‌ ‌فصل فِي التوكيلِ (1) بشراءِ نفس العبد (2) فصل مسائل شِرَاءِ العبد - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٧

‌

‌فصل فِي التوكيلِ

(1)

بشراءِ نفس العبد

(2)

فصل مسائل شِرَاءِ العبد نفسه من مولاه

(3)

من فصل التوكيل بالشِرَاءِ مع أنه شراء صورة؛ لِأَنَّ ذلك فِي الحقيقة إعتاق

(4)

، فلا تخالفه

(5)

(6)

مسائل التوكيل بالشراء؛ لأنّها موافقةٌ لها صورة، ثُمَّ الألف واللام فِي قوله:(فِي التَّوْكِيلِ بِشِرَاءِ نَفْسِ الْعَبْدِ)

(7)

بدل الإضافة

(8)

[وتلك]

(9)

الإضافة [إضافة]

(10)

المصدر إلى الفاعل، وذلك الفاعل العبدُ بالنظر إلى المسألة الأولى، أي: توكيل العبد الأجنبي بشِرَاءِ نفسه والأجنبيُّ بالنظر إلى المسألة الثانية، أي: توكيل الأجنبي العبد بشِرَاءِ نفسه

(11)

.

‌

‌[توكيل العبد بشِرَاءِ نفسه]

(وَإِذَا قَالَ الْعَبْدُ لِرَجُلٍ: اشْتَرِ لِي نَفْسِي مِنَ [مَوْلَايَ]

(12)

بِأَلْفٍ)

(13)

فاشتراه الوكيل

(14)

فهو على وجهين

(15)

:

أما إن أضاف الشراء إلى العبد بأن قال: اشتريت منك عبدَك لعبدك.

أو أضافه إلى نفسه بأن قال: اشتريت عبدك بألف درهم

(1)

.

ففِي الأولى إنْ [أجابه]

(2)

المولى يعتق العبد، (والولاء للمولى)

(3)

، والألف على العبد دون المأمور

(4)

؛ لِأَنَّهُ متى أضاف العقد إلى العبد، فقد جعل نفسه رسولاً، ولا عهدة

(5)

على الرسول فِي البيع

(6)

، بخلاف الوكيل والمأمور، فإن حقوق [العقد]

(7)

[إلى العبد]

(8)

فقد يرجع إليهما كذا ذكره الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله

(9)

(10)

.

‌

‌[حقيقة لفظ الشِرَاء]

وقوله: (اشْتَرَيْتُه لِنَفْسِهِ)، أي: لنفس العبد، [(وَإِنْ لَمْ يُعَيَّنْ لِلْمَوْلَى)

(11)

أي: لم يقل الوكيل] للمولى

(12)

اشتريت العبد لنفس العبد]

(13)

؛ (لِأَنَّ اللَّفْظَ حَقِيقَةٌ لِلْمُعَاوَضَةِ) أي: لِأَنَّ قولهُ: اشتريتُ عبدكَ بألفِ درهم موضوعٌ حقيقة للمعاوضة لا للإعتاق، (وَأَمْكَنَ الْعَمَلُ بِهَا) أي: بحقيقة المعاوضة (إِذَا لَمْ يُعَيِّن)، أي: لم يقل اشتريت [عبدك]

(14)

لأجل عبدك، (فَيُحَافِظْ عَلَيْهَا) أي: على المعاوضة (بِخِلَافِ شِرَاءِ الْعَبْدِ نَفْسَهُ) حيث يجعل هو للإعتاق وَجْهَ الْوُرُودِ، فإنّه لما جعل لفظ الشِرَاء للمعاوضة حقيقة فينبغي أن يحمل على حقيقته أينما كان، ولم يحمل لفظ الشِرَاء على

(15)

المعاوضة فيما إِذَا اشترى العبد نفسَهُ من مولاه ببدلٍ

(16)

، بل حُمِلَ على الإعتاقِ بالبدلِ؛ (لِأَنَّ الْمَجَازَ

(17)

فِيهِ مُتَعَيَّنُ)

(18)

، أي: المجاز، وهو كون الشِرَاء مستعاراً للإعتاق فِي شراء العبد نفسهُ متعيّن؛ لِأَنَّ نفسَ العبدِ ليست بمالٍ فِي [نفسه]

(19)

حتى يُمْلَك ثُمَّ يُعتق؛ لِأَنَّهُ آدمي فِي حق نفسه حتّى وجب الحد

(20)

والقصاص

(21)

عليه بإقراره، والمال [غير]

(22)

الآدمي خُلِقَ لمصلحة الآدمي فلمَّا لم يَكُن إجراءُ الشِرَاء على حقيقتهِ وهي المعاوضة تعيّن بيع المولى العبد من نفسهِ للإعتاق [لانتفاء]

(23)

البيع والإعتاق فِي معنى إزالة الملك؛ لِأَنَّ كلاً منهما مزيل للملك ولا يمتنع أخذُ العوض عن معنى الإعتاق؛ لِأَنَّ الإعتاق قد يكون بعوض (وَإِذَا كَانَ مُعَاوَضَةً) أي: شِرَاء الوكيل العبد من المولى من غير تعيين للمولى بأنه يشتري العبد لنفس العبد (يَثْبُتُ الْمِلْكُ لَهُ) أي: للمأمور ثمنًا نُصِبَ على التميز، (فَإِنَّهُ فِي ذِمَّتِهِ)

(24)

، أي: فإنّ الثمن فِي ذمة المشتري وهو المأمور.

قوله: (وَعَلَى الْمُشْتَرِي أَلْفٌ مِثْلُهُ)

(1)

وهذا ظاهر فيما إِذَا وقع الشِرَاء للمشتري وأما إِذَا وقع الشِرَاء للعبد نفسه حتى عتق هل يجب على العبد ألف أخرى قال الإمام قَاضِي خَانْ رحمه الله

(2)

فِي الجامع الصغير

(3)

(4)

: وفيما إِذَا بين الوكيل للمولى أنه يشتريه للعبد هل يجب على العبد ألف أخرى لم يذكر فِي الْكِتَابِ

(5)

.

ثُمَّ قال وينبغي أن يجب؛ لِأَنَّ الأول مال المولى فلا يصح بدلاً عن ملكه/ وهذا (بِخِلَافِ [الْوَكِيلِ]

(6)

بِشِرَاءِ الْعَبْدِ مِنْ غَيْرِهِ) أي: من غير العبد بأن يوكل أجنبي

(7)

أجنبياً بشراء العبد من مولاه (حَيْثُ لَا يُشْتَرَطُ) على الوكيل أن يقول وق ت الشراء اشتريته لأجل [العقد من]

(8)

موكلي فِي وقوع الشراء للموكل بل قوله: (اشتريته)

(9)

كاف فيه؛ (لِأَنَّ الْعَقْدَيْنِ هُنَاكَ عَلَى نَمَطٍ

(10)

وَاحِدٍ)

(11)

أي: فِي حق البائع؛ لِأَنَّ البائع فِي كلا الوجهين يطالب بالثمن من المشتري [وفِي كلا الوجهين]

(12)

بيع حقيقة لا إعتاق على ما ذكر فِي الْكِتَابِ

(13)

(14)

، والنَّمَط النوع والطريقة أيضاً، (وَالْمَوْلَى عَسَاهُ لَا يَرْضَاهُ)

(15)

وكان من حق الكلام أن يقول: والمولى عساه أن لا يرضاه أو عسى المولى أن لا يرضاه؛ لِأَنَّ قوله: (لَا يَرْضَاهُ) فِي محل النصب بعسى، ولكن منصوب عسى فِي معنى قارب أو مرفوع عسى فِي معنى قرب كل واحد منهما مشروط أن يكون أنّ مع الفعل المضارع كما فِي قوله تعالى:{فَعَسَى اللَّهُ أَنْ يَأْتِيَ بِالْفَتْحِ}

(16)

وقوله: {وَعَسَى أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئًا}

(17)

.

وذكر ضمير الغائب مقام الظاهر أحد المذاهب الثلاثة للعرب

(1)

، فإنّهم: يقولون عساه أن يفصل لما عرف فِي المفصل لا يرضاه، أي: لا يرضى المولى الإعتاق؛ لِأَنَّهُ لو عتق العبد والمولى لا يعلم به يلزم المولى ضرر لم يرض به؛ لِأَنَّ ولاءه [يكون]

(2)

[للمولى]

(3)

فموجب جنايته يكون عليه أيضاً بحكم الولاء فيتعذر تنفيذه على المولى وأمكن تنفيذه على الوكيل إِذَا أطلق الشراء؛ لِأَنّ الشراء إِذَا وجد نفاذاً على العاقد ينفذ

(4)

، وإِذَا نفذ الشراء على الوكيل يجب الثمن عليه، وإن بيّن للمولى أنه يشتري العبد للعبد حتّى علم المولى أنّ الوكيل لا يشتري العبد لنفسه وإنما يشتريه للعبد لكنه أضاف الشراء إلى نفسه ذكر مُحَمَّد رحمه الله

(5)

فِي كِتَابِ الْوَكَالَة [فِي بَابِ الوكالة]

(6)

بالعتق؛ لِأَنَّ العبد يعتق والمال على العبد دون الوكيل

(7)

.

وذكر فِي بَابِ وكالة المأذون

(8)

والمكاتب

(9)

من كِتَابِ الْوَكَالَة أنّ العبد يعتق والمال على الوكيل، وهكذا ذكر فِي وكالة الجامعِ الكبيرِ

(10)

، وإِذَا وجب المال على الوكيل يرجع الوكيل على العبد وجه رواية الجامع [إنّ توكله بشراء العبد للعبد]

(11)

كتوكله بشراء العبد لغير العبد وهناك يصير هو المطالب بتسليم البدل فكذا هنا.

وعن عيسى بن أبّان

(1)

رحمه الله أنه قال: الصحيح ما ذكر فِي الموضع الآخر دون ما قال فِي الجامع الكبير

(2)

؛ لِأَنَّ الوكيل من جانب العبد فِي العتق سفير ومُعَبِّرٌ

(3)

فإنه لا يستغني عن إضافة العقد إلى الآمر، وليس إليه من قبض المعقود عليه شيء فلا يتوجب عليه المطالبة بتسليم البدل، ألا ترَى أن المولى لو كان هو الذي أمر الرجل ليبيع نفس العبد من العبد بألف درهم إلى العطاء فباعه الوكيل بهذه الصفة يجوز البيع والألف عليه إلى ذلك الأجل والذي يلي قبض الألف [المولى]

(4)

دون الوكيل فكذا هاهنا كذا ذكره الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله

(5)

.

قوله: (وَمَنْ قَالَ لِعَبْدٍ: اِشْتَرِ لِي نَفْسَك مِنْ مَوْلَاكَ فَقَالَ لِمَوْلَاهُ بِعْنِي نَفْسِي لِفُلَانٍ بِكَذَا فَفَعَلَ فَهُوَ لِلْآمِرِ)

(6)

، وإنما قيّد بقوله:(بِعْنِي نَفْسِي لِفُلَانٍ)؛ لِأَنَّهُ لو لم يقل لفلان فباعه مولاه يكون البيع للعبد فيعتق، فرق بين هذا وبين الأجنبي؛ فإن الأجنبي إِذَا كان وكيلاً من الآخر فقال للمولى: بعني هذا العبد لفلان، أو لم يقل: لفلان فباعه منه يصير الوكيل مشترياً لفلان فِي الصورتين، ولا يصير مشترياً لنفسه.

وأمّا هاهنا لو لم يقل لفلان يصير مشترياً لنفسه وإنّما كان هكذا؛ لِأَنَّ الوكيل إِذَا كان أجنبياً فلا فرق بين شرائه لنفسه وبين شرائه لغيره فِي حق البائع، وأما إِذَا كان الوكيل هو العبد فبين شرائه لنفسه وبين شرائه لغيره تفاوت فِي حق البائع، فإنه إِذَا اشترى نفسه لنفسه يكون إعتاقاً من البائع، فلما كان كذلك [لا يسوّى]

(7)

بينهما بل يحمل إطلاقه على ما هو الظاهر، والظاهر أن العبد إنما يشتري نفسه لنفسه؛ لِأَنَّ التوكيل من الغير عارضٌ، فما لم يظهر ذلك يجب اعتبار الظاهر، أو نقول: لما كان بيع العبد من نفسه إعتاقاً وبيع العبد من الأجنبي بيعًا احتمل الإطلاق أن يكون بيعًا واحتمل أن يكون إعتاقاً فلا يكون امتثالاً بالشك بل شرطت الإضافة إلى الموكل ليكون امتثالاً بخلاف تصرف الأجنبي بالوكالة من غيره بالشراء؛ [فإنّه شراء]

(8)

فِي الصورتين، ولما وقع شراء وقع امتثالاً، أو نقول عند الإطلاق: يجب أن يكون إعتاقاً؛ وذلك لِأَنَّ المولى [إِذَا باع نفسه منه إنّما يبيع ليكون له ولاؤه، وعلى تقدير صيرورته ملكًا للموكل]

(9)

يفوت هذا الغرض ويختل هذا المقصود كذا فِي شروح الجامع الصغير

(10)

.

فإن قيل:/ ينبغي أن يقع الشراء للموكل عند الإطلاق؛ لِأَنَّ الكلام لحقيقته

(1)

فِي الأصل فلما تردّد بين الحقيقة والمجاز ينبغي أن يحمل على الحقيقة

(2)

كما هو الأصل، وفيما نحن فيه لو وقع الشراء لموكله كان الشراء محمولاً على حقيقته وهي المعاوضة، ولو وقع الشراء للعبد كان الشراء محمولاً

(3)

بمجازه؛ لِأَنَّ الشراء غير موضوع للإعتاق بل هو موضوع للمعاوضة.

قلنا: عارضت [جهة أصالة الحقيقة]

(4)

جهة أصالة أخرى وهي أن الأصل أن تصرف الإنسان فِي الأصل أن يقع لنفسه

(5)

، ثم رجحنا هذه الجهة بعد المعارضة بحسب مقصود البائع ظاهراً وهو أن لا يفوت ولاء العبد منه، فإنه على تقدير وقوع الشراء للموكل يفوت هذا الغرض كما قلنا فوقع الشراء للعبد لذلك أو نقول: لما وقع التعارض بين الأصلين كما ذكرتم رجحنا جانب الإعتاق لِأَنَّهُ مندوب إليه والمعاوضة مباحة محضة

(6)

.

وذكر فِي الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ

(7)

(8)

: فإن قيل: العبد هنا وكيل بشراء شيء بعينه والوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك [الشراء]

(9)

لنفسه خصوصاً فِي فصل الإطلاق، والأولى أن لا يقع الشراء [لنفسه؛ لِأَنَّهُ لما لم يقع الشراء]

(10)

للوكيل عند التصريح بأنه [يشتري]

(11)

لنفسه لما مرّ فالأولى أن لا يقع لنفسه عند الإطلاق.

قلنا: هذا هكذا إِذَا لم يتنوّع التصرف بأنّ كل واحد منهما شراء، أما إِذَا تنوّع بأن كان أحدهما شراء والآخر هبة فلا، وما نحن بصدده الموجود من العبد بتقدير الإضافة إلى الموكل شراء وبتقدير الإطلاق والإضافة إلى نفسه قبول الإعتاق والدليل على هذا أنا أجمعنا على أنه إِذَا باع نفس العبد من العبد ومن أجنبي بطل البيع من الأجنبي؛ لكونه جمعاً بين البيع والإعتاق وإنما يكون جمعًا بينهما إِذَا كان البيع من العبد إعتاقاً فلهذا التنوع كان الشراء للعبد دون الآمر وفيما إِذَا أضاف الشراء إلى الموكل كان الثمن فِي ذمّة العبد حتى يكون مطالباً به لِأَنَّهُ العاقد ويرجع به على الآمر.

[فإن قيل]

(1)

: العبد كان محجوراً عليه والعبد المحجور

(2)

عليه إِذَا توكّل عن غيره بالشراء لا ترجع الحقوق إليه.

قلنا: زال الحَجْرُ هنا [بالعقد]

(3)

الذي باشره مقترنًا بإذن المولى؛ لِأَنَّهُ أجنبي عن ماليته؛ لِأَنَّ ماليته حق المولى حتّى أنّه لو أقرّ بمالية نفسه لغير المولى لا يصح.

وذكر شمس الأئمة [السرخسي]

(4)

رحمه الله

(5)

أما صحة هذا التوكيل فلِأَنَّ العبد مخاطب له عبارة ملزمة كالحر وإنما يصلح الحر أن يكون وكيلاً لغيره بالشراء؛ لِأَنَّ له عبارة صحيحة وكذلك يصلح العبد وكيلاً إلا أن ماليته فِي يده استثناء عن قوله: (لِأَنَّهُ أَجْنَبِيُّ عَنْ مَالِيَّتِهِ)(حَتَّى لَا يَمْلِكَ الْبَائِعُ الْحَبْسَ بَعْدَ الْبَيْعِ) فإنّه لو أراد البائع حبس العبد (لِاسْتِيفَاءِ الثَّمَنِ)

(6)

لم يكن له ذلك لِأَنَّ ماليته فِي يده لكونه مأذونًا له وصار هذا كَالْمُودِعِ إِذَا اشترى الْوَدِيعَةَ

(7)

وهي بحضرته لم يكن للبائع احتباسها لاستيفاء الثمن، [ثُمَّ الوجود من العبد]

(8)

بتقدير الإضافة إلى المُوَكَّل إنما يفيد الملك للمُوَكَّل إِذَا وجد الإيجاب من المولى والقبول من العبد حتى (لَوْ قَالَ: الْعَبْدُ بِعْنِي نَفْسِي)

(9)

لفلان فقال: بعت إنّما يتم البيع [بقول العبد بعد ذلك: قبلت وأما إِذَا وقع الشراء للعبد يتم العقد بقول]

(10)

[المولى: بعت مسبوقا بقول]

(11)

العبد: بعني نفسي كذا ذكر فِي الجامع

(12)

بناء على أنّ الواحد يتولى طرفِي الإعتاق على مال إِذَا كان المال مقدّرًا ولا يتولى طرفِي البيع وإن كان المال مقدراً، وفِي الْكِتَابِ

(13)

إشارة إلى أنه يتم بقول المولى بعت؛ لِأَنَّهُ قال ففعل يقول كذا فِي الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ

(14)

.

وذكر الْإِمَامُ التُّمُرْتَاشِيّ

(1)

رحمه الله بعدما ذكر هذه المسألة كما قلنا قال: الأصل فِي هذا أنّ كُلُّ عَقْدٍ يَصْلُحُ الوَاحِدُ فيه وكيلاً من الجانبين يَتِمُّ بالشَّطْرِ [الواحدِ وكُلُّ عَقْدٍ لا يَصْلَحُ الواحد فيه وكيلاً من الجانبين لا يَتِمُّ بالشَّطْرِ]

(2)

(3)

وعلى هذا [لو]

(4)

قال الآخر: بعني عبدك بألف، فقال: بعته لا يتم ما لم يقل الآخر: قبلت، وكذا لو قال: أقِلْنِي فقال: أقَلْتُ لا يتم، ولو قال: لامرأة زوّجي نفسك مني فقالت: زوّجت تم وإن لم يقل الآخر: قبلت، أو قالت لزوجها: اخلعني بألف فقال: فعلت، [أو قال لرجل: اكفلني بنفس فلان أو بمالي عليه فقال: كفلت]

(5)

، أو قال لعبده: اشتر نفسك منّي بألف فقال: اشتريت، أو قال لرجل: هب لي عبدك فقال: وهبت، أو قال: تصدق به على فقال فعلت تمت، وإن لم يقبل الآخر.

وقوله: (وَالْعَبْدُ وَإِنْ كَانَ وَكِيلًا بِشِرَاءِ شَيْءٍ مُعَيَّنٍ)

(6)

جواب شبهة، ذكرنا الشبهة والجواب من [الْفَوَائِدِ]

(7)

الظَّهِيرِيَّةِ

(8)

، ولكنه أتى بجنس تصرف آخر وفِي مثله ينفذ على الوكيل وقد/ ذكرنا ذلك فِي قوله:(وَلَو وَكْلَهُ بِشِرَاءِ شَيْءٍ بِعَينِهِ) إلى آخره

(9)

أنّ الوكيل إِذَا خالف فِي الثمن لا إلى [خير]

(10)

أو خالف إلى جنس آخر غير الذي سماه الموكل يقع الشراء لنفسه لا للموكل والله أعلم.

‌

‌فصل فِي البيع

(1)

لما فرغ من بيان أحكام التوكيل بالشراء مع أنواعه وهو الإثبات، شرع فِي بيان أحكام التوكيل بالبيع، وهو الإزالة [فالإزالة]

(2)

بعد الإثبات وجودًا فكذا ترتيباً.

‌

‌[بيع الوكيل وشراؤه من أبيه وجده]

قوله: (وَالْوَكِيلُ بِالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ لَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَعْقِدَ مَعَ أَبِيهِ وَجَدِّهِ وَمَنْ لَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهُ لَهُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله)

(3)

(4)

.

فإن قلت: ما الفرق لأَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله بين الوكيل والمُضَارِبِ

(5)

، فإنّ المضارب لو باع من هؤلاء بمثل القيمة يجوز سواء ظهر الربح فِي المال أو لم يظهر، مع أنّ المُضَارِبِ قبل ظهور الربح له حكم الوكالة وهاهنا لم يُجِزْ أبو حَنِيفَةَ رحمه الله

(6)

بيع الوكيل ممن لا تقبل شهادته له مطلقاً سواء كان البيع بمثل القيمة أو بالغُبْنِ

(7)

اليسير ذكره فِي مضاربة المَبْسُوط

(8)

(9)

.

قلت: قال بعض مشايخنا تقسيم الحكم فِي المضاربة كان رواية فِي تقسيمه هاهنا فحينئذ كان مطلق ذكر عدم الجواز هنا محمولاً على ما إِذَا باعه الوكيل بالغبن فأمّا البيع بمثل القيمة فجائز فِي الفصلين

(1)

.

وبعضهم

(2)

فرقوا بين الوكيل والمضارب والفرق هو أنّ المضارب كالمتصرف لنفسه من وجه، ألا ترَى أنه لا يجوز [نَهْيُهُ]

(3)

عن التصرف بعدما صار المال عروضاً

(4)

وأنه شريكه فِي الربح فلا تلحقه التهمة فِي البيع بمثل القيمة من هؤلاء؛ لِأَنَّهُ إيثار فِي العين دون المالية وفِي العين هو كالمتصرف لنفسه بخلاف البيع بالغبن فإنه إيثار له فِي شيء من المالية وهو فِي ذلك نائب محض، وأمّا الوكيل فِي العين والمالية جميعًا فنائب؛ فلهذا لا يجوز بيعه من هؤلاء بمثل القيمة إلا أن يكون المُوَكِّلُ قد أجاز له فِي الوكالة بأن قال [بع]

(5)

ممن شئت فما باع به من شيء يجوز بيعه من هؤلاء حينئذ وحاصله أنّ المُضَارِبَ [أَعَمُّ]

(6)

تصرفاً من الوكيل

(7)

؛ فقد يستبد بالتصرف على وجه [لا]

(8)

يملك رب المال نهيه على ما ذكرنا وقد يكون نائباً محضاً فِي بعض الأحوال فلشبهه بالمستبد بالتصرف، قلنا: يجوز تصرفه مع هؤلاء بمثل القيمة [ولشبهه بالنائب]

(9)

، قلنا: لا يجوز تصرفه معهم بغبن يسير، فأمّا الوكيل فنائب محض فهو نائب فِي تصرف خاص فيكون متهمًا فِي تصرفه مع هؤلاء فِي حق الموكل وإن كان بمثل القيمة كذا فِي وكالة المَبْسُوط ومضاربته

(10)

.

ثُمَّ المراد من عدم الجواز فِي قوله: (وَالْوَكِيلُ بِالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ لَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَعْقِدَ مَعَ أَبِيهِ وَ جَدِّهِ)

(11)

أي: فِي مطلق الوكالة أمّا لو قيد الوكالة بتعميم المشيئة بأن قال: بع ممن شئت يجوز بيعه من هؤلاء على ما ذكرنا بخلاف البيع من نفسه أو من ابن صغير له لا يجوز، وإن قال ذلك هكذا صرّح فِي المَبْسُوط

(12)

، وقال: ولو باعه الوكيل بالبيع من نفسه أو من ابن صغير له لم يجز وإن صرّح الموكل بذلك؛ لِأَنَّ الواحد فِي بَابِ البيع إِذَا باشر العقد من الجانبين يؤدي إلى تضاد الأحكام فإنّه يكون مستزيدًا ومستنقصاً قابضًا ومسلمًا مخاصماً فِي العيب ومخاصمًا، وفيه من التضاد ما لا يخفى

(13)

.

(وقَالَا

(1)

: يَجُوزُ بَيْعُهُ مِنْهُمْ بِمِثْلِ الْقِيمَةِ)

(2)

(3)

خصّ قولهما فِي الْكِتَابِ

(4)

فِي حق جواز البيع منهم بمثل القيمة، وكذلك فِي شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ

(5)

فكان فيه إشارة إلى أنّه لا يجوز عندهما أيضاً فِي الغبن اليسير وإلا لم يكن لتخصيص مثل القيمة فائدة.

ولكن ذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(6)

(7)

أن البيع منهم بالغبن اليسير يجوز عندهما

(8)

وكان الغبن اليسير ملحقاً بمثل القيمة] على ذلك التقدير فقال فيها الوكيل بالبيع إِذَا باع ممن لا يقبل شهادته له إن كان بأكثر من القيمة

(9)

[يجوز بلا خلاف وإن كان بأقل من القيمة بغبن فاحش لا يجوز] بالإجماع

(10)

، وإن كان بغبن يسير

(11)

[لا يجوز عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله

(12)

، وعندهما يجوز وإن كان بمثل القيمة

(13)

، فعن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله روايتان: ففِي رواية الوكالة والبيوع لا يجوز، وفِي رواية المضاربة يجوز، وبيع المضارب وشراؤه ممن لا تقبل شهادته] له

(14)

بغبن يسير لا يجوز عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله] وبيعه منه بأكثر من القيمة وشراؤه منه بأقل من القيمة يجوز بلا خلاف

(15)

وبمثل القيمة يجوز عندهما وكذلك عند أَبِي حَنِيفَةَ

(16)

[رحمه الله باتفاق الروايات، فأبو حَنِيفَةَ رحمه الله فرّق على رواية الوكالة والبيوع بين المضارب وبين الوكيل الخاص وقد ذكرناه

(17)

.

وقوله: (إلَّا مِنْ عَبْدِهِ)

(1)

، قيد فِي المَبْسُوط

(2)

بقوله: (إلَّا مِنْ عَبْدِهِ)

(3)

/ الذي لا دين عليه؛ لِأَنَّ كسبه ملك مولاه [أقول معناه: أن كسبه ملك خالص لمولاه لم يتعلق به حق الغير فبيعه منه كبيعه من نفسه بخلاف العبد المديون]

(4)

فبيعه منه كبيعه من نفسه فكان فيه إشارة إلى أنّه لو كان عليه دين يجوز بيعه منه عند تعميم المشيئة فِي البيع (وَلَا تُهْمَةَ)

(5)

أي: فِي البيع بمثل القيمة وفِي تقييدهما البيع بمثل القيمة نفِي للتهمة من حيث المالية.

وفِي قولهما: (إِذ الْأَمْلَاكُ مُتَبَايِنَةُ وَالْمَنَافِعُ مُنْقَطِعَةُ)

(6)

نفِيٌّ للتهمة من حيث] إيثار العين

(7)

وكان فيه جواب عن قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله

(8)

على ما ذكرنا فِي البيع بمثل القيمة تهمة إيثار العين، فإنّه لما كانت المنافع منقطعة لم يكن الوكيل منتفعًا بذلك العين فلا يورث التهمة.

وأما دليل تباين الأملاك فظاهر حيث يحل للابن وطء جاريته ولو لم يكن] ملكه

(9)

متباينًا عن ملك أبيه لكانت جاريته بمنزلة جارية مشتركة ولما حلّ له وطؤها حينئذ وكذلك لا يحلّ [له]

(10)

وطء جارية أبيه لتباين ملك أبيه عن ملكه فلما انتفت التهمة عن الوكيل بالبيع منهم بمثل القيمة من حيث المالية [ومن حيث إيثار العين وجب القول بالجواز كما فِي البيع من الأجنبي

(11)

إلا أنّ أبا حَنِيفَةَ رحمه الله

(12)

يقول: فيه تهمة من حيث إيثار العين إن لم تكن التهمة من حيث [عين]

(13)

المالية]

(14)

وذلك يكفِي للمنع من الجواز

(15)

.

وأما قولهما: (إذ الْأَمْلَاكُ مُتَبَايِنَةُ)

(16)

.

