‌ ‌(كِتَابُ الْبَيْعِ) (1) والأصلُ فيه قَبْلَ الإجماع قولُه تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} - المبدع شرح المقنع - ط ركائز - جـ ٥

‌

‌(كِتَابُ الْبَيْعِ)

(1)

والأصلُ فيه قَبْلَ الإجماع قولُه تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البَقَرَة: 275]، {وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ} ، [البَقَرَة: 282] {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلاً مِنْ رَبِّكُمْ} [البَقَرَة: 198]؛ أي: في مواسم الحجِّ، قاله ابنُ عبَّاسٍ

(2)

.

ومن السُّنَّة ما رواه رِفاعة: أنَّه خرج مع النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم إلى المصلَّى، فرأى النَّاسَ يتبايَعون، فقال:«يا معشَرَ التُّجَّار» ، فرفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه، فقال:«إنَّ التُّجَّار يبعثون يوم القيامة فُجَّارًا، إلاَّ من برَّ وصَدَق» ، قال التِّرمذيُّ:(حديثٌ حسنٌ صحيحٌ)

(3)

، والمعنى يقتضيه؛ لأنَّ

(4)

حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه، ولا يبذله بغير عوضٍ غالِبًا، ففي تجويز البيع طريقٌ إلى وصول كلِّ واحدٍ منهما إلى غَرَضه ودَفْع حاجته.

وهو مصدر: باع يبيع، بمعنى: ملك

(5)

، وبمعنى: اشترى، وكذا شرى يكون للمعْنَيَيْنِ، وقال الزَّجَّاجُ وغيرُه: باع وأباع بمعنىً

(6)

.

واشتقاقه من الباع في قول الأكثر، منهم صاحب «المغني» و «الشَّرح» ؛

لأنَّ كلَّ واحد يمدُّ باعه للأخذ والإعطاء.

ورُدَّ: بأنَّه مصدرٌ، وهي غير مشتقَّةٍ على الصَّحيح.

فإن أجيب: بالتزام مذهب الكوفيِّ؛ بأنَّه مشتَقٌّ من الفعل.

رُدَّ: بأنَّه الفعل الَّذي منه المصدر لا فعل مصدرٍ آخر، وبأنَّ الباع عينه واوٌ، بخلاف البيع، فإنَّ عينَه ياءٌ، وشرط الاشتقاق: موافقة الأصل والفرع.

ويجاب عنه: بأنَّ هذا من الاشتقاق الأكبر

(1)

الذي يُلحظ

(2)

فيه المعنى فقط، مع أنَّ بعض المحقِّقين لم يشترطه؛ لقوله تعالى:{قَالَ إِنِّي لِعَمَلِكُمْ مِنَ الْقَالِينَ (168)} [الشُّعَرَاء: 168] من الاشتقاق الأكبر؛ لأنَّ «قال» من «القول» ، والقالين من «القِلَى» ، فالحروف لم تتَّفِقْ، والمعنى لم يتَّحدْ، ومن جهة المعنى بالبيع

(3)

في الذِّمَّة؛ لانتفاء مدِّ الباع فيه.

وهو في اللُّغة: أخذ شَيءٍ وإعطاء شيءٍ، قاله ابنُ هُبَيرةَ.

(وَهُوَ) في الشَّرع: (مُبَادَلَةُ الْمَالِ بِالْمَالِ لِغَرَضِ التَّمَلُّكِ)، فدخل فيه: المعاطاة والقرض؛ لأنَّه وإن قُصد فيه التَّملك؛ لكنَّ المقصودَ الأعظمَ فيه الإرفاق.

ويخرج منه الإجارة، وليس بمانعٍ لدخول الرِّبا.

وقال القاضي وابن الزاغونيِّ: هو عبارةٌ عن الإيجاب والقَبول إذا

(4)

تضمَّن عَينين للتَّملُّك، وأبدل السَّامَرِّيُّ عَينين بمالين؛ ليحترِز عمَّا ليس بمالٍ.

وليس بجامع

(5)

؛ لخروج بيع المعاطاة منه، ولا مانِعٍ؛ لدخول الرِّبا فيه.

والأَولى فيه: تمليكُ عَينٍ ماليَّةٍ، أو منفعةٍ مباحةٍ، على التَّأبيد، بعِوَضٍ ماليٍّ، غير رِبًا، ولا قرضٍ.

ثمَّ لبيع العين أقسامٌ، ولصحَّته ثلاثة أركانٍ: العاقِدُ، وصيغة العقد، والمعقود عليه.

(وَلَهُ صُورَتَانِ)؛ أي: ينعقد بكلٍّ منهما:

(إِحْدَاهُمَا

(1)

: الِإْيجَابُ)، وهو الصَّادر من قِبَل البائع، (وَالْقَبُولِ)، بفتح القاف، وحكى في «اللُّباب»

(2)

: الضَّمَّ، وهو الصَّادر من قِبَل المشْتَرِي.

(فَيَقُولُ الْبَائِعُ: بِعْتُكَ، أَوْ مَلَّكْتُكَ، وَنَحْوَهُمَا)؛ ك: وَلَّيتُكَه، أو أشركتك، أو أعطيتك، (وَيَقُولُ الْمُشْتَرِي: ابْتَعْتُ، أَوْ قَبِلْتُ، وَمَا فِي مَعْنَاهُمَا)؛ ك: أخذتُه، أو اشتريته، أو تملكته

(3)

؛ لأنَّ الإيجابَ والقَبولَ صريحان فيه، فانعقد بهما كسائر الصَّرائح.

وعنه: يتعيَّن: بعت واشتريت فقط؛ لصراحتهما كالنِّكاح.

وفُهِم منه: أنَّ القَبولَ يَعْقُب الإيجابَ.

(فَإِنْ تَقَدَّمَ الْقَبُولُ الإِيجَابَ

(4)

؛ جَازَ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)، جزم به في «الوجيز» ؛ لأنَّ المعنى حاصلٌ به، فجاز كما لو تأخَّر، وهذا إذا وُجد ما يدلُّ على البيع، فلو قال: قبلت ابتداءً، ثمَّ قال: بعتك؛ لم ينعقد.

والثَّانية: لا يصِحُّ، اختاره الأكثرُ؛ لأنَّ رتبته التَّأخُّرُ، وكنكاحٍ، نَصَّ عليه

(5)

، وذكره في «المحرَّر» روايةً واحدةً، وذكر ابنُ عقيلٍ فيه روايةً.

وعلى الأُولى: فيه تفصيلٌ ذكره في «المغني» و «الشَّرح» و «الفروع» ، إذا تقدَّم بلفظ الماضي؛ ك: ابتعتُ منك؛ فيصحُّ على الأصحِّ، أو

(1)

الطَّلب؛ ك: بِعني بكذا، فيقول: بعتك؛ فالأشهر الصِّحَّةُ.

وعنه: لا ينعقد؛ كما لو تقدَّم بلفظ الاستفهام وفاقًا

(2)

؛ لأنَّه ليس بقَبولٍ ولا استدعاءٍ، وهذه الصُّورة ليست بداخلةٍ في كلام المؤلِّف؛ لأنَّه لا يُسمَّى قَبولاً.

(وَإِنْ تَرَاخَى الْقَبُولُ عَنِ الِإْيجَابِ؛ صَحَّ مَا دَامَا فِي الْمَجْلِسِ، وَلَمْ يَتَشَاغَلَا بِمَا يَقْطَعُهُ) عُرْفًا؛ لأنَّ حالة المجلس كحالة العقد؛ بدليل: أنَّه يُكتفى بالقبض فيه لما يُشترط قبضه، (وَإِلاَّ فَلَا) يصِحُّ فيما إذا تراخى عن الإيجاب حتَّى انقضى المجلسُ؛ لأنَّ العقد إنَّما يَتِمُّ بالقَبول، فلم يتمَّ مع تباعده عنه؛ كالاستثناء.

وكذا إذا تشاغلا بما يقطعه؛ لأنَّهما صارا مُعرِضَينِ عن البيع، أشبه ما لو صرَّح بالرَّدِّ

(3)

.

(وَالثَّانِيَةُ: الْمُعَاطَاةُ)، نَصَّ عليه

(4)

، وجزم به أكثر الأصحاب؛ لعموم الأدِلَّة، ولأنَّ البيع موجودٌ قبل الشَّرع، وإنما علَّق الشَّرع عليه أحكامًا، ولم يُعيِّنْ له لفظًا، فوجب ردُّه إلى العرف؛ كالقبض والحرْز، ولم

(5)

يزل

المسلمون في أسواقهم وبِياعاتهم

(1)

على ذلك، ولم يُنقل عن النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم ولا عن أحدٍ من أصحابه استعمالُ إيجابٍ وقَبولٍ في بيعهم، ولو استُعمل لنُقِل نقْلاً شائعًا، ولبيَّنه النبي صلى الله عليه وسلم؛ لعموم البلوى به، ولم يَخْفَ حكمُه.

(مِثْلَ

(2)

: أَنْ يَقُولَ: أَعْطِنِي بِهَذَا الدِّينَارِ خُبْزًا، فَيُعْطِيَهُ مَا يُرْضِيهِ، أَوْ يَقُولَ الْبَائِعُ: خُذْ

(3)

هَذَا بِدِرْهَمٍ، فَيَأْخُذَهُ)؛ لأنَّ الإيجابَ والقَبولَ إنَّما يُرادان للدَّلالة على التَّراضي

(4)

، فإذا وُجد ما يدلُّ عليه من المساومة والمعاطاة؛ قام مقامهما، وأجزأ عنهما؛ لعدم التَّعبُّد فيه.

والثَّانية: لا يصحُّ؛ لأنَّ الرضا أمرٌ خفِيٌّ، فأُنيط بالصِّيغة، وكالنِّكاح.

ولكن يُستثنى

(5)

منه: البيعُ الضَّمين، كما إذا قال: أعتق عبدك على كذا.

(وَقَالَ الْقَاضِي: لَا يَصِحُّ هَذَا إِلاَّ فِي الشَّيْءِ الْيَسِيرِ)؛ أي: في المحقَّرات خاصَّة، وهو روايةٌ، واختارها ابن الجَوزيِّ؛ لأنَّ اعتبار ذلك في

(6)

اليسير يشقُّ، فسقط دفْعًا للمشقَّة.

وأصل ذلك: قوله تعالى: {إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النِّسَاء: 29]؛ هل المعتبر حقيقة الرِّضا، فلا بدَّ من صريح القول، أو ما يدلُّ عليه، فيُكتفى بما

(7)

يدلُّ على ذلك؟ فيه قولان للعلماء.

قال في «الفروع» : (ومثله: وضع ثمنه عادةً وأخذه)، وظاهره: ولو لم يكن المالكُ حاضِرًا.

أصْلٌ: حكمُ الهِبة والهديَّة والصَّدقة؛ كذلك، فتجهيز بنته بجهازٍ إلى زوج؛ تمليكٌ في الأصحِّ.

فائدةٌ: لا بأْسَ بذوقه حال الشِّراء، نَصَّ عليه

(1)

، وقاله إبراهيمُ النَّخَعيُّ، وقال سفيانُ:(العِفَّةُ أحبُّ)، نقل حرْبٌ: لا أدري إلاَّ أن يستأذنه

(2)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَلَا يَصِحُّ إِلَا بِشُرُوطٍ سَبْعَةٍ):

(أَحَدُهَا: التَّرَاضِي بِهِ)؛ للآية، ولقوله عليه السلام:«إنَّما البيعُ عن تراضٍ» رواه ابن حبَّانَ

(1)

، (وَهُوَ أَنْ يَأْتِيَا بِهِ اخْتِيَارًا)؛ لأِنَّ حقَّ كلِّ واحدٍ منهما يتعلقُّ بماله، فلم يَجُزْ إزالةُ ملْكه عنه بغير رضاه؛ لقوله عليه السلام:«لا يَحِلُّ مالُ امْرئٍ مسلمٍ إلاَّ عن طِيب نفسه»

(2)

.

ويُستثنى منه: ما لم يكن بيعَ تَلْجِئةٍ وأمانةٍ، أو من هازِلٍ.

(فَإِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا مُكْرَهًا؛ لَمْ يَصِحَّ)؛ لفوات شَرْطه، (إِلاَّ أَنْ يُكْرَهَ بِحَقٍّ؛ كَالذِي يُكْرِهُهُ الْحَاكِمُ عَلَى بَيْعِ مَالِهِ لِوَفَاءِ دَيْنِهِ)؛ فيصِحُّ؛ لأنَّه قولٌ حُمِل عليه بحقٍّ، فصحَّ منه؛ كإسلام المرتدِّ.

والمشتري كالبائع.

فإن أكره على وزن مالٍ، فباع ملكه؛ كُرِهَ الشراء، وصَحَّ، نَصَّ عليه

(3)

؛ لعدم الإكراه فيه، وهو بيع المضطرِّ.

وعنه: لا يَصِحُّ؛ لقول عليٍّ: «نهى النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم عن بيع المضطرِّ» رواه أبو داود، من رواية صالح بن عامرٍ، عن شيخٍ من تميمٍ، وهما لا يُعرَفان

(4)

،

وفسَّره أحمد في روايةٍ: بأن يجيئك

(1)

محتاجٌ، فتبيعه

(2)

ما يساوي عشرةً بعشرين

(3)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الثَّانِي

(1)

: أَنْ يَكُونَ الْعَاقِدُ جَائِزَ التَّصَرُّفِ)؛ لأنَّ البيع يُشترط له الرِّضا، فاشترط في عاقده جواز التَّصرُّف؛ كالإقرار.

(وَهُوَ: الْمُكَلَّفُ الرَّشِيدُ)، والمراد به: البالغ العاقل الرَّشيد، فلا يصحُّ بيع طفلٍ، ولا مجنونٍ، ولا سكرانَ، ولا نائمٍ، ولا مُبَرْسَمٍ، ولا شراؤه؛ لعدم المقْتضِي لذلك، سواءٌ أَذِن له وليُّه أم لا.

(إِلاَّ الصَّبِيَّ الْمُمَيِّزَ، وَالسَّفِيهَ، فَإِنَّهُ يَصِحُّ تَصَرُّفُهُمَا بِإِذْنِ وَلِيِّهِمَا فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)، هذا هو الأصحُّ؛ لقوله تعالى:{وَابْتَلُوا الْيَتَامَى} [النِّسَاء: 6]؛ أي: اخْتبِروهم، وإنَّما يُتحقَّقُ بتفويض البيع والشِّراء إليه، فصحَّ تصرُّفه بإذْن وليِّه، وإن كان محجورًا

(2)

عليه كالعبد، والسَّفيه مثلُه، ولأنَّه إذا صحَّ في الصَّبيِّ بما ذكرنا؛ فالسفيه

(3)

أَوْلى بالصِّحة، إلاَّ في عدم

(4)

وقفه

(5)

، وقد تضمَّن ذلك جواز الإذن له في التَّصرُّف لمصلحةٍ.

والثَّانية: لا يَصِحُّ منه حتَّى يبلغ؛ لأِنَّه غير مكلَّف، أشبه غير المميِّز، ولأنَّه ممَّا يخفى، فضَبَطه الشَّارع بحدٍّ، وهو البلوغُ، والسَّفيهُ محجورٌ عليه؛ لسوء تصرُّفه وتبذيره

(6)

، فإذا أَذن له وليُّه؛ فقد أذِن فيما لا مصلحة فيه.

(وَلَا يَصِحُّ بِغَيْرِ إِذْنِهِ)؛ لما

(1)

ذكرنا، (إِلاَّ فِي الشَّيْءِ الْيَسِيرِ)؛ لأنَّ الحكمة في الحَجْر عليهما

(2)

: خوف ضياع مالهما بتصرُّفهما، وذلك مفقود

(3)

في اليسير، يؤيِّده:«أنَّ أبا الدَّرداء اشترى من صبيٍّ عصفورًا وأطلقه» ، ذكره ابن أبي موسى

(4)

.

وفي طريقة بعض أصحابنا في صحة تصرفِ مميزٍ ونفوذه بلا إذن وليه، وإبرائه، وإعتاقه، وطلاقه

(5)

؛ روايتان.

وفي قبولهم هبةً ووصيةً

(6)

بلا إذنٍ أوجه، ثالثها: يجوز من عبد، نصَّ عليه

(7)

.

وعنه: صحة تصرف مميز، ويقف على إجازة وليه، نقل حنبل: إن تزوج الصغير، فبلغ أباه فأجازه؛ جاز

(8)

.

قال جماعة: ولو أجازه بعد

(1)

رُشده؛ لم يَجُز.

وعنه: لا يقف، ذكرها الفخر.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الثَّالِثُ: أَنْ يَكُونَ الْمَبِيعُ مَالاً)؛ لأنَّه يقابل بالمال، إذ

(1)

هو مبادلة المال بالمال، (وَهُوَ: مَا فِيهِ مَنْفَعَةٌ مُبَاحَةٌ لِغَيْرِ ضَرُورَةٍ).

أخرج بالأوَّل: ما لا نفع

(2)

فيه كالحشرات.

وبالثَّاني: ما فيه منفعةٌ محرَّمة؛ كالخمر.

وبالثَّالث: ما فيه منفعةٌ مباحةٌ للضَّرورة؛ كالكلب، ولو عبَّر

(3)

بغير حاجةٍ؛ ك «الوجيز» و «الفروع» ؛ لكان أَوْلى؛ لأنَّ اقْتِناء الكلب يُحتاج إليه، ولا يُضْطَرُّ إليه، قاله ابنُ المنجَّى.

وفي «الشَّرح» : (يحترز بقوله: (لغير ضرورةٍ) من الميتة، والمحرَّمات التي تباح في حال المخمَصة، والخمر يباح لدفع لُقمةٍ غصَّ بها).

(فَيَجُوزُ بَيْعُ) العقار، و (الْبَغْلِ، وَالْحِمَارِ)؛ لأنَّ النَّاس يتبايعون ذلك في كلِّ عصر من غير نكيرٍ، فكان كالإجماع، قال في «الهداية»: لا إن نجسا

(4)

، والمذهب خلافه.

(وَدُودِ الْقَزِّ)؛ لأنَّه حيَوانٌ طاهِرٌ، يجوز اقتناؤه لغرض التَّملُّك لما يخرج منه، أشبه البهائم.

وحرَّمه في «الانتصار» ؛ كالحشرات. وفيه نظرٌ.

(وَبِزْرِهِ)؛ لأنَّه يُنتفع

(1)

به في المآل؛ أشبه ولد الفرس.

وفيه وجْهٌ، وجزم به في «عيون المسائل»: كبيض ما لا يُؤكَل.

وعلى الأوَّل: لا فرق في بيعه مفردًا أو مع الدُّود.

(وَالنَّحْلِ مُفْرَدًا

(2)

؛ لأنَّه حيَوانٌ طاهِرٌ، يخرج من بطونه شرابٌ فيه منافع للنَّاس، فجاز بيعه؛ كبهيمة الأنعام، (وَفِي كُوَارَاتِهِ

(3)

؛ لإمْكان مشاهدته بفتح رأسها

(4)

.

وقال القاضي: لا يجوز بيعها فيها؛ لأنَّ بعضها غير مرئِيٍّ، وهو أميرها، وأنَّها لا تخلو من عسل يكون مبيعًا

(5)

، وهو مجهول.

والأوَّلُ المذهبُ؛ لأنَّ خفاء البعض لا يمنع الصِّحَّة؛ كالصُّبْرة، وكما لو كان المبيع في وعاءٍ لا يُشاهد إلاَّ ظاهره، والعسل يدخل تبعًا؛ كأساسات الحيطان.

فإن لم يمكن

(6)

مشاهدة النَّحل؛ لكونه مستورًا بالأقراص ولم يُعرف؛ لم يَجُزْ بيعه؛ لجهالته، ذكره في «المغني» و «الشَّرح» .

(وَيَجُوزُ بَيْعُ الْهِرِّ، وَالْفِيلِ، وَسِبَاعِ الْبَهَائِمِ التِي تَصْلُحُ لِلصَّيْدِ)؛ كالفهد، والصَّقر، ونحوهما، (فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)؛ لِمَا في الصَّحيح:«أنَّ امرأةً دخلت النَّار في هِرَّةٍ لها حبستها»

(7)

، والأصلُ في اللاَّم: الملك، ولأنَّه

حيوانٌ يباح نفعه واقتناؤه مطلقًا، أشْبَهَ البغل

(1)

، والباقي بالقياس عليه، ولأنَّه لا وعيد في حبسه

(2)

، فجاز بيعُه.

وعلى هذا: في جواز بيعِ فَرْخه وبَيْضه وجْهان.

قوله: (تصلح للصَّيد) يحتمل حالاً؛ أي: تكون معلَّمة

(3)

، وبه صرَّح الخِرَقِيُّ، فظاهِرُه: لا يَصِحُّ بَيعُها قبل التَّعليم.

ويحتمل: مآلاً؛ أي: تَقبلُه

(4)

؛ كالجَحْش الصَّغير، فإن لم يَقبل الفيلُ التَّعليمَ؛ لم يَجُزْ؛ كأسدٍ وذِئْبٍ ودُبٍّ.

(إِلاَّ الْكَلْبَ)، لا يجوز بيعه روايةً واحدة، وكذا آلة لَهْوٍ وخمرٍ، ولو كانا ذِمِّيَّيْن، ذكره الأَزَجِيُّ عن الأصحاب، (اِخْتَارَهَا

(5)

الْخِرَقِيُّ) والمؤلِّف، وجزم بها في «الوجيز» .

(وَالْأُخْرَى: لَا يَجُوزُ، اخْتَارَهَا أَبُو بَكْرٍ)، وابن أبي موسى.

أمَّا الهِرُّ؛ فلما روى

(6)

جابر أنَّه سئل عن ثمنه فقال: «زجر النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم عنه» رواه مسلِمٌ

(7)

، وعنه قال:«نهى النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم عن ثمن السِّنَّوْر» رواه أبو داود

(8)

.

ويُمكن حملُه على غير

(1)

المملوك منها، أو على ما لا نفع فيه، أو على المتوحِّش، أو كان ذلك في الابتداء لَمَّا كان محكومًا بنجاستها

(2)

، ثمَّ لَمَّا حكم بطهارة سُؤْره حَلَّ ثمنه، قال الزَّركشيُّ: وكلُّها محامِلُ ودَعْوَى لا دليلَ عليها.

وأمَّا الفيل وسباع البهائم؛ فلأنَّها نجِسةٌ كالكلب.

وأجيب: بالفرق، فإنَّه

(3)

يجوز اقتناؤها مطلقًا، بخلاف الكلب، فإنَّ جوازه مختصٌّ بأحد أمور

(4)

ثلاثةٍ، مع أنَّ اقتناءه للحاجة، بخلاف ما ذكر، وأطلقهما في «الفروع» ك «المحرَّر» .

(وَيَجُوزُ بَيْعُ الْعَبْدِ الْمُرْتَدِّ)؛ لحصول النَّفع به إلى وقت قتله، وربما رجع إلى الإسلام، فيحصل كمال النَّفع، ولأنَّه يمكنه إزالة المانِع، بخلاف الجاني.

(وَالْمَرِيضِ)، بغير خلاف نعلمه، قاله في «الشَّرح» ، وقيل: غير مأيوسٍ، والمعتبَرُ الأوَّلُ؛ لأنَّ خشية الهلاك لا تمنع

(5)

الصِّحَّة كالمرتدِّ.

(وَفِي بَيْعِ الْجَانِي، وَالْقَاتِلِ فِي المُحَارَبَةِ

(6)

، وَلَبَنِ الآْدَمِيَّاتِ؛ وَجْهَانِ):

أصحُّهما، وهو المنصوص: يجوز بيع العبد الجاني؛ لأنَّه حقٌّ ثبت بغير رضا سيِّده، فلم يَمنَعْ بيعَه؛ كالدَّين.

والثَّانِي: لا يَصِحُّ؛ لأنَّه تعلَّق برقبته حقُّ آدَمِيٍّ، فمنع

(7)

جواز بيعه كالرَّهن.

والأوَّلُ أَوْلى؛ لأنَّه حقٌّ غير مستقِرٍّ في الجاني يَملِك أداءَه من غيره، فلم يَمنَع البيعَ كالزَّكاة، وفارق الرَّهْن من حيث إنَّه حقٌّ متعيِّنٌ فيه، لا يملك سيِّدُه إبدالَه، ثبت الحقُّ فيه برضاه وثيقة

(1)

للدَّين.

فعلى هذا: لا فرق بين أن تكون الجنايةُ عمْدًا أو خطأً، على النَّفس أو ما دونها.

وظاهره: أنَّ الخلاف جارٍ فيه، ولو اشتراه المجنيُّ عليه.

الثَّانية: القاتل في المحاربة، فإن تاب قبل القدرة عليه فهو كالجاني

(2)

، وإن لم يتب حتَّى قُدِر عليه، وهو المراد بقولهم: وفي المتحتِّم قتْلُه وجهان، كذا في «المحرَّر» و «الفروع»:

أحدُهما: وهو قولُ أبي الخَطَّاب، وصحَّحه في «المغني» و «الشَّرح» ، وجزم به في «الوجيز»: أنَّه يجوز بيعُه؛ لأنَّه يُنتفَعُ به إلى حين قَتْله، ويُعتِقه فيجُرُّ ولاء ولده، فجاز كالمريض.

