‌ ‌(بَابُ نَفَقَةِ الْأَقَارِبِ وَالْمَمَالِيكِ) وهي واجبةٌ مع اليَسار فَقَطْ. (يَجِبُ عَلَى الْإِنْسَانِ - المبدع شرح المقنع - ط ركائز - جـ ٩

‌

‌(بَابُ نَفَقَةِ الْأَقَارِبِ وَالْمَمَالِيكِ)

وهي واجبةٌ مع اليَسار فَقَطْ.

(يَجِبُ عَلَى الْإِنْسَانِ نَفَقَةُ وَالِدَيْهِ)؛ لقَولِه تعالَى: {وَعَلَى الْمَولُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البَقَرَة: 233]، ولقوله تعالَى:{وَقَضَى رَبُّكَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِيَّاهُ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً} [الإسرَاء: 23]، ومِن الإحْسانِ الإنْفاقُ عَلَيهِما عِنْدَ حاجَتِهِما، ولقَولِه تَعالَى:{وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا} [لقمَان: 15]، ومِن المعروف القيامُ بكِفايَتِهما عِنْدَ حاجَتِهما، ولِقولِه عليه السلام:«إنَّ أطْيَبَ ما أكلتم مِنْ كَسْبِكُم، وإنَّ أوْلادَكم مِنْ كَسْبِكم» رواه أبو داودَ، والتِّرمذِيُّ وحسَّنَه

(1)

، وقال ابنُ المنذِر:(أجْمَعَ أهلُ العلم أنَّ نَفَقةَ الوالِدَينِ الفَقِيرَينِ اللَّذَينِ لا كَسْبَ لهما ولا مالَ؛ واجِبةٌ في مالِ الولد)

(2)

، ولأِنَّ الإنسانَ يَجِبُ عليه أنْ يُنفِقَ على نفسه وزَوجَتِه

(3)

، فكذا على بَعْضِه وأصْلِه.

(وَوَلَدِهِ بِالْمَعْرُوفِ)، الجارُّ مُتعلِّقٌ ب «يَجِبُ» ، أوْ بَعضُها؛ لقَولِه تعالَى:{فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} [الطّلَاق: 6].

(إِذَا كَانُوا فُقَرَاءَ)؛ أيْ: لا مالَ لهم، ولا كَسْبَ يَسْتَعينُونَ

(4)

به عن غَيرِهم، والكُسْوةُ والسكنى كالنَّفَقة.

وشَرْطُه: الحُرِّيَّةُ، فمَتَى كان أحدُهما رقيقًا فلا نَفَقَةَ، قالَه الزَّرْكَشِيُّ، وجَزَمَ في «الخِرَقِيِّ» و «المغْنِي»: أنَّ الوَلَدَ الرَّقيقَ لا نَفَقَةَ له على أبيهِ، وإنْ كان الأبُ حُرًّا.

(وَلَهُ مَا يُنْفِقُ عَلَيْهِمْ فَاضِلاً عَنْ نَفَقَةِ نَفْسِهِ وَامْرَأَتِهِ) ورقيقِه، يَومَه ولَيلتَه، من كَسْبِه وأُجْرَةِ ملْكِه؛ لقَولِه عليه السلام:«ابْدَأْ بنَفْسِكَ، ثُمَّ بمَنْ تَعُولُ»

(1)

، ولأِنَّها مُواساةٌ، فلم تَجِبْ على المُحْتاجِ؛ كالزَّكاة.

(وَكَذَلِكَ تَلْزَمُهُ

(2)

نَفَقَةُ سَائِرِ آبَائِهِ وَإِنْ عَلَوا، وَأَوْلَادِهِ وَإِنْ سَفَلُوا)، في قَولِ الجُمْهور؛ لِدُخولِهم في اسْمِ الآباء والأَوْلادِ؛ لقوله تعالَى:{يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ} [النِّسَاء: 11]، فيَدخُلُ فيه ولدُ البَنِينَ، وقال:{وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ} [النِّسَاء: 11]، وقال:{مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ} [الحَجّ: 78]، ولأِنَّ بَينَهُما قرابةً، فَوَجَبَ العِتْقُ وردُّ الشَّهادة، أشْبَهَ الولَدَ والوالِدَينِ القَرِيبَينِ.

(وَتَلْزَمُهُ

(3)

نَفَقَةُ كُلِّ مَنْ يَرِثُهُ بِفَرْضٍ أَوْ تَعْصِيبٍ مِمَّنْ سِوَاهُمْ)، ظاهِرُ المذْهَبِ: أنَّ النَّفَقَةَ تَجِبُ على كلِّ وارِثٍ لِمورُوثِه بشَرْطِ: إرْثِ المنفِقِ، وغِناهُ، وفَقْرِ المنْفَقِ عَلَيهِ، (سَوَاءٌ وَرِثَهُ الآْخَرُ)؛ لقوله تعالَى:{وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ} [البَقَرَة: 233]، أوْجَبَ النَّفَقَةَ على الأب، ثُمَّ عَطَفَ الوارِثَ عليه، وذلك يَقتَضِي الاِشْتِراكَ في الوُجوب، (أَوْ لَا) يَرِثُه؛ (كَعَمَّتِهِ وَعَتِيقِهِ)؛ أيْ: كابْنِ الأخ مع عَمَّتِه، والمعتِقِ مع عَتِيقِه؛ للآية.

(وَحُكِيَ عَنْهُ: إنْ لَمْ يَرِثْهُ الآخَرُ

(4)

؛ فَلَا نَفَقَةَ لَهُ)؛ لأِنَّ الوارِثَ أحدُ القَرابَتَينِ، فلم تلزمه

(5)

نَفَقةُ قريبه؛ كالآخَر.

وعَنْهُ: تختص

(1)

العَصَبةُ مُطلَقًا، نَقَلَها جماعةٌ

(2)

.

فيُعتَبَرُ أنْ يَرِثَهم بفَرْضٍ أوْ تَعصِيبٍ في الحال؛ لِقضاءِ عمرَ على بَنِي عمِّ مَنفُوسٍ بنَفَقَتِه، احتجَّ به أحمدُ

(3)

، وكالعقل

(4)

، فلا يَلزَمُ بعيدًا مُوسِرًا يَحجُبُه قريبٌ مُعْسِرٌ.

وعَنْهُ: بَلَى إنْ وَرِثَه وَحْدَه لَزِمَتْه مع يَسارِه، ومَع فَقْرِه يَلزَمُ بعيدًا موسرًا

(5)

.

فلا يَلزَمُ جَدًّا مُوسِرًا مع أبٍ فقيرٍ، وأخًا مُوسِرًا مع ابنٍ فقيرٍ على الأولى

(6)

، ويَلزَمُ على الثَّانيةِ.

وإن اعْتُبِرَ إرْثٌ في غَيرِ عَمُودَيْ نَسَبِه؛ لَزِمَت الجَدَّ، قال المؤلِّفُ: وهو

الظَّاهِرُ، وأطْلَقَ في «التَّرغيب» ثلاثةَ أوْجُهٍ.

وعَنْهُ: يُعتَبَرُ تَوارُثُهما، اخْتارَه أبو محمَّدٍ الجَوزيُّ.

والأوَّلُ أصحُّ؛ لِمَا رُوِيَ أنَّ رجلاً سَأَلَ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم: مَنْ أَبَرُّ؟ قال: «أمَّكَ وأباك، وأخْتَكَ وأخاكَ، ومَولاكَ الذي يَلِي ذلك حقٌّ واجِبٌ، ورَحِمٌ مَوصولَةٌ» رواه أبو داودَ

(1)

، وبه يَظهَرُ الفَرْقُ بَينَه وبين قَريبِه؛ لأنَّه يَرِثُه

(2)

، بخِلافِ العَكْسِ.

(فَأَمَّا ذَوُو

(3)

الْأَرْحَامِ)، وهم الذينَ لا يَرِثُونَ بفَرْضٍ ولا تَعصِيبٍ؛ (فَلَا نَفَقَةَ عَلَيْهِمْ رِوَايَةً وَاحِدَةً، ذَكَرَهُ الْقَاضِي)؛ لِعَدَمِ النَّصِّ فِيهِمْ، ولأِنَّ قَرابَتَهم ضعيفةٌ، وإنَّما يَأخُذُونَ مالَه عِنْدَ عَدَمِ الوارِثِ، فهُم كسائرِ المسلمين، فإنَّ

(4)

المال يُصرَفُ إليهم إذا لم يكُنْ للميِّتِ وارِثٌ، بدليلِ تقديمِ الرَّدِّ عَلَيهِم.

(وَقَالَ أَبُو الْخَطَّابِ: يُخَرَّجُ فِي وُجُوبِهَا عَلَيْهِمْ

(5)

رِوَايَتَانِ):

إحداهما: ما سَبَقَ، وهي المذْهَبُ.

والثَّانيةُ: تجب

(6)

لكلِّ وارِثٍ، واخْتارَهُ الشَّيخُ تقيُّ الدِّين

(7)

؛ لأِنَّه مِنْ

صِلَةِ الرَّحِم، وهو عامٌّ؛ لِعُمومِ المِيراثِ في

(1)

ذوي الأرْحامِ، بَلْ أَوْلَى، قال: وعلى هذا ما وَرَدَ من حَمْلِ الخال للعقل

(2)

، وقَوله:«ابنُ أخْتِ القَومِ مِنهم» ، وقوله:«مَولَى القَومِ منهم»

(3)

، وكان مِسْطَحٌ ابنَ خالَةِ أبي بَكْرٍ، فيَدخُلُونَ في قَولِه تعالَى:{وَآتِ ذَا الْقُرْبَى حَقَّهُ} [الإسرَاء: 26].

وأوْجَبَها جماعةٌ لِعَمُودَيْ نَسَبِه فَقَطْ.

(وَإِنْ كَانَ لِلْفَقِيرِ وَارِثٌ؛ فَنَفَقَتُهُ عَلَيْهِمْ عَلَى قَدْرِ إِرْثِهِمْ مِنْهُ)؛ لأِنَّ الله تعالى رتَّبَ النَّفَقةَ على الإرْثِ، فيَجِبُ أنْ يَترتَّبَ على المقْدارِ عَلَيهِ.

وحاصِلُه: أنَّ الصَّغِيرَ إذا لم يكُنْ له أبٌ؛ فالنفقة على وارِثِه مُطلَقًا.

(فَإِذَا

(4)

كَانَ أُمٌّ وَجَدٌّ؛ فَعَلَى الأُمِّ الثُّلُثُ، وَالْبَاقِي عَلَى الْجَدِّ)؛ لأِنَّهما

يرثانِه كذلك.

مسائلُ:

ابْنٌ وبِنْتٌ: النَّفَقةُ عَلَيهِما أثْلاثًا.

أمٌّ وابْنٌ: على الأمِّ السُّدُسُ، والباقِي على الاِبْنِ، فإنْ كانَتْ بِنْتٌ وابْنُ ابْنٍ فالنَّفَقةُ عَلَيهِما نِصفانِ.

أمٌّ وبِنْتٌ: النَّفَقةُ عَلَيهِما أرْباعًا؛ كمِيراثِهِما منه، فإنْ كانَتْ بِنتٌ وابنُ بِنتٍ؛ فالنَّفَقةُ على البِنْت.

(وَإِنْ كَانَتْ

(1)

جَدَّةٌ وَأَخٌ؛ فَعَلَى الْجَدَّةِ السُّدُسُ، وَالْبَاقِي عَلَى الْأَخِ)؛ لأِنَّ مِيراثَهما منه

(2)

كذلك، (وَعَلَى هَذَا الْمَعْنَى حِسَابُ النَّفَقَاتِ)؛ يَعْنِي: أنَّ ترتيبَ النَّفَقات على ترتيبِ المِيراث، فكما أنَّ للجَدَّة السُّدسَ من المِيراثِ؛ كذلك

(3)

عليها

(4)

سُدُسُ النَّفقة، والباقِي على الأخ؛ لأِنَّ الباقي

(5)

له.

ولو اجْتَمَع بِنْتٌ وأختٌ، أوْ بنت

(6)

وأخٌ، أوْ ثلاثُ أخوَاتٍ مفترقات

(7)

؛ فالنَّفَقةُ بَينَهم على قَدْرِ الميراث في ذلك، سَواءٌ كان في المسألة رَدٌّ أوْ عَولٌ، أوْ لا.

ولو اجْتَمَع أمُّ أمٍّ وأمُّ أبٍ؛ فهُما سَواءٌ في النَّفَقة؛ لاِسْتِوائِهِما في الميراث.

(إِلاَّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَبٌ؛ فَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ وَحْدَهُ)، بغَيرِ خِلافٍ نَعلَمُه

(1)

، وسَنَدُه قَولُه تعالَى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ

…

} [الطّلَاق: 6]، {وَعَلَى الْمَولُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البَقَرَة: 233].

وفي «الواضح» : ما دامَتْ أمُّه أحقَّ به

(2)

.

وقال

(3)

ابنُ عَقِيلٍ: ومِثْلُه الولد

(4)

؛ أيْ: يَختَصُّ الولدُ بنَفَقةِ والِدِه.

وقال القاضِي وأبو الخَطَّاب: القِياسُ في أبٍ وابْنٍ؛ أن

(5)

يَلزَمَ الأبَ سُدُسٌ فَقَطْ، لكِن تَرَكَه أصْحابُنا؛ لِظَاهِرَ الآية، ذَكَرَه في «المستوعب» .

(وَمَنْ لَهُ ابْنٌ فَقِيرٌ وَأَخٌ مُوسِرٌ؛ فَلَا نَفَقَةَ لَهُ عَلَيْهِمَا)، الاِبْنُ لِعُسْرته، والأخُ لِعَدَمِ مِيراثِه.

ويتخرَّجُ في كلِّ وارِثٍ لَولا الحَجْب إذا كان مَنْ يَحجُبُه مُعسْرًا وَجْهانِ:

أحدُهما: لا نَفَقةَ له عليه؛ لأِنَّه غَيرُ وارِثٍ؛ كالأجنَبِيِّ.

والثاني

(6)

: عليه النَّفَقةُ؛ لِوُجودِ القَرابة المقْتَضِيَةِ للإرْث والإنفاقِ، صحَّحه السَّامَرِّيُّ، وصرَّح ابن عَقِيلٍ بذلك، والمانِعُ مِنْ الإرْثِ لا يَمنَعُ من الإنفاق؛ لأِنَّه مُعْسِرٌ لا يُمكِنُه الإنْفاقُ، فوُجودُه بالنِّسبة إلى الإنفاق كعَدَمَه.

(وَمَنْ لَهُ أُمٌّ فَقِيرَةٌ وَجَدَّةٌ مُوسِرَةٌ؛ فَالنَّفَقَةُ عَلَيْهَا)؛ أيْ: على الجَدَّة، وذلك أنَّ الوارِثَ القَريبَ المعْسِرَ إذا اجْتَمَعَ مع بعيدٍ مُوسِرٍ مِنْ عَمُودَي النَّسَب - كهذه المسألة -؛ وَجَبَت النَّفقةُ على المُوسِرِ، فأبٌ مُعْسِرٌ مع جَدٍّ مُوسِرٍ، النَّفقةُ على الجَدِّ.

قال أحمدُ: لا يَدفَعُ الزَّكاةَ إلى وَلَدِ ابْنَتِه

(1)

؛ لقَوله عليه السلام للحَسَنِ: «إنَّ ابْنِي هذا سيِّدٌ»

(2)

، فسمَّاه ابْنَه، وهو ابْنُ بِنْتِه.

فإذا مُنِعَ مِنْ دَفْعِ الزَّكاة إلَيهِم لِقَرابَتِهم؛ وَجَبَ أنْ تَلزمَه

(3)

نَفَقَتُهم مَعَ حاجَتِهم، وبَناهُ في «المحرَّر» على ما تَقدَّمَ من الرِّوايات.

(وَمَنْ

(4)

كَانَ صَحِيحًا مُكَلَّفًا، لَا حِرْفَةَ لَهُ - سِوَى الْوَالِدَيْنِ -، فَهَلْ تَجِبُ نَفَقَتُهُ؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ)، لا يُشتَرَط في نَفَقةِ الوالِدينَ والمَولُودِينَ نَقْصُ الخِلْقة، ولا نَقْصُ الأحكام في ظاهِرِ المذهب؛ لقوله عليه السلام لِهِنْدَ:«خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بالمعْرُوف»

(5)

، ولم يَسْتَثْنِ منهم بالِغًا، ولا صحيحًا، ولأِنَّه وَلَدٌ فقيرٌ، فاسْتَحَقَّ النَّفقةَ على والِدِه الغني

(6)

؛ كالزَّمِن.

وقال القاضِي: لا يُشتَرَطُ ذلك في الوالِدينَ، وهل يُشتَرُطُ في الوَلَد؟ فكلامُ أحمدَ يَقتَضِي رِوايَتَينِ:

إحْداهُما: يلزم

(7)

؛ لأِنَّه فقيرٌ.

والثَّانيةُ: إنْ كان يَكتَسِبُ فيُنفِقُ على نفسه؛ لم تَلزَمْ نَفَقَتُه، وهذا يَرجِعُ إلى الذي لا يَقدِرُ على كَسْبِ ما يَقُومُ به؛ فتَلْزَمُ نَفَقَتُه روايةً واحدةً، سَواءٌ كان ناقِصَ الأحكام، أوِ الخِلْقةِ.

وظاهِرُه: إذا لم يَكُنْ صحيحًا فتَجِبُ نَفَقَتُه، بغَيرِ خِلافٍ

(8)

، أو لَيس

بمُكلَّفٍ؛ كالصَّبيِّ والمجْنون؛ فإنَّها تَجِبُ، بَلْ أَوْلَى؛ لأِنَّ عجزهما أبْلَغُ مِنْ عَجْزِ غَيرِ الصَّحيح.

وكذا إذا

(1)

كان له حِرْفةٌ، فإنَّها لا تَجِبُ نَفَقَتُه بغَيرِ خِلافٍ؛ لأِنَّ الحِرفةَ تُغْنِيهِ، ونَفَقَةُ القريب لا تَجِبُ إلاَّ مع الفقر، ولا بُدَّ أنْ تكونَ الحِرْفةُ يَحصُلُ بها غِناهُ، فإن لم

(2)

يُغنِه؛ فالخِلافُ.

وعَنْهُ: لا نَفَقةَ لِفَقيرٍ غَيرِ عَمُودَي النَّسَب.

وهل يَلزَمُ المُعدِمَ الكَسْبُ لِنَفَقةِ قَرِيبِه؟ على الرِّوايتَينِ في الأُولَى، قاله في «التَّرغِيب» ، وجَزَمَ جماعةٌ: يَلزَمُه.

(وَإِنْ

(3)

لَمْ يَفْضُلْ عَنْهُ إِلاَّ نَفَقَةُ وَاحِدٍ؛ بَدَأَ) بامرأته

(4)

؛ لأِنَّها تَجِبُ على سبيلِ المُعاوَضَةِ.

ثُمَّ بِرَقِيقِه؛ لِحدِيثِ جابِرٍ

(5)

، ولأِنَّها تَجِبُ مع اليَسَار والإعْسَار، ويُقدّمُ مَنْ يَخدِمُه على غَيرِه.

ثمَّ

(6)

(بِالْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ)؛ لأِنَّ نَفَقةَ القَرِيبِ تَجِبُ على سبيلِ المُواساةِ، ثُمَّ العَصَبةِ، ثُمَّ التَّساوِي.

وقيل

(7)

: يُقدَّمُ وارِثٌ، ثُمَّ التَّساوِي.

وفي «المحرَّر» : فإن اسْتَوَيا؛ قَدِّمَ العَصَبةُ على غَيرِه، وإلاَّ فهما

(1)

سَواءٌ.

وقِيلَ: يُقدَّمُ مَنْ امْتازَ بفَرْضٍ أوْ تعصيبٍ، فإنْ تَعارَضَت المَزِيَّتانِ، أوْ تقدَّما؛ فهُما سَواءٌ.

(فَإِنْ

(2)

كَانَ لَهُ أَبَوَانِ؛ فَهُوَ بَيْنَهُمَا)، هذا هو أحدُ

(3)

الوُجوهِ؛ لِتَساوِيهِما.

وقِيلَ: تُقدَّمُ الأمُّ؛ لأِنَّها أحقُّ بالبِرِّ، ولها فضيلةُ الحَمْل والرَّضاع والتَّربية، فهو أضعف

(4)

منها.

والمذْهَبُ: يُقدَّمُ الأَبُ عَلَيها؛ لِفَضيلتِه، وانْفِرادِه بالوِلاية، واسْتِحْقاقِ الأَخْذِ من مالِه.

والأوَّلُ أَوْلَى، قالَهُ في «الشَّرح» .

(وَإِنْ كَانَ مَعَهُمَا ابْنٌ)، وهما صحيحانِ؛ (فَفِيهِ ثَلَاثَةُ أَوْجُهٍ):

(أَحَدُهَا: يُقْسَمُ

(5)

بَيْنَهُمْ)؛ لِتَساوِيهِمْ في القُرْب.

(وَالثَّانِي

(6)

: يُقَدِّمُهُ

(7)

عَلَيْهِمَا)؛ لِوُجوبِ نَفَقتِه بالنَّصِّ، نَقَلَ أبو طالِبٍ: الاِبْنُ أحقُّ بالنَّفَقة منها، وهي أحقُّ بالبِرِّ

(8)

.

(وَالثَّالِثُ: يُقَدِّمُهُمَا

(9)

عَلَيْهِ)؛ لأِنَّ حُرْمَتَهُما آكَدُ.

وقال القاضِي: إنْ كانَ الاِبْنُ صغيرًا أوْ مَجْنونًا؛ قُدِّمَ؛ لأِنَّ نَفَقَتَه وَجَبَتْ بالنَّصِّ، مع أنَّه عاجِزٌ عن الكَسْب، وإنْ كان كبيرًا والأبُ زَمِنٌ؛ فَهُو أحقُّ؛ لأِنَّ حرمته

(1)

آكَدُ، وحاجَتَه أشدُّ.

مسألةٌ: أُمُّ أُمٍّ وأُمُّ أَبٍ بَينَهما نصفان.

أبوان

(2)

أَوْلَى مِنْ أبي الأمِّ

(3)

؛ لاِمْتِيازِه بالتَّعصيب، ومع أَبِي أَبِي أَبٍ يَستَوِيانِ.

وقِيلَ: يُقدَّمُ أبو أُمٍّ.

وفي «الفُصول» احْتِمالٌ: عَكْسُه، جَزَمَ به المؤلِّفُ.

وفي «المستوعب» : يُقدَّمُ الْأَحْوَجُ في الكلِّ.

واعْتَبَرَ في «التَّرغيب» : بإرْثٍ، وأنَّ مع الاجتماع

(4)

يُوزَّعُ لهم بقَدْرِ إرْثِهِمْ.

فرعٌ: إذا كان مَنْ يَجِبُ عليه خُنْثَى مُشكِلٌ؛ فالنَّفَقةُ عليه على قَدْرِ مِيراثِه، فإن انْكَشَفَ حالُه، فبَانَ أنَّه أنْفَقَ أكثرَ؛ رَجَعَ بالزِّيادة، وإنْ بانَ أنَّه أنْفَقَ أقلَّ؛ رُجِعَ عليه، فإنْ كانَ أحدُ الوَرَثةِ مُوسِرًا؛ لَزِمَه بِقَدْرِ إرْثِه.

وعَنْهُ: الكُلُّ.

قال ابنُ حَمْدانَ: ومِثلُه إذا كان أحدُهما حاضِرًا، وتعذَّر

(5)

أخْذُ نَصِيبِ الغائب.

(وَإِنْ كَانَ لَهُ أَبٌ وَجَدٌّ، أَوِ ابْنٌ وَابْنُ ابْنٍ؛ فَالْأَبُ وَالاِبْنُ أَحَقُّ)؛ لأنَّهما

(6)

أقْرَبُ وأحقُّ بمِيراثه؛ كالأب مع الأخ.

وقِيلَ: بالتَّساوِي؛ أيْ: يَسْتَوِي الجَدُّ والأبُ، والاِبْنُ وابْنُه؛ لِتَساوِيهما في الولادة والتَّعصيب.

قال أبو الخَطَّاب: هو سَهْوٌ من القاضِي.

قال في «الشَّرح» : إذا اجْتَمَعَ ابنٌ وجَدٌّ، أو أبٌ

(1)

وابنُ ابنٍ؛ احَتَمَلَ وَجهَينِ:

أحدهما: تقديم الاِبْنِ والأبِ؛ لِقُرْبِهما، ولا يَسقُطُ إرْثُهما بحالٍ.

ويَحتَمِلُ: التَّسْويةَ بَينَهما؛ لأِنَّهما سَواءٌ في الإرْثِ والتَّعصيب والوِلادَة.

والأوَّلُ أَوْلَى.

(وَلَا تَجِبُ نَفَقَةُ الْأَقَارِبِ مَعَ اخْتِلَافِ الدِّينِ)؛ أيْ: إذا كان دِينُ القَرِيبَينِ مُختَلِفًا؛ فلا نَفَقَةَ لأِحَدِهما على الآخَرِ؛ لأِنَّه لا تَوَارُثَ بَينَهُما، ولا وِلايَةَ، أشْبَهَ ما لو كان أحدُهما رقيقًا.

(وَقِيلَ: فِي عَمُودَيِ النَّسَبِ رِوَايَتَانِ)، ذَكَرَهُما القاضي:

أحدُهما

(2)

: تَجِبُ؛ لأِنَّ نَفَقَتَه مع اتِّفاقِ الدِّين

(3)

، فيَجِبُ مع اخْتِلافِه؛ كنَفَقَةِ الزَّوجة.

والثَّانيةُ: لا تجب، ونَصَرَهَا في «الشَّرح» ؛ لأِنَّها مُواساةٌ على سبيلِ البِرِّ والصِّلَة، فلم تجب

(4)

مع اخْتِلافِ الدِّين؛ كأداءِ زكاته إلَيهِ، وعَقْلِه عَنْهُ، وإرْثِه منه.

(وَإِنْ تَرَكَ الْإِنْفَاقَ الوَاجِبَ مُدَّةً؛ لَمْ يَلْزَمْهُ عِوَضُهُ)، أطْلَقَه الأكثرُ

(1)

، وجَزَمَ به في «الفصول» ؛ لأِنَّ نفقةَ القريب وجَبَتْ لِدَفْع الحاجة وإحْياءِ النَّفس، وقد حَصَلَ ذلك في الماضي بدُونِها.

وذَكَرَ جماعةٌ: إلاَّ بفرضِ

(2)

حاكِمٍ؛ لأِنَّه تأكَّد بفَرْضِه؛ كنَفَقةِ الزَّوجة.

وفي «المحرَّر» : لا يَلزَمُه وإنْ فُرِضَتْ، إلاَّ أَنْ يُسْتَدانَ عَلَيهِ بإذْنِ الحاكِمِ.

وظاهر

(3)

ما اخْتارَهُ الشَّيخُ تقيُّ الدِّين: ويَستَدِينُ

(4)

عَلَيهِ، فلا يَرجِعُ إن اسْتَغْنَى بكَسْبٍ، أوْ نَفَقةِ مُتبَرِّعٍ

(5)

.

وظاهِرُ كلامِهم: يأخُذُ مَنْ وَجَبَتْ له النَّفقةُ بلا إذْنٍ؛ كزوجةٍ، نَقَلَ ابناهُ: يأخُذُ مِنْ مالِ والدِه بلا إذْنِه، بالمعروف إذا احْتاجَ، ولا يَتصدَّقُ

(6)

.

(وَمَنْ لَزِمَهُ نَفَقَةُ رَجُلٍ؛ فَهَلْ تَلْزَمُهُ

(7)

نَفَقَةُ امْرَأَتِهِ؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ):

أشْهَرُهما: أنَّه يَلزَمُه نَفَقَتُها وخادِمٍ تحتاجه

(8)

؛ لأِنَّه لا يَتمكَّنُ من الإعْفافِ إلاَّ به.