قلنا: قدر ذلك التباين لما لم يؤثر فِي قبول الشهادة علمنا أن ذلك القدر من التباين وجوده كعدمه فِي مواضع التهمة (وَالْإِجَارَةُ وَالصَّرْفُ عَلَى هَذَا الْخِلَافِ)

(1)

وإنّما خصهما بالذكر؛ لِأَنَّ شرعية الإجارة على منافاة الدليل؛ ولِأَنَّ المعقود عليه وهو المنافع معدومة فيزداد [انتفاء]

(2)

شرعيتها بعقد الإجارة مع من لا تقبل شهادته [فيجب أن لا يجوز عقد إجارة

(3)

الوكيل معهم بالإجماع وكذلك عقد الصرف

(4)

يتوقف على شرائط كان يجب أن لا يجوز مع من لا تقبل شهادته]

(5)

بالإجماع، فبيّن بهذا أنهما أيضاً على الاختلاف

(6)

.

‌

‌[تصرفات الوكيل بالبيع]

(وَالْوَكِيلُ بِالْبَيْعِ يَجُوزُ بَيْعُهُ بِالْقَلِيلِ وَالْكَثِيِر وَالْعَرَضِ)

(7)

وبأجل غير متعارف

(8)

(عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله)

(9)

خلافاً لهما

(10)

فِي هذه المسائل الثلاثة [بقيت]

(11)

مسألة الوكيل بالبيع المطلق فيملك البيع بما عزّ وهان وبأي ثمن كان عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله

(12)

.

وأمّا البيع بأجل غير متعارف عليه فقد ذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(13)

الوكيل بالبيع إِذَا باع بأجل [غير]

(14)

متعارف فيما بين التجار فِي تلك السلعة [جاز عند علمائنا

(15)

(16)

، بأن باع مثلاً إلى خمسين سنة أو ما أشبه ذلك فعلى قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله يجوز وعلى قول أبي يُوسُف

(17)

ومُحَمَّد لا يجوز

(18)

.

‌

‌[تحديد الأجل في بيع الوكيل نسيئة]

ثُمَّ قال: وإنّما يجوز البيع بالنسيئة

(1)

إِذَا لم يكن فِي لفظه ما يدل على البيع بالنقد، وأمّا إِذَا كان فِي لفظه ما يدل على البيع بالنقد لا يجوز البيع بالنسيئة وذلك نحو أن يقول: بع هذا العبد واقضِ دَيْنِي، أو قال: بع فإنّ الغرماء يلازمونني، أو قال: بع فإني أحتاج إلى نفقة عيالي ففِي هذه الصور ليس له أن يبيع بالنسيئة (وَلِهَذَا يَتَقَيَّدُ التَّوْكِيلُ بِشِرَاءِ الْفَحْمِ وَالْجُمْدِ وَالْأُضْحِيَّةِ)

(2)

، وفِي بعض النسخ بشراء اللحم مكان الفحم لكن ذكر الفحم أليق لقران قوله:(بِزَمَانِ الْحَاجَةِ)

(3)

، اعلم أن الجمد بسكون الميم لا غير هو ما جمد من الماء فكان فيه تسمية للاسم بالمصدر كذا فِي الصِّحَاح

(4)

والدِّيوان

(5)

(6)

.

ثُمَّ تفسير تقييد هذه الأشياء بالزمان والأحوال ما ذكره فِي فَتَاوَى قَاضِي خَانْ

(7)

وقال: ولو وَكَّلَهُ بأن يشتري له لحمًا بدرهم فاشترى لحم ضأن أو بقر أو إبل لزم الآمر.

وقيل: إن كان الآمر غريباً ينصرف التوكيل إلى المطبوخ والمشوي، وإن اشترى كرشا أو بطونًا أو أكبادًا أو رؤسا أو أكارعاً لا يلزم الآمر؛ وكذا لو اشترى لحماً قديدًا

(8)

أو لحم الطيور والوحوش لا يلزم الآمر، وكذا لو اشترى شاة حية أو مذبوحة غير مسلوخة وإن اشترى مسلوخة لزم الآمر إلا أن يكون الثمن المدفوع قليلاً والتوكيل بشراء الأضحية يتقيد بشراء الأضحية فِي تلك السنة فِي أيام النحر أو قبلها، وكذا التوكيل بشراء الجمد [يتقيد]

(9)

بأيام الصيف فِي تلك السنة، وكذا التوكيل بشراء الفحم يتقيد بأيام البرد فِي تلك السنة حتى لو اشترى ذلك فِي أيام التضحية من السنة الثانية [أو الجمد فِي الثانية]

(10)

لا يجوز ثم قال: وقيل هذا قولهما أمّا على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله[يجوز]

(11)

لِأَنَّهُ يعتبر إطلاق اللفظ

(12)

.

وذكر فِي الْإِيضَاحِ

(1)

(2)

: وأمّا اللحم فعلى لحم الضأن والمعز وما يشتري الناس وكذلك لحوم البقر والإبل إِذَا جرت العادة بذلك واسم اللحم لا يتناول البطون والأكباد والكروش

(3)

.

ففِي بَابِ/ اليمين إِذَا حلف لا يأكل لحمًا فأكل شيئاً من هذه الأشياء يحنث؛ لِأَنَّهُ يتخذ منها ما يتخذ من اللحم وهي لحوم وَحُكْمُ اليمين مُخَالِفٌ لِحُكْمِ الوَكَالةِ

(4)

، ألا ترَى أنه لو اشترى قديدًا لم يجز على الآمر؛ لِأَنَّهُ ليس بلحم يباع فِي الأسواق فِي العادة (وَلِأَنَّ الْعَقْدَ

(5)

بِغَبْنٍ فَاحِشٍ بَيْعٌ مِنْ وَجْهٍ هِبَةٌ مِنْ وَجْهٍ)

(6)

، ألا ترَى أنه لو حصل من المريض كان معتبراً من ثلثه والأب والوصي لا يملكان البيع بالمحاباة

(7)

الفاحشة بهذا وهو وكيل بالبيع دون الهبة، وأبو حَنِيفَةَ رحمه الله

(8)

يقول: هو مأمور بمطلق البيع وقد أتى ببيع مطلق لِأَنَّ البيع اسم لمبادلة مال بمال

(9)

، وذلك يوجد فِي البيع بالعروض، كما يوجد فِي البيع بالنقود. ولكن من البيع ما يتضمن الشراء فلا يخرج بذلك من أن يكون بيعًا مطلقاً؛ لِأَنَّه تضمن الشراء فِي جانب [العوض]

(10)

لا فِي جانب المبيع، وأمره كان باعتبار المبيع والعقد فيه بيع مطلق، وكذلك البيع بالمحاباة بيع؛ لِأَنَّ ما من جزءٍ من البيع إلا ويقابله جزءٌ من الثمن

(11)

ألا ترَى أنه يستحق الكل بالشفعة

(12)

والشفعة فِي الهبات لا تثبت

(13)

، والدليل عليه أن من حلف أن لا يبيع فباع بالمحاباة يحنث، وكما يراعى العرف فِي [الوكالات يراعى فِي]

(14)

الأثمان

(15)

، ثُمَّ جُعل هذا بيعًا مطلقاً فِي اليمين فكذلك فِي الوكالة

(16)

، وهذا بخلاف الوكيل بالشراء؛ لِأَنَّ الأمر المطلق تخصصه التهمة وفِي الوكيل بالشراء التهمة متمكنة لجواز أن يكون اشترى لنفسه فلما لم يعجبه لغلاء الثمن أراد أن يحوله إلى الآمر ولا يتمكن مثل هذه التهمة فِي الوكيل [بالبيع]

(17)

، وأما الجواب عن الوصية فإن معنى الوصية تظهر فِي القيمة والقيمة غير معقود عليها ونحن إنما نعتبر إطلاق الآمر فِي المعقود عليه وهو المبيع كذا فِي المَبْسُوط والْإِيضَاحِ

(18)

.

وذكر هذه المسألة فِي الْأَسْرَار

(1)

فِي كتاب البيوع منه وأجاب بما تمسّكا بمسألة المحاباة

(2)

فِي [المرض]

(3)

وبمسألة الأب والوصي فقال: فأما قولهم إنّ المحاباة تعتبر هبة حكمًا.

قلنا: لا تعتبر هبة بشيء من المبيع الذي تعلق الأمر به بل تعتبر للثمن ألا ترَى أن المريض إِذَا حابى ومات ولم يخرج من الثلث قيل للمشتري: [إما أن تزيد إلى الثلث]

(4)

وإما إن ترده، ولا يلزمه ردُّ بعض المبيع حتمًا ولا يلزم الوصي؛ لِأَنَّهُ أُمر ببيع فيه صلاح اليتيم وذلك بيع رابح أو غير خاسر يقينًا فصار مأموراً بالبيع بصفة لا بمطلق البيع والمأمور بالبيع بصفة مرغوب فيها إِذَا فوت الصفة لا يصح

(5)

.

(وَالْبَيْعُ بِالْغَبْنِ أَوْ بِالْعَيْنِ مُتَعَارَفٌ عِنْدَ شِدَّةِ الْحَاجَةِ) هذا جواب عن قولهما (وَالْمُتَعَارَفُ الْبَيْعُ بِثَمَنِ الْمِثْلِ أَوَ بِالنُّقُودِ)

(6)

فلمّا كان كل واحد منهما متعارفاً كان العرف مشتركا بينهما فلا يصلح حينئذ حجة لأحد الخصمين

(7)

على الآخر وأشار فِي المَبْسُوط

(8)

إلى ما قلنا فقال: والعرف مشترك فقد يبيع المرء الشيء للتبرم

(9)

منه، وفِي هذا لا يبالي بقلة الثمن وكثرته وقد يبيعه للاسترباح فعند إطلاق الأمر لا يترجح أحد المقصودين من غير دليل.

(وَأَنَّهُ بَيْعٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ حَتَّى أَنَّ مَنْ حَلَفَ لَا يَبِيعُ يَحْنَثُ بِهِ)

(1)

أي: بالغبن أو بالعين فلما جعل هذا بيعًا مطلقاً فِي اليمين كذا فِي الوكالة على ما ذكرنا من المَبْسُوط

(2)

.

فإن قلت: لا يلزم من جريان العرف فِي اليمين فِي نوع جريانه فِي البيع فِي ذلك النوع ألا ترَى أنه لو حلف لا يأكل لحمًا فأكل لحمًا قديدًا يحنث وفِي التوكيل بشراء اللحم لو اشترى الوكيل لحمًا قديدًا يقع على المشتري لا على الآمر [فعلم هذا أنّ العرف قد يختلف بين اليمين والتوكيل]

(3)

فلم تبق مسألة اليمين حينئذ حجة على ما مرّ.

قلت: جوابه أيضاً قد مرّ وهو أن التوكيل بشراء اللحم إنما يقع على لحم يباع فِي الأسواق والقديد لا يباع فِي السوق فلا يقع التوكيل عليه فعلم بهذا أنّ العرف اختلف فِي حقهما فاختلف الجواب لذلك، وأمّا هاهنا فالبيع بالمحاباة لا يخرج عن كونه بيعًا حقيقة وعرفاً أما حقيقة فظاهر، وأما عرفاً فيقال بيع رابح وبيع خاسر.

(وَالْمُقَايَضَةُ) وهي بيع العرض بالعرض

(4)

(شِرَاءٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ وَبَيْعٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ)

(5)

جواب عن قولهما أيضاً.

فإن قلت: فمحال أن يوصف الشيء الواحد بصفة وبضدها أيضاً فِي حالة واحدة ولو قلنا بأن بيع المقايضة بيع من كل وجه ثُمَّ هو فِي ذلك الوقت شراء من كل وجه

(6)

يلزم هذا فما وجهه.

قلت: لزوم المحال إنما يكون أن لو قلنا ذلك بجهة واحدة وليس كذلك فِي بيع المقايضة فإنه بيع من كل وجه بالنسبة إلى عرض نفسه وشراء من كل وجه بالنسبة إلى عرض/ صاحبه وليس [ببعيد]

(7)

أيضاً أن ينسب الشيء الواحد إلى الشيئين إلى كل واحد منهما كملاً

(8)

لوجود دليل النسبة إلى كل واحد منهما كملاً

(9)

كالولد يضاف إلى كل واحد من الوالدين بأنّه ولده كملا وكالمرتهنين فِي حق رهن واحد يضاف إلى كل واحد منهما كملا، وإنّما جعلنا هكذا؛ لِأَنَّ البيع لابدّ له من مبيع وثمن وليس كل واحد منهما بأولى من الآخر فِي أن يجعل هو مبيعًا أو ثمنًا فجعل كل واحد منهمًا مبيعًا بمقابلة الآخر وثمنًا بمقابلة الآخر.

فإن قلت: لا نسلّم أنّ كل واحد منهما ليس بأولى من الآخر فِي أن يجعل مبيعًا أو ثمنًا؛ وذلك لِأَنَّهُ لابدّ من إدخال الباء فِي واحد منهما لتحقيق [اتصاف]

(1)

البدل بالمبدل، وما دخل عليه الباء يتعين للثمنية؛ لِأَنَّ الباء [تصحب]

(2)

الأثمان لما عرف فحينئذ يتعين الآخر لكونه مبيعًا لا محالة.

قلت: قد ذكرنا فِي أوائل كتاب البيوع أن الباء إنما تعين ما دخلت عليه للثمنية إِذَا كان ذلك الشيء من المكيلات والموزونات من غير الدراهم والدنانير إِذَا وجبت فِي الذمة موصوفة بصفة أمّا الدراهم والدنانير فإنّها متعينة للثمنية سواء دخلت الباء أو لم تدخل والعروض المتعينة [متعينة]

(3)

للمبيع سواء دخلت عليها الباء أو لم تدخل، أما المكيلات والموزونات إِذَا كانت غير متعيّنة وهي موصوفة ودخلت عليها الباء تتعين للثمنية كما إِذَا قال: اشتريت هذا العبد بكذا حنطة جيدة، وأمّا إِذَا لم تدخل الباء فلا يتعين للثمنية أيضًا بأن قال: اشتريت [منك]

(4)

كذا حنطة بهذا العبد فلا يصح العقد إلا بطريق السلم كذا فِي الذَّخِيرَةِ

(5)

.

ثُمَّ إنَّ كَلَامَنَا هَاهُنَا فِي بَيْعِ الْمُقَايَضَةِ وَهِيَ تُنْبِئُ عَنْ الْمُسَاوَاةِ يُقَالُ: هُمَا قَيْضَانِ

(6)

: أَيْ مُسَاوِيَانِ، فَكَانَ كِلَا الْبَدَلَيْنِ مُتَعَيَّنًا فَلَا يَتَعَيَّنُ كل وَاحِد مِنْ العوضين لِلْمَبِيعِيَّةِ وَلَا لِلثَّمَنِيَّةِ فَلِذَلِكَ جُعِلَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مَبِيعًا وَثَمَنًا، لعدم الأولوية لواحد منهما بتعيين أحد ذلك الوصفين، وَإِنْ دَخَلَتْ الْبَاءُ فِي أَحَدِهِمَا

(7)

.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(8)

فِي الوكيل ببيع عبد بعبد لو باع العبد بعبد بعينه فإن كانت قيمة ذلك العبد مثل قيمة هذا العبد الذي يبيعه الوكيل أو أقلّ مقدار ما يتغابن الناس فيه يجوز، وإن كانت مقدار ما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز هكذا ذكر فِي الزيادات

(9)

.

قيل: هذا على قولهما فأمّا على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله

(1)

يجوز كيف ما كان؛ لِأَنَّهُ وكيل بالبيع المطلق والوكيل بالبيع المطلق يملك [البيع]

(2)

بما عزّ وهان عنده

(3)

.

وقيل: هذا قول الكل؛ لِأَنَّ فِي بيع المقايضة كل واحد من البدلين [مبيعٌ من وجه]

(4)

ثمنٌ من وجه، فكان هذا توكيلاً بالشراء من وجه وبالبيع من وجه.

والغبن عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله إن كان يتحمل فِي التوكيل [بالبيع لا يتحمل فِي التوكيل]

(5)

بالشراء

(6)

، والأول أظهر لِأَنَّ الثمنية أصل فيهما وكل ببيعه والعبرة للأصل وباعتبار الأصل هذا بيع، وجعل القول بعدم الجواز فِي بيع المقايضة عند الغبن رواية الحسن-رحمه الله

(7)

عن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله[في المَبْسُوط

(8)

فقال بعدما ذكر رواية الجواز ووجهها: روى الحسن عن أَبِي حَنِيفَةَ]

(9)

فِي الوكيل بالبيع إِذَا باع بعرض فإن كان يساويه جاز وإلا فلا ثُمَّ قال: وجه هذه الرواية أنّه فِي جانب العرض مشترٍ والوكيل بالشراء لا يشتري للآمر بالمحاباة الفاحشة.

فإن قلت: أنّ كل واحد من عاقدي عقد المقايضة بائع بالنسبة إلى عرضه مشترٍ بالنسبة إلى عرض الآخر، وكذلك فِي بيع الصرف كل [واحد من عاقدي عقد الصرف بائع ومشترٍ لما أن بيع الصرف بيع والبيع لابدّ له من مبيع وثمن وليس أحدهما بأولى من الآخر فِي جعله مبيعًا أو ثمنًا فجعل كل واحد منهما مبيعا وثمنًا ثُمَّ الغبن الفاحش محتمل فِي بيع المقايضة فِي ظاهر الرواية

(10)

على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله خلافاً لرواية الحسن رحمه الله على ما ذكرت من الذَّخِيرَةِ

(11)

والمَبْسُوط

(12)

والغبن الفاحش غير محتمل فِي بيع الصرف]

(13)

فِي قول الكل باتفاق الروايات

(14)

فما وجه الفرق بينهما مع اتحادهما فِي العلة

(15)

، والمسألة فِي بَابِ الوكالة فِي الصرف من صرف المَبْسُوط

(16)

فقال فيه: وإن وكله بألف درهم يصرفها له فباعها بدنانير وحط عنه (بِمَا لَا يَتَغَابَنُ النَّاسُ فِي مِثْلِهِ)

(17)

لم يجز على الآمر وكذا فِي مختلفات المغني

(18)

أيضاً.

قلنا: الفرق بينهما إنما نشأ من حيث ورود علة عدم جواز بيع الوكيل بالشراء بالغبن الفاحش هاهنا أيضاً؛ وذلك لِأَنَّ تصرف الوكيل بالشراء بالغبن إنما لا ينفذ عن الموكل للتهمة فإنّ من الجائز أنه عقد لنفسه، فلما علم بالغبن أراد/ أن يلزم ذلك الموكل وهذا المعنى موجود هاهنا، فإنّ الوكيل يملك عقد الصرف لنفسه كذا فِي المَبْسُوط

(1)

، وأمّا فِي بيع المقايضة فليس للوكيل أن يبيع من نفسه ولا أن يشتري لنفسه عرض الآخر بمقابلة عرض [الموكل]

(2)

ولم ترد تلك التهمة التي ترد فِي حق الوكيل بالشراء فلم يمنع [الجواز]

(3)

لذلك فِي ظاهر الرواية على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله-كما فِي الوكيل بالبيع إِذَا باعه بالدراهم أو بالدنانير بالغبن الفاحش.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(4)

: والوكيل بالصرف إِذَا اشترى بما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز بلا خلاف؛ لِأَنَّ الغبن على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله إن كان يجوز باعتبار أنّه بيع من وجه لا يجوز باعتبار أنه شراء من وجه إلا أن الشراء أصل فِي هذا العقد؛ لِأَنَّ الثَّمَنِيَّة فِي الدراهمِ والدنانير أصل، والعبرة للأصل

(5)

فكان شراء من كل وجه والغبن الفاحش لا يتحمل فِي الشراء بالاتفاق.

فإن قلت: لما كان بيع (الْمُقَايَضَةِ شِرَاءٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ وَبَيْعٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ)

(6)

على ما ذكر فِي الْكِتَابِ

(7)

فَمِنْ أَيِّ وَجْهٍ رَجَّحَ أَبُو حَنِيفَةَ رحمه الله جَانِبَ الْبَيْعِ فِيهِ حَتَّى نَفِذَ الْبَيْعُ (عَلَى الْآمِرِ) أي: بيع الوكيل ببيع شيء إِذَا باعه بِعَرْضٍ مَعَ الْغَبْنِ الْفَاحِشِ.

قُلْت: إنما رَجَّحَ هُوَ جَانِبَ الْبَيْعِ فيه اسْتِدْلالًا بمسألةٍ مثلها اتفقوا فِي حكمها على أن [حكمها]

(8)

حكم البيع لا حكم الشراء ذكرها فِي المَبْسُوط

(9)

فِي بَابِ الْوَكَالَةِ بِالسَّلَمِ مِنْ كِتَابِ الْبُيُوعِ، فقال فيه: ثُمَّ جَانِبَ الْبَيْعِ يَتَرَجَّحُ عَلَى جَانِبِ الشِّرَاءِ فِي الْبَيْعِ بِعَرَضٍ، أَلَا يُرَى أَنَّ أَحَدَ الْمُضَارِبَيْنِ إذا اشْتَرَى بِغَيْرِ إذْنِ صَاحِبِهِ كَانَ مُشْتَرِيًا لِنَفْسِهِ، وَلَوْ بَاعَ بِغَيْرِ إذْنِ صَاحِبِهِ شَيْئًا مِنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ يتَوَقَّف عَلَى إجَازَةِ صَاحِبِهِ فَإِنْ بَاعَهُ بِعَرَضٍ يَتَوَقَّفُ أَيْضًا، فإذا أَجَازَه صَاحِبُهُ كَانَ تَصَرُّفُهُ عَلَى الْمُضَارَبَةِ فَعَرَفْنَا أَنَّ جَانِبَ الْبَيْعِ يَتَرَجَّحُ فِيهِ.

(لِأَنَّ الْتُّهْمَةَ فِيهِ مُتَحَقِّقَةٌ فَلَعَلَّهُ اشْتَرَاهُ لِنَفْسِهِ، فَإِذَا لَمْ يُوَافِقْهُ أَلْحَقَهُ بِغَيْرِهِ)

(1)

والتهمة فِي بَابِ الوكالة معتبرة

(2)

ألا ترَى أن الوكيل بالبيع لا يبيع من أبيه أو ابنه للتهمة؛ ولِأَنَّ الوكيل بالشراء كما يستوجب الثمن فِي ذمّة نفسه يوجب لنفسه مثله فِي ذمة الآمر والإنسان متهم فِي حق نفسه فلا يملك أن يلزم الآمر الثمن ما لم يدخل فِي ملكه [بإزائه]

(3)

ما يعدله ولهذا لو قال: اشتريت وقبضت [ونقدت]

(4)

، وهلك فِي يدي فهات الثمن لا يقبل قوله (بخلاف الوكيل بالبيع)

(5)

فإنّه لو قال: بعت وقبضت الثمن وهلك عندي كان القول قوله، ولِأَنَّ أمره بالشراء يلاقي ملك الغير وليس للإنسان ولاية مطلقة فِي ملك الغير

(6)

فلا يعتبر إطلاق أمره فيه

(7)

بخلاف البيع فإن أمره يلاقي ملك نفسه وله فِي ملك نفسه ولاية مطلقة، ولِأَنَّ اعتبار العموم والإطلاق فِي التوكيل بالشراء غير ممكن؛ لِأَنَّهُ لو اعتبر ذلك اشترى ذلك المتاع بجميع ما يملكه الموكل بما لا يملكه من المال ونحن نعلم أنه لا يقصد ذلك فحملناه على أخصّ الخصوص وهو الشراء بالنقد بغبن يسير.

وفِي جانب البيع اعتبار العموم والإطلاق ممكن، لِأَنَّهُ لا يتسلط به على شيء من ماله سوى المبيع الذي رضي بزوال ملكه عنه وهذه فروق أربعة بين الوكيل [بالبيع وبين الوكيل بالشراء]

(8)

فِي الغبن الفاحش ذكرها فِي كتاب البيوع من المَبْسُوط

(9)

.

‌

‌[ضابط الغبن اليسير والفاحش]

(حتى لو كَانَ وَكِيلًا بِشِرَاءِ شَيْءٍ بِعَيْنِهِ قَالُوا يَنْفُذُ على الآمِرِ)

(10)

أي: وإن كان مع الغبن الفاحش لعدم التهمة؛ لِأَنَّهُ لا يملك أن يشتريه لنفسه، ثُمَّ قوله:(قالوا ينفذ على الآمر)

(11)

يحتمل أن يريد به قول عامة المشايخ فإنّ فيه اختلاف المشايخ؛ لِأَنَّهُ ذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(12)

فأمّا الوكيل بشراء شيء بعينه فلا نص فيه وقد اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا: يتحمل فيه الغبن اليسير دون الفاحش وقال بعضهم: لا يتحمل فيه اليسير أيضاً؛ (لِأَنَّهُ يُطْلِقُ الْعَقْدُ) أي: لا يضيفه إلى الموكل فيقول اشتريت [ولا يقول اشتريت]

(13)

لفلان.

/ (وَقِيلَ فِي الْعُرُوضِ: (ده نيم)

(1)

، وَفِي الْحَيَوَانَاتِ (ده يازده)

(2)

، وَفِي الْعَقَارَاتِ (ده دوازده)

(3)

(4)

وهذا بيان الغبن اليسير ويتحمل هذا المقدار من الغبن فِي هذه الأجناس على هذا الترتيب ثُمَّ إنما كان [هذا]

(5)

هكذا؛ لِأَنَّ المعاملة فِي العروض أكثر بين الناس من المعاملة فِي الحيوانات والمعاملة فِي الحيوانات أكثر من المعاملة فِي العقارات فلما كثرت المعاملة فِي العروض كانت التجربة فيها أوقع فيما يرجع إلى الغبن والربح وكان التاجر بحالها أعرف فيقل الغبن فيها لذلك

(6)

.

وقلّت: المعاملة فِي الحيوانات يتحمل فيها غبن أكثر من الغبن فِي العروض وكذلك فِي العقارات، وعن هذا المعنى ما ذكره فِي الذَّخِيرَةِ

(7)

محالاً إلى كتاب الزكاة من الجامع لشيخ الإسلام رحمه الله

(8)

/ فقال: وتكلّموا فِي الحدّ الفاصل بين الغبن اليسير والفاحش، والصحيح ما روي عن مُحَمَّد رحمه الله فِي النوادر

(9)

(10)

أنَّ كُلَّ غَبْنٍ يدخلُ تحت تقويمِ المُقَوِّمِينَ فهو يَسِيرٌ وما لا يَدخلُ تحت تقويمِ المُقَوِّمِينَ [فهو فاحش]

(11)

(12)

، وإليه أشار فِي الجامع فِي تعليل مسألة فِي كتاب الزكاة قال شَيْخُ الْإِسْلَامِ رحمه الله

(13)

هذا [التحديد]

(14)

فيما لم يكن له قيمة معلومة فِي البلدة كالعبيد والدواب وغيرهم، فأمّا ماله قيمة معلومة فِي البلدة كالخبز واللحم وغيرهما فزاد الوكيل بالشراء لا ينفذ على الموكل، وإن كان الزيادة شيئاً قليلاً كالفلس

(15)

ونحوه؛ لِأَنَّ هذا مما لا يدخل تحت تقويم المقومين؛ ولِأَنَّهُ إنّما يدخل تحت تقويم المقوّمين ما يحتاج فيه إلى تقويم المقومين وهاهنا لا يحتاج فلا يدخل.

‌

‌[حكم شراء أقل مما وُكِّل به]

(وَإِذَا وَكَّلَهُ بِبَيْعِ عَبْدٍ

(1)

فَبَاعَ نِصْفَهُ، جَازَ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله)

(2)

، وإنما وضع المسألة فِي العبد ليرتب عليه هذا الاختلاف المذكور؛ لِأَنَّهُ إِذَا باع نصف ما وكل ببيعه وليس فِي تفريقه ضرر كالحنطة والشعير يجوز بالاتفاق؛ لِأَنَّهُ ذكر فِي الْإِيضَاحِ فِي بَابِ الوكالة بالبيع ولو باع الوكيل بعض ما أمر به فإن لم يكن فِي تبعيضه ضرر جاز فِي قولهم؛ لِأَنَّ البيع يتناول الجملة فكان متناولاً للأبعاض وليس فِي التفريق ضرر [كالحنطة]

(3)

.

(أَلَا تَرَى أَنَّهُ لَوْ بَاعَ الْكُلَّ بِثَمَنِ النِّصْفِ يَجُوزُ عِنْدَهُ؟ فَإِذَا بَاعَ النِّصْفَ بِهِ أَوْلَى)

(4)

.

فإن قيل: إنما يجوز بيع الكل بثمن النصف؛ لِأَنَّهُ لم يتضمن عيب الشركة وأمّا بيع النصف فيتضمن عيب الشركة فِي العبد فكان هذا مخالفة من الوكيل إلى شرٍ فلا ينفذ بيعه على الموكل.

قلنا: ضرر الشركة أهون وأقل من ضرر بيع الكل بنصف الثمن فلما جاز ذلك على قوله: فلأن يجوز هذا وهو (ضَرَرِ الشَّرِكَةِ)

(5)

أولى.