والثَّاني، وهو قول القاضي: لا؛ لأنَّه لا نفع

(3)

فيه؛ لكونه متحتِّمَ القتل، أشبه الميْتات.

والفرقُ ظاهِرٌ؛ لأنَّه لا ينتفع بها أصلاً بخلافه؛ لأنَّه يمكن زوال ما ثبت من الرُّجوع عن الإقرار، أو الرُّجوع من الشُّهود.

الثالثة

(4)

: ظاهر الخِرَقيِّ، واختاره ابنُ حامِدٍ، وصحَّحه في «الشرح» وغيره

(5)

، وجزم به في «الوجيز»: أنَّه يَصِحُّ بيع لبنِ الآدميَّة المنفصل منها؛

لأنَّه طاهر

(1)

منتفَعٌ

(2)

به؛ كلبن الشَّاة، ولأنَّه يجوز أخذ العِوَض عنه في إجارة الظِّئْر، أشبه المنافِعَ.

والثَّاني: لا يجوز، قدَّمه في «المحرَّر» ؛ لأنَّه مائِعٌ خرَج من آدميةٍ كالعرق، أو لأنَّه من الآدَمِيِّ، فلم يجز بيعه كسائر أجزائه.

وجوابه: أنَّ العرق لا نفع فيه، بدليل أنَّه لا يُباع عرقُ الشَّاة ويباع لبنُها، وحرم بيع العضوِ المقطوع؛ لأنَّه لا نفع فيه.

وقيل: يجوز

(3)

من الأمة؛ لأنَّ بيعها جائز، فكذا لبنها؛ كسائر أجزائها، دون الحرَّة.

لكن قال أحمد: (أكره للمرأة بيع لبنها)

(4)

، واحتج ابن شهاب وغيره:«بأنَّ الصحابة قضوا فيمن غُرَّ بأمَةٍ بضمان الأولاد»

(5)

،

ولو كان لِلَّبَن

(1)

قيمةٌ لذكروه.

فرعٌ: المنذور عتقه - قال ابن نصر الله: نذْر تَبرُّرٍ - الأشهر

(2)

: لا يصحُّ بيعه؛ لأنَّ عِتْقَه وجب بالنَّذر، فلا يجوز إبطالُه ببيعه؛ كالهديَّة المعيَّنة.

(وَفِي جَوَازِ بَيْعِ الْمُصْحَفِ، وَكَرَاهَةِ شِرَائِهِ، وَإِبْدَالِهِ؛ رِوَايَتَانِ):

أشهرُهما: أنَّه لا يجوز بيعُه، قال أحمد:(لا نعلم في بيع المصحف رخصةً)

(3)

، وجزم به في «الوجيز» ، قال ابن عمر:«ودِدْتُ أنَّ الأيديَ تقطع في بيعها»

(4)

، ولأنَّ تعظيمه واجبٌ، وفي بيعه ابْتِذالٌ له وتركٌ لتعظيمه، فلم يَجُزْ.

والثانية: يجوز، رُوِي عن الحسن والحكَم؛ لأنَّه يُنتفع به، أشبه كتب العلم.

وفي ثالثةٍ: يكره

(1)

؛ لأنَّ ابن عمرَ وابنَ عبَّاسٍ وأبا موسى كرهوا بيعه

(2)

، ولم يُعرف

(3)

لهم مخالِفٌ في عصرهم، فكان كالإجماع.

وعلى الأولى: يُقطَع بسرقته، ولا يباع في دَينٍ، ولو وصَّى ببيعه نصَّ

عليه

(1)

، ويلزم بَذْلُه لحاجةٍ في الأشهر.

ويكره شراؤه وإبداله في روايةٍ؛ لأنَّه وسيلةٌ إلى البيع المتضمِّن إذلال

(2)

المصحف.

ولا يُكرَه في أخرى، قدَّمها في «المحرَّر» ، وجزم بها في «الوجيز» ؛ لأنَّه استنقاذٌ له، كاستنقاذ الأسير المسلم، وفارق البيع؛ لأنَّه إخراج له عن ملكه.

وفي «النهاية» : لا يصحُّ بيع المصحف، ولا شراؤه، ولا إبداله؛ لأنَّ جميع ذلك إذلال، والمصحف محترَمٌ، فتنافيا، وفارق الشِّراء هنا شراء الأسير؛ لأنَّ شراءه تدعو الحاجة إليه، بخلاف المصحف.

وظهر منه: أنَّه لا يصحُّ بيعه لكافر؛ لأنَّه إذا نُهي عن المسافَرة به إلى أرضهم مخافة أن تناله أيديهم؛ فهذا أولى.

وحكم إجارته كبيعه؛ لأنَّها بيع منفعته.

ويجوز وقفه، وهبته، والوصيَّة به، ذكره القاضي واحتجَّ بنصوص أحمد

(3)

.

وظاهره: جواز بيع كتب العلم، ونقل أبو طالبٍ: لا تباع

(4)

.

مسائلُ:

الأولى: يجوز نسخه بأجرةٍ، واحتجَّ بقول ابن عباس

(5)

، ففيه لمحدث بلا

حمل ولا مسٍّ روايتان.

وكذا كافر، قال أبو بكر:(لا يختلف قول أبي عبد الله أنَّ المصاحف تكتبها النَّصارى، على ما رُوي عن ابن عبَّاسٍ)

(1)

، ويأخذ الأجرة مَنْ كتبها من المسلمين

(2)

. وفي «النِّهاية» : يمنع، وهو ظاهِرٌ.

الثَّانية: يصِحُّ شراء كتب زندقةٍ ونحوها ليُتلِفها، لا خمر ليُريقها؛ لأنَّ في الكتب ماليةَ الورق.

قال ابن عقيلٍ: يبطل بآلة اللَّهو، سقط حكم ماليَّة الخشب.

الثَّالثة: يجوز بيع طيرٍ لقصد صوته في قول جماعةٍ، زاد الشَّيخ تقيُّ الدِّين: إن جاز حبسه

(3)

، وفيه احتمالان لابن عقيلٍ.

وفي «الموجز» : لا تصح

(4)

إجارةُ ما قُصِد صَوتُه؛ كديكٍ وقمري.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الْحَشَرَاتِ)؛ لأِنَّه لا منفعةَ فيها، ويُستثْنَى منه: علقٌ لمصِّ دم، وديدان لصيد سمك، وما يصاد عليه؛ كبومة شَباشًا

(5)

في الأشهر.

(وَالْمَيْتَةِ)؛ لقول جابِرٍ: سمعتُ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم بمكَّة يقول: «إنَّ الله حرَّم بيع الميتة، والخمر، والأصنام» متَّفقٌ عليه

(1)

، ويُستثْنَى منها: الحُوتُ، والجرادُ.

(وَلَا شَيْءٍ مِنْهَا

(2)

؛ لأنَّ ما لا يجوز بيع كلِّه؛ لا يجوز بيع بعضه كالخمر.

(وَلَا سِبَاعِ الْبَهَائِمِ التِي لَا تَصْلُحُ لِلصَّيْدِ)؛ كالأسد والذِّئْب؛ لأنَّه لا نفعَ فيها كالحشرات.

(وَلَا الْكَلْبِ)؛ لِمَا روى ابنُ مسعودٍ

(3)

: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب» متَّفَقٌ عليه

(4)

، وفي لفظ قال:«ثَمَنُ الكَلْبِ خَبِيثٌ» رواه مسلمٌ

(5)

، وقد روى البَيْهَقيُّ بإسنادٍ جيِّدٍ عن أبي هريرة مرفوعًا:«لا يَحِلُّ ثَمَنُ الكَلْب»

(6)

، ولأنَّه حيوانٌ نُهِيَ عن اقتنائه في غير حال الحاجة إليه، أو نَجِس العين كالخنزير.

وظاهِرُه: ولو كان مُعلَّمًا، صرَّح به الخِرَقِيُّ، وإنما نصَّ عليه ثانيًا؛ لأنَّ بعضَ العلماء أجاز بيعَه، ومال إليه بعضُ أصحابنا؛ لأنَّ في رواية أبي هريرة:«إلاَّ كلْبَ صَيدٍ» .

وأجيب: بضعفه، قاله البَيْهَقيُّ وغيرُه.

(وَلَا السِّرْجِينِ النَّجِسِ)؛ لأِنَّه مُجمَعٌ على نجاسته، فلم يَجُزْ بَيعُه كالميتة.

وفيه تخريجٌ من دُهْنٍ نَجِسٍ، قال مهنَّى: سألتُ أحمدَ عن السَّلف في البعر والسِّرجين قال: لا بأْسَ

(1)

.

وأطلق ابنُ رَزِينٍ في

(2)

بيع نجاسة قولين.

وظاهره: أنَّه يجوز بيع الطَّاهر منها.

(وَلَا الْأَدْهَانِ النَّجِسَةِ

(3)

؛ أي: المتنجِّسة، في ظاهر كلام أحمدَ

(4)

؛ للأمر بإراقته، ولقوله عليه السلام:«إنَّ الله إذا حرَّم شيئًا حرَّم ثَمَنَه»

(5)

، ولأنَّها نجِسةٌ، فلم يَجُز بيعُها؛ كشحم الميتة.

وعلى قول أبي الخطَّاب: يجوز بَيعُ ما يطهر منها بالغسل؛ كالثَّوب النَّجِس.

وجوابُه: بأنَّ القصد من الدُّهن غالِبًا هو الأكل، وقد زال، وتَعْظُم المشقَّة بتطهيره، بخلاف الثَّوب النَّجِس، فإنَّه يجوز لبسه في غير الصَّلاة، ولا تعظُم المشقَّة بتطهيره، والأَوْلى أنَّ فيه نَهْيًا خاصًّا فهو غير مقدورٍ على تسليمه شرعًا.

(وَعَنْهُ: يَجُوزُ بَيْعُهَا لِكَافِرٍ يَعْلَمُ نَجَاسَتَهَا)؛ لأنَّه يعتقد حِلَّ ذلك، ويستبيح أكلَه، قال ابن المنجَّى:(واشترط الكفر لأجل اعتقاد المجوِّز، والعلم بنجاستها المراد به: اعتقاد الطَّهارة؛ لأنَّ نفس العلم بالنَّجاسة ليس شرطًا في بيع الثَّوب النَّجِس، فكذا هنا)، وفيه شيءٌ.

وفي «المغني» : يجوز أن يُدفَع إلى كافِرٍ في فكاك مسلمٍ ويعلَمُ بنجاسته؛ لأنَّه ليس ببيعٍ في الحقيقة، وإنَّما هو استِنْقاذ المسلم به.

(وَفِي جَوَازِ الاِسْتِصْبَاحِ بِهَا رِوَايَتَانِ)، كذا في «المحرَّر» و «الفروع»:

إحداهما: لا

(1)

، وجزم بها في «الوجيز» ؛ لأنَّه عليه السلام نهى عن قُرْبانه

(2)

، فيدخل فيه: الاِسْتِصباحُ وغيرُه، ولأنَّه دُهْنٌ نَجِسٌ، فلم يَجُزِ الاِسْتِصْباحُ به؛ كشحم الميتة.

والثَّانية: يُباح، روي عن ابن عمر

(3)

، واختاره الخِرَقيُّ؛ لأنَّه أمكن

الانتفاع به من غير ضررٍ، أشبه الانتفاع بالجلد اليابس.

فعلى هذا: يُنتفَع به على وجه لا يمسُّه بيده، ولعلَّ المراد في غير المساجد؛ لأنَّه يؤدِّي إلى تنجيسها، لا نجِس العين كالكلب والخنزير.

(وَيُخَرَّجُ عَلَى ذَلِكَ: جَوَازُ بَيْعِهَا)، كذا ذكره أبو الخَطَّاب؛ لأنَّه يصير منتفَعًا به؛ كالبغل والحمار.

فرعٌ: لا يجوز بيع سمٍّ قاتلٍ، سواءٌ كان من الأفاعي أو النَّبات، وقيل: يَقتُل به مسلِمًا

(1)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الرَّابِعُ: أَنْ يَكُونَ مَمْلُوكًا لَهُ)، حتَّى الأسير، ولا بُدَّ من تقييده: بالتَّام؛ ليَخرُج بَيعُ المبيع قبل قبضه، فإنَّه لا يَصِحُّ، وسيأتي.

(أَوْ مَأْذُونًا لَهُ فِي بَيْعِهِ) وقت إيجابه وقَبوله؛ لقوله عليه السلام لحكيم بن حِزامٍ: «لا تَبِعْ ما ليس عِندَك» رواه ابنُ ماجَهْ والتِّرمذيُّ وصحَّحه

(1)

.

فهذا يدلُّ على اشتراط كون المبيع مملوكًا لبائعه، تُرِك

(2)

العمل به في المأذون؛ لقيامه مقام مالكه؛ لأنَّه نزَّله منزلةَ نفسه، والحاجة داعيةٌ إلى التَّوكيل؛ لكون الموكِّل غائبًا، أو محبوسًا يتعذَّر معه حضور المشتري معه، وما أشبهه، فلو لم يَقُم مقامَه؛ لأدَّى إلى الحرج والمشقَّة، وهما منتفيان

(3)

شرعًا.

لا يقال: «لا تَبِعْ

(4)

ما ليس عندك» ليس فيه ذكر الملك؛ لأنَّه ذكره جوابًا

حين سأله أن يبيع الشَّيء ويمضي ويشتريَه ويسلِّمَه.

(فَإِنْ بَاعَ مِلْكَ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ، أَوِ اشْتَرَى بِعَيْنِ مَالِهِ شَيْئًا بِغَيْرِ إِذْنِهِ)، أو طلَّق

(1)

زوجةَ غيرِه، أو نحوه من التَّصرُّفات؛ (لَمْ يَصِحَّ)، اختاره الأكثرُ؛ لعدم وجود شرطه، والشَّيء يفوت بفوات شرطه.

(وَعَنْهُ: يَصِحُّ، وَيَقِفُ عَلَى إِجَازَةِ الْمَالِكِ)؛ لِمَا روى عُرْوة بن الجَعْد: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم أعطاه دينارًا ليشتريَ به شاةً، فاشترى له شاتَينِ، فباع إحداهما بدينارٍ، ثمَّ جاءه بالدِّينار والشَّاة، فدعا له بالبركة في بَيْعِه» رواه أحمدُ والبخاريُّ

(2)

، ولأنَّه عَقْدٌ له مجيزٌ في حال وقوعه، فوقف على إجازته؛ كالوصيَّة لأجنبيٍّ بزيادة على الثُّلث، واشْتُرِطت إجازة المالِك؛ دفْعًا للضَّرَر اللاَّحق به، قال بعضهم: ولو لم يكن له مجيزٌ في الحال.

وعنه: صحَّة تصرُّف غاصبٍ.

والأوَّل المذهبُ؛ لأنَّ حديث عروةَ محمولٌ على أنَّه وكيلٌ مطلَقٌ، بدليل أنَّه سلَّم وتسلَّم، وليس ذلك لغير المالك والوكيل المطلق باتِّفاقٍ.

فرعٌ: إذا أُبِيعَ مِلْكُه وهو ساكِتٌ؛ فهو كما لو باعه بغير إذنه، خِلافًا لابن أبي ليلى؛ لأِنَّ سكوتَه إقرارٌ يدلُّ على الرِّضا، كالبكر في النِّكاح.

وأجيب: بالفرق، فإنَّ

(3)

سكوتها دليلٌ على الحياء المانع من الكلام في حقِّها، بخلافه هنا.

(وَإِنِ اشْتَرَى لَهُ فِي ذِمَّتِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ؛ صَحَّ) على الأصحِّ؛ لأنَّه متصرف

(4)

في ذِمَّته وهي قابلةٌ للتَّصرُّف، وظاهِرُه: سواءٌ سمَّاه في العقد أو لا، والأشهر: أنَّه يصحُّ إذا لم يسمِّه.

(فَإِنْ أَجَازَهُ مَنِ اشْتُرِيَ لَهُ؛ مَلَكَهُ)؛ لأنَّه اشْتُرِيَ لأجله، ونزَّل المشتري نفسه منزلة الوكيل، فملكه من اشتُري له، كما لو أذن له.

والأصحُّ: أنَّه يملكه من حين العقد وقبل

(1)

الإجازة.

(وَإِلاَّ لَزِمَ مَنِ اشْتَرَاهُ)؛ أي: إذا لم يُجِزْه؛ لأنَّه لم يأذن فيه، فتعيَّن كونه للمشتري، كما لو لم يَنْوِ غيرَه.

وفي «الرِّعاية» : إن سمَّاه فأجازه؛ لزمه، وإلاَّ بطل، ويحتمل إذًا

(2)

: يلزم المشتري، وقدَّمه في «التلخيص» ؛ إلغاءً للإضافة.

وإن قال: بعته من زيد، فقال: اشتريته له؛ بطل.

ويحتمل: يلزمه إن أجازه.

وإن حكم بصحَّته بعد إجازته؛ صحَّ من

(3)

الحُكم، ذكره القاضي. ويتوجَّه كالإجازة، قاله في «الفروع» .

تنبيهٌ: لا يصحُّ شراؤه بعين ماله ما يملكه غيرُه، ذكره القاضي.

واختار

(4)

المؤلِّفُ: وقوفه على الإجازة.

ومثلُه: شراؤه لنفسه بمالِ غيره. وإن

(5)

باع ما يظنُّه لغيره، فبان وارثًا، أو وكيلاً؛ فروايتان، وفي «المحرَّر»: وجهان، وبناهما في شرحه: على عزل الوكيل قبل علمه.

(وَلَا يَجُوزُ)؛ أي: لا يصحُّ (بَيْعُ

(1)

معيَّنٍ (لَا

(2)

يَمْلِكُهُ لِيَمْضِيَ وَيَشْتَريَهُ وَيُسَلِّمَهُ)، بغير خلافٍ نعلمه

(3)

؛ لحديث حكيمٍ

(4)

، ولأنَّه غير قادِرٍ على تسليمه، أشبه الطَّير في الهواء، بل موصوف

(5)

غير معيَّن بشرط

(6)

قبضه أو قبض ثمنه في مجلس العقد؛ كسَلَمٍ.

(وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ مَا فُتِحَ عَنْوَةً

(7)

وَلَمْ يُقْسَمْ؛ كَأَرْضِ الشَّامِ، وَمِصْرَ، وَالعِرَاقِ

(8)

، وَنَحْوِهَا)، في ظاهر المذهب، وهو قول عمر

(9)

، وعليٍّ

(10)

، وابن عبَّاسٍ

(11)

،

وعبد الله بن عمرَ

(1)

، قال الأوزاعيُّ: (لم تزل أئمَّة المسلمين يَنهَوْن عن شراء أرض

(2)

الجزيرة، ويكرهه علماؤهم)

(3)

، قال الشَّعْبِيُّ: اشترى عتبة بن فرقد أرضًا على شاطئ الفرات ليتَّخِذ فيها قصبًا، فقال له عمر:«ممَّن اشتريتها» ، قال

(4)

: من أربابها، فلمَّا اجتمع المهاجرون

(5)

والأنصار، فقال: هؤلاء أربابُها، قال:«ارْدُدْها على من اشتريتها منه، وخذ مالَك»

(6)

، فقاله بمحضر سادة الصَّحابة وأئمَّتهم، ولم يُنكَر، فكان كالإجماع، ولا سبيل إلى وجود إجماعٍ أقْوَى منه؛ لتعذُّره.

فإن قيل: قد خالفه ابنُ مسعودٍ، «فإنَّه اشترى من دهقان

(1)

أرضًا على أن يكفيَه جزيتها»

(2)

.

قلنا: لا نسلِّم المخالَفةَ، و «اشترى» بمعنى: اكترى، قاله أبو عُبَيدٍ

(3)

، بدليل:«على أن يكفيه جزيتها» ، ولا يكون مشتريًا لها وجِزْيَتُها على غيره.

(إِلاَّ الْمَسَاكِنَ)؛ لأِنَّ الصَّحابة اقتطعوا الخِطَط في الكوفة والبصرة في زمن عمر، وبَنَوها مساكن، وتبايعوها من غير نكيرٍ، فكان كالإجماع

(4)

.

وظاهره: ولو كانت آلتها من أرض العَنوة، ولو كانت موجودةً حال الفتح.

وقدَّم في «الفروع» : أنَّه يجوز بيع بناءٍ ليس منها، وغرسٍ محدَثٍ فيها.

ونقل المرُّوذيُّ، ويعقوبُ: المنْعَ

(5)

؛ لأنَّه تبع

(6)

، وهو ذريعةٌ.

وجوَّز ابن عَقِيلٍ بيع الغرس، وفي البناء روايتان.

(وَأَرْضًا مِنَ الْعِرَاقِ)، سُمِّيَ عِراقًا؛ لاِمْتِداد أرضه، وخُلُوِّها من جبالٍ مرتفعة وأوديةٍ منخفضةٍ، قاله السَّامَرِّيُّ، (فُتِحَتْ صُلْحًا، وَهِيَ الْحِيرَةُ)، مدينة بقرب الكوفة، بكسر الحاء، والنِّسبة إليها حِيريٌّ، وحارِيٌّ، على غير قياس، قاله الجَوْهريُّ

(1)

، (وأُلَّيْسُ)، بضمِّ الهمزة، وتشديد اللاَّم، بعدها ياءٌ ساكنةٌ، وبعدها

(2)

سينٌ مهمَلةٌ، مدينة

(3)

بالجزيرة، (وَبَانِقْيَا)، بزيادة ألف بين الباء

(4)

والنُّون، وهي مكسورةٌ، بعدها قافٌ ساكنةٌ، تليها

(5)

ياءٌ مثنَّاةٌ من تحت، ناحية بالنَّجَف دون الكوفة، قال ثعلبٌ

(6)

: سُمِّيت بذلك؛ لأنَّ إبراهيم ولوطًا نزلاها، وكانت تزلزل، فلم تزلزل تلك اللَّيلة، فاشتراها بغنيمات يقال لها: نِقْيا، وكان شراؤها من أهل بانقيا، (وَأَرْضُ بَنِي صَلُوبَا)، بفتح الصَّاد المهملة، وضمِّ اللاَّم، بعدها واوٌ ساكنةٌ، تليها

(7)

باءٌ موحَّدةٌ، فهذه الأماكن فُتِحتْ صُلْحًا لا عَنْوةً؛ فجاز بيعُها.

ومثل ذلك: الأرض الَّتي أسلم أهلُها عليها؛ كأرض المدينة، فإنَّها ملك أربابها، قاله في «المغني» و «الشَّرح» .

ثمَّ بيَّن علَّة المنع فقال: (لِأَنَّ عُمَرَ رضي الله عنه وَقَفَهَا عَلَى الْمُسْلِمِينَ

(8)

؛ لتكون مادَّةً لهم لقتالهم في سبيل الله إلى يوم القيامة، وشهرةُ ذلك تُغْنِي عن نقله؛

ولأنَّها

(1)

لو قسمت لكانت للذين افتتحوها، ثمَّ لورثتهم، أو لمن انتقلت

(2)

إليه عنهم، ولم تكن مشترَكَة بين المسلمين، ولو جاز تخصيص أحدهما؛ لكان من افتتحها أحقَّ بها.

(وَأَقَرَّهَا فِي أَيْدِي أَرْبَابِهَا بِالْخَرَاجِ الذِي ضَرَبَهُ أُجْرَةً لَهَا فِي كُلِّ عَامٍ) عن الأرض، (وَلَمْ

(3)

يُقَدِّرْ مُدَّتَهَا؛ لِعُمُومِ الْمَصْلَحَةِ فِيهَا)، هذا جوابٌ عن سؤالٍ مقدَّر

(4)

، تقديره: أنَّ المأخوذَ منهم أجرةٌ، فيجب

(5)

تقدير مدَّتها كسائر الإجارات.

فأجاب: بالفرق من حيث إنَّ عموم المصلحة موجود

(6)

هنا، بخلاف ما إذا آجَرَ مِلْكَه لإنسانٍ.

أو يقال: إنَّها لا تَصِحُّ مجهولةً في أملاك المسلمين، فأمَّا في أملاك الكفَّار، أو في حكم أملاكهم؛ فجائِزٌ، ألا ترى أنَّ الأميرَ لو قال: من دلَّنا على القلعة الفلانيَّة؛ فله منها جاريةٌ، صحَّ وإن كانت بجُعْلٍ مجهولٍ.

فإن قيل: لو كانت أجرةً؛ لم تُؤْخَذْ

(7)

عن النَّخل والكَرْم؛ لعدم صحَّة إجارة ذلك.

فالجواب

(8)

: أنَّ المأخوذ هناك عن الأرض، إلاَّ أنَّ الأجرة اختلفت لاختلاف المنفعة، فالمنفعة بالأرض التي فيها النَّخل أكثر.

