‌ ‌كتابُ الشَّهادات ‌ ‌في محاسن الشهادة وفضائلها . إيرادُ كتابِ الشَّهادات بعد كتاب أدبِ - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٦

‌

‌كتابُ الشَّهادات

‌

‌في محاسن الشهادة وفضائلها

.

إيرادُ كتابِ الشَّهادات بعد كتاب أدبِ القاضي؛ بيِّنُ المناسبة؛ إذ القاضي في قضائه يحتاج أولاً إلى شهادة الشهود عند إنكار الخَصم

(1)

.

ثم محاسنُ الشَّهادة كثيرةٌ وفضائلها

(2)

عزيزةٌ، فمنها أنَّ الشَّهادة صفة من صفات الله تعالى الذاتيَّة، قال الله تعالى:{ثُمَّ اللَّهُ شَهِيدٌ عَلَى مَا يَفْعَلُونَ}

(3)

.

وقال: {وَاللَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ شَهِيدٌ}

(4)

، ولا يشك عاقلٌ في حُسنِ صفات الله تعالى، كالعلم والقدرة.

ومنها أنَّ مبنى الشَّهادة على الصِّدق، والصِّدق حَسَنٌ لمعنىً في عينِه، بحيث لا يقبل النسخَ

(5)

ولا يتبدل حُسنُه في وقتٍ من الأوقات، ولا يُشَكُ في حُسن شيءٍ كان حُسُنهُ لذاته.

إذ الشَّهادةُ ليست هي إلَّا إخبارًا بالصِّدق عند القاضي، فكانت الشَّهادة حَسَنَةٌ لذاتها؛ لحسن الصِّدق لذاته.

فإن قلتَ: كم من خبر صدقٍ هو منهِيُّ عنه، فلو كان الصِّدقُ حسناً لمعنىً في عينِه لَمَا ورد النهي عنه، وذلك كتزكية النَّفس والغيبةِ، قال الله تعالى:{فَلَا تُزَكُّوا أَنْفُسَكُمْ}

(6)

.

‌

‌في تعريف التزكية والغيبة

.

والتَّزكية: إخبارٌ عن نفسِهِ بما يُجهل هو فيه، وهو منهي عنه، وإن كان صادقاً فيه

(7)

.

وكذلك الغِيبَةُ، قال الله تعالى:{وَلَا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضًا}

(8)

.

والغِيبةُ: إخبارٌ عن رجلٍ حالَ غَيبَتِه بما يَشِينُهُ الذي هو صادقٌ فيه؛ لأنَّه لو كان هو كاذباً فيه كان بُهتاناً وزوراً لا غِيبةً.

قلتُ: النَّهي في تزكية النَّفس بسببٍ تضَّمَّنَ معنى الإعجاب بيان التفوق على الغير بذلك، وإلَّا فالتَّزكية حسنٌ في نفسها من حيث إنَّها صِدقٌ، والشيء الحسن في ذاته قد يُنهى عنه بسبب ما يَقتَرن به؛ فكان النهي راجعاً بالحقيقة إلى ذلك الشَّيء المقترن به، لا إلى الشَّيء الذي هو حسنٌ في ذاته؛ حتَّى إنَّك لو قلتَ لا تُصَلِّ إلَّا وأنت خاشعٌ.

فالنَّهي وإن كان مضافاً إلى الصَّلاة صورةً؛ لكن هو في الحقيقة راجعٌ إلى ترك الخشوع، فإنَّ الصلاة ليست بمنهيٍّ عنها؛ بل تركُ الخشوع منهيُّ عنه، وكذلك في قوله تعالى:{وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ}

(1)

.

وإنَّما نُهينا عن سبِّ ما يَدعون من دون الله بسبب شيء يقترن به، وهو سبٌهم اللهَ تعالى، حتَّى إنَّ تزكية النَّفس إذا لم [تتضمن]

(2)

ما قلنا فهي غيرُ منهيَّة، قال الله تعالى خبراً عن يوسفَ- صلى الله عليه وسلم:{قَالَ اجْعَلْنِي عَلَى خَزَائِنِ الْأَرْضِ إِنِّي حَفِيظٌ عَلِيمٌ}

(3)

.

وكذلك في الغِيبَة النهي ليس للغيبة نفسها؛ بل لشيء قبيحٍ يقترن بها وهو الإيذاء، حتَّى إنَّ الغِيبَةَ إذا كانت بحال من هو مُنهمك

(4)

في غَيِّه كانت هي لتحذير الغير عنه، فحينئذٍ تجوز، قال النَّبي صلى الله عليه وسلم:«اذكروا الفَاجِرَ بِمَا فِيهِ»

(5)

.

ومنها أنَّ فيها إحياءَ الحقوق الذَّاهبة، وإبداءَ الدعاوى النَّاضِبة

(1)

.

وهو المقصود في الباب، ومحبوب أولي الألباب، وفيه نفعٌ لغيره من النَّاس.

قال النَّبي- صلى الله عليه وسلم: «خَيرُ النَّاسِ مَن ينفَعُ النَّاسَ»

(2)

.

ومنها: أنَّ فيها امتثالَ أمر الله تعالى بقوله: {كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ}

(3)

وانتهاءَ ما نهى الله تعالى بقوله: {وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(4)

.

وبناءُ الإسلام على شيئين؛ امتثالُ ما أمر الله به، وانتهاءُ ما نهى الله عنه.

ومنها: استيجابُ الإكرام الثَّابت فيما بين العباد، والإعظام

(5)

القارُّ

(6)

بين أهل البلاد، قال النَّبي- صلى الله عليه وسلم:«أكرموا الشُّهود فإنَّ الله تعالى يحيي الحقوق بهم»

(7)

.

‌

‌في تعريف الشهادة لغة واصطلاحاً

ثم يحتاج هاهنا إلى بيان الشَّهادة لغةً وشرعاً، وسببها، وشرطها، وركنها، وحكمها.

أمَّا اللغةُ: فالشَّهادةُ هي الإخبارُ بصحَّة الشيء عن مشاهدةٍ وعَيان

(8)

.

فمن هذا قالوا إنَّها مشتقَّة من المشاهدة، التي تنبني عن المعاينة، فسُمِّيت بها؛ لأنَّ السَّبب المطلق للأداء المعاينة، فسُمِّي الأداء شهادةً إطلاقاً لاسم السبب على المُسَبَّبِ

(9)

.

وقيل: هي مشتقة من الشُّهود؛ بمعنى الحضور؛ لأنَّ الشَّاهد يحضرُ مجلس القاضي للأداء؛ فسمي الحاضرُ شاهداً، وأداؤه شهادةً

(10)

.

وأمَّا في اصطلاح أهل الشَّريعة، فهي: عبارةٌ عن إخبارٍ بصدقٍ مشروطٍ فيه مجلسُ القضاء، [ولفظه]

(1)

الشَّهادةُ

(2)

.

فقولنا: «إخبارٌ بصدقٍ» : جنسٌ يدخل تحته الإقرارُ

(3)

، والدَّعوى

(4)

، والإنكار

(5)

، والشَّهادةُ، فإنَّ كل واحدٍ منها إخبارٌ بصدقٍ؛ إذا كان الأمر على وِفَاقِ ما قالوا؛ فإنَّ الإقرارَ إخبارٌ بما في يده لغيره، والدَّعوى إخبارٌ بما في يد غيره لنفسه، والإنكار إخبارٌ بما في يده لنفسه، [والشَّهادة]

(6)

إخبار بما في يد غيره لغيره.

وقولنا: «مشروطاً فيه مجلس قضاء، [ولفظه]

(7)

الشَّهادة».

فصل لهذه الإخبارات الصادقة عن الشَّهادة.

وأمَّا سببها فنوعان، سببٌ في حق التَّحمُّل، وسبب في حَقِّ الأدَاءِ

(8)

.

‌

‌في بيان سبب الشهادة

. أمَّا في حقِّ التحمُّل فمُعاينة سبب تحمل الشَّهادة، ومشاهدته.

وأمَّا في حقِّ الأداء فطلب المدَّعِي من الشَّاهد أداء الشَّهادة، وخوف فوت حقِّ المدَّعِي، حتَّى إنَّه لو كان عنده شهادةٌ، ولم يَعلَمها المدَّعي، وهو في حال لو لم يشهد لفوَّت حقِّ المدَّعي يلزم عليه أداء الشَّهادة.

‌

‌في بيان شرط الشهادة وركنها وحكمها

وأمَّا شرطُها

(9)

: العقلُ الكاملِ، والضَّبطُ، والولاية

(10)

، والقدرةُ على التَّمييز بين المدِّعِي والمدَّعَى عليه، ولم يذكر الإسلام؛ لأنَّ الكافر؛ أهلٌ للشَّهادة فيما بين الكفَّار

(11)

.

وأمَّا ركنها؛ فاستعمال لفظةِ أشهدُ على وجه الإخبار، عند القاضي، عند استجماع هذه الشرائط.

فقُيِّدَ بقوله: على وجه الإخبار احترازاً عن استعمال لفظة أشهَدُ على وجه القسم، كما مرَّ في الأيمان.

وأمَّا حُكمُها؛ فوجوبُ الحكم على القاضي بما تقتضيه الشَّهادةُ

(1)

.

وفي المبسوط: «ثم القياس يأبى كون الشَّهادة حجةٌ في الأحكام؛ لأنَّه خبرٌ مُحتَمَلٌ للصدق والكذب، والمحتمل لا يكون حجةً مُلزِمَةً.

ولأنَّ خبر الواحد لا يُوجب العلم، والقضاءُ مُلزم فيستدعي سبباً موجباً للعلم، ألا ترى أنَّ الشَّهادةَ التي هي دون القضاء تستدعي سبباً مُوجِباً للعلم، وهو المعاينةُ، فالقضاء أولى؛ ولكن تركنا ذلك بالنُّصوص التي فيها أمرٌ للحكَّام بالعمل بالشَّهادة، من ذلك قوله تعالى:{وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ}

(2)

، وقال:{اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ}

(3)

.

وقال صلى الله عليه وسلم: «البيِّنة على المدَّعي»

(4)

.

وفيه معنيان: أحدهما: حاجة النَّاس إلى ذلك؛ لأنَّ المنازعات والخصومات تكثر بين النَّاس، ويتعذَّرُ إقامةُ الحجَّة الموجبة للعلم في كل خصومة، والتَّكليف بحسب الوُسعِ.

والثاني: معنى إكرام الشُّهود؛ حيث جعل الشرعُ شهادتهم حجَّةً لإيجاب القضاء، مع احتمال الكذب إذا ظهر رُجحان جانبِ الصِّدق، وإليه أشار النَّبي-صلى الله عليه وسلم في قوله:«أكرموا الشهود فإنَّ الله تعالى يحيي الحقوق بهم»

(5)

.

ولما خصَّ الله تعالى هذه الأمة بالكرامات، ووصفهم بأنَّهم شهداء على النَّاس في القيامة، فقال تعالى:{وَكَذَلِكَ جَعَلْنَاكُمْ أُمَّةً وَسَطًا لِتَكُونُوا شُهَدَاءَ عَلَى النَّاسِ}

(6)

.

‌

‌في بيان فرضية الشهادة

وقد يجب العمل بما لا يوجِبُ علم اليقين، كالقياس بالأحكام بغالب الرأي في موضع الاجتهاد

(1)

»

(2)

.

«والشَّهادةُ فرضٌ يلزم الشهودَ، ولا يَسِعَهم كتمانُها»

(3)

.

وقوله: «يلزم الشهودَ ولا يَسِعَهُم كتمانُها» ؛ تأكيدٌ لقوله فرضٌ، إذ الفرض يكون بمعنى التقدير، وأُريِد به اللزوم ههنا.

وقوله: «إذا طالبهم المدَّعِي»

(4)

.

بيانُ وقتِ الفرضيَّة

(5)

وسببها؛ لأنَّ المدَّعِي لو لم يطالبهم بأداء الشَّهادة لا يلزمهم الشَّهادةُ، وعند المطالبة يلزمهم، فالتِّكرار والدَّوران دليل السَّببية؛ وهو الأصل.

وإن تخلَّفَ فهو يُعارض لما عُرِفَ، فإن قلت لِمَا لا تضيف السببيَّة، إلى قوله تعالى:{وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا}

(6)

، وقوله:{وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(7)

، فإنَّ هذين النَّصَّين، وإن كان نهياً وكان أمراً بضدهما؛ أي: فاشهدوا، فكان أمر فاشهدوا سبباً للفرضيَّة.

قلتُ: كما لا تضيف السَّببيَّة في وجوب الصَّلاة إلى الأوامر الواردة بإقامة الصَّلاة من قوله تعالى: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ}

(8)

، وقوله:{أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ}

(9)

، بل إلى دُلُوكِ الشَّمس المذكور في قوله:«وكذلك لا يضيف وجوب الصوم» إلى قوله: {فَلْيَصُمْهُ}

(10)

؛ بل إلى شهود الشَّهر المذكور في قوله تعالى: {فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ}

(11)

.

فكذلك هاهنا السَّبب هو المطالبة.

وأمَّا النُّصوص من قوله تعالى: {وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(12)

وغيره لبيان أنَّ ذلك السببَ موجبٌ لأداء الشَّهادة؛ إذ السبب قد يكون سبباً للاستحباب والندب، والإباحة، كالنيَّة في الوضوء، والعفو عن القَصاص، والاصطياد.

فإنَّ الوُضُوءَ سببٌ لاستحباب النيَّة فيه، والقِصَاصُ سببٌ لكون العفو مندوباً إليه، والحِلُّ عن الإحرام سبب لإباحة الاصطياد.

فإن قلتَ هاهنا شُبهَةٌ أخرى؛ وهي أنَّه [تمسُّك]

(13)

لدعوَى فرضيَّة أداء الشَّهادة بقوله: {وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ}

(14)

، وقوله:{وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(15)

.

وفرضيَّةُ أداء الشَّهادة أمرٌ وجوديِّ، فلابدَّ أن يكون مقتضى فرضيَّة الشَّهادة أمراً لا نهياً؛ لأنَّ بالنَّهي تثبت الحرمات التي مبناها على العدم، لا الأمورُ الوجوديَّة، والأمر المستفاد بضدِّ النهي لا يكون في القوة مثل الأوامر الثَّابتة بالعبادة في اقتضاء الفرضيَّة على القول المختار.

حيث قال في المختصر: وعلى هذا القول يُحتَمَلُ أن يكون النهيُ مقتضياً في ضدِّه إثباتَ سُنَّة يكون في القوة كالواجب، ولهذا قلنا: إنَّ المحرِم لما نُهِيَ عن لُبس المَخِيطِ كان من السنَّة لُبس الإزار والرداء، فعُلِم بهذا أنَّ الأمر المستفاد من ضدِّ النَّهي تثبيت السنَّة لا الواجب المطلق، فضلاً عن الفرض.

قلتُ: ذلك في النَّهي الذي لا يفوت الحرمَة الثَّابتة لصيغته عند استعمال ذلك الضِّدِّ؛ وذلك فيما إذا كان [للنَّهي]

(1)

أضداد، كالنَّهي عن لبس المَخِيطِ، فلا يتعيَّن عليه لُبسِ الإزار عينًا فرضاً، ولا لُبس الرداء عينًا فرضاً، وكالنهي عن القيام لا يتعين عليه وجوب القعود عينًا فرضاً، والاضجاع عيناً فرضاً، فإنَّ بكل واحدٍ منها يتحقَّق الانتهاء، ولا يقع في حرمة نهي القيام.

وأمَّا إذا كان النَّهي نهياً له ضدٌّ واحدٌ، يكون هو في اقتضاء افتراض الضِّد كالأمر الثَّابت بعبارته؛ بل يكون النَّهي حينئذٍ/ ناسخاً لإباحة الضِّدِّ؛ وذلك مثلُ قوله تعالى:{وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ}

(2)

، فهو نسخٌ لكون الكتمان مشروعاً.

في وجوب حضور الشاهد إلى مجلس القضاء وامتناعه عن الشهادة. إنَّما كان هذا هكذا ليتحقَّق موجب النهي، فإنَّ الانتهاء عن الكتمان في قوله تعالى:{وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(3)

لا يتحقق إلَّا بأداء الشَّهادة، فكان أداءُ الشَّهادة فرضاً قطعاً كفرضيَّة الانتهاء عن الكتمان؛ بل إيجاب الأمر الوجودي بصيغة النَّهي الذي ليس له إلا ضِدُّ واحدٌ أولى من إيجابه بصيغة الأمر، لِمَا مرَّ أنَّ الوجوب المستفادَ من صيغة النَّهي آكدُ من الوجوب المستفاد من صيغة الأمر

(4)

.

«ثم اعلم أنَّ وجوب أداء الشَّهادة على الشَّاهد فيما إذا كان قريباً إلى مجلس القضاء فظاهرٌ.

وأمَّا إذا كان بعيداً، فقد ذكر في الذَّخيرة

(1)

: سُئِلَ نصير

(2)

/ عن الشَّاهد إذا دُعِيَ إلى الشَّهادة، وهو في الرِّستاق

(3)

إن كان بحال لو حضر مجلس الحكم وشهد، يمكنه الرجوع إلى أهله في يومه، يجب عليه الحضور؛ لأنَّه لا ضرر عليه في الحضور، وإن كان لا يُمكِنُه الرجوعُ إلى أهله في يومه؛ لا يجب عليه الحضور، وإن كان الشَّاهد شَخصاً كبيراً لا يقدر على المشي بالأقدام، وليس عنده ما يركب يُكَلَّفُ المشهود له بدابَّةٍ يركب ويحضر، فلا بأس به، وهذا من إكرام الشُّهود»

(4)

.

«عن (أبي سليمان الجرجاني

(5)

(6)

/ رجل أخرج شهوداً إلى ضَيعَةٍ

(7)

قد اشتراها، واستأجر دوابَّ لهم فركبوها وذهبوا لم تُقبَل شهادتهم»

(8)

.

وفيه نظرٌ؛ فإنَّ العادة جرت أنَّ من أخرج الشَّاهدَ إلى الرُّستاق يعطيه دابَّته، خصوصاً إذا لم يكن للشَّاهد دابَّةً، ويرون ذلك حسناً.

«وسُئل الفقيه أبو بكر

(9)

/، عمَّن امتنع عن أداء الشَّهادة؛ لأنَّ القاضي لا يعرفه.

قال: إن علم أنَّ القاضي لا يقبل شهادته نرجو أن يَسِعَه أن لا يشهد»

(1)

.

«وفي كراهية العيون

(2)

: إذا امتنع الشَّاهد عن الشَّهادة، فإن كان في الصَّكِّ

(3)

جماعةٌ ممَّن تُقبَل شهادتهم سواه، فأجابوه يَسِعُهُ أن يمتنع عن الشَّهادة

(4)

، وإن لم يكن في الصَّكِّ جماعةٌ ممَّن يقبل شهادتهم سواه، أو كانوا؛ لكن ممَّن لا يظهر الحق بشهادتهم، أو كان يظهر؛ لكن شهادة هذا الشَّاهد أسرع قَبُولاً لم يَسِعهُ الامتناع؛ لأنَّه عسى يَضِيع حقُّ المشهود له، لو امتنع عن الشَّهادة»

(5)

.

«وفي شرح [سرقة]

(6)

لشيخ الإسلام: إن كان في حقوق العباد إذا طلب المدَّعِي الشَّاهد ليشهد له فأخَّر من غير عذر ظاهر، ثم أدَّى لا تُقبَل شهادته.

وأشار إلى المعنى، فقال: لما ترك الأداء مع إمكان الأداء، فقد احتمل أنَّه ترك الأداء بعذرٍ، بأن نَسِيَ، أو كان له شُغُلٌ مانعٌ، واحتمل أنَّه ترك الأداء؛ لأنَّه أراد على الأداء أجراً، ولم يُسلِّم له الأجر، فإذا أخذ الأجر بعد ذلك أدَّى، فيتمكَّن في شهادته نوع تهمةٍ، والتُهمة مانِعةُ قَبُول الشَّهادة»

(7)

.

{وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ}

(8)

: لم يقتصر على قوله آثمٌ؛ لزيادة التَّأكيد لما أنَّ إسناد الفعل إلى الجارحة التي يعمل بها أبلغ من الإسناد إلى الجملة.

ألا تراك تقول إذا أردت التَّوكيد هذا ممَّا أبصرَتهُ عيني، ومما سمِعَتهُ أذني؛ ولِأنَّ القلب رئيسُ الأعضاء، والمُضغَةُ التي إن صلُحَت صلح الجسد كلُّه، وإذا فسدت فسد الجسد كلُّه.

ولأنَّ أفعال القلوب أعظم من أفعال سائر الجوارح، ألا ترى أنَّ أصلَ الحسناتِ والسَّيئات الإيمانُ والكفرُ، وهما من أفعال القلوب، فلما جعل كتمان الشَّهادة من آثام القلوب، كان هو مشهودًا بأنَّ الكتمان من أعظم الذنوب

(1)

.

‌

‌تخيير الشاهد بين الستر والكتمان في الشهادة في الحدود

.

«والشَّهادة في الحدود يُخَيَّرُ فيها الشَّاهدُ، بين السَّتر والإظهار»

(2)

.

فإن قيل: هذا الذي ذكره معارض لإطلاق قوله تعالى: {وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(3)

، وغيره من النصوص المقتضية لوجوب الشَّهادة، فيما له الشَّهادة، قلنا: هذه الآية محمولةٌ على الشَّهادةِ في حقوق العباد؛ بدليل سياق الآية، وهي آية المُداينَةِ بقوله:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ}

(4)

إلى أن قال: {وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ}

(5)

، وقال:{وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ}

(6)

.

فكان الحديث المذكور، والدَّليل العقليُ في اقتضاء السَّتر سالمين عن المعارضة، ثم إنَّهما يَدلَّان على التَّخيير، وأفضلية الستر على ما هو المذكور في الكتاب

(7)

.

والمعنى فيه أنَّ الستر والكتمان إنَّما يحرم لخوف فوت حق المدَّعي، المحتاج إلى إحياء حقِّه من الأموال، وذلك في حقوق العباد، وأمَّا الحدودُ فحقُّ الله تعالى، وهو تعالى موصوف بالغنى والكرم، وليس فيه خوفُ فوتِ حقِّه، فجاز لذلك على الشاهد أنْ يختار جانب السَّتر، وكان هو أفضل صيانةً لهتك عرض أخيه المسلم.

إلَّا أنَّه يجب أن يشهد بالمال في السَّرقة، فيقول: أخذ ولا يقول: سرق؛ لأنَّه اجتمع فرضيَّةُ أداء الشَّهادة مع أفضليَّة ترك الأداء، وفي هذا الوجه الذي ذكر عمل بهما، فكان هذا الوجه أولى في الأداء، وأمَّا إذا اختار جانب إقامة حد السَّرقة، فلا يشهد هكذا، بل يشهد أنَّه سَرَقَ.

«منها الشَّهادة/ في الزِنا يُعتَبَرُ فيها أربعةٌ من الرِّجال»

(1)

.

ففي اشتراط الأربع يحتمل أن يكون المعنى فيه هو أنَّ الزِّنا فعلٌ يتحقَّق باثنين، وهو ما يندرئ بالشُّبهات، فاشتراط الأربعة لا الخمسة لا الثَّلاثة ليكونا على كل واحدٍ من الزانيين شاهدان، كما في سائر المواضع؛ إلَّا أنَّه اشترط اجتماع الأربعة هاهنا لقَبُول الشَّهادة تحقيقاً لجانب السَّتر.