(وَإِنْ وَكَّلَهُ بِشِراءِ عَبْدٍ فَاشْتَرَى نِصْفَهُ فَالشِّرَاءُ مَوْقُوفٌ)

(6)

أي: بالاتفاق ثُمَّ اختلف أبو يُوسُف ومُحَمَّد فِي الوكيلِ بِشِرَاءِ عبد إِذَا اشترى نصفه قال: أبو يُوسُف رحمه الله إن أعتقه الآمر جاز وإن أعتقه الوكيل لم يجز وقال مُحَمَّد رحمه الله: إن أعتقه الوكيل جاز وإن أعتقه الموكل لم يجز وأبو يُوسُف رحمه الله يقول بأن العقد موقوف على إجازة الموكل ألا ترَى أنه لو أجاز صريحًا نفذ عليه، والإعتاق إجازة منه ينفذ عليه ولا ينفذ إعتاق الوكيل؛ لِأَنَّ الوكالة تناولت محلاً بعينه فلم يملك الوكيل شراءً لنفسه، ولم يتوقف على إجازته فلا ينفذ أي: إعتاقه، ومُحَمَّد رحمه الله يقول: بأنه قد خالف فيما أمره به وإنما التوقف عليه من حيث إن الخلاف يتوهم رفعه بأن يشتري الباقي فيرتفع الخلاف فقبل أن يشتري بقي مخالفاً فإِذَا أعتقه الآمر لم يجز كذا فِي الْإِيضَاحِ.

(وَالْفَرْقُ لِأَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أَنَّ فِي الشِّرَاءِ تَتَحَقَّقُ التُّهْمَةُ عَلَى مَا مَرَّ) إشارة إلى قوله: (لِأَنَّ التُّهْمَةَ فِيهِ مُتَحَقِّقِةٌ، فَلَعَلَّهُ اشْتَرَاهُ لِنَفْسِهِ) إلى آخره

(7)

.

وذكر فِي المَبْسُوط

(1)

وأبو حَنِيفَةَ رحمه الله يفرق ويقول: الوكيل بالشراء [لو اشترى]

(2)

بالزيادة الكثيرة لا يجوز [بخلاف]

(3)

الوكيل بالبيع والتهمة فِي جانب الوكيل بالشراء فلعله اشترى النصف [لنفسه]

(4)

، فلما علم أن الشركة عيب أراد أن يحوّله على الآمر يوضح [الفرق]

(5)

أن صحة التوكيل بالشراء بتسمية العبد، ونصف العبد، ليس بعبد فلا يصير به ممتثلاً أمر الآمر إلا أن يشتري ما بقي قبل الخصومة، فأمّا فِي جانب البائع فصحة التوكيل باعتبار ملك الموكل للعين وذلك موجود فِي البعض والكل فيعتبر فيه إطلاقه فلما اعتبر إطلاق أمره فِي بيع العبد ملك المأمور بيع العبد جملة أو نصفه؛ لِأَنَّ الإطلاق يتناولهما بخلاف المأمور بشراء العبد فإنّه لمّا لم يعتبر فيه إطلاق أمر الآمر لمصادقة أمره بملك الغير بطريق الأصالة تقيّد أمره بما هو المتعارف، والمتعارف فيه هو أن يشتري العبد جملة وأما وجوب الثمن فِي ذمة المشتري فذلك تبع فِي البياعات فلم يعتبر إطلاق أمره بالشراء بسبب الثمن؛ لِأَنَّ الثَّمنَ تابعٌ وليسَ بمقصودٍ فِي البِيَاعَاتِ

(6)

لما عرف بعيب لا يحدث مثله كالأصبع الزائدة والسن الشاغبة فلم يكن قضاؤه مستندًا إلى هذه [الحجج]

(7)

.

هذا الذي ذكره دفع بسؤال سائل وهو أن يُقال: لمَّا كان العيب لا يحدث مثله كالأصبع الزائدة فلم يتوقّف قضاء القاضي إلى وجود هذه الحجج من البينة والإقرار وإباء اليمين، بل ينبغي أن يقضي القاضي بالردّ على البائع بعلمه قطعًا بوجود هذا العيب عند البائع لما أن اشتراط وجود هذه الحجج فِي العيب الذي يحدث مثله ليحصل العلم للقاضي بأن العيب كان موجودًا عند البائع وقد علم القاضي بذلك هاهنا بدون/ هذه الحجج فيجب أن لا يشترط وجود هذه الحجج فِي العيب الذي لا يحدث مثله فأجاب عنه بقوله:(وتأويلُ اشتراطِها فِي الْكِتَابِ أنَّ القاضي يعلمُ) إلى آخره

(8)

قوله رحمه الله: (أو بإقرار)

(9)

.

فإن قيل: إِذَا أقرّ الوكيل بالعيب فلا حاجة حينئذ إلى قضاء القاضي؛ لِأَنَّهُ يقبله لا محالة فما معنى ذكر قضاء القاضي مع الإقرار.

قلنا: يمكن أن يقرّ الوكيل بالعيب ويمتنع بعد ذلك عن القبول؛ فقضاء القاضي كان جبراً عليه على القبول (فَيَفْتَقِرُ إلَيْهَا لِلرَّدِّ)

(1)

أي: إلى الحجج وهي البينة والإقرار والإباء.

(وَكَذَلِكَ إنْ رَدَّه عَلَيْهِ بِعَيْبٍ يَحْدُثُ مِثْلُهُ بِبَيِّنةٍ أَوْ بِإِبَاءِ يَمِينٍ)

(2)

أي: أنّ الوكيل يردّه على الآمر أيضاً كما [لو]

(3)

يرده (بِعَيْبٍ لَا يَحْدُثُ مِثْلُهُ)

(4)

لما ذكر فِي الْكِتَابِ

(5)

وفِي الرد على الآمر فِي قبول الوكيل العبد بإباء يمين خلاف زُفَرَ رحمه الله

(6)

ذكره فِي المَبْسُوط

(7)

.

فإن قيل: إِذَا كان الردّ بالإباء يجب أن لا يلزم الموكل، كمن اشترى شيئاً وباعه من غيره ثُمَّ أن المشتري الثاني وجد به عيباً فردّه على المشتري الأوّل، فبنكوله لم يكن له أن يردّه على بائعه وهذا دليل زُفَر رحمه الله فجعل هذا وما لو ردّه عليه بإقراره سواء فِي حق البائع الأوّل فكذا فِي حق الوكيل ولكنا نقول:(الْوَكِيلُ مُضْطَرٌ فِي النُّكُولِ)

(8)

هذا؛ لِأَنَّهُ لا يمكنه أن يحلف كاذباً إِذَا كان عالماً بالعيب، وإنما اضطر إلى ذلك لعمل بَاشَرَهُ للآمر فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فيه بخلاف ما إِذَا أقرّ فإنه غير مضطر إلى الإقرار؛ لِأَنَّهُ يمكنه أن يسكت حتى يعرض عليه اليمين ويقضي عليه بالنكول فيكون هو فِي الإقرار مختاراً لا مضطراً، وبخلاف المشتري الأوّل فإنَّه مضطرٌ إلى النكول، ولكن فِي عمل بَاشَرَهُ لنفسه، فلا يرجع بعهدة [عمله]

(9)

على غيره كذا فِي المَبْسُوط

(10)

والْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ.

فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصم يعني إِذَا ردّ على الوكيل بسبب العيب الذي يحدث مثله بإقرار الوكيل بقضاء القاضي لا يكون ذلك ردًّا على الموكل ولكن يبقى للوكيل حق الخصومة مع موكله فِي الردّ عليه بخلاف ما إِذَا ردّ على الوكيل بإقراره بدون قضاء القاضي حيث لا يبقى له حق الخصومة، والفرق أنَّ الردَّ لما حصل بقضاء تعذّر اعتباره بيعًا جديدًا

(1)

[لفقد]

(2)

التراضي فكان فسخًا؛ لِأَنَّ هذا فسخ بدليل قاصر؛ فلقصور الحجة لا يكون الرد على الوكيل ردًّا على الآمر، ومن حيث إنه فسخ كان له أن يخاصم الموكل، ومتى كان الرد بالإقرار بغير قضاء كان فسخًا بالتراضي فأمكن اعتباره بيعًا جديدًا فِي الثالث فيبطل حق الخصومة.

فإن قيل: إِذَا كان الرد بإقرار الوكيل بغير قضاء يجب أن يكون له ولاية الرد على الموكل كما قيل فِي الإجارة: فإنّ الوكيل بالإجارة إِذَا آجر وسلّم ثُمَّ طعن المستأجر فيه بعيب فيقبل الوكيل بغير قضاء فإنه يلزم الموكل ولم يعتبر إجارة جديدة فِي حق الموكل حتى يصير كأن الوكيل استأجره من المستأجر، وذلك جائز إِذَا فعل.

قلنا: له فِي الفرق بينهما من أصحابنا من قال: لا فرق بينهما فِي الحقيقة؛ لِأَنَّ المعقود عليه فِي الإجارة فِي الدار لا يصير مقبوضاً بقبض الدار، ولهذا لو تلف بانهدام الدار كان فِي ضمان المؤجر فيكون هذا من البيع بمنزلة ما لو قبله الوكيل بالعيب قبل القبض بغير قضاء وهناك يلزم الآمر فكذا فِي الإجارة.

وقال الإمام شمس الأئمة السَّرَخْسِيُّ

(3)

(4)

رحمه الله: وفِي الْكِتَابِ

(5)

علل للفرق بين الفصلين وقال: لِأَنَّ فسخ الإجارة ليس بإجارة ومعنى هذا أن القبول بالعيب بغير قضاء القاضي فِي البيعِ يجعلُ بمنزلةِ عقدٍ مبتدَإٍ فِي حقِّ غيرِ المُتَعَاقِدَيْنِ

(6)

والموكل غيرهما، وفِي الإجارة [لا يجعل]

(7)

هكذا؛ لِأَنَّه على إحدى الطريقتين الإجارة فِي معنى عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنافع فبعد الردّ بالعيب يمتنع الانعقاد لا أن يجعل ذلك عقدًا مبتدأ وعلى الطريق الأخرى العقد منعقد باعتبار إقامة الدار مقام المعقود عليه وهو المنفعة، وهذا حكم قد ثبت بالضرورة فلا يعدو موضعها، ولا ضرورة إلى أن يجعل الردّ بالعيب عقدًا مبتدأ لتقام رقبة الدار مقام المنفعة هذا [إِذَا كان عيباً يحدث مثله، أما]

(8)

إِذَا كان عيباً لا يحدث مثله فرده عليه بإقراره بقضاء قاض يكون ردًّا على الموكل باتفاق الروايات؛ لِأَنَّ القاضي فسخ البيع بينهما بعلمه بقيام العيب عند البائع لا بإقرار الوكيل فيلزم الأمر كما لو رده بالبينة، وإن ردّه عليه بإقراره بغير قضاء ذكر فِي عامة روايات المَبْسُوط

(9)

أنه لا يلزم الآمر وليس للوكيل أن يخاصمه فِي ذلك.

وذكر فِي البيوع أنه يكون ردًّا على الموكل؛ لأنهما فعلا عينَ ما يفعله القاضي لو رُفِعَ الأمر إليه/ فإنهما لو رفعا الأمر إلى القاضي فِي عيب لا يحدث أصلاً ولا يحدث فِي تلك المدة فإن القاضي يردّه عليه ولا يكلّفه إقامة الحجة على ذلك ويكون ردًا على الموكّل كذلك هاهنا وجه عامة الروايات أنّ الردّ بغير قضاء بمنزلة البيع المبتدأ ولو اشتراه منه حقيقة لا يرد.

وقوله

(1)

: بأنهما فعلا عين ما يفعله القاضي.

قلنا: هذا الردّ حصل تمليكًا وتملكًا بالتراضي وليس باستيفاء لعين الحق؛ لِأَنَّ حق المشتري فِي الجزء الغائب لا فِي الردّ فكان بيعًا ما أمكن، وإنما يجعل فسخًا إِذَا تعذر جعله بيعًا فِي حق الثالث وفيما إِذَا كان بعضا تعذر جعله بيعًا؛ لانعدام الرضاء كذا ذكره الإمام الْمَرْغِينَانِيُّ وقَاضِي خَانْ

(2)

وهذا هو الذي أحال بيانه إلى الكِفَايَةِ

(3)

.

قوله: (وَلَا دَلَالَةَ على الْإِطْلَاقِ)

(4)

أي: مبنى الوكالة على التقييد حيث لا تثبت الوكالة بدون التقييد أي: ما لم يقل: وكلتك ببيع هذا الشيء لا يكون وكيلاً ببيع ذلك الشيء ألا ترَى أنه لو قال لغيره وكلتك بمالي أو فِي مالي لم يكن له أن يتصرف فيه بشيء بل يملك بهذا اللفظ الحفظ فقط أما لو دفع المال مضاربة بالنصف كان للمضارب أن يتصرف فيه ما بدا له من التجارة، فمن ادّعى الإطلاق فِي المضاربة كان مدعياً لما هو الأصل فيها فكان القول قوله ومن ادّعى [التقييد]

(5)

فِي الوكالة كان مدعياً لما هو الأصل فيها فكان القول قوله ذكره الإمام قَاضِي خَانْ

(6)

رحمه الله وغيره إلى أي أجل كان عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله عملاً بالإطلاق فإن إطلاق اللفظ فِي التوكيل بالبيع معتبر.

(عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وَعِنْدَهُمَا يَتَقَيَّدُ بِأَجَلٍ مُتَعَارَفٍ والوَجْهُ قَد تَقَدَّم)

(7)

أي: الوجه من الجانبين، قد تقدّم فِي مسألة (الْوَكِيلُ بِالْبَيْعِ يَجُوزُ بَيْعُهُ بِالْقَلِيلِ وَالْكَثِيرَ وَالْعَرَضِ عِنُدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وَقَالَا: لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ بِنُقْصَانٍ لَا يَتَغَابَنُ النَّاسُ فِيهِ)

(8)

أَوْ أَخَذَ بِهِ كَفِيلًا فَتَوِيَ

(9)

الْمَالُ عَلَيْه.

قِيلَ: الْمُرَادُ بِالْكَفَالَةِ هَاهُنَا الْحَوَالَةُ

(1)

؛ لِأَنَّ التَّوَى لَا يَتَحَقَّقُ فِي الْكَفَالَةِ.

وَقِيلَ: بَل الْكَفَالَة عَلَى حَقِيقَتِهَا، فَإِن التَّوَى يَتَحَقَّقُ فِيهَا بِأَنْ مَات الْكَفِيلُ وَالمَكْفُولُ عَنْه مُفْلِساً.

وذكر فِي الجامعِ الصَّغيرِ المنهاجي والتَّوَى على الكفيل بأن يموت مفلساً فلا ضمان عليه؛ لِأَنَّهُ يزداد بالكفالة والرهن معنى الوثيقة من غير أن يبرأ الْأَصِيل من الثمن وإن هلك الرهن فِي يده

(2)

لم يضمن؛ لِأَنَّ استيفاءَ الرهنِ كاستيفاءِ الثمنِ

(3)

من حيث أنه بدله أقيم مقامه ولو هلك الثمن فِي يده يهلك أمانة فكذلك الرهن بخلاف الوكيل يقبض الدين إِذَا أخذ بالدين رهنًا حيث لا يجوز حيث يتصرف بحكم الآمر حتى لو نهاه الموكل عن القبض صح نهيه [فيقتصر]

(4)

على قدر المأمور دون غيره والرهن ليس بمأمور به فلا يتمكن من قبضه فأمّا الوكيل بالبيع يتصرف فِي الثمن بالولاية دون الآمر حتى لو نهاه الموكل عن قبض الثمن لم يعمل نهيه فينزل الوكيل فِي ذلك منزلة المالك والمالك لو ارتهن به جاز فكذلك الوكيل كذا ذكره الإمام الْمَحْبُوبِيُّ رحمه الله بخلاف الوكيل بقبض الدين فإنه لا يملك أن يأخذ رهنًا أو يأخذ كفيلاً مكان الدين، والوكيل بالبيع لو احتال بالثمن لم يجز عند أبي يُوسُف؛ لِأَنَّ الحوالة تتضمن إبراء المُحِيلِ، والوكيل لا يملك ذلك عنده ولو ردّ الرهن جاز وضمن للموكل أقل من قيمته ومن الثمن وعند أبي يُوسُف رحمه الله لا يصح ردّه

(5)

كذا/ ذكره الْإِمَامُ التُّمُرْتَاشِيّ رحمه الله

(6)

. والله اعلم.

‌

‌فصل [في حكم وكالة الرجلين]

لما ذكر حكم وكالة رجل واحد ذكر فِي هذا الفصل حكم وكالة الرجلين لمَّا أنَّ الاثنين بعد الواحد فكذلك حكمها (وَإِذَا وَكَّلَ وَكِيلَيِنْ فَلَيْسَ لِأَحَدِهِمَا أَنْ يَتَصَرَّفَ فِيما وُكِّلَا بِهِ دُونَ الْآخَرِ)

(1)

.

‌

‌[مسألة وكالة الإثنين]

اعلم أن هذا الحكم الذي ذكره فيما إِذَا وكلهما بكلام واحد فِي دفعة واحدة بأن قال: وكلتكما ببيع عبدي هذا أو بخلع امرأتي، أمَّا إِذَا وكلهما بكلامين كان لكل واحد منهما [على الانفراد]

(2)

أن يتفرد فِي التصرف وبه صرح فِي المَبْسُوط

(3)

فِي بَابِ الوكالة بالبيع والشراء فقال: وإِذَا وكل رجلاً ببيع عبده ووكل آخر به أيضاً فأيهما باعه جاز؛ لِأَنَّهُ رضي برأي كل واحد منهما على الانفراد حين وكله ببيعه وحده، وهذا بخلاف الوصيّين إِذَا أوصى إلى كل واحد منهما فِي عقد على حده حيث لا يتفرد واحد منهما بالتصرف فِي أصح القولين؛ لِأَنَّ وجوب الوصية بالموت وعند الموت صارا وصيين جملة واحدة وهاهنا حكم الوكالة يثبت بنفس التوكيل فإِذَا أفرد كل واحد منهما بالعقد استبد كل واحد منهما بالتصرف؛/ لِأَنَّ الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما، حتى أنَّ الرجل إِذَا وكل رجلين ببيع أو شراء فباع أحدهما أو اشترى أحدهما والآخر حاضر لا يجوز إلا أن يجيز الآخر وفِي المُنْتَقَى

(4)

وكَّل [رجلين]

(5)

ببيع عبده فباعه أحدهما والآخر حاضر فأجاز بيعه جاز وإن كان غائباً [عنه]

(6)

فأجاز لم يجز فِي قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله كذا فِي الذَّخِيرَةِ.

وذكر فِي المَبْسُوط

(7)

ولو وكَّل رجلين ببيع شيء وأحدهما عبد محجور عليه أو صبي لم يجز للآخر أن يتفرد ببيعه؛ لِأَنَّهُ ما رضي ببيعه وحده حتَّى ضمّ إليه رأي الآخر، ولو كانا حُرَّينِ فباع أحدهما والآخر حاضر فأجاز كان جائزًا؛ لِأَنَّ تمام العقد برأيهما.

ألَّا ترَى أنه لو باعه فضولي

(1)

فأجاز جاز فكذلك إِذَا باعه أحدهما وأجازه الآخر ولو مات [أحدهما]

(2)

أو ذهب عقله لم يكن [للآخر أن يبيعه؛ لِأَنَّهُ ما رضي برأيه وحده (وَالْبَدَلُ وَإِنْ كَانَ مُقَدَّرًا) إلى آخره

(3)

جواب شبهة وهي: أنّه إنما يحتاج إلى الرأي فِي البيع إِذَا لم يكن]

(4)

الثمن مسمّى فِي التوكيل بالبيع.

وأمّا إِذَا سمّى الموكل الثمن لا يجوز للوكيل أن يبيعه بأقل منه فلا يحتاج هذا التوكيل حينئذ إلى الرأي فينبغي أن يتفرد كل واحد منهما بالتصرف فِي البيع بذلك الثمن كما فِي التوكيل بالطلاق والعتاق بغير عوض فأجاب عنه بأنه إن لم ينقص من ذلك الثمن المسمّى تجوز الزيادة عليه فيحتمل عند اجتماعهما أن يزيد المشترى الثمن ويحتاج إلى الرأي أيضاً فِي اختيار المشتري الذي لا يماطل فِي أداء الثمن.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ [وكذلك]

(5)

إن سمّى لهما الثمن فِي البيع والشراء لم يكن لأحدهما أن يتفرد بذلك؛ لِأَنَّ تسمية الثمن إن كان يحجر الوكيل عن الزيادة لايحجره عن النقصان [ولو اجتمعا على الشراء ممّا يمكنهما النقصان وكذلك]

(6)

لو اجتمعا على البيع ربما يمكنهما الزيادة (إلَّا أَنْ يُوَكِّلَهُمَا بِالْخُصُومةِ)

(7)

هذا مستثنى من قوله: (فَلَيسَ لأحدِهِما أن يتصرفَ فيما وُكِّلا به دونَ الآخَرِ)

(8)

يعني أنّ الخصومة وإن كان يحتاج فيها إلى الرأي [فتكلمهما فيها معًا ليس بشرط.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ وكان قضيّة ما قلنا فِي [الوكيلين]

(9)

بالخصومة أن لا يتفرد أحدهما بالخصومة؛ لِأَنَّ الخصومة أمر يحتاج فيه إلى الرأي إلا]

(10)

أنَّ اجتماعهما على الخصومة والتكلم متعذِّر؛ لِأَنَّهُ تلبيس على القاضي ويصير شغباً وأما اجتماعهما على البيع فغير متعذّر.

وذكر فِي الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ رجل وكَّل رجلين فِي دَيْنٍ وقبضه قال لأحدهما أن يخاصم ولا يقبضان إلا معًا.

وقال زُفَر رحمه الله: ليس لأحدهما أن يخاصم دون صاحبه

(1)

؛ لِأَنَّ الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي والموكل رضي [برأي المثنى لا]

(2)

برأي الواحد ولكنا نقول ما هو المقصود بالخصومة لا يحصل بالاجتماع عليها لما فِي الاجتماع من الإخلال بالاستماع ثُمَّ قال: فإِذَا تفرَّد أحدهما بالخصومة هل يشترط حضرة صاحبه فِي خصومته؟ بعض مشايخنا قالوا: يشترط، وعامة مشايخنا على أنه لا يشترط وإطلاق مُحَمَّد رحمه الله يدل على هذا

(3)

أو بطلاق زوجته بغير عوض، أو يُعتق عبده بغير عوض هذا معطوف على المستثنى وهو قوله:(بِالْخُصُومَةِ)

(4)

لا على المستثنى منه.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(5)

ولو وكَّل رجلين بطلاق امرأة فطلّق أحدهما وأبى الآخر أن يطلق فهو جائز؛ لِأَنَّ ايقاع المنفرد [الطلاق]

(6)

لا يحتاج فيه إلى الرأي وكذلك فِي إعتاق عبده.

وفِي الجامع الصغير

(7)

إِذَا وكَّل وكيلين بالطلاق وقال: لا يطلقنّ أحدكما دون صاحبه فطلق أحدهما ثُمَّ طلّق الآخر أو طلق أحدهما وأجاز الآخر لم يجز وكذلك الوكيلان بالعتق ولو قال لهما: طلقاها جميعًا ثلاثاً فطلّقها أحدهما [واحدة ثُمَّ طلقها الآخر بطلقتين لم يقع شيء حتى يجتمعا على ثلاث تطليقات، أو برد وديعة قيّد بردها؛ لِأَنَّهُ إِذَا وكَّل رجلين بقبض وديعة له ليس لكل واحد منهما أن ينفرد بالقبض كذا فِي الذَّخِيرَةِ. فقال: قال مُحَمَّد رحمه الله فِي الأصل

(8)

وإِذَا وكل رجلين بقبض وديعة له فقبض أحدهما]

(9)

بغير إذن صاحبه كان ضامنًا؛ لِأَنَّهُ شرط اجتماعهما على القبض، واجتماعهما على القبض ممكن وللموكل فيه فائدة؛ لِأَنَّ حفظ اثنين أنفع فإِذَا قبض أحدهما صار قابضًا بغير إذن المالك فيصير ضامنًا ثُمَّ قال: فإِنْ قيل: ينبغي أن يصير ضامنًا للنصف؛ لِأَنَّ كل واحد منهما مأمور بقبض النصف.

قلنا: كل واحد منهما مأمور بقبض النصف إِذَا قبض مع صاحبه.

وأما فِي حالة الانفراد فغير مأمور بقبض شيء منه هذا إِذَا قبض أحدهما بغير إذن صاحبه، وأمّا إِذَا قبض [مع صاحبه]

(1)

بأمر صاحبه فإنه لا يضمن؛ لِأَنَّ له أن يودع الكل عند صاحبه بعد القبض فكان له أن يأمر صاحبه بالقبض؛ لِأَنَّهُ ليس فِي أمر صاحبه/ إلا إيداع الكل من صاحبه وله ذلك.

(أَلَا تَرَى أَنَّهُ تَمْلِيكٌ مُقْتَصِرٌ على الْمَجْلِسِ)

(2)

وإنَّما استدعى الْمَشِيئَة

(3)

؛ لِأَنَّ الْمَشِيئَة من خواص الْمَالِكِيَّةِ

(4)

هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله

(5)

؛ (ولِأَنَّهُ عَلَّقَ الطلاقَ بفعلِهِمَا فاعْتَبَرَهُ بِدُخُولِهِمَا)

(6)

أي: اعتبر تعليق الطلاق بفعلهما بالتعليق بدخولهما الدار بأن قال لهما: إن دخلتما هذه الدار فامرأته طالق فدخل أحدهما لا تطلق امرأته بل يشترط وجود دخولهما جميعًا لوقوع الطلاق فكذا هنا.

فإن قلت: مثل هذا موجود فِي توكيلهما بالطلاق؛ لِأَنَّ صورة توكيلهما أن يوكلهما معًا لا على التعاقب لما مرّ فحينئذ [يجب]

(7)

أن يشترط فعلهما جميعًا لتعليق الطلاق بفعلهما كما فِي قوله: (أمْرُهَا بِأَيْدِيكُمَا)

(8)

.

قلت: قوله:؛ (ولِأَنَّهُ [عَلَّقَ]

(9)

الطَّلاقَ بِفِعْلِهِمَا) راجع إلى قوله: (طَلِّقَاهَا إِنْ شِئْتُمَا)؛ لِأَنَّ فيه تعليق بصريح حرف الشرط وقوله: (؛ لِأَنَّهُ تَفْويضٌ إِلَى رَأيهما) راجع إليهما أو إلى قوله: (أَمْرُهَا بِأَيْدِيكُمَا) فلم يوجد فِي توكيلهما بالطلاق بقوله: (طَلِّقْ امْرَأَتِي) لا حرف الشرط حتى يكون معلّقاً بفعلهما كما فِي قوله: (طَلِّقَاهَا إِنْ شِئْتُمَا) ولا هو ممّا يحتاج فيه إلى الرأي كما فِي قوله: (أَمْرُهَا بِأَيْدِيكُمَا) فلذلك يتفرد كل واحد منهما بالطلاق وإن لم يتفرد فِي تينك الصورتين، وإِذَا [قالا]

(10)

جاز فِي هذا الوجه وهو الوجه الذي يجوز التوكيل فيه بأن قال الموكل للوكيل (اعْمَلْ [فيه]

(11)

بِرَأْيِك)

(12)

، أو أذن له الموكل بالتوكيل (وَقَدْ مَرَّ نَظِيرُهُ فِي أَدَبِ الْقَاضِي) وهو ما ذكره فِي فصل آخر بقوله:(وَلَيْسَ لِلْقَاضِي أَنْ يَسْتَخْلِفَ على الْقَضَاءِ إلَّا أَنْ يُفَوَّضَ إلَيْهِ ذلك)

(13)

إلى أن قال: (وَلَوْ قَضَى الثَّاني بمَحْضَرٍ من الأولِ أو قضى الثَّانِي فَأَجَازَهُ الأوّل جَازَ كما فِي الوكالة)

(14)

(فَإِنْ وَكَّلَ بِغَيْرِ إذْنِ مُوَكِّلِهِ فَعَقَدَ وَكِيلُهُ بِحَضْرَتِهِ، جاز)

(15)

.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين أحد الوكيلين فِي البيع؟ أنه إِذَا باع أحدهما بغير إذن صاحبه لم يكتف هناك بمجرد حضرة صاحبه بل بالإجازة صريحًا على ما ذكرت قبيل هذا من رواية الذَّخِيرَةِ حيث قال فِي الذَّخِيرَةِ: فباع أحدهما أو اشترى والآخر حاضر لا يجوز إلا أن يجيز الآخر فكذلك قيّد بالإجازة فِي المَبْسُوط

(1)

، وهاهنا اكتفى بالحضرة من غير إجازة.