وإنَّما كره أحمد الدُّخول فيها؛ لِمَا شاهده في وقته؛ لأنَّ السُّلطان كان يأخذ زيادةً على ما وظَّفه عمر، ويضرب، ويحبس، ويصرفه إلى غير مستحقه.

وعنه: يصحُّ بيعها، ذكره الحُلوانيُّ، واختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين، وقال: جوَّز

(1)

أحمد إصداقها

(2)

، وقاله جدُّه، وتأوَّله القاضي على نفعها.

(وتَجُوزُ

(3)

إِجَارَتُهَا)؛ لأِنَّها مُؤجَرةٌ في أيدي أربابها، وإجارةُ المُؤْجَر جائزةٌ.

وعنه: لا، ذكرها القاضي وغيره؛ كالبيع.

(وَعَنْ أَحْمَدَ: أَنَّهُ كَرِهَ بَيْعَهَا)؛ للاختلاف فيه، ونقل أبو داود: يبيع منه ويحج؟ قال: لا أدري

(4)

، فدلَّ على التَّوقُّف، (وَأَجَازَ شِرَاءَهَا)؛ لأِنَّه في

(5)

معنى الاسْتِنقَاذ.

وعنه: لحاجته وعياله.

ونقل حنبل

(6)

: أمْقُت السواد، والمقام فيه كالمضطر يأكل من الميتة ما لا بد منه.

وعلى الصِّحَّة: فإنَّها تكون في يد المشتري على ما كانت في يد البائع، يؤدِّي خراجها

(7)

، ويكون الشِّراء بمعنى نقل العين من يدٍ إلى أخرى بعِوَضٍ، إلاَّ ما كان قبل سنةِ مائةٍ، أو مِنْ إقطاع عمر رضي الله عنه.

أصلٌ: إذا أَعْطَى إمامٌ

(1)

هذه الأرض، أوْ وَقَفَها؛ فقيل: يصِحُّ، وفي «النَّوادر»: لا، واحتجَّ بنقل حنبلٍ

(2)

: مَثَل السَّواد كمن وقف أرضًا على رجلٍ، أو على ولده؛ لا يَحِلُّ منها شيءٌ إلاَّ على ما وقَف.

وفي «المغني» و «الشَّرح» : إن حَكَم بصحَّة البيع حاكِمٌ؛ صحَّ؛ لأنَّه مختلَفٌ فيه؛ كبقيَّة المختلفات، مع أنَّهما ذكرا أنَّ للإمام البيعَ لمصلحةٍ؛ لأنَّ فعلَه كحكم الحاكم.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ رِبَاعِ مَكَّةَ)، بكسر الرَّاء، جمع رَبْعٍ، وهو المنزل ودار الإقامة؛ لقوله عليه السلام:«إنَّ الله حبس عن مكَّة الفيل، وسلَّط عليها رسوله والمؤمنين، وإنَّما أُحِلَّتْ لي ساعةً من نهارٍ» متَّفقٌ عليه

(3)

، وفي الصَّحيح:«قد أجَرْنا مَنْ أجَرْتِ يا أمَّ هانِئٍ»

(4)

.

(وَلَا إِجَارَتُهَا)؛ لِمَا روى سعيد بن منصورٍ، عن مجاهِدٍ مرفوعًا:«مكَّةُ حرامٌ بَيعُها، حرامٌ إجارتُها»

(5)

، وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جدِّه مرفوعًا أنَّه قال:«مكَّةُ لا تُباع رِباعها، ولا تُكْرَى بيوتُها» رواه الأثْرَمُ

(6)

،

ولأنَّها فُتحت عَنوةً، بدليل أنَّه عليه السلام أمر بقتل أربعةٍ، فقتل منهم: ابن خَطَلٍ ومِقْيَس بن ضُبابة

(1)

، ولو فُتِحت صلْحًا؛ لم يَجُزْ قَتْلُ أهلها، ولم تقسم بين الغانمين، فصارت وقْفًا على المسلمين، فيحرمان كبقاع المناسك.

(وَعَنْهُ: يَجُوزُ ذَلِكَ)، اختاره

(2)

المؤلِّفُ، بناءً على أنَّها فُتحت صلحًا؛ لقوله عليه السلام:«من دخل دار أبي سفيان فهو آمِنٌ، ومن ألقى السِّلاح فهو آمِنٌ»

(3)

، وإذا فتحت صلحًا كانت ملْكًا لأهلها، فجاز ذلك كسائر الأملاك، واختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين في البيع، واختاره صاحب «الهدي» فيه

(4)

؛ لأنَّ

«عمر اشترى من صفوان بن أمية دارًا بأربعة آلاف درهم»

(1)

، و «اشترى معاوية من حكيم بن حزام دارين بمكة، إحداهما بستِّين ألفًا، والأخرى بأربعين ألفًا»

(2)

.

وجوابه: أنَّ ذلك كان على سبيل الاستنقاذ، مع أنَّ عمر اشترى ذلك لمصلحة، وجعله سجْنًا، يؤيِّده فعله ذلك في أرض السَّواد.

وعلى المنع: إن سكن بأجرةٍ؛ فعنه:

(3)

لا يأثم بدفعها، جزم به في «المغني» .

وعنه: بلى، قال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: هي ساقطة، يحرم بذلها

(4)

، وروي: أنَّ سفيان سكن بعض رِباع مكة، وهرب، ولم يعطهم أجرةً، فأدركوه،

فأخذوها منه، وذُكر ذلك لأحمدَ فتبسَّم

(1)

، فظاهِرُه أنَّه أعجبه.

مسألةٌ: الحرم كمكَّة، نصَّ عليه

(2)

، ولا خراج على مزارعها

(3)

؛ لأنَّه جزية الأرض.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ كُلِّ مَاءٍ عِدٍّ)، بكسر العين وتشديد الدَّال، وهو الذي له مادَّةٌ لا تنقطع

(4)

؛ (كَمِيَاهِ الْعُيُونِ، وَنَقْعِ الْبِئْرِ) على المذهب؛ لأنَّه «عليه السلام نهى أن يباع الماء» رواه الأثرم من حديث جابر

(5)

، ولأنَّ الماء لا يُملَك على الصَّحيح؛ لقوله عليه السلام:«المسلمون شركاء في ثلاث: في الماء والكَلَأ والنَّار» رواه أبو داود وابن ماجه

(6)

، ولأنَّه لو كان مملوكًا؛ لم يَجُز للمستأجر إتلافه؛ إذ الإجارة لا يستحقُّ بها إتلاف الأعيان، بل

(7)

مشترٍ أحقُّ به من غيره؛ لكونه في ملكه.

وعنه: يملكه، ويجوز

(1)

، اختاره أبو بكرٍ؛ لأنَّه متولِّدٌ من

(2)

أرضه كالنِّتاج.

قوله: (ونقع البئر)؛ أي: الماء المستنقَع

(3)

فيها.

(وَلَا مَا فِي الْمَعَادِنِ الْجَارِيَةِ؛ كَالْمِلْحِ، وَالْقَارِ

(4)

، وَالنِّفْطِ)، على الأصحِّ؛ لأنَّ نفعه يعمُّ، فلم يَجُزْ بيعُه؛ كالماء.

(وَلَا مَا يَنْبُتُ

(5)

فِي أَرْضِهِ مِنَ الْكَلَأِ وَالشَّوْكِ)؛ لِمَا ذَكَرْنا.

(وَمَنْ أَخَذَ مِنْهُ شَيْئًا؛ مَلَكَهُ)، نصَّ عليه

(6)

؛ لأنَّه من المباح، فيملكه آخذه، كما لو أخذه من أرضٍ مباحةٍ.

واختار ابن عقيلٍ: عدَمه، وخرَّجه رواية من أنَّ النهي يمنع التَّملُّك

(7)

.

وجوابه: أنَّ تعدِّيَه لا يمنع تملُّكه

(8)

، كما لو عشَّش في أرضه طائرٌ، أو دخل فيها صيدٌ، أو نضب الماء عن سمك، فدخل إليه وأخذه.

(إِلاَّ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لَهُ دُخُولُ مِلْكِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ)، جزم به في «الوجيز» وغيره؛ لأنَّه متصرفٌ

(9)

في ملك الغير بغير إذنه، كما لو دخل لغير ذلك.

ونقل ابن منصورٍ: له الدُّخول لرعي كلأٍ وأخذه، ونحوه - ما لم يَحُط عليها - بلا ضررٍ، قال: لأنَّه ليس لأحدٍ منعه

(10)

.

ونقل المرُّوذيُّ: له ذلك مطلقًا

(1)

.

وكرهه في «التَّعليق» و «الوسيلة» و «التَّبصرة» .

(وَعَنْهُ: يَجُوزُ بَيْعُ ذَلِكَ)؛ لأنَّه خارجٌ من ملكه، فجاز بيعه؛ كسائر الخارج منها.

وعلى الأوَّل: المنع منه

(2)

قبل حيازته، فأمَّا بعدها؛ فلا ريب أنَّه ملَكه

(3)

بذلك؛ لما رُوِي: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الماء، إلاَّ ما حمل منه» رواه أبو عُبَيدٍ في الأموال

(4)

، وعلى ذلك مضت العادة في الأمصار، ببيع الماء في الروايا

(5)

، والحطب والكلأ المحازين من غير نكيرٍ، وليس لأحدٍ أن يتصرَّف فيه إلاَّ بإذن مالكه.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الْخَامِسُ: أَنْ يَكُونَ مَقْدُورًا عَلَى تَسْلِيمِهِ)؛ لأنَّ ما لا يُقدَر على تسليمه شبيه

(1)

بالمعدوم، والمعدوم لا يصحُّ بيعُه، فكذا ما أشبهه.

(فَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الآْبِقِ، وَلَا الشَّارِدِ)؛ لِما روى مسلمٌ من حديث أبي هريرة مرفوعًا: «أنَّه نهى عن بيع الغرر»

(2)

، وفسَّره القاضي وجماعةٌ: ما تردَّد بين أمْرَيْن ليس أحدُهما أظهرَ، والآبق كذلك؛ لأنَّه متردِّد بين الحصول وعدمه، مع أنَّ فيه نهيًا خاصًّا، رواه أحمد، عن أبي سعيدٍ:«أنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن شراء العبد وهو آبِقٌ»

(3)

.

وظاهره: لا فرق بين أن يُعلَم خبرُه أم لا.

(وَلَا الطَّيْرِ فِي الْهَوَاءِ)؛ لأنَّه بيع غرر

(4)

، وظاهِرُه: ولو كان يألف الرُّجوع؛ لأنَّه غير مقدورٍ عليه، فلم يجز؛ لفوات

(5)

شرطه.

وقيل: يجوز، واختاره في «الفنون» ، وأنَّه قول الجماعة، وأنكره من لم يحقِّقْ.

فإن أمكن أخذه وبابه مغلقٌ؛ جاز، ذكره في «المغني» و «الشَّرح» ؛ إناطةً

بالقدرة على التَّسليم.

وشرط القاضي مع ذلك: أخذه بسهولة، فإن لم يُمكن إلا بتعبٍ ومشقَّةٍ؛ لم يَجُز؛ لعجزه في الحال، والجهل بوقت

(1)

تسليمه.

ويَرِدُ عليه الغائب البعيد الذي لا يُمكن إحضاره إلاَّ بمشقَّة، فإنَّه يجوز.

ويُفرَّق بينهما: بأنَّ البعيدَ تُعلم الكُلفة الَّتي يَحتاج إليها في إحضاره بالعادة، وتأخير تسليمه

(2)

مدَّته معلومةً.

(وَلَا السَّمَكِ

(3)

فِي الْمَاءِ)؛ لِمَا رَوَى أحمدُ عن ابن مسعودٍ مرفوعًا: «لا تشتروا السَّمك في الماء، فإنَّه غَرَرٌ» ، قال البَيْهقيُّ:(فيه انقطاعٌ)

(4)

، والمراد به: إذا كان في الآجام

(5)

، فلو كان في بركةٍ معدًّا للصَّيد، وعرف برؤية لصفاء الماء فيها، وأمكن اصطياده؛ صحَّ بيعه؛ لأنَّه معلوم ممكنٌ

(6)

تسليمُه، أشبه الموضوع في طَسْت.

نعم؛ إن كان في أخذه كلفةٌ ومشقَّةٌ؛ خرِّج فيه الخلاف السابق، مع أنَّه ذكر في «المغني» و «الشرح»: أنَّ البِرْكةَ إذا كانت كبيرةً، وتطاولت المدَّةُ في أخذه؛ أنَّه لا يجوز بيعه؛ للجهل بوقت إمكان التَّسليم.

(وَلَا الْمَغْصُوبِ)؛ لأنَّه لا يُقدَرُ على تسليمه، (إِلاَّ مِنْ غَاصِبِهِ)؛ لأنَّ المانع منه معدومٌ هنا، وعلى الأصحِّ: (أَوْ ممَّن

(1)

يَقْدِرُ عَلَى أَخْذِهِ)؛ لعدم الغرر، ولإمكان قبضه.

وعنه: يصحُّ بيع آبِقٍ لقادر على تحصيله، ذكره في «المغني» و «الشَّرح» ، وحكاه القاضي في موضع، والأشهر المنعُ، فإن عجز عن استنقاذه؛ فله الفسخ؛ لأنَّه إنَّما صحَّ لظنِّ القدرة على التخليص

(2)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(السَّادِسِ: أَنْ يَكُونَ مَعْلُومًا) عند المتعاقدين؛ لأنَّ جهالة المبيع غررٌ، فيكون منهيًّا عنه، فلا يصحُّ لذلك.

ومعرفة المبيع تحصل: (بِرُؤْيَةٍ) مقارِنَةٍ له، أو لبعضه إن دلَّت على بقيَّته، نَصَّ عليه

(1)

، فرؤية أحد وجهَيْ ثوبٍ خامٍ؛ تكفي

(2)

، لا منقوشٍ، ولأنَّ الرُّؤية متَّفقٌ عليها؛ لأنَّها تُحصِّل العلم بحقيقة المبيع.

ويُلحق بذلك: ما عُرف بلمسه، أو شمِّه، أو ذوقه، ذكره القاضي وغيره.

وعنه: وتُعرف صفةُ المبيع تقريبًا، فلا يصحُّ شراء غير جوهريٍّ جوهرةً.

(أَوْ صِفَةٍ تَحْصُلُ بِهَا مَعْرِفَتُهُ)، على الأصحِّ؛ كالصِّفة التي تكفي في السَّلْم؛ لأنَّها تقوم مقام الرُّؤية، والمبيع

(3)

يتميَّز بما يصفه العاقد، والشَّرع قاضٍ بالاعتماد على قوله، بدليل قبول قوله: إنَّه ملكه، ولأنَّه مبيعٌ معلومٌ للمتعاقدين، مقدورٌ على تسليمه، فصحَّ كالحاضر.

وظاهِرُه: أنَّ البيعَ بالصِّفة مخصوصٌ بما يجوز السَّلم فيه لا غيره، صرَّح به في «المحرَّر» و «الشَّرح» و «الوجيز» ، فعلى هذا: يصحُّ بيع أعمى وشراؤه؛ كتوكيله.

فرع: لا

(4)

يصحُّ بيع الأُنموذج بأن يريَه صاعًا، ويبيعه الصُّبْرة على أنَّها من جنسه.

وقيل: ضبط الأنموذج كذكر الصفات

(1)

، نقل جعفرٌ فيمن يفتح

(2)

جِرابًا، ويقول: الباقي بصفته

(3)

: إذا جاءه على صفته ليس له ردُّه

(4)

.

(فَإِنِ اشْتَرَى مَا لَمْ يَرَهُ، وَلَمْ يُوصَفْ لَهُ، أَوْ رَآهُ وَلَمْ يَعْلَمْ مَا هُوَ، أَوْ ذُكِرَ لَهُ مِنْ صِفَتِهِ مَا لَا يَكْفِي فِي السَّلَمِ؛ لَمْ يَصِحَّ الْبَيْعُ) في قول الجمهور؛ لعدم العلم بالمبيع.

(وَعَنْهُ: يَصِحُّ)، اختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(5)

؛ لعموم قوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البَقَرَة: 275]، ولأنَّ «عثمان وطلحةَ تبايعا داريهما

(6)

بالكوفة والمدينة، فتحاكما إلى جُبَير، فجعل الخيار لطلحة»

(7)

، وهذا اتِّفاق منهم على صحَّة العقد، ولأنَّه عَقْدُ معاوَضةٍ، يصِحُّ بغير رؤية ولا صفةٍ كالنِّكاح.

وهذا إذا ذكر جنسه، وإلاَّ لم يصِحَّ رواية واحدةً، قاله القاضي وغيره.

(وَ) عليها: (لِلْمُشْتَرِي خِيَارُ الرُّؤْيَةِ) على الأصحِّ؛ لأنَّه رُوِي: أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: «مَنِ اشْترى ما لم يره؛ فهو بالخيار إذا رآه»

(1)

، والخِيار لا يكون إلاَّ في بيعٍ صحيحٍ.

وهو على الفور؛ للخبر. وقيل: يتقيَّد بالمجلس؛ كخياره.

وللمشتري فسخ العقد قبل الرُّؤية.

وقال ابن

(2)

الجوزي: لا، كما لو اختار إمضاء العقد.

والمذهب الأوَّلُ؛ لأنَّ الخبر من رواية عمر بن إبراهيمَ الكرديِّ، وهو متروك الحديث، ويحتمل أنَّه بالخيار بين العقد عليه وتركه، ويمكن حمله على ما إذا اشتراه بالصِّفة، ثمَّ وجده متغيِّرًا، ولأنَّه باع ما لم يره، ولم يُوصَف له، فلم يصحَّ؛ كبيع النَّوَى في التَّمر، والآيةُ مخصوصةٌ بما ذكرناه.

فرع: لا يَبطُل العقدُ بموتٍ أو جُنونٍ.

(وَإِنْ ذُكِرَ لَهُ مِنْ صِفَتِهِ مَا يَكْفِي فِي السَّلَمِ)؛ صحَّ البيعُ في ظاهر المذهب؛ لِمَا قلنا.

والثَّانية: لا يصِحُّ إلاَّ بالرُّؤية؛ لأنَّ الصِّفة لا تُحصِّل العِلْمَ من كلِّ وجْهٍ، فلم يَصِحَّ البيعُ بها؛ كالذي

(3)

لا يَصِحُّ السَّلَم فيه.

(أَوْ رَآهُ، ثُمَّ عَقَدَا بَعْدَ ذَلِكَ بِزَمَنٍ لَا يَتَغَيَّرُ فِيهِ ظَاهِرًا؛ صَحَّ فِي أَصَحِّ

الرِّوَايَتَيْنِ)، وهي قول الأكثر؛ لأنَّ المبيعَ

(1)

معلومٌ عندهما، أشبه ما لو شاهداه حال العقد؛ إذ الرُّؤية السَّابقة كالمقارِنة.

والثَّانية: لا يَصِحُّ حتَّى يراها حالة العقد، روي عن

(2)

الحكم وحمَّادٍ؛ لأنَّ ما

(3)

كان شرطًا؛ اعتبر وجوده حالة العقد؛ كالشَّهادة في النِّكاح.

وجوابه: أنَّها تراد ليحمل

(4)

العقد والاستيثاق عليه، بدليل ما لو وقفا في بيتٍ من الدَّار، أو طرف الأرض المبيعة؛ صحَّ بلا خلافٍ

(5)

مع عدم مشاهدة الكلِّ.

وظاهره: أنَّه إذا كان الزَّمن يتغيَّر فيه المبيعُ؛ أنَّه لا يصحُّ، صرَّح به في «المغني» و «الشَّرح» ؛ لأنَّه غير معلومٍ، فإن كان يحتملهما

(6)

، وليس الظَّاهر تغيُّره؛ صحَّ بيعه؛ لأنَّ الأصل السَّلامة.

(ثُمَّ إِنْ وَجَدَهُ لَمْ يَتَغَيَّرْ؛ فَلَا خِيَارَ لَهُ)، ولزمه البيع، وقاله ابن سيرين وإسحاق؛ لأنَّه تسلَّم المعقود عليه بصفاته، فلم يكن له خيار؛ كالسَّلم.

(وَإِنْ وَجَدَهُ مُتَغَيِّرًا؛ فَلَهُ الْفَسْخُ)؛ لأنَّه بمنزلة العَيب، وهو على التَّراخي، إلاَّ بما

(7)

يدلُّ على الرِّضا من سَومٍ ونحوه، لا بركوبه الدَّابة في طريق الرَّدِّ.

وعنه: على الفور.

وإن أسقط حقَّه من الرَّدِّ؛ فلا أَرْش في الأصحِّ.

(وَالْقَوْلُ فِي ذَلِكَ)؛ أي: في التَّغيُّر والصِّفة؛ (قَوْلُ الْمُشْتَرِي مَعَ يَمِينِهِ)؛

لأنَّ الأصلَ براءةُ الذمة

(1)

من الثَّمن، فلا يلزمه ما لم يثبت عليه، وفي «الرِّعاية»: وفيه نظَرٌ.

وقال المجد: قد ذكر القاضي، وابن عقيلٍ، وأبو الخطَّاب بعموم

(2)

كلامه: إذا اختلفا في صفة المبيع؛ هل يتحالفان

(3)

، أو قول البائع؟ فيه روايتان.

تنبيه: البيع بالصِّفة نوعان:

بيع عَينٍ معيَّنةٍ؛ كبعتك عبدي التُّركيَّ، ويَذكُر صفاتِه؛ فينفسخ العقد بردِّه على البائع وتلفه قبل قبضه؛ لكونه معيَّنًا.

وبيع موصوفٍ غير معيَّنٍ؛ كبعتك عبدًا تركيًّا، ويستقصي صفات السَّلم، فيصح البيع في وجه؛ اعتبارًا بلفظه.

وفي آخر: لا، وحكاه الشَّيخ تقيُّ الدِّين عن أحمد

(4)

؛ كالسَّلم الحالِّ.

وفي ثالثٍ: يصحُّ إن كان ملكه.

فعلى الأوَّل: حكمه حكم السَّلم، يعتبر قبضه أو ثمنه في المجلس في وجهٍ.

وقال القاضي: يجوز التَّفرُّق فيه قبل القبض؛ لأنَّه بيعٌ حالٌّ، أشبه بيع المعيَّن.

فظاهره: لا يعتبر تعيين ثمنه.

وظاهر «المستوعب» وغيره: يعتبر، وهو أَوْلى؛ ليخرج عن بيع دينٍ بدينٍ.

وجوَّز الشَّيخ تقيُّ الدِّين بيع الصِّفة والسَّلم حالًّا إن كان في ملكه

(1)

.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الْحَمْلِ فِي الْبَطْنِ)؛ لِمَا روى سعيد بن المسيَّب، عن أبي هريرةَ مرفوعًا:«أنَّه نهى عن بيع المضامين والملاقيح»

(2)

، قال أبو عُبيدٍ: المضامين ما في أصلاب الفحول، والملاقيح ما في البطون وهي الأجنَّة

(3)

، ولأنَّه مجهولٌ لا تُعلم

(4)

صفته ولا حياته، فلم

(5)

يصحَّ كالمعدوم، وهو غير مقدورٍ على تسليمه بخلاف الغائب.

فإن أُبيع مع أمِّه؛ دخل تَبَعًا؛ كأُسِّ الحائط.

وعُلم منه: أنَّ بيع

(6)

حَبَل الحَبَلة غيرُ صحيحٍ من باب أَوْلى.

(وَاللَّبَنِ فِي الضَّرْعِ)؛ لِما روى ابن عبَّاسٍ: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع لبنٌ في ضرعٍ» رواه ابن ماجه والدَّارَقُطْنِيُّ

(7)

، ولأنَّه مجهول الصِّفة والمقدار، أشبه

الحمل، ولأنَّه بيع عَينٍ لم تُخلَقْ، فلم يصح

(1)

، كبيع ما تحمل هذه النَّاقة، والعادة فيه تختلف.

وأمَّا لبن الظئر؛ فإنَّما جاز للحاجة.

وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: إن باعه لبنًا موصوفًا في الذِّمة، واشترط كونه من هذه الشَّاة أو البقرة؛ جاز، كما لو قال: أسلمت إليك في عشرةِ أَوْسُقٍ من تمر

(2)

هذا الحائط

(3)

.

(وَالْمِسْكِ فِي الْفَأْرِ)، وهو الوعاء الَّذي يكون فيه، ولأنَّه مجهولٌ، فلم يصحَّ بيعُه مستورًا؛ كالدُّر

(4)

في الصَّدف.

قال في «الفروع» : ويتوجَّه تخريجٌ: يجوز

(5)

؛ لأنَّه وعاءٌ له يصونه ويحفظه، واختاره في «الهدي»

(6)

.

وعلى الأوَّل: إن فتح وشاهد ما فيه؛ جاز بيعه، وإلاَّ لم يصحَّ؛ للجهالة.

(وَالنَّوَى فِي التَّمْرِ)؛ لعدم العلم به، ومثله البيض في الدَّجاج، قال في «الشَّرح»: لا نعلم فيهما اختلافًا؛ للجهالة، وكالفجل قبل القلع، نصَّ عليه

(7)

.

