‌ ‌[كتاب الجهاد] ‌ ‌باب الغنائم وقسمتها ذَكَر باب الغنائم بعد فَصْل الأَمان لأنَّ - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٢

‌

‌[كتاب الجهاد]

‌

‌باب الغنائم وقسمتها

ذَكَر باب الغنائم بعد فَصْل الأَمان لأنَّ الإمام بعد المحاصرة إمَّا أَنْ يُؤَمِّنهم، أو يقتلهم ويستَغْنِم أموالهم. فَلمَّا ذَكَر الأمان، بَدأ بِذِكر الغنائم وقِسْمتهالأنَّه أحد وجهَي الاختيار

(1)

.

"الغَنيمة" عن أبي عُبيد

(2)

: ما نِيلَ من أهل الشِّرك عَنوةً والحرب قائمةٌ، وحكمها أنْ يُخمَّس، وسائرها بعد/ الخُمس للغانمين خاصَّة

(3)

.

‌

‌[تعريف الغنيمة والفيء والنفل]

والفَيء: ما نِيل منهم بعد ما تَضَع الحرب أوزارها، وتصير الدَّار دارَ الإسلام

(4)

، وحُكمه أنْ يكون لكافَّة المسلمين ولا يُخمَّس، وذلك كالخراج

(5)

والجزية

(6)

.

والنَّفْل: ما يُنَفَّل الغازي، أيْ: يُعطاه زائدًا على سَهْمِه، وهو أنْ يقول الإمام: من قتل قتيلا فله سلبه

(7)

؛ كذا في المواهب

(8)

(9)

.

وذكرفي الذخيرة

(1)

: يَجِب أنْ تَعلَم بأنَّ الأنفالَ: الغنائمُ؛ قال الله تعالى: {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ} [الأنفال: 1] أيْ: الغنائم. وأصله في اللغة: الزِّيادة؛ ثم سُمِّيتْ الغنيمة نفلًالأنَّها زيادة على محلَّلات هذه الأمَّة، لأنَّ الغنائم لم تَكُنْ حَلالًا للأُمَم الماضية، وَأُحِلَّت لهذه الأمَّة

(2)

؛ أو لأنَّها زيادة على ما يحصل للغازي من المقصود الأصلي، وهو الثواب الباقي، إلا أنَّ المراد من استعمال لَفظ الأَنفال في عُرْف لسانِ الفقهاء: ما يُحرِّض الإمام بعض الغانمين بذلك

(3)

.

قوله: (عَنوَةً)(أي: قهرًا).

وقوله: "قهرًا" ليس بتفسير له لغةًلأنَّ"عَنا عُنُوّا" بمعنى ذَلَّ وخَضَع، وهو لازم، و"قَهَر" مُتَعَدٍّ، بل يكونهو تفسيره من طريق شُعور الذِّهن؛ لأنَّ من الذِّلَّة يلزم القَهْر، أو أنَّ الفتح بالذِّلة مستلْزِم للقَهْر

(4)

كذا وجدتُبخطِّ شيخي رحمه الله

(5)

.

‌

‌[قسمة الغنيمة]

قوله: (إنْ شاء قَسَمه) أي: قسم البَلْدة؛ على تأويل البَلد.

[وهذا الحُكْم في أراضيهم]

(1)

، وأمَّا الحُكْم في رِقابهم، فهو ما يجيء بعد هذا بقوله:(وهو في الأسارى بالخِيار، وإِنْ شاء أقرَّ أهلَه عليه، وَوَضع على أراضيهم الخراج).

وهذا عندنا، وأمَّا عند الشافعي رحمه الله فلا يُقِرُّ أهلَه عليه، ولا يضع على أراضيهم الخراج، بل يُقسم أراضيَهم بين الغانمين، ولا يتركها في أيديهم بالخراج

(2)

على ما يجيء بعد.

(كذلك فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق

(3)

(4)

.

وبعض أصحاب الشافعي يُنكِر فتح السّواد

(5)

[عَنوة. قلنا: افتتح عمر السّواد]

(6)

عنوةً وقهرًا، وذلك مشهور في كتب المغازي، ثم منَّ عليهم برقابهم وأراضيهم، وجعل عليهم الجزية في رؤوسهم، والخراج في أراضيهم. وإنَّما فعل ذلك بعدما شاور الصحابة رضي الله عنهم على ما رُوِيَ أنَّه استشارهم مرارًا، ثم جمعهم فقال: "أما إنِّي تَلَوْتُ آيةً منكتاب الله تعالى استغنيت بها عنكم؛ ثُمّ تلى قوله تعالى: {مَا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرَى} [الحشر: 7] إلى قوله: {لِلْفُقَرَاءِ الْمُهَاجِرِينَ} [الحشر: 8] إلى قوله: {وَالَّذِينَ تَبَوَّءُوا الدَّارَ وَالْإِيمَانَ} [الحشر: 9]. هكذا في قراءة عمر رضي الله عنه، إلى قوله:{وَالَّذِينَ جَاءُوا مِنْ بَعْدِهِمْ} [الحشر: 1]

(7)

. قال: ثُمَّ أَرَى لِمَن بعدكم في هذا الفيء نصيبًا، ولو قسمتُها بينكم لم يَكن لمن بعدكم نصيب"؛ فمنَّ بها عليهم، وجعل الجزية على رؤوسهم، والخراج على أراضيهمليكون ذلك لهم ولمن يأتي بعدهم من المسلمين؛ ولم يخالفْه على ذلك إلا نَفَر يسير، منهم بلال، ولم يحمدوا على خلافه، حتّى دعا عليهم على المنبر فقال: "اللهم اكفني بلالًا وأصحابه"، فما حال الحَول ومنهم عين تطرف

(8)

؛ أي: ماتوا جميعًا

(9)

؛ كذا في المبسوط

(10)

.

(وقيل: الأولى هو الأوَّل عند حاجة الغانمين؛ كما فعل النَّبي عليه الصلاة والسلام بِخَيبَر

(1)

فإنَّه كان عند حاجة المسلمين، والثَّاني عند عدم الحاجة؛ كما فعل عمر بسواد العراق.

‌

‌[المن في العقار]

(وهذا في العقار

(2)

أي: إقرار أهل بَلَد على بَلَدهم بالمنِّ عليهم.

(أمَّا في المنقول المجرَّد، لا يجوز المنُّ بالرد عليهم).

يقال: "منَّ عليه مَنّا" أي: أنعم. وذَكَر في التَّيسير

(3)

في قوله تعالى: {فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ} [محمد: 4] أي: فإمَّا أنْتَمنُّوا بعد ذلك بالإطلاق مجانًا. ثم هاهنا معنى المنِّ في المنقول هوأنْ يَدفَع لهم مجانًا، ويُنْعِم به عليهم

(4)

؛ وإنَّما قيّد بقوله "المجرَّد" لأنَّه يجوز المنُّ عليهم في المنقول بطريق التَّبعية بالعقار، وذلك في قوله بعد هذا:(وإنْ منَّ عليهم بالرّقاب والأراضي يَدفع إليهم من المنقولات بِقَدر ما يتهيأ لهم العمل).

قوله: (وفي العقار خلاف الشافعي رحمه الله

(5)

لأنَّ في المَنِّ

…

إلى أنْقال

(6)

: والحُجَّة عليه) مِن تعليل الشَّافعي. والدَّليل على هذا ما ذَكَره في المبسوطوالإيضاح

(7)

بمثل هذا، والتَّعليل في طرف الشافعي، فذكر فيالمبسوط: "فالشافعي يقول: قد تأكَّد حقُّ الغانمين في الأراضي، أَمَّا عندي، فقد ثبت الملك لهم بنفس الإصابة، وعندكم تأكَّد الحقُّ بالإحراز، فَقَد صارت مُحرَزة بفتح البلدة وإجراء أحكام الإسلام فيها، وفي المنِّ إبطال حقِّ الغانمينعما

تأكَّد حقهم فيه، والإمام لا يملك ذلك؛ كما لو استولى على الأموال بدون الأراضي لم يكن له أن يُبطِل حقَّ الغانمين عنها بالردِّ عليهم، بخلاف الرِّقاب فالحق في رقابهم لم يتأكَّد/ بدليل أنَّ له أنْ يقتلهم، فكذلك يكون له أنْ يمُنَّ على رقابهم بجزية يأخذها. ثُمَّ حقُّ مصارف الخُمس ثابت بالنصّ، وفي المنِّ إبطال ذلك، ولهذا قلت أنا: تُخمَّس الجزية؛ لأنَّ فيالخمس في الرقاب كان حقًا لأرباب الخمس، فيثبت في بَدَل ذلك، وهو الجزية. وعلماؤنا يقولون: تَصرُّف الإمام وقع على وجه النظر، وبيانه: أنَّه لو قسمها بينهم اشتغلوا بالزّراعة وقعدوا عن الجهاد؛ يَكُرّ

(1)

عليهم العدو، وربما لا يهتدون لذلك العمل أيضًا، فإذا تركها في أيديهم وهم أعرف بذلك العملاشتغلوا بالزراعة، وأدّوا الخراج والجزية، ويصرف ذلك إلى المقاتلة، ويكونون مشغولين بالجهاد. وبهذا يتبين أنَّ فيه توفير المنفعةلأنَّ منفعة القِسمة، وإنْ كانت أعجل، فمنفعة الخراج أدوم"

(2)

.

وذكر في الإيضاح: وقال الشافعي: يقسِم الأراضي، ولا يتركها في أيديهم بالخراجلأنَّ الأراضي أموال، فصارت ملكًا للغانمينبالاستيلاء عليها، فلا يجوز إبطال ملكهم عنها إلا بِبَدَل يَعدِلها، والخراج لا يعدل الملك

(3)

.

قوله

(4)

: فوجبت القسمة؛ كما في المنقولات، وهذا بخلاف الرّقاب

(5)

لأنَّها خُلِقت في الأصل حُرًا، والملك يثبت بعارض، فالإمام إذا استرقّهم، فقد بَدَّل حُكم الأصل، فإذا جعلهم أحرارًافقد بقي حكم الأصل مكانًا حائزًا.

ولنا حديث فتح مكَّة

(6)

؛ فإنَّها فُتحت عنوة وقهرًا، وتُرِكت في أيديهم، وكذلك سواد العراقلما فُتِح في زمان عثمان

(7)

رضي الله عنه تركها في أيدي أهلها، وضرب عليها الخراج، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم. ونستدل بفصل الرقاب، فنقول: بأنه يجوز المنُّ عليهم في رقابهم بضرب الجزية، فكذا يجوز المنُّ عليهم في أراضيهم بضرب الخراج.

قوله: (لأنَّ في المنّ إبطال حقِّ الغانمين) أي: عندَكُم (أو ملكهم) أي: عندي (والخراج غير معادل) أي: للعقار (بخلاف الرِّقاب) لأنَّ للإمام أنْ يُبطِل حقَّهم رأسًا بالقتل، فكذا له أنْ يُبطِل بالخلف، وهو الجزية.

(ما رويناه) أي: من فعل عمر رضي الله عنه؛ (ولأنَّ فيه) أي: في إقرار أهله عليه (كالأكرة) أي: المزارعين، (والمؤن مرتفعة) أي: مؤنة الزراعة مرتفعة عن الإمام والمسلمين.

(فقد جَلَّ مآلًا) يعني: الخراج، وَإِنْ كان قَليلًا في الحال صورةً، فَهو كثيرٌ من حيث المعنىلدوامه، وهو وجوبه في كل سنة.

[قوله: (يخرج عن حد الكراهة)]

(1)

فقد ذكر الإمام التمرتاشي

(2)

: "فإنْ مَنَّ عليهم برقابهم وأراضيهم، وقَسَم النِّساء والذُّرية وسائر الأموال جاز، ولكن يُكْرَه؛ لأنَّهم لا ينتفعون بالأراضي بدون المال، ولا بقاء لهم بدون ما يمكن به تزجية العُمر، إلّا أن يَدَعَ لهم ما يمكنهم به العمل في الأراضي"

(3)

.

‌

‌[الحكم في الأسرى]

(وهو في الأسارى بالخيار إن شاء قتلهم) فقد أَطلَق القتل في الأسارى، وهو ليس بمجري على إطلاقهفإنّ اسم الأسير باقٍ في الذي أسلم بعد الأسر، ولا يجوز القتل في حقِّه على ما يجيء.

قوله: (لأنَّه عليه الصلاة والسلام قد قَتَل) وذكر في الإيضاح: فأمَّا الكلام في جواز القتل بعد حصولهم في أيدي الإمامفما رُوِي عن النَّبي عليه الصلاة والسلام أنَّه قتل عُقبة بن أبي مُعَيط

(4)

، والنَّضر بن الحارث

(5)

بعدما حصلا في يده

(6)

، وقتل بني قريظة بعد ثبوت اليد عليهم

(7)

. فإِنْ أسلموا سقط القتل عنهملأنَّها عقوبة وجبت للبقاء على الكفر، فإذا زال الكفر سقط القتل

(8)

.

وحاصله أنَّ الإسلام لا ينافي بقاء حكم الاسترقاقلأنَّ الرقبة ثبتت بطريق التَّبعية، فبقاؤها يكون تَبعًا لما وجد في حقِّه حالة الكفر، ولكنَّ الإسلام ينافي بقاء حكم القتل؛ لأنَّالقتل في هذا جزاء الكفر الحقيقي، لا جزاء أثره؛ ولهذا لا يثبت حكم القتل بطريق التبعية.

(وإن شاء تركهم أحرارا) فإنْ قيل: ينبغي أنْ لا يثبت خيار ترك القتل لقوله تعالى: {وَاقْتُلُوهُمْ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} [النساء: 89]، فعلى هذا استقرَّ أمر الجهاد على ما مرَّ ذكره. قلنا: خُصَّمن هذه الآية أهلالذِّمة

(1)

والمستأمنون

(2)

والنِّساء وغير ذلك، فيخصّ المتنازع عنها بفعل عمر رضي الله عنه بمحضر من الصحابة.

قوله: (لِما بيَّنَّا) إشارة إلى قوله: (كذلك فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق) إلى آخره.

" (وَالْمُفَادَاةُ) بَيْنَ اثْنَيْنِ، يُقَال فَادَاهُ: إذَا أَطْلَقَهُ وَأَخَذَ فِدْيَتَهُ"

(3)

كذا في المغرب

(4)

، ومنه قوله:(ولا يفادي بالأسارى عند أبي حنيفة)، أي: لا تؤخذ فدية بمقابلة إطلاق الأسارى التي في أيدي المسلمين، يعني:"فداكرفته نشورنه، بمال، ونه أسير مسلم در مقابلة إطلاق أسير/ كافران"

(5)

.

وما ذَكر ههنا موافِق لما ذَكر في الإيضاح، فقال فيه: الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله: لا يجوز مفاداة أساراهم بالأسارى ولا بغيرهم من المال

(6)

.

وقال أبو يوسف ومحمد -رحمهما الله-: يجوز المفاداة بالأسارى، ولا يجوز بالمال

(1)

.

وجَعَل في السّير الكبير

(2)

ما ذكر من قولهما هنا ظاهرَ روايةِ أصحابنا، فقال: لا بأس بأنْ يُفادى أسرى المسلمين بأسرى المشركين الذين في أيدي المسلمين من الرِّجال والنِّساء، وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وهو أظهر الرِّوايتين عند أبي حنيفة رحمه الله، وعنه في رواية أخرى أنَّه قال: لا يجوز مفاداة الأسير بالأسير.

ثم قال: وَجْه ظاهر الرّواية

(3)

أنَّ تخليص أسرى المسلمين من أيدي المشركين واجب، ولا يُتَوصَّل إلى ذلك إلا بطريق المفاداة

(4)

.

قوله: (لِمَا بيَّنَّا) إشارة إلى قوله: (أنَّ فيه معونة للكَفَرة؛ لأنَّه يعود حربًا علينا، وفي السّير الكبير أنَّهلا بأس به) أي: بالمفاداة بمال نأخذه منهم (استدلالًا بأسرى بدر)

(5)

.

وذكر في الإيضاح: ولا دلالة فيه، فإنَّ سورة براءة آخر ما نزلت، وقد تضمنَّت وجوب القتل على كل حال، بقوله:{فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} [التوبة: 5]، فكان ناسخًا

(1)

.

وقال أبو يوسف رحمه الله: يجوز المفاداة بالأسرى قبل القسمة، ولا يجوز بعدها. وقال محمد رحمه الله: يجوز على كل حال

(2)

.

(ولا يجوز المَنُّ عليهم)(أي: على الأسارى).

المراد من المنِّ هو: الإنعام عليهم بأنْ يتركهم مجانًا من غير استرقاق ولا ذِمَّة ولا قتل.

وعلَّل في السّير الكبير بقوله: "لأنَّ في المنِّ على الأسير تمكينهمن أنْ يعود حربًاللمسلمين بعد الظُّهور عليه، وذلك لا يحِل"

(3)

، وقد بيَّنَّا أنَّ حكم المنِّ الثابت بقوله:{فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ} [محمد: 4]، قد انتسخ بقوله {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ} [التوبة: 5]، والذي رُوي أنَّالنَّبي عليه الصلاة والسلام مَنَّعلى أَبي عزة الجمحي

(4)

يوم بدر

(5)

، فقد كان ذلك قبل انتساخ حكم المنِّ. ألا ترى أنَّه وقع أسيرًا يوم أحد، وطلب من رسول الله عليه الصلاة والسلام أن يمُنَّ عليه،

‌

‌[قسمة الغنيمة في دار الحرب]

فَأبى، وقال: لا تحدّث العرب بأنّي خدعت محمدًا مرّتَين؛ ثم أمر به فقُتِل.

(وقال الشافعي لا بأس بذلك

(1)

.

وذكر في الإيضاح: وقال أبو يوسف: إنْ قُسِمتْفي دار الحرب

(2)

جاز

(3)

.

(ويبتني على هذا الأصل عدَّة من المسائل) وذكر في التحفة

(4)

: يتعلّق حق التَّملُّك أو حقُّ الملك للغزاة بنفس الأخذ والاستيلاء، ولا يثبت الملك به قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا خلافًا للشافعي رحمه الله، فإنَّ عنده

(5)

، في قولٍ، يثبت الملك بنفس الأخذ، وفي قولٍ، بعد الفراغ من القتال وانهزام العدو. ويَبْتني على هذا الأصل فروع؛ منها:

أنَّ الإمام إذا باع شيئًا مِن الغنائم لا لحاجة الغزاة، أو باع واحدٌمن الغزاة، فإنَّه لا يصّح عندنا؛ لعَدم الملك؛ وكذا لو أتلف واحدٌ من الغزاة في دار الحرب، فإنَّه لا يضمن؛ ولو مات واحدٌ من الغزاة لا يُورَث سهمُه؛ ولو لحق المددُ الجيشَقبل القسمة في دار الحرب يشاركونهم في القسمة؛ ولو قَسَم الإمام في دار الحرب لا مجتهدًا ولا باعتبار حاجة الغزاة لا تصحُّ القسمة عندنا، وعند الشافعي يصح

(6)

.

وقال: هو بخلاف ما ذكرنا في هذه الفصول، وبيان ثبوت الحقِّ لهم أنَّ الأسير إذا أسلم قبل الإحراز بدار الإسلام، فإنَّه لا يكون حُرًّا، ولو أسلم قبل الأخذ يكون حرًالما أنَّه يتعلّق حقُّالغزاة بالأخذ.

وكذا لو أسلم أرباب الأموال قبل الإحراز بدار الإسلام، فإنَّهم لا يختصُّون بأموالهم، بل هم من جملة الغزاة في الاستحقاق بسبب الشّركة في الإحراز بدار الإسلام بمنزلة المدد.

وكذا ليس لواحدٍ من الغزاة أنْ يأخذ شيئًا من الغنائم من غير حاجة؛ ولو لم يثبت الحقّ لهم لكانت الغنائم بمنزلة المباح. ثُمَّ بعد الإحراز بدار الإسلام قبل القسمة، فإنَّ حقَّ الملك يتأكَّد ويستقِرُّ، ولكنْ لا يثبت الملك أيضًا. ولهذا قالوا: لو مات واحدٌ منهم يورَث نصيبُه، ولو قسم الإمام أو باع جاز، ولو لحِقَهُم مدد لا يشاركون، ويضمن المتلِف، ولكنَّ الملك لا يثبُت حتَّى لو أَعتَق واحدٌ من الغزاة عبدًا من عَبيد الغَنيمة لا يُعتَق؛ لأنَّه لا يثبت الملك الخاصُّ إلا بالقسمة

(7)

.

وهذا الذي ذَكَر في التُّحفة معنى ما ذَكَر في المبسوط، فقال فيه بعدما ذكر قول الشافعي رحمه الله:"فأمَّا عندنا فالحقُّ يثبت بِنَفس الأخذ، ويتأكَّد بالإحراز/، ويُملَك بالقسمة كحقِّ الشُّفْعة يثبت بالبيع، ويتأكَّد بالطَّلَب، ويتِمُّ الملك بالأخذ. وما دام الحق ضعيفًا لا يجوز القسمةلأنَّه دون الملك الضّعيف في المبيع قبل القبض"

(1)

.

(والثَّانيمنعدِم) أَي: إثبات اليدالنَّاقلة إلى دار الإسلام (منعدم لقدرتهم) أي: الكَفَرة (ووجوده ظاهرًا) لكونِ المسلمين في ديارهم فكان قولهم. و"وجوده" بالجر عطفًا على قدرتهم.

(ثم قيل: موضع الخلاف تَرتُّب الأحكام على القِسمة إذا قَسَم الإمام لا عن اجتهاد)، أي: أنَّ موضع الخلاف فيما إذا صَدرت القسمة عن الإمام بدون الاجتهاد، فإنَّها هل يثبت حكم الملك لمن وقَعَت القسمة في نَصيبه مِن الأَكل والوَطْءِ وسائر الانتفاع أم لا؟ فَعَلى قَولٍ تَثبُت، وعندنا لا تَثبُت.

ثم علَّل بقوله: (لأنَّ حُكم المُلك لا يثبت بدونه) أي: بدون الملك؛ فلمَّاتثبتأحكام الملك عنده في الأكل والوطء وغيرهما بهذه القسمة الصَّادرة لا عن اجتهاد، عَلمنا أنَّ الملك كان ثابتًا له قبل القِسمة؛ كما إذاكانت التَّرِكة بين الورثة، فإنه إنَّما تثبت أحكام الملك في الانتفاعات إذا وقعت القسمة لثبوت نفس الملك قبل القسمة. فكذلك ههنا على قوله: وعندنا لا يَثبتُ بهذه القسمةِالصَّادرةِ لا عن اجتهادٍ في حكمٍ الملكُ؛ لأنَّ الملكَ يثبت قبل هذه القسمة، فلا يثبت حكم الملك من الانتفاع بهذه القسمة شيء، ثم إنَّما قيَّد القِسمة لا عن اجتهاد ليظهر موضِع الخلاف، فإنَّه إذا قسم مجتهدًا جاز بالاتفاق

(2)

.

وذكر في المبسوط: "وإنْ قسمها في دار الحرب جاز؛ لأنَّه أمضى فصلًا مجتهدًا فيه، وقضاء المجتهِد في المجتهَد فيه نافذ"

(3)

.

(وقيل: الكراهة

(4)

أي: حكم قسمة الغنائم في دار الحرب على مذهبنا الكراهة، لا عدم الجواز.

وذكر في المبسوط: "وقيل: من مذهبنا كراهة القسمة في دار الحرب لا بطلان القسمة؛ لما في القِسمة من قطع شركة المدد، فَيقِلُّ بها رغبتهم في اللُّحوق بالجيش؛ ولأنَّه إذا قسم تفرَّقوا؛ فرُبَّما يكثر العدو على بعضهم، وهذا أمر وراءما يتمّ به القسمة، فلا يمنع جوازها"

(1)

.

(ووجه الكراهة أنَّ دليل البطلان راجح) بدليل عَدَم الملك بمجرَّد الاستيلاء بالدَّليل الذي ذكرنا، أو أنَّ دليل البطلان محرِّم، والمحرِّم راجح على المبيح.

(إلا أنَّه تقاعدعن سلْب الجواز) أي: بالإجماع

(2)

، أمَّا الشافعي فقال بالجواز مطلقًا

(3)

، ونحن نقول به مع الكراهة.

(فلا يتقاعد عن إيراث الكراهة)؛ لأنَّ الدليل المرْجوح لمَّا لم يبطُلْ أصلًا حصل في معارضة الدَّليلين مِن الدَّليل الرَّاجح والمرجوح الكراهة، كما في سُؤر الهرّة. وَهذا الذي ذكره عند عدم الحاجة. أمَّا لو احتاج الغزاة إلى الانتفاع بالمتاع والثياب والدوابّ، قَسمها الإمام بينهم في دار الحرب لتحقُّق حاجتهم عليه شاركوهم فيها؛ خلافًا للشافعي

(4)

.

"وعند الشافعي لا شركة للمدد إذا لحِق الجيشَ بعد الإصابة

(5)

؛ بناءً على أصله أنَّ السبب هو الأخذ، والملك يثبت بنفس الأخذ. وَعندنا، السَّببُ هو القهر، وتمام القهر بالإحراز بدار الإسلام، فَإذا شارك المدد الجيش في الإحراز الَّذي به يتِمُّ السَّبب يشاركونهم في تأكُّد الحقِّ به، كما لو التحقوا بهم في حالة القتال"

(6)

، كذا في المبسوط.

‌

‌[سهم أهل سوق العسكر]

(ولا حقَّ لأهل سوق العسكر

(7)

في الغنيمة)

وهذا اللَّفظ بإطلاقه يَتناول

(8)

نفيَالسَّهم والرَّضْخ

(9)

.

وذكر في المبسوط: "وأَهْل سُوق العَسكر، إنْ لم يُقاتِلوا، فَلا سَهْم لهم ولا رَضخ؛ لأنَّ قصدَهم التِّجارة لا إرهاب العدو وإعزاز الدّين"

(1)

.

(فانعدم السَّبب الظَّاهر) وهو مجاوَزة الدَّرب على قصد القتال.

(وما رواه موقوف على عمر رضي الله عنه

(2)

وذلك ليس بحجَّة عند بعض مشايخنا؛ خصوصًا على أصل

(3)

الشَّافعي؛ فإنَّ عنده لا يُقلَّد الصَّحابي.

(4)

(وتأويله أنْ يشهدها على قصد القتال)، أي: يشهد الوَقْعة، وهي القتال (على قصد القتال) أي: قاصدًا لقتال الكفار. أَلا ترى أنَّ الكفّار قد شهدوها أَيضًا للقتال، وليس لهم حقٌلأنَّهم لم يحضروها لقتال الكفار.

(وإن لم يكن للإمام حمولة) -بفتح الحاء- مَا يُحمَل عليه من بعير أو فرس أو بغل أو حمار.

قوله: (لأنَّه ابتداء إجارة) أي: مِن كلِّ وجه. هذا احتراز عن إجارةٍ مستأنفةٍ في حالة البقاء؛ فإنَّه يجبر على الإجارة بالاتفاق

(1)

؛ كما في مسألة السَّفينة. فإنْ استأجرسفينةً شهرًا، فمضت المدّة في وسط البحر، فإنَّهينعقد عليها إجارة أخرى بأجر المثل بغير رِضا المالك

(2)

، كذا في المحيط.

(ويجبرهم في رواية السير الكبير).

وَذَكَر في أواخِر الدَّفتر الأوَّل من السّير الكبير في "باب ما يحمل عليه الفيء وما يركبه الرجل من الدواب": "وإنْ رأى الإمام/ أنْ يستأجر الحمولة من أصحابها بأجرٍ معلوم؛ فذلك صحيح، ويكون الأجر من الغنائم، يبدأ به قبل الخمس، لأنَّ في هذا الاستئجار منفعة للغانمين؛ فهو كالاستئجار لسوق الغنم والرّمَك

(3)

. وحقُّ أصحاب الحمولة في ذلك لا يمنع صحّة الاستئجار؛ لأنَّه لا ملك لهم فيها قَبل الإحراز والقِسمة، وشركة الملكهي التي تمنع من صحّة الاستئجار لا شركة الحقّ؛ كما في مال بيت المال. ويستوي في ذلك إِنْ رضي به أصحابُ الحمولة، أو أبَوا، إذا كان بِهم غِنى عن تلك الحمولة؛ لأنَّهم بهذا الإباء قصدوا التعنُّت، فإنَّ في هذا الاستئجار منفعةً لهم من حيث أنَّه تحصل لهم الأجرة بمقابلة منفعة لا يبقى لهم بدون هذا الاستئجار، وفيه منفعة للغانمين أيضًا، فكانوا مُتَعنِّتين في الإباء، والقاضي لا يلتفت إلى إباء المتعنِّت. ولأنَّ ابتداء الاستئجار وبقاء الإجارة عند تحقُّق الحاجة صحيح من غير الأمير، فَمِن الأمير أولى، وبيانه في استئجار السّفينة على ما ذكرنا؛ وكذلك استئجار الأوعية لحَمْل المائع فيها مُدَّةً معلومةً إذا انتهت المدّة، وهم في المفازة، وكذلك إذا استأجر دابَّة لحمْل الأمتعة من موضِع إلى موضِع مدَّةً معلومةً، فانتهت المدّة، وهم في المفازة، أو مات صاحب الدَّابة، فإنَّه يبدأ العَقد بعد انتهاء المدَّة، ويبقى بعد الموت في هذه المواضع بأجْر المثْلِ، وبالمسمى في حالة البقاء، وكان ذلك لأجل الحاجة، فكذلك في الغنائم إذا تحقّقت الحاجة إلى حملها"

(4)

هكذا قرأتُشرح السير الكبير المنسوب إلى الشيخ الإمام

(5)

شمس الأئمة السَّرخسي

(6)

على شيخي.

‌

‌[حكم تناول الطعام والعلف أخذ السلاح]

" عَلَفَ الدَّابَّةَ فِي الْمِعْلَفِ -بِكَسْرِ الْمِيمِ- عَلْفًا أَطْعَمَهَا الْعَلَفَ، وَأَعْلَفَهَا لُغَةٌ"

(1)

، كذا في المغرب.

فعلى هذا كان المفعول بهما محذوفين في قوله: (ولا بأس بأن يعلف العسكر في دار الحرب) أي: دوابهم العَلَف.

(وقد شرطها في رواية، ولم يشرطها في أخرى)

(2)

.

ذَكر في المبسوطإباحة الطَّعام والعَلَف من غير أنْ يحتاج إليه، فقال:"وإذا كان في الغنيمة طعام أو عَلَففاحتاج إليه رجلتناولبقدر حاجته".

ثم قال: "وقوله: "فاحتاج" مذكور على وجه العادة دون الشرط، فللمحتاج وغيره أنْ يتناول من ذلك".