والثَّانيةُ: لا يَلزَمُه؛ لأِنَّ بُنْيَتَه

(9)

تَقُومُ بِدُونِ المرأة، بخِلافِ نَفَقةِ نَفْسِه، وحَمَلَها في «الشَّرح» على أنَّ الاِبنَ كان يَجِدُ نَفَقَتَها.

وعَنْهُ: تجب

(1)

لزوجةِ

(2)

الأب فَقَطْ.

وعَنْهُ: تَجِبُ في عَمُودَي النَّسَب.

وهي مسألةُ الإعْفاف.

ويَلزَمُه إعْفافُ أبيه إذا احْتاجَ إلى ذلك، وكذا ابْنُه إذا لَزِمَتْه نَفَقَتُه، وهو أنْ يُزَوِّجَه حُرَّةً تُعِفُّه، أوْ بِسُرِّيَّةٍ، ولا يَملِكُ اسْتِرْجاعَ أَمَةٍ أعَفَّه بها مع غِناهُ في الأصحِّ، ويُصدَّقُ في أنَّه تائِقٌ بلا يَمِينٍ، ويُعتَبَرُ

(3)

عَجْزُه، ويَكْفِي إعْفافُه بواحدةٍ، ويُعِفُّه ثانيًا إنْ ماتَتْ، وقِيلَ: لا؛ كمُطَلِّقٍ لِعُذْرٍ في الأصحِّ.

ويَلزَمُه إعْفافُ أُمِّه كالأْبِ، قال

(4)

القاضي: ولو سُلِّم

(5)

فالأبُ آكد؛ ولأنَّه لا يُتصوَّر؛ لأنه بالتزوُّج

(6)

ونَفَقَتُها عليه.

وقِيلَ: يَلزَمُه إعفافُ

(7)

كلِّ إنسانٍ تَلزَمُه نَفَقَتُه.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَتَجِبُ نَفَقَةُ ظِئْرِ الصَّبِيِّ)، كذا في «المحرَّر» ، وعبَّر في «الفروع»: صَغِير، وهو أولى، حولين، (عَلَى مَنْ تَلْزَمُهُ نَفَقَتُهُ)؛ لأِنَّ نَفَقَةَ ظِئْرِ الصَّغيرِ كنَفَقَةِ الكبيرِ، ويَختَصُّ وُجوبُها بالأبِ وَحْدَه.

(وَلَيْسَ لِلْأَبِ مَنْعُ الْمَرْأَةِ مِنْ رَضَاعِ وَلَدِهَا إِذَا طَلَبَتْ ذَلِكَ)؛ أيْ: إذا طَلَبَت الأمُّ رضاعَ وَلَدِها بأُجْرَةِ مِثْلِها - ولو أرْضَعَه غَيرُها مَجَّانًا - فهي أحقُّ به، سواءٌ كانَتْ تحتَه أوْ بائنًا منه؛ لقوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ

…

(233)} الآية [البَقَرَة: 233]، وهو خبرٌ يُرادُ به الأمْرُ، وهو عامٌّ في كلِّ والدةٍ؛ لقوله تعالى:{فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} [الطّلَاق: 6]، ولأنَّها

(1)

أشْفَقُ وأحقُّ بالحَضانة، ولَبَنُها أمْرَأُ.

وقِيلَ: بلى

(2)

في حِباله؛ كخِدْمته، نَصَّ عليها

(3)

.

(وَإِنْ طَلَبَتْ أُجْرَةَ مِثْلِهَا، وَوُجِدَ مَنْ يَتَبَرَّعُ بِرَضَاعِهِ؛ فَهِيَ أَحَقُّ)؛ لِمَا تَقدَّمَ، ولأِنَّ في إرْضاعِ غَيرِها تَفْويتًا لِحَقِّ الأمِّ من الحَضانة، وإضْرارًا بالولد.

فإنْ طَلَبَتْ أكثرَ مِنْ أجْرِ مِثْلِها، وَوُجِدَ مَنْ تُرضِعُه مُتبَرِّعةً، أوْ بأُجْرةِ مثلها

(4)

؛ جاز انْتِزاعُه منها؛ لقَولِه تعالى: {وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى} [الطّلَاق: 6].

ونَقَلَ أبو طالِبٍ: هي أحقُّ بما تَطلب

(5)

به من الأجرة، لا بأكثرَ

(6)

.

وفي «المنتخب» : إن اسْتَأْجَرَها مَنْ هي تحتَه لرضاعِ ولدِه؛ لم يَجُزْ؛ لأِنَّه اسْتَحَقَّ نَفْعَها؛ كاسْتِئْجارها للخِدمة شهرًا، وإنْ لم يَجِدْ مُرضِعةً إلاَّ بتلك الأُجْرةِ؛ فالأمُّ أحقُّ.

(وَإِنِ امْتَنَعَتْ مِنْ رَضَاعِهِ؛ لَمْ تُجْبَرْ) إذا كانَتْ مُفارِقةً، لا نَعلَمُ فيه خِلافًا

(1)

، وكذا إنْ كانَتْ في حِبالِ الزَّوج في قَولِ أكثرِهم؛ لقوله تعالى: {وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ

…

} [الطّلَاق: 6]، وإن اخْتَلَفا فقد تعاسَرا، ولأِنَّ الإجبارَ على الرّضاع إمَّا أنْ يكونَ لِحَقِّ الولد، أو الزَّوج، أوْ هُما، لا يجوز أنْ يكونَ لِحَقِّ الزَّوج، فإنَّه لا يَملِكُ إجْبارَها على رضاعِ ولده مِنْ غَيرِها، ولا على خِدمتِه فِيما يَختَصُّ به، ولا لِحَقِّ الولد؛ لأنَّه لو كان له لَلَزِمَها بعدَ الفُرقة، ولأِنَّه مِمَّا يَلزَمُ الوالِدَ لولده كالنَّفقة، ولا يَجوزُ أنْ يكونَ لهما؛ لأِنَّه لو كان لهما لَثَبَتَ الحُكمُ به بعدَ الفُرقة، والآيةُ محمولةٌ على حالِ الإنفاق وعَدَمِ التَّعاسُرِ.

(إِلاَّ أَنْ يُضْطَرَّ إِلَيْهَا وَيُخْشَى عَلَيْهِ)؛ بأنْ لا يُوجَدَ مُرضِعةٌ سواها، أوْ لا يَقبَلَ الصَّغيرُ الاِرْتِضاعَ مِنْ غَيرِها، فإنَّه يَجِبُ عليها التَّمكينُ مِنْ رَضاعِه؛ لأِنَّه حالُ ضرورةٍ، وحفظٌ لِنفْسِ ولدها؛ كما لو لم يكُنْ له أخْذُ

(2)

غيرها

(3)

.

(وَلَا تَجِبُ عَلَيْهِ أُجْرَةُ الظِّئْرِ لِمَا زَادَ عَلَى الْحَوْلَيْنِ)؛ لقوله تعالَى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ} [البَقَرَة: 233]، فلم يَلزَمْه ما زاد على ذلك؛ لأِنَّه زائدٌ على الكمال، أشْبَهَ الحَلْوَى.

وعُلِمَ منه: أنَّه لا يُفطَمُ قبلَ تمامِ الحَولَينِ إلاَّ بِرِضَا أبَوَيهِ، ما لم ينضرَّ.

وفي «الرِّعاية» هنا: يَحرُم رَضاعُه بعدَهما، ولو رَضِيَا.

وظاهِرُ «عيون المسائل» : إباحتُه مُطلَقًا.

(وَإِنْ تَزَوَّجَتِ الْمَرْأَةُ؛ فَلِزَوْجِهَا مَنْعُهَا مِنْ رَضَاعِ وَلَدِهَا

(1)

مُطلَقًا؛ لأِنَّ عَقْدَ النِّكاح يَقتَضِي تمليكَ الزَّوج مِنْ الاِسْتِمْتاع في كلِّ الزَّمان سِوَى أوْقاتِ الصَّلَوات، فالرَّضاعُ يُفَوِّتُ عليه الاِسْتِمْتاعَ في بعضِ الأوقات، فكان له مَنْعُها؛ كالخروج من مَنزِلِه.

(إِلاَّ أَنْ يُضْطَرَّ إِلَيْهَا)، فإنَّه حالُ ضرورةٍ، وحفظٌ لنفْس ولدها، فقُدِّم

(2)

على الزَّوج؛ كتقديمِ المضْطَرِّ على المالِك إذا لم يكُنْ به مِثْلُ ضَرورتِه.

فرعٌ: إذا اسْتَأْجَرَها للرَّضاع، ثُمَّ تزوَّجَتْ؛ صحَّ النِّكاحُ، ولم يَملِك الزَّوجُ فَسْخَ الإجارةِ، ولا مَنْعَها من الرَّضاع حتَّى تمضيَ المدة

(3)

؛ لأِنَّ مَنافِعَها مُلِكَتْ بعَقْدٍ سابِقٍ، أشْبَهَ ما لو اشْتَرَى أمَةً مُزَوَّجةً، ذَكَرَه في «الشَّرح» .

وللزَّوج الثَّاني وَطْؤُها ما لم يَفسُد اللَّبَنُ، فإنْ فَسَدَ؛ فللمُستَأْجِرِ فَسْخُ الإجارة.

والأَشْهَرُ: تحريمُ الوطء.

فإنْ شَرَطَتْ فِي عَقْدِ النِّكاح أنَّها تُرضِعُه؛ فلها شَرْطُها.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَعَلَى السَّيِّدِ الْإِنْفَاقُ عَلَى رَقِيقِهِ) عُرْفًا، ولو آبِقٌ، وأَمَةٌ ناشِزٌ، (قَدْرَ كِفَايَتِهِمْ)، مِنْ غالِبِ قُوتِ البلد، سَواءٌ كان قُوتَ سيِّدِه، أوْ دُونَه، أوْ فَوْقَه، وأُدْمُ مِثْلِه بالمعروف، (وَكِسْوَتُهُمْ) مُطلَقًا؛ أيْ: لأِمْثالِ الرَّقيق في ذلك البلدِ الذي هو فيه، وكذا

(1)

المسلمين

(2)

؛ لِمَا رَوَى أبو هريرةَ مرفوعًا قال: «للمَمْلوك طَعامُه وكُسْوتُه بالمعروف، ولا يُكلَّفُ من العَمَلِ ما لا يطيق

(3)

» رواهُ الشَّافِعيُّ والبَيهَقيُّ بإسْنادٍ جيِّدٍ

(4)

.

واتَّفَقُوا على وُجوبِ ذلك على السَّيِّد

(5)

؛ لأِنَّه أخصُّ النَّاس به، فوَجَبَتْ نَفَقَتُه عليه كبهيمتِه، ومحلُّه: ما لم يكُنْ للرَّقيق صَنعةٌ يتكسَّبُ بها.

(وَ) له (تَزْوِيجُهُمْ إِذَا طَلَبُوا ذَلِكَ)؛ كالنَّفقة؛ لقوله تعالَى: {وَأَنْكِحُوا الأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ} [النُّور: 32]، والأمْرُ يَقتَضِي الوُجوبَ، ولأِنَّه يُخافُ مِنْ تَرْكِ إعْفافِه الوُقوعُ في المحظور، وهو مُخيَّرٌ بَينَ تَزْويجِه، أوْ تمليكِه أَمَةً.

ولا يَجوزُ تزويجه

(6)

إلاَّ باخْتِيارِه إذا كان كبيرًا.

(إِلاَّ الْأَمَةَ إِذَا كَانَ يَسْتَمْتِعُ بِهَا)؛ لأِنَّ المقصودَ قضاءُ الحاجة

(7)

، وإزالةُ

ضَرَرِ الشَّهوة، وإنْ شاء زوَّجها إذا طَلَبَتْ ذلك.

وظاهِرُه: ولو مُكاتَبةً بشَرْطِه.

وفي «المستوعب» : يَلزَمُه تزويجُ المُكاتَبةِ بطَلَبِه، ولو وَطِئَها وأُبِيحَ بالشَّرْط، ذَكَرَه ابنُ البَنَّاء؛ لِمَا فيه من اكْتِسابِ المَهْرِ، فمَلَكه كأنْواعِ التَّكسُّب، وظاهِرُ كلامهم خِلافُه، وهو أظْهَرُ لِمَا فيه من إسْقاطِ حقِّ السَّيِّد، وإلغاء الشَّرْطِ.

وعلى الأوَّل: إنْ أَبَى أُجْبِرَ عليه، وتُصدَّقُ في أنَّه لا يَطَأُ على الأصحِّ.

فرعٌ: مَنْ غاب عن أمِّ ولده

(1)

زوِّجت، نَصَّ عليه

(2)

، لحاجةِ نفقةٍ، وكذا: أوْ وطءٍ عندَ مَنْ جَعَلَه كنفقة

(3)

، وفي «الانتصار»: يُزوِّجُها مَنْ يَلِي مالَه، أوْمَأَ إليه في روايةِ بَكْرٍ

(4)

.

ويَلزَمُه نفقةُ ولدِ أمَتِه الرَّقيق، دُونَ زَوجها، ويَلزَمُ حرَّةً نفقةُ وَلَدِها مِنْ عبدٍ، نَصَّ عليه

(5)

، ومُكاتَبةً نفقةُ ولدها وكَسْبُه لها، ويُنفِقُ على مَنْ بعضُه حُرٌّ بقَدْر رِقِّه، وبَقيَّتُها عليه.

(وَلَا يُكَلِّفُهُمْ مِنَ الْعَمَلِ مَا لَا يُطِيقُونَ)؛ لحديثِ أبي ذَرٍّ: «ولا تُكلِّفوهم ما يَغلِبُهم، فإنْ كلَّفْتُموهم فأعِينُوهم» رواه البخاريُّ

(6)

، ولأِنَّه مِمَّا يَشُقُّ عليه

(7)

، والمرادُ: مَشقَّةً كبيرة

(8)

.

ولا يَجوزُ تكليفُ الأَمَةِ بالرَّعْيِ؛ لأِنَّ السَّفَرَ مَظِنَّةُ الطَّمَع؛ لِبُعدِها عمَّن يَذُبُّ عنها.

وقد ذَكَرَ صاحِبُ «المحرَّر» عن نَقْلِ أسْماءَ النَّوى على رأسها للزُّبَيرِ مِنْ نحوِ ثُلَثَيْ فَرسَخٍ من المدينة

(1)

: أنَّه حجَّةٌ في سَفَرِ المرأة السفر

(2)

القصيرَ بغَيرِ مَحرَمٍ، ورَعْيُ جاريةِ

(3)

الحَكَم

(4)

في معناه، وأَوْلَى.

وقال غَيرُه: يَجُوزُ ذلك قَولاً واحِدًا؛ لأِنَّه لَيسَ بسَفَرٍ شرعًا ولا عُرْفًا، ولا يُتأَهَّبُ له أُهْبته

(5)

.

(وَيُرِيحُهُمْ وَقْتَ الْقَيْلُولَةِ وَالنَّوْمِ، وَأَوْقَاتِ الصَّلَوَاتِ)؛ لأِنَّ العادةَ جارِيَةٌ بذلك.

(وَيُدَاوِيهِمْ إِذَا مَرِضُوا) وُجوبًا، قاله جماعةٌ؛ لأِنَّ نَفَقَتَهم تَجِبُ بالملك، ولهذا تجب

(6)

مع الصِّغَر.

وظاهِرُ كلامِ آخَرِينَ: يُستَحَبُّ، قال

(7)

في «الفروع» : وهو أظْهَرُ.

قال ابنُ شِهابٍ في كَفَنِ الزَّوجة: العَبْدُ لا مالَ له، فالسَّيِّدُ أحقُّ بنَفَقَتِه ومُؤنَتِه، ولهذا: النَّفقةُ المخْتَصَّةُ بالمرض يلزمه

(8)

؛ من الدَّواء وأُجْرَةِ الطَّبيب،

بخِلافِ الزَّوجةِ.

(وَيُرْكِبُهُمْ عُقْبَةً)، بوَزْنِ غُرْفَة، وهي النَّوبَةُ، (إِذَا سَافَرَ بِهِمْ)؛ لِئلاَّ يُكلِّفَهم ما لا يُطِيقونَ، ومَعْناهُ: يُركِبُه تارةً ويُمْشِيهِ أُخْرَى.

(وَإِذَا وَلِيَ أَحَدُهُمْ طَعَامَهُ؛ أَطْعَمَهُ مَعَهُ، فَإِنْ أَبَى؛ أَطْعَمَهُ مِنْهُ)؛ لِمَا رَوَى أبو هُرَيرةَ مرفوعًا: «إذا كَفَى أحدَكم خادِمُه طَعامَه حَرَّهُ ودُخانَه؛ فلْيُجْلِسْه معه، فإنْ أَبَى؛ فليُرَوِّح

(1)

له اللُّقْمةَ واللُّقْمَتَينِ»

(2)

، ومَعْنَى الترويح

(3)

: غَمْسُها في المَرَقِ والدسم

(4)

ودَفْعُها إليه، ولأِنَّ الحاضِرَ تَتُوقُ نَفْسُه إلى ذلك، ولكِنْ لا يَأكُلُ إلاَّ بإِذْنِه، نَصَّ عليه

(5)

.

(وَلَا يَسْتَرْضِعُ

(6)

الْأَمَةَ لِغَيْرِ وَلَدِهَا)؛ لأِنَّ فيه إضْرارًا بِوَلدِها؛ للنَّقص مِنْ كِفايَته وصرف

(7)

اللَّبَن المخلوقِ

(8)

له إلى غَيرِه مع حاجته إليه؛ كنَقْصِ الكبير عن كِفايَتِه.

(إِلاَّ أَنْ يَكُونَ فِيهَا

(9)

فَضْلٌ عَنْ رَيِّهِ)؛ لأِنَّه مِلْكه، وقد اسْتَغْنَى عنه الولَدُ، فكان له اسْتِيفاؤه؛ كما لو مات ولدُها وبَقِيَ لَبَنُها.

ولا يَجوزُ له إجارتُها بلا إذْنِ زَوجٍ، قال المؤلِّفُ: لاِشْتِغالها عنه برَضاعٍ وحضانةٍ، وهذا إنما يَجيءُ إذا آجَرَها في مُدَّةِ حقِّ الزَّوج، فلو آجَرَها في غيره

(1)

؛ توجَّهَ الجَوازُ، وإطْلاقُه مُقيَّدٌ

(2)

بتعليله، وقد يَحتَمِلُ ألاَّ يَلزَمَ تقييدُه به، فأمَّا إنْ ضَرَّ ذلك بها؛ لم يَجُزْ.

(وَلَا يُجْبِرُ الْعَبْدَ عَلَى الْمُخَارَجَةِ)، ومَعْناهُ: أنْ يَضرِبَ عليه خَراجًا معلومًا يُؤدِّيهِ إلى سيِّدِه، وما فَضَلَ للعبد؛ لأِنَّ ذلك عَقْدٌ بينهما

(3)

، فلا يُجبَرُ عليه؛ كالكتابة.

(فَإِنِ اتَّفَقَا عَلَيْهِ، جَازَ)، بشَرْطِ أنْ يكونَ قَدْرَ كَسْبِه فأقلَّ بعدَ نَفَقَتِه؛ لِمَا رُوِيَ:«أنَّ أبا طَيبةَ حَجَمَ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم، فأعْطاهُ أجْرَه، وأَمَرَ مَوالِيَه أنْ يُخفِّفُوا عنه من خَراجِه»

(4)

، وكان كثيرٌ من الصَّحابة يَضرِبونَ على رقيقهم خَراجًا، ورُوِيَ: «أنَّ الزبير

(5)

كان له

(6)

ألفُ مَمْلوكٍ، على كلِّ واحدٍ منهم دِرهَمٌ كلَّ يَومٍ»

(7)

، و «جاءَ أبو لُؤلُؤَةَ إلى عمرَ بنِ الخَطَّاب، فسألَه أنْ يَسألَ المُغِيرةَ بنَ شُعْبَةَ أنْ يُخفِّفَ عنه مِنْ خَراجِه»

(8)

.

فإنْ لم يكُن له كَسْبٌ، أوْ وَضَعَ عليه أكثرَ مِنْ كَسْبِه؛ لم يَجُزْ.

وفي «التَّرغيب» : إنْ قدَّر خَراجًا بقَدْرِ كَسْبِه؛ لم يُعارَضْ.

وهو كعبدٍ

(1)

مأذونٍ له في التَّصرُّف في

(2)

هديَّةِ طعامٍ، وإعارةِ مَتاعٍ، وعَمَلِ دَعْوةٍ.

وظاهِرُ كلامِ جماعةٍ: لا يَملِكُ ذلك، وأنَّ فائدةَ المُخارَجَة: تَرْكُ العَمَلِ بَعْدَ الضريبة

(3)

.

(وَمَتَى امْتَنَعَ السَّيِّدُ مِنَ الْوَاجِبِ عَلَيْهِ، فَطَلَبَ الْعَبْدُ الْبَيْعَ؛ لَزِمَهُ بَيْعُهُ)، نَصَّ عليه

(4)

؛ كزَوجةٍ، وقالَهُ في «عُيونِ المسائل» وغَيرِها في أمِّ الولد، وهو ظاهِرُ كلامِهم، سَواءٌ امْتَنَعَ السَّيِّدُ مِنْ ذلك لِعَجْزٍ أوْ غَيرِه؛ لأِنَّ بقاءَ ملْكِه عَلَيه مع الإخْلال بِسَدِّ أمْرِه؛ إضْرارٌ به، وإزالةُ الضَّرَر واجِبةٌ، وقد رُوِيَ: أنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال

(5)

: «جارِيَتُك تَقولُ: أطْعِمْنِي واسْتَعْمِلْنِي إلى مَنْ تَتْرُكُنِي؟» رواهُ أحمدُ، والدَّارَقُطْنِيُّ بإسْنادٍ صحيحٍ، ورواه

(6)

البخاريُّ مِنْ قَولِ أبي هُرَيرةَ

(7)

.

ونَقَلَ أبو داودَ عنه

(8)

: أَتُبَاعُ الجارِيةُ وهو يَكْسُوها ويُطعِمُها؟ قال: لا،

إلاَّ أنْ تحتاجَ إلى زَوجٍ

(1)

؛ لأِنَّ الملكَ للسَّيِّد، فلا يُجبَرُ على إزالَتِه مِنْ غَيرِ ضَرَرٍ، كما لا يُجبَرُ على طَلاقِ زَوجَتِه مع القِيامِ بما يَجِبُ لها، ولا على بَيعِ بهيمةٍ مع الإنْفاقِ عَلَيها.

(وَلَهُ تَأْدِيبُ رَقِيقِهِ)، عبدًا كان أوْ أَمَةً، (بِمَا يُؤَدِّبُ بِهِ وَلَدَهُ وَامْرَأَتَهُ)، أيْ: له تأديبُهما بالتَّوبيخ والضَّرب؛ كما يُؤدِّبُ ولَدَه وامْرأتَه في النُّشوز، ولا بأْسَ بالزِّيادة على ذلك؛ للأخبار الصَّحيحة.

ولَيسَ له ضَرْبُه على غَيرِ ذَنْبٍ، ولا أنْ يَضرِبَه ضَرْبًا مُبرِحًا إنْ أَذْنَبَ، ولا لَطْمُه في وَجْهِه؛ لِمَا رَوَى ابنُ عمرَ مرفوعًا:«مَنْ لَطَمَ غُلامَه؛ فكفَّارَتُه عِتْقُه» رواه مسلِمٌ

(2)

. ونَقَلَ حَرْبٌ

(3)

: لا يُضرَبُ إلاَّ في ذَنْبٍ بعدَ عَفْوِه مرَّةً أوْ مَرَّتَينِ، ولا يَضرِبُه شديدًا.

ونَقَلَ حنبلٌ

(4)

: لا يَضرِبُه إلاَّ في ذنب عظيمٍ؛ لقوله عليه السلام: «إذا زَنَتْ أَمَةُ أحدِكم فلْيَجْلِدْها»

(5)

، ويُقيِّده

(6)

إذا خاف عليه، ويضربه

(7)

غيرَ مُبرِّحٍ، فإنْ وافَقَه وإلاَّ باعَهُ؛ لقَولِه عليه السلام:«لا تُعذِّبُوا عِبادَ الله»

(8)

.

(وَلِلْعَبْدِ أَنْ يَتَسَرَّى بِإِذْنِ سَيِّدِهِ)، نَصَّ عليه

(9)

، وهو قَولُ قُدَماءِ

الأصحاب

(1)

، من غير بِناءٍ على رِوَايَتَي الملْكِ وعَدَمِه، بل الخِرَقِيُّ وجماعةٌ قالوا: إنَّه لا يَملِكُ، ويُباحُ له التَّسَرِّي.

نَقَلَ أبو طالِبٍ

(2)

: أيَتَسَرَّى العَبْدُ؟ قال: نَعَمْ، قال ذلك ابنُ عُمَرَ

(3)

، وابنُ عبَّاسٍ

(4)

، وغيرُ واحِدٍ من التَّابِعينَ عَطاءٌ، ومُجاهِدٌ، وأهلُ المدينة على هذا.

قِيلَ لأِبي عبدِ الله: فمن

(5)

احْتَجَّ بهذه الرِّوايةِ

(6)

: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ

…

(29)} [المعَارج: 29]، فأي

(7)

ملْكٍ للعبد

(8)

؟ قال: إذا ملَّكَه مَلَكَ، يقول

(9)

النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم: «مَنْ اشْتَرَى عبدًا وله مالٌ»

(10)

؛

فقد جَعَلَ له ملْكًا

(1)

، وابنُ عمرَ وابنُ عبَّاسٍ أعْلَمُ بكتابِ الله مِمَّنْ احْتَجَّ بهذه الآيةِ، ولأنَّه

(2)

يَملِكُ في النِّكاح؛ فمَلَكَ التَّسَرِّيَ كالحرِّ

(3)

، ولأِنَّه آدَمِيٌّ؛ فيملك

(4)

المالَ كالحُرِّ، وذلك لأِنَّه بآدَمِيَّتِه يَتمَهَّدُ لأِهْلِيَّةِ الملك إذا كان اللهُ تَعالَى خَلَقَ الأَمْوالَ لِلآدَمِيِّينَ؛ ليستعينوا

(5)

بها على القِيام بِوَظائِفِ التَّكاليف، وإذا ثَبَتَ الملْكُ للجَنِينِ مع كَونِه نطفةً لا حَياةَ فيها باعْتِبارِ مآلِه إلى الآدَمِيَّة؛ فالعَبْدُ الّذي هو آدَمِيٌّ مُكلَّفٌ أَوْلَى.

وظاهِرُه: أنَّه إذا تسرَّى

(6)

بغيرِ إذْنِه؛ أنَّ الولَدَ ملْكٌ للسَّيِّد.

فإنْ أذِنَ له فيه، وأطْلَقَ؛ تَسَرَّى بواحدةٍ فَقَطْ؛ كالتَّزويج، وإنْ أَذِنَ له في أكثرَ مِنْ واحِدةٍ؛ فله التَّسَرِّي بما شاءَ، نَصَّ عليه

(7)

؛ لأِنَّ مَنْ جازَ له التَّسَرِّي؛ جاز له بغَيرِ حَصْرٍ؛ كالحُرِّ.

(وَقِيلَ: يَنْبَنِي

(8)

ذَلِكَ عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ فِي مِلْكِ الْعَبْدِ بِالتَّمْلِيكِ)، كذا بَناهُ القاضي وعامَّةُ مَنْ بَعدَه.

احْتَجَّ المانِعُ: بأنَّ العبدَ لا يَملِكُ المالَ، والوَطْءَ لا يكونُ إلاَّ في نكاحٍ أوْ ملْكِ يمينٍ؛ للنَّصِّ.

