‌ ‌كتاب النكاح وقد ذكرنا في صدر الكتاب أن المعاملات في المشروعات - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ٧

‌

‌كتاب النكاح

وقد ذكرنا في صدر الكتاب أن المعاملات في المشروعات تالية العبادات لما أنّها سبب لِبَقَاءِ الْعَابِدِينَ وَنَسْلِهِم [ثم من بينها]

(1)

النكاح أقرب منزلة من العبادات حتّى أن التخلي

(2)

بالاشتغال بالنكاح كان أفضل من الاشتغال بالنوافل

(3)

.

وتواترت الآثار في تَوْعِيدِ من رَغِبَ عنه وتَحْرِيضِ من رَغِبَ فيه، نعم أنّ الجهاد كذلك إلا أنّ هذا شامل الفضيلتين، وذلك لفضيلة فَذَّة

(4)

؛ لأنّ هذا سبب لوجود المسلم والإسلام، وهو سبب لوجود الإسلام لا غير ولا ننس [على]

(5)

ما نبهت على فضيلة القرَان على الإِفْرَاد

(6)

فإنّه قريب الإيراد ثم للنكاح فضائل، ومحاسن

(7)

منها: انضمام الذكر والأنثى ظاهراً، وباطنًا غاية الانضمام إذ لا بقاء لهذا العقد ما لم يوجد/ بينهما الالْتِئَام قال الله تعالى:{وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً}

(8)

ومنها المسارعة إلى حكم الله تعالى به بقاء العالم الى حِينه، فإنّ الله تعالى علّق بقاء العالم بالتّوالد والتّناسل ولا يكون ذلك إلا بإتيان الذكر الأنثى

(9)

ثم بعد ذلك لا يخلو إما أن يكون بالاختصاص الشّرعي أو لا؛ فإن لم يكن ففيه فسادان:

أحدهما: الإلحاق بالبهائم، وهو ممّا يأباه بديهة العقل.

والثاني: التغالب

(1)

والتقاتل وهو أساس الفساد وتهيج الضّغائن والأحقاد لتعين القسم الأول وهو النكاح الشّرعي لينقطع طمع من لم يقر بالاختصاص

(2)

.

ومنها: انتظام مصالح العبادات وهي أصل السّعادات وذلك لأن إقامة العبادة لا تتهيّأ إلا بإقامة مصالح البدن والمصالح تتعلّق بداخل البيت وخارجه فلم يكن بد في تحقيق هذه المصالح من الجمع بين الذكر والأنثى ليقوم أحدهما بمصالح خارج البيت والآخر بمصالح داخلة ومنها كفاية مؤنه من لا كفاية فيه ندبا من النسيم وذب المضار الواقعة على الذي أنصف بمشابهة لَحْمٌ عَلَى وَضَمٍ

(3)

.

ومنها: استعمال الحكم الذي هو استنان بسنن النبي الكريم الموصوف بالخلق العظيم عليه أفضل الصلوات والتّسليم وأن يحمل سوء الخلق من أخلاق الأبرار وصيغ الأخيار جاء في الخبر عن عائشة رضي الله عنها أنّها كانت تبكي على جارية كانت لها فقيل لها في ذلك فقالت: (أبكي حسرة على ما فاتني من تحمل السفه عنها والحلم عن سوء خلقها؛ فإنها كانت سيئة الخلق)

(4)

.

وكان شيخي

(1)

رحمه الله

(2)

كثيراً ما يقول: ما أنفق في حكم من أحكام الشّرع مثل ما أنفق في النكاح من اجتماع دواعي الشّرع والعقل والطّبع، فأمّا دواعي الشّرع من الكتاب والسنة والإجماع فظاهره، وأمّا العقل فإن كلّ عاقلّ يحب أن يبقى اسمه، ولا يُمْحَى رَسْمُه وما ذاك غالب إلا ببقاء النّسل

(3)

، ودوام النَّجْل

(4)

.

وأمّا الطّبع فإنّ الطَّبْعَ الْبَهِيمِيَّ من الذكر والأنثى يدعو إلى تحقيق ما أُعِدَّ من الْمُبَاضَعَاتِ الشَّهْوَانِيَّةِ وَالْمُضَاجَعَاتِ النَّفْسَانِيَّةِ، ولا مَدْحَرَة

(5)

فيها إذا كانت بإذن الشّرع وإن كانت بدواعي الطّبع بل يؤجر عليه على ما ذكرنا

(6)

بخلاف سائر المشروعات ثم يحتاج ههنا إلى معرفة سبعة أشياء

(7)

وهي تفسير النكاح لغة، وشرعًا، وسببه، وشرطه، وركنه، وحكمه، وصفته.

أمّا تفسير النكاح لغة فقد ذكر المطرزي

(8)

: أصل النكاح الوطء، ومنه قول الفرزدق

(9)

يذم قوما:

إذَا سَقَى اللَّهُ قَوْمًا صَوْبَ غَادِيَةٍ

…

فَلَا سَقَى اللَّهُ أَرْضَ الْكُوفَةِ الْمَطَرَا

التَّارِكِينَ عَلَى طُهْرٍ نِسَاءَهُمْ

…

وَالنَّاكِحِينَ بِشَطَّيْ دِجْلَةَ الْبَقَرَا

(10)

ثم قيل للتزوج نكاح مجازًا لأنّه سبب للوطئ المباح، ومنه قول الأعشى

(11)

شعر:

وَلا تَقرَبَنَّ جارَةً إِنَّ سِرِّها

…

عَلَيكَ حَرامٌ فَاِنكِحَن أَو تَأَبَّدا

(12)

أي: فتزوج أو توحش وتعفف، عليه أراد تأيدن فأبدل الألف من النّون كما يبدل من التّنوين عند الوقف في حالة النّصب

(13)

.

وأمّا ما استشهدوا به من الأبيات وهي:

أَنَكَحتُ صُمَّ حَصَاهَا خُفَّ يَعْمَلَة

…

تَغَشْمَرَتْ بِي إلَيكَ السَّهْلُ وَالْجَبَلَا

(1)

فهو للمُتَنَبِّي

(2)

.

يقال: انكحوا بحصى أخفاف الإبل إذا ساروا الْيَعْمُلَةُ الناقة النجيبة المطبوعة على العمل

(3)

و [التَّغَشْمُرُ]

(4)

الأخذ قهراً

(5)

، وقوله عليه السلام: «[نعم]

(6)

الختن

(7)

القبر»

(8)

فكله محال، وأمّا تفسيره شرعًا فعبارة عن وجود ركن النكاح عند وجود شروطه.

[أو نقول النكاح شرعًا عبارة عن عقد يجري بين الشّخصين لإرادة استمتاع الرجل من المرأة مقصودًا، فقولنا عقد يجري بين الشخصين جنس يدخل تحته البياعات والإجارات والشركات والنكاح وغيرها، وكذلك لفظ الشّخصين يتناول العاقدين سواء كانا رجلين أو امرأتين أو أحدهما رجل والآخر امرأة اصليين كانا أو نائبتين وقولنا لإرادة استمتاع الرّجل من المرأة فصل حيث يقع به الاحتراز عن سائر التّصرفات سوى النكاح ولكن يحتمل سوى المادية للتَّسَرِّي

(9)

.

وقولنا: مقصودًا احتراز عنه]

(1)

وأمّا سببه فتعلّق البقاء المقدور بتعاطيه بيان هذا أنّ الله تعالى خلق العالم وقدر بقاء جنسه إلى حين القيامة من طريق التناسل ولا تناسل إلا بإتيان الذكور والإناث في مواضع الحدث

(2)

فشرع الله تعالى له طريقاً يتأدى به

(3)

ما قدروا الله تعالى من غير أن يتّصل به/ فساد ولا ضياع وهو طريق الازدواج

(4)

في الملك وضعًا لأنّ الوطءعلى التغالب فساد، وفي الإقدام بغير ملك اشتباه الأنساب وهوسبب لضياع النّسل

(5)

، وأمّا شرطه فإنّ له شرطًا خاصاً، وشرطًا عامًا.

فأمّا شرطه الخاص فحضور الشّهود فإنّه ليس في ذات العقد، ولا يتم العقد إلا عنده، وهذا هو حدّ الشّرط

(6)

.

وإنّما قلنا: إنّه خاصّ لأنّ اشتراط الشّهود في سائر المواضع ليثبت وجه الحكم للقاضي عند التأكد لا للجواز، وههنا هو شرط لجواز النكاح حتى لا يشرط مجلس القضاء لصحّته ههنا.

وأمّا شرطه العام فالأهليّة

(7)

من وجود العقل، والبلوغ، وهو شرط عام في تنفيذ كلّ تصرفي دائر من الضّرر والنّفع، وكذلك المحل وهو المرأة التي أحلّها الشّرع بالنكاح وهي ما سوى المحرمات فإن محلّ كلّ تصرف شرط لنفوذ تلك التّصرف الوارد عليه.

وكذلك الحريّة شرط فإنّ العبد أو الأمة إذا تزوج بدون إذن المولى لا ينعقد النكاح.

وأمّا ركنه

(8)

فالإيجاب والقبول

(9)

بألفاظه

(10)

كما في سائر العقود إلا أن هذا العقد لا ينعقد بالتعاطي

(11)

مبالغة في صيانة الأبضاع من الهتك وصيانة الأنساب من الاشتباه

(12)

.

ويعني بالإيجاب إخراج الممكن من الإمكان إلى الثبوت والتحقق لا الإيجاب الذي هو أن يكون تاركه آثمًا لعدم ولاية الموجب على القبول، ثم المعنى بالإيجاب هو ما تلفظ به أولاً من أيّ جانب كان من الرجل والمرأة وأمّا حكمه فثبوت الحل والملك له عليها ووجوب المهر

(1)

لها عليه وثبوت حرمة المصاهرة من طرفي كلّ واحد منهما للآخر أعني بالطّرفين الوالد والد وحرمة الجمع بين الأختين وغيرها لكن الحكم القصدي هو الأوّل والآخر كالتّابع له.

وأمّا صفته فإن كان له خوف وقوع الزّنا بحيث لا يتمكّن من التّحرز عن الزّنا إلا به كان فرضاً لأنّ التّحرز عن الزنا

(2)

فرض

(3)

وما لا يتوسل الْفَرْض إلا به كان فَرْضًا

(4)

وإن كانت نفسه لا تَتَوَّق

(5)

إلى النّساء ويقدر إلى إيفاء حقوقهن فالنكاح أفضل من التَّخَلِّي لنوافل العبادات عندنا

(6)

خلافاً للشّافعي

(7)

كذا في الْمَبْسُوطِ

(8)

(9)

والتحفة

(10)

(11)

وغيرهما.

[قوله رحمه الله]

(1)

النِّكَاح ينْعَقد بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول

(2)

قال الإمام بدر الدين الورسكي رحمه الله

(3)

: النكاح عبارة عن معنى شرعي يثبت في المحلّ. وقولنا: زوّجت وتزوّجت آلة انعقاد ذلك المعنى.

وقوله: بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول

(4)

؛ يشير إلى هذا المعنى لأنّ الباء تدخل على الآلة يُعَبّر بهما عَن الْمَاضِي

(5)

؛ أي بلفظ وتبيّن لأن التعبير والعبارة البيان.

قال الله تعالى: {إِنْ كُنْتُمْ لِلرُّؤْيَا تَعْبُرُونَ}

(6)

أي تبينون وإنّما اختير لفظ الماضي للإنشاء وهو إثبات أمر لم يكن لبدلّ على التحقق والثبوت فكان أدّل لقضاء الحاجة ثمّ صورة العبارتين بالماضي نحو أن يقول أحدهما: زوّجت ويقول الآخر: قبلت وبالآخر عَن الْمُسْتَقْبل مثل أَن يَقُول زَوجنِي

(7)

؛ لأنّ الأمر للاستقبال لأنه لطلب الفعل في المستقبل

(8)

وذكر في نكاح فتاوى سمرقند:

(9)

إذا قال لغيره: (دختر خويش مراره) فقال: (دادم)،

(10)

ينعقد النكاح وإن لم يقل الخاطب: (يذرفتم)، ولو قال:(مراد ادي) فقال: (دادم)، لا ينعقد النكاح ما لم يقل الخاطب:(يذرفتم)، والفرق أن قوله (ده أمر) وتوكيل والواحد يصلح وكيلاً من الجانبين في النكاح وقوله:(دادي)، استخبار فلا يثبت التوكيل به قالوا إلا إذا أراد بقوله:(دادي) التّحقيق دون السّوم، فحينئذ ينعقد النكاح وإن لم يقل الخاطب (يذرفتم)، وعن نجم الدّين النّسفي-رحمه الله

(11)

أنّه كان يقول ينبغي أن يقول الخاطب (خويش بزني دادي) وتقول المرأة (خويش بزني دادم) لأنّ في انعقاد النكاح بدون ذكر (بزنى) اختلاف المشايخ فلابد من ذكر هذه الزّيادة لتصير المسألة متّفقاً عليها

(12)

كذا في (الذّخيرة)

(13)

على ما نبينه إن شاء الله تعالى أي في أوّل فصل الوكالة في النكاح.

قوله: رحمه الله سَبَبٌ لِمِلْكِ الْمُتْعَةِ فِي مَحَلِّهَا

(1)

احتراز عن تمليك الغلمان والبهائم وغيرها فإنّ تمليكها ليس بسبب لملك المتعة التي هي الوطئ وحجّتنا أيضاً في هذا قوله تعالى: {وَامْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهَا خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ لِكَيْلَا يَكُونَ عَلَيْكَ حَرَجٌ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَحِيمًا}

(2)

فوهبت نفسها له فقد جعل الله الهبة جواباً للاستنكاح وهو طلب النكاح

(3)

/ فأمّا قوله: {خَالِصَةً لَكَ}

(4)

فالأصحّ أنّ المراد هبة خالصة لأنّ قوله: {إِنْ وَهَبَتْ}

(5)

يقتضي هبة فكان المعنى هبة خالصة لا يلزمك مهر لها وهذا لك دون المؤمنين.

ألا ترى أنّه قال: {قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ}

(6)

يعني من الابتغاء بالمال والدّليل عليه أنّه قابل المرهونة

(7)

نفسها بالموتى مهرها بقوله تعالى: {إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَكَ اللَّاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ}

(8)

وكذلك قال في آخر الآية: {لِكَيْلَا يَكُونَ عَلَيْكَ حَرَجٌ}

(9)

فهو نصّ على أن هذه الخصوصية لدفع الحرج عنه وذلك ليس في اللّفظ إذ لا حرج عليه في ذكر لفظ النكاح وإنّما الحرج في إيفاء المهر.

وأمامنا في المسألة علي رضي الله عنه فإنّ رجلاً وهب ابنته لعبيدالله بن الحر

(10)

بشهادة شاهدين فأجاز ذلك علي

(11)

كذا في الْمَبْسُوطِ

(12)

.

فإن قلت: كيف ينعقد النكاح بلفظ الهبة والفرقة يقع به إذا قال لامرأته وهبت نفسك لك كان بمنزلة لفظ الطّلاق

(1)

.

فلو قلت: ثبت النكاح مجازًا كان اللّفظ مستعار

(2)

الضدّ ما وضع له وهو باطل

(3)

ولأنّ ملك الرّقبة متى ورد على ملك النكاح أفسده فكيف يفسد

(4)

النكاح باللّفظ الذي هو مبطل للنكاح بموجبه.

قلت: أمّا الأوّل: فإنّه منقوض بلفظ التزوج فإن النّكاح ينعقد بلفظ التزوّج بالإتفاق مع أن ذلك اللّفظ لفظ تقع به الفرقة فإنّه إذا قال لامرأته تزوجي ونوى به الطّلاق تطلق علم به أن ذلك المعنى غير مانع.

وأمّا الثّاني: فإنّ ملك الرّقبة لا يفسد ملك المتعة من حيث أنّه يحرم امرأته عليه. ولكن من حيث أن في ملك الرقبة إبطال مالكيّة المرأة فإنّ للمنكوحة ضرب ملك على الزّوج في مواجب

(5)

النكاح من طلب القسم

(6)

وتقدير النّفقة

(7)

والسّكنى والمنع عن العزل

(8)

وغيرها فعند ورود ملك الرّقبة يصير الرّجل مالكًا محضاً ولأنّه

(9)

مملوكة محضة ونحن لم نجعل الهبة كناية

(10)

عن النكاح إلا من حيث أنّه سبب لملك المتعة إذا ثبت حقيقة ومن هذا الوجه لا يبطل تحقيقه ملك الرّقبة فلم يكن بينهما منافاة فصلح للاستعارة إلى هذا أشارفي الْمَبْسُوطِ

(11)

والأسرار

(12)

.

وَيَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْبَيْعِ

(1)

؛ بأن قالت المرأة بعتك نفسي أو قال أبو الابنة

(2)

بعتك ابنتي بكذا وكذلك بلفظ الشّرى بأن قال الرجل لامرأته اشتريتك بكذا فأجابت بنعم كان أبو القاسم البَلْخِي– رحمه الله

(3)

يقول بانعقاده وإليه أشار مُحَمَّد

(4)

رحمه الله في كتاب الحدود كذا في (الذّخيرة)

(5)

.

قوله رحمه الله والصّحيح احتراز عن قول أبي بكر الأعمش

(6)

فإنّه يقول لا ينعقد بلفظ البيع لأنّه خاص لتمليك مال بمال والمملوك بالنكاح ليس بمال ولكنّ الصّحيح هو الانعقاد لأنّ البيع موجب ملكًا هو سبب لملك المتعة في محلّه.

قوله رحمه الله: وَلَا يَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ

(7)

فِي الصَّحِيحِ

(8)

؛ احتراز عن قول الكرخي

(9)

فإنّه يقول: ينعقد بها لأنّ المستوفى بالنّكاح منفعة في الحقيقة

(10)

وإن جعل في حكم العين وقد سمّى الله تعالى العوض أجراً بقوله تعالى: {فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ}

(11)

فذلك دليل على أنّه بمنزلة الإجارة ولكن هذا فاسد فإنّ الإجارة شرعًا لا تنعقد إلا مؤقتة والنكاح لا ينعقد إلا مؤبدًا وبينهما مغايرة على سبيل المنافاة كذا في الْمَبْسُوطِ

(12)

.

لأنّه ليس بسبب لملك المتعة أي المتعة المخصوصة وهي الوطئ وقال أبو بكر الرازي-رحمه الله

(1)

: لا ينعقد النكاح بلفظ الإجارة لأنّ لفظ الإجارة يستعمل لملك المنفعة والمستحق بعقد النكاح في حكم الإجزاء كذا في الإيضاح

(2)

.

قوله: رحمه الله لما قلنا إشارة إلى قوله: لِأَنَّهُ لَيْسَ بِسَبَبٍ لِمِلْكِ الْمُتْعَةِ

(3)

، وذلك لأنّ لفظ الْإِجَارَة وَالْإِبَاحَة

(4)

لا يوجب ملكًا أصلاً فإن من أحلّ لغيره طعامًا أو أباح له لا يملّكه فإنما يبلّغه على ملك المبيح لأنّها توجب الملك مضافاً إلى ما بعد الموت. ولو صرّح بلفظ النكاح مضافاً إلى ما بعد الموت لا يصحّ.

فإن قيل: الهبة أيضاً لا توجب الملك ما لم ينضم إليها القبض.

قلنا: الهبة لا توجب إضافة الملك ولكن لضعف في السّبب لتعدّمه عن العوض بتأخير الملك إلى أن يتقوى بالقبض وينعدم ذلك الضّعف إذا استعمل في النكاح لأنّ العوض يجب به بنفسه مع أنّ المملوك بالنكاح بنفس العقد يصير كالمقبوض.

ولهذا لو ماتت عقيب العقد بقدر البدل فكان هذا بمنزلة عين في يد الموهوب له فيوجب/ الملك بنفسه كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

ولو أضاف العقد في الوصيّة

(6)

إلى ما بعد الموت بأن قال أوصيت لك ببضع أمتي بعد موتي بألف درهم وقبل الآخر لا ينعقد النكاح وإن قال أوصيت لك ببضع أمتي للحال بألف درهم وقبل الآخر ينعقد النكاح كذا ذكره شيخ الإسلام

(7)

رحمه الله وعن أبي الحسين

(8)

أنّه لو قال أوصيت لك بابنتي فلانة

(9)

ينعقد النكاح ولو قال أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي فهو جائز إذا قبلت بمحضر من الشهود فإنّ النكاح ينعقد بلفظ الكون فإنّ من قال لامرأة كون امرأتي تمامه فقبلت بمحضر من الشهود صحّ كذا في (الذّخيرة)

(10)

و (الإيضاح) لقوله عليه السلام: «لَا نِكَاحَ إلَّا بِشُهُودٍ»

(11)

.

فإن قلت: كيف جاز تخصيص عموم قوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(1)

وغيره من الآي بخبر الواحد

(2)

.

قلت: ذكر فخر الإسلام البزدوي رحمه الله في الْمَبْسُوطِ

(3)

هذا حديث مشهور تلقته الأمة بالقبول فيجوز الزّيادة بمثله على كتاب الله ولأن ذلك عام خصّ منه مواضع المحرمات فيجوز تخصيصه [حينئذ]

(4)

بخبر الواحد وهو حجّة على مالك

(5)

.

وكذلك على ابن أبي ليلى

(6)

وعثمان البتي

(7)

فإنّهم يقولون الشّهود ليسوا بشرط في النكاح إنّما الشّرط الإعلان حتّى لو أعلنوا بحضور الصبيان والمجانين يصحّ النكاح ولو أمر الشّاهدين بأن لا يظهر العقد لا يصحّ وحجّتهم في ذلك قوله عليه السلام: «أَعْلِنُوا النِّكَاح ولو بالدُّفَّ»

(8)

ولأنّ حرام هذا الفعل لا يكون إلا شراً فالحلال لا يكون إلا ضدّه وذلك بالإعلان لتنتفي التّهمة. ولنا الحديث المذكور في الكتاب

(9)

.

وأمّا الذي ذكره من اشتراط الإعلان فهو موجود بحضور الشّاهدين فإنّه إذا حضره الشّهود فهو إعلان حقيقة كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

والإيضاح لأنّ العبد لا شهادة له لعدم الولاية

(2)

والشّهادة من باب الولاية فلا يصحّ العبد شاهدًا وكذلك المجنون.

فإن قلت: إنّما يحتاج إلى وصف الولاية في حق الأداء عند مجلس القضاء لأنّ المعنى من الولاية هو نفاذ القول على الغير شاء الغير أو أبى وذلك إنّما يحتاج إليه عند الأداء لينفذ قوله على القاضي على وجه صار ملجأ إلى القضاء لا عند التّحمل وليس المراد من صلاحيته للشّهادة ههنا كونه صالحًا للأداء.

ألا ترى أنّ النكاح ينعقد بشهادة المحدودين في القذف

(3)

وبشهادة العميان

(4)

ولا أداء لهما علم بهذا أنّ المراد من الشّهادة ههنا هو كونه مسلمًا عاقلاً بالغًا يسمع كلام العاقدين والعبد كذلك وأيّده ما ذكر في النّافع بقوله والشّهود هو الحضور.

قلت: نعم كذلك إلا أنّ مراد المصنّف من الولاية ههنا هو ولاية المرء على نفسه بدليل قوله في تعليل الفاسق

(5)

بقوله: وَهَذَا؛ لِأَنَّهُ لَمَّا لَمْ تَحْرُمْ الْوِلَايَةُ عَلَى نَفْسِهِ لَا تَحْرُمُ عَلَى غَيْرِهِ

(6)

، وليس للعبد ولاية على نفسه وهي الأصل في الولاية [لأن الولاية]

(7)

المتعدية فرع الولاية القائمة فلما لم يكن للعبد ذلك لم يكن من أهل الشّهادة.

وقوله: - والشّهود هو الحضور أي حضور من له ولاية على نفسه لما ذكر فأوله أنّ الشّهادة من باب الكرامة لأنّ في اعتبار قوله في نفسه ونفاذه على الغير إكرامًا للقاتل والفاسق ليس من أهل الإكرام [لجريمته]

(1)

.

وَلَنَا أَنَّهُ مِنْ أَهْلِ الْوِلَايَةِ

(2)

أي

(3)

من أهل الولاية على نفسه فكان من أهل الولاية على الغير عند وجود دليله فأمّا [العدالة]

(4)

فيعتبر للتّرجيح في حق العمل به لأنّ الأمر في حق القاضي محتف أن هذا صدّق أو كذّب فاحتاج إلى دليل مرجح لبناء القضاء عليه ولا كلام في القضاء إنّما الكلام في الانعقاد [والانعقاد]

(5)

تعتمد الأهليّة لا غير ألا ترى أنّ النكاح ينعقد بشهادة الأب والابن ولا يقضى بها.

كذا في الإيضاح وذكر في الْمَبْسُوطِ

(6)

وفي الحقيقة المسألة تبتني على أن الفاسق من أهل الشّهادة عندنا وِإنما لم تقبل شهادته لتمكّن تهمة الكذب وفي الحضور والسّماع لا يتمكّن هذه التّهمة فكان بمنزلة العدل وعند الشّافعي رحمه الله

(7)

الفاسق ليس من أهل الشّهادة أصلاً لنقصان حاله بسبب الفسق وهي تبتني أيضاً على أنّ أصل الفسق/ لا ينتقض من إيمانه عندنا فإنّ الإيمان لا يزيد ولا ينقص

(8)

والأعمال من شرائع الإيمان لا من نفسه وعنده الشّرائع نفس الإيمان يزداد الإيمان بالطّاعة وينقص بالمعصية فجعل نقصان الدّين بسبب الفسق كنقصان الحال بسبب الرّق والصّغر.

ولكنّا نقول الفسق لا يخرجه من أن يكون أهلاً للأمانة

(1)

والسّلطنة فإنّ الأئمة بعد الخلفاء الرّاشدين رضي الله عنهم قلّما يخلو واحد منهم عن فسق فالقول بخروجه من أن يكون إماماً بالفسق يؤدّي إلى فساد

(2)

عظيم ومن ضرورة كونه أهلاً للأمانة كونه أهلاً للقضاء لأنّ تقلّد القضاء يكون من الإمام

(3)

ومن ضرورة كونه أهلاً لولاية القضاء أن يكون أهلاً للشّهادة وبه ظهر الفرق بينه وبين نقصان الحال بسبب الرّق.

ولأنّه صلح مقلدًا بكسر اللام أي صلح الفاسق إمامًا وسلطانًا كالحجّاج

(4)

وغيره فيصلح مقلّدًا بفتح اللام أي قاضياً.

بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزّوج لأنّه مخاطب بالشّهادة على العقد والعقد لا يكون إلا بكلام المتعاقدين وليس هذا كأنّهما لم يسمعا كلام الزّوج لما أنّ سماعهما كلام المسلم صحيح.

ألا ترى أنّه لو تزوّجها بشهادة الكافرين والمسلمين ثم وقعت الحاجة إلى أداء هذه الشّهادة تقبل شهادة الكافرين عليها إذا جحدت وعلى الزّوج لو كانا أسلما بعد ذلك فظهر أن سماعهما كلام المسلم صحيح فيحصل به الإشهادة عليهما بالعقد كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

سواهما أي سوى المأمور والأب.

قوله: رحمه الله لِأَنَّ الْأَبَ يُجْعَلُ مُبَاشِرًا

(6)

إلى آخر هذا التّعليل الذي ذكره تكلّف غير محتاج إليه بأن يجعل الأب مباشراً أو الزّوج شاهدًا لأن الأب يصلح شاهدًا في باب النكاح.

وذلك يغني عن هذا التكلّف وإنّما يحتاج إلى هذا التكلّف في المسئلة

(7)

الأخيرة وفيها إذا زوّج الأب ابنته البالغة لما أنّ الابنة البالغة لا تصلح شاهدة على نفسها فلابدّ من نقل عبارة الأب إليها هناك ليصح العقد وذلك لأنّ الموجود من الوكيل واجب الانتقال إلى الموجب

(8)

في باب النكاح ضرورة أنّ الوكيل سفير ومعبّر

(9)

فيه ومتى كانت البكر حاضرة أمكن اعتبار الأب شاهدًا وأمّا إذا كانت غائبة فلا لأنّ الشّيءإنّما يقدر تقديراً أن لو تصوّر تحقيقاً إلى هذا أشار في الفوائد الظهيريّة

(10)

ومن هذا الجنس قال الإمام نجم الدّين النّسفي رحمه الله امرأة وكّلت رجلاً أن يزوجها [رجلاً فزوجها]

(11)

بحضرة امرأتين والموكلة حاضرة قال يجوز النكاح وتصير الموكله هي المزوّجة قيل فإن أنكر الزّوج أو المرأة الموكّلة هذا العقد هل تقبل شهادة الوكيل والمرأتين على النكاح قال نعم إذا لم يقل الوكيل أنا زوّجتها إيّاه بالوكالة بل يقول هذه امرأة هذا كذا في الذّخيرة

(12)

.

فإن قلت: يشكل على أصل المسألة ما إذا وكّل الرجل رجلا أن يزوّج عبده امرأة فزوّج الوكيل العبد امرأة بشهادة رجل واحد والعبد حاضر لا يجوز مع إمكان جعل العبد مباشرًا للعقد والوكيل مع رجل آخر شاهدًا لما لو باشر المولى عقد

(1)

تزويج العبد عند حضرة العبد مع رجل آخر فإنّه يجوز

(2)

.

قلت: لو جاز فيما ذكرت إنّما يجوز بأن تنتقل عبارة الوكيل إلى العبد فيجعل كان العبد تزوّج بنفسه ولا وجه إليه لأنّ الوكيل ليس بوكيل من جهة العبد حتّى تنتقل عبارته إلى العبد فبقي الموكل مزوّجًا لا شاهدًا بخلاف ما إذا تأثيره المولى عند حضرة العبد فإنّ العبد هناك يجعل مباشراً للنكاح بنفسه والمولى شاهدًا فيكون النكاح بحضرة شاهدين بخلاف ما لو كان [العبد غائباً أوكان]

(3)

العبد حاضراً إلا أنّه غير عاقل فإنّه لا يجوز لعدم إمكان جعل العبد مباشراً إذا

(4)

الصبي والمجنون ليسا من أهل مباشرة النكاح كذا في الذّخيرة

(5)

. والله أعلم.

‌

‌فصل في المحرمات

لما ذكر بيان شرعيّة النكاح على الأنثى من بني آدم ليست هي من المحرمات احتاج إلى بيان المحرّمات ليتميز المحللات من المحرمات فيقول أنّ إثبات الحرمة وهنّ من محاسن الشّريعة إذ الأصل فيهنّ الأمّهات وذلك لأنّ المحارم من وجب احترامه وتعظيمه/ شرعًا واحترام هذه المحرّمات ثابت في طبع كلّ ذي طبع سليم.

وفي النكاح استرقاق واستدلال وجعلهنّ مصبا للفضلات المستقذره وكيف يسترقها بالنكاح فإنّها تعتق عليه بملك اليمين ولأنّ ائتمار أمر الأم واجب فلو جاز نكاحها لصارت هي مأمورة يجب عليها امتثال أمر الابن فتناقض وشرع الشّارع منزّه عن التّناقض وكذلك من هنّ في معناها بسبب القرابة وغيرها.

