‌ ‌[فصلٌ في التَّنازُعِ في الأيدي] (1) لما ذكر (2) إثبات المِلك لنفسه بالبيّنة - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ١٨

‌

‌[فصلٌ في التَّنازُعِ في الأيدي]

(1)

لما ذكر

(2)

إثبات المِلك لنفسه بالبيّنة وهو الأقوى ذكر في هذا الفصل: إثبات المِلك بسبب التصرف باليد؛ لأن هذا أضعف؛ لِما أنّهما إذا تعارضا كان الاعتبار للبيّنة لا لليد. فإن الخارج

(3)

وذا اليدِ

(4)

إذا ادَّعيا المِلك لنفسهما في العين

(5)

، وأقاما البيّنة على ما ادّعياه فالاعتبار لبيّنة الخارج لا لذي اليدِ كما مرَّ.

(فالراكب أولى): (لأن تصرفه أظهر).

وأمّا إذا كان أحدهما ممسكًا بلجام

(6)

الدابة والآخر متعلقًا بذنَبها، قال مشايخنا

(7)

: ينبغي أن يقضى للذي هو ممسك بلجامها

(8)

؛ لأنه لا يتعلق باللجام غالبًا إلا المالك. أما الذنَب: فإنه كما يتعلق به المالك يتعلق به غير المالك كذا في الذخيرة

(9)

(10)

.

(فاللّابس أولى)

(1)

: (لأنه أظهرهما تصرفًا)

ولهذا يصير به غاصبًا، كذا في الإيضاح

(2)

(3)

.

‌

‌التنازع في البساط

(ولو تنازعا في بساطٍ أحدُهما جالس عليه والآخرُ متعلّق به فهو بينهما):

وكذلك لو كانا جالسين عليه وادعياه فهو بينهما؛

(لأن القعود ليس بيد عليه): لأن اليد على البساط لا تثبت

(4)

إلا بأحد الطريقين: إما بإثبات اليد عليه حسًّا بالنقل والتحويل، وإما بكونه في يده حكمًا بأن كان في بيته، ولم يوجد شيء من ذلك في البساط، فإنا نراه موضوعًا على قارعة الطريق ولا علم أنه ليس في يد غيرهما ولا في يدهما، وهما يدعيان

(5)

يقضى بينهما لاستوائهما في الدعوى، فإن قلت: فلما لم يثبت اليد على البساط بالتعلق وبالقعود؟ وجب أن لا يقضي القاضي بينهما نصفين كما في الدار فإن الرجلين لو كانا قاعدين في الدار كل واحد منهما يدَّعيها لنفسه فإنه لا يقضى بينهما، وعلَّل فيه بقوله: لأن القعود في الدار لا يثبت اليد عليها كما في البساط، ثم قضى القاضي بينهما في

البساط ولا يقضي في الدار، مع أن في

(1)

كل واحد منهما لا يثبت اليد بذلك التصرف فما الفرق بينهما؟ قلت: أما وجه القضاء في البساط عند دعواهما له بهذا الطريق فقد بينّاه. وهو: أن البساط إن لم يكن في أيديهما بقعودهما عليه أو بتعلق أحدهما به، ولكن علم القاضي حسًّا وعيانًا أنه ليس في يد غيرهما أيضًا، فكان بمنزلة عين ملقاة في الطريق يدعيها اثنان ولا يدعيها غيرهما، قضى القاضي بينهما؛ لانعدام مدعٍّ غيرهما عيانًا باليد أو بالملك. وأما في الدار: إن علم القاضي أنها ليست في أيديهما بجلوسهما فيها ولكن لم يعلم أنها ليست في يد غيرهما؛ لأن اليد على الدار إنما تثبت بالسُّكنى فيها أو بالاختطاط

(2)

. والقاضي إن علم أنه ليس أحد في الدار ساكن لكن لم يعلم زوال ثبوت يد الاختطاط عنها؛ لأن الدار بعد أن كانت في مكانها الذي يثبت يد المختطِّ فيه عليها لم يتحوَّل عن ذلك إلى مكان آخر فكانت يد المختط لها ثابتة على الدار حكمًا إلا أنه جهل صاحب اليد، وجهالة صاحب اليد لا تجوِّز القضاء لغيره. لما أن القاضي إنما يقضي بما وقع فيه الدعوى بين المتداعيين بحكم الدعوى إذا علم أن المدعى

(3)

به ليس في يد غيرهما ولم يثبت هذا العلم في العقار وثبت في المنقول وعن هذا افترق بينهما، إلى هذا أشار في الذخيرة

(4)

.

‌

‌التنازع في الثوب

(وإذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو بينهما نصفان): وهذا يدل على أن جميع الثوب لو كان في يد رجل وادعى أنه له كان القول قوله.

لكن هذا إذا عرف أن مثل هذا الثوب كان له في العادة وإلا فلا؛ لأنه ذكر في المحيط

(1)

والذخيرة

(2)

: لو خرج رجل من دار رجل وعلى عاتقه متاع فإن كان هذا الرجل الذي على عاتقه هذا المتاع يعرف ببيعه وحمله

(3)

فهو له، وإن لم يُعرَف بذلك فهو لرب الدار. وفي القدوري

(4)

: لو أن خياطًا يخيط ثوبًا في دار رجل وتنازعا في الثوب فالقول قول صاحب الدّار

(5)

. وفي نوادر

(6)

ابن سماعة

(7)

عن أبي يوسف

(8)

رحمهما الله: رجل دخل دار رجل فوجد معه مالًا فقال لربّ الدار: هذا مالي أخذته

من منزلي قال أبو حنيفة

(1)

رحمه الله: القول قول ربّ الدار. ولا يصدق الداخل في شيء ما خلا ثيابه التي عليه إن كانت الثياب مما يلبسه، وقال أبو يوسف رحمه الله: إن كان الداخل رجلًا يعرف بصناعة شيء من الأشياء، بأن كان حمالًا يحمل الزيت فدخل على رقبته زِقّ

(2)

زيت أو كان ممن يبيع ويطوف بالمتاع

(3)

في الأسواق فالقول قوله ولا أصدِّق قولَ ربّ الدار عليه. وأثبت في هذه المسائل أن صاحب اليد إنما تعتبر

(4)

يده وإن كانت في المنقولات عند دلالة الدليل على أن ذلك الشيء له عادة وإلا فلا.

(لأن الزيادة من جنس الحجة): لأن كل واحد منهما مستمسك باليد إلا أن أحدهما أكثر استمساكًا فلا يوجب ذلك الرجحان كما لو تنازعا في دابّة ولأحدهما عليه خمسون مَنٍّ

(5)

، وللآخر مائة مَنٍّ كانت بينهما نصفين، ولا يعتبر التفاوت بالقلة والكثرة، كما لو أقام

أحدهما الاثنين من البيّنات والآخر الأربعة، وهذا احتراز عما ذكر قبله بقوله:(وإذا تنازعا في قميصٍ أحدهما لابسه والآخر متعلِّق به، فاللابس أولى)؛ لأن اللبس تصرف آخر سوى التصرف باليد فيثبت به الرجحان للتصرف باليد كما يثبت الرجحان لأحدى البينتين عند دعوى النتاج باليد. فإن قلت: يشكل على هذا أعني: مما

(1)

ذكره في الكتاب

(2)

بقوله؛ (لأن الزيادة من جنس الحجة، فلا يوجب زيادة في الاستحقاق) مما

(3)

ذكره بُعيد هذا في الكتاب من مسألة الحائط

(4)

بقوله: (وإن كان جذوع

(5)

أحدهما أقل من ثلاثة وللآخر ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة)؛ حيث جعل الزيادة التي هي من جنس الحجة موجبة للترجيح؛ لأن الشاهد من الطرفين للملك وضع الجذوع، والجذع

(6)

من جنس الجذوع، ومع ذلك رَجَحَ صاحب الجذوع الثلاثة على صاحب جذع واحد بالكثرة قلت: جوابه أيضًا بُعيد هذا وهو في تلك المسألة.

‌

‌ادعيا عبدًا وهو في أيديهما

(وإذا كان الصبي في يد رجُل) إلى آخره. وإذا اختصم رجلان في عبدٍ كلُّ واحدٍ منهما يقول: هو عبدي وهو في أيديهما؛ فإن كان العبد صغيرًا لا يعبر عن نفسه فالقاضي لا يقضي لواحد منهما بالملك؛ ما لم يقم البينة، ولكن يجعل في أيديهما، وهذا؛ لأن الصغير

الذي لا يعبر عن نفسه والبهيمة

(1)

سواء، ولو كانت في أيديهما بهيمة وكل واحد منهما يدعي أنها له فالقاضي لا يقضي لواحد منهما [بالمِلك]

(2)

؛ لأنه لم يعرف الملك فيها لواحد منهما وما لم يعرف القاضي لا يقضي به

(3)

إلا ببينة، ولكنه يجعله في أيديهما؛ لأنه عرف يديهما عليه كذا ههنا، وإن كان الغلام كبيرًا يتكلم أو صغيرًا.

(يعبّر عن نفسه، فقال: أنا حر فالقول قوله)

ولا يقضي لهما بشيء لا بالملك ولا باليد ما لم يقيما البينة على ذلك. ولو قال: أنا عبد أحدهما لم يصدّق وهو عبدهما؛ لأنه لما أقرَّ بالرِّق

(4)

فقد ثبَّت يدهما عليه حقيقة وحكمًا؛ لأن يد الحر تثبت على الرقيق

(5)

. ثم هو بقوله: أنا عبد أحدهما يريد إبطال اليد الثابتة عليه لأحدهما حقيقة وحكمًا فلا يقدر عليه؛ بخلاف ما إذا قال: أنا حرّ الأصل لأنه أنكر ثبوت اليد على نفسه واليد لا تثبت للحرّ على الحرّ فكان القول قوله، وكذلك إذا كان العبد في يدي رجل وأقرّ: أنه لآخر لم يصدَّق والقول قول صاحب اليد. ثم شرط في الكتاب أن يكون الغلام كبيرًا يتكلم

(6)

وربما يقول في بعض النسخ إذا كان يعبر عن نفسه. وإنما الشرط أن يتكلم

(7)

ويعقل ما يقول، فإن كان بهذه الصفة يُرجع إلى قوله. كذا في الذخيرة

(8)

.

(أنا عبد لفلان، فهو عبد للذي في يديه): دلالة

(1)

‌

‌إذا قال أنا عبد لفلان

(لأنه أقرَّ بأنه لا يد له حيث أقرَّ بالرّق): فإن قلت: الإقرار بالرّق من المضار فكيف صح ذلك الإقرار من الصبي والأقوال الموجبة للضرر غير ثابتة في حق الصبي وإن كان عاقلًا كالطّلاق

(2)

والعتاق

(3)

والهبة

(4)

والإقرار بالدين؟ وكذلك أفعاله، حتى أن فعله لم يقع موجبًا للقصاص والحدود؛ فإن الصبي أبدًا يبعد من المضار ويقرب من المبَار فكيف صح هذا الإقرار ها هنا من الصبي وهو من المضار؟ قلت: ثبوت الرّق هنا ليس بعبارة الصبي بل بدعوى ذي اليد؛ لأن عند معارضته إياه بدعوى الحريّة لا تتقرر يده عليه أي: يد صاحب اليد على الصبي، وعند عدم المعارضة يتقرر يده عليه فيكون القول قوله. رقه بمنزلة الصبي الذي لا يعقل إذا كان في يده؛ ولأن الإقرار بالرق مما في مقدور المقر تداركه؛ لأن التناقض في دعوى الحرية لا يمنع صحة الدعوى. بخلاف الإقرار بالدين؛ لأنه ليس في مقدور المقر تداركه وتلافيه؛ لأن التناقض فيه يمنع صحة الدعوى؛ وكذلك في الطلاق والعتاق.

‌

‌إن كان الصبي لا يعبر عن نفسه

(وإن كان لا يعبر عن نفسه فهو عبد للذي في يديه): فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين اللقيط

(5)

الذي لا يعبر عن نفسه؟ فإن الملتقط هناك وهو صاحب اليد لو ادعى أنه عبد لا يصدَّق وهنا يصدَّق. قلت: الفرق هو أن صاحب اليد إنما يصدَّق في دعوى الرِّق باعتبار

يده ويد الملتقط على اللقيط ثابتة من وجه دون وجه؛ لأنها ثابتة حقيقة وليست بثابتة حكمًا؛ لأن الملتقِط أمين في اللقيط، ويد الأمين في الحكم يد غيره فإذا كانت ثابتة من وجه دون وجه لم تصح الدعوى مع الشك ومتى لم يعرف له لقيط فيد ذي اليد عليه ثابتة من كل وجه؛ لأنها ثابتة حقيقة وحكمًا أن يده عليه ليست يد غيره فتصح الدعوى، فإن قيل: وجب أن لا يصدق في دعوى الرّق؛ لأن الحرية ثابتة بالأصل؛ لأن الناس بأسرهم أحرار في الأصل لأنهم أولاد آدم وحواء ومهما كانا حُرّين وكان ما يدعيه من الرق أمرًا عارضًا فلا يقبل قوله إلا بحجة. قلنا: ما هو الأصل إذا اعترض عليه ما يدل على خلافه؟ يبطل ذلك الأصل، واليد على من هذا شأنه دليل على خلاف ذلك الأصل لأنها دليل الملك فيبطل بذلك الأصل، كذا في الفوائد الظهيرية

(1)

(2)

.

‌

‌تعريف الهرادي

الهرادي: جمع الهردية، بالفارسية وَرّدك، وفي المغْرب

(3)

: الهردية

(4)

عن الليث

(5)

قَصَبَاتٌ

تُضَمُّ مَلْوِيَّةً بطاقات من الْكَرْمِ

(1)

ترسل

(2)

عليها قصبات الْكَرْمَ. وقال ابن السكّيت

(3)

: هو الحردي

(4)

، ولا تقل

(5)

هودي.

‌

‌إذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل ببنائه

(وإذا كان الحائط لرجل): إلى أن قال: (فهو لصاحب الجذوع).

وهذا عندنا. وقال الشافعي

(6)

(7)

رحمة الله عليه لا يستحق بوضع الجذوع ترجيحًا على صاحبه؛ لأن وضع الجذوع محتمل قد يكون عن ملك، وقد يكون عن استعارة، وقد يكون عن غصب، والمحتمل لا يكون حجة. ولنا، أن واضع الجذوع مستعمل للحائط بوضع حمله عليه والاستعمال يدٌ وعند تعارض الدعويين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما عليه حمل كان أولى بها، ولأن الظاهر شاهد له؛ لأن وضعه الجذوع دليل على أنه هو الذي بنى الحائط لحاجته إلى وضع حمله عليه وبمثل هذه العلامة يثبت الترجيح كما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت [هنا]

(8)

يجعل ما يصلح للرجال للرجل وما يصلح للنساء للمرأة كذا في

المبسوط

(1)

(2)

.

‌

‌اتصال التربيع

(والمراد بالاتصال): أي من الاتصال المذكور في قوله: (أو متصل ببنائه): (وقد يسمى اتصال تربيع): وذكر في حيطان الذخيرة

(3)

وتفسير التربيع: إذا كان الحائط من مدر

(4)

أو آجُرٍّ

(5)

أن يكون أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه، داخلة في أنصاف لبن غير المتنازع فيه وأنصاف لبن غير المتنازع فيه داخلة في المتنازع فيه وإن كان الجدار من خشب، فالتربيع أن يكون ساجة

(6)

أحدهما مركبة في الأخرى. واما إذا نقبت فادخل لا يكون تربيعًا، وإذا كان تفسير التربيع هذا كان لصاحب التربيع مع الاتصال نوع استعمال ولاتصال المجاورة مجرد اتصال من غير استعمال

(7)

. فيكون الاتصال مع الاستعمال أولى، وحاصل دلالة الملك في الحائط وعدم دلالته لا تخلو من وجوه ذكرها في الذخيرة

(8)

، وقال

(9)

: يجب أن يعلم بأن الحائط المتنازع

فيه بين اثنين إما أن لا يكون متصلًا ببنائهما أو يكون متصلًا ببنائهما أو يكون متصلًا ببناء أحدهما، والاتصال نوعان: اتصال تربيع أو اتصال مجاورة وملازقة ولا يخلو إما أن لا يكون لهما عليه شيء من الجذوع والهرادي أو كان لهما عليه جذوع أو كان لهما عليه هرادي، أو (كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر عليه هرادي) فإن لم يكن الحائط متصلًا ببنائهما، ولم يكن لهما عليه شيء من الجذوع وغيره، فإنه يقضي بالحائط بينهما؛ لأنهما استويا في الدعوى. وليس

(1)

ثمة من قارعهما فيه وليس أحدهما بأولى من الآخر فيقضي بينهما. ومعنى القضاء فيه بينهما: أنه إذا عرف كونه في أيديهما قضى بينهما قضاء ترك وإن لم يعرف كونه في أيديهما وقد ادعى كل واحد منهما أنه ملكه وفي يديه يجعل في أيديهما؛ لأنه لا منازع لهما لا أنه يقضي بينهما. وكذلك إن كان لأحدهما هرادي أو بواري

(2)

ولا شيء للآخر عليه يقضي بينهما لأن وضع الهرادي لا يثبت لصاحبه على الحائط يد استعمال. لأن الحائط إنما يبنى للتسقيف وذلك بوضع الجذوع عليه لا بوضع البواري والهرادي وإنما توضع

(3)

البواري والهرادي الاستظلال والحائط لا يُبنى للاستظلال. وهو نظير ما لو كان لأحدهما على الحائط ثوب مبسوط ولا شيء للآخر، وهناك يقضى بالحائط بينهما.

(وإن كان لأحدهما جذوع): عليه ولا شيء للآخر فإنه يقضي به لصاحب الجذوع لأن لصاحب الجذوع يد مستعملة وللآخر مجرد بلا استعمال فيكون صاحب اليد المستعملة أولى.

‌

‌التنازع في الدابة

(كدابَّة تنازع فيها) اثنان: (أحدهما راكب والآخر آخذ بلجامها فالراكب أولى)؛

لأن له يدًا مستعملة وإنما اعتبر الاستعمال ترجيحًا إذا استويا في اليد؛ لأن الاستعمال زيادة

دليل على الصدق وليس من جنس اليد. فيصلح للترجيح كيد ذي اليد في دعوى النتاج

(1)

والشراء

(2)

من ثالث، فإن بيِّنة ذي اليد تترجح باليد؛ لأن اليد دليل ذا يد على الصدق وإنه

من خلاف جنس البينة فيصلح لترجيح إحدى البينتين. هك - ذا الاستعمال دليل زائد على

الصدق. وأما إذا كان لأحدهما جذع واحد ولا شيء للآخر، وللآخر عليه هرادي هل يقضى

لصاحب الجذع الواحد؟ لم يذكره محمد

(3)

رحمه الله في ظاهر الرواية

(4)

. وقال: بعض مشايخنا

إنه لا يقضى لصاحب الجذع الواحد؛ لأن الحائط لا يبنى لوضع جذع واحد وإنما ينصب

لأجلها اسطوانة

(5)

. ذكره في المبسوط

(6)

فصار كما إذا كان له هرادي. وروى ابن

(7)

سماعة

(1)

عن محمد أنه يقضي لصاحب الجذع الواحد؛ لأن لصاحب الجذع الواحد مع اليد نوع استعمال لأنّا لما قضينا لصاحب الجذوع كان وضع جذع واحد استعمالًا للحائط بقدره وليس للآخر ذلك. هذا إذا لم يكن الحائط المتنازع متصلًا ببنائهما، أما إذا كان الحائط المتنازع متصلًا ببنائهما أي: كان اتصالهما اتصال تربيع أو اتصال ملازقة فإنه يقضي بينهما نصفين

(2)

؛ لأنهما استويا في الدعوى والاتصال. وأما إذا كان اتصال أحدهما اتصال تربيع واتصال الآخر اتصال ملازقة، فصاحب التربيع أولى؛ لأن صاحب التربيع مستعمل للحائط المتنازع فيه؛ لأن قوام حائطه بقدر التربيع بالحائط المتنازع لِما ذكُر من تفسير التربيع فكان لصاحب التربيع على ذلك التفسير مع الاتصال نوع استعمال، وللآخر مجرد اتصال من غير استعمال فيكون الاتصال مع الاستعمال أولى. فكان بمنزلة الراكب على الدابة والمتعلق باللجام، ولو كان لأحدهما اتصال ببناء الآخر

(3)

اتصال ملازقة أو اتصال تربيع وليس للآخر اتصال ولا له عليه جذوع، فإنه يقضي لصاحب الاتصال؛ لأنهما استويا في حق الاتصال بالأرض المملوكة ولأحدهما زيادة اتصال من خلاف جنس الأول وهو الاتصال بالبناء فيترجح على الآخر.

قوله رحمه الله: (وهذا شاهد ظاهر لصاحبه).

وذلك لأن الكل صار في حكم حائط واحد بهذا النوع من الاتصال، وبعضه متفق عليه لأحدهما، فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه ولأنه في الظاهر هو الذي بناه مع حائطه فمداخلة

أنصاف اللبِن لا يتصور إلا عند بناء الحائطين معًا. فكان هو أولى كذا في المبسوط

(1)

؛ ولأنَّ

(2)

الاستعمال بالتربيع سابق على الاستعمال بوضع الجذوع؛ لأن التربيع يكون حالة البناء، والبناء يكون سابقًا على وضع الجذوع فكان صاحب التربيع أولى، ذكره في الذخيرة

(3)

.

‌

‌إذا كانت الجذوع أقل من ثلاثة

(وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو): وكل

(4)

الحائط (لصاحب الثلاثة):

وإنما ذكر هذا اللفظ ليتناول الاثنين من الجذوع والواحد منها، وذكر حكم الواحد والاثنين في الذخيرة

(5)

؛ وذكر القياس والاستحسان في الواحد ولم يذكرهما في الاثنين. وقال: ولو كان لأحدهما عليه عشر خشبات أو أقل من ذلك إلى الثلاث وللآخر عليه خشبة واحدة. فالقياس أن يقضي بينهما؛ لأن وضع الخشبة الواحدة حجة في هذا الباب؛ لأن به يثبت يد الاستعمال، ولهذا لو كان لأحدهما عليه خشبة واحدة ولا شيء للآخر قضي لصاحب الخشبة على رواية ابن سماعة، فلا يترجح الآخر بزيادة الخشبات لأن إحدى الحجتين لا يترجح بزيادة من جنسها، وفي الاستحسان لا يقضى بينهما؛ لأن وضع الخشبة الواحدة وإن كانت حجة في هذا الباب إلا أنها حجة ناقصة لأن الحائط إنما يبنى للتسقيف والتسقيف لا يحصل بالخشبة الواحدة إلا نادرًا فكانت ناقصة من هذا الوجه والحجة الناقصة لا تظهر بمقابلة الكاملة، ثم قال: وإذا كان لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر خشبتان، فقد اختلف المشايخ فيه، قال

بعضهم: الخشبتان

(1)

بمنزلة الثلاث؛ لأنه يمكن التسقيف بهما، وقال بعضهم: بمنزلة الواحدة إذ لا يمكن التسقيف بهما إلا على الندرة، وذكر في الإيضاح

(2)

: القياس والاستحسان في الواحد والاثنين جميعًا. وقال: ولو كان لأحدهما عليه جذع واحد أو جذعان وللآخر عليه ثلاثة أجذاع أو أكثر، (فالقياس أن يكون بينهما نصفين)؛ لأنهما استويا في أصل الاستعمال والترجيح لا يتبع بزيادة القدر ولكنا استحسنا ولم نجعل بينهما نصفين وهكذا أيضًا في المبسوط

(3)

.

(وللآخر موضع جذعة): أي: ولصاحب الجذع الواحد أو الاثنين موضع جذعه، وذكر في الإيضاح

(4)

يريد به حق الوضع. ثم اعلم أن هذا الذي ذكره من حق الوضع لصاحب الجذع الواحد مع أن الحائط كله لصاحب الجذوع الثلاثة. فيما إذا ثبت ملكه بسبب العلاقة وهي الجذوع الثلاثة لا بالبينة أما إذا ثبت ملكه بالبينة، كان لصاحب الملك أن يمنع صاحب الجذع الواحد من وضع جذعه على جداره. كذا في المبسوط

(5)

وغيره. ثم في مسألة حق الوضع لصاحب الجذع مع الحكم بأن الحائط كله لصاحب الجذوع الثلاثة عند عدم البينة يحتاج إلى الفرق بينها وبين مسألة الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل وللآخر مخلاة

(6)

ووقع التنازع فيها وليس لها بينة كانت الدابة لصاحب الحمل، ويؤمر صاحب المخلاة برفع مخلاته، ولا يؤمر

صاحب الجذع الواحد برفع جذعه مع أرضه

(1)

في الصورتين قضي المتنازع كله لأحدهما بسبب الاستعمال لا بالبينة. ووجه الفرق يجيء بُعيد هذا في رواية، وهي رواية كتاب الإقرار

(2)

حيث قال في كتاب الإقرار: "أن الحائط كله لصاحب الأجذاع ولصاحب القليل ما تحت جذعيه هي: المتنازع

(3)

"، يريد به حق الوضع، وفي رواية وهي رواية كتاب الدعوى

(4)

حيث قال: في كتاب الدعوى أن الحائط بينهما على قدر الأجذاع، فيكون لصاحب الجذع الواحد موضع جذعه مع أصل الحائط. ثم وجه رواية كتاب الإقرار أن لصاحب عشر خشبات عليه حملًا مقصودًا يبنى الحائط لأجله وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك؛ لأن الحائط لا يبنى لأجل خشبة واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها اسطوانة، وكان صاحب الخشبات أولى به كما في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود وللآخر مخلاة يقضى يدًا لصاحب الحمل. إلا أنه لا ترفع خشبة الآخر؛ لأن استحقاق

(5)

صاحب الخشبات باعتبار الظاهر فلا يستحق به دفع الخشبة على الآخر؛ لأن من الجائز أن يكون أصل الحائط لرجل ويثبت للآخر حق الوضع عليه. فإن القسمة لو وقعت على هذا المثال كان جائزًا. وأما وجه رواية كتاب الدعوى: أن الحائط إذا كان يستحق بوضع الجذع. فذلك الوضع الذي هو مشغول بجذعه في يده حقيقة باعتبار الاستعمال، وقد انعدم دليل الاستعمال في الباقي فثبت لكل واحد منهما الملك فيما تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق له في ذلك الموضع فصار هذا كالدار الواحدة إذا كان

فيها أحد عشر منزلًا، عشرة منها في يدي رجل. وواحدة في يد رجل تنازعا في الدار، فإنه يقضى لكل واحد منهما بما في يده كذا ههنا. ثم قيل: ما بين الخشب بينهما أي: نصفان وقيل: على قدر خشبتهما، وهذان القولان إنما يردان على رواية كتاب الدعوى لا على رواية كتاب الإقرار. ثم القول الأول وهو أن يكون بينهما نصفين موافق لرواية الذخيرة

(1)

حيث قال فيها على هذا الوجه وقال: كيف يقضي بما بين الخشبات على رواية كتاب الدعوى اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا: يقضي على أحد عشر سهمًا، وبعضهم قالوا: يقضي بينهما نصفين لاستوائهما في ذلك

(2)

. ألا ترى: أن في مسألة

(3)

الدار التي فيها منازل يقضي.

(بالساحة بينهما نصفين): كذا ههنا، ومخالف لرواية المبسوط فإن في المبسوط

(4)

مكان ذلك القول جعل الدار كله لصاحب الكثير وقال فيه: من أصحابنا من قال يقضي بالكل بينهما على أحد عشر سهمًا: عشرة لصاحب الخشبات، وبسهم

(5)

لصاحب الخشبة الواحدة اعتبارًا لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من الحائط، ثم قال: وأكثرهم على أن يقضي به لصاحب عشر خشبات؛ لأن استحقاق الآخر بالخشبة لا بعلامة يستدل بها على أنه هو الذي بنى الحائط، وللآخر علامة يستدل بها على أنه بنى الحائط، وأن الحائط يبنى لعشر خشبات، لا لخشبة واحدة فلهذا كان الكل لصاحب الخشبات إلا موضع الخشبة الواحدة لضرورة استعمال صاحبها والثابت بالضرورة لا يعدو موضعها.

وجه الثاني وهو قوله:

(وفي رواية لكل واحد منهما ما تحت خشبته): وهو رواية كتاب الدعوى، وجه الأول وهو قوله:(فهو لصاحب الثلاثة): وهو رواية كتاب الإقرار.

(إلا أنه يبقى له حق الوضع): أي: يبقى لصاحب الجذع الواحد حق وضع جذعه.

(لأن الظاهر ليس بحجة في استحقاق يده): أي: شهادة الظاهر لصاحب الكثير ليست بحجة كاملة. فلا يكون سبيلًا لاستحقاق صاحب الكثير على صاحب القليل حتى يمنع صاحب القليل عن وضع جذعه. هذا احتراز عما لو ثبت ملكه بالبينة فإن فيه له أن يمنع، وذكر في الذخيرة

(1)

الفرق بينهما وقال: الفرق هو أن البينة حجة مطلقة تظهر في حق الدفع والإبطال والاستحقاق على الغير، ألا ترى: أن الملك الثابت بالبينة كما صلح للدفع صلح لاستحقاق الشفعة

(2)

على الغير، وأما اتصال التربيع فهو نوع ظاهر، والظاهر يصلح للدفع والإبطال دون الاستحقاق، ألا ترى: أن الملك الثابت بظاهر اليد لا يصلح لاستحقاق الشفعة وكذا الملك الثابت بالاتصال يصلح للدفع ولا يصلح لإبطال حق صاحب الجذع، وذكر في المبسوط

(3)

هذا الفرق على وجه السؤال والجواب وقال: فإن قيل لمّا قضى بالحائط لصاحب الاتصال ينبغي أن يؤمر الآخر برفع الجذوع؛ لأنه حمل موضوع له على ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه، كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليه حمل وللآخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع المخلاة، قلنا: لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقًا له

في الأصل بسبب، وكان من ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما ههنا: فقد ثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطًا في أصل القسمة. وليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الآخر وهذا بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به

(1)

يؤمر الآخر برفع جذوعه لأن البينة حجة للاستحقاق يستحق بها صاحبها على الآخر رفع جذوعه عن ملكه.

‌

‌إذا كان لأحدهما اتصال وللآخر جذوع

وقال: (ولو كان لأحدهما اتصال وللآخر جذوع فالأول أولى): إلى آخره. هذا هو الصحيح من النسخ ليكون الدليل موافقًا للمدعى وفي بعض النسخ (ولو كان لأحدهما جذوع وللآخر اتصال): وذلك ليس بصحيح؛ لأن الدليل لا يوافق ذلك الترتيب، ثم اعلم أن الاتصال الذي وقع الاختلاف في ترجيح صاحبه على صاحب الجذوع أو على العكس فهو الاتصال الذي وقع في أحد الطرفين، وأما إذا وقع اتصال التربيع في طرف الحائط المتنازع فيه فصاحب الاتصال أولى، وعلى هذا عامة المشايخ

(2)

كذا في الفوائد الظهيرية

(3)

وممن رجح صاحب الاتصال الطحاوي

(4)

رحمه

الله وممن رجح صاحب الجذوع الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي

(1)

وقال في الذخيرة

(2)

: وإن كان الاتصال في طرف واحد ذكر شيخ الإسلام رحمه الله أن صاحب الاتصال أولى وبه أخذ الطحاوي والشيخ الفقيه عبد الله المرشد

(3)

وذكر

(4)

شمس الأئمة السرخسي رحمه الله: أن صاحب الجذوع أولى وذكر فيها قبل هذا فإن كان الاتصال في طرفي الحائط المتنازع فيه فصاحب الاتصال أولى، عليه عامة المشايخ وهكذا رُوي عن أبي يوسف رحمه الله في الأمالي

(5)

فقد رجح صاحب الاتصال على صاحب الجذوع (الساحة فراحي كاه سراي وجزآن)

(6)

كذا في تاج الأسامي

(7)

.

(لاستوائهما في استعمالهما وهو المرور): ووضع الأمتعة وصب الوضوء كسر الحطب وما أشبه ذلك، فلما كانا في المرور سواء كانا في استحقاق الساحة أيضًا سواء، ولعل مرور صاحب القليل أكثر من مرور صاحب الكثير لزمانة صاحب الكثير وكون صاحب القليل ولَّاجًا خرَّاجًا في الأمور، على أن يقول: الترجيح لا يقع بكثرة ما هو من جنس العلة وصار هذا كالطريق يستوي فيه صاحب الدار والمنزل والبيت، وإن كان بعضها أكثر من بعض؛ وهذا لأن الاستحقاق باعتبار أصل اليد، ألا ترى: أنهما لو تنازعا في ثوب وعامته في يد أحدهما وفي يد الآخر طرف منه أنه يقضي به بينهما نصفين لما أن اليد حجة للاستحقاق، وما يكون حجة للاستحقاق فالقليل منه يساوي الكثير، كما لو تنازعا في شيء فأقام أحدهما شاهدين والآخر مائة من الشهود فإنه يقضى بذلك الشيء بينهما نصفين. فإن قلت: أشكل على هذا مسائل اعتبر في بعضها جانب صاحب الكثير وألغى جانب صاحب القليل أصلًا، وفي بعضها اعتبر جانباهما لكن على حسب القلة والكثرة لا على وجه التنصيف، فمن الأول ما لو أقام

(1)

أحد المدعيين شاهدًا واحدًا والآخر شاهدين حيث اعتبر جانب صاحب الكثير وهو جانب الشاهدين حتى قضى القاضي بالعين له وألغى جانب صاحب القليل، وهو الذي أقام شاهدًا واحدًا، وكذلك لو تنازعا في ثوب في يد أحدهما جميع الثوب، وفي يد الآخر هدبه

(2)

حيث يلغى جانب صاحب الهدب ويقضى بالكل لمن

(3)

في يده جميع الثوب، وكذلك لو أخبر عدل بنجاسة الماء وعدلان بطهارته حيث يحكم بخبر العدلين فكذلك في رواية الأخبار على قول البعض، وكذلك لو تنازع اثنان في حائط ولأحدهما عليه خشبة، والآخر عليه عشر خشبات

فإن بعض الروايات لا يقضى لصاحب الخشبة الواحدة أصلًا. وأما من الثاني: فمسألة الشرب فإنهما لو تنازعا في مقدار الشرب حيث يقسم بينهما على قدر الأراضي. بخلاف مسألة الكتاب التي نحن فيها فإنه يقضى بالساحة بينهما بالسوية من

(1)

غير نظر إلى قدر الأملاك. فكانت مسألة الكتاب مخالفة لهذين النوعين فما وجه الفرق بين هذه المسائل؟ قلت: أما في مسألة الشهادة: فإن اللّه تعالى لم يجعل ما دون الشاهدين حجة شرعًا في الأملاك لقضاء القاضي بقوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} [البقرة: 282]. وغيرها من الآيات، وقد ذكرناه في الشهادات، وفي الثوب إنما لم يقض لصاحب الهدب بشيء لما أن الاستحقاق إنما يثبت باعتبار اليد على الثوب ويد صاحب الهدب إنما يثبت على الهدب دون الثوب؛ لأن الثوب اسم لمنسوج، والهدب ليس بمنسوج، وأما في الإخبار بنجاسة الماء وطهارته ورواية الأخبار: لأن خبر العدل إنما جعل حجة في أمور الدين باعتبار الصدق. والصدق في خبر العدل راجح على الكذب لما عرف. وزيادة العدد يفيد زيادة الصدق أيضًا. أما ههنا فبخلافه؛ لأنهما استويا في سبب الاستحقاق وهو اليد، فإن يد كل واحد منهما على الساحة باعتبار أنه يتطرق فيه إلى ملكه، ويضع فيه أمتعته وغيرها، وقد استويا فيه فيستويان في الحكم، وأما في مسألة الخشبة: فقد ذكرنا أن صاحب الجذع الواحد غير مستعمل للحائط لما أن الحائط في العادة لا يبنى لوضع خشبة واحدة وإنما يبنى لوضع

(2)

الخشبات، وأما في

(3)

مسألة

(4)

الشرب: فإن الشرب شيء تحتاج إليه الأراضي دون الْأَرْبَابِ

(5)

.

فبكثرة

(1)

الأراضي كثُر

(2)

الاحتياج إلى الشرب فيستدل به على كثرة حق له في الشرب، وأما السّاحة، فشيء يحتاج إليه الْأَرْبَابِ بنفسه وهما سواء في الاحتياج فاستويا في الاستحقاق لذلك. وكان هذا نظير تنازعهما في سعة الطريق وضيقه حيث يجعل بينهما على قدر عرض باب الدار. إلى هذا أشار الإمام الجويني

(3)

والإمام التمرتاشي

(4)

.

‌

‌دعوى الرجلين في الدار

(لم يقض بأنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة أنها في أيديهما): لأن اليد حق مقصود، والقاضي كيف يقضي بها لهما ولعلها في يد ثالث. ألا ترى إلى مسألة غفل عنها القضاة: رجل ادعى على رجل أيضا والمُدَّعَى عليه يزعم أنها في يديه، وأقام المدعي بينة أنها ملكه فالقاضي لا يقضي ببينته لجواز أن تكون الأرض في يد ثالث، والمدعي مع المدعى عليه تواطآ و

(5)

تواضعا على ذلك فالقاضي لا يقضي ببينة المدعي. ما لم يثبت كون الدار في يد المدَّعَى عليه بالحجة.

(فإن أقام أحدهما البيِّنة): على اليد قضى باليد له ويكون الآخر

(6)

خارجًا.

(وإن أقاما): جميعًا.

(البيِّنة) على اليد، قضى لهما بها، وبعدما قضى بها لهما لو طلبا القسمة من القاضي فالقاضي لا يقسم ما لم يقيما البينة على الملك. بعض مشايخنا

(1)

قالوا: هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله، وأما على قولهما: فالقاضي يقسم بناء على مسألة أخرى ذكرها في كتاب القسمة وهي: إذا كانت الدار في أيدي ورثة حضور كبار أقروا عند القاضي أنها ميراث في أيديهم من أبيهم التمسوا من القاضي أن يقسمها بينهم، فالقاضي لا يقسمها بينهم حتى يقيموا البينة أن

(2)

أباهم مات وخلفها ميراثًا لهم وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما اللّه يقسمها بينهم بإقرارهم ويُشهد أنه إنما قسمها بينهم بإقرارهم، كذا في الفوائد الظهيرية

(3)

، وذكر الإمام المجدوبي

(4)

رحمه الله في أرض صحراء ادعاها رجلان كل واحد منهما يدَّعي أنها في يده

(5)

فإني لا أقضي بأنها في يد واحد

(6)

منهما

(7)

، لأن القاضي لا يقضي بغير حجة ولا حجة لواحد منهما سوى الدعوى، ومجرد الدعوى لا تكون حجة للقضاء وكذا لو أقرَّ أحدهما أنها في يد صاحبه فإن القاضي لا يجعلها في يده بجواز أن تكون في يد ثالث، وقد تواطأَ على هذه

الحيلة ليجعلها القاضي في يد أحدهما إلا أنه يمنع المقر من أن يزاحم المقر له فيها؛ لأن إقراره حجة في حقه.