(وَلَا الصُّوفِ عَلَى الظَّهْرِ)؛ لحديث ابن عبَّاسٍ السَّابق: «نهى أن يباع صوفٌ على ظَهْرٍ»

(1)

، أوْ سَمْنٍ في لبنٍ، ولأنَّه متَّصل بالحيوان، فلم يجز إفراده بالعقد؛ كأعضائه.

(وَعَنْهُ: يَجُوزُ بِشَرْطِ

(2)

جَزِّهِ فِي الْحَالِ)؛ لأنَّه مشاهَدٌ يمكن تسليمه، أشبه الرَّطبة في الأرض، وفارق الأعضاء؛ لأنَّه لا يمكن تسليمها مع سلامة الحيوان، فعليها: لو اشتراه

(3)

بشرط الجزِّ، ثمَّ تركه حتَّى طال؛ فحكم الرَّطبة على ما يأتي.

مسألةٌ: لا يجوز بيع عسب الفحل؛ للنَّهي عنه من حديث ابن عمر، رواه البخاريُّ

(4)

، وهو: ضِرَابه.

وكذا إجارته

(5)

. ولابن عقيلٍ احتمال بجوازها؛ لأنَّها منفعةٌ مقصودةٌ، والغالب حصول النزو

(6)

، فيكون مقدورًا عليه.

ومنع أحمد أنْ يُعطَى شيئًا على سبيل الهديَّة، وحمله المؤلِّف على الورع

(7)

، وجوَّز

(8)

دفع الأجرة دون أخذها، وكذا

(9)

الدَّفع على سبيل الهديَّة.

(وَلَا يَجُوزُ)؛ أي: لا يصحُّ (بَيْعُ المُلَامَسَةِ)؛ لما روى أبو هريرة: «أنَّ

النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى عن الملامسة والمنابذة» متَّفقٌ عليه

(1)

، (وَهُوَ أَنْ يَقُولَ: بِعْتُكَ ثَوْبِي هَذَا عَلَى أَنَّكَ مَتَى لَمَسْتَهُ فَهُوَ عَلَيْكَ بِكَذَا، أَوْ يَقُولَ: أَيَّ ثَوْبٍ لَمَسْتَهُ فَهُوَ لَكَ بِكَذَا)، كذا فسَّره المؤلِّفُ، وهو ظاهر كلام أحمد، ولأنَّ المبيع

(2)

مجهولٌ لا يُعلَم.

(وَلَا بَيْعُ المُنَابَذَةِ)؛ للخبر، (وَهُوَ أَنْ يَقُولَ: أَيَّ ثَوْبٍ نَبَذْتَهُ)؛ أي: طرحته (إِلَيَّ فَهُوَ عَلَيَّ بِكَذَا)؛ لما في الصَّحيح عن أبي سعيدٍ: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى عن الملامسة والمنابذة في البيع» ، والملامسة: لمس الرَّجل ثوب الآخَر بيده، ولا يقلبه

(3)

، والمنابذة: أن ينبذ كلُّ رجلٍ منهما ثوبَه إلى الآخر، ويكون ذلك بيعهما من غير نظرٍ ولا تقليبٍ

(4)

، فتفسير أبي سعيد للمنابَذة نظرًا إلى اللَّفظ، ولذلك جعل النَّبذ من الطَّرَفين.

وفي روايةٍ أخرى: المنابَذة: طَرْح الرَّجل ثوبه بالبيع إلى الرَّجل قبل أن يقلِّبه أو ينظر إليه، والملامسة: لمس الثَّوب لا ينظر إليه، ولأنَّه مجهولٌ لا يعلم، وفي بعضها يجتمع مفسدان: الجهالة والتَّعليق على

(5)

شرط، فلو قال: بعتك ما تلمسه، أو ما أنبذه إليك؛ لم يصح؛ لأنَّه غير معين ولا موصوف.

(وَلَا بَيْعُ الْحَصَاةِ)؛ لما روى أبو هريرة: «أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحصاة» رواه مسلم

(6)

.

وهل هو في الأرض، أو الثياب

(7)

؟ وقد ذكرهما المؤلِّفُ: (وَهُوَ أَنْ

يَقُولَ: ارْمِ هَذِهِ الْحَصَاةَ، فَعَلَى أَيِّ ثَوْبٍ وَقَعَتْ فَهُوَ لَكَ بِكَذَا، أَوْ يَقُولَ: بِعْتُكَ مِنْ هَذِهِ الْأَرْضِ قَدْرَ

(1)

مَا تَبْلُغُ هَذِهِ الْحَصَاةُ إِذَا رَمَيْتُهَا بِكَذَا)، وكلاهما باطلٌ؛ لما فيه من الغرر

(2)

والجهالة.

فرعٌ: لا يجوز بيع المعدن وحجارته، والسَّلف فيه، نَصَّ عليه

(3)

.

(وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَبِيعَ عَبْدًا غَيْرَ مُعَيَّنٍ)؛ لأنَّه غررٌ، فيدخل في عموم النَّهي، وللجهالة.

(وَلَا عَبْدًا مِنْ عَبِيدٍ)؛ لما ذكرنا، ولأنَّه يختلف، فيفضي إلى التَّنازُع، وسواءٌ قَلُّوا أو كثروا.

وظاهر كلام الشَّريف، وأبي الخطَّاب: يصحُّ إن تساوت

(4)

القيمة.

وفي «مفردات أبي الوفاء» : يصحُّ عبدٌ من ثلاثةٍ بشرط الخيار.

(وَلَا شَاةً مِنْ قَطِيعٍ، وَلَا شَجَرَةً مِنْ بُسْتَانٍ)؛ للجهالة.

(وَلَا هَؤُلَاءِ الْعَبِيدَ إِلاَّ وَاحِدًا غَيْرَ مُعَيَّنٍ، وَلَا هَذَا الْقَطِيعَ إِلاَّ شَاةً)، نَصَّ عليه

(5)

، وهو قول أكثر العلماء؛ لأنَّ ذلك غررٌ، ويفضي إلى التَّنازع، وكما لو قال: بعتك شاةً من القطيع تختارها

(6)

.

وضابطه: أنَّ كلَّ ما لا يصحُّ بيعه مفرَدًا؛ لا يصحُّ استثناؤه، ويستثنى منه بيع السَّواقط؛ للأثر

(7)

.

(وَإِنِ اسْتَثْنَى

(1)

مُعَيَّنًا مِنْ ذَلِكَ)؛ كقوله: إلاَّ هذا العبد، أو إلاَّ فلانًا

(2)

، وهما يعرفانه؛ (جَازَ)؛ لأنَّه «عليه السلام نهى عن الثُّنْيا إلاَّ أن تُعلم» قال التِّرمذيُّ:(حديثٌ صحيحٌ)

(3)

، ولأنَّ المبيع معلومٌ بالمشاهدة؛ لكون المستثنى معلومًا، فينتفي المفسِدُ.

(وَإِنْ بَاعَهُ قَفِيزًا مِنْ هَذِهِ الصُّبْرَةِ؛ صَحَّ)، وكذا في «الفروع» ، وزاد: إن علما زيادتها عليه، وهو مرادٌ؛ لأنَّه مَبيعٌ مقدَّرٌ معلومٌ من جملةٍ، فصحَّ بيعها، أشبه ما لو باع منها جزءًا مشاعًا.

وشَرط في «المحرَّر» و «الوجيز» : إن كانت متساويةَ الأجزاء، يحترز به من صُبْرةِ بقَّال

(4)

القرية، فإنَّه لا يَصِحُّ؛ لكونها مختلفةً، وقيل: بلى.

فلو تلفت الصُّبْرةُ إلاَّ قفيزًا؛ فهو المبيع، ولو فرَّق القُفْزان، فباعه أحدهما مبهَمًا؛ فاحتمالان.

فائدة: قال الأزهريُّ: (الصُّبْرة: الكُومة المجموعة من الطَّعام، سُمِّيت صُبْرةً؛ لإفراغ بعضها على بعضٍ، ومنه قيل للسَّحاب فوق السَّحاب: صَبِيرٌ)

(5)

، ويقال: صَبَرْتُ المتاع، إذا جمعتَه وضمَمْتَ بعضَه على بعضٍ.

(فَإِنْ

(1)

بَاعَهُ الصُّبْرَةَ إِلاَّ قَفِيزًا، أَوْ ثَمَرَةَ الشَّجَرَةِ إِلاَّ صَاعًا)، أو ثمرة البستان

(2)

إلاَّ صاعًا؛ (لَمْ يَصِحَّ) في ظاهر المذهب؛ لأنَّ المبيعَ مجهولٌ؛ لأنَّ ما كان معلومًا بالمشاهدة يَخرُج عن كونه معلومًا بالاِستثناء، ودليله الخبر.

(وَعَنْهُ: يَصِحُّ)؛ لأِنَّه «عليه السلام نهى عن الثنيا إلاَّ أن تعلم»

(3)

، وهذه معلومةٌ، وذكره أبو الوفاء المذهبَ في رطل من

(4)

اللَّحم، وجزم به أبو محمَّد الجَوْزيُّ في آصُعٍ من بستانٍ؛ كاستثناء جزءٍ مُشاعٍ، ولو فوق ثُلثها، وكمبيع

(5)

صبرةٍ بألف

(6)

إلاَّ بقدر رُبعه، لا ما يساويه

(7)

؛ لجهالته.

فرعٌ: إذا استثنى من الحائط شجرةً معيَّنةً صحَّ في الأصحِّ؛ لأنَّه معلومٌ.

(وَإِنْ بَاعَهُ أَرْضًا إِلاَّ جَرِيبًا)، (أَوْ) باعه (جَرِيبًا مِنْ أَرْضٍ يَعْلَمَانِ جُرْبَانَهَا؛ صَحَّ) فيهما؛ لأنَّ الأرض إذا كانت عشرةَ أجْرِبةٍ؛ ففي صورة الاِسْتِثْناء: كأنَّه قال: بعتك تسعة أعْشار هذه الأرض، وهو معلومٌ بالمشاهدة، وفي الثَّانية: كأنَّه قال: بعتك عُشرها، (وَكَانَ مُشَاعًا فِيهَا)؛ لإشاعة الجزء المبتاع

(8)

.

(وَإِلاَّ) إذا لم يعلما جُرْبانَ الأرض؛ (لَمْ يَصِحَّ) في الأصحِّ؛ لأنَّ أجزاءَ الأرض تختلف، فإذا لم تتعيَّن

(9)

؛ لم يصِحَّ لجهالته، وذكره بعضهم: اتِّفاقَ

الأئمَّة

(1)

؛ لأنَّه لا معيَّنٌ ولا مُشاعٌ.

وفي بيع خشبةٍ من سقفٍ، وفصٍّ من خاتم؛ الخلافُ.

فرعٌ: حكم الثَّوب كالأرض فيما ذكرنا.

وقال القاضي: إن نقصه القطعُ فلا؛ لأنَّه غير قادرٍ على التَّسليم إلاَّ بضرَرٍ، كما لو باعه نصفًا معيَّنًا من الحيوان.

وجوابه: أنَّه قادرٌ على تسليمه مع الرِّضا، بخلاف ما سبق.

مسألة: إذا قال: بعتك من الأرض من هنا إلى هنا؛ جاز؛ لأنَّه معلومٌ.

فلو قال: بعتك عشرة أذرعٍ منها، وعيَّن الابتداء، ولم يعيِّن الانتهاء؛ لم يصحَّ، نصَّ عليه

(2)

.

ومثله

(3)

: بعتك نصف هذه الدَّار الذي

(4)

تليني، قاله المجْدُ.

وإن قال: بعتك نصيبي، أو سهمي من

(5)

هذه الدَّار، وهما يعلمانه؛ صحَّ، وإلاَّ فلا.

(وَإِنْ بَاعَهُ حَيَوَانًا مَأْكُولاً إِلاَّ رَأْسَهُ وَجِلْدَهُ وَأَطْرَافَهُ؛ صَحَّ) في المنصوص

(6)

؛ لأنَّه «عليه السلام لمَّا خرج من مكَّةَ إلى المدينة، ومعه أبو بكرٍ وعامر بن فُهَيرةَ، فمرُّوا براعي غنمٍ، فاشتريا منه شاةً، وشرطا له سلبها

(7)

» رواه أبو الخطَّاب

(8)

، ولأنَّ المستثنى والمستثنى منه معلومان، فصحَّ، كما لو

باع حائطًا واستثنى منه نخلةً معيَّنةً.

وكونه لا يجوز إفراده بالبيع

(1)

؛ لا يمنع صحَّة استثنائه؛ كالثَّمرة قبل تأبيرها.

فإن امتنع المشتري من ذبحها؛ لم يجبر، ويلزمه قيمته على التَّقريب، نصَّ عليه

(2)

، ومحلُّه إذا لم يشترط الذَّبح، فإن اشترطه؛ لزمه ودفع المستثنى؛ لأنَّه إنَّما دخل على ذلك، والتَّسليم عليه مستحقٌّ.

وللمشتري الفسْخُ بعيبٍ يختصُّ بهذا

(3)

المستثنى، ذكره في «الفنون» .

قال في «الفروع» : (ويتوجَّه: لا، وأنَّه إن لم يذبحه؛ للمشتري الفسخ، وإلاَّ فقيمته، كما رُوِيَ عن عليٍّ

(4)

، ولعلَّه مرادهم).

(وَإِنِ اسْتَثْنَى حَمْلَهُ)، سواء كان من أَمةٍ أو حيوانٍ، (أَوْ شَحْمَهُ؛ لَمْ

يَصِحَّ)؛ لأنَّ ذلك مجهولٌ، وقد «نُهِي عن الثُّنْيا إلاَّ أن تُعلم»

(1)

، ولأنَّه لا يصحُّ إفرادُه بالبيع، فلم يَصِحَّ استثناؤه؛ كَيَدِها.

ونقل ابن القاسم وسندي: صحته في الحمل

(2)

؛ لما روى نافعٌ عن ابن عمر: «أنَّه باع جاريةً، واستثنى ما في بطنها»

(3)

، ولأنَّه يصحُّ استثناؤه في العتق، فكذا هنا.

وجوابه: بأن الصَّحيح في

(4)

الرواية: أنَّه أعتق جاريةً واستثنى حملها، مع أنَّه لا يلزم من

(5)

الصِّحَّة في العتق الصِّحَّة في البيع؛ لأنَّ العتق لا تمنعه

(6)

الجهالة، ولا العجز عن التَّسليم.

فرعٌ: إذا باع أمةً حاملة بحرٍّ، فقال القاضي: لا يصِحُّ؛ لأنَّه يُدخِل في

البيع مستثنًى، والمذهب

(1)

: صحَّتُه؛ لأنَّ المبيعَ معلومٌ، وجهالة الحمل لا تضرُّ

(2)

؛ لأنَّه قد يستثنى بالشَّرع ما لا يصحُّ استثناؤه باللَّفظ، كما لو باع أمةً مزوَّجة، فإنَّه يصحُّ، ومنفعة البُضْعِ مستثناةٌ بالشَّرْع.

مسألةٌ: يصحُّ بيعُ حيوانٍ مذبوحٍ، أو لحمه، أو جلده.

وفي «التَّلخيص» : لا يصحُّ بيعُ لحمٍ في جلدٍ أو معه اكتفاءً برؤية الجلد، بل مع رؤوسٍ وسموط

(3)

.

قال الشَّيخ تقيُّ الدِّين في حيوانٍ مذبوحٍ: يجوز بيعه مع جلده، كما قبل الذَّبح في قول جمهور العلماء، وجوَّز بيعَ كلٍّ منهما منفرِدًا

(4)

.

مسألةٌ: باع سمسمًا واستثنى الكُسْب

(5)

، أو الشيرج

(6)

؛ لم يصحَّ.

(وَيَصِحُّ بَيْعُ مَا مَأْكُولُهُ فِي جَوْفِهِ)؛ كالرُّمان، والبَيض بغير خلافٍ نعلمه

(7)

؛ لأنَّ الحاجة تدعو إلى ذلك، ولكونه من مصلحته، ويَفسُد بإزالته.

(وَبَيْعُ الْبَاقِلَاءِ، وَالْجَوْزِ، وَاللَّوْزِ)، والفُسْتق، (فِي قِشْرَيْهِ)؛ لأنَّه «عليه السلام نهى عن بيع الثِّمار حتَّى يبدُوَ صلاحُها»

(8)

، فدلَّ على الجواز بعد بُدُوِّ

الصَّلاح، سواء كانت مستورةً بغيرها أو لم تكن، ولأنَّه لم يَزَل يباع في أسواق المسلمين من غير نكيرٍ، فكان كالإجماع، ولأنَّه مستورٌ بحائلٍ من أصل الخِلْقة، أشبه الرُّمَّانَ.

(وَ) يصِحُّ بيعُ (الْحَبِّ الْمُشْتَدِّ فِي سُنْبُلِهِ)؛ لأنَّه عليه السلام جعل الاِشْتِدادَ علَّةً للبيع، وما بعد الغاية يخالف ما قبلها، فوجب زوال المنع.

‌

‌(فَصْلٌ)

(السَّابِعُ: أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ مَعْلُومًا)؛ لأِنَّه أحدُ العِوَضَين، فاشْتُرِط العلمُ به كالمبيع، وكرأس مال السَّلم، ولأنَّ المبيعَ يَحتمِلُ ردُّه بعيبٍ ونحوه، فلو لم يكن الثَّمنُ معلومًا؛ لتعذَّر الرُّجوع به.

(فَإِنْ بَاعَهُ السِّلْعَةَ

(1)

بِرَقْمِهَا)، هو بمعنى

(2)

المرقوم؛ أي: المكتوب عليها، وهما يجهلانه أو أحدهما؛ لم يصحَّ؛ للجهالة.

(أَوْ بِأَلْفِ دِرْهَمٍ ذَهَبًا وَفِضَّةً)؛ لأنَّ مقدار كلِّ واحدٍ من الألف مجهولٌ، أشبه ما لو قال: بمائةٍ بعضُها ذَهَبٌ، وبناه القاضي وغيره على إسلام

(3)

ثَمنٍ في جنسين.

وصحَّح ابن عقيل إقرارَه بذلك مناصفةً، قال في «الفروع»:(ويتوجَّه هنا مثلُه).

ويجاب عنه: بأنَّه لو أقرَّ بمائةٍ ذهبًا وفضَّةً؛ كان القولُ قولَه في قدر كلٍّ منهما.

(أَوْ بِمَا يَنْقَطِعُ بِهِ السِّعْرُ)؛ أي: بما يقف عليه من غير زيادةٍ، (أَوْ بِمَا بَاعَ بِهِ فُلَانٌ)، هو كنايةٌ عن اسم المحدَّث عنه، وهذا هو الأصحُّ فيهنَّ.

وقيل: يصِحُّ، وصحَّحه الشَّيخ تقيُّ الدِّين بثمن المِثْل؛ كنكاحٍ

(4)

.

(أَوْ بِدِينَارٍ مُطْلَقٍ، وَفِي الْبَلَدِ نُقُودٌ؛ لَمْ يَصِحَّ)؛ لأنَّ الثَّمَن غير معلومٍ حال

العقد، والعلم به شرطٌ.

وهذا إذا لم يكن فيه نقدٌ غالِبٌ، فإن كان؛ انصرف إليه، وصحَّ على الأصحِّ.

وعنه: يصحُّ مطلَقًا وله الوسط. وعنه: الأدنى.

(فَإِنْ كَانَ فِيهِ نَقْدٌ

(1)

وَاحِدٌ؛ انْصَرَفَ إِلَيْهِ)؛ لأنَّه تعيَّن بانفراده وعدم مشاركة غيره

(2)

؛ كالإقرار والوصيَّة.

فرعٌ: يصِحُّ بوزن

(3)

صَنْجة

(4)

لا يعلمان وزنها، وبصبرة

(5)

ثمنًا في الأصحِّ.

ومثله: ما يَسَعُ هذا الكيل، ونصُّه: يصحُّ بموضعٍ فيه كيلٌ معروفٌ

(6)

، وبنفقة عبده شهرًا، ذكره القاضي، فلو فسخ العقد؛ رجع بقيمة المبيع عند تعذُّر معرفة الثَّمن.

(وَإِنْ قَالَ: بِعْتُكَ بِعَشَرَةٍ صِحَاحًا، أَوْ إِحْدَى عَشْرَةٍ مُكَسَّرَةً، أَوْ بِعَشَرَةٍ نَقْدًا، أَوْ عِشْرِينَ نَسِيئَةً؛ لَمْ يَصِحَّ) في المنصوص

(7)

؛ لما روى أبو هريرة قال: «نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بَيعتَينِ في بَيعةٍ» رواه أحمد والنَّسائيُّ والتِّرمذيُّ وصحَّحه

(8)

، وما فسَّره المؤلِّف هو قول أكثر العلماء، وقد جاء مفسَّرًا في

حديث ابن مسعودٍ

(1)

، ولأنَّ الثَّمن غير معلومٍ، فلم يصِحَّ، كما لو قال: بعتُكَ أحدَ هذَينِ، ومحلُّه: ما لم يفترقا على أحدهما، ذكره في «الوجيز» و «الفروع» .

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ يَصِحَّ)، هذا تخريجٌ لأبي الخَطَّاب من رواية: إن خِطْتَ هذا الثَّوبَ اليومَ فلك درهمٌ، وإن خِطْتَه غدًا فلك نصف درهمٍ، فيَلحَقُ به البَيْع، فيكون وجهًا في الصِّحَّة.

وتردَّد المؤلِّفُ فيه.

وفُرِّق: بأنَّ العقد ثَمَّ يمكن صحَّتُه؛ لكونه جُعْلاً له يحتمل فيها الجهالةُ، وأنَّ العمل الذي يستحقُّ به الأجرة لا بدَّ وأن يقع على إحدى الصِّفتَين؛ فتعيَّن الأجرة المسمَّاة عِوَضًا له، فلا يفضي إلى التَّنازع.

قال الزَّرْكَشِيُّ: (وفيهما

(2)

نَظَرٌ؛ لأنَّ العِلم بالعوض في الجعالة شرطٌ، كما في الإجارة والبيع، والقبول أيضًا في البيع إلاَّ على إحدى

(3)

الصِّفتَين،

فتعيَّن ما سُمِّيَ لها).

وفيه شيءٌ؛ إذ العلم به في الجَعالة ليس شرطًا مطلَقًا، بدليل ما لو قال: من دلَّني على قلعة كذا؛ فله منها جاريةٌ.

(وَإِنْ بَاعَهُ الصُّبْرَةَ كُلُّ قَفِيزٍ بِدِرْهَمٍ، وَالْقَطِيعَ كُلُّ شَاةٍ بِدِرْهَمٍ، وَالثَّوْبَ كُلُّ ذِرَاعٍ بِدِرْهَمٍ؛ صَحَّ) في الأصحِّ؛ لأنَّ

(1)

المبيع معلومٌ بالمشاهدة، والثَّمن معلومٌ لإشارته إلى ما يعرف مبلغه بجهةٍ

(2)

لا تتعلَّق

(3)

بالمتعاقدين، وهو الكيل والعدد والذَّرع.

وظاهره: وإن لم يعلما قدر الصُّبرة والقطيع والثَّوب، كما لو باع ما

(4)

رأس ماله اثنان وسبعون مرابحة، لكلِّ ثلاثة عشر درهمٌ، فإنَّه لا يُعلم في الحال، وإنَّما يُعرف بالحساب.

والثَّاني: لا يصحُّ؛ للجهالة في الحال.

(وَإِنْ بَاعَهُ مِنَ الصُّبْرَةِ كُلَّ قَفِيزٍ بِدِرْهَمٍ)، وكذا معطوفاه؛ (لَمْ يَصِحَّ) في الأصحِّ؛ لأنَّ «من» للتَّبعيض و «كل» للعدد

(5)

، فيكون مجهولاً، بخلاف ما سبق؛ لأنَّ المبيعَ الكلُّ لا البعضُ، فانتفت الجهالةُ.

والثَّاني: يصحُّ، قال ابن عقيل: هو الأشبه، كما إذا أجَره كلَّ شهرٍ بدرهمٍ.

وفي «عيون المسائل» : إذا باعه من الصُّبرة كلَّ قفيزٍ بدرهمٍ صحَّ؛ لتساوي أجزائها، بخلاف: مِنْ الدَّار كل ذراعٍ بدرهم؛ لاختلاف أجزائها.

ثمَّ ذكر: أنَّه إذا باعه من هذه الصُّبرة كلَّ قفيزٍ بدرهمٍ، لم يصحَّ؛ لأنَّه لم يبعْهُ كلَّها، ولا قدرًا معلومًا، بخلاف آجرتك داري كلَّ شهرٍ بدرهم، يصحُّ في الشَّهر الأوَّل فقط؛ للعلم به، وبقسطه من الأجرة.

