‌ ‌[باب (1) الإجارة على أحد الشرطين] (2) لما ذكر الإجارة (3) على شرط (4) واحد - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ٢٠

‌

‌[باب

(1)

الإجارة على أحد الشرطين]

(2)

لما ذكر الإجارة

(3)

على شرط

(4)

واحد من غير تعلق [بالشرط]

(5)

حتى أفسد الإجارة ما كان شرطا على خلاف مقتضى العقد

(6)

، ذكر في هذا الباب على أحد

الشرطين؛ لأن الاثنين بعد الواحد فإذا قال للخياط: إن خطت هذا الثوب

‌

‌[حكم الإجارة على الشرطين]

فارسيا

(1)

فبدرهم إلى آخره، وجنس هذه المسائل على ثلاثة أوجه: فواحد من الأوجه الثلاثة: غير جائز بالاتفاق

(2)

، وهو ما إذا قال للخياط: إن خطته اليوم [فلك درهم]

(3)

، وإن خطته غدا فلا شيء لك.

وثانيهما: جائز بالاتفاق، وهو ما إذا قال للخياط: إن خطته خياطة رومية

(4)

فلك درهم

(5)

وإن خطته خياطة فارسية

(6)

فلك نصف درهم أو يقول: إن خطته قباء

(7)

فلك درهم وإن خطته قميصا فلك نصف درهم، فعلى قول [أبي حنيفة]

(8)

(9)

الأول

العقد فاسد

(1)

كله، وهو قول زفر

(2)

، والشافعي

(3)

-رحمهما الله-، وهو القياس

(4)

، ثم رجع أبو حنيفة رحمه الله فقال: الشرطان جائزان

(5)

.

وهو قول أبي يوسف

(6)

، ومحمد

(7)

-رحمهما الله-.

وثالثهما: مختلف فيه وهو أن يقول: إن خطته اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلك نصف درهم وكل من قال بالجواز قاسه على الوجه الثاني، أما وجه الأول فإنه

مخاطرة؛ لأنه في صورة القمار

(1)

، وكان فاسدا بالاتفاق؛

(2)

[و]

(3)

لأنه يصير تقدير كلامه كأنه قال: لك أجر درهم على خياطته، أو لا شيء، [ولو]

(4)

قال: ذلك كان العقد فاسدا، وكان له أجر مثله لا يجاوز به درهم، فهذا مثله كذا في المبسوط

(5)

(6)

، وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء بأن قال: آجرتك هذه الدابة

(7)

إلى الكوفة بكذا، أو إلى بغداد بكذا، أو إلى واسط

(8)

بكذا، وكله جائز عند أصحابنا

(9)

، [وهذا كله]

(10)

في أنواع الخياط، والصبغ

(11)

، والزراعة

(12)

.

فإن قال: [للزارع]

(1)

إن زرعتها بغير كراب

(2)

فلك ربع الخارج، وإن زرعتها بكراب فلك ثلثه، وإن زرعتها بكرابين فلك نصفه، وأي ذلك [عمل فيه]

(3)

شرطه كذا، ذكره الإمام التمرتاشي

(4)

(5)

، غير أنه لا بد من اشتراط الخيار

(6)

في البيع

(7)

بخلاف الإجارة، يعني إنما يفارق عقد الإجارة البيع من حيث اعتبار شرط الخيار فإنه إذا باع أحد [العبدين]

(8)

لم يصح إلا بشرط الخيار، وجوزوا عقد الإجارة في إحدى المنفعتين من غير شرط الخيار؛ لأن الأجرة لا تجب بالعقد، وإنما تجب بالعمل، فإذا أخذ في أحد العملين فقد صار معلوما كذا في الإيضاح

(9)

(10)

.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين البيع؟ فالنكاح

(1)

مع أن الشرط كما يفسد البيع [يفسد]

(2)

الإجارة، ثم مثل هذا الشرط يفسد البيع والنكاح، ولا يفسد الإجارة، فإنه لو قال: بعت منك هذا العبد بألف درهم أو هذه الجارية بمائة دينار

(3)

، أو زوجتك أمتي هذه بمائة درهم، أو ابنتي فلانة بمائة دينار، فقال: قبلت، كان باطلا

(4)

، ولا يبطل عقد الإجارة على الفارسية، والرومية على ما ذكرنا

(5)

.

قلت

(6)

: إنما وقع الفرق بينهما من حيث أن الأجر لا يجب بنفس العقد، وإنما يجب بالعمل و [عندهما]

(7)

العمل ما يلزمه من البدل

(8)

معلوم فصار كأنه حينئذ وقع العقد عليه ابتداء؛ وذلك لأن عقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف.

وإنما ينعقد عند إقامة العمل، وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه بخلاف البيع، والنكاح، [والعقد]

(1)

هناك ينعقد؛ [لازما]

(2)

في الحال والبدل يستحق بنفس العقد، [وإذا]

(3)

لم يكن معلوما عند العقد كان العقد فاسدا، إن خطته اليوم فبدرهم، وإن خطته غدا فبنصف درهم، [فعند]

(4)

أبي حنيفة رحمه الله الشرط الأول جائز، والثاني فاسد.

‌

‌[أحكام الأجرة]

(وعندهما

(5)

الشرطان جائزان)، (وعند زفر رحمه الله الشرطان فاسدان)

(6)

. وهو القياس؛ لأنه لو قال في البيع إن أعطيت الثمن إلى شهر فعشرة دراهم، وإن أعطيته إلى شهرين فخمسة عشر درهما، كان العقد فاسدا كله؛ للتردد بين التسميتين

(7)

؛ ولأنه اجتمع في اليوم وفي الغد تسميتان، أما في اليوم فلأن العقد المضاف إلى الغد ثابت في [اليوم]

(8)

؛ لأن الغد ذكر

(9)

للترفيه لا للإضافة، بدليل أنه لو أفرد العقد في الغد خطه غدا بنصف درهم، يثبت هذا العقد في اليوم حتى لو خاطه اليوم يستحق نصف

درهم، وأما في الغد [فإن]

(1)

العقد المنعقد في اليوم باق؛ لأن ذكر اليوم [كان]

(2)

للتعجيل

(3)

لا للتوقيت، بدليل أنه [لو]

(4)

أفرد العقد في اليوم

(5)

بأن قال: خطه اليوم بدرهم كان للتعجيل لا للتوقيت حتى لو خاطه في الغد استحق الأجر، فصح ما قلنا

(6)

إنه اجتمع في اليوم وفي الغد تسميتان، فيفسد العقد قياسا على ما لو قال: خطه اليوم بدرهم، أو [نصف]

(7)

درهم.

وإنا نقول

(8)

: لزمت الجهالة في البيع بسبب الجهالة في الثمن وقت العقد للزومه في الحال، وأما في الإجارة إنما يجب الأجر عند إقامة العمل ولا جهالة عند ذلك، بخلاف البيع على ما قلنا، وبخلاف الفصل الأول، فهناك إنما أفسدنا العقد [لمعنى]

(9)

القمار، وذلك غير موجود هاهنا؛ لأنه في اليومين شرط الأجر له على نفسه. وبخلاف ما لو قال: خط هذا الثوب غدا بنصف درهم، فخاطه [في]

(10)

اليوم استحق الأجر [له على نفسه، وبخلاف ما لو قال: خط هذا]

(11)

بدرهم فخاطه في الغد استحق الأجر المسمى؛ لأن مقصود الأجر العمل عند الأفراد دون الأجل، ومطلق العقد لا يقتضي أجلا، علم أنه أراد به ترفيه العامل فيه في الفصل الأول لا إعلام العقد للحال، فيثبت العقد حالا، ثم يؤجل العمل بعد ثبوت العمل، كالبيع بألف إلى أجل فأما في مسألتنا هذه فقد ذكر الحال

بدرهم، فيفسد لذلك إلى هذا أشار في المبسوط

(1)

والأسرار

(2)

(3)

، والفوائد الظهيرية

(4)

(5)

؛ لأن الخياطة شيء واحد، أي في شيء واحد كالقميص مثلا؛ لأنه ذكر [في]

(6)

صورة المسألة في الفوائد الظهيرية

(7)

[وغيرها]

(8)

في القميص. وقال: رجل دفع إلى خياط ثوبا ليخيط قميصا وقال: إن خطته اليوم فلك درهم، وكان هذا على هذا التقدير احترازا على المسألة الأولى، وهي قوله:(إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم، وإن خطته روميا فبدرهمين) وهو جائز بلا خلاف.

‌

‌[إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم، وإن خطته روميا فبدرهمين]

(وقد ذكر بمقابلته بدلان)، أي قال: على أن يكون الأجرة، إما درهما، أو نصف درهما على البدل، أي على أن يكون أحدهما بدل الآخر، (فيجتمع في كل يوم تسميتان)؛ وذلك لأن قوله:(إن خطته اليوم فبدرهم) باق إلى الغد كما ذكرنا، وقوله:(وإن خطته غدا فبنصف درهم) ثابت في الغد ابتداء على وجه التصريح، فاجتمع في الغد تسميتان، إحداهما بالبقاء، والثانية بالابتداء، ولهذا لم يجوز أبو حنيفة رحمه الله في الغد لهذا المعنى، وأما اجتماع التسميتين في اليوم وهو أن ذكر الغد للترفيه

(9)

، فلما كان

[فهو]

(1)

للترفيه كان قوله: (وإن خطته غدا فبنصف درهم) ثابتا في اليوم أيضا، وأما التسمية الأخرى فثابتة في اليوم بصريح ذكر اليوم، فاجتمع في اليوم تسميتان أيضا بهذا الطريق، (ولهما

(2)

أن ذكر اليوم للتأقيت) [لما كان للتأقيت]

(3)

كان قوله: (إن خطته اليوم فبدرهم) مقتصرا على اليوم، فبانقضاء اليوم لا يبقى العقد إلى الغد، بل ينقضي بانقضاء الوقت، فلا يجتمع تسميتان في الغد

(4)

، (وذكر [في]

(5)

الغد)؛ للإضافة، وفي نسخة للتعليق، والمراد به الإضافة؛ لأن الإجارة قد ذكرنا أنها لا يصح تعليقها، ولكن تصح إضافتها إلى وقت في المستقبل، وإذا كان عقدا مضافا إلى الغد لا يكون ثابتا في الحال من [كل]

(6)

وجه فلا تجتمع تسميتان في حق اليوم أيضا، هذا على ما اقتضاه تقرير الكتاب

(7)

، وهو موافق لما ذكر في الفوائد الظهيرية

(8)

.

وأما على تقرير الأسرار

(9)

وغيره فهذا التقرير مخالف [له]

(10)

فإنه ذكر في الأسرار إبقائها بقولين لما ثبت أن العقد واحد، وذكر اليوم لاستعمال العمل، ومتى لم يعمل كان العقد باقيا أبدا، وكانت تسميته النصف إذا [أخر]

(11)

[لخط]

(12)

البعض

لا لتسمية جديدة؛ لأن التسمية الأولى باقية و [كانت]

(1)

الغنية

(2)

بها واقعة عن تسمية أخرى، وغير واقعة عن [الخط]

(3)

إذا أجر في الجامع الصغير

(4)

(5)

لشمس الأئمة رحمه الله، وأبو يوسف، ومحمد رحمهما الله استحسنا

(6)

، وقالا

(7)

: جهالة البدل لا يفسد العقد نفسه، بل للمنازعة

(8)

التي يمكن بينهما، وهذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة ثم البدل في باب الإجارة لا يجب بنفس العقد، بل لإقامة العمل، وعند ذلك

(9)

ما يجب عن العمل معلوم سواء خاطه اليوم، أو غدا.

(ولأن التعجيل والتأخير مقصودان)، يعني أن المعقود عليه هو العمل، [ولكنه]

(1)

بصفة التعجيل والتعجيل، والتأخير وصف مقصود فصار باختلاف الفرض كالنوعين من العمل، كما في الخياطة الفارسية، والرومية، كذا في الأيضاح

(2)

، (ولا يمكن حمل اليوم على التأقيت؛ لأن فيه فساد العقد؛ لاجتماع الوقت [والعمل] (

(3)

، وقد مرت

(4)

، فإنا لو نظرنا إلى ذكر اليوم يكون الأجير أجير وحد

(5)

، ولو نظرنا إلى ذكر العمل كان الأجير أجير مشترك، فحكمهما مختلف، فيفسد العقد عند [جميعهما]

(6)

، ومن هذه [الضرورة]

(7)

عدلنا عن العمل بحقيقة اليوم التي هي للتأقيت إلى المجاز الذي هو للتعجيل وهو الزيادة في الأجر على اعتبار الخياطة في اليوم، والنقصان على اعتبار التأخير.

وإذا ثبت هذا ثبت أن العقد المضاف إلى الغد لم يثبت في اليوم، فلم تجتمع في اليوم تسميتان، فلم يكن الأجر مجهولا في اليوم، وأما المضاف إلى اليوم فيبقى إلى الغد؛ لأنه لم

ينقض بانقضاء اليوم، لما أن اليوم لم يكن للتاقيت فيجتمع في الغد تسميتان بأجر درهم، ونصف درهم، فكان الأجر مجهولا. إلى هذا أشار في الفوائد الظهيرية

(1)

. وذكر في المبسوط

(2)

اجتمع في اليوم الثاني تسميتان درهم، أو نصف درهم، وكان العقد فاسدا، كما لو قال: خطه بدرهم، أو نصف درهم.

بيان ذلك: أن موجب التسمية الأولى عند الخياطة غدا الدرهم لو اقتصر عليه، فهو بالتسمية الثانية يضم الثاني إلى الأول في الغد، مع بقاء الأول، فيجتمع تسميتان بخلاف اليوم الأول، فليس فيه إلا تسمية واحدة، وهي الدرهم؛ لأن تسمية نصف درهم في الغد لا موجب لها في اليوم. حتى لو قال: استأجرتك غدا لتخيطه بنصف درهم فخاطه اليوم فلا أجر له، فلهذا صح الشرط الأول دون الثاني بخلاف الخياطة الرومية، والفارسية؛ لأنه لا يجتمع تسميتان في واحد من العملين، حتى لو قال:(خطه خياطة رومية بدرهم) فخاطه خياطة فارسية كان مخالفا، هذا على الرواية التي [لو قال له خط هذا الثوب اليوم بدرهم فخاطه غدا يجب المسمى، أما على الرواية التي]

(3)

يجب أجر المثل نقول: التسمية الأولى لها موجب في اليوم، فهو أجر المثل، أي على تقدير عدم خياطته في اليوم، فهو بتسميته نصف درهم، قصد [تعيين]

(4)

موجب تلك التسمية مع بقائها، وذلك [فاسد]

(5)

كما في قوله: إن خطته غدا فلا شيء لك بخلاف الخياطة الرومية، والفارسية؛ لأنه ليس لأحد العقدين موجب في العمل الآخر، فكانا عقدين مختلفين كل واحد منهما ببدل مسمى معلوم فيه، فلهذا افترقا

(6)

.

(وفي الجامع الصغير

(1)

(2)

، لا يزاد على درهم، ولا ينقص من نصف درهم)، والمخالفة بين الأولى ورواية الجامع الصغير ظاهرة؛ لأن في الأولى لا يزاد أجر المثل على نصف درهم وفي رواية الجامع الصغير لا يزاد أجر المثل على درهم.

وذكر في الإيضاح

(3)

: واختلفت الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله إذا خاطه في اليوم الثاني، وذكر في الأصل

(4)

والجامع الصغير

(5)

أنه يجب أجر المثل (لا يزاد على الدرهم ولا ينقص من نصف درهم)

(6)

، وذكر عن أبي يوسف [و]

(7)

عن أبي حنيفة

(8)

-رحمهما الله- أن له في اليوم الثاني أجر مثله لا يزاد على نصف درهم، [ثم]

(9)

قال: وهذه الرواية هي الصحيحة، فوجهها أن الإجارة الفاسدة

(10)

يجب فيها أجر المثل لا يزاد على المستحق، والمسمى في اليوم الثاني نصف درهم، فأما الدرهم فهو مسمى في اليوم الأول

‌

‌[قال إن أسكنت في هذا الدكان عطارا فبدرهم أو حدادا فبدرهمين]

لا يجاوز به نصف درهم عند أبي حنيفة رحمه الله، هو الصحيح

(1)

، وأما عندهما فالصحيح أنه ينقص من نصف درهم، ولا يزاد عليه ذكره في الإيضاح

(2)

.

(إن سكنت في هذا الدكان عطارا

(3)

فبدرهم، وإن سكنت حدادا

(4)

فبدرهمين)، واللفظ سكنت من السكنى لا من الإسكان وانتصاب عطارا وحدادا على الحال لا على المفعول به على ما مر من رواية المغرب

(5)

(6)

، وتصحيح شيخي

(7)

رحمه الله، ولفظ المبسوط، والإيضاح [يدل على صحة هذا، فقال: في الإيضاح فقال:]

(8)

أجرتك هذه الدار شهرا على أنك إن قعدت فيها حدادا فأجرها عشرة، وإن بعت فيها البز

(9)

فأجرها خمسة.

وقوله: بعت لا يتصور إلا في الثلاثي المجرد

(1)

. وفي المبسوط

(2)

ولو استأجرت بيتا على أنه إن سكنه بزازا [فأجرها]

(3)

خمسه، وإن سكنه قصارا

(4)

فأجره عشرة جاز، وأي الأجرين فعل استحق المسمى [فيه]

(5)

عند أبي حنيفة رحمه الله، وهذا القول قوله الآخر، وأما قوله [الأول]

(6)

كقولهما، وكذلك إن استأجر بيتا على أنه إن سكن فيه فبدرهم، وإن سكن فيه حداد فبدرهمين، فهو جائز، يعني أطلق السكنى في أحد الطرفين، وقيد الطرف الآخر بإسكان الحداد، ويحتمل الخلاف يعني ذكر هذه في الجامع الصغير

(7)

بالجواز مطلقا من غير ذكر الخلاف فيحتمل أن يكون هذا قول الكل، ويحتمل أن يكون هذا قول أبي حنيفة رحمه الله[خاصة]

(8)

كما في نظائرها من المسائل، هكذا ذكر في الذخيرة

(9)

(10)

.