وذكر في المبسوط: «ولا يشترط عدد الأربعة فيما سوى الزنا، العقوبات وغيرُ العقوبات في ذلك سواءٌ؛ وليس في ذلك معنى سِوَى أنَّ الله تعالى يحب السَّتر على عباده، ولا يرضى بإشاعة الفاحشة، ولذلك شَرَطَ في الزِّنا زيادة العدد في الشُّهود، ولهذا جعل النِّسبَة إلى هذه الفاحشة في الأجانب موجباً للحدِّ، وفي الزوجات موجباً للِّعان، بخلاف سائر الفواحش، ليستر العبادُ بعضُهم على بعضٍ.

وبيان ذلك في حديث ماعزٍ

(2)

رضي الله عنه أنَّ النَّبي صلى الله عليه وسلم قال: «هَلَّا سَتَرتَهُ بِثَوبِكَ»

(3)

.

وفي بعض الروايات: «بئس والي اليتيم أنت»

(4)

»

(5)

.

والخليفتين أبي بكر وعمر رضي الله عنهما؛ والدليل أنَّ المراد بالخليفتين أبي بكر وعمر صريحُ رواية الأسرار

(6)

بذكرهما.

وإنَّما خصَّهما بالذكر؛ لأنَّ تمهيدَ قواعد شرائع الإسلام، وإظهارَ طُرُقِ الأحكام كان أكثر في خلافتهما

(1)

، لورود حديثٍ خاصٍ في حقِّهما بقوله صلى الله عليه وسلم:«اقتَدُوا بِاللَّذَينِ مِن بَعدِي أَبِي بَكرٍ وَعُمَرَ»

(2)

رضي الله عنهما.

«ولأنَّ فيهما شبهَةَ البدليَّة»

(3)

.

ففي مواضع الاحتياط أُلحِقَت الشُّبهَةُ بالحقيقة، كما في مسائل الرِّبا.

ثم حقيقة البدليَّة لا تُعتبر في الحدود، وهي الشَّهادة على الشَّاهد، فكذا شبهتها

(4)

.

وإنَّما قلنا إنَّ في شهادة النِّساء شبهة البدليَّة لا حقيقتها؛ لما أنَّ حقيقة البدليَّة هي التي لا اعتبار للبدل عند إمكان العمل بالأصل، كما في التيمُّم مع الوضوء، والكفارة بالصوم عند إمكان الكفارة بالمال في كفارة اليمين.

وههنا فيما جاز فيه شهادة النِّساء جازت شاهدتهن مع إمكان شهادة الرجال؛ فلا يكون في شهادتهن حقيقة البدليَّة؛ لكن فيهما شبهة البدليَّة صورةً، فإنَّ قوله تعالى:{فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ}

(5)

خرج على مشابهة قوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ}

(6)

، حيث اشترط جواز العمل بالثَّاني من حيث الظَّاهر عند عدم إمكان العمل بالأول في الآيتين جميعاً، فكانتا متماثلتين في اقتضاء البدليَّة من هذا الوجه.

ثمَّ البدليَّةُ في الآيَة الثَّانية حقيقةً، فكان الأول شبهتها لا محالة إذ لا يمكن في شهادتين إجراءُ حقيقة البدليَّةِ لما قلنا في جواز شهادتهن عند إمكان شهادة الرجال في غير الحدود والقصاص

(7)

.

«ومنها الشَّهادةُ ببقيَّةِ الحدود، كحد الشٌّرب، والسَّرقة، يقبل فيها شهادة رجلين، [لقوله]

(8)

تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ}

(9)

»

(10)

.

فإن قيل: هذا النصُّ ورد في المداينات لما مرَّ، فكيف يكون حجَّةً في الحدود والقصاص.

قلنا: فيه شيئان: اشتراط عدد الاثنين، والذُّكورة، فلما اختصَّ باب الزِّنا بالأربع من الرجال؛ لقوله تعالى:{وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ}

(1)

، لا يلحق به غيره في حق العدد بالقياس لوجوٍه، وهي أنَّ القياس لا يجري في المقادير والأعداد.

والثاني: أنَّ القياس لا يجري في الحدود.

والثالث: عدم مساواة غيره به؛ لما ذكرنا أن مجرد النسبة إلى الزِّنا موجب للعقوبة المقدرة، بخلاف سائر الكبائر، فلا يجري القياس.

فلمَّا انحطَّ درجة غير الزِّنا من الحدود، ولم يكن بُدٌ من إظهار انحطاطه في عدد الشَّهادة، وليس ذلك الاثنين لعدم ورود الشَّرع في الثلاث؛ فتعين عدد الاثنين لذلك.

وأمَّا اشتراطُ الذكورة

(2)

فلحديث الزهري

(3)

المذكور في الكتاب

(4)

.

ولعموم قوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ}

(5)

لما أنَّ العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب.

حتَّى إنَّ هذه الآية جُعِلَت حجَّةً في غير المدايَنات من الحقوق، سواءٌ كان مالاً أو غير مال، فجعلت حجَّةً أيضاً في الحدود.

ولأنَّ الحدود من الحقوق التي تثبت مرَّةً بالإقرار، ومرَّةً بالشُّهود بالإجماع، ولا حقوق تثبت شرعاً بالشُّهود التي فوق الاثنين سوى حد الزِّنا؛ فتعيَّنَ ثبوتُ سائر الحقوق بالاثنين من الشهود من سائر الحقوق بقية الحدود، فتعينت شهادة رجلين.

وذكر في المبسوط: «ثم القياس أن يُكتَفَي بشهادة الواحد؛ لأنَّ رُجحان جانب الصِّدق يظهرُ في خبر الواحد بصفة العدالة؛ ولهذا لو كان خبر الواحد العدلِ موجباً للعلم - وكما لا يثبت علم اليقين بخبر الواحد لا يثبت بخبر العدد، ما لم يبلغ حد التواتر- فلا معنى لاشتراط العدد؛ ولكن تركنا ذلك بالنُّصوص التي فيها بيانُ العدد في الشَّهادات المطلَّقة، كقوله تعالى:{وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ}

(1)

.

فإن قيل: في هذه النصوص/ جواز بيان العمل بشهادة العدد، وليس فيها بيان نفي ذلك بدون العدد، قلنا: في هذه النصوص جوازُ بيان العمل بشهادة العدد [قلنا: لا]

(2)

كذلك فالمقادير في الشَّرع إمَّا لمنع الزيادة والنقصان، أو لمنع النقصان دون الزيادة، كأقل مدَّةِ الحيض والسَّفر، أو لمنع الزيادة دون النقصان، كأكثر مدَّة الحيض؛ وهذا التقدير ليس لمنع الزيادة، فلو لم يفد منع النقصان لم يبق لهذا التقدير فائدة، وحاشا أن يكون التقدير المنصوص خالياً عن الفائدة»

(3)

.

وقوله: «لما ذكرنا» إشارة إلى حديث الزهري، وما ذكره من شبهة البدليَّة.

وقوله: «والوصيَّة» ؛ أي: الوصاية؛ لأنَّه في تعداد غير المال.

«ونحو ذلك» كالعتاق، والنسب وتوابعها، كالإعارة، والإجارة، والكفالة، والأجل، وشرط الخيار كذا

(4)

، في مبسوط شيخ الإسلام.

ثم المعنى في اشتراط عدد الاثنين في هذه الحقوق، أمَّا في الأموال فإنَّ المدَّعِي مع الشَّاهد الواحد يكون معارضاً لصاحب اليد؛ لأنَّ صاحب اليد ترجَّحَ على المدَّعِي بيده؛ لأنَّ الأصل أنَّ الأملاك في يد المُلَّاك، فلما شَهِدَ للمدَعِي رجلٌ واحدٌ صارت دعواه مع دعوى صاحب اليد متعارضين؛ لأنَّ اليد دليل الملك، وكذلك شهادة الواحد أيضاً دليل الملك.

ولما انضمَّ إليه شاهدٌ آخرُ؛ ترجَّحَ جانبُ المدَّعِي فحَكَم القاضي له.

فلما كان لا يثبت ترجح جانب المدعي إلا باثنين، تعيَّن ذلك العدد فيه، وكذلك في الدُّيون والنَّسب، لما أنَّ الأصل فراغ الذِّمَمِ، والصِّدق في الخبر؛ فتعادل المدعِي مع المدَّعَى عليه شاهد واحد، فيترجَّح بانضمام شاهد آخر إليه.

وقوله: «إلا أنَّها قُبِلت في الأموال» : استثناء من قوله: «لأن الأصل فيها» ؛ أي: في شهادة النِّساء عدم القَبُول إذ بالأول؛ أي: بالشَّهادة يحصل العلم بالشَّاهد، وبالضَّبط يبقى العلم وللشَّاهد بأداء الشَّهادة ويحصل العلم للقاضي.

‌

‌أسباب التحمل والأداء في الشهادة

ثمَّ اعلم أنَّ في لفظ الكتاب نوع إخلال، فإنَّه قال:«لوجود ما يبتنى عليه أهليَّة الشَّهادة، وهي: المشاهدة، والضَّبطُ، والأداء»

(1)

، حيث فسَّر أهليَّة الشَّهادة، في هذه الأشياء الثَّلاثة، وهي المشاهدة، والضبط، والأداء، وبهذه الأشياء بعد لا تثبت أهليَّة الشَّهادة؛ بل أهليَّةُ الشَّهادة إنَّما تثبت بالولاية، وهي: الحريَّةُ، والإسلام، والبلوغ.

وهذه الأشياء التي ذكرها في الكتاب، أسباب التحمُّل والأداء عند القاضي، ألا ترى أنَّ هذه الأشياء الثَّلاثة أعني: المشاهدة، والضبط، والأداء حاصلة للعبد، والصبي العاقل، والكافر، ولا شهادة لهم، اللهم إلَّا إذا جعلت هذه الأشياء الثَّلاثة تفسيراً للاسم الموصول المبهم في قوله: «لوجود ما [يُبتَنَى]

(2)

عليه»؛ فحينئذٍ يجب أن يقول: «وهو المشاهدة .. » إلى آخره.

والنُّسخة المصححة بتصحيح شيخي

(3)

رحمه الله كانت: «وهي» .

والصحيح هو ما ذكره في الأسرار حيث قال: ولأن الإنسان إنَّما يصير شاهداً بكونه وليَّاً ولاية مبنية على الحريَّةِ، والإرث والنِّساء في هذا مثل الرجال

(4)

.

والقَبُول يُبتَنَى على العدالة وانتفاء التُّهمة بالكذب، وللنِّساء عدالةٌ مثل الرجال

(5)

.

ونقصان الضَّبط بزيادة النسيان جوابٌ عن قول الشَّافعي

(1)

بقوله:

«الأصل فيها عدم القَبُول؛ لنقصان العقل، واختلال الضبط» ، فقال:«ذلك النقصان انجبر بضم الأُخرى إليها»

(2)

.

فإن قلتَ: هذا العدد في الجواب منقوضٌ بشهادتهنَّ في النِّكاح؛ فإنَّ اشتراط الشَّهادة في النكاح ليس لخوف النِّسيان، فإنَّ المقصودَ منه حضور من هو أهلٌ للشِّهادة وقت النِّكاح، ولا يتصور النسيان في الحضور بعدما حضر، فكان ينبغي أن ينعقد النِّكاح في شهادة رجلٍ وامرأةٍ واحدةٍ بحصول عدد الاثنين، والأمر عن خوف النسيان.

قلتُ: هذا إشكالٌ ذكره الإمام شمس الأئمة السَّرخسي

(3)

رحمه الله في نكاح المبسوط، ثم قال: «ولكنَّا نقول قد ثبت بالنَّصِّ أنَّ المرأتين شاهدٌ واحدٌ، فكانت المرأة الواحدة نصف شاهد ونصف الشَّاهد لا يثبت شيئاً.

ولهذا لو شهد رجلانِ وامرأةٌ، ثم رجعوا؛ لم تضمَن المرأة شيئاً»

(4)

.

بخلاف ما لو شهد ثلاثة من الرِّجال، أو رجلان وامرأتان؛ فلم يبقى بعد ذلك إلا الشبهة؛ أي: شبهة البدليَّة، وتلك غير مانعة في النِّكاح والأموال.

وهذه الحقوق إشارة إلى ما ذكره بقوله: «مثل النكاح، والطلاق، والوكالة، والوصية»

(5)

.

تثبت مع الشُّبهات، أمَّا النِّكاح والطَّلاق فَظاهرٌ؛ لأنَّهما يثبتان مع الهَزلِ والإكراه، ولا يحتملان التراخي مع خيار الشَّرط بخلاف الأموال، حيث لا يثبت البيع والإجارة والمضاربة وغيرها مع الهزل؛ فلما تثبت هذه الأشياء، أعني: البيع وأمثاله بشهادة النِّساء عند اختلاط الرجال، مع أنَّها لا تثبت بالهزل؛ فلِأَن يثبت بشهادتهن النكاح والطلاق وهما يثبتان بالهزل بالطريق الأولى/

(6)

.

وأمَّا الوِكَالة والوصيَّة والأموال؛ فإنَّه يجري فيها كتاب القاضي إلى القاضي، والشَّهادة على الشَّهادة، فبداية ثبوتها مع الشُّبهات، فيثبت بذلك شهادة النِّساء أيضاً، وإن كان فيها شبهة البدليَّة، إذ الشبهة تثبت بالشُّبهة، كحرمة النِّساء تثبت مع أحد وصفَي علَةِ الرِّبا، وقد ذكرناه في الرِّبا.

‌

‌في تخصيص النساء بالشهادة

«وتُقبَل في الولادة، والبَكارة، والعيوب بالنساء في موضع لا يطَّلع عليه الرجال شهادةُ امرأةٍ واحدةٍ»

(1)

.

ثمَّ اعلم أنَّه ذكر ههنا ثلاثة أشياء، ثُمَّ خَصَّ شهادة امرأةٍ واحدةٍ.

وهذا التَّخصيص صحيحٌ في حقِّ البَكارة لا في حق الولادة والعيوب، فإنَّ شهادة رجلٍ واحدٍ تُقبَل أيضاً فيهما؛ لأنَّه ذكر في الإيضاح مطلقاً بقوله: وتُقبَل شهادة رجلٍ واحٍد على الولادة؛ لأنَّه إذا جاز قَبُول شهادة امرأةٍ واحدةٍ فقَبُول شهادة رجلٍ واحدٍ أولى

(2)

.

وكذا ذكر في باب شهادة النِّساء من شهادات المبسوط

(3)

.

وقال: «ولم يذكر في الكتاب أنَّه لو شهد بذلك»

(4)

؛ أي: بالولادة والعيب في موضع لا يطَّلع عليه الرجال رجلٌ واحدٌ.

«بأن قال: فاجأتها فاتفق نظري إليها.

والجواب: أنَّه لا يمتنع قَبُول شهادته إذا كان عَدلاً في مثل هذا الموضع.

ثمَّ الصَّحيح أنَّه لا يشترط العددُ؛ لأنَ شهادة الرجل أقوى من شهادة المرأة، فلمَّا ثبت المشهود به ههنا شهادة امرأةٍ واحدةٍ؛ فبشهادة رجل واحد أولى.

وقد قال بعض مشايخنا: إنَّه قال: وإن قال تعمدتُ النَّظر، تُقبَل شهادته، وفي ذلك كما في الزِّنا»

(5)

.

«وأمَّا الاستهلال

(6)

فإنِّي لا أقبل فيه شهادة النِّساء إلا في الصَّلاة عليه، وأمَّا في الميراث، فلا أقبل في ذلك أقلَّ من رجلين، أو رجل وامرأتين في قول أبي حنيفة رحمه الله.

وقال أبو يوسف ومحمد- رحمهما الله-: تُقبَل في ذلك شهادة امرأةٍ واحدةٍ حرةٍ مسلمةٍ عدلَةٍ»

(7)

.

قوله

(1)

صلى الله عليه وسلم: «شهادة النساء

…

»

(2)

إلى أن قال: «والجمع المحلَّى باللام يُراد به الجنس»

(3)

.

فيتناول الأقل، وهذا مما يُحفظ في إبطال الألف واللَّام في معنى الجمعيَّة، وإن كان ذكر الجمع في موضع الإثبات، وكان رداً لقوله: بعض الأحداث أنَّ ما ذكر في أصول الفقه لفخر الإسلام

(4)

وغيره بقوله: «وقد يصير هذا النوع-أي: العام بصيغة الجمع- مجازاً عن الجنس إذا دخله لامُ التَّعريف»

(5)

، هذا إذا كان في موضع النفي.

فأمَّا إذا كان في موضع الإثبات فمعنى الجمعيَّة لا يبطل بدخول الألف واللام؛ لاطراد النظائر

(6)

على ما ادَّعاه طرداً وعكساً

(7)

.

وأمَّا الطَّرد، ففي قوله تعالى:{لَا يَحِلُّ لَكَ النِّسَاءُ مِنْ بَعْدُ}

(8)

، وقول من قال: لا اشتري العبيد ولا أتزوج النِّساء، وكذلك قولهم: إن تزوجت النِّساء أو اشتريت العبيد؛ لمَا أن موضع الشَّرط موضع النفي؛ لأنَّ الشَّرط إنما يكون في أمر معدوم، وأمَّا عكسه ففي مسألة الخلع

(9)

، والإقرار، والوصيَّة

(10)

في قولها: اخلعني على ما في يدي من الدَّراهم، وقوله لفلان عليَّ من الدَّراهم

(11)

.

وقوله: أوصيت لفلان بالدَّراهم، حيث ينصرف إلى ثلاثة دراهم في هذه [الصور]

(1)

الثلاث؛ لأنَّها أقلُّ جمع عُلم بها أنَّ معنى الجمعيَّة في الجموع إنَّما يبطل بدخول الألف واللام إذا كان في موضع النفي لا في موضع الإثبات، وهذا الذي قاله يتراءى مستقيماً من حيث اتفاق النظائر واستقامتها؛ لكن ما ذكره من الدَّليل في أصول الفقه في بطلان معنى الجمعية بدخول الألف واللام، لا يفرق بين أن يكون في موضع الإثبات أو في موضع النفي، وهذا الذي ذكره في الكتاب بيِّن بأن الحكم في موضع الإثبات أيضاً كذلك

(2)

.

وذكر في المبسوط

(3)

أيضا كما ذكر في الكتاب، وبنى العدد عما استدلوا ببقاء معنى الجمعيَّة في مواضع الإثبات التي ذكروها لو وفقنا الله تعالى بفضله ورحمته بعد إتمام ما نحن فيه على الشرح الكافي لأصول الفقه، لفخر الإسلام إن شاء الله تعالى، وهو الميسر بكل عسير، وعلى كل ما يشاء قدير.

«وهو حُجَّةٌ على الشَّافعي في اشتراط الأربع»

(4)

.

وعلى ابنِ أبي ليلى

(5)

في اشتراط الاثنين، ذكره في المبسوط

(6)

.

وذكر في الإيضاح مالكاً مكان ابن أبي ليلى

(7)

.

‌

‌قيام النساء مقام الرجال في الشهادة

فالشَّافعيُّ يقول

(1)

: كل امرأتين تقومان مقام رجلِ واحدِ في الشَّهادة كما في المدايَنات؛ ولهذا استدل ابنُ أبي ليلى، إلَّا أنَّه يقول: المعتبر في الشَّهادات شيئان: العدد والذكورة

(2)

.

وقد تعذَّر اعتبارُ أحدهما، وهو الذكورة ههنا، ولم يتعذَّر اعتبار العدد، فيبقى معتبراً كما في سائر الشَّهادات.

وحجَّتُنا في ذلك حديث حذيفة

(3)

رضي الله عنه أنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم:

«أَجَازَ شَهَادَةَ القَابِلَة

(4)

ِ»

(5)

على الوِلادة.

وقال: «شَهَادَةُ النِّساء جَائِزَة ٌفِيمَا لَا يَطَّلِعُ عَلَيهِ الرِّجَالُ»

(6)

.

والنِّساء اسمُ جنس، فيدخل فيه أدنى ما/ يتناول الاسم.

«ولأنَّه إنَّما سقطت الذكورة ليخفف النَّظر؛ لأنَّ نظر الجنس [إلى الجنس]

(7)

أخفُّ»

(8)

.

وذكر في استحسان المبسوط: «وإذا أصاب امرأةً قرحَةٌ

(9)

في موضع لا يحل للرجل أن ينظر إليه، لا ينظر إليه؛ ولكن علمت امرأةٌ دوائها لتداويها؛ لأنَّ نظر الجنس إلى الجنس أخفُّ.

ألا ترى أنَّ المرأةَ تُغسِّل المرأة بعد موتها دون الرجل، وكذلك في امرأة الِعنِّينِ

(10)

تَنظُرُ إليه النِّساء»

(11)

.

«فإن لم تجد امرأةً تداوي تلك القُرحة، ولم يقدروا على امرأة تعلم ذلك، وخافوا أن تهلك أو يصيبها بلاء، أو وجع لا يحتمل؛ فلا بأس بأن يستر منها كل شيء إلا موضع تلك القرحة؛ ثم يداويها رجلٌ، ويغضُّ بصره ما استطاع إلَّا عن ذلك الموضع؛ لأنَّ نظر الجنس إلى غير الجنس أغلظ، فيعتبر فيه تحقُّق الضَّرورة، وذوات المحارم وغيرهن في هذا سواءٌ؛ لأنَّ النَّظر إلى موضع العورة لا يحل بسبب المحرميَّةِ، [فكان]

(1)

المحرم فيه سواء»

(2)

.

«فكذا يسقط اعتبار العدد»

(3)

.

أي: يسقط اعتبار العدد في النِّساء اللاتي ينظرن إلى موضع الولادة والبكارة، حتَّى اكتفي بالواحدة؛ لأنَّ نظر الواحدة أخفُّ من نظر الاثنتين والثلاث، كما أنَّ نظر الجنس أخفُّ من نظر غير الجنس.

فإن قلتَ: في هذا التَّعليل نوع مناقضة؛ لأنَّه لو كان جواز الاكتفاء بنظر الواحدة لخفة نظرها، لما كان نظر اثنتين والثلاث أحوط من نظر الواحدة، كما أنَّ نظر الرجل لم يكن أحوط مع كمال عقله من نظر المرأة لما أن نظر الجنس أخف

(4)

.

قلتُ: ليس فيه مناقضةٌ؛ بل فيه عمل بالدلائل بقدر الإمكان.

بيان ذلك ما ذكره في شهادات المبسوط، وقال: «وحقيقة المعنى أنَّ نظر الرَّجل إلى هذا الموضع غير متعذر ولا ممتنع؛ ولكن نظر الجنس إلى الجنس أخف، فإذا أمكن تحصيلُ المقصود بشهادة النِّساء يسقط اعتبار صفة الذُّكورة لهذا المعنى، وهذا المعنى موجود في العَدَدِ، فإنَّ نظر الواحدة أخفُّ من نظر الجَماعة، فيسقط اعتبار العدد بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة؛ ولهذا لا يسقط اعتبار الحريَّةِ فيه؛ لأنَّ نظر المملوكة ليس بأخفِ من نظر الحُرَّة؛ ولهذا لا يسقط أيضاً اعتبار الإسلام فيه؛ لأنَّ نظر الكافرة ليس بأخفِّ من نظر المسلمة؛ فيعتبر من الشرائط ما يمكن اعتباره، ولا يعتبر ما لا يمكن اعتباره على هذا الحرفِ نُسلِّم أنَّه شهادة؛ ولكن يدعى أنَّه سقط اعتبار العدد فيه بالمعنى الذي سقط اعتبار الذكورة.

