز أن يسلم سيفا قاطعا فى سيفين أو أكثر دونه فى القطع، والجودة على مذهبهما ولا بد من التعدد من أحد الجانبين حيث اتحد الجنس، واختلفت المنفعة كما هو مذهبهما أيضا، فلا يجوز أن يسلم سيفا قاطعا فى سيف دونه. وكما يجوز سلم بعض الجنس الواحد فى بعضه الآخر حيث اختلفت المنفعة على ما سبق ذكره يجوز سلم الجنس فى جنس آخر ولو تقاربت منافعهما لتباين الأغراض كرقيق ثياب القطن، ورقيق ثياب الكتان فيجوز سلم أحدهما فى الآخر - ويجوز سلم غليظ ثياب الكتان فى رقيق ثياب الكتان.

ويختلف الطير بالتعليم لا بالبيض، ولا بالذكورة والانوثة كالآدمى .. فيجوز أن يسلم الطير المعلم تعليما شرعيا كالباز والصقر للصيد فى عدد من جنسه بلا تعليم، وأما من غير جنسه فيجوز سلم واحد بلا تعليم فى أكثر منه بلا تعليم كما نقله الشيخ عبد الرحمن

(1)

.

وذكر الدسوقى فى حاشيته أنه يجوز فى السلم الواقع على الخيار أن يكون رأس ماله منفعة ذات معينة غير مضمونة كسكنى دار أو خدمة عبد أو ركوب دابة معينة ان شرع فى قبضها حين العقد أو قبل مجاوزة أكثر من ثلاثة أيام ولو تأخر استيفاؤها عن قبض المسلم فيه بناء على أن قبض الأوائل هو فى الحقيقة قبض للأواخر

(2)

.

قال الخرشى: وهذا بخلاف أخذ المنافع عن الدين فانه لا يجوز، لأنه فسخ دين فى دين، أما فى السلم فهو ابتداء دين بدين وفسخ الدين فى الدين أضيق من ابتداء الدين بالدين

(3)

.

ويجوز أن يكون رأس مال السلم جزافا، غير أنه يعتبر فيه شروط بيعه

(1)

.

أما اذا كان رأس مال السلم من المنافع المضمونة كما اذا قال رب السلم للمسلم اليه: أحملك الى مكة مثلا فى أردب قمح فى ذمتك تدفعه لى فى وقت كذا. فاذا لم يشرع فى هذه المنفعة لم يصح أن تكون رأس مال السلم لأنه كالئ بكالئ.

واذا شرع فيها جاز أن تكون رأس مال السلم لأن قبض الأوائل مثل قبض الاواخر كما فى الاجارة

(2)

.

هذا واذا أسلم مصنوعا فى مصنوع آخر، وهما عن جنس واحد فانه ينظر للمنفعة فان تقاربت لم يجز السلم كما لو أسلم قدر نحاس فى قدر نحاس أو أسلم ثيابا رقيقة فى ثياب رقيقة، لأنه من باب سلم الشئ فى مثله أما اذا كانت المنفعة متباعدة فان الاسلام حينئذ يكون جائزا كما لو أسلم ابريق نحاس فى منارة من نحاس أو ثيابا رقيقة فى ثياب غليظة

(3)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

جاء فى نهاية المحتاج أنه يشترط لصحة عقد السلم بالاضافة الى ما يشترط فى البيع أمور سبعة أخرى اختص بها وهى على ما يأتى:

الأول: تسليم رأس المال - وهو الثمن - فى المجلس الذى وقع العقد به: قبل التفرق منه أو لزومه اذ لو تأخر لكان فى معنى بيع الدين بالدين ان كان رأس المال فى الذمة، ولأن فى السلم غررا فلا يضم اليه غرر تأخير رأس المال.

والثانى: حلول رأس المال كالصرف ولا يغنى عنه شرط تسليمه فى المجلس.

فلو تفرقا قبل قبض رأس المال أو الزماه بطل العقد، أو قبل تسليم بعضه بطل فيما لم يقبض وفيما يقابله من المسلم فيه، وصح فى الباقى بقسطه.

ولو اختلفا فقال المسلم: أقبضتك بعد التفرق، وقال المسلم اليه:

بل قبله ولا بينة صدق مدعى الصحة.

فان أقاما بينتين قدمت بينة المسلم اليه، لأنها مع موافقتها للظاهر ناقلة، والأخرى مستصحبة.

ولا يكفى قبض المسم فيه الحال فى المجلس عن قبض رأس المال، لأن تسليم المسلم فيه فى المجلس تبرع، وأحكام البيع لا تبنى على التبرعات.

ولو قال: أسلمت اليك المائة التى فى ذمتك مثلا فى كذا لا يصح السلم.

فلو أطلق رأس المال عن تعيينه فى العقد، كأسلمت اليك دينارا فى ذمتى فى كذا ثم عين وسلم فى المجلس قبل التخاير جاز، لأن المجلس حريم العقد فله حكمه.

ولو أحال المسلم برأس المال المسلم اليه على ثالث له عليه دين - أو عكسه - فالحوالة باطلة بكل تقدير حتى لو قبضه المحتال - وهو المسلم اليه فى الصورة الأولى - فى المجلس ويعلم منه حكم ما لو لم يقبض فى المجلس بالأولى، فلا يجوز - أى لا يحل ولا يصح ومن باب أولى ما اذا لم يقبض فى المجلس - - اذ المحال عليه يؤديه عن جهة نفسه لا عن جهة المسلم، ومن ثم لو قبضه المحيل من المحال عليه أو من المحتال بعد قبضه باذنه له وسلمه فى المجلس صح، بخلاف

ما لو أمره المسلم بالتسليم للمسلم اليه، لان الانسان فى ازالة ملكه لا يصير وكيلا لغيره لكن المسلم اليه حينئذ وكيل للمسلم فى القبض فيأخذه منه ثم يرده كما تقرر، ولا يصح قبضه من نفسه خلافا للقفال. ولو قبضه المسلم اليه وأودعه المسلم وهما بالمجلس جائز، ولو رده اليه قرضا أو عن دين جاز

(1)

أيضا.

واذا كان رأس المال مثليا فان رؤيته تكفى - فى الأظهر - عن معرفة قدره سواء كان سلم حالا أو مؤجلا كما هو الحال فى الثمن، ولا أثر لاحتمال الجهل بالرجوع به لو تلف، كما لا أثر له فى البيع لأن صاحب اليد مصدق فى قدره لكونه غارما. أما لو علماه قبل أن يتفرقا فقد ذكر فيه الصحة على الجزم، اذ علة القول بالبطلان هنا غير راجعة لخلل فى العقد للعلم به تخمينا برؤيته، بل فيما بعده وهو الجهل به عند الرجوع لو تلف. وبالعلم به قبل التفرق زال ذلك المحظور

(2)

.

أما اذا كان رأس المال متقوما وقد انضبطت صفاته بالرؤية، فان صاحب نهاية المحتاج: يرى فيه كفاية الرؤية جزما.

وقيل فيه على الخلاف الا أن الأظهر كفاية الرؤية، لأن الضرر فيه أقل منه فى المثلى.

ومقابل الأظهر أنه لا يكفى، بل لا بد من معرفة قدره بالكيل فى المكيل أو الوزن فى الموزون

(3)

.

ويجوز أن يكون رأس المال فى السلم من الأثمان ويجوز أن يكون عرضا.

وعلى كل فأنه يجوز أن يكون رأس المال هذا فى الذمة ثم يعينه فى المجلس ويسلمه ويجوز أن يكون معينا.

فان كان رأس المال من الأثمان وكان فى الذمة حمل على نقد البلد.

وأن كان فى البلد نقود متعددة حمل رأس المال على النقد الغالب، منها.

أما اذا لم يكن فى البلد نقد غالب فانه يجب أن يبين نقد معلوم فى العقد.

وأن كان رأس المال عرضا وكان فى الذمة وجب أن تبين الصفات التى تختلف بها الأثمان، لأنه عوض فى الذمة غير معلوم بالعرف فوجب بيان صفاته كالمسلم فيه.

أما أن كان معينا ففيه قولان.

أحدهما: يجب أن تذكر صفاته ومقداره، لأنه لا يؤمن أن ينفسخ السلم بانقطاع المسلم فيه فاذا لم يعرف مقداره وصفته لم يعرف ما يرده.

والثانى لا يجب أن يذكر شئ من ذلك لأنه عوض فى عقد لا يقتضى رد المثل فوجب أن تغنى المشاهدة عن ذكر صفاته ومقداره كالمهر والثمن فى البيع.

وعليه فان كان رأس المال عرضا غير أنه لا يضبط بالصفة كالجواهر وغيرها.

فعلى القول الأول لا يصح أن يجعل ذلك رأس مال فى السلم، لأنه يجب ذكر صفاته وذكر صفاته أمر غير ممكن.

وعلى القول الثانى يصح أن يجعل ذلك رأس مال لأنه معلوم بالمشاهدة

(1)

.

وكما يجوز أن يكون رأس المال فى السلم من الأثمان وأن يكون عرضا، فانه كذلك يجوز أن يكون منفعة معلومة ذكر صاحب نهاية المحتاج من الشافعية أن الرويانى صرح بأنه يجوز أن يكون رأس مال المسلم منفعة معلومة - كما يجوز جعلها ثمنا وأجرة وصداقا - فيصح أن يقول رب السلم: أسلمت اليك منفعة هذا، أو منفعة نفسى سنة، أو خدمتى شهرا أو تعليمى سورة كذا فى كذا من الوقت

(2)

.

ثم بين صاحب نهاية المحتاج كيفية قبضها فقال: وتقبض بقبض العين الحاضرة ومضى زمن يمكن فيه الوصول للغائبة وتخليتها فى المجلس، لأن القبض فيه بذلك، اذ القبض الحقيقى لما تعذر اكتفى بهذا لأنه الممكن فى قبض المنفعة

(3)

.

ولا يجوز أن يكون رأس المال دينا فى ذمة المسلم اليه، فلو قال: أسلمت اليك المائة التى فى ذمتك مثلا فى كذا لم يصح السلم

(4)

.

والثالث: أن يكون المسلم فيه دينا، فلو قال: أسلمت اليك هذا الثوب، أو دينارا فى ذمتى فى هذا العبد فقبل فليس بسلم قطعا، لانتفاء الدينية ولو أسلم اليه ما ذكر فى سكنى هذه سنة لم يصح، بخلافه فى منفعة نفسه أو قنه أو دابته كما قال الاسنوى والبلقينى وغيرهما.

ووجهه أن منفعة العقار لا تثبت فى الذمة بخلاف غيره.

ولو قال: اشتريت منك ثوبا صفته كذا بهذه الدراهم، أو بدنانير فى ذمتى فقال بعتك انعقد بيعا اعتبارا باللفظ وهو الأصح هنا كما صححه فى الروضة.

وقيل: انعقد سلما نظرا للمعنى واللفظ لا يعارضه، لأن كل سلم بيع، كما أن كل صرف بيع، واطلاق البيع على السلم اطلاق

له على ما يتناوله، وقد صحح هذا جمع متأخرون، وأطالوا فى الانتصار له.

وعلى الأول لا بد من تعيين رأس المال فى المجلس اذا كان فى الذمة ليخرج عن بيع الدين بالدين، ويثبت فيه خيار الشرط ويجوز الاعتياض عنه.

وعلى الثانى ينعكس الحكم. أما اذا ذكر لفظ اسم السلم بعده فى هذه الصورة فليس ثمت خلاف لأنه يكون سلما بالاتفاق لمساواة اللفظ المعنى حينئذ

(1)

.

وذكر صاحب نهاية المحتاج أن السلم فى الحيوان يقع صحيحا، لثبوته فى الذمة قرضا فى خبر مسلم أن النبى صلى الله عليه وسلم اقترض بكرا، الى آخر الحديث. وقيس على القرض السلم، وعلى البكر غير البكر من بقية الحيوان.

وروى أبو داود أن النبى صلى الله عليه وسلم أمر عبد الله بن عمرو بن العاص رضى الله عنهما أن يأخذ بعيرا ببعيرين الى أجل وهذا سلم وليس قرضا لما فيه من الأجل والفضل اذ أن القرض لا يقبلهما.

وروى أن الحاكم صحح النهى عن السلف فى الحيوان. ورده صاحب نهاية المحتاج فقرر أنه مردود بعدم ثبوته

(2)

.

الرابع: أن يذكر موضع تسليم المسلم فيه اذا كان محل العقد لا يصلح للتسليم سواء كان السلم حالا أو مؤجلا، وسواء كان لحمل المسلم فيه مؤنة أم لا.

وكذا يشترط ذكر موضع التسليم اذا كان محل العقد صالحا للتسليم وكان السلم مؤجلا، وهما بمحل يصلح له ولكن لحمل المسلم فيه مؤنة، أما اذا كان محل العقد صالحا للتسليم والسلم حال أو مؤجل ولا مؤنة لحمل ذلك اليه فلا يشترط ما ذكر. ويتعين محل العقد للتسليم للعرف فيه، فان عينا غيره تعين، بخلاف المبيع المعين - حيث يبطل العقد بتعيين غير محل العقد للقبض - لأن السلم لما قبل التأجيل قبل شرطا يقتضى تأخير التسليم ولو خرج المعين للتسليم عن الصلاحية - سواء كان ذلك بخراب أو خوف أو غيرهما - تعين أقرب محل صالح ولو أبعد منه ولا أجرة له فيما يظهر، لاقتضاء العقد له، فهو من تتمة التسليم الواجب، ولا يثبت للمسلم خيار، ولا يجاب المسلم اليه لو طلب الفسخ ورد رأس المال ولو لخلاص ضامن وفك رهن خلافا للبلقينى ومن تبعه.

والمراد بمحل العقد - هنا - محلته، لا خصوص محله، ولهذا: لو قال تسلمه لى فى بلد كذا وهى غير كبيرة كفى احضاره فى أولها وان بعد عن منزله، أو قال:

تسلمه لى فى أى محل شئت منه صح ما لم تتسع. ومتى اشترط التعيين فتركه لم يصح العقد.

وقال ابن الرفعة: ان محل قولهم: السلم الحال يتعين فيه موضع العقد للتسليم مطلقا حيث كان صالحا له، والا كأن أسلم فى كثير من الشعير وهما سائران فى

البحر، فالظاهر اشتراط التعيين كما هو ظاهر كلام الأئمة وان توقف فيه بعضهم اذ هو ظاهر، وجزم به غيره: لأن من شرط الصحة القدرة على التسليم وهو حال وقد عجز عنه فى الحال وحينئذ فلا فرق بين الحال والمؤجل اذا لم يكن الموضع صالحا فى اشتراط التعيين ويدل عليه كلام الماوردى أيضا

(1)

.

الخامس: أن يكون المسلم فيه مقدورا على تسليمه بلا كبير مشقة عند وجوب التسليم، وذلك بالعقد ان كان حالا، وبالحلول ان كان مؤجلا، لأن المعجوز عن تسليمه يمتنع بيعه فيمتنع السلم فيه، فان أسلم فى منقطع عند العقد أو الحلول كرطب فى زمن الشتاء لم يصح، وكذا لو ظن حصوله عند الوجوب لكن بمشقة عظيمة كقدر كثير من الباكورة

(2)

.

وذكر الخطيب أنه لو أسلم مسلم كافرا فى عبد مسلم لم يصح كذلك الا أن يكون العبد المسلم فى يد الكافر، ويكون السلم حالا فانه حينئذ يصح

(3)

.

وروى صاحب نهاية المحتاج: أن المسلم فيه ان كان يوجد ببلد آخر ولو بعيدا صح السلم فيه ان اعتيد نقله الى محل التسليم للبيع، للقدرة عليه حينئذ، وان لم يعتد نقله للبيع ونحوه - بأن كان نقله لذلك نادرا، أو لم ينقل أصلا، أو نقل لنحو هدية - فلا يصح السلم فيه لانتفاء القدرة عليه.

ولو أسلم فيما يعم وجوده فانقطع جميعه أو بعضه لجائحة أفسدته - وان وجد ببلد آخر وكان يفسد بنقله أو لا يوجد الا عند من لا يبيعه أصلا أو يبيعه بأكثر من ثمن مثله، أو كان ذلك البلد على مسافة القصر من بلد التسليم فى وقت حلوله وكذا بعده وان كان التأخير لمطله لم ينفسح فى الأظهر، لأن المسلم فيه يتعلق بالذمة فأشبه افلاس المشترى بالثمن.

وقيل ينفسخ كما لو تلف المبيع قبل القبض .. ولو وجده يباع بثمن غال ولم يزد على ثمن مثله وجب تحصيله.

وفى معنى انقطاعه ما لو غاب المسلم اليه وتعذر الوصول الى الوفاء مع وجود المسلم فيه فيتخير المسلم - ولو مع قول المسلم اليه خذ رأس مالك - بين فسخه فى جميعه دون بعضه المنقطع فقط، وبين الصبر حتى يوجد فيطالبه به دفعا للضرر. وخياره على التراخى، فلو أجاز ثم عن له الفسخ مكن منه، ولو أسقط حقه من الفسخ لم يسقط.

ولو علم قبل وقت حلوله انقطاعه فلا خيار قبله، ولا ينفسخ بنفسه حينئذ فى الأصح فيهما، لأنه لم يدخل وقت وجوب التسليم.

وقيل ينفسخ لتحقق العجز فى الحال

(1)

.

السادس: التقدير فيه بما ينفى عنه الغرر، وذلك بأن يكون المسلم فيه معلوم القدر كيلا فيما يكال أو وزنا فيما يوزن، أو عدا فيما يعد - كاللبن والحيوان - أو ذرعا فيما يذرع - للخبر الذى رواه الصحيحان «من أسلف فليسلف فى كيل معلوم ووزن معلوم الى أجل معلوم» مع قياس ما ليس فيه بما فيه. على ما جاء فى نهاية المحتاج.

ويصح السلم فى المكيل وزنا وعكسه حيث كان الكيل يعد ضابطا فيه كجوز، وما جرمه كجرمه أو أقل، أما ما لا يعد ضابطا فيه لعظم خطره كفتات المسك والعنبر فيتعين وزنه لان يسيره مالية كثيرة.

وما علم وزنه بالاستفاضة كالنقد يكفى فيه العد عند العقد، لا عند الاستيفاء بل لا بد من وزنه حينئذ لتحقق الايفاء.

ولو أسلم فى مائة ثوب، أو صاع حنطه مثلا على أن وزنها كذا لم يصح، لعزة الوجود، بخلاف الخشب فان زائده ينحت كما نقلاه عن الشيخ أبى حامد وأقراه.