قلت: ما ذكره فِي الجامع الصغير بأن عقد وكيل الوكيل جائز عند حضرة الوكيل الأول محمول على ما إِذَا أجاز الوكيل [الأول]

(2)

عقد الوكيل الثاني لا مطلق الحضرة هكذا ذكره فِي الذَّخِيرَةِ وقال ثُمَّ أن مُحَمَّدا رحمه الله قال فِي الجامع الصغير إِذَا باع الوكيل الثاني بحضرة الوكيل الأوّل جاز، ولم يشترط للجواز إجازة الوكيل الأول وهكذا ذكر فِي وكالة الأصل فِي موضع.

وذكر فِي موضع آخر من وكالة الأصل، وشرط إجازته فقال إِذَا باع الوكيل الثاني والوكيل الأوّل حاضر أو غائب فأجاز الوكيل الأول جاز حكي عن الْكَرْخِيِّ

(3)

رحمه الله أنه كان يقول: [ليس]

(4)

فِي المسألة روايتان ولكن ما ذكر مطلقاً فِي بعض المواضع أنه يجوز إِذَا باع بحضرة الأول محمول على ما إِذَا أجازه فكان يحمل المطلق على المقيد وإلى هذا ذهب عامة المشايخ؛ وهذا لِأَنَّ توكيل [الوكيل]

(5)

الأول لما لم يصح؛ لِأَنَّهُ لم يؤذن له بذلك صار وجود هذا التوكيل والعدم بمنزلة، ولو عدم التوكيل من الأول حتى باعه هذا الرجل والوكيل غائب أو حاضر فإنه لا يجوز عقد هذا الفضولي إلا بإجازته؛ لِأَنَّ الإجازة لبيع الفضولي لا تثبت بالسكوت لكون السكوت محتملاً كذا هاهنا ومتى أجاز فإنما يجوز؛ لِأَنَّ الوكيل يملك بمباشرته بنفسه فيملك إجازته بالطريق الأولى ومنهم من يجعل فِي المسألتين روايتين وجه رواية الجواز من غير إجازة الأول أن بيع الثاني حال غيبة الأول إنما لا يصح لتعدي العقد عن رأي الأول ومتى باع بحضرته فقد حضر هذا العقد رأي الأول وعلى هذا أحد وكيلي البيع والإجارة إِذَا أمر صاحبه بالبيع أو الإجارة فباع بحضرته فِي رواية [لا يجوز إلا بإجازته]

(6)

وفِي رواية يجوز من غير إجازته وإن قدَّر الوكيل الأول للثاني ثمنًا بأن قال بعه بكذا فباعه الثاني بغيبة الأول فيه روايتان فِي رواية كتاب الرهن يجوز؛ لِأَنَّ مقصود [الموكل]

(7)

أن يكون البيع برأي الوكيل الأول وإِذَا قدر الوكيل الأول ثمنًا فبيع الوكيل الثاني بيع برأي الوكيل [الأول]

(8)

.

وَعَلَى رِوَايَةِ كِتَابِ الْوَكَالَةِ (لَا يَجُوزُ)

(1)

؛ لِأَنَّ الْأَوَّلَ لَوْ كَانَ هُو الذي يُبَاشِر رُبَّمَا يَبِيع بِالزِّيَادَةِ عَلَى ذَلِك المقدر لِذَكَائِهِ وَهِدَايَتِهِ

(2)

.

(وَتَكَلَّمُوا فِي حُقُوقِهِ)

(3)

فِي الذَّخِيرَةِ ثُمَّ إِذَا بَاعَ واشْتَرى بِحَضْرَةِ الْأَوَّلِ حَتَّى جَازَ فَالْعُهْدَةُ [على الثاني]

(4)

[عَلَى مَنْ تَكُونُ]

(5)

لَمْ يَذْكُرْ [مُحَمَّدٌ رحمه الله]

(6)

هذا الفصل فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(7)

.

وَذَكَرَ الْبَقَّالِيُّ

(8)

رحمه الله فِي فَتَاوَاهُ: أَنَّ الْحُقُوقَ تَرْجِعُ إلَى الْأَوَّلِ، وَفِي حِيَلِ الْأَصْلِ/ وَالْعُيُونِ أَنَّ الْحُقُوقَ تَرْجِعُ إلَى الثَّانِي

(9)

.

وذكر الإمام الْمَحْبُوبِيُّ رحمه الله: مِنْهُمْ مَنْ قَالَ الْعُهْدَةُ عَلَى الْأَوَّلِ؛ لِأَنَّ الْمُوَكِّلَ إنَّمَا رَضِيَ بِلُزُومِ الْعُهْدَةِ عَلَى الْأَوَّلِ دُونَ الثَّانِي، وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ الْعُهْدَةُ عَلَى الثَّانِي إذْ السَّبَبُ وَهُوَ الْعَقْدُ [وقد]

(10)

وُجِدَ مِنْ الثَّانِي دُونَ الْأَوَّلِ، وَالثَّانِي كَالْوَكِيلِ لِلْمُوَكِّلِ الْأَوَّلِ، حَتَّى لَوْ مَاتَ الْمُوَكِّلُ الْأَوَّلُ يَنْعَزِلُ الْوَكِيلُ الثَّانِي بِمَوْتِهِ، وَلَا يَنْعَزِلُ بِمَوْتِ الْمُوَكِّلِ الثَّانِي وَهُوَ الْوَكِيلُ الْأَوَّلُ، كَذَا ذكره السيد [الإمام رحمه الله]

(11)

فِي الْمُلْتَقَطِ

(12)

.

(وَلَوْ قَدَّرَ الْأَوَّلُ الثَّمَنَ لِلثَّانِي)

(1)

أي: قدّر الوكيل الأوّل الثمن للوكيل الثاني

(2)

الذي وكله بغير إذن موكله فقال له: بعه بكذا، فباعه الثاني بذلك المقدار بغيبة الأول قد ذكرنا قبيل هذا أنّ فيه روايتين وقد اختار جانب الجواز فِي الْكِتَابِ

(3)

كان عرضه رأيه فِي معظم الأمر وهو التقدير فِي الثمن؛ وَذَلِكَ لِأَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْ الْبِيَاعَاتِ الِاسْتِرْبَاحُ

(4)

، وَالْعَادَةُ جَرَت فِي الْوِكَالَةِ أَنْ يُوَكِّلَ [الموكل

(5)

الْأَهْدَى فِي تَحْصِيلِ الْأَرْبَاحِ، وَذَلِكَ إنَّمَا يَكُونُ فِي [التَّوْكِيلِ]

(6)

[بِتَقْدِيرِ ثَمَنٍ كان مصلحة في تحصيلِ زِيَادَة الرِّبْحِ وَقَدْ حَصَلَ ذَلِكَ]

(7)

بِتَقْدِيرِ الْوَكِيلِ الْأَوَّلِ، بثمن المبيع ورأيه إنّما يطلب لأجل هذا فلما حصل ذَلِكَ لم يُبَالِي بعده لِنِيَابَةِ الْآخَرِ عَنْهُ فِي الْعِبَارَةِ

(8)

.

قوله رحمه الله: (معناه التَّصَرُّفُ فِي مَالِهَا)

(9)

إنما احتاج إلى هذا التأويل؛ لِأَنَّ قوله: (أو بَاعَ أو اشْتَرَى لها لم يَجُزْ)

(10)

يحتمل معنيين: أحدهما أن يشتري لها [شيئاً]

(11)

بمال نفسه، والآخر أن يشتري لها بمالها والثاني هو المراد هنا؛ فلذلك قال:(معناه التَّصَرُّفُ فِي مَالِهَا)

(12)

وذكر [الإمام]

(13)

الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله ذمي أو مكاتب أو عبد زوّج ابنته وهي صغيرة حرة مسلمة أو تصرف فِي مالها بيعًا أو شراءً لا يجوز؛ لِأَنَّ اختلاف الدين يمنع الولاية قال الله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا (141)}

(14)

والرق ينفى ولايته على نفسه؛ فلِأَنَّ ينفِي ولايته [على]

(15)

غيره أولى وكذا المكاتب

(16)

.

وقال أبو يُوسُف ومُحَمَّد: وكذلك عندنا

(1)

المرتد إِذَا مات على الردة والحربي المستأمن لا يجوز شراء واحد منهما وبيعه ولا نكاحه على ابنته الصغيرة المسلمة لما مرّ من انقطاع ولاية الكافر على المسلم فإن زوّج المرتد ابنته ثُمَّ أسلم جاز نكاحه؛ لِأَنَّ هذا نكاح له مجيز فِي الحال حتى لو رفع إلى القاضي فأجازه يجوز فكان سبيله التوقف وإِذَا توقف وعادت ولايته تعذر لوجود الإجازة منه وإن تزوّج هو بنفسه لم يجز؛ لِأَنَّ جواز النِّكَاح يَعْتَمِدُ الْمِلَّةَ وَلَا مِلَّةَ للمُرتَد

(2)

فإن أسلم بعد هذا لم يحل له إلا بإنشاء النكاح؛ لِأَنَّ هذا نكاح لا مجيز له حال وقوعه فلم يتوقف على إسلامه؛ لِأَنَّ ما لا مجيز له حال وقوعه لا يتوقف ألا ترَى أن الصبي إِذَا زوج عبده أو أعتقه أو وهبه أو تصدق به كان باطلاً لا ينفذ حتى وإن أجازه بعد بلوغه؛ لأنها تصرفات لا مجيز لها حال وقوعها بخلاف المرتد إِذَا زوّج ابنته الصغيرة؛ لِأَنَّ له مجيزاً وهو القاضي أو الولي فيتوقف.

ثُمَّ قوله: (قال أَبُو يُوسُف وَمُحَمَّد: وَالْمُرْتَدٌ إِذَا قُتِلَ عَلَى رِدَّتِهِ وَالْحَرْبِيُّ كَذَلِكَ)

(3)

أي: تصرفهما على المسلم لا يجوز إنما خصّ قولهما مع أنّ هذا حكم مجمع عليه

(4)

؛ لِأَنَّ الشبهة إنما ترد على قولهما (لِأَنَّ تَصَرُّفَاتِ الْمُرْتَدِّ)

(5)

بالبيع والشراء نافذة وإن قتل على ردته عندهما بناء على الملك ولكن تصرفاته على ولده (مَوْقُوفَةٌ)

(6)

بالإجماع؛ (لِأَنَّ الْحَرْبِيَّ أَبْعَدُ مِنَ الذِّمِّيِّ)

(7)

؛ لِأَنَّ الذِّمِّيَّ صَارَ مِنَّا دَارًا وَإِنْ لَمْ يَكُن مِنَّا دِينًا، وتَحَقَّقَ فِي حقِّ الذِّمِّي مَا هُوَ خَلَفٌ عَنْ الْإِسْلَامِ، ولم يثبت في حَقِّ الْحَرْبِيِّ شَيْءٌ مِنْ الْأَصْلِ وَالْخَلَفِ

(8)

. واللهُ أعلم بالصواب.

‌

‌باب الوكالة بالخصومة والقبض

لما كانت الوكالة بالخصومة من المهجور الشرعي حتى عدلت عن حقيقتها إلى مطلق الجواب لقوله تعالى: {وَلَا تَنَازَعُوا فَتَفْشَلُوا}

(1)

تأخر ذكرها عما هو مطلق شرعًا ومقر على حقيقته فعلاً وهو أحكام الوكالات التي لا هجران فيها.

(الْوَكِيلُ بِالْخُصُومَةِ وَكِيلٌ بِالْقَبْضِ)

(2)

أطلق فِي الرواية ليتناول التوكيل بالخصومة العين والدين جميعًا فإنه ذكر الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله الوكيل بالخصومة فِي الدين والعين جميعًا وكيل بالقبض عند علمائنا الثلاثة

(3)

(4)

.

‌

‌[هل الوكيل بالخصومة وكيلاً بالقبض]

(هُوَ يَقُولُ:

(5)

أَنَّهُ رَضِيَ بِخُصُومَتِهِ وَالْقَبْضُ غَيْرُ الْخُصُومَةِ)

(6)

؛ لِأَنَّ الخصومة لإظهار الحق والقبض ليس من الخصومة

(7)

فيختار فِي الخصومة فِي العادة ألح الناس وللقبض آمن الناس فمن يصلح/ للخصومة لا يرضى بأمانته عادة، ولكنا نقول الوكيل بالشيء مأمور بإتمام ذلك الشيء (وَإِتْمَامُ الْخُصُومَةِ وَانْتِهَاؤُهَا بِالْقَبْضِ)

(8)

؛ لِأَنَّ الخصومة قائمة ما لم يقبض وذلك؛ لِأَنَّهُ ما لم يقبض يتوّهم عليه الإنكار بعد ذلك والمطلُ ويحتاج إلى المرافقة بإثبات الخصومة فلما وكَّله بفصلها والفصل بالقبض دخل تحته [ضمنًا]

(9)

؛ ولِأَنَّ المقصود بالخصومة الوصول إلى الحق وذلك بالقبض يكون والوكيل بالشيء يملك تحصيل ما هو المقصود به كذا فِي المَبْسُوط

(10)

والْأَسْرَار.

(وَالْفَتْوَى الْيَوْمَ عَلَى قَوْلِ زُفَرَ رحمه الله)

(11)

(12)

وروى أبو بكر البَلْخي

(13)

أن مُحَمَّد [بن]

(14)

سلمة

(15)

وغيره من مشايخ بَلْخ

(16)

أفتوا بقول زُفَر رحمه الله بأن التوكيل بالقبض غير ثابت نصًّا ودلالة، أمّا نصًّا فظاهر وكذلك دلالة لِأَنَّ الإنسان [قد يوكل غيره بالخصومة والتقاضي ولا يرضى بأمانته وقبضه

(17)

وبه أفتى أيضاً]

(18)

الصدر الشهيد حسام الدين رحمه الله

(19)

كذا ذكره الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله.

(وَنَظِيرُهُ الْوَكِيلُ بِالتَّقَاضِي يَمْلِكُ الْقَبْضَ عَلَى أَصْلِ الرِّوَايَةِ؛ لِأَنَّهُ فِي مَعْنَاهُ وَضْعاً)

(1)

[أي]

(2)

لِأَنَّ التقاضي فِي معنى القبض فِي أصل اللغة؛ لِأَنَّهُ ذكر في الْأَسَاسِ تَقَاضَيْتُهُ دَيْنِي وَبِدَيْنِي وَاقْتَضَيْتُهُ دَيْنِي وَاسْتَقْضَيْتُهُ [وَاقْتَضَيْتُ]

(3)

منه حَقِّي أي: أَخَذْتُهُ

(4)

(إِلَّا أَنَّ الْعُرْفَ بِخِلَافِهِ)

(5)

، لِأَنَّ الناس فِي العرف لا يفهمون من التقاضي القبض [بل يفهمون المطالبة]

(6)

فبسبب عرف الناس صار المجاز بمنزلة الحقيقة لتسارع أفهام الناس فِي التقاضي إلى معنى المطالبة الذي هو المجاز

(7)

(وَالْوَكِيلُ بِقَبْضِ الدَّيْنِ يَكُونُ وَكِيلًا بِالْخُصُومَةِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله)

(8)

قيّد بقبض الدين؛ لِأَنَّ الوكيل بقبض العين لا يكون خصمًا بالإجماع

(9)

على ما يجيء والكلام فيه يرجع إلى أصل وهو أنَّ [التوكيل]

(10)

إِذَا وقع باستيفاء عين حق الموكل لم يكن وكيلاً بالخصومة؛ لِأَنَّ التوكيل وقع بالقبض لا غير، وإِذَا وقع التوكيل بالتملك كان [وكيلاً]

(11)

بالخصومة؛ لِأَنَّ التملك إنشاء تصرف وحُقُوقُ العقدِ تتعلقُ بالعاقدِ

(12)

فإِذَا ثبت هذا بقول الوكيل بقبض الوديعة لم يقع بالتملك فإنه مستوف عين حقه فلم تتعلّق الحقوق بالقابض فلا ينتصب خصماً والوكيل بالأخذ بالشفعة [والقسمة

(13)

(14)

، والردّ بالعيب

(15)

توكيل بالتمليك [لِأَنَّ الملك]

(16)

فيما يستوفيه الوكيل ليس بثابت للموكل، وإنما يثبت له الملك بأخذ الوكيل فصار بمنزلة التوكيل بالشراء، فأما الوكيل بقبض الدين فهما يقولان بأنّ هذا فِي الشرع [رد]

(17)

استيفاء للحق ولهذا لو قبض أحد الشريكين شيئاً من الدين كان للآخر أن يشاركه فيه ومعنى التمليك ساقط فِي الحكم، وأبو حَنِيفَةَ رحمه الله اعتبر الحقيقة فِي هذا الباب فقال المقبوض ليس بملك للموكل، وإنما هو بدل حقه والشرعُ شَرَعَ ذلك طريقاً للاستيفاء فشابه الشفعة والقسمة كذا فِي الْإِيضَاحِ

(18)

.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ: وإِذَا جحد الغريم

(1)

[الدين]

(2)

وأراد الوكيل بالقبض أن يقيم البيّنة على الدين هل يقبل ببينة على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله يقبل وعلى قولهما لا يقبل والأصل فِي جنس هذه المسائل أنَّ التوكيل إِذَا حصل بقبض ما هو ملك الموكل فالوكيل لا يصير خصمًا فِي حق وإِذَا حصل التوكيل بقبض ما هو ملك الغير من كل وجه يحق للموكل عليه فالوكيل ينتصب خصمًا فِي حق الإثبات، وهذا لِأَنَّ التوكيل بالخصومة لم يوجد نصًا فلو ثبت التوكيل بالخصومة إنما يثبت ضرورة أنّ الوكيل لا يتوصل إلى القبض إلا بالخصومة والتوكيل بالشيء توكيل به وبما لا يتوصّل إليه إلا به، إلا أنه قد يمكنه الوصول إلى القبض بدون الخصومة بأن لا يجحد وقد [لا]

(3)

يمكنه الوصول إليه إلا بالخصومة، فأحد الاعتبارين يوجب أن يكون خصماً والآخر [يوجب]

(4)

أن لا يكون خصمًا والعمل بها غير ممكن فِي كل حكم فعملنا بهما فِي حكمين.

فقلنا: إِذَا حصل التوكيل بقبض ما هو ملك الموكل لا ينتصب خصمًا فِي الإثبات وإِذَا حصل التوكيل بقبض عين هو ملك الغير يحق للموكل قبله ينتصب الوكيل خصمًا فِي الإثبات وإنما عملنا على هذا الوجه لأنا لو عملنا على العكس وجعلناه خصماً فِي الإثبات إِذَا حصل التوكيل بقبض ملك الموكل لزمنا أن يجعله خصمًا إِذَا حصل التوكيل بقبض ملك الغير؛ لِأَنَّ الحاجة إلى الخصومة فِي ملك الغير أكثر فحينئذ [يتعطل]

(5)

[العمل]

(6)

بالشيئين إِذَا ثبت هذا فنقول: الوكيل بأخذ الشفعة ينتصب خصمًا فِي حق إثبات الشفعة بالاتفاق لِأَنَّهُ وكيل بقبض [ملك الغير حقيقة وحكمًا بحق للموكل قبله والوكيل بقبض العبد لا ينتصب خصمًا فِي حق الإثبات بالاتفاق لِأَنَّهُ وكيل بقبض]

(7)

عين هو ملك/ الموكل حقيقة وحكمًا.

وأما الوكيل بقبض الدين هل ينتصب خصمًا بالإثبات فهو على الخلاف بين أَبِي حَنِيفَةَ وصاحبيه رحمهم الله على نحو ما بيّنا بناءً على أن الوكيل بقبض الدين وكيل بقبض ما هو ملك الموكل أو وكيل بقبض ما هو ملك الغير فوقع عند أبي [يُوسُف]

(8)

ومُحَمَّد أنّه وكيل بقبض ما هو ملك الموكل حكمًا بناء على أنّ المقبوض بجهة الدين عين حق صاحب الدين حكمًا حتى كان له الأخذ من غير قضاء ولا رضاء كما لو كان عنده وديعة أو غصب ووقع عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أنه وكيل بقبض ما هو ملك الغير بناء على أن المقبوض بجهة [الدين]

(9)

ملك رب الدين حقيقة لِأَنَّ المقبوض بجهة الدين ليس عين حق صاحب الدين [بل هو بدل حقه، لِأَنَّ حق صاحب الدين فِي الدين]

(10)

وهذا عين والعين مع الدين مختلفان، ولِأَنَّ تصرفات المديون فيما فِي يده نافذة رضي بذلك رب الدين أو لم يرضَ وإِذ صار خصمًا فِي الإثبات عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله لِأَنَّهُ وكيل بقبض ملك الغير والإثبات سبب لقبضه صار خصمًا فِي إثبات الإيفاء إلى الطالب؛ لِأَنَّ الإيفاء إلى الطالب [وقبض الوكيل سواء؛ لِأَنَّ الوكيل يقبض ليدفع الى الطالب]

(11)

.

وأمّا الوكيل بأخذ الشفعة إِذَا ادّعى عليه تسليم الآمر فإنه لا يصير خصمًا فِي ذلك؛ لِأَنَّ الوكيل بأخذ الشفعة إنّما صار وكيلاً فِي الإثبات لِأَنَّهُ لا يتوصل إلى الأخذ إلا به والمأمور بالشيء مأمور به وبما لا يتوصل إليه إلا به وهذا المعنى لا يتأتى فِي جانب التسليم؛ لِأَنَّ تسليم الآمر لا يتوصّل إلى القبض بل يبطل حقه فِي القبض فلا ينتصب خصمًا عن الموكل فِي ذلك ثُمَّ إنّ أبا حَنِيفَةَ رحمه الله فرَّق بين الوكيلِ [بقبض الدين وبين الرسولِ والمأمور فجعل الوكيل]

(1)

خصمًا فِي الإثبات ودعوى الايفاء

(2)

ولم يجعل الرسول والمأمور خصمًا فِي إثبات الدين ودعوى الإيفاء عليه.

قوله رحمه الله: (ولأَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أَنَّه وَكَّلَه بِالتَّمَلُّك)

(3)

، وذكر الإمام الكُشَانيَ رحمه الله

(4)

أَنَّ هذا توكيل بالتمليك والتملك فصار خصمًا.

(لِأَنَّ الدُّيُونَ تُقْضَي بِأَمْثَالِهَا؛ إِذْ قَبْضُ الدَّيْنِ نَفْسِهِ لَا يُتَصَوَّرُ) فيصير للقبض حكم المبادلة وإنْ كان يفارقها من وجه فإنّه يصح من غير تراضٍ (إِلَّا أَنَّهُ جَعَلَ اسْتِيفَاءَ الْعَيِنْ حَقَّهُ مِنْ وَجْهٍ)، ولهذا يجبر على الأداء ولو كان تمليكًا محضاً لما أجبر عليه وكذلك إِذَا ظفر [بجنس]

(5)

حقه يجوز له الأخذ (فَأَشْبَهَ الْوَكِيلَ بِأَخْذِ الشُّفْعَةِ) حتى إِذَا قامت عليه البينة بأنَّ الموكل سلم الشفعة صحّت [حيث]

(6)

يقبل البينة ويبطل [الشفعة]

(7)

(وَالرُّجُوعِ فِي الْهِبَةِ)

(8)

يعني إِذَا وكّل الواهب رجلاً بأن يرجع فِي الهبة فأراد الوكيل الرجوع فالموهوب له أقام البيّنة على أنّ الواهب أخذ العوض يكون خصمًا فيقبل بينته (وَالْوَكِيلُ بِالشِّرَاءِ)

(9)

أي: الوكيل بالشراء خصم حتى يقبل البينة عليه والقسمة بأن وكَّل أحد الشريكين وكيلاً بأن يقاسم مع شريكه فالشريك أقام البينة على الوكيل بأن شريكي الذي هو موكلك أخذ نصيبه يقبل؛ لِأَنَّهُ خصم (وَالرَّدُّ بِالْعَيْبِ) بأن وكّل المشتري رجلاً بردّ المبيع على البائع فأقام البائع البينة على الوكيل أنَّ المشتري رَضِيَ بالعيب تقبل بينته لِأَنَّهُ خصم (وَهَذِهِ أَشْبَهُ بِأَخْذِ الشُّفْعَةِ) أي: الوكيل بقبض الدين أشبه بالوكيل بأخذ الشفعة من الوكيل بالشراء ووجه الشبه ما ذكره فِي الْكِتَابِ

(10)

بقوله: (حَتَّى يَكُونَ خَصْمًا قَبْلَ الْقَبْضِ) هاهنا (كَمَا يَكُونُ خَصْمًا قَبْلَ الْأَخْذِ هُنَالِكَ، وَالْوَكِيلُ بِالشِّرَاءِ لَا يَكُونُ خَصْمًا قَبْلَ مُبَاشَرَةِ الشِّرَاءِ) وقوله: وهذا إشارة إلى مطلع نكتة أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله بقوله: (أنّه وكَّله بالتَّمّلُّكِ)

(11)

يعني [إذا]

(12)

كان الموكل أمر الوكيل بالتملك مثل الدين الذي على المديون وذلك مبادلة ومعاوضة والمأمور بالمبادلة يكون أصيلاً فِي حقوق المبادلة.

وذكر فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ لقَاضِي خَانْ

(1)

رحمه الله ولَا يُقَالُ لو كان وَكِيلًا بِالْمُبَادَلَةِ وَجَبَ أَنْ تَلْحَقَهُ الْعُهْدَةُ في الْمَقْبُوضِ؛

(2)

لأنَّا نقول إنما [لا تلحقه]

(3)

العهدة فِي المقبوض؛ لِأَنَّ قبض الدين وإن كان مبادلة من الوجه الذي ذكرنا فهو استيفاء عين الحق من وجه؛ لِأَنَّ من الديون ما لا يجوز الاستبدال به فلشبهه بالمبادلة جعلناه خصمًا ولشبهه بأخذ العين لا تلحقه [العهدة]

(4)

عملاً بهما هذا إِذَا ادّعى [الإيفاء وإن ادّعى]

(5)

الإبراء

(6)

فكذلك ذَكَرَهُ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ-رحمه الله (وقف الأمر حتى يحضر الغائب)

(7)

أي: الآمر (لِأَنَّ الْبَيِّنَةَ) أي: بينة صاحب اليد (قَامَتْ لَا عَلَى خَصْمٍ)؛ لِأَنَّ الوكيلَ بقبض العين ليس بخصم (فَلَمْ تُعْتَبَرْ)[أي: لم تعتبر]

(8)

بينة ذي اليد فِي قطع يد الوكيل بالقبض.

(وَجْهُ الاِسْتِحْسَانِ أَنَّهُ خَصْمُ) أي: أنّ الوكيل خصم (فِي قَصْرِ يَدِهِ) أي: فِي قصر يد نفسه أي: فِي قصر يد الوكيل (فَتَقْصُرُ يَدُهُ)

(9)

أي: يد الوكيل وكذا العتاق.

وذكر فِي المَبْسُوط

(10)

والْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ وإِذَا وكَّل الرجل [الرجل]

(11)

بقبض عبد له أو جارية فادّعى العبد العتق من مولاه وأقام البينة ففِي القياس لا تقبل هذه البينة لأنها قامت على من ليس بخصم فإنّ (الْوَكِيلُ بِقَبْضِ الْعَيْنِ)

(12)

لا يكون خصماً والعبد إنما يدّعي العتق على مولاه والمولى غائب ومتى لم تقبل البينة فيما ذكره من الطلاق والعتاق كان للوكيل حق القبض قياساً لِأَنَّ قصر يد الوكيل لو ثبت [إنما يثبت]

(13)

فِي ضمن ثبوت المدّعى وإِذَا امتنع ثبوت المدّعى امتنع ثبوت ما يثبت فِي ضمن ثبوت المدعى أعني به قصر اليد ولكنه استحسن فقال وتقبل هذه البينة فِي قصر يد الوكيل عن العبد دون القضاء بالعتق لأنها تتضمن العتق ومن ضرورته قصر يد الوكيل عن قبضه [والوكيل]

(14)

ليس بخصم فِي أحدهما وهو إثبات العتق على المولى ولكنه خصم فِي إثبات قصر يده عليه وليس من ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب فلهذا قبلنا البينة فِي قصر يد الوكيل عنه وقوله: (وغير ذلك)

(15)

كما إِذَا ادّعى صاحب اليد الارتهان من موكل الوكيل وأقام بينة على ذلك بقصر يد الوكيل عن القبض

(وَإِذَا أَقَرَّ الْوَكيلُ بِالْخُصُومَةِ عَلَى مُوَكِّلِهِ عِنْدَ الْقَاضِي جَازَ إِقْرَارُهُ عَلَيْهِ)

(1)

أطلق إقرار الموكل ليتناول اسم الموكل للمدّعي والمدعى عليه فإنّ هذا الحكم وهو جواز إقرار الوكيل على موكله لا يتفاوت بين أن يكون موكله مدّعياً أو مدّعى عليه سوى أن معنى الإقرار يختلف بحسب اختلاف الموكل؛ فإقرار وكيل المدّعي هو أن [يقر أنّ]

(2)

موكله قبض هذا المال وإقرار وكيل المدّعى عليه هو أنْ يُقِرَّ بوجوب المال على المدعى عليه ثُمَّ القياس فِي هذه المسألة أحد الشيئين: إما شمول الجواز فِي الوجهين أعني جواز الإقرار فِي مجلس القضاء وغير مجلس القضاء كما هو قول أبي يُوسُف رحمه الله-أو شمول العدم كما هو قول زُفَر

(3)

والشافعي

(4)

.