(أما في هذه المسائل فيجب الأجر بالتخلية

(1)

والتسليم فيبقى الجهالة) يعني إذا كان يجب الأجر بالتخلية كان الأجر مجهولا وقت الوجوب؛ لأنه لا يدري أن التخلية وقعت للحداد فيجب عشرة، أو للخياطة فيجب خمسة، وهذا الحرف أي هذا المعنى إشارة إلى قوله:(يجب الأجر بالتخلية والتسليم، فتبقى الجهالة، ولو احتيج إلى الإيجاب بمجرد التسليم) بأن لم يسكن أصلا، ومضت المدة (يجب أقل الأجرين؛ للتيقن به) وقال: بعض مشايخنا

(2)

: متى سلم ولم يوجد السكنى من المستأجر أصلا يجعل التسليم لهما؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فيجب نصف كل واحد من البدلين وهو سبعة ونصف فيما إذا كان أقل البدلين خمسة، وأكثرها عشرة. كذا في الذخيرة

(3)

والجامع الصغير البرهاني

(4)

(5)

والله أعلم بالصواب.

‌

‌[باب إجارة العبد]

(1)

‌

‌[السفر بالعبد المستأجر للخدمة]

لما فرغ من بيان أحكام تتعلق بالحر شرع في بيان أحكام تتعلق بالعبد، إذ العبد منحط الدرجة عن الحر، فانحط ذكره عن ذكر الحر كذلك (لأن خدمة السفر اشتملت على زيادة مشقة فلا ينتظمها الإطلاق (

(2)

لمولاه؛ لأنه صار غاصبا

(3)

له بالإخراج، ولا أجر عليه يعني وإن رده إلى مولاه سالما.

لأن الأجر والضمان لا يجتمعان

(1)

؛ لأن المعقود عليه منافع العبد بالكوفة، ولا يتصور وجود ذلك بعد إخراجه من الكوفة، وكذلك لو استأجره بالكوفة، ولم يشترط الخدمة بالكوفة فهو على الخدمة بالكوفة أيضا، وليس له أن يسافر به؛ لأن مطلق العقد ينصرف إلى المتعارف

(2)

؛ ولأن الظاهر من حال صاحب العبد أنه يريد الاستخدام في مكان العقد حتى لا يلزمه مؤنه

(3)

الرد.

وربما [يزيد]

(1)

[ذلك]

(2)

على الأجر فيتعين موضع العقد مكان الاستيفاء بدلالة الحال كذا في المبسوط

(3)

والذخيرة.

(4)

‌

‌[الفرق بين مسألة الإجارة ومسألة الصلح]

فإن قلت: ما الفرق بين مسألة الإجارة وبين مسألة الصلح

(5)

على الخدمة؟ فإن المدعي يملك أن يخرج إلى السفر بالعبد، وصورة الصلح أن من ادعى دارا [و]

(6)

صالحه المدعى عليه على خدمة عبده سنة كان له أن يخرج بالعبد إلى السفر وهو لم يملك رقبة العبد، ومع ذلك جاز له أن يخرج به إلى السفر، والمسألة في الفصل الثامن عشر من إجارات الذخيرة

(7)

.

قلت: قد ذكر هذه المسألة الإمام المحقق شمس الأئمة السرخسي

(8)

رحمه الله في أواسط باب الصلح في العقار من كتاب الصلح، وقال: وله أن يخرج [بالعبد]

(9)

من المصر

(1)

[إلى أهله]

(2)

، ثم قال: وكان شيخنا

(3)

رحمه الله يقول في الفرق بين هذا وبين مسألة الإجارة تأويل ما قال في كتاب الصلح أن أهل المدعي [إذا كان]

(4)

في بعض القرى القريبة [من]

(5)

المصر، والمدعى عليه يعلم ذلك، أو كان هو على جناح السفر، والمرجوع إلى أهله، وقد أعلم ذلك المدعى عليه فحينئذ يكون هو راضيا [بإخراجه]

(6)

العبد إلى أهله؛ لأن الإنسان إنما يستخدم العبد في أهله.

وتأويل ما قال في كتاب الإجارات أنه إذا لم يكن ذلك معلوما للآجر عند عقد الإجارة فلا يكون هو راضيا بإخراج العبد وتكليفه خدمة السفر؛ لأن الخدمة في السفر أشق منه في الحضر، ثم قال رحمه الله: والذي يتراءى لي من الفرق بين الفصلين [أن في]

(7)

باب الإجارة مؤنة الرد على الآجر بعد انتهاء العقد؛ لأن المنفعة في النقل كانت له من حيث [أنه]

(8)

يقدر حقه في الأجر، [والمستأجر]

(9)

إذا سافر بالعبد فهو يريد أن يلزم المؤاجر ما لم يلتزم به من مؤنة الرد.

وأما هاهنا -يعني في الصلح- فمؤنة الرد ليست على المدعى عليه؛ لأنه يزعم أنه [ملك]

(1)

الخدمة بغير شيء، فهو كالموصي له بالخدمة مؤنة الرد عليه دون الوارث، فالمدعي هاهنا بإخراجه إلى أهله يلتزم مؤنة الرد؛ لا [أنه يلزم]

(2)

المدعى عليه شيئا، فلهذا كان له أن يخرجه

(3)

(ولهذا جعل السفر عذرا) يعنى إذا استأجر غلاما ليخدمه في المصر، وأراد المستأجر أن يسافر فهو عذر في فسخ

(4)

الإجارة؛ لأنه [لا]

(5)

يتمكن من المسافرة بالعبد لما ذكرنا

(6)

، ولو منع من السفر يتضرر المستأجر؛ فلهذا جعل عذرا

(7)

له كذا في الجامع الصغير لقاضي خان

(8)

(9)

.

‌

‌[استأجر عبدا محجورا عليه شهرا وأعطاه الأجر]

(كما في الركوب)[يعني]

(1)

إذا استأجر دابة ليركب بنفسه ليس له أن يركب غيره للتفاوت بين ركوب الراكبين، فكذلك هاهنا لما تعينت الخدمة في الحضر ليس [له]

(2)

أن يستخدم في السفر (للتفاوت بين الخدمتين)، وكذلك لو أطلق في الركوب ثم ركب بنفسه، أو أركب غيره [يتعين هو]

(3)

فبعد ذلك ليس له أن يغير من ركبه أولا؛ لأنه يعني هو للركوب. (ومن استأجر عبدا محجورا

(4)

عليه شهرا إلى آخره) والجواب في الصبي المحجور كذلك، فإن الصبي المحجور إذا أجر نفسه، وسلم من العمل، كان له الأجر؛ لأنه غير محجور عما ينفعه، ولهذا يملك قبول الهبة

(5)

، وجواز الإجارة بعد الفراغ محض منفعة، ثم قيل الأجر الذي يجب في هاتين الصورتين أجر المثل، فإن أعتق المولى في نصف المدة نفذت الإجارة، ولا خيار للعبد، وأجر ما مضى للمولى، وأجر ما يستقبل العبد، وإن أجره المولى، ثم أعتقه في نصف المدة، فللعبد الخيار، فإن فسخ الإجارة فأجر ما مضى للمولى، وإن أجاز فأجر ما يستقبل للعبد،

والقبض للمولى؛ لأنه هو العاقد، كذا ذكره الإمام قاضي خان

(1)

، والإمام التمرتاشي

(2)

.

(والقياس أن لا يجوز) يعني وإن سلم العبد عن العمل، وفرغ عنه لا يجب الأجر على المستأجر قياسا؛ لأن المستأجر فصار غاصبا [للعبد]

(3)

بالاستعمال، والأجر لا يجب على الغاصب (كما إذا هلك العبد) يعني إذا هلك العبد وقت استعمال المستأجر إياه بغير إذن المولى تجب القيمة دون الأجر بالاتفاق

(4)

؛ لأنه لما كان استعماله بغير إذن المولى صار المستأجر غاصبا للعبد، والأجر مع الضمان لا يجتمعان.

فإن قيل: يشكل هذا بما لو دفع الأرض إلى عبد محجور عليه مزارعة

(5)

ليزرعها العبد ببذره، وهلك العبد في عمل المزارعة، [فأنه]

(6)

لا يضمن.

قلنا: إن البذر لما كان من العبد يصير العبد مستأجرا للأرض، ولا يصير صاحب الأرض غاصبا للعبد؛ لأن من كان البذر من قبله يكون مستأجرا حتى لو كان البذر من قبل صاحب الأرض، وهلك العبد في عمل [المزراعة]

(7)

يضمن صاحب الأرض، والجواب في

الصبي المحجور كذلك، والمعنى فيه أبين، إذ لا ضمان فيه كذا في الفوائد الظهيرية

(1)

، ولكن ذكر في الذخيرة

(2)

إذا هلك المحجور من العمل في هذه الصورة، إن كان المحجور صبيا، فعلى عاقلة

(3)

المستأجر ديته، وعليه الأجر فيما عمل قبل الهلاك، وإن كان المحجور عبدا فعلى المستأجر قيمته، ولا أجر عليه فيما عمل له العبد؛ لما ذكرنا

(4)

.

‌

‌[من غصب عبد وآجر العبد نفسه]

(ومن غصب عبدا، وأجر العبد نفسه) قيد بإجارة العبد نفسه؛ لأنه لو أجر الغاصب بالعبد كان [له الأجر لا للمالك]

(5)

، ولا ضمان عليه بالاتفاق

(6)

، (وقالا

(7)

: هو ضامن) (لأنه أكل مال المالك بغير إذنه) فيكون ضامنا [كالزيادة]

(8)

المتولدة من العين المغصوبة إذا أتلفها الغاصب.

وقوله: (على ما مر) إشارة إلى قوله: (وجه الاستحسان أن التصرف نافع إلى آخره

(9)

[وهذا]

(10)

غير محرز) [أي غير محرز]

(11)

للمولى؛ لأن الإحراز إنما يكون بيد

المالك، أو بيد نائب المالك، ويد الغاصب ليست بيد للمالك، ولا يد نائبه، وكذلك يد العبد ليست يد المالك، ولا يد نائبه؛ لأنه في يد الغاصب حتى أنه مضمون على الغاصب، ولما لم يكن [محزرا]

(1)

للمالك لم يكن معصوما له، وليس بمعصوم لإنسان لا يكون مضمونا له كالمسروق في يد السارق بعد القطع، ولأن الأجرة بدل المنفعة، وحكم البدل حكم الأصل

(2)

ولو أتلف الغاصب المنفعة لا يضمن، وإن كان المغصوب منه أحق منها فكذا إذا أتلف بدلها، ولأن الغاصب لو أجرها كان الأجر له ولا ضمان عليه إذا تناوله، فإذا أجر العبد نفسه ففعله من وجه كفعل الغاصب؛ لأنه في ضمانه ومن وجه فعله كفعل المالك؛ لأن المولى هو المالك لرقبته، وما تردد بين أصلين يوفر [عليه]

(3)

حظهما، فرجحنا جانب المالك عند بقاء الأجر في يده. [و]

(4)

قلنا: المالك أحق [به]

(5)

، ورجحنا جانب الغاصب في حق الضمان.

وقلنا: لا ضمان فيه على الغاصب إذا أكله؛ لأن الأصل في ضمانه كالبيع إذا اكتسب في يد البائع إن استهلكه البائع لا يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله، وإن كان قائما رده على المشتري كذا هاهنا كذا ذكره الإمام المحبوبي

(1)

وغيره

(2)

.

‌

‌[حكم قبض العبد للأجرة]

(ويجوز قبض العبد الأجر في قولهم جميعا (

(3)

خروج العهدة بأدائه إليه، وهذا الجواب فيما إذا أجر العبد نفسه؛ لأنه لما كان مؤجرا نفسه [فللمؤاجر]

(4)

قبض الأجرة؛ لأنه عاقد.

وأما إذا أجره المولى فليس للعبد أن يقبض الأجرة إلا بوكالة من المولى؛ لأن القبض من حقوق العقد، فيثبت للعاقد كذا في الإيضاح

(5)

.

وقوله (على ما مر) إشارة إلى قوله: (والنافع مأذون به كقبول الهبة؛ لأن الشهر المذكور أو لا ينصرف إلى ما يلي العقد)؛ لأنه لو أفرده بالذكر كان العقد واقعا على الشهر الذي يعقب العقد لما عرف أن الأوقات في حق الإجارات بمنزلة الأوقات في حق اليمين.

إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا، ثم لما تعين الشهر الأول لما يلي العقد، والشهر الثاني معطوف عليه، والمعطوف غير المعطوف عليه عرفنا أن مراده وشهرا بعد هذا الشهر بخمسة، فيتناول الشهر الثاني لا محالة.

وكذلك لو استأجر ثلاثة أشهر شهرين بدرهمين، وشهرا بخمسة، فالأوّلان [بدرهمين]

(1)

فالقول قول المستأجر، أي لا تجب الأجرة، وإن جاء به أي بالعبد وهو صحيح، فالقول قول المؤاجر، أي يجب الأجر (لأنهما اختلفا في أمر محتمل فترجح بحكم الحال)، وهذا المعنى وهو أن الحال معلوم متفق عليه، فعند الاشتباه يرد المختلف فيه إلى المتفق عليه.

فإن قلت: الحال يصلح للدفع لا للاستحقاق، ثم لو جاء المستأجر بالعبد وهو صحيح، فالقول قول [المؤجر]

(2)

حتى يستحق المؤجر مطالبة المستأجر بالأجرة، فالحال حينئذ كانت موجبة للاستحقاق فليست لها هذه الصفة فما وجهه؟

قلت: لم يثبت [للمؤجر]

(3)

استحقاق [الأجرة لمجرد]

(4)

الحال هاهنا، بل سبب وجوب استحقاق الأجر هنا العقد، وتسليم العبد إليه في المدة، ولكن المستأجر يدعي ما ينافي الوجوب معترضا بعد ظهور السبب الموجب للاستحقاق، والظاهر يكفي شاهد للمؤجر في إنكاره.

وإن اختلفا في قدر الانقطاع فقال المستأجر: عشرة أيام، وقال المؤجر: خمسة، فالقول [للمستأجر]

(5)

، والبينة

(6)

للمؤجر، أصله الاختلاف في جريان ماء الطاحونة،

وانقطاعه، فإن مستأجر الرحى

(1)

إذا اختلف مع صاحب الرحى في جريان [الماء]

(2)

في المدة، فإن القول قول من يشهد له الحال، وكذا لو أعتق جارية ولها ولد، فقال المولى: أعتقتك بعدما ولدت، والولد ملكي وقالت الجارية: لا بل أعتقني قبل الولادة، وقد عتق ولدي بإعتاقي، فالقول قول من كان الولد في يده، واعتبار اليد ليس إلا بحكم الحال، وكذا لو باع شجرا فيه ثمار، ثم قال البائع: بعت الأشجار دون الثمار، والمشتري يقول: اشتريت الأشجار مع الثمار، قالوا: ننظر إن كانت الثمار في يد البائع، فالقول قوله، وإن كانت في يد المشتري، فالقول [للمشتري]

(3)

هذا كله مما ذكره الإمام التمرتاشي

(4)

، والمحبوبي

(5)

-رحمهما الله-.

‌

‌[باب الاختلاف]

(1)

(2)

‌

‌[اختلاف المتعاقدين في الإجارة]

لما ذكر أحكام اتفاق المتعاقدين وهو الأصل، ذكر في هذا الباب أحكام اختلافهما وهو الفرع؛ لأن الاختلاف إنما يكون بأمر عارض (فالقول لصاحب الثوب)؛ أي مع يمينه وقال ابن أبي ليلى رحمه الله

(3)

(4)

: القول قول الصباغ؛ لأنهما اتفقا على الإذن في الصبغ، ثم رب الثوب يدعي عليه خلافا ليضمنه، أو ليثبت الخيار لنفسه، وهو منكر لذلك، فالقول قول المنكر، ولكنا نقول الإذن يستفاد من جهة رب الثوب (ومعناه ما مر من قبل)؛ أي قبل باب الإجارة الفاسدة في مسألة:(ومن دفع إلى خياط ثوبا؛ ليخيطه قميصا بدرهم، فخاطه قباء).

فإن قلت

(5)

: كيف يتوازنان، فهناك كان المؤجر والمستأجر متفقين على قول صاحب الثوب بأنه أمر للخياط بخياطة القميص، ثم خالفه المؤجر فخاطه قباء، وهاهنا اختلفا في أصل المعقود عليه [بأن]

(6)

كان أمره بخياطة قباء، أو بخياطة [قميص]

(7)

، فعند اختلاف صورة المسألة كيف اتحد الجواب؟

قلت

(1)

: اختلفت صورتا المسألتين ابتداء، ولكن اتحدتا انتهاء؛ لأنه ذكر هذا الحكم هنا بعد حلف صاحب الثوب، ولما [حلف]

(2)

كان القول قوله، وكانت هذه المسألة حينئذ نظيرة تلك المسألة، فكان حكم هذه المسألة كحكم تلك المسألة؛ لذلك إن شاء ضمن قيمة الثوب أبيض، وإن شاء أخذ الثوب، وأعطاه الأجر، ووجهه أن الصباغ في أصل الصبغ موافق لصاحب الثوب، وفي الصفة مخالف، لا يجاوز به المسمى؛ لأنه رضي بالمسمى في بعض النسخ، أي نسخ القدوري

(3)

(4)

، يضمنه من الضمان، أي يضمن صاحب الثوب قيمة زيادة الصبغ للصباغ، فالأولى أعني قوله: لا يجاوز به المسمى ظاهر الرواية، والثانية أعني قوله يضمن ما زاد الصبغ فيه رواية ابن سماعة

(5)

محمد

(6)

-رحمهما الله- ووجهه ظاهر الرواية أن الصبغ آلة

(7)

للعمل المستحق على الصباغ بمنزلة الحوض والصابون في عمل الغسال، فلا يصير صاحب الثوب مشتريا للصبغ حتى تعتبر القيمة عند فساد السبب.