ويشترط الوزن فى كل ما لا يضبطه الكيل مثل البطيخ والباذنجان والسفرجل والرمان، لتجافيه فى المكيال ولا يكفى فيها عد، لكثرة تفاوتها، كما لا يصح فيها عد مع وزن لكل واحدة لعزة وجوده، ومن ثم امتنع فى نحو بطيخة أو سفرجلة، أو بيضة واحدة لاحتياجه الى ذكر حجمها مع وزنها، وذلك يعز وجوده، أما لو أراد الوزن التقريبى فالأوجه الصحة حينئذ فى الصورتين لانتفاء عزة الوجود اذ ذاك. وكذا يقال فيما لو جمع فى ثوب بين ذرعه ووزنه

(2)

.

أما لو أسلم فى عدد من البطيخ مثلا كمائة بالوزن فى الجميع دون كل واحدة.

فروى عن السبكى أنه حكى فيه الجواز اتفاقا .. وقال فيه صاحب نهاية المحتاج:

أنه ممنوع ويجوز السلم فى نحو المشمش كيلا ووزنا وان اختلف نواه كبرا وصغرا

(3)

.

ويجمع فى اللبن - بكسره الباء وهو الطوب الذى لم يحرق - بين العد والوزن استحبابا، فيقول مثلا عشر لبنات زنة كل واحدة منها كذا، لأنها تضرب بالاختبار، فلا تقضى الى عزة الوجود، ووزنه تقريب، والواجب فيه العد، ويشترط أن يذكر طول كل وعرضه وثخانته، وأنه من طين كذا - ولا بد أن لا يعجن بنجس.

ولو عين مكيالا أو ميزانا أو ذراعا أو صنجة فسد السلم حالا كان أو مؤجلا أن لم يكن ما عين معتادا ككوز لا يعرف قدر ما يسع، لما فيه من الغرر، لأنه قد يتلف قبل قبض ما فى الذمة فيؤدى الى التنازع، بخلاف بعتك ملء هذا الكوز من هذه الصبرة - فانه يصح لعدم

الغرر .. وكذا لو شرط الذرع بذراع يده ولم يكن معلوم القدر فلا يصح، لأنه قد يموت قبل القبض.

أما أن كان الكيل الذى عينه معتادا بأن عرف قدر ما يسع فلا يفسد السلم فى الأصح ويلغو تعيينه، لعدم الغرر فيه ..

ولو شرط عدم ابداله بطل العقد.

ولو أسلم فى قدر معين من ثمر قرية فان كانت القرية صغيرة لم يصح، لأنه قد ينقطع بجائحة ونحوها فلا يحصل منه شئ، وذلك غرر، لا حاجة اليه - وظاهر كلامهم عدم الفرق بين السلم المؤجل والحال وهو كذلك - وأن كانت القرية عظيمة صح السلم فى الاصح - اذ لا ينقطع ثمرها غالبا، فالمدار على كثرة ثمرها بحيث يؤمن انقطاعه عادة، وقلته بحيث لا يؤمن كذلك - لا على كبرها وصغرها، فالتعبير به جرى على الغالب. أما السلم فى كله فغير صحيح. ولو أتى بالأجود من غير تلك القرية أجبر على قبوله فيما يظهر

(1)

.

السابع

أن تعرف الأوصاف التى تتعلق بالمسلم فيه للمتعاقدين مع عدلين، وهى الأوصاف التى ينضبط المسلم فيه بها، ويختلف بها الغرض اختلافا ظاهرا وليس الأصل عدمها لتقريبه من المعاينة، ولأن القيمة تختلف بسببها، اذ لا يخرج عن الجهل به الا بذلك، بخلاف ما يتسامح عادة باهماله كالكحل والسمن - محركتين - وما الأصل عدمه ككتابة القن، وزيادة قوته على العمل ولو شرط كونه سارقا أو زانيا مثلا صح، بخلاف كونه مغنيا أو عوادا مثلا.

والفرق أن هذه مع خطرها تستدعى طبعا قابلا، وصناعة دقيقة، فيعز وجودها مع الصفات المعتبرة، بخلاف الأول.

ويشترط ذكر الأوصاف فى العقد مقترنة به ليتميز المعقود عليه، فلا يكفى ذكرها قبله ولا بعده ولو فى مجلس العقد.

نعم لو توافقا قبل العقد، وقالا: أردنا فى حالة العقد ما كنا اتفقنا عليه صح، على ما قاله الا سنوى وهو نظير من له بنات، وقال لآخر: زوجتك بنتى ونويا معينة لكن ظاهر كلامهم يخالفه (أى يدل على عدم صحة النكاح).

ولا بد من أن تكون معرفة تلك الأوصاف على وجه لا يؤدى الى عزة الوجود، لأن السلم غرر فلا يصح فيما لا يوثق بتسليمه.

فيجوز السلم فى المقصور من الثياب، لأنه يمكن أن ينضبط. فان كانت الثياب ملبوسة لم يصح السلم فيها حتى ولو لم تغسل لأن مثلها لا يمكن أن ينضبط.

أما الجديد من الثياب مطلقا سواء غسل أو لم يغسل فانه يصح السلم فيه ولو كان قميصا وسراويل، ما دام يمكن أن يحيط بها الوصف. فان لم يمكن احاطة الوصف بها لم يجز.

ويجوز أن يسلم فى الكتان لكن بعد أن يدق بأن ينفض من الساس، فيذكر بلده ولونه، وطوله أو قصره، ونعومته،

أو خشونته، ودقته أو غلظه وعتقه أو حداثته أن اختلف الغرض بذلك. أما أن كان الكتان لم يدق بعد فلا يجوز أن يسلم فيه

(1)

.

ويجوز السلم فى قصب السكر وزنا أى فى قشره الأسفل على شريطة أن يقطع أعلاه الذى لا حلاوة فيه كما قاله الامام الشافعى رضى الله تعالى عنه.

وأضاف المزنى الى ذلك: أن يقطع مجامع عروقه من أسفل، وصححه صاحب نهاية المحتاج ويطرح ما عليه من قشور

(2)

.

ويصح السلم فى البقول مثل الكرات والثوم والبصل والفجل والسلق والنعناع والهندبا وزنا، فيذكر جنسها ونوعها ولونها وكبرها أو صغرها وبلدها ولا يصح السلم فى السلجم - وهو اللفت - والجزر الا بعد قطع الورق، لأن ورقها غير مقصود

(3)

.

ويصح السلم فى الاشعار والأصواف والأوبار، فيذكر نوع أصله وذكورته أو أنوثته، لأن صوف الاناث أنعم. ويذكر كذلك خشونته وبلده ولونه ووقته، وطوله أو قصره. ووزنه، ولا يقبل الا منقى من بعر ونحوه كشوك. ويجوز أن يشترط غسله.

أما القز فلا يصح السلم فيه وفيه دوده سواء كان الدود حيا أو ميتا، لأنه يمنع معرفة وزن القز - فان كان بعد خروج الدود منه، فانه يصح السلم فيه حينئذ ويصح فى أنواع العطر كزعفران، لأنها مما يمكن أن تنضبط فيذكر وصفها من لون ونحوه، ووزنها ونوعها

(4)

.

ويصح السلم فى الاسطال المربعة مثلا والمدورة كما صرح به سليم فى التقريب.

وقال الأذرعى: أنه الصواب، واقتضاه كلام الشيخ أبى حامد ولو لم تصب فى قالب، لعدم اختلافها، بخلاف ضيقة الرءوس. ومحل جواز السلم عند اتحاد معدنها، فان خالطه غيره لم يصح على الاطلاق

(5)

.

وذكر صاحب نهاية المحتاج أنه لا يصح السلم فى النحل - بالحاء المهملة - وأن جوزنا بيعه كما بحثه الأذرعى لأنه لا يمكن حصره بعدد ولا كيل ولا وزن

(6)

.

وذكر أبو الضياء أن الظاهر صحة السلم فى النخل - بالخاء المعجمة - لا مكان ضبطه بالطول ونحوه فيذكر مدة نباتها من نحو سنة مثلا.

ولا يصح السلم فى التمر المكنوز فى القواصر وهو المعروف بالعجوة، لتعذر استقصاء صفاته المشترطة حينئذ، ولأنه لا يبقى على صفة واحدة غالبا كما نقله

الماوردى عن الاصحاب وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى

(1)

.

وأما الأرز فى قشرته العليا فللشافعية فيه رأيان أحدهما أنه لا يجوز السلم فيه على ما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى اذ لا يعرف حينئذ لونه وصغر حبه أو كبرها لاختلاف قشره خفة ورزانة.

وثانيهما: أنه يصح السلم فيه على ما جاء فى فتاوى المصنف كالبحر

(2)

.

وقال صاحب نهاية المحتاج: وبحث بعضهم صحة السلم فى النخالة وجرى عليه ابن الصباغ. وهو ظاهر أن انضبطت بالكيل ولم يكثر تفاوتها فيه بالانكباس وضده

(3)

.

ولا يصح السلم فى العقار لأنه ان عين مكانه فالمعين لا يثبت فى الذمة وان لم يعين مكانه فانه حينئذ يصبح مجهولا.

ولا يجوز السلم فى المطبوخ والمشوى وكل ما أثرت فيه النار تأثيرا غير منضبط كالخبز، لاختلاف الغرض باختلاف تأثير النار فيه، ولهذا لو انضبطت ناره أو لطفت صح السلم فيه على المعتمد، ويفارق الربا بضيقه، وذلك كسكر وفانيد - وهو السكر الخام القائم فى أعساله - خلافا لمن زعم تقومه. وكدبس ما لم يخالطه ماء.

وكلبأ وصابون لانضباط ناره وقصد أجزائه مع انضباطها وكجعل ونورة وزجاج وماء ورد كما جزم به الماوردى وغيره.

ولا يضر تأثير الشمس أو النار فى تمييز سمن أو عسل لعدم اختلافه.

ويصح السلم فى الشمع وحكى صاحب نهاية المحتاج: أن الأذرعى قال:

والظاهر جوازه فى المسموط، لأن النار لا تعمل فيه عملا له تأثير

(4)

.

هذا وذكر صاحب نهاية المحتاج فى رؤوس الحيوان رأيين للشافعية:

الأول: وقال أنه الأظهر - منع السلم فى رؤوس الحيوان، لاشتمالها على أبعاض مختلفة من المناظر والمشافر وغيرهما ويتعذر ضبطها.

والثانى: جواز السلم فيها بشرط أن تكون منقاة من الشعر والصوف، وموزونة قياسا على اللحم بعظمه أما اذا لم تنق من الشعر ونحوه فلا يصح السلم فيها جزما. وكذا لا يصح السلم فى الاكارع ولو كانت نيئة منقاة لما فيها من الأبعاض المختلفة

(5)

.

ولا يصح السلم فى مختلفة أجزاؤه كبرمة من نحو حجر معمولة - أى محفورة بالآلة - فان كانت مصبوبة فى قالب صح السلم فيها

(6)

.

ثم قال صاحب نهاية المحتاج: والأسلم أن السلم يجوز فى الأوانى المتخذه من الفخار ثم قال ولعله محمول على غير المعمولة

(7)

.

هذا واذا كان السلم مؤجلا يزاد على ما تقدم شرط ثامن وهو - على ما ذكره

صاحب نهاية المحتاج. أن يذكر وقت حلول الأجل اذا كان السلم مؤجلا، فيجب أن يذكر العاقد أجلا معلوما والأجل المعلوم ما يعرفه الناس، كشهور العرب أو الفرس أو الروم، لأنها معلومة مضبوطة، ويصح التأقيت بالنيروز وهو نزول الشمس برج الميزان - كما يصح التأقيت بعيد الكفار، مثل فصح النصارى وفطير اليهود أن عرفة المسلمون ولو كانا عدلين منهم أو عرفه المتعاقدان. أما اذا اختص الكفار بمعرفته فلا يصح لعدم اعتماد قولهم، الا اذا كانوا عددا كثيرا يمنع تواطؤهم على الكذب، لحصول العلم بقولهم.

وأن أطلق الشهر حمل على الهلالى - وهو ما بين الهلالين - اذ هو عرف الشرع هذا أن وقع العقد أول الشهر فإن انكسر شهر بأن وقع العقد فى أثنائه، وكان التأجيل بشهور حسب الباقى بعد الأول المنكسر بالأهلة وتمم الأول ثلاثين مما بعدها ولا يكفى الشهر المنكسر لئلا يتأخر ابتداء الأجل عن العقد. نعم لو عقدا فى يوم أو ليلة آخر الشهر اكتفى بالأشهر بعده بالأهلة تامة كانت أو ناقصة ولا يتمم الأول مما بعدها، لأنها مضت عربية كوامل

(1)

.

هذا وذكر الخطيب أنه أن أطلقت السنة فانها تحمل على السنة الهلالية، دون غيرها لأنها عرف الشرع قال تعالى: «يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ: هِيَ مَواقِيتُ لِلنّاسِ وَالْحَجِّ}

(2)

.

ولو قالا: الى يوم كذا، أو إلى شهر كذا، أو إلى سنة كذا حل بأول جزء منه. أما أن قالا فى يوم كذا، أو فى شهر كذا أو فى سنة كذا فقد ذكر الشيخ الخظيب أن الأصح عدم صحته

(3)

. ولو قالا: الى أول شهر كذا، أو الى آخره صح وحمل على الجزء الأول من ذلك لتحقق الاسم به.

وحكى الخطيب عن ابن الرفعة أنه لو قال - بعد عيد الفطر -: الى العيد حمل على عيد الأضحى، لأنه العيد الذى يلى العقد

(4)

.

وذكر الرملى أن الأصح صحة تأجيله بالعيد وجمادى وربيع والفطر، ويحمل على الاول من ذلك لتحقق الاسم به، فيحل بأول جزء منه.

ومقابل ذلك أنه لا يصح تأجيله بذلك بل يفسد لتردده بين الأول والثانى

(5)

.

واذا كان الأجل غير معلوم فانه لا يصح مثل قوله: الى الحصاد أو الى الميسرة، أو الى قدوم الحاج، وكذا الى أول أو آخر رمضان، لوقوعه على نصفه الأول أو الآخر كله على ما نقلاه عن الاصحاب.

لكن قالا: قال الامام والبغوى: ينبغى أن يصح، ويحمل على الجزء الأول من كل نصف كما فى النفر. قال فى الشرح الصغير:

وهو الأقوى .. وقال السبكى: أنه الصحيح. ونقله الاذرعى عمن ذكر وغيره عن نص الأم .. وقال إنه الأصح نقلا ودليلا:

وقال الزركشى أنه المذهب وما عزاه الشيخان للأصحاب تبعا فيه الامام. وقد سوى الشيخ أبو حامد بين الى رمضان، والى غرته، والى هلاله والى أوله

(1)

.

واذا اتفق المتبايعان على صحة البيع ثم اختلفا فى أصل الأجل بأن أثبت المشترى الأجل ونفاه البائع، أو اختلفا فى قدره كشهر أو شهرين ولا بينة لأحدهما يعول عليها، فإن كانت لهما بينة لا يعول عليها بأن أقام كل بينة وتعارضتا لإطلاقهما عن التاريخ أو إطلاق أحدهما فقط أو لكونهما أرخا بتارخين مختلفين فأنهما يتحالفان فى هذه الصورة لخبر مسلم اليمين على المدعى عليه وكل منهما مدع ومدعى عليه، فيحلف كل منهما على نفى قول صاحبه واثبات قوله

(2)

.

قال الامام الشافعى رحمه الله تعالى:

واذا حل حق السلم فدعاه الذى عليه الحق الى أن يأخذ حقه فامتنع الذى له الحق فعلى الوالى أن يجبره على أخذ حقه، ليبرأ ذو الدين من دينه، ويؤدى اليه ما عليه غير منتقص له بالاداء شيئا، ولا مدخل عليه ضررا الا أن يشاء رب الحق أن يبرئه من حقه بغير شئ يأخذه منه فيبرأ بأبرائه اياه فان دعا المسلم اليه رب السلم إلى أخذ حقه قبل محله وكان حقه ذهبا أو فضة أو نحاسا أو تبرا أو عرضا غير مأكول ولا مشروب ولا ذى روح يحتاج إلى العلف والنفقة جبر على أخذ حقه منه إلا أن يبرئه، لأنه قد جاءه بحقه وزيادة تعجيله قبل محله.

ثم قال: ولست انظر فى هذا إلى تغير قيمته، فإن كان يكون فى وقته أكثر قيمة أو أقل. قلت للذى له الحق إن شئت حبسته وقد يكون فى وقت أجله أكثر قيمة منه حين يدفعه أو أقل، قد أخبرنا أن أنس بن مالك كاتب غلاما له على نجوم الى أجل فأراد المكاتب أن يعجلها ليعتق فامتنع أنس من قبولها وقال لا آخذها الا عند محلها فأتى المكاتب عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه فذكر ذلك له فقال عمر:

أن أنسا يريد الميراث. فكان فى الحديث فأمره عمر بأخذها منه وأعتقه قال الشافعى:

وهو يشبه القياس

(3)

.

وجاء فى نهاية المحتاج أنه اذا كان الزمان زمان نهب وأحضر المسلم اليه المسلم فيه قبل محله فان رب السلم لا يلزمه القبول كما يلزمه اذا كان ذلك فى زمن الأمن

(4)

.

فان مات الرجل وله على الناس ديون إلى أجل فهى - على ما قال الشافعى فى الأم - الى أجلها لا تحل بموته.

أما أن كانت الديون على الميت الى أجل فانها تحل بموته، وذلك لأنه لما كان غرماء الميت أحق بماله فى حياته، كانوا كذلك أحق بماله بعد وفاته من ورثته فلو تركنا ديونهم إلى حلولها كما ندعها فى الحياة كنا منعنا الميت من أن تبرأ ذمته ومنعنا

الوارث أن يأخذ الفضل عن دين غريم أبيه

(1)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

جاء فى المغنى أن السلم لا يصح الا بشروط ستة زيادة على ما شرط فى البيع.

أحدها أن يكون المسلم فيه مما ينضبط بالصفات التى يختلف الثمن باختلافها ظاهرا، فيصح فى الحبوب والثمار والدقيق والثياب والابريسم والقطن والكتان والصوف والشعر والكاغد والحديد والرصاص والصغر والنحاس والأدوية والطيب والخلول والأدهان والشحوم والالبان والزئبق والشب والكبريت والكحل وكل مكيل أو موزون أو مزروع وقد جاء الحديث فى الثمار، وحديث ابن أبى أوفى فى الحنطة والشعير والزبيب والزيت. وأجمع أهل العلم على أن السلم فى الطعام جائز. قاله ابن المنذر وأجمعوا على جواز السلم فى الثياب.