وحاصلها أنّ المحرمات التي يضمنها كتاب النكاح، والرّضاع على أحد وعشرين نوعًا: سبعة من جهة النّسب، وسبعة من جهة الرّضاع، وأربعة من جهة المصاهرة، واثنان من جهة الجمع، وواحدة من جهة الكفر.

أمّا السّبعة من جهة النّسب: فالأمّهات، والبنات، والأخوات، والعمات، والخالات، وبنات الأخ، وبنات الأخت، وكذلك يحرم الرّضاع في هؤلاء لقوله عليه السلام:«يَحْرُمُ مِنْ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنْ النَّسَبِ»

(6)

.

وأمّا الأربعة التي من قبل المصاهرة: فأم المرأة، وابنتها، ومنكوحة الأب، وحليلة الابن.

وأمّا اللتان من جهة الجمع: الجمع بين أكثر من أربع، والجمع بين الأختين

(1)

.

وأمّا الواحدة التي من جهة الكفر: فهي المجوسيّة

(2)

هذا في شرح الطّحاوي

(3)

(4)

وذكر في التحفة

(5)

فقال تحريم النكاح يتنوّع إلى تسعة أنواع بالقرابة والصهريّة والرّضاع والجمع وتقديم الأمة على الحرّة وبسبب حق الغير وبسبب المشترك

(6)

وبسبب ملك اليمين وبسبب الطّلقات الثّلاث فعلى هذا تكون المحرمات خمسة وعشرين وكلّها مذكور في الكتاب

(7)

.

[قوله]

(1)

رحمه الله: إذْ الْأُمُّ هِيَ الْأَصْلُ لُغَةً أَوْ ثَبَتَتْ حُرْمَتُهُنَّ بِالْإِجْمَاعِ

(2)

.

وفيه مذهبان، فعلى قول من يقول: أنّ اللّفظ الواحد يجوز أن يراد به الحقيقة والمجاز في محلّين مختلفين فحرمة الجدات ثابتة بالنصّ لأنّ اسم الأمّهات يتناولهنّ مجازاً وعلى قول من يقول لا يراد باللّفظ الواحد الحقيقة والمجاز فحرمة الجدّات تثبت بدليل الإجماع

(3)

إذ الأمّهات هي الأصول وهو حقيقة معنى هذا الاسم وذلك بجمع الكل إلا أنّ إطلاق اسم الأم في الأم الدنيا دون غيرها بدليل العرف فعلى هذا النصّ يتناول الجدّات حقيقة وعلى هذا البنات أمّا أن يتناول لفظ البنات على بنات البنات وبنات الابن بطريق المجاز أو تثبت حرمتهنّ الإجماع كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

وذكر في الكتاب العمات المتفرقات وغيرها ولم يذكر الأخوات والمتفرقات والحكم فيهنّ أيضاً كذلك لأن الأختيّه عبارة عن مجاورة في الصّلب او في الرّحم فكان هذا الاسم حقيقة للفرق الثلاث [أي للأخت لأب وأمّ والأخت لأب والأخت لأم]

(5)

لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ}

(6)

من غير قيد بالدّخول ولا يثبت امرأته التي دخل بها لثبوت قيد الدّخول بالنصّ وحاصله أن حرمة أمّهات نساء الرّجال تثبت بنفس العقد

(7)

.

[عندنا]

(8)

بخلاف حرمة بنات نسائهم.

وكان بشر المريسي

(9)

، وابن شجاع

(10)

، ومالك، وداود

(11)

(12)

رحمهم الله يقولون لا تثبت إلا بالدّخول بالبنت

(13)

وهو أحد قولي الشّافعي-رحمه الله

(14)

ومذهبنا [مذهب]

(15)

عمر وابن عبّاس وإليه رجع ابن مسعود –رضي الله عنهم أيضاً حين ناظره عمر ومذهبهم مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله عنه واستدلّوا بقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ}

(16)

إلى قوله تعالى: {مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ}

(17)

والأصل أنّ الشّرط والاستثناء إذا تعقّب كلمات [منسوق]

(18)

بعضها على بعض ينصرف إلى جميع ما سبق ذكره

(19)

كما إذا قال فلانة طالق وفلانة طالق إن دخلت الدّار ولكنّا نستدلّ بحديث عبد الله بن عمر رضي الله عنه أنّ النبي عليه السلام قال: «مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً حُرِّمَتْ عَلَيْهِ أُمُّهَا دَخَلَ بِهَا أَوْ لَمْ يَدْخُلْ وَحُرِّمَتْ عَلَيْهِ ابْنَتُهَا إنْ دَخَلَ بِهَا»

(20)

، وكان ابن عبّاس رضي الله عنه يقول:(أُمُّ الْمَرْأَةِ مُبْهَمَةٌ فَأَبْهِمُوا مَا أَبْهَمَ اللَّهُ)

(21)

بين أن الشّرط المذكور وهو الدّخول ينصرف إلى الرّبائب دون الأمّهات وهذا هو الظّاهر في اللّغة لأنّ النّساء المذكورة في قوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ}

(22)

مخفوض بالإضافة وفي قوله تعالى: {مِنْ نِسَائِكُمُ}

(23)

مخفوض بحرف من والمخفوضات بإداتين لا ينعتان بنعت واحد.

ألا ترى أنّه لا يستقيم أن يقول مررت بزيد إلى عمرو الظريفين ولو كانا محفوظين بخافض واحد جاز ذلك بأن يقول مررت بزيد وعمرو الظريفين كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

والتّيسير

(2)

.

وأمّا الشرط فإنّما يعود إلى الجميع إذا أمكن/ ولم يمكن ههنا لأنّه يؤدّي إلى أن يكون الشّيء الواحد معمولاً بعاملين مختلفين لأنّ العامل في الموصوف هو العامل في الصّفة وهذه الصّفة صفة لهما فكانت معمولة بعاملين مختلفين لا محالة كما أن مثل هذا لا يجوز في العطف

(3)

وهو العطف على عاملين بأن يقال أن في الدّار زيدًا والحجرة عمرواً فكذلك ههنا لأن كلاً منهما من التّوابع وذكر في الْمَبْسُوطِ

(4)

والمعنى فيه أن قطيعة الأرحام يتزوج زوج الأم أو زوج البنت ثابتة في الطّرفين إلا أنّ الأم إذا كانت غير مدخولة لا ينقطع من أمهات

(5)

التي تزوّجت بزوجها الذي لم يدخل بها لغلبة الشفقة عليها وقلة المبالاة بانقطاع الزّوج الذي لم يدخل بها.

بخلاف جانب البنت فإن شفقتها ليست كشفقة أمّها فيلزم قطيعة الأرحام عند تزوج الأم زوج البنت الذي لم يدخل بها وذكر في الكشّاف

(6)

(7)

بعد السؤال.

قوله تعالى: {مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ}

(8)

[لايخلو]

(9)

إمّا أن يتعلّق بقوله: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ}

(10)

وبالربائب [الربائب مبهمة فلا يجوز الأول]

(11)

فتكون حرمة الأمّهات وحرمة الرّبائب غير مبهمتين وأمّا أن يتعلّق بالأمهات دون الرّبائب فيكون حرمة الأمّهات غير مبهمة وحرمة الربائب مبهمة فلا يجوز الأوّل لأنّ معنى من مع أحد المتعلقين خلاف معناه مع الآخر الأتراك إذا قلت وأمّهات نسائكم قال تعالى: {مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ}

(12)

فقد جعلت من لبيان النّساء وتمييز المدخول بهنّ من غير المدخول بهنّ.

وإذا قلت: وربائبكم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن

(1)

فإنك عاجل

(2)

من لابتداء الغاية كما يقول بنات رسول الله عليه السلام من خديجة وليس بصحيح أن يعنى بالكلمة الواحدة في خطاب واحد معنيان مختلفان ولا يجوز الثاني لأن ما يليه هو الذي يستوجب التعلق به وهو ما ذهبنا إليه سواء كانت في حجره أو في حجرة غيره واختلفت الصّحابة رضي الله عنهم أن الحجر هل ينتصب شرطًا لهذه الحرمة أو لا فكان علي رضي الله عنه يقول: (الحِجْر شرط)

(3)

، لقوله تعالى:{فِي حُجُورِكُمْ}

(4)

.

وأمّا عمر وابن مسعود كانا يقولان: الحجر ليس بشرط

(5)

؛ لأنّ ذلك الحجر خرج مخرج العادة

(6)

فإن بنت المرأة تكون [في]

(7)

حجر زوج أمّها أي في تربيتها لا على وجه الشّرط كقوله تعالى: {يَقُولُونَ بِأَفْوَاهِهِمْ}

(8)

، {يَكْتُبُونَ الْكِتَابَ بِأَيْدِيهِمْ}

(9)

، ولهذا اكتفى في موضع الإحلال بنفي الدخول ولم يشترط نفي الدّخول مع نفي الحجر لأن التحريم ضدّ الإحلال فما كان وجود الشّيء يجزيه شرطًا للتحريم كان نفي ذلك الشيء يجزيه شرطًا للتحليل وذكر في مبسوط

(10)

شيخ الإسلام قوله تعالى: {فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ}

(11)

.

فتعليق الإباحة بعدم الدخول دليل على أنّ الحرمة لم تتعلّق بالدّخول والحجر جميعًا لأنّه لو كانت الحرمة متعلّقة بالدّخول والحجر جميعًا لتعلقت الإباحة بعدمهما جميعًا لأنّ الإباحة تتعلّق بضد ما تتعلّق به الحرمة ولم يكن كذلك علم أنّ الحرمة لم تتعلّق بالحجر.

فإن قلت: يحتمل أن يكون الحرمة متعلّقة بعلّة ذات وصفين وهما الدّخول والحجر ثم تنتفي الحرمة بانتفاء أحدهما لأنّ الشّيء ينتفي بانتفاء الجزء فكانت كالقرابة مع الملك في حق العتق حيث ينتفي العتق بانتفاء أحد هذين الوصفين فكذلك ههنا ثبوت الإباحة عند انتفاء الدخول لا يدلّ على أنّ الحرمة غير متعلّقة بالدخول والحجر.

قلت: نعم كذلك إلا أنّ الاستعمال في مجاري الكلام عند نفي الكلام ينفي عليه التي هي ذات وصفين هو نفي الوصفين جميعًا أو نفى عليه مطلقاً وأمّا أن ينفي أحد وصفيه ويسكت عن الآخر فلا حيث لا يقال لم يعتق لأنّه لم يرد الملك عليه أو لم ترد القرابة عليه بل يقال لأنّه لم يرد عليه الملك مع القرابة أو لم يوجد فيه علة العتق وكذلك لا يقال لا يجري حكم الربا وهو حرمة الفضل مع النّسيئة بين هذين البدلين لأنّه لم يوجد الجنسية أو لم يوجد القدر بل يقال لم يوجد القدر مع الجنسيّة أو لم يوجد علة الرّبا ولأنّ الأصل في النساء الحرمة بدليل أنّ الحرملة تثبت بالشبهات لا الحل [فلو]

(1)

كان الحجر مع الدّخول شرطًا لحرمة الرّبيبة كان الأولى أن يكتفى بأحدهما في موضع الحرمة ويقرن أحدهما بالنّفي في موضع الإحلال ولم يقل هكذا بل عكس علم أن ذكر الحجر خرج على [وفاء من]

(2)

العادة لا لشرط قوله تعالى: {وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ}

(3)

فحليلة الابن حرام على الأب سواء/ دخل بها الابن أو لم يدخل

(4)

.

وكذلك منكوحة الأب حرام على الابن سواء دخل بها [الأب]

(5)

أو لم يدخل فسمّيت امرأة الابن حليلة لأنّها حلّت للابن من الحل أو هي مشتقة من الحلول على معنى أنّها تحل فراشه وهو يحل فراشها.

فإن قيل: ابن الابن لا يكون من صلبه فكيف يصح تعدية حرمة حليلة الابن الصّلبي إليه مع هذا التّقييد.

قلنا: مثل هذا اللّفظ يذكر باعتبار أنّ الأصل من صلبه كقوله تعالى: {وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَكُمْ مِنْ تُرَابٍ ثُمَّ إِذَا أَنْتُمْ بَشَرٌ تَنْتَشِرُونَ (20)}

(1)

والمخلوق من التراب هو الأصل كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(2)

.

وذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار التبني [فإنّ التبني]

(3)

قد انتسخ بقوله تعالى: {ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ}

(4)

فكان رسول الله عليه السلام تبنى

(5)

زيد بن حارثة

(6)

ثم تزوّج زينب

(7)

بعدما طلقها زيد

(8)

فطعن المشركون [وقالوا: إنّه تزوّج حليلة ابنه، وفيه نزل قوله تعالى:{مَا كَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِنْ رِجَالِكُمْ}

(9)

فهذا التّقييد هاهنا لدفع طعن المشركين]

(10)

لا لإحلال حليلة الابن من الرّضاع فإنّ حليلة الابن من الرّضاع حرام على أبيه

(11)

من الرّضاع عندنا.

وقال الشّافعي رحمه الله

(12)

يحرم بناء على أصله أن لبن الفحل يحرم واستدلّ لهذا التقييد المذكور وأنا نقول ذلك التقييد لإخراج حليلة ألابن المتبنى لا لإخراج حليلة الابن من الرّضاع على ما ذكرنا ودليلنا قوله عليه السلام: «يَحْرُمُ مِنْ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنْ النَّسَبِ»

(13)

كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(14)

.

ولا يجمع بين الأختين نكاحاً.

وكذلك لا يجوز الجمع بين من كانت في علّة الأختين أيضاً وهي أنّ كل شخص لو جعلت أحدهما ذكراً والأخرى أنثى لا يجوز النكاح بينهما وهذا المعنى شامل النّسب والرّضاع لضرورة من أهله مضافاً إلى محلّه أمّا الأهل فظاهر.

وأمّا المحل فلأنّ الأخت المملوك لم تصير فراشاً بنفس الوطئ ولم يشتغل رحمها بمائه شغلاً معتبراً ولهذا لا يلزمها العدة لو أعتقها ولو علقت بوطئه لا يثبت النّسب إلا بدعوته فإذا صحّ نكاح الأخت صار فراشاً له بالنكاح الصّحيح حتّى لو جاءت بولد لمدة يتوهّم [أو]

(1)

يكون العلوق

(2)

بعد النكاح يثبت النّسب منه فلا يكون له أن يطأ المملوكة بعد هذا لأنّ المنكوحة صارت فراشاً له فلو استفرش المملوكة بالوطئ صار جامعًا بين الأختين في الفراش يعني الاستفراش الحسي في أحديهما والحكمي في الأخرى وذلك حرام.

قوله: لِأَنَّ الْمَنْكُوحَةَ مَوْطُوءَةٌ حُكْمًا

(3)

.

فإن قيل: لو كان النكاح قائمًا مقام الوطئ حتّى تصير المنكوحة موطوءة حكمًا وجب أن لا يجوز هذا النكاح [فلا]

(4)

يصير جامعًا بينهما وطئاً كما قال: مالك رحمه الله.

قلنا: نفس النكاح ليس بوطئ، وإنّما يصير وطئاً بعد ثبوت حكمه وهو حلّ الوطئ وحكم النكاح يثبت بعده فالنكاح حال وجوده ليس بوطئ فيصحّ لوجوده من أهله في محلّه ثمّ تصير المنكوحة موطوءة حكمًا فلا يطأ الأخرى كيلا يصير جامعًا بينهما.

قوله: وَلَا يَطَأُ الْمَنْكُوحَةَ

(5)

لأنّ أختها وهي المملوكة موطوءة حقيقة وحكم ذلك الوطئ قائم حتّى لو أراد أن يبيع يستحب له الاستبراء

(6)

فيصير جامعًا بينهما وطئاً حقيقة إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب كالبيع والتّزويج لأنّه لا يبقى بعد هذا معنى إشتغال رحمها بمائة حقيقة ولا حكمًا ألا ترى أنه يحلّ لزوجها أن يغشاها فيحلّ له أن يطأ المنكوحة هذا كله من الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(7)

(8)

لِقَاضِي خَانْ

(9)

والمحبوبي

(10)

فإن تزوّج أختين في عقدين ولا يدري أيتهما أولى وإنّما قيّد بهذين القيدين لأنّه لو تزوّجها في عقد واحد بطل نكاحهما ولو علم أن واحدة منهما أولى بطل نكاح الثّانية لعدم الفائدة [والفائدة]

(11)

حلّ القربان للزّوج وذلك لا يثبت ههنا للجهالة.

فإن قيل: ما الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا كان لرجل أربع نسوة طلق واحدة منهن بعينها ثم نسيها يؤمر بالبيان ولا يفرق وههنا يفرق.

قلنا: أن الزوج هناك يتمكّن من دعوى نكاح ثلاث منهنّ بِأعيانهنّ لأنّ نكاح كلّ واحدة منهنّ كان ثابتًا بيقين فيمكن الزّوج بدعوى ثلاث منهن تمسكًا بما هو ثابت بيقين وأمّا ههنا فنكاح كلّ واحدة منهما غير ثابت بيقين فلا يتمكّن من دعوى النكاح في واحدة منهما تمسكًا بما هو ثابت فلذا قال بالتّفريق كذا في الفوائد الظهيريّة أو للضّرر أي في حق المرأة لأنّ كل واحدة منهما تبقى معلقة لأدات تعل ولا مطلقة وإذا عيّن أحديهما جاز أن تكون الأخرى هي الأولى فتتضر هي بالفرقه أو المعيّنة لوقوعها في الوطئ الحرام ولكن الأولى من الصّور الثّلاث/ هي [المعينة]

(1)

المثبتة في شروح الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(2)

.

ولهما نصف المهر بينهما نصفان لأنا تيقنا أن نكاح أحديهما قد صحّ وهي الأولى منهما ثم وقعت الفرقة بينه وبينهما بسبب مضاف إلى الزّوج وهو التّجهيل فصار كالطّلاق فكان لها نصف المهر وليست أحديهما بهذا الاستحقاق بأولى من الأخرى فيجعل القدر المستحق بيقين بينهما نصفين أو يقول كل واحدة منهما إن كانت سابقة فلها نصف المهر وإن كانت متأخرة فلا شيء لها فيكون لكلّ واحدة منهما ربع المهر.

وروى هشام

(3)

عن مُحَمَّد

(4)

-رحمهما الله- عليه مهر كامل بينهما نصفين لأنّ الزّوج أقرّ بجواز نكاح أحديهما وإذا جاز نكاح أحديهما وجب المهر كاملاً فلا يسقط شيء منه ما لم يطلقها.

وعن أبي يوسف

(1)

(2)

رحمه الله قال لا يجب على الزّوج شيء لأنّ المقضيّ له مجهول وجهالة المقضي له تمنع القضاء كمن قال لرجلين لأحدكما عليّ ألف درهم لا يكون لأحدهما أن يأخذ منه شيئاً ما لم يصطلحا كذا ههنا قال الفقيه أبو اللّيث

(3)

رحمه الله: - يحتمل أنّ المراد ههنا من قوله: للمرأتين نصف المهر إذا اصطلحنا عليه فكان موافقاً لما روي عن أبي يوسف رحمه الله كذا ذكره الإمام المحبوبي

(4)

قيل لابدّ من دعوى كلّ واحدة منهما بأن ادّعت كلّ واحدة منهما أنّها هي الأولى.

وأمّا إذا قالتا لا ندري أيّ النكاحين كان أولاً لايقضي لهما بشيء حتّى يصطلحا لأنّ الحقّ للمجهولة فلابدّ من الدّعوى أو الاصطلاح ليقضي لهما كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(5)

لِقَاضِي خَانْ رحمه الله وصورة الاصطلاح هي أن يقولا عند القاضي لنا عليه المهر وهذا الحق لايعدونا فيصطلح على أخذ نصف المهر فيقضي القاضي كذا بخط شيخي-رحمه الله.

«لَا تُنْكَحُ الْمَرْأَةُ عَلَى عَمَّتِهَا، وَلَا عَلَى خَالَتِهَا، وَلَا الْمَرْأَةُ عَلَى ابْنَةِ أَخِيهَا، وَلَا عَلَى ابْنَةِ أُخْتِهَا»

(6)

«ولَا تَسْأَلُ امْرَأَةٌ طَلَاقَ أُخْتِهَا لِتَكْفَأَ مَا في صَحْفَتِهَا فإنّ الله هو رازقها»

(7)

، وهذا الحديث يرويه رجلان من الصّحابة ابن عبّاس وجابر-رضي الله عنهما وهو مشهور تلقته العلماء بالقبول والعمل به كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(8)

.

فإن قلت: ما فائدة التكرار لحكم واحد بصيغتين مختلفتين في موضعين.

فإنّ المراد من قوله عليه السلام: «لَا تُنْكَحُ الْمَرْأَةُ عَلَى عَمَّتِهَا»

(1)

هو أن لا يجمع بينهما في النكاح ثم جمع المرأة بينها وبين عمتها هو عين جمع المرأة بينها وبين ابنت أختها وكذلك الجمع بين المرأة وخالتها هو عين الجمع بينها وبين ابنت أختها.

قلت: قال شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي

(2)

رحمه الله ذكر هذا النفي من الجانبين إمّا للمبالغة في بيان التّحريم أو لإزالة الإشكال لأنّه ربما يظنّ ظان أن نكاح ابنة الأخ على العمّة لا يجوز ونكاح العمّة على ابنة الأخ يجوز لتفضيل العمّة كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرّة ويجوز نكاح الحرّة على الأمة فبيّن رسول الله عليه السلام ثبوت هذه الحرمة من الجانبين

(3)

لإزالة الإشكال وهذا مشهور تجوز الزّيادة على الكتاب بمثله.

فإن قلت: الزيادة إنما تجوز بالمشهور على كتاب الله تعالى إذا كانت تلك الزّيادة زيادة محضة وليس بينهما وبين الكتاب معارضة صورة كما في زيادة المسح على الخف وزيادة التتابع في كفارة اليمين وههنا معارضة محضة بين هذا الحديث وبين قوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(4)

فحينئذ كان الحديث ناسخًا للكتاب من كلّ وجه وليس فيه شائبة البيان وليس ذلك للخبر المشهور.

قلت: فيه وجهان:

أحدهما: أنّ قوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(5)

عام خصّ منه البعض وذلك لأنّ قوله ما وراء ذلكم إشارة إلى المذكور قبله وهو قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ}

(6)

إلى هذه الآية وليس فيه ذكر المشركات فكانت المشركات مخصوصة [منه]

(7)

، فحينئذ تجوز الزّيادة به وبما دونه.

والثّاني: أنّ معنى قوله: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(1)

؛ أي ما وراء المذكور [قيل]

(2)

هذا والملحق به وهو المشركات وهذا من قبيل الملحق به في التّحريم، وذكر شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي رحمه الله وجهين فيه بعد ذكر النسخ وقال أو نقول هذا الحديث مبين لما في الكتاب وليس بناسخ لأنّ الحلّ في الكتاب مفيد بشرط مبهم وهو قوله:{أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ}

(3)

، وهذا الشّرط مبهم والحديث ورد لبيان ما هو مبهم في الكتاب ورسول الله عليه السلام بعث مبينًا قال الله تعالى:{لِتُبَيِّنَ لِلنَّاسِ مَا نُزِّلَ إِلَيْهِمْ}

(4)

أو يقول هذا مقدر للحرمة المذكورة في الكتاب فإنّ الله تعالى ذكر في المحرّمات الجمع بين الأختين لأن بينهما رحمًا يفترض وصلها ويحرم قطعها وفي الجمع قطيعة/ على ما يكون بين الضّرائر من العداوة فبين رسول الله عليه السلام أن كلّ قرابة يفترض وصلها فهي في معنى الأختيّه في تحريم الجمع والتي بين العمة وابنة الأخ قرابة يفترض وصلها حتّى لو كانت أحديهما ذكر والأخرى أنثى لا يجوز النكاح بينهما صيانة للرّحم وكذلك إذا ملك عتق عليه تحرّزًا عن قطيعة الرّحم لما روينا من قبل وهو قوله عليه السلام: «يَحْرُمُ مِنْ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنْ النَّسَبِ»

(5)

، وقال زفر

(6)

رحمه الله-لا يجوز وأسند هذا القول في (الْمَبْسُوطِ)

(7)

إلى ابن أبي ليلى رحمه الله.

ولكنّا نستدلّ بحديث عبدالله بن جعفر

(8)

فإنه جمع بين امرأة علي رضي الله عنه وابنته

(9)

ثم المانع من الجمع قرابة بين المرأتين أو تشبيه القرابة في الحرمة كالرّضاع وذلك غير موجود بين هاتين وما قاله ابن أبي ليلى إنّما يعتبر إذا تصوّر من الجانبين كما في الأختين وذلك لأنّ الاصل في حرمة الجمع بين المرأتين الجمع بين الأختين لأنّه هو المنصوص عليه والذي نحن فيه فرع عليه فيجب أن يكون الفرع على وفاق الأصلي والحرمة هناك من الجانبين فكذا هنا.

[قوله]

(1)

: لِأَنَّهَا نِعْمَةٌ فَلَا تُنَالُ بِالْمَحْظُورِ

(2)

. وذلك لأنّ الله تعالى منّ به على عباده بقوله تعالى: {فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا}

(3)

، وهو معقول فإن أمهاتها وبناتها يصرن كأمهاته وبناته حتى يخلو بهنّ ويسافر بهن وهذا يكون بطريق الكرامة فلا ينال بالزنى الذي هو محظور محض وحجّتنا في ذلك قوله تعالى:{وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ}

(4)

، وقد بيّنا [أن]

(5)

النكاح للوطء حقيقة فتكون الآية نصاً في تحريم موطوءة الأب على الابن فالتقييد يكون الوطئ حلالاً زيادة فلا تثبت هذه الزيادة بخبر الواحد ولا بالقياس والدّليل [عليه]

(6)

أن موطوءة الأب بالملك حرام على الابن بهذه الآية دلّ أنّ المراد به الوطء لا العقد، وقد نقل مثل مذهبنا على ابن مسعود وابن عبّاس وأبي بن كعب

(7)

، وعمران الحصين رضي الله عنهم

(8)

(9)

، والمعنى فيه أن الزنى حرث للولد فيكون علة لحرمة المصاهرة كالوطء الحلال وبنكاح فاسد ووطء أمة مشتركة كذا في الْمَبْسُوطِ

(10)

.

قوله: ولنا أنّ الوطء سبب الجزية أي بين الواطئ والموطوءة يعني يصيران كشخص واحد بواسطة الولد.

قوله: وكذلك على العكس أي تصير أصوله وفروعه كأصولها وفروعها حتّى لا يحلّ للزّانية أن تتزوج أب الزّاني أو ابنه.

[قوله]

(1)

: إلا في موضع الضّرورة وهي الموطوءة لأنّه لو قيل بحرمة الموطوءة لما حلت امرأة فيؤدّي حينئذ إلى إبطال المقصود من شرع النكاح وهو التّوالد والتّناسل فلمعنى الضّرورة لم يعتبر ذلك ههنا كما حلت حواء لآدم عليه السلام وقد خلقت منه حقيقة وحرمت [عليه]

(2)

ابنته وهذا لأنّ [العلل]

(3)

الشّرعيّة أمارات لا موجبات وإنّما يثبت الحكم بها في المواضع الذي جعلها الشّرع [علة وقد جعل للشّرع]

(4)

موضع الضّرورة مستثنى من الحرمة بقوله تعالى: {إِلَّا مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ}

(5)

ثمّ هذه البعضية لا تختلف بالحلّ والحرمة فلا تختلف حكم الحرمة والوطء محرم إلى آخره جواب عن قوله فلا ينال بالمحظور يعني أن الوطء إنما يوجب حرمة المصاهرة من حيث أنّه سبب الولد فكان قائمًا مقام الولد لأنّه سببه كما أقيم السّفر مقام المشقّة ثم لا عدوان ولا عصيان في المسبّب الذي هو الولد فكذا لا عصيان ولا عدوان في السّبب الذي قام مقامه من ذلك الوجه وهو الزني لأن وصف النائب إنما يؤخذ من وصف المنوب كما في التيمم مع الوضوء.

[قوله]

(6)

: وَمن مسته امْرَأَة بِشَهْوَة حرمت عَلَيْهِ أمهَا وابنتها

(7)

قال الفقيه أبو الليث-رحمه الله

(8)

: وتأويل المسألة إذا صدق الرّجل المرأة أنها مسته عن شهوة ولو كذّبها ولم يقع في أكبر رأيه إنّما فعلت ذلك عن شهوة وينبغي أن لا تحرم عليه أمّها وابنتها كذا ذكره المحبوبي وقاضي خان -رحمهما الله-.

وقال الشّافعي رحمه الله

(9)

لا تحرم فإن قلت قد ثبت بما ذكر في المسألة الأولى أنّ الوطء الحرام لا يوجب حرمة المصاهرة عنده فعلم من ضرورة أنّ المسّ الحرام لا يوجبها أيضاً لأنّ الوطء لا يكون بدون المسّ عن شهوة فما فائدة ذكر المس عنده بعد ذلك قلت إنّما يكون تكراراً أن لو كانت مسألة المسّ مصورة في الحرام لا غير وليس كذلك بل هذه مصورة في المسّ الحلال لكن عندنا/ لا تفاوت بين أن يكون المسّ عن شهوة عن حلال أو حرام في إيجاب حرمة المصاهرة وكذلك عنده لا تفاوت بين المسّ الحلال والحرام في أنّه لا يوجبها فذكر هذه المسألة لإثبات حكم المسّ الحلال وصورة ذلك ما ذكره في الْمَبْسُوطِ

(10)

هي أن يقبّل أمته بشهوة.

ثم أراد أن يتزوج ابنتها عنده يجوز.

وكذلك لو تزوّج امرأة وقبّلها بشهوة ثم ماتت عنده يجوز له أن يتزوّج ابنتها بناء على أصله أن حرمة المصاهرة تثبت بما يؤثر في إثبات النّسب والعدة وليس للتقبيل والمسّ عن شهوة تأثير في إثبات النّسب والعدة.

فكذلك في إثبات الحرمة فيقام مقامه في موضع الاحتياط أي فيقام المس أو النظر مقام الوطء في إثبات حرمة المصاهرة لأنّ حرمة الفرج ممّا يحتاط فيها أكثر ممّا يحتاط في غيرها حتّى أن شبهة البعضيّة بسبب الرضاع قامت مقام حقيقة البعضيّة في إثبات الحرمة دون سائر الأحكام من التوارث ومنع وضع الزكاة ومنع قبول الشّهادة وكذلك لا يقوم المس أو النّظر مقام الوطء في إفساد الصّوم والإحرام ووجوب الاغتسال وإن قام مقامه في حق إثبات حرمة المصاهرة.

فإن قلت: النّظر إلى الفرج ليس كالمسّ عن شهوة ألا ترى أنّه لا يفسد الصّوم وإن اتّصل به الإنزال ولأنّ النّظر إلى الفرج لو قام مقام الوطء باعتبار أنّه سبب داع إلى الوطء لوجب أن يقدم النّظر إلى جمال المرأة أيضاً مقام الوطء لأنّه سبب داع إلى الوطء.

