‌ ‌بابُ الحَجْر (1) بسببِ الدَّيْن (2) اعلم أن الدَّينَ أيضًا من أسباب - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ٢١

‌

‌بابُ الحَجْر

(1)

بسببِ الدَّيْن

(2)

اعلم أن الدَّينَ أيضًا من أسباب الحجر عند أبي يوسف

(3)

(4)

ومحمد

(5)

(6)

-رحمهما الله- فلذلك ذكره في كتاب الحجر، وإنما أخَّر هذا الحجر عن الحجر بسبب السَّفَهِ

(7)

؛ لأن هذا الحجر موقوف إلى طلب الغرماء

(8)

حجره، مع أن الأصل في الذِّمم هو البراءة من الدين

(9)

، كما أن الأصل هو الرُشد

(10)

دون السَّفه، وكأنَّ في هذا الحجر وصفًا زائدًا يتوقف الحجر إليه بعدما وقعت المشاركة بينهما في أصالة عدم سبب الحجر لهما، وكانت الفرعية ثابتة في هذا الحجر؛ إذ المَزيد فرع على المزيد عليه، والفرع مؤخر عن الأصل وجودًا، فكذا ذُكرا طلبًا للتناسب.

اعلم أن الحجر بسبب الدَّين له شرائط

(1)

:

‌

‌[الإشهاد ليس شرطًا لصحة الحجر]

أحدها: (أن القاضي إذا حَجر عليه بسبب الدَّين يُشْهِد أنه قد حَجَر عليه في ماله، والإشهاد ليس بشرط

(2)

لصحة الحجر

(3)

، وإنما اُحْتيج إليه؛ لأنه يتعلق بهذا الحجر أحكام، وربما يقع التجاحد فيه، فيحتاج إلى إثباته فيُشْهِد ليقع الأمن عن التجاحد.

‌

‌[سبب الحجر الدين]

والثانية: أنه يُبيِّن سبب الحجر فيقول: حجرت عليه بسبب الدَّين؛ لأن الحجر على قول من يقول بجوازه

(4)

تختلف أسبابه، وهو باختلاف سببه

(5)

يختلف في نفسه؛ لأن الحجر بسبب السفه يعُمُّ الأموال كلها، والحجر بسبب الدين يختص بالمال الموجود له في الحال، وأما ما يحدث له من المال بالكسب وغيره فلا يؤثِّر الحجر فيه، وينفذ تصرفه فيه.

‌

‌[تعيين صاحب الدين]

والثالثة: أنه يُعيِّن صاحبَ الدين الذي وقع الحجر لأجله باسمه، فيقول: حَجَرت عليه بسبب الدَّين الذي لفلانِ بن فلان عليه؛ لأن الحجر يرتفع

(1)

بإبراء ربِّ الدين المحجور بوصول الدين إليه، فيحتاج إلى معرفته.

ومسائل الحجر كلها على قولهما خلافًا لأبي حنيفة

(2)

رحمهم الله)، وقد ذكرناه هذا كله مما أشار إليه في «الذخيرة»

(3)

(4)

.

(ثم إن الحجر بسبب الدين على قولهما في موضعين:

‌

‌[حكم الحجر على المديون]

أحدهما: أن من ركِبتْه الدُّيون إذا خِيف أن يُلجِئَ ماله بطريق الإقرار

(5)

بطلب الغرماء من القاضي أن يحجر عليه، عند أبي حنيفة- رحمه الله

(6)

: (لا يحجر عليه القاضي)، وعندهما

(7)

: (يحجر عليه، وبعد الحجر لا ينفذ تصرُّفه في المال الذي كان في يده عند الحجر، وتنفذ تصرفاته فيما يكتسب من المال بعده، وفي هذا الحجر نظر للمسلمين)؛ فإذا جاز الحجر عليه عندهما بطريق النظر

(8)

فكذلك الحجر عليه لأجل النظر للمسلمين.

وعند أبي حنيفة

(9)

: كما لا يُحجر على المديون نظرًا له؛ فكذلك لا يحجر عليه نظرًا للغرماء؛ لِمَا في الحيلولة بينه وبين التصرف في ماله من الضرر عليه، وإنما يجوز النظر لغرمائه بطريقٍ لا يكون فيه إلحاق الضرر إلا بقدر ما ورد الشرع به، وهو الحبس في الدين لأجل ظُلمه الذي تحقق بالامتناع من قضاء الدين مع تمكُّنه منه، وخوف التَّلجِئة خوف موهوم منه، فلا يُجعل كالمتحقق، ثم الضرر عليه في إهدار قوله فوق الضرر في حبسه، ولا يُستدلُّ بثبوت الأدنى على ثبوت الأعلى

(10)

.

ثم هذا الحجر عندهما لا يثبت إلا بقضاء القاضي، ومحمد- رحمه الله يُفرِّق بين هذا/ والأول، فيقول: الحجر هنا لأجل النظر للغرماء؛ فيتوقف على طلبهم، وذلك لا يتم إلا بقضاء القاضي له، والحجر على السفيه لأجل النظر له، وهو غير موقوف على طلب أحد، فيثبت حكمه بدون القضاء

(1)

.

‌

‌[بيع مال المديون]

والفصل الثاني

(2)

: أنه لا يُباع على المديون ماله في قول أبي حنيفة- رحمه الله: العروض والعقار في ذلك سواء، إلا مبادلة أحد النقدين بالآخر، فللقاضي أن يفعل ذلك استحسانًا لقضاء دينه، وقال أبو يوسف ومحمد- رحمهما الله-:(يبيع عليه ماله فيقضى دينه بثمنه)[كذا في المبسوط]

(3)

(4)

.

‌

‌[القضاء بالإفلاس]

وذكر في «الذخيرة»

(5)

(فمن مشايخنا من قال: مسألة الحجر بسبب الدين بناء على مسألة القضاء بالإفلاس؛ لأنَّ من شَرْط صحة الحجر على المديون القضاء بإفلاسه أولًا، ثم الحجر بناء عليه، حتى لو حجر عليه ابتداءً من غير أن يقضي عليه بالإفلاس لا يصح حجره بلا خلاف

(6)

، والإفلاس عندهما يتحقق في حالة الحياة، فيمكن للقاضي القضاء بالإفلاس وبالحجر بناء عليه، وعند أبي حنيفة

(7)

رحمه الله: الإفلاس في حالة الحياة لا يتحقق؛ فلا يمكنه القضاء بالإفلاس أولًا وبالحجر بناء عليه.

ومنهم من جعل المسألة مسألة مبتدأة؛ فعلى هذا القول المانع

(8)

من الحجر عند أبي حنيفة- رحمه الله-كون الحجر متضمنًا إلحاق الضرر بالمحجور، ولا تعلُّق له بالقضاء بالإفلاس).

التَّلْجِئَةُ

(1)

: أَنْ يُلْجِئَك- أي: يضطرك ويكرهك أمرٌ- إلَى أَنْ تَأْتِيَ أَمْرًا بَاطِنُهُ خِلَافُ ظَاهِرِهِ، إلى هذا أشار في «المُغْرب»

(2)

(3)

؛ لأنه عساه مُلْجِئ ماله بأن يُقِرَّ بماله لغيره، أو يبيع بيعًا

(4)

يُلجئه ماله من عظيم لا يمكن الانتزاع من يده، كذا وجدت بخط شيخي

(5)

رحمه الله.

‌

‌[إذا باع المديون بالغبن]

(ومعنى قولهما: ومنعه من البيع

(6)

أن يكون بأقل من ثمن المثل

(7)

، يعني: أن المحجور بسبب الدين إذا باع ماله بالغَبن

(8)

لا يصحَّ عندهما

(9)

، سواء كان ذلك الغبن يسيرًا

(10)

أو فاحشًا

(11)

، وإذا لم يصحّ منه الغبن يُخيَّر المشتري بين إزالة الغبن وبين الفسخ

(12)

، كما في بيع المريض مرض الموت، وإن باع ماله من الغريم، وجعل الدين بالثمن قِصاصًا إن كان الغريم واحدًا جاز ذلك، وإن كان الغريم اثنين فيبيع ماله من أحدهما بمثل قيمته صحيح، كما لو باع من أجنبي

(13)

بمثل قيمته، ولكن المُقاصَّة

(14)

لا تصح.

وكذا لو قضى دين بعض الغرماء

(1)

ولا يملك؛ لأن فيه إيثاره على الباقين، وتخصصه بقضاء دينه، وأنه محجور عليه وصار كالمريض مرض الموت) كذا في «الذخيرة»

(2)

.

‌

‌[بيع القاضي مال المديون]

(وباع ماله) أي: عندهما

(3)

باع القاضي مال المحجور (حتى يُحبسُ) بالرفع؛ لأن هذا الحكم ثابت وليست (حتى) هذه للغاية (لأجله)، أي: لأجل البيع، (والبيع ليس بطريق يَتعيَّن لذلك)؛ لأنه يمكنه بالاستقراض

(4)

والاستيهاب

(5)

وسؤال الصدقة

(6)

من الناس، فلا يكون للقاضي تعيين هذه الجهة عليه بمباشرة بيع ماله (بخلاف الجَبِّ

(7)

والعُنَّةِ

(8)

، فإن الطريق متعين هناك؛ لأنه لَمَّا لم يُمكنه الإمساك بالمعروف تَعيَّن عليه التسريح بالإحسان، فلمَّا امتنع عنه التسريح بالإحسان مع عجزه عن الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه في التفريق، وأما ههنا فبخلافه؛ لأن البيع غير متعين لقضاء الدين على ما ذكرنا فلا ينوب القاضي منابه كالمديون، أو كان مُعسرًا فإن القاضي لا يؤاجر ليقضي دينه من أجرته بالإنفاق، فكذلك لا يبيع ما عليه من ثياب بدنه، وكذلك إذا وجب الدين

(9)

على المرأة فإن القاضي لا يُزَوِّجُها ليقضي الدين من صَداقها؛ لأن التزويج غير متعين لقضاء الدين على ما ذكرنا

(10)

.

‌

‌[حبس المديون]

(والحبس

(1)

لقضاء الدين بما يختاره من الطريق) هذا جواب عن قولهما: (لأن البيع مُسْتَحَقٌّ عليه لإيفاء دينه حتى يُحبس لأجله)، أي: لأجل البيع فيقول أبو حنيفة

(2)

رحمه الله: والحبس الذي ذكرتم ليس لأجل البيع، بل لقضاء الدين بالشيء الذي يختاره المديون من الطريق الذي ذكرنا، من الاستقراض، والاستيهاب، وسؤال الصدقة من الناس، وبيع ماله بنفسه، وكان جواز الحبس أقوى دليل لي؛ وذلك لأن العلماء لما اتفقوا

(3)

على حبسه في الدين كان ذلك دليلًا على أنه ليس للقاضي ولاية بيع ماله في دينه؛ لأنه لو جاز للقاضي بيع ماله لما استقل بحبسه، بل بِيع في الحال، ويقضى دينه كما في الحبس من الإضرار به وبالغرماء في تأخير وصول حقهم إليهم، فحينئذ كان القاضي حابسًا بغير حاجة إلى الحبس وهو حرام

(4)

، وكان في جواز الحبس دليل واضح على أنه لا يجوز للقاضي بيع المديون بدون رضاه، وهذا من أَحَاسِنِ القلب، حيث جعل دليل الخصم دليلًا/ تَعيَّن عليهم بأوضح بيان.

هذا الذي ذكره كله لإبطال مذهب الخصم، وأما الدليل لأبي حنيفة

(5)

رحمه الله في إثبات مذهبه: قوله تعالى: {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ (29)}

(6)

، وبيع المال على المديون بغير رضاه ليس بتجارة عن تراض

(7)

، وقال عليه السلام:«لا يحلُّ مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه»

(8)

ونفسُهُ لا تطيب ببيع القاضي مالَه عليه، فلا ينبغي له أن يفعله عملًا بهذا الظاهر، والمعنى فيه: أن بيع المال غير مُسْتَحَقٍّ عليه؛ فلا يكون للقاضي أن يباشر ذلك عند امتناعه، كما في الإجارة

(9)

والتزويج

(10)

على ما ذكرنا؛ لأن البيع غير متعيِّن عليه لقضاء الدين على ما ذكرنا، هذا كله مما أشار إليه في «المبسوط»

(11)

(12)

.

(باعها القاضي في دين) (وهذا عند أبي حنيفة

(1)

رحمه الله استحسانًا

(2)

وهذا بالإجماع

(3)

(4)

وإنما خصَّ أبا حنيفة؛ لأن الشُبهة

(5)

تَرِد على قوله؛ لأنه كان لا يجوز بيع القاضي على المديون في العروض، فكان ينبغي ألا يجوز في النقدين أيضًا؛ لأن ذلك نوع بيع أيضًا، وهو بيع الصَّرف

(6)

.

(وجه الاستحسان: أنهما متحدان في الثمنين والمالية)، ولهذا يُضم أحدهما إلى الآخر في حكم الزكاة، (مختلفان في الصورة

(7)

فإنهما مختلفان حقيقة وحكمًا؛ أما حقيقة فظاهر، وأما حكمًا فلأنه لا يجري بينهما ربا

(8)

الفضل

(9)

؛ لاختلافهما (فبالنظر إلى الاتحاد: يثبت للقاضي ولاية التصرف) (يوضحه أن من العلماء

(10)

من يقول: لصاحب الدين أن يأخذ أحد النقدين بالآخر من غير قضاء، ولا رضا، وهذا قول ابن أبي ليلى

(11)

(12)

، والقاضي مجتهد فجعلنا له ولاية الاجتهاد هنا في مبادلة أحد النقدين بالآخر لقضاء الدين منه، ولا يوجد هذا المعنى في سائر الأموال، وفيه إضرار بالمديون من حيث إبطال حقه عن عين ملكه، وللناس في الأعيان أغراض؛ ولا يجوز للقاضي أن ينظر لغرمائه على وجه يُلْحِق الضرر به فوق ما هو مستحق عليه، وهذا المعنى لا يوجد في النقود؛ لأن المقصود هناك المالية دون العين

(13)

كذا في «المبسوط»

(14)

.

‌

‌[ولاية القاضي أعم من ولاية الغريم]

(وبالنظر إلى الاختلاف يُسْلَبُ عن الدَّائن

(1)

ولاية الأخذ عملا بِالشَّبَهَيْنِ)، وإنما لم يعكس، حيث لم يُجعل للغريم ولاية الأخذ نظرًا إلى الاتحاد؛ لأنه حينئذ يلزم ترك العمل بأحد الشبهين؛ لأن ولاية القاضي أعم وأقوى، فلو ثبت للغريم ولاية الأخذ مع قصوره فيثبت للقاضي أيضًا لقوته

(2)

.

‌

‌[بيع القاضي مال المديون بدينه]

(ويُباع في الدين النقود) يعني: إذا كان للمديون دراهم

(3)

ودينه دنانير

(4)

أو على العكس، وله أيضًا عروض وعقار وهو لا يبيع واحدًا منهما ليقضي دينه فعندهما

(5)

يبيع القاضي ويقضي دينه، ولكن يبتدأ في هذه الأشياء ببيع النقود، ثم بالعروض، ثم بالعقار

(6)

.

ذكر هذه المسألة في الفصل التاسع من أدب القاضي من «الذخيرة»

(7)

، فقال: فعلى قول أبي يوسف ومحمد، القاضي يبيع مال المديون بدينه ولكن يبدأ بدنانيره إذا كان الدين دراهم، وإن فَضَل الدين

(8)

عن ذلك يبيع العروض أولًا دون العقار بأنَّ العروض مُعدَّة للقبض والتصرف والاسترباح عليه، فلا يَلحق كبير ضرر في بيعه؛ فإن لم يفِ عنه بدينه حينئذ يبيع العقار، وأما بدون ذلك فلا يبيعه؛ لأن العقار أُعدَّ للاقتناء فيلحقه ضرر بيِّنٌ في بيعها.

‌

‌[بيع ما يخشى عليه التلف أولا]

وهذا الذي ذكره إحدى الروايتين عنهما، وقال بعضهم

(1)

: على قولهما: يبدأ القاضي ببيع ما يخشى عليه التَّوى

(2)

والتَّلف

(3)

من عروض، ثم يبيع ما لا يخشى عليه التلف، ثم يبيع العقار. والحاصل: أن القاضي نُصِّب ناظرًا فينبغي أن ينظر للمديون كما ينظر للغرماء، فيبيع ما كان أنظر له، وبَيْع ما يخشى عليه التلف أنظر من بَيْع ما لا يخشى عليه قبول التلف، ثم قال: وإذا كان للمديون ثياب يلبسها، ويمكنه أن يَجْتَزِئَ بدون ذلك، فإنه يبيع ثيابه فيقضي الدين ببعض ثمنها، ويشتري بما بقي ثوبًا يلبسه؛ لأن لُبْسَ ذلك للتجمل، وقضاء الدين فرض عليه.

وعلى هذا القياس

(4)

: إذا كان له مسكن يمكنه أن يَجْتَزِئَ بما دون ذلك يبيع ذلك المسكن، ويصرف بعضَ الثمن إلى الغرماء ويشتري بالباقي مسكنًا ليبيت، وفي هذا قال مشايخنا

(5)

: (إنه يبيع ما لا يحتاج إليه في الحال حتى إنه يبيع اللَّبَد

(6)

في الصيف والنِّطَع

(7)

في الشتاء)

(8)

.

وذكر في كتاب المُداينات من «شرح الطحاوي»

(9)

(10)

وإذا باع القاضي عندهما مال المديون لقضاء ديونه، أو أمر أمينه

(11)

بالبيع؛ فإن العهدة

(12)

على المطلوب لا على القاضي وأمينِهِ، والعهدة هي أن البيع لو استحق فإنه يرجع بالثمن على المطلوب لا على/ القاضي وأمينه.

وقوله: (بخلاف الاستهلاك

(1)

متعلق بقوله: (لزمه ذلك بعد قضاء الديون)، يعني: أنه إذا استهلك مال الغير في حال الحجر يؤاخذ بضمانه قبل قضاء الديون فكان المُتْلَف

(2)

عليه أسوة لسائر الغرماء؛ (لأنه مُشَاهدٌ لا مَرَد له) بخلاف الإقرار فإن سببه محتمل

(3)

.

‌

‌[الإنفاق على المفلس]

وذكر في حجر «الذخيرة»

(4)

: (ولو كان سبب وجوب الدين ثابتًا عند القاضي بعلمه

(5)

أو بشهادة

(6)

الشهود بأن شهدوا على الاستقراض، أو الشراء بمثل القيمة شارك هؤلاء الغرماء غريمه الذي له الدين قبل الحجر)، (ويُنْفَق) على بناء المفعول (على المفلس)، أي: على المفلس المديون المحجور (ولو مرض في الحبس يبقى فيه) إلى قوله: (وإن لم يكن أخرجه تحرزًا عن هلاكه)؛ لأنه لا يجوز الإهلاك لمكان الدين، ألا ترى أنه لو تَوجَّه الهلاك إليه بالمخمصة

(7)

كان له أن يدفعه بمال الغير، فكيف يجوز إهلاكه لأجل مال الغير؟ وعن أبي يوسف

(8)

رحمه الله أنه لا يُخرجه من السجن في هذه الصورة أيضًا؛ لأن الهلاك لو كان، إنما يكون بسبب المرض، وأنه في الحبس وغيره سواء.

‌

‌[اكتساب المديون في السجن]

(وَالْمُحْتَرِفُ

(9)

منه لا يُمَكَّنُ من الاشتغال بعمله هو الصحيح) هذا احتراز عن قول بعضهم

(10)

، فإنهم قالوا: لا يُمنع عن الاكتساب

(11)

في السجن؛ لأن فيه نظرًا إلى الجانبين: لجانب المديون؛ لأنه ينفق على نفسه وعلى عياله، ولرب الدين فإنه إذا فضل منه يَصرف ذلك إليه.

وقال بعضهم

(1)

: يُمنع عن ذلك، وهو الأصحُّ، وإليه أشار الخصاف

(2)

(3)

رحمه الله؛ لأن المقصود من الحبس أن يَضجر

(4)

فيتسارع إلى قضاء الدين، ولو تُرك فيكتسب في السجن لا يلحقه الضَّجر

(5)

؛ لأن السجن حينئذ يصير بمنزلة الحانوت

(6)

فلا يحصل المقصود [هذا كله في الذخيرة]

(7)

(8)

.

‌

‌[يقسم القاضي ماله للغرماء بالحصص]

(ولا يحول بينه وبين غرمائه)، أي: لا يصير الحاكم حائًلا ومانعًا بين المديون وبين غرمائه (بعد خروجه من السجن) من حال بينهما حائل حؤولا وحيلولة

(9)

لقوله عليه السلام: «لصاحب الحق يد ولسان»

(10)

فَوَجْه التمسك به هو أن الحديث مطلق

(11)

في حق الزمان، فيتناول الزمان الذي يكون بعد الإطلاق عن الحبس، وقيل: (يَقسم بينهم بالحصص

(12)

، أي: يأخذ كل واحد منهم بقَدْر حصته من الدين هذا الذي ذكره فيما إذا أخذ أرباب

(13)

الديون فَضْل كسبه بغير اختياره، أو أَخَذه القاضي وقسمه بينهم بدون اختياره.

‌

‌[إيثار بعض الغرماء]

وأما المديون في حال حصته لو آثر أحد الغرماء على غيره لقضاء الدين باختياره فله ذلك؛ لأنه ذكر في آخر الفصل التاسع من أدب القاضي في «الذخيرة»

(1)

بعدما ذكر مسألة فقال: هذه المسألة دليل على أن للمحبوس أن يُؤثر بعض الغرماء على البعض، ثم قال: وقد نصَّ في «فتاوى النسفي»

(2)

(3)

على ذلك فقال: رجل عليه ألف درهم لثلاثة نفر لواحد منهم خمسمائة، ولواحد منهم ثلاثمائة، ولواحد منهم مائتان، وماله خمسمائة واجتمع الغرماء وحبسوه بديونهم في مجلس القاضي كيف يَقسم أمواله بينهم؟ قال: إذا كان المديون حاضرًا فإنه يقضي دُيونه بنفسه، وله أن يُقدِّم البعض على البعض في القضاء

(4)

، ويُؤثر البعض على البعض؛ لأنه يتصرف وخالص ملكه لم يتعلَّق به حق أحد، ويتصرف فيه على حسب سببه؛ وإن كان المديون غائبًا والديون ثابتة عند القاضي فالقاضي يَقسم ماله بين الغرماء بالحصص، إذ ليس للقاضي ولاية تقدّم بعضهم على بعض.