وفي الحاصل هذا أحد شبههاً من الأصلين من الشَّهادات لمعنى الإلزام، ومن الإخبار؛ لأنَّ صفة الذكورة فيه لا تشترط ثم فوفَّرنا حظَّه على الشُّبهَتَينِ، فقلنا لِشَبَهِهِ بالإخبار يسقط اعتبار العدد فيه شرطاً، ويبقى معتبراً احتياط كما في رواية الإخبار أن الواحد يكفي، والمثنى والثلاث أحوط؛ لزيادة طمأنينة القلب، ولاعتباره بالشَّهادة شرطنا فيه الحريَّة والإسلام ولفظة الشَّهادة؛ وهذا لأنه مختَصٌّ بمجلس القاضي؛ فلهذا يُشترط فيه لفظة الشَّهادة»

(5)

.

«ثم حكمها»

(1)

؛ أي: حكم شهادة امرأةٍ واحدةٍ.

«شرحناه في الطلاق»

(2)

؛ أي: في باب ثبوت النَّسب من كتاب الطلاق، وهو قوله: «وإذا تزوَّج الرجل امرأةً فجاءت بولد لستَّة أشهُرٍ فصاعداً، فجحد الزوج الولادة، تثبت الولادة بشهادة امرأةٍ واحدةٍ، وإن قال لامرأته: إذا ولدتي فأنت طالق، فشهدت امرأةٌ على الولادة [لا]

(3)

تُطلَّق عند أبي حنيفة رضي الله عنه

(4)

وقالا: تطلق، وإن كان الزوج قد أقر بالحبل طُلِّقت من غير شهادة عند أبي حنيفة [رحمة الله عليه]

(5)

، يعني تثبت الولادة بقول امرأته، وعندهما يشترط شهادة القابلة»

(6)

.

«وأمَّا حكمُ البَكارة

…

»

(7)

في النِّساء أصلٌ إلى آخره.

شرح ذلك في استحسان المبسوط، فقال: «وحاصله أنَّ شهادتهُنَّ متى تأيَدت بمؤيِد كانت حُجَّةً، والبَكارة في النِّساء أصلٌ؛ فإذا قلن: إنها بكرٌ؛ تأيدت [شهادتهن]

(8)

بما هو الأصل، [وإن]

(9)

قلن: هي ثيِّبٌ؛ تجردت شهادتهنَّ عن مؤيِّد؛ فلابد من أن يُستَحلَفَ الزوجُ، حتَّى ينضم نكوله إلى شهادتهنَّ، وكذلك لو اشترى جارية على أنَّها بِكرٌ فقبضها، وقال: وجدتها ثيِّباً، فإنَّ النِّساء ينظرن إليها للحاجة إلى فصل الخصومة بينهما؛ فإن قلن: هي بكرٌ، فلا يمين على البائع؛ لأنَّ شهادتهنَّ [قد]

(10)

تأيَّدت بأصل البَكارة، وبمقتضى البيع وهو اللزوم، وإن قلن: هي ثيِّبٌ يُستَحلَفُ البائعُ؛ لتجرد شهادتهنَّ عن مؤيِّد، فإذا انضم نُكولُ البائع إلى شهادتهنَّ؛ رُدَّت عليه»

(11)

.

قوله: «والعيبُ يثبتُ بقولِهِنَّ فيحلف البائعُ»

(12)

.

فإن قلت: في هذا اللفظ مناقضة؛ لأنَّ العيبَ لو ثبت بقولهنَّ لا نُحلِّف البائع؛ بل تُرَدُّ عليه الجارية، فكيف يكون تحليف البائع نتيجة لثبوت العيب في الجارية؛/ بل ثبوت العيب مثبت للرد لا للتَّحليف.

قلتُ: معناه والعيب يثبت بقولهنَّ في حق سماع الدَّعوَى وحق التَّحليف، حتَّى إنَّهُنَّ لو لم يقُلُنَ أنَّها ثيِّبٌ ليس للمشتري؛ ولأنَّه تحليف البائع؛ بل القولُ قولُ البائع بقوله:«إنها بكر» لتمسكه بالأصل، وكان معنى هذا القول؛ أي: العيب يثبت بقولهنَّ في الحال، فيحلف البائع بأنَّه لم يكن بها ذلك العيبُ في الوقت الذي كانت في يدي، إنَّما احتِيج إلى شهادتهنَّ في إثبات العيب بها في الحال في حق التَّحليف، لما ذكر في باب العيوب بقوله:«ومن اشترى عبداً فادَّعى إباقاً، لم يحلَّف البائع حتَّى يقيم المشتري البيِّنة أنَّه أبَقَ عنده»

(1)

؛ أي: عند المشتري، إلى أن قال:«وإنكار البائع في حق التَّحليف إنَّما يعتبر بعد قيام العيب في يد المشتري ومعرفته بالحجة، فإذا أقامها حُلِّف»

(2)

.

«ولا بدَّ في ذلك كلِّه من العدالة»

(3)

.

وفي المبسوط: «والعدالةُ: هي الاستقامة، وليس لكمالها نهايةٌ؛ وإنما يُعتبر منه القدر الممكن، وهو انزجاره عما يعتقده حراماً في دينه»

(4)

.

وذكر في الذَّخيرة: وأحسنُ ما قيل في تفسير العدل ما نُقِلَ عن أبي يوسف رحمه الله أنَّ العدلَ في الشَّهادة أن يكون مجتنباً عن الكبائر، ولا يكون مُصِرِّاً على الصغائر، ويكون صلاحه أكثر من فساده، وصوابه أكثر من خطأه

(5)

.

«التعاطي»

(6)

: التناول.

‌

‌في شهادة أهل الأهواء

والأول أصحُّ، وهو عدم قَبُولِ شهادة الفاسق مطلقاً، سواءٌ كان ذا وجاهةٍ أو لم يكن؛ وذلك؛ لأنَّ قَبُول الشَّهادة في العمل بها إكرام الشَّاهد، كما قال صلى الله عليه وسلم:«أكرموا الشهود فإنَّ الله تعالى يحيي الحقوق بهم»

(7)

.

وفي حق الفَاسق أمرنا بخلاف ذلك، قال صلى الله عليه وسلم: «إِذَا لَقِيتَ الفَاسِقَ فَالقَهُ بِوَجهٍ مُكفَهِرٍ

(8)

»

(9)

.

ومن يكون معلناً للفسق، فلا مروءة له شرعاً؛ فلهذا لا يُقبل شهادته، كذا في المبسوط

(1)

.

لأنَّ قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا}

(2)

مطلق يتناول الفاسق الوجيه

(3)

، والخامل

(4)

، وهذا النَّص هو الموجب لرد شهادة الفاسق.

‌

‌في اشتراط ألفاظ الشهادة

«فلأنَّ النُّصوص نطقت باشتراطها»

(5)

: المرادُ من نطق النصوص باشتراط لفظة الشَّهادة هو [ورود]

(6)

نظمها بلفظ الشَّهادة والإشهاد والاستشهاد، نحو قوله تعالى:{وَأَقِيمُوا الشَّهَادَةَ لِلَّهِ}

(7)

، {وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ}

(8)

{وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ}

(9)

، وقوله صلى الله عليه وسلم:«إذا علمت مثل الشَّمس فاشهد، وإلَّا فدع»

(10)

.

لا أن يكون اشتراطها صريحاً بتلك اللفظة.

وإلى هذا أشار بقوله: «إذ الأمر فيها بهذه اللفظة»

(1)

، فلما جاء الأمر بهذه اللفظة لا يجوز تبديلها بلفظٍ آخر.

فإن قيل: يُشكل على هذا لفظ التَّكبير، فإنَّه جاء في أمر التَّكبير بذلك اللفظ في قوله تعالى:{وَرَبَّكَ فَكَبِّرْ}

(2)

، ومع ذلك أجاز أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله- تبديله بلفظٍ آخر في معناه، نحو قوله:«الله أجل» ، أو:«الله أعظم» .

قلنا: الفرق بينهما ظاهرٌ، [لما]

(3)

أنَّ التَّكبير للتَّعظيم.

وفي قوله: «الله أعظم» صريح التَّعظيم، وكان هو مثله من كل وجه، فيقوم مقامه لعدم التفاوت بينهما

(4)

.

وأمَّا لفظ الشَّهادة فيُبنَى عن المشاهدة لفظاً، ويذكر للقسم استعمالاً، فلما كان كذلك، فالحكم المعلَّق جوازه باللفظ الذي له زيادة وكادة في الأخبار، ولا يكون معلقاً جوازه بلفظ هو دونه؛ ولأنَّ قَبُولَ الشَّهادة في إلزام الحكم على القاضي يثبت بخلاف القياس، على ما ذكرنا في أوائل كتاب الشَّهادات، فيُراعى جميع ما ورد فيه النَّصُّ، ومن الذي ورد هو لفظ الشَّهادة فيراعى هو، وأمَّا لفظ التكبير للتعظيم، فهو موافق للقياس فيما فيه التعظيم، فيؤدِّي حكمه إلى موضع وُجد حكمه؛ فلذلك افترق، ولفظ الشَّهادة في شهادة النِّساء في الولادة وغيرها هو الصَّحيح هذا احتراز عن قول العراقيين؛ فإنهم لا يشترطون فيها لفظة الشَّهادة؛ فإنَّه ذكر الإمام التُّمُرتَاشيُّ

(5)

/ في قوله القابلة في مسألة الولادة، وهل يشترط لفظة الشَّهادة، ففي شرح بكر

(6)

رحمه الله

(7)

، قال مشايخ بلخ

(8)

،

وبخارى

(1)

: يُشتَرط، وقال العراقيُّون: لا.

واتفقوا على أنَّه يشترط الحريَّة، والعقل، والبلوغ، والإسلام

(2)

.

‌

‌في السؤال عن حال الشهود

قال أبو حنيفة/: «يَقتَصِرُ الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم

…

»

(3)

.

فإن قيل: أين ذهب قولكم: الظَّاهر يكفي للدفع لا للاستحقاق، وههنا يثبت المدَّعِي الاستحقاق المدَّعَى به بإقامة البيِّنَةِ، فيجب أن لا يكتفى بالظَّاهر.

قلنا: الظاهر هنا قائم مقام الدليل القطعي؛ لما أنَّه لا إمكان للوصول إلى الدَّليل القطعي؛ وذلك لأنَّه لو لم يكتف بظاهر العدالة يحتاج إلى تزكية المزكِّي، وقَبُول قول المزكِّي في التَّعديل أيضاً عملٌ بالظَّاهر، لما أنَّ الظاهر أنَّ المزكي في قوله هو عدلٌ غير كاذبٍ؛ لأنَّ المزكِّي مسلم، والظاهر من حال المسلم أنَّه لا يكذب، ولو لم يكتف بظاهر عدالة الشَّاهد؛ لكونه عملاً بالظَّاهر يجب ألا يكتفى بظاهر عدالة المزكي/ أيضاً؛ لأنَّه عملٌ بالظَّاهر، فحينئذ يحتاج إلى مزكِّي آخرُ في تعرف عدالة المزكِّي الأول، وكذلك في الثَّالث والرابع، وهذا [أمر]

(4)

يؤدِّي إلى التسلسل.

وقوله: «إن الظاهر»

(5)

لا يكفي للاستحقاق

(6)

.

قلنا: قد يكفي له إذا لم ينازعه آخر ألا ترى أن الشَّفيع يستحق الشُّفعة

(7)

بظاهر يده الثابتة على داره إذا لم ينازعه المشتري في ذلك، وههنا أيضاً كذلك

(8)

.

لأنَّ كلامنا فيما إذا لم يطعن المدَّعَى عليه في الشُّهود، ولو طعن فحينئذ يسأل عنهم، كما لو نازع المشتري الشَّفيعَ فيما في يد الشَّفيع، بأنَّه لا مِلك له فيه، إلى هذا أشار في الأسرار.

وقوله: «إلا في الحدود والقَصَاص»

(1)

: استثناء عن قوله: «يقتصر الحاكم عن ظاهر العدالة»

(2)

.

وإن طعن الخَصمُ فيهم يسأل عنه، هذا في غير الحدود والقَصاص؛ فإنَّه قد ذكر أنَّ في الحدود والقصاص لا يتوقف السُّؤال عن الشُّهود إلى الطَّعن؛ لأنَّه تقابل الظَّاهران، يعني كما أنَّ الظاهر في أنَّ الشُّهود لا يكذبون في [شهادتهما]

(3)

، فكذلك الخصم إذا طعن فيهم أنَّه لا يكذب في طعنه، فيحتاج القاضي حينئذ إلى التَّرجيح

(4)

.

«وفيه صَونُ قضائه عن البطلان»

(5)

.

أي: على تقدير ظهور الشُّهود عبيداً، أو كفار؛ يبطل القضاء.

«المستورة»

(6)

اسم الرقعة التي يكتبها القاضي، ويبعثها سراً بيد أمينه إلى المزكي، سُميت بهذا لأنَّها تُستَرُ عن نظر [العوام]

(7)

(8)

.

وذكر في المُغرِبِ

(9)

: حلية الإنسان صفته، وما يُرى منه من لونٍ وغيره، والجمع حِلى بالكسر والضم

(10)

.

«والمُصَلَّى» قيل: المراد به المحلَّة، والظَّاهر أنَّ المراد به مسجد في المحلة.

‌

‌في التزكية في السر والعلن

اعلم أنَّ التَّزكية على نوعين: تزكية السِّر، وتزكية العلانية:

«فصورة تزكية العلانية أن يجمع القاضي بين المُعَدِّل والشَّاهد، فيقول المُعَدِّل للشاهد الذي عدَّله: هذا الذي عدَّلتُ.

وصورة تزكية السِّر أن يبعث القاضي رسولاً إلى المزكِّي، أو يكتب إليه كتاباً فيه أسماء الشُّهود وأنسابهم، وحلاهم، ومحالَّهم، وسوقهم إن كان سوقيَّاً حتَّى يتعرف المزكِّي، فيسأل عن جيرانهم وأصدقائهم، فإذا عرفهم فما عرفه بالعدالة فيكتب تحت اسمه في كتاب القاضي إليه أنَّه عدلٌ جائز الشَّهادة، ومن عرفه بالفسق لا يكون ذلك تحت اسمه؛ بل يسكت احترازاً عن هتكِ السرِّ، أو يقول الله يعلم إلَّا إذا عدَّله غيره، وخاف أنَّه لو لم يصرِّح بذلك يقضي القاضي بشهادته؛ فحينئذٍ يُصَرِّح بذلك، ومن لم يعرفه لا بعدالة ولا بفسق يكتب تحت اسمه في كتاب القاضي مستورٌ، ثم القاضي إن شاء جمع بين تزكية العلانية، وبين تزكية السِّرِّ وإن شاء اكتفى بتزكية السرِّ

(11)

. كذا في فتاوى قاضي خان»

(12)

.

«ويردها المُعَدِّل»

(1)

.

أي: ويرد المستورة المُعَدِّل لتنتفي شبهة تعديل غيره؛ لأنَّه قد يتسمَّى الرجل باسم غيره، فإنَّ الاثنين قد يتفقان في الاسم والنِّسبة

(2)

.

وقال الخصاف

(3)

/: ينبغي أن يكون المُعَدِّل في السِّر غير المُعَدِّل في العلانية

(4)

.

وينبغي للقاضي أن يختار للمسائلة عن الشهود من كان عدلاً؛ ليمكن الاعتماد على قوله، وينبغي أن يكون صاحب خبرة بالنَّاس ولا يكون مُنزوياً، لا يخالط الناس، لا يعرف العدل وغير العدل، وينبغي أن لا يكون طمَّاعاً، ولا فقيراً حتَّى لا يُخدَع بالمال، وأن يكون فقيهاً يعرف أصحاب الجَّرح والتَّعديل

(5)

.

وينبغي للمعدِّل أن يختار السؤال عن الشهود من كان موصوفاً بالأوصاف التي شرطة في المزكي، وإنَّما يسأل جيرانه وأهل سوقه؛ لأنَّهم أعرف بحاله

(6)

.

وإن لم يجد في جيرانه وأهل سوقه من يصلح للتّعديل، يسأل أهل مجلسه، فإن وجد كلهم غير ثقاتٍ [يعتبر]

(7)

في ذلك تواتر الأخبار، وإن كان المُعَدِّل لا يعرف الشُّهود بالعدالة فأخبره رجلان عدلان؛ وَسِعَه أن يُعدِّلهما

(8)

.

لأنَّ خبر العدلين حُجَّة مطلقة، يجوز قطع الحكم به؛ فيجوز للمعدِّل التَّعديلُ به، ألا ترى أنَّه إذا شهد عند رجل عدلان على النَّسب وَسِعَه أن يشهد على النَّسب، فكذا ههنا

(9)

.

قال ابن سماعة

(10)

عن أبي يوسف - رحمهما الله-: أَقَبَلُ في تزكية السِّرِّ المرأة، والعبد، والمحدود في القذف إذا كانوا عُدولاً، ولا أقبل في تزكية العلانية إلا تزكية من أقبل شهادته؛ لأنَّ تزكية السِّرِّ من باب الإخبار والمخبر به أمرٌ دينيٌّ، وقول هؤلاء في الأمور الدينية مقَبُول إذا كانوا عدولاً، ألا ترى أنَّه تُقبَل روايتهم في الإخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم، ويجب الصَّومُ بقولهم

(11)

.

وأمَّا تزكية العلانية نظير الشَّهادة من حيث إنَّ القضاء لا يجب إلا بهما، كما لا يجب إلا بالشَّهادة حتَّى شرط في المزكِّي في تزكية العلانية ما هو الشَّرط في الشَّهادة من العدالة، والبلوغ، والحرية، والعقل، والبصر، وألَّا يكون محدوداً في قذف سوى لفظ الشَّهادة، فإنَّه شرط بالإجماع وهؤلاء لا يصلحون للشهادة فلا يصلحون/ لتزكية العلانية، [وعلى هذا تزكية الوالد لولده وتزكية الولد لوالده في السر جائزة؛ لأنَّها من باب الإخبار

(1)

. وكذا في الذَّخيرة.

«تحرُّزاً عن الفتنة»

(2)

(3)

.

وكانت التَّزكية في عهد الصحابة رضي الله عنهم علانية؛ لأنَّ القوم كانوا صُلحاء، والمُعَدِّل كان لا يتوانى عن الجرح؛ لأنَّهم كانوا لا يقابلونه بالأذى لو جرحهم، وفي زماننا تُركَت تزكية العلانية؛ لأنَّها بلاءٌ وفتنةٌ؛ لأنَّ الشُّهود يقابلون الجارح بالأذى

(4)

. كذا في الفوائد الظهيرية

(5)

.

«وهذا أصحُّ»

(6)

.

لأنَّ في زماننا كل من [ينشأ]

(7)

في دار الإسلام كان الظَّاهر من حاله الحريَّة؛ ولهذا لا يسأل القاضي عن إسلامه وحريته؛ إنَّما يسأل عن عدالته

(8)

، كذا ذكره الإمام قاضي خان في الجامع الصغير.

«وفي قول من رأى أن يسأل عن الشُّهود

…

»

(9)

إلى آخره، قال أبو حنيفة رحمه الله: في قول من رأى أن يسأل عن الشُّهود، وهو أبو يوسف ومحمد -رحمهما الله- لما تقدم قُبيل هذا بقوله:

‌

‌الاختلاف في التزكية

«قال أبو حنيفة [رحمة الله عليه]

(10)

: يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم

…

».

إلى أن قال: «وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله-: لا بد أن يسأل عنهم في السِّرِّ والعلانية»

(11)

.

والدليل على هذا ما ذكره الإمام قاضي خان بعد ذِكر اختلافهم في التَّزكية على هذا الوجه، فقال: «ثم فَرَّع أبو حنيفة- رحمه الله، فقال على قول من يرى المسألة عن الشَّهود؛ فكان هذا نظير مسألة المزارعة، لم يقبل قول الخصم أنَّه عدل معناه قول المدعى عليه.

وعن أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: أنَّه يجوز هذا إذا كان المدَّعَى عليه عدلاً يصلح مزكِّياً، فإن كان فاسقاً، أو مستوراً، أو سكت عن جواب المدَّعِي ولم يجحد، فلما شهدوا عليه قال: هم عُدولٌ لا يصح هذا التَّعليل؛ لأنَّ العدالة في المزكِّي شرط عند الكل، ولم توجد.

وعن محمد أنَّ القاضي يسأل المدَّعَى عليه، شهدوا عليه بحق أم بغير حقِّ، فإن قال بحق فهو إقرارٌ، وإن قال بغير حقِّ: لا يقضي بشيء». كذا في الجامع الصغير لقاضي خان

(1)

.

«وإذا كان رسول القاضي»

(2)

: المزكِّي على ما يُذكر في الكتاب.

[وكان]

(3)

قوله: «الذي يسأل عن الشُّهود»

(4)

، صفة الرسول وتفسيره، والذي يسأل عنه الشُّهود وهو المزكِّي؛ فكان المراد برسول القاضي هو المزكِّي.

‌

‌في اشتراط العدد في الشهادة

«وقال محمد رحمه الله: لا يجوز إلا اثنان»

(5)

؛ أي: في الحكم الذي يثبت بشهادة رجلين، كما في عامة الأحكام، وأمَّا في الحكم الذي يحتاج القاضي إلى أربع من الشًّهود في الحكم يشترط فيه أربعة من المزكِّين أيضاً، كذا ذكره في الذَّخيرة

(6)

.

وكذا أيضاً ذكره في الكتاب بُعَيدَ هذا.

ثم قال في الذَّخيرة: وأجمعوا على أنَّ ما سوى العدد في سائر شرائط الشَّهادة، سوى التَّلفظ بلفظة الشَّهادة من العدالة، والبلوغ عن عقل، والبصر وأن لا يكون محدوداً في قذف، والحريَّة شرطٌ

(7)

.

«وتُشترط الذُّكورة في المزكِّي في الحُدود

…

»

(8)

.

أي: بالإجماع، وإليه أشار في المختلف

(9)

.

«واشتراطُ العدد أمرٌ تحكُّمي في الشَّهادة»

(1)

.

أي: أمرٌ تعبُّديٌّ لا تدركه العقول، فكان حكماً ثابتاً بالنَّصِّ بخلاف القياس؛ فلا يتجاوز هذا الحكم من الموضع الذي ورد فيه النَّصُّ باشتراطه إلى غيره.

وقد ذكرنا في المبسوط

(2)

بأنَّ اشتراط العدد في الشَّهادات أمرٌ ثبت بالنَّصِّ بخلاف القياس، لأنَّ رجحان الصِّدق في حق العمل بالعدالة لا بالعدد، كما في رواية حديث النَّبي صلى الله عليه وسلم، وفي حَقِّ العلم بالتَّواتر، وإذا كان كذلك لا معنى لاشتراط العدد في الشَّهادات؛ لكن تركنا ذلك القياس بالنُّصوص التي فيها بيان العدد.

«فلا يتعدَّاها»

(3)

.

أي: فلا يتعدَّى اشتراط العدد في الشَّهادة إلى التَّزكية.

«يشترط الأربعة في تزكية شهود الزِّنا عند محمد رحمه الله»

(4)

.

لأنَّ التَّزكية عنده في معنى الشَّهادة، وعلى ما ذكر، فلذلك يُشترط الأربعة في مزكِّي شهود الزِّنا، كما يشترط في الشَّهادة فيه، والله أعلم بالصواب.

‌

‌فصل [في أحكام تتعلق بأداء الشهادة]

في هذا الفصل أحكام تتعلق بأداء الشَّهادة، بأنَّ الشَّاهد كيف يشهد عند القاضي.

«أحدهما: ما يثبت بنفسه»

(5)

.