ويصح السلم فى الخبز واللبأ وما أمكن ضبطه مما مسته النار، لقول النبى صلى الله عليه وسلم: من أسلم فليسلم فى كيل معلوم الى آخر الحديث فظاهر هذا أن السلم يباح فى كل مكيل وموزون ومعدود، هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فان عمل النار فى الخبز واللبأ معلوم فى العادة، يمكن ضبطه بالجفاف والرطوبة فصح السلم فيه كالمجفف فى الشمس

(2)

.

ويصح السلم فى النشاب والنبل لأنه مما يصح بيعه ويمكن ضبطه بالصفات التى لا يتفاوت الثمن معها فى الغالب، فصح السلم فيه كالخشب والقصب، ولأن ما فيه من غيره متميز يمكن ضبطه والاحاطة به ولا يتفاوت كثيرا فلا مبرر لمنع السلم فيه كالثياب المنسوجة من جنسين. وحكى ابن قدامه عن القاضى أنه قال: لا يصح السلم فيهما، لأنه يجمع أخلاطا من خشب وعقب وريش ونصل فجرى مجرى أخلاط الصيادلة ولأن فيه ريشا نجسا لأن ريشه من جوارح الطير

(3)

.

ويصح السلم فى اللحم لقول النبى صلى الله عليه وسلم «من أسلم فليسلم فى كيل معلوم

…

الى آخر الحديث

(4)

.

ولا يصح السلم فيما لا ينضبط بالصفة كالجوهر من اللؤلؤ والياقوت والفيروزج والزبرجد والعقيق والبلور لأن أثمانها تختلف اختلافا متباينا بالصغر والكبر وحسن التدوير

(5)

.

ولا يصح السلم فيما يجمع أخلاطا مقصوده غير متميزة كالغالية والند والمعاجين التى يتداوى بها للجهل بها.

ولا يصح فى الحوامل من الحيوان، لأن الولد مجهول غير متحقق.

ولا يصح السلم فى الأوانى المختلفة الرءوس والأوساط لأن الصفة لا تأتى عليه.

وفيه وجه آخر أنه يصح السلم فيه اذا ضبط بارتفاع حائطه ودور أعلاه وأسفله، لأن التفاوت فى ذلك يسير.

ولا يصح السلم فى القسى المشتملة على الخشب والقرن والعضب والتوز اذ لا يمكن ضبط مقادير ذلك وتمييز ما فيه منها.

وذكر صاحب المغنى أن هناك قولا بجواز السلم فيها، ولكن الأولى عدم جواز ذلك

(1)

.

وذكر ابن قدامه أن القاضى قسم الذى يجمع أخلاطا أربعة أضرب بالنسبة لصحة السلم فيه وعدم صحته.

الضرب الأول: مختلط مقصود متميز كالثياب المنسوجة فيصح السلم فيها لأن ضبطها ممكن.

الضرب الثانى: ما خلطه لمصلحته وليس بمقصود فى نفسه مثل الأنفحة فى الجبن والملح فى العجين فيصح السلم فيه، لأنه يسير لمصلحته.

والضرب الثالث: أخلاط مقصودة غير متميزة كالغالية والند والمعاجين فلا يصح السلم فيها لأن الصفة لا تأتى عليها.

والضرب الرابع: ما خلطه غير مقصود ولا مصلحة فيه كاللبن المشوب بالماء فلا يصح السلم فيه

(2)

ثم قال فأما اللحم المطبوخ والشواء فقال القاضى لا يصح السلم فيه لأن ذلك يتفاوت كثيرا وعادات الناس فيه مختلفة فلم يمكن ضبطه.

وقال بعض أصحابنا يصح السلم فيه لما سبق ذكره فى الخبز واللبأ

(3)

.

واختلفت الرواية فى السلم فى الحيوان

فروى أن الثورى وأصحاب الرأى قالوا: بأنه لا يصح السلم فيه معتمدين على ما روى فى ذلك عن عمر وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن جبيرة.

فقد قال عمر بن الخطاب رضى الله عنه:

أن من الربا أبوابا لا تخفى، وأن منها السلم فى السن هذا الى أن الحيوان يختلف اختلافا متباينا، فلا يمكن ضبطه. وأن استقصى صفاته التى يختلف بها الثمن مثل أزج الحاجبين أكحل العينين، أهدب الاشفار، ألمى الشفه، بديع الصفة تعذر تسليمه لندرة وجوده على هذه الصفة.

وظاهر المذهب أنه يصح السلم فيه على ما نص عليه فى رواية الأثرم، لأن أبا رافع قال: استسلف النبى صلى الله عليه وسلم من رجل بكرا، ولأن عبد الله ابن عمرو بن العاص قال: أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أبتاع البعير بالبعيرين وبالأبعرة الى مجئ الصدقة

(4)

.

وكذلك اختلفت الرواية فى غير الحيوان مما لا يكال أو يوزن أو يوقف عليه بحد معلوم لا يختلف كالزرع، فأما الرمان والبيض فلا أرى أن السلم يصح فيه.

وذكر صاحب المغنى أن اسماعيل ابن سعيد وابن منصور نقلا جواز السلم فى الفواكه والسفرجل والرمان والموز والخضروات ونحوها، لأن كثيرا من ذلك مما يتقارب وينضبط بالصغر والكبر ثم ان ما لا يتقارب من ذلك كالبقول ونحوها ينضبط بالوزن فيصح السلم فيه كالمزروع

(1)

.

وحكى ابن المنذر عن اسحاق أنه لا خير فى السلم فى الرمان والسفرجل والبطيخ والقتاء والخيار، لأنه لا يكال ولا يوزن، ومنه الصغير والكبير فعلى هذه الرواية لا يصح السلم فى كل معدود مختلف كالذى سميناه وكالبقول، لأنه يختلف ولا يمكن تقدير البقل بالحزم، لأن الحزم يمكن فى الصغير والكبير فلم يصح السلم فيه كالجواهر

(2)

.

وفى الرؤوس والأطراف والجلود مثل ما ذكر من الخلاف فى صحة السلم وعدم صحته فى الحيوان على ما ذكر ابن قدامه

(3)

.

الشرط الثانى: أن يضبطه بصفاته التى يختلف الثمن بها ظاهرا فان المسلم فيه عوض فى الذمة فلا بد من كونه معلوما بالوصف كالثمن. ولأن العلم شرط فى المبيع. وطريق العلم أما الرؤية وأما الوصف. والرؤية ممتنعة ههنا فيتعين الوصف.

والأوصاف على ضربين متفق على اشتراطها ومختلف فيها.

فالمتفق عليها ثلاثة أوصاف: الجنس والنوع والجوده والرداءة، فهذه لا بد منها فى كل مسلم فيه، ولا نعلم بين أهل العلم خلافا فى اشتراطها.

والضرب الثانى ما يختلف الثمن باختلافه مما عدا هذه الثلاثة الأوصاف وهذه تختلف باختلاف المسلم فيه، ونذكرها عند ذكره لأنه يبقى من الأوصاف من اللون والبلد ونحوهما ما يختلف الثمن والغرض لاجله فوجب ذكره كالنوع.

ولا يجب استقصاء كل الصفات لأن ذلك يتعذر وقد ينتهى الحال فيها الى أمر يتعذر تسليم المسلم فيه. اذ يبعد وجود المسلم فيه عند المحل بتلك الصفات كلها فيجب الاكتفاء بالأوصاف الظاهرة التى يختلف الثمن بها ظاهرا.

ولو استقصى الصفات حتى انتهى الى حال يندر وجود المسلم فيه بتلك الأوصاف بطل السلم، لأن من شرط السلم أن يكون المسلم فيه عام الوجود عند المحل واستقصاء الصفات يمنع منه. ولو شرط الأجود لم يصح أيضا، لأنه لا يقدر على الأجود، وأن

قدر عليه كان نادرا. وأن شرط الأردأ احتمل أن لا يصح لذلك واحتمل أن يصح لأنه يقدر على تسليم ما هو خير منه فانه لا يسلم شيئا الا كان خيرا مما شرطه فلا يعجز اذا عن تسليم ما يجب قبوله بخلاف التى قبلها.

ولو أسلم فى ثوب على صفة خرقة أحضرها لم يجز، لجواز أن تهلك الخرقة.

وهذا غرر ولا حاجة منه فمنع الصحة كما لو شرط مكيالا بعينه أو صنجة بعينها

والجنس والجودة أو ما يقوم مقامهما شرطان فى كل مسلم فيه فلا حاجة الى تكرير ذكرهما فى كل مسلم فيه، ويذكر ما سواهما، فيصف التمر بأربعة أوصاف.

النوع كبرنى أو معقلى.

والبلد أن كان يختلف فيقول بغدادى أو بصرى - فان البغدادى أحلى وأقل بقاء لعذوبة الماء والبصرى بخلاف ذلك - والقدر فيقول كبار أو صغار وحديث أو عتيق فان أطلق العتيق فأى عتيق أعطى جاز ما لم يكن مسوسا ولا حشفا ولا متغيرا وان قال عتيق عام أو عامين فهو على ما قال.

فأما اللون فان كان النوع الواحد مختلفا كالطبرز يكون أحمر ويكون أسود ذكره، والا فلا.

والرطب كالتمر فى هذه الاوصاف الا الحديث والعتيق، ولا يأخذ من الرطب الا ما أرطب كله، ولا يأخذ منه مشدخا ولا قديما قارب أن يتمر وهكذا ما جرى مجراه من العنب والفواكه.

ويصف البر بأربعة أوصاف.

النوع فيقول سبيلة أو سلمونى.

والبلد فيقول حورانى أو بلقاوى أو سمالى.

وصغار الحب أو كباره وحديث أو عتيق.

وأن كان النوع الواحد يختلف لونه ذكره، ولا يسلم فيه الا مصفى وكذلك الحكم فى الشعير والقطنيات وسائر الحبوب.

ويصف العسل بثلاثة أوصاف.

البلد فيجى أو نحوه ويجزئ ذلك عن النوع.

والزمان ربيعى أو خريفى أو صيفى

واللون أبيض أو أحمر وليس له الا مصفى من الشمع.

ولا بد فى الحيوان كله من ذكر النوع والسن والذكورية والأنوثية ويذكر اللون أن كان النوع الواحد يختلف.

فأما الابل فيضبطها بأربعة أوصاف.

فيقول من نتاج بنى فلان.

والسن فيقال: بنت مخاض أو بنت لبون

واللون فيقال: بيضاء أو حمراء أو ورقاء وذكر أو أنثى.

فان كان النتاج يختلف فيه بين مهرية وأرحبية فهل يحتاج الى ضبط ذلك؟ يحتمل وجهين.

وما زاد على هذه الأوصاف لا يفتقر الى ذكره وأن ذكر بعضه كان تأكيدا ولزمه.

وأوصاف الخيل كأوصاف الابل.

وأما البغال والحمير فلا نتاج لها فيجعل مكان ذلك نسبتها الى بلدها.

وأما البقر والغنم فان عرف لها نتاج فهى كالابل والا فهى كالحمر.

ولا بد من ذكر النوع فى هذه الحيوانات فيقول فى الابل: بختية أو عرابية، وفى الخيل: عربية أو هجين أو برذون وفى الغنم: ضأن أو معز والا الحمر والبغال فلا نوع فيهما. ويذكر فى اللحم: السن والذكورية والانوثية والسمن والهزال وراعيا أو معلوفا، ونوع الحيوان وموضع اللحم منه. ويزيد فى الذكر:

فحلا أو خصيا، وان كان من صيد لم يحتج الى ذكر العلف والخصاء، ويذكر الآلة التى يصاد بها من جارحة أو أحبولة، وفى الجارحة يذكر صيد كلب أو فهد أو صقر، فان الاحبولة يؤخذ الصيد منها سليما، وصيد الكلب خير من صيد الفهد، لكون الكلب أطيب الحيوان نكهة قيل لكونه مفتوح الفم فى أكثر الأوقات.

والصحيح أن هذا ليس بشرط، لأن التفاوت فيه يسير ولا يكاد الثمن يتباين باختلافه، ولا يعرفه الا القليل من الناس. ويلزم قبول اللحم بعظامه، لأنه هكذا يقطع فهو كالنوى فى التمر.

وان كان السلم فى لحم طير لم يحتج الا ذكر الذكورية والانوثية الا أن يختلف بذلك كلحم الدجاج. ولا الى ذكر موضع اللحم الا أن يكون كثيرا يأخذ منه بعضه ولا يلزمه قبول الرأس والساقين لأنه لا لحم عليها.

وفى السمك يذكر النوع فيقول بردى أو غيره والكبر والصغر والسمن والهزال، والطرى والملح ولا يقبل الرأس والذنب وله ما بينهما وان كان كثيرا يأخذ بعضه ذكر موضع اللحم منه.

ويضبط السمن بالنوع من ضأن أو معز أو بقر. واللون كأبيض أو أصفر.

وقال القاضى: ويذكر المرعى، ولا يحتاج الى ذكر حديث أو عتيق، لأن اطلاقه يقتضى الحديث. ولا يصح السلم فى عتيقة لأنه عيب ولا ينتهى الى حد يضبط به.

ويصف الزبد بأوصاف السمن، ويزيد زبد يومه أو أمسه، ولا يلزمه قبول متغير فى السمن أو الزبد، ولا رقيق الا أن تكون رقته للحر.

ويصف اللبن بالنوع والمرعى ولا يحتاج الى اللون ولا حلبة يومه، لأن اطلاقه يقتضى ذلك ولا يلزمه قبول متغير.

ويصف الجبن بالنوع والمرعى ورطب أو يابس.

وتضبط الثياب بستة أوصاف منها النوع ككتان أو قطن والبلد، والطول والعرض والصفاقة والرقة والغلظ والدقة، والنعومة والخشونة. ولا يذكر الوزن،

فان ذكره لم يصح، لتعذر الجمع بين صفاته المشترطة، وكونه على وزن معلوم فيكون فيه تغرير لتعذر اتفاقه.

وان ذكر خاما أو مقصورا فله ما شرط وان لم يذكره جاز وله خام لأنه الأصل وان ذكر مغسولا أو لبيسا لم يجز لأن اللبس يختلف ولا ينضبط، فان أسلم فى مصبوغ وكان مما يصبغ غزله جاز لأن ذلك من جملة صفات الثوب، وان كان مما يصبغ بعد نسجه لم يجز، لأن صبغ الثوب يمنع الوقوف على نعومته وخشونته ولأن الصبغ غير معلوم.

وان أسلم فى ثوب مختلف الغزول كقطن وابريسم أو قطن وكتان. أو صوف وكانت الغزول مضبوطة بأن يقول:

السدى ابريسم واللحمة كتان أو نحوه جاز ولهذا جاز السلم فى الخز وهو من غزلين مختلفين.

وان أسلم فى ثوب موشى وكان الوشى من تمام نسجه جاز وان كان زيادة لم يجز، لأنه لا يمكن ضبطه ويصف غزل القطن والكتان بالبلد واللون والغلظ والدقة والنعومة والخشونة، ويصف القطن بذلك ويجعل مكان الغلظ والدقة الطول والقصر وان شرط فى القطن منزوع الحب جاز وان أطلق كان له بحبه كالتمر بنواه ويصف الابريسم بالبلد واللون والغلظ والدقة.

ويصف الصويف بالبلد واللون والطول والقصر والزمان خريفى أو ربيعى، لأن صوف الخريف أنظف. قال القاضى:

ويصفه بالذكورية والانوثية، لأن صوف الاناث أنعم، ويحتمل أن لا يحتاج الى هذه الصفة، لأن التفاوت فى هذا يسير وعليه تسليمه نقيا من الشوك والبعر وان لم يشترطه وان شرطه جاز وكان تأكيدا. والشعر والوبر كالصوف.

ويضبط الكاغد بالطول والعرض والدقة والغلظ واستواء الصنعة وما يختلف به الثمن ويضبط النحاس والرصاص والحديد بالنوع.

فيقول فى الرصاص قلعى أو أسرب والنعومة والخشونة واللون ان كان يختلف، ويزيد فى الحديد ذكرا أو أنثى فان الذكر أحد وأمضى.

وان أسلم فى الأوانى التى يمكن ضبط قدرها وطولها وسمكها ودورها كالاسطال القائمة الحيطان والطسوت جاز ويضبطها بذلك كله وان أسلم فى قصاع وأقداح من الخشب جاز ويذكر نوع خشبها من جوز أو توت وقدرها فى الصغر والكبر والعمق والضيق والثخانة والرقة وأى عمل؟

وان أسلم فى سيف ضبطه بنوع حديده وطوله وعرضه ورقته وغلظه وبلده وقديم الطبع أو محدث ماض أو غيره ويصف قبضته وجفنه. والخشب على أضرب منه ما يراد للبناء فيذكر نوعه ويبسه ورطوبته وطوله ودوره أو سمكه وعرضه ويلزمه أن يدفع اليه من طرفه الى طرفه بذلك العرض والدور فان كان

أحد طرفيه أغلظ مما وصف فقد زاده خيرا وان كان أدق لم يلزمه قبوله وان ذكر الوزن أو سمحا جاز وان لم يذكره جاز وله سمح خال من العقد، لأن ذلك عيب وان كان للقسى ذكر هذه الأوصاف وزاد سهليا أو جبليا أو خوطا أو فلقة، فان الجبلى أقوى من السهلى والخوط أقوى من الفلقة ويذكر فيما للوقود الغلظة واليبس والرطوبة والوزن ويذكر فيما للنصب: النوع والغلظ وسائر ما يحتاج الى معرفته ويخرجه من الجهالة.

وان أسلم فى النشاب والنبل ضبطه بنوع جنسه وطوله وقصره ودقته وغلظه ولونه وفصله وريشه. والحجارة منها ما هو للأرحية فيضبطها بالدور والثخانة والبلد والنوع ان كان يختلف.

ومنها ما هو للبناء فيذكر النوع واللون والقدر والوزن.

ويذكر فى حجارة الانية اللون والنوع والقدر واللين والوزن.

ويصف البلور بأوصافه، ويصف الآجر واللبن بموضع التربة واللون والدور والثخانة.

وان أسلم فى الجص والنورة ذكر اللون والوزن ولا يقبل ما أصابه الماء فجف ولا ما قدم قدما يؤثر فيه ويضبط التراب بمثل ذلك ويقبل الطين الذى قد جف ان كان لا يتأثر بذلك.