مسألةٌ: إذا قال: بعتك هذه الصُّبرة بعشرة دراهم على أن أزيدك قفيزًا، أو أَنْقُصَكَه؛ لم يصحَّ، فإن قال: على أن أزيدك قفيزًا من هذه الصُّبرة، ووصفه بصفةٍ يُعلم بها

(1)

؛ صحَّ، كأنَّه قال: بعتك هذه الصُّبرة وقفيزًا من الأخرى بعشرة، فإن عَلما جملة الصُّبرة؛ صحَّ، فإن قال: بعتك هذه الصُّبرة على أن أَنْقُصَكَ منها قفيزًا؛ صحَّ.

وقال أبو بكر: يصحُّ في المسائل كلِّها على

(2)

قياس قول أحمد.

ويجوز بيع الصُّبرة جزافًا مع جهل المتبايعين بقدرها، نصَّ عليه

(3)

.

ولا يشترط معرفة رؤية باطنها، بخلاف الثَّوب.

وقال أبو بكر: يصحُّ بيعها إذا تساوى موضعها، فإن اختلفت

(4)

؛ لم يَجُزْ، إلاَّ أن يكون يسيرًا يُتغابَنُ بمثله.

والأكثرون لا يشترطون

(5)

ذلك، بل إن ظهر تحتها رَبْوةٌ، أو فيها حجر ممَّا لا يتغابَنُ بمثله في مثلها

(6)

، ولم يعلم به المشتري؛ فله الخيارُ، كما لو وجد باطنها رديئًا؛ نصَّ عليه

(7)

.

ولابن عقيلٍ احتمالٌ: يرجع بمثل ما فات إذا أمكن.

فإن بان باطنُها خيرًا من ظاهرها؛ فلا خيار للمشتري، بخلاف البائع إذا لم يعلم.

وإذا علم البائع قدرها؛ لم يجز بيعها جزافًا على الأصحِّ.

فرعٌ: يصحُّ بيع دُهْنٍ ونحوه في ظرف معه موازنةً، كل رطل بكذا، مع علمهما بمبلغه، وإلاَّ فوجهان، وصحَّحه المجد

(1)

إن علما زِنَة الظَّرف.

وإن باعه كلَّ رطل بكذا، على أن يَزِن الظَّرف فيحسب بوزنه على المشتري، وليس مبيعًا؛ فيصِحُّ إن علما مبلغه، وإلاَّ فلا؛ لجهالة الثَّمن.

وإن باعه جزافًا بظرفه، أو دونه؛ صحَّ.

أو

(2)

باعه في ظرفه كلَّ رطل بكذا، على أن يطرح منه وزن الظَّرف؛ صحَّ بغير خلافٍ نعلمه

(3)

.

فرعٌ: اشترى سَمْنًا أو زَيتًا في ظرف، فوجد فيه رُبًّا

(4)

؛ صحَّ في الباقي بقسطه من الثَّمن، وله الخيار، ولم يلزمه بدل الرُّب، وألزمه شُريحٌ بقدره سَمْنًا.

(وَإِنْ بَاعَهُ بِمِائَةِ دِرْهَمٍ إِلاَّ دِينَارًا؛ لَمْ يَصِحَّ، ذَكَرَهُ الْقَاضِي)، ومثلُه: بدينارٍ إلاَّ درهمًا، نقله أبو طالبٍ

(5)

؛ لأنَّ قيمة المستثنَى مجهولةٌ، ويلزم من الجهل بها الجهل بالثَّمن، والعلم به شرطٌ.

(وَيَجِيءُ عَلَى قَوْلِ الْخِرَقِيِّ) من

(6)

الإقرار إذا استثنى عينًا

(7)

من وَرِق، أو

بالعكس: (أَنَّهُ يَصِحُّ) في البيع؛ كسائر الاستثناءات الصَّحيحة، فعلى هذا: يحذف قيمة المستثنى.

وصحَّحه ابن عقيلٍ بالمستثنى منه كله.

فلو قال: بعتك بمائة درهمٍ إلاَّ قفيز حِنطةٍ؛ لم يصحَّ وجهًا واحدًا؛ لأنَّه

(1)

استثناءٌ من غير الجنس.

واستشكل ابن المنجَّى: تخريج صحَّة البيع من الإقرار، قال: (لأنَّ الأصحاب اختلفوا في العلَّة، فقيل: باتحاد

(2)

النَّقدَين، وكونهما قِيَم الأشياء وأروش الجنايات، وقيل: لأنَّ قيمةَ الذَّهب يعلمها كثيرٌ من النَّاس، فإذا استثني أحدُهما من الآخر؛ لم يؤدِّ إلى الجهالة غالبًا، وعلى كليهما لا يجيء صحَّة البيع؛ لأنَّ المفسد له: الجهل في

(3)

حال العقد، ألا ترى أنَّه إذا باعه السِّلعة برقمها أنَّه لا يصحُّ للجهالة حال العقد، وإن علم بعده بالثَّمن، بخلاف الإقرار فإنَّه يصِحُّ بالمجهول). وفيه شيءٌ!

فرعٌ: إذا أسرَّا

(4)

ثمنًا بلا عقدٍ، ثمَّ عقداه بآخَر؛ فالأوَّل هو الثَّمن.

ولو عقداه سرًّا بثمن وعلانيةً بأكثر؛ فكنكاحٍ، ذكره جماعةٌ.

‌

‌(فَصْلٌ فِي تَفْرِيقِ الصَّفَقَةِ)

الصَّفقة: المرَّة من صَفَقَ له بالبيعة والبيع: ضَرَب بيده على يده.

وهي: عقد البيع؛ لأنَّ المتبايعين يفعلان ذلك.

ومعنى تفريقها؛ أي: تفريق ما اشتراه في عقدٍ واحدٍ.

(وَهُوَ أَنْ يَجْمَعَ بَيْنَ مَا يَجُوزُ بَيْعُهُ وَمَا

(1)

لَا يَجُوزُ، وَلَهُ ثَلَاثُ صُوَرٍ):

(أَحَدُهَا: بَاعَ مَعْلُومًا وَمَجْهُولاً) يتعذَّر علمه، (فَلَا يَصِحُّ) بغير خلاف نعلمه

(2)

؛ لأنَّ ما بعضه مجهولاً يكون كله كذلك؛ إذ

(3)

الثمن ينقسم على المبيع

(4)

بالقيمة، والمجهول لا يمكن تقويمه، فلا طريق إلى معرفة ثمن المعلوم.

فلو قال: كلٌّ منهما بكذا؛ فوجهان، بناءً على أنَّ علَّة المنع اتحاد

(5)

الصَّفقة، أو جهالة الثَّمن في الحال.

قلت: وكذا إذا باعه بمائةٍ ورطلِ خمرٍ؛ فسد؛ لأنَّ الخمر لا قيمة لها في حقِّنا اتِّفاقًا

(6)

، وما

(7)

لا قيمةَ له لا ينقسم عليه البدل، بل يبقى العقد بالمائة، ويبقى الرَّطل شرطًا فاسدًا.

وفي «الانتصار» : يتخرَّج صحَّة العقد فقط على روايةٍ.

(الثَّانِيَةُ: بَاعَ مُشَاعًا بَيْنَهُ وَبَيْنَ غَيْرِهِ؛ كَعَبْدٍ مُشْتَرَكٍ بَيْنَهُمَا، أَوْ مَا يَنْقَسِمُ عَلَيْهِ الثَّمَنُ بِالأَجْزَاءِ؛ كَقَفِيزَيْنِ مُتَسَاوِيَيْنِ لَهُمَا، فَيَصِحُّ فِي نَصِيبِهِ بِقِسْطِهِ) من الثَّمن؛ لأنَّه لا يلزم منه جهالةٌ في الثَّمن؛ لانقسامه هنا على الأجزاء، (فِي الصَّحِيحِ مِنَ الْمَذْهَبِ)، وهو قول الأكثر؛ لكون الثَّمن معلومًا، وبه يظهر الفرْقُ بينها وبين الصُّورة الأولى.

والثَّانية: لا يصح

(1)

؛ لأنَّ الصَّفْقة جمعت حرامًا وحلالاً؛ فغُلِّب الحرام، ولأنَّه إذا لم يمكن تصحيحُهما في جميع العقود

(2)

؛ بطلت في الكل

(3)

؛ كالجمع بين الأختين.

وجوابه: أنَّ كلَّ واحدٍ منهما له حكم عند الانفراد، فكذا عند الاجتماع.

وفي «الشَّرح» : هما

(4)

وجهان بناءً على نصِّ أحمد فيمن تزوَّج حرَّةً وأمَةً في عقد؛ هل يفسد فيهما، أو يصحُّ في الحرَّة؟

(5)

وليس كذلك، بل هما منصوصتان عن أحمد هنا، كما نقله المعظَمُ.

(وَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ) بين

(6)

الفسخ والإمساك (إِذَا لَمْ يَكُنْ عَالِمًا)؛ لأنَّ الشَّركة عَيبٌ، ولهذا تثبت

(7)

الشُّفعة في المبيع خوَفًا من سوء المشاركة.

وفي «المغني» : له الأَرْش إن لم يكن عالمًا، وأمسك فيما ينقص بالتفريق

(8)

.

وظاهره: أنَّه إذا كان عالِمًا؛ لا خيار له؛ لأنَّ إقدامه

(1)

عليه مع العلم به دليل على الرِّضا.

ولا للبائع أيضًا مطلَقًا؛ لأنَّه رَضِيَ بزوال ملكه عمَّا يجوز بيعُه بقسطه.

(الثَّالِثَةُ: بَاعَ عَبْدَهُ وعَبْدَ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ، أَوْ عَبْدًا وَحُرًّا، أَوْ خَلًّا وَخَمْرًا؛ فَفِيهِ رِوَايَتَانِ)، وكذا في «الكافي»:

(أُولَاهُمَا: لَا يَصِحُّ

(2)

؛ جزم به في «الوجيز» ، وصحَّحه في «المغني» و «الشَّرح» ؛ لأنَّ الصَّفقة جمعت حلالاً وحرامًا؛ فغلب، ولأنَّ الثمن مجهول؛ لكونه إنَّما يعلم بالتَّقسيط على القيمة، وهو مجهولٌ في الحال، فلم يصحَّ؛ كالرَّقم المجهول.

(وَالْأُخْرَى: يَصِحُّ فِي عَبْدِهِ، وَفِي الْخَلِّ) في ظاهر المذهب؛ لأنَّ كلَّ واحدٍ منهما له حكمٌ مفرَدٌ، فإذا اجتمعا بَقِيَا على حكمهما، كما لو باع شِقْصًا وسيفًا، (بِقِسْطِهِ)؛ لأنَّ ذلك هو الذي يقابله، وقيل: يصحُّ بالثَّمن، والأَشْهر الأوَّل.

والخمر قيل: يقدر خلًّا؛ كالحرِّ عبدًا، وقيل: تعتبر قيمتها عند من لها قيمة عنده.

وعند صاحب «التَّرغيب» وغيره: إن علِما بالخمر؛ لم يصحَّ.

وعلى الأوَّل: لمشترٍ الخيار.

(وَإِنْ بَاعَ عَبْدَهُ وَعَبْدَ غَيْرِهِ بِإِذْنِهِ، بِثَمَنٍ وَاحِدٍ؛ فَهَلْ يَصحُّ؟ عَلَى

(3)

وَجْهَيْنِ):

أحدهما: لا يصحُّ، جزم به في «الوجيز» ؛ لأنَّ كلَّ واحِدٍ منهما مبيعٌ بقسطه من الثَّمن، وهو مجهولٌ، بخلاف ما إذا كانا لرجلٍ واحدٍ، فإنَّ جملةَ

المبيع تقابل جملة الثَّمن من غير تقسيطٍ، والعبدُ المشترَكُ ينقسم

(1)

عليه الثَّمن بالأجزاء؛ فلا جهالة.

والثَّاني: يصحُّ، وهو المنصوص

(2)

، وقدَّمه في «المحرَّر» و «الفروع» ؛ لأنَّ جملةَ الثَّمن معلومةٌ؛ فصحَّ، كما لو كانا لواحدٍ، فعليه: يُقسَّط على قدر القيمة.

ومثلُه: بيع عبدَيْه لاثْنَينِ بثمَنٍ واحدٍ، لكلٍّ منهما عبد، أو اشتراهما منهما، وفيها في «المنتخب» وجهٌ: على عددهما، فيتوجَّه في غيرها.

ومثلُها في الإجارة، ذكره في «الفروع» .

(وَإِنْ جَمَعَ) بِعِوَضٍ واحدٍ (بَيْنَ بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ، أَوْ بَيْعٍ وَصَرْفٍ؛ صَحَّ فِيهِمَا)، نصَّ عليه

(3)

، وهو المذهب؛ لأنَّهما عينان يجوز أخذ

(4)

العوض عنهما منفردَين، فجاز أخذه عنهما مجتمعَين كالعبدين، واختلاف حكمهما لا يمنع الصحَّة، كما لو جمع بين ما فيه شفعةٌ، وما لا شفعة فيه.

(وَيُقَسَّطُ الْعِوَضُ عَلَيْهِمَا فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ)؛ لما ذكرنا.

والثَّاني: لا يَصِحُّ؛ لأنَّ حكمَهما مختلِفٌ، وليس أحدُهما أَوْلى من الآخَر، فبطل

(5)

فيهما، فإنَّ البيعَ فيه خيارٌ، ولا يشترط فيه التَّقابُض في المجلس، ولا ينفسخ العقد بتلف المبيع

(6)

، والصَّرف بخلافه.

فلو جمع بين بيع وخلعٍ؛ صحَّ، نصَّ عليه

(7)

.

وكذا إذا جمع بين نكاحٍ وبيعٍ، فيصِحُّ النِّكاح في الأصحِّ؛ لأنَّه لا يفسد بفساد العِوَض، وفي البيع وجْهان.

(وَإِنْ جَمَعَ بَيْنَ كِتَابَةٍ وَبَيْعٍ، فَكَاتَبَ عَبْدَهُ وَبَاعَهُ شَيْئًا، صَفْقَةً وَاحِدَةً؛ بَطَلَ الْبَيْعُ) في الأصحِّ، وذكره في «الشَّرح» وجْهًا واحدًا؛ لأنَّه باع ماله لعبده القِنِّ، فلم يصِحَّ، كما لو باعه من غير كتابة

(1)

.

(وَفِي الْكِتَابَةِ وَجْهَانِ)، كذا في «المحرر» و «الفروع»:

أحدهما: يبطل، جزم به في «الوجيز» ؛ لأنَّه بطل في بعضه، فبطل في كلِّه، كما تقدم.

والثَّاني: يصِحُّ؛ لأنَّ البطلان وُجِد في البيع

(2)

فاختص به.

وقيل: نصُّه صحَّة البيع والكتابة

(3)

، ويُقسَّط

(4)

العوض على قيمتهما

(5)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَلَا يَصِحُّ الْبَيْعُ

(1)

والشِّراء (مِمَّنْ تَلْزَمُهُ الْجُمُعَةُ)، ولو كان أحدُ المتعاقِدَين، أو وجد القَبول (بَعْدَ نِدَائِهَا)؛ لقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نُودِيَ لِلصَّلَاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ} [الجُمُعَة: 9]، فنَهَى عن البيع بعد النِّداء، وهو ظاهِرٌ في التَّحريم؛ لأنَّه يَشغَل عن الصَّلاة، ويكون ذريعةً إلى فواتها، أو فوات بعضها، وكلاهما محرَّمٌ، وحينئِذٍ لم يَنعقِدْ؛ لأنَّه عَقْدٌ نُهي

(2)

عنه لأجل عبادةٍ، فكان غير صحيحٍ؛ كالنِّكاح المحرَّم.

والمراد به: الَّذي بين يدي المنبر؛ لأنَّه كان على عهده عليه السلام

(3)

، فتعلَّق الحكم به.

وعنه: بالأوَّل، وهو الَّذي زاده عثمان، وهو الأول.

وعنه: أو الوقت

(4)

، قدَّمه في «المنتخب» .

وفي «عيون المسائل» و «الترغيب» : بالوقت

(5)

.

وكلامُه شامِلٌ لكل

(6)

أنواعه، حتَّى الإقالة إن قيل: هي بيعٌ، وكذا

الإجارة، قاله ابنُ عَقِيلٍ، وأنَّه يَعُمُّ القليلَ، حتَّى شُرْب الماء.

ويُسْتَثْنَى منه: ما إذا كان لحاجة

(1)

؛ كمُضْطَرٍّ إلى طعامٍ أو شرابٍ، وعُرْيانٍ يجد سُتْرةً، وكَفَنِ ميتٍ وتجهيزه إذا خيف عليه الفساد، وشراء أبيه ليعتق

(2)

عليه بشرطه، ومركوبٍ

(3)

لعاجزٍ أو ضريرٍ لا يَجِد قائدًا، على احتمالٍ لابن عقيلٍ فيه.

وقوله: (ممن تلزمه) يحترز به عن المسافر والمقيم في قرية لا جمعة عليهم؛ لأنَّ غير المخاطَب بالسَّعْي لا يتناوله النَّهي.

وذكر ابن أبي موسى رواية: بلى

(4)

؛ لعموم النَّهي.

فظاهره: أنَّه يصِحُّ بعد نداء غيرها، وهو المذهب. وقيل: لا؛ كهي، وإن تَضيَّق

(5)

وقتُها فوجهان.

وقيل: يصحُّ في الكلِّ؛ لأنَّ النهي

(6)

لمعنًى في غيره لا فيه.

ويحرم ارتكابه كمساومة ومناداة بعد ندائها.

(وَيَصِحُّ النِّكَاحُ، وَسَائِرُ الْعُقُودِ)؛ كالإجارة، والصُّلح، واختيار إمضاء البيع، (فِي أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ)؛ لأنَّ ذلك يَقِلُّ وقوعه، فلا تكون إباحتُه ذريعةً إلى ما ذكر في البيع.

والثَّاني: لا يَصِحُّ؛ لأنَّه عقدُ معاوَضةٍ، أشبه البيع.

والأوَّلُ أولى؛ لأنَّ النهي مختصٌّ بالبيع، وغيره لا يساويه، فلم يَصِحَّ

الإلحاق.

(وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ الْعَصِيرِ لِمَنْ يَتَّخِذُهُ خَمْرًا) قَطْعًا؛ لقوله تعالى: {وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ} [المَائدة: 2]، وهذا معونةٌ على الإثم، فيكون محرَّمًا، ولا يَصِحُّ؛ لأنَّه عَقْدٌ على عَينٍ يُقْصَد بها المعصية، أشْبَه إجارةَ الأَمَة للزِّنى أو للغِناء

(1)

.

والمذهب: إذا علم؛ أي: تُحُقِّق. وقيل: أو ظن، اختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(2)

.

وعلم منه: أنَّ بيع الخمر وشراءَه باطِلٌ إجماعًا

(3)

، ولو من وكيل؛ لخبر ابنِ عبَّاس، رواه التِّرمذيُّ

(4)

.

(وَلَا بَيْعُ السِّلَاحِ فِي الْفِتْنَةِ)؛ أي: بين المسلمين؛ لأنَّه عليه السلام نهى عنه

(1)

، قاله أحمدُ، قال: وقد يُقْتَلُ به ولا يَقْتِل

(2)

به، وإنَّما هو ذريعةٌ له

(3)

، (أَوْ لِأَهْلِ الْحَرْبِ)، أو لقُطَّاع الطَّريق؛ لِما فيه من الإعانة على المعصية.

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ يَصِحَّ) في الجميع (مَعَ التَّحْرِيمِ)؛ كما لو دلس العيب، وقاسه ابن المنجَّى على الصَّلاة في الدَّار المغصوبة إذا قيل بصحَّتها.

فرعٌ: لا

(4)

يصحُّ بيعُ مأكولٍ ومشمومٍ لمن يَشْرَب عليهما المسكر، وأقداحٍ لمن يشرب بها، وجوز وبَيضٍ لقمارٍ، وأمةٍ وأمْردَ لوطء دُبُر أو غناءٍ، قال أحمد في رجل مات وخلَّف جارية مُغنيةً وصغيرًا، وقد احتاج إلى بيعها، فقال: يبيعها على أنَّها

(5)

ساذجة

(6)

، ولا عبرة بنقص

(7)

قيمتها.

(وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ الْعَبْدِ المُسْلِمِ

(8)

لِكَافِرٍ)، نصَّ عليه

(9)

؛ لأنَّه ممنوعٌ من استدامة ملكه عليه؛ لأنَّ فيه صَغارًا، فمُنع ابتداؤه كالنِّكاح والاسترقاق.

وعنه: يُؤمَر ببيعه أو كتابته.

فإن وكَّله مسلمٌ؛ فظاهره المنعُ، وهو وجهٌ، والآخر: يجوز؛ لأنَّه واسطةٌ، وفي ثالثٍ: إن سمى الموكِّل في العقد صحَّ، وفي الواضح: إن كفَّر بعتق؛ وكَّل من يشتريه له ويعتقه.

(إِلاَّ أَنْ يَكُونَ مِمَّنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ) بالشراء

(1)

، (فَيَصِحُّ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)، جزم به في «الوجيز» وغيره؛ لأنَّ ملكه لا يستقرُّ عليه، ولأنَّه وسيلة إلى تحصيل حرية

(2)

المسلم.

والأخرى: لا يصحُّ؛ لأنَّه ثبوت ملكٍ لكافرٍ على مسلمٍ، فلم يصحَّ؛ كما

(3)

لو لم يَعْتِقْ

(4)

عليه.

وأطلقهما في «المحرر» و «الفروع» .

وعبارته

(5)

شاملة لمن علق عتقه بشرائه، وفي شمولها لمن اشتراه بشرط العتق نظرٌ.

(وَإِنْ أَسْلَمَ عَبْدُ الذِّمِّيِّ)، سواءٌ كان بيده أو بيد

(6)

مشتريه، فردَّه عليه بعيبٍ؛ (أُجْبِرَ عَلَى إِزَالَةِ مِلْكِهِ عَنْهُ) ببَيعٍ، أو هِبةٍ، أو عتق

(7)

؛ لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً} [النِّسَاء: 141]، ولأنَّ في إبقائه في ملكه صَغارًا للمسلم.

(وَلَيْسَ لَهُ كِتَابَتُهُ) على المذهب؛ لأنَّ الكتابة لا تزيل ملك السَّيد عنه، بل يبقى إلى الأداء، وهو غير جائزٍ.

(وَقَالَ الْقَاضِي)، وجزم به في «الوجيز» ، وصحَّحه في «الرِّعاية»:(لَهُ ذَلِكَ)؛ لأنَّه سبب لعتقه

(8)

، ولأنَّه يزيل يده عنه، أشبه إعتاقه له.

تنبيهٌ: إذا قال لآخَر: اشترني من فلان فإنِّي عبده، فاشتراه، فبان حرًّا؛ لم تلزمه

(1)

العهدة، حضر البائع أو غاب، كقوله: اشتر منه عبده هذا، ويؤدَّب هو وبائعه، لكن ما أخذه المقِر غرمه؛ نصَّ عليهما

(2)

، وسأله ابن الحكم عن رجل يُقِرُّ بالعبودية حتَّى يباع قال: يؤخذ البائع والمقِرُّ بالثَّمن

(3)

، فإن مات أحدهما

(4)

أو غاب؛ أُخذ الآخَر بالثمن، واختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(5)

.

فإن كان الغارُّ أنثى؛ حُدَّت ولا مهر؛ نصَّ عليه

(6)

، ويلحقه الولد، قال في «الفروع»: فلو أقرَّ أنَّه

(7)

عبده فرهنه؛ فيتوجَّه

(8)

كبيعٍ.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الرَّجُلِ عَلَى بَيْعِ أَخِيهِ)؛ لِما روى ابن عمر: أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: «لا يبع

(9)

الرَّجل على بيع أخيه، ولا يَخطُب على خِطبة أخيه، إلاَّ أن يأذن له» متَّفقٌ عليه

(10)

، ولِمَا فيه من الإضرار بالمسلم وإفساد بيعه، فحرم؛ كشَتْمه.

(وَهُوَ أَنْ يَقُولَ لِمَنِ اشْتَرَى سِلْعَةً بِعَشَرَةٍ: أَنَا أُعْطِيكَ مِثْلَهَا بِتِسْعَةٍ)، هذا تفسير للبيع على بيع أخيه.

(وَلَا) يجوز (شِرَاؤُهُ عَلَى شِرَاءِ أَخِيهِ)؛ لأنَّه في معنى المنهيِّ عنه، وهو أيضًا في معنى الخاطب، والبيع يقع على الشِّراء، ويسمى البائع والمشتري بَيِّعَينِ.

(وَهُوَ أَنْ يَقُولَ لِمَنْ بَاعَ سِلْعَةً بِتِسْعَةٍ: عِنْدِي فِيهَا عَشَرَةٌ)، هذا تفسيرٌ للشِّراء على شراء أخيه، (لِيَفْسَخَ الْبَيْعَ وَيَعْقِدَ مَعَهُ).

وظاهره: أنَّ ذلك قبل لزوم العقد؛ أي: في مدَّة الخِيارَين، فإذا انبرم

(1)

فلا.