وأمّا جواب الاستحسان فهو القول بالفصل بين الوجهين، وهو جواز الإقرار فِي مجلس القضاء وعدم جوازه فِي غير مجلس القضاء وهو قول أَبِي حَنِيفَةَ ومُحَمَّد إلى هذا أشار فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ لِقَاضِي خَانْ رحمه الله

(5)

فعلم بهذا أنّ قوله: (استحسانًا) يتعلق بقوله: (جاز)، وبقوله:(لَمْ يَجُزْ إِلَّا أنه يَخْرَجُ عن الوَكَالَة)

(6)

[يعني لا يدفع المال إليه ولو ادّعى بعد ذلك الوكالة]

(7)

وأقام بينة على ذلك لا يسمع بينة.

وفِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ للإمام الْمَحْبُوبِيّ وعند أَبِي حَنِيفَةَ ومُحَمَّد رحمهم الله تبطل الوكالة على رواية الأصل لِأَنَّهُ زعم أنه مبطل فِي دعواه ولِأَنَّهُ لا حق له فِي القبض فلا يجعل وكيلاً ويخرج من الوكالة بحكم إقراره

(8)

.

وذكر هاهنا أنه لا يقضي بدفع المال إليه لزعمه بانتفاء حقه فِي الأخذ (لِأَنَّهُ مَأْمُورٌ بِالْخُصُومَةِ وَهِيَ مُنَازَعَةٌ)

(1)

لِأَنَّ الخصومة اسم لكلام يجري بين اثنين على سبيل المنازعة والمشاجرة، والإقرار: اسم لكلام يجري على سبيل [المسالمة]

(2)

والموافقة فكان ضدّ ما أمر به (] وَالْأَمْرُ

(3)

[بِالشَّيْءِ لَا يَتَنَاوَلُ ضِدَّهُ؛ وَلِهَذَا لَا يَمْلِكُ)

(4)

الوكيل بالخصومة الهبة والبيع والصلح والدليل عليه بطلان إقرار الأب والوصي على الصبي مع أن ولايتهما أعم من ولاية الوكيل وأبو يُوسُف رحمه الله يقول الموكل أقام الوكيل مقام نفسه مطلقاً فيقتضي أن يملك ما كان الموكل مالكاً له والموكل مالك للإقرار بنفسه فِي مجلس القضاء [وفِي غير مجلس القضاء]

(5)

فكذلك الوكيل وهذا؛ لِأَنَّهُ إنما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجباً إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة واليمين، فأمّا الإقرار فموجب للحق بنفسه سواء حصل من الوكيل أو من الموكل فمجلس القضاء فيه وغير مجلس القضاء سواء كذا فِي المَبْسُوط

(6)

ويصح إِذَا استثنى الإقرار بأن وكَّله بالخصومة غير جائز الإقرار عليه هذه المسألة دليل من يقول أن التوكيل بالخصومة لا يتناول الإقرار فوجه الدلالة هو أن التوكيل بالخصومة لو كان مجازًا لمطلق الجواب كان ينبغي أن لا يصح استثناء الإقرار من التوكيل بالخصومة وذلك لِأَنَّ المراد من الجواب أما الإقرار أو الإنكار لا كلاهما بالاتفاق

(7)

.

ثُمَّ فِي صحة استثناء الإقرار عن الجواب يلزم استثناء الكل من الكلّ وذلك لا يجوز والدليل على هذا أن التوكيل بالخصومة غير جائز الإنكار لا يصح لما قلنا علم بهذا أنّ التوكيل بالخصومة ليس بمجاز لمطلق الجواب.

وذكر الإمام الْبَزْدَوِيّ

(8)

رحمه الله فِي طريقته فِي تعليل قول زُفَر

(9)

والشَّافِعِيِّ

(10)

ومما يدل عليه لو وكَّله واستثنى الإقرار فإنّه يصح التوكيل ولا يملك الإقرار/ ولو كان مطلق التوكيل يتناوله لما صحّ استثناؤه كما لو وكَّله بالخصومة واستثنى الإنكار؛ لِأَنَّ الإنكار هو الخصومة فإِذَا استثنى بطل الاستثناء لِأَنَّهُ استثنى جميع ما [تكلف]

(11)

وهنا يصح التوكيل ولا يملك الإقرار علم أنه ليس من الخصومة.

وذكر فِي المَبْسُوط

(1)

صحة هذا الاستثناء فِي ظاهر الرواية وعن أبي يُوسُف رحمه الله

(2)

أنه لا يصح؛ لِأَنَّ من أصله أن صحة الإقرار باعتبار قيام الوكيل مقام الموكل وهذا حكم الوكالة فلا يصح استثناؤه كما لو وكّل بالبيع على أن لا يقبض الوكيل الثمن كان الاستثناء باطلاً فأمّا فِي ظاهر الرواية فالاستثناء صحيح، لِأَنَّ صحة إقرار الوكيل باعتبار ترك حقيقة اللفظ إلى نوع من المجاز فهو بهذا الاستثناء يبين أنَّ مراده حقيقة الخصومة لا الجواب الذي هو مجاز بمنزلة بيع أحد الشريكين نصف العبد شائعًا من النصيبين أنه لا ينصرف إلى نصيبه خاصة عند التنصيص عليه بخلاف ما إِذَا أطلق، وكذا لو وكَّله بالجواب مطلقاً فهذه مسألة مبتدأة خلافية ليس إيرادها على وجه الاستشهاد يعني لو وكَّله بالجواب مطلقاً فهو على هذا [الجواب]

(3)

أيضاً كذا فِي المُخْتَلِفَاتِ البُرْهَانِيَّةِ

(4)

.

(وجْهُ الاستحسانِ أنَّ التوكيلَ صحيحٌ قَطعًا)

(5)

أي: التوكيل بالخصومة صحيح من كل وجه بالإجماع

(6)

(وصِحَّتُهُ بتناوُلِهِ ما يملكه قطعًا)

(7)

أي: ما يملك الموكل من كل وجه كما إِذَا وكَّل أحد الشريكين فِي العبد المشترك بينهما يبيع نصفه رجلاً ينصرف التوكيل إلى النصف الذي يملكه الموكل لا إلى النصف الشائع صرفاً للتوكيل إلى [ما]

(8)

يملكه الموكل [وما يملكه الموكل]

(9)

هاهنا مطلق الجواب من الإقرار والإنكار لا الإقرار عينًا لا غير والإنكار عينًا لا غير فإن المدّعي إِذَا كان مبطلاً فِي دعواه يجب الإنكار لا غير، ولو كان محقًا يجب الإقرار لا غير فعلم بهذا أنَّ مالكية الموكل فِي أحد نوعي الجواب من الإنكار والإقرار دائرة مع بطلان الدعوى وحقيقتها فكذلك وكيله لِأَنَّ الوكيل قائم مقام الموكل فعلم بهذا أنَّ ما يملكه الموكل مطلق الجواب بهذا الطريق فكذلك وكيله (وَطَرِيقُ الْمَجَازِ مَوْجُودٌ) أي: بين الخصومة ومطلق الجواب (عَلَى [مَا]

(10)

نُبَيِّنُهُ) وهو قوله: (وَهُمَا يَقُولَانِ إنَّ التَّوْكِيلَ يَتَنَاوَلُ جَوَابًا يُسَمَّى خُصُومَةً) إلى آخره

(11)

(فَيُصْرَفُ إلَيْهِ)

(12)

أي: فيصرف التوكيل بالخصومة إلى مطلق الجواب الذي هو المجاز (وَلَوِ اسْتَثْنَى الْإِقْرَارَ، فَعَنْ أَبِي يُوسُف رحمه الله أَنَّهُ لَا يَصِحُّ) أي: أن الاستثناء (لَا يَصِحُّ؛ لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُهُ)

(13)

أي: لِأَنَّ الموكل لا يملك الإنكار عينًا لِأَنَّهُ لا يعلم أن الإنكار حقه عينًا لِأَنَّهُ إنما يكون الإنكار حقه عينًا إِذَا علم أنّ المدعي مبطل فِي دعواه عينًا فلو صحّ استثناء الإقرار يبقى توكيلاً بالإنكار عينًا وهو لا يملكه لما قلنا فلا يملك التوكيل به.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(1)

ولو وكّله بالخصومة غير جائز الإقرار، وفِي هذا الوجه يصير وكيلاً بالإنكار؛ لِأَنَّ باستثناء الإقرار بين أن التوكيل ما يتناول [نفس]

(2)

الجواب إنما يتناول جواباً مقيدًا بالإنكار هكذا ذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ رحمه الله ثُمَّ قال وذكر [الشيخ الإمام]

(3)

علي الْبَزْدَوِيّ رحمه الله فِي شَرْحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

إن هذا الاستثناء على قول أبي يُوسُف رحمه الله لا يصحّ؛ لِأَنَّهُ لو صحّ يبقى وكيلاً بالإنكار وتعذّر تصحيح الوكالة بالإنكار؛ لاحتمال كونه مبطلاً فيه وهو أنَّه إنما يملك التوكيل بجواب هو حق (وَعَنْ مُحَمَّد رحمه الله أَنَّهُ يَصِحُّ؛ لِأَنَّ لِلتَّنْصِيصِ زِيَادَةَ دِلَالَةٍ عَلَى مِلْكِهِ إيَّاهُ)

(5)

أي: للتنصيص

(6)

على الاستثناء زيادة دلالة على أن غرض الموكل من التوكيل الإنكار؛ لِأَنَّهُ لما استثنى الإقرار لا يجوز إقرار الوكيل على الموكل فكان الاستثناء دليلاً على ملك الموكل استثناء الإقرار لما ذكرنا من تقرير شيخ الإسلام رحمه الله بقوله: إن باستثناء الإقرار تبين أن [التوكيل]

(7)

ما يتناول [نص]

(8)

الجواب إنما يتناول جواباً مقيدًا بالإنكار (وَعِنْدَ الْإِطْلَاقِ يُحْمَلُ عَلَى الأُوْلَى)

(9)

يعني إِذَا أطلق الوكالة بالخصومة يحمل ذلك على الأول وهو مطلق الجواب؛ لِأَنَّ [مطلق الجواب]

(10)

هو الثابت للموكل لا أن يكون أحد النوعين من الإقرار والإنكار ثابتًا له عينًا فكذلك فِي وكيله (وَعَنْهُ) أي: وعن مُحَمَّد رحمه الله.

وذكر فِي التَّتِمَّة

(11)

فِي فصل الوكالة بالخصومة، وعن مُحَمَّد رحمه الله يصح استثناء الإقرار من الطالب لِأَنَّهُ مُخَيَّرٌ ولا يصح من المطلوب؛ لِأَنَّهُ مجبور عليه يعني أن الوكيل إِذَا كان من جانب المدّعي صح استثناء الإقرار فإنّ المدعي لما كان مخيّرًا بين الإقرار والإنكار أفاد الاستثناء فائدته فِي حقه فيصح التوكيل به

(12)

.

وأمّا إِذَا كان وكيلاً من جانب المدّعى عليه فلا يصح استثناء/ الإقرار؛ لِأَنَّهُ لا يفيد وذلك لِأَنَّ المدّعي يثبت ما ادّعاه بالبينة على المدّعى عليه أو يضطر المدعى عليه على الإقرار بعرض اليمين عليه فيكون هو مجبوراً على الإقرار فكذلك وكيله إلا أنّ الوكيل عند توجّه اليمين يحيل اليمين على موكله؛ لِأَنَّ النِيَابَةَ لا تجري فِي الأَيْمانِ

(1)

فلا يفيد استثناء الإقرار فائدته (ولَمْ يُصَحِّحْهُ فِي الثَّانِي)

(2)

أي: ولم يصحح مُحَمَّد رحمه الله استثناء الإقرار فِي حق المطلوب (لِكَوْنِهِ مَجْبُورًا عَلَيْهِ)

(3)

أي: لكون المطلوب مجبوراً على الإقرار على ما ذكرنا هذا إِذَا استثنى [الإقرار]

(4)

.

وأمّا إِذَا استثنى الإنكار فهل يصح؟ نذكره وسائر الوجوه فيما بعد إن شاء الله تعالى (وَهُمَا يَقُولَانِ) أي: أبو حَنِيفَةَ ومُحَمَّد (إنَّ التَّوْكِيلَ يَتَنَاوَلُ جَوَابًا يُسَمَّى خُصُومَةً حقيقة) وهو الإنكار (أو مَجَازًا) وهو الإقرار وقد ذكرنا وجه الحقيقة فِي حق الإنكار بأنَّ الخصومة اسم لكلام يجري بين اثنين على سبيل المنازعة

(5)

وذلك إنما يكون بالإنكار فكانت الخصومة للإنكار حقيقة والإقرار ضده فلا يكون الاسم لضده حقيقة فلو أريد الإقرار بالخصومة إنما يراد على طريق المجاز ووجه المجاز ما ذكره فِي الْكِتَابِ

(6)

بقوله: (إِمَّا لِأَنَّهُ خَرَجَ فِي مُقَابَلَةِ الْخُصُومَةِ، أَوْ لِأَنَّهُ سَبَبٌ لَهُ)

(7)

.

وذكر فِي المَبْسُوط

(8)

والْأَسْرَار فجواب الخصم يسمّى خصومة مجازاً وإن لم يكن فِي نفسه خصومة بل كان مساعدة؛ لِأَنَّ سببه كان خصومة الآخر معه أو خرج فِي مقابلة خصومته كما يسمّى جزاء العدوان عدواناً أي: فِي قوله تعالى: {فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ}

(9)

وجزاء السيئة أي: فِي قوله تعالى: {وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا}

(10)

وإن لم يكن الثاني سيئة بل كان حقاً؛ لِأَنَّهُ وجب بسبب السيئة وفِي مقابلتها، وإِذَا جاز أن يسمي جواب الخصومة خصومةً مجازاً، وإن لم يكن خصومة فِي نفسه حملت هذه التسمية على الجواب الذي هو مجاز بدلالة وهي أنَّ التوكيل أمرٌ بما هو له والذي يملكه فِي مقابلة خصومة دَعْوَى الْمُدَّعِي جوابه لا الإنكار فحسب فإنّه لا يملك الإنكار إِذَا عرفه محقاً بل يملك الإقرار حينئذ فثبت أنَّ الجواب المملوك له إمّا إقرار وإما إنكار فمطلق التوكيل ينصرف إلى ماله دون ما ليس له كعبد بين رجلين وكَّل أحدهما رجلاً يبيع نصفه فإنّه ينصرف إلى نصفه المملوك له خاصة دون نصف شائع من [النصيبين]

(11)

لِأَنَّهُ وكّله ببيع النصف لينفذ أمره فيه وذلك إنما يكون فِي نصف مملوك له إلا أن ينص فيقول بنصف من [النصيبين]

(12)

جميعًا فكذلك هاهنا ينصرف إلى ماله وهو الجواب عن الدعوى.

وأمَّا إِذَا لم يدل الدليل على انصراف اسم النصف إلى [النصف]

(1)

المملوك له خاصة ينصرف إلى النصف الشائع من النصيبين [كما هو حقيقة ألا ترَى أن رجلاً لو جاء وادّعى نصفه واستحقه بالبينة انصرف إلى نصف شائع من النصيبين]

(2)

دون نصف عين أحدهما.

فإن قيل: أجمعنا على أنَّ [الْحَقِيقَة]

(3)

مُرَادَة

(4)

وهي الإنكار فبطل أن يكون مجازها مراداً وهو الإقرار إذ لو كان هو مراداً أيضاً يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز.

قلنا: إِذَا أنكر صح [لا]

(5)

؛ لِأَنَّهُ حقيقة بل لِأَنَّهُ جواب الخصم فجواب الخصم يسمى خصومة مجازًا فملك الإنكار لكونه جواب الخصم لا لكونه خصومة ولما ملكه بلفظ المجاز دخل تحته ما يكون جواباً عملاً بعموم المجاز كما إِذَا حلف لا يضع قدمه فِي دار فلان فدخلها ماشياً حنث وهو حقيقة وإِذَا دخلها راكباً حنث أيضاً وهو مجاز؛ لِأَنَّ المراد بهذا اللفظ مجازه وهو الدخول إلا أن الدخول دخول سواء كان ماشياً أو راكباً فيحنث بعموم المجاز فِي الحالين وكذلك لو قال: اليوم الذي يقدم فيه فلان فامرأته طالق فقدم ليلاً أو نهاراً حنث والنهار حقيقة والليل مجاز: لِأَنَّهُ صار كناية عن الوقت مجازاً ثُمَّ عموم المجاز يتناول الليل والنهار فيحنث فِي الحالين بالمجاز لا بالحقيقة فِي حال والمجاز فِي أخرى بخلاف ما إِذَا وكَّله بالخصومة غير جائز الإقرار عليه: لِأَنَّهُ لم يبقَ لما رامه من الصرف إلى ما قاله مُحَمَّد رحمه الله فصار كالتوكيل ببيع نصف العبد من نصيبهما جميعًا فإنَّه لا ينصرف إلى نصفه خاصة؛ لِأَنَّ الأمر لا يحتمله وإنما يطلب تصحيحه على ماله إِذَا احتمل الأمر ذلك.

ولِأَنَّ مجلس الحكم مجلس الخصومة فما يجري فيه يُسَمَّى خصومة مجازاً وهذا لا يوجد فِي غير مجلس الحكم، ولِأَنَّهُ إنما استعان بالوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وذلك فيما استحق عليه والمستحق عليه الجواب فِي مجلس الحكم وبخلاف الأب والوصي فإن تصرفهما مقيّد/ بالشرط الأنظر والأصلح قال الله تعالى:{قُلْ إِصْلَاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ}

(6)

، وقال الله تعالى:{وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ}

(7)

، وذلك لا يظهر بالإقرار فلهذا لا يملكه ولِأَنَّ الشرع هو الذي وكَّل الأب أو الوصي والشرع إنما وكَّله وأنابه فيما يكتسب لليتيم ما يقوم به مصالح [نفسه]

(8)

عاجلاً لا فِي ما يقوم به مصالحه دينًا وليس فِي الإقرار مصلحة للصغير عاجلاً بل فيه ضرر وإنما يكون فيه مصلحة دينيّة والشرع قد وضعها عنه إلى أن يبلغ حتّى أنه لا يأثم بمطله فيبقى إبطال ملك بلا مصلحة، وأنَّه لا يدخل تحت ولايته كالهبة ونحوها فلذلك لم يصح إقرار الوصي إِذَا أقرّ على اليتيم أو إقرار الأب على الصغير فِي مجلس الخصومة قوله رحمه الله:(إمّا لِأَنَّهُ خرج) أي: لِأَنَّ الإقرار خرج (أو لِأَنَّهُ سَبَبٌ له) أي: لِأَنَّ الخصومة على تأويل التخاصم سبب [للإقرار]

(9)

أي: الخصومة سبب للجواب والجواب سبب للإقرار؛ لِأَنَّ الجواب يكون تارة بنعم وتارة بلا فكانت الخصومة سبباً للإقرار بالواسطة وقد يسمّى المسبب باسم السبب كما يقال صلاة العيد سنة مع أنها واجبة باعتبار أنها تثبت بالسنة وكما سمى جزاء البينة التي هي مسبّب السنة باسم السنة إطلاقاً لاسم السبب على المسبّب (لِأَنَّ الظَّاهِرَ إتْيَانُهُ بِالْمُسْتَحَقِّ) أي: الظاهر من حاله أن يأتي (فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ) بما هو المستحق عليه (فَيَخْتَصُّ بِهِ) أي: الجواب المستحق يختص بمجلس القضاء حتى (لَا يُؤْمَرَ بِدَفْعِ الْمَالِ إلَيْهِ) أي: إلى الوكيل فإنَّ الوكيل لا يقبض المال لجهة الطالب بعد الإقرار (كَالْأَبِ أَوِ الْوَصِيِّ) إِذَا ادّعى شيئاً للصغير فأنكر المدّعى عليه وصدقه الأب أو الوصي ثُمَّ جاء يدّعي المال (وَلَا يَدْفَعُ الْمَالَ إِلَيْهِمَا)

(10)

؛ لِأَنَّهُ خرج من الولاية والوصاية فِي حق ذلك المال بسبب إقراره بما قاله المدّعى عليه فكذلك هاهنا فكان حاصل هذه المسألة وهي مسألة التوكيل بالخصومة على خمسة أوجه ذكرها فِي الذَّخِيرَةِ فقال وإِذَا وكَّل رجلاً بالخصومة فهو على وجوه: الأول: أن يوكله بالخصومة ولا يتعرض لشيء آخر وفِي هذا الوجه يصير وكيلاً بالإنكار بالإجماع ويصير وكيلاً بالإقرار أيضاً عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله

(11)

؛ لِأَنَّ التوكيل بالخصومة صحيح بالإجماع، وإنما يصح التوكيل بما هو حلال للموكل [ونفس]

(12)

الخصومة ليست بحلال للموكل لا محالة، لِأَنَّه على تقدير أنَّ المدّعي محق فِي الدعوى لا يحلّ للمدعى عليه الإنكار لا محالة أمّا جواب الخصومة وهو قوله:(نعم)

(13)

أو لا حلال له فجعلنا هذا توكيلاً بجواب الخصومة وأمكن [أن]

(14)

يجعل كذلك لِأَنَّ الخصومة مضاف إليها والجواب مضاف وحذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقام المضاف سائغ فِي اللغة كما فِي قوله تعالى: {وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ}

(15)

أي: أهل القرية والإقرار جواب الخصومة [كالإنكار]

(16)

فصحّ ما ادعينا أن التوكيل بالخصومة [منه]

(17)

توكيل بالإقرار.

والثاني: أن يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار وقد ذكرنا أنَّ فِي هذا الوجه يصير وكيلاً بالإنكار وعلى قول أبي يُوسُف رحمه الله أن هذا الاستثناء لا يصح وقد ذكرنا وجه الطرفين.

والثالث: أن يوكله بالخصومة غير جائز الإنكار وفِي هذا الوجه يصير وكيلاً بالإقرار ويصح الاستثناء فِي ظاهر الرواية وهذا لِأَنَّ الموكل ربما يضرّه الإنكار بأن كان المدّعى به أمانة ولو جحد الوكيل جحودًا أصلياً لا يصح دعوى الردّ بعد ذلك.

وقيل: الجحود يصح دعوى الردّ [فِي التوكيل بالأقرار]

(1)

فيصح استثناء الإنكار كما يصح استثناء الإقرار وعن أبي يُوسُف رحمه الله أنه لا يصح استثناء الإنكار.

والرابع: أن يوكله بالخصومة جائز الإقرار عليه وفِي هذا الوجه يصير وكيلاً بالخصومة والإقرار حتى لو أقرّ صح إقراره على الموكل عندنا

(2)

خلافاً للشَّافِعِيِّ رحمه الله

(3)

ويجب أن يعلم بأنَّ التوكيل بالإقرار صحيحٌ عندنا فلا يصير الموكل مقراً بنفس التوكيل عندنا ذكر مُحَمَّد رحمه الله المسألة فِي بَابِ الوكالة بالصلح حكى عن الشيخ الإمام أحمد الطَّوَاوِيسِي رحمه الله

(4)

أنه كان يقول معنى التوكيل بالإقرار أن يقول الموكل للوكيل [وكلتك]

(5)

أن تخاصم وتذبّ عني وإِذَا رأيت مذمة تلحقني بالإنكار واستصوبت الإقرار فأقر [علي]

(6)

فإني قد أجزت ذلك.

والخامس: إِذَا قال: وكلتك بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار، وقد اختلف المتأخرون فيه: بعضهم قالوا: لا يصح هذا التوكيل أصلاً؛ لِأَنَّ التوكيل بالخصومة توكيل بجواب الخصومة، وجواب الخصومة إقرار وإنكار فإِذَا استثنى كليهما لم يفوّض إليه شيئاً.

وحكى عن القاضي الإمام صَاعِدِ النَّيْسَابُورِيِّ رحمه الله

(7)

أنه/ قال: يصح التوكيل ويصير الوكيل وكيلاً بالسكوت

(8)

متى حضر مجلس [الحكم]

(9)

حتى يسمع البينة عليه، وإنما يصح التوكيل بهذا العذر؛ لِأَنَّ ما هو مقصود الطالب وهو الوصول إلى حقه بواسطة إقامة البينة يحصل به (وَمَنْ كَفَلَ بِمَالٍ عَنْ رَجُلٍ)

(10)

إلى آخره صورة المسألة ما إِذَا وكَّل رب الدين كفيلاً عن المديون بقبض المال عن المديون لا يصح توكيله أبدًا حتى لو هلك المال فِي يده لا يهلك على الموكل وقوله: (أَبَدًا)

(11)

أي: قبل براءة الكفيل وبعدها أما قبل البراءة فللمعنى الذي ذكر فِي الْكِتَابِ

(12)

.

وأمّا بعد البراءة فإنَّه لما لم يوجب وكالة حال وجود التوكيل للمانع لا ينقلب وكالة بعد انعدام المانع كمن كفل الغائب فلم يصّح لعدم قبوله وهو شرط ثُمَّ إِذَا بلغه الخبر فأجاز لا يجوز أيضا عند أَبِي حَنِيفَةَ ومُحَمَّد وقد مرَّ.

(لِأَنَّ الْوَكِيلَ مَنْ يَعْمَلُ لِغَيْرِهِ وَلَوْ صَحَّحْنَاهَا صَارَ عَامِلاً لِنَفْسِهِ فِي إبْرَاء ِذِمَّتِهِ فَانْعَدَمَ الرُّكْنُ)

(1)

أي: ركن الوكالة وهو العمل للغير فانْعَدم عقدُ الوكالةِ لانعدامِ ركنِهِ وذلك لِأَنَّهُ لو صحت الوكالة يصير عاملاً لنفسه فإنَّه فِي قبض الدين يسعى فِي فكاك رقبته وصار هذا كالمحتال إِذَا وكَّل المحيل بقبض الدين من المحتال عليه لا يصير وكيلاً لما قلنا.

فإن قيل: يشكل هذا برب الدين إِذَا وكَّل المديون بإبراء نفسه عن الدين يصح ذكره فِي الجامع الكبير وإن كان المديون فِي إبراء نفسه ساعياً فِي فكاك رقبته.

قلنا: ذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ رحمه الله فِي تعليل هذه المسألة

(2)

أنَّ المديون لا يصلح وكيلاً عن الطالب بإبراء نفسه على خلاف المذكور فِي الجامع فكان للمنع فيه مجال كذا فِي الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ، ولئن سلمنا مسألة الإبراء فنقول: إنَّ الإبراء تمليك بدليل أنّه يرتد بالردّ فلا يرد علينا بقضاء؛ لِأَنَّ كلامنا فِي الوكالة لا فِي التمليك.

فإن قيل: ينبغي أن تصح الوكالة فِي مسألتنا لِأَنَّهُ عامل لربّ الدين قصدًا؛ لِأَنَّ الموكل أصل فِي إثبات الوكالة فكان عمل الوكيل لنفسه واقعًا فِي ضمن عمله لغيره فتصح الوكالة اعتباراً للمتضمن الذي هو الأصل.

قلنا: لا نسلّم بل العمل لنفسه أصل؛ لِأَنَّ الأصل أن يقعَ تصرفُ كلِّ عاملٍ لنفسه لا لغيره

(3)

.

فإن قلت: [لما]

(4)

استويا من هذا الوجه لقيام جهة الأصالة لكل واحد منهما وجب أن تبطل الكفالة بالوكالة هاهنا؛ لِأَنَّ الوكالة طارئة على الكفالة فكانت ناسخة للكفالة كما إِذَا تأخرت الكفالة تكون ناسخة للوكالة، فإن الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله ذكر فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ أنّ الوكيل بقبض الدين إِذَا ضمن المال للموكل يصح الضمان وتبطل الوكالة وكذا يجب أن تبطل الكفالة بالوكالة إِذَا تأخّرت الوكالة [عن الكفالة]

(5)

.

قلت: الكفالة [تصلح]

(1)

ناسخة للوكالة ومبطلة لها [لا]

(2)

على العكس؛ وذلك لِأَنَّ الشيء جاز أن يبطل بما هو مثله أو فوقه لا بما هو دونه، ثُمَّ إنَّ الوكالة دون الكفالة فِي الرتبة فإنّ الكفالة عقد لازم إذ الكفيل لا يتمكّن من إخراج نفسه عنها إلا بالأداء أو بالإبراء.