(أن بيِّنة اليسار تترجح على بيِّنة الإعسار) وفي بعض النُّسخ: على بيِّنة العسار، واليسار اسم للإيسار من اليُسر، أي: استغنى؛ والْإِعْسَارُ مَصْدَرُ أَعْسَرَ أي: افْتَقَرَ وَالْعَسَارُ فِي مَعْنَاهُ خَطَأٌ محض كذا في «المغرب»

(5)

ثم لو كان نسخة الكتاب

(6)

ما ذكره أولًا، لا كلام في صحته، ولو كان ما ذكره أحدٌ إملاءً يَرِد على لفظ الكتاب ما ذكره في «المغرب» ؛ لأنَّ هذا مذكور على طريق الازدواج

(7)

فيُغتفر اللفظ عن موضوعه للإزدواج على ما ذكره في «الكشَّاف»

(8)

في تقرير شديد العقاب في سورة المؤمن

(9)

، فقال: قد غيَّروا كثيرًا من كلامهم عن قوانينه؛ لأجل الازدواج إلى آخره، (ولا يُحبس في موضع)؛ لأنه حبس وليس له حق الحبس.

‌

‌[لزوم المدَّعِي للمديون]

وعن محمد

(1)

رحمه الله: أنه قال للمدَّعِي أن يحبسه في مسجد حيِّه، وإن شاء في بيته؛ لأنه ربما يطوف به في الأسواق والسِّكَّك

(2)

من غير حاجة، وفي ذلك ضرر المدعِي، وفي رواية أخرى عنه

(3)

: لصاحب الحق أن يَلْزم مديونه المُعسر حيث أحب في المِصر

(4)

، وإن كان الملزوم لا معيشة له إلا من كَدِّ يده لم يكن لصاحب الحق أن يمنعه من أن يسعى في مقدار قوته يومًا فيومًا/ فإذا اكتسب ذلك القدر في يومه فله أن يمنعه من الذهاب في ذلك ويحبسه.

قال هشام

(5)

: سألت محمدًا عن رجل أُخرج من السجن على تفليسٍ فرأى محمد الملازمة مع التفليس، وأشار إلى المعنى فقال: لعلَّ عنده شيئًا لا عِلم لنا به، قال هشام: قلت له: وإن كانت الملازمة تضرّ بعياله، وهو ممن يكتسب في سقي الماء في طَوْفِه؟ قال: آمر صاحب الحق أن يُوَكِّل غلامًا له يكون معه، ولا أمنعه عن طلب قدْرِ

(6)

قوت يومه ولعياله، وكذلك إن كان يعمل في سوقه.

وفي الأقضية

(7)

: (إذا كان عمل الملزوم [سقي الماء]

(8)

ونحوه ليس لصاحب الحق أن يمنعه من ذلك، ولكن إمَّا أن يَلزمه [أو يَلزمه]

(9)

نائبه أو أجيره أو غلامه إلا إذا كفاه نفقته

(10)

ونفقة عياله، وأعطاه حينئذ كان له أن يمنعه عن ذلك؛ لأنه لا ضرر على الملزوم في هذه الصورة، وفيه أيضًا: ليس لصاحب الحق أن يمنع الملزوم أن يدخل في بيته لغائط أو غذاء إلا إذا أعطاه الغذاء وأَعدَّ موضعًا آخر له لأجل الغائط، حينئذ كان له أن يمنعه عن ذلك حتى لا يهرب) كذا في «الذخيرة»

(11)

.

‌

‌[الملازمة أشد من الحبس]

(ولو دخل داره لحاجته لا يَتْبَعُه بل يجلس على باب داره) وقد ذكرنا من «الذخيرة»

(1)

آنفًا أن هذا الذي ذكره من عدم الدخول في بيته فيما إذا لم يكن لصاحب الدين ما يكفي حاجته من الطعام، وموضع الخلاء إذا كان الدخول لأجلهما، وأما إذا كان، فَلَه ولاية المنع من الدخول في بيته، وذكر فيها أيضًا مجالًا إلى الزيادات

(2)

: أن المطلوب إذا أراد أن يدخل في بيته، فإما أن يأذن المدَّعِي في الدخول معه أو يجلس معه على باب الدار؛ لأنه لو تُرك حتى يدخل الدار وحده إنما يهرب من جانب آخر فيَفوت ما هو المقصود من الملازمة؛ (لأنه أبلغ في حصول المقصود)، أي: لأن كون (الخيار إلى الطالب لاختياره الأضيق عليه)، أي: على المطلوب وهو المديون، يعني: لمَّا إلى المطلوب الملازمة عُلم أنها كانت أضيق عليه وأشد من حبسه، وكانت هي أكثر إمضاء إلى الضَّجر، وشدة الضَّجر تَحمله إلى قضاء الدين، وهو المقصود؛ فلذلك كان خيار ربِّ الدين الملازمة، فيجيب القاضي إلى ما اختاره الطالب لذلك، وإنما كانت الملازمة أشد من الحبس؛ لأن ملازمة من لا يجانسه أشد من كل شديد، وكانت أشد من الحبس

(3)

.

‌

‌[إفلاس المشتري]

(ومن أفلس وعنده) أي: عند المفلس (متاع لرجل بعينه ابتاعه منه) أي: اشترى ذلك المتاع هذا المفلس من ذلك الرجل المعْنِي، (وقال الشافعي

(4)

رحمه الله: يحجر القاضي

(5)

على المشتري) حتى لا يصحُّ تصرفه بالبيع وغيره (بطلبه): أي: يطلب البائع الحجر من القاضي؛ ذكر هذه المسألة في «المبسوط»

(6)

في باب قبض المشتري بإذن البائع، وهو آخر أبواب بيوعه، وذكر في «الأسرار»

(7)

(8)

في منتصف كتاب البيوع في فصل الخيار الذي هو غير ثابت عندنا

(9)

، فقال في «المبسوط»

(10)

: (وإذا أفلس المشتري بالثمن إن لم يكن البائع سلَّم العبد إليه فله أن يحبسه إلى أن يستوفي الثمن، وإن كان سلَّم المبيع إليه فليس له أن يسترده، ولكنه صار أسوة لغرماء المشتري فيه، وليس له أن يفسخ البيع عندنا).

وقال الشافعي

(1)

رحمه الله: إذا أفلس المشتري بالثمن فللبائع أن يفسخ البيع وهو أحق بالمبيع إن كان سلمه، ويفسخ العقد

(2)

ويعيده إلى ملكه

(3)

ويده، قوله

(4)

(وصار كالسَّلَم

(5)

يعني: أن كونه دينًا غير مانع لفسخ البيع إذا عجز عن قضائه بعد الوجوب عليه كما إذا عجز عن تسليم المبيع بإباق العبد، ألا ترى أن في عقد السَّلم المُسلم فيه دين ثم لما تعذَّر قبضه بانقطاعه من أيدي الناس ثبت لرب السلم حق الفسخ، فكذلك في الثمن، ولا فرق بينهما سِوى أن الثمن معقود به والمُسلم فيه معقود عليه، ولكنَّ حق الفسخ يثبت بتعذر قبض المعقود به، كما يثبت بتعذر قبض المعقود عليه؛ ألا ترى أن المُكاتَب

(6)

إذا عَجَز عن أداء بدل الكتابة يتمكَّن الموْلَى

(7)

من فسخ العقد، وبدل الكتابة معقود به كالثمن؛ وحجتنا في ذلك قوله تعالى:{وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ (280)}

(8)

والمشتري حين أفلس بالثمن فقد استحق النَّظرة

(9)

شرعًا، ولو أجَّله البائع لم يكن له أن يفسخ العقد قبل مُضي الأجل، فإذا صار مُنْظرًا بإنظار الله- تعالى- أولى ألا يُمكَّن البائع من فسخ العقد، كذا في «المبسوط»

(10)

.

‌

‌[الإفلاس يوجب العجز عن تسليم العين]

(ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عن تسليم العين) أي: عن تسليم عين الدراهم المعقودة أو عين الدنانير/ المنقودة، ولا يوجب العجز (غير المُسْتَحَقِّ بالعقد)، وهو الدين وهو وصف في الذمة

(1)

.

وقال في «الأسرار»

(2)

: ثم الحُجة لنا: أن المقبوض غير الواجب

(3)

حقيقة؛ لأن الواجب دين، وهذا عين، وذلك في الذمة، وهذا في الكيس؛ وإنما جعل في حكم عين الواجب في باب السلم بخلاف الحقيقة؛ لأن السلم لا يجوز الاستبدال به، وأما الديون التي يصحُّ الاستبدال بها فلا تضطرنا شرعًا إلى أن نجعل العين في حكم الدَّين، فيجوز لذلك غيره.

ومثله في «المبسوط»

(4)

، والمعنى فيه: (أنه لم يتعيَّن على البائع شرط عقد فلا يتمكَّن من فسخ العقد كما لو كان المشتري مَلِيًّا، وبيان ذلك: أن موجب العقد مِلك الثمن فإنَّ الثمن يجب، ويَملك به وإنما يملك بالعقد دينًا في الذمة

(5)

، وبقاء الدين ببقاء محله، والذمة بعد الإفلاس باقية على ما كانت قبل الإفلاس مَحَلًّا صالحًا بوجوب الدين فيها؛ فلذا حق الاستيفاء ثابت للبائع بسبب ملكه لا بحكم العقد، ألا ترى أنه يجوز إسقاطه بالإبراء

(6)

أو بالاستبدال، وقبض البدل إذا صار مُستَحَقًّا بالبيع لا يجوز إسقاطه بالاستبدال، كما في البيع عينًا أو دينًا، فعرفنا: أن حق قبض الثمن له بحكم الملك، لا أن يكون موجب العقد فبتعذُّره لا يتغير شرط العقد).

فإن قلتَ: ما جوابنا عما تمسَّك به الشافعي

(1)

من الدليل السمعي والعقلي؟.

أما السمعي: فحديث أبي هريرة

(2)

رضي الله عنه أن النبي عليه السلام قال: «أيما رجل أفلس بالثمن فوجد رجل» وفي رواية: «فوجد البائع متاعه عنده فهو أحق به»

(3)

.

وأما العقلي

(4)

: فهو (أن البيع عقد معاوضة

(5)

فمطلقه يقتضي التسوية بين المتعاقدين، ثم إن تعذَّر على المشتري قبض المبيع بالإباق

(6)

ثبت للمشتري حق الفسخ، فكذلك إذا تعذَّر على البائع قبض الثمن لإفلاس المشتري، وكما أن المالية في الآبق

(7)

كَالثَّاوِية

(8)

(9)

حكمًا فكذلك الدين في ذمة المفلس بمنزلة الثَّاوي حكمًا؛ لاستبداد طريق الوصول إليه، ولا فرق بينهما سِوى أن الثمن معقود به، والعجز عنه غير مانع للفسخ، كما في المكاتَب على ما ذكرنا أن بدل الكتابة معقود به، والعجز عنه مُجوِّز للفسخ فكذا هنا، والدليل عليه: أن هلاك الثمن قبل القبض يوجب انفساخ العقد كهلاك المبيع، فإن من اشترى

(10)

بفلوس

(11)

شيئًا فكَسَدت قبل القبض بطل العقد)

(12)

، فلمَّا كان هلاك الثمن كهلاك المبيع وجب أن يكون العجز عن تسليم الثمن كالعجز عن تسليم المبيع؛ لالتقائهما في معنى العجز عن تسليم ما وجب عليه.

قلتُ: أما الحديث فقد ذكر الخصاف- رحمه الله بإسناده أن النبي عليه السلام قال: «أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده متاعه فهو ماله بين غرمائه» أو قال: «فهو أسوة غرمائه فيه»

(1)

وتأويل الرواية الأخرى: أن المشتري كان قَبْضه بغير إذن البائع أو مع شرط الخيار للبائع، وبه نقول إن للبائع في هذا الموضع حق الاسترداد

(2)

.

‌

‌[عقد المعاوضة يقتضي التسوية]

وأما قوله: إن مطلق عقد المعاوضة يقتضي التسوية، فقلنا: نعم كذلك يقتضي التسوية، ولكن في الملك على ما ذكرنا، وهو حاصل لكل واحد منهما، ولئن سلَّمنا التسوية في القبض أن التسوية فيه (قد ينعدم بالتأجيل في الثمن فلا يبقى له حق فسخ البيع، وإن تعذَّر عليه استيفاء الثمن

(3)

لإفلاس المشتري، وهذا بخلاف الفلوس إذا كسدت؛ لأنه تغيَّر هناك موجب العقد، فموجب العقد مِلْك فلوسٍ هي ثمنٌ، وبعد الكساد

(4)

لا يبقى له في ذمة المشتري فلوس بهذه الصفة، فأما بعد إفلاس المشتري فيبقى الثمن في ذمته مملوكًا للبائع كما استحقه بالعقد، وهذا بخلاف الكتابة

(5)

؛ لأن هناك بعجز المكاتَب تغيَّر موجب العقد [فموجب العقد]

(6)

مَلَك الموْلَى بدل الكتابة عند حلول الأجل ولا يملكه إلا بالقبض؛ لأن بدل الكتابة ليس بدينٍ حقيقة؛ لأن المكاتب عبد له والموْلَى لا يستوجب دينًا في ذمة عين.

ولهذا لو كفل له إنسان ببدل الكتابة على المكاتَب

(1)

لم تصحُّ الكفالة

(2)

، وللمكاتَب أن يُعْجِز نفسه فإذا لم يكن دينًا حقيقة قلنا: الملك للموْلَى إنما يثبت بالقبض فإذا عجز المكاتَب عن الأداء فقد تغيَّر ما هو موجب العقد عليه، فلذلك تمكَّن من فسخ العقد، وههنا بإفلاس المشتري لا يتغير ملك البائع في الثمن، فإنه مملوك دينًا في ذمة المشتري

(3)

.

وأما قوله: إن الدَّين في ذمة المفلس ثاوٍ قلنا: لا نُسلِّم؛ لأن المديون إذا كان مُقِرًّا بالدين فهو قائم حقيقة وحكمًا/ مفلسًا كان أو غنيًّا، ولهذا قال أبو حنيفة

(4)

رحمه الله: (يجب على صاحب الدين الزكاة لما مضى إذا قبضه، فإذا لم يتغيَّر موجب العقد لا يتمكن من فسخ العقد)، فعُلم بهذا كله أن العجز عن تسليم الثمن لا يشبه العجز عن تسليم المبيع

(5)

؛ لأنهما لا يتساويان في موجب العقد على ما ذكرنا.

‌

‌[تسليم الثمن ليس بشرط لجواز العقد]

والقاطع للشَّغَب في أنهما [أي: أن الثمن والمبيع في حق العجز]

(6)

لا ينقاسان: هو أن قدرة المشتري على تسليم الثمن عند العقد ليس بشرط لجواز العقد، بخلاف جانب المبيع حتى أن المفلس لو اشترى شيئًا، والبائع يَعلم أنه مفلس صح العقد ولَزِم، فلمَّا كان كذلك لم يكن الإفلاس الطارئ أقوى من الإفلاس المقارن، فلمَّا لم يمنع الإفلاس المقارن لزوم العقد؛ لَأَنْ لا ترتفع صفة اللزوم بالإفلاس الطارئ أولى بخلاف جانب المبيع، فهناك ابتداء العقد مع العجز عن التسليم لإباق العبد لا يجوز، وإن رضي به المشتري، فكذلك إذا طرأ العجز يثبت للمشتري حق الفسخ، هذا كله مما أشار إليه في «المبسوط»

(7)

(وإنما المُسْتَحَقُّ وصف في الذمة- أعني الدين-)، وقد ذكرنا مرارًا [أن الدين]

(8)

عبارة عن وصف شرعي في الذمة يظهر أثره عند المطالبة

(9)

، والدراهم أو

(10)

الدنانير التي يدفعها المشتري إلى البائع عين، والعين غير الدين؛ لأن العين غير الوصف لا محالة، والعين لا تَثبت في الذمة والوصف يثبت، ولمَّا كان كذلك ينبغي ألا يتمكَّن المديون

(11)

من قضاء الدين أصلًا، لكن لمَّا دَفع المديون الدراهم المنقودة إلى رب الدين صارت ذمة رب الدين مشغولة بدين المديون أيضًا؛ لأن هذا الذي قبضه ربُّ الدين قَبْض مضمون؛ لأنَّ قبضه متملكًا لا مستودعًا فوجب الضمانان في الذمتين فيلتقيان قِصَاصًا، فبراءة ذمة المديون ضرورة لالتقاء الضمانين قِصاصًا؛ لأن الذي دفعه غير حق رب الدين

(12)

.

وهذا معنى قولهم: إن آخر الدينين يكون قضاءً عن الأول، وهذا معنى ما ذكر في الكتاب

(1)

بقوله: (وبقبض العين تتحقق بينهما مبادلة)، فصار هذا اللفظ جوابًا عما يَرِد من الشُبهة على مطلع

(2)

النُكتة

(3)

، وهو قوله:(ولنا: أن الإفلاس يوجب العجز عن تسليم العين، وهو غير مستحَقٍّ بالعقد)، بأن قيل: لمَّا كان العين المنقود غير مُستحَقٍّ بالعقد وجب ألا تبرأ ذمة المديون بدفع الدراهم

(4)

المنقودة، وأجاب عنها بقوله:(وبقبض العين يتحقق بينهما مبادلة) فيجب في ذمتهما دين لكل واحد منهما على صاحبه فيلتقيان قِصاصًا، فبراءة ذمة المديون ضرورة لا أن تكون الدراهم المنقودة هي المستحق بالعقد، (هذا هو الحقيقة)[إشارة إلى مطلع التقليل وهو أن تسليم العين غير مستحق بالعقد، بل المستحق بالعقد هو الدين]

(5)

، وهو وصف لا عين، فالعجز عن تسليم العين وهو الدراهم المنقودة لا يُثبت حق الفسخ

(6)

، (فيجب اعتبارها) أي: اعتبار الحقيقة، ومن اعتبار الحقيقة لزوم القول بعدم جواز الفسخ (إلا في موضع التعذر كالسَّلَم)، فإن في السلم أعطى للحنطة

(7)

المعيَّنة التي هي المُسْلَم فيها حكم الدين الذي هو عين حق رب السلم؛ لأن الدين الذي هو

(8)

وصف في الذمة هو عين

(9)

حق رب الدين، وفي السلم أيضًا كان الدين الذي في ذمة المُسْلَم إليه عين

(10)

حق رب السلم، كما في سائر الديون، إلا أن المنقود العين الذي هو المُسْلَم فيه جعل عين الدين الذي في ذمته المُسْلَم فيه هو عين

(11)

حق رب السلم ضرورة، وهي أن بيع السلم بيع كسائر البِيَاعات، وفي البيع لا بدَّ من مبيع وثمن، والذي نقده رب السلم من رأس المال ثمن بالاتفاق

(12)

؛ لأنه معقود به لا معقود عليه، فلو لم يجعل ما في ذمة المُسْلَم إليه عين حق رب السلم من المعقود عليه كان بيع السلم بيعًا بلا مبيع؛ فيبطل البيع، فاضطررنا إلى أن نجعل الحنطة المنقودة المُعيَّنة عين حقِّ ربِّ السلم كالمبيع هو عين حق المشتري، فلمَّا كانت الحنطة المعيَّنة عين

(13)

حقِّ ربِّ السلم كان العجز عن تسليمها وقت حلول الأجل كالعجز عن تسليم المبيع، وبالعجز عن تسليم المبيع يثبت للمشتري حق

(14)

جواز الفسخ، فكذلك العجز عن تسليم المُسْلَم فيه يثبت لرب السلم جواز الفسخ لعجزه عن تسليمه ما هو مستحق العقد، وبخط شيخي

(15)

رحمه الله ههنا بالفارسية في حاشية قوله: (لأن الاستبدال ممتنع فَأَعطى العين حكم الدين)، (در باب سلم عين را حكم دينست جه استدلال جايز/ ينست جون عاجز احد از تسليم عين كويني كه عاجز امره) أثبتت أن تسليم ما هو مستحق بالعقد (يسن مريدا خيار بود) والله أعلم

(16)

.

‌

‌كتاب

(1)

المأذون

(2)

[إيراد ُ كتابِ المأذونِ]

(3)

بعد كتاب الحجر ظاهرُ التناسبِ؛ إذ الإذن يقتضي سَبْقَ الحجر، فلما ترتَّبا هكذا وجودًا ترتَّبا هكذا أيضًا ذِكرًا؛ طلبًا للتناسب، ثم محاسن الإذن الذي هو [عبارة عن]

(4)

الإعلام بالإطلاق عن الحجر ظاهره اعتبارًا بالإطلاق الحسي

(5)

، كما في إطلاق الأسير؛ ولأن هذا نوع من الاكتساب الحلال الذي سماه الله- تعالى- فضل الله بقوله

(6)

: {وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ (10)}

(7)

وسمَّى النبي عليه السلام مباشرهُ صديق اللهِ بقوله: «الكاسب صديق الله»

(8)

، والشيء الذي هو سبب لإضافة فضل الله، وتحصيل صداقة الله لا خفاء لأحد في حسنه؛ ولأنَّ فيه فتحًا لباب التصرف لمن يَصْدُر منه التصرف النافع، وهو سبب لزيادة اهتداء في التصرفات، وربما يكون ذلك سببًا لحصول العتق

(9)

الذي هو رأس المنافع عند تحصيل تجارات مُربحة للموْلَى، فحينئذ يكتسب العبد بولاية نفسه الفوائد الدينية التي لم يتمكَّن منها في حال رقه، ويحصل للموْلَى ثواب العتق الموعود الذي هو النجاة من النار الكبرى.

فيحتاج ههنا إلى بيان الإذن لغةً وشرعًا، وبيان دليل شرعيته، وما يحصل به الإذن وسببه وشرطه، وحكمه.

‌

‌[تعريف الإذن في التجارة]

أما اللغة: فالإذن في الشيء: رفع المانع لمن هو محجور عليه، وإعلامٌ بإطلاقه فيما حجر عنه، مَن أذن له في الشيء إِذْنًا

(1)

.

وأما شرعًا: فالإذن في التجارة

(2)

عبارة عن فكِّ الحجر الثابت بالرق

(3)

، ورفع المانع من التصرف؛ فيصير بالإذن كالأحرار في حق التصرف، وهذا عندنا

(4)

، وأما عند الشافعي

(5)

فهو عبارة عن إنابة وتوكيل، وتظهر ثمرة الاختلاف في أن الإذن بالتجارة عندنا لا يتخصص بنوع دون نوع، بل يثبت في الأنواع كلها، وعنده

(6)

يتخصص، وكذلك لا يتخصص بمكان دون مكان ولا بزمان دون زمان، بل يعُمُّ الأماكن والأزمان كلها؛ لأن العبد عندنا يتصرف بحكم مالكيته الأصلية، وأنها عامة لا تختص بنوع ومكان ووقت، فسيجيء دليل ذلك قريبًا من هذا- إن شاء الله تعالى-

(7)

.

وقد ورد دليل شرعيته في الكتاب والسنة والمعقول:

أما في الكتاب: فقال تعالى: {وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ (10)}

(8)

وإذن العبد في التجارة طريق

(9)

ابتغاء فضل الله.

وأما في السنة: فهي ما رُوي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يركب الحمار، ويجيب دعوة المملوك

(10)

، وفيه دليل تواضع رسول الله عليه السلام وأن ركوب الحمار من التواضع، وفيه دليل أيضًا على جواز الإذن للمملوك ليتمكن من اتخاذ الضيافة ما لم يكن له كسب، وطريق الاكتساب التجارة، وليس له أن يباشرها بدون إذن الموْلَى.

فثبت بهذا الحديث جواز الإذن في التجارة

(1)

، وأن ما يكتسبه العبد بعد الإذن حلال له، ولا بأس للعبد المأذون أن يتَّخِذ الدعوة بعد ألا يُسْرف في ذلك، ولا بأس بإجابة دعوته اقتداءً برسول الله عليه السلام.

ورُوي أيضًا أنه كان للعباس بن عبدالمطلب عشرون عبدًا، كل عبد منهم يتَّجر بعشرة آلاف

(2)

، ولم يُرو أن رسول الله عليه السلام ولا واحدًا من أصحابه أنكر عليه ذلك.

وأما المعقول: فهو أن الموْلَى يستغني بمملوكه في أموره شرعًا، والإذن في التجارة من قبيل ذلك فيملكه.

‌

‌[يثبت الإذن بالصريح والدلالة]

وأما ما يحصل به الإذن فنوعان

(3)

: أحدهما: يثبت صريحًا، والآخر: يثبت دلالةً، وسيجيء بيانه -إن شاء الله تعالى-.

وأما سببه: فهو السبب في البيوع وسائر المعاملات، وقد ذكرناه في البيوع.

‌

‌[شروط الإذن في التجارة]

وأما شرطه فنوعان

(4)

:

أحدهما: من جهة الآذن، وهو أن يكون الآذن ممن له ولاية على المأذون في الإذن

(5)

بالتجارة.

والثاني: من جهة المأذون، وهو أن يكون عاقلًا لما يُؤذن فيه، سواء كان بالغًا أو غير بالغ، ودخل تحت قولنا: ممن له ولاية الإذن في التجارة: المُكَاتَب، والمأذون، والمضارب

(6)

والشريك معاوضةً، أو عيانًا، والأب، والجد أبُ الأبِ، والقاضي، والوالي

(7)

(8)

.

وأما حكمه: فما هو التفسير

(1)

الشرعي؟ وهو فك الحجر الثابت بالرقِّ شرعًا

(2)

، عما يتناوله الإذن لا الإنابة والتوكيل

(3)

؛ لأن حكم الشيء ما يثبت به، والثابت بالإذن في التجارة فك الحجر عن التجارة هذا مما ذكره في «المبسوط»

(4)

و «الإيضاح»

(5)

(6)

و «الذخيرة»

(7)

و «المغني»

(8)

وغيرها

(9)

./

(وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق عندنا

(10)

، وقيَّد بقوله:(عندنا)؛ لأن عند الشافعي

(11)

: الإذن عبارة عن التوكيل والإنابة، لما كان فكًا للحجر عندنا لم يقبل التخصيص في التجارة بنوع دون نوع ولا التوقيت على ما ذكرنا.

‌

‌[الإذن لا يقبل التخصيص]

فإن قلتَ: لا يصح الاستدلال على عدم التخصيص والتوقيت، فإن الإذن عبارة عن فك الحجر والإطلاق وتمليك اليد، ألا ترى أن تقليد القضاء إطلاق، وإثبات للولاية؛ ثم هو قابل للتخصيص، وكذلك الإعارة

(12)

والإجارة تمليك للمنفعة، وإثبات لليد على العين، ثم هو قابل للتخصيص فيجب أن يكون هذا كذلك.

قلتُ: الفرق بينهما ظاهر، (أما في تقليد القضاء؛ فإن القاضي لا يعمل لنفسه فيما يقضي بل هو نائب عن المسلمين؛ ولهذا يَرجع بما يلحقه من العُهْدة في مال المسلمين، وكيف يكون عاملًا لنفسه، وهو فيما يعمل لنفسه لا يصلح أن يكون قاضيًا)؛ بخلاف العبد فإنه

(1)

غير نائب عن الموْلَى.

[وأما المستعير أو المستأجر، فإنه يتصرف في محل هو مِلك الغير بإيجاب صاحب الملك له]

(2)

، وإيجابه في ملك نفسه يقبل التخصيص، وأما العبد فلا يتصرف من إيجاب الموْلَى؛ لِما يجيء أن التصرف غير مملوك للموْلَى في ذمته، فكيف يوجب ما لا يملكه؟ كذا في «المبسوط»

(3)

‌

‌[الإذن لا يقبل التأقيت]

(وإسقاط الحق عندنا): أي (إذن الموْلَى لعبده في التجارة) إسقاط لحق نفسه الذي كان العبد محجورًا عن التصرف في مال الموْلَى قبل إذنه، وبالإذن أسقط حق نفسه عنده

(4)

، والعبد بعد ذلك يتصرف لنفسه بأهليته

(5)

، وأثر الإسقاط ما ذكره

(6)

بعده بقوله: (ولهذا لا يقبل التأقيت)، وأثر تصرف العبد بأهلية نفسه ما ذكره بعده بقوله:(ولهذا لا يرجع بما لحقه من العهدة على الموْلَى) فكان فيه صَنْعَةُ اللَّفِّ والنَّشْر

(7)

.

وعند الشافعي

(8)

(9)

: تصرف العبد المأذون كتصرف الوكيل؛ بدليل أن الملك للموْلَى فيما يشتري، فاستقام أن يُجعل نائبًا عن الموْلَى وكيلًا من قِبَله، ولكن لا يَلزم الموْلَى الثمن؛ لأن الموْلَى قَصَد بالإذن تحصيل الربح لا غير، وذلك بأن يقضي دَين التجارة من مال التجارة، فيخْلُصُ الفَضْل ربحًا له بلا غُرم. كذا في «الأسرار»

(10)

.

‌

‌[العبد يتصرف بمالكيته الأصلية]

وحاصله: أن الإذن في التجارة، فك للحجر الثابت بالرِّق، (وإثبات اليد للعبد في كسبه بمنزلة الكتابة، لا أن الكتابة لازمة لأنها بعوض، والأذن لا يكون لازمًا لخلوه عن العوض بمنزلة الملك المستفاد بالهبة

(1)

مع المستفاد بالبيع)

(2)

.

‌

‌[صحة إقرار المأذون بالقصاص]

وقوله: (والحجارة عن التصرف) أي: قبل الإذن لحق الموْلَى؛ هذا جواب سؤال مقدَّر، وهو أن يُقال: لما بقي العبد أهلا للتصرف بعد الرق ينبغي ألا ينحجر؟؛ فأجاب عنه بهذا، وذكر في «الذخيرة»

(3)

: وإنما قلنا: إن العبد يتصرف بحكم مالكيته الأصلية؛ لأنَّ تصرفات العبد تنبني على الشراء؛ لأن أول تصرفٍ مباشرة العبد بعد الإذن في التجارة الشراء؛ لأنه لا مال له حتى يبيع، والعبد في الشراء متصرف لنفسه لا للموْلَى؛ لأنَّه يتصرف في حال حقه، وهو ذمته بإيجاب الثمن فيها؛ لأنَّ الثمن يجب في ذمة العبد حتى كان المطالَب بالثمن هو العبد؛ بحيث لو امتنع عن أدائه في الحال، يٌحبس وذِمَّتُهُ خالص حقه، ولهذا لو أقرَّ على نفسه بالقِصاص، صحَّ

(4)

وإن كذَّبه الموْلَى؛ وإذا ثبت أن محل الشراء خالص

(5)

حق

(6)

العبد كان الشراء حقًّا له، وهذا المعنى يقتضي نفاذ تصرفاته في الأحوال كلها قبل الإذن وبعد الإذن، ولكن شَرَطْنا الإذن لا لنفاذ تصرف العبد وصحته، بل لمعنى آخر؛ وهو أن يصير الموْلَى راضيًا بالضرر بتصرف العبد؛ [لأن تصرف العبد]

(7)

لا ينفك عن شَغْل رقبة العبد وكسبه، ألا ترى أن تصرف العبد قبل الإذن إذا وقع نافعًا في حق الموْلَى لم

(8)

يتعد على الموْلَى على ما يأتي؛ والحجر إنما يظهر في التصرفات الضائرة أو الدائرة بين الضرر والنفع لا في حق التصرفات النافعة.

وعن هذا قلنا: إن العبد المحجور إذا آجر نفسه، وسَلِمَ من العمل، تنفذ الإجارة في حق الموْلَى، ويجب المسمى؛ ففي جواز التصرفات النافعة المحجور والمأذون سواء، وثبت أن اشتراط الإذن من الموْلَى لما قلنا لا بجواز شراء العبد ثم الرضا بالضرر لا يتفاوت بين نوع ونوع، والتقيد بنوع غير مفيد في حقه فلا يُعتبر

(9)

.

‌

‌[الذمة تضعف بالرق]

وذكر في «المبسوط»

(1)

: (ومحل التصرف ذمة صالحة لالتزام الحقوق ولا ينعدم

(2)

ذلك؛ فإن صلاحية الذمة للالتزام من كرامات البشر، وبالرق لا يخرج من أن يكون من البشر إلا أن الذمة تَضْعف بالرق، فلا يجب المال فيها إلا شاغلًا مالية الرقبة- ومالية الرقبة حق الموْلَى وكان محجورًا عن التصرف لحق الموْلَى في مالية الرقبة-، وذلك يسقط لوجود الرضا منه لتعلق/ الحق بمالية رقبته فكان الإذن فكًّا للحجر

(3)

من هذا الوجه؛ وإنما ينعدم بالرق الأهلية لمالكية المال؛ لأنه يصير به مملوكًا مالًا، وبين كونه مملوكًا مالًا وكونه مالكًا للمال منافاة؛ ولهذا لا ينعدم بالرق الأهلية لمالكية النكاح

(4)

؛ لأنه لا يصير به مملوكًا نكاحًا.

فإن قيل: فينبغي أن ينعدم بالرق الأهلية لملك التصرف؛ لأنه صار مملوكًا تصرفًا فإن الموْلَى يملك التصرفات عليه؛ قلنا: إنما يصير مملوكًا تصرفًا في نفسه بيعًا أو تزويجًا فلا جرم تنعدم الأهلية لمالكية هذا التصرف، ويكون نائبًا فيه عن الموْلَى متى باشره بأمره بأن باع نفسه بأمره، ولكن لا يصير مملوكًا تصرفًا في ذمته، حتى أن الموْلَى لا يملك الشراء بثمن يجب في ذمة عبده

(5)

ابتداء، فتبقى له الأهلية في ملك هذا التصرف، كما أنه لم يَصِرْ مملوكًا تصرفًا عليه في الإقرار بالحدود

(6)

والقِصاص بقي مالكًا لذلك التصرف.

‌

‌[انعدام أهلية المأذون]

فإن قيل: انعدام الأهلية لحكم التصرف، وهو الملك لسبب الرق يقتضي ألا يكون أهلًا لنفس التصرف؛ لأن التصرفات الشرعية لا تراد لعينها بل لحكمها

(7)

، وهو ليس بأهلٍ فلا يكون أهلًا- لسببه كأسباب العبادات غير ثابتة في حق الصبي والمجنون

(8)

؛ لأنهما ليسا بأهل لحكمها وهو الابتلاء- قلنا: لا كذلك فحكم التصرف ملك اليد

(9)

، والرقيق أهل لذلك، ألا ترى أن استحقاق ملك اليد

(10)

يثبت للمكاتَب مع قيام الرق فيه؛ وهذا لأنه مع الرق أهل للحاجة فيكون أهلًا لقضائها، وأدنى طريق

(11)

قضاء الحاجة ملك اليد، فهو الحكم الأصلي للتصرف، وملك العين مشروع للتوصل إليه، فما هو الحكم الأصلي يثبت للعبد، وما وراء ذلك يخلفه

(12)

الموْلَى فيه، وهو نظير من اشترى شيئًا على أن البائع بالخيار، ثم مات، فمتى اختار البيع للبائع يثبت ملك العين للوارث على سبيل الخلافة عن الْمُوَرِّثِ بتصرُّفٍ باشره الْمُوَرِّثُ بنفسه)

(13)

.

بخلاف أسباب العبادات في حق الصبي والمجنون؛ لأن المراد منها شَغْل الذِّمَة بالوجوب لتحقيق الابتلاء، وهما ليسا بأهل للابتلاء، فلا تثبت الأسباب الموحية للابتلاء في حقهما لذلك؛ إذ ليس لهذه الأسباب أصل وخلف حتى يثبت ما هو الأصل لهما والخلف لغيرهما؛ كما في تصرف العبد فافترقا؛ لأن الإسقاط ألا يتوقف كالطلاق

(1)

والعَتاق

(2)

.

‌

‌[بقاء ولاية الحجر ببقاء الرق]

فإن قلتَ: لو كان إسقاطًا لَمَا كان للموْلَى ولاية الحجر بعده؛ لأنه أسقط

(3)

حقه والساقط لا يعود

(4)

، قلتُ: بقاء ولاية الحجر باعتبار بقاء الرِّق، وكان في الحجر امتناع عن الإسقاط فيما يُستقبل لا فيما مضى [لا أن]

(5)

الساقط يعود، كما إذا رأى [عبده يبيع ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا

(6)

(7)

.

فإن قلتَ: ما الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا [رأى]

(8)

القاضي من

(9)

الصغير

(10)

أو المعتوه

(11)

أو عبد الصغير يبيع ويشتري وسكت، لا يكون إذنًا له في التجارة، مع أن القاضي يملك أن يأذن لليتيم أو عبد اليتيم؛ بل ولاية القاضي أقوى من ولاية الأب في مال

(12)

الصغير، حتى أن القاضي إذا أذن للصغير وأبى الأب صحَّ إذن القاضي ولا يعتبر لإباء الأب، والمسألة في «تتمة الفتاوى»

(13)

(14)

و «الذخيرة»

(15)

.

‌

‌[ثبوت الإذن من الأب والقاضي]

ثم يثبت الإذن من الأب بالصريح

(1)

والدلالة

(2)

، ولا يثبت من القاضي إلا بالصريح، قلتُ: لأن الإذن من القاضي قضاء، والقضاء لا يثبت بالسكوت

(3)

؛ وكذلك رجحان إذن القاضي عند إباء الأب، فهذا المعنى أيضًا؛ وذلك لأن القاضي إذا أذن فرأى المصلحة في الإذن، والإذن مما ينتفع به الصبي؛ لأنه يهتدي بذلك إلى التجارة؛ وإذا طلب من الأب الإذن وأبى الأب صار الأب عاضلًا

(4)

له، وانتقلت الولاية إلى القاضي بسبب العَضَل

(5)

كالولي في باب النكاح إذا عَضَل

(6)

، فإنه تنتقل الولاية إلى القاضي لهذا؛ لأن النكاح حق المرأة قبل الولي، فإذا امتنع الولي عن الإيفاء نُقلت الولاية إلى القاضي إيفاءً لحق المرأة. كذا ههنا. كذا في الفصل العاشر من مأذون «الذخيرة»

(7)

.

فإن قلتَ: في إثبات الإذن للعبد في التجارة عند سكوت الموْلَى إذا رأى عبده يبيع ويشتري وجوه من الشُبْهة:

أحدهما: أن هذا التصرف الذي باشره العبد من البيع لا يصح في حقه الإذن حتى لم يصح ذلك البيع، فلمَّا لم يصح الإذن في عين ذلك التصرف فكيف يثبت في غيره؟ وكذلك إذا رأى أجنبيًّا يبيع عينًا من/ أعيان ماله فسكت، لا يصير مأذونًا ببيع ذلك العين، وكذلك المرتهن

(8)

إذا رأى الراهن

(9)

يبيع ذلك الرهن

(10)

فسكت ولم ينهه عن البيع لا يصير إذنًا له في البيع، وكذلك إذا رأى عبده يتزوج أو رأى أَمَتَه تٌزوِّج نفسها فسكت

(11)

ولم ينهها عن ذلك لا يصير إذنًا لها في النكاح، ففي هذه المسائل لا يكون السكوت إذنًا، لا في نفس ذلك التصرف ولا في غيره سِوى المسألة الأولى يكون السكوت

(12)

إذنًا في غير ذلك التصرف، مع احتياجه إلى الفرق؛ ولأن سكوته يحتمل؛ قد يكون للرضا بتصرفه، وقد يكون لِفَرْطِ الْغَيْظِ

(13)

، وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه أنه محجور عن ذلك شرعًا، والمُحتمل لا يكون حجة

(14)

؛ كمن رأى إنسانًا يُتلف ماله فسكت لا يسقط الضمان

(15)

بسكوته

(16)

(17)

.

‌

‌[سكوت الموْلَى عند مبايعة المأذون]

قلتُ: أما الجواب عن المسألة الأولى: فهو إنما لم يجز ذلك التصرف بسكوت الموْلَى؛ لأن تصرفه في ذلك العين الذي باع يقع

(1)

على طريق الوكالة، والتوكيل لا يثبت بالسكوت

(2)

، ولكن يتضمن إذنًا في الأنواع كلها، وكان هذا بمنزلة ما إذا رأى

(3)

الموْلَى عين المُسلم يشتري شيئًا بالخمر أو بالخنزير فسكت، يصير العبد مأذونًا في التجارة، وإن كان لا يجوز هذا الشراء كذا هنا

(4)

.

وذكر في «المبسوط»

(5)

: (لو رأى عبده يبيع في حانوته متاعه بغير أمره فلم ينهه كان مأذونًا لسكوت الموْلَى عن النهي بعد علمه بتصرفه، ولكن لا يجوز ما باع من متاع الموْلَى؛ لأن جواز البيع في ذلك المتاع يَعتمد

(6)

التوكيل، وذلك يحصل بالأمر

(7)

في الابتداء أو الإجازة في الانتهاء

(8)

؛ والسكوت لا يكون أمرًا

(9)

ولا إجازةً فلا يثبت به التوكيل، ألا ترى أن فيما يبيع من متاع الموْلَى بأمره إذا لحقه العهدة يرجع بها على الموْلَى؛ بخلاف صيرورته مأذونًا، فإن ذلك يعتمد الرضا لا التوكيل حتى لا يرجع بما يلحقه من العهدة [في سائر التصرفات]

(10)

على الموْلَى، ولا يتحقق الضرر في حق الموْلَى بمجرد صيرورته مأذونا).

وفي هذا المعنى قلنا: إن في جواز هذا التصرف إزالة ملك الموْلَى عما يبيعه، وفي إزالة ملكه ضرر متحقق لما يثبت سكوته، وليس في ثبوت الإذن ضرر على الموْلَى متحقق في الحال، وقد يلحقه الدين وقد لا يلحقه؛ ولو لم يثبت الإذن به يتضرر الناس في معاملاتهم به؛ وكذلك الجواب فيما إذا رأى أجنبيًّا يبيع ماله فسكت؛ لما أن ضرر المالك متيقن فإنه يزول ملكه عن العين في الحال، وزوال ملك الإنسان عن العين- وإن كان بعوض- ضرر، حتى لم يملك عليه أحد ذلك حالة الاختيار

(11)

.

‌

‌[سكوت المرتهن عند بيع الراهن]

وأما مسألة الرهن: فإنَّا لو لم يثبت الإذن حتى أبطل المرتهن البيع، يبطل ملك الراهن عن الثمن ملكًا موقوفًا

(1)

، فإن بيع المرهون موقوف على ظاهر الرواية

(2)

ولو أثبتنا الإجازة على المرتهن أبطلنا ملك المرتهن عن اليد ملكًا تامًّا، وعسى لا يصل إلى يده من محل آخر وكان ضرر المرتهن أقوى؛ فلذلك لم تثبت الإجازة بالسكوت

(3)

.

‌

‌[سكوت الموْلَى عند تزوج العبد]

وأما مسألة تزوج العبد: فإنا لو أثبتنا الإذن تتضرر المرأة بزوال ملكها عن منافع نصفها للحال، وهي في حكم العين؛ ولو لم يثبت الإذن يتضرر العبد ضررًا موهومًا، فإن ضرر العبد في أن يدخل بها على حسبان أن المالك أجازه، وأنه موهوم فكان الترجيح لجانب المرأة ولم يقل بالإجازة، وكذلك لم يُجعل السكوت رضًا في إتلاف المال؛ لأن الضرر هناك يتحقق في الحال، وسكوته لا يكون دليل التزام الضرر حقيقة؛ ولأنه لا حاجة إلى تعيين جانب الرضا هناك لدفع الضرر والغرور عن المتلِف، وهو ملتزم للضرر بإقدامه على إتلاف المال، وهو موجب للضمان بنفسه حقيقة بخلاف ما نحن فيه

(4)

.

وأما قوله: (السكوت محتمل فقلنا: نعم كذلك؛ ولكن دليل العُرف

(5)

يُرَجِّح جانب الرضا، فالعادة أن من لا يرضى بتصرف عبده يظهر النهي إذا رآه يتصرف، ويؤدبه على ذلك؛ وربما يستحق ذلك عليه

(6)

شرعًا لدفع الضرر والغرور؛ فبهذا الدليل رجَّحنا جانب الرضا، كما في سكوت البكر، وكما في سكوت الشفيع يُرَجَّح جانب الرضا لدفع الضرر عن المشتري والبكر) هذه فوائد مجموعة من «المبسوط»

(7)

و «الذخيرة»

(8)

و «الإيضاح»

(9)

.

(في سائر التجارات) أي: في جميعها، يقال: سائر الناس أي: جميعهم وسائر الشيء لغة في سائره كذا في «الصحاح»

(1)

(2)

.

‌

‌[عدم تقييد الإذن عند التصريح به]

(ومعنى هذه المسألة أن يقول له: أذنت لك في التجارة فلا يقيِّده)، أي: فلا يقيد الإذن بنوع من التجارة حينئذ يكون مأذونًا في جميع التجارات بالاتفاق

(3)

، أما لو قيَّد بنوع منها/ بأن يقول: أذنت لك في التجارة في الخز

(4)

يكون مأذونًا أيضًا عندنا

(5)

في جميع أنواع التجارات، خلافًا للشافعي

(6)

(7)

رحمه الله، فكان فائدة ذكر معنى المسألة بهذا النفي الخلاف بيننا وبين الشافعي [لا أن لا]

(8)

يكون مأذونًا في جميع التجارات عندنا عند التقييد بنوع منها

(9)

.

‌

‌[عدم تخصيص الإذن في نوع معين]

وقد ذكر في «الذخيرة»

(10)

: إذا قال الرجل لعبده: أذِنت لك في التجارة يصير مأذونًا له في التجارات كلها، وهذا بلا خلاف

(11)

، وإنما الخلاف بيننا وبين الشافعي: فيما إذا أذن له في التجارة في نوعٍ بأَنْ قال: أذنت لك في التجارة في الخز، يصير مأذونًا في التجارات كلها

عندنا

(1)

خلافًا له

(2)

.

‌

‌[جواز بيع المأذون بالغبن الفاحش]

(وكذا بالفاحش عند أبي حنيفة-رحمه الله) أي: يجوز بيع العبد المأذون وشراؤه بالغَبن الفاحش عند أبي حنيفة

(3)

رحمه الله، سواء كان عليه دين أو لم يكن، (ولا يجوز في قول أبي يوسف

(4)

ومحمد

(5)

- رحمهما الله-)، وكذلك الخلاف في المُكاتَب والصبي والمعتوه يأذن له أبوه [في التجارة يتصرف بما لا يتغابن الناس فيه، وطريقهما أن المحاباة

(6)

الفاحشة بمنزلة الهبة]

(7)

، ألا ترى أن من لا يملك الهبة كالأب والوصي في مال الصغير لا يملك التصرف بالمحاباة الفاحشة (حتى اُعْتُبر ذلك من المريض من ثلث ماله) كالهبة، ثم هؤلاء لا يملكون الهبة، فكذلك لا يملكون التصرف بالمحاباة الفاحشة، وهذا لأنه ضد لما هو المقصود بالتجارة، والمقصود بالتجارة الاسترباح دون إتلاف المال

(8)

.

وأبو حنيفة

(9)

رحمه الله-يقول: (انفكاك الحجر عنه بالإذن في وجوه التجارات كانفكاك الحجر عنه بالعتق، والبلوغ عن عقل، وبعد ذلك هو يملك التصرف بالغبن الفاحش واليسير فكذلك بعد الإذن؛ وهذا لأن التصرف بالغبن الفاحش تجارة، فإن التجارة مبادلة مال بمال

(10)

وهذا كذلك؛ ألا ترى أنه تجب الشفعة للشفيع في الكل، بخلاف الهبة فإنه ليس بتجارة، وبخلاف الأب والوصي لأنه لم يثبت لهما الولاية في التجارة في مال الصغير مطلقًا، بل مقيدًا بشرط الأحسن والأصلح، ولا يبعد ألا يصح التصرف من الأب والوصي، ثم يصح من الصبي بعد الإذن كالإقرار بالدين؛ والبيع بالغبن الفاحش من صنيع التجار، لاستجلاب قلوب المُجَاهِزين

(11)

حيث يُسامِحون في تصرفٍ لتحصيل مقصودهم من الربح في تصرفات أُخَر بعد ذلك، ثم إن كان يُعتبر في حق المريض من الثلث لعدم الرضا به من غرمائه وورثته، فذلك لا يدل على أنه لا ينفذ من المأذون كالغبن اليسير) يعني: أنه يصح من المأذون بالاتفاق

(12)

، ومع ذلك أنه معتبر من الثلث في تصرف المريض.

(ثم أبو حنيفة-رحمه الله في تصرف الوكيل: فرَّق بين البيع والشراء في الغبن الفاحش، وفي تصرف المأذون سوَّى بينهما؛ لأن الوكيل يرجع على الآمر بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل بالشراء مُتهمًا في أنه كان اشتراه لنفسه، فلمَّا ظهر له الغبن أراد أن يُلزمه الآمر، وهذا لا يوجد في تصرف المأذون؛ لأنه متصرف لنفسه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد؛ فكان البيع والشراء في حقه سواء) كذا في «المبسوط»

(1)

.

وجواب أبي حنيفة

(2)

رحمه الله من قولهم تارة الغبن الفاحش تبرع

(3)

بوجه آخر، وهو أن يقول إنه ليس بتبرع؛ لأنه يثبت في ضمن عقد التجارة، وما يثبت في ضمن شيء كان له حكم ذلك الشيء

(4)

.

‌

‌[المحاباة في مرض الموْلَى أو العبد]

(ولو حابى) أي: العبد المأذون (في مرض موته) أي: في مرض موت نفسه وهو العبد (يُعتبر

(5)

من جميع المال) هذا إذا كان مولاه صحيحًا، (أما إذا كانت هذه المحاباة منه في مرض الموْلَى، فمحاباته بما يتغابن الناس فيه أو ما لا يتغابن الناس

(6)

فيه جائزة في قول أبي حنيفة

(7)

رحمه الله من ثلث مال الموْلَى- سواء كان ذلك في البيع أو في الشراء-؛ لأن العبد بانفكاك الحجر عنه بالإذن صار مالكًا للمحاباة مطلقًا في قول أبي حنيفة-رحمه الله-حتى لو باشره في صحة الموْلَى كان ذلك صحيحًا منه، والموْلَى حين استدام الإذن بعد مرضه، جعل تصرف العبد بإذنه كتصرفه بنفسه، ولو باع الموْلَى بنفسه وحابى يُعتبر ذلك من ثلث مال المحاباة، اليسيرة والفاحشة في ذلك سواء، فكذلك إذا باشره العبد.

‌

‌[محاباة العبد من ثلث مال الموْلَى]

وفي قول أبي يوسف ومحمد

(8)

- رحمهما الله-: محاباته بما يتغابن الناس فيه كذلك، وأما محاباته بما لا يتغابن الناس فيه باطل؛ وإن كان يُخرج من ثلث مال الموْلَى؛ لأن العبد عندهما لا يملك هذه المحاباة بالإذن له في التجارة حتى لو باشره في صحة الموْلَى كان باطلًا/؛ وإن كان على الموْلَى دين

(9)

يحيط برقبة العبد وبما في يده، ولا مال له غيره محابيًا في مرض الموْلَى لم تجز محاباة العبد بشيء؛ لأن مباشرته كمباشرة الموْلَى، وقيل: للمشتري إن شئت فانقض البيع، وإن شئت فأدِّ المحاباة كلها؛ لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرضَ هو فيتخير لذلك، وإن لم يكن على الموْلَى دين، وكان على العبد

(10)

دين يحيط برقبته وبجميع ما في يده، فمحاباة العبد جائزة على غرمائه من ثلث مال الموْلَى؛ لأن حكم الإذن لم يتغير بلحوق [الدين إياه، والمحاباة وإن جازت على الغرماء، فإنما هي من مال الموْلَى) كذا في المبسوط

(11)

(12)

(وإن كان فمن جميع ما بقي) أي: وإن كان على المأذون دين فمحاباته في تصرفه يُعتبر من جميع ما بقي من الدين

(13)

.

وذكر في «المبسوط»

(1)

(وإذا حابى العبد في مرضه، ولا دين عليه ثم مات فالمحاباة جائزة؛ وإن كان عليه دين بقي ماله بالدين و

(2)

لم يفِ ماله بالدين لم تجز المحاباة؛ لأن كسبه حق غرمائه، ولم يوجد منهم الرضا بتصرفه ومحاباته، فهو في حقهم بمنزلة الحر المريض).

(لأن الاقتصار على الثلث في الحر لحقِّ الورثة، ولا وارث للعبد).

‌

‌[إقرار المأذون المريض ملحق بالحر]

فإن قلتَ: هذا التعليل ينتقض في إقرار العبد المأذون المريض؛ فإنه مُلحق بالحر في إقراره بالدين، حتى إذا كان عليه دَين في الصَّحة، وأقرَّ بدين في حال مرضه بُدِيَ بدين الصحة، كما في حق الحر المريض إذا أقرَّ بدين أو عين، مع أن الحر والعبد يفترقان في حق الدين أيضًا؛ وذلك لأن الحكم في حق الحر يتغير بمرضه، من حيث تعلق حق الغرماء والورثة بماله، وذلك لا يوجد في حق العبد؛ فإن الدين الذي في صحته كان مُتعلقًا بكسبه في

(3)

مالية رقبته قبل مرضه؛ فكذلك بعد مرضه فينبغي أن يٌسوَّى بين ما أقر به في الصحة وبين ما أقرَّ به في المرض، كما في المحاباة.

‌

‌[جواز المحاباة في صحة العبد ومرضه بخلاف الحر]

قلتُ: ذَكَر مثل هذه الشُبهة في «المبسوط»

(4)

ثم قال: (قلنا: نعم كذلك؛ ولكن انفكاك الحجر بالإذن فرع انفكاك الحجر عنه بالعتق؛ والفرع يلحق بالأصل في حكمه

(5)

، وإن لم توجد فيه علته

(6)

؛ لأنه مَنَع ثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل)؛ ولكن يرد على هذا مسألة المحاباة، حيث لم يثبت الحكم هناك على وفاق التبعية، بل استوى حكم المحاباة في صحة العبد ومرضه في الجواز بخلاف الحر؛ وإنما كان هكذا (لأنه إذا حابى العبد في مرضه ولا دين عليه ثم مات فالمحاباة جائزة، لأنَّ كسبه لمولاه والموْلَى راض بتصرفه وهو الذي سلَّطه على هذه المحاباة، بخلاف الحر فإن ماله لورثته بعد موته، ولم يوجد منهم الرضا لمحاباته، وكان معتبرًا من ثلث ماله).

‌

‌[للمأذون أن يستأجر الأرض]

(وله أن يُسَلِّم ويَقبل السَّلَم) أي: وللمأذون أن يجعل نفسه ربَّ السلم والمُسْلَم إليه (ويَملك أن يتقبَّل الأرض) يعني: (زمين ذا بقبالة كبرد) أي: يستأجر الأرض، وفي «المغرب»

(1)

: وَقَبَالَةُ الْأَرْضِ أَنْ يَتَقَبَّلَهَا إنْسَانٌ فَيُقْبِلهَا الْإِمَامُ أَيْ: يُعْطِيهَا إيَّاهُ مُزَارَعَةً

(2)

(3)

أَوْ مُسَاقَاةً

(4)

(5)

، ويأخذ الأرض مزارعة؛ لأنه إن كان البَذْر من قِبَله فهو مستأجر للأرض ببعض الخارج، وأنه أنفع من الاستئجار بالدراهم، فإن هناك يلزمه الأجر وإن لم يحصل له الخارج، وههنا لا يلزمه شيء

(6)

إذا لم يحصل له الخارج، فلمَّا ملك استئجار الأرض بالدراهم فهذا أولى، وإن كان البذر من قِبَل رب الأرض فهو آجر نفسه من رب الأرض لعمل الزراعة ببعض الخارج، ولو آجر نفسه بالدراهم يجوز.

وكذلك إذا آجر نفسه ببعض الخارج، وله أن يدفع الأرض مزارعة؛ لأنه وإن كان البذر من قِبَله فهو مستأجر للعامل ببعض الخارج حتى يعمل في أرضه، وإن كان البذر من قِبَل العامل فهو مؤاجر أرضه من العامل ببعض الخارج، وكل ذلك منه جائز بالدراهم، فكذا ببعض الخارج كذا في «الذخيرة»

(7)

.

‌

‌[ليس للمأذون أن يُقرِض]

(وليس له أن يدفع طعامًا إلى رجل ليزرعه ذلك الرجل في أرضه بالنصف، قال لأنه يصير قرضًا

(1)

، وليس للمأذون أن يُقْرِض فإن القرض تبرع

(2)

؛ قال بعض مشايخنا

(3)

: وهذا التعليل غلط؛ وإنما الصحيح من التعليل أن هذا دَفَع البذر مزارعة، ودفع البذر مزارعة وحده لا يجوز؛ لأن صاحب البذر مستأجر الأرض، وشرط الإجارة التخلية بين المستأجر وبين ما استأجر، وذلك ينعدم إذا كان العامل صاحب الأرض) كذا في «المبسوط»

(4)

.

‌

‌[للمأذون أن يُشارك شركة عنان]

(وله أن يُشارك/ شركة عِنَان

(5)

وإنما قيَّد بالعِنَان؛ لأنه ليس له أن يشارك غيره شركة مُفاوضة

(6)

؛ لأن شركة المفاوضة مَبْنِيَّة على الوَكالة والكفالة؛ والوكالة وإن كانت داخلة تحت الإذن [فالكفالة غير داخلة تحت الإذن]

(7)

، فباعتبار الكفالة لا تدخل شركة المفاوضة تحت الإذن إلا أن المفاوضة [تحت الأذن]

(8)

إن كانت لا تصح مفاوضة تصح عِنانًا؛ لأن في المفاوضة عِنانًا وزيادة؛ فيصح بقدر ما يملكه المأذون، وهو الوكالة. ثم شركة العنان إنما تصح منه إذا اشترك الشريكان مطلقًا عن ذكر الشراء بالنقد والنسيئة

(9)

، (أما لو اشترك العبدان المأذون لهما في التجارة شركةَ عنانٍ على أن يشتريا بالنقد والنسيئة بينهما لم يجز في ذلك النسيئة وجاز النقد؛ لأن في النسيئة معنى الكفالة عن صاحبه، والمأذون لا يملك الكفالة، أما ليس في النقد معنى الكفالة عن صاحبه فيصح بقدر ما يملك لا بقدر ما لا يملك

(10)

(11)

، كما لو شارك شركة مفاوضة صحَّ

(12)

عِنانًا لذلك، ولو أذِن لهما المَوْليان في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة، ولا دين عليهما فهو جائز، كما لو أذن كل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكيل بالشراء بالنسيئة

(13)

كذا في «المبسوط»

(14)

و «الذخيرة»

(15)

غير أنه ذكر في «الذخيرة»

(16)

وإذا أذن له الموْلَى شركة المفاوضة لا تجوز المفاوضة منه؛ لأن إذن الموْلَى بالكفالة لا يجوز في التجارات

(17)

.

‌

‌[للمأذون أن يُؤاجر نفسه]

(وله أن يُؤاجر نفسه) (عندنا

(1)

خلافا للشافعي

(2)

رحمه الله) أي: خلافًا له في أحد قوليه

(3)

؛ فإنه يقول في أحد قوليه ليس له أن يؤاجر نفسه وله أن يؤاجر كسبه؛ لأن عنده المأذون نائبًا عن الموْلَى في التصرف، وهو إنما جعله نائبًا في التصرف في كسبه، ومنافع بدنه، وليس من كسبه وتصرفه فيه بعد الإذن كما قبله، والدليل عليه: أن رقبته ليست من كسبه بدليل أنه لا يملك بيعها ولا رهنها بدين عليه، وما ليس من كسبه فهو لا يملك التصرف فيه بالإجارة.

‌

‌[تشبيه الإذن بالكتابة بأنه فك الحجر]

وأما عندنا

(4)

: الإذن فكُّ الحجر عن المأذون بمنزلة الكتابة- وللمُكاتَب أن يؤاجر نفسه فكذلك للمأذون

(5)

-، ولا يقال الكتابة يتعلق بها اللزوم والإذن لا؛ لأنَّا نقول: إنَّ محل التصرف لا يختلف بكونه لازمًا أو غير لازم، كالبيع مع الهبة؛ فإن محل التصرفين واحد وهو العين، وإن كان أحدهما يلزم والآخر لا يلزم؛ ونحن إنما شبَّهنا الإذن بالكتابة من حيث إنه فك للحجر، ثم انفكاك الحجر يُثبت له اليد على منافعه فيملك الاعتياض عنها، كما يملك المكاتَب، ولمَّا كان للمأذون أن يُعين غيره بمنافعه؛ فلأنْ

(6)

يكون له أن يؤاجر نفسه أولى؛

‌

‌[للمأذون أن يُعير منافعه]

لأن الإجارة أقرب إلى مقصود الموْلَى من الإعارة، ثم إجارة النفس نوع تجارة؛ لأن رؤوس التُّجار وهم الباعة يؤاجرون أنفسهم للعمل؛ وإنما لا يبيع لأنَّ حكمه ضد حكم الإذن؛ فإن بيع الرقبة إذا صح أوجب الحجر عليه كما لو باعه الموْلَى؛ فكذلك لا يرهن نفسه؛ لأنه يُحبس من التصرفات فإن المرتهن يمنعه من التصرف، ولا يستفاد بالشيء ما هو ضد موجبه، فأما إجارة النفس فلا توجب الحجر عليه بدليل أنه لو أجَّره الموْلَى لا يصير محجورًا عليه، فلهذا يملك أن يؤاجر نفسه كما يملك أن يؤاجر كسبه) كذا ذكره في الباب الأول من مأذون «المبسوط»

(7)

.

‌

‌[ليس للمأذون أن يرهن نفسه]

(فإن أذن له في نوع منها دون غيره فهو مأذون في جميعها) وسواء نهى عن غير ذلك النوع صريحًا أو سكت عنه يكون مأذونًا في جميع التجارات؛ لأنه قال في «الإيضاح»

(1)

: لو أذن له في شراء البُرُّ

(2)

وقال له: لا تشترِ غيره فهذا إذن له في جميع التجارات.

‌

‌[الخلاف في تخصيص الإذن بنوع]

(وقال زفر

(3)

(4)

والشافعي

(5)

-رحمهما الله-: لا يكون مأذونًا) وفي رواية أخرى عن زفر

(6)

أنه قال: إن سكت عن النهي عن سائر الأنواع بأن قال له: اعمل في البُرِّ فهو مأذون في التجارات كلها، فإِنْ صرَّح بالنهي عن التصرف في سائر الأنواع فليس له أن يتصرف إلا في النوع الذي أذن له فيه خاصَّةً

(7)

، (وعلى هذا الخلاف إذا نهاه عن التصرف في نوع آخر) يعني: أن عندنا

(8)

لمَّا أذن في نوع كان مأذونًا في أنواع التجارة كلها، وإن صرح بالنهي عن غيره كما ذكرنا من رواية «الإيضاح»

(9)

، وعندهما

(10)

ينحصر الإذن في ذلك النوع الذي أذن له فيه على ما بيَّنَّاه، إشارة إلى ما ذكر في أول كتاب المأذون بقوله:(وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق فلا يتخصص بنوع دون نوع) أي: وإن خص نوعًا واحدًا أو نهى عن سائر الأنواع صريحًا/ فلا يتخصص، بل يعم

(11)

التجارات كلها على ما ذكرنا.

‌

‌[عدم تخصيص نوع دون نوع في الإذن]

وكذلك في «المبسوط»

(1)

وقال: (ثم فك الحجر عنه بسبب الكتابة؛ والإذن بمنزلة الفك التام الذي يحصل بالعتق، وذلك لا يختص بنوع دون نوع، سواء أطلق أو صرَّح بالنهي عن سائر الأنواع؛ لأنَّ هذا التقييد تصرفٌ في غير ملكه)، وكذلك هنا.

‌

‌[الفرق بين الإذن في التجارة والإذن في النكاح]

فإن قلتَ: ما الفرق بين الإذن في التجارة وبين الإذن في النكاح؟ ففي النكاح لو أذن له في أن يتزوج امرأة بعينها لم يملك العبد أن يتزوج غيرها، بل يتخصص الإذن بها، ولا يتخصص الإذن في التجارة بالنوع الذي خصَّه على ما ذكرنا، مع أن الإذن في النكاح يقتضي أن يكون عبارة عن فك الحجر وإسقاط الحق أيضًا، كما في الإذن في التجارة، بل بطريق الأولى؛ لأن العبد يملك النكاح؛ ولهذا يملك الطلاق بدون إذن الموْلَى، ولا يملك المال أصلًا، فكان القول بأنه يتصرف في النكاح بعد الإذن في النكاح بأهلية نفسه أولى من القول بأنَّه يتصرف في التجارة بعد الإذن فيها بأهلية نفسه، [ولمَّا كان كذلك]

(2)

وجب أن يعم الإذن في النكاح أيضًا، ولا يتخصص بامرأة بعينها؛ لانفكاك الحجر عنه بالإذن فيه

(3)

.

قلتُ: لا؛ كذلك (فإن النكاح تصرفُ مملوكٍ للموْلَى عليه؛ لأن النكاح لا يجوز إلا بولي- إما بولاية نفسه أو بولاية غيره عليه- والرِّق يُخرجه من أن يكون أهلًا للولاية على نفسه، فكان نائبًا عن الموْلَى في النكاح؛ ولهذا قلنا: إن الموْلَى يُجبره على النكاح، وأما هذا التصرف غير مملوك للموْلَى عليه- أي

(4)

: لا يملك الموْلَى البيع أو الشراء عليه بدون اختياره، ويملك النكاح عليه بدون اختياره- ولمَّا كان كذلك كان الإذن في التجارة من الموْلَى إسقاطًا لحقه لا إنابة للعبد منابه في التصرف، وقد بيَّنَّا: أنه مع الرق أهل للحكم الأصلي وهو ملك اليد، فكان مالكًا للمال فيما هو الأصل فيه، وأن ما وراء ذلك من العين يثبت للموْلَى على سبيل الخلافة عنه)، فكان الإذن في التجارة عبارة عن فك الحجر وإسقاط الحق لا إنابة، والإذن في النكاح كان إنابة؛ فلذلك لم يعم فيه؛ لأن تصرف النائب على قدر إنابة الأصل؛ وعن هذا افترقا إلى هذا أشار في «المبسوط»

(5)

.

وقوله (وحكم التصرف وهو الملك واقع للعبد) جواب عن قولهما

(1)

، ويثبت الحكم للموْلَى (ومعناه: أن يأمره بشراء ثوب للكسوة

(2)

وبالتقييد، فقوله:(للكسوة) يُعلم أن مقصود الموْلَى من التصرف ليس بعقودٍ متكررة، وكذلك لو أمره ببيع ثوب بعينه

(3)

لا يكون مأذونًا.

‌

‌[الأصل في التصرف يعتبر إذنا وأحيانا استخداما]

والحاصل: أن الأصل

(4)

بالتصرف في بعض الصور يُعتبر إذنًا في التجارة، [وفي بعض الصور لا يعتبر إذنًا في التجارة]

(5)

، بل يعتبر استخدامًا للضرورة؛ لأنَّا لو اعتبرناه إذنًا في التجارة في جميع الصور لضاق الأمر على الناس؛ فإنهم يمتنعون عن استخدام العبيد في شراء الأشياء التي يحتاجون إلى استعمال العبيد في شرائها، فإن كلَّ من عَلِم أنه لو أذن لمملوكه في شراء جَمْد

(6)

أو بقل

(7)

بفلس أو ما أشبه ذلك يصير مأذونًا في التجارة، فبعد ذلك يصح إقراره على نفسه بديون التجارة، بحيث يُتْوَى بذلك رقبته

(8)

، وكسبه يمتنع عن استخدام مملوكه في ذلك فيُفوِّت عليهم مقاصدهم في الاستخدام؛ فلهذه الضرورة

(9)

(10)

جعلنا الإذن بالتصرف في بعض الصور إذنًا في التجارة، وفي بعضها جعلناه استخدامًا.

‌

‌[الإذن بعقد واحد لا يعتبر إذنا]

والفاصل بينهما: أنه إذا أذن له بعقودٍ متكررةٍ مرة بعد أخرى يُعلم أن مراده الربح، بجعل ذلك إذنًا في التجارة، كما إذا قال اشترِ لي ثوبًا وبعه؛ لأنه أمره بعقود متكررة، فكذلك لو قال: بع ثوبي هذا واشتر بثمنه كذا يصير مأذونًا في التجارة، وإذا أذن له بعقد واحد لا يجعل ذلك إذنًا في التجارة بل يُعتبر استخدامًا، كما إذا قال اشتر لي ثوبًا للكسوة؛ لأنه أمره بعقد واحد فلا يكون هذا إذنًا له في التجارة؛ فعلى هذا يخرج جنس هذه المسائل

(1)

.

‌

‌[الإذن بعقود متكررة يعتبر إذنا]

وعن هذا الأصل قلنا: إذا قال لعبده: اذهب إلى فلان، وآجر نفسك منه في عمل كذا لا يصير مأذونًا له في التجارة؛ لأنه أمره بعقد واحد، ولو قال: آجر نفسك من الناس في عمل كذا يصير مأذونًا في التجارة؛ لأنه أمره بعقود متكررة، وكذلك إذا قال اُقْعُد قَصَّارًا

(2)

أو صَبَّاغًا

(3)

أو خَيَّاطًا يصير مأذونًا في التجارة؛ لأنه لم يُعيِّن من يعامل معه فيكون أمرًا بالمعاملة مع الناس فيكون/ أمرًا بعقود متكررة كذا في «الذخيرة»

(4)

.

‌

‌[إذا غصب العبد وأمره مولاه ببيعه يُعتبر إذنا]

فإن قلتَ: يُشكل على هذا الأصل ما إذا غصب العبد متاعًا من رجل وأمره مولاه ببيعه؛ فإنه يكون إذنًا له في التجارة؛ وكان ينبغي على هذا الأصل ألا يكون إذنًا؛ لأنه أمره بعقد واحد، كما لو أمره ببيع ثوبه بعينه

(5)

لا يكون مأذونًا؛ لهذا قلتُ: إن الأمر بعقد واحد إنما لا يُجعل إذنًا إذا أمكن أن يُجعل استخدامًا، وفي مسألة الغصب

(6)

لم يُمكن جعله استخدامًا

(7)

للموْلَى، وهذا ظاهر؛ لأنه ليس له ولاية الأمر بالبيع؛ لأنه ليس بملك له ولا استخدامًا لصاحب المتاع؛ لأنه لم يعمل له، فلمَّا لم يُمكن جعله استخدامًا وهو إذن بصريحه في التجارة كان إذنًا منه في التجارة لذلك إلى هذا أشار في «المبسوط»

(8)

و «الذخيرة»

(9)

.

(أو قال: أدِّ إليَّ ألفًا وأنت حر) أو قال: إذا أديت ألفًا فأنت حر؛ لأن هذا يُحرِّض على الاكتساب بما أَطْمَعَه في العتق وقوله: (أدِّ إليَّ ألفًا

(1)

وأنت حر) بمنزلة قوله: إن أديت فأنت حر؛ لأن جواب الأمر بالواو يكون جواب الشرط بالفاء.

وأما إذا قال: أدِّ فأنت حر، يَعْتِق في الحال، ولو دفع إلى عبده راويةً

(2)

وحمارًا، وقال: اسْتَق

(3)

على هذا الحمار وبِعْه كان إذنًا في التجارة؛ لأنه لم يأمره بالبيع من شخص بعينه فكان أمرًا بالبيع من الناس، فكان أمرًا بعقود متفرقة كذا في «الإيضاح»

(4)

و «الذخيرة»

(5)

.

‌

‌[جواز إقرار المأذون بالديون والغصوب]

(وإقرار المأذون بالديون، والغصوب جائز)؛ لأن الإقرار بالغصب إقرار بالمعاوضة

(6)

عندنا

(7)

، والإقرار بعقد المعاوضة

(8)

جائز

(9)

، وذكر في «المبسوط»

(10)

: (وإذا أقرَّ المأذون بالدين من غصب أو غيره لزمه إن صدَّقه الموْلَى أو لم يصدِّقه؛ لأن الغصب يوجب الملك في المضمون عند أداء الضمان، فالضمان الواجب به من جنس التجارة وإقرار المأذون بمثله صحيح، ولهذا لو أقر أحد المتفاوضين كان شريكه مطالبًا به، وكذلك لو أقرَّ أنه اشترى جارية فوطئها فوجوب العُقْر

(11)

هنا؛ باعتبار الشراء لولاه لكان الحد واجبًا؛ وكذلك لو غصب جاريةً بكرًا

(12)

فافتضها

(13)

رجل في يده ثم هرب، كان لمولاها أن يأخذ العبد بعُقْرِها؛ لأن الفائت بالافتضاض جزء من ماليتها، وهي مضمونة على العبد بجميع أجزائها، فإذا فات جزء منها في ضمانه كان عليه بدل ذلك الجزء، وهو مُؤاخذ به في الحال؛ لأنه ضمان غصب، والعبد مؤاخذ بضمان الغصب في الحال، مأذونًا كان أو محجورًا؛ ولأن هذا من جنس ضمان التجارة.

‌

‌[وجوب العُقر باعتبار النكاح]

ولو أقر العبد أنه وطئ جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاها فافتضها لم يُصَدَّق؛ لأنه ليس من التجارة، فإن وجوب العُقْر هنا باعتبار النكاح لولاه لكان عليه الحد، (والنكاح ليس بتجارة؛ ولهذا لو أقر به أحد المتفاوِضَين لم يَلزم شريكه، فإن صدَّقه مولاه بُدِئ بدين الغرماء؛ لأن تصديق الموْلَى في حق الغرماء ليس بحجة؛ فوجوده كعدمه، فإن بقي شيء منه أخذه مولى الجارية من عقرها؛ لأنه لو كان هذا السبب

(1)

مُعاينًا كان لمولى الجارية أن يأخذ عُقْرها [من كسبه]

(2)

في الحال فكذلك إذا ثبت بتصادقهما عليه). كذا في مأذون «المبسوط»

(3)

.

(فإن كان في مرضه) أي: فإن كان الإقرار في مرضه (يُقدَّم دين الصحة كما في الحر).

‌

‌[لا يصدق المأذون بإقرار ما ليس بتجارة]

وقد ذكرنا

(4)

الشُبهة الورادة على هذه المسألة [في مسألة]

(5)

لو حابى المأذون في مرض موته يُعتبر من جميع المال قُبيل هذا، وذكرنا جوابها هناك أيضًا

(6)

، (بخلاف الإقرار بما يجب من المال لا بسبب التجارة)، أي: لا يُصدَّق به، كما لو أقر أنه وَطئ جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاها فافتضها لم يُصدَّق؛ لأنه ليس من التجارة

(7)

، وعلى ما ذكرنا من «المبسوط»

(8)

، والإقرار بضمان الجناية على إنسان، والإقرار بالمهر

(9)

من قبيل الإقرار بضمان ما ليس بتجارة

(10)

؛ لأنه ذكر في «الإيضاح»

(11)

من كتاب المأذون في باب الدين الذي يلحق المأذون: ولو أقر العبد بجناية على عبدٍ أو حرٍ أو

(12)

مهرٍ، وجب عليه بنكاح جائز أو فاسد أو شبهة، فإقراره باطل ولا يؤاخذ به حتى يُعْتَق؛ لأنَّ فك الحجر إنما يظهر في حق التجارة، وهذه الديون ما وجبت بسبب التجارة، فصار إقراره وإقرار المحجور سواء، فإن صَدَّقه الموْلَى جاز ذلك عليه ولم يجز على الغرماء؛ لأن الإقرار حُجة قاصرة، فلا يتعدَّى إلى الغرماء؛ فإن قامت بينة بأن

الموْلَى أذن له في النكاح وقد تزوج فعليه المهر تحاصُ المرأةُ في ذلك/ الغرماء؛ لأن الإذن في النكاح صحيح، ومن ضرورة صحة النكاح وجوب المهر

(1)

، وكان تعلقه بالرقبة لضرورة أمر لا مردَّ له، فصار بمنزلة دين الاستهلاك، فأما إذا أقر بوطء أمته بنكاح فإقراره باطل حتى يعتق؛ لأنه لا يملك الإقرار بالنكاح؛ لأن الإذن لم يتناوله فصار كالمحجور.

‌

‌[للأب والوصي أن يزوجا رقيق وأمة الصغير]

قوله: (وعلى هذا الخلاف) إلى قوله: (والأب والوصي) ففي هذه الرواية نظر؛ لأنه ذكر قبل هذا في كتاب المُكاتَب من هذا الكتاب

(2)

: أن لهما أن يُزوجا أمَة الصغير بلا خلاف

(3)

، حيث جعل (الأب والوصي هناك في رقيق الصغير بمنزلة المكاتَب، وللمكاتَب أن يُزوج أمته؛ لأنه اكتساب لاستفادته المهر) وما ذكره في المكاتَب أصح

(4)

؛ لأنه موافق لعامة الروايات من رواية «المبسوط»

(5)

و «التتمة»

(6)

و «مختصرالكافي»

(7)

(8)

و «أحكام الصغار»

(9)

(10)

.

وذكر في باب نكاح العبيد من نكاح «المبسوط»

(1)

فقال: (وإذا زوَّج الأب أمة

(2)

ابنه وهو صغير فذلك جائز، وكذلك الوصي إذا زوَّج أَمَة اليتيم، وكذلك المكاتَب إذا زوَّج أمته، وكذلك المُفاوض [إذا زوَّج]

(3)

أمةً من الشركة؛ لأنَّ تزويج الأمة من عقود الاكتساب [فإنه يكتسب به المهر، ويسقط به نفقتها عنه]

(4)

وذكر في نكاح التتمة ووصاياها

(5)

: الأب والوصي يملكان تزويج أمة الصغير، ولا يملكان تزويج عبده؛ وهل يملكان تزويج أمته من عبده؟ في القياس

(6)

: نعم؛ وفي الاستحسان: لا

(7)

، إلا رواية عن أبي يوسف

(8)

.

‌

‌[ليس للمأذون أن يُكاتب إلا أن يُجيزه الموْلَى]

(ولا يُكَاتِب)(لأنه ليس بتجارة) أي: لأن عقد الكتابة ليس بتجارة، (إذ هي) التجارة (مبادلة المال بالمال، والبدل) في عقد الكتابة (يُقابَل بفك الحجر) وفك الحجر ليس بمالٍ، (فلم يكن تجارة) فلا يتناوله الإذن؛ ولأن [ثاني الحال الكتابة أقوى من الإذن؛ لأنَّ]

(9)

الكتابة تُوجب حرية اليد للحال وحرية الرقبة في الثاني، والإذن لا يوجب شيئًا من ذلك، والشيء لا يتضمن ما هو أعلى منه، كما أن الكتابة لا تتضمن الإعتاق؛ لأن الإعتاق أعلى منها

(10)

(إلا أن يجيزه الولي) فحينئذ يجوز، يعني: إذا كاتب العبدُ المأذونُ العبدَ الذي اشتراه بغير إذن الموْلَى، ثم أجاز الموْلَى كتابته جاز إذا لم يكن عليه دين؛ لأن هذا عقد له يجيز حال وقوعه فيتوقف على الإجازة، فتكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء

(11)

، وبيانه:[أن كسب]

(12)

المأذون خالص ملك الموْلَى يملك فيه مباشرة الكتابة، فيملك الإجازة ثم لا سبيل للعبد على قبض البدل، بل ذلك إلى الموْلَى؛ لأن العبد نائب عنه كالوكيل، فكان قبض البدل إلى من نفَّذ العقد من جهته؛ فإن دفعه المكاتَب إلى العبد لم يبرأ إلا أن يوكِّله الموْلَى بقبضه؛ لأن العبد في حكم قبض بدل الكتابة كأجنبي آخر؛ وكذلك إن لحقه دين بعد إجازة الموْلَى الكتابة، يعني: تنفذ الكتابة؛ لأن بإجازته صار المملوك مكاتبًا له، وخرج من أن يكون كسبًا لعبده، فالدين الذي يلحق العبد بعد ذلك لا يتعلق برقبته ولا بكسبه، كما لو أخذه الموْلَى من يده كاتبه أو لم يكاتبه

(13)

.

‌

‌[بطلان كتابة العبد إذا كان عليه دين]

وقوله: (ولا دَين عليه)؛ لأنه لو كان عليه دين كثير أو قليل فمكاتبته باطلة، وإن أجازه الموْلَى؛ لأن الموْلَى بالإجازة يُخرج المكاتَب من أن يكون كسبًا للعبد، وقيام الدين عليه يمنع الموْلَى من ذلك قلَّ الدين أو كثُر

(1)

كما لو أخذه من يده وعليه دين؛ وإذا لم يكن على العبد دين فكاتَب عبده فادَّعى المكاتَب جميع المكاتبة قبل إجازة الموْلَى لم يَعْتِق؛ لأن ما أَخَذ كسب رقيقه، والمكاتبة غير نافذة، وإن كان الموْلَى أجاز الكتابة وعلى العبد دين محيط بماله

(2)

فهذا والأول سواء

(3)

في قول أبي حنيفة

(4)

رحمه الله؛ لأن الموْلَى لا يملكه، فلا تنفذ إجازته.

‌

‌[جواز الكتابة والضمان على الموْلَى]

وأما عندهما

(5)

: فالمكاتب حر والموْلَى ضامن لقيمته للغرماء، والكتابة التي قبض العبد للغرماء يستوفونها لدينهم؛ لأن ما أدَّى قبل الإجازة تعلَّق به حق الغرماء، والموْلَى بالإجازة يصير كأنه ابتداءً ضَمِن

(6)

القيمة، وإن لم يكن عليه دين محيط عتق المكاتَب في قولهم

(7)

وضمِن الموْلَى قيمته كذا في «المبسوط»

(8)

و «الإيضاح»

(9)

.

‌

‌[جواز إعتاق المأذون إذا أجازه الموْلَى]

(وترجع الحقوق إلى الموْلَى) وهي مطالبة بدل الكتابة، وولاية الفسخ عند العجز، وثبوت الولاء

(10)

بعد العتق

(11)

(ولا يُعْتِق على مال)؛ (لأنه لا يملك الكتابة) مع أن المكاتَب عندما بقي عليه درهم فأولى ألا يملك الإعتاق على مال؛ لأنه إعتاقٌ في الحال؛ وهذا إذا لم يُجز الموْلَى، أما إذا أجاز الموْلَى عِتقه ولا دين عليه جاز؛ لأنه يملك إنشاء/ العتق فيملك الإجازة، وقَبْض المال إلى الموْلَى دون العبد.

وأما لو كان عليه دين فأجاز الموْلَى العتق جاز، وضمن قيمة العبد لغرماء المأذون، هذا على قولهما

(1)

؛ لأن الموْلَى لو أنشأ العتق جاز، وضمن القيمة فكذا إذا أجاز، ولا سبيل للغرماء على العِوض بخلاف الكتابة؛ لأن ما يُؤدِّيه كسب الحر، وحق الغرماء غير متعلق بكسب الحر، وأما بدل الكتابة يُؤَدَّى في حال الرق فتعلَّق به حق الغرماء. كذا في «الإيضاح»

(2)

.

(المجاهز عِنْدَ الْعَامَّةِ: الْغَنِيُّ مِنْ التُّجَّارِ وَكَأَنَّهُ أُرِيدَ الْمُجَهِّزُ وَهُوَ الَّذِي يَبْعَثُ التُّجَّارَ بِالْجِهَازِ وَهُوَ فَاخِرُ الْمَتَاعِ أَوْ سَافِرُ بِهِ فَحُرِّفَ إلَى المجاهز) كذا في «المغرب»

(3)

.

‌

‌[جواز اتخاذ الضيافة اليسيرة]

وقوله: (إلا أن يُهدي اليسير من الطعام أو يُضَيِّف من يُطْعِمه) أي: أو يتخذ الضيافة اليسيرة، فلا بد ههنا من الفرق بين الهدية والضيافة اليسيرة من العظيمة.

وذكر في «الذخيرة»

(4)

: وله أن يتخذ الضيافة اليسيرة

(5)

، وليس له أن يتخذ الضيافة العظيمة، والقياس

(6)

: ألا

(7)

يتخذ الضيافة يسيرةً كانت أو عظيمةً؛ لأنها تبرع إلا أنَّا استحسنَّا في اليسيرة؛ لأنها من صنع التجار لا يتخذون بُدًّا

(8)

منها حتى بمثل قلب الناس إليه فتكثر المعاملة معهم، وأما [العظيمة فليس من صنيع التجار، ويتخذون بُدًّا منها فنعمل فيها بالقياس، ثم لابدَّ من حاصل فاصل من]

(9)

العظيمة واليسيرة، رُوي عن محمد بن سلمة- رحمه الله

(10)

(11)

أنه قال ذلك على مقدار مال تجارته، إن كان مال تجارته مثلًا عشرة آلاف درهم فاتخذ ضيافة بمقدار عشرة كان يسيرًا، وإن كان مال تجارته عشرة مثلًا فاتخذ ضيافة بمقدار دانق

(12)

فذاك

(13)

يكون كثيرًا عرفًا، هذا هو الكلام في الضيافة

(14)

.

وأما الكلام في الهدية فنقول: العبد المأذون يملك الإهداء بالمأكولات، ولا يملك الإهداء بما سواها من الدراهم والدنانير

(1)

؛ وهذا لأن قضية القياس ألا يملك الإهداء بشيء؛ لأنه تبرع واصطناع بالمعروف، ولكن تركنا القياس بالعرف، وعادة التجار

(2)

وعرف

(3)

التجار بالإهداء بالمأكولات، فيرد ما سواه إلى القياس

(4)

.

‌

‌[عدم جواز اتخاذ الدعوة العظيمة]

قال مشايخنا

(5)

: وإنما يملك الإهداء بالمأكولات بمقدار ما يتخذ الدعوة من المأكولات فيعود الكلام إلى الدعوة، وقد ذكرنا: أن اتخاذ الدعوة اليسيرة يجوز، و [اتخاذ]

(6)

الدعوة العظيمة لا يجوز؛ وفي الأصل

(7)

: لو وهب هبة وكانت الهبة شيئًا سوى الطعام، وقد بلغت قيمته درهما فصاعدًا، فإنه لا يجوز؛ ثم قال: وإن أجاز الموْلَى هِبته إن لم يكن عليه دين تُعْمَل إجازته، وإن كان عليه دين، ولا يملك التصدق بالفلس وبالرَغيف وبالفضة بما دون الدرهم؛ ولأن التصدق بها من صنيع التجار، والمرأة في بيت زوجها، والأَمَة في بيت مولاها تُطْعم وتتصدق بالمطعوم على الرسم والعادة

(8)

وإن لم

(9)

يأذن لهما الزوج والموْلَى بذلك صريحًا اعتبارًا للعرف والعادة

(10)

.

فإن قيل: أليس روى أبو أمامة

(11)

رضي الله عنه قال: عام حجة الوداع في خطبته: «ولا تَخرج المرأة من بيت زوجها بغير إذنه» ، قيل له: والطعام فقال عليه السلام: «الطعام أفضل أموالكم»

(12)

، قلنا: أراد به الطعام المدَّخر كالحنطة

(13)

ودقيقها

(14)

، فأما غير المدَّخر فإنه يتصدَّق به على الرسم والعادة، ويكون ذلك بإذن الزوج عرفًا وإن لم يكن بإذنه صريحًا، وذكر في «المغني»

(15)

: والأب والوصي لا يملكان في مال الصغير ما يملك العبد المأذون من اتخاذ الضيافة اليسيرة والصدقة.

‌

‌[عدم جواز الحجر على الحر العاقل]

(وديونه متعلقة برقبته يباع للغرماء) أي: يبيعه القاضي بدينهم

(1)

؛ فإن قلتَ: كيف هذا الإطلاق على قول أبي حنيفة

(2)

رحمه الله فإن على أصله: أن الحر العاقل لا يحجر عليه بسبب الدين حتى لا

(3)

يبيع القاضي ماله بدون رضاه بسبب الدين، فإن ذلك حجرٌ عليه، ولم يُقيِّد في الكتاب بأنَّ القاضي يأمر الموْلَى ببيع عبده لدين الغرماء عليه، وقيَّدوا ههنا في حواشي الكتاب المقروء على الأساتذة

(4)

بأن معنى قوله: (يُباع للغرماء) أي: يُجبِر القاضي الموْلَى على البيع هل لهذا القيْد وجه صحَّة أم لا؟ قلتُ: ليس لهذا القيد وجه صحة أصلًا بل يبيع القاضي العبد ههنا بدون رضا الموْلَى بالاتفاق

(5)

، وإنما تقع مثل هذه القيود للتساهل، وقلة المطالعة في/ كتب السلف أو للتقليد نصير من قَبْله من المتساهلين، ولو لم يكن كتابي هذا إلا لمعرفة بطلان مثل هذه القيود لكفى به مَغنمًا، وَعُدَّ لطرق الصواب مَعْلمًا.

‌

‌[جواز بيع القاضي العبدَ دون رضا الموْلَى]

وذلك لأن هذه الرواية مذكورة في الفصل الرابع من مأذون «الذخيرة»

(6)

فقال فيه: وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة فباع واشترى ولحقه ديون كثيرة فقدَّمه الغرماء إلى القاضي وطلبوا بيعه فإن القاضي ينظر في ذلك، فإن كان في يد العبد كسب حاضر يفي بديونه يقضي ديونه من كسبه، وإن لم يكن في يده مال حاضر إلا أن له مالًا غائبًا يُرجى قدومه، أو دين مال يُرجى خروجه، ولا يُعَجِّل القاضي في بيعه بل يتلوَّم

(7)

، إلى أن قال: وإن انقضت مدة التلوم ولم يوجد المال فإن القاضي يبيع العبد بدينهم؛ لأن القاضي نُصِّب ناظرًا للمسلمين، وقد نَظَر للموْلَى حين تلوَّم، ولم يُعجِّل في بيعه، فيجب أن ينظر للغرماء بعد مُضي التلوم، فيبيع العبد بدينهم حتى يصلوا إلى حقهم فيحصل النظر للجانبين جميعًا.

ثم قال: ثم ما ذكر من الجواب أن القاضي يبيع العبد لا يُشكل على قول أبي يوسف ومحمد

(1)

- رحمهما الله-؛ لأن الدين لو كان على الموْلَى وقد امتنع عن قضائه كان للقاضي- على قولهما- أن يبيع عليه ماله بغير رضاه ويقضي دينه، فإذا كان الدين على العبد أولى؛ لأن دين العبد متعلِّق بالعبد، ودين الحر لا يتعلق بماله ما لم يمرض مرض الموت، وإنما يُشكل هذا على قول أبي حنيفة-رحمه الله؛ لأنَّ من أصله أن الحر إذا ركبته ديون، وأمره القاضي بإيفاء الديون ولم يُوفِّ وأراد أن يبيع عليه ماله بغير إذنه ليس له ذلك، بل يُجبَر على البيع وقضاء الدين بالحبس حتى يبيع بنفسه

(2)

.

والجواب عنه: أن أبا حنيفة- رحمه الله إنما قال في الحر لا يبيع القاضي عليه ماله لِمَا فيه من الحجر عليه، فإنه كان يملك بيع مال نفسه، فإذا باع عليه القاضي بغير إذنه كان حجرًا عليه، وأبو حنيفة

(3)

رحمه الله لا يرى

(4)

الحجر على الحر المكلف، فأمَّا ليس في بيع المأذون على الموْلَى بغير رضاه حجر على الموْلَى؛ لأنَّ الموْلَى قبل ذلك محجور عن بيعه؛ فإنه لو باع العبد المديون بغير رضا الغرماء لا يَقْدر، وإذا كان محجورًا عن بيع العبد قبل بيع القاضي لم يكن بيع القاضي حجرًا مجازًا، فكان هذا بمنزلة التركة إذا كانت مستغرقة بالدين كان للقاضي أن يبيع التركة على الورثة إذا امتنعوا عن قضاء الدين من مالهم بغير رضاهم، ولم يُعَد ذلك حجرًا على الورثة؛ لأنهم كانوا محجورين عن بيع التركة قبل ذلك متى كانت مستغرقة بالدين بغير رضاء الغرماء، فكذا ههنا

(5)

.

‌

‌[جواز الحجر على العبد من قِبَل الموْلَى والقاضي]

فإن قيل: يُشكل ببيع الكسب؛ فإنه يبيع الكسب على العبد بغير إذنه، والعبد كان يملك بيع الكسب كالحر

(1)

المديون، وكان يجب ألا يبيع الكسب بغير رضاء العبد، بل يحبسه حتى يبيع.

‌

‌[الخصم في رقبة العبد هو الموْلَى]

قلنا: الجواب عنه أن أبا حنيفة- رحمه الله إنما لا يرى الحجر على الحر المكلف

(2)

فأمَّا يرى الحجر على العبد، ألا ترى أن الموْلَى يحجره، فكذا جاز حجر القاضي عليه ببيع الكسب عليه، هذا إذا كان الموْلَى حاضرًا، فأما إذا كان غائبًا فإنه لا يبيع العبد حتى يحضر الموْلَى؛ فإن الخصم في رقبة العبد الموْلَى دون العبد، ألا ترى إذا ادَّعى إنسان في رقبة العبد حقًّا، فإن العبد لا يتنصب خصمًا لذلك؛ فإذا كان الخصم هو الموْلَى لم يجز البيع إلا بحضرته أو بحضره نائبه، بخلاف الكسب فإنه يباع بالدين وإن كان الموْلَى غائبًا؛ لأن الخصم في الكسب هو العبد دون الموْلَى، ألا ترى لو ادَّعى إنسان في كسبه حقًّا كان الخصم في ذلك هو العبد، وإذا كان العبد خصمًا في حق الكسب يشترط حضرة العبد لا حضرة الموْلَى

(3)

.

ثم إذا باع القاضي العبد بحضرة الموْلَى قسم عنه ثمنه بين الغرماء، وإن لم

(4)

يكن بالثمن وفاء بالديون يصير به كل غريم في الثمن بقدْرِ حقه كالتركة إذا اجتمعت فيها حقوق الغرماء، وضاقت التركة عن إيفائها، ولا سبيل لهم على العبد فيما بقي من دينهم حتى يَعتِق العبد؛ لأن الغرماء كان لهم الخيار في حال الرِّق إن شاؤوا باعوا العبد بديونهم، وإن شاؤوا اختاروا استسعاء

(5)

العبد فلا يبيعوا العبد، وليس لهم الجمع بين الأمرين في حال الرقِّ، فلا يبقى لهم على سعاية العبد سبيل ما لم يعتق؛ لأنه بالبيع/ خرج العبد من ذلك الإذن، وصار ملكًا للمشتري، والدين ما وجب [في ملك المشتري، فكذلك ليس لهم سبيل على المشتري؛ لأن الدين ما وجب]

(6)

على العبد بإذنه فلا يظهر في حقه، فإن اشترى العبدَ مولاه الذي باعه عليه القاضي للغرماء لم يبعه الغرماء بشيء مما بقي من الدين قليل ولا كثير، وإن عاد العبد إلى ملك من وجب الدين على العبد في ملكه لوجوه

(7)

:

أحدها:

…

أنه يحدد سبب الملك في العبد، ويحدد سبب الملك في العين، فوجب

(1)

ببدل العين من حيث الحكم، فكأنه اشترى عبدًا آخر فلا يكون للغرماء عليه سبيل.

والثاني:

…

أنهم لما باعوه أول مرة بدينهم فقد اختاروا دينهم إلى ما بعد العتق، لمقتضى اختيارهم بيع العبد، ولو ثبت التأجيل نصًّا

(2)

لا يبقى لهم على العبد سبيل، فكذا إذا ثبت التأجيل اقتضاءً

(3)

.

والثالث:

…

أنهم لما باعوه بدينهم فقد ملكوا السعاية من المشتري بما أخذوا منه من الثمن، فالموْلَى الآذن لما اشتراه ثانيًا من المشتري الأول مَلَك

(4)

السعاية أيضًا من جهة المشتري الأول وقام مقام المشتري الأول فيما كان للمشتري؛ وهناك ليس لهم على العبد سبيل. فكذا ههنا.

‌

‌[إذا ضاع الثمن من القاضي يرجع العهدة على الغرماء]

ثم القاضي إذا باع العبد للغرماء أو باع أمين القاضي للغرماء لا يلحقه العهدة حتى لو وجد المشتري بالعبد عيبًا، فالمشتري [لا يرده على القاضي]

(5)

ولا على أمينه، وكذلك لو قبض القاضي أو أمينه الثمن من المشتري فضاع من يده، وَاسْتُحِقَّ العبد من يد

(6)

المشتري لا يرجع عليهما، وإنما يرجع على الغرماء؛ لأن بيع القاضي خرج على وجه القضاء؛ نظرًا للغرماء، ولو رجع إليه العهدة لصار خصمًا فيه، وخرج من أن يكون قاضيًا؛ لأن من صار خصما في حادثة لا يصلح شاهدًا فيها

(7)

، فلا يصلح

(8)

قاضيًا بالطريق الأولى، وكذلك أمين القاضي، فإن حكمه حكم القاضي لا

(9)

يأمره، بل يرجع المشتري بالثمن على الغرماء؛ لأن العقد وقع لأجلهم.

‌

‌[جواز بيع الرقبة بدين الاستهلاك]

وقوله: (وذلك) أي: غرض الموْلَى (لا بالرقبة) أي: لا في تعلق الدين برقبة العبد (بخلاف دين الاستهلاك) يعني: أجمعوا

(1)

على أن رقبته تباع بدين الاستهلاك كذا في «المغني»

(2)

، (وأصحابنا استدلوا بما روي:«أن النبي عليه السلام باع رجلًا في دينه يُقال له سُرَّق»

(3)

، فحين كان بَيع الحر جائزًا باعه في دينه، ومن ضرورة بيع الحر في دينه بيع العبد في دينه، وما ثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص

(4)

، ثم انتسخ بيع الحر

(5)

، وبقي بيع العبد مشروعًا فيباع في دينه، والمعنى: أن هذا دين ظهر وجوبه في حق الموْلَى، فتباع رقبة العبد فيه كدين الاستهلاك، فتأثيره ما ذكرنا، والدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلًا مالية رقبته، ألا ترى أن دين الاستهلاك لمَّا ظهر وجوبه في حق الموْلَى، وتقرر سببه كان شاغلًا لمالية الرقبة؛ لأنه لا يظهر وجوبه في حق الموْلَى فإنه محجور عن مباشرة سببه

(6)

لحق الموْلَى، فأما بعد الإذن فدين التجارة كدين الاستهلاك، [من حيث إنه ظهر وجوبه في حق الموْلَى]

(7)

بإذنه؛ فبهذا الطريق يتحقق رضا الموْلَى بتعلق الدين بمالية الرقبة، ولم يظهر

(8)

من صاحب الدين ما يدل على الرضا بتأخير حقه) كذا في «المبسوط»

(9)

.

وبهذا يُعلم أن قوله: (أن الواجب في ذمة العبد ظهر وجوبه في حق الموْلَى) احترازًا عن دين المحجور بسبب التجارة أو بإقراره، وعن دين المأذون الذي هو صداق امرأة تزوجها بغير إذن الموْلَى فإنه لمَّا لم يظهر في حق الموْلَى لعدم الإذن لم يبع رقبته بسببه.

‌

‌[غرض الموْلَى من الإذن هو تحصيل المال]

وقوله: (وتعلق الدين برقبته استيفاء) حامل جواب عن قولهما: (أن غرض الموْلَى من الإذن تحصيل مال) إلى آخره يعني: لما علم الناس أن المعاملة مع العبد المأذون لا تضيع ولا يخسر أحد في المعاملة معه؛ فإنه لو لم يبق له مال لبقيت

(1)

رقبته، ولنا: ولاية بيع العبد بسبب الدين وأخذ الثمن بخلاف المعاملة مع

(2)

الحرِّ، فإنه لو لم يبق مال تجب النَّظْرة إلى وقت الميسرة، فعسى تحصل الميسرة وعسى لا تحصل، فكان هذا المعنى داعيًا للناس إلى المعاملة مع العبد المأذون؛ فيكثر معاملوه رغبة فيه، وازدياد الأرباح إنما يكون عند ازدياد كثرة المعاملات في التجارات، فيحصل غرض الموْلَى، وهو ازدياد الأرباح

(3)

.

‌

‌[العبد الذي لا كسب له يكون معسرًا]

وهذا المعنى أيضًا يصلح جوابًا عما تمسَّك به الشافعي

(4)

رحمه الله ذكره في «المبسوط»

(5)

من قوله تعالى: {وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ (280)}

(6)

وقال/ والعبد الذي لا كسب

(7)

في يده معسر؛ فكان مستحقًّا للنظرة شرعًا، ولو أجَّله الطالب لم يجز بيع

(8)

رقبته فيه)، فلا يكون تأجيل الشارع أدنى من تأجيل الطالب، فيجب ألا يجوز بيعه فيه أيضًا؛ قلنا نحن لمَّا كان بيعه مستحقًّا بحكم الحديث الذي ذكرنا، (ظهر أنه كان موسرًا في قضاء الدين بمالية الرقبة، والإنظار شرعًا إنما يكون بعد تحقق العسرة، فأما اليسار فلا)

(9)

.

(وينعدم الضرر في حقه) أي: في حق الموْلَى (بدخول المبيع في ملكه) أي: في ملك الموْلَى يعني: أنه لو فات العبد عن ملكه بالبيع بسبب الدين حصل المبيع للموْلَى بمقابلته، فكان جابرًا له فينتفي الضرر عن الموْلَى؛ لأن الظاهر أن الدين لما استغرق رقبة العبد كانت قيمة المبيع مساوية لقيمة العبد، فينجبر ملك الموْلَى بما فات عنه فلا يتضرر.

فإن قلتَ: كيف يقال هذا القول، وهو أن المبيع جابر لِفَوْت العبد

(1)

عن ملك الموْلَى، وقد ذكر بُعيد هذا متصلًا بهذا (غير

(2)

أنه يبدأ بالكسب في الاستيفاء)، فعلى التقدير لو كان المبيع الذي هو كسب العبد باقيًا كيف يباع العبد؟ والعبد إنما يباع أن لو لم يكن له مال من كسبه.

‌

‌[جواز بيع العبد بسبب الدين]

قلتُ: جاز أن يكون هذا المبيع هو المبيع الذي اشتراه العبد وأدَّى ثمنه، ثم قبضه الموْلَى ولا دين على العبد ثم ركبته ديون، فيبيع

(3)

العبد بسبب ديون لحقته بعدما أخذ الموْلَى المبيع من يد العبد ولا دين عليه؛ فإنه إذا كان حال المبيع هكذا لا يؤخذ المبيع من الموْلَى بسبب دين العبد، بل يباع العبد إذا لم يكن له كسب فيُجْبَر ما أخذه من المبيع بما فات العبد من ملكه حينئذ.

‌

‌[بيع العبد إذا طلب الغرماء ذلك]

والدليل على هذا ما ذكره في «المغني»

(4)

في الفصل الخامس

(5)

من المأذون، حيث قال: إن العبد المأذون إذا لحقه دين فطلب الغرماء من القاضي بيع العبد، وفي يد العبد كسب حاضر، إن القاضي يبدأ ببيع الكسب، ويستوي أن ذلك الكسب من أكساب التجارة أو لم يكن من أكساب التجارة نحو الصدقة والهبة، ويستوي أن يكون العبد اكتسب ذلك القَدْر قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين؛ فحق الغرماء يتعلق بجميع ذلك ما دام في يد العبد، ثم قال: وإن كان الموْلَى قد أخذ شيئًا من ذلك من العبد، فإن لم يكن على العبد دين حال ما أخذ الموْلَى ذلك ثم لحقه دين لا يجب على الموْلَى ردُّ ما أخذ إن كان قائمًا بعينه، ولا ضمانه إن كان استهلكه، وإن كان على العبد دين حال ما أخذ الموْلَى ذلك، يجب على الموْلَى رد ما أخذ إن كان قائمًا بعينه، وضمانه إن كان استهلكه.

قوله: (كالبيع والشراء) نظير قوله: (دين وجب بالتجارة) وقوله: (والإجارة والاستئجار) إلى آخره نظير قوله: (أو بما هو في معناها)، وهذا كله احتراز عن دَين وجب لا بالتجارة، ولا بما في معناها، (كما في مهر امرأة تزوجها فوطئها ثم استحقت

(1)

- حيث يجب المهر على العبد ولا يظهر هو في حق الموْلَى-؛ لأن وجوب ذلك بالدين بسبب النكاح، والنكاح ليس من التجارة فيتأخر إلى ما بعد عتقه) كذا في «المبسوط»

(2)

وهكذا أيضًا في الفصل الرابع من مأذون «المغني»

(3)

.

‌

‌[من ضرورة صحة النكاح وجوب المهر]

وذكر في «الذخيرة»

(4)

: وإذا تزوَّج امرأة ودخل بها، إن كان النكاح بإذن الموْلَى يُباع بدين المهر، وإن لم يكن هذا من جنس ضمان التجارة؛ لأن النكاح ليس بتجارة؛ ولهذا لا يدخل تحت الإذن في التجارة؛ لأن النكاح وإن لم يكن تجارة إلا أن إذن الموْلَى للمأذون بالنكاح صحيح، والنكاح منه بناء على إذن الموْلَى أيضًا صحيح، ومن ضرورة صحة النكاح وجوب المهر

(5)

فكان تعليقه بالرقبة لضرورة أمر لا مردَّ له فكان كدين الاستهلاك، ثم صورة الدين بسبب الإجارة هي أن يؤاجر شيئًا، ويقبض الأجرة، ولم يسلم المستأجر حتى انقضت المدة، فوجب عيه رد الأجرة

(6)

.

‌

‌[جحود الأمانات تكون غصبا]

ذِكْر الأمانات

(7)

بعد ذِكْر الودائع؛ لأن الأمانة أعم من الوديعة

(8)

، ومن أنواع الأمانات مال المضاربة والعارِّية والبِضاعة

(9)

، ومال الشَّرِكَة

(10)

؛ وهذه الأشياء عند الجحود بها تنقلب غصبًا، وكان الضمان الواجب بهذه الأشياء ضمان غصب؛ لأن الأمين يصير

(11)

غاصبًا للأمانة بالجحود، وكذلك يؤاخذ بضمان عَقْر

(12)

الدابة، وإحراق الثوب في الحال وتباع رقبته فيه.

وقيل: هذا محمول على ما إذا أخذ الثوب أو الدابة أولًا حتى لا

(1)

يصير غاصبًا بالأخذ، ثم عَقَر الدابة وأَحَرق الثوب؛ وأما إذا عقر الدابة أو أحرق/ الثوب قبل القبض فينبغي على قول أبي يوسف

(2)

رحمه الله: ألا يؤاخذ به في الحال، و [لا]

(3)

تباع رقبته فيه، [وعلى قول محمد

(4)

يؤاخذ به في الحال وتباع رقبته فيه]

(5)

. كذا في «الذخيرة»

(6)

و «المغني»

(7)

.

‌

‌[لا يباع العبد ثانيا بعد تملك المشتري له]

(ولا يباع ثانيًا) بخلاف دَين نفقة المرأة، فإنه يباع فيها مرة بعد أخرى؛ لأنها تجب شيئًا فشيئًا بخلاف المهر؛ فإنه إذا بيع في مهر ولم يفِ الثمن لا يباع ثانيًا؛ [لأنه بيع]

(8)

في جميع المهر، ويُطالَب بالباقي بعد العتق. كذا ذكره الإمام التمرتاشي

(9)

(10)

.

(كيلا يمتنع البيع) يعني: أن المشتري إذا عَلِم أن العبد الذي اشتراه يباع في يده ثانيًا بدون اختياره، كما في حق الموْلَى الآذن في التجارة يمتنع المشتري عن شرائه، فلا يحصل البيع الأول حينئذ، فيتضرر الغرماء.

فلذلك قلنا: إنه (لا يباع ثانيًا)(أو دفعًا للضرر عن المشتري)؛ لأن المشتري لم يأذن له في التجارة فلم يكن راضيًا ببيعه بسبب الدين فلو

(11)

بيع عليه مع ذلك لكان عليه لزوم الضرر بدون التزامه، بخلاف الموْلَى الأول فإنه أَذِن له في التجارة، فكان ملتزمًا بإذنه ضرر البيع على نفسه

(12)

.