أي: لا يحتاج فيه

[إلى]

(6)

الإشهاد؛ بل يجوز للشَّاهد أن يشهد بدون الإشهاد، بخلاف الشَّهادة على الشَّهادة، «فإذا سمع ذلك»؛ أي: ما كان من الأقوال، «مثل البيع، والإقرار، وحكم الحاكم» .

«أو رآه» ؛ أي: ما كان من الأفعال، مثل الغضب، والقتل.

«وهو الرُّكنُ» ؛ أي: علم ما هو الموجب بنفسه، وهو الركن في تجويز الأداء عند القاضي.

جعل العلم ركناً لأداء الشَّهادة مع أنَّه شرطٌ فيه بدليل «قوله تعالى: {إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ}

(7)

، جعل كونهم عالمين حالاً للشهود والأحوال شروط.

وكذلك في الحديث حيث جعل صريح الشّرط لقوله: «إِذَا عَلِمتَ مِثلَ الشَّمسِ فَاشهَد»

(8)

؛ وإنَّما جعل هكذا لزيادة تأثيره في توقف صحَّة/ أداء الشَّهادة إلى العلم.

«ويقول أشهدُ أنَّه باع»

(1)

، وهذا في البيع الصَّريح ظاهر.

وأمَّا إذا كان البيع بطريق التَّعاطي ووقعت الحاجة إلى الشَّهادة، فالشُّهود كيف يشهدون.

قيل: يشهدون على الأخذ والإعطاء، ولا يشهدون على البيع؛ لأنَّ التَّعاطي بيعٌ حُكمِي، وليس ببيعٍ حقيِقيٍّ، وقيل: لو شهدوا على البيع يجوز، كذا في الذَّخيرة

(2)

.

وكذلك في الإقرار: أشهد أنَّ فلاناً أقرَّ بكذا

(3)

.

«ولو فسَّر للقاضي» ما يُقبل؛ فإن قال: إني أشهد بالسَّماع من وراء الحجاب

(4)

.

«النَّغمة»

(5)

: الكلام الخفي، من حدِّ منع، وبلغ، قال: فلان حَسَنُ النَّغمة؛ إذا كان حسن الصوت في القراءة

(6)

.

وعند محمد بن مقاتل

(7)

رحمه الله: إذا سمع الرجل صوت امرأةٍ من وراء الحجاب، وشهد عنده اثنان أنها فلانةٌ بنتُ فلانٍ، لا يجوز أن يشهد عليها؛ أطلق الجواب إطلاقاً

(8)

.

وكان الفقيه أبو الليث

(9)

رحمه الله يقول: إذا أقرَّت المرأة من وراء الحجاب، وشهد عنده اثنان أنَّها فلانةٌ؛ لا يجوز بمن سمع إقرارها أن يشهد على إقرارها، إلَّا إذا رأى شخصها؛ يعني حال ما أقرَّت، فحينئذٍ يجوز له أن يشهد على إقرارها شرط رؤية شخصها لا رؤية وجهها

(10)

. كذا في الذَّخيرة.

«[فلا بدَّ]

(1)

من الإنابة والتَّحميل ولم يوجد»

(2)

؛ فلا تصحُّ الشَّهادة بدون التَّحميل؛ لأن شاهد الفرع لا علم له بالحقِّ؛ لكنَّه يَنقل شهادة غيره عند محمد رحمه الله

(3)

بطريق التَّوكيل، حتَّى لو رجع الأصول دون الفروع؛ وجب الضَّمان على الأصول في قول محمد.

ولو رجع الأصول والفروع جميعاً غير المشهود عليه إن شاء ضمَّن الأصول، وإن شاء ضمَّن الفروع؛ فلا يصير وكيلاً إلا بأمر.

وعند أبي حنيفة رحمه الله: وإن لم يكن الإشهاد توكيلاً حتَّى لو شهد إنسان على شهادته، ثم منعه عن الأداء لا يصحُّ منعه، وكان لشاهد الفرع أن يشهد على شهادته، ولو رجع الأصول لا يجب الضَّمان عليهم في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف - رحمهما الله-، إلَّا أنَّ شهادة الأصول إنَّما تصير حُجَّةً بالنقل إلى مجلس القضاء؛ ولهذا يعتبر عدالة الأصول، فلا يكون لغيره أن يجعل كلامه حجَّة إلا بأمره؛ فلا يشهد على شهادته إلا بشهادةٍ

(4)

.

«وكذا لو سمعه يُشهِدُ الشَّاهد على شهادته، لم يسع للسَّامع أن يشهد»

(5)

؛ لما قلنا إنَّه لا يصح إلا بأمره، وشاهد الأصل لم يَأمر السَّامع بالشَّهادة لصاحب الملك إذا وكَّل إنساناً بالتصرُّف، فسمع غيره؛ لم يصر السَّامعُ وكيلاً، فرق بين هذا وبين ما لو سمع قاضياً يُشهِدُ قوماً على قضائه، كان للسَّامع أن يشهد على قضائه؛ لأنَّ قضاء القاضي حجَّةٌ مُلزَمَةٌ، ومن عاين الحجَّة حلَّ له أن يشهد من غير إشهادٍ، كما لو عاين الإقرار، أو البيع، أو غير ذلك.

فأمَّا الشَّهادة في غير مجلس القضاء غير مُلزَمَةٍ، فكانت إنابة بالنَّقل، ولم يوجب الإنابة في حق السَّامع. كذا ذكره الإمام قاضي خان/

(6)

.

وفي قوله: «إذا سمع شاهداً يشهد بشيء لم يجزه

…

»

(7)

إلى آخره؛ أي: في غير مجلس القضاء، هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله

(8)

.

وفيما ذكرنا من تعليل قاضي خان بقوله: فأمَّا الشَّهادة في غير مجلس القضاء غير ملزمة، إشارةٌ إليه حتَّى لو سمع شاهداً يشهد عند القاضي بشهادةٍ حلَّ للسَّامع أن يشهد؛ [لأنَّ]

(9)

شهادة الذي شهد عند القاضي مُلزِمَة؛ فصارت بمنزلة إشهاد القاضي قوماً على قضائه كما ذكرنا

(10)

. والله أعلم.

وقوله: «وقيل: هذا بالاتفاق» ، إشارةً إلى أول المسألة، وهو قوله:

«ولا يحلُّ للشَّاهد إذا رأى خطَّه أن يشهد»

(1)

.

أي: ههنا لا يحلُّ للشَّاهد أن يشهد بالاتفاق.

«وإنَّما الخلاف فيما إذا وجد القاضي شهادةً في ديوانه»

(2)

.

أي: الشُّهود شهدوا فأثبت القاضي هذه الشَّهادة في قِمَطرِهِ

(3)

، ثمَّ جاء المشهود له يطلب الحكم

(4)

.

جعل هذه المسألة في أدب القاضي في المبسوط ثلاثة خصوم، كما هو المذكور في باب السُّنن من أصول الفقه.

أحدها: «أنَّ القاضي إذا وجد في ديوانه صحيفة فيها شهادة شهود لا يحفظ أنَّهم شهدوا عنده بذلك، فعلى قول أبي حنيفة [رحمة الله عليه]

(5)

أن يتفكَّر في ذلك حتَّى يتذكَّر؛ وليس له أن يقضي بذلك إن لم يتذكَّره.

وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله-: إذا وجد ذلك في قِمَطره تحت خاتمه، فعليه أن يقضي [به]

(6)

وإن لم يتذكَّر، وهذا منها نوع رخصة؛ فالقاضي لكثرة أشغاله يعجز عن أن يحفظ كلَّ حادثة؛ ولهذا يكتب.

وإنَّما يحصل المقصود بالكتاب إذا جاز له أن يعتمد على الكتاب عند النِّسيان؛ فإنَّ الآدمي ليس في وِسِعَه التجرُّد عن النِّسيان.

ألا ترى إلى ما ذكر الله تعالى في حق من هو معصوم: {سَنُقْرِئُكَ فَلَا تَنْسَى}

(7)

.

وفي تخصيصه بذلك بيان أنَّ غيره يَنسى، وسُمِّي الإنسان إنساناً لأنَّه ينسى،/ قال الله تعالى:{وَلَقَدْ عَهِدْنَا إِلَى آدَمَ مِنْ قَبْلُ فَنَسِيَ}

(8)

، ولو لم نجز له الاعتماد على كتابه عند نسيانه؛ أدَّى إلى الحرج، والحرج مدفوعٌ، وما كان في قِمَطره تحت خاتمه فالظَاهر أنَّه حقٌّ؛ وإن لم تصل إليه يد مغيرة ولا زائدة فيه، والقاضي مأمور بإتِّباع الظَّاهر.

ومذهب أبي حنيفة رحمه الله هو العزيمة؛ فالمقصود من الكتاب أن يتذكَّر إذا نظر فيه؛ لأنَّ الكتاب للقلب كالمرآة للعين؛ وإنَّما يعتبر المرآة ليحصل الإدراك بالعين؛ وإذا لم يحصل كان وجوده كعدمه، فكذلك التذكَّر بالقلب عند النَّظر فيه؛ فإذا لم يتذكَّر كان وجوده كعدمه، وهذا؛ لأنَّ الكتاب يُزوَّرُ ويُفتَعَلُ به، والخطُّ يشبه الخطَّ، والخاتمُ يشبه الخاتمَ.

وليس للقاضي أن يقضي إلا بعلم، وبوجود الكتاب لا يستفيد العلم مع احتمال التزوير والافتعال به.

والثاني: أنَّ في الشَّاهد إذا وجد شهادته في صكٍّ، وعلم أنَّه خطَّه وهو معروف؛ ولكن لم يتذكَّر الحادثة.

والثالث: إذا سمع الحديث فوجده مكتوباً بخطِّه، ووجد سماعه مكتوباً بخط غيره، وهو خطٌ معروفٌ؛ ولكنَّه لم يتذكَّر في الفصول الثَّلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله

(1)

، ليس له أن يعتمد الكتاب، ولهذا قلَّت روايته؛ لأنَّه كان يشترط في روايته الحفظ من حين يسمع إلى أنْ يروي، وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم:«نضَّر الله امرأ سَمِعَ مِنَّا مَقَالَةً، فَوَعَاهَا كَمَا سَمِعَهَّا، ثُمَّ أَدَّاهَا إِلَى مَن لَم يَسمَعهَا»

(2)

.

ومحمد/ في الفصول الثَّلاثة أخذ بالرُّخصة؛ للتيسير على الناس.

وقال: يَعتمد خَطُّهُ إذا كان معروفاً، وأبو يوسف/ في مسألة القاضي ورواية الأخبار أخذ بالرُّخصة؛ لأنَّ المكتوب كان في يده.

وفي مسألة الشَّهادة أخذ بالعزيمة، فقال: الصَّكُّ الذي فيه الشَّهادة كان في يد الخَصم، فلا يأمن الشَّاهد التَّغيير والتَّبديل فيه؛ فلا يعتمد خطُّه في الشَّهادة ما لم يتذكَّر الحادثة.

وإن وجد القاضي سجلاً في خريطته؛ ولم يتذكَّر الحادثة، فهو على الخلاف الذي بيَّنا، وإن نسي قضاءه ولم يكن سجَّل؛ فشهد عنده شاهدٌ أنَّك قضيت بكذا لهذا على هذا؛ فإن تذكَّر أمضاه، وإن لم يتذكَّر؛ فلا إشكال أنَّ على قول أبي حنيفة رحمه الله لا يقضي بذلك، وقيل على قول أبي يوسف لا يعتمد ذلك، وعند محمد رحمه الله

(3)

يعتمد ذلك فيَقضِي به، وعلى هذا من سمع غيره حديثاً، ثم نسي ذلك راوي الأثر فسمعه ممن يروي عنه، فعند أبي يوسف رحمه الله ليس له أن يعتمد رواية الغير عنه كما لا يفعل، وذلك شاهد الأصل إذا شهد عنده شاهد الفرع على شهادته، وعن محمد رحمه الله له أن يعتمد ذلك للتيسير من الوجه الذي قرَّرنا.

وعلى [هذه]

(1)

المسائل التي اختلف فيها أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في الرواية في الجامع الصغير، وهي ثلاث مسائل سمعها محمد من أبي يوسف، ثم نسي ذلك أبو يوسف رحمه الله، [فكان]

(2)

لا يعتمد رواية محمد رحمه الله

(3)

بناءً على مذهبه في ذلك، ومحمد كان لا يدع الرواية مع ذلك بناءً على مذهبه في ذلك، فحال القاضي كذلك»

(4)

.

وقوله: «أو قضيته»

(5)

؛ أي: وجد حكمه مكتوباً في خريطته

(6)

؛ يحلُّ للقاضي أن يحكم به عندهما؛ وإن لم يتذكَّر الحادثة، بخلاف الشَّهادة في الصَّكِّ على ما ذكرنا.

«في قِمطَرِه»

(7)

؛ أي: خريطته؛ وإنما خَصَّ دليلهما بقوله: لأنَّ ما يكون في قمطرة؛ لأنَّه ذكر أولاً دليل أبي حنيفة رحمه الله

(8)

بقوله؛ «لأنَّ الخطَّ يشبه الخطَّ» .

وقوله: «وعلى هذا»

(9)

إشارةً إلى المذكور قبله، وهو القيلان المذكوران قبله بقوله: «قيل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله

(10)

، وقيل هذا بالاتفاق».

«إذا ذكر المجلس الذي كانت فيه الشَّهادة»

(11)

؛ أي: تذكَّر المكان دون الحادثة، [فكان]

(12)

تذكُّر المكان بمنزلة معرفته خطَّه في الشَّهادة دون الحادثة؛ لأن الشَّهادة مشتَقَّة من المشاهدة؛ فالمعنى من الاشتقاق: أن تنتظم الصيغتين معنى واحد بعد اشتراكهما في الحروف الأصول، وهو موجود هاهنا؛ فكان مشتقاً، فصار كالبيع، يعني: أن واحداً إذا أخبره بالبيع لا يسع للسَّامع بالبيع [بالسَّماع]

(13)

؛ بل بالمشاهدة بالبيع، كذا هاهنا؛ وذلك لأنَّ الشَّهادة لا تجوز إلا بعلم، قال الله تعالى:{إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ}

(14)

، {وَمَا شَهِدْنَا إِلَّا بِمَا عَلِمْنَا}

(15)

؛ لأنَّ الشَّاهد يُعلِم القاضي حقيقة الحال، ويميز الصَّادق من المخبر الكاذب؛ ولا يتحقَّقُ ذلك منه إذا لم يعلم به

(16)

.

«وإنَّما يستفيد العلم بمعاينة السَّبب، أو بالخبر المتواتر.

فأمَّا بالتَّسامع؛ فلا يستفيد العلم، قال الله تعالى:{وَلَا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ}

(1)

، وحكم المال أخفُّ من حكم النِّكاح.

فإذا كانت الشَّهادة على المال بالتَّسامع لا تجوز؛ ففي النكاح أولى.

وفي التَّسامع القاضي والشَّاهد سواءٌ، ثم لا يجوز للقاضي أن يقضي بالتَّسامع؛ فكذلك لا يجوز للشاهد/ إلا أنَّا استحسنَّا جواز الشَّهادة على هذه الأشياء الأربعة، وهي: النَّسب، والنِّكاح، والقضاء، والموت؛ لتعامل الناس في ذلك واستحسانهم.

ألا ترى أنَّا نَشهد أنَّ عمر بن الخطاب، وعليَّ ابن أبي طالب؛ فإنَّهما ماتا ولم ندرك شيئاً من ذلك، ونشهد أنَّ فاطمة رضي الله عنها زوجة علي، وأنَّ أسماء امرأة أبي بكر رضي الله عنهم، ونشهد أنَّ شريحاً

(2)

رحمه الله كان قاضياً، ونشهد أنَّهم قد ماتوا ولم ندرك شيئاً من ذلك.

ثم هذه أسباب يقترن بها ما يشتهر، فإنَّ النَّسب يشتهر بالتَّهنئة، والموت بالتَّعزية، والنِّكاحُ بالشُّهود، والوليمة، والقضاء بقراءة المنشور؛ فنزلت الشُّهرة فيها منزلة العَيان في إفادة العلم بخلاف الأموال وغيرها.

يوضِّحه أنَّ هذه الأشياء قلَّما يُعاين سببها حقيقةً، فسبب النَّسب الولادة، ولا تحضرها إلا القابلة؛ وسبب القضاء تقليد السُّلطان ولا يعاين ذلك إلا الخَواصُّ من النَّاس، فلو لم تجز الشَّهادة عليها بالتَّسامع؛ أدَّى إلى الحرج، بخلاف البيوع وغيرها، فإنَّه كلام يسمعه كل [أحدٍ]

(3)

.

وسبب المِلك هو اليد، وهو ما يعاينه كل أحد؛ فلهذا لا تجوز الشَّهادة عليها بالتَّسامع، ثم الأحكام التي تتعلق بهذه الأشياء الأربعة تبقى بعد القضاء قروناً، فلو لم تُجوز الشَّهادة عليها بالتَّسامع؛ لتعطلت الأحكام بانقضاء تلك القرون؛ ولهذا قلنا في الصَّحيح في الجواب: إن الشَّهادة على أصل الوقف بالتَّسامع جائزة؛ ولكن على شرائط الوقف لا تجوز الشَّهادة بالتَّسامع؛ لأنَّ أصل الوقف يشتهر.

وأمَّا شرائطه فلا تشتهر، ولابد للشَّاهد من نوع علم ليشهد». كذا في المبسوط

(1)

.

وأمَّا الشَّهادة على الدخول بالشهرة والتَّسامع، ذكر الخصَّاف رحمه الله

(2)

أنَّه يجوز؛ لأنَّ هذا أمر يشتهر، ويتعلق به أحكام مشهورة من النَّسب، والمهر، والعدَّة، وثبوت الإحصان

(3)

بخلاف الزنا، حيث لا يجوز الشَّهادة فيها بالتَّسامع؛ لأنَّ الزِّنا فاحشةٌ، والشَّهادة بالتَّسامع؛ إنما جازت احتيالاً لإحياء حقوق النَّاس، والفاحشة لا يُحتال لإثباتها

(4)

.

وأمَّا الشَّهادة على المهر بالشُّهرة والتَّسامع؛ فقد ذكر في نكاح المنتقى

(5)

أنَّه يجوز، كذا في الذَّخيرة؛ ثم صوَّر تحمل الشَّهادة في هذه الأشياء الأربعة

(6)

.

«أمَّا النَّسب فصورته إذا سمع الرجل من النَّاس أنَّ فلان ابن فلان الفلاني وسع أن يشهد بذلك؛ وإن لم يعاين الولادة على فراشه بالتَّوارث والتَّعامل؛ فإنَّا نشهد أنَّ أبا بكرٍ الصديق رضي الله عنه عنه ابنَ أبي قُحافة، وعمرَ رضي الله عنه ابنَ الخطَّاب، وعثمانَ رضي الله عنه ابن عفَّان، ونحن ما رأينا أبا قحافة، ولا الخطَّاب، ولا عفَّان، ولا أدركناهم.

ولأنَّ سبب النَّسب العلوق منه، وأنَّه لا يمكن الوقوف عليه حقيقة؛ لأنَّه أمر باطنٌ لا يعلمه إلا الله تعالى.

وسبب العلوق وهو الوطء يكون سراً في النَّاس، لا يعرفه إلا الواطئان، والولادة لا يعرفها غير القابلة؛ فتعذَّر الوقوف على حقيقته؛ فلم يُكَلَّف الشَّهود [معرفة]

(7)

حقيقته، واكتفي فيه بالدليل الظَّاهر، وهو الشهرة.

وأمَّا النِّكاح فصورته إذا رأى رجلاً يدخل على امرأة، وسمع من النَّاس أنَّ فلانة زوجة فلان، يسعه أن يشهد أنَّها زوجته، وإن لم يعاين عقد النكاح للتوارث، وكذا في غيره»

(1)

. كذا في الذَّخيرة.

«وقيل في الموت يكتفي بإخبار واحدٍ أو واحدةٍ، فقد فرَّقوا جميعاً بين الموت وبين الأشياء الثَّلاثة، فاكتفوا بخبر الواحد في الموت دون الأشياء الثَّلاثة.

ووجه الفرق أنَّ الموت قد يَتَّفق في موضع لا يكون ثمَّةَ إلا واحد؛ فلو قلنا: إنَّه لا يسع الشَّهادة على الموت بإخباره؛ ضاعت الحقوق المتعلِّقة بالموت، بخلاف هذه الأشياء الثَّلاثة؛ لأنَّ الغالب فيها أن تكون بين الجماعة.

أمَّا النِّكاح؛ فإنَّه لا ينعقد إلا بشهادة الاثنين، وتقليد الإمام القضاء يكون بين الجماعة في الغالب، وكذلك الولادة»

(2)

.

[ثمَّ]

(3)

عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله- تجوز الشَّهادة بخبر الاثنين في النَّسب، والقضاء، والنِّكاح وعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه

(4)

: لا تجوز الشَّهادة ما لم يسمع ذلك من العامَّة، بحيث يقع في قلبه صدقُ الخبر

(5)

.

ثم في الأشياء الثَّلاثة إذا ثبتت الشُّهرة عندهما بخبر عدلين بشرط أن يكون الإخبار بلفظة الشَّهادة. كذا ذكره الخصَّاف وشيخ الإسلام، وبه أخذ الصَّدرُ الشَّهيد برهان الدين جدي

(6)

رحمهم الله؛ لأنَّ لفظة الشَّهادة تُوجب زيادة علم شرعاً لا توجبه لفظةُ الخبر.

وفي فصل الموت لما تثبت الشُّهرة بخبر الواحد بالإجماع؛ لم يشترط فيه لفظة الشَّهادة من الواحد

(7)

. كذا في الذَّخيرة.

وينبغي أن يطلق أداء الشَّهادة، ويقول: أشهد أنَّه ابنه، وأشهد أنَّها امرأته.

وأمَّا لو/ فَسَّر القاضي أنَّه يشهد بالتَّسامع لم تُقبَل شهادته؛ ولكن ذكر في الفصول للإمام الأستروشني

(1)

، وقال: قال رشيد الدين

(2)

: شهدا على النِّكاح فسألهما القاضي هل كنتما حاضرين، فقالا: لا، فإنهم لا تُقبَل شهادتهما؛ لأنَّه يحلُّ لهما الشَّهادة على النكاح بناءً على التَّسامع، أو بناءً على أنَّهما رأياهما يسكنان في موضع

(3)

.

وقيل لا يقبل؛ لأنَّهما لما قالا: لم نعاين العقد؛ تبين للقاضي أنهما يشهدان بناءً على التَّسامع، ولو شهدا وقالا: نشهد لأنَّا سمعنا؛ لا تُقبَل شهادتهما؛ فكذا هذا.

وقال صاحب العُدَّة: لو شهدا عند القاضي وقالا: نشهد أنَّ فلاناً مات، أخبَرَنَا بذلك من نثق به، جازت شهادتهما؛ هو الأصح، والخصَّاف جوَّز ذلك أيضاً

(4)

.

وفيه اختلاف المشايخ.

وقال الإمَام ظهير الدِّين: لو شهدا على النِّكاح والنَّسب، [وفسَّرا]

(5)

، وقال: لأني سمعت ذلك من قومٍ لا يتصور اجتماعهم على الكذب، لا يقبل، وقيل: يقبل

(6)

.

وكذلك إذا قال: دفناه، أو شهدنا جنازته، تُقبَل الشَّهادة؛ لأنَّه لا يُدفن ولا يوضع على الجنازة إلا الميت؛ فكانت شهادةٌ على الموت

(7)

.