‌

‌إن أقام أحدهما البينة

(وإن أقام أحدهما البيِّنة جعلت في يديه): (لقيام الحجة)، فإن قيل البيِّنة حجة على الخصم وإذا لم يثبت كونها في يد الآخر لا يكون خصمًا. فكيف يقضي باليد فيها للذي أقام البينة؟ قلنا: هو خصم باعتبار منازعته في اليد. ألا ترى أنه يتمكن من إثبات اليد بدعواه لو لم ينازعه الآخر

(1)

ومن كان خثمًا لغيره باعتبار منازعته في شيء شرعًا كانت بينة مقبولة، وذكر الإمام التمرتاشي

(2)

رحمه الله فإن طلب كل واحد يمين صاحبه ما هي في يده، حلف كل واحد منهما ما هي في يد صاحبه على البتات، فإن حلفا لم يقض لهما باليد

(3)

، وبرئ كل واحد منهما عن دعوى صاحبه وتُوقَف الدار إلى أن تظهر حقيقة الحال. وإن نكلا قضي لكل واحد بالنصف الذي في يد صاحبه، وإن نكل أحدهما قضي عليه بكلها، للحالف نصفها الذي كان في يده ونصفها الذي كان بيد صاحبه بنكوله، وإن كانت الدار في يد ثالث لم تنزع من يده؛ لأن نكوله ليس بحجة في حق ثالث، جعلت في يديهما لما بينا وهو قوله:(لقيام الحجة) لوجود التصرف والاستعمال فيها، ومن ضرورته إثبات اليد كالركوب في الدواب واللبس في الثياب، كذا ذكره

(4)

فخر الإسلام

(5)

رحمه الله. والله أعلم

بالصواب.

‌

‌باب دعوى النسب

(1)

:

لما ذكر الدعوى في الأموال وما في معناها شرع في بيان دعوى النسب وإنما قدم دعوى الأموال لكثرة وقوعها كثرة الوقوع من أسباب التقديم؛ لأن الأهمية في كثرة الوقوع ولا شك أن الأهمية من أسباب التقديم.

(وإذا باع جارية فجاءت بولد فادعاه البائع)،

…

إلى آخره.

هذه المسألة على وجوه ثلاثة: إما أن يعلم أن العلوق كان في ملك البائع بأن ولدت (لأقل من ستة أشهر) من وقت البيع

(2)

، أو كان في ملك المشتري بأن ولدت (لأكثر من سنتين من وقت البيع) ومشكوكًا بأن ولدت لأقل من سنتين، فإن علم أن العلوق

(3)

كان في ملك البائع بأن اشترى جارية فباعها بعد سنتين وولدت لأقل من ستة أشهر فادعى البائع صِحَّةَ دعوته. والقياس: أن لا تصح فكان في دعواه مناقضًا أو ساعيًا في نقض ما تم به وهو البيع فلا يقبل قوله. كما لو قال: كنت أعتقتها أو دبرتها

(4)

قبل أن أبيعها، ولنا أنا تيقنا بحصول العلوق في ملكه، وذلك ينزل منزلة البينة في إبطال حق الغير عنها وعن ولدها وهذا؛ لأن بحصول العلوق في ملكه ثبت له حق استلحاق النسب بالدعوة

(5)

. وذلك لا يحتمل

الإبطال. وإنما يبطل بالبيع ما كان محتملًا للإبطال وأما

(1)

ما لا يحتمل الإبطال: فالحال قبل البيع وبعده سواء، وإذا بقي حق استلحاق النسب له بقي على ما كان ثابتًا وهو التفرد به، من غير حاجة إلى تصديق المشتري وخفاء أمر العلوق

(2)

يكون عذرًا له في إسقاط اعتبار التناقض وقبول قوله في إبطال البيع، كما أن الزوج إذا أكذب نفسه بعد قضاء القاضي بنفي النسب يثبت منه وبطل حكم الحاكم ولا ننظر إلى التناقض؛ وهذا؛ لأن الإنسان قد يعلم ابتداءً أن العلوق ليس منه ثم يتبين أنه منه ولا يوجد مثل هذا في دعوى العتق والتدبير فلهذا لا يقبل قول البائع هناك. وأما ههنا: فبخلافه لمكان الخفاء فلا يمنع صحة الدعوى كالمرأة إذا أقامت البينة بعد الخلع

(3)

أنه كان طلقها ثلاثًا قبل الخلع قبلت بينتها، وكذا المكاتب

(4)

إذا أقام البينة أنه كان أعتقه البتة قبل ذلك، قبلت بينته فكذلك ههنا. ثم لو ادعاه المشتري بعد دعوة البائع فعلى طريق القياس يثبت النسب منه، لأن دعوة البائع لم تصح وعلى طريقة الاستحسان لما ثبت النسب من البائع لا تصح دعوة المشتري؛ لأن البيع قد انتقض، وصار هو كأجنبي آخر؛ ولأن الولد استغنى عن النسب بثبوت نسبه من البائع وإن كان المشتري ادعاه أولا ثبت النسب منه؛ لأنها مملوكته في الحال يملك إعتاقها، وإعتاق ولدها فتصح دعوته أيضًا لحاجة الولد إلى النسب، وإلى الحرية، ويثبت لها أمية الولد بإقراره ثم لا تصح دعوة البائع بعد دعوة

المشتري؛ لأن الولد قد استغنى عن النسب حين

(1)

ثبت نسبه من المشتري؛ ولأنه ثبت فيه ما لا يحتمل الإبطال وهو حقيقة النسب فيبطل به حق استلحاق النسب الذي كان للبائع ضرورة، فإن ادعياه معا ثبت النسب من البائع عندنا، وقال إبراهيم النخعي

(2)

رحمه الله: يثبت من المشتري؛ لأن للمشتري حقيقة الملك فيها وفي ولدها، وللبائع حق والحق لا يعارض الحقيقة، كما لو جاءت جارية رجل بولد فادعاه هو وأبوه معًا ثبت النسب من المولى؛ لأن له حقيقة الملك فيها وللأب حق فيسقط اعتبار الحق بمقابلة الحقيقة. ولنا أن دعوة البائع دعوة استيلاد؛ لأن أصل العلوق في ملكه، ودعوة المشتري دعوة تحرير. فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه ولا تعارض بين دعوة التحرير ودعوة الاستيلاد. كما لا تعارض بين نفس الإعتاق ودعوة الاستيلاد لمعنى وهو أن دعوة الاستيلاد لا تقتصر

(3)

على الحال فدعوة البائع سابقة معنى فكأنها سبقت صورة بخلاف دعوة المولى مع أبيه، فإنّ شرط صحة دعوة الأب بملك الجارية من وقت العلوق إذ ليس في مال ولده حق ملك ولا حقيقة ملك، واقتران دعوة المولى بدعوة الأب يمنع تحصيل هذا الشرط، فلهذا أثبتنا النسب من المولى دون أبيه. كذا في المبسوط

(4)

والجامع الصغير لقاضي خان وهذه دعوة الاستيلاد احتراز عن دعوة التحرير، يعني لما كانت هذه الدعوة دعوة استيلاد لم تفتقر إلى حقيقة الملك لصحة الدعوة في الحال بخلاف دعوة التحرير على ما يجيء، وتحمل على الاستيلاد بالنكاح حملًا لأمره على الصحة، ولا يعتق الولد. كذا ذكره

الإمام قاضي خان

(1)

.

(فلا يثبت حقيقة العتق): أي: في الولد، (ولا حقه): أي: في الأم.

وقوله: (فإن مات الولد وادعاه البائع).

وقوله: (فإن ماتت الأم فادعاه البائع): وما رتب عليهما من الحكم من عدم صحة دعوة البائع بعد موت الولد وصحة دعوته بعد موت الأم ثابت في حق الإعتاق أيضًا فإنه لو ادعى البائع نسب الولد بعد إعتاقه المشتري لا تصح دعوته وإن كان.

(أقل من ستة أشهر): من وقت البيع ولو ادعى نسبه بعد إعتاق أمه يصح على ما ذكر بعد هذا لقوله عليه السلام: "أعتقها ولدها"

(2)

قاله النبي عليه السلام لمارية

القبطية

(1)

حين ولدت إبراهيم رضي الله عنه من رسول اللّه عليه السلام وقوله: "أعتقها ولدها" حيث جعل الولد أصلًا لثبوت حق العتق في الأم فعرفنا أن الولد هو المقصود بالدعوة والأم تابعة فيها؛ فلذلك قلنا: متى جرى في الولد من المشتري ما يمنع دعوة البائع لم تصح دعوة البائع أصلًا؛ لقيام المانع في الولد وذلك مانع في الأم؛ لأن الحق في الأم ثبت تبعا بخلاف العكس على ما ذكر في الكتاب وإليه أشار الإمام المحبوبي

(2)

.

(وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته من الثمن): يعني: فهو ابن البائع فيقسم الثمن

(3)

على قيمة الولد وعلى قيمة الأم فما أصاب الأم يلزم المشتري وما أصاب الولد سقط عنه ولا تصير الجارية أم ولد للبائع، لأنه ثبت فيها للمشتري ما لا يحتمل الإبطال وهو: الولاء كذلك الحكم فيما إذا دبرها أو استولدها كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(4)

رحمه الله. فإن قلت: كان ينبغي أن يبطل البيع ويبطل إعتاق المشتري؛ لأن نسب الولد قد ثبت بدعوة البائع لكون العلوق في ملكه بيقين، لأن الكلام فيما إذا حبلت الجارية في ملك البائع ثم من حكم

ثبات نسب الولد صيرورة الجارية أم ولد للبائع كما مثل عتق المشتري الأم، وإن كان هناك إبطال ملك المشتري في الأم كذا هنا؛ ولأنهم قالوا فيمن باع جارية حبلى فولدت ولدين في بطن واحد لأقل من ستة أشهر فأعتق المشتري أحدهما ثم ادعى البائع الولد الآخر، صحت دعوته فيهما جميعًا حتى يبطل عتق المشتري حتى لم يتفاوت هناك وجود دعوة البائع قبل إعتاق المشتري لأحد التوأمين أو بعده فيجب أن يكون ههنا. كذلك قلت: ذاك مسلم، أعني صيرورة الأم أم ولد للمدعي من حكم ثبوت النسب، لكن ليس من ضروراته بحيث لا ينفصل عن النسب بحال بل الانفصال عنه جائز. فإن ولد المغرور يكون حر الأصل ثابت النسب من المستولد وأمه لا تكون أم ولد له، بل تكون رفيقة حتى تباع في السوق ثم صيرورة الأم أم ولد للمدعي لو لم يكن من أحكام ثبوت النسب ولا من ضروراته لا تصير الجارية أم ولد للمدعي سواء ادعى الولد قبل إعتاق المشتري الأم أو بعده ولو كانت من ضروراته بحيث لا تنفصل عنه بحال لصارت الجارية أم ولد له في الحالين جميعًا كما في التوأم. فإذا كانت من أحكامه ولم يكن من ضروراته عملنا بالأمرين وقلنا متى ادعى قبل العتق صارت الجارية أم ولد للمدعي عملًا بكونه من أحكام النسب

(1)

؛ ومتى ادعى بعد العتق لم تصر أم ولد له، لأنها ليست من ضروراته، بخلاف التوأم، لأن ثبوت نسب أحد التوأمين والحكم بصيرورته حر الأصل من أحكام النسب وضروراته لا محالة فلذلك صح قبل العتق وبعده إلى هذا أشار الإمام المحبوبي

(2)

رحمه الله.

(فدعواه باطلة): أي: إذا لم يصدقه المشتري في دعواه.

(أن الأصل في هذا الباب): أي: الأصل في باب ثبوت حق العتق للأم بطريق الاستيلاد وهو ثبوت حقيقة العتق للولد بالنسب.

(والأم تابعة له على ما مرّ): وهو قوله: (وإنما كان الولد أصلا لأنها تضاف إليه) إلى آخره.

وفي الوجه الأول وهو: (إذا ما ادعى البائع الولد وقد أعتق المشتري الأم): قام المنع عن الدعوة وهو العتق، الكناية

(1)

راجعة إلى المانع، وقوله من الدعوة صلة للمانع أي: العتق الذي هو (مانع من الدعوة والاستيلاد) إنما قام في البيع في الوجه الأول فلم يؤثر منعه بخلاف الفصل الثاني على ما ذكر.

(وليس من ضروراته): أي: وليس من ضرورات ثبوت العتق في الولد بالنسب ثبوت الاستيلاد في الأم أي: قد ثبت عتق الولد بالنسب ولا تصير أمه أم ولد لأبي الولد (كما في ولد المغرور) وهو ما إذا اشترى الرجل أمه من رجل يزعم أنها ملكه فاستولدها ثم استحقت الأمة فيعتق الولد بالقيمة ولا تصير أمه أم ولد لأبي الولد.

(وكما في المُستَولَدة في النكاح): بأن قالت امرأة لرجل: تزوجني

(2)

فإني حرة، فتزوجها فولدت له ولدًا ثم استحقت.

(وفي الفصل الثاني): وهو فيما إذا أعتق المشتري الولد ثم ادعاه البائع بأنه

(3)

ولده.

(فيمتنع ثبوته فيه وفي التبع): أي: فيمتنع ثبوت ما ذكرنا وهو الدعوة والاستيلاد في الأصل الذي هو الولد وفي التبع الذي هو الأم. (وإنما كان الإعتاق مانعًا) أي: وإنما كان إعتاق المشتري الولد مانعًا لدعوة البائع إياه.

(لأنه) أي: لأن الإعتاق (لا يحتمل النقض كحق استحقاق النسب) أي: من البائع في حق الولد. (وحق الاستيلاد) أي: وحق استيلاد البائع في حق الأم.

(فاستويا من هذا الوجه): أي: استوى

(1)

إعتاق المشتري وحق استحقاق النسب وحق

(2)

الاستيلاد من البائع من حيث أنهما لا يحتملان النقض، لكن ترجح إعتاق المشتري على حق استحقاق النسب من البائع لوجه آخر، وهو: أن الذي وجد من (المشتري حقيقة الإعتاق) وما وجد من البائع حق استحقاق النسب والحقيقة أقوى من الحق

(3)

فلذلك لم نقل بصحة دعوة البائع فيما إذا أعتق المشتري الولد وذكر الإمام قاضي خان فإن كان المشتري أعتق الولد ولم يعتق الأم ثم ادعى البائع نسب الولد لا تصح دعوته، لأن المشتري استحق الولاء بالإعتاق وأنه بمنزلة النسب لا يمكن إبطاله ولو ثبت نسبه من المشتري لا تصح دعوة البائع. وكذا

(4)

إذا ثبت ولاؤه للمشتري وإذا بطلت الدعوة في الولد بطلت في الأم، ولا تصير الجارية أم ولد له؛ لأنها تبع الولد في هذه الدعوة على ما ذكرنا، هذا كله فيما إذا علم أن العلوق كان في ملك البائع. فإن كان مشكلًا بأن جاءت بالولد بستة أشهر فصاعدًا ولأقل من سنتين من وقت البيع فادعاه البائع، لا تصح دعوته إلا بتصديق المشتري.

(وقوله في الفصل الأول): أراد به ما إذا ادَّعى البائع الولد وقد أعتق المشتري الأم.

(ترد عليه بحصته من الثمن قولهما وعنده بكل الثمن وهو الصحيح): هذا احتراز عما ذكره الإمام شمس الأئمة في المبسوط

(1)

والإمام قاضي خان والإمام المحبوبي رحمهم الله في الجامع الصغير

(2)

بأن البائع لا يرد كل الثمن عند أبي حنيفة رحمه الله بل يرد ما يخص الولد من الثمن ويمسك ما يخص الجارية وذكر الإمام قاضي خان

(3)

: ولذا لم يبطل بيع الجارية لا يجب على البائع رد كل الثمن بل يجب عليه رد حصة الولد. ثم قال: من المشايخ من قال على قول أبي حنيفة رحمه الله يسترد كل الثمن، لأن أم الولد لا قيمة لها في قوله. وهذا قول يخالف الرواية. كيف يسترد كل الثمن والبيع لم يبطل في الجارية حتى لم يبطل إعتاق المشتري؟، وذكر الفرق لأبي حنيفة رحمه الله في المبسوط

(4)

، بين ما إذا ماتت الأم ثم ادعى البائع نسب الولد وبين ما إذا أعتق المشتري الأم ثم ادعى البائع نسب الولد ففي الموت يرد البائع جميع الثمن وفي الإعتاق يرد من الثمن حصة الولد لا حصة الجارية. فقال: لأن في الإعتاق كذب القاضي البائع فيما زعم البائع أنها أم ولده حين جعلها معتقة من المشتري أو مدبرة أو أم ولد فلم يبق لزعمه عبرة. وأما في فصل الموت: فبموتها لم يجر الحكم بخلاف ما زعم البائع فبني زعمه معتبرًا في حقه. فلذلك رد جميع الثمن. فكان هذا الفرق جوابًا عما ذكره الإمام المحبوبي سؤالًا في الجامع الصغير بعد ما ذكر أن البائع يرد من الثمن ما أصاب الولد ويمسك ما أصاب الجارية بقوله: فإن قيل: أليس أن البائع لما ادعى فقد أقرَّ أن الجارية أم ولد له وأن عليه رد جميع الثمن؛

فيعامل معه بإقراره حتى يلزمه رد جميع الثمن؟ فقال في جوابه: بل أقرَّ به لكن كذب شرعًا في إقراره متى قضى القاضي بصحة العتق من المشتري، والإقرار متى اتصل به التكذيب من القاضي يصير وجوده كعدمه فإن قيل: يجب أن لا يكون للولد حصة من الثمن لأنه حادث بعد قبض المشتري ولا حصة للولد الحادث بعد القبض، قلنا: الولد صورة وإن حدث بعد القبض فمن حيث المعنى حادث قبل القبض فإن البائع بسبيل من فسخ هذا البيع بالدعوة، وإن قبضه المشتري كما قبل القبض بسبيل من الفسخ قبل الاستهلاك، وإذا كان حادثا قبل القبض معنى فله حصة من الثمن إذا استهلكه البائع، وقد استهلك بالدعوة ههنا فيصير له حصة من الثمن. كما لو قيل: الولد الحادث قبل القبض.

‌

‌باع عبدًا ولد عنده

(ومن): أي: كان أصل العلوق في ملكه ويبطل البيع.

(لأن البيع يحتمل النقض): وتخصيص البيع بأنه يحتمل النقض للاحتراز من الإعتاق والتدبير فإنهما لا يحتملان النقض ولا يكون الولد ابن البائع إذا ادعاه بعد إعتاق المشتري إذا أكذب المشتري البائع في دعواه، وقال في المبسوط

(1)

: ولو كان المشتري أعتق الولد أو أدبره ثم ادعى البائع نسبه لم يصدق على ذلك إذا كذب المشتري فإن الولد مقصود بالدعوة وقد ثبت للمشتري ما لا يحتمل النقض وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان للبائع، لأن الولاء كالنسب وقد بيّنّا أنه لو ثبت النسب من المشتري لم يكن للبائع حق الدعوة، وكذلك إذا ثبت الولاء له. التوأم اسم للولد إذا كان معه آخر في بطن واحد يقال: هما توأمان، وقولهم هما توأم وهما زوج خطأ ويقال للأنثى توأمة كذا في المغرب

(2)

. ولكن الإمام شمس الأئمة

السرخسي رحمه الله ذكر في المبسوط

(1)

أن ذكر التوأم مكان التوأمين صحيح في اللغة حتى لو قال: غلامان توأم أو غلامان توأمان كلاهما صحيح عند أهل اللغة.

‌

‌توأمان ولدا عنده

قوله: (غلامان توأمان ولدا عنده) إلى أن قال: (فهما ابناه وبطل عتق المشتري).

أي: إعتاقه وتأويل المسألة إذا كان علوقهما جميعًا في ملك المدعي؛ لأن دعوة البائع صحت في الدعوى عند البائع لمكان الملك والعلوق فيثبت نسبه فإذا ثبت نسبه (فيثبت نسب الآخر) لإعلاقهما من ماء

(2)

واحد، وبطل عتق المشتري في المشترى ضرورة وليس فيه إبطال عتق المشتري حقيقة بل يظهر أن إعتاقه لم يصح لما أنه إعتاق الحر. هذا إذا كان أصل العلوق في ملكه.

(فأما إذا لم يكن أصل العلوق في ملكه): والمسألة بحالها؛ يثبت نسب الولدين من البائع أيضًا، لأن حكم التوأمين لا يختلف في حق ثبوت النسب. ويعتق الولد الذي عند البائع على البائع، وعتق المشتري على حاله لا يبطل لأن هذه الدعوة دعوى تحرير لا دعوى الاستيلاد لافتقار دعوة الاستيلاد إلى اتصال العلوق بملك من يدعيه فصار كأن البائع أعتقهما، كذا في الفوائد الظهيرية

(3)

.

(بخلاف ما إذا كان الولد واحدًا؛ لأن هناك يبطل العتق فيه مقصودًا): يعني: لو بطل عتق المشتري في تلك الصورة إنما يبطل العتق الثابت مقصودا بسبب حق دعوة البائع وأنه لا يجوز؛ لأن عتق المشتري عتق حقيقي، ومن البائع حق الدعوة والحق أدنى من الحقيقة ولا يعارضها فكيف يدفعها؟ فلذلك لا يبطل عتق المشتري وأما في مسألتنا: وهي مسألة التوأمين

لو بطل عتق المشتري فيما اشتراه إنما يبطل بطريق التبعية لمن هو حر الأصل، الذي

(1)

ثبت مقصودًا من المدعي وهو: دعوة البائع للذي في يده فيصح؛ لأن المبطل بإعتاق المشتري في مسألتنا ثبوت نسب الولد وحرية الأصل وذلك أمر لا يمكن دفعه فيبطل إعتاق المشتري ضرورة إلى هذا أشار الإمام قاضي خان

(2)

رحمه الله أو نقول: في مسألتنا لا يبطل عتق المشتري ثبت منه بل يظهر بدعوة البائع لما في يده من أحد التوأمين أن إعتاق المشتري لم يلاق محله؛ لأنه ظهر أنه كان حر الأصل وتحرير الحر باطل، لأن فيه إثبات الثابت وذلك لا يصح كما ذكرنا من الفوائد الظهيرية

(3)

.

(وهنا) أي: في مسألة التوأمين. (ثبت تبعًا لحريته فيه حرية الأصل) أي: يثبت بطلان إعتاق المشتري بطريق التبعية لحرية المشتري الذي كان الحرية فيه حرية الأصل، وذلك لأن دعوة البائع هنا لما كانت دعوة استيلاد استندت حريتهما إلى وقت العلوق؛ لأنه لما ثبت به حرية الأصل

(4)

للذي عنده كان من ضرورته ثبوت حرية الأصل للآخر؛ لأنهما خلقا من ماء واحد فلذلك بطل البيع والعتق في الذي اشتراه المشتري وأعتقه أي: ظهر بطلانهما فعلى هذا كان إعراب حرية الأصل مجرورًا بطريق البدلية من الحرية؛ لأن هذه دعوة تحرير، لأن أصل علوقهما لما لم يكن في ملك البائع كانت دعوته دعوة التحرير فكان قوله هذا ابني مجازًا لقوله هذا حرًّا، والتوأمان ينفصل أحدهما عن الآخر في الإعتاق وليس من ضرورة عتق أحدهما بدعوة البائع إبطال البيع وإبطال عتق المشتري في الآخر، والدليل على الفرق أن الجارية المشتركة بين اثنين

إذا ولدت فادعاه أحدهما فإن كان أصل العلوق في ملكهما، لم يضمن المدعي من قيمة الولد شيئًا وإن لم يكن أصل العلوق في ملكهما يضمن نصف القيمة لشريكه إن كان موسرًا لأن دعوته دعوة التحرير فجعل كإعتاقه الولد مقصودًا، كذا ذكره الإمام المحبوبي

(1)

، فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا اشترى الرجل أحد التوأمين واشترى أبوه الآخر فادعى أحدهما

(2)

الذي في يده أنه ابنه ثبت نسبهما منه، ويعتق الذي في يد الآخر أيضًا، وقد ثبت هناك عتق الذي في يد الآخر مع أن علوق التوأمين لم يكن في ملك المدعي، وفيما نحن فيه قد اشترط لإعتاق ما في يد الآخر كون علوقهما في ملك المدعي؟ قلت: الفرق بينها هو أن المدعي إن كان هو الأب فالابن مَلَكَ أخاه فعتق عليه، وإن كان المدعي هو الابن فالأب ملك حافِده فعتق، كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(3)

محالًا إلى الشافي

(4)

.

‌

‌الصبي في يد رجل فقال هو ابن عبدي فلان الغائب ثم قال هو ابني

قال: (هو ابن عدي فلان الغائب): أو الميت.

(ثم قال: هو ابني لم يكن ابنه أبدًا):

يعني: سواء صدقه العبد الغائب أو كذبه أو لم يعرف منه تصديق ولا تكذيب؛ لأنه أقرَّ بثبوت نسبه من الغير. وذلك يمنع ثبوت النسب منه بدعوته وإقراره حجة في حقه ثم لو حضر العبد فهو على ثلاثة أوجه: أما إن صدق المولى بذلك أو كذبه أو لم يصدقه ولم يكذبه ففي

الوجه الأول والثالث لم تصح دعوة المولى بعد ذلك بالإجماع وعلل شيخ الإسلام رحمه الله فقال

(1)

: لأنه لم يتصل بإقراره تكذيب من جهة المقر له فبقي إقراره صحيحًا؛ لأن صحته لا تتوقف على التصديق، بل البطلان موقوف على التكذيب وفي الوجه الثاني: وهو ما إذا أكذبه وجحد العبد نسب الصبي من نفسه ثم ادعى المولى نسبه لنفسه لم تصح دعوته عند أبي حنيفة رحمه الله خلافًا لهما كذا ذكره الإمام المحبوبي

(2)

، وذكر في المبسوط

(3)

لكن يعتق عليه وإن لم يثبت نسبه من المولى.

(وقالا: إذا جحد العبد فهو ابن المولى): يعني إذا ادعى المولى لنفسه بعد جحود العبد نسبه لهما أن الإقرار

(4)

هو قوله: (هو ابن عدي فلان الغائب)(والإقرار بالنسب يرتد بالرد؛ وإن كان لا يحتمل النقض) أي: وإن كان النسب لا يحتمل النقض. (ألا يرى: أن يعمل فيه الإكراه) أي: الإكراه يعمل في الإقرار بالنسب حتى لو أكره على الإقرار ببنوة عبد فأقرَّ لا يجوز. كذا وجد بخط شيخي

(5)

رحمه الله، أو نقول: والإقرار بالنسب يرد بالرد أي: حال ابتداء ثبوته فإنه قابل للارتداد وإن كان لا يقبله بعد الثبوت كرد المديون إبراء رب

الدين فإن الإبراء يرتد بالرد حال ابتداء الإبراء أما لو سكت المديون يصح الإبراء من غير قبول. فبعد ذلك لو رده لا يرتد، ونظير هذا أيضًا الأمر بيد المرأة مطلقًا فإنه يرتد بالرد عند التفويض. أما بعد ذلك فلا يرتد بالرد. وذكر صاحب المحيط

(1)

في مسألة الأمر باليد

(2)

: فنظير هذا الإقرار فإن الإقرار يرتد بالرد قبل التصديق وبعده لا، وأما إذا كان الأمر باليد معلقًا فلا يرتد بالرد أصلًا، لا حالة التفويض ولا بعدها، كذا في الفصول

(3)

للإمام الأستروشني

(4)

، أو لأن الإقرار متى بطل بتكذيب المقر له بني من المولى مجرد النفي فصار كأنه نفاه ثم ادعاه وهناك تصح دعوته كذا هنا. فإنه لو قال لأحد: ليس هو

(5)

بابني. ثم قال: هو ابني. تصح دعوته لنفسه

(6)

وهو: أنه بقوله هذا ليس بابني ينكر أن يكون للابن عليه حقوق مالية، وبقوله هو ابني؛ أقرَّ للابن علي نفسه بالحقوق المالية والإقرار بالحقوق على نفسه بعد إنكارها صحيح، كذا في الذخيرة والجامع الصغير للإمام المحبوبي

(7)

فكذبه البائع ثم قال: أي: المشتري أنه أعتقه يتحول الولاء إليه أي: إلى المشتري فصار كأنه لم يقر أصلًا.

(ولأبي حنيفة رحمه الله: أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته): ولا يبطل بالرد

والتكذيب كمن أقرَّ بحرية عبد إنسان وكذبه المولى لا يبطل إقراره حتى لو

(1)

اشتراه بعد ذلك يعتق عليه، كذا ذكره الإمام قاضي خان، وفي دعوى المبسوط

(2)

وأبو حنيفة رحمه الله يقول في كلامه الأول: إقرار شيئين أحدهما ثبوت النسب من الغير والآخر خروجه عن دعوى هذا النسب أصلًا وتكذيب المقر له إنما يبطل ما هو حقه فأما ما لا حق له فيه فلا يبطل الإقرار فيه بتكذيبه وخروج المقر من دعوى هذا النسب ليس بحق للمقر له فبقي الحال بعد التكذيب على ما كان قبله، والدليل عليه أن بتكذيبه لم يبطل الإقرار لأن النسب مما لا يحتمل الإبطال أصلًا، بل بني موقوفًا على حقه حتى لو ادعاه ثبت نسبه منه فلا يملك المولى دعواه لنفسه في حال توقف نسبه على حق الغير كولد الملاعنة

(3)

إذا ادعى غير الملاعن نسبه لا يثبت نسبه؛ لأنه بني موقوفًا على حق الملاعن فمنع ذلك صحة دعوة غيره وهذا بخلاف الولاء

(4)

؛ فإنه أثر من آثار الملك وأصل الملك يحتمل النقل من شخص إلى شخص. فكذلك أثره إلى أنه لا يحتمل الإبطال بعد تقرر نسبه وهو: العتق من واحد لعدم تصور ذلك السبب من غيره حتى لو تصور بأن كانت أمه، فارتدت ولحقت وسبيت ويملكها رجل وأعتقها كان ولاؤها له دون الأول. بخلاف النسب فردت شهادته لتهمة كالفسق والقرابة ثم ادعاه الشاهد لنفسه لم تصح دعوته.

(كجرِّ الولاء من جانب الأم إلى قوم الأب): صورته: معتقة تزوجت بعبد ولدت منه أولادًا فجنى الأولاد كان عقل جنايتهم على موالي الأم؛ لأن الأب ليس من أهل الولاء، فكان الولد ملحقًا بقوم الأم فإن أعتق العبد جر ولاء الولد إلى نفسه، هكذا روي عن عمر رضي الله عنه، كذا ذكره الإمام قاضي خان

(1)

.

‌

‌إذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني

(وقد اعترض على الولاء الموقوف): وهو: الولاء من جانب البائع وإنما سماه موقوفًا؛ لأنه على عرضيته التصديق بعد التكذيب. (ما هو أقوى وهو دعوى المشتري) وإنما

(2)

كان دعواه أقوى؛ لأن الملك له قائم في الحال ظاهر فكان

(3)

دعوى الولاء إلى نفسه بسبب الإعتاق مصادفًا محله لوجود شرطه وهو قيام الملك بخلاف النسب على ما مرّ. وهو قوله: أن النسب مما لا يحتمل النقض) إلى آخره، (وهذا يصلح مخرجًا) أي: حيلة (على أصله) أي: على أصل أبي حنيفة

(4)

، (ويخاف عليه): أي: على البائع وذكر الإمام المحبوبي رحمة الله صورته رجل في يديه صبي ولد في ملكه وهو يبيعه ولا يأمر المشتري أن يدعيه البائع يومًا فينتقض البيع فيقر البائع بكون الصبي ابن عبده الغائب حتى ما أمن المشتري انتقاض البيع بالدعوى عند أبي حنيفة رحمه الله فإن هذا يكون حيلة عنده وفي الفوائد الظهيرية

(5)

الحيلة في هذه المسألة على قول الكل أن يقر البائع أن هذا ابن عبده الميت حتى لا يتأتى منه تكذيب فيكون مخرجًا على قول الكل.

(فقال النصراني: هو ابني وقال المسلم: هو عبدي): وقال في الفوائد الظهيرية

(1)

وغيرها: (هو ابن النصراني) إذا كانت الدعوتان معًا وكان في قوله معًا إشارة إلى أن دعوى المسلم لو سبقت على دعوى النصراني بالبنوة يكون عبدًا للمسلم؛ (لأن الإسلام مرجِح) بكسر الجيم على صيغة اسم

(2)

الفاعل.

(فيستدعي تعارضًا ولا تعارض): أي: ههنا يعني أن الإسلام مرجح أينما كان، وعمل الترجيح إنما يكون بعد وجود المعارضة، والمعارضة إنما تكون عند وجود المساواة ولا مساواة بين الرقيّة والحرّية فيما يرجع إلى منفعة الصبي؛ لأن منفعة الحرّية له أكثر؛ لأنه يمكنه أن يكتسب الإسلام بنفسه ولا يمكنه اكتساب الحرية بنفسه، فلما لم تكن المساواة لم تكن المعارضة لأن شرط المعارضة المساواة في القوة. ولما لم تكن المعارضة بينهما لم يحتج إلى الترجيح بالإسلام بخلاف ما إذا ادعيا نسبًا فإنهما لما تعارضا في دعوة النسب رجحا جانب السلم بالإسلام فجعلنا ابن المسلم لا ابن النصراني لوجود أوان الترجيح.

فقال: (ولو كانت دعوتهما دعوة البنوة فالمسلم أولى): (ترجيحًا للإسلام).

فإن قلت: شكل على هذا ما ذكره الإمام المحبوبي في الجامع الصغير

(3)

في تقرير هذه المسألة

(4)

أن غلامًا نصرانيًا قد احتلم لو ادعى على رجل نصراني وامرأة أنه ابنهما وادعاه مسلم ومسلمة أنه ابنهما وأقام كل واحد في الطرفين ببينة فبينة الغلام أولى ولم يترجح بينة المسلمين بإسلامهما بعد وجود المساواة بين الدعويين في دعوى النسب فعلم بهذا أن ما ذكره في

الكتاب؛ لأن الإسلام مرجح غير مجرى على عمومه. قلت: هو مجرى على عمومه، لكن اعتراض دليل أقوى منه، لو أوجب عدمه في صورة من الصور، على قول من لا يرى تخصيص العلة، أو منعه عن العمل في موضع لوجود دليل أقوى منه على قول من يرى تخصيص العلة لا يدل على أن الدليل العام الموجب للحكم غير مجرى على عمومه في الإيجاب ثم إنما رجحنا ههنا بينة الغلام على بينة المسلمين لما ذكره في الذخيرة

(1)

فقال: لأن البينتين استوتا في الإثبات، فإن كل بينة تثبت النسب بفراش النكاح وترجحت بينة الغلام من حيث أن الغلام ببيِّنة يثبت حق نفسه، لأن معظم المنفق في النسب للولد لا للوالدين لأن الولد يغير إذا لم يكن له أب معروف، والوالد لا يغير إذا لم يكن له ولد وبينة من ثبت الحق لنفسه أولى بالقبول؛ لأنه أشبه بالمدعين وقال: عليه السلام "البينة على المدعي"

(2)

فمكان جنس البينات واجبًا على. ومن

كان أشبه به كان بينته أولى بالقبول وعلل في الإيضاح

(1)

في هذه المسألة في ترجيح بينة الغلام: أن الرجلين إذا ادعيا عينًا بالشراء من واحد ومع أحدهما قبض فهو أولى. فكذلك ههنا. بينة الغلام أولى؛ لأنه صاحب يد ومعنى المسألة أن تكون المرأة ذات زوج ادعت أنه ابنها من الزوج وأنكر الزوج وإنما لم تصح دعوتها لأنها تحتمل النسب على غيرها وسبب ثبوت النسب وإن كان قائمًا وهو الغراس فليس من ضرورة النسب الولادة فلا تثبت الولادة وتعيين الولد إلا بحجة، وشهادة القابلة حجة في ذلك؛ لأن الولادة لا يحضرها الرجال فيقبل فيها

(2)

قول النساء. وإنما قيدنا

(3)

بأن معنى المسألة: أن تكون المرأة ذات زوج، لأنه إذا لم يكن لها زوج يكون القول قولها من غير بينة كما في الرجل على ما ذكر في الكتاب بعد هذا، ومنهم من أجرى المسألة على إطلاقها، وقال: لا يقبل قولها سواءً كانت ذات زوج أو لم تكن. وهذا القائل يفرق بين الرجل والمرأة والفرق هو: أن الأصل أن كل من ادعى معنى لا يمكنه إثباته بالبينة كان القول قوله فيه من غير بينة كل من يدعي معنى يمكنه إثباته بالبينة لا يقبل قوله إلا بالبينة. وبيان هذا الأصل أن من قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنتِ طالق، وادعت المرأة الدخول وكذبها الزوج لا تصدق إلا ببينة؛ لإمكان الإثبات بالبينة وبمثله لو علق طلاقها بحيضها والمسألة بحالها يقبل قولها من غير بينة لما كان

(4)

العجز عن الإثبات بالبينة إذا ثبت هذا فنقول: المرأة يمكنها إثبات النسب بالبينة، لأن انفصال الولد منها مما يشاهد ويعاين ولا كذلك الرجل، لأن الرجل لا يمكنه إقامة البينة على الإعلاق والإحبال

(5)

لمكان الخفاء والتغيب عن

عيون الناظرين.