ووجهه رواية محمد أن الصبغ في الثوب بمنزلة عين مال قائم حكما حتى [يصبغ]

(1)

ثوب إنسان بصبغ الغير. واتفقا على بيعه، فإن صاحب الثوب يصرف في الثمن بقيمة ثوب أبيض، وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ، و لم يكن الصبغ المتصل بالثوب في حكم عين مالٍ قابلٍ للبيع لما كان له من الثمن حصته، ولكن الأصح ما ذكره في ظاهر الرواية حريف

(2)

الرجل معامله، وقيل: حريف الرجل من بينه وبين معامله أخذا وعطاء كالخياط، يخيط [لك]

(3)

الثوب بأجره، ففعل ذلك مرارا، فقال في الذخيرة

(4)

. والتتمة

(5)

(6)

دفع إلى قصار ثوبا؛ ليقصره، ولم يذكر أجرا لم يذكر جوانبها في إجارات الأصل، وفي غير رواية الأصول فيها ثلاثة أقوال: على قول أبي حنيفة رحمه الله هو متبرع

(7)

وعلى قول أبي يوسف رحمه الله كذلك، إلا أن يكون خليطه، وتفسيره المسألة على قول أبي يوسف إذا كان الرجل يعامل قصارا، كأن يدفع إليه الثوب بأجر، ويقاطعه، فدفع إليه ثوبا في هذه النوبة، ولم يقاطعه، فقصره، فله أجر [مثل]

(8)

عمله، وجعل الدفع المطلق بناء على المعاملة السابقة ما لم يثبت الرجوع عنها

(9)

وعلى قول

محمد

(1)

رحمه الله إن اتخذ دكانا، وانتصب لعمل القصارة بالأجر يجب الأجر وإلا فلا

(2)

. قال شيخ الإسلام رحمه الله

(3)

(4)

-: وعليه الفتوى، وفي الكافي

(5)

(6)

القول قول المنكر للإجارة؛ لأن المنافع لا تقوم إلا بالعقد بخلاف ما لو دفع إلى آخر عينا ثم اختلفا

(7)

، فقال الدافع: قرض، وقال الآخر: هبة، يعني كان القول قول من يدعي القرض؛ لأن العين متقوم بنفسه فالآخذ يدعي الإبراء عن قيمته، والجواب عن استحسانهما أن الظاهر للدفع، والحاجة إلى الاستحقاق، ونظير هذا دار في يد رجل يزعم أنه ملكه، فالقول قوله، وإن كان غيره يدعيها، ولا ينتزع من يده بغير حجة. فلو بيعت دار بجنبها، وأراد أن يأخذها بالشفعة

(8)

، فقال المشتري: إن تلك الدار ليست لك بملك، وإنما نسكنها بإجارة أو إعارة فلا شفعة لك، فقال ذو اليد الدار ملكي،

ولا حق لأحد فيها، ولي الشفعة، فإنه لا يملك الأخذ بالشفعة حتى يثبت ملكه في هذه الدار بالبينة؛ لأن الملك إذا كان ثابتا له بظاهر اليد، ولكن الظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق، وحاجته إلى الاستحقاق لما في يد المشتري بالشفعة، فلا يملك من طريق الظاهر بدون الحجة كذا هنا كذا في أدب القاضي للصدر الشهيد

(1)

(2)

رحمه الله والله أعلم.

‌

‌[باب فسخ الإجارة]

(1)

فتأخير هذا الباب ظاهر المناسبة؛ لأن فسخ العقد يعقب العقد لا محالة (فوجد بها عيبا يضر بالسكنى (

(2)

كان في الدار حائط للحمال، لكن لا ينتفع به في سكناها، وسقط ذلك الحائط ليس له ولاية الفسخ؛ لأن المعقود عليه المنفعة، فإذا لم يتمكن الخلل فيها لم يثبت الخيار، وكذلك لو كان المستأجر عبدا للخدمة فسقط شعره، أو ذهبت إحدى عينيه، وذلك لا يضره بالخدمة، لم يثبت له الخيار كذا في الإيضاح

(3)

.

(وأنها توجد شيئا فشيئا، وكان هذا عيبا حادثا قبل القبض، فيوجب الخيار كما في البيع) وبهذا يدفع شبهة ترد على الإجارة من جانب البيع، وهي أن يقال إن عقد الإجارة عقد لازم كالبيع، ثم إن العيب إذا حدث في البيع بعدما قبضه المشتري ليس للمشتري أن يرده، فكان ينبغي أن لا يرد بسبب العيب

(4)

الحادث بعد القبض في الإجارة

أيضا، والحكم أن للمستأجر أن يفسخ الإجارة بسبب [العيب]

(1)

الحادث [في الإجارة]

(2)

، فأجاب عنه بهذا، وتفسير الجواب هو أنهما مختلفان صورة، ولكن يتفقان معنى، وهو أن العيب [في الإجارة]

(3)

وإن كان بعد القبض صورة، فهو قبل القبض معنى، لا لما أن المنافع فيها -وهي المعقود عليها- توجد شيئا فشيئا [فكان]

(4)

العيب الحادث فيها -وإن كان بعد قبض الدار- فهو قبل قبض المعقود عليه الذي لم يوجد بعد ذلك، وكان هذا عيبا حادثا بعد العقد قبل القبض، وأنه يوجب الخيار في البيع، فكذلك في الإجارة.

‌

‌[الأسباب المبيحة لفسخ الإجارة]

وذكر هذا المعنى في شرح الطحاوي

(5)

(6)

على وجه الفرق، [فقال]

(7)

: ولو حدث به عيب بعدما عقد عقد الإجارة فإنه يرده به أيضا بخلاف البيع، فإن في البيع إذا حدث به عيب بعد القبض فليس له أن يرده به، والفرق بينهما [أن]

(8)

عقد الإجارة عقد يرد على المنفعة، فإذا حدث العيب قبل استيفاء المنفعة فكأنه حدث بعد العقد قبل القبض، وفي البيع إذا حدث بعد العقد قبل القبض فإنه يرده به، فكذلك هاهنا (ومن أصحابنا من قال إن العقد لا ينفسخ لأن المنافع فاتت على وجه [لا]

(9)

يتصور عودها). وذكر

في الذخيرة

(1)

وإن انقطع الماء عن الرحى في بعض المدة نحو أن [استأجره رحي ماء]

(2)

كل شهر بأجر [معلوم]

(3)

، فانقطع الماء عنها في بعض الشهر، فلم يعمل فللمستأجر الخيار، هكذا ذكر في الأصل

(4)

وهذا نص أن الإجارة لا تنفسخ بانقطاع الماء عن الرحى؛ لأن المعقود عليه وهو منفعة الطحن، وإن فاتت قبل القبض، إلا أن العود

(5)

موهوم، ومثله لا يوجب انفساخ العقد، بل يثبت الخيار للعاقد، كالعبد المستأجر إذا أبق

(6)

في مدة الخيار، فإن لم يفسخ حتى عاد الماء لزمه الإجارة فيما بقي من الشهر؛ لزوال الموجب للفسخ، ويدفع عنه الأجر بحساب ذلك، أي حساب ما انقطع من الماء في الشهر حتى إذا انقطع الماء عشرة أيام يسقط الأجر بحصته عشرة أيام من الشهر وذلك ثلث المسمى وقال في الأصل: الماء إذا انقطع [الشهر]

(7)

كله، ولم يفسخها المستأجر حتى مضى الشهر، فلا أجر عليه في ذلك، وإذا نقص الماء من الرحى فللمستأجر حق الفسخ، وإن كان غير فاحش فليس له حق الفسخ؛ لأن مدة الإجارة لا تخلوا عن نقصان غير فاحش غالبا، ويخلو عن نقصان فاحش غالبا.

قال القدوري في شرحه

(8)

: إذا صار يطحن أقل من نصف طحنه فهو نقصان فاحش (وعن محمد رحمه الله

(9)

- أن الآجر لو بناها ليس للمستأجر أن يمتنع) أي

‌

‌[انهدام الدار المستأجرة]

فيما إذا خربت الدار لو بناها الآجر ليس للمستأجر أن يمتنع عن استدامة [عقد]

(1)

الإجارة وذكر في الذخيرة

(2)

. هذا فصل اختلف أصحابنا فيه بعضهم، قالوا: ينفسخ العقد بانهدام

(3)

الدار، وانقطاع الماء عن الرحى، وانقطاع الشرب عن الأرض إذا لم يمكنه أن يزرع، واستدل هذا القائل بما ذكر في كتاب البيوع، ولو سقطت الدار كلها فله أن يخرج سواء كان صاحب الدار شاهدا، أو غائبا فهذا إشارة إلى أن عقد الإجارة ينفسخ بانهدام الدار؛ لأنه لو لم ينفسخ العقد [لشرط]

(4)

حضرة صاحب الدار

(5)

.

ومنهم من قال: لا ينفسخ العقد بانهدام الدار، و به كان يفتي شمس الأئمة

(6)

، وشيخ الإسلام ولكن يثبت للمستأجر حق الفسخ بغيبة الآجر، واستدل هذا القائل بما روى هشام

(7)

عن محمد رحمهما الله فيمن استأجر فانهدم، ثم بناه الآجر، فليس للمستأجر أن يمتنع ولا للآجر، وفيه إشارة إلى أن العقد لا ينفسخ بانهدام الدار؛ وهذا لأن المنفعة غير فائتة من كل وجه، فإن الانتفاع بالعرصة

(8)

يمكن من وجه، بأن تضرب قيمته منها، [و]

(9)

إن فاتت المنفعة من كل وجه، إلا أنها ما فاتت على سبيل التأبيد، إنما فاتت على وجه يحتمل العود، فأشبه إباق العبد المستأجر، وذلك لا يوجب انفساخ العقد، ونص في إجارات الأصل في باب الرحى أن الإجارة [في الرحى]

(1)

لا تنفسخ بانقطاع الماء عنها.

وفي فتاوى الفضلي

(2)

(3)

المؤاجرة إذا نقض الدار المستأجرة برضا المستأجر أو بغير رضاه مستأجر لا ينتقض الإجارة، لأن الأصل باق، قال

(4)

: هذا بمنزلة ما لو غصب الدار المستأجرة من المستأجر، وهناك لا تنتقض الإجارة، بل [يسقط]

(5)

الأجر عن المستأجر ما دامت الدار في يد الغاصب، ومن المشايخ من قال: ينفسخ العقد بانهدام الدار، ثم يعود بالبناء، ومثل هذا جائز، ألا ترى أن الشاة المبيعة إذا ماتت في يد البائع ينفسخ [العقد، ثم إذا دبغ جلدها يعود العقد بقدره، كذا ها هنا، وإن بنى المؤاجر الدار كلها قبل الفسخ]

(6)

فللمستأجر أن يفسخ العقد إن شاء، هكذا ذكر في النوادر

(7)

وهو يخالف رواية هشام عن محمد رحمهم الله [في مسألة البيت

(1)

]

(2)

.

‌

‌[موت أحد المتعاقدين في الإجارة]

ووجه هذه الرواية أن العقد قائم فيها؛ لأن الدار إذا كانت جديدة تكون أبرد في بعض الأوقات، وأحر في [بعضها]

(3)

، وقال محمد رحمه الله

(4)

في السفينة المستأجرة: إذا نقضت فصارت ألواحا، ثم ركبت، [و]

(5)

أعيدت سفينة لم يجبر على تسليمها إلى المستأجر، قال محمد رحمه الله: لا تشبه هذه الدار؛ لأن السفينة بعد القبض إذا أعيدت صارت سفينة أخرى، ألا ترى أن من غصب من آخر ألواحا جعلها سفينة ينقطع حق المالك. فأما عرض الدار لا تتغير بالبناء عليها (وإذا مات أحد المتعاقدين وقد [عقد]

(6)

الإجارة لنفسه انفسخت).

فإن قلت: هذا الذي ذكره ينقض طردا

(1)

وعكسا

(2)

أما الطرد: فهو أنه إذا استأجر دابة إلى مكان مسمى، فمات صاحب الدابة في وسط الطريق كان للمستكري أن يركب الدابة إلى المكان المسمى بالأجر، وكذلك إذا استأجر أرضا للزراعة فزرعها، ثم مات لا تنتقص الإجارة.

ففي هاتين الصورتين وجد موت أحد [المتعاقدين]

(3)

لنفسه، ولم تفسخ الإجارة، فانتقض طرد المسألة وأما عكسها ففي صورة موت الموكل في الإجارة، فإنه لو مات الموكل ينفسخ عقد الإجارة مع أن تقييد المسألة لانفساخ عقد الإجارة بموت أحد المتعاقدين يؤذن أن لا ينفسخ عند موت غير المتعاقدين، والموكل غير المتعاقدين، ومع ذلك ينفسخ عقد الإجارة بموته، والمسائل في الذخيرة

(4)

، وفتاوى قاضي خان

(5)

(6)

، فانتقض عكس المسألة.

قلت: أما الأولى فإنما لا [تنقض]

(1)

الإجارة بموت صاحب الدابة؛ لأن الحال حالة الضرورة، والعذر، والإجارة تنعقد ابتداء بالعذر، فإن من استأجر سفينة شهرا فمضت المدة، والمستأجر في وسط البحر، فإنه ينعقد بينهما إجارة مبتدئة، فلما يبقى حالة الضرورة، والعذر بالطريقة الأولى، ومواضع الضرورة والأعذار مستثناة عن الأصول، وبيان العذر أنه يخاف على نفسه وماله لأنه لا يجد دابة أخرى في وسط المفازة

(2)

، ولا يكون ثمة قاض حتى يرفع الأمر إليه، فيؤاجر الدابة منه، حتى قال مشايخنا: لو وجد ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه تنتقض الإجارة، وكذا لو كان الموت في موضع ثمة قاضي تنتقض الإجارة؛ لأنه لا ضرورة إلى إبقاء الإجارة مع وجود ما ينافي البقاء، وهو موت المؤاجر، وكذلك الجواب عن فصل الأرض المزروعة إنما يبقى عقد الإجارة في جواب الاستحسان للحاجة إلى دفع الضرر، فإن مثل هذه الحاجة يعتبر لإثبات عقد الإجارة ابتداء حتى إذا مضت المدة، والزرع يقل بعقد بينهما عقد الإجارة إلى وقت الإدراك [لدفع]

(3)

الضرر، فلأن يجوز [إثبات]

(4)

العقد لدفع الضرر أولى، والمستحسن من القياس لا يورد نقصا على القياس، كذا في المبسوط

(5)

، والذخيرة.

وأما ما ادعيته من الإيذان [فإن]

(1)

تقييد

(2)

انفساخ العقد بموت أحد المتعاقدين يؤذن أن لا ينفسخ عند موت [غير]

(3)

المتعاقدين، فنعم كذلك، إلا أن ذلك الغير يجب أن يكون غير الموكل؛ وذلك لأن المعنى الموجب لانفساخ العقد عند موت أحد المتعاقدين إذا كان العقد لأنفسهما موجود هاهنا، وهو بقاء عقد الإجارة لغير من وقع له عقد الإجارة، [وذلك لا يجوز وذكر في الذخيرة

(4)

كل من وقع له عقد الإجارة]

(5)

إذا مات تنفسخ الإجارة بموته، ومن لم يقع له العقد لا ينفسخ العقد بموته، وإن كان عاقدا كالوكيل، والأب، والوصي؛ وهذا لأن موت من وقع له العقد إنما يوجب انفساخ العقد لأن ابتداء العقد انعقد موجبا [للاستحقاق]

(6)

عليه، فإذا مات وثبت الملك للوارث لو بقينا العقد يكون الاستحقاق واقعا على الوارث، فيكون خلاف ما وقع عليه العقد ابتداء، فأما إذا لم يقع له العقد لو بقينا العقد بعد موته يكون الاستحقاق على وفاق ما وجد العقد لأن المستحق عليه قائم، وكذا المستحق، ثم انفساخ عقد الإجارة عند موت أحد المتعاقدين مذهبنا خلاف للشافعي رحمه الله.

وقال الشافعي

(7)

: لا ينتقض لا بموتهما، ولا بموت أحدهما، إلا في خصلة واحدة، وهي ما إذا شرط على الخياط أن يخيط بنفسه فمات الخياط، وهو بناء على

أصله أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة، ثم العقد على العين لا يبطل بموت أحد [العاقدين]

(1)

، فكذلك [العقد]

(2)

على المنافع؛ وهذا لأنها لما جعل كالعين قد تم الاستحقاق في الكل، وبموت [الأجير]

(3)

لا يتغير ذلك؛ لأن وارثه يخلفه فيما كان مستحقا [له]

(4)

.

ولنا طريقتان:

أحدهما: في موت المؤاجر: فنقول المستحق بالعقد المنافع التي تحدث على ملك المؤاجر، وقد فات ذلك بموته، فتبطل الإجارة؛ لفوات المعقود عليه.

وبيان ذلك: أن رقبة الدار تنتقل إلى الوارث، والمنفعة تحدث على ملك صاحب الرقبة

(5)

لما أن الإجارة تتحدد في حق المعقود عليه بحسب ما يحدث من المنفعة، وليس [له]

(6)

ولاية إلزام العقد في ملك الغير.

والطريق الآخر في موت المستأجر: أنه لو بقي العقد بعد موته إنما يبقى على أن يخلفه الوارث، والمنفعة المجردة لا تورث.

ألا ترى أن المستعير

(7)

إذا مات لا يخلفه وارثه في المنفعة، وقد بينا أن المستعير مالك المنفعة، وفي حكم التوريث لا فرق بين الملك ببدل، وبغير بدل، كالعين.

‌

‌[شرط الخيار في الإجارة]

ولهذا قلنا: لو مات الموصى له بالخدمة تبطل الوصية؛ لأن المنفعة لا تورث، والدليل عليه أنه لو أوصى برقبة عبده لإنسان وبخدمة لآخر فرد الموصى له بالخدمة الوصية، كانت الخدمة لصاحب الرقبة دون ورثة الموصي؛ لأن المنفعة المجردة لا تورث وهذا لأن الوراثة خلافة، فلا يتصور ذلك إلا فيما تبقى وتبين ليكون ملك المورث في الوقت الأول، ويخلفه الوارث فيه في الوقت الثاني، والمنفعة الموجودة في حياة المستأجر لا تبقى، لتورث والتي تحدث بعده لم تكن مملوكة له؛ ليخلفه الوارث فيها، فالملك لا يسبق الوجود، وإذا ثبت انتفاء الإرث تعين بطلان العقد فيه، كعقد النكاح يرتفع بموت الزوج؛ لأن وارثه لا يخلفه فيه، كذا في المبسوط

(1)

. (لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث، وذلك لا يجوز) أي لأن الملك بالإرث فيما يثبت فيه الإرث إنما يثبت للوارث بطريق الانتقال من المورث إلى الوارث، وذلك لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة؛ لأن عقد الإجارة ينعقد ساعة فساعة على المنافع، فلو قلنا بذلك يصير ملك الوارث مستحقا بالعقد على الوارث في المنافع، فهو لا يجوز؛ لأن استحقاق الشيء على غير [العاقد]

(2)

إنما يصح فيما بقي، كما في الأعيان لا في المنافع.

