‌ ‌باب (1) الإقالة (2) (3) لمَّا كانت الإقالةُ لرفع المبيع (4) وفسخِه؛ ناسب أن - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٤

‌

‌باب

(1)

الإقالة

(2)

(3)

لمَّا كانت الإقالةُ لرفع المبيع

(4)

وفسخِه؛ ناسب أن تُذكر بعد معظم أبواب البيوع؛ لأنَّ الرَّفعَ يقتضي سبقَ الإثبات

(5)

، ولها مناسبة خاصة بالبيع الفاسد

(6)

والمكروه

(7)

؛ لأنه لمَّا وقع البيع فاسدًا أو مكروهًا وَجبَ على كلِّ واحد من المتعاقدين الرجوعُ إلى ما كان لها

(8)

من رأس المال صونًا لأنفسهما عن مخالطة المحظور

(9)

، ولم يكن ذلك إلَّا بالإقالة؛ لأن وقوع عقدهما محظورًا يستدعي كل واحد من المتعاقدين إلى فسخهما بالتراضي، وهو معنى الإقالة.

ثم اعلم أن قول من يقول: الإقالة مشتقة من القول - والهمزة همزة السلب كأشكى

(1)

- أي أزال القول السابق

(2)

، قول وقع سهوًا لوجوه:

أحدها

(3)

: ما وجدتُّ بخطِّ الإمام تاج الدين الزرنوجي

(4)

رحمه الله صريحًا بهذا القول فقال: (وأما الإقالة في باب البيع فليس من باب القول؛ لأنهم قالوا: قِلتُه البيع بالكسر، وأقلتُه؛ فدلَّ قِلتُه على أن العين ياء

(5)

(6)

.

والثاني: أن في الصحاح

(7)

أوردَ إقالةَ البَيْع في ذكر القاف مع الياء، لا في ذكر القاف مع الواو، فقال:(وأقَلْتُه البيع إقالةً، وهو فسخه، وربما قالوا قِلتُه البيع)

(8)

.

والثالث: ما ذكره في مجموع اللغة

(1)

في: قي وقاله البيع قيلاً، وأقاله فسخه، وهذا الثالث أيضاً بخط الإمام الزرنوجي رحمه الله؛ لقوله عليه السلام: «من أقال [نادمًا] بيعته [أقال الله عثرته يوم القيامة]

(2)

». الحديث

(3)

.

والتمسك

(4)

بهذا الحديث في إثبات جواز الإقالة ظاهرٌ؛ لأنَّ النبي عليه السلام نَدَبَ إلى الإقالة بما يوجب التَّحريضَ علَّها من الثواب، عُلم به أن الإقالة مشروعة

(5)

؛ لأن غير المشروع لا يكون مندوباً

(6)

إليه

(7)

.

والأصل

(8)

أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين وليس بيع في حقهما

(9)

.

وفائدة كونها فسخًا في حقهما يظهر في مواضع:

أحدها: هو أن يجب على البائع ردُّ الثمن، وما نطقا فيه العاقدان بخلافه باطل

(1)

(2)

.

والثاني: أن الإقالة لا تبطل بالشروط

(3)

الفاسدة، ولو كانت بيعًا في حقهما أيضًا لبطلت بالشروط الفاسدة كما يبطل البيع.

وتبطل بها عند أبي يوسف

(4)

رحمه الله في الموضع الذي يجعلها بيعًا

(5)

.

والثالث: بعدما تقايلا قبل أن يُسترد المبيعُ من المشتري لو باعه من المشتري جاز البيع؛ لأنه فسخ في حقهما، ولو كان بيعًا لما جاز له أن يبيعه منه قبل القبض

(6)

، ولو باعه من غير المشتري لا يجوز البيع؛ لأن الإقالة في حق غيره تكون بيعًا جديدًا

(7)

.

وفائدة كونها بيعًا جديدًا في حقِّ غيرهما تظهر أيضًا في مواضع:

أحدها: هو أن المبيع لو كان عقارًا

(1)

مما يجب فيه الشُّفْعةُ

(2)

، فسلَّم الشفيعُ الشفعةَ في أصل البيع، ثم تقايلا البيعَ بغير قضاء، وعاد المبيع إلى ملك البائع، فطلب الشفيعُ الشفعةَ في الإقالة، كان له ذلك؛ لأنها بمنزلة البيع في حق ثالث سوى المتعاقدين

(3)

.

والثاني: أن البيع لو كان صرفًا

(4)

، فالتقابض من كلا الجانبين شرط لصحة الإقالة، فيجعل في حق الشريعة كبيع جديد.

والثالث: أنه لو اشترى شيئًا وقبضه قبل نقد الثمن، ثم باعه من آخر، ثم تقايلا وعاد إلى المشتري، ثم إن البائع اشتراه من المشتري بأقل من الثمن قبل النقد جاز، فصار في حق البائع كأنه ملك بسبب جديد

(5)

.

والرابع: أن السلعة لو كانت هبة

(6)

في يد البائع، ثم تقايلا، فليس للواهب أن يرجع، فصار كأن البائع اشتراها في حق الواهب، كذا في شرح الطحاوي

(7)

(8)

.

ثم إنما جعلنا

(1)

هكذا، وهو أنَّا جعلناها فسخًا في حق المتعاقدين وبيعًا في حق غيرهما عملًا بلفظ الإقالة ومعناها؛ لأن الإقالة لفظًا ينبئ عن الفسخ

(2)

والرفع على ما ذكر في الكتاب

(3)

، وهي في المعنى مبادلة المال بالمال بالتراضي وهو حدُ البيع فاعتبرنا اللفظ في حق المتعاقدين واعتبرنا المعنى في حق غير المتعاقدين عملًا بالشبهين

(4)

.

وإنما لم يعكس بأن يعتبر اللفظ في حق غيرهما والمعنى في حقهما؛ لأنه حينئذ يلزم ترك العمل بالمعنى في حق البيع؛ وذلك لأن اللفظ قائم بالمتعاقدين، واللفظ لفظ الفسخ، فلما جعل فسخًا في غير المتعاقدين [مع أن اللفظ غير قائم بغير المتعاقدين]

(5)

فلأن

(6)

يجعل فسخًا في حقهما

(7)

وقد نَوَياه بالطريق الأولى، و

(8)

لأَنَّا لما اعتبرنا جانبَ اللفظِ في حقِّ المتعاقدَيْن لقيام اللفظ بهما، تَعيَّن العملُ بالمعنى في حقِّ غيرهما لا محالة؛ للعمل بالشبهين

(9)

.

إلا أن لا يمكن جَعْلُه فسخًا فيبطل، بأن ولدت البيعة

(10)

ولدًا بعد القبض؛ لأن الزيادة بعد القبض إذا كانت منفصلة فالإقالة باطلة عند أبي حنيفة

(11)

رحمه الله؛ لأنه تعذر تصحيحها فسخًا بسبب الزيادة؛ لأن الزيادة المنفصلة مانعة من فسخ العقد حقًا للشرع، وأبو حنيفة رحمه الله لا يصحح الإقالة إلا بطريق الفسخ

(12)

.

وعند أبي يوسف رحمه الله هو بيع إلا أن لا يمكن جعله بيعًا فيجعل فسخًا، كما لو تقايلا في المنقول قبل القبض، أو تقايلا في بيع العرض بالعرض بعد هلاك أحدهما، فالإقالة في هذه تجعل فسخًا؛ لأنه تعذر جعلها بيعًا فتجعل فسخًا

(1)

.

إلا أن لا يمكن، أي إلا أن لا يمكن جعله فسخًا أيضًا فحينئذ تبطل الإقالة في نفسها كما في بيع العرض بالدراهم إذا تقايلا بعد هلاك العرض، وكما

(2)

لو تقايلا في المنقول قبل القبض على خلاف جنس الثمن الأول بطلت الإقالة؛ لأنه تعذر اعتبارها بيعًا؛ لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز، وتعذر اعتبارها فسخًا أيضًا؛ لأن الفسخ إنما يكون بالثمن الأول وقد سميا ثمنًا آخر، كذا في الذخيرة

(3)

.

وعند محمد

(4)

رحمه الله هو فسخ كما قاله أبو حنيفة رحمه الله، حتى لو تقايلا بمثل الثمن الأول أو بالأقل يكون فسخًا.

إلا إذا تعذر جعله فسخًا بأن تقايلا بأكثر من الثمن الأول أو بخلاف جنس الثمن الأول فهو بيع كما قاله أبو يوسف، إلا أن لا يمكن جعله بيعًا ولا فسخًا فيبطل، كما في بيع العرض بالدراهم إذا تقايلا بعد هلاك العرض على ما ذكرنا.

وذكر صورة أخرى في الذخيرة لما لا يمكن جعلها بيعًا ولا فسخًا في إقالة العبد

(1)

المأذون، فقال: العبد المأذون له في التجارة إذا باع

(2)

جاريةً بألفٍ، ثم إن العبد أقال البيع

(3)

في الجارية فهو على وجهين: إما إن كانت الإقالة قبل قبض المشتري الجارية أو بعد قبضه إياها، وجعل كلَّ وجه على وجهين، إما إن كان الثمن موهوباً أو غير موهوب، فإن كانت الإقالة قبل قبض الجارية والثمن غير موهوب، تصح الإقالة فسخًا عندهم، إلا في فصل وهو ما إذا حصلت الإقالة.

بخلاف جنس الثمن الأول، فإن هناك تبطل الإقالة عندهم

(4)

، فأما في سائر الفصول فلا يبطل، فيجعل فسخًا؛ لأنه تعذر اعتبارها بيعًا جديدًا؛ لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز، وأمكن جعلها فسخًا إذا كان الثمن غير موهوب للمأذون؛ لأنه لا يكون فسخًا

(5)

بغير ثمن، فيجعل فسخًا، وأما إذا حصلت الإقالة بخلاف جنس الثمن الأول فلأنه كما تعذر اعتبارها بيعًا؛ لأنه [يكون]

(6)

بيع [المنقول]

(7)

قبل القبض، حينئذ

(8)

تعذر اعتبارها فسخًا أيضًا؛ لأن الفسخ ما يكون بمثل الثمن الأول فبطلت ضرورة

(9)

.

وإن كان الثمن موهوبًا للمأذون فالإقالة باطلة عندهم جميعًا في الفصول كلها؛ لأنه تعذر اعتبارها بيعًا؛ لحصوله قبل القبض في المنقول، وتعذر اعتبارها فسخًا لما كان الثمن موهوبًا؛ لأنه يكون فسخًا بغير ثمن، والمأذون لا يملك ذلك؛ لأنه يكون تبرعًا.

وذكر فيها أيضًا:

ثم هذا الخلاف الذي ذكرنا في الإقالة إذا حصل الفسخ بلفظ الإقالة، فأما

(1)

إذا حصل بلفظ المفاسخة أو

(2)

المتاركة أو

(3)

الرد، فإنها لا تجعل بيعًا وإن أمكن جعلها بيعًا.

فيوفر عليه قضيته، أي فيوفر على اللفظ، قضية اللفظ أي ما اقتضاه من موضوعه اللغوي، وقضية لفظ الإقالة ههنا الفسخ والرفع

(4)

فيجعل فسخًا.

ولأبي يوسف رحمه الله أنه مبادلة المال بالمال بالتراضي، وهذا هو حد البيع فيجعل بيعًا

(5)

.

فإن قيل

(6)

: يُنتقض هذا بالبيع المُبتدأ بهذا اللفظ؛ حيث لا ينعقد البيع بلفظ الإقالة أصلًا، ولو كان لفظ الإقالة محتملًا لمعنى البيع لانعقد به

(7)

؛ لاحتمال لفظه، ووجود

(8)

معنى البيع كما ذكرنا.

قلنا: روى عن بعض المشايخ أنه ينعقد فيمنع.

ولئن سلمنا فالفرق بينهما هو أن قوله: أقلتُك العقدَ في هذا العبد بألف درهم

(9)

، ولم يكن بينهما عقد أصلًا، تعذر تصحيحها بيعًا؛ لأن الإقالة أضيفت إلى ما لا وجود له فيبطل في مخرجها، وما نحن بصدده ليس كذلك؛ لأن الإقالة أضيفت إلى ما له وجودًا

(10)

، أعني به سابقة العقد قبلها، فلم [يكن]

(11)

يلزم من إرادة المجاز

(12)

من اللفظ في موضع؛ لوجود الدلالة على ما أراد من المجاز إرادة المجاز في سائر الصور عند عدم دلالة الدليل على المجاز، إلى هذا أشار في الفوائد الظهيرية

(13)

.

ويرد بالعيب، بمعنى

(14)

إذا وجد البائع بعد الإقالة عيباً حدث عند المشتري يرده.

وهذه أحكام البيع، وهي بطلان الإقالة بهلاك السلعة، والرَّدِ بالعيب، وثبوت الشُفْعة بها، تدل على أن الإقالة بيعٌ، فالاستدلال

(1)

بالأثر على العلِّة

(2)

إنما يصح إذا كان ذلك الأثر أثرًا مخصوصًا بذلك المؤثِّر؛ كالاستدلال بالدخان على النار، وهذه الأحكام بهذه المثابة؛ لأنها لا توجد بدون البيع، فصح الاستدلال بها، بخلاف الملك فإنه غير مختص بالبيع.

ولأبي حنيفة رحمه الله أن اللفظ ينبئ عن الرفع والفسخ

…

إلى أن قال فتعين البطلان

(3)

.

فإن قيل: إعمال الألفاظ بمعنى

(4)

من المعاني عند دلالة الدليل عليه أولى من الإبطال، ثم في لفظ الإقالة لما تعذر اعتبار الحقيقة

(5)

وجب أن يجعل عبارةً عن البيع المبتدأ؛ لأن اللفظ محتملة

(6)

، ألا ترى أنا جعلناه بيعًا في حق الثالث.

قلنا

(7)

: إن اللفظ لا يحتمل البيع البتَّة؛ للتضاد بين اللفظين وضعًا، فإن الفسخ ضد العقد لا محالة، واللفظ كيف تجعل مجازاً عن ضده، فأما في حق الثالث فنحن ما جعلنا اللفظ مجازاً عن البيع في حقه، ولكن لما ثبت حكم البيع بهذا اللفظ وهو حصول الملك للبائع ببدل أظهرنا هذا الموجب في حق ثالث، فأما في حقهما فاللفظ إذا لم يكن اعتباره بحقيقته ولا يصلح مجازاً عن البيع لغا في نفسه، كذا في الإيضاح

(8)

.

وذكر في الفوائد الظهيرية

(1)

: ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإقالة رفع وفسخ، والعقد إثبات وتحقيق، فكانت بينهما منافاة، فلا يمكن أن يستعار أحدهما للآخر، والمجاز حيث ما يجوز إنما يجوز باعتبار اشتراكهما في معنى يوجد فيها

(2)

، بيانه أن الشجاع يسمى أسدًا؛ لاشتراكهما في معنى الشجاعة؛ لأن لكل منهما شجاعة فأمكن القول بجواز المجاز، وفيما نحن فيه تعذر القول به لتعدي كل واحد منهما عن معنى هذا (شأنه من)

(3)

التنافي والتدافع.

وأما الجواب لأبي حنيفة رحمه الله عما استدل به أبو يوسف رحمه الله من أحكام البيع في الإقالة على أن الإقالة بيع بدلالة وجود تلك الأحكام المخصوصة بالبيع.

قلنا: (الشارع يبدل)

(4)

الأحكام من حكم إلى حكم كدم الاستحاضة حتى أخرجه عن حكم الحدث، ولا

(5)

يغير الحقائق

(6)

، وفساد الإقالة عند هلاك المبيع وثبوت حق الشفعة من الأحكام؛ فجاز أن يغيّر ويثبت ضمنًا للإقالة، أما لا يخرج الإقالة عن الفسخية التي هي حقيقتها.

وكونه بيعًا في حق الثالث إلى آخره؛ جواب سؤال يرد على قول أبي حنيفة رحمه الله، فالجواب أن حكم البيع ثبت في حق الثالث لضرورة دفع الضرر عن الشفيع؛ لأن الضرر إنما يلحقه عند ثبوت الملك لأجنبي لا يرضاه الشفيع، والإقالة مثبتة للملك في حق الثالث، والشارع أثبت الشفعة له عند ثبوت الملك الجديد، ولأن

(7)

لفظ الإقالة يثبت البيع في حق الثالث؛ لما أن حقيقة الإقالة وهي الفسخ قائم بهما لا يعدوهما؛ لأنه لا ولاية

(8)

لهما على الثالث؛ لأن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة، بخلاف البيع حيث يبطل البيع بالشروط الفاسدة

(9)

.

فإن قلت: ما الفرق بين الشروط الفاسدة وبين اشتراط قبول الإقالة في المجلس، حيث اعتبرت الإقالة بالبيع في حق اشتراط قبول الإقالة في المجلس، ولم يعتبر في حق الشروط حيث لم يفسد

(10)

الإقالة بالشروط الفاسدة.

قلنا

(1)

: الفرق بينهما: هو أن الإقالة لا تصح بدون القبول كالبيع، والقيام عن المجلس دلالة للإعراض

(2)

والرد، فلا يصح بعد القيام عن المجلس لذلك، وهذا لأن الإقالة وإن كانت ضد البيع ولكن في حق ارتباط أحد اللفظين بالآخر فهو نظيره، فاعتبرت به لكونها نظيرة له في ذلك الحكم

(3)

على ما قلنا.

وأما الشرط الفاسد إذا وجد في العقد صار العقد به ربًا؛ لأن الزيادة يمكن إثباتها في هذا العقد.

وأما الإقالة فرفع ما كان، ورفع ما كان زائدًا على ما كان لا يتصور؛ فلذلك لم يؤثر الشرط الفاسد في الإقالة، إلى هذا أشار في الإيضاح

(4)

.

أو نقول: إن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة؛ لأن الشرط يشبه الربا، لأن فيه منعًا لأحد المتعاقدين وهو مستحق بعقد

(5)

المعاوضة

(6)

، خال عن العوض، والإقالة تشبه

(7)

البيع من حيث المعنى، وكان الشرط الفاسد فيها شبهة [شبهتهم] الربا، فلا يؤثر في صحة الإقالة كما لا يؤثر

(8)

شبهة الشبهة في صحة البيع

(9)

.

ثم هذا الذي ذكره بأن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة هو قول أبي حنيفة رحمه الله

(10)

-.

فأما

(11)

عند أبي يوسف رحمه الله فإنها تبطل بالشروط الفاسدة؛ لأن الإقالة عنده بيع فيفسد هي كما يفسد سائر البياعات، حتى لو اشترى أمةً بألف درهم وعبدًا بألف درهم، كل واحد منهما في صفقة على حدة، وتقابضا ثم اصطلحا على أن إقالة البيع في الأمة على أن زاده

(12)

مائة درهم في ثمن العبد لم يجز

(13)

الزيادة؛ لأنه أوجب له هذه الزيادة عوضاً عن الإقالة في الأمة، والاعتياض

(14)

عن الإقالة لا يصح، وجازت الإقالة في قول أبي حنيفة رضي الله عنه؛ لأن الإقالة عنده فسخ فلا يبطل بالشرط الفاسد، وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز الإقالة؛ لأن الإقالة عنده بيع فيبطل بالشرط الفاسد.

أما لا يمكن إثباتها في الرفع، أي إثبات الزيادة في الإقالة فيلغو ذكر الزيادة لما بينا إشارةً إلى قوله؛ لتعذر الفسخ على الزيادة؛ لأن فسخ العقد عبارة عن رفعه على الوصف الذي كان قبله من غير زيادة ولا نقصان؛ لأن في الفسخ على الزيادة يلزم رفع ما لم يكن ثابتًا، وفي الفسخ على النقصان يلزم رفع عدم ما كان ثابتًا، ورفع المعدوم محال، فكانا في الإحالة على السواء، فلذلك بطلت الزيادة والنقصان في الإقالة، إلا أن يحدث في المبيع عيب فحينئذ جازت الإقالة بالأقل؛ لأن الحط يجعل بإزاء

(1)

ما فات بالعيب.

صورة هذه المسائل الثلاث:

- ما إذا كانت المبيعة [السلعة] جارية اشتراها بألف درهم وتقايلا العقد فيها بألف درهم، فعلى قوله صحت الإقالة.