‌

‌[للوكيل ولاية عزل نفسه]

[والوكيل]

(3)

يتمكّن من إخراج نفسه بأن يعزل نفسه [فعرفنا أنّ]

(4)

الوكالة دون الكفالة فبطلت الوكالة بالكفالة ولم تبطل الكفالة بالوكالة (فَيَنْعَدِمُ بِانْعِدَامِ لَازِمِهِ) أي: ينعدم التوكيل بانعدام لازمه وهو [قبول]

(5)

قول الوكيل (لِكَوْنِهِ أَمِينًا حَتَّى ضَمِنَ قِيمَتَهُ) سواء كان موسراً أو معسراً فإن (وَكَّلَهُ الطَّالِبُ) أي: فإن وكّل المولى ربّ الدين (بِقَبْضِ الْمَالِ عَنِ الْعَبْدِ كَانَ بَاطِلاً لِمَا بَيَّنَّاهُ)

(6)

وهو قوله: (لِأَنَّ الْوَكِيلَ مَنْ يَعْمَلُ لِغَيْرِهِ) والمولى عامل لنفسه لِأَنَّهُ يبرئ به نفسه فلا يصلح وكيلاً (فَصَدَّقَهُ الْغَرِيمُ) أي: المديون (أُمِرَ بِتَسْلِيمِ) المال أي: (الدَّيْنِ)

(7)

(لِأَنَّ مَا يَقْبِضُهُ خَالِصُ مَالِهِ)

(8)

أي: لِأَنَّ ما يقتضيه المديون خالص مال المديون؛ لِأَنَّ الديون تقضى بأمثالها فكان ما أدّاه المديون مثل مال رب الدين لا عينه فكان تصديقه إقراره على نفسه بأداء المال، ومن أقرّ على نفسه بالمال يجبر على الأداء.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(9)

وفِي المسألة نوع إشكال؛ لِأَنَّ التوكيل بقبض الدين توكيل بالاستقراض

(10)

معنى؛ لِأَنَّ الديون تقضي بأمثالها فما قبضه [رب]

(11)

الدين من المديون يصير مضمونًا عليه وله على الغريم مثل ذلك فيلتقيان قصاصاً وقد ذكرنا أنّ التوكيل بالاستقراض غير صحيح.

والجواب

(1)

أنّ التوكيل بقبض الدين رسالة بالاستقراض من حيث المعنى وليس بتوكيل بالاستقراض؛ لِأَنَّهُ لابد للوكيل بقبض الدين من إضافة القبض إلى موكله بأن يقول إنَّ فلاناً وكلني بقبض ماله عليك من الدين/ كما لابد للرسول فِي الاستقراض من الإضافة إلى المرسل أن يقول: أرسلني فلان [يقول]

(2)

لك أقرضني كذا بخلاف الوكيل بالاستقراض فإنّه

(3)

يضيف إلى نفسه فيقول أقرضني فصحّ ما ادعينا أنّ هذا رسالة معنى والرسالة بالاستقراض جائزة ثُمَّ هذه المسألة لا تخلو إما أن لا يصدق الوكيل فِي وكالته ومع ذلك دفع الدين أو صدق [رسالته]

(4)

ومع ذلك يريد أن لا يدفع أو أراد الوكيل استحلاف المديون عند إنكاره [الوكالة]

(5)

.

وذكر هذه المسائل فِي المَبْسُوط

(6)

فقال: وإِذَا ادَّعى الرجل أنّ فلاناً وكّله بقبض دينه على هذا فلم يقر الغريم به ودفع المال إليه على الإنكار ثُمَّ أراد أن يسترده منه لم يكن له ذلك لِأَنَّهُ دفع إليه على وجه القضاء فما [لم]

(7)

يتبين الأمر بخلافه لا يكون له حق الاسترداد فإنّ قاضي الدين ينقضي حقه عن المقضي به من كل وجه، ألا ترَى لو قضى الطالب بناء على دعواه لم يسترده ما لم يتبين أنَّه لا دين له عليه فكذلك إِذَا قضاه الوكيل بدعواه الوكالة وإِذَا أقرّ بالوكالة ثُمَّ أراد أن لا يدفع المال إليه فإن القاضي يقضي بالمال عليه للوكيل لما بيّنا أنّ المديون يقضي [الدين]

(8)

بملك نفسه فإنّما أقر بثبوت حق القبض له فِي ملكه وذلك حجّة عليه إلا على قول ابن أبي ليلى

(9)

(10)

رحمه الله فإنّه يقول [لا يجبره القاضي على الدفع إليه ولكن يقول]

(11)

له: أنت أعلم إن شئت فأعطه وإن شئت فاتركه؛ لِأَنَّهُ [لما]

(12)

لم يثبت كونه نائباً عن الطالب فِي حق القاضي وولاية الإجبار بعد ثبوت كونه نائباً عنه عنده ولكنّا نقول قد ثبت [ذلك]

(13)

عنده بخبر الوكيل وتصديق المطلوب إذ ليس هاهنا مكذب لهما وكُلُّ خبرٍ عند القاضي محمولٌ على الصدقِ ما لم يأتِ معارضٌ له

(14)

ولكن إِذَا حضر الطالب فأنكر الوكالة رجع على الغريم بماله؛ لِأَنَّ الوكالة لا تثبت فِي حقّ الطالب لإنكاره ولم يحكم ببراءة الغريم فِي حق الطالب أيضاً؛ لِأَنَّ حجةَ الإخْبارِ قاصرةٌ على المطلوبِ والوكيلِ [وثبوت]

(15)

الحكم بحسب الحجة [يستحلف على إيجاد الوكالة]

(16)

وإن أنكر المطلوب الوكالة فقال الوكيل استحلفه ما وكلني استحلفه على [ذلك]

(17)

فإن حلف برئ وإن نكل عن اليمين قضيت عليه بالمال للوكيل؛ لِأَنَّ [نكوله]

(18)

كإقراره ولم يصدق على الطالب حتى إِذَا أنكر الطالب ذلك كان له أن يأخذ ماله من الغريم.

وذكر الخَصَّافُ

(1)

(2)

رحمه الله هذا الفصل فِي كتابه وقال: لا يحلّف المطلوب على الوكالة فِي قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله

(3)

وفِي قولهما

(4)

يحلّف على العلم وجه قولهما ظاهر فإنّه ادَّعى عليه ما لو أقرّ به لزمه فإِذَا أنكره حلّفه عليه ولكنه استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم وأبو حَنِيفَةَ رحمه الله يقول: الاستحلاف يبنى على صحة الدعوى وما لم يثبت كونه نائباً عن الآمر لا يصح دعواه على المطلوب فلا يكون له أن يحلفه وهذا نظير الاختلاف فيما إِذَا ادَّعى المشتري عيب الإباق فِي العبد للحال وجحده البائع أنه عندهما يحلف البائع على العلم وعند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله لا يحلّف؛ لِأَنَّ الخصومة فِي العيب لا تكون إلا بعد ثبوته فِي الحال وبدون سبب الخصومة لا يستحلف، وإن أقرّ المطلوب بالوكالة وأنكر الدين فعلى قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله يستحلف المطلوب [وعندهما]

(5)

لا يستحلف؛ لِأَنَّ الوكيل بقبض الدين عنده يملك الخصومة وقد تثبت الوكالة بإقراره فِي حقه (فَإِنْ حَضَرَ الْغَائِبُ فَصَدَّقَهُ) أي: حضر رب الدين [فصدَّق الوكيل كان ما دفع المديون إلى الوكيل قضاء لدينه (وَإِلَّا دَفَعَ إلَيْهِ الْغَرِيمُ الدَّيْنَ ثَانِيًا)

(6)

أي: وإِذَا لم يصدقه رب الدين]

(7)

وجب على المديون دفع الدين إلى رب الدين ثانياً (وَالْقَوْلُ فِي ذلك قَوْلُه) أي: قول منكر الوكالة وهو ربّ الدين لِأَنَّ الدين كان ثابتاً فالمديون يدَّعي أمراً عارضاً وهو سقوط الدين بأدائه إلى الوكيل والموكل ينكر الوكالة فكان القول قول المنكر (ويرجع به على الوكيل) أي: ويرجع المديون (فله أن ينقض قبضه) أي: فللمديون أن ينقض قبض الوكيل (لِأَنَّهُ بِتَصْدِيقِهِ اعْتَرَفَ أَنَّهُ مُحِقٌ فِي الْقَبْضِ)

(8)

أي: لِأَنَّ المديون بتصديق الوكيل كان فِي زعمه أن الوكيل محق فِي قبض الدين وإنكار رب الدين وكالته ظلم منه وكذلك طلب الدين ثانياً من المديون ظلم أيضاً (فكانا) أي: الوكيل والمديون مظلومين [فِي زعم المديون]

(9)

.

وقوله: (وهو)

(1)

أي: المديون (مظلوم فِي هذا الأخذ)

(2)

وهو أخذ رب الدين الدين من المديون ثانياً (وَالْمَظْلُومُ لَا يَظْلِمُ غَيْرَهُ)

(3)

أي: المديون لا يأخذ/ من الوكيل بعد هلاك ما دفعه إليه؛ لِأَنَّ الوكيل فِي زعم المديون محق فِي قبضه الدين عنه وأخذ المديون مثل الدَّين الذي دفعه إليه بعدما هلك المدفوع ظلم من المديون وفِي المَبْسُوط

(4)

فإن صدَّقه فِي الوكالة ولم يضمّنه لم يرجع به عليه لأنهما تصادقا على أنّه فِي المقبوض [أمين]

(5)

وأن الطالب فِي قبضه من الغريم [ثانياً]

(6)

ظالم ومن ظُلم ليس له أن يظلم غيره.

وذكر فِي الْإِيضَاحِ ولو كان له على رجل دين فجاء إنسان وادَّعى أنّه وكيل الطّالب وقبض ثُمَّ أنكر الطالب أن يكون وكَّله بذلك فهذا على ثلاثة أوجه

(7)

:

إمّا أن يصدقه أو يكذّبه، أو لا يصدّق [ولا يكذّب، أو يصدق]

(8)

ويضمن [أي: ويقول له اضمن لي ما تقبضه لو أنكر الطالب]

(9)

فإن صدقة [في]

(10)

الوكالة ولم يضمنه لم يكن له أن يضمن الوكيل لِأَنَّ فِي زعمه أنّ الوكيل قبض بحق وأنّ الطالب ظالم فليس له أن يظلم غيره وإن كذّبه ودفعه إليه على تكذيب كان له أن يضمن الوكيل لِأَنَّهُ فِي زعمه أنّه قبض بغير حق وأنّ القبض وقع من جهة يقتضي ضماناً فكان مضمونًا وكذلك إن لم يصدق ولم يكذّب لِأَنَّ الأصل عدم التصديق وكذلك إن صدَّقه وضمنه.

قوله: رحمه الله (إلَّا أَنْ يَكُونَ ضَمِنَهُ عِنْدَ الدَّفْعِ)

(11)

هذا اللفظ

(12)

مرويّ بالتشديد والتخفيف ففِي التشديد كان الضمير المستكن فِي ضمنه مسندًا إلى المديون والضمير البارز راجعًا إلى الوكيل وفِي التخفيف على العكس فإن معنى التشديد هو أن يجعل المديون الوكيل ضامنًا [عند]

(13)

دفع المال إلى الوكيل ويقول له: اضمن لي ما دفعت إليك من الطالب حتى لو أخذ الطالب من ماله أنا آخذ منك ما دفعته ولفظ المَبْسُوط

(14)

يدل على هذا وقال وإن صدّقه وضمّنه وقال: أنت وكيل ولكني لا آمن أن يجحد الطالب إِذَا حضر فاضمن لي ما يقبضه الطالب منّى وهذا ضمان صحيح؛ لِأَنَّهُ مضاف إلى سبب الوجوب فإنّ الطالب فِي حقهما غاصب فيما يقبضه ثانياً فكأنّه قال: أنا ضامن لك ما يقبضه فلان منك وهذا إضافة للضمان إلى سبب الوجوب فكان صحيحًا ومعنى التخفيف هو أن يقول الوكيل للمديون لو رجع عليك ربّ الدين ثانياً بذلك المال فأنا ضامن لك به وهو صحيح؛ (لِأَنَّ الْمَأْخُوذَ ثَانِياً مَضْمُونٌ عَلَيْهِ)

(15)

أي: على ربّ الدين (فِي زَعْمِهِمَا)

(16)

أي: فِي زعم المديون والوكيل (وَهَذِهِ كَفَالَةٌ أُضِيفَتْ إلَى حَالَةِ الْقَبْضِ) أي: قبض رب الدين [ثانياً]

(17)

(بِمَنْزِلَةِ الْكَفَالَةِ بِمَا ذَابَ لَهُ

(18)

عَلَى فُلَانٍ) أي: بما سيجب له على فلان وهذا ماضٍ أريد به المستقبل

(19)

وقد مرّ تقديره فوجه المشابهة بين المسألتين هو أنَّ الكفالة فِي قوله: (بما ذَابَ) كفالة أضيفت إلى حال وجوب فِي المستقبل على المكفول عنه، وهاهنا أيضاً كفالة الوكيل للمديون عن ربّ الدين كفالة أضيفت إلى حال وجوب فِي المستقبل على ربّ الدين وهو المكفول عنه؛ لِأَنَّ قبض الدين وإنْ كان بجهة استيفاء الدين فهو مضمون على القابض لما عُرف أن آخر الدينين يكون قضاء عن الأول وكانت كفالة الوكيل مضافة إلى حالة الوجوب التي هي حالة قبض رب الدين دينه عن المديون فيصح (وَلَوْ كَانَ الْغَرِيمُ لَمْ يُصَدِّقْهُ عَلَى الْوِكَالَةِ وَدَفَعَهُ إلَيْهِ) أي: ولم يكذبه أيضاً بل كان ساكتًا؛ لِأَنَّ فرع التكذيب يجيء بعد هذا بقوله: (وَكَذَا إِذَا دَفَعَهُ إلَيْهِ عَلَى تَكْذِيبِهِ إيَّاهُ فِي الْوِكَالَةِ)

(20)

وحاصل هذا أنَّ الذي دفعه إلى الوكيل لو كان قائمًا فِي يده كما كان يستردّه المديون عند إنكار الموكّل الوكالة فِي الوجوه كلها ولو هلك المال فِي يد الوكيل يضمّنه فِي الوجوه الثلاثة:

أحدها:

…

فيما إِذَا دفعه بالتصديق مع التضمين.

والثاني:

…

فيما إِذَا دفعه مع أنّه لم يصدقه ولم يكذّبه بل كان ساكتاً.

والثالث:

…

فيما إِذَا دفعه مع أنه كذبه ثُمَّ إنما يضمنه فيما كان ساكتًا لِأَنَّهُ دفع المال بزعمه وزعمه أن يستفيد المديون البراءة بما يدفعه إليه فيتقيد رضاه به.

وأمّا إِذَا دفعه مع أنّه كذّبه فِي الوكالة لِأَنَّ الوكيل قبض من المديون المال بشرط أن يستفيد المديون البراءة عما فِي ذمّته فإِذَا لم يستفد هذا لم يكن المديون راضياً بقبضه بل هو فِي حقّه كالغاصب فكان له أن يضمّنه كذا فِي المَبْسُوط

(1)

.

(وَهَذَا أَظْهَرُ)

(2)

أي: فِي حق جواز رجوع المديون على الوكيل بالنسبة إلى الصورتين الأوليين لِأَنَّ فِي هذه الصورة دفعه مع التكذيب فلما رجع عليه فِي الصورتين الأوليين مع أنه لم يكذبه فيهما فلأن يرجع عليه فِي هذه الصورة لِأَنَّهُ كذّبه فيما أخذنا بالطريق الأولى لِأَنَّ الوكيل فِي حقه/ بمنزلة الغاصب على ما ذكرنا من رواية المَبْسُوط

(3)

فللمغصوب منه الرجوع على الغاصب

(4)

وقوله: (لِمَا قُلْنَا)

(5)

إشارة إلى قوله: (وَإِنَّمَا دَفَعَه إلَيْهِ عَلَى رَجَاءِ الْإِجَازَةِ)، (وَفِي الْوُجُوهِ كُلِّهَا)

(6)

يَعْنِي الْوُجُوهَ الْأَرْبَعَةَ الْمَذْكُورَةَ وَهِيَ:

الأول: دَفْعُهُ مَعَ التَّصْدِيقِ مِنْ غَيْرِ تَضْمِينٍ.

الثاني: وَدَفْعُهُ بِالتَّصْدِيقِ مَعَ التَّضْمِينِ.

الثالث: وَدَفْعُهُ سَاكِتًا مِنْ غَيْرِ تَكْذِيبٍ وَلَا تَصْدِيقٍ.

الرابع: وَدَفْعُهُ مَعَ التَّكْذِيب.

(إمَّا ظَاهِرًا) أي: فِي حالة التصادق (أو مُحْتَمَلًا) أي: فِي حالة التكاذب، أو إِنْ كَانَ الْوَكِيلُ ظَاهِرَ الْعَدَالَةِ، كان صادقاً فِي قوله، أَوْ مُحْتَمَلًا إنْ كَانَ فَاسِقًا أَوْ مَسْتُورَ الْحَالِ كان قوله محتملاً الصدق (وَلِأَنَّ مَنْ بَاشَرَ التَّصَرُّفَ لِغَرَضٍ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَنْقُضَهُ)؛ ولِأَنَّ يبقى الإنسان فِي نقص ما تم من جهته مردود، كما إِذَا كان الشفيع وكيل المشتري ليس له الشفعة؛ لِأَنَّهُ لو كان له الشفعة كان سعياً فِي نقض ما تم من جهته وهو البيع؛ لِأَنَّ البيع تم من جهة الشفيع (لِأَنَّهُ أَقَرَّ لَهُ بِمَالِ الْغَيْرِ) فلما أقرّ ببقاء الوديعة على ملك المودع لم يصحّ إقراره لغيره بحق القبض (بِخِلَافِ الدَّيْنِ)

(7)

حيث يؤمر بالدفع إلى الوكيل الذي صدّقه فِي وكالته لِأَنَّ الديون تقضي بأمثالها لا بأعيانها

(8)

فكان إقرار المديون إقراراً على نفسه بحق المطالبة والقبض كذا ذكره الإمام قَاضِي خَانْ رحمه الله ثُمَّ تلك الوجوه الأربعة التي ذكرها في الوكيل بقبض الدين وإرادة في الوكيل بقبض الوديعة أيضاً فقال فِي المَبْسُوط

(9)

: وإِذَا قبض رجل وديعة رجل فقال ربّ الوديعة: ما وكّلتك وحلف على ذلك وضمّن ماله المستودع رجع المستودع بالمال على القابض إن كان عنده بعينه؛ لِأَنَّهُ ملكه بأداء الضّمان وإن قال هلك مني أو دفعته إلى الموكل فهو على التفصيل الذي قلنا إن صدقه المستودع فِي الوكالة لم يرجع عليه بشيء وإن كذّبه أو لم يصدّقه ولم يكذبه أو صدّقه وضمّنه كان له أن يضمنه لما قلنا.

وذكر فِي الْفَوَائِدِ الظَّهِيرِيَّةِ

(1)

فِي فصل الوديعة إِذَا لم يؤمر بالتسليم ومع هذا سلّم ثُمَّ أراد الاسترداد هل له ذلك ذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ عَلَاءُ الدِّينِ فِي شَرْحِ الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(2)

أنه لا يملك

(3)

الاسترداد؛ لِأَنَّهُ ساعٍ فِي نقض ما أوجبه وقال أيضاً وإِذَا لم يؤمر المودع بالتسليم ولم يسلم حتَّى ضاعت فِي يده هل يضمن؟

قيل: لا يضمن وكان ينبغي أن يضمن؛ لِأَنَّ المنع من وكيل المودع فِي زعمه بمنزلة المنع من المودع والمنع من المودع يوجب الضمان فكذا من وكيله (لَا يَبْقَى مَالَهُ) بالنصب هكذا كان معرباً بإعراب شيخي رحمه الله أي: لا يبقى مال الوديعة مال المودع (بَعْدَ مَوْتِهِ) أي: منسوباً إليه ومملوكًا له فكان انتصابه على تأويل الحال كما فِي كلمته فاه إلى فيّ أي مشافهاً مادام حياً أي: مادام المودع حيًّا (لِأَنَّهُ مِنْ أَهْلِهِ) أي: لِأَنَّ المودع من أهل الملك (فَلَا يُصَدِّقَانِ) أي: مدّعي الشراء والمودع المصدق لشراه (عليه) أي: على المودع (فَإِنَّهُ يَدْفَعُ الْمَالَ إلَيْهِ)

(4)

أي: يدفع الغريم الدّين إلى الوكيل بقبض الدين (لِأَنَّ الْوِكَالَةَ قَدْ تَثَبَتْ)

(5)

وكذلك الوكيل يطلب الشفعة إِذَا ادّعى المشتري أنّ الشفيع سلّم وأراد يمينه يؤمر بتسليم الدار إلى الوكيل ويقال له: اتبع الشفيع وحلفه؛ لِأَنَّ الوكالة قد تثبت.

فإن قيل: لا نسلم أن الوكالة قد تثبت فبأي دليل يعلم ثبوت الوكالة ولو قيل: بسبب ادّعاء المديون (أَنَّ صَاحِبَ الْمَالِ قَدِ اسْتَوْفَاهُ)

(6)

فذلك لا يصلح دليلا على صحة ثبوت الوكالة بل هو دليل على عدم صحة الوكالة لِأَنَّ الدين إِذَا كان مستوفى من جانب من له الحق كان التوكيل بالاستيفاء به باطلاً لا محالة فكيف تثبت الوكالة بهذه الدّعوى.

قلنا: لما ادّعى الغريم استيفاء رب الدين دينه كان هو معترفاً لأهل الحق ألا ترَى أن قول المدعى عليه قد قضيتكها إقرار بالدّين عند دعوى المدّعي ذلك فلما ثبت الدين بإقراره ولم ينكر الوكالة كان للوكيل ولاية الطلب فيُقضى عليه بالإيفاء كما لو ادّعى استيفاء رب الدّين عند دعواه بنفسه كان يقضى عليه بالإيفاء فكذا عند دعوى وكيله لِأَنَّ الوكيل قائم مقام الموكل (وَيَتْبَعُ رَبُّ الْمَالِ)

(7)

أي: يتبع المديون رب الدين (رِعَايَةً لِجَانِبِهِ) أي: لجانب الغريم وهو المديون (وَلَا يَسْتَحْلِفُ الْوَكِيلَ؛ لِأَنَّهُ نَائِبٌ)

(8)

والنِّيَابة لا تجري فِي الأيمان

(9)

.

وذكر فِي الْإِيضَاحِ ولو أراد المطلوب أن يحلّف الوكيل ما [لم]

(1)

يعلم أنّ الطالب [قد]

(2)

يستوفِي الدين لم يحلفه فِي قول أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يُوسُف.

(3)

[وقال زُفَر رحمه الله:]

(4)

احلفه على العلم فإن أبى أن يحلف خرج عن الوكالة وكان الطالب على حجته؛ لِأَنَّ/ الوكيل لو أقرّ بذلك بطلت وكالته فجاز أن يحلف عليه وأبو حَنِيفَةَ وأبو يُوسُف يقولان: بأنّه يدّعي حقاً على الموكل لا على الوكيل فلو حلَّفْنا الوكيل لحلَّفْناه بطريق النيابة، والنيابة بالأيمان لا تجري، وهذا بخلاف الوارث حيث يحلف على العلم يعني ما يعلم أنَّ المورث قد استوفى الدين؛ لِأَنَّ الحق ثبت للوارث فكان مدّعياً عليه بطلان حقّه بفعل وجد من المورث فكان الحلف بطريق الأصالة دون النيابة إلا أنّه يستحلف على العلم وفِي مسألتنا الوكيل نائب [وليس بأصيل]

(5)

والنيابة لا تجري فِي اليمين.

(وَإِنْ وَكَّلَهُ بِعَيْبٍ فِي جَارِيَةٍ)

(6)

أي: وكَّله بردّ الجارية بسبب العيب (بِخِلَافِ مَسْأَلَةِ الدَّيْنِ) أي: يؤمر المديون بدفع الدّين إلى الوكيل بدون تحليف الوكيل؛ (لِأَنَّ التَّدَارُكَ مُمْكِنٌ هُنَالِكَ)

(7)

أي: فِي مسألة الدين وذكر الفرق فِي المَبْسُوط

(8)

بين مسألة الدين ومسألة العيب من وجهين:

أحدهما:

…

أنّ فِي الدّين حق الطالب ثابت بيقين إذ ليس فِي دعوى الاستيفاء والإبراء ما ينافِي ثبوت أصل حقه لكنّه يدعي الإسقاط بعد تقرر السبب الموجب فلا يمتنع على الوكيل الاستيفاء ما لم يثبت المسقط، وأمّا فِي العيب إن علم المشتري بالعيب وقت العقد فيمتنع ثبوت حقه فِي الرد أصلاً فالبائع ليس يدّعي مسقطًا بل يزعم أنّ حقه فِي الردّ لم يثبت أصلاً فلابدّ من أن يحضر الموكل ويحلف ليتمكنّ من الردّ عليه.

وثانيهما:

…

أنّ الردّ بالعيب بقضاء القاضي فسخ للعقد والعقد إِذَا انفسخ لا يعود فلو أثبتنا له حقّ الردّ تضرر به الخصم فِي انفساخ عقده عليه، فأمّا قضاء الدين فليس فيه فسخ عقد، وإِذَا حضر الموكل فأبى أن يحلف يتوصّل المطلوب إلى قضاء حقّه فلهذا أمر بقضاء الدين.

(وَهَاهُنَا غَيْرُ مُمْكِنٍ)

(1)

أي: التدارك غير ممكن فِي مسألة ردّ الجارية بالعيب، لِأَنَّهُ لا يتمكّن من إعادة البيع بعدما قضى القاضي بالفسخ؛ لِأَنَّ قَضَاءَ القاضي فِي العقود يَنْفَذُ ظاهراً وباطنًا

(2)

، وإن ظهر بطلان الحجة ألا ترَى أن عند مُحَمَّد رحمه الله إِذَا لم ينفذ قضاء القاضي باطنًا فِي العقود والفسوخ كانت المسألة الثانية والأولى سواء أي: يرد القاضي فيهما جميعًا وعند أبي يُوسُف رحمه الله لو كان المشتري [حاضراً]

(3)

و أراد أن يرد بالعيب لا يردّه القاضي ما لم يستحلف المشتري بالله ما رضيت بهذا العيب، وإن كان البائع لم يدع وإِذَا كان المشتري غائباً ومن مذهبه أنه لا يردّ إلا بعد اليمين لا يرد حتى يحضر المشتري ويحلف صيانة للقضاء عن البطلان كذا ذكره الإمام قَاضِي خَانْ رحمه الله-فِي الجامع الصغير

(4)

.

[(لِأَنَّ الْقَضَاءَ بِالْفَسْخِ مَاضٍ عَلَى الصِّحِّةِ، وَإِنْ ظَهَرَ الْخَطَأُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله-كَمَا هُوَ مَذْهَبِهِ)

(5)

(6)

فإن القضاء بالردّ ينفذ ظاهراً وباطنًا عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله كذا ذكره الْإِمَامُ التُّمُرْتَاشِيّ رحمه الله

(7)

.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(8)

فإن لم يكن للبائع بَيِّنَةٌ على رِضَا الْآمِرِ بالعيب وردّ الوكيل الجارية على البائع بالعيب ثُمَّ [حضر]

(9)

الآمر وادّعى الرضا وأراد أخذ الجارية فأبى البائع أن يدفعها وقال قد نقض القاضي البيع فلا سبيل لك عليها فإن القاضي لا يلتفت إلى قول البائع ويرد الجارية على الآمر؛ لِأَنَّ البائع مع الآمر تصادقا على أن الجارية ملك للآمر؛ لِأَنَّ البائع أدعى رضاء الآمر [بالعيب]

(10)

ولزوم الجارية إياه وصدقه الآمر بذلك فاستند التصديق إلى وقت الإقرار [وتحت]

(11)

هذا التصادق أن القاضي أخطأ فِي قضائه بالرد وإن قضاءه بالردّ نفذ ظاهراً لا باطنًا فبقيت الجارية على حكم [ملك]

(12)

الآمر فِي الباطن فكان للآمر أن يأخذه.

بعض مشائخنا قالوا: هذا على قول مُحَمَّد رحمه الله فأمّا على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله لا سبيل للآمر على الجارية، و بعضهم قالوا هذا قول الكل وهو الأصح ووجهه أن نقض القاضي هنا البيع لم يكن بناء على دليل موجب للنقض، وإنّما كان لجهله بالدليل المسقط للردّ وهو رضاء الآمر بالعيب ثُمَّ ظهر الدليل بخلافه وفِي مثل هذا لا ينفذ القضاء باطنًا كما لو قضى فِي حادثة باجتهاده وثمة نص بخلافه ذكر هذه المسألة فِي المَبْسُوط

(1)

فِي البَابِ الأول من كِتَابِ الْوَكَالَة وفِي أنواع الفصل التاسع من كِتَابِ الْوَكَالَة من الذَّخِيرَةِ وفِي آخر بَابِ الوكالة بالبيع والشراء من كتاب البيوع من شروح الجامع الصغير

(2)

.