قوله: (بخلاف الرجل) أن يصدق

(1)

الرجل في دعوى الولد بدون (شهادة القابلة) لمعنيين: أحدهما: ما ذكرنا هو أن دعواه دعوى علوق الولد منه وذلك أمر باطل لا يتوقف عليه فقيل قوله من غير (حجة) لما ذكرنا وأما دعوى المرأة، دعوى الولادة، والولادة يمكن إثباتها بحجة، والثاني: أن دعوى الرجل إقرار على نفسه بوجوب النفقة والحفظ والتربية، أما دعوى المرأة: فإقرار على الزوج لا يلزمها شيء من ذلك والدعوى لا تقبل إلا بحجة. هذا كله مما ذكره الإمام المرغيناني

(2)

والإمام قاضي خان رحمهما اللّه.

‌

‌إن كان الصبي في أيديهما

(وإن كان الصبي في أيديهما): إلى أن قال: (فهو ابنهما).

هذا إذا كان الصبي لا يعبِّر عن نفسه. فإن كان يعبر فالقول لأيهما صدق ثبت نسبه منه بتصديقه، ثم اعلم أن المناقضة في دعوى النسب غير مانعة لصحة الدعوى حتى أن الصبي إذا كان في يد امرأة وقال الرجل: هو ابني منكِ من زنا وقالت: من نكاح ثم قال: الرجل من نكاح ثبت النسب منه لأن المناقضة لا تبطل دعوى النسب. وكذا لو قال: هو ابني من نكاح منكِ، وقالت: هو ابنك مني من زنا لم يثبت النسب منه لعدم اتفاقهما في النكاح. فإن قالت بعد ذلك: هو ابنك مني من نكاح ثبت لما قلنا: أن المناقضة لا تبطل دعوى النسب. كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله وذكر في الإيضاح

(3)

إنما لا تبطل دعوى النسب بالتناقض؛ لأن

التناقض إنما يثبت بين المتساويين ولا مساواة فإن دعوى النسب أقوى من النفي. وذكر فيه

(1)

أيضًا: إذا تصادق الزوجان على أن الولد من الزنا من فلان فالنسب ثابت من الزوج؛ لأن سبب ثبات النسب قائم والنسب يثبت حقًّا للصبي ولا يقبل تصادقهما على إبطال النسب.

وكذلك لو كانت المنكوحة أمة أو كان النكاح فاسدًا؛ لأن الفراش قد وجد.

‌

‌اشترى جارية فولدت ولدًا عنده، فاستحقها رجل

(ومن اشترى جارية فولدت ولدًا عنده، فاستحقها رجل: غرم الأب قيمة الولد)

إلى آخره.

والأصل في مسألة الغرور: ما رُوي عن يزيد بن عبد اللّه بن قسيط

(2)

رضي الله عنه قال: "أبقت أمة فاتت بعض القبائل فانتمت إلى بعض قبائل العرب وتزوجها رجل من بني عذرة، فنثرت لهذا بطنها ثم جاء مولاه فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقضى بها لمولاها وقضى على أي الولدان تعدى أولاده الغلام بالغلام والجارية بالجارية"

(3)

وفي هذا الحديث دليل على أن ولد المغرور يكون حرًّا بعوض يأخذه المستحق من المغرور. وأخذ بعض العلماء بظاهرة وقالوا: مضمون المثل الغلام بالغلام والجارية بالجارية وعندنا هو مضمون بالقيمة. وتأويل الحديث الغلام بقيمة الغلام بالولد والجارية بقيمة الجارية والمراد المماثلة في المالية لا في الصورة فإنه قد ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون مضمونًا بالمثل كما قال عليه السلام في العبد بين اثنين: "يعتق أحدهما إن كان موسرًا ضمن قيمة نصيب شريكه"

(4)

إذا عرفنا هذا فنقول: أنه أتت رجلًا

فأخبرته أنها حرة فتزوجها على ذلك فولدت ولدًا ثم أقام مولاه البينة أنها أمته فقضى

(1)

بها له فإنه يقضي بالولد أيضًا لمولاه، لأن استحقاق الأصل سبب لاستحقاق المتولد منه فإنه في حكم الجزء له وقد ظهر هذا السبب عند القاضي ولم يظهر ما يوجب حرية الولد وهو الغرور إلا أن يقيم الزوج بينة: أنه تزوجها

(2)

على أنها حرة فإن أقام البينة على هذا: فقد أثبت سبب حرية الأولاد فكان الأولاد أحرارًا لا سبيل عليهم، وعلى أبيهم قيمتهم دينًا في ماله حالًا وقت القضاء به دون مال الولد؛ لأن السبب هو المنع وهو قد وجد من الأب دون الولد، ولا للمستحق على الولد؛ لأنه علق حر الأصل وإنما قررنا الرِّق في حقه ضرورة القضاء بالقيمة له والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة، كذا في المبسوط

(3)

، ذكر في آخر

(4)

كتاب

=

الدعوى منه.

‌

‌إذا مات الولد قبل الخصومة

(يعتبر قيمة الولد يوم الخصومة؛ لأنه يوم المنع): وذكر في شرح الطحاوي

(1)

(2)

ويغرم قيمة الولد يوم القضاء به؛ لأن الولد يعلق في حق المستولد حرًّا ويعلق في حق

(3)

المستحق رقيقًا فلا يتحول حقه من العين إلى البدل إلا بالقضاء. فيعتبر قيمة الولد يوم القضاء، كذلك.

(ولو مات الولد لا شئ على الأب): يعني: ولو مات الولد قبل الخصومة ليس على الأب شيء من قيمته لأن الولد لو كان مملوكًا على الحقيقة لم يكن مضمونًا، فإن ولد الغصب أمانة عندنا، فإذا لم يكن مملوكًا أولى أن لا يكون مضمونًا.

(وكذا لو ترك مالًا): أي: ولد المغرور إذا مات وترك مالًا لأبيه فأخذ أبوه المال، لا يجب على الأب للمستحق من قيمة الولد شيء؛ وهذا بدفع شبهة ترد وهي أن رجلًا لو قتل ولد المغرور خطأ فأخذ أبوه ديته يجب على أبيه قيمة الولد المغرور للمستحق كما لو كان الولد حيًّا لما أن ديته قائمة مقام المقتول فمنع دية الولد يمنع الولد وفي منع الولد تجب القيمة فكذا في منع ديته على ما ذكر فعلى هذا كان ينبغي أن تجعل منع تركته بمنزلة منع الولد. فأجاب عنه بقوله:(لأن الإرث ليس ببدل عنه)؛ بخلاف الدية، وذكر في المبسوط

(4)

: فإن قضى له بالدية فلم يقبضها لم يؤخذ بالقيمة؛ لأن المنع لا يتحقق فيما لا يصل إلى يده من البدل فإن قبض من

الدية قدر قيمة المقتول قضى عليه بالقيمة للمستحق؛ لأن المنع تحقق بوصول يده إلى البدل، فيكون منعه قدر قيمة الولد كمنعه الولد. فإن كان للولد ولد تحرز ديته وميراثه مع الأب، فخرج من الدية مثل القيمة أو دونها قضيت على العبد بمثل ذلك؛ لتحقق المنع في البدل ولا يقضى به في الدية ولا في تركة الابن؛ لأن هذا الضمان مستحق على الأب لمنعه الولد بالحرية؛ وإنما تقضى من تركة الابن ما يكون دينًا على الابن، وإن كان الأب ميتًا قضى به في تركته؛ لأنه دين على الأب فيستوفى من تركته.

(ويرجع بقيمة الولد على بائعه): (كما يرجع بثمنه): يعني: يرجع أبو الولد على البائع بالثمن، وبقيمة الولد؛ لأن المبيع لم يسلم وبعقد المعاوضة استحق سلامتها سليمة عن العيب ولا عيب فوق الاستحقاق فيكون له أن يرجع بما يغرم بهذا السبب على البائع ولا يرجع عليه بالعقد

(1)

عندنا. وعند الشافعي رحمه الله يرجع عليه بالعقد كما يرجع عليه بقيمة الولد؛ لأنه ضمان لزمه بسبب قوة السلامة المستحقة له بالعقد. ولكنا نقول: إنما لزمه العقد عوضًا عما استوفي من منافع البضع فلو رجع به سلم المستوفى له مجانًا والوطء في ملك الغير لا يجوز أن يسلم للواطئ مجانًا ولا يرجع على الواهب والمتصدق والموصي بشيء من قيمة الأولاد عندنا، وعند الشافعي رحمه الله يرجع به؛ لأن الغرور قد تحقق منه بإيجابه الملك في المحل وإخباره أنها مملوكته سواء كان بعوض أو بغير عوض. ولكنا نقول: مجرد الغرور لا يكفي لإثبات حق الرجوع فإن من أخبر إنسانًا أن هذا الطريق آمن فسلك فيه وأخذ

(2)

اللصوص متاعه لم يرجع على المخبر بشيء ثبوت حق الرجوع باعتبار عقد المعاوضة؛ لأن صفة السلامة به تصير مستحقة فأما بعقد التبرع فلا تصير صفة السلامة مستحقة ولهذا لا يثبت له فيه حق الرد

بالعيب فلم يكن له أن يرجع على المتبرع بقيمة الأولاد، وهذا؛ لأن عقد التبرع لا يكون سببًا لوجوب الضمان على المتبرع للمتبرع عليه ألا يرى: أن الملك لا يحصل به قبل التسليم لكي لا يلزمه ضمان التسليم كذا في المبسوط

(1)

والمشتري (يرجع على بائعه) بالثمن (وبقية الولد) ثم البائع لا يرجع على بائعه بما رجع عليه المشتري من قيمة الولد في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما

(2)

: يرجع وكذا

(3)

هذا الاختلاف في رجل باع عبدًا ثم باعه المشتري بعد ما قبضه من آخر حتى تداولته الأيدي ثم إن المشتري الآخر وجد به عيبًا قديمًا كالإصبع الزائدة ونحوها فقبل أن يرده على بائعه ازداد عنده عيب آخر فله أن يرجع على بائعه بحصة النقصان وليس للبائع أن يرجع على بائعه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما

(4)

له أن يرجع، إلى هذا أشار في المبسوط

(5)

. والله أعلم.

‌

‌كِتَابُ الإقرار

(1)

‌

‌[باب]

ذكر كتاب الدعوى مع ذكر ما يقفوه من الكتب من الإقرار والصلح والمضاربة، والوديعة ظاهره التناسب وذلك؛ لأن دعوى المدعي إذا توجهت إلى المدعى عليه فأمره لا يخلو إما أن يقر أو ينكر، وإنكاره سبب للخصومة والخصومة مستدعية للصلح قال اللّه تعالى:{وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا} [الحجرات: 9] وبعد ما حصل له من المال إما بالإقرار، أو بالصلح فأمر صاحب المال بماله لا يخلو إما أن يستربح منه أو لا، فإن استربح منه فلا يخلو إما أن يستربح بنفسه أو بغيره وقد ذكر استرباحه بنفسه في كتاب البيوع للمناسبة التي ذكرنا هناك بما قبله وذكر هنا استرباحه بغيره وهو المضاربة وإن لم يستربح فلا يخلو إما أن يحفظه بنفسه أو بغيره، ولم يذكر حفظه بنفسه؛ لأنه لم يتعلق به حكم في المعاملات فبقي حفظه بغيره: وهو الوديعة، ثم محاسن الإقرار ظاهرة منها إسقاط لواجب الناس عن ذمته وقطع لألسنتهم عن مذمته ومنها إيصال الحق إلى صاحبه وتبليغ المكسوب إلى كاسبه فكان فيه إيقاع صاحب الحق وإرضاء خالق الخلق فكم من صاحب حق لا يعرف حقه وكم من صاحب ملك مكنون لا يعلم مقدار ما استحقه ومنها: إحماد الناس المقر بصدق القول ووصفهم إياه بوفاء العهود وإزالة النول فيحتاج ههنا إلى بيان الإقرار لغةً وشرعًا وبيان سببه وشرطه وكنه وحكمه ودليل كونه حجة وعمله وأنواع المقر به وبيان الفرق بين حال الصحة والمرض.

‌

‌تعريف الإقرار وبيان سببه وشرطه وركنه وحكمه

أما اللغة: فهو أفعال من قرَّ الشيء أي: ثبت. والإقرار إثبات لما كان متزلزلًا بين الإقرار والجحود فكان الإقرار بخلاف الجحود، وفي الشرع: عبارة عن إخبار بماله ظاهرًا لغيره.

وأمّا سببه: فإرادة إسقاط الواجب عن ذمته بإخباره وإعلامه لئلا يبقى في تبعية الواجب، وأما شرطه: فالعقل والبلوغ بلا خلاف وأما الحرية: فهي شرط في بعض الأشياء دون البعض وكذا الرضا والطوع شرط حتى لا يصح إقرار المكره، وأما ركنه: فالألفاظ المذكورة فيما يجب به موجب الإقرار على

(1)

المقر، وأما حكمه: فلزوم ما أقرَّ به على المقر.

‌

‌دليل كونه حجة وعمله وأنواع المقر به

وأما دليل كونه حجة على المقر فما يذكر بعد هذا وأما عمله: فإظهار المخبر به لغيره لا التمليك به ابتداءً والدليل على صحة هذه مسائل: أحدها: أن الرجل إذا أقرَّ بعين لا يملكه يصح إقراره حتى لو ملكها المقر يومًا من الدهر يؤمر بالتسليم إلى المقر له فعلم بهذا أن عمل الإقرار بالشيء لا على وجه التمليك به ابتداء لآخر لأنه لا يملك تمليك ما ليس بمملوك له

(2)

، والثانية: أن الإقرار بالخمر للمسلم يصح إقراره حتى يؤمر بالتسليم إليه ولو كان تمليكًا مبتدأ لما صح، والثالثة: أن المريض الذي ليس عليه دين إذا أقرَّ بجميع ماله لأجنبي صح إقراره ولا يتوقف إقراره على إجازة الوارث ولو كان تمليكًا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الإجازة والرابعة: أن العبد المأذون

(3)

إذا أقرَّ لرجل بعين في يده صح إقراره ولو كان الإقرار سببًا للملك كان تبرعًا من العبد وهو لا يجوز في الكثير. وأما بيان أنواع المقر به فهو في الأصل على نوعين: أحدهما: حقوق اللّه تعالى، والثاني: حقوق العباد، ثم حقوق اللّه تعالى نوعان: أحدهما: أن يكون خالصًا كحدّ الشرب والزنا والسرقة والإقرار به صحيح من الحر والعبد ولو رجع المقر عن ذلك قبل الاستيفاء بطل الحد لاحتمال الصدق في الرجوع فأورث شبهة، وهذه حدود لا تثبت بالشبهة،

وأما حقوق العباد فأنواع منها: القصاص والدية، ومنها الأموال، ومنها الطلاق والعتاق وحق الشفعة، وأما بيان الفرق بين حالة الصحة والمرض: فيجيء بعد هذا إن شاء اللّه تعالى كذا في التحفة

(1)

وفتاوى قاضي خان وغيرها، قوله: وإنه ملزم أي: وأن الإقرار ملزم على المقر، ما أقرَّ به، وبيان إلزامه، ثابت، بالكتاب، والسنة، والمعنى المعقول، أما الكتاب، فقوله تعالى:{وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا} [البقرة: 282]. فلو لم يلزم المقر به على المقر بإقراره لم يرجع إلى إملائه ولا نهاه عن الكتمان المستفاد من قوله: {وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا} [البقرة: 282]، ألا ترى أن اللّه تعالى لما نهى الشهود عن كتمان الشهادة دل على أن بإظهارها يتعلق حكم لازم فكذلك ههنا وكذلك قوله تعالى:{بَلِ الْإِنْسَانُ عَلَى نَفْسِهِ بَصِيرَةٌ (14)} [القيامة: 14] قال ابن عباس رضي الله عنهما أي شاهدة بالحق وقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَلَوْ عَلَى أَنْفُسِكُمْ} [النساء من: 135]. والمراد به الإقرار وهو أمرٌ مُلزمٌ كإلزام قربته وهو قوله تعالى: {أَوِ الْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ} [النساء: 135]. فإن الشهادة عليهم أمر ملزم للمشهود به عليهم، فكذا الإقرار وأما السنة فما ذكرها في الكتاب فإن كون الإقرار حجة في الحدود التي تندري بالشبهات كان دليلًا على أنه حجة فيما لا يندري بالشبهات بالطريق الأولى وأما المعنى المعقول فهو: أن المال محبوب المرء

(2)

طبعًا فلا يقر لغيره به كاذبًا، وذلك؛ لأن الإقرار في أصله خبر متردد بين الصدق والكذب وكان محتملًا باعتبار ظاهره، والمحتمل لا يكون حجة ولكنه جعل حجة بدليل معقول وهو أنه ظهر رجحان جانب الصدق على جانب الكذب فيه لأنه غير متَّهم فيما يقر به على نفسه، ففي حق الغير

ربما تحمله النفس الأمارة بالسوء على الإخبار به كاذبًا وفي حق نفسه النفس الأمارة بالسوء لا تحمله على الإقرار بالكذب؛ بل ربما تمنعه من الإقرار بالصدق فلظهور دليل الصدق فيما يقر به على نفسه جعل إقراره حجة عليه، إلى هذا أشار في المبسوط

(1)

وغيره.

(لوقوعه دلالة): أي: على وجود المخبر به وتلك المرأة باعترافها وهي الغامدية، امرأة من غامد حي من الأزد.

وقوله: (لأن إقراره عُهد موجبًا تعلق الدين) متصل بقوله: (لا يصح إقراره بالمال؛ لأنه مسلّط عليه من جهته): أي: مسلّط على الإقرار من جهة المولى فإن قلت: لا نسلم بأن العبد المأذون مسلط على الإقرار من جهة المولى فإنه مسلط من جهته على التجارة والإقرار بالمال غير التجارة؛ لأنه إزالة المال بلا عوض فلا يكون تجارة ولما لم يكن تجارة ينبغي أن لا يصح إقراره بالمال كما لا يصح إقراره بالمهر

(2)

والكفالة

(3)

وقتل الخطأ وقطع يد رجل عمدًا أو خطأً؛ لأنها ليست بتجارة قلت: نعم، كذلك إلا أنه لا بد للتجارة منه؛ لأن التاجر بالتجارة يلتزم حقوق الناس، فلا بد أن يصح إقراره بما التزم للناس حتى لا يضيع حقوق الناس ويخرج هو عما التزم بالتجارة؛ ولأنه متى لم يصح إقراره انحسم عليه التجارة لأن الناس لا يبايعونه إذا علموا

(4)

أن إقراره لا يصح إذ لا يتهيأ لهم الإشهاد في كل تجارة يديرونها بينهم وإذا لم يكن للتاجر بد من الإقرار صار الإقرار بالمال من التجارة، فكذلك دخل تحت الإذن بالتجارة، والحاصل أن دين التجارة صار ملحقًا بالتجارة من حيث، أنه لا بد للتجارة منه ولا كذلك ما

ليس هو دين

(1)

التجارة فإنه لم يلحق به وما ذكرته من الصور من المهر وغيره من قبيل ما هو ليس بدين للتجارة فلا يصح إقرار به كذا في مبسوط شيخ الإسلام

(2)

والذخيرة

(3)

.

(لأنه يبقى على أصل الحرية في ذلك): وذلك؛ لأن وجوب العقوبة بناء على الجناية؛ والجناية بناء على كونه مكلفًا وكونه مكلفًا من خواص الآدمية والعبد يبقى على أصل الحرية فيما هو من خواص الآدميين، كذا وجدت بخط شيخي رحمه الله.

‌

‌جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار

(وجهالةُ المُقَرِّ به لا تمنع صحة الإقرار): اعلم أن الجهالة التي تتعلق بالإقرار لا تخلو عن ثلاثة أوجه: إما أن تكون الجهالة في المقر له؛ أو في المقر؛ أو المقر به فالأولان: يمنعان صحة الإقرار بخلاف الثالثة. أما جهالة المقر له كما إذا قال لرجل: عليَّ ألف درهم

(4)

أو يقول لزيد: عليَّ ألف درهم لم يصح الإقرار؛ لأن زيدًا في الدنيا كثير إلا أن يعين وكذلك جهالة المقر تمنع صحة الإقرار نحو أن يقول لرجل: لك على أحدنا ألف درهم لأن المقضي عليه مجهول وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار والبيان في ذلك إلى المقر؛ لأنه هو المجمل فإليه بيانه كذا في شرح الطحاوي

(5)

.

(والإقرار إخبار عن ثبوت الحق فيصح به): أي: فيصح بكون المقر به مجهولًا فإن

قلت: الشهادة أيضًا إخبار عن ثبوت الحق للمدعي ومع ذلك يمتنع صحتها بجهالة المشهود به وهنا لا يمتنع صحة الإقرار بجهالة المقر به مع اشتراكهما في الإخبار عن ثبوت الحق للغير فما

الفرق بينهما؟ قلت: اللّه تعالى لم يجعل أداء الشهادة حجة إلا بعد العلم بالمشهود به قال اللّه تعالى: {إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ (86)} [الزخرف: 86] وقال النبي صلى الله عليه وسلم للشاهد: "إذا رأيت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع"

(1)

فمع الجهل لا حاجة إلى الشهادة بل هو ممنوع عن أدائها، فأما من عليه الحقوق

(2)

: فمحتاج إلى إظهار ما عليه بإقراره معلومًا كان عنده أو مجهولًا فقد يعلم أصل الوجوب ويجهل قدر الواجب وصفته فلهذا صح لإقراره بالمجهول؛ ولأن الشهادة لا توجب حقًّا إلا بانضمام القضاء إليها والقاضي لا يتمكن من القضاء إلا بالمعلوم، وأما الإقرار فموجب بنفسه قبل اتصال القضاء به فإذا حصل بالمجهول أمكن إزالة الجهالة بالإخبار (على البيان)، فلهذا صح الإقرار، ولهذا لا يعمل الرجوع عن الإقرار ويصح الرجوع عن الشهادة قبل اتصال القضاء بها. كذا في المبسوط

(3)

.

(بخلاف الجهالةِ في المُقَرِّ له): فإن ذلك يمنع صحة الإقرار وذكر في الذخيرة

(1)

مسألة محالًا بها إلى واقعات الناطفي

(2)

تدل على أن جهالة المقر له إنما تمنع صحة الإقرار إذا كانت متفاحشة أما إذا لم تكن متفاحشة لا تمنع صورته ما إذا قال: هذا العبد لأحد هذين الرجلين جاز، ويحتاج إلى أن يحلف لكل واحد منهما أما لو قال: هذا العبد لواحد من الناس لا يجوز.

‌

‌إن قال لفلان: عليَّ شئٌ: لَزِمه أن يبيِّن مالَه قيمةٌ

وقوله: (بصحيح إقراره): بالباء الجارة.

(وإن قال لفلان: عليّ شئٌ: لَزِمه أن يبيِّن مالَه قيمةٌ): بعد أن كان ذلك مما يثبت دينًا في الذمة صح إقراره وبيانه قل ذلك أو كثر نحو: أن يبين أنه حبة أو فلس

(3)

أو جوزة

(4)

وما أشبه ذلك كذا في شرح الطحاوي

(5)

وذكر في الإيضاح

(6)

: ولا بد من أن يبين شيئًا مما يتمانعه الناس ويقصد بالغصب؛ لأن ما لا يقصد به كالتراب لا يسمى غصبًا، ولو بين مما لا يقصده الناس ولا قيمة له قبل قوله فيه نحو أن يقر أنه غصب صبيًّا حرًّا أو جلد ميتة فهذا اختيار مشايخ العراق، وأما اختيار أهل ما وراء النهر: لابد من أن يبين شيئًا له قيمة؛ لأن الإقرار بالغصب إقرار بلزوم موجبه، وموجبه الرد وإنما يتكامل وجوب الرد بإيجاب القيمة عند تعذر رد العين وكذلك إذا فسّرها بما لا يضمن نحو العقار أو غصبه خمر مسلم وذكر في

المبسوط

(1)

، رجل قال غصبت من فلان شيئًا فالإقرار صحيح ويلزمه به ما يبيّنه ولا بد من أن يبين شيئًا

(2)

هو مال؛ لأن الشيء

(3)

حقيقته اسم لما هو موجود مالًا كان أو غير مال؛ إلا أن لفظ الغصب دليل على المالية فيه فالغصب لا يرد إلا على ما هو مال وما ثبت بدلالة اللفظ فهو كالملفوظ كقوله اشتريت من فلان شيئًا يكون إقرارا بشراء ما هو مال؛ لأن الشراء لا يتحقق إلا فيه ولا بد من أن يبين مالًا يجري فيه التمانع بين الناس حتى لو فسره بحبة حنطة

(4)

لا يقبل ذلك منه؛ لأن إقراره بالغصب دليل على أنه كان ممنوعًا من جهة صاحبه حتى غلب عليه فغصبه وهذا مما يجري فيه التمانع فإذا بين شيئًا بهذه الصفة قبل بيانه؛ لأن هذا بيان مقرر لأصل كلامه وبيان التقرير صحيح موصولًا كان أو مفصولًا، ثم إن ساعده المقر له على ما يبينه أخذه، وإن ادعى غيره فالقول قول المقر مع يمينه؛ لأنه خرج عن موجب إقراره بما بين فإذا كذبه المقر له فيه صار رادًّا لإقراره ينفي دعواه شيئًا آخر عليه وهو لذلك منكر (فالقول قوله مع يمينه)، ويستوي أن يبين شيئًا يضمن بالغصب أو لا يضمن بعد أن يكون بحيث يجري فيه التمانع حتى إذا بين أن المغصوب خمر فالقول قوله وكذلك إن بين أن المغصوب دار فالقول قوله وإن كانت لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة

(5)

رحمه الله واختلف المشايخ فيما إذا بين أن المغصوب زوجته أو ولده فمنهم من يقول: بيانه مقبول؛ لأنه موافق لمبهم كلامه فإن لفظ الغصب يطلق على الزوج والولد عادة والتمانع فيه يجري بين الناس أكثر مما يجري في الأموال وأكثرهم على أنه لا يقبل بيانه بهذا؛ لأن حكم الغصب لا يتحقق إلا فيما هو مال، فبيانه بما

ليس بمال يكون إنكارًا لحكم الغصب بعد إقراره بسببه وذلك غير صحيح منه وفرق بين هذا وبين الخلع؛ فإن من خالع امرأته على ما في بيتها من شيء فإذا ليس في البيت شيء كان الخلع مجانًا ولم يجعل تسميته الشيء فيه دليلًا على المالية بخلاف تسمية المتاع؛ لأن الخلع من أسباب الفرقة والفرقة قد تكون بغير بدل في العادة فلا يكون فيما صرح به دليل على الماليّة في الشيء المذكور فأما الغصب: فلا يطلق في العادة إلا فيما هو مال ولا يثبت حكمه شرعًا إلا فيما هو مال، فالتنصيص عليه دليل على المالية في الشيء المذكور والعصير قبل التخمر كان مالًا فسد تقومه بالتخمر شرعًا وصار المسلم ممنوعًا من تمولها من غير انعدام أصل المالية فيها ألا ترى أنها بالتحلل تصير مالًا متقومًا وهو ذلك العين، فلهذا صح بيانه؛ ثم الخمر محل لحكم الغصب، ولهذا كان غاصب الخمر من الذميّ

(1)

ضامنًا، فلهذا قبل بيانه.

(وكذا إذا قال لفلان: عليَّ حق): أي: لزمه أن يبين ماله قيمة لأن هذا معطوف على قوله فإن قال لفلان: عليَّ شيء لزمه أن يبين ما له قيمة.

وقوله: (لما بينا) إشارة إلى قوله؛ لأنه أخبر عن الوجوب إلى آخره.

(إلا أنه لا يصدق في أقل من درهم): لأن ما دون الدرهم من الكسور لا يطلق اسم المال عليه عادة كذا في المبسوط

(2)

، وفيه أيضًا:(ولو قال له: عليَّ مال عظيم) من الدراهم فعليه ما يجب فيه الزكاة في قول أبي يوسف ومحمد

(3)

رحمهما الله.

(وهو مائتا درهم): على قياس مذهبهما عند الوصف بالكثرة، ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله ههنا، وقيل مذهبه في هذا الفصل كمذهبهما؛ لأنه في الفصل الأول أي:

في قوله: (دراهم كثيرة): بنى على لفظ دراهم وذلك غير موجود ههنا، وإلا صح أن على قوله يبني على حال المقر في الفقر والغنى فإن القليل عند الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليست بعظيمة، كما أن المائتين عظيمة في حكم الزكاة فالعشرة مال عظيم في قطع السرقة وتقدير المقر بها فيتعارض فيرجع إلى حال الرجل وعلى حاله يبنى فيما يبنيه، وعلى قول الشافعي

(1)

رحمه الله البيان إلى المقر في ذلك فأي مقدار بيّن يؤخذ به؛ لأن الإيهام حصل من جهته وهذا بعيد فإنه لو قال: عليَّ مال ثم بينه بشيء يقبل ذلك منه فلا يجوز إلغاء قوله عظيم ولو قبلنا بيانه في القليل والكثير كنا ألغينا تنصيصه على وصف العظيم وذلك لا يجوز.

‌

‌لو قال: لفلان علي أموال عظام

وقوله: (وعنه مثل جواب الكتاب) وهو أن في (قوله لفلان: عليّ مال عظيم لا يصدق في أقل من مائتي درهم): (وهذا إذا قال من الدراهم): أي: بين وقال: بأن مرادي من المال العظيم الدراهم أما إذا قال أي: بين؛ (لأنه أدنى نصاب يجب فيه من جنسه): وإنما اشترط أن يجب فيه من جنسه حق

(2)

حتى يكون عظيمًا؛ لأن عدم إيجاب ما هو من جنسه لقِلَّته وقصوره فلا يكون عظيمًا.

(ولو قال: أموال عظام، فالتقدير بثلاثة نصب من فنٍ سماه): يعني لو قال لفلان عليَّ أموال عظام

(3)

ثم قال أردت من الأموال الدراهم كان عليه ستمائة درهم، وكذلك في كل جنس يريده حتى لو أراد به الإبل تجب عليه من الإبل خمس وسبعون؛ وهذا لأن أقل الجمع ثلاثة فيحمل على ثلاثة أموال. ولو قال عليَّ مال نفيس أو كريم أو خطير أو

جليل قال الناطفي

(1)

: لم أجده منصوصًا، وكان الجرجاني

(2)

يقول

(3)

: يلزمه مائتان، ولو قال: عليَّ دريهم أو دُنينير فعليه درهم تام ودينار

(4)

تام؛ لأن الصغير قد يذكر لصغر حجمه بالتصغير وقد يذكر على طريق الاستقلال

(5)

فلا ينقص على الوزن ولو قال: عليَّ حنطة كثيرة. فهذا على خمسة أوساق؛ والوسق ستون صالحًا وهذا على قولهما؛ لأن النصاب في باب العشر تقدر بهذا وأما على قول أبي حنيفة

(6)

رحمه الله فلا نصاب للحنطة فيرجع إلى بيان المقر. ولو قال: غصبته إبلًا كثيرة، فهذا على خمسة وعشرين؛ لأنه إنما تكثر إذا وجبت فيه الزكاة من جنسه، وأقل ذلك ما ذكرنا، كذا في الإيضاح والذخيرة

(7)

.

(ولو قال: كذا كذا درهم لم يصدق في أقل من أحد عشر) إلى آخره، وعلى هذا الدنانير والكيل والوزن حتى إذا قال: كذا كذا مختومًا، من حنطة، عليه أحد عشر مختومًا، ولو قال له: عليَّ كذا كذا درهمًا، وكذا كذا دينارًا، ألزمه من كل واحد منهما أحد عشر، اعتبار لحالة الجمع بحالة الإفراد، بخلاف ما لو قال كذا كذا دينارًا، ودرهمًا، فإنه يلزمه، أحد عشر منهما، بمنزلة ما لو فسر في الفصلين معًا، فإنه لو قال: أحد عشر دينارًا، ودرهمًا، يلزمه من كل

واحد منهما النصف، بخلاف ما إذا قال: أحد عشر دينارًا، وأحد عشر درهمًا، فكذلك عند إيهام العددين.

(ولو قال: كذا درهما فهو درهم): وذكر في التتمة

(1)

والذخيرة على خلاف هذا حيث قال في: الذخيرة

(2)

محالًا إلى الجامع الصغير

(3)

إذا قال لفلان: عليَّ كذا درهما فعليه درهمان؛ لأن هذا أقل ما يعد؛ لأن الواحد لا يعد حتى يكون معه شيء آخر.

(وإن ثلث بالواو فمائة وأحد وعشرون): أي: وإن ثلث لفظ كذا وثنّى الواو وقال: لفلان عليَّ كذا وكذا وكذا؛ لأن نظيره الذي أرى في المفسر هكذا، حيث يقال لفلان علي مائة وأحد وعشرون ولا يثلث الواو فكذا في لفظ الكناية عن العدد.

(وإن ربّع يزاد عليها ألفٌ): أي: وإن ربع لفظ كذا مع تثليث الواو بأن قال لفلان: عليَّ كذا وكذا وكذا وكذا درهمًا (لأن ذلك نظيره)، أي: لأن أقل العدد الذي يذكر بواوين مائة وأحد وعشرون وكذلك في التربيع؛ لأن أقل العدد الذي يثلث الواو مع تربيع لفظ

(4)

العدد في المفسر هذا الذي ذكره مع زيادة الألف حيث يقال: لفلان عليَّ ألف ومائة وأحد وعشرون، فكذا في لفظ الكناية عن العدد؛ لأن عليَّ صيغة إيجاب؛ لأن عليَّ كلمة

خاصة للإخبار عن الواجب في الذمة واشتقاقه من العلو وإنما يعلوه إذا كان دين في ذمته لا يجد بدًّا من قضائه ليخرج عنه.

‌

‌لو قال له: قبلي

وكذلك (لو قال قِبَلي فهو إقرار بالدين): لأن هذا عبارة عن اللزوم ألا ترى: أن الصك الذي هو حجة الدين يسمى قبالة؛ وأن الكفيل يسمى قبيلًا؛ لأنه ضامن للمال كذا ذكره في باب من الإقرار بألفاظ مختلفة من إقرار المبسوط

(1)

وذكر الإمام المحبوبي إذا قال الرجل لفلان عليَّ ألف درهم كان إقرارًا بالدين؛ لأنه إن لم يذكر الدين نصًّا فقد ذكره اقتضاءً؛ لأن قوله عليَّ صيغة إيجاب ومحل الإيجاب الذمة وفي الذمة يثبت الدين دون العين

(2)

.

‌

‌الإقرار يكون الشيء في يده

(ولو قال المُقِرُّ: هو وديعةٌ ووصل صدق) أي في قوله (عليّ وقبلي): لأن آخر كلامه تفسير لأوله فهو محتمل لما فسره فإن قوله: (عليّ): أي: حفظها لا عينها؛ لأن المودع ملتزم حفظ الوديعة ومتى فسر كلامه بما هو محتمل كان مقبولًا منه كذا في المبسوط

(3)

.

(ولو قال: عندي): إلى قوله (فهو أمانة)؛ لأن هذه المواضيع إنما يكون محلًا للعين لا للدين فإن الدين محله الذمة ولو ادعى الطالب أنها قرض

(4)

لم يصدق في لفظ المقر ما يدل عليه. ولو قال: عندي ألف درهم عارية فهو قرض؛ لأن الإعارة تمليك المنفعة ولا يمكنه

الانتفاع إلا بعد الاستهلاك وإذا استهلك وجب عليه رد المثل وهذا هو معنى القرض. كذا في المبسوط

(1)

والإيضاح

(2)

.

(وذلك يتنوع إلى مضمون وأمانة، فيثبت أقلُّهما): فإن قلت: يشكل عليَّ هذا ما لو قال: له قبلي مائة درهم دين وديعة أو وديعة دين فهو دين حيث لم يقل هناك بالأمانة، مع أن الأمانة أقلهما في ذكر الدين، والأمانة صريحًا خ - لا أن فيما نحن فيه يتنوع اللفظ إلى الضمان والأمانة بطريق الاحتمال وفي تلك المسألة ذكر الضمان والأمانة بالصريح ولا ينبعث من الفرق قلت فيما نحن فيه: تنوع اللفظ إلى الضمان، والأمانة إنما نشأ من لفظ واحد وفي تلك المسألة من لفظين بالصريح والأصل أن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين فإذا جمع بينهما في الإقرار يترجح الدين كذا في المبسوط

(3)

، وهذا المعنى: هو أن استعارة اللفظ الذي يوجب الدين لما يوجب الأمانة ممكن لا على العكس؛ لأنه ممكن أن يستعار لفظ الوجوب الذي ينبئ عن وجوب أصل الدين إلى وجوب الحفظ في الأمانة وأما لفظ الأمانة الذي ينبئ عن عدم الوجوب في الذمة إلى الوجوب في الذمة: فلا يصح؛ لأنه حينئذ يلزم استعارة الأدنى للأعلى، وذلك لا يصح كما لا يصح استعارة لفظ الطلاق للعتاق. وأما في الأول: فكان فيه استعارة الأعلى للأدنى وهو صحيح كاستعارة العتاق للطلاق، والاستعارة إنما تصح في اللفظين لا في اللفظ الواحد بل في اللفظ الواحد المحتمل للشيئين إنما ينظر إلى ما هو الأعلى المحتمل والأدنى المتيقن فيحمل على الأدنى المتيقن لثبوته يقينًا كما في

(4)

لفظ الوكالة إذا

قال لآخر: وكلتك بمالي كان هو محمولًا على الحفظ فقط ليتقنه لا للتصرف في ماله وكما في قوله أنت واحدة عند إرادة الطلاق فإنه محمول على الطلاق المرجعي

(1)

لقلَّته وتيقنه لا على البائن

(2)

.