(فَإِنْ فَعَلَ) ما نُهِي عنه؛ (فَهَلْ يَصِحُّ الْبَيْعُ) الثَّاني؟ (عَلَى وَجْهَيْنِ)، كذا في «المحرَّر» ، وفي «البلغة» روايتان:

إحداهما

(2)

: لا يصِحُّ، وجزم به في «الوجيز» ، وصحَّحه في «الفروع»؛ لِمَا روى سَمُرةَ مرفوعًا قال:«أيُّما رجلٍ باع بَيعًا من رجلين؛ فهو للأوَّل منهما» رواه الخمسةُ

(3)

، وهو عامٌّ في مدَّة الخيار وبعدَه.

والآخَر: يصِحُّ؛ لأنَّ النَّهي لمعنًى في

(4)

غير البيع

(5)

، أشبه بيع النَّجش.

وإن ردَّه، أو بذل لمشترٍ بأكثرَ ممَّا اشتراها؛ فوجهان، وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: للمشتري الأوَّل مطالبةُ البائع بالسِّلعة، وأخْذُ الزِّيادة أو عِوَضها

(6)

.

فائدة: يَحرُم سَومه على سَوم أخيه؛ لخبر أبي هريرة

(1)

، مع الرِّضا صريحًا، وقيل: أو ظاهرًا، وقيل: أو تساوى الأمران، وقيل: لا يصحُّ، وفي

(2)

«عيون المسائل» : السَّوم كالخِطبة على خِطبة أخيه.

وكذا سَوم إجارةٍ، ذكره في «الانتصار» وغيره.

وأمَّا

(3)

استئجاره على إجارة أخيه؛ فكذلك، قاله الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(4)

.

(وَفِي بَيْعِ الْحَاضِرِ)، وهو المقيم في المدن والقُرى، (لِلْبَادِي) وهو المقيم في البادية، والمراد هنا من يدخل البلد من غير أهلها، سواء كان بدويًّا أو قَرَويًّا، قاله في «المغني» و «الشَّرح» ، (رِوَايَتَانِ)، كذا في «المحرَّر» و «البلغة» ، لا ريبَ أنَّه بيعٌ منهيٌّ عنه؛ لقوله عليه السلام:«لا يبع حاضِرٌ لبادٍ، دَعُوا النَّاس يرزق الله بعضَهم من بعضٍ» رواه مسلمٌ

(5)

، وعن أنَسٍ قال: «نُهِينا أن يبيع

(6)

حاضِرٌ لِبادٍ، وإن كان

(7)

أخاه لأبيه وأمِّه» متَّفقٌ عليه

(8)

، والمعنى فيه: أنَّه لو تُرِك القادمُ يبيع سلعتَه اشتراها الناس منه برخْصٍ، فإذا تولَّى الحاضرُ بيعَها؛ فلا يبيعها إلاَّ بغلاءٍ، فيحصل الضَّرر على أهل المدن.

(إِحْدَاهُمَا: يَصِحُّ)؛ لأنَّ النهي عنه كان

(9)

في أوَّل الإسلام، فوجب زواله بزواله، أو لأنَّ النَّهي لمعنًى في

(10)

غير المنهي عنه، فلم يَبطُلْ به.

(وَالْأُخْرَى: لَا يَصِحُّ بِخَمْسَةِ شُرُوطٍ

(1)

، جزم به في «الوجيز» ، وعليه الأصحابُ؛ لعموم النَّهي، ولأنَّ ما ثبت في حقِّ الصَّحابة ثبت في حقِّنا، ما لم يقم دليلٌ على اختصاصهم به.

وحينئِذٍ: فالخلاف مبنيٌّ على زوال النَّهي أو بقائه، وردَّه الزَّرْكشيُّ: بأنَّهما مستمرَّان على القول بالبقاء.

(أَنْ

(2)

يَحْضُرَ الْبَادِي)؛ لأنَّه متى لم يقدم إلى موضع آخَر لم يكن باديًا، (لِبَيْعِ سِلْعَتِهِ)؛ لأنَّه إذا حضر لخزنها فقصده

(3)

الحاضر، وحضَّه على بيعها؛ كان ذلك توسعةً لا تضييقًا.

(بِسِعْرِ يَوْمِهَا)؛ لأنَّه إذا قصد بيعها بسعرٍ معلومٍ كان المنْعُ من جهته لا من جهة الحاضر، زاد بعضهم: أي: يقصد بيعها بسعر

(4)

يومها حالًّا لا نسيئةً.

(جَاهِلاً بِسِعْرِهَا)؛ لأنَّه إذا عرفه لم يزده الحاضر على ما عنده.

(وَيَقْصِدَهُ الْحَاضِرُ)؛ لأنَّه إذا قصده البادي لم يكن للحاضر أثر في عدم التَّوسعة.

(وَيَكُونَ

(5)

بِالنَّاسِ)، وفي «ابن المنجَّى»: بالمسلمين، (حَاجَةٌ إِلَيْهَا)، لم يذكر أحمد هذا الشَّرط؛ لأنَّهم إذا لم يكونوا محتاجين لم يُوجَد المعنى الَّذي نهى الشرع

(6)

لأجله، وظاهره: أنَّه لا يصحُّ ولو رَضُوا به، وصرَّح به في «الفروع» في ظاهر المذهب.

وأبطله الخِرَقيُّ بثلاثة شروطٍ: أن يكون الحاضر قصد الباديَ، وقد جلب السِّلعة للبيع، فيعرفه السِّعر.

وزاد القاضي الشَّرطين الأخيرين

(1)

، وتبعه جلُّ الأصحاب.

وحكى ابن أبي موسى رواية بالبطلان وإن عرف البادي السِّعر.

وعنه: أو جهل

(2)

الحاضر.

وعنه: إن قصده الحاضر، أو وَجَّهَ به إليه ليبيعه، ونقل المرُّوذيُّ: أخاف

(3)

أن يكون منهُ

(4)

، جزم بها الخلاَّل.

(فَإِنِ اخْتَلَّ شَرْطٌ مِنْ ذَلِكَ

(5)

؛ أي: من الخمسة؛ (صَحَّ الْبَيْعُ)، وزال النَّهي؛ لأنَّ الموقوف على شروط يزول بزوال أحدها.

فرعٌ: إذا أشار حاضِرٌ على بادٍ، ولم يتولَّ له بيعًا؛ لم يُكرَه، ويتوجَّه: إن استشاره وهو جاهِلٌ بالسِّعر؛ لزمه بيانه؛ لوجوب النُّصح.

وإن لم يَسْتَشِرْه؛ ففي وجوب إعلامه إن اعتقد جهله به نَظَرٌ، بناءً على أنَّه هل يتوقَّف وجوب النُّصح على استنصاحه؟ ويتوجَّه وجوبه، وكلام الأصحاب لا يخالفه، ذكره في «الفروع» .

(وَأَمَّا شِرَاؤُهُ لَهُ؛ فَيَصِحُّ رِوَايَةً وَاحِدَةً)؛ لأنَّ النَّهي إنَّما ورد عن البيع لمعنًى

(6)

يختصُّ به، وهو الرِّفق بأهل الحضر، وهذا غير موجودٍ في الشِّراء للبادي؛ إذ الخلق في نظر الشَّارع سواءٌ.

ونقل ابن هانئ: لا يشتري له

(1)

؛ كالبيع، وكرهه طائفةٌ من السَّلف، منهم اللَّيث.

مسائلُ:

الأولى: يَحرُم التَّسعير على النَّاس، بل يبيعون أموالهم على ما يختارون؛ لحديث أنسٍ

(2)

، ويكرَه الشِّراء به، وإن هَدَّد مَنْ خالفه؛ حرُم، وبطل في الأصحِّ.

ويَحرُم: بِعْ

(3)

كالنَّاس، في الأَشْهَر.

وأوجب الشَّيخ تقيُّ الدِّين: إلزامهم المعاوَضَة بثمن المثل، وأنَّه لا نزاعَ فيه

(4)

.

الثَّانية: يحرُم الاحتكار، وهو شراءُ الطَّعام محتكِرًا له للتِّجارة مع حاجة النَّاس إليه، فيضيِّق عليهم، نصَّ عليه في قوت آدمِيٍّ

(5)

.

وعنه: وما يأكله النَّاس.

وعنه: أو يضرهم ادِّخاره بشرائه في

(6)

ضيق.

قال في «المغني» : من بلده، لا جالبًا.

والأوَّل نقله القاضي وغيره.

ويصحُّ شراء محتكَرٍ. وفي «التَّرغيب» احتمالٌ.

ويجبر المحتَكِر على بيعه كما يبيع النَّاس، فإن أبى وخِيف التَّلف؛ فرَّقه الإمام ويردُّون مثله، وقيل: قيمته.

وكذا سلاحٌ لحاجة

(1)

، قاله الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(2)

.

وقال

(3)

: ومن ضمن مكانًا ليبيع ويشتري وحدَه؛ كره الشِّراء منه بلا حاجةٍ، ويحرم عليه أخذ زيادة بلا حقٍّ

(4)

، قال أحمد: استغنِ عن النَّاس، لم أرَ مثلَه، الغِنَى من العافية

(5)

.

الثَّالثة: لا يُكرَه ادِّخارُ قوت أهله ودوابِّه، نصَّ عليه، ونقل جعفرٌ: سنةً أو سنتين، ولا

(6)

ينوي التِّجارة فأرجو أنْ لا يضيق

(7)

.

(وَمَنْ بَاعَ سِلْعَةً بِنَسِيئَةٍ)، أو بثمن لم يقبضه، ذكره الأكثر؛ (لَمْ يَجُزْ أَنْ يَشْتَرِيَهَا بِأَقَلَّ مِمَّا بَاعَهَا نَقْدًا)، وهو قول جماعةٍ من الصَّحابة ومن بعدهم

(8)

؛

لِمَا روى غُندَرٌ، عن شعبةَ، عن أبي إسحاقَ السَّبِيعيِّ، عن امرأته العالية قالت: دخلت أنا وأمُّ ولد زيدِ بن أرقم على عائشةَ، فقالت أمُّ ولد زيد بن أرقم: إنِّي بعتُ غلامًا من زيد بثمانِمائة درهم إلى العطاء، ثمَّ اشتريتُه منه بستِّمائة درهم نقدًا، فقالت لها: «بئس ما اشتريتِ

(1)

وبئس ما شريت، أبلغي زيدًا أنَّ

(2)

جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بطل

(3)

، إلاَّ أن يتوب» رواه أحمدُ وسعيدٌ

(4)

، ولا تقول

(5)

مثل ذلك إلاَّ توقيفًا

(6)

، ولأنَّه ذريعةٌ إلى الرِّبا ليستبيح

بيع

(1)

ألفٍ بخمسمائةٍ إلى أجلٍ، والذَّرائع معتبرةٌ في الشَّرع، بدليل منع القاتل من الإرث، ولأنَّه تعالى عتب

(2)

على بني إسرائيل التَّحيُّل في ارتكاب ما نُهُوا عنه.

وظاهره: ولو بعد حلِّ أجله، نقله ابن القاسِم وسندي

(3)

.

وقيَّد الشِّراء بالنَّقد؛ تَبَعًا لأبي الخطَّاب، فدلَّ على أنَّه إذا اشتراها بعَرْض، أو كان بيعُها الأوَّلُ بعَرْض فاشتراها بنقدٍ؛ جاز بغير خلاف نعلمه

(4)

؛ لأنَّه لا ربا بين الأثمان والعروض.

وظاهره: أنَّه لا يجوز إذا اختلف النَّقد، صحَّحه المؤلِّف؛ لأنَّهما كالشَّيء الواحد في معنى الثَّمنية.

وقال الأصحاب: يجوز، وهو المذهب؛ لأنَّهما جنسان لا يحرم التَّفاضل بينهما.

وكذا لو اشتراها من غير مشتريه، وظاهره المنع؛ كوكيله

(5)

.

وسُمِّيت عِينةً؛ لأنَّ مشتريَ السِّلعة إلى أجلٍ يأخذ بدلها عَينًا؛ أي: نقدًا حاضِرًا من فوره

(6)

، ورُوي:«أنَّ التَّبايُع بها من أشراط السَّاعة»

(7)

.

(إِلاَّ أَنْ تَكُونَ قَدْ تَغَيَّرَتْ صِفَتُهَا)؛ كعبدٍ مرِض، أو ثوبٍ انقطع؛ لأنَّ نقص الثمن

(1)

لنقص المبيع، لا للتَّوسُّل إلى الرِّبا.

وتوقَّف في رواية

(2)

مُثَنَّى

(3)

: فيما إذا نقص من نفسه

(4)

، وحمله

(5)

في «الخلاف» : على أنَّ نقصه أقل من النَّقص الَّذي اشتراه به، فتكون علَّةُ المنع باقيةً.

وكذا يجوز بعد قبض ثمنه، صرَّح به في «الوجيز» و «الفروع» .

(وَإِنِ اشْتَرَاهَا أَبُوهُ، أَوِ ابْنُهُ)، أو غلامه ونحوه؛ (جَازَ)؛ لأنَّ كلَّ واحدٍ منهم كالأجنبيِّ بالنِّسبة إلى الشِّراء، ما لم يكن حيلةً.

فَرْعٌ: إذا باع سلعةً بنقْدٍ، ثمَّ اشتراها بأكثر منه نسيئةً، فهي عكس العِينة، وهي مثلُها، نقله حرْبٌ

(6)

، إلاَّ أن تتغيَّر صفتها.

ونقل أبو داود: يجوز بلا حيلةٍ

(7)

.

فلو احتاج إلى نقْدٍ، فاشترى ما يساوي مائةً بثمانين؛ فلا بأسَ، نصَّ

عليه

(1)

، وهي التَّوَرُّق.

وعنه: يُكرَه.

وحرَّمه

(2)

الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(3)

.

نقل أبو داود: إن كان لا يريد بيع المتاع الذي يشتري منك؛ هو أهون، فإن كان يريد بيعَه فهي العِينة

(4)

.

وإن باعه منه؛ لم يَجُزْ، وهي العِينة، نصَّ عليه

(5)

.

(وَإِنْ بَاعَ مَا يَجْرِي فِيهِ الرِّبَا نَسِيئَةً)؛ كالمكيل والموزون والمطعوم، (ثُمَّ اشْتَرَى مِنْهُ بِثَمَنِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ مِنْ جِنْسِهِ)؛ كما لو باعه غِرارةَ

(6)

قمحٍ بمائة درهمٍ، فلمَّا حلَّ، اشترى بها غِرارةَ قمحٍ، (أَوْ مَا لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ بِهِ نَسِيئَةً)؛ كما لو اشترى بثمن القمح غِرارةَ شعيرٍ؛ (لَمْ يَجُزْ)، روي عن ابن عمر

(7)

، وسعيد بن المسيب، وطاوس؛ لأنَّ بيع ذلك ذريعةٌ إلى بيع الرِّبويِّ بالرِّبويِّ نسيئةً، ويكون الثَّمنُ المعوَّض عنه بينهما كالمعدوم؛ لأنَّه لا أثر له، وعلَّله

أحمدُ: بأنَّه بيع دَينٍ بدينٍ، وجوَّزه الشَّيخ تقيُّ الدِّين لحاجةٍ

(1)

.

قال في «المغني» : والذي يَقْوَى عندي جوازُه إذا لم يفعله حيلةً، ولا قصد ذلك في ابتداء العقد

(2)

؛ لقول

(3)

عليِّ بن الحسين

(4)

، وكما لو كان المبيع

(5)

الأول حيوانًا أو ثيابًا.

وظاهره

(6)

: أنَّه إذا اشترى من المشتري طعامًا بدراهم وسلَّمها إليه، ثمَّ أخذها منه وفاءً، أو لم يسلم إليه لكن قاصَّه؛ جاز، صرَّح

(7)

به في «المغني» و «الشَّرح» .

مسألةٌ: يُستحَبُّ الإشهاد في قول الجمهور؛ إذ الأمر فيه محمولٌ عليه.

وقال قومٌ وروي عن ابن عبَّاس

(8)

: هو واجبٌ؛ لظاهر الآية، وكالنِّكاح.

وجوابه: قوله تعالى: {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ} [البَقَرَة: 283]، قال أبو سعيد:«صار إلى الأمانة»

(9)

،

وفعله عليه السلام يفسره

(1)

.

‌

‌(بَابُ الشُّرُوطِ فِي الْبَيْعِ)

وهي

(1)

جمع شَرْط، وفسَّره ابن المنجَّى هنا بما ليس في محلِّه، والأَوْلَى: هو إلزام

(2)

أحد المتعاقدين الآخَر بسبب العقد ما له فيه منفعةٌ.

(وَهِيَ

(3)

ضَرْبَانِ: صَحِيحٌ)، وهو ما يوافق مقتضى العقد، وفاسِدٌ، وهو ما ينافيه، وقدَّم الكلام على الشُّروط الصَّحيحة؛ لسلامة العقد، وإن كان ذاك أقرب إلى العدم.

(وَهُوَ)؛ أي: الصَّحيح (ثَلَاثَةُ أَنْوَاعٍ):

(أَحَدُهَا: شَرْطُ مُقْتَضَى الْبَيْعِ)؛ أي: مطلوبه

(4)

؛ (كَالتَّقَابُضِ، وَحُلُولِ الثَّمَنِ)، فلا يؤثِّر فيه؛ لأنَّه بيانٌ وتأكيدٌ لمقتضى العقد، فوجوده كعدمه، (وَنَحْوِهِ)، مثل: أن يشترط

(5)

أن يتصرَّف، أو يسقي الثَّمرة إلى الجَذاذ، قاله في «البلغة» .

(الثَّانِي: شَرْطٌ مِنْ مَصْلَحَةِ الْعَقْدِ؛ كَاشْتِرَاطِ صِفَةٍ فِي الثَّمَنِ؛ كَتَأْجِيلِهِ)، أو بعضه، قاله أحمدُ

(6)

، ولا بُدَّ أن يكون إلى مدَّةٍ معلومةٍ كالخِيار، (أَوِ الرَّهْنِ، أَوِ الضَّمِينِ بِهِ)، والمراد: إذا كانا معيَّنين، وليس له طلبهما بعد العقد لمصلحة، ويلزم بتسليم رهن المعيَّن إن قيل يلزم بالعقد.

(أَوْ صِفَةٍ فِي المَبِيعِ

(7)

مقصودةٍ،

(نَحْوِ كَوْنِ الْعَبْدِ كَاتِبًا، أَوْ خَصِيًّا

(1)

، أَوْ صَانِعًا)، أو فَحْلاً، قاله في «الوجيز» و «الفروع» ، (أَوْ مُسْلِمًا، وَالْأَمَةِ بِكْرًا)، أو حائضًا، نصَّ عليه

(2)

، فإن لم تَحِضْ؛ فقال ابن شهابٍ: إن كانت صغيرةً فليس بعيبٍ؛ لأنَّه

(3)

يرجى زواله، بخلاف الكبيرة؛ لأنَّها إن لم تَحِضْ طَبْعًا؛ ففَقْدُه يمنَع النَّسل، وإن كان لكبر؛ فعَيبٌ؛ لأنَّه ينقص الثَّمن، (وَالدَّابَّةِ هِمْلَاجَةً)؛ أي: ماشيةً؛ إذ الهملجة

(4)

مِشْيةٌ معروفةٌ، وهو فارسيٌّ معرَّب، (وَالْفَهْدِ صَيُودًا)، والأرض خراجها كذا، ذكره القاضي، (فَيَصِحُّ) اشتراط ذلك؛ لأنَّ الرَّغبات تختلف باختلاف ذلك، فلو لم يصحَّ اشتراط ذلك؛ لفاتت

(5)

الحكمة التي شرع لأجلها البيع، يؤيِّده قوله عليه السلام:«المسلمون عند شروطهم»

(6)

.

فعلى هذا: يلزم؛ لقوله: (فَإِنْ وَفَى بِهِ؛ وَإِلاَّ فَلِصَاحِبِهِ) وهو المشتري (الْفَسْخُ)؛ لأنَّه شرط وصفًا مرغوبًا فيه، فصار مستحَقًّا، كما لو ظهر المبيعُ معيبًا، فإذًا يرجع بالثَّمن.

وظاهره: أنَّه لا أَرْش له مع الإمساك، وهو ظاهر الخِرَقيِّ والقاضي والأكثر؛ إلحاقًا له بالتَّدليس.

وذكر المجْدُ في «محرَّره» ، و «الفروع»: أنَّه إذا أمسك فله أرْش فَقْدِ الصِّفة؛ إلحاقًا له بالعيب.

وقيل: مع تعذُّر الرَّدِّ.

وفي «المنتخب» : هل يبطل بيع ببطلان رهن فيه؛ كجهالة الثَّمن، أم لا؛ كمهر في نكاحٍ؟ فيه احتمالان.

(وَإِنْ شَرَطَهَا ثَيِّبًا كَافِرَةً، فَبَانَتْ بِكْرًا مُسْلِمَةً؛ فَلَا فَسْخَ لَهُ)؛ لأنَّه زاده خيرًا، كما لو شرط الغلام كاتِبًا، فإذا هو أيضًا عالِمٌ، وليس المراد اجتماع الوصفين، بل متى شرط أحدهما فبان بخلافه؛ كفى.

(وَيَحْتَمِلُ) - هذا قول في المذهب -: (أَنَّ لَهُ الْفَسْخَ؛ لِأَنَّ لَهُ فِيهِ قَصْدًا) صحيحًا؛ إذ المشتري قد لا يطيق وطء البكر، وطالب الكافرة أكثر لصلاحيتها للمسلمين وغيرهم، وليستريح من تكليفها بالعبادات.

وقال أبو بكر: إذا شرطه كافرًا، فلم يكن؛ فلا فسخ؛ كاشتراط الحمق ونحوه.

فلو كانت الصِّفة غير مقصودةٍ؛ كما لو شرط في الأمة سَبْطةً فبانت جعدةً، أو جاهلةً فبانت عالمةً؛ فلا خيار له؛ لأنَّه زاده

(1)

خيرًا، فدلَّ على أنَّه إذا شرطها جعْدةً فبانت سَبْطةً؛ أنَّ له الخيارَ، وقاله في «عيون المسائل» ؛ لأنَّه عَيبٌ.

تنبيهٌ: يصِحُّ شرط كون الشَّاة لَبونًا، أو غزيرة اللَّبن، لا أنَّها تُحلب

(2)

كلَّ

يوم قدرًا معينًا؛ لأنَّه يختلف.

وكذا يصح شرطها حامِلاً؛ لأنَّه يمكن الوفاء به كالصِّناعة.

وقال القاضي: قياس المذهب لا يصحُّ.

فلو شرطها حائلاً فبانت بخلافه؛ فسَخ في الأمة؛ لأنَّه عَيبٌ، لا في غيرها؛ لأنَّه زيادةٌ.

وقيل: ويفسخ في غيرها؛ لأنَّه قد يريدها لسفر

(1)

، أو لحملِ

(2)

شيءٍ لا تتمكَّن

(3)

منه مع الحمل، فلو شرط أنَّها لا تحمل؛ فهو فاسِدٌ.

(وَإِنْ شَرَطَ الطَّائِرَ مُصَوِّتًا)، أو يَبِيض، أو الدِّيك يُوقِظُه للصَّلاة، (أَوْ أَنَّهُ يَجِيءُ مِنْ مَسَافَةٍ مَعْلُومَةٍ) كمصر والشَّام؛ (صَحَّ)، جزم به في «الوجيز» ؛ لأنَّ في تصويته قصدًا صحيحًا، وهو عادةٌ فيه؛ كالهملاجة، وكذا مجيئه

(4)

لنقل الأخبار وحمل الكتب.

(وَقَالَ الْقَاضِي: لَا يَصِحُّ)؛ لأنَّه غير معلومٍ، فصار كالأجل المجهول، ولأنَّه تعذيبٌ له، أشبه ما لو شرط الكبش مناطِحًا.

وأطلق الخلاف في «الفروع» .

وجزم

(5)

في «المحرر» : بعدم الصِّحة في الطَّائر إذا شرطه مصوِّتًا.

وفي «الشَّرح» : لا يصِحُّ اشتراط كون الدِّيك يُوقِظُه للصَّلاة؛ لأنَّه لا يمكن الوفاءُ به.

فرعٌ: لو أخبره البائعُ بالصِّفة، وصدقه بلا شرطٍ؛ فلا خيار له، ذكره

أبو الخطَّاب في المصرَّاة، ويتوجَّه عكسه، قاله في «الفروع» .

(الثَّالِثُ: أَنْ يَشْتَرِطَ الْبَائِعُ نَفْعًا مَعْلُومًا فِي الْمَبِيعِ) على الأصحِّ، ويستثنى منه: الوطْءُ، فإنَّه لا يصِحُّ اشتراطه بلا خلافٍ، ويأتي وَطْءُ المكاتَبَة؛ (كَسُكْنَى الدَّارِ شَهْرًا، وَحُمْلَانِ

(1)

الْبَعِيرِ إِلَى مَوْضِعٍ مَعْلُومٍ)؛ لِمَا روى جابِرٌ: أنَّه كان يسير على جملٍ قد أعيا، فضربه النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم، فسار سيرًا لم يَسِرْ مثلَه، فقال:«بِعْنِيهِ» ، فبعته، واستثنَيْت حُمْلانه إلى أهلي، متَّفقٌ عليه

(2)

.

