بسم الله الرحمن الرحيم (1)   ‌ ‌كتاب البيوع قد ذكرنا في صدر الكتاب أن - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٣

بسم الله الرحمن الرحيم

(1)

‌

‌كتاب البيوع

قد ذكرنا في صدر الكتاب أن مشروعات الشارع على أربعة أنواع، حقوق الله تعالى خالصة، وحقوق العباد خالصة، وما اجتمع فيه الحقان وحق الله تعالى فيه غالب

(2)

، وما اجتمع فيه الحقان وحق العبد فيه غالب

(3)

.

‌

‌[أحكام الشارع]

ثم لما

(1)

ذكر حقوق الله تعالى الخالصة، وما غلب فيه حق الله تعالى وما يلحقهما، بدأ

(2)

بذكر حقوق العباد خالصة

(3)

، وهي البيوع والكفالة

(4)

والحوالة

(5)

وغيرها.

والمناسبة الخاصة

(1)

بين البيع والوقف

(2)

هي أن الوقف إزالة الموقوف عن ملك الواقف، أما على قولهما فظاهر

(3)

، وأما على قول أبي حنيفة رحمه الله

(4)

، بعد حكم الحاكم

(5)

.

وفي البيع إزالة المبيع عن ملك البائع مع إدخاله في ملك المشتري، فكان البيع مشتملاً على ما اشتمل عليه الوقف، وعلى شيء آخر معه

(6)

، وكان مركباً منهما

(7)

، والوقف مشتمل على شيء واحد منهما، فكان مفرداً، والمركب أبداً

(8)

بعد المفرد، فلذلك ذكر بعده.

‌

‌[الحكمة من البيع]

ثم محاسن البيوع كثيرة؛ إذ هي سبب بقاء المحتاجين بأحسن وجوه المعاملة؛ إذ كل من الرجال والنساء محتاج إلى الأخذ والإعطاء

(1)

، ولا يتيسر الإعطاء بلا

(2)

عوض إلا لمن هو الغني مطلقاً، {وَاللَّهُ الْغَنِيُّ وَأَنْتُمُ الْفُقَرَاءُ}

(3)

، وفي عقد المعاوضة

(4)

صيانة عن تحمل أعباء منَّة

(5)

الغير

(6)

؛ إذ في الإعطاء بلا عوض إدخال حرِّ

(7)

مثله تحت رق

(8)

إحسانه.

كما قيل

(9)

: الإنسان عبيد الإحسان

(10)

.

ومن أراد الإحسان فهو يتحقق في ضمن عقد المعاوضة بأحسن وجوهه أيضاً، كما حكي عن أبي العباس

(1)

رحمه الله أنه كان يتاجر الفقراء، وكان يشتري منهم بما يساوي درهماً بعشرة وزيادة؛ كيلا يرى الفقير نفسه تحت منَّته التي يوجب الرق.

قال الله تعالى: {وَإِنْ تُخْفُوهَا وَتُؤْتُوهَا الْفُقَرَاءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ}

(2)

.

فمن أخفى الصدقة فهو خفي على غير الفقير، ظاهر (على الفقير، ومن أخفاها في المعاوضة فقد)

(3)

أخفاها على الفقير أيضاً، فكان هو أحسن وجوه الإحسان، مع كونه معاوضة، ولو لم يكن في المعاوضة إلا إطفاء ثائرة المنازعة والاختطاف

(4)

بالمسارعة لكان كافياً، فإن المحتاج إلى ما في يد غيره إذا لم يجد سبيلاً بالمعاوضة

(5)

لتسارع الناس

(6)

إلى السلب وما في يده يميل إلى الدفع والذب، فيقتتلان ويظهر في الأرض الفساد، فكان في البياعات

(7)

إطفاء ثائرة النِّزاع، وتسكين هيجان النفس بالابتياع.

‌

‌[تعريف البيع]

ثم يحتاج هنا إلى معرفة ثمانية أشياء: [معرفة معنى البيع لغةً]

(8)

وشرعاً، ودليل جوازه، وسببه، وركنه، وشرعه، وحكمه، وأنواعه. أما اللغة فالبيع عبارة عن تمليك المال

(9)

بالمال

(10)

. وكذا في الشرع، لكن لا

(11)

بد

(12)

فيه قيد التراضي، فقيل: هو عبارة في الشرع عن مبادلة المال/ بالمال على وجه التراضي

(13)

، ثم هو من الأضداد

(14)

. يقال: باع الشئ إذا شراه أو اشتراه، ويعدَّى إلى المفعول الثاني بنفسه وحرف

(15)

الجر نقول: باع الشيء وباعه

(16)

منه، فجمعه بلفظ البيوع على تأويل الأنواع.

‌

‌[أدلة جواز البيع]

وأما دليل جوازه: فالكتاب، والسُّنَّة، والإجماع، والمعنى المعقول.

أما الكتاب فقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(1)

، وقوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ}

(2)

.

وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «يا معشر التجار، إن بيعكم هذا يحضره اللغو والكذب، فشوبوه

(3)

بالصدقة»

(4)

.

وكذا بُعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتبايعون، فقررهم

(5)

على ذلك، والتقرير أحد وجوه السُّنَّة، وعليه إجماع الأمة

(6)

.

والمعنى المعقول قد مرَّ في ذكر المحاسن

(7)

.

‌

‌[سبب البيع]

وأما سببه فتعلق البقاء المقدور بتعاطيها

(8)

بيان ذلك أن الله تعالى حكم ببقاء

(9)

العالم إلى قيام الساعة، وهذا البقاء إنما يكون ببقاء جنس الإنس، وذلك يكون بالتوالد، وقد ذكرناه في النكاح

(10)

، وبقاء النفس إلى أجله، وذلك إنما يقوم بما تقوم به المصالح للمعيشة، وما يحتاج إليه كل واحد لكفايته

(11)

، وكل واحد لا يكون حاصلاً في يده، إنما يتمكن من هذا المقصود بالمال، فشرع الله سبحانه اكتساب المال، وهو التجارة عن تراض لما في التغالب من الفساد، {وَاللَّهُ لَا يُحِبُّ الْفَسَادَ}

(12)

.

‌

‌[ركن البيع وشروطه]

وأما ركنه فالإيجاب والقبول على ما يجيء.

وأما شرطه فأنواع منها في العاقد، وهو أن يكون عاقلاً مميزاً، ومنها في الآلة وهو أن يكون بلفظ الماضي، ومنها في المحل وهو أن يكون مالاً متقوَّماً، وأن يكون مقدور التسليم، ومنها التراضي، ومنها شرط النفاذ، وهو الملك والولاية.

‌

‌[حكم البيع]

وأما حكمه

(1)

وضعاً وقصداً، فالملك وهو عبارة عن القدرة على التصرفات في المحل

(2)

شرعاً إلا لمانع، وقولنا: لمانع احترازاً عن تصرف المشتري في المبيع قبل القبض بالبيع، وذلك ممتنع مع كونه ملكاً له؛ لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ما لم يقبض

(3)

، ثم هو في حق المشتري في المبيع

(4)

، وفي حق البائع في الثمن.

وأما وجوب الاستبراء

(5)

وثبوت

(6)

الشفعة

(7)

، وعتق القريب وملك المتعة

(8)

في الجارية والخيارات الثابتة في البيع فأحكام للبيع، لكن بطريق الضمن،

لا على القصد

(1)

والوضع من شرعية البيع.

‌

‌[أنواع البيع]

وأما أنواعه فثمانية، أربعة في جانب المبيع، وأربعة في جانب الثمن.

وأما التي في جانب المبيع:

أحدها: بيع العين بالعين

(2)

، كبيع

(3)

السلع بمثلها، نحو بيع الثوب بالعبد، وهو بيع المقايضة

(4)

.

والثاني: [بيع العين بالدين، نحو]

(5)

بيع العين بالأثمان المطلقة، وهو المطلق في البيع عن القيد.

والثالث: بيع الدَّين بالدَّين، وهو بيع الثمن

(6)

المطلق بالثمن المطلق، كبيع الدراهم والدنانير، وهو بيع الصرف.

والرابع: بيع الدين بالعين، وهو السّلم

(7)

، فإن المسلم فيه مبيع، وهو دين.

وأما الأربعة التي في جانب الثمن:

أحدها: المساومة، وهي التي لا يلتفت إلى الثمن السابق.

والثاني: بيع المرابحة

(8)

.

والثالث: بيع التولية

(1)

.

والرابع: بيع الوضيعة

(2)

، وهي ضد المرابحة؛ حيث تضع من رأس المال شيئاً

(3)

، كذا في التحفة

(4)

(5)

وغيرها.

‌

‌[أصل البيع]

أو نقول: إن أنواع البيع ترتقي إلى عشرين نوعاً أو أكثر، وذلك؛ لأن البيع في أصله نوعان، حلال، واسمه البيع، وحرام، واسمه الربا، والحلال نوعان: لازم، وغير لازم، والحرام كذلك نوعان: ما يعود جائزاً برفع المفسد، وما لا يعود جائزاً بحال، فذلك أربعة أنواع، والحلال الذي هو غير لازم ما كان فيه خيار الفسخ للعاقد.

‌

‌[أنواع الخيار]

والخيارات أربع

(6)

: خيار الشرط، وخيار الرؤية، وخيار العيب، وخيار بسبب الاستحقاق

(7)

.

ثم البيع أنواع أربعة من جهة المبيع:

• البيع المطلق، وهو بيع العين بعين أو بدين.

• وبيع السلم وهو بيع ما في الذمة.

• وبيع ما يصنعه عيناً، وهو الاستصناع

(1)

.

• وبيع المنافع وهو الإجارة

(2)

.

ومن جهة الثمن أربعة:

• بيع العين بالثمن وهو المطلق.

• وبيع الثمن بالثمن وهو الصرف.

• وبيع العين بمكيل أو موزون أو عددي متقارب في الذمة.

• وبيع العين بثياب موصوفة في الذمة.

ومن جهة الثمن ينقسم إلى أربعة:

• بيع

(3)

مساومة، وهو بيع بالثمن

(4)

الذي يتفقان عليه.

• وبيع مرابحة.

• وبيع تولية.

• وبيع وضيعة، وهو بيع بالنقصان من الثمن الأول.

‌

‌[البيع الفاسد وما يفسده]

" وأما الفاسد فيفسد بجهات أربع:

• إما لمعنى في المحل مع قيام المالية.

• وإما لمعنى في العاقد [مع قيام الأهلية.

• وإما لمعنى في العقد]

(5)

مع قيام أصله.

• وإما لعدم المالية في البدل"، كذا في الأسرار

(6)

(7)

.

قوله

(1)

رحمه الله: البيع ينعقد بالإيجاب والقبول.

‌

‌[انعقاد البيع]

والانعقاد عبارة عن انضمام كلام أحد العاقدين

(2)

إلى الآخر على وجه يظهر أثره في المحل شرعاً.

والإيجاب عبارة عما يتقدم من أحد العاقدين

(3)

من قولهما: بعت واشتريت.

والدليل عليه ما ذكره مطلقاً بعد هذا

‌

‌[معنى الايجاب]

بقوله: وإذا أوجب أحد المتعاقدين البيع فإن الإيجاب ههنا هو الإثبات، لا أن يكون المراد منه إلزام حكم على وجه يأثم صاحبه عند

(4)

تركه؛/ لأنه لا ولاية لأحدهما على الآخر، فبقوله: بعت يثبت كلام نفسه، أو يثبت الجواب على الآخر، إما بالرد أو بالقبول، وذلك؛ لأن الإيجاب فعل، والفعل صرف

(5)

الممكن من الإمكان إلى الوجوب، أي: إلى التحقيق والثبوت، فإن قوله: بعت قبل أن يتكلم به البائع كان في حيز [الجواز، فلما قال: بعت فقد صرف من ذلك الحيز إلى الثبوت، فكان هو مثبتاً]

(6)

لكلامه، أو كان مثبتاً الجواب على الآخر، فعلى الوجه الأول كان ينبغي أن يسمى القبول إيجاباً أيضاً

(7)

، إلا أن المشتري لما قبل ما أوجبه البائع سمي قبولاً للتميز بين السابق واللاحق.

‌

‌[علة البيع]

ثم اعلم أن عِليَّة البيع وما يضاهيه يتوقف على أربعة أشياء كما في الحسيات:

في اتخاذ السرير مثلاً:

• إلى النجار كالعاقد هنا.

• إلى الآلة كالفاس وهو مثل قولنا: بعت.

• وإلى النجر وهو مثل إخراج هذا القول على سبيل الإنشاء.

• وإلى المحل كالخشب، وهو مثل المبيع ههنا.

فلو اختل شيء من هذه الأربعة لا يتحقق فعل النجر في الحسيات، فكذلك في الشرعيات، لو اختل شيء من هذه الأربعة في عِليَّة البيع لم يبق علة.

‌

‌[صيغ البيع]

قوله: إذا كان بلفظ الماضي وإنما أراد بهذا انعقاد البيع بدون النية، وأما إذا كان انعقاده باللفظ مع النية فيجوز انعقاده وإن كان بلفظ المستقبل

(8)

أو أحدهما لفظ المستقبل، فيحمل حينئذ لفظ الاستقبال على الحال؛ فإنه ذكر في تحفة الفقهاء فقال: "أما ما يتحقق بلفظين فقد يكون بدون النية، وقد يكون مع النية، (أما)

(9)

غير النية ففيما إذا كان اللفظان بصيغة الماضي، نحو أن يقول البائع: بعت منك هذا العبد بكذا، فقال المشتري: ابتعت إذ اشتريت، وكذا إذا بدأ المشتري فقال: اشتريت منك هذا العبد بكذا فقال البائع: بعته منك إذ أعطيته، أو نحو ذلك، وأما الذي لا ينعقد بدون النية

(10)

بأن يخبر عن نفسه في المستقبل، وهو أن يقول البائع: أبيع منك هذا العبد بألف، أو أبدله، أو أعطيكه، فقال المشتري: اشتريته بذلك، أو آخذه ونويا الإيجاب للحال، أو كان أحدهما بلفظ الماضي والآخر بلفظ المستقبل، مع نية الإيجاب للحال فإنه ينعقد؛ لأن صيغة الاستقبال يحتمل الحال فصحت النية، وأما إذا كان بلفظين يعبر بهما عن المستقبل، إما على سبيل الأمر، أو الخبر، بأحدهما من غير نية الحال فإنه لا ينعقد البيع عندنا، وذلك أن يقول البائع: اشتر مني هذا العبد بألف، فقال: اشتريت، أو قال البائع: أبيع منك هذا العبد بألف درهم، فقال المشتري: اشتريت"

(11)

.

وذكر مثل هذا أيضاً في شرح الطحاوي

(1)

قال: "إذا قال البائع: أبيع منك هذا العبد بألف درهم، وأراد به إيجاب البيع في الحال، فقال المشتري: قبلت، أو قال المشتري: أولاً أشتري منك هذه الجارية بألف درهم، وأراد به إيجاب

(2)

البيع

(3)

في الحال، فقال البائع: بعت منك، تم البيع بينهما"

(4)

، فعلى هذا كان معنى (وَلا يَنْعَقِدُ بِلَفْظَيْنِ أَحَدُهُمَا لَفْظُ الْمُسْتَقْبَلِ).

أي: إذا لم ينو به الحال، وأما إذا نوى الحال فينعقد.

‌

‌[الفرق بين عقد النكاح والبيع]

قوله في الكتاب

(5)

:

(بِخِلافِ النِّكَاحِ، وَقَدْ مَرَّ الْفَرْقُ هُنَاكَ).

فإن أحدهما لو قال للآخر: زوجني، فيقول: زوجتك، ينعقد النكاح؛ لأن هذا توكيل، والواحد يتولى طرفي النكاح، بخلاف البيع.

(لأَنَّ الْبَيْعَ إنْشَاءُ تَصَرُّفٍ)، والإنشاء إثبات أمرٍ لم يكن، (وَالإِنشاء يعرف بِالشرع)

(6)

‌

‌[سبب اللفظ الماضي في البيع]

لأن للشارع -وهو الله تعالى- ولاية الإيجاد والاعدام، والإثبات والمحو، فكان له الولاية الكاملة في وضع أسباب الشرائع وأركانها، والنبي صلى الله عليه وسلم مخبر عنه بإعلامه إياه؛ بأن هذا سبب هذا؛ وبأن هذا شرط هذا، وقد استعمل النبي صلى الله عليه وسلم لفظ الماضي

(7)

الذي هو عبارة عن الذي تحقق وجوده في انعقاد البيع، فكان الانعقاد مقتصراً عليه؛ إذ القياس لا يجري في وضع الأسباب.

والمعنى فيه أن انعقاد البيع في غير التعاطي لما توقف إلى العبارة، اختير له لفظ الماضي من بين سائر العبارات، وذلك؛ لأن المُخبَر به -وهو البيع والشراء- لم يكن بينهما في الزمن الماضي، فيجعل كأن الله تعالى أنشأ بينهما بيعاً وشراءً

(1)

، فهما أخبرا عنهما بقولهما:

(بعت واشتريت) اقتضاءً تصحيحاً لكلامهما، ومثل هذا مرّ في الطلاق في قوله: أنت طالق حيث يجعل هناك قبل قوله: أنت طالق وقوع الطلاق اقتضاءً، وهذا إخبار عنه تصحيحاً لكلامه، فكذا هنا. ولا يرد على هذا قوله:

(خذه

(2)

بكذا)

حيث ينعقد به البيع عند قبول المشتري، مع أنه ليس هو للماضي؛ لأنا نقول: إنه أمره بالأحذ، ولم يكن له ولاية الأمر بالأخذ إلا بأن يبيعه أن يبيح له بالأخذ، فيثبت البيع بطريق الاقتضاء

(3)

، فترجحت

(4)

جهة البيع على جهة الإباحة بدلالة قوله: (بكذا)

وذكر في الإيضاح

(5)

: وإنما خص هذه اللفظة؛ لأن هذه اللفظة التي هي خبر عن الماضي تستدعي سبق المخبر به ليكون الكلام صحيحاً حكمةً وعقلاً،/ فصار الوجود حقًّا له بمقتضى الحكمة، فإذا قصد الإنشاء والإيجاد اختار اللفظ الذي لزمه الوجود، وهو لفظ الإخبار عن الماضي؛ (لأنه يؤدي معناه)

وقد ذكرنا ذلك المعنى قبيل هذا، بأنه أمره بالأخذ وليس له ولاية فيه إلا بسابق البيع اقتضاءً.

(والمعنى هو المعتبر)

"حتى إن الحوالة تصير كفالة عند براءة الأصيل، والكفالة بشرط براءة الأصيل يصير حوالة"

(6)

.

والمراد من النفيس: ما يكثر ثمنه كالعبيد، والإماء.

ومنه الخسيس: ما يقل ثمنه كالبقل والرمانة واللحم والخبر.

فقال: (هو الصحيح)

احتراز عن قول الكرخي

(7)

، فقال الكرخي: "إنما ينعقد البيع بالتعاطي في الأشياء الخسيسة نحو البقل، وعامتهم

(8)

على أنه ينعقد في جميع الأشياء، الخسيسة والنفيسة في ذلك سواء"

(9)

.

ثم اختلف المشايخ

(1)

أيضاً في أن الشرط في بيع التعاطي، الإعطاء من الجانبين، والإعطاء من أحد الجانبين يكفي، [وأشار محمد

(2)

رحمه الله في الجامع الصغير إلى أن "تسليم المبيع يكفي]

(3)

"

(4)

كذا في الذخيرة

(5)

.

‌

‌[الكتاب والإرسال في البيع]

(والكتاب كالخطاب)

(6)

وهو أن يكتب فيقول: أما بعد، فقد بعت (عبدي)

(7)

فلاناً منك بألف درهم، فلما بلغه الكتاب قال في مجلسه ذلك: اشتريت، وقال: قبلت، تم البيع بينهما

(وكذا الإرسال) "وهو أن يرسل رسولاً فيقول البائع: بعت هذا من فلان الغائب بألف درهم، فاذهب يا فلان وقل له، فذهب الرسول وأخبره بما قال، فقال المشتري في مجلسه ذلك: اشتريت، أو قال: قبلت، تم البيع بينهما؛ لأن الرسول معتبر وسفير، فينقل كلامه إليه، فإذا اتصل به الجواب ينعقد، وكذا هذا الجواب في الإجارة والهبة

(8)

والكتابة

(9)

.

وأما في الخلع

(1)

والعتق

(2)

على مال فإنه يتوقف شرط

(3)

العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء المجلس بالإجماع

(4)

حتى إن من قال: خالعت امرأتي فلانة الغائبة على ألف درهم، فبلغها الخبر فأجازت أو قبلت صح.