فإن قيل: لما كانت الإجارة تتحدد في حق المعقود عليه بحسب ما يحدث من المنفعة ينبغي أن يعمل إجازة الوارث فيه؛ لأن العين [الذي]

(3)

يحدث فيه المنفعة صار ملكه، كما في تصرف الفضولي

(4)

.

قلنا: إنما يعمل إجازته؛ لأنه لم يتوقف على حقه عند العقد، فلا يتوقف على إجازته، والفقه فيه ما بينا أن الوارث إنما يقوم مقام المورث في أملاكه، لا في أقواله، ولا في عقوده التي عقدها لنفسه

(1)

، وعليه كما إذا وهب شيئا ومات قبل التسليم، أو وكل رجلا ببيع ماله فلم يبعه حتى مات الموكل، فإن الوارث لا يقوم مقام المورث في هاتين المسألتين؛ لما قلنا: إنه لا يقوم مقامه في أقواله، وهذا بخلاف النكاح، حيث لا يبطل النكاح أمته بموت المولى لأن ملك النكاح في حكم ملك العين، [ولا]

(2)

يثبت للوارث بملكه رقبة الأمة حق ما بقي حق الزوج كما لو باعها المولى، لا يبطل النكاح إلى هذا أشار في المبسوط

(3)

، والأسرار

(4)

، ويصح بشرط الخيار في الإجارة.

(وقال الشافعي

(5)

رحمه الله: لا يصح) صورته ما ذكر في المبسوط، فقال رجل تكارى دارا سنة على أنه [ها هنا]

(6)

بالخيار ثلاثة أيام، فهو جائز عندنا، وفي أحد قولي الشافعي لا يجوز بناء على الأصل الذي بينا له أن جواز الإجارة بطريق أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة، وإنما يكون ذلك إذا اتصل ابتداء المدة بالعقد، وباشتراط الخيار ينعدم ذلك؛ لأن ابتداء المدة من حين سقط الخيار، وإن جعل ابتداء

المدة من وقت العقد فشرط الخيار [فيه]

(1)

غير ممكن أيضا؛ لأن الخيار [غير]

(2)

مشروط الفسخ، ولابد من أن يتلف شيء من المعقود عليه في مدة الخيار، وذلك مانع من الفسخ.

وحجتنا فيه أنه عقد معاوضة مال بمال فيجوز شرط الخيار فيه كالبيع وتأثيره أنه لما كان المقصود بالعقد المال قد يقع بغتة قبل أن يروى المرء النظر فيه فهو محتاج إلى شرط الخيار فيه؛ ليدفع الغبن

(3)

فيه عن نفسه، والإجارة في هذا كالبيع.

ألا ترى: أنه في الرد بالعيب يجعل كالبيع، فكذلك في الرد بخيار الشرط، وأنه يحتمل الفسخ بالإقالة كالبيع، ويعتمد لزومه تمام الرضاء، بخلاف النكاح، ثم إن كان ابتداء المدة من وقت العقد فالمنفعة لا تدخل في ضمان المستأجر إلا بالاستيفاء، وما يتلف قبل ذلك يتلف لا في ضمانه، فلا يمنعه من الفسخ، وإن استغل بالاستيفاء سقط خياره عندنا

(4)

.

[وقوله]

(5)

: (ولو كان للمؤاجر فلا يمكنه التسليم [أيضا) لأن المستأجر إذا استأجر دارا هذا الشهر مثلا فعلى المؤجر التسليم]

(6)

شهرا بكماله، فلما مضى بعض [الشهر]

(7)

لا يمكنه التسليم على الكمال (ولنا

(8)

أنه عقد معاملة) هذا احتراز عن

النكاح، فإن مطلق المعاملة تصرف إلى المعاوضات، وفي بعض النسخ

(1)

أنه عقد معاملة، أي معاوضة؛ لأن فيها مقابل العوضين

(2)

.

وأما النكاح، فالمال فيه ليس بمقصود، فلا يكون من باب المعاوضة (والمقابلة لا يستحق القبض فيه في المجلس) احترازا عن الصرف والسلم، فإن قبض البدل شرط في المجلس، فلم يجز فيه شرط الخيار.

‌

‌[فوات بعض المعقود عليه في الإجارة]

وقوله: (بخلاف البيع) متعلق بقوله: (وفوات

(3)

بعض المعقود عليه [أي فوات بعض المعقود عليه]

(4)

في الإجارة لا يمنع الرد بالخيار، بخلاف البيع).

فإن فوات بعض المعقود عليه [في البيع]

(5)

يمنع الرد [بخيار العيب، والشرط لما أن التكليف إنما شرع بحسب الوسع

(6)

، والطاقة،]

(7)

[ففي البيع رد]

(8)

المبيع كما هو ممكن، فاشترط فيه عدم فوات بعض المعقود عليه للرد؛ لإمكانه، ولم يشترط في الإجارة

ذلك؛ لعدم إمكانه حتى إنه إذا اشترى شيئا ولم يعلم بأنه معيب ثم حدث في يد المشتري عيب آخر لم يجز له الرد بالعيب.

لفوات بعض المعقود عليه بالعيب الحادث (فيشترط فيه دونها) أي ويشترط رد الكل في عقد البيع، لإمكانه لا في عقد الإجارة؛ لعدم إمكانه (ولهذا يجبر المستأجر على القبض) أي عندنا خلافا للشافعي

(1)

رحمه الله (إذا سلم المؤاجر بعد مضي بعض المدة) أي مدة الإجارة؛ لأن تسليم الكل كما هو غير ممكن بالإجارة، وعلى هذا الأصل أيضا، ما ذكره في المبسوط

(2)

بقوله: وإذا استأجر دارا سنة، فلم يسلمها إليه حتى مضى شهر، وقد طلب التسليم أو لم يطلب، ثم تحاكما لم يكن للمستأجر أن يمتنع من القبض في باقي السنة عندنا، ولا للمؤاجر أن يمنعه من ذلك.

وقال الشافعي

(3)

رحمه الله: للمستأجر أن يفسخ العقد فيما بقي وهو بناء على الأصل الذي بينا أن عنده المنافع في حكم الأعيان القائمة، فإذا فات بعض ما يتناوله العقد قبل القبض يجبر فيما بقي لاتحاد الصفقة. [فإنها]

(4)

تفرقت عليه قبل التمام وذلك مثبت حق الفسخ.

كما [إذا]

(5)

اشترى شيئين فهلك أحدهما قبل القبض، وعندنا عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة حتى يتجدد انعقادهما بحسب ما يحدث من المنفعة، فلا يتمكن تفرق الصفة مع تفرق العقود، وفوات [المعقود]

(6)

عليه [لا يؤثر]

(7)

في عقد آخر،

[بخلاف]

(1)

البيع يوضحه أنه لو استأجر دارين فانهدمت أحدهما بعد قبضهما لا يتخير في الأخرى، والمنافع بقبض الدار لم يدخل في ضمانه، فقد تفرقت الصفقة عليه قبل التمام؛ لأن تمام الصفقة بدخول المعقود عليه في ضمانه، ومع ذلك لا يثبت له حق الفسخ، فكذلك إذا كان الانهدام قبل القبض.

‌

‌[فسخ الإجارة بالأعذار]

(وتفسخ الإجارة بالأعذار) (عندنا وقال الشافعي

(2)

رحمه الله: لا تفسخ) أي بعذر وبغير عذر، وإنما تفسخ بعيب

(3)

، كما في البيع

(4)

، وعند شريح

(5)

(6)

تفسخ بعذر، وبغير عذر، حتى روى أنه خاصم إليه بقال قد أجره رجل بيتا، [وألقى]

(7)

إليه مفتاحه في وسط الشهر. قال شريح: هو بريء من البيت، فإن عنده الإجارة لا يتعلق بها اللزوم

(8)

، ولكل واحد منهما أن يتفرد بفسخه؛ لأنه عقد على المعدوم كالعارية،

والجواز [للحاجة]

(1)

، ولا حاجة إلى إثبات صفة اللزوم، ولسنا نأخذ بهذا؛ لأنها معاوضة، فيجب النظر للجانبين، ولا نظر بدون صفة اللزوم.

وكان ما قاله الشافعي رحمه الله [على]

(2)

مقابلة ما قاله شريح، ونحن فصلنا بينهما، فإن أبا حنيفة

(3)

رحمه الله أخذ بمذهب شريح من وجه، وقال: إن ألقى إليه المفتاح بعذر له فهو برئي من البيت، والعذر أن يريد سفرا، أو يمرض فتقوم من البيت، يفلس، فيقوم من السوق، فشريح رحمه الله جعل هذا العقد في نهاية الضعف، والشافعي رحمه الله جعله في غاية القوة، وفي هذا العقد دليل القوة والضعف، فيجب العمل بهما؛ وذلك لأن العقد عقد معاوضة، وهو دليل قوته [القوة والضعف صحبة العمل بهما وذلك لأن العقد عقد معاوضة وهو دليل قوته]

(4)

، وعدم ما يضاف إليه العقد دليل ضعفه، وما تجادله الدليلان يوفر حظه عليهما، فلدليل القوة قلنا: لا ينفسخ بغير عذر، ولدليل الضعف قلنا: يفسخ بالعذر عملا بهما بقدر الإمكان، ولأن معنى النظر للجانبين به [متحقق]

(5)

؛ لأنه عند الفسخ بعذر يقصد دفع الضرر عن نفسه، وعند الفسخ بغير عذر يقصد الأضرار بالغير، وكان النظر للجانبين فيما قلنا، كذا ذكره الإمام الحبوبي

(6)

.

‌

‌[عجز العاقد]

(إذ لمعنى يجمعهما، وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زايد لم يستحق به) فإن عندنا جواز هذا العقد له للحاجة، ولزومه؛ لتوفير المنفعة على المتعاقدين، فإذا آل الأمر إلى الضرر أخذنا فيه بأصل القياس. وقلنا: العقد في حكم

‌

‌[من أعذار فسخ الإجارة موت الولد]

المضاف في حق المعقود عليه، والإضافة في عقود التمليكات تمنع اللزوم في الحال

(1)

، كالوصية

(2)

، كذا في المبسوط

(3)

، أنه فصل مجتهد فيه؛ لأن فيه خلاف الشافعي على ما ذكرنا

(4)

(ومنهم

(5)

من وقف فقال: إذا كان العذر ظاهرا) بأن ماتت المرأة أو اختلفت فيما (إذا استأجر طباخا ليطبخ طعام الوليمة (

(6)

أصح

[وقال في]

(1)

إجارات المبسوط

(2)

في باب انتقاض الإجارة، وليس للمستأجر أن يفسخ البيع، وإن كان على المؤاجر دين فحبس في دينه باعه؛ لأن عليه في إبقاء العقد ضررا لم يلتزم ذلك بالعقد، وهو الحبس إلى سقوط حق المستأجر عن العين.

ثم قال

(3)

: وظاهر ما يقول هاهنا يدل على أنه يبيعه بنفسه، فيجوز، وقد ذكر في الزيادات أنه يرفع الأمر إلى القاضي؛ ليكون هو الذي يفسخ الإجارة، ويبيعه هو الأصح (لأنه فصل مجتهد فيه، فيتوقف على إمضاء القاضي) كالرجوع في الهبة، وجعله الإمام قاضي خان [والمحبوبي]

(4)

قول من [يؤمن]

(5)

أصح، فقال: وإذا تحقق العذر ومست الحاجة إلى البعض هل يتفرد صاحب العذر بالنقض، أو يحتاج إلى القضاء، أو إلى الرضا، [و]

(6)

اختلفت الروايات فيه، والصحيح أن العذر إذا كان ظاهرا يتفرد، وإن كان مشتبها لا يتفرد، ثم إذا أراد القاضي، فسخ الإجارة لأجل الدين اختلفوا فيه، فقال بعضهم: يبيع الدار أولا فينفذ بيعه، فتفسخ الإجارة ضمنا لبيعه.

‌

‌[لأجل الدين]

وقال بعضهم: تفسخ الإجارة أولا ثم يبيع، ولو أظهر المستأجر في الدار شيئا من أعمال الشر كشرب الخمر

(1)

، وأكل الربا

(2)

، أو الزنا

(3)

، واللواط

(4)

، فإنه يؤمر بالمعروف، وليس للمؤاجر، ولا للجيران أن يخرجوه من الدار.

وفي الذخيرة

(5)

فإن صاحب الدار يمنع المستأجر عن ذلك بطريق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ولكن لا يصير ذلك عذرٌ في فسخ الإجارة.

‌

‌[استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له من السفر]

يقال: بداله في هذا الأمر بد محدود، أي سأله فيه رأي، وهو ذو بدوات

(6)

(وإن بدا للمكاري: فليس ذلك بعذر إلى آخره (تكملة المسألة: من استأجر دابة ليسافر عليها ثم بداله من السفر فهو عذر وإن بدا للمكاري فليس ذلك بعذر ولو مرض المؤاجر فقعد فكذا الجواب ومن أجر عبده ثم باعه فليس بعذر.

انظر: بداية المبتدي (ص: 192).».

وروى بشر

(1)

عن أبي يوسف

(2)

رحمه الله أنه قال: إذا امتنع رب الدابة من الخروج، فهذا لا يكون عذرا له، وإن مرض فهو عذر [له]

(3)

؛ لأنه يقول: غيري لا يشفق على دابتي، ولا يقوم تعاهدها كقيامي، وإذا تعذر عليه الخروج للمرض يلحقه في إبقاء العقد ضرر لم [يلزمه]

(4)

بالعقد (ولو مرض المؤاجر) أي المكاري، والمسألة التي قبل هذا في [يد]

(5)

المكاري، وهذه في مرضه، فعلى رواية الأصل

(6)

لا فرق بينهما في أنهما لا يعذران، وعلى رواية الكرخي

(7)

(8)

: فيما إذا مرض المكاري بعذر، وفي مجرد البداء، ولا يعذر، وهذا التفصيل موافق لما روى بشر عن أبي يوسف على ما ذكرنا من رواية المبسوط

(9)

(ومن آجر عبده ثم باعه فليس بعذر)[أي بيعه ليس بعذر]

(10)

في فسخ

الإجارة؛ لأنه لا ضرر [عليه]

(1)

في إبقاء العقد إلا قدر ما التزمه عند العقد، وهو الحجر على نفسه من التصرف في المستأجر إلى انتهاء المدة، فإن باعه مع هذا هل يجوز؟

اختلف ألفاظ الروايات فيه، قال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله

(2)

في شرح إجارات الأصل، والصحيح من الروايات أن البيع موقوف على سقوط حق المستأجر، وليس للمستأجر أن يفسخ البيع، وإليه مال الصدر الشهيد

(3)

حتى قالوا: لو استغنى فقيه عن بيع المستأجر قبل مضي أيام الفسخ يكتب في جوابه في حق المستأجر لا ولو جاء أيام الفسخ ينفذ بيع الآجر، وتنفسخ الإجارة في الصحيح من الجواب وللمستأجر حق الحبس

(4)

لاستيفاء الأجرة، وهذا إذا لم يكن له عذر في البيع، وإن كان على المؤاجر دين فحبس في دينه فباعه فهذا عذرا؛ لأن عليه في إبقاء العقد ضررا لم يلتزمه بأصل العقد، وهو الحبس في المجلس إلى وقت سقوط حق المستأجر، فيكون عذرا له في الفسخ؛ لدفع الضرر عن نفسه إليه، أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله:«إذا استقبلك بلاء فاجعل مالك دون نفسك»

(5)

.

فإن قيل: ينبغي أن لا يحبسه القاضي إذا علم أن حق المستأجر تعلق بماله بل يؤخر [الحبس]

(1)

إلى أن تنقضي الإجارة.

قلنا: القاضي لا يصدقه في أنه لا وفاء له إلا من [عند]

(2)

المستأجر فيحبسه لهذا كذا في الذخيرة

(3)

، والجامع الصغير

(4)

للإمام المحبوبي.

‌

‌[استأجر الخياط غلاما فأفلس وترك العمل]

(وإذا استأجر الخياط غلاما)[أي]

(5)

ليخيط معه (فأفلس الخياط (

(6)

، فلا يتحقق الإفلاس فيه علم بهذا أن المراد من إفلاس الخياط [هو الخياط]

(7)

الذي يعمل لنفسه، حيث يحتاج فيه إلى شراء الثياب؛ ليخيطها، ويبيعها على أن الخياط الذي يعمل لغيره بأجر قد يتحقق إفلاسه بأن يظهر خيانته عند الناس، [فيمتنعون عن تسليم الثياب إليه، أو يلحقه ديون كثيرة، ويصير بحال أن الناس]

(8)

لا يأتمنونه على أمتعتهم كذا في الذخيرة

(9)

.

‌

‌[استأجر غلاما ليخدمه في المصر ثم سافر]

(ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر، ثم سافر فهو عذر) وإن قال: المؤاجر للقاضي: إنه لا يريد السفر، ولكنه يريد فسخ الإجارة، وقال المستأجر: أنا أريد السفر، فالقاضي يقول للمستأجر: مع من تخرج؟، فإن قال: مع فلان، وفلان، فالقاضي يسألهم أن فلانا هل يخرج معكم، وهل استعد للخروج، فإن قالوا: نعم، ثبت العذر [وإلا]

(10)

فلا؛ وهذا لأن الخروج لا بد له من الاستعداد. قال الله تعالى: {وَلَوْ أَرَادُوا الْخُرُوجَ لَأَعَدُّوا لَهُ عُدَّةً}

(1)

.

وبعض مشايخنا قالوا: القاضي يحكم بزيه، وثيابه فإن كانت ثيابه ثياب السفر يجعله مسافرا، وهذا لأن الزي [والسيما]

(2)

حجة يجب العمل بها عند اشتباه الحال، وبعضهم قالوا: إذا أنكر المؤاجر السفر، فالقول قوله، وبعضهم قالوا: القاضي يحلف المستأجر بالله إنك عزمت على السفر، وإليه مال الكرخي

(3)

والقدوري

(4)

(5)

رحمهما الله.

وكذلك لو خرج من المصر، ثم عاد يحلف بالله أنك قد خرجت قاصدا إلى [الموضع]

(6)

الذي ذكرت، ولو أراد رب العبد أن يسافر لا يكون له ذلك عذرا له في فسخ الإجارة، [لأنه يملكه]

(7)

إبقاء المعقود عليه من غير أن يحبس نفسه في مكان معين بأن يخرج إلى السفر، ويخلى بين المستأجر وبين العبد، كذا في الذخيرة

(8)

، [والله أعلم]

(9)

.