يؤيِّده: «أنَّه عليه السلام نهى عن الثُّنْيا إلاَّ أن تُعلَم»

(3)

، وهذه معلومةٌ، وأكثر

(4)

ما فيه: يتأخر

(5)

التَّسليم فيه مدَّةً معلومةً؛ فصحَّ، كما لو باعه أمَةً مزوَّجةً، أو دارًا مُؤْجَرةً ونحوهما.

وقيل: يلزم تسليمه، ثمَّ يردُّه لبائعه؛ ليستوفيَ المنفعة، ذكره الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(6)

، واحتجَّ في «التَّعليق» و «الانتصار» وغيرهما: بشراء عثمانَ من صهيبٍ أرضًا، وشرط وقْفَها عليه وعلى عَقِبه

(7)

، وكحبسه على ثمنه.

والثَّانية: لا يصِحُّ؛ لأنَّه «صلى الله عليه وسلم نهى عن بَيعٍ وشَرْطٍ»

(8)

، ولأنَّه شَرْطٌ ينافي

مقتضَى العقد، وهو التَّسليم؛ فلم يصِحَّ، كما لو شرط ألاَّ يسلِّمه.

وجوابه: بأنَّ أحمدَ أنكر الخبرَ، وقال: لا نعرفه

(1)

مَرْوِيًّا في مُسنَدٍ.

فعلى الأولى: لا يَنتفع بها المشتري على الأشهر، وللبائع إجارةُ ما استثناه، وإعارتُه؛ كعَينٍ مُوْجَرةٍ.

ثمَّ إن تَلِفت العَينُ بفعل المشتري، أو تفريطه، كما اختاره في «المغني» و «الشَّرح» ؛ ضمنها

(2)

بأجرة مثله.

وقال القاضي: عليه ضمانُه مطلقًا، وأخَذَه من كلام أحمد إذا تلفت العَينُ: رجع البائع على المبتاع بأجرة المثل

(3)

.

ولو باعها المشتري؛ صحَّ كالمُؤْجَرة، ويثبت

(4)

الخيار للمشتري إذا لم يكن عالِمًا.

(أَوْ يَشْتَرِطَ

(5)

الْمُشْتَرِي نَفْعَ الْبَائِعِ فِي الْمَبِيعِ؛ كَحَمْلِ الْحَطَبِ وَتَكْسِيرِهِ، وَخِيَاطَةِ الثَّوْبِ وَتَفْصِيلِهِ)، بشرط أن يكون معلومًا؛ لأنَّ «محمَّد بن مسلمة

(6)

اشترى من نَبَطِيٍّ جَرْزَة حَطَبٍ، وشرط عليه حملَها»

(7)

، وغايته: أنَّه جمع بَيعًا

وإجارةً، وهو صحيحٌ.

والمراد: أحدُهما لا هما، وصرَّح به في «الوجيز» ، فتكون

(1)

(الواو) بمعنى أو.

فرعٌ: إذا تراضيا بعِوَض النَّفع جاز في الأشهر، وهو كأجير

(2)

مشتَركٍ، فإن مات، أو تلف، أو استحقَّ؛ فللمشتري عِوَض ذلك، نصَّ عليه

(3)

.

(وَذَكَرَ الْخِرَقِيُّ فِي جَزِّ الرَّطْبَةِ: إِنْ شَرَطَهُ عَلَى الْبَائِعِ؛ لَمْ يَصِحَّ) البيعُ، وأورده ابن أبي موسى مذهبًا؛ لأنَّه اشترط العمل في المبيع قبل ملكه، أشبه ما لو استأجره ليَخِيطَ له ثَوبَ زَيدٍ إذا ملكه، (فَيُخَرَّجُ هَهُنَا مِثْلُهُ)، كذا خرَّجه أبو الخَطَّاب وجماعةٌ؛ لأنَّ الشَّرط هنا مثلُه، فيعطَى حكمَه، وكذا قاله المجْدُ تَبَعًا لصاحب «التَّلخيص» ، وذكراه روايةً.

وقال القاضي: لم أجِدْ بما قال الخِرَقِيُّ روايةً في المذهب، وتردَّد في «المغني» في التَّخريج، فقال: يحتمل أن يقاس عليه ما أشبهه من اشتراط نفع البائع في المبيع، ويحتمل أن يختصَّ البطلانُ بما ذكره؛ لإفضائه إلى التَّنازع؛ لأنَّ البائع يريد قطعَها من أعلاها ليبقى

(4)

له منها بقيَّةٌ، والمشتري يريد استقصاءها ليزيد له ما يأخذه، وهو أَوْلى؛ لقوله

(5)

: (والبيع لا يبطله شرطٌ

واحدٌ)، وليوافق المذهب.

(وَإِنْ جَمَعَ بَيْنَ شَرْطَيْنِ؛ لَمْ يَصِحَّ) على الأصحِّ؛ لِمَا روى عبد الله بن عمْرٍو: أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: «لا يَحِلُّ سَلَفٌ وبَيعٌ، ولا شَرْطانِ في بَيعٍ» رواه أبو داود والتِّرمذيُّ وصحَّحه

(1)

.

وظاهره كما قال القاضي في «المجرد» : سواء كانا صحيحَينِ أو فاسدَينِ، زاعمًا أنَّه ظاهر كلام أحمد، ومعتمِدًا على إطلاق الخبر.

وبَعَّدَ في «الشَّرح» كلامَه.

والأَشْهرُ عن أحمدَ

(2)

: أنَّه فسَّرهما بشرطَين صحيحَين، ليسا من مصلحة العقد، بأن يشتري حُزْمة حطَبٍ، وشرط

(3)

على البائع حملَها وتكسيرها، لا ما كان من مصلحته؛ كالرَّهن والضَّمين، فإنَّ اشتراط مثل ذلك لا يؤثِّر، ولا ما كان من مقتضاه، ولا الشَّرطَين الفاسدَين؛ إذ الواحد كافٍ في بطلانه، وهذا اختِيارُ الشَّيخَين، وصاحب «التَّلخيص» و «الشَّرح» ، تَبَعًا للقاضي في «شرحه» ، وفي «المغني» و «الشَّرح» و «الفروع»: أن ما

(4)

كان من مقتضى العقد؛ فلا يؤثِّر فيه بلا خلافٍ

(5)

.

وعنه: أنَّه فسَّرهما بشَرْطين فاسِدَينِ، وقاله بعضُ الأصحاب، وضعَّفه صاحب «التَّلخيص» ، فإنَّ الواحد مؤثر

(1)

، فلا حاجة إلى التَّعدد.

وجوابُه: بأنَّه مختلَفٌ فيه، بخلاف الشَّرطَين.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الضَّرْبُ الثَّانِي: فَاسِدٌ) يَحرُم اشتراطُه، (وَهُوَ ثَلَاثَةُ أَنْوَاعٍ):

(أَحَدُهَا: أَنْ يَشْتَرِطَ أَحَدُهُمَا عَلَى صَاحِبِهِ عَقْدًا آخَرَ؛ كَسَلَفٍ، أَوْ بَيْعٍ، أَوْ قَرْضٍ

(1)

، أَوْ إِجَارَةٍ، أَوْ صَرْفٍ لِلثَّمَنِ، أَوْ غَيْرِهِ، فَهَذَا) الشَّرط (يُبْطِلُ الْبَيْعَ) على المذهب؛ للنَّهي عنه، وهو يقتضي الفساد، قال أحمد: هذا بَيْعتانِ في بَيعةٍ

(2)

، وكما

(3)

لو شرط ألاَّ يسلِّم إليه المَبيعَ، نقل أبو داود: إذا اشتراه بكذا إلى شهرٍ كلُّ جمعةٍ درهمان، قال: هذا بَيعتان في بَيعةٍ

(4)

، ولأنَّه شَرَطَ عقْدًا في آخَرَ، فلم يَصِحَّ؛ كنكاح الشِّغار.

وحكمته

(5)

: إذا فسد الشَّرط وجب ردُّ ما في مقابلته من الثَّمن، وهو مجهولٌ، فيصير الثَّمن مجهولاً.

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ يَبْطُلَ الشَّرْطُ وَحْدَهُ)، هذا روايةٌ؛ لأنَّ عائشة أرادت أن تشتريَ بَرِيرةَ للعتق، فاشترط أهلُها ولاءَها، فذكرت ذلك للنَّبيِّ صلى الله عليه وسلم فقال:«اشْتَرِيها واشْتَرِطِي لهم الولاءَ، فإنَّما الولاءُ لِمَنْ أعْتَقَ» متَّفقٌ عليه

(6)

، فصحَّح

الشِّراء مع إبطال الشَّرط، وأطلق في «المحرَّر» الرِّوايتَينِ.

(الثَّانِي: شَرْطُ مَا يُنَافِي مُقْتَضَى الْعَقْدِ، نَحْوُ: أَنْ يَشْتَرِطَ أَنْ لَا خَسَارَةَ عَلَيْهِ، أَوْ مَتَى نَفَقَ الْمَبِيعُ وَإِلاَّ رَدَّهُ، أَوْ أَنْ لَا يَبِيعَ وَلَا يَهَبَ وَلَا يُعْتِقَ، أَوْ إِنْ

(1)

أَعْتَقَ فَالْوَلَاءُ لَهُ، أَوْ يَشْتَرِطَ

(2)

أَنْ يَفْعَلَ ذَلِكَ؛ فَهَذَا) شَرْطٌ (بَاطِلٌ فِي نَفْسِهِ

(3)

؛ لقوله عليه السلام: «مَنِ اشْتَرط شَرْطًا ليس في كتاب الله فهو باطِلٌ، وإن كان مائةَ شَرْطٍ» متَّفقٌ عليه

(4)

، ولأنَّ إطلاق البيع يقتضِي تصرُّف المشتري في المبيع على اختياره؛ لأنَّه إنَّما بذل الثَّمن في مقابَلَة الملك، والملك يقتضي إطلاق التَّصرُّف، فالمنْعُ منه يؤدِّي إلى تفويت الغرض

(5)

، فيكون الشَّرْط باطِلاً.

(وَهَلْ يَبْطُلُ الْبَيْعُ؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ)، كذا في «المحرَّر» و «البُلْغةِ»:

أنَصُّهما: لا يبطل

(6)

، وهو ظاهِرٌ، واختاره في «المغني» ، ونصره في «الشَّرح» ، وجزم به في «الوجيز» ، وقدَّمه في «الفروع» ؛ لحديث بَرِيرَةَ، قال ابن المنذر: (هو

(7)

ثابِتٌ، ولا نعلم شيئًا يعارِضه، فالقَولُ به يَجِبُ)

(8)

.

لا يقال: المرادُ بقوله: «اشْتَرِطِي لهم الوَلاءَ» ؛ أيْ: عليهم؛ لأنَّه ثابِتٌ لها بالإعتاق، فلا حاجةَ إلى اشْتِراطه، ولأنَّهم

(9)

امتَنَعُوا من البيع إلاَّ أن

يُشرط

(1)

لهم الوَلاءَ، فكيف يأمرها بما عَلِم أنَّهم لا يَقْبَلونه منها، وصيغة الأمر هنا للتَّسوية نحو:{فَاصْبِرُوا أَوْ لَا تَصْبِرُوا} [الطُّور: 16]، ولِعَوْدِ الشَّرْط على غير العاقِدِ، نحو: بِعْتُكَه على ألاَّ ينتفع به فلان - يعني: غير المشتري - ذكره ابنُ عَقِيلٍ وغيره.

والثَّانية: يَبْطُل

(2)

، نصره القاضي وأصحابه؛ لِمَا تقدَّم، ولأنَّه شَرْطٌ فاسِدٌ، فأفْسَدَ العَقْدَ، كما لو شَرَطَ عقْدًا آخَرَ، وكجهالة الثَّمن، فلو أسقط الفاسدَ بعد العقد؛ لم يؤثِّر.

وعلى الصِّحَّة: للفائت غرضه. وقيل: للجاهل فساد الشَّرط؛ الفسخُ أو أَرْشُ نقص الثَّمن بإلغائه. وقيل: لا أرْش، وذكره الشَّيخ تقيُّ الدِّين ظاهِرَ المذهب

(3)

.

(إِلاَّ إِذَا شَرَطَ الْعِتْقَ، فَفِي صِحَّتِهِ)؛ أي: صحَّة الشَّرط (رِوَايَتَانِ)، كذا في «الفروع»:

(إِحْدَاهُمَا: يَصِحُّ)، صحَّحه في «البلغة» ، وقدَّمه في «المحرَّر» و «الفروع» ، وهي

(4)

المذهب؛ لحديث بَرِيرَةَ، (وَيُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ أَبَاهُ)؛ لأنَّه عِتْقٌ مستَحَقٌّ لله تعالى؛ لكونه قُرْبَةً التزمه

(5)

المشتري، فأُجبر عليه كالنَّذْر.

وقيل: هو حقٌّ للبائع

(6)

، فيُفْسَخ، فإن أمضى؛ فلا أرْش في الأصحِّ.

وهل له المطالبةُ به وإسقاطه؟ فيه خلافٌ.

والوجْه الثَّاني: لا يُجْبَرُ؛ لأنَّ الشَّرط لا يُوجِب فِعْلَ المشروط، كما لو شرط الرَّهن أو الضَّمين، فعليه: يثبت للبائع خيار الفسخ؛ لأنَّه لم يفِ له بشَرْطِه.

والثَّانية: لا يَصِحُّ؛ لأنَّه شَرْطٌ ينافي مُقْتضَى العقد، أشْبَهَ ما لو شرط ألاَّ يبيعه.

وقيل: شَرْط الوَقْف كالعتق.

(وَعَنْهُ فِيمَنْ بَاعَ جَارِيَةً، وَشَرَطَ عَلَى الْمُشْتَرِي إِنْ بَاعَهَا فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا بِالثَّمَنِ: أَنَّ الْبَيْعَ جَائِزٌ، وَمَعْنَاهُ - وَاللهُ أَعْلَمُ -: أَنَّهُ جَائِزٌ مَعَ فَسَادِ الشَّرْطِ)، رَوَى الْمَرُّوذِيُّ عن أحمدَ أنَّه قال: هو معنى حديث النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم: «لا شَرْطَانِ في بَيْعٍ»

(1)

، يعني: أنَّه فاسِدٌ؛ لأنَّه شَرَط أن يبيعه إيَّاه، وشَرَط أن يبيعه بالثَّمن الأوَّل، فهما شَرْطانِ في بَيْعٍ، ولأنَّه ينافي مقتضَى العقد.

لكن نقل عليُّ بن سعيدٍ عنه: جواز البَيع والشَّرطَين

(2)

، وأطلق ابنُ عقِيل وغيره في صحَّة هذا الشَّرط ولزومه روايَتَينِ.

قال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: (عنه نحو عشرين نَصًّا على صحَّة هذا الشَّرط، وأنَّه يحرم الوطء؛ لنقص الملك، وسأله أبو طالِبٍ عمَّن اشترى أمَةً بشرط أن يتسرَّى بها لا للخدمة، قال: لا بأس به)

(3)

.

وحمل القاضي قول أحمد: (لا يَقْرَبْها)

(4)

على الكراهة، قال ابن عقيلٍ: وعندي أنَّه إنَّما منع منه لمكان الخلاف في العقد.

(وَإِنْ شَرَطَ رَهْنًا فَاسِدًا)، كالخمر؛ فسد؛ لأنَّ الرَّهن وثيقة بالحقِّ ليُرجَع إليه عند الاستيفاء إذا لم يمكن من غيره، وهو ممنوعٌ من بيعه، فلا يمكن الاستيفاء منه، (وَنَحْوَهُ)؛ كخِيارٍ أو أجلٍ مجهولَين؛ (فَهَلْ يَبْطُلُ الْبَيْعُ؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ)، كذا في «المحرَّر» ، والمنصوصُ صحَّتُه

(1)

؛ كما تقدَّمَ.

(الثَّالِثُ: أَنْ يَشْتَرِطَ شَرْطًا يُعَلِّقُ الْبَيْعَ، نَحْوَ

(2)

: بِعْتُكَ إِنْ جِئْتَنِي بِكَذَا، أَوْ إِنْ رَضِيَ فُلَانٌ)، فالمذهب: أنَّهما لا يصِحَّان؛ لأنَّ مقتضى البيع نقل الملك حال التَّبايُع، والشَّرط هنا يمنعه

(3)

.

وعنه: صحَّة عقده؛ لما تقدَّم.

وعنه: صحَّتُهما، اختاره الشَّيخ تقيُّ الدِّين في كلِّ العقود الَّتي لم تخالِف الشَّرع

(4)

؛ لأنَّ إطلاق الاسم يتناول المنجَّز والمعلَّق، والصَّريح والكناية

(5)

؛ كالنَّذر.

ويستثنى على الأوَّل: بعتُ، أو قَبِلْتُ إن شاء الله.

(أَوْ يَقُولُ لِلْمُرْتَهِنِ: إِنْ جِئْتُكَ بِحَقِّكَ فِي مَحِلِّهِ وَإِلاَّ فَالرَّهْنُ لَكَ؛ فَلَا يَصِحُّ الْبَيْعُ)؛ لقوله عليه السلام: «لا يغلق الرَّهْنُ من صاحبه» رواه الأثرم

(6)

، وفسَّره أحمد

بذلك

(1)

، وحكاه ابن المنذر عن جماعةٍ من العلماء

(2)

، ولأنَّه علَّقه على شرْطٍ مستقبَلٍ كالأولى، وفيه الخلاف المتقدِّم.

(إِلاَّ بَيْعَ الْعُرْبُونِ، وَهُوَ أَنْ يَشْتَرِيَ شَيْئًا) بثمَنٍ معلومٍ، (وَيُعْطِيَ الْبَائِعَ دِرْهَمًا) أو أكثر، (وَيَقُولَ: إِنْ أَخَذْتُهُ) احْتَسِب به من الثَّمن، (وَإِلاَّ)؛ أي: وإن لم آخُذْه (فَالدِّرْهَمُ لَكَ، فَقَالَ أَحْمَدُ: يَصِحُّ؛ لأِنَّ عُمَرَ فَعَلَهُ

(3)

؛ لِمَا رَوَى نافِعُ بن عبد الحارث: «أنَّه اشترى لعمر دار السِّجن من صَفْوان، فإن

(4)

رضِيَ عمر، وإلاَّ له كذا وكذا»

(5)

، فلو دفع إليه درهمًا قبل البيع، وقال: لا تَبِعْه لغيري، وإن لم أشترها منك فهو لك، ثمَّ عقد وحُسِب من الثَّمَن؛ جاز، وحمل في «الشَّرح» فعلَ عمر عليه؛ جمْعًا بين فعله والخبر

(6)

، وموافقة القياس.

(وَعِنْدَ أَبِي الْخَطَّابِ: لَا يَصِحُّ)؛ «لنَهْيه عليه السلام عن بَيْعه» رواه ابنُ ماجَهْ

(1)

، ولأنَّه شَرَط للبائع شيئًا بغير عِوَضٍ؛ فلم يَصِحَّ، كما لو شرطه لأجنبيٍّ، ولأنَّه بمنزلة الخيار المجهول، وفي «المغني» هذا هو القياس.

مسائل:

الأولى: حكم إجارته كالبيع، ذكره في «الوجيز» و «الفروع» .

الثَّانية: تعتبر

(2)

مقارنة الشَّرط، ذكره في «الانتصار» ، ويأتي في النِّكاح.

الثَّالثة: يصِحُّ تعليق فسخٍ بشرطٍ. واختار

(3)

أبو الخطَّاب والمؤلِّف: لا، قال في «الرِّعاية»: فيما إذا آجَرَه كلَّ شهرٍ بدرهمٍ: إذا مضى شهر فقد فسختها؛ أنَّه يصِحُّ؛ كتعليق الخلع، وهو فسخ على الأصحِّ.

الرَّابعة: إذا صحَّحْنا العقدَ دون الشَّرط؛ فلمن فات غَرَضُه منهما، وقيل: للجاهل فساد الشرط؛ الفسخ؛ لأنَّه لم يُسلَّم له ما عقد عليه، أو أرْش نقص الثَّمن بإلغائه؛ كالمعيب، وقيل: لا أرْش، وذكره الشَّيخ تقيُّ الدِّين ظاهر المذهب

(4)

.

(وَإِنْ قَالَ: بِعْتُكَ عَلَى أَنْ تَنْقُدَنِي الثَّمَنَ إِلَى ثَلَاثٍ)، زاد في «الشَّرح»: أو مدَّةٍ معلومةٍ، (وَإِلاَّ فَلَا بَيْعَ بَيْنَنَا؛ فَالْبَيْعُ صَحِيحٌ، نَصَّ عَلَيْهِ

(5)

، وهو قول عمر

(6)

، واختاره جَمْعٌ، وخصَّه بالثَّلاث؛ لأنَّه علَّق رفع العقد بأمر يَحدُث في

مدَّة الخيار، فجاز، كما لو شرط الخيار، ولأنَّه نوع بيعٍ، فجاز أن يفسخ بتأخُّر

(1)

القبض كالصَّرف.

فإذا لم يَنقُدْ في المدَّة؛ انفسخ العقد، وقيل: يبطل بفواته.

(وَإِنْ بَاعَهُ، وَشَرَطَ الْبَرَاءَةَ مِنْ كُلِّ عَيْبٍ)، أو من عيب كذا إن كان به؛ (لَمْ يَبْرَأْ) في ظاهر المذهب؛ لأنَّه خيار يثبت بعد العقد، فلا يسقط قبله كالشُّفعة، ذكره أبو الخطَّاب وجَمْعٌ، أو لأنَّه شَرْطٌ يَرْتَفِق به أحدُ المتعاقدين

(2)

، فلا يصِحُّ شرطه كالأجل المجهول.

(وَعَنْهُ: يَبْرَأُ، إِلاَّ أَنْ يَكُونَ الْبَائِعُ عَلِمَ الْعَيْبَ فَكَتَمَهُ)، ومعناه: أنَّه يبرأ مع الجهل لا العلم به؛ لأنَّ عبد الله بن عمر باع عبدًا من زيد بن ثابت بثمانمائة درهم بشرط البراءة، فأصاب به زيدٌ عيبًا، فأراد ردَّه على ابن عمر، فلم يَقْبَلْه، فترافعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن عمر:«أتحلف أنَّك لم تعلم بهذا العيب؟» فقال: «لا» ، فردَّه عليه، ثمَّ باعه ابن عمر بألف درهم، رواه أحمد

(3)

، وهذه قضيَّةٌ اشتهرت، ولم تُنكَر فكانت كالإجماع.

ونقل ابن هانِئ: إن عيَّنه صحَّ، ومعناه نقل ابن القاسم وغيره، إلاَّ أن يخبره بالعيوب كلِّها

(4)

؛ لأنَّه مرفق في البيع كالخيار.

وعنه: يبرأ مطلقًا، قال في «الانتصار»: وهو الأشبه بأصولنا؛ كبراءة من مجهولٍ.

وحيث قيل بفساد الشَّرط؛ فالعقدُ صحيحٌ على المذهب، وفيه رواية.

فإن سمَّى العيب وأبرأه منه؛ صحَّ.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَإِنْ بَاعَهُ دَارًا)، وفي «المحرَّر» و «الفروع»: أرضًا، وهو أحْسَنُ، أو ثوبًا، (عَلَى أَنَّهَا عَشَرَةُ أَذْرُعٍ، فَبَانَتْ أَحَدَ عَشَرَ؛ فَالْبَيْعُ بَاطِلٌ)، جزم به ابنُ عَقِيلٍ؛ لأنَّه لا يمكن إجبار

(1)

البائع على تسليم الزِّيادة؛ لأنَّه إنَّما باعه عشرة أذْرُعٍ، ولا المشتري على أخذ البعض؛ لأنَّه إنما اشترى الكلَّ، وعليه ضرر

(2)

في الشَّرِكة.

(وَعَنْهُ: أَنَّهُ صَحِيحٌ)، قدَّمه في «المحرر» ، وجزم به في «الوجيز» ؛ لأنَّ ذلك نقصٌ على المشتري، فلم يمنع صحَّة البيع؛ كالردِّ بالعيب.

وأطلقهما

(3)

في «الفروع» .

(وَالزِّيَادَةُ لِلْبَائِعِ)؛ لأنِّه لم يَبِعْها.

(وَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْفَسْخُ)؛ دَفْعًا لضَرَرِ المشارَكة، ما لم يُعْطِه الزَّائدَ مجَّانًا، ذكره في «المغني» و «الشَّرح» و «الفروع» ؛ لأنَّه زاده خَيرًا، وإن أبَى؛ ثَبَتَ للمشتري الخيار بين الفسخ والأخذ بجميع الثَّمن وقسط الزَّائد.