ويضبط العنبر بلونه والبلد وان شرط قطعة أو قطعتين جاز وان لم يشترط فله أن يعطيه صغارا أو كبارا.

وقد قيل ان العنبر نبات يخلقه الله تعالى فى جنبات البحر، ويضبط العود الهندى ببلده وما يعرف به ويضبط المصطكا واللبان والغراء العربى وصمغ الشجر والمسك وسائر ما يجوز السلم فيه بما يختلف به

(1)

.

الشرط الثالث: معرفة قدر المسلم فيه بالكيل - ان كان مكيلا - وبالوزن ان كان موزونا - وبالعدد ان كان معدودا وبالذرع ان كان مذروعا لقول النبى صلى الله عليه وسلم: «من أسلف فى شئ فليسلف فى كيل معلوم أو وزن معلوم الى أجل معلوم» . ولأنه عوض غير مشاهد يثبت فى الذمة فاشترط معرفة قدره كالثمن ولا نعلم فى اعتبار معرفة مقدار السلم فيه خلافا. ويجب أن يقدره بمكيال أو أرطال معلومة عند العامة فان قدره باناء معلوم أو صنجة معينة غير معلومة لم يصح، لأنه يهلك فيتعذر معرفة قدر المسلم فيه، وهذا غرر لا يحتاج اليه العقد.

وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم فى الطعام لا يجوز بقفيز لا يعلم عياره ولا فى ثوب بذرع فلان، لأن المعيار لو تلف أو مات فلان بطل السلم وان عين مكيال

رجل أو ميزانه وكانا معروفين عند العامة جاز ولم يختص بهما وان لم يعرفا لم يجز. وان أسلم فيما يكال وزنا أو أسلم فيما يوزن كيلا ففيه روايتان.

أحداهما لا يصح السلم كما نقل عنه الأثرم فقد قال: سئل أحمد عن السلم فى التمر وزنا فقال: لا الا كيلا قلت: ان الناس ههنا لا يعرفون الكيل.

قال وان كانوا لا يعرفون الكيل فعلى هذه الرواية لا يجوز فى المكيل الا كيلا ولا فى الموزون الا وزنا ذكره القاضى وابن أبى موسى، لأنه مبيع يشترط معرفة قدره فلم يجز بغير ما هو مقدر به فى الأصل كبيع الربويات بعضها ببعض ولأنه مقدر بغير ما هو مقدر به فى الاصل فلم يجز كما لو أسلم فى المذروع وزنا.

وثانية الروايتين يجوز السلم، فقد نقل المروزى عن أحمد أن السلم يجوز فى اللبن اذا كان كيلا أو وزنا وهذا يدل على أن السلم يباع فى المكيل وزنا وفى الموزون كيلا، لأن اللبن لا يخلو من أن يكون مكيلا أو موزونا وقد أجاز السلم فيه بكل منهما.

وهذا أصح ان شاء الله تعالى لأن الغرض معرفة قدره وخروجه من الجهالة وامكان تسليمه من غير تنازع، فبأى قدر قدره جاز ويفارق بيع الربويات، فان التماثل فيها بالكيل فى المكيل والوزن فى الموزون شرط ولا نعلم هذا الشرط اذا قدرها بغير مقدارها الأصلى.

اذا ثبت هذا فان الحبوب كلها مكيلة وكذلك التمر والزبيب والفستق والبندق والملح قال القاضى: وكذلك الادهان، وقال فى اللبن والسمن والزبد يجوز السلم فيها كيلا ووزنا ولا يسلم فى اللبأ الا وزنا لأنه يجمد عقيب حلبه، فلا يتحقق الكيل فيه.

فان كان المسلم فيه مما لا يمكن وزنه بالميزان لثقله كالارحية والحجارة الكبار يوزن بالسفينة فتترك السفينة فى الماء ثم يترك ذلك فيها فينظر الى أى موضع تغوص فيعلمه، ثم يرفع ويترك مكانه رمل أو حجارة صغار الى أن يبلغ الماء موضعه الذى كان بلغه ثم يوزن بميزان فما بلغ فهو زنة ذلك الشئ الذى أريد معرفة وزنه. ولا بد من تقدير المذروع بالذرع بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز فى الثياب بذرع معلوم.

وما عدا المكيل والموزون والحيوان والمذروع فعلى ضربين. معدود وغير معدود، فالمعدود نوعان.

أحدهما لا يتباين كثيرا كالجوز والبيض ونحوهما فيسلم فيه عددا، لأن التفاوت يسير ويذهب ذلك باشتراط الكبر أو الصغر أو الوسط فيذهب التفاوت وان بقى شئ يسير عفى عنه كسائر التفاوت فى المكيل والموزون المعفو عنه ويفارق

البطيخ فانه ليس بمعدود والتفاوت فيه كثير لا ينضبط.

النوع الثانى من المعدود ما يتفاوت كثيرا كالرمان والسفرجل والقثاء والخيار فهذا حكمه حكم ما ليس بمعدود من البطيخ والبقول ففيه وجهان أحدهما: يسلم فيه عددا ويضبطه بالصغر والكبر لأنه يباع هكذا.

والثانى: لا يسلم فيه الا وزنا لأنه لا يمكن تقديره بالعدد، لأنه يختلف كثيرا ويتباين جدا. ولا يصح أن يسلم فيه بالكيل، لأنه يتجافى فى المكيال، ولا يمكن تقدير البقول بالحزم، لأنه يختلف ويمكن حزم الكبيرة والصغيرة. فلم يمكن تقديره بغير الوزن فتعين تقديره به

(1)

.

الشرط الرابع: أن يكون مؤجلا أجلا معلوما له وقع فى الثمن كالشهر ونحوه فلا يصح السلم الحال فقد نص أحمد فى رواية المروزى أنه لا يصح السلم حتى يشترط الأجل لقول النبى صلى الله عليه وسلم: من أسلف فى شئ فليسلف فى كيل معلوم أو وزن معلوم الى أجل معلوم فأمر بالأجل وأمره يقتضى الوجوب، ولأنه صلى الله عليه وسلم أمر بهذه الأمور تبيينا لشروط السلم ومنعا منه بدونها وكذلك لا يصح إذا انتفى الكيل والوزن فكذلك الأجل ولأن السلم انما جاز رخصة للرفق، ولا يحصل الرفق إلا بالأجل، فاذا انتفى الأجل انتفى الرفق، فلا يصح كالكتابة، ولأن الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه، أما الاسم فلأنه يسمى سلما وسلفا لتعجل أحد العوضين وتأخر الآخر، ومعناه أن الشارع أرخص فيه للحاجة الداعية إليه. ومع حضور ما يبيعه حالا لا حاجة إلى السلم، فلا يثبت ويفارق تنوع الأعيان، فانها لم تثبت على خلاف الاصل لمعنى يختص بالتأجيل، وما ذكروه من التنبيه غير صحيح، لأن ذلك انما يجزئ فيما اذا كان المعنى المقتضى موجودا فى الفرع بصفة التأكيد، وليس كذلك ههنا، فان البعد من الضرر ليس هو المقتضى لصحة السلم المؤجل، وانما المصحح له شئ آخر لم نذكر اجتماعهما فيه وقد بينا افتراقهما.

اذا ثبت هذا فانه ان باعه ما يصح السلم فيه حالا فى الذمة صح ومعناه معنى السلم، وانما افترقا فى اللفظ.

ثم أنه

(2)

لا بد من أن يكون الاجل معلوما لقول الله تبارك وتعالى: «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى»

(3)

وقول النبى صلى الله عليه وسلم: «إلى أجل معلوم» ولا نعلم فى اشتراط العلم فى الجملة اختلافا.

فأما كيفيته فإنه يحتاج أن يعلمه بزمان بعينه لا يختلف، ولا يصح أن يؤجله الى الحصاد والجزاز وما أشبهه، لما روى عن ابن

عباس رضى الله تعالى عنهما أنه قال:

لا تتبايعوا الى الحصاد والدياس، ولا تتبايعوا إلا إلى شهر معلوم. ولأن ذلك يختلف ويقرب ويبعد، فلا يجوز أن يكون أجلا كقدوم زيد.

وعن أحمد رواية أخرى أنه قال: أرجو أن لا يكون به بأس.

وقال أحمد ان كان شئ يعرف مثل العطاء - فأرجو وكذلك إن قال إلى قدوم الغزاة وهذا محمول على أنه أراد وقت العطاء لأن ذلك معلوم فأما نفس العطاء فهو فى نفسه مجهول يختلف ويتقدم ويتأخر ويحتمل أنه أراد نفس العطاء لكونه يتفاوت أيضا فأشبه الحصاد.

ثم لا خلاف فى أنه لو جعل الأجل الى الميسرة لم يصح. واذا جعل الأجل إلى شهر تعلق بأوله. وإن جعل الأجل اسما يتناول شيئين مثل جمادى وربيع ويوم النفر تعلق بأولهما.

وإن قال: الى ثلاثة أشهر كان إلى انقضائها، لأنه إذا ذكر ثلاثة أشهر مبهمة وجب أن يكون ابتداؤها من حين لفظه بها، وكذلك لو قال الى شهر كان إلى أخره. وينصرف ذلك إلى الأشهر الهلالية بدليل قوله تعالى:{إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللهِ اثْنا عَشَرَ شَهْراً فِي كِتابِ اللهِ يَوْمَ خَلَقَ السَّماواتِ وَالْأَرْضَ مِنْها أَرْبَعَةٌ حُرُمٌ}

(1)

».

وأراد الهلالية وإن كان فى أثناء شهر كملنا شهرين بالهلال وشهرا بالعدد ثلاثين يوما وقيل: تكون الثلاثة كلها عددية.

وان قال محله شهر كذا أو يوم كذا صح وتعلق بأوله.

وقيل: لا يصح لأنه جعل ذلك ظرفا فيحتمل أوله وآخره.

والصحيح الأول

(2)

.

وكذلك لا بد من أن يكون الأجل مدة لها وقع فى الثمن كالشهر وما قاربه، لأن الاجل انما اعتبر ليتحقق الرفق الذى شرع من أجله السلم ولا يحصل ذلك بالمدة التى لا وقع لها فى الثمن، ولأن السلم انما يكون لحاجة المفاليس الذين لهم ثمار أو زروع أو تجارات ينتظرون حصولها ولا تحصل هذه فى المدة اليسيرة.

واذا جعل الأجل مقدرا بغير الشهور الهلالية فذلك قسمان:

أحدهما ما يعرفه المسلمون وهو بينهم مشهور مثل كانون وشباط أو مثل عيد لا يختلف كالنيروز والمهرجان عند من يعرفهما: فظاهر كلام الخرقى وابن أبى موسى أنه لا يصح، لأنه أسلم الى غير الشهور الهلالية، فأشبه ما اذا أسلم الى الشعانين وعيد الفطير ولأن هذه لا يعرفها كثير من المسلمين.

وقال القاضى يصح

والقسم الثانى ما لا يعرفه المسلمون كعيد الشعانين وعيد الفطير ونحوهما فهذا لا يجوز السلم اليه، لأن المسلمين لا يعرفونه، ولا يجوز تقليد أهل الذمة فيه، لأن قولهم غير مقبول، ولأنهم يقدمونه ويؤخرونه على حساب لهم لا يعرفه المسلمون.

وان أسلم الى ما لا يختلف مثل كانون الأول ولا يعرفه المتعاقدان أو أحدهما لم يصح لأنه مجهول عنده

(1)

.

قال ابن قدامة: فان اختلف المسلم والمسلم إليه فى حلول الأجل فالقول قول المسلم اليه لأنه منكر

(2)

.

ولو أن المسلم اليه أتى بالمسلم فيه لرب السلم قبل محله ينظر فيه فان كان فى قبضه قبل محله ضرر ما لكونه مما يتغير كالفواكه، أو كان قديمه دون حديثه كالحبوب لم يلزم المسلم قبوله، لأن له غرضا فى تأخيره بأن يحتاج إلى أكله أو إطعامه فى ذلك الوقت وكذلك الحيوان، لأنه لا يأمن تلفه فيحتاج إلى الإنفاق عليه إلى ذلك الوقت وربما يحتاج إليه فى ذلك الوقت دون ما قبله، وهكذا إن كان مما يحتاج فى حفظه إلى مؤنة كالقطن ونحوه أو كان الوقت مخوفا يخشى نهب ما يقبضه فلا يلزمه الأخذ فى هذه الأحوال كلها، لأن عليه ضررا فى قبضه ولم يأت محل استحقاقه له فجرى مجرى نقص صفة فيه وإن كان مما لا ضرر فى قبضه بأن يكون لا يتغير كالحديد والرصاص والنحاس فإنه يستوى قديمه وحديثه ونحو ذلك الزيت والعسل ولا فى قبضه ضرر لخوف ولا تحمل مؤنة فعليه قبضه، لأن غرضه حاصل مع زيادة تعجل المنفعة فجرى مجرى زيادة الصفة وتعجيل الدين المؤجل

(3)

.

الشرط الخامس: أن يكون المسلم فيه عام الوجود فى محله. ولا نعلم فيه خلافا، وذلك لأنه اذا كان كذلك أمكن تسليمه عند وجوب تسليمه، واذا لم يكن عام الوجود لم يكن موجودا عند المحل بحكم الظاهر، فلم يمكن تسليمه فلم يصح بيعه كبيع الآبق بل أولى فان السلم احتمل فيه أنواع من الغرر للحاجة فلا يحتمل فيه غرر آخر لئلا يكثر الغرر فيه فلا يجوز أن يسلم فى العنب والرطب الى شباط أو أذار، ولا الى محل لا يعلم وجوده فيه كزمان أول العنب أو آخره الذى لا يوجد فيه الا نادرا فلا يؤمن انقطاعه.

ولا يجوز أن يسلم فى ثمرة بستان بعينه ولا قرية صغيرة لكونه لا يؤمن تلفه وانقطاعه. قال ابن المنذر: ابطال السلم اذا أسلم فى ثمرة بستان بعينه كالاجماع من أهل العلم لأنه اذا أسلم فى ثمرة بستان بعينه لم يؤمن انقطاعه وتلفه، فلم يصح، كما لو أسلم فى شئ قدره

بمكيال معين أو صنجة معينة أو أحضر خرقة وقال أسلمت اليك فى مثل هذه.

ولا يشترط كون المسلم فيه موجودا حال السلم بل يجوز أن يسلم فى الرطب فى أوان الشتاء وفى كل يوم يكون معدوما فيه اذا كان موجودا فى المحل، لأن النبى صلى الله عليه وسلم قدم المدينة وهم يسلفون فى الثمار السنة والسنتين فقال:

«من أسلف فليسلف فى كيل معلوم أو وزن معلوم وأجل معلوم» . ولم يذكر الوجود، ولو كان شرطا لذكره ولنهاهم عن السلف سنتين، لأنه يلزم منه انقطاع المسلم فيه أوسط السنة، ولأنه يثبت فى الذمة ويوجد فى محله غالبا، فجاز السلم فيه كالموجود.

واذا تعذر تسليم المسلم فيه عند المحل - أما لغيبة المسلم اليه. أو عجزه عن التسليم - حتى عدم المسلم فيه، أو لم تحمل الثمار تلك السنة، فالمسلم بالخيار بين أن يصبر الى أن يوجد فيطالب به، وبين أن يفسخ العقد ويرجع بالثمن ان كان موجودا أو بمثله ان كان مثليا والا قيمته.

وقيل: ينفسخ العقد بنفس التعذر لكون المسلم فيه من ثمرة العام، بدليل وجوب التسليم منها، فاذا هلكت انفسخ العقد، كما لو باعه قفيزا من صبرة فهلكت.

والأول الصحيح، فان العقد قد صح، وانما تعذر التسليم، فهو كما لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض، ولا يصح دعوى التعيين فى هذا العام، فانهما لو تراضيا على دفع المسلم فيه من غيرها جاز وانما أجبر على دفعه من ثمرة العام لتمكنه من دفع ما هو بصفة حقه، ولذلك يجب عليه الدفع من ثمرة نفسه اذا وجدها ولم يجد غيرها، وليست متعينة وان تعذر البعض فللمشترى الخيار بين الفسخ فى الكل والرجوع بالثمن وبين أن يصبر الى حين الامكان ويطالب بحقه، فان أحب الفسخ فى المفقود دون الموجود فله ذلك، لأن الفساد طرأ بعد صحة العقد فلا يوجب الفساد فى الكل كما لو باعه صبرتين فتلفت احداهما.

وقيل: ليس له الفسخ الا فى الكل أو يصبر.

واذا أسلم نصرانى الى نصرانى فى خمر، ثم أسلم أحدهما فقال ابن المنذر:

أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسلم يأخذ دراهمه، لأن الذى أسلم ان كان هو المسلم فليس له استيفاء الخمر، فقد تعذر استيفاء المعقود عليه، وان كل هو المسلم اليه فقد تعذر عليه ايفاؤه فصار الأمر الى رأس ماله

(1)

.

الشرط السادس: أن يقبض رأس مال السلم فى مجلس العقد، فان تفرقا قبل ذلك بطل العقد. وان قبض

بعضه ثم تفرقا فكلام الخرقى يقتضى أن لا يصح، وحكى ذلك عن ابن شبرمة والثورى.

وقد روى أبو الخطاب - فى غير المقبوض - روايتين بناء على تفريق الصفقة.

وقد نص أحمد فى رواية ابن منصور على أنه اذا أسلم ثلاثمائة درهم فى أصناف شتى، مائة فى حنطة، ومائة فى شعير ومائة فى شئ آخر، فخرج فيها زيوف، رد على الأصناف الثلاثة على كل صنف بقدر ما وجد من الزيوف، فصح العقد فى الباقى بحصته من الثمن.

وان قبض الثمن فوجده رديئا فرده والثمن معين بطل العقد برده ويبتدئان عقدا آخر ان أحبا وان كان الثمن فى الذمة فله ابداله فى المجلس. ولا يبطل العقد برده، لأن العقد انما وقع على ثمن سليم فاذا دفع اليه ما ليس بسليم كان له أن يطالبه بالسليم ولا يؤثر قبض المعيب فى العقد.

وان خرجت الدراهم مستحقة والثمن معين لم يصح العقد، لأن الثمن اذا كان معينا فقد اشترى بعين مال غيره بغير اذنه، وان كان الثمن غير معين فله أن يطالبه ببدله فى المجلس

(1)

وذكر صاحب هداية الراغب أنه يصح أن يكون رأس المال فى السلم كل ما يباح الانتفاع به فى كل حال كبغل وحمار ودود قز ونحو ذلك أما اذا كانت اباحة الانتفاع به مقيدة بحال دون حال فانه لا يصح أن يكون رأس مال فى السلم وذلك كالكلب فانه انما يقتنى لصيد أو حراسة أو نحو ذلك

(2)

.