وقوله: (لِأَنَّ الْقَضَاءَ بِالْفَسْخِ مَاضٍ على الصِّحَّةِ وَإِنْ/ ظَهَرَ الْخَطَأُ عِنْدَ أبي حَنِيفَةَ (رحمه الله

(3)

قيل هذا من فروع ما ذكر من قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أنّ قضاء القاضي بشهادة الزور ينفذ ظاهراً وباطنًا [فِي العقود والفسوخ وهاهنا أيضاً لما قضى القاضي بالفسخ [نفذ]

(4)

الفسخ ظاهراً وباطنًا]

(5)

عنده وإن ظهر خطؤه عند نكول المشتري عن الحلف بأنّه ما رضي بعيب الجارية فلا يفيد استحلاف المشتري [فائدته فلذلك لا يستحلف هو عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله.

(وَأَمَّا عِنْدَهُمَا قَالُوا: يَجِبُ أَنْ يَتَّحِدَ الْجَوَابُ فِي الْفَصْلَيْنِ)

(6)

(7)

أي: فِي فصل الوكيل بقبض الدين وفِي فصل الوكيل برد الجارية

(8)

أي: كما يدفع الدين إلى الوكيل بدون تأخير أن يحلف ربّ الدّين بأنه لم يستوف كذلك يرد الجارية على البائع بدون تحليف المشتري بأنّه لم يرض بعيب الجارية وذلك؛ لِأَنَّ معنى عدم تأخير دفع الدين إلى تحليف [رب]

(9)

الدين كان هو احتمال التدارك عند ظهور الخطأ واحتمال التدارك فِي قضاء القاضي [بردّ الجارية على البائع بالعيب عند ظهور خطأ قضاء القاضي]

(10)

موجود عندهما؛ لِأَنَّ قضاء القاضي عندهما فِي مثل هذا وهو فيما إِذَا ظهر خطأ قضاء القاضي إنما ينفذ ظاهراً لا باطنًا كما إِذَا ظهر أن قضاءه كان بشهادة الزور فإِذَا ظهر خطأ القضاء عند نكول المشتري عن الحلف بأنّه لم يرض كانت الجارية مردودة على المشتري بعد كونها مردودة على البائع بالعيب (لِبُطْلَانِ الْقَضَاءِ)

(11)

باطلاً عندهما فلذلك (لَا يُؤَخَّرُ) قضاء القاضي بردّ الجارية على البائع أي: تحليف المشتري (لِأَنَّهُ يَعْتَبِرُ النَّظَرَ [أي: النظر]

(12)

للبائع (حَتَّى يَسْتَحْلِفَ الْمُشْتَرِيَ) أي: القاضي (فَيَنْتَظِرُ لِلنَّظَرِ)

(13)

إن البائع فعل هذا ينبغي أن ينظر فِي الدّين نظراً للغريم (فَالْعَشَرَةُ بِالْعَشَرَةِ)

(14)

أي: فالعشرة التي أنفقها الوكيل من عند نفسه بمقابلة العشرة التي أخذها من الموكل أي: لا يكون الوكيل متبرعًا فيما أنفق بل ما أخذه من الموكل يكون ملكًا للوكيل وقال الْإِمَامُ التُّمُرْتَاشِيّ: رحمه الله هذا إِذَا كانت عشرة الدافع قائمة [عند]

(15)

وقت شرائه النفقة وكان يضيف العقد إليها أو كان مطلقاً لكن كان ينوي تلك العشرة، أمّا إِذَا كانت عشرة الدافع مستهلكة أي كان يشتري النفقة بعشرة نفسه ويضيف العقد إليها يصير مشترياً لنفسه ويكون متبرّعًا بالإنفاق؛ لِأَنَّ الدراهم تتعين

(16)

فِي الوكالة وكذا لو أضاف العقد إلى غيرها (؛ لِأَنَّ الْوَكِيلَ بِالْإِنْفَاقِ وَكِيلٌ بِالشِّرَاءِ وَالْحُكْمُ فِيهِ مَا ذَكَرْنَاهُ)

(17)

أي: الحكم فِي الوكيل بالشراء وهو أَ نْ يشتري الوكيل ما وكَّل به بمال نفسه [ثم رجع]

(18)

به على الموكل (وَقَدْ قَرَرْنَاهُ)

(19)

أي: فِي بَابِ الوكالة بالبيع والشراء فِي قوله: (وَإِذَا دَفَعَ الْوَكِيلُ بِالشِّرِاءِ الثَّمَنَ مِنْ مَالِهِ وَقَبَضَ الْمَبِيعَ فَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ بِهِ عَلَى الْمُوَكِّلِ)

(20)

وإنما قلنا: أنّ التوكيل بالشراء تجويز للاستبدال؛ لِأَنَّ الوكيل بشراء ما يحتاج إليه الأهل قد يضطر إلى شيء يصلح [لنفقتهم]

(21)

ولم يكن مال الموكل معه فِي تلك الحالة لإنفاق وجود ذلك الشيء فِي تلك الحالة أو يطالبه الأهل بذلك المال فِي زمان لا يكون مال الموكل معه فيحتاج إلى أن يؤدّي ذلك من مال نفسه [وذكر]

(22)

مسألة التوكيل بقضاء الدين إِذَا قضى الدين من مال نفسه فِي وكالة المَبْسُوط

(23)

فِي بَابِ الوكالة فِي الدين وذكر فيها القياس والاستحسان.

(وَفِي الْقِيَاسِ يَصِيرُ مُتَبَرِّعًا)؛ لِأَنَّ أمره بالدفع كان مقيدًا بالمال المدفوع إليه وفِي دفع مال آخر هو كأجنبي آخر فيكون متبرعًا فِي القضاء من مال نفسه دين الغريم ويرد على المطلوب ماله؛ لِأَنَّهُ ملكه دفعه إليه المقصود وقد استغنى عنه وجه الاستحسان أن مقصود الآمر تحصيل البراءة لنفسه ولا فرق فِي هذا فِي المقصود بين الألف المدفوع إلى الوكيل وبين مثلها من مال الموكل والتقييد إِذَا لم يكن مفيدًا لا يعتبر ثُمَّ الوكيل قد يبتلى بهذا بأن يجد الطالب فِي موضع وليس معه مال المطلوب فيحتاج إلى أن يدفع مثله من مال نفسه ليرجع به فِي المدفوع إليه فكان هذا توكيلاً بالمبادلة من وجه وهذا القدر يصح من الوكيل بالمبادلة ولا يكون هو متبرعًا فيما يدفع.

وقيل: هذا استحسان وإنّما ذكر بقوله: (وقيل) احترازًا عن القول الثاني وهو قوله: (وَقِيلَ: الْقِيَاسُ وَالِاسْتِحْسَانْ فِي قَضَاءِ الدَّيْنِ)(وَفِي الْقِيَاسِ لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ)

(1)

أي: ليس للوكيل انفاق عشرة نفسه بمقابلة عشرة الموكل [بل]

(2)

إِذَا أنفق عشرة نفسه كان متبرعًا فيما أنفق ويرد الدراهم المأخوذة على الموكل وإن استهلكها ضمن وجه القياس أنّ الدراهم تتعين فِي الوكالة حتّى/ لو هلكت الدراهم قبل الإنفاق تبطل الوكالة فإِذَا أنفق من مال نفسه [فقد أنفق بغير أمره]

(3)

فيكون متبرعًا [كمن [وكَّل]

(4)

رجلاً ليشتري له عبدًا بألف درهم ودفعها إليه فاشترى عبدًا بألف درهم من مال نفسه يكون مشترياً]

(5)

بنفسه وقد ذكر وجه الاستحسان بقوله: (لِأَنَّ الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء وقيل القياس والاستحسان فِي قضاء الدين) وهو أن يدفع المديون إلى رجل ألف درهم وقال ادفعها إلى فلان قضاء عني فدفع الوكيل غير ذلك من مال نفسه قضاء عنه فِي القياس يكون متبرعًا حتّى إِذَا أراد المأمور أن يحبس الألف التي دفعت إليه لا يكون له ذلك وفِي الاستحسان له ذلك ولا يكون متبرعًا.

وقوله: (لِأَنَّهُ لَيْسَ بِشِرَاءٍ)

(6)

فلَمَّا لَمْ يَكُنْ قَضَاءُ الدَّيْنِ شِرَاءً لَمْ يَكُنْ الْآمِرُ رَاضِيًا بِثُبُوتِ الدَّيْنِ فِي ذِمَّتِهِ لِلْوَكِيلِ فَلَوْ لَمْ نَجْعَلْهُ مُتَبَرِّعًا لَأَلْزَمْنَاهُ دَيْنًا لَمْ يَرْضَ بِهِ فَجَعَلْنَاهُ مُتَبَرِّعًا قِيَاسًا.

وأمّا فِي مسألة الإنفاق رضي الآمر بثبوت الدين فِي ذمّته للوكيل؛ لِأَنَّهُ أمره بالإنفاق والأمر بالإنفاق أمر بشراء الطعام والشراء لا يتعلق بعين تلك الدراهم إنما يتعلَّق بمثلها فِي [الذمة]

(1)

ثُمَّ يثبت له حق الرجوع على الآمر فكان راضياً بثبوت الدين فلم يجعل متبرعًا قياساً أيضاً.

وأمّا ما ذكره فِي وجه القياس أنّ الدراهم تتعينّ فِي الوكالات حتّى لو هلكت بعد القبض

(2)

بطلت الوكالة.

قلنا: تتعين هي فِي حق الوكالة و لا تتعيّن فِي حق القضاء حتّى إن للمطلوب أن يدفع إلى الطالب دراهم غير ما دفعها إلى الوكيل والقضاء لا يبطل بهلاكها وباعتبار الوكالة إن صار متبرعًا فباعتبار جانب القضاء لم يصير متبرعًا لأنها لا تتعين فِي حق القضاء [فلا [يجعل]

(3)

متبرعًا حالة الشك بل يترجح جانب القضاء]

(4)

صيانة لملكه عن الزوال بغير بدل كمن دفع إلى غيره ألف درهم ليتصرف فيها فإنّه يجعل قرضاً ولا يجعل هبة وإن احتمل الدفع لهذين الأمرين جميعًا صيانة لملكه عن الزوال بغير بدل وكذا لو أعطى غيره مالاً وقال حج به أو أغز به فِي سبيل الله أو أنفقه على نفسك وعيالك كان قرضاً حتى لو اختلفا فقال المعطي نويت القرض وقال المعطى له أعطيتني صلة فِي سبيل الله فالقول قول المعطي وكذلك لو زوّج الرجل ابنته وسلّمها مع الجهاز إلى الزّوج ثُمَّ ماتت البنت فقال الزوج كان [المال]

(5)

صلة لها ولي منه الميراث وقال الأب لا بل كنت أعرتها [القول قول الأب فِي أن الجهاز كان تبرعا]

(6)

فالقول قول الأب ويحمل على التبرع بطريق العارية صيانة لملكه عن الزوال بغير بدل كذا ذكره الإمام الْمَحْبُوبِيّ رحمه الله فِي الجامع الصغير

(7)

وأحال المسألة الأخيرة إلى [آخر]

(8)

شرح السير الكبير

(9)

المنسوب إلى الإمام شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِي رحمه الله (فَلَا يَدْخُلَانِهِ)

(10)

أي: فلا يدخل القياس والاستحسان فيما ذكرنا من مسألة الإنفاق بل كان فيه حكم القياس كحكم الاستحسان فِي أنّ الوكيل لا يكون متبرعًا بالإنفاق من مال نفسه

(11)

. والله أعلم بالصواب.

‌

‌باب عزل الوكيل

أخَّر باب العزل إذ العزل يقتضي سبق الإثبات (يُطْلَبُ مِنْ جِهَةِ الطَّالِبِ)

(1)

[أي: [بالتماسٍ

(2)

(3)

من جهة المدّعي [قيد بهذين القيدين لِأَنَّهُ لو وكَّل المدعى عليه لا يطلب المدّعي]

(4)

يملك المدعى عليه عزله وكذلك إن كان الوكيل من جانب الطالب يملك الطالب عزله سواء كان ذلك بطلب المدّعى عليه أو لم يكن بطلبه ولكن عدم صحة العزل إِذَا كان بطلب من جهة الطالب فيما إِذَا كان العزل عند غيبة الطالب.

وأمّا إِذَا كان عزله عند حضرة الطالب فيصح عزله سواء رضي به الطالب أو لم يرضَ وهذه القيود مستفادة مما ذكر فِي الذَّخِيرَةِ؛ لِأَنَّهُ ذكر فِي الذَّخِيرَةِ

(5)

وإِذَا عزل الوكيل حال غيبة الخصم فهو على وجهين:

الأول:

…

أن يكون الوكيل وكيل الطالب وفِي هذا الوجه العزل صحيح وإن كان المطلوب غائباً؛ لِأَنَّ الطالب بالعزل يبطل حق نفسه لِأَنَّ خصومة الوكيل حق الطالب وإبطال الإنسان حق نفسه صحيح من غير أن يتوقف على حضرة غيره.

الثاني:

…

أن يكون الوكيل [وكيل المطلوب وأنّه على وجهين أيضاً الأول أن يكون التوكيل من غير]

(6)

التماس واحد وفِي هذا الوجه العزل صحيح وإن كان الطالب غائباً والوجه الثاني إِذَا كان التوكيل بالتماس أحدٍ إما/ الطالب أو القاضي وفِي هذا الوجه إن كان الوكيل غائباً وقت التوكيل ولم يعلم أنه بالتوكيل صحّ عزله على كلّ حال؛ لِأَنَّ هذه الوكالة غير نافذة؛ لِأَنَّهُ لا نفاذ لها قبل علم الوكيل فكان العزل رجوعًا وامتناعاً، وإن كان الوكيل حاضراً وقت التوكيل أو كان غائباً ولكن قد علم بالوكالة ولم يردها فإن كانت الوكالة بالتماس الطالب لا يصح عزله حال غيبة الطالب ويصح حال حضرته رضي به الطالب أو سخط؛ لِأَنَّ بالتوكيل يثبت نوع حق للطالب قبل الوكيل وهو حق أن يحضره مجلس الحكم ويخاصمه ويثبت حقه عليه وبالعزل حال غيبة الطالب لو صحّ العزل يبطل هذا الحق أصلاً، وأمّا إِذَا كان الطالب حاضراً فحقه لا يبطل أصلاً لِأَنَّهُ إن كان لا يمكنه الخصومة مع الوكيل يمكنه مع المطلوب ويمكنه أن يطلب من المطلوب أن ينصّب وكيلاً آخر.

وذكر فِي البَابِ الأول من وكالة المَبْسُوط

(1)

بعدما ذكر أنّ الوكيل فِي الخصومة لا يكون للموكل أن يخرجه من الوكالة إلا بمحضر من الخصم؛ لِأَنَّهُ تعلّق بهذه الوكالة حق الخصم فإنّه إنما خلى سبيله اعتماداً على أنّه يتمكن من إثبات حقه على الوكيل متى شاء فلو جوّزنا عزله بدون محضر من الخصم تضرر به الخصم بأن يعزل الموكل وكيله ويخفِي شخصه فلا يتوصّل الخصم إلى إثبات حقه فلمراعاة حق الخصم لا يتمكن من عزل الوكيل فقال وعلى هذا قال مشائخنا إِذَا وكَّل الزّوج وكيلاً بطلاق امرأته بالتماسها ثُمَّ سافر لا يملك عزل الوكيل إلا بمحضر منها والأصح أنه يملك هناك؛ لِأَنَّهُ لا حق للمرأة فِي سؤال الطلاق والتوكيل عند سفر الزوج وهاهنا للخصم حق فِي أن يمنع خصمه من أن يسافر وأن يلازمه يثبت حقه عليه وإنما ترك ذلك لتوكيله وعلى هذا قال بعض مشائخنا إِذَا قال الزوج للوكيل بالطلاق كلما عزلتك فأنت وكيلي لا يملك عزله؛ لِأَنَّهُ كلما يعزله تتجدد وكالته فإنّ تعليق الوكالة بالشرط صحيح

(2)

.

والأصح عندي أنه يملك عزله بأن يقول عزلتك عن جميع الوكالات فينصرف ذلك إلى المعلّق والمنفذ لأنا لو لم نجوّز ذلك أدّى إلى تغيير حكم الشرع بجعل الوكالة من لوازم العقود وذلك باطل.

(وَصَارَ كَالْوَكَالَةِ الَّتِي تَضَمَّنَهَا عَقْدُ الرَّهْنِ)

(3)

(4)

صورتها إِذَا وضع الرهن على يدي عدل وشرط فِي الرهن أن يكون العدل مسلّطًا على البيع ثُمَّ [إِذَا]

(5)

أراد الراهن أن يعزل العدل عن البيع ليس له ذلك؛ لِأَنَّ البيع صار حقاً للمرتهن وبالعزل يبطل هذا الحق على المرتهن وكذا إِذَا تعلّق حق الوكيل تعيّن من أعيان الموكّل لا يملك إخراجه عن الوكالة نحو [إِذَا]

(6)

أمره أن يبيع ويستوفِي الدين من ثمنه كذا فِي الذَّخِيرَةِ

(7)

.

فإن قلت: من أين وقع الفرق بين الوكيل فِي الخصومة بطلب من جهة الطالب [وبين]

(1)

الوكيل الذي ثبتت وكالته فِي ضمن عقد الرهن حيث يملك الموكل عزل الوكيل حال حضرة الخصم وإن لم يرض به الخصم على ما ذكرت ولا يملك عزل الوكيل الذي ثبتت وكالته فِي ضمن الرهن حال حضرة المرتهن إِذَا لم يرض المرتهن به مع أن فِي كل منهما تعلق حق الغير بوكالة الوكيل فيهما ومع وجود هذه المفارقة كيف شبّه هذا به؟.

قلت: الفرق بينهما من حيث إنّ العزل لو صحّ فيما نحن فيه حال حضرة المدّعي وهو الطالب لا يبطل حق الطالب أصلاً؛ لِأَنَّهُ يمكنه أن يخاصم المطلوب.

وأمّا فِي مسألة الرهن لو صحّ العزل حال حضرة المرتهن [يبطل]

(2)

حقّه فِي [البيع أصلاً؛ لِأَنَّهُ لا يمكنه أن يطالب الراهن بالبيع، وأمّا وجه التشبيه فهو تعلّق حق الغير بوكالة الوكيل وبطلان]

(3)

حق ذلك الغير عند صحة العزل فِي غيبته إلى هذا أشار فِي الذَّخِيرَةِ.

(فَإِنْ لَمْ يَبْلُغْهُ الْعَزْلُ فَهُوَ عَلَى وَكَالَتِهِ وَتَصَرُّفُهُ جَائِزٌ)

(4)

وهذا عندنا

(5)

وقال الشَّافِعِيُّ

(6)

: رحمه الله ينعزل؛ لِأَنَّ نفوذَ الوكالة لحق الموكل فهو [بالعزل]

(7)

يسقط حق نفسه و يتفرد المرء بإسقاط حق نفسه، ألا ترَى أنه يطلّق زوجته ويُعتق عبده بغير علم منهما فيكون ذلك صحيحًا.

والثاني: أنّ الوكالة للموكل لا عليه ولهذا لا يكون ملزمًا إياه فلو لم ينفرد بالعزل قبل علم الوكيل به كان ذلك عليه من وجه، وذلك لا يجوز ولكنا نقول العزل خطابٌ ملزمٌ للوكيل بأن يمتنع من التصرف وحُكمُ الخطابِ لا يَثْبُتُ فِي حق [المخاطب]

(8)

ما لم يعلم به

(9)

كخطاب الشرع فإنّ أهل قباءٍ كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الأمر بالتوجه إلى الكعبة [وجوّز]

(10)

لهم رسول الله عليه السلام حين لم يعلموا به وكذلك كثير من الصحابة رضي الله عنهم شربوا الخمر بعد نزول تحريمها قبل/ علمهم بذلك وفيه نزل قوله تعالى: {لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا}

(11)

؛ وهذا لِأَنَّ الخطاب مقصود للعمل به ولا يتمكن من العمل ما لم يُعلم به ولو أثبتنا العزل فِي حق الوكيل قبل علمه أدى إلى الإضرار به

(12)

، وهذا بخلاف ما إِذَا أعتق العبد الذي وكله ببيعه؛ (لِأَنَّ هَذَا عَزْلٌ حُكْمِيٌّ) لضرورة فوات المحل (فَلَا يَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ) وهاهنا إنَّما يثبت [العزل]

(13)

قصدًا فلا يثبت حكمه فِي حق الوكيل ما لم يعلم به دفعًا للضرر عنه حتى إِذَا نفّذ القاضي على الوكيل قبل علمه بالعزل كان نافذاً كذا فِي المَبْسُوط

(14)

.

(لِأَنَّ فِي الْعَزْلِ إضْرَاراً بِهِ) ِ أي: بالوكيل (مِنْ حَيْثُ إبْطَالُ وِلَايَتِهِ)

(1)

وفِي إبطال ولايته تكذيبه؛ لِأَنَّ الوكيل لما زوّج لموكله أو طلّق امرأته أ وباع أو اشترى له على ادّعائه وكيله ثُمَّ لو صحّ عزله من غير علم الوكيل كان تكذيباً للوكيل فيما ادّعى من الوكالة لبطلان ولايته على هذه التصرفات بالعزل وفِي تكذيبِ الإنسانِ فيما يقولُ ضررٌ عليه وهذا المعنى عام يشمل جميع التصرفات من النكاح والطلاق والبيع والشراء (فَيَنْقُدُ مِنْ مَالِ الْمُوَكِّلِ) أي: إِذَا كان وكيلاً من جانب المشتري (وَيُسَلِّمُ الْمَبِيعَ) أي: إِذَا كان وكيلاً من جانب البائع (فَيَضْمَنُهُ) أي: ما نقد من الثمن وما سلّم (من المبيعِ)

(2)

أي: على تقدير صحة العزل (لِلْوَجْهِ الْأَوَّلِ) وهو أن فِي العزل إضراراً به من حيث إبطال ولايته فيتناول (الْوَكِيلُ بِالنِّكَاحِ وَغَيْرِهِ) وكذلك الوكيل إِذَا عزل نفسه لا يصحّ عزله من غير علم الموكل ولا يخرج عن الوكالة وإِذَا جحد الموكل الوكالة وقال: لم أوكله لم يكن ذلك عزلاً كذا فِي الذَّخِيرَةِ

(3)

.

(وَقَدْ ذَكَرْنَا اشْتِرَاطَ الْعَدَدِ أَوِ الْعَدَالَةِ فِي الْمُخْبِرِ)

(4)

أي: فِي فصل القضاء بالمواريث من كتاب أدب القاضي فِي قوله: (ولا يكون النهي عن الوكالة حتّى يشهد عنده شاهدان) إلى آخره

(5)

.

‌

‌[ما تبطل به الوكالة]

(وَتَبْطُلُ الْوَكَالَةُ بِمَوْتِ الْمُوَكِّلِ وَجُنُونِهِ)

(6)

وهذا إنما كان فِي موضع يملك الموكل عزله.

وأما فِي موضع لا يملك عزله لا ينعزل بالجنون إلى هذا أشار فِي الذَّخِيرَةِ فقال بعدما ذكر ما ينعزل به الوكيل فِي وكالة غير لازمة، فأمّا إِذَا كانت الوكالة لازمة بحيث لا يقدر الموكل على عزله [لا يكون لبقاء الوكالة حكم الإنشاء وكان الوكيل فِي هذه الوكالة بمنزلة المالك من حيث إنّه لم يملك الموكل عزله]

(7)

ومن ملك شيئاً من جهة أخرى ثُمَّ جُنّ المالك فإنه لا يبطل ملكه كما لو ملك عينًا فكذا إِذَا ملك التصرف وبهذا الطريق إِذَا جعل أمر امرأته بيدها ثُمَّ جُنَّ الزوج لا يبطل الأمر وكذلك العدل إِذَا سلّط على بيع الرهن فكان التسليط مشروطًا فِي عقد الرهن لا ينعزل الوَكِيلُ بجنونِ المُوكِّل وإن كان الجنون مطبقاً. (لِأَنَّ التَّوْكِيلَ تَصَرُّفٌ غَيْرُ لَازِمٍ، [فَيَكُونُ لِدَوَامِهِ حُكْمُ ابْتِدَائِهِ)

(8)

، أمّا كونه غير لازم]

(9)

فقد ذكرنا أنّ الموكل يملك عزله بدون رضاء الوكيل عُلم أنّه غير لازم.

فإن قلت: قد جعل كون حكم الابتداء [لدوامه]

(1)

نتيجة كون التصرف غير لازم فكان فيه إشارة إلى أن التصرف إِذَا كان لازمًا لا يكون لدوامه حكم الابتداء فما الفقه فيه.

قلت: الفقه فيه هو أنَّ التصرف إِذَا كان غير لازم كان المتصرف فِي كل لحظة من لحظات دوام التصرف بسبيل من [النقض

(2)

(3)

، والفسخ فلما لم يفسخ جُعل امتناعه عن الفسخ عند إمكانه منه بمنزلة ابتداء تصرف آخر من جنسه إنزالاً [لا]

(4)

يتمكن مكان المبتدئ والمنشي كما قال صاحب الكشاف

(5)

فِي قوله تعالى: {أُولَئِكَ الَّذِينَ اشْتَرَوُا الضَّلَالَةَ بِالْهُدَى}

(6)

بعد سؤاله لنفسه بقوله: كيف اشتروا الضلالة بالهدى وما كانوا على هدى؟ ثُمَّ أجاب عنه بأنّهم جعلوا على هدى تقديراً لتمكنهم منه فصار كأن الهدى كان فِي أيديهم فإِذَا تركوه إلى الضلالة فقد عطّلوه واستبدلوها به

(7)

وهذا أيضاً كما ذكره الإمام المحقق شمسُ الأئمةِ السَّرْخَسِيُّ رحمه الله فِي أصول الفقه فِي أوائل النهي

(8)

بأنّ مذهب أهل السنة والجماعة أنّ ترك الفعل فعل فيه من استعمال أحد الضدّين والانتهاء عن المنهي عنه إنما يتحقّق بالترك؛ وذلك لِأَنَّ حقيقة الانتهاء الامتناع عن [إيجاد]

(9)

المنهي عنه كما فِي شرب الخمر مثلاً ثُمَّ إنْ دعته نفسه إلى الإيجاد يلزمه الترك ليكون ممتنعًا فكان هذا الامتناع عند دعاء نفسه إياه إلى ارتكاب المنهي فعلا منه تقديراً.

وهذا لِأَنَّ المنهي مثاب بالانتهاء لا محالة بقوله تعالى: {وَنَهَى النَّفْسَ عَنِ الْهَوَى (40) فَإِنَّ الْجَنَّةَ هِيَ الْمَأْوَى (41)}

(10)

ثم الله تعالى [قصد جزء]

(1)

الأعمال على السعي بقوله تعالى: {وَأَنْ لَيْسَ لِلْإِنْسَانِ إِلَّا مَا سَعَى (39)}

(2)

والسعي/ أمر وجودي فلابدّ أن يكون الانتهاء أمراً وجودياً أيضاً حتى يكون مثاباً به وليس تقدير الفعل فِي الانتهاء إلا بأن يجعل المتمكن مكان المنشئ للفعل؛ لِأَنَّهُ هو فِي الحقيقة إبقاء العدم على العدم الأصلي.

وأمّا إِذَا كان التصرف لازمًا لا يتأتى هذا المعنى؛ لِأَنَّ المتصرف لا يتمكن فِي كل لحظة من الفسخ والعزل فلا يجعل امتناعه عن العزل بمنزلة الابتداء والإنشاء لذلك الفعل؛ لِأَنَّ الشيء إنما يقدر تقديرًا أن لو تصور تحقيقاً

(3)

وله نظائر فِي اليمين الغموس والمنعقدة فإنّ القول بالانعقاد ثُمَّ الحنث فِي حق الكفارة من الأيمان فيما إِذَا تصور [بره]

(4)

فِي الجملة، وأمّا إِذَا لم يتصوّر كما فِي الغموس لم يقل بالانعقاد والحنث لعدم تصوّر الأصل الذي هو البرّ وكذلك وجوب قضاء الصلوات إنما يتحقّق فِي حق من يتصوّر وجوب أدائها فِي الجملة.