‌

‌[مسائل منثورة]

(1)

(2)

‌

‌[تعريف: حصد الزرع]

حصد الزرع: جزه من باب طلب، وضرب، وحصائد الزرع جمع حصيد، وحصيدة، وهما الزرع المحصود، [وأريد ها هنا]

(3)

ما يبقى في الأرض من أصول القصب المحصود في الأرض، كذا في المغرب

(4)

. (لأنه غير متعد في هذا التسبيب (السبب لغة: كل شيء يتوصل به إلى غيره.

انظر: لسان العرب (1/ 458)، المعجم الوسيط (1/ 411).

السبب اصطلاحا: كل وصف ظاهر منضبط دل الدليل السمعي على كونه معرفا لحكم شرعي. وقيل السبب عبارة عن وصف ظاهر منضبط، دل الدليل الشرعي على كونه معرفا لثبوت حكم شرعي طرديا كان: كجعل زوال الشمس سببا للصلاة، أو غير طردي: كالشدة المطربة.

انظر: كشف الأسرار شرح أصول البزدوي (4/ 170)، التحبير شرح التحرير (3/ 1066).» لأنه حصل الشرط لا على وجه التعدي، ومحصل الشرط إذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا (كمن حفر بئرا في دار نفسه) فوقع فيها إنسان فمات، حتى لو كان متعديا بأن سقاه سقيا لا يتحمله الأرض متعدى إلى أرض جاره يضمن؛ لأنه لم يكن منتفعا بملكه فيما فعل، بل كان متعديا.

وفي جمع الناطفي

(1)

(2)

أخرج الحداد الحديد من الكير

(3)

، وذلك في حانوته

(4)

، ووضعها على الفلاة، وضربها بمطرقة، فخرج شررها إلى طريق العامة، وأحرق شيئا ضمن و [لو]

(5)

لم يضرب، لكن أخرج الريح شررها فأحرق شيئا لم يضمن، ولو وضع جمرةً في الطريق فأحرقت شيئا يضمن، ولو دفعته الريح إلى شيء فأحرقه لا يضمن، كذا ذكره الإمام قاضي خان

(6)

، والتمرتاشي

(7)

[قيل]

(8)

هذا إذا كانت الريح هادنة بالنون من هدن، أي سكن، وفي نسخة هادئة من هدأ بالهمز [أي]

(9)

سكن

(10)

، وهذا القول الذي ذكره من تفصيل الهادية، والمضطربة اختيار شمس الأئمة السرخسي

(11)

رحمه الله.

‌

‌[إذا أقعد الخياط أو الصباغ من يطرح عليه]

(إذا أقعد الخياط أو الصباغ من يطرح عليه العمل بالنصف: فهو جائز (

(1)

فيقعد في دكانه رجلا حاذقا؛ ليتقبل القصار العمل من الناس، ويعمل ذلك الرجل على أن ما أصابا من شيء فهو بينهما نصفان، وهذا في القياس فاسد، لأن رأس مال صاحب الدكان المنفعة، والمنافع لا تصح رأس مال الشركة

(2)

، ولأن المتقبل للعمل [إن]

(3)

كان صاحب الدكان، فالعامل أجيره بالنصف، وهو مجهول؛ لأن الأجرة إذا كانت نصف ما يخرج من عمله كانت مجهولة لا محالة، وإن كان المتقبل هو العامل فهو مستأجر لموضع جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل، وذلك مجهول أيضا.

والطحاوي

(1)

(2)

رحمه الله أخذ في هذه المسألة بالقياس، وقال: القياس عندي أولى من الاستحسان، [وفي الاستحسان]

(3)

يجوز هذا؛ لأن هذا، وشركة التقبل

(4)

في العمل ما بدالهما سواء، فيصير رأس مال أحدهما التقبل، ورأس مال الآخر العمل، وكل واحد منهما يجب به الأجر، فجاز.

وإنما قلنا أن [تصحيحه]

(5)

ممكن؛ لأنهما شرطا أن [يكون]

(6)

الخارج من عمل التلميذ بينهما على الشركة، ولا صحة لذلك إلا بعد إثبات الشركة في التقبل، فتثبت الشركة في التقبل اقتضاء، إذ ليس في كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل، والآخر بالعمل، وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه

(7)

، فأمكنا إثبات الشركة

في التقبل اقتضاء، فكأنهما اشتركا في التقبل، فلو صرحا بشركة التقبل ثم تقبل أحدهما وعمل الآخر يجوز، فكذا هنا؛ لأنه في شركة التقبل في العمل إذا غاب أحدهما، أو مرض ولم يعمل، وعمل الآخر، فالأجر بينهما؛ لأن الأجر بالتقبل وقد استويا فيه، فكذا هنا، كذا في الجامع الصغير للإمام التمرتاشي [والمحبوبي]

(1)

(2)

رحمه الله الوطاءة يشترونها لي [كسردة والدثار جامه كه برجامه ديكربوسند]

(3)

. كذا في تاج الإسلامي، ورد الزاد معتاد عند البعض، هذا جواب إشكال مقدر، وهو أن يقال مطلق العقد محمول على العادة، وفي عادة المسافرين أنهم يأكلون من الزاد، ولا يردون شيئا مكانه.

فقال في جوابه: العرف مشترك، [فإنه]

(4)

معتاد عند البعض، [فكان]

(5)

العمل بالإطلاق أولى، وهو أن المكاري قبل الحمل المسمى من موضع إلى موضع، وإنما يكون ذلك برد ما انتقص من الزاد لأن ذلك عادة عند البعض وعرفهم، ويتصرف المطلق إلى المتعارف وبيان هذا السؤال والجواب فيما ذكره في شرح الأقطع

(6)

(7)

.

‌

‌[استأجر بعيرا ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق]

وقال: وإن استأجر بعير ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق: جاز [له]

(1)

أن يرد عوض ما أكل).

وقال بعض أصحاب الشافعي رحمه الله

(2)

: لا يستبدل [الزاد]

(3)

دليلنا أنه استحق عليه حمل قدر من الزاد، فإذا نقص كان له رد بدله كالماء، ولأن ما شرط حمله وزنا إذا نقص له، ومثله أصله المتاع.

فإن قيل: مطلق العقد محمل على العرف أصله نقد البلد، والعرف أنهم يأكلون ولا يردون بدله، ويشربون الماء، ويردون بدله، فحمل العقد على المعتاد.

قيل له: إذا شرطوا حمل وزن معلوم فلم يطلقوا العقد، بل سوا المعقود عليه، ثم [بدأه]

(4)

العادة منقسمة قد يردون، وقد لا يردون فلم يصح الرجوع إلى العادة مع انقسامها، والله أعلم.

[بسم الله الرحمن الرحيم‌

‌ كتاب المكاتب]

(1)

أورد عقد الكتابة بعد عقد الإجارة لمناسبة أن كل واحد منهما عقد يستعاد به المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالإيجاب، والقبول بطريق الأصالة، وبهذا وقع الاحتراز عن البيع، والطلاق

(2)

، والإعتاق.

وقدم عقد الإجارة؛ لأنه أشبه بعقد البيع من حيث التمليك والشرائط، وجريانه في غير المولى وعبده، فلما قدم البيوع وما يتبعها قدم أيضا ما يشبهها، ثم من محاسن عقد الكتابة أن كل واحد من المولى والعبد يصل في الجري [على]

(3)

موجب العقد إلى [ما تمناه]

(4)

من أمور العاجلة، ومبتغاة من أمور الآجلة، فإن المولى كما يجوز بدل الكتابة بالإرفاق، كذلك يحرز ثواب الإعتاق، وكذلك العبد، كما ينال شرف الحرية الدنيوية كذلك يبلغ إلى اكتساب أسباب السعادة العقباوية على وجه ينبغي به تحمل بعض المنة

(5)

، ويتصون به ما يوجب ضعف المنة، فإن العبد يظن أنه عتق بسعي نفسه، مع أن المولى يصل إلى ثواب عتقه، ولهذا كان الولاء للمولى، وإن حصل العتق بأداء

حطام الدنيا، ومن محاسنه أيضا الاستنان [بنفسه]

(1)

، ما عامل الله تعالى به عباده فإن الخلق [كلهم]

(2)

عبيد الله وإماؤه لكن أعطاهم من حرية اليد والملك الظاهر بقدر ما ينبغي في فكاك رقبتهم، فإن كل واحد منا رهين

(3)

كسبه. قال الله تعالى: {كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ}

(4)

وهو يسعى في خلاص نفسه، وبدل كفايته الوفاء بعهد الله تعالى بإتمار أوامره، والإنزجار عن نواهيه، والثبات على العبادة، والإيمان [باليقين]

(5)

قال تعالى: {وَاعْبُدْ رَبَّكَ حَتَّى يَأْتِيَكَ الْيَقِينُ}

(6)

. فعند ذلك حاله وفاء بدل الكتابة، فمن وفي بعهده فقد أدى بدل الكتابة، واستحق الخلاص، ومن لم يف ذلك عياذًا بالله لم يواف المناص

(7)

، وكذلك هاهنا إن نفس العبد وكسبه لمولاه، ثم جعل المولى جزاء عتقه في ملكه بملكه نيلا [لما]

(8)

يرجوه في عقباه، فيرجو من الله الكريم أن يتساهل بنا فيما عاملنا [في]

(9)

بدل الكتابة، ويجعلنا من الذين أوفوا بعهودهم، ووصلوا إلى ما أعد الله [لهم]

(10)

من الكرامات العلية بوفودهم فإن حكما من أحكامه في بدل الكتابة يقوى

رجاءنا عنده، وذلك أن من قال لعبده أد إلي ألفا وأنت حر فاكتسب العبد، وسعى في تحصيل الألف على ما أمره المولى به، وأتى به إلى المولى فالشرع أبدل المولى قابلا لما أتى به، وحكم بحرية العبد حتى لو رده المولى. وقال: لا أقبل، لا يعتبر رده، فلما جعل الله تعالى عبده [قابلا]

(1)

[يسعي]

(2)

مملوكه [له]

(3)

، كيلا يجبر في سعيه مع [لومه]

(4)

ونقصانه، كان الله تعالى أحق أن يقبل، ولا يخير عبده مع كرمه وكمال برهانه حتى يوافق حكمه مع عباده حكمه الذي شرع بين عباده، فإن فضل الله تعالى ورحمته هو المرجو منه، وكرمه الواسع هو المرغوب فيه، ثم يحتاج هاهنا إلى معرفة سبعة أشياء معرفة معنى الكتابة لغة، وشرعا، وسببها [وركنها]

(5)

، وشرطها، وحكمها، وألفاظها.

‌

‌[معنى الكتابة في اللغة والشرع]

أما اللغة: فإن مدار التركيب دال على الجمع والضم، ومنْهُ كَتَبَ النّعْلَ والْقِربَةَ أي خَرَزَهَا، والْكُتْبُ الْخُرَزُ، والوَاحِدَة كُتْبَهُ، ومنه فعل الكتابة [لما فيه]

(6)

من جمع الحروف، والكلمات، والكتيبة للجيش لانضمام البعض إلى البعض

(7)

.

وأما شرعا: فإنها عبارة عن عقد بين المولى والعبد بلفظ الكتابة، أو بلفظ يؤدي معناه من كل وجه على ما يجئ على أداء العبد مالا معلوما بمقابلة عتق يحصل له عند أدائه

(8)

.

فإن قلت: إذا علق

(1)

المولى عتقه بأداء المال يحصل له العتق عند أدائه، فعلى هذا لا يبقى الفرق بين الكتابة، وتعليق العتق بالمال.

قلت: وقع الاحتراز

(2)

عن التعليق بقولنا: فإنه عبارة عن عقد بين المولى والعبد، وهو عبارة عن الإيجاب والقبول، وذلك غير مشروط في التعليق، فإن التعليق يتم بالمولى بخلاف الكتابة، فإنه عقد معاوضة، فلا بد من الإيجاب والقبول بينهما، وكذلك وقع الاحتراز عن الإعتاق على مال [وقولنا]

(3)

بلفظ الكتابة، أو بلفظ يؤدي معناه من كل وجه، فإن الإعتاق على مال يحصل بقوله أعتقتك على ألف درهم، وقبل العبد كان إعتاقا على مال، ولا يكون كتابة.

فإن قلت: ما الفرق بين الإعتاق على مال وبين الكتابة من حيث الحكم، فإنهما يتشابهان فإن في كل [واحد]

(4)

منهما حصول المال [للمولى بمقابلة حصول العتق للعبد.

‌

‌[أسباب الكتابة]

قلت: الفرق بينهما هو أن عقد الكتابة]

(1)

عقد معاوضة يقال، ويفسخ ولا يملك المولى بيعه بخلاف الإعتاق على مال، فإن ذلك [يمين]

(2)

بالإعتاق من جانب المولى حتى إن المكاتب يملك كتابة عبده، ولا يملك الإعتاق على مال ذكره في المبسوط

(3)

،

وهذا فرق ظاهر، ثم معنى الضم مراعى؛ [ما]

(4)

فيه ضم جهة اليد إلى حرية الرقبة، فإن العبد يصير حرا [هذا]

(5)

في الحال، ثم ينضم إلى هذه الحرية حرية الرقبة عند أداء بدل الكتابة، أو فيه ضم المولى العبد إلى نفسه في إثبات صفة المالكية يدا، فإن العبد بعقد الكتابة صار مالكا نفسه، وكسبه [هذا]

(6)

حتى يختص بالتصرف في نفسه، وكسبه.

وأما سببها: فهو الرغبة الباعثة للمولى والعبد على مبتغاهما الذي ذكرناه عند

(7)

ذكر المحاسن في نيل المولى [بدل] الكتابة، والعبد لشرف الحرية.

‌

‌[أركان الكتابة]

وأما ركنها، فالإيجاب، والقبول.

‌

‌[شرط الكتابة]

وأما شرطها على الخصوص: فقيام الرق في المحل، وكون المسمى معلوم القدر، والجنس أيضا، إلا أنه ليس من شرطهما على الخصوص. وأما كون بدلها مؤجلا ومنجما

(8)

ليس بشرط عندنا.

‌

‌[حكم الكتابة]

وأما حكمها: فمن جانب العبد انفكاك الحجر في الحال، وثبوت حرية اليد حتى يصير العبد أخص بمنافعه ورقبته، ويذهب للتجارة حيث شاء، ولهذا لا يملك المولى منعه عن السفر حتى لو شرط عليه أن لا يخرج من البلدة كان باطلا.

وحكم العقد ما يثبت بالعقد المطلق، وهذا الحكم يثبت فيه بمطلق العقد، [فكان]

(9)

حكمه وحكمهما في الثاني ثبوت حرية الرقبة، إذا أدى بدل الكتابة حتى إن

المكاتب يعتق عند أداء بدل الكتابة، سواء قال له المولى في عقد الكتابة على أنك إن أديت إلي كذا فأنت حر أو لم يقل ذلك، واقتصر على قوله كاتبتك.

وأما من جانب

(1)

المولى فحكمها في الحال ثبوت ولاية المطالبة للمولى ببدل الكتابة، وفي الثانية حقيقة الملك في البدل إذا قبضه.

‌

‌[ألفاظ الكتابة]

وأما ألفاظها: فقد قال محمد رحمه الله في الجامع الصغير

(2)

: رجل (قال لعبده: قد جعلت عليك ألفا تؤدها إلي نجوما أول النجم كذا وآخره كذا، فإذا أديتها فأنت حر، فإن عجزت فأنت رقيق:[فهو مكاتب] (

(3)

إذا قال لعبده أد إلي ألف درهم كل شهر مائة، وأنت حر قال: هذا مكاتب وهو جائز، كما لو قال لغيره: أد إلي ألف درهم وهذا العبد، لك يكون بيعا، ولو قال لعبده: قد كاتبتك على مائة دينار، قد كاتبتك على مائة درهم، فقال: قبلت الأول له ذلك، ولو قال: قبلت ولم يبين فهو على الآخر، كذا في الذخيرة

(4)

، والمغني

(5)

(6)

وغيرهما.

‌

‌[آثار المكاتبة]

[قوله]

(1)

: (وإنما هو أمر ندب

(2)

هو الصحيح) هذا احتراز عن قولين آخرين، أحدهما قول داود

(3)

(4)

، ومن تابعه، فإنهم يقولون: إذا طلب العبد من مولاه أن يكاتبه، وقد علم المولى فيه خيرا يجب عليه أن يكاتبه؛ لأن الأمر وهو قوله تعالى:{فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا}

(5)

يفيد الوجوب، والثاني قول بعض مشايخنا فإنهم يقولون هذا الأمر، وهو قوله:{فَكَاتِبُوهُمْ} ؛ لبيان الإباحة لا للندب، كقوله تعالى:{وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا}

(6)

وقوله: {إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا}

(7)

مذكور على وفاق العادة، والعادة أن المولى إنما يكاتب عبده إذا علم فيه خيرا، وإنا نقول هذا ضعيف فإنه إذا حمل على هذا لم يكن مفيدا شيئا، وكلام الله تعالى منزه عن هذا، ولكنا نقول: الأمر قد يكون للندب، والإباحة ثابتة بدون هذا الشرط، والندب متعلق بهذا الشرط [وإنما]

(8)

يندب المولى؛ لأن يكاتبه إذا علم فيه خيرا، كذا في المبسوط

(9)

.

وفيه اختلاف الصحابة، أي [وفي]

(1)

وقت عتق العبد اختلاف الصحابة رضي الله عنهم، فإن الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا في أن المكاتب متى يعتق فكان ابن عباس

(2)

رضي الله عنهما يقول: «كما أخذ الصحيفة من مولاه يعتق»

(3)

، يعني بنفس العبد؛ لأن الصحيفة عند ذلك تكتب، فكأنه جعل الكتابة واردة على الرقبة، كالعتق يجعل وقال: يعتق بالقبول، وهو غريم للمولى فيما عليه من بدل الكتابة، وكان ابن مسعود

(4)

رضي الله عنه يقول: «إذا أدى قيمة نفسه [يعتق]

(5)

فو غريم للمولى في الفضل»

(6)

، فكأنه اعتبر وصول قدر مالية الرقبة إلى المولى؛ ليندفع الضرر عنه.

‌

‌[متى يعتق العبد]

وكان علي رضي الله عنه يقول: «يعتق بقدر ما أدى»

(1)

، فكأنه يعتبر القبض بالكل، وهو بناء على قوله: يعتق الرجل من عبده ما شاء، وكان زيد بن ثابت

(2)

رضي الله عنه يقول: «هو عبد ما بقي عليه درهم»

(3)

، وبه أخذ جمهور الفقهاء

(4)

.