‌

‌قال له رجل: لي عليك ألف فقال: اتَّزِنْهَا

(ولو قال له رجل: لي عليك ألف فقال: اتَّزِنْهَا): إلى آخره كما أن ذكر الجواب بالهاء كان إقرارًا فكذلك قوله نعم، كان إقرارًا أيضًا حتى لو قال: اقضني الألف التي عليك فقال: نعم، فقد أقرَّ بها؛ لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه فقد أخرجه مخرج الجواب وهو صالح للجواب فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه فكأنه قال: نعم، أعطيتك الألف التي لك عليَّ ومتى ذكر في موضع الجواب كلامًا يستقل بنفسه يجعل مبتدأ فيه لا

(3)

مجيبًا إلا أن يذكر فيه ما هو كناية عن المال المذكور فحينئذ لا بد من أن يحمل على الجواب، وبيان ذلك إذا قال: سأعطيكها أو غدًا أعطيكها أو سوف أعطيكها فالهاء أو الألف كناية عن الألف المذكور فصار إعادته بلفظ الكناية كإعادته بلفظ الصريح. بأن يقال: سأعطيك الألف التي لك عليَّ وكذلك إذا قال: فاقعد (فاتَّزِنها أو فانتقدها) أولم يقل اقعد وقال: اتزنها أو خذها ولابد من حمل كلامه على الجواب بخلاف ما إذا قال: اتزن أو انتقد أو خذ فهذا لا يكون إقرارًا؛ لأن هذا الكلام يستقل وليس فيه ما هو الكناية عن المال المذكور فيحمل على الابتداء؛ لأنه مبتدأ بالكلام حقيقة فترك هذه الحقيقة إلى أن

(4)

يجعل كلامه للجواب كان للضرورة، ولا

ضرورة ههنا. فجعلناه ابتداءً ومعنى قوله اتزن

(1)

أي: اقعد وزانًا للناس واكتسب به ولا تؤذني بالدعوى الباطلة فحصل من هذا كله أن ما لا يستقل كلامًا بنفسه إما بكلمة تصديق أو بالكناية الراجعة إلى المذكور قبله أو بمعنى من المعاني كقوله: لم تحل بعد هذا أو ليست اليوم عندي يكون جوابًا وإقرارًا وإلا فلا؛ لأن التاء

(2)

في قوله: لم تحل كناية عن الألف فكان كلامه جوابًا وهذا اللفظ من دعوى التأجيل، وأن يكون الأجل إلا بعد وجوب أصل المال وكذلك لو قال: غدًا لأن هذا غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب. وهذا استمهال للقضاء للغد فلا يكون ذلك إلا بعد وجوب المال، وكذلك لو قال: واللّه، لا أقضيكها، أو لا أزِنها لك اليوم؛ لأنه نفى القضاء والوزن في وقت بعينه وذلك لا يكون إلا بعد وجوب أصل المال عليه، فأما إذا لم يكن أصل المال واجبًا فالقضاء يكون منتفيًا أبدًا فلا يحتاج إلى تأكيد نفي القضاء باليمين لأنه في نفسه منتف كذا في المبسوط

(3)

.

‌

‌دعوى الإبراء والصدقة، والهبة

(ودعوى الإبراء): بأن قال: أبرأتني. (وكذا دعوى الصدقة، والهبة): يعني: لو قال تصدقت بها علي، أو وهبتها لي كان إقرارًا، لأن هذا دعوى التمليك منه، ولا يكون ذلك إلا بعد وجوب المال في ذمته، فإن قلت: هل من صورة كان تصديق كلام المدعي ورده كلاهما إقرارا؟ قلت: نعم، وهو كما ذكرت من قوله: واللّه، لا أقضيكها، أو لا أزنها لك اليوم إقرار، وكذلك أقضيتكها اليوم أيضًا إقرار. كما أن سأعطيكها أو غدًا أعطيكها إقرار، وكذا لو قال رجل لآخر: أعطني ثوب عبدي هذا فقال: نعم، فقد أقرَّ له بالثوب والعبد وكذلك لو قال:

افتح باب داري هذه أو جَصِّص

(1)

داري هذه، أو أسرج دابتي هذه، أو أعطني سرج

(2)

بغلي، أو لجام بغلي هذا فقال: نعم، فهذا إقرار لما بيَّنا أن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب؛ لأنه لو لم يحمل عليه صار لغوًا. وكلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولو قال: لا في جميع ذلك كان إقرارًا أيضًا في بعض نسخ كتاب الإقرار وفي بعضها لم يكن إقرارًا وأما إذا قال: لا أعطيكها اليوم أو لا أعطيكها أبدًا فهذا إقرار؛ لأنه صرح بنفي الإعطاء إما مؤبدًا أو مؤقتًا والكناية المذكورة في كلامه تنصرف إلى

(3)

ما سبق وكأنه قال لا أعطيك سرج بغلك أو لجام بغلك، ولو صرح بهذا كان إقرارًا بملك اليمين فكذا في الكناية كذا في المبسوط

(4)

، فقد جعل كلا طرفي كلام المجيب ههنا إقرارًا كما ترى وفي الذخيرة والفتاوى الظهيرية

(5)

إذا قال المدعى عليه: (كيبس بدوز) أو كيسه بدوزِش) بكسر الزاي لا يكون إقرارًا و (وكيسه دوزَش) بفتح الزاي إقرار ولو قال: (قبض كنِش) بكسر النون لا يكون إقرارًا ولو قال: (قبض كنَش) بفتح النون أو (بكيرَش) بفتح الراء فقد اختلف المشايخ فيه وإلا صح أنه إقرار لزمه الدين حالًا وهذا عندنا، وقال الشافعي

(6)

رحمه الله المال عليه إلى أجله لأنه أقرَّ بمال موصوف بأنه مؤجل إلى وقت فيلزمه بالوصف الذي أقرَّ به وهذا ليس بشيء. فالأجل حق لمن

عليه المال فيكون صفة للمال، ولكنه مؤخر للمطالبة إلى مضيِّه وكان دعواه الأجل كدعواه الإبراء ذكره في باب الاستيفاء من المبسوط

(1)

، وفرق علماؤنا بين مسألة الإقرار ومسألة الكفالة: ففي الكفالة في دعوى الأجل القول قول الكفيل لا المكفول له وفي الإقرار القول قول المدعي وقد مرت المسألة في كتاب الكفالة أي: في باب الضمان منه ببيان الفرق ويستحلف المقر له على الأجل أي: على إنكار الأجل وفي الذخيرة

(2)

في الفصل الأول من كتاب الإقرار ولا يبطل الإقرار بالحلف حتى أن من أقرَّ لرجل بمال ثم أنكر فاستحلفه القاضي فحلف ثم أقام الطالب بيِّنة على إقراره قضى له بالمقر به.

‌

‌قال له: عليَّ مائة ودرهم

(وإن قال له مائة ودرهم لزمه كلها دراهم): وكذا لو قال: مائة ودرهمان كذا في فتاوى قاضي خان

(3)

. وحجتنا في ذلك أن قوله ودرهم بيان للمائة عادة

(4)

ودلالة أما من حيث العادة: فإن الناس يتحرزون عن تطويل العبارات بالتنصيص على الدراهم عند ذكر كل عدد ويكتفون بذكره مرة وهذا شيء لا يمكن إنكاره ألا ترى أنهم يقولون: أحد وعشرون درهمًا فيكتفون بذكر الدراهم مرة ويجعلون ذلك تفسيرًا للكل وأما من حيث الدلالة: فلأن المعطوف مع المعطوف عليه بمنزلة المضاف مع المضاف إليه إذا كل واحد منهما للتعريف عند الصلاحية؛ والصلاحية موجودة في المكيلات والموزونات؛ لأنها تثبت في الذمة في جميع

المعاملات حالة ومؤجلة ويجوز الاستقراض فيها لعموم البلوى جعلنا العطف فيها تفسيرًا بخلاف قوله: (وثوب) وشاة؛ لأن الثوب لا يثبت في الذمة دينًا إلا مبيعًا مسلمًا فيه والشاة لا تثبت دينًا في الذمة أصلًا يعني: به ثبوتا لازمًا فلا يصح قوله (وثوب) أن يكون تفسيرًا للمائة؛ لأن قوله: (عليَّ مائة) عبارة عما يثبت في الذمة مطلقًا ثبوتًا صحيحًا، فلهذا كان البيان إليه وروى ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما اللّه في قوله:(مائة وثوب) أن الكل من الثياب وكذلك في قوله مائة وشاة ووجهه أن الثياب والغنم تقسم قسمة واحدة بخلاف العبيد فإنها لا تقسم قسمة واحدة وما يقسم قسمة واحدة يتحقق في أعدادها المجانسة. فيمكن أن يجعل المفسر منه تفسيرًا للمبهم.

‌

‌قال له: مائة وثلاثة أثواب

(ولو قال مائة وثلاثة أثواب): فالكل من الثياب بالاتفاق، لما أنه عطف العدد المبهم على العدد المبهم ثم فسر بما يصلح أن يكون تفسيرًا للكل، فيكون الكل من الثياب والقول في بيان جنسها قول المقر وحاصله أن المعطوف عليه كما يصلح تفسيرًا للمعطوف في قوله: له عليَّ عشرة دراهم ودانق

(1)

فالدانق فضة؛ لأنه عبارة عن سدس الدرهم والمعطوف من جنس المعطوف عليه وكذلك لو قال: عشرة دراهم وقيراط

(2)

فالقيراط من الفضة؛ لأن المعطوف من جنس المعطوف عليه؛ لأن الدرهم أربعة عشر قيراطًا كذلك يكون المعطوف تفسيرًا للمعطوف عليه في قوله: (عليَّ مائة ودرهم) ونحوه كذا في المبسوط

(3)

.

(فبقي على الحقيقة): وهو أن يكون بيان المحمل موقوفًا إلى المحمل لا إلى المعطوف؛ لأن المعطوف غير المعطوف عليه فلا يصلح تفسيرًا له في الأصل إلا إذا دعت الضرورة إلى كونه تفسيرًا له وهو فيما يكثر وجوبه في الذمة.

(وكذا إذا قال: مائة وثوبان): يرجع في بيان المائة إلى المقر، (لِما بيَّنَّا) وهو قوله. أما الثياب، وما لا يكال، ولا يوزن، لا يكثر وجوبها، (فانصرف إليهما): أي: العددين المبهمين.

‌

‌تعريف القوصرة

(القوصرة): بالتخفيف والتشديد وعاء التمر يتخذ من قصب وقولهم: إنما سُمي بذلك ما دام فيه التمر وإلا فهي زنبيل مبني على عرفهم كذا في المغرب

(1)

. والأصل في جنس هذه المسائل أنما كان الثاني ظرفًا للأول ووعاء له لزماه. نحو: (ثوب في منديل): (وطعام في سفينة

(2)

، وحنطة في جوالق (

(3)

والحمار لبيان محل المغصوب حين أخذه، وغصب الشيء من محل لا يكون مقتضيًا غصب المحل كذا في

المبسوط

(1)

.

‌

‌من أقرَّ بدابَّة في إسطبل

(ومن أقرَّ بدابَّة في إسطبل لزمته الدابَّه خاصة): ولم يقل كان إقرارا بالدابة خاصة لما أن هذا الكلام إقرار بهما جميعًا إلا أن اللزوم على قولهما أي: على قول أبي حنيفة وأبي يوسف في الدابة خاصة، لأنه ذكر في المبسوط

(2)

بهذا الطريق وقال: ولو قال غصبتك طعامًا في بيت كان هذا بمنزلة قوله طعامًا في سفينة؛ لأن البيت قد يكون وعاءً للطعام فيكون إقرارًا بغصب البيت والطعام إلا أن الطعام يدخل في ضمانه بالغصب والبيت لا يدخل في ضمانه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله الآخر لأنه مما لا ينقل ولا يحول والغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بالنقل والتحويل. فإن قال: لم أحول الطعام من موضعه لم يصدق في ذلك، لأنه أقرَّ بغصب تام وفي الطعام يتحقق ذلك بالنقل والتحويل فكان هو في قوله: لم أنقله راجعًا عما أقرَّ به فلم يصدق فكان ضامنًا للطعام وفي قول محمد

(3)

رحمه الله: هو ضامن للبيت أيضًا.

‌

‌من أقرَّ بخاتم

(ومن أقرَّ بخاتم

(4)

لزمه الحلقة

(5)

والفص (الفص: مَا يركب فِي الْخاتم من الحجَارَة الْكَريمَة وَغَيرهَا. المعجم الوسيط (2/ 691).» إلى آخره.

إذا أقرَّ الرجل أن هذه الدار لفلان، وأقرَّ أن هذه الأرض لفلان وفيها أشجار، أو نخيل أو أقرَّ أن هذه الخاتم لفلان وفيه فص ثم إن المقر أقام بينة بعد ذلك

أن البناء والنخل والأشجار والفص له لم يصدق ولم تقبل بينته. أما إذا قال: هذا الخاتم لي وفصّه لك، هذا السيف لي وحليته لك، هذه الجبة لي وبطانتها لك، وقال المقر له الكل لي فالقول ما أقرَّ به المقر فبعد ذلك ينظر إن لم يكن في نزع المقر به ضرر للمقر يؤمر المقر بالنزع والدفع إلى المقر له، وإن كان في النزع ضرر فواجب على المقر أن يعطيه قيمة ما أقرَّ به كذا في الذخيرة

(1)

.

(النصل): حديدة السيف (والجفن): الغمد (والحمايل). جمع الحمالة بكسر الحاء وهي علاقة السيف، (الحجلة): بيت يزين بالثياب والأسرة.

(والعيدان): برفع النون جمع عود وهو الخشب، كالديدان في جمع دود.

‌

‌إن قال: ثوب في عشرة أثواب

(وإن قال: ثوب في عشرة أثواب لم يلزمه إلا ثوب واحد عند أبى يوسف): وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله، كذا في المبسوط

(2)

.

(لأن النفيس من الثياب قد يلف في عشرة أثواب فأمكن حمله على الظّرف (

(3)

وقال أبو يوسف: إن العشرة لا يكون وعاء معناه أن الوعاء غير الموعى. والثوب إذا لف في ثياب كل ثوب يكون نوعًا في حق ما وراءه فلا يكون وعاء إلا الثوب الذي هو ظاهر. فإذا كان لا يتحقق كون العشرة وعاء للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوًا، وحمله على التقديم والتأخير لا معنى له فإنه اشتغال بإيجاب المال في ذمته بالمحتمل، وأما

قوله: (لأن النفيس من الثياب قد يلف بعشرة أثواب): فهو منقوض على أصله فإنه لو قال: غصبته كرباسًا

(1)

في عشرة اثواب حرير عند محمد يلزمه الكل في هذه الصورة أيضًا مع ان عشرة أثواب حرير لا يجعل وعاء للكرباس عادة إلى هذا أشار في المبسوط

(2)

.

‌

‌قال: لفلان علي خمسة في

(ولو قال: لفلان على خمسة في خمسة): إلى أن قال: (لزمه

خمسة): ولو قال: لفلان عليَّ عشرة دراهم

(3)

في عشرة دراهم

(4)

فعليه عشرة دراهم عندنا. وقال زفر

(5)

: عليه عشرون وقال الحسن بن زياد

(6)

: عليه مائة درهم وجه قول الحسن أن العشرة في العشرة عند أهل الحساب مائة فإقراره بهذا اللفظ محمول على ما هو معلوم عند أهل الحساب ولكنا نقول: أن حساب الضرب في الممسوحات لا في الموزونات مع أن عمل الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة المال وعشرة دراهم وزنًا وإن تكثر أجزاؤها لا يصير أكثر من عشرة وزفر يقول: حرف في بمعنى حرف مع. قال الله تعالى: {فَادْخُلِي فِي عِبَادِي (29) وَادْخُلِي جَنَّتِي (30)} [الفجر: 29، 30] أي: مع عبادي. فيحمل على هذا

تصحيحًا لكلامه. ولكنا نقول: حقيقة حرف في للظرف والدراهم لا تكون ظرفًا للدراهم واستعماله في غير الظرف مجاز، والمجاز قد يكون بمعنى حرف مع وقد يكون بمعنى حرف على قال الله تعالى:{وَلأُصَلِّبَنَّكُمْ فِي جُذُوعِ النَّخْلِ} [طه من: 71] أي: على جذوع النخل، وليس أحدهما أولى من الآخر، بقي المعتبر حقيقة كلامه.

(فليزمه عشرة): بأول كلامه وما ذكره في آخره لغو وكذلك لو قال: في عشرة دنانير إلا أن يقول: عنيت هذه وهذه، فحينئذ يعمل بيانه؛ لأنه بين أنه استعمل في بمعنى مع، أو بمعنى واو العطف كذا في المبسوط

(1)

ولم يذكر في الكتاب ولا في المبسوط أنه لو أراد به

(2)

معنى على ما حكمه عند علمائنا وذكر في الذخيرة

(3)

أن حكمه أيضًا كحكم في حتى ولو قال لفلان: عليَّ عشرة في عشرة ثم قال: عنيت به على عشرة أو قال: عنيت به الضرب لزمته عشرة عند علمائنا.

‌

‌قال: عليّ من درهم إلى عشرة

(ولو قال: عليّ من درهم إلى عشرة): إلى أن قال: (وقال زفر يلزمه ثمانية ولا تدخل الغايتان). والقياس ما قاله زفر فإنه جعل الدرهم الأول والآخر حدًّا ولا يدخل الحد في المحدود كمن (قال لفلان: من هذا الحائط إلى هذا الحائط) أو ها بين هذين الحائطين لا يدخل الحائطان في الإقرار فكذلك ها هنا لا يدخل الحدان؛ لأن الحد غير المحدود وأبو يوسف ومحمد قالا: هو كذلك في حد هو قائم بنفسه كما في المحسوسات. فأما فيما ليس بقائم بنفسه فلا؛ لأنه إنما يتحقق كونه حدًّا إذا كان واجبًا فأما ما ليس بواجب فلا يتصور حدًّا لما

هو واجب وأبو حنيفة رحمه الله يقول: الأصل ما قاله زفر، أن الحد غير المحدود وما لا يقوم بنفسه حد ذكرا وإن لم يكن واجبًا إلا أن الغاية الأولى لابد من إدخالها لأن الدرهم الثاني والثالث واجب ولا يتحقق الثاني

(1)

بدون الأول ولأن الكلام يستدعي ابتداءً. فإذا أخرجنا الأول من أن يكون واجبًا صار الثاني هو الابتداء فيخرج هو من أن يكون واجبًا، ثم الثالث والرابع هكذا بعده، فلأجل هذه الضرورة لم أدخلنا فيه الغاية الأولى ولا ضرورة في إدخال الغاية الثانية فأخذنا فيها بالقياس ولو قال: له عليَّ ما بين

(2)

كرّ

(3)

شعير إلى كرّ حنطة فعليه في قول أبي حنيفة رحمه الله: كرّ شعير وكرّ حنطة إلا قفيز

(4)

حنطة لأن القفيز الآخر من الحنطة هو الغاية الثانية. وعند أبي يوسف ومحمد يلزمه الكرّان ولو قال: له عليَّ ما في عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبي حنيفة رحمه الله ويلزمه الدراهم وتسعة دنانير وعندهما يلزمه عشرة دراهم وعشرة دنانير

(5)

. وقوله: من كذا إلى كذا بمنزلة قوله ما بين كذا وكذا في جميع ما ذكرنا. والله أعلم.

لما تغيرت المسائل صورة ومعنى وتجنست في نفسها بأنها مسائل الحمل أتى بفصل على حدة لها إلا أنه ألحق مسألة الخيار بها اتباعًا للمبسوط فإن فيه هكذا. ثم اعلم أن الإقرار

للحمل على ثلاثة أوجه: أحدها: أن يبين سببًا مستقيمًا، والثاني: أن يبين سببًا مستحيلًا والثالث: أن يقر للجنين بمال مطلق من دين أو عين، أما

(1)

الأول: فإنه إذا بيّن سببًا مستقيمًا بأن يقول: (لما في بطن فلانة عليَّ ألف درهم) من جهة ميراث ورثه عن أبيه فاستهلكته أو وصية (أوصي بها له) فاستهلكته فهذا

(2)

صحيح؛ لأنه بين سببًا مستقيمًا لو عايناه حكمنا بوجوب المال عليه، فكذلك إذا ثبت بإقراره، وهذا؛ (لأن هذا الإقرار في الحقيقة للمورث والموصى) فإن المال يبقى على حقه ما لم يصرف إلى وارثه أو إلى من أوصي له به وذلك المورث والموصي من أهل الإقرار له فهو نظير ما لو قال: لدابة فلان عليَّ ألف درهم أوصى لها بالعلف واستهلكه.

(ثم إذا جاءت به في مدة يعلم أنه كان قائمًا): أي: موجودًا (وقت الإقرار لزمه) ثم العلم بأن الولد كان موجودًا وقت الإقرار بوجهين: أحدهما: حقيقي، والآخر: حكمي. فالحقيقي: هو ما إذا وضعته لأقل من ستة أشهر، وأما الحكمي: فهو ما إذا وضعته لأكثر من ستة أشهر لكن المرأة معتدة بعد. فحينئذ إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين حتى حكم بثبوت النسب كان ذلك حكمًا بوجوده في البطن حتى مات الموصي والمورث. وإذا لم تكن معتدة وجاءت به الأكثر من ستة أشهر لم يستحق شيئًا.

‌

‌إن جاءت بولدين حيين

(فإن جاءت بولدين حيين فالمال بينهما): لكن إذا كانا ذكرين أو أنثيين كان المال بينهما نصفين. وإن كان أحدهما ذكرًا وكان الآخر أنثى ففي الوصية تقسم بينهما نصفين. وفي الميراث يكون بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، (لأنه بيّن مستحيلًا)؛ لأن البيع والإقرار لا

يتصوران من الجنين حقيقة ولا حكمًا. أما الحقيقة فلا تشكل وأما الحكم: فإنه لا ولاية لأحد على الجنين، حتى يكون تصرفه بمنزلة تصرف الجنين فيصير مضافًا إليه من هذا الوجه، وإذا كان ما بيّنه من السبب محالًا صار كلامه لغوًا فلا يلزمه شيء. فإن قيل: فهذا يكون رجوعًا عن الإقرار إذن والرجوع عن الإقرار لا يصح وإن كان موصولًا قلنا: لا، كذلك بل هو بيان سبب محتمل فقد يشتبه على الجاهل فيظن أن الجنين تثبت عليه الولاية كالمنفصل فيعامله ثم بعد ذلك المال للجنين بناء على ظنه وتبين سببه ثم يعلم أن ذلك السبب كان باطلًا فكان كلامه هذا بيانًا لا رجوعًا. فلهذا كان مقبولًا منه هذاكله في المبسوط

(1)

فإن قلت: كما أن البيع والإقرار لا يتصوران

(2)

من الجنين فكذلك لا يتصوران من الصبي الرضيع أيضًا. ومع ذلك لو أقرَّ أن عليه ألف درهم لهذا الصبي الرضيع بسبب البيع أو الإقراض أو الإجارة

(3)

فإنه صحيح يؤاخذ به قلت: الرضيع إن كان لا يتجر هو بنفسه لكن هو من أهل أن يستحق الدين لهذا السبب بتجارة وليه، وكذلك الإقراض إن كان لا يتصور منه لكن يتصور من نائبه وهو القاضي أو الأب بإذن القاضي وإذا تصور الإقراض من نائبه جاز للمقر إضافة الإقرار إليه لأنه فعل النائب قد يضاف إلى المنوب عنه كما يقال: فلان بنى داره وإن بنى أجراؤه بأمره وأما الإقراض من الجنين لا يتصور لا منه ولا من نائبه، لأنه لا يلي ولا يولى عليه فكان ما أقرَّ به كذبًا محضًا لم يمكن تصحيحه بوجه فلا يتعلق به حكم فكان وجوده وعدمه بمنزلة فصار كمن أقرَّ أنه قطع يد فلان خطأً أو عمدًا ويد فلان صحيحة لا يلزمه بهذا الإقرار شيء لأنه كذب بيقين، إلى

هذا أشار في الذخيرة

(1)

.

(وقد أمكن بالحمل على السبب الصالح): وهو أن يقول: أوصى له فلان أو مات أبوه فورثه وهذا؛ لأنه لما تردد كلامه بين الصحة والفساد حمل على الصحة حملًا لكلام العاقل على الصلاح، وعملًا بحجة الإقرار بقدر الإمكان قياسًا على العبد المأذون أو الصبي المأذون إذا أقرَّ لرجل بدين كان الإقرار صحيحًا؛ لأنه احتمل الجواز بأن كان من التجارة واحتمل الفساد بأن كان صداقًا أو دين كفالة، فكذلك هذا الإقرار يحتمل الجواز بأن حمل على الميراث أو الوصية والفساد بأن حمل على التجارة فوجب بأن يحمل على وجه يصح تحريًّا للجواز وتصحيحًا لكلام العاقل، ولأبي يوسف رحمه الله وجهان: أحدهما: ما ذكر في الكتاب.

(وهو أن الإقرار مطلقه ينصرف إلى

(2)

الإقرار لسبب التجارة فصار كأنه فسره به كما يحمل إقرار العبد المأذون وأحد المتفاوضين عليه): أي: على الإقرار بسبب التجارة ولم يحمل على الإقرار بغير التجارة كدين المهر وأرش

(3)

الجناية حتى يؤاخذ العبد به في حال رقِّه ويؤاخذ الشريك الآخر وفي الإقرار بدين المهر وأرش الجناية لا يؤاخذ العبد المأذون في حال رقِّه ولا الشريك الآخر أبدًا إليه أشار في المبسوط

(4)

. والثاني: هو ما ذكره في الذخيرة

(5)

فقال: بأن هذا إقرار صدر من أهله لأهله وقد احتمل الجواز والفساد كما قاله محمد رحمه الله إلا أن حمله على الجواز متعذر؛ لأن الجواز له وجهان: الوصية، والميراث والجمع بينهما

متعذر وليس أحدهما بأن يعتبر سببًا بأولى من الآخر فيتعذر الحمل على الجواز فيحكم بالفساد ونظير هذا ما قالوا فيمن اشترى عبدًا بألف درهم فقبضه المشتري قبل نقد الثمن ثم باعه المشتري مع عبد له آخر من البائع بألف درهم وخمسمائة وقيمتهما على السواء، كان البيع في الذي اشترى من البائع فاسدًا. وإن احتمل الجواز؛ لأن للجواز جهتين: بأن يصرف إليه مثل الثمن أو أكثر والجمع بينهما متعذر وليس أحدهما بأولى من الآخر فيتعذر الحمل على الجواز فيحكم بالفساد لهذا بخلاف العبد المأذون إذا أقرَّ حيث يجوز؛ لأن للجواز جهة واحدة وهي: التجارة وللفساد

(1)

جهات: وهذا بخلاف

(2)

ما إذا

(3)

بيَّن سببًا يستقيم وجوب المال به للجنين وصية أو ميراثًا كان الإقرار صحيحًا؛ لأن جهة الجواز متعينة وهي ما صرح به وكان محكومًا بالجواز؛ لأن له وجهًا صحيحًا: وهو الوصية به من جهة غيره. وقد ذكرنا آنفًا أنه إذا كانت جهة الجواز متعددة لا يحمل على الجواز لتزاحم جهات الجواز ولم يكن إحداها في الحمل عليها بأولى من الآخر. وأما إذا تعينت جهة الجواز فيحمل عليها فيصح الإقرار به كما في هذه المسألة فإن مزاحمة الميراث الوصية في حق الحمل عليه غير صحيح؛ لأن الوارث إذا كان له نصيب في الحمل كان له نصيب أيضًا في الأم؛ لشيوع حقه في جميع التركة، وأما الوصية (يحمل الجارية أو يحمل شاة) لا يكون وصية بالأم فتعينت الوصية جهة للجواز فيجوز وهذا هو الفرق لأبي يوسف في صحة إقراره مطلقًا بحمل جارية لإنسان وعدم صحة إقراره مطلقًا للحمل لما ذكرنا أن هناك لصحة إقراره مطلقًا جهتين: الميراث، والوصية وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبقى على البطلان.

‌

‌من أقرَّ بشرط الخيار

(ومن أقرَّ بشرط الخيار بطل الشرط): صورة المسألة: ما إذا أقرَّ رجل لرجل بدين من قرض أو غصب أو وديعة أو عارية قائمة أو مستهلكة على أنه فيه بالخيار ثلاثة أيام والإقرار جائز والخيار باطل. أما جواز الإقرار: (فلوجود الصيغة الملزمة) بقوله: عليَّ أو عندي لفلان وأما الخيار فباطل؛ لأن الإقرار إخبار فلا يليق به الخيار لأن الخبر إن كان صادقًا فهو صدق اختاره أو لم يختره، وإن كان كذبًا لم يتغير باختياره وعدم اختياره وإنما تأثير اشتراط الخيار في العقود ليتغير به صيغة العقد ويخير به من له خيار بين فسخه وإمضائه؛ ولأن الخيار بمعنى التعليق بالشرط فيما دخل عليه وهو: حكم العقد والإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط فكذلك لا يحتمل اشتراط الخيار إلا أن التعليق يدخل على أصل السبب فيمنع كون الكلام إقرارًا والخيار يدخل على حكم السبب فإذا لغى بقي حكم الإقرار وهو: اللزوم ثابتًا ههنا كما أن التعليق بالشرط يمنع وقوع الطلاق واشتراط الخيار لا يمنعه ويستوي إن صدَّقه صاحبه في الخيار أو كذَّبه وهذا بخلاف ما إذا أقرَّ بدين من ثمن بيع على أنه فيه بالخيار ثلاثة أيام فإن هناك يثبت الخيار إذا صدقه صاحبه؛ لأن سبب الوجوب عقد يقبل الخيار فإذا تصادقا عليه صار ذلك كالمعاين في حقهما، وإن كذبه صاحبه لم يثبت الخيار؛ لأن مقتضى مطلق البيع

(1)

اللزوم فمن ادعى تغيره باشتراط الخيار فيه لا يقبل قوله إلا بحجة، فأما فيما سبق

فسبب وجوب المال فعل من قرض أو غصب أو استهلاك وذلك لا يليق به الخيار ولو عاينا اشتراط الخيار فيه كان لغوًا، فلهذا لم يثبت وإن تصادقا عليه، وإن أقرَّ بالدين من كفالة على شرط الخيار مدة معلومة طويلة أو قصيرة فإن صدَّقه المقر به فهو كما قال فالخيار ثابت له إلى آخر المدة لأن الكفالة عقد يصح اشتراط الخيار فيه فيجعل ما تصادقا عليه كالمعاين في حقهما كذا في المبسوط

(1)

.

‌

‌بَابُ الاستِثْناءِ ومَا في مَعْناه

لما ذكر حكم ما وجب موجب الإقرار بكماله ذكر في هذا الباب حكم ما يتغيّر به موجب الإقرار بالاستثناء لما أن التغيّر أبدًا إنما يكون بعد عدم التغيّر.

(وسواء استثنى الأقل أو الأكثر): إلا على قول الفراء

(1)

فإنه لا يجوز استثناء الأكثر مما تكلم به؛ لأن العرب لم تتكلم بذلك ولكن نجوز استدلالا بقوله تعالى: {قُمِ اللَّيْلَ إِلَّا قَلِيلًا (2) نِصْفَهُ أَوِ انْقُصْ مِنْهُ قَلِيلًا (3)} [المزَّمل: الآيتان 2، 3]، ولأن طريق صحة الاستثناء أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى. ولا فرق بين الاستثناء بالأقل والأكثر وإن لم يتكلم به العرب لم يمنع صحته إذا كان موافقًا لطريقهم كاستثناء الكسور لم يتكلم به العرب وكان صحيحًا ثم هذا الاستثناء لا يتفاوت بين أن يكون المستثنى منه مما يقسم أو لا يقسم فإن الاستثناء فيهما صحيح؛ حتى لو قال: غصبتك هذا العبد أمس إلا نصفه صدق فيه وكذلك لو قال: إلا ثلثيه إلا على قول الفراء

(2)

على ما ذكرنا من استثناء الأكثر من الأقل. أما لو قال: إلا العبد كله كان الاستثناء باطلًا؛ لأنه لا يمكن تصحيحه بأن تجعل عبارة عما وراء المستثنى فإنه لا يبقى وراء المستثنى شيء فكان هذا رجوعًا لا استثناء. والرجوع عن الإقرار باطل موصولًا كان أو مفصولًا وكذلك وقال: على ألف درهم إلا ألف درهم حيث لا يصح الاستثناء لأنه، لم يبق وراء المستثنى

شيء مما تناوله كلامه ليصير الكلام عبارة عنه فيكون هذا رجوعًا عن الإقرار لا استثناء والرجوع باطل وإن كان موصولًا؛ لأنه إنما يصح موصولًا ما يكون فيه معنى البيان لأول كلامه والإبطال ليس من البيان في شيء فلم يصح، وإن كان موصولًا كذا في المبسوط

(1)

.

‌

‌الاستثناء في الإقرار

(فإن استثنى الجميع لزمه الإقرار وبطل الاستثناء): اعلم أن هذا الذي ذكره فيما إذا كان المستثنى من جنس لفظ المستثنى منه. فأما إذا كان المستثنى من خلاف جنس لفظ المستثنى منه صح الاستثناء. وإن أتى على جميع المستثنى منه نحو أن يقول: نسائي طوالق إلا هؤلاء وليس له نساء إلا هؤلاء صح الاستثناء ولم تطلق واحدة منهن ولو قال: نسائي طوالق إلا نسائي لم يصح الاستثناء وطلقن كلهن، وكذا لو قال: عبيدي أحرار إلا عبيدي فلا يصح الاستثناء، وعتقوا كلهم. ولو قال: عبيدي أحرار إلا هؤلاء، وليس له عبيد غير هؤلاء لم يعتق واحد منهم وكذلك لو قال: أوصيت بثلث مالي إلا ألف درهم ومات وثلث ماله ألف درهم صح الاستثناء وبطلت الوصية، ولو قال: أوصيت بثلث مالي لفلان إلا ثلث مالي كان للموصى له ثلث ماله ولا يصح الاستثناء كذا في شرح الطحاوي

(2)

، وهكذا أيضًا ذكره صاحب الهداية

(3)

في الباب الأول من أيمان الزيادات فقال: استثناء الكل من الكل إنما لا يصح إذا كان الاستثناء بعين ذلك اللفظ أما إذا كان بغير ذلك اللفظ يصح، كما إذا قال: نسائي طوالق إلا نسائي لا يصح الاستثناء ولو قال: إلا عمرة وزينب وسعاد حتى أتى على الكل يصح وكذلك في الوصية على ما ذكرنا وهذا لفقه وهو أن الاستثناء تصرف لفظي فيبنى على

صحة اللفظ لا

(1)

على صحة الحكم ألا ترى: أنه إذا قال: لامرأته أنت طالق ست تطليقات إلا أربعة يصح الاستثناء حتى يقع تطليقان وإن كانت الست لا صحة لها من حيث الحكم، لأن الطلاق لا مزيد له على الثلاث ومع هذا لا يجعل كأنه قال: أنت طالق ثلاثًا إلا أربعًا لما ذكرنا أن صحة الاستثناء تتبع صحة اللفظ دون الحكم، وتحقيقه وهو: أن الاستثناء متى وقع بغير اللفظ الأول فهو يصلح لإخراج بعض ما تناوله صدر الكلام أو التكلم بالحاصل بعد الثنيا؛ لأنه إنما صار كلا ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لأمر يرجع إلى ذات اللفظ ويتصور أن يدخل في ملكه غير هذه الجواري أو العبيد وإن كان كذلك صح الاستثناء بخلاف ما إذا وقع

(2)

الاستثناء بعين ذلك اللفظ؛ لأنه لا يصح

(3)

لإخراج بعض ما يتناوله ولا للتكلم بالحاصل بعد الثنيا فلم يصح اللفظ فلا يصح الاستثناء.

‌

‌قال له: عليّ مائة درهم إلا دينارًا

(ولو قال له: عليّ مائة درهم إلا دينارًا) إلى أن قال: (وقال الشافعي رحمه الله: يصح فيهما)

(4)

: اعلم أن الكلام مع الشافعي

(5)

بناء على الخلاف في موجب الاستثناء فعنده موجب الاستثناء امتناع ثبوت الحكم في المستثنى لقيام الدليل المعارض بمنزلة دليل الخصوص في العموم فإذا قال لفلان علي عشرة إلا درهمًا يصير كأنه قال: إلا درهمًا فإنه ليس عليَّ فلا يلزمه الدرهم، للدليل المعارض لأول كلامه، لا لأنه يصير بالاستثناء كأنه لم

يتكلم به. وعندنا موجب الاستثناء بأن يصير كالمتكلم بما وراء المستثنى خاصة ويخرج كلامه في القدر المستثنى من أن يكون إيجابًا وأصل الخلاف بيننا وبينه في التعليق بالشرط. فإنه لا خلاف بيننا وبينه أن الاستثناء والتعليق بالشرط كل واحد منهما بيان إلا أن عنده بالتعليق بالشرط لا يخرج كلامه من أن يكون إيقاعًا فيكون ذلك بيانًا في أحد المحكمين والاستثناء يخرج المستثنى من أن يكون في حكم المذكور أصلًا، فيكون هذا بيانًا أن أصل الإيجاب لم يتناول إلا ما وراء المستثنى ودليله على إثبات أصله قول أهل اللغة: الاستثناء من النفي الإثبات ومن الإثبات نفي. فلو لم يكن حكم الاستثناء ضد حكم أصل الكلام لكان قولهم هذا باطلًا. وفي كلمة الشهادة إثبات التوحيد بالاتفاق، ولو كان عمل الاستثناء فيما قلتم لكان هذا نفيًا للشريك

(1)

لا إثباتًا للتوحيد. فإذا ثبتت هذه القاعدة قلنا يجب العمل بالدليل المعارض بحسب الإمكان فإن كان المستثنى من جنس المستثنى منه كان الدليل المعارض في العين فيمتنع العمل بقدره وإن لم يكن من جنسه كان الدليل المعارض باعتبار القيمة فيمتنع ثبوت الحكم بقدر قيمة المستثنى ودليلنا على إثبات الأكل قوله تعالى: {فَلَبِثَ فِيهِمْ أَلْفَ سَنَةٍ إِلَّا خَمْسِينَ عَامًا (14)} [العنكبوت من: 14]، وامتناع ثبوت الحكم لقيام الدليل المعارض يكون في الإيجاب لا في الإخبار. وإذا لم يجعل الطريق في الاستثناء ما قلنا أن المستثنى منه عبارة عما وراء المستثنى كان هذا رجوعًا واستدراكًا للغلط وذلك لا يجوز على الله تعالى وما زاد على هذا التقدير

(2)

مذكور في أصول الفقه. وإذا ثبت هذا قلنا: إنما يصح الاستثناء لاستخراج ما لولا الاستثناء لكان الكلام متناولًا له ولم يكن أصل كلامه متناولًا للثبوت

(3)

فلم يكن هذا استثناءً بل يكون كلامًا مبتدأً لبيان أنه

ليس عليه شيء من الثياب إنما عليه ألف درهم فقط. وهذا هو القياس، إذا استثنى مكيلًا أو موزونًا أو معدودًا من خلاف جنس المذكور؛ لأن أصل الكلام غير متناول له وإن لم يذكر الاستثناء ولكن استحسن أبو حنيفة، وأبو يوسف رحمهما الله فقالا: المقدرات من

(1)

جنس واحد معنى وإن اختلفت أجناسها صورة؛ لأنه تثبت في الذمة ثمنًا وتثبت حالًا ومؤجلًا ويجوز الاستقراض فيها فكانت في حكم الثبوت في الذمة كجنس واحد معنى وإنما كان الاستثناء استخراجًا بطريق المعنى على أن يصير الكلام به عبارة عما وراء المستثنى، فلهذا صح استثناء المقدر من المقدر، وإن اختلفا في الجنس صورة والعدديات التي لا تتفاوت بمنزلة المقدرات في ذلك بخلاف الثياب والغنم فإنها ليست من جنس المقدرات معنى فلم يكن استثناؤها استخراجًا من الكلام صورة ولا معنى فكان باطلًا. كذا في المبسوط

(2)

.