فإن رضي بالأخذ، والبائع شريك له

(4)

بالزائد؛ فهل للبائع خيار الفسخ؟ على وجهين:

أحدهما، وهو ظاهر المتن: أنَّ له الفسخَ؛ لأنَّ عليه ضررًا في المشارَكة.

والثَّاني: لا؛ لأنَّه رضي ببيع الجميع بهذا الثَّمن، فإذا وصل إليه مع بقاء

جزءٍ له فيه؛ كان زيادةً.

(وَإِنِ

(1)

اتَّفَقَا عَلَى إِمْضَائِهِ؛ جَازَ)؛ لأنَّ الحقَّ لهما لا يعدوهما؛ كحالة الابتداء.

(وَإِنْ بَانَتْ تِسْعَةً؛ فَالْبَيْعُ بَاطِلٌ).

(وَعَنْهُ: أَنَّهُ صَحِيحٌ)، وقد ذكرناه

(2)

، (وَالنَّقْصُ عَلَى الْبَائِعِ)؛ لأنَّه التزمه بالبيع ولا خيار له؛ إذ لا ضرر عليه فيه، (وَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ بَيْنَ الْفَسْخِ)؛ لنقصه، (وَأَخْذِ الْمَبِيعِ بِقِسْطِهِ مِنَ الثَّمَنِ)؛ لأِنَّه يُقَسَّطُ على كلِّ جزءٍ من أجزاء المبيع، فإذا فات جزء استَحقَّ ما قابله من الثَّمن.

فإن أخذه بقسطه؛ فلبائع الخيار بين الرِّضا والفسخ.

فإن بذل المشتري كلَّ الثَّمن؛ لم يملك الفسخ، أشبه المبيع إذا كان معيبًا فرضيه بجميع الثَّمن.

(وَإِنِ اتَّفَقَا عَلَى تَعْوِيضِهِ

(3)

عَنْهُ؛ جَازَ)؛ لأنَّه لا يجبر

(4)

أحدُهما على المعاوَضة؛ إذ المعاوَضة يعتبر فيها التَّراضي منهما.

فرعٌ: إذا باعه صُبْرةً على أنَّها خمسةُ أقْفِزَةٍ، فبانت ستَّةً؛ ردَّ الزَّائد، ولا خيار للمشتري؛ إذ لا ضرر عليه في ردِّ الزَّائد.

وإن بانت أقلَّ؛ أخذها بقسطها من الثَّمن، ولا خيار له؛ لأنَّ نقصان القدر

(5)

ليس بعيبٍ في الباقي من المكيل.

وقيل: بلى

(6)

؛ لنقصانها، وكغيرها، والله أعلمُ.

‌

‌(بَابُ الْخِيَارِ فِي الْبَيْعِ)

الخِيَارُ: اسم مصدَرٍ من اختار يختار اختيارًا، وهو: طلب خَير الأمْرَين من إمضائه أو الفسخ.

(وَهُوَ عَلَى سَبْعَةِ أَقْسَامٍ)، وستأتي

(1)

.

(أَحَدُهَا: خِيَاُر الْمَجْلِسِ)، وهو بكسر اللاَّم: موضع الجلوس، والمرادُ به: مكان التَّبايُع.

(وَيَثْبُتُ فِي الْبَيْعِ) في قول أكثر العلماء؛ لِمَا روى ابنُ عمر: أنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «إذا تَبايَع الرَّجُلان؛ فكلُّ واحد منهما بالخيار ما لم يتفرَّقا وكانا جميعًا، أو يخيِّر أحدُهما الآخَرَ، فإن خيَّر أحدُهما الآخَرَ، فتبايَعا على ذلك؛ فقد وجب البَيعُ» متَّفقٌ عليه

(2)

، وعن عمرو بن شُعَيبٍ، عن أبيه، عن جدِّه: أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: «المتبايِعان بالخِيَار ما لم يتفرَّقا» رواه أحمدُ وأبو داودَ والتِّرمذيُّ وحسَّنه

(3)

.

وقد أنكر كثيرٌ من العلماء على مالك مخالَفَتَه

(4)

للحديث مع روايته له عن نافِعٍ، عن ابن عمرَ

(5)

، قال الشَّافعي: (لا أدري هل مالِكٌ اتَّهم نفسَه، أو

نافِعًا، وأُعْظِمُ أَنْ أقولَ عبدَ الله بنَ عمرَ)

(1)

انتهى.

واعْتِراضُ المالكيِّ بعمل أهل المدينة؛ مدفوعٌ بمخالفة

(2)

سعيد بن المسيِّب والزُّهريِّ وابن أبي ذِئْبٍ.

فإن قيل: هو خبرُ آحادٍ فيما تَعُمُّ به البلوى.

فالجواب: بأنَّه مستفيضٌ، فإنَّه روي أيضًا

(3)

من

(4)

حديث حَكِيم بن حِزامٍ

(5)

، وأبي هريرة

(6)

، وأبي برزة

(7)

الأسلميِّ

(8)

، وجابرٍ

(9)

.

فإن قيل: قد روي عن عمر أنَّه قال: «البيع صفقة

(10)

أو خيار»

(11)

، ولأنَّه

(12)

عقد معاوَضةٍ، فيلزم بمجرَّده كالنِّكاح، وبأنَّ المراد بالتَّفرُّق في

الخبر: التَّفرُّق بالأقوال؛ لقوله تعالى: {وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ} [البَيّنَة: 4]، ولقوله عليه السلام:«ستفترق أمَّتي» الخبرَ

(1)

.

فالجوابُ: بأنَّ معنى ما روي عن عمر: أنَّ البيع ينقسم إلى بيعٍ شُرِط فيه الخيارُ، وبيع لم يُشْرَط فيه، وسمَّاه صفقةً؛ لقصر مدَّة الخيار، مع أنَّ الجُوزَجانِيُّ روى عنه الأوَّلَ

(2)

، ولو سُلِّم فقد خالفه جمْعٌ من الصَّحابة

(3)

، مع

أنَّه

(1)

لا تأثير له مع وجود النَّصِّ.

والقياسُ مدفوعٌ، فإنَّ النِّكاح لا يَقَعُ إلاَّ بعد تروٍّ ونَظَرٍ، ولِمَا فيه من إذهاب حرمة المرأة وردّها وإلحاقها بالسِّلع المبيعة

(2)

، وليس بين المتبايِعين تفرُّقٌ بقولٍ ولا اعتقادٍ، ولأنَّه تبطل

(3)

فائدة الحديث، ولأنَّه جَعل لهما الخيارَ بعد تبايعهما.

وفسَّره ابن عمر: بأنَّه كان يمشي خطوات ليلزم البيع

(4)

، وهو شامِلٌ لجميع أنواعه، والهبة بعوض؛ إذ المغلَّب فيها حكم البيع على الأشهر، والقسمة إن قيل هي بيعٌ.

ويستثنى منه: الكتابة، وما تولاَّه واحدٌ؛ كالأب على الأصحِّ، ولا في شراء من يعتق عليه في الأشهر، كما لو باشر عتقه.

وفي طريقة بعض أصحابنا رواية: لا يَثْبُت خيارُ مجْلسٍ في بيعٍ وعَقْدِ معاوَضةٍ.

(وَالصُّلْحُ بِمَعْنَاهُ)؛ أي: بمعنى البيع، كما إذا أقرَّ له بدَينٍ أو عَينٍ، ثمَّ صالحه عنه بعِوَضٍ؛ لأنَّه بيع فيدخل في العموم.

(وَالْإِجَارَةِ)؛ لأنَّها عقْدُ معاوَضةٍ، فيثْبُت فيها كالبيع. وقيل: لا تلي مدَّتُها العقْدَ.

(وَيَثْبُتُ فِي الصَّرْفِ، وَالسَّلَمِ) على الأصحِّ؛ لأنَّه يشترط لصحَّته القَبْضُ، وهو بَيعٌ في الحقيقة.

(وَعَنْهُ: لَا يَثْبُتُ فِيهِمَا

(1)

؛ كخيار الشَّرط، ولأنَّه يفتقر

(2)

إلى القبض في الحال، وذلك يقتضي

(3)

عدم العُلقة بينهما، وهو ينافيه

(4)

.

(وَلَا يَثْبُتُ فِي سَائِرِ)؛ أي: باقي (الْعُقُودِ)، سواءٌ كان لازِمًا من الطَّرَفَينِ كالنِّكاح والخلع؛ لأنَّه يقصد منه الفرقة كالطَّلاق، وكذا القرض والوقْف والضَّمان والهبة الخالية عن عِوَضٍ؛ لأنَّ فاعلَ ذلك دخل فيه على أنَّ الحظَّ لغيره، أو من أحد الطَّرَفَينِ كالرَّهن؛ لأنَّه لو جاز فيه؛ لبقي الحقُّ بلا رَهْنٍ، فيضر بالمرتَهِن، أو جائزًا من الطَّرَفَينِ؛ كالوكالة والشَّركة والجعالة.

وأمَّا المتردِّد بين الجواز واللُّزوم؛ فقال: (إِلاَّ فِي

(5)

الْمُسَاقَاةِ، وَالْحَوَالَةِ، وَالسَّبْقِ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ)، إذ المساقاةُ والسَّبقُ إجارةٌ في وجْهٍ، والحَوَالَةُ بَيْعٌ.

والمذهب: أنَّه لا يَثْبُت في ذلك؛ لأِنَّ المساقاة عقْدٌ جائِزٌ، والحوالة

(6)

إمَّا إسقاطٌ، أو عَقْدٌ مستقِلٌّ، والسَّبقُ جعالة.

وكذا الخلاف في المزارعة والأخذ بالشُّفعة.

(وِلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنَ الْمُتَبَايِعَيْنِ الْخِيَارُ مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا بِأَبْدَانِهِمَا) عُرْفًا، ولو طال المجلس بنومٍ، أو تساوقا

(7)

بالمشي، أو في سفينةٍ، ولهذا لو أقبضه في الصَّرف، وقال: امْشِ مَعِي

(8)

حتَّى أُعطِيَك، ولم يفترقا؛ جاز، نقله

حربٌ

(1)

، وهو شامِلٌ إذا حصلت الفرقة بهرب؛ لفعل ابن عمر

(2)

.

والأصحُّ: أنَّه تحرم

(3)

الفرقة خشية الاستقالة؛ لظاهر خبر عمرو بن شعيبٍ

(4)

، قاله أحمد، أو من غير قصد أو جهل.

وكذا بإكراهٍ في وجه؛ إذ الرِّضا في الفرقة غير معتبرٍ، كما لا يعتبر الرِّضا في الفسخ.

واختار القاضي، وأورده صاحب «التلخيص» مذهبًا: أنه لا ينقطع خيار المكره، فيكون الخيار في المجلس الَّذي زال عنه الإكراه.

وقيل: إن كان يقدر

(5)

على كلام يقطع به خياره؛ انقطع، وإلاَّ فلا.

وخصَّ في «المغني» و «الشَّرح» الخلاف: بما إذا أُكره أحدهما، فلو أُكرها؛ زال خيارهما.

وقال ابن عقيل: يبقى خيارهما، وجعل منه: ما إذا رأيا سَبُعًا أو ظالمًا يؤذيهما، وهو ظاهِرٌ.

ويبطل خيارهما بموت أحدهما؛ لأنَّها أعظم الفُرقَتَينِ، لا الجنون، وهو على خياره إذا أفاق.

وفي «الشَّرح» : إن خرس ولم تفهم إشارته، أو جُنَّ، أو أُغْمِيَ عليه؛ قام وليُّه مقامه.

بيانٌ: المرجِعُ في التَّفرُّق إلى العُرْف؛ لعدم بيانه في الشَّرع، فإن كانا في فضاءٍ واسعٍ؛ مشى أحدهما مستدبِرًا لصاحبه خطوات، قطع به ابن عقيل،

وقدَّمه في «المغني» و «الشَّرح» .

وقيل: يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه المعتاد، وجزم به في «الكافي» .

وإن كانا في دار واسعةٍ؛ فمن بيت إلى آخَرَ، أو مجلس، أو صُفَّة بحيث يُعَدُّ مفارِقًا، وفي صغيرةٍ يصعد أحدهما السَّطح، أو يخرج منها كسفينةٍ صغيرةٍ، وأمَّا الكبيرة؛ فيصعد أحدهما أعلاها وينزل الآخر أسفلها.

فائدةٌ: قال الأزهريُّ: سئل ثعلبٌ عن الفرق بين التَّفرُّق والافتراق، فقال: أخبرني ابن الأعرابيِّ عن المفضَّل قال: يقال فرقت بين الكلامَينِ مخفَّفًا فافترقا، وفرَّقت بين اثنين مشدَّدًا فتفرَّقا، فجعل الافتراق في الأقوال، والتَّفرُّق في الأبدان

(1)

.

(إِلاَّ أَنْ يَتَبَايَعَا عَلَى

(2)

أَنْ لَا خِيَارَ بَيْنَهُمَا، أَوْ يُسْقِطَا

(3)

الخِيَارَ بَعْدَهُ)؛ أي: بعد البيع؛ (فَيَسْقُطُ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)، اختارها ابن أبي موسى، وجزم بها في «الوجيز» ، وقدَّمها في «المحرَّر» و «الفروع» ، وصحَّحها في «المغني» و «الشَّرح»؛ لقوله عليه السلام:«فإنْ خَيَّر أحدُهما صاحبَه، فتَبَايَعَا على ذلك؛ فَقَدْ وجَبَ الْبَيْعُ»

(4)

؛ أي: لَزِمَ، ولقوله عليه السلام:«المتبايِعان بالخيار ما لم يتفرَّقا إلاَّ أن يكون البيعُ عن خِيارٍ، فإن كان البيع عن خيارٍ فقد وجب البَيْعُ»

(5)

.

والثَّانيةُ: لا يَسقُط فيهما، وهي ظاهر الخِرَقِيِّ، واختيار القاضي في «تعليقه» ، وأبي الخَطَّاب في «خلافه الصَّغير» ، وابن عَقِيلٍ؛ لأنَّ أكثر

الأحاديث «البَيِّعانِ بالخِيار» من غير زيادةٍ، وقول الأكثر ذوي الضَّبط مقدَّم

(1)

على رواية المنفرد.

وجوابه: أنَّ الأخذ بما

(2)

تضمنته الزِّيادة أَوْلَى.

(وَإِنْ أَسْقَطَهُ أَحَدُهُمَا؛ بَقِيَ خِيَارُ صَاحِبِهِ)؛ لأنَّه خيار في البيع، فلم يُبطِل حقَّ مَنْ لم يُسقِطُه؛ كخيار الشَّرط، والأصحُّ: أنَّه يبطل خيار القائل؛ لظاهر الخبر.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الثَّانِي: خِيَارُ الشَّرْطِ، وَهُوَ أَنْ يَشْتَرِطَا فِي الْعَقْدِ)، وظاهره: لو اتَّفقا قبله؛ لم يلزم الوفاءُ به، وفي «المحرَّر»: وبعده في زمن الخِيارَينِ، (خِيَارَ مُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ، فَيَثْبُتُ

(1)

فِيهَا وَإِنْ طَالَتْ)، وقاله جَمْعٌ من العلماء؛ لقوله تعالى:{أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} [المَائدة: 1]، ولقوله عليه السلام:«المسلمون على شروطهم»

(2)

، ولأنَّه حقٌّ مقدَّرٌ يعتمد

(3)

الشَّرط، فيرجع في تقديره إلى شرطه

(4)

كالأجل، أو مدَّةٍ ملحَقةٍ بالعقد، فجاز ما اتَّفقا عليه كالأجل.

وما روي عن محمَّد بن يحيى بن حَبَّان - بفتح الحاء، والباء الموحدة

(5)

-: أنَّ جدَّه كان يُغبن

(6)

في البيوع، فقال له النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم:«إذا بايَعْتَ فقل: لا خِلابةَ، ثمَّ أنت في كلِّ سلعةٍ ابتعتَها بالخيار ثلاث ليالٍ» رواه البخاريُّ في «تاريخه»

(7)

، وأصله في «الصَّحيحين» ، ولفظ البخاريِّ:«لا خِلابةَ» ، ومسلمٍ:«لا خيانةَ» ، قيل: هو تصحيفٌ

(8)

، وهو ينافي مقتضى العقد؛ لأنَّه يمنع

الملك واللُّزوم، وإطلاق التَّصرُّف، فجاز في الثَّلاثة للحاجة، فإنَّه خاصٌّ بحَبَّانَ؛ لأنَّه كان أصابه آمَّة في رأسه فكسرت لسانه، وكان يُغبن ويردُّ السِّلع على

(1)

التُّجَّار، ويقول: الرَّسول جعل لي الخيارَ ثلاثًا، وعاش إلى زمن عثمانَ

(2)

.

وتقديرها بالحاجة لا يَصِحُّ؛ لأنَّه لا يمكن ضبط الحكم بها؛ لخفائها.

وكلامه شاملٌ ما

(3)

لو كان المبيع لا يبقى إلى مضيِّها، كطعام رطْبٍ ونحوه، فإنَّه

(4)

يباع ويحفظ ثمنه إلى المدَّة، صرَّح به القاضي، وهو قياس ما ذكر في الرَّهن.

وهذا ما لم يكن حيلةً، فإن فعله حيلةً ليربح فيما أقرضه؛ لم يَجُزْ، نصَّ عليه

(5)

.

(وَلَا يَجُوزُ مَجْهُولاً)؛ كقدوم زيدٍ، أو مجيء المطر، أو الأبد، (فِي ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ)؛ لأنَّها مدَّة ملحَقةٌ بالعقد، فلم تَجُزْ مع الجهالة، مع أنَّ شرط الأبد يقتضي المنع من التَّصرُّف فيه، وهو منافٍ لمقتضَى العقد.

(وَعَنْهُ: يَجُوزُ)، وقاله ابن شُبْرُمةَ؛ للخبر

(6)

، فعلى هذه: (هُمَا

(7)

عَلَى

خِيَارِهِمَا إِلَى أَنْ يَقْطَعَاهُ، أَوْ تَنْتَهِيَ

(1)

مُدَّتُهُ) إن كانت معلَّقةً بما تنتهي

(2)

به.

(وَلَا يَثْبُتُ إِلاَّ فِي الْبَيْعِ)؛ لما مرَّ، ويُستثنَى منه: ما يشترط فيه القبض لصحَّته؛ كالصَّرْف والسَّلَم، (وَالصُّلْحُ بِمَعْنَاهُ)؛ لأنَّه بيع بلفظ الصُّلح، وقسمة، قاله في «الفروع» ، قال ابن عقيل: وإن

(3)

كان ردٌّ، وأنَّه يحتمل دخوله في سَلَمٍ روايةً واحدة؛ لعدم اعتبار قبضهما.

(وَالْإِجَارَةِ فِي الذِّمَّةِ)؛ كقوله: استأجرتك لتخيط لي هذا الثَّوب، ونحوه، فيثبت فيه خيار الشَّرط؛ لأنَّه استدراك للغبن، فوجب ثبوته؛ كخيار المجلس، (أَوْ عَلَى مُدَّةٍ لَا تَلِي الْعَقْدَ)؛ كما لو أَجَرَه سنةَ خمسٍ في سنةِ أربعٍ.

فدلَّ على أنَّها إذا كانت تلي العقد؛ لا يثبت فيها خيار الشَّرط على المذهب؛ لأنَّه يفضي إلى فوات بعض المنافع المعقود عليها، أو إلى استيفائها في مدَّة الخيار، وكلاهما غير جائزٍ.

وفيه وجْهٌ: أنَّه يصحُّ، ويتصرَّف المستأجر، فإن فسخ العقد؛ رجع بقيمة المنافع المستوفاة.

وظاهره: أنه لا يثبت في غير ما ذكر.

وقال ابن حامد: يثبت في ضمان وكفالة

(4)

.

وقال ابن الجوزي، ونصر بن عليٍّ صاحب «الرَّوضة»

(5)

: يثبت كخيار المجلس.

وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: يجوز في كلِّ العقود

(1)

.

(وَإِنْ شَرَطَاهُ إِلَى الْغَدِ؛ لَمْ يَدْخُلْ فِي الْمُدَّةِ)؛ لأنَّ «إلى» لانتهاء

(2)

الغاية، وما بعدها يخالف ما قبلها؛ كقوله

(3)

تعالى: {ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيَامَ إِلَى اللَّيْلِ} [البَقَرَة: 187]، وكنظائره في الطَّلاق والإقرار.

(وَعَنْهُ: يَدْخُلُ

(4)

؛ لأنَّها قد تكون بمعنى «مع» ، فعليها: لا يسقط الخيار إلاَّ بآخِر الغد.

وجوابه: بأنَّ ما تقدَّم هو الأصل فيها، وحملها على المعيَّة إمَّا لدليلٍ، أو لتعذُّرِ حملها على موضوعها الأصليِّ.

وإلى الظهر: إلى الزَّوال؛ كالغد، والعشيِّ والعشيَّة: من الزَّوال، وذكرهما

(5)

الجوهريُّ: من الغروب إلى العتمة

(6)

؛ كالعشاء، وأنَّ قومًا زعموا: أنَّ العشاء من الزَّوال إلى طلوع الفجر.

والمساء، والغبوق: من الغروب.

والغدوة والغداة

(7)

: من الفجر إلى طلوع الشَّمس؛ كالصَّبوح.

والآصال: من العصر إلى الغروب.

فائدة: يقال من الفجر إلى الزَّوال: أصبح عندك فلان، ومن الزَّوال إلى آخر النَّهار: أمسى عندك، والصَّباح خلاف المساء، والإصباح نقيض

(8)

الإمساء.

(وَإِنْ شَرَطَاهُ مُدَّةً؛ فَابْتِدَاؤُهَا مِنْ حِينِ الْعَقْدِ) على المذهب؛ لأنَّها مدَّةٌ ملحقَةٌ بالعقد، فكان ابتداؤها من حين العقد؛ كالأجل.

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ يَكُونَ مِنْ حِينِ التَّفَرُّقِ)، وهو وجهٌ؛ لأنَّ الخيارَ ثابتٌ في المجلس حكمًا، فلا معنى لإثباته بالشَّرط، ولأنَّ حالة المجلس كحالة العقد؛ لأنَّ لهما فيه الزِّيادةَ والنُقصانَ.

وصحَّح في «المغني» و «الشَّرح» الأوَّلَ؛ لأنَّ الاشتراط سبب ثبوت الخيار، فوجب أن يتعقبه حكمه، كالملك في البيع، مع أنَّها لو جعلت

(1)

من التفرق؛ لأدى إلى جهالتها، وثبوت الحكم بشيئين

(2)

غير ممتنع؛ كالوطء يحرم بالصيام والإحرام.

فرعٌ: إذا شرطاه سنة في أثناء شهر؛ استُوفي شهر بالعدد، وباقيها بالأهلة.

وعنه: يستوفَى الكلُّ بالعدد، كما يأتي فيما إذا علق بالأشْهُر من إجارة وعدَّةٍ وصومِ كفارةٍ.

وإن شرطاه شهرًا، يومًا يثبت ويومًا لا؛ فثالثها لابن عقيل: يصحُّ في اليوم الأوَّل؛ لإمكانه، ويبطل فيما بعده؛ لأنَّه إذا لزم في اليوم الثَّاني لم يعد إلى الجواز.

(وَإِنْ شَرَطَ الْخِيَارَ لِغَيْرِهِ) وله؛ (جَازَ، وَكَانَ تَوْكِيلاً لَهُ فِيهِ)؛ لأنَّ تصحيحَ الاشتراط ممكنٌ، فوجب حمله عليه؛ صيانة لكلام المكلَّف عن الإلغاء، وصار بمنزلة ما لو قال: أعتق عبدك عنِّي.

وإن شرطه لزيدٍ وأطلق؛ فوجهان، وإن قال: له دوني؛ لم يصحَّ؛ لأنَّ

الخيار شُرِع لتحصيل الحظِّ لكلٍّ من المتعاقدين بنظره

(1)

، فلا يكون لمن لا حظَّ له.

وظاهره: أنَّه يصحُّ، واختاره في «المغني» و «الشَّرح» ، ويكون توكيلاً؛ لأنَّه أمكن تصحيحُه، فعليه: لأحدهما الفسخ، وقيل: للموكِّل إن شرطه لنفسه وجعله وكيلاً.

(وَإِنْ شَرَطَ الْخِيَارَ لِأَحَدِهِمَا)؛ أي: أحد المتعاقدين، (دُونَ صَاحِبِهِ؛ جَازَ)؛ لأنَّه إذا جاز اشتراطه لهما؛ فلأن يجوز لأحدهما بطريق الأَوْلى، فدلَّ على أنَّه إذا شرط لأحدهما لا بعينه

(2)

أنَّه غير جائز؛ لجهالته، كما لو اشترى أحد عبديه، وكما لو جعل الخيار في إحدى السِّلعتين لا بعينها

(3)

، بخلاف ما لو اشترى شيئين، وشرط الخيار في أحدهما بعينه

(4)

دون الآخر؛ فإنه يصح، ويكون كلٌّ منهما مبيعًا

(5)