‌

‌[الهبة تتعلق بدين العبد]

(ويتعلَّق بما يقبل من الهبة) أي: ويتعلق دين العبد بما يقبل العبد من الهبة، وهذا عندنا

(1)

خلافًا لزفر

(2)

؛ وكذلك الصدقة فإن عنده لا حق لغرمائه إلا فيما اكتسب بطريق التجارة، وقال

(3)

: لأن وجوب الدين عليه بسبب التجارة، مما كان من كسب تجارته يتعلق الدين به لاتحاد السبب، وما لم يكن من كسب تجارته فهو كسائر أملاك الموْلَى، ألا ترى أن المأذون لو كانت أمة فولدت، ثم لحقها دين بعد ذلك لم يتعلق حق غرمائها بولدها لهذا المعنى؛ (وحجتنا في ذلك: أن الهبة والصدقة كسب العبد، فلا يُسلَّم للموْلَى إلا بشرط الفراغ من دين العبد، ككسب التجارة؛ لما أن المكتسب إذا لم يكن أهلا للملك يخلفه [الموْلَى خلافة]

(4)

الوارث، فكما أنه لا يُسَلَّم للوارث شيء من التركة إلا بشرط الفراغ من دين المُوَرَّث، فكذلك لا يُسَلَّم للموْلَى شيء من كسب العبد إلا بشرط الفراغ من دينه؛ وهذا لأن العبد وإن لم يكن من أهل الملك فهو من أهل قضاء الدين بكسبه، وحاجته إلى ذلك مقدَّمة على حق مولاه في كسبه.

وهذا بخلاف ما إذا ولدت بعدما لحق الدين؛ لأن ولدها ليس من كسبها، ولكنه جزء متولد من عينِها، فكما أن نفسها لا يكون من كسبها فكذلك جزء نفسها إلا أن نفسها تُباع في الدين، لالتزام الموْلَى ذلك بالإذن لها في التجارة، وذلك لا يوجد في حق الولد فلو تعلَّق به حق الغرماء إنما يكون بطريق السِّراية

(5)

ولا سِراية بعد الانفصال، والكلام فيه حتى إذا كان الدين لحقها قبل أن تَلِد ثم ولدت فيسْرِي إليه؛ لأن حق الغرماء تعلَّق بها في حال ما كان جزءًا متصلًا بها فيسري إلى الولد بحكم الاتصال؛ وهذا بخلاف الدَّفع في الجناية؛ فإن الجارية إذا ولدت [فلا حق]

(6)

لأولياء الجناية في ولدها؛ لأن حقَّهم هناك في بدل المُتْلَف وهو أرش

(7)

الجناية أو في نفسها جرى على الجناية، ولكن ذاك ليس بحق مُتأكَّد بدليل تمكن الموْلَى من التصرف فيها كيف شاء بالبيع

(8)

وغيره.

فلهذا لا يسري إلى الولد، وههنا حق الغرماء متأكد في ذمتها، متعلق بماليتها بصفة التأكيد، بدليل أنه لا ينفذ تصرف الموْلَى فيها بالبيع، والهبة ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فيسري هذا الحق المتأكد إلى الولد)، كذا في باب الدين يلحق العبد المأذون من مأذون «المبسوط»

(1)

.

‌

‌[للموْلَى أن يأخذ غَلة العبد بعد الدين]

الْغَلَّةُ: كُلُّ مَا يَحْصُلُ مِنْ رِيعِ أَرْضٍ أَوْ كِرَائِهَا أَوْ أُجْرَةِ غُلَامٍ أَوْ نَحْوِ ذَلِكَ، وَقَدْ أَغَلَّتْ الضَّيْعَةُ فَهِيَ مُغِلَّةٌ أَيْ: ذَاتُ غَلَّةٍ كذا في «المُغرب»

(2)

(وله) أي: وللموْلَى (أن يأخذ غَلَّة مِثله بعد الدين) أي: الضريبة التي ضرب الموْلَى على عبده كل شهر عشرة دراهم مثلًا، فهو يأخذها بعد الدين كما كان يأخذها قبل الدين، وما زاد على عشرة دراهم كان للغرماء، ولا يأخذ الموْلَى بعد الدين أزيد مما كان يأخذها قبل الدين.

وهذا الذي ذكره جواب الاستحسان، وفي القياس: لا يجوز له أن يأخذ من الغَلة بعد الدين لا قليلًا ولا كثيرًا

(3)

، وذكر في «المبسوط»

(4)

و «الإيضاح»

(5)

(ولو كان الموْلَى يأخذ الغلة من العبد كل شهر عشرة دراهم، وعليه دين، يأتي على رقبته وكسبه حتى أخذ منه مالًا كثيرًا، ففي القياس: عليه رد جميع ما أخذ؛ لأنه أخذ من كسبه، وحق الغرماء في كسبه مقدَّم على حق الموْلَى، ولكنه استحسن، وقال: المقبوض سالم للموْلَى؛ لأن في أخذ الموْلَى الغلة منه منفعة للغرماء، فإنه يُبقيه على الإذن بسبب ما يصل إليه من الغلة، فيكتسب فيقضي حق الغرماء/ من كسبه)، فإذا منعنا الموْلَى

(6)

من أخذ الغلة يَحْجر عليه في التجارة فينسد باب الاكتساب، فصار ما يأخذ من الغلة كالتحصيل للكسب، وأما إذا أخذ أكثر من غلة مثله رد الفضل على الغرماء؛ لأن الزيادة على غلة المثل لا يُعدُّ من باب تحصيل الغلة، فلا يحصل حينئذ مقصود الغرماء.

‌

‌[لا يظهر حجر المأذون حتى يعلم به أهل سوقه]

(وإن حجر عليه لم ينحجر حتى يظهر حجره فيما بين أهل سوقه)، وهذا عندنا

(7)

(وقال الشافعي

(8)

رحمه الله الحجر عليه صحيح، وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه، وهذا بناء على مسألة كتاب الوكالة أي: أن عزل الوكيل لا يصحُّ إلا بعلمه عندنا

(9)

.

وعند الشافعي

(1)

رحمه الله يصحُّ بغير علمه، فكذلك الحجر على العبد يصح بغير علم العبد، وبغير علم أهل السوق به؛ لأن الإذن عنده إنابة كالتوكيل وهذا؛ لأن الموْلَى يتصرَّف في خالص حقه فلا يتوقف تصرفه على علم الغير به، ولكنا نشترط علم أهل السوق لدفع الضرر والغرور عنهم؛ فإن الإذن عمَّ وانتشر فيهم، وهم يعاملونه بناء على ذلك، فلو صحَّ الحجر بغير علمهم تضرروا به؛ لأن العبد إن اكتسب شيئًا ربحًا أخذه الموْلَى، وإن لحقه دين أقام البينة إن كان قد حجر عليه، فتتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق، ولا ندري أَيُعْتَق أو لا، ومتى يُعْتَق، والموْلَى بتعميم الأذن

(2)

يصير كالغارِّ لهم، فلِدفع الضرر والغرور قلنا: لا يثبت الحجر ما لم يعلموا به) كذا في «المبسوط»

(3)

حتى لو حجر عليه في السوق وليس فيه إلا رجل أو رجلان لا ينحجر ولو بايعوه جاز؛ وإنْ بايعه الذي علم بحجره؛ وإنْ هذه للوصل يثبت بهذا الكلام عدم صحة الحجر الخاص، حتى أن الموْلَى إذا حجر عبده عند رجل أو رجلين لم يثبت الحجر في حق ذلك الرجل

(4)

والرجلين أيضًا، كما لا يثبت في حق غيرهما، حتى إن ذلك الرجل لو باع مع هذا العبد الذي حجره مولاه عند هذا الرجل يجوز بيعه، كما كان يجوز قبل هذا الحجر؛ فعُلم بهذا أن من شرط صحة الحجر التعميم لا التخصيص

(5)

(6)

.

‌

‌[شرط صحة الحجر التعميم لا التخصيص]

فإن قلتَ: فقد ذكر في الكتاب

(7)

أن معنى اشتراط التعميم في الحجر هو دفع الضرر عن الناس بتأخر حقهم إلى ما بعد العتق، وكذلك ذكر في «المبسوط»

(8)

معنى اشتراط التعميم في الحجر: هو دفع الضرر والغرور عن الناس على ما ذكرت، وهذا المعنى لا يتحقق في حق ذلك الرجل والرجلين، فإنهم لما علموا بحجر الموْلَى عبده لا يتعاملون مع هذا العبد الذي حجره

(9)

مولاه عندهم فلا يصيرون مغرورين

(10)

، فلِمَ لا يصير العبد محجورًا في حق هؤلاء الذين كانوا حضورًا عند حجر الموْلَى عبده، مع انعدام هذا المعنى، وهو الغرور في حقهم، فينبغي أن يثبت الحجر في حقهم، وإن لم يثبت في حق غيرهم، كما في خطاب الشرع، حيث يثبت في حق من علم، ولا يثبت في حق من لم يعلم

(11)

.

‌

‌[الحجر والإن أهل قُبَاء التخصيص]

(ألا ترى أن أهل قُبَاء

(1)

كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الأمر باستقبال الكعبة وجُوِّزَ لهم ذلك؛ لأنهم لم يعلموا به، وإن تغيَّر الحكم في حق غيرهم، قلتُ: نعم كذلك إلا أن شرط صحة الحجر التشهير

(2)

، والمشروط لا يثبت بدون شرطه

(3)

؛ فلذلك لم يثبت لحكم الحجر في حق من علم به أيضًا، كما لم يثبت في حق من لم يعلم به؛ وذلك لأن الحجر ضد الإذن، فكما أن الإذن لا يقبل التخصيص فكذلك الحجر أيضًا لا يقبل التخصيص، حتى أنه لو أذن لعبده في التجارة مع قوم بأعيانهم ونهاه عن آخرين، فباع العبد واشترى من القوم الذين نهاه عنهم كان جائزًا، وهذا بخلاف خطاب الشرع، فإن حكمه يثبت في حق من علم به؛ لأن الخطاب مما يقبل التخصيص، وكل واحد من المخاطبين بالحكم في حقه كأنه ليس معه غيره). كذا في «المبسوط»

(4)

.

وذكر في «الذخيرة»

(5)

: إنما لا يصح الحجر في حق هؤلاء الذين علموا بالحجر؛ لأن الحجر لم يعمل في حق الذين لم يعلموا، وبقي العبد مأذونًا في حقهم نفيًا للضرر

(6)

والغرور عنهم، وإذا بقي الإذن في حق الذين لم يعلموا بقي الإذن

(7)

في حق الناس؛ لأن الإذن بالتجارة لا يَتَحَرَّى

(8)

، ألا ترى أن في الابتداء لا يَتَحَرَّى فكذلك في الانتهاء، [ثم قال]

(9)

فإن قيل: هذا العذر ليس بصحيح؛ فإن الإذن إذا كان عامًّا وحجر عليه بمحضر الأكثر من أهل السوق يصير العبد محجورًا، ولو كان ما ذكرتم من المعنى صحيحًا ينبغي ألا يصير محجورًا؛ لأن الحجر لم يعمل في حق الذي لم يعلم بالحجر، وبقي الإذن في حقه، فينبغي أن يبقى الإذن في حق الباقين ضرورة عدم التحري.

‌

‌[تبليغ الحجر إلى الأكثر مقام تبليغه إلى الكل]

قلنا: قضية القياس

(1)

هكذا، إلا أنا تركنا القياس ثمة لضرورة؛ فإن تبليغ الحجر إلى كل واحد من/ أهل السوق مُتعثر، فأقمنا تبليغ الحجر إلى الأكثر مقام تبليغ الحجر إلى الكل، ألا ترى أن النبي عليه السلام كان مأمورًا بتبليغ ما أنزل إليه إلى الناس كافة، ولم يَبْلَغ إلى الكل، إنما بلغ إلى الأكثر، وقام التبليغ إلى الأكثر مقام التبليغ إلى الكل كذا ههنا.

‌

‌[يثبت الحجر لأهل السوق قصدا لا ضمنًا]

ثم اعلم أن اشتراط إظهار الحجر فيما بين أهل سوقه فيما إذا ثبت الحجر قصدًا لا ضمنًا لشيء آخر، كما في عزل الوكيل.

وأما إذا ثبت الحجر ضمنًا فلا يشترط لانحجاره عِلْمُ أهل سوقه ولا عِلم واحد منهم، حتى أن الموْلَى إذا باع عبده المأذون الذي ليس عليه دين يصير محجورًا، وإن لم يعلم به أهل سوقه؛ لأن هذا حجر ثبت حكمًا للبيع لا مقصودًا

(2)

؛ لأن الحجر ثبت بالبيع، والبيع في الأصل لم يوضع للحجر، ألا ترى أن البيع يصحُّ وإن كان لا يثبت الحجر إن لم يكن العبد مأذونًا، وإذا لم يكن موضوعًا للحجر كان ثبوت الحجر به حكمًا لزوال ملك الموْلَى لا مقصودًا لبيع المُوكِّل ما وكَّله ببيعه كان ذلك عزلًا للوكيل حكمًا لا قصدًا؛ لأن البيع لم يوضع للعزل، كذا ههنا؛ لأنه يجوز أن يثبت الشيء حكمًا لغيره

(3)

، وإن كان لا يثبت مقصودًا، كعزل الوكيل وهو غائب لا يثبت مقصودًا وثبت حكمًا لغيره؛ وأحد المتفاوضين لا يملك إخراج نفسه عن المفاوضة

(4)

مقصودًا حال غيبة شريكه، ويملكه حكمًا لغيره بأن يطلب من غيره درهمًا هبة حتى وهب له درهمًا، وكذلك لو وهب الموْلَى العبد المأذون من رجل وقبضه الموهوب

(5)

له يصير محجورًا فلو أنه رجع في الهبة [لا يعود الإذن، وكذلك في فصل البيع إذا رده المشتري بالعيب ورده نَقْض القاضي]

(6)

لا يعود الإذن، وإن عاد إليه قديم ملكه

(7)

.

وكذلك اشتراط إظهار الحجر فيما بين أهل سوقه، فيما إذا كان الإذن عامًّا فيما بين أهل السوق، وأما إذا كان الإذن خاصًّا فيكتفى فيه بالحجر الخاص أيضًا على ما ذكر هذا في الكتاب

(8)

. كذا في «الذخيرة»

(9)

و «المغني»

(10)

.

‌

‌[شرط صحة الحجر علم العبد]

(ويبقى العبد مأذونًا إلى أن يعلم بالحجر) يعني: كما أن عِلْم أهل السوق بالحجر شرط لصحة الحجر، فكذلك عِلْم ذلك العبد بحجر نفسه شرط لصحة الحجر في حقه أيضًا؛ دفعًا للضرر والغرور عنه، كما في حق أهل السوق، فقد ذكرناه

(1)

.

[وأما وجه الضرر والغرور في حق أهل السوق فقد ذُكر]

(2)

، وأما وجه الضرر في حق العبد؛ فإن العبد يُبايع بناء على أنه مأذون، وأن ما يجب عليه من الدين يستوفى حال رقه من مال الموْلَى، فمتى صحَّ الحجر بغير علم العبد تتأخر حقوق الغرماء إلى ما بعد العتق، ويستوفي الكل من خالص ملك العبد، والعبد لم يرض بذلك. كذا في «الذخيرة»

(3)

.

‌

‌[يصير المأذون محجورا إذا مات الموْلَى أو جُنَّ]

(ولو مات الموْلَى أو جُنَّ صار المأذون محجورًا)، والمراد منه الجنون المُطْبِق، أما إذا لم يكن مُطبِقًا بأَنْ كان يُجَنّ ويُفِيق لا ينحجر؛ ثم اختلفوا في تحديد الجنون المطبق؛ قال محمد

(4)

رحمه الله: إذا كان الجنون دون الشهر فليس بمطبق، وإن كان شهرًا فصاعدًا فهو مطبقٌ، ثم رجع وقال: مأذون السَّنة ليس بمطبق، والسَّنة وما فوقها مطبق، وعن أبي يوسف

(5)

رحمه الله أن أكثر السنة فصاعدًا مطبق

(6)

، وما دونه فليس بمطبق. كذا في «الذخيرة»

(7)

.

‌

‌[المراد بالجنون المطبق]

(فلا بد من قيام أهلية الإذن في حال البقاء)؛ لأنه لما كان (لدوامه حكم الابتداء) كان هو مُتجدِّدا حكمًا في كل زمان، وكأنَّ الموْلَى صار آذنًا في كل زمان فلا بدَّ من قيام الأهلية للآذن

(8)

وقت الإذن، كما في الابتداء الحقيقي، والجنون، والارتداد

(9)

مانع

(10)

ابتداء، فكذا بقاء

(11)

، (وقال الشافعي

(12)

(13)

رحمه الله يبقى مأذونًا).

‌

‌[إذا أبق العبد صار محجورًا]

وقال في «المبسوط»

(1)

زفر

(2)

مكان الشافعي

(3)

، (وقال زفر

(4)

: لا يصير محجورًا عليه بالإباق؛ لأن صحة الإذن باعتبار ملك الموْلَى، وقيام رأيه ولم يختل ذلك بإباقه، والدليل عليه أن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن؛ فإن المحجور عليه إذا أَبَق فأذِن له الموْلَى في التجارة وعلم به العبد كان مأذونًا، وما لا يمنع ابتداء الإذن لا يمنع بقاءه بطريق الأولى؛ ولكنا نقول: لمَّا جعل دلالة الإذن كالتصريح به فكذلك دلالة الحجر كالتصريح بالحجر، وقد وُجدت دلالة الحجر بعد إباقه؛ لأن الظاهر أن الموْلَى إنما يرضى بتصرفه ما بقي تحت طاعته، ولا يرضى بتصرفه بعد تمرُّدِه وإباقه؛ ولهذا صح ابتداء الإذن بعد الإباق

(5)

؛ لأنه يسقط اعتبار الدلالة عند التصريح بخلافه؛ توضيحه: أن الموْلَى لو تمكَّن منه أوجعه

(6)

عقوبة على جزاء فعله، وحجر عليه، فإذا لم يتمكن منه جعله الشرع محجورًا عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب لو تمكن منه القاضي موَّته حقيقة بالقتل، وقَسَم ماله بين ورثته؛ فإذا لم يتمكن من ذلك جعله الشرع كالميت حتى يقسم القاضي ماله بين/ ورثته).

قوله (وصار كالغصب) معناه: لو أذن الموْلَى للعبد المغصوب يصحُّ، ولو غصب العبد المأذون لا يبطل الإذن، فهنا كذلك.

ولكن ذكر في «الذخيرة»

(7)

: وجواب الغصب على التفصيل؛ فقال: وأما الغصب هل يمنع ابتداء الإذن؟ فالجواب فيه على التفصيل: إن بقي للمالك إمكان الأخذ بأن كان الغاصب مُقِرًّا، وكان للمالك بيِّنة حاضرة عادلة لا يمنع ابتداء الإذن؛ لأنه إذا بقي له إمكان الأخذ كانت ولاية البيع في رقبته وكسبه من الغاصب ومن غيره قائمة، فيصح الإذن، فكذلك يبقى الإذن؛ وإن لم يبق للمالك إمكان الأخذ بأن كان الغاصب جاحدًا، ولم يكن له على ذلك بينة تمنع ابتداء الإذن؛ لزوال ولاية البيع في كسبه ورقبته، فيمنع بقاء الإذن أيضًا، وإن عاد العبد الآبق من الإباق هل يعود الإذن؟ لم يذكر محمد هذا التفصيل، والصحيح

(8)

أنه لا يعود.

‌

‌[استيلاد المأذونة حجر عليها]

(فذلك حجر عليها)، أي: استيلاد المأذونة حجر عليها عن الإذن، وتأويل المسألة فيما إذا استولدها من غير تصريح بالإذن، أما إذا استولدها ثم قال: لا أريد الحجر عليها بقيت على إذنها، كذا ذكره الإمام المحبوبي

(1)

رحمه الله في «الجامع الصغير»

(2)

(هو يعتبر البقاء بالابتداء)، يعني: أن الموْلَى إذا أذن لأم الولد ابتداء يجوز

(3)

فكذا تبقى مأذونة، وإن طرأ الاستيلاد على المأذونة، وهو القياس

(4)

، (ولكن استحسن علماؤنا

(5)

فقالوا: استيلاد الموْلَى حجر عليها؛ لأن العادة جرت في الظاهر أن الإنسان يُحَصِّن

(6)

أم ولده، ولا يرضى بخروجها، واختلاطها بالناس في المعاملة والتجارة، ودليل الحجر كصريح الحجر، بخلاف ما إذا أذن لأم ولده في التجارة؛ لأنه صريح هناك بخلاف العادة، وإنما تعتبر العادة عند عدم التصريح بخلافها.

فأما مع التصريح بخلاف العادة فلا، كتقديم المائدة بين يدي إنسان يجعل إذنًا في التناول بطريق العُرف، أما إذا قال لا تأكل مع تقديم المائدة لم يكن ذلك إذنًا). كذا في «المبسوط»

(7)

.

وهذه المسألة غير مسألة الإباق في التعليل من الطرفين، فكان فيه دليل على أن المخالف هناك زفر

(8)

كما هو المذكور في «المبسوط»

(9)

؛ لأنه لم تختلف رواية الكِتَابَيْن

(10)

في أنه المخالف في هذه المسألة؛ [بل وتعليل هذه المسألة]

(11)

مثل تعليل مسألة الإباق من الطرفين معينة.

(وإذا استدانت المأذون لها أكثر من قيمتها) إلى آخره، وإنما وضع المسألة في أكثر من قيمتها لتظهر الفائدة في أن الموْلَى يَضمن قيمتها دون الزيادة على قيمتها، (إذ العادة ما جرت بتحصين المُدَبَّرة)، وبهذا وقع الفرق بينهما وبين ما إذا استولد المأذون لها، حيث يكون الاستيلاد حجرًا لها دون التدبير (ولا منافاة بين حكميها)؛ (لأن بالتدبير يثبت للمُدَبَّر حق العِتق، وحق العِتق وإن كان لا يزيد في انفكاك الحجر فلا يؤثر في الحجر عليه) كذا في «المبسوط»

(1)

.

‌

‌[جواز إقرار المأذون بعد الحجر فيما في يده]

(وإذا حجر على المأذون فإقراره جائز فيما في يده) إلى أن قال: (ومعناه: أن يُقِرَّ بما في يده أنه أمانة لغيره) وإنما احتاج إلى ذكر تأويل المسألة بقوله: (ومعناه)؛ لأن مطلق الإقرار بما في يده إنما يُفهم منه الغصوب والديون لا الأمانات، فذَكر بهذا أن معنى المسألة عام؛ فإنه كما يصح إقراره بما في يده في حق الغصوب والديون، فكذلك يصح في الأمانات؛ فلهذا المعنى قدَّم ذِكْر الأمانات لغيره على غيرها

(2)

.

