‌ ‌بَابُ الْعَبْدِ يَعْتِقُ بَعْضُهُ (1) لما ذَكَر (2) إعتاق الكُل، ذكر في - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٠

‌

‌بَابُ الْعَبْدِ يَعْتِقُ بَعْضُهُ

(1)

لما ذَكَر

(2)

إعتاق الكُل، ذكر في هذا الباب إعتاق البَعض؛ إما لأنَّ الجُزء يَتْبَع الكُل، فَيتبعه في الذِكرِ أيضاً، أو لأن إِعتَاق البعض بمنزلةِ العَوَارِضِ

(3)

، لِقِلَّةِ وقُوعِهِ، فَأَخَّرَ ذكرَهُ عن ذكرِ الإعتاقِ الذي يَقعُ كثيرًا، أو لأن هذه المسألةَ مخُتَلَفٌ فيها، فَقَدَّم المُتَّفَق على المُخُّتلِفِ؛ لأن الأصلَ

(4)

هو الاتفاقُ؛ لأنه مبنيٌ على اتحادِ القضايا العقليةِ والشرعية، والأصل هو الاتحاد في القضايا العَقلية والشرعِيَّة.

قولَهُ رحمه الله

(1)

(وإِذَا أَعتقَ المولى بعضَ عبدِهِ) عتق ذلك القَدْرُ إلى آخِرِه.

قال صاحبُ الميزانِ رحمه الله

(2)

في طريقته: المعنى من قولنا الإعتَاقُ يتجَزَّى

(3)

ليس هو أنّ ذاتَ القولِ يَتَجَزَّى، أو حُكمَهُ يَتَجَزَّى؛ لأنّه مُحَالٌ، بل معنى ذلك أنَّ المحلّ في قبول حكم الإعتاق يَتَجَزَّى، فيتصوّر ثبوته في النِّصف دون النِّصف، وحاصلُ الخِلافِ رَاجِعٌ إلى أن إعتاق النِّصفِ، هل يُوجِبُ زَوَالَ الرِّقِّ

(4)

عن المحلّ

(5)

كلّه أم لا؟ عنده

(6)

لا يُوجِبُ، بل يبقى كلّ المحلِّ رقيقًا، ولكن زال الملكُ بقدرهِ،

(7)

وعندهما

(8)

يُوجِب زوال الرِّقِّ عن الكلِّ.

وذكر في المبسوط

(1)

والأسرار

(2)

(أن من أعتق نصف عبده فهو بالخيار

(3)

في النِّصف الباقي، إن شاء أعتقه، وإن شاء استسعاه

(4)

في النّصف الباقي في نصف قيمته، وما لم يؤدّ السّعاية فهو كالمكاتب

(5)

وعند أبي يوسف

(6)

ومحمد

(7)

والشّافعي

(8)

رحمهم الله (يَعتُقُ كُلّه) ولا سعايةَ عليه. لقوله عليه السلام: «مَن أعتق شِقصًا من عَبَدٍ فَهُوَ حُرٌ كُلُّهُ ليس لله تعالى فيه شَرِيكٌ»

(9)

.

والمعنى فيه أنّ العتق أي الإعتاق إسقاط الرّقِ، والرّق لا يتجزّى ابتداءً، وبقاءً فإسقاطه بالعتق لا يتجزى كما أن الحِلّ

(1)

لما كان لا يتجزى ابتداء وبقاءً.

فإبطالهُ بالطّلاقِ لا يتجزى وبَيَانُهُ أن قوله إعتاقٌ، فلا يَتَحَقَّقُ إلَّا بِانْفِعَالِ العِتْقِ فِي المَحَلِّ، وبعد انفِعَالِ العِتقِ في بعضِ الشَّخصِ لو بقي الرّقُ في شيءٍ منه كان في ذلك تجزى الرّق في محلّ واحد، وذلك لا يجوز.

[400/ أ] فإنّ الرّق عقوبةٌ وجبت على الآدمي/ بسبب الكفر في الأصل، والعقوبة لا يتصوّر وجوبها على النّصف شايعًا

(2)

؛ لأنّ الذنب لا يتصوّر من النّصف دون النّصف؛ ولأن الذي يَنْبَنِي على العتق من الأحكام يُضَادُّ أحكام الرِّقِّ من الأهلية

(3)

، للشّهاداتِ

(4)

، والإرثِ

(5)

، والولاياتِ

(6)

، ولا يتصوّر اجتماع الضِّدَّيْنِ في محلّ واحد؛ ولأن اتّصال أحد النّصفين بالآخر أقوى من اتصال الجنين

(7)

بالأم؛ لأنّ ذلك بِغَرض الفصل، ثم إعتاق الأم يوجب عِتق الجنين لا محالة، فإعتاق أحد النّصفين أن يوجب عتق النّصف الآخر أولى).

قوله رحمه الله: (وهو قول الشّافعي)

(1)

رحمه الله: أي فيما إذا كان المولى واحدًا، وكان المعتق موسرًا

(2)

فعند ذلك قولهُ

(3)

كقولهما

(4)

، وأمّا إذا كان معسراً

(5)

يبقى ملك السّاكت كما كان، حتّى يجوز له أن يبيع ويهب عنده

(6)

، على ما يجيءُ في الكتاب

(7)

وهما لا يتجزيان أي العتق والرّق أي لَّما لم يُتَجَزّ العتق والرّق، "ولا"

(8)

يتجزى الإعتاق ضرورة (ولأبي حنيفة رحمه الله حديث سالم

(9)

عن ابن عمر رضي الله عنهم أنّ النّبي عليه السلام قال: «مَن أَعْتَقَ شِقْصًا له في عَبدٍ فإن كان مُوسِرًا فَعَلَيْهِ خَلَاصُهُ وإلَّا فقد عَتَقَ مَا عَتَقَ، ورَقَّ ما رَقَّ»

(10)

وتأويل قوله عليه السلام: «فهو حُرٌ كُلُهُ» سَيَصِيرُ حُرًا كله بإخراج الباقي إلى الحُريّة بالسّعاية فيكون فيه بيان أنّه لا يُستدام الرّقُ فيما بقى منه، وهو مذهبنا

(11)

.

والمعنى فيه، أن هذا إزالةَ ملك اليمين بالقول، فيتجزى في المَحَلِّ كالبيع، وتأثيره أنَّ تَصَرُّف المَالِكِ باعتِبار مِلكِهِ، وهو مالك للماليَّةِ دون الرِّقِّ، و الرِّقُّ: اسم لِضعفٍ ثابت في أهل الحرب مُجازاةً وعُقُوبةً على كفرهم، وهو لا يَحتمل التَّمَلُّكَ

(1)

كالحياةِ إلا أنّ بقاء مِلِكه لا يكونُ إلا ببقاء صفة الرّق في المحلّ، كما لا يكون إلا باعتبار صفة الحياة في المحلّ، وذلك لا يدلُّ على أنّ الحياة "مملوك"

(2)

له، وإذا ثبت أنّه يملك الماليّة، ومِلكُ المالية محتمل للتجزي؛ فإنّما يَزولُ بقدر "مُزِيلُهُ"

(3)

، ولهذا لا يُعتَقُ شيءٌ منه بإعتاق البعض عند أبي حنيفة رحمه الله بل هو كالمكاتب عنده).

(4)

وأمّا قولهم فالعتق غير متجز فلا يتجزّى الإعتاق "في نفسه"

(5)

فغير صحيح (لما أنّ العتق الذي ينبني على الإعتاق غير متجزٍّ والإعتاق في نفسه متجزٍّ حتّى يتصوّر من جماعة.

فالمعتق للبعض إنّما يُثبتُ شَطر العِلَّةِ

(6)

، فَيَتَوَقَّفُ عِتقُ المَحَلِّ على تكميلها، وهو نظير إباحة أداء الصّلاة تَنبني على غَسلِ أعضاءٍ هي متجزّيةٌ في نفسها، حتى يكونَ غاسلاً بعض الأعضاء متطهرًا بقدره، ثم يتوقف إباحة أداء الصّلاة على إكمال العلّة.

وحرمة المحلّ لا يتجزى، وإن كانت تنبني على طلقات هي متجزيّة، حتّى كان الموقع للتّطليقتين مطلقًا، ويتوقّف ثبوت الحرمة على كمال العلّة، وههنا أيضًا نزول العتق في المحلِّ يتوقف على تمام العلّة في المحلِّ بإعتاق ما بقي، وإن كان معتق البعض معتقًا؛ لأنّ الإعتاق يقتضي انفعال العتق كما قالوا

(7)

ولكن لا يقتضي الاتصال بالإعتاق بل يثبت الاستحقاق

(8)

بالإعتاق، ويتأخر ثبوته في المحلّ إلى إكمال العلّة)

(9)

وفي هذه الحالة له حكم المكاتب الذي هو بين الحرّ والعبد؛ لأنّه صار بينهما.

واستدلَّ أبو حنيفة رحمه الله بدلالة الإجماع أيضًا، على أن إعتاق البعض ليس بإعتاق للكلّ، فإن المعتق إذا كان معسرًا لا يضمن، ولو كان إعتاقًا للكلّ وإتلافًا حكمًا يضمن موسرًا كان أو معسرًا، كما لو تلف بالسّيف أو بالشّهادة لإنسان، ثم رجع بعد القضاء؛ فإنّه يضمن موسراً كان أو معسرًا فالسّقوط بالعسر دليلٌ على أن للضّمان

(1)

حكم الصّلات

(2)

بوجه ولم يتمحض

(3)

ضمان إتلاف.

وإنّما يثبت حكم الصّلة من وجه إذا ثبت أنّه متجز؛ ليأخذ الضمان حكم العقوبة للعبد لما عرف في مسألة سقوط ضمان العتق بالموت.

(أمّا عتق الجنين عند إعتاق الأمّ، فليس لأجل الاتصال؛ ألا ترى أن إعتاق الجنين لم يوجب إعتاق الأم، والاتصال موجود ولكن الجنين في حكم جزء من أجزائها كيدها ورجلها، وثبوت الحكم في التبع بثبوته في المتبوع واحد النّصفين ليس ببيع للنّصف الباقي فلذلك لم يكن إعتاق أحد النّصفين موجباً العتق في النّصف الباقي) كذا في المبسوط

(4)

والأسرار

(5)

.

قوله: والرّق حقّ الشّرع لأنّه

(6)

استنكف أن يكون عبد الله فجازاه الله تعالى بأن صيّره عبد عبده، وهذا آية حق الشّرع أو حق العامة.

فإنّ الغانمين

(1)

يستغنمونه كما يستغنمون سائر الجمادات، من الأموال فصار في حقّهم بمنزلة الجماد/ ليصلوا إلى الانتفاع به فيبقى على الأصل، وهو أنّ الأصل أن يقتصر التصرّف بموضع إضافة التّصرف إليه فعملنا بالدّليلين.

[400/ ب] لمِا أنَّ زوال الملك عن النّصف يوجب ثبوت المالكية في الكل باعتبار العتق؛ لأنّه لا يتجزى، وبقاء الملك في النّصف يوجب ثبوت المالكيّة في الكلّ باعتبار الرّق، لأنّه لا يتجزى، فقد اجتمع في العبد ما يوجب ثبوت المالكية في الكلّ.

وما يوجب بقاء الملك في الكلّ، والعمل بالدليلين ممكن بأن يجعل مكاتبًا؛ لأنّ المكاتب بين المالكيّة والمملوكية، إلى هذا أشار في مبسوط شيخ الإسلام

(2)

رحمه الله.

أو (أنّ إضافة العتق إلى البعض) يوجب ثبوت المالكيّة في كلّه كما هو قولهما.

وبقاء الملك في البعض يمنع ثبوت المالكيّة في الكلّ كما هو قول أبي حنيفة رحمه الله فقلنا إنَّه حرٌ يدًا مملوكٌ رقبةً، كالمكاتب عملاً بالدّليلين

(3)

.

يقال ويفسخ

(1)

أي يصحّ الإقالة

(2)

والفسخ

(3)

ملكه بالضمان، فكمل الاستيلاد

(4)

لا باعتبار أن الاستيلاد غير متجزي عنده.

(فأعتق أحدهما نصيبه عتق)

(5)

فإن قيل كيف يصحّ قوله عتق وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يثبت شيء من العتق كما لا يثبت شيء من إباحة أداء الصّلاة عند غسل بعض أعضاء الوضوء.

قلنا المراد منه ثبت استحقاق العتق، أو زال ملك الشّريك

(6)

مع بقاء الرّق في كلّ العبد، وإنّما قيّد بقوله فأعتق أحدهما نصيبه، لأنّه لو أعتق أحدهما نصيب شريكه منه لم يعتق بالاتفاق؛ لأنّ ملك الغير ليس بمحلّ للعتق في حقّه، والسّراية

(7)

عندهما إنّما تكون بعد مصادفة العتق محله، وهو تصرف المتصرّف في ملكه، فإذا لم يصادف محلّه كان لغوًا.

(وإن أعتق أو استسعى، فالولاء

(1)

بينهما)

غاية ما في الباب أن السّاكت

(2)

أعتقه بالبدل، والإعتاق على المال لا ينافي ثبوت الولاء. (فالشّريك بالخيار)

(3)

(إن شاء أعتق وإن شاء استسعى العبد، وليس له حق تضمين الشّريك

(4)

. إلا على قول بشر المريسي

(5)

.

والقياس

(1)

فيه إمَّا وجوب الضّمان على المعتق، موسرًا كان، أو معسرًا؛ لأنّه بإعتاق نصيبه مُفسد على الشّريك نصيبه، فإنّه يتعذّر عليه استدامة ملكه، والتّصرف في نصيبه، وضمان الإفساد لا يختلف باليسار والإعسار.

والقياس الثّاني: أن لا يجب ضمان على المعتق بحال؛ لأنّه متصرّف في نصيب نفسه، والمتصرّف في ملكه لا يكون متعدّيًا، ولا يلزمه الضّمان، وإن تعدّى ضرر تصرّفه إلى ملك الغير، كمن سقى أرضه فَنَزَّت

(2)

أرض جاره، أو أحرق الحصايد

(3)

في أرضه فاحترق شيء من ملك جاره.

ولكنّا تركنا القياس للآثار فمنها ما روى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهم أنّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «فِي الرَّجُلِ يُعْتِقُ نَصِيبَهُ فِي الْمَمْلُوكِ: إنْ كَانَ غَنِيًّا ضَمِنَ، وَإِنْ كَانَ فَقِيرًا يَسْعَى فِي حِصَّةِ الْآخَرِ»

(4)

وهكذا روى عروة عن عائشة رضي الله عنها كذا في المبسوط

(5)

.

ثم اعلم أنّ السّاكت لما تخيّر بين الإعتاق والاستسعاء واختيار السّاكت أحدهما إبراء الآخر وكان هو نظير اختيار المالك تضمين أحد الغاصبين واختياره

(1)

أن يقول اخترت أن أضمنك أو يقول أعطني حقي، وأمّا إذا اختاره بالقلب فذاك ليس بشيء.

وإن كان السّاكت صغيرًا والمعتق موسرًا، فولي الصّغير، يخير بين التّضمين، والاستسعاء، عند أبي حنيفة رحمه الله والتّضمين أولى، وإن لم يكن له وليٌّ يُنتظر بلوغه كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(2)

رحمه الله.

قوله: (ولا يرجع المعتق على العبد) على قولهما وعند أبي حنيفة رحمه الله يرجع المعتق على العبد إذا ضمن المعتق لما ذكروا من الدّليل من الطّرفين.

فإن قلتَ: كان القياسُ أن يرجع العبد بما سعى على المعتق، إذا أيسر على القولين كما في العبد المرهون، ولما أن المعتق هو الذي ورطه في هذه الورطة

(3)

؛ فإنه لولا إعتاقهُ لما وجب عليه الاستسعاء فيجب عليه أداءَ ضمانهِ، وهو قول ابن أبي ليلى

(4)

رحمه الله كالعبد المرهون، فإنّه يرجع على الراهن بما سعى.

[401/ أ] قلتُ: (إذا كانت عسرة المعتق تمنع وجوب الضمان عليه للسّاكت، فكذلك يمنع وجوب الضّمان عليه للعبد؛ وإنّما سعى العبد في بدل رقبته "ومالكيته"

(5)

وقد سلم له ذلك، فلا يرجع به على أحد بخلاف المرهون، فإنّ سعايته ليست في بدل رقبته بل في الدّين الذي هو ثابت في ذمّة الراهن، من كان مجبرًا على قضاء دين في ذمة/ الغير من غير "إلزامُ"

(6)

جهته يثبت له حقُّ الرجُوع به عليه كما في معير الرّهن)

(7)

. كذا في المبسوط

(8)

.

قوله: كما إذا هبّت

(1)

الرِّيحُ بثوب إنسان إلى أن قال قيمة صبغ الآخر موسرًا كان أو معسرًا

(2)

.

فإن قيل: هذا القياس وقع معارضًا لحديث القسمة

(3)

وهو قوله عليه السلام: «إن كان غَنيًّا ضَمِنَ وإن كان فقيرًا سَعى العَبدُ»

(4)

وكل قياسٍ هو مخالف للنّص فهو مردود.

قلنا ذكر القسمة في الحديث بلفظ الشّرط، والشّرط يقتضي الوجود عند الوجود، ولا يقتضي العدم عند العدم، فإنّ النّبي عليه السلام علّق الاستسعاء بفقر المعتق، وهو لا ينافي في الاستسعاء عند عدم الفقر على ما هو أصلنا فجاز له أن يستسعى عند وجود الدّليل وإن كان موسرًا لما قلناه وهو قوله: وله

(5)

انَّه احتَبَسَت

(6)

مالِيَّةُ نَصِيبِهِ عند العَبدِ، ثم المُعتَبَرُ

(7)

يَسَارُ التَّيسِيرِ، وهو أن يَملِكَ من المال قَدرَ قِيمَةِ نَصِيبِ الآخَر لا يَسَارُ الْغِنَى.

ولم يستثن الكفاف في ظاهر الرّواية

(8)

وفي رواية الحسن استثنى، ويُعتَبَرُ قِيمَةُ العَبدِ في الضَّمان والسِّعَايةِ يوم الإِعتاق

(9)

، وكذا حال المعتق في يساره وإعساره

(10)

، وإن قال أعتقتُ وأنا مُعسر، وقال السّاكت بخلافه، نُظِر إليه

(11)

يوم ظهر العتق، كما في الإجارة

(12)

إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه

(13)

، وإن مات العبد قبل أن يختار السّاكت شيئًا، لم يكن له تضمين المعتق إن كان موسرًا في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله؛ لأنّ التّضمين بشرط نقل الملك إلى المعتق، وقد فات النّقل بالموت، وفي ظاهر الرواية عنه له ذلك، لأنّ الضّمان يستند إلى حالة الإعتاق كما في تضمين المتلفات

(14)

، وعندهما الضّمان واجب، ولو باع السّاكت نصيبه من المعتق، أو وهب على عوض فالقياس أن يجوز كالتّضمين، وفي الاستحسان

(15)

لا؛ لأنّ هذا تمليك للحال وهو غير محلّ له، بخلاف التّضمين، فإنّه تمليك من وقت الإفساد وهو محلّ له، كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله وفي الجامع الصّغير

(16)

لقاضي خان

(17)

رحمه الله.

وإن كان أعتقه أحد الشّريكين في مرض موته وهو موسر ثم مات لا يؤخذ ضمان العتق من تركته في قول أبي حنيفة رحمه الله بل يسقط؛ لأنّ الضّمان إنّما يجب عليه بطريق التّحمل والصّلة والصّلات تسقط بالموت قبل الأداء وعندهما يؤخذ الضّمان من تركته؛ لأنّ الضّمان واجب عليه بجهة الأصالة؛ لأنّه أتلف نصيب السّاكت وضمان الإتلاف يكون على المتلف ولا يسقط بموته وإنما عرف استسعاء العبد عند عسرته نصًا بخلاف القياس؛ لأنّ به أي بيسار التّيسير

(1)

.

قوله: والاستسعاء معطوف على "والتّضمين"

(2)

.

قوله: لما بيّنا

(3)

إشارة إلى قوله وله أنّه احتبست مالية نصيبه ولفظ احتَبَست بفتح التّاء والباء على بناء الفاعل هكذا كان مقيّدًا بقيد شيخي رحمه الله

(4)

.

وقد كان له ذلك بالاستسعاء، أي وقد كان للسّاكت الرجوع على العبد بالاستسعاء فكذلك للمعتق

(5)

؛ لأنّه قام مقام السّاكت كالمدبّر

(6)

إذا قتل في يد الغاصب

(7)

وضمن الغاصب كان له أن يرجع بما ضمن على القاتل، كذا في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(8)

.

قوله: ضِمنًا في قوله: ولأنّه يَملكه بِأَدَاءِ الضَّمَانِ ضِمنًا لجواب سؤال يرد على قوله: والمستسعى بِمنزلةِ المكاتب عنده.

فإنّه لما كان بمنزلة المكاتب كان ينبغي

(1)

أن لا يتملك بالضّمان؛ لأنّ المكاتب لا يقبل النّقل من ملك إلى ملك فأجاب عنه، وقال إنّما يملكه ضمنًا لأداء الضّمان لا قصدًا، والضمنيات لا تعتبر

وإن شاء استسعى

(2)

لما بينا وهو قوله: أنه احتبست مالية نصيبه والولاء له

أي للساكت وللمعتق أيضًا، فكان الولاء بينهما؛ لأنّ العتق حصل منهما، كما إذا كان المعتق موسراً فاختار السّاكت الإعتاق أو الاستسعاء فذكر هناك أن الولاء بينهما لوجود الإعتاق منهما.

فكذلك ههنا في الوجهين أي في الإعتاق والاستسعاء، ولا يرجع المستسعَى بفتح العين على صيغة اسم المفعول وهو العبد على المعتق.

بخلاف العبد المرهون، فإنّه إذا سعى يرجع على الرّاهن، وقد بيناه

(3)

بإجماع بيننا، وإنّما قيد به احترازًا عن قول ابن أبي ليلى، فإنّ عنده يرجع العبد بما سعى على المعتق، وقد ذكرناه وجوابه

(4)

.

وقال

(5)

في المُعسِرِ: يَبقى نصيبُ السَّاكِتِ على مِلكِهِ ويَتصرفُ فيه بما شاء.

[401/ ب] (فوجه قوله أن عسرة العبد أظهر من عسرة المعتق، لأنّه ليس من أهل ملك المال، فإذا لم يجب الضّمان على المعتق/ لعسرته.

فكذلك لا يجب على العبد بل أولى؛ لأنَّ المُعتِق مُعسرٌ جَانٍ

(1)

والعَبد مُعسرٌ غير جَانٍ، وهذا لأنّه لو لزمته السّعاية إنّما تلزمه في بدل رقبته، وليس للمولى ولايَةُ إلزامِهِ المال بدلًا عن رقبتِهِ في ذِمَّتِهِ كما لو كاتبَهُ بغير رضَاهُ فَلَأَنْ لا يكون ذلك لغير المالكِ أولَى.

وحُجَّتُنَا

(2)

في ذلك حديث بِشيرِ بن نَهِيكٍ

(3)

عن أبي هُريرة رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «من أعتَق شِقصًا من عبدٍ بينهُ وبين غيرهِ، قُوِّمَ عليهِ نَصِيبُ شرِيكِهِ إن كان موسِرًا قِيمَةَ عَدلٍ، وإلا يُستَسعَى العبد في نَصِيبِه غير مشقوقٍ عليه» .

(4)

أي غير مشتدّ عليه الأمر، والمعنى فيه أنَّ نصِيبَ الشَّريكِ مَالٌ مُتَقَوِّمٌ، وقد احتُبِس عِند العبد لما قلنا أَنَّ بعد إعتَاق البَعض يَمتنِعُ استِدَامَةُ المِلكِ فيما بقي لِوُجُوب تكمِيلِ العتق، والدَّليل عليه حالةُ اليسار فإنَّ حكم المحلِّ لا يختَلفُ بيسار المُعتِق، وعُسرته، ومن احتبس مِلك الغير عنده يكون ضامِنًا له مُوسِرًا كان أو مُعسرًا، وُجد منه أو لم يوجد، كما لو هبَّت الرِّيحُ بثوبِ إنسانٍ، وألقتهُ في صَبغِ إنسانٍ، فانصبغ

(5)

كان لصاحِبِ الصَّبغِ أن يرجع عليه بقيمة صَبغِه إذا اختار صاحبُ الثَّوب إمساك الثّوب، وكذلك إذا استولَدَ أحدُ الشَّريكينِ الجاريةَ

(6)

المشتركة، يضمنُ نصيبَ شريكِهِ مُوسِرًا كان أو مُعسرًا، لاحتِباس نصيبِ الشَّريكِ عنده، فكذلك هنا يجب على العبدِ السِّعايةُ في نصيبِ الشَّريكِ، وإن كان معسرًا لاحتباس نصيب الشّريك عنده، وهذا بخلاف بدلِ الكِتابةِ؛ لأن وجوبه بعقد يعتمد التَّراضي، ووجوب السِّعَايَةِ من طريق الحُكمِ للاحتِبَاسِ، وذلك متقدّر وإن لم يرض به العبد) كذا في المبسوط

(7)

.

ولا راضٍ به

(1)

أي العبد غير راضٍ بفعل الإعتاق؛ لأنّ الرضاء

(2)

لا يتحقق إلا بعد العلم والمولى منفرد بالإعتاق فلا يكون العبد عالمًا بالإعتاق فلا يكون راضيًا فلا يجب السّعاية، فتعيّن ما عيناه وهو عتق ما عتق ورق ما رق؛ لأنّه لا يفتقر إلى الجناية

(3)

أي لأنّ الاستسعاء لا يحتاج في وجوده إلى الجناية لا محالة، كما في إعتاق العبد المرهون والرّاهن معسر، فلا يصار إلى الجمع وهو جمع الضعف مع القوّة

(4)

هذا جواب

(5)

عن قوله

(6)

لأنّ على تقدير قوله وهو صحّة البيع والهبة

(7)

في نصيب السّاكت مع إعتاق المعتق نصيب يلزم الجمع بين العتق والملك في شخص واحد وهو لا يجوز، لما أنّ الاستسعاء ممكن باعتبار احتباس الماليّة فيه.

ولو شهد كل واحد من الشريكين على الآخر بالعتق

(1)

أي بالإعتاق في زعمه، أي في زعم كلّ واحد منهما عنده أي عند أبي حنيفة رحمه الله وحرم عليه الاسترقاق

(2)

، أي على كلّ واحد منهما فيصدق أي كل واحد منهما في حق نفسه؛ لأنّه مكاتبة أي على تقدير الصّدق أو مملوكة أي على تقدير الكذب كان من حق اللَّفِ والنَّشرِ

(3)

أن يقال صادقًا كان أو كاذبًا؛ لأنّه مكاتبه أو مملوكه.

وإنما تَيَقَّنَّا بحق الاستِسعَاءِ على التَّقديرينِ فإنّ المولى إذا كان كاذباً في قوله أعتق الشّريك يكون الكسب للمولى والمراد من الاستسعاء هو أن يكون الكسبُ للمولى.

وإذا كان صادقًا في قولِه: [أعتَقَ الشَّرِيكُ] يكونُ مُقِرًّا بأنَّ العبد صار مُكاتبًا باعتبارِ تَجَزِّي الإعتاق عند أبي حنيفة رحمه الله، فكان الاستِسعَاءُ حينئذٍ بِمنزِلَةِ أخذ بدل الكتابة وذلك أيضًا جائزٌ.

قوله: لأنّ حقّه في الحالين أي لأنّ حق المولى في حال اليسار والإعسار في أحد شيئين أي التّضمين أو الاستسعاء.

قوله: وقد تعذّر التّضمين لإنكار الشّريك ولا يقال لم يَتَعَذَّر التَّضمِينُ على تَقدِير التَّحلِيفِ فإِنَّه لمَّا أنكر يَحلِفُ، فإذا نَكَلَ

(1)

عن الحلف

(2)

يجب الضمان، لأنّا نقول: لما كان من اعتقاد كلّ واحد منهما أنّه أعتقه صاحبه يحلف، فلم يجب الضّمان على تقدير الحلف فيتعيّن السّعاية فلا فائدة في التحليف بل يتعيّن السّعاية بلا تحليف؛ لأنّ ماله إليه، إلا أن الدّعوى لم يثبت لإنكار الآخر، والبراءة

(3)

قد تثبت لإقراره على ما بيّناه؛ وهو قوله: لأنا تَيَقَّنَّا بحق الاستسعاء كاذبًا كان أو صادقًا.

[402/ أ] وذكر في المبسوط

(4)

(وإن شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق، لم يجز شهادته؛ لأنّه في الحقيقة مدّعٍ إمّا الضّمان على شريكه أو السّعاية على العبد في نصيبه ولكن الرّق يَفسدُ بإقراره، لأنّه متمكن من إفساد الرّق بإعتاقه، فإذا أقرّ بفساد الرّق بإعتاق الشّريك يعتبر إقراره في ذلك، ثم يسعى العبد في قيمته بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله/ موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرًا والآخر معسرًا؛ لأنّ يسار المعتق عنده لا يمنع وجوب السّعاية، والشّاهد منهما يقول شريكي معتق ولي استسعاء العبد مع يساره والمشهود عليه يقول الشّاهد كاذب ولا ضمان لي عليه، ولكن لي حق استسعاء العبد لاحتباس نصيبي عنده) فمضى الغد

(5)

ولا يُدرى دخل أم لا وقال كلّ واحد منهما حنث صاحبي وهذا

(6)

قول أبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله- إلا أنّ عند أبي حنيفة رحمه الله يسعى لهما في نصف قيمته موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدها موسرًا والآخر معسرًا؛ (لأنّ يسار المعتق عنده لا يمنع وجوب السّعاية على العبد)

(7)

فحالهما في استحقاق النّصف الباقي على السّواء.

وعند أبي يوسف رحمه الله إن كانا معسرين، (فكذلك وإن كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء؛ لأنّ كلّ واحد منهما يتبرى عن السّعاية، ويدّعي الضّمان على شريكه فإن يسار المعتق عنده، يمنع وجوب السّعاية، وإن كان أحدهما موسرًا والآخر معسرًا سعى في ربع قيمته للموسر منهما؛ لأنّ المعسر يدّعي الضّمان على شريكه، ويتبرى من سعاية العبد فيسقط حصّته

(1)

عنه.

والموسر يَدَّعي السِّعاية على العبد فيسعى له في حصَّته وعلى قول محمّد رحمه الله إن كانا معسرين يسعى في جميع قيمته بينهما نصفين وإن كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء.

وإن كان أحدهما موسرًا والآخر معسرًا، سعى في نصف قيمته للموسر منهما، لأنّ المعسر يتبرأ عن السّعاية، والموسر يدعيها، فإن يسار المعتق عنده يمنع وجوب السّعاية)

(2)

كذا في الجامع الصّغير لشمس الأئمة السرخسي

(3)

رحمه الله "وبهذا

(4)

يعلم أن ما ذكر في الكتاب"

(5)

(وقال محمّد رحمه الله يسعى في جميع قيمته)

(6)

أي إذا كانا معسرين لأنَّ المَقْضِيَّ عليه بسُقُوط حقِّهِ في السِّعَايَةِ وهو الحانث منهما مَجهُولٌ والقضاء على المجهولِ لا يجوز، وهو نظير ما لو شهد كلّ واحد منهما على صاحبه بالعتق في عبد مشترك بينهما، فإنّه يسعى لهما في جميع القيمة لجهالة المقضيّ عليه بسقوط السّعاية على ما مرّ آنفًا، فكذلك ههنا.

وَمَعَ

(1)

التَّيَقُّنِ بسُقُوطِ النِّصف كيف يُقضَى بوُجُوب الكُلِّ

(2)

وبه

(3)

فارق الشهادة بالعتق فهناك لم يتيقّن بسقوط شيء من السّعاية عن العبد، لجواز أن يكون كلّ واحد منهما كاذباً فيما يشهد به على صاحبه، ونظيره جارية في يدي رجل زعم أنّه نكحها بإذن مولاها، ومولاها يزعم أنّه باعها منه، لا يحلّ له وطئها وإن اتفقا على حلها نظرًا إلى ما يدعيه كل واحد منهما، لكن احتمال الكذب في دعوى كلّ واحد منهما ثابت فلا يثبت الحِلّ.

وأمّا في مسألتنا تَيَقَّنَّا بسُقُوط نصفِ السِّعايةِ عن العبدِ، على ما ذكرنا فلما سقط النّصف وزع عليهما دفعا للجهالة بقدر الإمكان "وهو

(4)

معنى قوله في الكتاب"

والجَهالَةُ ترتفعُ بالشُّيُوع والتَّوزيعِ.

(5)

فإن قيل: في التّوزيع فساد أيضًا؛ وهو إسقاط السّعاية عن حق غير المعتق وإيجابها للعتق.

قلنا: نعم لكن بطريق الضّرورة فإنا لو لم نقل بالتّوزيع، وقلنا بوجوب كلّ السّعاية كما قال محمّد كان فيه إبطال حق العبد من كلّ وجه ولو قلنا بالتّوزيع كان فيه إبطال حق غير المعتق من وجه فكان التّوزيع أولى، ولو حَلَفَا على عَبدينِ كُلِّ واحدٍ من العبدين لأحدهما فقال أحدهما إن دخل فلان الدّار غدًا فعبدي هذا حر وقال الآخر إن لم يدخل فعبدي هذا حرّ فمضى الغد ولا يُدرَى دخل أم لا لم يعتق واحد منهما؛ لأنّ عتق كلّ واحد منهما مشكوك فيه غير متيقّن فتمكنت الجهالة في موضعين في المعتِق والمعتَق فيترجّح جانب الجهالة على جانب العلم فتعذّر القضاء، بخلاف ما تقدم؛ لأنّ المقضي له بسقوط نصف السّعاية معلوم وهو العبد.