وقالوا: لا يعتق ما لم يود جميع البدل، والدليل عليه ما ذكره من الحديث. وأما المعنى فيه فهو أن موجب العقد مالكية اليد في حق المكاتب، والمنافع للمكاتب، فإنه

كان مملوكا يدا، ورقبة فهو بعقد الكتابة، تثبت له مالكية اليد بعوض؛ لأن مالكية اليد من كرامات بني آدم، وهو مع الرق أهل لبعض الكرامات.

ألا ترى أنه أهل لمالكية النكاح، ومالكية [اليد]

(1)

تفضل عن مالكيته الرقبة، ألا ترى أن الراهن يثبت للمرتهن

(2)

ملك اليد، وأن الغاصب يضمن بتفويت اليد، فكذلك بالكتابة تثبت له مالكية اليد.

فأما العتق، فمتعلق بشرط الأداء، والشرط مقابل المشروط جملة، ولا يقابله جزءا لأن ثبوت الحكم عند وجود الشرط نظير ثبوت الحكم بالعلة

(3)

، فلهذا لا يعتق شيء منه ما لم يؤد جميع البدل، كذا في المبسوط

(4)

.

(ويعتق بأدائه، وإن لم يقل المولى إذا أديتها فأنت حر) وقال الشافعي

(5)

رحمه الله: لا يعتق ما لم يقل كاتبتك، على كذا على أنك إن أديته إلي فأنت حر، وحاصل الاختلاف راجع إلى تفسير الكتابة.

فعندنا تفسير [ها]

(6)

شرعا هو الجمع حرية اليد إلى حرية الرقبة عند الأداء، لا لضم النجم إلى النجم.

وعند الشافعي

(7)

رحمه الله تفسيرها شرعا ضم نجم إلى نجم، لا ضم حرية إلى حرية، فيجعل كالمنصوص، ولو نص عليه به لا يعتق بأن قال: ضربت عليك ألفا

على أن تؤديها إلي في كل شهر، كذا فإن ثمة لا يعتق، فكذا هنا، كذا في مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله

(1)

.

ولا يجب حط شيء من البدل وعلى قول الشافعي رحمه الله يستحق عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان

(2)

رضي الله عنه؛ ظاهر قوله تعالى: {وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} .

فإن مطلق الأمر للوجوب، وحجتنا فيه أن العقد يوجب البدل، فلا يجوز أن يكون موجبا إسقاط البدل إذ الشيء لا يتضمن ضده، والقياس لنا فإنه عقد معاوضة، فلا يستحق به حط شيء من البدل كسائر المعاوضات، أو يعتبر أحد العوضين بالآخر، والمراد بالآية الندب دون الحتم

(3)

، فإنه معطوف على الأمر المذكور في قوله:

{فَكَاتِبُوهُمْ} ، فذاك ندب، وليس بحتم، إذ لا يجب عليه أن يكاتب عبده، وإن علم فيه خيرا، فكذلك قوله تعالى:{وَآتُوهُمْ} ؛ لأن حكم المعطوف حكم المعطوف عليه، كذا في المبسوط

(4)

.

وليس هذا مثل قوله تعالى: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ}

(5)

في حق [التمسك]

(6)

بالعطف؛ لأن تلك الآية مشتملة على جملتين، كل واحدة منهما مستندة بنفسها غير

مرتبطة بالضمير الراجع إلى ما قبلها، فلا يصح الاستدلال هناك بالعطف، وأما هاهنا فالثانية مرتبطة بالأولى برجوع الضمير إلى ما قبلها، [ولم]

(1)

تكن مستندة بنفسها، فصح الاستدلال بالعطف.

‌

‌[حكم اشتراط تعجيل المال أو تأجيله في الكتابة]

([قال]

(2)

ويجوز [أن يشترط المال حالا، ويجوز]

(3)

مؤجلا و منجما) (وقال الشافعي

(4)

: لا يجوز حالا [غير مؤجل] (

(5)

الأداء في ثاني الحال، [فقال]

(6)

العبد: هو الذي يلتزم الأداء هاهنا، وهو يخرج من يد مولاه مفلسا

(7)

، فلا بد من أجل يقدر به على تسليم بدل الكتابة؛ لأنه لم يكن قبل العقد من أهل الملك، فبعقد الكتابة يصير من أهل الملك يدا بخلاف عقد السلم، فإن السلم إليه [فهو]

(8)

الذي يلتزم الأداء، وهو كان من أهل الملك قبل العقد، فأنزل قادرا على تسليم المسلم فيه، ولا تحتاج إلى الأجل.

ونحن نظرنا في الموضع إلى حال المعقود به، والمعقود عليه، وأجمعنا على أن القدرة على أن يكون المعقود به ملكا للعاقد، ليس بشرط لصحة العقد، والقدرة على المعقود عليه ملكا شرط لصحة العقد، فإنه إذا لم يملك الثمن، واشترى أشياء يجوز شراءه، وأما إذا لم

يملك المعقود عليه فباع ملك غيره، ثم اشتراه، وسلمه لا يجوز، [ثم]

(1)

هاهنا بدل الكتابة معقود به، وهو الذي يؤدى بعد العقد، فلا تتوقف صحة العقد على القدرة على تسليمه، وفي السلم المعقود عليه مسلم فيه، فتتوقف صحة العقد على القدرة على تسليمه، فلا بد من الأجل

(2)

؛ ليقدر على اكتساب المسلم فيه في تلك المدة، وتسليمه إلى رب السلم.

فإن [قيل]

(3)

: لما ثبت دليل كل واحد من الطرفين على وجه يصلح للإثبات ما ادعينا نحن، والخصم كان [الدليلان]

(4)

متعارضين على السواء، فمن أين يثبت رجحان دليلنا على دليل الخصم بعد ذلك؟.

قلت: رجحان دليلنا

(5)

على دليله ظاهر

(6)

؛ وذلك لأن ما استدللنا به دائر بين شرط الجواز وعدمه، وما استدل به الخصم دائر بين علامة غالب الوجود وعدمه، والشرط أكثر تأثيرا في الحكم من العلاقة، مع أن هذه العلاقة التي ذكرها الخصم لو انعدمت فإنها غير جائرة في صحة العقد.

بيان هذا، هو أن الخصم يقول لا تجوز الكتابة إلا مؤجلا بمقدار نجمين، لما أن الظاهر من حال العبد أنه مفلس؛ لأنه لم يكن مالكا لشيء من الأشياء قبل عقد الكتابة، [وقد]

(7)

التزم الأداء بالعقد، فيجب أن يكون قادرا على الأداء؛ [حتى]

(8)

يتحقق ما قصد إليه المولى في هذا العقد، وهو حصول بدل الكتابة [له]

(9)

.

(بخلاف عقد السلم) فإن [المسلم]

(1)

إليه جزء من أهل الملك، فبالتزامه هذا العقد يعلم أنه قادر على تسليم المسلم إليه، وإنا نقول [عدم]

(2)

قدرة العبد ممتدا إلى مقدار نجمين ليس بأمر لازم؛ لأن من الجائز أن يرزق العبد فور عقد الكتابة مالا عظيما بطريق الهبة.

والزكاة

(3)

، أو بالتجارة [الفاخرة]

(4)

، ولئن سلم [إفلاسه]

(5)

، فإفلاسه واقع حق المعقود به؛ [لما]

(6)

في حق المعقود عليه، وذلك غير جائز لصحة العقد؛ لأن المفلس لو اشترى أموالا عظيمة [يصح]

(7)

شراؤه وإن لم يكن هو مالكا للشيء من الثمن.

وأما السلم فيجب أن يكون مؤجلا لا محالة؛ لأن الأجل هناك قائم مقام الملك المسلم فيه، وهو المعقود عليه، وملك المعقود عليه شرط لصحة العقد كما في البيع، فإنه لا يجوز البيع، إلا أن يكون المبيع مملوكا [مقدور التسليم لزوما]

(8)

، وما كان قائما مقامه وهو الأجل أيضا ينبغي أن يكون شرطا لصحة العقد؛ لأن الأصل إذا كان شرطا لصحة شيء كان الذي يقوم مقامه عند عدمه شرطا أيضا كالتيمم لجواز الصلاة عند عدم

الوضوء حتى [لو أدى]

(1)

عنه غيره لا يعتق؛ لأن [أداء]

(2)

البدل إنما يعتبر بعد انعقاد العقد [ولا]

(3)

ينعقد العقد حين لم يقبله أحد، فلا يحصل العتق بالأداء كما لو كاتب ما في بطن أمته، فجاء رجل وأدى عنه المال لم يعتق، ثم يرد المال على صاحبه؛ لأنه أداه المقصود ولم يحصل ذلك المقصود، ولأنه أداه باعتبار سبب باطل، كذا في المبسوط

(4)

.

‌

‌[ألزم عبده بألف يؤديها نجوما فإن أداها فهو حر وإلا فهو رقيق]

[قوله]

(5)

(ومن قال لعبده: جعلت عليك ألف درهم تؤديها إلي نجوما أول النجم كذا، [وآخره كذا]

(6)

فإذا أديتها فأنت حر إلى قوله). (لأنه أتى بتفسير الكتابة).

فإن قلت: لما كان (قوله: لعبده جعلت عليك ألفا تؤديها إلى نجوما) معنى الكتابة، فما معنى (قوله: فإذا أديتها فأنت حر) فإن ذلك حكم يثبت [بعقد]

(7)

الكتابة، ذكره، أو لم يذكره على ما ذكر قبل هذا في الكتاب

(8)

(بقوله: ويعتق بأدائه، وإن لم يقل المولى إذا أديتها فأنت حر؛ لأن موجب العقد يثبت من غير التصريح به) قلت: لا بل يشترط قوله: (فإذا أديتها فأنت حر)[هاهنا]

(9)

، وإن لم يشترط ذلك في قوله: كاتبتك على ألف درهم؛ وذلك لأن كون هذا اللفظ تفسير الكتابة باعتبار هذا اللفظ، فإنه إذا لم يأت (بقوله: فإذا أديتها فأنت حر، وإن عجزت فأنت رقيق) لم يكن آتيا بتفسير الكتابة، فلا يقوم هو حينئذ مقام صريح لفظ الكتابة، وقد صرح بهذا الذي

ذكره الإمام المحقق شمس الأئمة السرخسي رحمه الله في الجامع الصغير

(1)

، فقال:(ثم قوله: فإذا أديت فأنت حر) لا بد منه هاهنا، بخلاف ما لو قال: كاتبتك على ألف درهم بنجومها؛ كذا لأن قوله: جعلت عليك ألف درهم على أن تؤديها إلي نجوما تحتمل معنى الكتابة، وتحتمل معنى الضريبة

(2)

، فالمولى يفادي عبده الضريبة، ولا يتعين جهة الكتابة [ما لم يقل، فإذا أديت فأنت حر.

وفي قوله: كاتبتك، ينعدم هذا الاحتمال، وتتغير جهة الكتابة]

(3)

بالتصريح به، وموجب الكتابة للحرية عند أداء البدل، فسواء صرح به، أو لم يصرح كان ذلك ثابتا بالعقد.

وأما قوله: (وإن عجزت فأنت رقيق فهو)[فضل]

(4)

غير محتاج إليه هاهنا، ولا في الكتابة، وإنما ذكره [لتفسيرها، وحث]

(5)

العبد على أداء المال عند النجوم، والمكاتبة صحيحة بدونه، فهذه مكاتبة حتى لا يجوز بيعه، ويجوز فسخها بالتراضي، ولو أدى بعض البدل لم يبق محلا للتكفير، بخلاف المعلق عتقه بأداء المال فإن هذه الأحكام تنعكس في حقه؛ لأن التنجيم بدل على الوجوب؛ لأن التنجيم يستعمل للتيسير، وذلك في المال، ولا يجب المال إلا في الكتابة؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا إلا في الكتابة، فعرفنا أن المولى قصد بهذا التنجيم إيجاب المال بطريق الكتابة، كذا ذكره شيخ الإسلام

(6)

رحمه الله[وفي نسخ أبي حفص

(7)

رحمه الله].

لا يكون مكاتبة

(1)

. قال فخر الإسلام رحمه الله في المبسوط

(2)

: هو الأصح بدليل أنه لو قال: إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حر، لا يكون كتابة كذا هاهنا، والتنجيم ليس من خصائص الكتابة حتى يجعل تفسير الكتابة؛ لأنه قد يدخل في سائر الديون، وقد يخلو الكتابة عنه، وذكر لفظ تختص

(3)

الكتابة [له]

(4)

لم يوجد هاهنا، [ولا]

(5)

كتابة (وأما عدم الخروج من ملكه فلما رويناه).

وهو قوله: عليه السلام «المكاتب عبد ما بقى عليه درهم» وينعدم ذلك أي المساواة بتأويل التساوي، ويتحقق بتأخره، أي يتحقق المساواة بتأخره العتق؛ (لأنه يثبت للمولى) نوع دين فينبغي أن يثبت للعبد (نوع مالكيه) قضية للمساواة، (ويثبت له في الذمة) أي ويثبت للمولى (حق) فإن أعتقه أي فإن أعتق المولى مكاتبه قبل أداء بدل الكتابة عتق بناء عليه، أي بناء على الوصول إلى البدل من جانبه، لما بيناه وهو قوله: ([لأنها]

(6)

صارت أخص بأجزائها، إذ لو لم يجعل [كذلك]

(7)

لأتلفه المولى (

(8)

على تأويل أنه ملكه، والله أعلم.

‌

‌[فصل في المكاتبة الفاسدة]

(1)

أخر الفاسدة عن الصحيح؛ لأن الفاسدة ناقصة عن الصحيحة وضعا

(2)

، فكانت منحطة الرتبة عن الصحيحة وضعا، فالكتابة فاسدة، فيجب على العبد قيمة نفسه، كذا في المبسوط

(3)

(4)

[على ما يجيء]

(5)

(وصار كما إذا كاتبه على ثوب، أو دابة) حيث تفسد الكتابة به للجهالة

(6)

، فكذا هاهنا.

فإن قلت: يشكل هذا إنما، إذا كاتبه على عبد، حيث يصح به الكتابة، فيجب عليه قيمة عبد وسط، وإن كان العبد مجهولا في نفسه حتى لم يصح التوكيل بشراء العبد مطلقا قلت: جواب هذا، وأمثاله يجيء بعد هذا في [هذا]

(7)

الفصل في قوله: وإذا كاتبه على حيوان غير موصوف.

فإن قلت: فلما وجب في الكتابة على عبد مجهول قيمة العبد الوسط حتى لو أتى بالعبد الوسط أو بقيمته يجبر المولى على القبول. لم لا تجوز الكتابة على قيمة ابتداء.

‌

‌[حكم الكتابة على خمر]

قلت: الفرق بينهما هو أن القيمة بتسمية العبد تجب حكما لا قصدا

(1)

؛ لأنه نص على تسمية العبد، وهاهنا تسمية القيمة تثبت قصدا، حيث نص على تسمية القيمة، فكانت مقصودة، وقد ثبت الشيء حكما لغيره، وإن كان لا يثبت قصدا، كذا في الذخيرة

(2)

(فإن أدى [الخمر]

(3)

عتق).

وفي المبسوط

(4)

فإن أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي، وقد كان، قال له: أنت حر إذا أديته، أو لم يعلمه، فإنه يعتق؛ لأن هذا العقد منعقد مع فساده فيعتق بالأداء، وعليه قيمة نفسه؛ لأن العقد فاسد فيلزمه رد رقبة لأجل الفساد، وقد [يتعذر]

(5)

رده بنفوذ العتق فيه، فيلزمه قيمته كالمشتري شراء فاسدا إذا أعتق المبيع بعد القبض.

(وقال زفر رحمه الله: لا يعتق إلا [بأداء]

(6)

قيمة نفسه؛ لأن البدل [هو]

(7)

القيمة (

(8)

على ما ذكره في المبسوط

(9)

، والذخيرة

(10)

.

فعلى هذا كان من حقه أن لا يخص أبا يوسف، وأن لا يذكر بكلمة [عنه (وصار]

(1)

كما إذا كاتبه على ميتة، أو دم) يعني أنه إذا كاتبه على ميتة، أو دم فهو إنما يعتق عند أداء [الميتة]

(2)

، [أو]

(3)

الدم إذا كان قال له إذا أديت الميتة، [أو الدم]

(4)

فأنت حر، وأما إذا لم ينص على ذلك فلا يعتق بأداء الميتة، والدم؛ لأن العقد لم ينعقد أصلا، فتعتبر فيه التعليق.

وذكر في الذخيرة

(5)

، وقال أبو يوسف

(6)

: ينبغي [على]

(7)

(قول أبي حنيفة رحمه الله إذا قال: إن أديت إلي الخمر فأنت حر) أنه إذا أدى عتق ولا شيء عليه (ولا فضل في ظاهر الرواية) أي لا تفضيل في مسألة الكتاب على الخمر، [فإنه]

(8)

إذا كاتبه على خمر ثم أدى العبد الخمر إنما يعتق العبد بأداء الخمر فيما إذا قال المولى: إن أديتها فأنت حر، وأما إذا لم يقل ذلك لا يعتق بأداء الخمر، كما هو المروي عن أبي حنيفة

(9)

رحمه الله، وليس كذلك في ظاهر الرواية، بل إذا كاتبه على خمر يعتق في ظاهر الرواية بأداء الخمر سواء كان قال في عقد الكتابة على الخمر [إن]

(10)

أديتها فأنت حر، أو لم يقل.

وقوله: (كي لا يبطل حقه في العتق أصلا، فتجب بالغة ما بلغت).

فإن قيل: ما وجه قول كيلا يبطل حقه في العتق بعد ذلك ما نفذ العتق بأداء الخمر، والكلام فيه كيف يتصور بطلان حقه في العتق.

قلنا: يحتمل أن القاضي يرى صحة ما روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه إذا كاتبه على الخمر ولم يقل إن أديتها فأنت حر فأدى العبد الخمر لا يعتق، فلو قضى القاضي بتلك الرواية يبطل حقه في العتق.