وقوله: (أو إلا قفيز حنطة لزمه مائة دينار): إلى آخره، وكذلك لو قال: إلا فلسًا أو استثنى شيئًا مما يكال أو يوزن أو يعد عدًّا فهو على هذا الخلاف كذا في المبسوط

(3)

.

(والمكيل والموزون أوصافهما أثمان): أي: كونهما أثمانًا وواجبا في الذمة إنما كان بسبب الوصف كالحنطة الربيعية والخريفية لا بسبب الذات والعينية حتى لو عينهما يتعلق العقد بعينهما فيكون بيع مقايضة، ولا يجب في الذمة حينئذ بخلاف الدراهم والدنانير فإنهما أثمان وواجبة في الذمة سواء عينت أو لم تعين. ولهذا لا تجب بمطلق عقد المعاوضة احترازًا عن السلم فصار تعدده مستثنى

(4)

من الدراهم فصار كأنه ذكر المستثنى منه والمستثنى جميعًا بلفظ الدراهم

وفي الذخيرة

(1)

إن كان للمستثنى مثل من جنسه كالكيلي والوزني والعددي المتقارب نحو أن يقول: لفلان عليَّ دينار إلا درهمًا أو قال: إلا قفيز حنطة أو قال: إلا مائة جوزة صح الاستثناء ويطرح قدر قيمة

(2)

المستثنى عن المقر به وإن كانت قيمة المستثنى تأتي على جميع ما أقرَّ به لا يلزمه شيء وإن لم يكن للمستثنى من جنسه نحو أن يقول: لفلان عليَّ دينار إلا ثوبًا، أو قال: إلا شاة لا يصح الاستثناء إجماعًا عندنا

(3)

خلافًا للشافعي

(4)

رحمه الله.

وقوله: (وما يكون ثمنًا صَلَحَ مُقدِّرًا للدراهم) بكسر الدال على صيغة اسم الفاعل فبقي الاستثناء من الدراهم مجهولًا فلا يصح. وفي بعض النسخ: (فبقي المستثنى من الدراهم مجهولًا فلا يصح). أي: فلا يصح الاستثناء ويجبر

(5)

على البيان ولا يمتنع به صحة الإقرار لما ذكرنا أن جهالة المقر به

(6)

لا تمنع صحة الإقرار ولكن جهالة المستثنى تمنع صحة الاستثناء؛ لأن جهالة المستثنى تورث جهالة في المستثنى منه فبقي المقر به مجهولًا، اعلم أن الذي ذكره من جهالة المقر به عند جهالة المستثنى مخالف لما ذكر

(7)

في الذخيرة

(8)

وقال فيها محالًا إلى المنتقى

(9)

، قال أبو حنيفة: إذا قال الرجل: لفلان عليَّ مائة درهم إلا قليلًا فعليه أحد وخمسون

درهمًا وكذلك في نظائر هذا نحو قوله إلا شيئًا وما أشبهه لأن استثناء الشيء استثناء الأقل عرفًا فإذا أوجبنا النصف وزيادة درهم فقد استثنى الأقل وعن أبي يوسف رحمه الله إذا قال: لفلان عليَّ عشرة دراهم إلا بعضها فهذا نظير قوله: لفلان عليَّ عشرة دراهم إلا شيئًا فعليه أكثر من النصف وذكر قبل هذا

(1)

لو قال: لفلان عليَّ ألف درهم إلا مائة أو خمسين ذكر في رواية أبي سليمان

(2)

رحمه الله أن عليه تسعمائة وخمسين؛ لأنه ذكر كلمة الشك في الاستثناء بين المائة والخمسين فيثبت أقلهما كما لو ذكر كلمة الشك في الإقرار بين شيئين، فإنه يثبت أقلهما وفي رواية أبي حفص

(3)

رحمه الله يلزمه تسعمائة؛ [لأن الشك في الاستثناء يوجب الشك في الإقرار فكأنه قال: عليَّ تسعمائة]

(4)

أو تسعمائة وخمسون قالوا: والأول أصح؛ لأن الشك دخل في الاستثناء ظاهرًا.

‌

‌الاستثناء بـ (إن شاء الله) في الإقرار

(ومن أقرَّ بشيء وقال: إن شاء الله) إلى آخره. قال: في الباب الأول من إقرار المبسوط

(1)

وما

(2)

لو قال: غصبتك هذا العبد أمس إن شاء الله تعالى لم يلزمه شيء استحسانًا وفي القياس استثناؤه باطل؛ لأن ذكر الاستثناء بمنزلة ذكر الشرط وذلك إنما يصح في الإنشاءات دون الإخبارات؛ ولكنه استحسن فقال الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون عزيمة لا أن يكون في معنى الشرط فإن الله تعالى أخبر عن موسى عليه السلام حيث قال: {قَالَ سَتَجِدُنِي إِنْ شَاءَ اللَّهُ صَابِرًا (69)} [الكهف من: 69]، ولم يصبر ولم يعاتب على ذلك والوعد من الأنبياء كالعهد من غيرهم. فدل أن الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون عزيمة، وقال عليه السلام:"من استثنى فله ثنياه"

(3)

والإقرار لا يكون ملزمًا إلا لكلام هو عزيمة لكن إنما يعمل هذا الاستثناء إذا كان موصولًا بالكلام لا إذا كان مفصولًا إلا على قول

(4)

ابن عباس

(5)

رضي الله عنه فإنه قال: يعمل

الاستثناء وإن كان مفصولًا استدلالًا بقوله عليه السلام: "والله لأغزُونَّ قريشًا ثم قال: بعد ستة إن شاء الله"

(1)

ولكنا نقول: الاستثناء مخرج لكلامه من أن يكون عزيمة فكان مغير الموجب مطلق الكلام والتغيير إنما يصح موصولًا بالكلام لا مفصولًا فإن المفصول بمنزلة الفسخ

(2)

والتبديل، والمقر لا يملك ذلك في إقراره فكذلك لا يملك الاستثناء المفصول وهذا بخلاف الرجوع عن الإقرار فإنه لا يصح وإن كان موصولًا؛ لأن رجوعه نفي لما أثبته فكان تناقضًا منه والتناقض لا يصح مفصولًا كان أو موصولًا أما هذا فبيان فيه تغيير فإن الكلام نوعان: لغو، وعزيمة فبالاستثناء تبين أن كلامه ليس بعزيمة وبيان التغيير يصح موصولًا لا مفصولًا بمنزلة التعليق بالشرط، وأما الحديث فقلنا قوله: بعد ستة إن شاء الله لم يكن على وجه الامتثال لما أمر به قال الله تعالى: {وَاذْكُرْ رَبَّكَ إِذَا نَسِيتَ (24)} [الكهف من: 24].

(لأن الاستثناء بمشيئة الله تعالى إما إبطال أو تعليق): إنما ردد بين هذين اللفظين؛ لأن في الاستثناء بمشيئة الله تعالى مذهبين: أحدهما: أنه لإبطال الكلام فيبطل به الكلام تقدم أو تأخر، والآخر: أنه تعليق بالشرط والتعليق بشرط مشيئة الله تعالى صحيح في المنع من الوقوع كذا ذكره الإمام شمس الأئمة السرخسي رحمه الله في الباب الأول من طلاق الجامع الكبير

(1)

(2)

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله في ذلك الباب من الجامع اختلف أبو يوسف ومحمد في هذه المسألة

(3)

فقال أبو يوسف رحمه الله التعليق بمشيئة الله تعالى إبطال، وقال محمد

(4)

هو تعليق (بشرطٍ لا يُوقفُ عليه) وإنما يظهر ثمرة الاختلاف فيما إذا قدم المشيئة وقال: إن شاء الله أنت طالق عند أبي يوسف لا يقع الطلاق؛ لأنه إبطال وقال محمد: يقع؛ لأنه تعليق فإذا قدم الشرط ولم يذكر الجزاء، لم يتعلق ونفي الطلاق من غير شرط فوقع.

‌

‌الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط

(لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط) إلى أن (قال: عليَّ مائة درهم إذا مت).

والدليل على هذا: ما لو قال الرجل لفلان عليَّ ألف درهم إن شاء فلان فقال فلان: قد شئت. فهذا الإقرار باطل؛ لأنه علقه بشرط في وجوده خطر والإقرار لا يحتمل التعليق بالخطر؛ لأن التعليق بما فيه خطر يمين، والإقرار لا يحلف به؛ ولأنه إخبار يتردد بين الصدق والكذب فإن كان صدقًا لا يصير كذبًا بفوات الشرط، وإن كان كذبًا لا يصير صدقًا بوجود الشرط ولا يليق التعليق به أصلًا إنما التعليق فيما هو إيجاب لتبين بالتعليق أنه ليس بإيقاع ما لم يوجد الشرط، وكذلك كل إقرار علق بالشرط أو الخطر نحو قوله: إن دخلت الدار أو مطرت السماء، أو إن هبت الريح، أو إن قضى اللّه تعالى أو أراده، أو رضيه، أو أحبه، أو قدره، أو يسره أو إن بشرت بذلك، أو إن أصبت مالًا أو إن كان كذلك أو إن كان حقًّا، فهذا كله مبطل للإقرار إذا أوصله بالكلام للمعنى الذي ذكرنا ولو قال: اشهدوا أن له عليَّ ألف درهم إن مت فهو عليه إن عاش أو مات؛ لأن هذا ليس باستثناء ولا مخاطرة فإن موته كائن لا محالة ومراده أن يشهدهم على المال المقر به حتى لا يبقي ذمته مرتهنة به بأن يشهدوا به عليه بعد موته إذا جحد الوارث وامتنع من قضائه فكان راجعًا إلى تأكيد إقراره فيلزمه المال عاش أو مات وكذلك لو قال: له عليَّ ألف درهم (إذا جاء رأس الشهر، أو إذا أفطر الناس)، أو إلى الفطر أو إلى الأضحى؛ لأن هذا ليس بتعليق بل هو دعوى منه الأجل إلى الوقت المذكور أما قوله: إلى

(1)

فغير مشكل وكذلك قوله: إذا، فإنه للوقت. والوقت الذي ذكره آت لا محالة وكان

(2)

إقراره

صحيحًا ودعوى الأجل غير مقبولة إلى أن يتبين بالبينة أو يقر به الطالب وعلى قول الشافعي

(1)

رحمه الله المال عليه إلى أجله.

وقد ذكرناه كذا في باب الاستثناء، وهو الباب الثاني والعشرون من إقرار المبسوط

(2)

.

(لأن البناء داخل في هذا

(3)

الإقرار معنى لا لفظًا): أي: البناء داخل في لفظ الإقرار بالدار تبعًا لا مقصودًا باللفظ والدليل على هذا فصل البيع فإن البناء في بيع الدار يدخل تحت البيع تبعًا. حتى لو استحق البناء قبل القبض لا يسقط الشيء من الثمن بمقابلته بل يتخير المشتري (بخلاف ما إذا قال: إلا ثلثها أو بيتًا منها) حيث يصح الاستثناء ويكون للمقر له ما عدا ثلث الدار وما عدا البيت، والبيت للمقِر؛ لأن البيت في لفظ الدار دخل مقصودًا حتى لو استحق البيت في بيع الدار تسقط حصته من الثمن كذا في الذخيرة

(4)

.

(بخلاف ما إذا قال: مكان العرصة

(5)

أرضًا حيث يكون البناء للمقر له): [أي]

(6)

أيضًا

(7)

يعني: كما تكون الأرض للمقر له فكذلك بناؤها أيضًا يكون للمقر له لما ذكر

(8)

في الكتاب وهو قوله: (لأن الإقرار بالأرض إقرار بالبناء) فإن قلت: يشكل عليَّ هذا ما لو أقرَّ

وقال: البناء لفلان والأرض لآخر فكان كما قال حتى كان البناء للأول والأرض للثاني ولم يقل هناك الإقرار بالأرض إقرار بالبناء فما هو وجه الفرق بينهما؟ قلت: الفرق بينهما من حيث أن أول كلامه فيها أوردت إقرار معتبر بالبناء فهب كان آخر كلامه إقرار بالأرض والبناء ولكن إقراره فيما صار مستحقًا لغيره لا يصح فكان للثاني الأرض خاصة وأما فيما نحن فيه فآخر كلامه إقرار بالأرض والبناء وهي جميعًا ملكه فصح إقراره بهما للمقر له؛ وذلك لأن أول كلامه وهو (قوله: بناء هذه الدار لي)

(1)

يخر معتبر؛ لأنه قد كان له ذلك قبل أن يذكره فبقي قوله: وأرضها لفلان والإقرار بالأصل يوجب ثبوت حق المقر له في التبع. كما لو قال: أرض هذه الدار لفلان. استحق فلان الأرض والبناء جميعًا يوضح الفرق بينهما: أن البناء في ملك المسألة لما صار للمقر له الأول خرج من أن يكون تبعًا للأرض حكمًا فإقراره بالأرض للثاني بعد ذلك لا يتعدى إلى البناء. وفي مسألتنا: البناء باقٍ على ملكه فكان تبعًا للأرض فإقراره بالأرض يثبت الحق للمقر له في البناء تبعًا كذا في المبسوط

(2)

. وذكر في الذخيرة

(3)

: واعلم بأن هذا الجنس خمس مسائل، وتخريجها على أصلين، أحدهما: أن الدعوى قبل الإقرار لا تمنع صحة الإقرار بعده والدعوى بعد الإقرار في بعض ما دخل تحت الإقرار لا تصح، والثاني: أن إقرار الإنسان حجة على نفسه وليس بحجة على غيره إذا عرفنا هذا، فنقول: إذا (قال بناء هذه الدار لي) وأرضها لفلان إنما كانت الأرض والبناء لفلان؛ لأن بقوله البناء لي ادعى البناء وبقوله الأرض لفلان أقرَّ لفلان بالبناء تبعًا للإقرار بالأرض والإقرار بعد الدعوى صحيح وإذا قال: أرضها لي وبناؤها لفلان فهو على ما أقرَّ المقر؛ لأنه بقوله أرضها لي ادعى البناء لنفسه

تبعًا وبقوله: البناء لفلان أقرَّ بالبناء لفلان والإقرار بعد الدعوى صحيح ويؤمر المقر له بنقل البناء من أرضه وإذا قال: أرض هذه الدار لفلان وبناؤها لي فالأرض والبناء للمقر له؛ لأن بقوله: أرضها لفلان أقرَّ لفلان بالبناء تبعًا وبقوله: وبناؤها لي ادعى البناء لنفسه والدعوى بعد الإقرار في

(1)

بعض ما يتناوله

(2)

الإقرار لا يصح، وإذا

(3)

قال: أرض هذه الدار لفلان وبناؤها لفلان آخر فالأرض والبناءكلاهما للمقر له الأول؛ لأن بقوله: أرض هذه الدار لفلان صار مقرًا لفلان بالبناء تبعًا للأرض وبقوله: وبناؤها لفلان آخر حصل مقرًا على الأول والإقرار على الغير لا يصح، وإذا قال: بناء هذه الدار لفلان وأرضها لفلان آخر فهو كما أقرَّ به المقر؛ لأن بقوله: أولًا بناء هذه الدار لفلان صار مقرًا بالبناء له، وبقوله: وأرضها لفلان آخر صار مقرًا على الأول بالبناء للثاني وإقرار

(4)

الإنسان على غيره باطل؛ (لأن الثابت بتصادقهما كالثابت معاينة) ولو عاينا أنه اشترى منه هذا العبد والعبد في يده كان عليه ألف درهم، كذا هاهنا (العبد عبدك ما بعتك وإنما بعتك عبدًا غير هذا) وقبضته ولي عليك ألف درهم ثمنه فإنه يلزمه ألف درهم؛ لأنهما اختلفا في الجهة التي بها وجب الألف واتفقا على الوجوب أما الطالب: فلأنه ادعى وجوب ألف درهم بسبب بيع عبد آخر اشترى منه وقبضه وهو أقرَّ بالوجوب بدلًا عن هذا العبد وقد سلم له هذا العبد فقد تصادقا على الوجوب واختلفا في جهة الوجوب في مثل هذا يقضي بألف درهم كما لو أقرَّ فقال: لفلان علي

(5)

ألف درهم من

غصب وقال فلان: لا بل من قرض ولا تفاوت في هذا بين أن يكون العبد الذي ادعى المقر أنه اشتراه في يد المقر أو في يد المقر له.

(والثالث: أن يقول: العبد عبدي ما بعتك): وفي هذا أيضًا لا يتفاوت بين أن يكون العبد الذي ادعى المقر أن اشتراه في يد المقر أو في يد المقر له فإنه إذا كان في يد المقر يأخذ العبد منه فلا يلزم على المقر شيء من ثمن العبد لأنهما لم يتصادقا على الوجوب فإن المقر إنما أقرَّ له بألف درهم بدلًا عن هذا العبد فإذا لم يسلم له العبد لا يسلم للمقر له بدله ولو قال: مع ذلك أي: مع إنكار العبد المقر به يدعي لزوم المال ببيع عبد آخر.

(وإذا تحالفا بطل المال): أي: بطل المال من المقر والعبد سالم لمن في يده.

‌

‌قول المقر له مع إنكار العبد المقر به ما بعته إنما بعتك غيره

(وإن كال: من ثمن عبد ولم يعينه) إلى آخره، وفي المبسوط

(1)

إذا (قال) لفلان: (عليَّ ألف درهم من ثمن متاع اشتريته منه ولم أقبضه) (قال: ذلك موصولًا بإقراره لم يصدق في قول أبي حنيفة رحمه الله (

(2)

عن المال أهو من ثمن البيع أم لا؟ فإن قال: من ثمن البيع فالقول قول المقر أني لم أقبضه وإن قال: من جهة أخرى سوى البيع فالقول قول المقر له وهذا في الحقيقة ليس برجوع ولكنه تفصيل لما أجمله في الابتداء وهو قول محمد.

وقوله

(1)

: (وإنكاره القبض في غير المعين

(2)

ينافي الوجوب أصلًا): وذلك؛ لأنه لا يطالب المشتري بأداء الثمن إلا بعد إحضار المبيع وما من متاع يعينه البائع إلا للمشتري أن يقول المبيع غير هذا فيتأخر المطالبة إلى الأبد ثم لو ادعى تأخير المطالبة إلى غاية لم يصدق بأن قال: علي ألف درهم من ثمن بيع إلى شهر فإذا ادعى تأخير المطالبة إلى الأبد أولى أن لا يصدق؛ لأنه لما أقرَّ بوجوب ألف درهم ثم ادعى بقوله: إلا أني لم أقبض تأخر المطالبة إلى الأبد على ما ذكرنا لم يصدق وبهذا يقع الفرق بين هذا وبين ما إذا عين المتاع؛ لأنه أقرَّ بالوجوب ولم يدع ما يوجب تأخير المطالبة؛ لأن المبيع إذا كان حاضرًا فالمشتري يطالب بأداء الثمن أولًا ثم يقبض المبيع فلذلك

(3)

قلنا في قوله لك: عليَّ ألف درهم ثمن هذا المتاع الذي في يدك إلا أني لم أقبض بأنه يُصدق وصل أم فصل كذا في الذخيرة

(4)

.

‌

‌الإقرار في بيع المتاع

(وإن أقرَّ أنه باعه متاعًا): أي: صدق المقر له المقر في الجهة حيث قال: بأنه باعه متاعًا كما هو إقرار المقر لكن كذبه في إنكاره قبض المبيع.

(فالقول قول المقر): أي سواء وصل أم فصل عندهما. وذكر في الذخيرة

(5)

أما إذا أصدقه في الجهة بأن قال: لي عليك ألف درهم من ثمن

(6)

متاع بعته وقبضت مني والمقر يقول: لم أقبض مفصولًا عن إقراره كان أبو يوسف يقول: أولًا بأنه لا يصدق كما لو كذبه في الجهة

ثم رجع فقال: يصدق وصل أم فصل قياسًا على ما لو قال لك: عليَّ ألف درهم ثمن هذا المتاع الذي في يدك إلا أني لم أقبض فإنه يصدق وصل أم فصل وإنما قلنا: أنه بيان مجمل؛ لأن البيع ثبت بتصادقهما وبقي أمر القبض مجملًا؛ لأنه لم يقر بالقبض لا نصًا وأنه ظاهر ولا اقتضاء

(1)

؛ لأنه لو جعل مقرًّا بالقبض اقتضاء اما إن جعل بمقتضى إقراره بالبيع ولا وجه إليه، لأن البيع صحيح ومفيد لحكمه من غير قبض. وأما إن جعل بمقتضى إقراره بوجوب الألف ولا وجه إليه؛ لأن الألف يجب في ذمة المشتري بنفس العقد من غير قبض فلما لم يكن قابضًا بقي أمر القبض مجملًا فيفتقر إلى البيان فيصدق في بيان المجمل وصل أم فصل.

(فإن وافقه الطالب في السبب) أي: صدق المقر له المقر في الجهة وهي البيع.

(وبه لا يتأكد الوجوب) أي: وبمجرد وجوب

(2)

السبب وهو البيع لا يتأكد وجوب الثمن على المشتري: لأن الوجوب عليه قبل قبض المبيع على طريق التزلزل؛ لأنه عسى يهلك المبيع في يد البائع فيسقط الثمن عن المشتري ثم المدعي، وهو: المقر له يدعي قبض

(3)

المقر وهو ينكر كان القول قول المنكر مع اليمين؛ (لأن صدر كلامه للوجوب مطلقًا) على ما ذكر من (قوله رجوعًا إلى كلمة عليّ).

(وآخر يحتمل انتفاؤه) أي: انتفاء الوجوب. وذكر في المبسوط

(4)

(وإن كذبه في السبب فهو بيان مُغيِّر) لمقتضى

(5)

مطلق الكلام؛ لأن مقتضى أول الكلام أن يكون مطالبًا

بالمال في الحال ولكن على احتمال أن لا يكون مطالبًا به حتى يحضر المتاع وكان

(1)

بيانه مغيّرًا إلى هذا النوع من الاحتمال وبيان التغيير صحيح إذا كان موصولًا ولا يكون صحيحًا إذا كان مفصولًا.

(فالقول قوله): (بالإجماع)؛ لأنه لم يقر على نفسه بالوجوب لا نصًّا وهذا ظاهر فإنه لم يقل لفلان عليَّ ولا بمقتضى إقراره بالشراء إذ ليس من ضرورة الشراء وجوب الثمن على المشتري فإن الشراء إذا كان بشرط

(2)

الخيار للمشتري لا يجب الثمن عليه وتأخير المطالبة إنما يتصور بعد الثبوت. وأما فيما تقدم فقد أقرَّ بالوجوب، وادعى تأخير المطالبة، فلا يكون القول له.

‌

‌قال: لفلان عليَّ من ثمن خمر أو خنزير

(وكذلك لو قال: من ثمن خمر

(3)

أو خنزير): يعني (لو قال: لفلان عليَّ من ثمن خمر أو خنزير) أو من ثمن حر أو ميتة أو دم إن صدقه الطالب في ذلك فإنه لا يلزمه بشيء في قولهم جميعًا لأن الثابت بتصادقهما كالثابت معاينة ولو عاينا أنه باعه خمرًا أو خنزيرًا أو حرًّا بألف درهم لم يكن عليه شيء كذلك هاهنا. وأما إذا كذبه في ذلك وقال: لي عليك ألف درهم من ثمن متاع قبضت وقال المقر لا بل من ثمن خمر فإن على قول:

(أبي حنيفة رحمه الله لا يصدق وصل أم فصل ويلزمه ألف درهم) لأنه أقرَّ بوجوب ألف درهم ثم زعم أنه لم يكن واجبًا عليه؛ لأن ثمن الخمر لا يكون واجبًا على المسلم فكان راجعًا عما أقرَّ به كما لو قال: (عليَّ ألف درهم من ثمن متاع باعنيه إلا أني لم أقبضه فإنه لا يصدق في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يصدق إذا وصل ولا

يصدق إذا فصل): كما إذا قال لفلان: عليَّ ألف درهم من ثمن متاع باعنيه إلا أني لم أقبضه وكذبه الطالب في الجهة وذلك؛ لأن الخمر متمولة يجري فيها الشح والفتنة وقد اعتاد الفسقة شراءها

(1)

واداء ثمنها فيحتمل أنه بنى إقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه بيانًا مغيِّرًا وهو من محتملات كلامه ولكن فيه تعبير فيصح موصولًا ولو قال: لفلان عليَّ ألف درهم حرام أو قال: ربا

(2)

فهي لازمة قال: لأني لا أدري لعل

(3)

الحرام عنده حلال جائز عند غيره ولعل الربا

(4)

عنده ليس بربا

(5)

ولو قال: عليَّ ألف درهم زورًا أو باطل إن

(6)

صدقه فلان فلا شيء عليه، وإن كذبه لزمه المال والإقرار بالبيع تلجئة على هذا التفصيل كذا في المبسوط والذخيرة

(7)

.

(قلنا: ذاك تعليق؛ وهذا إبطال): والإبطال رجوع، والرجوع بعد الإقرار بوجوب المال لا يصح.

وأما قوله: (إن شاء الله): فصيغته التعليق فالإرسال والتعليق كل واحد منهما متعارف بين أهل اللسان وكان

(8)

ذلك من باب البيان لا من باب الرجوع ووجوب المال عليه من حكم إرسال الكلام فمع صيغة التعليق لا يلزمه في حكم اللسان كذا في أصول الفقه

(9)

لشمس الأئمة رحمه الله.

‌

‌إذا قال: أنها ستوقة أو رصاص

(وعلى هذا الخلاف إذا قال: هي ستوقة

(1)

أو رصاص): وهذا الذي ذكره في قول أبي حنيفة

(2)

رحمه الله إحدى الروايتين عنه؛ لأنه (إذا قال لفلان عليّ ألف درهم) من ثمن بيع إلا أنها ستوقة أو رصاص (لا يصدق عند أبي حنيفة رحمه الله وصل أم فصل) كما في الزيوف

(3)

. بل أولى؛ لأن الزيوف من جنس الدراهم والستوقة لا، وعن أبي يوسف: روايتان في رواية (لا يصدق وصل أم فصل)؛ لأنه يدعي فساد العقد؛ لأن اسم الدراهم لا يتناوله وفي رواية يصدق إذا وصل وهو قول محمد كذا في الجامع الصغير لقاضي خان والتمرتاشي

(4)

.

(لأن اسم الدراهم يحتمل الزيوف بحقيقته): لأنه من جنس الدراهم حتى يحصل به الاستيفاء في الصرف والسلم ولا يصير استبدالًا فكان آخر كلامه بيانًا ولكن فيه تغيير لما اقتضاه أول الكلام من حيث العادة؛ لأن بياعات الناس تكون بالجياد

(5)

دون الزيوف.

(والستوق بمجازه): لأن الستوق تسمى دراهم مجازًا والنقل من الحقيقة إلى المجاز

(6)

بيان

(7)

فيه تغيير فصح موصولًا.

(ولأبي حنيفة رحمه الله أن هذا رجوع؛ لأن مطلق

(1)

العقد يقتضي السلامة عن العيب) لأن البيع موجبه سلامة البدن المستحق به عن العيب فيصير دعوى الزيافة من المشتري دعوى أمر عارض يخالف موجب العقد فلا يصح كما لو ادعى البائع البراءة

(2)

عن عيب المبيع وأنكر المشتري دعواه البراءة

(3)

عن موجب البيع فلا يصدق كما إذا قال: بعت هذه الجارية على أنها معيبة

(4)

وأنكر المشتري شرط العيب؛ فإن القول قول المشتري كذا في الإسرار

(5)

وغيره. وحاصل اختلافهم راجع إلى أن الدراهم الزيوف هل هي داخلة في اسم الدراهم المطلق أم لا؟ فأبو حنيفة رحمه الله رجح جانب العيب

(6)

فيها فلم يدخلها تحت مطلق اسم الدراهم حتى كان دعوى الزيافة رجوعًا عما أقرَّ أولًا بمطلق الدراهم، وهما أدخلاها تحت مطلق اسم الدراهم على سبيل التوقف حتى كان دعوى الزيافة بعد ذكر اسم الدراهم بيان تغيير كما في الشرط والاستثناء.

(بخلاف الجودة): أي: بخلاف ما إذا قال إلا أنها زيوف فإن في قوله إلا أنها زيوف

استثناء للدراهم الجيدة عن الوجوب في ذمته فإن الاستثناء عندنا هو التكلم بما بقي بعد الثنيا في ذمته الدراهم الزيوف فكانت الدراهم الجيدة مستثناة

(1)

لا محالة.

كما في (قوله لفلان: عليَّ ألف درهم): إلى مائة والباقي بعد الثنيا تسعمائة فكانت المائة مستثنى إلا أن هناك المستثنى قدر وهو المائة وههنا المستثنى وصف

(2)

شامل على كل المستثنى منه وهو الجودة فلذلك لم يقع صورة المستثنى والمستثنى منه على وزان ذلك ولكن فيما ذكرنا من معنى الاستثناء وهو التكلم بالباقي بعد الثنيا يستويان فإن قلت: ما عذرة

(3)

أبي يوسف ومحمد عن إجماعهم بأن (استثناء الوصف لا يجوز كاستثناء البناء في الدار) والجودة أو الزيافة وصف لا محالة واستثناء الوصف لا يجوز بالإجماع. فكيف صححنا استثناء الزيافة عن الدراهم؟ قلت: صححنا

(4)

ذلك من حيث المعنى. فإن ذلك من حيث المعنى عين ليس بوصف.

وإن قوله لفلان: (عليّ ألف من ثمن متاع إلا أنها زيوف): صار بمنزلة قوله إلا أنها نقد بلد كذا ونقد ذلك البلد زيوف هذا البلد وهناك صح ذلك البيان موصولًا بالإجماع وهذا في معناه فينبغي أن يصح؛ لأن قوله: إلا أنها زيوف وقوله: إلا أنها نقد بلد آخر واحد وكان

(5)

بيانًا محتملًا فإن ابتداء العقد به جائز فصار ذلك نوعًا للدراهم لا وصفًا بمنزلة (قوله في

الحنطة إلا أنها رديئة) إلى هذا أشار في الأسرار والفوائد الظهيرية

(1)

.

(لأن الرداءة نوع لا عيب): فإن قلت: هذا دعوى ساذج من غير برهان فما الدليل

(2)

على أن الزيافة عيب أو وصف؟ والرداءة ليست بعيب أو ليست بوصف وفي الوصفية كلتاهما متوازيتان. فإنه كما يقال: درهم زيف. فكذلك يقال: حنطة رديئة وكذلك في معنى العيب

(3)

فإنهما يشتركان؛ فإنه كما ترد

(4)

الدراهم بالزيافة إذا باع عينًا بمطلق الدراهم فكذلك ترد

(5)

الحنطة بعيب الرداءة إذا لم يشترط الرداءة بالبيع؟ قلت: نعمَ، ما قلتَ، كنتُ في غمةٍ مِن هذا زمانًا والتباسِ شبهةٍ في هذا أحيانًا إلى أن وجدت الفرق بينهما على ما ذكر في الكتاب بحكم شرعي في الأسرار وبمعنى معقول في المبسوط فقال: في تعليل قول أبي حنيفة رحمه الله.

(وبخلاف قوله على كُرِّ حنطة إلا أنها رديئة؛ لأن الرداءة في الحنطة ذكر نوع لا ذكر عيب)، ألا يرى أنه لو قال: بعتك هذه الحنطة وأشار إليها والمشتري كان رآها فوجدها رديئة ولم يكن علمها

(6)

لم يكن له خيار الرد بالعيب. ولو قال: بعتك بهذه الدراهم وأشار إليها وهي زيف استحق مثلها جيادًا لا زيافة فيها فعلم بهذا أن الزيافة عيب وكانت بمنزلة ما لو قال: بعتك هذه الجارية وهي معيبة فإن المشتري يستحقها غير معيبة وفي المبسوط

(7)

ولو قال له: عليَّ كُرّ حنطة من ثمن بيع أو قرض ثم قال: هو رديء فالقول قوله في ذلك وصل أم فصل؛

لأن الرداءة في الحنطة ليست بعيب. فإن العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة. فهو في معنى بيان النوع وليس بمطلق العقد مقتضى في نوع دون نوع ولهذا لا يصح الشراء

(1)

بالحنطة ما لم يبين أنها جيدة أو وسط أو رديئة فليست في بيانه تغيير

(2)

موجب أول كلامه فصح موصولًا كان أو مفصولًا والرداءة ليست بعيب وإن كان الجيد أفضل في المالية لزيادة الرغبة فيه ولكن تلك

(3)

الزيادة لا تصير مستحقة بمطلق التسمية.

(وعن أبي حنيفة رحمه الله في غير الأصول أنه يصدق في الزيوف إذا وصل): يعني

(4)

في القرض؛ لأن المستقرض إنما يصير مضمونًا على المستقرض بالقبض فهو بمنزلة الغصب.

(قيل: يصدق): (بالإجماع): يعني: إذا وصل؛ لأن صفة الجودة إنما تصير مستحقة بمقتضى عقد التجارة فإذا لم يصرح في كلامه بجهة التجارة لا تصير صفة الجودة مستحقة عليه؛ وهذا لأنا لو حملنا مطلق إقراره على جهة التجارة لم يصح قوله إلا أنها زيوف ولو حملناه على جهة أخرى يصح منه ذلك فحمل كلامه على الوجه الذي يصح أولى.

(وقيل: لا يصدق): أي: على قول أبي حنيفة رحمه الله (ينصرف إلى العقود لتعيّنها) فحينئذ كان مطلق إقراره بالدين بقوله له:

(5)

(عليَّ ألف درهم زيوف): وما لو بين سبب التجارة بقوله:

(لفلان عليّ ألف درهم): من ثمن عبد إلا أنها (زيوف أو نبهرجة (

(1)

فحصل من هذا كله أن جنس هذه المسائل لم يخل من أربعة أوجه: فإنه إذا أقرَّ بوجوب الدين عليه إما أن يذكر له

(2)

سبب الوجوب أو لا، فإن ذكر سبب الوجوب فهو على ثلاثة أوجه: لأنه إما أن يكون ثمن بيع أو قرضًا أو غصبًا أو لم يذكر سبب الوجوب بل أطلق بقوله لفلان عليَّ ألف درهم زيوف فحكم الكل مذكور في الكتاب؛ (لأن الستوقة ليست من جنس الدراهم) حقيقة ولهذا لا يجوز التجوز بها في باب الصرف والسلم فكان في هذا الكلام

(3)

تغيير لما اقتضاه أول كلامه من تسمية الدراهم؛ لأن ذلك اللفظ يتناول الدراهم صورة وحقيقة وبآخر

(4)

كلامه تبين ان مراده الدراهم صورة لا حقيقة وبيان التغيير صحيح موصولًا لا مفصولًا.

(وإن قال: في هذا كله): أي: في البيع والقرض والغصب، (إلا أنّه ينقص كذا):(بأن قال لفلان: عليَّ ألف درهم إلا أنها وزن خمسة)، أو وزن ستة:(فإنه يصح ولو كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام بسبب انقطاع النفس).

أو بسبب أخذ السعال فعن أبي يوسف رحمه الله أنه يصح وصله بعد ذلك وعليه الفتوى؛ لأن الإنسان يحتاج إلى أن يتكلم بكلام كثير ويذكر الاستثناء بآخره ولا يمكنه أن

يتكلم يحميع ذلك بنفس واحد فكان عفوًا كذا ذكر الإمام قاضي خان [رحمه الله]

(1)

وغيره

(2)

.

(فقال: لا بل أخذتها غصبًا): فالقول للمقر له مع يمينه والمقر ضامن إلا أن يَنْكُلُ

(3)

(4)

المقر له عن اليمين: (وهذا بخلاف ما إذا قال: أخذتها منك وديعة وقال الآخر: لا بل قرضًا حيث يكون القول للمقر وإن أقرَّ بالأخذ): وهكذا أيضًا في البيع مكان القرض فإنه لو قال: أخذت هذا الثوب منك عارية وقال المقر له: بل أخذته مني بيعًا فالقول قول الآخذ مع يمينه لأنهما تصادقا على أن الأخذ حصل بإذن المالك وذلك لا يكون سببًا لوجوب الضمان على الآخذ إلا باعتبار عقد الضمان فالمقر له يدعي عقد الضمان وهو منكر وكان القول قوله كذا في المبسوط

(5)

.

(فإن قال: هذه الألف كانت وديعة لي

…

): إلى قوله: (والقول للمنكر)

(6)

: أي: بالإجماع، وكذلك لو قال: أقرضتك ألف درهم ثم أخذتها منك ذكره في الأسرار

(7)

.

‌

‌قال: آجرت دابتي هذه فلانًا

(وإن قال: آجرت دابتي هذه فلانًا): إلى قوله: (وقالا

(8)

: القول قول الذي أخذ منه الدابة): هذا كله إذا لم يكن الدابة والثوب معروفًا للمقر، أما لوكان الثوب معروفًا أنه للمقر أو الدابة أو الدار فقال: أعرته فلانًا وقبضته منه فكان القول قول المقر في قوله؛ لأن

الملك فيه معروف للمقر فلا يكون مجرد اليد فيه لغيره بسبب الاستحقاق عليه كذا في المبسوط والإيضاح

(1)

.

(فهو على هذا الاختلاف في الصحيح): احتراز عن قول بعضهم فإنهم قالوا: أن القول في هذا قول المقر بالإجماع، فيكون ذلك دليلًا لأبي حنيفة رحمه الله

(2)

ولكن مشايخنا رحمهم الله

(3)

قالوا: هو

(4)

على الخلاف أيضًا. إلى هذا أشار في المبسوط.