والمقضي به معلوم وهو نِصفُ السِّعاية، والمجهولُ واحدٌ، وهو الحانِث، فترجّح جانب العلم على جانب الجهالة، فتوزّع، ثم في مسألة العبدين إذا اشتراهما رجل جاز، وإن كان عالمًا يحنث أحد التّابعين؛ لأنّ كلّ واحد منهما يزعم أنّه يتبع العبد، وزعم المشتري قبل دخول العبد في ملكه غير معتبر، كما لو أقرّ بحريّةِ عبدٍ، ومولاه ينكر ثمّ اشتراه، صحّ وإذا صحّ الشّراء، واجتمعا في ملكه عتق عليه أحدهما؛ لأن زعمه معتبر، لأنّ لحصولهما في ملكه، ويؤمر بالبيان؛ لأنّ المقضي عليه معلوم.

[402/ ب] وكذا لو أقرّ بإعتاق البائع ثم مَلَكَهُ عَتُق عليه بإقرارهِ، ولو قال: عَبدُهُ حُرٌ إن لم يكن فلانٌ دخل هذه الدّارَ اليومَ، ثمّ قال امرأته طالق إن كان دخل اليوم عتق وطلقت؛ لأنّ اليمين

(1)

الأولى صار مُقرًّا بوجودِ شرطِ/ الطّلاق وباليمين الثّانية صار مقرًا بوجود شرط العتق.

وقيل:

(2)

لم يعتق ولم تطلق؛ لأنّ أحدهما معلّق بعدم الدّخول، والآخر بوجوده، وكلّ واحد من الشّرطين دائرٌ بين الوجودِ والعدم، فلا يَنزِلُ الجَزاءُ بالشَّكِّ.

وعن أبي يوسف رحمه الله يَعتِقُ ولا تطلق؛ لأنّ باليمين الثّانية صار مقرًا بنزول العتق ولم يوجد بعد الثّانية ما يُوجِبُ إقرارهُ بنزول الطّلاق كذا ذكره الإمام شمس الأئمة

(3)

وقاضي خان والتمرتاشي صاحب الفوائد

(4)

رحمه الله.

قوله: عتق نصيبه

(5)

أي زال ملكه عن حِصَّته، لما أنّه لا يثبت شيء من العتق، عند أبي حنيفة رحمه الله بإعتاق البعض ولا ضمان عليه أي لا ضمان على الأب سواء علم الشّريك أو لم يعلم، وكذا إذا ورِثَاهُ وصُورتُهُ امرأةٌ اشتَرَتْ ابن زوجِهَا فَمَاتَت عن أخٍ وزوجٍ كان النِّصفُ لِلزَّوجِ ويَعتِقُ عليهِ، أو كان لرجلين ابن عمّ وله جارية فزوجها أحدهما فولدت ولدًا ثم مات ابن العمّ فورثاه عتق الولد على الأب، أو امرأة لها زوج وأب ولها غلام وهو ابن زوجها، فماتت هذه المرأة صار غلامها ميراثًا بين زوجها وأبيها، ثم في صورة الإرث فلا خلاف بين أصحابنا

(6)

أنّه لا يلزمه الضّمان؛ لأنّه دخل في ملكه بغير فعله فلم يوجد منه إتلاف فلا يلزمه الضّمان، كذا وجدت بخط شيخي رحمه الله.

وقالا

(1)

في الشّراء: يضمن الأب نصف قيمته إنّما قيّد بالشِّراء لما ذكرنا أنّه لا يلزم في الإرث بالإنفاق.

قوله: وأحدهما قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه وإنّما قيّد بالنّصف؛ لأنّه إذا حلف بعتقه ثمّ اشتراه بشركة الآخر، لا يعتق؛ لأنّ الشّرط "شِراء"

(2)

كل العبد ولم يوجد، وله

(3)

أنّه رضي بإفساد نصيبه، لأنّه شاركه في علّة العتق أي في علّة العتق

(4)

وهي الشِّراء فإن الشّرى علّة التملك والتملك في القريب علّة العتق، فالحكم يضاف إلى علّة العلّة، كما يضاف إلى العلّة، لما عُرف في قود الدّابة وَسَوقِهَا

(5)

كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحًا، بأن قال أعتق نصيبي فأعتق نصيبه، فإن قلت لا بل قبول كلّ واحد من المشتريين شرط لصحة قبول الآخر، فإن البائع إذا أوجب البيع من رجلين، فقبل أحدهما، دون الآخر، لا يصح الإيجاب في حق القَابل أيضًا؛ لأنّ قبول الآخر لم يوجد، وهو شرط صحّة قبول القابل، ثمّ مباشرة الشّريك شرط العتق لا تُسقِط حقّه في الضّمان، كما لو قال أحد الشّريكين لصاحبه إن ضربته سوطًا فهو حرّ، فضربه صاحبه، يجب الضّمان على الحالف، كما لو أعتق نصيبه ابتداء، ولم يسقط هناك مباشرة الشّريك شرط العتق الضّمان على الحالف فينبغي أن لا يسقط الضّمان عن الشّريك المشتري أيضًا.

قلت: إنّ شراء القريب إعتاق بواسطة الملك والمشتريان صارا في هذا الشراء

(6)

كشخص واحد لاتّحاد الإيجاب من البائع فلما كان كذلك فقد تحقَّقَت المشاركةُ في العلّة، إلا أنّ المشاركة في هذا السّبب يكون إعتاقًا في حق من يتمّ له العتق، لا في حقّ من لا يتمّ له علّة العتق، وإنّما يتمّ علّة العتق في حق القريب بهذا القبول، فكان هو المعتق دون شريكه ولكنّه لم يضمن لشريكه لوجود المشاركة معه في علّته فكان قبول كلّ واحد منهما جزءَ العلةِ لا شرطها.

وإنّما قلنا ذلك؛ لأنّ الشّرع جعل البيع علّة واحدة وهو لا يتم إلا بالإيجاب والقبول، والعلّة الواحدة لا تحتمل التّقسيم ليحصل حكمها منقسمًا عليها "لو يجعل"

(1)

بعضها علة، وبعضها شرطًا بل إيجابهما جميعًا مع قبولهما علّة واحدة للزّوال والدّخول جميعًا ثم الحكم ينقسم عليهما بحكم المزاحمة فيصير هذا مُملِكًا وهذا مُتَملِّكًا، وإن قبل أحد المشترين

(2)

وحده

(3)

لم يصحّ، لأنّه إذا انفرد فهو غيره إذا انضمّ إلى قبول شريكه.

كالطّلقة غير الطّلقة من الطّلقتين على قول أبي حنيفة رحمه الله فيما إذا قال لها طلّقي نفسك واحدة فقالت طلقت نفسي ثلاثاً لم يقع عنده، بخلاف ما إذا قال إن ضربته سوطًا

(4)

فهو حرّ؛ لأنّ سبب العتق هناك قوله أنت حرّ وقد تفرّد به الحالف، فالضّارب لا يكون مشاركًا له في سبب العتق ولا راضياً بأصل السّبب بمجرّد مباشرة الشّرط فلهذا لا يسقط حقّه في التّضمين.

[403/ أ] فإن قلت: يشكل على هذا مسألة الفرار فإن الزّوج إذا علّق الطّلاق بفعلها الذي لها منه بُدّ ففعلت/ يكون راضيًا بحكم الشّرط لرضاها بمباشرة الشّرط فلا ترث فعلم بهذا أنّ الرضاء بالشّرط رضاء بحكم المشروط.

قلت حكم الفرار ثبت في أصله بشبهة العدوان

(5)

؛ ألا ترى أنّ الزّوج إذا علق الثّلاث بفعله في صحّته، ثم فعلهُ وهو مريض يصير فارًّا بمباشرة الشّرط، وأنّه شبهة عدوان لا حقيقة له، فلما ثبت الفرار بشبهة العدوان بطل

(6)

أيضًا بمعارضة شبهة الرضاء بفعل الشّرط، وهذا الضّمان واجب بحقيقة العدوان، وهو ضمان الإتلاف عندهما وضمان الحيلولة

(7)

والغصب

(8)

وقطع اليد عند أبي حنيفة رحمه الله فلم يبطل إلا بحقيقة الرضاء صريحًا أو بمباشرة العلّة دون الشّرط إلى هذا أشار شمس الأئمة

(9)

وفخر الإسلام

(10)

-رحمهما الله-.

لأنّ شراء القريب إعتاق حتّى يخرج به عن الكفارة

(1)

، بخلاف الإرث فإنّه عتق لا إعتاق حتّى لا يخرج به عن الكفارة.

قوله: وهذا ضمان إفساد

(2)

اعلم أنّ الضمان في باب العتق ضمانات التملّك وهو ضمان الاستيلاد؛ لأنّ الاستيلاد موضوع لطلب الولد، لا للعتق حتّى تحقق من غير عتق في المنكوحة فلا يمكن أن يجعل الواجب

(3)

به ضمان عتق وهو غير موضوع له، فجعلناه ضمان تملك ثم ضمان التملك لا يسقط بالرضاء إذا لم يكن الرضاء مصرحًا به، حتّى لو استولد أحد الشّريكين الجارية بإذن شريكه لا يسقط ضمانها، وأثر ضمان التملك أيضاً هو أنّه لا يختلف حكمه باليسار والإعسار.

والثّاني: ضمان الإتلاف ويقال له أيضًا ضمان الجناية وهو ضمان الإعتاق فعن أبي يوسف رحمه الله في رواية أنّ ضمان الإعتاق أيضًا ضمان تملّك حتّى لا يسقط حقّ الشّريك في التّضمين بالإذن.

(وأمّا ظاهر الرواية من أصحابنا فإن هذا الضّمان سببه الإفساد والإتلاف فكان ضمان إتلاف فيختلف حكمه باليسار والإعسار بالنصّ، بخلاف القياس على ما ذكرنا فيسقط بالإذن كضمان الإتلاف الحقيقي بل أولى؛ لأنّ هذا الضّمان يسقط بالإعسار بخلاف ضمان الإتلاف الحقيقي)

(4)

.

وأمّا ضمان التّدبير فهو أيضاً ضمان التملك كالاستيلاد في ظاهر الرواية؛ لأنّه تملك كسبه وخدمته فصار وجوب الضّمان بمقابلة البدن فيستوي فيه الموسر والمعسر كما في الاستيلاد هذا كلّه من المبسوطين

(5)

والفوائد الظهيريّة

(6)

ويظهر أثر هذه الأحكام في المسألة التي تلي هذه المسألة، وقيّد بقوله

(7)

في ظاهر قولهما لأنّه روى عن أبي يوسف رحمه الله أن هذا ضمان تملّك.

فلا يختلف باليسار والإعسار ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه وهو ظاهر الرواية عنه

أي عن أبي حنيفة رحمه الله وإنما قيّد بظاهر الرواية عنه؛ لما أنّه روى الحسن بن زياد

(1)

أنّه فصل بين ما إذا كان الشّريك عالمًا بالقرابة وبين ما إذا لم يكن عالمًا بها في حكم الضّمان؛ لأنّ رضاه لا يتحقق إذا لم يكن عالمًا به، وفي ظاهر الرواية لا فرق بينهما؛ لأنّ الُمسقِط لحقه في الضّمان مشاركته في السّبب، أي العلّة وذلك لا يختلف بعلمه وجهله، ثم هو بهذه المشاركة مباشر سبب إسقاط حقّه في الضّمان فلا يختلف ذلك بعلمه وجهله بمنزلة الغاصب إذا أطعم المغصوب للمغصوب منه، فتناوله وهو لا يعلم أنّه طعامه لا يكون له أن يضمن الغاصب شيئًا كذا ذكره شمس الأئمة السّرخسي رحمه الله في الجامع الصّغير

(2)

.

وأمّا ما ذكر في الكتاب (من الأمر بأكل الطعام والطّعام طعام الآمر، والآمر لا يعلم أن هذا الطّعام طعامه فقال لغيره كل فأكله المخاطب فليس للآذن وهو الآمر المالك أن يضمن الآكل شيئًا، وإن لم يعلم أنّه له، بل إنّما أمره على ظنّ أنّه ليس له، وذكر شمس الأئمة السّرخسي رحمه الله هذا النّظر في المبسوط).

(3)

وما ذكرته من أنّ الطّعام طعام المأمور في الجامع الصّغير وكلاهما مستقيم في كونه نظيراً لمسألتنا في أنّ الرضاء بالسّبب رضاء بحكمه، وإن لم يعلم جِهة حكمه، ومعناه إذا اشترى نصفه ممّن يملك كلّه

(4)

، وإنّما قيّد به

(5)

لأنّه إذا اشترى نصيب أحد الشّريكين منه يضمن للسّاكت بالإجماع.

وقد ذكره

(1)

وهو قوله: وإن بدأ الأجنبي

(2)

فاشترى نصفه ثم اشترى الأب نصفه الآخر، وهو موسر إلى آخره

(3)

. والوجه قد ذكرناه

(4)

إشارة إلى قوله: لهما أنّه أبطل

(5)

.

[403/ ب] وقال:/ وله أنه رضي

(6)

فأرادوا الضّمان

(7)

هذا على طريق التّغليب حيث ذكر بلفظ الجمع لما أن المعتق لا يريد الضّمان أصلاً والمريد للضمان هو السّاكت والمدبّر لا المعتق لتعذّر الجمع شرعًا بين كونه معتقًا ومضمنًا غيره، ولا يُضمنه الثُّلث الذي ضمن، أي لا يضمن المدبّر المعتق ثلث القن الذي ملكه المدبّر بإزاء الضّمان إلى السّاكت؛ لأنّه لما ضمن السّاكت المدبّر كان المدبّر مالكًا نصيب السّاكت فلا يضمن المدبّر المعتق هذا الثلث، بل يضمن المدبّر المعتق ثلث قيمة العبد مدبّرًا، للمعنى الذي يذكر بعد بيان هذا

(8)

إن قيمة العبد لو كانت سبعة وعشرين دينارًا مثلاً فإن السّاكت يضمن المدبّر تسعة والمدبّر يضمّن المعتق ستة، وذلك لأنّ قيمة المدبر ثلثا قيمة القنّ، لما يذكر فبالتّدبير تلفت منه تسعة فكان الإتلاف بالإعتاق واقعًا على قيمة المدبّر وهي ثلثا قيمته القنّ وهو ثمانية عشر وثلث ثمانية عشر ستة، فيضمن المدبّر المعتق تلك الستة فقط ولا يضمنه التسعة التي هي نصيب السّاكت مع تلك الستة التي يضمنه إياها.

وقد أفسد بالتّدبير نصيب الآخرين فلكلّ واحد منهما أن يدبّر نصيبه إلى آخره.

فكان كلّ واحد منهما مختارًا بين ستّة أشياء على ما ذكر في الكتاب

(1)

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله بأنّه ثبت لكلّ واحد منهما خمسة خيارات

(2)

، ولم يذكر قوله أو يتركه على حاله، ثم قال وقولنا له خمسة خيارات أي يصحّ منه هذه التصرفات، أما لا يؤذن بالإعتاق والاستسعاء؛ لأن فيه إفسادَ نصيب المدبّر، لأنّ المدبّر كان متمكّنًا من استيفاء نصيبه على ملكه إلى وقت الموت، وبعد الإعتاق والاستسعاء لا يتمكّن

(3)

، لأن نصيبه باق على ملكه أي لأن نصيب كلّ واحد منهما

(4)

باق على ملك كلّ واحد منهما بإفساد شريكه، أي بإفساد شريك كلّ واحد منهما، وهو المدبّر حيث سدّ المدبّر على كلّ واحد منهما طرق الانتفاع بذلك العبد بيعًا وهبة.

قوله: على ما مرّ إشارة إلى قوله لأنّ المعتق جان عليه بإفساد نصيبه حيث امتنع عليه البيع والهبة إلى آخره ذكره في المسألة الأولى من هذا الفصل.

(5)

سببا ضمان تدبير المدبّر وإعتاق هذا المعتق أي تدبير المدبّر سبب الضّمان وكذلك إعتاق المعتق أيضًا سبب الضّمان وكلّ واحد منهما متعدّ في حق السّاكت؛ إلا أن للسّاكت ولاية تضمين المدبّر دون المعتق للأصل الذي ذكر في الكتاب وهو أنّ الأصل في الضّمانات أي يكون الضّمان ضمان معاوضة

(6)

، وهذا إنّما يتحقق في تضمين المدبّر لا في تضمين المعتق؛ وإنّما قلنا أنّ الأصل في الضّمان ضمان معاوضة، ألا ترى أنّ الملك للغاصب يثبت بطريق المعاوضة

(7)

؟ على أصلنا وإن كان هو في ابتدائه عدوانًا محضًا جريًا على الأصل المعهود وهو أن يكون الضّمان ضمان معاوضة.

والدّليل أيضاً على أنّ ضمان الغصب ضمان معاوضة أنّه (إذا غصب عبدًا وأبق

(1)

العبد من يد الغاصب وقضى القاضي على الغاصب بالقيمة ثم عاد العبد فللغاصب أن يبيع العبد مرابحة على القيمة التي أدّاها إلى مالكه والمرابحة

(2)

مخصوصة بالمعاوضات المحضة)

(3)

والمسألة في فتاوى قاضي خان

(4)

.

وكذلك الأصل في ضمان المدبّر هو ضمان معاوضة، ألا ترى أن من غصب مدبّرًا فاكتسب عند الغاصب كسبًا ثم أبق فلم يرجع من إباقه حتّى مات كان ذلك الكسب للغاصب، والمسألة في آخر باب النهي من أصول الفقه لشمس الأئمة السرخسي رحمه الله، وإنّما يكون له الكسب إذا كان المدبّر ملكًا للغاصب عند أداء الضّمان، فلما اعتبر ضمان المعاوضة في ضمان المدبّر مع أنّ المدبّر غير قابل للنقل لأجزاء الأصل المعهود وهو ضمان المعاوضة، فلأن نقول: ضمان ضمان المدبّر ههنا وهو تدبيره قابل للنقل ضمان معاوضة أولى.

[404/ أ] وذكر الإمام الكشاني

(5)

رحمه الله في أنّ ضمان الغصب ضمان معاوضة مسألة المأذون

(6)

وهي أن إقرار المأذون يصحّ مطلقًا وإن احتمل إقراره جهة الغصب وكذلك لو صرّح في إقراره بالغصب بأن قال: غصبت من فلان كذا يصحّ أيضًا مع أنّ الإقرار

(7)

بضمان الإتلاف مؤخّر إلى ما بعد العتق، وإذا كان الأصل في الضمانات ضمان معاوضة في الغصب/ وهو عدوانٌ، ففي الإعتاق وهو مشروع أولى، فلا يترك هذا الأصل إلى ضمان الجناية إلا لضرورة العجز، وحين دبر الأوّل كان نصيب السّاكت محتملاً للتّمليك فإن فقد

(8)

سبب الضّمان مُوجبٌ للملك

(9)

في المضمون، ثم بعد التّدبير لا يحتمل النقل إلى ملك غير المدبّر فلمّا أعتق الثّاني لم ينعقد ذلك للضّمان بشرط ملك المضمون؛ لأنّ نصيب السّاكت يوم أعتق لم يكن محلاً له، فلو لزم على المعتق ضمان للسّاكت لوجب من غير ملك المضمون فيصير خالص ضمان العدوان وذلك باطل إلا عند الضّرورة ولا ضرورة ههنا لإمكان تضمين المدبّر؛ لأنّه عند ذلك أي عند الإعتاق وقيمة المدبّر ثلثا قيمته قِنًا كذا ذكره القاضي الإمام علي السعدي

(10)

؛ لأنّ منفعة الوطئ والسّعاية باقية ومنفعة البيع زائلة وقيمة أم الولد ثلث قيمة القن.

قوله: على ما قالوا إشارة إلى أنّ فيه اختلافًا.

وذكر شيخ الإسلام

(1)

رحمه الله في قيمة المدبّر اختلاف المشايخ

(2)

قال بعضهم: نصف قيمة القنّ؛ لأنّ قبل التّدبير كان له فيه نوعا منفعة منفعة البيع وما شاكله ومنفعة الإجارة وما شاكلها وقد زال أحدهما وهو البيع وبقي الآخر، وقال بعضهم: قيمته قيمة الخدمة ينظر بكم يستخدم هو مدّة عمره من حيث الحزر

(3)

والظن وما قاله شيخ الإسلام أصحّ وعليه الفتوى كذا في التتّمة

(4)

، وقيمة أمّ الولد ثلث قيمة القنّ؛ لأنّ البيع والاستسعاء قد انتفيا، فبقي ملك الإعتاق، وقيمة المكاتب نصف قيمة القنّ؛ لأنّ المكاتب حرٌ يدًا، وبقيت الرقبة والقنّ مملوك يدًا ورقبة، فكان الكاتب نصف القن، ولا يضمنه أي لا يضمن المدبّر المعتق قيمة ما ملكه بالضّمان، يعني لما أدّى المدبّر إلى السّاكت ضمان نصيب السّاكت، وهو ثلث قيمته قِنًا ملك المدبّر نصيب السّاكت، واجتمع ثلثا العبد في ملك المدبّر، ثم للمدبّر أن يضمن قيمة ما كان له في الأصل وهو الثلث مدبّرًا؛ لأن نصيبه بعد التّدبير كان منتفعًا من الوجه الذي ذكرنا وقد فسد بالإعتاق فيضمن، كمن غصب مدبرًا فأبق منه يضمن قيمته مدبرًا كذلك ههنا.

وإنّما يضمن المعتق للمدبّر قيمته مدبّرًا؛ لأنّ نقصان التّدبير كان حاصلاً قبل الإعتاق، وليس للمدبر أن يضمن المعتق قيمة الثلث الذي يملك على السّاكت بأداء الضّمان لوجهين:

أحدهما: أنه ملك المضمون مستندًا والمستند ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر ثبوت الملك في حق المعتق.

والثّاني: أنّه لما انتقل نصيب السّاكت إلى المدبر قام المدبّر مقام السّاكت في ذلك الثلث، أو السّاكت كان لا يملك تضمين المعتق، فكذلك من قام مقامه، وللمدبّر أن يستسعى العبد في ذلك الثلث، لأنّ السّاكت كان يَملِكُ الاستسعاء فكذا من قام مقامه، وإذا مات المدبر عتق العبد، وكان ولاؤه بين المعتق وبين عصبة المدبّر أثلاثًا، ثلثاه لعصبة المدبّر وثلثه للمعتق، لأنّه عتق عليهما أثلاثًا كذا في الجامع الصّغير

(1)

لقاضي خان رحمه الله.

قوله: لأَنَّ مِلكَهُ ثَبت مُسْتَنِدًا وهو ثَابِتٌ من وجهٍ دُون وجهٍ

(2)

أي ثابت من وجه، من حيث إنّه ملك نصيب السّاكت بالضّمان، وليس بثابت من وجه من حيث إنه لم يكن مالكًا حالة التّدبير، فإذا كان كذلك لم يظهر في حق الثّالث بالتّضمين، فإن قيل: يُشكل بما إذا أعتق أحد الشّريكين وهو موسر يؤدّي المعتق الضّمان ثم يرجع على العبد بما ضمن للسّاكت مع أنّ العبد ثالثهما.

قلنا: المعتق بأداء الضّمان قام مقام الشريك وللشّريك ولاية استسعاء العبد فكذا للمعتق، أمّا ههنا المدبّر قام مقام السّاكت بأداء الضّمان إلى السّاكت وليس للسّاكت ولاية تضمين المعتق لما ذكرنا من تعيّن تضمين المدبّر لكون ذلك التضمين تضمين معاوضة وهو الأصل، فكذلك ليس للمدبّر أن يضمّن المعتق ما ملك من نصيب السّاكت.

[404/ ب] قلتُ: والدّليل على أنّ عدم تضمين المدبر المعتق ما ملك من نصيب السّاكت باعتبار أنّه ثابت له من وجه دون وجه حتى أن تملكه ذلك النصيب لو كان ثابتًا له من كلّ وجه كان له أن يضمن المعتق، وهو ما إذا كان إعتاقه بعد أداء المدبّر قيمة نصيب السّاكت إلى السّاكت فحينئذ كان هو نظير إعتاق أحد الشريكين حيث يرجع على العبد بالاستسعاء إذا أدّى نصيب الساكت

(3)

، فإنّه ذكر الإمام/ التمرتاشي رحمه الله ولو ضمن السّاكت المدبّر نصيبه ثم أعتقه الثاني كان للمدبّر أن يضمن المعتق ثلثي قيمته ثلثه مدبّرًا وثلثه قنًا؛ لأنّ الإعتاق وجد بعد تملك المدبّر نصيب السّاكت فله تضمين كل ثلث بصفته.

قوله: والوَلاءُ بَين المُعتِقِ والمُدبِّرِ أثلاثًا أي بين عصبة المدبّر والمعتق؛ لأنّه إنّما يعتق إذا مات المدبّر على ما ذكرنا من رواية قاضي خان.

قوله: لأنَّ العَبدَ عَتَقَ على مِلكِهِما على هذا المِقدَارِ، فإنّ المدبّر ملك ثلثيه أحد الثلثين ما ملكه من نصيب السّاكت بأداء الضّمان والثّلث الثّاني نصيبه، فإن قيل أداء الضّمان لو كان مثبتًا ملك نصيب الآخر فالمعتق أيضًا أدى الضّمان إلى المدبّر ثلث قيمته مدبّرًا، فينبغي أن يثبت له ثلثا الولاء أيضًا بهذا الطّريق.

قلنا: إن ضمان العتق إلى المدبّر هو ضمان إفساد وإتلاف لا ضمان معاوضة وتملك لما ذكرنا أن المدبّر غير قابل للنقل من ملك إلى ملك فلم يملك المعتق شيئًا بمقابلة أدائه الضّمان، وأمّا المدبّر فقد ملك نصيب السّاكت عند أداء الضّمان مستندًا إلى وقت التّدبير؛ لأنّه كان في ذلك الوقت قابلاً للنّقل، فصار كأنّه دبّر ثلثيه من الابتداء بطريق الاستناد فثبت له ثلثا الولاء، وللمعتق الثلث لما أنّ نصيب السّاكت بعدما انتقل إلى المدبّر لا ينتقل إلى المعتق، وكذلك نصيب المدبّر أيضًا بعدما دبّره لا ينتقل إلى العتق وإن أدّى المعتق الضّمان إلى المدبّر لما أنّ ذلك الضّمان ضمان إفساد لا ضمان تملك. إلى هذا أشار الإمام التمرتاشي رحمه الله

(1)

.

وَإِذَا لَمْ يَكُنْ التَّدْبِيرُ "مُتَجَزِّيًا"

(2)

إلى آخره يعني ما ذكرنا إلى ههنا كلّه قول أبي حنيفة رحمه الله، وأمّا عندهما فكُلُّهُ مُدَبَّرًا للمُدَبِّر؛ لأنّ التّدبير جزء من الحرية، فلا يتبعض عندهما، وَيَضمَنُ ثُلُثَي قِيمَتِهِ لِشَرِيكَيهِ مُوسِرًا كان أو مُعسِرًا؛ لأنّ ضمان التّدبير ضمان تملّك؛ لأنّه يملك كسبه وخدمته فلا يختلف باليسار والإعسار كضمان الاستيلاد كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله

(3)

. بخلاف الإعتاق؛ لأنّه ضمان جناية

(4)

، يعني لما كان ضمان جناية اختلف بين اليسار والإعسار، بخلاف ضمان التّمليك، فإن قلت من أيّ وجه ثبت أن ضمان الجناية يختلف باليسار والإعسار فكم من ضمان جناية "لم يختلف"

(5)

بهما كما لو كسر جرّة

(6)

إنسان مثلاً أو قارورته

(7)

أو أتلف ملكًا من أملاكه حيث يجب عليه ضمانه، وهو ضمان جناية، سواء كان موسرًا أو معسرًا.

قلت: قد ذكرت أنّ المراد من هذه الضّمانات هي الضّمان الذي يتعلّق بباب الإعتاق، فكانت الجناية والتملك راجعين إليه، ثم ضمان الجناية التي تتعلّق بباب الإعتاق اختلف حكمه باليسار والإعسار بالنص، بخلاف القياس وهو قوله عليه السلام:«في الرجل يعتق نَصِيبه إن كان غنيًا ضَمِن وإن كان فقيرًا سَعى العبد في حِصّة الآخر»

(1)

فلا يقاس عليه غيره؛ لأنّ من شرط صحة القياس أن يكون النص موافقًا للقياس فهي موقوفة يومًا

(2)

أي يرفع عنها الخدمة يومًا ليس لها غير ذلك لا سبيل عليها أي لا سبيل عليها بالاستسعاء، واختلف مشايخنا في الخدمة للمنكر هل تخدم يومًا للمنكر عندهما؟ والصّحيح أنّها لا تخدم وقالا

(3)

: إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم هي حرّة هما يقولان إن مال المنكر احتبس عند الجارية على وجه لا يملك تضمين الغير فكان له حق الاستسعاء، كأم ولد النّصراني إذا أسلمت يخرج إلى العتق بالسّعاية؛ وإنّما قلنا ذلك؛ لأنّ المقرّ لو أقرّ على نفسه بالاستيلاد يصح فإذا

…

أضاف الاستيلاد إلى شخص يملك الاستيلاد

(4)

وأنكر ذلك الشّخص يُنَفَّذ على المقر كمن اشترى عبدًا ثم أقرّ أنّ البائع أعتقه قبل البيع، وأنكر البائع نفذ على المشتري

(5)

وكذلك أحد الشريكين إذا شهد على صاحبه بالإعتاق وأنكر صاحبه ينفذ على المقرّ،

[405/ أ] وإذا نفذ إقراره عليه لم يكن للمنكر أن يستخدمها، كما لو استولدها المقرّ وخرج نصيب المقر من أن يكون منتفعًا به ولا يمكنه تضمين المقرّ؛ لأن المُقِرّ ما أقر على نفسه بالاستيلاد، وسبب الضمان بقاء مال المنكر محتبساً عند الجارية/ ومنفعة الاحتباس تعود إليها، فكان له ولاية الاستسعاء، وإذا أدّت نصف القيمة عتق نصفها فيعتق كلّها؛ لأنّه لا يتجزى عندهما وليس للمقرّ أن يستسعى الجارية؛ لأنّه يدعي التملّك على الشّريك، أي

(1)

أنّ الشريك يملكها بالاستيلاد، ويتبرأ عن السعاية فلم يكن الاستسعاء لتبرئه عنه، وليس له ولاية الاستخدام أيضًا، لأنها أمّ ولد الغير في زعمه، ولأبي حنيفة رحمه الله تيقنًا بولاية الاستخدام للمنكر؛ لأن المقرّ إن كان صادقاً كانت الجارية أمّ ولد للمنكر فكان للمنكر كلّ الخدمة، وإن كان كاذباً كانت أمة بينهما، وإذا بقيت منتفعًا بها في حق المنكر لم يكن للمنكر ولاية الاستسعاء، بخلاف مسألة الشّهادة؛ لأنّ ثَمَّةَ لو كان الشّاهد صادقًا لا يكون نصيب المنكر منتفعًا به في حقّه فلم يتيقن بقيام المنفعة، فإذا تعذّر الملك ثَمَّةَ يخرج إلى السّعاية كذا ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله

(2)

انقلب إقرار المقر عليه أي على المقر يجعل كأنه أعتق أي كأن المشتري أعتق.

كأم ولد النّصراني إذا أسلمت فإنها تخرج إلى العتق بالسّعاية؛ لأنها لما أسلمت لم يمكن إبقاؤها تحت النّصراني لإسلامها ولا يمكن أن يعتق مجاناً لملك النّصراني.

قوله: ولا خدمة للشّريك الشّاهد ولا استسعاء إلى قوله بدعوى الاستيلاء والضّمان لف ونشر أي يتبرى بدعوى الاستيلاء عن الخدمة ويتبرى بدعوى الضمان على صاحبه المنكر عن السّعاية، والإقرار بأمومية الولد هذا جواب عن قولهما وهو أن صاحبه إذا أنكر انقلب على المقرّ.

قلنا الإقرار بأمومية الولد يتضمّن الإقرار بثبوت النّسب

(3)

وهو أي ثبوت النّسب لا يرتد بالردّ، حتّى إنّ الرجل إذا أقرّ بنسب صغير لرجل وكذّبه المقر له ثم أقر المقرّ بنسب الصّغير لنفسه لا يصحّ لما أنّ النّسب لا يرتد بالرّد وإن كانت أم ولد بينهما

(4)

بأن ولدت جارية بين رجلين ولدًا فادّعياه وعلى هذا الأصل أي على أصل أنّ أم الولد لا تتقوم عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما تتقوّم تُبتَنَى عِدةٌ من المسائل منها:

أنّها إذا مات أحدهما حتى عتقت لم تسع للآخر عنده

(1)

وعندهما تسعى، ومنها أنها إذا ولدت فادّعاه أحدهما يثبت نسبه منه ولا شيء لشريكه عليه من الضّمان ولا السعاية على الولد عنده، وعندهما يضمن نصف قيمتها لشريكه إن كان موسرًا وسعى الولد في نصف قيمته إن كان معسرًا، ومنها أمة حبلى بيعت فولدت لأقل من ستّة أشهر بعد البيع ثم ماتت الأم عند المشتري فادّعى البايع الولد صحّ، وعلى البايع أن يرد جميع الثّمن

(2)

ولم يكن له أن يحبس بإزاء الأم شيئًا عنده

(3)

وعندهما يحبس ما يخصّها من الثّمن، ومنها إذا غصب أمّ ولد فهلكت عنده، لم يضمن شيئًا عنده خلافًا لهما

(4)

كذا في الفوايد الظهيريّة

(5)

.

(وذكر محمّد رحمه الله في الرّقيات

(6)

أن عند أبي حنيفة رحمه الله أم الولد يضمن بالغصب على نحو ما يضمن به الصبي الحر حتّى لو ماتت حتف أنفها، لم يضمن الغاصب ولو قَرَّبَها إلى مسبعة فافترسها السّبع يضمن؛ لأنّ هذا ضمان الجناية لا ضمان الغصب، ألا ترى أنّه يضمن الصبي الحرّ بمثله والذي يوضح كلام أبي حنيفة رحمه الله أن الباقي للمولى على أم ولده، ملك الخدمة والمنفعة والمتعة

(7)

، وملك المتعة والمنفعة لا يضمن بالإتلاف ولا بالغصب بخلاف المدبّرة

(8)

فالباقي عليها ملك المالية، حتّى يقضي دينه من ماليتها بعد موته، والمال يضمن بالإتلاف) كذا في المبسوط.