وههنا مسألةٌ عجيبةٌ لا رواية لها: أنَّه إذا لم يعاين الموت إلَّا واحد، ولو شهد عند القاضي لا يقضي بشهادته وحده ماذا يصنع، قالوا: يخبره ذلك عدلاً مثله، فإذا سمع منه حلَّ له أن يشهد على موته، فيشهد هو مع ذلك الشَّاهد حتَّى يقضي القاضي بشهادتهما.

وذكر رشيد الدِّين رحمه الله

(1)

في فتاواه: لو شهد رجل بالموت، وشهد آخر بالحياة، فالمرأة تأخذ بقول من كان عدلاً منهما، سواءٌ كان العدل أخبر بالموت أو الحياة، ولو كان كل منهما عدلين تأخذ بقول من يخبر بالموت؛ لأنَّه يثبت المعارض [بالحياة]

(2)

.

وذكر فيها أيضاً أنَّه إنَّما تجوز الشَّهادة على الموت بالسَّماع إذا كان الرجل معروفاً مشهوراً، بأنْ كان عالماً، أو من العمال؛ أمَّا إذا كان تاجراً، أو من هو مثله لا يجوز الشَّهادة على الموت إلا المعاينة

(3)

.

‌

‌الشهادة على النسب بطريق التسامع

«وعن أبي يوسف رحمه الله

(4)

آخراً أنَّه يجوز في الولاء؛ لأنَّه بمنزلة النسب، قال النَّبي صلى الله عليه وسلم

(5)

: «الوَلَاءُ لُحمَةٌ كَلُحمَةِ النَّسَبِ»

(6)

»

(7)

.

«ثمَّ الشَّهادة على النَّسب بطريق التَّسامع، والشُّهرة جائزة؛ فكذلك على الولاء؛ لأنَّ النَّبي صلى الله عليه وسلم

(8)

قرن بينهما، ألا تَرى أنَّا نشهد أنَّ قُنبراً

(9)

مولى علي، وعكرمة

(10)

مولى ابن عبَّاس رضي الله عنهم، وإنْ لم ندرك ذلك.

ثُمَّ الحكم [المتعلِّق]

(1)

بالولاء يبقى بعد قرن كالحكم المتعلِّق بالنَّسب، فلو لم تُجوَّز الشَّهادة عليه بالتَّسامع؛ تعطَّلت الأحكام المتعلِّقة بالولاء»

(2)

.

«وَجهُ قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله-إنَّ العتق إزالة ملك اليمين بالقول، فلا يجوز الشَّهادة عليه بالتَّسامع كالبيع.

وبيانُه فيما قرَّرنا أنَّ العتق كلامٌ يسمعه النَّاس كالبيع؛ وليس كالولادة، فلا حاجة إلى إقامة التَّسامع فيه مقام البيِّنة؛ ثم لا يقترن سبب الولاء ما يشتهر به؛ فالإنسان يُعتق عبدَه ولا يعلم به غيره؛ فكان هذا دون البيع؛ لأنَّ البيع ينعقد ما لم يعلم به المشتري والعتق نافذ، وإن لم يعلم المُعتق بخلاف ما تقدَّم؛ لأنَّه يقترن بأسبابه ما يشتهر به من الوجه الذي قرَّرنا». كذا في المبسوط

(3)

.

وذكر في أدب القاضي للصَّدر الشَّهيد: وذكر شمسُ الأئمَّة الحلواني

(4)

أنَّ الخلاف ثابتٌ أيضاً في العتق؛ فإنَّ العتق يثبت الولاء، والشَّهادة على الولاء شهادة على العتق؛ لكن صاحب الكتاب لم يذكر.

وذكر الشَّيخ الأمام [شمس الأئمة]

(5)

السرخسي في شرح هذا الكتاب أنَّ الشَّهادة على العتق بالتَّسامع لا تُقبَل بالإجماع؛ إنَّما الخلاف على الشَّهادة بالتَّسامع في الولاء، كما ذكر صاحب الكتاب: -أراد به الخصَّاف-، ثم صاحب الكتاب شَرَطَ لسماع الشَّهادة بالتَّسامع على الولاء عند أبي يوسف شرطاً لم يشترط محمد في المبسوط، فقال: إنَّما يُقبل إذا كان العتق مشهوراً، وللمعتق أبوان أو ثلاثة في الإسلام. محمد رحمه الله

(6)

توسع

(7)

.

ولو أنَّ رجلين ادَّعى كلُّ واحدٍ منهما ولاء رجلٍ ميِّتٍ وأقام بينة أنَّ فلاناً الميِّت كان عبداً له، وأنَّه أعتقه، وأنَّه مولاه ووارثه، لا يعلمون له وارثاً غيره قُضيت بالولاء والميراث بينهما نصفين؛ لأنَّ الولادة [تحتمل]

(1)

الاشتراك، فصار كالأموال فيقضى بينهما نصفين في أصله دون شرائطه

(2)

.

قال الشيخ الإمام ظهير الدِّين المرغيناني

(3)

رحمه الله

(4)

: لابدَّ من بيان الجهة، بأن يشهدوا أنَّه وقفٌ على هذا المسجد، أو المقبرة، أو ما أشبهه حتَّى لو لم يذكروا ذلك في شهادتهم لا تُقبَل شهادتهم

(5)

، كذا في الذَّخيرة.

«ومن كان في يده شيءٌ سِوى العبد والأمة، وسعك أن تشهد أنَّه له»

(6)

.

فصورةُ المسألة: رجلٌ رأى عيناً في يد إنسانٍ؛ ثم رأى ذلك العين في يد آخرَ، والأوَّلُ يدَّعي المِلك؛ وَسِعَه/ أن يشهد بأنَّه للمدِّعي

(7)

.

«لأنَّ اليد أقصى ما يستدل به على المِلك»

(8)

: إذ لا دليل لمعرفة المِلك في حقِّ الشَّاهد سِوى اليد بلا منازع؛ لأنَّ أكثر ما في الباب أن يعاين أسباب المِلك من الشِّراء والهِبة، وما أشبه ذلك؛ لأنَّ الشِّراء إنما يفيده المِلك إذا كان المَبِيعُ مِلكاً للبائع، وإنَّما يعرف كون المبيع ملكاً له بيده بلا منازع

(9)

.

فثبت أن لا دليل على الملك سوى اليد، [فكان]

(10)

للشَّاهد أن يعتمد مثل هذا الدَّليل اعتباراً للظَّاهر عند تعذُّر الوقوف على الحقيقة

(11)

. كذا في الجامع الصغير البرهاني.

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله

(12)

: لأنَّ المِلك لا يُعرف إلَّا باليَد؛ فإنَّ الإنسان وإن عاين البيع وغير ذلك، لا يعلم مِلك المشتري إلَّا بملك البائع؛ وإنَّما يعلم ملك البائع باليد، فلو لم يجز أداء الشَّهادة بحكم اليد؛ ينسدُّ باب الشَّهادة، والشَّهادة حجة بالإجماع

(13)

.

ولا يُشترط انضمامُ التصرُّف إليها؛ لأنَّ يد التَّصرف قد تكون بغير المِلك أيضاً، فنجعل نفس اليدِّ دليلاً إلَّا في العبد والأمة؛ لأنَّ الحرَّ قد يخدم الحرَّ كأنَّه عبده

(1)

.

وأمكن هناك إزالة هذا الاحتمال [بتحكيم]

(2)

الإقرار بالرِّق؛ فلم يسقط اعتبار الاحتمال فيهما حتَّى لو عرف أنَّه رقيقٌ [وَسِعَه]

(3)

أن يشهد لحكم اليدِّ أنَّه مِلكه؛ لأنَّ الرقيق لا يدَّ له على نفسه، ثم كما يحلُّ للشَّاهد أن يشهد بحكم اليد بالمِلك؛ فيحلُّ للقاضي أيضاً القضاءُ به، حتَّى إنَّ القاضي لو عاين يده في حال قضائه؛ حلَّ له أن يقضي، كما يحل للشَّاهد أن يشهد.

‌

‌الإحاطة والتيقن في الشهادة

«وعن أبي يوسف أنَّه يُشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنَّه له»

(4)

.

أسند هذا القول في الفوائد الظهيرية إلى أبي يوسف، ومحمد، وقال:[وعن]

(5)

أبي يوسف، ومحمد: إذا وقع في قلب الرائي أنَّه مِلكه وَسِعَه أن يشهد؛ وهذا لأنَّ الأصل في الشَّهادة الإحاطةُ والتيقُّن؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: «إِذَا عَلِمتَ مِثلَ الشَّمسِ فَاشهَد وَإلَّا فَدَع»

(6)

، فعند إعوَاز ذلك يُصار إلى ما يشهد به القلب؛ ولهذا قيل: إذا رأى إنسانٌ دُرَّةً ثمينةً في يد كنَّاسٍ، أو كِتاباً في يدِ جاهلٍ ليس [في]

(7)

آبائه من هو أهل لذلك، لا يَسِعُه أن يشهد له بالمِلك، وبعضهم شرطوا مع هذا أن يراه متصرِّفاً فيه

(8)

.

وكان القاضي الإمام أبو على النسفي

(9)

رحمه الله

(10)

يشترط مع رؤية اليد والتصرُّف أن يقع في قلبه أنَّه مِلكه؛ فإن قيل الشاهد إذا قيد الشَّهادة بما استفاد العلم به من معاينة اليد؛ فالقاضي لا يقبل شهادته، ولو جاز تحمُّل الشَّهادة بالمشاهدة يقبل القّاضي الشَّهادة

(11)

.

قلنا: نحن جعلنا العيان سبباً للجواز لا للوجوب، والقاضي يلزمه القضاء [بالمِلك]

(1)

بالشَّهادة، ونحن ما صحَّحنا ذلك؛ ولهذا قلنا: إنَّ الرَّجل إذا كانت في يده دارٌ يتصرَّفُ فيها تصرُّف المُلَّاك بِيعت دارٌ بجنب هذه الدَّار، وصاحب اليد أن يأخذها بالشُّفعَة فالقاضي لا يقضي له، يعني عند إنكار المشتري أن تكون الدَّار مِلك الشفيع؛ لأنَّ العَيان ليس سبباً للوجوب؛ لكنَّه سببٌ للجواز، ويُحتمل أن يكون هذا تفسيراً لإطلاق محمد رحمه الله

(2)

.

يُحتمل أن يكون قوله: «أن يقع في قلبه» : أنَّه له تفسير الإطلاق، وهو قوله: «[وسِعك]

(3)

أن تشهد أنَّه له».

وبه قال بعض مشايخنا، وهو الخصَّاف رحمه الله

(4)

.

ذكره الصَّدرُ الشهيد في أدب القاضي

(5)

.

وفيه أيضاً: [وقال]

(6)

أبو يوسف/: لا يشهد على ذلك حتَّى تقع معرفة ذلك في قلبه

(7)

.

يجوز أن يكون هذا قول الكلِّ، وبه نأخذ.

‌

‌في اشتراط معاينة الملك والمالك في الشهادة بالملك

«ثمَّ إن عاين المالك والمِلك

…

»

(8)

إلى آخره.

«فالقسمة العقليَّة مذكورةٌ، وهي دليل الانحصار.

«ثم إن عاين المَالك والمِلك» بأن عرف المالك بوجهه، واسمه، ونسبه، وعرف المِلك بحدوده، وحقوقه، ورآه في يده يتصرّف تصرُّف المُلَّاك، ويدَّعي أنَّه له، ووقع في قلبه أنَّه له؛ حلَّ له أن يشهد بالمِلك؛ لأنَّ هذه شهادةٌ عن علمٍ وبصيرةٍ.

وإن لم يعاين المالك والمِلك؛ [ولكن]

(9)

سمع من النَّاس قالوا لفلان بن فلان في قرية كذا ضيعة حدُّها كذا وكذا؛ لا يحل له أن يشهد له بالمِلك؛ لأنَّه مجازف في هذه الشَّهادة.

وإن عاين المالك وعرَفَه معرفةً تامَّة؛ ولكن لم يعاين المِلك بأن سمع من النَّاس أنَّ لهذا الرجل في قرية كذا ضَيعة حدودها هكذا، وهو لم يعرف تلك الضيعة، ولم يعاين يده عليها، لا يحلُّ له أن يشهد له بالملك.

وإن عاين المِلك دون المالك بأنْ عاين مِلكاً محدوداً، ينسب ذلك المِلك إلى فلان بن فلانٍ الفلانِيِّ، وهو لم يعاين فلاناً بوجهه، ولا يعرفه بِنَسَبِهِ؛ فالقياس أن لا تحلُّ له الشَّهادة؛ لأنَّ هذه شهادة بالمِلك للمالك؛ ثم الجَهَالة في المشهود به منع حِلُّ الشَّهادة، فالجهالة في المشُّهود له أيضاً، وجب أن تمنع.

وفي الاستحسان تحلُّ؛ لأنَّ المِلك معلومٌ، والنَّسب يَثبت بالشُّهرة والتَّسامع، فكانت هذه/ شهادة بمعلومٍ لمعلومٍ.

يوضِّحُه أنَّ صاحب المِلك ربما يكون امرأةً لا تَبرُزُ، ولا تخرج؛ فلو اعتبرنا تصرُّفَها بنفسها لجواز الشَّهادة بالمِلك؛ لبطل حقُّها؛ فسقط اعتبار التصرُّف واكتفى فيه بالتَّسامع.

فإذا سمع أنَّ هذه الضَّيعة لفلانةٍ وفي يدها، ووقع في قلبه أنَّ الأمر كما سمع؛ حلَّ له أن يشهد بالمِلك لها»

(1)

. كذا في الذَّخيرة، وأدب القاضي للصَّدر الشهيد.

فإن قيل: يلزم على جواب الاستحسان أن يشهد على مِلك المال بالتَّسامع، والشَّهادة على المال بالتَّسامع لا تجوز، قلنا: إنما لا تجوز إذا كانت الشَّهادة في حق المال قصداً.

وأمَّا إذا كانت الشَّهادة بالتَّسامع في حق النَّسب، وفي ضمنه ثبوت المال تجوز اعتباراً للمتضمِّن، وههنا كذلك؛ لأنه يسمع أنَّ هذا المِلك لفلان بن فلان؛ فحصر له العلم له بنسب المالك بالتَّسامع، وثبت ملكه في ضِمنه؛ لأنَّه لا يد لهما كالثِّياب

(2)

.

‌

‌في تعبير العبد والأمة عن أنفسهم

«وإن كانا كبيرين»

(3)

: أراد بالكبيرين أن يكونا يعبِّران عن أنفسهما، سواءٌ كانا صبيَّين عاقلين، أو بالغين، ولم يُرد بهما البالغين لا غير، بدلالة ذكرهما بمقابلة أنَّهما صغيران لا يعبِّران عن أنفسهما.

ولأنَّ الإمام المحبوبي

(4)

رحمه الله صرَّح بما قلتُ، فقال: بخلاف العبد والأمة إذا كانا كبيرين، أو صغيرين يعبِّران عن أنفسهما؛ أي: حينئذٍ لا يكون اليد دليل المِلك عليهما؛ لأنَّهما في أيدي أنفسهما من وجه

(5)

.

فإنَّهما من أجل أن يثبت لهما اليد على أنفسهما، وذلك يدفع يد الغير عنهما حكماً، حتَّى إنَّ الصَّبِيَّ الذي يعقل لو أقرَّ بالرقِّ على نفسه لغيره؛ يجوز إقراره حتَّى يصنع به المقر له ما يصنع بمملوكه

(1)

.

فإن قلت: لو كان الاعتبار لتعبيرهما عن أنفسهما في الحريَّة والرِّقِيَّة؛ لوجب أن تعتبر دعواهما الحرية بعدما كبرا في يد الذي يدَّعي رقِّتيهما.

قلتُ: نعم، الاعتبار للتَّعبير عن أنفسهما؛ لكن إذا كانا في وقت، وهو فيما إذا لم يثبت لأحد عليهما رقيَّة.

وأمَّا إذا ثبتت الرِّقيَّة عليهما للمولى الذي هما في يده؛ فلا يفيد بعد ذلك دعواهما الحريَّة في وقت التَّعبير عن أنفسهما؛ لأنَّه ظهر الرِّقُّ عليهما في حال صغرهما

(2)

.

هذا وأمثاله يأتي في فصل التَّنازع بالأيدي من كتاب الدَّعوى إن شاء الله تعالى.

والفرق ما بيَّناه، وهو قوله:«لأنَّ لهما يداً على أنفسهما، فيدفع يد الغير عنهما»

(3)

بخلاف الثياب، والله أعلم.

* * *

‌

‌باب من تُقبَل شهادته ومن لا تُقبَل

.

لما ذكر تفصيل ما يُسمع فيه من الشَّهادة وما لا يسمع بالنسبة إلى محال الشَّهادة، أدَّت النَّوبة إلى تفصيل من يسمع من الشَّهادة ومن لا يسمع.

وقدَّم ذلك؛ لأن المحال شروط، والشُّرط مقدَّمٌ على المشروط، كالطَّهارة على الصلاة

(4)

.

«ثمَّ أعلم أنَّ الأصل في هذا الباب هو أنَّ الشَّهادة تُرَدُّ بالتُّهمة، وما لا فلا؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: «لَا شَهَادَةَ لِمُتَّهَمٍ»

(5)

.

ولأنَّ الشَّهادة خبرٌ محتمل للصدق والكذب، فإنَّما يكون حُجَّة إذا ترجَّح جانبُ الصِّدق فيه، وعند ظهور سبب التُّهمة لا يترجَّح جانب الصِّدق، ثم (تمكَّن).

‌

‌التهمة وأنواعها في الشهادة

التُّهمة أنواعٌ، تارةً تكون لمعنى في الشَّاهد وهو الفسق؛ لأنَّه لما لم ينزجر عن ارتكاب محذور دينه مع اعتقاد حرمته، يُتَّهم بأنَّه لا ينزجرُ عن شهادة الزُّور، وقد تبين أنَّ العدالة شرطٌ للعمل بالشَّهادة»

(1)

.

«وقد تكون التُّهمة لمعنى في المشهود له، وهو وصلة خَاصَّة بينه وبين الشَّاهد، تدل على إيثاره على المشهود عليه، وذلك شيء يُعرف بالعادة، كما في قرابة الولاء.

وقد تكون التُّهمة لمعنىً في الشَّاهد، قد لا يقدح في عدالته وولايته وهو العمى؛ فليس للأعمى آلة التمييز حقيقةً، وذلك يُمكن تهمته الغلط في الشَّهادة، فتهمة الغلط وتهمة الكذب سواءٌ.

‌

‌في قبول شهادة الأعمى

وقد تكون تهمة الكذب مع قيام العدالة بدليل شرعي، وهو حق المحدود في القذف بعد التَّوبة، فقد جعل الله عجزه عن الإتيان بأربعة من الشُّهداء دليل كَذِبه بقوله:{فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكَاذِبُونَ}

(2)

»، كذا في المبسوط

(3)

.

«وقال أبو يوسف والشّافعي

(4)

- رحمهما الله-: يجوز إذا كان بصيراً وقت التَّحمل»

(5)

؛ أي: يجوز شهادته فيما يثبت بالتَّسامع، وفيما لا يثبت بالتَّسامع.

وحاصل ذلك أنَّ الاختلاف في شهادة الأعمى في أربعة مواضع:

أحدها: في مطلق الشَّهادة، وفيه خلاف مالك، فإنَّ عنده تُقبَل شهادته، سواءٌ كان ذلك مما يثبت بالتَّسامع أو لا، وسواءٌ كان أعمى وقت التَّحمُّل أم لا، وسواءٌ كان فيما لا يحتاج إلى الإشارة كالمنقول، أو لا يحتاج إليها كالعقار

(6)

.

والثاني: «فيما يجري فيه التَّسامع»

(7)

، حيث تُقبَل فيه شهادة الأعمى عند زُفر

(8)

، وعندنا لا تُقبَل

(9)

.

والثالث: إذا كان بصيراً وقت التَّحمُّل وعَمِيَ وقت الأداء، فعند/ أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله- لا تُقبَل، وعند أبي يوسف والشافعي تُقبَل

(1)

.

والرابع: أنَّه إذا عَمِيَ بعد الأداء في غير الحدود، والقصاص، فعند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله-يمتنع القضاء خلافاً لأبي يوسف على ما ذكره في الكتاب. كذا في المبسوط

(2)

.

وذكر في الذَّخيرة بعد ما ذكر عدم قَبُوله شهادة الأعمى في شيء من الحقوق:

«هذا إذا تحمَّل الشَّهادة وهو أعمى، وشهد وهو أعمى.

فأمَّا إذا تحمل الشَّهادة وهو بصير، ثم أدَّى وهو أعمى؛ هل تُقبَل شهادته عند علمائنا.

أجمعوا على أنَّه في المنقول لا تُقبَل؛ لأنَّ الإشارة إلى المنقول شرطٌ لصحة الشَّهادة، ولا يقوم الوصف مقام الشَّهادة عندهم جميعاً ولا غيره لإشارة الأعمى؛ لأنَّه لا يعاين المشهود به؛ فصار وجود الإشارة منه وعدمه بمنزلة، وبدون الإشارة لا تُقبَل الشَّهادة في المنقول.

أمَّا إذا كان المشهود به دَيناً، أو عقاراً اختلفوا فيه.

قال أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله-: لا تُقبَل هذه الشَّهادة؛ فأبو يوسف رحمه الله جعل العَمَى مانعاً صحَّةَ التَّحمُّل؛ فأمَّا إذا صَحَّ التَّحمُّل من البصير فالاحتراز عن العمى غير ممكن لصاحب الحق، فقام الاسم والنِّسبة حالةَ الأداء مقام الإشارة كما في الميِّت والغائب.

واحتج أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله- بما رُوي عن علي رضي الله عنه أنَّه ردَّ شهادة الأعمى

(3)

، ولم يفصِّل، ولم يستفسر أنَّه تحمَّل وهو بصيرٌ، أو أعمى؛ فدل أنَّ الحكم لا يختلف»

(4)

.

ثم قال بعد خطوط: «وقال مشايخنا: وهذا كله فيما لا تجوز الشَّهادة عليه بالشُّهرة والتَّسامع؛ أمَّا فيما يجوز الشَّهادة بالشُّهرة والتَّسامع شهادة الأعمى مقَبُولةٌ بلا خلاف»

(5)

.

قوله رحمه الله «وقال أبو يوسف والشافعي

(6)

[رحمهما الله]

(7)

: يجوز إذا كان بصيراً وقت التحمل»

(8)

.

«ثم بماذا يعرف أنَّه كان بصيراً وقت التحمُّل، فإن قول الشَّاهد في ذلك غير مقبول؛ لأن كونه أعمى مما لا يدخل تحت قضاء القاضي، فلا يقبل في مثل الشَّهادة، وقول المدَّعى كذلك والمدعى عليه منكر للمشهود به أصلاً.

قالوا: ويُتصور هذا فيما إذا جاء وهو بصير ليؤدِّي الشَّهادة، فلم يتفرغ القاضي لسماع شهادته حتى عمي، أو كان القاضي يعرف الوقت الذي عمي [فيه]

(1)

، وتاريخ المدَّعى سابق على ذلك». كذا في المبسوط

(2)

.

كما في الشَّهادة على الميِّت، بأن شهد على الميت في دين لفلان يقبل بالاتفاق إذا ذكرا نسبته.

«فجواب أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله- عن مسألة الموت أنَّ ذلك لا يمكن التحرُّز عنه بجنس الشُّهود؛ لأنَّ المدَّعى وإن استكثر من الشُّهود يحتاج إلى إقامة الاسم والنسبة مقام الإشارة عند موت المشهود عليه، أو غيبته، على أن هناك الإشارة تقع إلى وكيل الغائب ووصي الميت، وهو في ذلك قائم مقامه» . كذا في المبسوط

(3)

.