وأمّا إِذَا لم يتصوّر وجوب أدائها فلم يقل فيها بوجوب القضاء؛ لِأَنَّ وجوب القضاء مترتب على وجوب الأداء والأداء إنما يجب إِذَا تصوّر أداؤه فِي الجملة ولما كان [لدوام]

(5)

التوكيل الذي هو غير لازم حكم الابتداء وجب أن يكون الموكل موكلاً فِي كل لحظة لتصوّر العزل منه فِي كلّ لحظة وذلك إنّما يكون أن لو كان الموكل صالحًا للتوكيل ثُمَّ ابتداء التوكيل لا يتصوّر من الميت فكذلك لا يبقى مع موت الموكل؛ لِأَنَّهُ ابتداء توكيل تقديري لما قلنا وكذلك لا يصح توكيل المجنون ولا توكيل المرتد الذي لحق بدار الحرب (فَلَابُدَّ مِنْ قِيَام الْأَمْرِ) أي: أمر الموكل بالتوكيل فِي كل ساعة (وَقَدْ بَطَلَ) أي: أمر التوكيل (بِهَذِهِ الْعَوَارِضِ)

(6)

من الموت والجنون والارتداد.

فإن قيل: البيع بالخيار غير لازم ومع ذلك لا يبطل البيع بالموت بل يتقرر البيع ويبطل الخيار.

قلنا: الأصْلُ فِي البيعِ اللُّزُومُ

(1)

وعدم اللزوم بسبب العارض وهو الخيار فإِذَا مات تقرّر الأصل وبطل العارض يقال جنون مُطْبِق بالباء المكسورة أي: دائم والحمى المطبقة هي الدائمة التي لا تفارق ليلاً ولا نهاراً

(2)

كذا بخط الإمام الزُّرْنُوجِي

(3)

رحمه الله.

(لِأَنَّهُ يَسْقُطُ بِهِ جَمِيعُ الْعِبَادَاتِ) فإن من العبادات ما يكون التقدير فيها بحول كالزكاة (قَالُوا: الْحُكْمُ الْمَذْكُورُ فِي اللَّحَاقِ) وهو ما ذكر قبل هذا بقوله: (وَلَحَاقِهِ بِدَارِ الْحَرْبِ مُرْتَدًّا)

(4)

وإنما قُيِّدَ باللحاق؛ لِأَنَّهُ لو وكّله وهو مسلم ثُمَّ ارتدّ ثُمَّ أسلم قبل لحاقه بدار الحرب (فَهُوَ عَلَى وَكَالَتِهِ)

(5)

فِي جميع ذلك؛ لِأَنَّ ملكه لم يزل قبل لحاقه بل توقف وبإسلامه قبل لحاقه تقرر، ألا ترى أنّه لو كان باع بنفسه ثُمَّ أسلم [نفذ]

(6)

البيع وكذلك تبقى وكالة الوكيل فِي جميع ذلك ما خلا النكاح؛ لِأَنَّهُ بالردّة خرج من أن يكون مالكًا للنكاح بنفسه فتبطل الوكالة به أيضاً ثُمَّ لا تعود إلا بالتجديد كذا فِي المَبْسُوط

(7)

وإن كان الموكل امرأة فارتدّت فالوكيل على وكالته حتى تموت.

وذكر فِي المَبْسُوط

(8)

[وأنّ وكالته]

(9)

وتوكيل [المرأة]

(10)

المرتدة بالتصرفات التي تملك مباشرتها بنفسها صحيح وكّلت بذلك مرتدة مثلها أو مسلمًا وكذلك لو كان التوكيل قبل ردتها تبقى بعد الردة؛ لأنها تبقى بعد الردة مالكة للتصرف بنفسها [إلا أن توكل بالتزويج وهي مرتدة فذلك باطل؛ لأنّها لا تملك أن تتزوج بنفسها]

(11)

فلا يصح توكيلها بذلك حتّى لو زوّجها الوكيل فِي حال ردّتها لم يجز وإن لم يزوّجها حتى أسلمت ثُمَّ زوّجها جاز؛ لِأَنَّ التوكيل كالمضاف إلى ما بعد إسلامها بمنزلة المعتدة والمنكوحة إِذَا وكّلت إنسانًا بأن يزوّجها وهذا بخلاف ما إِذَا كان التوكيل فِي إسلامها ثُمَّ ارتدّت ثُمَّ أسلمت فزوجها لم يجز؛ لِأَنَّ ارتدادها إخراج له من الوكالة فإنّها حين كانت مالكة للعقد وقت التوكيل تثبت الوكالة فِي الحال ثُمَّ بردتها تخرج من أن تكون مالكة للعقد فيكون ذلك [عزلاً منها لوكيلها]

(12)

فبعدما انعزل لا يعود وكيلاً إلا بالتجديد كذا فِي المَبْسُوط

(13)

.

(لِأَنَّ رِدَّتَهَا لَا تُؤَثِّرُ فِي عُقُودِهَا)

(1)

؛ لِأَنَّ المرتدة [تقتل]

(2)

.

(وَإِذَا وَكَّلَ الْمُكَاتَبُ ثُمَّ عَجَزَ أَوِ الْمَأْذُونُ لَهُ ثُمَّ حُجِرَ عَلَيْهِ) إلى أن قال: (فَهَذِهِ الْوُجُوهُ تُبْطِلُ الْوَكَالَةَ)

(3)

هذا إِذَا كانت الوكالة بالبيع والشراء، فأمّا إِذَا كان التوكيل بقضاء الدين أو القاضي لم يبطل ذلك التوكيل بعجز المكاتب ولا بالحجر على المأذون؛ لِأَنَّ فِي كلّ شيء وليه العبد لا يسقط المطالبة عنه بالحجر عليه بل يبقى هو مطالباً بإيفائه وله ولاية المطالبة باستيفاء ما وجب له؛ لِأَنَّ وجوبه كان بعقده فإِذَا بقي حقه بقي وكيله على الوكالة فيه [وكما]

(4)

لو وكَّله ابتداء بعد [الحجر]

(5)

بعد انعقاد العقد/ بمباشرته صح أيضًا فإن باعه بإذن الغرماء أو مات بطلت وكالة الوكيل فِي جميع ذلك؛ لِأَنَّهُ حين خرج عن ملكه لم يبق له حق المطالبة بالاستيفاء فيبطل وكالة الوكيل حكمًا لخروج الموكل من أن يكون مالكًا لهذا التصرف وليس لمولى العبد عند غيبة العبد أن يتقاضى دينه إن كان عليه دين أو لم يكن؛ لِأَنَّهُ إن كان عليه دين وكسبه حق [غرمائه]

(6)

والمولى منه كسائر الأجانب وإن لم يكن عليه دين فوجوب المال كان بعقد العبد ولا يكون هو فِي هذا دون الوكيل وما وجب من الثمن بعقد الوكيل لا يملك الموكل المطالبة به فهاهنا أولى كذا فِي المَبْسُوط

(7)

والشريكان فافترقا أي: وكل أحد الشريكين الثالث (فَهَذِهِ الْوُجُوهُ تُبْطِلُ الْوَكَالَةَ عَلَى الْوَكِيلِ عَلِمَ أَوْ لَمْ يَعْلَمْ)

(8)

هذا فيما لم يله الوكيل بنفسه.

وأمّا فِي الذي وليه الوكيل بنفسه فِي المفاوضة فلا تبطل الوكالة بالافتراق؛ لِأَنَّهُ ذكر فِي بَابِ وكالة المضارب من وكالة المَبْسُوط

(9)

وإِذَا وكَّل أحد المتفاوضين وكيلاً بشيء هو وليه ثُمَّ تصرفا واقتسما وأشهدا أنّه لا شركة بينهما ثُمَّ أمضى الوكيل ما وكَّل به وهو يعلم أو لا يعلم جاز ذلك عليهما؛ لِأَنَّ توكيل أحدهما فِي حال بقاء عقد المفاوضة كتوكيلهما فصار هو وكيلاً من جهتهما جميعًا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما وإِذَا وكّل أحد شريكي العنان وكيلاً ببيع شيء من شركتهما جاز عليه وعلى صاحبه استحسانًا وكان ينبغي فِي القياس أن لا يجوز؛ لِأَنَّ كل واحد من الشريكين وكيل من جهة صاحبه فِي التصرف.

‌

‌[توكيل الوكيل غيرَه]

وليس للوكيل أن يوكل غيره إِذَا لم يأمره الموكل بذلك ولكنه استحسن فقال كلُّ واحد من الشريكين فِي حق صاحبه بمنزلة وكيل فوض الأمر إليه على العموم؛ لِأَنَّ مقصودهما تحصيل الربح وذلك لا يحصل بتصرف واحد فصار مأذونًا له من جهة صاحبه بالتوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه

(1)

.

وقوله: (فَهَذِهِ الْوُجُوهُ تُبْطِلُ الْوَكَالَةَ عَلَى الْوَكِيلِ)

(2)

أي: هذه الوجوه المعترضة من العجز والحجر والافتراق إِذَا اعترضت على الموكل تبطل وكالة وكيله.

وذكر فِي المَبْسُوط

(3)

:

وعَجْزَ المُكَاتِبِ يُبْطِلُ وكالةَ وكيلِهِ فِي العقودِ والخصومات

(4)

إلا فِي تقاضي الدين الذي وليه المكاتب أو قضاء به؛ لِأَنَّ عجزه يوجب الحجر عليه من إنشاء التصرفات فيخرج وكيله من الوكالة ولا يوجب الحجر عليه من قضاء الدين واقتضائه، فكذلك لا يوجب عزل وكيله عن ذلك فإن كُوتِبَ بعد ذلك لم تعد الوكالة التي بطلت؛ لِأَنَّ صحتها كانت باعتبار ملك الموكل التصرف عند التوكيل وقد زال ذلك بالعجز ولم تعد الوكالة بالكتابة الثانية بعد ذلك وكذلك الحكم فِي الإذن فِي التجارة فإن العبد المأذون له لو وكَّل وكيلاً بالبيع أو بالشراء أو الخصومة فِي شيء ولم يله ثُمَّ حجر عليه مولاه بطلت وكالة الوكيل فإن أذن له فِي التجارة لم يكن الوكيل وكيلاً فِي ذلك.

وأمّا لو أخرج المولى وكيل العبد المأذون عن الوكالة وليس ذلك بشيء سواء كان على العبد دين أو لم يكن؛ لِأَنَّ ذلك حجر خاص فِي إذن عام وذلك باطل ألا ترَى أن المولى لو نهى العبد عن ذلك التصرف بنفسه ولم يحجر عليه لا يعمل نهيه وكذلك إذ امتنع وكيله منه؛ لِأَنَّ ذلك من صنيع التجار والمولى لا يملك نهيه مع بقاء الإذن.

فإن قلت: يلزم فِي هذا نقض الأصل الممهد فِي الفقه وهو أن البقاءَ أسهلُ من الابتداءِ

(5)

فإِنَّ صدروَ التوكيل ابتداء من المكاتب أو المأذون غير ممتنع حيث يصح توكيلهما رجلاً ببيع شيء أو شرائه حتى لو أذنا أو كوتبا بعد التوكيل أو أعتقا كان الوكيل على وكالته فكيف ينعزل وكيلهما بالعجز والحجر بقاءً بعد صحة التوكيل [ابتداء]

(6)

.

قلت: ذاك لمعنًى فقهيٍّ وهو أن صحة توكيل المحجور عليه قبل الكتابة والإذن لم يكن باعتبار ملك التصرف الذي هو ثابت للآمر وقت الوكالة وإنما ذلك باعتبار ما يحدث له عند التصرف باعتبار الكتابة أو الإذن وقد اعتبر [ذلك]

(1)

فيصحّ.

وأمّا صحة توكيل المكاتب والمأذون فكانت باعتبار ملك التصرف الذي هو ثابت للآمر وقت الوكالة وقد زال ذلك الملك فيزول حكمه معه وهذا نظير رجل تحته أربع نسوة فوكَّل رجلاً أن يزوّجه [امرأة فزوّجه بعدما [فارق إحداهنَّ]

(2)

جاز ذلك ولو كان تزوج أربعًا بعد الوكالة ثُمَّ فارق أحداهنَّ لم يكن للوكيل أن يزوّجه]

(3)

بحكم تلك الوكالة والفرق ما ذكرنا إلى هذا أشار فِي المَبْسُوط

(4)

.

(أَوْ جُنَّ جُنُونًا مُطْبِقاً بَطَلَتِ الْوَكَالَةُ)

(5)

قيّد بالإطباق [وهو الدوام]

(6)

؛ لِأَنَّهُ لو كان ذهب عقله ساعة أو جنّ ساعة ثُمَّ أفاق فالوكيل على وكالته وجعل هذا/ كالنوم كذا فِي التتمة

(7)

.

(وَإِنْ لَحِقَ) الوكيل (بِدَارِ الْحَرْبِ مُرْتَدًّا لَمْ يَجُزْ لَهُ التَّصَرُّفُ إلَّا أَنْ يَعُودَ مُسْلِماً)

(8)

هذا إِذَا حكم القاضي بلحاقه؛ لِأَنَّهُ ذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ رحمه الله فِي المَبْسُوط

(9)

وإن لحق الوكيل بدار الحرب مرتدًا فإنه لا يخرج عن الوكالة عندهم جميعًا ما لم يقض القاضي بلحاقه، وهكذا أيضاً فيما أشار إليه الإمام شمس الأئمة السَّرْخَسِيُّ رحمه الله فِي المَبْسُوط

(10)

أن هذا الاختلاف بين أبي يُوسُف ومُحَمَّد فيما إِذَا قضى القاضي باللحاق بدار الحرب حيث قال: ولو ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب انتقضت الوكالة لانقطاع العصمة بين من هو فِي دار الحرب وبين من هو فِي دار الإسلام، وإِذَا قضى القاضي بلحاقه فقد موَّته أو جعله من أهل دار الحرب فتبطل الوكالة، ألا ترَى أن ابتداء التوكيل فِي هذه الحالة لا يصح فإن عاد مسلمًا لم تعد الوكالة فِي قول أبي يُوسُف رحمه الله وعادت فِي قول مُحَمَّد رحمه الله وجه قول أبي يُوسُف رحمه الله أن قضاء القاضي بلحاقه بمنزلة القضاء بموته وذلك إبطال منه بالوكالة وبعدما تأكد بطلان الوكالة بقضاء القاضي لا تعود إلا بالتجديد.

وقوله: (وهذا عند مُحَمَّد (رحمه الله إشارة إلى جواز التصرف للوكيل عند عوده مسلمًا، (أَمَّا الْوَكِيلُ يَتَصَرَّفُ بِمَعَانٍ قَائِمَةٍ بِهِ)

(1)

وهو العقل والقصد فِي ذلك التصرف فِي الذمة الصالحة له لما أن تصرف المجنون والهازل غير صحيح وتصرف المحجور غير موجب للعهدة.

وفِي المَبْسُوط

(2)

ومُحَمَّد رحمه الله يقول: صحت الوكالة لحق الموكل وحقه قائم بعد لحاقه بدار الحرب ولكنّه عجز عن التصرف بعارض والعارض على شرف الزوال، وإِذَا زال صار كأن لم يكن فبقي الوكيل على وكالته بعد ردّة الوكيل على حاله ولكن [تعذّر]

(3)

على الوكيل تحصيل مقصود الموكل بمنزلة ما لو أغمى على الوكيل زماناً ثُمَّ أفاق فهو على وكالته.

(وَلَوْ عَادَ الْمُوَكِّلُ مُسْلِمًا وَقَدْ لَحِقَ بِدَارِ الْحَرْبِ مُرْتَدًّا لَا تَعُودُ الْوَكَالَةُ)

(4)

أي: وقد لحق بدار الحرب مرتدًا وقضى القاضي باللحاق ثُمَّ عاد مسلمًا هكذا ذكر فِي المَبْسُوط

(5)

.

(وَعَنْ مُحَمَّد أَنَّهَا تَعُودُ)

(6)

، وحاصله أن أبا يُوسُف رحمه الله سوّى بين الفصلين أي: بين ارتداد الموكل وبين ارتداد الوكيل حيث قال بعدم العود فيهما ومُحَمَّدا رحمه الله يفرق بينهما فِي ظاهر الرواية حيث يقول بعود الوكالة [فِي ارتداد الوكيل إِذَا جاء مسلمًا فِي جميع الروايات وتقدم عودها]

(7)

فِي ارتداد الموكل إِذَا جاء مسلمًا فِي ظاهر الرواية ويقول: إنّ الوكالة تعلقت بملك الموكل وقد زال ملكه بردته ولحاقه فبطلت الوكالة على البتات

(8)

، فأمّا بردة الوكيل فلم يزل ملك الموكل فكان محل تصرف الوكيل باقياً ولكنّه عجز عن التصرف بعارض، وإِذَا زال العارض صار كأن لم يكن وفِي السَّيْرِ الكَبِيرِ

(9)

يقول مُحَمَّد-رحمه الله:

(10)

يعود الوكيل على وكالته فِي هذا الفصل أيضاً؛ لِأَنَّ الموكل إِذَا عاد مسلمًا يعاد عليه ماله على قديم ملكه وقد تعلّقت الوكالة بقديم ملكه فيعود الوكيل على وكالته كما لو (وَكَّلَهُ بِبَيْعِ عَبْدِهِ ثُمَّ بَاعَهُ) الموكل (بِنَفْسِهِ وَرُدَّ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ بِقَضَاءِ الْقَاضِي)

(11)

عاد الوكيل على وكالته فهذا مثله كذا فِي المَبْسُوط

(12)

.

(وَمَنْ وَكَّلَ آخَرَ بِشَيْءٍ ثُمَّ تَصَرَّفَ بِنَفْسِهِ فِيمَا وَكَّلَ بِهِ بَطَلَتْ الْوَكَالَةُ)

(1)

.

وفِي الذَّخِيرَةِ:

(2)

فالأصل فِي جنس المسائل أنَّ الموكل متى أحدث فيما وكَّل ببيعه تصرفاً قبل بيع الوكيل إن كان تصرفاً يعجز الوكيل عن البيع [لا]

(3)

يخرج عن الوكالة وإن كان تصرفاً لا يعجزه عن البيع لا يخرج عن الوكالة؛ لِأَنَّهُ إِذَا عجز عن البيع فقد عجز عن الامتثال [وبالعجز عن الامتثال]

(4)

يخرج الوكيل عن الوكالة إِذَا ثبت هذا فيقول متى باع أو وهب أو تصدّق وسلّم أو وَطِئَ واستولد فالوكيل يخرج عن الوكالة؛ لِأَنَّ هذه التصرفات فِي العين تعجز الوكيل عن البيع ألا ترَى أنَّ الموكل بعد إحداث هذه التصرفات لا يقدر على البيع وكذا وكيله ولو وطئ ولم يستولد أو استخدم أو أذن له فِي التجارة كان على الوكالة؛ لِأَنَّ هذه التصرفات لا تعجز الوكيل عن البيع ألا ترَى أنَّ الموكل بعد إحداث هذه التصرفات يقدر على البيع بنفسه فكذا وكيله وإِذَا رهن أو آجر وسلّم ذكر فِي ظاهر الرواية أنّه لا يخرج عن الوكالة وعن أبي يُوسُف رحمه الله[انّه]

(5)

يخرج (مِثْلَ أَنْ يُوَكِّلَهُ بِإِعْتَاقِ عَبْدِهِ أَوْ بِكِتَابَتِهِ فَأَعْتَقَهُ أَوْ كَاتَبَهُ الْمُوَكِّلُ بِنَفْسِهِ)

(6)

يعني يخرج الوكيل عن الوكالة أمّا لو أسره أهل الحرب فأدخلوه فِي دارهم ثُمَّ رجع إلى الموكل بملك جديد بأن اشتراه منهم لم تعد الوكالة.

ولو أخذ من المشتري منهم بالثمن أو ممّن وقع فِي سهمه من الغانمين بالقيمة فهو على وكالته؛ لِأَنَّهُ بالأخذ بهذا الطريق يعيده إلى قديم ملكه/ وقد كانت الوكالة متعلّقة بذلك المال فإِذَا عاد عادت الوكالة ولو وكّله بأن يعتق أمته ثُمَّ أعتقها المولى فارتدت ولحقت بدار الحرب فأسرت وملكها المولى لم يجز عتق الوكيل فيها لِأَنَّهُ كان مأموراً بإزالة الرق الذي كان فيها وقد زال ذلك بإعتاق المولى وهذا الحادث [رقٌ]

(7)

متجدّد بتجدد السبب فلا يكون هو وكيلاً بإزالته إلا بتوكيل مستأنف أو يوكله بتزويج امرأة يعني لو وكَّله بأن يزوّجه امرأة بعينها ثُمَّ تزوجها الموكل بنفسه كان ذلك عزلاً للوكيل عن الوكالة حتى لو أبانها بعد التزوّج لم يكن للوكيل أن يزوّجها إياه؛ لِأَنَّ ما قصد تحصيله بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته فأوجب ذلك عزل الوكيل، ثُمَّ لا يعود التوكيل بالإبانة؛ لِأَنَّهُ ليس بفسخ لذلك العقد من الأصل وهذا بخلاف ما لو تزوّجها الوكيل ودخل بها ثُمَّ أبانها وانقضت عدّتها ثُمَّ زوّجها إياه جاز؛ لِأَنَّ مقصود الموكل لم يحصل بمباشرة الوكيل للعقد الأوّل مع نفسه ولا منافاة بين حكم ذلك العقد وبين الوكالة، ألا ترَى أن ابتداء التوكيل بعد التزوّج صحيحٌ حتّى إِذَا فارقها زوجها منه فبقاءها أولى وهذا؛ لِأَنَّهُ لو وكَّله بأن يزوّجه امرأة بعينها فإِذَا لها زوج فمات عنها أو طلّقها وانقضت عدّتها ثُمَّ زوّجها إياه الوكيل جاز؛ لأنّها لما لم تكن محلاً عند التوكيل لما أمر به الوكيل صار التوكيل كالمضاف إلى ما بعد صيرورتها محلاً فإن التوكيل يحتمل الإضافة ويحصل مقصود الموكل فِي ذلك ولو ارتدت تلك المرأة والعياذ بالله المُعَيّنة ولحقت بدار الحرب ثُمَّ سُبِيت وأسلمت فزوّجها إياه [الوكيل]

(8)

جاز فِي قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله ولم يجز عندهما لِأَنَّ من أصلهما أن تسمية المرأة مطلقاً فِي التوكيل تنصرف إلى الحرة دون الأمة ومن أصل أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أنها لا تتقيد بالحرة فكذلك التوكيل فِي المرأة المعينة ولو كان الموكل زوّج [امها]

(9)

أو ذات محرمٍ منها أو أربعاً سواها يخرج الوكيل من الوكالة؛ لِأَنَّ الموكل صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بما أحدث من التصرف وذلك عزلٌ منه للوكيل ولو كان الموكل قال: أن تزوّجتها فهي طالقٌ فليس هذا بإخراج له من الوكالة؛ لِأَنَّهُ ما صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بما أحدث فإنّه لو تزوّجها بعد يمينه صحّ النكاح فبقي الوكيل على وكالته أيضاً وكذلك لو وكَّله بأن يزوّجه امرأة فزوّجه امرأة قد حلف الزوج بطلاقها إن تزوّجها أو [آلى]

(10)

منها أو ظاهرها أو كانت فِي عدةٍ منه فالنكاح جائز؛ لِأَنَّهُ أطلق اسم المرأة فِي التوكيل وذلك يتناولها كما يتناول غيرها كذا فِي المَبْسُوط

(11)

.

(أَوْ بِشِرَاءِ شَيْءٍ فَفَعَلَهُ بِنَفْسِهِ)

(1)

أي: وكله بشراء شيء بعينه ثُمَّ اشتراه الموكل بنفسه كان ذلك عزلاً للوكيل من الوكالة.

وذكر فِي الذَّخِيرَةِ ولو أمره أن يشتري له عبدًا بعينه ثُمَّ اشتراه الآمر بنفسه ثُمَّ باعه ثُمَّ اشتراه المأمور للآمر لم يجز (فَطَلَّقَهَا [الزَّوْجُ]

(2)

ثَلَاثًا أَوْ وَاحِدَةً وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا)

(3)

.

قيد بالثلاث وقيد بالواحدة بانقضاء العدة والمراد هاهنا ما دون الثلاث لِأَنَّهُ إِذَا وكَّله بالطلاق ثُمَّ طلّقها الموكل تطليقة واحدة أو ثنتين بائنةً أو رجعيةً فإنّه يطلقها الوكيل مادامت فِي العدة.

وأمّا إِذَا طلّقها الموكل طلاقاً ثلاثاً فلا يملك الوكيل طلاقها لا فِي العدة ولا بعدها والأصل فيه أنّ ما كان الموكل فيه قادراً على الطلاق كان وكيله أيضاً قادراً على الطلاق وما لا فلا.

وذكر فِي المَبْسُوط

(4)

وإن وكَّله أن يطلقها ثُمَّ طلّقها الزوج أو خالعها فإنّ طلاق الوكيل يقع عليها مادامت فِي العدة لِأَنَّ المملوك للزوج من الطلاق محصور بالعدد فلا يتغير ما أوقعه الزوج بما فوّضه إلى الوكيل ولكن ما بقي الزوج مالكاً لإيقاع الطلاق عليها فبقي الوكيل على وكالته [وبعد الخلع مادامت فِي العدة يملك الزوج إيقاع الطلاق عليها فبقي الوكيل على وكالته]

(5)

أيضاً وإن انقضت عدتها لم يقع طلاق الوكيل عليها بعد ذلك؛ لِأَنَّ الزوج خرج من أن يكون مالكاً للإيقاع عليها بعد انقضاء العدة فتبطل الوكالة.

وكذلك أن يزوّجها بعد ذلك لِأَنَّ تمكن الزوج من الإيقاع بالسبب المتجدد والوكالة لم تتناوله فلا تعود الوكالة باعتباره وعلى هذا لو ارتدت أو ارتدّ الزوج فإن طلاق الوكيل يقع عليها فِي العدّة لبقاء تمكن الزوج من الإيقاع وإن لحق بدار الحرب مرتدًا فذلك بمنزلة موته/ فلا يقع عليها طلاق الوكيل بعد ذلك.

وفِي الذَّخِيرَةِ إِذَا وكَّل الرجل رجلاً أن يطلّق امرأته ثُمَّ طلّقها الزوج بنفسه قبل طلاق الوكيل فهذا لا يكون عزلاً للوكيل ويقع طلاق الوكيل عليها [ثانياً مادامت فِي العدّة وبعدما انقضت العدة لا يقع طلاق الوكيل عليها]

(6)

تزوجها الزوج أو لم يتزوج وفِي آخر وكالة شرح القُدُورِي

(7)

رحمه الله إِذَا وكَّل الرجل غيره بالطلاق ثُمَّ طلّق الموكل بنفسه خرج الوكيل عن الوكالة وهذا محمول على أن الموكل طلّق ثلاثاً أو انقضت العدة؛ لِأَنَّهُ لم يبق هناك طلاق يقع بتصرف الوكيل، أمّا إِذَا طلق واحدةً وهي فِي العدة فتصرف الوكيل غير متعذّرٍ بأن يوقع الباقي وكذلك لو قال له اخلعها [ثُمَّ خلعها]

(8)

الآمر خرج الوكيل عن الوكالة؛ لِأَنَّ الخلع بعد الخلع لا يصح فيتعذّر التصرف على الوكيل (فَلَوْ رُدَّ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ بِقَضَاءِ قَاضٍ) قيد بقضاء القاضي فِي الردّ على البائع بالعيب؛ لِأَنَّ الموكل إِذَا قبله بالعيب بعد البيع بغير قضاء قاضٍ (فَلَيْسَ لِلْوَكِيلِ أَنْ يَبِيعَهُ مَرَّةً أُخْرَى)

(9)

بالإجماع

(10)

وذكر مسألة الرد بقضاء القاضي فِي العيب من غير خلاف فِي جواز البيع للوكيل فِي المَبْسُوط

(11)

ووضع المسألة فِي الأمة فقال ولو باعها الوكيل أو الآمر ثُمَّ رُدت بعيب بقضاء قاضٍ فللوكيل أن يبيعها؛ لِأَنَّ الرد بالعيب بقضاء قاضٍ فسخ من الأصل وعادت إلى قديم ملك الموكل وانتقاضُ الوكالة كان حكمًا لزوال ملك الموكل فإِذَا عاد ملكه عادت الوكالة وكذلك لو كان الرد بخيار شرط كان للبائع أو للمشتري [لرده]

(12)

بفساد البيع أو بخيار الرؤية؛ لِأَنَّ هذه الأسباب تفسخ العقد من الأصل وإن قبلها الموكل بالعيب بغير قضاء قاضٍ بعد قبض المشتري لم يكن للوكيل أن يبيعها وكذلك إن تقايلا البيع فيها؛ لِأَنَّ هذا السبب كالعقد المبتدأ فِي حق [غير]

(13)

المتعاقدين والوكيل غيرهما فكان فِي حق الوكيل كأن الموكل اشتراها ابتداء وكذلك إن رجعت إلى الموكل بميراث أو هبة أو غيره بملك جديد لم يكن للوكيل بيعها لِأَنَّ الوكالة تعلّقت بالملك الأوّل وهذا ملك جديد سوى الأول فلا يثبت فيه حكم الوكالة إلا بتجديد توكيل من المالك.