(9)

وهذا هو دلالة التقوم؛ لأن حلّ الوطئ عند عدم ملك النكاح

(1)

لا يكون إلا بملك اليمين فإذا بقيت الماليّة والمنفعة بقي التقوم كحرمة بيع المدبّر، ولا مُعَارِضَ للتَّقوم إلا حق الحرية، ولا تَنَافي بين حق الحرية والتقوم، كأم ولد النّصراني إذا أسلمت، وكولد المغرور

(2)

إذا كانت الأمة أمّ ولد، فإنّ المغرور يضمن قيمة الولد عندنا كذا ذكره الإمام قاضي خان والإمام ظهير الدين -رحمهما الله-

(3)

.

[405/ ب] قوله: وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها، لأن بعدم جواز البيع لا يفوت التقوم كبيع الآبق لا يجوز بيعه ومع ذلك أنّ التقوم باقٍ، (ولأبي حنيفة رحمه الله أن التقوّم بالإحراز، ألا ترى أنّ الصّيد قبل الإحراز لا يكون مالًا متقوّمًا، وبعد الإحراز يصير مالًا متقومًا، والآدمي باعتبار الأصل ليس بمال؛ لأنّه مخلوق لِيكون/ مَالكًا للمال لا ليصير مالًا، ولكن متى صحّ إحرازه على قصد التموّل صار مالًا متقومًا ويثبت به ملك المتعة تبعًا، فإذا حصنها واستولدها ظهر أن إحرازهُ لها كان لملك المتعة لا لقصد التموّل، فصار في صفة الماليّة كأن الإحراز لم يوجد أصلًا، فلا يكون مالًا متقومًا وملك المتعة ينفصل عن ملك الماليّة، ألا ترى أن للزوج على المنكوحة ملك المتعة دون ملك الماليّة؟) كذا في المبسوط

(4)

.

وهو الجزئية الثّابتة بواسطة الولد إلى هذا أشار عمر رضي الله عنه في حرمة بيعهنّ فقال: «كيف تَبِيعُوهُنَّ وقد اخْتَلَطَت لُحُومُهُنَّ بِلُحُومِكُم، ودِمَاؤُهُنَّ

(5)

بِدِمائِكُم؟»

(6)

فعمل السّبب أي سبب الحرية، وفي المدبّر ينعقد السّبب أي سبب الحرية بعد الموت، والإشكال ههنا هو أن التعليقات لم تنعقد سببًا عندنا فكيف انعقدت في حق المدبّر؟ نذكر جوابه في مسائل التدبير إن شاء الله.

فلما انعقد سبب الحريّة في حقّ المدبّر بعد الموت، وفي

(1)

حقّ أمّ الولد في الحال ظهر الفرق بينهما، وهذا الفرق أثر في حق أمّ الولد بإسقاط التقوّم، وفي حق المدبّر بالتّقوم ثم لما ثبت بهذه النكتة التقوّم في حق المدبّر ورد عدم جواز البيع فيه شبهة على هذا التّقرير فأجاب عنه بقوله: وامتناع البيع فيه لتحقيق مقصود المدبّر لا باعتبار سقوط التقوّم، بخلاف حرمة بيع أمّ الولد؛ فإنّها بسقوط

(2)

التقوم لتحقّق سبب الحريَّة فيها في الحال، وهو الجزئية الثّابتة في الحال فثبت بهذا كلّه فساد ما قالا، وهو أنّهما سوّيا حرمة بيع أمّ الولد وحرمة بيع المدبّر ثم قالا حرمة بيع المدبّر لم تدل على أن المدبّر غير متقوّم فكذا حرمة بيع أمّ الولد أيضاً لا تدلّ على أنّ أمّ الولد غير متقومة، قلنا لا بل بينهما فرق وهو ما ذكرنا.

وفي أمّ ولد النّصراني جواب عمّا قاسوا عليها قضينا بتكاتبها عليه وهو لم يجعلها مكاتبة، ولكن لما حكمنا بأنّها تخرج عن ملكه بأداء القيمة كانت في معنى المكاتبة، وإنّما فعلنا هكذا دفعًا للضّرر من الجانبين.

أمّا في حقّ أمّ الولد؛ فأن لا تبقى تحت نصراني وهي مسلمة، وأمّا في حق النّصراني فأن لا يبطل ملكه مجانًا، فلمّا كانت هي في معنى المكاتبة كان ما أدته في معنى بدل الكتابة، وبدل الكتابة لا يقتضي أن يكون ما يقابله متقوّمًا، لأنّ بدل الكتابة في أصله بمقابلة ما ليس بمتقوّم، لأنّ ما يقابله فكّ الحجر

(3)

لأن بدل الكتابة بدل لفكّ الحجر وفكّ الحجر غير متقوّم؛ لأنه إسقاط فلذلك قلنا إن تكاتُبَها لم يقتضِ تقوم أمّ ولد النصراني فاطرد ما قلنا وهذا معنى ما ذكر في الكتاب والله أعلم.

(وذكر في المبسوط

(4)

وإذا أسلمت أم ولد النّصراني، قومت عليه قيمة عدل فسعت في قيمتها، لأنّه تعذّر إبقاؤها في ملك المولى ويده بعد إسلامها وإصراره على الكفر فَتَخرُجَ إلى الحرية بالسّعاية كما بينا في معتق البعض، وهذا لأنّ ملك الذمي محترم فلا يمكن إزالته مجانًا، وهو إشكال لهما على أبي حنيفة رحمه الله في أنّ رق أمّ الولد مال متقوم، والعذر لأبي حنيفة رحمه الله من وجهين:

أحدهما: أنّ الذميّ يعتقد فيها الماليّة والتقوّم ويُحرِزُهَا لِذلك؛ لأنّه يعتقد جواز بيعها وإنّما يبنى في حقّهم الحكم على اعتقادهم كما في مالية الخمر

(1)

.

والثّاني: أنّ ملكه فيها محترم وإن لم يكن مالًا متقومًا وقد احتبس عندها لمعنى من جهتها فيكون مضمونًا عليها عند الاحتباس، وإن لم يكن مالًا متقوّمًا كالقصاص فإنّه ليس بمال متقوّم ثم إذا احتبس نصيب أحد الشّريكين عند القاتل بعفو الآخر يلزمه بدله. والله أعلم).

‌

‌بابُ عِتقِ أَحَدِ العَبدينِ

تناسب البابان من حيث إن في كلّ منهما عتق بعض المملوك، غير أن في الأوّل بعض مملوك وهو واحد، وفي هذا بعض مملوك وهو اثنان أو أكثر، فقدم الأوّل على هذا؛ لأنّ الواحد قبل الاثنين.

قوله: (ومَن كَان لَهُ ثَلَاثَةُ أَعْبُدٍ إلى آخره)

(2)

فالمسألة على ثلاثة أوجه:

أحدها: (قال أحدكما حرّ) وبَيَّنَ العتق فيهما.

والثّاني: أنّه مات بعد هذا القول قبل البيان.

[406/ أ] والثّالث: أنّه مات العبد قبل البيان، والمذكور ههنا

(1)

هو الذي مات المولى قبل البيان فيعتبر فيه الأحوال والأصل/ في اعتبار الأحوال في حالة الاشتباه ما روي أنّ النبي عليه السلام «بعث أناسًا إلى بني خثعم للقتال فاعتصم ناس منهم بالسّجود فقتلهم بعض أصحاب النبي عليه السلام فلمّا بلغ ذلك إلى رسول الله عليه السلام قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بنصف العقل»

(2)

باعتبار الأحوال، وذلك لأنّ السجود منهم كان محتملاً يُحتَمَل أن يكون لله؛ فكان إسلاماً فكان يجب عليهم بقتلهم جميع الديّة

(3)

ويحتمل أن يكون لا لله لكن كان تعظيمًا تقية من القتل على ما عليه دابهم في السجود تعظيمًا لعظمائهم تصونًا عن شرّهم، فباعتبار هذه الحالة لا تجب الديّة، فلمّا وجبت من وجه ولم تجب من وجه، أوجب النّصف وأسقط النّصف، وعلى هذا مسائل أصحابنا رحمهم الله.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الخنثى؟

(4)

على قول أبي حنيفة رحمه الله فإنّه يعطيه أقلّ النّصيبين من غير اعتبار الأحوال.

قلنا: إنّما يجب المصير إلى اعتبار الأحوال في موضع يتحقّق فيه الاشتباه بصفة الاستمرار، كما فيما نحن فيه، وفي فصل الخنثى لا يتحقّق الاشتباه بصفة الاستمرار؛ لأنّه إذا بلغ مبلغ الرجال أو النساء لابدّ أن يَتَفَلَّكَ

(1)

لها ثدي أو تنبت لها لِحية وبهذا ارتفع الاشتباه كذا في الفوايد الظهيريّة

(2)

.

(عتق من الذي اعيد عليه القول) المراد من القول قوله (أحدكما حرّ)

(والذي اعيد عليه ذلك القول هو العبد الثّابت) فسمّى كلّ عبد من هذه الأعبد الثلاثة باسم الفعل الذي اتصف به من كونه خارجًا وداخلًا وثابتًا، ثم المولى يُؤمر بالبيان مادام حيًّا؛ لأنه أوجب العتق المبهم

(3)

فيرجع إلى بيانه، ويعتق الذي عينه، فإن بيّن الكلام الأوّل في الخارج عتق الخارج ويؤمر بالبيان في الكلام الثّاني ويعتق الذي عينه، وإن بيّن الكلام الأوّل في الثّابت عتق الثّابت، وبطل ثمّة

(4)

الكلام الثّاني؛ لأنّه صار خبرًا فلا يستحقّ به العتق، كما لو جمع بين حرّ وعبد وقال أحدكما حرّ لا يعتق العبد، ولا يقال بأنّ الثّابت لم يُعتَق بالكلام الأوّل؛ لأن الكلام الأوّل صادف المبهم، والثّابت معيّن وإنّما عتق الثّابت ببيانه، فكان البيان بمنزلة إعتاق مستقبل ولو أعتقه عتقًا مستقبلًا بعتق الدّاخل فلماذا لا يعتق الدّاخل؟

قلنا قوله: (أحدكما حرّ) مبهم من وجه دون وجه، مبهم من حيث أنّ المعتق منهما غير معلوم، ومن حيث إنّ المعتق فيهما لا يعدوهما ليس بمبهم، فكان البيان فيه إظهارًا من وجه إنشاءً من وجه، فلو كان إظهارًا كان الكلام الثّاني خبرًا لا يعتق به الدّاخل، وإن كان إنشاءً لا يكون الكلام الثّاني خبراً فيعتق الدّاخل فلا يعتق الدّاخل بالشّك، فإن بَدأ ببيان الكلام الثّاني إن قال: عنيتُ

(5)

بالكلام الثّاني الدّاخل عتق الداّخل ويؤمر ببيان الكلام الأوّل، وإن قال: عنيت بالكلام الثّاني الثّابت عتق الثّابت بالكلام الثّاني وتعيّن الخارج للكلام الأوّل فيعتق الخارج أيضًا كذا ذكره الإمام قاضي خان

(6)

رحمه الله.

(إلا في العبد الآخر) وهو الداخل فيكون له أي للثّابت ولو أريد به أي بالإيجاب الثّاني ولمحمّد رحمه الله سوى ما ذكر في الكتاب، في أنّ الدّاخل يستحق الربع دون النّصف، هو أنّ الإيجاب الثّاني صحيح في حال دون حال؛ لأنّه لو أراد بالكلام الأوّل الخارج صحّ الكلام الثّاني، وإن أراد بالكلام الأوّل الثّابت كان الكلام الثّاني خبرًا غير موجب الحكم، فكان الكلام الثّاني صحيحًا في حال دون حال، ولو صح مطلقًا يعتق به رقبة بينهما، فإذا صحّ في حال دون حال يعتق به نصف

(1)

رقبة بينهما فيعتق من كل واحد منهما في الكلام الثّاني رُبعَهُ، ولهذا يعتق من الثّابت بالكلام الثاني ربعه، والدّليل عليه مسألة ذكرها في الزّيادات

(2)

رجل له ثلاث نسوة لم يدخل بهنّ، فقال لاثنتين منهنّ إحداكما طالق فخرجت أحدهما ودخلت الثّانية فقال إحداكما طالق (ثم مات قبل البيان يسقط من مهر الخارجة ربعه، ومن مهر الثّابتة ثلاثة أثمانه، ومن مهر الدّاخلة ثمنه).

[406/ ب] والثّمن

(3)

من الصّداق

(4)

بمنزلة الربع من العتاق، لأنّ ذلك الثّمن هو ربع النّصف السّاقط

(5)

فثبت أن حظ الدّاخلة

(6)

الربع دون النّصف، ولأبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله- الكلام الثّاني في حق الدّاخل صحيح من كل وجه

(7)

لأنّ الكلام الأوّل تناول المبهم والثابت/ معيّن والعتق المبهم بين العبدين في حق المعيّن منهما

(8)

بمنزلة المعلّق بالبيان في حق غيرهما.

ولهذا لو قال لعبدين له: أحدكما حرّ فقطع إنسان يدهما كان على القاطع أرش العبدين، وإذا صحّ الكلام الثّاني في حق الدّاخل كان الكلام الثّاني في حق الدّاخل بمنزلة الكلام الأوّل في حق الخارج، فيعتق منه نصفه، وإنّما يعتق من الثّابت ربعه بالكلام الثّاني، لأنّ الكلام الأوّل عمل في حق الثّابت حتى تثبتَ له المطالبة بالبيان، ويتعيّن العتق إذا زالت مزاحمة الخارج بالموت ونحوه كالبيع والهبة

(1)

ويشيع العتق فيهما إذا مات المولى قبل البيان، لما ذكرنا بأن قوله أحدكما نكره من وجه دون وجه، فاعتبر العتق واقعًا في المحلّ في حقّهما ولم يعتبر تعليقًا، وإذا اعتبر الكلام الأوّل تنجيزًا في حقّهما؛ فإن أراد به الخارج صحّ الكلام الثّاني، وإن أراد به الثّابت لا يصحّ، فكان الكلام الثّاني متردّدًا في حق الثّابت فيعتق ربعه، وأمّا مسألة الزيادات فقيل: ذاك قول محمّد رحمه الله.

وأمّا على قولهما فللدّاخلة ثلاثة أرباع المهر

(2)

ولئن كان ما ذكر في الزيادات قول الكلّ فالفرق لأبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله- أن الكلام الأوّل يعتبر تعليقًا في حق الدّاخل في حق حكم يقبل التعليق، ووقوع العتق يحتمل التّعليق، أمّا البراءة عن المهر ممّا لا يحتمل التّعليق فاعتبر الكلام تنجيزًا في حق هذا الحكم.

وإذا اعتبر تنجيزًا كان الكلام الثّاني متردّدًا، فأوجب سقوط ربع المهر؛ لأنّه لو كان صحيحًا من كلّ وجه يوجب نصف المهر، فإذا كان مترددًا يوجب الربع؛ لأنّه يوجب براءة النّصف إذا كان المراد بالإيجاب الأوّل الخارجة، ولا يوجب براءة شيء إذا كان المراد الثّابتة، فأوجب براءة ربع المهر بين الثّابتة والخارجة.

والفرق الثّاني لهما: هو أنّ الإيجاب الثّاني صحيح في حقّ الدّاخل والثّابت من كلّ وجه، أمّا في حق الدّاخل فلا شك، وكذا في حقّ الثّابت أمّا على قول أبي حنيفة رحمه الله فظاهر؛ لأنّ الثّابت قد عتق بعضه لا كلّه، ومعتق البعض محل للإعتاق، فصحّ اللّفظ الثّاني على كلّ حال بخلاف الطّلاق؛ لأنّه لا يتجزى.

وأمّا على قول أبي يوسف رحمه الله فإنّ الإعتاق وإن كان لا يتجزى لكن الثّابت دار بين أن يكون حرًا وبين أن يكون عبدًا فكان كالمكاتب، والمكاتب محلّ للعتق بخلاف الطّلاق؛ لأنّ ثمة ليس بين أن تكون المرأة طالق وغير طالق حالة ثالثة، هذا إذا كانت الإجابات في صحّة المولى، فإن كانت في مرضه ومات إن خرجوا من الثلث، فكذلك الجواب، وإن لم يكن له مال آخر ولم يجز الورثة قسم الثّلث بينهم على قدر سهامهم، فحق الخارج في نصف الرقبة وهو سهمان، وحقّ الثّابت في ثلاثة أرباعه وهو ثلاثة أسهم، وحق الدّاخل عندهما في نصف الرقبة وهو سهمان، فبلغ سهام العتق سبعة، اجعل هذا ثلث المال وثلثا المال أربعة عشر فيكون كل عبد سبعة عتق من الخارج سهمان ويسعى في خمسة.

ومن الثّابت ثلاثة ويسعى في أربعة ومن الدّاخل سهمان، ويسعى في خمسة فيكون سهام العتق سبعة، وسهام السّعاية أربعة عشر، فاستقام الثّلث والثلثان وعلى قول محمّد رحمه الله، حق الداخل في ربعه وهو سهم واحد، فكان سهام العتق عنده ستة، وثلث، المال ستة كل رقبة ستّة عتق من الخارج سهمان ويسعى في أربعة، ومن الثّابت ثلاثة، ويسعى في ثلاثة من الدّاخل سهم، ويسعى في خمسه فيستقيم الثلث والثلثان.

فإن قيل: في هذا المجموع سؤال كلي يرد على قول أبي يوسف ومحمّد -رحمهما الله- وهو أنّه كيف يتصوّر تجزئة العتق بالنّصف والربع وثلاثة الأرباع عندهما مع أنّ إعتاق البعض إعتاق الكلّ عندهما؟

[407/ أ] فكان ينبغي أن يعتق كلّ واحد منهم، ولا يسعى في شيء إذا كانوا يخرجون من الثلث أو لا يخرجون عندهما؛ لأنّه ثبت العتق في شيء من كل واحد منهم فكان/ ثابتًا في كلّ واحد منهم لما أنّ الإعتاق لا يتجزى عندهما.

قلنا: الإعتاق عندهما لا يتجزّى إذا صادف محلاً معلومًا، وأمّا إذا كان الإعتاق ثبوته بطريق التوزّع والانقسام باعتبار الأحوال فلا؛ لأنّ ثبوته حينئذ بطريق الضّرورة، إذ لا يمكن ترجيح أحدهما على الآخر والثّابت بالضّرورة لا يعدو

(1)

موضعه. كذا في جامعي قاضي خان والتمرتاشي -رحمهما الله- والفوايد الظهيرية

(2)

.

(فباع أحدهما أو مات)

(3)

وفي الإيضاح

(4)

ولو أعتق أحدهما بعد قوله إحداكما حرّة ثم قال أردت به ذلك العتق فالقول قوله؛ لأنّ هذا اللّفظ يصلح إنشاء، فكذا يصلح للبيان الذي هو بمعنى الإنشاء، لأنّه لم يبق محلًا للعتق أصلًا بالموت.

فإن قلت: يُشكل هذا بما لو قال لأمتيه إحدى هاتين ابنتي؛ أو أم ولدي وماتت إحديهما لم تتعيّن الحرية والاستيلاد في الحية، والمسألة في الجامع الصّغير للإمام التمرتاشي رحمه الله

(1)

.

قلت: هو ليس بإيقاع له بصيغته بل إخبار، ويجوز أن يخبر هذا

(2)

عن الميّت والحي فيرجع إلى بيان المولى فأمّا الإنشاء فلا يصحّ إلا في الحي.

وأمّا في مسألتنا: فإنّما يتعيّن الآخر للعتق عند موت أحدهما؛ لأن البيان قائم بوصفين بوصف الإنشاء، وبوصف الإظهار. بيان ذلك أن قوله: أحدكما قاصر الدلالة عن

(3)

أحدهما بعينه فإذا لا يثبت العتق في واحد منهما بعينه، هذا معنى ما قيل العتق غير ثابت، فبالنّظر إلى هذا يكون البيان إنشاء ومن حيث إنّ العتق لا يعدوهما كان البيان إظهارًا ولهذا يعتبر البيان من جميع المال، وإن كان البيان في مرض الموت لوجود العتق المبهم في الصحّة، وإذا كان كذلك فإنما يصحّ البيان في محلّ يحتمل الإنشاء، والميّت لا يحتمل الإنشاء فتعيّن الآخر للعتق ضرورة كذا في الإيضاح

(4)

والفوايد الظهيرية.

وفي الجامع ما يصلح تعيينًا في الإعتاق المبهم المرسل، يصلح تعيينًا في الإعتاق المعلّق؛ بأن قال لعبديه: إذا جاء غدًا فأحدكما حرّ فمات أحدهما أو تصرف فيه تصرف الملاك ثم جاء الغد عتق الباقي لزوال المزاحم، ولو قال قبل مجيء الغد اخترت أن يقع العتق غدًا على هذا بعينه لم يعتبر ذلك؛ لأنّه

(5)

إخبار قبل وقت الخيار فلم يصح.

كما لو قال: أنت حرّ إن دخلت هذه الدّار وهذه

(6)

الدّار، ثم عتق أحدهما للحنث لم يصح تعيينه

(7)

ولو باع أحدهما اليوم ثم اشتراه ثم جاء الغد، أو باعهما ثم اشتراهما ثم جاء الغد عتق أحدهما؛ لأنّ البيع لا يغيّر حكم التّعليق كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله

(8)

.

(وكذا إذا استولد إحديهما بأن وطى إحديهما فعلقت منه؛ لأنّها صارت أم ولد له فمن ضرورة صحّة أمية الولد واستحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز عنها، وإذا انتفى عن إحديهما تعيّن في الأخرى لزوال المزاحمة) كذا في المبسوط.

(9)

ولا فرق بين البيع الصّحيح والفاسد مع القبض

(1)

وبدونه، أي بدون القبض في البيع الفاسد يثبت البيان في أنّ المراد بالعتق الآخر؛ وإنّما لم يشترط اتصال القبض في البيع الفاسد للبيان؛ لأنّ انتفاء العتق عنه ما كان لضرورة ثبوت الحكم، ولكن لدلالة وجود تصرف يختص بالملك، ألا ترى أنّه لو ساوم بأحدهما تعيّن الآخر للعتق والسّوم

(2)

أدون في العقد الفاسد، وأمّا إذا حلف بعتق أحدها فقد علّق حرّيته بالشّرط، والمعلق عدم للحال فإذا ذكر ما يدلّ على انعدام العتق فيه تعيّن الآخر للعتق، وروي عن محمّد رحمه الله أن اليمين إذا كانت سابقة على الحريّة المجهولة

(3)

فَعَتِقَ

(4)

لوجود الشّرط تعيّن الآخر؛ لأنّه فات المحلّ فصار كما لو مات.

وذكر محمّد رحمه الله في الإملاء إذا وهب أحدهما وأقبضه

(5)

أو تصدّق وقبض

(6)

عتق الآخر، وقضيتُهُ مسألة البيع الفاسد أن يثبت العتق في الآخر بدون الإقباض وإنّما ذكر الإقباض هنا وفي البيع الفاسد على سبيل التأكيد، فعلى هذا كان ذكر التّسليم في قوله: والهبة والتسليم والصّدقة والتسلّم

(7)

بمنزلة البيع كان على وجه التأكيد لا على وجه الشّرط.

[407/ ب] فإن قلت: يشكل على ما ذكره من مسألة الموت ما ذكره في المبسوط

(8)

والإيضاح

(9)

/ (أنّه لو اشترى أحد العبدين

(10)

وسمّى لكلّ واحد منهما ثمنًا، وشَرط الخيار لنفسه ثمّ مات أحدهما تعيّن البيع في الهالك، وههنا يتعين العتق في القائم لا في الهالك، فكما أنّ إنشاء العتق يقتضي الحياة فكذلك إنشاء البيع والاختيار فيه يقتضي الحياة أيضًا، فمن أين وقع الفرق بينهما؟

قلت: قال علي القمي رحمه الله

(1)

: وفي الحقيقة لا فرق بينهما؛ لأنّ الهالك يهلك على ملكه في الفصلين، والأصحّ أن نقول: هناك حين أشرف أحدهما على الهلاك تعيّن البيع فيه؛ لأنّه تعذّر عليه ردّه كما قبض؛ فإنّما يتعيّن البيع وهو حي لا ميّت، وههنا لو تعيّن العتق فيه تعيّن

(2)

بعد الموت؛ لأنّه بالإشراف على الهلاك لا يخرج من أن يكون محلًا للعتق، وبعد

(3)

الموت هو ليس بمحل للعتق فيتعيّن القائم ضرورة) كذا في المبسوط.

(4)

وله أنّ الملك قائم في الموطوءة

(5)

أي وإن وجد الوطئ

(6)

فيهما جميعًا ثم دليل قيام الملك فيهما جميعًا من حيث الحقيقة ومن حيث الحكم، أمّا من حيث الحقيقة، فهو ما ذكر في الكتاب بيان ذلك وهو أنّهما كانتا مملوكتين له

(7)

قبل إيجاب العتق؛ وإنّما أوجب العتق في نكرة وكلّ واحدة منهما بعينها معرفة والمُنَّكر غير المُعَرَّف

(8)

، فلا يجوز إيجاب العتق في العين قبل بيانه؛ لأنّه إيجاب به في غير المحلّ الذي أوجبه، وأمّا من حيث الحكم فإنّهما لو وطئتا بالشبهة

(9)

كان الواجب عقر مملوكتين

(10)

، وكان ذلك كلّه للمولى وإنّما يملك البدل يملك الأصل فعلم بهذا أنّ الملك فيهما جميعًا باقٍ، وعن هذا قالوا: فلمّا لم يكن استيفاء بدله بيانًا لم يكن استيفاء أصله بيانًا دليله قطع اليد؛ فإنّه لو قطع يد إحديهما لا يكون بيانًا؛ لما أنّه لو قطع يد إحديهما غيره وقبض المولى بدله لم يكن بيانًا فكذلك هنا. بخلاف المنكوحتين أو نقول إن حلّ الوطئ يُبتنى على ملك المتعة والعتق محلّه ملك الرقبة فلم يتحد المحلّ فلا يتحقق المنافاة بين حل الوطئ وبين العتق؛ لأنّ من شرط المنافاة اتّحاد محلّ الحكم، فإذا امتنع البيان من هذا الوجه لم يبق إلا وجه آخر وهو إثبات الضّرورة ولا ضرورة؛ لأنّ حل الوطئ يتصوّر ثبوته مع العتق وحلّ الضّرورة ما لا يقبل الفصل عنه بحال، فحلّ الوطئ مع ملك الرقبة ينفصل إن

(11)

وجودًا وعدمًا؛ أما وجودًا ففي فصل المنكوحة الحرّة، وأمّا عدما ففي أمته المجوسيّة

(12)

فلما كان كذلك لم ينتف ملك المتعة عند انتفاء ملك الرّقبة.

فإن قيل: لا يثبت ههنا ملك المتعة إلا بناء على مِلكِ الرّقبة، ومن ضرورة انتفاء ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة الثّابت بسببه.

(قلنا: إن ما كان طريقه طريق الضّرورة يعتبر فيه الجملة لا الأحوال، ألا ترى أنّ الجارية المبيعة إذا جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فقطعت يد الولد وأخذ المشتري الأرش

(1)

ثم ادّعى البايع نسب الولد بطل المبيع، وحكم بحرية الأصل، وبقي الأرش سالمًا للمشتري، ولا سبب في هذا الموضع لملكه الأرش سوى ملك الرقبة ثمّ نظر إلى الجملة دون الأحوال، فقيل إنّ ملك الرّقبة سبب لملك الأرش الذي وجب للمملوك في الجملة فهو للمولى لوجود ملكه ظاهرًا، وإن لم يكن للمولى في هذه الصّورة ملك الرقبة، وكذلك لو اشترى لحمًا فأخبره عدلٌ أنّه ذبيحة

(2)

مجوسيّ يحرم عليه تناوله، وسبب الحلّ ههنا ملك العين، ولكن لما كان حلّ التناول يثبت في الطّعام في الجملة من غير ملكه نُظِرَ إلى الجملة دون الأحوال)

(3)

فقيل: لا يحلّ تناوله ولا يبطل ملكه حتّى لا يرجع على البايع بالثمن نظراً إلى الانفصال في الجملة كما في ملك الخمر كذا في المبسوط

(4)

والإيضاح لتعلّقه به أي لتعلّق العتق بالبيان فصار كالعتق المعلّق بدخول الدّار؛ فإنّ العتق فيه غير نازل قبل دخول الدّار.

فكذا ههنا أو يقال: نازل في المنكر هذه النكتة للفرق بين الطّلاق والعتاق في أنّ الوطئ معيّن في الطّلاق دون العتاق فيظهر في حق حكم يقبله كالبيع فإن المنكر يقبل البيع بأن اشترى أحد العبدين على أن المشتري بالخيار فيهما يصحّ، وأمّا المنكرة فلا تقبل الوطئ؛ لأن الوطئ أمر حسي فلا يقع في غير المعيّن فلم يمكن وطئ غير المعيّن لذلك فلا يكون الوطئ بيانًا في الأخرى.

[408/ أ] بخلاف الطلاق فإن بوطئ إحديهما في باب الطّلاق يأتي بما هو المعظم/ من المقاصد في باب النكاح فيصير بيانًا، كما لو باع إحديهما فيما نحن فيه؛ لأنّه أتى بالبيع بما هو المعظم من المقاصد في ملك اليمين والوطئ في ملك اليمين ليس من معظم المقاصد، ألا ترى أنّه يجوز شراء المجوسيّة وشراء من يحرم عليه وطئها

(5)

برضاع أو صهرية

(6)

بخلاف النكاح. كذا في الفوائد الظهيرية

(7)

.

فإن قلت: يشكل على ما ذكر من أنّ الوطئ في الإماء ليس ببيان في حقّ استيفاء ملك اليمين مسائل ذكرها في المبسوط

(1)

(وهي أنّه لو باع جارية على أنّه بالخيار ثلاثة أيّام ثم وطئها في مُدة

(2)

الخيار يصير فاسخًا للبيع).

وكذلك لو باع إحدى الأمتين وسمّى لكل واحدة منهما ثمنًا، وشرط الخيار لنفسه ثم وطئ إحديهما فليس له أن يعيّن البيع فيها بعد ذلك، وكذلك لو كان المشتري بالخيار فوطئ إحديهما تعيّن البيع فيها لإثبات صفة الحلّ لفعله فما وجه الفرق بين هذه المسائل وبين ما نحن فيه؟

قلت: (ففي البيع بشرط الخيار لو لم نجعله فاسخًا للبيع بالوطئ لكان إذا جاز

(3)

البيع يملكه المشتري من وقت العقد حتّى لو وطئت بالشّبهة في مدّة الخيار، ثم أجيز البيع كان الأرش للمشتري، فتبيّن به أنّ البايع كان وطئها في غير ملكه؛ فلهذا جعلناه بيانًا، وههنا لو عيّن العتق في الموطوءة لا يتبيّن انعدام ملكه فيها سابقًا على الوطئ بدليل أنّها لو وطئت بشبهة يكون الأرش سالمًا للمولى، وإن عيّن العتق فيها مع أن فسخ البيع هناك يحصل بالجناية، وههنا لا يحصل بجنايته على إحديهما البيان فكذلك بالوطئ وكذلك في بيع إحدى الأمتين أمّا إذا كان الخيار للمشتري؛ فلأنّه لا يملك إحديهما إلا بعد تعيّن البيع فيها. وأمّا إذا كان الخيار للبايع فلأنّه لو عيّن البيع فيها بعد الوطئ يثبت الملك للمشتري من وقت البيع فيتبيّن أنه وطئها في غير ملكه فللتحرّز عن هذا تعيّن البيع في الأخرى ضرورة، بخلاف ما نحن فيه إذ بالتعيين لا يتبيّن انعدام ملكه فيها سابقاً على ما ذكرنا) كذا في المبسوط

(4)

.

(ومن قال لأمته إن كان أوّل ولد تلدينه)

(5)

إلى أن قال: (عتق نصف الأم ونصف الجارية).

وقال في المبسوط

(6)

: (وذكر محمّد رحمه الله في الكيسانيات

(7)

هذا الجواب الذي ذكر ليس جواب هذا الفصل بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق واحد منهم ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنّها ولدت الغلام أولًا، فإن نكل عن اليمين فنكوله كإقراره فإن حلف فهم أرقاء).

وأمّا جواب الكتاب ففي فصل آخر وهو ما إذا (قال المولى لأمته إذا كان أوّل ولد تلدينه غلامًا فأنت حرة) وإن كان جارية فهي حرّة، فولدتهما جميعًا ولا يُدرى أيّهما أوّل فالغلام رقيق والابنة حرّة، ويعتق نصف الأم؛ لأنها إن ولدت الغلام أولًا فهي حرّة والغلام رقيق، وإن ولدت الجارية أولًا فالجارية حرّة والغلام والأم رقيقان، فالأمّ تعتق في حال دون حال، فيعتق نصفها

(1)

والعبد عبد بيقين والجارية حرة بيقين، إما بعتق نفسها أو بعتق الأم.

قلت: وما ذكره في الكيسانيات هو الصّحيح لما أنّ الشّرط الذي لم يتيقّن في وجوده وهو ما إذا كان في طرف واحد كان القول قول من يُنكِرُ وُجُودَهُ باليَمِينِ، كما إذا قال لعبده: إن دخلت الدّار غدًا فأنتَ حرّ، فمضى الغد ولا يدرى أنّه دخل أم لا! لا

(2)

يَعتق؛ لأنّه وقع الشّك في شرط العتق فكذلك ههنا وقع الشك في شرط العتق وهو ولادة الغلام أولًا، وأمّا إذا كان الشّرط مذكوراً في طرفي الوجود والعدم كان أحدهما موجودًا لا محالة، فحينئذ يحتاج إلى اعتبار الأحوال كما في مسألة الكيسانيات فالقول قوله مع اليمين، لإنكاره شرط العتق ويحلف على العلم بالله ما يعلم أنّها ولدت الغلام أولًا؛ لأن هذا استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم أصله حديث القسامة

(3)

.