«ولنا أنَّ الأداء يفتقر إلى التمييز»

(4)

، إلى أن قال:«ولا يميز الأعمى إلا بالنَّغمة»

(5)

.

«وفيه شبهةٌ»

(6)

؛ أي: وفي النَّغمة شبهة على تأويل الصَّوت، كما أنَّ الصوت لو ثبت بتأويل الصحَّة أو النغمة، فكذلك يذكر النغمة بتأويل الصوت.

فإن قلت: صلحت النغمة للتمييز بين شخص وشخص فيما هو أعظم خطراً من الأموال في حق الأعمى، حتى إنَّ الأعمى يباح وطء زوجته وجاريته، ولا يميزهما عن غيرهما إلا بالصَّوت والنغمة، فلأنْ تصلح النغمة بالتمييز في الأموال في الشَّهادة أولى؛ لما أنَّ أمر الفروج أعظم خطراً من الأموال

(7)

.

قلتُ: ففي لفظ الكتاب بقوله: «وفيه شبهة، يمكن التحرُّز عنها بجنس الشُّهود»

(8)

.

ووقع الاحتراز عن مسألة الوطء لما أنَّ الضرورة تتحقق في حق الوطء للأعمى، فإنَّ الأعمى يحتاج إلى قضاء الشهوة، وبقاء النسل كالبصير، ولا ضرورة هنا، فإنَّ في الشُّهود والبصراء كثرة يكتفى بهم عن شهادة الأعمى، ولأنَّ في أصل الوطء هناك يجوز أن يعتمد فيه خبر الواحد، فإنَّه إذا أخبر أنَّ هذه امرأته، وقد زُفَّت إليه حلَّ له وطؤها، وإن لم يكن عاين امرأته، وكذلك إذا وجد امرأةً نائمةً على فراشه ليلاً، فظن أنَّها امرأته حلَّ له وطؤها. كذا في المبسوط

(9)

، والأسرار.

«والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر»

(1)

، وهذا حاضر، فلا يجوز أن تقوم النسبة تعريفاً له، فكان في هذا جواب عن قوله: «كما في الشَّهادة على الميت، فصار [كالحدود والقصاص]

(2)

»

(3)

، فإنَّ شهادة الأعمى لا تصح فيهما بالاتفاق.

لأنَّ الحدود تُدرأ بالشبهات، والصوت والنغمة في حق الأعمى تقام مقام المعاينة في حق البصير، والحدود لا تقام مما يقوم مقام الغير بخلاف الأموال. كذا في المبسوط

(4)

.

فإن قلتَ: ما الفرقُ لأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - بين شهادة الأعمى وبين شهادة الشُّهود على الغائب، لأجل كتاب القاضي إلى القاضي، حيث يقبل في الغائب ولا يقبل في الأعمى، مع أنَّ الإشارة لم توجد في كل منهما؟

قلت: إنَّ في الغائب يعرف الشُّهود المدَّعى عليه، ويقولون: لو/ رأيناه عرفناه؛ فلا يكون ذلك شهادة على من لا يعلمون بوجوب الحق عليه، حتى لو قالوا: لا يعرفه اليوم، لا تقبل شهادتهم.

فأمَّا الأعمى لا يشهد على من يعلم بوجوب الحق عليه على الحقيقة، فلا يصح منه أداء الشَّهادة. كذا في الذَّخيرة

(5)

.

«لصَيروُرَتِهَا حُجَّةً عند»

(6)

، أي: عند القضاء.

«فاستدل أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أيضاً بحديث علي رضي الله عنه أنَّه ردَّ شهادة الأعمى، ولم يستفسر أنَّه وقت التَّحمل كان بصيراً أو أعمى؛ ولكن أبو يوسف رحمه الله يقول: يُحتمل أنَّ ذلك كان في الحدِّ، وأنا أقول: في الحدود إذا عمي قبل الأداء، أو بعد الأداء قبل القضاء، فإنَّه لا يُعمل بشهادته، لأنَّ الحدود تُدرأ بالشبهات» . كذا في المبسوط

(7)

.

«وصار كما إذا خرس»

(8)

.

[فإنَّهم]

(9)

أجمعوا على أنَّ الشَّاهد إذا خرس، أو ذهب عقله، أو ارتدَّ بعد الشَّهادة - والعياذ بالله - قبل القضاء أنَّ القاضي لا يقضي بشهادته.

والوجه في ذلك أنَّ المقصود من الشَّهادة القضاءُ، فما يمنع الأداء يمنع القضاء، وهذه الأشياء تمنع الأداء بالإجماع فتمنع القضاء، [والعمى]

(1)

بعد التَّحمُّل يمنع الأداء عندهما [فيمتنع]

(2)

القضاء أيضاً.

وعند أبي يوسف رحمه الله لا يمنع الأداء فلا يمنع القضاء. كذا في الذَّخيرة

(3)

.

وذكر في المبسوط

(4)

: «ولا تجوز شهادة الأخرس؛ لأنَّ أداء الشَّهادة يختص بلفظة الشَّهادة، حتى إذا قال الشَّاهد: أخبر أو أعلم لا يقبل ذلك منه، فلفظة الشَّهادة لا تتحقق من الأخرس، ثم إشارة الأخرس مشتبهة، فإنَّه يُستدل بإشارته على مراده بطريق غير موجب للعلم، فيتمكن في شهادته تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشُّهود» .

‌

‌في قبول شهادة المحدود في قذف من عدمها

«ولأنَّه من تمام الحد»

(5)

؛ [أي:]

(6)

ولأنَّ عدم قبول الشَّهادة، أو لأنَّ ردَّ الشَّهادة من تمام حدِّ القذف

(7)

.

«لكونه مانعاً» ؛ أي: يكون رد الشَّهادة مانعاً له عن القذف، كالحد، «فيبقى بعد التوبة كأصله»؛ أي: فيبقى رد الشَّهادة بعد التوبة كأصل الحد؛ لما أنَّ حدَّ القذف لا يسقط بالتوبة، فكذا تتمته، وهي رد الشَّهادة

(8)

.

وإنَّما قلنا: إنَّ ردَّ شهادة القاذف من تتميم حدِّ القذف؛ لأن الجلد جزاء القذف لا محالة؛ لأنَّ الله تعالى قال: {فَاجْلِدُوهُمْ} بعد قوله: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ} ، والفاء للتعقيب في مقام الجزاء، كما في قوله تعالى:{وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا}

(9)

، وقوله تعالى:{وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا}

(10)

، معطوف على الجلد، والعطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه، فإذا كان المعطوف عليه حداً كان المعطوف من تمام الحد.

وأمَّا ما يرد في هذا إن كان واحدةً من الجملتين ههنا قائم بنفسها، فلا يقتضي الاشتراك، فجوابه يذكر بعد هذا في الأسرار.

«وهذا كما قال الشافعي

(1)

رحمه الله في قوله صلى الله عليه وسلم: «وَتَغرِيبُ عَامٍ»

(2)

: أنَّ تمام حد البكر للعطف؛ ولكن نقول هناك: التغريب لا يصلح أن يكون حداً؛ لما فيه من الإغراء على ارتكاب الفاحشة دون الزجر، وههنا ردُّ الشَّهادة صالحٌ لتتميم الحدِّ؛ لأنَّه مؤلم قلبه، كما أنَّ الجلد يؤلم بدنه، ففيه معنى الزجر.

ثم جريمة القاذف باللسان، ورد شهادته حداً في المحل الذي حصل به الجريمة، وذلك مشروع، كحدِّ السَّرقة، والمقصود من هذا الحد دفع الشَّين عن المقذوف، وذلك في إهدار قوله أظهر منه في إقامة الجلد عليه، فلذلك جعلنا رد الشَّهادة تتميماً للحد»

(3)

.

«ثم حرف النهي في قوله: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً} لا يمنع العطف، فقط يعطف النهي عن الأمر، كما تقول لغيرك: اجلس ولا تتكلم»

(4)

.

«وأمَّا قوله: {وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} ليس بعطف؛ بل هو ابتداء بحرف الواو، وقد يكون ذلك لحسن نظم الكلام، لقوله تعالى:{وَالرَّاسِخُونَ فِي الْعِلْمِ}

(5)

، وقوله تعالى:{وَلِبَاسُ التَّقْوَى}

(6)

، وبيان أنَّه ليس بعطف أنَّ قوله تعالى:{فَاجْلِدُوهُمْ} أمرٌ بفعل، وهو خطاب [للأئمة]

(7)

، وقوله تعالى:{وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ} ، نهي عن فعلٍ، وهو خطاب الأئمة أيضاً، وقوله تعالى:{وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} إثبات وصف لهم، فكيف تتحقق المشاركة بينه وبين ما تقدم لتكون عطفاً.

والدَّليل عليه أنَّه لو كان هذا عطفاً لكان في هذا الحد أيضاً، فينبغي ألا ترتفع بالتَّوبة كما لا يرتفع الحدُّ، فلا تأثير للتَّوبة في الحد»

(8)

.

«يوضح ما قلنا إن رد الشَّهادة بسبب تتميم الحد، لا بسبب الفسق، هو أنَّ الثَّابت بالنَّص، وهو التوقف في خبر الفاسق، كما قال:{فَتَبَيَّنُوا}

(9)

، والمنصوص عليه ههنا حكمٌ آخرُ، وهو الرَّد دون التوقف، فعرفنا أنَّه ليس بسبب الفسق، بل هو تتميم للحد كما قررنا، ولو كان رد الشَّهادة بسبب الفسق؛ لكان في الآية عطف العلة على الحكم، وذلك لا يحسن في البيان.

ولهذا الأصل قلنا بقبول شهادته قبل إقامة الحد عليه، وإن لم يتب؛ لأنَّه من تمام [حده]

(1)

، [أو أنَّه]

(2)

بعد إقامة الحد، وهو أنَّ [بإقامة]

(3)

الحد يصير محكوماً بكذبه والمتهم بالكذب لا شهادة له، فالمحكوم/ بالكذب أولى». كذا في المبسوط

(4)

.

فإن قلت: هذا الذي ذكرته وإن دلَّ على ردِّ شهادة المحدود في القذف، فعند الخصم دليل على أنَّ شهادته مقبولةٌ عند التوبة.

وذلك لأنَّ قوله تعالى: {إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا}

(5)

، استثناء عقيب الجمل المنسوقة، والاستثناء متى يعقب كلمات منسوقاً بعضها على البعض ينصرف إلى جميع ما تقدم، كقول القائل: امرأته طالق، وعبده حرٌ، وعليه حجَّةٌ، إلا أن يدخل الدار فهو [ينصرف]

(6)

إلى جميع ما تقدم

(7)

.

ولأن القذف منه افتراءٌ على عبد من عباد الله تعالى، فلا يكون أعظم من افترائه على الله تعالى، وهو الكفر، وذلك لا يوجب رد الشَّهادة على التأبيد؛ بل إذا تاب وأسلم تقبل شهادته؛ ولأنَّه نسبة الغير إلى الزنا، فلا يكون أقوى من مباشرة فعل الزنا، وذلك لا يوجب رد الشَّهادة على التَّأبيد، فهذا أولى

(8)

.

ولأنَّه إذا تاب قبل إقامة الحد تُقبل شهادته بالاتفاق، ولا جائز أن يكون الموجب لرد الشَّهادة إقامة الحد عليه؛ لوجهين

(9)

.

أحدهما: أنَّ ذلك فعل الغير [به]

(10)

بغير اختياره، وفعل الغير في حقِّه لا يصلح سبباً لرد شهادته، كما في سائر الحدود.

والثَّاني: [أنًّه]

(11)

يطهر بإقامة الحد عليه، قال صلى الله عليه وسلم:«الحُدُودُ كَفَّارَاتٌ لِأَهلِهَا»

(12)

.

فما هو الموضوع للتَّطهير لا يصلح أن يكون راداً للشَّهادة

(1)

.

قلتُ: أمَّا الأول، فإن الاستثناء المتعقَب، أو الشَّرط المتعقَب بعد الجُمَل إنَّما ينصرف إلى الكلَّ، أن لو كان الجُمَل معطوفاً بعضها على البعض لثبوت الاشتراك منها بواو العطف [في هذا]

(2)

الواو، أعني الواو في قوله:{وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} ، واو النظم لا واو العطف

(3)

.

[فكان]

(4)

منقطعاً عن الأولى، فينصرف الاستثناء إلى ما يليه، لا إلى ما انقطع عنه الكلام.

وذكر في أصول الفقه لشمس الأئمة رحمه الله في فصل عمل القوم في النصوص بوجوه هي فاسدة.

وقال: «ولهذا لو قال: لفلان علي مائة دينار، ولفلان ألف درهم إلا عشرة، يجعل الاستثناء من آخر المالين؛ لأنَّ بالاستثناء لا يخرج الكلام من أن يكون إقراراً، وباعتبار الإقرار كل واحدة من الجملتين تامَّة، فتكون الواو للنَّظم، وينصرف الاستثناء إلى ما يليه خاصة.

وعلى هذا قلنا في قوله تعالى: {وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (4) إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا}

(5)

: أنَّ هذا الواو للنَّظم، حتَّى ينصرف الاستثناء إلى سمة الفسق دون ما تقدمه.

والشافعي

(6)

رحمه الله

(7)

يجعل هذا الواو للعطف، والواو الذي في قوله:{وَلَا تَقْبَلُوا} للنظم، حتى يكون الاستثناء منصرفاً [إليها]

(8)

دون الجلد، فلا يسقط الجلد بالتوبة.

والصَّحيح ما قلنا؛ فإن من حيث الصيغة معنى العطف يتحقق في قوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا} ، ولا يتحقق في قوله:{وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} ؛ لأنَّ قوله: {فَاجْلِدُوا} {وَلَا تَقْبَلُوا} كل واحد منهما خطاب للأمة، فأمَّا قوله:{وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} ليس بخطاب [الأئمة]

(9)

؛ ولكن إخبارٌ عن وصف القاذفين، فلا يصلح معطوفاً على ما هو خطاب، فجعلناه للنظم»

(10)

.

فإن قيل: قوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا} ، وإن كان خطاباً [للأئمة]

(11)

كقوله: {فَاجْلِدُوا} ؛ كان كل واحد منهما جملة تامة بنفسها؛ فلا يعطف الثانية على الأولى على وجه الاشتراك؛ لأنَّ قوله: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ} جملة تامَّة بنفسها.

قلنا: أنَّه تام لإثبات هذا الحكم ابتداءً، فأمَّا جزاءً على معصية، فلا يتم إلا عطفاً على الجلد؛ لأنَّ المعصية ذكرت قبل الجلد، وأنَّه كقولك: إذا دخلت الدار ففاطمة طالق، وسالمٌ حرٌ، كان سالم عطفاً، وهو تام ابتداءً، لكنَّه ناقص يميناً؛ لأنَّه لم يذكر له شرط على حدِّه، كذا في الأسرار.

وأمَّا قوله: فامرأته طالق وعبده حر إلا أنْ يدخل الدار، فالموضع موضع الإنشاء، فكان أول الكلام متوقفاً إلى آخره إذا كان في آخره ما يغيره، فالاستثناء مما [يغير]

(1)

الكلام؛ فلذلك انصرف الاستثناء في الأشياء إلى جميع ما تقدم، بخلاف الإقرار، فإنَّه إظهار أمر ثابت، [فالاستثناء]

(2)

في آخره إنَّما يَعمَلُ في جميع ما تقدم إذا كان الواو للعطف من كل وجه، وليس الواو في قوله:{وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ}

(3)

للعطف، فلا يُصرف الاستثناء إلى ما قبله.

وأمَّا الجواب عن الآخر فما ذكر في المبسوط

(4)

بقوله: «وحجتنا فيه قوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا}

(5)

، والأبد ما لا نهاية له؛ فالتنصيص عليه في بيان رد شهادته دليلٌ على أنَّه يتناول الشَّهادة على التأبيد.

ومعنى قوله تعالى: {لَهُمْ} ؛ أي: للمحدودين في القذف، وبالتوبة لا تخرج من أن يكون محدوداً في قذف».

«ولما ذكرنا من الدليل أنَّ ردَّ الشَّهادة من تمام حدِّه، وأصل الحدِّ لا يسقط بالتوبة، فما هو متمم له لا يسقط أيضاً»

(6)

.

ولهذا خرج الجواب عن الكفر والزنا وغيرهما، فإنَّه إذا أسلم الكافر وتاب الزاني حيث تقبل شهادتهماً؛ لأنَّ النَّص لم يرد في حقهما/ برد الشَّهادة على وجه التَّأبيد، ولا أن يكون الردُّ من تتميم حد الكفر والزنا، حتى لا تقبل وإن تاب، كما في المحدود في القذف.

وذكر في المبسوط

(7)

: «فالصحيح من المذهب عندنا أنَّه إذا [قام]

(8)

أربعة من الشُّهود على صدق مقالته، بعد إقامة الحد عليه تقبل، ويصير هو مقبول الشَّهادة».

‌

‌الفرق بين الكافر إذا أسلم والعبد إذا حدَّ ثم أعتق في الشهادة

«ولو حُدَّ الكافرُ في قذف ثم أسلم تُقبَل شهادته

…

بخلاف العبد إذا حُدَّ، ثم أُعتق»

(1)

، ثم أعتق، قد مرَّ وجه الفرق بينهما مُشبَعاً في [باب]

(2)

حد القذف من كتاب الحدود

(3)

.

«لأنَّه لا شهادة للعبد أصلاً»

(4)

؛ ولهذا لو شهد العبد ورد القاضي شهادته، ثم شهد بعد العتق في تلك الحالة يقبل، بخلاف الفاسق والزوج إذا ردت شهادتهما في حادثة، ثم شهداً فيها بعد التوبة والبينونة لا تقبل

(5)

.

ولو ضُرب الكافر بعض حده ثم أسلم؛ فإنَّه يقبل؛ لأن الضَّرب بعد الإسلام ليس بحدٍ حتى يتبعه تمامه، وهو الرد.

وحاصل الفرق بين العبد والكافر في مسألتنا، لما لم تكن له شهادة وقت إقامة الحد عليه، توقف تتميم ذلك الحد الذي أقيم عليه، وهو رد شهادته إلى وجود صلاحية الشَّهادة له، وهو ما بعد العتق، فأثر ذلك الحد في رد شهادته بعد العتاق.

وأمَّا الكافر فله شهادة فيما بين جنسه من الكفار وقت إقامة الحد عليه، فلاقى الحد محله في [التتميم]

(6)

رد شهادته فيما بين جنسه، فلم يتوقف رد شهادته إلى شيء آخر، حيث أتمَّ حده برد شهادته فيما بين الكفار؛ فلما أسلم كان الإسلام له حياةً حادثةً بعد موته بالكفر، فيترتب عليه حكم المسلمين عليه ابتداء، ومن حُكم المسلمين قَبُول شهادتهم فيقبل شهادته ولذلك.

فإن قلتَ: فعلى ما ذكرت في تعليل مسألة العبد في رد شهادته بعد العتاق، يشكل من زنا من المسلمين في دار الحرب، ثم خرج إلى دار الإسلام، حيث لا يقام عليه حد الزنا، فتوقف حكم المؤثر في حق العبد إلى أن يوجد محله، ولم يتوقف في حق من زنا في دار الحرب، فما الفرق بينهما.

قلتُ: الفرق بينهما من حيث أنَّ الزنا هناك لم يقع موجباً للحد أصلاً، لما أنَّ إقامته إلى الإمام، وولاية الإمام منقطعةٌ عنه، فلو أقيم بعد خروجه إلى دار الإسلام كان إقامة لحد الزنا من غير موجب، إذ غير الموجب لا ينقلب موجباً في الحد؛ فلا يحد.

وأمَّا العبد فلم يكن أهلاً للشهادة، وتمام الحد برد الشَّهادة فيتوقف على ما بعد العتاق؛ لأنَّ ما يوجب أصله يوجب وصفه، [وتتمم]

(7)

الحد من وصفه؛ فيجب [وصفه]

(8)

أيضاً كوجوب أصله.

أو يقول: كانت له شهادة قبل العتق فيما بين المسلمين من وجه، حتى تقبل شهادته بهلال رمضان، وفي الديانات، وقد صارت شهادته هذه مجروحة بإقامة الحد عليه، فلا تقبل شهادته بعد ذلك في جميع المواضع؛ لأنَّها من جنس تلك الشَّهادة.

وذكر في المبسوط بعد ما ذكر من الفرق الذي ذكر في الكتاب، فقال:

«هذا الفرق على الرواية التي تقول إنَّ خبر المحدود في القذف في الديانات تقبل، وأمَّا على الرواية التي لا تقبل خبره في الديانات، وهي [رواية]

(1)

المنتقى.

فوجه الفرق بينهما أنَّ الكافر بالإسلام استفاد عدالة لم تكن موجودة عند إقامة الحد، وهذه العدالة لم تصر مجروحة بخلاف العبد، فهو بالعتق لا يستفيد عدالة لم تكن موجودة من قبل، وقد صارت عدالته مجروحةً بإقامة الحد عليه؛ فلا تقبل شهادته بحال»

(2)

.

فإن قيل: فعلى [قول]

(3)

ما علَّلتم في حق الكافر الذي حُدَّ في القذف في حال كفره ثم أسلم في قبول شهادته، يجب أن تقبل شهادة من تاب من المحدودين في القذف عند الشافعي

(4)

رحمه الله

(5)

؛ لأنَّه فاسقٌ عند إقامة الحد عليه، والفاسق ليس من أهل الشَّهادة عنده، وإنَّما يستفيد الأهلية بعد ذلك بالتَّوبة، كما إذا أسلم الكافر المحدود في القذف، حيث تقبل شهادته بالإجماع.

قلنا: لا كذلك، فقد قامت الدلالة لنا على أنَّ الفاسق من أهل الشَّهادة.

وهذا الذي ذكرته أقوى دليل لنا في أنَّ المراد من قوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا}

(6)

بعد التوبة؛ لأن عنده قبل التوبة لا شهادة له، فلا تُتَصَوَّر رُدَّ شهادة من لا شهادة له؛ لأن ذلك مردود بدون الرد.

[قد تبيَّن]

(7)

بهذا أنَّ المراد من قوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا}

(8)

ردُّ شهادته بعد وجودها بالأهلية، وذلك بعد التوبة. إلى هذا أشار في المبسوط

(9)

.

ثم في [قوله]

(10)

: «بخلاف العبد إذا حُدَّ ثم أُعتق»

(11)

، لا فايدة في ذكر الحد قبل العتاق في حق العبد في حق عدم قبول شهادته، فإنَّه إذا لم تقبل/ شهادته بسبب الحد قبل الإعتاق فأولى أن لا تقبل شهادته فيما إذا حُدَّ بعد العتاق؛ لأنَّه لاقي الحد وقت قبول شهادته فأوجب الرد.

وأمَّا في ذكر حدَِّ الكافر قبل الإسلام فائدة؛ فإنَّه كان تقبل شهادته بعد الإسلام في تلك الصُّورة على ما ذكر

(12)

.

‌

‌في شهادة الوالد لولده والولد لأبويه

وأمَّا لو قذف الكافر مسلماً، ثم أسلم فَحُدَّ في حال إسلامه، لا تقبل شهادته، ولو حُدَّ بعض الحد في حال كفره، وبعضه في حال إسلامه، ففيه اختلاف الروايتين، وقد ذكرناه في حد القذف

(1)

.

«ولا شهادة الوالد لولده، ولا شهادة الولد لأبويه»

(2)

.