ثم قال: "وهذا لأنَّهم لا يمكنهم مِن الطَّعام والعَلَف مقدار حاجتهم للذهاب والرجوع، ولا يجدون في دار الحرب من يشترونهامنه، وما يأخذونها يكون غنيمة، فللعلم بوقوع الحاجة إليه يصير مُستثنىً من شركة الغنيمة، فتبقى على أصل الإباحة، ولهذا أُحِلَّ للمحتاج وغير المحتاج ما لم يخرجوا إلى دار الإسلام"

(3)

.

وذَكَر في المحيط: فقد قيَّد محمَّدٌ في السّير الصّغير

(4)

الإباحة بطعام الغنيمة وعَلَفها بالحاجة

(5)

، وفي الكبير

(6)

أباح الانتفاع بحاجة وبغير حاجة

(7)

، فصار في المسألة روايتان.

فيما ذكره في السّير الصغير جواب القياس، وما ذكره في السّير الكبير جواب الاستحسان

(8)

، حتَّى أنَّ على رواية السّير الكبير يستوي فيه الغني والفقير في حِلِّ الانتفاع

(9)

.

ثم قال: وكما يجوز للغازي أنْ يأخذ من طعام الغَنيمة وعَلَفها بمقدار كفايتِه، يجوز له أنْ يأخذَ منها مقدار ما يكفي عَبيدَه الّذين دخلوا معه، ويقومون على دوابِّهم وحفظ رِحالهم، وكذلك يأخذون لنِسائهم وصبيانهم الّذين دخلوا معهم. ولو كان رجل دخل دار الحرب ليخدم بعض الجندي بأَجْر فلا يباح له أنْ يتناول شيئًا من الغنيمة، وكذلك من دخل دار الحرب للتِّجارة

(1)

.

قوله: (وعَلَف ظَهْرِه) أي: دابّته، ولفظ الظَّهر مُستعار لها.

"الميرةالطعام"

(2)

.

وهذان في المغرب، فيُعتبر حقيقتها إلى حقيقة الحاجة في السلاح.

(والدابَّة مثل السِّلاح) أي: يُعتبر فيهما حقيقة الحاجة، لكن هذا إذا اعتبر في الدابة الركوب، وأمَّا إذا اعتبر فيها الأكل، فكانت هي كالطعام على ما يجيء في رواية السّير الكبير، والإيضاح، والمحيط.

(والطَّعام كالخُبز) وفي المحيط: وإنْ وجدوا غَنَمًا فلا بأس بأنْ يذبحوها ويأكلوها ويرُدُّ جلودها في الغنيمة، وذكر هذا الحكم في السّير الكبير في الجزور

(3)

، وفي الإيضاح في البقر

(4)

.

فعُلِم بهذا أنَّ المراد مِن الطَّعام ما هو مُهَيأ للأكلوما هو غير مهيأ لهسواءٌ في إباحة التناول للغازي. وإنْ أصابوا سمسمًا أو زيتًا أو دُهن سمسم أو فاكهة يابسة أو رطبة أو سكّرًا أو بصلًا أو غير ذلك من الأشياء التي تُؤكل عادة للتّعيُّش؛ لا بأس بالتناول منها قبل القِسمة. ولا يجوز أنْ يتناول شيئًا من الأدوية/ والطيب

(5)

ودُهن البنفسج

(6)

أو دهن الخِيرِي

(7)

(8)

.

وذكر في الإيضاح: إنَّما لا يجوز التَّناول منها؛ لأنَّ هذه الأدهان لا تؤكل ولا تستعمل للحاجة الأصلية، بل تستعمل للزِّينة، وكلُّ ما لا يؤكل ولا يشرب، فلا ينبغي أنْ ينتفع منه بشيء قلَّ أو كثُر

(1)

؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "أدّوا الخيط والمخيط"

(2)

.

ثم قال فيه: وما استهلكه في دار الحرب فما له قيمة، أو ليس له قيمة، فذلك هَدر

(3)

، لأنَّ الحقَّ، وإنْ كان ثابتًا، ولكنَّه ليس بمستقر. ألا ترى أنَّ المدَد يشاركونهم فيه، وإذ لم يكن مستقرًا لم يجب الضَّمان.

(ويرقحوا به الدابة).

تَوْقِيحُ الدَّابَّةِ: تَصْلِيبُ حَافِرِهَا بِالشَّحْمِ الْمُذَابِ إذَا حَفِيَ، أَيْ: رَقَّ مِنْ كَثْرَةِ الْمَشْيِ وَالرَّاءُ خَطَأٌ

(4)

، [كذا في المغرب]

(5)

. ولكنْصحَّح شيخي"ويُرقحوا" -بالراء

(6)

- من التَّرقيح

(7)

وهو الإصلاح، هكذا

(8)

نقل عن النّصِّ

(9)

أنَّه قال: هكذا قرأنا على المشايخ

(10)

.

قوله (وتأويله إذا احتاج إليه بأنْ لم يكن له سلاح) وإنَّما احتاج النَّص

(11)

إلى هذا التأويللأنَّه إذا احتاج الغازي إلى استعمال سلاح الغنيمة بسبب صيانة سلاحه، لا يجوز.

وذكرفي الإيضاح: ولا شَيئًا من السّلاح والدوابّ لِيبقى بذلك سلاحه ودوابّهلأنَّ الإطلاق كان باعتبار الحاجة، ولا حاجة مع وجود الملك

(12)

.

(وقد بَيَّنَّاه) إشارة إلى قوله: (بخلاف السّلاح لأنَّه يستصحبه)

(13)

إلى آخره.

‌

‌[حكم من أسلم في دار الحرب]

(يُباح له الانتفاع في الفَصلين)، أي: في فَصْل السِّلاح وفَصْل الثِّياب والدَّواب والمتاع.

قوله (ومن أسلم منهم)(معناه في دار الحرب) إلى آخره.

وإنّما احتاج في تأويل المسألة إلى هذا المعنى ليقع الاحتراز به عن مستأمن دخل دار الإسلام فأسلم في دار الإسلام، ثم ظَهَر المسلمون على دار الحرب، كان أولاد هذا المستأمن وأمواله كلّها فَيئًا.

وذكر في الفوائد الظهيرية

(1)

: وهنا مسائل أربع:

إحداها: إذا أسلم الحربي في دار الحرب، ولم يخرج حتَّى ظُهِر على الدَّار؛ والحكم فيها ما ذكر بأنّه لا يُغنم نفسه وأولادُه الصغار، وما كان في يده من المنقولات

…

إلى آخره.

والمسألة الثانية: الحربي إذا دخل دارنا بأمانٍ وأَسلم، ثُمَّ ظَهر المسلمون على داره وأهله وماله وجميع ما خَلَّفه في دار الحرب من أولاده الصغار فيء.

والثالثة: إذا أسلم الحربي في دار الحرب، ثم دخل دار الإسلام، ثم ظهر المسلمون على داره فجميع ماله هناك فيء إلّا أولاده الصغار.

والرابعة: إذا دخل المسلم دار الحرب بأمانٍ، واشترى منهم أموالًا وأولادًا استصحبهم مع نفسه في دار الحرب، ثم ظَهر المسلمون على الدّار، فالجواب فيه على نحو ما بَيَّنَّا في حربي أسلم في دار الحرب، ثُمَّ وقع الظُّهور على الدَّار إلا في فصلين:

أحدهما: أنَّ أولاده الكبار هنا لا يصيرون فيئًا لأنَّهم مسلمون.

والثاني: أَنَّ

(2)

ما كان وديعةً

(3)

له عند حربي لا يصير فَيئًا على رواية أبي سُليمان

(4)

لأنَّه بَدَلما كان معصومًا على

(5)

رواية أبي حفص

(6)

يصير فيئًا

(7)

.

(لأنَّ الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق)

لأنَّ ابتداء الاسترقاق يقع جزاءً لكفره مِن حيثأنَّهلمَّا استَنْكَف عن صيرورته عبدًا لله جازاه الله بأنْ صيَّره عبدَ عَبيده

(1)

، فلمَّا كان مسلِمًا وقتَ الاستيلاءلم يوجَد شرط الاسترقاق، وهو الاستنكاف

(2)

، فلا يوجد المشروط، وهو الاسترقاق.

وقيّد بمنافاة الإسلام ابتداءَ الاسترقاق للاحتراز في

(3)

حالة البقاء

(4)

لأنَّ الاسترقاق قد يَثْبُت بطريق التّبعية كما في ولد الأمَة من غير المولى، فيعتبر في حالة البقاء معنى التبعية.

‌

‌[حكم أولاد ومال من أسلم في دار الحرب]

قوله: (وأولاده الصغار).

وقوله: (وكلُّ مال)، كلاهما بالنَّصب للعطف على قوله "بنفسه".

قوله: (لأنَّه في يد صحيحة) احتراز عَن يد الغاصب.

وقوله: (مُحترَمة) احترازعَن يد الحربي.

(وقيل: هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر).

وذكر شمس الأئمة السرخسي

(5)

رحمه الله في المبسوط، والجامع الصغير

(6)

: فما كان في يده من المال فهو لهإلَّا العقار، "فإنَّه في قول أبي حنيفة ومحمَّد. وقال أبو يوسف: أَستحسِنفي العقار أنْ أجعلَه لهلأنَّه ملك محترَم له كالمنقول، ولكنَّا نقول: هذه

(7)

بقعة من بقاع دار الحرب، فتصيرغنيمةً للمسلمين كسائر البِقاع، وهذا لأنَّ اليد على البقاع إنَّما تثبت حكمًا، ودار الحرب ليس بدار الأحكام، فلا مُعتبر بيده فيها قبل ظهور المسلمين عليها، وبعد الظُّهور

‌

‌[حكم ما في بطن الحمل]

يد الغانمين فيها أقوى من يده"

(1)

لغلبتهم، لا تَتبعه في الإسلاملأنَّ المسلم يتزوج الكتابية، وتبقى كتابيةً ولم تَصِر مسلمةً تَبَعًا لزوجهاإذ هو من باب الاعتقاد.

(خلافًا للشافعي) رحمه الله أي في الحمل لا غير، "فإنَّ ما في بطنها فَيء عندنا. وقال الشافعي: لا يكون فيئًا

(2)

؛ وقال: لأنَّما في بطنها/ مسلمٌ بإسلام أَبيه، والمسلم لا يُسترقُّ أبدًاكالولد المنفصِل. ولكنَّا نقول: الجنين في حكم جُزْء من أجزاء الأمِّ، وهي قد صارت فيئًا بجميعأجزائها. ألا ترى أنَّه لا يجوز أنْ يُستثنى الجنين في إعتاق الأمِّ كما لا يُستثنى سائر أجزائها؛ فكما أنَّ في الإعتاق لا يصير الجنين مستثنىً عند إعتاق الأمِّ بحال، فكذلك في الاسترقاق لا يصير الجنين مستثنىً بعدما ثبت الرِّق في الأم، وهذا لأنَّ الحكم في التّبع. قوله

(3)

: لا يثبت ابتداء، بل بثبوته في الأصل يظهر في التَّبَع، فيكون هذا في حقِّ التَّبع بمنزلة

(4)

بقاء الحكم، والإسلام لا يمنع بقاء الرِّق"،

(5)

كذا في المبسوط.

(والمسلم محلٌّ للتَّملُّك تبعًا لغيره) كما إذا تزوَّج المسلم أَمةَ الغير يكون الولد رقيقًا بتبعية الأمِّ، وإنْ كان الولد مسلمًا بإسلام أَبيه.

‌

‌[ما يكون فيئا ومالا يكون فيئا]

(ومن قاتل من عبيده فيء).

ومن لم يقاتِلْنا من عبيده ليس بفيءٍلأنَّهم أتباعه

(6)

. كذا ذكره الإمام قاضي خان

(7)

.

(وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء)(غصبًا كان أو وديعةً لأنَّ يدَه ليست بمُحترَمة).

فإنْ قُلتَ: أين ذهب قولكم: وما قام مقام غيرِه، يعمل هو بوصف الأصْل لا بوصف نفسه، كالتُّراب لمَّا قام مقامَ الماء عَمِلَ عَمَلالماء في التَّطهير، لا عمل نفسه التّلويث؛ فهاهنا أَيضًا لمَّا كان الحربي مُودَع المسلم كان قائمًا مقامه لما أنْ يد المُودَع كيد المُودِع، فيجب على هذا أنْ لا يُعتبر عدم احترام يد الحربي؛ بل الواجب أنْ يُعتبر يد مَن هو أصل له، وهو المودِع المسلم، كما لو كان المودَع مسلمًا أو ذميًا.

قلت: العصمة في المال إنما تَثبتُ تبعًا لعصمة المالك، وأمَّا بالنّظر إلى نفسه فلا عِصمة فيه لما أنَّ المال في أصله كان على صفة الإباحة؛ ثُمَّ بِتَبَعيَّة المال للمالك في العصمة إنَّما يثبت أنْ لَو ثبت يد المالك المعصوم له حقيقةًأو حكمًا مع الاحترام؛ لما أنَّ في ثبوت يده حكمًا بدون الاحترام معارضة جهة الإباحة الأصلية، فلم يثبت العصمة؛ لأنَّ العصمة أمر عارض فلا يثبت عند معارضة الدليلين؛ ولأنَّ قيام يد المودَع في الوديعة حقيقي، وقيام يد المالك عليها

(1)

حُكمي، فاعتبار الحُكم إنْ أَوجب العِصمة واعتبار الحقيقة يمنع، والعصمة لم تكن ثابتة، فلا تثبت بالشّك

(2)

. إلى هذا أشار الإمام قاضي خان والإمام ظهير الدين

(3)

.

(وما كان غصبًا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة، وقالا: لا يكون فيئًا).

(قال العبد الضعيف: كذا ذَكر الاختلاف في السّير الكبير، وذكروا في شرح الجامع الصَّغير قولَ أبي يوسف مَع قول محمد).

قلت: هكذا وقع لفظ الهداية في بعض النُّسَخ، وهو هكذا لا يَصِحُّ أصلًا؛ لأنَّه لو كان الاختلاف هكذا في ذينك الكتابينِلقال: كذا ذكر الاختلاف في السّير الكبير والجامع الصغير، ولما احتاج إلى ذكر قوله:(وذكروا في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد)؛ لأنَّه حينئذ يكون تكرارًا محضًا مع تطويل بغير فائدة. وَوَقع في بعض نُسَخ الهداية: "وذَكروا في شرح الجامع الصَّغير قول أبي يوسف مع

(4)

أبي حنيفة"، ووقع في بعضِها: "وقال محمد: لا يكون فيئًا"، فكان قوله:(وقالا)، ومع قول أبي حنيفة فكان قوله (مع محمد)، ولكنِّي تَتَبَّعتُ بتوفيق الله تعالى الأقوال، فوجدتُّها

(5)

كما هو حقُّها في الكُتب، ثم وضعتُها كما يوضع الهِناء مواضع النُّقْب

(6)

. قلت: والصَّحيح من النُّسخ هو أنْ يقال: (وما كان غصبًا في يد مسلم أو ذمّي فهو فيء عند أبي حنيفة، وقال محمد: لا يكون فيئًا)

(7)

؛ لأنَّ رواية السّير الكبير هكذا. كذا ذكره الإمام الأجلّ شمس الأئمة السرخسي رحمه الله في الدّفتر الثّاني من السِّير الكبير في "باب مالا يكون فيئًا وإن أُحرِز في دار الحرب"

(8)

، وهكذا أيضًافي المحيط، ولم يذكر فيها قول أبي يوسف

(9)

.

والصّحيح أيضًا في الثّاني هو أنْ يقال: (وذكروا في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد)؛ لأنَّ الإمام فخر الإسلام البزدوي

(1)

ذكر في الجامع الصغير: ولو كان وديعةً عند حربي، أو غصبًا عند مسلم أو ذمّي أو ضائعًا، فهو فيء؛ وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يكون فيئًا. وهكذا ذَكر أيضًا في الجامع الصغير لقاضي خان والتمرتاشي

(2)

، وغيرهما

(3)

.

(ألا ترى

(4)

أنَّها ليست بمتقوِّمة) حتَّى لم يجب القصاص والدِّية على قاتلها في دار الحرب.

(إلَّا أنَّها محرَّم التّعرض في الأصل) هذا الاستثناء للفَرق

(5)

بين النَّفس والمال، هذا صفة النفس/. وأمَّا المال ليس بمحرَّم التَّعرُّض في الأصل لكونه مُهانًا، وأمَّا النّفس فهي محلُّ التَّكليف، وهو يقتضي حُرمة التَّعرض ليقوم على ما كُلِّف به، وذلك إنَّما يكون أنْ لَو كان معصومًا عن التَّعرُّض.

(وليست في يده حكمًا) أَنّث ضمير المال على تأويل الأمواللأنَّ قولَه: (وما كان غصبًا في يد مسلم) لفظٌ عامٌّ صالح لإرادة الأموال.

يحترز بهذا

(6)

عمّا إذا كانت الأموال في يد مسلم أو ذِمّي وديعةًلأنَّ يد المُودِع بمنزلة يد المُودَعحكمًا، فكانت معصومةً بعصمة المالك، وأمّا يد الغاصب فليست بثابتة عن يد المغصوب منه، فلا يكون ما في يد الغاصب في يد المغصوب منه حكمًا؛ فيُجعَل كأنَّه ليس في يد أحد، فكان فيئًا.

‌

‌[لاتعلف الدواب من الغنيمة بعد الخروج من دار الحرب]

(معناه: إذا لم تُقسَم)، أي: إذا لم تقسَم الغنيمة (اعتبارًا المتَلَصّص)

(7)

فَإنَّه إذا دخل الواحد أو الاثنانِ دارَ الحرب مُغِيرين بغير إذنِ الإمام، فأخذوا شيئًا فهو لهم، ولا يخمَّس؛ لأنَّه ليس بغنيمة؛ لأنَّ الغنيمة هو المأخوذ قهرًا بإذن الإمام، بل هو مباح سبقت أيديهم إليه.

(وبعد القسمة تصدَّقوا به) أي: [إذا جاءوا بما فضل من طعام أو عَلَف أخذوا من الغنيمة بعد قسمة الإمام الغنيمة في دار الإسلام تَّصدقوا به]

(1)

بعينه، وإن كان قائمًا، أو بثمنه إذا

(2)

كانوا باعوه

(3)

؛ كذا في المبسوط. فقال: حاج يَحوج حوجا، إذا احتاج، وأَحوجَه إليه غيرُه، وأَحوج أيضًا بمعنى احتاج ورجل مُحوِج، وقوم مَحاويج

(4)

؛ كذا بخطِّ الإمام الزرنوجيّ، وذكر في المغرب:"الْمَحَاوِيجُ الْمُحْتَاجُونَ عَامِّيٌّ"

(5)

.

لتعذُّر الرَّدّعلى الغانمين لتفرُّقهم (وإنْ كانوا انتفعوا به بعد الإحراز) أي: وإن كانوا انتفعوا بما فضل من الغنيمة الذي معه بعد خروجهم إلى دار الإسلام بأكل أو شرب أو غيرهما في الاستهلاك (لقيام القيمة مقام الأصل فأخذ حكمه) أي: أَخذت القيمة حكمَ الأصل. ذَكَّر ضمير القيمة على تأويل ما يقوم، أي: لو كان فَاضل الغنيمة الذي كان معه، لو كان قائمًابعينه وهو فقير، كان يطلق له التّناول منه، فكذا يطلق له التّناول من قيمته لأنَّالقيمة تقوم مقام الأصل وتسميتها بالقيمة متأدية له، [والله أعلم]

(6)

.

‌

‌فصل: في كيفية القسمة:

لما بيَّن أحكام الغنائم، لا بُدَّ من بيان كيفية قسمتها.

ذكر في الإيضاح: "القسمة عبارة عن جمع النّصيب الشّايع في مكان معين"

(7)

.

(استَثْنى الخُمس) أَي: أخرج الخُمس مِن أنْ يثبُتَ حقُّ الغانمين فيه، فكان استثناءً معنىً لا لفظًا، فأطلَق لفظ الاستثناء لوجود معنى الإخراج فيه، كما في الاستثناء اللفظي. ويحتمل أنْ يكون هذا مِن: استثنيتُ الشيء أي زَويته

(8)

لنفسي، وهو مِن ثَني العُود إذا حناه وعطفه، أي: استبقى الله تعالى الخمس لنفسه بقوله: {فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ} [الأنفال: 41].

(الغناء) -بالفتح والمد-: الإجزاء والكفاية.

(الكَرّ)

(9)

: الصَّولة والجولة.

(والفَرّ): بمعنى الفِرار [منه، والفرار]

(10)

إذا كان لأجل أنْ يكون الكَرُّ أشدَّ كان هو من الجهاد، والفِرار في موضِع الفرار محمودٌ لئلا يرتكِب النّهي المذكور في قوله:{وَلَا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ} [البقرة: 195].

‌

‌[سهم الفرسان]

(وإذا تعارَضت روايتاه) أي: روايتا ابن عمر رضي الله عنهما، وهي روايتهما عنه على وفق مذهبهما

(1)

، ورواية أبي حنيفة أيضًا على وفق مذهبه

(2)

.

(ترجَّح رواية غيره) وهو ابن عبَّاس رضي الله عنهما، بقوله "أنَّ النَّبي عليه الصلاة والسلام أعطى الفارس سَهْمين"

(3)

.

ومعنى قول (ترجَّح) أي: سَلِم رواية ابن عبَّاس

(4)

عن المعارضة فيُعمَل

(5)

بها؛ لأنَّللمترجِّح لا بدَّ من المرجِّح، وروايتا ابن عمر بعد التَّساقط بالتعارُض لا يصلح مرجِّحًا، والدَّليل على هذا ما ذكره في الأسرار بقوله: أو يحمل أخبار الفعل على التّعارض، فيبقى لنا قوله عليه الصلاة والسلام:"للرّاجل سهم وللفارس سَهمانِ"

(6)

من غير معارض

(7)

.

(ولأنَّ الكَرَّ والفَرَّ مِن جنس واحد)؛ لأنَّ نفس الفِرار ليس بمستحسَن، بل الفَرَّ إنَّما حسُن إذا فُعِل لأجل الكَرِّ، فحينئذ يكونانِ مِن جنس واحدٍ

(1)

إذ الكلام فيه؛ كذا في طريقةِبعض المشايِخ

(2)

.

(ولأنَّه تعذَّر اعتبار مقدار الزيادة) أي: قد يَزيد الفَارس على فارس آخَر في الغناء والكفاية، وكذلك الرَّاجل على رَاجلٍ آخر، فلَم تُعتبر تلك الزِّيادة (لتعذُّر) الوقوف؛ لأنَّ تلك إنَّما تظهَر عند المسابقة والمقاتلة عند الْتقاء الصَّفَينِ، فكُلٌّ

(3)

منهم مشغول بشأن في ذلك الوقت، فيتعذَّر الوقوف عليه، فأُدير حُكم زيادة الغناء على السَّبب الظَّاهر، وهو مجرد كونه فارسًا وكونه راجلًا. وذكر في الأسرار: والزِّيادة لا تتعلّق بزيادة الغناءإذ بعضهم لا بدّ أنْ يكون أغنى من بعض، والشاكي

(4)

في السلاح أغنى من الأعزل

(5)

، يعني:/ مع أنَّ كلَّ واحدٍ منهما فارس، فلم يَفضُل أحد منهما على الآخر بزيادة الغنىاء، فَعُلِم أنَّ الحكم متعلِّق بالسَّبب الظاهر، لا بزيادة الغناء التي لا يُوقف عليها

(6)

.

(فلا يكون السَّبب الظاهر مُفضيًا إلى القتال عليهما) أي: فلا يكون مجاوزة الدَّرب بفَرَسينِ مفضيًا إلى القِتال على فَرَسين، فَلَم يُعتبر الفرس الآخر لذلك. وقال في الأسرار: فالمبْتَدَأ

(7)

معتبَر على مآل الآخِر من القتال، فإنَّ الإرهاب إنَّما يحصل لخوفهم عاقبةَ أمرهم من القتال معهم على الأفراس، والقتال لا يُتصوَّر إلا على فرس واحد، فإذا عُلِم ذلك حقيقةًلم تقع زيادة إرهاب بزيادة الفرس

(8)

.

" (كما أعطى سَلَمة بن الأكوع

(9)

رضي الله عنه سَهمَين وهو راجل)؛ لأنَّه أعطاه أحد السَّهمين على سبيل التنفيل لجِدِّه في القتال، فإنَّه قال: "خير رجالتنا سلمة بن الأكوع، وخير فرساننا أبوقتادة

(10)

"

(11)

.

وهذه المسألة نظير ما بيَّنَّا في النِّكاح أنَّ المرأةَ لا تستحقُّ النفَقة إلا لخادم واحدٍ عند أبي حنيفة ومحمَّد، وقال أبو يوسف: تستحقُّ النفقة لخادمَين"

(1)

كذا في المبسوط.

‌

‌[حكم البراذين والعتاق]

البِرذَون: فرس العجم، والجمع: البَراذين، وخلافها العِراب، يقال: فرس عتيق، أي: رافع، والجمع: العِتاق ويقال: عِتاق الطَّير والخيل كرائمها.

والهجين: ما يكون أبوه من الكوادِن، وأمّه من العربي، والمقرِف ما يكون أبوه عربيًا وأمّه من الكوادن، فالكودن: البرذون، ويوكف ويُشبَّه به البليد، ثم قوله:(والبَراذينوالعتاق سواء) إنَّما ذكر هذا "لأنَّ أهل الشّام يقولون: لا يُسهم للبراذين، ورَوَوا فيه حديثًا عن رسولالله عليه الصلاة والسلام شاذًا"

(2)

(3)

، وَحجَّتُنا فيه ما ذكر في الكتاب

(4)

؛ كذا في المبسوط وغيره.

ورُوِي قوله: (وأَلْيَن عطفًا) -بفتح العين وكسرها- بمعنى الفتح: الإمالة، ومعنى الكَسْر: الجانب.

وهكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة في الفَصل الثَّاني، وهو ما إذا دَخَل دارَ الحرب رَاجلًا ثم اشترى فرسًا وقاتَل فارسًا، روى ابن المبارك عن أبي حنيفة أنَّ له سَهمَ فارسٍ

(5)

. وفي ظاهر الرِّواية: لا يستحِقُّ سَهم الفُرسان

(6)

، كذا في المحيط؛ فعلى هذا كان قوله:(وهكذا)

معطوفًا على قوله: (وجواب الشافعي

(1)

.

(أنَّ المعتبر عندنا حالة المجاوزة) أي: مجاوزة الدّرب

(2)

، وبه صرَّح في المبسوط؛ ولكنْ لما كثُر لفظ مجاوزة الدَّرب في استعمال أهل النَّظر حققُّوه بحذف المضاف إليه اكتفاءً بالشُّهرة، وسبْق أفهام السامعين إليه.

ثم تفسير الدَّرب: "وَقال الْخَلِيلِ: الدَّرْبُ الْبَابُ الْوَاسِعُ عَلَى رَأْسِ السِّكَّةِ، وَعَلَى كُلِّ مَدْخَلٍ مِنْ مَدَاخِلِ الرُّومِ وَدَرْبٌ مِنْ دُرُوبِهَا"

(3)

كذا في المغرب. لكنَّ المراد من الدَّرب ههنا هو البَرزخ الحاِجز بين الدَّارين أَي: دار الإسلام ودار الحرب، حتَّى لو جاوزت الَّدرب دخلتَ في حدِّ دار الحرب، ولو جاوز أهل دار الحرب الدَّرب دخلوا في حدِّ دار الإسلام.

(وعنده حال انقضاء الحرب) وَهو عام الحرب.

وهذا رواية عن الشافعي، والظاهر من مذهبه أنَّه يُعتبر مجرَّد شُهود الوقعة

(4)

.

(له أنَّ السبب) أي: سبَبُ استحقاق الغنيمة هو الأخذ، وإذا كان عند الأخذ راجلًا يستحقُّ سهْمَ الرَّجَّالة.

(فَيعتبِر حال الشَّخص عنده) أي: فَيُعتبر حال الغازي عند القتال.

(كالخروج من البيت) أي: الخروج من البيت للقتال.

(وَسِيلة إلى السَّبب) كالمجاوزة ثم عند تلك الوسيلة، وهي الخروج لأجْلِ القتال لا يُعتبر حالة

(5)

الغازي من كونه فارسًا وراجلًا، فكذا في هذه الوسيلة.

(وتعليق الأَحكام بالقتال)

…

إلى آخره. هذا جواب عن قولِنا الذي نقوله في تعليلنا بقولنا (ولأنَّ الوقوفَ على حقيقة القِتال متعسِّر)

…

إلى آخره.

فقال: ولو كان وقوف حالِ الغازي متعسِّرًا وقتَ شهود الوَقْعة، لما تعلَّقتْ الأحكام بوجود القتال في تلك الحالة. ومن الأحكام هيأنَّ الصَّبي إذا قاتل يُرضَخ لَه، وإنْ لم يقاتِل لا يُرْضخ، وكذا المرأة، والعبد، والذِّمي، فَعُلِم بهذا أنَّ القتال في تلك الحالة مما يمكن الوقوفُ عليه؛ هذا الجواب منه على طريق المنْع لوجودِ التعسُّر.

وقوله: (ولو تعذَّر أو تعسَّر إلى)

…

آخره، هذا جواب منه على طريق التَّسليم بأنَّالوقوف متعسِّر على حقيقة القتال في تلك الحالة فقال: فلمَّا تعسَّر وَجب أنْ يعلَّق حكم كونِه فارسًا أو راجلًا بحاله، وهي

(1)

أقرب إلى القِتال، وهي شهود الوَقْعة لا مجاوزة الدَّرب.

(وَلنا أنَّ المجاوَزةَ نفسَها قِتالٌ) / وهذا لأنَّ القتال اسمٌ لفِعل يقع به غَيظ العَدو، والخوف، ودخول دارِهِم عن شَوكة، وقوَّة سبب لإرهابهم وغيظهم وقهرهم، قال الله تعالى:{وَمِنْ رِبَاطِ الْخَيْلِ تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَعَدُوَّكُمْ} [الأنفال: 60]. وقال: {وَلَا يَطَئُونَ مَوْطِئًا يَغِيظُ الْكُفَّارَ} [التوبة: 120].

فثبت (أنَّ المجاوزة قِتال) فَمَتَى وُجِد أصلُ القتال فارسًا لم يتغيَّر حكُمه بتغيُّرِ أحوالهم بعد ذلك؛ لأنَّ ذلك حالة دوامِ القتال، والمنظور إليه أَصل القتال لا دوامه؛ "لأنَّه لا يمكن تعليق الحكم بدوامِه؛ لأنَّ الفارس لا يمكنه أنْ يقاتِل فارسًا دائمًا؛ لأنَّه لا بد له من أنْ ينزِل في بعض المضايق خصوصًا في المَشجَرة أو في الحِصن أو في البحر"،

(2)

كذا في مبسوط فخر الإسلام

(3)

.