ولو كانت الجارية كبيرة عتقت الأم بنكول

(4)

المولى خاصّة؛ لأنّ النكول يُجعل

(5)

حجة بطريق الضّرورة فيما وجد فيه الدّعوى، والدّعوى وجدت من الأم دون الجارية، فلا يظهر في حق الجارية كذا ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله

(6)

؛ لأنّ دعوى الأم غير معتبرة في حق الجارية الكبيرة؛ لأنّها لما كانت كبيرة تدعي هي بنفسها، فلا تنوب دعوى غيرها عنها.

[408/ ب] وأمّا إذا كانت صغيرة فدعوى الأم لا

(1)

تنوب عن دعوى الصّغيرة بولاية الأم على الصّغيرة، والنكول إنما يعتبر/ إقرارًا عند صحّة الدّعوى، فلذلك افترق حكم النكول بين كون البنت صغيرة وكبيرة، وكذلك لو كانت البنت الكبيرة هي المدعية دون الأمّ، فلا يصحّ دعواها في حقّ أمها، لما قلنا إن دعوى الغير نيابة عن الغير لا يصحّ إلا بولاية أو إنابة، ولم يوجد واحد منهما.

وبهذا القدر يعرف ما ذكرنا من الوجوه في كفاية المنتهى

(2)

وجميع الوجوه خمسة:

أحدها: ما ذكرنا وهو أنّهم أن يتصادقوا أنّهم لا يدرون أيهما أوّل وجواب

(3)

الكتاب

(4)

أنّه يعتق نصف الأم ونصف الجارية باعتبار الأحوال.

والثّاني: أن تدعي الأم أنّ الغلام أول وأنكر المولى ذلك وقال الجارية هي الأولى والجارية صغيرة، والجواب أنّ القول قول المولى مع يمينه لما ذكر في الكتاب.

والثّالث: أن يتصادقوا

(5)

أنّ الغلام أوّل، والجواب أنّه عتق الأم والبنت ورق الغلام؛ لأنّه لا حظ له من العتاق في عموم الأحوال، وذلك لأنّ العتق معلّق بولادة الغلام والمعلّق بالشّرط لا ينزل قبله والغلام انفصل منها، وهي أمة، فلا يظهر حرّيتها في حق الغلام، ويظهر في الجارية؛ لأنّها انفصلت بعد الحريّة فتكون حرّة.

والرّابع: أن يتصادقوا أن الجارية هي الأولى والجواب أنهم أرقاء.

والخامس: أن تدعي الأم أنّ الغلام، أول ولم تدع

(6)

الجارية شيئًا وهي كبيرة، حُلِّفَ المولى، فإن حَلِفَ لم يثبت شيء، وإن نكل عتقت الأم دون البنت؛ لأن النكول حجّة ضروريّة إلى آخر ما ذكرنا ولو ادعت البنت دون الأم.

فالجواب على عكس هذا

(7)

ولا يقال إنّ النكول على قولهما إقرار والإقرار بعتق إحديهما حكما

(8)

لليمين إقرار بعتق الأخرى ضرورة؛ لأنّا نقول أنه إقرار بطريق الضّرورة؛ ولهذا لا يثبت العتق بمجرّد النكول والدّليل عليه ما قاله محمّد رحمه الله في الأصل رجلٌ قال لغيره أنا كفيل بكلّ ما يقر لك به فلان فادّعى

(9)

المكفول له على فلان مالًا، فَأنكرَ فَحُلِّفَ فَنَكَلَ فَقُضِيَ عليه بالمال فلا يَصيرُ الكفيلُ كَفيلًا به، ولو كان إقرارًا من كلّ وجه لَصارَ كَفِيلًا به، كذا في الجامع الصّغير لقاضي خان رحمه الله والفوائد الظهيرية

(10)

.

(وإذا شهد رجلان على رجل أنّه أعتق أحد عبديه) يعني "كواهي داده اندبرين كه بكي ازدو بنده رآاذا دكروه آست"

(1)

لا أنّهما إن شهدا على أنّه قال أحدكما حرّ، كذا كان بخطّ شيخي رحمه الله.

وأصل هذا أنّ الشّهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى عند أبي حنيفة رحمه الله، بخلاف الشّهادة على عتق الأمة، فإنّها تُقبل بدون الدّعوى بالإجماع وإنّما اختلف حكمها عند أبي حنيفة رحمه الله على هذا الطّريق، بناء على أنّ العتق من حقوق العباد عنده، ومن حقوق الشّرع عندهما

(2)

، فما كان من حقوق العباد لا تقبل الشّهادة فيها بدون الدّعوى، وما كان من حقوق الله تعالى تقبل الشّهادة بدون الدعوى.

(وأمّا عتق الأمة فمن حقوق الله تعالى بالاتفاق، فلذلك تقبل الشهادة فيها بدون الدّعوى وذلك لأنّ عتق الأمة يتضمن تحريم فرجها على مولاها، وذلك من حَقِّ الشّرعِ، وفيما هو حَقُّ الله تعالى الشّهادةُ تُقبلُ حِسبَةً من غيرِ دعوَى، كما في الشّهادة برؤية هلال رمضان وحَدِّ الزّنا

(3)

والشّرب والطّلاق، فإن قيل: فعلى هذا ينبغي أن يكتفى بشهادة الواحد؛ لأنّه أمر ديني وخبر الواحد فيه حجّة تامة. قلنا: خبر الواحد إنّما يكون حجّة في الأمر الديني، إذا لم تقع الحاجة إلى إلزام المنكر، وهنا الحاجةُ مَاسَّةٌ إلى ذلك؛ ولأن في هذا إزالة الملك والماليّة عن المولى وخبر الواحد لا يكفي لذلك فلهذا قلنا لابدّ من أن يشهد رجلان.

فإن قيل: فإذا كانت هي أخته من الرضاعة

(4)

قُبِلَتْ الشَّهَادَةُ على عِتْقِهَا مع جُحُودِهَا، وليس فيه تحريم الفرج

(5)

ههنا؛ لأنّ تحريم الفرج ههنا ثبت بحكم الرضاع قبل شهادتهما بالإعتاق.

قلنا: بل فيه معنى الزّنا لأنّ فعل

(6)

المولى بها قبل العتق لا يَلزَمُهُ الحَدُّ

(7)

وبَعد العِتق يَلزَمُهُ الحَدُّ وبضعها

(8)

مملوك للمولى، وإن كان هو مَمنُوعًا عن وطئِهَا بالمَحرَمِيَّةِ.

ألا ترى أنّه يُزَوِّجُهَا؟ وأنَّ بَدل بضعِهَا يَكُونُ لهُ؟ فيزولُ ذلك الملك بإعتاقها؟ ولأنّ الأمة في إنكار العتق مُتَّهَمَةٌ لما لها من الحَظِّ في الصّحبة مع مولاها، ولا معتبر في إنكار من هو متّهم في إنكاره فَجَعلنَاها كالمُدّعية لِهذا.

[409/ أ] وأمّا الشّهادة على عتق العبد فلا تقبل/ مع جحود العبد في قول أبي حنيفة رحمه الله وتُقبل في قول أبي يوسف ومحمّد -رحمهما الله-، وجه قولهما أنّ المشهود به حق الشّرع وعدم الدّعوى لا يمنعُ قبول الشّهادة عليه كعتق الأمة وطلاق الزوجة، وبيان ذلك أنّ المشهود به العتق وهو حقّ الشّرع، ألا ترى أنّه لا يحتاج فيه إلى قبول العبد، ولا يَرتَدُّ بِرَدِّهِ أنّه يجوز أن يحلف به، وإنّما يحلف بما هو حقّ الشّرع، وأن إيجابه في المجهول صحيح، ولا يصحّ إيجاب الحق للمجهول ويتعلّق به حُرمةُ اسْتِرْقَاقِهِ، وذلك حقّ الشّرع قال النبي عليه السلام:«ثلاثة أنا خصمهم»

(1)

وذكر من جملتهم «من استرق الحرّ» ويتعلّق به حكم تكميل الحدود ووجوب الجُمُعَةَ، والأهليّة للولايات، والاسترقاق على أهل الحرب عقوبة بطريق المجازاة لهم حين أنكروا وحدانية الله تعالى، فجازاهم على ذلك بأن صيّرهم عَبِيدَ عَبِيدِه، فإزالته بعد الإسلام يكون حقًا للشّرع، ولهذا كان قُربةً تَتَأدّى به بعض الواجبات، والدّليل عليه أيضًا هو: أن التّناقض لا يمنع دعوى الحريّة، حتّى لو أقرّ بالرّق ثمّ ادّعى حريّة الأصل وأقام البيّنة

(2)

قبلت بيّنته، مع أنّ التّناقضَ يُعدِمُ الدّعوى.

ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه السلام: «ثم يفشوا الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد!»

(1)

فقد جعل أداء الشهادة قبل الاستشهاد من أمارات الكذب! فظاهره يقتضي أن لا يكون مقبولًا منه إلا حيث خُصَّ بدليل الإجماع. والمعنى فيه أنّه إزالة ملك اليمين بالقول، ولا يتضمّن معنى تحريم الفرج، فلا تقبل الشّهادة فيه إلا بالدّعوى كالبيع، وتأثيره أنّ المشهود به حق العبد؛ لأنّ الإعتاق إحداث قوّة المالكيّة والاستبداد فيتضمن انتفاء ذُلِّ المَملُوكِيَّة والرِّق، وذلك كله حقّ العبد، فأمّا ما وراء ذلك فمن ثمرات العتق فلا يعتبر ذلك، وإنّما يعتبر المشهود به.

وإذا كان حقًا للعبد يتوقف قبول البيّنة على دعواه، وَنَحن نُسَلِّمُ أنَّ في السَّبَب مَعنَى حَقِّ الشَّرعِ؛ ولِهذا لا يَتَوَقَّفُ على قَبُولِهِ، فلا يَرتَدُّ بِرَدِّهِ، ولكن هذا لا

(2)

يدل على قبول البيّنة من غير الدّعوى، كالعفو عن القصاص ثمّ العبد غير متهم في هذا الإنكار؛ لأنَّ العَاقِلَ لا يَجحَدُ

(3)

الْحُرِّيَّةَ لِيَسْتَكْسِبَهُ فَيُنفق عليه بعض كسبِهِ، وجعل الباقي لنفسه فصحّ إنكاره وصار به مُكَذِّبًا لِشُهُودِهِ، بخلاف الأمة، فإنّها مُتَّهَمَةٌ في الإنكار على ما قلنا، حتَّى لو كان العَبدُ مُتَّهَمًا بأن كان لزِمَهُ حَدُّ قَذفٍ أو قِصَاصٍ في طَرَفٍ فَأَنكر العتق، لم يلتفت إلى إنكاره، وقضى عليه ذلك بالبيّنة، وأمّا فصل التّناقض فالوجه الصّحيح فيه أن يُسلَكَ طَرِيقَةُ الشَّبَهَينِ: فيقول من حيث السّبب المشهود به حق الشّرع بمنزلة طلاق الزّوجة، وعتاق الأمة، ومن حيث الحكم المطلوب بالسّبب هو حق العبد كما بيّنا، وما تَرَدَّدَ بين الشَّبَهَيْنِ يُوَفِّرُ حظَّهُ عَلَيهِما فلِشِبهِهِ بِحُقُوقِ العِبَادِ.

قلنا: الشّهادة لا تُقبل بدون الدَّعوى ولِشِبهِهِ بِحَقِّ الشَّرعِ، قلنا التّناقض في الدّعوى لا يمنع قبول البيّنة عليه) كذا في المبسوط.

(1)

لأنّ الدعوى من المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشّهادة، وذلك لأنّه لو صورنا دعوى أحدهما من غير تعيين، كانت الدّعوى من المجهول وهي لا تصحّ، وكذا إذا ادّعيا أيضًا لا تصحّ، لأنّهما معينان، وصاحب الحق غير معيّن، فلم تكن دعوى أحدهما من صاحب الحق، ولأنّ الدّعوى حينئذ لا يكون مطابقاً للشهادة، لأنّ الشّهادة على أحد العبدين لا على العبدين.

وذكر رشيد الدّين رحمه الله

(2)

في فتاواه أن خلاف أبي حنيفة رحمه الله معهما في الشّهادة القائمة على العتق الحاصل من جهة المولى، أما لا خلاف أنّ الشهود إذا شهدوا أنّه حرّ الأصل؛ فإنّه تقبل شهادتهم بدون الدّعوى؛ لأنّ الشّهادة على حريّة الأصل شهادة على حرية أمَّة، والشّهادة على حُرية أمَّة شهادة على تحريم الفرج، وحُرمة الفرج حق الله تعالى، فتقبل الشّهادة فيه حسبةً من غير الدّعوى كما في عتق الأمة، ولكن (ذكر صاحب المحيط

(3)

أن الصّحيح أن دعوى العبد عند أبي حنيفة رحمه الله شرط في حريّة الاصل وفي العتق العارض، وأن التّناقض لا يمنع صحّة الدّعوى ولا صحّة الشّهادة لا في حرية الأصل ولا في العتق العارض) كذا في الفصول للإمام الاستروشني رحمه الله

(4)

لما أنّه يتضمن تحريم الفرج فيشابه الطّلاق.

[409/ ب] وإنّما قلنا إن تحريم الفرج من حق الله تعالى فيقبل فيه شهادة الشّاهدين من غير دعوى/ لأنّهما يشهدان أن وطئه إياها بعد هذا زنا، والشّهادة على الزّنا تقبل بلا دعوى فكذا ما يتضمّن معنى الزّنا، فإن قيل على عتق العبد المعيّن وجب أن تستغني الشّهادة عن الدّعوى، لأنّ فيها تحريم الاسترقاق، وذلك حق الله تعالى فصار الله تعالى خصمًا، قلنا: تحريم الاسترقاق إنّما يثبت بعد تمام الشّهادة، وإن يثبت معنى تمام الشهادة

(1)

لا يجوز أن يجعل أصلًا في قبول الشّهادة، كما لو شهد الإنسان بمال وهو لا يدّعي فإنّه لا يقال تقبل لجواز أن يجب في ذلك المال زكوة

(2)

، وذلك حق الله تعالى كذلك هذا كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله

(3)

.

فإن قلت: لا تفاوت حينئذٍ بين تحريم الاسترقاق وبين تحريم الفرج فكلّ منهما يثبت بعد تمام الشّهادة بالحرية، فكيف جُعل تضمّن تحريم الفرج مجوّزًا لقبول الشّهادة من غير دعوى، ولم يجعل تضمن تحريم الاسترقاق مجوزًا لقبول الشّهادة من غير دعوى؟ قلت إنّما نشاء

(4)

الفرق بينهما من حيث إن الشّهادة بعتق الأمة قائمة مقام شهادتهما أنّهما يزنيان بعد هذا لو وطئها

(5)

مولاها والشّهادة على الزّنا مما ورد به الشّرع، وأمّا الشّهادة بعتق العبد لو قلنا بجوازها كانت قائمة مقام شهادتهما أنّه يَستَرِقُّهُ بَعد الحُريّة فهو ممّا لم يرد به الشّرع بل ذاك.

وقوله: إنّه أعتقه بمنزله

(6)

وفيه الخلاف المذكور؛ ولأنّ الاحتياط الرّاجع إلى أمر الفروج أشدّ رعاية من غيره، ألا ترى أن الإعتاق المبهم بين الأمتين وإن كان يجوّز وطئهما من حيث الدّليل على قول أبي حنيفة رحمه الله وهو أن الإعتاق المبهم لا ينزل في المعيّن قبل البيان؟ ومع ذلك لا يفتي بحلّ وطئهما

(7)

لرعاية الاحتياط في أمر الفروج

(8)

، وإذا كان كذلك فلم يلزم من قبول الشّهادة بعتق الأمة رعاية لجانب حرمة أمر الفروج، وإن كان ثبوته بطريق التضمن قبول الشهادة بعتق العبد رعاية لجانب حرمة الاسترقاق الثابت بطريق التضمين، لما أن حرمة الاسترقاق لا تساوي حرمة أمر الفروج في الأخذ بالاحتياط.

قوله على ما ذكرناه وهو قوله: وله أنّ الملك قائم في الموطوءة إلى قوله: ولهذا حلّ وطئهما

(1)

.

قوله: أمّا إذا شهدا أنّه أعتق أحد عبديه في مرض موته بيان قوله إلا أن يكون في وصية؛ لأنّ التّدبير حيث ما وقع وقع وصيّة، أي سواء وقع في حالة الصحّة أو في حالة المرض وللاستحسان وجهان:

أحدهما: أنّ الإعتاق في مرض الموت وصية والوصيّة إيجاب بعد الموت وإيجاب العتق بعد الموت إيجاب للعبدين؛ لأنّه أوجب العتق في أحدهما في حال عجزه عن البيان فكان إيجابًا لهما فيصح دعواهما.

والثّاني: أنّ الإعتاق في مرض الموت وصية وتنفيذ الوصايا حق الميّت فكان الميّت مدّعيًا تقديرًا فتقبل الشّهادة، وإن شهدا بعد موته أنّه أعتق أحد عبديه في صحّته لا نصّ فيه عن أبي حنيفة رحمه الله واختلف المشايخ فيه؛ قال بعضهم لا يقبل؛ لأنّ الإعتاق في الصحّة لا تكون وصيّة فلم يكن الميّت مدّعيًا تقديرًا.

وقال بعضهم يقبل؛ لأنّ العتق شاع فيهما بعد الموت فيصح دعواهما والله أعلم بالصّواب.

‌

‌بَابُ الحَلِفِ بالعِتْقِ

(2)

لما فَرَغَ من أنواع التنجيز

(3)

من العتق شرع في بيان مسائل التّعليق منه إذ التعليق قاصر في السّببية عن التنجيز، فلذلك أخر ذكره، ثم المراد من الحلف بالعتق هو أن يجعل العتق جزاء حلفه.

(ومن قال إذا دخلت الدّار فكلّ مملوك لي يومئذٍ فهو حرّ، وليس له مملوك فاشترى مملوكًا ثم دخل عتق) لأنّه صرح به في كلامه بإيجاب العتق لما يكون في ملكه وقت الدّخول.

فقوله يومئذ عبارة عن الوقت؛ أي حينئذ وما استحدث الملك فيه بهذه الصّفة عند الدخول فصار هو عند الشّراء كأنّه علّق عتقه بدخول الدّار، كذا ذكره الإمام شمس الأئمة رحمه الله في الجامع الصّغير

(4)

.

فإن قيل: ينبغي أن لا يعتق هنا، وإن كان قال يومئذ؛ لأنّه ما أضاف العتق إلى الملك ولا إلى سبب الملك، كما إذا قال لعبد الغير إن دخلت الدّار فأنت حرّ فاشتراه ثمّ دخل الدّار لا يعتق لعدم الإضافة إلى الملك أو إلى سببه.

[410/ أ] قلنا إن لم يوجد الملك صريحًا هنا فقد وجد دلالة، لأنّ المملوك لا يكون بدون الملك فصار كأنّه قال إن ملكت مملوكًا فهو حرّ وقت دخول الدّار بخلاف تلك/ المسألة؛ لأنّه لم توجد الإضافة إلى الملك لا صريحًا ولا دلالة حتّى دخل عتق لما قلنا أن المعتبر قيام الملك وقت الدّخول.

(ولو لم يكن قال في يمينه يومئذٍ لم يعتق) أي لم يعتق ما اشترى بعد الحلف

لأنّ قوله كلّ مملوك لي للحال؛ لأنّ اللام للاختصاص والاختصاص إنما يكون بمملوك له في الحال، إذ لو لم يكن الملك له في الحال كان هو وغيره سواء وعمل الشّرط في تأخير الجزاء، كما لو قال كلّ مملوك لي حرّ غدًا، يتناول المملوك للحال كذا ذكره فخر الإسلام رحمه الله وغيره

(1)

.

وهذه اليمين لا تتناول الجنين ولا المملوك المشترك ولا المكاتب إلا أن يُعَيِّنَهُمْ ولا عَبِيدُ عَبْدِهِ التَّاجِرِ وهو قول أبي يوسف رحمه الله سواء كان على العبد دين أو لا، وعلى قول محمّد رحمه الله عتقوا نواهم أو لا عليه دين أو لا، وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله إن لم يكن عليه دين عتقوا إذا نواهم وإلا فلا، وإن كان عليه دين لم يعتقوا وإن نواهم، ويدخل المدبّر والمدبّرة وأمّ الولد وولدهما والذكر والأنثى؛ لأنّ اسم المملوك عام، وكذلك يدخل فيه العبد المرهون؛ لأنّ الملك لم يختل فيه، ولو قال عنيت به الذكور دون الإناث؛ لأنّ اللّفظ عام فلا يصحّ التّخصيص بمجرّد النيّة في الحكم ولو قال عنيت ما يستقبل عتق ما كان في ملكه وما سيملكه في المستقبل؛ لأنّه قصد تغيير ما يدلّ عليه ظاهر لفظه فلم يعتبر نيّته في إبطال حكم الظّاهر واعتبرنا اعترافه لإثبات العتق فيما يستقبل؛ لأنه قصد إثباته بلفظ محتمل كذا في الإيضاح

(2)

والجامع الصّغير للتمرتاشي

(3)

رحمه الله.

وفي قيام الحمل وقت اليمين احتمال أي احتمال عدم الولد ولهذا لا يملك بيعه منفردًا وكذا لا يجوز عن كفارة يمينه

(4)

إذا أعتقه عنها. (وإن قال كلّ مملوك أملكه حرّ بعد غد)، وقوله:(بعد غد) ظرف لقوله حرّ لا

(5)

لقوله أملكه فإن أملكه للحال.

قوله: (ثم جاء بعدُ غدٍ عتق) ولفظ بعدُ بالرّفع دون النّصب هكذا كان مقيَّدًا بقيد شيخي رحمه الله لما أن بعدًا مُعرَب وليس بمبني، وإنّما انتصب في مواضع على الظّرفية فلما كان في موضع الفاعليّة هنا ارتفع، وكذا يستعمل له أي للحال على تأويل الوقت الحالي من غير قرينه، قال الله تعالى:{والله يعلم إنك لرسوله}

(1)

فالمراد به الحال وهذا التقرير يخالف رواية النّحو وهي أنّه مشترك بين الحال والاستقبال وقد ذكرناه في الطّلاق.

(والذي كان عنده مدبر) أي مطلق

(2)

(والآخر ليس بمدبّر)

(3)

أي ليس بمدبّر مطلق حتّى يجوز بيعه ولكن هو مدبّر مقيّد على قول أبي حنيفة ومحمّد -رحمهما الله- حتّى لو بقي إلى وقت موت المولى.

(يعتق من الثلث) طعن عيسى بن أبان رحمه الله

(4)

في هذه المسألة فقال ينبغي أن لا يعتق من حدث في ملكه بعد تلك المقالة؛ لأنّ اللّفظ لم يتناولهم؛ لأنّه للحال ولو تناولهم ينبغي أن لا يجوز بيعهم لتعلّق عتقهم بموت المولى، فكان فيه جمع بين الحكمين المتناقضين، ولكنّ الجواب ما ذكر في المتن ذكره فخر الإسلام رحمه الله في مبسوطه

(5)

.

وقال أبو يوسف رحمه الله في النّوادر

(6)

يعتق ما كان في ملكه أي بطريق التّدبير.

ولهما أن هذا إيجاب عتق وإيصاء

(1)

أي اللّفظ الواحد إيجاب عتق وإيصاء أيضًا، فعملنا بموجبهما فأعملنا إيجاب العتق في المملوك الحالي وأعملنا الإيصاء فيه وفي المستحدث؛ وذلك لأن في الوصايا كما تعتبر الحالة الرّاهنة أي الحالة الحالية إنّما سميّت الحالية بالرّاهنة؛ لأنّ الرّهن هو الحبس لغةً والمرء محبوس فيها لا فيما قبلها ولا فيما بعدها، كذلك تعتبر الحالة المتربصّة أي المستقبلة ولهذا لو أوصى بثلث ماله يستحق الموصى له ثلث ما يملكه عند الموت فيدخل الحالي باعتبار الرّاهنة تحت كلامه للحال فيتدبّر في الحال.

والثّاني: باعتبار المتربصّة فيعطى له حكم المدبّر حال موت المولى.

قوله: والإيجاب إنّما يصحّ مضافًا إلى الملك جواب سؤال مقدّر وهو على وجهين:

أحدهما: هو أن يقال ينبغي أن لا يتناول الإيجاب المشتري أصلًا لا في الحال ولا في المآل؛ لأنّ التّناول إنّما يكون مضافًا إلى الملك أو إلى سببه وليس أحدهما في حقّه فأجاب عنه وقال إنما تناوله باعتبار الإيصاء لا باعتبار الإيجاب الحالي.

[410/ ب] والثّاني: هو أن يقال ينبغي أن يكون المشتري مدبّراً مطلقًا حال/ شرائه؛ لأنّ التّدبير في كلّ مدبّر إنّما يكون على وجه الإيصاء حتّى يعتبر من الثلث، وفي الإيصاء لا يتفاوت الحالي والمستحدث، كما لو أوصى بثلث ماله يدخل فيه المال المملوك حالًا، وما سيحدث فأجاب عنه بأنّ إيجاب التّدبير مطلقًا إنّما يكون عقد إضافة التّدبير إلى الملك أو إلى سببه ولم يوجد في حق المستحدث واحد منهما فلا يتحقّق في حقّه التّدبير المطلق

(2)

.

وذكر في المبسوط

(3)

(وهما يقولان علق بالموت عتق ما يملكه، فيتناول ما هو مملوك له عند الموت والذي استحدث الملك فيه مملوك له عند الموت كالموجود في ملكه؛ وهذا لأنّ الإضافة إلى ما بعد الموت وصية، وفي الوصيّة إذا لم يوجد التعيين من الموصي عند الإيصاء يعتبر وجوده عند الموت، كما لو أوصى بثلث ماله لإنسان يتناول هذا ما يكون ماله عند الموت فهذا مثله، إلا أنّ التّدبير إيجاب العتق كما قرّرنا فلا يصحّ إلا في الملك أو مضافًا إلى الملك، ففي حَقِّ الْمَوْجُودِينَ في ملكه وجِدَ الملك فصحّ إيجاب حق العتق

(4)

لهم، وفي حق الذينَ يستحدث الملك فيهم لم يوجد الإيجاب في الملك ولا الإضافة إلى الملك؛ إنّما وجدت الإضافة إلى الموت فلم يجب لهم حق العتق بنفس الملك؛ لأنّه لا يُدرى بقاؤهم في ملكه إلى وقت الموت، وباعتبار ذلك يتناولهم كلامه؛ فلهذا كان له أن يبيعهم وإذا لم يبعهم حتّى مات فقد تناولهم وصيّته فيعتقون من الثلث لهذا)، بخلاف قوله بعد غد على ما تقدّم يعني لا يعتق المشترى في قوله:(كلّ مملوك أملكه حرّ بعد غد)؛ لأنّ المشترى لا يدخل في غير الإيصاء لا بقرينة كما إذا (قال كلّ مملوك أملكه) إلى ثلاثين سنة حيث يدخل فيه ما يستفيده لا ما هو في الحال؛ لأنّه وقت والتّوقيت إنّما يكون في المستقبل.

وأمّا في قوله: (كلّ مملوك أملكه حرّ بعد غد) ليس فيه دليل على الاستقبال فإن قوله أملكه للحال.

قوله أملكه

(1)

للحال تنحى عنه الاستقبال؛ لأنّ اللّفظ الواحد لا يكون للحال والاستقبال معًا، إلا إذا قدر فيه سببان مختلفان من إيجاب عتق ووصيّة وهو ما نحن فيه، فإن قلت: يشكل على هذا ما ذكره في الإيضاح

(2)

من قول محمّد رحمه الله

(3)

في الجامع الكبير

(4)

إذا قال كلّ مملوك أملكه غدًا فهو حرّ ولا نيّة له عتق ما اجتمع في ملكه في غد ممّن هو في ملكه في الحال وممّن يملكه الى الغد، ومن يملكه غدًا فقد تناول أملكه هذا للحال والاستقبال معًا كما ترى مع أنّه ليس فيه سببان مختلفان من إيجاب عتق ووصيّة قلت: قد جعل محمّد رحمه الله قوله (املكه غدًا) عبارة عمّا يجتمع في ملكه في الغد فقال: فأنا لا أجمع بين الحال والاستقبال ولكن أعين ما يجتمع في ملكه في الغد لإضافته الملك إلى ذلك الوقت وفي الاجتماع في ذلك الوقت لا يتفاوت بين أن مَلَكَ قبله أو في ذلك الوقت فكان هذا عملاً بعموم المجاز لا جمعًا بين الحقيقة والمجاز فرجع حاصل المسائل إلى ثلاثة أوجه:

أحدها: ما يتناول الحال لا غير وهو قوله: (كلّ مملوك أملكه فهو حرّ) ولا نيّة له، فهذا على ما يكون في ملكه يوم قال ذلك، ولا يعتق ما يستقبل وهو كثير النّظير.

والثّاني: ما يتناول المستقبل لا غير وهو قوله: (كلّ مملوك أملكه) إلى ثلاثين سنة، فهذا على ما يستفيده في الثلاثين من حين حلف في قولهم جميعًا ولم يدخل فيه ما كان في ملكه وكذلك إذا قال إلى سنة أو سنة أو أبدًا أو إلى أن أموت.

والثّالث: ما يتناول الحال والاستقبال معًا وهو في قوله: (كلّ مملوك أملكه غدًا فهو حرّ)

ولكن هو على قول محمّد رحمه الله خلافًا لأبي يوسف رحمه الله فإن على قول أبي يوسف رحمه الله يتناول المستقبل ولا يتناول الحال وعلى هذا الاختلاف أيضًا إذا قال كلّ مملوك أملكه رأس الشهر إلى هذا أشار في الإيضاح

(5)

. والله أعلم

‌

‌باب العِتق على جُعل

(1)

[411/ أ] أخّرَ العتق على جُعل في كتاب العتاق عن سائر الأبواب، كما أخر باب الخُلع

(2)

في كتاب الطّلاق عن سائر الأبواب، إذ المال في هذين الكتابين غير أصيل، فتأخير ما ليس بأصيل عمّا هو أصيل في الباب من باب المناسبة؛ لأنّ الأصل مقدّم على الفرع (ذكر في الصّحاح الجُعل بالضم ما جعل للإنسان من شيء على شيء يفعله/ وكذلك الجعالة بالكسر والجعلية)

(3)

.

قوله «ومن أعتق عبده على مال) أي من عُرُوضٍ أَو حَيَوَانٍ أو غير ذلك، أو باعه بنفسه أو وهبه على أن يعوّضه كذا فهو جائز، فإذا قبله

(4)

العبد فهو حرّ في جميع أحكامه لأنّه علّق عتقه بقبول المال) كذا في المبسوط

(5)

.

وذكر في الإيضاح

(6)

: وإذا قال لعبده أنت حر على ألف، أو بألف، أو على أن لِي عليك ألفًا، أو على ألف تؤدّيها، أو على أن تُعطيني ألفًا، أو على أن تجيئني بألف، (فقبل العبد)، فهو حرّ ساعةَ قبل وما شَرَطَ دَينٌ عليه؛ لأنّه أعتقه بعوض فتعلّق العتق بالقبول كما في البيع، بخلاف قوله إن أديت لأنّه علّق العتق بحصول العوض فلم يعتق قبله.

ومن قضيّة المعاوضة ثبوت الحكم، وهو العتق حتّى تصحّ الكفالة

(7)

به لأنّه يسعى وهو حرّ، بخلاف بدل الكتابة

(8)

، حيث لا تصح به الكفالة؛ لأنّه ليس بدين مطلق؛ لأنّه يسعى وهو عبد، والمولى لا يستوجب على عبده دينًا، وذلك لأنّ عقد الكتابة ثبت على خلاف القياس؛ لأنّ القياس ينفي أن يستوجب المولى الدّين على عبده فلما ثبت بخلاف القياس

(9)

لضرورة حصول الحريّة للمكاتب وحصول المال للمولى اقتصر على موضع الضّرورة، ولم يعد إلى الكفالة، أو لأنّ الكفالة إنّما تصح بدين صحيح، والدّين الصّحيح هو أن لا يخرج المديون

(10)

عن وجوبه إلا بالأداء أو بالإبراء وبدل الكتابة يصحّ سقوطه بدونهما بالتعجيز فلا تصحّ به الكفالة.

وإطلاق لفظ المال أي في قوله ومن أعتق عبده على مال فشابه النكاح والطّلاق والصّلح

(1)

عن دم العمد

(2)

، فلمّا شابهها جاز أن يثبت الحيوان دينًا في الذّمة ههنا، كما جاز ذلك في تلك العقود، إذا كان معلوم الجنس كما إذا أعتقه على مائة قفيز

(3)

حنطة صحّ، ولا تضرّه جهالة الوصف يعني وإن لم يقل إنّها جيدة أو رديّة ربيعية أو خريفية فإن جهالة الوصف لا تمنع صحّة التّسمية إذا كان عوضًا عمّا ليس بمال كالمهر.

وكذلك لو كان العوض شيئًا لغيره؛ لأن عدم الملك لا يمنع صحّة تسميته عوضًا، ألا ترى أنّه لو اشترى شيئًا بعبد مملوك للغير صحّ العقد فكذا ههنا، إلا أنّ ثمة إذا أبى المالك أن يُجِيزَ يُفسخُ العقد وهنا لا يُفسخ؛ لأن تعذّر التّسليم يوجب المصير إلى تسليم القيمة، والقيمة يجوز أن تكون أصلًا في حقّ التّسليم؛ فإنّه لو أعتق على حيوان فجاء بالقيمة، يجبر على القبول ولا مدخل للقيمة في باب البيع، فمن هذا الوجه افترقا كذا في الإيضاح

(4)

.