قلت: أمّا الجواب عن الصّوم فقد قلنا إن رعاية الاحتياط في أمر الفرج أشدّ من الرعاية في غيره فلا يلزم من قيام النّظر ههنا مقام المسّ والوطء قيامه مقامه في الصّوم وغيره.

وأمّا الجواب عن الثّاني: فإن التّفاوت ثابت بين النّظرين لما أنّ النّظر إلى الفرج لا يحلّ إلا في الملك بمنزلة المسّ عن شهوة بخلاف النّظر إلى سائر الأعضاء فلا يلزم من ثبوت حرمة المصاهرة في النّظر إلى فرج المرأة ثبوتها في النّظر إلى وجهها

(1)

.

قوله: أو يزداد انتشاراً وهو الصّحيح احتراز عن قول كثير من المشايخ فقال في الذّخيرة

(2)

وكثير من المشايخ لم يشترطوا الانتشار وجعلوا حدّ الشهوة أن يميل قلبه إليها ويشتهي جماعها وما اختاره في الكتاب قول شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي وشيخ الإسلام -رحمهما الله- ثم معنى قوله أن ينتشر الآلة أي إذا لم تكن منتشرة قبل النّظر أو المس أو يزداد انتشاراً أي إذا كانت منتشرة قبل هذا ولكن ازدادت قوة وشدة بالنّظر أو المسّ كان ذلك عن شهوة وإلا فلا وهذا إذا كان شاباً قادراً على الجماع فإن [كان]

(3)

شيخًا أو عنّينًا

(4)

فحدّ الشهوة أن يتحرك قلبه بالاشتهاء إن لم يكن متحركاً قبل ذلك ويزداد الاشتهاء إن كان متحرّكًا فهذا هو حدّ الشّهوة وكان الفقيه مُحَمَّد بن مقاتل الرازي

(5)

رحمه الله لا يعتبر تحرك القلب وإنما يعتبر تحرك الآلة وكان لا يفتي بثبوت الحرمة في الشيخ الكبير والعنّين الذي ماتت شهوته حتّى لم يتحرك عضوه بالملامسة.

قوله والصّحيح أنّه لا يوجبها احتراز عن اختيار بعض المشايخ فإنّهم قالوا بثبوت حرمة المصاهرة بالمس وإن اتّصل به الإنزال.

ووجه ذلك ظاهر فإنّ بمجرّد المسّ بشهوة تثبت حرمة المصاهرة عندنا فهذه الزيادة وإن كانت لا توجب زيادة حرمة لا توجب خللاً فيها والذي اختاره في الكتاب

(1)

اختيار شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السرخسي

(2)

، وفخر الإسلام

(3)

علي البزدوي -رحمهما الله- وقد نصّ مُحَمَّد رحمه الله في أن الجماع في الدّبر لا يثبت حرمة المصاهرة وكذا النّظر إلى موضع الجماع من الدبر بشهوة في باب إتيان المرأة في غير مأتيها من الزيادات وهذا أصحّ لأنّ المسّ المجرّد والنّظر المجرّد.

إنّما يوجب حرمة المصاهرة لكونه سبباً للوطء الذي هو سبب للحرمة وباتّصال الإنزال تبيّن أنّ ذلك المسّ لم يكن بهذه الصّفة، فلا يثبت به حرمة المصاهرة كذا في الذّخيرة

(4)

والتتمة

(5)

.

ولهذا يعلم أن معنى قولهم أنّ حرمة المصاهرة لا تثبت بالمسّ عند الإنزال هو أنّ حرمة المصاهرة عند ابتداء المسّ عن شهوة كان أمراً موقوفاً أنّه هل يتصل به الإنزال أم لا فإن اتّصل فلا يثبت وإن لم يتّصل فيثبت لا أن يكون معناه أنّ حرمة المصاهرة تثبت/ بالمسّ ثمّ بالإنزال سقط ما ثبت من الحرمة لأنّ حرمة المصاهرة إذا ثبتت لا تسقط أبدًا.

وقال الشافعي رحمه الله

(6)

إن كانت العدة عن طلاق بائن أو ثلاث يجوز والطّلاق البائن الذي هو دون الثلاث على قول الشّافعي رحمه الله إنما يكون في الطّلاق على مال لا غير لما أنّ الكتابان عنده رواجع والخلع فسخ وليس بطلاق فتعيّن هذا كالنّفقة والمنع والفراش والمعنى من الفراش هو ضرورة

(7)

المرأة بحال لو جاءت بولد يثبت النّسب منه وهذا كذلك ما دامت العدّة والحد لا يجب على إشارة كتاب الطّلاق وعلى عبارة كتاب الحدود يجب وصورة ما ذكر في كتاب الطّلاق معتدة عن طلاق ثلاث جاءت بولد لأكثر من سنتين من يوم طلقها زوجها لم يكن الولد للزّوج إذا أنكره ففي قوله لا يثبت نسبه منه إذا أنكره دليل على أنّه لو ادّعى يثبت نسبه منه ففيه إشارة إلى أنّ الوطء في العدّة من طلاق ثلاث لا يكون [زنى]

(8)

إذ لو كان زنى لا يثبت به النّسب وإن ادّعى.

وقد نصّ في كتاب الحدود أن من طلق امرأته ثلاثاً ثمّ وطئها في العدّة يجب عليه الحدّ إذا لم يدّع الشبهة فصار في حقّ وجوب الحدّ بوطء المطلّقة الثّلاث في العدة روايتان وجه رواية كتاب الطّلاق هو أنّ النكاح قائم من وجه ما دامت العدّة باقية فكفى ذلك شبهة لدرء الحد ووجه رواية كتاب الطلاق هو أنّ النكاح قائم من وجه مادامت العدّة باقية فكفى ذلك شبهة لدرء الحد ووجه رواية كتاب الحدود هو أنّ الحل ينفي من كل وجه بدليل مقطوع به فلا يصير شبهة لأنّ النكاح قائم في الاختصاص إمساكًا لا استمتاعاً بوجه من الوجوه فصار في حق ما يرجع إلى الحلّ هي وسائر الأجنبيات سواء كذا ذكره فخر الإسلام رحمه الله في الْمَبْسُوطِ

(1)

وذكر في الْمَبْسُوطِ

(2)

، وإذا ثبت أن العدّة حق من حقوق النكاح لما لحق بعمل عمل الحقيقة في إثبات الحرمة، ألا ترى أنّ الحق في جانبها جعل كحقيقة النكاح في المنع من التزوّج فكذلك في جانبه، ثم الحدّ كما يلزمه إذا وطئها يلزمها الحد إذا مكنت نفسها منه ولا يدل ذلك على زوال المنع في جانبها فكذلك في جانبه ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها وعلى قول نفات القياس يجوز واستدلّوا بقوله تعالى:{فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(3)

وقوله تعالى: {فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ}

(4)

وحجتنا قوله تعالى: {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ}

(5)

فإنّما خاطب الله تعالى المولى بإنكاح الإماء لانكاحهن، ولأنّ العبد إذا تزوج مولاته فهو يستوجب عليها النّفقة بملك اليمين وهي تستوجب عليه النّفقة بالنكاح فيتقاصان ويموتان جوعًا، وفي هذا من الفساد ما لا يخفى والحرّ إذا تزوّج أمته فهذا العقد غير مفيد؛ لأنّ موجب النكاح ملك الحل وملك الحلّ ثابت له تبعًا لملك الرقبة كذا في الْمَبْسُوطِ

(6)

لأنّ النكاح ما شرع إلا مثمراً ثمرات مشتركة بين المتناكحين يعني كما يجب للزّوج على الزّوجة حق يقتضي مالكية الزّوج عليها وهو ظاهر نحو طلب تمكينها منها في الوطء ودواعيه شرعًا بغير اختيارها والمنع عن البروز والخروج والتحصين فكذلك يجب عليه حق يقتضي مالكيتها عليه نحو طلب النفقة [جبراً والسكنى]

(7)

والقسم والمنع عن العزل والقيام في أمورها الرّاجعة إلى الزّوجية فلذلك وقع مشتركًا ما وقع من موجبات النكاح نحو المجامعة والمعانقة والولد لوجود المالكية من الطّرفين كما ذكرنا والمملوكية تنافي المالكية أصلاً فلذلك لا يتحقق النكاح مع المملوكية للتنافي على ما ذكرنا من إشارة الأسرار إلى هذا المعنى في النكاح بلفظ الهبة.

قوله والمملوكية تنافي المالكية لأنّ المملوكيّة أثر المقهورية والمالكيّة أثر القاهريّة فبينهما تضاد وتناف.

فإن قلت: إنّما يثبت التنافي إذا لم يكن من جهتين مختلفتين وههنا من جهتين مختلفتين فجاز أن يجتمعا وذلك لأنّ المرأة مالكة بجهة ملك اليمين فجاز أن تكون هي مملوكة لعبدها بجهة النكاح كالأب يكون ابنًا لأبيه.

قلت: ليس هذا نظيره لأنّ هناك اجتمعت الأبوّة والبنوّة في حق شخص واحد لكن باعتبار شخصين مختلفين وهنا في حق شخص واحد وهو المرأة/ باعتبار شخص واحد وهو العبد فيقع التّنافي ولأنّ المرأة بجميع أجزائها مالكة لعبدها فلو جاز النكاح بينهما يكون نصفها مملوكًا لعبدها فباعتبار مالكيّتها يمتنع عن تسليم نصفها وباعتبار مملوكيتها لا يتمكن من الامتناع.

فحينئذ يمتنع ولا يمتنع فيتحقّق التّنافي ويجوز تزويج الكتابيات لقوله تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ}

(1)

أي العفايف

(2)

وإنّما فسّره بهذا احترازًا عن قول ابن عمر رضي الله عنهما فإنّه فسّر المحصنات بالمسلمات.

فإن قلت: أهل الكتاب مشركون قال الله تعالى: {وَقَالَتِ الْيَهُودُ عُزَيْرٌ ابْنُ اللَّهِ وَقَالَتِ النَّصَارَى الْمَسِيحُ ابْنُ اللَّهِ}

(3)

إلى قوله تعالى: {سُبْحَانَهُ عَمَّا يُشْرِكُونَ}

(4)

وقد ذكر في التيسير والكشّاف

(5)

أنّ اسم أهل الشرك يقع على أهل الكتاب ثم ذكر بعد هذا في الكتاب فلا يجوز تزويج المجوسيّات ولا الوثنيّات لقوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ}

(6)

فلم يجز هناك نكاح أهل الشرك لإشراكهم وقد أجاز هنا نكاح أهل الكتاب مع أنّهم مشركون على ما ذكرنا فما وجه التّوفيق بين الآيتين والروايتين.

قلت: فيه وجهان:

أحدهما: ما ذكره في الْمَبْسُوطِ

(7)

، وهو أنّ اسم المشرك لا يتناول الكتابي مطلقاً، فإنّ الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب في قوله:{لَمْ يَكُنِ الَّذِينَ كَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ وَالْمُشْرِكِينَ}

(8)

وغيره علم أنّ معنى الإشراك صار معلومًا

(9)

فيهم فلم يلتفت لوجوده فكان ابن عمر رضي الله عنهما لا يجوّز ذلك ويقول أن الكتابية مشركة وقد قال الله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ}

(10)

فكان معنى قوله: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ}

(11)

أي واللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا لما ذكرنا من أنّ الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب ولأنّا لو حملنا الآية على ما قال ابن عمر لم يكن لتخصيص الكتابية بالذكر معنى فإن غير الكتابية إذا أسلمت حلّ نكاحها أيضاً وقد جاء عن حذيفة رضي الله عنه أنه تزوّج يهوديّة، وكذلك كعب بن مالك رضي الله عنه

(12)

.

والثّاني: ما ذكره أهل التّفسير فإنّهم قالوا: قوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ}

(1)

الآية منسوخة

(2)

بقوله تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ}

(3)

فإن سورة المائدة كلّها ثابتة لم ينسخ منها شيء قط وهو قول ابن عبّاس والأوزاعي رضي الله عنه كذا في التيسير والكشّاف

(4)

سنّوا بهم سنّة أهل الكتاب أي اسلكوا بهم طريقتهم يعني عاملوهم معاملة هؤلاء في إعطاء الأمان بأخذ الجزية

(5)

منهم كذا في المغرب

(6)

(7)

، ويجوز تزويج الصابيات وهي من صبا إذا خرج من الدّين وهم قوم عدلوا عن دين اليهودية والنصرانية وعبدوا الملائكة كذا في الكشّاف

(8)

، وذكر في الصّحاح

(9)

هم جنس من أهل الكتاب والاختلاف فيه مبني على الاختلاف في تفسير الصّابي وهو معروف ويجوز للمحرم والمحرمة [أن يتزوّجا]

(10)

في حالة الإحرام.

فإن قلت: النكاح مما يثبت به حرمة المصاهرة فيجب أن لا يجوز على المحرم قياساً على الوطئ.

قلت: حرمة المصاهرة حرمة تبنى على الاحتياط.

ألا ترى انها تثبت بالاشتباه فإنّ أصل الحرمة متعلّق بالما للبعضيّة ثم [يعرف]

(11)

إلى المحرمية إلى الرّحم ثمّ إلى اللّبن وما في اللّبن بعضيّة حقيقة ولكنّه سبب إلى النشوء والتدني فجاز التعدّي إلى العقد الذي هو سبب الوطء حتّى أن سائر المحرمات لا تتعدّى إلى اللّبن.

ألا ترى أنّ الصّيد المخلوق من مائي صيدين يحرم على المحرم بالإجماع ولو ربّى ولد شاة بلبن صيد لم يحرم على المحرم وكذلك لو كان ولد شاة من فحل من الظّباء لم يحرم على المحرم وأخذ المائين صيد لأن الصّيد به لم يتكامل فكذلك ههنا لم يتعد الحرمة في حق المحرم من الوطء إلى العقد باعتبار السببيّة لأنّ هذه الحرمة دون حرمة المصاهرة وإلى هذا أشار في الأسرار.

وليّته أي موليّته وما رواه محمول على الوطء أي لا يطأ ولا يمكن المرأة أن يطأها كما هو فعل البعض وقيل هو إخبار عن معتاد أحوال المحرمين أنّهم في إحرامهم لا يستغلون بالإنكاح والنكاح بل هم يستغلون بأمور المناسك من الوقوف والطّواف والرمي كما قال الحاج الشعث النعل ولا يشتغل بالاغتسال لأنّ جواز نكاح الإماء ضروري عنده حتّى أنّه لا يجوز للحرّ أن يتزوج أكثر من واحدة ولا يجوز نكاحها عند طول الحرة ولا يجوز نكاحها [إلا]

(1)

عند خوف العنت وهو الزنى لما فيه من تعريض الحر على الرّق لأنّ الولد/ جزء منه وهو تابع للأمّ في الرّق فلهذا جعل طول الحرة مانعًا منه أي من تزوّج الأمة لإطلاق المقتضي وهو قوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(2)

.

وقوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(3)

وفيه امتناع عن تحصيل الحر في الإقدام على نكاح الأمة امتناع عن حدوث صفة الحريّة في الحرّ لا إرقاقه لأنّه لم يوجد بعد وبعد وجود الماء فالماء موات لا يوصف بالرقية والحريّة إلا بطريق التبعية وله أن لا يحصل الأصل بأن يعزل برضاء المرأة وكذلك نكاح العجوز والعقيم يجوز وفيه تضييع النّسل أصلاً فلأن يجوز نكاح الأمة ولو كان فيه تضييع صفة الحريّة للنّسل أولى

(4)

.

وكذلك إذا تزوّج أمة ثم قدر على طول حرة أو تزوج حرة كان له أن يطأ الأمة بالنكاح بعد ذلك وفيها تعريض ولده للرّق أيضاً وبهذا يتبين أنّ اعتماده على هذا المعنى لا يصحّ.

كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

وهو بإطلاقه حجة على الشّافعي-رحمه الله

(6)

في حق تجويزه ذلك العبد فإنّ الشّافعي

(7)

يجوّز للعبد أن يتزوّج الأمة على الحرّة والكلام فيه يرجع إلى أصل وهو أنّ المنع عن نكاح الأمة على أصله ما كان لمعنى فيها فإنّ الرّق فتح عليها باباً من أبواب المملوكية فلا يسدّ باباً وإنّما المنع في حق الحرّ لمعنى فيه وهو تعريض جزء منه للرّق مع الغنية عنه ولهذا لم يجوز حال القدرة على نكاح الحرة وهذا لا يوجد في حقّ العبد؛ لأنّه رقيق بجميع أجزائه كذا في الإيضاح فثبت به حل المحلية في حالة الانفراد دون حالة الانضمام وذلك لأنّ الحلّ الذي يبنى عليه عقد النكاح نعمة في جانب الرجال والنساء جميعًا فكما ينتصف ذلك الحلّ برق الرجل حتّى يتزوج العبد ثنتين والحر أربعًا فكذلك ينتصف برق المرأة لأنّ الرّق هو المنّصف والرق يشملهما ولا يمكن إظهار هذا التّنصيف في جانبها بنقصان العدد لأنّ المرأة الواحدة لا تحلّ إلا لواحد فظهر التّنصيف باعتبار الحالة فبعد ذلك أمّا أن يقول الأحوال ثلاث حال ما قبل نكاح الحرّة وبحال ما بعده وحال المقارنة ولكن الحالة الواحدة لا تحتمل التحرّي فنقلت الحرمة على الحلّ فتجعل محللة سابقة على الحرّة ومحرمة مقترنة بالحرة أو متأخّرة عنها أو في الحقيقة حالتان حالة الانضمام إلى الحرّة وحالة الانفراد عنها فتجعل محلّلة منفردة عن الحرة ومحرمة مضمومة إلى الحرة فأمّا إذا كان تحته حرة فهو بنكاح الأمة بضمّها إلى الحرّة فلهذا لا يصحّ كذا في الْمَبْسُوطِ

(8)

، ويجوز عندهما لأنّ هذا ليس يتزوج عليها.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا تزوّج امرأة في عدة أختها من طلاق بائن فإنّه لا يجوز بالإجماع فما جوابها عن تلك المسألة.

قلت: إنهما يقولان إنّ المحرم هناك الجمع فإذا تزوّجها في عدة أختها صار جامعًا بينهما في حقوق النكاح فلا يجوز، وأمّا هذا المنع فليس لأجل الجمع فإنّه لو تزوّج الأمة ثم الحرّة صحّ نكاحهما ولكن المنع من تزوّج الأمة على الحرّة إدخال ناقصة الحال في مزاحمة كاملة الحال وهذا لا يوجد بعد البينونة

(1)

أو نقول إنّما حرم نكاح الأمة على الحرة ليظهر تنصيف حالها في باب النكاح في مقابلة نكاح الحرة على ما ذكرنا فلا يثبت حكم هذا التنصيف حال الخلوّ عن مقابلة نكاح الحرة ونكاح الحرّة مزايل بالإبانة لأن بعد الفرقة لم يبق بينه وبينها نكاح فلا يكون متزوجًا عليها كما لو كانت الحرة تفيد من نكاح فاسد أو وطئ بشبهة فتزوج أمه يجوز وأبو حنيفة رحمه الله-يقول المنع من نكاح الأمة يثبت بنكاح الحرّة وكلّ منع ثبت بسبب النكاح يبقى ببقاء العدة كالمنع من نكاح الأخت والأربع وهذا لأنّ العدّة حق من حقوق النكاح وحق الشيء كنفس ذلك الشيء في إبقاء الحرمة ونكاح الأمة إنّما لا يجوز بعد الحرّة لأنّها محرمة في هذه الحالة فتبقى تلك الحرمة بقاعدتها فإنّها محرمة مضمومة إلى الحرة وفي هذا نوع ضم في فراش النكاح فأمّا إذا كانت الحرّة معتد من نكاح فاسد فقد قيل أن ذلك قولهما

(2)

.

فأمّا عند أَبِي حَنِيفَةَ –رحمه الله فلا يجوز وبعد التّسليم يقول: هناك المنع لم يكن ثابتًا بالنكاح الفاسد

(3)

حتّى يقال يبقى ببقاء العدّة وإنّما يعتبر في العدّة ما صار معتبراً في أصل النكاح والنكاح الفاسد ضعيف/ في أصله فلم يعمل بمقابلة الصّحيح كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

والأسرار لأنّ المقصود أن لا يدخل غيرها في قسمها ولم يدخل فلا يحنث والتّنصيص على العدد يمنع الزّيادة عليه.

فإن قلت: يشكل على هذا قوله عليه السلام: «إِنَّمَا يُغْسَلُ الثَّوْبُ مِنْ خَمْسٍ: مِنْ بَوْلٍ، وَغَائِطٍ، وَقَيْءٍ، وَمَنِيٍّ، وَدَمٍ»

(1)

فبالاتفاق أنّ الثّوب يغسل من [غير خمس]

(2)

خمر مع أنّه عليه السلام نصّ على العدد مع كلمة الحصر ويشكل أيضاً قوله عليه السلام: «ثَلَاث جِدُّهُنّ جِدّ»

(3)

الحديث.

…

فقد زيد عليه النذر والعفو عن القصاص والعتاق مع أنّ المذكور هو اليمين والنكاح والطّلاق لا غير.

قلت: قال شيخي رحمه الله معناه إنّما يغسل الثّوب من خمس ممّا يخرج من بدن الآدمي لأنّ هذا الحديث خرج جواباً لسؤال من سأل عن [النجاسة]

(4)

، وهو منحصر على هذا العدد وقد مرّ في الصّلاة.

وأمّا الجواب عن قوله عليه السلام: «ثَلَاث جِدُّهُنّ جِدّ»

(5)

فمذكور في عوارض الوافي ثم الرّوافض تمسكوا بظاهر قوله تعالى: {مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ}

(6)

حيث جوّزوا الجمع بين تسع نسوة لما أنّ الواو للجمع فإذا جمعت بين هذه الأعداد كانت تسعًا ولأنّ النبي عليه السلام كان قدوة الأمة وهو جمع بين تسع نسوة وحجّتنا في ذلك قوله تعالى: {مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ}

(7)

والمراد أحد هذه الأعداد قال: الفراء رحمه الله

(8)

لا وجه لحمل هذا على الجمع

(9)

لأنّ العبارة عن التسع بهذا اللّفظ ثم من العيّ في الكلام والدّليل عليه قوله تعالى: {أُولِي أَجْنِحَةٍ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ}

(10)

والمراد أحد هذه الأعداد بالإجماع والنّبي عليه السلام كان مخصوصاً بإباحة تسع نسوة له وهو اتساع حله بفضيله النبوّة فإن بزيادة الفضيلة يزداد الحل كما فيما بين الأحرار والمماليك ولم ينقل عن أحد في حياة رسول الله عليه السلام ولا بعده إلى يومنا هذا أنّه جمع بين أكثر من أربع نسوة نكاحاً وقال عليه السلام: «يَتَزَوَّجُ الْعَبْدُ ثِنْتَيْنِ وَيُطَلِّقُ تَطْلِيقَتَيْنِ»

(11)

ممّا يدل على أنّ الحرّ لا يتزوّج أكثر من أربع لأن حال المملوك على النّصف من حال الحرّ كذا في الْمَبْسُوطِ

(12)

وفي مثل قوله تعالى: {مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ}

(13)

يراد القصر على أحد هذه الأعداد ونظيره قول الطّبيب للمريض كل لقمة ولقمتين وثلاثاً يريد إطلاق الثلاث لا الجمع بين الأعداد وقد صحّ أنّه عليه السلام فرق بين غيلان الديلمي

(14)

وبين الزيادة على الأربع من نسائه حتّى أسلم وتحته عشر نسوة

(15)

فثبت أنّ الحل مقصود على ما قلنا كذا في مبسوط

(16)

فخر الإسلام، ولأنّ التّأويل لو كان كما قاله الرّوافض من معنى الجمع لجاز ثمانية عشر لأن مثنى معدول من اثنين اثنين وثلاث من ثلاثة ثلاثة ورباع من أربعة أربعة فإذا جمعتها كانت ثمانية عشر وهي لا تجوز بالإجماع علم بهذا أنّ الجمع غير مراد وقال: الشّافعي-رحمه الله

(17)

لا يتزوّج إلا أمة واحدة لأنّه ضروري عنده هذا في حق الحر حتّى أنّه لا يجوز للحرّ نكاح الأمة [مع طول الحرّة]

(18)

وكذلك لا يجوز نكاح الأمة الكتابية لما أنّ الضرورة ترتفع بالمسلمة وأمّا نكاح الأمة في حق العبد ليس بضروري حتّى جاز للعبد نكاح الأمة مع طول الحرّة ونكاح الأمتين وتزوج الأمة على الحرة عنده لأنّ نكاح الأمة في حقّه ليس ببدل إذ ليس فيه تعريض شيء منه للرّق فإنّه رقيق بجميع أجزائه كذا في الْمَبْسُوطِ

(19)

والحجّة عليه ما تلونا وهو قوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}

(20)

كما في الظّهار أي يتحقق الظّهار في حق الأمة المنكوحة مع أنّ آية الظهار مذكورة بذكر النّساء قال الله تعالى: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ}

(21)

ولا يجوز أن يتزوّج أكثر من اثنتين والمكاتب والمدبّر وابن أمّ الولد في هذا كالعبد لأنّ الرّق المنصف للحل فيهم قائم كذا في الْمَبْسُوطِ

(22)

لأنّه في حقّ النكاح بمنزلة الحرّ عنده فقال: ألا ترى أن بالتبني لا تقع الفرقة ولأنّ العبد يملك أهل ملك النكاح بالإجماع ولو صار مملوكًا في حقّه لما ساوى الحرة فيه كما لا يساويه في حق ملك المال لما صار مملوكًا مالاً فعلمنا أنّه بقي في حق ملك النكاح على ما كان ولهذا قلت إنّه يتزوج بغير إذن مولاه.

ألا ترى أنّه يطلّق بغير إذنه إلا أنّا نحتج بحديث عمر رضي الله عنه أنّه قال: لا يتزوّج العبد إلا امرأتين

(1)

، ولأنّ الذي يتعلّق بصفة الحلّ استحلال فعل/ اقتضاء شهوة الفرج وهو لا يتصور ولا يتزوّج إلا من الجانبين فإنّه في الأصل يقع بالنكاح وحق التّمتع يقع مشتركًا بينهما حتّى أن للمرأة حق المطالبة به كما للرّجل ثم أجمعنا على أنّ ما يكون للمرأة من الاستمتاع المعلّق بصفة الحل يعود إلى الشّرط بالرّق حتّى لو كانت المرأتان الحرتان تحت رجل تستويان في حق القسم ولو كانت أحديهما أمة كان لها نصف ما يكون للحرّة فكذلك في جانب الرّجل إذا كان عبدًا.

وقوله: العبد يملك أصل ملك النكاح فملك أصل الشّيء لا يمنع التنصيف بالرّق كالأمة المنكوحة يملك أصل طلب القسم وتنصيف قيمتها بالرّق على ما ذكرنا والسّبي أحد أسباب ملك الرّقبة فمحلّه المال لا النكاح فلذلك لم تقع الفرقة بالسّبي بعض هذا مذكور في (الأسرار)

(2)

.

وقال أَبُو يُوسُف رحمه الله النكاح فاسد ثمّ في النكاح الفاسد لكلّ واحد من الزّوجين فسخ النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض المشايخ وعند بعضهم إن لم يدخل بها فالجواب كذلك وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق الفسخ إلا بمحضر من صاحبه ذكره في الفوائد الظهيريّة وفيها أيضاً وأحاله إلى النّوازل فقال رجل تزوّج امرأة بها حبل من الزّنى منه فالنكاح صحيح عند الكلّ [ويستحق النّفقة عند الكلّ]

(3)

ويحلّ له وطئها عند الكلّ وهذا الحمل محترم لأنّه لا جناية منه فلما كان محترمًا صار كحمل هو ثابت النّسب وفيه لا يجوز النكاح فكذا هنا وذلك لأنّ حرمة النكاح في حمل ثابت النّسب لوجوب صيانة الحمل عن سقيه بماء حرام فإنّ الحمل يزداد سمعه وبصره حده بالوطء على ما روي عن النبي عليه السلام: «أنه أمر بلالاً يؤم أوطاس لينادي ألا من أصاب حبلى فلا يقربنها فإنّ البضع يزيد في السمع والبصر»

(4)

أي البضاع

(5)

والنكاح يفضي إلى ذلك فلم يجز النكاح هناك لهذا فكذلك ههنا ولهما أنّه من المحللات بالنصّ وهو قوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(6)

فالله تعالى عد المحرمات وهذه غير داخلة في عداد المحرمات فكانت داخلة في عداد المحلّلات ضرورة ولأنّ حرمة الحبل لا تمنع صحة النكاح فإنّه لو تزوّجها من كان نسب الحبل منه يصحّ فعرفنا أنّ المانع حق صاحب النّسب وهذا المعنى غير موجود إذا كان الحبل من الزنى لأنّه لا حق للزّاني وماؤه غير مصون كذا ذكره صاحب الفوائد والمحبوبي.

وذكر الإمام التمرتاشي

(1)

رحمهم الله ولا نفقة لها وقيل لها ذلك ولا يباح وطئها ولا دواعيه وعدتها بوضع الحمل وقيل لا بأس بوطئها بخلاف الأمة الحامل من الزنى لا يقربها المولى قبل.

وكذا الخلاف لو زوّجت نفسها من الزّاني ولم يقر الزّاني بأنّ الحبل منه فإن أقرّ صحّ النكاح عند الكلّ تستحق النفقة لأنّه غير ممنوع عن وطئها.

قلت: فالحرف الذي يدور عليه الخلاف هو أنّ امتناع التّزوج في الحامل التي كان حملها ثابت النّسب لماذا فعند أبي يوسف رحمه الله لحرمة الحبل وصيانته عن سقيه بماء حرام لأنّه لا ذنب له فيضاف وعندهما امتناع التزوّج لحق صاحب الماء وذلك إنّما يكون عند ثبوت النّسب ولا حرمة للزاني فيجوز نكاحها فإن تزوّج حاملاً من السّبي فالنكاح فاسد صورتها الحربيّة الحامل إذا سبيت فأراد السّابي أن يزوّجها لا يجوز ما لم تضع حملها لأنّ نسب ما في بطنها ثابت من زوجها الحربي فالأنساب تثبت في دار الحرب كثبوتها في دار الإسلام

(2)

ومتى

(3)

كان النّسب ثابتًا من آخر [لم]

(4)

يكن هي محلاً للنكاح في حق غير صاحب النّسب ما لم تفرغ منه وكذا المهاجرة إلى دارنا إذا كانت حاملاً ليس لها أن تتزوّج ما لم تضع حملها لأن في بطنها ولدًا ثابت النسب وروى الحسن عن أَبِي حَنِيفَةَ -رحمهما الله- في المهاجرة والمسبيّة أنّها إن تزوجت جاز النكاح ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع حملها وإن لم تكن حاملاً يجوز النكاح لأنّ الفرقة وقعت بتباين الدّارين كذا ذكره الإمام المحبوبي رحمه الله وإن زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل

(5)

ذكر لفظ الباطل هنا ولفظ الفاسد فيما تقدّم.