واحْتَجَّ المجيز

(9)

:

بما سَلَفَ؛ إذِ الشارع

(1)

يُثبِتُ من الملك

(2)

ما فيه مصلحةُ العباد، ويَمْنَعُ ما فيه فَسادُهم، والعبدُ مُحتاجٌ إلى النِّكاح، فالمصلحةُ تَقتَضِي ثبوتَ ملك

(3)

البُضْعِ له

(4)

، وإلاَّ فكون

(5)

العبد يَملِكُ مُطلَقًا؛ إضْرارٌ بالسَّيِّد، ومَنْعُه مطلَقًا؛ إضْرارٌ به، فالعَدْلُ ثُبوتُ قَدْرِ الحاجة، وقَولُهم: إنَّه لا يَملِكُ المالَ؛ ممنوعٌ.

(وَلَوْ وَهَبَ لَهُ سَيِّدُهُ أَمَةً؛ لَمْ يَكُنْ لَهُ التَّسَرِّي بِهَا إِلاَّ بِإِذْنِهِ)؛ لأِنَّ الهِبةَ إنْ لم تَصِحَّ؛ فظاهِرٌ، وإنْ صحَّتْ؛ فالعبدُ محجور عليه؛ لأِنَّه لا يَملِكُ هِبَةَ ما في يَدِه، ولا شَكَّ أنَّ ذلك يُؤدِّي إلى تنقيصِ المالِ مرَّةً، وإلى الإعْدام أخرى؛ لأِنَّها ربَّما حَمَلَتْ، وذلك تنقيصٌ، ولذلك جُعِلَ عَيبًا في المَبِيع، وربُّما ماتَتْ منه، وذلك إعْدامٌ.

فإنْ أَذِنَ له في التَّسرِّي؛ لم يَصِحَّ رُجوعُه فيه، نَصَّ عليه في روايةِ محمَّدِ ابنِ ماهان، وإبراهيمَ بنِ هانِئٍ

(6)

؛ كالنِّكاح، قال ابنُ حَمْدانَ: حَيثُ يَجِبُ إعْفافُه، ولأِنَّه ملَّكَه بُضْعًا أُبِيحَ له وَطْؤه؛ كما لو زَوَّجَه.

فرعٌ: إذا مَلَكَ المعتَقُ بعضُه بجُزْئِه الحُرِّ؛ فله وَطؤها بِلا إِذْنِ سيِّدِه في الأَقْيَسِ، ولا يتزوج

(7)

إلاَّ بإذنه

(8)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَعَلَيْهِ إِطْعَامُ بَهَائِمِهِ، وَسَقْيُهَا)، وإقامةُ مَنْ يَرْعاها؛ لِمَا رَوَى ابنُ عمرَ مرفوعًا قال:«عُذِّبَت امرأةٌ في هِرَّةٍ حَبَسَتْها حتَّى ماتَتْ جُوعًا، لا هِيَ أطْعَمَتْها، ولا هِيَ أرْسَلَتْها تأكُلُ مِنْ خَشَاشِ الأرضِ» مُتَّفَقٌ عليه

(1)

.

قال في «الغُنْية» : ويُكرَهُ له إطْعامُها فَوقَ طاقَتِه، وإكْراهُه على الأكل على ما اتَّخَذَه النَّاسُ عادَةً لأِجْلِ التَّسمين.

ويَحرُم عليه أنْ يَقتُلَه عَبَثًا، قالَه ابنُ حَزْمٍ

(2)

.

(وَأَنْ لَا

(3)

يُحَمِّلَهَا مَا لَا تُطِيقُ)؛ لأِنَّ الشَّارِعَ مَنَعَ تكليفَ العبدِ ما لا يُطِيقُ، والبهيمةُ في مَعْناهُ، ولأِنَّ فيه تعذيبًا للحَيَوانِ الذي له حُرْمةٌ في نَفْسِه، وإضْرارًا به، وذلك غَيرُ جائزٍ.

(وَلَا يَحْلُبُ مِنْ لَبَنِهَا مَا يَضُرُّ بِوَلَدِهَا)؛ لأِنَّ كِفايَتَه واجبةٌ على مالكه، أشْبَهَ وَلَدَ الأَمَة.

ويُكرَه أنْ يُعلِّقَ عليها جَرَسًا، أوْ وَترًا، أوْ جَزَّ مَعرفةٍ وناصية

(4)

، وفي جزِّ ذَنَبِها رِوايَتانِ، أظْهَرُهما: الكَراهَةُ.

(وَإِنْ عَجَزَ عَنِ الْإِنْفَاقِ عَلَيْهَا؛ أُجْبِرَ عَلَى بَيْعِهَا)، أوْ إجارَتِها، (أَوْ ذَبْحِهَا إِنْ كَانَتْ مِمَّا يُبَاحُ أَكْلُهُ)؛ لأِنَّها نفقةُ حَيَوانٍ واجِبةٌ عليه، فكان للحاكم إجْبارُه عليها؛ كنفقةِ العبدِ، فإن امْتَنَع من البيع بِيعَتْ عليه، كما يُباعُ العبدُ إذا طلبه

(1)

بإعْسارِ سيِّده بنَفَقَتِه.

فإنْ كانَتْ مِمَّا لا يُؤكَلُ؛ أُجْبِرَ على الإنفاق عليها؛ كالعبدِ الزَّمِنِ، وذَكَرَ في «الكافي»: أنَّه

(2)

إذا امْتَنَعَ من الإنفاق عليها؛ أُجْبِرَ على بَيعِها، فإنْ أبَى أُكْرِيَتْ، وأُنْفِقَ عليها، فإنْ أمْكَنَ، وإلاَّ بِيعَتْ.

وقال ابنُ عَقِيلٍ: يَحتَمِلُ ألاَّ يُجبَرَ، ويأمره به

(3)

كما يأمُرُه بالمعروف ويَنهاهُ عن المنكر؛ لأِنَّ البهيمةَ لا يَثبُتُ لها حقٌّ من

(4)

جِهَةِ الحُكْم، بدليلِ أنَّه لا تصح

(5)

منه الدَّعْوَى، ولا يُنصبُ عنها خَصْمٌ، فصارَتْ كالزَّرع والشَّجَر، وجِيفَتُها له، ونَقْلُها عليه، قاله أبو يَعْلَى الصَّغيرُ.

‌

‌(بَابُ الْحَضَانَةِ)

الحَضانةُ بفَتْحِ الحاء: مصدر حَضَنْتُ الصَّغِيرَ حَضانةً؛ أيْ: تحمَّلت

(1)

مُؤنَتَه وتَربِيَتَه، والحاضنة

(2)

: الَّتي تُرَبِّي الطِّفْلَ، سُمِّيَتْ به؛ لأِنَّها تَضُمُّ الطِّفلَ إلى حِضْنِها.

وهي واجبةٌ؛ لأِنَّه يَهلِكُ بتَرْكِه، فَوَجَبَ حِفْظُه عن الهلاك، كما يَجِبُ الإنفاقُ عليه، وإنجاؤه

(3)

من المهالِكِ.

ومُستَحِقُّها: رجلٌ عَصَبةٌ، وامرأةٌ وارِثةٌ، أوْ مُدْلِيَةٌ بِوارِثٍ؛ كخالةٍ وبناتِ أخَواتٍ، أوْ مُدلِيَةٌ بعَصَبةٍ؛ كبِناتِ إخْوةٍ وأعمام

(4)

، ثُمَّ هل تكونُ كحاكِمٍ، أوْ كبقيَّةِ الأقارِب مِنْ رَجُلٍ وامرأةٍ ثُمَّ لحاكم

(5)

؟ فيه وَجْهانِ.

(أَحَقُّ النَّاسِ بِحَضَانَةِ الطِّفْلِ، وَالْمَعْتُوهِ)، وهو المُخْتَلُّ العَقْلِ:(أُمُّهُ)؛ أي

(6)

: إذا كانَتْ حرَّةً، عاقِلةً، عَدْلاً في الظَّاهِر، لا نَعلَمُ فيه خِلافًا

(7)

؛ لِمَا رَوَى عمرُو بنُ شُعَيبٍ، عن أبيهِ، عن جَدِّه: أنَّ امرأةً قالَتْ: يا رسولَ الله إنَّ ابْنِي هذا كان بَطْنِي له وِعاءً، وثَدْيِي له سِقاءً، وحِجْرِي له حِواءً، وإنْ أباهُ طلَّقَنِي، وأرادَ أنْ ينتزعه

(8)

مِنِّي، فقال لها النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم: «أنتِ أحقُّ به ما لم

تَنكِحِي» رواهُ أحمدُ، وأبو داودَ ولَفْظُه له

(1)

، ولِقضاءِ أبي بكرٍ على عمرَ، بعاصِمِ بنِ عمرَ لأِمِّه، فقال:«ريحُها وشَمُّها ولَطْفُها خَيرٌ له منكَ» رواه

(2)

سعيدٌ

(3)

، واشْتَهَرَ ذلك ولم يُنكَرْ، ولأِنَّها أشْفَقُ عليه وأقْرَبُ، ولا يُشارِكُها في القُرْب إلاَّ الأبُ، ولَيسَ له مِثْلُ شَفَقَتِها، ولا يَتوَلَّى الحَضانةَ بنَفْسِه، وإنَّما يَدفَعُه إلى مَنْ يَقومُ به.

وظاهِرُه: ولو بأجرِ

(4)

مِثْلٍ؛ كرَضاعٍ، قاله في «الواضح» ، واقْتَصَرَ عليه في «الفروع» .

فإن لم تكُنْ مَوجُودةً، أوْ كانَتْ ولم تَستَوعِبِ الشُّروطَ؛ انتقلَ إلى مَنْ يَلِيها في الاِسْتِحْقاقِ، وهو المنبَّهُ عليه بقَولِه:(ثُمَّ أُمَّهَاتُهَا)؛ لأِنَّ وِلادَتَهُنَّ مُتحَقِّقةٌ فَهُنَّ في

(5)

مَعْنَى الْأُمِّ، (الْأَقْرَبُ فَالْأَقْرَبُ)؛ لأِنَّ الأقْرَبَ أكْمَلُ شَفَقةً من الأبْعَدِ، وأقْرَبُ شَبَهًا بالأمِّ.

(ثُمَّ الْأَبُ) في الصَّحيح عنه؛ لأِنَّه أقْرَبُ مِنْ غَيرِه، ولَيسَ لِغَيرِه كمالُ

شفقته

(1)

، ترجَّح بها، فَوَجَبَ أنْ يكون

(2)

أحقَّ بها بَعْدَ مَنْ ذُكِرَ.

(ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ)؛ لأِنَّهنَّ يُدْلِينَ بمن

(3)

هو أحقُّ.

فإنْ قِيلَ: الجَدُّ يُدْلِي بالأقْرَبِ؛ فساواهنَّ في ذلك، فَلِم يُقدَّمْنَ عليه؟

قِيلَ: الأَبَوِيَّة مع التَّساوِي، فَوَجَبَ الرُّجْحانُ

(4)

، دليلُه: الأمُّ مع الأَبِ.

وعنه: أنَّ أمَّ الأب مُقدَّمَةٌ على أمِّ الأمِّ؛ لأِنَّها تُدْلِي بعَصَبةٍ، فَعَلَيْها: يَكونُ الأبُ أَوْلَى بالتَّقديم؛ لأِنَّهنَّ يُدْلِينَ به، فيكونُ الأبُ بعدَ الأمِّ، ثُمَّ أمهاته

(5)

.

(ثُمَّ الْجَدُّ)؛ لأِنَّه أبٌ، أوْ بمنزلَتِه، ومُقتَضاهُ: تقديمُه بَعْدَ الأَبِ، تُرِكَ العَمَلُ به في أُمَّهاتِ الأبِ؛ لِمَا ذُكِرَ من التَّرجيح بالأَبَوِيَّة

(6)

.

(ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ)؛ لِمَا ذُكِرَ في أمَّهاتِ الأَبِ.

فإنْ قِيلَ: الأخَوَاتُ يُدْلِينَ بالأب، وهو أحقُّ من الجَدِّ، فيَجِبُ أنْ يكونَ مَنْ يُدْلِي به أحقَّ مِمَّنْ يُدْلِي بالجَدِّ.

قِيلَ: أُمَّهاتُ الجَدِّ اجْتَمَعَ فِيهنَّ الإدْلاءُ بالجَدِّ، وكَونُ الطِّفْل بَعضًا مِنهُنَّ، وذلك مَفْقودٌ في الأَخَواتِ.

(ثُمَّ الْأُخْتُ لِلْأَبَوَيْنِ، ثُمَّ الْأُخْتُ لِلْأَبِ، ثُمَّ لِلْأُمِّ)، قَدَّمهنَّ على

(7)

سائرِ القَراباتِ؛ لأِنَّهنَّ يُشارِكْنَ في

(8)

النَّسب، وقُدِّمْنَ في المِيراثِ، وتُقدَّمُ الأُخْتُ

لِلْأَبَوَينِ؛ لِقُوَّةِ قَرابَتِها، ثُمَّ مَنْ كانَتْ لأِبٍ، ثُمَّ لأِمٍّ، نَصَّ عليه

(1)

.

(ثُمَّ الْخَالَةُ)؛ لأِنَّها تُدْلِي بالأُمِّ، ولأِنَّ الشَّارِعَ قَدَّمَ خالةَ ابْنةِ حَمزةَ على عَمَّتِها صَفِيَّةَ

(2)

؛ لأِنَّ صَفِيَّةَ لم تَطلُبْ، وجَعفَرٌ طَلَبَ نائبًا عن خالتها

(3)

؛ فَقَضَى الشَّارِعُ بها لها في غَيبَتِها

(4)

.

(ثُمَّ الْعَمَّةُ)؛ أيْ: لِأَبَوَينِ، ثُمَّ لأِبٍ، ثُمَّ لأِمٍّ، (فِي الصَّحِيحِ عَنْهُ)؛ كالأَخَوات، قد تَبِعَ المؤلِّفُ القاضِيَ وأصحابَه في تقديمِ الخالة على العمَّة، والأختِ من الأب

(5)

على الأُخْتِ مِنْ الأُمِّ، قال بعضُهم: فتَناقَضُوا.

وقُدِّمْنَ على الأَعْمام؛ لأِنَّهنَّ نِساءٌ مِنْ أهْلِ الحَضانة، فَقُدِّمْنَ على مَنْ في دَرَجَتِهِنَّ مِنَ الرجال

(6)

؛ كتقديمِ الأمِّ على الأَبِ.

ثُمَّ خالات

(7)

أَبَوَيهِ، ثُمَّ عمَّاتُ أبِيهِ، ثُمَّ بناتُ الأعمامِ.

وقيل: تُقدَّمُ بناتُ بناتِ الإخْوةِ والأخوات

(8)

على العَمَّات والخَالاتِ

ومَن بعدَهنَّ.

وهل

(1)

تُقدَّمُ أمُّ أمِّه على أمِّ أبيهِ، وأخْتُه لِأُمِّه على أَخْتِه لأِبيهِ، وخالَتُه على عَمَّتِه، وخالةُ أمِّه على خالةِ أبيه، وخَالَاتُ أبيه على عَمَّاتِه، ومَنْ أدْلَى بعمة

(2)

وخالةٍ بأمٍّ عَلَى مَنْ أدْلَى بأبٍ، أوْ بالعكس

(3)

؟ فيه رِوايَتانِ.

(وَعَنْهُ: الْأُخْتُ مِنَ الْأُمِّ وَالْخَالَةُ أَحَقُّ مِنَ الْأَبِ، فَتَكُونُ الْأُخْتُ مِنَ الْأَبَوَيْنِ أَحَقَّ)؛ لأِنَّهنَّ نِساءٌ يُدْلِينَ بالأُمِّ، فكُنَّ أَوْلَى من الأَبِ؛ كالجَدَّاتِ، (وَيَكُونُ

(4)

هَؤُلَاءِ أَحَقَّ مِنَ الْأُخْتِ مِنَ الْأَبِ، وَمِنْ جَمِيعِ الْعَصَبَاتِ)؛ لأِنَّهنَّ أحقُّ مِنْ الأَبِ، والأَبُ أحقُّ مِنْ الأْخْتِ مِنْ الأَبِ ومِن جَمِيعِ العَصَباتِ، فَعَلَى هذه: تُقدَّمُ نِساءُ الحَضانة على كلِّ رجلٍ.

وقِيلَ: إنْ لم يُدْلِينَ به.

ويَحتَمِلُ تقديمُ نِساءِ الأمِّ على الأب وجِهَتِه.

وقِيلَ: يُقدَّمُ العَصَبةُ على امْرأةٍ مع قُرْبِه، فإنْ تَساوَيا فَوَجْهانِ.

(قَالَ الْخِرَقِيُّ: وَخَالَةُ الْأَبِ أَحَقُّ مِنْ خَالَةِ الْأُمِّ)، فيُؤخَذُ منه

(5)

: تقديمُ قَرابةِ الأَبِ على قَرابَةِ الأم

(6)

؛ لأِنَّهنَّ يُدْلِينَ بعَصَبةٍ، فَقُدِّمْنَ؛ كتقديمِ الأخْت من الأب على الأُخْتِ من الأُمِّ؛ لأِنَّ الخالاتِ أخَواتُ الأمِّ، فيجرين

(7)

في الاِسْتِحْقاق والتَّقديمِ فِيما بَينَهُنَّ مَجْرَى الأَخَواتِ المفترِقات

(8)

.

وإن

(1)

قُلْنا بتقديمِ الخالات؛ فبَعدَهُنَّ العَمَّاتُ، والعكسُ

(2)

بالعكس، فإذا عُدِمْنَ انْتَقَلَتْ إلى خالةِ الأب على قَولِ الخِرَقِيِّ، وعلى الصَّحيح: إلى خالةِ الأمِّ.

(ثُمَّ تَكُونُ

(3)

لِلْعَصَبَةِ)، وأقْرَبُهم: أبٌ، ثُمَّ جَدٌّ، ثُمَّ أقْرَبُ عَصَبةٍ على تَرتَيبِ المِيراث، ولأِنَّ لهم وِلايَةً وتعصيبًا بالقرابة، فتثبت

(4)

لهم الحَضانةُ كالأب، بخِلافِ الأجانِبِ، فإنَّه لا قَرابَةَ لهم، ولا شَفَقَةَ.

(إِلاَّ أنَّ

(5)

الْجَارِيَةَ لَيْسَ لاِبْنِ عَمِّهَا حَضَانَتُهَا)، وعلَّله:(لِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ مَحَارِمِهَا)، ولَيسَ هذا خاصًّا بابْنِ العَمِّ، بل يَجْرِي ذلك في كلِّ عصبةٍ غَيرِ مَحرمٍ

(6)

.

وظاهره: ولو كانَتْ مميِّزةً.

وفي «المغْنِي» و «الشَّرح» : إذا بَلَغَتْ سَبْعًا لم تُسلَّمْ إلَيهِ.

وفي «التَّرغيب» : تُشْتَهَى.

واخْتارَ صاحِبُ «الهَدْيِ» : مُطلَقًا

(7)

، وحِينَئِذٍ: يُسلِّمُها إلى ثِقَةٍ يَختارُها هو، أوْ إلى

(8)

مَحرَمِه؛ لأِنَّه أَوْلَى مِنْ أجنَبِيٍّ وحاكِمٍ.

وهذا إذا لم يكُنْ بَينَهما رَضاعٌ مُحرِّمٌ، فإنْ كان؛ فيَجوزُ له حَضانَتُها.

وكذا قال فِيمَنْ تزوَّجَتْ ولَيسَ للولد غَيرُها، وهذا مُتوَجِّهٌ، ولَيسَ بمُخالِفٍ

للخبر؛ لِعَدَمِ عُمُومِه.

(وَإِذَا امْتَنَعَتِ

(1)

الْأُمُّ مِنْ حَضَانَتِهَا؛ انْتَقَلَتْ إِلَى أُمِّهَا) في أظْهَرِ الوَجْهَينِ؛ لأِنَّ حقَّ القريب سَقَطَ لِمَعْنًى اختصَّ به، فاختصَّ السُّقوطُ به؛ كما لو سَقَطَ لمانع

(2)

.

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ تَنْتَقِلَ

(3)

إِلَى الْأَبِ)؛ لأِنَّ أمَّهاتِها فَرْعٌ عليها

(4)

في الاِسْتِحْقاق، فإذا أسْقَطَتْ حقَّها؛ سَقَطَ فَرْعُها.

وكذا الخِلافُ في الأب إذا أسقط

(5)

حقَّه، بخلافِ الأُخْتِ للأبَوَينِ، وأنَّها إذا أسْقَطَتْ حقَّها؛ لم يَسقُطْ حقُّ الأخْتِ مِنْ الأب وَجْهًا واحدًا؛ لأِنَّ اسْتِحْقاقَها مِنْ غَيرِ جِهَتِها، وليست

(6)

فَرْعًا عَلَيهَا.

(فَإِنْ عُدِمَ هَؤُلَاءِ كُلُّهُمْ؛ فَهَلْ لِلرِّجَالِ مِنْ ذَوِي الْأَرْحَامِ حَضَانَةٌ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ):

(أَحَدُهُمَا: لَهُمْ ذَلِكَ)؛ لأِنَّ لهم رَحِمًا وقَرابَةً يَرِثُونَ بِها عِنْدَ عَدَمِ مَنْ هو أَوْلَى منهم، أشْبَهَ البعيدَ مِنْ العَصَبةِ، (فَيَكُونُ أَبُو الْأُمِّ وَأُمَّهَاتُهُ

(7)

أَحَقَّ مِنَ الْخَالِ)؛ لأِنَّه يُسقِطه

(8)

في المِيراثِ.

(وَفِي تَقْدِيمِهِمْ عَلَى الْأَخِ مِنَ الأَمِّ

(9)

وَجْهَانِ):

أحدهما: يُقدَّمُ الأخُ مِنْ الأم

(1)

؛ لأِنَّه يَرِثُ بالفَرْض، ويُسقِطُ ذَوِي الأرْحامِ كلَّهم، فيُقدَّمُ عَلَيهم في الحَضانَة.

والثَّاني: أبُو الأمِّ وأمَّهاتُه أَوْلَى منه؛ لأِنَّ أبا الأمِّ يُدْلِي إلَيها بالأُبُوَّة، والأخُ يُدْلِي بالبُنُوَّة، والأبُ يُقدَّمُ على الاِبنِ في الوِلايَة، فيُقدَّمُ في الحَضانَة؛ لأنَّها

(2)

وِلايَةٌ.

والوجْهُ الثَّاني: لا حقَّ لهم فيها، ويَنتَقِلُ الأمرُ إلى الحاكم؛ لأِنَّهم لَيسُوا مِمَّنْ يَحْضُنُ بنَفْسِه، ولا لهم وِلايَةٌ؛ لِعَدَمِ تعْصِيبِهم، أشْبَهُوا الأجانِبَ.

(وَلَا حَضَانَةَ لِرَقِيقٍ)؛ لِعَجْزِه عنها بخِدْمةِ مَولاهُ، وظاهره

(3)

: ولو كان فيه جُزْءٌ رقيقٌ؛ لأِنَّه لا يَملِكُ نَفْعَه الذي يُحصِّلُ الكفالة

(4)

.

وفي «المغْنِي» ، و «الشَّرح» في مُعْتَقٍ بعضُه

(5)

: قِياسُ قَولِ أحمدَ يَدخُلُ في مُهايَأَةٍ؛ أيْ: له الحَضانةُ في أيَّامه.

وفي «الفنون» : لم يَتعرَّضُوا لأِمِّ ولدٍ

(6)

؛ فلها حضانةُ وَلَدِها مِنْ سيِّدِها، وعَلَيهِ نَفَقَتُها؛ لِعَدَمِ المانِعِ، وهو الاِشْتِغالُ بزَوجٍ وسيِّدٍ.

وقال في «الهَدْيِ» : لا دليلَ على اشْتِراطِ الحُرِّيَّة

(7)

.

(وَلَا فَاسِقٍ)؛ لأِنَّه لا يوفي

(8)

الحَضانَةَ حقها

(9)

، ولا حضانةَ للولد؛ لأِنَّه

يَنشَأُ على طريقتِه، وخالَفَ صاحِبُ «الهَدْيِ»

(1)

؛ لأِنَّه لا يُعرَفُ أنَّ الشَّرعَ فرَّقَ لذلك، وأقرَّ النَّاسَ، ولم يبَيِّنْه بيانًا واضِحًا عامًّا، ولاِحتياط

(2)

الفاسِقِ وشَفَقَتِه على وَلَدِه.

(وَلَا كَافِرٍ عَلَى مُسْلِمٍ)، بَلْ ضرره

(3)

أعْظَمُ؛ لأِنَّه يَفتِنُه عن دينه، ويُخرِجُه عن الإسلام بتعليمه الكفرَ وتربِيَته عليه، وفي ذلك كلِّه ضَرَرٌ، فكان منفيًّا.

(وَلَا امْرَأَةٍ

(4)

مُزَوَّجَةٍ)، اقْتَصَرَ عليه الخِرَقِيُّ والحلواني

(5)

، وكذا أطْلَقَه أحمدُ

(6)

؛ لقَوله عليه السلام: «أنْتِ أحقُّ به ما لم تَنكِحِي»

(7)

، فجَعَلَ اسْتِحْقاقَها مشروطًا

(8)

بِعَدَمِ النِّكاح.

وشَرْطُه: أنْ تكونَ مُزَوَّجةً (لِأَجْنَبِيٍّ مِنَ الطِّفْلِ)، وكذا في «المحرَّر» و «الوجيز» ؛ لأِنَّها تَشتَغِلُ عن الحَضانة بحُقوقِ الزَّوج، وظاهِرُه: ولو رَضِيَ الزَّوجُ.

قال صاحِبُ «الهَدْيِ» : لا يَسقُطُ إنْ رَضِيَ؛ بِناءً على أنَّ سُقوطَها لِمُراعاةِ حقِّ الزَّوج

(9)

.

ومُقْتَضاهُ: أنَّها إذا كانَتْ مُزَوَّجَةً بنَسيبٍ للطِّفل؛ لم يَمنَعْ ذلك من الحضانة.

وقِيلَ: لا حَضانَةَ لها وإنْ تزوَّجَتْ بنسيب

(1)

؛ إلاَّ أنْ يكونَ جَدًّا للطِّفل، والأَشْهَرُ: وقَرِيبَه، وهو مَعْنَى قَولِ بعضِهم: ونسيبَه، ويتوجَّهُ احْتَمالٌ: ذا رَحِمٍ مَحرَمٍ.

وعَنْهُ: لها حضانةُ الجاريةِ فَقَطْ إلى سَبْعِ سنينَ؛ لِمَا رُوِيَ: أنَّ عليًّا وجعفرًا وزَيدَ بنَ حارثةَ تَنازَعُوا في حَضانةِ بنتِ حمزةَ، فقال عليٌّ: بنتُ عمِّي، وقال زَيدٌ: بنتُ أخِي - لأِنَّه عليه السلام آخَى بَينَهما -، وقال جعفرٌ: بنتُ عَمِّي وخالَتُها عِنْدِي، فقال النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم:«الخالَةُ أُمٌّ» ، وسلَّمَها إلى جعفرٍ، رواه أبو داودَ بنحوِه

(2)

، فجَعَلَ لها الحَضانةَ وهي مُزَوَّجةٌ؛ لأِنَّ الحاضِنةَ إذا تزوَّجَتْ بمن

(3)

هو مِنْ أهْلِ الحَضانة؛ كالجَدَّة المزوَّجَةِ بالجَدِّ؛ لم تَسقُطْ؛ لأِنَّه يُشارِكُها في الوِلادَة والشفقة عليه

(4)

، أشْبَهَ الأمَّ إذا كانت مُزَوَّجةً بالأب.

وظاهِرُه: لا يُعتَبَرُ الدُّخولُ في الأصحِّ؛ لأِنَّه بالعَقْدِ مَلَكَ مَنافِعَها، واسْتَحَقَّ زَوْجُها مَنْعَها من الحَضانة، أشْبَهَ ما لو دَخَلَ بِها.