(ولو علّق عتقه بأداء المال صحّ) لأنّ الإعتاق من قبيل الإسقاطات فيصحّ فيه التّعليق. وذكر في المبسوط

(5)

(وإن قال لعبده إن أدّيت إليّ ألفًا فأنت حرّ لم يكن مكاتبًا ولم يعتق حتّى يؤدّي؛ لأنّ الكتابة تُوجب المال على المكاتب بالقبول فيثبت له بِمُقَابَلَتِهِ مِلكُ اليَدِ والمَكَاسِبِ، وههنا المال لا يجب على العبد، فلا يثبت له ملك اليد والمكاسب، ولكن هذا اللّفظ من المولى تعليق لعتقه بأداء المال، فيكون كالتّعليق بسائر الشّروط؛ ولهذا لا يحتاج إلى قبول العبد ولا يبطل بالرِدّة

(6)

، ولا يمتنع على المولى بيعه، ولكن إذا جاء بالمال عتق، وليس للمولى أن يمتنع من قبوله عندنا استحساناً، وفي القياس له ذلك وهو قول زفر رحمه الله

(7)

.

ومراده التجارة دون التكدي

(1)

لأنّها هي المشروعة عند الاختيار.

وذكر في المبسوط

(2)

(ولم يرد به الاكتساب بالتكدي؛ لأنّه يدني المرء ويخسّسه) أنّه ينزل قابضًا أي المولى يصير قابضًا بعد التخلية ورَفعُ المانع سواء قبض أو لم يقبض يعنى ومعنى الإجبار هو أن ينزل قابضًا لا أن يكون معنى الإجبارِ في القبض ما هو المفهوم عند النّاس هو أن يكره على القبض بالتّراجم بالحبس أو بالضّرب.

إذ هو تعليق العتق بالشّرط لفظًا احتراز عن الكتابة؛ فإنّها ليست بتعليق لفظي فإنّه لو قال لعبده كاتبتك على كذا من المال صحّت الكتابة وليس فيه تعليق لفظي؛ لأنّ التّعليق اللّفظي إنّما يكون بألفاظ الشّرط.

قوله: ولهذا لا يتوقّف على قبول العبد إيضاح لقوله لأنّه تصرف يمين.

[411/ ب] وذكر فخر الإسلام والإمام التمرتاشي -رحمهما الله-

(3)

ومتى جاء به أجبر المولى على قبوله أي ينزل/ قابضًا إذا خلى بينه وبين الألف، والقياس أن لا يجبر لأنّ الحالف لا يجبر على الحنث وهذا حالف ولهذا يمكنه أن يبيعه قبل الأداء ولو تبرّع به غيره أو مات المولى فأدّى العبد إلى وارثه لم يعتق، ولو مات العبد وترك مالًا فللمولى، ولا يعتق، ولو حط عنه البعض بطلبه فأتى بالباقي لا يُعتق لعدم الشّرط.

ولو كانت أمةً فولدت ثمّ أدّت لا يعتق ولدها لعدم السّراية، ولو أبرأه عن هذا المال لا يعتق ولا يصير العبد أحق بإكسابه في الحال حتّى كان للمولى أن يأخذ من كسبه بغير رضاه بخلاف الكتابة في هذا كلّه، ولنا أنّه يمين ابتداء كما ذكر ومعاوضة انتهاء؛ لأنّ العتق يقابل بالمال عند الأداء فباعتبار جهة المعاوضة أجبرناه، ولهذا كان عوضًا في الطّلاق في مثل هذا اللّفظ بأن يقول إن أديتِ إليّ ألفًا فأنتِ طالق، وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء.

فإن قيل: لا يمكن جعله معاوضة؛ لأنّ البدل والمبدل عند الأداء كلّه للمولى.

قلنا: لما ثبت عند الأداء معنى الكتابة من الوجه الذي بينا ثبت شرط صحته اقتضاء وهو أن يصير العبد أحق بالمؤدّى فيثبت هذا سابقًا على الأداء متى وجد الأداء، وصار كما إذا كاتب عبده على نفسه وماله، وكان اكتسب مالًا قبل الكتابة فإنه يصير أحق بذلك المال حتّى لو أدّى ذلك عتق كذا في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(4)

.

فعلى هذا يدور الفقه وتخرّج المسائل أي فعلى العمل بالشبهين دار المعنى الفقهي وخرجت المسائل المتعارضة يعني أن قوله: (إن أدّيت إليّ ألف درهم فأنت حرّ) ألحق في بعض الأحكام بمحض التّعليق، وهي ما ذكرنا من مسائل القياس من يمكنه من البيع وغيره، وألحق في بعضها بالكتابة من جبر المولى على القبول؛ لأنّه لما كان هذا اللّفظ تعليقًا نظرًا إلى اللّفظ ومعاوضة نظرًا إلى المقصود عملنا بالشّبهين حتّى عملنا بشبه التعليق في حالة الابتداء وعملنا بشبه المعاوضة في حالة الانتهاء، كما في الهبة بشرط العوض فإنّه هبة ابتداء حتّى لم يجز في المشاع واشترط القبض في المجلس وبيع انتهاء حتّى لا

(1)

يتمكّن الواهب من الرجوع وجرت الشّفعة

(2)

في العقار.

وذكر في المبسوط

(3)

(وجه الاستحسان أنّه مملوك تعلّق عتقه بأداء مال معلوم إلى المولى فإذا خلى بين المال والمولى يعتق كالمكاتب، وتأثيره أنّ هذا اللّفظ باعتبار الصّورة تعليق، وباعتبار المعنى والمقصود كتابة؛ لأنّه حَثَّه على اكتساب المال ورغَّبه بما جعل له من العتق وليست الكتابة إلا هذا وهذا المال عوض من وجه، ألا ترى أنّ في زوجته الطّلاق بهذه الصّفة يكون بائنًا، وأن المولى لو وجد المال زيوفًا فردّه، كان له أن يستبدله بالجِياد، وما تردّد بيّن أصلين يوفر حظه عليهما؟ فوفرنا عليه حكم التّعليق في الابتداء لمراعاة

(4)

لفظ المولى ودفع الضّرر عنه، ووفرنا عليه معنى الكتابة في الانتهاء لدفع الضّرر والغرور عن العبد، فقلنا: كما وضع المال بين يدي المولى يعتق، وأمّا إذا باعه المولى ثم اشتراه فقد روى عن أبي يوسف رحمه الله أنّه إذا جاءه بالمال يعتق وهذا وما قبل البيع سواء؛ لأنّ التّعليق لا يبطل بالبيع وعلى ما ذكر في الزيادات أنّه لا يجبر المولى على القبول العذر واضح، فإنّ معنى التّعليق لا يبطل بالبيع ولكن معنى الكتابة يبطل بنفوذ البيع فيه، وإجبار المولى على القبول كان من حكم الكتابة، وقد بطل ذلك بنفوذ البيع فيه فلهذا لا يجبر على القبول بعده، فأمّا قبل البيع فمعنى الكتابة باقٍ) كما بينا.

ولو أدّى البعض يجبر على القبول هكذا في الإيضاح

(1)

أيضًا.

وعلل فقال لأنّ هذا الذي أتى به بعض تلك الجملة فإذا ثبت الإجبار على القبول في الكلّ ظهر في البعض كما في الكتابة. وذكر في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(2)

(أنّه لا يجبر على قبول البعض؛ لأنّ معنى الكتابة عندنا يثبت من حيث أنّه عتق بمال أدّاه إلى المولى؛ وإنّما يعتق بأداء جميع المال فما لم يوجد أداء جميع المال لا يثبت معنى الكتابة).

[412/ أ] كما إذا حط البعض وأدّى الباقي بأن قال العبد/ للمولى حُط عنّي من الألف شيئًا فحط عنه المولى وأدى الباقي لم يعتق؛ لأنّ هذا يمين لفظًا فإذا حطّ عنه بعض الشّرط لم يعمل حطه، كما إذا قال: إن كلمت زيدًا وعمرواً فأنت حرّ ثم قال حططت

(3)

عنك كلام أحدهما؛ فإنّه لا يصح فإن الحط فسخ؛ لأن قدر المحطوط يخرج عن العقد واليمين لا يحتمل الفسخ كذا في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(4)

.

وذكر في المبسوط

(5)

(فلو حطّ عنه المولى مائة درهم وأدّى تسعمائة لم يعتق، ألا ترى أنّه لو أبرأه عن جميع المال لم يعتق؟ وهذا لأنّ الشّرط وجود أداء الألف فلا يتم بأداء تسعمائة، بخلاف الكتابة، فإن المال هناك واجب على المكاتب، فيتحقّق إبراؤه عنه سواء أبرأه عن الكلّ أو حط بعضه، وههنا لا مال على العبد فالحط والإبراء باطل، ولا يعتق ما لم يتم الشّرط وليس للعبد أن يستردّ من المولى ما أخذ منه؛ لأن كسبه مملوك لمولاه؛ وهو نظير ما لو قال له مولاه إذا أخدمتني

(6)

سنة فأنت حرّ، فخدمه أقلّ من سنة، وتجاوز المولى عمّا بقي لم يعتق؛ لأنّ الشّرط لم يتم).

رجع المولى عليه وعتق لاستحقاقها، وقوله لاستحقاقها

(7)

تعليل الرّجوع لا تعليل

(8)

العتق أي يرجع المولى على العبد بألف مثلها؛ لما أن تلك الألف التي أدّاها كانت مستحقة من جانب المولى؛ لأنّ التّقدير أن ذلك الألف كان حصل للعبد قبل هذا التّعليق، والعبد وما في يده لمولاه، فلما أدّى ملك المولى لمولاه وعتق لوجود شرط التّعليق وجب عليه ألف أخرى؛ لأنّ المولى إنّما رضي بعتقه بمقابلة ألف تحُصل له، ووضع هذه المسألة في المبسوط

(9)

في الأمة فقال (فإن أدت الألف من مال مولاها عتقت لوجود الشّرط، وللمولى أن يرجع عليها بمثله؛ لأنّ مقصود المولى لم يحصل بهذا؛ فإنّ مقصوده أن يحثها على الاكتساب لتؤدّي من كسبها فيملك المولى ما لم يكن له مالكًا قبل هذا، وبأداء مال

(10)

المولى إليه لا يحصل هذا المقصود فيرجع عليها بمثله دفعًا للضّرر عنه).

وذكر في الإيضاح

(1)

: وأمّا العتق فلوجود شرط الحنث لما أن كون الألف مستحقّة لا يمنع كونه شرط الحنث كما لو غصب مال إنسان وأداه عتق كذا ههنا.

ويرجع المولى عليه؛ لأنّه لم يسلم له العوض إن أديت يقتصر على المجلس.

ولا يقال: فلما أدّى في المجلس كان المجلس متبدّلًا؛ لأن مجلس الأداء غير مجلس التعليق، كما أن مجلس المناظرة غير مجلس التعليق، وهناك يتبدّل فكذا هنا؛ لأنّا نقول إنّما لزم هذا من ضرورة تحقيق أحد حكمي التّعليق وهو الحنث فكان مستثنى، كما أن ما لزم من ضرورة تحقيق الحكم الآخر للتّعليق

(2)

وهو البرّ في قوله: لا يلبس هذا الثّوب وهو لابسه صار قدر اللّبس الذي يوجد عند النزع مستثنى لتحصيل مقصود الحالف.

قوله: (فالقبول بعد الموت) إلى قوله: إلا أنّه لا يجب المال لقيام الرّق

(3)

لأن المولى لا يستوجب على عبده دينًا، فإن قيل: فلما لم يجب المال في المدبّر على الألف! ما الفائدة في تعليق التّدبير بالقبول؟

قلنا: هذا تعليق التّدبير بالقبول لا إيجاب المال بالقبول، فكان بمنزلة قوله إن قبلت ألف درهم فأنت مدبّر فقبل كان مدبرًا، فيجوز تعليق التّدبير بالقبول، وإن لم يجب المال كما لو علّق تدبيره بدخول الدّار فدخل كان مدبّرًا وإن لم يجب المال، ثم إنّما لم يجب المال مع قبوله لقيام الرق؛ لأن المدبّر ملك المولى والمولى لا يستوجب على مملوكه دينًا فيسقط المال ضرورة، بخلاف ما لو أعتقه على مال؛ لأن هناك المال يجب على المعتق والمولى يستوجب على معتقه مالًا كذا في الذّخيرة

(4)

.

ثمّ إنّما افترق وقت القبول، حيث اعتبر القبول في الحال في قوله: أنت مدبّر على ألف؛ لأنّه قابل الألف في التّدبير بحق الحريّة، وحق الحرية متحقّق قبل الموت، واعتبر القبول بعد الموت في قوله:(أنت حرّ بعد موتي على ألف)؛ لأنّه قابل الألف بحقيقة الحريّة، وحقيقة الحريّة بعد الموت، فيعتبر القبول بعد الموت أيضًا.

[412/ ب] قالوا: لا يعتق في مسألة الكتاب وهي: (قول المولى لعبده أنت حرّ بعد موتي على ألف)، وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه الوارث أو الوصيّ أو القاضي كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(1)

رحمه الله، وهذا صحيح أي قولهم أنّه لا يعتق ما لم يعتقه الوارث لما ذكر في الكتاب وهو أن الميّت ليس بأهل للإعتاق/ في ذاك الوقت.

فإن قلت: أهليّة المعلّق لذلك الحكم ليست بشرط حال وجود الشّرط؛ لأن اعتبار الأهلية إنّما كان وقت التّعليق، لا وقت وجود الشّرط.

وفي وقت وجود الشّرط إنّما يعتبر أهليّة المحلّ لذلك الحكم لا أهلية المعلّق، ألا ترى أن الرّجل إذا علّق طلاق امرأته أو عتاق عبده بدخول الدّار ثم جن فوجد الشّرط وهو مجنون يقع الطّلاق والعتاق؟ وكذلك يثبت العتق في مسألة المدبّر على ما يجيء بمجرّد الموت من غير وقف إلى إعتاق الوارث، علم بهذا أنّ الأهليّة ليست بمشروطة وقت وجود الشّرط.

قلت: الفرق بين مسألتنا هذه وبين تلك المسائل بوجهين:

أحدهما: أن اختلال الأهليّة في تلك المسائل في حق المعلق لا غير وفي مسألتنا الاختلال في موضعين في حق المعلّق، وفي حق المحلّ فإنّ المحلّ وهو العبد، صار للوارث فلم يمكن

(2)

تنفيذ ما علقه الميّت من الإعتاق في ملك الغير، أمّا في مسألة الجنون فإن ملك المعلق لم

(3)

يتغيّر فيراعي صفّة المعلق في وقت التّعليق؛ لأن ذاك وقت تصرّفه، وصفة المحلّ في وقت وجود الشّرط؛ لأن ذاك وقت اتصال الحكم به، فلما لم يتغيّر الملك فيه وقت وجود الشّرط وقع الطّلاق والعتاق، لما أن التعليق وقع صحيحًا وقت التّعليق، وأمّا في مسألة المدبّر فلما لم يتعلق عتقه بشيء آخر بعد العتق كان تصرف الميّت بالإعتاق نافذاً في ثلثه بغير توقّف إذا لم يكن له مال غيره وسعى في الثلثين.

وأمّا في مسألتنا تعلّق عتقه بعد الموت بقبوله الألف، فقبل أن يقبله دخل في ملك الغير فلذلك لم يصح عتقه من غير إعتاق ذلك الغير.

والثّاني: هو ما ذكره الإمام قاضي خان والتمرتاشي -رحمهما الله-

(4)

وإنّما لم يعتق ههنا

(5)

بدون إعتاق الوارث؛ لأنّ العتق تأخر عن الموت إلى أن يقبل، والعتق معنى تأخر عن الموت لا يثبت إلا بإثبات واحد من هؤلاء من الوارث والوصيّ والقاضي؛ لأنّه صار بمنزلة الوصيّة بالإعتاق، وذلك لأنّه لما كان لا يعتق إلا بالقبول لم يكن العتق معلّقًا بمطلق الموت، وفي مثل هذا لا يعتق إلا بإعتاق واحد من هؤلاء كما لو قال: أنت حرّ بعد موتي بشهر، بخلاف المدبّر؛ لأنّ عِتقه تعلق بنفس الموت فلا يشترط إعتاق أحد هؤلاء، (فقبل العبد فعتق ثمّ مات) أي العبد أو المولى على ما يجيء في الكتاب في آخر هذه المسألة.

وذكر الإمام شمس الأئمّة السّرخسي رحمه الله

(1)

(ثم مات العبد من ساعتئذ فعليه قيمة نفسه في تركته) في قول أبي حنيفة الآخر رحمه الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله، وفي قوله الأوّل وهو (وقول محمّد رحمه الله عليه

(2)

قيمة خدمته أربع سنين) ثم ذكر صورة المسألة في المبسوط

(3)

(وهي أن يقول المولى لعبده أنت حرّ على أن تخدمني سنة، فقبل فهو حرّ والخدمة عليه يؤخذ بها؛ لأنّه أوجب له العتق بقبول الخدمة) أمّا لو قال: إن خدمتني أربع سنين فأنت حرّ لا يعتق ما لم توجد الخدمة أربع سنين؛ لأنّه أوجب له العتق بوجود الخدمة ثمّ قال (فإن مات المولى فللورثة أن يأخذوه بما بقي من خدمة السنّة من قيمته في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر وهو قول أبي يوسف رحمه الله.

وفي قول محمّد رحمه الله: إنّما يأخذونه بما بقي من قيمة الخدمة. قال: عيسى وهذا غلط بل على قولهم جميعًا ههنا يأخذونه بما بقي من خدمة السنّة؛ لأنّ الخدمة دين عليه فَيَخلِفَهُ وارثه بعد موته كما لو كان أعتقه على ألف درهم واستوفى بعضها ثمّ مات كان للورثة أن يأخذوه بما بقي من الالف، ولكن في ظاهر الرواية يقول: النّاس متفاوتون في الخدمة وإنّما كان الشرط أن يخدم المولى فيفوت ذلك بموت المولى كما يفوت بموت العبد.

ولو مات العبد قبل تمام السنة فللمولى أن يأخذ من تركته بقدر ما بقي عليه من خدمة السنّة من قيمته في قول أبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله- وفي قول محمّد رحمه الله من قيمة الخدمة، وأصل المسألة في كتاب البيوع إذا باع نفس العبد منه بجارية فاستحقّت أو هلكت قبل القبض إلى آخره.

[413/ أ] إلا أن هذا أي التّعليل في قيمة العبد أو قيمة الجارية بأنّ النّاس متفاوتون في الخدمة ليس بقوي، فإن الخدمة عبارة عن خدمة البيت وهو معروف بين النّاس لا يتفاوتون فيه/ فلا يفوت بموت الولي ولكن الأصحّ أن يقول الخدمة

(4)

عبارة عن المنفعة والمنفعة

(5)

لا تورث فلا يمكن إبقاء عين

(6)

الخدمة بعد موت المولى فلهذا كان المعتبر قيمته أو قيمة الخدمة على حسب ما اختلفوا فيه)

(7)

.

قوله: أما العتق فلأنّه جعل الخدمة في مدة معلومة عوضًا فيتعلّق العتق بالقبول لأنّ الحكم في الأعواض هكذا.

وذكر شمس الأئمة رحمه الله في الجامع الصّغير

(1)

فإنّ العتق بعوض ينزل بقبول العوض قبل الأداء كما لو أعتقه على مال آخر وقال في الفوايد الظهيرية:

(2)

إنّ

(3)

الإعتاق على الشّيء يقتضي وجود القبول لا وجود المقبول؛ لأنّه يصلح عوضًا؛ لأنّ المنفعة أخذت حكم الماليّة بالعقد ولهذا صلحت صداقًا مع أنّ الله شرع ابتغاء الأبضاع بالأموال.

وبقيمة نفسه عندهما كما هو الحكم في مبادلة مال بمال إذا تعذر تسليم العوض يجب ردّ المعوّض وقد تعذّر عليه ردّ المعوّض وهو ردّ رقبته فيلزمه قيمته وفي قول أبي حنيفة الأوّل رحمه الله وهو قول محمّد رحمه الله هذا في حكم مبادلة مال بما ليس بمال من حيث إنّ السّبب لم ينفسخ بهلاك العوض، وقد تعذّر تسليم المسمّى مع بقاء السّبب الموجب للتّسليم فيجب قيمته، كما في النكاح والطّلاق على مال بعينه، ثم المنفعة وإن لم تكن مالًا بنفسها فإنّها تأخذ حكم الماليّة بالعقد؛ ولهذا صلحت صداقًا فيمكن إيجاب قيمة أربع سنين عليه كذا في الجامع الصّغير لشمس الأئمّة رحمه الله

(4)

.

وهما يقولان في مسألة (إعتاق العبد على خدمته أربع سنين) إن هذا معاوضة مال بمال؛ لأنّ العبد مال، وكذلك المنافع بإيراد العقد عليها ولهذا لو نكح امرأة على منافع الدّار شهرًا يجوز ولو لم يكن مالًا في العقد لوجب مهر المثل، وإذا كان كلّ واحد منهما مالًا كان هذا معاوضة مال بمال فلما كان كذلك كان هذا بمنزلة ما لو باع عبدًا بجارية ثم استحقّت الجارية يرجع عليه بقيمة العبد لا بقيمة الجارية لكونه معاوضة مال بمال، غاية ما في الباب أنّ العبد لا يملك نفسه حكمًا لهذا الإعتاق لكن ذلك لا يقدح في كونه معاوضة مال بمال، ألا ترى أن من اشترى عبدًا قد أقرّ بحريته لا يثبت الملك له في رقبته ويكون معاوضة مال بمال؟ كذا في الفوايد الظّهيرية

(5)

.

(ومن قال لآخر أعتق أمتك على ألف درهم على أن تزوجنيها)

ولم يذكر في عامّة النسخ لفظ على قبل قوله على أن تزوجنيها وهو الموافق للفظ الجامع الصّغير لشمس الأئمة رحمه الله؛ ولأنّه يستفاد معنى الوجوب من غير ذكره والحق هو في بعض النسخ ليكون أدّل على المراد، ثم ذكر شمس الأئمة رحمه الله

(6)

أنّ المرأة لا تجبر على تزويج نفسها بعد العتاق في المسألتين؛ لأنّها صارت حرة مالكة أمر نفسها بمنزلة من أعتق أمته على أن تزوّج نفسها منه فقبلت الشّرط، ثم أبت التّزويج بعد العتاق لم تجبر على ذلك؛ لأن اشتراط البدل على الأجنبي في الطّلاق جائز، وفي العتاق لا يجوز، والفرق بينهما هو أنّ الأجنبي في باب الطّلاق كالمرأة، فإنّ المرأة بالطّلاق لا تملك شيئًا بل يسقط ملك الزوج عنها، ومع ذلك جاز استحقاق المال عليها شرعًا؛ فكذلك الأجنبي وإن كان لا يستحقّ بالطّلاق شيئًا يجوز استحقاق المال عليه إذا ضمن بخلاف العتاق، فإن الأجنبي في باب العتاق ليس كالعبد، فإن العبد بالعتاق يملك نفسه وتثبت له قوة حكمية لم تكن له قبل ذلك، فإنّ نفسه لم تكن مملوكة وإنّما كانت مملوكة لمولاه، فكان العتق على مال في معنى المعاوضة فاستحق عليه البدل لسلامة المُعوَّض له، والأجنبي لا يسلم له شيء بهذا الضّمان فلا يجوز استحقاق العوض عليه؛ لأن استحقاق جميع العوض على من لم يسلم له شيء من المعوض غير مشروع، كاشتراط الثّمن على غير المشتري، فلا يجوز استحقاق البدل على الآمر. إلى هذا أشار صدر الإسلام رحمه الله في الجامع الصّغير

(7)

. وقد قرّرناه من قبل أي في الخلع في مسألة خلع الأب ابنته الصّغيرة على وجه الإشارة.

(والمسألة بحالها أي قال على أن تزوجنيها ففعل فأبت أن تتزوّجه قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها فما أصاب القيمة أداه الآمر).

فإن قلت ههنا شبهتان موجهتان:

[413/ ب] أحدهما: هي أنّه وجب أن لا تُعتقُ الأمة قبل القبض؛ لأنّ البيع فاسد/ فيها؛ لأنّه بيع بما يخصها من الألف لو قسم عليها وعلى منافع بضعها، وأنّه فاسد، والفاسد لا يفيد الملك بدون القبض. ألا ترى أنّه لو قال اعتقها عَنِّي فأعتقها عنه كان العتق عن المأمور؟ لأنه استيهاب والهبة لا تفيد الملك بدون القبض.

والثّانية: أن العوض لو وجب في هذا

(1)

ينبغي أن يكون ذلك العوض القيمة لا ما يخصّها من الألف التي قسمت على قيمتها ومهر مثلها؛ لأن البيع فاسد لما ذكرنا أو لأنّه أدخل النكاح في البيع وإدخال الصّفقة

(2)

في الصّفقة مفسد للبيع، والبيع الفاسد موجب لقيمة المبيع كامله، والقول بما يخصّه من الثّمن موجب البيع الصّحيح، كما إذا جمع بين عبد ومدبّر أو بين عبده وعبد غيره

(3)

صحّ البيع في العبد بحصّته من الثّمن على ما يأتي في كتاب البيوع إن شاء الله تعالى.

قلت: أما الأولى فقد ذكر شمس الأئمة السرخسي رحمه الله

(4)

في جوابها أنّ الأمة تنتفع بهذا الإعتاق فمن هذا الوجه تصير قابضة نفسها أدنى قبض، ولكن أدنى القبض يكفي في البيع الفاسد، ولا يكفي في الهبة كالقبض مع الشيوع فيما يحتمل القسمة ومع اتصال الثمار على رؤوس الأشجار، يكفي لوقوع الملك في البيع الفاسد دون الهبة، فبهذا اتضّح الفرق. كذا في الفوايد الظهيريّة

(5)

.

وأمّا الثّانية: فإن منافع البضع متقومة عند إيراد العقد عليها، وقران ما هو متقوم في نفسه غير مفسد للبيع، وإن كان يجب للمبيع ما يخصه من الثّمن على ما مر فيمن جمع بين عبد ومدبّر في البيع هذا على تقدير دعوى الفساد بسبب قران منافع البضع، وأمّا على تقدير إدخال الصّفقة في الصّفقة فنقول: النكاح ثبت ضمنًا للبيع ههنا فلا يلتفت لوجوده، فإن الأحكام في الضمنيات تثبت بشروط المتضمِّن لا بشروط المتضمِّن

(6)

وذكر فخر الإسلام والإمام الكشاني

(7)

-رحمهما الله- ولم يبطل البيع شرط النكاح؛ لأنه مدرج في الإعتاق فأخذ حكم الإعتاق فلم يبطل بالشّرط الفاسد كالإعتاق. فلو زوّجت أي في المسألتين لم يذكره أي في الجامع الصّغير أن ما أصاب قيمتها سقط لعدم صحة الضمان في الوجه الأوّل وهو ما إذا لم يقل فيه عني وهي للمولى في الوجه الثّاني أي حصّة القيمة للمولى في الوجه الذي قال فيه عني.

وما أصاب مهر مثلها كان مهرًا للأمة في الوجه الذي قال فيه عني أو لم يقل. وذكر الإمام التمرتاشي رحمه الله

(1)

تزوجت فلها مهرها ولا يكون عتقها مهرًا؛ لأنّه ليس بمال، وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه جعل العتق مهرًا لأنّه عليه السلام «أعتق صفية ونكحها وجعل عتقها مهرها»

(2)

.

قلنا: كان النبي عليه السلام مخصوصًا بالنكاح بغير مهر فإن أبت أن تنكحه فعليه قيمتها لأنّ الشّرط فات، وكذا لو أعتقت عبدًا على أن يتزوّجها؛ فإن فعل فلها مهرها وإن أبى فعليه قيمته. والله أعلم

‌

‌باب التدبير

(3)

لمَّا فرغ من بيان ذَكَرَ الإعتاق المطلق

(4)

عن القيد، شرع في بيان الإعتاق المقيّد، وهو التّدبير، وذلك لمَّا فرغ سمعك مرارًا بأن المقيد بمنزلة المركب، والمطلق بمنزلة المفرد، والمركب بعد المفرد

(5)

لا محالة

(6)

.

ثم يحتاج ههنا إلى بيان التّدبير لغةً وشرعًا، وبيان الألفاظ التي يصير العبد بها مدبّرًا وبيان حكمه (ذكر في الصّحاح:

(7)

التّدبير في الأمر أن ينظر إلى ما يؤول إليه عاقبته، والتّدبير عتق العبد عن دبر: وهو أن يعتق بعد موت صاحبه). وهو العتق الواقع في دبر الإنسان: أي بعده مأخوذ منه، وحقيقته أن يعلق عتق مملوكه بموته على الإطلاق

(8)

.

وفي المبسوط

(1)

(التدبير عبارة عن العتق الموقع في المملوك بعد موت المالك عن دبر منه، مأخوذ من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في أمّ الولد: «فهي معتقة عن دبر منه»)

(2)

هذا هو بيان اللّغة والشّرع فيه، وأمّا الألفاظ فقد ذكر في (التحفة والإيضاح فيصح التدبير المطلق بثلاثة ألفاظ:

أحدها: بصريح اللّفظ مثل أن يقول دبّرتك أو أنت مدبّر وروى هشام عن محمّد رحمه الله إذا قال لعبده أنت مدبّر بعد موتي أنّه يصير مدبرًا للحال؛ لأن المدبّر اسم لمن يعتق عليه عن دبر موته.

وقوله: أنت مدبر بعد موتي، وأنت حرّ بعد موتي، سواء وكذا إذا قال أعتقتك بعد موتي، أو أنت حر دبر موتي.

[414/ أ] والثّاني: بلفظ اليمين بأن قال: إن مت فأنت حرّ أو إن حدث بي حدث فأنت حرّ)

(3)

عتق بالموت، وكذلك إذا قال أنت حرّ مع موتي؛ لأنّ هذا تعليق العتق/ بالموت فإن اقتران الشّيء بالشّيء يقتضي وجوده؛ فكان إثباتًا للعتق في حال وجود الموت وكذلك لو قال في موتي؛ لأنّ حرف الظرف إذا دخل على الفعل يصير شرطًا، كقوله أنت طالق في دخولك الدّار، وكذلك إذا ذكر مكان الموت الوفاة أو الهلاك؛ لأن معنى الكلّ واحد.

والثالث: بلفظ الوصيّة بأن قال: أوصيت لك برقبتك أو قال أوصيت لك بعتقك أو بنفسك فالكلّ سواء وهو وصيّة بالعتق؛ لأنّ العبد لا يملك نفسه فكان الوصيّة بالنّفس وصيّة بالعتق في حق نفسه، وكذلك إذا قال أوصيت لك بثلث مالي؛ لأن رقبته

(4)

من جملة ماله فكان موصى له بثلث رقبته، والإيصاء للعبد أو برقبته

(5)

إزالة ملكة عن رقبته؛ لأنّه لا

(6)

يثبت له الملك في رقبته كبيع نفس العبد منه إعتاق فيصير كأنّه قال أنت حرّ بعد موتي.

وأمّا حكمه فهو ما ذكر في الكتاب بقوله: (ثم لا يجوز بيعه ولا هبته) إلى آخره فحاصله أن حكمه أن يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته إن كان يخرج من الثلث فإن لم يخرج يعتق ثلثه ويسعى في ثلثه. وأمّا حكمه في حال حياة المولى: هو أن يثبت له حق الحرية فلا يجوز إخراجه عن ملكه إلا بالإعتاق أو بالكتابة، ولا يجوز فيه تصرف يبطل حقه، فأمّا ما لا يبطل حقه يجوز فلذلك (جاز تزويج المدبّرة وإجارتها ووطئها

(1)

واستخدامها)؛ لأنّ هذا تصرف في المنفعة ويصحّ هذه التصرفات مع حقيقة الحريّة فمع التّدبير أولى فإكساب المدبّر والمدبرة ومهرها وأرشها للمولى؛ لأنّ المدبّر باق على ملكه، ولا يجوز رهن المدبّر؛ لأنّ الثّابت بعقد الرّهن يد الاستيفاء، وحقيقة الاستيفاء ممتنعة في المدبّر، فكذا إثبات يد الاستيفاء.

وقال الشّافعي رحمه الله: يجوز

(2)

لأنّه (تعليق العتق بالشّرط وذلك لا يمنع جواز البيع، كما لو علّقه بشرط آخر من دخول الدّار أو مجيء رأس الشّهر؛ ولأن التّدبير وصيّة، حتّى يعتبر من ثلث المال بعد الموت، والوصيّة لا تمنع الموصي من التصرف بالبيع وغيره، كما لو أوصى برقبته لإنسان، وهذا لأنّ الوصيّة إيجاب بعد الموت فتمنع الإضافة ثبوت حكم الوجوب في الحال.

وحجّتنا حديث نافع

(3)

عن ابن عمر رضي الله عنهم (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «لا يباع المدبّر ولا يوهب»

(4)

هذا كله من المبسوط

(5)

.

قوله: من ذلك إشارة إلى البيع والهبة؛ لأنّ الحرية تثبت بعد الموت أي بالإجماع ولا يثبت غيره أي غير التّدبير فيكون التّدبير سببًا في الحال، بخلاف سائر التّعليقات.

قوله: بخلاف سائر التعليقات متعلّق بقوله حال بطلان أهلية التصرّف، واليمين مانع أي لانعقاد السببيّة، فإنه يضاد أي وإن المنع يضاد وقوع الطّلاق؛ لأنّه يمنعه فلا يكون سببًا؛ لأن أدنى درجات السّبب أن يكون موصلًا، وهذا مانع فلا يكون سببًا بخلاف ما نحن فيه، مع إمكان تأخير السببيّة في سائر التعليقات إلى حال وجود الشّرط، ولو أخرنا السّببية ههنا إلى حال وجود الشّرط لكان إلغاء كلامه حينئذٍ من كلّ وجه لبطلان الأهلية في ذلك الوقت.

فإن قلت: وجود أهليّة المعلّق حال وجود الشّرط ليس بشرط، لما مرّ في باب العتق على جُعل أن الرجل إذا علّق طلاق امرأته أو عتاق عبده بدخول الدّار ثم جُنّ ثم وجد الشّرط وهو مجنون يقع الطّلاق والعتاق، فلما لم يشترط بقاء الأهلية في ذلك الوقت، كان هذا التعليق بمنزلة سائر التّعليقات وسائر التعليقات ليس لسبب في الحال، فيجب أن يكون هذا كذلك.