وكذا الإعتاق على مال يتوقف على إجازة العبد وإن كان غائباً، بخلاف البيع والشراء فإنه لا يتوقف، فإن من قال: بعت عبدي هذا من فلان الغائب بألف درهم، وبلغه الخبر فقبله لا يصح؛ لأن شرط العقد لا يتوقف بالإجماع.

فأما النكاح في فلا يتوقف الشرط

(5)

عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وعلى قول أبي يوسف

(6)

رحمه الله يتوقف، ثم في كل موضع لا يتوقف شرط العقد فإنه يجوز من العاقد الرجوع عنه، ولا يجوز تعليقه بالشرط والإحظار؛ لأنه عقد معاوضة، وفي كل موضع يتوقف شرط

(7)

العقد كالخلع والعتق على مال لا يصح الرجوع، ويصح التعليق بالشروط؛ لأنه في جانب الزوج والمولى بمنْزلة التعليق، وفي جانبها بمنْزلة المعاوضة. وكذا في التحفة

(8)

وشرح الطحاوي

(9)

.

قوله رضي الله عنه (وليس له أن يقبل في بعض المبيع إلى آخره .. )

(1)

‌

‌[بيع اتحاد الصفقة]

وإذا أوجب البائع البيع في شيئين أو ثلاثة، وأراد المشتري أن يقبل العقد في أحدهما دون الآخر فهذا على وجهين، إن كانت الصفقة واحدة فليس له ذلك، وإن كانت متفرقة فله ذلك؛ وهذا لأن الصفقة إذا كانت واحدة فالمشتري بقبول العقد في أحدهما يريد تفريق الصفقة على البائع، وفي ذلك ضرر بالبائع؛ لأن العادة فيما بين الناس أنهم يضمون الرديء إلى الجيد في البياعات، وينقصون شيئاً عن الجيد

(2)

لترويج الرديء بالجيد، فلو ثبت خيار قبول العقد في أحدهما فالمشتري يقبل العقد في الجيد ويترك الرديء على البائع، فيزول الجيد عن ملك البائع بأقل من ثمنه، وفيه ضرر بالبائع.

‌

‌[ما يوجب اتحاد الصفقة وتفريقها]

وقال القدوري

(3)

رحمه الله: "إلا أن يرضى البائع في المجلس، نحو أن يقول: بعتك (هذا العبد بخمسين، فيقول المشتري: قبلت في نصفه فيرضى به البائع، أو يقول: بعتك)

(4)

هذين القفيزين بعشرة فيقول المشتري: قبلت في أحدهما

(5)

(6)

فيرضى به البائع، ويكون ذلك من المشتري في الحقيقة استئناف إيجاب لا قبول، فإذا رضي به البائع في المجلس يجوز، قال

(7)

: وإنما يصح مثل هذا إذا كان للبعض الذي قبله المشتري حصة معلومة من الثمن على نحو ما ذكرنا من المثال في العبد الواحد وفي القفيزين؛ لأن الثمن ينقسم عليهما باعتبار الأجزاء، فيكون حصة كل قفيز معلومة، فأما إذا كان الثمن ينقسم باعتبار القيمة، نحو أن أضاف العقد إلى عبدين أو ثوبين، لم يصح العقد إذا قبل المشتري في أحدهما، وإن رضي به البائع؛ لأن القبول من المشتري لما جعل بمنْزلة ابتداء إيجاب، فإذا لم يكن حصة كل واحد منها معلومة، لو جاز البيع في الذي قبل كان هذا ابتداء عقد بالحصة، وأنه لا يجوز"

(8)

.

ولو قال: بعتك هذين العبدين، هذا بمائة وهذا بمائة، فقبل المشتري البيع في أحدهما، ذكر في بعض المواضع أنه يجوز

(1)

، وذكر في الجامع أنه لا يجوز

(2)

إلا أن يقول: بعتك هذين العبدين، بعتك هذا بمائة، وبعتك

(3)

هذا بمائة، فقبل المشتري (البيع في)

(4)

أحدهما/ جاز.

أما إذا لم يعد لفظ البيع كانت الصفقة واحدة، فلا يصح قبول أحدهما، وإن سمى لكل واحد منهما ثمناً، ثم لابد من بيان معرفة إيجاد الصفقة وتفرقها

(5)

، فنقول: إذا اتحد البيع والشراء والثمن بأن ذكر (الثمن)

(6)

جملة، والبائع واحد، والمشتري واحد، فالصفقة متحدة قياساً، واستحساناً

(7)

، وكذلك تفرق الثمن بأن سمّى لكل بعض

(8)

من المبيع ثمناً على حدة، واتحذ

(9)

الباقي، بأن قال البائع: بعتك هذه الأثواب العشرة، كل ثوب منها بعشرة، كانت الصفقة متحدة أيضاً، وكذلك إذا كان البائع أوالمشتري اثنين، والثمن ذكر جملة، بأن قال البائع لرجلين: بعت هذا منكما بكذا، أو قال المشتريان: اشترينا هذا منك بكذا، كانت الصفقة متحدة، هذا هو الكلام في الاتحاد.

‌

‌[تفرق الصفقة]

وأما الكلام في جانب التفرق فنقول: إن تفرقت التسمية، فإن سمى لكل بعض ثمناً على حدة، وتكرر البيع والشراء، والبائع والمشتري اثنان، وكان أحدهما اثنين، فالصفقة متفرقة، وكذلك إذا تفرق الثمن وتكرر البيع والشراء، والبائع والمشتري واحد، بأن قال البائع لرجل: بعت منك هذه الأثواب، بعت هذا بعشرة، بعت

(1)

هذا بخمسة، أو قال المشتري: اشتريت منك هذه الأثواب، اشتريت هذه بعشرة (و)

(2)

اشتريت هذه بخمسة، كانت الصفقة متفرقة بالاتفاق، وأما إذا تفرق الثمن، إلا أنه لم يتكرر لفظ البيع والشراء، واختلف العائد بأن كان من أحد الجانبين اثنان، أو كان من كل جانب اثنان، ذكر في بعض المواضع أنها صفقة واحدة، وذكر في بعض المواضع

(3)

أنها صفتان، قيل: الأول استحسان، والثاني قياس، وقيل: الأول قول أبي حنيفة رحمه الله، والثاني قول صاحبيه، كذا في الذخيرة والمحيط

(4)

، ذكر في المغرب

(5)

"الصفقة ضرب اليد على اليد في البيع والبيعة، ثم جعلت عبارة عن العقد نفسه"

(6)

.

‌

‌[ما يبطل الإيجاب]

وأيهما قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب فكان هذا امتناعاً عن إتمام العلة لا إبطالها؛ ذلك لأن إيجاب البائع أحد شطري علة الحكم، والحكم إذا تعلق بعلة ذات وصفين كان للأول حكم السبب، والثاني حكم العلة، [فلما لم يكن للأول قبل قبول الآخر حكم العلة]

(7)

لا يكون إبطال القول بالقيام إبطالاً للعلة فيجوز. ثم إنما ذكر بقوله: وأيهما قام، على وجه التعميم على المتعاقدين، احترازاً عن إيجاب الخلع وإيجاب العتق على مال من الزوج والمولى، فإن حكم البطلان بالقيام لم يعم المتعاقدين، أعني الزوج والمرأة والمولى والعبد؛ حيث لا يبطل الإيجاب بقيام الزوج والمولى، بخلاف قيام المرأة والعبد على ما ذكرنا.

(لأن القيام دليل الإعرض)

فإن قيل: لا شك أن الصريح أقوى من الدلالة، ثم هو لو قال بعد القيام: قبلت، صريحاً لا يصح أيضاً، فلو كان القيام دليل الإعراض كان ينبغي أن يترجح عليه صريح القبول

(1)

؛ لأن الصريح أقوى من الدلالة، قلنا: لأن رجحان الصريح على الدلالة إنما يكون عند المعاوضة، وذلك إنما يكون قبل أن يثبت الحكم بالدلالة، فلما ثبت حكم الدلالة بنفس القيام الذي هو دليل الإعراض لم يعمل بعد ذلك صريح القبول، وإن كان هو قوياً في نفسه؛ لأنه انفسخ بمجرد القيام ما كان متوقعاً، والمفسوخ لا يلحقه الإجازة

(2)

.

(وله ذلك)

أي: وللمُوجِبِ الرجوع عما أوجب (على ما ذكرنا) وهو قوله للموجب أن يرجع

(3)

لخلوه عن إبطال حق الغير،

‌

‌[أحوال خيار القبول]

(والحديث محمول على خيار القبول)

(4)

وهو الذي ذكر قبله فالآخر بالخيار، وإن شاء قبل في المجلس، وإن شاء ردَّ (وفيه إشارة إليه) أي: في الحديث

(5)

إشارة إلى خيار القبول، فوجه الإشارة هو أن الأحوال ثلاث: قبل قولهما، وبعد قولهما، والثالث بعد كلام الموجب وقبل قبول الآخر.

وإطلاق لفظ المتبايعين عليهما في الوجهين الأولين، مجاز

(1)

محض؛ لأن اسم المتبايعين عليهما قبل كلاهما بالبيع والشراء كان باعتبار ما يؤول، وبعد كلامهما بالبيع والشراء كان إطلاق اسم المتبايعين

(2)

عليهما باسم ما كان، وأما إذا وجب أحدهما البيع، والآخر على عرضية القبول كان ذلك الوقت وقت التبايع، فكانا متبايعين حقيقة، وذلك الوقت وقت خيار القبول، على ما ذكرنا، فكان محمولاً عليه؛ ولأن هذه الحالة حالة جامعة لما كان قبل التبايع، وما كان بعده فكانت هي أحق بحقيقة حالة التبايع.

فإن قيل: بعد وجود كلاهما أبقاهما الشارع متبايعين؛ لما أن الشارع أعطى للعقود الشرعية حكم الجواهر لما عرف.

قلنا: الباقي بعد كلامهما حكم كلاهما، لا حقيقة كلامهما؛ فإن الكلام كما وجد يضمحل ويتلاشى.

‌

‌[حقيقة التفرق في المجلس]

فإن قلت: ففي كل واحد من المحملين -أعني ما حمله الشافعي

(3)

رحمه الله

(4)

فما ذكرت/ وأما فيما حملناه

(5)

فهو أن التفرق من الأوصاف، فقيام ما لا يكون إلا بالأعيان فلو أسند التفرق إلى القول يلزم قيام العرض بالعرض، وذلك لا يجوز، إلا أن يسند إليه بطريق التجوز

(6)

فيجب لذلك أن يسند التفرق إلى البدن؛ ليكون قولاً بحقيقة التفرق، قلت: نعم كذلك، إلا أن إسناد التفريق والتفرق إلى غير الأعيان شايع فاشٍ في مجاري الكلام، فصار هو بسبب فشو الاستعمال (فيه)

(7)

بمنْزلة الحقيقة، قال الله تعالى:{وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ إِلَّا مِنْ بَعْدِ مَا جَاءَتْهُمُ الْبَيِّنَةُ}

(8)

وقال: {لَا نُفَرِّقُ بَيْنَ أَحَدٍ مِنْ رُسُلِهِ}

(9)

هذان في الاعتقاد، وقال:{وَإِنْ يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلًّا مِنْ سَعَتِهِ}

(10)

، هذا في النكاح، وقال صلى الله عليه وسلم: «وتفترق أمتي على ثلاث وسبعين ملة

(11)

»

(12)

هذا أيضاً في الاعتقاد.

‌

‌[الخلاف في خيارالقبول]

وكان الحمل على القول حملاً على ما هو فاشٍ في الاستعمال، وهو بمنْزلة الحقيقة

(1)

يتسارع إليه الأفهام، وصيانة لاسم المتبايعين عن الحمل على المجاز على ما ذكرنا، وذكر في الأسرار "أن المراد من الخيار المذكور في الحديث خيار الإقالة

(2)

، بخلاف النكاح بدليل أنه أضاف إليهما، وإنما الإقالة المبتدأة يتعلق باختيارهما جميعاً، لا الرد بخيار المجلس"

(3)

وذكر في الإيضاح، ولا كلام للشافعي

(4)

من حيث الفقه، فإن قضية العقد اللزوم؛ لأنه تم بهما، وتعلق به حق كل واحد منهما، فثبوت الخيار يستدعي سبباً لا محالة، ولم يوجد، وحمْل الحديث على خيار القبول منقول عن إبراهيم

(5)

رحمه الله.

(أو يحتمله) أي: يحتمل الحديث خيار القبول.

والأعواض

(6)

المشار إليها

(7)

أي: سواء كانت ثمناً، أو مثمناً، بعد أن لم يكن في الأموال الربوية، فإن الأعواض إذا كانت من الأموال الربوية كالدراهم، والدنانير، والحنطة، والشعير، إذا بيعت بجنسها عند جهالة مقدارها لا يجوز

(1)

، وإن أشير إليها؛ لاحتمال الربا على ما يجيء.

(وجهالة الوصف فيه)

أي وصف المقدار في التعريف.

(لا تفضي إلى المنازعة)؛

لأن الأعواض حاضرة

(2)

، والتقابض حال، بخلاف جهالة وصف المقدار في الْمُسلّم فيه، حيث لا يجوز؛ لأدائها إلى المنازعة؛ لأن الْمُسلّم [فيه ليس بحاضر، ولم يشر العقد إليه، فيطالب رب السلم الْمُسلّم فيه]

(3)

عن الْمُسلّم إليه مقداراً أزيد مما يدفعه الْمُسلّم إليه

(4)

وهو لا يسلم إليه ما يطالبه رب السّلم فيتنازعان.

(والأثمان المطلقة)

(5)

‌

‌[البيع في الأثمان المطلقة]

أي المطلقة في الثمنية، ثمينة أي: الكاملة فيها، وهي الدراهم والدنانير؛ فإنهما ثمنان على الإطلاق؛ لما أنهما خلقا للثمنية

(6)

لوجهين

(7)

:

‌

‌[صورة الأثمان المطلقة]

أحدهما: دليل المقابلة، وهو أن ذكر الأثمان المطلقة عقيب قوله: والأعواض المشار إليها مع اختلاف الحكم عُلم أن ذلك الاختلاف لم ينشأ إلا

(8)

بذكر الإشارة وعم ذكرها، والثاني إن ذكر القدر والصفة شرط

(9)

في الثمن إذا لم يكن مشاراً إليه وإن لم يكن هو

(10)

مخلوقاً للثمنية كما في المكيلات

(11)

والموزونات

(12)

(13)

، كما هو شرط في الدراهم والدنانير، فلم يفد الاحتراز عنه حينئذ بذكر الإطلاق، وذلك

(14)

أن الأموال ثلاثة: ثمن محض "كالدراهم والدنانير، وإنما

(15)

خلقت

(16)

للثمينة أبداً قابلها

(17)

أمثالها وأعياناً صحبها حرف الباء أو لا. قال تعالى: {وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ} سورة

(18)

فسر الثمن بالدراهم

(19)

، ومبيع محض، وهو الأعيان التي ليست من ذوات الأمثال، إلا الثياب إذا وضعت وضرب لها أجل، فإن في هذه الصورة تصير هي ثمناً، حتى لو اشترى عبداً بثوب موصوف في الذمة ولم يضرب للثوب أجلاً لم يجز، وإن ضرب أجلاً جاز، وما كان متردداً بين مبيع وثمن، فهي المكيلات، والموزونات، والعدديات المتقاربة

(20)

[فإنها مبيعة باعتبار أنها منتفع بأعيانها، ثمن باعتبار أنها مثلية كالدراهم والدنانير، فإن قابلها الدراهم والدنانير فهي مبيع، وأما إذا كان في مقابلتها عين فإن المكيلات والموزونات معينة، فهي مبيعة]

(21)

وثمن؛ لأن البيع لابد له من مبيع وثمن، وليس أحدهما بأن يجعل مبيعاً أولى من الآخر، فجعلنا كل واحد منهما مبيعاً من وجه ثمناً من وجه، أما إذا كانت غير معينة فإن استعملت استعمال الأثمان فهي ثمن، بأن يقول: اشتريت هذا العبد بكذا كذا حنطة، ويصف ذلك، وإذا استعملت استعمال المبيع كانت مبيعة، بأن قال: اشتريت منك كذا حنطة بهذا العبد

فلا

(1)

يصح العقد إلا بطريق السلم"

(2)

كذا في الذخيرة والمحيط.

وصورة الأثمان المطلقة قيل: بيان القدر والصفة. أما إذا قال: اشتريت/ هذا الشيء بالذهب، ولم يبين قدره، ولا صفته، وكذا لو قال: بالدراهم، وبيان القدر أن يقول: عشرة أوخمسة، وبيان الصفة أن يقول: بخاري

(3)

أو سمرقندي

(4)

.

(وكل جهالة هذه صفتها)

(5)

وهي كونها مفضية إلى المنازعة، وهذا احتراز عن جهالة لا تفضي إلى المنازعة، فإنها لا تمنع الجواز على ما ذكر قبيل ذلك في قوله: والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة قدرها

(6)

…

إلى آخره.

وكذا لو باع عبداً من عبدين على أن المشتري بالخيار، وكذا لو باع قفيزاً

(7)

(8)

من صبرة

(9)

طعام مشار إليها.

‌

‌[إطلاق الثمن عند ذكر الصفة]

ومن أطلق الثمن

(1)

أي: عند ذكر الصفة، أي: ذكر القدر دون الصفة، فإنه لو لم يذكرهما كانت هذه المسألة غير

(2)

تلك المسألة التي ذكرها قبلها قبل الاستثناء، وهي قوله: والأثمان المطلقة لا تصح، ولو ذكر فيما كانت عين تلك المسألة بعد الاستثناء، وهي أن تكون معروفة القدر والصفة في الأثمان المطلقة فيلزم التكرار، فلابد من أن يقال: إن معنى الإطلاق هنا هو

(3)

الإطلاق عن ذكر الصفة دون القدر، بأن يذكر القدر دون الصفة، بأن قال: اشتريته بعشرة دراهم، ولم يقل: إنها بخارية أو سمرقندية، ثم في زماننا في بخارى كان ذكر الدراهم منصرفاً إلى ذكر

(4)

الدراهم البخارية؛ لأنها غالب نقد البلد.

‌

‌[اختلاف نقود البلد]

(وهذا)

(5)

أي: فساد البيع فيما إذا كان كل النقود (في الرواج

(6)

سواء) مع اختلافها في المالية، كالذهب الركني والخليفتي، فإن (الذهب)

(7)

الخليفتي كان أفضل في المالية من

(8)

الركني، ثم إنهما كانا غالب نقد البلد (وهذا إذا كانت مختلفة في المالية)

"أي: فساد البيع بإطلاق الثمن عن الصفة فيما إذا كانت النقود الرابحة مختلفة في المالية كما ذكرناه.

(الثنائي)

ما كان الاثنان منه دانقاً

(9)

، والثلاثي هو ما كان الثلاث منه دانقاً، والنصرتي بسمرقند بمنْزلة الناصري ببخارى، كذا في فوائد مولانا الإمام حميد الدين الضرير

(10)

حمه الله"

(11)

، وحاصل هذا ما ذكر في الذخيرة: "إذا اشترى الرجل شيئاً من آخر بألف درهم، أو بمائة دينار، ولم يسمِّ شيئاً، فهذا على وجهين:

الأول: أن يكون في البلد [نقدٌ واحد معروف في هذا الوجه جاز العقد، وينصرف إلى]

(1)

نقد البلد بحكم العرف؛ لأن المعروف كالمشروط

(2)

.

والوجه الثاني: إذا كان في البلد نقود مختلفة، فإنه

(3)

على ثلاثة أوجه:

أحدها: أن يكون الكل في الرواج على

(4)

السواء، ولا صرف

(5)

لبعضها على البعض، وفي هذا الوجه جاز العقد، وإن كان الثمن مجهولاً؛ إذ لم يصر نقداً من النقود، ومعلوماً لا بحكم العرف ولا بحكم التسمية، إلا أن هذه جهالة لا يوقعهما في منازعة مانعة من التسليم والتسلّم، وإن كان لبعضها صرف على البعض، والكل في الرواج على السواء كما في الغطارفة

(6)

مع العدالي

(7)

في الزمان السابق، لا يجوز البيع؛ لأن الجهالة ههنا توقعهما في المنازعة المانعة من التسليم والتسلم، وإن كان لبعضهما فضل على البعض، إلا أن واحداً منها أروج فإنه يجوز؛ لأن العقد ينصرف إلى الأروج"

(8)

.

(إلى ما قدر به)

‌

‌[بيع الطعام والحبوب]

على بناء [المفعول. ويجوز بيع الطعام والحبوب فاسم الطعام في]

(9)

العرف يقع على الحنطة ودقيقها في البيع والشراء، على ما يجيء في الوكالة -إن شاء الله تعالى-، فعلى هذا لا يكون ذكر الحبوب بعدم الطعام مستدركاً، وكان المراد من الحبوب العدس والحمصة وأمثالها، أو نقول: اسم الطعام غلب على البُر كما في حديث صدقة الفطر، «كنا نخرج على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعاً من طعام، أو صاعاً من شعير»

(10)

، كذا في المغرب

(11)

، فكان ذكر الحبوب بعد ذلك واقعاً على ما يعتبر حبه كالباقلي

(12)

والحمصة، فإنهما قد يوكلان حباً حباً

(13)

، ولكن الحق غيرهما بهما بطريق الدلالة؛ لدخول كل منها تحت الكيل.

المكايلة

(بايكد يكر بيمانه معاملت كردن)

(1)

المجازفة

والجزاف فارسي معرب، وهو البيع والشراء، وهو بالحدس بلا كيل ولا وزن. كذا في الصحاح

(2)

(3)

والمغرب

(4)

. قوله:

(وهذا)

‌

‌[البيع مجازفة]

إشارة إلى البيع مجازفة

(5)

؛ لأن هذا القيد وهو بيعه بخلاف جنسه

(6)

إنما يشترط في المجازفة

(7)

لا في المكايلة؛ لأن هناك يعلم الْمساواة بالكيل.

ثم هذا القيد وهو قوله: (هذا إذا باعه بخلاف جنسه)

إنما يفيد فيما إذا كان شيئاً يدخل تحت الكيل، فأما إذا كان قليلاً فيجوز بيع البعض

بالبعض مجازفة، وإن كان في جنس واحد، حتى لو باع نصف منٍّ

(8)

من الحنطة بمنوين من الحنطة يجوز، كذا في الذخيرة

(9)

.

‌

‌[إناء الكيل]

(فشابه جهالة القيمة) أي: إذا لم يعرف قيمة المبيع يجوز كما لو عرف، حتى لو اشترى شيئاً بدرهم مثلاً وقيمة ذلك الشيء مجهولة، ولا يعرف أنها زائدة على الثمن، وهو الدرهم، أو ناقصة عنه، يجوز لما أن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة، فلا تكون مانعة من التسليم والتسلم

(10)

.

ويجوز بإناء بعينه لا يعرف مقداره

(1)

قيل: هذا محمول على ما إذا كان الإناء من خزف، أو حديد، أو خشب، أو ما أشبه ذلك، مما لا يحتمل الزيادة والنقصان، وأما إذا كان سبباً يحتمل الزيادة/ والنقصان كالزنبيل

والجوالق

(2)

، الغرائر

(3)

، لا يجوز، كذا في المغني

(4)

. قوله:

(لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة)

(5)

فإن قيل: يشكل على هذا ما إذا باع أحد العبيد الأربعة على أن المشتري فيه

(6)

بالخيار ثلاثة أيام يأخذ أيهم شاء ويرد الباقين، أو اشترى شيئاً

(7)

بأي ثمن شاء، فإن البيع باطل، وإن لم تكن هذه الجهالة مفضية إلى المنازعة.

قلنا: لأن ثمّة لا يجوز العقد لا لأجل الجهالة، بل لعدم المعقود عليه؛ لأن العقد لم ينعقد في أحدهم عيناً، وفي غير العين لا يفيد انعقاد العقد، فلم ينعقد لأجل

(8)

هذا المعنى، لا لأجل الجهالة، وكذا إذا باع بأي ثمن شاء المشتري فالثمن معدوم؛ لأنه لا يمكن أن يجعل قدراً من الثمن ثمناً في الحال.

وأما ههنا لو امتنع جواز العقد إنما يمتنع لأجل الجهالة؛ لأن المعقود عليه موجود، وكذا في مبسوط

(9)

أبي اليسر

(10)

رحمه الله، وذكر في المبسوط "وإن اشترى بذلك الإناء يداً بيد فلا بأس به؛ لأن في المعين يجوز البيع مجارفة، فبمكيال غير معروف أولى؛ وهذا لأن التسليم عقيب العقد والقدرة على التسليم في الحال ثابتة بقيام المكيال الذي عينه، وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه (لا)

(11)

يجوز في البيع أيضاً؛ لأن البيع في المكيلات والموزونات إما أن يكون مجازفة أو بذكر القدر، ففي المجازفة المعقود عليه ما يشار إليه، وعند ذكر القدر المعقود عليه ما سمي من القدر، ولم يوجد منهما ههنا فإنه ليس بمجازفة، ولا يشترط فيه الكيل إذا لم (يكن)

(12)

المكيال معلوماً، وعن أبي يوسف رحمه الله من بيع العين أن عين مكيالاً ينكبس بالكبس

(13)

.

كالزنبيل

(1)

ونحوه، لا يجوز العقد فيه؛ لأنه يتمكن المنازعة بينهما في الكيل، وإن كان شيئاً لا ينقبض ولا ينبسط كالقصعة

(2)

ونحوها يجوز"

(3)

.

وقالا: يجوز في الوجهين

(4)

(5)

أي سواء سمَّى جملة القفران أو لم يسم.

(لجهالة المبيع والثمن)

(6)

فإن قيل: سلمنا أن فيه جهالتهما، ولكن الجهالة إنما تفسد البيع إذا كانت مفضية إلى المنازعة، كما مر

(7)

، وهذه ليست بمفضية إليها؛ لأن كل قفيز مقابل بدرهم، [وقد تراضيا به، فبعد ذلك]

(8)

لا يتفاوت بين أن تكون الصبرة مائه قفيز أو لم تكن، فينبغي أن يجوز كما في الأعواض المشار إليها من غير معرفة القدر والصفة.

‌

‌[بيع صبرة طعام بقفزان]

قلنا: قد يفضي إلى المنازعة؛ لأن البائع يطالب من المشتري قبض الثمن أولاً، والثمن غير معلوم، وهذا لا يدفع ما لم يعرف قدر ما وجب عليه من الثمن؛ لأن ذلك إنما يكون عند عرفان قدر المبيع، فيتنازعان، وحاصل ذلك أن صيغة العموم إذا أضيفت إلى محل لا يقبل العموم يراد بها أخص الخصوص الذي دل عليه الكلام

(9)

، كما في قوله تعالى:{لَا يَسْتَوِي أَصْحَابُ النَّارِ وَأَصْحَابُ الْجَنَّةِ}

(10)

الآية.

وههنا أخص الخصوص قفيزاً واحداً فيحمل عليه.

(أو بالكيل في المجلس)

(1)

وإنما قيد بهذا لأنه إذا سمى جملة قفزانها، أو كان بعد الافتراق عن المجلس، لا يصح، وإنما يصح إذا علم في المجلس؛ لأن ساعات المجلس بمنْزلة ساعة واحدة، فصار العلم في المجلس كالعلم في

(2)

حالة العقد.

وأما إذا افترقا تقرَّر الفساد لجهالة الثمن فلا ينقلب جائزاً.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كان الفساد بحكم شرط أجل مجهول، أو شرط الخيار أربعة أيام، فإنه ينقلب جائزاً، إذا رفع المفسد بعد الافتراق عن المجلس أيضاً؟.

قلت: إن الفساد ثمة لم يكن

(3)

في صلب العقد، فلا ينعقد

(4)

بالمجلس؛ لأن أثر الفساد هناك لا يظهر في الحال، بل يظهر عند دخول اليوم الرابع، وامتداد الأجل إلى هذا أشار في الجامع الصغير لقاضي خان

(5)

.

(ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها، ومثلها غير مانع)

فإن قيل

(6)

: بل مثلها/ مانع أيضاً؛ لجواز البيع، كما في البيع بالرقم

(7)

، فإنه فاسد،

وإن كانت إزالة الجهالة بيدهما.

قلنا: إنما فسد البيع بالرقم؛ لأن فيه زيادة جهالة تمكنت في صلب العقد، وهو جهالة الثمن بسبب رقم لا يعلمه المشتري، فصار هو بسببه

(1)

بمنْزلة القمار؛ لأنه يحتمل أن يبين البائع قدر الرقم بعشرة دراهم، أو أكثر، أو أقل، وعن هذا قال الشيخ [شمس الأئمة]

(2)

الإمام الحلواني

(3)

رحمه الله: وإن علم بالرقم في المجلس لا ينقلب ذلك العقد جائزاً، ولكن إن كان البائع دائماً على ذلك الرضى فرضي به المشتري ينعقد بينهما عقد ابتداء التراضي، هكذا ذكر في نوع جهالة المبيع والثمن في الفصل السادس من بيوع الذخيرة

(4)

.

وأما مسألتنا قدر المبيع الذي هو الصبرة كما يعلم بكيل البائع فكذلك يعلم بكيل المشتري فكان إزالة الجهالة بيدهما فيحوز، وأما جواب أبي حنيفة رحمه الله من:

(بيع عبد من عبدين)

أن القياس فيه الفساد أيضاً، إلا أنا جوزناه استحساناً بالنص، وأصل هذه المسألة من الطرفين ما ذكره في المبسوط، في باب البيوع الفاسدة، من كتاب البيوع فقال: "والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أنه متى أضاف كلمة كل (إلى)

(5)

(6)

ما لم يعلم منتهاه فإنما يتناول أدناه، وهو الواحد، كما لو قال: لفلان عليَّ كل درهم يلزمه درهم واحد، وكذلك إذا اشترى صبرة

(7)

من حنطة كل قفيز بدرهم، وكذا إذا أجّر داره كل شهر (بدرهم)

(8)

يلزم العقد في شهر واحد عند أبي حنيفة رحمه الله، وإذا كفل بنفقة امرأة عن زوجها كل شهر فإنما يلزم ذلك في شهر واحد عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما هو كذلك فيما لا يكون منتهاه معلوماً بالإشارة إليه، فأما فيما يعلم جملته بالإشارة فالعقد يتناول الكل، كما لو كان معلوم الجنس بالتسمية؛ لأن الإشارة أبلغ من

(9)

التعريف في

(10)

التسمية، فإذا عرفنا هذا الأصل فنقول ههنا: الجملة معلومة بالإشارة، فيجوز العقد في الكل عندهما، ولا جهالة في ثمن كل واحد منهما، والجهالة التي في جملة الثمن لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنها ترتفع بالعد وهو عدّ المشار إليه، وعند أبي حنيفة رحمه الله

(11)

- لما لم يكن العد معلوماً عند العقد قائماً يتناول العقد واحداً من الجملة، وبيع شاه من القطيع لا يجوز؛ لأنها متفاوتة، وإن كانت العبرة للإشارة، فثمن جميع ما أشار إليه عند العقد مجهول، وجهالة مقدار الثمن يمنع صحة العقد، وما هو شرط العقد إذا انعدم عند العقد، يفسد العقد ولا يعتبر، فكان إيجاده في الثاني كشرط الشهود في النكاح، وعلى هذا لو باع صبرة حنطة كل قفيز منهما بدرهم إلا

(12)

أبا حنيفة رحمه الله قال:

هناك العقد جائز في قفيز واحد، فإنه إذا اشترى قفيزاً من الصبرة جاز بالإجماع

(1)

؛ لأن القفزان لا تتفاوت بخلاف الغنم"

(2)

، وفي الفوائد الظهيرية

(3)

.

فإن قيل: ما ذكره أبو حنيفة رحمه الله وصاحباه ينتقض بما إذا قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق، أو قال: كل عبد اشتريته فهو حر، فإنه ينصرف إلى كل امرأة يتزوجها، وإلى كل عبد يشتريه، فينبغي أن لا يجوز هذا على ذلك الأصل المذكور

(4)

اتفاقاً، أما على قول أبي حنيفة رحمه الله كما في مسألة الأغنام

(5)

، وأما عندهما ففيما لا يكون منتهاه معلوماً بالإشارة لا يجوز، كقول أبي حنيفة رحمه الله كما في مسألة الإجارة

(6)

، وهذا كذلك.

قلنا: نحن ندعي ذلك فيما يجري فيه المنازعة، لا فيما لا يجري، وبه يقع الانفصال

عما ذكرتم للمشتري الخيار عند تفرق الصفقة

(7)

.

فإن قيل: يشكل هذا بما إذا باع الرجلان عبداً بألف درهم من رجل، ثم اشترى أحدهما الكل بخمسمائة قبل نقد الثمن، فإنه يجوز في نصيب الشريك، ولا يجوز في نصيب الذي اشتراه، وليس له الخيار مع تفرق الصفقة، علم بهذا أن تفرق الصفقة لا يوجب الخيار.

قلنا: إنما كان هناك هكذا لأنه لم يجز ذلك الشراء في نصيب نفسه؛ لأن بالجواز يلزم شراء ما باع بأقل مما

(1)

باع قبل نقد الثمن، وذلك لا يجوز عندنا، وكان ذلك الشراء واقعاً في نصيب الشريك بالحصة، كما لو اشترى القنّ

(2)

مع المدبر

(3)

بثمن معلوم يصح الشراء على القن بحصته ولا خيار فيه.

فإن قيل: ينبغي أن لا يخير المشتري على

(قول أبي حنيفة رحمه الله: في قفيز واحد)

[لأنه كان يعلم انصراف البيع إلى قفيز واحد]

(4)

، كما لو اشترى قنًّا مع المدبر حيث لا خيار له في القن؛ لعلمه أن البيع منصرف إليه، وذلك

(لأن تفريق الصفقة) إنما يلزم أن لو كان إيجاب البيع والشراء واقعاً على الكل، ثم هو يقبل البعض، وليس ههنا كذلك على قول أبي حنيفة رحمه الله.

‌

‌[تفرق الصفقة لا يوجب الخيار]

قلنا: "إن انصراف البيع إلى قفيز واحد مجتهد فيه، والعوام لا علم لهم بأحكام المسائل المجتهد فيها، فيلزم تفريق الصفقة على قولهما، وإن لم يلزم على قول أبي حنيفة رحمه الله". كذا في الفوائد الظهيرية وغيرها

(5)

.

(وكذا إذا كيل في المجلس أو سمي جملة، قفزانها)

(1)

أي للمشتري الخيار أيضاً، وإن لم يكن فيه تفريق الصفقة، ولكن لمعنى آخر، وهو أن حال المشتري إنما انكشفت عليه في الحال في مقدار الواجب عليه ثمناً، فجاز أن يكون في حدسين

(2)

، أن يكون ذلك أقل من الذي ظهر، فقيل: الكل بنى على ذلك الحدس والظن، فلما ظهر أكثر مما ظن كان له الخيار؛ لأنه ربما لا يكون له

(3)

من الثمن بمقدار هذا الذي ظهر، ولا يمكنه أخذ ذلك الزائد بلا ثمن، ولا يمكنه أخذ ما ظن بدون ذلك الزائد؛ لتفرق الصفقة، فكان له الخيار، كما لو لم يره المشتري وقت الشراء، ثم رآه، له خيار الرؤية؛ لأنه بعدما رآء

(4)

ربما لا يعجبه، فأثبت الشارع له فيه خيار الرؤية دفعاً للضرر فكذا هنا، إلى هذا أشار في شرح الجامع الصغير

(5)

(6)

.

‌

‌[بيع الثوب مذارعة]

وكذلك من باع ثوباً مذارعة

(7)

أي: بشرط الذرع.

اعلم أن هذه المسألة على وجوه ثلاثة:

أحدها: أن تبين جملة الذرعان ولم يبين جملة الثمن فقال: بعت منك هذا الثوبوهو عشرة أذرع- كل ذراع بدرهم، فهو جائز؛ لأن المعقود عليه

(8)

وجملة الثمن صارت معلومة ببيان الذرعان

(9)

الثوب.

والثاني: أن يبين جملة الثمن، ولم يبين جملة المعقود عليه، فقال: بعت منك هذا الثوب بعشرة دراهم، كل ذراع بدرهم، فهو جائز؛ لأنه لما سمى لكل ذراع درهماً، وبيَّن جملة الثمن، صار جميع الذرعان معلوماً.

والثالثة: أن يقول: بعت منك هذا الثوب كل ذراع بدرهم، ولم يبين جملة الذرعان، ولا جملة الثمن، وهي مسألة الكتاب

(1)

، فعلى قول أبي حنيفه

(2)

رحمه الله: لا يجوز، وعلى قولهما: يجوز

(3)

، كذا في الجامع الصغير لقاضي خان

(4)

.

‌

‌[حكم المعدود المتفاوت]

وكذا كل معدود متفاوت

(5)

كالخشب والأواني (لتفرق الصفقة عليه)

(6)

لأن ما زاد على الموجود إنما يجب على البائع تسليمه بصفقة على حدة؛ لأن الصفقة الأولى وقعت على هذا الموجود، ولم يكن الزائد داخلاً فيها، وقد ذكرنا أن تكرر

(1)

البيع أو الشراء يوجب تفريق الصفقة، وكل واحد من المتعاقدين مخير في الصفقة المستأنفة، إن شاء باشر الصفقة، وإن شاء لم يباشر، فقال: والقدر ليس بوصف

(2)

، بل هو أصل، واعلم أن المشائخ ذكروا في الفرق بين الوصف والأصل حدوداً.

قيل: إنَّ ما يتعيب بالتبعيض والتشقيص فالزيادة والنقصان [فيه وصف، وما لا يتعيب]

(3)

بالتبعيض والتشقيص

(4)

فالزيادة والنقصان

(5)

فيه أصل.

وقيل: الوصف ما لوجوده تأثير في تقوّم غيره، ولعدمه تأثير في نقصان غيره، والأصل ما لا يكون بهذه المثابة.

وقيل: إن ما لا ينقص الباقي بفواته فهو أصل، وما ينقص الباقي بفواته فهو وصف، وهذا القول بالقول الثاني يتقاربان، فبهذا يعلم أن القدر في المكيلات والموزونات أصل، والذرع من المذروعات وصف؛ لأن المكيلات

(6)

لا تتعيب بالتبعيض، والمذروع يتعيب، وكذلك أن العشرة الأقفزة إذا انتفص منها قفيز يشتري التسعة بالثمن الذي كان يخصها مع القفيز الواحد، فيما إذا قال: اشتريت هذه الصبرة بعشرة دراهم على أنها عشرة أقفزة.

وأما الذرع الواحد من الثوب أو الدار إذا انتقص فإن الباقي لا يشترى بالثمن الذي كان يشتري معه، فإن العتابى

(7)

مثلاً إذا كان خمسة عشر ذراعاً فالخمسة الزائدة على العشرة يزيد في قيمة الخمسة وفي قيمة العشرة أيضاً.

‌

‌[حالات بيع المذروعات مع المكيلات]

ثم ثمرة كون الذرع أو القفيز من المبيع وصفاً أو أصلاً يظهر في مواضع:

أحدها: هو ما ذكره في الكتاب

(1)

، وهو أنه إذا وجده أزيد مما سماه البائع ففي الأصل كانت الزيادة للبائع، وفي الوصف كانت للمشتري، وأما إذا وجده أنقص مما سماه البائع ففي الأصل كان هذا الموجود للمشتري بما يخصه من الثمن لا كله، وفي الوصف كان له بكل الثمن، والمعنى فيه هو ما ذكره في الكتاب.

والثاني: هو أنه لا يجوز للمشتري أن ينصرف من المبيع قبل الكيل والوزن إذا

(2)

كان اشتراه بشرط الكيل أو الوزن بأن قال: اشتريت

(3)

هذا الطعام على أنها عشرة أقفزة وكذا منا، وفي المذروع يجوز له التصرف قبل الذرع، سواء اشتراه مجازفة، أو على أنه عشرة أذرع؛ لأن الذرع لما كان صفقة في المذروعات لا يلزم فيه اختلاط المبيع بغير المبيع، فيجوز له التصرف قبل

(4)

الذرع؛ لأن الكل له، سواء كان أنقص أو أزيد مما سمي، بخلاف المكيل والموزون؛ لأن الزيادة

(5)

و

(6)

كل قفيز منها أصل، وليس بتبع، فعلى تقدير الزيادة يلزم اختلاط المبيع بغير المبيع، فلذلك لا يجوز التصرف فيه قبل الكيل والوزن.

والثالث: أن بيع الواحد بالاثنين لا يجوز في المكيلات والموزونات، وفي المذروعات يجوز؛ لأن الزيادة لما كانت أصلاً في المكيلات والموزونات كانت شيئاً معتداً به، فلا يجوز بدون المساواة في الأموال/ الربوية، بخلاف الذرع، فلم يعتبر زيادته زيادة مانعة عن البيع؛ لكونه تبعاً. إلى هذا أشير

(7)

في شرح

(8)

الجامع الصغير

(9)

.