ثم ما ذكر من تعليق الأحكام، قلنا ذلك في حكم الرضخ، و"الرضخ ليس نظير السهم، ألا ترى أنه غير مقدَّر بشيء فلا يستقيم اعتبار السّهم بما هو دونه"

(4)

كذا في المبسوط.

(وَلا مُعتبَر بها) أي بحالة الدَّوام بالإجماع

(5)

، فإنَّه يُعتبر الشُّهود فحسب.

وذكر في الأسرار في تعليل الشَّافعي: إلّا أنَّا لم نشترط قيام الفرس حال القتال والوغى؛ لأنَّ فعل القتال بعد الشُّهود ليس بشرط، ولو تركه استحقَّ السَّهم أي: بمجرَّد شهود الوَقْعة، فكذا إذا فات بِفَوت الفَرَس؛ فَأمَّا قبل الشُّهود لو تَرَك القتال، ولم يشهَد المعركة لم يستحقَّ السَّهم، فكذلك إذا فات بفَوتِ الفرس قبل الشهود.

(لَم يسقط سهم الفرسان) أَي: بالإجماع

(6)

. وذكر في المحيط: ومن جاوز الدَّرب بفرس لا يستطيع القتالَ عليه، إمَّا لكِبَر ذلك الفرس أو لصِغَره بأنْ كان مُهرًا لم يركب عليه، لا يستحقُّ سَهم الفرسان، وإنْ كان مريضًا فهو على التفصيل المذكور فيه

(7)

.

(وتوهّم عجزه) أي: يحتمِل أنْ المكاتب يعجز عن أداء بَدَل الكتابة فيعود إلى الرِّقّ، فحينئذٍ يكون للمَولى ولاية المنع، فيمنع في الحال لوجود التوهُّم.

قوله: (لأنَّها عاجزة عن حقيقة القتال) فإنْ قيل: كيف تكون عاجزةً عنه مع أنَّه يصح أمانُها، والأمان إنَّما يصِحُّ ممَّن يُخاف عنه القتال لقدرته على القتال؟

قلنا: في لفظ الكتاب جوابٌ عن هذا، فإنَّها عاجزة عن حقيقة القتال، وليست بعاجِزة عن شبهة القتال بمالها وعَبيدها

(1)

والأمان ممَّا

(2)

يثبت بالشُّبهة، فيثبت أمَّانها لذلك. وأمَّا استحقاق السَّهم من الغنيمة فمتوقِّف على القدرة على حقيقة القتال أصالةً، وهي عاجزة عنها، فلا تستحقُّ السَّهم لذلك.

(ولا يبلغ به السَّهم) أي: لا يبلغ برضْخه سَهْم المسلم.

وقوله: (السَّهمُ) بالرفع؛ لأنَّك تقول: بلغ بعطائك خمسُ مائة، برفع "خمس مائة" لا بالنصب؛ إذ لو نَصَبتَ خرجت من كلام العرب، والأصل أنَّ المفعول به المتعدَّى إليه بغير حرف فضلًا على سائر المفاعيل في إسناد الفعل إليه.

(والأوَّل ليس من عَمَله) أي: الدِّلالة ليست من عمل الجهاد، ولما كان كذلك كانت الدِّلالة عَمَلًا كسائر الأعمال، فيبلغ أَجره بالغًا ما بلغ.

‌

‌[تقسيم خمس الغنيمة]

(يدخل فقراء ذوي القربى فيهم) أي: في هذه الأصناف الثلاثةومعنى هذا القول، أي: أيتام ذوي القربى يدخلون في سهم اليتامى، ومساكين ذوي القربى يدخلون في سهم المساكين، وأبناء السّبيل من ذوي القربى يدخلون في سهم ابن السبيل، وسبب الاستحقاق في هذه الأصناف الثَّلاثة الاحتياج؛ غير أنَّ سببَه مختلف في نفسه من اليتيم والمسكين وكونه ابن سبيل؛ كذا قال الإمام بدر الدّين الكردري

(3)

.

ثم هذه الثلاثة مصارف الخُمس على قولنا، لا على سبيل الاستحقاق، حتَّى لو صُرِف إلى صِنف واحدٍ منهم جاز، كما في الصدقات

(4)

؛ كذا في التحفة.

(وقال الشَّافعي رحمه الله: لهم خُمس الخُمس).

وحاصله أنَّ الغنيمة إذا قُسمت أُفرز أولًا الخٌمس على ما قال الله تعالى: {وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ} [الأنفال: 41].

واختلفوا في الخمس كيف يُقسم. قال علماؤنا: على ثلاثة أسهم: لليتامى، والمساكين، وأبناء السبيل. وقال الشافعي: على خَمسة أسهم: سهمٌ للإمام يصرِفه على مصالح الدّين على ما يرى، وسهم لذوي القربى، ثم الثلاثة

(1)

؛ لأنَّ الله تعالى قسمها على خمسةَ أسهُم في قوله: {وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ} [الأنفال: 41] الآية؛ إلا أنَّ سَهم الله وسهم رسوله واحد، والله تعالى ذُكِر تبركًا به، كذا جاء في التفسير، فما كان لرسول الله عليه الصلاة والسلام كان بحقِّ الإمامة للأمَّة، فاستحقَّها من خلفه في الإمامة،/ وقال عليه الصلاة والسلام:"يا بني هاشِم إنَّ الله تعالى قَد حرَّم عليكم غُسالة الناسوأَوساخهم، وعوَّضكم منها بخُمس الخمس"

(2)

، فتبيَّن أنَّ سهم ذوي القربى ثابت، وإنَّ خمس الخمس وإنما يكون كذلك إذا قسم على خمسة أسهم

(3)

، كذا في الأسرار.

(لقوله تعالى: {وَلِذِي الْقُرْبَى} [الأنفال: 41] من غير فصل بين الغني والفقير).

فإنْ قلتَ: كما أنَّ الله تعالى لم يفصل بين الغني والفقير في ذوي القربى، فكذلك لم يفصل في ذِكر اليتامى بين الغني والفقير، فبالاتفاق يشترط الفقر في اليتامى في استحقاق الخُمس، فيجب أنْ يكون في ذوي القربىكذلك، قلتُ: فرَّق الشافعي بينهما وقال: فاسم اليَتيم ما ينبئ عن الحاجة حتَّى لو أوصى ليتامى بني فلان، وهم لا يُحصَون فالوصية لفقرائهم، بخلاف ما إذا أَوصى لأقرباء فلان. وقد كان رسول الله عليه الصلاة والسلام يعطي الأغنياء منهم، فإنَّه أعطى العباس، وقد كَان له عشرون عبدًا، كلُّ عبدٍ يتَّجر في عشرين ألف

(4)

.

"وعوضكم منها بخمس الخمس"

(5)

، (والعِوض إنَّما يَثبت في حقِّ من ثَبَت في حقِّه المعوَّض، وَهم الفُقراء) يعني: أنَّ المعوَّض، وهو الزكاة، لا يجوز في حقِّ الأغنياء، فكذلك يجب أنْ يكون عِوَض الزكاة، وهو الخُمس من الغنائم، أنْ لا يجوز على الأغنياء مِن ذوي القربىلأنَّ العِوض إنَّما َيثبت في حقِّ من فات عنه المعوَّض، وإلَّا لا يكون عِوضًا لذلك المعوَّض.

فإنْ قيل: إنَّكم ما عمِلتم بموجِب هذا الحديث حَيثُ لم تَجعلوا الخُمس على خَمسة أسهُم، بَل جَعلْتُم عَلى ثَلاثةِ أسهُم، فكيف تتمسَّكون بهذا الحديث؟

قلنا: للحديث دلالتان:

إحداهما: إِثباتُ العِوض في المحلِّ الَّذي فَات عنه المعوَّض على ما ذكرنا.

والثانية: جعْلُه على خَمسة أسُهم، ولكنْ قام الدَّليل لنا على انعدام حُكم جعل الخُمس على خمسة أسهُم، وهو فعل الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم على ثلاثة أسهم

(1)

. وَلم يَقُم الدليل على تغيُّر العِوَض، فمَنْ مات في حقِّه المعوَّض فَقُلنا به، ونظير هذا ما تمسَّك به الخَصم في تكرار صلاة الجنازة بحديث

(2)

أنَّالنَّبي عليه الصلاة والسلام صلّى على حمزة سبعين صلاةً

(3)

وَهُو لا يَقُل بالصَّلاة على الشهيد، ولكن يقول: للحديث دلالتانِ: فإحداهما باقيةٌ، وَإِن انتسخت الأُخرى

(4)

؛ فَعُلِم بهذا أنَّ الخَصم عَمِل هناك بمثل ما عملنا ههنا.

فإن قيل: لا نَسْخ بعد رسول الله عليه الصلاة والسلام، قلنا: نعم كذلك، ولكنْ لا بقاء للحكم بعد ذهاب العلَّة، فإنْ نُصْرةَالنَّبي عليه الصلاة والسلام أَينما ذَهب كانتْ فَرضًا حال حياته، وسقطت بعده لذهاب العلَّة، وهو رسول الله عليه الصلاة والسلام

(1)

؛ كذا في الأسرار.

"الشَّبك: الخلط والتَّداخل، ومنه تشبيك الأصابع"

(2)

؛ كذا في الصحاح.

(ودَلَّ أنَّ المراد من النَّص قُرْب النُّصرة لا قُرْب القرابة). وبهذا التقرير يندفع سؤال من سأل بأنْ قال: قال الله تعالى: {وَلِذِي الْقُرْبَى} [الأنفال: 41]؛ رتَّب الاستحقاق على لفظ مشتقٍّ، فكان موضِع الاشتقاق، وهو القرابة، عِلَّة لذلك الحكم، كما في الزاني والسارق، ثمَّ كلُّ مالٍ يُستحقّ بالقرابة يُقسَم قِسمة الميراث، كالتركات، فحينئذٍ يشترك فيه الغني والفقير.

فأجاب عنه بهذا وقال: نَعم، إن الحكم مرتب على لفظ مشتق وهو ذو القربى، لكن المراد منه قُرب النُّصرة لاقُرب القَرابة بدليل تعليل النَّبي عليه الصلاة والسلام ذلك بقوله:"أنَّهم لم يزالوا معي في الجاهلية والإسلام"

(3)

.

فإنْ قيل: الاستحقاق كان بالقرابة، ولكنْ بنو المطلِّب حُرِموا لسبَب خذلانهم رسول الله عليه الصلاة والسلام في الجاهلية، ويجوز أنْ يتعلَّق الحرمان بالخذلان كما أنً صلة الإرث يحرُم بالقتل الذي هو جناية في حق المورّث. قلنا: لو كان علَّة الاستحقاق القرابة لما شارك غير القريبِ القريبَ

(4)

بالاشتباك على وَجه المساواة في الاستحقاق؛ ألا تَرى أنَّ الحليف

(5)

مع القريب لا يتساويان في استحقاق الإرث.

فإن قيل: لا يجوز أنْ يكون الحكم بِعين النُّصرة لثبوت الاستحقاق للنِّساء والذَّراري وهم ليسوا بأَهل النُّصرة. قلنا: ما كانت هذه نُصرةَ قتال، وإنَّما كان هذا نصرة اجتماع، ومثل هذا يكون من النِّساء والولدان على أنَّ النساء والذراري تَبَع للرِّجال؛ أَلا ترى أنَّ أهل الذِّمَّة صاروا كالمسلمين في أحكام الدُّنيا بِبَذل الجزية، وثبت الحُكم للنِّساء والذراري تبعًا لهم مع أنَّه لا جزية عليهم

(1)

؛ إلى هذا أشار في الأسرار.

مثل (دِرع أو سَيف أو جارية) كما رُوي أنَّ ىالنَّبي عليه الصلاة والسلام اصطفى ذا

(2)

الفقار من غنائم بدر

(3)

، واصطفى صفية من غنائم خيبر

(4)

، وسقط/ ذلك بوفاته عليه الصلاة والسلام بالإجماع

(5)

.

(والحُجَّة عليه ما قدَّمناه) وهو قوله: (لأنَّه

(6)

عليه الصلاة والسلام كان يستحقُّ برسالته)

…

إلى آخره.

(بالنصرة لما رويناه)، أراد به قوله:(والنَّبي عليه الصلاة والسلام أَعطاهم للنُّصرة)

…

إلى آخره.

قال رحمه الله: (هذا الذي ذَكَره قولُ الكرخي

(7)

وهو قوله: (يدخل فقراء ذوي القربى فيهم).

وقوله: (لما رُوِّينا مِن الإجماع) إشارةً إلى قوله: (ولنا أنَّ الخلفاء الأربعة الرَّاشدين قَسَموه على ثَلاثة)، وجه الأوَّل، وهو قول الكرخي: وقيل: هو الأَصحُّ، وإنَّما لم يَقُل: وهو الأصح؛ لأنَّ في المبسوط اختار قولَ أبي بكر الرَّازي

(8)

على ما نَذكر، إنْ شاء الله تعالى، فكان الصَّحيح قول الكرخي قولًا قيل فيه، لا قولًا مُتَّفقًا على صحَّته.

وذكر في المبسوط: "فأمَّا سَهم ذوي القربى فقد كان رسول الله عليه الصلاة والسلام يصرفه إليهم في حياته، وهم صلبية بني هاشم وبني المطلب، ولم يبقَ لهم ذلك بعده عندنا. وقال الشَّافعي: هو مستحَقٌّ لهم، يُجمعون من أقطار الأرض، فَيُقسم بين ذكورهم وإناثهم بالتسوية

(1)

. وكان الكرخي يقول: إنَّما سقط بموته هذا السَّهم في حقِّ الأغنياء منهم دون الفقراء. والطحاوي

(2)

كان يقول: سَقط في حقِّ الفقراء والأغنياء منهم جميعًا. وكان أبو بكر الرَّازي يقول: لم يكُنْ لهم هذا السَّهم مستحقًا بالقرابة، بل كان لرسول الله عليه الصلاة والسلام يصرفه إليهم مجازاةً على النُّصرة التي كانت منهم، ولم يبقَ ذلك المعنى بعد رسول الله عليه السلام؛ قال: والاعتماد على هذا"

(3)

.

ثم قال: "ومِن مشايخنا مَن قال: إنَّ الاستحقاق للفقراء منهم دون الأغنياء، واستدلَّ بقوله تعالى:{كَيْ لَا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ مِنْكُمْ} [الحشر: 7]؛ فبيَّن مصارِف الخُمس، ثمَّ بيَّن المعنى فيه، وهو أنْ لا يكون شيء فيه دُولةً بين الأغنياء تتداوله أيديهم، واسم ذوي القربى عام يتناول الأغنياء والفقراء، فيخصُّه، فَنحمله على الفقراء بهذا الدَّليل. ومَن قال: لا حقَّ للفقراء والأغنياء منهم جميعًا قال

(4)

: المراد بالآية بيان جواز الصَّرف إليهم، لا بيان وجوب الصّرف إليهم؛ وكان هذا مشكلًا، فإنَّ الصدقة لا تَحلُّ لهم، فكان يُشكل أنَّه هل يجوز صرف شيئًا مِن الخُمُس إليهم؟ ولم يزُلْ هذا الإشكال بِبَيان سَهم رسول الله عليه الصلاة والسلام لأنَّه ما كان يصرِف ما كان يأخُذ إلى حاجة نفسه، فأزال الله تعالى هذا الإشكال بقوله:{وَلِذِي الْقُرْبَى} [الحشر: 7]. وإنَّما حملنا على هذا لِإجماع الخلفاء الرَّاشدين

(5)

رضي الله عنهم على قِسمة الخُمُس على ثلاثة أسهُم، ولا يُظَنّ بهم أنَّه خَفي عليهم هذا النَّصّ، ولا أنَّهم منعوا حقَّ ذوي القربى؛ فعرفنا بإجماعهم أنَّه لم يبقَ استحقاق لأغنيائهم وفقرائهم.

والشَّافعي رحمه الله يقول: لا إجماع. ويستدلُّ بالحديث الذي ذُكِر عن أبي جعفر محمد بن علي قال: "كان رَأي علي رضي الله عنه في الخُمُس رأي أهل بيته، ولكنْ كَرِه أن يخالف أَبا بكر وعمر رضي الله عنهما ". قال: والإجماع بدون أهل البيت لا ينعقِد، ولكنَّا نقول: ليس في هذا الحديث بيان مَن كان يرى ذلك من أهل البيت، وقد كان فيهم مَنْ لا يكون قولُه حجَّة، وإنما كره عليٌّ هذه المخالفةلأَّنَّه رأى الحجَّة معهما، فقد خالفهما في كثير من المسائل حين ظَهر الدَّليل عنده، وهذا لأنَّه كان مجتهدًا، ولا يحلُّ للمجتهد أنْ يدع رأي نفسِه برأي مجتهدٍآخر احتشاما له"

(1)

.

ثم وجدتُ بخطِّ شيخي في تحقيق قولنا: (وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النَّبي صلى الله عليه وسلم بالنصرة)"أن النَّبي عليه الصلاة والسلام أعطى بني المطلب وحرم بني أمية"

(2)

، وهم إليه أقرب لأنَّ أمية أخو هاشم لأبِيه وأمِّه، والمطلِّب أخوه لأبيه، ولو كان الاستحقاق بالقرابة لكان بنو أمية أولى.

‌

‌[ما لا يخمس]

(في الأصناف الثلاثة) أي: في اليتامى والمساكين وأَبناء السَّبيل.

(وإذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب مُغِيرِينَ).

ولفظ "مغيرين" على لفظ الجمع بِدليل قوله: (فأخذوا)، مكان هذا نظير قوله تعالى:{إِنْ يَكُنْ غَنِيًّا أَوْ فَقِيرًا فَاللَّهُ أَوْلَى بِهِمَا} [النساء: 135] في ردِّ الضَّمير إلى المعطوف والمعطوف عليه جميعًا في كلمة "أو"، وإِنْ كانت هي مقتضى أَحد الشيئين.

(إذ لو خَذَلهمكان فيه وَهَن المسلِمين) يقال: خَذَله خَذْلًا وخِذلانًا أَي: تَرك عونَه ونصرتَه من حدِّ نَصَر، والله أعلم.

‌

‌فصل في التنفيل:

التَّنفيل نوع من أنواعِ قسمة الغَنائم، فلذلك أَلحقَهُ بها؛ يقال: نفّل الإمام الغازي، أي: أعطاه زائدًا على سِهمه بقوله: (من قتل قتيلا فله سلبه).

وذكر في السِّيَر الكبير: النَّفْل في أصل الوَضع الغنيمة، ومنه/ قول القائل:

إنَّ تقوى ربنا خَير نفل

(3)

وقال تعالى: {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ} [الأنفال: 1]، أي: الغنائم

(4)

.

قوله: (ولا بأس بأن ينفل الإمام

…

) إلى آخره

(1)

.

فَبهذا اللَّفظ يُعلم أنَّ ما قال البَعض: "وكلِمة "لا بأس" لنفي الشِّدة، واستعمالها إنَّما يكون فيما كان تركُه أولى" ليس بمجري على عمومه، بل قد تُستعمل هي في موضِع كان الإتيان به مستحبًّا؛ لأنَّ التنفيل قبل إحراز الغنيمة مستحبٌّ.

وذَكَر في المبسوط: "ويُستحب للإمام أنْ ينفِّل قبل الإصابة بحسب ما يَرى الصواب فيه للتَّحريض على القتال، قال الله تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ حَرِّضِ الْمُؤْمِنِينَ عَلَى الْقِتَالِ} [الأنفال: 65] "

(2)

.

وقوله: (من قتل قتيلًا) فيه تسميته الشيء باسم ما يؤوُل إليه، فكان هذا نظير قوله: تعالى {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ} [البقرة: 282]، وقوله تعالى:{إِنِّي أَرَانِي أَعْصِرُ خَمْرًا} [يوسف: 36]؛ لأنَّ قتل المقتول لا يُتصوَّر، فكان معناه: مَن قَتل رجلًا يؤول أمره إلى القتل؛ والفاء في (فيقول) للتفسير.

قال الله تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ حَرِّضِ الْمُؤْمِنِينَ عَلَى الْقِتَالِ} [الأنفال: 65]، فإن قيل: لِمَ لَم يكن التحريض واجبًا مع وجود الأمر، ومطلقُه منصرف إلى الوجوب؟ قلنا: في التَنْفيل ترجُّح بعض الغازي مع توهِين بعض الغازي الآخَر، فتوهِين المسلم حَرام خصوصًا في مثل هذا الوقت؛ ولأنَّ التَّحريض شيء مُبهَم، قد يكون ذلك بالتَّنفيل، وقد يكون ذلك بذكر ثَواب الآخرة، فَلو كان التَّحريض نفسُه واجبًا، لا يَلزم أنْ يكون التحريض المعيِّن للتنفيل واجبًا.

(ثم قد يكون التَّنفيل بما ذكر) وهو التنفيل بالسَلَب، (وقد يكون بغيره) نحو الذَّهب والفضة.

وفي الإيضاح: ويجوز التَّنفيل في سائر الأموال مِن الذَّهب وَالفِضَّة وغير ذلك. وكذلك يجوز في السَّلب، وغير ذلك نحو أنْ يقول الإمام: من قتل قتيلا فله سلبه، ومن أصاب شيئًا فهو له، أو قال: ما أَصبتُم فَلَكُم منه الرُّبع أو النِّصف

(3)

.

(إلَّا أنه لا ينبغي للإمام أن ينفّل لكل

(4)

المأخوذ).

وذكر في السِّيَر الكبير: وإذا قال الإمام لأهل العسكر جميعًا: ما َأصبتُم فهو لكم نفْلًا بالسَّوية بعد الخُمس، فهذا لا يجوز؛ لأنَّ المقصود من التَّنفيل التَّحريض على القتال، وإنَّما يحصل ذلك إذا خَصَّ البعض بالتَّنفيل، وأمَّا إذا عمَّهم فلا يحصل به ما هو المقصود بالتَّنفيل، وإنما في هذا إبطال السُّهمان التي أوجبها رسول الله عليه الصلاة والسلام، وإبطالُ تفضيل الفارس على الرَّاجل، وذلك لا يجوز. وكذلك [إذا كان]

(5)

قال: مَا أَصبتُم فَلَكُم، ولم يَقُل بعد الخُمس فهذا لا يجوز؛ [لأنَّ]

(6)

فيه إبطال الخُمُس الذي أوجبه الله تعالى في الغَنيمة، وإبطالًا لحقِّ ضعفاء المسلمين، وذلك لا يجوز، فقال عليه الصلاة والسلام:"وهل تنصرون وترزقون إلا بضعفائكم"

(7)

(8)

.

(فإنْ فعَله مع السَّرية جاز).

وفي المبسوط: "فالسَّرية عدد قليل يَسيِرون باللَّيل، ويكمنون بالنهار، فالجيش هو الجمع العظيم الَّذي يَجيش بعضهم في بعض؛ قَال عليه الصلاة والسلام: "خير الأصحاب أربعة وخير السرايا أربع مائة، وخير الجيوش أربعة آلآف"

(1)

"

(2)

، فكان التنفيل للسَّرية تنفيلًا لبعض الجيش، فيجوز.

(إلا من الخُمُس)(لأنَّه لا حقَّ للغانِمين في الخُمُس).

فإنْ قلتَ: إِنْ لم يكن فيه حقُّ الغانمين، وَلكن فيه حقّ الأصناف الثلاثة، فكان فيه إبطال لحقوق الأصناف الثلاثة، وَإِنْ لم يَكُن فيه إبطال حقِّ الغانمين، وذلك لا يجوز أيضًا على ما ذكرتَ من رواية السِّيَر الكبير.

قلت: "إنَّما جاز هذا باعتبار أَنَّ المنفَّل له جُعِل واحدًا من الأصناف الثلاثة، فَلَمْ يكن فيه حينئذٍ إبطال حقِّ الأصناف الثلاثة؛ إذ يجوز صرف الخُمُس على أَحَد الأصناف الثلاثة"

(3)

على ما ذكرنا من رواية التُّحفة

(4)

، وكذا أيضًا في المبسوط

(5)

.

والدَّليل على صحَّة هذا القول ما ذَكره الإمام شمس الأئمة السرخسي في السِّيَر الكبير: "لا بأس بأنْ يُعطي الإمام الرَّجلَ المحتاج، إذا أبلى، مِن الخُمُس ما يُعينه ويجعله نفلًا له بعد الغنيمةلأنَّه مأمور بصرف الخُمُس إلى المحتاجين، وهذا محتاج، وإذا جاز صرفه إلى محتاج لم يقاتِل، فَلَأَنْ يجوز صرفُه إلى محتاج قاتَل وأبلى بلاءً حسنًا كان أولى؛ وهو نظير مَن وَجد ركازًا

(6)

فرآه الإمام محتاجًا، وصَرف الخُمس إليه، فإنَّ ذلك يجوز"

(7)

.

قلت: فعلى هذا ينبغي أنْ لا يجوز التَّنفيل بالخُمس للأغنياء، وبه صرَّح في الذخيرة، فقال: ولا ينبغي للإمام أنْ يضَع ذلك في الغَني، ويجعل نفلًا له بعد الإصابة؛ لأنَّ/ الخُمسَ حقُّ المحتاجين، لا حقَّ الأغنياء، فجَعْله للغني إبطال حقِّ المحتاجين

(8)

.

‌

‌[بيان حكم السلب]

(وقال الشافعي: السَّلَب للقاتل).

وحاصله أنَّ القاتل لا يستحقُّ السلب بالقَتل عندنا مِن غير تنفيل الإمام.

وقال الشافعي: إذا قتله مقْبِلًا بين الصَّفَين على وجه المبارَزَة استحق سلَبَه. احتجَّ بقوله عليه الصلاة والسلام يوم بدر: "من قتل قتيلا فله سلبه"

(1)

.

ومثل هذا اللفظ في لسان صاحب الشَّرع لبيان السَّبب كقوله عليه الصلاة والسلام: "من بدل دينه فاقتلوه"

(2)

.

(فظاهِره لنَصْب الشَّرع فإنَّه بُعِث لذلك).

وما رواه، وهُو قولُه عليه الصلاة والسلام:"من قتل قتيلا فله سلبه"، يحتمل التنفيل، وهو الظاهر لأنَّ مثل ذلك إنَّما يكون لنَصب الشرع إذا قاله بالمدينة في مسجده. وَلم يُنقَل أنَّه قال ذلك إلَّا يوم بدر عند القتال للحاجة إلى التَّحريض، وقد كانوا أذلة، ويوم حنين

(3)

حين ولَّوا مُنهَزِمين للحاجة إلى التَّحريض. و [كما كان]

(4)

رسول الله عليه الصلاة والسلام قال ذلك يوم بدر، قال أيضًا:"من أخذ أسيرًا فهو له"

(5)

، ثُمَّ كان ذلك منه على وجه التنفيل، فكذلك في السَّلب

(6)

؛ كذا في المبسوط.

(فنَحمِله على الثَّاني) أَي: فيحمَل ما رواه على التنفيل.

(لِما رُويِّناه) وهو قوله عليه الصلاة والسلام لحبيب بنمسلمة

(1)

: "ليس لك

…

" الحديث

(2)

؛ ولو حملنا (ما رواه على نَصب الشَّرع) يلزم التَّناقض.

قوله: (كما ذكرناه) إشارة إلى قوله: (ولأنَّه تعذَّر اعتبارُ مقدار الزِّيادة) أو إلى قوله: (ولأنَّ الكَرَّ والفَرَّ جِنس واحد) في فصل كيفية القِسمة؛ وذلك لأنَّه كَم مِن فارسٍ يترجَّح غناءً على فُرسان كثيرة، وكذلك الرَّاجل قد يزيد غناؤه على رَجَّالة كثيرة، فلا يُعتبر ذلك في زيادة استحقاق السَّهم لما أنَّ تلك الزيادة في جنس واحد.

قوله: (لِما مرَّ مِن قبل) إشارة إلى ما ذَكر في باب الغنائم وقسمتها بقوله: (ولأنَّ الاستيلاء إثبات اليد الحافظة والناقلة) فلمَّا لم يثبت الإحراز بدار الإسلام، لم يثبت الناقلة، فلا يثبت الاستيلاء؛ ولما لم يثبت الاستيلاء لم يثبت الملك.

قوله: (وَوُجوب الضَّمان بالإتلاف) بالرَّفع معطوف على قوله: (الملكُ عنده) أي: يثبت وُجوب الضَّمان بالإتلاف عند محمدٍ؛ يعني: إذا أَتلف غير المنفَّل له من الغزاة السلب الذي أصابه المنفَّل له يَضمن عند محمد، وعندهما لا يَضمن بناءً على أنَّ الملك يثبت له بنفس التَّنفيل عند محمدٍ، وعندهما لا يَثبت بدون الإحراز بدار الإسلام. فوجهُ قولِ محمَّدٍ أنَّه اختصَّ بملكها، فيحلُّ له وَطؤُها بَعد الاستبراء، كالمسلِم يشتري جاريةً في دار الحرب، يحِلُّ له وطؤها بعد الاستبراء، وهذا لأنَّ ملك المتعة سببه ملك الرَّقبة، وقد تحقَّق هذا السَّبب في حقِّه حتَّى اختصَّ بملكها بتنفيل الإمام؛ وهذا بخلاف اللِّصِّ في دار الحرب إذا أَخذ جاريةً فَاستبرأَها، فإنَّه لا يحلُّ له وَطؤُها؛ لأنَّه ما اختصَّ بملكها. أَلا ترى أنَّه لو التحق بجيش المسلمين في دار الحرب شاركوه فيها.

وأَبو حنيفة وأبو يوسف قالا: سبب الملك في المنفَّل هو القَهر فلا يتمُّ إلا بالإحراز بدار الإسلام، كما في الغنيمة في حقِّ الجيش؛ وهذا لأنَّه [قبل]

(1)

الإحراز قاهر

(2)

يدًا، مقهورٌ دارًا، فيكون السَّبب ثابتًا مِن وجه دون وجه، ولا أثر للتَّنفيل في إتمام القهر. إنَّما تأثير التَّنفيل في قطع شركة الجيش مع المنفَّل له، فأمَّا سبب الملك للمنفَّل له، ما هو السَّبب لولا التنفيل، وهو القهر؛ فأشبه مِن هذا الوجه ما أخذه اللِّصُّ في دار الحرب بخلاف المشتراة، فسبب الملك فيها تمَّ بالعَقد والقَبض. وعلى هذا الخلاف، لو قسَم الإمام الغنائم في دار الحرب فأصاب رجلٌ جاريةً فاستبرأها؛ لأنَّ بِقسمةِ الإمام لا ينعدم المانع من تمام القهر، وهو كونهم مقهورين دارًا، ومن أصحابنا من يقول: لما نُفِّذَت القِسمة من الإمام تصير هي بمنزلة المشتراة؛ لأنَّ مَن وَقَعت في سَهمه إنَّما يملك بالقِسمة، وقد تمَّت، فينبغي أنْ يحل الوطء عندهم جميعًا. والأوَّل أظهر

(3)

؛ كذا في المبسوط في "باب ما أصيب في الغنيمة".

فعلى هذا كان في مسألة القسمة في دار الحرب اختلاف أيضًا، كما في الضمان. (وقد قيل: هذا)

(4)

أي: وجوب الضَّمان، وفي نسخة بدون الواو [والله أعلم]

(5)

.

‌

‌باب: استيلاء الكفار:

لما ذكر استيلاءَنا على الكفَّار ذَكر في هذا الباب عكسَه؛ لأنَّ له أحكامًا مختلِفة أيضًا، فكان قوله:(استيلاء الكفار) من قَبيل إضافة المصدر إلى الفاعل، لكنْ بدأ الباب بذكر/ استيلاء الكفارُ الكفارَ فقال:(وإذا غلب الترك على الروم).

فالتُّرك: جَمع التركي، والرُّوم: جمع الرُّومي، فالمراد منه كفَّار الترك ونصارى الروم، فكلاهما كَافران

(1)

.

(حَلَّ لنا ما نَجِده من ذلك) أي: ما نجِدُه من الذي أخذه التُّرك من أهل الرُّوم، لأنَّ ذلك المأخوذ صار ملكًا للتُّرك كسائر أملاكهم.

(لأنَّ الاستيلاء محظور ابتداءً) أي: في دار الإسلام (وانتهاءً) أي: في دار الحرب عند الإِحراز بها، وجاز أنْ يكون قوله:(انتهاءً) احترازًا عمَّن رمى إلى مسلم، وارتد قبل الإصابة؛ فإنَّه لم يبق معصومًا.

(والمحظور لا يَنْتَهِض سَبَبًا للملك على ما عُرف [من قاعدة الخصم]

(2)

وتقيُّده بقاعدة الخصم إنَّما يصِحُّ في المحظور الذي هو محظور مِن وجه دون وجه، كما في البيع الفاسد. وأمَّا المحظور مِن كلِّ وجه بأنْ يكون محظورًا بأصْله ووَصْفه، كما في البيع البَاطل بأنْ باع شيئًا بمَيْتة أو دَم أو استولى المسلم على مالِ مسلمٍ، فإنَّه غير موجِب للملك بالاتِّفاق

(3)

.

ولنَا (أنَّ الاستيلاء وَرَد على مال مباحٍ فينعقِد سَببًا للملك) كما في الاصطياد والاحتطاب. وإنّما قلنا: أنَّ استيلاء الكفار ورد على مال مباح؛ لأنَّاستيلاءهم على أموالنا إنَّما يثبت الملك لهم إذا أحرزوها بدارهم، والكلام فيه، فبَعد الإحراز بدارهم يزول عصمة صاحِبها، ويصير مباح التَّملُّك، فلا يكون أخذُهم ذلك المال عدوانًا

(4)

؛ كذا في الأسرار.

(وهذا لأنَّ العصمة

(1)

تثبت على مُنافاة الدليل) أي: هذا المدعَّى.

وهو [أن]

(2)

استيلاءَهم ورد على مال مباح، إنما هو كذلك لأنَّ العصمة في المال لِكلِّ مَن يثبت مِن المسلم والكافر، إنَّما يثبت على خلاف الدليل؛ فإنَّ الدليل يقتضي أنْ لا يكون المال معصومًا لأحَدٍ لقوله تعالى:{هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29] إلا أنَّ العصمة إنَّما تثبت لمن اختصَّ هو به لسَبَبٍ مِن الأسباب، من شِرىً أو إرث أو غيرهما، ليتمكن من الانتفاع به؛ إذ لو لم يكن مخصوصًا هو به بالعصمة نازعه آخر في الانتفاع به، فأثبت الشارع العصمة للمالك قطعًا للمنازعة وتمكينًا للمالك من الانتفاع؛ فلما زال تمكُّنه من الانتفاع بِسبب إحرازهم بدار الحرب لم يبقَ ما يوجب عصمتَه، وهو تمكين المالك من الانتفاع، عاد المال مباحًا، كما يقتضيه الدليل، فصار بمنزلة الصَّيد والحشيش. ثم لما وقع استيلاؤهم إياه في هذه الحالة، كان استيلاءً مباحًا، فأوجَب الملك لهم، وعن هذا وقع الفَرق بين أموالنا ورقابنا، فإن الرِّقاب كلها لم تخلق محلًا للتملُّك في الأصل؛ وإنما تثبت المحلية بعارض الكفر، وليس في رقابنا ذلك، فلذلك لا يملكون إحرازنا، وإن أحرزوها بدارهم، فكانت صِفة الأموال مَع الرقاب على طرفي نقيض.

(لأنَّه) أي: لأن الإحراز بالدار، (عبارة عن الاقتدار على المحلِّ حالًا ومآلًا). يعني: أنَّ الكفار إذا استوَلوا أموال المسلمين فهم

(3)

، ما داموا في دار الإسلام، لم يكن لهم الاستيلاء من كل وجه حيث لم يوجد استيلاؤهم مآلًا، لما أنَّ الظاهر أنَّ المسلمين يغلبون عليهم ويأخذون الأموال. وأما إذا أحرزوها بدار الحرب فلا يغلب المسلمون على الكافرين لانقطاع الولاية فلا يُؤخَذ منهم الأموال فيقتدرون حينئذٍ على الأموال حالًا ومآلًا.

(والمحظور لغيره إذا صلُح سببًا)

…

إلى آخره. جواب عن قول الخصم أنَّه محظور قلنا: نعم، هو محظور إلا أنَّه محظور لغيره، و

(4)

مباح في نفسه، لكونه سببًا لإقامة المصالح على ما ذكرنا، والمحظور لغيره لا يَمنع السبب عن كونه سببًا للملك، كالبيع وقت النداء، دل

(5)

عليه أن المحظور لغيره، وهو الصلاة في الأرض المغصوبة، تصلح سببًا لاستحقاق أعلى النِّعم، وهو الثواب في الآخرة، فلأنْ يصلح سببًا للملك في الدُّنيا أولى

(6)

؛ كذا في الطريقة العلانية

(7)

.

فإنْ قلتَ: لو ثبت الملك في مال المسلم للكافر بالاستيلاء عند الإحراز بدار الحرب، لما ثَبتتْ ولاية الاسترداد للمالِك القديم من الغازي الذي وقع في قسمتها، ومن المشتري الذي اشتراه من أهل الحرب، بدون رضا الغازي والمشتري بالقيمة أو الثَّمن، كما لا يثبت للمالك القديم ولايةَ الاسترداد فيما إذا اشتراه المستأمن مِن أهل الحرب، وأدخَله في دار الحرب، ثم وقع في قسمة الغازي أو اشتراه المسلم.

قلت:/ إنَّ بقاء حقِّ الاسترداد بحقِّ

(1)

المالِك القديمِ لا يدُلُّ على قيام الملك للمالِك القديم. أَلا ترى أنَّ الواهب يَرجع في الهبة ويعيدها إلى قَديم ملْكِه بدون رضا الموهوب له مَع زوال مُلْك الواهب للحال

(2)

؛ كذا في الأسرار.

وكذا الشفيع يأخُذ الدَّار من المشتري بحقِّ الشُّفعة بدون رضا المشتري مع ثبوت الملك له.

وذكر في الإيضاح: ثم الملك، وإنْ زال عندنا، فللمالك القديم حقُّ إعادةِ الملك؛ لأنَّ الملك زال بدون رِضاه، فأوجب الشَّرع له حقَّ الإعادة نظرًا له، لكن مِن شرط النَّظَر له أنْ لا يؤدي إلى إلحاق الضَّرر بالغير، فيقول: إن وجده قبل القسمة أخذه بغير شيء، وإن وجده بَعد القسمة أخذه بالقِيمة

(3)

على ما يجيء.

(فَإن ظَهر عليها المسلمون) أي: على الأموال التي أخذها الكافرون منَّا، (فوجدها المَالكون قبل القسمة فهي لهم بِغير شيء) أي: وإنْ أحْرزها الغانمون بدار الإسلام.

وذكر في الإيضاح: فأمَّا إذا وَجَد قبل القسمة، فكان ينبغي أنْ يَأخُذ بالقيمة أيضًا

(4)

لأنَّ حقَّ الجماعة متعلِّق به، وقَد استحكم هذا بالإحراز بدار الإسلام. ألا ترى أنَّه لو أَتلف إنسان شيئًا من الغنيمة قبل القِسمة يضمن إلَّا أنَّا تركنا هذا الأصل بحديث عبد الله بن عباس رضي الله عنهما فإنَّه روى عنه أنَّ المشركين غلبوا على بَعير لرجلٍ ثم ظهر المسلمون عليه، فسأل النَّبي عليه الصلاة والسلام عن ذلك فقال:"إن وجدته قبل القسمة"

(5)

الحديث؛ إلَّا أنَّ في الأخذ بعد القِسمة ضَرَرًا بالمأخوذ منه؛ لأنَّه

(6)

إذا كان بعد القسمة فَقَد تعلَّق به حقُّ مالك معيَّن، وإنَّما تعيَّن له هذا الحقُّ بإزاء ما انقطع مِن حقِّه عمَّا في أيدي الباقين، فإذا قطع حقّه عن هذا المعيَّن مجَّانًا أدَّى إلى الإضرار به؛ وقَد ذكرنا أنَّ النظر واجِب على وجه لا يضُرُّ بالغير، ولو اشتراه بعَرض أخذه بقيمة العَرض. أمَّا لو اشترى مسلمٌ من أهل الحرب عبدًا لمسلم بخَمر أو خِنزير أخذه صاحبه بقيمة العبد لأنَّه يأخذ بطِيبة نفسٍ منه لا بالبيع فصار كالهبة

(7)

؛ كذا في الإيضاح، لأنَّه ثبت له ملك خاص، فلا يزال إلا بالقيمة.

فإنْ قيل: هذا الملك ثبت للموهوب له بغير عِوض، بخلاف ما لو ثبت لأَحد الغزاة بالقسمة، لأنَّ هذا الحقَّ إنَّما تعيَّن له بإزاء ما انقطع من حقِّه عمَّا في أيدي الباقين على ما ذكرنا.

قلنا: ههنا أيضًا ثَبت له هذا الملك بالعِوض معنىً، لما أنَّ المكافأة مقصودةٌ في الهبة، وإنْ لم [تكن مشروطة]

(1)

، فجعل ذلك المعنى معتبرًا في إثبات حقِّه في القيمة

(2)

؛ إلى هذا أشار في المبسوط.

(ولو كان مغنومًا

(3)

، وهو مثلي) كالدراهم والدنانير والحنطة والشعير، أي: ولو كان الذي أخذه الكفار من المسلمين مِثليًا كما ذكرنا، ثُمَّ وقع ذلك المثلي في الغنيمة فلصاحبه القديم أنْ يأخذ قَبل القسمة بغير شيء، وإن كان بعد القسمة لم يأخذه؛ لأنَّه لا فائدة في أخذه لما ذكر في الكتاب

(4)

.

(لما بيَّنَّا) إشارة إلى قوله: (لأنَّ الأخذ بالمثل غير مفيد، وكذا إذا كان مشترىً بمثلِه

‌

‌[ما وجد قبل القسمة وبعدها]

قدرًاووصفًا) أي: إذا كان الذي أخذَه الكفار من المسلمين شيئًا مثليًا

(5)

فاشتراه منهم مسلم بمثله قدرًا ووصفًا، ثم جاء صاحبه القديم ليس له أن يأخذه منهلأنَّه غير مفيد، وإنّما قيد بقوله:(قدرًا ووصفًا) احتراز عمّا لو اشتراه المسلم بأقلّ قدرًا منه، أو بجنس آخر، أو بجنسه، ولكن أردى منه وصفًا، فله أن يأخذه بمثل ما أعطاه المشتري.

وقال في الإيضاح: إلَّا أنْ يكونَ اشتراه منهم بخلاف جنسه، فيكون الأخذ مفيدًا، وكذلك لو اشتراه بجنسه بأقَلّ منه، فله أنْ يأخذ بمثل ما اشتراه، ولا يكون هذا ربًا؛ لأنَّه إنَّما فدى ليستخلِص ملكَه ويعيدَه إلى قديم ملكه

(6)

.

(وأمَّا الأَخْذ بالثمن فلِما قلنا) وهو قوله: (لأنَّه يتضرر بالأخذ مجانًا)؛

(لأنَّ الملك فيه صحيح) احتراز عن المشتري شراءً فاسدًا، فإنَّ الأوصاف هناك مضمونة على ما ذكر في الكتاب

(7)

.

(لأنَّ الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن).

قيل: فيه نظر؛ لأنَّ الوصف إنَّما لا يقابل شيء من الثمن إذا لم يصِر مقصودًا بالتناول. ألا ترى أنْلو اشترى عبدًا ففقئت عينه ثم باعه مرابحة

(1)

؛ فإنَّه يحطُّ مِن الثمن ما يخصُّ العَين؛ لأنَّها صارت مقصودة بالتَّناول

(2)

؛ كذافي الفوائد الظهيرية.

(بخلاف الشُّفعة

(3)

؛ فإنَّ الأوصاف يقابلها شيء من الثَّمن في الشفعة، حتَّى لو استهلك المشتري من الدَّار شيئًا يُسقط حصتَّه من الثمن؛ لأنَّ المشتري في الذي وجبت

(4)

الشفعة (بمنزلة المشتري شراءً فاسدًا)، مِن حيث إِنَّ كلَّ واحد منهما/ واجب الرَّدِّ، والأوصاف تُضمن في المشترى شراءً فاسدًا؛ كما في الغصب بأنَّ غصب جارية، فذهبت إحدى عينيها يضمن نصف قيمتها.

أمَّا الجواب عن مسألة المرابحة المذكورة في الفوائد، قلنا: الشُّبهة في المرابحة ملحَقة بالحقيقة، وأمَّا ههنا فإلحاق الأطراف بالعَين شُبْهة، فلا يُعتبر، فلذلك لا يأخذ المالك القديم الأرش

(5)

.

فإن قيل: شراءُ التَّاجر هنا أيضًا بمنزلة شراء المشتري شراءً فاسدًا مِن حيث وجوب الرَّد. قلنا: إلحاق مسألة الشُّفعة بالمشتري شراءً فَاسدًا أولى مِن شراء التَّاجر مِن الكافر، من حيث أنَّ شراء المشتري بدون رضا الشَّفيع مكروه، بخلاف شراء التَّاجر بدون رضا المالك.

ثم اعلم أنَّ قوله: (بخلاف الشُّفعة) إنَّما يستقيم فيما إذا كان فوات الأوصاف في الشُّفعة بفعل قصدي، فحينئذٍ يقابل الأوصاف شيءٌ مِن الثَّمن في الشفعة، بخلاف مسألتنا، حيث لا يقابلها شيء من الثمن، وإن كان فواتها بفعل قصدي. وأمَّا إذا كان فوات الأوصاف بآفة سماوية في الشُّفعة بأنْ [جفّ]

(1)

شجرة البستان، فلا تقابل الأوصاف شيئًا من الثَّمن، فحينئذٍ لا تخالِف مسألةُ الشفعة لمسألتنا.

‌

‌[شراء العبد المأسور]

(وللمشتري الأول أن يأخذه من الثاني بالثمن).

فإن قيل: لو أَثبتنا حقَّ الأخذ للَّذي اشتراه مِن العدو أولًا، لأضررنا بالمالك القديم؛ لأنَّه حينئذٍ يأخذ بالثَمَنَينِ. قلنا:"رعاية حقِّ من اشتراه من العدو أولًا أَولى؛ لأنَّ حقَّه يعود في الأَلف التي نقدها بلا عِوض يقابلها، والمالك القديم يلحقه الضرر، لكن بِعوض يقابله، وهو العبد، فكان ما قلناه أولى"

(2)

؛ كذا في الفوائد الظهيرية.

(وكذا إذا كان المأسور منه الثاني غائبًا) وهو المشتري الأوَّل، (وكذا من سواه)، أي: مَن سوى الحرّ، وهو المدبَّر

(3)

والمكاتَب وأمُّ الولد

(4)

، (بخلاف رقابهم) أي: رقاب أَحرار الكفّار، ومدبَّريهم، وأمهات أولادهم.

(ولا جناية من هؤلاء) أي: من مدبَّرينا وأمَّهات أولادنا، ومكاتَبينا وأحرارنا، فلا يملكهم الكفار، وإنْ استولوا عليهم. وإذا لم يملكهم الكفَّار لم يملكهم الغزاة، حتَّى لو كان أهل الحرب أخذوا من دار الإسلام مدبَّرًا لرجل وأمّ ولده أو مكاتبه، ثمَّ ظُهِر عليهم فهم لمالكهم، قَبل القِسمة وبعد القِسمةبِغير شيء، لأنَّ هذه المعاني تمنع التملُّك لمكان التشبيه

(5)

بالأحرار، والكفّار لا يملكونهم، فكذلك ههنا

(6)

؛ كذا في الإيضاح.

‌

‌[العبد الآبق]

(وإذا أبق عبد لمسلم

…

) إلى آخره.

والعبد، بأنْ كان العبد لمسلمٍآبقًا فَيء، فإنَّه إذا كان لذمِّي فالحكم كذلك، فإنَّه ذكر الإمام أبو اليُسر في غنى الفقهاء

(1)

: العبد المسلم لمسلم أو لذمِّي إذا أبق إلى دار الحرب وأخذه الكفار

(2)

، لم يملكوه عند أبي حنيفة، حتى أنَّ مولاه متى وجد في يد إنسان بعد ذلك يأخذه بغير شيء.

وقال أبو يوسف ومحمد: يملكونه

(3)

؛ حتَّى لو وجَدَه المسلِم في يَد مَن استولى عليه بعدما أَسلم أو صَار ذمِّيًا، لا يأخذه منه؛ ولو وَجدُوه في يدِ غانم أو متملِّك بغير عوض يأخُذه بالقيمة.

لأبي حنيفة أنَّه آدمي ذو يد معتبرة بالإجماع حتَّى إذا أُودِع العبدُ وديعةً لم يكن لمولاه حقُّ القبض. فإنْ قالوا: الخلاف في عبد مسلم آبِق، أو في عبد مسلم ارتدَّ ولَحِق بدار الحرب، وفي عبد كافر لمسلم آبق خلاف واحدً، [فنقول]

(4)

: لا كذلك، بل المرتدّ يملكه الكفّار. وأمّا العبد الكافر، فهو ذمي تَبَعًا لمولاه وما بطلت الذِّمة باللُّحوق بدار الحرب، فلا يملكه الكفار. هكذا كان مكتوبًا بخطّ شيخي مُحال إلى غنى الفقهاء.

وذكر في طريقة مجد الأئمة السرخكي

(5)

: العبد إذا كان ذميًا ففيه قولان، وأمَّا إذا كان مرتدًا فأبق ولَحِق بدار الحرب يملكه الكفار بالإجماع

(6)

.

(لأنَّ سقوط اعتباره) أي: اعتبار يد العبد.

(فظهرت يده على نَفسه) لأنَّه حين دخل دار الحرب، فقد زالت يد المولى عنه، لا إلى من يخلفه، فيصير في يد نفسه وهي يد محترمةلأنَّه مسلم، يمنع ذلك إحرازًا لمشركين إياه وبدون الإحراز لا يملكونه.

فإن قيل: كيف تَظْهر يَد العَبد عَلى نفسِه، وقَد خلف يد المولى يد الكفرة بدون واسطة فور فوت يد المولى لأنَّ دار الحرب في أيديهم؟ قلنا:"لأنَّ بين الدَّارين حدًّا لا يكون في يد أَحَد، وعند ذلك تظهر يد العبد على نفسه؛ ولأنّ يد الدار/ يد حُكمية، ويد العبد يد حقيقية، فلا تندفع بيد الدار"

(7)

؛ إلى هذا أشار فخر الإسلام.

(بخلاف [المتردِّد]

(1)

أي: في دار الإسلام؛ لأنَّ يد المولى باقية في حقِّه حكمًا، "ولهذا لو وَهَبه لابنه الصّغير صار قابضًا له، فبقاء المانع حكمًا يمنع ثبوت اليد له في نفسه فيتم إحراز المشركين إياه. وأمَّا الآبق إلى دار الحرب، فلا يكون في يد مولاه حكمًا حتى لو وهبه لابنه الصغير لا يجوز؛ هكذا ذكره أبو الحسين قاضي الحرمين

(2)

عن أبي حنيفة"

(3)

، كذا في المبسوط والأسرار.

قوله: (يؤدِّي عِوَضه) أَي: فيما إذا وَجده المالك في يدِ مَن وقع في سهمه في الغنيمة بعد القسمة يؤدِّي الإمام عوضه إلى من أخذ منه المالك من بيت المال. وأمَّا في الصُّور الثلاث، وهي ما إذا كان موهوبًا أو مشترىً أو مغنومًا قبل القسمة، فلا يؤدِّي عوضه. وأمَّا في الشِّراء، فإنَّما لا يغرم للمشتري شيئًا مما قد أدَّى لأنَّه فَدى ملكه بغير أمره، إلا أن يكون أمره بالفداء، فحينئذٍ يرجع عليه بما

(4)

أدَّى. وعندهما يأخذه منه بالثمن، إنْ شاء، كما في العبد المأسور بالاتفاق، ثم إنّما يعوِّضه مِن بيت المال في المغنوم بعد القسمة لأنَّ نصيبه استُحِقَّ، فله أن يرجع على شركائه في الغنيمة، وقد تعذّر ذلك لتفرقهم، فيعوِّضه من بيت المال لأنَّ هذه من نوائب المسلمين، ومال بيت المال معدٌّ لذلك؛ ولأنَّه لو فضل من الغنيمة شيئًا يتعذّر قسمته كالجوهرة ونحوها، يوضع في بيت المال، فكذلك إذا لَحِق غُرم يجعل ذلك فيء

(5)

على بيت المال لأنَّ الغُرم يقابَل بالغُنم. وهكذا على أصل الكلِّ إذا كان المأسور مدبرًا أو أم مكاتبًا أو أم ولد، فإنَّ المالك القَديم يأخذُه بِغَير شَيءٍ بَعد القسمة، ويعوِّض الإمام لمن وَقع في سهمه قيمته من بيت المال لما قُلنا

(6)

؛ كذا في المبسوط.

(وليس له) أي: للغَازي أو للتَّاجر (لأنَّه عامل لنفسه)، والجُعل

(7)

إنَّما يجب إذا أخذه الآخِذ على قصد الرَّد إلى مالكِه.

(اعتبارًا لحالة الاجتماع بحالة الانفراد) يعني: إذا أَبَق العبد بِدون البَعير لا يملكونه عند أبي حنيفة

(1)

.

(وإذا نَدَّ بعير إليهم) بدون العبد يملكونه، فكذا إذا أَبَق العبد مَع البَعير أو مع شيء آخَر مِن المال، فيأخُذ المولى العبدَ بغَير شيء، ويأخذ المال بالثَّمن لما أنَّ الملك ثَبَت للكفار في المال دون العبد.

فإنْ قيل: على قول أَبي حنيفة ينبغي أنْ يأخذ المالك المتاع أيضًا بِغير شيء؛ لأنَّه لما ظَهر يد العبد على نفسه ظهرت على المال أيضًا، لانقطاع يد المولى َعن المال؛ لأنَّه في دار الحرب، ويد العبد أَسبق من يدِ الكفّار عليه فلا يصير ملكًا لهم.

‌

‌[شراء العبد المسلم وإدخاله دار الحرب]

قلنا: ظَهَرت يد العَبد على نفسِه مع المنافي وهو الرقِّ، فكانت ظاهرة من وجه دون وجه، فجعلناها ظاهرة في حقِّ نفسه غير ظاهرة في حقّ المال.

(وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فاشترى عبدًا مسلمًا وأدخله دار الحرب عتق عند أبي حنيفة، وقالا: لا يعتق).

وعلى هذا الاختلاف إذا كان العبد ذمّيًا؛ لأنَّه يجبر على بيعه ولا يمكَّن من الذَّهاب به إلى دار الحرب؛ كذا في

(2)

الإيضاح.

وأصل المسألة ما ذكره في المبسوط: "وإذا اشترى الحربي المستأمن في دار الإسلام عبدًا مسلمًا أو ذمّيًا أو أسلم بعض عَبيده الذين أدخلهم لم يُترك ليردَّه إلى دار الحربلأنَّه مسلم، ولا يُترك في ملك الكافر ليستذلَّه، ولكن يُجبر على بيعه من المسلمين بمنزلة الذِّمي يسلم عبده.

فإنْ قيل: الذِّمي مُلتزِم أحكامَ الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، والمستأمَن غير ملتزِم لذلك. قلنا: المستأمن ملتزِم ترك الاستخفاف بالمسلمين، فإنّا ما أعطينا الأمان ليستذل المسلم؛ إذ لا يجوز إعطاء الأمان على هذا، فلهذا يجبُر على بيعه"

(3)

.

(لأنَّ الإزالةَ كانتْ مستحقةً بطريق معيَّن، وهو البيع) يعني: لا بالعِتق؛ لأنَّ مال المستأمن محترَم

(4)

؛ كذا ذكره صدر الإسلام.

(ولأبي حنيفة رحمه الله أنَّ تخليص المسلم عن ذُلِّ الكافر واجب).

ولكنَّ ذلك الكافرَ ما دام مستأمنًا في دار الإسلام يُزال بالعِوَض، وهو الإزالة بالبيع، ولا يزال بالعتق؛ لأنَّ مال المستأمن محترَم ما دام في الإسلام، فإذا أدخله دارَ الحرب انتهت الحرمَة بانتهاء الأمان، فاستحقَّ الإزالة بالعتق؛ لأنَّه لما انتهى أمانه بالعود إلى دار الحرب سقطتْ عصمة مالِه، فتعيَّن العِتق مخلِّصًا للعبد؛ أي: لو كان الإمام قادرًا على إزالة العبد هناك/ عن استيلائه، كان الواجب على الإمام، أنْ يجبره على الإعتاق لا على البيع لانعدام عصمة مالِه، فلَم يستحقّ الحربي العِوَض مقابلةَ إزالة مُلكه لسقوط حرمة ملكه، بخلاف ما إذا كان في دار الإسلام. ثُمَّ لما قَصُرت ولاية القاضي عن إزالة ملكه بالإعتاق، وهي العلَّة في زوال ملكه، فقام شَرط زوال عصمة مال المستأمن، الذي هو دخول دار الحرب مقام علَّة الزَّوال، وهي إعتاق الإمام عليه لما أنَّه قد يقام الشرط (مقام العلة) عند عَدَم إمكان إضافة الحكم إلى العلَّة؛ كما في حفر البئر على قارعة الطريق. وذكر الإمام الإسبيجابي

(5)

: وهذا بخلاف أمِّ ولد النَّصراني إذا أسلمت؛ حيث يقتضي

(6)

بالسِّعاية عليها، وتُعتق، وههنا يعتق مجانًا؛ لأنَّ ملك الذِّمي محترم، وملك الحربي غير محترم، ولا قيمة له

(7)

. ولا يقال: الإحراز بدار الحرب سبب لإثبات الملك فيما لم يكن مالكًا له. ألا ترى أنَّهم إذا أسروا عبدًا مسلمًا في دارنا ملكوه إذا أحرزوه بدارهم. فيستحيل أنْ يزول ملكه بالإحرازلأنَّ الإحراز لما صار سببًا لإثبات الملك ابتداءً، فأولى أنْ يبقي الملك الثابت كما كان وإلا يَلْزم أنْ يكونَ ما هو المثبِت للملك مزيلًا له، وهو مدفوع بمدةٍ.

قلنا: ليس هذا كما أخذوا عبدًا في دارنا؛ لأنَّهم لا يملكونه بالأخذ حتَّى يستحق عليهم الإزالة بسبب الاستيلاء؛ وإنَّما يملكونه بالإحراز بخلاف ما نحن فيه؛ فإنَّهم ملكوه بالشراء، فاستحقّ عليهم الإزالة بالبيع ما داموا في دارنا. ولما أدخلوه في دارهم استحق الإزالة أيضًا بإقامة شرط الزوال مقام الإزالة على ما ذكرنا من انتهاءِ عصمة ماله بالإحراز بدار الحرب.

وذكر في المبسوط: "فإنْ قيل: بارتفاع الأمان زال صفة الحظْر لا أصل الملك؛ كمن أباح لغيره شيئًا لا يزول أصل ملكه به، فملكه المباح في دار الحرب إبقاءُ ما كان من الملك له لا إثبات ملك له فيه ابتداء.

قلنا: ما كان ملكه بعد إسلام العبد في دار الإسلام إلا باعتبار صفة الحَظر، فإنَّه لو لم يكن مستأمنًا لكان العبد المسلم قاهرًا له وكان حرًّا، فإذا زال الحظْر بزوال الأمان زال أصل الملك، أَلا ترى أنَّه في دار الحرب لو قَتَل مولاه، وأخذَ ماله، وخرج إلينا؛ كان حُرًّا، وكان ما خرج به من المال له"

(1)

.

قوله: (ولأنَّه أَحرز نفسه بالخروج إلينا) يتَّصل بقوله: (ثمُّ خرج إلينا).

وقوله: (أو بالالتحاق) يتَّصِل بقوله: (أو ظُهِر على الدار).

وقيَّد بقوله: بالخروج إلينا (مُراغمًا

(2)

لمولاه)؛ لأنَّه إذا خرج إلينا غير مراغِم، فهو عبدٌ لمولاه يبيعه الإمام، ويقِف ثمنه للمولى؛ لأنَّه لم يخرج على سبيل التغلُّب، فصار كمال الحربي الذي دخل به مستأمنًا إلى دارنا

(3)

؛ كذا في الإيضاح. والله أعلم

(4)

.

‌

‌باب: المستأمن

(5)

.

لما ذكر مسائل الاستيلاء، والذي هو عبارة عن القَهر والغَلَبة؛ أعقبه باب المستأمِن؛ لأنَّ الاستئمان إنَّما يُحتاج إليه بعد تحقق القَهر والغلبة، فقدَّم استئمان المسلم على استئمان الكافر؛ لأنَّ المسلم هو المقدَّم فكذا ما يتعلق به.

(والغدر حرام) قال النَّبي عليه الصلاة والسلام: "لكلّ غادر لواء يركز عند باب استه يوم القيامة يعرف به غدرته"

(1)

.

(بخلاف الأسير) فإنَّ الأسرى إذا تمكَّنوا مِن قتل قوم من أَهل الحرب غِيلة

(2)

، وأخذ أموالهم من ذلك، "فإنْ فعلوا ذلك، ثم خرجوا إلى دارنا ولا مَنَعة لهم، فكلُّ مَن أخذ شيئًا، فهو له خاصة"

(3)

؛ كذا في السِّيَر الكبير في "باب ما يصيبه الأسرى".

(فيُباح له التعرُّض، وإنْ أطلقوه طوعًا) لما أنَّه لم يستأمِن صريحًا حتى يكون غادرًا بأخذ أموالهم.

(ملكه ملكًا محظورًا)

"وإن كانت جارية كرهت للمشتري أَن يطأها؛ لأنَّه قائم فيها مقام البائع، وكان يكره للبائع وطؤُها، فكذلك للمشتري. وهذا بخلاف المشتراة شراءً فاسدًا إذا باعها المشتري جاز للثاني وطؤها بعد الاستبراء؛ لأنَّ الكراهة في حقِّ الأوَّل لبقاء حقِّ البائع في الاسترداد، وقد زال ذلك بالبيع الثاني. وههنا الكراهة لمعنى الغَدر وكونه مأمورًا بردّها عليهم دينًا، وهذا المعنى

في حقِّ الثاني كهو في حقِّ الأول"

(4)

؛ كذا في المبسوط قبيل "باب المرتدِّين".

قوله: (على ما/ بيَّنّاه) إشارة إلى قوله في أوائل "باب استيلاء الكفار": (والمحظور لغيره إذا صلُح سببًا

(5)

لكرامة تفوق الملك

…

) إلى آخره.

‌

‌[قضاء الدين والغصب بين الحربي والمسلم]

(فأدانه حربي أو أدان حربيًا) الإدانة: البيع بالدين، [و]

(6)

الاستدانة: الابتياع بالدَّين، وقولهم: ادَّان بتشديد الدال من باب الافتعال، أي: قَبِل الدَّين. والجواب في مسألة الإدانة قول أبي حنيفة ومحمدٍ؛ وعلى قول أبي يوسف القاضي يقضي على المسلم بالدَّين، وقولهما في المسألة مشكِل لالتزام المسلِم أحكامَ الإسلام مطلقًا، فصار

(7)

كما لو خَرجا

(8)

إلينا مسلمَينِ، غير أنَّ أباحنيفة اعتبر ديانةَ كلِّ واحد منهما عند القَضاء

(9)

؛ هذا كلُّه من الفوائد الظهيرية.

(فلأنَّ القضاء) أي: حكم القاضي.

(ولا وقت القضاء على المستأمن؛ لأنَّه ما التزم أحكامَ الإسلام فيما مضى من أفعاله) وكما لا يُقضَى على الحربي، لا يُقضَى على المسلم أيضًا تحقيقًا للتَّسوية.

(وأما الغَصْب) فلأنَّ مال كلِّ واحدٍ منهما كان مباحًا وقتَ الغَصْب في حقِّه، فملكُه بالأخذ إلا أنَّ الغاصب إنْ كان هو المسلِم يُفتَى برَدِّ المغصوب على المالك، ولا يُقضَى عليه؛ لأنَّه لما دخَل دارهم بأَمان التزم أنْ لا يغدِر بهم، وفي أخذ مالهم على هذا الوجه غَدر وخيانة، فيُؤمَر بالردِّ ديانةً. وكذلك لو فعلا ذلك وهما حَربيانِ ثُمَّ خرجا مسلمَين أو مستأمِنَينِ، فهذا والفصل الأَّول سواء

(1)

؛ كذا ذَكَره الإمام قاضي خان.

(صار ملكًا للذي غَصَبه) أي

(2)

: سواء كان الغاصب كافرًا في دار الحرب أو مسلِمًا مستأمنًا فيها.

(على ما بيَّنَّاه)، أمَّا غصب الكافر فقد ذكر في مسألة الاستيلاء بقوله: (وَلنا أنَّ الاستيلاء ورد على مال مباح

…

) إلى آخره.

وأمَّا غصب المسلم ففيما إذا دخل الواحد أو الاثنان مُغيرين بغير إذن الإمام، فأخذوا شيئًا، فإنَّهم يملكونه.

(المداينة) (جيزي

(3)

بفام بكسي فروختن

(4)

، فلمَّا كانت المداينة بمعنى الإدانة التي ذكرنا، ذكر المداينة مقامَ الإدانة، إذ هذه تتميم تلك المسألة.

(فغصب حربيًا) أي: مال حربي (ثم خرجا

(5)

مسلمَين أمر بردِّ الغصب، ولم يقض عليه)، وهذا الجواب غير مختصّ بخروجهما مسلمَين، فإنَّ الحربي إذا خرج مستأمنًا فغَصب

(6)

مع المسلم الذي دخل دار الحرب مستأمِنًا، وقد كان غَصَب المسلم في دار الحرب، فالحكم كذلك على ما ذكرنا من رواية الإمام قاضي خان.

‌

‌[قتل المسلم صاحبه في دار الحرب]

(وإذا دخل مسلمانِ

…

) إلى أنْ قال (فعلى القاتل الدية في ماله)

(7)

؛ أَي: في العمد والخطأ. هكذا ذكر من غير خلاف في عامّة النُّسخ من شروح الجامع الصغير. وذَكَر الإمام قاضي خان هذه المسألة في الجامع الصغير، وجعَل هذا الحكم قول أبي حنيفة ثم قال

(8)

: وقال أبو يوسف ومحمد: عليه القصاص في العَمد. لهما أنَّه قَتَل شخصًا معصومًا ليس من أهل دار الحرب، فيجِب ما يجب بقَتله في دار الإسلام. ولأبي حنيفة أنَّه تكثير سوادهم من وجه، ولو كان مكثِرًا سوادَهم مِن كل وجه بأنْ كان متوطِّنًا هناك لا يكون معصومًا. فإذا كان مكثَّرًا من وجه تمكنت الشُّبهة في قيام العِصمة، فلا يجب القصاص

(9)

.

وذكر الإمام الأجلُّ شمس الأئمة السرخسي هذه المسألة في الجامع الصغير، ثم قال: ورَوى أصحابُ الإملاء عن أبي يوسف قال: القِصاص في العمد

(1)

لأنَّ بدخول المسلم في دار الحرب لا ينتقِض إحرازه نفسه بدار الإسلام، فالمسلم من أهل دار الإسلام حيث ما يكون، والقصاص مَحض حق الولي ينفرد باستيفائه من غير حاجة فيه إلى ولاية الإمام، فلا فرق حينئذٍ بين الدارين.

وَجْه ظاهر الرِّواية أنَّ الإحراز باقٍ، ولكن دار الحرب دار إباحة الدم، فيصير ذلك شبهة مُسقِطة للعقوبة

(2)

؛ لأنَّ مجرَّد صورة الإباحة تَكفي لإسقاط العقوبة، وإنْ لم تَثبت حقيقةً كمَن يقول لغيره: اقتلني فيقتله.

(أما الكفارة فلإطلاق الكتاب

(3)

وهو قوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ} [النساء: 92].

(على ما بيَّنَّاه) وهو قوله: (لأنَّ العصمة الثَّابتة بالإحراز بدار الإسلام لا تبطل بعارض الدخول بالأمان)، لما قلنا، وهو قوله: (لأنَّ العواقل

(4)

لا تعقل العمد؛ ولأبي حنيفة أنَّ بالأسر صار تبعًا لهم) فكان أهل الحرب الأصول، والأصول غير معصومين، فكذلك ما كان تبعًا لهم.

(وصار كالمسلم الذي لم يهاجِر إلينا)، فليس في قتله إلا الكفَّارة

(5)

، وفي الخطأ، فكذلك ههنا بجامع أنَّ كلَّ واحدٍ منهما تَبَع لأهل الدَّار بالتوطُّن، وبكونهما مقهورَينِ لهم بخلاف المستأمن؛ لأنَّه تمكَّن

(6)

من الخروج إلى دار الإسلام، ولا يكون تبعًا لهم، فلا يبطل العصمة

(7)

؛ إلى هذا أشار الإمام قاضي/ خان، والله أعلم.

‌

‌فصل:

" والعَيْنُ: الديدبان، والجاسوس"

(1)

"والعَوْنُ: الظهيرة على الأمر، والجمع الأعْوانُ"

(2)

.

"الميرَةُ: الطّعام يَمْتارهُ الإنسان؛ وقد مارَ أهلَه يَميرُهُمْ مَيْرًا"

(3)

.

"والجَلَبُ والأجلاب: الذين يجلبون الإبل والغَنَم للبيع"

(4)

؛ كذا في الصِّحاح.

وذكر في المغرب"جَلَبَ الشَّيْءَ: جَاءَ بِهِ مِنْ بَلَدٍ إلَى بَلَدٍ لِلتِّجَارَةِ جَلْبًا؛ وَالْجَلَبُ الْمَجْلُوبُ؛ وَمِنْهُ: "نَهَى عَنْ تَلَقِّي الْجَلَبِ" "

(5)

.

(بعد تقدُّم الإمام إليه)"يُقَالُ تَقَدَّمَ إلَيْهِ الْأَمِيرُ بِكَذَا أَوْ فِي كَذَا إذَا أَمَرَهُ بِهِ"

(6)

؛ كذا في المغرب.

‌

‌[حكم الحربي المستأمن في دار الإسلام]

قوله: (لأنَّه لما أَقام

(7)

سَنَة بعد تقدُّم الإمام إليه، صار ملتزمًا الجزية فيصير ذِمِّيًا)، ولفظ المبسوط يدُلُّ على أنَّ تقدُّم الإمام ليس بشرط لصيرورة الحربي المستأمن ذمِّيًا عند إقامتِه تمام السنة في دار الإسلام، بل يصير ذمِّيًا إذا أقام سَنَة فيها، وإنْ لم يتقدَّم إليه الإمام بقوله: إنْ أقمتَ تمَام السَّنة وضعتُ عليكَ الجزية؛ فإنه قال في المبسوط: "وينبغي للإمام أنْ يتقدَّم إليه ويأمُرَه بالخروج إلى دار الحرب على سبيل الإنذار والإعذار. وفي التقدُّم إليه إنْ بيَّن مدة فقال: إنْ خرجتَ إلى وقتِ كذا

…

وإلَّا جعلتُك ذِمِّيا، فإنْ خَرجَ إلى ذلك الوقت ترَكَه ليذهب. وإنْ لم يخرُج لم يمكِّنه من الخروج بعد ذلك وجعَلَه ذمِّيًالأنَّ مقامَه بعد التقدُّم إليه حتَّى مضَت المدَّة رضا مِنه بالمقام في دارنا على التأبيد. وإنْلم يقدِّر له مُدَّة فالمعتبر هو الحول، فإذا أقام في دارنا بعد ذلك حولًا لا يمكِّنه من الخروج؛ لأنَّ هذا لإبلاء العذر، والحَول لذلك حَسَن، كما في أجل العِنّين"

(8)

.

ولم يقدِّر الإمام قاضي خان بشيء من المدَّة وقال: ينبغي للإمام أنْ يتقدَّم إليه في أوانِ ما دخل، ويضرب له مدَّةً على قَدر ما يرى

(9)

.

(لِما قُلْنا) وهو قوله: (لأنَّه لمَّا أقام سَنَة بعد تقدُّم الإمام إليه صار ملتزمًا الجزية).

وَذكر الإمام قاضي خان رحمه الله: فإذا مَضت سَنَة بعد مُضيِّ المدّة المضروبة كان عليه الخراجلأنَّه إنَّما صار ذمِّيًا بمجاوزة المدّة المضروبة، فيُعتبر الحول بعدما صار ذميًا إلا أنْ يكونَ شَرَط عليه أنَّه إذا جاوز السَّنة يأخذ منه الخراج، فحينئذٍ يأخذه منه، وَإذا

(1)

وضع عليه الخراج فهو ذمي. وكذلك لو لَزِمه عَشْرٌ في قياس قول محمد بأن اشترى أرضًا عشرية

(2)

لأنَّهما جميعًا من مُؤَن الأرض

(3)

؛ كذا ذكره فخر الإسلام.

(لأنَّ خراج الأرض بمنزلة خراج الرَّأس) لأنَّ كلًّا منهما مِن أحكام دارنا، فلمَّا رَضِي بوجوب الخراج عليه رضي بأنْ يكونَ من أهل ديارنا

(4)

.

(فتعتبر المُدَّة مِن وَقت وجوبه) أَي: وجوب الخراج.

وقوله: (في الكتاب: فإذا وضع عليه الخراج فهو ذِمي، تصريح بشرط الوضع

(5)

أي: في جَعلِه ذمِّيًا، ومن المشايخ من قال: يصير ذمِّيًا بنفس الشِّراءلأنَّه لما اشترى أرض خراجٍ، وحكم الشَّرع فيها وجوب الخراج، صار ملتزِمًا حكمًا من أحكام الإسلام؛ كذا ذكره الإمام قاضي خان

(6)

.

وذكر في الفوائد الظّهيرية: والمراد مِن وضْع الخراج: التزام خَراج الأرض بمباشرة سَبَبه، وهو الزِّراعة، أو تعطيلها عنها مَع التمكُّن منها، وهو الصَّحيح. فدلَّت

(7)

المسألة على أنَّه لا يصير ذمِّيًا بنفس الشراء

(8)

.

وذكر في المبسوط: "وإنْ اشترى الحربي المستأمِن أرضَ خراج فزرعها، يوضَع عليه خراج الأرض والرَّأس. أمَّا خراج الأرض فإنَّه مُؤْنة الأرض النَّامية، وقد تقرَّر ذلك في حقِّه حين استَغَلَّ الأرض، ثم بالْتزام خراج الأرض صار راضيًا بالتزام أحكام دار الإسلام، فيكون بمنزلة الذِّمِّي؛ لأنَّ الذمِّي ملتزِم أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، والالتزام تارة يكون نصًا وتارة يكون دلالة"

(1)

.

(فيَتخرَّج عليه) على بناء الفاعل (أحكامٌ جمَّة)، وهي المنع من الخروج إلى دار الحرب، وجَريانُ القِصاص بينه وبين المسلم، ووجوبُ الضَّمان في إتلاف خَمْرِه وخنزيره، ووجوب الدِّية لقتْله خطًا. وهذه الأحكام إنَّما

(2)

تثبُت بَعد كونِه ذمِّيًا لا قبله، وبوضْع الخراج يكون ذمِّيًا، فكذلك يجب أنْ لا يُغفل عن شرط الوضع.

‌

‌[زواج الحربية من الذمي]

والضمير في (عنه) في قوله (فلا يغفل عنه

(3)

راجع إلى شرط الوضع.

(فَتزوَّجت ذمِّيًا صارت ذمية) فيُجرى عليها أحكام أهل الذِّمَّة من وضع الخراج في أرضها، ومنع الخروج إلى دار الحرْب وغيرهما.

(لأنَّ حكم الأمان باقٍ في ماله

(4)

فيُردُّ عليه أو على

(5)

وَرَثتِه) لأنَّ يدَالْمُودِعِ كيد الْمُودَعِ، فلمَّا لم يصِرْ/ نفس المودَع وماله مغنومًا ما لم تصِر وديعته مغنومة أيضًا تبعًا للمودَع لِما أنَّ يد الْمُودِعِ كيده.

فإنْ قيل: ينبغي أنْ يصير فَيئًا كما إذا أسلم الحربي في دار الإسلام وله وديعةٌ عند مسلم في دار الحرب، ثم ظُهِر على دار الحرب يكون فيئًا، فلا يكون يد المُودَع كيد المُودِع في تلك المسألة.

قلنا: يد المُودَع كيد المالك من وجه دون وجه، والعصمة ما كانت ثابتة في تلك المسألة لِما أنَّ دار الحرب لَيست بدار عصمة؛ فلا

(6)

تصير معصومةً بالشَّك. وأمّا ههنا العصمة كانت ثابتة وقت الإيداع، ولم يُظهَر على دار الحرب، فكانت العصمة باقيةً كما كانت إذ دار الإسلام دار العصمة

(7)

؛ إلى هذا أشار الإمام قاضي خان.

‌

‌[ما أخذ من أموال أهل الحرب بدون قتال]

وجَفَ

(1)

الفرس أو البعير: غدا، وجيفًا، وأوجَفَه صاحبه إيجافًا.

وقوله: (وما أوجف المسلمون عليه) أي: أعملوا خيلهم وركابهم في تحصيله، " (وَالْجَلَاءُ) بِالْفَتْحِ وَالْمَدِّ، الْخُرُوجُ عَنْ الْوَطَنِ وَالْإِخْرَاجُ، يُقَالُ: جَلَا السُّلْطَانُ الْقَوْمَ عَنْ أَوْطَانِهِمْ وَأَجَلَاهُمْ فَجَلَوْا وَأَجْلَوْا أَيْ: أَخْرَجَهُمْ فَخَرَجُوا، كِلَاهُمَا يَتَعَدَّى وَلَا يَتَعَدَّى"؛

(2)

كذا في المغرب.

قوله: (والجزيةِ) بالجرِّ عطفًا على قوله: (الأراضي)(أي: هو مثل الأراضي التي أجلوا أهلها)، ومثل الجزية.

(وقال الشّافعي فيهما

(3)

أي: في الأراضي التي أَجلوا أهلَها عنها وفي الجزية. وفي بعض النُّسخ "فيها" أَي: في الثَّلاثة وهي الأراضي؛ والجزية؛ والخراج.

(ولأنَّه مال مأخوذٌ) أَي: ولأنَّ ما أَوْجف المسلمون عليه مِن المالِ مالٌ مأخوذٌ بقوَّة المسلمين، (مِن غير قتالٍ) بل بوقوعِ الرُّعب في قلوب الكفَّار من قوَّة المسلمين.

(بخلاف الغَنيمة) فإنَّها مأخوذةٌ بِسبَبَينِ وهما: (مباشرة الغازي) القَتْل

(4)

(وقوَّة المسلمين). فلمَّا استُحِقَّ ما أَوجف المسلمون عليه بسبِبٍ واحد، وهو الرُّعب بقوة المسلمين، كانت جهته واحدةً، ولم يتبعَّض استحقاقُه لذلك، كما في مال الزكاة والعُشر، فلم يصِحَّ حينئذٍ اعتباره بالغنيمة.

(فاستحق الخُمُس بمعنىً)، وهو الرُّعب بقوَّة المسلمين، (واستحقَّه الغانمون بمعنىً) وهو مباشرة القتال.

(وفي هذا) أي: فيما أَوجَف المسلمون عليه (السَّبب) بالرفعُ على الابتداء واحدٌخبرُهُ

(5)

وهو الرُّعب من قوَّة المسلمين.

(وهو ما ذكرنا) وهو قوله: (ولأنَّه مالٌ مأخوذٌ بقوَّة المسلمين لما قلنا من قَبْل) أي: في "باب الغنائم وقسمتها" وهو قوله: (وزوجتُه فَيء لأنَّها كافرةٌ حَربية لا تَتْبعه في الإسلام) وكذا حَمْلها فَيء؛ لأنَّه جزؤُها منها فيُرَقّ بِرقِّها.

(وما كان من مال أودَعَه مسلمًا أو ذمّيًا: فهو له) وإنَّما قيّد بالإيداعلأنَّه إذا كان غَصبًا في أيديهما يكون فَيئًا لعَدَم النِّيابة. وعند أبي يوسف ومحمدٍ يجب أنْ لا يكون فيئًا إلَّا ما كان غَصبًا عند حَربي على قياس الفَصل الثالث، وهو أنْ يُسلِم الحربي في دار الحرب فَلَم يخرج حتَّى ظُهِر على الدَّار؛ فالجواب

(1)

أنَّما كان وديعةً عند حربي أو غصبًا عند مسلم أو ذمِّي أو ضائعًا، فهو فَيء عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمدٌ: لا يكون فَيئًا

(2)

؛ كذا في الجامع الصَّغير لفخر الإسلام، وقد ذكرناه بـ"باب

(3)

الغنائم".

(لكونه مستجْلَبًا للكَرامة) لأنَّ العصمة تَثبتُ نعمةً وكرامةً، فيتعلَّق بماله أَثَر في استحقاق الكرامات، وهو الإسلام، إذ به يحصل السَّعادة الأبديَّة، لا بالدَّار التي هي جماد، فلا أَثَر لها في استحقاق الكَرامة.

(لِحصول أصلِ الزَّجر بها

(4)

أَي: لوجوب الزَّجر الَّذي هو الكفَّارة بالعصمة المؤثِّمة بالاتِّفاق

(5)

.

(والمقوّمة كمال

(6)

فيه) أي: في أصل العصمة، وذلك لأنَّه إذا وَجَب الإثم والمال كان ذلك أكملَ وأتمَّ مِن الذي وَجَب فيه الإثمُ دون المال، فكانت العصمة المقوَّمة وصفًا زائدًا على أصل العِصمة الَّتي هي المؤثمة.

(فتتعلَّق بما علّق به الأصل) أي: تُعلّق العِصمة المقوّمة كما

(7)

عُلّق به العصمة المؤثِّمة، وهو الإسلام. فلمَّا عُلِّقت المؤثِّمة بالإسلام، فينبغي أْن تُعلَّق العِصمة المقوّمة أيضًا بالإسلام، فيجب الدِّية والكفارة في قَتل الحربي الذي أَسلم في دار الحرب، ولَم يهاِجر إلينا لذلك.

(رجوعًا إلى حَرف الفاء) يعني: أنَّ الفاء دخَلت في جزاء الشَّرط، ثمَّ الجزاء إنَّما يكون جزاء للشَّرط أنْ لَو كان كُلُّ الجزاءِ مذكورًالأنَّه لا يكون غير المذكور جزاءً له حتَّى أنَّ الرَّجُل إذا قال لامراته: إنْ دخلتِ الدَّار فَأَنتِ طالق، وعَبدي حُرٌّ كان الجزاء طلاقها، وعِتق عَبده. ولَو لم يَقُل قولَه: وعبدي حُرٌ، لا يكون عِتق العبد الَّذي هو غير مذكور جزاءً له، بل الجزاء ينحصِر على طلاق المرأة، فإنَّ الشرط يعلَّق به الموجود لا المعدوم، كما في التعليق الحسي. فكذلك ههنا/ يتعلَّق بقتل هذا المؤمن الذي لم يهاجِر إلينا ما هو المذكور، والمذكور هو تَحرير الرقبة لا غير، فَيجب أنْ يكون كلُّ الجزاء ذلك أَو رجوعًا إلى (كل المذكور

(8)

، ههنا التّحرير لا غير. والموضع موضع الحاجة إلى البيانلأنَّه شرع في بيان الواجِب واقتصر بذكر التّحرير، فعُلِم به أنَّ الواجب هو التَّحرير لا غير، إذ السُّكوت في موضِع الحاجة إلى البيان بيانٌ؛ فإنَّما هو المذكور كلُّ الواجب وإلا يلزم الإخلال في بيان صاحب الشرع، وهو لا يجوز. وكان شيخي يقول: "بيان الشّارع على نوعين: بيان كفاية وبيان نهاية، فاختار ههنا بيان النهاية

(9)

لأنَّه ذكر أولًا حُكم قتل المؤمن الذي في دار الإسلام خطًا بأنَّه الكفارة والدِّية، ثمَّ قتل المؤمن الذي لم يهاجِر إلينا كحُكْمِهما، فَذكر فيه الكفارة دون الدِّية، ثم ذَكَر قَتل الذِّمي، وأوجب فيه الكفارة والدِّية فلو كان حكم المؤمن الذي لم يهاجر إلينا كحُكْمهما

(10)

لما ذَكَر حكمَه على خلاف حكمِهما في الموضع الذي اختار بيان النهاية".

إلى هذا أشار أيضًا في الإيضاح، وقال: فهذه

(1)

الآية سيقت

(2)

لبيان أنواع القتل وموجباته، فذكر قتل المسلم في دار الإسلام وأَوجب بقتله الدِّية والكفَّارة، وذكر قتل الذِّمي وأوجب فيه الدِّية والكفَّارة، وذَكر المسلم الذي لم يهاجِر إلينا وأوجَب بقتله الكفَّارة، ولم يوجِب الدَّية، فدَلَّ على انعدام الوجوب؛ لأنَّ الآية سيقت

(3)

لبيان الحكم الواجب؛ فمتى جعلنا الدِّية واجبةولا ذِكر لها في الكتاب، كَان قاصرًا في البيان، وإنَّه لا يجوز. والفقه فيه أنَّ الأصل في التقوُّم غير الآدمي، والآدمي في هذا المعنى ملحَق بالأموال بخلاف العصمة؛ فإنَّ العصمة إنَّما تثبت للآدمي بطريق الأصالة، والأموال تابعةٌ لهلأنَّ معنى الجَبر يتحقَّق في الأموال دون النُّفوس، فصارت النُّفوس ملحَقةً بها في التقوُّم. وإذا كان كذلك، والتقوُّم للأموال إنَّما يثبت بالإحراز لأنَّ التقوُّم يبنى عن خطر المحل والخطر إنما يثبت إذا كان ممنوعًا عن الأخذ، فأمَّا إذا كانت الأيدي تصِل إليه مِن غير منازعة لم يكن خطيرًا كالماء والتراب، فعلَّقنا التقوُّم بالإحراز بمنعه، وأسقطْنا حكم الإحراز بمنعِه أهل الحرب بالشرعلأن الشَّرع سلَّطَنا على إبطالها، فلم

(4)

يَثبت التقوُّم بالإحراز

(5)

، قلنا: الإحراز لم يوجد ههنا فلا يثبت التقوُّم.

فأمَّا الإسلام فلا يؤثِّر في إفادة العِصمة المقوِّمةلأنَّ الدِّين ما وضع لاكتساب الدُّنيا وإنَّما وضع لاكتساب الآخرة، وأمَّا الكفارة فتَجِب بالنصَّ

(6)

.

قوله: (والقيامبها) أَي: بأعباء التَّكاليف

(7)

أي: بأثقاله

(8)

جمع عِبء، بالكسر، وهو الحَمل. فهذا يقتضي

(9)

أنْ يكون الآدمي مُحَرَّم التعرُّض إذ لو لم يكن مُحَرَّم التَّعرض لا يتمَكَّن من إقامة التّكليف، (والأموال تابعة لها) أي: للنَّفس الَّتي تثبت العِصمة المؤثمة فيها.

(لأن التَّقَوُّمَ يُؤذِن بجبر الفائت) لأنَّ الفائت في ذوات الأمثال يُجبر بالصُّورة والمعنى، وفي ذوات القِيَم يُجبَر بالمعنى، وهو القيمة، وذلك لا يكون إلا في المال، فكان التَّقَوُّمَ في المال أصلًا، والعصمة المقَوَّمة في الأموال تثبت بالدار، وكذلك في النفوس والمرتدّ، والمستأمِن. هذا جواب شُبهةٍ تَرِدُ على قوله: (ثم العصمة المُقَوَّمة بالإحراز بالدَّار

…

) إلى آخره، بأنْ يقال: إنّهما مُحرزان بدار الإسلام ذاتًا، فينبغي أنْ يجِب لهما التَّقَوُّمَ ولم يجب حتَّى أنَّ في قتلهما لا يجب الدِّية مع أنَّهما في دار الإسلام.

(ومعنى قوله: للإمام أنّ حقّ الأخذ له) لا أَنْ تكون الدِّية ملكًا له، بل نأخُذها ونضعها في بيت المال.

‌

‌[قتل المسلم عمدًا]

(وإنْ كان عمدًا فإنْ شاء الإمام قتلَه) وأَمَّا إذا كان المقْتول لَقيطًا، كان لِلإمام أنْيقتُل قاتلَه في قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف رحمه الله: ليس له ذلك

(1)

لأنَّ المولود في دار الإسلام لا يخلو عن الوارث، فَلَو أثبتنا الولايةَ للإمام كان فيه احتمال إثبات الحقِّ لغير صاحب الحقِّ، والقِصاص يمتنع بالشّبهات. ولهما أنَّ الحقَّ إنَّما يثبت للولي بطريق القيام مقامَ الميت نظرًا للميت، والمجهول الذي لا يمكِن الوصول إليه لا يُنتفع به الميت فلا يصلحوليًا

(2)

، فكان وجودُه بمنزلة العدم

(3)

؛ كذا ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله.

قوله: (وهو العامَّة أو السُّلطان).

فإنْ قيل: تردُّد من له ولاية القصاصِ يوجب/ سقوط القصاص كما في المكاتَب إذا قُتِل عن وفاء وله وارث.

قُلنا: الإمام ههنا نائبٌ عن العامّة فصار كأن

(4)

الولي واحدٌ بخلاف مسألة المكاتب، والله أعلم بالصواب

(5)

.

‌

‌باب: العشر والخراج:

لما ذَكر فيما قبل ما يصير الكافر به

(6)

ذمِّيًا، ذكر في هذا الباب ما يجِب على الذِّمي من الوظائف المالية، وهو الخراج؛ لكنْ لما ذكر الخراج استدعى ذلك ذِكر العُشر لأنَّ سببها الأرض النَّامية، فكان ذِكر الخراج هو الأصل إلَّا أَنَّه قدَّم ذكر العُشر عليه لأنَّ فيه معنى القُربة، وهو أيضًا من وظائف المسلمين، فكان هو بالتَّقديم

(7)

أحقَّ على الخراج.

اعلم أن العُشر، بضَّم العَين، لغةً: أحد أجزاء العَشَرة. والخراج: اسم لما يَخرج من غلَّة الأرض أو الغلام، ثم سُمي ما يأخذه السلطان خراجًا فيقال: أدَّى فلانٌ خراج أرضه، وأدَّى أهل الذِّمة خراج رؤوسهم، يعني: الجزية

(1)

؛ كذا في المغرب.

وذكر في المبسوط: "والخراج اسم لما هو صِلة قال الله تعالى: {فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجًا} [الكهف: 94]، {أَمْ تَسْأَلُهُمْ خَرْجًا فَخَرَاجُ رَبِّكَ خَيْرٌ} [المؤمنون: 72] "

(2)

.

‌

‌[أرض العشر]

(أرض العَرب كلُّها أرض عشر) لا أرض خَراج، وهذا لأنَّ (من شرط الخَراج أن يُقَرّ أهلها على الكفر، ومشركو العرب لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السَّيف)

(3)

لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا يجتمع دينان في جزيرة العرب"

(4)

؛ فلمَّا لم يجُز وضعُ الخراج على أراضيهم كان ما وضع عليها العُشر.

وفي كتاب العُشر والخراج ذَكَر أبو يوسف في الأمالي

(5)

: حدود أرض العَرب ما وراء حدود الكوفة إلى أقصى صخر

(6)

باليمن

(7)

، وهو مهرة

(8)

.

وفي شرح القدوري قال الكرخي: أَرض العَرب كلُّها عُشرية، وهي أَرض الحِجاز وتُهامة واليمن ومكَّة والطائف

(1)

والبرية: يعني البادية، وقد ظَهر أنَّ من روى إلى أقصى حجْر باليمن، بسكون الجيم، وفسره بالجانب، فقد حرَّف لوقوع صخر موقعه.

‌

‌[أرض الخراج]

" (والسواد) أي: أراضي سواد العراق"

(2)

، وبه صرَّح الإمام التمرتاشي. يقال: سواد الكوفة والبصرة أي: قُراهما. "وَسُمِّيَ (سَوَادَ الْعِرَاقِ) لِخُضْرَةِ أَشْجَارِهِ وَزُرُوعِهِ"

(3)

.

" (العذيب): ماء لتميم"

(4)

.

(وحلوان) اسم بلد.

" (وَالثَّعْلَبِيَّةُ) مِنْ مَنَازِلِ الْبَادِيَةِ وَوَضْعُهَا مَوْضِعَ الْعَلْثِ فِي حُدُود السَّوَاد خَطَأٌ"

(5)

.

" (الْعَلْثُ) -بِفَتْحِ الْعَيْنِ وَسُكُون اللَّام-: قَرْيَةٌ مَوْقُوفَةٌ عَلَى الْعَلَوِيَّة وَهِيَ أَوَّلُ الْعِرَاقِ شَرْقِيَّ دِجْلَةَ"

(6)

.

" (عَبَّادَانُ) حِصْنٌ صَغِيرٌ عَلَى شَطِّ الْبَحْرِ"

(7)

؛ كذا في الصحاح والمغرب.

وقوله: (ما بين العذيب إلى عقبة حلوان) هذا عرضه، وقوله:(ومن الثعلبية إلى عبادان)

(8)

هذا طوله؛ إلى هذا أشار الإمام التمرتاشي.

والخراج أليَق به، لأنَّ في الخراج معنى العقوبة، ولأنَّ فيه تغليظًا حتَّى أنَّه يجب وإنْ لم يزرع، والكافر أليَق بالعقوبة، ومكَّة مخصوصة من هذا.

"وكان ينبغي في القياس أن تكون أرض مكَّة أرض خراج؛ لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم فتحها عنوة وقهرًا

(9)

، ولكنَّه لم يوظِّف عليها الخراج، فكما لا رقَّ على العَرب لا خَراج على أرضهم"

(10)

؛ كذا في "زكاة" المبسوط.

(وفي الجامع الصَّغير

(11)

…

) إلى قوله: (فهي أرض خراج)

(12)

أي: سواءً قُسّم بين الغانمين أو أُقِرَّ أهلها.

ثم اعلم أنَّ خراج الأراضي على نوعين:

خراج مُقَاسمة: وهو أنْ يكونَ الواجب شيئًا من الخارج نحو الخُمُس والسُّدُسوما أشبه ذلك.

وخراج وظيفة: وهو أنْ يكون الوَاجب شيئًا في الذِّمة يتعلَّق بالتمكُّن من الانتفاع

(1)

بالأرض في كلِّ جَريب

(2)

يصلح للزِّراعة في كل سنة قفيز

(3)

من الحنطة

(4)

أو الشّعير

(5)

ودرهم

(6)

؛ كذا في فتاوى قاضي خان.

[حكم ما أُحييَ من أرض الموات عشرا أو خراجا]

(ومن أحيى مواتًا فهي عند أبي يوسف معتبرة بحيزها).

هذا الإطلاق محمُولٌ على المقيَّد وهو ما إذا كان المحيي مسلِمًا، وأمَّا إذا كان المحيي ذمِّيًا فعليه الخراج.

(وإن كانت من حيز أرض العُشر)

(7)

إلى هذا أشار في "زكاة" المبسوط.

وذكر الإمام قاضي خان في الجامع الصغير: وليس على المجوس في داره شيئًا؛ عليه إجماع الصحابة. فإنْ جعَلَها بستانًا ففيه الخراج سواء سقاها بماء العُشر أو بماء الخراج، لأنَّ في

(8)

العُشر معنى العِبادة فلا يمكن إيجابها على الكافر

(9)

.

قوله: (وإن كانت من حيز أرض الخراج فهي خَراجية).

[لوح 496/ ب]

فإنْ قيل: هذه المسألة موضوعة في المسلِم، وقد ذكر محمد في سِيَر الزيادات

(10)

أنَّ المسلِملا يبتدئُ بتوظيف الخراج

(11)

؛ فإنَّما

(12)

قال شمس الأئمة السرخسي: معنى هذا أنَّه لا يبتدئ بتوظيف الخراج عليه إنْ

(13)

لم يكن منه صنيع

(14)

يستدعي ذلك، وهو السَّقي من ماء الخراج، إذ الخراج/ يجب جزاءً للمقاتَلة، فيختصُّ وجوب الخراج بما يُسقى بماء حَمَتْه المقاتلة، والماء الذي حَمَته المقاتلة ماء الخراج، فلهذا يجب الخراج إذا سقاه بماء الخراج

(15)

؛ كذا في الفوائد الظهيرية.

(والبصرة

(1)

عنده عشرية) هذا جواب لإشكال يرِدُ على مذهب أبي يوسف، وهو أنّ ما يكون

(2)

مِن حَيِّز الأرض الخراجية فهو خراجي، وَالبصرة من حَيِّز الأرض الخراجية، ومع ذلك إنَّها عُشرية، فقال: ذلك حكم يثبت بإجماع الصَّحابة

(3)

بخلاف القياس

(4)

.

(كفناء الدَّار يعطى له حكم الدار) في حقِّ الانتفاع؛ يعني: وإنْ كان ذلك الفناء غَير مملوك له يجوز له الانتفاع به، لاتصاله بملكِه أُعطي له حكم الملك في حقِّ لانتفاع، فكذلك ههنا أعطي لهذه الأرض المحياة حكم جوازها لاتصالها به. وذَكر في باب ما يُحدثه الرَّجل في الطريق من "كتاب الجنايات" من الكتاب، "إذا قال المستأجِر للأُجراء: هذا فنائي، وليس له فيه حقُّ الحفر فحفَروا، فمات فيه إنسان فالضَّمان على الأُجراء قياسًالأنَّهم علموا بفساد الأمر فما غرَّهم. وفي الاستحسان الضَّمان على المستأجرلأنَّ كونَه فناءً له بمنزلةِ كونه مملوكًا له لانطلاق يده في التّصرف فيه من إلقاء الطِّين، والحطب، وربط الدابة، والركوب، وبناء الدكّان"

(5)

. وبهذا يُعلم أنَّ فِناء الدَّار في إطلاق التصرُّف لصاحب الدَّار، وإنْ لم يكن الفِناء ملكًا له بمنزلة الملك فيه.

وذكر في المبسوط: أَلا ترى أنَّ ما يقرُب من القرية في حقِّ الانتفاع، ومَنْع الإحياء بمنزلة فِناء الدَّار

(6)

، ولفظ المنع مِن الإحياء إنَّما يُذكر فيما إذا كان يصلُح للإنتفاع للعامة، وهو ليس مملوكًا لأحدٍ. وأمَّا في حقِّ المملوك فلا يستقيم ذكر المنع من الإحياء لأنَّ المنع إنَّما يتحقَّق فيما يتصوَّر فيه الإحياء لكن مَنَع لمانع.

وقوله: (وكذا لا يجوز أخذ ما قرُب) وفي نسخة "إحياءُ ما قرُب" كما هو لفظ المبسوط، والمراد من الأخذ الإحياء أيضًا.

نَهر الملك

(1)

: على طريق الكوفة من بغداد.

يزدجرد

(2)

: ملك من ملوك العجم.

الجريب

(3)

: أرض طولها ستون ذراعًا، وعرضها ستون ذراعًا، بذراع الملك كسرى، يزيد هو على ذراع العامَّة بقبضة

(4)

؛ كذا ذكره الإمام التمرتاشي في "زكاة" الجامع الصغير.

وذكر في المغرب: "الذِّرَاعُ الْمُكَسَّرَةُ سِتُّ قَبَضَاتٍ وَهِيَ ذِرَاعُ الْعَامَّةِ وَإِنَّمَا وُصِفَتْ بِذَلِكَ لِأَنَّهَا نَقَصَتْ عَنْ ذِرَاعِ الْمَلِكِ بِقَبْضَةٍ وَكَانَتْ ذِرَاعُهُ سَبْعَ قَبَضَاتٍ"

(5)

، وقفيز هاشمي، وقد ذكرناه من فتاوى قاضي خان: إنَّه حنطة أو شعير، ولكنْ ذكر في شرح الطحاوي قفيز مما يزرع فيها

(6)

.

"الرطبة: الإسفست

(7)

ومنه حديث حذيفة وابن حنيف

(8)

…

" إلى آخره

(9)

كذا في المغرب.

(فالكرم

(1)

أخفُّها مؤنة) وأكثرها ريعًالأنَّه يبقى على الأبد بلا مُؤنة، والمزارع أقلُّها ريعًا وأكثرها مؤنةلأنَّها تحتاج إلى الزِّراعة وإلقاء البَذر في كلِّ عام.

(والرُّطاب

(2)

بينهما) لأنَّها تبقى أعواما، ولا تدوم دوام الكروم، فكانت مُؤنتها فوق مُؤنة الكرم، ودون مُؤنة المزارع. والوظيفة تتفاوت بتفاوت المؤَن لقوله عليه الصلاة والسلام:"ما سقته السَّماء ففيه العشر وما سُقي بغَرْب أو دالية ففيه نصف العشر"

(3)

.

(كالزَّعفران والبستان وغيرِه يوضع عليها بحسب الطاقة) أي: أرض الزَّعفران تُلحق بأرض الزَّرع أو الرَّطبة أو الكَرم، وبأيِّها كانت أشبهَ في قَدر الغَلَّة، فهو مبلَغ الطَّاقة كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(4)

.

الاصطلام: الاستئصال؛ أزبن بركردن

(5)

.

[الأسباب التي توجب سقوط الخراج]

(أو اصطلم الزَّرع آفة فلا خراج عليه) لأنَّه مصاب فيستحقُّ المؤنَة، ولو أخذنا

(1)

بالخراج كان به استئصاله. وممَّا حمد من سِيَر الأكاسرة

(2)

أنَّهم كانوا إذا اصطلَم الزَّرع آفة يردُّون على الدَّهاقين

(3)

من خزائنهم ما أنفقوا في الأرض، و [يقولون]

(4)

التَّاجر شريك في الخسران كما هو شريك في الربح. فإن لم [نردّ]

(5)

عليه شيئًا فلا أقلّ من أن لا [آخذ]

(6)

منه الخراج. وهذا بخلاف الأجر، فإنَّه يجب بقَدْر ما كانت الأرض مشغولة بالزَّرع؛ لأنَّ الأجر عِوَض

[لوح 497/ أ]

المنفعة، فبِقَدر ما استوفى من المنفعة يصير الأجر دينًا في ذمّته. فأمَّا الخَراج فصِلَة واجبة بقدر ريع الأراضي، فلا يمكن/ إيجابه بعدما اصطلم الزرع آفةههنا أعطي لهذه الأرض المحياة حكم جوازها لاتصالها به. لأنَّه ظَهَر أنَّه لم يمكن من استغلال الأرض.

"فإذا عطَّل أرضه لم يسقُط عنه خراجها لأنَّه هو الذي اختار ترك الاستغلال والانتفاع بها، وقصد بذلك إسقاط حقِّمصارف الخراج، فرُدَّ عليه قصدُهبخلاف العُشر، فالواجب هناك جُزء مِن الخراج. والإيجاب بدون المحلِّ لا يتحقَّق، وههنا الواجب مال في ذمَّته باعتبار تمكُّنه من الانتفاع بالأرض، فلَم ينعدِم ذلك بتعطيله الأرض"

(7)

؛ كذا في المبسوط.

وذكر في الفوائد الظهيرية الفَرْق بين الأَجر والخراج مع أنَّ وجوب كلِّ واحدٍ منهما متعلِّق بالتمكُّن، هو أنَّ الأجر يجب شيئًا فشيئًا بمقابلة استيفاء المنفَعة، ولا كذلك الخراج؛ لأنَّه لا يجب شيئًا فشيئًا، فيُعتبَر المُكنة في المدَّة التي يحصل فيها الريع.

ثم قال: هذا إذا ذهب كلُّ الخارج، أمَّا إذا ذهب بعضُه، فإنْ بقي مقدار الخراج ومثله، بأنْ بقي مقدار دِرهمين وقفيزين يجب الخراجلأنَّه لا يزيد على نِصف الخارج، وإن بقي أقلُّمن مقدار الخراج يجب نِصفه

(8)

.

"قال مشايخنا: ما ذكر في الكتاب أنَّ الخراج يسقط بالاصطلام

(9)

محمولٌ على ما إذا لم يبقَ مِن السَّنة مقدار ما يمكن أنْ يُزرع الأرض ثانيًا. أمَّا إذا بقي فلا يسقُط الخراج"

(10)

.

(وإن عطّلها صاحبها فعليه الخَراج)(لأنَّ التمكُّن كان ثابتًا، وهو الذي فوّته)؛ هذا إذا كانت الأرض صالحةً للمزارعة

(1)

، والمالك مُمَكَّن

(2)

مِن الزِّراعة، فلَم يزرَعْها. أمَّا إذا عَجَز المالك عن الزِّراعة باعتبار عَدَم قوته وأسبابه فللإمام أنْ يدفعها إلى غيره مزارعةً

(3)

، ويأخذ الخراج من نَصيب المالك، ويمسك البَاقي له، وإنْ شاء آجَرها وأخَذَ ذلك من الأُجرة، وإنْ شاء زرعها بنفقة من بيت المال، فإن لم يتمكَّن ولم يجد مَن يقبل ذلك باعَها وأخذ من ثمنها الخراج، وهذا بلا خلاف

(4)

. وإن كان هذا نوع حَجر وفيه ضرر، ولكن هذا إلحاق ضرر بواحد للعامة.

"وعن أبي يوسف: تُدفع إلى العاجز كفايتُه من بيت المال ليعمل فيها قرضًا، وفي جمع الشَّهيد

(5)

باع أرضًا خراجية، فإنْ بقي من السَّنة مقدار ما [يتمكَّن]

(6)

المشتري من الزراعة والخراج عليه وإلا فعلى البائع"

(7)

؛ كذا ذكره الإمام التمرتاشي.

(قالوا من انتقل إلى أخسِّ الأمرين

…

) إلى آخره

(8)

؛ بأنْ كانتْ الأرض صالحةًللأعلى، وهو الزعفران

(9)

، فزَرَع الشَّعير، يجب الزعفران إلَّا أنَّ هذا [مما يُعلم]

(10)

ولا يفتى به.

قوله: (كيلا

(1)

يتجرأ الظَّلمة على أخذ أموال النَّاس).

فإنْ قيل: كيف يجوز هذا، وهُم، لو أخذوا، كان أخذهم في موضعه لكونه واجبًا؟

قلنا: المعنى من ذلك أنَّا لو أفتينا بذلك يدَّعي كلُّ ظالِم في أرض ليس هذا شأنها، كانت هي قبل هذا يُزرع الزعفران والزّراجين

(2)

فيؤخذ منها خَراج الزعفران أو الزّراجين، وهذا منهم طَمَع في غير مطمَع، فيكون هذا ظُلمًا وعدوانًا

(3)

؛ كذا في الفوائد الظهيرية.

(ومن أسلم من أهل الخراج أخذ منه الخراج على حاله) بخلاف الجزية على ما يجيء. وقال مالك: يسقُط ذلك أيضًا

(4)

. وكذلك إذا باعها من مسلم، واعتبر خراج الأرض بخراج الرَّأس، فكَما لا يجب على المسلم بعد إسلامه ذلك، فكذلك خراج الأرض. ولكنَّا نقول: الخراج مُؤنة الأرض النَّامية كالعُشر، والمسلم من أهل التزام المؤنَة، وهذا لأنَّه بعد الإسلام لا تُخلَّى أرضُه عن مؤنَة، فإبقاء ما تقدَّر واجبًا أولى لأنَّاإنْ أسقطنا ذلكاحتجْنا إلى إيجاب العُشر بخلاف خراج الرَّأس، وإنَّا لو أسقَطنا ذلك عنه بعد إسلامه لا يحتاج إلى إيجاب مؤنة أخرى عليه.

قوله: (مِن غير كراهية) احتراز عمَّا يقولهالمتقَشِّفة

(1)

، فإنَّهم يكرهونه، ويستدلُّون بما رُوي أنَّالنَّبي عليه الصلاة والسلام رَأى شيئًا مِن آلات الحراثة فقال:"ما دخل هذا بيت قوم إلا ذلوا"

(2)

؛ ظنوا أن المراد الذّل بالتزام الخراج، وليس كذلك، بل المراد أنَّ المسلمين إذا اشتغلوا بالزِّراعة، واتبعوا أذناب البَقَر وقعدوا عن الجهاد كَرَّ

(3)

عليهم عدوُّهم فجعلوهم أذلةً. ولكنَّا نستدِلُّ بحديث ابن مسعود

(4)

-رحمه الله تعالى- أنَّه كان له أرض خراج بالسَّواد، فكان يؤدِّي فيها الخراج، وكذلك رُوي عن الحسن بن علي

(5)

، وأبي هريرة

(6)

-رحمهما الله تعالى-

(7)

.

ثم معنى الصَّغار في ابتداء وَضْع الخراج دون البقاء، كما أنَّ معنى العُقود في ابتداء الاسترقاق دون البقاء حتَّى إذا أسلم الرَّقيق يبقى رقيقًا بخلاف خراج الرؤوس، فإنّه ذلّ ابتداءً وبقاءً، فلهذا لا يبقى بعد الإسلام

(1)

؛ كذا في المبسوط.

(في محلين بِسبَبَين مختلفَينِ) أي: في مَحلّين مختلفين بِسببَين مختلفين، وكذلك بمصرفَين مختلفين. أمَّا اختلاف المحلَّ، فإنَّ الخراج في ذمَّة المالك، والعُشر في الخارج. وأمَّا اختلاف السَّبب، فإنَّ سبب الخراج الأرض النَّامية تقديرًا، وسبب العُشر الأرض النَّامية تحقيقًا. وأمَّا اختلاف المصرِف، فإنَّ الخراج مصروف إلى المُقَاتِلَة، والعُشر مصروف إلى الفقراء.

(والوصفان لا يجتمعان) فإنَّ بينهما تنافيًالأنَّ الطَّوع ضِدّ الكُره الحاصل مِن القهر، فلمَّا لم يجتمِع السَّببان لم يثبت الحُكمان، ولهذا يُضافان إلى الأرض، فيقال: عُشر الأرض وخراج الأرض.

(وعلىهذا الخلاف الزَّكاة مع أحدِهما) أي: يجب العُّشر أو الخراج عندنا، ولا يجب الزَّكاة، صورته: "وإذا اشترى أرضَ عُشر أو خراج للتِّجارة لم يكن عليه زكاةُ التِّجارة عندنا. وعند محمدٍ -رحمه الله تعالى- أنَّ عليه زكاة التِّجارة مع العُشر والخراج، وهو قول الشَّافعي

(2)

-رحمه الله تعالى-. ووجهه: أنَّ العُشر محلُّه الخارج، والزَّكاة محلُّها عَين مال التجارة، وهو الأرض فلَم يجتمعا في محلٍّ واحد، فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب الآخر، كالدَّين مع العشر.

وجه ظَّاهر الرِّواية أنَّ العُشر والخراج مُؤنَة الأرض النَّامية. ألا ترى أنَّه يقال: عُشر الأرض وخراج الأرض، وكذلك الَّزكاة وظيفة المال النَّامي وهي الأرض، فكُلُّ واحد منهما يجب حقًّا لله تعالى، فلا يجب بسبب ملك مالٍ واحدٍ حقَّانِ لله تعالى، كما لا تَجب زكاة السَّائمة، وزكاة التِّجارة باعتبار مالٍ واحد. وإذا ثبت أنَّه لا وجه للجمْع بينهماقلنا: العُشر والخراج صار وظيفةً لازمةً لهذه الأرض لا يسقط بإسقاط المالك، وهو أَسبق ثبوتا من زكاة التِّجارة التي كان وجوبها بِنِيتِه، فلهذا بَقِيَت عُشرية وخراجية كما كانت"

(3)

؛ كذا في المبسوط.

وقوله

(4)

في المبسوط: وكلُّ واحدٍ منهما يجِب حقًا لله تعالى؛ خرج الجواب عن وجوب الدَّين مع العُشر، فإنَّ الدَّين يجب للعَبد، والعُشر لله تعالى، فلا تنافي بينهما فيجبانِ، وإنْ كان بسبب ملك واحدٍ (لأنَّ عمر رضي الله عنه لم يوظِّفه مكرَّرًا)، ولأنَّ ريع عامَّة الأراضي في السَّنة يكون مرَّة واحدةً؛ وإنَّما يُبنى الحكم على العامِّ الغالب

(5)

؛ كذا في المبسوط، والله أعلم بالصواب

(6)

.

‌

‌باب: الجزية

(1)

:

لما ذكر خراج الأراضي ذكر في هذا الباب خراج الرؤوس، وهو الجزية، إلا أنَّه قد قدَّم الأوَّل لأنَّ العُشر يشاركه في سببه، وفي العشر معنى القُربة، وبيان القُرُبات مقدَّم.

الجزية: اسم لما يؤخذ من أهل الذمة، والجمع: الِجزَى

(2)

، مثل اللِّحية واللِّحَى. وإنَّما سميت بها لأنَّها تُجزيء عن الذِّمِّي أي: تَقضي

(3)

وتكفي عن القتل، فإنَّه إذا قَبِلها يسقط عنه القتل.

"أما خراج الرؤوس ثابت بالكتاب والسنة.

أمَّا الكتاب: فقوله سبحانه وتعالى: {حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ} [التوبة: 29]. وأمَّا السُّنة: ما روي "أنَّ النَّبي صلى الله عليه وسلم أَخَذ الجِزية مِن مجوس هَجَر

(4)

"،

(5)

"وأخذ الحُلل من نصارى نجران"

(6)

، وكانت جزية، وقال:"سُنُّوا بالمجوس سُنَّة أهل الكتاب"

(7)

؛ يعني في أخذ الجزية منهم.

وقد طعن بعض الملحدين وقالوا: كيف يجوز تقرير الكافر على الشِّرك الَّذي هو أعظم الجرائم بمالٍ يُؤخذ منه؟ ولو جاز ذلك جاز تَقرير الزَّاني على الزِّنى بمالٍ يُؤخذ منه.

[لوح 498/ أ]

والكلام في هذا يرجع إلى الكلام في إثبات الصَّانع، وأنَّه حكيم وإثبات النُّبوة، ثُمَّ نقول: المقصود ليس هو المال، بل الدُّعاء إلى الدِّين بأحسَن الوجوه؛ لأنَّه بعقْد الذِّمة يُترك القِتال أصلًا، ولا يقاتَل من لا يقاتِل ثُمَّ يَسكُن بين المسلمين فَيرى محاسِن الدِّين، ويعِظُه واعِظ، فربّما يُسلم، إلَّا أنَّه إذا سَكَن دارالإسلام، فما دام مُصِرًّا على كُفره لا يخلَّى عن صَغار وعقوبة، وذلك بالجزية الَّتي تُؤخذ منه ليكون ذلك دليلًا على ذلِّ الكافر، وعزِّ المؤمِن. ثُمَّ يأخذ المسلمون/ الجزية منه خَلَفًا عن النُّصرة التي فاتت بإصراره على الكفر لأنَّ مَن هو مِن أهل دار الإسلام فَعَلَيه القيام بنُصرة الدَّار، وأبدانُهم لا تصلُح لهذه النُّصرة؛ لأنَّهم يميلون إلى أهل الدَّار المعادية، فيشوِّشون علينا أهل الحرب، فيؤخذ منهم المال ليصرف إلى الغزاة الذين يقومون بنصرة الدّار.

ولهذا يختلف باختلاف حالِه في الغنى والفقر، فإنَّه معتبَر بأصل النُّصرة، والفقير، لو كان مسلمًا، كان ينصُر الدَّار رَاجِلًا، ووسَط الحال كان ينصُر الدار راكبًا، والفائق في الغنى يرْكَب ويُركِب غلامًا، فما كان خَلَفًا عن النُّصرة يتفاوت بتفاوُت الحال أيضًا"

(1)

؛ كذا في المبسوط.

وذكر في الفوائد الظهيرية: اعلم أنَّ أهل الذِّمَّة في حقِّ ما

(2)

يجب عليهم أنواعٌ ثلاثة: التَّغلُبي، والنَّجراني مِن النصارى، وسائر أهل الذِّمة. فالتَّغلُبي تؤخذ منه الصَّدقة مضاعفةً اتِّباعًا لعمر رضي الله عنه، والنَّجراني تُؤخذ

(3)

منه الحُلل اتِّباعًا لرسول الله عليه الصلاة والسلام.

وسائر أهل الذمَّة يؤخذ منهم الِجزى

(4)

على المقادير التي ذكرنا

(5)

في الكتاب

(6)

.

وذكر في الصحاح والمغرب: " (ونجران) بلاد وأهلها نصارى"

(1)

، "والحلَّة إزار ورِداء، هذا هو المختار، ولا يُسمَّى حلَّة حتَّى يكون ثوبَينِ، وهي مِن الحُلول أو الحَلّ لما بينهما من الفرجة"

(2)

.

(ولأنَّ الموجب هو التراضي) فالموجب لوجوب الجزية في الأصل هو اختيارهم البَقاء على الكُفْر بعد أنْ غُلِبوا، لا التَّراضي، وإنَّما التَّراضي لتعيين ما رَضَوا عليه مِن الأَموال بَعد أنْ وَجبَ عليهم أصل الجزية بِسبَب الذي قُلنا، فصار هذا كوجوب الدِّية بالتَّراضي في القَتل العَمد، فإنَّ القتل عَمدًا غير موجِب للدِّية في أَصلِه، بل هو موجِب للقصاص، لكن للتَّراضي تأثير في العُدول عن القِصاص إلى الدِّية، فكذلك ههنا للتَّراضي تأثير في العدول عن مطلَق وجوبِ الجزية التي يختارها الإمام إلى ما عيَّنوه من المال بالتَّراضي.

(وعلى الفقير المعتمل) وَإنَّما قيّد بالاعتمال، وهو الاضطراب في العمل، أي: الاكتساب، لما أنَّه لو لم يعمَل بسبب المرَض لا يجب عليه الجِزية على ما يجيء.

وذكر في الإيضاح: ولو مَرِض الذِّمي السَنة كلَّها فلَم يقدِر أنْ يعمَل، وهو موسِر، أنَّه لا يجب عليه خراج رأسِه لما ذكرنا أنَّه يجب على الصَّحيح المعتمل. وكذا إن مرض نِصف السَّنة أو أكثرها، وإنْ صحَّ أكثر السَّنة فعليه خراج رأسه لأنَّ للأكثر حكم الكلِّ. وأمَّا لو ترك العمَل مَع القدرة عليه صار كالمعتمِل

(3)

، كمَن قدر على الزِّراعة فلَم يزرَع، يجب عليه الخراج.

(من كلّ حالم وحالمة) أي: من كل بالغ وبالغة أو (عدلَه مَعَافرَ) أي: أُوخذ مثل دينار بُردًا مِن هذا الجنس.

(ويقال: ثَوْبٌ مَعَافِرِيٌّ) مَنْسُوبٌ إلَى مَعَافِرِ بْنِ مُرٍّ أَخِي تَمِيمِ بْنِ مُرٍّ ثُمَّ صَارَ لَهُ اسْمًا بِغَيْرِ نِسْبَة

(4)

؛ كذا في المغرب.

"وذكر في الفوائد الظهيرية: معافر حيٌّ من هَمْدان يُنسب إليه هذا النَّوع من الثياب.

وعَدل الشيء -بالفتح-: مثله من خلاف جنسه و-بالكسر- مثله من جنسه"

(5)

. وهذا لأنَّه وجَب بَدَلًا عن النُّصرة بالنَّفس والمال، ولهذا صُرِفت الجزية إلى أهل الجهاد دون الفقراء والمساكين، ولهذا ضُرِبت الجزية على الصَّالحين للقتال الذين يَلزمهم القتال في سبيل الله لو كانوا مسلمين.

فإن قيل: هذا لا يجوزلأنَّ القتال فَرض كفاية والجزية فَرض عين. قلنا: إنَّ القتال في الأصل واجب على كلِّ إنسانٍ منَّا لكنَّه وَجَب للذَّب عَن الدَّار وكسر شوكة الكفَّار، فإذا حَصَل ذلك بالبَعْض سقط عن الآخرين، وهذا كالسعي، واجبٌ على كل مسلم إلى صلاة الجمعة، فإنْ حمله إنسانٌ كرهًا إلى المسجد سقط عنه ذلك؛ لأنَّه وَجب لإمكان الجمعة، وقد حصل بدون فِعله، فكذلك الجهاد حتَّى إذا لم يحصل ذلك لزِم على كلِّ إنسان ذلك.

"فإن قيل: النُّصرة طاعة لله تعالى، وهذه عُقوبة فَكيف تكون العُقوبة خَلَفًا عن الطاعة؟ قلنا: إنَّ الخَلَفية عن النُّصرة في حقِّ المسلمين لما فيه من زيادة القوَّة للمسلمين، وهم يُثابون على تلك الزِّيادة الحاصلة بسبب أموالهم بمنزلة ما لَو أعاروا دوابَّهم للمسلمين"

(1)

؛ كذا في الأسرار.

‌

‌[بيان من تؤخذ منهم الجزية]

(وما رواه محمول على أنَّه كان صُلحًا) والدَّليل على ذلك أنَّه أمر بالأخذ من النِّساء، والجزية لا تَجب على النساء

(2)

؛ كذا في المبسوط.

(وتُوضع الجزية على أهل الكتاب) أطلق أهل الكتاب ولم يقيِّد بأنَّهم من الَعجم أو من العَرب ليتناول الفَريقين كلَّهم، فإنَّ وضع الجزية على أهل الكتاب من العرب جائز بخلاف المشركين/ مِن العرب على ما يجيء بيانه، إِنْ شاء الله تعالى.

(وعبدة الأوثان من العجم) بالجَرِّ عطفًا

(3)

على أهل الكتاب؛ وإنما قيَّد بقوله: (من العجم) احترازًا

(4)

عن عبَدة الأوثان من العَرب، فإنَّه لا يوضع عليهم الجزية على

(5)

ما ذكر في الكتاب، ثُمَّ قيَّد فيه بأنْ لا يوضع على عَبَدة الأوثان مِن العرب احترازًا

(6)

عن أهل الكتاب من العَرَب، فإنَّه يوضع عليهم.

(وفيه خلاف الشافعي)، وخلافه فيمن يُوضع عليه الجزية، وفيمَن يسترقّ، فكان خلافُه ههنا في موضِعَينِ. أمَّا فيمن يُوضع ففي عَبَدة الأوثان مِن العَجَم، فعندنا يوضع عليهم الجزية، وعنده لا يوضَع عليهم الجزية، بل يسترقَّون

(7)

. وأمَّا فيمن يسترقُّ فعندنا لا يسترقُّ مشركوا العرب وعنده يسترقون

(8)

.

وفي الأسرار: وقال الشافعي رحمه الله لا تُقبل الجزية إلَّا من أهل الكتاب، ويسترقُّ مشركوا العَرب والعَجم جميعًا

(1)

.

(إذ كلُّ واحدٍ منهما) أي: مِن الإسترقاق وضرب الجزية؛ فإنَّهما يتساويان فيجريان مجرىً واحدًا، فإنَّ الاسترقاق سَلْب النَّفس معنىً، وكذا أخذ الجزية؛ لأنَّه يعمل

(2)

ويؤدِّي ما يكتسِب إلى المسلمين، فكلُّ مَن

(3)

جاز إبقاؤه للاسترقاق، جاز إبقاؤه لأخْذ الجِزية

(4)

؛ كذا في الإيضاح.

ولا يلزم على هذا استرقاق الصِّبيان؛ لأنَّهم صاروا أتباعًا لأصولهم في الكْفر فلزمهم حكم الأصول أيضًا

(5)

؛ كذا في الأسرار.

فإن قيل: الجزية ليست بمساوية للاسترقاق، ألا ترى أنَّ المرأة تُسترقُّ، ولا يجوز ضرب الجزية عليها؟ قلنا: امتناع ضرب الجزية عليها لمانع لا يدلُّ على عَدم مساواتهما

(6)

. والجزية مشروعة لإسقاط القَتل، فكلُّ مَن يُقتل مِن الكفَّار باعتبار صلاحيتهم القتال يُؤخذ منهم الجزية، والمرأة لا تُقْتَل فلا يُؤخذ منها الجزية لذلك. وأمَّا المساواة بين ضَرب الجزية والاسترقاق فثابتةٌ لما ذكرنا، وبدليل ثبوت الخيار للإمام عند الظهور عليهم في رقابهم بين الاسترقاق وبين ضَرب الجزية على رقابهم.

(وإن ظهر عليهم) أي: على أهل الكتاب والمجوس وعبدة الأوثان من العجم.

(قبل ذلك) أي: قبل وضع الجزية، أي: الحُكم فيهم لو

(7)

لم توضَع الجزية عليهم، فهم بأجمعهم مِن الرِّجال والنساء والصِّبيان غنيمة للمسلمين.

‌

‌[من لاتؤخذ منهم الجزية]

(ولا توضع على عبدة الأوثان من العرب) وإنَّما قيَّد بعبَدَة الأوثان مِن العرب لأنَّ وضع الجزية على أهل الكتاب من العرَب جائز، فإنَّه ذكر في شرح الجامع الصغير للإمامين العَلَمين في الإتقان الجبَلَينِ في التِّبيان، أعني: شمس الأئمة وفخر الإسلام: محمدٌ عن يعقوب عن أبي حنيفة في قومٍ عَرَب من أهل الكتاب أرادوا منَّا أنْ نأخذ منهم الخراج فيكونون ذمَّةً لنا، قال [نفعله]

(8)

ولا بأس به، وإنْ ظهَرنا عليهم قبل أنْ [يعطيَهم]

(9)

من ذلك شيئًا فهم رجالهم ونسائهم فيء

(10)

.

وأصله قول الله تعالى: {قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ} إلى قوله: {حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ} [التوبة: 29]، ولم يُفصِّل، بل الظَّاهر أنَّها نزلَت في العَرَب؛ وأنَّ

(1)

النَّبي عليه الصلاة والسلام صالح أهل نَجران، وهم نصارى من العرب، على ألف ومائتي حلَّة

(2)

، "وأن عمر رضي الله عنه طَلَب الجِزية من بني تغلُب"

(3)

وهم نصارى العرب؛ ولأنَّ في كفرهم ضَرب خفّة

(4)

بسبب الكتاب، فصحَّ تقريرهم على كفرهم بالجزية. فإنْ

(5)

ظَهرنا عَليهم كانوا فَيئًا لأنَّه لما صحَّ تقريرُهم على كفرهم بالجزية صحَّ تقريرهم لضرب الرِّق لأنَّ في

(6)

كلِّ واحدٍ من الموضِعين إحياؤه بطريق فيه منفعة للمسلمين. وأمَّا عَبَدة الأوثان مِن

(7)

العَرب، لا يجوز أخذ الجزية منهم، فلا يجوز استرقاقهم أيضًا.

فإنْ قيل: أليس أنَّالنَّبي عليه الصلاة والسلام قال يوم أَوطاس

(8)

: "لو جرى رِقٌّ على عربي لجرى اليوم"

(9)

من غير تفصيلٍ بين عَبدة الأوثان منهم وبين أهل الكتاب؟ قلنا: مراده عربيُّالأصل، وأهل الكتاب، وإنْ سكنوا فيما بَين العَرب وتوالدوا، فهم ليسوا بعَرب في الأصل، وإنَّما العَرب في الأصل عَبَدة الأوثان، فإنّهم أُمِّيّون كما وصفهم الله تعالى به.

قوله: (وجَوابه ما قُلنا) وهو قوله: (لأنَّ كفرهما قد تغلَّظ).

(وإذا ظُهِر عليهم) أي: عَلى مشركي

(1)

العرب والمرتدِّين.

(فنِساؤهم وصبيانهم فُيء) إلَّا أنَّ ذراري المرتدِّين ونسائهم يجبرون على الإسلام، وذراري عَبَدة الأوثان من العَرَب ونساؤهم لا يُجبرون على الإسلام؛ لأنَّ أولئك لم يثبت في حقِّهم حكم الإسلام/؛ والإجبار على الإسلام يكون بعد ثُبوت حكم الإسلام في حقِّه، وذراري المرتدِّين قد ثبت حكم الإسلام في حقِّهم تَبَعًا لآبائهم، فيُجبَرون على الإسلام. وأمَّا المرتدَّاتُ، فقد كُنَّ مقِرّات بالإسلام، والجاحد بعد الإقرار مجبَر على العَود إلى الإقرار، والعربية لم يسبق منها الإقرار بالإسلام، فلا يُجبر على الإسلام بعد الاسترقاق

(2)

؛ كذا في الجامع الصَّغير للعلَّامتَين.

ويؤخذ الجزية من كل كافر سواء مشركي العرب.

وأما الصابئون

(3)

، قال أبو حنيفة رحمه الله: تُؤخَذ منهم الجِزية.

وقال صاحباه: لا تُؤخَذ. قالوا: إنَّما قال بذلك أبو حنيفة لأنَّه وقَع في رَأيه أنَّهم مِن أهل الكتاب. وأمَّا الزَّنادقة فأخذ الجِزية منهم بناءً على قبول التَّوبة منهم. قالوا: لو جاء الزِّنديق قبل أَنْ يؤخَذ فأقَرَّ أنَّه زنديق فتاب عن ذلك تُقبَل توبتُه، فإنْ أُخِذ ثم تاب لا تُقبل

(4)

توبتهلأنَّهم باطنية يُظهِرون شيئًا ويعتقدون في الباطن خلافَ ذلك، فيُقتلون، ولا تُؤخَذ منهم الجِزية، ولا تُقبل توبتُهم

(5)

؛ كذا في سِيَر فتاوى قاضي خان.

"حنيفة: أبو حيٍّ مِن العَرب، وهو حَنيفة ابن لُجَيم بن صعب بن علي بن بكر بن وائل"

(6)

؛ كذا في الصحاح. وقيل: المراد بِبني حَنيفة رَهْط مسَيلمة الكذَّاب

(7)

.

له إطلاق حديث معاذ

(1)

، وهو قوله عليه الصلاة والسلام:"خذ من كلّ حالِم وحالِمة"

(2)

.

(لأنَّهم تحمَّلوا الزِّيادة بسبَبِهم) أي: صار مواليهم بسبَبِهم من صِنف الأغنياء أو وسَط الحال، فإنَّ عيسى بن أبان

(3)

فسَّر الغَني بأْن كان ما يملكه يكفِيه وعيالَه ويفضُل، فربَّما كان الرَّجل بكثرة غِلمانه وإكسابهم يكُون على هذه الصِّفة فيكون غَنيًا، وجزية الغني على ضِعف

(4)

جِزية الفقير، فكان تحمُّل زيادةِ الجزية بسبب الغِلمان؛ ثمَّ لو قلنا بأنَّه يؤدِّي عنهم أيضًا لكان وجوب الجزية مرَّتَين بسبب شيءٍ واحد، وذلك لا يجوز.

‌

‌[إسلام من عليه جزية]

(ومن أسلم وعليه جِزية سقطت عنه) سواء كان

(5)

قبل استكمالِ السَّنَة أو بعدها، قبل أنْ يُؤخذ منه خَراج رأسِه سقَط عنه ذلك عندنا

(6)

.

وقال الشافعي: إنْ أسلَم بعد كمالِ السَّنة لم تَسقُط، وإنْ أسلَم قبل كمال السَّنة فله فيه وجهَان

(7)

. وكذلك إذا مات كافرًا، وكذلك إذا عَمِي أو صار مُقعَدًا أو زَمِنًا أو شيخًا كبيرًا لا يستطيع أنْ يعمَل أو صار فقيرًا لا يقدِر على شيء، وبقي عليه من جِزية رأسِه شيءٌ، سقَطَ ذلك البَاقي

(8)

؛ كذا في فتاوى قاضي خان.

(وَجَبت بَدَلًا عن العِصمة أو عَن السُّكنى) وإنَّما ردَّد بينَهما لأنَّ العلماء اختلفوا في أنَّ الجزية وجبت بدلًا عمّاذا؟ قال بعضهم: بدَلًا عن العِصمة الثابتة بِعَقد الذِّمَّة؛ وبه قال الشافعي، فقال: لأنَّ الله تعالى أمر بالقِتال ومدَّهُ إلى غايةٍ، وهي إعطاء الجِزية

(1)

؛ كذا في الإيضاح.

وقال بعضهم: بَدَلًا عَن النُّصْرة الَّتي فَاتَت بإصرارهم على الكُفر لأنَّهم لما صاروا ِمن أهل دارِنا بقَبول الذِّمَّة، ولهذه الدَّار دارٌ معاديةٌ، وَجَبتْ عليهم القيام بنُصرتِها، ولا يصلح أبدانُهم لهذه النُّصرة، فالظَّاهر أنَّهم يميلون إلى أهل الدَّار المعادِية للموافَقة معَهم في الاعتقاد، فأَوجب الشُّرع عليهم الجزيةَ ليُؤخَذ منهم، فيُصرف إلى المقاتَلة، فيكون خَلَفًا عن النُّصرة. وقَال بعضهم: هي بَدَل عن السُّكنى في دار الإسلام لأنَّهم مع الإصرار على الشرك لا يكونون من أهل دارنا باعتبارِ الأَصل، وإِنَّما يصيرون مِن أهلِ دارِنا بما يُؤَدُّون مِن الجزية.

واخْتَار شمس الأئمة السرخسي أنَّها بَدَل عَن النُّصرة؛ ذكره في المبسوط، فقال: وهو الأصحُّ. أَلا ترى أنَّ الجزيةَ لا تُؤخذ مِن الأَعمى، والشَّيخ الفاني، والمعْتوه، والمقعَد

(2)

مع أنَّهم يشارِكون في السُّكنى، ولكنْ لا يلْزمُهم أَصل النُّصرة بِبَدنهم لو كانوا مسلمِين، وكذلك لا يُؤْخذ منهم ما هو خَلَف عنه

(3)

.

(ولأنَّها وَجَبَت عقوبة على الكُفر

…

) إلى آخره.

فإنْ قلتَ: الحقُّ ضَرْب الجزية فيما تقدَّم بالاسترقاق بالمعنى الجامع بينهما.

فقال: (ولنا أنَّه يجوز استرقاقهم، فيَجوز ضَرْب الجِزية عليهم إذْ كُلُّ واحِدٍ منهما يشتَمِلعلى سلْب النَّفس منهم)؛ ثمَّ كيف افترقا ههنا في البَقاء حيث يبقى العبد رقيقًا بعد الإسلام، ولا تَبقى الجِزية بعد الإسلام معَ أنَّ كلًا منهما في الابتداء ثبت بطريق المجازاة لكفرهم.

قلت: الفَرق بينهما ظَاهر، وهو أنَّ الجزيةَ كما تَجِب بطريق المجازاة تجب/ صلةً أيضًا، والصِّلات لا تَتِمُّ إلا بالقبض، وتبْطُل بالموت قبل التَّسليم كالنَّفقات. وكذا إذا أَسلَم فإنَّها تسقُط لما أنَّ وجوب الجِزية بطريق العُقوبة ابتداءً وبقاءً: أمَّا ابتداءً فظاهرٌ لأنَّها وَجَبت عند إصرارهم على الكُفْر؛ وأمَّا بقاءً فإنَّ إعطاءَ الجِزية فالجواب فيه أن يكون على وجه الصَّغار والمذلَّة. قال الله تعالى: {حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ} [التوبة: 29].

(وعقوبة الكُفر تَسقُط بالإسلام) لا محالةَ، كالقتل بخلاف الرِّق، فإنَّه في حالة

(1)

البَقاء مِن الأمور الحُكمية، لا مِن عقوبات الكُفر، حتَّى أنَّه يثبت بطريق التَّبعيَّة بخلاف الجزية، أو أنَّ لازِمَه أداء الجِزية لما كانت هي الصَّغار حتى لا يُقبل

(2)

أداؤها لو بعثها بيد نائبِه في أَصَحِّ الرِّوايات، فيُعطي قائمًا، والقَابِض منه يَقبِضه قاعِدًا، على ما يأتي في الكتاب، فانتفى بالإسلام شَرط الأَداء، وهو الأداء على وجه الصَّغار، فيبقى المشْروط، لأنَّ المشروط لا يتحقَّق بدون شرطِه

(3)

.

(والعصمه تَثْبُت بكونه آدميًا) جَوابٌ عن قوله: (أنَّها وَجَبَت بدلًا عن العِصمة) فيَمنع بهذا، ويقول: العِصمة كانت أمرًا أصليًا له، لا أنْ يثبت باعتبار الجزية، لأنَّ الآدمي في أصله خُلِق معصومًا، فلا يصح إضافةُ الأمر الأصلي إلى قبول الجِزية الذي هو طارئ.

وذكر شمس الأئمة في المبسوط: وقال: "وقد بيَّنا أنَّ الجزية ليست بدَين، ولا بدَل عن السُّكنى، ولا بَدَل عن حَقْن الدَّم، ولئِن سلَّمنا له ذلك، فإنَّما هي بَدَل عَن الحَقْن في المستقبَل لا في ما مَضَى، وقد استفاد الحَقن بالإسلام، فلا معنى لأخْذ الجزية بعد ذلك"

(4)

.

‌

‌[اجتماع جزية الحولين]

(وإن اجتمعت عليه الحولان تداخلت).

ولفظ شرح الأقطع

(5)

: وإنْ اجتمَع حَولانِ تداخلت الجِزية

(6)

، فعلى هذا يجوز أن يكون تأنيث فِعل الحولَين على حذف المضاف، أيْ: إذا اجتَمعت جِزية الحَولين تداخلت. وقيل أَنَّث الحولَ على تأويل السَّنة كقوله: "ما هذه الصوت" على تأويل الصَّيحة.

(وقيل: لا تداخُلَ فيه بالاتفاق

(7)

والفَرق بينهما على هذه الرِّواية، فإنَّ خراج الأرض وَجَب مُؤْنة الأرض قائمًا مقام العُشر، والعُشر يتضاعَف، فكذلك هَذا؛ ولأنَّه لا عقوبةَ في الخراج بقاءً فاعتبِر، أو مؤنة

(8)

لا عقوبة فيها من نَفقة المرأة المفروضة، وصَدقة الفِطر

(9)

؛ إلى هذا أشار في الأسرار.

التَّلبيب -بالفتح-: ما على موضِع اللَّبَب من ثيابه، واللَّبَب موضِع القلادة من الصدر؛

(1)

كذا في المغرب.

فيتداخل

(2)

إلى الجزية.

(مجريٌ على حقيقته) أَي: على حقيقة المجيء وهي الدُّخول، (والأصحُّ أنَّ الوجوب عندنا في ابتداء الحَول)

(3)

لقوله تعالى: {حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ} [التوبة: 29]، فأمر بإسقاط القَتل عنهم بإعطاء الجزية، فدلَّ أنَّها تِجب بإسقاط القَتل، وذلك موجود في أوَّل الحَوْل، ولأنَّه مالٌ يجب بإسقاط القَتل، فكان وجوبُه حال سقوط القَتل كالصُّلح عَن دَم العَمد، فإنْ قاسوا على خراج الأَرَضِينَ قلنا: خراج الأَرَضين في مقابَلة الانتفاع بها، فما لم تُسلَّم

(4)

المنفعة لا يجب

(5)

؛ كذا في شرح الأقطع.

قوله

(6)

: (ولنا أنَّ ما وجَب

(7)

بدَلًا عنه لا يتحَقَّق إلَّا في المستقبَل)؛ وذلك لأنَّ المبدَل هُو القَتل في حقِّهم والنُّصرة في حقِّنا، إنَّما يتحقَّق في المستقبل لا

(8)

في الماضي لأنَّ القَتل إنَّما يُستوفى لحِراب قائم في الحال لا لحِراب ماضٍ؛ وكذا النُّصرة إنَّما تتحقَّق في المسقبَل لأنَّ الماضي وقعَتْ عنه الغَنيمة، وهو المراد من قوله:(على ما قرَّرنا).

ولما كان كذلك وجب أنْ يكونَ الحكم في بدَله، وَهُو الجزية، كذلك أَيضًا، وهو أنْ لا يجِب لنُصرة ماضية، وهي النُّصرة في السَّنَة الماضية. فلمَّا وجبت لنُصرة مستقبَلة ينبغي أنْ يجِب في أوَّل الحَول لأنَّه أوَّل إمكان الوجوب بَعد تحقُّق السَّبب، وهو وجوب النُّصرة عليهم بالمال لما أنَّهم لا يصلحون للنُّصرة بأنفسهم لأنّ أبدانهم لا تصلُح لذلك [لميلِهم]

(9)

إلى الكفَّار المحارِبين ظاهرًا لاتِّحاد اعتقادهم مَع اعتقادهم على ما مرَّ.

وأما الجواب عن اعتباره بالزكاة فقلنا: إنَّما وجبتْ الزَّكاة في آخر الحَول لأنَّ الزَّكاة إنَّما تَجب في المال النَّامي، وهو لأنَّ الحول هو الممكَّن مِن الاستنماءِ لاشتماله على الفصول الأربعة على ما مرَّ، فلا بُدَّ مِن اعتبار الحول ليتحقَّق شَرط وجوب الأداء (والله أعلم بالصواب)

(10)

.

‌

‌فصل

لما ذكر أحكام مَا يجب من الجِزى عَلى أهل الرَّدى، ذَكر في هذا الفَصل معاملتَهم في دارِ الهدى.

الخِصاء/ -بالكسر والمد-، على فعال، مصدَر خَصاه يَخصِيه أي: نَزَع خِصيَتيه، [والإخصاء في معناه خطأ

(1)

؛ ذكره في المغرب]

(2)

.

يقال "كنيسة اليهود والنصارى" لمتعبَّدهم

(3)

، وكذلك البِيعة مطلقًا في الأَصل، وإنْ غَلَب استعمال الكَنيسة لمتعبَّد

(4)

اليهود والبِيعة لمتعبَّد

(5)

النصارى.

ثم المناسبة في الجمع بين الخصاء والكنيسة في الحديث

(6)

هي معنى الضَّعف فيهما، فإنَّ في الخصاء نَوع ضَعف ليس في الفَحْل، وكذلك بناء الكنيسة في دار الإسلام يورِث الضَّعف في الإسلام؛ أو في الخصاء تَغيير عمَّا هو عليه أَصل الخِلقة، فكذلك في إحداث الكَنيسة تغيير عمَّا هو عليه بناءُ دار الإسلام.

وذكر في الإيضاح معنى الحديث فقال: وأمَّا الخصاء فمعناه: لا يُخصى الرَّجل، وقيل ذلك في تأويل قوله تعالى:{وَلَآمُرَنَّهُمْ فَلَيُغَيِّرُنَّ خَلْقَ اللَّهِ} [النساء: 119] إنَّما المراد الخصاء.

وقيل: المراد به التبتُّل والامتناع مِن النساء كما يفعله أهل الكتاب حتَّى يصير في ُحْكم

‌

‌[حكم إحداث وبناء الكنائس والبيع]

الخَصيّ

(7)

.

(والمُراد إحداثُها) يعني: لا يُحدَث في دار الإسلام كنيسةٌ لم تكن.

(والصَومَعة

(8)

للمتخلِّي فيها بمنزِلةِ البِيعة) أي: لا يمكَّنون من إحداث الصَّومَعة الَّتي يتخَلَّون فيها أيضًا.

وفي الصحاح: يقال: "أتانا بثريدة مُصَمَّعَةٍ، إذا دُقِّقَتْ وحُدِّدَ رأسُها. وصَوْمَعَةُ النَّصارى: فَوْعَلَةٌ مِن هذا، لأنَّها دقيقة الرَّأس"

(9)

.

(بخلاف موضِع الصَّلاة) أي: صلاة الذِّمِّي.

(في البيت) أي: يمكَّنون مِن اتِّخاذه.

(والمروي عن

(1)

صاحب المذهَب)

(2)

أي: عَن

(3)

أبي حنيفة، ويحتمل أنَّه إنَّما ذكره بهذا اللَّفظ ههنا دون غيره لأنَّه ذَكر قُرَى الكُوفة، وكونَ (أكثر أهلِها أهل الذِّمَّة) عَقيبه، فتبيَّن

(4)

بهذا أنَّه ليس هو كسائر أهل الكوفة، بَل هو وإنْ كان كوفيًا، فهو صاحب المذهَب المقدَّم فيه، إظهارًا لعلوِّ مَرتبتهِ، وإجلالًا لعِظَم منقبته رضي الله عنه وعن مُتَّبعيه، ثم المراد من (المَروي) قَوله:(وهذا في الأمصار دون القُرى)

"جَزَرَ الْمَاءُ": إذَا انْفَرَجَ عَنْ الْأَرْضِ أَيْ: انْكَشَفَ حِينَ غَارَ وَنَقَصَ، (وَمِنْهُ الْجَزِيرَةُ)، وَالْجَزَائِرُ، وَيُقَال: جَزِيرَةُ الْعَرَبِ لِأَرْضِهَا وَمَحَلَّتِهَا لِأَنَّ بَحْرَ فَارِسَ وَبَحْرَ الْحَبَشِ وَدِجْلَةَ وَالْفُرَاتَ قَدْ أَحَاطَتْ بِهَا

(5)

.

(الْكُسْتِيجُ) عَنْ أَبِي يُوسُفَ رحمه الله تَعَالَى: خَيْطٌ غَلِيظٌ بِقَدْرِ الْأُصْبُعِ يَشُدُّهُ الَّذِي فَوْقَ ثِيَابِهِ دُونَ مَا يَتَزَيَّنُونَ بِهِ مِنْ الزَّنَانِيرِ الْمُتَّخَذَةِ مِنْ الْإِبْرَيْسَمِ، (وَمِنْهُ) "أَمَرَ عُمَرُ أَهْلَ الذِّمَّةِ بِإِظْهَارِ الْكُسْتِيجَاتِ

(6)

"

(7)

؛ هذان من المغرب.

‌

‌[تمييز أهل الذمة عن المسلمين]

قوله: (وفي الجامع الصغيرِ [ويؤخذ أهل الذِّمة بإظهار الكستيجات)

(8)

.

وإنَّما ذَكر لفظ الجامع الصَّغير ليُعلم أنَّما ذكره في الجامع الصَّغير تفسير لما ذَكره مِن رواية القدوري بقوله: (ويؤخذ أهل الذِّمة بالتَّميُّز من المسلمين)

(9)

أي: كيفية ذلك التميُّز، كما ذَكره في الجامع الصَّغير]

(10)

.

(فلو لم تَكن لَه

(1)

علامة مميِّزة فلعله الذمي يعامَل معامَلة المسلِمين)، وربَّما يموت منهم أحَد فَجْأة، أي

(2)

: في الطَّريق، فإذا لم يَكُن معه عَلامة يظنُّونه مسلِمًا فيَصنعون به ما يصنعون بموتى المسلمين، والتَّحرُز عَن ذلك واجب في حقِّ الكفَّار.

فإنْ قيل: أليس أنَّالنَّبي عليه الصلاة والسلام لم يَأخُذ بذلك يهودَ المدينة ولا نَصارى نجران ولا مجوس هجر؟ قلنا: لأنَّهم في زمن رسول الله عليه الصلاة والسلام كانوا معروفِينَ بالمدينة، لا يشتبِه حالُهم، فكان لا تقع

(3)

الحاجة إلى ذلك ثُمَّ في زَمَن عمر رضي الله عنه لما كثر [الناس]

(4)

ممَّن يُعرف وممَّن لا يُعرَف، ووَقعت

(5)

الحاجة إلى ذلك، وكان ذلك صوابًا فيه. وقال رسول الله عليه الصلاة والسلام:"أينما دار عمر فالحقُّ معه"

(6)

(7)

كذا ذكره الإمام شمس الأئمة السرخسي في الجامع الصَّغير.

(وصيانة لِضَعَفَةِ المسلمين)

المراد مِن الضَّعف، هو الضَّعف في الدِّين لا الضَّعف في البَدَن، أي: إِنَّما أُخذ أهل الذِّمة بما يورِث عليهم الصَّغار والذِّلة بأنْ لا يركبوا الخيل ولا يحمل السَّلاح وبالركوب على الأُكُف دون سروج

(8)

الخيل، وتَرْك الابتداء بالسَّلام، وتضييق الطُّرق عليهم، لكي يُروا في أعيُن الَّذين لم يتصلبوا في دين الإسلام على وجه الصَّغار والذِّلة حتَّى لا [يقولوا]

(9)

أنَ الكفَّار يتقلبون في النِّعمة والدَّعة، والمؤمنين في المِحنة والضَّعة، وأنْ لا يميلوا إلى الكُفر [بسبَب]

(10)

سعتهم ورونَق

حالهم، وإليه أشار الله تعالى في قوله:{وَلَوْلَا أَنْ يَكُونَ النَّاسُ أُمَّةً وَاحِدَةً لَجَعَلْنَا لِمَنْ يَكْفُرُ بِالرَّحْمَنِ لِبُيُوتِهِمْ سُقُفًا مِنْ فِضَّةٍ وَمَعَارِجَ عَلَيْهَا يَظْهَرُونَ} [الزخرف: 33] / الآية.

(والعَلامة يجب أن تكون خيطًا

…

) إلى آخره.

وذَكر الإمام التمرتاشي رحمه الله: فيُكتفى في كلِّ بَلد مِن العَلامة بِما تعارَفه أهلُهلأنَّ المقصود يحصُل بهذا، وبهذا يُعلم أنَّ الاقتصار على هذه العَلامة المخصوصة ليس بلازم

(1)

.

"الجفاء": هو الغلظ في العشرة والحرف في المعاملة وترك الرفق

(2)

،

ومنه قوله: (فإنَّه جَفاء في حقِّ أهل الإسلام)

أي: تَرك حُسْن العِشرة بأهل الإسلام لأنَّ في الأمر لأهل الذِّمَّة بتميُّزهم بما يوجب إغرارهم مِن اتخاذ الزُّنار

(3)

من الإبريسم

(4)

إهانة لأهل الإسلام لأنَّ مَن أَعزَّعدوَّ صديقِه فقد أَهان صديقَهمعنىً.

(الأحق أنْ لا يُتركوا ليركبوا إلا للضَّرورة) كالخروج إلى الرُّستاق

(5)

، وذهاب المريض إلى موضع يحتاج إليه.

(بالصّفة التي تقدَّمت) وهي قوله: (كهيئة الأُكُف).

ولا يركبون على السُّرج لأنَّ ذلك للغُزاة، ولهذا يُكره للنِّساء الرُّكوب عَلى السُّرجلأنَّهنَّ ليس من أهل الجهاد

(1)

؛ كذا ذَكره الإمام التمرتاشي رحمه الله.

‌

‌[حكم سب النَّبي صلى الله عليه وسلم من أهل الذمة]

(لأنَّه ينقُص إيمانُه) يعني: عَلى تقدير أنَّه لو كان مسلمًا.

(كان

(2)

سبّ النَّبي عليه السلام ينقض إيمانه، فكذا

(3)

هو ينقض أمانه وذمته وكذا في حكم ما حمله من مال) يعني: أنَّ الذّمي إذا نقض العَهد ولَحق بدار الَحرب وفي يده مالٌ ثُمَّ ظُهِر على دار الحرب يكون فَيئًا، كالمرتدّ إذا لحق بدار الحرب بماله ثُمَّ ظُهِر على الدَّار وماله فَيء.

وذكر في الإيضاح: وَلو لَحِق المرتدُّ بشيء مِن مالِه معه بدار الحرب ثُمَّ أُسِر المرتدُّ فمالُه الذي معه فَيء لأنَّه إذا لَحِق بدار الحرب مع نفسه امتَنَع ظُهور ملك الوَرَثة فيه. وأمَّا لو عاد إلى دار الإسلام بعد لِحاقه فأَخَذ طائفةٌ من ماله وأدخَله دار الحرب، ثُمَّ ظَهر عليه المسلمون، فالوَرثة أَحَقُّ به قبل القِسمة مجَّانًا، وبعدَ القِسمة بالقِيمة لأنَّ الملك ثَبَت للوَرَثة حين لَحِق المرتدُّ بدار الحرب، والمال في دار الإسلام، ثُمَّ لما وَقع الاستيلاء على ذلك المال كان واقعًا على ملك الوارِث فصار كمالٍ آخر. فإنْ عاد قَبل الحكم باللِّحاق فَفيه روايتان: في روايةٍ يكون فَيئًا، وفي رواية لا يكون فَيئًا بخلاف المرتدِّ، فإنَّه لا يسترقُّ بل يُقتَل إِنْ أصرَّ على ارتداده

(4)

، والله أعلم بالصواب

(5)

.

‌

‌فصل:

ذكر نصارى بني تغلُب بفصل على حِدَة لأنَّ لهم أحكامًا مخصوصة بهم تخالِف أحكام سَائر النَّصارى.

(والمرأة من أهل وجوب مثله) أي: وجوب مثل مال وَجَب بالصُّلح.

(أَلا ترى

(6)

لا يراعى فيه شرائطها) أَي: لا يُراعي في المضاعَفَة مِن الزَّكاة شرائط الجزية مِن وصفِ الصَّغار كعَدَم

(7)

القَبول مِن يد النَّائب والإعطاء قائمًا والقَابض قاعدًا

(8)

، وأخذ التَلْبيب والهزّ.

(ويوضع على مولى التغلُبي) أي: على معتَق التغلُبي.

(بمنزلة مولى القُرشي

(1)

أي: لا يُؤخَذ الجزية وخراج الأرض مِن القُرَشي، ويؤخذ من معتَقِه، فكذلك ههنا تؤخذ الجزية من معتق التغلُبي، وإنْ

(2)

لم تؤخذ من التغلُبي.

(ولنا أنَّ هذا تخفيف) أي: أخْذ مضاعَف الزَّكاة تخفيف لما ذكرنا أنَّه ليس فيه وَصف الصَّغار بخلاف الجِزية فيه أي: في التخفيف.

(لأنَّ الغَني من أهلها) أي: من أَهل الصَّدَقة، وَإنْ كان فيه أوساخ الناس، ألا ترى أنَّالغَني إذا كان عاملًا في الزكاة يجوز له أخذ الزكاة.

وأما الهاشمي

(3)

فليس له أخذها، وإنْ كان عاملًا فيها، وأمَّا قولُالنَّبي عليه الصلاة والسلام:"فإنَّ مولى القوم منهم"

(4)

.

قلنا: قد تعذَّر إجراء هذا الحديث على عمومه، لانعقاد الإجماععلى أنَّ مولى الهاشمي لا يُنزَّل منزلةَ الهاشمي في الكفاءة، وكذلك مولى القرشي على ما ذكرناه

(5)

(6)

. وإذا تعذَّر إجراؤه على العموم يجِب تأويلُه على معنى التَّناصر والتَّعاون لأنَّه مِن لوازمه، فإنَّ الرَّجل متى كان مِن القوم يقوم بنُصرتهم. وأمّا حرمان مولى الهاشمي عن الصَّدقات باعتبار الاحترام والاستعظام، وقد ذكرنا أنَّ الحديث مؤوَّل

(7)

بمعنى التَّناصُر، ففي التناصُّر استعظام، فلذلك أُلحِق مولى الهاشمي بالهاشمي في ذلك المعنى

(8)

؛ كذا في الفوائد الظهيرية.

وذكر الإمام شمس الأئمة السرخسي: القياس في الكلِّ سواء، وهو أنْ لا يُلحق مولى القوم بهم، إلَّا أنَّ ورود الحديث كان في حُرمة الصَّدقة على مولى بني هاشم وهو ما رويأنَّأبا رافع

(1)

رضي الله عنه سأل رسول الله عليه الصلاة والسلام: أتحِلُّ له الصَّدقة؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:

"لا، أنت مولانا ومولى القوم من أنفسهم". والمخصوص مِن القياس بالنَّص لا يُلحَق به ما ليس في معناه من كلّ وجْه، وهذا ليس فيما ورد فيه النَّص لأنَّ ذلك كان لإظهار فضيلةِ قرابة رسول الله عليه الصلاة والسلام في إلحاق مولاهم بهم، ومولى التغلبي ليس من ذلك في شيء

(2)

.

(ومَن مات في نِصف السَّنة فلا ينْبني له في العطاء) والعَطاء: ما يُكتب للغُزاة في الدِّيوان، ولكلِّ مَن قام بأمرٍ مِن أمور الدِّين، كالقَاضي والمفتي والمدرِّس، وفي الابتداء كان يُعطى لكلِّ مَن كان له ضرب مزيَّة في الإسلام، كأزواج النَّبي عليه الصلاة والسلام وأولاد المهاجرين والأنصار رضي الله عنهم. وكذا لو مات في آخِر السَّنة لا يورَث العطاء، لما قُلنا أنَّه صِلة، فلا يملَك قبل القَبض، كالمرأة إذا ماتت ولها نَفَقة مفروضة في ذمَّة الزَّوج تَسقط، كذا ههنا. وإنَّما وضع المسألة في نصف السَّنة لأنَّه لو مات في آخر السَّنة مستحبٌّ صرفُ ذلك إلى قريبه لأنَّه قد أوفى غناءه، فيُستحبُّ الصَّرف إلى قريبه ليكون أقرب إلى الوفاء. ثُمَّ قيل رزق القاضي يُعطى في آخر السَّنة، ولو أَخَذ في أولها ثم عُزِل قبل مُضيِّها قيل: يجب ردُّ ما بقي من السَّنة، وقيل على قياس نفقة الزَّوجة إذا عَجَل لها ثُمَّ ماتأحدهما قبل مُضيِّ المدة لم يَرجع عليها ولا في تركتها. وقال مُحمَّد: أُحِبُّ ردَّ الباقي لأنَّها أَخَذت المقصود، ولم يحصل ذلك؛ كما لو عَجَّل لها نفقة ليتزوجها فماتت قبل التزوُّج. ولهما أنَّها صِلة مِن وجه فينقطع الاسترداد بالموت كالرُّجوع في الهبة

(3)

، كذا ذكره الإمام قاضي خان، والإمام التمرتاشي -رحمهما الله-، والله أعلم.

‌

‌باب: أحكام المرتدين

.

لما ذكر أحكام أهل الكُفر الأصلي ذَكر في هذا الباب أحكامَ أهل الكفر الطَّارئ لِما أنَّ الطارئ بعد الأصلي وجودًا، فكذلك

(1)

ذكرًا.

‌

‌[ما يفعل بالمرتد]

قوله: (إلا أن العَرْض

(2)

على ما قالوا غير واجب) هذا هو ظاهر المذهَب

(3)

.

وذكر في الإيضاح: ويُستحبُّ عَرْض الإسلام على المرتدِّين

(4)

. هكذا روي عن عمر رضي الله عنه

(5)

؛ لأنَّ رجاء العَود إلى الإسلام ثابتٌ لاحتمال أنَّ الردة كانت باعتراض شُبهةٍ وتأويل.

الأَوَّل، وهو قوله:(ويحبُس ثلاثة أيام) أنَّه يستمهل فيُمهل ثلاثةَ أيَّام. وأمَّا إذا لم يطلُب، فالظَّاهر أنَّه متعنِّت في ذلك، فلا بأس بقتلِه إلا أنَّه يُستحب أن يُستتابلأنَّه بمنزلة كافر بَلَغته الدَّعوة. وإنْ ارتدَّ ثانيًا وثالثًا، فكذلك يُفعَل في كلِّ مرّة، فإذا أسلَم يخلَّى سبيلُه لقوله تعالى:{فَإِنْ تَابُوا وَأَقَامُوا الصَّلَاةَ وَآتَوُا الزَّكَاةَ فَخَلُّوا سَبِيلَهُمْ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [التوبة: 5].

وكان علي وابن عمر يقولانِ: إذا ارتدَّرابعًا لا

(6)

تُقبل توبتُه بعد ذلك، ولكنْ يقتل على كلِّ حال؛ لأنَّه ظَهر أنَّه مستخِفٌّ مستهزئ وليس بتائب، واستدلوا بقوله تعالى:{إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ ازْدَادُوا كُفْرًا لَمْ يَكُنِ اللَّهُ لِيَغْفِرَ لَهُمْ وَلَا لِيَهْدِيَهُمْ سَبِيلًا (137)} [النساء: 137].

ولكنَّا نقول: الآية في حقِّ من ازداد كفْرًا لا في حقِّ مَن آمن وأظهر التَّوبة، وإذا أسلم يجب قبولُه، وإن كان في الرَّابعة لقوله تعالى:{وَلَا تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقَى إِلَيْكُمُ السَّلَامَ لَسْتَ مُؤْمِنًا تَبْتَغُونَ عَرَضَ الْحَيَاةِ الدُّنْيَا فَعِنْدَ اللَّهِ مَغَانِمُ كَثِيرَةٌ} [النساء: 94].

"وعَن أبي يوسف أنَّه لو فعل ذلك مِرارًا يُقتل غِيلةً، وهو أنْ ينتظر فإذا أظهر كلمة الشرك قتل قبل أن يستَتاب لأنَّه ظَهر منه الاستخفاف. وقتل الكافر الَّذي بلَغَته الدَّعوة قبل الاستتابة جائز"

(1)

؛ كذا في المبسوط.

(فيُمهل ثلاثة أيام؛ لأنَّها مدَّة ضُربت لإبلاء

(2)

الأعذار).

فإنْ قيل: هذا نَصب الحكم بالرَّأي في الموضِع الذي لا مَدخَل للرَّأي فيه لأنَّه مِن المقادير، وفيها لا يجري الرأي. قلنا: هَذا مِن قَبيل إثبات الحكم بدلالة النَّص لأنَّ ورود النَّص في خيار البَيع بثلاثة أيام وَرَد

(3)

فيه المعنى الجامع بينهما بعَينه، وذلك لأنَّ التَّقدير هناك بثلاثة أيَّام للتأمُّل، والتقدير بها ههنا أيضًا للتَّأمل.

(ولأنَّه كافر حربي)؛ لأنَّه كافر، ولَيس بذمِّي ولا مستأمِن لأنَّه لا يُقبل منه قبول الجزية، وهو لم يطلُب الأمَان، فكان حَربيًا فيُقتل لإطلاق الدَّليل وهو قوله تعالى:{فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ} [التوبة: 5]، وقوله عليه الصلاة والسلام:"من بدل دينه فاقتلوه"

(4)

.

(وكيفية توبته أن يتبرَّأ عَن الأَديان كلِّها)؛ ولكنْ بَعد الإتيان بكلمة الشَّهادتين

(5)

؛ كذا في المبسوط والإيضاح.

‌

‌[ردة المرأة]

(وأما المرتدة فلا تُقتل) أمَّا لو قتَلها قاتل، فلَم

(6)

يضمَن شيئًا، سواء كانت حرَّة أو أمَة

(7)

؛ كذا في المبسوط

(وقال الشَّافعي رحمه الله: تُقتَل

(8)

لما روينا) وهو قوله:/ عليه الصلاة والسلام: "من بدل دينه فاقتلوه"

(9)

، وهذه الكَلِمة تعمُّ الرِّجال والنِّساء كقوله تعالى:{فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ} [البقرة: 185]، تبيَّن أنَّ الموجِب للقتل تبديل الدِّين لأنَّ مثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان العلَّة.

(وردة المرأة تشارِكها فيها) أي: رِدَّة المرأة تشارك رِدَّة الرجال

(1)

في أنَّها جِناية مغلَّظة، فيَجِب أنْ تشارك رِدة الرَّجل في موجب ردّة الرّجل وهو القتل.

(ولأنَّ الأَصل تأخير الأجزية إلى دار الجزاء)، كشف هذا الكلام هُو أنَّ قتل المرتدِّ لا باعتبار الجزاء على الرِّدة لأنَّه مجازى عليها في الآخرة أيضًا بعد القتل على الرِّدّة، بل هو مستحَّقٌّ باعتبار الإصرار على الكُفر. ألا تَرى أنَّه لو أَسلم سقط لانعدام الإصرار، وما كان استحقاقه بطريق الجزاء لا يسقُط بالتَّوبة كالحدود، فإنَّه بعد ما ظهر سببُها عند الإمام لا تسقط بالتَّوبة. وقد أَجَبْنا عَن توبة قُطَّاع الطريق في موضِعه، وإذا ثَبت هذا، فنقول: إنَّ الكفر مِن أعظم الجِنايات، وهو جِناية بَين العبد وبين ربِّه، والجزاء عليه مؤخَّر إلى دار الآخرة، وما عُجِّل في الدُّنيا سياسةٌ مشروعةٌ لمصلحة تعود إلى العِباد، كالقِصاص والحدود. ثم المرتدُّ بالإصرار على الكفر يكون محارِبًا للمسلمين، فيُقتل لدَفع المحارَبة، وإذا كان كذلك فلا تُقتَل المرأة لأنَّ بِنيتَها ليستْ بصالحة للمحاربَة، فلا تُقتَل في الكُفر الأصلي، ولا في الطَّارئ.

"وأما قوله عليه الصلاة والسلام: "من بدّل دينه فاقتلوه"

(2)

فليس بمجري على ظاهره لأنَّ التَّبديل يتحقَّق مِن الكَافر إذا أسلَم، فعرَفنا أنَّه عامٌ لَحِقه خصوص فنخصَّه، ونحمله على الرِّجال بدَليل ما ذكرنا"

(3)

؛ كذا في المبسوط.

وذَكَر في الأسرار: أنّ المرتدَّة تسترقُّ عندنا إذا لَحِقَت بدار الحَرب

(4)

، فزالتْ

(5)

عِصمة دارنا كالمشركة العَربية، وإنَّما يتغلَّظ حكم قبولِ الإسلام بالالتزام فتُجْبَر عليه، وإنْ استرقَّت بخلاف الحَربية فإنَّها لا تُجبَر على الإسلام بعد الاسترقاق.

وقال الشافعي رحمه الله: لا تملك بالاسترقاق وإن لَحِقتْ بدار الحرب كالرَّجل. ألا ترى أنَّها لا تُسبى ما دامَت في دار الإسلام

(6)

، إلا أنَّا نقول إنَّها حَربية دينًا ودارًا فتُسبى كالكَافرة الأَصلية، بخلاف ما إذا دامت في دارنا لأنَّ حكم دارنا قائم فيها. ألا ترى أنَّ الملك لا يزول عنها بسبب عِصمة الدَّار بالإجماع، والأَمة يُجبِرها

(7)

مولاها.

قال أبوحنيفة رحمه الله: "إذا ارتدَّت الأَمَة واحتاج المولى إلى خِدمتها دُفِعت إليه، وأمره القاضي أنْ يجبِرها على الإسلام

(1)

وأَرسل إليها القاضي كلَّ أيام يهدِّدها ويضربها أسواطًا، يصنَع بها حتَّى تَموتَ أو تسلِم"

(2)

لأنَّ المنافِع للمَولى لا

(3)

تسقُط حقُّه بكفرِها، وقَد أمكَن الجمع بين توفير حقِّ المولى والإجبار على الإسلام، فيفعل

(4)

؛ كذا في الإيضاح.

(بَينَ الحقَّين) أي: الجبر والاستخدام.

قوله: (ويُروى: تُضرب في كل أيام)

(5)

يعني: "درهر جند كاهي"

(6)

، كذا كان

(7)

بخطِّ شيخي رحمه الله.

‌

‌[آثار الردة]

(ويزول ملك المرتدِّ عن أمواله بِردَّته زوالًا مراعىً) أي: محفوظًا وموقوفًا زوالُه إلى أنْ يتبيَّن

(8)

حاله؛ لأنَّ ردَّته توجِب زوال ملكِه

(9)

على قول أبي حنيفة رحمه الله، ثم لو أسلم فالمال

(10)

على ما كان.

(وإن مات أو قتل) فعمل السَّبب المزيل لملكه وقتَ الموت والقتل مستندًا إلى أوَّل السَّبب، وهو الرِّدة كما في البَيع بشرط الخيار، فإنَّه إذا أُجيز يَثبُت الملك مِن وقت العَقد حتَّى يستحقَّ المشتري البيع بزوائده المتَّصلة والمنفصِلة جميعًا. فعلى هذا الطريق يكون التَّوريث فيه توريثَ المسلم من المسلم. فإنْ قيل: زوال ملكِه إمَّا أنْ يكون قبل الرِّدَّة، أو معها، أو بعدها، والحكم

(11)

لا يسبِق السَّبب، ولا يقترن به بل يُعقِبه،

(12)

وَ

(13)

بعد الرِّدة هو

(14)

كافر. قلنا: نعَم، المزيل للملك ردَّته كما أنَّ المزيل للملك موتُ المسلم ثُمَّ الموت يزيل الملك عن الحيِّ، لا عن الميِّت، فكذلك الرِّدَّة تزيل الملك عن المسلم. وكما أنَّ الرِّدة تزيل مُلكَه، فكذلك تزيل عِصمة نفسِه، وإنَّما تزيل العِصمة عَن معصوم، لا عن غير معصوم، فعرَفنا أنَّه يتحقَّق بهذا الطَّريق

توريث المسلم من المسلم، فلهذا لا يرثه ورثتُه الكفَّار لأنَّ التَّوريث من المسلم، والكافر لا يرث المسلم

(1)

؛ كذا في المبسوط، لأنَّه مكلف، وكونُه/ مكلَّفًا يقتضي عدَم زوال ملكه لأنَّه لا يتمكَّن من إقامة موجِب التَّكليف إلا بالملك. وكونُه مكلَّفًا يُشعر بكمال الأهلية، وكمَال الأهلية لا يقتضي زوال الملك بل يقتضي تقدُّره

(2)

، فصار هذا كالمحكوم برهن

(3)

حيثُ لا يزول ملكه هناك.

قوله: (ومالكيتِه) بالجر للعطف على ملكه.

(فتوقَّفنا في أمره) أي: انتظرنا حتَّى

(4)

لو نظرنا إلى أنَّه حربي بدليل جواز قَتله لِما أنَّنفس الكُفر لا يجوِّز القتلَ بل الكفر المفضي إلى الحراب يجوِّز القتل. ألا ترى أنَّ الكافر الَّذي لا يقدر على الحواب في [بِنيتِه]

(5)

كالأعمى والمقعَد والشَّيخ الهرِم والمرأة مِن الكفَّار لا يجوز قتلُهم لعدم إفضاء كفرهم إلى الحراب؛ وههنا جاز قتلُ المرتدَّ؛ عُلم أنَّه لارتداده صار حربيًا، والحَربي المقهور في أيدينا مملوكٌ لنا، ولَيس بمالك شيئًا ينبغي أنْ يزول ملكُه قطعًا مِن غَير توقُّف، ولو نظَرنا إلى أنَّه يجبَر على الإسلام ينبغي أنْ لا يزول ملكه لأنَه مرجو العود إلى الإسلام، فتوقَّفنا في الزَّوال عملًا بالدَّليلين.

(جُعل العارض كأنْ لم يكُن في حقِّ هذا الحكم) أَي: جعل الارتداد كأنْ لم يوجَد في حقِّ بقاء ماله على ملكه، فكان ماله ملكه كما كان.

وإنَّما قيَّد بقوله: (في حقِّ هذا الحُكم) لأنَّ في إحباط عملِه مِن الطَّاعات كلِّها، وفي وقوع الفُرقة بينه، وبين امرأته، وفي فرضيته تجديد الإيمان لم يكن ارتداده كأنْ لم يكُن بل عمِل عملَه في حقِّ هذه الأحكام.

(ولم يُعمل بالسبب) أي: لم يُعمل السبب المزيل لملكه، وهو كونه حربيًا مقهورًا في أيدينا ونحن أيضًا لم نعمل بذلك السبب فلم نقل بزوال الملك.

(ثم هو مالٌ حَربيٍّ لا أمان له فيكون فيئًا) "فيوضَع في بيت المال ليكون للمسلمين باعتبار أنَّه مال ضائع. قلنا: المسلمون يستحقُّون ذلك بالإسلام وورثَتُه ساوَوا المسلمين في الإسلام، وترجَّحوا عليهم بالقرابة لأنَّ ذا السَّببين مقدَّم على ذي سببٍ واحد

(6)

، فكان الصَّرف إليهم أولى"

(7)

، كذا في المبسوط.

(على ما بيَّنَّاه) وهو قولُه: (لأنَّه مكلَّف محتاج

…

) إلى آخره، لأنَّ ما ذكرناه من المعاني تَجمع الكَسبينِ، وليس في الرِّدة أكثر من أنَّه صار مشرفًا على الهلاك، فيكون كالمريض والمكتسب في مرض الموت، كالمكتسب في الصحة في حكم الإرث.

(ويستند إلى ما قُبَيل ردَّته) أي: يستند التَّوريث

(1)

، وبه صرَّح في المبسوط، فيجعل كأنَّه اكتسبه في حال الإسلام فورثه وارثه منه من وقت الإسلام.

(أنَّه يمكن الاستناد

(2)

أي: استناد

(3)

التَّوريث.

(لوجوده قبل الرِّدَّة) أي: لوجود الكسب قبل الرِّدَّة.

(لعدمه قبلها) أي: لعدم الكسب قبل الرِّدَّة.

(ومن شرطه وجوده قبلَها) أي: ومن شرط إسناده التَّوريث وجود الكسبِ قبل الرِّدَّة ليكون فيه توريث المسلم من المسلم، لأنَّا لو قلنا بالتوريث فيما اكتسبه في حال الرِّدة يلزم توريث المسلم من الكافر، وذلك لا يجوز.

(وبقي وارثًا إلى وقت موته) حتَّى لو حَدَث وارثٌ له بعد الرِّدَّة لا يرثه كما إذا أسلم بعض قرابته بعد ردَّته أو وُلِد له من عَلوق

(4)

حادِثٍ بعد ردَّته، فإنَّه لا يرثه على هذه الرِّواية لأنَّ سبب التَّوريث الرِّدَّة، فمَن لم يَكُن موجودًا عند ذلك لم ينعقِد له سببُ الاستحقاق؛ ثُمَّ تمام الاستحقاق بالموت فإنَّما يتِمُّ في حقِّ مَن انعقَد له السَّبب، لا في حقِّ مَن لم ينعقِد له السَّبب، ثُمَّ في حقِّ مَن انعقد له السَّبب يُشترط بقاؤه إلى وقت تمام الاستحقاق، فإذا مات قبل ذلك يبطُل السَّبب في حقِّه، كما في البيع الموقوف

(5)

يتِمُّ الملك عند الإجازة، ولكنْيشترط قيام المعقود عليه عند الإجازة حتَّى إذا هلك قبل ذلك بطل السبب؛ هذه رواية الحسن عن أبي حنيفة. أمَّا

(6)

في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله يُعتَبر وجودُ الوارِث وقتَ الردَّة

(7)

.

(ثم لا يبطُل استحقاقه بموته) قبل موت المرتدِّ لأنَّ الرِّدَّة في حكم التوريث كالموت، ومَن مات من الورثة بعد موت المورِّث قبل قِسمة ميراثه لا يبطُل استحقاقه، ولكن يُخلِفه وارثه فيه فهذا مثله.

فأمَّا رواية محمد عن أبي حنيفة -وهي الأصح- يُعتبر مَن يكون وارثًا له حين مات أو قُتِل سواءٌ كان موجودًا وقتَ الردَّة أو حدَث بعده لأنّالحادث بعد انعقاد السَّبب قبل إتمامه يُجعل كالموجود عند ابتداء العقد في أنَّه يصير معقودًا عليه بالقبض، ويكون له حصَّة مِن الثَّمن، فههنا أيضًا، مَن يحدُث بعد انعقاد السَّبب يُجعل كالموجود عند ابتداء السَّبب، ولو تصوِّر بعد الموت الحقيقي وَلَدٌ له/ من علوق حادث، لَكُنَّا نجعلُه كذلك أيضًا، إلَّا أنّ ذلك لا يتصوَّر. فأمَّا بعد الهلاك الحكمي فالزِّيادة يُتصوَّر فيُجعَل الحادث كالموجود عند ابتداء السبب

(1)

؛ كذا في المبسوط.

وحاصله أنَّ على رواية الحسن يُشترط الوَصفانِ، وهما كونه وارثًا وقتَ الردَّة، وكونه باقيًا إلى وقت الموت أو القَتل، حتَّى لو كان وارثًا ثُمَّ مات قبل موت المرتدِّ، أو حَدَث وارثٌ بعد الرِّدَّة

(2)

فإنَّهما لا يرثان. وعلى رواية أبي يوسف يُشترط الوصف الأوَّل دون الثَّاني وعلى روايةِ محمد يشترط الوصف الثَّاني دون الأول.

‌

‌[الميراث في الردة]

قوله: (بل يخلُفه وارثه) أي: يخلف الوارثُ وارثَه.

(وترث امرأتُه المسلِمة إذا مات أو قُتِل وهي في العَّدة)؛ "لأنَّ النِّكاح بينهما، وإنْ ارتفع بنفس الرِّدَّة، ولكنَّه فارٌّ عَن ميراثها وامرأة الفارِّ ترثُ

(3)

، و

(4)

إنْ كانت في العدَّة عند موته. وعلى رواية أبي يوسف رحمه الله تَرِث وإنْ كانت منقضيةَ العدَّة عند أبي حنيفة لأنَّ سبب التَّوريث كان موجودًا في حقِّها عند ردَّته، وعلى تلك الرِّواية إنَّما يُعتبر قيام السَّبب عند أوَّل الردَّة"

(5)

، كذا في المبسوط.

فإن قلت: إسناد التوريث على قول أبي حنيفة رحمه الله إلى ما

(6)

قبل الرِّدَّة، فعلى ذلك يَجِب أنْ لا [يتَفاوت]

(7)

بينَ ما إذا كانتْ المرأةُ مدْخولًا

(8)

بها أَو غير مدخولٍ بها لأنَّ الرِّدَّة موتٌ حُكمي، وإذا مات أَحَد الزَّوجين وَرِث البَاقي عن الميِّت، وإنْ كان قَبل الدُّخول. وههنا لم تَرث المرأة إذا كانت قبل الدخول أو بعد انقضاء العدة. قلتُ: جعَل ردَّة الرَّجل كالموت لأنَّه يستحقُّ بها قتله، وليكون توريث المسلم من المسلم، وأمَّا هو حي حقيقة، ألا ترى أنّ امرأتَه تعتدُّ بثلاث حِيض لا بأربعة أشهر وعشر، وإذا كان كذلك فلا ترث المرأة الَّتي لم يدخل بها أو انقضت عدَّتها وقت الموت؛ "لأنَّ حكم التَّوريث إنَّما يتقرَّر بالموت، وإنْ كان يستند إلى أوَّل الردَّة؛ لأنَّه بعد الردَّة حيٌّ حقيقةً. وإنَّما يرث الحيُّ مِن الميت لا من الحيِّ. ولهذا يُعتبر بقاء الوارث وقتَ موتِه حتَّى لو مات ولده، وقبل موته لم يرثه، فكذلك يُعتبر قيام عدَّتها وقتَموتِه، فإذا انعدَم، لم يكن لها ميراث"

(9)

؛ إلى هذا أشار في المبسوط.

فإن قيل: إنَّ أبا حنيفة رحمه الله أَسند التَّوريث إلى ما قبل الرِّدة، [وقبل الردة]

(1)

هو صحيح حقيقةً وحكمًا، فكيف يصير بارتدادِه فارًّا عَن ميراث امرأتِه، وحُكم الفارِّ مخصوص بما إذا كان الطَّلاق في مَرض الموت أو فيما يقوم مقام مَرَض الموت من حيث إنَّه يفضي إلى الهلاك غالبًا. قلنا: قد ذكر في الفوائد الظهيرية بيان أنَّه

(2)

[صار فارًّا فقال:]

(3)

أمَّا إذا ارتدَّ الزَّوج وهو مريض، فلا إشكال. وإنْ كان صحيحًا فكذلك لأنَّ الردَّة بمنزلة المرض لأنَّها سببٌ للموت فيتعلَّق حقُّها بماله

(4)

. وهذا يعضِدُ قولُ محمَّد، فإنَّ عنده ينفَّذ تصرُّفه كما ينفَّذ من المريض

(5)

. وحاصله أنّ الفُرقة حكم الردَّة، وعلى قول بعض المشايخ الحكم يتعقَّب العلَّة، والردَّة مِن حين وُجدَت بمنزلة مَرض الموت لإفضائها إلى الهلاك، فكان هو مُبطلًا حقَّها بالارتداد فاعتُبِر لذلك بالفارّ.

(بخلاف المرتدِّ عند أبي حنيفة رحمه الله وأشار إلى الفُرق وقال: المرأة لا تُقتَل والرجل يُقتل، ومعنى هذا: أنَّ عصمة المال تَبَع لعصمة النفس، فبالردَّة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تُقتل، فكذلك عصمة مالها، بخلاف الرجل فلمّا كانت عصمة مالها باقيةً بعد ردَّتها كان كلُّ واحد من الكَسْبَينِ مِلكها فيكون ميراثًا لورثتها

(6)

؛ كذا في المبسوط.

(ويرثها زوجُها المسلِم إنْ ارتدَّت، وهي مريضة) يعني: أنَّ المرأة إذا ارتدَّت وهي مريضة ثم ماتت المرأة، أَو لحِقَت بدار الحرب في العدَّة، ورثها زوجُها لقصدِها إبطال حقِّه، فكانت فارَّةً فيُردُّ قصدها عليها كما في جانب الرَّجل. فإنْ قلتَ: إنَّ فرار الزَّوج إنَّما كان يتحقَّق إذا مات الزَّوج وهي في العدَّة، ألا تَرى أنَّه لو طلَّقها قبل الدُّخول في مرَضه لم يكن لها الميراث

لأنَّها لَيست في عدَّته، ثُمّ ههنا لا عدَّة على الرجل فينبغي أنْ لا يرثها الزوج، ولأنَّها بنفس الردَّة قد بانت

(7)

/ منه وهي لا تُقتل؛ فلو قُلنا بالتَّوريث كان فيه توريث المسلم من الكافر.

قلت: هذا الذي ذكرتَه هو جواب القياس. وأمَّا جواب الاستحسان فله الميراث لأنَّه تعلَّق حقُّه بمالها بمرضها، فكانت بالردَّة قاصدةً إلى إبطال حقِّه فارَّة عن ميراثه، فيُردّ عليه قصدُها كما في جانب الزوج، بخلاف ما إذا كانت صحيحةً حين ارتدَّت لأنَّها بانت بنفس الرِّدة ولم تصر مشرفةً على الهلاك لأنَّها لا تُقتل بخلاف الرَّجل، فلا تَكون في حكم الفارَّة المريضة، فلا يرث زوجُها منها

(1)

. كذا ذكر المسألة في "كتاب الطلاق" والسِّيَر من المبسوط.

‌

‌[لحاق المرتد بدار الحرب]

(ولنا أنَّه باللِّحاق صار مِن أهل الحرب) أي: حقيقةً وحكمًا. أمَّا حقيقةً فإنَّه بَين أَظهُرهم واعتقاده كاعتقادهم. وأمَّا حكمًا فإنَّه لما أَبطَل إحرازَه نفسَه بدار الإسلام حين عاد إلى دار الحرب صار حربًا للمسلمين، فأعطي له حكم أهل الحرب، والحربي في دار الحرب كالميت في حقّ المسلمين؛ قال الله تعالى:{أَوَمَنْ كَانَ مَيْتًا فَأَحْيَيْنَاهُ} [الأنعام: 122]، ولأنَّه قد خرج مِن يد الإمام حقيقةً، ولو كان في يده لموّتَه حقيقةً بأنْ يقتله فيقسم ماله، فإذا عجز عَن ذلك بخروجه مِن يدِه موّتَه حُكْمًا، فيقسِم ماله بَين ورثتِه، وحُكِم بعِتق أمهات أولاده

(2)

؛ كذا في المبسوط.

(وهي) أي: الأحكام (ما ذَكرناها) وهو قوله

(3)

: (عتق مدبروه وأمهات أولاده

…

) إلى آخره.

‌

‌[قضاء ديون المرتد]

هذا (رواية عن أبي حنيفة)، وهي رواية زُفَر عن أبي حنيفة

(4)

.

(وعنه) أي: عن أبي حنيفة رحمه الله، (أنَّه يبدأ بكَسب الإسلام) وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة

(5)

.

(وعنه على عَكسه) بأنْ يبدأَ في قضاء الدَّين بكَسب الرِّدَّة، وهو رواية أَبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله

(6)

.

(وَجْه الأَوَّل)، وهو قضاء الدَّين في حال الإسلام مِن كَسْب الإسلام وقضاء الدَّين في حال الرِّدَّة مِن كسب الرِّدَّة، وكذلك غيره في

(1)

الوجهَينِ.

قوله: (إلَّا إذا تعذَّر قضاؤه مِن محلٍّ آخر فحينئذٍ تقضى منه كالذِّمِّي