(وجه القياس: ما بيَّناه في الوديعة): وهو قوله: (لأنه أقرَّ باليد له وادعى

(5)

استحقاقها عليه وهو ينكر فيكون القول قوله في كيفيته) لأنه أقرَّ فيما في يده بإيجاب اليد لغيره فيقبل قول المقر أن اليد له كانت من قبله كما لو كان في يده عبد فقال: هذا عبدي بعته من فلان ولم أسلمه إليه بعد فقال المقر له: لا بل كان عبدي لم أشتره منك، أن القول قول المقر دون المقر له لهذا المعنى أن المقر أقرَّ له بالملك من جهة نفسه فإذا ادعى المقر له أن الملك له من جهة أخرى لا من جهته لا يقبل القول وذكر في الأسرار هذه المسألة بقوله: ملكتك عبدي هذا بألف درهم ولم أقبض الثمن فلي أن أحبسه فإن القول قوله. وله حق الحبس؛ وإن أنكر الآخر وزعم أنه ملكه (ولا كذلك مسألة الوديعة؛ لأنه قال فيها

(6)

كانت وديعة لي وقد تكون الوديعة من غير صنعة): كاللقطة أمانة ووديعة في يد الملتقط، وإن لم يدفعها إليه

صاحبها، وكذا الثوب إذا هبت به الريح فألقته في دار إنسان فإنه يكون وديعة عند صاحب الدار وإن لم يدفع إليه صاحبه وكذلك

(1)

المودع إذا مات تصير

(2)

الوديعة في يد وارثه وديعة وإن لم يدفع إليه صاحبها فثبت أن الإقرار بالوديعة لا يدل على إثبات اليد من قبله.

(وليس مدار الفرق على ذكر الأخذ في طرف الوديعة وعدمه في الطرف الآخر).

وهذا

(3)

احتراز عن قول الإمام القمي

(4)

رحمه الله فإنه قال: إنما وجب الرد في مسألة الوديعة؛ لأنه قال فيها: أخذتها منه فيجب جزاؤه وجزاء الأخذ الرد في العارية هذا كله في الجامع الصغير

(5)

للإمام المحبوبي رحمه الله واختاره وهما: الإسكان والعارية.

(لأنه ذكر الأخذ في وضع الطرف الآخر وهو الإجارة وأختاها (

(6)

فقال: ولأن في الإجارة والإعارة لو أخذنا

(7)

المعير والمؤاجر بإقرارهما يمانع الناس عن الإجارة والإعارة فلا يؤاخذان

(8)

بإقرارهما استحسانًا كيلا

تنقطع

(1)

الإجارة والإعارة. وأما في الوديعة: فمنفعة الإيداع تعود إلى المالك فلو أخذنا المالك بإقراره لا ينقطع الإيداع.

‌

‌قال: اقتضيت من فلان ألف درهم

(وهذا بخلاف ما إذا قال: اقتضيت من فلان ألف درهم): إلى آخره، صورته ما ذكره في المبسوط

(2)

فقال: وإذا أقرَّ الرجل أنه اقتضى من رجل ألف درهم كانت له عليه وقبضها فقال: فلان أخذت مني هذا المال ولم يكن لك عليَّ شيء فرده عليَّ فإنه يجبر على أن يرد المال بعد أن يحلف أنه ما كان له عليَّ شيء، وروى أبو يوسف عن ابن أبي ليلى رحمهما الله أنه لا شيء على المقر. ووجهه: أنه ما أقرَّ بشيء على نفسه لغيره إنما أقرَّ بوصول حقه إليه وذلك غير ملزم إياه شيئًا ولكنا نقول الاقتضاء عبارة عن قبض مال مضمون من ملك الغير؛ لأن المقتضي يستوفي من مال المديون مثل ما له عليه فيصير قصاصًا بدينه والقبض المضمون من ملك الغير سبب لوجوب الضمان عليه وقد أقرَّ ثم ادعى لنفسه دينًا على صاحبه ولا يثبت الدين له على صاحبه بدعواه ولكن يتوجه اليمين فإذا حلف لزمه رد المقبوض، وكذلك لو أقرَّ أنه قبض من فلان ألف درهم كانت وديعة له عنده أو هبة وهبها له فقال: بل هي مالي قبضته مني، فعليه أن يرده بإقراره بقبض المال من يد الغير وعلى اليد ما أخذت حتى ترد ولم يثبت ما ادعى من الحق فيه لنفسه.

‌

‌الإقرار بأن فلانًا زرع الأرض

(ولو أقرَّ أن فلانًا زرع هذه الأرض لي

…

إلى قوله: فالقول للمقر): فحصل من هذا كله أن جنس هذه المسائل على ثلاثة أنواع: ففي نوع منها: كان القول قول المقر له بالإجماع. وهو: مسألة الوديعة والإقراض والاقتضاء وفي نوع منها كان القول: قول المقر

بالإجماع وهو مسألة بيع العبد ومسألة زرع هذه الأرض أو بناء هذه الدار ومسألة خياطة الثوب دون ذكر القبض منه وفي نوع منها اختلفوا فيه فعند أبي حنيفة رحمه الله

(1)

القول قول المقر كما في النوع الثاني. وعندهما القول قول المقر له، كما في النوع الأول وهو: مسألة الإجارة والإسكان والإعارة وخياطة الثوب مع ذكر القبض والقول للمقر؛ لأنه ما أقرَّ باليد إنما أقرَّ بمجرد فعل منه هذا احتراز عما إذا أقرَّ الرجل أن فلانًا ساكن في هذا البيت وادعى فلان البيت فإنه يقضى به للساكن على المقر؛ لأن السكنى تثبت اليد للساكن على المسكن وإقراره باليد للغير حجة عليه. وما ثبت بإقراره كالمعاين في حقه كذا في المبسوط

(2)

. والله أعلم بالصواب

(3)

.

‌

‌باب إقرار المريض

(1)

لما فرغ من بيان أحكام إقرار الصحيح وهو الأصل شرع في بيان أحكام إقرار المريض وهو العارض والفرع؛ لأن المرض بعد الصحة. وأفرده باب على حدة لاختصاصه بأحكام ليست هي للصحيح والدّين المعروفة الأسباب فقدم صورته: رجل استقرض مالًا في مرضه وعاين الشهود دفع المقرض المال إلى المريض المستقرض أو اشترى شيئًا وعاين الشهود قبض المبيع أو استأجر شيئًا بمعاينة الشهود أو تزوج امرأة بمهر مثلها وعاين الشهود النكاح وعليه ديون

(2)

الصحة، فإن هذه الديون تساوي ديون الصحة مع أن ديون الصحة تعلقت بماله سابقًا على تعلق حق أصحاب هذه الديون وإنما كان كذلك؛ لأن حق الغرماء متعلق بمعنى الأموال وهو المالية لا بأعيانها ولئن كان خرج بعض أمواله إلى هذه الوجوه فقد أدخل مثلها في المالية في ملكه، وما أدخل في ملكه صالح بقضاء حق غرماء الصحة. وفي بعض هذه التصرفات إن كان إبطال حق غرماء الصحة وهو النكاح والاستئجار إلا أن ذلك من حوائجه الأصلية وحاجته الأصلية مقدمة على حق غرماء الصحة. ألا ترى: أن حاجته في ثمن الأدوية وأجرة الطبيب ومأكله وملبسه

(3)

وما أشبهها مقدمة على حق غرماء الصحة كذا في الذخيرة

(4)

. وهو الإقرار الصادر عن عقل ودين وإنما تعرض لهذين الوصفين؛ لأن العقل والدين هما اللذان يمنعان المرء عن الكذب في إخباره، والإقرار إخبار عن الواجب في ذمته فلا يكذب في إقراره لوجود هذين

الوصفين في المقر. وفي هذا لا يتفاوت بين أن يكون المقر صحيحًا أو مريضًا. بل بالمرض يزداد معنى

(1)

رجحان جانب الصدق لما أن المرض حالة التوبة والإنابة ومحل الوجوب الذمة العاملة للحقوق وهي ذمة الحر البالغ العاقل.

(ولنا أن الإقرار لا يعتبر دليلًا إذا كان فيه إبطال حق الغير، وفي إقرار المريض ذلك) لأن المريض إنما حجر عن الإقرار بالدين بسبب دين الصحة وكان

(2)

في تصحيح إقراره إبطال دين الصحة فلا ينفذ ذلك. كمن رهن ماله أو أجره ثم أقرَّ به لغيره فإنه لا ينفذ في حق المرتهن والمستأجر أو نقول: أن أحد الإقرارين وجد في حالة الإطلاق والآخر في حالة الحجر فيقدم ما وجد في حالة الإطلاق على ما وجد في حالة الحجر، كالعبد إذا أقرَّ بدين في حالة الإذن وبدين آخر في حالة الحجر وإنما قلنا: بأنه محجور؛ لأنَّ بسبب المرض يلحقه الحجر لتعلق حق الغرماء والورثة بماله حتى لا يجوز تبرعه بشيء إذا كان الدين محيطًا وفيما زاد على الثلث إذا لم يكن عليه دين لتعلق حق الورثة بماله.

وقوله: بأن المرض دليل على صدقه في إقراره. قلنا: هو في حق من ترجح أمر دينه على هواه، فأما في حق من يرجح هواه على أمر دينه فهذه الحالة حالة المبادرة إلى ما كان يريده ويهواه مما قدم نفسه فيها. فلما آيس من نفسه آثر من يهوى على من هو المستحق لماله، وعلى الحقيقة لا يتبين عليه إحدى الحالتين عن الأخرى إلا بوصي، فعلقت التهمة بالسبب الداعي إلى الوصية وصلة الناس بماله وهو مرض الموت فإن قيل الإقرار بالوارث في مرضه يصح مع أنه يبطل به حق سائر الورثة. فلِم لَمْ يصح الإقرار بالدين مع استوائهما في إبطال حق

الورثة؟ قلنا: إن استحقاق الوارث المال بالنسب والموت جميعًا والاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودًا فيضاف إلى الموت. ألا ترى: أن شاهدي النسب قبل الموت إذا رجعا بعد الموت وأخذ المشهود له المال لم يضمنا شيئًا. فأما الدين: فلا يجب بالموت بل بالإقرار. كذا في المبسوط

(1)

والأسرار.

(ولهذا منع من التبرع والمحاباة (

(2)

وهي تشارك غرماء الصحة مع أن هذا النكاح لم يكن من الحوائج الأصلية؛ لأنه ليس له رجاء بقاء النسل ولا احتياج قضاء الشهوة قلنا: النكاح في أصل الوضع من مصالح المعيشة، والعبرة لأصل الوضع لا للحال فإن الحال مما لا يوقف عليها ليبنى الأمر عليها. إلى هذا أشار في الأسرار

(3)

.

(لأن حق الغرماء تعلق بالمالية لا بالصورة): والمالية باقية وإن فاتت الصورة.

(وهذه حالة العجز): أي: حالة المرض. (وحالتا المرض حالة واحدة): أي: حالة أول

المرض وحالة آخر المرض بعد أن يتصل بهما الموت حالة واحدة، هذا جواب لسؤال مقدر يرد

على قوله: (لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال) بأن يقال: لو كان تعلق الدين المقدم مانعًا عن الإقرار بدين آخر ينبغي أن لا يصح إقرار المريض بالدين ثانيًا بعد ما أقرَّ أولًا في حال مرضه لتعلق حق المقر له الأول بماله كما لا يصح إقراره في حالة المرض إذا كان له غرماء الصحة لتعلق حق غرماء الصحة بماله فأجاب عنه. وقال: ليس كذلك؛ لأن الإقرارين في حالة المرض بمنزلة إقرار واحد لكون أحوال المرض بمنزلة حالة واحدة في حق الحجر. كما أن أحوال الصحة كلها بمنزلة حالة واحدة في حق الإطلاق. أما حالة الصحة مع حالة المرض فتختلفان

(1)

لاختلاف صفتهما من الإطلاق والحجر فلذلك صار تعلق حق غرماء الصحة بماله مانعًا عن صحة إقراره في حالة المرض وعلم وجوبه بغير إقراره بأن ثبت وجوبه بمعاينة القاضي، أو بالبينة لا يقدم أحدهما على الآخر لما بينّا. إشارة

(2)

كذلك إلى قوله (لأنه من الحوائج الأصلية).

وقوله: (لأنه لا تهمة في ثبوتها ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون البعض): أي: لا يجوز قضاء دين بعض الغرماء الذي لم يدخل بدل ذلك الدين في ملك المريض حال مرضه. أما إذا دخل: فيجوز على ما يجيء. وذكر في المبسوط

(3)

: ولو قضى بعض

غرماء الصحة دينه ثم مات لم يُسَلِّم المقبوض للقابض بل يكون ذلك بين الغرماء بالحصص عندنا. وقال الشافعي

(1)

رحمه الله

(2)

المقبوض سالم للقابض وهو بناء على أصله أن بسبب المرض لا يلحقه الحجر عن السعي في فكاك رقبته. وقضاء الدين سعي منه في فكاك رقبته فكان فعله في المرض والصحة سواء؛ وهذا؛ لأنه ناظر لنفسه فيما تصنع فإنه قضى دين من كان حاجته أظهر ومن يخاف أن لا يسامحه بالإبراء بعد موته بل يخاصمه في الآخرة وتصرفه على وجه النظر منه لنفسه يكون صحيحًا فلا يرد. ولنا أن حق الغرماء تعلق بماله بالمرض وهو بقضاء دين بعضهم مبطل حق سائر الغرماء عما دفعه إلى هذا وهو لا يملك إبطال حق الغرماء عن شيء مما تعلق به حقهم كما لو وهب شيئًا.

(وغرماء الصحة والمرض في ذلك سواء): أي: وغرماء الصحة وغرماء المرض الذين كانوا غرماء في المعروفة الأسباب سواء في عدم جواز إيثار البعض على البعض بقضاء الدين.

(إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه) إلى آخره، هذا استثناء من قوله:(ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء). وقوله: (في مرضه): متعلق بالفعلين جميعًا. أعني: قضى واستقرض يعني: إلا إذا قضى في مرضه ما استقرض في مرضه.

وكذلك قوله: (أو نقد ثمن ما اشترى في مرضه): أي: نقد في مرضه ثمن ما اشترى في مرضه. فحينئذ يجوز للمريض أن يخص المقرض والبائع بقضاء دينهما دون غيرهما؛ وليس لغيرهم أن يشاركهما فيما قضى لهما من الدين وإنما كان هكذا؛ لأن حق الغرماء متعلق بمالية

التركة لا بعين التركة. فإن المريض لو أخرج عن مِلكه ما قضى به دينًا وقد أدخل بدلًا يعادله فلا يكون إبطالًا لحق الغرماء بل يكون نقلًا من محل إلى محل، وذكر في الإيضاح

(1)

بعد ما ذكر ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون البعض قال: إلا أن يكون استقرض في مرضه ألفًا وقبضه، أو اشترى شيئًا بمثل قيمته وقبضه ثم قضى القرض ونقد ثمن ما اشترى فإن ذلك يجوز على الغرماء إذا علم سببه؛ لأن هذا ليس بإيثار ولا بإبطال للحق؛ لأنه حصل له مثل ما نقد وحق الغرماء يتعلق بمعنى التركة لا بالصورة فإذا حصل له مثله معنى لم يعد ذلك تفويتًا وذكر في المبسوط

(2)

: ولو قضى دين هذا الذي أخذ منه في المرض كان جائزًا وهو له دون غرماء الصحة، لأنه حول حق الغرماء من محل إلى محل يعدله فليس له هذا القضاء إبطال حقهم عن شيء فكان مباشرته في الصحة والمرض سواء، أرأيت: لو رد ما استقرض بعينه أو فسخ البرع ورد المبيع بعيب أكان يمتنع سلامته للمردود عليه لحق غرماء الصحة لا يمتنع ذلك. فكذلك إذا رد بدله لأن حكم البدل حكم المبدل فعلم بهذا كله أن تعميم عدم الجواز في قوله: ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء فيما إذا لم يدخل في ملك المريض ما يعادل للذي قضى به دين بعض الغرماء في مرضه

(3)

حتى يتحول حق الغرماء إليه. أما إذا دخل ما يعادله، فيجوز لتحول حقهم إليه وذكر في الذخيرة

(4)

ما وضح من هذا فقال: فإن قضى المريض ديون هؤلاء، هل لغرماء الصحة أن يشاركوهم فيما قبضوا؟ قال:

لا يشاركون المقرض والبائع ويشاكون المرأة والآجر

(1)

؛ ولأن المريض بقضاء دين المقرض والبائع لم يبطل على غرماء الصحة لما ذكرنا أن حق غرماء الصحة في معنى مال المريض لا في أعيانها. وهذا لا يكون إبطالًا لحقهم بل كان نقلًا لحقهم. وله ولاية النقل ألا ترى

(2)

: أنه لو باع ماله ليوفي حقوقهم كان له ذلك. فأما النكاح والإجارة بقضاء المهر والأجر أبطل حق غرماء الصحة عن عين المال وعن ماليته؛ لأن ما وصل إليه من المنفعة لا يصلح لقضاء حقوقهم فصار وجود هذا العوض في حقهم وعدمه بمنزلة وكان إبطالًا لحقهم وليس له ولاية الإبطال؛ لأن الإقرار في ذاته صحيح؛ لأن إقرار المقر محمول على الصدق في حقه حتى يكون حجة عليه. فأما في حق الغير فهو محمول على الكذب لكونه متهمًا في حق الغير كذا في المبسوط

(3)

.

‌

‌أقر الرجل في مرضه بدين

(وإن لم يكن عليه ديون في صحته جاز إقراره): أي: وإن أقرَّ بكل ماله وقال أصحابنا القياس أن لا يجوز إقراره إلا في الثلث؛ (لأن الشرع قصر تصرفه على الثلث) وتعلق بالثلثين حق الورثة. ألا ترى

(4)

: أنه لو تبرع بجميع ماله لم ينفذ إلا في الثلث، فكذا الإقرار وجب أن لا ينفذ إلا فيه وإنما تركوا القياس ونفّذوا الإقرار في الكل لأثر جاء عن عمر صلى الله عليه وسلم وكان الفقه فيه أن الثلث لما جعل محل تصرفه نفذ الإقرار في الثلث فكان له حق التصرف في الثلث الباقي؛ لأن محل الوصية الثلث بعد الدين. فنفذ الإقرار في هذا الثلث

الثاني ثم لا يزال يصح إلى أن يأتي الإقرار على الجميع كذا في الإيضاح

(1)

وهذه

المسألة بهذا التعليل تجيء في الكتاب بُعيد هذا فإن قلت: هذا الفقه الذي ذكر في

الإيضاح في حق إقرار المريض بجميع المال في حق جواز الإقرار يحميع المال وارد أيضًا في الوصية

يحميع المال فينبغي أن تجوز وصيته يحميع المال إذا لم يكن عليه دين بهذا الطريق الذي ذكر،

لأن المريض كان له حق التصرف بثلث ماله بدون إجازة الورثة فلما صح تصرفه في ثلث ماله كان له حق التصرف أيضًا في الثلث الباقي لما أن جميع ماله بعد الثلث الخارج جعل كأنه هو في الابتداء فيجب أن تنفذ وصيته في ثلثه أيضًا ثم وثم هكذا إلى أن يأتي الكل. قلت: نعم كذلك إلا أن بين الإقرار والوصية فرقًا في أصله وهو أن الوصية بالمال إنشاء تبرع محض من الابتداء وتبرعه مقصور على الثلث بالضرع. وأما الإقرار فهو إخبار في نفسه ليس بإنشاء تبرع إنما جعل تبرعًا في حق غرماء الصحة لئلا يبطل حقهم الثابت شرعًا من كل وجه ولما كان هو إخبارًا في نفسه كان الظاهر من حال العاقل أنه لا يكذب في إخباره فأخذ به إذا لم يتضمن إبطال حق غرماء الصحة فصار هو كالوكيل بالبيع إذا عزله الموكل فقال: كنت بعته لم يصدق إذا كان إخباره بعد العزل ويصدق إذا كان إخباره بالبيع قبل العزل؛ لأن إخبار العاقل يحمل على الصدق في أصله إذا لم يتضمن إبطال حق الغير فكان إقراره بجميع المال لآخر عند وجود غرماء الصحة بمنزلة إقرار الوكيل بالبيع بعد العزل من حيث يضمن إخباره إبطال حق الغير فلا يصح عند وجود غرماء الصحة إلى هذا أشار في الأسرار.

(ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية):

إذ فيه رفع الحائل بينه وبين الجنة قال النبي

(1)

عليه السلام: "الدين حائل بينه وبين الجنة"

(2)

.

‌

‌إقرار المريض لوارث

(وإذا أقرَّ المريض لوارثه لا يصح): وهو بإطلاقه يتناول العين والدين.

(وقال الشافعي

(3)

رحمه الله

(4)

: يصح): بناء على أصله أن الحجر بسبب المرض عن التبرع بما

(5)

زاد على الثلث مع الأجنبي وعن التبرع بشيء مع الوارث ولا حجر عليه فيما يرجع إلى السعي في فكاك رقبته فكان إقراره في الصحة والمرض سواء كذا في المبسوط

(6)

.

(وبوديعة مستهلكة للوارث): أي: أقرَّ باستهلاك وديعة معينة للوارث فإنه صحيح والجواب عنه أنا لو لم نعتبر إقراره يصير أنه مات مجهلًا فيجب الضمان فلا يفيد رد إقراره ولأن الوديعة بكونها معينة للوارث تندفع

(7)

التهمة، وذكر في الجامع الكبير

(8)

صورته فقال: رجل أودع

أباه ألف درهم في حال صحة الأب أو مرضه بمعاينة الشهود فلما حضرته الوفاة قال: استهلكتها ثم مات؛ وأنكر ذلك سائر الورثة. فإن إقرار المريض جائز والألف من تركته للابن المقر له خاصة؛ لأن تصرف المريض إنما يرد للتهمة لا لخلل فيه ولا تهمة في هذا ألا يرى: أنه

(1)

إذا كذبناه فمات وجب الضمان أيضًا في تركته، لأنه مات مجهلًا. وفي المبسوط

(2)

وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام: "ألا لا وصية لوارث ولا الإقرار بالدين"

(3)

إلى أن هذه الزيادة شاذة غير

مشهورة، وإنما المشهور قول ابن عمر رضي الله عنه أراد به ما روي عن ابن عمر:"إذا أقرَّ الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز"

(1)

.

(وإن أحاط ذلك بماله).

وإن أقرَّ لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة

(2)

وبه أخذ علماؤنا وقول الواحد من فقهاء الصحابة عندنا مقدم على القياس، (ففي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين) فيذكر

(3)

ها هنا ما ورد من الإشكال الذي ذكرنا على هذا اللفظ وهو: أن إبطال حق الباقين كما يبطل بتخصيص البعض بالإقرار بالدين، فكذلك يبطل حقهم بالإقرار بوارث آخر؛ وهو صحيح بالاتفاق. فينبغي أن يصح هذا الإقرار أيضًا وقد ذكرناه وجوابه عن قريب.

‌

‌إقرار المريض لأجنبية

(فإن أقرَّ لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل إقراره لها): هذا الإطلاق من غير ذكر الخلاف فيما إذا كان المقر صحيحًا. أما إذا أقرَّ المريض لأجنبيته ثم تزوجها ثم مات بقي

إقراره صحيحًا عندنا خلافًا لزفر فإن عنده يبطل الإقرار، ذكره في وصايا الجامع الصغير لقاضي خان

(1)

.

(ولا كذلك الزوجية لأنها تقتصر على زمان التزوج فبقي إقراره لأجنبية) فإن قلت: يشكل هذا بما

(2)

إذا أقرَّ المريض لأخيه وللمقر ابن فمات الابن قبله ثم مات المقر فإن إقراره للأخ باطل فلو كانت الزوجية ها هنا مقتصرة على زمان التزوج يجب أن يكون الوراثة في تلك المسألة مقتصرة على زمان موت الابن حتى يبقى إقراره لغير الوارث كما كان كذلك وقت الإقرار. والإقرار لغير الوارث صحيح فما الفرق بينهما حتى

(3)

اعتبر وقت الإقرار ها هنا ولم يعتبر هناك مع أن كل واحد منهما غير وارث وقت الإقرار؟ قلت: أن الحجر عن الإقرار يثبت بالمرض وارث المقر له فإن الإقرار للأجنبي صحيح بجميع ماله إذا لم يكن عليه دين كما يصح

(4)

ذلك من الصحيح فإذا وجد الإقرار قبل سبب الإرث وقد وجد قبل وجود أحد وصفي علة الحجر فلا يثبت فيه حكم الحجر بوجود الوصف بعده كما إذا أقرَّ للوارث في صحته ثم مرض. بخلاف الإقرار للأخ؛ لأنه وارث بالأخوة إلا أنه محجوب بالابن وإذا

(5)

زال الحاجب قبل الموت صار وارثًا بالنسب الموجود حين الإقرار فاستند الحجر إليه. فأما ها هنا: فالإرث بسبب بعد الإقرار فلا يمكن إسناد الحجر إلى ما قبل العلة كذا في الأسرار. وحاصل جنس هذه المسائل على خمسة أوجه: أما إن كان المقر له وارثًا للمقر بطريق الاستمرار من وقت

الإقرار إلى وقت الموت أو لم يكن وارثًا بطريق الاستمرار، أو كان وارثًا وقت الإقرار دون الموت، أو على العكس، أو كان وارثًا وقت الإقرار والموت لا فيما بينهما. أما في الوجه الأول: يبطل الإقرار وفي الوجه الثاني: لا يبطل وهما ظاهران. وأما الوجه الثالث: وهو ما إذا كان وارثًا وقت الإقرار دون الموت بأن أقرَّ المريض لأخيه فولد

(1)

له ابن، أو كان ابنه كافرًا أو رقيقًا فأسلم وعتق وصار

(2)

هو الوارث دون الأخ جاز إقراره، لأن المانع في صحة الإقرار كونه وارثًا والوراثة إنما تثبت عند الموت فإذا لم يكن من ورثته عند الموت كان هو والأجانب سواء. وأما عكسه: فهو أن لا يكون وارثًا عند الإقرار ثم صار وارثًا عند الموت بأن أقرَّ لأخيه وله ابن ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثًا بطل إقراره له عندنا. وقال زفر: إقراره له صحيح وقد ذكرنا أن

(3)

الإقرار موجب الحق بنفسه

(4)

وإنما ينظر إلى حال الإقرار وقد حصل لمن

(5)

ليس بوارث فلا يبطل يصير ورثه وارثًا بعد ذلك، كما لو أقرَّ له في صحته ثم مرض كما لو أقرَّ لأجنبية ثم تزوجها ولنا أنه وارث بسبب كان قائمًا وقت الإقرار. فيتبين أن إقراره حصل لوارثه وذلك باطل وهذا، لأن الحكم مضاف إلى سببه فإذا كان السبب قائمًا وقت الإقرار تتبين صفة الوراثة

(6)

للمقر له من ذلك الوقت، بخلاف الأجنبية إذا

(7)

تزوجها؛ لأنها صارت وارثة بسبب حادث بعد الإقرار والحكم لا يسبق سببه. فلا يتبين أن الإقرار حين حصل كان للوارث

وبخلاف ما لو أقرَّ في الصحة ثم مرض، لأن المرض حادث بعد الإقرار فالحجر بسببه لا يستند إلى وقت الإقرار. وأما الوجه الخامس: فهو أن يكون وارثًا في الوقتين أعني: وقت الإقرار، ووقت الموت لا فيما بينهما بأن أقرَّ لامرأته ثم أبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها ثم مات أو كان والى رجلًا فأقرَّ له بعد ما مرض ثم فسخ الولاء، ثم عقدا ثانيًا ثم مات من مرضه فالإقرار باطل في قول أبي يوسف وجائز في قول محمد، وجه قول محمد رحمه الله وهو القياس هو أنه إنما ورث بسبب حادث بعد الإقرار فلا يؤثر ذلك في إبطال الإقرار كما لو أقرَّ لها بعد انقضاء العدة ثم تزوجها ثانيًا؛ لأن العقد الثاني متجدد وهو غير الأول فلا أثر له في إبطال الإقرار وهو قياس ما إذا أقرَّ له في مرضه ثم صح ثم مرض ثم

(1)

مات ووجه قول أبي يوسف رحمه الله وهو الاستحسان الإقرار حصل للوارث وتثبت له هذه الصفة عند الموت وكان الإقرار باطلًا كما لو لم يطلقها ولم يفسخا عقد الولاء، وهذا لأن الإقرار للوارث إنما لا يصح لتكمن تهمة الإيثار فإذا كان سبب الوراثة موجودًا وقت الإقرار كانت هذه التهمة متمكنة والعقد المتجدد قائم مقام

(2)

الأول في تقرير صفة الوراثة عند الموت فيجعل كأن الأول قائم بحاله بخلاف ما إذا تقدمت صفة الوراثة عند الإقرار، لأن تهمة الإقرار غير متقررة ثم فصح الإقرار مطلقًا كذا في المبسوط

(3)

والذخيرة. والله أعلم.

‌

‌فصل

(1)

‌

‌أقر بغلام يولد مثله لمثله وليس له نسب معروف أنه ابنه

قدم الإقرار بالمال لكثرة وجوده على الإقرار بالنسب لقلته.

(وصَدَّقه الغلام): أي: فيما إذا كان (الغلام يعبر عن نفسه). وأما إذا كان لا يعبر فيثبت نسبه وإن لم يصدقه لما مر في كتاب الدعوى وحاصله: أن من أقرَّ بالولد فيشترط لصحته ثلاث شرائط - أن يكون المقر له يولد لمثله - وأن لا يكون المقر له ثابت النسب من الغير - وأن يصدق المقر له المقِر في إقراره إذا كان له عبارة صحيحة، وكذلك تشترط

(2)

هذه الشرائط الثلاث في صحة الإقرار بالوالد خلا أن لا يكون المقر ثابت النسب من الغير فكان المقر له بتلك الصفة هناك ويذكر شرائط الإقرار بالمرأة والمولى.

(لأن النسب مما يلزمله (

(3)

. (بخلاف الصغير على ما مرّ من قبل): أي: في باب دعوى النسب من كتاب الدعوى في قوله: وإن كان الصبي في أيديهما فإن المراد منه إذا كان صبيًّا لا يعبر عن نفسه أما إذا عبَّر فالتعيين إليه.

‌

‌الإقرار بالوالدين

(ويجوز إقرار الرجل بالوالدين) إلى آخره. اعلم أن هذا الذي ذكره هنا من صحة إقرار المقر بالأم حيث قال: بالوالدين موافق لرواية تحفة الفقهاء ورواية شرح الفرائض للإمام سراج الدين

(1)

المصنف

(2)

رحمه الله ومخالف لعامة النسخ من المبسوط والإيضاح والجامع الصغير للإمام المحبوبي وغيرها

(3)

والله أعلم بالصحة

(4)

. وذكر في التحفة

(5)

أما الإقرار بالوارث من المريض أو من الصحيح نوعان: في حق النسب وفي حق الميراث أما في النمسب: فمن الرجل يصح لخمسة نفر بالوالدين وبالولد وبالزوجة وبالولاء، ومن المرأة تصح بأربعة نفر بالوالدين وبالزوج وبالولاء دون الولد؛ (لأن فيه تحميل النسب على الغير) وذكر في المبسوط

(6)

أن إقرار الرجل يصح بأربعة نفر: بالأب والابن والمرأة ومولى العتاقة وإقرار المرأة يصح بثلاثة نفر: بالأب والزوج ومولى العتاقة ولا يصح إقرارها بالولد، والأصل فيه أن إقرار الرجل على نفسه حجة وعلى غيره ليس بحجة فالرجل في الإقرار بالأب يلزم نفسه الانتساب إليه لأنه يجب على الولد أن ينتسب إلى أبيه شرعًا. قال عليه السلام:"من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفًا ولا عدلًا"

(7)

وكذلك إذا أقرَّ بمولى

العتاقة فإنما أقرَّ على نفسه لوجوب الانتساب إلى المولى

(1)

وكذلك إذا أقرَّ بالمرأة فإنه يقر لها على نفسه بحقوق النكاح، وكذلك إذا أقرَّ بابن فإنما يقر على نفسه؛ لأن الأب يحمل نسب الولد على نفسه وكذلك إذا أقرَّ بولاء العتاقة الأسفل؛ لأن الولاء بمنزلة النسب. فإذا كان يحمل على نفسه كان مقبول القول في ذلك إذا صدق

(2)

صاحبه في جميع هذه الفصول إلا في الولد إذا كان صغيرًا في يده أو كان مملوكًا له لا يحتاج إلى التصديق وكذلك المرأة في حق الثلاثة؛ لأن الأنوثة لا تمنع صحة إقرارها على نفسها وسواء كان هذا الإقرار في صحة أو مرض؛ لأن حالة المرض إنما تخالف حالة الصحة باعتبار تعلق حق الغرماء والورثة بالتركة فما لا يتعلق به حق الغرماء والورثة كان الإقرار به في الصحة والمرض سواء والنسب والنكاح والولاء لا يتعلق به حق الغرماء والورثة، فإن قلت: لأي معنى يثبت نسب الولد من الأب دون الأم مع أن الولد ولد منهما؟ وما فائدة ثبوت نسبه من الأب دون الأم؟ وما فائدة ثبوت النسب من الرجل في الأربعة أو الخمسة المذكورة دون من سواهم؟ مع أن الرجل إذا أقرَّ بالأخ بعد موت أبيه يعامل به ما يعامل من ثبت نسبه حتى شاركه في تركة ابنه على ما ذكر في الكتاب وكذلك تجب عليه

نفقة الأخ المقر له حال حياته، ذكره في المحيط والذخيرة

(1)

قلت: أما الأول: فإنما نسب الولد إلى الأب دون الأم لقوله تعالى: {ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ} [الأحزاب من:5]، وقوله تعالى:{وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ} [البقرة من:233] حيث أضاف الولد إلى الأب بلام التمليك ولذلك اختص الأب بالنسب وعليه انعقد الإجماع، حيث أجمعوا على صحة خلافة أولاد الخلفاء من الإماء. علم بهذا أن الولد منسوب إلى الأب لا إلى الأم وبه قال الشاعر:(وإنما أمهات الناس أوعية)

(2)

وأما اختصاص فائدة ثبوت النسب

(3)

من الأب هي صحة إقرار الأب بالابن ووجوب نفقة الولد على الأب على وجه الاختصاص حتى لا يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه أحد في نسبه. وأما فائدة ثبوت النسب في حق هذه الأربعة أو الخمسة هي ثبوته على طريق العموم لا على طريق الخصوص أي: أن حقوق المقر له كما تلزم على المقر كذلك تلزم على غير المقر تقديرًا لصحة إقراره حتى أنه إذا أقرَّ بالابن مثلًا فالابن المقر له يرث من المقر مع سائر ورثته وإن جحد سائر الورثة ذلك ويرث من أب المقر وهو جد المقر له وإن كان الجد يجحد بنوَّته لابنه، وأما فيما سوى الأربعة لما لم يصح إقرار المقر به ظهر أثره في موضعين: أحدهما: عدم اعتبار إقراره فيما يلزم غيره من الحقوق حتى أن من أقرَّ بأخ وله ورثة سواه يجحدون أخوته فمات المقر لا يرث الأخ مع سائر ورثته ولا يرث من أب المقر وأمه بخلاف من صح إقراره في حقه على ما ذكرنا، والثاني: صحة رجوع المقر عما أقرَّ في حق من سوى الأربعة وعدم صحته في حق الأربعة فإن من أقرَّ في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم رجع عما أقرَّ يصح حتى أنه لو أوصى بماله كله لإنسان بعد الإقرار بأخ كان ماله كله للموصى له؛ لأن النسب لما لم يثبت كان إقراره

بالأخ وقع باطلًا فصح رجوعه عما أقرَّ ولكن عند عدم المزاحم. وأما أخذ الأخ المقر له تركته لا باعتبار صحة الإقرار بالنسب بل صار ذلك بمنزلة الموصى له بجميع المال أو باعتبار أن إقراره حجة في حق نفسه لا في حق غيره. ولذلك قلنا باستحقاق المقر له النفقة على المقر حال حياته إلى هذا أشار في الذخيرة

(1)

والجامع الصغير للإمام المحبوبي، ثم الإقرار بالمرأة يصح إذا صدقته المرأة، وإذا

(2)

كانت خالية عن الزوج وعِدّتُه وأن لا يكون تحت المقر أختها ولا أربع سواها. والإقرار بالمولى يصح أراد بالمولى مولى العتاقة سواء أراد بالمولى المعتِق على صيغة اسم فاعل أو المعتَق على صيغة اسم المفعول فإن الإقرار بكل واحد منهما صحيح. هذا أيضًا إنما يصح إذا صدقه المقر له وأن لا يكون ولاؤه ثابتًا من الغير؛ لأن الولاء بمنزلة النسب، وثبوت النسب من الغير يمنع صحة الإقرار بالنسب، فكذلك في الولاء إلى هذا أشار في الذخيرة

(3)

. وذكرنا في إقرار المرأة تفصيلًا في كتاب الدعوى أي: في إقرار المرأة بالولد تفصيلًا وهو أن إقرارها بالولد إنما لا يصح إذاكانت المرأة ذات زوج. وأما إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها بقولها؛ لأن فيه إلزامًا على نفسها دون غيرها. وتفصيل آخر هو أن شهادة القابلة إنما يشترط إذا ادعت المرأة نسب الولد من زوجها وزوجها ينكر. وأما إذا زعمت أنه ابنها منه وصدقها فهو ابنهما

(4)

وإن لم تشهد قابلة بذلك، وكذا تصديق الزوجة أي: لو أقرَّ الرجل بأن هذه المرأة زوجته ثم مات فصدقته المرأة بعد موته جاز تصديقها بالاتفاق؛ لأن حكم النكاح باق وهو العدة؛ لأن العدة واجبة بعد الموت فإنها أثر من آثار النكاح، ألا ترى أنها تغسله بعد

الموت لقيام النكاح ولم يكن له أن يغسلها بعد موتها فلذلك جاز تصديقها لبقاء النكاح من وجه، وأما في عكسه بأن أقرت المرأة بالزوج فصدقها الرجل بعد موتها فلم يصح في قول أبي حنيفة

(1)

رحمه الله

(2)

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله التصديق جائز، لأن النكاح ينتهي بالموت ولا يبطل كالنسب على السواء، والمنتهي متقرر في نفسه فيصح التصديق؛ وهذا لأن التصديق قد وجد والإقرار قائم؛ لأن التكذيب من المقر له لم يوجد والمقر به وهو النكاح يبقى بعد موتها في حق الميراث لو ثبت النكاح معاينة وكذا

(3)

إذا ثبت بإقرارها يبقى بعد موتها في حق الميراث. أيضًا فهو معنى قولنا: أن التصديق قد وجد والمقر به قائم فكان الإقرار قائمًا فيعمل تصديقه وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يصح، لأن النكاح انقطع بالموت. وأما الإرث فحكم يثبت بعد الموت والنكاح إنما ينتهي في حق حكم كان قبل الموت. فأما في المستقبل فالنكاح معدوم فمتى صححنا الإقرار صححنا لإثبات الإرث ابتداء فيكون التصديق واقعًا في شيء هو للحال معدوم من كل وجه وهو النكاح وهذا لا يجوز فإن قيل إذا أقرَّ رجل لرجل بعبد فمات العبد وترك كسبًا اكتسبه بعد الإقرار ثم صدقه المقر له استحق الكسب والإرث. وفي مسألتنا كذلك قلنا: أن الكسب يقع ملكًا من الابتداء لمالك الرقبة، لأنه في حكم المنفعة؛ ومن ملك رقبة ملك منافعها حكمًا لها فيصير الإقرار بالعبد إقرارًا بأن الكسب للمقر له فيصير قيامه بمنزلة قيام العبد فأما الإرث فإنما يثبت بعد موت المرأة على سبيل الخلافة عنها بسبب

الزوجية لا بحكم الإقرار فالمستحق عليها بالنكاح يفوت بموتها فبقي تصديقه بعد ذلك دعوى

إرث مبتدأ كذا في الأسرار والإيضاح

(1)

وغيرهما.