ثم قوله: (كي لا يبطل حقه في العتق) لا يصلح تعليلا لقوله: والعبد رضي بالزيادة؛ لأنه يحتمل أن يكون العبد غير راض بالزيادة على المسمى، وإن بطل حقه في العتق؛ لأن ذلك نفع مشوب بالضرر؛ [لأن]

(1)

تحمل الزيادة ضرر عليه، وإن كان عتقه نفعا له، وكم من عبد لا يرضى بنفس العتق في بعض أوقات عزة الطعام من غير وجوب بدل العتق عليه، فأولى أن لا يرضى عند إيجاب الزيادة على المسمى، والأولى في تعليل ذلك، أن يقال: والعبد رضي بالزيادة على المسمى؛ لأن العبد لما عقد عقد الكتابة الفاسدة مع المولى كان قابلا وجوب قيمته على نفسه بالغا ما بلغت؛ لأن ذلك موجب عقد الكتابة الفاسدة، وهو [إن]

(2)

أقدم عليه باختياره ورضاه، وكان قابلا قيمة نفسه، ثم قيمته قد تربو المسمى، [فكان]

(3)

راضيا بالزيادة على المسمى ضرورة، وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة؛ لأنه هو البدل ذكر القيمة، ولم يذكر أن القيمة بأي شيء يعرف.

وذكر في مبسوط شيخ الإسلام

(4)

رحمه الله، والذخيرة

(5)

. أن كون المؤدي قيمة العبد إنما يعرف بأحد الأمرين:

إما أن يتصادقا على [أن]

(1)

ما أدى قيمته، فيثبت كون المؤدي قيمته بتصادقهما؛ لأن الحق فيما بينهما لا يعدوهما، فصار كضمان الغصب، والبيع الفاسد

(2)

.

وإما بتقويم المقومين، ثم لو اختلف المقومون فإن اتفق [اثنان]

(3)

منهم على شيء يجعل ذلك قيمة له، وإن اختلفا في ذلك فلا يعتق ما لم يؤد أقصى القيمتين؛ لأن شرط العتق لا يثبت إلا بيقين

(4)

(5)

.

‌

‌[حكم الكتابة على ثوب أو دآبة]

فإن قلت: الكتابة على قيمته الفاسدة، وكذلك الكتابة على ثوب، أو على دابة فاسدة [يجئ]

(6)

ذكرهما في الكتاب ثم كيف افترق حكمه القيمة والثوب في العتق، [كما]

(7)

يعتق بأداء القيمة ولا يعتق بأداء الثوب مع استوائهما في فساد الكتابة.

قلت: قد ذكر الفرق بينهما في الكتاب، وأوضح ذلك الفرق في الذخيرة

(8)

، فقال: والفرق بينهما في الكتابة شيئين معاوضة وتعليق عتق بأداء العوض إما معاوضة، فلوجود العوض من الجانبين.

وأما تعليق عتق بأداء العوض فإن حد التعليق أن يتعلق بزوال الحر بشرط يوجد في المستقبل، وفي الكتابة تعليق وقوع العتق بأداء ما صار عوضا.

قلنا: والقيمة تصلح عوضا؛ لأنها [معلومة الجنس ويصير معلوم]

(9)

القدر عند الأداء وإذا صح عوضا وهو ملفوظ به تعلق العتق بأدائه وأما الثوب فلا يصلح عوضا

لأنه مجهول الجنس والقدر، [وما لا]

(1)

يصلح عوضا في المعاوضات، لا يتعلق العتق بأدائه في الكتابة؛ لأن عتق المكاتب معلق بأداء العوض [في المعاوضات]

(2)

، [فلذلك]

(3)

لا يعتق بأداء الثوب

(4)

، وأمكن اعتبار معنى العقد و [هو]

(5)

المعاوضة، وأثر الجهالة في الفساد يعني لا في إبطال العقد، وهذا جواب إشكال وهو أن يقال: إن القيمة مجهولة كجهالة الثوب، فينبغي أن يؤثر ملك الجهالة في إفساد العقد على وجه لا يعتق بأداء القيمة، كما لا يعتق بأداء الثوب.

فإن قلت: لو كان ما ذكره في الذخيرة هو أن في الكتابة معنى التعليق معولا لوجب أن يقع العتق بأداء الثوب في الكتابة على الثوب كما في قوله: إن أديت إلي ثوبا فأنت حر، فأدى إليه ثوبا، أي ثوب كان يعتق.

قلت: الفرق بينهما هو أن التعليق في الكتابة إنما يثبت في ضمن صحة المعاوضة، فلما لم يصلح الثوب عوضا في الكتابة على الثوب لم يبق التعليق الثابت في ضمنه، فلا يعتق.

وأما في قوله: (إن أديت) فالتعليق ثابت نصا لا في ضمن المعاوضة، فيتعلق بما سمى لا بما يصلح عوضا، وقد أدى ما يطلق عليه اسم الثوب، [فيعتق]

(6)

، [ثم]

(7)

لم يذكر محمد رحمه الله فيما إذا كاتبه على ثوب لو أدى قيمة نفسه، هل يعتق

[أو]

(1)

لا؟، [وذكر]

(2)

فيما إذا كاتبه على حكمه، أو على حكم العبد أنه لا تجوز الكتابة ولو أدى قيمته لا يعتق.

قال شيخ الإسلام

(3)

: لا فرق بين المسألتين؛ لأن في المسألتين جميعا ما سماه لا يصلح عوضا؛ لأنه مجهول القدر، والجنس.

ثم قال: لا يعتق في تلك المسألة بأداء القيمة، فكذلك في مسألة الثوب، والأصل عند علمائنا الثلاثة

(4)

أن المسمى متى كان لا يصلح عوضا لجهالة القدر، أو لجهالة الجنس، فإنه لا يعتق العبد بأداء القيمة، ولا تنعقد هذه الكتابة أصلا لا على المسمى، ولا على القيمة، كذا في الذخيرة

(5)

.

‌

‌[كاتبه على شيء بعينه لغيره]

(لأنها لا تتعين في المعاوضات، فيتعلق بدراهم دين في الذمة (

(6)

؛ لأن الألف يجب في ذمته، والتدبير في أداء ما في ذمته إليه، كذا في المبسوط

(7)

.

(وعن أبي حنيفة رحمه الله

(1)

رواه الحسن رحمه الله أنه يجوز حتى إذا ملكه وسلم يعتق) يعني لو كانت المكاتبة فاسدة لما عتق بأدائه، كما لو كاتبه على ثوب؛ لأن المسألة مصورة في [لفظة]

(2)

الكتابة من غير لفظ التعليق.

بأن قال: كاتبتك على هذا الشيء المعين وهو لغيره، ولم يقل: إن أديته إلي فأنت حر، فإنه لو قال ذلك يعتق أيضا، لكن لوجود الشرط في التعليق لا باعتبار الكتابة، فإن الكتابة إذا فسدت من كل وجه لا يعتق بأداء المسمى كما في الثوب بخلاف الكتابة على الخمر، فإن الكتابة لم تفسد هناك من كل وجه على ما ذكرنا في الكتاب

(3)

.

فلذلك عتق بأداء الخمر (فأشبه الصداق (

(4)

غيره في النكاح صداقا يصح التسمية حتى لو لم يجز صاحب العبد كان للمرأة أن ترجع على الزوج بقيمة ذلك العبد، لا بمهر المثل، ولو فسدت التسمية لرجعت عليه بمهر المثل، والجامع بينهما كون كل واحد منهما عوض ما ليس بمال.

(قلنا

(5)

: العين في المعاوضات معقود عليه، والقدرة على المعقود عليه شرط للصحة) المراد من العين هذه بدل الكتابة.

فإن قلت: أين ذهب قولنا أن لبدل الكتابة حكم الثمن في البيع، وعن هذا جوزنا الكتابة الحالية على ما مر

(1)

.

فلما كان كذلك لا يشترط القدرة على بدل الكتابة لصحة عقد الكتابة، كما لا يشترط القدرة على الثمن لصحة البيع.

قلت: نعم كذلك إلا أن البدل في الكتابة له شبهة الثمن لما ذكرت

(2)

ولما أن التصرف فيه بالاستبدال جائز وأيضا له شبهة المبيع من وجه آخر، وهو أن العجز عن تسميته يوجب حق الفسخ، كما في البيع إذا عجز عن تسليم المبيع، ثم لو كان ذلك عينا صار عقد الكتابة بمنزلة بيع المقايضة

(3)

، فصار للبدل حكم [المبيع]

(4)

من وجه حتى يشترط القدرة على التسليم

(5)

، وإذا كان غير عين ألحقناه بالثمن؛ حتى لا يشترط القدرة عليه عملا بالشبهين (لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط) وهو منافع البضع

(6)

، حتى أنه لو [يزوج]

(7)

رضيعة يصح، فعلى ما هو تابع، وهو الصداق أولى أن لا يشترط القدرة عليه بدليل صحة النكاح مع نفي الصداق؟ بخلاف البيع، [فإنه]

(8)

يجوز

البيع عند الإجازة، فإن اشترى شيئا بمال الغير، وأجاز صاحب المال يجوز؛ لأن صاحب المال صار مقرضا المال من العبد، فيصير الغير من إكسابه.

وذكره الإمام قاضي خان

(1)

(عن محمد عن أبي حنيفة رحمه الله[أنه]

(2)

لا يجوز اعتبارا بحال عدم الإجازة) يعني إذا لم يجز صاحب العين على ما قال في الكتاب، وهو قوله: وكذلك إن كاتبه على شيء يعينه لغيره لم يجز (والجامع)[أي]

(3)

المعنى الجامع [بين]

(4)

المقيس عليه، وهو عقد الكتابة على عين الغير الذي لم يلحقه الإجارة، وبين المقيس وهو الكتابة على عين الغير الذي لحقه الإجارة (أنه) أي عقد الكتابة (لا يفيد ملك المكاسب) أي في الحال (ولا حاجة فيما إذا كان البدل عينا معينا) أي لا حاجة إلى الأداء [منه]

(5)

إذا كان ذلك البدل عينا معينا للغير؛ لأنه إذا كان عينا للغير لا ينعقد العقد، ومتى لم ينعقد لم يحتج إلى الأداء منه؛ لأن الاحتياج إلى الأداء منه إنما يكون إذا صح العقد [فصار]

(6)

العبد أحق بمكاسبه ليصل به إلى مقصوده عند الأداء، وهو العتق، فلما فسد العقد من كل وجه لا يحصل العتق بأدائه.

وقد ذكر هذا المعنى في الجامع الصغير

(7)

لصدر الإسلام رحمه الله، فقيل:[أما]

(8)

الكتابة على شيء بعينه لغيره فاسدة؛ لأنه لا يفيد ما هو المقصود بالعقد؛ لأن المقصود من العقد الكتابة صيرورته

(9)

أحق بنفسه، وبمكاسبه إذ أوجب عليه أداء بدل

الكتابة [من مكاسبه]

(1)

فإنه ما لم يصير أحق بنفسه، وبمكاسبه لا يقدر أن يؤدي بدل الكتابة من مكاسبه، فلا يصير أحق بمكاسبه، فلا يعقد العقد؛ لأن كل عقد لا يفيد مقصوده، لا ينعقد

(2)

.

‌

‌[مسألة الكتابة على الأعيان]

قوله: (والمسألة فيه) أي هذه المسألة [التي]

(3)

كلامنا فيها مصورة فيما (إذا كان بدل الكتابة عينا معينا) للغير إنما قيد بقوله: (معينا) بعد قوله: (عينا) احترازا عن الدراهم، والدنانير المعينة، فإنها وإن عينت لا تتعين، [وكان]

(4)

مراده هاهنا من العين المعين ما سوى الدراهم، والدنانير من العروض إذا كان معينا على (ما بيناه) إشارة إلى قوله:

(ومراده شيء [يتعين بالتعيين] (

(1)

شيخ الإسلام، والذخيرة

(2)

، ففيه روايتان.

في رواية يجوز، وهي رواية كتاب الشرب

(3)

وفي رواية لا يجوز، وهي رواية آخر كتاب المكاتب في الأصل، كذا في الذخيرة

(4)

، (وهي مسألة الكتابة على [الأعيان] (

(5)

(وقد ذكرنا وجه الروايتين يعني الجواز وعدم الجواز في كفاية المنتهى وهو كتاب صنفه المصنف رحمه الله كتاب حافل عظيم لم يقع في هذه الديار، قيل: إنه موجود في بلاد الهند وأحاله عليه ولم يذكره هنا لطول الكلام فيه.

انظر: البناية شرح الهداية (10/ 381).» وإن أحاله ولم يورده؛ لأن كلا الوجهين مطول غاية التطويل،

وذلك الوجهان نذكر أن في الذخيرة

(1)

بتمامها، وأنا أذكر ما هو للحاصل منهما، فوجه رواية عدم الجواز هو أنا متى جوزنا الكتابة [على العين لا يخلو، إما أن يجعل العبد أحق بهذا العين، أو لا، فإن لم يجعل العبد أحق به لم تجز هذه الكتابة]

(2)

لانعدام موجب الكتابة في الحال؛ ولأن العين قبل الكتابة كان مملوك المولى رقبة، ويدا، فمتى بقي كذلك بعد الكتابة لا يستفيد المولى بهذه الكتابة شيئا لا ملك الرقبة، ولا ملك التصرف، فكان بمنزلة ما لو اشترى شيئا من العبد المأذون، ولا دين عليه، فإنه [لا يجوز]

(3)

، ولو جعلنا العبد أحق به لا يجوز أيضا؛ لأنه لا يتحقق [معنى]

(4)

الكتابة. لأن تفسير الكتابة شرعا: إيجاب حريتين على سبيل التعاقب، وهو إثبات [حرية]

(5)

الرقبة مرتبا على حرية

(6)

[العبد]

(7)

بطريق التعاقب، ولو جوزنا الكتابة على العين ثبتت الحريتان معا لا على سبيل التعاقب، فيكون إعتاقا على مال، ولا يكون كتابة؛ وذلك أن العبد إذا صار أحق بالعرض، أو لا يصير العرض مملوكا [للمولى]

(8)

على الحقيقة بنفس العقد، وإذا ملكه بنفس العقد [يعتق العبد]

(9)

، كما فرغا من العقد فيثبت حرية اليد، والرقبة معا لا على سبيل الترادف، فلا يكون كتابة بخلاف ما لو كاتبه على

الدراهم التي في يده لأنا لو جوزنا الكتابة على هذه الدراهم [الذي في يده]

(1)

، وجعلنا العبد أحق بها [يتحقق]

(2)

معنى الكتابة.

لأن العقد لا [يتعلق]

(3)

بعينها، وإنما يتعلق العقد بمثلها دينا في الذمة؛ لأن الدراهم، والدنانير لا يتعينان في عقود المعاوضات، وما ثبت دينا في ذمة العبد للمولى فإنما يملكها المولى على الحقيقة بالقبض، وإذا توقف حقيقة الملك في الدين على القبض بتحقيق معنى الكتابة، فإنه تثبت حرية اليد للحال، وحرية الرقبة في الثاني بخلاف العين على ما قلنا

(4)

، وأما وجه رواية الجواز، فهو أن الكتابة على دراهم في يد العبد تجوز، ويصير العبد أحق به، فكذلك يجوز على عين في يده، ويصير المكاتب أحق به، ومتى صار أحق به أفادت الكتابة فائدتها، فيجوز.

أما قوله: إن الكتابة على العين لا تجوز؛ لأنه يثبت [الحريتان]

(5)

معا، فيكون إعتاقا على مال لا كتابة.

قلنا: إنما كان هذا هكذا أن لو جعلنا بدل الكتابة رقبة [القبض]

(6)

، ونحن لا نجعل كذلك، بل يجعل بدل الكتابة ملك التصرف في القبض، فيثبت للمولى بعقد الكتابة ملك التصرف في العوض، وملك التصرف يصلح عوضا.

ألا ترى أن رب المال إذا اشترى من المضارب

(1)

من مال المضاربة، ولا ربح في مال المضاربة صح الشراء باعتبار ملك اليد [والتصرف، وإذا صلح ملك اليد]

(2)

، والتصرف عوضا، كما يصلح ملك الرقبة عوضا جعلنا بدل الكتابة هاهنا ملك التصرف لا ملك الرقبة، بل تبقى الرقبة على ملك المولى إنما فعلنا هكذا [تصحيحا]

(3)

للكتابة؛ [لأنه]

(4)

على هذا التقدير يثبت للمولى ملك التصرف بعد العتق فيثبت [حرية اليد للمكاتب]

(5)

بنفس العقد وتثبت حرية الرقبة بعدما [ثبت]

(6)

ملك الرقبة للمولى بالقبض فتثبت الحريتان على سبيل الترادف، فجعلنا كذلك تصحيحا للكتابة بقدر الإمكان (لأن العبد المطلق يصلح بدل الكتابة، [وينصرف] إلى الوسط، فكذا يصح مستثنى منه، وهو الأصل) يعني أن كل [ما]

(7)

يصح بدلا في المعاوضات يصلح استثناءه والعبد يصلح البدل الكتابة، فيجب أن يصلح استثناؤه من بدل الكتابة، وهما يسلمان هذا الأصل، ولكن يقولان ذلك فيما صح استثناؤه من غير أن يورد فساد العقد، [وهاهنا]

(8)

الاستثناء لا يصح؛ لأن استثناء العبد من الدنانير لا يصح؛ لاختلاف الجنس.

ولو استثني العبد من الدنانير إنما يصح استثناؤه بحسب قيمة العبد، لا بحسب نفس العبد، وقيمة العبد لا تصلح أن يكون بدل الكتابة، بل به يفسد الكتابة على ما مر

(1)

، فكذلك لا يصلح استثناؤه.

والفرق ظاهر بين العبد وبين قيمة العبد، فإن الكتابة على العبد صحيحة يصرف ذلك إلى العبد الوسط، والكتابة على قيمته فاسدة، وكذلك تسميته المهر في النكاح على عبد صحيحه، وعلى قيمة عبد فاسدة.

فإن الجهالة في العبد جهالة في الوصف لا جهالة في القدر بخلاف القيمة، فإن الجهالة فيها جهالة [متفاحشة]

(2)

من حيث القدر، والجنس، والوصف فيفسدها العقد.

ومعناه أن تبين الجنس كالغرس، والعبد، ولا يبين النوع كالتركي، والهندي، والصفة بأنه جيدا، أو رديء، وينصرف إلى الوسط؛ لأن الأصل في الحيوان المجهول إذا وجب دينا في الذمة أنه ينصرف إلى الوسط، كما في الزكاة، والدية

(3)

، [والوصية]

(4)

.

والمعنى في ذلك: أن الصرف إلى الوصف عمل [بالوصف]

(5)

؛ لأن الوسط بين الجيد والرديء، ونظر للجانبين، ثم الوسط عند أبي حنيفة رحمه الله في العبد الذي قيمته أربعون درهما.