هذه الشروط الستة التى ذكرناها لا يصح السلم الا بها، وهناك شرطان آخران اختلفت الرواية فيهما.

أحدهما: معرفة صفة الثمن المعين. ولا خلاف فى اشتراط معرفة صفته اذا كان فى الذمة لأنه أحد عوضى السلم، فاذا لم يكن معينا اشترط معرفة صفته كالمسلم فيه، الا أنه اذا أطلق وفى البلد نقد معين انصرف الاطلاق اليه وقام مقام وصفه.

فأما ان كان الثمن معينا فقال القاضى وأبو الخطاب: لا بد من معرفة وصفه، واحتجا بقول أحمد: يقول أسلمت اليك كذا وكذا درهما ويصف الثمن فاعتبر ضبط صفته. لأنه عقد لا يملك اتمامه فى الحال ولا تسليم المعقود عليه. ولا يؤمن انفساخه فوجب معرفة رأس المال فيه ليرد بدله كالقرض والشركة، ولأنه لا يؤمن أن يظهر بعض الثمن مستحقا فينفسخ العقد فى قدره فلا يدرى فى كم بقى وكم انفسخ.

وظاهر كلام الخرقى أنه لا يشترط، لأنه ذكر شرائط السلم ولم يذكره

(1)

.

الشرط الثانى المختلف فيه: تعيين مكان الايفاء. قال القاضى: ليس بشرط، وحكاه ابن المنذر عن أحمد واسحاق وطائفة من أهل الحديث، لقول النبى صلى الله عليه وسلم:«من أسلم فليسلم فى كيل معلوم أو وزن معلوم الى أجل معلوم» ولم يذكر مكان الايفاء، فدل على أنه لا يشترط.

وفى الحديث الذى فيه أن اليهودى أسلم إلى النبى صلى الله عليه وسلم فقال النبى صلى الله عليه وسلم: «أما من حائط بنى فلان فلا ولكن كيل مسمى الى أجل مسمى» ولم يذكر مكان الايفاء ولأنه عقد معاوضة فلا يشترط فيه ذكر مكان الايفاء كبيوع الاعيان.

وقال الثورى: يشترط ذكر مكان الايفاء، لأن القبض يجب بحلوله. ولا يعلم موضعه حينئذ فيجب شرطه لئلا يكون مجهولا.

وقال ابن أبى موسى: ان كانا فى برية لزم أن يذكر مكان الايفاء وان لم يكونا فى برية فذكر مكان الايفاء حسن، وان لم يذكراه كان الايفاء فى مكان العقد، لأنه متى كانا فى برية لم يمكن التسليم فى مكان العقد فاذا ترك ذكره كان مجهولا، وان لم يكونا فى برية اقتضى العقد التسليم فى مكانه فاكتفى بذلك عن ذكره، فان ذكره كان تأكيدا فكان حسنا فان شرط الايفاء فى مكان سواه صح، لأنه عقد بيع فصح شرط ذكر الايفاء فى غير مكانه كبيوع الاعيان، ولأنه شرط ذكر مكان الايفاء فصح كما لو ذكره فى مكان العقد.

وذكر ابن أبى موسى رواية أخرى تقول بأنه لا يصح، لأنه شرط خلاف ما اقتضاه العقد، لأن العقد يقتضى الايفاء فى مكانه.

وقال القاضى وأبو الخطاب: متى ذكر مكان الايفاء ففيه روايتان سواء شرطه فى مكان العقد أو فى غيره، لأن فيه غررا، لأنه ربما تعذر تسليمه فى ذلك المكان فأشبه تعيين المكيال واختاره أبو بكر وهذا لا يصح فان فى تعيين المكان غرضا ومصلحة لهما فأشبه تعيين الزمان وما ذكروه من احتمال تعذر التسليم فيه يبطل بتعيين الزمان، ثم لا يخلو اما أن يكون مقتضى العقد التسليم فى مكانه فاذا شرطه فقد شرط مقتضى العقد، أو لا يكون ذلك مقتضى العقد فيتعين ذكر مكان الايفاء نفيا للجهالة عنه وقطعا للتنازع فالغرر فى تركه لا فى ذكره، وفارق تعيين المكيال فانه لا حاجة اليه، ويفوت به علم المقدار المشترط لصحة العقد، ويفضى الى التنازع وفى مسألتنا لا يفوت به شرط ويقطع التنازع فالمعنى المانع من التقدير بمكيال بعينه مجهول هو المقتضى لشرط مكان الايفاء فكيف يصح قياسهم عليه

(2)

؟

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم فى المحلى أنه لا بد لصحة عقد السلم من شروط.

الاول: أن يقبض رأس مال السلم جميعه فى مجلس العقد، فلا يجوز أن يكون الثمن فى السلم الا مقبوضا، فان تفرقا قبل تمام قبض جميعه بطلت الصفقة كلها، لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بأن يسلف فى كيل معلوم أو وزن معلوم الى أجل معلوم، والتسليف فى اللغة التى بها خاطبنا النبى صلى الله عليه وسلم هو أن يعطى شيئا فى شئ فمن لم يدفع ما أسلف فلم يسلف شيئا لكن وعد بأن يسلف.

فلو دفع البعض دون البعض سواء أكثره أو أقله فهى صفقة واحدة وعقد واحد، وكل عقد واحد جمع فاسدا وجائزا فهو كله فاسد، لأن العقد لا يتبعض والتراضى منهما لم يقع حين العقد الا على الجميع لا على البعض دون البعض، فلا يحل الزامهما ما لم يتراضيا جميعا عليه، فهو أكل مال بالباطل، لا عن تراض، والسلم - وان لم يكن بيعا فهو دين تدايناه الى أجل مسمى وتجارة فلا يجوز أن يكون الا عن تراض

(1)

.

فان وجد بالثمن المقبوض عيبا، فان كان اشترط السلامة بطلت الصفقة كلها، لأن الذى أعطى غير الذى عقد عليه فصار عقد سلم لم يقبض ثمنه، فان كان لم يشترط السلامة فهو مخير بين أن يحبس ما أخذ ولا شئ له غيره أو يرد وتنتقض الصفقة كلها، لأنه ان رد المعيب صار سلما لم يستوف ثمنه فهو باطل

(2)

.

وذكر ابن حزم أنه يصح أن يكون رأس مال السلم عرضا، فأجاز أن يسلمه صاحبه فى الدنانير والدراهم، كما أجاز أن يكون الحيوان الذى يصح تملكه وتمليكه رأس مال فى السلم سواء جاز بيعه أو لم يجز فيجوز أن يسلم مثل هذا الحيوان فى لحم من صنفه ان كان يحل أكل لحمه، أو فى لحم من غير صنفه.

ويجوز أن يجعل البر رأس مال السلم فى دقيق البر، والعكس أما الزرع أى زرع كان فلا يصح أن يكون رأس مال فى السلم فى القمح.

الثانى من شروط صحته: أن لا يشترطا فى السلم أن يدفع المسلم فيه فى مكان بعينه فان فعلا فالصفقة كلها فاسدة - وكلما قلنا أو نقول: انه فاسد فهو مفسوخ أبدا محكوم فيه بحكم الغصب - والدليل على أن ذلك لا يجوز أنه شرط ليس فى كتاب الله تعالى وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

«كل شرط ليس فى كتاب الله فهو باطل وان كان مائة شرط» لكن حق السلم قبل المسلم اليه، فحيث ما لقيه عند محل الأجل فله أخذه يدفع حقه اليه فان غاب أنصفه الحاكم من ماله ان وجد

له، لقول الله تبارك وتعالى: «إِنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها}

(1)

.

فهو مأمور بأداء أمانته حيث وجبت عليه ويسألها

(2)

.

الثالث من الشروط أن يكون السلم الى أجل مسمى لما روى من طريق أحمد بن شعيب عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أسلف سلفا فليسلف فى كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم. «ففى هذا ايجاب الأجل المعلوم، وقد صح أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وعن بيع ما ليس عند الانسان فصح ما قلنا نصا

(3)

.

والمراد بالأجل فى السلم ما وقع عليه اسم أجل كما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم. ولم يحد أجلا من أجل «وَما كانَ رَبُّكَ نَسِيًّا}

(4)

. وما ينطق عن الهوى ان هو الا وحى يوحى

(5)

لتبين للناس ما نزل اليهم

(6)

فالأجل ساعة فما فوقها

(7)

.

فان أراد الذى عليه الدين المؤجل أن يعجله قبل أجله بما قل أو كثر لم يجبر الذى له الحق على قبوله أصلا وكذا لو أراد الذى له الحق أن يتعجل قبض دينه قبل أجله بما قل أو كثر لم يجز أن يجبر الذى عليه الحق على أدائه سواء فى كل ذلك الدنانير والدراهم والطعام كله والعروض كلها والحيوان فلو تراضيا على تعجيل الدين أو بعضه قبل حلول أجله أو على تأخيره بعد حلول أجله أو بعضه جاز ذلك كله، وهو قول أبى سليمان وأصحابنا، واستدل على ذلك بأن شرط الأجل قد صح بالقرآن والسنة فلا يجوز إبطال ما صححه الله تعالى

(8)

.

الرابع من الشروط: أن يصف ما يسلم فيه وصفا يمكن به أن ينضبط، لأنه ان لم يفعل ذلك كان تجارة عن غير تراض، اذ لا يدرى المسلم ما يعطيه المسلم اليه، ولا يدرى المسلم اليه ما يأخذه منه المسلم فهو أكل مال بالباطل، والتراضى لا يجوز ولا يمكن الا فى معلوم

(9)

.

الخامس من الشروط: أن يكون المسلم فيه معلوم المقدار، فلو أسلم فى صنفين ولم يبين مقدار كل صنف منهما فهو باطل مفسوخ، مثل أن يسلم فى قفيزين من قمح وشعير، لأنه

لا يدرى كم يكون منهما قمحا وكم يكون شعيرا ولا يجوز القطع بأنهما نصفان، لأنه لا دليل على ذلك، ولو أسلم اثنان الى واحد فهو جائز والسلم بينهما على قدر حصتهما فى الثمن الذى يدفعان لأن الذى أسلما فيه انما هو بازاء الثمن بلا خلاف. فلو أسلم واحد الى اثنين صفقة واحدة فهما فيما قبضا سواء، لأنهما شريكان فيه وأخذاه معا فلا يجوز أن يتفاضلا فيه الا بأن يتبين عند العقد أن لهذا ثلثه ولهذا ثلثيه أو كما يتفقون

(1)

.

قال ابن حزم: والسلم جائز فى الدنانير والدراهم اذا سلم فيهما عرضا، لأنهما وزن معلوم، فهو حلال بنص كلام النبى صلى الله عليه وسلم، ومن السلم الجائز أن يسلم الحيوان الذى يجوز تملكه وتمليكه وان لم يجز بيعه أو جاز بيعه فى لحم من صنفه ان كان يحل أكل لحمه، أو فى لحم من غير صنفه كتسليم عبد أو أمة أو كلب أو كبش أو ابل، أو غير ذلك كله فى لحم كبش أو لحم ثور أو غير ذلك، لأنه كله سلف فى وزن معلوم الى أجل معلوم ولا يجوز السلف فى الحيوان أصلا، لأنه ليس يكال ولا يوزن. وجائز أن يسلم البر فى دقيق البر، ودقيق البر فى البر متفاضلا وكيف أحبا. وكل شئ حاشا ما بينا فى كتاب الربا وهو الذهب فى الفضة أو الفضة فى الذهب فلا يحل أصلا، أو التمر والشعير والبر والملح، فلا يجل أن يسلف صنف منها لا فى صنفه ولا فى غير صنفه منها خاصة، وكلها يسلف فيما ليس منها من المكيلات والموزونات. وحاشا الزرع أى زرع كان، فلا يجوز تسليخه فى القمح أصلا. وحاشا العنب والزبيب فلا يجوز تسليف أحدهما فى الآخر كيلا ويجوز تسليف كل واحد منهما فى الآخر وزنا

(2)

.

السادس من الشروط: أن يكون المسلم فيه مما يوجد حين حلول أجله سواء كان ذلك لا يوجد حين عقد السلم أو يوجد وسواء كان عند المسلم اليه من المسلم فيه شئ أو لم يكن، لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالسلم وبين فى الكيل وفى الوزن والى أجل فلو كان كون السلم فى الشئ لا يجوز الا فى حال وجوده أو الى من عنده ما أسلم اليه فيه لما أغفل صلى الله عليه وسلم بيان ذلك حتى يكلنا الى غيره.

وأما السلم فيما لا يوجد حين حلول أجله فهو تكليف ما لا يطاق وهذا باطل قال الله تعالى: «لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها 3» . فهو عقد على باطل فهو باطل

(4)

.

السابع من الشروط: أن لا يشترط الكفيل فى السلم، فاشتراط الكفيل فى السلم يفسد به السلم، لأنه شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو باطل

(1)

.

‌

‌مذهب الزيدية:

ذكر صاحب التاج المذهب أن عقد السلم لا يصح الا بشروط خمسة هى:

الشرط الأول: ذكر قدر المسلم فيه بالكيل والوزن، فيقول: كذا وكذا صاعا مثلا أو كذا وكذا رطلا ولا بد أيضا من ذكر جنسه فيقول: كذا وكذا برا أو شعيرا أو نحو ذلك.

ولا بد أيضا من ذكر نوعه اذا كان له نوع فيقول: كذا وكذا سمن بقر أو ضأن أو ما عز ونحو ذلك وما ليس له نوع فيكفى فيه ذكر ما عدا النوع.

ولا بد أيضا من ذكر الصفة ولكن لا يعتبر من الصفات الا ما يكون مقصودا للمنفعة وتختلف به القيمة ويكفى عند تسليمه ما يقع عليه ذلك الاسم كرطب أى اذا أسلم فى تمر مثلا فلا بد من أن تذكر صفته بأنه رطب أو يابس ونحو ذلك.

ولا بد من ذكر مدته بأنه مما قد مضى عليه أسبوع أو شهر أو عام أو نحو ذلك اذا كان لتلك المدة اعتبار فى قيمته.

فاذا كان المسلم فيه مما له طول وعرض ورقة وغلظه بينت هذه الأشياء مع ذكر الجنس فاذا كانت هذه الأشياء مقصودة بحيث يتعلق الغرض بها، وتختلف القيمة تبعا لاعتبارها أو لعدم اعتبارها - فلا بد من بيانها وذلك كالخشب والثياب والبسط. ونحو ذلك.

ويلزم فى المسلم فيه أيضا أن يذكر مقدار كيل المثلى المكيل عند العقد، ويذكر المقدار بالوزن فيما عدا المثلى المكيل ولو كان ما عداه مما لا يوزن فى العادة نحو أن يكون آجرا أو حشيشا أو أحجارا أو غير ذلك، فلا بد من ذكر مقداره بالوزن غير أنه يجوز ترك الوزن عند التسليم اذا تراضيا، فان تشاجرا وزن ولا يكفى ذكر الوزن بل لا بد من ذكر الأوصاف المقصودة كما تقدم

(2)

.

ولا يصح السلم فيما يعظم تفاوته كالحيوان وكذا الجواهر واللآلئ والفصوص، لأن ضبط هذه الأشياء لا يمكن ولعدم امكان ضبطها يصير

المسلم فيه مجهولا وجهالته تمنع من صحة السلم. ومثل ذلك فى عدم صحة السلم فيها الجلود، لاختلافها وكثرة التفاوت فيها. ولا يصح السلم فى شئ لا ينقل كالدور والعقار كما أنه لا يصح السلم فى المنفعة مثل تعليم القرآن

(1)

أما الذهب والفضة فلا يصح أن يسلم فيهما ولو كان بالوزن، لأنهما أثمان لكل شئ

(2)

.

الشرط الثانى: أما الشرط الثانى فهو معرفة امكانه عند الحلول أى يعرف أن المسلم اليه يتمكن من المسلم فيه عند حلول الأجل، ويكفى عند العقد أن يعلم أحدهما، أو يظن من جهة العادة أن الشئ المسلم فيه يمكن تحصيله عند حصول الأجل المضروب .. أما اذا لم يعرف ذلك عند العقد، كأن أسلم آخر الشتاء فى رطل عنب، والأجل ثلاثة أيام لم يصح السلم.

ولا يصح السلم فى عين فى ملك المسلم اليه ولو كانت غائبة عن المجلس لأنه يكون حينئذ بيعا لا سلما. فلو عين من المقادير أو من المسلم فيه ما يقدر تعذره عادة عند التسليم كنسج محلة أو مكيالها أو ميزانها بطل العقد اذا ظن عند العقد تعذر ذلك عند التسليم، فلا يصح أن يعين ذراع رجل معين ولا ميزانه ولا مكياله ولا نسجه اذا لم يكن فى الناحية مثله، ولا ثمر شجرة معينة ولا فاكهة بستان معين ولا حنطة مزرعة معينة لجواز تعذر ذلك. اما اذا كان لمكيال المحلة أو لميزانها عيار موجود فى الناحية فانه يصح حينئذ أن يعين مكيال تلك المحلة أو ميزانها. وكذا لو كانت المحلة بلدة كبيرة بحيث لا يجوز جلاء أهلها عنها فى العادة كصنعاء اليمن وزبيد ونحوها فيصح.

واذا شرط فى المسلم فيه أن يكون من أجود ما يوجد أو من أردأ ما يوجد فانه لا يصح، لأن ذلك مجهول، اذ ما من شئ الا ويقال: غيره خير منه أو دونه. فان قيد ذلك بأجود ما يوجد فى البلد الفلانى صح اذا كان البلد صغيرا يمكن ضبط أجود ما يوجد فيه

(3)

.

الشرط الثالث من شروط صحة السلم:

هو أنه يلزم قبض الثمن فى مجلس العقد قبل التفرق، ولا يكفى التخلية، بل لا بد من القبض تحقيقا. فلو كان على

المسلم اليه دين لم يصح أن يجعل رأس مال للسلم الا بعد أن يقبضه منه من له الدين، ثم يعطيه أو يوكل المسلم اليه بقبضه له من نفسه قبل أن يتفرقا. ولا بد من النقل لأن اليد لا تكون قبضا. وكذا لو كان عنده وديعة - ولو مضمونة - لم يصح جعلها رأس مال للسلم ولو كانت حاضرة الا أن يقبضها المالك، ثم يقبضها المسلم اليه قبل التفرق. ولا بد فى قبضها من النقل لأن اليد لا تكون قبضا.