ومالك يخالفنا فيه، فيُجَوِّز شهادة الوالد لولده، وشهادة الولد لوالده في الطرفين جميعاً، بالقياس على شهادة كل واحد منهما على صاحبه؛ وهذا لأنَّ دليل رجحان الصدق في خبره انزجاره عما يعتقد حرمته، ولا فرق في هذا بين الأقارب والأجانب، ولهذا قبلت شهادة الأخ لأخية

(3)

.

ولكنَّا نستدل بالحديث المذكور في الكتاب.

«ورُوى أنَّ الحسن شهد لعلي -رضي الله [عنه]

(4)

- مع قُنبَر عند شريحٍ بدرعٍ له، قال شريح: إيت بشاهدٍ آخر، فقال علي رضي الله عنه مكان الحسن، أو مكان قنبر؛ بل، قال: لا، بل مكان الحسن، قال أما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم

(5)

يقول: «الحسن والحسين هما سيدا شباب أهل الجنة» ؟

(6)

، فقال: قد سمعتُ؛ ولكن إئت بشاهدٍ آخر، فعزله عن القضاء، ثم أعاده عليه، وزاد في رزقه؛ فدل أنَّه كان ظاهراً فيما بينهم أنَّ شهادة الولد لوالده لا تقبل، إلا أنَّه وقع لعلي أنَّهما مخصوصان عن الجملة بتلك الفضيلة التي ذكر بقوله صلى الله عليه وسلم:«أنَّهما سيدا شباب أهل الجنة» ، في انتفاء التهمة عنهما بهذه الفضيلة، ولذلك المعنى جوَّز شهادته لنفسه.

لولاه لطالبه بسبب الرد من نوع جرح، ولم يطالبه به، وقع عند شريح رحمه الله أنَّ السبب المانع، وهو الولاد قائم في حقه، ولا طريق لمعرفة الصدق والكذب حقيقةً في حق من هو غير معصوم عن الكذب، فيبتنى الحكم على السبب الظَّاهر، وهو كما وقع عند شريحٍ، وإليه رجع علي رضي الله عنه

(1)

.

وأمَّا الاستدلال على قبول شهادته بسبب عدالته فمتروك في حق شهادة المرء العدل لنفسه، أو في ماله، فيه منفعة، حيث لا يظهر هناك رجحان جانب الصدق باعتبار عدالته، لظهور ما يمنعه من ذلك، فكذلك في حق الآباء والأولاد، إما بشبهة البعضية بينهما، أو لمنفعة الشَّاهد بالمشهود به، لكون المنافع بين الآباء والأولاد متَّصلة، وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم بقوله:«أنت ومالك لأبيك»

(2)

.

بخلاف الأخوة وسائر القرابات، فقد تكون القرابة هناك سبباً للتحاسد والعداوة، فإنَّ أول ما وقع من التَّحاسد وقع بين الإخوة بيانه في قوله تعالى:{قَالَ لَأَقْتُلَنَّكَ}

(3)

، وكما في إخوة يوسف صلى الله عليه وسلم». وإليه أشار في المبسوط

(4)

والأسرار.

‌

‌في شهادة العبد لسيده

«ولا العبد لسيده»

(5)

، فإن قلت:[ما فائدة]

(6)

تخصيص السَّيد في حق العبد، إذ شهادة العبد لا تُقبل في حق الكل.

في رد شهادة القانع. قلت: ذَكَرَه في هذا المقام على سبيل الاستطراد، فإنَّ النبي صلى الله عليه وسلم

(7)

لما عد مواضع التُّهَم التي يرد فيها شهادة الشَّاهد للتهمة، ذكر العبد مع السَّيد، فصار كأنَّه قال: لو قبلت شهادة العبد في موضع من المواضع على سبيل الفرض والتقدير، ولا يقبل في حق سيده للتهمة الثابتة بينهما، كما في سائر مواضع التُّهم

(8)

.

«لا شهادة للقانع

(9)

»

(10)

، قيل: أراد من يكون مع القوم، كالخادم، والتابع، والأجير، ونحوه؛ لأنَّه بمنزلة السائل يطلب معاشه منه. كذا في المغرب

(11)

.

‌

‌في شهادة الأجير

وذكر في الذَّخيرة

(1)

: شهادة الأجير المشترك مقبولة، وشهادة الأجير الموحد لأستاذه لا تقبل استحساناً، سواء كان أجير مياومة، أو مشاهرة، أو مسانهة

(2)

.

وفي كتاب الديات: تجوز شهادة الأجير لأستاذه، فالمراد الأجير المشترك، وذكر في كتاب كفالة الأصل: لا تجوز شهادة الأجير لأستاذه، فالمراد منه الأجير الخاص، وهو الأجير الوحد.

والقياس: أن تُقبل شهادته أيضاً؛ لأنَّه عدلٌ شهد لغيره من كل وجه؛ لأنَّه ليس له فيما شهد فيه ملك، ولا حق، ولا ملك، ولا شبهة [اشتباه]

(3)

بسبب اتصال المنافع؛ ولهذا أجاز شهادة الأستاذ له، ووضع الزكاة.

فوجه الاستحسان ما أشار إليه محمد رحمه الله

(4)

بقوله: والإجماع المنعقد على قولٍ واحدٍ من السَّلف حُجَّة يُترك به القياس ويخصُّ به الأثر، -أراد به شريحاً- ولنوع من المعنى، وهو أنَّ الأجير الواحد مملوك للأستاذ من وجه/، أعني به منفعةً، ألا ترى أنَّ الأجير الواحد لا يملك أن يؤاجر نفسه من غيره في مدة الإجارة، فصار شهادته [لأستاذه]

(5)

كشهادة المملوك لمالكه، بخلاف الأجير المشترك؛ فإنَّه غير مملوك [لأستاذه]

(6)

منفعة، ألا ترى أنَّ له أن يؤاجر نفسه من غيره في مدة الإجارة، وبخلاف الأستاذ إذا شهد لأجيره؛ لأنَّه ليس بمملوك لأجيره أصلاً، فهذا هو الحرف المعتمد في المسألة

(7)

.

ولو كان أجيراً خاصاً مشاهرة ولم يرد القاضي [شهادته]

(8)

، ولم يظهر عدالته حتى مضى الشهر، ثم عُدِّل، قال: أُبطل شهادته، كمن شهد لامرأته، ثم طلقها قبل أن يُعدل، ولو شهد ولم يكن أجيراً ثم صار أجيراً قبل أن أقضي أبطل شهادته، فإن لم يبطلها حتى بطلت الإجارة ثم أعادها جاز. هكذا ذكر في العيون

(9)

.

«فيستوجب الأجر بمنافعه»

(1)

؛ أي: فيستوجب الأجير الأجر على المستأجر بمنافع نفسه؛ لأنَّ عمل الأجير كله في مدة الإجارة للمستأجر، فصار الأجير حينئذٍ بالشَّهادة للمستأجر مستوجباً للأجر عليه، فصار الأجير بمنزلة المستأجر على الشَّهادة؛ لأنَّ شهادته عملٌ من أعماله، فجميع أعماله مستحقة للمستأجر في المدة، بدليل عدم جواز إجارة نفسه لغير المستأجر في المدة، وهو معنى قوله:«فيصير كالمستأجر عليها» ؛ أي: على الشَّهادة التحيز والتحول بهم

(2)

.

[آمدن وبرخود بيجيدن] ألا ترى «متحيزة»

(3)

، أي: يد كل واحد من الزَّوجين مجتمعة بنفسها، غير متصرفة في ملك الآخر، غير متعدية إليه، فكانت الزًّوجية نظيرة الأخوة، أو دونها، فإن الزوجية تحتمل القطع والأخوة لا تحتمل، لا نظيرة الولاد؛ [لأن]

(4)

كل واحد من الوالدين والولد يتصرف في مال صاحبه

(5)

.

«كما في الغريم»

(6)

، أي: رب الدين.

‌

‌في شهادة أحد الزوجين للآخر

«ولنا ما روينا بقوله صلى الله عليه وسلم: «ولا المرأة لزوجها»

(7)

.

«ولأن الانتفاع متصل عادةً»

(8)

، ولهذا لو وطئ جارية امرأته، وقال: ظننت أنَّها تحل لي فإنَّه لا يحد، كما لو وطيء الأب جارية ابنه بخلاف جارية الأخ

(9)

.

وهذا لأنَّ الاتحاد بين الزوجين بالزوجية نفساً ومالاً أكثر مما يكون [بين]

(10)

الولد والوالد في العادة والشَّريعة، فإنَّهما بالزوجية يصيران كشخص واحد في إقامة أسباب المعيشة عرفاً وشرعاً، ويكونان كمصراعي باب، وزوجي نعل.

«[ولهذا]

(11)

: «جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم أموراً داخل البيت على فاطمة، وأموراً خارج البيت على علي - رضي الله [عنهما]

(12)

»

(13)

، وبهما تقوم مصالح المعيشة.

فالظَّاهر ميل كل واحد منهما إلى صاحبه، وإيثاره على غيره، كما في الآباء والأولاد؛ بل أظهر، فإنَّ الإنسان قد يعادي والديه ليرضي زوجته، وقد تأخذ المرأة من مال أمها فتدفعه إلى زوجها، والزوج يُعد غنياً بمال الزوجة.

قيل في تأويل قوله تعالى: {وَوَجَدَكَ عَائِلًا فَأَغْنَى}

(1)

، أي: بمال خديجة

(2)

رضي الله عنها

(3)

.

والدليل على أن الزَّوجيَّة بمنزلة الولاد حكماً استحقاق الإرث بها من غير حجب بمن هو أقرب.

يوضح ما قلنا أنَّ الزوجيَّة بمنزلة الأصل للولاد، فإنَّ الولاد ينشأ من الزوجية، والحكم الثابت في الفرع يثبت في الأصل، فإن عُدم ذلك المعنى فيه، ألا ترى أنَّ المحرم إذا كسر بيض الصَّيد يلزمه الجزاء، وليس في البيض معنى الصَّيدية، ولكنَّه أصل الصَّيد، فيثبت فيه من الحكم ما يثبت في الصَّيد، إلا أنَّ هذا الأصل إنَّما يلحق بالولاد في حكم يتصور قيام الزوجيَّة عند ثبوت ذلك الحكم دونه ما لا يتصور كالقصاص، فإنَّه يجب بعد القتل، ولا زوجية بعد قتل أحدهما صاحبه، فكان هذا جواباً عما تمسك الشافعي

(4)

بجريان القصاص بينهما». كذا في المبسوط

(5)

والأسرار.

ثم لو شهد أحد الزَّوجين للآخر في حادثة، فردَّ القاضي شهادته، ثم ارتفعت الزوجيَّة، فعاد تلك الشَّهادة في تلك الحادثة لا تقبل شهادته، وكذلك في الفاسق، بخلاف ما إذا شهد العبد في حادثة ورد القاضي شهادته، ثم أعتق وأعاد تلك الشَّهادة قبلت شهادته، وكذلك الصبي والكافر حكمهما كحكم العبد

(6)

.

والفرق أنَّ شهادة أحد الزوجين للآخر شهادة، وكذلك شهادة الفاسق؛ ولكن ردت شهادتهما لتهمة الكذب، والقاضي إذا ردَّ شهادة الشَّاهد صار الشَّاهد مُكَذَّباً من جهة الشرع فيما شهد به، وتكذيب الشَّرع ينزل منزلة التَّكذيب من حيث العيان.

وأمَّا العبد إذا كان [عدلاً]

(1)

فرد الشَّهادة لا لتهمة الكذب؛ بل لكونه غير أهل الشَّهادة، فلم يكن مكذباً من جهة، وفي الكافر إنْ كان لتهمة الكذب؛ ولكن فيه لعدم الأهلية أيضاً؛ لأنَّه لا ولاية له على المسلم، فأحيل بالردِّ على عدم الأهليَّة لا على تهمة الكذب، وكذلك في الصَّبي. إلى هذا أشار/ في الذَّخيرة

(2)

.

«ولا شهادة المولى لعبده»

(3)

، وكذلك لمكاتبه ومدبره، وأمٍّ ولده.

‌

‌في شهادة المولى لعبده

«لأن شهادته لملكه كشهادته لنفسه باعتبار قيام الملك أو ألحق له في المشهود به، وكذلك شهادة أبو المولى وابنه وامرأته لهؤلاء.

وكذلك شهادة المرأة لزوجها المملوك؛ لأن وصلة الزَّوجية كوصلة الولاد في المنع من قبول الشَّهادة». كذا في المبسوط

(4)

.

«لأنَّ الحال موقوف مُراعى»

(5)

، أي: لأنَّ حال العبد موقوفة بين أن يصير للغرماء بسبب بيعهم في دينهم، أو يبقى للمولى كما كان بسبب قضائه دينه لما قلنا، وهو شهادته لنفسه من كل وجه، أو من وجه، لأنَّه شهادة لنفسه من وجه لاشتراكهما، لأنَّه يصير شاهداً لنفسه في البعض.

وشهادة الإنسان لنفسه لا تقبل، وإذا لم تقبل شهادته لنفسه في نصيبه لا تقبل في شريكه أيضاً في نصيب شريكه

(6)

.

لأن هذه شهادة واحدة، فإذا بطل بعضها بطل كلها، ولو شهد بما ليس في شركتهما تقبل.

وهذا التَّعميم في التفصيل في حق الشريكين شركة عيان ظاهر، وأمَّا شهادة أحد المتفاوضين لصاحبه لا تقبل إلا في الحدود والقصاص والنكاح؛ لأنَّ ما عدا الحدود والقصاص والنكاح مشترك بينهما، [فكان]

(7)

شهادة لنفسه من وجه.

وشهادة الأجير المشترك مقبولة، وشهادة الأجير الوحد لأستاذه لا تقبل استحساناً، سواء كان أجير مياومة، أو مشاهرة، أو مسانهة. وقد ذكرناه هذا كله من الذَّخيرة

(8)

.

‌

‌في رد شهادة المخنث

«ولا تقبل شهادة مُخَنَّث»

(9)

، فتركيب الخنث يدل على لين وتكسر، ومنه المخنث، وتخنث في كلامه. ذكره في المغرب

(10)

.

والمخنث في عرف النَّاس هو الذي يباشر الرديء من الأفعال، أي: أفعال النِّساء من التزين بزينتهن، والتشبه بهن في الفعل والقول، مثل كونه محل اللواطة، والقول مثل تليين كلامه باختياره تشبها بالنِّساء.

إلى هذا أشار الإمام مولانا حميد الدين

(1)

رضي الله عنه

(2)

(3)

.

وذكر في الذَّخيرة: ولا تقبل شهادة المخنث؛ لأن التخنث معصية، قال صلى الله عليه وسلم:«لَعَنَ المؤَنَّثِينَ مِنَ الرِّجَالِ وَالُمذَكَّرَات ِمِنَ النِّسَاءِ»

(4)

.

هذا إذا كان تخنثه باختياره

(5)

.

«فأمَّا الذي في كلامه لين»

(6)

؛ أي: خلقةً، «وفي أعضائه تكسر» ، ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرَّدِية، فهذا عدل مقبول الشَّهادة

(7)

.

«ألا ترى أن هِيتاً

(8)

المخنث كان يدخل بيوت أزواج النبي صلى الله عليه وسلم ورضي عنهن- حتى سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم منه كلمة شنيعة [فأمر]

(9)

بإخراجه»

(10)

. كذا في المبسوط

(11)

.

‌

‌في رد شهادة النائحة والمغنية

«نهى عن الصوتين الأحمقين

(1)

»

(2)

، وصف الصوت بصفة صاحبه؛ أي: صوت النائحة، وصوت المغنية.

ومثله قوله صلى الله عليه وسلم: «أفضل الأعمال الحال المرتحل»

(3)

.

اعلم أنَّ التغني لِلَّهو معصية في جميع الأديان.

فقال في الزيادات

(4)

إذا أوصى بما هو معصية عندنا وعند [أهلٍ]

(5)

الكتاب، وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات، خصوصاً إذا كان الغناء من المرأة، فإنَّ نفس رفع الصوت منها حرامٌ، خصوصاً إذا كان مع الغناء، وعن هذا لم يقيد ههنا بقوله للناس، وقيِّد به فيما ذكر بعد هذا في غناء الرجل

(6)

.

وذكر في الذَّخيرة: ولم يرد بالنَّائحة التي تنوح في مصيبتها، وإنَّما أراد به التي تنوح في مصيبة غيرها، واتخذت ذلك مكسبةً؛ وهذا لقوله صلى الله عليه وسلم:«لعن الله النائحات»

(7)

؛ ولأنَّها ارتكبت ما لا يحل في الشَّرع، وهو الغناء، والنوح لطمعة في المال، فلا يؤمن أن ترتكب شهادة الزُّور لأجل المال، فذلك أيسر عليه من الغناء والنوح في مدة طويلة

(8)

.

في شهادة مدمن الخمر

يقال: رجل مدمن خمر؛ أي: مداوم شربها. ذكره في الصحاح

(1)

.

ثم [في]

(2)

قوله: «ولا مدمن الشُّرب على اللهو»

(3)

، أطلق الشُّرب على اللهو في حق المشروب ليتناول جميع الأشربة المحرمة، من الخمر والسُكر وغيرهما، فإنَّ الإدمان شرط في الخمر أيضاً في حق سقوط العدالة

(4)

.

وذكر في فتاوى قاضي خان: «ولا تقبل شهادة مدمن الخمر، ولا مدمن السُّكر؛ لأنَّه كبيرة.

ثم قال: وإنَّما شرط الإدمان ليظهر ذلك عند النَّاس، فإنَّ من اتُّهم في شرب الخمر في بيته لا تبطل عدالته، [وإن]

(5)

كانت كبيرة، وإنَّما تبطل إذا ظهر ذلك، أو يخرج سكراناً يسخر منه الصبيان؛ لأنَّ مِثله لا يتحرز عن الكذب»

(6)

.

وفي الذَّخيرة: ولا تجوز شهادة مدمن الخمر، ثم شرط الإدمان ولم يرد [به]

(7)

الإدمان في الشُّرب، وإنَّما أراد به الإدمان في النيَّة، يعني يشرب ومن نيته [أن]

(8)

يشرب بعد ذلك إذا وجد.

ولا يجوز شهادة مدمن السُّكر، وأراد به في سائر الأشربة سوى الخمر، لأنَّ الحرام في سائر الأشربة السكر، فشرط الإدمان على السكر والمحرم في الخمر نفس الشرب، فشرط الإدمان على الشرب.

وكذلك من يجلس مجالس الفجور والشُّرب لا تُقبل شهادته، وإن لم يشرب؛ لأنَّه تشبَّه بهم، ولم يحترز أنْ يظهر عليه ما يظهر عليهم، فلا يحترز/ عن شهادة الزُّور

(9)

.

‌

‌في شهادة من يلعب بالطيور

«ولا من يلعب بالطيور؛ لأنَّه يُورِث الغفلة»

(10)

.

«لأنَّ الظَّاهر أن يكون قلبه مع ذلك في عامة أحواله فيه يقل نظيره في سائر الأمور، ثم هو مصُِّر على نوع لعب.

وقال صلى الله عليه وسلم: «ما أنا من الدَّد

(11)

، ولا الدَّد مني»

(12)

.

والغالب أنَّه ينظر إلى العورات في السطوح، وذلك فسقٌ، فأمَّا إذا كان يمسك الحمَام في بيته يستأنس بها، فهو عدل مقبول الشَّهادة؛ لأنَّ إمساك الحمام في البيوت مباحٌ، ألا ترى أنَّ النَّاس يتخذون بروج الحمامات ولم يمنع من ذلك أحد». كذا في المبسوط

(1)

.

ولكن ذكر في الذَّخيرة محالاً إلى كتاب الكفالة لشيخ الإسلام: «إذا كان لا يُطيِّرهن، ولكن يخليهن حتَّى يخرُجن من بيته لا تقبل شهادته، وعلَّل فقال: لأنَّه يأتي بيت حمامته حمامات غيره فتفرَّخ، ثم هو يبيع ذلك ويأكل، ولا يعرف حمامته من [حمامات]

(2)

غيره، فيصير آكلا حراماً، ومرتكباً ما لا يحل»

(3)

.

فعلى هذا التقدير لا تقبل شهادة صاحب الحمام، وإن لم يقف على عورات النِّساء بصعود سطحه.

‌

‌في رد شهادة من يغني للناس

«ولا من يغني للنَّاس»

(4)

، ولا يقال: إنَّ فيه تكرار، فقد ذكر المغنية قبل هذا، لأنَّا نقول: ذلك مخصوصٌ بالمرأة، وهذا عام، ولأنَّ الأول في [التغني]

(5)

مطلقاً، وهذا في [التغني]

(6)

للنَّاس

(7)

.

والأصح فيه من الجواب أن نقول: إنَّما ذكر النَّائحة والمغنِّية هناك مع أن الأصل في النِّساء أن لا يُذكرون في حقِّ الحكم الذي هو مشترك بين الرجال والنِّساء، وهذا كذلك

(8)

.

إلا أنَّه ذكر هناك بورود الحديث بذلك اللفظ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم:«لعن الله النائحات، لعن الله المغنيات»

(9)

. [ذكره]

(10)

في الذَّخيرة

(11)

.

فلمَّا ذكر النِّساء في حكم يشترك فيه الرجل والمرأة لصيانة لفظ الحديث، أراد بعد ذلك أن لا يُستفاد حكم الرجال من [حكم]

(12)

النِّساء، فأعاد هاهنا جرياً على الأصل، أو لأنَّه لو اقتصر على الأول لتوهم أنَّ ذلك الحكم مخصوصٌ بالنِّساء؛ لأن ذكر النِّساء على ما عليه الأصل إنَّما يكون في [أحكام هن]

(13)

مخصوصات بها، كما في قوله:«وليس على المرأة أن تنقض ضفائرها»

(14)

، وكأحكام الحيض وغيرها.

ثم أعلم أنَّه إنَّما قيد بقوله: «للنَّاس» .

«لأنَّه إذا تغنى بحيث لا يسمع غيره؛ ولكن يسمع نفسه لإزالة الوحشة، قُبلت شهادته، فإنَّ التغنِّي لإسماع الغير مكروه عند عامة المشايخ، ومن النَّاس من جوَّز ذلك في العُرس والوليمة، ألا ترى أنَّه لا بأس بضرب الدُّف في العُرس والوليمة، وإن كان فيه نوع لهو، ولكن لم يكن به بأسٌ؛ لأنَّ فيه إظهار النِّكاح وإعلانه، وبه أمر صاحب الشَّرع، قال [النبي]

(1)

صلى الله عليه وسلم «أعلنوا النكاح ولو بالدف»

(2)

(3)

.

ومنهم من قال: إذا كان يتغنَّى ليستفيد به نظم القوافي، ويصير فصيح اللسان لا بأس به

(4)

.

وأمَّا التغنِّي لإسماع نفسه، ودفع الوحشة عن نفسه، هل مكروه؟ فقد اختلف المشايخ فيه، منهم من قال: لا يكره، وبه أخذ شمس الأئمة السَّرخسي/

(5)

.

وإنَّما المكروه على قول هذا القائل ما يكون على سبيل اللهو، وهذا القائل يحتج [بما]

(6)

رُوي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أنَّه دخل على أخيه البراء بن مالك، وهو كان يتغنى

(7)

، والبراء بن مالك

(8)

كان من زهاد الصحابة رضي الله عنهم.

ومن المشايخ من قال: جميع ذلك مكروهٌ، وبه أخذ شيخ الإسلام خواهر زاده رحمه الله

(1)

.