وذكر فخر الإسلام-رحمه الله في مبسوطه المراد من الفاسد هناك أيضاً الباطل لأنّ ثبوت الملك في باب النكاح مع المنافي وإنّما يثبت الملك ضرورة تحقّق المقاصد من حلّ الاستمتاع للتّوالد/ والتّناسل فلا حاجة إلى عقد لا يتضمّن المقاصد فلا يثبت الملك ولكن بقي ههنا سؤال تخصيص العبارة هنا بالباطل وهناك بالفاسد.

قلنا: أمّا في تزويد الحامل من الزنا [قط]

(1)

لأنّ الحرمة فيها مختلف فيها خصوصاً على رواية النّوازل التي ذكرناها فكانت الحرمة فيها أهون من الحرمة هنا فذكر لذلك الفاسد دون الباطل وكذلك في المسبية على رواية الحسن عن أَبِي حَنِيفَةَ -رحمهما الله- على ما ذكرنا لأنّها فراش لمولاها لوجود حدّ الفراش لأنّ الفراش عبارة عن صيرورة المرأة متعيّنة لثبوت نسب ولد الرّجل منها وهذا كذلك وذكر الإمام المحبوبي-رحمه الله.

اعلم بأنّ الفراش على ثلاثة أنواع قوي وضعيف ووسط الحال فالقوي فراش النكاح ولهذا لو جاءت المنكوحة بولد يثبت نسبه من غير دعوى ولو نفاه الزّوج لا ينتفي لمجرّد النّفي من غير لعان والمتوسّط فراش أمّ الولد حتّى لو جاءت بولد يثبت النّسب من غير دعوى ولو نفاه ينتفي بمجرّد النّفي من غير لعان والضّعيف فراش الأمة حتّى لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من المولى من غير دعوى منه

(2)

.

قوله إلا أنّه غير متأكّد حتّى ينتفي الولد بالنّفي من غير لعان.

فإن قيل: إذا كان الولد ينتفي نسبه بمجرّد النّفي ينبغي أن يجوز النكاح وإن كانت حبلى لأن الإقدام على النكاح يكون نفياً للنّسب لما أنّ النكاح لا يجوز مع ثبوت النسب عن الغير وهذا لأنّ النّسب كما ينتفي بالنّفي صريحًا [ينتفي بالنفي]

(3)

دلالة بدليل أنّ الرّجل إذا كانت له جارية ولدت ثلاثة أولاد في بطون مختلفة فادّعى المولى الأكبر ثبت نسب الأكبر وينتفي نسب الأوسط والاصغر لدلالة نفي نسبهما بتخصيص نسب الأكبر.

قلنا: ما ذكرتم عمل بالدّلالة مع قيام الصّريح بخلافهما فإن المسألة مصورة فيما إذا كان الحمل منه فإنّه قال رجل زوج أم ولده وهي حامل منه كذا في الفوائد الظهيريّة.

وقوله: إلا أنّه غير متأكّد إلى آخره جواب إشكال يرد على قوله لأنّها فراش على مولاها وهو أن يقال يشكل لما إذا زوجها وهي حامل فإنّه يجوز فلو كانت أمّ الولد فراشاً لمولاها لما جاز نكاحها عند كونها حاملاً لما أنّ الجمع بين الفراشين الصّحيحين لا يجوز فأجاب عنه فقال نعم كذلك إلا أن فراشها ضعيف فيتأكّد عند اتّصال الحمل بها منه وإنّما تأكّد به لأن الحمل مانع في الجملة وكذلك الفراش مانع أيضاً فعند اجتماعهما يحصل التأكّد لأنّها ليس بفراش لمولاها لانعدام حدّ الفراش الذي ذكرناه إذ لو كانت متعينة لثبوت النّسب منها لثبت من غير دعوة إلا أنّ عليه أن يستبرئها صيانة لمائه أي الاستبراء على المولى بطريق الاستحباب

(4)

دون الحتم ثم تزوّجها صيانة لمائه فللزّوج أن يطأها قبل الاستبراء عند أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يوسف-رحمهما الله- وهذا [الاختلاف]

(5)

فيما إذا لم يستبرئ المولى أمّا إذا استبرئها المولى ثم زوّجها فإنّه يجوز الوطئ قبل الاستبراء بالاتّفاق.

وذكر الإمام المحبوبي-رحمه الله من المشايخ من قال لا اختلاف بينهم في الحاصل فإنّ أبا حينفة رحمه الله قال للزّوج أن يطأها بغير استبراء واجب ولم يقل لا يستحب ومُحَمَّد رحمه الله لم يقل هو أيضاً واجب.

ولكنّه قال لا أحب أن يطأها وعند زفر

(1)

رحمه الله لا يجوز للرّجل أن يتزوّجها حتّى تحيض ثلاث حيض بناء على أصله أنّه لا يجوز نكاح الزّانية بعد الزّنى إلا بعد أن تحيض ثلاث حيض؛ لأنّ العدة تجب عنده حلالاً كان أو حراماً قال الفقيه أبو الليث

(2)

رحمه الله وهو قول مُحَمَّد رحمه الله أقرب إلى الاحتياط وبه نأخذ لأنّه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التنزّه يعني أن سبب الشّغل قد وجد وهو الوطئ ولو تحقّق الحمل حرم الوطئ كيلا يكون ساقياً ماؤه زرع غيره فإن احتمل وجب التنزّه صيانة لمائه عن الخلط كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(3)

لِقَاضِي خَانْ-رحمه الله.

قوله: فوجب التنزّه أي ثبت لا الوجوب المصطلح بدليل قران قوله فيما قبله لا أحب أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لأنّ النكاح لم يشرع إلا على رحم فارغة فلما جاز النكاح [على الفراغ]

(4)

علم الفراغ ولما علم الفراغ جاز الوطئ من غير استبراء.

فإن قيل: يشكل على هذه النكتة جواز نكاح الحبلى من الزنى وحرمة وطئها على قول أَبِي حَنِيفَةَ/ ومُحَمَّد -رحمهما الله- على ما مرّ فلم يدل هناك جواز النكاح على حلّ الوطء فكيف [دلّ]

(5)

هنا

(6)

.

قلنا: هذا طرد لا نقص لما أنّ جواز النكاح ثابت في الصّورتين بالمقتضى وهو قوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ}

(7)

لكن الوطء هناك حرام لوجود الحمل حقيقة لئلا يكون الوطءساقياً زرع غيره فلم يدل جواز النكاح هناك على حلّ الوطء لوجود الحمل حقيقة.

وأمّا ههنا الأمة ليست بفراش المولى ولا حمل فيها حقيقة فلو كانت إنّما كان حكمًا وشرعًا فكان جواز النكاح شرعًا دليلاً على فراغ رحمها حكمًا مع أنّ الظّاهر هو أن يمتنع المولى من الإحبال بالعزل تصوّنًا عن إفساد ملكه.

قوله رحمه الله: لا استحبابا ولا وجوباً بخلاف الشّرى

(1)

، وإنّما آخر قوله وجوباً مع أنّه يقتضي التقدم لقوّته ولاستلزام عدم الاستحباب عدم الوجوب.

بخلاف العكس ليتّصل بقوله: بخلاف الشّرى فإنّ الاستبراء فيه واجب ثم وجه ورود الشّرى فيه هو أنّ جواز الشّرى لم يدل على فراغ الرّحم فينبغي أن لا يدلّ جواز النكاح أيضاً على فراغ الرّحم والجامع بينهما تجويز الوطء.

فالجواب عنه أن حلّ الوطء في النكاح قصدي وفي الشّرى ضمني فيجوز أن يدلّ جواز السّبب القصدي على فراغ الرّحم وإن لم يدل جواز السّبب الضمني عليه لأنّه يجوز مع الشّغل أي لأنّ الشّرى يجوز مع شغل الرّحم يحمل من غير المولى فلذلك لم يدل جواز الشّرى على فراغ الرّحم فيجب الاستبراء على المشتري صيانة لمائه عن سقي زرع الغير أمّا جواز النكاح فيدلّ على فراغ الرّحم لما قلنا فلذلك لم يجز نكاح الحامل.

وأمّا نكاح الحامل من الزّنا على قولهما إنّما جاز للحوق ذلك الحمل بالعدم لانعدام احترام صاحب الماء وكذا لو رأى امرأة تزني فتزوجها حلّ الوطئ لإطلاق قوله تعالى: {إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ}

(2)

، ولا يقال ينبغي أن لا يحلّ لأنّه احتمل الشغل بماء الزّاني ودليل الحرمة راجح عند معارضته بدليل الحل.

لأنا نقول تعارض الاحتمالان وهما وجود الحمل وعدمه فبعد ذلك رجحنا جانب العدم لأصالته ولتقوى الأصاله هنا بانعدام حرمة صاحب الماء ولأنّ مجرّد احتمال الشغل لا يعارض إطلاق قوله تعالى: {إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ}

(3)

، ونكاح المتعة

(4)

باطل

(5)

فصورته أن يقول لامرأة خذي هذه العشرة لأتمتع بك أو لأتمتع بك أيامًا أو متعيني نفسك أيامًا [أو عشرة أيّام]

(6)

أو لم يقل أيّام والنكاح المؤقت أن يتزوّج امرأة عند الشّهود عشرة أيّام والفرق بينهما هو أن يذكر لفظ التّزويج والنكاح في المؤقت مع ذكر التّوقيت ولفظ المتعة في نكاح المتعة.

ثم في نكاح المتعة خلاف مالك رحمه الله فإنّه يجوز عنده

(1)

، وهو الظّاهر من قول ابن عبّاس واستدلّ بقوله تعالى:{فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ}

(2)

.

ولأنا اتّفقنا أنّه كان مباحًا فإنّ النبي عليه السلام أحلّ المتعة ثلاثة أيام من الدّهر في غزاة غزاها اشتدّ على النّاس فيها العزوبه

(3)

، والحكم الثابت يبقى حتى يظهر ناسخه.

ولكنّا نقول قد ثبت نسخ هذه الإباحة بالآثار المشهورة فمن ذلك ما روى مُحَمَّد بن الحنفيّة

(4)

عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه: «أن منادي رسول الله عليه السلام نادى يوم خيبر أَلَا إِنَّ اللهَ وَرَسُولَهُ يَنْهَيَانِكُمْ عَنْ الْمُتْعَةِ»

(5)

.

ومنه حديث الرَّبِيعِ بْنِ سَبْرَةَ رضي الله عنه

(6)

قَالَ: «أَحَلَّ رَسُولُ اللَّهِ عليه السلام الْمُتْعَةَ عَامَ الْفَتْحِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ، فَجِئْتُ مَعَ عَمٍّ [لِي]

(7)

إلَى بَابِ امْرَأَةٍ وَمَعَ كُلِّ وَاحِدٍ مِنَّا بُرْدَةٌ وكانت بُرْدَةُ عَمِّي أَحْسَنَ مِنْ بُرْدَتِي فَخَرَجَتْ امْرَأَةٌ كَأَنَّهَا دُمْيَةٌ عَيْطَاءُ فَجَعَلَتْ تَنْظُرُ إلَى شَبَابِي وَإِلَى بُرْدَتِهِ، وَقَالَتْ هَلَّا بُرْدَةٌ كَبُرْدَةِ هَذَا أَوْ شَبَابٌ كَشَبَابِ هَذَا ثُمَّ آثَرَتْ شَبَابِي عَلَى بُرْدَتِهِ فَبِتُّ عِنْدَهَا فَلَمَّا أَصْبَحْتُ إذا منادي رسول الله عليه السلام يُنَادِي [أَلَّا]

(8)

إنَّ اللَّهَ تَعَالَى - وَرَسُولَهُ يَنْهَاكُم

(9)

عَنْ الْمُتْعَةِ فَانْتَهَى النَّاسُ عَنْهَا»

(10)

ثم الإباحة المطلقة لم تثبت في المتعة قط.

وإنما ثبتت الإباحة المؤقتة بثلاثة أيام فلا يبقى ذلك بعد مضيّ الأيّام حتى يحتاج إلى دليل النسخ، وقال جابر بن زيد

(1)

: ما خرج ابن عبّاس رضي الله عنه من الدّنيا حتّى رجع عن قوله: في الصّرف

(2)

والمتعة

(3)

فثبت النسخ باتفاق الصّحابة، والمراد بقوله تعالى:{فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ}

(4)

الزّوجات فإنه نها عن قوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ}

(5)

/ والمحصن النّاكح كذا في الْمَبْسُوطِ

(6)

.

[قوله]

(1)

قلنا: ثبت النسخ بإجماع الصّحابة

(2)

رضي الله عنهم أي ظهر ثبوت النّسخ الذي كان انتسخ وقت النبي عليه السلام بإجماع الصّحابة أي الصّحابة أجمعوا على أن نكاح المتعة قد انتسخ وقت النبي عليه السلام على ما ذكرنا من الأحاديث في نهي النبي عليه السلام عنه فكان إجماعهم منعقدًا على ثبوت ذلك النهي وإنّما احتجنا إلى هذا لما أنّ الإجماع لا يصلح ناسخًا لحكم الكتاب أو السنّة في المذهب الصّحيح لما عرف فكان تأويله ما قلنا.

ولنا أنّه أتى بمعنى المتعة لما أنّ توقيت الملك بالمدّة لا يكون إلا في المنافع التي تحدث في المدّة ولفظ النكاح يحتمل معنى المتعة لما أنّه في الحقيقة لملك التّمتع بالمرأة وإنما وقع الملك على المرأة شرعًا لا مقتضى لفظ النكاح فصار المحتمل من صدر كلامه محمولاً على الحكم من سياقه لما أنّ العبرة في العقود للمعاني كالمضاربة بشرط أن يكون الرّبح كلّه للعامل كان إقراضاً وبشرط أن يكون الربح كلّه لربّ المال كان إبضاعاً.

وكذلك الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحولة بشرط عدم براءة الأصيل كفالة اعتباراً للمعنى وإذا اعتبر المعنى كان متعة ففسد العقد لعدم ركنه وهو اللّفظ الموضوع لهذا العقد لا لشرط فاسد دخل عليه كذا في الأسرار وغيره.

فإن قلت: يشكل على هذا ما إذا شرط وقت العقد أن يطلقها بعد شهر صحّ النكاح وبطل الشرط فيجب أن يصحّ إذا تزوّجها إلى شهر لما أنّ التّوقيت فيهما موجود.

قلت: هذا الذي ذكرته هو ممّا تشبث به زفر رحمه الله ولكن الفرق بينهما ظاهر وذلك لأنّ الطّلاق قاطع للنكاح فاشتراط القاطع بعد شهر لينقطع به دليل على أنّهما عقد العقد مؤبدًا، ألا ترى أنّه لو صحّ الشرط هناك لا يبطل النكاح بعد مضي شهر فههنا لو صحّ التّوقيت لم يكن بينهما عقد مضى الوقت كما في الإجارة كذا في الْمَبْسُوطِ

(3)

ولا فرق بين ما إذا طالت مدّة التأقيت أو قصرت هذا احتراز عن قول الحسن بن زياد رحمه الله

(4)

.

فإنّه قال: إن ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا يعيشان إلى ذلك الوقت كمائة سنة أو أكثر يكون النكاح صحيحًا؛ لأنّ في هذا تأكيد معنى التأبيد، فإنّ النكاح يعقد للعمر بخلاف المدّة القصيرة وعندنا الكلّ سواء؛ لأنّ التّأبيد من شرط النكاح فالتّوقيت يبطل طالت المدّة أو قصرت، كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

ثم جميع المسمّى للتي تحلّ عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وعندهما يقسم على مهر مثلهما وهي مسألة الأصل أي الْمَبْسُوطِ ذكرها في آخر باب المهور فقال: فيه وحجّتهما أن الألف مسمّى بمقابلة البضعين، وإنّما التزمها الزّوج عند سلامة البضعين له فإذا لم [يسمّ]

(2)

له إلا أحديهما لا يلزمه إلا حصّتهما من الألف، كما لو خاطب امرأتين بالنكاح بألف فأجابت أحديهما دون الأخرى، وكما لو اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبّر، والدّليل عليه أنّ الانقسام جعل معتبراً في حق التي لا تحلّ له لما أنّها دخلت في العقد عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله حتّى لا يلزمه الحدّ بوطئها مع العلم، ومن ضرورة دخولها في العقد انقسام البدل المسمّى

(3)

، وعندهما إنّما يجب الحدّ؛ لانتفاء شبهة الحلّ، فإنّ العقد لا ينعقد في غير محلّ الحلّ وسقوط الحدّ من حكم انعقاد العقد.

فأمّا الانقسام فمن حكم التّسمية لا من حكم انعقاد العقد كما لو أجابته إحدى المرأتين دون الأخرى، وأبو حنيفة-رحمه الله احتج في ذلك وقال: ضم التي لا تحلّ له إلى [الشيء]

(4)

يحلّ له في عقد النكاح لغو، فهو بمنزلة [ضم]

(5)

جدار أو أسطوانة إلى المرأة في النكاح، وهناك البدل المسمّى كلّه بمقابلتها دون ما ضمّه إليها فكذلك ههنا، وبيان ذلك: أنّ النكاح تختصّ لمحل الحل؛ لأنّ موجبه ملك الحل، [وبين]

(6)

الحلّ والحرمة في المحلّ منافاة، ففي حق المحرمة العقد مضاف إلى غير محلّه، وانقسام البدل من حكم المعاوضة، والمساواة في الدّخول في العقد، فإذا انعدم ذلك لا يثبت الانقسام، ألا ترى أنّه لو طلق امرأة ثلاثا بألف درهم كان بإزاء كلّ تطليقة ثلث الألف، ولو كان عنده بتطليقة واحدة

(7)

فطلّقها ثلاثاً بألف درهم كانت الألف كلّها بمقابلة الواحدة، وهذا بخلاف ما إذا خاطبهما بالنكاح، [فأجابت أحديهما]

(8)

لأنّهما استويا في الإيجاب حتّى لو أجابتا صحّ نكاحهما جميعًا فثبت حكم انقسام البدل بالمساواة في الإيجاب، وكذلك المدبّر مع العبد فإنّه قال مملوك فيدخل/ في العقد ثمّ يستحقّ نفسه بحق الحريّة، ولهذا لو قضى القاضي بجواز بيعه جاز وسقوط الحدّ على قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله من حكم صورة العقد لا من حكم انعقاده وقد وجد ذلك في حق التي لا تحلّ له فأمّا انقسام البدل فمن حكم انعقاد العقد

(9)

.

ومن ادعت عليه امرأة إلى أن قال: وسعها المقام معه؛ بضم الميم، وفتحها فقد ذكر في الصّحاح

(1)

.

وأما المقام والمقام فقد يكون كلّ واحد منهما بمعنى الإقامة ثم قال وقرى {لَا مُقَامَ لَكُمْ}

(2)

بالضمّ أي لا إقامة لكم ولقب المسألة أن قضاء القاضي بشهادة الزّور في العقود والفسوخ في قول أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يوسف -رحمهما الله- أولا [ينعقد]

(3)

ظاهراً، وباطنًا وعند أبي يوسف آخراً وهو قول مُحَمَّد وزفر والشّافعي-رحمهم الله

(4)

ينفذ ظاهراً لا باطنًا والمعنى من النفاذ باطنًا ثبوت الحلّ فيما بينهما وبين الله تعالى وعلى هذا الاختلاف البيع بأن ادّعى رجل على رجل بيع جارية أقام البيّنة ولم يبعها فقضى القاضي بها للمدّعي حلّ له وطئها عند أَبِي حَنِيفَةَ-رحمه الله وكذلك إذا ادعت المرأة الطّلقات الثّلاث على زوجها وأقامت البيّنة فلم يكن طلقها يقضي القاضي بالطّلقات الثّلاث وتزوّجت بزوج آخر حلّ للزّوج الثّاني أن يطأها عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وعند مُحَمَّد رحمه الله لا يحلّ للثّاني ولا للأوّل أن يطأها.

وكذلك الاختلاف في الفسخ بأن ادّعى أحد المتبايعين على صاحبه فسخ البيع وأقام البيّنة وصاحبه لم يكن فسخ البيع ففسخ القاضي البيع ينفسخ بفسخ القاضي وحلّ للبائع عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله.

وكذلك في دعوى العتق والنّسب وأجمعوا أنّ قضاء القاضي في الأملاك المرسلة وفي الميراث ينفذ ظاهراً لا باطنًا.

وأمّا في الهبة والصدقة فعن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله روايتان في رواية ألحقها بالأشربة والأنكحة من حيث أنّه يحتاج فيه إلى الإيجاب والقبول وفي رواية ألحقها بالأملاك المرسلة.

والحاصل أنّ في المسألة أربعة أقاويل: قائل يقول يحلّ للثاني وطئها دون الأوّل وهو أبو حنيفة رحمه الله وقائل يقول لا يحلّ للأوّل وطئها للتهمة ولا للثّاني للحرمة وهو أَبُو يُوسُف ومُحَمَّد - رحمهما الله - وقائل يقول يطأها الأوّل سرًا والثّاني علانية وهو الشّافعي رحمه الله.

وذكر شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي-رحمه الله أن على قول مُحَمَّد يحلّ للأوّل أن يطأها قبل دخول الثّاني وإذا دخل لا يحلّ الوطء للأوّل لوجوب العدة عليها من الثاني كالمنكوحة إذا وجبت عليها العدة من [غير]

(5)

الزّوج

(6)

، وقال الفقيه أبو الليث رحمه الله يأخذ بقولهما في الفتوى فوجه قولهم أنّ القضاء ههنا أما إمضاء لعقد قد سبق أو إنشاء لعقد لم يسبق لا سبيل إلى الأوّل لأنّ العقد لم يسبقه فيمتنع القضاء بالإمضاء ولا سبيل إلى الثّاني لأنّ إنشاء العقد إنّما يكون بالإيجاب والقبول ولم يوجد فلما امتنع القسمان وجب أن لا يحلّ له قربانها لقوله تعالى:{فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ}

(7)

وأبو حنيفة رحمه الله استدلّ بما روي أنّ رجلاً ادّعى على امرأة نكاحًا بين يدي علي رضي الله عنه فأقام شاهدين فقضى بالنكاح بينهما فقالت المرأة: إن لم يكن بد يا أمير المؤمنين فزوجني منه فقال رضي الله عنه: "شاهداك زوجاك"

(8)

، ولو لم ينعقد العقد بينهما بقضائه لما امتنع من تجديد العقد عند طلبها ورغبة الزّوج فيها وقد كان في تحصينهما من الزنى وكان ذلك منه قضاء بشهادة الزّور والفقه فيه أنّ القاضي قضى بالزّوجيّة في محلّ قابل للزّوجية بأمر الشّرع على وجه لو امتنع عنه يأثم فوجب أن يلزم وإن كانت الشّهادة كاذبة دليله نفاذ قضاء القاضي بالفرقة باللّعان ظاهراً وباطنًا وإن كانت شهادة أحد الزّوجين كاذبة تيقين بالفرقة باللّعان متفرقة إلى

(9)

شهادتهما.

وأمّا قولهم فإنّ القضاء إما إمضاء لعقد أو إنشاء إلى آخره فيقول القاضي مأمور بالقضاء بما في وسعه عند قيام الحجة شرعًا فالذي في وسعه أن يجعلها زوجة له بطريق الإظهار وإن كان بينهما عقد سابق وبطريق الإنشاء إن لم يكن بينهما عقد سابق/.

فإن قيل: لو كان قضاؤه بمنزلة إنشاء العقد ينبغي أن يشترط حضرة الشّهود عند قوله قضيت عملاً بقوله عليه السلام: «لَا نِكَاحَ إلَّا بِشُهُودٍ»

(1)

.

قلنا: عند بعض المتأخّرين من مشايخنا لا ينفذ هذا النكاح في الباطن عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله بقوله قضيت إلا بمحضر من الشّهود وإليه مال شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي رحمه الله ذكره في الرّجوع عن الشّهادات في الْمَبْسُوطِ

(2)

، وعند بعضهم يصحّ النكاح بغير محضر منهم لأنّ إنشاء النكاح لا يثبت مقصودًا.

وإنما يثبت بمقتضى صحّة قضائه في الباطن وما يثبت مقتضى صحة الشيء لا يراعى شرائطه لو ثبت مقصودًا كالبيع في قوله اعتق عبدك عنّي على ألف درهم وعلى هذا سقوط الإيجاب والقبول أيضاً ثم فيما صرنا إليه حكمة بالغة وهي أن لا يجتمع رجلان على امرأة واحدة يطأها أحدهما بنكاح ظاهر عند النّاس والقاضي والآخر بنكاح باطن وفيه من القبح ما لا يخفى وصيانة الدّين عن القبح واجب

(3)

كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

للإمام المحبوبي رحمه الله والفوائد الظهيريّة بخلاف الأملاك المرسلة أي المطلقة عن إثبات سبب الملك بأن ادّعى ملكًا مطلقاً في الجارية والطّعام من غير تعيين شرى أو إرث حيث ينفذ القضاء ظاهراً لا باطًنا بالاتفاق حتّى لا يحلّ للمقضي له [وطئها]

(5)

ثم إنّما لا يثبت الملك هناك للمقضي له لأنّه لا يتوجّه على القاضي القضاء بالملك لأنّ التكليف بحسب الوسع وليس في وسعه إثبات الملك لإنسان بغير أسباب وفي أسباب الملك كثرة لا يمكن تعيين شيء منهما بدون الحجّة فعرفنا أنّه غير مخاطب بالقضاء بالملك.

وإنّما يصير مخاطباً باليد وذلك نافذ منه فأمّا ههنا توجه عليه القضاء بالنكاح لأنّ طريقه يتعيّن من الوجه الذي قلنا يوضحه أنّ القاضي لا يقول هناك للمدّعي ملّكتك هذا المال بل تقصر يد المدعى عليه من المال وههنا يقول قضيت بالنكاح بينكما وجعلتها زوجة لك ثم فيما ذهب إليه أَبُو يُوسُف ومُحَمَّد- رحمهما الله- من قضاء القاضي بالطلقات الثلاث بشهادة الزّور تعطيل الفرج؛ لأنّها لا تحلّ للأوّل ولا للثّاني ولا يتمكّن من [التزوج]

(6)

بزوج وفيه ضرر عليها وفيما قاله الشّافعي رحمه الله

(7)

اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد وهو قبح، فعرفنا أنّ الأوجه ما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله، كذا ذكره الإمام المحبوبي رحمه الله، والله أعلم بالصّواب.

‌

‌باب

(1)

في الأولياء والأكفاء

لما فرغ من بيان المحرّمات التي كان خلوا المرأة منها شرطه جواز النكاح شرع في بيان الأولياء، والأكفاء التي هي إحدى شرائط النكاح لكن يوصف الاختلاف في عامتها فقدم بيان المحرمات إمّا لأنّ عامتها ثابت بالكتاب أو لأن حل المحلية بشرط النكاح بالاتفاق بخلاف الأكفاء والأولياء وينعقد نكاح الحرة العاقلة البالغة وروي أن امرأة زوجت ابنتها برضاها [فجاء أوليائها]

(2)

فخاصموها إلى علي رضي الله عنه: فأجاز النكاح

(3)

، وفي هذا دليل على أن المرأة إذا زوّجت نفسها أو أمرت غير الولي أن يزوّجها جاز النكاح وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله سواء كانت بكراً أو ثيّباً إذا زوّجت نفسها جاز النكاح وفي ظاهر الرّواية

(4)

سواء كان الزّوج كُفُؤًا لها أو غير كُفْءٍ فالنكاح صحيح إلا أنّه إذا لم يكن كُفُؤًا لها فللأولياء حق الاعتراض وفي رواية الحسن

(5)

عنه

(6)

إن كان الزّوج كُفُؤًا لها جاز النكاح وإن لم يكن كُفُؤًا لها لا يجوز النكاح أصلاً.

وكان أَبُو يُوسُف رحمه الله[يقول]

(1)

أولاً: لا يجوز تزويجها نفسها من الْكُفْءٍ أو غير كُفْءٍ إذا كان لها ولي ثم رجع، وقال: إن كان الزّوج كُفُؤًا لها جاز النكاح وإلا فلا ثمّ رجع وقال النكاح صحيح سواء كان الزّوج كُفُؤًا لها أو غير كُفْءٍ وعلى قول مُحَمَّد رحمه الله يتوقف نكاحها على إجازة الولي سواء زوجت نفسها من كُفْءٍ أو غير كُفْءٍ فإنّ إجازة الولي جاز وإن أبطل بطل إلا أنّه إذا كان الزّوج كُفُؤًا لها ينبغي للقاضي أن يجدد العقد إذا أبى الولي أن يزوّجها منه، وعلى قول مالك والشّافعي- رحمهما الله-

(2)

تزويجها نفسها باطل على كل حال، ولا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلاً سواء زوجت نفسها أو ابنتها أو أمتها/ أو توكلت بالنكاح عن الغير، ومن العلماء من يقول: إن كانت غنية شريفة لم يجز تزويجها نفسها بغير رضاء الولي، وإن كانت فقيرة خسيسة يجوز لها أن تزوج نفسها بغير رضاء الولي، ومنهم من فصل بين البكر والثّيب

(3)

، وهو قول أصحاب الظّواهر

(4)

كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

لأنّ النكاح يراد لمقاصده والتّفويض إليهن يخل بها.

فإن قلت: هذا التعليل غير [ممشي]

(6)

في عدم انعقاد النكاح بعبارة النساء فإنّ عند الشّافعي رحمه الله

(7)

لا ينعقد النكاح بعبارة النّساء وإن أذن لها وليّها في النكاح ورأى المصلحة في تزويجها نفسها ذكرها في الأسرار

(8)

.

وكذلك فيما ذكرنا من الْمَبْسُوطِ

(1)

بقوله أو توكلت النكاح عن الغير.

فحينئذ يمكن أن يقال فلمّا كانت مباشرتها بإذن الولي فيها ورؤيته المصلحة في تزويجها نفسها يرتفع الإخلال بالمقاصد

(2)

لأنّه لا يكون بمباشرة الولي إلا هذا وهي قد أتت به فكان كلا الفعلين سواء فيجوز مباشرتها النكاح وليس كذلك قلت هذا التّعليل تعليل أن [لا]

(3)

يفوض إليهنّ أمر النكاح مطلقاً من غير نظر إلى أن يأذن لها الولي بالنكاح أولاً.

وأمّا تعليل عدم جواز مباشرتها النكاح بنفسها وإن أذن لها وليّها هو ما ذكره في الأسرار وقال فقال مُحَمَّد وأَبُو يُوسُف- رحمهما الله- آخراً أنّ المرأة تملك العقد بإذن الولي.

وعند الشّافعي-رحمه الله

(4)

لا تملك لأنّها أنثى فيكون مولياً عليها في النكاح قياساً على الصّغير وهذا لأنّ الولاية عليهنّ لم تثبت بالصّغر بل بالأنوثة حتّى بقيت بعد الكبر بالإجماع على أنّ الولي إذا زوّج البكر كان سكوتها رضا وغير الوليّ إذا زوج لا ينفذ إلا بالرضا باللّسان وكذلك المرأة منهية عن المباشرة بالإجماع مأمورة بالطّلب من الوليّ وإذا طلبت لزم الولي الإجابة ولولا ذلك لما لزمه بطلبها مباشرة العقد كما في مالها وإذا كان كذلك صارت صفة الأنوثة في هذا الباب كالصّغر في باب المال بلغت المباشرة منها.