وقال أبو يوسف -ومحمد رحمها الله-: هو على قدر غلا السعر، ورخصه، ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب؛ لأن عقد الكتابة عقد إرفاق، فالظاهر أن يكون البدل على أقل من قيمة المكاتب

(1)

.

فإن قلت: كيف جعل هذا العبد جنسا

(2)

واحدا، وجعل في الوكالة

(3)

أجناسا مختلفة حتى لم يجوز الوكالة شراء العبد مطلقا؟

قلت: كان العمل في حق العبد عملا بالشبهين بالنظر إلى الموضعين، حيث ألحق بالجنس الواحد إذا سمي في عقد هو معاوضة المال بما ليس بمال، وألحق بالأجناس المختلفة إذا سمي في عقد هو معاوضته المال بالمال، وإنما فعل هكذا؛ لأن العبد في أنواعه لسبب فحش التفاوت

(4)

فيما بينهم بمنزلة الأجناس المختلفة، ولكن هو في ماهية اسم العبد، وفي حق ما يطلب منه في المنفعة الخاصة بالعبد جنس واحدا، ثم في معاوضة المال بالمال يجري المضايقة

(5)

، والمماكسة

(6)

، [فألحق بالأجناس]

(7)

المختلفة؛ ليكون العمل

فيه بأحوط الأمرين على ما هو موضوعه في المضايقة في معاوضة المال بما ليس بمال، يجري المساهلة، والمسامحة

(1)

ألحق بالجنس عملا بما هو موضوعه من المساهلة، ولما كان كذلك لو كاتب [العبد]

(2)

على ثوب، أو دابة لا يصح؛ لعدم [تعين]

(3)

الجنس، الثوب أجناس مختلفة، وما هو مجهول [للجنس]

(4)

لا يثبت دينا في الذمة في شيء من المعاوضات كما في النكاح، وإن أدى إليه ثوبا لم يعتق؛ لأنا لا نعلم بأداء المشروط حقيقة.

فإن قيل: المسمى ثوب، وهذا الاسم حقيقة لما أدى، فينبغي أن يعتق، وإن لم يكن هذا هو البدل حكما، كما لو كاتبه على خمر.

قلنا: نعم المسمى ثوب، ولكن الثياب متفاوتة تفاوتا فاحشا، فلا وجه لتعين هذا الثوب مسمى؛ لأنه لو [تيقن]

(5)

لم يكن للمولى أن يرجع عليه بشيء آخر، فإنه مال متقوم وقد سلم له، وفي هذا ضرر عليه، فلدفع الضرر عنه لا يتعين هذا مسمى، ولأن هذا بمنزلة الاسم المشترك، وفي المشترك لا يتعين شيء بمطلق الاسم، ولا عموم الاسم المشترك، فلهذا لا يعتق بأداء الثوب، إلى هذا أشار في المبسوط

(6)

، والذخيرة

(7)

، ومثلها يتحمل في الكتابة؛ لأنها تثبت على المسامحة، فتعتبر جهالة البدل، [أي جهالة

وصف البدل]

(1)

بجهالة الأجل فيه، فإنه يصح بأن قال: كاتبتك إلى الحصاد، أو إلى الدياس

(2)

.

وفي المبسوط

(3)

ولو كاتبها على ألف إلى القطاف، أو إلى الحصاد، أو إلى الدياس، أو [إلى]

(4)

نحو ذلك من الأجل جاز استحسانا، وفي القياس لا يجوز؛ لأن عقد الكتابة لا يصح إلا بتسمية [المال]

(5)

كالبيع، وهذه الآجال المجهولة إذا شرطت في أصل البيع فسد بها العقد، فكذلك في الكتابة.

ولكنه استحسن فقال: الكتابة فيما يرجع إلى البدل بمنزلة العقود المبنية على التوسع في البدل، كالنكاح، والخلع

(6)

، ومثل هذه الجهالة في الأجل لا يمنع صحة التسمية في الصداق، فكذلك في الكتابة؛ وهذا لأن الجهالة المستدركة

(7)

في [الأجل نظيره الجهالة المستدركة في]

(8)

البدل، وهو جهالة الصفة بعد تسمية الجنس، فكما لا تمنع [ذلك]

(9)

صحة التسمية في الكتابة، فكذلك هذا (ولنا أنه معاوضة مال بغير مال)

أي بالنظر إلى جانب العبد لما أن البدل مقابل بما يثبت للعبد من صفة المالكية، وفك للحجر، وذلك ليس بمال، أو مال، أي بالنظر إلى جانب

(1)

[المولى]

(2)

؛ لأن رقبة العبد تخرج عن ملك المولى بمقابلة بدل الكتابة، ورقبة العبد مال في حق المولى، لكن هذه المقابلة على وجه الإسقاط لا على وجه إثبات الملك للغير.

فإن شيئا من المال لا يدخل في ملك المكاتب، فكان بمنزلة حصول البضع للمرأة في الخلع، فينبني على المسامحة فيتحمل فيها للجهالة اليسيرة، وإذا قبضها عتق، أي وإذا قبض قيمة الخمر عتق، وبه صرح الإمام قاضي خان رحمه الله وغيره في شروح الجامع الصغير ولو أداها عتق، أي أدى العبد المسلم الخمر؛ لأن العقد وقع على الخمر، وهو مسلم وقع العقد فاسدا من الابتداء، فلا يجب قيمة الخمر، ولكن في الكتابة معنى تعليق العتق بالأداء، فإذا وجد الشرط وهو أداء الخمر يعتق، إلى هذا أشار الإمام قاضي خان

(3)

.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب المسلم عبده على الخمر ابتداء يعتق العبد بأداء الخمر، وإن وقع العقد فاسدا، أو فيما نحن فيه، وهو ما إذا كاتب النصراني عبده الكافر على خمر ثم أسلم أحدها، فأدى الخمر لا يعتق، مع أن القياس [يقتضي]

(4)

أن يعتق هاهنا بأداء الخمر بالطريق الأولى لأن العقد في الابتداء تأكد انعقاده على الخمر.

قلت: الفرق بينهما هو أن الكتابة في عقد المسلم على الخمر انعقدت مع الفساد، فيعتق بأداء البدل المشروط؛ لما فيه من معنى التعليق لما ذكرنا

(1)

، ويكون عليه قيمة نفسه، وأما هاهنا فالكتابة انعقدت صحيحة على تقدير أداء بدل يصح أداؤه، وقامت القيمة مقام الخمر، ولم يوجد هاهنا [معه]

(2)

التعليق بأداء الخمر [حتى يعتق]

(3)

بأداء الخمر، إلى هذا أشار الإمام التمرتاشي رحمه الله في الجامع الصغير، وقد بيناه من قبل، وهو ما ذكره في أول هذا الفصل بقوله: فإن أدى الخمر عتق، وقال زفر رحمه الله: لا يعتق

(4)

[إلى آخره والله تعالى أعلم بالصواب]

(5)

.

‌

‌[باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله]

(1)

‌

‌[شرط المولى على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة]

لما ذكر أحكام الكتابة الصحيحة والفاسدة شرع في بيان ما يجوز للمكاتب أن

يفعله أو لا يفعله (فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة، فله أن يخرج [من الكوفة]

(2)

استحسانا) (لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد).

فإن قلت: لا ملائمة

(3)

بين المعلل وعلته

(4)

لأن هذه العلة تقتضي أن يفسد عقد الكتابة كما إذا شرط في البيع ما يخالف مقتضى العقد على ما مر في البيوع كل شرط يخالف مقتضى العقد إلى أن قال: فهو مفسد للعقد.

فحينئذ لا يكون للعبد أن يمضي على موجب الكتابة من السفر و غيره، وهاهنا استدل بهذه العلة على أن يمضي على موجب عقد الكتابة، فكان الاستدلال بها على ما إذا ادعاه من الحكم عكس ما يقتضيه علته.

قلت: هذا التعليل؛ لبيان أن هذا الشرط باطل في نفسه، وليس بصحيح، ثم الشرط الباطل في عقد الكتابة على نوعين:

أحدهما: ما هو المتمكن في صلب

(5)

العقد، فهو مفسد لعقد الكتابة.

والثاني: ما هو غير متمكن في صلبه، فهو ليس بمفسد، وهذا الشرط الذي ذكره وهو أن لا يخرج من الكوفة ليس يتمكن في صلب العقد فلا يفسده، ولما لم يفسده كان على المكاتب أن يمضي على موجب كتابته، وهو جواز السفر له، والدليل على هذا التقرير ما ذكره في المبسوط

(1)

بعد ما ذكر صورة المسألة [هذه]

(2)

، كان هذا الشرط باطلا؛ لأنه خلاف موجب العقد، فإن مالكية اليد تثبت له حق الاستبداد

(3)

بالخروج [إلى حيث شاء]

(4)

، والمقصود بالعقد يمكنه من ابتغاء

(5)

المال، وذلك بالضرب في [الأرض]

(6)

. قال الله تعالى: {وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ}

(7)

.

فكل شرط يمنعه من ذلك فهو خلاف موجب العقد، فكان باطلا، وعند سفيان الثوري

(8)

رحمه الله يصح هذا الشرط؛ لأنه مفيد كالمودع إذا قال للمودع: أحفظها في بيتك دون بيت غيرك، صح كذا هذا، وإذا لم يصح هذا الشرط عندنا لا يبطل العقد بهذا الشرط؛ لأن هذا الشرط وأداء ما تم به العقد، والشرط الفاسد في الكتابة لا يفسد العقد إذا لم يكن متمكنا في صلبه، وإنما يفسد إذا تمكن في صلبه لمعنى،

وهو أن الكتابة تشبه البيع من وجه، وهو أنها يحتمل الفسخ في الابتداء، وتشبهه النكاح من وجه، وهو أنها [لا]

(1)

تحتمل الفسخ بعد تمام المقصود بالأداء، فيوفر حظهما عليهما فلشبهها بالبيع تبطل بالشرط الفاسد إذا تمكن في صلبها، ولشبهها بالنكاح لا تبطل بالشرط الفاسد إذا لم يتمكن ذلك في صلبها، ولأن هذا العقد مع احتماله الفسخ مبني على التوسع

(2)

، فلتحقيق معنى التوسع قلنا

(3)

: الشرط إذا لم يتمكن في صلبه يكون لغوا بخلاف البيع، فإنه مبني على التضييق

(4)

، ثم المعنى من المتمكن في صلب العقد هو أن يكون الفساد معنى في البدلين، وهنا لا فساد في بدل الكتابة (كما إذا شرط خدمة مجهولة).

بأن قال: كاتبتك على أن تخدمني مدة

(5)

، أو زمانا

(6)

، أما لو كاتبه على أن يخدمه شهرا، القياس أن لا يجوز؛ لجهالة جنس الخدمة، فإن الخدمة قد تكون في البيت، وقد

‌

‌[لا يتزوج المكاتب إلا بإذن المولى]

تكون خارج البيت وعن هذا قال مشايخنا

(1)

ذكر القياس في الكتابة يكون، وكذا في الإجارة، يعني أن هناك أيضا لا يجوز الإجارة قياسا في هذه الصورة، وفي الاستحسان يجوز؛ لأن أعمال الخدمة معلومة فيما بين الناس عرفا

(2)

، والمعروف فيما [بين]

(3)

الناس كالمشروط

(4)

، ولهذا جازت الإجارة، وإن لم يبين نوع الخدمة، كذا في الذخيرة

(5)

(والتزوج ليس وسيلة إليه) أي إلى المقصود، ولأن حكم المالكية إنما تثبت به يدا ليتمكن من أداء بدل الكتابة، فكل عقد لا يوصله إلى ذلك لا يثبت له حكم المالكية في ذلك، بل يكون هو كالعبد (ولا يتزوج إلا بإذن المولى) كذا في المبسوط

(6)

[المجاهز]

(7)

عند العامة الغني من التجار، فكأنه أريد المجهز وهو الذي يبعث التجار بالجهاز، وهو فاخر المتاع، أو يسافر به، فحرف إلى المجاهز كذا في المغرب

(8)

(ولا يتكفل)(لأنه تبرع محض)

(9)

، إلا أن كفالته ككفالة العبد المحجور عليه يصح في حقه بعد العتق.

وأما في الحال ([ولا]

(1)

يملكه بنوعيه) سواء كان بأمر المكفول عنه، أو بغير أمره، أما إذا كان بغير أمره فظاهر (لأنه تبرع محض) ولا يكون له الرجوع بما أدى، فصار كالهبة وإن كان بأمره كذلك أيضا؛ لأن الكفيل متى أدى يصير مقرضا بما أدى إلى المكفول عنه، والإقراض تبرع؛ لأنه أعاده حكما، بدليل إن قبض البدل ليس بشرط في المجلس، ولو كان معاوضة [لشرط]

(2)

قبضه فيه؛ لكونه صرفا

(3)

، وكذا الكفالة بالنفس [أيضا لا تصح]

(4)

؛ لأنه تبرع محض من غير عوض يحصل له، ولا يقال إنه التزم فعلا في ذمته، وهو التسليم، [وتسليم]

(5)

النفس مما لا يتعلق به المال، فكان متصرفا فيما هو خالص [حقه]

(6)

، فيجوز.

لأنا نقول: إن الكفالة متى صحت قد تتعدى إلى المال؛ لأنه ربما يعجز عن تسليم النفس، [للحبس]

(7)

على ذلك، ومتى حبس عجز عن الكسب فيتصل ضرر هذا الالتزام [بكسبه]

(8)

، فكان بمنزلة الكفالة بالمال، فلا يجوز، وسواء كان بإذن المولى، أو بغير إذنه؛ لأنه لا ملك للمولى في منافعه، ومكاسبه، فوجود إذنه فيما هو تبرع لعدمه، كذا في المبسوط

(9)

.

‌

‌[مسألة تزويج الأمة]

(وإن زوج أمته جاز) (لأنه اكتساب [للمال]

(1)

، [لأنه يكتسب]

(2)

به المهر) ويسقط عن نفسه نفقتها.

فإن قلت: لما ملك المكاتب تزويج أمته بهذه العلة، ينبغي أن تملك المكاتبة تزويج نفسها بالطريق الأولى، أما المساواة فباعتبار وجود هذه العلة فيها؛ لأنها تكتسب [به]

(3)

المهر، وتسقط نفقتها

(4)

عن نفسها، وأما الأولوية فإن في تزويج الأمة إنما تسقط نفقة الأمة عن مولاها، إذا بوأها المولى بيتا، وأما إذا لم ينوها فلا يسقط، وأما المكاتبة فإنها تستحق النفقة على زوجها، وإن لم ينوها المولى شيئا بخلاف المدبرة، وأم الولد، والمسألة في فتاوى قاضي خان

(5)

وغيرها، ومع ذلك ذكر في [باب]

(6)

جناية رقيق المكاتب، وولده من كتاب عتاق المبسوط

(7)

أن المكاتب لا يزوج بغير إذن المولى.

قلت: نعم، كذلك كان ينبغي أن يملك ذلك؛ لأنه اكتساب [للمهر]

(1)

في حقها، ولكن الجواب فيه هو أن رقبتها باقية على ملك المولى، فيمنع ذلك بثبوت؛ ولاية الاستبداد لها بالتزويج، ولأن فيه تغييب رقبتها فإن النكاح عيب فيها، وربما تعجز، فينبغي هذا العيب في ملك المولى، ثم هذا التزويج ليس لاكتساب المال، بل للتحصين

(2)

، والعفة

(3)

، فإن مقصودها من تزويج نفسها [شيئا]

(4)

آخر سوى المال، فلذلك لم يكن هذا العقد مما تناوله الملك [الثابت]

(5)

بالكتابة، ولهذا وقع الفرق بين هذا وبين تزويج الأمة، كذا في المبسوط

(6)

.

وذكر فيه أيضا بعد ذكر مسألة تزويج الأمة بأنه جائز؛ لأنه اكتساب المال، ثم قال

(1)

: فإن قيل هذا موجود في ابنته، ومع ذلك لا يملك تزويجها.

قلنا

(2)

: نعم، ولكن ابنته مملوكة المولى، وأمته ليست بمملوكة للمولى حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته، ولو عجز، وقد حاضت ابنته حيضه لا يجب على المولى فيها استبراء

(3)

جديد، ويلزم [في]

(4)

ذلك أمته، ومكاتبته، أما لو زوج المكاتب عبده امرأة لا يجوز على ما يجيء في الكتاب

(5)

؛ لأنه ليس من اكتساب المال في شيء، بل فيه إتلاف [المال من غير عوض يحصل له، فإن رقبة العبد تصير مشغولة بالمهر، والنفقة من غير مال]

(6)

يحصل له.

فإن قلت: ما تقول في مكاتب زوج أمته من عبده، فإن فيه اجتمع الدليل الذي يجوز مع الدليل الذي لا يجوز، إذ بالنظر [إلى]

(7)

تزويج الأمة يجوز، وبالنظر إلى تزويج العبد لا يجوز [له]

(8)

.

قلت: روى عن أبي يوسف

(1)

رحمه الله، [أنه يجوز]

(2)

فوجهه أن فيه اكتساب المال من غير ضرر يلحق، فكان جائزا، وإنما قلنا ذلك؛ لأن فيه اكتساب الولد من غير زيادة ضرر يلحق؛ لأن المهر لا يجب على المولى، ونفقتها كانت عليه قبل النكاح، فلم يكن فيه زيادة ضرر لم يكن، وفيه اكتساب مال.

ولكن في ظاهر الرواية قال: لا يجوز لما أن الداخل تحت الكتابة تجارة، واكتساب مال، وتزويج العبد أمته ليس باكتساب مال، وحصول الولد موهوم وهو ليس باكتساب له في الحال، وفيه نوع ضرر؛ لأنه ربما يبيع الأمة فلا يبطل النكاح، فيجب على العبد نفقتها، وهي أمه الغير، كذا في الذخيرة

(3)

.

لأنه [يوجب]

(4)

فوق ما هو ثابت له؛ لأن الإعتاق [على]

(5)

مال فوق الكتابة؛ لأن الكتابة معاوضة حتى تقال وتفسخ ولا يعتق في الحال، بخلاف الإعتاق [على]

(6)

مال، فإن حقيقة العتق حصل له في الحال بنفس القبول من غير توقف إلى أداء المال، وهذا غير ثابت للمكاتب ففي [تجويزه]

(7)

إطلاق أمر للمكاتب فوق ما هو حاله،