وهذا القائل يحمل حديث البراء بن مالك على أنَّه كان ينشد الأشعار المباحة، التي فيها ذكر الوعظ والحكمة، وهذا لأنَّ اسم الغناء كما ينطلق على الغناء المعروف ينطلق على غيره.

قال صلى الله عليه وسلم: «من لم يتغن بالقرآن فليس منا»

(2)

، وإنشاد ما هو مباح من الأشعار لا بأس به، وإن كان في الشعر صفة المرأة، إن كانت امرأة بعينها وكانت حية يكره، وإن كانت ميتة، أو كانت امرأةً مرسلة لا يكره». هذا كله في الذَّخيرة

(3)

.

وذكر في المغني: الرجل الصالح إذا تغنَّى بشعر فيه فُحش لا يبطل عدالته

(4)

.

‌

‌في شهادة أصحاب الكبائر

«ولا من يأتي باباً من الكبائر»

(5)

.

«واختلفوا في تفسير الكبيرة، قال بعضهم: هي السبع التي ذكرها رسول الله صلى الله عليه وسلم

(6)

في الحديث المعروف: وهو: «الإشراك بالله، والفرار من الزحف، وعقوق الوالدين، وقتل [النفس]

(7)

بغير حق، وبهت المؤمن، والزنا، وشرب الخمر»

(8)

، وهو قول أهل الحجاز وأهل الحديث، وزاد بعضهم على هذه السبع: أكل الربا، وأكل مال اليتيم بغير حق.

وقال بعضهم: ما ثبت حرمته بنص القرآن فهو كبيرة.

وقال بعضهم: ما فيه [حد أو قتل]

(9)

فهو كبيرة.

وقال بعضهم: ما كان حراماً لعينه فهو كبيرة.

وأصح ما قيل فيه هوما نُقل عن الإمام شمس الأئمة الحلواني رحمه الله أنَّه قال: ما كان شنيعاً بين المسلمين، وفيه هتكُ حرمة الله تعالى والدين، فهو من جملة الكبائر، وكذلك الإعانة على المعاصي والفجور، والحث/ عليها من جملة الكبائر يوجب سقوط العدالة». كذا في الذَّخيرة

(10)

.

‌

‌في شهادة من يدخل الحمام بغير إزار

وذكر في فتاوى قاضي خان

(1)

: «ولا تقبل شهادة من يدخل الحمام بغير إزارٍ»

(2)

إذا لم يعرف رجوعه عن ذلك.

وذكر الكرخي

(3)

: لا يقبل شهادة من مشى في الطريق بسراويل ليس عليه غيره».

‌

‌في شهادة من يلعب بالشطرنج

«[وأمَّا]

(4)

مجرد اللعب بالشَّطرنج فليس بفسق مانع من الشَّهادة»

(5)

.

وذكر في الذَّخيرة

(6)

: «ولا يقبل شهادة من يلعب بالشطرنج

(7)

، ولكن بشرط انضمام [إحدى]

(8)

المعاني الثَّلاثة إذا قامر عليه، أو شغلته عن الصلاة، أو أكثر الحلف عليه بالكذب والباطل؛ لأن هذه الأشياء الثلاثة من الكبائر».

«ومن يلعب بالنرد

(9)

فهو مردود الشَّهادة على كل حال قال صلى الله عليه وسلم: «مَلعُونٌ مَن لَعِبَ بالنَّردِ»

(10)

، ومن كان ملعوناً كيف يكون عدلاً؛ لأن للاجتهاد فيه مساغاً.

قال مالك

(1)

والشافعي

(2)

: يحل اللعب بالشطرنج، وأبو زيد الحكيم

(3)

ونختار قولهما». كذا في الذَّخيرة

(4)

.

‌

‌في شهادة آكل الربا

«وشرط في الأصل أن يكون آكل الربا مشهوراً به»

(5)

.

وعن هذا وقع الفرق بين هذا وبين أكل مال اليتيم.

فقال في الذَّخيرة

(6)

: «وكان ينبغي أنْ تزول العدالة بالأكل مرة كأكل مال اليتيم، لأنَّ كل واحد منهما كبيرة ومع هذا شرط الإدمان في أكل الربا.

واختلف المشايخ في علَّته.

قال: بعضهم إنَّما شرط ذلك؛ لأنَّ الإنسان عسى يُبتلى بذلك، لأنَّ البياعات

(7)

الفاسدة كلها ربا، ولا [يمكن]

(8)

التحرُّز عن جميع الأسباب المفسدة للعقد، [فقد]

(9)

لا يهتدي إلى ذلك، فلو ردت شهادته إذا ابتلي به مرة لا يبقى في الدنيا مقبول الشَّهادة، فلذلك شرط أن يكون مشهوراً بذلك مقيماً عليه.

وقال بعضهم: بأنَّ الربا ليس بحرام محض؛ لأنَّ الربا مفيد للملك عندنا بعد اتصال القبض به، والمِلك مبيح للأكل في غير الخمر، وإن كانت حرمة السبب تمنع الأكل، فلم يكن حراماً محضاً، وكان ناقصاً في كونه كبيرة، فيجب ما ارتكب الشَّاهد في دينه أن يكون ذلك في الحرام مثل حرمة شهادة الزُّور، حتى يستدل به على شهادة الزُّور، وشهادة الزُّور حرامٌ محض؛ لأنَّه كذب، فارتكاب ما لا يكون حراماً محضاً لا يدل عليه».

بخلاف أكل مال اليتيم بغير حق، فإنَّه لم يوجد فيه ما يدل على نقصانه في [كونه]

(10)

كبيرة، فكان هو مثل شهادة الزُّور، فيدل هو عليه.

‌

‌في شهادة من يفعل الأفعال المستحقرة

«ولا من يفعل الأفعال المستحقرة»

(1)

، وفيه نسخ المستحقرة المستخفة المستقبحة، من الاستحقار، والاستخفاف والاستقباح كلها على بناء اسم المفعول المستخفة من التسخيف على بناء اسم الفاعل

(2)

.

وصحح في المغرب هذه في الأخيرة دون غيره، وقال: «سخَّفته نسبته إلى السخف، وهو رقة العقل، من قولهم: ثوب سخيف، إذا كان قليل الغزل.

وعليه ما في المختصر: لا تجوز شهادة من يفعل الأفعال المستخفة، ثم قال: وهكذا بخط شيخنا وتصحيحه.

أمَّا المستخفة -بكسر الخاء- وفتحها ففي كل [منها]

(3)

تَمحُّل»

(4)

.

في شهادة من يأكل في الطريق

«والأكل على الطريق»

(5)

: يعني به: بمرأى الناس.

وذكر في فتاوى قاضي خان

(6)

: «ولا تقبل [شهادة من أكل]

(7)

في السوق بين أيدي النَّاس، لأنَّ ذلك لا يفعل من كان له مروءة».

وذكر في الذَّخيرة

(8)

والمغني: «قد قال بعض مشايخنا إنَّ شهادة الصكاكين لا تقبل؛ لأنَّهم يكتبون هذا ما اشترى فلان بن فلان، وقبض المشتري ما اشترى، وسلم البائع ما باع، وضمن الدرك

(9)

وإن لم يكن شيء من ذلك، فيكون هذا منهم كذباً محضاً، إذ لا فرق بين الكذب بالقول وبين الكذب بالكتابة، والصحيح أنَّه تقبل شهادتهم إذا كان غالب أحوالهم الصلاح

(10)

.

وعن أبي هريرة رضي الله عنه أنَّه قال: «لا تجوز شهادة أصحاب [الخمر]

(11)

»

(12)

، وأراد به: النَّخَّاسين

(13)

.

وإنَّما قال ذلك لكثرة ما يكذبون، ولأيمانهم الفاجرة، فإن عُلِم من واحد منهم أنَّه لا يجري منه الكذب واليمين الفاجرة كان عدلاً فتقبل شهادته.

‌

‌في شهادة أصحاب الصناعات

وقال بعض العلماء: لا تقبل شهادة أهل الصناعات؛ لكثرة خلافهم وكثرة ما يجري من الأيمان الفاجرة بينهم، وعامة العلماء يقولون: المجوز العدالة، وقد وجدت فتقبل [شهادتهم]

(1)

».

‌

‌في شهادة بائع الأكفان

«وقال الخصَّاف رحمه الله شهادة بائع الأكفان لا تقبل.

ومن يشتم ويسب، ومن يجازف في كلامه. قال شمس الأئمة: إنَّما لا تقبل شهادته إذا ابتكر لذلك العمل وترصَّد؛ لأنَّه حينئذ يتمنى الموت والطاعون، فأمَّا إذا كان يبيع الثياب هكذا، وتُشترى منه الأكفان تجوز شهادته»

(2)

.

‌

‌في شهادة البخيل

وشهادة البخيل لا تقبل، ذكره في مناقب أبي حنيفة رحمه الله

(3)

(4)

.

«وحكى عن نصير بن يحي، أنَّه سُئل عمَّن يشتم أهله ومماليكه وأولاده، أتقبل شهادته؟ قال: إذا كان في كل يوم وكل ساعة فلا، وإن كان أحياناً يقبل إن شاء الله»

(5)

.

وفي الجامع الصغير للإمام شمس الأئمة السرخسي رحمه الله وكذا لا تقبل شهادة من يجازف/ في كلامه

(6)

.

‌

‌في رد شهادة من يظهر سب السلف

حكى أنَّ الفضل بن ربيع

(7)

وزير الخليفة، شهد عند أبي يوسف رحمه الله

(8)

في حادثة فرد شهادته؛ فشكاه إلى الخليفة، قال الخليفة: أيها القاضي إن وزيري رجلٌ ديِّنٌ لا يشهد بالزُّور، فلم رددت شهادته، قال: لأني سمعته يوماً قال للخليفة أنا عبدك، فإن كان صادقاً فلا شهادة للعبد، وإن كان كاذباً فكذلك أيضاً؛ لأنَّه إذا كان لا يبالي في مجلسك من الكذب لا يبالي من الكذب في مجلسي أيضاً، فعذَرَهُ الخليفة في ذلك

(9)

.

«ولا تقبل شهادة من يُظهر سبَّ السلف»

(10)

، المراد من السلف: الصحابة والتابعون وأبو حنيفة وأصحابه رضي الله عنهم

(11)

.

وفي الذَّخيرة: قال أبو يوسف: لا أجيز أن يشتم أصحاب الرسول صلى الله عليه وسلم؛ لأنَّه لو شتم واحداً من الناس لا تجوز شهادته فهاهنا أولى

(1)

.

‌

‌في شهادة أهل الأهواء

«وتقبل شهادة أهل الأهواء»

(2)

: الهوى مَيَلان النَّفس إلى ما يُستلذ به من الشهوات، وإنَّما سُمُّوا به لمتابعتهم النَّفس، ومخالفتهم السنَّة، كالخوارج

(3)

وغيرهم، فإنَّ أصول أهل الأهواء ستة: الجبر

(4)

، والقدر

(5)

،

والرفض

(6)

، والخروج، والتشبيه

(7)

والتَّعطيل

(8)

.

ثم كل واحد يصير [اثنتي]

(1)

عشرة فرقة، فتبلغ إلى اثنتين وسبعين فرقة

(2)

.

وذكر في الذَّخيرة: «وشهادة أهل الأهواء مقبولة عندنا، إذا كان هوىً لا يَكفُر به صاحبه، ولا يكون ماجناً

(3)

، ويكون عدلاً في تعاطيه، وهو الصحيح.

واستدل محمد رحمه الله في الكتاب في بيان ذلك، فقال: أرأيت أنَّ أصحاب الرسول صلى الله عليه وسلم ساعدوا معاوية على مخالفة علي رضي الله عنه ولو شهدوا بين يدي علي أكان يرد شهادتهم، ولا شك أنَّ مخالفة علي بعد عثمان رضي الله عنهما بدعة وهوى، فكيف الخروج عليه بالمسايفة

(4)

.

لكن لما كان عن تأويل وتدين لم يمنع قبول الشَّهادة، فكذا هذا.

ولأنَّه مسلم عدل في تعاطيه، شهد لغيره من كل وجه، وهو من أهل الشَّهادة فيقبل شهادته، قياساً على غير صاحب الهوى»

(5)

.

«وإنَّما قلنا: إنَّه مسلم؛ لأنَّ الكلام في الهوى لا يكفر به صاحبه؛ وإنَّما قلنا: عدل في تعاطيه؛ لأنَّه لم يرتكب ما هو حرام في دينه، واعتقاده حرمته، مثل حرمة شهادة الزُّور، حتى يستدل به على شهادة الزُّور، وصار كمن شرب المُثَلَّثِ

(6)

، أو يأكل متروك التسمية عامداً مستبيحاً لذلك، معتقداً إباحة ذلك؛ فإنَّه لا يصير به مردود الشَّهادة». كذا في المبسوط

(7)

.

‌

‌في شهادة الخطابية

«إلا الخطَّابيَّة»

(8)

، فهم قوم يُنسبون إلى أبي الخطاب

(9)

، رجل كان بالكوفة

(10)

قتله عيسى بن موسى

(11)

وصلبه بالكنائس؛ لأنَّه كان يزعم أن علي بن أبي طالب الإله الأكبر، وجعفر الصادق

(12)

الإله الأصغر، وكانوا يعتقدون أنَّ من ادَّعي منهم شيئاً على غيره يجب أن يشهد له بقية شيعته

(13)

. كذا في شرح الأقطع

(14)

.

وذكر في المغرب الخطَّابيَّة: طائفة من الرافضة، نُسبوا إلى أبي الخطاب محمد بن أبي وهب الأجدع، قال صاحب المقالات

(1)

: وهم كانوا يدينون بشهادة الزُّور لموافقيهم

(2)

.

وفسرها في المبسوط

(3)

كما فُسر في الكتاب، فقال: «هم صنف من الروافض يستجيزون أن [يشهدوا]

(4)

للمدَّعِي إذا حلف عندهم أنَّه محق، ويقولون: المسلم لا يحلف كاذباً، فاعتقاده هذا يمكِّن تهمة الكذب.

فربما أقدم على أداء الشَّهادة بهذا الطريق.

فأمَّا رواية الأخبار من أهل الأهواء، [فقد]

(5)

اختلف فيه مشايخنا، والأصح عندي أنَّه لا تقبل. كذا في المبسوط

(6)

.

‌

‌في شهادة أهل الذمة

«وتقبل شهادة أهل الذِّمة بعضهم على بعض، وإن اختلفت مللهم»

(7)

، قيد شهادة أهل الذَّمة

(8)

بعضهم على بعض، احترازاً عما يأتي بعد هذا بقوله:«ولا تقبل شهادة الحربي على الذِّمى»

(9)

، وقيد بقوله:«وإن اختلفت مللهم» احترازاً عن قول ابن ابي ليلى؛ فإنَّه يقول: إن اتفقت مللهم تقبل شهادة بعضهم على البعض، وإن اختلفت لا تقبل؛ لقوله -صلى الله عليه وسلم-:«لا شهادة لأهل ملة لأهل ملة أخرى إلا المسلمين»

(10)

، فشهادتهم مقبولة على أهل الملل [كلها]

(11)

.

وإنَّا نقول: قال الله تعالى: {وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ}

(1)

، والمراد منه الولاية دون الموالاة، فإنَّه معطوف على قوله:{مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ}

(2)

(3)

.

«وقال مالك

(4)

والشافعي

(5)

-رحمهما الله-: لا تقبل؛ لأنَّه فاسق، قال الله تعالى للكافرين:{هُمُ الْفَاسِقُونَ}

(6)

(7)

.

هكذا كان لفظ الكتاب بتصحيح شيخي- رحمه الله؛ لأن الله تعالى قال: [للكافرين: {هُمُ الْفَاسِقُونَ}]

(8)

.

والفسق: عبارة عن الخروج، يقال:[فسقت]

(9)

الرطبة إذا خرجت من قشرها، وسُمِّي المسلم بذلك لخروجه عن حد الدين تعاطياً، والكافر لخروجه عن حد الدين اعتقاداً، فإذا ثبت أنَّه فاسقٌ وجب التوقٌّف في خبره بالنص»

(10)

.

«صار كالمرتد» ؛ أي: لا تقبل شهادة المرتد لجنسه، وخلاف جنسه وعليهما؛ فكذا الكافر

(11)

.

«ولنا ما روي أنَّ النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النصارى

(12)

بعضهم على/ بعض»

(13)

.

رواه جابر بن عبد الله

(14)

، وأبو موسى

(15)

رضي الله عنهما

(16)

.

وحجتنا أيضاً في ذلك قوله تعالى: {أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ}

(1)

؛ أي: من غير دينكم، وهو بناء على قوله تعالى:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا}

(2)

.

وما ثبت بضرورة النَّصِّ فهو كالمنصوص، ثمَّ انتسخ ذلك في حق المسلم بانتساخ حكم ولايتهم على المسلمين، فبقي حكم الشَّهادة فيما بينهم على ما ثبت بضرورة النَّص، وليس من ضرورة انتساخ شهادتهم على المسلمين انتساخ شهادة بعضهم على بعض كالولاية

(3)

.

«والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع؛ لأنَّه يجتنب ما يعتقده محرم دينه، والكذب محظور الأديان»

(4)

.

فإن قلت: لا نُسَلِّم أنَّهم يجتنبون الكذب؛ بل يباشرونه، فإنَّ الله تعالى أخبر أنَّهم ينكرون الآيات عناداً مع علمهم بأنَّها حق، فكان ذلك كذباً منهم، قال الله تعالى:{وَجَحَدُوا بِهَا وَاسْتَيْقَنَتْهَا أَنْفُسُهُمْ ظُلْمًا وَعُلُوًّا}

(5)

،

(6)

.

قلتُ: كان ذلك في الأحبار الذين كانوا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم

(7)

، حيث تواطؤا على كتمان نعت رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ونبوته، فلا شهادة لأولئك عندنا.

فأمَّا من سواهم فيعتقدون الكفر؛ لأنَّ عندهم أنَّ الحقَّ ما هم عليه، قال الله تعالى:{وَمِنْهُمْ أُمِّيُّونَ لَا يَعْلَمُونَ الْكِتَابَ إِلَّا أَمَانِيَّ}

(8)

، وقال تعالى:{وَإِنَّ فَرِيقًا مِنْهُمْ لَيَكْتُمُونَ الْحَقَّ}

(9)

.

وبهذا التَّحقيق يتبين أنَّ فسقهم فسق اعتقاد، وقد بيَّنا في شهادة أهل الأهواء أن فسق الاعتقاد لا يمكن تهمة الكذب في الشَّهادة

(10)

.

فإن قلت: لو احتج الخصمُ بقوله تعالى: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ}

(11)

، وقد شرط الله تعالى أنْ يكون الشَّاهد مرضياً، والكافر لا يكون مرضياً؛ ولأنَّ شهادته لا تقبل على المسلم، وكل من لا يكون من أهل الشَّهادة على المسلمين لا يكون من أهل الشَّهادة على أحد من العبيد والصبيان؛ بل أولى.

[والعبد]

(1)

المسلم أحسن حالاً من الكافر.

ألا ترى أنَّ خبره في الديانات يُقبل ولا يقبل خبر الكافر.

ولأنَّ [الرِّق]

(2)

من آثار الكفر، فإذا كان أثر الكفر يخرجه من الأهليَّة للشِّهادة فأصل الكفر أولى؛ ولأن لو قبلنا شهادته لأوجبنا على القاضي القضاء بشهادته، [ولا]

(3)

يجوز أن يلزم المسلم شيئاً بقول الكافر

(4)

.

فما جوابنا عن هذا المجموع.

قلت: أمَّا الآية فإن الرضى ثبت في حق الكافر في حق المعاملات بصفة الأمانة؛ لأنَّ الله تعالى وصفهم بذلك، فقال:{وَمِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطَارٍ يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ}

(5)

(6)

.

وهذه الآية خرجت مخرج الوصف له بالأمانة، وفعل الأمانة يُرضي الله تعالى، وإن لم يكن الكافر يُرضيه لكفره؛ ولما كان مؤتمناً في المعاملات كان مؤتمناً في الشَّهادة؛ لأن الشَّهادة من أداء الأمانات.

وأمَّا العبيد والصبيان؛ فإنَّه لا شهادة لهم لانعدام الأهلية والولاية

(7)

.

«وأمَّا الكافر من أهل الولاية في جنسه فيكون من أهل الشَّهادة كالمسلم، وبيان الوصف في قوله تعالى:{وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ}

(8)

، والمراد منه الولاية دون الموالاة على ما ذكرنا.

والدَّليل علىه أنَّه تصحُّ الأنكحة فيما بينهم، ولا نكاح إلا بولي في حق الأكثرين، والمسلم إذا خطب إلى كتابي ابنته الصَّغيرة فزوجها منه جاز النكاح.

فإذا ثبتت الأهليَّة للولاية ثبتت الأهليَّة للشهادة؛ لأنَّ في الشَّهادة نوع ولاية، وبهذا يتبيَّن أنَّ الولاية قد تثبت للكافر في جنسه ولا تثبت للعبد، فلم يلزم من عدم أهلية العبد في الشَّهادة عدم أهلية الكافر فيها.

وأمَّا قوله: لو قبلنا شهادته لأوجبنا على القاضي القضاء بقول الكافر، فقلنا: ليس كذلك؛ لأنَّ القاضي إنَّما يلزمه القضاء بتقلده عند قيام الحجَّة، وباعتبار أنَّه التزم أداء أمانة القضاء لا أن يكون الوجوب بقول الكافر؛ بل يلزمه أداء أمانة القضاء لتحملها، كما يلزمه النَّظر للغائب والصغير، لا بإيجاب من قبلهما؛ بل بأمانة [لحملها]

(9)

. إلى هذا كله أشار في المبسوط

(10)

، والأسرار، والإيضاح.

«لأنَّهلا ولاية [له]

(1)

»

(2)

؛ أي: لأنَّ الشَّأن أن لا ولاية للذِّمي «بالإضافة إليه» ؛ أي: بالنسبة إلى المسلم، هذا احتراز عن الإضافة إلى الكافر، فإنْ كان للكافر ولاية بالنسبة إلى الكافر الآخر على ما ذكرنا.

«ولأنَّه يتقول عليه» ؛ أي: ولأن الذِّمي يفتري على المسلم.

«لأنَّه يغيظه قهره إياه» ؛ أي: لأنَّ الشأن هو أنْ يسخط الذِّمي قهر المسلم الذِّمي وملل الكفر

(3)

.

«وإن اختلفت فلا قهر

…

» إلى آخره، هذا جواب إشكال يَرِدُ على أصل المسألة، وهو قوله: «وتقبل شهادة [أهل الذِّمَّة]

(4)

بعضهم على البعض، وإن اختلفت مللهم»

(5)

.

بأن يقول قائل: فالمعاداة ظاهرة بين اليهود والنصارى، وهم غير محقين في ذلك، قال الله تعالى:{وَقَالَتِ الْيَهُودُ لَيْسَتِ النَّصَارَى عَلَى شَيْءٍ وَقَالَتِ النَّصَارَى لَيْسَتِ الْيَهُودُ عَلَى شَيْءٍ}

(6)

/، فيجب أن لا تقبل شهادة أهل ملَّة على ملَّة أخرى، كما هو مذهب ابن أبي ليلى، فأجاب عنه بهذا الذي ذكره في الكتاب

(7)

.

وذكر في المبسوط جواب هذا، وقال: «ثم اليهود يعادون النَّصارى بسبب هم فيه محقُّون، وهو دعواهم الولد لله تعالى، والنصارى يعادون اليهود بسبب هم فيه محقُّون، وهو إنكارهم نبوَّة عيسى صلى الله عليه وسلم والفريقان يعادون المجوس

(8)