قلت: الفرق بينهما من وجهين:

أحدهما: أنّ الأهليّة فيما نحن فيه تبطل من كلّ وجه، وفي مسألة المجنون

(1)

تبطل الأهليّة من وجه دون وجه، فإن المجنون أهل للملك وزواله، وإن لم يكن هو أهلًا لإيقاع الطّلاق، ألا ترى أنّ وليه لو زوج له امرأة يصحّ النكاح ولو باشر هو بنفسه؛ لأسباب حرمة المصاهرة؟

يثبت حرمة المصاهرة ولو ارتدّ أبواه ولحقا به بدار الحرب

(2)

تثبت الفرقة بينه وبين منكوحته، وههنا تبطل الأهليّة بالموت من كل وجه، ألا ترى أن نفس التّعليق يبطل بالموت، ولا يبطل بالجنون، فلما كان كذلك لم يلزم من عدم اشتراط مثل تلك الأهليّة التي هي بطلان من وجه دون وجه عدم اشتراط مثل هذه الأهلية التي فيه بطلان الأهلية من كلّ وجه.

[414/ ب] والثّاني: أن فيما نحن فيه تعليق العتق ابتداء بحال بطلان الأهليّة من وقت التعليق فلو لم نقل أنّه سبب في الحال يلغو كلامه من كلّ وجه لبطلان الأهليّة/ حال وجود الشّرط قطعًا.

وأمّا في مسألة المجنون فقد صحّ التّعليق لصدوره من أهله مضافًا إلى محلّه، والظّاهر بقاء أهليّته وقت وجود الشّرط؛ لأنّ الظّاهر من كلّ موجود بقاؤه

(1)

واستمراره باستصحاب الحال، فلما صحّ التعليق لم يبطل بعروض الجنون بعده؛ لكون المجنون أهلًا من وجه لحكم التعليق على ما ذكرنا؛ ولأنّ المعلّق به ههنا وهو الموت قاصر في معنى الشّرطية، فلا يكون التّعليق به بمنزلة التّعليق بسائر الشّروط فلم يمتنع هذا التّعليق عن كونه سببًا في الحال، وإنّما قلنا ذلك؛ لأنّ الشّرط هو معدوم على خطر الوجود وللحكم تعلّق به على ما مرّ في الطّلاق من لفظ الكتاب، وإذا كان كذلك فالموت كائن لا محالة، فلا يكون التعليق به مثل التّعليق بسائر الشّروط فلا يمنعه عن السّببيّة في الحال.

فإن قيل: يشكل على هذا ما إذا قال أنتِ طالق إذا جاء غدٍ وهو ليس بسبب في الحال، مع أنّ مجيء الغد كائن لا محالة، كالموت؛ قلنا: لا نسلّم أنّه كائن لا محالة؛ فإنّه من الجائز أن تقوم القيامة قبل مجيء الغد، ولا يجوز أن يقال جاز أن تقوم القيامة قبل موت المولى، أو نقول إن الكلام في الأعم والأغلب، فإنّ الأعم في سائر التّعليقات أن لا يكون كائنًا لا محالة؛ لتحقيق معنى الشّرطية فلا يرد الأفراد مثل الغد علينا نقضًا وخصّ التّعليق بالموت في كونه سببًا بالحديث الذي ذكرنا، أو نقول وهو الأصحّ من الجواب، وهو أنّ التّعليق بمجيء الغد ليس بسبب في الحال؛ لأنّه ليس بسبب موجب للخلافة، والتّدبير فيه معني الخلافة؛ لأنّ فيه معنى الوصيّة على ما نذكر فلما لم يكن في التّعليق بالغد معنى الخلافة لم يصر سببًا في الحال، بخلاف التّدبير. إلى هذا أشار في المبسوط

(2)

؛ ولأنّه وصيّة، فإن قلت على تعليله بالوصيّة ترد شبهتان موجهتان:

إحديهما: أنّ التّدبير لو كان وصيّة للمدبّر كان ينبغي أن يبطل التّدبير إذا قتل المدبّر سيّده؛ لأنّ الوصيّة لا تجوز للقاتل سواء كان الجرح قبل الوصيّة أو بعدها، ولا يبطل التدبير ههنا بالقتل ذكره في وصايا الأسرار

(3)

.

والثّانية: هي أنّ إلحاقه بالوصيّة في الدّعوى التي هو فيها لا يستقيم؛ لأن دعواه أنّه لا يجوز بيع المدبّر، وفي الوصيّة يجوز للموصى أن يبيع الموصى به، فكان هو رجوعًا منه على ما يأتي في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى. وقد ذكر هنا أيضًا في تعليل الشّافعي رحمه الله

(1)

أنّ الوصيّة لا تمنع البيع، فعلم بهذا أنّ التّعليل بالوصيّة لا يثبت ما ادّعاه.

قلت: أمّا الجواب عن الأولى فهو أنّ التّدبير إن كان وصيّة فهو تعليق العتق أيضًا بالموت، والموت يتحقق بالقتل، وفي وجود الشرط لا يتفاوت بين أن يكون الشّرط حرامًا محضًا أو مباحًا، فالقتل بغير حق يجوز أن يكون شرط عتق، وكذلك سائر المعاصي، وأمّا بطلان الوصيّة بالقتل فهو في الوصيّة المحضة، لا أن يكون الموت شرط شيء آخر سوى الوصيّة. إلى هذا أشار في الأسرار

(2)

.

وأمّا الجواب عن الثّانية: فإنّما يصحّ بيع الموصى به إذا لم يتعلّق

(3)

به حق الغير على وجه الخلافة، وأمّا إذا تعلّق به حق الغير فلا يجوز تصرّفه في ذلك بالإزالة عن ملكه، والمدبّر قد أثبت للمملوك في الحال الخلافة في رقبته بعد موته فيكون إيجابًا في باقي الحال باعتبار وجود سببه على وجه يصير محجورًا عن إبطاله، كما أنّ الموت لما كان موجبًا الخلافة للوارث في تركته، وسببه المرض ثبت نوع حق لهم بهذا السبب على وجه يصير المريض محجورًا عن التبرّع، وهذه الخلافة في العتق الذي لا يحتمل الإبطال بعد ثبوته، فيتقوّى هذا السّبب من وجهين:

أحدهما: أن المتعلّق به ما لا يحتمل الإبطال.

والثّاني: أنّ التعليق بما هو كائن لا محالة وهو موجب للخلافة ولهذه القوة.

قلنا: (لا يحتمل الإبطال والفسخ بالرجوع عنه لما أنّ تعليق العتق بسائر الشّروط لا يحتمل الفسخ، فبهذا الشّرط أولى ولهذه القوة تجب حق الحريّة له في الحال على وجه يمتنع بيعه) كذا في المبسوط

(4)

.

وإبطال السّبب أي إبطال سبب العتق لا يجوز وفي البيع وما يضاهيه من الهبة والإمهار

(5)

ذلك أي إبطال السّبب؛ لأنّ الملك فيه ثابت له حتى لو قال رجل كلّ مملوك لي فهو حرّ، يدخل في ذلك المدبّر وأمّ الولد وولدها ولا يدخل فيه المكاتب

(6)

إلى هذا اشار في فتاوى قاضي خان رحمه الله

(7)

لما روينا وهو قوله عليه السلام وهو حرّ من الثلث

(8)

.

[415/ أ](وولد المدبرة مدبّر) هذا هو/ الأصحّ من نسخ الكتاب فإن عامة النسخ هكذا.

وكذلك أيضاً رواية المبسوط

(1)

والإيضاح

(2)

وغيرهما ولا وجه لما وقع في بعض نسخ الكتاب من قوله وولد المدبّر مدبّر وذلك؛ لأنّ ولد المدبّر لا يخلو إمّا إن كان من أمة أو حرة فإن كان من أمة كان رقيقاً لمولاها، وإن كان من حرة كان حراً وإن كان من غيرهما من المدبّرة وأمّ الولد والمكاتبة كان على صفة أمه تبعًا لأمّه لا تبعًا لأبيه.

وذكر في المبسوط والإيضاح (وولد المدبّرة يكون مدبّراً؛ لأنّه وجب حق الحريّة لها في الحال فيسري إلى الولد كالاستيلاد وهو دليلنا على الشّافعي رحمه الله

(3)

وبعض أصحابه يمنعون سراية التّدبير إلى الولد وهو ضعيف جدًّا؛ لأنّه مخالف لقول الصّحابة والتّابعين وقد قال ابن مسعود رضي الله عنه ولد المدبّرة مثل أمّه

(4)

وخوصم إلى عثمان رضي الله عنه في أولاد مدبّرة فقضى بأن ما ولدته قبل التّدبير عبد يباع وما ولدته بعد التّدبير فهو مثلها لا يباع)

(5)

.

والفقه فيه أن حقّ الحرية قد ثبت بوجود السّبب في الأصل، فيثبت في الفروع كالاستيلاد؛ وهذا لأنّ الفرع يحدث على وفاق الأصل، (ويجوز بيعه) لأنّ السّبب لم ينعقد في الحال.

فإن قيل: إذا لم ينعقد اللفظ سببًا في الحال ففي أي وقت ينعقد قبل الموت أو بعده؛ إن قلت بعده استقام كلام من يقول إنّ اللّفظ ينعقد سببًا بعد الموت، وقد ثبت

(6)

بطلانه لبطلان أهلية المعلق في ذلك الوقت؛ وإن قلت قبله فلماذا يجوز بيعه مع انعقاد السّبب كما في المدبّر المطلق؟

قلنا: ينعقد اللّفظ سببًا لا بعد الموت، ولا في الحال، بل ينعقد سببًا في آخرِ جزءٍ من أجزاء حياته؛ لأنّه إنما لم ينعقد سببًا في الحال للتردّد، فإذا بلغ آخر جزء من أجزاء حياته زال التردد، فيصير حينئذٍ كالمدبّر المطلق؛ لزوال التردّد فيصير سببًا. كذا في تعليقات أبي نصر الزّوزني لتردّد في تلك الصّفة، (لأنّه علق بما ليس بكائن لا محالة فيه، فربما يرجع من ذلك السّفر ويبرأ من ذلك المرض، وفقه هذا الكلام أنا إنّما نوجب حق الحريّة بالتّدبير في الحال بناءً على قصده القربة

(7)

بطريق الخلافة، وهذا القصد منه ينعدم إذا علّقه بموتٍ بصفةٍ؛ لأنّ القصد إلى القربة لا يختلف بالموت من ذلك المرض ومن غيره، فلانعدامِ هذا القصد لم يكن مدبّرًا بخلاف ما إذا علّقه بمطلق الموت؛ فإنّ القصد إلى إيجاب القربة هناك متحقّقٌ حين علّقه بما هو كائن لا محالة). كذا في المبسوط

(8)

، لأنّه تعلّق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة يعني يكون مدبّرًا مطلقًا؛ لأنّ المدبّر المطلق موصوف بهذه الصّفة.

فإن قلت: يشكل على هذا ما إذا قال المولى لعبده أنت حرّ قبل موتي بشهر، ومضى شهر؛ (فإنّ العبد بعد هذا يعتق بمطلق موت المولى، ومع ذلك أنّه مدبّر مقيّد حتّى يجوز للمولى بيعه). ذكره في الأسرار

(1)

.

قلت: إنّما كان كذلك لأنّه يعتق بالشّهر قبل موته كما سمّاه، فيجب اعتباره بالعتق المضاف إلى غد، وأنّه لا يثبت حقًا للعبد للحال فكذا هنا، فإن قلت: يشكل بما إذا قال كلّ مملوك املكه فهو حرّ بعد موتي، وله مماليكٌ فاشترى مماليك

(2)

ثم مات عتقوا، فكان عتقهم متعلّقًا بمطلق موت المولى، ثم لو باع الذين اشتراهم صح ولم يدخلوا تحت الوصيّة بالعتق إلا عند الموت.

[415/ ب] قلت: الوصيّة إذا أضيفت إلى معدوم توقف على الموت كما إذا أوصى لولد عبد الله وله ثلاثة أولاد فمات واحد منهم بطل ثلث الوصيّة؛ لأنّ الوصيّة تناولهم

(3)

جميعًا فبطل بموت واحد منهم ما بإزائه من حصّة الوصية، ولو لم يكن له ولد فولد له ثلاثة أولاد، ثم مات واحد منهم، كان كلّ الوصيّة للباقين، لأن الثّالث لم يدخل تحت الوصيّة؛ لأنّهم كانوا معدومين عند الإيجاب فتناول ما يوجد عند الموت. ونظيره الوصيّة بالمال إذا أضافها إلى موجود تعلّقت به وبطلت بهلاكه، ولو أضافها إلى معدوم، لم يدخل تحت الوصية إلا ثلث ماله عند الموت. وإذا كان كذلك صحّ بيع الذين اشتراهم بعد الإيجاب؛ لأنّ إيجاب التّدبير لم يتناولهم/ ولو بقوا إلى الموت عتقوا بالموت؛ لدخولهم تحت الإيجاب وقت الموت وهذا لأنّ الوصية إيجاب سبب الخلافة للحال، ويجب حكمه عند الموت واستغنت عن المحل بين الإيجاب والموت لأنّه لا وقت الإيجاب ولا وقت حلول الحكم إلى هذا أشار في الأسرار

(4)

.

(وذكر في اختلاف زفر ويعقوب إذا قال لعبده إذا مت أو قتلت فأنت حرّ على قول زفر رحمه الله يكون مدبّرًا؛ لأنّ عتقه تعلّق بمطلق موت المولى حتّى يعتق إذا مات على أيّ وجه مات، وعلى قول أبي يوسف رحمه الله لا يكون مدبّرًا؛ لأنّه علقه بأحد الشيئين الموت أو القتل، والقتل وإن كان موتًا فالموت ليس بقتل، وتعليقه بأحد الشيئين يمنع أن يكون عَزِيمةً في أحدهما خاصة فلا يصير مدبّرًا حتى يجوز بيعه.

وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنّه إذا قال لعبده إذا مت وغسلت فأنت حرّ لا يكون مدبّرًا؛ لأنّه علّقه بالموت وبشيء آخر بعده، ثم إذا مات ففي القياس لا يعتق وإن غسل ما لم يعتق؛ لأنّه لما لم يعتق بنفس الموت انتقل إلى الوارث، فهو كقوله إن متّ ودخلت الدّار فأنت حر، وفي الاستحسان يعتق؛ لأنّه يغسل عقيب موته قبل أن يتقرّر ملك الوارث فيه، وهو نظير تعليقه بموت بصفة، فإذا وجد ذلك يعتق من ثلثه، بخلاف دخول الدّار، وذلك لا يتّصل بالموت فيتقرّر ملك الوارث فيه). كذا في المبسوط.

(5)

(فإن مات المولى على الصِّفة التي ذكرها، عتق كما يعتق المدبّر)، (وإن برأ من مرضه أو رجع من سفره ثم مات لم يعتق؛ لأنّ الشّرط الذي علّق به العتق قد انعدم) كذا في المبسوط

(1)

.

قوله: بخلاف ما إذا قال إلى مائة سنة ومثله لا يعيش إليه في الغالب أي يصير مدبّرًا هذا الذي ذكره موافق لرواية الإيضاح ومخالف لرواية فتاوى قاضي خان رحمه الله

(2)

.

فقال في الإيضاح

(3)

: ولو قال إن مت إلى مائة سنة ومثله لا يعيش إلى ذلك الوقت في الغالب فهو مدبّر؛ لأن ذلك الموت كالكائن لا محالة، وفي فتاوى قاضي خان رحمه الله

(4)

رجل قال لعبده إن مت إلى مائتي سنة فأنت حرّ قال أبو يوسف رحمه الله هو مدبّر مقيّد، وقال الحسن بن زياد هو مدبّر مطلق

(5)

لأنّ على قول أصحابنا رحمهم الله إذا ذكر وقتًا طويلًا يعيش إلى تلك المدّة، أو لا يعيش يعتبر الوقت، ولا يكون ذكر هذا الوقت بمنزلة التأبيد، وعلى قول الحسن إن ذكر وقتًا لا يعيش إليه يكون ذكر الوقت للتأبيد، والعمر أصله ما عرف في كتاب النكاح إذا تزوّج امرأة إلى وقت يكون متعة عندنا طالت المدّة أو قصرت، وعلى قول الحسن إن كانا ذكرا وقتًا لا يعيشان إليه لا يكون متعة، ثم قال: صحيحٌ قال لعبده أنت حر قبل موتي بشهر ثمّ مات بعد شهر قال بعضهم (يعتق من ثلث ماله)، وقال بعضهم يعتق من جميع المال وهو الصّحيح؛ لأن على قول أبي حنيفة رحمه الله يستند العتق إلى أول الشّهر قبل الموت، وهو كان صحيحًا في ذلك الوقت، ثم على رواية الكتاب والإيضاح أنّه لو مات قبل المائة أو بعد المائة يعتق عتق المدبرة

(6)

فيما إذا قال إن مت إلى سنة أو عشر سنين.

لو مات قبل السنة في الأوّل أو قبل عشر سنين في الثّاني يعتق، ولو مات بعدهما لا يعتق؛ لأنّه لم يوجد الشّرط في المدبّر المقيد. والله أعلم.

‌

‌بَابُ الِاسْتِيلَادِ

(1)

تناسب باب الاستيلاد بباب التّدبير ظاهرٌ؛ لما أنّ لكلّ واحد من المدبّر وأمّ الولد حَقَّ الْحُرِّيَّةِ لَا حَقِيقَتَهَا، وأن عِتق كل واحد منهما متعلّق بموت المولى، وأن في كل واحد منهما الملك كامل، والرق ناقص بخلاف المكاتب؛ لكن مناسبة التّدبير بالعتاق أكثر من الاستيلاد؛ لما أن كلّ واحد من التّدبير والعتاق يثبت بالقول نفسه إنشاءً.

[416/ أ] بخلاف الاستيلاد فإنّ دعوى الاستيلاد إنّما ثبت بناءً على وجود الولد على وجه الإخبار لا على وجه الإنشاء، فلذلك قدّم باب التّدبير على باب الاستيلاد ليكون أقرب ما هو أكثر نسبة بباب العتاق، والاستيلاد

(2)

وطلب الولد، فأمّ الولد من الأسماء الغالبة، كالصّغيرة والكبيرة في الصّفات الغالبة ومن/ الأسماء الغالبة أيضًا البيت للكعبة والنّجمُ للثريا، فكان في هذا كلّه خروج من العموم إلى الخصوص.

قوله: «لا يجوز بيعها)

(3)

وهو قول جمهور الفقهاء، وكان بشر المريسي وداود ومن تابعه من أصحاب الظّواهر يقولون يجوز بيعها

(4)

؛ لأنّ الماليّة والمحليّة للبيع قبل الولادة معلومة فيها بيقين، فلا يرتفع إلا بيقين مثله، وخبر الواحد لا يوجب علم اليقين، ولكنّا نقول في معارضة هذا الكلام: لما حبلت

(5)

من المولى امتنع بيعها بيقين، فلا يرتفع ذلك إلا بيقين مثله، ولا بيقين

(6)

بعد انفصال الولد، فإن

(7)

قال: إنما امتنع بيعها؛ لأنّ في بطنها ولدًا حرًا، وقد علمنا انفصاله عنها. قلنا: لا، كذلك بل امتنع بيعها لثبوت الحريّة في جزء منها؛ فإنّ الولد يعلّق من المائين حرّ الأصل، وماؤها جزء منها، وثبوت الحريّة بجزء منها مانع من بيعها، وهذا المعنى لا يرتفع بالانفصال.

وإليه أشار عمر رضي الله عنه فقال: «أبعد ما اختلطت لحومكم بلحومهنّ ودماؤكم بدمائهن؟»

(8)

وإنّما امتنع بيعها؛ لأنّها صارت منسوبة إليه بواسطة الولد؛ لأنّه يقال: أم ولده. وهذه النسبة توجب العتق، فتمنع البيع ضرورةً، وبالانفصال يتقرّر هذا المعنى، ولا يرتفع. ثم الآثار المشهورة تدل على ذلك، فمنها: حديث عكرمة

(9)

عن ابن عباس رضي الله عنهم أنّ النبي عليه السلام قال: «أي أمة ولدت من سيّدها فهي معتقة عن دبر منه»

(10)

ولما ولدت مارية

(11)

إبراهيم من رسول الله عليه السلام قيل لرسول الله عليه السلام: ألا تعتقها؟ قال: «قد أعتقها ولدها» .

(12)

ففي هذين الحديثين دليل استحقاق العتق لها، وذلك يمنع البيع كما في المدبّر). كذا في المبسوط

(13)

.

وبقاء الجزئية حكمًا باعتبار النّسب وهو من جانب الرجل إلى آخره، جواب سؤال وهو أن يقال: النسبة ليست بمؤثرة في حق الحريّة، ألا ترى أن النّسبة مشتركة بين الأم والأب؟ لأن أبا الولد منسوب إلى المرأة بواسطة الولد، كنسبة الأم إلى الأب بواسطة الولد، ثم الاتصال إلى الأم بواسطة الولد من جانب الرجل ليس بمؤثر في إثبات حق الحريّة حال الحياة؛ فإنّها لو تزوّجت عبد

(1)

رجل فولدت منه ثم ملكت إياه لم يثبت حق الحريّة له حال حياة المرأة، ولا حقيقة الحرية بعد موتها، فيجب أن يكون في جانبها كذلك.

فأجاب عنه بما ذكر في الكتاب والدّليل على ما ذكرته من السؤال والجواب ما ذكره في الإيضاح فقال: الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد.

إلا أنّه بعد الانفصال عنها لم يبق جزء حقيقة، فإذا ثبت النّسب بقي حكم الجزئية التي كانت، فكانت هذه جزئية منعدمة حقيقة مبقاة شرعًا، فضعف السّبب فأوجب حكمًا مؤجلاً إلى ما بعد الموت.

ثم قال: ولا يقال: لو كان السّبب ما ذكرتم لثبت الحكم من جانب الأب كما يثبت من جانب الأم ومع ذلك لا يثبت؛ فإن العبد لو تزوّج بحرة، ثم ملكته، لم يثبت له عتق مؤجّل إلى موتها، والجزئية تثبت من الجانبين لا معنى لهذا، لأنّا نقول: هذا حكم جزئية مؤكدّة بثبات النّسب، والأصل في ثبات النسب هو الأب، فإنّ الولد ينسب إلى أبيه، والأم إليه تنسب بواسطة الولد، ولهذا عرفت بأميّة الولد، فثبت أن جانب الأب أصل في النسب، ولو أثبتنا هذا الحكم في جانبه أيضًا لاحتجنا إلى أن ينسب الأب إليها بواسطة الولد، فيكون تغييرًا للحكم وهذا لا يجوز.

قوله: وكذا الحرية صحّ بالحاء جعله شيخي رحمه الله متن الكتاب بخطه وجعل الجزئية نسخة، والحرية بالحاء هو الأصحّ، وذلك لأن الجزئية كما تثبت في حقّهم كذلك تثبت في حقهن، بل في حقّهن أولى؛ لأنّ الولد يعرض منهن بالمقراض وقد ذكر في الكتاب تثبت في حقّهم لا في حقّهن، ولو حملتها على الجزئية بالجيم لكان لا تثبت الجزئية في حقهنّ، وليس كذلك، وأمّا وجه ما ذكر في الكتاب على تقدير الحرية بالحاء فمعناه

(2)

تثبت حرية النساء في حق الرجال، ولا تثبت حرية الرجال في حق النساء، كما دلّ على هذا المعنى مضمون ما ذكره في الإيضاح

(3)

على ما ذكرت.

قوله: لأن الاستيلاد لا يتجزى فإن قلت: فقد ذكر في باب العبد يعتق بعضه

والاستيلاد متجزي عنده حتّى لو استولد نصيبه من مدبّرة يقتصر عليه إلى آخره فما وجه التوفيق بين هاتين الروايتين؟

[416/ ب] قلت: معنى قوله لا يتجزى: أي يتملك نصيب صاحبه بالضّمان مع ملك نصيبه فيكمل الاستيلاد/ على ما يجيء بعد هذا في هذا الباب؛ لأنّ نصيب صاحبه قابل للنّقل بضمان المستولد؛ لأنّ الاستيلاد وقع في القِنَّةِ، وهي قابلة للانتقال من ملك إلى ملك، وما ذكره هناك من تجزي الاستيلاد؛ إنّما فرض المسألة في المدبّرة، وهي غير قابلة للنقل، فكان الاستيلاد منحصرًا على نصيبه، فيتجزى الاستيلاد ضرورة، فكان دفع التّناقض باعتبار اختلاف الموضوع والمحال أو نقول: فالقول

(1)

بالتجزي عنده هناك بناء على أن الاستيلاد فرع الإعتاق، فلما تجزى الإعتاق عنده تجزى جميع شعبه من التّدبير والاستيلاد والكتابة، والقول بعدم التجزي هنا بناء على أن الاستيلاد فرع النّسب، والنّسب لا يتجزى، فكذا الاستيلاد. أو نقول: يحتمل أن يكون فيه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله وذلك لأنّهما جعلا الاستيلاد مقيسًا عليه في أنّه لا يتجزى، فكان مجمعًا عليه، ثم أجاب عنه أبو حنيفة

(2)

رحمه الله بأنّه متجز عنده في ذلك الباب، ومثل هذا كان لاختلاف الروايتين، فيعتبر بأصله، أي بأصل الاستيلاد، وهو النّسب، (وله تزويجها)؛ لأنّ الملك فيها قائم والفراش ضعيف، فإن قيل ينبغي أن لا يجوز التزويج؛ لأنّ احتمال شغل الرّحم بمائه كان ثابتًا، وتوهم الشغل مانع لجواز النكاح كما في المعتدة.

قلنا: محليّة جواز النكاح كانت ثابتة قبل الوطئ، وقد وقع الشك في خروجه فلا يخرج بالشّك، بخلاف النكاح، فإنّ ثمّة خرجت المنكوحة عن محليّة نكاح الغير، فلا تعود إلى المحليّة إلا بعد الفراغ حقيقة، وذلك بعد انقضاء العدة

(3)

فلا يجوز تزوجها ولكن الأفضل أن لا يزوّجها إلا بعد الاستبراء

(4)

لجواز العلوق منه. كذا في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(5)

.

وذكر شمس الأئمة السّرخسي رحمه الله في المبسوط

(1)

(وإنّما جاز تزويج أمّ الولد؛ لأنّ الفراش الثّابت له عنها

(2)

سببه ملك اليمين، وذلك غير ملزم للمولى فلا يمنع صحّة تزويجه إيّاها)

(3)

.

(ولا يثبت نسب ولدها) أي الأمة رجوعًا إلى ما ابتدأ به أوّل الباب بقوله: (إذا ولدت الأمة من مولاها) لما أن ولد أمّ الولد يثبت نسبه من غير دعوة على ما يجيء في قوله: (فإن جاءت بعد ذلك بولد ثبت نسبه بغير إقرار) وحكم المدبرة كحكم الأمة في أنّه لا يثبت النّسب منها بدون دعوة المولى.

قوله: (لوجود المانع) وهو ذهاب التقوم على قول أبي حنيفة رحمه الله ونقصان القيمة عندهما، وقوله: عنه أي عن طلب الولد كالمعقودة أي: كالمنكوحة إلا أنّه إذا نفاه ينتفي بقوله أي

(4)

من غير لعانٍ.

وفي المبسوط

(5)

(وإنما يملك نفيه ما لم يقض القاضي به، أو لم يتطاول ذلك، فأمّا بعد قضاء القاضي فقد لزمه بالقضاء على وجه لا يملك إبطاله، وكذلك بعد التّطاول؛ لأنّه يوجد منه دليل الإقرار في هذه المدّة من قبول التّهنية

(6)

ونحوه فيكون كالتّصريح بالإقرار، واختلافهم في مدّة التّطاول قد سبق في اللّعان)؛ لأنّ فراشها ضعيف حتّى يملك نقله بالتّزويج، أي نقل الفراش من نفسه إلى غيره بالتزويج أي يملك أن يزوّج أمّ ولده من غيره.

بخلاف المنكوحة حيث لا يملك فيها ذلك، وهذا الذي ذكرناه حكم أي عدم ثبوت نسب الولد الأمة

(7)

بدون الدّعوى حكم قضاء القاضي، فأمّا الدّيانة أي الأمر فيما بينه وبين الله تعالى، فإن كان وطئها وحصّنها، المراد من التّحصين هو أن يحفظها عمّا يوجب ريبة الزنى يلزمه أن يعترف به وهذا بالإجماع؛ لأنّ الظّاهر أنّ الولد منه؛ لأنّ الظّاهر عدم الزنا خصوصًا عند وجود التحصن وعدم العزل.

(8)

وقد ولدته في ملكه فكان منه، والبناء على الظّاهر واجب فيما لا يعلم حقيقته؛ لأن هذا الظّاهر وهو أن يكون الولد من المولى باعتبار أنّ الظّاهر عدم الزنا.

يقابله ظاهر آخر، أي يعارضه ظاهر آخر، وهو أن يكون الولد من الزنا لوجود أحد الدّليلين، وهما العزل وعدم التّحصين وهذا مروي عن أبي حنيفة رحمه الله.

[417/ أ] قوله: وفيه روايتان أخريان والأصحّ آخران

(1)

عن أبي يوسف وعن محمد -رحمهما الله-

أي عن أبي يوسف رحمه الله رواية واحدة وعن محمّد رحمه الله، كذلك رواية واحدة وهو فائدة إعادة كلمة عن، وتلك الروايتان ذكرهما في المبسوط

(2)

بلفظ الوجوب فقال: (وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه إذا وطئها ولم يستبرئها/ بعد ذلك حتّى جاءت بالولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أو لم يعزل حصّنها أو لم

(3)

يحصّنها تحسينًا للظن بها وحملاً لأمرها على الصّلاح ما لم يتبين خلافه؛ ولأن ما يظهر عقيب سبب يكون محالًا به عليه حتّى يتبين خلافه.

وعن محمّد رحمه الله قال: لا ينبغي له أن يدعي النّسب إذا لم يعلم أنّه منه، ولكن ينبغي له أن يُعتق الولد، ويستمتع بها ويعتقها بعد موته؛ لأن استلحاق نسب ليس منه لا يَحِلُّ شرعًا، فيحتاط من الجانبين، وذلك في أن لا يدّعي النّسب، ولكن يعتق الولد ويعتقها بعد موته، لاحتمال أن يكون منه) وذكر تلك الروايتين في الإيضاح بلفظ الاستحباب، فقال: وقال أبو يوسف رحمه الله: إذا كان يطاءها

(4)

ولم يحصنها وأحّب إليَّ أن يدعيه، وقال: محمّد رحمه الله: أحب إليَّ أن يعتق ولدها ويستمتع منها، فإذا مات أعتقها، فما ذكره أبو حنيفة هو الأصل؛ لأنّه إذا وطئها ولم يعزل وحصّنها فالظّاهر أنّ الولد منه، فيلزمه أن يدّعي، وإذا لم يحصّن أو عزل فقد وقع الاحتمال، فلا يلزمه الاعتراف بالشّك.

وإن كان النكاح فاسدًا، وإن هذه للوصل هذا جواب سؤال تقديري وهو أن فراش المولى كان ثابتًا على وجه الصحّة؛ لأنّه استولدها في ملكه فينبغي أن لا يزول بالنكاح الفاسد؛ لأنّ الفاسدة لا يعارض الصّحيح.

فأجاب عنه: بأنّ النكاح الفاسد ملحق بالصّحيح في حق الأحكام، فيعمل عمل النكاح الصّحيح، ومن الأحكام ثبوت النّسب، وعدم جواز البيع والوصيّة.

وذكر في الإيضاح

(5)

أراد بالفاسد ههنا ما إذا اتّصل به الدّخول، فهو حينئذ في إثبات النّسب ملحق بالنكاح الصّحيح، فكان الفراش فيه ما هو ثابت في النكاح الصّحيح، فكان أقوى من فراش أم الولد، فإن قلت: كيف تثبت أمية الولد ههنا مع أن نسب الولد لم يثبت من المولى؟ فينبغي أن لا تثبت أمية الولد؛ لأن أمية الولد ههنا مبنيّة على ثبوت النّسب بدعوة الولد، فلما لم يثبت الأصل وهو ثبوت نسب ذلك الولد بالدّعوة، لم يثبت الفرع وهو أمية الولد، بخلاف ابتداء الإقرار بالاستيلاد؛ لأن ذلك غير مبني على دعوة الولد؟

قلت: مجرّد الإقرار بالاستيلاد كافٍ لثبوت الاستيلاد، وإن كان ذلك الإقرار في ضمن شيء لم يثبت ذلك الشّيء لمصادفة إقرار المولى في محلّه وهو الملك.

فإنّه ذكر في المبسوط

(1)

: (ولو زوّج رجل أمته

(2)

عبده، فولدت، فادّعاه المولى يعتق الولد، وتكون أمه بمنزلة أم الولد، ثم قال: وههنا نسب الولد غير ثابت من المولى، ومع ذلك الجارية تكون أمّ ولد له؛ وإنّما كان كذلك لاحتمال أن يكون الولد ثابت النّسب من المولى بعلوق سبق النكاح، أو شبهة بعد النكاح، إلا أنّ هذا الاحتمال غير معتبر في حق النّسب؛ لثبوت النّسب من الزّوج واستغنائه عن النّسب، فيبقى

(3)

معتبرًا في حق الأم؛ لأنّها محتاجة إلى حق أمية الولد، بخلاف ما إذا أقرّ بالاستيلاد بالزنا؛ لأنّه لا احتمال للنّسب مع تصريحه بالزّنا)، ولو ادعاه المولى إلى قوله وتصير أمه أمّ ولد له فيما إذا كانت أمه قنة لا أم الولد؛ لأنّ لأم الولد أمومية الولد قبل هذه الدعوة ثابتة فلا يستقيم حينئذ.

قوله: وتصير أمه أم ولد له هكذا نقل من فوائد مولانا الإمام حميد الدين الضّرير،

(4)

وأن لا يبعن وفي نسخة، وأن لا يسعين، والأوّل موافق لرواية الإيضاح، ولكن قوله لما روينا في دعوى نفي السّعاية، يدل على صحّة قوله وأن لا يسعين

(5)

.

ثم وجه قوله لما روينا في دعوى نفي السّعاية على تقدير رواية وأن لا يبعن هو أن عدم جواز البيع دليل على أنّ في أم الولد لم تبق المالية؛ لأنّ وجوب السّعاية بناء على بقاء الماليّة، وفي أمّ الولد لمن تبق الماليّة بموجب قوله عليه السلام:«أعتقها ولدها»

(6)

فلا تجب السّعاية، ولأنّ الحاجة إلى الولد أصليّة، ألا ترى أنّ الأب إذا ادّعى جارية الابن يثبت نسبه؟ كحاجة الأكل، فإن للأب أن يأكل مال ابنه بغير إذنه لرد جوعه؛ فكذلك له أن يستولد جارية ابنه بغير إذنه لحاجته إلى بقاء نسله، وإن كانت الحاجة إلى بقاء النسل أدنى من حاجته إلى بقاء نفسه بالأكل؟ حتى فرق بينهما بضمان قيمة الجارية، وبعدم ضمان قيمة المأكول، ولكن من حيث إنّهما من الحوائج الأصليّة فإنّهما يستويان.

[417/ ب] فلا يتعلّق بها حق الغرماء

(1)

/ كالقصاص يعني إذا مات من له القصاص وهو مديون فليس لأرباب الدّيون أن يأخذوا من عليه القصاص بدينهم، ويستوفوا منه ديونهم بمقابلة ما وجب عليه القصاص من مديونهم؛ لأنّ القصاص ليس بمتقوّم حتّى يأخذوا بمقابلته شيئًا متقوّمًا. وقيل: معناه أنّه إذا قتل المديون شخصًا لا يقدر الغرماء على منع ولي القصاص من استيفاء القصاص، وقيل معناه: إذا قتل رجل مديونًا والمديون قد عفا فلا يقدر الغرماء على منع المديون عن العفو.

(وإذا أسلمت أمّ ولد النّصراني فعليها أن تسعى في قيمتها)، فإن قلتَ: كيف يصحّ القول بالسّعاية عليها على قول أبي حنيفة رحمه الله مع أنّ أمّ الولد غير متقوّمة عنده؟ وقد مرّ. والقول بوجوب الاستسعاء قول بالتقوّم إذ السّعاية بدل ما ذهب من ماليته المتقومة، وهي في حالة الإسلام لم تكن متقوّمة على قوله فلا تكون الماليّة ذاهبة عنها.

قلتُ: أجاب عن هذا السؤال في الكتاب بقوله: ومالية أمّ الولد يعتقدها الذميّ متقوّمة إلى آخره، وقد ذكرنا تمام الجواب قبيل باب عتق أحد العبدين

(2)

، ولم يبين مقدار قيمتها، وهي أم ولد وهذا مشكل؛ فإنّها لو كانت بحيث تباع فلا نقصان في قيمتها، ولكن قيل قيمة المدبّرة

(3)

قدر ثلثي قيمتها قنة، وقيمة أم الولد قدر ثلث قيمتها قنة؛ لأنّ للمالك في مملوكه ثلاث منافع: الاستخدام، والاسترباح بالبيع، وقضاء ديونه من ماليته بالاستسعاء بعد موته، فبالتّدبير ينعدم أحد هذه المعاني وهو الاسترباح، ويبقى منفعتان، وبالاستيلاد ينعدم اثنان ويبقى واحد، وهو الاستخدام، فيتوزع القيمة على ذلك.

قوله: ومالية أمّ الولد جواب سؤال مقدر وهو الذي ذكرناه.

فيترك وما يعتقده أي مع ما يعتقده والواو بمعنى مع؛ ولأنّها إن لم تكن متقوّمة فهي محترمة، وهذا يكفي لوجوب الضّمان، فإن قيل: لو كان احترامها كافيًا لوجوب الضّمان ينبغي أن يجب الضّمان بغصب أمّ الولد، لما أنّها حرام التّعرض بالغصب، ومع ذلك لا يجب الضّمان على قول أبي حنيفة رحمه الله.

قلنا: إنما لم يجب الضّمان به على قوله؛ لأن مبنى ضمان الغصب على المماثلة لقوله تعالى: (فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ}

(4)

؛ لأنّ الغصب من الاعتداء، ولا مساواة بين ما ضمن به من المال، وبين مالية أمّ الولد؛ لأنّها غير متقوّمة، فلما لم يجب المساواة بينهما لم يجب الضّمان، كما في غصب المنافع، لم يجب الضمان لهذا المعنى لقيام الموجب وهو إسلامها، فيلزم الدّور فلذلك لا تُرَدُّ قِنَّهٌ. (ومن استولد أمة غيره بنكاح، ثمّ ملكها صارت أم ولد له)، وقال الشّافعي رحمه الله: لا تصير أمّ ولد له،

(5)

لقوله عليه السلام: «أيما أمة ولدت من سيّدها»

(6)

شرط لثبوت حق العتق لها أن تلد من سيّدها، وهذه ولدت من زوجها لا من سيّدها، والمعنى ما ذكر في الكتاب، (وحجّتنا فيه أنّه ملكها وله منها ولد ثابت النّسب كانت أمّ ولد له، كما لو استولدها في ملكه، وتأثيره أن حق العتق يثبت لها بالاستيلاد، كما قال عليه السلام:«أعتقها ولدها»

(7)

والملك في المحلّ فإذا تقرّر السّبب قبل الملك توقف على وجود الشّرط.

ألا ترى أن في حرية الولد لما تقرّر السّبب قبل الملك، وهو النّسب توقف على وجود شرطه وهو الملك حتّى إذا ملكه يعتق؟ فكذلك في الأمّ؛ لأنّ حقّها تابع لحق الولد، بخلاف التّدبير والعتق قبل الملك؛ فإن ذلك لغو شرعًا فلا يظهر حكمه بعد الملك، وهذا السّبب متقرر شرعًا يوضحه أن حقّ العتق لأم الولد باعتبار أنّها منسوبة إليه بواسطة الولد؛ فإنّ للجزئية

(1)

تأثيرًا في النّسبة، والولد جزءٌ منها، فتصير هي منسوبة إليه باعتبار هذه الواسطة، حتى يقال أمّ ولده، وهذا متقرّر حتّى يثبت نسب الولد بنكاحٍ كان أو بملك، ولا معتبر بما قاله الخصم من حريّة الماء الذي هو في حكم الجزء؛ لأنّه لو أعتق ما في بطن جاريته لم يثبت لها حقّ العتق، ولا حقيقة العتق، فلو كان ثبوت العتق لها باعتبار الاتّصال والجزئية لثبت ههنا). كذا في المبسوط.

(2)

[418/ أ] فعلم بهذا أن معنى قوله عليه السلام: «أيما أمة ولدت من سيّدها فهي معتقة عن دبر منه»

(3)

وهي فيما إذا ولدت من سيّدها وهو

(4)

غير متعرّض لما إذا ولدت من زوجها ثم صار زوجها/ سيّدها ما حكمها؟ بل حكمها موقوف إلى قيام الدّليل وقد قام الدّليل على أنها تعتق أيضًا عتق أم الولد وهو ما ذكرنا من الدّليل فيجب القول به وذكر في الأسرار والإيضاح

(5)

والكلام ههنا يرجع إلى معرفة سبب هذا الحكم، وهو أمية

(6)

الولد، فإنّ هذا حكم في الشّرع معرف بهذا الاسم؛ وأنّه عبارة عن ثبوت حق العتق، وتأجل حقيقة العتق إلى ما بعد الموت، وسببه عندنا ثبوت نسب الولد.

وعند الشّافعي رحمه الله

(7)

السّبب علوق الولد حرًا، وإنما تتبيّن ثمرة هذا الأصل فيمن استولد أمة بنكاح، ثم اشتراها، هل تصير أمّ ولد له أم لا على ما ذكرنا؟ ثم ثبوت النّسب وأمية الولد عندنا، لا يتفاوت بين أن يكون من نكاح صحيح، أو فاسد، أو وطئ بشبهة.

قوله: وإنّما يعتق على الزّاني جواب سؤال مقدّر وهو أن يقال: لما لم يثبت النّسب من الزنا؟ ينبغي أن لا يعتق ولده المخلوق من الزنا إذا ملكه؛ لأنّه لا نسب بينهما شرعًا، فأجاب عنه وقال: إنّما يعتق باعتبار أنّه جزؤه حقيقةً بغير واسطةٍ، فكانت أمّ الولد بالزنا، نظير من اشترى أخاه من الزنا حيث لا يعتق لما أنّ ذلك إنّما يثبت باعتبار نسب الأخوة إليه، وهي غير ثابتة، فعلم بهذا أنّ المراد من الأخ ههنا الأخ لأب، أمّا الأخ لأم فإنّه يعتق عليه إذا ملكه، وإن كان من الزّنا؛ لأن النسبة ثابتة بينهما؛ لأنّه جزؤه حقيقةً بغير واسطةٍ، بخلاف حق الحرية للأم؛ لأنّ ذلك الحق إنّما يثبت بواسطة النّسبة، وهي معدومة في الزّنا، فلا تصير أم ولد له بواسطة نسبته إلى الوالد، وهي غير ثابتة، فلا يثبت العتق، فكذلك الواسطة ههنا قد انعدمت حين لم يثبت نسب ولدها بالزنا؛ فلذلك لا تصير أمّ ولد له.

وكفر الأب، ورقه بمنزلة موته

(1)

، وكذا جنونه.

(فادّعاه أحدهما

(2)

في صحته أو مرضه فهو ابنه؛ لأنّه تملك جزءًا منها، وقيام الملك في جزء منها كقيام ملكه في جميعها في صحّة الدّعوى؛ فإنّ اعتبار جانب ملكه يثبت النّسب منه بالدّعوى، واعتبار جانب ملك شريكه يمنع من ذلك، فيغلب المثبت للنسب احتياطًا، ألا ترى أنّه يسقط الحد عنه بهذا الطّريق ويجب العقر

(3)

فكذلك يثبت النّسب منه بالدّعوة، ويضمن نصف قيمتها لشريكه يوم وطئها فعلقت؛ لأنّ أمية الولد تثبت لها من وقت العلوق فيصير متملكًا نصيب شريكه عليه من ذلك الوقت ولا يتملكها إلا بعوض؛ فلهذا يضمن نصف قيمتها من ذلك الوقت وعليه نصف عقرها؛ لأنّ أصل الوطئ حصل منه ونصفها ملك للشّريك وقد سقط الحدّ بشبهة فيجب العقر؛ وإنما قلنا ذلك؛ لأنّ تملك نصيب الشّريك ههنا حكم الاستيلاد لا شرطه، فإن قيام ملكه في نصفها يكفي لصحّة الاستيلاد وحكم الشّيء يعقبه وليس عليه من قيمة الولد شيء، لأن الولد علق حر الأصل باعتبار قيام الملك له في نصفها وقت العلوق؛ ولأنّه حين علق كان ماء مهينًا لا قيمة له وضمان نصف قيمتها عليه في حالتي اليسار والعسرة لأنّه ضمان التملك). كذا في المبسوط

(4)

.

فيتعقبه الملك في نصيب صاحبه هذا على اختيار بعض المشايخ، وأمّا الأصح من المذهب فالحكم مع علّته يقترنان، لما عرف في أصول الفقه.

قوله: بخلاف الأب إذا استولد متّصل بقوله: ويضمن نصف عقرها أي الأب لا يضمن عقر جارية الابن إذا استولدها، وأمّا في مسألتنا وهي استيلاد الجارية المشتركة أحد الشّريكين فيضمن نصف عقرها، والفرق بينهما هو أن الملك في مسألتنا يثبت متأخرًا عن الوطئ؛ لأنّه حكم الوطئ المعلّق؛ لأنه لما ثبت الاستيلاد ثبت الملك في نصيب الشريك بالضّمان فكان الوطئ مصادفًا ملك الغير في حق النّصف فيضمن نصف العقر، بخلاف الأب فإن وطئه مصادف ملك نفسه تقديرًا ضرورة تصحيح، الاستيلاد إذ المصحّح للاستيلاد حقيقة الملك، وهي ثابتة مقتضى لتصحيح الاستيلاد والمقتضي يثبت مقدمًا على المقتضى؛ لأنّه شرط صحّة المقتضى فلذلك قدم الملك على الاستيلاد، وهو الوطئ هناك فلما قدم الملك على الوطئ كان وطئ الأب مصادفًا ملك نفسه فلا يجب العقر.

[418/ ب] قوله: لأنّ الملك هنالك يثبت شرطًا للاستيلاد فيتقدّمه فالضّمير المستكن في [فيتقدمه] راجع إلى الملك، والضّمير البارز فيه راجع إلى الاستيلاد أي يتقدّم/ الملك الاستيلاد.

قوله: معناه إذا حملت على ملكهما، وإنّما قيّد بهذا؛ لأنّه إذا كان الحمل على ملك أحدهما نكاحًا (ثمّ اشتراها هو وآخر فهي أم ولد له؛ لأنّ نصيبه منها صار أم ولد له، والاستيلاد لا يحتمل التجزي فيثبت في نصيب شريكه أيضًا). كذا في المبسوط

(1)

يرجع إلى قول القافة: هي جمع القائف كالباعة والحاكة في جمع البائع والحايك وهو الذي يتتبع

(2)

آثار الآباء في الأبناء من قاف أثره إذا اتبعه والقيافة في بني مدلج منهم المجزز

(3)

.

لا يتخلق من مائين

(4)

أي من ماء محلين، وقد سُر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقول القائف في أسامة

(5)

وهو ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنّه دخل على عائشة رضي الله عنها وأسارير وجهه تبرق من السّرور فقال: «أما علمت أن مجززًا المدلجي

(6)

مرّ بأسامة وزيد وهما تحت قطيفة

(7)

قد غطى وجوههما وأرجلهما باديةً فقال إنّ هذه الأقدام بعضها من بعض»

(8)

ولو كان الحكم بالشّبه باطلًا لما جاز إظهار السرور، ولوجب عليه الردّ والإنكار كذا في الإيضاح

(9)

. وهو للباقي منهما

(10)

، أي الولد يكون للأب الباقي من الأبوين اللّذين كانا إذا مات أحدهما؛ حتّى يكون كلّ ميراث الابن للأب الحي، ولا يكون نصفه لورثة الأب الميّت، في سبب الاستحقاق وهو الملك، ولكن تتعلّق به أحكام متجزئة، كالنّفقة وولاية التصرف في ماله والحضانة، فما يقبل التجزئة كالإرث، وما لا يقبلها كالنّسب وهو ماله من الحق في نصيب الابن بفتح اللام في ماله أي لوجود المرجّح في حق الأب، وذلك المرجح ما أثبت الشّارع للأب من حقّ التمليك في نصيب الابن، وهو قوله عليه السلام:«أنت ومالك لأبيك»

(11)

. وسرور النبي عليه السلام إلى آخره

(12)

هذا جواب عمّا تمسّك به الشّافعي

(13)

رحمه الله وذكر في الإيضاح. وأمّا الحديث فإظهار السّرور إنما كان لزوال طعن الكفار؛ لأنّهم كانوا يطعنون في نسبه، وكانوا يعتقدون قول القافة حجة، ولا يضمن واحد من قيمة الأم شيئًا، لأنّ نصيبه بقي على ملكه، وأمّا العقر فقد أقر (كل واحد منهما لصاحبه بنصف العقر فيلتقيان قصاصًا) كانوا يطعنون بضم العين من باب نَصَرَ، فيصير نصيبه منها أمّ ولد له. (فإذا ثبت أنّها أم ولد لهما قلنا: تخدِم كلّ واحد منهما يومًا كما كانت تفعله قبل هذا؛ لأنّه لا تأثير للاستيلاد في إبطال ملك الخدمة، وإذا مات أحدهما عتقت، ولا ضمان للشّريك في تركة الميّت بالاتفاق؛ لوجود الرضاء منهما بعتقها

(14)

عند الموت، ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله، وعلى قول أبي يوسف ومحمّد -رحمهما الله- تسعى في نصف قيمتها للشّريك، ولو أعتقها أحدهما في حياته عتقت، ولا ضمان على المعتق للشّريك، ولا سعاية في قول أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما يضمن المعتق نصف قيمتها أم ولد لشريكه إن كان موسرًا، وتسعى في نصف قيمتها إن كان

(15)

المعتق معسرًا، وأصل المسألة أن رق أمّ الولد ليست بمال متقوّم) في قول أبي حنيفة رحمه الله، وعلى قولهما هو مال متقوّم، وقد ذكرنا في [باب العبد يعتق بعضه] الدلائل من الطّرفين كذا في المبسوط.

(16)

قصاصًا بِمَالَهُ على الآخر

(1)

، وقال بمالَهُ بفتح اللام أي بالذي له (وترثان منه

(2)

ميراث أب

(3)

واحد)؛ لأنّ التعدد حقيقة في الأب محال، ويشتركان على السّواء لعدم إمكان التّرجيح، كما إذا قلنا: البينة يعني إذا أقاما البينة على شيء يكون ذلك الشّيء مشتركًا بينهما على السّواء، فكذا هنا أو إذا أقاما البينة على ابن مجهول النّسب فالحكم هكذا فكذا هنا.

وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه لا يعتبر تصديقه أي تصديق المكاتب؛ بل يثبت بمجرّد دعوة المولى؛ كما في الأب والجامع بينهما أن جارية المكاتب كسب كسب المولى؛ فكذلك جارية الابن كسب كسب المولى،

(4)

هذا في المساواة. أو نقول: للمولى في المكاتب ملك الرقبة؛ وليس للأب على الابن ملك الرقبة ولا ملك اليد، بل للأب في مال الابن حقّ التملّك، وحق الملك أقوى من حق التملك، فلما ثبت للأب نسب الولد من جارية الابن بدون الملك على الابن وعلى جاريته بغير تصديق الابن، فَلَأن يَثْبُت للمولى نسب الولد من جارية المكاتب بغير تصديق المكاتب مع حقيقة الملك للمولى على المكاتب أولى. ألا ترى أن المولى لو أعتق المكاتب يصح مع أنّه لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم؟ فعلم أنّ الملك للمولى عليه ثابت.

ووجه الظّاهر وهو الفرق أي الفرق بين استيلاد جارية الابن/ حيث لا يشترط التّصديق وبين استيلاد جارية المكاتب حيث يشترط التّصديق هو (أنّ المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب المكاتب والدّعوة تصرف فلا تنفذ

(5)

إلا بتصديق المكاتب، بخلاف الأب؛ فإنّه ما حجر على نفسه عن التصرف في مال الولد عند الحاجة فلا يحتاج إلى تصديق الولد، ثمّ عند التّصديق من المكاتب (لا تصير الجارية أم ولد للمولى)؛ لأنّ حق الملك ثابت له في كسبه وذلك كاف لإثبات نسب الولد.

[419/ أ] ألا ترى أن

(6)

بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى التملك، وليس للأب في مال الولد ملك ولا حق ملك، ولا يمكن إثبات النّسب منه إلا باعتبار تملك الجارية؟ يوضحه أنّه ليس للمولى حق التملّك في كسب المكاتب عند الحاجة، وللأب ذلك في مال الولد) كذا في المبسوط.

(7)

وذكر في الإيضاح

(1)

في وجه الظّاهر أنّ حق المولى وإن كان ثابتًا ولكن حق المولى محجوب بحق المكاتب، ألا ترى أنّه ليس له أن ينتزع من يده أصلًا فينزل

(2)

المولى من مال المكاتب فيما يثبت من التصرفات بمنزلة الأجنبي فلم يصح دعوته حتّى يتصل التصديق به؟

(وقيمة ولدها) أي وعلى المولى قيمة ولد جارية مكاتبه يوم ولد، يعني على تقدير تصديق المكاتب المولى في دعوة الولد، وإنّما وجبت قيمة الولد على المولى؛ لأنّ هذا يشبه ولد المغرور، فإن الملك في الأم ثابت من وجه دون وجه، فشابه المولى المغرور الذي له الملك ظاهرًا لا حقيقة، وولد المغرور حر بالقيمة، فكذا هنا. كذا في الإيضاح

(3)

.

حيث اعتمد أي المولى اعتمد دليلًا وهو أنّه كسب كسبه أي الولد حصل له من كسب كسبه، فإن المكاتب كسبه، والجارية كسب المكاتب فكان الولد حاصلًا للمولى من كسب كسبه، فيصلح أن يكون هذا دليلًا شرعيًا على أن يكون ولده حرًا، ولكن لما كان المولى في معنى المغرور وجب عليه قيمة الولد للمكاتب.

(فلو ملكه أي فلو ملك المولى يومًا) ولد جارية المكاتب الذي ادّعاه وكان (لم يثبت) نسبه عند الدّعوة بسبب تكذيب المكاتب فيثبت نسبه عند ملكه إيّاه.

وذكر في المبسوط:

(4)

(وإذا ملك المولى الجارية أي في صورة التصديق يومًا الدهر صارت أمّ ولد له؛ لأنّه ملكها وله منها ولد ثابت النّسب، وإن كذبه المكاتب (ثم ملكه يومًا ثبت نسبه منه)؛ لأنّ حق الملك له في المحلّ كان مثبتًا للنسب منه عند صحّة دعوته، إلا أن بمعارضة

(5)

المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته، وقد زالت هذه المعارضة حين ملكه) لقيام الموجب وهو الإقرار بالاستيلاد.

والله أعلم بالصّواب.

‌

‌كِتَابُ الأَيْمَانِ

لما قفَّى العبادات بالنكاح للمناسبة التي ذكرنا، ذكر بعده الأبواب التي تناسبه في الوصف الخاص، وهو أن الهزل والإكراه لا يؤثران فيها، والأيمان منها، إلا أنّه قدم الطّلاق لاقتضائه سبق النكاح للرّفع وأعقبه بالعتاق؛ لأنّه يشارك الطّلاق في عامّة الأوصاف من الإسقاط والسّراية واللّزوم، فتأخر ذكر الأيمان عنها لذلك.

ثم من محاسن شرعيّة الأيمان هي تصديق السّامع المتكلّم في إخباره؛ لأن السّامع كان متردّدًا قبل يمينه في قبول خبره؛ لكون الخبر في نفسه محتملًا للصّدق والكذب.

فباليمين ترجح جانب الصّدق، وفائدة الكلام هي إيقاع الصّدق في قلب السّامع، وإذا لم يقع صدقه في قلبه ضاع إخباره، والقول الضّايع ملحق بنعيق الغراب ونباح الكلب.

والله تعالى أيضًا أقسم مع أنّه لا يُتَصوَّرُ عنه الكذب لِيَدُل عِباده على شرع القسم، وأمر نبيّه عليه السلام بالقسم قال الله تعالى: (قُلْ إِي وَرَبِّي إِنَّهُ لَحَقٌّ}

(1)

، ومن محاسنها أيضًا زينة الكلام بذكر اسم الله تعالى، إذ لا زينة كاملًا للكلام إلا بذكر الله تعالى.

ومن محاسنها أيضًا تعظيم اسم من أسماء الله تعالى أو صفة من صفاته، فإن من أقسم بشيء فقد عظمه وشرفه حتّى منع نفسه عن مرغوبها حِذَارَ هتك حرمة المقسم به.

[419/ ب] ثم نحتاج ههنا إلى معرفة معنى اليمين لغةً، وشرعًا، ومعرفة شرطه، وسببه، وركنه،/ وحكمه (أمّا اللّغة فمعناها القوّة ومنه قوله تعالى: (لَأَخَذْنَا مِنْهُ بِالْيَمِينِ}

(2)

.

وقال الشماخ

(3)

:

رأيت عرابة الأوسي

(4)

يسمو

…

إلى الخيرات منقطع القرين

إذا ما رايةٌ رُفِعَت لمجدٍ

…

تلقّاها عرابة باليمين

وأمّا معناها شرعًا: فهي عبارة عن عقد قوي بها عَزمُ الحالف على الفعل أو الترك وسمّى هذا العقد بها؛ لأن العزيمة

(5)

تتقوى بها. وأمّا شرطها ففي الحالف كونه عاقلاً بالغًا.

وفي الحلف كونه خبرًا محتملًا للصّدق والكذب ولا يكون ذلك إلا في المعقودة.

وأمّا الغموس

(1)

واللّغو

(2)

فليستا بيمين على الحقيقة على ما يأتي، وأمّا سببها فإرادة تحقيق ما قصده بها، ويدخل في هذا إرادة تحقيق ما قصد من إظهار صِدقهِ في قلب السّامع، وإرادة تحقيق ما قصده في نفسه من فعل شيء أو تركه، كدخول الدّار وغيره.

وأمّا ركنها فاللّفظ الذي ينعقد به اليمين.

وأمّا حكمها فالبر حال بقاء اليمين إذا

(3)

وجب تحقيق البر، والكفّارة عند فوات البر خلفًا عنه. وإنّما قيّدنا بقولنا: إذا

(4)

وجب تحقيق البر؛ لأن من الأيمان ما لا يجب تحقيق البرّ فيها بل يجب تحقيق الحنث ونقض اليمين. كما إذا حلف على معصيةٍ على ما يجيء، فالواجب هو الحكم بموجبه فلذلك لم يكن البرّ حكمًا في جميع الأيمان). إلى هذا أشار في المبسوط

(5)

والمنشور

(6)

وغيرهما.

قوله: (الأيمان على ثلاثة أضرب) فوجه الانحصار على هذه الثّلاثة ظاهر؛ لأنّ اليمين بالله لا تخلو إمَّا إن كانت فيها مؤاخذة أو لا، فإن كانت فيها مؤاخذة فلا تخلو إمّا إن كانت المؤاخذة دنياوية أو عقباوية.

فالأولى المنعقدة والثّانية الغموس وإن لم يكن فيها مؤاخذة لا دنياوية ولا عقباوية فهي اللّغو.

ثم ذكر في المغرب

(7)

(الصّواب أن يقال: ثلاث أضرب وإن كانت الرّواية محفوظة فعلى تأويل الأقسام). وذكر في الإيضاح

(8)

وهذه الأقسامُ الثلاثةُ التي ذكرها إنما تتأتّى في اليمين بالله.

فأمّا الحلف بالطّلاق والعتاق وما أشبه ذلك فما يكون (على أمر في المستقبل) فهو كاليمين المعقودة، وما يكون على أمر في الماضي فلا يتحقق فيه اللّغو والغموس ولكن إذا كان يعلم خلاف ذلك أو لا يعلم فالطّلاق واقع، وكذلك الحلفُ بِنذرٍ؛ لأن هذا تَنجِيزٌ وتحقيق.

وذكر في المبسوط

(1)

(أن اليمين على نوعين: نوع يعرفه أهل اللغة وهو ما يقصد به تعظيم المقسم به ويسمون ذلك قسمًا إلا أنّهم لا يخصون ذلك بالله.

وفي الشّرع هذا النّوع من اليمين أي تعظيم المقسم به لا يكون إلا بالله تعالى، فهو المستحق للتّعظيم بذاته على وجه لا يجوز هتك حرمة اسمه بحال. والنّوع الآخر الشّرط والجزاء وهو يمين عند الفقهاء لما فيها من معنى اليمين وهو المنع أو الإيجاب.

ولكن أهل اللغة لا يعرفون ذلك؛ لأنّه ليس فيه معنى التّعظيم.

ثمّ بدأ الكتاب ببيان النّوع الأوّل فقال: الأيمان ثلاث

(2)

ولم يرد به عدد الأيمان فإن ذلك أكثر من أن تحصى وإنما أراد أنّ اليمين بالله عز وجل تنقسم في أحكامها ثلاثة أقسام.

يمين تُكَفَّر ويمين لا تُكَفَّر

(3)

(ويمين نرجو أن لا يُؤاخذ الله تعالى بها صاحبها)

فأمّا التي تُكَفَّر فهي اليمين على أمر في المستقبل؛ لإيجاد فعل أو نفي فعل وهذا عقد مشروع أمر الله تعالى به في بيعة نُصرةِ الحقِ، وفي المظالم والخصومات

(4)

وهي في وجوب الحفظ أربعة أنواع:

نوع منها يجب إتمام البرّ فيها، وهو أن يعقد على فعل طاعة أمر به أو امتناع من معصية، وذلك فرض عليه قبل اليمين وباليمين يزداد وكادةً، ونوع لا يجوز حفظها وهو أن يحلف على ترك طاعة، أو فعل معصية؛ لقوله عليه السلام:«من حلف أن يطيع الله فليطعه ومن حلف أن يعصي الله فلا يعصه»

(5)

. ونوع يتخير فيه بين الحنث والبرّ، والحنث خير من البرّ فيُندبُ فيه الحِنثُ

(6)

لقوله عليه السلام: «من حلف على يمين ورأى غيرها خيراً منها فليأت بالذي هو خير وليكفّر يمينه»

(7)

وأدنى موجبات الأمر النَّدب.

[420/ أ] ونوع يستوي فيه فعل البر والحنث في الإباحة فيتخيّر بينهما، وحفظ اليمين أولى لظاهر قوله تعالى: (وَاحْفَظُوا أَيْمَانَكُمْ}

(1)

، وحفظ اليمين يكون بعد/ وجودها فعرفنا به أنّ المراد به حفظ البرّ، ومتى حنث في هذه اليمين فعليه الكفّارة).

قوله: يمين الغموس ذكر في المغرب (وفي بعض النسخ أو يمين الفاجرة وهو خطأ لغة وسماعًا)

(2)

يعني يجب أن يقال اليمين الغموس على وجه الصّفة والموصوف لا على وجه الإضافة؛ لأن إضافة الموصوف إلى صفة لا يجوز.

وبما ذكر في المغرب يعرف خطأ من يقول إن قولهم يمين الغموس كقولهم علم الطّب؛ فإنّه لا خلاف لأحد في صحّة هذه الإضافة ولما أن الطّب ليس بصفة والغموس صفة فكيف تكون هذه الإضافة مثل تلك الإضافة.

ثمّ ذكر في المغرب (وسميت غموسًا لأنّها تغمس صاحبها في الإثم ثمّ في النّار)

(3)

وكان بخط شيخي رحمه الله اليمين الغموس ويمين منعقدة كلاهما بلفظ الصّفة والموصوف، ويمين لغو بطريق الإضافة.

(فالغموس هي الحلف على أمر ماضٍ) وذكر المضي ليس على الشّرط؛ فإنّها تكون في الحال أيضًا فإنّه ذكر في الإيضاح والتحفة (فهي اليمين على أمر في الماضي).

(4)

(يتعمد الكذب فيه) والله ما فعلت كذا وهو يعلم خلاف ذلك أو اليمين على أمر في الحال نحو قوله: والله ما لهذا عَلىَّ دينٌ وهو يعلمُ خلافه.

وفي التحّفة: (وفي الحال نحو قوله: والله إنّه عمرو مع علمه أنّه زيد ونحوه)

(5)

وذكر في المبسوط

(6)

(واليمين الغموس ليست بيمين على الحقيقة؛ لأن اليمين عقد مشروع، وهذه كبيرة محضة، والكبيرة ضد المشروع ولكن سمّاه يمينًا مجازًا؛ لأن ارتكاب هذه الكبيرة باستعمال صورة اليمين كما سمّى النبي عليه السلام بيع الحر بيعًا مَجَازًا، لأن ارتكاب تلك الكبيرة باستعمال صورة البيع، ثم لا تنعقد هذه اليمين فيما هو حكمها في الدنيا عندنا ولكنّها توجب (التوبة والاستغفار).

وعند الشّافعي رحمه الله تنعقد موجبة للكفارة

(7)

فمن أصله محلّ اليمين نفس الخبر وشرط انعقادها القصد الصّحيح، وعندنا محلّ اليمين خبر فيه رجاء الصّدق؛ لأنّها تنعقد موجبة للبرّ ثم الكفارة خَلَفٌ عنه عند فوات البرّ؛ فالخبر الذي لا يتصوّر فيه الصّدق لا يكون محلًا لليمين والعقد لا ينعقد بدون محلّه، وحجته قوله تعالى: (لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ}

(8)

فالله تعالى أثبت المؤاخذة في اليمين المكسوبة، والغموس بهذه الصفة؛ لأنها بالقلب مقصودة ثم فسر هذه المؤاخذة بالكفارة في قوله تعالى: (وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ}

(9)

، معناه بما قصدتم

(10)

؛ فالعقد هو القصد، ومنه سميت النيّة عقيدة، فأوجب الكفارة موصولة باليمين بقوله: (فَكَفَّارَتُهُ}

(11)

لأنّ الفاء للوصل وقال في آخر الآية: (ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ}

(12)

، والكفارة بنفس الحلف؛ إنّما تجب في الغموس.

والمراد بقوله تعالى: (وَاحْفَظُوا أَيْمَانَكُمْ}

(1)

الامتناع عن الحلف، وحجّتنا فيه قوله تعالى: (إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا}

(2)

؛ فقد بيّن الله تعالى جزاء اليمين الغموس بالوعيد في الآخرة، فلو كانت الكفارة فيها واجبة لكان الأولى بيانها.

وقال عليه السلام: «خمس من الكبائر لا كفارة فيهن»

(3)

وذكر فيها اليمين الفاجرة، والمعنى فيه أنّها غير معقودة؛ لأنّ عقد اليمين

(4)

للحظر أو للإيجاب، وذلك لا يتحقق في الماضي والخبر الذي ليس فيه توهم الصدق، والعقد لا ينعقد بدون محلّه، كالبيع لا ينعقد على ما ليس بمال؛ لخلوه عن موجب البيع، وهو تمليك المال؛ ولأن الغموس محظور محض فلا يصلح سببًا للكفّارة كالزنا والردّة؛ وهذا لأنّ المشروعات تنقسم ثلاثة أقسام:

عبادة محضة وسببها مباح محض، وعقوبة محضة كالحدود وسببها محظور محض، وكفارات وهي تتردّد بين العبادة والعقوبة، فمن حيث إنها لا تَجِبُ إلاَّ جَزَاءً تُشبِهُ العُقُوبة، ومن حيث إنّه يُفتى بها ولا تتأدّى إلا بنيّة العبادة، وتتأدّى بما هو محض العبادة، كالصّوم تشبه العبادات، فينبغي أن يكون سببها متردّدًا بين الحظر والإباحة، وذلك المعقودة على أمر في المستقبل باعتبار تعظيم حرمة اسم الله تعالى باليمين مباح، وباعتبار هتك هذه الحرمة بالحنث محظور، ويصلح سببًا للكفارة.

[420/ ب] وأمّا الغموس فمحظور محض؛ لأنّ الكذب بدون الاستشهاد بالله محظور محض، فمع الاستشهاد بالله تعالى أولى، فلا يصلح سببًا للكفارة؛ ثم الكفارة تجب خلفًا عن البر الواجب باليمين؛ ولهذا لا يجب في المعقودة على أمر في المستقبل إلا بعد الحنث؛ لأن قبل الحنث ما هو الأصل قائم وهذا إنّما يتصوّر في خبر فيه توهم الصدق/ أنّه ينعقد موجباً للأصل ثم الكفارة خلفا عنه.

ومعنى قوله: (ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ}

(1)

وحنثتم ومن أسباب الوجوب ما هو مضمر في الكتاب كما في قوله تعالى: (فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ}

(2)

معناه فأفطر فعدّة من أيّام أخَر، ثم إن الله تعالى أوجب الكفارة بعد عقد اليمين بقوله: (بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ}

(3)

، وإنما يتصوّر الانعقاد فيما يتصوّر فيه الحل؛ لأنّه ضدّه. قال القائل:

خَطَرَاتُ الْهَوَى تَرُوحُ وَتَغْدُو

…

وَلِقَلْبِ الْمُحِبِّ حَلٌّ وَعَقْدُ

(4)

ولا يتصوّر ذلك في الماضي، والمراد بقوله تعالى: (وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ}

(5)

، المؤاخذة بالوعيد في الآخرة؛ لأن دار الجزاء في الحقيقة الآخرة، فأمّا في الدنيا فقد يؤاخذ المطيع ابتلاءً، ويُنَعَّم العاصي استدراجًا، والمؤاخذة المطلقة محمولة على المؤاخذة في الآخرة).

فلا تناط بها أي فلا تعلق الكفارة بالكبيرة، فإن قيل الظهار

(6)

منكر من القول وزور والزور

(7)

كبيرة ومع ذلك وجبت فيه الكفارة. قلنا: أنّ الكفارة تجب بالعود وهو الغرم على الوطئ لا بمجرّد الظّهار على ما مرّ، فإن قيل إذا أفطر الصّائم بالزّنا أو شرب الخمر تجب الكفّارة وهما كبيرتان. قلنا: الكفّارة هناك لا باعتبار أنّهما حرامان وكبيرتان؛ بل باعتبار الفطر في المشتهى حتّى إنّه لو زنا أو شرب الخمر ناسيًا لا يفسد صومه ولا يجب الكفارة ويجب الحدّ باعتبار أنهما في أنفُسِهما مباشرةُ كبيرةٍ، وأمّا اليمين الغموس فليست بيمين على الحقيقة؛ بل أطلق عليها اسم اليمين مجازًا، على ما ذكرنا فلا تجب الكفّارة.

ولو كان فيها ذنب فهو متأخر أي لو كان في المعقودة ذنب وهو الحنث يهتك حرمة اسم الله تعالى فهو متأخّر عن وقت اليمين فيرفع اليمين إذا وجد.

وأمّا الذّنب في الغموس وهو هتك حرمة اسم الله تعالى فمقارن فيمنعها عن الانعقاد فكانت اليمين في الغموس غير منعقدة؛ فلما كان كذلك لم يلزم عن وجوب الكفارة في المنعقدة وجوبها في الغموس؛ وهذه النكتة إشارة إلى ما ذكره في المبسوط

(1)

بقوله: (فلأنّه قارَنَها ما يَحلُّها ولو طرأ عليها رفعَها فإذا قارنها منع انعقادها كالردّة والرضاع في النكاح بخلاف مَسِّ السَّمَاءِ ونحوه؛ فإنّه لم يُقَارِنْهَا ما يَحِلُّهَا؛ لأنّها عُقِدَت على أمر في المستقبل فما يَحِلُّهَا انعدام الفعل في المستقبل، ولهذا يتوقت ملك اليمين بالتّوقيت).

إلا أنّه علقّه بالرّجاء هذا جواب سؤال وذكر في المبسوط

(2)

السؤال والجواب فقال:

(فإن قيل: فما معنى تعليق محمّد رحمه الله ففي المؤاخذة في هذا النّوع بالرجاء بقوله نرجو أن لا يؤخذ الله بها صاحبها، وعدم المؤاخذة في اليمين اللّغو منصوص وما عرف بالنّص فهو مقطوع به؟.

قلنا: نعم ولكن صورة تلك اليمين مُختَلفٌ فيها؛ فإنّما علق بالرجاء نفي المؤاخذة في اللغو بالضّرورة التي ذكرها؛ وذلك غير معلوم بالنصّ، مع أنّه لم يرد بذلك اللّفظ التعليق بالرّجاء إنّما أراد به التّعظيم والتبرك بذكر اسم الله تعالى كما مر، "ثمة"

(3)

رُوي أنّ النبي عليه السلام كان إذا مرّ بالمقابر قال: «عليكم السلام ديار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون»

(4)

وما ذكر الاستثناء

(5)

بمعنى الشك فإنّه كان يتيقّن بالموت قال الله تعالى: (إِنَّكَ مَيِّتٌ وَإِنَّهُمْ مَيِّتُونَ}

(6)

ولكن معنى ذكر الاستثناء ما ذكرنا) للاختلاف في تفسيره.

وما ذكر في الكتاب من تفسير اللغو مرويّ عن زرارة بن أبي أوفى

(1)

، وعن ابن عبّاس في إحدى الروايتين، وروي عن محمّد قال هو قول الرجل في كلامه لا والله وبلى والله وهو قريب من قول الشّافعي

(2)

رحمه الله فإن عنده اللغو ما يجري على اللّسان من غير قصد في الماضي كان أو في المستقبل، وهو إحدى الروايتين عن ابن عبّاس رضي الله عنهما، (وعائشة رضي الله عنها روت عن رسول الله رحمه الله أنّه قال في تفسير اللغو:«لا والله وبلى والله»

(3)

.

وتأويله عندنا فيما يكون خبرًا عن الماضي؛ فإن اللّغو ما يكون خاليًا عن الفائدة والخبر في الماضي خال عن فائدة اليمين على ما قرّرنا وكان لغواً، وأمّا في الخبر في المستقبل فعدم القصد لا يُعدم فائدة اليمين وقد ورد الشّرع بأنّ الهزل والجدّ/ في اليمين سواء) كذا في المبسوط

(4)

الناسي في اليمين أن يذهب عن التلفظ باليمين، ثم يتذكر أنّه تلفظ بلفظ اليمين ناسيًا، بأن يقول لغيره ألا تأتينا فيقول بلى والله غير قاصد لليمين.

[421/ أ] وفي بعض النسخ ذكر الخاطئ مكان النّاسي، وهو أن يريد أن يُسَبَّح فجرى على لسانه اليمين كذا في التقويم والشّافعي رحمه الله

(5)

يخالفنا في ذلك أي في المكره

(6)

والنّاسي فيقول لا تجب الكفارة فيهما. ولو كانت الحكمة رفع الذنب، هذا جواب سؤال مقدّر وهو أن يقال الكفّارة شرعت لأجل ستر الذّنب؛ ولا ذنب في المجنون ينبغي أن لا تجب الكفّارة إذا أتى المحلوف عليه حالة الجنون؟.

فأجاب عنه وقال: الحكم وهو وجوب الكفّارة دائر مع دليل الذّنب، وهو الحنث لا مع حقيقة الذنب كوجوب الاستبراء، دائر مع دليل شغل الرّحم وهو استحداث الملك لا مع حقيقة الشّغل، حتّى أنه يجب وإن لم يوجد الشغل أصلًا، بأن اشترى جارية بكراً أو اشتراها من امرأة، وهذا كثير النّظير. والله أعلم بالصواب.

‌

‌(باب ما يكون يمينًا وما لا يكون)

لما ذكر ضروب الأيمان شرع في بيان ما يكون يمينًا من الألفاظ وما لا يكون يمينًا.

(واليمين بالله

(1)

إلى قوله أو بصفة من صفاته التي يحلف بها كعزة الله)

والله اعلم أنّ المراد من الصّفة ههنا على خلاف ما أريد به من الصّفة في اصطلاح أهل النّحو، فإنّ الصّفة عندهم هي: ما يمكن أن يوصف به غيره سواء فيما كان لمسماه جثة كراكب وجالس أو فيما ليس لمسماه جثة كمفهوم ومضمر، فإنّه يصح أن يقال: رجل راكب ومعنى مفهوم فعلى هذا لا يكون العزّة (والجلال والكبرياء) صفة عندهم حيث لا يقال: الله العزّة والجلال، وأمّا ههنا فالاسم عبارة عن لفظ دال على الذّات مع صفته كالرّحمن والرّحيم والعالم.

والصّفة عبارة عن المصادر التي تحصل عن وصف الله تعالى بأسماء فاعلها كالرحمة والعلم والعزّة.

ولأنّه يذكر ويراد به المعلوم يقال: اللهم اغفر لي علمك فينا أي معلومك.

وذكر في المبسوط

(2)

(فالعراقيون من مشايخنا يقولون الحلف بصفات الذّات كالقدرة والعظمة والعزّة والجلال والكبرياء يمين.

والحلف بصفات الفعل كالرحمة والغضب لا يكون يمينًا، وقالوا: صفات الذّات ما لا يجوز أن يوصف بضدّه كالقدرة وصفات الفعل ما يجوز أن يوصف بضدّه، يقال رحم فلان فلانًا ولم يرحم فلانًا، وكذلك الغضب، وعلى هذا ينبغي أن يكون في القياس، وعلم الله يكون يمينًا؛ لأنه من صفات الذّات؛ فإنّه لا يوصف بضدّ العلم ولكنّهم تركوا هذا القياس؛ لأنّ العلم يذكر بمعنى المعلوم يقول الرّجل في دعائه اللّهم اغفر لنا علمك فينا أي معلومك ويقال علم أبي حنيفة أي معلومه.

فإن قيل: وقد يقال أيضًا: انظروا إلى قدرة الله، والمراد منه المقدور ثم قوله: وقدرة الله يمين؟. قلنا: معنى قوله انظروا إلى قدرة الله: أي إلى أثر قدرة الله، ولكن بحذف المضاف ويقام المضاف إليه مقامه؛ فإن القدرة لا تعاين؛ ولكن هذا الطّريق غير مرضي عندنا؛ لأنّهم يقصدون بهذا الفرق الإشارة إلى مذهبهم أن صفات الفعل غير الله والمذهب عندنا أن صفات الله لا هو ولا غيره فلا يستقيم الفرق بين صفات الفعل وصفات الذّات في حكم اليمين.

ومنهم من تعلل فيقول: رحمة الله الجنّة قال الله تعالى (فَفِي رَحْمَةِ اللَّهِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ}

(1)

، وإذا كانت الرحمة بمعنى الجنة والسّخط والغضب بمعنى النّار يكون حلفاً بغير الله وهذا أيضاً غير مرضي عندنا فإنّ الرحمة والغضب صفة الله تعالى.

والأصحّ أن يقول: الأيمان مبنية على العرف والعادة فما تعارف النّاس الحلف به يكون يمينًا وإلا فلا، والحلف بقدرة الله وكبريائه وعظمته متعارف وبرحمته وغضبه غير متعارف ولهذا (لم يجعل قوله وعلم الله يمينًا)؛ لأن الحلف بها غير متعارف

[421/ ب] ولهذا قال محمّد رحمه الله: وأمانة الله أنّه يمين ثم لما سئل عن معناه قال: لا أدري. فكأنه وجد العرب يحلفون بأمانة الله عادة، فجعله يمينًا، وفيه خلاف الطّحاوي

(2)

رحمه الله فوجه رواية الأصل أنّه يتعذّر الإشارة إلى شيء بعينه على الخصوص أنّه أمانة، والحلف به متعارف فعلمنا أنّهم يريدون به الصّفة فكأنّه قال والله الأمين) /

(ومن حلف بغير الله لم يكن حالفًا) إلى قوله فليحلف بالله أو ليذر.

فإن قلت: قد أقسم الله تعالى بغير ذاته وصفاته كقوله تعالى: (وَاللَّيْلِ إِذَا يَغْشَى}

(3)

وقال (وَالضُّحَى (1) وَاللَّيْلِ إِذَا سَجَى}

(4)

وقال: (فَلَا أُقْسِمُ بِمَا تُبْصِرُونَ (38) وَمَا لَا تُبْصِرُونَ}

(5)

وغيرها من الآيات فهذا يؤذن على جواز أن يقسم بغير اسم الله وصفاته لما ذكرت أن اقسامه إذن بالإقسام، وذلك لأن ما عظمه الله تعالى فهو واجب التّعظيم، وفي الإقسام بالشّيء تعظيم للمقيم فلا يبعد أن يكون للعبد ولاية تعظيم ما عظمه الله تعالى بالقسم كالله تعالى فكيف جاء النّهي عنه؟

قلت: لا يصحّ هذا القياس؛ لأنّ لله تعالى ولاية الإيجاد والإعدام والأمر والنّهي والتّعظيم والتّحفيز فلما نهى الله تعالى عبده عن الحلف بغيره، لم يبق للعبد ولاية أن يحلف بغيره فإن الله تعالى مفترض الطّاعة واحترام اسمه فرض لا زوال له واحترام غيره مما له زوال؛ فإن حرمته لم يكن لذاته فمن الجائز إن زالت حرمته أو إن لم يزل لكن العبد لا يدري بأي وجه يجوز التّعظيم، فلما نهى الله تعالى العبد عن تعظيم غيره بوجه الإقسام، يجب على العبد أن ينتهي. وأمّا الله تعالى فله ولاية أن يثبت الحرمة لمن شاء بما شاء إلى أي وقت شاء وليس للعبد ذلك، وأمّا ما اعتاد النّاس من الحلف بجان سرتو فإن اعتقد أنّه حلف واعتقد أن البر به واجب يكفر. كذا في محاسن الشّرائع

(6)

وذكر في تتمة الفتاوى قال علي الرازي

(7)

رحمه الله: أخاف على من قال بحياتي وحياتك وما أشبه ذلك؛ أنّه يكفر. ولولا أن العامة يقولون ولا يعلمونه لقلت: أنّه شرك؛ لأنّه لا يمين إلا بالله، وإنّما جعل الله تعالى اليمين بالله ليرعوي الرجل؛ أي ليمتنع الرجل إذا ذكر الله فلا يحلف هو وإذا حلف بغير الله فكأنه أشرك معه، وقال ابن مسعود رضي الله عنه:«لأن أحلف بالله كاذبًا أحب إلي من أن أحلف بغير الله صادقًا»

(8)

.

حروف القسم: الواو كقوله تعالى: (وَاللَّهِ رَبِّنَا مَا كُنَّا مُشْرِكِينَ}

(1)

والباء كقوله تعالى: (بِاللَّهِ إِنَّ الشِّرْكَ لَظُلْمٌ عَظِيمٌ}

(2)

والتاء كقوله تعالى: (وَتَاللَّهِ لَأَكِيدَنَّ أَصْنَامَكُمْ}

(3)

. (وقد يضمر الحرف) إلى أن قال: لأن حذف الحرف إلى آخره

(4)

.

ذكر لفظ الإضمار في الرواية ولفظ الحذف في التعليل بطريق المسامحة لما أن بينهما فرقًا. فإن المضمر هو ما يبقى أثره نحو قوله تعالى: (انْتَهُوا خَيْرًا لَكُمْ}

(5)

أي يكن الانتهاء خيرًا، وقال: لهم إن خيرًا فخير، والمحذوف وهو ما لا يبقى أثره كقوله تعالى: (وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ}

(6)

.

ثم قيل ينصب وهو مذهب أهل البصرة. وقيل يخفض وهو مذهب أهل الكوفة كذا في المبسوط

(7)

هذا مستقيم، ولكن تعليله بانتزاع الخافض في النّصب وللدلالة على الكسرة في الجر ليس بمستقيم على ما عليه أهل النّحو، بل النصب لإيصال فعل احلف أو اقسم المقسم به عند حذف حرف الجرّ، فكان انتصابه على أنّه مفعول به وأمّا الجر فلإضمار حرف الجر، والعامل يعمل عمله عند الإضمار، بخلاف الحذف على ما ذكرنا.

وذكر في فتاوى قاضي خان رحمه الله

(8)

: (ولو قال بالله لا أفعل كذا، وسكن الهاء أو نصبها أو رفعها يكون يمينًا؛ لأنّه ذكر اسم الله تعالى بحرف القسم، والخطأ في الإعراب لا يمنع صحّة القسم)؛ لأنّ الباء تبدل بها أي باللام.

والمنكر يراد به تحقيق الوعد فصار كأنّه قال افعل هذا لا محالة؛ وأمّا وَالحَقِّ بحرف التعريف بأن قال والحَقِّ لا أفعل كذا فهو يمين بلا خلاف.

[422/ أ](كقوله والله) قال تعالى: (وَلَوِ اتَّبَعَ الْحَقُّ}

(9)

(ولو قال: اقسم أو أقسم بالله إلى قوله فهو حالف) فإن قلت: اليمين هي ما كان حاملًا على فعل شيء، أو تركه موجبًا للبر، وعند فواته موجبًا للكفارة على وجه الخلافة عن البر، ثم قوله: أقسم ههنا لا يكون موجبًا من البر شيئًا بمجرّده؛ لأنّه لم يعقد يمينه على فعل شيء أو تركه، فكيف يكون هو يمينًا؟ ولأن الكفّارة إنّما تكون لستر الذّنب الذي وقع فيه بسبب هتك حرمة اسم الله تعالى، وليس في أقسم مجردًا هتك اسم الله تعالى فكيف يكون هو موجب للكفارة؟ ولأنّ قوله اقسم صيغة فعل مضارع فكما تكون هي للحال كذلك يكون للاستقبال فلو وجب الكفارة من حيث/ إنّها للحال فلا يجب من حيث إنّها للاستقبال، ولم تكن واجبة قبل هذا فلا يجب بالشّك خصوصاً في حق الكفّارة، فإنّها ملحقة بالحدود، حتّى إنّها إذا اجتمعت تداخلت كالحدود، قلت: الحق قوله أقسم بقوله على يمين فإنّ ذلك موجب للكفارة وذكره في الذّخيرة وغيرها فقال: ولو قال علىَّ يمين أو يمين الله فهو يمين وفي المنتقى

(10)

إذا قال عليّ يمين.

قال: لا كفارة لها هذا قول القائل بقوله علىَّ يمين، أي تجب عليه الكفارة بقوله عليَّ يمين وإن نفى الكفّارة صريحًا بقوله؛ لأن قوله َّعلى يمين لما كان موجبًا للكفارة لا يفيد قوله: لا كفارة، أمّا بعد ذلك

(1)

يريد به الإيجاب فعليه يمين لها كفارة؛ وإنّما كان كذلك؛ لأن كله علىَّ للإيجاب، فلما كان كذلك كان هذا إقرارًا عن موجب اليمين، فموجب اليمين البر إن أمكن وإلا فالكفارة حلف عنه ولم يمكن تحقيق البر ههنا؛ لأنّه لم يعقد يمينه على فعل شيء، أو تركه فكان إقرارًا عن موجب موجب اليمين، وهو الكفّارة على وجه الخلافة، وبالإقرار تجب الحدود، فكذا الكفارة وكذلك في قوله عليَّ نذر، ففيه كفّارة يمين على ما يجيء بعد هذا، فلما كان كذلك في قوله عليَّ يمين.

وفي قوله: عليَّ نذر كان في قوله: أقسم عند قران البينة بالقسم كذلك لما أن أصله الحال في استعمال الفقهاء، حتّى جعل في الشّرع قول المرأة أختار نفسي عند التخيير بمنزلة اخترت، وكذلك قول الموحد: أشهد أن لا إله إلا الله وقول الذي يشهد عند مجلس القضاء بقوله أشهد.

وحاصل ذلك أنّ قوله: أقسم لما كان عبارة عن الإقرار بوجوب الكفّارة بهذا التقرير الذي ذكرنا، خرج الجواب عن جميع السؤالات، فإنّه لما كان عبارة عن الإقرار بوجوب الكفارة، لم يحتج إلى وجوب البرّ ابتداء؛ ولا إلى تصوير هتك اسم الله تعالى ولا إلى جعل تلك الصيغة للاستقبال، ثم عندنا لا يتفاوت بين أن يقول: أقسم وبين أن يقول أقسم بالله فكلّ واحد منهما موجب للكفّارة.

وقال زفر رحمه الله بالفرق بينهما فأوجب اليمين والكفارة عند قران اسم الله تعالى ولم يوجب عند عدم قرانه، فكذلك قوله أحلف وأشهد عندنا يكون يمينًا بدون أن يقرن به اسم الله تعالى وعند زفر رحمه الله لا يكون يمينًا بدون ذكر اسم الله.

أمّا قوله: أقسم فقال زفر رحمه الله: لا يكون يمينًا؛ لأنّ هذا وعد بأن يقسم بهذا اللّفظ، وأنّا نقول هذا اللّفظ عند القِران به ذكر اسم الله تعالى أو عند عدم القِران به يكون يمينًا فيستدل فيه بقوله تعالى:(إِذْ أَقْسَمُوا لَيَصْرِمُنَّهَا مُصْبِحِينَ (17) وَلَا يَسْتَثْنُونَ (18)}

(2)

والاستثناء يكون في اليمين، وقال تعالى: (وَأَقْسَمُوا بِاللَّهِ جَهْدَ أَيْمَانِهِمْ}

(3)

وكذلك أحلف أو أحلف بالله (قال الله تعالى: (يَحْلِفُونَ لَكُمْ لِتَرْضَوْا عَنْهُمْ}

(4)

وقال (يَحْلِفُونَ بِاللَّهِ لَكُمْ لِيُرْضُوكُمْ}

(5)

، فدلّ أنّ كلّ واحد منهما يمين سواء ذكر قوله بالله أو اطلق؛ لأن الحلف في الظّاهر يكون بالله وكذلك قوله: أشهدا وأشهد بالله كلّ واحد منهما يمينٌ قال الله تعالى: (قَالُوا نَشْهَدُ إِنَّكَ لَرَسُولُ اللَّهِ}

(6)

إلى قوله: (اتَّخَذُوا أَيْمَانَهُمْ جُنَّةً}

(7)

فقد سمّى شهادتهم يمينًا وقال (أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ}

(8)

واللّعان يمين قال عليه السلام: «لولا الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن»

(9)

. (ولأنّ قول الشاهد بين يدي القاضي أشهد في معنى اليمين، ولهذا عظم الوزر في شهادة الزّور؛ لأنّها بمعنى اليمين الغموس) كذا في المبسوط.

(10)

ولهذا قيل لا يحتاج إلى النيّة وذكر اشتراط النيّة في الإيضاح فقال فإذا قال أقسم كان يمينًا؛ لأنّ هذه اللّفظة تستعمل للتحقيق وللإيجاب، كما تستعمل للإخبار عن المستقبل كما في كلمة الشّهادة يجعل إخبارًا عن الحال فإذا نوى اليمين فقد جعله إيجابًا.

وقيل: لابدّ منها، أي لابدّ من النيّة فيما إذا أطلق قوله أقسم وغيره عن ذكر اسم الله تعالى. لاحتمالِ العدةِ واليمينِ لغيرِ الله بكسر اليمين بالعطف على الاحتمال أي اشتراط النيّة معلّل بعلّتين هاتين، ولو قال:"سوكند خورم"

(1)

قيل لا يكون يمينًا.

وفي الذّخيرة ولو قال: "مي خورم أو خورمي"

(2)

يكون يمينًا وقيل "سوكند خورم" يمين أيضًا، مذكور في فتاوى النّسفي

(3)

ولو قال: "كند خورده ام" إن كان صادقًا كان يمينًا وإن كان كاذبًا فلا شيء/ عليه، ولو قال "مرا سوكند بطلاق است كه شراب بخورم" فشرب طلقت امرأته.

[422/ ب] وإن لم يكن حلف ولكن قال قلت لدفع تعرضهم لا يصدق قضاء، ولو قال "مراسو كند خانه است كه شراب بخورم" فشرب طلقت امرأته.

(وكذا قوله: لعمر الله) أي فهو يمين أيضًا، وهو معطوف على أصل المسألة وهو قوله:(قال أقسم) إلى آخره. وذكر في المغرب (العمر بالضم والفتح البقاء إلا أن الفتح غلب في القسم لا يجوز فيه الضّم)

(4)

. وفي المبسوط (لعمر الله يمين باعتبار المعنى قال الله تعالى: (لَعَمْرُكَ}

(5)

والعمر هو البقاء والبقاء من صفات الذّات فكأنه قال والله الباقي.

معناه أيمن

(6)

الله وهو جمع يمين وهذا مذهب نحوي الكوفة.

وقيل: معناه والله وأيم صلة أي قوله وأيم صلة وهو قول البصريين) كذا في المبسوط

(1)

.

وجعل في المفصّل حذف نون أيمن وحذف همزته في الدارج من التّخفيف في القسم ففيه دليل على أن همزته عنده فهمزة قطع كما هو مذهب الفرّاء

(2)

فإنّه يزعم أنّه جمع يمين فهمزته همزة أفعل الذي للجمع وهي همزة قطع فإذا وصلت كان ذلك لأجل التّخفيف في القسم. وذهب سيبويه

(3)

إلى أنّها كلمة اشتقت من اليمين ساكنة الأول فاجتلبت الهمزة للنطق بالسّاكن كما اجتلبت في ابن وأشباهه فعلى هذا المذهب لا يكون الهمزة مخففة في الوصل لأجل القسم كذا في الإقليد.

وكذا إذا قال: علىَّ نذر أو نذر الله. اعلمْ أن ههنا أربع مسائل:

الأولى: أن ينذر نذرًا مطلقًا بأن (يقول لله عليَّ نذر أو نذر الله) فحسب فعليه كفارة يمين وهذا التزام لكفارة اليمين ابتداء بهذه العبارة.

قال عليه السلام: «من نذر نذرًا ولم يسم فعليه كفارة يمين»

(4)

.

والثّانية: أن يقول [لله عليَّ صوم يوم الجمعة أو قال عليَّ نذر صوم يوم الجمعة] فعليه الوفاء به وهو الذي ذكر بعد هذا بقوله ومن نذر نذرًا مطلقًا فهو مطلق من حيث إنّه لم يعلقه بشرط، يعني لم يقل إذا جاء فلان أو إن شفى الله مرضي فلله عليّ صوم يوم الجمعة أو نذر صوم يوم الجمعة.

والثّالثة: إذا علّق نذره بشرط كما ذكرنا فعليه الوفاء بما سمّى.

والرابعة: أن يقول عليَّ نذر أن لا أفعل كذا أو عليَّ نذرًا لله أن لا أفعل كذا فهذا ينعقد يمينًا، وموجبه موجب اليمين، كذا ذكره الإمام بدر الدين الكردري

(1)

، رحمه الله ونذكر تمامه فيما بعد إن شاء الله تعالى (وإن قال إن فعلت كذا فهو يهودي) إلى آخره. ثم هل يكفر بهذه اليمين أم لا؟ فقال في المبسوط

(2)

: (وقد روي عن محمّد رحمه الله إذا قال هو يهودي إن فعل كذا هو نصراني إن فعل كذا هما يمينان، وإن قال هو يهودي هو نصراني إن فعل كذا فهو يمين واحدة؛ لأنّ في الأوّل كل واحد من اللّفظين تام يذكر الشّرط والجزاء، وفي الثاني كلام واحد حين ذكر الشّرط مرة واحدة.

ولو حلف على أمر في الماضي بهذا اللّفظ، فإن كان عنده أنّه صادق فلا شيء عليه، وإن كان يعلم أنّه كاذب فكان محمّد بن مقاتل

(3)

يقول يكفر؛ لأنّه علق الكفر بما هو موجود والتّعليق بالوجود تنجيز فكأنّه قال هو كافر.

وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه لا يكفر اعتبارًا للماضي بالمستقبل ففي المستقبل هذا اللّفظ يمين يكفّرها كاليمين بالله، وفي الماضي هي بمنزلة الغموس أيضًا والصّحيح أنّه إن كان الرجل عالمًا يعرف أنّه يمين فإنّه لا يكفر به في الماضي والمستقبل.

[423/ أ] وإن كان جاهلًا أو عنده أنه يكفر بالحلف يكفر في الماضي والمستقبل؛ لأنّه لما أقدم على ذلك الفعل، وعنده أنّه يكفر قد رضي بالكفر، وقد أمكن القول بوجوبه أي بوجوب الامتناع. كما نقول في تحريم الحلال، فإنّه موجب للكفارة عندنا، وعند الشّافعي

(4)

رحمه الله لا يكون يمينًا إلا في النساء والجواري

(5)

، ثم وجه تشبيه يمين أنّه إن فعله يهوديّ بتحريم الحلال. (أن معنى اليمين في تحريم الحلال يتحقّق بالقصد إلى المنع أو الإيجاب؛ لأنّ المؤمن يكون ممتنعًا عن تحريم الحلال، فإذا فعل ذلك بيمينه علامة فعله عرفنا أنّه قصد منع نفسه من ذلك الفعل، فكذا في قوله هو كافر إن فعل كذا لأنّ حرمة الكفر حرمة تامة مصمتة كحرمة هتك لحرمة اسم الله تعالى، فإذا جعل فعله علامة/ لذلك كان يمينًا) كذا في المبسوط.

(6)

لأنّ حرمة هذه الأشياء تحتمل الفسخ والتّبديل، أمّا الزنا والسّرقة

(1)

، فإنّهما لا يحتملان النّسخ

(2)

ولكن ذلك الفعل المقصود بالزّنا وذلك العين المقصود بالسّرقة بعينه جاز أن يكون حلالًا له بوجه النكاح، وملك اليمين، فسمّى احتمال انقلابهما من الحرمة إلى الحلّ بالسّبب الشّرعي نسخًا وتبديلًا، وأمّا الخمر والربا

(3)

فيحتمل النّسخ، أما الخمر فظاهر، فإنّها كانت حلالًا ثمّ انتسخ.

وأمّا الربا فيحتمل النّسخ في نفسه وإن لم يرد النّسخ في حقّه. ألا ترى أنّه يحل في دار الحرب؟ فإذا كان كذلك لم يكن حرمة هذه الأشياء في معنى حرمة اسم الله تعالى؛ لأن حرمته لا تحلّ في حال فلا يتحقّق اليمين بذكر هذه الأشياء، أو نقول: أنّه لا يكون زانياً ولا سارقًا بمجرّد قوله: (أنا زان أو سارق) فيما بَيَنَهُ وبَين الله تعالى، بدون الاتصال بالفعل بخلاف قوله: أنا يهودي أو نصراني، والأصحّ في التّعليل هو أن الحلف بهذه الأشياء من الزنا والسرقة غير متعارف فلا يكون يمينًا بخلاف قوله:(هو يهودي).

وذكر في الذّخيرة: والحاصل أن كل شيء هو حرام حرمة مؤبّدة بحيث لا يسقط حرمته بحال من الأحوال؛ كالكفر وأشباهه فاستحلاله معلّقاً بالشّرط يكون يمينًا، وكلّ شيء هو حرام بحيث تسقط حرمته بحال؛ كالميتة والخمر وأشباهها ذلك فاستحلاله معلّق بالشّرط لا يكون يمينًا. والله أعلم بالصواب

(4)

.

‌

‌فصل في الكفارة

(1)

لَّما ذكر المُوجِبِ

(2)

شَرع في بَيَانِ المُوجَبِ، وهو الكفارة لكن هو موجب اليمين عند الانقلاب؛ لأنّ اليمين لم تشرع للكفارة بل قد تنقلب موجبةً لها عند انتقاضها بالحنث. وقال الشّافعي رحمه الله: يخيّر لإطلاق النّص

(3)

فإن قلت: هو لا يعمل بالمطلق عند ورود النّصين من المطلق والمقيّد، بل يحمل المطلق على المقيّد فكيف لم يحمل ههنا مع ورود القرائن مطلقًا ومقيّدًا؟ قلت: فإنّه يقول اتجه ههنا أصلان متعارضان:

أحدهما: مقيّد بقيد التفرّق وهو صوم المتعة في الحج.

والثّاني: مقيد بقيد التتابع وهو صوم كفارة القتل والظّهار فلم يمكن لي إلحاق هذا المطلق بأحد المقيدين بعينه لئلا يترك النص المقيّد بالآخر، الذي معارضه فعملت بالمطلق على إطلاقه لذلك وقلنا: (صوم المتعة غير مقيد بالتّفرق، ولكن لا يجوز قبل يوم النّحر؛ لأنّه مضاف إلى وقت الرجوع بحرف إذا في قوله تعالى: (وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ}

(4)

فلم يصح تعليله بالتفرّق) إلى هذا أشار في المبسوط

(5)

.

ولنا

(6)

قراءة ابن مسعود رضي الله عنه (فصيام ثلاثة أيّام متتابعات) وهي كالخبر المشهور

(7)

. وفي المبسوط

(8)

ولكنا (نوجب صفة التّتابع بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه فصيام ثلاثة أيّام متتابعات، ثم قال: فيحتاج إلى الفرق بين هذا وبين صدقة الفطر فقد ورد هناك حديثان:

أحدهما قوله عليه السلام: «أدّوا عن كلّ حر وعبد»

(1)

.

والثّاني قوله عليه السلام: «أدّوا عن كلّ حر وعبد من المسلمين»

(2)

ثم لم يحمل المطلق على المقيّد هناك حتّى أوجبنا صدقة الفطر عن العبد الكافر، وهذا لأنّ المطلق والمقيّد هناك في السّبب ولا منافاة بين الشيئين، فالتّقييد في أحد الحديثين لا يمنع بقاء حكم الإطلاق في الحديث الآخر بناء على أصلنا أنّ التعليق بالشّرط لا يقتضي ففي الحكم عند عدم الشرط وههنا المطلق والمقيّد في الحكم وهو الصّوم الواجب كفارة وبين التّتابع والتفرّق منافاة في حكم واحد فمن ضرورة ثبوت صفة التّتابع بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه أن لا يبقى مطلقًا).