‌

‌الإقرار بالنسب من غير الوالدين

(ومن أقرَّ بنسب من غير الوالدين): إلى قوله: (لا يقبل إقراره): وذكر في التحفة

(2)

لا بد فيه من البينة.

وقوله: (فإن كان له وارث معروف) بالفاء بعد قوله: (لا يقبل إقراره بالنسب): وقع في حجره؛ لأن هذا

(3)

نتيجة ذلك فصورة ذلك أن الرجل إذا أقرَّ في مرضه بأخ له من أبيه وأمه أو بابن ابن له ثم مات وله عمة أو خالة أو مولى موالاة فالميراث للعمة أو الخالة أو المولى فلا شيء للمقر له؛ لأن النسب لا يثبت بإقراره فلا يستحق المقر له مع وارث معروف ولو لم يكن له وارث من القرابة وغيرها كان ماله لهذا المقر له لأنه

(4)

أقرَّ له بشيئين بالنمسب وباستحقاق ماله بعده وهو في النسب مقر على غيره وفي استحقاق المال إنما يقر على نفسه فيعتبر إقراره في ذلك؛ لأنه غير متهم في ذلك الإقرار فيما يرجع إلى المال؛ لأنه يملك إيجابه له بطريق الوصية ابتداءً فلهذا يعتبر إقراره باستحقاق المال، كذا في المبسوط

(5)

.

(وللآخر خمسون): يعني كان لأخيه أن يأخذ الخمسين من الغريم بعد ما يحلف بالله ما يعلم أن أباه

(6)

قبض منه

الخمسين

(1)

. ثم الأخ

(2)

الساكت إنما يأخذ الخمسين من الغريم لأن إقرار الأخ المقر إنما رجع إلى نصيب نفسه خاصة تصحيحًا لكلامه. كالعبد بين اثنين باع أحدهما نصيبه

(3)

، وكذا لو أوصى بنصف الدار لثالث ينصرف إلى كل نصيبه.

وقوله: (فلا شيء لِلمُقرِّ): لأنه لما كان إقراره منصرفًا إلى نصيبه فلا يكون له بعد ذلك منه شيء، أو لأن الإقرار بالقبض كالإقرار بالدين للغريم فإن الديون تقضى بأمثالها، فيجب للمديون على صاحب الدين مثل ما لصاحب الدين عليه ثم يصير قصاصًا، ولما انصرف ما أقرَّ به أحد الابنين على أبيه أي: إلى

(4)

نصيبه خاصة لم يبق له شيء ونصيب الآخر على حاله لإنكاره قبض الأب كذا ذكره الإمام التمرتاشي والمحبوبي

(5)

رحمهما الله فإن قلت لما جعل إقرار المقر ها هنا بمنزلة قبض نصف الدين على ما ذكر في الكتاب بقوله: لأن الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون والمقبوض نصف الدين؛ لأن المقر ها هنا بمنزلة قبض نصف الدين

(6)

؛ لأن أباه قبض خمسين في زعمه من المائة يجب أن يكون المقبوض والباقي مشتركًا بينهما لئلا يلزم قسمة الدين قبل القبض، ألا ترى

(7)

: أن الدين المشترك بين اثنين إذا قبض أحدهما نصيبه أو شيئًا

منه

(1)

كان المقبوض والباقي مشتركًا بينهما؟ بهذا قلت: هناك كون المقبوض مشترك بينهما لا باعتبار ذلك بل باعتبار أن المقبوض ازداد في مالية نفسه إذ مالية الدين باعتبار عاقبة القبض وهذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فصار كزيادة الثمرة

(2)

والولد على ما يجيء في كتاب الصلح إن شاء الله تعالى وأما ها هنا لم تزدد

(3)

مالية المقبوض بل تلفت ماليته بحيث لم يبق للمقر ولاية مطالبة الغريم بنصيبه فإقرار كل مقر حجة في نفسه لا في حق غيره فلذلك لم يتعد إقراره إلى نصيب أخيه. (فإذا كذَّبه أخوه استغرق الدَّيْنُ نصيبه): أي: استغرق هلاك الدَّين نصيب المقر لا غير، وذلك لأن الإقرار بالاستيفاء

(4)

إقرار بالدَّين على نفسه؛ لأن الديون تقضى بأمثالها. فصح إقراره في حقه لا في حق غيره كما لو أقرَّ على أبيه بدَين صح إقراره في حصته حتى يلزمه قضاء ذلك من حصته خاصة فسقط حصته وبقي حصة الآخر كذا ذكره الإمام قاضي خان كما هو المذهب عندنا أي: خلافًا لابن أبي ليلى أي: هلاك الدين على الغير بسبب الإقرار يختص عندنا بنصيب المقر وعند ابن أبي ليلى يشيع في النصيبين، أصل المسألة

(5)

ما ذكره في باب إقرار الوارث بوارث آخر من إقرار الإيضاح بقوله: قال أبو حنيفة رحمه الله

(6)

إذا أقرَّ أحد الابنين بأخ ثالث وكذبه أخوه المعروف فيه أعطاه المقر نصف ما في يده وقال ابن أبي ليلى:

يعطيه ثلث ما في يده؛ لأن المقر أقرَّ له بثلث شائع في النصفين فنفذ إقراره في حصته وبطل ما كان في حصة الأخ فيكون له ثلث ما في يده. ونحن نقول أن في زعم المقر أنه يساويه في الاستحقاق فإن المنكر ظالم واجعل ما في يده كالهالك فيكون الباقي بينهما بالسوية، ولما كان إقرار المقر رجع إلى نصيبه هناك حتى جعل نصيب أخيه المعروف كالهالك جعل ها هنا كذلك بأن جعل (الخمسون) الباقي كالهالك. حتى لو

(1)

لم يشارك المقر أخاه في ذلك ولم يبق للمقر ها هنا شيء، لأن زعمه كذلك بحسب رجوع إقراره إلى ما في يده بخلاف الإقرار بالأخ الثالث حيث لم يقر هناك بكل ما في يده للأخ الثالث بل بالسوية وذلك إنما يكون عند تنصيف ما في يده.

(أنهما تصادقا على كون المقبوض مشتركًا): أي: على كون الخمسين الباقية على الغريم التي يقبضها الأخ المنكر مشتركًا بين الأخ المقر والمنكر، وذلك، لأن جميع الدين كان مشتركًا بينهما فكذلك كل جزء من أجزائه يكون مشتركًا بينهما فما هلك يهلك مشتركًا وما بقي يبقى مشتركًا. لكن الأخ الجاحد لما أنكر الهلاك حتى لم يؤثر الهلاك في نصيبه ولم ينكر الاشتراك فيما بقي بعد الهلاك وهو الخمسون الباقي ينبغي أن يكون ذلك مشتركًا بينهما لكن الجواب هو ما ذكره في الكتاب: بأنا لو قلنا ذلك يفضي ذلك إلى الدور فلا يفيد الشركة فلذلك لم نقل بها. والله أعلم.

‌

‌كِتَابُ الصّلْحِ

‌

‌[باب]

قد ذكرنا وجه التناسب في أول الإقرار، ثم لا حاجة لنا إلى بيان محاسن الصلح. إذا هو باسمه ومعناه دال على حسنه الذاتي؛ لأن الصلح اسم للمصالحة والتصالح وهما خلاف المخاصمة والتخاصم. فمن لفظه يشتق الصلاح ضد الفساد؛ والإصلاح ضد الإفساد والصلح الذي بمعنى السلم هي ضد الحرب، كما أن القبح الذاتي في أضداده كان الحسن الذاتي في الصلح وأشباهه إذ بالضد تتبين الأشياء. كم من فساد توجَّه دُفِع ذلك بالصلح واتبع بالفلح والنجح وكثيرًا ما يكون مكان الصلح من أحد المحاسن والمناظم ومن أجل معالي الأمور والمعالم قال الله تعالى:{وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا} [الحجرات من:9]. ألا يرى إلى ما حكي: أن فتنة وقعت في قبيلة بسبب نميمة غلام فهاجت بينهم فتنة فقتل منهم أربعون ألفًا وامتد التحارب منشبًا للمنازعة

(1)

الظاهرة إلى أن وقع الصلح مطفيًا لهذه النائرة

(2)

؛ ولأن الصلح في المداينات على نوعين: إما على الإقرار وإما على الإنكار ففي كل منهما حسن وصلاح ونصح ونجاح، لأن من طلب الصلح بعد الإقرار بما يدعيه المدعي لا يطلب منه إلا الإمهال إلى اليسار بالإجلال، أو يطلب منه العفو عن الكل أو البعض بوجه الإفصال والفساد في ترك هذا الصلح ظاهر؛ لأنه إذا طالبه بجميع حقه وهو معسر ربما تحمله شدة لزوم المطالبة وخوف الحبس قبل أن يوسر على الإنكار ورفض الإقرار فحينئذ

(3)

يهلك حقه كله قبل أن يصل إليه شيء من حقه قله أو جله. وأما في ترك الصلح على الإنكار: فالفساد من وجهين:

فإنه إذ أقام المدعي البينة فالمدعى عليه يكذبها فتكبر العداوة وتهيج الفتن بين المدعي والمدعى عليه والشهود والقاضي فإن المدعى عليه يظن بالقاضي الميل والجور بالرشوة وإلى هذا أشار النبي عليه السلام: "ردوا الخصوم كي يصطلحوا"

(1)

فالصلح على الإنكار أظهر حسنًا وصلاحًا من الصلح على الإقرار. وعن هذا حكي عن الشيخ الإمام أبي منصور الماتريدي

(2)

رحمه الله: لم يعمل الشيطان في إيقاع العداوة والبغضاء في بني آدم مثل ما عمل من أبطل الصلح على الإنكار. ثم يحتاج ها هنا إلى بيان الصلح لغة، وشرعًا، وسببه، وركنه، وشرطه، وحكمه، وأنواعه، ودليل جوازه

(3)

. أما اللغة: فقد ذكرنا أنه: اسم للمصالحة التي هي المسالمة. وأما شرعًا: فعبارة عن عقد وضع لرفع المنازعة بالتراضي وأما: سببه فما هو السبب في سائر المعاملات وهو البقاء المقدور بتعاطيه وقد بينا وجهه في أول البيوع. وأما ركنه: فالإيجاب، والقبول، الموضوعان للصلح. وأما شرطه: فأن يكون المصالح عنه مالًا أو حقًّا يجوز الاعتياض عنه كالقصاص بخلاف ما إذا كان حقًّا لا يجوز الاعتياض عنه كحق الشفعة والكفالة بالنفس لا يجوز الصلح عنه وأما قبول الصلح: هل هو شرط؟ ذكر أنه: إذا وقعت

(4)

الدعوى فيما

يتعين بالتعيين فقال المدعى عليه للمدعي: صُلح كُنْ أزِين مدّعا يامن يده درم كه بتؤدَهم

(1)

فقال المدعي: فعلت لا يتم الصلح ما لم يقل المدعى عليه قبلت، وكذلك إذا وقع الدعوى فيما لا يتعين بالتعيين نحو الدراهم والدنانير وطلب الصلح على جنس آخر وأما إذا وقع الدعوى في الدراهم والدنانير، وطلب الصلح منه على ذلك الجنس: يتم الصلح بقول المدعي: فعلت، ولا يحتاج فيه إلى قبول المدعى عليه؛ لأن هذا طلب إسقاط بعض الحق والإسقاط يتم بالمسقط بخلاف الأول؛ لأن ذلك طلب البيع من غيره ومن طلب البيع من غيره فقال ذلك الغير: بعت لا يتم البيع ما لم يقل الطالب قبلت، وأما شرطه: على التفصيل فيما ألحق هو بعقد من العقود كالبياعات والإجارات فما هو الشرط المذكور في ذلك العقد؟ شرط في ذلك الصلح الملحق به أيضًا على ما يجيء إن شاء الله تعالى وأما حكم في جانب البدل وهو المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء كان المدعى عليه مقرًّا أو منكرًا وفي

(2)

جانب المبدل وقوع الملك فيه للمدعى عليه إذا كان مما يحتمل التمليك. كالمال إن كان المدعى عليه مقرًّا به وإن كان مما لا يحتمل التمليك كالقصاص. فحكمه وقوع البراءة للمدعى عليه عن القصاص، وأما إذا كان منكرًا: فحكمه في جانب المبدل وقوع البراءة عن دعوى المدعي سواء كان المبدل شيئًا يحتمل التمليك أو لا يحتمل التمليك وأما أنواعه: بحسب أحوال المدعى عليه فما هو المذكور في الكتاب وهو ثلاثة أنواع. وأما أنواعه بحسب [أحوال]

(3)

المصالح عليه والمصالح عنه: فعلى أربعة أوجه

(4)

: على القسمة العقلية؛ لأنه لا يخلو إما: أن يقع عن معلوم على معلوم بأن يدعي المدعي حقًّا

معلومًا في دار في يدي رجل فصالحه المدعى عليه وأنه جائز، وإما: أن يقع عن مجهول على مجهول وإنه على وجهين: إن كان لا يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم بأن ادعى رجل حقًّا في دار في يدي رجل ولم يسمِّه وادعى المدعى عليه في أرض في يدي المدعي ولم يسمه فاصطلحا على أن يترك كل واحد منهما دعواه قبل صاحبه وأنه جائز وأما: إذا كان يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم بأن اصطلحا على أن يدفع أحدهما من عند نفسه مالًا ولم يبينه على أن يترك الآخر دعواه أو على أن يسلم إليه ما ادعاه فإنه لا يجوز وإما: أن يقع عن مجهول على معلوم وأنه على وجهين: أيضًا أما

(1)

: إن كان المصالح عنه بحيث يحتاج إلى تسليمه لا يجوز كما إذا

(2)

ادعى حقًّا في دار

(3)

في يدي رجل ولم يسمه فاصطلحا على أن يعطيه المدعي مالًا معلومًا ليسلم

(4)

المدعى عليه للمدعي ما ادعاه وأنه لا يجوز وإن كان المصالح عنه بحيث لا يحتاج إلى تقسيمه بأن اصطلحا في هذه

(5)

الصورة على أن يعطي المدعى عليه مالًا معلومًا للمدعي ليترك المدعي دعواه فهو جائز. وأما أن يقع عن معلوم على مجهول وإنه على وجهين أيضًا: إن كان يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم لا يجوز وإن كان لا يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم يجوز والأصل في ذلك أن الجهالة لا تفسد العقد لعينها؛ بل لغيرها. وهي المنازعة المانعة من التسليم والتسلم ألا ترى: أنه لو باع قفيزًا من صبرة يجوز البيع مجهولًا إلا أن هذه الجهالة لا تفضي إلى

(6)

المنازعة

المانعة من التسليم والتسلم فيجوز إذا ثبت هذا فنقول: في كل موضع لا يحتاج إلى التسليم والتسلم فالجهالة فيه لا تفضي إلى مثل هذه

(1)

المنازعة، فلا تمنع جواز الصلح وفي كل موضع يحتاج إلى التسليم والتسلم فالجهالة تفضي إلى مثل هذه المنازعة فيمتنع جواز الصلح وأما دليل جوازه: ثابت بالكتاب والسنة أما الكتاب: فقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ} [النساء من:128] وفي هذا بيان أنه نهاية في الخيرية. وأما السنة: فما روي أن النبي عليه السلام صالح أهل مكة عام الحديبية على وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ودخل رسول الله عليه السلام المسجد فرأى رجلين يتنازعان في ثوب فقال لأحدهما: هل لك إلى الشطر هل لك إلى الثلثين؟ فقد دعاهما إلى الصلح وما كان يدعوهما إلا إلى عقد جائز كذا في المبسوط والذخيرة وغيرهما فإن قلت: لا يصح التمسك بالآية في تعميم الصلح؛ لأن الآية سيقت في الصلح بين الزوجين بدليل سياق الآية: {وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا} [النساء من:128]، ثم ذكر الصلح معرفًا بلام العهد بعد ذكره منكرًا وفي مثله كان المذكور الثاني عين الأول كما في قوله تعالى:{فَعَصَى فِرْعَوْنُ الرَّسُولَ} [المزَّمل من:16]. وهو معروف، قلت: قال: في الأسرار قوله: {وَالصُّلْحُ خَيْرٌ} [النساء من:128] وأنه كلام مستقل بذاته فلا يربط بسببه ولأن الله تعالى أخرجه مخرج التعليل لما رغب فيه من الصلح المشروع قبله أي: و

(2)

صالحوا؛ لأن الصلح خير، والعلة لا تتقيد بمحل الحكم الذي علل به بل أينما وجد ثبت حكمها وأيد ذلك قوله: عليه السلام "الصلح جائز بين المسلمين"

(3)

أما دعوى العهد: فهو غير مسلم في جميع الصور بل يقع

التخلف في مواضع منها قوله تعالى: {وَأَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ مُصَدِّقًا لِمَا بَيْنَ يَدَيْهِ مِنَ الْكِتَابِ} [المائدة من:48] والكتاب الثاني غير الكتاب الأول فيما

(1)

تغاير بين العرفين

(2)

فأولى أن يتغاير فيما نحن فيه.

‌

‌أنواع الصلح

قوله رحمه الله

(1)

: (الصلح على ثلاثة أضرب): فوجه الانحصار ظاهر؛ و

(2)

هو أن المدعى عليه عند دعوى المدعي يجيب لدعواه أو لا يجيب فإن أجاب فلا يخلو

(3)

: إما أن يقر أو لا يقر وهو الإنكار فإن لم يجب وهو السكوت. وإنما لم يتنوع السكوت؛ لأن السكوت عبارة عن عدم الجواب والعدم لا يتنوع، (وهذا لهذه الصفة): أي: الصلح على الإنكار موصوف بصفة أنه (أحل حرامًا وحرم حلالًا)، وذلك لأن المدعي إن كان محقًا كان أخذ المدعى به حلالًا له قبل الصلح حرم عليه بالصلح وإن كان مبطلًا فقد كان أخذ المال على الدعوى الباطلة حرامًا عليه قبل الصلح حل بالصلح، فهو صلح أحل حرامًا أو نقول: وهذا بهذه الصفة؛ لأن المدعى عليه إذا كان منكرًا لم يتوجه عليه بدعوى المدعي حق فبقي بذل المال من المدعى عليه رشوة ودفعًا للخصومة عن نفسه وإذا صار تمليكًا بهذه الجهة لا يقع التمليك من المدعي إلا بهذه الجهة، لأن ما بذل

(4)

حق المدعى عليه وملكه فلا يثبت لغيره ملك إلا بالجهة التي يملكها، وهو قد

(5)

ملَّكه بجهة الرشوة وهي حرام. ولكنا نقول: ليس المراد هذا، لأن الصلح مع الإقرار لا يخلو عن هذا أيضًا؛ لأن الصلح في العادة يقع على بعض الحق؛ فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان حلالًا للمدعي أخذه قبل الصلح حرم بالصلح، وكان حرامًا على المدعى عليه منعه قبل الصلح حل بالصلح فعرفنا أن المراد به غير هذا، وأن الصلح الذي حرم حلالًا أن يصالح إحدى زوجتيه على أن لا يطأ الأخرى أو يصالح زوجته على أن لا يطأ

جاريته والذي أحل حرامًا: أن يصالح على خمر أو خنزير وهذا النوع من الصلح باطل عندنا. وحمله

(1)

على هذا أولى؛ لأن الحرام المطلق ما هو حرام بعينه والحلال المطلق ما هو حلال بعينه. وأما قوله: بأن التمليك يقع بالجهة التي

(2)

يملكها قلنا: لا تسلم بل هو في زعم المدعي هو عين حقه فهو حلال له أخذه وأكله وفي حق المدعى عليه دفع المال لدفع الشر عن نفسه حلال أيضًا؛ لأن المال ما خُلِقَ إلا لذلك وعن هذا قال أبو حنيفة رحمه الله

(3)

: إنَّ

(4)

أجوز ما يكون من الصلحِ الصلحُ على الإنكار؛ لأن معنى الصلح على التمام إنما يتحقق فيه وهو قطع المنازعة والخصومة وأما في صورة الإقرار: فلا يؤخذ في

(5)

معنى الصلح على التمام إذا ليس هناك خصومة ومنازعة حتى يحتاج إلى الصلح، بل هو إسقاط بعض الحق عن طوع ورغبة أو صلح على عين أخرى

(6)

وأن يضرب له أجلًا فالأول: يسمى إبراءً لبعض الحق والثاني: تبعًا، والثالث: تأجيلًا لا صلحًا. إلى هذا أشار في المبسوط والإيضاح

(7)

.

(ودفع الرشوة لدفع الظلم أمر جائز): ولا يقال: قوله عليه السلام: "لعن الله الراشي والمرتشي

…

"

(8)

عام فينبغي أن يكون حرامًا في هذا أيضًا؛ لأنا نقول: أن هذا الحديث محمول

على ما إذا كان على صاحب الحق ضرر محض في أمر غير مشروع كما إذا دفع الرشوة حتى أخرج الوالي أحد الورثة عن الإرث وأما دفع الرشوة لدفع الضرر عن نفسه: فجائز للدافع وعن الفقيه أبي الليث عن أبي يوسف رحمهما الله أنه كان يجيز للأوصياء المصانعة في أموال اليتامى وبه يفتى وإليه الإشارة

(1)

في كتاب الله تعالى: {أَمَّا السَّفِينَةُ فَكَانَتْ لِمَسَاكِينَ يَعْمَلُونَ فِي الْبَحْرِ فَأَرَدْتُ أَنْ أَعِيبَهَا} [الكهف من: 17]، جاز التعييب في مال اليتيم مخافة أخذ المتغلب. كذا

(2)

في أحكام

(3)

الصغار

(4)

، وقد ذكرنا تقسيم الرشوة. فإن قلت: فعلى هذا إذا ادعى رجل على رجل ألف درهم وأنكر المدعى عليه ثم تصالحا على دنانير مسماة ثم افترقا قبل القبض ينبغي أن يجوز؛ لأن هذا الصلح في زعم المدعى عليه لدفع الخصومة عن نفسه لا للمعاوضة ومع هذا لا يجوز، قلت: عدم الجواز بناء على زعم المدعي وفي زعم المدعي أنه صرف، لأنه صالحه عن الدراهم على الدنانير وفي الصرف يشترط القبض في المجلس، كذا ذكره في المبسوط

(5)

في باب الصلح

(6)

في الدين دون جهالة المصالح عنه؛ لأنه يسقط فلا يفضي إلى المنازعة كما يقول

السفراء بين المتخاصمين: هي دعوى (كه تراست بروي باين مقدار مال صلح كردي)،

(ويشترط القدرة على تسليم البدل) حتى دو صالح على عبد آبق

(1)

لا يصح.

‌

‌الصلح عن مال بمنافع

(وإن وقع عن مال بمنافع يعتبر بالإجارات): فكل منفعة يجوز استحقاقها بعقد الإجارة يجوز استحقاقها بعقد الصلح وما لا فلا، حتى أنه لو صالح على سكنى بيت بعينه إلى مدة معلومة جاز وإن قال أبدًا أو حتى يموت لا يجوز، وكذلك: إن صالح على أن يزرع أرضًا له بعينها سنين مسماة يجوز ودون بيان المدة لا يجوز كما في الإجارة والاعتبار في العقود لمعانيها كالهبة بشرط العوض بيع، والكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة، والحوالة بشرط مطالبة الأصيل كفالة، (ويبطل الصلح بموت أحدهما؛ لأنه إجارة) ويرجع المدعي في دعواه بقدر ما لم يستوف من المنفعة. كذا في الإيضاح

(2)

.

(ويجوز أن يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة في حق المتعاقدين): يعني: يجوز أن يختلف حكم المتصرف الواحد بالنسبة إلى الأشخاص المختلفة ألا ترى

(3)

: أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق الثالث، وكذلك الخلع معاوضة من جانب المرأة عين من جانب الزوج، وكذلك الجهة الواحدة في تحري القوم عند اشتباه القبلة قبلة في حق شخص وليست بقبلة في حق شخص وحكم النكاح حل في حق امرأته تحريم مؤبد في أم امرأته وهو كثير النظير. وذكر في المبسوط

(4)

وفي هذا بيان أن المال عوض عن المدعى به في حق من يأخذه وإن كان فداء لقطع الخصومة في حق صاحبه ومثله

جائز كمن اشترى عبدًا أقرَّ بحريته فما يعطى من الثمن بدل ملك الرقبة في حق البائع وهو فداء في حق المشتري حتى يعتق العبد فلا يثبت كونه عوضًا في حقه بالشك. مع أن

(1)

حمل السكوت على الإنكار أولى؛ لأنه

(2)

فيه دعوى تفريغ الذمة وهو الأصل.

(لأنه يأخذها على أصل حقه): أي: لأن المدعى عليه يستبقي الدار مملوكة لنفسه كما كانت لا أنه يشتريها والمرء

(3)

مؤاخذ بما في زعمه ولا يلزمه زعم غيره وكان

(4)

معنى قوله

(5)

: يأخذها أي: يبقيها في يده وملكه كما كانت وما يدفعه من المال يدفعه لدفع الخصومة لا أن يكون عوضًا عن الدار إلى هذا أشار في الأوضح

(6)

.

(فتلزمه

(7)

الشفعة بإقراره): أي: بإقرار المدعي (وإن كان المدعى عليه يكذبه) فصار كأنه قال: اشتريتها من المدعى عليه وهو ينكر فتجب الشفعة فيها كذا في شرح الأقطع

(8)

.

(رجع المدعى عليه بحصة ذلك من العوض): أي: من بدل الصلح.

(رجع المدعي بالخصومة): أي: إلى المستحق؛ لأن المستحق قام مقام المدعى عليه؛ لأن الدار في يد المستحق على زعم أنها ملكه.

(ورد العوض): أي: رد المدعى بدل الصلح الذي أخذه

(1)

من المدعي عليه إلى المدعى عليه؛ لأنه ظهر أنه لم يكن له ولاية أخذ بدل الصلح.

(فيبقى العوض في يده): أي: فيبقى بدل الصلح في يد المدعى.

(غير مشتمل على عرضه): أي: عرض المدعى عليه؛ لأن عرضه بقاء الدار على ملك المدعى عليه من غير خصومة خصم فيها وقد ظهر خصم آخر غير المدعي وهو المستحق، فلذلك يسترد ما دفعه إلى المدعي منه؛ لأنه كان أعطى لتنقطع

(2)

خصومته على ظن أن غيره لا يخاصمه فلما خاصمه غيره فيها بالاستحقاق لم يتم مقصود المدعى عليه فيما أعطى (فيسترده) لذلك فصار كما لو دفع المكفول عنه المال إلى الكفيل ليؤدي إلى رب الدين ثم أدى المكفول عنه قبل أداء الكفيل يسترد المال من الكفيل، وذكر في المبسوط

(3)

: ولو ادعى في دار رجل حقًّا فصالحه على دراهم ودفعها إليه ثم استحقت الدار من يد المدعى عليه كان له أن يرجع بدراهمه؛ لأن الصلح مبني على زعم المدعي؛ وفي زعمه أنه أخذ الدراهم عوضًا عن الدار فإذا استحقت كان عليه رد المقبوض من البدل كالمبيع إذا استحق وإن جعلناه مبنيًا على زعم المدعى عليه ففي زعمه أنه أعطى المال بغير حق وأن له حق الاسترداد.

وقوله: فيما قبله (لأن المدعى عليه ما بذل العوض إلا ليدفع خصومته عن نفسه) إلى آخره فإن قلت: يشكل على هذا التعليل ما إذا ادعى رجل دارًا وأنكر المدعى عليه ودفع

المدعي شيئًا إلى ذي اليد بطريق الصلح وأخذ الدراهم منه ثم استحقت الدار فإن المدعي لا يرجع بما دفع على المدعى عليه مع أن المدعي إنما دفع إلى المدعى عليه شيئًا لقطع

(1)

خصومته. (فإذا ظهر الاستحقاق تبين أنه لا خصومة له) فينبغي أن يسترد ما دفعه إليه كما لو دفعه المدعى عليه إلى المدعي؛ لأجل ذلك المعنى والمسألة في الفصل السابع من الفصول الأُسْتُروشَنِيَّة قلت: الفرق بينهما من وجهين: أحدهما: أن صحة الصلح مبنية على زعم المدعي ففي مسألة الكتاب وهي: ما إذا دفع المدعى عليه شيئًا إلى المدعي واستبقى الدار لنفسه فالمدعي يقول: إني بائع الدار بهذه الدراهم فإذا استحقت كان للمدعى عليه أن يرجع كما للمشتري ذلك، وأما في تلك المسألة: ففي زعم المدعي أن ما دفعته

(2)

ليس بواجب علي؛ لأني أخذت ملكي فكان متبرعًا فيما أعطى فلا رجوع للمتبرع بسبب الاستحقاق، والثاني: وهو الأوجه هو: أن المدعى عليه مضطر في مسألة الكتاب في دفع ما دفع بقطع الخصومة، لأنه دفعه ضرورة والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة فلما لم تنقطع

(3)

الخصومة بظهور الاستحقاق زالت الضرورة فرجع المدعى عليه إلى أصل ماله وأما في تلك المسألة: فالمدعي ليس بمضطر فيما أعطى؛ لأن المدعي في دعواه على خيرة فلما دفع باختياره لم يظهر عدم الاختيار عند ظهور الاستحقاق فلا يسترد ما أعطى.

(وإن استحق بعض ذلك): أي: المصالح عنه وهو بعض

(4)

الدار التي في يد المدعى عليه.

(ردّ حصته): أي: رد المدعي من بدل الصلح ما يقابل حصة ما استحق من الدار إلى المدعى عليه (ورجع بالخصومة) أي: رجع المدعي بخصومته على المستحق؛ لأن المستحق قام مقام المدعى عليه لما أن بعض الدار التي استحقها

(1)

في يد المستحق ولم يسلم المدعى بعض ما أخذ من بدل الصلح، فلذلك يرجع بخصومته على المستحق فيه أي: وفي أصل الدعوى.

(لأنه خلا العوض في هذا القدر من العوض) أي: لأن الأمر والشأن أن بدل الصلح الذي أخذه المدعي في حق ذلك القدر الذي أخذه المستحق من المدعى عليه خلا عن عوض المدعى عليه؛ لأن المدعى عليه إنما دفع مجموع ذلك العوض ليسلم له المصالح عنه بجميع أجزائه ولم يسلم بعض المصالح عنه فلذلك يسترد ما يقابله من العوض من المدعي وهو بعض بدل الصلح.

(ولو استحق المصالح عليه): أي: بدل الصلح، (رجع بكل المصالح عنه): أي: رجع المدعى عليه بكل المصالح عنه وهو الدار؛ لأن المدعي إنما ترك ما ادعاه على المدعى عليه ليسلم له بدل الصلح ولم يسلم فيرجع بمبدله كما في البيع.

‌

‌الصلح عن إنكار أو سكوت

(وإن كان الصلح عن إنكار أو سكوت رجع إلى الدعوى): أي: رجح المدعي إلى دعواه السابقة مع المدعى عليه، لأنه إنما كان ترك دعواه ليسلم له بدل الصلح. فلما لم يسلم بدل ترك الدعوى وهو بدل الصلح يرجع المدعي بذدك إلى (المبدل وهو الدعوى وهذا بخلاف ما إذا باع منه) أي: باع المدعى عليه من المدعي (مع إنكاره شيئًا) معينًا أي: أجرى لفظ البيع في مقام الصلح صورته إذا ادعى رجل على آخر دارًا مثلًا وأنكر المدعى عليه ثم صالح عن هذه الدعوى على عبد فقال: بعت منك هذا العبد بهذه الدار ثم استحق العبد

(حيث يرجع) المدعي على المدعى عليه (بالمدعى) به لا بالدعوى وهو الدار ويأخذ الدار لا بالدعوى

(1)

.

(لأن الإقدام على البيع إقرار منه): أي: من المدعى عليه بأن المدعي محق في دعواه والحكم في البيع كذلك. (في الاستحقاق في

(2)

الفصلين): أي: في فصل الإقرار وفصل الإنكار. (على ما قدمناه في البيوع): أي: في آخر باب الاستحقاق من كتاب البيوع وذكرنا هناك فائدة المسألة

(3)

من وجهين.

‌

‌الصلح على دعوى الدار

(ولو ادعى دارًا فصالح على قطعة منها لم يصح الصلح): هذا الذي ذكره جواب غير ظاهر الرواية فيما ذكره في الذخيرة

(4)

وأما: في ظاهر الرواية فإنه يصح فقال: رجل ادعى دارًا في يدي رجل واصطلحا على بيت معلوم من الدار فهذا على وجهين: إن وقع الصلح على بيت معلوم من دار أخرى للمدعى عليه فهو جائز. وإن وقع الصلح على بيت معلوم من الدار التي وقع فيها الدعوى فذلك الصلح جائز؛ لأن في زعم المدعي أنه أخذ بعض حقه وترك البعض وفي زعم المدعى عليه أنه فدى عن يمينه وإذا جاز هذا الصلح هل يسمع دعوى المدعي بعد ذلك؟ وهل يقبل بينته

(5)

على باقي الدار؟ ففيما إذا وقع الصلح على بيت من دار أخرى لا يسمع دعواه باتفاق الروايات؛ لأن هذه معاوضة باعتبار جانب المدعي فكأنه باع ما ادعى بما أخذه وفيما وقع الصلح على بيت من هذه الدار ذكر الشيخ الإمام نجم

الدين النسفي

(1)

في شرح الكافي

(2)

: أنه يسمع، وذكر شيخ الإسلام

(3)

رحمه الله

(4)

في شرحه: أنه لا يسمع دعواه، وجه من قال: يسمع أن المدعي بهذا الصلح استوفى بعض حقه وأبرأ عن الباقي إلا أن الإبراء لاقى عينًا والإبراء عن الأعيان باطل. فصار وجوده وعدمه بمنزلة وجه ظاهر الرواية. أن الإبراء لاقى عينًا ودعوى فإن المدعي كان يدَّعي جميع الدار لنفسه والإبراء عن الدعوى صحيح وإن كان الإبراء عن العين لا يصح فإن من قال لغيره: أبرأتك عن دعوى هذا العين صح الإبراء حتى لو ادعاه بعد ذلك لا يسمع، وذكر في المبسوط

(5)

وإذا ادعى في بيت في يد رجل دعوى فصالحه من ذلك على أن يبيت على سطحه سنة فهو جائز؛ لأن في زعم المدعي أنه يستوفي

(6)

تلك المنفعة باعتبار ملكه الأصل ولم يذكر ما إذا صالحه على أن يبيت على سطح بيت آخر بعينه سنة والجواب في ذلك: أنه يجوز أيضًا؛ لأن السطح مسكن كالأرض ولو استأجر أرضًا معلومة من الأرض لينزل فيها مدة معلومة، جاز وكذلك

(7)

السطح؛ وهذا لأنه يتمكن من السكنى عليه بنصب خيمة فيه أو يلحق به ذكر البراءة عن

دعوى الباقي فإن قلت: كيف صورة الإبراء؟ قلت: هي أن يقول: قد برئت هذه الدار أو

(1)

قال: قد برئت من دعواي

(2)

في هذه الدار فهذا جائز حتى لو ادعى بعد ذلك وجاء ببينته لا يقبل أما لو قال: أبرأتك عن هذه الدار أو قال: قد أبرأتك عن خصومتي في هذه الدار فهذا وأمثاله باطل، وله أن يخاصم فيها بعد ذلك وفرق بين قوله: برئت وبين قوله: أبرأتك فإن في قوله: أبرأتك إنما أبرأه من ضمانه لا من الدعوى، وعن هذا قالوا أن عبدًا في يد رجل [لو قال له رجل: برئتُ منه كان بريئًا منه]

(3)

ولو قال: له أبرأتك منه كان له أن يدعيه وإنما أبرأه من ضمانه كذا في الذخيرة

(4)

. والله أعلم.

‌

‌فصل: في الصلح عن دعوى المال

فصل: لما ذكر مقدمات الصلح من شرائطه وأنواعه، ذكر في هذا الفصل ما يجوز من الصلح وما لا يجوز.

وقوله: (والمنافع): بالجر أي: وعن دعوى المنافع. (لأنها تملك بعقد الإجارة فكذا بالصلح): يعني: يجوز أخذ العوض عنها في العقود وكذا

(1)

بالصلح كذا في زاد الفقهاء

(2)

وذكر في المغني

(3)

وإذا أوصى الرجل لرجل بخدمة عبده سنة وهو يخرج من ثلث ماله فصالحه الوارث من الخدمة على دراهم جاز، وكذلك لو صالحه على خدمة آخر يجوز أيضًا، وكذلك لو صالحه على ركوب دابة شهرًا أو لبس ثوبًا شهرًا فهو جائز أما الأول: فلقوله تعالى: {فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ} [البقرة من:178] الآية. وذلك بطريق الصلح كذا في المبسوط

(4)

.

وقوله: (أما الأول): أي: الصلح عن جناية العمد

(5)

.

وقوله: (أنها نزلت في الصلح) أي: (عن دم العمد).

وللآية معنيان: أحدهما: وهو قول ابن عباس والحسن والضحاك: {فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ} [البقرة من:178] أي: فمن أعطي له في سهولة وارتد به ولي القتيل من أخيه أي:

من جهة أخيه المقتول شيء أي: شيء من المال بطريق الصلح ونكره؛ لأنه مجهول القدر فإنه يقدر بما تراضيا عليه {فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة من:178]. أي: فلولي القتيل اتباع المصالح ببدل الصلح على مجاملة وحسن معاملة {وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ} [البقرة من:178]. أي: وعلى المصالح أداءٌ إلى ولي القتيل بإحسان في الأداء

(1)

والثاني: هو ما قاله جماعة وهو مروي عن عمر وابن عباس رضي الله عنهم

(2)

الآية في عفو بعض الأولياء ويدل عليه قوله شيء فإنه يراد به البعض وتقديره: فمن عفي عنه وهو القاتل من أخيه في الدين وهو المقتول شيء من القصاص بأن كان للقتيل أولياء فعفا

(3)

بعضهم فقد صار نصيب الباقين مالًا وهو الدية على حصصهم من الميراث باتباع بالمعروف أي: فليتبع الذين لم يعفوا

(4)

القاتلَ بطلب حصصهم بالمعروف أي: بقدر حقوقهم من غير زيادة وأداء إليه بإحسان أي: وليؤدِّ القاتل إلى غير العافي

(5)

حقه وافيًا غير ناقص كذا في التيسير

(6)

(7)

.

(وهو بمنزلة النكاح): أي: الصلح عن دم العمد بمنزلة النكاح وقال في المبسوط

(1)

: ثم كل ما يصلح أن يكون صداقًا في النكاح يصلح أن يكون عوضًا في الصلح عن القصاص؛ لأنه مال يستحق عوضًا عن ما

(2)

ليس بمال بالعقد وعلى هذا يحوز التصرف في بدل الصلح قبل القبض وإن كان عينًا كما يجوز التصرف في الصداق؛ لأنه لم يبق في الملك المطلق للتصرف غرر حتى لا يبطل بالهلاك ولكن تجب قيمته، وكذلك لو استحق العبد كان على القاتل قيمته، لأن بالاستحقاق لا يبطل الصلح ولكن بقدر استيفاء العبد مع قيام السبب الموجب له فتجب قيمته كما في الصداق؛ وهذا لأن الصلح عن القود لا يحتمل الفسخ بالتراضي. كالنكاح بخلاف الصلح عن المال وعن هذا قالوا: لو صالحه في دم عمد على سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز؛ لأن المنفعة المعلومة يجوز استحقاقها عوضًا في الصلح عن المال. ففي الصلح عما ليس بمال أولى. ولما بينا أن العوض ها هنا بمنزلة الصداق في النكاح والسكنى والخدمة إذا كانت معلومة ببيان المدة يصلح صداقا وإن كان صالحه عليه أبدًا أي

(3)

: على ما في بطن أمته أو على غلة نخله سنين معلومة أبدًا لم يجز؛ لأن هذا كله لا يثبت صداقًا بالتسمية في النكاح وكذلك لا يستحق عوضًا عن دم العمد في الصلح، وهذا بخلاف الخلع فإنها لو اختلعت نفسها على ما في بطن أمتها صحت التسمية؛ لأن المرأة بالخلع لا تستحق شيئًا هو متقوم؛ ولكن يبطل ملك الزوج عنها والبضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم وكان التزامها البدل بمنزلة الالتزام بالوصية والإقرار وذلك صحيح، مضافًا إلى ما في البطن ولهذا: لو اختلعت بمال في مرضها اعتبر من ثلثها كالوصية أما في الصلح عن القود: فالقاتل يستفيد العصمة

والتقوم في نفسه ولهذا لو صالح في مرضه على قدر الدية اعتبر من جميع ماله وكان المال عوضًا عما هو متقوم في حق من التزمه والجنين لا يصلح عوضًا في مثله.

وقوله: (حتى أن ما صلح مسمى فيه صلح ها هنا): لا على العكس أي: لا يمكن أن يقال أن كل ما يصلح بدل القصاص صلح مسمى للنكاح فإن عفو القصاص يصلح بدلًا للقصاص ولا يصلح مسمى فإنه ذكر في المبسوط

(1)

: ولو صالحه على أن عفا عن هذا الدم على أن عفا الآخر عن قصاصٍ له قِبل رجلٍ آخر كان جائزًا، وعفو القصاص لا يصلح مسمى فإن قلت: ما وجه الفرق بينهما؟ قلت: ففي القصاص أن كل واحد منهما أسقط حقه عن ما

(2)

له من القود كل واحد منهما متقوم صالح للاعتياض عنه حتى صلح المال عوضًا عن قصاص

(3)

ويجوز

(4)

أن يجعل أحدهما عوضًا عن الآخر لكونه متقوم بخلاف النكاح. حيث لا يصلح القصاص أن يكون صداقًا، لأن الشرط في الصداق أن يكون مالًا، قال الله تعالى:{أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} [النساء من:24] والقصاص ليس بمال وفي القصاص الشرط أن يكون ما يستحق بالصلح متقومًا وذلك موجود في القصاص على ما قررنا، وكذلك لو صالح عن القود على أقل من عشرة دراهم يجوز. وإن كان ما دون العشرة لا يستحق صداقًا، كذا في المبسوط

(5)

.

(إلا عند فساد التسمية): كما إذا صالح على دابة أو ثوب غير معينين.

(هنا): أي: في الصلح عن جناية العمد أي: على القاتل الدية في ماله عند فساد التسمية؛ لأن فساد التسمية لا يمنع سقوط القود كما أن فساد التسمية لا يمنع صحة النكاح وإذا سقط القود وجبت الدية؛ لأن المولى ما رضي بسقوط حقه مجانًا وقد صار مغرورًا من جهة القاتل بما سمى

(1)

له فيرجع عليه ببدل ما سلم له وبدل النفس الدية. وإنما تجب في مال القاتل؛ لأن بدل الصلح لا يجب على العاقلة؛ لأنه وجب بعقده فكان عليه خاصة كذا في المبسوط والإيضاح

(2)

.

(لأنه لا يجب بمطلق العفو): أي: لأن المال لا يجب بمطلق العفو معنى

(3)

لما لم يسم مالًا متقومًا في الصلح عن دم العمد صار ذكر الخمر والسكوت عنه سواء فبقي مطلق العفو عن القصاص وفي مطلق العفو عن القصاص (لا يجب شيء). وكذا

(4)

في ذكر الخمر في الصلح.

(وفي النكاح يجب مهر المثل في الفصلين): أي: في فصل فساد تسمية الصداق كما إذا تزوجها على ثوب غير معين وفي فصل ما إذا تزوجها على خمر وحاصله أن الصلح عن دم العمد يشبه النكاح في بعض الأحكام، وهو أن الصلح عن دم العمد على ما في البطن لا يجوز كما أن تسمية الصداق به

(5)

في النكاح لا تجوز كما أن اعتبار الصلح عن دم العمد من جميع المال وكذلك الصداق يعتبر من جميع المال بخلاف الخلع في هذين الحكمين على ما ذكرنا.

ويشبه الخلع في بعض الأحكام. وهو فيما إذا صالح عن

(1)

دم العمد أو قطع يد رجل عمدًا على خمر أو خنزير أو حر وهو يعرفه كان عفوًا فلا يجب على القاتل شيء كما في الخلع يقع الطلاق ولا يجب على المرأة شيء. بخلاف النكاح فإنه لو تزوجها على خمر أو خنزير كان لها مهر مثلها. والوجه في ذلك كله هو أن استحقاق مهر المثل هناك باعتبار صحة النكاح لا باعتبار تسمية العوض حتى لو لم يسم شيئًا وجب مهر المثل وفي الخلع والصلح عن دم العمد استحقاق البدل باعتبار تسمية العوض حتى لو لم يسم شيئًا كان العفو مجانًا وعلى هذا التحقيق يتبين أنه لا فرق فإنا نجعل تسمية الخمر والخنزير وجودها كعدمها في المواضع كلها؛ وهذا لأنه يتملك الزوج بالنكاح ما هو متقوم مصون عن الابتدال فلا يتملكه إلا بعوض إظهارًا لخطره. وها هنا من له القود يسقط القود ولا يملك القاتل شيئًا وإسقاط القود غير مصون عن البدل، فلهذا لا يجب المال إلا باعتبار تسمية عوض هو مال متقوم إلى هذا أشار في المبسوط

(2)

.

(لأنه الموجب الأصلي): أي: لأن مهر المثل هو الموجب الأصلي في النكاح، وكان وجوب المهر في باب النكاح من ضرورات العقد فإن عقد النكاح ما شرع إلا بالمال.

فإذا لم يكن المسمى مالًا لغت التسمية أصلًا فصار كما لو تزوجها ولم يسم لها مهرًا فيجب مهر المثل. وأما في باب الصلح فوجوب المال ليس من ضرورات الصلح فإنه لو عفا ولم يسم مالًا لم يجب شيء كذا في الإيضاح

(3)

.

(ويجب مع السكوت عنه حكمًا): أي: ويجب المهر في عقد النكاح مع السكوت عن ذكر المهر شرعًا (ويدخل في إطلاق جواب الكتاب) وهو قوله: ويصح عن جناية العمد.

‌

‌الصلح عن حق الشفعة

(وهذا بخلاف الصلح عن حق الشفعة على مال؛ حيث لا يصح) قيد الصلح في الشفعة بالصلح عن حق الشفعة احترازًا عن الصلح على أخذ نصف الدار أو على بيت بعينه. فإن الصلح مع الشفيع فيهما جائز؛ لأنه ذكر في المبسوط

(1)

أن صلح الشفيع مع المشتري على ثلاثة أوجه: في وجه يصح: وهو أن يصالح على أخذ نصف الدار بنصف الثمن وفي وجه: لا يصح ولا تبطل شفعته وهو أن يصالح على أخذ بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن؛ لأن حصته مجهولة ولا تبطل شفعته؛ لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ بالشفعة بهذا الصلح وفي وجه تبطل شفعته [لوجود الإعراض]

(2)

ولا يجب المال وهو: أن يصالح على أن يترك الشفعة بمال يأخذه من المشتري. فها هنا تبطل شفعته لوجود الإعراض منه

(3)

عن الأخذ بالشفعة ولا يجب المال؛ لأن ملك المشتري في الدار لم يتغير لهذا الصلح بل بقي على ما كان قبل الصلح حق الشفعة ليس بمال ولا يؤول مالًا بحال فالاعتياض عنه بالمال لا يجوز بخلاف القصاص فإن نفس القاتل كانت مباحة في حق من له القصاص، وبالصلح تحدث له العصمة في دمه فيجوز أن يلزمه العوض بمقابلته كذا في المبسوط

(4)

.

(ولا حق في المَحَلِّ قبل التملُّك): أي: لا حق للشفيع في الدار المشتراة قبل أن يأخذها بالشفعة أصلًا وأما في القصاص: فمن عليه القصاص مملوك لمن له القصاص في حق

فعل القصاص فكان أخذ العوض ممن عليه القصاص بمنزلة أخذ العوض من عبده في الإعتاق على مال فيجوز وأوضح هذا المعنى في الإيضاح

(1)

فقال: والوجه في الفرق بينهما أن حق الشفعة حق أن يتملك محيلًا هو مملوك للغير وقبل التملك لا حق في المحل بوجه ما فأما في باب القصاص فالمحل صار مملوكًا في حق إقامة الفعل حتى إذا وقع الفعل، اتصف بكونه حقًّا وإذا صار المحل مملوكًا في حق إقامة الفعل قبل الفعل ظهر الحق في المحل فملك الاعتياض.

(والكفالة بالنفس بمنزلة حق الشفعة): أي: في عدم الجواز يعني إذا كفل رجل عن نفس رجل فجاء المكفول له وصالح الكفيل على شيء من المال على أن يأخذ المكفول له ويخرج الكفيل من الكفالة لا يصح الصلح وقال: في شفعة المبسوط

(2)

في باب ما لا تجب فيه الشفعة: وهذا الصلح باطل؛ لأنه بإسقاط حقه بالكفالة بالنفس لا يملك الكفيل شيئًا فلا يستحق عليه عوضًا (غير أن في بطلان الكفالة روايتين) في رواية كتاب الشفعة والحوالة والكفالة

(3)

تبطل وبه نُفتي وهو: رواية أبي حفص رحمه الله وفي الصلح من رواية أبي سليمان رحمه الله

(4)

لا يبطل فوجه البطلان هو: أن السقوط لا يتوقف على العوض وإذا سقطت لا يعود وفي رواية الكفالة بحالها فوجهه أن الكفالة بالنفس سبب من الوصول إلى المال فأخذ حكمه من هذا الوجه. فإذا رضي بسقوط حقه بعوض لم يسقط مجانًا كذا في الإيضاح والذخيرة

(5)

.

‌

‌الصلح عن جناية العمد والخطأ

(إلا أنه لا تصح

(1)

الزيادة على قدر الدية) إلى قوله: (بخلاف الصلح عن القصاص حيث تجوز الزيادة) وكذلك الصلح عن دم العمد والصلح عن القتل الخطأ يفترقان أيضًا في فساد الصلح بتسمية الخمر والخنزير. فإن في الصلح عن دم العمد على الخمر والخنزير لا يستحق ولي القصاص شيئًا وقد ذكرناه وفي القتل الخطأ تجب الدية فكان الفرق بينهما في موضعين

(2)

أي: في موضع الزيادة على قدر الدية وفي موضع فساد التسمية وقال في المبسوط

(3)

: ولو كان القتل خطأ [في الصلح أي]

(4)

: عن القتل على الخمر والخنزير كان عليه الدية؛ لأن هذا صلح عن مال فيكون نظيرًا لصلح عن سائر الديون إذا بطل بقي المال واجبًا كما كان وهو الدية. ثم اعلم أن الصلح بالزيادة على قدر الدية في جناية الخطأ إنما لا تجوز إذا كان ذلك الصلح منفردًا وأما إذا كان الصلح عن دم العمد منضمًا بالصلح عن الخطأ؛ يجوز وإن زاد بدل الصلح على قدر الدية، صورته: رجل قتل رجلًا عمدًا أو

(5)

قتل آخر خطأ ثم صالح أولياءهما على أكثر من ديتين فالصلح جائز، ولصاحب الخطأ الدية وما بقي فلصاحب العمد فصار هذا كرجل عليه مائة دينار لرجل وألف درهم لآخر، فصالحهما على ثلاثة ألاف درهم يجوز فلصاحب الألف ألف والباقي لصاحب الدنانير كذا في المغني

(6)

.

(أما إذا صالح على غير ذلك، جاز): بأن يصالح على مكيل أو موزون.

(كيلا يكون افتراق عن دين بدين): أي: عن دين الدية بدين بدل الصلح.

(فلو كان

(1)

قضى القاضي بأحد مقاديرها فصالح على جنس آخر) إلى آخره.

صورته: قضى القاضي بمائة من الإبل، ثم صالح أولياء القتيل على أكثر من مائة

(2)

بقرة فهو جائز: لأن القاضي عيَّن الواجب في الإبل وخرج غيره من أن يكون واجبًا بهذا الفعل فكان ما يعطى عوضًا عن الواجب. فصحّ إن كان يدًا بيد أما لو صالح على شيء من الوكيل

(3)

أو الموزون سوى الدراهم أو الدنانير إلى أجل فهو باطل؛ لأن القاضي عين الحق في الإبل فكان هذا اعتياضًا عن دين بدين فلا يجوز كذا في الإيضاح

(4)

منها أي: من مقادير الدية.

(بخلاف الصلح ابتداءً): أي: لا يجوز إذا كان الصلح ابتداءً على أحد مقادير الدية زائدًا على قدر الدية؛ (لأن تراضيهما على بعض المقادير بمنزلة القضاء) ولو قضى القاضي

(5)

بأحد المقادير زيادة على مقدار الدية لا يجوز وكذا

(6)

هذا (على ما تعيَّن): أي: شرعًا.

‌

‌الصلح من دعوى الحد

(ولا يجوز الصُّلح من دعوى حَدٍّ): صورته: رجل أخذ زانيًا أو سارقًا يسرق من غيره أو أخذه في شرب خمر أو أراد أن يرفعه إلى الحاكم

(1)

فصالح المأخوذ على مال على أن لا يرفعه إلى السلطان فالصلح باطل. ويرجع عليه بما دفع من المال، وكذلك لو ادعى رجل على رجل قذفًا فصالح المدعى عليه بدراهم على أن يعفو عنه فالصلح باطل. كذا في شرح المختصر

(2)

للعامري

(3)

(4)

وعلل في المبسوط في هذه المسألة في باب الصلح في الصدقة وقال: لأن المرافعة إلى السلطان لحق الشرع فالمقصود إقامة الحد الذي هو محض حق الله تعالى وذلك مما لا يحتمل السقوط بإسقاطه سواء أسقطه

(5)

بعوض أو بغير عوض وهي حقيقة أكل المال بالباطل والصلح على تحريم الحلال أو تحليل الحرام باطل، ولا يجوز الصلح مع الشاهدين بمال على أن لا يشهدا عليه بكذا أي: هو حق كان، لأن أداء الشهادة مستحق على الشاهد لحق الشرع.

(ولهذا

(6)

لا يجوز الاعتياض، إذا ادعت المرأة نسب ولدها): صورته: إذا

(7)

ادعت امرأة على رجل أن هذا الصبي الذي في يدها ابنه منها وجحد الرجل ولم تدع المرأة النكاح وقالت: قد طلقني وأقرَّ الزوج أنه كان قد طلقها وبانت فصالح من النسب على مائة درهم

فالصلح باطل؛ لأن النسب حق الصبي فلا يجوز للأم إسقاطه. كذا في شرح القدوري

(1)

وهكذا أيضًا في الإيضاح غير أن في الإيضاح نسب هذه الرواية إلى أبي يوسف وقال: فالصلح باطل؛ لأن النسب يثبت حقًّا للصبي فلا يملك الاعتياض لإسقاطه؛ لأنه لا يقبل الإسقاط أصلًا فاستوى فيه وجود العوض وعدمه.

(فلا يجوز أن يصالح واحد): لأنه بقي لبقية المسلمين الخصومة فيها والمطالبة بقلعها فلم يستفد صاحب الظلة

(2)

بدفع العوض فائدة فلا يصح الصلح. كذا في شرح القدوري.

وقوله: (إلى طريق العامة): قيد به؛ لأنه لو كانت الظلة على طريق غير نافذ فصالحه رجل من أهل الطريق فالصلح جائز، لأن الطريق مملوك لأهلها فيظهر في حق الأفراد والصلح معه مفيد، لأنه يسقط حقه ويتوصل إلى تحصيل رضا الباقين فجاز كذا في الإيضاح

(3)

. فإن قلت: يشكل عليَّ هذا ما ذكره في صلح فتاوى قاضي خان

(4)

رجل له باب في غرفة أو كوة

(5)

فخاصمه جاره فصالحه

(6)

على دراهم معلومة يدفعها إلى الجار ليترك الكوة ولا يسدها كان ذلك باطلًا وما يقابل الكوة من دار الجار مملوك للجار. ومع ذلك لم يجز الصلح فيه قلت: الفرق بينهما ظاهر أما في مسألة الكوة: فالجار ظالم في منع صاحب الكوة عن الانتفاع بمال نفسه والجار إنما يأخذ المال ليمتنع عن الظلم والامتناع عن الظلم واجب على كل أحد دون

الصلح فلا يجوز الصلح. وأما بناء الظلة: فليس بتصرف في ملك نفسه إنما هو بناء في هواء مشترك بين قوم معلومين فيجوز وفي مسألة الكوة لو جرى الصلح بينهما على أن يأخذ صاحب الكوة دراهم ليسد الكوة والباب كان باطلًا أيضًا؛ لأن الجار إنما دفع المال ليمتنع صاحب الكوة عن التصرف في ملكه والانتفاع بمال نفسه وكان

(1)

باطلًا إلى هذا أشار في فتاوى قاضي خان

(2)

.

وقوله: (واحد على الانفراد): إنما قيد به؛ لأنه لو صالح الإمام صاحب الظلة على دراهم على أن يترك الظلة جاز الصلح وإن كانت في طريق العامة إذا كان في ذلك صلاح المسلمين

(3)

ويضع ذلك في بيت المال؛ لأن الاعتياض من الشركة العامة جائز من الإمام فإنه لو باع شيئًا من بيت المال يجوز كذا في مبسوط شيخ الإسلام والذخيرة

(4)

.

(لأن المغلَّب

(5)

فيه حق حكم الشرع): ولهذا لا يجوز عفوه ولا يورث بخلاف القصاص.

(وكان في معنى الخلع): أي: في زعم الزوج والخلع

(6)

بلفظ البراءة صحيح. فإن أقام بينة على تزويجه بعد الصلح لم أقبل ذلك منه؛ لأن بزعمه ما جرى بينهما كان

(7)

خلعًا ولا فائدة بعد الخلع في إقامة البينة على النكاح كذا في المبسوط.

(ولا يحل له أن يأخذ فيما بينه وبين الله تعالى إذا كان مبطلًا في دعواه): وهذا عام في جميع أنواع الصلح والدليل عليه ما ذكره في كتاب الإقرار: أن من أقرَّ لغيره بمال والمقَر له يعلم أنه كاذب في إقراره، فإنه لا يحل له ذلك المال فيما بينه وبين الله تعالى إلا إن سلمه بطيب من

(1)

نفسه فيكون تمليكًا على طريق الهبة كذا في مبسوط شيخ الإسلام

(2)

رحمه الله.

(هكذا ذكر) بفتح الذال على بناء الفاعل استدلالًا بقوله قال فيما بعده (وفي بعضها قال: لم يجز) وهو المذكور في شرح القدوري

(3)

.

(وإن لم يجعل).

أي: وإن لم يجعل ترك الدعوى فرقة، صار كأنه لم يصالح ومع ذلك أعطى المال فلم يفد دفع فائدته فلم يكن ما أخذت عوضًا عن شيء فكان رشوة فلا يجوز كذا في شرح الأقطع

(4)

وإنما قلنا: أن دفع المال هنا لم يفد فائدته؛ وذلك لأن ما تبذل المرأة بضع، وما يبذل الرجل مال وبذل البضع بالمال لا يجوز إلا بالنكاح، وهذا ليس بنكاح وهي لم تترك الدعوى؛ لأن الفرقة لم توجد وكانت دعواها في زعمها على حالها لبقاء النكاح فلم يفد دفع المال فائدته. فلا يجوز.

‌

‌ادعى على رجل أنه عبده فصالحه

(وإن ادعى على رجل أنه عبده فصالحه): أي: ادعى على رجل مجهول الحال أنه عبده وأنكر المدعى عليه ذلك ثم صالحه على مائة درهم فهو جائز كذا في المبسوط

(1)

.

وقوله: (ولهذا يصح على حيوان في ذمته) إيضاح لقوله: (وكان في حق المدعى بمنزلة الإعتاق): والأصل أن الحيوان إنما يجب دينًا في الذمة إذا كان ذلك الدين بمقابلة ما ليس بمال كما في النكاح والديات يعني: لو كان هذا بمنزلة مبادلة مال بمال لما صح الحيوان دينًا في الذمة والدليل أيضًا على أن هذا الصلح في زعم المدعي بمنزلة الإعتاق على مال: أنه لو أقام المدعي البينة بعد ذلك أنه عبده لم تقبل بينته في إثبات الملك؛ لأن ما جرى بينهما كان بمنزلة العتق كذا في المبسوط

(2)

.

(لإنكار العبد): أي: لكونه عبدًا للمدعي وعتقه.

(إلا أن يقيم البينة): أي: على أنه عبده.

(فتقبل): أي: في حق الولاء، لأنه صالحه على المال بعد كونه عبدًا فيكون صلحه بمنزلة الإعتاق على مال (فيثبت الولاء).

(وإذا قتل العبد المأذون له رجلًا عمدًا لم يجز له أن يصالح عن نفسه): أي: سواء كان عليه دين أو لم يكن.

‌

‌إذا قتل العبد المأذون له رجلًا فصالحه

(وإن قتل عبد له): أي: لهذا العبد المأذون عبد فذلك العبد قتل رجلًا.

(فصالحه جاز): أي: سواء كان عليه دين أو لم يكن ثم اعلم أنه لم يصح صلح المأذون عن نفسه لكن ليس لولي القتيل أن يقتله بعد الصلح؛ لأنه لما صالحه فقد عفا عنه

ببدل فصح العفو عنه

(1)

؛ ولم يجب البدل في حق الولي

(2)

فتأخر إلى ما بعد العتق؛ لأن صلحه عن نفسه إن لم يجز في حق المولى جاز في حق العبد، لأنه مكلف فكان كالأمة البالغة إذا طلقها زوجها بمال وقبلت فإن المال يجب في حقها وإن لم يجب في حق المولى، حتى تؤاخذ به بعد العتق فصار كأن الزوج طلقها بمال مؤجل ولهذا كان الطلاق بائنًا؛ لأنه طلقها بعوض وكذلك

(3)

ها هنا ولي القصاص لما صالح مع المأذون فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل يؤاخذ به بعد العتق ولو فعل هكذا يجوز الصلح ولم يكن لولي القتيل أن يقتله ولا أن يتبعه بشيء ما لم يعتق فكذا هذا

(4)

كذا ذكره الإمام المحبوبي

(5)

رحمه الله

(6)

وهذا جواب عمن أورد الإشكال بأن الصلح إن لم يصلح وقد سقط القتل لتضمن الصلح العفو وقد اعترف به المولى فلِمَ لَمْ يخاطب المولى بالدفع أو بالفداء؟ قلنا: لما كان هذا عبارة عن صلح مؤجل بدله إلى ما بعد العتق فلا يطالب به المولى في الحال فإن قلت: ما الفرق بين العبد المأذون وبين المكاتب؟ فإن المكاتب إذا قتل رجلًا عبدًا

(7)

ثم صالح لنفسه على شيء من كسبه جاز الصلح والمأذون إذا صالح لنفسه من القصاص على شيء من كسبه لا يجوز على ما ذكرت قلت: إنما جاء الفرق بينهما من حيث أن المكاتب أعلى حالًا من المأذون فكان يده على نفسه أقوى من يد المأذون، ولهذا لو ادعى إنسان رقبة المكاتب ينتصب المكاتب خصمًا للمدعي ولو قطع شيء

من طرفه كان البدل له ولو قتل خطأ كان البدل له ويقضي

(1)

بدلُ الكتابة وسائرُ ديونه فألحقناه بالحر باعتبار قوة يده في حق جواز الصلح وأما المأذون: فلا ينتصب خصمًا عن نفسه للمدعي وبدل يده ونفسه للمولى فيلحق بما قبل الإذن لضعف يده ولو صالح قبل الإذن عن القصاص لا يجوز، فكذا بعد الإذن كذا ذكره الإمام المحبوبي.

وقوله: (لم يجز له أن يصالح عن نفسه): أي على مال. (ولهذا لا يملك التصرف فيه): أي: في رقبته بتأويل العضو أو الجزء. (بيعًا): قُيد بالبيع؛ لأنه يملك التصرف في رقبته إجارة كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(2)

.

(فكذا استخلاصًا بمال المولى): لأن ما أعطاه من بدل الصلح فهو مال المولى.

(وصار كالأجنبي): أي: وصار العبد كالأجنبي في حق نفسه؛ لأن نفسَه مالُ المولى والأجنبي إذا صالح عن مال مولاه دون إذنه لا يجوز. فكذا هنا بخلاف صلح هذا العبد المأذون عن عبده فإنه يجوز، لأنه مأذون له في

(3)

التجارة وهذا من باب التجارة وتحقيق هذا الفرق فيما ذكر

(4)

صدر الإسلام في الجامع الصغير

(5)

وقال: لم يجز صلحه في حق نفسه؛ لأنه ليس للمأذون أن يتصرف في نفسه بيعًا بل ولاية التصرف في نفسه للمولى أما في كسبه ولاية التصرف له والصلح على مال في معنى الشراء فإن العبد صار كالمستحق بقتل العمد ولو زال

عبده عن ملكه بملك شراه فيملك الصلح أيضًا ولو زالت نفسه عن ملك المولى لا يملك شراء نفسه. فكذا لا يملك الصلح أيضًا.

(ومن غصب ثوبًا يهوديًا قيمته دون المائة فاستهلكه فصالحه منها على مائة درهم جاز عند أبي حنيفة رحمه الله

(1)

: يهود: قومٌ من أهل الكتاب ينسب إليهم الثوب فيقال: ثوب يهودي، هذا الذي ذكره وضع الجامع الصغير وذكر هذه المسألة

(2)

في الأصل ووضعها في العبد ثم قال: إن كان العبد قائمًا جاز الصلح سواء كان البدل حالًا أو مؤجلًا وسواء كان الصلح عن إقرار أو إنكار وسواء كان الصلح على أضعاف قيمته أو لم يكن، وإن كان العبد مستهلكًا فصالحه على دراهم مسماة مثل قيمة العبد أو أقل جاز حالًا كان أو مؤجلًا. وأما إذا صالحه على أكثر من قيمة العبد دراهم أو دنانير: إن كان حالًا فهو على الخلاف وكذلك الخلاف في كل ما لا مثل له ثم اعلم أنا نحتاج ها هنا إلى بيان القيود الإجماعية وإلى بيان منشأ أصل الخلاف بينهم مماذا؟ فنقول: وبالله التوفيق، فقيد أولًا: بالغصب؛ لاستدعاء الصلح ذلك عادة فإن الثوب الموصوف لو كان على رجل بالبيع لا يقع منه الصلح عادة ولو استهلكه كان حكمه حكم الثوب المستهلك غصبًا وقيد بالثوب احترازًا عن غصب المثلي فإن إذا كان لرجل على رجل كر حنطة وصالح منها على دراهم أو دنانير فالصلح جائز بالإجماع. سواء كانت الدراهم والدنانير أكثر من قيمتها أو أقل لكن القبض شرط وإن كانت الدراهم والدنانير بأعيانها حتى لا يقع الافتراق عن دين بدين؛ لأن هذه الأشياء ثمن فلا تتعلق بالتعيين وفيه أيضًا احتراز عما وجب على رجل دراهم بطريق القرض أو وجب على أحد الشريكين في العبد إذا أعتق نصيبه فصالحه الساكت من نصيبه على أكثر من نصف قيمة

العبد لا يجوز الصلح بالإجماع؛ وقيد بكونه يهوديًّا لتعرف

(1)

قيمته فإن عندهما لا تجوز الزيادة في الصلح على قيمته إلا بقدر ما يتغابن الناس فيه. فلابد أن يكون الثوب المدعى به موصوفًا حتى

(2)

تعرف تفاوت القيمة وقيد بالاستهلاك؛ لأن الثوب إذا كان قائمًا على حاله يجوز الصلح على أكثر من قيمته بالإجماع وقد ذكرناه

(3)

وقيد بقوله: على مائة درهم؛ لأنه لو صالحه على طعام موصوف في الذمة حالًا وقبضه قبل الافتراق عن المجلس جاز بالإجماع ثم هذا الخلاف فيما إذا لم يقض القاضي بقيمة الثوب على الغاصب أما لو قضى القاضي عليه بالقيمة ثم صالحه على أكثر منها لا يجوز الصلح بالإجماع. وأما منشأ أصل الاختلاف بينهم راجع إلى: أن وجوب الشيء الذي وقع عليه الصلح من الدراهم والدنانير بمقابلة ماذا في الغصوب فعند أبي حنيفة رحمه الله

(4)

ذلك

(5)

بمقابلة عين المغصوب أما تحقيقًا فيما إذا كان قائمًا أو تقديرًا فيما إذا كان مستهلكًا فإن أصح الأقوال: أن الصلح جائز عنده على أكثر من قيمة المغصوب وإن مستهلكًا ولما كان كذلك جاز الصلح عنده على أكثر من قيمته؛ لأن الدراهم أو الدنانير إنما وقعت بمقابلة عين الثوب المغصوب ولا ربا بين الدراهم وبين عين الثوب فيجوز الصلح وإن كان الذي وقع عليه الصلح أكثر من قيمة الثوب وأما عندهما: فالذي وقع عليه الصلح من الدراهم أو الدنانير بمقابلة قيمة المغصوب والقيمة مقدرة في الدراهم أو الدنانير فلو زاد ما وقع عليه الصلح من الدراهم أو الدنانير من قيمة المغصوب لا يجوز الصلح لكونه ربا هذه فوائد

مقتبسة من إشارات المبسوط وشروح الجامع الصغير وشرح الطحاوي والذخيرة

(1)

فقال في الذخيرة: والوجه لأبي حنيفة رحمه الله: أن هذا اعتياض عن الثوب والحيوان حكمًا فيجوز بالغًا ما بلغ كالاعتياض عن الثوب القائم والحيوان القائم حقيقة وإنما قلنا: أن هذا اعتياض عن الحيوان والثوب حكمًا فيجوز

(2)

لأن الواجب في رقبة الغاصب حقًّا للمالك مثل الحيوان والثوب من جنسه؛ لأنه ضمان عدوان فيكون مقيدًا بالمثل والمثل من كل وجه هو المثل صورة ومعنى ولهذا كان الواجب من جنسه في غير الثوب والحيوان نحو المكيلات والموزونات وإيجاب الحيوان والثوب ممكن. كما في النكاح والدية، إلا أن عند الأخذ يصار إلى القيمة ضرورة أن أخذ المثل صورة ومعنى غير ممكن إلا بسابقة

(3)

التقويم والآخذ والدافع لا يغرمان ذلك حقيقة لما فيه من التفاوت الفاحش ولا ضرورة في الوجوب؛ لأن الوجوب بإيجاب الله تعالى والله تعالى عالم بذلك فصح ما ادعيناه أن هذا اعتياض عن الثوب والحيوان فيجوز كيف ما كان. وفي المبسوط

(4)

ولأبي حنيفة رحمه الله

(5)

طريقان: أحدهما: أن المغصوب بعد الهلاك باق على ملك المغصوب منه ما لم يتقرر حقه في ضمان القيمة بدليل أنه لو اختار ترك التضمين بقي العبد هالكًا على ملكه حتى تكون الكفن عليه ولو كان آبقًا فعاد من إباقه كان مملوكًا له وإذا كان كذلك فإنه لم صالح على أكثر من قيمته فالمال الذي وقع عليه الصلح يكون عوضًا عن ملكه في العبد أو الثوب ولا ربا بين العبد والدراهم كما لوكان العبد قائمًا بعينه حتى صالحه والطريق الآخر: أن الواجب على الغاصب ضمان الرد كما قال عليه السلام: "على اليد ما أخذت حتى

ترد"

(1)

وهو الضمان الأصلي في الغصب. وإنما تجب القيمة عند تعذر رد العين لتقوم

(2)

القيمة مقام العين في أداء الضمان الأصلي بها وكان

(3)

ذلك لأجل الضرورة حتى لا يصار إليه إلا عند العجز عن رد العين فإذا صالحه على شيء كان ما وقع عليه الصلح عوضًا عن الضمان الأصلي وهو رد العين فلا يكون رِبًا وإن كان الذي وقع عليه الصلح أكثر من قيمة المغصوب فإن قلت: ما جواب أبي حنيفة عن احتجاجهما بمسائل مجمع عليها تدل على أن الواجب على الغاصب بعد هلاك العين القيمة وعلى أن ما وقع عليه الصلح إنما وقع بمقابلة القيمة الواجبة في ذمته لا بمقابلة العين؟ أحدها: هي: أنه لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل لا يجوز ولو كان ما وقع

(4)

عليه الصلح بدلًا عن العبد المغصوب لجاز؛ لأن الطعام الموصوف بمقابلة العبد يكون ثمنًا وبمقابلة القيمة يكون مبيعًا والثانية: أنه لو صالح من الدية على أكثر من ألف دينار أو أكثر من عشرة آلاف درهم لا يجوز والثالثة: أنه إذا قضى القاضي بالشفعة للشفيع بأكثر من الثمن الذي اشترى به المشتري ورضي به الشفيع لا يجوز لما أن

العوض تقدر شرعًا بما أعطى المشتري فلم تجز الزيادة عليه وكذا

(1)

هنا والرابعة: هي أن ما وقع عليه الصلح إذا كان ممكنًا جعله بمقابلة عين

(2)

المغصوب حين كان قائمًا وليس بممكن أصلًا جعله بمقابلته حتى كان مستهلكًا ألا ترى

(3)

: أنه لم يجعل كذلك في حق صحة البيع حتى أنه لو باع عين المغصوب بعد الهلاك أو الاستهلاك من الغاصب لا يجوز حيث، لم يجعل في حق صحة البيع منه بمنزلة القائم حكمًا فكيف يجعل في حق الصلح بمنزلة القائم؟ مع أن للصلح

(4)

في الأموال حكم البيع. قلت: أما الجواب عن الأول: وهو أنه إذا صالحه على طعام موصوف في الذمة مؤجلًا له لا يجوز، لا لأن الطعام بدل عن القيمة، ولكنه بدل عن العبد إلا أن العبد المستهلك أو الثوب المستهلك لا يوقف على أثره وما لا يوقف على أثره يكون في حكم الدين والدين بالدين حرام ألا ترى

(5)

: أنه لو صالحه على طعام موصوف في الذمة حالًا وقبضه في المجلس جاز ولو كان ذلك بدلًا عن القيمة لا يجوز، لأن الطعام إذا قوبل بالدراهم يكون مبيعًا وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز إلا بطريق السلم وأما الجواب عن مسألة الدية: فإنه إنما جعل ما وقع عليه الصلح بمقابلة الدية، لأنه لا وجه لحمله على الاعتياض عن المقتول. وأما في مسألة الشفعة: فالمشتري

(6)

مجبور على إزالة الملك إلى الشفيع ببدل مقدر وهو الثمن فلا يملك التغيير وأما الجواب عن المسألة الرابعة: فإنما لا يجوز ابتداءً البيع من الغاصب بعد الهلاك؛ لأن البيع تمليك مال متقوم بمال وبعد الهلاك ليس بمال وأما الصلح: فيمكن تصحيحه بطريق

إسقاط الملك وما يأخذ من العوض يكون بإزاء إسقاط الملك وصحة الإسقاط لا تستدعي المالية والتقوم فلذلك صح الصلح بعد الهلاك ولم يصح البيع إلى هذا أشار في المبسوط والجامع الصغير لقاضي خان