وذكر في (الْمَبْسُوطِ)

(5)

في دعواه هذا الحكم حديث أبي هريرة رضي الله عنه وهو أنّ النبي عليه السلام: قال: «لَا تُنْكِحُ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ، وَلَا الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا»

(6)

إنما الزانية هي التي تنكح نفسها وأمّا من شرط الولي فاستدلّ بقوله تعالى: {فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ}

(7)

.

وقال الشّافعي-رحمه الله

(1)

: هذه أبين آية في كتاب الله [نزل]

(2)

على أن النكاح لا يجوز بغير ولي؛ لأنّه نهى الولي عن المنع وإنّما يتحقّق المنع منه إذا كان الممنوع في يده.

وفيه حديث عائشة رضي الله عنها أنّ النبي عليه السلام قال: «أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ بَاطِلٌ بَاطِلٌ وَإِذَا دَخَلَ بِهَا فَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا لَا وَكْسَ، وَلَا شَطَطَ

(3)

فَإِنْ أبى فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ»

(4)

.

وأمّا من جواز النكاح بغير وليّ فاستدلّ بقوله: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ}

(5)

.

وقوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ}

(6)

، وقوله تعالى:{أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ}

(7)

أضاف العقد إليهنّ في هذه الآيات فدلّ أنها تملك المباشرة، والمراد بالفصل المنع حساً بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوّج، أو هذا خطاب للأزواج فإنّه تعالى قال في أوّل الآية:{وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ}

(8)

، ونقول: أن من طلق امرأته وانقضت عدّتها وليس له أن يمنعها من التزوج بزوج آخر

(9)

، وقال عليه السلام:«الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا»

(10)

والأيم اسم لامرأة لا زوج لها بكراً كانت أو ثيباً هذا هو الصّحيح عند أهل اللغة

(11)

وغيره من الأحاديث، وأن عائشة رضي الله عنها زوجت بنت أخيها عبد الرّحمن

(12)

من المنذر بن الزبير

(13)

وهو غائب فلما رجع قال: أو مثلي يفتات عليه في بناته؟ وقالت عائشة رضي الله عنها أو ترغب عن المنذر والله لتملكنّه أمرها وبهذا تبين أن ما رووا من حديث عائشة رضي الله عنها غير صحيح فإن فتي الرّاوي بخلاف الحديث دليل وهن الحديث، ومدار ذلك الحديث على الزهري رحمه الله

(14)

- وأنكره الزّهري وجوّز النكاح بغير ولي ثم هو محمول على الأمة إذا زوجت نفسها بغير إذن مولاها أو على الصّغير أو على المجنونة

(15)

.

قوله وجه الجواز أنّها تصرفت في خالص حقّها وهي من أهلها لكونها عاقلة/ مميزه.

فإن قلت: فما جواب أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يوسف -رحمهما الله- عن الحديث الذي نفى النكاح بغير شهادة وبغير ولي في حديث واحد وهو قوله عليه السلام: «لَانِكَاح إِلَّابِوَلِيّ وشَاهِدَي عَدْل»

(1)

حيث اشترطا الشّهود بذلك الحديث ولم يشترطا الولي مع أنّ النّفي فيهما على نسق واحد بل نفي النكاح عند عدم الولي أهم لتقدم ذكره.

فإن قلت: جوز النكاح بغير الولي بالأدلّة التي ذكرنا من الكتاب والسنّة والمعقول وحملا الحديث الذي [هو]

(2)

يقتضي اشتراط الولي على الأمة والمجنونة والصّغيرة فكانا عاملين بهما جميعًا أو حملًا اشتراط الولي على الاستحباب لقيام الدّليل عليه فإنّ المستحبّ أن لا تباشر المرأة العقد ولكن الولي هو الذي يزوّجها وجواز النكاح بغير الولي مرويّ عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهم

(3)

كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

لِقَاضِي خَانْ.

وأمّا اشتراط الشهود فقد ذكرناه فيما تقدّم.

قوله: وإنما يطالب الولي جواب إشكال يرد على قوله أنها تصرفت في خالص حقها بأن يقال فلما كان النكاح حقّها فلم أمر الولي بالتزويج لكن للولي الإعراض في غير الكفء أي للولي حق الفسخ إذا تزوّجت غير كُفْء ما لم تلد من الزّوج كذا في فتاوى قاضي خان والخلاصة

(5)

.

وأمّا إذا ولدت منه فليس للأولياء حق الفسخ لكيلا يضيع الولد عمّن يربيه.

ولكن ذكر في مبسوط

(6)

شيخ الإسلام

(7)

: وإذا زوّجت المرأة نفسها من غير كُفْءٍ فعلم الولي بذلك فسكت حتّى ولدت أولادًا ثم بدا له أن يخاصم في ذلك فله أن يفرّق بينهما، لأنّ السكوت إنما جعل رضا في حق النكاح في حق البكر نصاً.

بخلاف القياس

(1)

، كذا كان مكتوباً بخط شيخي-رحمه الله وعن أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يوسف -رحمهما الله- أنّه لا يجوز في غير الكفء جعل في (فتاوى) قاضي خان هذا القول أصحّ وقال والمختار في زماننا للفتوى رواية الحسن وهو ما روى الحسن عن أَبِي حَنِيفَةَ -رحمها الله- أنّه يجوز النكاح إن كان كُفُؤًا وإن لم يكن كُفُؤًا لا يجوز أصلاً.

ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح خلافاً للشّافعي

(2)

وابن أبي ليلى-رحمهما الله- فحاصله أن علة الولاية عندنا الصغير وعندهما البكارة حتّى أنّ الصّغيرة إذا طلّقها زوجها بعدما دخل بها وانقضت عدتها كان لأبيها أن يزوجها عندنا فقال الشافعي ليس للأب أن يزوّج البنت الصغيرة حتّى تبلغ فيشاورها لقوله عليه السلام: «الثَّيِّب تُشَاوَر»

(3)

فقد علق هذا الحكم باسم مشتق من [مبني وهو البيتوته]

(4)

فيكون ذلك المعنى هو المعتبر في إثبات هذا الحكم كالزنا والسّرقة.

وحجّتنا في ذلك أنّه ولي من لا يلي نفسه وماله فيستبد بالعقد عليه كالبكر وتأثيره أنّ الشّرع باعتبار صغرها أقام رأى المولى مقام رأيها كما في حق الغلام.

وكما في حق المال [وبالبينونة ولا يرون الصفة]

(5)

والمراد بالحديث البالغة لأنّه علق به ما لا يتحقّق إلا بعد البلوغ وهو المشاورة وفي عكسه أن [الابنة]

(6)

الكبيرة إذا أبت وردّت لم يجز العقد عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى والشّافعي-رحمهما الله-يجوز العقد كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(7)

.

وإنما يملك الأب قبض الصّداق برضاها دلالة وهذا جواب لقوله ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها.

وإنما قلنا إنّها أذنت لابنها بقبض صداقها دلالة فإنّ الظّاهر أن البكر [تستحق]

(1)

عن قبض صداقها وأن الأب هو الذي يقبض ذلك لتجهيزها بذلك مع مال نفسه ليبعث بها إلي بيت زوجها فكان له أن يقبض لهذا حتّى لو نهت الأب عن قبض صداقها لم يكن له أن يقبض ذلك عندنا وبعد [البينونة]

(2)

لا توجد هذه العادة لأن التجهيز من الإباء بالإحسان مرّة بعد مرّة لا يكون فصار الأب في المرّة الثّانية كسائر الأولياء كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(3)

.

وإذا استأذنها فسكتت إذا ضحكت فهو إذن جعل السّكوت رضا في ثلاثة عشر موضعًا وهي مذكورة في المحيط

(4)

(5)

وغيره إذا ضحكت كالمستهزيه لا يكون رضا وإن تبسمت فهو

رضاء هو الصحيح من المذهب/ ذكره شَمْسِ الْأَئِمَّةِ الْحُلْوَانِيّ

(1)

رحمه الله.

وفي البكاء عن أبي يوسف رحمه الله روايتان، ومنهم من قال: في البكاء إن كان الدّمع حاراً فهو رد، وإن كان باردًا فهو رضاً. كذا في المحيط

(2)

.

فإن فعل هذا غير ولي يعني فعل الاستئمار والاستئذان غير ولي وهو الأجانب أو قريب ليس بوليّ بأن كان كافراً أو عبدًا أو مكاتبا أو ولي غيره أولى منه بأن استأمر الأخ مع وجود الأب لم يكن رضا حتى يتكلّم به.

وحكى عن الكرخي

(3)

رحمه الله أن سكوتها عند الاستئمار الأجنبي يكون رضا؛ لأنها تستحي من الأجنبي أكثر ممّا تستحيي عن الولي والأصح ما قلنا لأنّ السّكوت جعل رضا بطريق الضّرورة والضّرورة تندفع بجعله رضا في حق الأولياء فلا يجعل رضا في حق الأجانب ولا في حق قريب ليس بولي بأن كان كافراً أو عبدًا كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

لِقَاضِي خَانْ والذي جعل السّكوت رضا في حق الأب، فكذلك جعل سكوتها رضا في حق غير الأب أيضاً كالأخ والعم إذا لم يكن غيره أقرب منه كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

ولا يشترط تسمية المهر هو الصّحيح هذا الاحتراز عن قول بعض المتأخرين.

قال بعض المتأخّرين: يقولون لابدّ من تسمية المهر في الاستئمار؛ لأن رغبتها تختلف باختلاف الصّداق في القلّة والكثرة كذا في الْمَبْسُوطِ

(6)

، وهذا إذا سمّي الزّوج عندهما تسمية يقع لها المعرفة فكان الزّوج كفوًا وسمّى المهر وافراً أمّا إذا أبهم الزوج لم يكن السّكوت رضا وكذلك إذا سمّى الزّوج وسمّى المهر والمهر ليس بوافر وكان المهر وافراً إلا أنّ الزّوج ليس بكفو فالسّكوت لا يكون رضا في حق جميع الأولياء إلا في حقّ الأب والجد عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله والمسألة معروفة كذا في المحيط

(7)

ولو زوجها فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا أن يكون رضا.

وكان مُحَمَّد بن مقاتل رحمه الله يقول إذا استأمرها قبل العقد فسكتت فهو رضاء منها بالنصّ فأمّا إذا بلغها العقد فسكتت فلا يتم العقد لأنّ الحاجة إلى الإجازة ههنا والسّكوت لا يكون إجازة لأن هذا ليس في معنى المنصوص فإن السّكوت عند الاستئمار لا يكون ملزمًا وحين يبلغها العقد الرّضاء يكون ملزمًا فلا يثبت ذلك بمجرّد السّكوت لكنّه ما يقول هذا في معنى المنصوص لأن عند الاستئمار لها جوابان نعم أو لا فيكون سكوتها دليلاً على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين ذلك وهو يعم لما فيه من إظهار الرّغبة في الرجال وهو موجود فيما إذا بلغها العقد كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

وله نظائر كعزل الوكيل وحجر المأذون وإخبار المولى بجناية العبد.

الثيّب تشاور والمشاورة من باب المفاعلة فيقتضي وجود الفعل من الطّرفين وقد وجد النّطق من الولي فينبغي أن يوجد منها والدّليل على أنّ المراد هذا ما ذكر في رواية أخرى، والثّيب يعرب لسانها عنها فدلّ على أنّ النّطق شرط والمشاورة عبارة عن طلب الرأي بالإشارة إلى الوجه الصّواب وذلك لا يكون إلا بالنّطق كذا في مبسوطي شيخ الإسلام وفخر الإسلام -رحمهما الله-

(2)

.

الوثبة يعني الوثوب من فوق والطفرة إلى فوق عنست الجارية بمعني عنست عنوساً إذا صارت عانساً أي نصفاً [مبانة]

(3)

، وهي التي لم تتزوّج وعنسها أهلها عن اللّيث كذا في المغرب

(4)

لأنّها بكر حقيقة.

فإن قلت: يشكل على هذا ما إذا اشترى جارية على أنّها بكر فوجدها زائلة البكارة بالوثبة فإن له أن يردها بأنّه لم يجدها بكراً فعلم أنّها ليست ببكر حقيقة.

قلت: إنها بكر على التّفسير الذي ذكر في الكتاب

(5)

بأن يصيبها أوّل مصيب لها لكن ولاية الردّ باعتبار فوات شرط المرغوب فيه المثوبة الثّواب وإنّما سمى بها لأنها روجع إليها في العافية والمثابة الموضع الذي يثاب إليه أي يرجع إليه مرّة بعد أخرى والتّثويب هو الدّعاء مرة بعد أخرى ولأَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أنّ النّاس عرفوها بكراً [فيعتبرونها]

(6)

بالنّطق فيكتفى بسكوتها.

فإن قلت: هذا تعليل في معرض النصّ وهو قوله عليه السلام: «الثَّيِّب تُشَاوَر»

(7)

والتّعليل لإبطال حكم ثابت بالنصّ.

وإنما قلنا ذلك لأنّ هذه المرأة ثيب حقيقة وشرعًا، أمّا حقيقة فظاهر؛ لأن وصيها يكون عائدًا إليها وأمّا شرعًا فإنّها تستحق من الوصية للثيب/ دون الوصية للإنكار والمسألة في (الْمَبْسُوطِ)

(1)

و (الأسرار).

قلت: العلّة إذا كانت منصوصة كان عملها في تعميم الحكم مثل سائر المنصوصات وهذا كذلك فإنّ عائشة رضي الله عنها لما أخبرت أنّ البكر تستحي حينئذ قال عليه السلام: «سُكُوتُهَا رِضَاهَا»

(2)

فجعل السّكوت رضا لعلّة الحياء؛ لا لأنّها بكر فيدور الحكم أينما دارت العلّة وحياء التي زنت [مرة]

(3)

في خفية أكثر من حياء البكر من الرغبة في النكاح.

فإن قلت: بين الحيائين فرق فإن حياء هذه حياء معصية فإنها لما لم تستحي عن إظهار الرّغبة في الرّجال على أفحش الوجوب فكيف تستحيي من الرغبة على أحسن الوجوه.

بخلاف حياء البكر فإنّها حياء كرم الطّبيعة وذلك أمر محمود فلا يتقاسان.

قلت: هذا الاستحياء منها أيضاً محمود؛ لأنها تستر على نفسها وقد أمرت بذلك قال عليه السلام: «مَنْ أَصَابَ مِنْ هَذِهِ الْقَاذُورَاتِ شَيْئًا. فَلْيَسْتَتِرْ بِسِتْرِ اللَّهِ»

(4)

مع أن علّة الحياء ههنا أكثر من الحياء في البكر فإنّها وإن ابتليت بالزّنى مرة لفرط السّبق وأكرهت على الزّنى لا ينعدم حياؤها بل يزداد لأن في الاستنطاق باعتبار أنّها ثبت ظهور فاحشتها وإشاعة الفاحشة منهيّ عنها قال الله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفَاحِشَةُ}

(5)

.

فلا يجوز إلى هذا أشار في الْمَبْسُوطِ

(6)

لأنّ الشّرع ما [أظهره]

(7)

عليهاحيث علّق به أحكاماً وهي إلزام العدة والمهر وإثبات النسب وههنا الشّرع ما أظهر عليها حيث لم يعلق به شيئاً من الأحكام وأمرها بالستر على نفسها حتّى لو أشتهر حالها بأن أقيم عليها الحد أوصار الزّنى عادة لها، لا يكتفى بسكوتها وهو الصّحيح كذا في الْمَبْسُوطِ

(8)

.

فإن قلت: يجب أن يكتفى بسكوتها في هاتين الصورتين أيضاً لأنّها داخلة تحت اسم البكر في لسان الشّرع وهو قوله عليه السلام: «الْبِكْرُ بِالْبِكْرِ جَلْدُ مِائَةٍ»

(1)

.

قلت: هو قول بعض المشايخ

(2)

وهو ضعيف فإنّ في الموطوءة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود أيضاً ولا يكتفي بسكوتها بالإجماع فعرفنا أنّ المعتبر بقاء صيغة الحياء وإنّما [لا]

(3)

ترجم لانعدام شرط الإحصان وهو دخول الزّوج بها بنكاح صحيح إلى هذا أشار في الْمَبْسُوطِ

(4)

لأنّ السّكوت أصل لأنّه عبارة عن عدم الكلام والعدم أصل وكان الردّ عارضاً لأنّ الردّ إنما يكون بالكلام والكلام عارض فكان الردّ عارضاً أيضاً كالمشروط له الخيار إذا ادّعى الرد بعد مضي المدة أي لا يعتبر قول من يدّعي الردّ بل القول قول من يدعي لزوم العقد بالسّكوت بالإجماع لأنّ السكوت هو الأصل والردّ عارض فكان القول قول من يدعي السكوت.

فكذلك ههنا يجب أن يكون القول قول من يدّعي السّكوت وهو الزوج وكذلك الشّفيع مع المشتري إذا اختلفا فقال الشّفيع علمت بالبيع أمس فطلبت الشفعة وقال المشتري بل سكت فالقول قول المشتري لتمسكه بما هو الأصل كذا هنا ولكنّا نقول الزوج يدّعي تملك بضعها وهذا ملك حادث وهو ينكر ثبوت ملكه عليها فكانت هي المتمسكة بالأصل معنى فالقول قولها.

وحاصله أن القول قول المنكر بلا خلاف بيننا وبين زفر-رحمه الله لكن الخلاف في معرفة المنكر وهو يعتبر الإنكار الصّوري في المواضع كلّها كما في الوديعة وغيرها ونحن نعتبر الإنكار المعنوي لأنّه هو المقصود.

وذكر في الْمَبْسُوطِ

(5)

والمسألة في الحقيقة بناء على مسألة أخرى وهي أنّه إذا قال لعبده إن لم تدخل الدّار اليوم فأنت حرّ فمضى اليوم وقال العبد لم أدخل وقال المولى قد دخلت فعند زفر رحمه الله القول قول العبد لتمسّكه بما هو الأصل وعندنا القول قول المولى؛ لأنّ حاجة العبد إلى إثبات الاستحقاق، والظّاهر لهذا لا يكفي؛ لأنّ عدم الدّخول شرط العتق فلا يكفي ثبوت الشّرط بطريق الظّاهر فكذلك ههنا رضاها شرط؛ لثبوت النكاح والظّاهر لا يكفي لذلك.

فأمّا الشّفيع إذا قال: طلبت حين علمت فالقول قوله وإن قال علمت أمس بالبيع فطلبت أمس وقال المشتري لا بل طلبت الآن فالقول قول المشتري لأن حاجة المشتري إلى دفع استحقاق الشّفيع والظّاهر يكفي لدفع الاستحقاق وكذلك في باب البيع فإن سبب لزوم العقد وهو مضي مدّة الخيار قد ظهر بحاجة الآخر إلى دفع استحقاق مدّة الفسخ والظاهر يكفي/ لذلك فإن أقام الزّوج البيّنة على سكوتها وثبت النكاح

(1)

.

فإن قلت: هذه شهادة قامت على النّفي لما ذكرت أن السّكوت عبارة عن عدم الكلام والشّهادة على النّفي غير مقبولة.

قلت: لا نسلّم مطلق هذه الدّعوى فإنّ الشّهادة على النّفي مقبولة فيما إذا كان علم الشّاهد محيطًا به

(2)

كما إذا ادّعى الزّوج أني قلت قول النّصارى فيما إذا ادّعت المرأة أنّه قال عزير ابن الله ثم ادّعت المرأة [فيما قال]

(3)

لم يقل قول النّصارى وأقامت على ذلك بيّنة حيث يقبل ويفرق بينهما لما أنّه لو قاله لسمعه الشّهود فكذلك ههنا أو نقول بل السّكوت أمر وجودي وهو ضمّ الشّفتين فيلزم منه عدم الكلام فكان السّكوت من لوازمه فحينئذ لا تكون الشّهادة على النّفي وذكر الإمام التمرتاشي-رحمه الله

(4)

فإن أقاما البيّنة فبيّنتها أولى لأنّها تثبت الرد وهو يثبت عدمًا وهو السّكوت لا جرم لو أقامها على أنّها أجازت أو رضيت حين علمت حتّى استويا في الإثبات ترجّحت بينتة لإثبات اللّزوم.

ويجوز نكاح الصّغير والصّغيرة إذا زوّجهما الولي إلى آخره.

وقال ابن شبرمة

(5)

، وأبو بكر الاصم

(6)

- رحمهما الله- أنّه لا يزوّج الصّغير والصّغيرة أحد حتى يبلغا لقوله تعالى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ}

(7)

فلو جاز التّزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا معنى ولأنّ ثبوت الولاية على الصّغير لحاجة المولى عليه حتّى أن فيما لا يتحقّق فيه الحاجة لا تثبت الولاية كالتبرعات ولا حاجة بهما إلى النكاح لأنّ مقصود النكاح طبعًا هو قضاء الشّهوة وشرعًا هو النّسل والصّغير ينافيهما وحجتنا قوله تعالى: {وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ}

(8)

بيّن الله تعالى عدة الصّغيرة وسبب العدة شرعًا هو النكاح فذلك دليل [قصور]

(9)

نكاح الصغيرة والمراد بقوله تعالى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ}

(10)

الاحتلام وحديث عائشة رضي الله عنها وهو أنّ النبي عليه السلام تزوّجها وهي صغيرة ابنة ست سنين وبنى بها وهي بنت تسع سنين نص في الجواز

(11)

وكذلك سائر ما ذكره من الآثار فإن قدامة ابن مظعون

(12)

رضي الله عنه تزوج ابنة الزبير رضي الله عنه يوم ولدت وقال: إن مت فهي خير ورثتي وإن عشت فهي ابنة الزّبير والمعنى أن النكاح يشتمل على الأغراض والمقاصد فلا يحصل ذلك إلا بين الأكفاء والكفو لا يتفق في كلّ وقت فكانت الحاجة ماسّة إلى إثبات الولاية للولي في صغرها لأنّه لو انتظر بلوغها يفوت ذلك الكفو ولما كان هذا العقد بعقد للعمر فيتحقّق الحاجة فيه إلى ما هو من مقاصد هذا العقد جعلت تلك الحاجة كالمتحقّقة للحال لإثبات الولاية كذا في الْمَبْسُوطِ

(13)

.

قوله في غير الأب والجدّ إن كان المراد من هذا اللّفظ ولاية الإجبار فالرّواية موافقة لكتب أصحاب الشّافعي رحمهم الله وإلا فهو مخالف فإنّه تثبت الولاية في النكاح لغير الأب والجدّ لكن لا على وجه الإجبار وذكر في الخلاصة الغزالية

(1)

والهادي الأوّل في أصناف الأولياء وهم أربعة الأوّل: الأب وفي معناه الجدّ أبو الأب عند عدم الأب ولهما ولاية الإجبار في حق الابن بشرط صغره وفي حق البنت بشرطين: أحدهما: البكارة والآخر أن يزوجها من كفو فإن كانت ثيباً لم يزوّجها في صغرها ويزوّجها في كبرها برضاها والصّنف الثّاني: العصبات من النّسب سوى الابن ومراتبهم كمراتب عصبات الميراث فلهم ولاية التّزويج وليس لهم تزويج صغيرة يتيمة أصلاً ولا إجبار بالغة ولا تزويج مجنونة وإنّما لهم ولاية الاستئمار

(2)

.

والصنف الثّالث: المعتق وعصباته وحكمهم حكم الصّنف الثّاني ليس لهم ولاية الإجبار والصّنف الرّابع: القضاة وليس لهم ولاية الإجبار إلا في حق المجنونة البالغة إذا لم يكن لها أب وجد.

قوله: وفي الثيّب الصّغيرة أيضاً

(3)

.

أي ويخالفنا الشّافعي في إجبار الثّيب الصّغيرة للأب والجدّ ويقول بعدم ولاية إجبار الثّيب للأب والجد وإن [لم تكن]

(4)

صغيرة إلا أن ولاية الأب تثبت نصًّا بخلاف القياس لأنّه سلب الولاية عن الجدّ خصوصاً في حقّ الصّغيرة فإنّه إذلال وإرقاق معنى ولهذا يحرم نكاح القريبة

(5)

.

ولكن ثبت نصًا وهو أنّ النبي عليه السلام تزوج عائشة رضي الله عنها بتزويج أبيها رضي الله عنه والجدّ ليس في معناه لبعد الجدّ وقرب الأب حتى أن/ للأب ولاية استيلاد جارية الابن مع وجود الجدّ وليس للجدّ ذلك مع وجود الأب علم أنّه ليس في معنى الأب وكذلك تتقدم وصيّة الأب على الجدّ في التصرّفات لا يملك التّصرف في المال مع أنّه أدنى مرتبة لأنّ المال وقاية للنّفس والنفس أنفس كل نفيس.

ولنا أنّ القرابة داعية إلى آخره والأصل فيه قوله تعالى: {وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا}

(1)

معناه في نكاح اليتامى وإنّما يتحقق هذا الكلام إذا كان يجوز نكاح اليتيمة وقد نقل عن عائشة رضي الله عنها في تأويل الآية أنّها نزلت في يتيمة تكون في حجر وليّها يرغب في مالها وجمالها ولا [يسقط]

(2)

في صداقها.

[قوله]

(3)

فنهوا عن نكاحين حتّى يبلغوا بهنّ [على]

(4)

سننهنّ في الصّداق والمعنى فيه أنه وليها بعد البلوغ فيكون وليًّا لها في حالة الصغر كالأب والجدّ وهذا لأن تأثير البلوغ في زوال الولاية فإذا جعل هو الولي بعد بلوغها بهذا السّبب عرفنا أنّه وليّها في حالة الصّغر وبه فارق المال لأنّه لا يستفيد الولاية بهذا السّبب في المال بحال وكان المعنى فيه أنّ المال تجري فيه الجنايات الخفية وهذا الولي قاصر الشفقة فربما يحمله ذلك على ترك النّظر لها فأمّا الجناية في النّفس فمن حيث التّقصير في المهر أو الكفاءة، وذلك ظاهر توقف عليه إن فعله فيرد عليه تصرفه كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

.

بخلاف التّصرف في المال لأنّه يتكرّر فلا يمكن تدارك الخلل أي بعد [تداول]

(6)

الأيدي بأن باع الولي من ماله شيئاً ثم باع المشتري إلى آخر أوغاب المشتري فلا يمكن تدارك الخلل الواقع من قصور الشفقة بخلاف النكاح فإن المتناكحين باقيان فيمكن تدارك الخلل وجه قوله في المسألة الثّانية.

وهو قوله: وفي الثّيب الصّغيرة أيضاً وقد ذكرناها.

قوله: إنّ الثيابة سبب لحدوث الزنى.

وفي المغرب

(7)

ثيبت تثييبا إذا صارت ثيباً كعجزت المرأة وثيبت الناقة.

وأمّا الثّيب في جميعها والثيابة والثيوبة في مصدرها فليس من كلامهم [قوله]

(8)

ثم الذي يؤكد كلامنا فيما تقدم وهو قوله ويجوز نكاح الصّغير والصّغيرة إذا زوجهما الولي ذكر الولي مطلقاً وإطلاق الجواب في غير الأب والجدّ يتناول الأم والقاضي أي في إثبات الخيار عند البلوغ أراد بإطلاق الجواب قوله فإن زوجهما غير الأب والجدّ فلكلّ واحد منهما الخيار إذا بلغ.

قوله هو الصحيح احتراز عمّا روى خالد ابن صبيح المروزي عن أَبِي حَنِيفَةَ -رحمهما الله- أنه لا يثبت الخيار وفيما إذا كان القاضي هو الذي زوج اليتيمة فوجهه أنّ للقاضي ولاية تامة تثبت في المال والنفس جميعًا فتكون ولايته في القوّة كولاية الأب ووجهه ظاهر الرّواية أنّ ولاية القاضي متأخرة عن ولاية الأخ والعم فإذا ثبت لهما الخيار في تزويج الأخ والعم ففي تزويج القاضي أولى وهذا لأنّ شفقة القاضي إنّما يكون لحق الدّين والشّفقة بحق الدّين لا تكون إلا من المتيقن بعد التكلّف فيحتاج إلى إثبات الخيار لهما إذا أدركا لننظر لأنفسهما.

وكذلك الأم إذا زوجت الصّغير والصّغيرة جاز عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وفي إثبات الخيار لهما إذا أدركا عنه روايتان في إحدى الروايتين لا تثبت لأنّ شفقتها وافرة كشفقة الأب أو أكثر والأصحّ أنّه يثبت لهما الخيار لأنّ لها قصور الرأي مع وفور الشّفقة ولهذا لا تثبت ولايتها في المال وتمام النّظر بوفور الرّأي والشفقة كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(1)

لقصور الرأي في أحدهما أي الأم ونقصان [الشّفقة]

(2)

في الآخر أي القاضي.

ويشترط فيه القضاء أي في فسخ النكاح فيختار البلوغ لأنّ الفسخ ههنا أي في خيار البلوغ لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل لما أن سبب الخيار قصور شفقة المزوج ولا توقف على حقيقته فكان ضعيفاً في نفسه.

[فكذلك]

(3)

توقف على قضاء القاضي ولأنّ السّبب مختلف فيه لأنّ [من]

(4)

مذهب أبي يوسف رحمه الله أنّه لا خيار لها كما في تزويج الأب ومنهم من رأى الخيار فكان الضرر غير متيقّن به فيحتاج إلى القضاء ليقع إلزاماً على الآخر من كلّ وجه.

قوله ولهذا يشتمل الذكر والأنثى أيضاً

(5)

لتمكن الخلل أي تمكن الخلل ثابت في حقّهما لأن قصور شفقة الولي جاز أن يكون في حق الغلام وجاز أن يكون في حق الأنثى.

وأمّا ثبوت خيار العتق فاعتبار زيادة الملك وذلك يختص بجانب الأمة دون الغلام فلذلك [افتراقا]

(6)

في شمول الخيار/ وعدم شموله.

لدفع ضرر جليّ وهو زيادة الملك أي ملك الزّوج عليها.

فإن قيل: العتق كان [لا]

(7)

يملك مراجعتها في قرائن ويملك عليها تطليقتين وعدتها حيضتان وقد ازداد ذلك بالعتق فكان لها أن تدفع الزّيادة ولا يتوسّل إلى دفع الزّيادة إلا بدفع أصل الملك فكما أن دفع أصل الملك عند انعدام رضاها يتمّ بها فكذلك دفع زيادة الملك.

فأمّا ههنا فالبلوغ لا يزداد الملك وإنّما كان ثبوت الخيار لتوهّم ترك النّظر من الولي وذلك غير متيقّن به فلذلك لم تتم الفرقة إلا بالقضاء فملكت المعتقة دفع ما كان ثابتًا ضمنًا لدفع الزّيادة لا قصدًا.

ولا يقال بأن المرأة إن كانت دافعة للزّيادة فهي مبطلة حق الزوج عمّا كان ثابتا والزّوج يستبقى ملكه الثّابت ثم ثبوت الزّيادة من ضرورات ذلك فلماذا يترجح جانب المرأة لأنّا نقول بلى الزّوج يتضرّر بإبطال ما كان باقياً له إلا أنّ اعتبار جانب المرأة أولى لأنّها تبطل حقاً مشتركًا بينهما لدفع زيادة حق عليها للزّوج والزّوج يثبت لنفسه زيادة حق عليها لاستيفاء حق مشترك بينهما وبينه ولأن الزّوج رضي بهذا الضّرر حيث تزوج الأمة باختياره أمّا المرأة لم ترضى بهذا الضّرر لأنّه لا اختيار لها في النّكاح والحاصل أنّ الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق من خمسة أوجه:

أحدها: ما بيّنا بأنّ خيار البلوغ في الفرقة يحتاج إلى القضاء وخيار العتق لا.