وتصح الاحالة بالثمن اذا سلم فى المجلس بأن يحيل المسلم المسلم اليه على غريمه لا أن يحيل المسلم اليه غريما على المسلم بقبض رأس المال، اذ هو تصرف قبل القبض.

ولا بد أيضا من أن يكون الثمن معلوما حال العقد جملة أو تفصيلا. والمراد بالجملة الجزاف. ولو لم يفصل من بعد. نحو أن يسلم عشرين درهما فى قفيز من البر وقفيز من الشعير فانه يصح ولو لم يبين ثمن كل واحد منهما.

فلو عدم أحدهما قسم الثمن على قدر القيمة وما عدم رد حصته من الثمن وما وجد صح السلم فيه بحصته من الثمن

(1)

.

جاء فى التاج المذهب لأحكام المذهب أنه يصح السلم بكل مال، فيجوز أن يكون رأس المال نقدا، ويجوز أن يكون غير نقد ويجوز أن يكون غير النقد مثليا أو قيميا، وأن يكون حيوانا أو غير حيوان، وأن يكون منقولا أو غير منقول كالثمن فى البيع.

أما المنفعة فانها لا تصح أن تكون رأس مال السلم بخلافها فى البيع اذ يصح أن تكون ثمنا

(2)

.

الشرط الرابع من شروط صحة السلم:

هو الأجل المعلوم، فلا يصح معجلا لأنه يكون بيعا بلفظ السلم وهو لا يجوز

(3)

.

فان اختلف المتعاقدان فى الأجل فالمذهب أن القول للمسلم اليه، اذ هو الظاهر

(4)

.

ولو طلب رب السلم من المسلم اليه أن يعجل له المسلم فيه على أن يحط عنه كذا ففعل من غير شرط فى العقد صح اجماعا - على ما ذكره صاحب البحر الزخار - اذ لا مانع، اما اذا كان مع الشرط فانه لا يصح اذ يقتضى بيع الأجل فيكون كالزيادة فى الحق، لأجل الزيادة فى الأجل وهو باطل.

ونقل عن الهادى وأبى طالب أنهما ممن قالوا بذلك.

وعن العباس والمؤيد بالله والإمام يحيى أنه يصح مع الشرط إذ الحط يلحق العقد وإذا جاز منفردا جاز مشروطا.

وقال صاحب البحر: أنه الأقرب، إذ الشرط لا يقتضى الربا ولا يشبهه. ثم قال: فأما الزيادة فى الحق ليزيد فى الأجل فمحرمة إجماعا، لأنه ربا الجاهلية

(1)

.

ولا يصح مؤجلا بأجل مجهول .. وكذا لو قال: الى أجل كذا ان وجد فيه (أى المسلم فيه) والا فالى أجل كذا.

فان ذلك السلم لا يصح لعدم العلم فى أى وقت سيكون التسليم. وما علق من الآجال كلها بوقت غير معلوم، كالصيف والخريف والشتاء والسراب، ومجئ القافلة ونحو ذلك كان السلم به باطلا ويفسد البيع الذى شرط فيه.

هذا وأقل زمن للأجل ثلاثة أيام، فلا يصح أن يكون الأجل أقل من ثلاثة اما أكثر الأجل فلا حد له.

ومن أسلم فى شئ كان أجله الى رأس ما هو فيه من اسبوع أو شهر أو سنة وجب أن يكون لآخره أى اذا أجله الى رأس الشهر الذى قد دخل بعضه فانه يجب أن يكون لآخره .. وكذا فى الأسبوع والسنة حيث كان الباقى من ذلك ثلاثة أيام فصاعدا ولو أسلم الى رأس الشهر المستقبل فلرؤية هلاله - وهى الليلة الأولى التى يرى فيها هلال ذلك الشهر. ولكن لا يتضيق الطلب الا بعد طلوع الشمس فى أول يوم منه.

واذا أسلم الى رأس السنة كان حلول الأجل فى الليلة التى يرى فيها هلال أول شهر من السنة كما فى الشهر سواء بسواء.

واذا جعل الأجل الى يوم كذا ولم يعين ساعة منه كان اليوم كله وقتا لايفاء السلم وله مهلة الى آخر ذلك اليوم المطلق. وكذلك الليلة المطلقة بخلاف ما لو قال إلى شهر كذا أو إلى سنة كذا لم يدخل الشهر والسنة فى الأجل فيكون حلول الأجل عند أولهما كما تقدم وكان القياس أن يكونا مثل اليوم ولكن جرى العرف بخلاف ذلك.

ويصح التعجيل للمسلم فيه قبل حلول أجله وهو أن يكون مساويا لما يلزم له قدرا وصفة وأن لا يخشى عليه من ظالم وأن لا يكون له غرض بتأخيره الى أجله ويصح التعجيل بشرط حط البعض

(2)

.

الشرط الخامس تعيين المكان الذى فيه يسلم المسلم فيه سواء كان لحمله مؤنة أم لا فاذا عين التسليم الى السوق

وجب ايصاله اليه، وان عين الى البلد فالمتبع العرف. فلو تراضيا عند التسليم على تسليمه فى بلد غير البلد الذى شرط تسليمه فيه مع أجرة من يحمله الى البلد الذى شرط تسليمه فيه جاز أخذ الأجرة ولو أخذها المسلم اليه لنفسه وهذا هو الصحيح

(1)

.

ويشترط أيضا فى صحة السلم تجويز الربح وتجويز الخسران، على معنى أن المسلم اليه لا بد من أن يكون مجوز الربح والخسران - أو قاطعا بالربح - وأن المسلم لا بد من أن يكون مجوزا لهما أو قاطعا بالخسران فلو قطعا معا بعدم اختلاف القيمة صح - وكذا لو قطعا بالربح للمسلم اليه جاز ذلك وصح، لأنه يجوز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه معجلا، وعندهم. أنه لا بد من أن يكون رأس المال مما يمكن أن يكون ثمنا للمسلم فيه فى بعض أحوال الأجل فان كان رخيصا رخصا لا يبلغه فى بعض أوقاته لم يصح

(2)

.

‌

‌مذهب الإمامية:

جاء فى شرائع الاسلام أنه يشترط لصحة عقد السلم ستة شرائط هى:

الأول والثانى منها: ذكر الجنس والوصف، والضابط أن كل ما يختلف لأجله الثمن فذكره لازم، ولا يطلب فى الوصف الغاية، بل يقتصر على ما يتناوله الاسم .. ويجوز أن يشترط الجيد أو الردئ. أما لو شرط الأجود فانه لا يصح لتعذره، وكذا لو شرط الأردأ. ولو قيل فى هذا بالجواز كان حسنا لامكان التخلص.

ولا بد أن تكون العبارة الدالة على الوصف معلومة بين المتعاقدين ظاهرة فى اللغة حتى يمكن استعلامها عند اختلافهما

(3)

.

فيجوز السلم فى كل حيوان يجوز بيعه اذا سميت شيئا معلوما واذا وصفت أسنانها، لاجماع الفرقة، ولما روى عن عبد الله بن عمرو بن العاص من أن النبى صلى الله عليه وسلم أمره - فى سبيل تجهيز الجيش - أن يبتاع البعير بالبعيرين وبالأبعرة

(4)

.

وروى صاحب وسائل الشيعه عن أبى عبد الله عليه السلام أنه لا بأس بالسلم فى المتاع اذا وصف الطول والعرض. وأنه لا بأس بالسلم فى الفاكهة

(5)

.

وذكر فى باب جواز أسلاف العروض المختلفة بعضها فى بعض على كراهية،

أنه لا بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال، وما يكال فيما يوزن

(1)

. ولا بأس بأن يسلم فى الطعام بكيل معلوم الى أجل معلوم

(2)

.

وأما السلم فى نحو الجوز والبيض فانه لا يصح الا اذا كان وزنا، لأن ذلك يختلف بالصغر والكبر ويختلف ثمنه بذلك فلا يمكن أن يضبط بالصفة

(3)

.

وأما السلم فى البطيخ فقد حكى صاحب كتاب الخلاف أنهم أجمعوا على أنه لا يجوز السلم فيه

(4)

.

وان كان الشئ مما لا ينضبط بالوصف لم يصح السلم فيه كاللحم نيئة ومشوية، والخبز

(5)

.

فقد ذكر صاحب الفروع أن أبا عبد الله عليه السلام قال لمن سأله عن السلف فى اللحم: لا تقربنه فانه يعطيك مرة السمين ومرة التاوى ومرة المهزول. اشتره معاينة يدا بيد

(6)

.

أما الجلود ففى حكمها تردد.

قيل لا يجوز.

وقيل: يجوز مع المشاهدة - وهو خروج عن السلم ولا يجوز السلم فى الجواهر واللآلئ ونحو ذلك لتعذر ضبطها وتفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها. ويجوز فى جنسين مختلفين صفقة واحدة

(7)

.

ونهى أبو عبد الله عليه السلام عن السلف فى روايا الماء فقال: لا تقربها لأنه يعطيك مرة ناقصة ومرة كاملة.

ولكن اشتره معاينة فهو أسلم لك وله

(8)

.

الشرط الثالث قبض رأس المال قبل التفرق، فلو افترقا قبل قبضه بطل، ولو قبض بعض الثمن صح السلم فى المقبوض وبطل فى الباقى.

ولو شرط أن يكون الثمن من دين عليه ففيه قولان.

قيل: يبطل السلم لأنه بيع دين بمثله: وقيل: يكره وهو الأشبه

(9)

.

وذكر صاحب شرائع الاسلام أنه يصح أن يكون رأس المال فى السلم ثمنا وعوضا غير أن الصحة ليست

على الاطلاق فيجوز أن يجعل رأس المال عوضا اذا كان المسلم فيه عوضا على أن يكونا مختلفين. ويجوز أن يجعله ثمنا اذا كان المسلم فيه عوضا أما اذا كان المسلم فيه من الأثمان فلا يصح أن يكون رأس المال من الأثمان كذلك حتى لو اختلفا

(1)

.

وذكر صاحب الخلاف فى الفقه أنه لا يجوز أن يكون رأس المال فى السلم جزافا وان كان مما يباع كذلك مثل الجواهر واللؤلؤ فانه يغنى المشاهدة عن وصفه

(2)

.

الشرط الرابع: تقدير السلم بالكيل والوزن العامين، ولو عولا على صنجة مجهولة أو مكيال مجهول لم يصح ولو كان معينا. ويجوز الاسلاف فى الثوب أذرعا .. وكذا كل مذروع.

وأما الأسلاف فى المعدود فقيل يجوز الأسلاف فيه عددا.

وقيل: لا يجوز وهو الأوجه.

ولا يجوز الاسلاف فى القصب أطنانا ولا فى الحب حزما ولا فى المجزوز جزا ولا فى الماء قربا.

وكذا لا بد من أن يكون رأس المال مقدرا بالكيل العام أو الوزن ولا يجوز الاقتصار على المشاهدة، ولا يكفى دفعه مجهولا كقبضة من دراهم أو قبضة من طعام

(3)

.

الشرط الخامس: تعيين الأجل، فلو ذكر أجلا مجهولا - كأن يقول: متى أردت - أو أجلا يحتمل الزيادة والنقصان كقدوم الحاج كان باطلا. ولو اشتراه حالا ففيه قولان أحدهما أنه يبطل.

وقيل يصح وهو المروى لكن يشترط أن يكون عام الوجود فى وقت العقد

(4)

.

واذا مات المدين بدين السلم فان الديون المؤجلة تحل، أما اذا مات الدائن فان الديون لا تحل، وقيل:

يحل استنادا إلى رواية مرسلة وبالقياس على موت المدين وهو باطل

(5)

.

الشرط السادس: أن يكون وجود المسلم فيه غالبا وقت حلوله، سواء كان موجودا عند العقد أو معدوما

(6)

.

فيجوز السلم فى المعدوم اذا كان مأمون الانقطاع فى الوقت الذى يحدد لتسليمه فيه، لاجماع الفرقة على ذلك، ولما روى عبد الله بن عباس قال:

قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة وهم يسلفون فى التمر السنة والسنتين والثلاث فقال النبى صلى الله عليه وسلم: من سلف فليسلف فى كيل معلوم ووزن معلوم وأجل معلوم، وأقرهم على ما كانوا عليه من السلف فى التمر سنتين ونحن نعلم أن التمر ينقطع فى خلال هذه المدة

(1)

.

ولا بد من أن يكون الأجل معلوما للمتعاقدين فاذا قال: الى جمادى حمل على أقربهما وكذا اذا قال الى ربيع وكذا الى الخميس أو الجمعة. ويحمل الشهر عند الاطلاق على مدة بين هلالين أو ثلاثين يوما. ولو قال: الى شهر كذا حل بأول جزء من أول ليلة الهلال نظرا الى العرف .. ولو قال الى شهرين وكان فى أول الشهر عد شهرين أهلة، وان أوقع العقد فى أثناء الشهر أتم من الثلث بقدر الفائت من شهر العقد، وقيل: يتمه ثلاثين يوما وهو أشبه ..

ولو قال الى يوم الخميس حل بأول جزء منه

(2)

.

وزيد شرط سابع وهو أن يعين موضع تسليم المسلم فيه اذا كان السلم مؤجلا، لاختلاف الأغراض باختلافه الموجب لاختلاف الثمن والرغبة، ولجهالة موضع الاستحقاق لابتنائه على موضع الحلول المجهول

(3)

.

وذكر صاحب الروضة البهية أن هذا هو ما اختاره صاحب اللمعة الدمشقية فى الدروس. ثم قال مخالفا ذلك: ولو شرط موضع التسليم لزم، لوجوب الوفاء بالشرط السائغ وان لم يشترط ذلك اقتضى الاطلاق التسليم فى موضع العقد كنظائره من المبيع المؤجل.

ثم ذكر رأيا ثالثا يقول: انه يشترط تعيين موضع التسليم ان كان فى حمل المسلم فيه مؤنة، ولا يشترط تعيينه اذا لم يكن فى حمله مؤنة.

وقال آخرون يشترط التعيين ان كانا فى موضع قصدهما مفارقته، ولا يشترط ان لم يكن قصدهما ذلك

(4)

.

وجاء فى شرائع الاسلام أنه لا يشترط ذكر موضع التسليم على الأشبه وان كان فى حمله مؤنة

(5)

.

‌

‌مذهب الإباضية:

ويشترط الإباضية

(6)

لصحة عقد السلم ما يشترط فى صحة عقد البيع من بلوغ، وعقل، وعدم تحجير، ومن

رضى، وأضافوا شروطا أخرى تخص السلم، الأول منها: أن يكون السلم بنقد مسلم فى المجلس الى البائع، أو بنقد حاضر فى المجلس وسواء كان فى حال العقد بيد المسلم أو بيد المسلم اليه ذكره صاحب التاج.

وقال صاحب شرح كتاب النيل أن الأصل كونها بيد المسلم - فاذا تم العقد قبضها المسلم اليه كسائر البيوع - وان كانت بيد المسلم اليه جاز - اما اذا لم توجد النقود فى مجلس العقد فانه حينئذ يكون من بيع الدين بالدين، فيكون باطلا

(1)

.

وذكر صاحب الايضاح أنه لا بد من أن يكون الثمن معلوما، لأن السلم عقد مخصوص مستثنى من جملة ما نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من بيع ما ليس معك. والمخصوص لا يكون الا معلوم الثمن والمثمن جميعا

(2)

.

وفى الأثر قال أبو الحسن رحمه الله فاذا أسلف دراهم عددا فذلك لا يجوز، وان أسلف دراهم ولم يزنها بين يده وقال وزنها كذا وكذا فصدقه فذلك عندهم ضعيف ولا ينقض، وان أسلفه مثقالا حاضرا بكذا وكذا من الطعام فذلك جائز

(3)

.

وان أسلم له دراهم أو دنانير فخرج فيها رداءة أو زيوف .. فالسلم فاسد، لأن الصفقة وقعت على غير ما اتفقا عليه، لأن اتفاقهم على ما يجوز - ولأن التأخير أيضا فى السلم لا يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم:«ونقد حاضر» .

وقال بعض الفقهاء: يبدل هذه الدراهم أو الدنانير اذا لم يكن الأجل قد حل، فان حل الأجل أخذ من المسلم فيه. ما صح له، ولا يدركه النقصان.

وعند بعض العلماء: أنه لا يفسد من ذلك الا ما قابل الدراهم الرديئة.

ثم قال صاحب الايضاح: «والذى يوجبه النظر عندى أن السلم فى هذا فاسد الا أن سمى لكل درهم كذا وكذا من الحب فانه يفسد من ذلك ما فيه الرداءة دون غيره. أما ان أسلفه عشرة دراهم فى ثوبين كل ثوب من صنف غير صنف الآخر ولم يجعل لكل ثوب رأس مال معروفا فذلك فاسد، لأن ثمن كل ثوب مجهول فى هذا، وكذلك كل شيئين مختلفين على هذا الحال مثل

أن أسلم له فى تمر وبر، ولم يسم رأس مال كل صنف من ذلك

(1)

.

هذا وفى الأثر أنه ان سلف ثلاثين درهما بتمر وبر وذرة. ولم يبين ما لكل نوع فذلك فاسد. وان قال عشرة دراهم منها ببر، وعشرة دراهم منها بتمر وعشرة دراهم منها بذرة فذلك جائز ولو لم يميزها اذا سمى لكل عشرة من ذلك النوع فان كان فيها درهم ردئ وكان السلف لكل درهم شئ معروف فسد من كل نوع درهم وان لم يكن لكل درهم شئ معروف فسد السلف كله وأما ان أسلف عشرة دراهم فى ثوبين من نوع واحد فذلك جائز لأنه قد علم أن رأس مال كل واحد منهما مثل صاحبه

(2)

.

ثانيها: أن يكون السلم بوزن فى كل ما يوزن من نحو حب وصوف، وأن يكون بعيار فيما يكال كحب أيضا، فانه يكال ويوزن، وكل ما يكال يوزن، ولا يصح أن يأخذ بالكيل ما باع اليه بالوزن لئلا يأخذ أكثر من حقه.

وقيل يجوز ان رضى البائع، ويجوز أن يأخذ بالوزن ما باع اليه بالكيل

(3)

.

ثالثها: أن يكون المسلم فيه مؤجلا فيذكر فى العقد موعد تسليمه وعلل السدويكشى اشتراط الأجل بحصول مصلحتين احداهما للبائع - وهى دفع قليل ليأخذ أكثر منه وثانيتهما للمشترى وهى الانتفاع بالثمن فى أجله

(4)

.