والثَّاني: لا تسقط

(5)

إلاَّ بالدُّخول؛ لأنَّ

(6)

به تشتغل

(7)

عن الحَضانة.

فرعٌ: كلُّ عَصَبَتَينِ تَساوَيَا وأحدهما

(8)

متزوِّجٌ بمن

(9)

هي أهلٌ للحضانة

(10)

؛ قُدِّمَ بذلك.

(وَمَتَى زَالَتِ الْمَوَانِعُ مِنْهُمْ)؛ فأسْلَمَ الكافِرُ، وعَقَلَ المجنونُ، وعَتَقَ الرَّقِيقُ، وعُدِّلَ الفاسِقُ؛ (رَجَعُوا إِلَى حَقِّهِمْ مِنْهَا)؛ لأِنَّ سببَها قائمٌ، وإنَّما امْتَنَعَتْ لِمانِعٍ، فإذا زال المانِعُ؛ عاد الحقُّ بالسَّبَبِ السَّابِقِ المُلازِمِ؛ كالزَّوجة إذا طُلِّقَتْ. وعَنْهُ: لا يَعودُ حقُّها في طلاق

(1)

رجعيٍّ بعدَ العِدَّة، وصحَّحه في «المستوعب» ؛ لأِنَّ الزَّوجيَّةَ قائِمةٌ، بدليل أنَّه

(2)

يَلحَقُها طَلاقُه وظِهارُه، فلذلك لا تعودُ إليه قَبْلَ انْقِضاءِ عِدَّتِها.

وجوابُه: أنَّها مُطلَّقةٌ، فعاد حقُّها من الحضانة كالبائن، ونَظِيرُها: لو وَقَفَ على أوْلادِه، فمَن تزوَّج من البنات فلا حقَّ لها، قاله القاضي.

وهل يَسقُطُ حقُّها بإسِقاطها؟ فيه احْتِمالانِ.

فائدةٌ: هل الحَضانةُ حقٌّ للحاضِنِ، أوْ عَلَيهِ؟ فيه قَولانِ.

وهل لِمَنْ له الحضانة أنْ يُسقِطَها ويَنزِلَ عنها؟ فيه قَولانِ.

وأنَّه لا يَجِبُ عليه خِدْمةُ الولد

(3)

أيَّامَ حَضانَتِه إلاَّ بأُجْرةٍ؛ إنْ قُلْنا: الحقُّ له، وإلاَّ وَجَبَتْ عليه خِدْمَتُه مَجَّانًا، وللفقير الأُجْرةُ، على القَولَينِ.

وإنْ وَهَبَت الحضانةَ للأب، وقُلْنا: الحقُّ لها؛ لَزِمَت الهِبةُ، ولم تَرجِعْ فيها، وإنْ قُلْنا: الحقُّ عليها؛ فلها العَودُ إلى طَلَبها، ذَكَرَه في «الهَدْيِ» ، ونَسَبَه إلى

(4)

كلامِ أصحابِ مالِكٍ

(5)

.

(وَمَتَى أَرَادَ أَحَدُ الْأَبَوَيْنِ النُّقْلَةَ

(1)

إِلَى بَلَدٍ

(2)

بَعِيدٍ آمِنٍ لِيَسْكُنَهُ؛ فَالأَبُ

(3)

أَحَقُّ)، هذا هو المشهورُ، سَواءٌ كان المقيمُ هو الأَبَ، أوْ المنتَقِلُ؛ لأِنَّه اخْتُلِفَ في

(4)

مَسكَنِهما، فكان الأبُ أحقَّ؛ كما لو انتَقَلَتْ مِنْ بلدٍ إلى قرية

(5)

.

(وَعَنْهُ: الْأُمُّ أَحَقُّ)، وقيَّدَها في «التَّرغيب» و «المستوعب»: بإقامَتِها؛ لأِنَّها أتَمُّ شَفَقَةً، أشْبَهَ ما لو لم يُسافِرْ واحدٌ منهما.

وقِيلَ: للمُقيمِ منهما.

وقال في «الهَدْي» : إنْ أراد المنتَقِلُ مُضارَّةَ الآخَرِ، وانْتِزاعَ الولَدِ؛ لم يُجَبْ إليه

(6)

، بَلْ يُعمَلُ ما

(7)

فيه مصلحةُ الولد، وهو مُرادُ الأصْحابِ.

لكِنَّ الأوَّلَ هو الصَّحيحُ؛ لأِنَّ الأبَ هو الذي يقوم

(8)

بتأديبِ ولَدِه، وتَخريجِه، وحِفْظِ نَسَبِه، فإذا لم يكُنْ في بَلَدِه؛ ضاعَ، أشْبَهَ ما لو كان في قريةٍ.

والبعيدُ هو مَسافة القَصر، جَزَمَ به الأكْثَرُ؛ لأِنَّ ما دُونَه في حُكْمِ القريب، ونَصُّه: ما لم يُمْكِنْه العَودُ في يَومِه

(9)

، اخْتارَه في «المغْنِي» ، ونَصَرَه في «الشَّرح» ؛ لأِنَّ مُراعاةَ الأب له مُمْكِنةٌ في ذلك، بخِلافِ ما زاد.

(فَإِنِ اخْتَلَّ شَرْطٌ مِنْ ذَلِكَ؛ فَالْمُقِيمُ مِنْهُمَا أَحَقُّ)؛ لأِنَّه لا مَعْنَى في انْتِزاعه، وهو صُوَرٌ:

مِنْهَا: إذا كان السَّفرُ لِحاجةٍ ثُمَّ يَعُودُ، فالمقيمُ أَوْلَى؛ لأِنَّ في المسافَرَةِ بالطِّفل إضْرارًا به.

وقِيلَ: لِلأمِّ. وقِيلَ: مع قُرْبِه.

ومِنْهَا: إذا كان الطَّريقُ أو البلدُ الذي يَنتَقِلُ إليه مَخُوفًا؛ فالمقيمُ أحقُّ؛ لأِنَّ في السَّفَر خَطَرًا وتَغريرًا بالولد.

ومِنْهَا: إذا كان للسُّكْنَى مع قُرْبِه، فكذا، وقِيلَ: للأمِّ، فلو انتَقَلَا جميعًا إلى بلدٍ واحِدٍ فالأمُّ على حَضانَتِها، وكما لو أَخَذَه الأبُ، ثُمَّ اجْتَمَعا، فإنَّه يَعُودُ حقُّها.

فرعٌ: غَيرُ الأب مِنْ العَصَباتِ، وغَيرُ الأمِّ مِمَّنْ له الحَضانةُ؛ يَقُومُ مقامَهما

(1)

في ذلك.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَإِذَا

(1)

بَلَغَ الْغُلَامُ سَبْعَ سِنِينَ) وهو عاقِلٌ؛ (خُيِّرَ بَيْنَ أَبَوَيْهِ) على المذهب، (فَكَانَ مَعَ مَنِ اخْتَارَ مِنْهُمَا)؛ قَضَى به عمرُ رضي الله عنه، رواهُ سعيدٌ

(2)

، وعليٌّ، رواه الشَّافِعِيُّ والبَيهَقِيُّ

(3)

.

وعَنْهُ: أبوهُ.

وعَنْهُ: أمُّه.

وقِيلَ: حتَّى يأكُلَ، ويَشْرَبَ، ويَتوَضَّأَ، ويلبس

(4)

وحدَه، فيكونُ أبوه أحقَّ به بلا تخييرٍ.

والأوَّلُ هو المنصورُ؛ لِمَا رَوَى أبو هُرَيرةَ، قال: جاءت امرأةٌ إلى النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم، فقالَتْ: إنَّ زَوجِي يُرِيدُ أنْ يَذهَبَ بابْنِي، وقد سَقَانِي مِنْ بِئْرِ أبي عنبة

(5)

، ونَفَعَني

(6)

، فقال النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم: «هذا أبوكَ وهذا أمُّك، فخُذ

(7)

بِيَدِ أيِّهما شِئْتَ»، فأخَذَ بِيَدِ أمِّه، فانْطَلَقَتْ به، رواه الشَّافِعيُّ، وأحمدُ، والتِّرْمذِيُّ وصحَّحه، ورجالُه ثِقاتٌ

(8)

، ولأِنَّه إذا مَالَ إلى أحَدِ أبَوَيهِ دلَّ على أنَّه أرْفَقُ به وأشْفَقُ عليه.

وقُيِّد

(1)

بالسَّبْع؛ لأِنَّها أوَّلُ حالٍ أمَرَ الشَّرعُ فيها بمُخاطَبَتِه بالصَّلاة، بخِلافِ الأمِّ، فإنَّها قُدِّمَتْ في حالِ الصِّغَر؛ لِحاجَتِه إلى حَمْله ومُباشَرَةِ خِدْمَتِه؛ لأِنَّها أعْرَفُ بذلك.

وهذا إذا كانا من أهلِ الحضانة، فإنْ كانا مَعدُومَينِ، أوْ مِنْ غَيرِ أهْلِها؛ فإلى

(2)

امْرأةٍ؛ كأُخْتِه أوْ عمَّتِه، فإنَّها تَقُومُ مَقامَ الأمِّ.

فلو بَلَغَ سَبْعَ سِنِينَ غَيرَ مُمَيِّزٍ، أوْ خَمْسَ عَشرةَ مَعْتوهًا؛ فأُمُّه.

فلو اخْتارَ الصَّبِيُّ أباهُ، ثُمَّ زالَ عَقْلُه؛ رُدَّ إلى الأمِّ.

وعُلِمَ منه: أنَّه

(3)

لا حَضانةَ على البالِغِ الرَّشيد، ويُقِيمُ أيْنَ شاءَ وأَحَبَّ، ويُستَحَبُّ ألاَّ يَنفَرِدَ عنهما.

فأمَّا الجارِيَةُ؛ فلَيسَ لها ذلك، ولأِبِيهَا مَنْعُها منه، فإنْ لم يكُنْ لها أبٌ؛ قام الوليُّ مَقامَه.

(فَإِنِ اخْتَارَ أَبَاهُ؛ كَانَ عِنْدَهُ لَيْلاً وَنَهَارًا، وَلَا يُمْنَعُ مِنْ زِيَارَةِ أُمِّهِ)؛ لِمَا فيه من الإغْراء بالعُقوقِ، وقَطِيعةِ الرَّحِمِ.

(وَلَا تُمْنَعُ هِيَ تَمْرِيضَهُ)؛ لأِنَّه صَارَ بالمرض كالصَّغير في الحاجة.

(وَإِنِ اخْتَارَ أُمَّهُ؛ كَانَ عِنْدَهَا لَيْلاً)؛ لأِنَّه مُستَحَقٌّ الحضانةَ، (وَعِنْدَ أَبِيهِ نَهَارًا؛ لِيُعَلِّمَهُ

(4)

الصِّنَاعَةَ وَالْكِتَابَةَ، وَيُؤَدِّبَهُ)؛ لأِنَّ ذلك هو القَصْدُ مِنْ حِفْظِ الولَدِ.

(فَإِنْ عَادَ فَاخْتَارَ الآْخَرَ؛ نُقِلَ إِلَيْهِ، ثُمَّ إِنِ

(1)

اخْتَارَ الْأَوَّلَ؛ رُدَّ إِلَيْهِ)، هكذا أبدًا؛ لأِنَّ هذا اخْتِيارُ تَشَهٍّ، وقد يَشْتَهِي أحدَهما في وَقْتٍ دُونَ آخَرَ، فأُتْبِعَ ما يشتهيه

(2)

.

وقِيلَ: إنْ أسْرَفَ فَبَانَ نَقِيضُه؛ أخَذَتْه أمه

(3)

، وقِيلَ: مَنْ قَرَعَ.

ولا يُقَرُّ بِيَدِ مَنْ لا يَصونُه ويُصلِحُه.

(فَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ أَحَدَهُمَا؛ أُقْرِعَ

(4)

بَيْنَهُمَا)؛ لأنه

(5)

لا مَزِيَّةَ لأِحَدِهِما على الآخَرِ.

وفي «التَّرغيب» احْتِمالٌ: أمُّه أحقُّ؛ كبُلوغِه غَيرَ رَشِيدٍ.

وإذا قُدِّمَ أحَدُهما بالقُرْعة، ثُمَّ اخْتَارَ الآخَرَ؛ نُقِلَ إلَيهِ.

(وَإِنِ اسْتَوَى اثْنَانِ فِي الْحَضَانَةِ؛ كَالْأُخْتَيْنِ؛ قُدِّمَ أَحَدُهُمَا بِالْقُرْعَةِ)؛ أيْ: قَبْلَ السَّبْع، ويَكونُ لِمَنْ اخْتارَه الطِّفْلُ بعدَها إنْ خُيِّرَ.

فرعٌ: سائرُ العَصَبة كالأب في التَّخْييرِ، والإقامةِ، والنُّقْلة بالطِّفل إنْ كان مَحرَمًا.

وذُو الحَضانة

(6)

مِنْ عَصَبةٍ وذَوِي رَحِمٍ في التَّخيير مع الأمِّ كالأب

(7)

.

وحَضانَةُ رقيقٍ لسيِّدِه، فإنْ كان بعضُه حُرًّا؛ تَهايَأ

(8)

فيه سيِّدُه وقَرِيبُه.

(وَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِيَةُ سَبْعًا؛ كَانَتْ عِنْدَ أَبِيهَا)؛ لأِنَّ الغَرَضَ مِنْ الحَضانَةِ الحظ

(1)

، وهو لها بعدَ السَّبْع؛ لأِنَّها تَحتاجُ إلى الحِفْظ، وإنَّما تُخطَبُ مِنْ أبِيهَا، فكانَ أَوْلَى من غَيرِه.

وعَنهُ: الأمُّ أحقُّ، قال في «الهَدْيِ»: وهِيَ الأَشْهَرُ عن أحمدَ، وأصحُّ دليلاً

(2)

.

وعَنْهُ: يُخيَّرُ.

وجَوابُه: أنَّ الشَّرْعَ لم يَرِدْ بها فِيهَا، والفَرْقُ بَينَهُما واضِحٌ.

والمذْهَبُ الأوَّلُ، تَبَرَّعَتْ بِحَضانَتِه أمْ لا.

وعَنْهُ: بَعْدَ تِسْعٍ.

فإنْ بَلَغَتْ؛ فهِيَ عِندَه حتَّى يَتَسلَّمَها زَوجٌ.

وعَنْهُ: عِنْدَها.

وقِيلَ: إنْ حُكِمَ بِرُشْدِها؛ فحَيْثُ أَحَبَّتْ؛ كغُلامٍ، وقاله في «الواضح» ، وخرَّجه على عَدَمِ إجْبارِها، والمراد: بشرط

(3)

كَونها مَأْمونَةً.

(وَلَا تُمْنَعُ الْأُمُّ مِنْ زِيَارَتِهَا وَتَمْرِيضِهَا)؛ لأِنَّ الحاجةَ داعِيَةٌ إلى ذلك، وهي أحقُّ بالستر

(4)

والصِّيانة؛ لأِنَّها مُخدَّرةٌ، بخِلافِ أُمِّها، فإنَّها تَخرَّجَتْ وعَرَفَتْ وعَقَلَتْ، فلا يُخافُ عَلَيها.

فرعٌ: لم أقِفْ في الخُنْثَى المشْكِلِ بَعْدَ البُلوغِ عَلَى نَقْلٍ، والذي يَنبَغِي أنْ يكونَ كالبِنْتِ البِكْرِ، حتَّى يَجِيءَ في جِوازِ اسْتِقْلاله وانْفِرادِه عن أبَوَيهِ

الخِلافُ، واللهُ أعلم

(1)

.

‌

‌(كِتَابُ الْجِنَايَاتِ)

(1)

وهي جَمْعُ جِنايَةٍ، وجُمِعَتْ وإنْ كانَتْ مَصْدَرًا؛ لِتَنوُّعِها إلى عَمْدٍ، وشِبْهِ عَمْدٍ، وخطأ

(2)

، والمُرادُ بها

(3)

: جِناياتُ الجِراحة ونحوِها.

وهي: كلُّ فِعْلٍ عُدْوانٍ على نَفْسٍ أوْ مالٍ، لكنَّها في العُرف مَخصوصةٌ بما يَحصُلُ فيه التَّعدِّي على الأَبْدانِ بما يُوجِبُ قِصاصًا أوْ نحوه

(4)

، وسَمَّوا الجِنايَةَ على الأَمْوال: غَصْبًا، ونَهْبًا، وسَرِقةً، وإتْلافًا.

وأجْمَعَ العُلَماءُ على تحريمِ القَتْل بغَيرِ حقٍّ

(5)

، وسَنَدُه قَولُه تعالَى:{وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلاَّ بِالْحَقِّ} [الأنعَام: 151]، وقَولُه صلى الله عليه وسلم: «لا يَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مسلم

(6)

يَشهَدُ أنْ لا إلهَ إلاَّ اللهُ وأنِّي رسولُ اللهِ إلاَّ بإحْدَى ثَلاثٍ: الثَّيِّبُ الزَّانِي، والنَّفْسُ بالنَّفْس، والتَّارِكُ لِدِينِه المُفَارِقُ للجَماعةِ» مُتَّفَقٌ عَلَيهِ مِنْ حديثِ ابنِ مَسعودٍ

(7)

.

فإذا فَعَلَ، ثُمَّ تابَ؛ قُبلت توبته

(8)

عِنْدَ الأكْثَرِ؛ لِلآية، والخَبَرِ المتَّفَقِ عَلَيهِ

(9)

، وكالكافِرِ.

وعَنْهُ: لا تُقبَلُ، ذَكَرَها أبو الخَطَّاب في «انْتِصاره» ، وهي قَولُ ابنِ عبَّاسٍ

(1)

؛ لقوله تعالَى: {وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّدًا

…

(93)} [النِّسَاء: 93].

وحُمِلَتْ على مَنْ قَتَلَه مُستَحِلًّا ولم يتب

(2)

، أوْ على أنَّ هذا جزاؤه إنْ جازاهُ اللهُ تعالى.

(الْقَتْلُ عَلَى أَرْبَعَةِ أَضْرُبٍ: عَمْدٌ، وَشِبْهُ

(3)

عَمْدٍ، وَخَطَأٌ، وَمَا أُجْرِيَ مُجْرَى الخَطَأِ)، كذا ذَكَرَه المؤلِّفُ تَبَعًا لِأَبِي الخَطَّاب، وجَزَمَ به في «الوجيز» .

وَوَجْهُه: أنَّه إذا قَصَدَ قَتْلَه بما يصلُحُ غالِبًا عُرْفًا فهو عَمْدٌ، وإنْ كان

(4)

بما لا

(5)

يَصلُحُ للقَتْل غالِبًا فهو شِبْهُ عَمْدٍ، وإنْ لم يَقصِد القَتْلَ فهو خَطَأٌ، وما ألحق

(6)

به؛ كالقَتْل بالسَّبَب، وكالنائم

(7)

يَنْقَلِبُ على إنْسانٍ.

لكِنَّ الأَوْلَى: أنَّ الحُكْمَ الشَّرعيَّ لا يَزيدُ على ثلاثةٍ: عَمْدٌ، وشِبْهُ عَمْدٍ، وخَطَأٌ، صرَّح

(8)

به الخِرَقِيُّ، والمؤلِّفُ في «الكافي» ، والمجْدُ في «مُحرَّره» ،

والجَدُّ في «فُروعه» ؛ لأِنَّ ما أُجْرِيَ مجْرَى الخطأِ خَطَأٌ؛ لأِنَّ فاعِلَه لم يَقصِدْه؛ إذ

(1)

هُو من

(2)

فِعْلِ مَنْ لا يَصِحُّ قَصْدُه.

(فَالْعَمْدُ)، يَختَصُّ القَوَدُ به:(أَنْ يَقْتُلَهُ بِمَا يَغْلِبُ عَلَى الظَّنِّ مَوْتُهُ بِهِ، عَالِمًا بِكَوْنِهِ آدَمِيًّا مَعْصُومًا)، هذا بيانٌ للعَمْد المُوجِبِ للقِصاصِ شَرْعًا، فالأوَّلُ: احْتِرازٌ مِنْ شِبْهِ العَمْد، وبالثَّاني: احْتِرازٌ مِنْ الخَطَأ، وبالثَّالِث وهو «معصومًا»: احْتِرازٌ من الحربي

(3)

ونحوِه؛ لأنَّه

(4)

غَيرُ مَعْصومٍ.

(وَهُوَ تِسْعَةُ أَقْسَامٍ)، وسيأتِي بَيانُها.

(أَحَدُهَا: أَنْ يَجْرَحَهُ بِمَا لَهُ مَوْرٌ)؛ أيْ: نُفُوذٌ (فِي الْبَدَنِ؛ مِنْ حَدِيدٍ أَوْ غَيْرِهِ)؛ كرَصاصٍ وذَهَبٍ وفِضَّةٍ، فهذا كلُّه إذا جَرَحَه جُرْحًا كبيرًا فماتَ، فهو عَمْدٌ بغَيرِ خِلافٍ نَعلَمُه

(5)

، ولو طالَتْ عِلَّتُه منه، (مِثْلَ: أَنْ يَجْرَحَهُ بِسِكِّينٍ، أَوْ يَغْرِزَهُ بِمِسَلَّةٍ فَيَمُوتَ)، فهذا عَمْدٌ مَحْضٌ.

ثمَّ

(6)

أشار إلى مَحَلِّ الخِلاف، فقال:(إِلاَّ أَنْ يَغْرِزَهُ بِإِبْرَةٍ، أَوْ شَوْكَةٍ، وَنَحْوِهِمَا)؛ كشَرطةِ

(7)

الحَجَّام، (فِي غَيْرِ مَقْتَلٍ، فَيَمُوتَ فِي الْحَالِ؛ فَفِي كَوْنِهِ عَمْدًا وَجْهَانِ)، وجُمْلَتُه: أنَّه

(8)

إذا جَرَحَه جُرْحًا صغيرًا في غَيرِ مَقتَلٍ، فمات في الحال:

فقال ابنُ حامِدٍ: لا قَوَدَ فيه؛ لأِنَّ الظَّاهِرَ أنَّه لم يمت

(9)

منه كَالْعَصَا.

والثَّاني، وهو الأَشْهَرُ: فِيهِ القِصاصُ، وهو ظاهِرُ الخِرَقِيِّ؛ لأِنَّ المحدَّد

(1)

لا يُعتَبَرُ فيه غَلَبةُ الظَّنِّ في حُصولِ القَتْل به، بدليلِ ما لو قَطَعَ شَحْمَةَ أُذنِه أوْ أَنْمَلَتَه، ولأِنَّه لمَّا لم يمكن

(2)

إدارةُ الحُكْمِ وضَبْطُهُ بغَلَبةِ الظَّنِّ؛ وَجَبَ رَبْطُه بكَونِه محددًا

(3)

، ولأِنَّ في البَدَن مَقاتِلَ خَفِيَّةً، وهذا له سِرايَةٌ ومَورٌ، أشْبَهَ الجُرْحَ الكبير.

(وَإِنْ بَقِيَ مِنْ ذَلِكَ ضَمِنًا)؛ أيْ: مُتأَلِّمًا، وهُو بفَتْح الضَّاد وكَسْرِ الميم، وقال الجَوهَريُّ: هو الذي به الزَّمانَةُ في جَسَدِه

(4)

، وقِيلَ: هو الذي لَزِمَه عِلَّةٌ، (حَتَّى مَاتَ)، فاتَّفَقُوا على أنَّ فِيهِ القَوَدَ، قالَهُ في «الشَّرح» و «التَّرغيب» ؛ لأِنَّ الظَّاهِرَ أنَّه ماتَ منه.

وقِيلَ: لا يَجِبُ به

(5)

القِصاصُ؛ لأِنَّه لَمَّا احْتَمَلَ حُصولَ الموت بغَيرِه ظاهِرًا؛ كان شبهةً

(6)

في دَرْءِ القِصاصِ.

(أَوْ كَانَ الْغَرْزُ بِهَا فِي مَقْتَلٍ؛ كَالْفُؤَادِ، وَالْخُصْيَتَيْنِ)، والعَينِ، والخَاصِرة، والصُّدْغ، وأصْلِ الأُذن؛ (فَهُوَ عَمْدٌ مَحْضٌ)؛ لأِنَّ الإصابةَ بذلك في مَقتَلٍ؛ كالإصابة بالسِّكِّين في غَيرِ مَقتَلٍ، وكذا إنْ بالَغَ في إدْخالِ الإبْرة ونحوِها في البدن؛ لأِنَّه يَشتَدُّ أَلَمُه، ويُؤدِّي إلى القَتْلِ؛ كالكبير.

(وَإِنْ قَطَعَ سِلْعَةً) خَطِرَةً، أَوْ بَطَّها (مِنْ أَجْنَبِيٍّ بِغَيْرِ إِذْنِهِ، فَمَاتَ؛ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ)؛ لأِنَّه متعَدٍّ

(7)

بفِعْلِه، أشْبَهَ ما لَوْ قَتَلَه.

(وَإِنْ قَطَعَهَا

(1)

حَاكِمٌ مِنْ صَغِيرٍ) أوْ مَجنونٍ، (أَوْ وَلِيُّهُ؛ فَلَا قَوَدَ)، جَزَمَ به في «الوجيز» ؛ لأِنَّه فَعَلَه لمصْلَحَتِه، أشْبَهَ ما لو خَتَنَه، ولو عبَّر بقَوله:(وإنْ قَطَعَها من صغيرٍ ونحوِه وَلِيُّه)؛ لَكانَ أَوْلَى؛ لشموله

(2)

الحاكِمَ وغَيرَه.

(الثَّانِي: أَنْ يَضْرِبَهُ بِمُثَقَّلٍ

(3)

كَبِيرٍ فَوْقَ عَمُودِ الْفُسْطَاطِ)، وهو بَيتٌ مِنْ شَعَرٍ، وعَمُودُه الخَشَبةُ التي يَقُومُ عليها، قال القاضي: وهو ما فِيهِ دِقَّة

(4)

ورَشاقَةٌ.

وحاصِلُه: أنَّه إذا

(5)

قَتَلَه بمثقَّل

(6)

يَغلِبُ على الظَّنِّ حُصولُ الزُّهُوقِ به عِنْدَ اسْتِعْماله؛ فهو عَمْدٌ مُوجِبٌ للقِصاص، وهو قَولُ النَّخَعيِّ، والزُّهْرِيِّ، وابنِ سِيرِينَ، والأكثرِ؛ لقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى} [البَقَرَة: 178]، ولِمَا رَوَى أنس

(7)

: أنَّ يهوديًّا قَتَلَ جارِيَةً على أوْضاحٍ لها بحَجَرٍ، فَقَتَلَه النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم

(8)

بَينَ حَجَرَينِ

(9)

، ولِمَا رَوَى أبو هُرَيرةَ، قال: قام فينا رسولُ الله صلى الله عليه وسلم

(10)

فقال: «ومَنْ قُتِلَ له قَتِيلٌ؛ فهو بخَيرِ النَّظَرَينِ إمَّا أنْ يُودَى، وإمَّا أنْ يُقادَ» مُتَّفَقٌ عَلَيهِما

(11)

، ولأِنَّ المثَقَّلَ يَقتُلُ غالِبًا، فَوَجَبَ

القِصاصُ به؛ كالمحدد

(1)

.

ومُقْتَضاهُ: أنَّه إذا ضَرَبَه بمِثْلِ عَمُودِ الفُسْطاط؛ أنَّه لا يَجِبُ القَوَدُ، نَصَّ عليه

(2)

؛ لأِنَّه عليه السلام لَمَّا سُئِلَ عن المرأة التي ضَرَبَتْ جارَتَها بعَمودِ الفُسْطاط، فَقَتَلَتْها وجَنِينَها؛ فَقَضَى في الجَنِينِ بغُرَّةٍ، وقَضَى بالدِّيَة على عاقِلَتِها، ولا شَكَّ أنَّ العاقِلةَ لا تَحمِلُ ما يُوجِبُ القِصاصَ.