والوجه ما بيّنا.

والثّاني: أن خيار المعتقة لا يبطل بالسّكوت بل يمتد إلى آخر المجلس كخيار المخيرة وخيار البلوغ في جانبها يبطل بالسّكوت لأنّ المعتقة إنّما يثبت لها الخيار بتخيير الشّرع حيث قال رسول الله عليه السلام: «مَلَكْت بُضْعَك فَاخْتَارِي»

(1)

فيكون بمنزلة الثّابت بتخيير الزّوج فأمّا هذا الخيار فيثبت للبكر لانعدام تمام الرضاء منها ورضاء البكر يتم بسكوتها شرعًا.

ألا ترى أنّها لو زوّجت بعد البلوغ فسكتت كان سكوتها رضاء فكذلك إذا زوّجت قبل البلوغ ولهذا قلنا لو بلغت ثيباً لا يبطل خيارها بالسّكوت كما لو زوجت بعد البلوغ وكذلك الغلام لا يبطل خياره بالسّكوت لأنّ السّكوت في حقّه لم يجعل رضاء كما لو زوج بعد البلوغ والثّالث أن خيار العتق يثبت للأمة دون الغلام وخيار البلوغ يثبت لهما جميعًا لأن ثبوت خيار العتق باعتبار زيادة الملك وذلك في عتق الأمة دون الغلام وثبوت خيار البلوغ لنقصان شفقة الولي وذلك موجود في حق الغلام والجارية.

ولا يقال بأنّ الغلام ههنا يتمكّن من التخلّص بالطّلاق كما في العتق لأنّا نقول أنّه لا يتمكّن من التخلّص عن المهر بالطّلاق ولم يكن متمكّنًا من التخلّص عند العقد بخلاف العبد فإنّه كان عند العقد متمكّنًا من التخلّص بالطّلاق بدون وجوب المهر فإنّ وجوب المهر كان يومئذ في مال المولى وباعتبار تملك المولى إجباره على النكاح فلهذا فرقنا بينهما.

والرّابع أنّ المعتقة إذا علمت بالعتق ولم تعلم أنّ لها الخيار لا يسقط خيارها حتّى تعلم به والتي بلغت إذا لم تعلم بالخيار وعلمت بالنكاح [فسكتت]

(2)

سقط خيارها لأنّ سبب الخيار في العتق وهو زيادة الملك حتّى لا يعلمه إلا الخواص من النّاس فتعذّر بالجهل وقد كانت مشغولة بخدمة المولى فعذرناها لذلك.

وأمّا خيار البلوغ فظاهر يعرفه كل أحد ولظهوره ظن بعض النّاس أنّه يثبت في نكاح الأب أيضاً ولأنّها ما كانت مشغولة بشيء قبل البلوغ فكان سبيلها أن تتعلّم ما تحتاج إليه بعد البلوغ فلذلك لا تعذر بالجهل والخامس أن خيار البلوغ في حق الثّيب والغلام لا يبطل بالقيام عن المجلس وخيار العتق يبطل بالقيام عن المجلس لأنّ سبب خيار البلوغ عدم الرضاء فبقي ما لم يوجد الرضاء كخيار العيب أمّا خيار العتق ثبت بتخيير الشّرع فيكون بمنزلة الخيار الثّابت بتخيير الزّوج وذلك يبطل بالقيام عن المجلس ولأنها ملكت بضعها بتمليك الشّرع وجواب التّمليك يقتصر على المجلس كما في البيع والقيام عن المجلس دلالة الردّ كذا في (الْمَبْسُوطِ) وجامع الصّغير لِقَاضِي خَانْ.

ثم عندهما أي عند أَبِي حَنِيفَةَ ومُحَمَّد -رحمهما الله- لأنّ قول أبي يوسف رحمه الله لا يردها هنا لأنّه لا يرى خيار البلوغ وإن كان الزّوج غير الأب والجد فعذرت بالجهل [كجهل]

(1)

من أسلم في دار الحرب بالشّرائع فأنه يعذر بخلاف جهل من أسلم في/ دار الإسلام حيث لا يعذر.

قوله: أو يجيء منه بالجزم بالعطف على ما لم يقل فكان تقديره أو ما لم يجيء وكذلك الجارية أي لا يبطل خيار الجارية بعد الدّخول ما لم تقل رضيت أو ما لم يجيء ما [لم]

(2)

يعلم به أنه رضا.

قوله: اعتباراً لهذه الحالة بحال ابتداء النكاح

(3)

فهذا التعليل يتعلّق بمجموع ما ذكر وهو خيار البكر وخيار الغلام وخيار الجارية التي دخل بها الزوج أي يبطل خيار البكر بالسّكوت اعتباراً بحال ابتداء النكاح عليها بعد البلوغ.

وخيار الغلام لا يبطل ما لم يقل رضيت أو يجيء ما يعلم منها أنّه رضاء اعتباراً بابتداء نكاحه وهو بالغ وخيار الجارية التي دخل بها زوجها قبل البلوغ لا يبطل ما لم تقل رضيت أو يجيء ما يعلم منها أنّه رضاء اعتباراً بابتداء النكاح عليها بعد البلوغ فإنّها لو كانت بالغة ثيباً فأخبرت بتزويجها لا يكون سكوتها رضاء فكذلك ههنا.

وخيار البلوغ في حق البكر لا يمتدّ إلى آخر المجلس يعني يبطل بمجرّد السّكوت ثم المراد من المجلس هو مجلس صيرورتها بالغة [بأن]

(4)

رأت الدّم في مجلس وقد كانت بلغها خبر النكاح فسكتت وهي بكراً ومجلس بلوغ خبر النكاح وهي بكر بالغة فسكتت يبطل الخيار في الوجهين ولا يبطل بالقيام في حق الثّيب.

والغلام أي في خيار [الغلام]

(1)

.

ثمّ الفرقة بخيار البلوغ ليس بطلاق وفائدته تظهر في موضعين:

أحدهما أن الفرقة إذا وقعت بخيار البلوغ ثم بنكاحها يملك الزّوج ثلاث تطليقات.

والثاني أنّ الفرقة به إذا كانت قبل الدّخول لا يجب نصف المسمّى بخلاف الطّلاق قبل الدّخول كذا ذكره الأستاذ رحمه الله

(2)

، وهل يقع الطّلاق في العدة إذا كانت الفرقة بعد الدّخول لو طلّقها يذكر في باب نكاح أهل الشّرك وذكر الإمام التمرتاشي-رحمه الله ثم الفرقة التي تختصّ بقضاء هي الفرقة بالجب والعنّة واللّعان وإباء الزوج الإسلام طلاق وبخيار البلوغ وعدم الكفاءة ونقصان في المهر فسخ.

وكذا إذا مات بعد البلوغ قبل التّفريق يعني ورثة الآخر بخلاف ما لو كان النكاح بعد البلوغ فردّ حيث يبطل بردّه لأنّ ثمة أصل العقد موقوف فيبطل بموت من توقف على إجارته وهنا العقد كان نافذًا فلا يبطل بمجرّد الردّ ما لم يتأكّد بالقضاء لما ذكرنا أنّ خيار البلوغ مختلف فيه وسببه باطن خفي وهو قصور شفقة الولي فكان الردّ إبطالاً لحق الآخر فلا ينفرد به أحدهما كذا ذكره الإمام قاضي خان-رحمه الله وهو معنى قوله بخلاف مباشرة الفضولي ولا نظر في التفويض إلى هؤلاء لعجزهم عن تحصيل الكفو على وجه النّظر وهذا في الصّغير والمجنون [ظاهر]

(3)

فأمّا العبد فعاجز أيضاً لقوله تعالى: {عَبْدًا مَمْلُوكًا}

(4)

لا يقدر على شيء والولاية قدرة [القدرة]

(5)

للعبد قال تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا (141)}

(6)

أي لم يشرع الله ولم يحكم أن يكون للكافرين على المؤمنين ولاية ولو ثبت الولاية فذلك حسي لا شرعي وذكر في الْمَبْسُوطِ

(7)

؛ لأن اختلاف الدين يقطع التوارث.

فكذلك يقطع ولاية التّزويج قال الله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَهَاجَرُوا}

(1)

الآية، نصّ على قطع الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة فكان ذلك تنصيصاً على انقطاع الولاية بين الكفّار والمسلمين بالطّريق الأولى ويجري بينهما التوارث لأن لأنكحة الكفّار فيما بينهم حكم الصحّة إلا على قول مالك فإنّ أنكحتهم باطلة عنده لأنّ الجواز نعمة وكرامة ثابتة شرعًا فلا يجعل الكافر أهلاً لمثله ولكنّا نستدل بقوله تعالى:{وَامْرَأَتُهُ حَمَّالَةَ الْحَطَبِ (4)}

(2)

ولو لم يكن لهم نكاح لما سمّاها امرأته وقال عليه السلام: «وُلِدْت مِنْ نِكَاحٍ وَلَمْ أُولَدْ مِنْ سِفَاحٍ»

(3)

وهذه نعمة كما قال ولكن الأهلية لهذه النّعمة باعتبار صفة الآدمية.

وبالكفر لم يخرج من أن يكون من بني آدم فلا يخرج من أن يكون أهلاً لهذه النّعمة كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

.

ولغير العصبات من الأقارب كالأخوال والخالات والعمّات ولاية التّزويج معناه عند عدم العصبات أي عصبته كانت سواء كان عصبة تحل النكاح بينه وبين المرأة كابن العمّ أولاً يحل كالعم ثمّ بعد العصبات وإن تعدت مولى العتاقة ثم العصبة لمولى العتاقة ثم الأم ثم ذوي الأرحام/ الأقرب فالأقرب فإنّ الأقرب عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله -بعد العصبات الأم [ثم البنت]

(5)

ثم بنت الابن ثم بنت البنت [ثم]

(6)

ابن الابن ثم بنت بنت البنت ثم الأخت لأب وأم ثم الأخت لأب ثم الأخ والأخت لأم ثم أولادهم ثمّ العمات والأخوال والخالات وأولادهم على هذا التّرتيب ثمّ مولى الموالات ثمّ السلطان ثمّ القاضي ومن نصبه القاضي إذا شرط تزويج الصّغار والصّغاير في عهده وإذا لم يشرط فلا ولاية له، ثمّ إنّما يحتاج إلى الولي في الصّغير والصغيرة والمجنون والمجنونة وإذا زال الصّغر والجنون تزول الولاية عندنا. كذا في (المحيط)

(7)

و (فتاوى) قاضي خان.

لهما ما روينا وهو قوله عليه السلام: «الإِنكَاح إلَى الْعَصَبَات»

(8)

، ولم يوجد وإدخال الألف واللام دليل على أن جميع الولاية في باب النكاح إنّما تثبت لمن هو عصبة دون من ليس بعصبة وحجّة أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله حديث ابن مسعود رضي الله عنه في إجازته تزويج امرأته لابنتها فإنّ الأصحّ أنّ ابنتها لم تكن من عبد الله وإنّما جوز نكاحها بولاية [الأمومية]

(9)

ثم قرابة الأب يقدمون باعتبار العصوبة وهذا لا يبقى ثبوتها لهؤلاء عند عدم العصبات كاستحقاق الميراث يكون بسبب القرابة وتقدم في ذلك العصبات ثم يثبت بعد العصبات لذوي الأرحام كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(10)

وإذا عدم الأولياء فالولاية إلى الأمام.

وقد ذكرنا من رواية (المحيط)

(1)

أنّ مولى الموالاة مقدّم على الإمام ثمّ مادام له قريب فالقاضي ليس بولي في قول أَبِي حَنِيفَةَ وعند صاحبيه- رحمهم الله مادام له عصبة فالقاضي ليس بولي ثم القاضي إنّما يملك إنكاح من يحتاج إلى الوليّ إذا كان ذلك في عهده ومنشوره وإلا فلا كذا في (فتاوى) قاضي خان وإذا غاب الولي الأقرب كالأب جاز لمن هو أبعد منه كالجدّ أن يزوّج ههنا ثلاثة أقاويل فعندنا الأبعد أن يزوّجها دون السلطان وقال الشّافعي- رحمه الله يزوّجها السلطان وقال زفر رحمه الله لا يزوجها أحد حتّى يحضر الأقرب.

وحجّتنا في ذلك أنّ ثبوت الولاية بمعنى النّظر للمولى عليه حيث لا يثبت إلا على من هو عاجز عن النّظر لنفسه وجعل الأقرب مقدّمًا لأن نظره لها أكثر لزيادة القرب ثم النّظر لها لا يحصل بمجرّد رأي الأقرب بل برأي حاضر منتفع به وقد خرج رأيه من أن يكون منتفعًا به لهذه الغيبة فالتحق بمن [لا]

(2)

رأى له أصلاً كالصّغير والمجنون ورأي الأبعد خلف عن رأي الأقرب ففي ثبوت الحكم للخلف لا فرق بين انعدام الأصل وبين كونه غير منتفع به، ألا ترى أنّ التراب لما كان خلفاً عن الماء في حكم الطّهارة فمع وجود الماء النجس يكون التراب خلفاً كما أن عند عدم [الماء التراب خلف لأنّ الماء النّجس عند منتفع به في حكم الطّهارة هو كالمعدوم أصلاً ونظيره الحضانة والتربية تقدم فيها المقدم]

(3)

الاقرب فإذا تزوّج الأقرب حتى اشتغلت تزوّجها كانت الولاية للأبعد يوضحه أن للأبعد قرب التدبير وبعد القرابة وللأقرب قرب القرابة وبعد التّدبير وثبوت الولاية بهما فاستويا من هذا الوجه فكان بمنزلة ولييّن في درجة واحدة فإنهما [زوجهما]

(4)

يجوز.

[وعن هذا قلنا إذا زوّجها الأقرب حيث هو يجوز لأنّها انتفعت برأيه، ولكن هذه منفعة حصلت لها اتفاقاً فلا يجوز بناء الحكم عليها]

(5)

فلذلك تثبت الولاية للأبعد كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(6)

وهو اختيار بعض المتأخّرين منهم القاضي الإمام ركن الإسلام علي السغدي

(7)

(8)

والقاضي الإمام أبوعلي النّسفي

(9)

، وهو قول مُحَمَّد بن مقاتل الرّازي [وسفيان الثّوري]

(10)

(11)

، وأبي عصمة سعد بن معاذ المروزي

(12)

رحمهم الله وقيل إذا كان بحال يَفُوت الْكُفْء الخاطب باستطلاع رأيه وعن هذا ذكر الإمام قاضي خان في (الْجَامِعِ الصَّغِيرِ)

(13)

حتّى لو كان [مختفياً]

(14)

في البلدة لا يوقف عليه يكون غيبتة منقطعة وكذا لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه يَفُوت الْكُفْء، الخاطب فهو منقطعة، وإلا فلا عليه أكثر المشايخ منهم الشّيخ الإمام أبو بكر مُحَمَّد بن الفضل

(15)

، والشّيخ الإمام شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي-رحمهما الله- وقال مُحَمَّد-رحمه الله أبوها لأنّ ولاية الأب تعم النفس والمال ولا يثبت للابن الولاية في المال ولهما أنّ الابن هو المقدّم في العصوبة، ألا ترى أنّ الأب معه يستحق السّدس بالفرضية فقط كذا في الْمَبْسُوطِ

(16)

، والله أعلم بالصّواب./

‌

‌فصل في الأكفاء

(1)

لما كانت الكفاءة

(2)

معتبرة في النكاح

(3)

بحيث يكون للأولياء التّفريق عند عدمها لكن لا على شرط الجواز حتّى جاز للأب أن يزوّج بنته [عبدًا]

(4)

عند أَبِي حَنِيفَةَ ألحق ذكرها بسائر الشّرائط وآخرها عنه لانحطاط درجتها

(5)

.

قوله: الْكَفَاءَة فِي النِّكَاح مُعْتَبرَة

(6)

أي يعتبر وجودها في حق اللّزوم في النكاح فإنّ عند عدمها كان للأولياء الاعتراض بالتفريق وذكر في شرح الطّحاوي

(7)

القياس أن لا تكون الكفاءة معتبرة في النكاح كما في ساير العقود إلا أنا شرطنا الكفاءة فيه بالجبر وهو قوله عليه السلام: «أَلَا لَا تُزَوِّجُ النِّسَاءَ إلَّا الْأَوْلِيَاءُ، وَلَا يُزَوَّجْنَ إلَّا مِنْ الْأَكْفَاءِ»

(8)

ثم الكفاءة إنّما تعتبر في خمسة أشياء في النّسب والحرية والكفاءة من حيث المال والكفاءة في الحرف.

والخامس: الكفاءة في الحسب، كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

، وذكر الإمام الولوالجي

(2)

رحمه الله في سبعة أشياء وزاد عليها التّقوى وإسلام الأب والعقل

(3)

؛ ولأن انتظام مصالح النكاح والمصالح هي السكن والازدواج والتّوالد والتّناسل وهذه المقاصد لا تتحصل عادة إلا عند التساوي في أسباب الشّرف لأنّ الزّوج إذا لم يكن شريفاً فلما ترض المرأة أن تكون مستفرشة له.

فحينئذ يختلفان ويتشاجران فلا تتحقّق مقاصد النكاح عند ذلك وعن الكرخي-رحمه الله أنه كان يقول: الأصح عندي أنّه لا تعتبر الكفاءة أصلاً؛ لأنّ الكفاءة غير معتبرة فيما هو أهم من النكاح، وهو الدّماء فلأن لا تعتبر في النكاح أولى، ولكن هذا ليس بصحيح فإنّ الكفاءة في الدّين غير مُعْتَبَرَة في باب الدّم حتى يقتل المسلم بالكافر الذي يدلّ ذلك على أنّه غير معتبر في النكاح كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

بخلاف جانبها أي أنّ الكفاءة إنّما تعتبر في جانب الرجال للنساء.

بخلاف جانب المرأة للرجال لأنّ المرأة وإن كانت خسيسة يستفرشها الرجال فلم يعتبر الكفاءة [في جانبها ثم الكفاءة تعتبر في النسب الا على قول سفيان الثوري رحمه الله فإنه كان يقول لاتعتبر الكفاءة]

(5)

من حيث النّسب وقيل أنّه كان من العرب فتواضع ورأى المولى كفوًا [له]

(6)

وأبو حنيفة رحمه الله كان من الموالي فتواضع ولم ير نفسه كفوًا للعرب.

وحجّته في ذلك قال عليه السلام: «النَّاسُ سَوَاسِيَةٌ كَأَسْنَانِ الْمُشْطِ لَا فَضْلَ لِعَرَبِيٍّ عَلَى عَجَمِيٍّ إنَّمَا الْفَضْلُ بِالتَّقْوَى»

(7)

، وهذا الحديث يؤيّده قوله تعالى:{إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ}

(8)

، وقال عليه السلام:«كُلُّكُمْ بَنُوا آدَم طَفّ الصَّاع لَمْ يُمْلَأه»

(9)

.

وفي المغرب

(1)

طَفُّ الصّاع وطففه وطفافه مقداره النّاقص من ملئه معناه أنّ كلكم في الانتساب إلى أبٍ واحد بمنزلة ثم شبههم [في نقصانهم]

(2)

بالمكيل الذي لا يبلغ أن يملأ المكيال.

وعن الأزهري

(3)

كلكم قريب بعضكم من بعض لأنّ طف الصّاع قريب من ملئه والآثار تدلّ على المساواة وأن التفاضل بالعمل فـ «مَنْ بَطَّأَ بِهِ عَمَلُه، لَمْ يُسْرِع بِهِ نَسَبُه»

(4)

ولنا ما ذكرنا من الحديث والمعقول والمراد من الأثرين الذين رواهما في أحكام الآخرة وبه نقول أنّ التفاضل في الآخرة بالتقوى كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

، والموالي بعضهم اكفاء لبعض.

وفي المغرب

(6)

أن الموالى بمعنى العتقاء لما كانت غير عرب في الأكثر غلبت على العجم حتّى قالوا الموالي أكفاء بعضها لبعض والعرب أكفاء بعضها لبعض ولا يعتبر التفاضل فيما بين قريش لما روينا وهو قوله عليه السلام: «قُرَيْشٌ بَعْضُهُم أَكْفَاءٌ لِبَعْض»

(7)

حيث قابل النبي عليه السلام البعض بالبعض من غير اعتبار الفضيلة بين قبائلهم.

ألا ترى أنّ النبي عليه السلام زوّج ابنتيه من عثمان – رضي الله عنه وكان عبشمياً [أي قبيلة عبد شمس]

(8)

فعرفنا أن بعضهم أكفاء لبعض وتسكينًا للفتنة لا لانعدام أصل الكفاءة، ولا يكون العرب كفوًا لقريش والموالي لا يكون أكفاء للعرب كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(9)

وبأهله قبيلة من قيس غيلان وهي في الأصل اسم امرأة من همدان كانت تحت معين ابن أعصر ابن سعد بن قيس غيلان فنسب ولده إليه

(10)

كذا في الصّحاح

(11)

لأنهم معروفون بالخساسة لأنهم كانوا يأكلون بقيّة الطّعام مرّة ثانية ولأنّهم كانوا يأخذون من عظام الميتة ويطبخون ويأخذون الدسومات منها كما قيل ولا ينفع الأصل من هاشم إذا كانت النّفس من باهله، وقيل إذا قيل للكلب يا باهلي عوى الكلب من لوم هذا النّسب.

وفي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(1)

للتمرتاشي غير العربي لا يكافئ العربي لأنّ العربي أقرب إلى النبي عليه السلام والعرب لا يكافئ القرشي لأنّ قريشاً رهط النبي/ عليه السلام فمن كان أقرب إليه كان أفضل والقرشي يكافئ القرشي وإن كان بنوا هاشم أفضلهم لأنّه عليه السلام زوّج ابنته من عثمان وهو قرشي والقرشي من كان من ولد النضر أو جمعهم أب دونه من المنتسبين إليه والهاشمي من كان من ولد هاشم أو جمعهم أب دونه من المنتسبين إليه والعربي من جمعهم أب فوق النضر.

ومن أسلم بنفسه لا يكون كفوًا لمن له أب واحد في الإسلام وذكر الإمام المحبوبي في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(2)

، هذا في الموالي وأمّا في العرب فإن من لا أب له في الإسلام من العرب وهو مسلم فهو كفؤ لمن له أباً في الإسلام لأنّ العرب يتفاخرون بالنّسب فيعدّون النّسب كفوا لنسب آخر إذا كانا مسلمين.

وأمّا العجم قد ضلوا أنسابهم ومفاخرتهم بالإسلام فمن كان له أباً في الإسلام يفتخر على من لا أب له في الإسلام ولا يعد مكافئًا إياه والكفاءة في الحرية نظيرها في الإسلام في جميع ما ذكرنا أي من الوفاق والخلاف فإنّ العبد لا يكون كفوًا لامرأة حرّة الأصل وكذلك [للعبد]

(3)

لا يكون كفؤًا [للحرية]

(4)

الأصلية والمعتق أبوه لا يكون كفوًا لامرأة لها أبوان في الحريّة

(5)

وروي عن أبي يوسف- رحمه الله أن الذي أسلم بنفسه [إذا]

(6)

أعتق إذا أحرز من الفضائل ما يقابل نسب الآخر كان كفؤاً له.

ويعتبر أيضاً الكفاءة في الدّين أي في الديانة وهي التقوى والصّلاح والحسب وإنّما فسّره بالدّيانة لأن مطلق الدّين الإسلام ولا كلام فيه لأنّ إسلام الزّوج شرط جواز نكاح المسلمة إنّما الكلام في حق الاعتراض للأولياء بعد انعقاد العقد وذلك لا يكون إلا في الدّين بمعنى الدّيانة ثم الكفاءة يعتبر في التقوى حتّى لا يكون الفاسق كفوًا للعدل عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله سواء كان معلن الفسق أو لم يكن هكذا ذكر شيخ الإسلام وذكر شَمْسِ الْأَئِمَّةِ السّرخسي -رحمهما الله- أنّ الصّحيح عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أن الكفاءة في التّقوى والحسب غير معتبرة وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه يعتبر الكفاءة في الحسب ولم يعتبر في التقوى وفسّر الحسب فقال هو مكارم الأخلاق كذا في المحيط

(7)

، وذكر الإمام المحبوبي محيلاً إلى صدر الإسلام - رحمهما الله- فالخسيس لا يكون كفؤا للحسيب، والحسيب الذي له جاه وخدمة وحشمة عند الناس والخسيس الذي لا جاه له بل هو من جملة العوام.

قوله: وهذا قول أَبِي حَنِيفَةَ وأبي يوسف -رحمهما الله- هو الصّحيح [أي قران قول أَبِي حَنِيفَةَ مع قول أبي يوسف- رحمهما الله- هو الصّحيح]

(1)

فإنّه روي عن أَبِي حَنِيفَةَ رواية أخرى أنّه مع مُحَمَّد-رحمهما الله- في أنّه غير معتبر كذا وجدت بخط شيخي رحمه الله وفي (الْجَامِعِ الصَّغِيرِ)

(2)

لِقَاضِي خَانْ وذكر شمس الأئمة السّرخسي-رحمهما الله- الصّحيح من مذهب أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله أنّ الكفاءة من حيث الصّلاح غير معتبرة قالوا الحسيب يكون كفؤًا للنّسيب حتّى أنّ الفقيه يكون كفوًا للعلوي لأنّ شرف العلم فوق شرف النّسب وفي الصّحاح

(3)

الصَفْعُ كلمة مولدة والرجل صفعان، وهو الذي يضرب على قفاه بعرض الكف إلا إذا كان يصفع ويسخر منه ويخرج إلى الأسواق سكران فيستهزئ به الصّبيان لا يكون كفوًا لامرأة صالحة من أهل البيتوتات قيل وعليه الفتوى كذا في (المحيط)

(4)

، ولو تزوّجها وهو كفؤ لها ثم صار فاجرا داعرًا لا يفسخ النكاح لأن اعتبار الكفاءة عند ابتداء النكاح لا استمرارها بعد النكاح كذا في الفتاوى الظهيريّة

(5)

.

ويعتبر في المال إلى أن قال وبالنّفقة قوام الازدواج وهي إلى ذلك أحوج منها إلى نسب الزّوج فإذا كان تنعدم الكفاءة ويضعه نسب الزّوج فيعجزه عن المهر والنّفقة أولى وعن أبي يوسف رحمه الله أنّه قال إذا كان يقدر على ما يعجلها من الصّداق ويكتسب فينفق عليها يومًا بيوم كان كفوًا لها.

وأمّا إذا كان قادراً على المهر والنّفقة كان كفوًا لها وإن كانت صاحبة أموال عظيمة وبعض المتأخرين اعتبروا الكفاءة في كثرة المال بحديث عائشة رضي الله عنها (رأيت ذا المال مهيباً ورأيت ذا الفقر مهينًا وقالت: إن [أحساب]

(1)

أهل الدنيا المال)

(2)

، والأصحّ أن ذلك لا يعتبر لأن كثرة المال في الأصل/ مذمومة قال عليه السلام:«هَلَكَ الْمُكْثِرُونَ إلَّا مَنْ قَالَ بِمَالِهِ: هَكَذَا وَهَكَذَا»

(3)

يعني يتصدّق به كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

.

لأنّه تجري المساهلة في المهور لأن الآباء يتحملون المهور الغالية عن الابناء ولا يتحملون النفقة الدّارة فلذلك إذا لم يكن قادراً على النّفقة لا يكون كفوًا وإن كان قادراً على المهر كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(5)

لِقَاضِي خَانْ وعن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله في ذلك روايتان في رواية لا يعتبر وهو الظّاهر حتى يكون البيطار كفوًا للعطار وفي رواية قال الموالي بعضهم أكفاء لبعض إلا الحائك والحجّام وقال أَبُو يُوسُف الكفاءة في الحرفة معتبرة حتّى لا يكون الحجّام والدّباع والحائك والكنّاس كفوًا للعطّار والبزّار والصّراف وهو أظهر الرّوايتين عن مُحَمَّد وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ففي زمن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله الدناءة في الحرفة لا يعدّ منقصة فلم يعتبر وفي زمانهما تعدّ منقصة فاعتبرهما في الكفاءة كذا ذكره الإمام قاضي خان.

فللأولياء الاعتراض عند أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وعلى قول أبي يوسف ومُحَمَّد -رحمهما الله- لا يثبت للأولياء حق الاعتراض إلا أنّ قول مُحَمَّد لا يتحقّق في تزويجها نفسها وإنّما يتحقق فيما قال في كتاب الإكراه فيما إذا أكرهت المرأة والولي على أن يتزوّجها بأقلّ من مهر مثلها

(6)

.

ثم زال الإكراه ورضيت المرأة وأبى الولي أن يرضى فليس له ذلك في قول أبي يوسف ومُحَمَّد -رحمهما الله- لأنّ المهر من خالص حقها إلى آخره كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

، وذكر في الأسرار وعلى قول مُحَمَّد رحمه الله لا يتصوّر هاهنا.

وإنّما يتصوّرهما إذا طلبت التّزويج من الولي بكفؤ بدون مهر مثلها لم يجبر الولي عليه وعندهم جميعًا يجبر وذكر في الْمَبْسُوطِ

(2)

ثم فيما فيه الاعتراض للولي لو طلق زوجها قبل تفريق القاضي وقبل أن يدخل بها كان لها نصف ما سمّى لها لأنّ الطّلاق قبل الدّخول مسقط للطّلاق قياساً إلا أنا أوجبنا لها نصف المسمّى بالنصّ وإن فرّق القاضي بينهما فإن كان قبل الدّخول بها فلا شيء لها لأنّه فسخ أصل النكاح بهذا التّفريق.

قوله: وقد صحّ ذلك

(3)

أي الرّجوع وهذه شهادة صادقة عليه أي وهذه المسألة شهادة صادقة على الرجوع ويعيّرون بنقصانها فأشبه الكفاءة.

فإن قيل: لم يشبه الكفاءة لما أنّ بينهما فرقاً في ذلك وهو أنّ الشّرع قد ندبنا إلى رخص الصّداق ولم يندبنا إلى ترك الكفاءة وكذلك رسول الله عليه السلام لم يضع بناته في غير الأكفّاء وزوجهنّ بأدنى الصّداق

(4)

فإنّه ما زاد على أربع أوقية ونشٍ ومهورهن كانت فوق مهور سائر النّساء؛ لأنّ الزّيادة بقدر الشّرف ولم يزل الشرف كان لقريش قلنا أن الرّخص مندوب إليه وطلب تمام مهر المثل مباح وكذلك المندوب في الإسلام أن يضع الرجل ابنته عند الأكرم عند الله وإن كان دونها في النّسب، فلما كان كذلك كان في كلّ واحد منهما معنى النّدب ولا كلام فيه إنّما الكلام في أنّ الأولياء يتعيرون بنقصان مهورهنّ كما في عدم الكفاءة وفيه إلحاق الضّرر بنساء العشيره أيضاً فإن من تزوّج منهنّ بعد هذا بغير مهر فإنّما يقدّر مهرها بمهر هذه فعرفنا أن في ذلك ضرراً عليهنّ.