‌

‌[الخلاف في الذرع]

(ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض)

(10)

فإن قلت: الاستدلال بهذا على أن الذرع وصف غير مستقيم؛ فإن الطول والعرض كما هو وصف، فيقال: شيء طويل وعريض، فكذلك القلة والكثرة أيضاً وصف.

فيقال: شيء قليل أو كثير، ثم عشرة أقفزة من المكيلات كثيرة بالنسبة إلى تسعة أقفزة، فلم يجعل القفيز الزائد وصفاً [هناك، فكيف يجعل الذرع الزائد وصفاً]

(1)

ههنا مع مساواة القفيز فيما هو للذرع

(2)

على ما قلنا.

قلت: نعم كذلك، إلا أن القلة والكثرة من حيث الكيل أو الوزن كان أصلاً، والقلة والكثرة من حيث الذرع كان وصفاً؛ لدخولهما تحت الحدود/ التي ذكرنا في التفرقة بين الأصل والوصف، فإن عشرة أقفزة لا يزداد قيمتها بزيادة القفيز العاشر،

مع أن وصف الكثرة حصل به، وذلك لأن الكثرة فيها

(3)

عبارة عن بيان كثرة الأصول

(4)

، والأصل لا يكون وصفاً للأصل، بخلاف الذرع، فإن عشرة أذرع من الثوب يزداد قيمتها بزيادة الذرع العاشر؛ لأنها تبلغ الثوب الذي يلبس بوجود الذرع العاشر، وبدونه لا يبلغ، فكان التسعة أذرع زيادة قيمة لم يكن هي لها بدون الذرع العاشر، وهذا متعارف فيما بين التجار، فكان الذرع وصفاً.

‌

‌[الخلاف في الوصف]

(فقال: والوصف لا يقابله شيء من الثمن)

فإن قيل: الأوصاف لو لم يقابلها شيء من الثمن وجب أن لا يرجع بنقصان العيب فيما إذا امتنع الرد، حتى إن رجلاً لو اشترى عبداً فأعتقه أو مات عنه، ثم اطلع على أنه لم يكن أصابع يده تامة يرجع على بائعه بالنقصان، وكمال الأصابع وصف فيه؛ لدخوله تحت حد الوصف الذي ذكرنا.

قلنا: الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن، إلا إذا صارت مقصودة بالتناول، حقيقةً أو حكماً، إما حقيقة كما إذا باع عبداً فقطع البائع يده قبل القبض يسقط نصف الثمن؛ لأنه صار مقصوداً بالقطع، وإما حكماً فبأن يكون امتناع الرد لحق البائع، أو لحق الشارع، أما حق البائع فكما إذا تعيب المبيع عند المشتري، وأما حق الشارع فكما إذا خاط المبيع بأن كان ثوباً ثم وجد به عيباً لوصف متى صار مقصوداً بأحد هذين يأخذ قسطاً من الثمن، كذا في الفوائد الظهيرية

(5)

(كالأطراف في الحيوان)

(6)

حتى إنه إذا اشترى جارية فأعورت في يد البائع قبل التسليم لا ينتقص شيء من الثمن، وكذلك إذا اشترى جارية فأعورت في يد المشتري، ثم أراد أن يبيعها مرابحة كان له ذلك بدون البيان على ما يجيء في باب المرابحة والتولية إن شاء الله تعالى.

(فكان بمنزلة ما إذا باعه معيباً فإذا هو سليم)

(1)

بأن باع عبداً على أنه أعمى فوجده المشتري بصيراً. قوله:

(بعتكها)

أنت، الضمير ذكر قبله لفظ الثوب على تأويل الثياب أو المذروعات؛ لأن لفظ عشرة أذرع دال عليها.

(لأن الوصف وإن كان تابعاً صار أصلاً بإفراده بذكر الثمن)

فإن قيل: ففي المسألة الأولى أيضاً ينبغي أن يكون كل ذراع أصلاً بنفسه، وإن لم يقل فيه: كل ذراع بدرهم؛ لأنه إن لم يقل فيه: كل ذراع بدرهم

(2)

، لكنه قابل عشرة أذرع بعشرة دراهم، فمقابلة الجمع بالجمع

(3)

يقتضي انقسام الآحاد بالآحاد

(4)

، فصار

(5)

أيضاً هو سبب المقابلة بمنْزلة إفراد كل واحد من الذراع

(6)

بذكر الثمن بمقابلته.

قلنا: الذرع [أصل من وجه، من حيث إنه من أجزاء العين الذي هو مبيع كالقفيز، ووصف من وجه من حيث إنه]

(7)

لا يقابله شيء من الثمن، كالجَمَال والكتابة

(8)

لو

(9)

جعلنا عشرة أذرع منقسمة على الأفراد عند ترك ذكر كل ذراع، يلزم إلغاء جهة الوصفية من كل وجه، فقلنا بالوصفية عند ترك ذكره، وبالأصلية عند ذكره عملاً بالشبهتين فنَزل كل ذراع منْزلة ثوب.

فإن قلت: لو صار كل ذراع بمنْزلة ثوب ينبغي أن يفسد البيع إذا وجدها أكثر من مائة ذراع، كما في الثوب، فإنه لو قال: بعتك هذه الرزمة

(1)

على أنها خمسون ثوباً، كل ثوب بعشرين درهماً فوجدها

(2)

(3)

زائدة فالبيع فاسد، وكذا لو اشترى عدلاً

(4)

على أنه عشرة أثوابٍ، فإذا هو تسعة، أو أحد عشر، فسد البيع على ما يجيء، وقد ذكرت في الكتاب

(5)

ههنا وإن وجدها زائدة فهو بالخيار ولم يفسد البيع.

قلت

(6)

: الفرق بينهما ما بينا هو أن الذرع -وإن كان أصلاً بتسمية الثوب- فهو وصف حقيقة لما ذكرنا، فصار أصلاً من وجه دون وجه، فمن حيث إنه أصل لا يسلَّم له الزيادة بغير عوض، ومن حيث إنه وصف يكون بعض الذرعان تابعاً للبعض فلا يفسد العقد، وأما بعض الثياب لا يكون تبعاً للبعض، فيبقى

(7)

المبيع مجهولاً بجهالة

(8)

تفضي إلى المنازعة؛ لأن الثياب مختلفة، كذا في الجامع الصغير للإمام قاضي خان

(9)

.

فإن قيل: الذراع لو كان أصلاً على تقدير الأفراد بذكر الثمن بقوله:

(كل ذراع بدرهم)

يجب أن يمتنع دخول الزيادة في العقد، كما إذا باع صبرة على أنها عشرة أقفزة فإذا هي أحد عشر قفيزاً، ألا تدخل الزيادة في العقد وقد جوز أخذ الجميع بحكم البيع في هذه المسألة بقوله:

إن شاء قلنا: الفرق بينهما هو أن الزيادة لو لم تدخل في العقد يفسد العقد؛ لأنه يصير بائعاً بعض ثوب، وأنه لا يجوز، بخلاف الصبرة، فإن الزيادة فيها لو لم تدخل لا يفسد العقد، كذا في الفوائد الظهيرية

(10)

.

(وإنما يلزمه/ الزيادة، لما بينا أنه صار أصلاً)

أي: من وجه دون وجه، إذ لو كانت أصلاً من كل وجه لما دخلت، كما في مسألة الصبرة، لو وجدها زائدة لا تدخل الزيادة، فكان الذرع ههنا أصلاً، مع رعاية

(1)

جانب الوصفية لم يكن أخذاً بالمشروط، والمشروط هو أن يكون كل ذراع بدرهم، وقالا: هو جائز، وفي شروح الجامع الصغير، وقالا: هو جائز إذا كانت الدار مائة ذراع

(2)

.

وذكر الخصّاف

(3)

رحمه الله في هذه المسألة أن فساد البيع عند أبي حنيفة رحمه الله لجهالة جملة الذرعان، وأما إذا عرفت مساحتها يجوز عنده، وجعل هذه المسألة على قياس ما لو باع كل شاة من القطيع بعشرة، إن كان عدد جملة الشياه معلوماً يجوز عنده، وإن لم يكن معلوماً لا يجوز

(4)

.

وذكر أبو زيد الشُّرُوطِيّ

(5)

رحمه الله في شرحه: أن على قول أبي حنيفة رحمه الله البيع فاسد، وإن علم ذرعان الجملة، وهو جواب الجامع الصغير

(6)

، وهو أصح، كما قاله الخصاف، كذا في المغني

(7)

.

وذكر في الجامع الصغير للإمام شمس الأئمة السرخسي

(8)

رحمه الله، ولم يذكر ههنا ولا في البيوع أنه لو اشترى عشرة أذرع من هذه الدار ولم يقل: من مائة ذراع كيف الحكم فيه على قولهما، فمن أصحابنا من يقول: ينبغي أن لا يجوز العقد بمنْزلة ما لو اشترى سهماً منها، والأصح أنه يجوز عندهما؛ لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة، فإنه يمكن أن يذرع جميع الدار، حتى إذا كانت مائة ذراع علم أن المبيع عشرها، وإن كانت خمسين ذراعاً علم أن المبيع خمسها، بخلاف ما لو اشترى سهماً منها ولم يقل من كذا كذا سهماً؛ لأن تلك الجهالة تفضي إلى المنازعة، ولا يمكن رفعها، فسهم من سهمين النصف، وسهم من عشرة أسهم العشر، أما في الذرع فإزالة الجهالة ممكنة.

(ولنا أن الذرع

(1)

اسم لما يذرع به)

وهو الخشبة، وقد يستعار للممسوح مجازاً لحلول فعل الذرع فيه، والشائع لا يحله الذرع، فقبل الذرع، محل العقد معلوم أو مجهول، فلا يجوز العقد بخلاف السهم؛ لأنه اسم لجزء شائع فيجوز

(2)

، وكذا ذكره الإمام قاضي خان. قوله:

(وهو المعين)

أي: الذي وقع عليه الذراع معين

(إلا أنه مجهول)

أي: مجهول موضعه، ولا يعلم أن تلك العشرة الأذرع من الدار في الجانب الشرقي منها أو في

(3)

الغربي، أو من صدر الدار أو أسفلها، والمبيع إذا كان معيناً مجهولاً لا يصح، كما إذا قال: بعت منك أحد هذين العبدين، والتعين غير منافي للجهالة؛ لما أن التعين في أمر والجهالة في أمر آخر، فإن المراد من التعين تعين العشرة؛ حيث لم يقل: بعت منك عشرة أذرع، أو أحد عشر، بإدخال كلمة "أو"، فلم يكن المبيع معيناً حينئذ، فههنا عين العشرة، فكان المبيع معيناً، والجهالة في أن تلك العشرة الأذرع في أي موضع من الدار تقع، فلا يجوز للجهالة، وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة بخلاف المشاع

(4)

فإنه يجوز بيعه، وهو عشرة أسهم من مائة سهم؛ وإن لم يعلم موضع المبيع هناك أيضاً لما أن عشرة أسهم شائعة في الكل، فلم يلزم في جهالة تفضي إلى المنازعة، فكان صاحب عشرة أسهم شريكاً لصاحب سبعين

(5)

سهماً في جميع الدار على قدر نصيبهما منها، وليس لصاحب الكثير أن يرفع

(6)

صاحب القليل من جميع الدار في قدر نصيبه في أي موضع كان، فلا يؤدي إلى المنازعة؛ وذلك لأن الذراع لما استعير لما يحله الذراع -وهو المراد ههنا- وما يحله الذراع لا يعلم

(7)

، فيكون مجهولاً [جهالة تفضي إلى المنازعة، والمشاع لا يمكن إحلال الذراع فيه، فلا يمكن أن يجعل الذراع مجازاً عن السهم، فيبقى على جهالته]

(8)

(9)

.

وقولهما: فأشبه عشرة أسهم غير مستقيم؛ لما أنَّ السهم اسم للشائع من غير أن أخذ المقدار قيداً في مسماه، ألا يرى أن سهماً في مائة سهم في مكان معين لا يساوي سهماً من عشرة أسهم، وذراع من عشرة أذرع، وذراع

(1)

من مائة ذراع سواء، إلى هذا أشير في الفوائد الظهرية

(2)

، "ولو قال: بعتك ذراعاً من هذه الدار

(3)

عيّن موضعه بأن قال: من هذا الجانب، إلا أنه لم يميزه بعد، فالعقد ينعقد غير نافذ حتى لا يجبر البائع على التسليم، وإن لم يعين موضع الدار فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز أصلاً، وعلى قولهما: يجوز، وتذرع الدار، فإن كانت عشرة أذرع صار شريكاً بمقدار عشر الدار، وإذا باع سهماً من الدار لم يعين موضعه، ذكر شمس الأئمة الحلواني رحمه الله أنه لا

(4)

يجوز إجماعاً

(5)

، وفي نسخة ففيه اختلاف المشائخ على قولهما، والأصح أنه يجوز كذا في المغني".

(6)

لا فرق عند أبي حنيفة رحمه الله بين ما إذا علم جملة الذرعان أو لم يعلم)

أي: لا فرق بينما إذا قال: عشرة أذرع هذه الدار من غير ذكر/ ذرعان [جميع الدار، وبين ما إذا قال عشرة أذرع منها مائة ذراع الخصاف يقول: إذا ذكر]

(7)

جملة ذرعان

(8)

الدار يجوز

(9)

؛ لأنه يصير بمنْزلة قوله: عشر الدار، فكان كعشرة أسهم حينئذ فقال:(لبقاء الجهالة)

متصل بقوله: وهو الصحيح.

…

عِدل الشيء -بالكسر- مثله في جنسه، وفي المقدار أيضاً، ومنه عدل

(10)

الجمل. قوله:

(ولو اشترى عدلاً على أنه عشرة أثواب)

أي: بعشرة دراهم أو نحوها؛ لأنه لو لم يذكر الثمن أصلاً لم يتوقف فساد البيع أصلاً إلى وجود المبيع زائداً أو ناقصاً، بل يفسد، وإن وجده كما سماه.

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله صورة المسألة بقوله: بعتك هذه الرزمة على أنها خمسون ثوباً بألف، ولم يسمِّ لكل ثوب ثمناً فسد البيع؛ لجهالة المبيع فيما إذا وجده زائداً وهو أحد عشر

(1)

.

(أو الثمن)

(2)

أي: لجهالة الثمن فيما إذا وجده ناقصاً وهو تسعة، وإنما قلنا: في الزيادة جهالة المبيع، وفي النقصان جهالة الثمن؛ لأنه لما وجد المبيع زائداً عما سماه لم يدخل الزيادة تحت البيع؛ لأن الذي دخل تحت البيع هو عشرة أثواب لا غير، فيجب رد الزيادة، وأنها مجهولة جهالة تفضي إلى المنازعة.

وأما إذا وجده ناقصاً فيسقط حصة النقصان عن ذمة المشتري، وتلك الحصة غير معلومة؛ لأن الكلام فيما إذا لم يبين ثمن كل ثوب على حدةٍ، والثوب من ذوات القيم، فكان حصة الثوب الناقص مجهولاً لا محالة، وجهالتها توجب جهالة الباقي من الثمن؛ لأن الثمن مجموعة فيلزم جهالة الثمن، أي: ثمن ما بقي من المبيع، وهو تسعة أثواب.

وذكر في الذخيرة

(3)

: "وإن وجدها أنقص من ذلك إن لم يسمِّ لكل ثوب ثمناً فالبيع فاسد؛ لأن الثمن مجهول؛ لأن حصة الذاهب مجهولة، وجهالة حصة الذاهب توجب جهالة

(4)

الباقي؛ وهذا لأنه إذا لم يسمِّ لكل واحد ثمناً فالثمن ينقسم باعتبار القيمة، ولا يدري قيمة الذاهب بيقين؛ لأنه لا يدري أنه كان جيداً أو وسطاً أو رديئاً، فكان حصة الذاهب مجهولة".

ولو بيَّن لكل ثوب ثمناً جاز في فصل النقصان بقدره، وله الخيار

أي: إن شاء أخذ المشتري الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الثمن معلوم، إلا أنه تغير عليه شرط عقده، فكان له الخيار.

من المشائخ من قال: هذا قول أبي يوسف ومحمد

(1)

-رحمهما الله -، أما على قول أبي حنيفة رحمه الله يفسد العقد؛ لأنه جمع بين الموجود والمعدوم

(2)

في صفقة، فكان قبول البيع في المعدوم

(3)

شرطاً لقبوله في الموجود، فيفسد العقد

(4)

، كما لو جمع بين حر وعبد في صفقة واحدة، وسمى لكل واحد

(5)

ثمناً عند أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز البيع في القن، وعندهما يجوز

(6)

فكذا هنا، ومنهم من قال: لا، بل

(7)

هذا قول الكل، وإليه مال الإمام شمس الأئمة السرخسي -رحمه الله تعالى- فقال

(8)

: لم يجعل قبول العقد في المعدوم شرطاً لقبوله في الموجود، بل قصد بيع الموجود، إلا أنه غلط في العدد

(9)

، كذا ذكره الإمام قاضي خان، وذكر في الذخيرة "أكثر مشائخنا على أنَّ ما ذكر في الكتاب، أن البيع جائز في الثياب الموجودة. قولهما: أما على قول أبي حنيفة فالعقد فاسد في الكل؛ لأنَّ العقد فسد في البعض بمفسد مقارن وهو العدم، والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أن العقد متى فسد في البعض بمفسد مقارن للعقد يفسد الباقي.

وقد ذكر محمد رحمه الله مسألة في الجامع الصغير

(10)

تدل على هذا، وصورتها: رجل اشترى ثوبين على أنهما هرويان، كل ثوب بعشرة، فإذا أحدهما هرَوي والآخر مرْوي، ذكر أن البيع فاسد في الهروي والمروي جميعاً عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز في الهروي، والفائت في مسألة الجامع

الصغير

(11)

(الصفة)

(12)

لا أصل الثوب، فإذا كان فوات الصفة في أحد البدلين يوجب فساد العقد [في الكل على مذهبه]

(13)

، فوات

(14)

أحدهما من الأصل

(15)

؛ لأن يوجب فساد العقد

(16)

من الكل عنده

(17)

أولى، وإليه مال شمس الأئمة الحلواني -رحمه الله تعالى-فقال: الصحيح عندي أن على قول

(18)

أبي حنيفة رحمه الله يفسد العقد في الكل "

(19)

.

(فإذا أحدهما مرْوي) بسكون الراء يقال: ثوب ثوب هرَوي -بالتحريك-، ومرْوي -بالسكون- منسوب إلى هراة

(1)

ومرو

(2)

، وهما قريتان معروفتان بخراسان

(3)

.

وعن خوهر زاده رحمه الله هما على شط الفرات، كذا في المغرب

(4)

، وما ذكر في الأنساب بالسمعانية

(5)

يدل على أن قولهم: "ثوب مروي" ليس بنسبة إلى مرو بخراسان، فإن النسبة إليها مروزي فقال: المروزي -بفتح الميم والواو

(6)

وبينهما الراء

(7)

الساكنة، وفي

(8)

آخرها الزاي

(9)

- هذه النسبة إلى مروز الشاه خان

(10)

، يعني الشاه حاني موضع الملوك ومستقرهم، ثم قال: وكان إلحاق الزاي في هذه التسمية -فيما أظن-/ للفرق بين التسمية إلى المروي، وهي الثياب المشهورة بالعراق منسوبة إلى قرية بالكوفة، ثم قال:

‌

‌[الفرق بين الثوب الهروي والمروي في البيع]

(المروي) بفتح الميم والراء، هذه النسبة إلى مرو، وهي مدينة بالحجاز ناحية وادي القرى.

(ولا قبول) مبني على الفتح على نفي الجنس، وذكر في المبسوط

(1)

في أول باب البيوع الفاسدة، فقال: "وأكثر مشائخنا يقولون هذا الجواب، قولهما، فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فالعقد فاسد كله؛ لأنه فسد بعضه بفسادٍ قوي؛ إذ لا سبب لبطلان البيع أقوى من عدم العقود عليه، واستدلوا عليه بما ذكر في الزيادات

(2)

"

(3)

وهي مسألة الثوبين الهرويين.

"ثم قال رحمه الله: والأصح عندي أن هذا قولهم جميعاً؛ لأن أبا حنيفة رحمه الله في نظائر هذه المسألة

(4)

إنما يفسد فيه العقد في الكل؛ لوجود العلة المفسدة، وهي أنه جعل قبول العقد في ما يفسد فيه العقد شرطاً في قبوله في الآخرة

(5)

، وهذا لا يوجد ههنا، فإنه شرط قبول العقد في المعدوم، ولا قصد إيراد العقد على الموجود

(6)

المعدوم، وإنما قصد إيراده على الموجود فقط، ولكنه غلط في العدد، بخلاف مسألة الزيادات؛ فإن هناك جعل قبول العقد في كل واحد من الثوبين

(7)

شرطاً لقبوله في الآخر، وهو شرط فاسد".

"وحاصل الفرق بينهما هو أن الشيئين الموصوفين بوصف يوصف

(8)

إذا دخلا في عقد واحد، كان قبول كل واحد منهما شرطاً لصحة العقد في الآخر بذلك الوصف، فإذا انعدم ذلك الوصف في أحدهما كان ذلك شرطاً فاسداً في الآخر، فبالنظر إلى وجود ذلك الشيء كان شرطاً، وبالنظر إلى انعدام ذلك الوصف كان فاسداً.

وأما إذا كان أحدهما معدوماً بذاته ووصفه، لم يكن هو داخلاً في نفس العقد حتى يكون قبوله شرطاً في

(9)

صحة العقد في الآخر؛ لأنه معدوم، فلا يتصور القبول في المعدوم، بل يجعل ذلك غلطاً"

(10)

، فلما

(11)

لم يجعل ذلك شرطاً لم يفسد العقد في الآخر، وفي الثاني بتسعة ونصف يخير من التخير، وإنما يثبت له الخيار في الوجهين عند محمد؛ لئلا يلزم عليه

(12)

من اختياره زيادة الثمن كما في الوجه الأول، أو نقصان المبيع كما في الوجه الثاني.

(فيجري عليه)

أي فيجرى على النصف حكم المقابلة، وحكم المقابلة في النصف أنه إذا وجد المشتري عشرة أذرع ونصفاً يجب عليه من الدراهم عشرة دراهم ونصف درهم، فكذلك في صورة النقصان يجب عليه تسعة دراهم ونصف درهم، وفي بعض النسخ: فيجزأ عليه من التجزئة.

‌

‌[الخلاف في بيع الثوب التي تختلف جوانبه]

(وهو ظاهر، فنزل كل ذراع منزل ثوب)

والثوب إذا بيع بأنه كذا كذا ذراعاً فوجده أنقص، لا يسقط شيء من الثمن، ولكن يثبت، وله الخيار، فكذلك ههنا، فعند عدم الذراع كاملاً عاد الحكم إلى الأصل، وهو الوصف، فصارت العشرة والنصف بمنْزلة العشرة الجيدة، والتسعة والنصف بمنْزلة التسعة الجيدة، كذا ذكره فخر الإسلام

(1)

رحمه الله

(2)

-.

وذكر في الذخيرة "وما قاله: أبو حنيفة رحمه الله أصح؛ لأن الذراع وما دونه في حكم الصفة -على ما مر

(3)

-، وإنما يعتبر أصلاً بمقابلة الثمن به، والمقابلة مقيدة بالذراع، فإذا عدم الذراع لم يثبت صحة الإضافة، فبقيت العبرة؛ لكونها صفة، فصارت زيادة نصف ذراع بمنْزلة زيادة صفة

(4)

الجودة، فيسلم له من غير ثمن، وصار نقصان نصف ذراع بمنْزلة تسعة أذرع جيدة فيتخير"

(5)

.

وأما الجواب عن قول محمد- رحمه الله بأن الدراهم لما قوبل بالذراع كان نصف الدرهم مقابلاً بنصف الذراع ضرورة

(6)

، فإنا نقول: كون الذراع بمنْزلة العين ليس بأصل بل هو صار/ أصلاً باعتبار الإفراد بمقابلة الإفراد، واسم الدرهم لا يقع لما دون الدرهم، وكذلك الذراع، فكانت المقابلة مقتصرة على موضع الإفراد، وهو الدرهم، فلما انعدمت المقابلة من حيث اللفظ رجع الذراع إلى أصل وهو الصفة، وهذا هو الجواب أيضاً عن قول أبي يوسف رحمه الله

(7)

-.

(وقيل عن الكرباس

(1)

الذي لا يتفاوت جوانبه إلى آخره .. )

أي: هذه الأقوال الثلاثة من العلماء الثلاثة في الثوب الذي يتفاوت جوانبه كالقميص

(2)

والسراويل

(3)

والعمائم

(4)

والأقبية

(5)

.

"أما إذا اشترى كرباساً لا يتفاوت جوانبه على أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم فإذا هو أحد عشر لا يسلم له الزيادة؛ لأن هذا الكرباس/ في معنى المكيل والموزون، وإن

(6)

كان متصلاً بعضه ببعض، لكن ليس في الفصل ضرر صار كالموزون، فلا يتمكن فيه العيب بسبب تميز البعض عن البعض، اعتبر كل قفيز أصلاً، فكذا ههنا.

وعلى هذا إذا باع ذراعاً من هذا الكرباس ولم يعين موضعه يجوز، كما في الحنطة إذا باع قفيزاً منها" كذا في الذخيرة

(1)

. "الكرباس -بكسر الكاف- فارسي معرب، والجمع الكرابيس"

(2)

.

(حيث لا يضره الفصل)

بالصاد المهملة، أي: القطع والتميز، كما لا يضر/ الصبرة تميز القفيز منها، والله أعلم.

‌

‌فصل: [في بيع العقار]

(3)

لما ذكر ما ينعقد به البيع، وما لا ينعقد، وما يلحقهما، ذكر في هذا الفصل ما يدخل في البيع باسم الجملة، وما لا يدخل، وما يلحقهما.

‌

‌[الخلاف هل العرصة تدخل في بيع الدار]

(لأن اسم الدار يتناول العرصة

(4)

والبناء جميعاً في العرف)

فإن قيل: يشكل على هذا مسألة اليمين؛ فإن هناك لم يجعل اسم الدار متناولاً للبناء حتى لو حلف: لا يدخل هذه الدار، فدخلها بعدما انهدمت، يحنث، فلو كان اسم الدار متناولاً للعرص والبناء لما حنث بعد ارتفاع البناء؛ لأن الكل ينتفي بانتفاء الجزء

(5)

، مع أن الأيمان مبنية على العرف، فكان اعتبار العرف هناك أليق من الاعتبار هنا.

قلنا: قد ذكرنا جوابه هناك، وهو أن البناء وصف للدار، فيقال: دار معمورة، ودار غير معمورة، والوصف إذا كان داعياً إلى اليمين يتقيد بذلك الوصف، كما إذا حلف: لا يأكل هذا البسر

(6)

، فأكله بعدما صار رطباً، لا يحنث

(7)

، وإذا لم يكن داعياً لا يتقيد به "كما إذا حلف لا يأكل لحم هذا الحمل، فأكل لحمه بعدما صار كبشاً، يحنث"

(8)

، والبناء كذلك، ليس بداع إلى اليمين، بل هو داع إلى الدخول، فلم يتقيد الدار إذا كانت حاضرة

بوصف البناء، كذلك فيحنث بالدخول بعد الانهدام

(1)

.

واعلم أن هناك ثلاث مسائل:

• مسألة بيع الدار.

• ومسألة بيع المنْزل.

• ومسألة بيع البيت.

فتجئ هذه المسائل بباب على حدة، إن شاء الله تعالى.

(لأنه متصل به للفصل)

أي: لأن الزرع متصل بالأرض على تأويل المكان للفصل ولذلك

(لا يدخل الزرع في بيع الأرض)

فإن قيل: يشكل على هذا بيع جارية

(2)

لها حمل في بطنها، أو بقرة أو شاة لهما ولد في بطنهما، يدخل في البيع، وإن كان اتصاله بالأم للفصل لا محالة، وبين الولد في البطن وبين الزرع في الأرض

(3)

مناسبة قوية

(4)

؛ لقوله تعالى: {فَأْتُوا حَرْثَكُمْ}

(5)

فكيف دخل هناك الولد ولم يدخل الزرع ههنا، مع وجود المعنى

(6)

الجامع بينهما، وهو الاتصال للفصل، ووجود المناسبة بين الزرع والولد؟.

قلنا: لما لم يقدر غير الله تعالى على فصل الولد من أمه ووجود المناسبة

(7)

بينه وبين أمه نزل ذلك منْزلة الجرء من أمه، فلم يعتبر انفصاله في ثاني الحال؛ لوجود معنى الجزئية في الحال من كل وجه، ولعدم إمكان البائع من فصله.

وأما الزرع والشجر فليسا من جنس الأرض، وهو ظاهر فلم يمكن اعتبار معنى الجزئية حتى يصلح تبعاً لها، فبعد ذلك ينظر: إن كان اتصاله للقرار، كما في الشجر كان متصلاً في الحال، وفي ثاني الحال فيدخل بطريق التبعية، لا بطريق الجنسية

(8)

، وإن كان اتصاله للفصل في ثاني الحال، كما في الزرع، يجعل منفصلاً

(9)

في الحال

(10)

كالسلالم المنفصلة

(11)

.

ومن باع نخلاً أو شجراً فيه ثمر فثمرته للبائع، إلا أن يشترط المبتاع

‌

‌[بيع النخل أو الشجر بالثمر]

وهو أن يقول المبتاع -وهو المشتري-: اشتريت هذا الشجر مع ثمره

(1)

، وفي الذخيرة

(2)

"إذا باع شجراً وعليه ثمر قد أدرك أو لم يدرك جاز، وعلى البائع قطع الثمر في ساعته؛ لأن المشتري يملك الشجرة، فيجيز البائع على تسليمها فارغة، وكذا لو أوصى بنخلة لرجل وعليها ثمر ثم مات الموصي أجبر الورثة على قطع البسر وهو المختار".

وفي شرح الطحاوي

(3)

إذا اشترى الرجل شجرة أو نخلة فإنه لا يخلو إما أن يكون الثمر موجوداً وقت الشراء أو [أثمر بعد الشراء، أما إذا كان الثمر موجوداً وقت الشراء]

(4)

فالثمر لا يدخل في العقد إلا بالشرط، سواء اشترى الشجرة وحدها أو مع الأرض، وعلى البائع أن يقلع ثمرته من شجر المشتري، وليس له تركها إلى جدارها

(5)

ولا إلى غيره، فإن تركها إلى وقت الإدراك على الشجرة فإنه ينظر: إن تركها بإذن المشتري كان له الفضل، وإن تركها بغير إذن المشتري فإنه ينظر: إن تناهى عظمها

(6)

ولم يبق إلا النضج فتركها حتى نضجت يطيب له ذلك؛ لأنه لم يوجد الزيادة في الكيل أو الوزن، وإن كانت صغاراً لم يتناه عظمها فتركها بغير إذن المشتري فإنه لا يطيب له الفضل.

ولو استأجر البائع من المشتري النخل أو الشجر ليترك الثمر

(7)

وتركها حتى أدركت فإنه لا تجب الأجرة، ويطيب له الفصل

(8)

؛ لأن جواز الإجارة بالاستحسان لتعامل الناس، ولا تعامل للناس في استئجار الأشجار لترك الثمر عليها، فلم يكن إجارة جائرة ولا فاسدة، ويطيب له الفضل؛ لأن الترك حصل بإذن المشتري.

‌

‌[حكم الأرض وما عليها في البيع]

وأما إذا اشتراه

(9)

والثمر غير موجود ثم أثمر بعد الشراء قبل القبض فالثمر للمشتري؛ لأنه نماء ملكه فهو لمالكه، فإن هلك بآفة سماوية قبل التسليم لا يطرح من الثمر

(10)

شيء، وصار كأنه لم يكن، ولا خيار للمشتري، فإن أكله البائع طرح حصته من الثمن

(11)

، ولا خيار له في قول أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما له الخيار

(12)

،/ إن شاء أخذ الشجر بحصته من الثمن، وإن شاء ترك، كما إذا كان الثمر موجوداً وقت العقد فأكله البائع أن له الخيار بالإجماع

(13)

، هذا إذا لم ينقص من المبيع شيء، فأما إذا أنقص فله الخيار بالإجماع

(14)

.

ولو نبت ولم يصر له قيمة فقد قيل: لا يدخل فيه، وقد قيل: يدخل، وفي شرح القدوري وشرح القاضي الإمام الاسبيجابي

(1)

-رحمهما الله- "أن الزرع إنما لا يدخل في بيع الأرض من غير ذكر إذا لم ينبت بعد، أو نبت وصار له قيمة"

(2)

، أما إذا نبت ولم يصر له قيمة بعد يدخل، وقيل: لا يدخل، والأول أصح.

وفي فتاوي الفضلي

(3)

: إذا باع أرضاً فيها زرع لم ينبت فإن كان البذر قد عفن في الأرض فهو للمشتري، وإلا فهو للبائع، فإن سقاه المشتري حتى نبت، ولم يكن عفن عند

(4)

البيع فهو للبائع، والمشتري متطوع فيما فعل، وكذلك إذا نبت ولم يتقدم بعد

(5)

، واختار الفقيه أبو الليث

(6)

رحمه الله أنه لا يدخل في البيع، ويكون للبائع على كل حال، إلا إذا بيع مع الأرض

(7)

، نصاً أو دلالة كذا في الذخيرة

(8)

.

‌

‌[ألفاظ البيع في الأرض]

شفر البعير شفته والجمع

(المشافر)

والمنجل ما يحصد به الزرع، والجمع

(المناجل لم يدخلا)

أي الزرع والثمر

(لما قلنا)

وهو قوله:

(لأنهما ليسا منهما، وإن لم يقل: من حقوقها أو من مرافقها دخلا فيه)

ومعنى هذا الكلام أن الأرض إذا بيعت وفيها زرع، وعلى الأشجار ثمر، لو قال البائع وقت بيع الأرض: بعت هذه الأرض بكل قليل وكثير هو له فيها أو منها، ولم يقل مع ذلك: من حقوقها أو لم يقل: من مرافقها دخل الزرع والثمر، وأما إذا زاد على ذلك وقال: من حقوقها، أو قال: من مرافقها لم يدخل الزرع والثمر.

وقال في الذخيرة

(1)

: "وإن ذكر في بيع الأرض الحقوق والمرافق لا يدخل الزرع والثمار لأنهما ليسا من جملة حقوق الأرض ومرفقها، وإن قال: بعتها بكل قليل وكثير هو منها أو فيها إن قال: في أثرها من حقوقها، أو قال: من مرافقها فالثمار والزرع لا يدخلان، وإن لم يقل: في آخرها من حقوقها أو مرافقها يدخلان في البيع"، وكذا أيضاً ذكر في المبسوط في باب الشفعة في الأرضين والأنهار من كتاب الشفعة

(2)

، وحاصل ذلك أن الألفاظ ثلاثة، باع أرضاً مطلقاً من غير ذكر شيء معها، أو باع أرضاً بكل قليل وكثير من حقوقها أو مرافقها ففي هذين الوجهين لا يدخل الزرع والثمر، وفي الوجه الثالث وهو ما إذا باعها بكل قليل وكثير منها أو فيها يدخل الزرع والثمر

(3)

.

‌

‌[بيع الثمرة قبل بدو صلاحها]

ومن باع ثمرة لم يبدُ صلاحها إلى آخره

(4)

"اعلم أن بيع الثمار على الأشجار على وجهين:

الأول: أن يبيعها قبل الطلوع، أي:/ قبل الظهور، وفي هذا الوجه لا يجوز البيع.

والوجه الثاني: أن يبيعها بعد الطلوع. وأنه على ثلاثة أوجه:

أحدها: أن يبيعها قبل أن يصير منتفعاً بها، بأن لم يصلح لتناول بني آدم وعلف الدواب، وفي هذا الوجه اختلاف المشائخ، ذكر الإمام شمس الأئمة السرخسي، وشيخ الإسلام خواهر زاده

(5)

أنه لا يجوز

(6)

، وذكر الشيخ أبو الحسن القدوري في شرحه

(7)

، والقاضي الإسبيحابي أنه يجوز، إليه أشار محمد رحمه الله في كتاب الزكاة، في باب العشر والخراج، وفي الجامع في كتاب الإجارات وهو الصحيح، والحلية

(8)

في ذلك حتى يجوز هذا البيع على قول الكل أن يبيعه مع أوراقه، [بأن يبيع الكمثرى في أول ما يخرج من ورده]

(9)

مع أوراقه، فيجوز البيع في الكمثرى تبعاً للبيع

(10)

في الأوراق، ويجعل كأنه ورق كله حتى يجوز البيع.

والوجه الثاني: هو ما إذا باعه بعدما صار منتفعاً به، إلا أنه لم يتناه عظمه، وفي هذا الوجه البيع جائز، إذا باع مطلقاً أو بشرط القطع

(1)

، وإن باع بشرط الترك فالبيع فاسد؛ لأن هذا بيع شرط فيه ما لا يفتضيه البيع ولأحد العاقدين

(2)

منفعة؛ لأن المشتري شرط لنفسه زيادة مال يحصل له سوى ما دخل تحت البيع من مال البائع، ثم إذا جاز البيع إذا باع مطلقاً أو بشرط القطع إذا ترك المشتري حتى أدرك هل [يطيب له الزيادة؟ إن ترك بإذن البائع أو استأجر منه الأشجار]

(3)

يطيب له الزيادة، وإلا فلا؛ لأن الزيادة إنما استفادها المشتري من مال البائع بإذنه/ فيطيب له ذلك

(4)

.

والوجه الثالث: إذا باعه بعدما تناهى عظمه، ولاشك أن البيع

(5)

يجوز في هذا الوجه إذا باعه مطلقاً، أو بشرط القطع، وإن باع بشرط الترك فالقياس أن لا يجوز، وبه أخذ أبو حنيفة وأبو يوسف -رحمهما الله

(6)

-، وفي الاستحسان يجوز، وبه أخذ محمد رحمه الله فقال: إن شرط الترك لو أوجب فساد (العقد)

(7)

في هذه الصورة، إما أن يوجب من حيث إنه بيع شرط فيه إجارة أو إعارة، ولا وجه إليه؛ لأن إجارة النخل وإعارته لا تتحقق، فكان منتفعاً

(8)

من مال البائع بإذنه فيجوز، وأما أبو حنيفة وأبو يوسف -رحمهما الله- يقولان: إن كان لا يثبت بهذا الشرط إجارة أو إعارة أو زيادة مال

(9)

من مال

البائع سوى المبيع، لكن يحصل للبائع/ زيادة جودة وطراوة، و

(10)

للمشتري فيه منفعة، والبيع لا يقتضي هذا، ومثل هذا الشرط يوجب فساد البيع"

(11)

.

"وإذا اشترى ثمار بستان على ما هو العرف ويقال بالفارسية: برباغ، وبعض الثمار قد خرج، وبعضها لم يخرج بعد، هل يجوز هذا البيع؟.

ظاهر المذهب أنه لا يجوز، وكان شمس الأئمة الحلواني رحمه الله يفتى بجوازه في الثمار والباذنجان والبطيخ وغير ذلك، وكان يزعم أنه مروي عن أصحابنا وهكذا من الشيخ الإمام الجليل أبي بكر محمد بن الفضل البخاري رحمه الله أنه كان يفتي بجواز هذا البيع، وكان يقول: أجعل الموجود أصلاً في هذا العقد وما يحدث بعد ذلك تبعاً، ولهذا شرط أن يكون الخارج أكثر.

وقال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله: "والأصح عندي أنه لا يجوز؛ لأن المصير إلى هذا الطريق إنما يكون عند تحقق الضرورة، ولا ضرورة ههنا؛ لأنه يمكنه أن يبيع أصول هذه الأشياء

(1)

مع ما فيها من الثمرة، وما يتولد بعد ذلك يحدث على ملك المشتري، وإن كان البائع لا يعجبه

(2)

بيع الأشجار فالمشتري يشتري الثمار الموجودة ببعض الثمن، ونؤخر العقد في الباقي إلى وقت وجوده، أو يشتري الموجود بجميع الثمن، ويحل له البائع الانتفاع كما يحدث، فيحصل مقصودهما بهذا الطريق، ولا ضرورة إلى تجويز العقد في المعدوم"

(3)

.

وحيلة أخرى: أن يشتري أشجار البطيخ والباذنجان ببعض الثمن، ويستأجر الأرض ببعض الثمن مدة معلومة؛ لتملك ما يحدث منه؛ وليتمكن من إبقاء الأشجار، كذا في الذخيرة والمغني

(4)

.

وذكر في المبسوط: "وشرى الثمار قبل أن يصير منتفعاً بها لا يجوز؛ لأنه إذا كان بحيث لا يصح لتناول بني آدم، أو علف الدواب، فهو ليس بمال متقوّم، فإن صار منتفعاً به، ولكن لم يبد صلاحها بعد، فإن كان لا يؤمن

(5)

العاهة والفساد، وعليه فاشتراه بشرط القطع: يجوز، وإن اشتراه بشرط الترك: لا يجوز، وإن اشتراه مطلقاً يجوز عندنا؛ لأن مطلق البيع يقتضي تسليم المعقود عليه في الحال، فهو وشرط القطع سواء"

(6)

.

وعند الشافعي لا يجوز هذا العقد

(7)

«لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، وحتى تزهى، أو قال: حتى تؤمن العاهة»

(8)

وتأويله عندنا في البيع بشرط الترك والمراد به النهي عن بيعها سلماً، بدليل قوله صلى الله عليه وسلم:«أرأيت لو أذهب الله الثمرة، لِمَ يستحل أحدكم مال أخيه؟»

(9)

، وإنما يتوهم هذا إذا اشترى

(10)

بشرط الترك إلى أن يبدو صلاحها، فأما إذا اشتراها بعد ما بدا صلاحها إلا أنها لم تدرك بعد بشرط القطع فجاز، وكذلك مطلقاً، ويؤمر بأن يقطعها في الحال عندنا بمقتضى مطلق العقد، وعند الشافعي

(11)

يتركها إلى وقت الإدراك؛ لأنه المتعارف بين الناس.

(أو في الثاني)

أي: في الزمن الثاني، بأن البيع في مثله يجوز كما في بيع الجحش والمهر، وهو إعارة أو إجارة؛ لأنه

(1)

شرط ترك الثمار على النخيل فلا تخلو، إما أن يذكر لها الأجر، أو لم يذكر، فإن ذكر فهو إجارة، وإلا فهو إعارة.

(واستحسنه محمد للعادة)

أي: أجاز محمد شرى الثمرة إذا تناهى عظمها، بشرط الترك استحساناً لتعارف الناس به، (ولو اشتراها مطلقاً)

أي: لو اشترى الثمر التي لم يتناه عظمها من غير شرط الترك، وتركها تصدق بما زاد في

(2)

ذاته، بأن يقوِّم ذلك قبل الإدراك، ويقوِّم بعد الإدراك، فيتصدق بما زاد من قيمته إلى وقت الإدراك

(3)

، ولكن من وقت البيع؛ لأن الزيادة حصلت بقوة الأرض المغصوبة؛

(لأن هذا تغير حالة)

أي: من النيء إلى النضج، لا يتحقق زيادة في الجسم؛ لأن الكلام فيما إذا تناهى عظمها لعدم التعارف؛ لأن التعارف لم يجر فيما

(4)

بين الناس، باستئجار الأشجار والحاجة، أي ولعدم الحاجة؛ لأن الحاجة إلى ترك الثمار على النخيل إنما يتعين إن لو لم يكن له مخلص سوى الاستئجار، وههنا يمكن للمشتري أن يشتري الثمار مع أصولها، فيتركها على الأشجار على ما ذكرنا، فلا يجوز له الاستئجار الذي هو غير متعارف، فبقى الإذن معتبراً، فيطيب له الفضل

(5)

.

فإن قيل: لا نسلِّم بقاء الإذن، فإن الإذن إنما يثبت في ضمن الإجارة، فلما بطلت الإجارة التي هي المتضمنة بطل الإذن المبني عليهما

(6)

، لما أن بطلان المتضمِّن يوجب بطلان المتضمَّن كالوكالة الثابتة في ضمن الرهن، يبطل الوكالة عند بطلان الرهن

(7)

.

قلنا: الحال لا يخلو: إما إن كان رب النخيل عالِماً ببطلان الإجارة، أو لم يكن، فإن كان فظاهر؛ لأن الإذن حينئذ كان متفرداً عن الإجارة، فصار كأنه لم يكن فيه إجارة أصلاً، وإن لم يكن عالِماً أنزل عالِماً؛ لأن الجهل في دار الإسلام ليس بعذر

(1)

، وكان الإذن متفرداً عن الإجارة تقديراً

(فاسدة للجهالة)

أي: لجهالة وقت إدراك

(2)

/ الثمار

(ولو اشتراها مطلقاً)

أي: لو اشترى الثمار مطلقاً عن قيد شرط الترك على النخيل؛ لتعذر التميز بين الثمر الذي خرج بعد البيع وبين الثمر الذي كان خارجاً قبل البيع

(3)

(لأنه في يده)

فيكون الظاهر شاهداً له، فلذلك كان القول قوله، كما في سائر الأملاك.

‌

‌[بيع الثمرة بشرط الإستثناء منها]

ولا يجوز أن تبيع ثمرة ويستثني منها أرطالاً

(4)

معلومة

أطلق الرواية ولم يقيد بأن البيع في الثمر على رؤوس النخيل، أو في ثمرة مجدودة.

وما ذكر في شرح الطحاوي يدل على أن الحكم فيهما سواء، فقال:"وههنا إذا باع الثمر على رؤوس النخيل إلا صاعاً منها يجوز البيع؛ لأن المستثنى معلوم، كما إذا كان الثمر مجدوداً موضوعاً على الأرض، فباع الكل إلا صاعاً يجوز"

(5)

.

وروى الحسن بن زياد

(6)

أنه لا يجوز، كما قال الطحاوي في الكتاب [كذا في شرح الطحاوي، وكأن ما ذكره أولاً في الكتاب

(7)

بأنه لا يجوز كان على رواية الحسن ابن زياد راجعة إلى الصورتين في شرح الطحاوي]

(8)

؛ لأن الباقي بعد الاستثناء مجهول فيفسد.

فإن قيل: نعم، إنه مجهول، ولكن مجهول بجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن الكلام فيما إذا تراضيا على ذلك على أي مقدار بقي، وكل جهالة لا تفضي إلى المنازعة لا تفسد البيع، كما لو باع قفيزاً من هذه الصبرة.

قلنا: يحتمل أن لا يكون الثمرة إلا قدر المستثنى، فيخلو العقد عن الفائدة، فلا يصح، كما لا يصح مثل هذا في المضاربة لهذا المعنى، فكذا ههنا؛ لأن الأصل أن ما يجوز إيراد العقد عليه بانفراده يجوز استثناؤه من العقد

(1)

، فكذلك في العكس، ينعكس الحكم، فإن ما لا يجوز إيراد العقد عليه بانفراده لا يجوز استثناؤه من العقد، كما هو المذكور عن الكتاب، والمعنى فيه هو أن الاستثناء يقتضي أن يكون المستثنى مقصوداً معلوماً حتى إن استثناء الصفقة من الموصوف لا يصح

(2)

؛ لأن الصفقة تدل على التبعية، والاستثناء يدل على أنه مقصود، وبينهما تناف، ولا يصح، وكذلك لو

(3)

استثنى شيئاً مجهولاً لا يصح في البيع؛ لأن جهالة المستثنى يورث جهالة المستثنى منه، وكذلك إيراد العقد عليه تدل على أنه هو المقصود المعلوم، والاستثناء يصرف في اللفظ، وما كان داخلاً تحت اللفظ كان مقصوداً، فيصح استثناؤه، وما يدخل اللفظ على طريق التبعية لا يصح استثناؤه، كأطراف الحيوان فإنها تدخل عند ذكر الحيوان تبعاً فلا يصح استثناؤها

(4)

.

وذكر في الإيضاح "لأن الاستثناء استخراج من الكلام، لو قال: بعت منك هذه الصبرة إلا قفيزاً منها بدرهم فالبيع جائز في جميع الصبرة، إلا في قفيز؛ لأنه استثنى ما يجوز إيراد العقد عليه؛ لأنه لو باع قفيزاً من الصبرة يجوز

(1)

، وبمثله له قال: بعت منك هذا القطيع من الغنم إلا شاة منها بغير عينها بمائة درهم، لا يجوز

(2)

؛ لأنه استثنى ما لا يجوز أبداً

(3)

(إفراد)

(4)

العقد عليه؛ لأنه لو باع شاة من الجملة بغير عينها بمائة درهم [لا يجوز

(5)

.

ولو قال: بعت منك هذا القطيع إلا هذه الشاة بعينها بمائة درهم]

(6)

فالبيع جائز؛ لأنه استثنى ما يجوز إيراد العقد عليه، وكذلك الحكم من جميع العددي المتفاوت، مثل الثياب، والعبيد، والحيوان، بخلاف الكيلي والوزني، والعددي المتقارب، فإن استثناء قدر منه، وإيراد العقد على ذلك القدر فيها جائز؛ لعدم أداء الجهالة إلى المنازعة

(7)

.

فإن قلت

(8)

: ما الفرق بين ما إذا قال الرجل: بعت منك هذا القطيع من الغنم إلا هذه الشاة بعينها بمائة درهم فإنه جائز على ما ذكرت في رواية شرح الطحاوي، وبين ما إذا قال: بعت منك هذا القطيع من الغنم كله على أن لي هذه الشاة الواحدة منه بعينها، فإنه لا يجوز، وفي هذه الصورة استثنى الشاة المعنية من القطيع معنى أيضاً، ومع ذلك لا يجوز.

قلت: أصل هذا الفرق راجع إلى ما ذكرنا من أن الاستثناء يقتضي أن يكون المستثنى مقصوداً؛ وذلك لأن الاستثناء هو التكلم بالباقي بعد (الثنيا) فكانت الشاة المعينة في الاستثناء الحقيقي غير داخلة في البيع من الابتداء، على ما هو الأصل

(9)

، بخلاف قوله على أن لي هذه الشاة الواحدة المعينة فإنها دخلت أولاً في الجملة، ثم خرجت بحصتها من الثمن وهي مجهولة، فيفسد البيع في الكل، ونظير هذا ما لو قال: بعت منك هذا العبد إلا عُشره أنه يصح في تسعة أعشاره، ولو قال: بعته بكذا على أن لي عُشره لم يصح لهذا المعنى، إلى هذا أشار في بيوع الخصائل لنجم الدين رحمه الله

(10)

.

‌

‌[بيع الحنطة]

ويجوز بيع الحنطة في سنبلها

(1)

والباقلي في قشره

(2)

(3)

فإن قلت

(4)

: ما الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا باع حب قطن في قطن بعينه أو باع نوى تمر في تمر بعينه حيث لا يجوز هناك/ مع أن كلها سواء في أن المبيع موجوداً في غلاف؟.

قلت: "أشار أبو يوسف

(5)

رحمه الله إلى الفرق بينهما، وقال: لأن الغالب في السنبلة الحنطة، ألا ترى أنك تقول:[هذه حنطة وهي في سنبلها، ولا تقول: هذا حب وهو في القطن، وإنما تقول]

(6)

هذا قطن، وكذلك في التمر" كذا في الذخيرة

(7)

.

وذكر في شرح الطحاوي "الأصل أنه إذا باع شيئاً وهو في غلافه قبل الإزالة فإنه لا يجوز، إلا الحنطة في سنبلها، أو سائر الحبوب في سنابلها، والذهب في ترابه، والفضة في ترابها، بخلاف جنسه من الثمن، كما لو باع لبناً في الضرع، أو لحماً

(8)

في الشاة، أو شحمها، أو إليتها

(9)

، أو كارعها، أو جلودها، أرباع دقيقاً في هذه [الحنطة، أو زيتاً في هذا]

(10)

الزيتون، أو دهناً في هذا السمسم، أو عصيراً في العنب من الأشياء التي في خلقتها من حيث لا يمكن أخذها أو قبضها إلا بإفساد الخلقة، فلا يجوز البيع فيها

(11)

.

الأغلاق جمع الغلق -بالتحريك- وهو المغلاق، وهو ما يغلق ويفتح بالمفتاح، كذا في المغرب

(1)

.

‌

‌[ما يدخل في بيع الدار]

(لأنها مركبة فيها للبقاء)

بخلاف الزرع، فإنه لا يدخل في بيع الأرض؛ لأنه ليس للبقاء

(لأنه بمنزلة بعض منه)

(2)

لأن المفتاح بمنْزلة بعض من الغلق؛ إذ لا ينتفع بالغلق بدون المفتاح، فلذلك يدخل المفتاح وإن كان منفصلاً من الغلق ضرورة دخول الغلق.

فإن قيل

(3)

: لا يصح الاستدلال على دخول المفاتيح بعدم الانتفاع بالغلق بدون المفتاح؛ لما أن الانتفاع بالدار لا يمكن إلا بالطريق، ومع ذلك لا يدخل الطريق في بيع الدار

(4)

.

قلنا

(5)

: شراء الدار قد يكون مقصوداً بدون الطريق؛ لأنه يحتمل أن يكون مراد المشتري أخذ الشفعة بسبب ملك الدار المشتراة، وأما المغلاق فلا يكون مقصوداً للمشتري منفرداً عن الدار، بل يدخل الغلق مع ما يتبعه بطريق التبعية للدار فيدخل بدون الذكر، كما إذا استأجر داراً يدخل الطريق

(6)

بدون الذكر؛ لأنه ليس في استئجار الدار مقصود سوى الانتفاع بها، ولا يتمكن من الانتفاع بالدار إلا بالطريق فيدخل الطريق هنا بدون الذكر، فكذا يدخل الغلق مع المفتاح بدون الذكر هنا

(7)

.

وذكر في الذخيرة "والأصل أن ما كان في الدار من البناء، وما كان متصلاً بالبناء يدخل في بيع الدار من غير ذكر بطريق التبعية، وما لا يكون متصلاً بالبناء لا يدخل في بيع الدار من غير ذكر، إلا إذا كان شيئاً جرى العرف فيه فيما بين الناس أن البائع لا يضمن به ولا يمنعه عن المشتري فحينئذ

(8)

يدخل وإن لم يذكره في البيع، وعن هذا قلنا: إن الغلق -فارسيته كليدان- يدخل في البيع من غير ذكر؛ لكونه متصلاً بالبناء، والمفتاح يدخل استحساناً، ولا يدخل قياساً؛ لأنه غير متصل بالبناء فصار كثوب [موضوع في الدار، إلا أنا استحسنا قلنا بالدخول بحكم العرف؛ لأن العرف فيما بين الناس أن بائع الدار لا يمنع المفتاح]

(9)

عن المشتري، ويسلمون الدار بتسليم المفتاح، وإنما دخل المفتاح من غير ذكر بحكم العرف، وأما القفل ومفتاحه لا يدخل، والسِّلَّم [إن كان متصلاً بالبناء يدخل، سواء كان من خشب أو مَدَر

(10)

، وإن كان غير متصل بالبناء]

(11)

لا يدخل.

وذكر في فتاوى قاضي خان في بيع الحمام

(1)

يدخل القدر، أي: المركب في الأرض من غير ذكر في البيع، والقصّاع

(2)

لا يدخل وإن ذكر الحقوق والمرافق

(3)

.

(قوله: ومعنى هذا إذا بيع مكايله)

(4)

فإن قال: بعت هذه الصبرة على أنها عشرة أقفزة، إنما قيد بهذا؛ لأنه إذا باعه مجازفة لا يجب على البائع أجرة المكيال؛ لأنه لا يجب عليه الكيل، فلا يجب أجرته.

‌

‌[أجرة الكيال وناقد الثمن]

(وكذا على هذا أجرة العداد والوزان)

أي: أجرة عداد المبيع كعد الأغنام، وأجرة وزان المبيع كوزن الحديد، فكان المراد من الوزان ههنا وزان المبيع، وأما أجرة وزان الثمن فعلى المشتري على ما يذكر في الكتاب

(5)

، فقال في الذخيرة

(6)

: "وأجرة الكيال والوزان على البائع؛ لأن الكيل والوزن فيما يباع مكايلة، أو موازنة من تمام التسليم، والتسليم على البائع إنما يكون من تمام تسليمه عليه أيضا". وأما النقد فالمذكور وهو ما ذكر أن أجرة ناقد الثمن على البائع.

(والبائع هو المحتاج إليه؛ لتميز ما تعلق به حقه)

(7)

لتميز الناقد ما تعلق به حق البائع وهو الجيد

(من غيره)

أي: من غير حقه، وهو الرديء.

(وفي رواية من ابن سماعة

(8)

عنه)

أي: عن محمد

(على المشتري)

"وبه كان يفتي الصدر الشهيد

(1)

رحمه الله، ويقول بأن أجرة الناقد على [المشتري.

وروي عن محمد رحمه الله أنه جعل أجرة/ الناقد على]

(2)

من عليه الدين، إلا أن يقبض رب الدين [دينه، ثم يدعي أنه من غير نقد، فيكون الأجر على]

(3)

رب الدين، والفرق بين ما قبل القبض وبين ما بعد القبض على هذه الرواية، أن الواجب على المديون أيضاً إيفاء دراهم مقدرة جيدة، فكان النقد قبل القبض لإيفاء الحق في الجودة، كما أن الوزن لإيفاء الحق في القدر، ثم أجرة الوزان على المديون، فكذا أجرة الناقد، فأما إذا قبض رب الدين فقد دخل في ضمانه، فإذا ادعى أنه خلاف حقه كان هو المحتاج إلى النقد ليتمكن من الرد، وذلك يقع لرب الدين، فيكون الأجر عليه"

(4)

.

(فتقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض تحقيقاً للمساواة)

أي: في تعين حق كل واحد منهما وتحقيقاً للمساواة في المالية أيضاً؛ لأن الدين أنقص من العين ولو كان المبيع غائباً عن حضرتهما فللمشتري أن يمتنع عن تسليم الثمن حتى يحضر المبيع؛ ليتمكن من قبضه عقيب تسليم الثمن

(5)

، كذا في المغني

(6)

.

والله أعلم بالصواب.

‌

‌(باب خيار الشرط)

(1)

:

لما ذكر أحكام العلة التامة، وهي علة اسماً ومعنًى وحكماً، وهي

(2)

الأصل

(3)

شرع في بيان الأحكام العلة التي هي ناقصة في العلِّية فإنها علة اسماً ومعنًى لا حكماً، وهي البيع بشرط الخيار [أو تقول: البيع نوعان: لازم وغير لازم، فاللازم ما لا خيار فيه بعد وجود شرائطه، وغير اللازم ما فيه الخيار]

(4)

(5)

.

‌

‌[أنواع الخيار وموانع البيع]

والخيار في البيع أنواع أربعة: خيار الشرط، وخيار الرؤية، وخيار العيب، وخيار التعيين، فقدم اللازم لكماله، ثم قدم خيار الشرط على سائر الخيارات المتقدمة

(6)

عليها؛ لأن خيار الشرط يمنع ابتداء الحكم، وخيار الرؤية يمنع تمام الحكم، وخيار العيب يمنع لزوم الحكم.

ثم اعلم أن الموانع على خمسة أقسام حساً

(7)

وحكماً

(8)

:

فمانع يمنع أصل العلة كانقطاع الوتر وانكسار قوس

(9)

السهم يمنع فعل الرمي بعد تمام قصد الرامي إلى مباشرته، نظيره في الحكميات إضافة البيع إلى الحر، فإن الحرية تمنع انعقاد أصل العلة.

ومانع يمنع تمام العلة، كإصابة السهم

(10)

حائطاً أو شجرة ترده عن سننه، نظيره في الحكميات إضافة البيع إلى مال الغير.

[ومانع يمنع ابتداء الحكم، كدفع المرمى إليه السهم عن نفسه بترس يجعله أمامه، وفي الحكميات اشتراط خيار البائع]

(11)

.

ومانع يمنع تمام الحكم، كمداوة الجراحة بعدما أصابه حتى اندمل

(12)

وبرأ، وفي الحكميات خيار الرؤية للمشتري.

ومانع يمنع لزوم الحكم، كصيرورة لمجروح صاحب فراش متطاولاً حتى أمن الموت في

(1)

تلك الجراحة بمنْزلة صاحب الفالج، وفي الحكميات خيار العيب فإنه يمنع لزوم الحكم حتى يتمكن من رده بعد تمام الصفقة بالقبض.

ثم قولنا: خيار الشرط من قبيل إضافة الحكم إلى سببه على ما هو الأصل، فكذا خيار الرؤية وخيار العيب، وكان من حق الشرط أن لا يدخل في البيع؛ لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى من بيع وشرط

(2)

، ولأن في الشرط معنى

(3)

الغرر، وفيه معنى القمار

(4)

، فلا يليق ذلك في الإثباتات، وإنما يليق في الإسقاطات ليحصل به التعليق، ولكن لما وردت السنّة بثبوت خيار الشرط في البيع بحديث حبان بن منقذ

(5)

رضي الله عنه

(6)

لم يكن بد من العمل به، فأظهرنا

(7)

عمله في حق منع الحكم، لا في منع السبب تقليلاً لعمله بقدر الإمكان، بخلاف ما إذا دخل الشرط في الإسقاطات، حيث أظهرنا عمله في السبب بالإعدام

(8)

تكميلاً لمحل عمله؛ لأنه لما كان السبب معدوماً بالشرط كان الحكم معدوماً أيضاً؛ لأن الحكم مبني عليه.

وذكر الإمام شمس الأئمة السرخسي- رحمه الله في أصول الفقه: "أن البيع بشرط الخيار للبائع علة اسماً ومعنًى لا حكماً؛ لأن خيار الشرط داخل على الحكم، لا على أصل البيع، وكان القياس أن لا يجوز اشتراط الخيار

(1)

في البيع لمعنى الغرر، إلا أنا لو أدخلنا الشرط على أصل السبب دخل على الحكم ضرورة، ولو أدخلناه على الحكم خاصة لم يكن داخلاً على أصل السبب، فكان معنى الغرر والجهالة في هذا أقل"

(2)

.

ثم الكلام في خيار الشرط في مواضع:

‌

‌[خيار الشرط الفاسد]

أحدها: في

(3)

بيان [شرط الخيار الذي هو مفسد]

(4)

، وشرط الخيار الذي هو ليس بمفسد.

والثاني: في بيان مقدار مدة

(5)

الخيار.

والثالث: في بيان ما يسقط به الخيار.

والرابع: في بيان عمل الخيار وحكمه.

والخامس: في بيان كيفية الفسخ والإجارة.

أما الأول: فالخيار لمفسد ثلاثة أنواع:

أحدها: ذكر الخيار مؤبداً بأن قال: بعت إذا اشتريت على أني بالخيار أبداً.

والثاني: أن يذكر مطلقاً ولم يبين وقتاً أصلاً، فإن قال: على أني بالخيار.

[والثالث: أن يذكر وقتاً مجهولاً بأن قال: على أني بالخيار]

(6)

أياماً.

فالجواب/ في هذه الأنواع الثلاثة، أن البيع فاسد.

‌

‌[خيار الشرط االمشروع وما يسقطه]

وأما الخيار المشروع فنوع

(7)

واحد، وهو أن يذكر وقتاً معلوماً ولم يجاوز عن ثلاثة أيام

(8)

.

وأما بيان ما يسقط [به الخيار، فنقول: إن الخيار بعد ثبوته يسقط بمعان ثلاثة:

• إما بالإسقاط صريحاً.

• أو بالإسقاط]

(9)

دلالة.

• أو بطريق الضرورة.

فالضرورة

(10)

أن يقول: أسقطت الخيار، أو أبطلت، أو أجزت البيع، بطل الخيار؛ لأن الخيار

(11)

شرع للفسخ، فإذا سقط الخيار والأصل هو لزوم العقد عاد الأصل، وكذلك إذا قال: فسخت العقد وأنقضته، أو أبطلته يسقط؛ لأن الخيار هو التخير بين الفسخ والإجازة، فأيهما وجد يسقط الخيار.

وأما الإسقاط بطريق الدلالة فهو أن يوجد ممن له الخيار تصرف يدل على إبقاء الملك حتى إذا كان الخيار للمشتري فعرضه على البيع يبطل خياره؛ لأن عرض المشتري المبيع على البيع لاختياره الثمن، ولا يصير الثمن ملكاً له إلا بعد ثبوت الملك في المبدل، فيصير مختار للملك، ولا

(1)

يكون ذلك إلا بإبطال الخيار، فيبطل بطريق الدلالة، وكذلك إذا كان الخيار للبائع في الأصح، ولو أن المشتري إذا كان

(2)

الخيار فباعه، أو أعتقه، أو دبره، أو كاتبه

(3)

، أو رهنه، أو وهبه، سلم أو لم يسلم، أو أجر، فإن هذا كله منه اختيار الإجارة؛ لأن نفاد هذه التصرفات مختص بالملك، فكان الإقدام عليها دليل الملك، وذلك بالإجارة.

وأما سقوط الخيار بطريق الضرورة، فمضي المدة؛ لأن الخيار مؤقت بها فينتهى الخيار عنه انتهاء المدة ضرورة، فيبقى العقد بلا خيار، فيلزم العقد، وكذلك موت

(4)

من شرط له الخيار فإن الخيار يسقط بالموت ولا يورث.

وأما عمل خيار الشرط وحكمه فقال علماؤنا: إن البيع بشرط الخيار

(5)

لا ينعقد في حق الحكم، بل هو موقوف إلى وقت

(6)

سقوط الخيار

(7)

، فيعرف حينئذ، "وأما كيفية الفسخ والإجارة فهي على ضربين:

• أحدهما: بطريق الضرورة.

والآخر: بطريق القصد والاختيار.

‌

‌[حكم خيار الشرط وأوجه المبيع به]

أما الفسخ والإجارة بطريق الضرورة، يصح من غير حضرة خصمه وعلمه، كمضي مدة الخيار، وهلاك المبيع ونقصانه.

وأما بطريق القصد والاختيار، فهل يشترط فيه حضرة خصمه وعلمه؟، تذكر فيما بعد إن شاء الله. كذا في التحفة"

(8)

.

(قوله: خيار الشرط

(9)

جائز في البيع للبائع والمشتري)

…

ولهما وكذلك بغيرهما على ما يجيء ذكره في هذا الباب، وذكر في شرح الطحاوي.

أما البيع بشرط الخيار فعلى أربعة أوجه:

إما أن يكون بشرط الخيار للبائع، أو المشتري، أولهما جميعاً، أو شرط أحدهما الخيار لغيره. وذكر في المبسوط: "وإذا اشترط أحد المتابعين الخيار لإنسان من أهله، أو في غيرهم، فهو جائز عندنا بمنْزلة اشتراطه لنفسه، وقال زفر

(1)

رحمه الله: لا يجوز"

(2)

على ما يجيء في الكتاب.

وفي التحفة: "وقال سفيان الثوري

(3)

، وابن شبرمة

(4)

-رحمها الله-: إن كان الخيار

للمشتري يجوز، وإلا فلا، وأصل هذا أن اشتراط الخيار كيف ما كان شرط ينافي موجب

(5)

العقد، وهو ثبوت الملك عند العقد، وإنما عرفنا جوازه بحديث حبان بن منقذ

(6)

، بخلاف القياس إلا إذا كان في معناه"

(7)

.

ثلاثة أيام بالرفع على الابتداء، أو بالنصب على الظرفية، أي في ثلاثة أيام.

حبان ومنقذ -بفتح الحاء المهملة، وبالياء منقطة تحتانية- روى هذا الحديث باللفظ الذي ذكر في الكتاب

(8)

، وهو قد كان يغبن عن البياعات لمأمومة أصابت رأسه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إذا بايعت فقل: لا خلابة

(9)

ولي الخيار ثلاثة أيام»

(10)

، وكان ألثغ

(11)

باللام، وكان يقول: لا خذا به" كذا في المبسوط

(12)

.

(فصار كالتأجيل بالثمن)

أي: جوز قليله وكثيره، وإن من كان

(1)

يخالف مقتضى العقد لأجل الحاجة، وجواب أبي حنيفة رضي الله عنه عن التأجيل، هو أن الأجل يشترط للقدرة على الأداء، والقدرة على الأداء يكون بالكسب، والكسب في مرة لا يثبت له القدرة، فلابد من مدة طويلة، كذا في الجامع الصغير لصدر الإسلام رحمه الله

(2)

.

وذكر في الأسرار

(3)

: "هذا بخلاف الأجل (لأن الأجل)

(4)

وإن أخر المطالبة بخلاف موجب العقد، وقد تبين صفة للثمن بأن كان مؤجلاً، وأنه صفة له يوجب ضرب نقصان فيه كصفة الرداءة

(5)

على ما عرف، فكان ملائماً من حيث إنه بين صفة له، كما إذا اشترى عبداً على أنه سارق، أو آبق، فإنه يصح؛ لأنه عيب به، وبيان عوض البيع بما يوجب العقد فإنه مما يفسد بالجهالة، ويصح بالإعلام".

وذكر في المبسوط: "وأبو حنيفة رحمه الله استدل بالحديث، فإن النبي صلى الله عليه وسلم قدر الخيار بثلاثة أيام

(6)

، والتقدير الشرعي إما أن يكون لمنع الزيادة والنقصان، أو لمنع أحدهما، وهذا التقدير ليس لمنع النقصان

(7)

، فإن اشتراط الخيار/ دون ثلاثة أيام يجوز فعرفنا أنه لمنع الزيادة، إذا لو لم تمنع الزيادة لم يبق لهذا التقدير فائدة، وما نص عليه صاحب الشرع في التقدير لا يجوز إخلاؤه عن الفائدة؛ لأنه ما كان يجازف في بيان الأحكام، ثم بسبب اشتراط الخيار يتمكن معنى الغرر، بزيادة المدة يزداد الغرر، وقد كان القياس أن لا يجوز اشتراط الخيار في البيع أصلاً، وهو قياس يشده الأثر

(8)

فإنه صلى الله عليه وسلم «نهى عن بيع الغرر»

(9)

غير أنا تركنا القياس في مدة الثلاثة؛ لورود الأثر فيه.

وجواز العقد مع القليل من الغرر لا يدل على الجواز عند كثرة الغرر، وبه فارق الكفالة؛ لأنها تحتمل الغرر والخظر، ألا يرى أنه يجوز تعليق أصل الكفالة، بأن يقول: ما ذاب لك على فلان فهي علي، وبه فارق خيار العيب والرؤية؛ لأنه لا يتمكن الغرر بسببه، وفي حديث عمر

(1)

رضي الله عنه أنه أجاز الخيار

(2)

، وليس فيه بيان خيار الشرط، ولعلّ المراد به خيار الرؤية أو العيب، وأنه أجاز الرؤية بعد الشهرين"

(3)

.

(وله أنه أسقط المفسد قبل تقرره

(4)

‌

‌[المدة في خيار الشرط]

أي: قبل مضي ثلاثة أيام، وأبو حنيفة رحمه الله يقول: أصل اشتراط الخيار غير مفسد للعقد، وإنما المفسد اتصال اليوم الرابع بالأيام الثلاثة

(5)

، والاتصال ذكراً بعرض الفصل بالإسقاط قبل مجيء اليوم الرابع، فإذا سقط فقد تحقق الانفصال، وزال المعنى المفسد، فبقي العقد صحيحاً، كما لو باع جذعاً في سقف ثم نزعه وسلمه، وإذا مضى جزء من اليوم الرابع فقد تحقق الاتصال في ذلك الجزء وجوداً

(6)

على وجه لا يمكن فصله بالإسقاط؛ لأن عمل الإسقاط فيما بقي لا فيما استوفى، فلهذا لا ينقلب العقد صحيحاً باختياره، ويستوي فيما ذكرنا أن يكون الخيار للبائع والمشتري، كذا ذكره الإمام السرخسي في الجامع الصغير

(7)

.

واختلف مشائخنا في حكم هذا العقد في الابتداء على قول أبي حنيفة رحمه الله فمنهم من يقول: هو فاسد ثم ينقلب صحيحاً بالإسقاط قبل اليوم الرابع، وهو مذهب أهل العراق، والأوجه أنه موقوف، فإذا مضى جزء من اليوم الرابع فسد العقد الآن، وهو مذهب أهل خراسان، وإليه مال الإمام السرخسي

(1)

رحمه الله كذا في الذخيرة

(2)

والفوائد الظهيرية

(3)

، وبه قال الإمام قاضي خان رحمه الله ولأبي حنيفة رحمه الله أن شرط الخيار أربعة أيام ما كان مفسداً لعينه، بل لما فيه من تغير مقتضى العقد في اليوم الرابع، ويعتبر مقتضى العقد في اليوم الرابع لا يتحقق قبل دخول اليوم الرابع، وإنما فسد العقد في الحال بحكم الظاهر؛ لأن الظاهر دوامهما على الشرط، فحكمنا بفساد العقد في الحال بحكم الظاهر، فإذا أسقط الخيار قبل دخول اليوم الرابع تبين الأمر، بخلاف الظاهر فبين أنه لم يكن فاسداً، وكذلك في الأجل الفاسد.

‌

‌[البيع بالرقم]

(كما إذا باعه بالرقم)، الرقم في الأصل الكتابة والختم "والتاجر يرقم الثياب، أي: يعلمها بأن ثمنها كذا" كذا في المغرب

(4)

، والمراد من البيع بالرقم هنا هو أن يعلِّم البائع على الثوب بعلامة، مثل الكتابة يعلم بها الدلال أو غيره بأنه ثمن الثوب كذا درهماً، ولا يعلم المشتري ذلك القدر، فيقول صاحب الثوب أو الدلال: بعتك هذا الثوب برقمه، فقال المشتري: قبلت من غير أن يعلم مقداره، ينعقد البيع فاسداً، ثم لو علم المشتري قدر

ذلك الرقم في المجلس [وقبله ينقلب البيع جائزاً بالاتفاق

(5)

.

(وقيل: ينعقد فاسداً]

(6)

أي: في الابتداء، وهذا على الوجه الأول،

وهو قوله: (وله أنه أسقط المفسد

…

إلى آخره)

(7)

يعنى أن القول بانعقاده فاسداً ثم ارتفاع الفساد بحذف الشرط المفسد، إنما يستقيم على التعليل الأول، فأما التعليل الثاني وهو قوله:

(ولأن الفساد باعتبار اليوم الرابع

…

إلى آخره)

(1)

فلا يستقيم القول بارتفاع الفساد وبحذف الشرط المفسد؛

(2)

لأنه لم يتصل المفسد بالعقد؛ لأن المفسد هو اتصال اليوم الرابع، ولما أجاز في اليوم الثلاثة علم أن العقد كان جائزاً في الأصل، وهذا كله إشارة إلى ما ذكرنا في اختلاف المشائخ

(3)

في حكم هذا العقد في الابتداء على قول أبي حنيفة رحمه الله أنه انعقد فاسداً أو موقوفاً

(4)

.

‌

‌[المدة في نقد الثمن]

ولو اشترى على

(5)

أنه لم ينقده الثمن إلى آخره

(6)

،

"اعلم أن هذه المسألة على وجوه:

إما أن لا

(7)

يبين الوقت أصلاً بأن قال: على أنك إن لم تنقد الثمن فلا بيع بيننا، أو يبين وقتاً مجهولاً بأن قال: على أنك إن لم تنقد الثمن أياماً، ففي هذين الوجهين العقد فاسد، وإن بيّن وقتاً معلوماً إن كان ذلك الوقت مقدراً بثلاثة أيام أو دون ذلك فالعقد جائز

(8)

عند علمائنا الثلاثة، والقياس يأبى جواز العقد مع هذا/ الشرط، وبه أخذ زفر رحمه الله؛ لأنه شرْطٌ لا يقتضيه البيع، وهو شرط الفسخ متى لم ينقد الثمن ثلاثة أيام، فكان هذا بيعاً فيه إقالة معلقة بعدم النقد فلا يجوز

(9)

، كما لو باع بشرط الإقالة، ولكن تركنا القياس فيما إذا كان الوقت مقدراً بثلاثة أيام بحديث عبدالله بن عمر رضي الله عنهما فإنه (باع ناقة بهذا الشرط)

(10)

وقول الواحد من فقهاء الصحابة مقدم على القياس

(11)

،

وإن بيّن المدة أكثر من ثلاثة أيام، قال أبو حنيفة رحمه الله: البيع فاسد

(1)

، وقال محمد رحمه الله: البيع حائز"

(2)

، وقول أبي يوسف مضطرب في بعض الروايات، مثل قول محمد اعتباراً بالملحق به

(3)

، وفي بعض الروايات قوله مثل قول أبي حنيفة، فعلى هذه الرواية يحتاج إلى الفرق بين هذا الشرط وبين البيع بشرط الخيار، والفرق له أن القياس يأبى جواز العقد مع هذا الشرط، ومع شرط الخيار، وإنما تركنا القياس في الموضعين بالنص، والنص مع هذا الشرط مقدر

(4)

بثلاثة أيام، وفي شرط الخيار

(5)

ورد النص بالزيادة على ثلاثة أيام، كذا في الذخيرة والجامع الصغير لقاضي خان

(6)

.

(والأصل فيه أن هذا في معنى اشتراط الخيار)

فإن قلت

(7)

: لا نسلِّم أن هذا الشرط في معنى اشتراط الخيار، بل هذا خلاف ذلك؛ وذلك لأن هناك لو سكت حتى مضت المدة تم البيع، وههنا لو سكت حتى مضت المدة يبطل البيع، وجواز البيع مع شرط الخيار ثابت بالنص بخلاف القياس، فلا يلحق به غيره إلا إذا كان في معناه من كل وجه، وبما ذكرت في المعنى، يعلم أنه ليس في معناه من كل وجه فلا يلحق به.

قلت: الاعتبار في كون الشيء بمعنى شيء آخر لما هو المقصود فيهما لا لمعنى زائد فيهما، ثم هذا الشرط من حيث المقصود كشرط الخيار؛ لأنه إنما يشترط الخيار ليتروى النظر فيه، ويكون مخيراً في الأيام الثلاثة

(8)

بين فسخ العقد وإتمامه، وبهذا الشرط أيضاً لا يحصل إلا هذا المقصود، والشرع إنما جوز شرط الخيار لهذا المقصود في حديث حبان بن منقذ رضي الله عنه

(9)

، فألحق به ما هو بمعناه في ذلك لمقصود الذي جاء الشرع لأجله، إلى

(10)

هذا أشار في المبسوط

(11)

.

(المماطلة) المدافعة وقوله:

(في الفسخ)

متعلق بالمماطلة يعني (ازبهرانز أنا احتراز دار كردن در فسخ)

(1)

بيع أي: لأجل هذا المعنى مست الحاجة إلى الانفساخ عند عدم النقد في ثلاثة أيام، فكان هذا الشرط في معنى خيار الشرط من هذا الوجه.

فإن قلت: هذه الضرورة تنقضي باشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام؛ فإنه إن لم ينقد الثمن يفسخ العقد في ثلاثة أيام حتى يجوز بيعه من غير خلاف أحد.

قلت: لا يصح هذا؛ لأن الضرورة باقية؛ لأن على قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله- لا يملك الفسخ إلا بحضرته، وعسى لا يقدر على الفسخ بحضرته، إلى هذا أشار صدر الإسلام رحمه الله في الجامع الصغير

(2)

.

(وقد مر أبو حنيفة رحمه الله على أصله في الملحق به)

وهو خيار الشرط

(ونفى الزيادة على الثلاث)

أي: جوز الملحق به، وهو خيار الشرط في ثلاثة أيام، ولم يجوِّز في الزيادة على الثلاثة

(3)

، فكذا في الملحق، وهو جواز البيع على تقدير تعليق انفساخ البيع بعدم النقد إلى

ثلاثة أيام، وعدم جوازه في الزائد على ثلاثة أيام.

(وأبو يوسف رحمه الله أخذ في الأصل بالأثر، وفي هذا بالقياس)

المراد من الأصل شرط الخيار، ومن قوله: في هذا قوله: إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام، فإن أثر ابن عمر رضي الله عنه

(4)

بأنه أجاز البيع

(5)

إلى شهرين [في شرط الخيار، ورد في الزائد على ثلاثة أيام، فقلنا بجوازه اتباعاً للأثر، وقلنا في هذا بالقياس؛

(6)

يقتضي أن لا يكون شرط في البيع أصلاً لما ذكرنا: أن البيع من قبيل الإثباتات فلا يكون قابلاً للتعليق أو نقول:

(أبو يوسف رحمه الله أخذ في الأصل بالأثر)

أي: أخذ في ثلاثة أيام من قوله: إن لم ينقد إلى ثلاثة أيام بأثر ابن عمر؛ لأنه ذكر في الفوائد الظهيرية أن عبد الله بن عمر باع ناقة له من رجل بشرط أنه لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا يبيع

(7)

بينهما

(8)

.

(وفي هذا بالقياس)،

أي أبو يوسف رحمه الله أخذ في الزائد على ثلاثة أيام في قوله: إن لم ينقده الثمن إلى أربعة أيام بالقياس، بأنه لا يجوز؛ لأنه لم يرد فيه النص، والقياس يقتضي عدم الجواز على ذكرنا]

(9)

«وهذا الوجه أولى في تفسير قول أبي يوسف رحمه الله؛ لأنه ذكر في المبسوط

(10)

في الفرق له فقال: "إن القياس ما قاله زفر رحمه الله، فإن هذا الشرط من حيث الحكم ليس نظير شرط

(11)

الخيار، ولكن تركنا القياس في ثلاثة أيام بقول أن عمر وفيما زاد على ذلك يأخذ بالقياس، وهذا لأن الغرر يزداد بطول المدة، ويجوز أن يحتمل العقد اليسير من الغرر دون الكثير منه، ألا يرى أنا نجوز شرى أحد الثياب الثلاثة على أنه بالخيار فيها، ثم لا نجوز/ ذلك في الأربعة لما ذكرنا".

(لتعلقها) أي: لتعلق الإقالة

(بالشرط) وهو عدم النقد

(أو اشتراط الصحيح منها فيه مفسداً)

[أي: اشتراط الإقالة الصحيحة في البيع مفسد للبيع؛ بأن باع وشرط الإقالة]

(1)

بأن قال: بعتك هذا بشرط أن تقيل

(2)

البيع، فإن ذلك معلق بالإقالة المجردة عن الشرط، وهو مفسد للبيع، وفيما نحن بصدده بيع معلق بالإقالة المعلقة بالشرط فأولى أن يفسد البيع بها

(وجه الاستحسان ما بينا)

وهو قوله: إن هذا في معنى اشتراط الخيار أو الحاجة مسّت إلى آخره، وذكر في الفوائد الظهرية

(3)

"ثم إنه إذا لم ينقد [الثمن إلى انقضاء ثلاثة أيام يفسد البيع ولا ينفسخ حتى لو أعتقه المشتري وهو في يده ينفذ عتقه، وإن كان في يد البائع لا ينفذ"، ثم لو كان مثل هذا الشرط للبائع بأن اشترى عبداً أو نقد]

(4)

الثمن على أن البائع إن رد الثمن إلى ثلاثة أيام ولا بيع بيننا جاز البيع بهذا الشرط، ويصير بمنْزلة البيع بشرط الخيار للبائع، حتى إذا قبض المشتري المبيع يكون مضموناً على المشتري بالقيمة، ولو أعتقه المشتري لا ينفذ، ولو أعتقه البائع ينفذ.

وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه وهذا عندنا، وقال الشافعي رحمه الله في أحد أقواله

(5)

: يثبت الملك، كما في خيار الرؤية على أصلنا؛ وهذا لأن الثابت حق الفسخ وليس من ضرورة ثبوت حق الفسخ امتناع الملك، كذا في الإيضاح، والوجه لنا ما ذكره في الكتاب

(6)

، وفي المبسوط

(7)

.

‌

‌[خروج المبيع بشرط الخيار]

وحاصل ذلك أن الخيار إذا كان مشروطاً للبائع فالمبيع لا يخرج عن ملكه بالاتفاق والثمن يخرج عن ملك المشتري بالاتفاق

(8)

، وهل يدخل في ملك البائع؟ على قول أبي حنيفة رحمه الله لا يدخل، وعلى قولهما يدخل، وفي نسخة: ولا يدخل الثمن في ملك البائع إن كان عيناً، ولا يجب له عليه إن كان ديناً عنده، وعندهما يدخل ويجب له الثمن، وإذا كان الخيار مشروطاً للمشتري فالثمن لا يزول عن ملكه بالاتفاق والمبيع يخرج عن ملك البائع بالاتفاق، على نحو ما ذكرنا في خيار البائع.

وهل يدخل المبيع في ملك المشتري؟ على قول أبي حنيفة رحمه الله لا يدخل

(1)

وعلى قولهما يدخل كذا في المغني

(2)

.

وذكر في المبسوط: "لا خلاف بين أصحابنا أن البدل الذي منه جانب المشروط له الخيار، ولا يخرج عن ملكه؛ لأن العين لا تخرج عن ملكه بطريق التجارة إلا بعد تمام رضاه به

(3)

، وباشتراط الخيار ينعدم رضاه به، والسبب بدون الشروط لا يكون عاملاً في الحكم كاليمين بالطلاق، فإنه سبب لوقوع الطلاق عند وجود الشرط، فما لم يوجد الشرط لا يثبت الحكم به، وعند وجود الشرط لا يتبين أن الحكم كان ثابتاً قبله كما في حكم الطلاق، وهذا معنى ما نقوله: إن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بسقوط الخيار، وإنما يثبت حقيقة الملك عند سقوط الخيار، ولهذا لو كان المشتري أعتقه قبل ذلك، لم ينفذ عتقه، إلا أن السبب المنعقد في الأصل يسري إلى الزوائد المتصلة والمنفصلة؛ لكونها محلاً له، وعند وجود الشرط كما ثبت الحكم في الأصل ثبت في الزوائد"

(4)

.

‌

‌[هلاك المبيع وضمانه]

ولو قبضه المشتري وهلك في مدة الخيار، ضمنه بالقيمة، وذكر في المبسوط "لو كان الخيار للبائع فماتت الجارية في يد المشتري فعليه قيمتها، وقال ابن أبي ليلى

(5)

رحمه الله: هو أمين؛ لأنه قبضها بإذن صاحبها، ووجوب ضمان القيمة باعتبار تفويت شيء على صاحبها وذلك غير موجود إن كان القبض برضاه، ولكنا نقول: البائع ما رضي بقبضه إلا بجهة العقد، والمقبوض بجهة العقد يكون مضموناً بالقيمة كالمقبوض على سوم البيع؛ وهذا لأن الضمان الأصلي الثابت بالعقد هو القيمة، وإنما يتحول منها على الثمن عند تمام الرضا، ولم يوجد حتى شرط البائع الخيار لنفسه، فبقي الضمان الأصلي، وهذا بخلاف ما إذا (كان الخيار للمشتري على ما يجيء وفيه القيمة، أي في المقبوض على سوم الشراء القيمة، أي:)

(6)

لم يكن المقبوض مثلياً، وإن كان مثلياً فيضمن مثله"

(7)

. وذكر في التتمة

(8)

"أن المقبوض على سوم الشراء إنما يكون مضموناً إذا كان الثمن مسمًّى، حتى إنه إذا قال: اذهب بهذا الثوب فإن رضيته اشتريته، فذهب به فهلك لا يضمن. ولو قال: إن رضيته اشتريته بعشرة فذهب به فهلك ضمن قيمته، وعليه الفتوى

(9)

".

(اعتبار بالصحيح المطلق)

أي: في البيع الصحيح المطلق عن الخيار إذا هلك المبيع في يد البايع ينفسخ البيع

(1)

.

فإن قيل: ما فائدة تقييده بالصحة مع أن الحكم في الفاسد كذلك؟.

قلنا: آجراً لتصرفات المسلمين على ما هو الأليق والأوثق بحالهم من التصرفات الصحيحة دون الفاسدة.

(ولا عهد لنا به في الشرع)

أي: غير معهود، موجود في شريعتنا أن يكون الشيء مملوكاً ولا مالك له.

فإن قيل: يشكل على هذا ما إذا اشترى متولي الكعبة عبداً لسدانة

(2)

الكعبة، وهي خدمتها، يخرج العبد عن ملك البائع ولا يدخل/ في ملك المشتري، كذا في الفوائد الظهيرية والجامع الصغير لقاضي خان

(3)

.

قلنا: قولنا: "غير معهود في الشرع" أي: في باب التجارة، وما ذكر في البعض ليس من باب التجارة، بل هو ملحق بتوابع الأوقاف من المنقولات، والحكم في الأوقاف كذلك

(4)

.

لما ذكرنا في الوقف

(5)

.

(لاجتمع البدلان)

أي: الثمن والمثمن

(في ملك رجل واحد حكماً للمعاوضة)

(6)

هذا احتراز عن الضمان في غصب المدبر؛ حيث اجتمع البدلان هناك في ملك رجل واحد، فإن الغاصب لو غصب المدبر وأبق المدبر من يده يجب الضمان على الغاصب، ولا يخرج المدبَّر من ملك المدبِّر، فكان المدبَّر وعوضه -وهو الضمان- مجتمعين في ملك المدبِّر.

قلنا: ذاك ضمان جناية، لا ضمان معاوضة، وإنما لم يثبت الملك للغاصب في المدبَّر صيانة لحق المدبِّر، فإنه غير قابل للنقل من ملك إلى ملك، فكان الضمان ضمان جناية لا ضمان معاوضة، وكلامنا في الذي يقبل الانتقال بحكم المعاوضة حتى صح البيع، فيجب أن لا يجتمع البدلان في ملك واحد بحكم المعاوضة.

وذكر في الفوائد الظهيرية: "فما قاله أبو حنيفة رحمه الله من كون الشيء مملوكاً ولا مالك له مشروع في الجملة، كما في العبد المشترى لخدمة الكعبة، وما قالا في اجتماع البدلين في ملك رجل واحد غير مشروع أصلاً

(1)

، فكان التعويل

(2)

على ما قاله أبو حنيفة رحمه الله"

(3)

-.

وذكر الإمام التمرتاشي رحمه الله

(4)

-: يجوز أن يخرج الشيء عن ملك إنسان، ولا يدخل في ملك الورثة

(5)

.

فإن قلت: إن المبيع إذا كان داراً والخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له حق الشفعة بالإجماع

(6)

، ولو لم يصر مالكاً لها لما استحق بها الشفعة، كما لا يستحق الشفعة بدار السكنى.

قلت: إنما وجبت الشفعة للمشتري هناك؛ لأن المشتري بشرائها "صار أحق بها تصرفاً، لا لأن ملكها بمنْزلة العبد المأذون إذا بيعت دار بجنب داره، ويجب له الشفعة لهذا المعنى فلهذا لو أعتقه المشتري نفد عتقه؛ لأنه صار أحق بالتصرف فيه، وإقدامه على الإعتاق إسقاط منه للخيار" وكذا في المبسوط

(1)

.

وإن هلك في يده

(2)

أي في يد المشتري، وكذا إذا دخله عيب

‌

‌[متى يضمن المشتري المبيع]

أي: يلزم العقد العقد ويجب الثمن، وهذا إذا كان عيباً لا يرتفع كما إذا قطعت يده، وأما إذا كان عيباً يجوز ارتفاعه كالمرض فهو على خياره إذا زال المرض في الأيام الثلاثة فإن له أن يفسخ بعدما ارتفع العيب في الأيام الثلاثة، وأما إذا مضت الثلاثة والعيب قائم لزم العقد؛ لتعذر الرد، كذا في الإيضاح

(3)

.

وذكر في شرح الطحاوي

(4)

: "يلزم البيع على المشتري إذا كان الخيار له والمبيع في يده إذا صار إلى حال لا يملك المشتري فسخه على تلك الحالة، مثل إن هلك أو ينتقص المعقود عليه في يد المشتري نقصاناً يسيراً، أو فاحشاً بفعل المشتري، أو بفعل البائع، أو بآفة سماوية، أو بفعل الأجنبي، أو بفعل المعقود عليه بطل خياره، ونفذ العقد؛ لأن الرد فسخ، والفسخ إنما يرد على ما كان عليه العقد والقبض، وقد عجز عن رده كما قبض فبطل خياره، ونفذ العقد، وهذا كله عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وعند أبي يوسف رحمه الله كذلك إلا في خصلة واحدة، وهي أن النقصان إذا حصل في يد المشتري بفعل البائع، فلا يبطل خيار المشتري، إن شاء رد عليه، وإن شاء أجازه وأخذ من البائع الأرش

(5)

.

"ولو ازداد المبيع في يد المشتري زيادة متصلة

(6)

متولدة من الأصل كالحسن والجمال والبرؤ من المرض وذهاب البياض من العين، بطل خياره ونفذ البيع في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله- وقال محمد رحمه الله: لا يمنع الرد وهو على خياره، وإن كانت الزيادة متصلة غير متولدة منه كالصبغ والخياطة، أو كسويق لته

(7)

بسمن، أو كانت أرضاً فبنى فيها فإنها مانعة للرد بالإجماع

(8)

، ولو حدثت زيادة منفصلة إن كانت متولدة من الأصل كالولد والأرش والعقر

(9)

واللبن والتمر والصوف فإنها مانعة للرد يبطل الخيار وينفذ البيع، وإن كانت الزيادة منفصلة غير متولدة منه كالكسب

(10)

والعلة

(11)

والهبة والصدقة فإنها غير مانعة للرد، وهو على خياره، إلا أنه إذا اختار البيع فالزوائد له مع الأصل، وإذا اختار الفسخ يرد الأصل مع الزوائد في قول أبي حنيفة رحمه الله.

وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: يرد الأصل، والزوائد للمشتري كان من مذهبهما أنه دخل في ملكه، وعند أبي حنيفة رحمه الله كان موقوفاً

(1)

"

(2)

.

(قوله: بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع)

وهلك المبيع في يد المشتري،/ فإن هناك يجب القيمة على المشتري لا الثمن على ما ذكر قبل هذا بقوله

(3)

: فلو قبضه المشتري وهلك في مدة الخيار ضمن بالقيمة

(4)

، وأما إذا تعيب المبيع في يد المشتري والخيار للبائع كان للبائع أن يلزمه البيع فيه، وإن شاء فسخ العقد وضمّنه ما انتقص؛ لأن العيب لا يمنع الفسخ، وإذا انفسخ العقد كان مضموناً على المشتري بالقبض بجميع أجزائه كالمغصوب، وأما إذا تعيب المبيع وهو في يد البائع، والخيار للبائع فهو على خياره؛ لأن ما انتقص بغير فعله فهو غير مضمون على البائع، ألا ترى أنه لو سقطت أطرافه لم يسقط شيء من الثمن، ولكنه يتخير المشتري، كذا ههنا، يبقى البائع على خياره، وإذا ألزم البيع يخير المشتري فيه وإن كان العيب بفعل البائع انتقص البيع فيه؛ لأن ما يحدث بفعل البائع يكون مضموناً عليه، ويسقط حصته من الثمن، فلو بقينا الخيار لتفرقت الصفقة على المشتري، فتضمن

(5)

تنقيصه نقض العهد

(6)

من هذا الوجه، كذا في الإيضاح، بخلاف ما تقدم، وهو ما إذا كان الخيار للبائع والمبيع هلك

(7)

في يد المشتري

(8)

، فإن هناك

(9)

يجب القيمة على ذكرنا.

(ووجه الفرق أنه إذا دخله عيب)

‌

‌[شراء ملك اليمين بالخيار]

أي: إذا كان المبيع في يد المشتري والخيار للمشتري فدخله عيب يمتنع الرد

(10)

ويبطل الخيار؛ لما

(11)

ذكرنا أنه تعذر عليه رده، كما قبض سليماً من العيب، "وكذلك في الهلاك؛ لأنه [لما أشرف على الهلاك سقط اختياره لعجزه عن رده، كما قبضه فتم البيع

(12)

وهو قائم فلزم الثمن

(13)

، وأما إذا كان الخيار للبائع لم يسقط خياره، وإن أشرف على الهلاك؛ لأنه لم يعجز من التصرف بحكم الخيار، فلو لزم البيع فيه إنما يلزم بعد موته، وذلك لا يجوز؛ لأنه]

(14)

لم يبق محلاً للبيع، فكان مضموناً بالقيمة لذلك" كذا في المبسوط

(15)

.

ومن اشترى امرأته

(1)

قيد

(2)

بشراء امرأته؛ لأن المشتراة إذا لم تكن امرأته لا تفصيل فيه بين كونها بكراً أو ثيباً في أنه يكون مختاراً للبيع بالوطئ بالإجماع

(3)

، سواء نقصها الوطء أو لم ينقصها.

وإن وطئها [له أن يردها]

(4)

أي: وطئها وهي ثيب فلم ينقصها الوطء، أما إذا نقصها فليس له الرد

(5)

(وإن كانت ثيباً) إلى هذا أشار في شرح الطحاوي

(6)

.

(ولهذه المسألة أخوات) أي: نظائر

(بخلاف ما إذا قال: إن اشتريت)

(7)

يعني لو قال: "إن اشتريتك فأنت حر، فاشتراه على أنه بالخيار ثلاثة أيام، عتق عليه بالإجماع

(8)

، أما عندهما فلا يشكل؛ لأنه حنث

(9)

بالشراء، وهو في ملكه فعتق عليه، وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فيعتق؛ لأن المعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط

(10)

، ولو أرسل العتق بعد شرائه بشرط الخيار ينفذ عتقه" كذا في شرح الطحاوي

(11)

.

فإن قيل: فلو كان كالمنشأ ينبغي أن ينوب

(1)

عن الكفارة إذا اشترى المحلوف عليه بعتقه ناوياً عن الكفارة. قلنا: جعلنا كالمنشأ، لتصحيح قوله: فهو حر، أما لا يقع

(2)

عن الكفارة؛ لأنه استحقاق الحرية قد ثبت له وقت اليمين، فصار كمن أعتق المدبر ناوياً عن الكفارة، فإنه [يعتق لوجود الشرط، ولا ينوب عن الكفارة]

(3)

لينوب استحقاق الحرية قبله

(4)

.

‌

‌[حيض المشتراة في وقت الخيار]

(أن حيض المشتراة في المدة لا يجتزأ

(5)

به من الاستبراء عنده، وعندهما يجتزأ)

والاجتزاء وعدم الاجتزاء لا يتفاوتان في الحيضة الكاملة وفي بعض الحيضة؛ [لأنه ذكر في شرح الطحاوي: "فحاضت عنده بعد القبض في مدة الخيار أو حصل بعض الحيضة]

(6)

في مدة الخيار فاختارها صارت للمشتري، ولا يجتزأ بتلك الحيضة من الاستبراء، عند أبي حنيفة، وعندهما يجتزأ [بها من الاستبراء، فلو ردها على البائع لا يجب على البائع الاستبراء عنده، سواء كان الرد قبل القبض أو بعده وعندهما إن كان الرد قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء]

(7)

استحساناً، [والقياس أن يجب إن كان الرد بعد القبض يجب على البائع الاستبراء]

(8)

قياساً واستحساناً، وأجمعوا أن العقد لو كان باتًّا ثم فسخ العقد منهما بإقالة أو بغيرها إن كان قبل القبض القياس أن يجب على البائع الاستبراء، وفي الاستحسان: غير واجب، وإن كان بعد القبض فالاستبراء واجب قياساً واستحساناً

(9)

.

‌

‌[إذا ولدت المشتراة في مدة الخيار]

(قوله: إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد له عنده)

فمعنى المسألة على وجهين: [إما أن يحمل على أن الولادة حصلت في مدة خيار المشتري الذي اشترى منكوحة، لكن الولادة كانت قبل قبض المشتري و]

(10)

إما أن يكون معناها أنه اشترى الأمة التي كانت منكوحة وولدت هي منه ولداً أقبل

(11)

المشتري، ثم اشتراها بشرط الخيار لا تصير هي أم ولد له في مدة الخيار، وعند أبي حنيفة خلافاً لهما.

والدليل على صحة التفسير الثاني ما ذكره الإمام قاضي خان - رحمه/ الله - هذه المسألة بقوله: ومنها أنه إذا اشترى جارية قد ولدت منه بنكاح على أنه

(1)

بالخيار ثلاثة أيام عند أبي حنيفة رحمه الله لا تصير أم ولد له، ولا يبطل خياره، وعندهما تصير أم ولده، ويبطل خياره

(2)

، فعلى هذا التأويل كان قوله: في المدة طرفاً لقوله: لا تصير أم ولد له

(3)

ظرف الولادة، أي: لا تصير أم ولد له في المدة عند أبي حنيفة، وعندهما تصير أم ولد له؛ لاتصال ولادة أمته منه

(4)

بالملك، فكانت أم ولد له، ويبطل الخيار، "وإنما احتجنا إلى أحد هذين التأويلين

(5)

لأنا لو أجرينا على ظاهر اللفظ، وقلنا: إنه إذا اشترى منكوحة بشرط

(6)

الخيار وقبضها، ثم ولدت هي في مدة الخيار، يلزم البيع بالاتفاق، ويبطل خيار الشرط؛ لأن الولادة عيب، فلا يمكن ردها بعد ما تعيبت الجارية في يد المشتري بشرط الخيار"

(7)

، والدليل على هذا ما ذكره في المبسوط

(8)

بقوله: "وإن اشترى جارية على أنه بالخيار وثلاثة أيام فولدت عنده فقد انقطع خياره؛ لأنها تعيبت بالولادة".

(فهلك في يده)

(9)

أي: في يد البائع في المدة أو بعدها هلك على البائع، ويبطل البيع في قول أبي حنيفة رحمه الله؛ لأنه لما لم يملك المشتري

(10)

ارتفع قبضه بالرد على البائع، فهلك المبيع قبل القبض، وهلاك المبيع قبل القبض يبطل البيع، وعندهما لما ملكه المشتري صار مودعاً ملك نفسه، فصار هلاكه في [يد المودع كهلاكه في]

(11)

يده؛ إذ يد المودَع كَيَدِهِ.

ولو كان الخيار للبائع [فسلمه إلى المشتري، ثم إن المشتري أودعه البائع]

(12)

في مدة الخيار، ثم هلك في يد البائع قبل جواز البيع أو بعده بطل البيع في قولهم جميعاً.