ثم اعلم: أن في هذه المسألة مسائل إجماعية، فلا بد من ذكرها لينكشف المراد، ويسهل المرتاد

(3)

(4)

؛ وهي: أن إقرار هذا العبد الذي حُجِر بعد الإذن لا يُصَدَّق في استهلاك رقبته بالاتفاق

(5)

، حتى أنه إذا لم يفِ ما في يده بما عليه من الإقرار لا تباع رقبته فيه إجماعًا

(6)

؛ وهو المراد من قوله: (ولهذا لا يصح إقراره) بما انتزعه الموْلَى من يده من مال اكتسبه وقت الإذن، وأخذه منه أو باعه ثم أقرَّ بشيء من ذلك بعد الحجر لا يُصَدَّق العبد فيه بالاتفاق

(7)

؛ وكذا لو كان الدين الذي وجب عليه وقت الإذن مستغرقًا لما في يده، فأقر بعد الحجر بدين عليه سواه، لا يُصَدَّق العبد فيه بالاتفاق

(8)

.

وكذلك لو كان الحجر ثابتًا عليه بسبب أن الموْلَى باعه من آخر

(1)

، ثم أقر في يد المشتري بدين عليه لا يُصدَّق فيه بالاتفاق

(2)

، وكذلك لو كان في يده مال حصل له بالاحتطاب

(3)

ونحوه فأقر به لغيره، لا يُصدَّق فيه بالاتفاق

(4)

.

وهذه المسائل الخمس كلها يصح مقيسًا عليها/ لهما

(5)

، ولكن ما ذكره من التعليل في «المبسوط»

(6)

و «الأسرار»

(7)

لأبي حنيفة- رحمه الله يصلح جوابًا لها كلها؛ فقال: (والقياس ألا يُصدَّق بعد الحجر في شيء

(8)

مما في يده، ولكن استحسن أبو حنيفة- رحمه الله

(9)

- فأقام أثر الإذن مقام الإذن في تصحيح إقراره، وهذا الأثر في المال الذي بقي في يده من الكسب الذي اكتسب وقت الإذن لا في رقبته؛ لأنه لا يد له في رقبته بعد الحجر، والإذن باق في حق ذلك الكسب؛ لأنه لو ارتفع لارتفع حكمًا بالحجر، فإن اليد على الحقيقة باقية؛ وإنما يرتفع حكمًا بالحجر إذا لم يكن عليه دين؛ فإنا أجمعنا

(10)

أنه متى كان عليه دين فالموْلَى محجور عن إبطال يده، مالم يوفِّ الدين، ولما كان ولاية الإبطال عليه بشرط عدم الدين لم يحكم بنفاذه، ما لم يثبت العدم بدليله، ولم يكتفِ بعدم ثابت بعدم أدلة الثبوت، كمن يقول لعبده:"إن لم أدخل الدار اليوم فأنت حر" فمضى

(11)

اليوم لم يَعْتِق إذا ادَّعى الموْلَى الدخول، وإن كان الأصل هو العدم، وهو ثابت لعدم دليل الدخول؛ لأن العدم جُعل شرطًا لثبوت العتق، فلم ينفذ العتق بعدم ثابت بعدم دليل الدخول، فكذا هذا؛ وإذا لم يثبت الحجر بمثل هذا العدم بقي الكسب على الإذن في حق الدين، فصار كما لو لم يحجر عليه فيه بقدر ما بقي).

‌

‌[لا يحق للموْلَى أن وديعة العبد]

قوله: (لأن يد المحجور غير معتبرة)، فإن قلتَ: يُشكل على هذا ما ذكره في وديعة «المبسوط»

(1)

بقوله: (عبد استودع رجلًا وديعة، ثم غاب: لم يكن لمولاه أن يأخذ الوديعة تاجرًا كان العبد، أو محجورًا عليه؛ فلو لم يكن ليد المحجور اعتبار لَمَا اشترط حضرته، بل جعل

(2)

ما أودعه بمنزلة ثوب هبت

(3)

به الريح، وأَلقتْه في حِجْر رجل؛ لأن فائدة عدم اعتبار اليد هي أن

(4)

يكون وجودها وعدمها بمنزلة، ولم تُجعل كذلك؛ فعُلم بهذا أن ليده اعتبارًا، وإن كان محجورًا)؛ والدليل على هذا ما ذكره الإمام الْإِسْتَرُوشَنِيِّ

(5)

رحمه الله في «وديعة أحكام الصغار»

(6)

في تعليل هذه المسألة فقال: لأن العبد آدمي له يد حكمية فلا يكون لمولاه أن يأخذ من المودَّع ما لم يحضر العبد.

قلتُ: تلك المسألة مؤوَّلة، ذَكر تأويلها في الفصل السادس

(7)

عشر من وديعة «الذخيرة»

(8)

فقال: وهذا إذا لم يعلم المودَّع أن الوديعة كسب العبد.

وأما إذا علم أنه كسب العبد فللموْلَى حق الأخذ، وكذلك إذا لم يعلم أنها كسب العبد

(9)

، ولكن علم أنها مال الموْلَى كان للموْلَى أن يأخذ (وثبت حجره بالبيع من غيره) أي: من غير العبد، وهو المشتري أو من غير نفسه أي: نفس الموْلَى بأن بِيعَ العبد المأذون وفي يده اكتساب، فأقر بها لغير الموْلَى؛ فإنه لا يُصدَّق عليه؛ وذكر في «الأسرار»

(10)

في تعليل أبي حنيفة

(11)

رحمه الله (وهذا بخلاف ما إذا باع الموْلَى عبده المأذون وفي يده كسب وأقر به، فإنه لا يصح؛ لأنه صار كعبد آخر فيما يجدد الملك فيه).

‌

‌[لا يصح إقرار المأذن بعد الحجر في حق الرقبة]

(ولهذا لا يصح إقراره في حق الرقبة بعد الحجر) أي: لا يصح إقراره بالدين في حق رقبته؛ حتى لا تباع رقبته لسبب ذلك الإقرار، بخلاف ما إذا أقر بالدين في حال بقاء الإذن، حيث كان يتعدَّى أثر ذلك الإقرار إلى رقبته؛ لأنه إذا لم يفِ كسبه بقضاء

(1)

ذلك الدين كان باع

(2)

رقبته بسببه

(3)

.

وأما بعد الحجر فلا؛ وجواب أبي حنيفة

(4)

رحمه الله عن هذا: ما ذكرنا أنه أقام أثر الإذن مقام الإذن

(5)

في تصحيح إقراره؛ وهذا الأثر في المال الذي في يده لا في رقبته؛ لأنه لا يد له في رقبته بعد الحجر؛ فإنه لو ادَّعى إنسان رقبته لم يكن هو خصمًا له؛ وإنما كانت تباع رقبته حال الإذن لصحة الإقرار بقيام الإذن لا باليد، وقد بطل الإذن بالحجر، فأما في حق الكسب فكان يملك التَّصرف فيه والصرف إلى دَينه بالإذن، ويد الإذن باقية [فيما في يده في حق التصرف فيه]

(6)

وإذا لم تتبدَّل اليد في حقه بالحجر، بل بقيت يد الإذن في حقه فبقي حكمها

(7)

وهو صحة الإقرار به.

‌

‌[لا يصح إقرار المأذون فيما أخذه الموْلَى من يده]

(وله أن المُصَحِّح هو اليد، ولهذا لا يصح إقرار المأذون فيما أخذه الموْلَى من يده) فلمَّا لم يصح إقراره في ذلك مع كونه مأذونًا دلَّنا ذلك على أن المصحح للإقرار بالدين فيما في يده هو اليد [قبل الحجر]

(8)

دون الإذن (واليد باقية) كما كانت؛ لأن الكلام فيه صَحَّح إقراره بالدين فيه، (فلا يبطل بإقراره) أي: فلا تبطل يد الموْلَى التي هي ثابتة على ذلك المال المتبرع من يد العبد حقيقة/ وحكمًا بسبب إقرار العبد بذلك المال لغير الموْلَى، (وكذا ملكه ثابت في رقبته) أي: ملك الموْلَى ثابت في رقبة العبد، فلا يبطل بإقرار العبد من غير رضا الموْلَى

(9)

، (وهذا بخلاف ما إذا [باعه) أي]

(10)

باع الموْلَى العبدَ من آخر وفي يده كسبه، وأقر به لغير الموْلَى لا يصدق؛ وهذا جواب عن قوله:(أو يثبت حجره بالبيع من غيره)؛ (لأن العبد قد تَبَدَّل) أي: حكمًا لا حقيقة، فإن العبد بعينه قائم حقيقة، ولكن تبدَّل حكمًا؛ لأن اختلاف الأسباب يَنزل منزلة اختلاف الأعيان

(11)

؛ كما في حديث بريرة

(12)

(13)

رضي الله عنها وهو المراد بقوله (على ما عُرف فلا يبقى ما ثبت بحكم الملك) أي: لا يبقى للعبد من حكم الإذن أصلًا الذي كان ثابتًا عليه للموْلَى بحكم أنه ملك الموْلَى، (ولهذا لم يكن خصمًا فيما باشره [قبل البيع)؛ هذا لإيضاح قوله:(أن العبد قد تَبَدَّل)؛ لأنه كما (لا يكون العبد خصمًا فيما باشره)]

(14)

العبد الآخر، فكذلك هذا العبد بعد أن باعه الموْلَى.

وقوله: (قبل البيع) طرف لقوله (باشره) لا

(1)

لقوله (لم يكن خصمًا) أي: لم يبق العبد خصمًا في المعاملات التي باشرها قبل أن باعه الموْلَى من آخر من التَّسْليم، وَالتَّسَلُّم، والرد بالعيب، وسائر الحقوق

(2)

؛ وذكر في «المبسوط»

(3)

: (ولأن صحة إقراره بالبيع قبل البيع باعتبار أنه هو الخصم في بقاء تجارته، وقد انعدم ذلك بالبيع حتى لا يكون لأحد ممن عامله أن يخاصمه بعدما باعه الموْلَى في عيب ولا غيره، فلا يصح إقراره بعد ذلك في حال رِقِّه، ولكنه يؤاخذ به إذا أُعتق فيما هو دين عليه من ذلك؛ لأنه مخاطب فإقراره صحيح في حكم الالتزام في ذمته، ولكن لم يطالب به لحق الموْلَى، فإذا سقط حقه بالعتق أَخذ بجميع ذلك، والعبد الصغير في جميع ذلك بمنزلة الكبير إلا أنه لا يؤاخذ به بعد العتق؛ لأنه غير مخاطب، فلا يكون التزامه صحيحًا في حق نفسه)؛ وكذا أيضًا ذكر في «الأسرار»

(4)

قال: (وكذلك على هذا الاختلاف الصبي الحر يحجر عليه وليه فأقر، وفي يده كسب إذنه؛ لأنه بالإذن يلتحق بالبالغ) حكمًا لزوال الحجر، وللولي

(5)

حق الحجر واسترداد ما في يده، بشرط ألا يكون عليه دين كما في العبد، بل هذا أولى؛ لأن الملك له حقيقة.

قوله: (وهذا آية كماله) أي: أن كمال ملكه في الرقبة (بخلاف الوارث؛ لأنه ثبت الملك له نظرًا لِلْمُوَرِّثِ)

(6)

؛ لأن الميت استغنى عن المال فيٌصرف إلى أقرب الناس إليه؛ ولهذا نُقدم الأقرب فالأقرب؛ لما أن صَرْفه إلى الأقرب نفعٌ له، ومتى كان عليه دين كان تقدُّم الغريم على الوارث أنفع للميت؛ لأن قضاء الدين فرض عليه، والميراث صلة، فلذلك قدَّم الغريم على الوارث

(7)

.

‌

‌[ثبوت كسب العبد للموْلَى لاستحالة ثبوت ملك الرقبة]

وأما ههنا فوقوع كسب العبد للموْلَى لا بطريق النظر للعبد؛ بل لاستحالة ثبوت ملك الرقبة للعبد؛ لأنه مملوك مالًا فيستحيل أن يكون مالكًا له؛ فلذلك يخلفه الموْلَى في حق ملك الرقبة، وهذا المعنى لا يختلف مع قيام الدين وعدمه؛ وقوله:(والنظر في ضده) أي: في ضد ثبوت الملك للوارث (كملك الوارث على ما قررناه) أي: في مسألة تعلق الدين بكسبه [في قوله: (ويتعلق دينه بكسبه)]

(8)

وفي مسألة الإذن في نوع (والمحيط به الدين [مشغول بها) أي: بحاجة العبد (فلا يَخْلُفُه فيه) أي: فلا يخلف الموْلَى العبد في ذلك الكسب المحيط به الدين]

(9)

بل يٌصرف إلى حاجة العبد، وهو دين كما في مسألة الوارث

(10)

، يعني: (كما أن الدين المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في الرقبة، فكذلك الدين المحيط بالكسب والرقبة تمنع ملك الموْلَى

(11)

؛ وهذا لأن الخلافة في الموضعين جميعًا باعتبار انعدام الأهلية للملك في الكسب، فالميت ليس بأهل للمالكية كالرقيق؛ لأن المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء

(12)

، والموت ينافي ذلك كالرق بل أظهر، فالرق ينافي مالكية المال دون النكاح، والموت ينافيهما جميعًا، ثم لقيام حاجة الميت إلى قضاء ديونه جٌعل الميت كالمالك حكمًا؛ حتى لا يملك الوارث كسبه، فكذلك العبد لقيام حاجته يُجعل كالمالك حكمًا له). كذا ذكر هذه المسألة في أواخر باب بيع الموْلَى عبده المأذون، وهو الباب الثالث عشر من مأذون «المبسوط»

(13)

.

فإن قلتَ: ما جواب أبي حنيفة

(1)

رحمه الله عما لو قالا: إن كسب العبد المأذون المديون بمنزلة الرقبة من حيث إن حق الغريم/ فيه تَقدَّم على حق الموْلَى، ثم قيام الدين عليه لا ينافي ملك الموْلَى في رقبته، فيجب ألا ينافي ملكه في كسبه؛ لما أن الكسب يُملك

(2)

بملك الرقبة، والتعليل بحاجة العبد لمنع ملك الموْلَى

(3)

عن كسبه لا يصح؛ لأن حاجته إلى النفقة والكسوة قائمة، وتلك الحاجة لم تمنع ملك الموْلَى في كسبه فكذلك حاجته إلى قضاء الدين ينبغي ألا يمنع ملك الموْلَى في كسبه؛ ولأن الموْلَى لو وطئ جارية عبده المأذون، وعليه دين محيط برقبته، فجاءت بولد فادَّعاه ثَبت نسبه بالاتفاق

(4)

؛ ولا يَغْرَمُ

(5)

عُقْرِها لا قليلًا ولا كثيرًا، ولو لم يملك كسب عبده المديون

(6)

لكانت الأحكام على العكس

(7)

.

‌

‌[لا يخلف الموْلَى المأذون في ملك رقبته]

قلتُ: أما الجواب عن الأول فنقول إن كسبه ليس نظير رقبته؛ لأن الموْلَى لا يخلفه في ملك رقبته، بل كان مالكًا لرقبته لا بالاكتساب من العبد، فبقي ملكه في الرقبة بعد لحوق الدين فكان في هذا نظير المكاتَب فالموْلَى مَلَكَ رقبته حتى نفذ منه العتق في رقبته، ويؤدي به كفارته، ولا يملك كسبه بقيام حاجته فيه، وكذلك في العبد المديون لا يملك كسبه وإن كان يملك رقبته؛ فعُلم بهذا أن ملك الرقبة غير مستلزم لملك الكسب؛ لوجود دليل المفارقة.

وأما عن الثاني: فالحاجة إلى قضاء الدين من كسبه ليست كالحاجة إلى الطعام والكسوة، فإن الرقيق لا يحتاج إلى ذلك؛ لأنه يستوجب

(8)

النفقة على الموْلَى إذا لم يكن له كسب، وأما الدين فلا يُؤَدِّيه الموْلَى، فلم تكن حاجته إلى الكسب في حق قضاء الدين مثل حاجته

(9)

إلى الطعام والكسوة، ولا ينقاسان.

‌

‌[الغرماء يملكون كسبه من حيث المالية]

وأما عن الثالث: فإن الغرماء يملكون كسبه من حيث المالية، لا من حيث العين؛ فإن للموْلَى حق

(1)

التمليك، واستخلاص الملك فيه بأداء الدين من محل آخر، فكان حاله أقوى من حال الأب، ثم إذا استولد الأب جارية ابنه

(2)

ثبت نسبه، ويملك الجارية بالقيمة، ولم يغرم من العُقْر شيئًا، فكذا ههنا، هذا كله مما أشار إليه في «المبسوط»

(3)

و «الإيضاح»

(4)

.

‌

‌[جواز بيع المأذون من مولاه بمثل قيمته إذا كان مديونا]

(وإذا باع من الموْلَى شيئا بمثل قيمته جاز)(إذا كان عليه دين)، وإنما قيَّد بالدَّين؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين لا يجوز بيع العبد المأذون شيئًا من مولاه، ولا بيع مولاه شيئًا منه، هكذا نص في «المغني»

(5)

في الفصل التاسع من المأذون، وقال: إذا باع العبد المأذون المديون شيئًا من أكسابه من الموْلَى بمثل قيمته جاز، وإن لم يكن مديونًا لا يجوز؛ وقد ذكرنا في البيوع مِثل ذلك منقولًا من مبسوط شيخ الإسلام

(6)

(7)

، ومما يُؤيد هذا ما ذكره في أواسط مأذون شرح الطحاوي

(8)

فقال: إذا باع الموْلَى داره من أجنبي، أو اشترى من

(9)

أجنبي دارًا، والعبد المأذون له في التجارة شفيعها

(10)

، وكان عليه دين كان له الشفعة؛ لأنه يأخذها للغرماء، وإن لم يكن عليه دين فلا شُفعة له؛ لأنه يأخذها للموْلَى، إلى أن قال: وإن كان الموْلَى باع من عبده المأذون دارًا أو اشتراها من عبده؛ فإنه ينظر إن لم يكن على العبد دين [لم يصحَّ البيع والشراء، ولا شفعة في هذا البيع للشفيع، وإن كان العبد عليه دين]

(11)

صحَّ البيع، وإن كان البيع والشراء بمثل القيمة أو خُيَّر العبد فللشفيع فيه الشفعة، وإن كان شراء للعبد فلا شفعة فيها عند أبي حنيفة

(12)

رحمه الله؛ لأنه يكون فاسدًا، ولا شفعة في البيع الفاسد، قلَّت محاباة العبد أو كثرت، وعندهما القليل معفو وفيه الشفعة، والكثير غير معفو فلا شفعة فيها

(13)

.

‌

‌[عدم جواز بيع المأذون من مولاه بنقصان من قيمته]

(وإن باعه بنقصان لم يجز) أي: (عند أبي حنيفة

(1)

رحمه الله)، فإن عندهما

(2)

(يجوز هذا البيع ويُخيَّر الموْلَى) على ما يجيء، يعني: وإن باع العبد المأذون المديون شيئًا من مولاه بنقصان من قيمته، أيُّ نقصان كان سواء كان يسيرًا أو فاحشًا لم يجز عند أبي حنيفة- رحمه الله؛ (لأنه مُتهم

(3)

في حقه) أي: لأن العبد متهم في حق الموْلَى (بخلاف ما إذا حابى الأجنبي) أي: هناك يجوز سواء كانت المحاباة يسيرة أو فاحشة، وكان قوله:(بخلاف) متعلقًا بقوله: (لم يجز).

‌

‌[جواز محاباة المأذون للأجنبي]

قوله: (لأنه لا تهمة فيه) فإن قيل: احتمال التهمة فيه أيضًا موجود، قلنا: مجرد الاحتمال لا يُعتبر، وإنما المعتبر الاحتمال الناشئ عن الدليل

(4)

(وبخلاف ما إذا باع المريض)، وهذا الخلاف متعلق بأول المسألة، وهو قوله (وإذا باع من الموْلَى شيئا بمثل قيمته جاز) هذا على تقدير الواو في قوله:(وبخلاف)، ويجوز أن يكون بدون الواو فيتعلق بحكم قوله المتصل به، وهو قوله (بخلاف ما إذا حابى الأجنبي) أي: أنه يجوز في كل حال، أعني: إذا كانت المحاباة يسيرة، أو فاحشة، أو كان البيع بمثل القيمة (وبيع المريض من وارثه لا يجوز عند أبي حنيفة

(5)

رحمه الله) / في كل حال من هذه الأحوال وهذا أوجه، ولكن النسخة بالواو تأباه (حتى كان لأحدهم الاستخلاص

(6)

بأداء قيمته) يعني: إذا كان الدين مستغرقًا للتركة، ورضي بعض الورثة بأن يدفع التركة إلى الغرماء، كان للباقي من الورثة أن يستخلص التركة لنفسه (بأداء قيمته) أي: قيمة التركة تأويل المتروك أو المال، وذكر هذه المسألة في «المبسوط»

(7)

في باب العبد المأذون يدفع إليه مولاه ما لا يعمل به، وذكر مسألة الاستخلاص في حق القِسْمة فيما بين الورثة بعدم جواز الاستخلاص، وهو يصلح حُجة لمسألتنا هذه أيضًا؛ لأن المُدَّعي في مسألتنا هذه أن حق الغرماء في مالية التركة لا في عينها بخلاف الورثة؛ فإن حقهم في عين التركة، وهذا المُدَّعي يستفاد مما ذكر في «المبسوط»

(8)

، حيث قال: (منع المريض من هذا التصرف- أي: من تصرف بيع ماله من وارثه، وإن كان بمثل القيمة عند أبي حنيفة

(9)

رحمه الله لحق سائر الورثة؛ لأن حقهم متعلق بعين ماله-حتى لو أراد بعض الورثة استخلاص شيء لنفسه، وأداء القيمة إلى الآخر ليس له ذلك-؛ لأن في هذا التصرف إيثار البعض على البعض)، وذلك لا يجوز.