وحكى صاحب الايضاح فى اشتراط الأجل فى عقد السلم قولين:

أحدهما أنهم قد اتفقوا على أنه لا يكون السلم بغير أجل لقوله عليه الصلاة والسلام الى أجل معلوم. وان كان بغير أجل فهو من بيع ما ليس معك. فهو لا يجوز.

وثانيهما أن بعض الفقهاء جوز السلم بغير أجل وهو الذى يسمونه بيع النقد

(5)

.

وأقل ما يجزى فى هذا من الأجل ثلاثة أيام، لأنه أقل الجمع غير أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: الى أجل معلوم - يقع على القليل والكثير، وأكثر الأجل فى هذا الى ما يأتيهم فى غالب الظن أنه يعيش ذلك الشئ.

وان جعلوا الأجل الى الشهر الفلانى أو الى السنة الفلانية أو اليوم الفلانى فهو جائز، وان جعلوا الأجل الى أشهر الحرم أو أشهر الحج أو أيام العيد أو

أيام التشريق المستقبل فذلك جائز، وان لم يسم المستقبل فلا يجوز، لأنها تتكرر فى كل سنة فلا يجوز حتى يسمى المستقبل، وكذلك الى يوم الجمعة أو يوم السبت أو غيرهما من الأيام على هذا الحال. وان جعلوا الأجل الى شهر شعبان ورمضان فذلك جائز، وان جعلوا الى شهر رجب ورمضان فلا يجوز، لأنها مفترقة وغير متوالية فكأنهم جعلوا فى ذلك أجلين.

وان جعلوا أشهر العجمية أو السنة العجمية أو عيد النصارى أجلا لهما فلا يجوز ذلك، لأنه غير معروف عند عامة الناس، ومنهم من يقول جائز وكذلك أن جعلوا الأجل بينهما الى الشتاء أو الى الصيف أو الربيع أو الى الخريف على هذا الاختلاف وذلك أن هذه الفصول مختلف فيها. وكذلك أيضا أن جعلوا الأجل الى الحصاد بينهما أو الى الجذاذ فلا يجوز لأنه مجهول يقع فيه الاختلاف أكثر من الخلاف الذى يكون من قبل الزيادة والنقصان فى الشهور، لأن هذا يسير واليسير معفو عنه فى الشرع

(1)

.

رابعها وذكر صاحب شرح النيل أن من شروط صحة عقد السلم أن يحدد فى العقد المكان الذى يجلب اليه ما فيه السلم

(2)

.

وحكى صاحب الايضاح: فى ذلك اختلاف الفقهاء، اذ قال: وأما المكان المشروط فى السلم فقد اختلف العلماء فيه.

فقال بعضهم: ان لم يشترط مكانا يقبض فيه فسد السلم، فهؤلاء عندهم المكان شرط فى صحة السلم كالزمان وهو الأجل.

وقال آخرون: ليس المكان شرطا فى صحة السلم. وظاهر الحديث يدل على مذهب هؤلاء فيما يوجبه النظر ولا يدرك عليه أن يأخذ منه الا فى المكان الذى أسلم له فيه.

وفى الأثر وأما فى حفظ أبى صفرة فى رجل أسلم الى رجل طعاما بكيل معلوم - وأجل معلوم وضرب معلوم ولم يشترط المكان الذى يوفيه فيه قال بفسد السلم لأن الأصل وقع على غير مكان معلوم فقلت له: فلم لم تجعله فى المكان الذى أسلمه اليه فيه؟ قال: ان كان أسلمه اليه فى سفينة فى البحر أو فى جزيرة ينبغى له أن يوفيه فيها، فاذا لم يشترط مكانا فسد. ولهذا المعنى اشترط بعض أن يكون القبض من بلد المستلف ان لم يشترط مكان القبض

(3)

.

فحاصل ما ذكر أنه اذا لم يشترط فى العقد مكان التسليم فهناك ثلاثة أقوال.

يبطل العقد

ويصح ويكون التسليم فى مكان الدفع.

ويصح ويكون التسليم فى بلد المستلف

(1)

.

خامسها: أن يكون المسلم فيه نوعا من المثمنات التى يصح السلم اليها من الحبوب وغيرها مما يوزن أو يكال لا مما لا يكال ولا يوزن، فانه لا يصح السلم فيه على المشهور

(2)

.

وقال صاحب الايضاح يشترط: أن يكون مما لا ينقطع من أيدى الناس، لظاهر الحديث المتقدم مثل الشعير والبر والتمر والزبيب وما أشبه ذلك من الحبوب والزيت والسمن والعسل وما أشبه ذلك مما يكال ويوزن والصوف والقطن والكتان والحرير بوزن معلوم. ويبينون الجنس فى الزيتون والقطانى والتمر فى قول بعضهم، لأن هذه الأشياء تكون أجناسا .. وأما الشعير والقمح والزيت فله الأوسط من ذلك لأنه جنس واحد. ومن ثم فلا يجوز أن يكون من الأشياء التى تزول من أيدى الناس مثل العنب والتين الطرى، لأنه غرر، ولا يؤمن أن يكون موجودا.

وقيل بجواز ذلك ويجعلون أجل السلم الى وقته.

وكذلك لا يجوز السلم فى السمك الطرى ولا لحم الصيد، لأن هذا غير مقدور عليه ولا يؤمن أن يوجد.

واتفقوا أيضا على امتناعه فيما لا يثبت فى الذمة مثل الدور والعقار وما أشبه ذلك ومثل القثاء والخيار وما يشبهه، لأنه مختلف عند العدد مستتر غائب فى الكون أيضا.

واختلفوا فيما سوى هذا من العروض والحيوان.

وأصل اختلافهم هو هل هذه الأشياء تضبط فى الذمة بصفة معلومة أم لا تضبط. فمن كانت عنده لا تضبط أبطلها. وذلك مثل أن أسلمه فى اللحم فانه ذكر فى الأثر عن الربيع وابن عبد العزيز أنهما قالا: لا خير فيه لأنه غير معروف.

وقال ابن عباد: لا بأس به. وذلك على قول ابن عباد اذا كان اللحم من جنس من الدواب معلوم يسمى له من ضأن أو معز أو غير ذلك وزنا معلوما الى أجل معلوم ولا عظام فيه، وكذلك السمك اذا كان شيئا معلوما ولا عظام فيه، وكذلك الثياب أيضا على قول من جوزها اذا كانت على صفة وذرع وجنس معلوم وكم يكون له من الأرجوان ..

وكذلك أيضا الخشب يسمون فيها الطول والعرض والجنس من الشجر، وكذلك الحجارة يبينون فيه العرض والطول والغلظ، وكذلك أن أسلم له القصاع فانه يبين وزنها وكم يسع عودها .. هذا كله على قول من جوز السلم فى هذا كله. وكذلك أيضا الحيوان يبينون أسنانها وجنسها وطولها ويكلون (يقدرون) من الرسغين الى الأوراك الى العظم الذى خلف الأذن، ويبينون لون الضأن وليس عليهم ذلك فى المعز، والدليل على أن الحيوان تثبت فى الذمة .. حديث أبى رافع. (مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: استلف رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل بكرا فلما جاءته ابل الصدقة أمرنى أن نقضى الرجل بكره فقلت يا رسول الله لم أجد فى الابل الا جملا رباعيا خيارا فقال له النبى صلى الله عليه وسلم: اقضه اياه فان خير الناس أحسنهم قضاءا.

وكذلك أيضا الرقيق على هذا المعنى يبينون جنسه ولونه وطوله وليس عليه فى العرض شئ ويكيلون من العظم الذى خلف الأذن الى الكعب. والنظر يوجب عندى أن السلم لا يجوز فى الحيوان لأنها وان كانت تضبط فى صفات الخلق فانها غير مضبوطة فى صفات النفس

(1)

.

سادسها: جاء فى شرح النيل أنه يشترط لصحة عقد السلم أن يكون العقد بحضرة شاهدين أمينين أو ممن لا يتفق على بطلان شهادتهم.

ثم قال صاحب شرح النيل والحق عندى فى صحة السلم بلا شهود وانما الامر به فى الحديث بخصوصه «لما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم من أنه باع من أعرابى بعيرا فجحده الثمن بمشورة بعض المنافقين فلم يجد النبى صلى الله عليه وسلم بينة عليه فجاء بخزيمة بن ثابت الأنصارى فقال: أنا أشهد لك عليه يا رسول الله فقال من أين علمت ذلك فقال لأنك صادق ولأنا نصدقك فى خبر السماء فسمى ذا الشهادتين فلو كان النبى صلى الله عليه وسلم أشهد عليه لم يفزع الى طلب من لم يعلم ذلك الحق ولو كان أيضا الاشهاد واجبا لم يتركه النبى صلى الله عليه وسلم والاشهاد على الدين ليس بواجب عند جمهور العلماء من اصحابنا غير أنهم أوجبوه فى السلم، لأن السلم مخصوص والمخصوص لا يصح الا بجميع شروطه والله أعلم. وفى قوله تعالى

(2)

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَما عَلَّمَهُ اللهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً فَإِنْ كانَ}

{الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى وَلا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَلا تَسْئَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلى أَجَلِهِ ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَلا يُضَارَّ كاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللهُ وَاللهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ».

عموما تحذير من ضياع المال بالانكار حيث لا شهادة

(1)

.

وقال صاحب الايضاح: وأما الشهود المشروطة فى السلم فالأصل فيها قول الله تعالى: «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى» الى قوله «وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ»

(2)

والأمر على الوجوب الا أن يأتى دليل ينقله الى خلاف الوجوب.

وفى رواية بعض الفقهاء عن ابن عباس رضى الله عنهما أنه قال: أمر الله بالكتاب والاشهاد لكى لا يدخل فى ذلك جحود ولا نسيان فمن لم يفعل ذلك فقد عصا، فهذا يدل من ابن عباس أن الاشهاد على الدين واجب. وفى الأثر:

وان باع بغير شهود - يعنى الدين - فلا يجوز.

وكذلك ان أشهد من لا تجوز شهادته، مثل الأطفال والعبيد والمجانين.

وتجوز فيه شهادة غير الأمناء من أهل التوحيد، وشهادة الأب لابنه.

ثم قال: والاشهاد على الدين ليس بواجب عند جمهور العلماء من أصحابنا غير أنهم أوجبوه فى السلم، لأن السلم مخصوص، والمخصوص لا يصح الا بجميع شروطه

(3)

.

وذكر صاحب شرح النيل أنه يشترط فى رأس مال السلم مخالفته لجنس المسلم فيه، فلا يصح أن يكون الثمن فيه والمثمن من جنس واحد.

وروى عن التاج أن الربيع كره ثوبا بثوب وأن أبا عبد الله حرمه.

ثم قال: وأما الطعام بغيره، وغيره بغيره باختلاف الجنس فلا بأس

(4)

.

أما الشيخ عامر النفوسى فقد روى الاختلاف فى جواز السلم بغير الدنانير والدراهم، فقد قال بعض الأئمة أنه لا يجوز السلم الا بالدنانير والدراهم، وفى الأثر ومن جامع أبى الحسن. وسأل

عن السلف أهو من التجارة؟ قيل له:

نعم هو من التجارة، وهو بالدراهم وبالدنانير.

والدليل على هذا ما روى عن طريق أبن عباس أن النبى صلى الله عليه وسلم قدم المدينة وهم يسلفون فى الثمار السنة والسنتين فقال عليه الصلاة والسلام من أسلم فليسلم فى كيل معلوم وضرب معلوم الى أجل معلوم وفى خبر آخر: ونقد حاضر الى أجل معلوم.

وقال بعض الأئمة ان السلم يجوز بغير الدنانير والدراهم ولعلهم ذهبوا الى ظاهر قول النبى صلى الله عليه وسلم: من أسلم فليسلم فى كيل معلوم وضرب معلوم الى أجل معلوم حيث لم يذكر فيه الذى يسلمه ما هو

(1)

.

وقال صاحب شرح النيل: وكذا يجوز أن يكون السمك اليابس والطرى ثمنا بالحضور فى السلم

(2)

. واذا كان لرجل على آخر دراهم فأسلمها اليه فى مكيل أو موزون فلا خير فيه، لأنه أسلم دينا فى شئ الى أجل وجاءت فيه الكراهة عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما ويحتمل أن يريد ابن عباس أنه مكروه ليس على الاطلاق وانما اذا كان معه دراهم أخرى حاضرة

(3)

.

واذا كان رأس مال السلم ذهبا أو فضة بلا وزن كقطعة ذهب أو فضة أو حلى منهما، أو دنانير أو دراهم مسكوكة ولم توزن وقد احتاجت الى وزن لأنها قد تزيد وتنقص، وكالسكة التى تجرى بالعدد كأدوار قسطنطينية وفرنسا والأندلس وسكة الجزائر الحادثة. اذا كان رأس مال السلم شيئا من ذلك فالصحيح عند صاحب شرح النيل أنه يجوز السلم بذلك كله بلا وزن، لأن المعاملة بها تكون بين الناس بعددها بدون اعتبار وزنها، لأن الشئ الحاضر المرئى يجوز البيع به وبيعه.

ولكن بعض الائمة لا يجيز سلمها بالعدد على حال لأن التعارف فيها - فى البيوع اذا وقعت عليها - الاجماع فيها على الوزن الا ما خص من المواضع المعروفة لا على العموم

(4)

.

‌

‌حكم التوكيل فى السلم

‌

‌مذهب الحنفية:

ذكر ابن نجيم من الحنفية أن التوكيل فى السلم يجوز من جانب رب السلم بدفع رأس المال أو بقبول السلم كما فى الجوهرة، ولا يجوز التوكيل من جانب المسلم اليه بأخذ رأس المال، لأن الوكيل اذا قبض رأس المال بقى المسلم فيه فى ذمته وهو مبيع ورأس المال ثمنه ولا

يجوز أن يبيع الانسان ماله بشرط أن يكون ثمنه لغيره كما فى بيع العين واذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه فى ذمته ورأس المال مملوك له واذا سلمه الى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا. نعم يجوز توكيل المسلم اليه بدفع المسلم فيه

(1)

.

فاذا وكل الرجل الرجل ان يسلم له عشرة دراهم فى كر حنطة فأسلمها الوكيل بشروط السلم ودفع الدراهم من عنده فهو جائز، لأن السلم عقد تمليك الآمر بمباشرته بنفسه فيجوز منه توكيل غيره به كبيع العين لأن الوكيل يقوم مقام الموكل فى تحصيل مقصوده وهذا عقد يملك المأمور مباشرته لنفسه فيصح منه مباشرته لغيره بأمره كالبيع، لأن العاقد باشر العقد بأهليته وولايته الأصلية سواء باشر لنفسه أو لغيره.

والأصل فيه قوله تعالى: «فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ»

(2)

.

ومن دفع الى آخر دراهم ليشترى بها شيئا فان المدفوع اليه يكون وكيلا من جهة الدافع، وروى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه دفع الى حكيم بن حزام أو الى عروة البارقى رضى الله عنهما دينارا ليشترى له به أضحية فدل أن التوكيل جائز فى البيع فكذلك فى السلم، لأن السلم نوع بيع على ما عرف - وكذلك تعامل الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم الى يومنا هذا على التوكيل فى البيع والسلم جميعا

(3)

.

وبناء على ما تقدم فان الوكيل فى السلم كالعاقد لنفسه فى حقوق العقد حتى تتوجه عليه المطالبة بتسليم رأس المال دون الموكل وكذلك حق قبض المسلم فيه عند حلول الأجل يكون للوكيل دون الموكل، لأن حقوق العقد فى البيع والشراء تتعلق بالوكيل عندنا وسبب تعلق حقوق العقد بالمرء هو مباشرته العقد وثبوت الحكم باعتبار السبب ولو كان الوكيل معبرا عن الموكل لم يستغن عن ذكر الموكل عند العقد ..

ومن ثم يثبت أن الوكيل عاقد حكما مباشر للعقد.

واذا تقرر أن الوكيل كالعاقد لنفسه كان هو المطالب بتسليم رأس المال، فاذا نقده من عنده رجع بمثله على الآمر، لأنه نقد مال نفسه فى عقد حصل مقصود ذلك العقد للآمر فأمره اياه بالعقد يكون أمرا بأداء رأس المال من عنده على أن يرجع عليه بمثله. وكذلك الوكيل هو الذى يقبض المسلم فيه اذا حل الأجل عملا بمبدأ الغنم بالغرم، فاذا كان هو المطالب بتسليم رأس المال كان حق قبض المسلم فيه

اليه أيضا فاذا قبض كان له حبسه حتى يستوفى الدراهم من الموكل. خلافا لزفر الذى يرى أن الوكيل ليس له الحق فى أن يحبس المسلم فيه، لأن الموكل صار قابضا بقبض الوكيل بدليل أن هلاك المسلم فيه فى يد الوكيل كهلاكه فى يد الموكل فكأنه قبض حقيقة ثم دفعه الى الوكيل اذ المقبوض أمانة فى يد الوكيل أما الثمن فهو دين له على موكله وليس للأمين أن يحبس الأمانة بدينه على صاحبها

(1)

.

وان كان الوكيل هو الذى دفع رأس المال من مال الموكل وأخذ من أجل المسلم فيه كفيلا أو رهنا فهو جائز، لأن موجب الرهن انما يكون بثبوت حق الاستيفاء والوكيل يملك حق الاستيفاء حقيقة فيملك أخذ الرهن به، والكفالة تكون للتوثيق ولما كان الوكيل هو المطالب بالمسلم فيه فكان له أن يتوثق بأخذ الكفيل به لأنه ملك المطالبة فملك التوثق بالمطالبة.

فان حل السلم فأخره الوكيل مدة معلومة فقد ذكر السرخسى قولين للأحناف فى ذلك.

أحدهما - وهو قول أبى حنيفة ومحمد - يجوز له ذلك ويضمن طعام السلم (أى المسلم فيه) للموكل ..

وثانيهما - وهو قول أبى يوسف - لا يصح تأخيره، وكذلك ان أبرأ المسلم اليه عن طعام السلم (أى المسلم فيه) وهذا لأن طعام السلم أصل يقبل الابراء قبل القبض.

وأصل هذا فيما اذا عقد لنفسه، ثم أبرأه عن طعام السلم صح ابراؤه فى ظاهر الرواية.

وروى الحسن عن أبى حنيفة أنه لا يصح ما لم يقبل المسلم اليه، فاذا قبل كان فسخا لعقد السلم، لأن المسلم فيه مبيع وتمليك المبيع من البائع قبل القبض لا يجوز ما لم يقبل فاذا قبل انفسخ العقد كالمشترى اذا وهب المبيع من البائع قبل القبض

(2)

.

وذكر السرخسى أن أبا حنيفة ومحمد قالا: أنه يصح ابراء الوكيل عن المسلم فيه ويضمن مثله للموكل.

وأن أبا يوسف قال لا يصح ابراء الوكيل.

وكذلك روى هذا الخلاف فى المتاركة اذا تارك الوكيل السلم مع المسلم اليه

(3)

.

ويجوز أن يقبل الوكيل أدون من شرط المسلم فيه، لأنه ابراء عن صفة الجودة ولو أبرأه عن أصله جاز وضمن للموكل مثل المسلم فيه عندهما فكذلك اذا رضى بدون حقه.

ويصح أن يقوم الوكيل بالتأجيل والمتاركة بالثمن فى حق المسلم اليه، لأن المسلم فيه دين والثابت به حق القبض مادام فى الذمة وهو حق الوكيل

(1)

.

ونقل ابن عابدين فى حواشى البحر عن البزازية ان أقالة الوكيل بالسلم جائزة عند أبى حنيفة ومحمد. أى أن فيها خلافا. واذا قام الوكيل بعقد السلم - ثم أمر الموكل بأداء رأس المال وذهب الوكيل بطل السلم، لأن وجوب قبض رأس المال قبل الافتراق من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد وهو الوكيل أما الموكل فى هذه الحالة فهو كأجنبى آخر فلا معتبر ببقائه فى المجلس بعد ذهاب العاقد ولا بذهابه هو اذا بقى المتعاقدان فى المجلس

(2)

.

واذا وكله فى أن يسلم له عشرة دراهم فى كر حنطة فأسلمها فى قفيز حنطة فهو جائز على الوكيل دون الموكل لأنه وكيل بالشراء - اذ المسلم فيه مبيع ورب السلم مشتر - والوكيل بالشراء لا يملك الشراء فى حق الموكل بالغبن الفاحش لما فيه من التهمة أنه باشر التصرف لنفسه ثم لما علم بالغبن أراد أن يلزمه الموكل فاذا نفذ العقد عليه ضمن للموكل كل دراهمه، لأنه قضى بدراهمه دين نفسه.

أما أن أسلمها فى حنطة يكون نقصانها عن رأس المال مما يتغابن الناس فى مثله جاز على الموكل، لأن العذر هنا لا يستطاع الامتناع عنه الا بحرج فكان عفوا فى تصرفه لغيره شراء كان أو بيعا

(3)

.

واذا دفع اليه عشرة دراهم وأمره أن يسلمها فى ثوب لم تصح الوكالة حتى يتبين الجنس، لأن الثياب أجناس مختلفة ومع جهالة الجنس لا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل فيبطل التوكيل.

وذكر السرخسى أنه روى عن أبى يوسف قوله: ينظر الوكيل الى لباس الموكل، فاذا اشترى الوكيل من جنس لباس الموكل جاز، ويلزم الموكل، لأن الظاهر أن الانسان انما يأمر غيره بشراء الثوب ليلبسه فيعتبر بثيابه، فان سمى الموكل ثوبا يهوديا أو غيره جاز، لأن الجنس صار معلوما، وانما بقيت الجهالة فى الصفة ولا تأثير لجهالة الصفة فى العقود المبينة على التوسع والوكالة بهذه الصفة - فان خالفه الوكيل فأسلم فى غيره أو الى غير الأجل الذى سماه كان عاقدا لنفسه، وللموكل أن يضمنه دراهمه فان ضمنه اياها جاز السلم وان ضمنها المسلم اليه بطل السلم لانتقاض قبضه فى رأس المال بعد الانتقاض من الاصل

(4)

.

أما اذا وكله فى أن يسلم له عشرة دراهم فى طعام فالمستحسن عندنا أن ذلك جائز على أن الطعام يعنى الدقيق والحنطة، لأن الطعام اذا أطلق عند ذكر البيع والشراء يراد به الحنطة ودقيقها، وسوق الطعام هو الموضع الذى يباع فيه الحنطة ودقيقها. هذا فى حين يقع مثل هذا التوكيل فى القياس باطلا، لأن اسم الطعام حقيقة لكل مطعوم والمطعومات أجناس مختلفة وجهالة الجنس تمنع صحة الوكالة

(1)

.

واذا وكله بأن يسلم اليه عشرة دراهم من الدين الذى له عليه فى حنطة فأسلمها له فهو عاقد لنفسه حتى يقبض الطعام فيرده الى الآمر مكان دينه قال أبو حنيفة:

فحينئذ يسلم للآمر اذا تراضيا عليه.

وقال محمد وأبو يوسف رحمهما الله:

هو جائز على الآمر

(2)

.

واذا وكل الرجل رجلين فى أن يسلما له عشرة دراهم فى طعام فأسلمها أحدهما لم يجز، لأن عقد السلم يحتاج فيه الى الرأى والتدبير كبيع العين وهو انما رضى برأى المثنى ورأى الواحد لا يكون كرأى المثنى. فان أسلماها ثم تارك أحدهما مع المسلم اليه السلم لم يجز عندهم جميعا

(3)

.

واذا عقد الوكيل السلم ثم اقتضى الموكل المسلم فيه فانه لا يجوز فى القياس، لأن القبض من حكم العقد والموكل فيه كسائر الأجانب ألا ترى أن الايفاء لم يجب على المسلم اليه بطلب الموكل فكذلك لا يبرأ المسلم اليه بتسليمه اليه. ولكن هذا الاقتضاء من الموكل جائز على وجه الاستحسان، لأن بقبض الوكيل يتعين ملك الموكل فكان الموكل فى هذا القبض عاملا لنفسه فى تعيين ملكه فهو يكفى الوكيل مؤنة القبض والتسليم اليه ولا يلحق به ضرر فى تصرفه

(4)

.

وان تارك المسلم اليه مع الموكل جاز، لأن الموكل قائم مقام العاقد فى ملك المعقود عليه فتصح منه المتاركة وان لم يتاركه فأراد قبض الطعام منه فللمسلم اليه أن يمتنع من دفعه اليه، لأن المطالبة بالتسليم تتوجه بالعقد والموكل من العقد أجنبى فمطالبته لا تلزم المسلم اليه الدفع له

(5)

.

وان وكله بثوب يبيعه بدراهم فأسلمه فى طعام الى أجل فهو عاقد لنفسه، لأنه خالف ما أمره به نصا. أما ان أمره ببيعه ولم يسم له الثمن فأسلمه فى طعام جاز على الآمر على ما يرى الامام أبو حنيفة ولكن صاحبيه لا يريان جوازه

(6)

.

واذا وكله بالسلم فأدخل الوكيل فى العقد شرطا أفسده لم يضمنه الوكيل لأنه لم يخالف وانما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالافساد، وهذا لأنا لو ضمناه بافساد العقد تحرز الناس عن قبول الوكالة وليس للوكيل بالسلم أن يوكل غيره به، لأن هذا عقد يحتاج فيه الى الرأى والتدبير والموكل رضى برأيه دون رأى غيره الا أن يكون الآمر قال:

ما صنعت فيه من شئ فهو جائز فيجوز حينئذ، لأنه أجاز صنيعه عاما، والتوكيل داخل فى ضمن صنيعه فيدخل فى عموم أجازته.

هذا ويصح ان يوكل المسلم ذميا فى أن يعقد له السلم غير أنه توكيل مكروه، لأن الذمى لا يتحرز عن الربا وعن مباشرة العقد الفاسد، أما لجهله بذلك، أو لاعتقاده، أو قصده أن يؤكل المسلم الحرام فلهذا يكره له أن يأتمنه على ذلك ويجوز له ان فعله، لأن عقد السلم من المعاملات وهم فى ذلك يستوون بالمسلمين. وان وكل المسلم الذمى فى أن يسلم له فى خمر ففعل ذلك مع ذمى جاز على الآمر فى قول أبى حنيفة، لأن الذى ولى الصفقة هو الوكيل، والخمر مال متقوم فى حقه يملك أن يشتريها لنفسه فيملك أن يشتريها لغيره، وهذا لأن الممتنع هنا بسبب الاسلام هو العقد على الخمر لا الملك فالمسلم من أهل أن يملك الخمر، الا ترى أنه اذا تخمر عصير المسلم يبقى مملوكا له، واذا مات قريبه عن خمر يملكها بالارث - ولو أنا اعتبرنا جانب العقد فالعاقد من أهله وهو فى حقوق العقد كالعاقد لنفسه، وان اعتبرنا جانب الملك فالمسلم من أهل ملك الخمر فيصح التوكيل.

أما أبو يوسف ومحمد فانهما يعتبر انه مشتريا لنفسه، لأن المسلم الآمر لا يملك هذا العقد لنفسه بنفسه فلا يصح توكيل غيره فيه كما لو وكل المسلم مجوسيا فى أن يزوجه مجوسية، وهذا لأنه لو نفذ عقده على الآمر ملك المسلم الخمر بالعقد ولا يجوز أن يملك المسلم الخمر بعقد التجارة

(1)

.

واذا وكل رجلان رجلا فى أن يسلم لهما فى طعام واحد ولكن من غير خلط جاز التوكيل، لأنه حصل مقصود كل واحد منهما بكماله فلا فرق بين أن يفعل ذلك فى عقدة أو عقدتين واذا خلط الدراهم ثم أسلمها فى الطعام كان مخالفا ضامنا، لأن دراهم كل واحد منهما فى يده أمانة فيصير بالخلط ضامنا متملكا كما هو أصل أبى حنيفة، ثم أضاف عقد السلم الى دراهم نفسه فكان الطعام له بخلاف الاول فلم يوجد هناك خلط موجب للضمان، وانما حصل الاختلاط فى المسلم فيه حكما لاتحاد العقد حكما وبمثله لا يصير الأمين ضامنا.

وان أسلم دراهم كل واحد منهما على حدة الى رجل واحد ثم اقتضى شيئا فادعى كل واحد منهما أى الآمرين أنه من حقه فالقول قول المسلم اليه، لأنه هو المالك لما يوفى من الطعام فرجع فى بيان ما يتملك اليه، فان كان هو غائبا فالقول قول الوكيل، لأنه أحد المتعاقدين، ولأن كل واحد منهما انما يتملك بعقد باشره الوكيل فعند الاشتباه يرجع فى البيان اليه، فاذا قدم المسلم اليه وكذب الوكيل فالقول قول المسلم اليه، لأنه هو الأصل فى هذا البيان.

وان أسلم الوكيل الى نفسه فهو باطل لأن الواحد فى عقد التجارة لا يصلح أن يكون مباشرا للعقد من الجانبين لما فيه من تضاد الأحكام فانه يكون مملكا متملكا مسلما متسلما مخاصما متخاصما وذلك لا يجوز، هذا الى أنه متهم فى حق نفسه.

وكذلك اذا أسلم الوكيل الى شريك له مفاوض لأنهما بعقد المفاوضة صارا كشخص واحد فى عقود التجارة فكل واحد منهما مطالب بما يجب على صاحبه فهو وما لو كان أسلم الى نفسه سواء فان أسلم الى شريك له عنان جاز اذا لم يكن من تجارتهما، لأن كل واحد منهما من صاحبه كسائر الأجانب فيما ليس من تجارتهما.

أما اذا أسلم الوكيل الى عبده لم يجز، لأن كسب العبد لمولاه، فهو متهم فى ذلك وكذلك اذا أسلم الى مكاتبه، لأن له حق الملك فى كسب المكاتب.

أما لو أسلم الوكيل الى ابنه أو الى أحد أبويه أو زوجته فان أبا حنيفة يرى أنه لا يجوز، لأن مطلق الوكالة تتقيد بالتهمة وكل واحد منهما متهم فى حق صاحبه.

ويرى أبو يوسف ومحمد أنه يجوز، لأنه ليس لواحد منهما فى مال صاحبه ملك ولا حق فى ملك فكان بمنزلة ما لو أسلم الى أخيه فانه يجوز.

(1)

واذا وكل الوكيل بالسلم رجلا يقبض المسلم فيه ممن عليه فقبضه برئ المسلم اليه منه لأن الوكيل فى حق القبض كالعاقد لنفسه حتى يختص بالمطالبة به، ولو كان عاقدا لنفسه كان قبض وكيله فى براءة المسلم اليه كقبضه بنفسه.

فان كان الوكيل الثانى عبدا للوكيل الأول أو ابنه فى عياله أو أجيرا له فهو جائز على الآمر حتى لو هلك فى يده هلك من مال الآمر.

وان كان الوكيل الثانى أجنبيا فالوكيل الأول ضامن للطعام أن ضاع فى يد وكيله، لأن قبض وكيله كقبضه بنفسه ولو قبضه بنفسه ثم دفعه الى أجنبى كان ضامنا فكذلك هنا. فاذا أسلم الوكيل

الدراهم الى امرأة جاز، وكذلك لو كان الموكل أو الوكيل امرأة فانه يجوز لأن هذا من باب المعاملات فيستوى فيه الرجال والنساء

(1)

.

‌

‌مذهب المالكية:

يرى المالكية أن الوكالة فى السلم جائزة ابتداء، فيصح أن يوكل رجل رجلا فى أن يسلم له وفى أن يقبض المسلم فيه. الا أن هناك أحكاما يفرعها أئمة المذهب على صحة الوكالة فيه، نشير هنا الى بعضها ونترك التفصيل فى ذلك الى موطنه فى بحث وكالة.

فلو وكل رجلا على أن يسلم له فى شئ فانه يجوز للموكل أن يقبض ما أسلم فيه الوكيل له جبرا على المسلم اليه ويبرأ المسلم اليه بدفعه الى الموكل ان ثبت ببينة أن السلم للموكل ولو بشاهد ويمين - فان لم يثبت لم يلزم المسلم اليه أن يدفع المسلم فيه للموكل ولو أقر الوكيل بأن السلم له، لاحتمال كذبه لأمر اقتضى ذلك.

وان تصرف الوكيل فى مال الموكل ببيع أو غيره، وادعى الاذن فى ذلك فان خالفه الموكل فى الاذن له فى ذلك فان القول للموكل بلا يمين عليه، لأن الأصل عدم الأذن

(2)

.

واذا أمر الموكل وكيله بأن يسلم له فى عرض أو طعام عينه له فأسلم الوكيل فى غيره، فلا يجوز للموكل أن يرضى بذلك السلم أن دفع له رأس المال ليسلمه فيما عينه له فخالف وأسلمه فى غيره، لأن الوكيل لما تعدى ضمن الثمن فى ذمته فصار دينا عليه، فان رضى الموكل فقد فسخ الدين فسخ دين فى دين ويزاد (فى التعليل) فى الطعام (أى اذا كان المسلم فيه طعاما) بيعه قبل قبضه، لأنه بتعدى الوكيل صار الطعام له وقد باعه للموكل قبل قبضه بالدين الذى صار فى ذمته. (وبيع الطعام قبل قبضه غير جائز) أما اذا كان الموكل قد علم بتعدى الوكيل بعد قبضه من المسلم اليه فانه حينئذ يجوز له أن يرضى بأخذ المسلم فيه لعدم الدين بالدين، وعدم بيع الطعام قبل قبضه. وكذا اذا علم بعد حلول الأجل فانه يجوز للموكل أن يرضى فى غير الطعام اذا كان يقبضه بلا تأخير لعدم الدين بالدين. وأما فى الطعام فلا يجوز لبيعه قبل قبضه أيضا وكذا فى غير الطعام اذا كان قبضه يتأخر، ومفهوم ان دفع له الثمن أنه ان لم يدفعه له وأمره أن يسلم له فى شئ معين فخالف وأسلم فى غيره، فيجوز له الرضا بما فعل

ويدفع له الثمن لأنه لم يجب للموكل على الوكيل شئ فيفسخه فى شئ لا يتعجله الآن. ويجوز له أن لا يرضى

(1)

.

‌

‌مذهب الشافعية:

يرى الشافعية أنه لا يجوز للمسلم اليه أن يوكل رب السلم فى اشتراء مثل حقه وقبضه لنفسه فقد ذكر الشيرازى فى المهذب أنه ان دفع المسلم اليه الى رب ألسلم دراهم مثلا وقال له: اشتر لى بها مثل الذى لك على واقبضه لنفسك ففعل لم يصح قبضه لنفسه.

فان قال له: اشتر لى واقبضه لى، ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء والقبض للمسلم اليه، ولا يصح قبضه لنفسه، لأنه لا يجوز أن يكون وكيلا لغيره فى قبض حق نفسه

(2)

.

‌

‌مذهب الحنابلة:

والتوكيل فى السلم جائز عند الحنابلة فلو كان لرجل سلم وعليه سلم من جنسه ثم قال الرجل لغريمه اقبض السلم لنفسك ففعل لم يصح قبضه لنفسه، اذ هو حالة سلم ولا يصح أيضا أن يقبض للآمر لأن الآمر لم يجعل القابض وكيلا عنه فى القبض.

وان قال الرجل اقبض السلم لى ثم اقبضه لنفسك وفعل صح القبض لكل منهما، لأنه استنابه فى قبضه له، فاذا قبضه لموكله جاز أن يقبضه لنفسه، كما لو كان له وديعة عند من له عليه دين وأذنه فى قبضها عن دينه ومن ثم فيصح قبض وكيل من نفسه لنفسه نصا الا ما كان من غير جنس ماله أى دينه فلا يصح قبضه من نفسه لنفسه لأنها معاوضة لم يأذن له فيها، ويصح عكسه أى عكس قبض الوكيل من نفسه لنفسه

(3)

.

‌

‌مذهب الظاهرية:

ذكر ابن حزم فى المحلى أن الوكالة فى البيع والشراء جائزة لما رواه مسلم عن أبى سعيد الخدرى فى حديث التمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «بيعوا ثمرها واشتروا لنا من هذا»

(4)

ولا يحل للوكيل أن يتعدى ما أمره به موكله فان فعل لم ينفذ فعله، فان فات ضمن لقوله تعالى:«وَلا تَعْتَدُوا إِنَّ اللهَ لا يُحِبُّ الْمُعْتَدِينَ 5» فوجب من هذا أن من أمره موكله بأن يبتاع له شيئا بثمن مسمى أو يبيعه له بثمن مسمى فباعه أو ابتاعه بأكثر أو بأقل ولو بفلس فما زاد لم يلزم الموكل ولم يكن البيع له أصلا ولم ينفذ البيع،