- وإن تقايلا بألف وخمسمائة صحت الإقالة بألف، ويلغو ذكر الخمسمائة؛ لأن في الألف وخمسمائة ذكر الألف فيمكن تصحيحها إقالة بألف بإلغاء

(2)

الزيادة.

- وإن تقايلا بخمسمائة: فإن كانت الجارية قائمة في يد المشتري على حالها لم يدخلها عيب صحت الإقالة بألف، ويلغو ذكر الخمسمائة، فيجب على البائع رد الألف على المشتري، وإن دخلها عيب يصير إقالة بخمسمائة، ويصير المحطوط بإزاء نقصان العيب؛ لأنه لما احتبس عند المشتري جزء من المبيع جاز أن يحبس عند البائع بعض الثمن.

[كذا ذكره]

(3)

بعض مشايخنا قالوا: تأويل المسألة أن يكون حصة العيب خمسمائة أو أقل أو أكثر مقدار ما يتعامل

(4)

الناس فيه، ولكن جواب الكتاب مطلق، كذا في الذخيرة

(5)

.

لأنه هو الأصل [عنده]

(6)

، أي لأن البيع هو الأصل عنده، بخلاف ما إذا زاد حيث يجعل بيعًا عند محمد رحمه الله؛ لأنه إذا لم يمكن جعلها فسخًا يجعل بيعًا عنده، وفيما إذا سمى أكثر من الأول أو جنساً آخر تعذر جعلها فسخًا؛ لأن الفسخ يكون بالثمن الأول، ثم فيجعل بيعًا صيانة لكلامه عن الإلغاء، أما في الأقل أمكن جعله فسخًا؛ [لأنه]

(7)

لو سكت عن جميع الثمن صحت الإقالة، فكذا إذا سكت عن البعض، وكذا إذا تقايلا بثمن مؤجل تصح الإقالة والأجل.

كذا ذكره الإمام قاضي خان

(1)

(2)

.

فهو فسخ بالأقل لما قلنا إشارة إلى قوله: لأن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب

(3)

.

ويجعل التسمية لغوًا؛ لأن الإقالة لا يمكن جعلها بيعًا عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما بيع لما بينا، أما عند أبي يوسف فما ذكر أن البيع هو الأصل عنده، وأما عند محمد فهو ما ذكر أنه فسخ عنده إلا إذا تعذر جعله فسخًا فيجعل بيعًا، وههنا تعذر جعله فسخًا؛ لأنّ الفسخ إنما يكون بالثمن الأول، وههنا وقعت الإقالة بغير جنس الثمن الأول فيجعل بيعًا عنده أيضاً.

ولو ولدت المبيعة ولدًا ثم تقايلا: فالإقالة باطلة عند أبي حنيفة رحمه الله

(4)

، وهذا إذا ولدت بعد القبض وأما إذا ولدت قبل القبض فالإقالة صحيحة عنده.

وحاصله أن الجارية

(5)

إذا ازدادت ثم تقايلا، فإن كان قبل القبض صحت الإقالة، سواء كانت الزيادة متصلة كالسمن والحمال أو منفصلة كالولد والأرش

(6)

والعقر

(7)

؛ لأن الزيادة قبل القبض لا تمنع الفسخ منفصلة كانت أو متصلة.

وإن كانت الزيادة بعد القبض: إن كانت منفصلة فالإقالة باطلة عند أبي حنيفة رحمه الله؛ لأنه تعذر تصحيحها فسخًا بسبب الزيادة؛ لأن الزيادة المنفصلة مانعة فسخ العقد حقاً للشرع، وأبو حنيفة رحمه الله لا يصحح الإقالة إلا بطريق الفسخ.

وإن كانت الزيادة متصلة فالإقالة صحيحة عنده؛ لأن الزيادة المتصلة عنده لا يمنع

(8)

الفسخ متى

(9)

وجد الرضاء ممن له الحق في الزيادة يبطلان

(10)

حقه في الزيادة، وقد وجد الرضاء لما تقايلا، فأمكن تصحيحها فسخًا عنده، كذا في الذخيرة

(11)

.

وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة وهلاك المبيع يمنع منها.

فإن قلت يشكل هذا بما

(1)

إذا كان رأس السلم عرضًا معينًا كالعبد والثوب فهلك في يد المسلم إليه ثم تقايلا عقد السلم

(2)

فالإقالة جائزة، مع أن رأس المال عرض معين، والمسلم فيه دين في ذمة المسلم إليه، ولا يغني بالمبيع سوى أنه معين لا يجوز الاستبدال به وبالثمن أنه غير معين يجب في الذمة، فعلم بهذا أن الإقالة بعد هلاك المبيع صحيحة.

قلت: ذكر في المبسوط

(3)

: إنما جازت الإقالة هناك بعد هلاك رأس مال السلم الذي هو معيّن؛ لأن السلم بمنزلة بيع المقايضة

(4)

؛ لأن المسلم فيه مبيع معقود عليه فجازت الإقالة بعد هلاك ما يقابله، وإذا تعينت

(5)

الإقالة فعليه رد قيمة رأس المال لتعذر رد العين.

وهو قائم، أي البيع قائم بالمبيع دون الثمن.

فإن قلت: من أين وقع هذا التفاوت بين المبيع والثمن مع أنهما حالان

(6)

ويشترط ذكرهما في حال انعقاد البيع على السواء.

قلت: لأن للمبيع فضل مزية على الثمن، فإن المبيع مال حقيقة وحكمًا؛ لأنه عين حقيقة وحكمًا، والثمن دين حقيقة وحكمًا إن لم يكن مشاراً إليه.

وإن كان مشاراً إليه دين حكمًا [إلا يرى]

(7)

أن المبيع لا يتعلق بعين المشار إليه وإنما يتعلق بمثله دينًا في الذمة، فلهذا جاز الاستبدال به قبل القبض، والدين في الذمة مال حكمًا وليس بمال حقيقة؛ ولهذا قالوا بأن البراءة عن الدين تصح من غير قبول كالطلاق

(8)

والعتاق

(9)

، ويرتد بالرد لأنه مال حكمًا.

وهبة العين لا تصح من غير قبول، ولا يؤدي

(1)

زكاة العين بالدين؛ لأن الدين أنقص من العين فصار مؤدياً الكامل وبالناقص.

وكذلك

(2)

قالوا فيمن حلف وقال: مالي صدقة (في المساكين)

(3)

، وله ديون على الناس: لا يدخل تحت مطلق اسم المال من غير نية؛ لأنه ناقص في كونه مالاً

(4)

.

وإذا كان للمبيع ضرب مزية على الثمن لا بد من إظهار مزيته، وقد تعذر إظهار مزية المبيع على الثمن في حق انعقاد البيع؛ لأنّه لا بد لانعقاد البيع من ثمن ومثمن، فأظهرنا مرتبة في حق البقاء، فجعلنا بقاء العقد مضافاً إلى قيام المبيع حتى يظهر فصله

(5)

على الثمن في حالة البقاء، فجعلنا قيام البيع حكمًا كله مضافاً إلى البيع

(6)

دون الثمن، فإذا هلك المبيع ارتفع البيع لذلك، وإن بقيت الدراهم والدنانير، كذا في الذخيرة.

ولو تقايضا بالباء

(7)

المنقوطة من تحتها باثنين، أي عقدا بيع المقايضة وهو بيع عرض بعرض، تجوز الإقالة بعد هلاك أحدهما، أي ابتداء، فإن تبايعا عبدًا بجارية فهلك العبد في يد بايع

(8)

الجارية، ثم أقالا البيع في الجارية يجوز ويجب عليه رد قيمة العبد، ولا تبطل بهلاك أحدهما، أي ولا تبطل الإقالة بعد وجودها بهلاك أحدهما، تعني

(9)

لو هَلَك أحدُهما بعد الإقالة لا تبطل الإقالة، أما لو كان أحدهما هالكًا وقت الإقالة، والآخر قائمًا، فصحت

(10)

الإقالة، ثم هلك القائم قبل الرَّد، بطلت الإقالة، كذا في شرح الطحاوي

(11)

.

فإن قلت: ما الفرق بين البيع والإقالة حيث لا يبقى البيع إذا هلك أحد العوضين في بيع المقايضة قبل القبض، ولو

(12)

كان أحدهما هالكًا وقت البيع لا يصح البيع، ويصح

(13)

الإقالة في الصورتين، مع أن الإقالة بمنزلة البيع من حيث الحكم؟ فإنه ذكر في شرح الطحاوي: ولو تبايعا عرضاً بعرض وأحدهما هالك و

(14)

كانا قائمين فهلك أحدهما بعد العقد قبل القبض بطل العقد بخلاف الإقالة

(15)

.

قلت

(1)

: الإقالة وإن كان لها حكم البيع، ولكن هي ليست ببيعٍ على الحقيقة، فتجوز بعد هلاك أحد العوضين

(2)

.

وأما بيع المقايضة فهو بيع على الحقيقة فلكل واحد من العوضين جهة كونها مبيعًا، فالحق في البيع الحقيقي بالمبيع من كل وجه، وهلاك المبيع من كل وجه مبطل للعقد إذا كان الهلاك قبل تمام العقد بالقبض، سواء كان في الإقالة أو في البيع، فكان فيه عمل بالشبهين بقدر الإمكان.

ثم إنما قيّد في الكتاب في المقايضة بقوله: (يجوز الإقالة بعد هلاك أحدهما)

(3)

؛ احترازًا عن هلاكهما جميعًا، فإن العرضين

(4)

لو هلكا ثم أقالا

(5)

لا يجوز؛ لأن البيع لم يبق بهلاكهما، والإقالة يقتضي

(6)

بقاء البيع

(7)

وقت الإقالة، فلا يجوز عند هلاكها

(8)

جميعًا لذلك.

فإن قلتَ: ما الفرق بين (التصارف والتقابض)

(9)

؟ فإن هلاك البدلين جميعًا في بيع الصرف غير مانعٍ للإقالة، وفي التقابض

(10)

مانعٌ، مع أن في كلّ واحدٍ من العقدين - أعني التقابض

(11)

والتصارف - لكل واحد من العوضين [فيهما

(12)

حُكْم المبيع والثمن؛ لأن المبيع

(13)

لا بد منهما وليس أحدهما بأولى من الآخر في جعله مبيعًا أو ثمنًا، فلذلك كان لكل واحد من العوضين حكم المبيع والثمن، ثم هلاكهما في التقابض يمنع صحة الإقالة وفي التصارف لا يمنع.

قلت: لأن المعقود عليه في التصارف ما استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه.

ألا ترى أن في

(14)

الإقالة لا يلزمه ردُّ المقبوضِ بعينه، ولكن (إن شاء [ردَّه])

(15)

، وإن شاء ردَّ مثلَه، فلا يكون هلاك المقبوض مانعًا صحةَ الإقالة وإن كان في العوضين جميعًا؛ لأنه لما كانت الإقالة لا يتعلق بأعيانهما لو كانا قائمين، صار هلاكهما كقيامهما، بخلاف بيع (العرض بالعرض)

(16)

؛ لأنهما متى كانا قائمين تتعلق الإقالةُ بأعيانهما، فمتى كانا هالكين لم يبقَ شيءٌ من المعقود عليه، ولا بد لقيام العقد - سواء كان بيعًا أو إقالة - من قيام المعقود عليه، فلم يبقَ المعقودُ عليه أصلاً في هلاك العوضين، وبقي في بيع الصَّرْفِ بعد هلاك البدلين على ما قلنا

(17)

.

ثم الإقالة تصح بلفظين: أحدهما يعبّر به عن المستقبل نحو أن يقول: أقلني، فيقول الآخر: أقلت، وقال محمد: لا يقوم

(1)

إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي اعتبارًا بالبيع، ولهما أن الإقالة لا تكون إلا بعد نظر وتأمل، فلا يكون في قوله:(أقلني) مساومة، بل كان تحقيقًا للتصرف، وكما

(2)

في النكاح

(3)

(4)

، وبه فارق المبيع، والله أعلم. هذا كله من المبسوط والذخيرة

(5)

(6)

.

‌

‌باب المرابحة

(7)

و التولية

(8)

لما ذكر أنواع البيوع التي يرجع إلى جانب المبيع من البيوع اللازمة وغير اللازمة بالخيارات، وأتمها بأحكام ما يرفعها شرع في بيان أنواع البيوع التي يرجع أحكامها إلى جانب الثمن؛ من المرابحة والتولية والربا والصرف، وقدم تلك الأنواع لبيان أصالة المبيع وما يتعلق به في

(9)

أحكام البيع.

ثم اعلم أن أنواع البياعات بحسب الثمن الذي يذكر بمقابلة السلعة أنواع أربعة:

المساومة وهي التي لا يلتفت إلى الثمن السابق.

والوضيعة وهي البيع بنقصان من الثمن الأول.

والمرابحة والتولية

(1)

.

وإنما (قيدنا بقولنا)

(2)

بحسب الثمن الذي يذكر بمقابلة السلعة؛ احترازًا عن بيع الصرف؛ لأنا لو قلنا البياعات بالإضافة إلى ذكر الثمن يدخل ذلك

(3)

.

ثم

(4)

اسم المرابحة لما ذكر من التفسير ظاهر.

وأما التولية فهي أن يجعله واليًا، فصار البائع كأنه يجعل المشتري واليًا [لما اشتراه] بما اشتراه.

قال

(5)

: المرابحة نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح

(6)

.

فإن قلت: هذا التعريف غير مستقيم لما طلب منه؛ لأن في كل واحد من هذه القيود مؤاخذة وشبهة.

أما قوله: نقل ما ملكه فهو غير مجرى على عمومه، بل من حقه أن يقال: نقل ما ملكه من السلع

(7)

أو من العروض

(8)

؛ لأن المسألة منصوصة في فتاوى قاضي خان: أنه إذا اشترى بالدراهم الدنانير لا يجوز بيع الدنانير بعد ذلك مرابحة، مع استقامة قولنا في بيع الدنانير بعد ذلك: نقل ما ملكه من الدنانير فعلم بهذا أن المراد به العروض، ولا يجوز ذلك في مقام التعريف؛ لأنه إخلال به.

وكذلك قوله: بالعقد الأول غير مفيد، بل من حقه أن يقال: نقل ما ملكه من السلع بما يملكه؛ لأنه لا يشترط العقد فيما ملك لجواز بيع المرابحة.

ألا ترى أن من غصب

(9)

عبدًا وأبق العبد

(10)

من يد الغاصب، وقضى القاضي على الغاصب بالقيمة ثم عاد العبد؛ فللغاصب أن يبيع العبد مرابحة على القيمة التي أدّاها إلى مالكه، هذا أيضًا في فتاوى قاضي خان، ولم يكن العقد هناك فعلم به أن ذكر العقد مستغنى عنه.

وكذلك

(1)

قوله: بالثمن الأول، بل من حقه أن يقال: بما قام عليه، إذ الحصر على الثمن الأول غير مشروط

(2)

، وذلك لأن المراد من قوله بالثمن الأول لا يخلو أما إن كان بعين

(3)

الثمن الأول أو

(4)

بمثل الثمن الأول.

فالأول لا يجوز؛ لأن عين الثمن الأول صار ملكًا للبائع الأول فلا يكون هو مرادًا في

(5)

البيع الثاني، فتعين أن المراد منه بمثل الثمن الأول.

ثم المراد من المثل لا يخلو إما أن كان مثل الثمن الأول من حيث الجنس أو المثل من حيث المقدار.

فلا يصح أن يراد به المثل من حيث الجنس، فإن الرواية منصوصة في الإيضاح والمحيط أنه إذا باعه مرابحة فإن كان ما اشتراه به له مثل جاز، سواء جعل الربح من جنس رأس المال الدراهم

(6)

من الدراهم، أو من غيره

(7)

الدراهم من الدنانير أو [على العكس

(8)

، إذا كان معلومًا يجوز به الشرى؛ لأن الكل ثمن

(9)

.

ولا يصح أيضاً أن يراد به المثل منه حيث المقدار؛ لأنه لو ضم إلى الثمن الأول ما دفع إلى أجرة القصار

(10)

، و الصباغ، و الطراز

(11)

، والفتل جاز، والمدفوع إلى ذلك ليس بثمن للعقد

(12)

الأول، فلا يكون المجموع مثلاً [للثمن

(13)

للأول من حيث المقدار، بل هذا أزيد من الثمن الأول

(14)

.

قلت: بل هو مستقيم غاية الاستقامة، غير أن سلفنا الصالحين رحمهم الله كانوا قدوة في أمور الدين، وهداة في تبيين

(15)

طرق أمور المسلمين، وتاركين التكلف فيما أوضحوا ونابذين التصنع من بيان مسائل سؤالهم فيما أنجحوا اعتمادًا على فهوم من لم يتغطرف

(16)

في استفادة التحقيق واتكالًا على الياء غير المنفقين في مظان التدقيق، وذلك لأن من مسلك في باب الفقه وصرف

(17)

بعض أوقاته في طلبه علم أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقود والفسوخ، فلما لم يتعين لا يصلح أن تكون مبيعة؛ لأن المبيع هو المتعين، فالمرابحة اسم للبيع الذي يستفاد به من ثمن المبيع الذي اشتراه قبل هذا بثمن معلوم مما له مثل، ولما لم يثبت **

(18)

الدراهم والدنانير لا يثبت فيها عقد المرابحة التي هي مبنية في ثمن المبيع فكان العموم

(19)

في قوله: نقل ما ملكه مصروفًا

(20)

إلى ما هو المعلوم عندهم وهو نقل ما ملكه الذي هو صالح للمبيعية

(21)

، فقال في فتاوى قاضي خان في تعليل تلك المسألة: وهي الشبهة الأولى؛ لأن الدنانير لا يتعين في البيع فلم يكن المقبوض بعقد الصرف مبيعًا في البيع الأول.

وأما السؤال الثاني: فإن الغصب هو أحد وجهي المعاوضة عندنا حتى أنه صار سبباً للملك لا مقصودًا فيه بل لكونه سببًا لضمان المعاوضة.

ألا ترى أن إقرار المأذون بالغصوب جائز؛ لما أن الإقرار بالغصب إقرار بالمعاوضة، وإقراره بعقد المعاوضة جائز.

لكن قبل قضاء القاضي بالقيمة على الغاصب كان وجوب القيمة عليه مترددًا، حتى أنه لو عاد من إباقه

(1)

كان يجب عليه رده إلى مولاه، وبعد قضاء القاضي عليه بالقيمة لم يجب عليه رده، فكان وجوب القيمة بعد قضاء القاضي عليه وشراؤه بمثل ذلك القيمة سواء، ولو اشتراه بمثل تلك القيمة لجاز له أن يبيع العبد مرابحة على الثمن الذي أدّاه إلى البائع، فكذلك ههنا يجوز له أن يبيع ذلك العبد مرابحة على القيمة التي أداها إلى المالك.

وأما الثالث فجوابه ما يجيء في هذا الباب.

فإن قلت: في قوله بالثمن [الأول] شبهة أخرى، وهي أن في بيع المرابحة لا يشترط الثمن أيضًا أصلًا وقت يملك الثوب مثلًا، ألا ترى أنه لو ملك أصل الثوب بميراث أو هبة أو وصية

(2)

، فقومه قيمة ثم باعه مرابحة على تلك القيمة جاز، والمسألة في المبسوط

(3)

.

قلت: الأصل في بيع المرابحة والتولية الاحتراز من

(4)

الكذب، وفي هذه المسألة هو موجود، فيجوز بيع المرابحة بذلك

(5)

، وذلك لأنه ما أخبر المشتري بشيء هو كذب، وإنما قال: قيمته كذا أو رقمه كذا، هو

(6)

صادق في ذلك، فإن صار المشتري مغبونًا

(7)

فيه فذلك من قبل جهله، كذا في المبسوط

(8)

.

يقول: غبيت عن الشيء غبية، وغبيته أيضًا غباوة، إذا لم تفطن له، وغبى على الشيء كذلك إذا لم تعرفه، وفلان غبي على فعيل إذا كان قليل الفطنة، وهو من الواو كما في شقي

(1)

.

والذكاء ممدود [ممدودة]: حدة الفؤاد

(2)

، وقد ذكى الرجل بالكسر يذكى ذكاء فهو ذكي، كذا في الصحاح

(3)

.

قبل:

(4)

العقل

(5)

مثقال

(6)

وثلثاه

(7)

التغابي.