ونَقلَ ابنُ مشيش عنه: أنَّه يَجِبُ

(3)

، ولعلَّه ضَرَبه بالعَمُود الذي يتَّخِذُه التُّرْكُ لِخِيَمِهم، فإنَّه يَقتُلُ غالِبًا.

(أَوْ بِمَا يَغْلِبُ عَلَى الظَّنِّ أَنَّهُ يَمُوتُ بِهِ

(4)

؛ كَاللُّتِّ)، وهو بضمِّ اللاَّمِ، نَوعٌ مِنْ آلةِ السِّلاح مَعروفٌ في زمانِنا، وهو لَفْظٌ مُولَّدٌ ليس

(5)

مِنْ كلامِ العَرَب، (وَالْكُوذَيْنِ)، وهو لَفْظٌ مُوَلَّدٌ أيضًا، وهو عِبارةٌ عن

(6)

الخشَبَة الثَّقيلة التي يَدُقُّ بها الدَّقَّاقُ الثِّيابَ، (وَالسَّنْدانِ)، الظَّاهِرُ أنَّه مُوَلَّدٌ، وهو عِبارَةٌ عن الآلة المعروفةِ من الحديد الثَّقيلة يَعمَلُ عَلَيها الحَدَّادُ صِناعَتَه، (أَوْ حَجَرٍ كَبِيرٍ)؛ لاِشْتِراكِ الكلِّ

(7)

في كَونِه يَقتُلُ غالِبًا، ولأِنَّ القِصاصَ هنا لكَونِه مُثقَّلاً، فلا أَثَرَ للفَرْقِ.

(أَوْ يُلْقِي عَلَيْهِ حَائِطًا، أَوْ سَقْفًا، أَوْ يُلْقِيهِ مِنْ شَاهِقٍ)؛ لاِشْتِراكِ الكلِّ في القَتْل.

(أَوْ يُعِيدُ الضَّرْبَ بِصَغِيرٍ)؛ كالْعَصَا، والحَجَرِ الصَّغِيرِ؛ لِأَنَّ الإعادةَ تَقُومُ

مقام

(1)

المثَقَّلِ الكبيرِ، كذا نَقَلَه أبو طالِبٍ

(2)

، (أَوْ يَضْرِبُهُ بِهِ

(3)

مرَّةً (فِي مَقْتَلٍ

(4)

؛ لأِنَّ القَتْلَ حَصَلَ به، وفيهما

(5)

وَجْهٌ في «الواضح» ، وفي الأُولَى في «الانتصار»: هو

(6)

ظاهر كَلامِه.

(أَوْ فِي حَالِ ضَعْفِ قُوَّةٍ؛ مِنْ مَرَضٍ، أَوْ صِغَرٍ، أَوْ كِبَرٍ، أَوْ حَرٍّ، أَوْ بَرْدٍ، وَنَحْوِهِ)؛ لأنَّه

(7)

قَتَلَه بما يَقتُلُ غالِبًا، أشْبَهَ المثَقَّلَ الكبيرَ، ومِثْلُه: لو قَتَلَه بلَكْمَةٍ، ذَكَرَه ابنُ عَقِيلٍ، وفي

(8)

«الرعاية» : يَعلَمُه، وقِيلَ: أوْ يَجْهَلُه، فإنْ قال: لم أقْصِدْ قَتْلَه؛ لم يُصدَّقْ.

(الثَّالِثُ: أَلْقَاهُ

(9)

فِي زُبْيَةِ

(10)

أَسَدٍ)، الزُّبْيةُ

(11)

: بوَزْنِ غُرْفَةٍ، وهي الرَّابِيةُ الَّتي

(12)

لا يَعلُوها الماءُ، (أَوْ أَنْهَشَهُ

(13)

، بالمعْجَمةِ والمُهْمَلة سَواءٌ، وقِيلَ: بالمُهمَلةِ الأخْذُ بأطْرافِ الأسْنان، وبالمعْجَمةِ بالأضراس

(14)

، (كَلْبًا، أَوْ سَبُعًا، أَوْ حَيَّةً، أَوْ أَلْسَعَهُ

(15)

عَقْرَبًا مِنَ الْقَوَاتِلِ، وَنَحْوَ ذَلِكَ، فَقَتَلَهُ).

نقول

(1)

: إذا جَمَعَ بَينَه وبَينَ سَبُعٍ أَوْ نَمِرٍ في مكانٍ ضيِّقٍ؛ كزُبْيةٍ ونحوِها، فَقَتَلَه؛ فهو عَمْدٌ فيه

(2)

القَوَدُ؛ لأِنَّه إذا تعمَّد الإلْقاءَ؛ فقد تعمَّدَ قَتْلَه بما يقتل

(3)

غالِبًا.

وإنْ فَعَلَ به فِعْلاً لو فَعَلَه الآدَمِيُّ لم يكُنْ عَمْدًا؛ لم يَجِب القَودُ؛ لأِنَّ السَّبُعَ صار آلَةً للآدَمِيِّ، فكان فِعلُه كفعله

(4)

.

فإنْ ألْقاهُ مكتوفًا في فضاء

(5)

، فقتله؛ فعليه القود، وكذا إنْ جَمَعَ بَينَه وبَينَ حيةٍ

(6)

في مكانٍ ضيِّقٍ، فنَهَشَتْهُ وقتلته

(7)

.

وقال القاضِي: لا يَجِبُ الضَّمانُ في الصُّورَتَينِ؛ لأِنَّ الأسَدَ والحَيَّةَ يَهرُبانِ مِنْ الآدَمِيِّ.

وجَوابُه: أنَّ هذا يَقتُلُ غالِبًا، فكان عَمْدًا مَحْضًا، والأَسَدُ يَأخُذُ الآدَمِيَّ المُطلَقَ فكَيفَ يَهرُبُ مِنْ مَكتُوفٍ؟ والحية إنَّما تهرب

(8)

في مكانٍ واسِعٍ.

وذَكَرَ القاضِي فِيمَنْ أُلْقِيَ مكتوفًا في أرْضٍ مَسْبَعَةٍ، أوْ ذاتِ حيَّات فقتلْنَه

(9)

: أنَّ في وُجوبِ القِصاصِ رِوايَتَينِ، وهذا يُناقِضُه، فإنَّه نَفَى الضَّمانَ بالكُلِّيَّةِ في صُورةٍ كان القَتْلُ فِيهَا أغْلَبَ، وأوْجَبَ القصاص

(10)

في صورةٍ كان

أندر

(1)

، والأصحُّ: أنَّه لا قِصاصَ هنا، ويَجِبُ الضَّمانُ؛ لأِنَّه فَعَلَ فِعْلاً تلف

(2)

به، وهو لا يَقتُلُ مِثْلُه غالِبًا.

وقَولُه: (مِنَ القَوَاتِلِ) يَحتَرِزُ به عن حيَّةِ الماء، وثُعْبانِ الحِجاز، أوْ سَبُعٍ صغيرٍ، فقِيلَ: هو شِبْهُ عَمْدٍ؛ كالسَّوط، وكما لو كتَّفَه وطَرَحَه في أرض غير

(3)

مَسْبَعَةٍ فَقَتَلَه سَبُعٌ، أوْ نهشته

(4)

حيَّةٌ فماتَ، وقِيلَ: عَمْدٌ.

فرع

(5)

: قال ابنُ حَمْدانَ: إذا أغْرَى كَلْبَه على رجلٍ فقَتَلَه؛ لم يَضمَنْ، بخِلافِ ما لو عَقَرَه، أوْ خَرَقَ ثَوبَه.

(الرَّابِعُ: أَلْقَاهُ فِي مَاءٍ يُغْرِقُهُ، أَوْ نَارٍ لَا يُمْكِنُهُ التَّخَلُّصُ مِنْهَا، فَمَاتَ بِهِ

(6)

؛ لأِنَّ الموتَ حَصَلَ بَعْدَ فعلٍ

(7)

يَغلِبُ على الظَّنِّ إسْنادُ القَتْلِ إليه، فَوَجَبَ كَونُه عَمْدًا.

وظاهِرُه: أنَّه إذا ألْقاهُ في ماء يسيرٍ، فلَبِثَ فيه

(8)

اخْتِيارًا حتَّى ماتَ؛ فَهَدَرٌ.

وإنْ تَرَكَهُ في نارٍ يُمكِنُه التَّخلُّصُ منها، فلم يَخرُجْ حتَّى مَاتَ؛ فلا قَوَدَ، ولا يَضمَنُ في وَجْهٍ؛ لأِنَّه مُهلِكٌ لنفسه بإقامَتِه؛ كماءٍ يسيرٍ في الأصحِّ، لكِنْ يَضمَنُ ما أصَابَت النَّارُ منه.

ويَضمَنُه في آخَرَ؛ لأِنَّه جانٍ بالإلْقاءِ المُفْضِي إلى الهلاك؛ لأِنَّ يسيرَ النَّار

مُهلِكٌ، بخِلافِ يسيرِ الماء.

وقِيلَ: إنْ قَدَرَ أنْ يَنجُوَ منهما، فلم يَفعَلْ حتَّى مات؛ وَجَبَت الدِّيَةُ.

مسألةٌ: إذا حَفَرَ في بَيته بِئرًا، وستَرَه

(1)

لِيَقَعَ فيه أحدٌ، فَوَقَعَ فمات، وقد دَخَل بإذْنِه؛ فهو عَمْدٌ.

وقِيلَ: لا

(2)

؛ كما لو دَخَلَ بلا إذنه، أوْ كانَتْ مكشوفةً بحَيثُ يراها الدَّاخِلُ.

ويُقبَلُ قَولُ المالك في عَدَمِ الإذْنِ.

(الْخَامِسُ: خَنَقَهُ بِحَبْلٍ أَوْ غَيْرِهِ)، وهو نَوعَانِ:

أحدُهما: أنْ يَخنُقَه بحَبْلٍ في عُنُقِه، ثُمَّ يُعلِّقَه في خَشَبةٍ أوْ نَحوِها، فيَموتَ؛ فهو عَمْدٌ، سَواءٌ ماتَ في الحال، أوْ بَقِيَ زَمَنًا؛ لأِنَّ هذا جَرَتْ به عادةُ اللُّصوص والمفسدين

(3)

.

الثَّاني: أنْ يَخنِقَه وهو على الأرض.

(أَوْ سَدَّ أَنْفَهُ وَفَمَهُ

(4)

حتَّى مَاتَ؛ أيْ: فَعَلَ ذلك في مُدَّةٍ يَمُوتُ في مِثْلِها غالِبًا، فهو عَمْدٌ، وهو قَولُ عمرَ بنِ عبد العزيز والنَّخَعِيِّ، وإنْ كان في مُدَّةٍ لا يَمُوتُ في مثلِها

(5)

غالبًا

(6)

؛ فهو عَمْدُ خطأٍ، ذَكَرَه في «المغْنِي» و «الشَّرح» .

وظاهِرُه: أنَّه يُعتَبَرُ سَدُّهما جميعًا؛ لأِنَّ الحياة في الغالب لا تَفُوتُ إِلاَّ بسدِّهما، نقل

(7)

أبو داودَ:

إذا غَمَّه حتَّى يقتله

(1)

؛ قُتِلَ به

(2)

.

(أَوْ عَصَرَ خُصْيَتَيْهِ

(3)

حَتَّى مَاتَ)؛ أيْ: عَصَرَهما عَصْرًا يَقتُلُه غالِبًا فَماتَ، أوْ بَقِيَ مُتألِّمًا مِنْ ذلك كلِّه

(4)

مُدَّةً يَموتُ فيها غالِبًا؛ فالقَوَدُ.

وإنْ صحَّ ثُمَّ مات؛ لم يَضمَنْه؛ لأِنَّه لم يَقتُلْه، أشْبَهَ ما لو بَرِئَ الجُرْحُ، ثُمَّ مَاتَ.

(السَّادِسُ: حَبَسَهُ وَمَنَعَهُ الطَّعَامَ وَالشَّرَابَ)، ويتعذَّر عليه الطَّلَبُ، (حَتَّى مَاتَ جُوعًا وَعَطَشًا فِي مُدَّةٍ يَمُوتُ فِي مِثْلِهَا غَالِبًا)؛ لأِنَّ اللهَ تَعالَى أجْرَى العادةَ بالموت عندَه، فإذا تعمَّدَه الإنسانُ؛ فقد تَعمَّدَ القَتْلَ.

وقَولُه: (في مُدَّةٍ يَمُوتُ في مِثْلِها غالِبًا)؛ لأِنَّ النَّاسَ يَختَلِفونَ في ذلك؛ لأِنَّ الزَّمانَ إذا كان شديدَ الحرارة، وكان الشَّخصُ جائعًا؛ ماتَ في الزَّمن القليلِ، وإنْ كان

(5)

شَبْعَانَ، والزَّمانُ مُعتَدِلٌ، أوْ بارِدٌ؛ لم يَمُتْ إلاَّ في الزَّمَنِ الطَّويل.

ومُقتَضاهُ: أنَّه إذا كانَ في مُدَّةٍ لا يَمُوتُ فيها غالِبًا؛ فهو عَمْدُ الخَطَأِ، وإنْ شَكَكْنا فيها؛ لم يَجِب القَوَدُ، أوْ تَرَكَ الأكلَ والشُّربَ مع القُدْرةِ فمات

(6)

؛ فَهَدَرٌ.

(السَّابِعُ: سَقَاهُ

(7)

سَمًّا لَا يَعْلَمُ بِهِ

(8)

، فماتَ؛ فعليه القَوَدُ؛ لأِنَّه فَعَلَ

فِعْلاً يَقتُلُ مِثْلُه غالِبًا، فكان عَمْدًا؛ كما لو ضَرَبَه بمُحدَّدٍ، (أَوْ خَلَطَ

(1)

سَمًّا بِطَعَامٍ فَأَطْعَمَهُ، أَوْ خَلَطَهُ بِطَعَامِهِ فَأَكَلَهُ، وَلَا يَعْلَمُ بِهِ

(2)

، فَمَاتَ)؛ لِمَا رَوَى أنَسٌ: «أنَّ يهوديَّةً أتَت النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم بِشاةٍ مَسمومةٍ، فَأَكَلَ منها النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم وبشرُ

(3)

ابنُ العَلَاء

(4)

، فلمَّا ماتَ بشرٌ أرْسَلَ إليها النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم، فاعْتَرَفَتْ، فأمر

(5)

بِقَتْلِها» رواه أبو داودَ

(6)

.

وَأطْلَقَ ابنُ رَزِينٍ فيما إذا

(7)

ألْقَمَه سَمًّا، أوْ خَلَطَه به قَولَينِ.

(فَإِنْ عَلِمَ آكِلُهُ بِهِ، وَهُوَ بَالِغٌ عَاقِلٌ)؛ فلا ضَمانَ عليه، أشْبَهَ ما لو قدَّم إلَيهِ سِكِّينًا، فَقَتَلَ بها نَفْسَه.

وعُلِمَ منه: أنَّه يُشتَرَطُ لِنَفْيِ الضَّمانِ أمْرانِ: البُلوغُ، والعَقْل؛ لأِنَّ الصَّبِيَّ

والمجنونَ لا عِبْرَةَ بفِعْلِهما.

ويُشتَرَطُ له

(1)

أيضًا شَرْطٌ آخَرُ لم يَذكُرْه المؤلِّفُ، وهو: العِلْمُ بكَونِ السَّمِّ قاتِلاً؛ لأِنَّ مَنْ جَهِلَ ذلك لا يَصِحُّ أنْ يُقالَ: عَلِمَ بكَونه قاتِلاً، ذَكَرَه ابنُ المنَجَّى؛ إذ هو شيء يُضادُّ

(2)

القُوَّةَ الحَيَوانِيَّةَ.

(أَوْ خَلَطَهُ بِطَعَامِ نَفْسِهِ، فَأَكَلَهُ إِنْسَانٌ بِغَيْرِ إِذْنِهِ؛ فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ)؛ لأِنَّه لم يَقتُلْه، وإنَّما الدَّاخِلُ قَتَلَ نَفْسَه، أشْبَهَ ما لو حَفَرَ في داره بِئْرًا لِيَقَعَ فيها

(3)

اللصُّ إذا دَخَلَ يَسرِقُ منها، وكذا لو دَخَلَ بإِذْنِه، فأَكَلَ الطَّعامَ المسمومَ بلا إِذْنِه.

(فَإِنِ ادَّعَى الْقَاتِلُ بِالسَّمِّ: أنَّني

(4)

لَمْ أَعْلَمْ أَنَّهُ سَمٌّ قَاتِلٌ؛ لَمْ يُقْبَلْ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ)، جَزَمَ به في «الوجيز» ، وقدَّمه في «المحرَّر» و «الفروع» ؛ لأِنَّ السَّمَّ يَقتُلُ غالِبًا، أشْبَهَ ما لو جَرَحَه، وقال: لم

(5)

أعْلَمْ أنَّه يَموتُ به.

(وَيُقْبَلُ فِي الآْخَرِ)، وقيلَ: ويَجهَلُه مِثْلُه؛ لأِنَّه يَجُوزُ أنْ يَخْفَى عليه أنَّه قاتِلٌ، وهذا شبهة تُسقِط

(6)

القَوَد، (وَتَكُونُ

(7)

شِبْهَ عَمْدٍ)؛ لأِنَّه مِنْ حَيثُ إنَّه قَصَدَ فِعْل الشَّيءِ الدَّاعِي إلى القتل؛ فشبه

(8)

العمد، كما لو كان لا يَقتُلُ مثله

(9)

غالِبًا.

(الثَّامِنُ: أَنْ يَقْتُلَهُ بِسِحْرٍ يَقْتُلُ غَالِبًا)، إذا كان السَّاحِرُ يَعلَمُ ذلك، أشْبَهَ المحدد

(1)

، وكذا إذا بَقِيَ مُدَّةً يَموتُ في مِثْلِها غالِبًا.

ومُقتَضاهُ: أنَّه

(2)

إذا كان مِمَّا لا يَقتُلُ غالِبًا؛ أنَّه خَطَأُ العَمْد.

وعلى الأوَّل: لو ادَّعَى الجَهْل بكَونِه يَقتُلُ، ومِثلُه يَجهَلُه، أوْ كان غَيرَ قاتِلٍ، أو ادَّعَى قاتِلُ المريض الجهلَ

(3)

بمَرضِه في وَجْهٍ؛ فشِبْهُ عَمْدٍ.

(التَّاسِعُ: أنْ يَشْهَدَا

(4)

عَلَى رَجُلٍ بِقَتْلِ عَمْدٍ، أَوْ رِدَّةٍ، أَوْ زِنًى)، كذا في «المحرَّر» ، وعبارةُ «الوجيز» و «الفروع»: ولو شَهِدَتْ بيِّنةٌ بما يُوجِبُ قَتْلَه، وهي أحْسَنُ، (فَيُقْتَلَ بِذَلِكَ، ثُمَّ يَرْجِعَا)، أوْ يَرجِعَ واحِدٌ من ستَّةٍ، ذَكَرَه في «الرَّوضة» ، (وَيَقُولَا: عَمَدْنَا قَتْلَهُ)، وفي «الكافي»: وعَلِمْنا أنَّه يُقْتَلُ، وفي «المغْنِي»: ولم

(5)

يَجُزْ جَهْلُهما به، وفي «التَّرغيب» و «الرِّعاية»: وكذَّبَتْهُما قرينةٌ؛ فعَلَيهِما القَوَدُ؛ لِمَا رَوَى القاسِمُ بنُ عبدِ الرحمن

(6)

: أنَّ رجُلَينِ شَهِدا عندَ عليٍّ رضي الله عنه على رجلٍ

(7)

أنَّه سرق

(8)

، فَقَطَعَه، ثُمَّ رَجَعَا عن شَهادَتِهما، فقال عليٌّ:«لو أعْلَمُ أنَّكما تعمَّدتُما لَقَطَعْتُ أيْدِيَكما»

(9)

،

ولأِنَّهما تَوصَّلا

(1)

إلى قَتْلِه بِسبَبٍ يَقتُلُ غالِبًا، أشْبَه المكره.

(أَوْ يَقُولَ الْحَاكِمُ: عَلِمْتُ كَذِبَهُمَا، وَعَمَدْتُ قَتْلَهُ، أَوْ يَقُولَ الْوَلِيُّ ذَلِكَ)؛ لَزِمَ القَوَدُ؛ لأِنَّهما في مَعْنَى الشُّهود، فكان الحاصِلُ بسببهما عَمْدًا كالقتل الحاصِلِ بسببِ الشَّاهِدَينِ.

فلو أقرَّ الشَّاهِدانِ والحاكِمُ والوليُّ جميعًا بذلك؛ فعلى الوليِّ القِصاصُ؛ لأِنَّه باشَرَ القَتلَ عمْدًا عُدْوانًا.

وقال في «الشَّرح» : يَنبَغِي ألاَّ يَجِبَ على غَيرِه شيءٌ؛ لأِنَّهم مُتسبِّبون

(2)

، والمباشَرَةُ يُبْطِلُ حُكْمَها؛ كالدَّافِع مع الحافر

(3)

.

وفي «التَّرغيب» وجْهٌ: هما كمُمسِكٍ

(4)

مع مُباشِرٍ.

وإنْ لم يُقِرَّ الوليُّ؛ فالقِصاصُ على الشُّهود والحاكِم؛ لأِنَّهم متسبِّبون

(5)

.

وحاصِلُه: أنَّه يَختَصُّ بالمباشِر العالِم، ثُمَّ وَلِيًّا، ثُمَّ البيِّنة والحاكِم، وقِيلَ: ثُمَّ حاكِمًا؛ لأِنَّ سببَه أخص

(6)

من البيِّنة، فإنَّ حكمه

(7)

واسِطةٌ بَينَ شهادتهم وقَتلِه، فلو باشَرَ القَتْلَ وكيلُ

(8)

الوليِّ، وأقرَّ بالعلم، وتعمَّدَ القَتْلَ ظُلْمًا؛ فهو القاتِلُ، وإلاَّ فالحكمُ يتعلَّق بالوليِّ.

وقِيلَ: في قَتْلِ حاكِمٍ وجْهانِ؛ كمزكٍّ

(9)

، فإنَّ

(10)

المزكِّيَ

لا يُقتل

(1)

عِنْدَ القاضِي؛ لأِنَّه غَيرُ مُلجِئٍ، ويُقتل

(2)

عِنْدَ أبي الخَطَّاب وغَيرِه.

وإذا صار الأمرُ إلى الدِّية على البيِّنة والحاكِمِ؛ فقِيلَ: على عددهم، وقِيلَ: نِصفَينِ.

ولو رَجَعَ الوليُّ والبيِّنةُ؛ ضَمِنَه الولي

(3)

.

فرعٌ: إذا قال بعضُهم: عَمَدْتُ قَتْلَه، وبعضُهم: أخْطَأْتُ؛ فلا قَوَدَ على المتعمِّد على الأصحِّ، وعليه بحِصَّته من الدِّية المغلَّظة، والمخْطِئ من المخفَّفة.

ولو قال كلُّ واحِدٍ: تعمَّدتُ وأخْطَأَ شَرِيكِي؛ فوجْهانِ في القَوَد.

ولو قال واحِدٌ

(4)

: عَمَدْنا، والآخَرُ: أخْطَأْنا؛ لَزِمَ المقِرَّ بالعَمْد القَوَد، والآخَرَ نصفُ الدِّية.

(فَهَذَا كُلُّهُ)؛ أي: الأَقْسام التِّسعة، (وَشِبْهُهُ: عَمْدٌ مَحْضٌ)؛ أي: لا شُبْهةَ فيه، (مُوجِبٌ

(5)

لِلْقِصَاصِ) بغَيرِ خِلافٍ نَعلَمُه

(6)

، (إِذَا كَمُلَتْ شُرُوطُهُ)؛ أيْ: بالشُّروط السَّابِقةِ.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَشِبْهُ الْعَمْدِ: أَنْ يَقْصِدَ الْجِنَايَةَ بِمَا لَا يَقْتُلُ غَالِبًا)، هذا بَيانٌ لشبه

(1)

العَمْد، سُمِّيَ بذلك؛ لأِنَّه قَصَدَ الفعل

(2)

وأخْطَأَ في القَتْل، وسُمِّيَ خَطأَ العَمْد وعَمْدَ الخَطَأ؛ لاِجْتِماعِهما فيه.

فقَولُه: (قَصْدُ الجِنايَة)؛ يُحتَرَزُ به عن الخَطَأ، وب (ما

(3)

لا يَقتُلُ غالِبًا)؛ يُحتَرَزُ به عن العَمْد المَحْضِ، زاد في «المحرَّر» و «الوجيز» و «الفروع»: ولم يجرحه

(4)

بها، وقال جماعةٌ: ولم يَقصِدْ قَتْلَه.

(فَيُقْتَلُ)؛ إمَّا لقَصْدِ العُدْوانِ عليه، أوْ لقصد

(5)

التَّأديب له، فيُسرِفَ فيه، فهذا لا قَوَدَ فيه في قَولِ الأكْثَرِ؛ لِمَا رَوَى عمرو بن شُعَيبٍ، عن أبيه، عن جَدِّه مرفوعًا، قال: «عقلُ

(6)

شِبْهِ العَمْد مغلظٌ

(7)

مِثلُ عَقْل العمدِ

(8)

، ولا يُقتَلُ صاحبُه

(9)

» رواه أحمدُ وأبو داودَ

(10)

،

وعن عبدِ الله بن عمرو

(1)

مرفوعًا: «ألَا إنَّ في قَتْلِ الخَطَأ شِبْه العَمْد قتيلِ السَّوط والعَصَا فيه مِائةٌ من الإبل، منها أرْبَعونَ في بُطونِها أوْلادُها» رواه أحمدُ وأبو داودَ وابنُ ماجَهْ، ولهم مِنْ حديثِ ابنِ عمرَ مِثلُه، ورواهما

(2)

النَّسائيُّ، والدَّارَقُطْنِيُّ مُسْنَدًا ومُرسَلاً

(3)

، سمَّاه

(4)

: خطأَ العمد، وأوْجَبَ فيه الدِّيةَ لا القِصاصَ.

وهذا قِسْمٌ ثبت

(5)

بالسُّنَّة، والقِسْمانِ الآخران

(6)

ثبتا

(7)

بالكتاب.

(نَحْوَ

(8)

: أَنْ يَضْرِبَهُ بِسَوْطٍ، أَوْ عَصًا، أَوْ حَجَرٍ صَغِيرٍ)؛ لأِنَّ العادةَ لم تَجْرِ بقَتْلِه بذلك، (أَوْ يَلْكُزَهُ)، اللَّكْزُ الضَّرْبُ بجميعِ الكفِّ في أيِّ مَوضِعٍ مِنْ جَسَدِه، وقال في «النِّهاية»: هو الضَّرْبُ بالكف

(9)

في الصَّدْر

(1)

، (أَوْ يُلْقِيَهُ فِي مَاءٍ قَلِيلٍ، أَوْ يَسْحَرَهُ

(2)

بِمَا لَا يَقْتُلُ غَالِبًا)، والمرجِعُ في ذلك إلى أهل العِلْم به؛ لأِنَّ ما يَقتُلُ غالِبًا هو عَمْدٌ.

(أَوْ يَصِيحَ بِصَبِيٍّ أَوْ مَعْتُوهٍ)، وفي «الواضح»: أو امرأةٍ، وقِيلَ: أوْ مُكلَّفٍ، (وَهُمَا عَلَى سَطْحٍ، فَيَسْقُطَا)؛ لأِنَّ الصِّياحَ في العادة لا يَقتُلُ غالِبًا، فإذا تَعَقَّبَهُ الموتُ؛ كان شِبْهَ عَمْدٍ.