بخلاف التقاء بعد التّسمية لأنّ الأولياء لا يشتغلون بذلك عادة وإنما حقهم في أصل التّسمية والشرف فيه يقع فأمّا الاستيفاء بكماله فضرب من اللّوم في العادات وينشدون:

قول المرأة في ولادتها بنتًا

(1)

.

وَمَا عَلَيَّ أَنْ تَكُونَ جَارِيَهْ

…

تَمشُطُ رَأْسِي وَتَكُونُ فَالِيَهْ

حَتَّى مَا إذَا بَلَغَتْ ثَمَانِيَهْ

…

زوّجها مَرْوَانَ أَوْ مُعَاوِيَهْ

أزواج صدق بمهور غالية

(2)

وفي رواية الْمَبْسُوطِ أَخْتَانُ صِدْق افتخرن بشرف الزّوج وغلاء المهر كذا في الأسرار والْمَبْسُوطِ

(3)

.

وذكر الإمام التمرتاشي لو رضي بالزّوج أقرب الأولياء لم يكن للباقين الاعتراض لأنه لا ولاية لغيره معه فأما المستوون فإذا رضي به البعض سقط حق الباقين خلافاً لأبي يوسف رحمه الله كدين لهم إبراء أحدهم أو لهم قصاص فعفا أحدهم أو لهم شفقة فأبطل أحدهم لا يسقط حق الباقين كذا هنا

(4)

.

ولهما الاعتراض حق [واحد]

(5)

ثبت لكلّ واحد منهم كملا فتصرف أحدهم كتصرف الكلّ كما في الإنكاح والأمان وسكوت الولي ليس برضاء لأنّه محتمل فإن قبض مهرها وجهزها فهو رضاء دلالة فإذا زوجها/ الوليّ من غير كفؤ ثم فارقته ثم زوّجت نفسها إياه بغير الوليّ فكان للوليّ حقّ التّفريق فلا يكون رضاه بالنّكاح الأوّل رضا بالنكاح الثّاني كذا ذكره في الذّخيرة

(6)

.

ولا يجوز ذلك لغير الأب والجدّ هذا بالإجماع بدليل ما ذكر بعد هذا بقوله ولهذا لا يملك ذلك غيرهما وهذا الخلاف المذكور بين أَبِي حَنِيفَةَ وصاحبيه-رحمهم الله كما هو في المهر فكذلك في عدم الكفاءة بأن زوج ابنته غير كفؤ لها ثابت أيضاً على ما يجيء بعد هذا فيما يقولان أنّ الأب لو زوج أمة ابنتها بمثل هذا الصّداق لا يجوز فإذا زوجها أولى وولايته عليها دون ولاية المرأة على نفسها ولو زوّجت هي نفسها من غير كفؤ وبدون صداق مثلها ثبت للأولياء حقّ الاعتراض فههنا أولى.

ولكن أبا حنيفة ترك القياس بما روي أنّ النبي عليه السلام تزوج عائشة على صداق خمسمائة درهم زوّجها منه أبو بكر رضي الله عنه وزوج فاطمة من علي رضي الله عنه على صداق أربعمائة درهم

(1)

ومعلوم أن ذلك لم يكن صداق مثلها لأنّه إن كان ذلك صداق مثلها مع أنّهما مجمع [الفاضل]

(2)

فلا صداق في الدنيا يزيد على هذا المقدار والمعنى فيه أنّ النكاح يشتمل على مصالح وأغراض ومقاصد جمّة والأب وآفر الشّفقة كامل الرّأي إلى آخره.

بخلاف تصرف الأب في المال؛ لأنّه لامقصود هناك سوى المالية فإذا قصر في المالية فليس بإزاء هذا النقصان ما يجبره وبخلاف [فالزوج]

(3)

أمته لأن سائر مقاصد النكاح لا يحصل للصّغير والصّغيرة هناك إنما يحصل للأمة ففي حق الصّغير قد انعدم ما يكون جبراً للنقصان وبخلاف العمّ والأخ فإنّه ليس لهما شفقة وافرة فيحمل بقصرها في الكفاءة والمهر على معنى ترك النّظر.

وبخلاف المرأة في نكاح نفسها؛ لأنها سريعة الانخداع ضعيفة الرأي متابعة للشهوة عادة فكان تقصيرها في الكفاءة والصّداق لمتابعة الهوى لا لتحصيل سائر المقاصد على أن سائر المقاصد تحصل لها دون الأولياء وبسبب عدم الكفاءة والنقصان في الصّداق بغير الأولياء وليس بإزاء هذا النقصان في حقهم ما يكون جابراً فيثبت لهم حق الاعتراض كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

والله أعلم بالصّواب.

‌

‌فصل في الوكالة

(5)

بالنكاح وغيره

فلمّا كانت الوكالة نوعًا من الولاية من حيث أن فعل الوكيل ينفذ على الموكل كفعل الولي ينفذ على المولى عليه ألحقها بباب الكفاءة التي طلبها للأولياء.

قوله: ويجوز لابن العمّ أن يزوج بنت عمّه من نفسه

(1)

، وفي هذا الاختلاف بيننا وبين الشّافعي رحمه الله

(2)

بدليل قوله في الكتاب إلا أنّ الشّافعي يقول في الولي ضرورة

(3)

.

ثم اعلم أن هذه المسألة تدلّ على صحة ما ذكرت من الخلاصة الغزالية

(4)

في شرح قوله: ويجوز نكاح الصّغير والصّغيرة إلى قوله: في غير الأب والجدّ على أنّ الولاية ثابته عند الشّافعي لغير الأب والجدّ من العصبات بخلاف ما يدلّ عليه ظاهر رواية الهداية

(5)

هناك حيث لم يجعل هناك غير الأب والجدّ ولياً عنده فجعل ابن العم ههنا وليًا وهو غير الأب.

والجدّ [قوله لأنّه لا]

(6)

يتولاه سواه لأن في تنفيذ العقد بعبارته ضرورة لأنّ أكثر ما في الباب أن يأمر غيره من أحد الجانبين فيكون مأموره قائمًا مقامه وهو الولي من الجانبين شرعًا فيملك مباشرة العقد.

ووجه قول علمائنا قوله تعالى: {وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى}

(7)

أي في نكاح اليتامى فهو دليل على أنّ للولي أن يزوّج وليته من نفسه وكذلك قوله تعالى: {وَتَرْغَبُونَ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ}

(8)

دليل على أنّ المولى أن يزوّجها من نفسه.

وفي الحديث أن شرط علي رضي الله عنه أتوه بشيخ مع جارية فسأله عن قصّتها فقال: أنها ابنة عمي وأني خشيت أنّها إذا بلغت ترغب عنّي فتزوّجها فقال: خذ بيد امرأتك

(9)

، والمعنى فيه أنّ العاقد فيه معبّر والواحد كما يصلح أن يكون معبّراً عن الواحد يصلح أن يكون معبّرًا عن اثنين

(10)

.

ألا ترى أنّه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الزّوجين وبه ظهر الفرق بينه وبين البيع فإنّه يستغني عن إضافة العقد إلى غيره في البيع فكان مباشراً للعقد لا معبراً ولما باشر العقد في البيع من الجانبين أدّى إلى أحكام متضادّة/ لأنّه يكون مطالباً [ومطالباً]

(1)

مسلمًا ومستلمًا مخاصمًا ومخاصَمًا وفي باب النكاح لا تتعلّق الحقوق بالعاقد فلا تؤدّي إلى أحكام متضادة ولهذا قلنا ببيع الأب مال ولده من نفسه لأنّه في جانب الصّغير يكون ملزمًا إيّاه حقوق العقد بولايته عليه حتّى إذا بلغ كانت الخصومة في ذلك إليه دون الأب كذا في (الْمَبْسُوطِ) والتمانع في الحقوق دون التعبير أي الحقوق من التّسليم والتسلّم والإيفاء والاستيفاء لو رجعت إلى شخص واحد يمتنع كما في الوكيل في البيع وليست الحقوق براجعه إلى الوكيل في النكاح فلا يمتنع.

فإن قيل: الكتابة لا تنعقد بالوكيل الواحد والحقوق لا تجب للوكيل وعليه الإجماع كما في النكاح.

قلنا: روى ابن سَمَّاعَة

(2)

رحمه الله أنّها تنعقد بالواحد ثم الجواب أنّ الوكيل في اختيار تسميته بدل الكتابة مالك يسمي ماشياً وكذلك أن بين له ملك الزيادة عليه في حق المولى والنّقصان في حق العبد.

بخلاف الرّسول فإنّه لا يملك ولما صار مالكًا في حق اختيار التسمية لم يستقم إثبات ولاية الاختيار على التّناقض.

وأمّا النكاح فيصحّ بلا تسميه فبطلان ولاية التسمية لمعنى التناقض لا يبطل ولاية النكاح إذ هذا لا يكون أكثر حالاً من ترك التسمية رأساً كذا في الأسرار.

وإذا تولى طرفيه فقوله زوجت يتضمن الشطر من أي شطري الإيجاب والقبول لأن الواحد لما قام مقام اثنين قامت عبارته الواحدة أيضاً مقام عبارتين وله مجيز أي قابل يقبل وسواء كان ذلك القائل فضولياً آخر ووكيلاً أو أصيلاً انعقد موقوفاً إنّ ركن التصرف وهو قوله زوجت وتزوّجت من أهله وهو الحرّ العاقل البالغ مضافاً إلى محلّه وهو الأنثى من بنات آدم وليست من المحرمات [قوله]

(3)

، وقد يتراخى حكم العقد عن العقد كما في البيع بشرط الخيار فإن لزومه متراخ إلى سقوط الخيار هذا جواب عن قول الخصم، لأنّ العقد وضع لحكمه فبلغها فأجازت فهو باطل أي خلافاً لأبي يوسف-رحمه الله وإن قال آخر اشهدوا أني زوّجتها منه أي بعدما قال تزوّجت فلانة فبلغها الخبر جاز أي بالإجماع وهذا عند أَبِي حَنِيفَةَ ومُحَمَّد-رحمهما الله- أي مجموع ما ذكر، وقال أَبُو يُوسُف رحمه الله: إذا زوجت نفسها غائباً فبلغه فأجاز جاز

(4)

وكذلك في جانب الرجل إذا تزوج امرأة غائبة فبلغها الخبر فأجازت جاز عنده وحاصل هذا أن الواحد لا يصلح فضوليًّا

(5)

من الجانبين قبل هذا إذا تكلم الفضولي بكلام واحد بأن قال: الفضولي زوّجت فلانة من فلان وقبلت منه يتوقف بالإجماع كذا في شرح الكافي أو فضوليًا من جانب أصيلاً من جانب كالمسألة الأولى.

فكذلك إذا كان فضولياً من جانب وكيلاً من جانب وذكر الإمام المحبوبي-رحمه الله فقال

(1)

: واعلم أن ههنا مسائل شتّى ثلاث منها تقف على الإجازة بلا خلاف أحديها أنّ الفضولي إذا قال زوجت فلانة من فلان وقبل عنه فضولي آخر أو قال الرجل تزوجت فلانة وهي غائبة فأجابه فضولي وقال زوجتها منك أو قالت المرأة زوجت نفسي من فلان الغائب وقبل عن فلان فضولي توقف العقد على الإجازة في هذه الفصول الثّلاثة بالاتّفاق لأنّه عقد جرى بين اثنين فيكون باباً موقوفاً على الإجازة وفي ثلاث منها اختلاف:

أحديها:

…

ما ذكر أولاً وهو قوله ومن قال اشهدوا أني قد تزوّجت فلانة.

والثّانية:

…

أن تقول المرأة زوجت نفسي من فلان وفلان غائب ولم يقبل عنه أحد.

والثّالثة:

…

أن يقول الفضولي زوجت فلانة من فلان وهما غائبان ولم يقبل أحد فعلى قولهما لا يتوقف العقد على إجازة الغائب وهو قول أبي يوسف-رحمه الله أولاً وعلى قوله الآخر يقف لأنّ الكلام الواحد في باب النكاح عقد تام.

ألا ترى أنّه لو كان مأموراً بالعقد أو ولياً من الجانبين كان كلامه عقداً نافذاً.

قوله: وما جرى بين الفضوليين عقد [تام]

(2)

لوجود الإيجاب والقبول فيتوقّف وكذا الخلع

(3)

وأختاه وهما الطّلاق على مال والإعتاق على مال لأنّه تصرف يمين من جانبه

(4)

.

وإنما قلنا أن الخلع في جانبه يمين لما فيه من تعليق الطّلاق لقبولها والطّلاق يحتمل التّعليق بالشّرط ولهذا لا يصحّ الرجوع عنه ولا يبطل لقيامه عن المجلس وفي النكاح قوله زوّجت فلانة لا يمكن أن يجعل تعليقاً لأنّ النكاح لا يحتمل التّعليق بالشّرط فكان هذا شطر العقد فلا يتوقف.

فإن قيل: لو قال الزّوج بمحضر منها طلقتك بكذا فقامت المرأة عن المجلس قبل القبول فإنّه يبطل ذلك ولو كان تعليق بالشّرط لما بطل بقيامها عن المجلس كما في سائر التعليقات.

قلنا: لا يلزم من كونه تعليقاً امتناع بطلانها بالقيام على المجلس فإن من التعليقات ما يبطل بالقيام عن المجلس ويقتصر على وجود الشّرط في المجلس كقوله لها أنت طالق إن شئت يقتصر على وجود المشيئه في المجلس حتّى يبطل بقيامها عن المجلس فهذا مثله كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

والفوائد

(2)

.

ثم اعلم أنّ عقد الوكيل عند غيبة الموكل إنّما تصح إذا عرفه باسمه ونسبه وذكر في التّفاريق زوجها من نفسه بأمرها وقال اشهدوا أن فلانة وكلتني أن أزوجها من نفسي ولم ينسبها ولم يعرفها الشّهود وبيعه فيما بينه وبين الله وفي النّوازل لم ينسبها ولم يعرفها الشّهود لا يجوز النّكاح [لأنّ الغائب]

(3)

إنّما يعرف بالتسمية.

ألا ترى أنّه لو قال تزوّجت امرأة قد وكلتني لا يجوز وفي شرح [القاضي]

(4)

: لو كانت حاضرة متيقنة ولا يعرفها الشّهود، فعن الحسن وبشر يجوز وقيل لا يجوز ما لم يرتفع، ويراها الشّهود كذا ذكره الإمام التمرتاشي-رحمه الله، ولا وجه إلى التنفيذ فيهما للمخالفة أي لمخالفة الأمر لأنّ الآمر لم يأمره به ولا إلى التنفيذ في أحديهما غير عين للجهالة وكان أَبُو يُوسُف-رحمه الله يقول أولاً يصح نكاح أحديها بغير عينها والبيان إلى الزّوج لأنّ المأمور ممتثل أمره في أحديهما ولا ينفذ أن يكون أحديهما بغير عينها منكوحة والأخرى مطلقة كما لو طلق إحدى امرأتيه ثلاثاً بغير عينها قال: شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ رحمه الله

(5)

، وهذا ضعيف لأنّه إنّما يثبت في المجهول ما يحتمل التّعليق بالشّرط [كما في الطّلاق وأمّا النكاح فلا يحتمل التّعليق بالشّرط لأنّه تمليك وما لا يحتمل التّعليق بالشّرط]

(6)

لا يثبت في المجهول لأنّه تعليق بالبيان.

بخلاف الطّلاق ولو أمره بأن يزوّج فلانة فزوّجها مع أخرى في عقد جاز ونكاح فلانة للأمر به.

ولو أمره أن يزوّجه امرأتين في عقده فزوجه واحدة جاز وبمثله لو أمره بشرى ثوبين في صفقة لا يملك التّفريق لأنّ الثياب إذا اشتريت جملة توجد بأرخض ممّا يشتري على التفاريق فاعتبر قيده.

أمّا هنا فبخلافه وكذا ذكره [الامام]

(1)

التمرتاشي-رحمه الله ومن أمره أمير بأن يزوجه امرأة فزوجه [أمة]

(2)

لغيره.

وإنّما قيد بقوله أمير لكون الكفاءة مستحسنة في الوكالة عندهما على ما ذكر في الكتاب وذكر الإمام المحبوبي رحمه الله وعلى هذا الخلاف إذا لم يكن أميراً فزوجه الوكيل أمة أو حرة عمياء أو مقطوعة اليدين أو رتقاء أو مفلوجة أو مجنونة وقيّد بقوله لغيره فإنّه لو زوّجه أمه نفسه لا يجوز إجماعاً لمكان التهمة كذا في (الْجَامِعِ الصَّغِيرِ) لِقَاضِي خَانْ رجوعًا إلى إطلاق اللّفظ وعدم التّهمة فإنّ لفظ امرأة مطلق يقع على الحرّة والأمة كما إذا حلف بأن لا يتزوّج امرأة يقع على كل امرأة على الحرّة والأمة جميعًا كذا ذكره صدر الإسلام-رحمه الله.

وقال أَبُو يُوسُف ومُحَمَّد - رحمهما الله - لا يجوز إلا أن يزوجه كفوًا دلّت المسألة على أن عندهما الكفاءة تعتبر في النّساء للرّجال أيضاً كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ للكُشانِيّ

(3)

: لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف كما في التوكيل بشراء الفحم والجمد.

وههنا أيضاً المعتاد التزوج بالأكفاء فيتقيد بها.

قلنا: العرف مشترك أي يستعمل فيما قلتم ويستعمل فيما قلنا فلا يكون لأحد الخصمين حجّة على الآخر أو عرف عملي فلا يصلح مقيدًا لما أنّ التقييد والإطلاق وصف لفظي والعمل ليس بلفظه فلا يصلح مقيَّدًا للفظ لأن المقيّد إنّما يصلح مقيدًا إن كان وروده فيما فيه الإطلاق وهو اللّفظ لما أن بين الإطلاق والتقييد معارضة وإتحاد المحلّ شرط المعارضة بيان ذلك أنّ العرف على نوعين لفظي نحو الدّابة تفيد لفظًا بالفرس ونحو المال بين العرب بالإبل وعمل أي العرف من حيث العمل والاستعمال لا من حيث اللّفظ بيان ذلك فيما ذكره صدر الإسلام رحمه الله في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

، وقال: وأمّا قولهم فإنّهم لا يتزوّجون إلا الأكفاء قلنا هذا عادة فعل والكلام ينصرف إلى ما يعتاده النّاس قولاً/ لا فعلاً.

ألا ترى أن من حلف لا يأكل لحمًا فأكل لحم الآدمي أو لحم الخنزير يحنث وإن كان النّاس لا يأكلون لحم الادمي ولا لحم الخنزير عرفاً

(1)

، فعلم بهذا أنّ العرف العمل لا يصلح مقيدًا لإطلاق اللّفظ وكذلك ههنا المتعارف أن لا يتزوّج النّفيس الخسيسة عملاً ولكن لا يكون هذا رافعًا لإطلاق اللفظ كما أنّ هناك عرف وترك أكل لحم الآدمي والخنزير لم يصلح مقيدًا لإطلاق قوله لا يأكل لحمًا بل بقي اللّحم مطلقاً كما كان لأنّ إطلاقه لا يرتفع إلا بلفظ آخر وذكر شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ رحمه الله

(2)

المنع في مسألتي الْفَحْم وَالجَمد

(3)

لما أنّ ذلك أيضاً عرف عملي فلا يصلح مقيدًا لإطلاق اللّفظ كذا في الفوائد الظهيريّة ولو زوّجه صغيرة لا يجامع مثلها جاز بالإجماع فإنّه معتاد ألا ترى أن النبي عليه السلام تزوج عائشة رضي الله عنها وهي بنت ست سنين

(4)

ذكره الإمام المحبوبي أن اعتبار الكفاءة استحسان عندهما أي في جانب النساء للرجال.

وأمّا في القياس فهو غير معتبر؛ لأنّه ذكر في الْمَبْسُوطِ

(5)

، وإذا تزوّجت المرأة رجلاً خيراً منها فليس للولي أن يفرق بينهما؛ لأنّ الكفاءة غير مطلوبة من جانب النّساء لأنّ الولي لا يتغير بأن يكون تحت الرجل من لا يكافئه؛ لأن نسب الولد يكون إلى أبيه لا إلى أمّه ألا ترى أن إسماعيل عليه السلام كان من قوم إبراهيم عليه السلام[لا]

(6)

من قوم هاجر، وكذلك إبراهيم عليه السلام ابن رسول الله عليه السلام كان من قريش وما كان قبطياً، وأولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة.

وذكر الإمام الإسْبِيجَابِيّ رحمه الله.

وقولهما أحسن للفتوى وبه أخذ الفقيه أبو الليث رحمه الله والله أعلم.

‌

‌باب المهر

لما ذكر ركن النكاح وشرطه وما هو في معنى الشّرط شرع في بيان حكمه وهو وجوب المهر وبه صرّح في المنشور

(1)

(2)

بأن وجوب المهر حكم النكاح لما أنّ المهر إمّا مسمّى أو مهر المثل يجب بالعقد فكان حكمه ثم الله تعالى بحكمته البالغة لم يشرع عقد النكاح إلا ببدل لتّعظيم خطره عند الناكح ويحل شأنه لعين الطّامح ويكون خوف المطالبة بالصّداق مانعًا له عن الطّلاق فحينئذ يمتد التّوافق والتّساعد ويدوم البقاء والتّوالد وعن هذا كانت المتعة والنكاح الموقت حراماً وازداد حسن تأييد المعاشرة قوة ونظاماً.

ثم اعلم أنّ الكلام ههنا في مواضع في وجوب المهر بدون الذكر وفي بيان ما يصلح وما لا يصلح وفي بيان ما تفسد به التسمية وما يصح وفي بيان ما يستحق به جميع المهر وما يسقط به نصفة.

وفي بيان من يعتبر به مهر المثل وفي بيان حكم الاختلاف بين الزّوجين وما يتبعها فبدأ ببيان الأوّل.

وقال ويصحّ النكاح وإن لم يسم فيه مهراً ولها مهر مثلها من نسائها إن دخل بها أو مات عنها وهو أحد قولي الشّافعي-رحمه الله

(3)

وفي القول الآخر لا يجب بنفس العقد وإنّما يجب المهر بالفرض بالتّراضي أو بقضاء القاضي حتّى إذا مات أحدهما قبل الدّخول فلا مهر لها عنده وذكر في (الأسرار) وغيره قوله الثّاني مطلقاً ومشايخهم مختلفون فيما إذا دخل بها فأكثرهم على أنّه يجب المهر بالدّخول.

ومنهم من يقول لا يجب بالدّخول [أيضاً]

(4)

كذا في الْمَبْسُوطِ

(5)

سوى ما أحيل ثم المهر واجب شرعًا هذا جواب سؤال مقدّر وهو أن يقال ينبغي أن لا يتم النكاح بدون تسمية المهر لأنّ المهر واجب كالثّمن في باب البيع فكما يفسد البيع هناك عند ترك تسمية الثمن فكذا هنا عند ترك تسمية المهر فأجاب عنه وقال نعم أنّ المهر واجب لكن وجوب المهر لا بأنه شرف المحل المحترم وهو بضع الحرّة ويضع من لا يملكه بملك اليمين لا لصحّة النكاح فلذلك لم يحتج إلى ذكره لصحّة النكاح فيصح النكاح وإن لم يسم المهر.

قوله: وَفِيهِ خِلَافُ مَالِكٍ-رحمه الله

(6)

أي فيما إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها

(7)

فإن هذا النكاح لا يجوز عنده فقال؛ لأنّه عقد معاوضة ملك متعة بملك مهر فيفسد بشرط نفي عوضه كالبيع بشرط أن لا ثمن إلا أنّا نقول أنّه قد ثبت بالدّليل أنّ النكاح ينعقد بلفظ الهبة وهي تمليك في اللّغة بلا عوض فكان قوله بشرط أن لا مهر لك تقريراً لما أوجبه الهبة لأنّ النكاح بغير تسمية المهر جائز بالإجماع

(8)

وما كان عوضاً شرط ذكره في العقد لا يختلف بين ترك ذكره وبين نفي ذكره كالبيع.

ألا ترى أنّ البيع بلا ثمن ومطلقاً عن ذكر الثمن سواء في عدم الجواز إلى هذا أشار في الأسرار.

ولنا قوله عليه السلام: «وَلَا مَهْرَ أَقَلُّ مِنْ عَشَرَة»

(1)

إنّما ذكره بالواو لأنّ هذا معطوف على ما قبله في الحديث وهو ما روى جابر رضي الله عنه أنّ النبي عليه السلام قال: «أَلَا لَا تُزَوِّجُ النِّسَاءَ إلَّا الْأَوْلِيَاءُ، وَلَا يُزَوَّجْنَ إلَّا مِنْ الْأَكْفَاء ولا مهر أقل من عشرة دراهم»

(2)

.

وفي حديث عبدالله بن عمر رضي الله عنهما أنّ النبي عليه السلام قال: «لَا قَطْعَ فِي أَقَلَّ مِنْ عَشَرَةِ دَرَاهِم ولَا مَهْرَ أَقَلُّ مِنْ عَشَرَة دَرَاهِم»

(3)

.

فإن قلت: هذا الحديث معارض بما روي من الأحاديث منها ما روي عن النبي عليه السلام أنّه قال: «من اسْتَحَلَّ بِدِرْهَمٍ فَقَدْ اسْتَحَلَّ»

(4)

، ومنها ما روي أن امرأة عرضت نفسها على رسول الله عليه السلام فلم ير فيها رغبة فقال:«مَالي حَاجَة إلى النِّسَاء» فقالت: زوّجني من شئت فقام رجل فقال زوّجها منّي فقال: «ماذا تُصْدِقُهَا؟ فقال: إزاري هذا فقال: «إذًا قَعَدْتَ، وَلَا إزَارَ لَك الْتَمِسْ، وَلَوْ بِفَلْسٍ الْتَمِسْ وَلَوْ خَاتَمًا مِنْ حَدِيدٍ»

(5)

ولأنّه قوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ}

(6)

مطلق

(7)

فيقيد ذلك المال بالعشرة يكون زيادة على النصّ ولا يجوز ذلك بالخبر الواحد

(8)

.

قلت: تأويل الأحاديث فيما يعجله لها باليد.

ألا ترى أنّه أمر ذلك الرّجل بالالتماس والصّداق يمكن إثباته في الذمّة

(1)

فعرفنا أنّ المراد ما يعجله لها باليد وذلك غير مقدر عندنا.

وأما تقييد الآية بمال مقدر فقد عرفنا بإشارة النصّ

(2)

وهي قوله تعالى: {قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ}

(3)

معناه ما قدّرنا فإنّ الغرض عبارة عن التقدير وخبر الواحد ورد مفسراً لذلك التّقدير المجهول الذي ثبت بالكتاب وهذا لأنّ كل مال أوجبه الشّرع تولى بيان مقداره كالزكوات وغيرها.

فكذلك الصّداق ممّا أوجبه الشّرع عرف بقوله ما فرضنا فيكون مقدراً شرعًا كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(4)

أو كان معنى قوله فهو مهر أي بعض المهر فإنّ الدّرهم من المهر وفائدة ذكره أنّه لا يجب مهر المثل عند ذكر الدّرهم وبه نقول لأنّ تسمية ما لا يصلح مهراً شرعًا كانعدامه كما في تسمية الخمر والخنزير فما ذكره زفر-رحمه الله قياس وما ذكرناه استحسان وللاستحسان وجهان:

أحدهما: أنّ العشرة في كونها صداقاً لا يتَجَزَّأ وذكر بعض ما لا يتَجَزَّأ كذكر كلّه كما لو تزوّج نصفها صحّ النكاح في جميعها.

والثّاني: أنّ الإمهار إلى تمام العشرة حق الشّرع، وما زاد على ذلك حقها فإذا رضيت بالخمسة فقد أسقطت ما هو حقها، وبعض ما هو حق الشّرع فيعمل إسقاطها فيما هو حقها، وهو الزّيادة على العشرة، ولا يعمل في حق الشّرع، كذا في الْمَبْسُوطِ

(1)

.

قوله: ولا ترضى فيه بعوض يسير فلما كان كذلك لا يكون عدم التّسمية دليلاً على الرضاء بالعشرة فلا تجب العشرة لذلك بل يجب مهر المثل لأنّ بالدخول يتحقق تسليم المبدل وهو البضع وبه يتأكّد تسليم البدل أي بتسليم المبدل يتأكّد تسليم البدل وهو المهر كما في تسليم المبيع في باب البيع يتأكّد وجوب تسليم الثّمن لأنّ وجوب الثّمن قبل ذلك كان على ضعف ووهاء لأنّه كان على عرضته أن يهلك المبيع في يد البائع وينفسخ البيع وبتسليمه يتأكّد وجوب الثّمن على المشتري فكذلك ههنا كان وجوب المهر على ضعف ووهاء لأنّه كان على عرضيّه إن قبلت المرأة ابن زوجها أو ارتدت والعياذ بالله فيسقط جميع المهر والشيء بانتهائه يتقرر فكذلك ههنا النكاح بالموت يتقرّر والدّليل عليه جريان الإرث بينهما فإنّ الإرث سببه أمّا النّسب أو السّبب ولا نسب ههنا فكذلك لا سبب سوى سبب النكاح فعلم به أنّ النكاح بينهما باق تقديراً فيتقرر بجميع مواجبة أي فيما يمكن تقريره مثل الإرث والعدّة والمهر والنّسب ولكن لا يتقرّر في حق وجوب النّفقة وفي حق وجوب النّفقة وفي حق حل التزوّج بعد انقضاء العدّة.

قوله: وَإِنْ طَلَّقَهَا قَبْلَ الدُّخُولِ [بِهَا]

(2)

وَالْخَلْوَة

(3)

. أي بعدما سمّى لها مهراً.

قوله والْأَقْيِسَةُ مُتَعَارِضَةٌ

(4)

جواب سؤال مقدّر وهو أن يقال ينبغي أن يسقط الكلّ لأنّ بالطّلاق قبل الدّخول يعود المعقود عليه سالمًا إليها فيجب أن يسقط كلّ البدل كما إذا تبايعا ثم أقالا فأجاب عنه وقال إن ههنا قياساً آخر يقتضي وجوب كل المهر لأنّه فوت ما ملكه باختياره فصار كمن اشترى شيئاً.

ثم باعه من آخر وكمن أعتق عبده فهذا الوجه يوجب تأكّد جميع البدل فعلم أنّ القياسين متعارضان فتركناهما وأخذنا بالنّص كذا ذكر الأستاذ

(5)

المحقق رحمه الله.

فإن قلت: ففي هذا وجوه من السؤال:

أحدها: أن ههنا ليس أوان القياس إذ فيه نصّ ظاهر ولا وجود لقياس واحد مع وجود النصّ على مخالفة النص فصلاً عن الأقيسة

والثّاني: أنّ التّعارض إذا ثبت بين الحجّتين إنّما يصار إلى ما بعدهما من الحجّة لا إلى ما قبلهما حيث يرجع إلى السنّة عند معارضة الآيتين لما عرف وانعكس ههنا.