قال:

(8)

وتطيب بالنصب للعطف على أن يعتمد.

وقال:

(9)

ولهذا

(10)

كان مبناهما على الأمانة إيضاحًا لقوله أن يعتمد.

وقال: الاحتراز عطف على الأول على وجه التأكيد؛ لأن الاحتراز عن الجناية يستفاد بقوله: مبناهما على الأمانة، لكن لما كان مبنى إلا على المرابحة والتولية على شدة الاستقصاء في الاحتراز عن الجناية احتاج إلى ذكر زيادة تأكيدات لقوله: كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن الجناية وعن شبهتها، وعن هذا لم يصح المرابحة والتولية فيما إذا كان الثمن الأول ذوات القيم؛ لأن المعادلة والمماثلة في ذوات القيم إنما يعرف بالحرز والظن، وكان فيه شبهة عدم المماثلة.

كما لم يجز بيع المجازفة

(11)

في الأموال الربوية؛ لأن زيادة الفضل حقيقة حرام فيها، فكذلك بشبهة

(12)

ثبوت الفضل في الأموال الربوية حرام أيضاً، كما إذا باع صبرة

(13)

حنطة بصبرة حنطة مجازفة، وإن كان فيه احتمال المساواة أيضًا، لكن لما كان معرفة المساواة هناك بسبب الحرز والظن كان فيه احتمال عدم المساواة، وهو المعنى بشبهة الفضل فكان حرامًا كحقيقة الفضل.

فكذلك ههنا كما حرم حقيقة الخيانة بأن كان قوله على خلاف ما اشتراه من تعديد

(1)

الثمن وهو عالم [به]

(2)

يحرم شبهة الجناية قضاء [أيضاً]، كما إذا أراد بيع المرابحة أو التولية فيما ملكه بثمن، وهو من ذوات القيم؛ لأن قدره هناك إنما يعرف بالحرز والظن، فكان فيه شبهة الخيانة

(3)

باعتبار احتمال أن لا يكون الثمن الثاني مثل الثمن الأول حتى [يمكن]

(4)

يتمكن فيه من بيع المرابحة والتولية.

وقيل: كل ما حرم حرم ما يشبهه؛ لأن الحرمة مما يحتاط فيه.

ألا ترى أن الخمر

(5)

حرام وما يشبهه وهو الباذق والمنصف

(6)

أيضًا حرام.

وعبادة الصنم حرام، ولو صلى وبين يديه صورة يكره صلاته، ووقع التفاوت بينهما من الحرمة والكراهة باعتبار قلة [المشابهة]

(7)

.

وذكر في التحفة

(8)

: والأصل في بيع المرابحة أنه مبني على الأمانة، فإنه بيع بالثمن الأول بقول البائع من غير بينة (ولا استخلاف)

(9)

، فيجب صيانته

(10)

عن حقيقة الخيانة وشبهتها، فإذا ظهرت الخيانة يجب رده، كالشاهد يجب قبول قوله فإذا طهرت

(11)

الخيانة

(12)

يرد قوله كذا هنا

(13)

.

ثم صور الاحتراز عن شبهة الخيانة

(14)

في المرابحة كثيرة، فإنه إذا اشترى شيئاً بثمن مؤجل لا يبيعه مرابحة من غير بيانه

(15)

؛ لأن الأجل معنى يزاد في الثمن لأجله فكان فيه شبهة الاعتياض عن الأجل، فلو باعه مرابحة يصير كأنه اشترى شيئين بثمن، فباع أحدهما مرابحة يصير زائدًا، كأنه اشترى شيئين بثمن فباع أحدهما مرابحة إلى على جميع الثمن، فكان فيه شبهة الخيانة

(16)

.

وكذلك لو اشترى ثوبين فباع أحدهما مرابحة على حصته

(1)

من الثمن لا يجوز؛ لأن حصة أحدهما من الثمن لا يعرف إلا بالحزر والظن ويجري فيه الغلط.

وكذلك لو كان له على رجل عشرة دراهم فصالحه منها على ثوب لا يبيع الثوب مرابحة على عشرة وإن كانت قيمة الثوب عشرة دراهم؛ لأن الصلح مبناه على التحرز، (ولو وجد)

(2)

الحط حقيقة لا يبيع مرابحة، فكذا إذا تمكنت الشبهة وما ذلك إلا باعتبار أن مبنى المرابحة على الأمانة، والاحتراز عن حقيقة الخيانة

(3)

وشبهة الخيانة، إلى هذا أشار الإمام قاضي خان رحمه الله

(4)

.

فإن قلت: يشكل على هذا مواضع لم يحترز فيها شبهة الخيانة

(5)

وجازت المرابحة.

منها: أنه إذا اشترى جارية فاعوّرت في يد المشتري فإن له أن يبيعها مرابحة على جميع الثمن من غير بيان.

ومنها: أنه إذا اشترى ثوباً فأصابه قرض فأرٍ أو حرق نار يبيعه مرابحة من غير بيان، ولا شك أن المشتري لو علم أنه اشتراه غير معيب بما سمى من البدل لم يلزم له ربحًا على ذلك ما لم يبين بعدما تعيب

(6)

[بعشرة للإنسان ثم من البدل لم يلتزم له ربحا على ذلك ما لم يبين بعدما يعيب]

(7)

.

ومنها: أنه إذا وهب الثوب المشتري بعشرة لإنسان ثم رجع فيه فله أن يبيعه مرابحة على عشرة من غير بيان، مع أن اختلاف الأسباب ينزل منزلة اختلاف الأعيان، فكان

(8)

ينبغي أن لا يجوز المرابحة، وإن بيّن جاز كان ينبغي أن لا يتقاعد

(9)

عن اشتراط البيان

(10)

.

قلت: أما المسألتان المتقدمتان فيذكر جوابهما في الكتاب.

وأما الثالثة: فإن العين بالرجوع يعود إلى قديم ملكه، سواء رجع بقضاء أو بغير قضاء، فصار كأن السبب لم يوجد، وهذا لأن [تغير] بالوصف في الغير إنما يشترط بيانه إذا كان في ستره شبهة الخيانة

(11)

، وهذا ليس كذلك؛ لأن الخيانة إنما يكون أن لو كان لها تأثير في نقصان الثمن، وليس للرجوع بعد الهبة تأثير في نقصان الثمن، فلا يكون فيه الخيانة ولا شبهتها.

ولا يصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له مثل، أي حتى تكون الثمن في البيع الأول مما له مثل كالمكيلات والموزونات؛ لأنه لو كان الثمن الأول من ذوات القيم لو اشتراه مشترياً بالمرابحة أو بالتولية لاشتراه بقيمة ذلك الحيوان، إذ لا يمكن رد عينه؛ لأنه ليس هو في ملكه، وكذا رد مثله؛ لأنه لا مثل له، فتعينت القيمة، والقيمة مجهولة [تعرف]

(12)

بالحرز والظن، فيتمكّن

(13)

شبهة الخيانة

(14)

فيحترز عنها، فلذلك

(15)

اشترط

(16)

كون الثمن الأول مما له مثل.

ولو كان المشتري مرابحة ممن يملك ذلك البدل.

فقال:

(1)

ممن تملك متعلق بالمشتري.

وقال:

(2)

مرابحةً نصب على التميز، وكشف هذا الكلام هو أنه إذا كان [الثمن]

(3)

الأول [مما لا]

(4)

مثل له فأراد المشتري أن يبيع ما ملكه بالثمن الذي لا مثل له مرابحة، فالحال لا يخلو إما أن يبيعه مرابحة من المشتري الذي لا يملك ذلك البدل، أو من المشتري الذي يملك ذلك البدل، فإن باعه مرابحة من الذي لا يملك ذلك البدل فالبيع فاسد؛ لأنه إذا لم يكن من ذوات الأمثال لو انعقد العقد لانعقد بالقيمة وهي مجهولة، وإن كان الذي اشتراه

(5)

مرابحة [من الذي لا]

(6)

يملك ذلك البدل، فهذا على وجهين:

أما إن قال أبيعك مرابحة بالثوب الذي في يدك، ويربح عشرة دراهم جاز؛ لأنه جعل الربح على الثوب عشرة دراهم، وهي معلومة.

وإن قال أبيعك بربح ده يازده

(7)

فإنه لا يجوز؛ لأن تسمية

(8)

بربح

(9)

ده يازده أو أحد عشر يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال؛ لأنه لا يكون أحد عشر إلا أن يكون الحادي عشر من جنس العشرة، فحينئذ صار كأنه باع بالثمن الذي هو

(10)

الثوب وبجزء من جنس الثمن الأول، والثوب لا مثل له من جنسه

(11)

، فيصير العقد منعقدًا برأس المال وببعض قيمته، وهذا لا يجوز، كذا في الإيضاح والتحفة.

فمعنى قول

(12)

: ده يازده أي بربح مقدار درهم على عشرة دراهم، فإن كان الثمن الأول عشرين كان الربح بزيادة درهمين، وإن كان ثلاثين كان الربح بثلاثة دراهم

(13)

، فكان معنى قوله: ده يازده أي درهم زايد على عشرة، فإن كان الثمن في البيع الأول مائة درهم فباعه المشتري الأول من آخر بربح ده يازده يصح المرابحة، ويجب على المشتري مائة وعشرة دراهم، وهنا لما كان الثمن ثوباً فيكون الربح من جنسه، والثوب من ذوات القيم، فيجعل بعض قيمة الثوب ربحًا وأنه مجهول، فنذكر صورة لمسألتنا هذه لزيادة كشف في الكلام فيقول: صورته رجل باع عبدًا بثوب، وملك ذلك الثوب غيره بسبب من الأسباب، وذلك الغير الذي في يده الثوب يشتري هذا العبد بذلك الثوب وبربح درهم

(14)

أو شيء من المكيل موصوف جاز، وكان

(15)

البائع والذي

(16)

يبيع الموصوف مرابحة هو المشتري الأول الذي اشترى عبدًا.

وبيع المرابحة هنا

(1)

جائز، وإن لم يكن الثمن وهو الثوب من ذوات الأمثال؛ لأنه يقدر على تسليم ما التزم، وهو الثوب الذي هو الثمن الأول بعينه لهذا العبد، وقادر على تسليم ربح درهم، وليست المرابحة إلا نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح.

فأما

(2)

إذا باع هذا العبد بربح ده يازده فلا يجوز، سواء باعه من الذي يملك الثوب أو ممن لا يملك؛ لأن هذا اللفظ وهو ربح ده يازده إنما يستعمل فيما إذا قام له السلعة بعشرة يبيعها بأحد عشر من جنس ذلك الثمن الذي اشترى السلعة به، والثمن ههنا وهو

(3)

الثوب لبس

(4)

من ذوات الأمثال، بل من ذوات القيم فيصير بائع العبد حينئذ بائعًا للعبد بذلك الثوب وبجزء من أحد عشر جزءًا من الثوب، والجزء الحادي عشر لا يعرف إلا بالقيمة، وهي مجهولة، فلا يجوز، وهذا المعنى يشمل

(5)

مالك الثوب وغيره، وبهذا المعنى صرح في شرح الطحاوي فقال: لا يجوز هذا سواء باعه بهذا اللفظ من الذي عنده الثمن وهو الثوب ههنا أو من غيره؛ لأن الربح ههنا يقتضي أن يكون من جنس الثمن فصار كأنه باعه بذلك الثمن وبجزء منه من أحد عشر جزءًا منه، وهو ليس بمثلي، وذلك مجهول؛ لأنه لا مثل له، وفي الفصل الأول أي في قوله: وقد باعه بربح درهم ممن يملك ذلك الثمن ما سمى الربح من ذلك الثمن المعلوم وهو الثوب، بل سمى درهمًا

(6)

فيجوز

(7)

.

اعلم أن ههنا مسألة تدل على أن الربح على الثمن الأول لا يقتضي أن يكون الربح من جنس الثمن الأول.

وقال:

(8)

بربح

(9)

ده يازده زيادة [يقتضي أن يكون الربح من جنس ذلك فيها يتضح مسألة بربح ده يازده زيادة]

(10)

إيضاح، وهي أن من اشترى من رجل عبدًا بألف درهم نخية

(11)

نقد بيت المال وقيضه، ثم باعه مرابحة عليها بربح

(12)

مائة درهم، فإن المائة الربح يكون من نقد البلد لا من جنس الثمن، وبمثله

(13)

لو باعه مرابحة بربح

(14)

عشرة أحد عشر فإن الربح يكون من النخية لا يكون من نقد البلد، ثبت أن هذا يقتضي أن يكون الربح من جنسه، كذا في شرح الطحاوي.

وذكره في الإيضاح أيضًا أن من اشترى ثوبًا بعشرة خلاف نقد البلد فباعه بربح درهم، فالعشرة مثل ما نقد، والربح من نقد البلد إذا أطلقه؛ لأن مثل الثمن الأول متعين

(1)

في العقد الثاني، والربح مطلق فينصرف

(2)

الربح إلى نقد البلد، فإن نسب الربح إلى رأس المال فقال اتبعك

(3)

بربح العشرة أو ده يازده، فالربح

(4)

من جنس الثمن؛ لأنه عرفه بالنسبة إليه فكان على صفته

(5)

.

ثم اعلم أن من باع المتاع مرابحة كان الثمن هو الذي ملك المبيع به بالذكر دون ما نقده، بيانه أنه إذا اشترى ثوبًا بعشرة فأعطي بها دينارًا أو ثوبًا فرأس المال العشرة؛ لأنها هي الثمن، والدينار ملك

(6)

معقد

(7)

آخر فلم يعتبر.

ولا نقول: اشتريته بكذا كيلا يكون كاذبًا، فإنه ما اشتراه بذلك، وإذا قال: قام علي بكذا فهو صادق في ذلك؛ لأن الشيء إنما يقوم عليه بما يغرم فيه، وقد غرم فيه القدر المسمّى.

فإن قلت: هل تجد في مسائل المرابحة صورة لا يصح أن يقول فيها: اشتريته بكذا، ولا يصح أيضًا فيها أن يقول: قام علي بكذا، ومع ذلك يصح بيع المرابحة.

قلت: نعم، وهي مسألة البيع بالرقم، فإنه إذا اشترى الرجل متاعًا ثم رقمه بأكثر من ثمنه، ثم باعه مرابحة على رقمه فهو جائز، ولكن لا ينبغي أن يقول

(8)

: قام علي بكذا، ولا اشتريته بذلك، فإن ذلك كذب، والكذب لا رخصة فيه، ولكن يقول: رقمه كذا، فأنا أبيعه مرابحة على ذلك، كذا في المبسوط

(9)

.

وسوق الغنم بمنزلة الحمل، وأما الرقيق فله أن يلحقهم [أن يلحق بهم] طعامهم وكسوتهم بالمعروف، ثم يقول: قاموا علي بكذا للعرف الظاهر في ذلك.

بخلاف

(10)

أجر التعليم فإنه إذا أنفق على عبده في تعلم عمل من الأعمال دراهم لم يلحقها برأس المال؛ لأنه ليس فيه عرف ظاهر، وكذلك الشعر والغناء والعربية وأجر تعليم القرآن والحساب، حتى لو كان في شيء من ذلك عرف ظاهر في موضع بإلحاقه برأس المال كان له أن يلحقه.

ولأن زيادة المالية باعتبار معنى في المتعلم وهو الذهن والذكاء لا بما أنفق على المعلم، فلم يكن ما أنفق موجبًا زيادة في مالية العين بل ذهنه هو الذي أوجب، وعلى هذا أجر الطبيب والرايض

(1)

(2)

والبيطار

(3)

والراعي وجعل الآبق والحجام والختان لا يلحق شيء من ذلك برأس المال لما قلنا

(4)

.

وأما أجر سائق الغنم الذي يسوقها من بلد إلى بلد يلحق برأس المال؛ للعرف الظاهر فيه، ولأن هذا بمنزلة الكراء

(5)

فيما له حمل

(6)

ومؤنة، وكذا أجرة السمسار، فقد

(7)

جرى العرف بإلحاقها برأس المال، فهو كأجر القصّار، وأجر الراعي ليس نظير أجر السائق للغنم؛ لأن الراعي لا يستحق الأجر بالفعل ولا بعمل الرعي بل بحفظ الغنم، فهو

(8)

كأجر البيت الذي يحفظ فيه الغنم.

وكذلك جعل الآبق ليس نظير أجر سائق

(9)

الغنم؛ لأن الإباق نادر، وفي إلحاق شيء برأس المال المعتبر العرف الظاهر، وذلك لا يوجد في النادر، كذا في المبسوط

(10)

.

وأجرة السمسار بضم

(11)

إن كانت مشروطة في العقد بالإجماع

(12)

، وإن لم يكن

(13)

مشروطة بأن كان مرسومة أكثر المشايخه

(14)

على أنها لا تضم، ومنهم من قال تضم.

ولا يضم أجرة الدلال بالإجماع، بخلاف أجرة السمسار والباج الذي يؤخذ في الطريق لا يلحق برأس المال، قال رحمه الله: لو كان في موضع جرت العادة فيما بين التجار بإلحاقه برأس المال يلحق به أيضًا، وما عمل بيده من قصادة أو خياطة أو ما أشبه ذلك من الأعمال لا يضمه

(15)

إلى رأس المال

(16)

.

رجل اشترى دجاجة وقبضها فباضت عنده ثلاثين بيضة، فباع البيضات بدرهم، ثم أراد أن يبيع الدجاجة مرابحة، إن أنفق على الدجاجة قدر ثمن البيضات جاز؛ لأنه جعل ثمن البيض عوضًا عما أنفق، وإن

(1)

لم ينفق لا يجوز، وهذا هو الأصل في جنس هذه المسائل أن يقدر ما أصاب من الزيادة إذا

(2)

أنفق من ماله لا يلزمه بيان ذلك في بيع المرابحة، كذا في المحيط

(3)

.

فإن اطلع المشتري على خيانة في المرابحة، وظهور الخيانة إما بإقرار البائع أو بالبينة، كذا في التحفة

(4)

، وذكر في المبسوط

(5)

في تقرير مسألة أخرى: أو بنكوله

(6)

عن اليمين

(7)

فيه.

لمحمد رحمه الله أن الاعتبار للتسمية [إلا

(8)

للتسمية] الثانية، فإذا كان الاعتبار لها ويتعلق العقد بالمسمى وهذا لأن الثمن يجب أن يكون معلومًا، والعلم يحصل بالتسمية، إلا أنه إذا لم يسم فقال: بعتك مرابحة أو تولية فإن كان الثمن الأول معلومًا صح العقد على تقدير أن الثمن في العقد الأول صار معياراً للثمن في هذا العقد فيصير كالمسمى.

وإذا ثبت أن الأصل هو التسمية نقول:

(9)

ذكر المرابحة والتولية للترويج والترغيب فجرى

(10)

مجرى الوصف، كذا في الإيضاح

(11)

.

غير أنه يحط في التولية قدر الخيانة بأن كان اشترى ثوباً بثمانية

(12)

، وقال:

(13)

اشتريته بعشرة ووليتك بمثل ما قام عليّ، ثم علم المشتري، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله- يحط الخيانة فيأخذه بثمانية ولا يخير المشتري، وعند محمد

(14)

رحمه الله يخير إن شاء أخذه بعشرة وإن شاء تركه.

وفي المرابحة يحط منه ومن الربح أي من رأس المال ومن الربح، بيانه أن من باعه مرابحة باثني عشر درهمًا يربح درهمين، وقد كان هو اشتراه بثمانية دراهم

(1)

فيحط قدر الخيانة وهو درهمان من رأس المال، وخمس الدرهمين من الربح؛ لأنه إذا قسم الربح على العشرة يبقى

(2)

الخمس بمقابلة الخيانة فيحط هو، وصورة

(3)

أخرى: وهو

(4)

أنه إذا ابتاع ثوبًا بعشرة

(5)

على ربح خمسة بل

(6)

ظهر أن البائع اشتراه بثمانية وباعه منه بعشرة على ربح خمس يحط قدر الخيانة من الأصل وهو درهمان، وما قابله من الربح وهو درهم، فيأخذ الثوب باثني عشر درهمًا؛ لأن هذا ربح الكل، وقد ظهرت خيانته

(7)

في الكل، فيظهر الأثر فيما خان من الربح أيضًا والذي يقابل الخيانة بين الربح درهم

(8)

.

ولو

(9)

هلك قبل أن يرده إلى آخره.

قال الإمام التمرتاشي:

(10)

ثم على قول من مال بالحط إذا هلك المبيع أو استهلك

(11)

أو انتقص فله الحط

(12)

، ومن قال بالفسخ إذا امتنع الفسخ لزمه جميع الثمن.

ولو وجد المولى

(13)

بالمبيع عيبًا ثم حدث عنده عيب حتى امتنع الرد إذا أبى البائع.

فقال:

(14)

لا يرجع المشتري بنقصان العيب؛ لأنه لو رجع يصير الثمن الثاني أنقص من الأول، وقضية التولية أن يكون مثل الأول

(15)

.

ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن شبهة حصول الربح بالعقد الثاني ثابتة، يعني أن الربح الذي استفاده بالعقد الأول كان على شرف السقوط [بأن يرد عليه بعيب فإذا (أشر أن)

(16)

من المشتري فأكد

(17)

ما كان على شرف السقوط]، وللتأكيد في بعض المواضع حكم الإيجاب.

ألا ترى أنهم لو شهدوا على رجل بالطلاق قبل الدخول ثم رجعوا يضمنون نصف المهر

(1)

؛ لتأكد ما كان على شرف السقوط، فإذا

(2)

اعتبر التأكيد إيجابًا يصير البائع في مسألتنا مشتريًا بالعقد الثاني ثوباً وخمسة دراهم بعشرة، فيكون الخمسة بإزاء الخمسة، ويبقى الثوب بخمسة دراهم فيبيعه مرابحة على خمسة

(3)

.

ولهذا لم يجز المرابحة فيما أخذ بالصلح وهو ما ذكرنا صورته وهي أن يكون لرجل على آخر عشرة دراهم فصالحه منها على ثوب، لا يبيع الثوب مرابحة على عشرة؛ لأن الصلح مبناه على التجوز، ولو وجد الحط حقيقة لا يبيع مرابحة، فكذا إذا تمكنت الشبهة، فثبت

(4)

أن الشبهة ملحقة

(5)

بالحقيقة في بيع المرابحة، وكذلك في مسألة شرى شيء بثمن مؤجل، وشرى ثوبين مع عدم جواز بيع أحدهما مرابحة، وقد ذكرنا منهما في هذا الباب.

فيصير كأنه اشترى

(6)

خمسة وثوبًا بعشرة فيطرح خمسة، فلذلك

(7)

يبيعه مرابحة بخمسة، وهذا في (الصورة التي)

(8)

باعه بخمس

(9)

عشر.

فإن قيل: لو كان كذلك ينبغي أن لا يجوز الشرى بالعشرة فيما إذا باعه بالعشرين؛ لأنه حينئذ على هذا التقدير يصير في الشرى الثاني كأنه اشترى ثوبًا وعشرة بعشرة، فكان

(10)

فيه شبهة الربا، وهي حصول الثوب بلا عوض.

قلنا: للتأكيد شبهة الإيجاب في حق [الإيجاب]

(11)

العباد احترازًا عن الخيانة

(12)

على ما ذكرنا لا

(13)

في حق الشرع، وشرعية جواز المرابحة لمعنى راجع إلى العباد، فيؤثر التأكيد في المرابحة، وأما جواز البيع وعدمه في شبهة الربا فحق

(14)

الشرع، فلا يكون للتأكيد فيه شبهة الإيجاب، كذا نقل من فوائد مولانا حميد الدين رحمه الله

(15)

.

بخلاف ما إذا تخلل ثالث بأن اشترى من مشتري

(1)

مشتريه

(2)

(3)

.

وإذا اشترى العبد المأذون له إلى قوله وعليه دين يحيط برقبته

(4)

.

وإنما قيد بالدين المحيط برقبته

(5)

؛ لأنه لو لم يكن على العبد دين فباع العبد من مولاه شيئًا فإنه لا يصح، فإن هذا البيع لا يفيد للمولى شيئًا لم يكن له قبل البيع لا ملك الرقبة ولا ملك التصرف، هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله

(6)

في حاشية ما دون هذا الكتاب محالًا إلى شيخ الإسلام جواهر زاده

(7)

رحمه الله

(8)

.

وإلى ما ذكرنا من فائدة هذا القيد أشار شمس الأئمة

(9)

وفخر

(10)

الإسلام

(11)

رحمهما

(12)

الله في جامعيهما.

فقال فخر الإسلام: وههنا تمكنت الشبهة؛ لأن العقد الذي جرى بين المولى

(1)

وبين العبد صحيح له شبهة العدم؛ لأنه عبده، وإنما صح العقد لمكان

(2)

الدين مقام

(3)

قيام المانع، وهو كون العبد ملكًا للمولى ولا حكم له.

وذكر شمس الأئمة: أما جواز هذا العقد بين العبد والمولى فلكونه مفيدًا، فإن المولى من كسب العبد المديون كأجنبي آخر، فبهذا

(4)

العقد يدخل في كسبه

(5)

ما لم يكن فيه، ويسلم للمولى ما لم يكن سالمًا [له]

(6)

من قبل

(7)

.

ثم الأصل أن بيع المرابحة بيع

(8)

أمانة

(9)

تنفى

(10)

عنه كل تهمة وخيانة ويتحرز فيه من كل كذب.

والمسامحة بين المولى والعبد في المعاملة ظاهرة لا يمكن إنكارها؛ لعلم

(11)

كل واحد منهما أن ما يحصل لصاحبه لا يبعد عنه، فإنما يبيعه مرابحة على ما يتيقن بخروجه من ملكه بمقابلة هذا الثوب، وذلك أقل الثمنين، ما يسلم

(12)

البائع

(13)

الثوب ابتداء

(14)

، فأما الزيادة على ذلك دايرة بين العبد والمولى فلا يتم خروج ذلك من ملك المولى أو على العكس، فلهذا لا يبيعه مرابحة إلا

(15)

على أقل الثمنين.

ولكن ذكر هذه المسألة وأخواتها في المبسوط من غير ذكر دين العبد فقال: وإذا اشترى شيئًا من أبيه أو أمه أو ولده أو مكاتبه أو عبده، أو اشترى [شيئًا]

(16)

العبد أو المكاتب

(17)

من مولاه بثمن قد قام على البائع بأقل منه، لم يكن له أن يبيعه مرابحة إلا بالذي قام [مرابحة لا بالذي قام]

(18)

على البائع في العبد والمكاتب بالاتفاق؛ لأن بيع المرابحة على ما يتيقن بخروجه من ملكه بمقابلة هذه

(19)

العين، وهو المدفوع

(20)

إلى البائع الأول، فأما الربح الذي حصل لعبده

(21)

لم يخرج من ملكه؛ لأن كسب العبد لمولاه وما حصل لمكاتبه من وجه كأنه له أيضًا، فللمولى حق الملك في الكسب

(22)

المكاتب وتنقلت

(23)

ذلك حقيقة الملك بعجزه.

فأما في غير المماليك من الآباء والأولاد والأزواج والزوجات، فكذلك

(1)

الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله

(2)

-.

وقال أبو يوسف ومحمد -رحمهما الله-: له أن يبيعه مرابحة على ما اشتراه به من هؤلاء؛ لتباين الأملاك بينهما.

وأبو حنيفة رحمه الله

(3)

- يقول: ما يحصله المرء لهؤلاء بمنزلة ما يحصله لنفسه من وجه، ولهذا لا يقبل شهادته لهؤلاء، فباعتبار هذا الوجه صاروا في حقه كالعبد، وبيع المرابحة يؤخذ فيه بالاحتياط وهو أقل الثمنين كما في العبد والمكاتب؛ لجوازه مع المنافي، وهو كون العبد ملكًا للمولى، فصار هو بائعًا ملك نفسه من ملك نفسه، وكذلك في الشراء

(4)

، والدليل على هذا ما ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله بقوله في تعليل هذه المسألة: لأن بيع المولى من عبده المأذون المديون والمكاتب وبيعهما من المولى وإن كان جائزًا فله شبهة العدم؛ لأن مال العبد لا يخلو عن حق السيد، ولهذا كان للمولى أن يمنع كسب العبد لنفسه، ويقضي الديون من مال نفسه، والمكاتب إذا عجز ورد إلى الرق كان كسبه للمولى فكان بائعًا من نفسه من وجه، وبيع الإنسان من نفسه باطل فإذا بطل البيع الثاني لا يبيعه مرابحة على الثمن المذكور [في البيع الثاني وإنما يبيع على الثمن المذكور] في العقد

(5)

الأول.

في الفصل الأول: وهو ما إذا باعه العبد من مولاه وكأنه يبيعه للمولى، أي يبيعه مرابحة لأجل المولى، في الفصل الثاني: وهو ما إذا باعه المولى [من]

(6)

عبده.

وإن قضى بجوازه عندنا خلافًا لزفر

(7)

رحمه الله، وقال زفر: لا يجوز بيع رب المال من المضارب، ولا بيع المضارب من رب المال

(8)

، يريد به إذا لم يكن في المال ربح؛ لأن البيع تمليك المال بالمال، وأنه

(9)

معدوم ههنا، ولكنا نقول: كل واحد منهما بهذا العقد يستفيد ملك اليد إن كان لا يستفيد ملك الرقبة، فكان مفيدًا صحيحًا، وهذا لأن البيع مأخوذ من يد البائع، سمى بيعًا؛ لأن كل واحد منهما بعد البيع يمد باعه إلى ما في يد صاحبه، والبيع مأخوذ

(10)

هنا

(11)

على هذا الوجه، كذا في الفوائد الظهيرية، مع أنه اشترى ماله بماله، أي مع أن رب المال يشتري مال نفسه بمال نفسه؛ لما فيه من استفادة ولاية التصرف؛ لأن بالتسليم إلى المضارب انقطعت ولاية رب المال عن [رب]

(12)

ماله في التصرف فيه، فبالشراء عن المضارب يحصل له ولاية التصرف [فيه]

(13)

.

وذكر الإمام التمرتاشي رحمه الله: لو صار مال المضاربة

(1)

عارية

(2)

فليس لرب المال أن يطأها، وإن لم يكن فيها ربح؛ لأن للمضارب حق التصرف، ألا ترى أن رب المال لا يملك منعه

(3)

، وأحاله إلى الإيضاح

(4)

.

والانعقاد يتبع الفائدة، ألا ترى أنه إذا جمع بين (عبده وعبد)

(5)

غيره واشتراهما صفقة واحدة جاز البيع فيهما، ودخل عبده في شرائه؛ لفائدة

(6)

انقسام الثمن ثم يخرج.

فكذلك ههنا يجوز البيع بين رب المال ومضاربه؛ لفائدة استفادة ولاية التصرف.

ففيه شبهة العدم، أي ففي هذا البيع شبهة عدم الجواز؛ لما ذكرنا من تعليل زفر رحمه الله.

ألا ترى أنه وكيل عنه، أي أن المضارب وكيل عن رب المال، وهذا لإيضاح قوله:[ففيه]

(7)

شبهة العدم؛ لأن المضارب لما كان وكيلًا عنه وجب أن لا يجوز البيع بينهما، كما لا يجوز البيع بين الموكل وبين وكيله فيما وكله فيه.

بيعها مرابحة ولا يبين، أي لا يقول أنها كانت سليمة فاعوّرت في يدي، وكذلك في الوطء

(8)

؛ لأن الأوصاف التابعة لا يقابلها الثمن.

فإن قيل: كما أن أعضاء المبيع للمبيع وصف، فكذلك الأجل في البيع وصف للثمن، يقال: ثمن مؤجل و ثمن حال، كما يقال: ببيع

(9)

سليم ومبيع معيب، فكيف لم يجب بيان تلك الأوصاف في بيع المرابحة ووجب بيان وصف الأجل فيه على ما يأتي.

قلنا: جوابه أيضًا يأتي هناك وهو أن الأجل وإن كان وصفًا لكن له قسط من الثمن على ما يأتي، وكذا منافع البضع

(10)

لا يقابلها الثمن.

فإن قيل: لا يسلم، بل المستوفى من منافع البضع بمنزلة الجزء، والجزء إذا قصد إتلافه كان له قسط من الثمن، والدليل على ما قلنا أنه لو اشترى جارية فوطئها ثم وجد بها عيبًا لا يتمكّن من الرد، وإن كانت هي ثيبًا

(1)

وقت الشراء، وذلك باعتبار أن المستوفى من الوطء بمنزلة احتباس جزء المبيع عند الشرى.

قلنا: عدم جواز الرد بالعيب لا باعتبار ما ذكرت؛ لما أن ذلك تصرف في ملك نفسه، وذلك لا يمنعه من الرد، بل لمعنى

(2)

آخر وهو أنه لو ردّها لا يخلو ما

(3)

أن يردها مع العقر احترازًا عن الوطء مجانًا، أو من غير عقره

(4)

، لا وجه إلى الأول؛ لأنّه يعود إليه الجارية كما خرجت من يده وزيادة بالفسخ، والفسخ إنما يرد على ما ورد عليه العقد، والعقد لم يرد على الزيادة، فلا يرد الفسخ عليها، ولا وجه إلى الثاني؛ لأن الجارية يعود

(5)

إلى قديم ملك البائع ويسلم للمشتري الوطء بلا عوض باعتبار البيع، وذلك لا يجوز.

بخلاف الواهب إذا رجع في الهبة والموهوب جارية بعدما وطأها الموهوب له يصح الرجوع، ولا يلزم الموهوب له شيء؛ لأن الأصل وهو الجارية يسلم

(6)

للموهوب له بلا عوض، فيجوز أن يسلم [له]

(7)

وطئها بلا عوض، ولا يجوز في صورة البيع أن يفسخ البيع ويسلم للمشتري أو للبائع زيادة متولدة من العيب

(8)

أو شيء وجب بإتلاف العين؛ كالولد والأرش والعقر، فكذا الوطء، كذا في الفوائد الظهيرية.

وهو قول الشافعي

(9)

(10)

[رحمه الله]

(11)

، وهو أيضاً قول زفر [رحمه الله]

(12)

، لكنهما يختلفان في التخريج، فعند زفر إنما يجب البيان باعتبار أن المشتري لو علم أنه اشتراه غير معيب بما سمى من البدل لم يلتزم له ربحًا

(13)

على ذلك، ما لم يبين [بعد ما تعيب]

(14)

.

وأما

(1)

الشافعي رحمه الله فيقول بوجوب البيان بناء على

(2)

مذهبه بأن الأوصاف

(3)

من الثمن حصة وأن التعيب

(4)

بآفة سماوية من وضع من العباد فيه سواء عنده

(5)

.

ولكنا نقول بأن المشتري غير حابس شيئًا من المعقود عليه فيكون له أن يبيعه مرابحة كما لو تغير السعر، وهذا لأن الفائت وصف، فيكون تبعًا لا يقابله شيء من البدل إذا فات من غير صنع أحد، وإنما البدل كله بمقابلة الأصل، وهو باق على حاله فيبيعه مرابحة، أرأيت لو اصفر الثوب أو توسخ أو تكسر أكان ذلك يمنعه من البيع مرابحة؟

وفي نوادر

(6)

هشام

(7)

ذكر محمد -رحمه

(8)

الله- قال: هذا إذا نقصه

(9)

العيب شيئًا يسيرًا، فإن نقصه

(10)

العيب (قدر ما لا)

(11)

يتغابن الناس فيه لم يجز بيعه مرابحة، كذا في المبسوط

(12)

.

وأما إذا فقأ عينها بنفسه

(13)

، أي المشتري فقأ عين الجارية بنفسه، وفي بعض النسخ: قلنا مقام قوله: وأما، فعلى ذلك التقدير كان جواباً لقول أبي يوسف والشافعي -رحمهما الله-.

ثم إنما خص فقأ المشتري وفقأ الأجنبي؛ لأن الجارية لو فقأت عين نفسها [بنفسها فهو كما لو تعيب بآفة سماوية، فصار بمنزلة الإعوار الذي ذكر حكمه بأنه لا يجب البيان] في بيع المرابحة، كذا ذكر في المبسوط

(14)

، فقال: وكذلك إن تعيب بفعل المبيع بنفسه؛ لأنه هدر، بعدما ذكر حكم التعييب بآفة سماوية من اعورار [الخادم]

(15)

وغيره بأنه لا يجب البيان.

أو فقأها أجنبي فأخذ أرشها، كأن ذكر أحد

(1)

الأرش وقع اتفاقًا؛ لأنه لما فقأ الأجنبي يجب عليه ضمان الأرش، ووجوب ضمان الأرش سبب لأخذ الأرش فأخذ

(2)

حكمه.

ألا ترى أنه لو فقأ المشتري يجب عليه البيان مع أنه لا يجب عليه الضمان، لكن وجوب الضمان فيه تقديري، فإن ثبوت الملك يمنعه عن وجوب الضمان التحقيقي، وههنا يجب الضمان حقيقة فأولى

(3)

أن يجب عليه البيان؛ لأن الوصف الجامع في وجوب البيان عليه هو التعيب مقصودًا بصنع من العباد، وهو موجود في فعل الأجنبي، وإن لم يوجد

(4)

[أخذ]

(5)

منه الأرش بعد، والدليل عليه إطلاق ما ذكره في المبسوط من غير تعرض لأخذ الأرش حيث قال: وإن تعيب بفعل المشتري فليس

(6)

له أن يبيعه مرابحة حتى تبين؛ لأنه

(7)

حابس لجزء من المبيع بما أحدث فيه من العيب، وما يكون تبعًا إذا صار مقصودًا بالتناول كان له حصة من الثمن، ثم قال: وكذلك (إن عيبه)

(8)

أجنبي بأمر المشتري أو بغير أمره، فإن فعله بأمر المشتري فهو كفعل المشتري بنفسه، وبغير أمره جناية موجبة ضمان النقصان عليه، فيكون المشتري حابساً بدل جزء من المعقود

(9)

عليه، وذلك يمنعه من بيع المرابحة حتى يبين

(10)

.

فإن باعه ولم يبين كان للمشتري رده إذا علم به.

ثم ذكر في المبسوط

(11)

مسائله

(12)

لا بد من ذكرها؛ لاحتياج

(13)

هذه التفريعات إليها وقال: فإن لم يصبه عيب، ولكنه أصاب من علة الدار، أي انتفع بها أو الدابة أو الخادم شيئًا فله أن يبيع المشتري مرابحة على ثمنه؛ لأن العلة ليست بمتولدة من العين، فلا يكون حابسًا شيئًا من المفقود

(14)

عليه باعتبارها، ولأن العلة بدل المنفعة، واستيفاء المنفعة لا يمنعه من بيعها مرابحة، فكذا بدلها، وهذا لأنه أنفق عليها بإزاء ما نال من المنفعة.

وإذا ولدت الجارية أو السالمة أو أثمر النخيل فلا بأس يبيع الأصل مع الزيادة مرابحة؛ لأنه لم يحبس شيئاً من المعقود عليه، وإن نقصتها الولادة فهو نقصان بغير فعل أحد، وبإزائه ما يجبره وهو الولد.

ففي مثل هذا النقصان له أن يبيعه مرابحة، وإن لم يكن بإزاء النقصان ما يجبره، فإذا

(1)

كان بإزائه ما يجبره أولى فإن استهلك المشتري الزيادة لم يبع الأصل مرابحة حتى يبين ما أصاب من ذلك؛ لأن ما استهلكه متولد

(2)

من العين، ولو استهلك جزءاً من عينها لم يبعها مرابحة من غير بيان، فكذلك إذا استهلك ما تولد من العين، وكذلك ألبان الغنم وأصوافها وسمونها إذا أصاب من ذلك شيئاً فلا يبيع الأصل مرابحة حتى تبين ما أصاب منها؛ لأن ما أصاب في حكم جزء من عينها، وعند الشافعي رحمه الله له أن يبيعها مرابحة بناءً على مذهبه أن الزيادة المنفصلة وإن كانت متولدة من العين فهي بمنزلة الغلة، حتى لا يمنع رد الأصل بالعيب وإن كان أنفق عليها [ما]

(3)

يساوي ذلك في علفها وما يصلحها فلا بأس بأن يبيعها مرابحة من غير بيان؛ لأن حصول الزيادة له باعتبار ما أنفق عليها من حاله

(4)

، والغنم مقابل بالغرم

(5)

.

قرض فأر من قرض الثوب بالمقراض قطعه.

وذكر في الفوائد الظهيرية: فأصابه قرض فأر والفرض بفاء معجمة من فوقها بواحدة نص على ذلك

(6)

صدر الإسلام أبو اليسر

(7)

وغيره بالقاف

(8)

(9)

.

والمعنى ما بيناه، أي في هاتين الصورتين في حق قرض فأر.

وفي حق الثوب الذي تكسر ينشره، أما في حق قرض فأر فهو قوله؛ لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن، وأما في حق بكسر الثوب ينشره فهو قوله؛ لأنه صار مقصودًا بالإتلاف.

ومن اشترى غلاها

(10)

بألف درهم نسبة

(11)

فباعه يربح

(12)

مائة ولم يبين، فعلم المشتري فإن شاء رده، وإن شاء قبل، ولم يذكر ههنا وجوب البيان صريحًا في بيع المرابحة أنّه اشتراه نسيه

(13)

، ولكن ذكر في المبسوط

(14)

فقال: وإذا اشترى شيئًا (بنسبة فليس)

(15)

له أن يبيعه مرابحة حتى يبين أنه اشتراه بنسبة

(16)

.

وذكر صدر الإسلام في الجامع الصغير

(1)

فقال: رجل اشترى من رجل غلامًا بألف درهم نسبة

(2)

فباعه بربح درهم ولم يبين إلى آخره.

ثم قال: وهذا يدل على أنه ليس له أن يبيعه مرابحة ما لم يبين، وإنما كان هذا هكذا؛ لأن الدين المؤجل في معنى التأوي

(3)

، ولهذا المعنى إذا شهد شاهدان على رجل بتأجيل الدين وقضى القاضي بذلك ثم رجعا يضمنان ذلك الدين؛ لأن الدين المؤجل غير منتفع به فيصير من وجه كأنه ملك هذا الشيء بلا ثمن فلا يكون له أن يبيعه مرابحة، ولأن المشتري لو علم بذلك عسى لا يرضى بشرائه بذلك الثمن الذي اشتراه بايعه فضلًا من المرابحة، فلا يجوز البيع ما لم يبين؛ لأن للأجل شبهًا بالمبيع.

ألا ترى أنّه يزاد

(4)

في الثمن لأجل الأجل.

فإن قلت: وهذا لا

(5)

يكفي لوجوب البيان، فإن التجار يشترون الغلام الذي هو سليم الأعضاء بأزيد في الثمن من الغلام الذي هو ناقص الأعضاء، ومع ذلك إذا فاتت أعضاؤه بآفة سماوية في يد المشتري لم يجب عليه البيان في بيع المرابحة بأنه كان سليم الأطراف حين اشتراه على ما ذكر آنفًا.

فقال: ومن اشترى جارية فاعورت بيعها مرابحة ولا يبين، ولا شك أنها إذا لم (يعور بزيد)

(6)

التجار في ثمنها من الثمن الذي يشترونها به في وقت الاعورار.

قلت: (لا كلام)

(7)

في زيادة الثمن باتفاق الحال من غير شرط، وفي سليم

(8)

الأعضاء إنما يزاد الثمن بهذا الطريق، أعني من غير شرط، فإنهم لا يقولون: زدت هذا [على]

(9)

المقدار من الثمن؛ لسلامة

(10)

يده أو رجله أو عينه، (أما يقولون إن أجلتني)

(11)

بكذا من المدة في ثمنه فأنا أيضًا أزيد من ثمنه بهذا المقدار فيثبت زيادة الثمن في الأجل بالشرط، ولا يثبت ذلك في سلامة الأعضاء.

وذكر في المبسوط

(1)

يوضحه

(2)

: أن المؤجل أنقص في المالية من الحال، ولهذا حرّم الشرع النساء عند وجود أحد الوصفين للفضل الخالي عن المقابلة حكمًا، فإذا باعه وكتم ذلك، فالمشتري بالخيار إذا علم التدليس الموجود من البائع؛ لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن، أي حقيقة، وبه

(3)

صرح الإمام قاضي خان رحمه الله كيلا

(4)

يلزم التناقض بما ذكر قبله بقوله.

ألا ترى أنّه يزاد

(5)

في الثمن لأجل الأجل، فكان التوفيق بينهما هو أن الأجل في نفسه ليس بمال، فلا يقابله شيء من الثمن إذا لم يشترط زيادة الثمن بمقابلته قصدًا، ويزاد

(6)

إذا ذكر الأجل بمقابلة زيادة الثمن قصدًا، ولما كان كذلك ثم لما باع مرابحة ما اشتراه نسبة

(7)

مطلقًا عن بيان النسيّة

(8)

ثم علم المشتري أنّه كان اشتراه البائع من بائعه نسيّه

(9)

بما ذكره من الثمن، وقد دلّس في بيع نفسه كان للمشتري الخيار في فسخ البيع إذا كان المبيع قائمًا، نظر

(10)

الجانب أجل يزاد بمقابلة الثمن قصدًا، وإذا هلك المبيع أو استهلكه المشتري لم يبق الخيار، بل يلزم

(11)

البيع بما اشتراه من الثمن وهو ألف ومائة درهم نظر الجانب أجل لا يقابله شيء من الثمن حقيقة، يعني إذا لم يذكر زيادة الثمن بمقابلته عملًا بجانب

(12)

الأجل الثابتين له.

و [قد]

(13)

ذكر في الفوائد الظهيرية: فإن استهلك

(14)

المشتري [لم يبق]

(15)

المبيع أو هلك عنده بطل الخيار؛ [لأن الخيار] بهلاك

(16)

المبيع يبطل اعتبارًا بعامة

(17)

الخيارات من خيار الشرط والرؤية، وذكر في المحيط: ثم في الأجل المشروط إذا باعه من غير بيان وعلم به المشتري فله الخيار، إن شاء رضي به وأمسكه، وإن شاء رده.

ذكر المسألة في الأصل

(18)

والجامع الصغير، ويصير ذكر هذه المسألة رواية فيمن اشترى شيئًا وصار مغبونًا فيه غبنًا فاحشًا أن له أن يرده على البائع بحكم الغين

(19)

.

وإليه أشار محمد رحمه الله في كتاب الصلح [في باب الصلح]

(1)

عن العيوب

(2)

.

وكان القاضي الإمام أبو علي النسفي

(3)

يحكي عن أستاذه أنّه كان يقول: في المسألة روايتان عن أصحابنا، وكان يفتي برواية الرد رفقًا بالناس.

وكان القاضي الإمام صدر الإسلام أبو اليسر والقاضي الإمام ركن الإسلام أبو بكر الزرنجري

(4)

والقاضي الإمام جمال الدين الديغدموني جدي رحمهم الله يفتون أن البائع إن كان قال للمشتري: قيمة متاعي كذا، أو

(5)

قال: متاع

(6)

يساوي كذا، فاشترى بناء على ذلك، ثم ظهر بخلافه أن له الرد بحكم التغرير، أما إذا لم يقل ذلك فليس له الرد، وغيرهم كانوا لا يفتون بالرد على كل حال، والصحيح أن يفتي بالرد إذا وجد التغرير، وبدونه لا يفتي بالرد

(7)

.

فإن

(8)

كان ولاه أباه

(9)

ولم يبين، أي ففي هذه المسألة التي اشترى غلامًا نسيئة بألف درهم عقد مع آخر عقد التولية، أي باعه بألف بمثل ما اشترى من غير زيادة ولا نقصان مكان عقد المرابحة، ولم يبين أنه كان اشترى الغلام بألف نسيئة، ثم علم المشتري الذي اشتراه بطريق التولية أن البائع خان

(10)

يترك

(11)

ذكر النسيئة كان للمشتري هذا الخيار؛ لأن الخيانة في التولية مثلها في المرابحة، أي في أنّه يجب الاحتراز عن حقيقة الخيانة وعن شبهتها في المرابحة

(12)

.

وكذلك

(1)

في التولية؛ لأن بناهما على الأمانة، لزمه بألف حالة؛ لما ذكرنا، وهو قوله: لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن، وقيل: يقوم بثمن حال إلى آخره.

وهذا القول

(2)

قول أبي جعفر

(3)

رحمه الله

(4)

، أي يقوم المبيع بثمن حال وبثمن مؤجل حتى أنه لو كان يشتري في الأجل بدينار ودانق

(5)

، وبدون الأجل يشتري بدينار ويرجع بفضل ما بينهما، وهو الدانق، كتأخير القبول إلى آخر المجلس بأن قال البائع في أول المجلس: بعت، وقال المشتري في آخر المجلس: اشتريته

(6)

يصح وإن طال المجلس؛ لأن ساعات

(7)

المجلس كساعة واحدة.

ونظيره بيع الشيء برقمه بسكون القاف

(8)

، وقد ذكرنا صورته فيما قبل، فإن التاجر (برقم الثبات)

(9)

أي يعلمها بعلامة بأن ثمنها كذا، فيبيع بذلك الثمن الذي هو معلوم للبائع غير معلوم للمشتري، ثم لو علم المشتري قدر ذلك الثمن في ذلك المجلس، وإن كان بعد القبول يصح البيع، فيجعل كأنه علم وقت القبول؛ لاتحاد المجلس، والله أعلم

(10)

[بالصواب]

(11)

.

‌

‌فصل

لما اختلف جنس المسائل المتفرقة التي قيدت كل واحدة منها (بوصف زايد)

(12)

على البيع الذي تجرد

(13)

عن تلك الأوصاف ألحق بتلك المسائل

(14)

المرابحة والتولية التي قيدت بوصف، وخرجت عن جنس البيع الذي تجرد عن أوصاف زائدة؛ لاتحادهما في الوصف الزائد، ولكن أتى بالفصل؛ لأن هذه

(15)

المسائل ليست من مسائل المرابحة والتولية.

فقال

(1)

: ومن اشترى شيئًا مما (ينقل ويحول)

(2)

لم يجز له أن يبيعه حتى يقبضه.

قيد بالبيع ولم يقل: أن

(3)

يتصرف فيه بتصرف؛ ليقع المسألة على الاتفاق، فإن عند محمد رحمه الله يجوز الهبة والصدقة قبل القبض، فكان عدم جواز البيع على الاتفاق.

وعم في قوله مما ينقل ويحول، ولم يبال خلاف مالك

(4)

فيما سوى الطعام، فإن عند مالك [فيما سوى الطعام فإن عند مالك]

(5)

ما يجوز جميع التصرفات من البيع والهبة قبل القبض فيما سوى الطعام

(6)

.

احتج مالك رحمه الله بما روي عن النبي عليه السلام

(7)

أنه خص

(8)

الطعام بالذكر

(9)

عند النهي، فذلك دليل على أن الحكم فيما عداه بخلافه، وإلا فليس لهذا

(10)

التخصيص فائدة.

وحجتنا ما روي عن النبي عليه السلام

(11)

«أنّه نهى عن بيع ما لم يقبض»

(12)

.

وكذلك في حديث عتّاب بن أسيد

(13)

رضي الله عنه، وكلمة ما للتعميم فيما لا يعقل

(14)

.

ثم تخصيص الشيء بالذكر عندنا

(1)

لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه، قال الله تعالى:{فَلَا تَظْلِمُوا فِيهِنَّ أَنْفُسَكُمْ}

(2)

، وذلك لا يدل على أنّه يجوز ذلك في غير أشهر الحرم، كيف وراوي هذا الحديث ابن عباس

(3)

رضي الله عنهما، وقال بعد روايته: وأحسب

(4)

كل شيء مثله

(5)

.

ثم قال محمد رحمه الله: كل تصرف لا يتم إلا بالقبض فذلك جائز في المبيع قبل القبض إذا سلّطه

(6)

على قبضه فقبضه؛ لأن تمام هذا العقد لا يكون إلا بالقبض والمانع زائل

(7)

عند ذلك.

بخلاف البيع والإجارة فإنّه يلزم بنفسه، وقاس هذا بهبة الدين لغير

(8)

من عليه الدين، فإنها يجوز إذا سلّطه

(9)

على قبضه، بخلاف البيع.

وأبو يوسف رحمه الله يقول: البيع أسرع نفاذاً من الهبة؛ بدليل أن الشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع تمام الهبة دون البيع، ثم البيع في المبيع قبل القبض لا يجوز؛ لأنه تمليك العين ما ملكه في حال قيام الغرر

(10)

في ملكه فالهبة أولى؛ لأن الهبة في استدعاء الملك القوي

(11)

من البيع حتى يجوز البيع من المكاتب والمأذون

(12)

له دون الهبة، كذا في المبسوط

(13)

.

الغرر ما طوي عنك علمه وقد ذكرناه.

غرر

(1)

انفساخ

(2)

العقد، أي العقد الثاني.

فإن قلت: غرر الانفساخ فيما بعد القبض متوهم أيضاً على تقدير ظهور الاستحقاق، مع أن عدم الهلاك ههنا أصل، كما أن عدم ظهور الاستحقاق هناك أصل، فاستويا

(3)

من هذا الوجه في الغرر، فيجب أن يستويا في الحكم، وهو عدم جواز البيع.

قلت: لو قلنا به يلزم اسنداد

(4)

باب البيع أصلًا، وهو مفتوح، ولخلا قوله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ}

(5)

عن فائدة إثبات الإحلال.

ولأن قبض

(6)

القبض ذلك متوهم، وهذا أيضًا متوهم، وإن اشتركا في أحد المعنيين الموجب لعدم الجواز فامتاز ما قبل القبض بما هو السالم له، وهو غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك، فلذلك اختص بحكم يمتاز به عن حكم ما بعد القبض، وهو عدم جواز البيع قبل القبض.

ولا غرر فيه؛ لأن الهلاك في العقار نادر.

حتى قال بعض أصحابنا: جواب أبي حنيفة رحمه الله

(7)

- في موضع لا يخشى عليه أن يصير بحراً، أو يغلب عليه الرحال، فأما في موضع لا يؤمن

(8)

عليه ذلك لا يجوز، كما في المنقول، كذا ذكره الإمام المحبوبي رحمه الله

(9)

(10)

.

فإن قيل: العقار وإن كان لا يتوهم انفساخ العقد فيه بالهلاك يتوهم انفساخ العقد فيه بالرد بالعيب.

قلنا: لم قلتم أنه يتوهم انفساخ العقد فيه بالرد متى جاز البيع فيه قبل القبض، بل هذا لا يصح؛ لأنّه متى جاز البيع فيه قبل القبض يصير ملكًا للمشتري، وحينئذ لا يملك المشتري الأول الرد فلا يتوهم الانفساخ فيه بالرد حينئذ، كذا في الفوائد الظهيرية

(11)

.

فإن قيل: التعليل بقوله: لأن

(12)

الهلاك في العقار نادر تعليل في موضع النص، وهو ما روي عن النبي عليه السلام

(13)

«أنّه نهى عن بيع ما لم يقبض»

(14)

، وأنه عام على ما ذكر من المبسوط فيتناول العقار وغيره، والتعليل بخلاف النص في موضع النص لا يقبل.

قلنا: ذاك حديث خص منه مواضع فيخص العقار بهذا الدليل.

وذلك لأن معنى ما روى: نهى عن بيع ما لم يقبض، أي ما لم يقبض من ملكه الذي ثبت

(1)

ملكه بسبب من أسباب الملك.

ثم إن المرأة لو تصرفت في الصداق قبل قبضها بالبيع أو الهبة أو

(2)

غيرهما جاز، وكذلك الزوج في بدل الخلع

(3)

.

وكذلك رب الدين في الدين وملك

(4)

غيره وسلّطه

(5)

على قبضه يجوز.

وذكر

(6)

في المبسوط

(7)

: والحديث عام دخله خصوص؛ لإجماعنا

(8)

على جواز التصرف في الثمن والصداق قبل القبض، ومثل هذا العام يجوز تخصيصه بالقياس

(9)

، [فيحمل

(10)

على المنقول؛ بدليل ما ذكرنا، والدليل عليه أن حق الشفعة يثبت للشفيع قبل القبض، أي قبل قبض المشتري، والشفيع يتملك ببدل

(11)

، فلو كان العقار قبل القبض لا يحتمل التمليك ببدل لما ثبت للشفيع حق الأخذ قبل القبض، والغرر المنهي

(12)

غرر انفساخ

(13)

العقد.

والحديث معلول به، أي بذلك الغرر، والدليل عليه أن التصرف في الثمن قبل القبض جائز؛ لأنّه لا غرر في الملك، وكذلك التصرف في المهر قبل القبض جائز عندنا؛ لانعدام الغرر في الملك، فإن

(14)

بالهلاك لا يبطل ملكها، ولكن على الزوج قيمته لها، والدليل عليه أن التصرف الذي لا يمتنع بالغرر نافذ في المبيع قبل القبض وهو العتق

(15)

والتزويج، وبه

(16)

تبين

(17)

فساد قولهم: أن تأكد

(18)

الملك بتأكد

(19)

السبب، وذلك بالقبض؛ لأنا نقول أن العتق في استدعاء ملك تام في المحل فوق البيع، ثم يجوز ذلك في المبيع قبل القبض كذا في المبسوط

(20)

.

والأصل فيما يجوز تصرّفه قبل القبض وما لا يجوز هو أن كل عوض ملك بعقد ينفسخ العقد فيه بهلاكه قبل القبض لم يجز التصرف فيه؛ كالبيع والأجرة وبدل الصلح إذا كان معينًا، وما لا ينفسخ العقد فيه بهلاكه فالتصرف فيه جائز قبل القبض؛ كالمهر وبدل الخلع والعتق على مال وبدل الصلح عن دم العمد

(1)

، وكان الفقه فيه أن المطلق للتصرف هو الملك وقد وجد، لكن الاحتراز عن الغرر واجب ما أمكن، فإذا كان يتوهم غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه لم يجز بناء عقد آخر عليه، وإذا لم يتوهم غرر

(2)

الانفساخ انتفى المانع، فجاز العقد، ولهذا

(3)

المعنى جوّز أبو حنيفة رضي الله عنه

(4)

.

وما لا يجوز بيعه قبل القبض فكذلك إجارته؛ لأن صحة

(5)

الإجارة بملك الرقبة، فإذا ملك التصرف في الرقبة -وهي الأصل- ملك في البائع

(6)

وما لا فلا، كذا في الإيضاح.

والإجارة قيل على هذا الاختلاف، وقبل

(7)

أنّه لا يجوز بلا خلاف، وهو الصحيح؛ لأن المنافع بمنزلة المفعول

(8)

والإجارة تمليك

(9)

المنافع فيمتنع جوازها لذلك، كذا في الفوائد الظهيرية

(10)

.

ومن اشترى مكيلاً كالحنطة

(11)

والشعير مكايلة، أي بشرط الكيل بأن قال: اشتريت هذا الطعام على أنه عشرة أقفزة

(12)

، أو موزونًا كالحديد والذهب موازنة، أي بشرط الوزن بأن قال: اشتريت هذا الحديد على أنه عشرة أمناء وقبضه، لا يجوز له أن يتصرف فيه قبل الكيل أو الوزن؛ لنهي النبي عليه السلام «عن بيع الطعام

…

الحديث»

(13)

.

ثم قال: ومن اشترى مكيلاً، مكايلة قيود بها يقع الاحتراز عن مسائل أخَر

(14)

.

قيّد بالاشتراء؛ لأنه إذا ملك مكيلًا أو موزونًا بهبة أو ميراث أو وصية جاز لمن ملك أن يتصرف فيه قبل القبض وقبل الكيل.

وقيّد بكون المكيل أو

(15)

الموزون مبيعًا حتى قال: ومن اشترى مكيلاً فإنه إذا كان ثمنًا يجوز التصرف فيه، وإن كان معينًا عندنا، على ما يجيء متصلًا بهذه المسألة.

وقيد بكونه مكايلة أو موازنة؛ لأنّه إذا باع المكيل أو الموزون مجازفة جاز التصرف فيه قبل القبض وقبل الكيل بالبيع أو بالأكل أو غيرهما على ما يجيء.

وإلى

(1)

هذا أشار في الإيضاح و الجامع الصغير لقاضي خان

(2)

.

فاكتاله أو اتزنه، أي كال لنفسه ووزن لنفسه.

ثم باعه مكايلة أو موازنة، أي ثم باع المشتري بشرط الكيل أيضًا فاشتراه

(3)

من المكيل

(4)

بشرط الكيل، لم يجز للمشتري [منه إن

(5)

لم يجز للمشتري] الثاني من المشتري الأول أن يبيعه حتى يعيد الكيل لنفسه، كما كان كذلك الحكم في حق [المشتري] الأول.

فإن اكتاله لنفسه حين اشتراه لم يكف

(6)

ذلك للمشتري الثاني، وإن كان ذلك الكيل يحضره

(7)

المشتري الثاني، فلذلك ذكر [في]

(8)

قوله في الكتاب: ثم باعه مكايلة أو موازنة؛ ليتحقق فيه اشتراط الكيلين.

وحاصله أن

(9)

ما إذا كان البيع والشراء مرتين في المكيلات بشرط الكيل لا بد أن يكون الكيل مرتين؛ عملًا بما روي عن النبي عليه السلام

(10)

: «نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان

(11)

، صاع البائع وصاع المشتري»

(12)

.

وهذا الذي قلته إنما ينكشف ويتضح تمام انكشاف واتضاح بما ذكره الإمام المحقق ظهير الدين المرغيناني

(1)

رحمه الله في فوائده

(2)

فقال: أما المكيلات فهي على (أقسام ثلاثة)

(3)

:

منها ما يحتاج إلى الكيل مرتين، وهو السلم على ما يجيء -إن شاء الله تعالى-، وبيع العين بأن باع مكيلًا مكايلة بعدما اشتراه مكايلة يحتاج فيه إلى كيلين، ولا يكفي المشتري كيل البائع لنفسه، وإن كان بحضرته؛ للحديث الذي ذكرنا.

وما يحتاج فيه إلى صاع البائع وصاع المشتري إنما يكون فيما إذا كان شراؤه بشرط الكيل ثم يبيعه من غيره بشرط الكيل.

وإنما كان كذلك؛ لأن الكيل من تمام القبض فيما يبيع مكايلة، وأصل القبض شرط لجواز التصرف في المبيع

(4)

، فيكون تمام القبض شرطًا أيضًا، وذلك لأن القدر معقود عليه فيما بيع

(5)

مكايلة.

ألا ترى أنّه يلزم رد الزيادة إذا

(6)

ازداد، وينقص من الثمن حصة

(7)

ما انتقص، والقدر [والقبض] غير متعين قبل الكيل؛ لتوهم الزيادة والنقصان، ولا ينوب قبض المشتري الأول عن قبض المشتري الثاني، وإن كان بحضرته، فكذا الكيل الذي هو من تمام القبض.

ومن صورة المكيلات ما يكتفي فيه بكيل واحد، وهو القسم الثاني، وهو ما إذا اشترى المسلم إليه حنطة مجازفة، أو استفادهما

(8)

زراعة أو إرثًا

(9)

، أو استقرض حنطة على أنها كرثم أوفاها

(10)

رب السلم أو باعها مكايلة، احتيج فيه إلى كيل واحد، وهو كيل المشتري، أو كيل البائع بحضرة المشتري.

وإنما احتيج إلى كيل واحد؛ لإباحة التصرف؛ لأن

(11)

الكيل شرط لجواز التصرف فيما بيع مكايلة لمكان الحاجة إلى تعيين المقدار.

وإنما يكتفى به؛ لأن الكيل غير محتاج إليه فيما اشتراه مجازفة؛ لأن البيع وقع على المشار

(12)

إليه دون مقدار بعينه، وكذلك فيما استفاده زراعة أو إرثًا.

وكذلك فيما استفاده قرضًا بشرط الكيل، وإن كان الاستقراض تملكًا بعوض فكان كالشرى، إلا أنّه شرى صورة عادته حكمًا؛ لأن ما يرده عين المقبوض حكمًا، ولهذا لم يجب قبض بدله في حال الصرف، فكان تملكًا بغير عوض حكمًا.

ومن صورة المكيلات ما لا يحتاج فيه إلى الكيل أصلًا، وهو القسم الثالث، وهو ما إذا اشترى حنطة مجازفة وقبضها ثم باعها مجازفة؛ لأنه لا حاجة هنا إلى تعيين

(1)

المقدار بالكيل.

وأما إذا ملك المكيل ثمنًا على أنه كر فقبضه، ثم تصرف فيه قبل الكيل جاز؛ لأن الكيل من تمام القبض، والقبض أصله ليس بشرط في الأثمان، فكذلك

(2)

لا يشترط ما كان من تتماته

(3)

.

ولو اشتراها مكايلة ثم باعها من غيره مجازفة قبل الكيل وبعد القبض في ظاهر الرواية

(4)

لا يجوز؛ لما قلناه

(5)

.

وفي نوادر ابن سماعه

(6)

قال: يجوز.

بخلاف ما إذا باعه مجازفة وقبضه المشتري، حيث يجوز للمشتري أن يتصرف فيه قبل الكيل والوزن؛ لأنه لما اشتراه مجازفة ملك جميع ما كان مشارًا إليه فكان متصرفًا في ملك نفسه.

بخلاف القدر أي الكيل.

ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة المشتري قيل: لا يكتفى به؛ لظاهر

(7)

الحديث

(8)

.

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله: فإن كان البائع كاله قبل البيع بحضرة المشتري أو عند غيبته لا يكتفى به؛ لما ذكرنا أن المشتري لم يملك إلا مقدرًا، واحتمال الزيادة والنقصان ثابت.

وإن كاله

(9)

بعد البيع بحضرة المشتري قال: بعضهم يحتاج إلى الكيل ثانيًا؛ لظاهر

(10)

النص

(11)

.

وقال بعضهم: لا يشترط وهو الصحيح؛ لأن سبب وجوب الكيل هو البيع بشرط الكيل، ولم يوجد إلا بيع واحد، وبالكيل الواحد صار البيع معلومًا عند المشتري، وقد ذكرنا أن الحديث محمول على ما إذا وجد عقدان بشرط الكيل.

قلت: وبما

(1)

ذكر الإمام قاضي خان والإمام المرغيناني -رحمهما الله- يعلم أن

(2)

اشتراط الكيلين فيما إذا وجد العقدان بشرط الكيل، كما هو مقتضى لفظ الكتاب في أول المسألة أيضًا، وهو قوله: ومن اشترى مكيلًا مكايلة أو موزونًا موازنة فاكتاله أو

(3)

اتزنه ثم باعه مكايلة أو موازنة لم يجز للمشتري منه أن يبيعه حى

(4)

يعيد الكيل، ثم ذكر في آخر هذه المسألة في الكتاب بقوله: والصحيح أنّه يكتفى به، أي بالكيل الواحد، وهو يقتضي أن يكون وضع المسألة فيما إذا وجد عقد واحد بشرط الكيل؛ (لما أن)

(5)

الاكتفاء بالكيل الواحد في الصحيح من الرواية إنما هو في العقد الواحد بشرط الكيل.

وأمّا إذا وجد العقدان كل واحد منهما بشرط الكيل فالاكتفاء

(6)

بالكيل الواحد منهما

(7)

ليس بصحيح من الرواية، بل جواب المسألة فيه الكيلان لا غير على ما يقتضيه الصحيح من الرواية.

وأمّا على قول من تمسك بظاهر الحديث في تلك الصورة، أعني صورة وجود العقدين كل واحد منهما بشرط الكيل، فيجب أربع من الكيل؛ لأن كل واحد من العقدين عقد بشرط الكيل. ومن باع مكيلًا مكايلة أي بشرط الكيل، فعند من تمسك بظاهر الحديث فيه كيلان، فإذا وجد عقدان بذلك الوصف كان في كل واحد منهما كيلان فيهما أربع من الكيل لا محالة.

فعلى هذا التقدير الذي ذكرت

(8)

يلزم في لفظ الكتاب في وضع أول المسألة مع [هذا]

(9)

الحكم في آخرها نوع تناقض.

اللهم إلا أن يريد بما ذكر في آخر المسألة بقوله: والصحيح أنه يكتفى به آخر

(10)

البيعين، وهو البيع الثاني دون الأول؛ لما أنه لم يذكر في أول المسألة لفظ البيع إلا مرة واحدة، فجعل المقصود فيه البيع الثاني، وفي حقه أجري ذلك الحكم وجعل البيع المفهوم من قوله: ومن اشترى مكيلًا مكايلة غير ملتفت إليه فيما ذكر من الحكم في آخر المسألة.

ودل عليه قوله: ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما نبين

(11)

في السلم، فعلم بهذا (أنه أنكر)

(12)

اجتماع الصفقتين هنا

(13)

بهذا اللفظ، وليس ذلك إلا بأن يجعل الصفقة الأولى غير منظور إليها.

ثم صورة ما أحاله إلى باب السلم بقوله: على ما نبين

(1)

في باب السلم، هي

(2)

قوله في باب السلم: ومن أسلم في كر

(3)

فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرًا وأمر رب السلم بقبضه، لم يكن قبضًا، وإن أمره أن يقبضه ثم بقبضه لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز؛ لأنه اجتمعت الصفقتان بشرط الكيل، فلا بد من الكيل مرتين، (في هذا)

(4)

هو محمل الحديث.

ولو اشترى المعدود عدّا فهو كالمذروع فيما يروى عنهما، أي عن أبي يوسف ومحمد -رحمهما الله-

(5)

.

وحاصل ذلك أن الأموال في هذا النوع من التقدير ثلاث

(6)

مقدرات، مثل: الكيلي والوزني، وعدديات

(7)

متقاربة، ومذروعات

(8)

، فالتصرف في ذلك كله قبل القبض باطل، وإن اشتراه

(9)

بشرط كيل أو وزن أو عدد أو ذرع وقبضه، فلا يجوز التصرف في المكيل والموزون قبل الكيل والوزن؛ لما روي عن النبي عليه السلام «أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان

(10)

…

الحديث»

(11)

، والنهي عن البيع يدل على الفساد إذا كان لمعنى في البيع، وهو جهالة المبيع، وفيه ذلك.

وأما في المذروعات فإن البيع جائز بعد القبض قبل الذرع، سواء اشترى مجازفة أو على أنّه عشرة أذرع؛ لأن المشتري ملك الثوب المشار إليه، وإن كان ذرعانه أكثر؛ لأن الذرع صفة، ألا ترى أنّه لو ذرع فازداد لم يرد شيئًا، ولو انتقص لم يرجع بشيء فلم يكن في ذلك جهالة.

وأما في العدديات

(12)

فإنه إذا اشترى المعدود مجازفة وقبضه جاز له التصرف قبل العد؛ لما ذكرنا في الكيلي والوزني، وإن اشتراه على أنه كذا وقبضه فباعه أو تصرف فيه تصرفًا آخر قبل العد لم يذكر هذا في الكتاب.

وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا يجوز، وهو اختيار الكرخي

(13)

، وعنه في رواية أخرى أنّه يجوز، وهو قول أبي يوسف ومحمد، لهما أنه كما يجوز بيع الواحد بالاثنين في المذروعات يجوز في العدديات

(14)

، ولا يجوز في المكيلات وكأن العددي ملحق بالمذروع.

ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن التصرف في المكيل والموزون إنما كان حرامًا قبل الكيل؛ لاختلاط المبيع بغير المبيع، والاختلاط ههنا موجود

(1)

.

ألا ترى أن من اشترى جوازًا

(2)

على أنها ألف، فوجدها أكثر لا نسلم

(3)

له الزيادة، ولو كان أقل من ألف يسترد حصة النقصان من البائع، فإذا اشتركا في العلة اشتركا في الحكم، كذا ذكره الإمام فخر الإسلام وقاضي خان -رحمهما الله-.

والتصرف في الثمن قبل القبض جائز، وكذلك قبل الكيل والوزن فيما يكال ويوزن، سواء كان ذلك الثمن مما يتعين أو لا يتعين من المكيلات والموزونات، حتى أنه لو باع شيئًا بمكيل أو موزون على أنه كر وقبضه من غير كيل جاز له أن يتصرف فيه قبل الكيل؛ لأن التصرف في الثمن قبل القبض جائز، فقبل الكيل أولى.

وكذا

(4)

إذا ملك مكيلًا أو موزونًا بهبة أو ميراث أو وصية جاز له التصرف قبل القبض على ما ذكرنا.

وذكر في الإيضاح

(5)

: ويجوز التصرف في الأثمان قبل القبض.

وقال الشافعي: إن كانت عينًا لم يجز التصرف فيه؛ لأنه حال التعيين الثمن والمبيع سواء عنده؛ لما أن الأثمان يتعين

(6)

بالتعيين في العقود والفسوخ عنده، وإن لم يكن

(7)

معينة لم يجز أيضًا في أحد القولين؛ لأنه يقول: الثمن إذا لم يتعين فالمستحق بالعقد ما يعيّنه في الثاني من الزمان، والاستدلال [والاستبدال] يفوت هذا المعنى فلا يجوز كالمسلم فيه

(8)

.

ونحن نقول بأن الثمن ما وجب في الذمة، والقبض

(9)

لا يرد عليه حقيقة، فإنما

(10)

طريق قبضه أن يقبض مثله عينًا فيصير مضمونًا عليه فيلتقيان قصاصًا، وإذا كان طريق القبض هذا لم يقع التفرقة بين أن يكون المقبوض من جنسه أو من خلاف جنسه؛ لأنه مضمون بمعناه، والمقاصة يقع

(11)

بالمعنى.

وقد روي عن ابن عمر

(12)

رضي الله عنهما أنه قال: كنا نبيع الإبل بالبقيع

(13)

، فنأخذ مكان الدراهم الدنانير ومكان الدنانير الدراهم، فكان

(14)

يجوّزه رسول الله عليه السلام

(15)

.

بخلاف السلم؛ لأنه [وإن كان ديناً]

(1)

ولكن الشرع جعل المقبوض في السلم حكم عين المستحق بالعقد؛ لأن الأصل فيه أن يكون مبيعًا، والاستبدال (عن المبيع)

(2)

لا يجوز.

ويجوز للمشتري أن يزيد البائع في الثمن إلى قوله: ويتعلق الاستحقاق بجميع ذلك، أي يتعلق حق المرتد له بجميع ذلك في الأصل والزيادة، سواء كان تابعًا أو مشتريًا حتى تملك البائع حبس المبيع حتى يستوفي المزيد عليه والزيادة

(3)

.

وكذلك المشتري فإنه لا يملك مطالبة المبيع من البائع حتى يدفع المزيد عليه والزيادة.

وفي صورة الحط يستحق المشتري مطالبة المبيع كله بتسليم ما بقي بعد الحط.

وكذلك إذا استحق المبيع يرجع المشتري على البائع بالأصل والزيادة.

وكذا

(4)

يستحق الشفيع الشفعة بما بقي بعد الحط.

ولا يشكل على هذا ما إذا زاد المشتري في شرى

(5)

العقار على أصل الثمن فللشفيع أن يأخذ شفعته لأصل

(6)

دون الزيادة، فلا يكون

(7)

الزيادة ملتحقة

(8)

بأصل العقد في حق الشفيع.

لما ذكر في الكتاب باق

(9)

البائع والمشتري لا يملكان إبطال حق

(10)

الثابت له بأصل الثمن، ويستوي أن تكون الزيادة من العاقدين أو من الأجنبي.

لأنه يصير ملكه عوض ملكه؛ لأن المشتري ملك المبيع قبل الزيادة، فلو زاد في الثمن مع ذلك كانت الزيادة لأجل ملك نفسه، وهو المبيع، وذلك لا يجوز كالمودع إذا اشترى الوديعة من المودع.

وهذا في حق الأجنبي أظهر، فإنه لا يملك شيئًا من المبيع، فكيف يلتزم

(11)

الثمن بمقابلة ما لا يملكه.

ألا ترى أن الزيادة في الصداق

(12)

لا يلحق

(13)

بأصل العقد، حتى لا ينتصف بالطلاق قبل الدخول، وقاساه بحط الكل

(14)

.

وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ}

(15)

، أي من فريضة بعد الفريضة، وذلك تنصيص على أن حكم الزيادة المفروضة بعد العقد كحكم المفروض في العقد، إلا ما قام الدليل عليه، وقد قام الدليل على أنه لا ينتصف بالطلاق قبل الدخول إلا ما

(16)

تأكد بالتسمية في أصل العقد بالنص، ففيما سوى ذلك حكم الزيادة حكم الأصل.

وأما قوله: أنه يلتزم

(1)

العوض عن ملكه، فقلنا: قيام العقد بقيام المعقود عليه، والمعقود عليه قام

(2)

في يد المشتري على وجه يجوز الاعتياض عنه، فصح منه التزام العوض بمقابلته أيضًا.

ولأنه تبع، والعوض بمقابلة الأصل دون السبع كما في أطراف الحيوان، كذا في المبسوط

(3)

.

لأن وصف الشيء يقوم به لا بنفسه.

فكذلك ههنا يقوم

(4)

الزيادة بالثمن لا بنفسها.

بخلاف حط الكل، حيث لا يلتحق بأصل العقد؛ لأن عمل الحط في إخراج القدر المحطوط من أن يكون ثمنًا، فالشرط فيه قيام الثمن، فأما حط الجميع فإنه غير مغير لوصف العقد؛ لأن الإنسان لا يكون مغبوبًا

(5)

بجميع الثمن، ولو التحق بأصل العقد فأما أن يفسد به العقد؛ لأنه يبقى بيعًا بلا ثمن، وقد علمنا أنهما لم يقصدا ذلك؛ لأنه (حينئذ يكون تغييرًا من)

(6)

مشروع إلى غير مشروع، أو يصير ذلك العقد هبة، وقد كان قصدهما التجارة في المبيع دون الهبة، فأما حط البعض فلو التحق بأصل العقد تحقق بمقصودهما

(7)

فيجوز، إلى هذا أشار في المبسوط

(8)

.

وعلى اعتبار الالتحاق جواب عن تعليل زفر والشافعي في أن الزيادة يصير ملكه عوض ملكه.

ويظهر حكم الاستحقاق

(9)

التولية، فإن البائع إذا حط بعض الثمن عن المشتري، ثم [إن]

(10)

المشتري إذا باعه بيع التولية، فقال الآخر: وليتك هذا الشيء يقع عقد التولية هذا على ما بقي من الثمن بعد الحط، وكان

(11)

الحط بعد العقد ملحقًا بأصل العقد.

ثم [إن]

(12)

الزيادة [لا تصح]

(13)

أي الزيادة في الثمن، أما الزيادة في المبيع بعد هلاك المبيع ففي البقالي يجوز ذلك، بخلاف الزيادة في الثمن في ظاهر الرواية، وهكذا ذكر ابن سماعة

(14)

.

وأما الزيادة في الثمن فلا يصح بعد هلاك المبيع على ظاهر الرواية

(1)

.

فقيد بظاهر الرواية؛ احتراز

(2)

عما روى الحسن عن أبي حنيفة -رحمهما الله- فقال: يصح زيادة الثمن بعد هلاك المبيع

(3)

.

وروى عن محمد أن شرط صحة زيادة الثمن كون المبيع قائلًا

(4)

للمقابلة في نفسه لا كونه قائلًا

(5)

للمقابلة في حق المشتري، حتى أن على هذه الرواية يصح الزيادة من المشتري في الثمن بعدما باع المشتري المبيع أو وهب وسلم أو تصدق وسلم؛ لأن المبيع بقي محلًا للمقابلة في نفسه.

وفي ظاهر الرواية لا يصح الزيادة؛ لأن المبيع لم يبق محلًا للمقابلة في (حق المشتري)

(6)

(7)

.

والصحيح ما ذكر في ظاهر الرواية؛ لأن طريق تصحيح الزيادة في الثمن بغير العقد، والعقد بعد هلاك المعقود عليه لا يقبل التغيير؛ لأن التغيير يرد على الموجود والعقد كلام كما وجد تلاشي وانعدم، وإنما يجعل باقيًا ببقاء محله، ومحله المبيع فإذا هلك المبيع فات محل العقد، فلا يبقى العقد فلا يمكن القول بالتغيير.

هذا الذي ذكرنا

(8)

في حكم الزيادة في المبيع أو الثمن، وأما حكم الحط فيقول: حط بعض الثمن صحيح، ويلتحق بأصل العقد كالزيادة، غير أن بين الزيادة والحط فرقًا من وجهين؛ أحدهما: أن الحط صحيح سواء بقي المبيع محلًا للمقابلة وقت الحط أو لم يبق، بخلاف الزيادة على ظاهر الرواية؛ لأن الحط إخراج ما تناوله الحط من أن يكون ثمنًا للحال، ويستند إلى حال كمال العدم، فيشترط له قيام الثمن لا قيام المبيع، وأما الزيادة فإثبات صورة المقابلة للحال، ويستند إلى حال كمال الثبوت، فيشترط لها قيام المبيع بشرط أن يكون محلًا للمقابلة.

والثاني: أن من اشترى عبدين صفقة واحدة بألف درهم، فحط عنه المشتري [البائع] مائة، كان الحط نصفين، ولو زاد المشتري مائة في هذه الصورة ينقسم الثمن على قدر قيمتهما، والفرق أن الحط يكون من الثمن، ولا تعلق له بالمبيع، فإذا قال: حططت عن ثمنهما مائة فقد أدخلهما في الحط على السواء، فانقسم الحط عليهما نصفين، بخلاف الزيادة في الثمن؛ لأنها تقابل المبيعين، وقد قابلهما بهما مطلقًا، والمقابلة المطلقة يقتضي

(9)

الانقسام على المتيقن [المتعين]، وهذا وباقي المسائل التي تتعلق بمسألتنا هذه مذكورة في الذخيرة

(10)

.

وفي البقالي والفرق بين الزيادة في المبيع حيث

(1)

يجوز بعد هلاك المبيع؛ لأنها تثبت بمقابلة الثمن، والثمن قائم بخلاف الزيادة في الثمن؛ لأنها تثبت بمقابلة المبيع، هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله

(2)

.

وفي المبسوط

(3)

: وكذلك لا (يثبت بالزيادة)

(4)

بعد العتاق والتدبير؛ لأنه لم يبق المعقود عليه على وجه يجوز الاعتياض عنه، وهذا لأنه لا بد لإثبات الزيادة عوضًا من

(5)

اعتبار الحال ثم الاستناد إلى وقت العقد، وقد تعذر إثباتها في الحال فلا يظهر فيها حكم الاستناد كما قلنا في البيع الموقوف: أنّه لا بد من قيام المعقود عليه عند الإجارة؛ ليثبت الملك مستندًا إلى وقت العقد، وبالاتفاق في البيع بشرط الخيار للبائع، وعلى هذا الحط إلا أن عمل الحط في إخراج القدر المحطوط من أن يكون ثمنًا، فالشرط فيه قيام الثمن لا قيام المعقود عليه والثمن باق، فيثبت الحط على سبيل الالتحاق بأصل العقد.

لأنه، أي لأن المبيع بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله معنى لا يمكن إثبات الثمن بمقابلة الهالك، ويمكن إخراج الثمن وإسقاطه

(6)

بمقابلة الهالك؛ لأن الحط يلائم الهالك

(7)

.

وقد ذكرناه

(8)

، أي وقد ذكرنا أن الجهالة اليسيرة متحملة في الكفالة

(9)

، وفي تأجيل الدين كما في الحصاد والدياس

(10)

.

بخلاف الجهالة في البيع

(11)

إلى أجل مجهول حيث لا يصح

(12)

، وإن كانت الجهالة يسيرة من قبل، أي في أواخر باب البيع الفاسد صار مؤجلًا؛ لما ذكرنا، وهو قوله: لأن الثمن حقه، إلا القرض فإن تأجيله لا يصح، أي لا يلزم، لكن هذا التأويل

(13)

وهو قولنا: أي لا يلزم إنما يصح على تقدير النكتة الأولى، وهي عند إلحاق الفرض بالعارية

(14)

نظرًا إلى حالة الابتداء، وأما على تقدير النكتة الثانية، وهي إلحاقه بالمعاوضة نظرًا إلى حالة الانتهاء، فكان قوله: لا يصح

(15)

على حقيقته، إذ في جوازه يلزم الربا، والربا حرام محض، فلا يصح التأجيل أصلًا، لكن المعوّل هو النكتة الأولى؛ لانفتاح باب القرض إجماعًا، وفي النظر إلى جانب المعاوضة يلزم انسداد بابه وهو متروك بالاتفاق، ثم معنى قولنا: لا يلزم التأجيل، أي لمن أجل إبطاله، كما في تأجيل العواري، وهذا بخلاف ما إذا أوصى أن يقرض من ماله ألف درهم فلانًا، أي ههنا يلزم التأجيل مع أن فيه تأجيل القرض أيضًا، لكن ذاك باعتبار الوصية، وفي الوصية يلزم ما لا يلزم في غيره، ألا ترى أنه لو أوصى بثمرة بستانه لفلان تنصّح ويلزم، وإن كانت الثمرة معدومة وقت الوصية، فكذلك ههنا يلزم التأجيل في القرض حتى لا يجوز للورثة أن يطالبوا الموصى له بالاسترداد قبل السنة، كما في الوصية بالخدمة والسكنى، حيث يصح

(16)

الوصية فيهما ويلزم تنفيذه، فكذلك في الإقراض والجامع بينهما معنى التبرع بالمنافع، وهذه المسألة مبسوطة في شرح الطحاوي

(17)

، ولكن حاصل ذلك ما ذكر في الكتاب، وذكر في شرح الأقطع: ولو شرط الأجل في ابتداء القرض بطل الشرط وصح (القرض، فكذلك)

(18)

إذا شرطاه في الثاني، والله أعلم بالصواب.

‌

‌باب الربا

لما ذكر أبواب البيوع التي أمر الشارع بمباشرتها بقوله تعالى: {وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ}

(1)

ذكر [في] هذا الباب أنواع البيوع التي نهى الشارع عن مباشرتها بقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا الرِّبَا}

(2)

، وقد نبهت مرارًا بأن النهي يعقب الأمر ويقفوه؛ لما أن المنع

(3)

يقتضي سبق الوجود، ثم للربا تفسير لغوي وشرعي، أما اللغة: فهو

(4)

الزيادة، من ربا المال زاد، وينسب

(5)

إليه فيقال

(6)

: ربوي بكسر الراء، ومنه الأشياء الربوية، وفتح الراء خطأ، كذا في المغرب

(7)

.

وأما الشرعي فيذكر

(8)

بعد [هذا]

(9)

.

اعلم أن الله تعالى جعل المال سببًا لإقامة مصالح العباد في الدنيا، وشرع التجارة لها طريقًا، والتجارة نوعان حلال، يسمى في الشرع: بيعًا، وحرام يسمى: ربا، وكل واحد منهما تجارة، والأصل فيهما قوله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(10)

.

و

(11)

حد البيع: مبادلة المال بالمال، وهذا أمر كان معهودًا بينهم، والشرع جاء بتقريرهم على ذلك.

وقوله

(12)

تعالى: {وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(13)

، هذا مجمل، فإن الربا في اللغة: عبارة عن الفضل والزيادة على ما ذكرنا، وليس المراد بهذا مطلق الفضل بالاتفاق، إذ البيع ما شرع في أصله إلا لاكتساب الفضل.

وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يبين لنا أبواب الربا

(14)

، وكان من أرباب اللسان.

واختلفت الصحابة رضي الله عنهم في الربا، وكان من مذهب ابن عباس [رضي الله عنهما]

(15)

أن لا ربا إلا في النسيّة

(16)

، ثم رجع عن ذلك

(17)

، فدل اختلافهم أن المراد بالكتاب ليس بمطلق

(18)

الفضل، وإنما المراد به فضل مخصوص بجهة.

واختلفوا في ذلك، قال علماؤنا رحمهم الله: الربا نوع بيع فيه فضل مستحق لأحد المتعاقدين، خال عما يقابله من عوض شرط في هذا العقد، وعلى هذا سائر أنواع [البيوع] الفاسدة؛ كالبيع بأجل مجهول، أو بشرط منفعة لأحد المتعاقدين، وما أشبه ذلك، من قبيل الربا بتقدير فضل مستحق خال عما يقابله من العوض المشروط، فكان معنى اللغة وهو الفضل معتبرًا

(1)

.

وعند الشافعي رحمه الله: البيع هو التصرف المشروع بحده، والربا اسم جعل علمًا على تصرف ينشئه العبد لا على الحد المشروع

(2)

، من غير اعتبار معنى اللغة فيه، بل صار يعرف استعمال الشرع موضوعًا لهذه الجملة، فعلى ما عليه قاعدة الخصم لا طريق لمعرفة البيع والربا إلا من جهة الشارع؛ لأن البيع هو التصرف [المشروع]، والربا ما ليس بمشروع، والمشروعية تتلقى من قبل الشارع، وعلى ما عليه قاعدة كلامنا صفة المشروعية تثبت لأصل البيع الذي كان متعارفًا بين أهل اللسان، فإن الله تعالى أثبت الحل للبيع، فانصرف إلى البيع المعهود؛ لأن اللام للتعريف، والربا مخصوص من هذه الجملة بإثبات وصف التحريم.

والدليل على حرمة الربا: الكتاب والسنة.

أما الكتاب فقوله تعالى: {وَحَرَّمَ الرِّبَا}

(3)

، وقد ذكر الله تعالى لآكل الربا (خمسًا من العقوبات أحدها)

(4)

: التخبط، قيل في معناه: ينتفخ بطنه يوم القيامة بحيث لا تحمله قدماه، وكلما رام القيام يسقط

(5)

، فيكون بمنزلة الذي أصابه مس من الشيطان، فيصير كالمصروع الذي لا يقدر على أن يقوم.

والثاني: المحق، والمراد به: الهلاك والاستئصال، وقيل: ذهاب البركة والاستمتاع حتى لا ينتفع هو به ولا ولده بعد موته.

والثالث: الحرب.

والرابع: الكفر، قال الله تعالى:{وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ (278)}

(6)

، وقال:{وَاللَّهُ لَا يُحِبُّ كُلَّ كَفَّارٍ أَثِيمٍ (276)}

(7)

، أي كفار باستحلال الربا.

والخامس: الخلود في النار

(8)

.

والسنة جاءت بتأييد ما قلنا فإن النبي عليه السلام قال: «أكل درهم واحد من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها الرجل»

(9)

، ومن نبت لحمه بحرام فالنار أولى به

(10)

، والمقصود من بيان كتاب البيوع بيان الحلال الذي هو بيع شرعًا، والحرام

(11)

الذي هو ربا، ولهذا لما قيل لمحمد رحمه الله: ألا تصنف [لنا]

(12)

شيئًا من الزهد [في كتابك]

(13)

، قال:

(14)

قد صنفت كتاب البيوع

(15)

، ومراده بينت فيه ما يحل ويحرم، وليس [هذا]

(16)

الزهد إلا الاجتناب من الحرام، والرغبة في الحلال، ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن أبي حنيفة عن عطية العوفي

(17)

، وعن أبي سعيد الخدري

(18)

رضي الله عنهم، عن رسول الله عليه السلام أنه قال:«الذهب بالذهب مثل بمثل يد بيد والفضل ربا، والفضة بالفضة مثل بمثل ويد بيد والفضل ربا»

(19)

، وكذا عد الحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، على هذا الطريق، وهذا حديث مشهور تلقته العلماء بالقبول والعمل به.

ومدار هذا الحديث على أربعة نفر من الصحابة عمر بن الخطاب

(1)

، وعبادة بن الصامت

(2)

، وأبي سعيد الخدري، ومعاوية بن أبي سفيان

(3)

رضي الله عنهم، مع اختلاف ألفاظهم، كذا في المبسوط والإيضاح

(4)

.

قوله رحمه الله: الربا في كل مكيل أو موزون، أي حكم الربا الذي هو حرمة الفضل والنسيئة ثابت أو جار في كل مال هو قابل للكيل أو الوزن.

وقوله: بيع بجنسه، صفة للنكرة، وهي مكيل أو موزون من، أي تلك الحرمة وهي حرمة الفضل وحرمة النساء جميعًا إنما يكون في مكيل إذا بيع تمليك من جنسه، وكذلك في الموزون.

فالعلة

(5)

: الكيل مع الجنس، أي علة وجوب المساواة التي يلزم عند فوتها الربا: الكيل مع الجنس، أو الوزن مع الجنس.

ويقال: القدر مع الجنس، وهو أشمل؛ لأنه يتناول الكيل والوزن معًا، بخلاف لفظ الكيل؛ لأنه لا يتناول الوزن، ولفظ الوزن لا يتناول الكيل، وأما لفظ القدر فيشملهما معًا.

ثم قوله: الحنطة بالحنطة ليس المراد منه بيع ما ينطلق عليه اسم الحنطة [بالحنطة]، فإن بيع حبّة [من حنطة] بحبّة منها لا يجوز؛ لعدم التقوم مع وجود اسم الحنطة فيها

(6)

، علم بهذا أن المراد منها حنطة موصوفة بوصف، وهي الحنطة التي تدخل تحت المماثلة؛ بدلالة قوله: مثلًا بمثل.

والمراد بالمماثلة: المماثلة من حيث الكيل في المكيلات، ومن حيث الوزن في الموزونات.

[ومعنى قوله: علة الربا القدر والجنس علة وجوب للسيادات التي يلزم عند كون الربا أو علة كون المال ربوياً أو علة حرمة الفضل]؛ بدلالة ما يروى فيه بروايات أخر: كيلًا بكيل، [أو]

(1)

: وزنًا بوزن

(2)

، مكان قوله: مثلًا بمثل، وكذلك ليس المراد (من المماثلة)

(3)

من حيث الصفة؛ بدلالة حديث عبادة بن الصامت قال: جيدها ورديها سواء

(4)

، وكذلك في حديثه أيضًا: تبره وعينه سواء

(5)

، وهذا تنصيص على أن المراد من المماثلة من حيث الكيل والوزن دون الصفة، وكلام رسول الله عليه السلام يفسر بعضه بعضًا.

ثم معنى قوله عليه السلام: «الحنطة بالحنطة»

(6)

أي بيعوا الحنطة بالحنطة، وذلك لأن (الباء كلمة)

(7)

إلصاق دخلت على الاسم، فيقتضي إضمار الفعل لا محالة، كقولنا: بسم الله [الرحمن الرحيم]

(8)

، وذلك الفعل المضمر على تقدير رواية الرفع: بيع الحنطة بالحنطة، وعلى تقدير النصب: بيعوا، ثم الدليل على إضمار بيعوا قوله عليه السلام في حديث آخر:«لا تبيعوا البر بالبر إلا سواء بسواء»

(9)

، والنهي عن الشيء أمر بضده، والأمر للوجوب، والبيع في نفسه مباح لا يأثم تاركه، فلا بد من صرف الأمر إلى معنى يتحقق به الوجوب، وهو وجوب التسوية؛ بدلالة قوله: إلا سواء بسواء، أو بدلالة قوله:[إلا]

(10)

مثلًا بمثل.

وقد ذكرنا أن المراد بالمثل لقدر

(11)

، فكم من شيء يكون مباحًا في نفسه ولكن يكون واجب الرعاية في صفته وقت مباشرة ذلك الفعل المباح

(12)

؛ كالنكاح، فإنه أمر مباح في نفسه، ولكن عند مباشرته يلزم إحضار الشهود، وكصلاة

(13)

النافلة

(14)

أمر مندوب في نفسها، ولكن عند الإقدام عليها يجب على من أقدم استحضار ما تصح به الصلاة من شروطها حسب وجوبه في صلاة الفرض.

وأما رواية: بيع الحنطة فهو إخبار في معنى الأمر، فكان

(1)

كل ما ذكر في حق الأمر مذكورًا في حقه.

ثم المراد من قوله: مثل بمثل المماثلة من حيث القدر دون الوصف وقد ذكرناه.

ومن قوله: يدًا بيد المراد [به]

(2)

عندنا عين بعين، وعند الشافعي رحمه الله: قبض بقبض.

والفضل ربا، فتأويله عندنا: الفضل من حيث الكيل حرام، وعند الشافعي تأويله: فضل ذات أحدهما على الآخر حرام، إلى هذا أشار (القاضي الإمام)

(3)

أبو زيد

(4)

رحمه الله.

والحكم معلول بإجماع القايسين؛ احترازًا عن قول داود

(5)

من المتأخرين وقول عثمان البتي

(6)

من المتقدمين، فعندهما حكم هذا النص غير معلول بالعلة المتعدية إلى غيرها، بل الحكم مقصور على هذه الأشياء الستة، كذا في المبسوط

(7)

.

والجنسية شرط، أي شرط لعمل العلة عملها، حتى لا يعمل العلة وهي الطعم في المطعومات، والثمنية في المثمنيات عنده إلا عند وجود الجنسية.

ولا يجعل هو للجنسية أثرًا في تحريم النساء، وعندنا الجنسية بانفرادها يحرم النساء، حتى أنه لو أسلم هرويًا في ثوب هروي لا يجوز عندنا، وعند الشافعي رحمه الله يجوز؛ بناءً على أن الجنسية (عنده شرط)

(8)

، كذا في المبسوط

(9)

.

فعلم بهذا أن فائدة كون الجنسية شرطًا عنده واحد

(10)

وصفي علة الربا عندنا إنما يظهر فيما إذا وجدت الجنسية في غير الأموال الربوية هل يحرم النساء، كما لو أسلم ثوبًا هرويًا في ثوب هروي، عندنا لا يجوز؛ لوجود أحد وصفي العلة، فيثبت الحكم على حياله

(11)

بحسب قوله، وذلك حرمة النساء، وعنده يجوز؛ لأن الجنسية عنده شرط العلة، وإنما يعمل

(12)

العلة عند وجود شرطها؛ لأن الشرط يعمل شيئًا من العمل عند عدم العلة.

والمساواة مخلص، أي يتخلص

(1)

من الحرمة بسبب المساواة، وينتفي

(2)

الحرمة عند ذلك.

لأنه، أي لأن الشارع نص على شرطين، وهما التقابض والمماثلة.

لأنه قال: يدًا

(3)

بيد، مثل بمثل، أي قابضًا يدًا بيد، ومماثلًا بمماثل آخر، وهما نصب على الحال، والعامل فيه الفعل المضمر الذي اقتضاء

(4)

الجار في قوله: الحنطة بالحنطة، أي بيعوا الحنطة بالحنطة في هاتين الحالتين، والأحوال شروط كما في قوله: إن دخلت الدار راكبة فأنت طالق، إلا أنه عدل عن النصب إلى الرفع الذي يدل على الابتداء؛ للدلالة على الثبوت، والدليل على هذا رواية النصب بقوله: إن دخلت الدار راكبة فأنت طالق، إلا أنه عدل عن النصب إلى الرفع الذي يدل على الابتداء؛ للدلالة على الثبوت، والدليل على هذا رواية النصب بقوله: يدًا بيد مثلًا بمثل، وكل ذلك يشعر بالعزة، أي توقيف حل البيع في هذه الأشياء إلى اشتراط التقابض والمماثلة يعلم على أن الموقوف الذي حل بيعه إلى وجود الشرائط

(5)

عظيم الخطر وجليل القدر عند الشارع.

ألا ترى أن واحدًا من الخلفاء والسلاطين عند جلالة قدره وعظمة حاله كيف يعسر وصوله إلى شرائط ومقدمات؛ من اشتماله قلوب الحجاب،

(6)

واسترضاء الوزراء والكتّاب بالصلات

(7)

والجوائز، فيجعل ذلك دليل عن من توقف أمره إلى شرائط ومقدمات فيما بيننا، فكذلك

(8)

ههنا، فلا

(9)

توقف أمر حل تناول هذه الأشياء في البياعات إلى مقدمات من اشتراط التقابض والمماثلة بالاتفاق وجب أن يعلل بعلة تناسب خطرها وهي الطعم والثمنية، كما في النكاح لما عظم أمر الفروج

(10)

توقف حل تناوله إلى شرائط ومقدمات، خصوصًا على أصله من عبارة الرجال وحضور الولي والشهود.

ولا أثر للجنسية في ذلك فجعلناه شرطًا، والحكم قد يدور مع الشرط

(11)

.

وهذا الدفع شبهة ترد على جعله الطعم والثمنية علة بأن يقال: كما أن الطعم والثمنية موجودان في هذه الأشياء الستة فالجنسية أيضًا موجودة، وكما أن [دوران]

(1)

حكم الربا موجود مع الطعم والثمنية على أصلك، فكذلك

(2)

دوران حكم الربا أيضًا موجود مع الجنسية في هذه الأشياء، فلم لم تجعل الجنسية علة كما جعلها خصومك أحد وصفي علة الربا مع مشاركة الجنسية للطعم والثمنية فيما لها من وجودهما في هذه الأشياء، ودوران حكم الربا معهما.

فأجاب عنه بهذا وقال: نعم كذلك، إلا أن العلية للوصف الذي له أثر في استجلاب ذلك الحكم لا بمجرد الدوران؛ لأن الحكم قد يدور مع الشرط كالرجم بدون الإحصان

(3)

في الزنا، مع أن الزنا علة، والإحصان شرط، وإنما الاعتبار للتأثير، وقد وجدت التأثير للطعم والثمنية لا للجنسية، فلذلك جعلتهما علة لا الجنسية.

إلى هذا أشار في المبسوط

(4)

في تقرير قوله فقال: ثم ههنا المعنى الذي تنبئ عن الخطر في الذهب والفضة الثم؛ نية لأنهما خلفا لذلك، وبالثمنية

(5)

حياة الأموال، والمعنى الذي ينبئ عن زيادة الخطر في الأشياء الأربعاء الطعم؛ لأن بالطعم حياة النفوس فعرفنا أن العلة الموجبة لهذين الشرطين وهما المساواة واليد باليد [مع]

(6)

الطعم والثمنية.

فلذلك جعلنا الجنسية شرطًا لا علة؛ لأن الحكم يدور مع الشرط وجودًا وعدمًا كما يدور مع العلة.

لكن الفرق بينهما بالتأثير، وإذا لم يكن في الجنسية ما ينبئ عن زيادة الخطر ولا يثبت الحكم إلا عند وجوده جعلناه شرطًا لا علة.

أنه أوجب المماثلة شرطًا، أي الحديث أوجب المماثلة شرطًا؛ لما ذكرنا أن تقدير قوله عليه السلام:«مثل بمثل»

(7)

أي مماثلًا بمماثل، فكان منصوبًا على الحال، والأحوال شروط كما في قوله: أنت طالق إذا دخلت راكبة، لا تطلق إذا دخلت غير راكبة.

وهو المقصود بسوقه، أي والمماثلة هي المقصودة بسوق الحديث، لكن ذكر الضمير الراجع إلى المماثلة ههنا؛ لأنه مبتدأ فاتصف بصفة خبره وهو المقصود.

إذ هو ينبئ عن التقابل، أي البيع ينبئ عن التقابل؛ لأن البيع مقابلة المال بالمال.

وذلك، أي التقابل يحصل بالتماثل؛ لأنه لو كان أحدهما أنقص من

(1)

الآخر لا يحصل التقابل من كل وجه؛ فيكون

(2)

المماثلة شرطًا؛ لأجل تحقيق معنى البيع الذي هو التقابل، أو صيانة لأموال الناس عن التّوى؛ لأن أحد البدلين لو كان أنقص من الآخر ومع ذلك تبادلا كان فيه إضاعة فضل مال من له

(3)

فضل في ماله، فلذلك كانت المماثلة شرطًا لصيانة الأموال عن التّوى.

أو تتميمًا للفائدة باتصال [التسليم] به، أي بالتماثل، يعني في الذهب والفضة اشترط التماثل بالقبض، فإنهما لا يتعينان بالتعيين، فيحتاج إلى القبض؛ لتحقيق [معنى]

(4)

المماثلة، فكان تتميم الفائدة فيه باتصال التسليم بالتماثل، أي بعد كون كل واحد منهما مثلًا للآخر يجب أن يتصل التسليم بالتماثل حتى يتم فائدة العقد.

ويحتمل أن يكون معناه عامًا في الأموال كلها، أي لو لم يكن كل واحد منهما مماثلًا للآخر لا يتم الفائدة بالقبض؛ لأنه إذا كان أحدهما أنقص يكون نفعًا

(5)

في حق أحد المتعاقدين وضررًا في حق الآخر، وإذا كان مثلًا للآخر يكون نفعًا في حقهما، فتكون الفائدة وهي ثبوت الملك أتم بعد القبض؛ لأنه يكون نفعًا في حقهما جميعًا، بخلاف ما إذا كان أحدهما أنقص من الآخر.

ثم يلزم عند فوته، أي فوت الشرط وهو المماثلة.

والمعيار يسوي الذات، أي الصورة والجنسية يسوي المعنى، فإن كيلًا من بر يساوي كيلًا من در

(6)

من حيث القدر والصورة، لا من حيث المعنى، وكذلك قفيز

(7)

حنطة بقفيز شعير يتساويان صورة لا معنى.

ولا يعتبر الوصف فيه وهو أن يكون أحدهما أجود من الآخر، فإن الجودة ساقطة العبرة عند المقابلة بجنسها، وذكر في الإيضاح: فإذا استوى الذاتان صورة ومعنى تساويا في المالية، والفضل من حيث الجودة ساقطة العبرة في المكيلات والموزونات؛ [لأن التفاوت في ذلك نقل، وهذا يرجع إلى العرف، فإن الناس لا يعدون التفاوت في المكيلات والموزونات] إلا من باب اليسير، ولهذا صير لمعرفة

(8)

قدر المالية إلى الكيل دون بيان الأوصاف.

أو لأن في اعتباره سد باب البياعات، في اعتبار الوصف سد باب البياعات؛ لأن الحنطة لا تكون مثلًا لحنطة أخرى من كل وجه لا محالة.

والسبيل في مثلها الإطلاق، أي السبيل في مثل الأشياء التي يتعلق بها وجوه

(1)

المنافع التوسعة والإطلاق لا التضييق، فإن السنة الإلهية جرت في حق جنس الإنس وسائر الحيوانات أينما كان الاحتاج

(2)

إليها أكثر كان أمرها في الوجود وإطلاق الشرع فيها (أو تبع)

(3)

، فاعتبره

(4)

(بالهواء والماء)

(5)

وعلف الدواب والناس والخبز والسكر والترياق

(6)

، ولا شك أن احتياج المخلوقين إلى الهواء أكثر من احتياجهم إلى الماء، فكذلك فيما بعدهما على الترتيب، وإذا كان كذلك كان تعليله بما يوجب التضييق والسنة الإلهية في مثله التوسعة تعليلًا بفساد الوضع أن

(7)

عليه يقتضي ما يضاد وضعه في الحكم؛ لأن المعنى من فساد الوضع هو أن يفسد وضع ذلك الحكم على ذلك الدليل؛ [لأنه] يقتضي خلاف ذلك الحكم، كإيجاب الفرقة بإسلام أحد الزوجين، والإسلام عهد عاصمًا للإملاك لا مفرقًا، ثم إسناد الفرقة إلى الإسلام كان فاسدًا في وضعه، وهنا كذلك، فعلم بهذا أن قوله: فتعلل بعلة تناسب إظهار الخطر إلى آخره كان فاسدًا في مخرجه، بل كان ذلك ينافر

(8)

حكم خطره ولا يناسبه، وذكر في المبسوط

(9)

في جواب قوله: وهذا

(10)

ولأن الطعم عبارة عن أعظم وجوه الانتفاع بالمال، وكذلك الثمنية، فإنها تنبئ عن شدة الحاجة إليه، وتأثير الحاجة في الإباحة لا في الحرمة؛ كتناول الميتة يحل باعتبار الضرورة، ولا معنى لما قال أن الشرع ما حرم البيع في هذه الأموال إلا بشرطين، فإن الشرع ما حرم في هذه الأموال إلا ما حرم في سائر الأموال وهو الفضل الخالي عن المقابلة، وهذا لأن [هذه]

(11)

الأموال بذلة

(12)

كسائر الأموال حتى يجوز تناولها بدون الملك بالإباحة وبالملك بغير عوض وهو الهبة.

بخلاف البضع فإنه مصون عن الابتذال ملحق بالنفوس، فيجوز أن يشترط في النكاح زيادة شرط؛ لإظهار خطر المحل، والذي قال: القدر أي المساواة علة للخلاص.

قلنا: لا كذلك فقد بينا أن جواز البيع في هذه الأموال أصل، فحيث يفسد إنما يفسد لوجود العلة المفسدة، فأما

(1)

الجواز باعتبار الأصل لا باعتبار المخلص، وإن كان هذا مخلصًا فهو مخلص في حالة التساوي، وعلة الربا في حالة الفضل، والشيء الواحد يتضمن حكمين في محلين كالنكاح يثبت الحل في المنكوحة والحرمة في أمها، وإنما جعلنا القدر مخلصًا؛ لأن الخلاص عن الربا بالمساواة في القدر، وذلك لا يعرف إلا بالكيل والوزن، وكذلك

(2)

الوقوع في الربا بالفضل على القدر، وذلك لا يعرف إلا بالكيل والوزن، وإنما قلنا أن الجواز أصل في الأموال الربوية؛ لأن النبي عليه السلام قال:«الحنطة بالحنطة مثل بمثل»

(3)

، فقد أوجب المماثلة لجواز، العقد ثم جعل الفضل بعد تلك المماثلة ربا بقوله: والفضل ربا.

وفي الحديث الآخر قال: «لا تبيعوا البر بالبر إلا سواء بسواء»

(4)

، وبالإجماع المراد المساواة في الكيل، فعرفنا أن المراد اشتراط المماثلة لجواز العقد؛ لأن الكلام المقيد بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى، فيكون المعنى فساد البيع عند عدم المماثلة التي هي واجبة، وإذا ثبت أن الحكم وجوب

(5)

المماثلة، ولا يتصور ثبوت الحكم بدون محله عرفنا أن المحل الذي لا يقبل المماثلة لا يكون مال الربا أصلًا، والحفنة

(6)

والنفاحة لا تقبل هذه المماثلة بالاتفاق، فلم يكن مال الربا فكانت باقية تحت قوله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ}

(7)

، فيحل بيعها وإن تفاضلا، هذا على طريق التغليب

(8)

، فإن المراد منه فإن فضل أحدهما على الآخر، ثم لما ذكر جواز البيع في المكيل والموزون عند المماثلة بالمعيار الشرعي، وعدم الجواز عند التفاضل، أي عند فضل أحدهما على الآخر عند التسوية بالمعيار الشرعي لزم

(9)

الجواز فيما لا يدخل تحت المعيار الشرعي سواء كان ذلك في المكيل أو في الموزون، فلذلك قلنا بجواز بيع الحفنة بالحفنتين، وجواز بيع ذرة بذرة في الذهب والفضة.

وفي مختلفات الغني

(1)

(2)

رحمه الله: وفي الذهب والفضة إذا كان بحيث لا يدخل تحت الوزن كالذرة لا يثبت ربا الفضل، كما في بيع الحفنة بالحفنتين.

وذكر في مبسوط شيخ الإسلام

(3)

(4)

رحمه الله في مسألة بيع الفلس

(5)

بالفلسين: ولهذا [لا]

(6)

يجوز بيع الذرة بالذرة التي لا تدخل تحت الوزن، كبيع الحفنة بالحفنتين؛ لإهدار التفاوت في الوصف بقوله: جيّدها ورديها سواء

(7)

، ويجوز بيع الحفنة بالحفنتين، الحفنة ملء الكف، والاختلاف بيننا وبين الشافعي غير منحصر في بيع الحفنة بالحفنتين، والتفاحة بالتفاحتين، بل الاختلاف ثابت في بيع الحفنة بالحفنة، وبيع التفاحة بالتفاحة أيضًا، فعندنا يجوز فيهما جميعًا، وعنده لا يجوز فيهما جميعًا؛ لوجود الطعم وعدم المسوي، كذا في شرح الطحاوي

(8)

.

ولهذا كان مضمونًا بالقيمة عند الإتلاف، وهذا لإيضاح أن الحفنة والحفنتين والتفاحة والتفاحتين لم يدخل

(9)

تحت المعيار الشرعي، فلا يكون هي من المكيلات والموزونات، والدليل على هذا وجوب القيمة عند الإتلاف لا مثلها، [فلو بقيت مكيلة أو موزونة لوجب مثلها، فإن المكيلات والموزونات كلها من ذوات الأمثال لا من ذوات] القيم، وما دون نصف صاع فهو في حكم الحفنة، أي يجوز بيع الواحد بالاثنين فيما لا يدخل تحت نصف الصاع من المكيلات، حتى أنه لو باع خمس حفنات من الحنطة بست حفنات منها وهما لم يبلغا حد نصف الصاع جاز البيع.

ثم اعلم أن ههنا دقيقة وهي أن الحنطة أو سائر المكيلات يجوز بيعها

(1)

فيما دون نصف صاع بجنسها من غير اعتبار التسوية، فيما إذا كان كل واحد من البدلين لا يدخل تحت نصف الصاع، وأما إذا كان أحد البدلين (يبلغ حد)

(2)

نصف الصاع والآخر (يبلغ حد)

(3)

نصف الصاع أو أكثر فبيع أحدهما بالآخر لا يجوز، نص على هذا في المبسوط

(4)

، وقال

(5)

: لو باع حفنة بقفيز لا يجوز، والفقه فيه هو أن سقوط قيمة الجوزة

(6)

في الأموال الربوية باعتبار (شرط تحقيق)

(7)

المساواة، وقد ذكرنا أن المساواة إنما تكون بالكيل الشرعي في المكيلات، فكانت المساواة حينئذ باعتبار الذات، ويظهر الفضل الخالي عند المقابلة، فيكون الواحد بالاثنين أو أكثر فيحرم، بخلاف الحفنة بالحفنتين، فإن كل واحد من البدلين ههنا تقابل الآخر في البيع من غير اعتبار القفيز وهو المسوي الشرعي بدون

(8)

اعتباره للجودة قيمة، ولا

(9)

يظهر الفضل الخالي عن

(10)

المقابلة، وإذا قوبل

(11)

الحفنة بالحفنتين يجعل كان

(12)

الحفنة هي الجيدة تقابل بجودتها الحفنتين اللتين

(13)

هما دونها في الجودة فيتساويان في القيمة، وإن لم يتساويا في الذات فيجوز، وعنده [لا]

(14)

يجوز؛ لعدم الطعم والثمنية.

وأما لو تبايعا وزنيًا بوزني وهو مأكول أو مشروب؛ كالدهن والزيت والرب في الحل لا يجوز إلا وزنًا بوزن في قولهم جميعًا لكن باختلاف التخريج.

أما عندنا؛ فلوجود الوزن، وأما عند الشافعي؛ فلوجود

(15)

الطعم.

وإذا عدم الوصفان إلى أن قابل حل التفاضل.

فإن قيل: كيف أضاف وجود الحل إلى عدم الوصفين، والعدم ليس بشيء، ومثبت الحل والحرمة يجب أن يكون شيئًا، إذ إثبات العدم شيئًا من الأشياء محال عقلًا وشرعًا.

قلنا: الأصل في البياعات الإباحة على ما ذكرنا، والحظر إنما كان لمانع، فإذا عدم الحاظر من البيع أثبت الدليل الوجودي الذي هو الأصل في الإباحة إباحته، وهو قول الله تعالى:{وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ}

(16)

، لا أن العدم أثبت الحل، لكن أضيف الحكم إلى وقت انعدام الحاظر؛ لثبوت الحل عند فوت ثبوت الانعدام، كما لو حلف لا يكلم فلانًا إلى شهر، فمضى الشهر حل التكلم من غير حنث

(17)

باعتبار الإباحة الأصلية؛ لأن انعدام

(18)

الشهر أثبت

(19)

حل التكلم، ومع ذلك قد يضاف حل التكلم إلى انعدام الشهر بجواز، فكذا هنا، فصار تقدير قوله: وإذا عدم الوصفان حل التفاضل، أي إذا عدم الوصفان حينئذ جاء، وأن دليل الحل أن يعمل عمله.

والمعنى المضموم إليه وهو القدر، أي (الوزن أو الكيل)

(1)

.

والنساء بالمد لا غير التأخير، يقال: بعته بنساء، كذا في المغرب

(2)

.

وحرمة النساء بأحدهما، حتى لو باع عبدًا بعبد إلى أجل لا يجوز؛ لوجود الجنسية، وهي بانفرادها تحرم النساء.

وقال الشافعي رحمه الله: الجنس بانفراده لا يخدم

(3)

النساء

(4)

؛ لأن الجنسية عنده (شرط لا علة)

(5)

(6)

، والنكتة له في هذا أن هذا العقد جمع بين بدلين لو قوبل كل واحد منهما بجنسه عينًا حل التفاضل بينهما، فيجوز إسلام أحدهما في الآخر كالهروي مع الهروي، وتأثير هذا أن باعتبار التأجيل في أحد البدلين يظهر التفاوت في المالية [حكمًا، والتفاوت في المالية] حقيقة أكثر تأثيرًا من التفاوت في المالية حكمًا، فإذا كان التفاوت في المالية في هذه الأموال حقيقة لا أثر لها في المنع من جواز العقد فالتفاوت حكمًا أولى.

وحجتنا في ذلك ما روي عن النبي عليه السلام: أنه نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة

(7)

، ولا يحمل هذا على النسيئة من الجانبين؛ لأن ذلك مستفاد بنهيه عليه السلام عن الكالئ بالكالئ

(8)

، ولأنه إذا قيل: باع فلان عبده بالحيوان نسيئة، فإنما يفهم منه النسيئة في البدل خاصة، ومطلق الكلام محمول على ما يتفاهمه

(9)

الناس، ولا يستقيم اعتبار النساء بربا الفضل؛ لاتفاقنا على أن ربا النساء أعم حتى يثبت في بيع الحنطة بالشعير اعتبارًا، وإن كان لا يثبت ربا الفضل، ولأن إسلام الشيء في جنسه يؤدي إلى إخلاء العقد عن الفائدة، وإلى أن يكون الشيء الواحد عوضًا ومعوضًا، وعلى فضل خال عن العوض مستحق بالبيع، وذلك باطل.

بيانه: أنه إذا أسلم ثوبًا هرويًا في ثوب هروي فإنه يلزم تسليم رأس المال في الحال، ثم إذا حل الأجل يرد ذلك الثوب بعينه، والمقبوض بحكم السلم في حكم عين ما يتناوله العقد، فلو جوزناه

(1)

هذا العقد لم يكن مفيدًا شيئًا، ويكون الثوب الواحد عوضًا ومعوضًا.

وإذا أسلم ثوبًا هرويًا في ثوبين هرويين لو جوزنا ذلك لكان إذا حل الأجل أخذ منه ذلك الثوب بعينه وثوبًا آخر، فالثوب الآخر [يكون] فضلًا خاليًا عن العوض مستحقًا بالبيع وهو الربا بعينه، كذا في المبسوط

(2)

.

وقوله: وقال الشافعي _رحمه الله_: الجنس بانفراده لا تحرم النساء

(3)

، خص الجنس بانفراده، وليس للتخصيص به عنده زيادة فائدة، فإن عند الشافعي كما أن الجنس بانفراده لا يحرم النساء، فكذلك

(4)

الكيل

(5)

والوزن

(6)

انفراده

(7)

أيضًا لا يحرم النساء.

وحاصله أن وجود أحد وصفي الربا من الجنس والقدر لا يحرم النساء، فإن عنده إسلام الثوب الهروي في الثوب الهروي يجوز، وكذلك إسلام المكيلات في المكيلات، والموزونات في الموزونات؛ نحو الحديد والرصاص يجوز عنده.

والشافعي ينكر حرمة النساء، فورد عليه حرمة النساء في المطعوم.

فيقول: التقابض في بيع المطعوم [بالمطعوم] شرط جواز العقد، فينعدم الجواز؛ لانعدام التقابض لا لكونه نساء.

قلنا: هذا خرق لإجماع الصحابة رضي الله عنهم، قال

(8)

الصحابة اتفقوا على حرمة النساء، كذا في الإيضاح

(9)

.

فالشبهة أولى [أي أولى]

(10)

أن لا يكون مانعة

(11)

.

نظرًا إلى القدر، أي نظرًا إلى أن القدر الواحد وهو الكيل جمعهما كما في الحنطة مع الشعير بأن

(12)

كان أحدهما نقدًا والآخر نسيئة.

أو الجنس أي أولى، أي نظراً إلى أن الجنس الواحد [الذي]

(13)

جمعهما كما في الثوب الهروي مع الثوب الهروي إذا كان أحدهما نقدًا والآخر نسيئة. فيتحقق شبهة الربا وهي مانعة، أي عن جواز البيع في النسيئة.

وهذا لما عرف أن كل حكم تعلق بوصفين مؤثرين لا يتم نصاب العلة إلا بهما فلكل واحد منهما شبهة [العلية

(14)

، فبوجود القدر أو الجنس يثبت شبهة العلة.