(أَوْ يَغْتَفِلَ عَاقِلاً

(3)

فَيَصِيحَ بِهِ

(4)

، فَيَسْقُطَ، أَوْ نَحْوَ

(5)

ذَلِكَ)؛ كذَهابِ عَقْلِه، فالدِّيةُ على العاقِلةِ؛ لِمَا رَوَى أبو هُرَيرةَ قال: «اقْتَتَلَتِ امْرَأتانِ مِنْ هُذَيلٍ، فَرَمَتْ إحداهما الأخرى

(6)

بحَجَرٍ، فَقَتَلَتْها وما في بَطْنِها، فَقَضَى النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم: أنَّ دِيَةَ جَنِينِها عَبْدٌ أوْ وَلِيدةٌ، وقَضَى بدِيةِ المرأةِ على عاقِلَتِها» متَّفَقٌ عليه

(7)

، فأوْجَبَ ديتها

(8)

على العاقِلةِ، وهي لا تَحمِلُ العَمْدَ.

نَقَلَ الفَضْلُ في رجلٍ بِيَدِه سِكِّينٌ، فَصَاحَ به رَجُلٌ، فرَمَى بها، فعقرت

(9)

رجلاً؛ هل عَلىَ مَنْ صاحَ به شَيءٌ؟ قال: هذا أخْشَى عليه، قد صاحَ به

(10)

.

فرعٌ: إذا أمْسَكَ الحَيَّةَ؛ كمُدَّعِي المشْيَخَةِ، فَقَتَلَتْه؛ فَقاتِلُ نَفْسِه، وإنْ قِيلَ: إنَّه ظنَّ أنَّها لا تَقتُلُ؛ فشِبْهُ عَمْدٍ، بمَنزِلةِ مَنْ أَكَلَ حتَّى بَشِمَ، فإنَّه لم يَقصِدْ قَتْلَ

نَفْسِه، وإمْساكُ الحَيَّات جِنايَةٌ، وهو مُحرَّمٌ، ذَكَرَه الشَّيخُ تقيُّ الدِّين

(1)

.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَالْخَطَأُ عَلَى ضَرْبَيْنِ):

(أَحَدُهُمَا: أَنْ

(1)

يَرْمِيَ الصَّيْدَ، أَوْ يَفْعَلَ مَا لَهُ فِعْلُهُ، فَيَقْتُلَ إِنْسَانًا؛ فَعَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ، وَالدِّيَةُ عَلَى الْعَاقِلَةِ)، قال ابنُ المنذرِ: (أجْمَعَ كلُّ مَنْ نحفظ

(2)

عنه من أهل العلم

(3)

: أنَّ القَتْلَ الخَطَأَ أنْ يَرمِيَ شَيئًا فيُصِيبَ غَيرَه، لا أعْلَمُهم يَختَلِفونَ)

(4)

.

وتَجِبُ الكفَّارةُ على القاتِل؛ لقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} [النِّسَاء: 92]، والدِّية

(5)

على العاقِلَة؛ لأِنَّها إذا وَجَبَت الدِّيَةُ عَلَيها في شِبْهِ العَمْدِ؛ فلأن

(6)

تجب

(7)

في الخَطَأِ بطَريقِ الأَوْلَى، ولأنَّ

(8)

الخَطَأَ يَكثُرُ، فلو وَجَبَت الدِّيةُ على القاتل؛ لَأُجْحِفَ به، فنَاسَبَ تعليقُها بالعاقِلَة؛ لتحصيل

(9)

مجموعِ الأَمْرَينِ من إيفاء

(10)

المجْنِيِّ عليه

(11)

حقَّه، مع عَدَمِ الإجْحافِ بالجاني

(12)

.

مسألةٌ: مَنْ قال: كنتُ يَومَ قَتْلِهِ

(1)

صغيرًا، أوْ مَجْنونًا، وأمْكَنَ؛ صُدِّقَ بيمينِه.

(الثَّانِي: أَنْ يَقْتُلَ فِي دَارِ الْحَرْبِ مَنْ يَظُنُّهُ حَرْبِيًّا وَيَكُونُ مُسْلِمًا، أَوْ يَرْمِيَ إِلَى صَفِّ الْكُفَّارِ فَيُصِيبَ مُسْلِمًا، أَوْ يَتَتَرَّسَ الْكُفَّارُ بِمُسْلِمٍ وَيُخَافَ عَلَى المُسْلِمِين

(2)

إِنْ لَمْ

(3)

يَرْمِهِمْ، فَيَرْمِيَهُمْ فَيَقْتُلَ الْمُسْلِمَ، فَهَذَا فِيهِ الْكَفَّارَةُ)، رُوِيَ عن ابنِ عبَّاسٍ

(4)

، وقالَهُ عَطاءٌ، ومجاهِدٌ، وعِكرِمَةُ، وقَتادَةُ، وغَيرُهم؛ لقوله تعالَى:{فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} [النِّسَاء: 92].

(وَفِي وُجُوبِ الدِّيَةِ عَلَى الْعَاقِلَةِ رِوَايَتَانِ):

إحْداهما: تجب

(5)

؛ لقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً

…

} الآيةَ [النِّسَاء: 92]، وللخبر السَّابقِ

(6)

، ولأِنَّه قَتَلَ مُسلِمًا خَطَأً، فوَجَبَتْ؛ كما لو كان

في دارِ الإسْلامِ.

والثانية

(1)

: لا تَجِبُ، وهي ظاهِرُ المذهب؛ لقوله تعالى:{فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ} الآية [النِّسَاء: 92]، فلم يَذكُرْ دِيَةً في هذا القِسْمِ، وذَكَرَها في الذي قَبْلَه وبَعدَه، وهذا ظاهِرٌ في أنَّها غَيرُ واجِبةٍ، وبه يُخصُّ

(2)

عُموم ما ذُكِرَ.

وعَنْهُ: تَجِبُ في الأخيرة.

وفي «عيون المسائل» : عكسها

(3)

؛ لأِنَّه فَعَلَ الواجِبَ هُنا.

(وَالذِي أُجْرِيَ مُجْرَى الْخَطَأِ؛ كَالنَّائِمِ يَنْقَلِبُ عَلَى إِنْسَانٍ فَيَقْتُلُهُ، أَوْ يَقْتُلُ بالسَّبَبِ؛ مِثْلَ أَنْ يَحْفِرَ بِئْرًا، أَوْ يَنْصِبَ سِكِّينًا أَوْ حَجَرًا) تعدِّيًا، ولم يَقصِدْ جِنايَةً، (فَيَؤُولَ إِلَى إِتْلَافِ إِنْسَانٍ)؛ لأِنَّه يشارك

(4)

الخَطَأَ في الإتْلاف، وإنَّما لم يُجْعَلْ خَطَأً؛ لِعَدَمِ القَصْد في الجُملةِ.

وقال بعض

(5)

أصحابنا: الأقْسامُ ثلاثةٌ، فيَكونُ ما ذُكِرَ خطأً، وصرَّح به

(6)

في «الفروع» ، قال في «المحرَّر»: والقَتْلُ بالسَّبب مُلحَقٌ بالخطأ إذا لم يَقصِدْ به الجِنايَةَ، فإنْ قَصَدَها؛ فشِبْهُ عَمْدٍ، وقد يَقْوَى فيَلحَقُ بالعَمْد؛ كما ذكرنا

(7)

في الإكْراه والشَّهادة.

(وَعَمْدُ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ، فَهَذَا كُلُّهُ لَا قِصَاصَ فِيهِ)؛ لأِنَّه إذا لم يَجِبْ بالخَطَأ؛ فهذا أَوْلَى، (وَالدِّيَةُ عَلَى الْعَاقِلَةِ)؛ لأِنَّها تَحمِلُ دِيَةَ الخَطَأ؛ فما

أُجْرِيَ مُجْراهُ كذلك، (وَعَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ فِي مَالِهِ)؛ لأِنَّ الأمْرَ في الخطأ كذلك؛ فكذا

(1)

في الذي أُجْرِيَ مُجراهُ.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَتُقْتَلُ الْجَمَاعَةُ بِالْوَاحِدِ) على الأَشْهَرِ؛ لِمَا رَوَى ابنُ عمرَ: أنَّ غُلامًا قُتِلَ غِيلةً، فقال عمرُ:«لو تَمَالَأَ عليه أهلُ صَنْعاءَ لَقَتَلْتُهمْ» رواه البخاريُّ

(1)

، وهذا إذا كان فِعْلُ كلِّ واحِدٍ منهم صالِحًا للقتل به، وإلاَّ فَلَا، ما لم يَتواطَؤُوا على ذلك.

(وَعَنْهُ: لَا يُقْتَلُونَ)، نَقَلَها حَنبَلٌ

(2)

، رُوِيَ ذلك عن ابنِ عبَّاسٍ

(3)

وابنِ الزُّبَير

(4)

؛ لقوله تعالى: {النَّفْسَ بِالنَّفْسِ} [المَائدة: 45]، يَدُلُّ على أنَّه لا يُؤخَذُ أكثرُ مِنْ نَفْسٍ واحدةٍ بنفسٍ واحدة

(5)

، ولأِنَّ كلَّ واحدٍ من الجماعة مكافِئ للمَقْتول، فلا يُؤخَذُ أبْدالٌ بمُبدَلٍ واحدٍ، كما لا تؤخذ

(6)

دِياتٌ بمَقْتولٍ واحِدٍ، ولأِنَّ التَّفاوُتَ في الأوصاف يَمنَعُ، بدليلِ أنَّ الحرَّ لا

(7)

يُؤخَذُ بالعبد، فالتَّفاوُتُ في العدد أَوْلَى.

وعَلَيها: يلزمهم

(8)

ديةٌ واحدةٌ، قال ابنُ المنذِر: (لا

(9)

حُجَّةَ مع مَنْ

أوْجَبَ قَتْلَ الجماعة بواحدٍ)

(1)

، وعلى الأولى

(2)

: يَلزَمهم ديةٌ واحدةٌ، نَصَّ عليه

(3)

، وهو أشهر

(4)

؛ كخَطَأٍ

(5)

.

ونَقَلَ ابنُ ماهانَ: تلزمهم

(6)

دِياتٌ

(7)

، كما لو انْفَرَدَ كلُّ واحدٍ منهم.

ونَقَلَ ابنُ مَنصورٍ، والفَضْلُ: إنْ قَتَلَه ثلاثةٌ؛ فله

(8)

قَتْلُ أحدهم، والعَفوُ عن آخَرَ، وأخْذُ الدِّية كامِلةً من أحَدِهم

(9)

.

(وَالمَذْهَبُ الْأَوَّلُ)؛ لقوله تعالى: {وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ} [البَقَرَة: 179]؛ لأِنَّه إذا علم أنَّه

(10)

مَتَى قَتَلَ قُتِلَ به؛ انْكَفَّ عنه، فلو لم يُشرَع القِصاصُ في الجماعة بالواحد؛ لَبَطَلَت الحكمة في

(11)

مشروعية القِصاص، ولِإجماعِ الصَّحابة، فَرَوَى سعيدٌ، عن هُشَيمٍ، عن يحيى بنِ سعيدٍ، عن سعيدِ بنِ المسيِّب:«أنَّ عُمَرَ قَتَلَ سبعةً مِنْ أهلِ صَنْعاءَ قَتَلُوا رَجُلاً»

(12)

، وعن عليٍّ

(13)

،

وابنِ عبَّاسٍ مَعْناهُ

(1)

، ولم يُعرَفْ لهم في عَصْرهم مُخالِفٌ، فكان كالإجْماع، ولأِنَّها عقوبةٌ تَجِبُ للواحد على الواحد، فوَجَبَتْ على الجماعة؛ كحدِّ القَذْف.

والفَرْقُ بَينَ قَتْلِ الجماعة والدِّيَةِ: أنَّ الدَّمَ لا يَتَبعَّضُ، بخِلافِ الدِّيَة، وهذا إذا قُلْنا: إنَّ مُوجَبَ العَمْد أحدُ شَيئَينِ؛ القِصاص أو الدِّية

(2)

، فمَتَى عَفَا عن القَوَدِ؛ تعيَّنَت الدِّيةُ، وإنْ قُلْنا: مُوجَبُه القَوَدُ فقطْ؛ فللأولياء أنْ يَعْفُوا على القليل

(3)

والكثير مِنْ غَيرِ تقديرٍ.

(وَإِنْ جَرَحَهُ أَحَدُهُمَا جُرْحًا وَالآْخَرُ مِائَة) جُرْحٍ، أوْ أوْضَحَه

(4)

أحدُهما وشجَّه

(5)

الآخَرُ آمَّةً، أوْ أحدُهما جائفةً والآخَرُ غَيرَ جائفةٍ؛ (فَهُمَا سَوَاءٌ فِي الْقِصَاصِ وَالدِّيَةِ)؛ لأِنَّ اعْتِبارَ التَّساوِي يُفْضِي إلى سُقوطِ القِصاص عن المشْتَرِكِينَ، إذْ لا يَكادُ جُرْحانِ يَتَساوَيانِ مِنْ كلِّ وَجْهٍ، ولو احْتَمَلَ التَّساوِيَ لم يَثبُت الحُكْمُ؛ لأِنَّ الشَّرْطَ يُعتَبَرُ العِلْمُ بوجوده، ولا يُكتَفَى باحْتِمالِ

الوجود، بل الجهل

(1)

بوجوده كالعِلْم بِعَدَمِه في انْتِفاءِ الحُكم، ولأِنَّ الجرح

(2)

الواحِدَ يَحتَمِلُ أنْ يَموتَ به دُونَ المِائةِ.

فرعٌ: إذا اشْتَرَكَ ثلاثةٌ فقطع

(3)

أحدُهم يَدَه، والآخَرُ رِجْلَه، والثَّالِثُ أوْضَحَه، فمات؛ فللوليِّ قَتْلُ جميعِهم، والعَفْوُ عنهم إلى الدِّيَة، ويَأخُذُ من

(4)

كلِّ واحِدٍ ثُلُثَها، وله أنْ يَعفُوَ عن واحدٍ فيأخُذَ منه

(5)

ثُلُثَ الدِّيَة، ويَقتُلَ الآخَرَينِ، وأنْ يَعفُوَ عن اثنَينِ فيَأخُذَ منهما ثُلُثَي الدِّيَة، ويَقتُلَ الثَّالِثَ.

(وَإِنْ قَطَعَ أَحَدُهُمَا مِنَ الْكُوعِ، ثُمَّ قَطَعَهُ الآْخَرُ

(6)

مِنَ الْمِرْفَقِ؛ فَهُمَا قَاتِلَانِ)؛ أيْ: فهما سَواءٌ في القصاص أو الدِّية إذا قَطَعَ الثَّانِي قَبْلَ بُرْءِ جِراحةِ الأوَّل على المذْهَب؛ لأِنَّهما قَطْعانِ، فإذا مات بعدَهما؛ وَجَبَ عَلَيهما القِصاصُ؛ كما لو كانا في يَدَينِ.

وقِيلَ: القاتِلُ هو الثَّاني، فيُقادُ الأوَّلُ؛ لأِنَّ قَطْعَ الثَّاني قَطْعُ سِرايَةٍ، قَطَعَه ومات بعدَ زوالِ جِنايَته.

وعلى الأوَّل: إنْ سَقَطَ القَوَدُ بعَفْوٍ؛ غَرِمَا دِيَتَه نِصفَينِ.

وإنِ انْدَمَلَ الجُرْحانِ، فَعَلَى مَنْ قَطَعَ من الكُوع القَوَدُ، وعلى الآخَرِ حُكومةٌ، وعَنْهُ: ثلثُ دِيةِ اليَدِ.

ولو قَتَلوهُ بأفْعالٍ لا يَصلُحُ واحِدٌ لِقَتْلِه؛ نحو أنْ يَضرِبَه كلٌّ منهم سَوطًا في حالة، أوْ مُتوالِيًا؛ فلا قَوَدَ، وفيه

(7)

عن تَواطُؤٍ وَجْهانِ، قاله في

«الترغيب»

(1)

.

(وَإِنْ فَعَلَ أَحَدُهُمَا فِعْلاً لَا تَبْقَى

(2)

الْحَيَاةُ مَعَهُ؛ كَقَطْعِ حُشْوَتِهِ)، بضمِّ الحاء وكسْرِها: أمْعاؤه، (أَوْ مَرِيئِهِ) بالهمز، وهو مَجرَى الطَّعام والشَّراب في الحَلْق، (أَوْ وَدَجَيْهِ)، بفَتْحِ الواو وكسْرِها، والوَدَجانِ: هما عِرْقانِ في العُنُق، (ثُمَّ ضَرَبَ عُنُقَهُ آخَرُ؛ فَالْقَاتِلُ هُوَ الْأَوَّلُ)؛ لأِنَّ الحياةَ لا تَبقَى مع جِنايَته، (وَيُعَزَّرُ الثَّانِي)؛ كما لو جَنَى على ميتٍ، فلِهَذا لا يضمنه

(3)

، ودلَّ على

(4)

أنَّ هذا

(5)

التَّصرُّف فيه كميتٍ لو كان عبدًا، فلا يَصِحُّ بَيعُه.

كذا جَعَلُوا الضَّابِطَ: من

(6)

يعيشُ مِثْلُه، ومَن لا يَعِيشُ.

وكذا علَّل الخِرَقِيُّ المسألتَينِ، مع أنَّه قال في الذي لا يَعِيشُ: خرق

(7)

بطنه وأخرج حُشْوَته، فَقَطَعَها فأبانها منه

(8)

، وهذا يَقتَضِي: أنَّه لو لم

(9)

يُبِنْها لم يكُنْ حُكْمُه كذلك، مع أنَّه بقَطْعِها لا يَعِيشُ، فاعتُبِرَ كَونُه لا يَعِيشُ في مَوضِعٍ خاصٍّ، فتعميم

(10)

الأصْحابِ فيه نَظَرٌ.

(وَإِنْ شَقَّ الْأَوَّلُ بَطْنَهُ، أَوْ قَطَعَ يَدَهُ، ثُمَّ ضَرَبَ الثَّانِي عُنُقَهُ؛ فَالْقَاتِلُ هُوَ الثَّانِي)؛ لأِنَّه هو

(11)

المفَوِّتُ للنَّفْس جَزْمًا، فعلى هذا: عليه القِصاصُ في

النَّفْس، والدِّيةُ إنْ عَفَا عنه؛ لأِنَّه لم

(1)

يَخرُجْ بجُرْحِ الأوَّل مِنْ حُكْمِ الحياة.

(وَعَلَى الْأَوَّلِ ضَمَانُ مَا أَتْلَفَ)؛ لأِنَّه حَصَلَ بجنايته

(2)

، (بِالْقِصَاصِ أَوِ الدِّيَةِ)؛ لأِنَّ الجناية

(3)

تارةً تكونُ مُوجِبةً للقصاص؛ كقَطْعِ اليَدِ عَمْدًا، وتارةً لا تكونُ كذلك؛ كقطعها خطأً، لكِنَّ جُرْحَ الأوَّل إنْ كانَ مُوجِبًا للقصاص؛ خُيِّر بَينَ قَطْعِ طَرَفِه والعَفْوِ على ديته

(4)

والعَفْوِ مُطلَقًا، وإنْ كان لا يُوجِبُ قودًا

(5)

كالجائفة؛ فعَلَيهِ الأَرْشُ، وإنَّما جَعَلْنا عليه القِصاصَ؛ لأِنَّ الثَّانيَ بفعله

(6)

قَطَعَ سِرايَةَ الأوَّلِ.

وإنْ كان جُرْحُ الأوَّل يُفْضِي إلى الموت لا مَحالَةَ، إلاَّ أنَّه لا يَخرُجُ به مِنْ حُكْمِ الحياة، وتَبْقَى معه الحياةُ المستقرة

(7)

؛ فالقاتِلُ هو الثَّاني؛ لأِنَّ عمرَ لَمَّا جُرِحَ وسُقِيَ لبنًا، فخَرَجَ من جَوفِه، فعَلِمَ أنَّه ميِّتٌ، وعهد

(8)

إلى النَّاس، وجَعَلَ الخِلافَةَ في أهْلِ الشُّورَى؛ فقَبِلَ الصَّحابةُ عَهْدَه، وعَمِلُوا به

(9)

.

(وَإِنْ رَمَاهُ مِنْ شَاهِقٍ، فَتَلَقَّاهُ آخَرُ بِسَيْفٍ فَقَدَّهُ؛ فَالْقَاتِلُ هُوَ الثَّانِي)؛ لأِنَّه فَوَّتَ حَيَاتَه قبلَ المصير إلى حالٍ يُيأَس

(10)

فيها من حياته، أشْبَهَ ما لو رَماهُ بِسَهْمٍ، فبادَرَهُ آخَرُ فَقَطَعَ عُنُقَه قبلَ وُصولِ السَّهم إلَيهِ، ولأِنَّ الرَّمْيَ سببٌ

(11)

والقَتْل مُباشَرةٌ.

(وَإِنْ

(1)

رَمَاهُ فِي لُجَّةٍ، فَتَلَقَّاهُ حُوتٌ فَابْتَلَعَهُ؛ فَالْقَوَدُ عَلَى الرَّامِي فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ)؛ جَزَمَ به في «الوجيز» ، وقدَّمه في «الفروع» ، وهو المذْهَبُ؛ لأِنَّه تسبَّبَ إلى قَتْلِه، ولم توجد

(2)

مُباشَرَةٌ، فصلح

(3)

إسْنادُ القَتْلِ إليه، فَوَجَبَ أنْ يَعمَلَ السَّبَبُ عمله

(4)

، وبه فارَقَ ما تقدَّمَ.

والثَّاني: لا قَوَدَ عليه؛ لأِنَّه مُتسبِّبٌ، والإتْلافُ حَصَلَ بالمُباشَرَة، وهو يُوجِبُ قَطْع التَّسبُّبِ، وكما لو مَنَعَهُ مَوجٌ أوْ غَيرُه، أوْ كان الماءُ غَيرَ مُغرِقٍ.

والأوَّلُ أصحُّ؛ لأِنَّ قَطْعَ التَّسبُّبِ لا يكونُ إلاَّ بشَرْطِ صلاحيَةِ إسْنادِ التلف

(5)

إلى المباشر

(6)

، وهو مفقودٌ هنا.

وعلى هذا: لا فَرْقَ بَينَ أنْ يَلتَقِمَه قبلَ أنْ يَمَسَّ الماءَ أوْ بعدَه، قبلَ الغَرَق أوْ بَعدَه.

وقِيلَ: إنِ الْتَقَمَه بعدَ حُصوله فيه قَبْلَ غَرَقِه.

وقِيلَ: شِبْهُ عَمْدٍ.

ومع قِلَّتِه

(7)

؛ فإنْ عَلِمَ بالحُوت؛ فالقَودُ، وإلاَّ الدِّية

(8)

.

(وَإِنْ أَكْرَهَ إِنْسَانًا) مُكلَّفًا (عَلَى الْقَتْلِ)؛ أيْ: على قَتْلِ مُكافِئِه، (فَقَتَلَ؛ فالقِصَاصُ

(9)

أو الدِّيةُ، قاله في «المحرَّر» و «الوجيز» ، (عَلَيْهِمَا)؛ لأِنَّ المكرِه

تسبَّبَ إلى قتله

(1)

بما يُفْضِي إليه غالِبًا، أشْبَهَ ما لو أنْهَشَه حيَّةً، والمكرَهَ قتله

(2)

ظُلْمًا لاِسْتِبْقاءِ نَفْسِه؛ كما لو قتله

(3)

في المجاعة ليأكله

(4)

، فعلى هذا: إنْ صار الأمْرُ إلى الدِّية؛ فهي عَلَيهِما كالشَّريكَينِ.

وفي «الموجَز» : إذا قُلْنا: تُقتل

(5)

الجماعةُ بالواحد، وخصَّه بعضهم

(6)

بمكره، ويَتوجَّهُ عَكْسُه.

لا يُقالُ: المكرَه مُلجَأٌ؛ لأِنَّه غَيرُ صحيحٍ؛ لأِنَّه مُتمَكِّنٌ من الاِمْتِناع، ولهذا يأثَمُ بالقَتْل، وقَولُه عليه السلام:«عُفِيَ لِأُمَّتِي عمَّا اسْتُكْرِهُوا عَلَيهِ»

(7)

محمولٌ على غَيرِ القَتْلِ.

(وَإِنْ أَمَرَ مَنْ لَا يُمَيِّزُ، أَوْ مَجْنُونًا)، أوْ أعجَمِيًّا لا يَعلَمُ خَطَرَ القَتْل، وفي «الرِّعاية» و «الفروع»: أوْ كبيرًا

(8)

يَجهَلُ تحريمَه، (أَوْ عَبْدَهُ

(9)

الذِي لَا يَعْلَمُ أَنَّ الْقَتْلَ مُحَرَّمٌ)؛ كمَنْ نَشَأَ في غَيرِ بلادِ الإسلام، (فَقَتَلَ؛ فَالْقِصَاصُ عَلَى الآْمِرِ)؛ لأِنَّ القاتِلَ هنا كالآلة، أشْبَهَ ما لو أنهشه

(10)

حيَّةً.

ونَقَلَ مُهَنَّى: إذا

(11)

أمَرَ صَبِيًّا أنْ يَضرِبَ رجُلاً، فضَرَبَه فَقَتَلَه؛ فعلى

الآمِرِ، ولا شَيءَ عليه بدَفْع سِكِّينٍ إليه

(1)

ولم يَأمُرْه

(2)

.

وفي «الانتصار» : إنْ أَمَرَ صبيًا

(3)

؛ وجَبَ على آمره

(4)

وشريكِه في روايةٍ، وإنْ سُلِّم

(5)

لا يَلزَمُهما؛ فلِعجْزه غالِبًا.

وظاهِرُه: أنَّه إذا أقام

(6)

في بلادِ الإسلام بَينَ أهْلِه؛ فلا يَخْفَى عليه تحريمُ القَتْل، ولا يُعذَرُ فيه إذا كان عالِمًا، وحينئذ

(7)

: يُقتَلُ العبدُ، ويُؤدَّبُ سيِّدُه الآمِرُ، نَصَّ عليه

(8)

.

وعَنْهُ: يُقتَلُ الآمِرُ، ويُحبَسُ العَبْدُ حتَّى يَموتَ؛ كمُمْسِكِه.

وعُلِمَ: أنَّه إذا أمَرَه بزِنًى أوْ سَرِقةٍ؛ فعلى المُباشِرِ.

(وَإِنْ

(9)

أَمَرَ كَبِيرًا، عَاقِلاً، عَالِمًا بِتَحْرِيمِ الْقَتْلِ، فَقَتَلَ؛ فَالْقِصَاصُ عَلَى الْقَاتِلِ)، بغَيرِ خِلافٍ نَعلَمُه

(10)

؛ لأِنَّه مَقتولٌ ظلمًا، فَوَجَبَ عليه القِصاصُ؛ كما لو لم يُؤمَرْ.

وقال ابنُ المنَجَّى: المرادُ بالكبيرِ هنا: مَنْ يُميِّزُ ولَيسَ بكبيرٍ، فلا قَوَدَ عليه، ولا على الآمِرِ؛ لأِنَّه غيرُ مُكلَّفٍ، ولأِنَّ تمييزَه يَمنَعُ كَونَه كالآلة، ولَيسَ بظاهِر.

فرعٌ: إذا قال لغَيرِه: اقْتُلْنِي، أو اجْرَحْنِي، فَفَعَلَ غَيرَ مُكرَهٍ، وهما مُكلَّفانِ؛ فَهَدَرٌ، نَصَّ عليه

(1)

.

وعَنْهُ: تَلزَمُ الدِّيةُ. وعَنْهُ: عليه ديةُ نَفْسه إرْثًا. ويَحتَمِلُ: القَوَدَ.

ولو قال ذلك عبدٌ لِمَنْ يُقتَلُ به، فَقَتَلَه؛ ضَمِنَه لسيِّدِه بمالٍ فقَطْ، نَصَّ عليه

(2)

.

ولو قال: اقْتُلْنِي وإلاَّ قَتَلْتُكَ؛ فخِلافٌ، كإذْنِه.

وفي «الانتصار» : لا إثْمَ ولا كفَّارةَ.

وفي «الرِّعاية» : اقْتُلْ نَفسَكَ وإلاَّ قَتَلْتُكَ؛ إكْراهٌ، كاحْتمالٍ في: اقْتُلْ زَيدًا أوْ عَمْرًا.

(وَإِنْ أَمَرَ السُّلْطَانُ بِقَتْلِ إِنْسَانٍ بِغَيْرِ حَقٍّ مَنْ يَعْلَمُ ذَلِكَ

(3)

؛ فَالْقِصَاصُ عَلَى الْقَاتِلِ)؛ لأِنَّه غَيرُ مَعْذُورٍ في فِعْلِه؛ لقوله عليه السلام: «لا طاعةَ لمخلوقٍ في معصيةِ الخالِقِ»

(4)

، ولأِنَّ غَيرَ السُّلطان لو أَمَرَه بذلك؛ كان القِصاصُ على المباشِر، عَلِمَ أو لم

(5)

يَعلَم.

ويَحتَمِلُ: إنْ خافَ السُّلْطانَ قتلاً؛ كما لو أكْرَهَه.

(وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ؛ فَعَلَى الآْمِرِ)؛ لأِنَّ المأمورَ معذورٌ؛ لِوُجُوبِ طاعةِ الإمام

في غَيرِ المعصية، والظَّاهِرُ مِنْ حاله أنَّه لا يأمُرُ إلاَّ بالحقِّ.

فرعٌ: إذا أكْرَهَه السُّلْطانُ على قَتْلِ أحدٍ بغَيرِ حقٍّ؛ فالقَوَدُ أو الدِّيةُ عَلَيهِما.

فإنْ كان الإمامُ يَعتَقِدُ جَوازَ القَتْل دُونَ المأمور؛ كمُسلِمٍ قَتَلَ ذِمِّيًّا، فقال القاضي: الضَّمانُ عَلَيهِ دُونَ الإمام؛ لأِنَّه قَتَلَ مَنْ لا يَحِلُّ له قَتْلُه.

قال في «المغْنِي» : يَنبَغِي أنْ يُفرَّقَ بَينَ المجْتَهِد والمقلِّد، فإنْ كان مُجتَهِدًا؛ فهو كقَولِ القاضي، وإنْ كان مُقلِّدًا؛ فلا ضَمانَ عليه

(1)

؛ لأِنَّ له تقليدَ الإمامِ فيما رآه

(2)

.

وإنْ كان الإمامُ يَعتَقِدُ تحريمَه، والمأمورُ يَعتَقِدُ حِلَّه؛ فالضَّمانُ على الآمِرِ، كما لو

(3)

أَمَرَ السَّيِّدُ عبدَه الذي لا

(4)

يعتقد

(5)

تحريمَ القَتْلِ به.

(وَإِنْ أَمْسَكَ إِنْسَانًا لآِخَرَ لِيَقْتُلَهُ، فَقَتَلَهُ؛ قُتِلَ

(6)

الْقَاتِلُ)، بغَيرِ خِلافٍ نَعلَمُه

(7)

؛ لأِنَّه قَتَلَ مَنْ يُكافِئُه عمدًا بغَيرِ حقٍّ.

(وَحُبِسَ الْمُمْسِكُ حَتَّى يَمُوتَ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ)، نَصَرَه في «الشَّرح» ، وقدَّمه في «الفروع» ، وجَزَمَ به في «الوجيز» ؛ لِمَا رَوَى ابنُ عُمَرَ مرفوعًا، قال: «إذا أمْسَكَ الرَّجُلَ وقَتَلَه الآخر

(8)

؛ قُتِلَ الْقاتِلُ، ويُحْبَسُ الذي أمْسَكَ» رواه الدَّارَقُطْنِيُّ

(9)

،

وَرَوَى الشَّافِعيُّ نحوَه مِنْ قَضاءِ عليٍّ رضي الله عنه

(1)

، ولأِنَّه حَبَسَه إلى الموت، فيُحبَسُ الآخَرُ عن الطَّعام والشَّراب حتَّى يَموتَ.

(وَالأُخْرَى

(2)

: يُقْتَلُ أَيْضًا)، اخْتارَه أبو محمَّدٍ الجَوزِيُّ، وقدَّمه في «الرِّعاية» ، وادَّعاه

(3)

سُلَيمانُ بنُ موسى إجْماعًا

(4)

؛ لأِنَّ قتله

(5)

حَصَلَ بفِعْلِهِما، كما لو جَرَحاهُ، لكِنْ إنْ لم يَعلَمِ المُمْسِكُ أنَّه يَقتُلُه؛ أنَّه لا شَيءَ عليه.

وكذا الخِلافُ لو فَتَحَ واحِدٌ فمَه وسَقاهُ آخَرُ سَمًّا قاتِلاً فماتَ، وجَزَمَ في «الوجيز» بقَتْلِه.

ومِثْلُه: لو أمسكه

(6)

لِيَقطَعَ طَرَفَه، ذَكَرَه في «الانتصار» ، أوْ تبع

(7)

رجلاً لِيَقْتُلَه، فهَرَبَ، فأدركه

(8)

آخَرُ فَقَطَعَ رِجْلَه، ثُمَّ أدْرَكَه الثَّاني فَقَتَلَه، فإنْ كان

(9)

الأوَّلُ حَبَسَه بالقطع

(1)

لِيَقْتُلَه الثَّاني؛ فَعَلَيهِ القَوَدُ في القَطْعِ، وحكمه

(2)

في النَّفْس حُكْمُ الممْسِكِ، وإن

(3)

لم يَقصِدْ حَبْسَه؛ فَعَلَيهِ القَطْعُ دُونَ القَتْل، كالذي أمْسَكَهُ غَيرَ عالِمٍ.

(وَإِنْ كَتَّفَ إِنْسَانًا، وَطَرَحَهُ

(4)

فِي أَرْضٍ مَسْبَعَةٍ، أَوْ ذَاتِ حَيَّاتٍ فَقَتَلْنَهُ؛ فَحُكْمُهُ حُكْمُ الْمُمْسِكِ)، ذَكَرَه القاضِي، قال المؤلِّفُ: والصَّحيحُ: أنَّه لا قِصاصَ فيه؛ لأِنَّه لا يَقتُلُ غالِبًا، وتَجِبُ فيه الدِّيةُ؛ لأِنَّه فَعَلَ به

(5)

فِعْلاً مُتعمَّدًا، لا يَقتُلُ غالِبًا، فهو شِبْهُ عمْدٍ.

فرعٌ: إذا أمَسْكَ زَيدٌ عبدًا، فَقَتَلَه آخَرُ؛ ضَمِنَه زَيدٌ، ورجعَ على قاتِلِه

(6)

، وله تضمينُ أيِّهما شاء، وإنْ أمْسَكَه لغير

(7)

قَتْلِه؛ لم يَضمَنْه الممْسِكُ بحالٍ، قاله في «الرِّعاية» .

ومَن تعرَّضَ لِقَتْلِ زَيدٍ، ولم يَدفَعْه عن نفسه وسَكَتَ، فَقَتَلَه؛ ضَمِنَه إنْ قُلْنا: الدِّيَةُ إرْثٌ، وإنْ قُلْنا: له؛ فَوَجْهانِ.

‌

‌(فَصْلٌ)

(وَإِنِ اشْتَرَكَ فِي الْقَتْلِ اثْنَانِ لَا يَجِبُ الْقِصَاصُ عَلَى أَحَدِهِمَا؛ كَالْأَبِ وَأَجْنَبِيٍّ فِي قَتْلِ الْوَلَدِ، وَالْحُرِّ وَالْعَبْدِ فِي قَتْلِ الْعَبْدِ، وَالْخَاطِئِ وَالْعَامِدِ؛ فَفِي

(1)

وُجُوبِ الْقِصَاصِ عَلَى الشَّرِيكِ رِوَايَتَانِ):

إحداهما

(2)

: لا قصاصَ عَلَيهِ؛ لأِنَّه يُركَّب

(3)

من

(4)

مُوجِبٍ وغَيرِ مُوجِبٍ، فلم يَجِب القِصاصُ؛ لِكوْنِ القَتْلِ لم يَتمَحَّضْ مُوجِبًا.

والثَّانيةُ: يَجِبُ على الشَّريك، قدَّمه في «الرِّعاية» ، واخْتارَهُ أبو محمَّدٍ الجَوزيُّ؛ لأِنَّ سُقوطَه عن شريكه

(5)

لمعنًى مُختَصٍّ به، فلم يَنفُذْ إلى غَيرِه، وكما لو أكره

(6)

أبًا على قَتْلِ ابْنِه.

(وَظَاهِرُ الْمَذْهَبِ: وُجُوبُهُ عَلَى شَرِيكِ الْأَبِ وَالْعَبْدِ)؛ لأِنَّ قَتْلَهما عمدٌ مَحْضٌ عُدْوانٌ، ولأِنَّه شارَكَ في القَتْل العَمْد العُدْوانِ، فيُقتَلُ به؛ كشريكِ الأجنبيِّ، وفِعْلُ الأب يَقتَضِي الإيجابَ؛ لِكَونِه تمَحَّضَ

(7)

عَمْدًا عُدْوانًا، والجِنايَةُ به أعْظَمُ إثْمًا، ولذلك

(8)

خصَّه اللهُ بالنَّهْي، وإنَّما امْتَنَعَ الوُجوبُ في حقِّ الأب لِمَعْنًى مُختَصٍّ بالمَحَلِّ، لا لقصور

(9)

في السبب

(10)

الموجِبِ.

وكذلك كلُّ شَريكَينِ امْتَنَعَ القَوَدُ في حقِّ أحَدِهما لمعنًى

(1)

فيه مِنْ غَيرِ قُصورٍ في السَّبَب؛ كمُسْلِمٍ وذِمِّيٍّ في قَتْلِ ذِمِّيٍّ.

(وَسقُوطُهُ عَنْ شَرِيكِ الْخَاطِئِ)، في قَولِ أكثرِ العلماء؛ لأِنَّه لم يَتَمَحَّضْ عَمْدًا، فلم يَجِبْ به قَوَدٌ؛ كشِبْهِ العمد، وكما لو قَتَلَه واحِدٌ بجُرحَينِ عمدًا وخَطَأً.

وكذا الخِلافُ لو اشْتَرَكَ مُكلَّفٌ وغَيرُ مُكلَّفٍ، والأصحُّ في المذهب: أنَّه لا قِصاصَ على البالِغِ، وهو قَولُ الحَسَنِ والأَوْزاعيِّ؛ لأِنَّه شارَكَ مَنْ لا إثم

(2)

عليه في فِعْلِه؛ كشَريكِ الخاطِئِ.

(وَفِي شَرِيكِ السَّبُعِ، وَشَرِيكِ نَفْسِهِ؛ وَجْهَانِ)، وصُورَتُه: أنْ يَجرَحَه أَسَدٌ أوْ نَمِرٌ، أوْ يجرحه

(3)

إنسانٌ ثُمَّ يَجرَحَ نَفْسَه مُتعَمِّدًا، وهما في شريكِ الوليِّ المقْتَصِّ، وشَرِيكِ القاطِعِ حَدًّا، وشَرِيكِ دَفْعِ الصَّائلِ:

أحدُهما: لا قِصاصَ فيه؛ لأِنَّه شارَكَ مَنْ لا يَجِبُ عليه القِصاصُ؛ كشَرِيكِ الخاطِئِ، بَلْ أَوْلَى.

والثَّاني: عَلَيهِ القِصاصُ، واخْتارَه أبو بكرٍ، وجَزَمَ به في «الوجيز» ، وهو المنصوصُ؛ لأِنَّه قَتْلٌ عَمْدٌ مُتمحِّض

(4)

، فَوَجَبَ القِصاصُ على الشَّريك؛ كشريكِ الأبِ.

فأمَّا إنْ جَرَحَ نَفْسَه خَطَأً؛ فلا قِصاصَ على شريكه في الأصحِّ.

وإذا قُلْنا: لا قَوَدَ عَلَيهِ، أوْ عَدَل

(5)

إلى طَلَبِ المال منه؛ لَزِمَه نصفُ الدِّية.

وقِيلَ: يَلزَمُه كمالُها في شَريك السَّبُعِ خاصَّةً.

وقِيلَ: يَلزَمُه كمالُها في شريك

(1)

المقْتَصِّ.

ودِيةُ شَرِيك مُخطِئٍ في ماله، لا على عاقلتِه

(2)

على الأصحِّ، قاله القاضي.

(وَلَوْ جَرَحَهُ إِنْسَانٌ عَمْدًا، فَدَاوَى جُرْحَهُ بِسَمٍّ، أَوْ خَاطَهُ فِي اللَّحْمِ) الحيِّ، (أَوْ فَعَلَ ذَلِكَ وَلِيُّهُ، أَوِ الْإِمَامُ)، فَمَاتَ؛ (فَفِي وُجُوبِ الْقِصَاصِ عَلَى الْجَارِحِ وَجْهَانِ):

أحدُهما: لا قِصاصَ عليه، وهو أشْهَرُ؛ لأِنَّ المداويَ قَصَدَ مُداواةَ النَّفْس، فكان فِعْلُه عَمْدَ خَطَأٍ؛ كشَرِيكِ الخاطِئِ.

والثَّاني: بَلَى؛ لأِنَّه شريكٌ

(3)

في القتل.

لكن

(4)

إنْ كان سَمَّ ساعةٍ، يَقتلُ

(5)

في الحالِ؛ فقد قَتَلَ نَفْسَه، وقَطَعَ سِرايَةَ الجُرح، وجَرَى مجْرَى مَنْ ذَبَحَ

(6)

نَفسَه بَعْدَ أنْ جُرِحَ، ويُنظر

(7)

في الجُرْح؛ فإن

(8)

كان مُوجِبًا للقصاص؛ فلوليِّه اسْتِيفاؤه، وإلاَّ أَخَذَ الأَرْش.

وإنْ كان السَّمُّ لا يَقتُلُ غالِبًا، فَفِعْلُ الرَّجُلِ في نَفْسه عمدُ الخَطَأِ، وشَريكُه كشريكِ الخاطِئِ.

وإنْ خاطَهُ غَيرُه بغَيرِ إذْنِه كُرْهًا؛ فهما قاتِلانِ عَلَيهِما القَوَدُ.

‌

‌(بَابُ شُرُوطِ الْقِصَاصِ)

(وَهِيَ أَرْبَعَةٌ)، وسَيَذْكُرُها المؤلِّفُ.

(أَحَدُهَا: أَنْ يَكُونَ الْجَانِي مُكَلَّفًا)؛ لأِنَّ القِصاصَ عُقوبةٌ، وغَيرُ المكلَّفِ لَيسَ مَحَلًّا لها.

(فَأَمَّا الصَّبِيُّ، وَالْمَجْنُونُ؛ فَلَا قِصَاصَ عَلَيْهِمَا)، بغَيرِ خِلافٍ

(1)

؛ لأِنَّ التَّكليفَ مِنْ شُروطِه، وهو مَعدومٌ، وكذا إذا كان زائلَ العَقْلِ بِسَبَبٍ يُعذَرُ فيه؛ كالنَّائمِ والمُغْمَى عَلَيهِ؛ لأِنَّه لا قَصْدَ لهم صحيحٌ.

فلو قال القاتِلُ: كنتُ يَومَ القَتْلِ صغيرًا، أوْ مجنونًا؛ صُدِّقَ مع الإمْكانِ بيَمِينِه، وإنْ قال: أنا الآنَ صغيرٌ؛ فلا قَوَدَ ولا يمين

(2)

.

(وَفِي السَّكْرَانِ وَشِبْهِهِ)؛ كمَنْ زالَ عَقْلُه بسببٍ غَيرِ مَعْذورٍ فيه؛ كمَنْ يَشرَبُ الأَدْوِيةَ المُجنِّنة

(3)

؛ (رِوَايَتَانِ)، وذَكَرَ أبو الخَطَّاب: أنَّ ذلك مبنيٌّ على طلاقه، وفيه رِوايَتانِ، فيكونُ في وُجوبِ القِصاصِ عَلَيهِ وَجْهانِ:

أحدُهما: لا يَجِبُ عليه

(4)

؛ لأِنَّه زائلُ العَقْل، أشْبَهَ المجْنونَ، ولأِنَّه غَيرُ مُكلَّفٍ، أشْبَهَ الصَّبِيَّ.

(أَصَحُّهُمَا: وُجُوبُهُ عَلَيْهِ)، نَصَرَه في «المغْنِي» و «الشَّرح» ، وجَزَمَ به القاضي وصاحِبُ «الوجيز» ؛ لأِنَّ الصَّحابةَ أوْجَبُوا عليه حَدَّ القَذْفِ، وإذا وجب

(5)

الحَدُّ؛ فالقِصاصُ المتمحِّضُ

(6)

حقَّ آدَمِيٍّ أَوْلَى،

ولأنَّه

(1)

يُفْضِي إلى أنْ يصيرَ عِصْيانُه سَبَبًا لِإسْقاطِ العُقوبةِ عنه، والطَّلاقُ قولٌ

(2)

يُمكِنُ إلْغاؤه، بخِلافِ القَتْل.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الثَّانِي: أَنْ يَكُونَ المَقْتُولُ مَعْصُومًا)؛ أيْ: مَعْصومَ الدَّم؛ لأِنَّ القِصاصَ إنَّما شُرِعَ حِفْظًا للدِّماء المعْصُومةِ، وزَجْرًا عن إتْلافِ البُنْيةِ المطْلُوبِ بَقاؤها، وذلك معدومٌ في غَيرِ المعْصُومِ.

(فَلَا يَجِبُ القِصَاصُ

(1)

بِقَتْلِ حَرْبِيٍّ

(2)

، لا نَعلَمُ فيه خِلافًا

(3)

، ولا يَجِبُ بقَتْله دِيةٌ، ولا كفَّارَةٌ؛ لأِنَّه مُباحُ الدَّم على الإطْلاق كالخِنْزيرِ، ولأِنَّ اللهَ تعالَى أَمَرَ بقَتْلِه، فقال:{فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ} [التّوبَة: 5]، وسَواءٌ كان القاتِلُ مُسلِمًا أوْ ذَمِّيًّا.

(وَلَا مُرْتَدٍّ

(4)

؛ لأِنَّه مُباحُ الدَّم، أشْبَهَ الحَرْبِيَّ.

(وَلَا زَانٍ مُحْصَنٍ)؛ أي: لا يَجِبُ بقَتْلِه قِصاصٌ، ولا دِيَةٌ، ولا كفَّارةٌ؛ كالمرتَدِّ.

وحَكَى بعضُهم وَجْهًا: أنَّ على قاتله

(5)

القَوَدَ؛ لأِنَّ قَتْلَه إلى الإمام؛ كمَنْ عليه القِصاص إذا قَتَلَه غَيرُ مستحِقِّ دمِه

(6)

.

وجَوابُه: بأنَّه مُباحُ الدَّم، مُتَحَتِّمٌ قَتْلُه، فلم يُضْمَن

(7)

كالحربيِّ.

وظاهِرُه: ولو قَبْلَ ثبوته

(1)

عِنْدَ حاكِمٍ، قال في «الرِّعاية» و «الفروع»: والمُرادُ قَبْلَ التَّوبة؛ فَهَدرٌ، وإنْ بَعْدَها إنْ قُبِلَتْ ظاهِرًا؛ فكإسْلامٍ طارئٍ

(2)

.

فدلَّ

(3)

أنَّ طَرَفَ مُحصَنٍ كمُرتَدٍّ، لا سِيَّما وقَولُهم: عُضْوٌ مِنْ نَفْسٍ وَجَبَ قَتْلُها، ولكِنْ يُعزَّرُ؛ لِلاِفْتِياتِ على وليِّ الأمر؛ كَمَنْ قَتَلَ حَرْبِيًّا.

(وَإِنْ كَانَ الْقَاتِلُ ذِمِّيًّا)، فيه تنبيهٌ على مُساواةِ الذِّمِّيِّ للمُسلِمِ في ذلك؛ لأِنَّ القَتْلَ منهما صادَفَ مَحَلَّه.

ويَحتَمِلُ: قَتْلُ

(4)

الذِّمِّيِّ بالزَّاني المحْصَنِ، قاله في «التَّرغيب» ، لأنَّ الحدَّ لنا

(5)

، والإمام

(6)

نائبٌ.

قال في «الرَّوضة» : إنْ أَسْرَعَ وليُّ قتيلٍ أوْ أجنبيٍّ فَقَتَلَ قاطِعَ طريقٍ قَبْلَ وصوله

(7)

الإمامَ؛ فلا قَوَدَ؛ لأِنَّه انْهَدَرَ دَمُه، وظاهِرُه: ولا دِيَةَ، ولَيسَ كذلك.

(وَلَوْ قَطَعَ مُسْلِمٌ أَوْ ذِمِّيٌّ

(8)

يَدَ مُرْتَدٍّ أَوْ حَرْبِيٍّ، فَأَسْلَمَ، ثُمَّ مَاتَ، أَوْ رَمَى حَرْبِيًّا، فَأَسْلَمْ قَبْلَ أَنْ يَقَعَ بِهِ السَّهْمُ؛ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ)؛ لأِنَّه لم يجنِ

(9)

على معصومٍ، ولأِنَّه رَمَى مَنْ هو مأمورٌ بِرَمْيِه، فلم يَضمَنْ؛ لأِنَّ الاِعْتِبارَ في التَّضمين بحالِ ابْتِداءِ الجناية

(10)

؛ لأِنَّها مُوجِبَةٌ،

وحالُها لم يكن

(1)

كلٌّ من الحَربيِّ والمرتَدِّ أهْلاً لأن

(2)

يُضمَنَ، فلم يكُنْ على الجاني شَيءٌ؛ لِفَواتِ الأهْلِيَّة المشْتَرَطة لِوُجوبِ الضَّمان.

وظاهِرُه: أنَّه لا قِصاصَ ولا دِيةَ عليه، وجَعَلَه في «التَّرغيب» كمَنْ أسْلَمَ قَبْلَ الإصابةِ.

(وَإِنْ رَمَى مُرْتَدًّا، فَأَسْلَمَ قَبْلَ وُقُوعِ السَّهْمِ بِهِ؛ فَلَا قِصَاصَ)؛ لأِنَّه رَمَى مَنْ لَيسَ بمعصومٍ، أشْبَهَ الحَرْبيَّ، (وَفِي الدِّيَةِ وَجْهَانِ):

أحدُهما: لا تَجِبُ، وهو الأشْهَرُ؛ كرِدَّةِ مسلِمٍ، وكالحَرْبِيِّ.

والثَّاني: تجب؛ لأِنَّ الرَّمْيَ هُنا مُحرَّمٌ؛ لِمَا فِيهِ مِنْ الاِفْتِياتِ على الإمامِ، وكتَلَفِه بِبِئْرٍ حُفِرَتْ.

وقِيلَ: كمُرتَدٍّ؛ لتفريطه؛ إذْ قتله

(3)

لَيسَ إليه.

والعَمَلُ على الأوَّلِ، قاله الحُلْوانيُّ.

فائدةٌ: قال في

(4)

«الرِّعاية» : وإنْ رَمَى مُرتَدًّا أوْ حَرْبِيًّا، فأصابَه بَعْدَ إسْلامِه، فَماتَ؛ فهَدرٌ، كما لو بانَ أنَّ الحَربِيَّ كان قد أسْلَمَ قَبْلَ الرَّمْيِ وكَتَمَ إسْلامَه، وقِيلَ: تَجِبُ الدِّيَةُ، وقِيلَ: للمُرتَدِّ فقطْ، وهي كديةِ

(5)

حُرٍّ مسلِمٍ مخففة

(6)

على عاقِلَتِه، وقِيلَ: يقتل

(7)

به.

(وَإِنْ قَطَعَ يَدَ مُسْلِمٍ فَارْتَدَّ

(8)

وَمَاتَ؛ فَلَا شَيْءَ عَلَى الْقَاطِعِ فِي أَحَدِ

الْوَجْهَيْنِ)، هذا هو الأصحُّ؛ لأِنَّها نَفْسُ مُرتَدٍّ غَيرِ مَعصومٍ ولا مَضمونٍ، بدليلِ ما لو

(1)

قَطَعَ طَرَفَ ذِمِّيٍّ فصار حَربِيًّا، ثُمَّ ماتَ مِنْ جِراحِه.

وأمَّا اليَدُ؛ فالصَّحيحُ: أنَّه لا قَوَدَ فيها.

أصْلُهما: هل يفعل

(2)

به كفِعْلِه، أم في النَّفس فقطْ؟ وهل يَسْتَوْفِيهِ الإمامُ أمْ قَريبُه؟ فيه وَجْهانِ: أصلهما

(3)

: هل مالُه فَيْءٌ أمْ لورثته؟

والوَجْهُ الثَّاني: يَجِبُ؛ كما لو قَطَعَ طَرَفَه، ثُمَّ جاء آخَرُ فَقَتَلَه.

وجَوابُه: بأنَّه قَطْعٌ صار قَتْلاً لم يَجِبْ به القَتْلُ، فلم يَجِبْ به القَطْعُ؛ كما لو قَطَعَ مِنْ غَيرِ مَفْصِلٍ.

وظاهِرُه: أنَّه لا تَجِبُ دِيَةُ الطَّرَف في وَجْهٍ؛ لأِنَّه قَتْلٌ لغَيرِ مَعْصومٍ.

وتجب

(4)

في آخَرَ؛ لأِنَّ سقوط

(5)

حُكْمِ سِرايَةِ الجُرْح لا يُسقِطُ ضَمانَه؛ كما لو قَطَعَ طَرَفَ رَجلٍ، ثُمَّ قَتَلَه آخَرُ، فعلى هذا: يَجِبُ ضَمانُه.

فَلَوْ قَطَعَ يديه

(6)

ورِجْلَيهِ، ثُمَّ ارْتَدَّ وماتَ؛ ففِيهِ دِيَتانِ؛ لأِنَّ الرِّدَّةَ قَطَعَتْ حُكْمَ السِّرايَة.

وعلى الأوَّل: يَجِبُ عَلَيهِ الأقلُّ مِنْ دِيَةِ النَّفْس أو الطَّرَفِ، يَسْتَوْفِيهِ الإمامُ.

(وَفِي الآْخَرِ: يَجِبُ الْقِصَاصُ فِي الطَّرَفِ)؛ لأِنَّ المجْنِيَّ عَلَيهِ حالَ القَطْع كان مُكافِئًا، والقَتْلُ بسبَبِ القَطْعِ غَيرُ مُوجِبٍ للقِصاص هُنا، فَوَجَبَ القَطْعُ؛ لاِنْتِفاءِ إفْضائِه إلى القِصاص في النَّفس، (أَوْ نِصْفُ الدِّيَةِ)؛ لِمَا سَبَقَ.

وقِيلَ: لا قَوَدَ ولا دِيَةَ في عَمْدِ ذلك ولا خَطَئِه؛ لأِنَّ الجُرحَ صارَ بالسِّرايَة نَفْسًا، فيَدخُلُ القطع

(1)

فيه تَبَعًا، ولو قَتَلَه في تِلْك الحالِ لم يَضمَنْه، فكذا إذا ماتَ بالسِّرايَةِ.

(وَإِنْ عَادَ إِلَى الْإِسْلَامِ، ثُمَّ مَاتَ؛ وَجَبَ

(2)

الْقِصَاصُ فِي النَّفْسِ) مَع العَمْد، أو الدِّيَةُ مع الخَطَأ، (فِي ظَاهِرِ كَلَامِهِ)، ونَصَّ عليه في روايةِ محمَّدِ ابنِ الحَكَم

(3)

؛ لأِنَّه مُسلِمٌ حالَ الجناية

(4)

والموتِ؛ فوَجَبَ القِصاصُ بقَتْلِه، كما لو لم يَرتَدَّ.

وأمَّا الدِّيَةُ فتَجِبُ كامِلةً، وقِيلَ: نِصفُها؛ لأِنَّها من

(5)

جُرْحٍ مَضمُونٍ، وسرايةٍ

(6)

غيرِ مَضْمونةٍ، كما لو جَرَحَه إنْسانٌ وجَرَحَ نَفْسَه، وماتَ مِنهُما.

(وَقَالَ الْقَاضِي): يَتوَجَّهُ عِنْدِي، واخْتارَه في «التَّبصرة» ، (إِنْ كَانَ زَمَنَ الرِّدَّةِ مِمَّا تَسْرِي فِيهِ الْجِنَايَةُ؛ فَلَا قِصَاصَ فِيهِ)؛ كما لو

(7)

عفا

(8)

بعضُ المستَحِقِّينَ، ولهذا لو وُجِدَت الرِّدَّةُ في أحَدِ الطَّرَفَينِ؛ لم يجب

(9)

القِصاصُ، ويَجِبُ نصفُ الدِّيَة، وقِيلَ: كلُّها.

وهل تَجِبُ في الطَّرَف الذي قُطِعَ في إسْلامِه؟ فيه وَجْهانِ.

تنبيهٌ: إذا رَمَى مسلمًا

(10)

،

فلم يَقَعْ به

(1)

السَّهْمُ حتَّى ارتَدَّ؛ فلا ضَمانَ عليه، وفي دية

(2)

الجُرْحِ رِوايَتانِ:

إحداهما: حالَ الإصابة. والثَّانيةُ: حالَ السِّرايَة.

وهَل الاِعْتِبارُ في القتل بحال

(3)

الرَّامِي، أوْ بحالِ الإصابة؟ فيه وَجْهانِ، قال في

(4)

«الرعاية» : والأَوْلَى أنَّ كلَّ جِنايَةٍ تُهدَرُ ابتِداءً تُهدَرُ دَوامًا، وإنْ تغيَّرَ الحالُ بعدُ، وما ضُمِنَ ابْتِداءً ضُمِنَ دَوامًا.

ويُعتَبَرُ المِقْدارُ بالآخِرَة، فلو تَبدَّلَ حالُ الرَّامِي والمَرْمِيِّ بَينَ الإصابة

(5)

والرَّمْيِ؛ فلا قَوَدَ حتَّى يَكمُلَ حالُها في الطَّرَفَينِ، وفي تَحمُّلِ العَقْلِ؛ يُعتَبَرُ الطَّرَفانِ والواسِطةُ.

وإذا كان المَرمِيُّ مَضمونَ الدَّم في الطرفين

(6)

؛ اعْتُبِرَ الضَّمانُ بالآخِرة.

وإنْ كان مضمونًا حِينَ الرَّمْيِ دُونَ الإصابة؛ فَهَدرٌ، وإنِ انْعَكَسَ؛ ضَمِنَ حالَ الإصابة.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الثَّالِثُ: أَنْ يَكُونَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ مُكَافِئًا لِلْجَانِي)؛ لأِنَّ المَجْنِيَّ عليه إذا لم يكُنْ مُكافِئًا للجاني، فيكونُ آخِذه

(1)

آخِذًا به لأِكثرَ مِنْ الحقِّ.

(وَهُوَ أَنْ يُسَاوِيَهُ فِي الدِّينِ

(2)

؛ لقوله عليه السلام: «المؤمِنونَ تَتَكافَأُ دِماؤهم، ويَسعَى بذِمَّتِهم أدْناهم، ولا يُقتَلُ مُؤمِنٌ بكافِرٍ» رواه أحمدُ، وأبو داودَ، والنَّسائيُّ، وفي لفظٍ

(3)

: «ولا يُقتَلُ مُسلِمٌ بكافِرٍ» ، وعن عليٍّ قال: «مِنْ السُّنَّة ألاَّ يُقتَلَ مُؤمِنٌ

(4)

بكافِرٍ» رواهُ أحمدُ

(5)

، ولأِنَّ الكافِرَ مَنقُوصٌ بالكُفْر، فلا يُقتَلُ به المسْلِمُ؛ كالمسْتَأْمَنِ.

لا يُقالُ: الآياتُ والأخبار

(6)

الدَّالَّةُ على قَتْلِ المسْلِمِ بمِثْلِه شامِلةٌ لِقَتْلِ المسْلِمِ بالكافِرِ؛ لأِنَّه يَجِبُ تخصيصُها بما ذُكِرَ.

وقد رَوَى البَيْلماني

(1)

: «أقاد مسلِمًا بذِمِّيٍّ» ، قيل

(2)

: قال أحمدُ: لَيسَ له إسناد

(3)

، وقال أيضًا

(4)

: هو مُرسَلٌ، وقال الدَّارَقُطْنِيُّ: البَيْلماني

(5)

ضعيفٌ إذا أسْنَدَ؛ فكَيفَ إذا أرْسَلَ

(6)

.

(والْحُرِّيَّةِ وَالرِّقِّ)؛ لقَولِ عليٍّ وابنِ عبَّاسٍ: «لا يُقتَلُ حرٌّ بعبدٍ» رواه الدَّارَقُطْنِيُّ

(7)

، ولأِنَّهما شَخْصانِ لا يَجْري بَينَهما القِصاصُ في الأطراف السَّليمةِ، فلم يَجِبْ في النَّفس؛ كالأُبوَّة، ولأِنَّه مَنقوصٌ بالرِّقِّ، فلم يُقتَلْ به الحُرُّ؛ لِرُجْحانِه عليه بوَصْفِ الحرِّيَّة.

(فَيُقْتَلُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنَ الْمُسْلِمِ الْحُرِّ أَوِ الْعَبْدِ، وَالذِّمِّيِّ

(8)

الحُرِّ أَوِ العَبْدِ

(9)

بِمِثْلِهِ)؛ لحصولِ المُكافَأَةِ بَينَهما، ويُقتَلُ الذِّمِّيُّ بمِثْلِه، اتَّفَقَتْ أدْيانُهم أو اخْتَلَفَتْ، نَصَّ عليه في النَّصرانيِّ يُقتَلُ بالمجُوسِيِّ

(1)

، وذِمِّيٌّ بمُسْتَأْمَنٍ وعَكْسه، والعبدُ المسلمُ بمِثْلِه في قَولِ أكثرِهم؛ لقوله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى

…

} الآية [البَقَرَة: 178]، وكتَفاوُتِ الفَضائِلِ؛ كالعِلْمِ والشَّرَف، لا مُكاتَبٍ بعَبْدِه، ويُقتَلُ بعَبْدِه ذي الرَّحِم المُحرَّمِ في الأَشْهَرِ.

فإنْ قتَلَ رقيقٌ مسلمٌ رقيقًا مسلِمًا كذِمِّيٍّ

(2)

؛ ففي جَوازِ القَوَد وَجْهانِ، وإنْ تَساوَت القِيمةُ.

وإنْ قَتَل عبدٌ ذِمِّيٌّ عبدًا مسلِمًا؛ قُتِلَ به.

ويُقتَلُ قِنٌّ بمُكاتَبٍ في الأصحِّ، فإنْ كانا لسيدٍ

(3)

؛ فلا قَوَدَ في وَجْهٍ.

ويُقتَلُ كلٌّ منهما بالمدبَّر، وأمِّ الوَلَد، وبالعَكْس.

فرعٌ: إذا قَتَلَ مَنْ بَعضُه حُرٌّ مِثْلَه، أوْ أكثرَ منه حُرِّيَّةً؛ قُتِلَ به

(4)

في الأصحِّ، ولا يُقتَلُ بعبدٍ، ولا يُقتَلُ به حرٌّ.

(وَيُقْتَلُ الذَّكَرُ بِالْأُنْثَى)، بغَيرِ خِلافٍ

(5)

؛ لقوله تعالى: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ} [المَائدة: 45]، و «لأِنَّه عليه السلام قَتَلَ يهوديًّا رضَّ رأسَ جاريةٍ بَينَ حَجَرَينِ»

(6)

، ولأِنَّهما شَخْصانِ يُحَدُّ كلُّ واحِدٍ منهما بِقَذْفِ الآخَرِ، فقُتِل

(7)

به؛ كالرَّجُل بالرَّجُل.

(وَالْأُنْثَى بِالذَّكَرِ فِي الصَّحِيحِ عَنْهُ)، في قَولِ عامَّتِهم؛ لأِنَّها دُونَه.

(وَعَنْهُ: يُعْطَى الذَّكَرُ نِصْفَ الدِّيَةِ إِذَا قُتِلَ بِالْأُنْثَى)؛ لِمَا رَوَى سعيدٌ، ثَنَا هُشَيمٌ، أنَا يُونُسُ، عن الحَسَن، عن عليٍّ، قال:«يُقتَلُ الرَّجُلُ بالمرأة، ويُعْطَى أوْلياؤه نصفَ الدية»

(1)

، ولأِنَّ دِيَتَها نِصْفُ دِيَتِه، فَوَجَبَ أنْ يُعْطَى ذلك؛ ليَحصُلَ

(2)

التَّساوِي.

(وَعَنْهُ: لَا يُقْتَلُ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ إِلاَّ أَنْ تَسْتَوِيَ قِيمَتُهُمَا)؛ لأِنَّه بَدَلُ مالٍ، فيعتبر

(3)

فيه التَّساوِي؛ كالقيمة، (وَلَا عَمَلَ عَلَيْهِ).

والصَّحيحُ الأوَّلُ؛ للنَّصِّ، ولأِنَّه قِصاصٌ، فلا يُعتَبَرُ فيه التَّساوِي في القيمة؛ كالأحرار.

ولم يَتعرَّض المؤلِّفُ للخُنْثَى، وحاصِلُه: أنَّه يُقتَلُ كلُّ واحِدٍ من الذَّكَر والأنْثَى بالخُنْثى، ويُقتَلُ بهما؛ لأِنَّه إمَّا رجلٌ أو امرأةٌ.

(وَيُقْتَلُ الْكَافِرُ بِالْمُسْلِمِ)؛ لأِنَّه «عليه السلام قَتَلَ يهودِيًّا بجاريةٍ»

(4)

، ولأِنَّه إذا قُتِلَ بمِثْلِه؛ فمَنْ فوقه

(5)

أَوْلَى.

(وَالْعَبْدُ بِالْحُرِّ)؛ لأِنَّه أكملُ

(6)

منه، أشْبَهَ قَتْلَ الكافِرِ بالمسْلِم.

(وَالْمُرْتَدُّ بِالذِّمِّيِّ)؛ لأِنَّ المرتدَّ كافِرٌ، فيُقتَلُ بالذِّمِّيِّ كالأصليِّ؛ ولأنَّ

(1)

المرتَدَّ أسْوَأُ حالاً من الذِّمِّيِّ؛ لأِنَّه مُهدَرُ الدَّم، بخِلافِ الذِّمِّيِّ.

فَعَلَى هذا: لا فَرْقَ بَينَ أنْ يَبْقَى على رِدَّتِه، أوْ يَعودَ إلى الإسلام، ونَبَّهَ عَلَيهِ بقَولِه: (وَإِنْ عَادَ إِلَى الْإِسْلَامِ، نَصَّ عَلَيْهِ

(2)

؛ لأِنَّ الاِعْتِبارَ في القِصاص بحالِ الجِنايَة، وحالةُ المرتدِّ والذِّمِّيِّ سَواءٌ بالنِّسبة إلى نَفْسِ الكُفْر.

(وَلَا يُقْتَلُ مُسْلِمٌ بِكَافِرٍ) مطلقًا

(3)

، في قَولِ أكثرِ العلماء، منهم عمرُ

(4)

، وعُثْمانُ

(5)

،

وعليٌّ

(1)

، وزَيدٌ

(2)

؛ لقوله عليه السلام: «لا يُقتَلُ مسلِمٌ بكافِرٍ» رواهُ البخاريُّ

(3)

.

وظاهِرُه: ولو ارْتَدَّ، ولأِنَّه مَنقُوص بالكفر، فلا

(4)

يُقتَلُ به المسلِمُ؛ كالمسْتَأْمَنِ.

وقِيلَ: يُقتَلُ به؛ للعُمومات، وأنَّ

(5)

الخبر

(6)

في الحربيِّ؛ كما يُقطَعُ بسَرِقةِ ماله.

وفي

(7)

كلامِ بعضهم: حكمُ المال غَيرُ حُكْمِ النَّفْس، بدليلِ القَطْع بسَرِقةِ مالِ زانٍ مُحصَنٍ، وقاتِلٍ في محاربة

(8)

، ولا يُقتَلُ قاتِلُهما.

والفَرْقُ: أنَّ مالَهما باقٍ على العِصْمة؛ كمالِ غَيرِهما، وعِصمةُ دَمِهِما زالَتْ.

وعَجِبَ أحمدُ مِنْ قَولِ الشَّعبيِّ والنَّخَعِيِّ: أنَّه يُقتَلُ المسْلِمُ بالمجوسيِّ،

واسْتَشْنَعَه

(1)

؛ لأِنَّه لَيسَ بمحقون

(2)

الدَّمِ.

(وَلَا حُرٌّ

(3)

بِعَبْدٍ)؛ لقوله تعالى: {الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ} [البَقَرَة: 178]، فدلَّ على أنَّه لا يُقتَلُ به الحرُّ، ولِمَا رَوَى أحمدُ عن عليٍّ أنَّه قال: «من السُّنَّة أن

(4)

لا يُقتَلَ حرٌّ بعبدٍ»، وعن ابنِ عبَّاسٍ مرفوعًا مِثلُهُ، رَواهُ الدَّارَقُطْنِيُّ

(5)

، ولأِنَّه لا يُقطَعُ طَرَفُه بطَرَفِه مع التَّساوِي في السَّلامة، فلا يُقتَلُ به؛ كالأبِ مع ابْنِه.

ويتوجَّه: عَكْسُه، وهو قَولُ ابنُ المسيِّب والنَّخَعِيِّ، ولأِنَّه آدَمِيٌّ مَعصومٌ أشْبَهَ الحرَّ.

وجَوابُه: أنَّه مَنقُوصٌ بالرِّقِّ، فلم يُقتَلْ به الحُرُّ؛ كالمكاتَبِ إذا مَلَكَ ما يُؤدِّي.

(إِلاَّ أَنْ يَقْتُلَهُ وَهُوَ مِثْلُهُ، أَوْ يَجْرَحَهُ، ثُمَّ يُسْلِمَ الْقَاتِلُ، أَوِ الْجَارِحُ، أَوْ يَعْتِقَ، وَيَمُوتَ الْمَجْرُوحُ؛ فَإنَّهُ يُقْتَلُ بِهِ)، نَصَّ عَلَيهِ

(6)

.

وحاصِلُه: أنَّ الاِعْتِبارَ في التَّكافُؤِ بحالةِ الوُجوب؛ كالحَدِّ، فعلى هذا: إذا قَتَلَ ذِمِّيٌّ ذِمِّيًّا، أوْ جَرَحَه، ثُمَّ أسْلَمَ الجارِحُ، وماتَ المجْروحُ، أوْ قَتَلَ عَبْدٌ عبدًا، أوْ جَرَحَه، ثمَّ عَتَقَ القاتِلُ أو الجارحُ

(7)

، ومات المجروح؛ وَجَبَ القِصاصُ؛ لأِنَّهما متكافئان

(8)

حالَ الجِنايَةِ، ولأِنَّ القِصاصَ قد وَجَبَ، فلا

يَسقُطُ بما طَرَأَ؛ كما لو جُنَّ، ذَكَرَه الأَصْحابُ.

وقِيلَ: لا يُقتَلُ به، وقاله

(1)

الأَوْزاعِيُّ؛ كما لو كان مُؤمِنًا حالَ قَتْلِه.

والأوَّلُ أقْيَسُ، لا

(2)

يُقالُ: لِمَ اعْتُبِرَت المكافَأةُ عِنْدَ ذلك؟ لأِنَّ القِصاصَ عُقوبةٌ، فكان الاِعْتِبارُ فيها

(3)

بحالِ الوُجوب دُونَ الاِسْتِيفاءِ، ولأِنَّ القِصاصَ حقٌّ

(4)

وَجَبَ عليه قَبْلَ إسْلامِه وعِتْقِه، فلم يُسقِطه

(5)

الإسلامُ؛ كسائِرِ الحُقوقِ.

(وَلَوْ جَرَحَ مُسْلِمٌ ذِمِّيًّا، أَوْ جَرَحَ حُرٌّ

(6)

عَبْدًا، ثُمَّ أَسْلَمَ الْمَجْرُوحُ وَعَتَقَ، وَمَاتَ؛ فَلَا قَوَدَ)؛ لأِنَّ المكافأةَ معدومةٌ حالةَ الجِنايَةِ، (وَعَلَيْهِ دِيَةُ حُرٍّ مُسْلِمٍ فِي قَوْلِ ابْنِ حَامِدٍ)، قدَّمه في «المحرَّر» ، و «الفروع» ، وجَزَمَ به في «الوجيز» ؛ لأِنَّ الاِعْتِبارَ في الأَرْشِ بحالِ اسْتِقْرارِ الجناية

(7)

، بدليلِ ما لو قَطَعَ يَدَيْ رَجلٍ ورِجلَه

(8)

، فَسَرَى إلى نفسه ففيه دِيَةٌ واحدةٌ؛ اعْتِبارًا بحالِ اسْتِقْرارِ الجناية، ولو اعْتُبِر حالُ الجناية؛ وجبت

(9)

دِيَتانِ.

وللسيِّد أقلُّ الأَمْرَينِ من نصفِ قِيمتِه، أوْ نصفِ ديةِ حرٍّ، والباقي لورثته.

وقِيلَ: الدِّيةُ لسيِّده؛ لوجوبها عليه قَبْلَ العتق، وما زاد منها على أرْشِ الجناية إرْثٌ.

(وَفِي قَوْلِ أَبِي بَكْرٍ)، والقاضي وأصحابِه، وابنِ حامِدٍ فيما حكاه ابنُ عَقِيلٍ عنه

(1)

في «التذكرة» ، وهو ظاهِرُ كلامِ أحمدَ:(عَلَيْهِ فِي الذِّمِّيِّ دِيَةُ ذِمِّيٍّ، وَفِي الْعَبْدِ: قِيمَتُهُ لِسَيِّدِهِ).

وديةُ مسلِمٍ لوارثٍ مسلِمٍ؛ لأِنَّ حكمَ القِصاص مُعتَبَرٌ بحال الجناية، فكذا إذا أسْلَمَ أوْ عَتَقَ.

نَقَلَ حنبلٌ: يأخُذُ قِيمتَه وقْتَ جِنايَتِه

(2)

، وكذا دِيَتُه، نَقَلَه حَرْبٌ

(3)

، إلاَّ أنْ يُجاوِزَ أرْشَ الجناية؛ فالزِّيادة للوَرَثَة، وإنْ وجب

(4)

بهذه الجنايةِ قَوَدٌ؛ فطَلَبُه للورثة

(5)

على هذه، وعلى الأخرى: للسَّيِّد.

فرعٌ: قَتَلَ أوْ جَرَحَ ذِمِّيٌّ ذِمِّيًّا، أوْ عبدٌ عبدًا، ثمَّ أسْلَمَ أوْ عَتَقَ مُطلَقًا؛ قُتِلَ به

(6)

في المنصوص

(7)

؛ كجُنونه في الأصحِّ، وعَدَمُ قَتْلِ مَنْ أسْلَم ظاهرُ

(8)

نقلِ بكرٍ

(9)

؛ كإسلامِ حربيٍّ قاتِلٍ.

وكذا إنْ جَرَحَ مُرتَدٌّ ذِمِّيًّا، ثُمَّ أسْلَمَ.

ولَيسَتِ التَّوبةُ بَعْدَ الجُرْحِ، أو بَعْدَ الرَّمْيِ قَبْلَ الإصابة مانِعةً من

(10)

القَوَدِ في ظاهِرِ كلامِهم، وجَزَمَ به شَيخُنا

(11)

، كما بَعْدَ الزُّهوقِ، ذَكَرَه في «الفروع» .

(وَإِنْ رَمَى مُسْلِمٌ ذِمِّيًّا عَبْدًا، فَلَمْ يَقَعْ بِهِ السَّهْمُ حَتَّى عَتَقَ وَأَسْلَمَ؛ فَلَا قَوَدَ)؛ لعدَمِ المكافَأةِ، (وَعَلَيْهِ دِيَةُ حُرٍّ مُسْلِمٍ) للوَرَثةِ، ولا شَيءَ للسَّيِّد، (إِذَا مَاتَ مِنَ الرَّمْيَةِ، ذَكَرَهُ الْخِرَقِيُّ)، لا نِزاعَ في وجوبِ ديةِ حرٍّ مسلِم إذا مات من الرَّمْية؛ لأِنَّ الإتْلافَ حَصَلَ لِنَفْسِ حرٍّ مُسلِمٍ، فتعين

(1)

أن لا قَوَدَ، قاله الخِرَقيُّ، والقاضِي، وابنُ حامِدٍ؛ إذ

(2)

الرَّمْيُ جزءٌ من الجناية، ولا رَيبَ في انْتِفاءِ المكافَأَة حالَ الرَّمْيِ، وإذا عُدِمَت المكافأةُ في بعضِ الجِنايَة؛ عُدِمَتْ في كلِّها؛ إذ الكلُّ يَنتَفِي بانْتِفاءِ بعضِه، وكما لو رَمَى مُرتَدًّا فأسلم

(3)

.

(وَقَالَ أَبُو بَكْرٍ)، وجَزَمَ به في «الوجيز» ، وهو ظاهِرُ كلامِ أحمدَ:(عَلَيْهِ الْقِصَاصُ)؛ لأِنَّه قَتَلَ مُكافِئًا له عمدًا عُدْوانًا، فوَجَبَ القَوَدُ؛ كما لو كان حرًّا مسلِمًا حالَ الرَّمْيِ، ولأِنَّ الاِعْتِبارَ بالإصابة، بدليلِ ما لو رَمَى فلم يُصِبْه حتَّى ارْتَدَّ، وكقتله

(4)

مَنْ عَلِمَه أوْ ظَنَّه ذِمِّيًّا أوْ عبدًا، فكان قد أسْلَمَ أوْ عتق

(5)

، أوْ قاتِلَ أبيه، فلم يَكُنْ في الأصحِّ.

وفي «الرَّوضة» : إذا رَمَى مُسلِمٌ ذِمِّيًّا؛ هل يَلزَمُه ديةُ مُسلِمٍ أوْ دِيةُ كافِرٍ؟ فيه رِوايَتانِ؛ اعتبارًا بحال

(6)

الإصابة أو الرَّمْيةِ، ثمَّ بَنَى مسألةَ العبد على الرِّوايتَينِ في ضَمانِه بدِيَةٍ أوْ قيمة

(7)

، ثُمَّ بَنَى عليهما مَنْ رَمَى مُرتدًّا أوْ حربِيًّا فأسْلَمَ قَبْلَ وُقوعه؛ هل يَلزَمُه دية

(8)

مسلمٍ، أوْ هَدرٌ؟

فرعٌ: إذا رَمَى كافِرًا فأصابه

(1)

السَّهمُ بَعْدَ أنْ أسْلَمَ؛ كانَتْ دِيَتُه لورثته المسلمين، وفي «الشَّرح»: وجوبُ المال مُعتَبَرٌ بحال الإصابة؛ لأِنَّه بَدَلٌ عن المحلِّ، فيُعتبَرُ عن المحلِّ الذي فاتَ بها، فيَجِبُ بقدره

(2)

، وقد فات بها نفسُ مسلِمٍ حرٍّ، والقِصاصُ جزاءُ الفعل، فيُعتَبَرُ الفِعْلُ فيه

(3)

والإصابة معًا؛ لأِنَّها طَرَفاهُ، فلذلك

(4)

لم يَجِب القصاصُ بقَتْلِه، قال في «الرِّعاية»: في الأصحِّ.

(وَلَوْ قَتَلَ مَنْ يَعْرِفُهُ ذِمِّيًّا عَبْدًا، فَبَانَ أَنَّهُ قَدْ أَسْلَمَ وَعَتَقَ؛ فَعَلَيْهِ الْقِصَاصُ)، جَزَمَ به الشَّيخانِ وصاحِبُ «الوجيز» ؛ لأِنَّه قَتَلَ مَنْ يُكافِئُه بغَيرِ حقٍّ، أشْبَهَ ما لو عَلِمَ حالَه.

(وَإِنْ كَانَ

(5)

يَعْرِفُهُ مُرْتَدًّا)، فَبانَ أنَّه قد أسْلَمَ؛ (فَكَذَلِكَ، قَالَهُ أَبُو بَكْرٍ)؛ لأنَّه

(6)

قَتَلَ مُكافِئًا عُدْوانًا عَمْدًا، والظَّاهِرُ: أنَّه لا يُخلَّى في دار الإسلام إلاَّ بَعْدَ إسْلامِه، بخِلافِ مَنْ في دارِ الحرب.

(قَالَ: وَيَحْتَمِلُ أَلاَّ يَلْزَمَهُ) القِصاصُ؛ لأِنَّه لم يَقصِدْ قَتْلَ معصومٍ، فلم يَلزَمْه قِصاصٌ؛ كما لو قَتَلَ في دار الحرب مَنْ يَعتَقِدُه حربيًّا بعْدَ أنْ أسْلَمَ، ولا يَلزَمُه (إِلاَّ الدِّيَةُ)؛ لأِنَّ الاِرْتِدادَ سلَّطَه عليه، وَوَجَبَت الدِّيةُ؛ لِئَلاَّ يفوت

(7)

القصاص لا

(8)

إلى بَدَلٍ.

تنبيهٌ: يُقتَلُ المكلَّفُ بطفلٍ ومجنونٍ، والعالِمُ والشَّريفُ بضِدِّهما، والصَّحيحُ بالمريض ولو قارَبَ الموت، والسَّمِينُ بالهَزِيل، وكذا فِيما دُونَ النَّفس.

مسألةٌ: إذا

(1)

قَتَلَ حرٌّ مسلمٌ في دار الحرب مَنْ عَلِمَه أوْ ظنَّه حربيًّا، فبان أنَّه قد أسْلَمَ؛ فهَدرٌ.

فلو دَخَلَها مسلمٌ بأمانٍ، فقَتَلَ بها حربيًّا قد

(2)

أسْلَمَ وكَتَمَ إيمانَه؛ ففي وجوبِ الدِّيَة رِوايَتانِ.

وكذلك الحُكْمُ لو قَتَلَ هذا المستأمن بدارِ الحرب مسلِمًا قد دَخَلَها بأمانٍ، ولم يَعلَمْ إسْلامَه؛ فَعَلَى الأوَّلِ: يَجِبُ على المسلِمِ المسْتَأْمَنِ ديةُ ذِمِّيٍّ.

‌

‌(فَصْلٌ)

(الرَّابِعُ: أَلاَّ يَكُونَ أَبًا لِلْمَقْتُولِ)؛ لأِنَّه لو لم يكُنْ مِنْ شروطه لَقُتِلَ به، واللاَّزِمُ مُنتَفٍ، (فَلَا يُقْتَلُ الْوَالِدُ بِوَلَدِهِ)، نَصَّ عليه

(1)

؛ لِمَا رَوَى ابنُ عبَّاسٍ مرفوعًا: «لَا يُقتَلُ والِدٌ بوَلَدِه» رواه ابنُ ماجهْ، والتِّرْمذِيُّ، مِنْ روايةِ إسماعيلَ ابنِ مسلِمٍ المَكِّيِّ، ورواهُ أحمدُ، والتِّرمذِيُّ، وابن ماجَهْ، من روايةِ حجَّاجِ بنِ أرطاة، عن عَمْرِو بنِ شُعَيبٍ، عن أبيه، عن جَدِّه، عن عمرَ

(2)

، قال ابنُ عبد البَرِّ: (هو حديثٌ مشهورٌ عِنْدَ أهلِ العِلْمِ بالحِجاز والعراق، يُستغنى

(3)

بشُهْرَتِه وقَبولِه والعَمَلِ به عن الإسناد، حتَّى يكونَ الإسْنادُ في مِثْلِهِ