والثّالث: أن المعارضة في الحقيقة لا تثبت بين القياسين لفقد شرطها لما عرف في أصول الفقه لشَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ رحمه الله

(1)

ولئن تثبت صورة فلا يتركان بل يعمل المجتهد بأيّهما كان بشهادة قلبه.

قلت: أمّا الجواب عن الأوّل فقد ذكر الأستاذ رحمه الله هذا نص دخل فيه الخصوص فإنّه إذا سمّى الخمر أو الخنزير في العقد ثم طلّقها قبل الدخول لا يجب نصف المفروض وإذا ثبت الخصوص فيه جاز أن يعارضه القياس وهو أن لا يجب عليه شيء لعود المعقود إليها سالمًا كما في إقالة البيع ثم يقول القياسان متعارضان صورة فلم يثبت الخصوص وإذا لم يثبت الخصوص بالقياس يجب عليه نصف المسمّى عملاً بالنصّ والأوجه فيه أن يقال ذكر معارضة القياسين أو الأقيسة ههنا لا لإثبات الحكم بهما أو بأحدهما بل لبيان أنّ العمل [بهما غير ممكن لتعارضهما في انفسهما ولمخالفتة كل منهما النص فصار كأنه قال فوجب علينا العمل]

(2)

.

بظاهر قوله تعالى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ}

(3)

من غير رجوع إلى القياس والمعقول فإنا لو خلّينا [ومجرد]

(4)

القياس وعملنا به على وجه الفرض والتقدير وإن لم يكن أوان العمل بالقياس من غير نظر إلى النصّ يلزم ترك أخذ [أحد]

(5)

القياسين فتركناهما جميعًا.

فعملنا بالنصّ وبهذا خرج الجواب عن الأسولة كلّها فإنّه لما لم تكن المعارضة على حقيقتها بل هذا قول على وجه الفرض والتقدير لا يرد فيه ما يرد في التعارض وهذا كما قيل في نجاسة البئر وتقرير نزحها بالسنّة بحسب قدر الواقع منها أن في أحكام البئر اتباعاً للآثار وتمسكًا بالسنن وإلا فيها قياسان متعارضان أحدهما يقتضي أن لا ينجس البئر أصلاً كما روي عن مُحَمَّد رحمه الله أنّه قال اجتمع رأيي ورأي أبي يوسف أنّ ماء البئر في حكم الماء الجاري لأنّه ينبع من أسفلها ويؤخذ من أعلاها فلا يتنجّس بوقوع النّجاسة أو تطم طمّاً ويحفر في موضع آخر كما قاله بشر لأنّه وإن نزح ما فيها من الماء تبقى الطّين والحجارة نجساً [ولكن]

(6)

لما كان القياسان مخالفين للآثار المشهورة والسنن المستفيضة بتقدير النّزح بحسب تقدير الواقع لم يعمل بهما لعدم أوانهما لأن أوان القياس هو بعد الكتاب والسنّة والسنّة موجودة ههنا.

فكذلك ههنا فإن القياسين مخالفان لظاهر الكتاب كما هناك [قوله: ففيه تفويت الزوج الملك الفاء لتفسير التعارض ثمّ]

(1)

.

قوله: تفويت الزوج الملك على نفسه باختياره

(2)

يقتضي وجوب كل المهر كالمشتري إذا تلف المبيع قبل القبض.

وقوله: وفيه عود المعقود عليه

(3)

سالمًا يقتضي عدم وجوب شيء من المهر كما في الإقالة والفسخ بخيار رؤية أو شرط.

قوله: إِن دخل بهَا أَو مَات

(4)

الزّوج وكذلك إن ماتت المرأة فإنه ذكر في شرح الطّحاوي

(5)

في هذه الصورة فإن طلقها بعد الدخول أو بعد الخلوة أو مات الزّوج أو ماتت المرأة فلها مهر المثل وكذا أيضاً في تحفة الفقهاء

(6)

، والذّخيرة

(7)

، وأكثرهم أي أكثر أصحاب الشّافعي رحمه الله

(8)

، ولنا أن المهر وجوباً حق الشرع وذكر في المحيط

(9)

، وفي المهر حقوق ثلاثة: حق الشّرع: وهو أن لا يكون أقلّ من عشرة، وحق الأولياء: وهو أن لا يكون أقلّ من مهر مثلها، وحق المرأة: وهو كونه ملكًا لها، غير أن حق الشّرع، وحق الأولياء يعتبر وقت العقد لا في حالة البقاء.

وكذلك إذا زوجت نفسها من رجل بمقدار مهر مثلها ثم أبرأته عن كلّها أو عن بعضها لا يكون للأولياء حق الاعتراض وفي الْمَبْسُوطِ

(10)

، والمعنى فيه أنّ المسمّى إذا تأكّد بالتّسمية والعقد جميعًا ولتأكده لا يسقط كله لا بالطّلاق ولا بالموت والنفقة ضعيفة من كل وجه لأنّها لا تجب بنفس العقد ولا بالتّسمية فتسقط بالطّلاق والموت جميعًا ومهر المثل ضعيف من وجه لأنّه غير مسمّى في العقد وقوي من وجه لأنّه واجب بنفس العقد فلقوته من وجه لا يسقط بالموت ولضعفه من وجه يسقط كلّه بالطّلاق قبل الدّخول ولو طلقها قبل الدّخول بها فلها المتعة.

وإنما قلنا أن المتعة مخصوصة في هذه الصّورة لسياق الآية وهو قوله تعالى: {لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ}

(11)

الآية، قيل أو بمعنى الواو أي وما لم تفرضوا.

قوله: ثم هذه المتعة واجبة

(1)

إنما قيد بقوله ثم هذه لأنّه إذا طلّقها بعد الدّخول وقد سمّى لها مهرها أو طلّقها بعد الدّخول ولم يسمّ لها مهراً فإنّ المتعة لهما مستحبة بالاتّفاق على ما يجيء.

وأمّا في هذه الصّورة وهي ما إذا طلّقها قبل الدخول ولم يسمّ لها مهراً فإن المتعة فيها واجبة عندنا

(2)

وقال مالك رحمه الله

(3)

المتعة مستحبة في جميع الصّور بدليل ما ذكر في المنظومة

(4)

ولا ترى وجوبها في الشّرعة وقال: لأنّ الله تعالى سمّاه إحسانًا بقوله: {وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ (236)}

(5)

.

وقلنا المتعة واجبة في هذه الصّورة التي ذكرنا لقوله تعالى: {وَمَتِّعُوهُنَّ}

(6)

فالأمر للوجوب وما ذكره من الإحسان مصروف إلى التي لها مهر أو نصف مهر دفعًا للتّعارض إلى هذا أشار في الْمَبْسُوطِ

(7)

، والمتعة ثلاثة أثواب إلى قوله درع وخمار وملحفة يعني كرتة ومعجر وجادر وفي الْمَبْسُوطِ

(8)

، وأدنى المتعة درع وخمار وملحفة وذلك لأنّ المرأة تصلي في ثلاثة أثواب وتخرج في ثلاثة أثواب عادة فيكون ذلك متعة لها تذكره من الزّوج إذا فارقها قبل أن يدخل بها [وفي مبسوط]

(9)

فخر الإسلام رحمه الله قالوا هذه في ديارهم.

وأما في ديارنا فينبغي أن يجب عليه أكثر من ذلك لأن يمتعها بثياب بدنها عادة والنساء في ديارنا تلبس أكثر من ذلك عادة فينبغي أن يزاد عليها إزار ومكعب.

قوله: رحمه الله لِقِيَامِهَا مَقَامَ مَهْرِ الْمِثْلِ

(1)

. كان من حقّه أن يقول لقيامها مقام نصف مهر المثل لأنّ المهر التّام لم يجب في صورة من الصّور إذا طلقت المرأة قبل الدّخول ولكن يراده إلحاق المتعة بنفس مهر المثل في اعتبار حالها من غير نظر إلى تمام مهر المثل أو نصفة.

وفي مهر المثل المعتبر حالها فكذا فيما قام مقامه.

وذكرفي شرح الطّحاوي

(2)

المتعة ثلاثة أثواب على اعتبار حالها فإن كانت من السفلة

(3)

فمن الكرباس

(4)

، وإن كان وسطًا فمن القز

(5)

، وإن كانت مرتفعة الحال فمن الإبريشم

(6)

ثم هي لا يزاد على نصف مهر مثلها وفي الذّخيرة

(7)

، والمتعة ثلاثة أثواب على ما ذكرنا وسط لا جيّد غاية الجودة ولا ردي غاية الرداءة إلا إذا زاد ذلك على نصف مهر مثلها فحينئذ لها نصف مهر مثلها وإن كان لا يزيد ذلك على نصف مهر مثلها [فلها]

(8)

الأثواب إلا أن تنقص قيمتها عن خمسة دراهم.

والحاصل أن لها الأقلّ من نصف مهر المثل ومن المتعة إلا أن تكون قيمة المتعة أقلّ من خمسة دراهم.

فحينئذ لا تنقص عن خمسة دراهم وهذا لأنّ مهر المثل هو العوض الأصلي ولكن يقدر بنصفه لجهالته فيصير إلى المتعة خلفاً عنه ولا يجوز أن يزيد على نصف مهر المثل ولا ينقص عن خمسة دراهم لأنّ المهر لا يكون أقلّ من عشرة دراهم وإن كانت المتعة مثل نصف المهر فلها المتعة لأنّها فريضة بكتاب الله تعالى فعند المساواة تترجّح المتعة.

وقال الشّافعي-رحمه الله المتعة شيء نفيس من ثوب أو خادم أو فرس أو نحو ذلك ولا يعتبر بمهر المثل لأنّه سقط بالطّلاق قبل الدّخول فلا يعني لاعتباره بعد ذلك ولكنا نقول النكاح الذي فيه التّسمية في حكم الصّداق أقوى ممّا لا يسميه فيه وإذا كان في العقد الذي فيه التسمية لا يجب لها بالطّلاق أكثر من نصف ما كان واجباً قبله فلذلك في النكاح الذي لا يسميه فيه وقد كان الواجب قبل الطّلاق مهر المثل فلا يزاد بالمتعة على نصف مهر المثل بعد الطّلاق بل الواجب الأقل من المتعة ومن نصف مهر المثل كذا في (الْمَبْسُوطِ)

(1)

، وإن تزوّجها ولم يسمّ لها مهراً ثم تراضيا على تسمية أو رافعته إلى القاضي ففرض لها مهراً لأن لها أن ترافعه إلى القاضي ليفرض لها مهراً كذا ذكره الإمام التمرتاشي-رحمه الله.

ولنا أنّ هذا الفرض [بتعيين الواجب بالعقد وهو مهر المثل بدليل أنّه إذا دخل بها يسقط مهر المثل ويلزمه المفروض بعده فلولا أنّ هذا]

(2)

تعيين لمهر المثل و تقدير له لكان يلزمه مهر المثل مع المفروض كما إذا سمّى لها مهراً ثم زاد لها شيئاً فإنّهما جميعًا يجبان على تقديري الموت والدّخول فثبت أن هذا تقدير لمهر المثل وبالطّلاق قبل الدّخول يسقط اعتبار مهر المثل فكذا يسقط اعتبار ما كان تقديراً أو تعيينًا له ولأنّ العقد من الابتداء انعقد موجباً مهر المثل فلا ينعقد موجباً شيئاً آخر فيكون فرض الزّوج تعيينًا لمهر المثل كذا في الفوائد الظهيريّة وإذا خلا الرّجل بامرأته وليس هناك مانع من الوطئ أي مانع حسي كالمرض أو شرعي كالصّوم.

ولنا أنّها سلّمت المبدل حيث دفعت الموانع والأصل فيه قوله تعالى: {وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ}

(3)

نهى عن استرداد شيء من الصّداق بعد الخلوة مابلغ نهي فإن الإفضاء عبارة عن الخلوة ومنه سمّى المكان الخالي فضاء فلابد من الخلوة وبعد وجود الخلوة يتأكّد وجوب المهر لأنّ البدل في عقود المعاوضات يقرره بتسليم من له البدل المبدل لا تحقيقه استيفاء المبدل.

ألا ترى أن البائع إذا خلّى بين المبيع وبين المشتري أو الآجر إذا خلى بين المستأجر والمستأجر يتأكد البدل وإن لم يوجد القبض حقيقة والمعنى فيه أنّه لو وقفنا تقرّر البدل على استيفاء المبدل حقيقة فمن عليه البدل يمتنع عن الاستيفاء قاصدًا الإضرار والضّرر مرفوع شرعًا.

قوله: رحمه الله وَهَذَا التَّفْصِيلُ فِي مَرَضِهَا

(1)

، وفي الذّخيرة

(2)

.

والحاصل أنّ المرض في جانبها متنوع بلا خلاف وأمّا المرض في جانبه فقد قيل أنّه متنوع أيضاً وقيل أنّه غير متنوع وأنّه يمنع صحّة الخلوة على كل حال وجميع أنواعه في ذلك على السّواء.

قال الصّدر الشّهيد رحمه الله

(3)

هو الصّحيح وإن كان أحدهما صائمًا تطوعًا فلها المهر كله.

فإن قلت: ينبغي أن لا يلزم كلّ المهر لأنّه يلزمه القضاء على تقدير الإفساد فلا تكون الخلوة صحيحة كما في قضاء رمضان.

قلت: لزوم القضاء في التطوع عندنا لضرورة صيانة المؤدّى عن البطلان والثّابت بالضّرورة يتقدّر بقدر الضّرورة فيظهر ذلك في حقّ الصّائم ثم خاصّة بالقضاء فلا يعدو إلى غيره حتّى تفسد الخلوة.

بخلاف صوم [قضاء]

(4)

رمضان فإنّه فرض مطلقاً فكان أثره عاماً.

وفي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(5)

لِقَاضِي خَانْ وإن كان صائمًا عن التطوّع فلها كلّ المهر؛ لأنّ له الإفطار بعذر الضّيافة وإدخال السّرور على أخيه هكذا روي عن مُحَمَّد رحمه الله وهو موافق لما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنّ رجلاً أضاف رسول الله عليه السلام مع أصحابه وكان فيهم رجل صائم وقال له رسول الله عليه السلام: «أحب أخاك واقض يومًا مكانه»

(6)

فعلى هذا قالوا له أن يفطر لأجل المرأة.

ومنهم من قال لا يباح له الإفطار بعذر الضّيافة لما روي عن رسول الله عليه السلام أنّه قال: «إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطراً فليأكل وإن كان صائمًا فليصلّ يعني فليدع له بالبركة والخير»

(1)

، والأوّل أصحّ والحديث الثّاني محمول على أنّه لا يفطر لشهوة نفسه.

قوله: رحمه الله وَهَذَا الْقَوْلُ فِي الْمَهْرِ هُوَ الصَّحِيحُ

(2)

؛ أي أخذ رواية المنتقى

(3)

في حق كمال المهر دفعًا للضّرر عنها هو الصّحيح.

وأمّا في حق جواز الإفطار فالصحيح غير رواية المنتقى وهو أنّه لا يباح الإفطار من غير عذر فكان هذا فائدة تقييده بقوله وهذا القول في المهر.

وأمّا قوله: هو الصّحيح فاحتراز عن رواية شاذة عن أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله وهي أن صوم التطوّع يمنع صحّة الخلوة لأنه يمنعه عن الوطئ شرعًا لما فيه من إبطال العمل كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(4)

لِقَاضِي خَانْ أنّ المستحق عليها التّسليم في حق المستحق لأنّ هذا عجز لا يرجى زواله وكان المعقود عليه في حقه منفعة المساس وقد سلمت ذلك من غير مانع ولهذا لو جاءت بولد يثبت النّسب منه كذا ذكره الإمام قاضي خان.

ولكن ذكر الإمام التمرتاشي-رحمهما الله- بثبوت النسب على التّفصيل فقال وقالوا إن علم أنّه ينزل يثبت وإن علم بخلافه فلا وعليها العدّة في جميع هذه المسائل أي سواء كانت [الخلوه]

(5)

صحيحة أو فاسدة.

وذكر في جامع الصّغير

(6)

لِقَاضِي خَانْ والتمرتاشي-رحمهما الله- إلا إذا أفسدت الخلوة بالعجز عن الجماع حقيقة.

فحينئذ لا تجب العدة.

وذكر في الذّخيرة

(7)

الأحكام التي تقوم الخلوة مقام الجماع في حقها وما لا يقوم فقال:

وأمّا الأحكام التي أقاموا الخلوة فيها مقام الوطئ تأكّد جميع المسمّى إن كان في العقد تسمية وتأكّد مهر المثل إن لم يكن في العقد تسمية وثبوت النّسب ووجوب العدّة ووجوب النّفقة والسّكنى في هذه العدّة وحرمة نكاح أختها مادامت العدّة قائمة وحرمة نكاح أربعة سواها وحرمة نكاح الأمة عليها على قياس قول أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله في حرمة نكاح الأمة على الحرّة في العدّة عن طلاق بائن ومراعاة وقت وقوع الطّلاق في حقّها.

وأمّا الأحكام التي ما أقاموا الخلوة فيها مقام الوطئ فالإحصان حتّى لا يصير محصنًا بالخلوة وحرمة البنات والإحلال للزّوج الأوّل والرّجعة والميراث حتّى لو طلقها ثم مات وهي في العدّة لا يرث.

وأمّا وقوع طلاق آخر في هذه العدة فقد قيل لا يقع وقيل يقع وهو الأقرب إلى الصّواب لأنّ الأحكام لما اختلفت في هذا الباب وجب القول بالوقوع احتياطاً ثمّ هذا الطّلاق يكون رجعيًّا أو بائنًا ذكر شيخ الإسلام-رحمه الله أنّه يكون بائنًا والعدّة حق الشّرع والولد حتّى لا يصير الولد هالكًا فلا يصدق أي في أنّه لم يطأ في إبطال حق الغير وهو حق الشّرع والولد.

بخلاف المهر أي لا يجب المهر فيما إذا كانت الخلوة فاسدة لأنّه قال لانحطاط في إيجابه فلا يجب ويستحب المتعة لكلّ مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلّقها الزّوج قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً إلى آخره وهذا هو الصّحيح من النّسخ وهذا بخطّ شيخي رحمه الله أيضاً ولكن وقع الاشتباه ههنا في المستثنى وفي المستثنى منه وفي قول الشّافعي رحمه الله.

أمّا في المستثنى فإنّه ذكر في الْمَبْسُوطِ

(1)

، والحصر أن المتعة تستحب للتي طلّقها قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً ولاستثناء ههنا يقتضي أن لا يستحب لهذه المرأة.

وأمّا في المستثنى منه فهو أن المتعة واجبة للتي طلقها قبل الدّخول ولم يسمّ لها مهراً لما ذكر [قيل هذا]

(2)

بقوله فإن تزوّجها ولم يسمّ لها مهراً إلى أن قال ثمّ هذه المتعة واجبة.

ثم عمّ ههنا بالاستحباب لكلّ مطلقة في صدر الكلام ثم استثنى حكم واحدة من الاستحباب وهو يقتضي أن لا يستحبّ في حقّها وصرّح بالاستحباب في حقها في الْمَبْسُوطِ

(3)

والحصر.

وأمّا في قول الشّافعي-رحمه الله

(4)

فإنّه لم ير المتعة واجبة لهذه المرأة المستثناة في الكتاب حيث استثناها من الوجوب بقوله تجب لكلّ مطلقة إلا لهذه.

وذكر في الحصر أنّ المتعة واجبة عنده لهذه المرأة المستثناة أيضاً مع نصف المفروض أمّا الجواب عن الاشتباه الواقع في المستثنى فظاهر وأنّ المذكور لفظ القدوري.

وعند أبي الحسن القدوري رحمه الله

(5)

الحكم في حق المرأة التي استثنيت هكذا فإنّه ذكر في شرحه أنّ المتعة واجبة ومستحبة فالواجبة للتي طلّقها قبل الدّخول والتسمية والمستحبة لكلّ مطلقة إلا التي طلّقها قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً فكان اختياره وقع على خلاف ما اختاره في الْمَبْسُوطِ

(6)

، والحصر ورواية التحفة تؤيد ما اختار القدوري فإنّه ذكر في التحفة

(7)

أمّا المتعة المستحبّة فهي ثابتة لكلّ مطلقة لم تستحق بالطّلاق جميع المهر ولا نصفه فكان فيه إشارة إلى أنّها لا تستحبّ لمن استحقّت نصف المهر وههنا المستثناة قد استحقت نصف المهر فلا يستحب لها المتعة.

وأمّا الجواب عن الاشتباه الواقع في المستثنى منه فإنّه لما بيّن من تجب لها المتعة مرّة أراد بالكلّ المذكور ههنا غير تلك إذ لو كانت هي داخلة ههنا أيضاً يلزم تكرار حكمها ذكراً من غير فائدة فكان تقدير الكلام ويستحب المتعة لكلّ مطلقة سوى التي ذكرنا حكمها أنّ المتعة واجبة لها إلا التي طلقها قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً فكان قوله إلا التي طلّقها استثناء عن قوله لكلّ مطلقة لا عن قوله سوى التي ذكرنا حكمها لأنّه لا يصح الاستثناء لأنّ استثناء الواحد عن الواحد لا يصحّ فكان مستثنى عن قوله لكلّ مطلقة ضرورة لكن بعد خروج المذكورة أولاً عن اسم الكل لذكرها مرّة وقال بعضهم في التّصحيح جاز أن يريد بالاستحباب الوجوب مجازاً حتّى يدخل تلك المذكورة سابقاً في اسم الكلّ أيضاً كما يراد بالوجوب الفرض.

قلت: هذا لا يصحّ لأنّه حينئذ يلزم أن يتناول لفظ الاستحباب للوجوب والاستحباب في لفظ واحد فكان جمعًا بين الحقيقة والمجاز بل الوجه ما قلنا وذكر الإمام بدر الدّين [الكردي]

(1)

رحمه الله وحاصله أن المطلقات أربعة مطلقة قبل الدّخول والتّسمية وهي التي يجب لها المتعة ومطلقة بعد الدّخول وقد سمّى لها مهراً ومطلقة بعد الدّخول فلم يسمّ لها مهراً فيستحب المتعة لهما ومطلّقة قبل الدّخول بعد التّسمية وهي التي لا يستحب لها المتعة ولا يجب على اختيار القدوري وصاحب التحفة

(2)

خلافاً لشمس الأئمة ونجم الدّين-رحمهم الله لأن ما أخذت من نصف الصّداق قائم مقام المتعة.

وأمّا الجواب عن قول الشّافعي رحمه الله بأنّ في وجوب المتعة لهذه المذكورة المستثناة وهي التي طلقها قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً قولين له وأصحّ القولين ما هو المذكور في الكتاب فكان المذكور في الحصر واقعًا على القول الآخر له.

وإنّما قلنا أنّ المذكور في الكتاب أصحّ قوليه لأنّه ذكر في الخلاصة الغزالية

(3)

.

فقال فإن طلّقها قبل المسيس وبعد التّسمية أو الفرض فحسبها نصف المهر بنصّ القرآن وهو الصّحيح.

قوله: رحمه الله لِأَنَّهَا وَجَبَتْ صِلَةً مِنْ الزَّوْجِ

(4)

هذا دليل قوله تجب لكل مطلقة وبقوله صلة يحترز عن قولنا بأنّ المهر عوض والمتعة خلف عنه لأنّه أوحشها بالفراق فتجب المتعة لكلّ مطلقة جبراً لإيحاشها بالطّلاق وتداركًا لإذاقته إيّاها مرارة الفراق.

لكن المرأة في هذه الصّورة وهي التي طلّقها قبل الدّخول وقد سمّى لها مهراً أخذت نصف المهر وهو لها متعة مع أنّ الطّلاق فسخ في هذه الحالة لعود مالها إليها سالمًا كان ينبغي أن لا يجب عليه نصف المهر كما في فسخ البيع لكن الشّارع أوجب عليه لها نصف المهر بطريق المتعة وهي لا تتكرّر فلا تجب المتعة لهذه المرأة خاصة وتجب لغيرها من المطلقات لما ذكرنا من جبر الإيحاش في المفوضة بكسر الواو أي في المرأة التي فوضت نفسها من غير مهر إلى الزّوج وبيان هذا لأنّ الله تعالى ما شرع النكاح إلا بالمال لقوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ}

(1)

، والباء للإلصاق فلا ينفك الملصق وهو المال عن الملصق به وهو الانتفاء أي انتفاء النكاح فكان وجوب المال عليه عوضاً عما يملك من البضع ثم لما سقط مهر المثل ههنا وجبت المتعة فكان وجوبها بطريق الحلفية عن مهر المثل لأنّه هو الموجب الأصلي والحلف لا يجتمع مع الأصل وجوباً وإنّما يجمع معه استحباباً لأنّها مبرّة وإحسان فلمّا لم يجمع مع الأصل لم يجتمع وجوباً معه لا عند وجوب كل المفروض كما إذا كان بعد الدّخول.

والتّسمية ولا عند وجوب نصف المفروض كما إذا كان قبل الدّخول وبعد التّسمية وهو معنى قوله لا يجامع الأصل ولا شيئاً منه.

قوله: رحمه الله وَهُوَ غَيْرُ جَانٍ فِي الْإِيحَاشِ

(2)

هذا جواب عن حرف الخصم وهو قوله أوحشها بالفراق لأنّه فعل ما فعله بإذن الشّرع فلا تلحقه الغرامة فيما فعله بإذن الشّرع حتى يقال بوجوب المتعة فبقية المتعة مستحبة لكلّ مطلقة لا واجبة.

بخلاف ما يقوله الخصم بالوجوب وإذا زوّج الرجل بنته على أن يزوج الزّوج بنته أو أخته أو أمته ليكون أحد العقدين عوضاً عن الآخر [وشرطا]

(3)

شرطًا صريحًا بأن قال على أن يكون مهر كلّ واحد منهما نكاح الأخرى.

فإنّ النكاح بهذه الصّفة يجوز عندنا ولكلّ واحد منهما مهر مثلها ويسمّى هذا النكاح نكاح الشغار من قولهم شغروا فلانًا عن بلده إذا نفوه وطردوه

(4)

لما أنّه عقد نفي عنه المهر وعن ابن فارس

(5)

التّركيب يدل على الخلو كذا في المغرب

(6)

المهمل الغين.

وذكر في الصّحاح

(1)

يقال شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه ليبول وسمّى به هذا العقد لأنّهما بهذا الشّرط كأنهما رفعا المهر وأخليا البضع عنه لأنّه جعل نصف البضع صداق والنّصف منكوحة والاشتراك في هذا الباب.

وذلك لأنّه لما جعل ابنته منكوحة الآخر وصداقاً لابنته اقتضى ذلك انقسام منافع بضعها عليهما نصفين فيصير النّصف منها للزّوج بحكم النكاح والنّصف لبيته بحكم المهر فيلزم الاشتراك في منافع البضع وهذا ممّا لا وجه له.

قوله: رحمه الله وَلَا شَرِكَةَ بِدُونِ الِاسْتِحْقَاقِ

(2)

جواب عن حرف الخصم بيانه أنّ البضع لما لم يكن له صلاحية كونه صداقاً لم يتحقّق الاشتراك لأنّ منافع بضع المرأة لا تصلح أن تكون مملوكة لامرأة أخرى فبقي هذا شرطًا فاسدًا والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة.

بخلاف ما لو زوجت المرأة نفسها من رجلين حيث لا يصحّ لصلاحيّة الاشتراك لأنها تصح منكوحة لكلّ واحد منهما فيتحقّق بمعنى الاشتراك واستدلاله بالنّهي بقوله عليه السلام: «وَلَا شِغَارَ فِي الْإِسْلَامِ»

(3)

باطل؛ لأنّ النّهي للخلو عن المهر فكان المراد به أنّه لا تخلوا المرأة بالنكاح عن المهر وبه يقول كذا في الْمَبْسُوطِ

(4)

، وخدمة العبد ابتغاء بالمال تقديراً إن لم يكن تحقيقاً؛ لأنّه لمى سمى الخدمة مهراً يجب تسليم نفسه للخدمة ونفسه مال فصار كأن العبد مهرها في حق وجوب التّسليم إليها للخدمة فيمتنع وجوب مهر المثل بخلاف الحرّ فإنّه ليس فيه تسليم مال ولا الانتفاع بالمال فلا يجب.

كذا في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ

(5)

لصدر الإسلام رحمه الله وروى ابن سماعة عن مُحَمَّد-رحمهما الله- أنّه إذا تزوّجها على أن يرعى غنمها سنة يجوز استدلالاً بقصّة موسى مع شعيب عليهما السلام فمن أصحابنا من فرّق بينهما فقال هي مأمورة بأن تعظمه وتراعي حقّه وذلك التّعظيم ينعدم باستخدامها إيّاه فلهذا لم يجز أن تكون خدمتها صداقاً وذلك لا يوجد في عمل الرّعي.

ألا ترى أنّ الابن لا يستأجر أباه للخدمة ويستأجره لعمل آخر والأصحّ أن في الفصلين أي الرعى والخدمة روايتين في إحدى الروايتين لا تصحّ التّسمية أي تسمية منفعة الحر لأنّ المنفعة ليست بمال واشتراطها من حرّ لا يتضمن بتسليم المال إليها وفي الرّواية الأخرى تصحّ التسمية لأنّ المنفعة تأخذ حكم الماليّة عند العقد ولهذا لا يثبت الحيوان دينًا في الذمّة بمقابلتها فقد صحّت التّسمية ثم تعذّر تسليم المسمّى لكونها ممنوعة من استخدام الزّوج شرعًا فيكون لها قيمة المسمّى كما لو تزوّجها على عبد فاستحق وأبو حنيفة رحمه الله يقول امتنع استحقاق المسمّى لكونه غير ماله في نفسه فيسقط اعتبار تسميته ويكون لها مهر المثل كما لو تزوّجها على خمر فكان منفعة البدن هنا بمنزلة منفعةالبضع في نكاح الشّغار وهناك يجب مهر المثل فكذا ههنا كذا ذكره شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ رحمه الله في باب [نكاح]

(6)

الشّغار من نكاح الْمَبْسُوطِ

(7)

، والمحبوبي في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ لما فيه من قلب الموضوع وهو أن عقد النكاح يقتضي أن تكون المرأة خادمة والزّوج مخدومًا لقوله عليه السلام:«النِّكَاحُ رِقٌّ»

(8)

، وفي جعل خدمة الزّوج إيّاها مهراً لها يكون الرجل خادمًا والمرأة مخدومة فكان على خلاف موضوع عقد النكاح فلا يجوز على أنّه ممنوع في رواية أي في رعي الغنم رواية أخرى على أنه لا يجوز مهراً على ما ذكرنا من رواية الْمَبْسُوطِ

(9)

على الأصحّ وعلى قول مُحَمَّد رحمه الله تجب قيمة الخدمة أي قيمة خدمة الحرّ الذي تزوّجها على خدمته سنة وهذا لأن تقومه أي تقوم ما سمى وهو المنفعة لضرورة أي لاحتياج النّاس إليه في موضع وهو عقد الإجارة فلا يكون له قيمة فيما وراه فصار بمنزلة تسمية شيء لا قيمة له كالخمر فيجب مهر المثل فإن تزوّجها على ألف إلى آخره فالمسألة على وجهين: