‌ ‌باب الخُلع (1) كان مِنْ حَقِّهِ أَنْ يُلْحَق بِأبْوابِ الطّلاق (2) ، لِمَا - النهاية في شرح الهداية - السغناقي - جـ ٩

‌

‌باب الخُلع

(1)

كان مِنْ حَقِّهِ أَنْ يُلْحَق بِأبْوابِ الطّلاق

(2)

، لِمَا أنّه طلاقٌ بِعِوَض بلفظ الخُلع، لكن لمّا كَاَنتْ فيه جِهة المُعاوضة

(3)

خصوصاً في جانب المرأة تباعد عن حُكم الطلاق المُطْلَق، الذي هو إسقاطٌ مَحْضٌ، فَأَوْلَى الطلاق ما هو أقرب شَبهًا به وهو الطلاق بالإيلاء

(4)

، ثم أَوْلى الطّلَاق بالإيلاء الخُلْع؛ لأنّ الخُلْعَ أقربُ شَبَهًا به مِن الظِّهَار

(5)

واللِعَان

(6)

مِن حيث الإباحة، فلذلك قَدّم الخُلع على الظِّهَار.

ثم للخُلعِ تفسيرٌ لُغَوِيٌّ، وشَرْعِيٌّ، وشَرْطٌ

(1)

، وحُكمٌ

(2)

، وصِفة

(3)

.

أمّا لغةً: فإنّه يُقال خَالَعَت المَرْأَة زَوْجَها، واخْتَلعت منه إذا افتدت منه بمالها

(4)

، فإذا أجابها الزوج إلى ذلك فطلّقها قِيل خَلَعَها، والاسم الخُلع بالضم، وإنما قِيل ذلك؛ لأنّ كُلاًّ منهما لِبَاسٌ لصاحبه، قال الله تعالى:{هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ}

(5)

، فإذا فَعَلا ذلك فكأنهما نَزَعا لِبَاسَهُما.

وأمّا شرعًا فهو عِبارة عن أخذ مالٍ مِن المرأةِ بِإِزَاءِ

(6)

مُلْك النِكاح

(7)

بلفظِ الخُلع.

وأمّا شَرْطُه [فَهُوَ]

(8)

شَرْط الطَّلاق

(9)

.

وأمّا حُكْمُه فوقوع الطَّلاق [الباَئِن]

(10)

(11)

عندنا، وانْفِسَاخُ

(12)

النِّكَاح عِند الشّافعيّ

(13)

(14)

.

وأمّا صِفَتُه فَيَمين مِن جانب الزّوج ومُعَاوضة مِن جَانِب المرْأة عِندَ أبي حنيفة

(1)

رحمه الله

(2)

-، وأمّا عِندهُما

(3)

فَيَمِين مِن الجَانِبَيْن على ما يَأتي بيان ثمرة الخلاف.

(وَإِذَا تَشَاقَّ الزَّوْجَانِ) أي اختلفا وتَخَاصَما، مُشْتَق مِن الشِق وهو الجانب

(4)

، وإنما سمّي به لأنّ كل واحد من المُتَشَاقَيْن يأخُذ شِقًّا خِلَافَ شِقِّ صَاحبه، وهذا/ 360 أ/ كالتَخاصُم والتَعَادِي، فإن كل واحد من المُتَخَاصِمَيْن والمُتَعَادِيِيْن يَأْخُذ خَصْمَاً، وهو الجانب وعَدُوّه وهي جانب الوادي خلاف جانب صاحبه.

(وَخَافَا أَنْ لَا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ) أي ما يَلْزَمَهُمَا مِنْ مَوَاجِب الزَّوْجِيّة.

{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(5)

، أي فلا جُنَاحَ على الرَّجُل فِيما أخَذَ، و] لا

(6)

على المرأة فيما أَعْطَت.

سمّى الله تعالى ما أعطته فِدَاءً مِنْ فَداهُ مِنْ الأَسْرِ [اسْتَنْقَذَه]

(7)

، لَِما أنّ النِسَاءَ عَوَانٌ

(8)

عند الأزواج بالحديث

(9)

، فكانَ المال الذي يُعْطَى في تَخْلِيصِهِنَّ فِدَاءً.

(فَإِذَا فَعَلَا ذَلِكَ وَقَعَ بِالْخُلْعِ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ)، وهذا عِندَنَا

(1)

، وفي أَحَدِ قَوْلَي الشّافعيّ رحمه الله: هُوَ فَسْخ

(2)

، وهو مَرْوِيٌ عن ابن عباس

(3)

رضي الله عنهما

(4)

، وقدْ رُوِيَ رُجُوعه إلى قَولِ عَامة الصَّحَابة

(5)

، واسْتَدلَّ الشَّافعيّ رحمه الله بقوله تعالى:{الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ}

(6)

، إلى قَوْلهِ:{فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(7)

، إلى قوله:{فَلَا تَحِلُّ لَهُ}

(8)

، فلو جَعَلْنا الخُلْعَ طَلاقاً صَارت التَطْلِيقات أرْبعًا في سِيَاقِ هَذِه الآية، ولا يَكُون الطّلَاق أكثرَ مِن ثلاث، ولأن النِّكاح عَقْدٌ مُحْتَمِلٌ للفَسْخ، حَتّى يُفْسَخ بِخِيَارِ عَدَم الكَفَاءَة، وخِيَار العِتْق

(9)

وخِيَار البُلُوغ عِنْدَكم، فَيَحْتَمِل الفَسْخ بِالتّراضي -أيْضَاً- وذلك بالخُلْع كالبيع

(10)

.

ولنا ما رُوُيَ عَنْ عُمر

(1)

رضي الله عنه وعَليّ وابن مَسْعود

(2)

رضي الله عنهم مَوْقُوفاً عَلَيْهم ومَرْفوعًا إلى رسول الله عليه السلام: «الْخُلْعُ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ»

(3)

، والمعنى فيه أن النِّكاح لا يَحْتَمل الفَسْخَ بعد تمامه.

ألا تَرى أنّه لا يَنْفَسِخ بالهلاكِ قَبْل التَّسْلِيم، وأنّ المُلك الثَّابِت به ضَروريّ لا يَظْهَر إلاَّ في حَقِّ الاستيفاء، وقد بَيّنا أنّ الفَسْخَ بسبب عدم الكفاءة فسخ قبل التّمام، فكان في معنى الامتناع عن الإتمام، كذلك في خيار العتق والبلوغ.

فأما الخُلع فيكونُ بعدَ تمَام العقد، والنّكاح لا يَحْتمل الفَسْخ بعد تمامه، ولكن يحتمل القطع في الحال، فيجعل لفظ الخلع عبارة عن رفع القيد في الحال.

وأمّا الآية فقد ذكر الله تعالى التطليقة الثالثة بعوض وبغير عوض، فبهذا لا يصير الطلاق أربعًا، وفائدة الاختلاف أنّه لو خالعها بعد التطليقتين عندنا لا تحل له من بعد حتى تنكح زوجًا غيره، وعنده له أن يتزوجها

(4)

.

"وَالْوَاقِعُ بِالْكِنَايَةِ

(1)

بَائِنٌ"، أي سوى الألفاظ الثلاثة، وهي اعتدّي

(2)

، واستبري

(3)

، وأنت واحدة.

"إلَّا أَنْ ذِكْرَ الْمَالِ أَغْنَى عَنْ النِّيَّةِ"، هذا استثناء من قوله:"حَتَّى صَارَ مِنْ الْكِنَايَاتِ"، على تقدير جواب سؤال يرد على المستثنى منه، بأن يقال: لو كان لفظ الخلع من الكنايات لاحتيج إلى النية كما في سائر الكنايات.

وأجاب عنه بهذا [أوقال]

(4)

: نعم كذلك، إلا أنّ جانب الطلاق يتعين عند قِرَان ما يعيّنه من ألفاظ الكنايات، كالنية، ومذاكرة الطلاق، وفي الخُلع صار قبول المال الذي أعطته بمقابلة فداء نفسها، معينًا لجانب الطلاق، فلم يُحْتَجْ لذلك إلى النية، كما في قوله أنتِ بائن، عند مذاكرة الطلاق لا يحتاج إلى النية.

وذكر في «الذخيرة»

(5)

: فإذا خالع الرجل امرأته ثم قال لم أنو به الطلاق، فإن لم يذكر بدلاً صُدّق ديانة وقضاء، وإن ذكر بدلاً بأن قال لها مثلاً خالعتُك على ألف درهم ثم قال [لم]

(6)

أعني به الطلاق لا يُصدَّق

(7)

.

(وَإِنْ كَانَ النُّشُوزُ

(1)

مِنْ قِبَلِهِ)، يُقال نَشَزَت المرأة على زوجها، فهي نَاشِزَة، إذا اسْتَعْصَت عليه وأبغضته، وعن الزّجّاج

(2)

: النشوز يكون من الزوجين، وهو كراهة كل واحد منهما صاحبه

(3)

.

{وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ}

(4)

، أي استبدال زوجة مكان زوجة، إلى أن قال:{قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُبِينًا (20) وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ}

(5)

.

فإن قلت: النهي ورد في الأفعال الحسية، وهي الأخذ؛ وذلك لأن عرفانه غير متوقف إلى ورود الشرع، وهو الفارق بين الحسّية والشّرعية، ثم هو مؤكّد بتأكيدات وهي قوله {أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُبِينًا (20) وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ}

(6)

الآية، ومجرّد النهي في الأفعال الحسّية من غيرِ تأكيد يقتضي عدم مشروعية المنهي عنه، فكيف بالمُؤكّدات.

ثم ذكر جواز الأخذ في هذه الصورة مع الكراهة

(7)

، وهذا الأصل الذي ذكرته يقتضي عدم مشروعية الأخذ من كل وجه، فما وجه التقصّي عن هذا السؤال؟.

قلت: وجهه هو أن هذه الآية - وإن اقتضت عدم المشروعية على ما ذكرت، و [الآية الأخرى]

(1)

ناصّة بحكمها - تقتضي عدم الحرمة

(2)

والكراهة/ 360 ب/ من كلّ وجه، وهي قوله:{فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(3)

، وهذه الآية بإطلاقها [تقتضي]

(4)

إباحةَ الأخذ من كلِ وجه، فبرزت من معارضتهما الكراهة، لأن الكراهة مع أصل الجواز موجب مثل هذه المعارضة، ولأنّ المرأة تصرفت في مالها بالدّفع إلى زوجها باختيارها من غير إكراه، فمن أين يثبت عدم مشروعية الأخذ وهذا النهي وإن ورد في الأفعال الحسيّة ولكن هو لمعنى في غيره، وهو زيادة الإيحاش

(5)

، فلا يعدم المشروعية في نفسه، كما في قوله عليه السلام:«لا تتخذوا دوابكم كراسيَّ»

(6)

، وإلى هذا أشار في الكتاب بقوله: وقد ترك في حق الإباحة لمعارض، فيبقى معمولاً في الباقي، وهو الجواز مع الكراهة، كما في سؤر الهرة.

وذكر الإمام المحبوبي

(7)

رحمه الله وعند نفاة القياس

(8)

وهم أصحاب الظواهر

(9)

: لا يجب المال إذا كان النشوز من قبل الزوج، قلّ ذلك أو أكثر، بظاهر قوله تعالى:{وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا}

(10)

إلى أن قال: {تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا}

(11)

والاعتداء ظلم، والمال لا يجب بالظلم، ولكنا نستدل بما روينا من الآثار، وتأويل الآية في الحلّ والحرمة لا في منع وجوب المال وتملّكه.

قوله رحمه الله لِإِطْلَاقِ مَا تَلَوْنَا بَدْءًا، أي أولاً، وهو إشارة إلى قوله {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(1)

، ولأن اختيار الخلع أمر مكروه، قال النبي عليه السلام في المختلعات:«هن اللعينات هن المنافقات»

(2)

، فأطلقنا الزيادة رجاء أن يصدها عن ذلك إذا كان النشوز منها، وكرهنا الكلّ عند نشوزه، ولعلّه يصدُّه عن ذلك؛ لأنّ النبي عليه السلام قال:«لعن الله كل ذواق مطلاق»

(3)

.

ووجه إطلاق الزيادة إذا كان النشوز من قبلها، أيضاً ما روي أن امرأة ناشزة أُتي بها إلى عمر رضي الله عنه فحبسها في مزبلة

(4)

ثلاثة أيام، ثم دعاها فقال: كيف وجدت مبيتك، فقالت: ما بت ليلة هي أقر لعيني من هذه الليالي، لأني لم أره، فقال عمر: وهل يكون النشوز إلا هكذا، اخلعها ولو بقرطها

(5)

.

(6)

قال قتادة: يعني بجميع ما تملك هي، كذا ذكره الإمام الكشاني

(7)

، والإمام المحبوبي

- رحمهما الله -

(1)

.

ووجه الرواية الأخرى، قوله عليه السلام في امرأة ثابت بن قيس

(2)

إلى آخره، روي أن جميلة بنت سلول

(3)

كانت تحت ثابت بن قيس، فجاءت إلى رسول الله عليه السلام فقالت: لا أعيب على ثابت في دِين ولا خلق، ولكني أخشى الكفر في الإسلام لشدة بغضي إيّاه، فقال عليه السلام:«أتردين عليه حديقته» ، فقالت: نعم وزيادة، فقال:«أما الزيادة فلا»

(4)

، عُلم أن أخذ الزيادة لا يجوز.

فإن قيل: هذا الحديث معارض بقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(5)

، ومن شرط قبول خبر الواحد عدم معارضة الكتاب، قلنا: النص إذا خُصّ منه شيء أو عُورض بنص آخر مثله خرج عن كونه قطعيًّا، ثم هذا الحديث إن كان مخالفاً في حق الزيادة لقوله تعالى:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}

(6)

، فهو موافق لقوله تعالى:{فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا}

(7)

، فكان هو في الحقيقة معارضة الكتاب للكتاب، لا معارضة خبر الواحد للكتاب، فجاز التمسك به، لأنّه موافق لأحد النصين؛ لأن مقتضى ما تلوناه إشارة إلى قوله:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا}

(8)

شيئان: أحدهما جواز أخذ الزيادة حكمًا أي شرعًا، والثاني إباحة أخذ الزيادة.

فإن قلت: الجواز والإباحة عبارتان عن معبر واحد، [و]

(9)

شيئان لا ينفكان، [فأينما]

(10)

أريد أحدهما أريد معه الآخر، لأنّه لا جواز لشيء بدون الإباحة، ولا إباحة لشيء بدون الجواز فكيف يصح؟.

قوله: شَيْئَانِ، وكيف يصح [حينئذ]

(1)

؟.

قوله: وَقَدْ تُرِكَ الْعَمَلُ فِي حَقِّ الْإِبَاحَةِ لِمُعَارِضٍ فَبَقِيَ مَعْمُولًا فِي الْبَاقِي، معنى الجواز.

قلت: لا، بل هما شيئان مختلفان، ألا ترى أنّ ضد الإباحة الكراهة، وضدّ الجواز الحرمة، فبضدها تتبيّن الأشياء، وأمّا قولك فإنهما شيئان لا ينفكان، قلنا بل هما ينفكان.

ألا ترى أن البيع وقت النداء جائز وليس بمباح

(2)

؛ وذلك لأنّ الإباحة لمّا كانت عبارة عن عدم الكراهة، احتمل أن يكون الشيء جائزاً مع الكراهة، التي هي ضدّ الإباحة، وهذا كثير النظير، فإن جميع صور النهي في الأفعال الشرعية كذلك، كصوم يوم النحر، وغيره، ثم النهي ههنا وهو/ 361 أ/ نهى النبي عليه السلام عن أخذ الزيادة، وَرَدَ لمعنى في غيره، وهو زيادة الإيحاش بأخذ المال، مع إيحاش الفراق، إذْ الحُكم الشّرعي يدور مع الدليل، وهو الفراق ههنا، وإن كان هو مطلوب المرأة في هذه الصورة.

وإنّما قلنا إنّ النهي لم يكن لمعنى في عينه، لأنّ المرأة تصرفت في مالها بالدّفع إلى زوجها باختيارها من غير إكراه، وكان مشروعًا في نفسه، والنهي إذا كان [لمعنى]

(3)

في غيره لا يعدم المشروعية، فلذلك لم يكن حديث النهي عن أخذ الزيادة متعرِّضًا للجواز، فبقي مقتضى قوله تعالى:{فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا}

(4)

معمولاً في الجواز، وهو معنى قوله، فبقي معمولاً في الباقي أي في الجواز، والمراد من قوله: لِمُعَارِضٍ هو قوله عليه السلام: «أما الزيادة فلا» .

(وَإِنْ طَلَّقَهَا عَلَى مَالٍ فَقَبِلَتْ وَقَعَ الطَّلاقُ)، صورة المسألة ما إذا قال لامرأته: أنت طالق بألف أو على ألف، وأما إذا قال لها: أنت طالق وعليك ألف درهم، فقبلت، يقع الطلاق، ولا يلزمها المال - عند أبي حنيفة -

(5)

على ما يجيء إن شاء الله، وقد علّقه بقبولها.

فإن قلت: لا يُسلم أنّه علّقه بقبولها، فإنّ قوله: طلقتك على ألف، يحتمل أن يكون معناه على ألف تؤدّينه، فكان معلّقًا بالأداء، ويحتمل أن يكون معناه على ألف تقبلين أداءه، فكان معلّقًا بالقبول، فمن أين ترجح جانب القبول على جانب الأداء ههنا.

قلت: إنّما ترجح تعليق جانب القبول ههنا على جانب الأداء، بدلالة ذكره في مقام المعاوضة، وفي المعاوضات يتعلّق الحكم بالقبول [دون]

(1)

الأداء، [فلو قلنا بتعليقه بالأداء]

(2)

كانت كلمة على للشرط المحض، وهي إنّما كانت لذلك في غير المعاوضات، كما في قوله: أنت طالق على أن تدخلي الدار، كان الدخول شرطًا محضاً على ما يجيء كالقصاص.

فإن القصاص وإن كان هو ليس بمال، جاز أخذ العوض عنه، فكذا هنا، وكان الطلاق بائنًا لما بيّنا وهو الحديث المذكور.

[وقوله:]

(3)

وَلِأَنَّهَا لَا تُسْلِمُ الْمَالَ إلَّا لِتَسْلَمَ لَهَا نَفْسُهَا، وإن بطل العوض في الطّلاق كان رجعيًّا

(4)

، ولهذا لا يكتفي لانتقاض هذا الأصل في غير المدخول بها، ولانتقاضه فيما إذا كان لفظ الطلاق في الثالثة، وعن هذين النقيضين احترز في «المبسوط»

(5)

بقوله: وكلّ تطليقة أو تطليقتين بجُعل

(6)

، أبطل الجعل وأمضى فيه الطّلاق، فالطّلاق رجعي إذا كان قد دخل بها

(7)

.

كان العامل في الأوّل لفظ الخلع، وهو كناية

(8)

وبهذا لا يكتفي، بل يجب أن يقال: وهو كناية، ولها دلالة على قطع الوصلة؛ لأنّه مشتق من خلعت الخف، إذا نزعته وأزلت عنك.

وإنّما احتيج إلى هذا التأويل

(9)

، لأن من الكنايات ما هو رجعي، مثل اعتدي، واستبري، وأنت واحدة، بخلاف ما إذا خالع على خلع بعينه، فظهر خمراً

(10)

، فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله عليها أن تردّ المهر

(11)

المأخوذ.

وعلى قول أبي يوسف

(1)

ومحمد

(2)

-رحمهما الله-

(3)

، قيل مثل ذلك من حلّ وسط، وهذا والصّداق سواء، وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على خمر، حيث تقع الكتابة

(4)

فاسدة، ومع ذلك لو أدّى عَتُقَ؛ لأنّ فيها معنى تعليق العتق بأداء المسمّى، وعلى العبد

(5)

قيمته؛ لأنّ ملك المولى

(6)

فيه متقوّم، بخلاف ملك الزّوج على المرأة، فإنّه غير متقوّم، ألا ترى أنّ العبد لو غصب

(7)

، يجب القيمة على الغاصب، والمنكوحة لو غصبت، لا يجب على الغاصب شيء، كذا في «المبسوط»

(8)

وجامع التمرتاشي

(9)

.

وإنّما قيد قوله بخلاف ما إذا كاتب على خمر بالخمر، فإنّه لو كاتب عبده على ميتة

(1)

أو دم فإنّ الكتابة هناك باطلة، حتّى لو أدّى لا يعتق، ولا تجب القيمة، كذا ذكره الإمام الإسبيجاني

(2)

رحمه الله

(3)

.

فأمّا الإسقاط فنفسه شرف، أي تتشرف المرأة، حيث تعود مالكة على نفسها من كلّ وجه كما كانت، فلذلك لم يجب على الزوج شيء.

بخلاف النكاح، فإنّه يجب عليه المهر

(4)

؛ لأنّ في النكاح استيلاء على محلّ محترم، فيجب المال بمقابلة الاستيلاء، ثم الدّليل أيضاً على أنّ البضع

(5)

عند الدخول في مِلْك الزّوج متقوم، وعند الخروج عنه ليس بمتقوّم، تزوّج المريض وخلع المريضة، فإن المريض إذا تزوّج امرأةً بمهر مثلها، أن ذلك جائز من جميع المال، وخلع المريضة يعتبر من الثلث.

(وما جاز أن يكون مهراً جاز أن يكون بدلاً في الخلع)، وإنّما لم يذكر عكسه حيث لم يقل: وكل ما لا يجوز/ 361 ب/ أن يكون مهراً لا يجوز أن يكون بدلاً في الخلع، فإن ذلك غير مستقيم؛ لأنّ من الأشياء ما هو غير صالح [للمهر، فهو صالح]

(6)

لبدل الخلع، وهذا -أيضاً- ينزع إلى ما ذكرنا من أن البضع متقوم حالة الدخول دون الخروج.

وقد ذكر في «المبسوط» وإن اختلعت منه بما في بطن جاريتها

(7)

، أو على ما في بطون غنمها، فهو جائز، وله ما في بطونها بخلاف الصداق، فإنّه في مثله يجب مهر المثل لها؛ لأنّه ما في البطن ليس بمال متقوم في الحال، ولكن باعتبار المآل هو مال بعد الانفصال، إلا أن أحد العوضين - وهو النكاح في باب النكاح - لا يحتمل التعليق بالشرط، فكذلك العوض الآخر فلا يمكن تصحيح التسمية في الحال؛ لأنّ المسمّى ليس بمال ولا باعتبار المآل، لأنّه في معنى الإضافة

(8)

أو التعليق بالانفصال، فكان لها مهر مثلها، فأمّا الخلع فأحد العوضين، وهو الطّلاق، يحتمل الإضافة والتعليق بالشرط، فكذلك العوض الآخر، فأمكن تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل، وهو ما بعد الانفصال، وإذا صحّت التسمية فله المسمّى، وإن لم يكن في بطونها شيء فلا شيء له، لأنّها ما غرته

(9)

، فما في البطن قد يكون مالاً متقومًا، وقد يكون غير ذلك، من ريحٍ أو ولد ميت، والرجوع عليها بما أعطاها بحكم الغرور، وما حدث في بطونها بعد الخلع، فهو للمرأة، لأنّها سمّت الموجود في البطن عند الخلع، فلا يتناول ما يحدث بعد ذلك، بل الحادث نماء ملكها، فيكون لها

(10)

.

لأنّها لم تغره بتسمية المال؛ لأن كلمة ما عامة، بتناول المال وغير المال، فلم تكن غارة بتسمية المال.

وذكر في «المبسوط» وإن اختلعت بما في بيتها من شيء فهو جائز، وكل ما في البيت في تلك السّاعة فهو له، لأنّ بالإشارة إلى المحل تنقطع المنازعة

(1)

بينهما بسبب الجهالة، وإن لم يكن فيه شيء فلا شيء له عليها، لأنّها لم تغر الزوج بتسمية الشيء، فإنه ينطبق على ما لا قيمة له، فلذلك لا يلزمها شيء

(2)

.

بخلاف ما إذا اختلعت على ما في بيتها من متاع، فله ما فيه، وإن لم يكن فيه شيء رجع عليها بالمهر الذي أخذت منه؛ لأنّها غرته بتسمية المتاع، فإنه اسم لما يكون متقوّمًا منتفعًا به، فإذا لم يجد في البيت شيئاً كان مغروراً من جهتها، وللمغرور دفع الضرر عن نفسه بالرجوع على الغارّ، ولا يمكن إثبات الرجوع بقيمة المتاع، لكونه مجهول الجنس والقدر، ولا بقيمة البِضْع، لأنّه عند الخروج من مِلك الزّوج غير متقوّم، فإنّه لا يُمَلّكُها شيئاً، وإنما يسقط حقه عنها، فكان أولى الأشياء ما ساق إليها من الصّدَاق، فإن الضّرر يندفع عنه بالرجوع بذلك، وهذا هو المراد بقوله: فَتَعَيَّنَ إيجَابُ مَا قَامَ بِهِ عَلَى الزَّوْجِ، أي الذي قام به القائم، أي العقد به، أي بذلك المال وهو الصداق على الزوج.

قوله رحمه الله: وَلَا وَجْهَ إلَى إيجَابِ [الْمُسَمَّى، أي]

(3)

إيجاب ما سمته المرأة، وهو المال، ولو قالت: خالعني على ما في يدي من دراهم، أو من الدّراهم، فإن كانت في يدها ثلاثة دراهم أو أكثر فله ذلك، وإن لم يكن في يدها شيء، فله ثلاثة دراهم، لأنّها سمت جمع الدراهم، وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة دراهم، وليس لأقصى الجمع نهاية، فأوجبنا الأدنى، وإن كان في يدها درهمان تؤمر بإتمام ثلاثة دراهم له، لأنّها فيما التزمت ذكرت لفظ الجمع، وفي المثنى معنى الجمع، وليس بجمع مطلق، فإنّ التثنية غير الجمع.

بخلاف الصداق في هذه الصورة، حيث يكون لها مهر المثل، لأنّ الزوج يملك عليها ما هو متقوم، فلها أن لا ترضى بالأدنى، وهنا الزّوج لا يملكها شيئاً متقوّمًا، فيتعيّن الأدنى، وكذا لو قالت على ما في يدي من الدنانير

(4)

والفلوس

(5)

، وكذا جميع الأشياء، كالحيوان، والثياب، وغيرها، لأنّها تثبت دينًا

(6)

في الذمة [بالخلع].

(7)

فإن قيل: ففيما إذا كان في يدها درهمان، وذكرت في كلامها حرف من، وهو للتبعيض، والدرهمان بعض الجمع، فينبغي أن لا يلزمها إلا [ما]

(1)

في يدها، - كما قال في «الجامع الصّغير»

(2)

(3)

- إذا قال: إن كان في يدي من الدّراهم إلا ثلاثة، فعبده حرّ، وفي يده أربعة كان حانثاً

(4)

؛ لأنّ ما وراء الثلاثة من الدراهم، فكذلك ههنا الدرهم الواحد من الدّراهم، فينبغي أن يلزمها درهم واحد فيما إذا لم يكن في يدها شيء عند ذكر الدراهم بكلمة من.

قلنا نعم، حرف من قد يكون للتبعيض، وقد يكون صلة، كما في قوله تعالى {فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثَانِ}

(5)

، وقال:// 362 أ// {مَا اتَّخَذَ اللَّهُ مِنْ وَلَدٍ}

(6)

ففي كلّ موضع يصحّ الكلام بدون [حرف]

(7)

من كان حرف من فيه للتبعيض، كما في مسألة الجامع.

وفي كل موضع لا يصحّ الكلام بدون حرف من كان حرف من فيه صلة زيدت لتصحيح الكلام، كما في مسألة الخلع، فإنّها لو قالت: اخلعني على ما في يدي دراهم، كان الكلام مختلاً، فحرف من صلة لتصحيح الكلام، ويبقى منها لفظ الجمع، فلهذا يلزمها ثلاثة دراهم.

فإن قيل: هب أن تقدير كلامها كأنها قالت: اخلعني على الدّراهم، [و]

(8)

لو قالت اخلعني على الدّراهم ينبغي أن يلزمها درهم واحد لا ثلاثة دراهم، لأنّ الجمع المعرّف باللام بمنزلة الفرد المعرّف باللام، حتى ينصرف إلى الجنس [فإن تعذّر صرفه إلى الجنس]

(9)

ينصرف إلى الأدنى، وهو الواحد على ما عرف في الجامع

(10)

، قلنا نعم لكن إذا كان جمعًا مجرّدًا عن الإضافة والإشارة كما إذا حلف لا يتزوّج النساء ولا يشتري العبيد.

وأما هنا فالجمع غير مجرّد عن الإضافة والإشارة، لاختصاصه بما تحويه يدها؛ وهذا لأنّ الدراهم جمع على الحقيقة فيجب اعتبار معنى الجمعية، إلا أنّه بطل اعتبار معنى الجمعية لإمكان إرادة الجنس متى كان مجردًا عن الإضافة والإشارة، فإذا كان مقيَّدًا بالإضافة وجب أن لا يتعطّل معنى الجمعية كذا في «المبسوط»

(1)

، و «الفوائد الظهيرية»

(2)

، و «جامع الإمام التمرتاشي»

(3)

.

قال الإمام مولانا حميد الدين

(4)

: إذا دخل الألف واللام على الجمع يراد الواحد، مع احتمال كل الجنس إذا كانت إرادة الكلّ ممكنة، كما في قوله: لا أتزوّج النساء، حتّى أنّه لو نوى جميع نساء العالم لا يحنث أبدًا، فأمّا ههنا فلا يحتمل أن يكون كلّ دراهم العالم في يده في هذه الحالة، فلمّا بطل إرادة الجنسيّة بهذا الطّريق لم يصرف إلى الواحد، أمّا لأن إرادة الواحد من صيغة الجمع التي دخل فيها الألف واللام إنّما كان في ضمن إرادة معنى الجنسيّة وقد بطل ذلك لعدم الإمكان فبقيت صيغة الجمع خالية عن حرف الجنس، فصرف إلى الثلاثة لأنّها أقل الجمع الصحيح، وأمّا [لأن]

(5)

كل جنس الدراهم لما لم يكن مراداً، وأمكن الحمل هنا على المعهود، وبدلالة قولها على ما في يدي صرف إلى المعهود وبرعاية صيغة الجمع، فكان المراد هنا الجمع بدلالة ذكره في هذا الموضع في «المبسوط»

(6)

بدون الألف واللام أو يكون الألف واللام لتحسين النظم، كقوله تعالى:{كَمَثَلِ الْحِمَارِ يَحْمِلُ أَسْفَارًا}

(7)

(8)

، وقوله:{وَآيَةٌ لَهُمُ الْأَرْضُ الْمَيْتَةُ أَحْيَيْنَاهَا}

(9)

.

(فإن اختلعت على عبد لها آبق

(1)

على أنّها بريّئةٌ من ضمانه

(2)

لم تبرأ)، فمعنى قوله: على أنّها بريئة من ضمانه، أي: لا تطالب هي بأن تحصّل العبد وتسلّمه إلى زوجها، أي: إن وجد العبد وحصل تسلّم العبد إليه، وإن لم يحصل فليس عليها شيء وهذا الشرط فاسد، بل يجب عليها تسليم العبد على تقدير الحصول وتسليم قيمته على تقدير عدم الحصول، واشتراط البراءة عنه، أي: عن العوض وهو العبد شرطًا فاسد؛ لأن المرأة إنّما ترفع العوض ليسلم بضعها لها، والزوج إنما يخلعها لسلامة العوض له، فكان شرط البراءة عن العوض شرطًا فاسدًا، ولكن الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة.

فإن قلت: سلّمنا أنّ الخلع لا يبطل بالشّرط الفاسد ولكن ينبغي أن يفسد التسمية هنا، ويرجع الزوج عليها بالمهر الذي أعطاها، لاشتراطها عدم وجوب تسليم العبد، كما يرجع عليها بالمهر في سائر المواضع التي فسدت التسمية، كما إذا اختلعت المرأة منه بدابة واختلعت على أن تُزوّجه امرأةً وتمهرها عنه، فالخلع جائز فعليها ردّ المقبوض.

قلت: الخلع عقد مبناه على التوسع، فلا يمتنع صحته باعتبار الإباق لأنّه لو امتنع [إنما]

(3)

[امتنع]

(4)

باعتبار العجز عن التسليم، والعجز ههنا لا يربو درجة على العجز عن التسليم فيما إذا اختلعت منه على عبد مملوك للغير فهناك جائز وههنا أولى.

وأمّا فيما أوردت من المسألتين إنّما فسدت التسمية ورجع إلى المهر للجهالة المستتمة، فإن اسم الدّابة يتناول الأجناس المختلفة من الحيوان وكذلك الأمهار لأنّه مجهول قدراً ووضعًا، بخلاف ما نحن بصدده.

وإنما لم يصح اشتراط البراءة عن التسليم؛ لأنّ التسمية إذا صحت أوجبت تسليم المسمّى، فاشتراط البراءة عن [الضمان]

(5)

المسمى الواجب تسليمه كان باطلاً ومناقضة.

فإن قيل الخلع كما يوجب تسليم المسمّى فكذلك أوجب تسليم المسمّى بوصف كونه سليمًا، واشتراط البراءة عن/ 362 ب/ وصف السّلامة صحيح، فكذا اشتراط البراءة عن تسليم المسمّى.

قلنا الفرق بينهما ظاهر لأنّ وجوب استحقاق التَّسْلِيمِ [فوق وجوب استحقاق السَّلِيمِ]

(6)

، ألا ترى أنا أجمعنا على أنّه إذا باع ما لا يقدر على تسليمه لا يجوز، ولو باعه بشرط البراءة عن العيب جاز، وذلك لأنّ الإنسان إنما يرغب في تملك الشيء بوجه من الانتفاع به، وذلك لا يكون إلا بالتّسليم وباشتراط البراءة عن التَّسْلِيمِ يفوت هذا المقصود، ولا كذلك اشتراط البراءة عن العيب، فإنّ الأصل هناك باق فيجوز العقد، [هكذا]

(7)

أشار في «الفوائد الظهيرية»

(8)

.

وذكر صدر الإسلام أبو اليسر

(1)

أمّا الخلع على عبد آبق جائز، بخلاف بيع الآبق فإنّه فاسد؛ لأنّ النبي عليه السلام نهى عن بيع العبد الآبق

(2)

، والبيع المنهيّ عنه فاسد، وما نَهَى عن الخُلْع على عبد آبق فلا يكون فاسدًا، وإذا صحّ الخُلْع يجب عليها تسليم العبد

(3)

.

وَعَلَى هَذَا النِّكَاحِ، يعني إذا تزوّجها على عبد آبق لم يبرأ الزوج عن ضمانه، فإن قدر عليه يجب على الزّوج تسليم عينه، وإن لم يقدر يجب تسليم قيمته كما هو الحكم كذلك ههنا، لأنّها لمّا طلبت الثلاث بألف فقد طلبت كلّ واحدة بثلث الألف وهذا لأنّ حرف الباء تصحب الأعواض إلى آخره.

فإن قيل: يشكل هذا بالبيع، فإنّ كل ما ذكره ههنا موجود في البيع ومع ذلك لا يجب ثلث الألف بحسب ما يقابله من المبيع، فإن الرجل إذا قال بعت منك هؤلاء العبيد الثلاثة بألف درهم كلّ واحد بثلث الألف، وقيل البيع في واحد بعينه لم يجز ولم يجب ثلث الألف بحياله، وأقرب من هذا ما إذا قال لها أنت طالق ثلاثاً بألف فقبلت الواحدة لم يقع ولم يجب شيء.

قلنا: الطّلاق لا يبطل بالشّرط الفاسد لقبوله التعليق بالشروط والإخطار، ولا كذلك البيع، وبعد ذلك التقريب ظاهر، وأمّا مسألة الطّلاق فإن الزّوج هنا راض بالبينونة

(4)

مقابلاً بثلث الألف لمكان الإيقاع منه، وهناك لم يرض بالبينونة إلا وأن يكون بإزائها ألف ولم يوجد منه بعد الإيجاب ما يدل على الرضاء كذا في «الفوائد الظهيرية»

(5)

.

(وَإِنْ قَالَتْ طَلَّقَنِي ثَلَاثًا عَلَى أَلْفٍ فَطَلَّقَهَا وَاحِدَةً فَلَا شَيْءَ عَلَيْهَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله) ولو قالت طلّقني واحدة بألف أو على ألف فقال أنت طالق ثلاثاً طلقت بغير شيء، وعندهما طلقت مقابلاً بالطّلاق الأوّل بناء على أنّ المأمور بالواحدة إذا أتى بالنكث

(6)

هل يكون إيتاء بالمأمور به، كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله.

وَلَهُ أَنَّ كَلِمَةَ [عَلَى]

(1)

لِلشَّرْطِ، ولا يتضح تعليل أبي حنيفة رحمه الله أن على طريق التعليل الذي علّل به في «المبسوط»

(2)

، حيث ادّعى أن كلمة على للشّرط حقيقة، وإنّما قلنا أنه لا يتم تعليله بدون دعوى الحقيقة؛ لأنّ لهما أن يقولا: لما كانت على مستعارًا

(3)

للشرط فلم صارت تلك الاستعارة أولى من استعارتها بمعنى الباء، بل استعارتها بمعنى الباء أولى؛ لأن حقيقتهما للإلزام بالاتفاق والمناسبة بين الإلصاق

(4)

واللزوم

(5)

أكثر من المناسبة بين الإلزام والشرط.

وقال في «المبسوط» : قال أبو حنيفة رحمه الله: حرف على للشرط حقيقة؛ لأنّه حرف الالتزام ولا مقابلة بين الواقع وبين ما التزم، بل بينهما معاقبة، كما يكون بين الشرط والجزاء، فكان معنى الشرط حقيقة والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل المجاز، والطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط، فلا حاجة إلى العدول عن الحقيقة إلى المجاز، وإذا كان محمولاً على الحقيقة والشرط يقابل المشروط جملة ولا يقابله جزءًا فجزأ فإنّما شرطت لوجوب المال عليها إيقاع الثلاث، فإذا لم يوقع لا يجب شيء من المال وبه فارق البيع والإجارة

(6)

؛ لأنّ معنى الشرط هناك تعذّر اعتباره، فإنه لا يحتمل التعليق بالشرط؛ فلذلك جعلنا حرف على فيهما بمعنى حرف الباء

(7)

.

فإن قلت: يشكل هذا بالذي استعمل (على) في الطّلاق وأريد به معنى الباء فلو كانت كلمة (على) للشرط حقيقة لكانت هي على تلك الحقيقة في جميع المواضع التي يحتمل تلك الحقيقة، وجميع مواضع الطلاق يحتمل الشرط، ومع ذلك استعملت هي فيه بمعنى الباء، وهو فيما إذا قالت لزوجها: طلقني وفلانة على ألف درهم، فطلّقها وحدها كان عليها حصّتها من المال، بمنزلة ما لو التمست بحرف الباء.

قلت: إنما حملت هناك على معنى الباء؛ لأنّه لا غرض لها في طلاق فلانة، ليجعل ذلك كالشرط منها، ولها في اشتراط إيقاع الثلاث غرض صحيح كما قلنا، كذا في «المبسوط»

(1)

، فالمشروط لا يتوزّع على أجزاء الشرط حتّى إذا قال: أنت طالق ثنتين إذا دخلت هذه الدار وهذه الدّار، فدخلت أحديهما، لا تطلق ولو كان متوزّعًا على أجزاء الشرط لوقعت تطليقة واحدة بمقابلة دخول دار واحدة منهما.

بخلاف قوله طلقني ثلاثاً بألف وهي المسألة التي ذكرها في الكتاب قبيل هذه المسألة.

(وَلَوْ قَالَ أَنْتِ طَالِقٌ عَلَى أَلْفٍ فَقَبِلَتْ طَلُقَتْ)، فقوله: لها أنت طالق بألف أو على ألف أو على أن تعطيني ألفاً أو خلعتك على ألف أو بارئتك

(2)

أو طلقتك بألف، يقع على القبول في المجلس، وهذا يمين من جهته، فيصحّ تعليقه وإضافته ولا يصحّ رجوعه ولا يبطل بقيامه عن المجلس، ويتوقّف على البلوغ إليها إذا كانت غائبة لأنّه تعليق الطّلاق بقبولها المال وهو من جهتها مناطة فلا يصحّ تعليقها وإضافتها ويصحّ رجوعها قبل قبول الزّوج ويبطل بقيامها عن المجلس كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله.

وقال في «المبسوط» إن قبلت في ذلك المجلس وقع الطّلاق عليها والمال دين عليها تؤخذ به

(3)

؛ لأن كلام الزوج إيجاب للطلاق بِجُعل، وليس بتعليق بشرط الإعطاء، بمنزلة من يقول لغيره وبعت منك هذا العبد على ألف درهم، أو على أن تعطيني ألف درهم يكون إيجاباً لا تعليقاً، فإذا وجد القبول في المجلس وقع الطّلاق ووجب المال عليها، بخلاف قوله: إن جيتني أو إذا أعطيتني.

فإنه هناك قد صرّح بالتعليق بالشّرط فما لم يوجد الشرط لا يقع الطّلاق والدّليل على الفرق أنه هناك لو كان لها على الزّوج ألف فاتفقا على جعل الألف قصاصاً بما عليه لا يقع الطّلاق، وههنا يصير قصاصاً بالدّين الذي لها عليه، وقد يجوز أن يثبت الحكم بالقبول مع التصريح بالإعطاء قال الله تعالى:{حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ}

(4)

الآية، وبالقبول يثبت حكم الذمة، فإذا ثبت أن الحكم هنا يتعلّق بقبول المال بشرط القبول منها في المجلس فإن لم يقبل حتى قامت فهو باطل، والطّلاق باين؛ لما قلنا وهو ما ذكر من الحديث والمعنى بقوله، ولأنّها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها.

(وَقَالَا عَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْأَلْفُ إذَا قَبِلَ) فإِذَا لَمْ يَقْبَلْ لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ وَالْعَتَاقُ، فعُلم بهذا أنّ الخلاف في موضعين:

أحدهما: أن عند قبول المرأة أو العبد المال يقع الطلاق والعتاق مجاناً عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يعتبر بقبولهما، وعندهما يجب على المرأة والعبد المال عند القبول

(1)

.

والثاني: أنهما إذا لم يقبلا المال يقع الطلاق والعتاق أيضاً عند أبي حنيفة رحمه الله، كما عند القبول، وعندهما عند عدم قبول المال لا يقعان، وعلى هذا الخلاف إذا قالت المرأة لزوجها: طلّقني ولك ألف درهم، وكذلك العبد إذا قال لمولاه: أعتقني ولك ألف درهم، هما يقولان: الطّلاق بالمال والعتاق بالمال عقد معاوضة، فالبدل المقرون بهذا اللفظ يكون عوضاً كما في البيع والإجارة

(2)

.

يوضحه أن الواو قد يكون بمعنى الحال، ولا وجه لتصحيح كلامه إلا أن يُحمل على ذلك، فيصير كأنّه قال: أنت طالق في حال ما يجب لي عليك ألف درهم، ولا يكون ذلك إلا بعد قبولها، وأبو حنيفة رحمه الله يقول: قوله أنت طالق إيقاع

(3)

.

وقال: (وَعَلَيْك أَلْفٌ) درهم، عطف فإن الواو للعطف حقيقة والكلام محمول على حقيقته حتّى يقوم الدّليل على المجاز، وأحد العوضين لا يعطف على الآخر، وكذلك الشرط لا يُعطف على الجزاء، فعرفنا أنّه ابتداء كلام غير متعلّق بما سبق فيبقى إيقاع الطّلاق والعتاق متعرياً عن البدل والشرط.

وقال (وَعَلَيْك أَلْفٌ) دعوى مال عليها ابتداء، وقولها ولك ألف درهم إيجاب صلة مبتدأة له فكان وعدًا منها إيّاه المال، والمواعيد لا يتعلّق بها اللزوم، ولأنّ أكثر ما في الباب أن يكون حرف الواو محتملاً لجميع ما ذكرنا والمال بالشّك لا يجب

(4)

.

بخلاف قوله: أدّ إلي ألفاً وأنت حرّ، لأنّ أوّل كلامه غير مفيد شيئاً إلا بأخذه،/ 363 ب/ فإنّه يصير به تعليقاً للعتق بأداء المال، وههنا أوّل الكلام إن صدر من الزوج بأن قال: أنت طالق وعليك ألف درهم، كان إيقاعاً مقيدًا منه بدون آخره، فلا حاجة إلى أن يحمله على الحال وإن صدر منها فهو التماس صحيح منها على ما ذكرنا فلهذا لا يحمل على واو الحال، كذا ذكره الإمام السرخسي

(5)

(6)

رحمه الله.

لِأَنَّهُمَا لَا يُوجَدَانِ دُونَهُ، أي: لأنّ البيع والإجارة لا يوجدان بدون المال، فكان دليل المجاز هناك قائمًا من حيث أنّهما يستدعيان العِوض لا محالة بخلاف ما نحن فيه.

ألا ترى أن في الإجارة لو قال للخيّاط خُط هذا الثوب ولم يذكر العوض يكون استئجار بأجر المثل، وهنا إذا لم يذكر العوض لا يجب، كذا ذكره شمس الأئمة، وقاضي خان

(1)

(2)

.

(وإِنْ رَدَّتْ الْخِيَارَ فِي الثَّلَاثِ بَطَلَ)، أي ردّت خيار الطّلاق بطل الطلاق ولا يقع.

وذكر في «الجامع الصّغير» لقاضي خان رحمه الله فإن ردّت الطلاق في الأيّام الثلاثة بطل الطّلاق

(3)

، وإذا جازت الطّلاق أو لم ترد حتى مضت مدة الخيار فالطّلاق واقع ويلزمها الألف، والتصرفان وهما إيجاب الزّوج وقبول المرأة، أمّا إيجاب الزوج فإنّه يمين؛ لأنّه ذكر شرط وجزاء معنى، واليمين لا يقبل الفسخ، وأمّا قبول المرأة فإنّه شرط تمام اليمين، وإن يمين الزّوج يتم بقبول المرأة، فأخذ قبولها حكم اليمين في عدم احتمال الانفساخ، والخيار للفسخ بعد الانعقاد، وهذا أن التصرفان لا يحتملان الانفساخ فلذلك لغا ذكر شرط الخيار

(4)

من الجانبين، ولأبي حنيفة رحمه الله أنّ الخلع في جانبها بمنزلة البيع حتّى يصح رجوعها ولا يتوقّف على ما وراء المجلس، وهذان الحكمان بالاتفاق؛ لأنّه ذكر في سائر المواضع من شرح فخر الإسلام

(5)

وشمس الإسلام

(6)

وغيرهما بلفظ: "ألا ترى أنّها لو رجعت صحّ ولو قامت بطل كما في البيع"

(7)

.

فأمّا قولهما: فمن جانبها شرط اليمين، قلنا: نعم قبول المرأة شرط في حق الزوج، فأمّا في نفسه فتمليك مال جعل شرطًا بهذا الوصف، كرجل قال لآخر: إن بعتك هذا العبد بكذا فعبدي هذا الآخر حرّ، أنّه معلّق بالمعاوضة فلم يمنع كونه معاوضة عن أن يكون شرطًا لليمين فكذا هذا.

وإذا كان كذلك ثبت فيه الخيار، ثم لما بطل القبول بالردّ بحكم الخيار، بطل كونه شرطًا؛ لأنّ كونه شرطًا قائم بهذا الوصف وهو أنّه تمليك مال، والعقود ثلاثة أقسام: لازم لا يحتمل الفسخ وهو النكاح، وغير لازم فلا يليق به الخيار كالوكالة، ولازم يحتمل الفسخ وهو البيع والكتابة ونحوهما، والخيار ما شرع إلا في هذا القسم، إلى هذا أشار فخر الإسلام رحمه الله

(1)

.

فإن اختارت في ذلك المجلس فلها ما اختارت وإن لم تقل شيئاً حتى قامت فالطّلاق واقع والخلع ثابت.

قال الفقيه أبو الليث

(2)

رحمه الله: وبه نأخذ، كذا في الفصول للإمام الاستروشني

(3)

(4)

.

وجانب العبد في العتاق مثل جانبها في الطّلاق، يعني يصحّ الخيار من العبد إذا خيّره المولى في الإعتاق على مال، كما يصحّ الخيار في الخلع من جانب المرأة، والجامع بينهما هو أن للمرأة لا يحصل شيء؛ لأنّ البضع ليس له حكم مال عند الخروج، وكذلك مالية العبد يتلف على ملك المولى للإعتاق، وقبول المال جائز في العتاق والطلاق.

وَوَجْهُ الْفَرْقِ، إلى آخره وهو أنّ إيجاب الطلاق بالمال تعليق الطّلاق بالقبول، ولهذا لا يصحّ الرجوع منه فكان القبول شرطًا، والزوجان إذا اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج؛ لأنّ الإقرار

(5)

بالتعليق لا يكون إقراراً بوجود الشرط لأنّ التعليق يمين، فعند وجود الشرط لم يبق يمينًا، فكان وجود الشرط ضدّ اليمين، فكيف يكون الإقرار بالشيء إقراراً بضدّه.

فلما لم يتناول الإقرار باليمين الإقرار بوجود الشرط كان الإنكار بوجود الشرط بمنزلة الإنكار ابتداء، فكان القول قول المنكر كما في سائر الدّعاوى، وأمّا البيع فمعاوضة فلا يتمّ إلا بالإيجاب والقبول جميعًا، ولهذا يملك الرجوع قبل قبول المشتري، فكان الإقرار بالبيع إقراراً بالإيجاب والقبول جميعًا، فإذا أنكر القبول بعد ذلك كان رجوعًا عما أقرّ به فلا يصحّ حتّى لو قال لها: بعتك طلاقك أمس، فلم تقبلي، فقالت: قبلت، كان القول قولها، كما في بيع العروض، وكذا لو قال: لعبده بعتك نفسك أمس بألف فلم يقبل، وقال: العبد قبلت، كان القول قول العبد، ولو قال: أعتقتك أمس على ألف فلم يقبل، وقال العبد: قبلت، كان القول قول المولى وهذا والطلاق سواء.

قوله رحمه الله: لِصِحَّتِهِ بِدُونِهِ، أي لصحّة اليمين بدون الشرط على ما ذكرنا.

(وَالْمُبَارَأَةُ كَالْخُلْعِ) إلى آخره.

يقال: بارأ شريكه أي أبرأ كل منهما صاحبه.

ومنه قولهم المبارأة كالخلع، وترك الهمزة خطأ كذا في المغرب

(1)

(2)

.

اعلم أن الرجل إذا قال لامرأته: خالعتك، ولم يذكر المال أصلاً، فقالت المرأة: قبلت لا يسقط شيء من المهر، هذا جواب ظاهر الرواية، وذكر شيخ الإسلام خواهر زاده

(3)

رحمه الله في أوّل إقرار «الكافي»

(4)

.

إذا قال: لها خالعتك، فقالت: قبلت، يقع الطّلاق وتقع البراءة للزوج عن المهر، إن كان عليه مهر، وإن لم يكن عليه مهر يجب عليها ردّ ما ساق إليها من المهر؛ لأنّ المال مذكور عرفاً بذكر الخلع، وهكذا ذكر القاضي الإمام ركن الإسلام علي السغدي

(5)

رحمه الله

(6)

.

وإذا قال - بالفارسية -: خويشين جريدم أرنو، وقال الزوج: وختم، يقع تطليقة بائنة ولا تردّ ما قبضت من المهر، وإن لم يقبض الزّوج من المهر؛ لأنّ الخلع يوجب البراءة، وإذا خالعها على مهرها فهذا على وجهين، أمّا إن خالعها والمهر مقبوض وذلك ألف درهم مثلاً، والمرأة مدخول بها كان عليها ردّ ما قبضت من المهر أو ردّ مثله، وإن كان غير مقبوض سقط عن الزّوج جميع المهر؛ لأنّه وجب للزوج عليها ألف درهم لأنّه خالعها على مهرها ومهرها ألف، فكان للمرأة على الزّوج مثل ذلك فيلتقيان قصاصاً، ولا يبيع صاحب بشيء من المهر لسبب الطّلاق في الفصلين جميعًا، وإن لم يكن الزوج دخل بها فخالعها والمهر مقبوض. فالقياس أن يرجع الزوج عليها بألف وخمسمائة ألف بدل الخلع وخمسمائة نصف المهر بالطلاق قبل الدخول.

وفي الاستحسان

(1)

يرجع عليها بألف درهم لا غير خمسمائة بدل الخلع وخمسمائة بالطّلاق قبل الدخول.

وإن كان المهر غير مقبوض فالقياس أن يرجع الزوج عليها بخمسمائة.

وفي الاستحسان لا يرجع عليها بشيء ويبرأ عن جميع المهر.

وبيان وجه الاستحسان أنّه أضاف الخلع إلى مهرها ما يجب لها بالنكاح، والواجب لها بالنكاح متى ورد الطّلاق قبل الدخول نصف المهر وذلك خمسمائة، فكأنه خالعها على خمسمائة.

هذا إذا خالعها على جميع مهرها، وإن خالعها على قبض مهرها، فإن خالعها على عشر مهر مثلاً والمهر مقبوض وذلك ألف والمرأة مدخول بها فللزّوج عليها من المهر بأنه بدل الخلع، والباقي سالم لها، وإن كان غير مقبوض سقط عن الزوج عشر المهر بدل الخلع بلا خلاف، ويسقط التسع مائة الباقية بسبب الخلع عند أبي حنيفة رحمه الله

(2)

؛ لأن الخلع عنده يوجب براءة كل واحد منهما صاحبه عن حقوق النكاح، وسمّى ذلك في الخلع أو لم يسمّ.

وعندهما لا يسقط التسع مائة الباقية؛ لأن عندهما لا يسقط بالخلع إلا ما سميا فيه هذا إذا خالعها على جميع مهرها أو على بعض مهرها، وإن بارأها على جميع مهرها أو على بعض مهرها فعند محمد رحمه الله الجواب فيه كالجواب في الخلع لا يسقط إلا ما سميّا فيه، وعندهما الجواب فيه كالجواب في الخلع على قول أبي حنيفة رحمه الله حتّى يرى كلّ واحد منهما عن صاحبه عن جميع حقوق النكاح.

وأمّا إذا خالعها على مال مسمّى معروف سوى الصداق، فإن كان المرأة مدخولاً بها والمهر مقبوض فإنّها تسلم إلى الزوج بدل الخلع ولا ترجع على الزوج شيء من المهر عند أبي حنيفة رحمه الله خلافاً لهما، بناء على الأصل الذي قلنا

(1)

.

وأما إذا كانت المرأة غير مدخول بها والمهر مقبوض، فإنّ الزوج يأخذ منها بدل الخلع، ولا يرجع عليها بنصف المهر بسبب الطلاق قبل الدخول عند أبي حنيفة

(2)

.

وإن لم يكن المهر مقبوضاً، يأخذ الزّوج منها بدل الخلع وهي لا ترجع على زوجها بنصف المهر عند أبي حنيفة رحمه الله خلافاً لهما

(3)

.

وأما إذا بارأها بمال معلوم سوى المهر، فالجواب فيه عند محمد كالجواب في الخلع عنده، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف الجواب فيه كالجواب في الخلع عند أبي حنيفة رحمه الله.

وأما نفقة العدّة ومؤنة السكنى، إن شرط ذلك في الخلع والمبارأة يقع البراءة عنهما للزوج بلا خلاف، وإن لم يشترط ذلك في الخلع والمبارأة لا تقع البراءة بالإجماع أمّا على قولهما فلا يشكل، وأمّا على قول أبي حنيفة رحمه الله فلأنّ عنده الخلع إنما يوجب البراءة عن حقوق قائمة وقت الخلع، ونفقة العدّة تجب شيئاً فشيئاً، والخلع لا يمنع ثبوت حق بعده بسبب يوجد بعده كذا في الذخيرة

(4)

.

وذكر في «المبسوط» وإن اختلعت منه بشيء يسمّى معروف، ولها عليه مهر وقد دخل بها أو لم يدخل بها لزمها، فأسميت له ولا شيء لها ممّا سمّي على الزوج من المهر، في قول أبي يوسف ومحمّد -رحمهما الله- لها أن يرجع عليها بالمهر، إن كان قد دخل بها، وبنصف المهر إن كان لم يدخل بها.

وكذلك لو كانت أخذت المهر ثم خلعها قبل الدخول على شيء مسمّى، فليس للزوج أن يرجع عليها شيء من المهر في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمّد يرجع عليها بنصف المهر، وإن كان العقد بينهما بلفظ المبارأة، فكذلك الجواب في قول أبي حنيفة ومحمّد رحمه الله

(5)

.

يعني عند أبي حنيفة رحمه الله تسقط الحقوق الواجبة بالنكاح، كما هو مذهبه في الخلع، وعند محمد لا يسقط كما هو مذهبه في لفظ الخلع.

وقال أبو يوسف رحمه الله في المبارأة الجواب كما قاله أبو حنيفة رحمه الله

(6)

، والحاصل أن الخلع والمبارأة عند أبي حنيفة رحمه الله يوجبان براءة كل واحد منهما على صاحبه من الحقوق الواجبة بالنكاح إلى آخره كما هو المذكور في الكتاب

(7)

.

وجه قول محمد رحمه الله أن هذا إطلاق بعوض، فيجب به العوض المسمّى ولا يسقط شيء من الحقوق الواجبة، كما لو كان بلفظ الطّلاق.

والدليل عليه أنّه لو كان لأحدهما على الآخر دين واجب بسبب أو عين في يده لا يسقط شيء من ذلك بالخلع والمبارأة.

فكذلك الحقوق الواجبة بالنكاح، والدّليل عليه أن نفقة عدتها لا تسقط وهي من الحقوق الواجبة بالنكاح فكذلك المهر، وأبو حنيفة رحمه الله يقول المقصود بهذا العقد لا يتم إلا بإسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح، فلإتمام المقصود يتعدّى حكم هذا العقد إلى الحقوق الواجبة بالنكاح لكلّ واحد منهما وهذا لأنّ الخلع إنّما يكون عند النشوز، وسبب النشوز الوصلة التي بينهما بسبب قيام انقطاع المنازعة، والنشوز إنما يكون بإسقاط ما وجب باعتبار تلك الوصلة، وفي لفظها ما يدل عليه، فإن المبارأة مشتقّة من البراءة، والخلع من الخلع وهو الانتزاع.

وأمّا سائر الديون فوجوبها ما كان بسبب وصلة النكاح والنشوز والمنازعة لم يتحقق فيه؛ فلذلك لا يسقط، وأمّا نفقة العدّة فهي غير واجبة عند الخلع، وإنما تجب شيئاً فشيئاً والخلع والمبارأة إسقاط لما هو واجب بحكم النكاح في الحال.

وذكر قبيل هذا في «المبسوط» فإن كان الزوج اشترط عليها البراءة من النفقة والسكنى فهو بريء من النفقة؛ لأنّها أسقطت حقّها، ووجوب النفقة لها في العدّة باعتبار حالة الفرقة، حتّى إذا كانت ممّن لا يستحق النفقة عند ذلك لا يستحقّها من بعد فيصح إسقاطها، ولكن في ضمن الخلع تبعًا له، حتى لو أسقطت نفقتها بعد الخلع بإبراء الزوج عنها لا يصح ذلك؛ لأنها مقصودة بالإسقاط، فلا يكون إلا بعد وجوبها، وهي تجب شيئاً فشيئاً بحسب المدة، ولا يصح إبراؤها عن السكنى في الخلع؛ لأن خروجها من بيت الزوج معصية، قالوا: ولو أبرأته عن مؤنة السكنى بأن سكنت بيت نفسها، أو التزمت مؤنة السكنى من مالها، صحّ ذلك مشروطًا في الخلع؛ لأنّه خالص حقها

(1)

.

(وَمَنْ خَلَعَ ابْنَتَهُ وَهِيَ صَغِيرَةً بِمَالِهَا لَمْ يَجُزْ) ذكره الإمام قاضي خان -رحمه

الله-

(2)

(3)

.

وقول محمّد -في الكتاب-: لم يجز، محتمل أن لا يقع الطلاق، والصحيح أنّ الطلاق واقع وعدم الجواز منصرف إلى المال، نصّ عليه في «المنتقى»

(1)

، فقال: لأنّ لسان الأب كلسانها

(2)

.

ولو خلع امرأته الصغيرة على مهرها فقبلت، أو قالت الصغيرة لزوجها: اخلعني على مهري، ففعل، وقع الطلاق بغير بدل.

وكذا الأمة إذا اختلعت من زوجها بغير إذن المولى، إلا أنّ الأمة تؤاخذ بالبدل بعد العتق؛ لأنّها من أهل الالتزام، والمانع حق المولى وقد زال، والصغيرة لا تؤاخذ به أصلاً؛ لأنّها ليست من أهل الالتزام.

بِخِلَافِ النِّكَاحِ، أي أن البضع متقوّم عند الدخول، حتّى أنّ الرجل إذا زوّج ابنه الصغير امرأة بمهر المثل يصحّ؛ لأنّ قابل المتقوّم بالمتقوم لأنّ البضع متقوّم والصداق متقوّم.

قوله رحمه الله: "وَلِهَذَا يُعْتَبَرُ" متصل بقوله "غَيْرُ مُتَقَوِّمٍ".

وقوله: "وَنِكَاحُ الْمَرِيضِ"، يتصل، بقوله:"مُتَقَوِّمٌ عِنْدَ الدُّخُولِ"، وإذا لم يجز الخُلع لما أنّ ولاية الآباء مقيدة بشرط النظر، ولا نظر في هذا العقد؛ لأنّه قابل متقومٌ وهو مال الصغير، بغير المتقوّم وهو البضع، لما ذكرنا أنّ البضع حالة الخروج غير متقوم هل يقع الطّلاق عن الصغيرة؟ فيه روايتان إذا قبل الأب.

(فَإِنْ قَبِلَتْ) هي إن كانت من أهل القبول بأن كانت تفقه أنّ الخلع شرع سالباً والنكاح شرع جالباً، (وَقَعَ الطَّلَاقُ) بالاتفاق، ولا يلزمها المال وإن لم تقبل هل يقع؟ ذكر شيخ الإسلام جواهر زاده رحمه الله اختلفوا فيه، وذكر أبو اليُسر رحمه الله والصّحيح أنّه يقع

(3)

.

وفي شرح الشهيد رحمه الله فيه روايتان والأصحّ أنّه يقع؛ لأنّ العاقد هو الأب فيعتبر بقوله، فالزّوج علق وقوع الطّلاق بقوله، ولو علّق بشرط آخر، كما إذا علق بدخوله الدار وغيره، فكذا إذا علّق بقبوله، ولهذا المعنى قلنا: أنّه إذا خالع امرأته وهي صغيرة عاقلة وقبلت، يقع الطلاق وإن كان لا يسقط المهر كذلك ههنا

(4)

.

وجه الرواية التي قال لا يقع، هو أنّ الخلع في معنى اليمين، والأيمان لا تجري فيها النيابة

(5)

، ولو انعقد من الأب انعقد بطريق النيابة، إلا أن هذا لا يقوى فإن الأب يوجد منه شرط اليمين لا نفس اليمين، وشرط اليمين يصحّ من كلّ أحد، كذا في شرح صدر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي

(6)

.

فإن خلعها على ألف على أنّه ضامن فالخلع واقع، أي جائز.

فإن قيل: الضمان عبارة عن تحمل ما على الأصيل وبدل الخلع هنا غير واجب على غيره بالإجماع، فكيف يصح الضمان منه؟ قلنا المراد من الضّمان هنا التزام المال لا التحمل بطريق التجوّز، كذا في فوائد الظهيرية

(1)

.

وذكر الإمام قاضي خان ولم يرد بهذا الضّمان الكفالة

(2)

عن الصغيرة؛ لأنّ الزّوج لا يستحق مالاً على الصغيرة، فلا يكون كفالة، لكن تفسير الضمان التزام الألف ابتداء لا بجهة الكفالة

(3)

.

لِأَنَّ اشْتِرَاطَ الْخُلْعِ عَلَى الْأَجْنَبِيِّ صَحِيحٌ فَعَلَى الْأَبِ أَوْلَى، فوجه الأولوية ظاهر وهو أن للأب ولاية التصرف في مال ولده الصغير بيعًا وشرى وإجارة وإبضاعاً

(4)

وإيداعاً

(5)

، ولا تجوز هذه التصرفات من الأجنبي، ثم اشتراط بدل الخلع على نفسه تصرّف من التصرفات، فلما جاز ذلك من الأجنبي مع أنّه ليس ولاية عامة التصرفات في مال الصغير فلأن يجوز من الأب وله ذلك أولى.

فإن قلت: ما الفرق بين هذا ما إذا أعتق عبده على مال على الأجنبي حيث لا يصحّ، ويعتق العبد مجانًا، وكذا لو تزوّج وشرط المهر على غيره لا يصحّ، وكذا إذا باع شيئاً وشرط الثمن على غير المشتري لا يصحّ، وهنا اشتراط بدل الخلع على الأجنبي أو على الأب جائز؟.

قلت: إنّما جاز ضمان الأجنبي أو الأب ههنا؛ لأن الأجنبي أو الأب في معنى المرأة في باب الخلع، لما أنّ المرأة لا تملك بالخلع شيئاً، بل يسقط ملك الزوج، وجاز أخذ المال منها إذا رضيت بوجوب المال، فكذلك يجوز أخذ المال من الأجنبي إذا رضي بوجوب المال.

بخلاف العتق فإنّ الأجنبي هناك ليس في معنى العبد في حق التزام المال، فإنّ العبد يحصل له الحرية

(6)

والعتق، الذي هو عبارة عن القوة، يقال: عتق الفرخ إذا قوي وطار عن وكره

(7)

، والقوة معنى يثبت فيه بالعتق ولا يحصل للأجنبي شيء، فلم يكن الأجنبي في معنى العبد؛ فلذلك لم يجز أن تثبت القوة في العبد وعوضه مستحق على غيره، وكذلك في البيع والنكاح.

وحاصله أنّه يجوز اشتراط البدل على الأجنبي في الإسقاطات

(1)

دون الإثباتات

(2)

، غير أن في اشتراط المهر على الغير يبقى النكاح بلا مهر، والنكاح بلا مهر جائز لمهر المثل، وفي اشتراط الثمن على غير المشتري يبقى البيع بلا ثمن، والبيع بلا ثمن فاسد، فلما كان الخلع من باب الإسقاطات كان وجوب المال على الأجنبي بمقابلة الإسقاط، وهو جائز، ألا ترى أنّ رسول الله عليه السلام جوّز قضاء الدّين، وأنّه إسقاط وليس بتمليك؛ لأنّ تمليك من غير مَن عليه الدّين باطل، فلما جاز في قضاء الدّين، جاز في الخلع إلى هذا أشار صدر الإسلام وصاحب «الفوائد» وقاضي خان

(3)

.

اعلم أنّ ههنا مسألة ذكرها صاحب «الذخيرة»

(4)

، وهي أنّ بدل الخلع إذا كان مضافاً إلى الأجنبي إضافة ملك، الإضافة ضمان لا يشترط قبول المرأة، ولا تجعل المرأة عاقدة، صورته: أن يقول أجنبي للزّوج: خالع امرأتك على ألف عليّ أو علي ألف على أني ضامن، أو يقول: خالع امرأتك على عبدي هذا، أو على داري هذه، ففعل فالخلع واقع ولا يحتاج إلى قبول المرأة؛ لأنّ العاقد في هذه الصورة الأجنبي؛ لأن خطاب الخلع جرى منه فلا يشترط قبول المرأة، وذلك لأنّ القبول إنّما يشترط ممّن عليه البدل لا ممّن يقع عليه الطّلاق؛ لأنّ القبول إنما يشترط لوجوب البدل لا لوقوع الطّلاق.

وأمّا إذا قال الأجنبي: اخلع امرأتك على هذا العبد أو على هذه الدّار أو على هذا الألف، فالقبول إلى المرأة؛ لأن خطاب الخلع وإن جرى بين الأجنبي وبين الزّوج.

ولكنّ البدل مرسل.

وفي مثل هذه الصورة يجعل العاقد المرأة؛ لأنّه لم يدخل تحت ولاية الاب، لأنّه ليس من النظر، وإنما يدخل في ولاية الأب ما هو نظر للصغير فيه.

(وَإِنْ شَرَطَ الْأَلْفَ عَلَيْهَا)، أي: شرط الزوج الألف على الصغيرة، وإن كانت من أهل القبول بأن كانت تعقل العقد وتعبّر عن نفسها، كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله

(5)

.

وإن قبله الأب عنها ففيه روايتان: هذا القبول هو في معنى الشرط في رواية يصحّ؛ لأنّ هذا نفع محض، لأنّ الصغيرة تتخلّص عن عهدته بغير مال فصحّ من الأب كقبول الهبة

(1)

.

وفي رواية لا يصح؛ لأنّ هذا القبول بمعنى شرط اليمين، وذلك ممّا لا يحتمل النيابة كذا في «المبسوط»

(2)

لفخر الإسلام

(3)

.

(وَإِنْ ضَمِنَ الْأَبُ الْمَهْرَ) أي في صورة خلع الأب مع الزّوج.

وَيَلْزَمُهُ خَمْسُمِائَةٍ، أي يلزم الأب خمسمائة.

اسْتِحْسَانًا؛ لأنّ المسألة مصوّرة فيما إذا لم يدخل الزّوج بها، بدليل إيراد أصل هذه المسألة في الكبيرة التي لم يدخل بها، ثم لما كانت الصغيرة غير مدخول بها، وكان المهر ألفاً فأضافت الخلع إلى مهرها، ومهرها ما يجب لها بالنكاح، والواجب لها بالنكاح في الطّلاق قبل الدخول نصف المهر، وذلك خمسمائة، فكأنّه خالعها على خمسمائة صريحًا، وذكرنا قبيل هذا وجه الاستحسان والقياس عن الذخيرة

(4)

.

ففي القياس عليها خمسمائة زائدة تجر زايدة؛ لأن الصفة تتبع المضاف إليه في الإعراب كما في قوله تعالى: {سَبْعَ بَقَرَاتٍ سِمَانٍ}

(5)

، هكذا قال شيخي

(6)

رحمه الله مراراً والله أعلم

(7)

.

‌

‌باب الظهار

لمّا شَرَعَ في بيان التحريمات الأربع التي ذكرناها في أوّل الإيلاء وذكر منها الطّلاق والإيلاء فبقي الظهار واللعان، بدأ بذكر بيان الظهار، وقدّمه على اللعان؛ لما أنّه أقرب إلى الإباحة من سبب اللعان، فإن سبب اللعان عند إضافته إلى غير منكوحته موجب لحدّ القذف

(8)

فموجب الحدّ معصية محضة بغير شائبة الإباحة.

اعلم أنّ الظهار لغة: قول الرجل لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي، وشرعًا هو عبارة عن تشبيه المنكوحة بالمحرمة على سبيل التأبيد اتفاقاً بنسب أو رضاع أو صهرية

(1)

.

وإنّما قيّدنا بقولنا اتفاقاً احترازاً عن قول الرجل لامرأته: أنت عليّ كظهر فلانة، وهي أم المزني

(2)

بها أو ابنة المزني بها، فإنّه لا يكون مظاهراً؛ لأن من الفقهاء من يقول: أنّ الحرام لا يحرّم [الحلال]

(3)

، كذا في «شرح الطّحاوي»

(4)

(5)

(6)

.

وركن الظهار [هو]

(7)

قوله لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي، أو ما يقوم مقامه في إفادة معناه.

وشرطه من جانب المشبه أن يكون عاقلاً بالغًا مسلمًا، ومن جانب المشبّه بها أن تكون منكوحة، وحكمه حرمة الوطء والدّواعي

(8)

، مع بقاء أصل الملك إلى غاية الكفارة والظهار، كان طلاقاً في الجاهلية، وكان أحدهم إذا أراد أن يطلق امرأته جعلها في التحريم على نفسه كالمواضع التي لا يطّلع عليها من أمه كالظهر والفخذ والبطن والفرج، ثم نظروا فلم يجدوا موضعًا أحسن في الذكر ولا أستر من الظهر مع إصابة المعنى الذي أرادوه، فاستعملوه دون غيره، ثم نزل القرآن بما كانوا يعرفونه.

وذكر في «المبسوط» : اعلم أنّ الظهار كان طلاقاً في الجاهلية فقرّر الشرع أصله ونقل [حكمه]

(1)

إلى تحريم مؤقت بالكفارة من غير أن يكون مزيلاً للملك بيانه في قوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ}

(2)

الآية، وسبب نزول الآية قصّة خولة بنت ثعلبة

(3)

، فإنّها قالت: كنت تحت أوس بن الصامت

(4)

، وقد ساء خلقه لكبر سنّه فراجعته في بعض ما أمرني به، فقال: أنت عليّ كظهر أمي، ثم خرج فجلس في نادي قومه، ثم رجع إليّ فراودني عن نفسي، فقلت: والذي نفس خولة بيده لا تصل إليّ وقد قلت ما قلت حتى يقضي الله ورسوله في ذلك، فوقع عليّ فدفعته بما تدفع به المرأة الشيخ الكبير، وخرجت إلى بعض جيرتي فأخذت ثياباً ولبستها، وأتيت رسول الله عليه السلام، فأخبرته بذلك، فجعل يقول لي: زوجك وابن عمك وقد كبر فأحسني إليه، فجعلت أشكو إلى الله ما أرى من سوء خلقه، فتغشّى رسول الله ما كان يتغشاه عند نزول الوحي، فلما سُرّى عنه قال: أنزل الله فيك وفي زوجك بياناً، وتلا قوله تعالى:{قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا}

(5)

إلى آخر آيات الظهار، ثم قال لها:«مريه فليعتق رقبة» ، فقلت: لا يجد ذلك يا رسول الله، فقال:«مريه أن يصوم شهرين متتابعين» ، فقلت: هو شيخ كبير لا يطيق الصّوم، فقال:«مريه فليطعم ستين مسكينًا» ، فقلت: ما عنده شيء يا رسول الله فقال: «إنا سنعينه بعرق

(6)

فقلت: وأنا أعينه بعرق أيضاً فقال: «افعلي واستوصي به خيراً»

(7)

(8)

.

[قوله]

(1)

تعالى: {ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا}

(2)

يحتمل أن يراد يعودون لنقضه [أو]

(3)

لتداركه على حذف المضاف.

وعن ثعلب يعودون لتحليل ما حرموا على حذف المضاف -أيضاً- إلا أنّه نزل القول منزلة المقول فيه، وهو المظاهر منها، كما في قوله:{وَنَرِثُهُ مَا يَقُولُ}

(4)

كذا في «المغرب»

(5)

المهملة العين.

وقال علمائنا رحمهم الله: المراد من العود هو العزم على الجماع

(6)

، الذي هو إمساك بالمعروف

(7)

.

وقال الشافعي رحمه الله: المراد هو السكوت عن طلاقها عقيب الظهار

(8)

.

وقال داود

(9)

: المراد تكرار الظهار حتّى أن على مذهبه لا يلزمه الكفارة بالظهار مرة حتى يعيده مرة أخرى، وهذا ضعيف؛ لأنّه لو كان المراد هذا لكان يقول: ثم يعيدون ما قالوا، ولكن معنى قوله: يعودون له؛ أي ينقضون ما قالوا، كقول عاد لما صنع أي نقضه، ويقال: عاد في هبته إذا رجع وحروف [الصلات]

(10)

يُقام بعضها مقام بعض.

والشافعي يقول: كما سكت عن طلاقها عقيب الظهار، فقد صار ممسكًا لها فيتقرّر عليه الكفارة

(11)

.

ولكنّا نقول: المراد بقوله: ثم يعودون لما قالوا، أن يأتي بضدّ موجب كلامه وموجب كلامه التحريم لا إزالة الملك، فاستدامة الملك لا يكون ضدّه، بل ضدّه العزم على الجماع الذي هو استحلال، وبمجرّد العزم عندنا لا يتقرّر عليه الكفارة -أيضاً- حتى لو أبانها بعد هذا أو ماتت لا يلزمه الكفارة، ولو عاد ثم بدا له أن لا يطأها سقطت الكفارة، فكأنها تجب عندنا بالعود غير مستقرة ولهذا يسقط بموته [وموتها]

(12)

؛ لأنّ الكفارة تجب بالعزم، والعزم يرد عليه النقض والفسخ ثم الكفّارة تجب بالظهار والعود فإنّ الله تعالى عطف العود على الظهار في بيان سبب الكفّارة، والمعطوف يأخذ حكم المعطوف عليه.

وإنّما اعتبر العود مع الظهار -والله أعلم-؛ لأنّ الظهار منكر من القول وزور وهو كبيرة محضة، والكبيرة المحضة لا تصلح سبباً لإيجاب الكفارة، فلما أعاد الظهار في حال بيان السببية، وعلق الكفارة به قرن العود بالظهار ليُخْفِ معنى الحرمة؛ [إذ العود]

(1)

باعتبار العود هو [بعض]

(2)

ما قال، فكان الظهار مع العود سبباً للكفارة، وإنّما جاز أداء الكفارة بعد الظهار قبل العود حقيقة، ولا يجوز تعجيل الحكم قبل تمام السّبب؛ لأنّ الكفارة إنما شرعت إنهاءً للحرمة الثابتة بالظهار، فلا يمكنه أن يوقع الفعل حلالاً إلا بعد إنهاء الحرمة بالكفارة، فجوّز التعجيل [على الفعل ليكون]

(3)

الفعل واقعًا بصفة الحلّ بعد انتهاء الحرمة، ونظير هذا الوضوء فإن سبب وجوبه القيام إلى الصّلاة

(4)

، قال الله تعالى: {[إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ]

(5)

فَاغْسِلُوا}

(6)

معناه إذا قمتم وأنتم محدثون.

لكن القيام إلى الصّلاة لما لم يصح مع الحدث

(7)

جوّز التقديم عليه ليكون القيام إلى الصّلاة في [حال]

(8)

الطّهارة، ويجب على المرأة أن تمنع الزّوج عن الاستمتاع بها حتّى يكفر وللمرأة أن تطالب الزوج بالوطء عند الحاكم وعلى الحاكم أن يجبره حتّى يكفر ويطأ؛ لأنّه أضرّ بها بالامتناع عن الوطء مع قيام الملك وفي وسعه إزالته بالتكفير، ثم هذه الحرمة لا تزول بسبب من أسباب الإباحة ما لم توجد الكفارة، لا بالنكاح ولا بملك اليمين

(9)

، ولا بإصابة الزوج الثاني، حتّى أن المظاهر إذا طلقها طلاقاً باينًا وانقضت عدتها، ثم تزوّجها لا يحلّ له وطؤها حتى يكفّر.

وكذلك لو كانت الزّوجة أمة الغير فظاهر منها ثم اشتراها حتّى بطل النكاح لم يحل له أن يطأها بملك اليمين حتّى يكفّر.

وكذلك لو كانت حرّة فارتدّت عن الإسلام، ولحقت بدار الحرب

(1)

فسبيت واشتراها.

وكذلك لو طلّقها ثلاثاً فتزوّجت بزوج آخر ثم عادت إليه بالنكاح لا يحلّ له وطؤها حتى يكفر، وإن صحّ النكاح، ولو كفر بعدما أبانها أو طلقها ثلاثاً صحّ التكفير، حتّى لو تزوّجها حلّ له وطؤها؛ لأن صحّة التكفير لا يعتمد قيام الملك، ولو كان الظهار موقتًا إلى وقت، بأن قال: أنت عليّ كظهر أمي يومًا أو شهراً أو سنة، ثم مضى الوقت، يسقط الظهار عندنا خلافاً للشافعي رحمه الله

(2)

؛ لأنّ الشرع جعل التكفير مزيلاً للظهار المؤبد أو المطلق حتّى تنتهي الحرمة والموقت ينتهي بمضي الوقت.

ويصح تعليق الظهار بالشرط؛ لأنّ الظهار سبب الحرمة فكان نظير الطّلاق، فيصحّ تعليقه بالشّرط كما يصح تعليق الطّلاق بالشّرط.

ولو علّق الظهار بشرط، ثم أبانها، ثم وجد الشرط لم يثبت الظهار؛ لأنّ المعلّق بالشرط عند وجود الشرط كالمرسل، ولو أرسل الظهار بعد البينونة لا يصحّ؛ لأنّ حكم الظهار حرمة موقتة وسببه تشبيه المحللّة بالمحرمة، وكلّ ذلك لا يتصوّر بعد ثبوت البينونة.

وهذا بخلاف ما لو علّق البينونة بالشرط، ثم أبانها، ثم وجد الشرط حيث يقع الطلاق؛ لأن البينونة إذا صحّ تعليقها بالشرط صار تقديره كأنّه علّق الطلاق البائن بالشرط فينزل عند الشرط طلاق بائن، وإيقاع الطلاق على المبانة صحيح.

وإذا ظاهر من امرأته مراراً في مجالس مختلفة أو مجلس واحد فعليه لكلّ ظهار كفارة، هكذا روي عن علي رضي الله عنه

(3)

ولأن الظهار سبب الحرمة، واجتماع أسباب الحرمة في محلّ واحد جائز.

ألا ترى أن صيد الحرم [حرام]

(4)

على المحرم لإحرامه ولكون الصيد في الحرم.

وألا ترى أن الخمر على الصّائم حرام لعينه ولصومه وليمينه إن حلف أن لا يشربها، فلهذا وجب لكلّ ظهار كفارة، إلا أن يكون عنى بالثانية والثالثة الأولى فحينئذٍ لا يلزمه أكثر من كفارة واحدة؛ لأنّ صيغة الإخبار والإنشاء فيه واحد، وهذه الأحكام والعلل كلها منقولة من «المبسوط» و «الإيضاح»

(5)

و «التحفة»

(6)

و «المحيط

(7)

(8)

.

ثُمَّ الْوَطْءُ إذَا حَرُمَ حَرُمَ بِدَوَاعِيهِ، إلى آخره، وقال الشافعي رحمه الله: لا تحرم الدّواعي

(1)

؛ لأنّ التحريم عرف بقوله: {مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا}

(2)

والتماس في القرآن كناية عن الجماع، إلا أنّا نقول والتماس حقيقة للمسّ باليد فهو على الحقيقة حتّى يقوم الدّليل على المجاز، كذا في «الأسرار»

(3)

، فتذكّر ههنا في حق حرمة الدّواعي ما ذكرناه في باب الاعتكاف

(4)

فإنّه أوفق دليلاً وأدوم تمشية لأنّه يكثر وجودهما.

فإن قيل: لما كثر وجودهما كانا هما أدعى إلى شرع الزاجر من الظهار فلم نعكس الأمر؟.

قلنا: كما أن أوقات الحيض

(5)

والصّوم أكثر دوراً كذلك أوقات الطهر والإفطار أكثر دوراً فلما كثر أوقات الطهر كان الجماع موجودًا فيها ظاهراً، فيوجب ذلك فتور رغبته في الجماع، فلا يليق فيه إيجاب الزاجر؛ لأنّ إيجاب الزّاجر يمنع وجود الجماع وبفتور الرغبة كان ممتنعًا عنه فلا يحتاج إلى إيجاب الزّاجر.

وهذا اللفظ إشارة إلى قوله: أنت عليّ كظهر أمي، لا يكون إلا ظهاراً؛ لأنّه صريح فيه يعني لو نوى الطّلاق أو الإيلاء أو قال: لم أنو شيئاً، يكون ظهاراً فلا يتمكّن من الإتيان به؛ لأنّ في ذلك يغير موضوع الشّرع وليس إلى العبد ذلك، بل له الامتثال بالمشروع ليس إلا تشبيه المحلّلة بالمحرّمة وحرف التعريف فيهما للعهد أي المحلّلة نكاحاً دون ملك اليمين، والمحرمة تأبيدًا لا توقيتًا، وهذا المعنى في عضو لا يجوز النظر إليه هذا احتراز عن التشبه باليد والرجل والشعر والظفر؛ لأنّه يحلّ النظر والمسّ فلا يكون مظاهراً بالتشبيه بهذا كذا في «المبسوط»

(6)

.

وَكَذَلِكَ إذَا قَالَ رَأْسُك عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، أي: يكون مظاهراً.

يعني كما أنّ في المشبّه بها يشترط أن يكون في لفظه كلّ بدن المشبّه أو ما يعتبر به كلّ بدن [المشبه بها فكذلك يشترط أن يكون في لفظه كل بدن المشبه أو ما يعبر به كل بدن]

(1)

المشبه، لتحقيق الظهار؛ فلذلك صار مظاهراً في قوله: رأسك عليّ كظهر أمي، كما لو قال: أنت عليّ كظهر أمي، ولم يصر مظاهراً في قوله: يدك عليّ أو رجلك عليّ كظهر أمي، كما لم يكن مظاهراً في قوله: أنت عليّ كيد أمي أو كرجل أمي؛ لأنّ التشبيه بالكل أو بما يعتريه عن الكل مشروط في الطرفين في كونه مظاهراً.

وذكر في «المبسوط» ولو قال جنبك أو ظهرك عليّ كظهر أمي لم يكن مظاهراً بمنزلة قوله: يدك أو رجلك؛ لأنّ هذا العضو لا يعبر به عن جميع البدن عادة

(2)

.

وإن لم يكن له نية فليس بشيء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

وذكر في «المبسوط»

(3)

وإن لم يكن له فيه فليس ذلك بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله، وفي قول محمّد رحمه الله هو ظهار، ولم يذكر قول أبي يوسف وعنه روايتان: أحديهما كقول محمد؛ لأنّه قال في الأمالي

(4)

: إذا كان هذا في حالة الغضب، وقال نويت به البر لم يصدق في القضاء وهو ظهار

(5)

.

وعنه أنّه قال: إيلاء؛ لما أنّ الأم محرمة عليه بالنصّ قال الله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ}

(6)

فكان قوله: أنت عليّ كظهر أمي، بمنزلة قوله: أنت عليّ حرام، وقد بينا في هذا اللفظ إذا لم ينو شيئاً يثبت أقلّ الوجوه وهو الإيلاء، وبنحو هذا يحتج محمّد رحمه الله

(7)

.

ولكنه يقول: هو ظهار لوجود كاف الخطاب في كلامه، فإنّ الظهار يختصّ بهذا الحرف، ومتى كان مراده أكبر بقوله: أنت عندي كأمي، ولا يقول: عليّ، إلا أنّه إذا نوى البر أقمنا حرف على مقام عند لتصحيح نيته، فإذا لم ينو بقي محمولاً على حقيقته فكان ظهاراً.

وأبو حنيفة رحمه الله يقول: كلام العاقل مهما أمكن حمله على وجه يحلّ شرعًا، لا يحمل على ما يحرم شرعًا

(8)

، والظهار منكر من القول وزور، فلا يحمل كلامه عليه إذا أمكن حمله على معنى البر والكرامة، يوضحه أنّها كانت محلّلة له، وهذا الكلام يحتمل معنى البر ويحتمل معنى الظهار، ولكن الحرمة لا تثبت بالشك، كما لا يثبت الطّلاق بالشك، وألحق في رواية «الجامع الصّغير» قوله: مثل أمي، بقوله: كأمي، فعند أبي يوسف رحمه الله هو إيلاء، ليكون الثابت أدنى الحرمتين؛ لأنّ حرمة الإيلاء أدنى من حرمة الظهار لستة أوجه من حيث السّبب ومن حيث الحكم ومن حيث معان أُخَر

(9)

.

أمّا السّبب فإنّ الظهار منكر من القول وزور، وسبب حرمة الإيلاء اليمين واليمين مباح، وأمّا الحكم فهو الوجه الثاني، فإن كفارة الظهار أغلظ وهو إطعام ستين مسكينًا، وكفارة الإيلاء إطعام عشرة مساكين، والثالث وهو أن الحرمة بالإيلاء تثبت في الحال، وأمّا حرمة الظهار فيثبت في الحال، والرابع هو أن دفع الحرمة الثابتة بالإيلاء ممكن بالوطء، [والوطء]

(1)

هو المقصود وفي الظهار لا يحلّ وطؤها ما لم يكفّر، والخامس هو أنّه إذا ظاهر امرأته ثم طلّقها ثلاثاً ثم تزوّجها بزوج آخر ثم عادت إلى الأوّل تعود بالظهار حتى لا يحلّ وطؤها ما لم يكفر، أما في الإيلاء إذا طلّقها ثلاثاً والمسألة بحالها لا يعود الإيلاء في حق الطلاق، والسّادس [وهو]

(2)

أنّ المظاهر إذا امتنع عن التكفير يجبره القاضي على التكفير بالحبس والضرب، ولا كذلك الإيلاء وعلى ما ذكرنا، فعلم بهذه الوجوه أنّ الإيلاء أخف، فثبت هو في حقه عند انعدام تعيين إحدى الحرمتين، ولكن ذكر الإمام قاضي خان في «الجامع الصّغير» وقال: وإن نوى به التحريم ذكر في بعض النسخ أنّه إيلاء عند أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف، والأصحّ أنّه ظهار عند الكلّ؛ لأن التحريم المؤكد بالتشبه ظهار، وكذلك ذكر الإمام التمرتاشي أنّه ظهار من غير ذكر خلاف أحدٍ

(3)

.

لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ الْوَجْهَيْنِ، أي لا غير وهي الطلاق والظهار لتصريحه بالحرمة بخلاف المسألة الأولى فإنّها كانت تحتمل البر والكرامة والوجهان بيناهما وهو قوله لِيَكُونَ الثَّابِتُ أَدْنَى الْحُرْمَتَيْنِ.

وقوله: لِأَنَّ كَافَ التَّشْبِيهِ تَخْتَصُّ بِهِ، ونوى طلاقاً أو إيلاءً أو لم يكن له نية كان ظهاراً، كذا في «المبسوط»

(4)

غير أن عند محمد إذا نوى الطّلاق لا يكون ظهاراً بل يكون طلاقاً.

وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ رحمه الله يَكُونَانِ جَمِيعًا

(5)

، أي يقع الطلاق بنيته ويكون مظاهراً بالتصريح بالظهار، ولا يصدّق في القضاء في صرف الكلام عن ظهاره؛ بمنزلة قوله: زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الاسم، فقال: لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق على تلك بنيته، وعلى هذا المعروفة بالظاهر، ولكن هذا ضعيف، فإنّ الطلاق إن وقع بقوله: أنت عليّ حرام، كان متكلمًا بلفظ الظهار، بعدما بانت والظهار بعد البينونة لا يصحّ.

وإن قال: الظهار مع الطّلاق يثبت بقوله: أنت عليّ حرام، قلنا: اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين مختلفين كذا في «المبسوط»

(1)

.

وذكر في «الفوائد الظهيرية» جواب أبي يوسف عن هذا فقال جاز أن يصح ظهارًا المبانة على قوله، وكان هذا رواية منه على صحة ظهار المبانة، ولأن هذا الكلام صريح في الظهار، ولهذا لو لم يكن له نية يكون ظهاراً، فلا يصدق في إبطال حكم الظهار، ويصدق في إرادة الطّلاق لاعترافه به أنّه صريح في الظهار، فلا يحتمل غيره؛ لأنّ معنى قوله: أنت عليّ كظهر أميّ، فيكون الحرام تفسيراً للظهار، والشيء لا يتغيّر تفسيره كذا في «مبسوط فخر الإسلام» ولا يكون الظهار إلا من الزوجة حتى لو ظاهر من أمته لم يكن مظاهراً

(2)

.

فإن قلت: الأمة محل للظهار بقاء فيجب أن يكون ابتداء كما لو ظاهر من امرأته وهي أمة.

ثم اشتراها يبقى حكم الظهار وهي أمة.

قلت: كم من شيء ثبت بقاء ولا يثبت ابتداء، كبقاء النكاح في المعتدّة وإن لم يثبت ابتداء.

ثم إنما تثبت حرمة الظهار في الأمة بقاء؛ لأن حرمة الظهار تثبت حين كانت محلاً لها، فيبقى إلى أن يوجد الكفارة فهي بمنزلة الحرمة الثانية بالطّلاق.

ولو طلّقها ثنتين لم تحل به بسبب بعد ذلك ما لم يتزوّج بزوج آخر، فكذلك إذا ثبتت الحرمة بالظهار؛ إذ هذه حرمة مع بقاء الملك، فكانت كالحرمة بسبب الحيض والحائض لا تحلّ له بملك اليمين كما لا تحلّ له بملك النكاح، وكذا إذا أعتقها ثم تزوّجها، ولأن الحلّ في الأمة تابع، والتابع في حكم العدم فلم، يكن هو في التشبيه كاذباً، فلم يوجد ركن الظهار، فلا يكون مظاهراً لعدم ركنه، وإنّما قلنا: أنّ الحلّ فيها تابع بدليل أنّه لو اشترى أمّة فوجدها محرمة عليه برضاع أو صهرية لا يثبت للمشتري ولاية الرد بسبب الحرمة، كذا في «الفوائد الظهيرية»

(3)

؛ لأنّه صادق في التشبيه وقت التصرف؛ لأنّها محرمة قبل إجازتها فلم يوجد ركن الظهار، وهو تشبيه المحلّلة بالمحرمة والظهار ليس بحق هذا جواب سؤال مقدر بأن يقال: أنّ الظهار مبني على الملك، والملك موقوف فينبغي أن يكون الظهار موقوفاً.

قلنا: أن الظهار ليس من حقوق النكاح؛ لأنّ النكاح أمر مشروع، والظهار منكر من القول وزور والمحظور لا يتوقف بتوقف المشروع.

وأمّا إعتاق المشتري من الغاصب فإنّه يتوقف إلى إجازة المالك فإن إجازته بعد.

لِأَنَّهُ، أي الإعتاق، مِنْ حُقُوقِ الْمِلْكِ؛ لأن الإعتاق منه للملك، فجاز أن يكون الإعتاق حكم للملك؛ لأن الملك والإعتاق كليهما مشروعًا به بخلاف الإيلاء منهن بأن قال: والله لا أقربكن، فإنّه إذا لم يقربهن حتى مضت أربعة أشهر طلقن جميعًا، وأمّا إذا قرب الكل قبل مضي المدّة يجب عليه كفارة واحدة؛ لأن ذِكْرُ الِاسْمِ أي اسم الله لم يتعدد لأنّه قال والله لا أقربكن مرَّةً واحدة والله أعلم.

‌

‌فصل في الكفارة

لما ذكر حكم الظهار، وهو حرمة الوطء ودواعيه إلى نهايته ذكر في هذا الفصل ما ينهي تلك الحرمة وهو الكفارة.

قوله رحمه الله: (وَكَفَّارَةُ الظِّهَارِ عِتْقُ رَقَبَةٍ)، أي إعتاق رقبة فإن العتق لا ينوب عن الكفارة.

ألا ترى أنّه لو ورث إياه ونوى الكفارة لا يخرج عن عهدتها.

قوله رحمه الله: كَذَا فِي الْإِطْعَامِ، اعلم أن عطف الإطعام على الإعتاق والصيام إنّما يصح في حق لزوم التقديم على المسيس

(1)

، لا في الاستيناف فإن الإطعام في لزوم التقديم على المسيس نظير الإعتاق والصوم لا في حق الاستيناف على ما يجيء، ويجزي في العتق الرقبة الكافرة، وعند بعض المشايخ لا يجوز إعتاق المرتد

(2)

عن الكفّارة؛ لأنّه بالردّة صار حربيًّا، ولهذا حلّ قتله فصرف الكفّارة إلى الحربي لا تجوز، وأمّا المرتدة فيجوز بلا خلاف.

ويجزي الرضيع ولا يجزي الجنين والمريض الذي في حدّ مرض الموت لا يجوز، وإذا كان يرجى ويخاف عليه يجوز كذا في «المحيط»

(3)

.

قوله رحمه الله: إذْ هِيَ عِبَارَةٌ عَنْ الذَّاتِ الْمَرْقُوقِة الْمَمْلُوكِة مِنْ كُلِّ وَجْهٍ، فقوله: من كلّ وجه، متعلّق بالمرقوقة دون المملوكة؛ لأنّ الرق الكامل شرط ولهذا لو أعتق المدبّر عن الكفّارة لا تصح.

ولو أعتق المكاتب الذي لم يردّ شيئاً يصح، ويقع عن الكفارة ونحن نقول: المنصوص عليه إعتاق الرقبة، وقد تحقّق ذلك بإعتاق الكافرة، ولا يقال: بين صفة الكفر والإيمان تضاد، فإذا جوّزنا المؤمنة انتفت الكافرة.

لأنّا نقول [أن]

(1)

جواز المؤمنة عندنا لأنّها رقبة لا لأنّها مؤمنة.

ألا ترى أنا نجوز الكبيرة والصغيرة وبين الصفتين تضاد، وكذا يجوز الذكر والأنثى وبين الصفتين تضاد، ولكن الجواز باسم الرقبة فكان الوصف فيه غير معتبر.

فأمّا حمل المطلق على المقيّد فالعراقيون من مشايخنا يجوّزون ذلك في حادثة واحدة، كما في قوله عليه السلام «في خمس من الإبل السّايمة شاة»

(2)

، مع قوله عليه السلام:«في خمس من الإبل شاة»

(3)

.

ولكن الأصح أنّه لا يجوز حمل المطلق على المقيّد عندنا لا في حادثة ولا في حادثتين، حتّى جوّز أبو حنيفة رحمه الله التيمم

(4)

بجميع أجزاء الأرض عملاً بقوله عليه السلام: «جعلت لي الأرض مسجدًا وطهوراً»

(5)

، ولم يحمل هذا المطلق على المقيّد وهو قوله عليه السلام:«التراب طهور المسلم»

(6)

.

وهذا لأنّ للمطلق حكمًا وهو الإطلاق في حمله على المقيّد إبطال حكمه، وإليه أشار ابن عباس رضي الله عنهما في قوله:«أبهموا ما أبهم الله»

(7)

وامتناع وجوب الزكاة في غير السّائمة ليس لحمل المطلق على المقيّد، بل للنصّ الوارد بأن لا زكاة في العوامل

(8)

(9)

واشتراط صفة التتابع عندنا في الصّوم في كفارة اليمين ليس بطريق حمل المطلق على المقيّد، بل بقراءة ابن مسعود

(10)

رضي الله عنه وهي مشهورة، وهو لازم عليهم، فإنّهم لا يشترطون صفة التتابع فيها لحمل المطلق على المقيّد كذا في «المبسوط»

(11)

.

وَقَصْدُهُ في الْإِعْتَاقِ، هذا جواب عن قوله: الْكَفَّارَةُ حَقُّ اللَّهِ تَعَالَى فَلَا يَجُوزُ صَرْفُهُ إلَى عَدُوِّ اللَّهِ تعالى، قلنا: قصد الكفر أن يكون العبد خالصاً للطّاعات نحو الزكاة والحج والجهاد والقضاء والشهادة، ومتمكنًا منها، فالظاهر أن العبد يسلم باعتبار أن مولاه أحسن إليه طلباً [لمرضاة]

(1)

الله تعالى فأعتقه، وهو أيضاً يرعى حق الله تعالى فيطيعه.

ولو أصرّ على المعصية فالمعصية إنّما تحقّقت بسوء اختياره، أي اختيار العبد.

ثمّ مُقارفته المعصية، يقال: قارف فلان الخطيئة

(2)

أي خالطها واكتسبها.

ومنه ما ورد في الحديث: «من قارف ذنباً فارقه عقل لم يعد إليه أبدًا»

(3)

، وإنّما لا يجوز أداء الزكاة إلى الكافر بالحديث، وهو قوله عليه السلام:«خذها من أغنيائهم وردّها في فقرائهم»

(4)

وقد ذكرناه في الزكاة.

فإن قلت: قال الله تعالى: {وَلَا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ}

(5)

نهى أن يطلب التقرب بالخبيث، ولا خبث أشدّ من الكفر.

قلت: لا حجة لك فيه؛ لأنّ الكفر خبث من حيث الاعتقاد، والمصروف إلى الكفارة ليس هو الاعتقاد، إنّما المصروف إلى الكفّارة المالية ومن حيث المالية هو عيب يسير على شرف الزوال كذا في «المبسوط»

(6)

.

(وَلَا تُجْزِئُ الْعَمْيَاءُ) فموصوفها الرقبة لا الأنثى أو الأمة، حتّى لا يجوز العبد الأعمى أيضاً.

والأصل الجامع في تخريج ما يجوز به الإعتاق عن الكفّارة وما لا يجوز هو أنّه متى أعتق رقبة كاملة الرق في ملكه، مقرونًا بنية الكفارة وجنس ما ينبغي من المنافع فيها، قائم بلا بدل، يجوز عن الكفّارة، وإلا فلا يجوز.

وعن هذا قلنا: أنّه إذا أعتق نصف الرقبة، ثم أعتق النصف الآخر قبل أن يجامعها يجوز عن كفارته، وبعدما جامعها لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله خلافاً لهما

(1)

.

وقولنا مقرونًا بنية الكفارة، فإنّه إذا أعتق عبده ولم ينو عن كفّارته، لا يجوز عن كفارته، وإن نوى عن كفارته بعد الإعتاق لا يجوز أيضاً.

وقولنا: وجنس ما ينبغي من المنافع فيه قائم أنّه إذا أعتق مقطوع اليدين أو ما يماثله لا يجوز، ولو كان مقطوع يد واحدة أو ما يماثله أو مقطوع الأنف أو عنّينًا

(2)

أو خنثى

(3)

أو مجبوباً

(4)

أو كانت أمة رتقاء

(5)

أو لها قرن

(6)

يمنع الجماع يجوز عن كفارته.

وقولنا [بلا بدل]

(7)

، فإنّه إذا أعتق عبده على البدل لا يجوز، كذا في «شرح الطّحاوي»

(8)

.

حتّى يجوز العوراء، وقال الشّافعي رحمه الله: لا يجوز؛ لأنّها ناقصة نقصانًا لا يُرجى زواله فكانت كالعميا

(9)

.

والأصل عنده أنّ كل عيب لا يرجى زواله يكون فاحشًا يمنع جواز التكفير به، وكلّ عيب يُرجى زواله يكون يسيراً لا يمنع جواز التكفير به، كالحمى

(10)

والشجة

(11)

فإنّه إذا صيح عليه يسمع، وقيل -في الرواية التي قال: لا يجوز -: قوله محموله على صمم

(12)

أصلي ولابدّ أن يكون معه الخرس

(13)

فإنّه لم يسمع الكلام ليتكلّم، وهذا لا يجوز، ومراده من الرواية قال يجوز إذا كان الصمّ عارضاً، فلا يكون معه الخرس فيسمع عند المبالغة في رفع الصوت، ويجزئ الخصي ومقطوع الأذنين ومقطوع المذاكير عندنا خلافاً لزفر

(14)

(15)

؛ لأنّ بعد قطع الأذنين الشّاخصتين السّمع باق وإنّما يفوت ما هو زينة وجمال فلا تصير الرقبة مستهلكة كفوت شعر الحاجبين واللحية وفي الخصي ومقطوع المذاكير إنّما يفوت منفعة النسل، وهي زائدة على ما يُطلب من المماليك، ولا يجوز مقطوع إبهام اليدين

(16)

، وكذلك إذا كان من كل يد ثلاث أصابع مقطوعة لم يجز لفوات منفعة البطش

(17)

، وقطع أكثر الاصابع في هذا كجميعها، وإن كان المقطوع من كلّ يد أصبعًا أو أصبعين سوى الإبهام يجزي؛ لأنّ منفعة البطش باقية، كذا في «المبسوط»

(18)

.

(وَاَلَّذِي يُجَنُّ

(1)

وَيُفِيقُ يَجْزِيه)، يريد به إذا أعتقه في حال إفاقته.

وروى إبراهيم عن محمد

(2)

: إذا أعتق عبدًا حلال الدّم قد قضى بدمه عن طهارة، ثم عفى عنه لم يجز، كذا في «المحيط»

(3)

.

ولا يجزئ عتق المدبّر

(4)

وأم الولد؛ لأنّ المنصوص عليه الرقبة، وذلك اسم للذّات حقيقة وللذّات المرقوقة عرفاً، وقد دلّ على الرق قوله تعالى:{فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ}

(5)

فيقتضي قيام الرق مطلقاً وبالاستيلاد

(6)

يتمكن النقصان في الرق حتّى لا يعود إلى [الحال]

(7)

الأولى بحالٍ، ولأنّ قوله تعالى:{فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ}

(8)

يقتضي إنشاء العتق من كل وجه، وإعتاق أمّ الولد تعجيل لما صار مستحقًّا لها مؤجلاً، فلا يكون إنشاء من كلّ وجه كذا في «المبسوط»

(9)

.

وبهذا يعلم أن الرق ناقص فيهما دون الملك؛ لأن العتق ضد الرق، لا ضد الملك؛ لأن الملك ثابت في الثياب ولا يثبت العتق واتحاد المحل شرط التضاد، فبهذا يعلم أن ثبوت الملك في موضع لا يلزم الرق وإذا كان الرق ناقصاً لا يجوز عن الكفّارة لعدم الإعتاق من كلّ وجه والملك فيها كامل؛ لأنّ المالك ما أزال الرق قصدًا عن أمّ الولد، بل أزال الشرع بسبب الولد فيظهر في حق الرق لأنّ الرق حق الشرع.

بخلاف الملك فإنّه حق العبد.

وكذلك في التدبير موجب العتق بعد الموت، أمّا في المكاتب الرق كامل ولهذا يرد عند العجز إلى الرق، فلو كان الرق ناقصاً لما صحّ الردّ إلى الرق عند العجز.

فَأَشْبَهَ الْمُدَبَّرَ، أي على مذهبكم، فإنّ عند الشافعي بيع المدبّر وإعتاقه جائز

(1)

، فكان هذا منه استدلالاً بمذهبنا احتجاجاً علينا لا أن يكون هذا مذهبه كذا نقل عن مولانا حميد الدين رحمه الله.

وَلَنَا أَنَّ الرِّقَّ قَائِمٌ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ عَلَى مَا بَيَّنَّا، وهو قوله، وَلِهَذَا تَقْبَلُ الْكِتَابَةُ الِانْفِسَاخَ وَلِقَوْلِهِ عليه السلام «الْمُكَاتَبُ عَبْدٌ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ دِرْهَمٌ»

(2)

ولا يتمكن النقصان في رقّه ولا يصير العتق مستحقاً له بسبب الكتابة؛ [لأنّ حكم العتق في الكتابة]

(3)

متعلّق بشرط الأداء، ولو علّق عتقه بشرط آخر لم يثبت به الاستحقاق، فكذلك بهذا الشرط بل أولى؛ لأنّ التعليق بسائر الشروط يمنع الفسخ وبهذا الشرط لا يمنع.

ولو تمكّن نقصان في رقّه لما تصوّر فسخه وإعادته إلى الحالة الأولى؛ لأنّ نقصان الرق ثبوت الحرية من وجه، وكما أنّ ثبوت الحرية من كلّ وجه لا يحتمل الفسخ، فكذلك ثبوتها من وجه، ولأنّ الثابت بالكتابة انفكاك الحجر

(4)

عنه في حق المكاتب، وذلك لا يمكّن نقصاناً في رقّه كالإذن في التجارة إلا أنّ ذاك فكّ الحجر بغير عوض، فلا يكون لازمًا في حق المولى، وهذا فك بعوض فيكون لازمًا، ولكن مع هذا المنافع والمكاسب غير الرقية والتصرّف فيها لازمًا كان أو غير لازم لا يتمكن النقصان في الرق والملك كالإعارة

(5)

مع الإجارة وبسبب اللزوم يمتنع على المولى التصرف فيه، ويلزمه ضمان العُقر

(6)

والأرش

(7)

؛ لأنّ ذلك في حكم المكاسب والمنافع والمكاسب صارت مستحقة له، ولكن بهذا الاستحقاق لا يصير الرقية في حكم المستهلكة وإذا ثبت أنّ العتق لم يصير مستحقاً بهذا السّبب ظهر أنّ إعتاق المولى إيّاه يكون تحريراً مبتدأ من كلّ وجه.

قوله رحمه الله: لَا تُنَافِيه، أي الرق، فَيَلْزَمُ مِنْ جَانِبِهِ، أي جانب المولى.

وقوله: إلَّا أَنَّهُ بِعِوَضٍ فَيَلْزَمُ مِنْ جَانِبِهِ، جواب إشكال، وهو أن يقال: لو كانت الكتابة لفكّ الحجر بمنزلة الإذن في التجارة ينبغي أن يستبد المولى بالفسخ كما في عزل المأذون، فأجاب عنه، وقال: عقد الكتابة تعريض العبد للإعتاق بعوض، فكان لازمًا كالبيع.

وَلَوْ كَانَ مَانِعًا، أي: لو كان عقد الكتابة مانعًا عن الإعتاق للكفارة وهذا على وجه التّسليم، يعني لو كان مانعًا ينفسخ هو في ضمن الإعتاق، فحينئذ يكون الإعتاق إعتاق قنّ خالٍ عن عقد الكتابة.

إذْ هُوَ يَحْتَمِلُهُ، أي عقد الكتابة يحتمل الفسخ.

إلَّا أَنَّهُ تَسْلَمُ لَهُ، هذا جواب إشكال، بأن يقال: لو كان إعتاقه بجهة التكفير، وانفسخ عقد الكتابة في ضمن الإعتاق بجهة التكفير، كان يجب أن يكون الأولاد والإكساب للمولى كما إذا أعتق عبده المأذون وله إكساب بجهة التكفير.

قلنا: إنّما سلم له الإكساب والأولاد؛ لأنّه عتق وهو مكاتب، لا لأنّه عتق بجهة الكتابة كما لو كاتب أمّ ولده.

ثم مات المولى عتقت بجهة الاستيلاد، وسلّم لها الإكساب والأولاد؛ وهذا لأنّ العتق في المكاتب واحد، والإعتاق من المولى يختلف جهاته ففيما يرجع إلى حق المكاتب جعل هذا ذلك العتق لكونه متحدًا، وفي حقّ المولى يجعل إعتاقاً بجهة الكفارة؛ لأنّه قصد ذلك وهو كالمرأة إذا وهبت الصّداق للزّوج قبل القبض، ثم طلّقها قبل الدخول لا يرجع عليها بشيء، وجعل هبتها في حق الزوج تحصيلاً لمقصود الزّوج عند الطلاق، وفي حقها يجعل تمليكًا بهبة مبتدأة كذا في «المبسوط»

(1)

.

(وَإِنْ اشْتَرَى أَبَاهُ أَوْ ابْنَهُ)، إلى قوله:(جَازَ عَنْهَا)، هذا في حق الشراء أمّا لو دخل ذو رحم محرم

(2)

منه في ملكه بلا صنعة، كما إذا دخل بالميراث، فإنّه لا يجوز بالإجماع، ولو قال: إن دخلت الدّار فأنت حرّ، ونوى العتق وقت دخوله الدّار عن كفارته لا يجوز، إلا إذا نوى عن كفّارته وقت اليمين، كذا في «شرح الطّحاوي»

(3)

.

بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ الْمُعْتِقُ مُعْسِرًا، أي لا يجوز عن الكفّارة بالاتفاق.

فإن قيل يجب أن يقع عن الكفارة عندهما وإن كان المعتق معسراً؛ لأنّه يكون حرًا مديونًا عندهما بناء على أنّ الإعتاق لا يتجزأ عندهما

(1)

.

قلنا: إنّما لم يجز لأنّ وجوب هذا الدين بسبب الإعتاق، فلا يكون العتق مجاناً فلا يقع عن الكفّارة.

وَلِأَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ نَصِيبَ صَاحِبِهِ يَنْتَقِصُ عَلَى مِلْكِهِ

(2)

، أي على ملك صاحبه؛ لأنّه لما أعتق النصف يكون نصيب شريكه ناقصاً؛ وذلك لأنّ العتق عنده يتجزى، وإنّما عتق نصيبه في الابتداء ونصف الرقبة ليس برقبة ثم يتمكّن نقصان في الآخر؛ لأنّه يتعذّر استدامة الرق فيه وهذا النقصان في ملك الشريك عين فجزى عن كفارته، فبالضّمان إنّما يملك ما بقي منه، فإذا أعتقه كان هذا في المعنى إعتاق عبيداً لا شيئاً كذا في «المبسوط»

(3)

.

فإن قيل: لم قلتم أنّ ذلك النقصان تمكّن في نصيب شريكه -أعني به السّاكت- بل في نصيبه تمكّن، وهذا لأنّ نصيب السّاكت صار ملكًا للمعتق من وقت الإعتاق؛ لأنّ المضمونات تملك بأداء الضمان بصفة الاستناد إلى زمان وجود سبب الضمان عندنا على ما عرف.

قلنا: الملك في المضمونات يثبت بصفة الاستناد في حقّ الضامن والمضمون له، لا في حق من عداهما على ما عُرف في كتاب الغصب من الزيادات

(4)

(5)

.

وإذا كان كذلك كان النقصان متمكنًا في نصيب السّاكت في حق من عداهما، فلم يجز كذا في الفوائد الظهيرية

(6)

.

والنقصان يتمكّن [على ملكه]

(7)

بسبب الإعتاق بجهة الكفارة، فيجعل كأنّه أعتق أولاً النصف وبعض النصف الآخر، ثم في المرة الثانية أعتق ما بقي [فيجزيه]

(8)

.

وأمّا إذا كان العبد مشتركًا لا يمكن أن يجعل النقصان الحاصل في النصف الباقي مصروفاً إلى الكفّارة؛ لانعدام الملك له في ذلك النصف، فبطل قدر النقصان ولم يقع عن الكفارة، فإذا ضمن قيمة النصف الباقي وأعتقه فقد صرفه إلى الكفارة وهو ناقص، فصار في الحاصل كأنّه أعتق عبدًا إلا قدر النقصان.

وشرط الإعتاق أن يكون قبل المسيس، وإعتاق النصف حصل بعده.

فإنّ قيل: أي إعتاق وجد بعد هذا وإن كان إعتاق رقبة كاملة فهو إعتاق بعد المسيس، فعلى هذا أنّه إذا أعتق رقبة كاملة ينبغي أن لا يجوز عن الكفارة -أيضاً-؛ لأنّه إعتاق بعد المسيس.

قلنا: إنّما يجوز؛ لأنّه إعتاق رقبة كاملة قبل المسيس الثاني، فصار إعتاق نصف العبد كأن لم يكن؛ لأنّ الشرط أن يكون إعتاق كلّ الرقبة موجودًا قبل المسيس، فصار كأنّه صام شهراً، ثم مسّها، ثم صام شهراً لا يجوز الصّوم عن الكفارة بل يجب الاستئناف

(1)

.

فكذلك ههنا وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق فكفّارته صوم شهرين.

وفي «المحيط» وإذا لم يملك رقبة ولا ثمن رقبة يصوم شهرين متتابعين، فإن صام شهرين بالأهلة

(2)

جاز، وإن كان كلّ شهر تسعة وعشرين يومًا، وإن صام بغير الأهلة ثم أفطر لتمام تسعة وخمسين يومًا فعليه الاستقبال

(3)

.

ولا يوم الفطر ولا يوم النحر حتّى لو دخل في صومه يوم النّحر وأيّام التشريق

(4)

فعليه استقبال الصّوم؛ لأنّ الصّوم في هذه الأيّام منهيّ فلا يتأدّى [به]

(5)

الواجب في ذمته، وينقطع التتابع بتحلل هذه الأيام.

(فَإِنْ جَامَعَ الَّتِي ظَاهَرَ مِنْهَا فِي خِلَالِ الشَّهْرَيْنِ) إلى آخره، اعلم أنّه إن أكل في صوم الظّهار ناسياً لصومه [لم]

(6)

يضره، وكذلك إن جامع ناسياً غير التي ظاهر منها؛ لأنّ حرمة هذا الفعل عليه لأجل الصّوم، فيختلف بالنسيان والعمد بخلاف ما لو جامع التي ظاهر منها، عند أبي حنيفة ومحمّد -رحمهما الله-، فإنّ حرمة ذلك الفعل ليست لأجل الصّوم

(7)

.

ألا ترى أنّه كان محرمًا قبل الشروع في الصّوم فيستوي النسيان والعمد، كذا في «المبسوط»

(8)

.

وإن يكن خالياً عنه ضرورة بالنصّ وإن عجز عن أحدهما وهو القبلة، لم يعجز عن الآخر وهو الإخلاء فيجب عليه تحقيقه لا مكانه.

(وَإِنْ أَفْطَرَ يَوْمًا مِنْهَا بِعُذْرٍ) أي بمرض أو سفر.

بخلاف ما إذا أفطرت المرأة بعذر الحيض في كفارة القتل أو كفّارة الفطر؛ حيث لا يستأنف، وعن هذا احترز بقوله:"وَهُوَ قَادِرٌ عَلَيْهِ عَادَةً".

وذكر في «شرح الطّحاوي» أنّ المرأة إذا صامت عن كفارة الإفطار وكفارة القتل فحاضت في خلال ذلك فإنّها لا تستقبل الصيام، ولكنها تصل أيام القضاء بعد الحيض؛ لأنّها معذورة لا تجد صوم شهرين متتابعين لا حيض فيهما

(1)

.

ولو نفست

(2)

، استقبلت ولو أفطرت يومًا بعد الحيض يستقبل الصيام ولو كانت تصوم عن كفارة اليمين فحاضت في خلال ذلك، فإنّها تستقبل الصيام؛ لأنّها تحل صوم ثلاثة أيام لا حيض فيها، ولو صام شهرين متتابعين ثم قدر على الإعتاق قبل غروب الشمس في آخر ذلك اليوم يجب عليه العتق، ويكون صومه تطوعًا؛ لأنّه قدر على المبدل قبل الفراغ من المقصود بالبدل، فانتقض حكم البدل، كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصّلاة.

والأفضل أن يتم له صوم هذا اليوم ولو لم يتمه وأفطر فلا يجب عليه القضاء عندنا، وقال زفر رحمه الله: يجب عليه القضاء ولو قدر على الإعتاق قبل غروب الشّمس في آخر اليوم جاز صومه عن كفارته.

قوله رحمه الله: (أَوْ قِيمَةَ ذَلِكَ) أي من غير الأعداد المنصوصة مطلقًا.

وأمّا في الأعداد المنصوصة فلا يجوز أداءها قيمة إذا كانت أقلّ قدراً ممّا قدّره الشرع، وإن كانت أكثر من الآخر أو مثله قيمة حتّى لو أدّى نصف صاع

(3)

من تمر جيد يبلغ نصف صاع من حنطة

(4)

لا يجوز، وكذا لو أدّى أقل من نصف [صاع]

(5)

حنطة يبلغ صاعًا من تمر أو شعير لا يجوز.

والأصل أن كل جنس هو منصوص عليه من الطّعام لا يكون بدلاً عن جنس آخر هو منصوص عليه، وإن كان في القيمة أكثر، كذا في «المحيط»

(6)

.

وهذا لأنّه لا اعتبار لمعنى النص في المنصوص عليه، وإنما الاعتبار له في غير المنصوص عليه.

فإن قلت: يشكل على هذا ما لو كسا عشرة مساكين ثوباً واحدًا في كفارة اليمين جاز عن الطّعام إذا كان قيمة نصيب كل واحد منهم مثل قيمة الطّعام.

قلت: لا يرد علينا ذلك؛ لأنّ المنصوص عليه هنالك في الكسوة ما يحصل به الاكتساء وبعشر الثوب لا يحصل ذلك لكلّ مسكين، فلم يكن المؤدى منصوصاً عليه فيعتبر المعنى فيه، فكان هذا طردًا لا نقضاً.

لأنّا قلنا: إن اعتبار معنى النص في غير موضع النص وهذا في غير موضعه لما قلنا: توضحه أن في إقامة صنف مقام صنف إبطال التقدير المنصوص عليه في كلّ صنف، وكلّ تعليل يتضمن إبطال النصّ فهو باطل، وليس في الكسوة تقدير منصوص عليه، فإقامته مقام الطعام لا يؤدّي إلى إبطال التقدير المنصوص، ولأنّ المقصود بالكسوة غير المقصود بالطّعام فللمغايرة

(1)

يجوز إقامة أحدهما مقام الآخر، والمقصود بأصناف الطّعام واحد فاعتبار عين المؤدّى فيه أولى، كذا في «المبسوط»

(2)

.

قوله رحمه الله: "وَسَهْلِ بْنِ صَخْرٍ"، وهو سهيل بن صخر الليثي

(3)

، كذا أورده الإمام المستغفري

(4)

رحمه الله في معرفة الصّحابة.

وأمّا في «المبسوط» فسلمة بن صخر

(5)

، وذكر في «المغرب» سلمة بن صخر البياضي

(6)

.

"فَيُعْتَبَرُ بِصَدَقَةِ الْفِطْرِ" ولكن بينهما فرق من حيث التفريق، وهو أنّه لا يجوز التفريق [ههنا]

(1)

بأن أدّى مَنًّا

(2)

من حنطة إلى مسكين، ومَنًّا آخر إلى آخر فإنّه لا يجوز، وعليه أن يتم على ذلك المسكين، فإن لم يجد استأنف على غيره؛ لأنّ الواجب إطعام ستين مسكينًا فكان العدد معتبراً كالمقدار ومتى فرق لم يوجد الإطعام المعتاد للمساكين.

وأمّا في صدقة الفطر فإنّه إذا فرق أجزأه؛ لأنّ المعتبر ثمة المقدار دون العدد، لأن العدد مسكوت عنه فيجوز، كذا في مبسوط فخر الإسلام وشرح الطّحاوي

(3)

.

لِحُصُولِ الْمَقْصُودِ إذْ الْجِنْسُ مُتَّحِدٌ، [أي]

(4)

من حيث الإطعام وردّ الجوعة؛ لأنّ المقصود من البرّ والتمر والشعير الإطعام، فيجوز تكميل أحدهما بالآخر، وإنّما علّل هنا باتحاد الجنس؛ لأنّه إذا اختلف الجنس لا يجوز تكميل أحدهما بالآخر، حتّى أنّه إذا أطعم خمسة مساكين في كفارة اليمين بطريق الإباحة وكسا خمسة مساكين والكسوة أرخص من الطّعام لم يجزه؛ لما أنّ المقصود بالكسوة غير المقصود بالطّعام.

ألا ترى أنّ الإباحة تجوز في أحدهما دون الآخر ولو جوّزنا النصف من كلّ واحد منهما كان نوعًا رابعًا والمنصوص عليه ثلاثة أنواع لا غير ذكره في أيمان «المبسوط»

(5)

.

وأمّا إذا أعتق نصف رقبة وصام شهراً وأطعم ثلاثين مسكينًا إنّما لا يجوز؛ لأنّ نصف الرقبة ليس برقبة وإكمال الأصل بالبدل غير ممكن، فإنّهما لا يجتمعان فكيف يتحقّق إكمال أحدهما بالآخر.

فإن قيل: يشكل على قوله: "إذْ الْجِنْسُ مُتَّحِدٌ" ما إذا أعتق نصف رقبتين بأن كان بينه وبين شريكه عبدان فأعتق نصيبه منهما لا يجوز عن الكفّارة مع أنّ الجنس متّحد من حيث الإعتاق.

قلنا: إنّما لا يجوز؛ لأن نصف الرقبتين ليس برقبة والشركة في كلّ رقبة تمنع التكفير بها.

بخلاف الأضحيّة

(6)

، فإنّ الرجلين لو ذبحا شاتين بينهما عن أضحيتهما جاز؛ لأنّ الشركة لا تمنع الأضحية كما في البدنة

(7)

، كذا في «المبسوط»

(8)

.

فإن غدّاهم وعشّاهم جاز، والرواية وعشّاهم بالواو ولا بأو، فإنّ التغدية الواحدة من غير التعشية أو التعشية من غير التغدية لا يجوز.

وذكر في «المبسوط» المعتبر في التمكين أكلتان مشبعتان إمّا الغداء والعشاء، وإمّا غداءان أو عشاءان لكل مسكين، فإنّ المعتبر حاجة اليوم وذلك بالغداء والعشاء

(1)

.

وفي المجرّد عن أبي حنيفة رحمه الله إذا غدا ستين وعشا آخرين لا يجوز، ذكره في «المحيط»

(2)

.

(قَلِيلًا كَانَ مَا أَكَلُوا أَوْ كَثِيرًا)، أي: بعدما شبعوا فالمعتبر فيه الشبع لا المقدار، وذكر في «المحيط» ، وإذا غدّاهم وعشّاهم فالمعتبر فيه أكلتان مشبعتان، ولا معتبر فيه لمقدار الطّعام

(3)

.

وروي عن أبي حنيفة رحمه الله في كفارة اليمين لو قدّم أربعة أرغفة

(4)

أو ثلاثة بين يدي عشرة، وشبعوا أجزاه وإن لم يبلغ ذلك إلا صاعاً أو نصف صاع، وإن كان أحدهم شبعان هل يجوز؟.

اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: يجوز؛ لأنّه وجد إطعام العشرة وقد شبعوا، وقال بعضهم: لا يجوز؛ لأنّ المأخوذ عليه إشباع العشرة، وهو ما أشبع العشرة إنّما أشبع التسعة

(5)

.

وقال الشافعي: لا يجوز إلا التمليك

(6)

، وعندنا الإطعام بالكفّارات يتأدّى بالتمكين من الطّعام.

وقال الشافعي رحمه الله: لا يتأدّى إلا بالتمليك من الفقير، وكان حمدان بن سهل

(7)

يقول: لا يتأدّى بالتمليك، وإنّما يتأدّى بالتمكين فقط؛ لظاهر قوله تعالى:{فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا}

(8)

والإطعام فعل متعد ولازمه طعم يطعم في ذلك الأكل دون الملك، ففي التمليك لا يوجد حقيقة الإطعام.

وإنّما يوجد ذلك في التمكين؛ لأنّه لا يتمّ ذلك إلا بأنّ يطعم المسكين والكلام محمول على حقيقته.

والشافعي رحمه الله يقول: الإطعام يذكر للتمليك عرفاً، بقول الرجل لغيره: أطعمتك هذا الطّعام، أي ملكتكه، والمقصود سد خلة المسكين واغناؤه، وذلك يحصل بالتّمليك دون التمكين.

وَفِي الْإِبَاحَةِ ذَلِكَ، أي الإطعام، كَمَا فِي التَّمْلِيكِ، فيتأدّى الواجب بكلّ واحد منهما، أمّا بالتمليك فإن الأكل الذي هو المنصوص عليه جزء ممّا هو المقصود بالتمليك؛ لأنّه إذا ملك منه فإمّا أن يأكل أو يصرف إلى حاجة أخرى، فيقام هذا التّمليك مقام ما هو المنصوص عليه لهذا المعنى، ويتأدّى بالتمكين لمراعاة عين النصّ، والدّليل عليه أنْ شبّهه بطعام الأهل، فقال تعالى:{مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ}

(1)

وذلك يتأدّى بالتّمليك تارة وبالتمكين أخرى، فكذا هذا؛ لأن حكم المشبّه حكم المشبّه به، وهذا في الإباحة من غير خلاف.

قوله رحمه الله: "وَهَذَا"، إشارة إلى قوله: لم يجزه إلا عن يومه، يعني [أنه]

(2)

إذا دفع ستين مرًّة لمسكين واحد في يوم واحد بطريق الإباحة لا يجوز من غير خلاف، فقد قيل: لا يجزيه.

وذكر في «المحيط»

(3)

وهو الصّحيح فوجه ذلك هو أنّ المعتبر يسد الخُلة

(4)

، ولهذا لا يجوز صرفه إلى الغني؛ لأنّه طاعم يملكه وإطعام الطّاعم لا يتحقّق، كما أنّ التمليك من المالك لا يتحقّق، وبعدما استوفى وظيفته في هذا اليوم لا يحصل سدّ خلته بصرف وظيفة أخرى في هذا اليوم إليه، بخلاف كفارة أخرى؛ لأنّ المستوفى في حكم تلك الكفّارة كالمعدوم ولا يمكن أن يجعل مثله في هذه الكفّارة.

وبخلاف الثّوب؛ لأنّ تجدّد الحاجة إليه يختلف أحوال الناس فيه، فلا يمكن تعليق الحكم بعينه لتعذّر الوقوف عليه، فيقام تجدّد الأيام فيه مقام تجدّد الحاجة تيسيراً.

وقد قيل: يجزيه؛ لأنّ التمليك أقيم مقام حقيقة الإطعام والحاجة بطريق التّمليك ليس لها نهاية، فإذا فرّق الدّفعات جاز ذلك في يوم واحد كما يجوز في الأيّام، واستدلّوا على هذا بما ذكر في كتاب الأيمان أنّه لو كسا مسكينًا واحدًا في عشرة أيّام كسوة عشرة مساكين أجزاه؛ لتفرق الفعل وإن انعدم تجدّد الحاجة في كلّ يوم، والدّليل عليه أنّه بعدما أخذ وظيفته في هذا اليوم لو صرف إليه رجل آخر طعام مسكين عن كفارته يجوز، وكذلك إذا صرف إليه ذلك الرّجل طعام مسكين آخر، بخلاف ما إذا دفع بدفعة واحدة؛ لأنّ الواجب عليه تفريق الفعل بالنصّ، فإذا جمع لا يجزيه إلا عن واحد كالحاج إذا رمى الحصيات السّبع دفعة واحدة، كذا في «المبسوط»

(5)

، إلا أنّه يمنع من المسيس قبل.

وقال مالك

(1)

رحمه الله: لا يمنع، بل له أن يجامعها قبل التكفير؛ لأنّه ليس في التكفير بالإطعام شرط التقديم على المسيس في النصّ، ولا مدخل للقياس في هذا الباب، ولكنّا نستدلّ بقوله عليه السلام:«استغفر الله ولا تعد حتى تكفر»

(2)

من غير تفصيل، ولأن من الجائز أن يقدر على الإعتاق والصيام فيصير كفارته بذلك.

فحينئذ يكون مسّه قبل التكفير وهو حرام.

وَالْمَنْعُ، أي المنع من المسيس قبل الإطعام.

لِمَعْنًى فِي غَيْرِهِ، أي في غير المسيس، وهو توهم القدرة على الإعتاق أو الصيام.

ومثل هذا المنع في المشروع لا يمنع مشروعية ذلك المشروع، كالنهي عن صوم [يوم الفطر أو]

(3)

يوم النحر والصلاة في الأوقات المكروهة؛ لما كان لمعنى الإعراض عن ضيافة الله، ومعنى وقوع الصّلاة في أوقات نسبت إلى الشيطان لم ينف مشروعية الصّوم والصّلاة في أنفسهما، فكذلك ههنا لما كان النهي لمعنى في غير المسيس كان المسيس مشروعًا في نفسه في فصل الإطعام سواء كان قبل الإطعام أو بعده نظراً إلى الإطلاق في النصّ.

(وَإِذَا أَطْعَمَ عَنْ ظِهَارَيْنِ)، أي في امرأة واحدة أو امرأتين ولهما أنّ النية في الجنس الواحد لغو

(4)

وفي الجنس معتبرة إلى آخره.

وطرديتهما

(5)

هي أنّه زاد في الوظيفة ونقص عن المحل، فلا يجزيه إلا بقدر المحل، كما لو أعطى ثلاثين مسكينًا في كفارة واحدة كلّ مسكين صاعًا، وبيان ذلك الواجب عليه في كلّ كفارة إطعام ستين مسكينًا، فمحلّ إطعام الظهارين مائة وعشرون مسكينًا، وقد نقص عن المحلّ وزاد في الواجب؛ لأنّ الواجب لكلّ مسكين نصف صاع، وقد أدّى صاعًا، وحقيقة المعنى فيه أنّ في الجنس الواحد كما لا يعتبر نيته في العدد ونيته عن ظهارين وعن ظهار واحد سواء.

بخلاف ما إذا كانتا من جنسين؛ لأنّ نية التعيين معتبرة عند اختلاف الجنس.

فكذلك يعتبر نيته عن الكفارتين ليكون عن كلّ واحد منهما نصف المؤدّى، كذا في «المبسوط»

(1)

.

ولهما أن النية في الجنس الواحد لغو وفي الجنسين معتبرة.

ألا ترى أن قضاء أيّام من رمضان لا تجب فيه نية التعيين، وقضاء رمضان وصوم النذر يفتقر إلى تعيين النية، لاختلاف جنسهما، وإن أعتق عن ظهار وقتل لم يجز عن واحد منهما، ما لو أعتق رقبة كافرة عنهما يقع عن الظهار -كذا ذكره الإمام التمرتاشي-

(2)

.

كان له أن يجعل ذلك عن أيّهما شاء، هذا جواب الاستحسان والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر

(3)

؛ لأنّه خرج الأمر من يده على ما يجيء.

وَلَنَا أَنَّ نِيَّةَ التَّعْيِينِ فِي الْجِنْسِ الْمُتَّحِدِ غَيْرُ مُفِيدٍ فَتَلْغُو، أراد به تعميم الجنس بالنيّة.

ألا ترى أنّه إذا عيّن ظهار أحديهما للتكفير صح، ويبطل ظهارها حتّى حلّ له قربانها، كذا في «الفوائد الظهيرية»

(4)

.

لَا يَجْزِيه عَنْ أَحَدِهِمَا فِي الْفَصْلَيْنِ، أي في الجنس المتحد كما في الظهارين، وفي الجنس المختلف كما في قتل وظهار، وحاصله أنّ عند زفر شمول العدم

(5)

.

وعند الشافعي شمول الجواز، وعندنا بالفصل، ففي الجنس الواحد كما إذا أعتق رقبة واحدة عن كفارتي ظهارين يجوز عن أحديهما

(6)

، وكان له أن يصرف إلى أيهما شاء [ولما ذكرنا أنّ نية التعيين في الجنس المتحد لغو، وإذا لغا بقي الإعتاق عن الظهار مطلقاً لا غير، ولو أعتق جاز عن أحدهما ثم له التعيين فكذلك عند النية]

(7)

.

وأمّا إذا أعتق رقبة واحدة عن كفارتي ظهار وقتل لا يجوز عن واحد منهما.

ولنا أنّ نيّة التعيين في الجنس المتحد كما في الظهارين غير معتد، فيلغو، فبقي الإعتاق عن الظهار مطلقاً لا غير.

ولو أطلق جاز عن أحدهما، ثم له التعيين، فكذلك عند لغو النية عنهما جميعًا، وباعتبار اتحاد الجنس يجوز له التعيين عن أحدهما، فيملك التعيين كمدة قضاء أيام من رمضان عليه نية القضاء لا تعيين اليوم بأنّه صوم يوم السّبت أو يوم الأحد.

وفي الجنس المختلف كما في الظهار والقتل مفيد لاختلاف جنسهما، فلما صحّت النية عند اختلاف الجنس لم يعتق الكلّ عن القتل ولا عن الظهار، فلذلك لم يجز.

وحاصله أن عدم الجواز إنما نشأ من صحة تعيين النية، وذلك عند اختلاف الجنس، والجواز إنما نشأ من عدم صحة تعيين النية وذلك عند اتحاد الجنس.

وذكر في «الفوائد الظهيرية» أنّه نوى التوزيع في الجنس الواحد، فيلغو نيّة التوزيع، قياساً على ما قالوا فيمن كان عليه قضاء يومين من رمضان، فنوى من الليل أن يصوم غدًا قضاء عن اليومين، كانت نية التوزيع لغوًا منه، وإذا لغت نية التوزيع صار كأنّه أعتق رقبة عن الظهارين ولم ينو عنهما

(1)

.

ولو كان كذلك جاز، وكان له أن يصرف إلى أيهما شاء هكذا هنا.

بخلاف ما لو كانت الكفارتان من جنسين مختلفين؛ لأنّه نوى التوزيع في الجنس المختلف ونية التوزيع في الجنس المختلف معتبرة.

ألا ترى أن من كان عليه قضاء يوم رمضان وصوم يوم من كفارة اليمين نوى من الليل أن يصوم غدًا عنهما كانت النية معتبرة حتّى لا يصير صائمًا، كذلك ههنا، ثم قال: قال رحمه الله: في هذا الوجه نوع نظر، فإنّه إذا نوى ظهرين من يومين لا يجوز، وإن كان الجنس واحدًا وما الفرق بين هذا وبين ما إذا نوى صومين من يومين؟ يجوز عن أحدهما لاتحاد الجنس.

قال الإمام الزّاهد الصفّار

(2)

: وليس هذا كصلوات الظهر متى كانت عليه، فإنّ نيّة التعيين فيه لازمة لكلّ يوم؛ لأنّ وقت الظهر من اليوم الثاني غير وقت الظهر من اليوم حقيقة وحكمًا أمّا حقيقة فلا ريب

(3)

.

وأمّا حكمًا فلأن الخطاب ما تعلق لوقت يجمعها بل بدلوك

(4)

الشمس والدلوك في اليوم الأول غير الدلوك في اليوم الثاني.

بخلاف قضاء الأوّل الصيام من رمضان، حيث يكفيه أن ينوي قضاء رمضان، ولا يحتاج إلى التعيين أنّه من يوم السبت أو من يوم الأحد؛ لأنّ الخطاب تعلّق بزمان يجمعها فإنّه واحد، وحرمة الشهر ثابتة بصفة الامتداد من أوّله إلى آخره، فلمّا كانت الحرمة واحدة لا يشترط التعيين، حتّى قالوا في قضاء يومين من رمضانين يشترط التعيين، كذا ذكره القاضي الإمام فخر الدين رحمه الله في فتاواه

(5)

.

قوله رحمه الله: "وَاخْتِلَافُ الْجِنْسِ فِي الْحُكْمِ وَهُوَ الْكَفَّارَةُ"، أي [كفارة]

(1)

الظهار مع [كفارة]

(2)

القتل يختلفان باختلاف السّبب، وهو القتل والظّهار وأمّا بالنظر إلى إعتاق الرقبة فكلاهما جنس واحد، فلمّا اختلف الجنس نظراً إلى السّبب صحّت النية، فكان إعتاق رقبة واحدة للكفارتين، فلكلّ واحدة منهما نصف رقبة فلا يجوز إلى آخر ما ذكرناه.

قوله رحمه الله: "نَظِيرُ الْأَوَّلِ" إشارة إلى الجنس المتّحد.

"وَنَظِيرُ الثَّانِي" إشارة إلى الجنس المختلف والله تعالى أعلم [بالصّواب]

(3)

.

‌

‌باب اللعان

وقد ذكرنا وجه مناسبة الباب فيما تقدّم، فيحتاج ههنا إلى معرفة اللعان لغة وشرعًا ومعرفة وسببه وشرطه وركنه وحكمه وأهلية من يقوم به وصورته.

أما اللغة فإن معناه الطرد، يقال: لعنه لعنًا ولاعنه ملاعنة ولعاناً.

ثم لقب الباب باللعان دون الْغَضَبِ وإن كان فيه الْغَضَبِ -أيضاً-؛ لأن اللعن من جانب الرجل وهو مقدّم وسابق والسبق من أسباب الترجيح.

وأمّا في الشرع فعبارة عمّا يجري بين الزوجين من الشّهادات الأربع واللعن والْغَضَبِ.

وسببه قذف الرجل امرأته قذفاً يوجب الحد في الأجانب، فيجب به اللعان بين الزوجين وشرطه النكاح حتّى لو طلّقها بعد القذف لا يجري اللعان بينهما.

وركنه الشهادات المخصوصة التي تجري بكلمات معروفة بين الزوجين.

وحكمه حرمة الوطء والاستمتاع كما فرغا من اللعان، ولكن لا تقع الفرقة بنفس اللعان حتّى لو طلّقها في هذه الحالة طلاقاً بائنًا يقع، وكذا لو أكذب الرجل نفسه حل الوطء من غير تجديد النكاح، بمنزلة ما لو أسلم أحد الزوجين يجز لم يوطأ ولا يقع الفرقة قبل التفريق.

وأهله هو من كان أهلاً للشهادة عندنا، فلذلك لم يجز اللعان بين زوجين مملوكين أو أحدهما مملوك أو صبي أو مجنون أو محدود في قذف أو كافر.

وصورته هي أنّ المرأة إذا خاصمته إلى القاضي بعد القذف يأمره القاضي باللّعان يقوم الرجل فيشهد أربع شهادات بالله أنّه لمن الصادقين إلى آخره ما ذكره في الكتاب

(4)

كذا في «الجامع الصّغير» لقاضي خان وغيره

(5)

.

اعلم أن موجب قذف الرجل زوجته كان هو الحدّ في الابتداء، كما في الأجنبية ثبت لقوله تعالى:{وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ}

(6)

الآية.

والدّليل عليه ما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه قال: كنّا جلوساً في المسجد ليلة الجمعة، إذ دخل أنصاري فقال: يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع امرأته رجلاً، فإن قتل قتلتموه، وإن تكلّم جلدتموه، وإن سكت سكت على غيظ، ثم قال: اللهم افتح، فنزلت آية اللعان

(1)

.

وقال عليه السلام لهلال بن أمية

(2)

حين قذف امرأته بشريك بن سحماء

(3)

: «آتِ بأربعة يشهدون على صدق مقالتك وإلا فحد في ظهرك» ، فقالت الصّحابة: الآن يجلد هلال بن أمية فيبطل شهادته في المسلمين

(4)

.

فيثبت أن موجب القذف كان الحدّ، ثم انتسخ

(5)

ذلك اللعان في حق الزوجات واستقر الأمر على أن موجب قذف الزوج اللعان بشرائط، وعلى قول الشافعي رحمه الله: موجبه الحدّ، ولكنّه يتمكن من إسقاط ذلك الحدّ عن نفسه باللعان

(6)

، حتّى قال: لو امتنع الزّوج من اللعان يقام عليه حدّ القذف، وعندنا يحبس حتّى يلتعن، كذا في «المبسوط»

(7)

.

روي أن عاصم بن عدي

(1)

الأنصاري خرج يومًا إلى رسول الله عليه السلام فاستقبله هلال ابن أميّة وعويمر، فقال: ما وراءك، قال: شر، وجدت على بطن امرأتي خولة بنت عاصم

(2)

شريك ابن سحماء، فأخبر عاصم رسول الله عليه السلام فكلّم خولة فقالت: لا أدري الغيرة أدركته أم بخلاً على الطعام! وكان شريك نزيلهم، وقال هلال: لقد رأيته على بطنها، فنزلت آية اللعان

(3)

كذا في «الكشاف»

(4)

.

وهما من أهل الشهادة، ذكر في الأسرار: والأهل من هو أهل لأداء سائر الشهادات

(5)

، فعلم بهذا أنّ المراد من أهلية الشّهادة كونه أهلاً لأداء الشهادة، وكذلك قلنا: لا يجري اللعان بين الزّوجين إذا كانا مملوكين أو أحدهما مملوك على ما يأتي.

فإن قلت: يشكل على هذا جريان اللعان بين الزوجين الأعميين أو الفاسقين، ذكره الإمام قاضي خان

(6)

، مع أنّهما لا أداء لهما للشّهادة، قلت: أنّهما من أهل الشهادة.

ألا ترى أنّ القاضي لو قضى بشهادة هؤلاء جاز، ولأن الأعمى من أهل الشهادة، إلا أنّه إنّما لا يقبل شهادته؛ لأنّه لا يميّز المشهود له من المشهود عليه، ولهذا ينعقد النكاح بحضرتهما، كذا في «شرح الطّحاوي» و «جامع الصغير» لقاضي خان

(7)

.

"وَالْمَرْأَةُ مِمَّنْ يُحَدُّ قَاذِفُهَا" حتّى أن المرأة إذا كانت ممّن لا يحدّ قاذفها، بأن تزوّجت بنكاح فاسد ودخل بها، أو كان لها ولد وليس له أب معروف لا يجري اللعان، وإن كانا من أهل الشهادة.

فإن قلت: ما فائدة تخصيص المرأة بكونها ممن يحد قاذفها، وهو الشرط كما هو شرط في جانب المرأة، فكذلك هو شرط -أيضاً- في جانب الرجل، حتّى أن الرجل إذا كان ممّن لا يحدّ قاذفه لا يجري اللعان -أيضاً- وإن كانت هي ممّن يحدّ قاذفها؟.

قلت: إنّما اشترط كونها ممّن يحدّ قاذفها؛ لأنّ اللعان قائم في حقّه مقام حدّ القذف، فلابدّ من إحصانها حتّى يقع موجباً ما هو قائم مقام حدّ القذف، وعند عدم إحصانها لا يقع قذفه إيّاها موجباً شيئاً لا حدّ القذف ولا اللعان، وأمّا قذف الرجل عند عدم إحصان

(1)

الرجل فوجب ما هو الأصل فيه، وهو حدّ القذف، فلم يحل قذفه عند عدم إحصانه عن موجبه، فلذلك لم يشترط كون الرجل ممّن يحدّ قاذفه؛ لأنّ قذفه حينئذٍ لا يخلو عن موجب مّا، لأنّه إن لم يكن موجباً للعان، لكن هو موجب لما هو الأصل للعان وهو حدّ القذف، واللعان خلف عنه بطريق الانتقال في حقّ الزوجين فكان هو في معنى اللعان.

بخلاف جانب المرأة فإنّه حينئذ يمتنع القذف عن إيجاب شيء أصلاً.

"وَالْأَصْلُ أَنَّ اللِّعَانَ عِنْدَنَا شَهَادَاتٌ مُؤَكَّدَاتٌ بِالْأَيْمَانِ" إلى آخره، وإنّما قيد بقوله "عِنْدَنَا"؛ لأنّ عند الشافعي تفسير اللعان على عكس ما قلنا، فإنّ عنده اللعان أيمان مؤكدات بالشهادات

(2)

، فمن كان أهلاً لليمين يكون أهلاً للعان عنده، وعندنا من كان أهلاً للشهادة كان أهلاً للعان، كذا ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله

(3)

.

وفي «الإيضاح» : والركن في باب اللعان عندنا شهادات مؤكدات [بالأيمان]

(4)

، مقرونة باللعن، قائمة مقام حدّ القذف في حق الرجل، وفي حقها قائمة مقام حدّ الزنا

(5)

.

وقال الشافعي رحمه الله: الركن أيمان مؤكدات [بالشهادات]

(6)

مقرونة باللعن، شرعت حجة في جانب الزوج، لإثبات الزنا عليها، وفي جانب المرأة حجة دافعة لما أثبته الزوج بأيمانه، قائمة مقام حدّ القذف في حقّه ومقام حدّ الزنا في حقها

(7)

.

فإن قلت: ما معنى إقامة الشهادة مقام المحدود في الطرفين، وما المناسبة بين الحدّ والشهادة؟.

قلت: لأنّ الحدّ سبب الهلاك والاستشهاد بالله كاذباً مع اللعن على نفسه سبب الهلاك -أيضاً-، وكذلك في حق المرأة بمنزلة حدّ الزنا في زعم الرجل؛ لأنّه مهلك في حقها، لأنها كاذبة في زعم الرجل في شهادتها، إلى هذا أشار فخر الإسلام في مبسوطه.

وقوله: ومقام حدّ الزنا في حقها حتّى لو قذف امرأته مراراً فعليه لعان واحد كالحدّ في حق الأجنبيات.

فإن قلت: يشكل على هذا ما لو قذف أربع نسوة له في كلمة واحدة، أو [في]

(1)

كلام متفرق فعليه أن يلاعن كلّ واحدة منهنّ على حدة، وأمّا لو قذف أجنبيات فإنّه يقام عليه حدّ القذف لهنّ مرة واحدة، فلو كان اللعان قائمًا مقام حدّ القذف في حقه لجرى ذلك مثل جريانه من الاتحاد والتعدد.

قلت: إنّما كان هكذا؛ لأنّ المقصود هناك يحصل بإقامة حدّ واحد، وهو دفع عار الزنا عنهنّ، وههنا لا يحصل المقصود بلعان واحد؛ لأنّه يتعذر الجمع بينهنّ في كلمات اللعان، فقد يكون صادقاً في حق بعضهن دون البعض، والمقصود التفريق بينه وبينهن ولا يحصل ذلك بلعان بعضهنّ، فلهذا يلاعن كلّ واحدة منهنّ على حدة حتّى لو كان محدودًا في قذف كان عليه حدّ واحد لهن؛ لأنّ موجب قذفه لهن الحدّ ههنا، والمقصود يحصل بحد واحد كما في الأجنبيات كذا في «المبسوط»

(2)

.

{وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ}

(3)

وجه التمسّك به أنّ الله تعالى استثنى الأزواج من الشهداء، وهو دليل كونه شهادة توضحه أنّ اللعان يختص بلفظ الشهادة، ولو كان عينًا لكان لا يختصّ بها اعتباراً بعامة الأيمان، ولأنّ الزوج هو البادي باللعان والزّوج مُدّع، وإنّما يبدأ المدّعي بالشّهادة لا باليمين.

فإن قلت: فيه دلائل تدلّ على أنّها يمين.

أحدها: أن الشّهادة لم تشرع حجّة للشّاهد، وكل واحد منهما يشهد لنفسه، واليمين شرعت حجّة للحالف، ولأنّ الشّهادة وضعت للإثبات، واليمين وضعت للنفي، والجمع بين النّفي والإثبات متعذّر، فلابدّ من العمل بأحدهما حقيقة وبالآخر مجازاً، والعمل بحقيقة اليمين أولى؛ لأن لفظ الشّهادة يحتمل معنى اليمين.

بخلاف العكس، ولأنّ هذه الكلمات شرعت مكرّرة، والتكرار مشروع في الأيمان كما في القسامة دون الشّهادة.

قلت: أمّا الأول: فإن شهادة الإنسان لنفسه إنّما لم تشرع حجة بمكان التهمة، لا لأنّه لا يصلح شهادة، ألا ترى أنّ الله تعالى شهد لذاته بالوحدانية، وكان من أصدق الشهادات لانتفاء التهمة والتهمة فيما نحن فيه منفية باليمين.

وأمّا الثّاني: فإنّ الجمع بين النفي والإثبات إنّما يمتنع إذا كان بنسبته شيء واحد، فأمّا بالنسبة إلى شيئين فلا.

وههنا الشهادة قامت لإثبات الزنا واليمين لنفي التهمة فلا امتناع.

وأمّا الثالث: فإن تكرر الشهادة [هنا]

(1)

لقيام الشهادات مقام أربعة شهود، فإن الواجب عليه إقامة أربع شهادات من شهود أربعة، وقد عجز عن إقامة شهود أربعة، ولم يعجز عن إقامة شهود أربعة ولم يعجز عن إقامة أربع شهادات، فما عجز عنه سقط وما قدر عليه لزمه كذا في «الفوائد الظهيرية»

(2)

.

ثم قرن الركن في جانبه باللعن، إلى أن قال: وفي جانبها بالغضب، إنّما خصّ الغضب في جانبها في المرة الخامسة؛ لأنهنّ يستعملن اللعن كثيراً على ما ورد به الحديث:«إنكن تكثرن اللعن وتكفرن العشير»

(3)

، فسقطت حرمة اللعن عن أعينهنّ، فعساهنّ يجبرن على الأقدام لكثرة جرى اللعن على ألسنتهن وسقوط وقعه عن قلوبهنّ، وأقام الغضب مقام اللعن في حقّهن ليكون رادعًا لهنّ عن الإقدام.

قوله رحمه الله: "كَمَا إذَا نَفَى" يتصل بقوله: "صَارَ قَاذِفًا لَهَا"، أي: كما يجعل نفي النّسب عن أبيه المعروف قذفاً من الأجنبي، فكذلك يجعل نفي الزوج النّسب عن نفسه هما ولدته امرأته قذفاً مرأة من الزّوج.

"وَلَا يُعْتَبَرُ احْتِمَالُ أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ مِنْ غَيْرِهِ بِالْوَطْءِ مِنْ شُبْهَةٍ"، أي: لا يعتبر تأويل قوله ذلك على أنّه إنما نفى نسب ذلك المولود عن نفسه باعتبار أنّه موجود عن الوطء بشبهة حتّى لا يكون قذفاً، أي لا يعتبر هذا التأويل في أن لا يكون هذا النفي قذفاً بل نفيه هذا قذف ولا يعتبر هذا التأويل.

ثم ابتدأ ببيان دليل أن لا يعتبر ذلك التأويل بل هو قذف بقوله: "وَهَذَا لِأَنَّ الْأَصْلَ فِي النَّسَبِ الْفِرَاشُ الصَّحِيحُ" إلى آخره، وذكر هذا التعليل في «المبسوط» على وجه السؤال والجواب، فقال: إذا نفاه قبل الإقرار لاعنها؛ لأنّه بعدما تثبت ولادتها يكون هو بنفي الولد قاذفاً لها بالزنا.

فإن قيل، لا كذلك، فقد يكون ولدها من وَطْءٍ بشبهة، [قلنا: الولد من الوطء بشبهة]

(4)

يكون ثابت النسب من إنسان، والذي لا يكون ثابت النسب من أحد يكون من زنا، ولا نسب لهذا الولد إلا منه، فإذا نفاه فقد زعم أنّه لا نسب لولدها هذا، فيكون قاذفاً لها بالزنا

(5)

.

قوله رحمه الله: "وَالْفَاسِدُ مُلْحَقٌ بِهِ" فلما ألحق الفاسد بالصّحيح، كان من نفي الفراش الصحيح نفي الفراش الفاسد، فيجب الحدّ.

"فَنَفْيُهُ عَنْ الْفِرَاشِ الصَّحِيحِ قَذْفٌ حَتَّى يَظْهَرَ الْمُلْحَقُ بِهِ"، أي: قبل ظهور الملحق به بحدّ القاذف إلحاقاً للصّحيح، وأمّا إذا أظهر الملحق به حينئذ لا يحدّ.

وذكر في «المبسوط» لشيخ الإسلام رحمه الله وقال الشافعي: لا يصير قاذفاً لها بنفي الولد ما لم يقل وأنّه ومن الزنا، لجواز أن يكون من الوطء بشبهة

(1)

، وأجمعوا أنّه لو قال لأجنبيّة: ليس هذا الذي ولدته من زوجك، لا يصير قاذفاً، ما لم يقل وأنّه من الزنا، والقياس ما قاله إلا أنا تركناه لضرورة في اللعان؛ لأنّ الزّوج قد يعلم أنّ الولد ليس منه بأن لم يطأها أو عزلها عزلاً بيّنا، ولكن لا يعلم أنّه بزنا أو بوطء عن شبهة فاكتفى بنفي الولد، حتّى ينفي عنه نسب الولد، وهذه الضرورة معدومة في حق الأجنبي.

"وَيُشْتَرَطُ طَلَبُهَا لِأَنَّهُ حَقُّهَا"؛ لأن باللعان يدفع عار الزنا عن نفسها.

(فَإِنْ امْتَنَعَ مِنْهُ)، أي: امتنع الزّوج من اللّعان، (حَبَسَهُ الْحَاكِمُ حَتَّى يُلَاعِنَ أَوْ يُكَذِّبَ نَفْسَهُ)، وهذا عندنا، [وعند]

(2)

الشافعي يقام عليه حدّ القذف بناء على أن موجب القذف الحدّ

(3)

، وإن كان بين الزّوجين، ولكن الزّوج يتمكّن من إسقاط ذلك الحدّ عن نفسه باللّعان، وعندنا يحبس حتّى يلتعن.

"لِأَنَّهُ حَقٌّ مُسْتَحَقٌّ عَلَيْهِ"؛ أي: لأنّ اللعان حق واجب على الزّوج.

"وَهُوَ قَادِرٌ عَلَى إيفَائِهِ"، هذا احتراز عن المديون المفلّس

(4)

فإنّ الدّين عليه حق مستحق عليه، ولكنّه غير قادر على إيفائه فلذلك لا يحبس.

"فَيُحْبَسُ بِهِ"، أي: بسببه حتّى يأتي بما هو عليه، فإذا كذب نفسه فحينئذ يجب عليه حد القذف.

"لِيَرْتَفِعَ السَّبَبُ"، أي: سبب اللعان وهو التكاذب؛ لأن اللعان إنّما يجب إذا كذّب كلّ واحد منهما فيما يدّعيه الآخر بعد قذف الزّوج امرأته بالزنا.

وأما إذا أكذب نفسه لم يبق التكاذب بل وافق المرأة في أنّها لم تزن، ولا يجري اللعان بعد ذلك.

وفي نسخة ليرتفع الشين، وفي نسخة ليرتفع السّبب، وإنّما احتاجوا إلى هذا التغيير على زعم أنّ سبب اللعان لا يرتفع بالإكذاب بل يتقرّر.

ألا ترى أنّه يجب عليه الحدّ بالإكذاب، وهو الأصل في القذف، فقالوا كأنّه أراد بالسّبب الشرط؛ لأنّ التكاذب شرط اللّعان، ولكنّ الوجه ما قلنا لما أنّ اللعان ظاهراً [لذا انضاف]

(1)

إلى قذف الزّوج امرأته بالزنا، فكان سبب اللّعان هو القذف، فإذا أكذب نفسه لم يبق ما قذفه موجباً للعان، فيصحّ أن يقال ليرتفع السّبب.

"لِمَا تَلَوْنَا مِنْ النَّصِّ"، وهو قوله تعالى:{فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ}

(2)

.

(وَإِذَا كَانَ الزَّوْجُ عَبْدًا أَوْ كَافِرًا) فصورة ما إذا كان الزّوج كافراً وامرأته [مسلمة]

(3)

مع أن بينهما على هذا الوجه لا يصحّ النكاح، ففي ما إذا كان الزّوجان كافرين، فأسلمت امرأته فقذفها زوجها قبل أن يُعرض عليه الإسلام، فهو ليس من أهل الشهادة عليها، وكذلك العبد إذا كانت تحته حرّة فلا يكون قذفه إياها موجباً للعان، ولكن يكون موجباً حدّ القذف؛ لأن القذف بالزنا لا ينفكّ عن موجب، فإذا خرج من أن يكون موجباً للعان لمعنى في القاذف كان موجباً للحدّ، كذا في «المبسوط»

(4)

.

ولو كانا محدودين في قذف فعليه الحدّ؛ لأنّ امتناع اللعان لمعنى من جهته.

فإن قلت: كما أن امتناع اللعان لمعنى من جهته، وكذلك لمعنى من جهتها -أيضاً-؛ لأنّ المانع من اللعان هو كونه محدودًا في القذف، وهو وصف مشترك بينهما فلم يعرَّض في هذا الوصف جانب الرجل دون المرأة؟.

قلت: إنّما لم يقل بأن امتناع جريان اللعان ههنا لكونها محدودة؛ لأنّ أصل القذف يكون من الرجل، وإنّما يظهر حكم المانع في جانبها بعد قيام الأهليّة في جانب الرجل، فأمّا بدون الأهلية في جانبه فلا معتبر بحالها، كذا في «المبسوط»

(5)

.

وحاصله أنّ المانع من جانبها إنما يكون مانعًا أن لو كان الزّوج أهلاً لموجب القذف، وهو الحدّ واللعان؛ لأنّ عند وجود المانع من جانبها لم تكن هي محصنة، فلا يكون قذفها موجباً للحدّ واللعان، وأمّا إذا كان امتناع اللعان من جانبه -أيضاً- لم يظهر مانعته ما كان مانعًا من جانب المرأة، والقذف في أصله موجب للحدّ فيجب الحدّ.

فإن قلت: يشكل على هذا ما لو قذف العبد امرأته وهي مملوكة أو مكاتبة، فلا حدّ عليه ولا لعان، وهذه المسألة غير نظير ما إذا كان الزّوجان محدودين في قذف؛ لأنّ المانع للعان كما هو من جانبه، فكذلك من جانبها ثم وجب حدّ القذف في المحدودين، ولم يجب على العبد إذا قذف امرأته وهي أمة.

قلت: فإذا كان كذلك يعتبر الزوجان بالأجنبيين فأينما كان في الأجنبي حدّ القذف هنا -أيضاً- حدّ القذف؛ لامتناع اللعان لعدم أهلية الشّهادة، وأينما كان في الأجنبي لا يجب الحدّ هنا أيضاً لا يجب.

ثم أنّ الأجنبي لو قذف أمة غيره لم يجب حدّ القذف.

فكذلك ههنا لا يجب الحدّ على الزّوج ولكن يعزّر أسواطاً

(1)

، كما في الأجنبي والمحدود في القذف إذا قذف محدودًا في القذف ولكن هو محصن إحصان القذف يجب حدّ القذف فكذلك ههنا.

وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنّه يأتي بلفظ المواجهة، فلابدّ من أن يقول: إني لمن الصادقين فيما رميتك به من الزنا، وهي تقول: أنت من الكاذبين فيما رميتني به من الزنا

(2)

.

(وَإِذَا الْتَعَنَا لَا تَقَعُ الْفُرْقَةُ) بينهما، حتّى لو مات أحدهما بعد الفراغ من اللعان وقبل التفريق توارثا

(3)

؛ لأنّ الفرقة عندنا لا تقع إلا بقضاء القاضي.

"وَقَالَ زُفَرُ-رحمه الله: تَقَعُ بِتَلَاعُنِهِمَا"، وقال الشافعي رحمه الله: تقع الفرقة بنفس لعان الزوج

(4)

، فالشافعي رحمه الله يقول: سبب هذه الفرقة قول من الزوج مختصّ بالنكاح الصّحيح فيتم به، كالطّلاق.

وزفر يستدل بقوله عليه السلام: «المتلاعنان لا يجتمعان أبدًا»

(5)

فنفي الاجتماع بعد التلاعن تنصيص على وقوع الفرقة بينهما، ولكنّا نستدلّ بحديث العجلاني

(6)

فإنّه أوقع الثلاث عليها بعد التلاعن، ولم ينكر عليه رسول الله عليه السلام ولو وقعت الفرقة بينهما لأنكر رسول الله عليه السلام[عليه]

(7)

، فإن قيل: قد أنكر عليه بقوله: اذهب فلا سبيل لك عليها.

قلنا: ذلك منصرف إلى طلبه ردّ المهر، فإنّه روى أنّه قال: إن كنت صادقًا فهو [لها]

(1)

بما استحللت من فرجها، وإن كنت كاذباً فابعد اذهب فلا سبيل لك عليها؛ وهذا لأنّ مجرّد اللعان غير موضوع للفرقة، ولا هو منافٍ للنكاح إلا أنّ الفرقة بينهما لقطع المنازعة، بخلاف الطّلاق.

وأمّا قوله عليه السلام: «المتلاعنان لا يجتمعان أبدًا» ، فحقيقة هذا اللفظ حال تشاغلهما باللعان كالمتقاتلين والمتضاربين، وزفر رحمه الله يوافقنا أنّ في حال تشاغلهما باللعان لا تقع الفرقة بينهما، كذا في «المبسوط»

(2)

.

(وَهُوَ خَاطِبٌ

(3)

هذه مسألة مبتدأة، أي: هذا الرجل بعد إكذاب نفسه في القذف صار خاطباً من الخطاب، أي يجوز له أن يتزوّجها، كما لغيره يجوز أن يتزوّجها، فعليه الحدّ بإكذابه نفسه على ما يجيء، ولم يبق التلاعن ولا حكمه بعد الإكذاب، فيجتمعان؛ لأنّه إذا أكذب نفسه يقام عليه الحدّ لإقراره على نفسه بالتزام الحدّ، ومن ضرورة إقامة الحدّ عليه بطلان الحدّ عليه، ولا ينفي أصلاً للعان بعد إقامة الحدّ.

وذكر في الإيضاح وقوله: "المتلاعنان لا يجتمعان"، فمعناه ما داما متلاعنين، كقوله لا نكلّم هذا الكافر أبدًا، أي: ما دام كافراً، وإنّما يكونان متلاعنين حقيقة بإقدامهما على اللعان، أو مجازاً باعتبار بقاء حكم اللعان، فإذا ارتفع حكم اللعان لم يتناوله الخبر، وكذلك إذا أكذبت المرأة نفسها بأن أقرّت بالزنا، فقد خرجت من أن تكون أهلاً للعان

(4)

.

وكذلك لو قذفت رجلاً فأقيم عليها الحدّ فعرفنا أن حلّ المناكحة بينهما بعدما بطل حكم اللعان فلا يكون في هذا إثبات الاجتماع بين المتلاعنين.

وإذا أنكر الزّوج القذف، فأقامت المرأة البينة عليه وجب اللعان بينهما؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم، ثم قال ابن أبي ليلى

(5)

: إنكاره بمنزلة إكذاب نفسه فيحدّ

-أيضاً-، ولكنا نقول إنكاره بقي للقذف، وإكذابه نفسه تقدير للقذف، فكيف يستقيم إقامة إنكاره مقام إكذابه نفسه فلهذا لا يحدّ.

(وَلَوْ كَانَ الْقَذْفُ بنفي بِوَلَدٍ) إلى آخره.

ولو نفى ولد زوجة محدودة أو كتابية أو مملوكة والزوج حر أو عبد كان نفيه باطلاً، فيلزم الولد إياه؛ لأنّ النّسب قد ثبت بالفراش، فلا ينقطع إلا باللعان، وقد تعذّر إثبات اللعان بينهما بانعدام أهلية الشهادة فيهما أو في أحدهما فيبقى النّسب ثابتًا منه، ولا حدّ على الزوج ولا لعان، هذا الجواب بإطلاقه محمول على ما إذا كان الزّوج حراً مسلمًا حتى يمتنع جريان اللعان بينهما من قبلها، وأمّا إذا كان الزّوج عبدًا والمرأة محدودة فعلى العبد إذا قذف حدّ القذف، كذا في «المبسوط»

(1)

.

قوله رحمه الله: (وَأَلْحَقَهُ بِأُمِّهِ) هذا زيادة تأكيد لقوله تعالى نفى القاضي نسبه.

"وَصُورَةُ اللِّعَانِ"، أي: صورة اللعان في نفي الولد.

"فَيُوَفِّرُ عَلَيْهِ"، أي: على الزّوج.

"فَيَتَضَمَّنُهُ الْقَضَاءُ بِالتَّفْرِيقِ"، أي: القضاء بالتّفريق يتضمّن نفي الولد.

"وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ رحمه الله أَنَّ الْقَاضِي يُفَرِّقُ وَيَقُولُ"، أي: القاضي يقول: قد فرقت بينكما أو قطعت نسب هذا الولد عنه، حتّى لو لم يقل ذلك لا ينتفي النّسب عنه، وهذا صحيح؛ لأنّه ليس من ضرورة التفريق باللعان نفي النسب، كما بعد [موت]

(2)

الولد يفرق بينهما باللّعان ولا ينتفي نسبه عنه فلابدّ أن يصرّح القاضي بنفي النّسب رواه بشر

(3)

عن أبي يوسف كذا في «المبسوط»

(4)

.

"لِأَنَّهُ"، أي: لأن نفي الولد، "يَنْفَكُّ عَنْهُ"، أي: عن القضاء بالتفريق؛ لأنّ كلّ واحد منهما ينفكّ عن الآخر وجودًا وعدماً.

ألا ترى أنّه إذا نفى ولد أم الولد يثبت النفي ولا يثبت اللّعان ولا التّفريق، ولو قال لامرأته: يا زانية ولها منه ولد يثبت اللعان، ولا يلزم نفي الولد، وإذا عاد الزّوج وأكذب نفسه، حدّه القاضي هذا إذا لم يطلّقها تطليقة بائنة بعد القذف، فإنّه إذا أكذب نفسه بعد القذف والبينونة لا يجب عليه الحدّ واللّعان.

أمّا اللعان فإنّ المقصود باللعان التفريق بينهما، ولا يتأتى ذلك بعد البينونة، فلا معنى للعان بعد فوات المقصود، ولا حدّ عليه؛ لأنّ قذفه كان موجباً للعان والقذف الواحد لا يوجب الحدّين.

بخلاف ما لو أكذب نفسه بعدما لاعنها؛ لأنّ وجوب اللّعان هناك بأصل القذف، والحدّ بكلمات اللعان فقد نسبها فيها إلى الزنا وانتزع معنى الشهادة منها بإكذابه نفسه، فيكون هذا نظير شهود الزنى إذا رجعوا، وأمّا فيما قلنا فلم توجد كلمات اللّعان فلهذا لا يحدّ وإن أكذب نفسه.

ولو قال: أنت طالق ثلاثاً يا زانية، كان عليه الحدّ؛ لأنّها بانت بالتطليقات الثلاث، وإنّما قذفها بالزنى بعد البينونة، فعليه الحدّ، ولو قال: يا زانية أنت طالق ثلاثاً لم يلزمه حدّ ولا لعان؛ لأنّه قذفها وهي منكوحته، ثم أبانها بالتطليقات، وقد بيّنا أنّه بعدما قذفها إذا أبانها لم يلزمه حدّ ولا لعان، كذا في «المبسوط»

(1)

.

(وَكَذَلِكَ إنْ قَذَفَ غَيْرَهَا فَحُدَّ بِهِ)، أي: له أن يتزوّجها.

"لِمَا بَيَّنَّا"، وهو قوله:"لِأَنَّهُ لَمَّا حُدَّ لَمْ يَبْقَ أَهْلًا لِلِّعَانِ".

(وَكَذَا إذَا زَنَتْ فَحُدَّتْ)، أي: كان له أن يتزوّجها.

فإن قلت: لما جرى اللعان بينهما عُلم أنهما زوجان على صفة الإحصان، والمرأة أو الرجل إذا زنيا بعد إحصانهما يرجمان، فحينئذٍ كان قوله: فحدّت، معناه رجمت فبعد ذلك كيف يبقى محلاً للتزوج؟ قلت: لا بل معنى قوله: حدّت، أي: جُلدت بدليل تصوير التزوّج عليها.

وأمّا صورته فبأن تلاعنا بعد التزوّج قبل الدخول، ثم زنت بعد اللّعان، فكان حدّها الجلد دون الرجم؛ لأنّها ليست بمحصنة؛ لأنّ من شرائط إحصان الرجم هو الدّخول بعد النكاح الصّحيح، ولم يوجد، وفيه خلاف الشافعي رحمه الله، فعند الشّافعي يجب الحدّ واللّعان؛ لأنّ إشارة الأخرس

(2)

كعبارة النّاطق

(3)

.

ولكنا نقول: لابدّ من التصريح بلفظ الزنا، ليكون قذفاً موجباً للحد أو اللّعان، ولا يتأتى هذا التصريح بإشارة الأخرس، فإن إشارته دون عبارة النّاطق بالكتابة؛ ولأنّه لابدّ من لفظ الشّهادة في اللّعان حتّى أنّ النّاطق لو قال: أحلف، مكان قوله: أشهد، لا يكون صحيحًا، وبعض أصحاب الشافعي يرتكبون هذا.

ولكنّه مخالف للنصّ، فإذاً ثبت أنّه لابدّ من لفظ الشّهادة، وذلك لا يتحقّق بإشارة الأخرس.

وكذلك إن كانت هي خرساء، ولأن قذف الخرساء لا يوجب الحدّ على الأجنبي، لجواز أنّ تصدّقه لو كانت تنطق، ولا تقدر على إظهار هذا التصديق بإشارتها، وإقامة الحدّ مع الشبهة لا يجوز، كذا في «المبسوط»

(1)

.

"لِأَنَّا تَيَقَّنَّا بِقِيَامِ الْحَمْلِ عِنْدَهُ"، أي: عند القذف فكان هذا ونفيه بعد الولادة سواء، فيتحقّق بالقذف في الصورتين، والقذف لا يصحّ تعليقه بالشرط وبه فارق الوصية

(2)

والميراث حيث يقيسان عليهما.

فإنا نقول: إنّما يصح فيهما الإضافة، فإنّ الوصية والميراث يمكن إثباتهما على سبيل التوقف أو الإضافة إلى ما بعد الانفصال.

بخلاف تعليق القذف؛ لأن القذف ممّا لا يختلف به، فلمّا يتعلّق بالشّرط والتّعليق بالشرط يمنع تحقّق نسبتها إلى الزنا في الحال، ومثله لا يصحّ في القذف؛ لأنّ من لا تكون زانية قبل دخول الدّار لا تصير زانية بدخول الدّار، ولأنّ القذف إخبار عمّا كان قبله، والإخبار لا يصح، أمّا إن كان عن أمر موجود أو معدوم، والزنا لو كان موجودًا منها لا يصحّ تعليقه بالشّرط؛ لأنّ التّعليق إنما يكون في المعدوم.

ولا يقال: أنّ التعليق بأمر كائن يتخير فيكون قاذفاً في الحال، فلم لا يكون ههنا قاذفاً في الحال بهذا الطّريق؟.

قلت: لا يمكن ذلك؛ لأنّ في ذلك سعياً في إيجاب الحدّ مع إلغاء حقيقة الشّرط، والسّعي في الحدود في درئها لا في إيجابها، ولو كان معدومًا لا يصير قذفاً باعتبار وجود الشّرط.

قوله رحمه الله: "وَلَنَا أَنَّ الْأَحْكَامَ لَا تَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ"، هذا جواب عن حرف الشافعي، وذكر في «المبسوط» تنوع مخالفة لهذه الرواية، وقال: وإذا نفى الرجل حبل امرأته، فقال: هو من زنا، فلا لعان بينهما، ولا حدّ قبل الوضع في قول علمائنا

(3)

.

وقال الشّافعي رحمه الله

(4)

: يلاعنها لحديث هلال بن أمية، فإنّه قذف امرأته بنفي الحمل، وقد لاعن رسول الله صلى الله عليه وسلم

ولأنّ الحُبْلَ

(1)

يُعرف وجوده بالظّاهر، ويتعلّق به أحكام شرعًا، نحو الردّ بالعيب والميراث والوصيّة به وله، فكذلك يثبت حكم اللعان بنفيه، وحجّتنا ما قال في الكتاب: أنّ نفي الحبل ليس بشيء؛ لأنّه لا يدري لعلّة ريح، واللّعان في قذف الزّوج زوجته بمنزلة الحدّ في قذف الأجنبية، فلا يجوز إقامته مقام الشبهة، بخلاف حكم الردّ بالعيب فإنّه يثبت مع الشبهات والإرث والوصية يتوقف على انفصال الولد ولا يتقرّر في الحال.

فأمّا الحديث فمن أصحابنا من يقول: أنّه قذفها بالزنا نصًّا، فإنّه قال: وجدت شريك ابن سحماء على بطنها يزني بها، ثم نفى الحبل بعد ذلك، وعندنا إذا قذفها بالزّنا نصًّا، يلاعنها على أنّ النبي عليه السلام عرف من طريق الوحي أنها حبلى حين قال: إن جاءت به أحيمر على نعت كذا، فهو لهلال وإن جاءت به أسود جعدًا جُماليًّا

(2)

فهو لشريك فجاءت به على النعت المكروه، فقال عليه السلام:«لولا الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن»

(3)

، ومثل هذا لا يُعرف إلا بطريق الوحي، ولا يتحقّق مثله في زماننا، أو في الحال التي تقبل التهنية يقبل على البناء للمفعول لا الفاعل؛ لأنّه لو قبل الأب التهنئة ثم نفى لا يصحّ نفيه في مدّة النفاس، أي: إذا كان حاضراً أوله أنّه لا معنى للتقدير، فإنّه يقول: إذا لم يكن الولد منه لا يحلّ له أن يسكت عن نفيه بعد الولادة، فيكون سكوته عن النّفي دليل القبول، وكذلك تهنّا بالولد عند الولادة فقبوله التهنئة إقرار منه أنّ الولد منه.

وكذلك شرى ما يحتاج إليه لإصلاح الولد عادة وبعد وجود دليل القبول ليس له أن ينفيه، فكان القياس أن لا يصحّ نعته إلا على فور الولادة، وبه أخذ الشّافعي -رحمه

الله-

(4)

، ولكن استحسن أبو حنيفة رحمه الله فقال: له أن ينفيه بعد [ذلك]

(5)

يوم أو يومين

(6)

.

وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله سبعة أيام

(1)

؛ لأنّ في هذا المدّة يستعدّ للعقيقة

(2)

. وإنّما يكون للعقيقة بعد سبعة أيام.

ولكن هذا ضعيف فإنّ نصيب المقدار بالرأي لا يكون، ولو كان الزّوج غائباً حين ولدت فحضر بعد مدّة يجعل في حقّه في حكم النفي، كأنها ولدته الآن إلا أنّه روي عن أبي يوسف، قال: إن حضر قبل الفصال

(3)

فله أن ينفيه إلى أربعين ليلة، ولو حضر بعد الفصال، فليس له أن ينفيه؛ لأنه يقضي بنفقته عليه في ماله الذي خلّفه، ولو كان له أن ينفيه بعد الفصال لكان له أن ينفيه بعدما صار شيخًا، وهذا قبيح وهذا كلّه إذا لم يقبل التهنئة، فأمّا إذا هُنئ فسكت، [فليس له أن ينفيه بعد ذلك، إلا أنه روي عن محمد أنه إذا هنئ بولد الأمة فسكت]

(4)

لم يكن قبولاً.

بخلاف ولد المنكوحة؛ لأنّ ولد الأمة غير ثابت النّسب منه، فالحاجة إلى الدّعوة والسّكوت ليس بدعوة وأمّا نسب ولد المنكوحة ثابت منه، فسكوته يكون مسقطًا حقّه في النّفي، كذا في «المبسوط»

(5)

.

وأمّا الذي ذكره في الكتاب في صورة الغائب بقوله: ثم قدم يعتبر المدة التي ذكرناها على الأصلين هو رواية الإيضاح فقال: وعلى هذا الأصل قالوا في الغائب عن امرأته: إذا ولدت ولم يعلم بالولادة حتّى قدم أنّ له النفي عند أبي حنيفة رحمه الله في مقدار ما يقبل فيه التهنئة، وقالا في مقدار مدّة النفاس بعد القدوم؛ لأنّ النّسب لا يلزم إلا بعد العلم به، فصارت حالة القدوم كحالة الولادة والإقرار بالعفة سابق على القذف.

هذا جواب سؤال مقدّر، وهو أن يقال: ينبغي أن يجب عليه الحدّ؛ لأنّه أكذب نفسه بعد القذف؛ لأنّ الإقرار الأوّل بثبوت النسب باق بعد نفي الثاني، فيعتبر قيام الإقرار بعد القذف بابتداء الإقرار، ولو وجد الإقرار بعد النفي يثبت الإكذاب ويجب الحدّ فكذا هنا.

فأجاب عنه وقال: أنّ الإقرار سابق على القذف حقيقة.

وأمّا من حيث الحكم فلا حق، ثم إن كان يجب الحدّ باعتبار الحكم فلا يجب باعتبار الحقيقة، فلا يجب الحدّ إما للشّك في الوجوب الحدّ، وأمّا للسّعي في درء الحدّ عند الشبهة، وإمّا لترجيح جانب الحقيقة على الحكم؛ لأنّ الحقيقة بالعمل بها والله أعلم.

‌

‌باب العنّين

لما ذكر وجوه أحكام الأصحّاء المتعلّقة بالنكاح والطلاق، ذكر في هذا الباب أحكام من به نوع مرض لها تعلّق بالنكاح والطّلاق؛ لأنّ حكم من به العوارض أبدًا يعقب حكم الأصحّاء.

العنّين هو الذي لا يقدر على إتيان النساء؛ من عُنّ إذا حبس في العنة، وهي حضيرة الإبل أو [من]

(1)

عَنّ إذا عرض؛ لأنّه يَعِنّ يمينًا وشمالاً ولا يقصده، وقيل: سُمي العنّين عنّينًا لأنّ ذكره يسترخي فيعنَّ يمينًا وشمالاً ولا يقصد المأتي من المرأة

(2)

.

وجمع العنّين: عنن وفي البصائر

(3)

قل فلان عنين من التعنين ولا تقل بين العُنة كذا في المغرب

(4)

[وغيره]

(5)

.

وذكر الإمام قاضي خان وظهير الدين رحمهم الله العنّين هو الذي لا يصل إلى النساء مع قيام الآلة

(6)

فإن كان يصل إلى الثيب

(7)

دون البكر

(8)

وإلى بعض النساء دون البعض وذلك لمرض به أو لضعف في خلقه أو لكبر سنّه أو سِحر

(9)

فهو عنّين في حق من لا يصل إليها لفوات المقصود في حق من لا يصل إليها

(10)

.

وَقَدَّرْنَاهَا بِالسَّنَةِ لِاشْتِمَالِهَا عَلَى الْفُصُولِ الْأَرْبَعَةِ، وذلك لأنّ التأجيل لإبلاء العذر والحول حسن في ذلك، قال لبيد

(11)

لابنيه عند وفاته:

فقوما وقولا بالذي قد علمتما

ثم اسم السّلام عليكما ومن

…

ولا تخمشا وجها ولا تحلقا الشعر إلى الحول يبك حولاً كاملاً فقد اعتذر

(12)

ولأن العجز عن الوصول قد يكون لغلبة الرطوبة، فإنّه يعالج ذلك في فصل الحر واليبوسة من السنة، وقد يكون لغلبة الحرارة فإنما يعالج له في فصل البرد، وقد يكون لغلبة اليبوسة، وإنّما يعالج له في فصل الرطوبة، فقدرنا الأجل بحول حتّى يعالج نفسه، فيوافقه العلاج في فصل من فصول السنة فيبرأ فإذا مضت السنة ولم يصل إليها علم أن الآفة في أصل الخلقة، ولهذا قالوا يقدّر بسنة شمسية أخذاً بالاحتياط؛ لأنّه ربّما يكون بموافقة العلاج في الأيّام التي يقع التفاوت فيها بين السنة القمرية والشمسية، كذا في «المبسوط»

(13)

.

وَلَا بُدَّ مِنْ طَلَبِهَا، وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله فإذا وجدت زوجها عنّينًا ولم يخاصم زماناً لم يبطل حقها، وكذا لو رفعت الأمر إلى القاضي وأجّله القاضي سنة فلم يخاصم زماناً بعد مضي الأجل؛ لأنّها لا تقدر على الخصومة في كل وقت، ولأنّ ذلك قد يكون للتجربة والامتحان لا للرضاء

(1)

.

وإن وطئها مرة ثم عجز بعد ذلك لا خيار لها؛ لأنّ ما هو المقصود وهو تأكد المهر والإحصان وغير ذلك بالواحد، وما زاد على ذلك فهو مستحق ديانة لا حكمًا، فإن قلن: هي ثيب، يحلّف الزوج بالله لقد أصبتها، لعلّ بكارتها زالت بوجه آخر فيشترط اليمين مع شهادتهن، ليكون حجة، ثم كيف يعرف أنّها بكر أم ثيب؟ قالوا: يدفع في فرجها أصغر بيضة من بيض الدجاج فإن دخل بلا عنف فثيب وإلا فبكر، وقيل: إن أمكنها أن تبول على الجدار فبكر وإلا فثيب.

وقيل: تُكسر البيضة فتُصب في فرجها فإن دخلت فثيب وإلا فبكر

(2)

.

ولو وطئها مرة ثم عجز فلا خيار لها، وقد ذكرناه، وكذلك لو لم يكن له ماء ويجامع ولا ينزل لا يكون لها حق الخصومة، وهل يأثم بترك الوطء مرة، ففي شرح بكر رحمه الله يأثم إذا تركها متعنتًا

(3)

مع القدرة، فأمّا المولى هل يأثم بترك وطء الأمة مع القدرة وحاجتها إلى ذلك؟ قال: ينبغي أن لا يأثم.

ولو وصل العنّين امرأته ثم فارقها، ثم تزوّجها فلم يصل إليها فلها الخصومة، لأنّ هذا النكاح غير الأوّل، ولو فرق بينهما بعدم الوصول، ثم وعدها الوصول، فتزوّجها فعجز، فلا خيار لها؛ لأنّها رضيت.

بخلاف ما لو تزوّجت به أخرى وهي عالمة بحاله لا يكون رضاء منها.

وفي الأصل يكون رضا؛ لأنها رضيت بالمقام معه، وإن علمت بعد النكاح بحاله لا يبطل خيارها بطول مقامها معه؛ لأنّ الحق لا يبطل بالتأخير ما لم يقل: رضيت بالمقام معه.

وفي أدب القاضي سأل الزّوج القاضي أن يؤجله سنة أخرى أو شهراً أو أكثر فإنّه لا ينبغي له أن يفعل ذلك إلا برضاء المرأة، فإن رضيت ثم رجعت فلها ذلك، ويبطل الأجل ويخيّر، كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله

(4)

.

وذكر الإمام قاضي خان وإن كان الزوج عنّينًا، والمرأة رتقاء، لم يكن لها حق الفرقة؛ لوجود المانع من قبلها

(1)

.

(فَإِنْ كَانَتْ ثَيِّبًا فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ ثُمَّ يَمِينُهُ)، فالقاضي لا يريها النساء؛ لأنّه لا فائدة فيها ولكن يحلف الزّوج على ما ادّعى من الوصول إليها.

وإن كانت بكراً وقت النكاح أراءها النساء، فإن قلن: هي بكر، أجّله القاضي سنة، ثم [بعد]

(2)

انقضاء الأجل لو ادّعى جماعها وأنكرت نظر إليها النساء، فالحاصل أن الإراءة للنساء مرّتين مرّة قبل الأجل للتأجيل ومرة بعد الأجل للتنجيز، فإن نَكِلَ

(3)

خيّرت، لِتَأَيُّدِهَا بِالنُّكُولِ، أيّ لتأيّد دعوى المرأة بأنّه لم يجامعها بِنُكُولِ الزّوج عن اليمين.

وذكر في «المبسوط» فإذا خيّرها القاضي فاختارت الزّوج، أو قامت من مجلسها، أو أقامها أعوان القاضي، أو قام القاضي قبل أن يختار شيئاً بطل خيارها؛ لأنّ هذا بمنزلة تخيير الزوج امرأته، وذلك يتوقف بالمجلس فهذا مثله، والتفريق كان لحقها فإذا رضيت بالإسقاط صريحًا أو دلالة بتأخير الاختيار إلى أن قامت أو أقيمت تسقط حقّها، فلا تطالب بعد ذلك بشيء فإن اختارت الفرقة، أمر القاضي الزوج بأن يطلّقها وإن أبى فرّق القاضي بينهما

(4)

.

وفي التأجيل يعتبر السنة القمرية هو الصّحيح، هذا احتراز عمّا اختاره شمس الأئمة السرخسي في «المبسوط»

(5)

، والإمام قاضي خان، والإمام ظهير الدين

(6)

رحمهم الله، فإنّهم اختاروا السنة الشمسية، وجعل في «شرح الطّحاوي» التأجيل بالسنّة القمرية ظاهر الرواية، والتأجيل بالشمسية رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله، وذكر عن شمس الأئمة الحلواني

(7)

رحمه الله الشّمسية ثلاثمائة وخمسة وستون يومًا وجزء من مائة وعشرين جزءًا من اليوم.

والقمرية ثلاثمائة وأربعة وخمسون يومًا، كذا وجدت بخطه ثقة، وهكذا ذكر - أيضاً - في إيجاز البيان

(1)

في تفسير قوله تعالى: {وَازْدَادُوا تِسْعًا}

(2)

(3)

.

وذكر في «الذخيرة»

(4)

يؤجّل العنين سنة شمسية لا قمرية، فالسنة الشمسية السنة بالأيّام والسنة القمرية السنة بالأهلّة.

والشمسية تزيد على القمرية بأحد عشر يومًا وشيء، فيجوز أن يوافق طبعه هذه الزيادة فلابدّ من اعتبارها.

وَلَا يُحْتَسَبُ بِمَرَضِهِ وَمَرَضِهَا، وروي عن أبي يوسف أنّه إذا مرض أحدهما مرضاً لا يستطيع الجماع معه، فإن كان أقلّ من نصف الشهر احتسب عليه، وإن كان أكثر لم يحتسب عليه وجعل له بدل مكانها

(5)

.

وكذلك الغيبة؛ لأنّ شهر رمضان محسوب عليه وهو قادر عليه في الليل ممنوع في النهار والنهار بدون اللّيل يكون نصف الشّهر، فثبت أن نصف الشّهر محسوب عليه، وهذا أصح الروايات عن أبي يوسف.

وإن أحرمت

(6)

بحجة الإسلام لم يحتسب على الزوج بتلك المدة؛ لأنّه لا يقدر على أن يحللها.

ألا ترى أنّها لو كانت محرمة حين خاصمت لم يؤجّله القاضي حين يفرغ من الحج، ولو خاصمت والزّوج مظاهر منها فإن كان يقدر على العتق أجله، وإن كان عاجزًا عن ذلك أمهله شهرين؛ لأنّه ممنوع عن غشيانها

(7)

ما لم يكفّر، فإن ظاهر منها بعد التأجيل لم يلتفت القاضي إلى ذلك، واحتسب عليه بتلك المدّة؛ لأنّه كان متمكّنًا من أن لا يظاهر فيها، كذا في «المبسوط»

(8)

و «الإيضاح»

(9)

.

وإذا كان بالزّوجة عيب فلا خيار للزّوج، فإن الرجل لا يرد امرأته عن عيب، وإن فحش عندنا، ولكنّه بالخيار إن شاء أمسكها وإن شاء طلّقها.

وعند الشافعي رحمه الله

(1)

يثبت له حق الردّ بعيوب خمسة، كذا في «المبسوط»

(2)

.

فإن قلت: فعند الشافعي له خيار الرد، وعندنا له خيار الطّلاق، فما التّفاوت بينهما؟.

قلت: الفرق بينهما ظاهر، فعندنا بالطّلاق قبل الدخول يجب نصف المسمّى، وعنده بالردّ قبل الدخول لم يجب شيء من المهر، وكذلك يظهر - أيضاً - في حقّ نقصان عدد الطّلاق وعدم نقصانه، وقد ذكرناه في خيارات النكاح.

الجذام: هو تشقق الجلد وتقطّع اللحم وتساقطه والفعل منه جذم كذا في المغرب

(3)

.

والرتق: -بالتحريك- مصدر قولك: امرأة رتقاء لا يستطاع جماعها، لارتتاق ذلك الموضع منها، كذا في «الصحاح»

(4)

، وذكر في التيسير

(5)

في قوله تعالى: {كَانَتَا رَتْقًا فَفَتَقْنَاهُمَا}

(6)

الرتق السدّ، ومنه الرتقاء وهي المرأة التي فرجها ملتحم، والفتق الشق وصرفها من باب دخل

(7)

.

وفي «المغرب»

(8)

امرأة رتقاء بيّنة الرتق، إذا لم يكن لها خرق إلا المبال والقرن - بسكون الراء - العقلة عن الأصمعي

(9)

واختصم إلى شريح

(10)

في جارية بها قرن، فقال: أقعدوها، فإن أصاب الأرض فهو عيب، وإن لم يصب الأرض فليس بعيب.

والعفلة بالتحريك شيء يخرج من قُبل النساء

(1)

، وحيا الناقة شبيه بالأدرة

(2)

التي للرجل، كذا في «الديوان» و «الصحاح»

(3)

.

وذكر في «المغرب»

(4)

القرن مانع يمنع من سلوك الذكر فيه، إما غدّة غليظة أو لحمة مرتتقة أو عظم، وامرأة قرناء بها ذلك

(5)

.

قلنا: أن فوت الاستيفاء أصلاً بالموت لا يوجب الفسخ حتّى لا يسقط شيء من المهر، وعيب الجنون والجذام فيما هو المقصود دون الموت؛ لأن الاستيفاء ههنا يتأتى ومقصود النسل يحصل به، وهذا بخلاف ما إذا وجدت المرأة زوجها مجبوباً أو عنّنياً؛ لأن هناك لا يثبت لها خيار الفسخ عندنا، وإنّما يثبت لها حق المطالبة بالإمساك بالمعروف، وذلك في أن يوفيها حقّها في الجماع فإذا عجز عن ذلك

(6)

تعيّن التسريح [بالإحسان والتسريح]

(7)

طلاق.

وحاصل ذلك أنّ النكاح ممّا لا يحتمل الفسخ عندنا؛ لأنّ الفسخ هو رفع العقد بعد تمامه بلا خلل في ولاية المحلّ، والنكاح لا يحتمل هذا النّوع من الفسخ.

ألا ترى أنّه لا يحتمل الفسخ بالإقالة

(8)

؛ وذلك لأن ملك النكاح ملك ضروري لا يظهر في حق النقل إلى الغير، ولا في حق الانتقال إلى الْوَرَثَةِ، وإنّما أظهر الشرع في حق الطّلاق للتخليص عن عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق، وهذا لا يقتضي ظهوره في حق الفسخ بعد تمامه؛ لأنّه لا ضرورة [فيه]

(9)

بخلاف الفسخ لعدم الكفاءة، أو بخيار البلوغ، فإنّه فسخ قبل تمامه لخلل في ولاية المحلّ، فيكون في معنى الامتناع من إتمامه، وكذلك الفسخ بخيار العتق فإنّه امتناع من التزام زيادة الملك، ولأنّ هذه العيوب لا تُخلّ بموجود العقد، وهو الحلّ فلا يثبت خيار الفسخ كالعمى والشلل والزمانة

(10)

، فأمّا الِاسْتِيفَاءَ فثمرة وفوات الثمرة لا يؤثر في عقد النكاح، ومذهبنا مروي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما

(11)

.

وَالْمُسْتَحَقُّ التَّمَكُّنُ وَهُوَ حَاصِلٌ، أي التمكن بالوطء حاصل.

أمّا في المجذومة والمجنونة والبرصاء

(1)

فظاهر.

وأمّا في الرتقاء والقرناء فممكن بالشق والفتق.

وقال محمّد رحمه الله: لها الخيار إذا كان على حال لا يطيق المقام معه؛ لأنّه تعذّر عليها الوصول إلى حقها لمعنى فيه فكان بمنزلة ما لو وجدته مجبوباً أو عنّيناً

(2)

.

ولكنا نقول بهذه العيوب لا يفسد عليها باب استيفاء المقصود، إنّما تقلّ رغبتها فيه وتتأذّى بالصحبة والعشرة معه، وذلك غير مثبت لها الخيار كما لو وجدته سيء الخلق، أو مقطوع اليدين والرجلين، بخلاف الجُب والعِنّة، وكذلك أنه اشترط أحدهما على صاحبة السّلامة من العمى والشلل والزمانة فوجده بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار.

وكذلك لو شرط أحدهما على صاحبه صفة الجمال أو البكارة فوجدها بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار؛ لأنّ فوت زيادة مشروطة بمنزلة العيب في إثبات الخيار، كما في البيع ولهذا يتبيّن أنّه لا معتبر بتمام الرضاء في باب النكاح، فإنّه لو تزوّجها بشرط أنها بكر شابّة جميلة، فوجدها ثيباً عجوزًا شوهاء لها شق مائل وعقل زائل ولعاب سائل، فإنّه لا يثبت له الخيار فقد انعدم الرضاء منه بهذه الصفة، كذا في «المبسوط»

(3)

.

المشروع له النكاح وهو الوطء؛ لأن شرعية النكاح لأجل الوطء، فلذلك ثبت له الخيار في الجُبّ والعُنّة.

فإن قلت: جعل قبل هذا في المسألة التي بيننا وبين الشّافعي استيفاء الوطء من الثمرات على وجه عند فواته لم يوجب الخيار للزّوج في الرتق والقرن وغيرهما

(4)

باعتبار أن استيفاء الوطء من الثمرات، فقال: لأن الاستيفاء من الثمرات، وقال: المقصود منه الحلّ على ما ذكر من «المبسوط»

(5)

، فلم ينال هناك بفوت الثمرة ولم يثبت الخيار للزّوج، وههنا عكس ذلك التعليل وحكمه؛ حيث أثبت الخيار للمرأة في صورة الجُبِّ والعنّة، وجعل استيفاء الوطء من المقصود، فيلزم من هذا أن يكون استيفاء الوطء مقصودًا في النكاح وغير مقصود، ويكون هو مثبتًا الخيار وغير مثبت، فكيف يكون للشيء الواحد وصفان متضادان وحكمان متضادان وهو هو أي من غير تفنين؟.

قلت: لا شك أن للتمكّن من الوطء جهة كونه مقصودًا وجهة كونه ثمرة.

أمّا جهة كونه مقصودًا فباعتبار أن بناء شرعية النكاح لأجله، أمّا المقصود من شرعية النكاح هو التوالد والتناسل لحكمة بقاء العالم بما قدر الله تعالى بقاءه، وذلك لا يحصل إلا بالوطء.

وأمّا جهة كونه ثمرة فبالاستدلال بالحكم حيث يصح نكاح الرضيعة والرتقاء والقرناء والعجوز والعقيم

(1)

، فلو كان هذا مقصودًا لما جاز نكاح هؤلاء، كما يجوز استئجار الجحش للحمل والركوب؛ لما أنّ المقصود من الاستئجار الانتفاع، وهو لا يحصل به في الحال، ولما كان كذلك اعتبرنا جانب الثمرة فيما إذا كانت هذه العيوب بالمرأة فلم يثبت الخيار للزّوج بالردّ والفسخ جريًا على الأصل، وهو أنّ النكاح لا يقبل الفسخ، واعتبرنا جانب كونه مقصودًا فيما إذا كان عيب الجبّ والعنّة بالرّجل.

ثم إنّما عيّنا جانب الثمرة فيما إذا كانت العيوب بالمرأة؛ لأنّ الزوج متمكّن من الاستمتاع بغيرها بأن يتزوّج غيرها مع وجودها ومتمكّن من طلاقها، فقلنا: لا يثبت له الخيار؛ لأنّ استيفاء الوطء ثمرة من الثمرات وعيّنا جانب الأصالة، وكون [استيفاء]

(2)

[الوطء]

(3)

مقصودًا فيما إذا كان العيب بالزّوج من الجُبِّ والعُنّة؛ لأن المرأة لا تتمكّن من الاستمتاع بغيره مع كونها في نكاحه، ولا تتمكّن من تطليق نفسها، فقلنا: كان له الخيار فيما إذا وجدت زوجها مجبوباً أو عنّينًا؛ لأنّ الجُبّ والعُنّة يخلان بالمقصود المشروع له النكاح وهو الوطء، والله تعالى أعلم بالصّواب.

‌

‌باب العدّة

اعلم أنّ الأثر يتبع المؤثر أينما كان، والعدّة متعقبةٌ للطلاق وما يماثله من الفراق، خصوصاً ما إذا كان الطّلاق بعد الدخول، فلذلك أورد باب العدّة بعد ذكر وجوه الفراق من الطّلاق والإيلاء والخلع واللّعان وأحكام العنّين.

ذكر في «الصحاح»

(4)

عدّة المرأة أيام أقرائها

(5)

.

وقيل: العدّة عبارة عن التربص

(6)

الذي يلزم المرأة عند زوال النكاح أو شبهته

(7)

.

فبعد هذا يحتاج إلى معرفة ستة أشياء، وهي: سبب وجوب العدّة وشرطها وركنها ومحظوراتها وحكمها وما تقدّر به مدتها.

أمّا سببها فهو عندنا [نكاح]

(1)

متأكد بالتّسليم أو ما يجري مجراه.

وعند الشّافعي السّبب هو الماء في فرق الحياة

(2)

.

ويبتني على هذا مسألة الخلوة الصحيحة هل هي موجبة للعدّة أم لا؟.

وأمّا شرطها فالفرقة سواء كانت بطلاق أو غيره؛ إذ لو كانت سبباً لما اختلف وجوب العدّة بين الدخول وعدمه، فكان قولنا: عدّة الطلاق إضافة الحكم إلى شرطه، كما في صدقة الفطر.

وأمّا ركنها فحرمات ثابتة إلى أجل ينقضي والكف عن هتكها يجب احترازاً عن الوقوع في الحرمة لا أنّه ركن العدّة.

وقال الشّافعي رحمه الله: الركن هو كفّ المرأة نفسها عن أفعال محظورة عليها

(3)

.

ويبنى على هذا مسألة: أن العدّتين إذا وجبتا من رجلين هل يتداخلان وينقضيان بمضيّ مدّة واحدة أم لا؟

وأمّا محظوراتها في المبانة والمتوفى عنها زوجها فالزينة والتطيّب خصوصاً والخروج عن البيت عمومًا.

وأمّا حكمها فعدم جواز نكاح الغير ونكاح أختها وأربع سواها وما يجري مجراه.

وأمّا ما تقدّر به مدتها أجمعوا على أن التربص مأمور به في العدّة.

ثم اختلفوا فيما ينقضي به التربص، فعندنا التربص ينقضي بثلاث حيض، وعند الشّافعي بثلاثة أطهار

(4)

.

هذه فوائد مجموعة من أسرار القاضي الإمام المدقق أبي زيد الدبوسي رحمه الله

(5)

.

وَإِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ طَلَاقًا بَائِنًا أَوْ رَجْعِيًّا، ولم يذكر قوله: أو رجعيًّا في بعض النسخ، فلابدّ من ذكره، ثم لم يذكر الدخول في الطلاق، ولم يقل: إذا طلق الرجل امرأته بعد الدخول، مع أن عدّة الطلاق لا يجب إلا بعد الدخول بناء على ما هو الأصل في النكاح، وهو الدخول؛ ولأن وجوب العدة من الفرقة في حالة الحياة، وإنّما كان بعد الدخول لا قبله وهو ظاهر فاستغنى بظهوره عن ذكره.

وذكر في «الإيضاح» والعدة بالحيض أو بما أقيم مقامه من الأشهر لا تجب إلا بالدخول، أو ما يقوم مقامه من الخلوة؛ لقوله تعالى - في غير المدخول بها -:{فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا}

(1)

، ثم قال: وضرب آخر من الشهور يجب على المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملاً؛ لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا}

(2)

الآية، ويستوي في ذلك الدخول وعدم الدخول؛ لأنّ الله تعالى أوجب بالوفاء مطلقاً، ووقعت الفرقة بينهما بغير طلاق، مثل الفرقة بخيار العتاقة وعدم الكفاءة وخيار البلوغ وملك أحد الزوجين صاحبه، والفرقة في النكاح الفاسد

(3)

.

وَهَذَا يَتَحَقَّقُ فِيهَا، أي التفرق عن براءة الرحم يتحقّق في الفرقة بغير طلاق.

قوله رحمه الله: هُوَ مِنْ الْأَضْدَادِ، دليل على أنّه حقيقة فيها، فكان فيه قطع [توهم]

(4)

أنّه مجاز في واحد منهما؛ لما أنّ الطّريق في المجاز هو أن يكون في المجاز معنى تناسب معنى الحقيقة، وبين الطهر والحيض مضادة لا مناسبة بينهما، فكيف يتحقق المجاز بين الضدين؟! فصار كالصريم يُطلق على الليل والنهار

(5)

.

إمَّا عَمَلًا بِلَفْظِ الْجَمْعِ، أراد به لفظ الإقراء وهو جمع قُرْءٍ بالفتح والضم، كذا في «المغرب»

(6)

، والجمع الصحيح هو الثلاثة.

وذلك إنّما يتحقّق عند الحمل على الحيض لا على الطُهر؛ لما أنّ الطّلاق يوقع في طهر وهو السنة، ثم هو محسوب عن الإقراء عند من يقول بالإطهار، فيكون حينئذٍ مدّة عدّتها قرئين وبعض الثالث فلم يكن ثلاثاً كوامل، وهذا يستقيم في جمع غير مقرون بالعدد، كقوله تعالى:{الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُومَاتٌ}

(7)

.

فأمّا في جمع مقرون بالعدد فلابدّ من الكوامل، بخلاف ما لو أريد بالإقراء الحيض، فإنّه يكمل ثلاثاً أو لأنّه؛ أي: لأنّ الحيض معرّف لبراءة الرحم، والتعريف لبراءتها إنّما يحصل بالحيض لا بالطهر؛ لما أنّ الحمل طهر ممتد فيجتمعان، فلا يحصل التعريف بأنّها حامل أو حائل فيلتحق بياناته أي يلتحق خبر الواحد بمجمل الكتاب للبيان بذلك الخبر الواحد، لما هو المراد من الكتاب، كما ألحق ما روي عن النبي عليه السلام «مسح على ناصيته»

(8)

بياناً لمجمل قوله تعالى: {وَامْسَحُوا بِرُءُوسِكُمْ}

(9)

في حق المقدار.

فحينئذ كان الحديث مبينًا لحكم الكتاب لا مغيّراً له، وأولى الاحتجاج هو ما احتج به في «الأسرار» ، فقال: فاحتج علماؤنا بقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ}

(1)

فجعل الله العدّة شهوراً بشرط عدم الحيض، فدلّ أن المحيض أصل في العدّة، والشهور يدل عنها، كما قال الله تعالى:{فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا}

(2)

فدلّ النقل إلى الصعيد بشرط عدم الماء أن الماء هو الأصل، فعلم به ما طوي بيانه عند ذكر الأصل بقوله:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ}

(3)

أي: بالماء بهذه الدلالة؛ وذلك لأن حد البدل ما يقوم مقام غيره عند عدمه، فالذي شرط عدمه لإقامته مقامه لابدّ أن يكون أصلاً.

فإن قيل: الأصل إطهار هي قروء ولا وجود لها إلا بالمحيض، فإن الطهر قبل الحيض لا يسمّى قرء، ولا انعدام لهذه القروء إلا بانعدام الحيض، فصار قوله: يئس من المحيض مجازاً عن قوله: يئس من الإطهار، هي قروء فلذلك استقام الإبدال.

قلنا: أنّ الكلام لحقيقته حتّى يقوم الدّليل على مجازه، ودلّ عليه أنّ الله تعالى بدأ، فقال:{وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ}

(4)

وثم نقل إلى البدل فيمن عدمت القروء، ولو كان المراد ما ذكره كان من حق الكلام أن يقال: واللاتي عدمن القروء، وليكون النقل بعدم عين ما شرع أصلاً، فلما جالبته بعبارة أخرى علم أنّها لم يكن إلا لفائدة زائدة بعدم هي بالعبارة الأولى، وليس ذلك إلا ما قلنا، والله أعلم.

وَكَذَا الَّتِي بَلَغَتْ بِالسِّنِّ، أي إذا بلغت خمسة عشر سنة ولم تحض بعد، فعدّتها تنقضي بالأشهر أيضاً بآخر الآية وهو قوله تعالى:{وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ}

(5)

أي: والصّغائر اللائي لم يبلغن، واللائي بلغن بغير الحيض كذلك يعتددن ثلاثة أشهر، كذا في «التيسير»

(6)

.

(وَعِدَّةُ الْحُرَّةِ فِي الْوَفَاةِ) إلى آخره وبين السلف فيها اختلاف في أربعة فصول:

أحدها: أن من السّلف من يقول: لها عدّتان، الطولى وهي الحول، والقصرى وهي أربعة أشهر وعشر، كما قال الله تعالى:{وَصِيَّةً لِأَزْوَاجِهِمْ مَتَاعًا إِلَى الْحَوْلِ غَيْرَ إِخْرَاجٍ فَإِنْ خَرَجْنَ}

(1)

، [أي أربعة بعد]

(2)

أشهر وعشر فلا جناح عليكم، ففي هذا بيان أنّ العدة الكاملة هي الحول، وأن الاكتفاء بأربعة أشهر وعشر رخصة لها والحول عزيمة لها، ولكنا نقول هذه الآية منسوخة، وهذا حكم كان في الابتداء أن على الزّوج أن يوصي لها بالنفقة والسكنى إلى الحول، وقد انتسخ ذلك بقوله تعالى:{يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا}

(3)

والدّليل عليه ما روي أن المتوفى عنها زوجها جاءت إلى رسول الله عليه السلام تستأذنه في الاكتحال

(4)

فقال عليه السلام: «كان إحداكن في الجاهلية إذا توفي عنها زوجها قعدت في شرّ أحلاسها

(5)

في بيتها حولاً، ثم خرجت فرمت كلبة ببعرة أفلا أربعة أشهر وعشراً»

(6)

[قال رمت كلبة ببعرة يريد أن خلوتها/ 377 ب/ في البيت وحبسها نفسها هيّن عليها كالرمية بالبعرة في حسب ما كان من حق الزوج، فكيف لا تصبر هذه المدّة اليسيرة، وهي أربعة أشهر وعشر؟!.

وقال: أفلا أي أفلا أصبر أربعة أشهر وعشر]

(7)

.

والثاني: أن المعتبر عشرة أيّام وعشر ليال من الشهر الخامس عندنا، وكان عبد الله بن عمرو بن العاص

(8)

رضي الله عنهما يقول: عشر ليال وتسعة أيام حتّى يجوز لها أن تتزوّج في اليوم العاشر؛ لظاهر قوله تعالى: {وَعَشْرًا}

(9)

فإن جمع المؤنث يذكّر وجمع المذكّر يؤنّث فيقال عشرة أيام وعشر ليال، فلمّا قال ههنا: وعشراً؛ عرفنا أنّ المراد الليالي

(10)

.

ولكنّا نقول: هو كذلك إلا أن ذكر أحد العددين من الأيّام والليالي بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر، وقد بيّنا هذا في باب الاعتكاف

(1)

.

والثالث: أنّ المتوفّى عنها زوجها إذا كانت حاملاً فعدّتها أن تضع حملها، وهو قول عمر وابن مسعود رضي الله عنه وكان علي رضي الله عنه يقول تعتدّ بأبعد الأجلين

(2)

.

[إما]

(3)

بوضع الحمل أو بأربعة أشهر وعشر؛ لأنّ قوله تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ}

(4)

يوجب عليها العدّة بوضع الحمل.

وقال: {يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ}

(5)

يوجب عليها أربعة أشهر وعشراً، فيجمع بينهما احتياطاً وجوابه ما ذكر في الكتاب.

والدّليل المؤيد ما ذكر في الكتاب -أيضاً- حديث سبيعة بنت الحارث الأسلمية

(6)

، فإنها وضعت ما في بطنها بعد موت الزوج بسبعة أيام فسألت أبا السنابل بن بعكك

(7)

هل لها أن تتزوج؟ فقال: لا حتّى يبلغ الكتاب أجله، فجاءت إلى رسول الله عليه السلام فأخبرته بذلك أي بما قال أبو السنابل، فقال عليه السلام: «كذب أبو السنابل قد بلغ [الكتاب]

(8)

أجله»

(9)

.

والرابع أنّ عدّة الوفاة معتبرة من وقت موت الزوج عندنا، وهو قول ابن مسعود وابن عباس

(10)

.

وكان علي رضي الله عنه[يقول]

(11)

: من حين تعلم حتّى إذا مات الزوج في السفر فأتاها الخبر بعد مضي مدّة العدة فعند علي يلزمها عدة مستأنفة

(12)

؛ لأنّ عليها الحد أدنى عدة الوفاة ولا يمكنها إقامة سنة الحداد

(13)

إلا بعد العلم بموته، ولأنّ هذه العدّة تجب بطريق العبادة فلابدّ من علمها، ولكنّا نقول: العدّة مجرّد مضي المدة، وذلك يتحقّق بدون علمها فهي وعدّة الطلاق سواء، وأكثر ما في الباب أنّها لم تقم سنة الحداد، وذلك لا يمنع انقضاء العدّة كما لو كانت عالمة بموت الزّوج، ولم يقم سنة الحداد ومعنى العبادة في العدّة تبع لا مقصود.

ألا ترى أنّها تجب على الكتابية

(1)

تحت المسلم، وهي لا تخاطب بالعبادات، كذا في «المبسوط»

(2)

.

قوله رحمه الله: مَنْ شَاءَ بَاهَلْتُهُ

(3)

، أي لاعنته هكذا روى في رواية أخرى، وذلك أنّهم كانوا إذا اختلفوا في شيء اجتمعوا وقالوا: بهلة الله على الظّالم منّا، وإذا ورثت المطلقة لجانب الإرث ليكون هو بهذا اللفظ متناولاً للتباين الذي فيه الإرث سواء كان ثلاثاً أو دونها، وهو ما إذا طلّق المريض امرأته أي طلاق كان، ثم مات وهي في العدّة فإنّها ترث وهو طلاق الفارّ، وقد مرّ، ومخرجًا لما هو غير داخل فيه وهو ما إذا طلق الصّحيح امرأته طلاقاً بائنًا، ثم مات هو وهي في العدّة لا تنتقل عدّتها إلى أبعد الأجلين لأنّها لا ترث.

وذكر في «المحيط»

(4)

وأمّا إذا كانت مطلقة فمات عنها زوجها، فإن كان الطلاق رجعيًّا انتقلت إلى عدّة الوفاة، وإن كانت مبتوتة

(5)

فإن كانت لا ترث لا ينتقل إلى عدّة الوفاة، وإن كانت ترث فعلى هذا الاختلاف فعدّتها أبعد الأجلين، وتفسير ذلك أنّها تعتدّ أربعة أشهر وعشراً فيها ثلاث حيض، حتّى لو اعتدت أربعة أشهر وعشراً ولم تحض كانت في العدّة ما لم تحض ثلاث حيض، ولو حاضت ثلاث حيض قبل تمام أربعة أشهر وعشر لا تنقضي عدّتها حتى يتم المدة، كذا في «فتاوى قاضي خان»

(6)

(7)

.

لِأَبِي يُوسُفَ أَنَّ النِّكَاحَ قَدْ انْقَطَعَ قَبْلَ الْمَوْتِ بِالطَّلَاقِ

(8)

، فليس عليها عدّة الوفاة، لما أن سبب وجوب عدّة الوفاة انتهاء النكاح بالموت فإذا لم يوجد لا يلزمها عدّة الوفاة، وهما يقولان: أخذت ميراث الزوجات بالوفاة، فيلزمها عدّة الوفاة كما لو كان طلّقها تطليقة رجعية؛ وهذا لأنّا إنّما أعطيناها الميراث باعتبار أنّ النكاح بمنزلة القائم بينهما حكمًا إلى وقت الموت، أو باعتبار إقامة العدّة مقام أصل النكاح حكمًا؛ إذ لابدّ من قيام السّبب عند الموت لاستحقاق الميراث، والميراث لا يثبت بالشّك، والعدّة تجب بالشك فإذا جعل في حكم الميراث النكاح كالمنتهي بالموت حكمًا ففي حكم العدّة أولى.

وسبب وجوب العدة بالحيض عليها متقرّر حقيقة، فألزمناها الجمع بينهما.

ولو قُتل على ردته جعل هذا في «المبسوط» من تتمة دليل أبي يوسف، فقال: ألا ترى أنّ المرتد إذا مات أو قتل على ردّته ترثه زوجته المسلمة، وليس عليها عدّة الوفاة؛ لأنّ زوال النكاح كان بردّته لا بموته

(1)

.

فكذلك زوال النكاح هنا كان بالطّلاق البائن لا بالموت وقالا عن مسألة المرتد فقد أشار الكرخي

(2)

في كتابه إلى أنّه يلزمها عدّة الوفاة

(3)

، ولئن سلّمنا فنقول: هناك ما استحقّت الميراث بالوفاة؛ لأنّ عند الموت هي مسلمة، والمسلمة لا ترث الكافر، وذلك يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة، وبذلك السّبب لزمها العدّة بالحيض، فلا يلزمها عدّة الوفاة، وههنا استحقاق الميراث عند الموت لا عند الطّلاق، فعرفنا أنّ النكاح كالقائم بينهما إلى وقت الموت حكمًا.

لِأَنَّ عَوْدَهَا يُبْطِلُ الْإِيَاسَ

(4)

هُوَ الصَّحِيحُ، هذا احتراز عن قول محمّد بن مقاتل الرازي

(5)

، فإنّه كان يقول: هذا إذا لم يحكم بإياسها

(6)

، فأمّا إذا انقطع عنها الدّم زماناً حتّى حكم بإياسها، وكانت ابنة تسعين سنة أو نحو ذلك فرأت الدّم بعد ذلك لم يكن حيضاً.

وكان محمّد بن إبراهيم الميداني

(7)

رحمه الله يقول: إن رأت دمًا سائلاً كما تراه في زمان حيضها فهو حيض، وإن رأت بلة يسيرة لم يكن حيضًا، بل ذلك من نتن الرحم فكان فاسدًا لا يتعلّق به حكم الحيض، كذا في حيض «المبسوط»

(8)

.

تَحَرُّزًا عَنْ الْجَمْعِ بَيْنَ الْبَدَلِ وَالْمُبْدَلِ، فإن قلت: يشكل هذا ببناء البدل على المبدل فيمن صلّى بوضوء ثم سبقهُ الحدث فلم يجد الماء، فإنّه ينتحم ويبني، وكذا إذا عجز عن الركوع والسّجود فإنّه يُومي ويبني.

قلت: أمّا الأول فلا يرد علينا؛ لأنّ الصّلاة بالتيمم ليست ببدل عن الصّلاة بالوضوء، إنّما البدلية في الطّهارة، والأمر هناك كذلك، فإنّه لا يكمل إحدى الطهارتين بالأخرى، وكذلك الصّلاة بالإيماء ليست ببدل عن الصّلاة بالركوع والسجود؛ لأنّ بعض الشيء لا يكون بدلاً عن كلّه، وأمّا العدّة بالشهور فبدل عن العدة بالحيض، وإكمال البدل بالأصل غير ممكن؛ لأنّها للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح.

فإن قلت: على هذا ينبغي أن يكتفى بالحيضة الواحدة كما في استبراء الجارية لما أنّ براءة الرحم يتعرف بالحيضة الواحدة.

وقد ذكر في «الإيضاح» و «التحفة» وغيرهما أنّ عدّة الموطوءة وهي التي وطئت بالنكاح الفاسد أو شبهة الملك أو كانت أمّ ولد فأعتقها مولاها أو مات عنها، فثلاث حيض أو ثلاثة أشهر أو وضع الحمل

(1)

.

قلت: إلحاقاً للشبهة بالحقيقة فإن أحكام العقد الفاسد أبدًا تُؤخذ من حكم الصحيح كما في البيع الفاسد والإجارة الفاسدة، فإنّ البيع الصحيح كما يثبت الملك فكذلك البيع الفاسد يثبت الملك، غير أن ثبوت الملك يتوقف إلى وجود القبض لوهاء في العقد باعتبار فساده، وكذلك يثبت الأجر وهو أجر المثل في الإجارة الفاسدة ولم يثبت المسمّى لوهاء فيه بسبب الفساد، فكذلك ههنا لم يثبت عدّة الوفاة في النكاح الفاسد لوهاء فيه؛ لأنّ عدة الوفاة لزيادة إظهار التأسّف لفوت نعمة النكاح، والنعمة في الصّحيح لا في الفاسد.

فكذلك اختصت بالصّحيح ولكن فيه جهة النكاح، فلذلك ألحق النكاح الفاسد بالأنكحة الصّحيحة في اعتبار مدّة العدّة، إلحاقاً للصّحيح بالفاسد فيما يختصّ به.

وذكر في «الذخيرة»

(2)

عدّة الوفاة لا تجب إلا في النكاح الصّحيح، حتّى أنّ المنكوحة نكاحاً فاسدًا إذا مات عنها زوجها تعتدّ بثلاث حيض.

ثم المنكوحة نكاحاً فاسدًا كالمنكوحة بغير شهود، فإنّه فاسد باتفاق بين علمائنا.

وأمّا نكاح المحارم مع العلم بأنّها حرام فنكاح فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله خلافاً لهما.

وفي «الذخيرة»

(1)

رجل تزوّج منكوحة الغير ولا يعلم أنّها منكوحة الغير ودخل بها تجب العدّة، وإن كان يعلم أنّها منكوحة الغير لا تجب العدّة بالدخول [حتى]

(2)

لا يحرم على الزوج وطئها وبه يفتي.

وأمّا الموطوءة بشبهة فهي التي زفّت إلى غير زوجها فوطئها، تجب عليها العدّة وعلى الواطئ المهر على ما يجيء في كتاب الحدود إن شاء الله تعالى.

وقال الشّافعي رحمه الله: حيضة واحدة

(3)

، فمذهبه مرويّ عن ابن عمر رضي الله عنه

(4)

، ومذهبنا مرويّ عن عمر وعليّ وابن مسعود رضي الله عنهم

(5)

.

ويستوي إن أعتقها أو مات عنها إلا على قول عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما، فإنّه كان يقول:"لا تلبسوا علينا سنة نبينا عدّة أمّ الولد إذا مات عنها سيدها أربعة أشهر وعشر"

(6)

، وهذا دليلنا فإنه ألزمها عدّة الحرائر، إلا أنا نوجب الحيض؛ لأنّ هذه العدّة لا تجب إلا باعتبار الدخول وتوهّم اشتغال الرحم، فيتقدّر بالحيض في الحياة والوفاة كالعدّة من نكاح فاسد أو وطءٍ بشبهة.

احتج الشافعي رحمه الله فقال: عدّتها أثر ملك اليمين فيتقدر بحيضة واحدة كالاستبراء، ودليل صحّة اعتباره بالاستبراء أنّها لا تختلف بالحياة والوفاة، وتأثيره أنّ المقصود تبين فراغ الرحم لا غير وذلك يحصل بالقرء الواحد

(7)

.

ولكنّا نقول: هذه عدّة وجبت على حرّة، فلا يكتفى فيها بحيضة كعدة النكاح بلا ولي، فإنّ عدّة النكاح قد تجب على الأمة، وهذه العدّة لا تجب إلا على الحرة، وتأثيره أنّ الحرة كاملة الحال فالوظيفة التي لا تجب إلا على الحرة تجب بصفة الكمال؛ لأنّ المعتبر حال وجوب العدّة لا ما كان قبله وبه يتبين الفرق بينه وبين الاستبراء، فالاستبراء لا يجب عليها.

ولكن على المولى أن يستبرئها، قال عليه السلام:«ولا الحُبالى حتّى يستبرئن بحيضة»

(1)

، وهذا خطاب للمولى دون الأمة، فإن قول القائل لا يُضرب فلأن خطاب للضارب دون المضروب.

يوضحه أنّ سبب وجوب الاستبراء حدوث ملك الحلّ بسبب ملك اليمين.

ألا ترى أنّه لو اشتراها من صبي أو امرأة يجب الاستبراء ههنا، سبب وجوب العدّة زوال الفراش، والعدّة التي تجب لزوال الفراش لا يكتفى فيها بحيضة واحدة كذا في «المبسوط»

(2)

، وفيه حكاية، وهي أن شمس الأئمة السرخسي رحمه الله حين أخرج من الحبس كان أمير البلد زوّج أمّهات أولاده من خدّامه الأحرار، فسأل العلماء الحاضرين عن ذلك، فقالوا جميعًا نعم ما فعلت، فقال شمس الأئمة رحمه الله: أخطأت؛ لأن تحت كلّ خادم امرأة حرّة، وكان هذا تزويج الأمة على الحرّة، فقال الأمير: أعتقت هؤلاء، فجدّد العقد، فسأل العلماء من ذلك فقالوا: نعم ما فعلت، فقال: شمس الأئمة أخطأت؛ لأنّ العدة تجب على أمّهات الأولاد بعد الإعتاق، فكان هذا تزويج المعتدة من الغير فلا يجوز، فالله تعالى أنسى جواب مسألة واحدة في موضعين على العلماء ليظهر فقه شمس الأئمة رضي الله عنه على غيره.

فَصَارَ كَالْحَادِثِ بَعْدَ الْمَوْتِ، وتفسير الحدوث بعد الموت بأن نصفه لستة أشهر فصاعدًا من يوم الموت عند عامّة المشائخ

(3)

.

وقال بعضهم بأن يأتي لأكثر من سنتين والأوّل أصحّ.

وتفسير قيام الحُبل عند الموت هو أن تلد لأقلّ من ستة أشهر من وقت الموت، كذا في الفوائد الظهيرية.

ولهما إطلاق قوله تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ}

(4)

وهو مطلق، حيث لم يتعرّض أن يكون الحمل من الزّوج أو من غيره، أو يكون الحمل في عدّة الطلاق أو في عدّة الوفاة.

وذكر الإمام التمرتاشي بعد التمسك بقوله: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ} وكذا في سائر وجوه الفرق والحرّة والمملوك فيه سواء

(5)

.

وَفِيمَا نَحْنُ فِيهِ، أي فيما إذا مات الصغير عن امرأته وبها حُبل.

وَلَا يَلْزَمُ امْرَأَةُ الْكَبِيرِ إلى آخره، فوجه ورود الشبهة هو أنّه فرق في امرأة الصغير بين الحمل القائم وقت موت الصغير وبين الحمل الحادث بعد موته، حيث جعل انقضاء العدّة في القائم بوضع الحمل وفي الحادث بالأشهر، وجعل في امرأة الكبير في القائم والحادث انقضاء العدّة بوضع الحمل فألحق الحادث بالقائم.

فأجاب عنه، وقال: لما ثبت النسب في امرأة الكبير من الميّت وإن كان الحمل حادثاً بعد الموت جعل كأنّه كالقائم وقت موت الكبير، ولو كان قائمًا وقت الموت في الصغير والكبير كان انقضاء العدّة بوضع الحمل، فكذلك فيما إذا كان قائمًا تقديراً في امرأة الكبير.

وفي «المبسوط» وزعم بعض أصحابنا أن في امرأة الكبير إذا أحدث الحُبل بعد الموت يكون انقضاء العدّة بالوضع، وليس كذلك، بل الجواب في الفصلين واحد، أي في القائم كان انقضاء العدّة بوضع الحمل في الحادث بالأشهر، ومتى كان الحبل حادثاً بعد الموت كان من زنا فلا يتغير به حكم العدّة، وإنّما الفرق في أنّ امرأة الكبير إذا جاءت بالولد لأقلّ من سنتين تنقضي عدتها به؛ لأنّه يستند العلوق إلى ما قبل الموت حتّى يحكم بثبوت النسب من الزوج، فتبين به أنّ الحبل ليس بحادث بعد الموت.

وفي امرأة الصغير لا يستند العُلوق إلى ما قبل الموت، وإنما أسند إلى أقرب الأوقات؛ لأنّ النسب لا يثبت منه، فإذا لم يكن الحبل ظاهراً، وإنّما ظهر بعد موته يجعل هذا أصلاً حادثاً

(1)

.

(وَلَا يَثْبُتُ نَسَبُ الْوَلَدِ فِي الْوَجْهَيْنِ)، أي: في وجهي مسألة الصغير، وهما وجه القائم وقت الموت ووجه الحادث بعد الموت.

وحاصله أنّه إن لم يثبت النّسب من الصبي الميّت في الوجهين لكن إذا كان الحُبل قائمًا وقت الموت كان انقضاء العدّة بوضع الحمل عند أبي حنيفة ومحمّد رحمه الله، فإنّهما لا يشترطان لانقضاء العدة بوضع الحمل ثبوت النسب.

وذكر الإمام قاضي خان رحمه الله وكذلك الحامل من الزنا إذا تزوّجت بزوج آخر جاز النكاح في قول أبي حنيفة ومحمّد رحمهما الله

(2)

.

فإن مات عنها زوجها كان عدّتها بوضع الحمل لما قلنا.

وإذا وطئت المعتدة بشبهة فعليها عدّة أخرى وتداخلت العدّتان، وصورة التداخل هي أن العدّتين إذا وجبتا من رجلين فلا يخلو من أنّ الوطء الثاني بعدما رأت المرأة شيئاً من الحيض، أو لم تر أصلاً، فإن كانت لم تر أصلاً، فالحيض الثلاث بعد الوطء الثاني تنوب عن ست حيض فإن كانت ذات حيضة يجب عليها بعد الوطء الثاني ثلاث حيض -أيضاً- والحيضتان تنوبان عن أربع حيض.

والثالثة عن الوطء الثاني خاصة.

وذكر في «الذخيرة»

(1)

وإذا وجبت العدتان من جنس واحد كالمطلقة إذا تزوّجت في عدّتها، فوطئها الثاني وفرق بينهما، [أو]

(2)

من جنسين كالمتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة تداخلت، واعتدّت بما رأته من الحيض والأشهر، هذا إذا وطئها أجنبي

(3)

بشبهة أمّا إذا وطئها الزّوج المطلق بشبهة تداخلت العدّتان بالإجماع.

وذكر في «المبسوط» : وإن كانت العدّتان من واحد بأن وطء معتدته بعد البينونة بالشبهة فلا شك عندنا أنّهما ينقضيان بمدة واحدة، وهو أحد قولي الشافعي، وفي القول الآخر يقول: لا تجب العدة بالسّبب الثاني أصلاً.

وحجته في ذلك أنهما حقان وجبا لمستحقين، فلا يتداخلان كالمهرين؛ ولأنّ العدّة فرض كفّ لزمها في المدّة، فلا يجتمع الكفان في مدّة واحدة، كصومين في يوم واحد وهذا هو الحرف الذي يدور عليه الكلام، فإنّ المعتبر عنده معنى العبادة في العدّة؛ لأنّه كف عن الأزواج والخروج فيكون عبادة كالكفّ عن اقتضاء الشهوات بالصّوم

(4)

.

وحجّتنا في ذلك أنّ العدّة مجرّد أجل، والآجال تنقضي بمدة واحدة في حق الواحد والجماعة كآجال الدّيون.

وبيانه أنّ الله تعالى سمّى العدّة أجلاً، وقال تعالى:{وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ}

(5)

وسمّاه تربصاً والتربص هو الانتظار، والانتظار يكون بسبب الأجل، كالانتظار

في المطالبة بالدّين إلى انقضاء الأجل، من حيث المقصود في الأجل، فإنّ مقصود كلّ واحد من صاحبي العدّة يتم بثلاث حيض، وهو العلم بفراغ رحمها من مائه.

معنى العبادة في العدّة تبع لا مقصود وإنّما ركن العبادة حرمة الخروج والتزوّج.

ألا ترى أنّ الله تعالى ذكر ركن العدّة بعبارة النهي فقال: {وَلَا يَخْرُجْنَ}

(6)

وقال: {وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ}

(7)

، وموجب النهي التحريم، والحرمات تجتمع، فإنّ الصيد حرام على المحرم في الحرم لحرمة الحرم وحرمة الإحرام.

والخمر حرام على الصائم لصومه، ولكونها خمراً، أو ليمينه إذا حلف لا يشربها.

بخلاف ركن الصّوم فإنّه مذكور بعبارة الأمر قال الله تعالى: {ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيَامَ إِلَى اللَّيْلِ}

(1)

فعرفنا أنّ الركن فيه الفعل، ثم عدّتها تنقضي وإن لم تعلم، وتنقضي وإن لم تكف نفسها عن الخروج، ولا يتحقّق أداء العبادة بدون ركنها؛ ولأن بوطء الثاني قد لزمتها العدّة، والشروع في العدّة لا يتأخّر بعد الوجوب، وهذا لأنّه لو امتنع شروعها فيه إنّما يمتنع للعدّة الأولى، والعدّة الأولى أثر النكاح، وأصل النكاح لا يمنع شروعها في العدّة إذا تقرّر بسببها، كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة فأثرها أولى أن لا يمنع.

وذكر في «الإيضاح» والكلام بيننا وبين الشافعي راجع إلى معرفة ركن العدّة، فإنّ الركن عنده فعل التربص، قال الله تعالى:{وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ}

(2)

معناه تربصن أنفسهنّ وتكففن

(3)

.

وإنّما سمّاه أجلاً لأنّ الفعل الواجب به يصير معلومًا.

وإذا ثبت أن الفعل هو الواجب فالفعلان لا يتأدّيان معًا.

ونحن نقول: الركن هو حرمة الفعل؛ لأنّ الله تعالى سمّاه أجلاً، والأجل حقيقة مدّة مضروبة لانقضاء شيء كالآجال في باب الديون.

ولنا أنّ المقصود هو التعرّف عن فراغ الرحم وقد حصل بالواحدة

(4)

.

فإن قلت: لو كان المقصود هو تعرف فراغ الرحم لما وجبت ثلاثة أقراء؛ ولأنّ التداخل في العدّتين لو كان جائزًا لكان الأولى أن يتداخل الأقراء في أنفسها، فحينئذ ينبغي أن يكتفي بقروء واحد لما أنّ المقصود وهو علم فراغ الرحم يحصل به.

قلت: لا يلزم من التداخل في العدّتين تداخل أجزاء عدّة واحدة بعضها في بعض.

ألا ترى أنّ الشهور في أجلٍ واحد لا يتداخل والشهور في آجال المختلفة يتداخل، حتّى أنّ رب الدّين لو أجّل ديونه على المديونين بثلاثة أشهر مثلاً من وقت واحد بمضي ثلاثة أشهر كلّ الآجال مرة واحدة.

وكذلك الجلدات في الحدّ الواحد لا يتداخل ويتداخل الحدّان.

وأمّا قوله: لو كان المقصود تعرف براءة الرحم لاكتفى بالواحد.

قلنا: إن الحيضة الواحدة لتعرف فراغ الرحم والثانية لحرمة النكاح فرقاً بينه وبين الاستبراء والثالثة لفضيلة الحرية، فإذا قلنا بالتداخل في إقراء عدّة واحدة يفوت هذا المقصود، إلى هذا أشار في «المبسوط»

(5)

.

ألا ترى ينقضي بدون علمها ومع تركها الكفّ علم أنّ فعل الكف والتربص ليسا بمقصودين.

ألا ترى أنها تجب على من ليس بأهل لوجوب الفعل وهي الصبية والمجنونة، بل المقصود منها ترك الفعل إلى أجل وانعدام الفعل إلى أجل وهذا ممّا يتحقّق بدون العلم.

ألا ترى أنّ الله تعالى سمّاها أجلاً، وسائر الآجال التي ضربت للمنع عن الفعل ينقضي بدون العلم، كذا في «مبسوط فخر الإسلام»

(1)

، نفياً لتهمة المواضعة

(2)

، فهما إن يتواضعا على الطلاق وانقضاء العدّة ليصحّ إقرار المريض لها بالدّين ووصيته لها بشيء أو يتواضعا على انقضاء العدّة بأن يتزوّج أختها أو أربع سواها.

وذكر في «الذخيرة»

(3)

قال محمّد رحمه الله: في الأصل تجب العدّة من وقت الطّلاق واختيار مشايخ بلخ

(4)

على أنّه تجب العدّة من وقت الإقرار عقوبة عليه جزاءً على كتمانه الطّلاق، ولكن لا تجب لها نفقة العدّة، ولا مؤنة السكنى؛ لأنّ ذلك حقّها وقد أقرّت هي بسكوتها.

وينبغي على قول هؤلاء أن لا يحلّ له التزوّج بالأخت وأربع سواها ما لم ينقض العدّة من وقت الإقرار.

وحُكى عن الشيخ الإمام أبي الحسن السغدي رحمه الله أنّه كان يقول: ما ذكر محمّد في الأصل أنّ العدّة تعتبر من وقت الطّلاق محمول على ما إذا كانا متفرقين من الوقت الذي أسند الطّلاق إليه، أمّا إذا كانا مجتمعين فالكذب في كلامهما ظاهر فلا يصدّقان في الإسناد.

قال محمّد رحمه الله: وعلى هذا إذا فارق الرجل امرأته زماناً، ثم قال لها: كنت طلقتك منذ كذا، والمرأة لا تعلم بذلك بصدق وتعتبر عدّتها من ذلك الوقت

(5)

.

أو عزم الواطئ على ترك وطئها بأن أخبر أني تركت وطئها، والإخبار أمر ظاهر فيدار الحكم عليه، أمّا آخر الوطئات فلا يعلم لاحتمال وجود غيره أي غير الوطء الذي وجد.

وذكر في «الخلاصة»

(1)

، والنصاب المتاركة في النكاح الفاسد بعد الدّخول لا يكون إلا بالقول، بقوله: تركتك وما يقوم مقام هذا القول بأن يقول: تركتها وخليت سبيلها، أمّا عدم المجيء فلا؛ لأن استدامة الصحبة معها لا يكون والغيبة ليست لمتاركة؛ لأنّه لو عاد إليها يعود، وأمّا لو أنكر نكاحها فهو ليس بمتاركة.

والنكاح الفاسد لا حكم له قبل الدخول، حتّى لو تزوّج امرأة نكاحاً فاسدًا بأن مسّ أمّها بشهوة ثم تركها له أن يتزوّج الأم.

وقال زفر رحمه الله: من آخر الوطئات، وبه أخذ أبو القاسم الصّفار رحمه الله ذكره في الذخيرة

(2)

.

وَمِسَاسِ الْحَاجَةِ إلَى مَعْرِفَةِ الْحُكْمِ فِي حَقِّ غَيْرِهِ، أي غير الوطء وهو الزّوج الثاني، فيحلف كالمُودِع بأن قال المُودِع: هلكت الوديعة

(3)

، أو قال: رددت وأنكر المودع ما قاله، كان القول قول المودع مع اليمين؛ لأنّه أمين والقول قول الأمين مع اليمين فكذلك ههنا.

(وَإِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ طَلَاقًا بَائِنًا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا) إلى آخره، هذه من المسائل المعروفة التي ذكرها في «التتمة»

(4)

و «الذخيرة»

(5)

وغيرهما، وهي كلّها مبنية على أصل واحد؛ وهو أنّ الدخول في النكاح الأوّل هل يكون دخولاً في النكاح الثاني أم لا، فعند محمّد رحمه الله لا يكون، وعندهما يكون.

وصورة المسألة الأولى: إذا تزوّجت المرأة غير كفؤ ودخل بها فرفع الولي إلى القاضي حتّى فرّق بينهما، فألزمه المهر، وألزمها العدّة، ثم تزوّجها هذا الرجل في العدّة بغير الولي، وفرّق القاضي بينهما قبل أن يدخل بها كان لها عليه المهر الثاني كاملاً، وعليها عدّة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله استحساناً

(1)

.

وقال محمّد رحمه الله: لها في العقد الثاني نصف المهر، وعليها بقيّة العدّة وقال زفر

رحمه الله: لها نصف المهر في العقد الثاني ولا شيء من العدّة

(2)

.

والثابت هذه المسألة المذكورة في الكتاب.

واحتج محمّد رحمه الله بظاهر قوله تعالى: {ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا}

(3)

وفي النكاح الثاني الطّلاق حصل قبل المساس؛ لأنّ العقد الثاني غير مبني على الأوّل والدخول في النكاح الأوّل يجعل كالدخول في النكاح الثاني، إلا أنّه يوجب بقيّة العدّة الأولى احتياطاً؛ لأنّ تلك العدّة كانت واجبة بالطلاق قبل الدخول صار النكاح الثاني كالمعدوم.

قوله رحمه الله: وَإِكْمَالُ الْعِدَّةِ الْأُولَى، جواب سؤال يرد على قوله: لِأَنَّ هَذَا طَلَاقٌ قَبْلَ الْمَسِيسِ، بأن يقال: لما كان هذا طلاقاً قبل المسيس لزم أن لا تجب العدّة في النكاح الثاني أصلاً لا الإكمال ولا الاستئناف، كما قول زفر

(4)

.

فأجاب عنه نعم كذلك، إلا أنّه لما طلّقها ثانياً صار كأن النكاح الثاني لم يوجد، فيجب عليها إكمال العدّة الأولى كما لو لم يتزوّجها ثانياً أصلاً، فظهر حكم الطلاق الأوّل وكان هو بعد الدّخول فتجب عدّته.

كَمَا لَوْ اشْتَرَى أُمَّ وَلَدِهِ، أي منكوحته التي ولدت، منه ثُمَّ أَعْتَقَهَا، فيجب عليها ثلاث حيض، حيضتان من النكاح يجتنب فيهما ما يجتنب المنكوحة من الخروج والبروز والتزين، وحيضة من العتق لا يجتنب فيها؛ لأنّه لما اشتراها فسد النكاح ووجبت العدّة.

ألا ترى أنّه لا يجوز أن يتزوّجها، وإنّما لم يظهر حكم العدة في حقه لمانع وهو ملك اليمين، فإذا زال المانع ظهر حكم العدّة في حقه -أيضاً-، فوجبت حيضتان لفساد النكاح وهما معتبران من الإعتاق -أيضاً- ويلزمها الإحداد.

وأمّا الثالثة فإنّها تجب من العتق خاصّة فلا يلزمها الإحداد كذا في «الإيضاح»

(1)

.

وَبَقِيَ أَثَرُهُ، وقد بقي أثره، والواو للحال، أي والحال أن أثر الوطء الأوّل باقٍ، وهو العدّة فإذا جدّد النكاح والحال أنّها مقبوضة بالدّخول في النكاح الأوّل فناب ذلك القبض الذي كان قبضها بالدخول مناب القبض المستحق في النكاح الثاني، أي مناب الدخول المستحق في النكاح الثاني، فإذا طلّقها صار كأنه طلّقها بعد الدخول في النكاح الثاني، فيجب عليه مهر كامل، وعليها عدّة مستقبلة بمجرّد النكاح والطّلاق الثاني.

فإن قلت: لو كان مجرّد النكاح الثاني بمنزلة النكاح والدخول لما وقعت البينونة بصريح الطلاق بعد النكاح الثاني، كما لا تقع البينونة فيما إذا وجد الوطء حقيقة بعد النكاح.

قلت: هذا اعتبار فاسد، فإنا ما جعلنا النكاح الثاني مقام النكاح والدّخول من كلّ وجه، بل أقمناه مقام الدخول في حق تكميل المهر، ووجوب استئناف العدّة لا غير، فلم يلزم من إقامة النكاح الثاني مقام الدّخول في هذين الحكمين إقامته مقامه في جميع الأحكام.

ألا ترى أنّ الخلوة قائمة مقام الدّخول في حق تكميل المهر ووجوب العدّة الكاملة، وغير قائمة مقام الدّخول في حق غيرهما، حتّى أن صريح الطّلاق بعد الخلوة يبينها مع أنّ الخلوة قائمة مقام الدخول في حق ذينك الحكمين، فعلم بهذا أنّه لم يلزم من إقامة النكاح الثاني مقام الدّخول في ذينك الحكمين إقامته مقامه في حق صريح الطّلاق يعقب الرجعة

(2)

، وكذلك إن كان النكاح الأول فاسدًا أو كان دخل بها بشبهة، ثم تزوّجها نكاحًا صحيحًا في العدّة، وإن كان النكاح الأوّل صحيحًا والثاني فاسدًا ففرّق بينهما قبل الدخول لا يجب المهر بالاتفاق؛ لأنّ صيرورته قابضاً باعتبار تمكنه من القبض شرعًا، وذلك بالعقد الفاسد لا يكون، ألا ترى أن الخلوة في النكاح الفاسد لا يوجب المهر والعدة فهنا كذلك، العدة الأولى لم تسقط بمجرّد العقد الفاسد، فبقيت معتدة كما كانت ولا مهر لها عليه إذا فرق بينهما قبل الدخول كذا في «المبسوط»

(3)

في باب الأكفاء من النكاح؛ لأن الأولى قد سقطت بالتزوّج فلا يعود لأن السّاقط لا يعود.

وجوابه ما قلنا، إشارة إلى قوله: وَإِكْمَالُ الْعِدَّةِ الْأُولَى، وإلى قوله: وَلَهُمَا أَنَّهَا مَقْبُوضَةٌ فِي يَدِهِ، إلى آخره.

وكذا إذا خرجت الحربية

(1)

إلينا مسلمة، والإسلام ليس بشرط في عدم وجوب العدّة عليها، بل الشّرط هو الخروج على سبيل المزاعمة، أي المغاضبة وعلى نيةِ أن لا تعودَ إلى دار الحرب أبدًا، يقال: راغم فلان قومه إذا نابذهم وخرج عنهم، والدّليل على ما قلنا ما ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله فقال: خرج أحد الزوجين إلينا مسلمًا أو ذميًّا

(2)

أو مستأمنًا

(3)

، ثم أسلم أو صار ذميًا والآخر على حربه، فقد زالت الزوجية، ثم إن كانت المرأة هي الخارجة، فلا عدّة عليها، وقال أبو يوسف ومحمّد -رحمهما الله-: عليها العدّة ولا نفقة لها وإن كان الخارج هو الرجل، فله أن يتزوّج أربعًا سواها وفيهن أختها.

لو وقعت الفرقة بسبب آخر وهو الطّلاق.

بِخِلَافِ مَا إذَا هَاجَرَ وَتَرَكَهَا، أي: جاء الزوج إلى دار الإسلام، وترك امرأته في دار الحرب لا تجب العدّة عليها بالاتفاق؛ لعدم تبليغ خطاب العدّة إليها؛ لأنّها في دار الحرب {وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ}

(4)

الآية، فالله تعالى أباح نكاح المهاجرة

(5)

مطلقاً، فتقييد ذلك بما بعد انقضاء العدّة يكون زيادة على النص.

إلا أن تكون حاملاً والفرق بين الحامل والحائل

(6)

ظاهر؛ لأنّ الحمل أمنع للنكاح من احتمال الحمل.

ألا ترى أنّ أم الولد يزوّجها مولاها إذا كانت حائلاً، ولا يزوّجها إذا كانت حاملاً، كذا في الفوائد الظهيرية.

والأول أصحّ وهو أن لا يجوز نكاح المهاجرة إذا كانت حاملاً من أهل الحرب، بخلاف الحُبلى من الزنا؛ لأنّ الحُبلى من الزنا لا نسب له وهنا النّسب ثابت من الحربي، وباعتبار ثبوت النّسب المحل مشغول؛ فلهذا لا يصحّ النكاح ما لم يفرغ المحل عن حق الغير، كذا في «المبسوط»

(1)

.

ثم لم يذكر في هذا الباب وجوب العدّة على الصغيرة والكتابية.

وذكر في «الذخيرة»

(2)

إذا طلق الرجل امرأته وهي صغيرة لم تحض وقد دخل بها فعليها أن تعتدّ بثلاثة أشهر، وحكى عن الشيخ أبي بكر محمّد بن الفضل رحمه الله إذا كانت الصغيرة مراهقة وقد دخل بها الزّوج فعدّتها لا تنقضي بالأشهر، بل توقف حالها إلى أن يظهر أنّها قد حَبلت بذلك الوطء أم لا، فإن ظهر كان عدتها بوضع الحمل، وإن لم يظهر فبثلاثة أشهر، ولو حاضت في الأشهر الثلاثة تستأنف العدّة بالحيض.

ثم اختلف مشايخنا في إطلاق إيجاب العدّة على الصغيرة، أكثر مشايخنا لا يطلقون لفظ الوجوب؛ لأنّها غير مخاطبة لكن ينبغي أن يقال:«عرت باندراتسيت» .

وكذلك تجب العدّة على الكتابية إذا كانت تحت مسلم، فيجب عليها ما يجب على المسلمة الحرّة كالحرّة والأمة كالأمة، وإن كانت تحت ذمي فلا عدّة عليها في موت ولا فراق، في قول أبي حنيفة رحمه الله

(3)

.

وقال أبو يوسف ومحمّد رحمه الله: عليها العدّة؛ لأنّ في العدّة حق الزّوج وإن كان فيها حق الشرع والكتابية مخاطبة العباد

(4)

.

ولأبي حنيفة رحمه الله أنّ العدّة لو وجبت على الكتابية إمّا أن تجب لحق الشرع ولا وجه إليه لأنّهم لا يخاطبون بحقوق الشرع، وإمّا أن تجب لحق الزوج ولا وجه إليه -أيضاً- لأنّه لا ينعقد ذلك

(5)

.

بخلاف ما إذا كان الزوج مسلمًا؛ لأنّ هناك العدّة يجب حقاً للشرع، لأنه يعتقد -والله أعلم- لما ذكر نفس وجوب العدّة وكيفية الوجوب وعلى من تجب ذكر في هذا الفصل ما يجب على المعتدات أن بفعلته وما لا يجب.

يقال: بت طلاق المرأة وابته والمبتوتة المرأة وأصلها المبتوت طلاقها، كذا في المغرب

(6)

.

ثم لفظ المبتوتة يقع على ثلاث، وهي المختلعة والمطلقة ثلاثاً والمطلقة بتطليقة بائنة، وذكر في «المغرب»

(1)

حداد المرأة ترك زينتها وخضابها

(2)

بعد وفات زوجها؛ لأنّها منعت عن ذلك أو منعت نفسها عنه، وأصل الحدّ المنع وقد أحدّت إحداداً فهي محدّة حدّت تحدّ حداداً من حدّ نصر وضرب والحِداد -أيضاً- ثياب المأتم السود.

قال عليه السلام: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحدّ على ميت فوق ثلاثة أيام، إلا على زوجها فإنها تحدّ أربعة أشهر وعشراً»

(3)

كذا ذكر الحديث في «شرح الآثار»

(4)

و «مبسوط فخر الإسلام» .

فعلى هذا التمسك به ظاهر؛ لأنّه أخبر عن إحدادها والخبر آكد من الأمر في اقتضاء الوجوب، لما عرف، وكان الإحداد عليها واجباً وأمّا وجه التمسّك بما ذكر في الكتاب حيث لم يقل: فإنّها تحدّ، فمحتاج إلى التأويل فقد ذكر السؤال والجواب في «الفوائد الظهيرية» فقال: فإن قيل: ما وجه التمسّك بهذه النص في إيجاب الحداد ومقتضى هذا النصّ إحلال الإحداد للمتوفى عنها زوجها؛ لأنّ هذا استثناء من التحريم والاستثناء من التحريم إحلال ولا كلام في الإحلال وإنّما الكلام في الإيجاب؟

(5)

.

قلنا: قوله عليه السلام: «لا يحل» تحريم ترك التزين والتحسّن، وتحريم الترك إيجابه فيكون هذا استثناءًا من الإيجاب، فيكون إيجاباً؛ لأنّ الأصل أن يكون المستثنى من جنس المستثنى منه.

ثم قال: وما هو بما فيه ثلج والفؤاد سوى أني سمعت هذا من الشيخ الإمام بدر الدين الورسكي

(6)

رحمه الله، وعلى هذا يمكن أن يقال قوله عليه السلام:«لا يحل» نفي لإحلال الإحداد ونفي إحلال الإحداد نفي الإحداد نفسه، فحينئذ يكون في المستثنى إثبات الإحداد لا محالة فكان تقدير الحديث: لا تحدّ المرأة على ميّت فوق ثلاثة أيام إلا المتوفّى عنها زوجها فإنها تحدّ أربعة أشهر وعشراً، فكان هذا حينئذٍ إخباراً بإحِداد المتوفى عنها زوجها فكان واجباً لما ذكرنا.

فإن قيل: كيف يجب الإحداد والإحداد هو التأسف والتلهّف على فوت النعم، وقد قال الله تعالى:{لِكَيْلَا تَأْسَوْا عَلَى مَا فَاتَكُمْ وَلَا تَفْرَحُوا بِمَا آتَاكُمْ}

(1)

فكان الحديث حينئذٍ معارضاً للكتاب فلا يقبل؟.

قلنا: المراد بما في الآية فرح خاص وأسى خاص، وهو الفرح مع الصباح والأسى مع الصباح هكذا روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه

(2)

.

ولنا ما روي أن النبي عليه السلام «نهى المعتدة أن تخضب بالحناء»

(3)

روته أم سلمة رضي الله عنها، وهذا عام في كلّ عدّة، ولأنّها معتدة من نكاح صحيح، فكانت كالمتوفّى عنها زوجها وتأثيره أن الحداد إظهار التأسّف على فوت نعمة النكاح، وذلك موجود في المبتوتة كوجوده في المتوفّى عنها زوجها، كذا في «المبسوط»

(4)

.

فإن قلت: اسم المبتوتة يتناول المختلعة وغيرها، فكيف تتأسّف المختلعة وقد افتدت نفسها بالمال برضاها لطلب الخلاص منه؟ وكذلك المبانة، كيف يتأسّف فراقه وقد خفاها زوجها بالإبانة وآثر غيرها عليها وهي تظهر السرور بالتخلّص من مثل هذا الزوج دون التأسّف؟.

قلت: شرعية الحداد أثره لفوت النكاح الصحيح بالسنة لا لاعتبار وفاء الزوج وجفائه.

ألا ترى أنّ الزّوج وإن وفى بها إلى أن فارقها بالممات لا يربوا درجة على الوالدين الذين هما سببا وجودها، وحياتها بعد الوجود، فلم يشرع الحداد عليها بفراقهما بالاتفاق، علم بهذا أنّ الحداد غير دائر بمجرّد فوت من له وفاء، بل هو دائر بفوت نعمة النكاح الذي كان سبباً لصيانتها، فعلم بهذا أن الحداد إنّما وجب تعظيمًا لحظر النكاح لا غير وفي هذا لا يتفاوت المختلعة والمبانة.

فإن قيل: لو كان كذلك لوجب الحداد على الأزواج كما وجب على الزّوجات لما أنّ نعمة النكاح مشتركة بينهما.

قلنا: النكاح أصلح في حق الزوجات لما فيه من صيانتهن؛ لأنّهن لحم على وضم ودرور النفقة عليهنّ لأنّهن ضعائف عن التكسب وعوافر عن التقلب، قال شيخ الإسلام المعروف بجواهر زاده رحمه الله الحداد ما وجب إلا تبعًا للعدّة، والعدّة تجب على الزّوجات، فكذلك الحداد.

وقال الإمام الزرنكري رحمه الله: الحداد لا يجب على خمس نسوة، المطلقة طلاقاً رجعيًّا؛ لأنّ النكاح لم ينقطع به والمعتدة من نكاح فاسد، لأنّ النكاح الفاسد ليس بنعمة والكتابية والصبية؛ لأنهما لا يخاطبان بحقوق الشرع.

بخلاف العدّة فإنّها عبارة عن مجرد مضي المدة فينويها في حقهما لا يؤدي إلى توجه خطاب الشرع بخلاف الحداد، وأم الولد إذا أعتقت؛ لأنّ زوال الرق نعمة فلا يليق فيه إيجاب التأسف، كذا في «الفوائد الظهيرية»

(1)

.

(وَالْمَعْنَى فِيهِ) أي: إيجاب في ترك الطيب والزينة؛ لأنّها غير مخاطبة بحقوق الشرع، والحداد من حقوق الشرع، ولهذا لو أمر الزوج بترك الحداد لا يحلّ لها ترك الحداد، فلو كان حق العبد لكان هذه الولاية، ولأنّ في قوله عليه السلام:«لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر»

(2)

إلى آخره إشارة فيه إلى أنّه حق الله.

لِأَنَّ فِيهِ إبْطَالَ حَقِّهِ، أي: حق المولى، وحق المولى مقدّم على حق الله لحاجته، ولهذا كان للمولى أن يمنع أمته عن أداء النوافل ويمنع عبده عن الجمع لأنها فاتتها نعمة النكاح.

فإن قلت: وجوب الحداد معلول بعلّتين مستقلّتين على ما ذكر في الكتاب، أحديهما إظهار التأسّف لفوت نعمة النكاح، والثانية أن هذه الأشياء دواع إلى الرغبة فيها وهي ممنوعة عن ذلك في العدّة، ثم في حق أم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد إن لم يوجد العلة الأولى فقد وجدت العلّة الثانية، وهي تامة بنفسها فإنّهما ممنوعتان عن النكاح حال قيام عدتهما، فكان ينبغي أن يجب الحداد عليهما لوجود العلة الأخيرة فيهما.

قلت: تلك حكمة وليست بعلة لما ذكرنا من دوران وجوب الحداد بفوت نعمة النكاح، والحكم يدور مع العلة لا مع الحكمة لما عرف في مسألة الاستبراء.

وَالْإِبَاحَةُ أَصْلٌ، أي: إباحة الزينة أصل خصوصاً في حق النساء، قال الله تعالى:{قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللَّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ}

(3)

.

ولا بأس بالتعريض في الخطبة، أراد بها المتوفّى عنها زوجها لأنّ التعريض لا يجوز للمطلقة؛ لأنّه لا يجوز لها الخروج من منزلها أصلاً، فلا يتمكّن من التعريض لها على وجه لا يخفى على النّاس، فأمّا المتوفّى عنها زوجها يباح لها الخروج نهاراً، فتمكنه التعريض على وجه لا يقف عليه سواها كذا في شرح التأويلات.

قوله تعالى: {وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ}

(1)

.

التعريض أن يذكر شيئاً يدل به على شيء لم يذكره، كما يقول المحتاج إلى المحتاج إليه: جئتك لأسلّم عليك، ولأنظر إلى وجهك الكريم، ولذلك قالوا: وجئتك بالتسليم تقاضياً والكتابة ذكر الرديف فإرادة المردوف، كقولك فلان: طويل النجاد وكثير الرماد، يعني أنه طويل القامة ومضياف، والتعريض في الخطبة أن يقول: إنك لجميلة ومن غرضي أن أتزوّج، أو اكتفيتم في أنفسكم، أي سترتم في قلوبكم، فلم تذكروه بألسنتكم، لا معرّضين ولا مصرّحين.

والمستدرك بقوله: {وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ}

(2)

محذوف تقديره علم الله أنكم ستذكرونهن، فاذكرونهن ولكن آية {لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا} أي: وطئاً؛ لأنّه مما يسرّ إلا أن يقولوا قولاً معروفاً، وهو أن تعرّضوا ولا تصرّحوا والاستثناء يتعلّق بلا تواعدوهن، أي لا تواعدوهن مواعدة قط إلا معروفة كذا في «الكشاف»

(3)

.

(وَلَا يَجُوزُ لِلْمُطَلَّقَةِ الرَّجْعِيَّةِ وَالْمَبْتُوتَةِ) إلى آخره ولا ينبغي للمطلّقة أن تخرج من المسكن الذي كانت فيه وقت المفارقة أيّ مطلقة كانت.

إلا إذا اضطرّت نحو أن خافت سقوطه أو تقاد على نفسها أو مالها أو أخرجها أهل المنزل، بأن كانت تسكن بكراء

(4)

، وكان زوجها غائباً وأخذها أهل المنزل بالأجرة، فينبغي أن تُعطي الأجر وتسكن، إلا أن لا تقدر على الأجرة، وإن كانت في غير ذلك المنزل زائدة كان عليها أن تعود إليه من غير تأخير.

وكذا لو كان الزّوج معها، كذا ذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله.

قِيلَ الْفَاحِشَةُ نَفْسُ الْخُرُوجِ، قاله إبراهيم النخعي

(5)

رحمه الله، وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله، فكان معناه إلا أن يكون خروجها فاحشة، كما يقال: لا يسب النبي إلا أن يكون كافراً، ولا يزني إلا أن يكون فاسقاً

(6)

.

وقيل: الزنا يعني أن تزني فتخرج لإقامة الحدّ عليها قاله ابن مسعود رضي الله عنه، وبه أخذ أبو يوسف

(1)

.

وقال ابن عباس رضي الله عنه الفاحشة: نشوزها وأن تكون بذيّة اللسان تَبْذُو عَلَى أَحْمَاءِ

(2)

زَوْجِهَا.

وما قاله ابن مسعود أصحّ؛ لأنّ إلا أن غاية والشيء لا يجعل غاية لنفسه وما ذكره إبراهيم محتمل -أيضاً-.

وأمّا المتوفى عنها زوجها فلها أن تخرج بالنهار لحوائجها، ولكنّها لا تثبت في غير منزلها لما روي أن فريعة بنت مالك بن أبي سنان

(3)

أخت أبي سعيد الخدري

(4)

رضي الله عنه جاءت إلى رسول الله عليه السلام بعد وفاة زوجها تستأذنه أن تعتدّ في بني خُدْرَةَ فقال: «امكثي في بيتك حتى تنقضي عدتك»

(5)

، ولم ينكر عليها خروجها للاستفتاء كذا في «المبسوط»

(6)

.

وقال عليه السلام للتي قُتل زوجها -وهي فريعة أخت أبي سعيد الخدري رضي الله عنهما في رواية «مبسوط فخر الإسلام» رحمه الله: لما قُتل زوجها جاءت إلى رسول الله عليه السلام استأذنت أن تعتد في بني خُدْرَةَ لا في بيت زوجها، فأذن لها رسول الله عليه السلام فلما خرجت من عند رسول الله عليه السلام دعاها فقال لها:«أعيدي المسألة» فأعادت فقال لها: «لا حتى يبلغ الكتاب أجله»

(7)

، أي الذي كُتب عليها وهو العدة، يعني لا تخرجي حتّى تنقضي عدتك ولا تجد ما تؤديه، أي فحينئذٍ كان لها أن تخرج كالمسافر إذا وجد الماء بثمن مثله، فإن كان عنده الثمن فليس له أن يتيمم، وإن لم يكن عنده الثمن فله أن يتيمم.

(ثُمَّ إنْ وَقَعَتْ الْفُرْقَةُ بِطَلَاقٍ بَائِنٍ أَوْ ثَلَاثٍ لَا بُدَّ مِنْ سُتْرَةٍ بَيْنَهُمَا)، يعني إذا لم يكن للزّوج إلا بيت واحد وكذا هذا في الوفاة إذا كان من ورثته من ليس بمحرم لها، كذا في «المبسوط»

(1)

.

(ثُمَّ لَا بَأْسَ) أي بالمساكنة بعد اتحاد السترة والأولى أن يخرج هو ويتركها لأنّ مكثها في منزل الزّوج واجب ومكثه فيه ليس بواجب فيكون انتقال أولى وإذا انتقلت المرأة كان تعيين المواضع ينتقل إليه إلى الزوج.

وفي الوفاة تعيينه إليها لأنّها مستبدة في أمر السكنى فيكون التعيين إليها.

(وإِنْ كَانَ بَيْنَهَا وَبَيْنَ مِصْرِهَا أَقَلُّ مِنْ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ رَجَعَتْ إلَى مِصْرِهَا) أي سواءً كان مقصدها مدّة سفر أو دونها.

أمّا إذا كان إلى مقصدها مدة سفر فظاهر؛ لأن المضي إلى مقصدها يكون سفراً والرجوع لا وأمّا إذا كان دونها فترجع -أيضاً-؛ لأنّها كما رجعت تصير مقيمة وإذا مضت تكون مسافرة ما لم تصل إلى المقصد، فإذا قدرت على الِامْتِنَاعِ من استدامة السفر في العدّة تعيّن عليها ذلك.

وإن كان بينها وبين مقصدها دون مسيرة سفر، وبينها وبين منزلها مسيرة سفر مضت إلى مقصدها ولم ترجع؛ لأنّها إن مضت لا تكون منشئة سفراً ولا سائرة في العدّة مدّة سفر، وإن رجعت كانت منشئة سفراً، فلهذا مضت إلى مقصدها، وإن كان من كل واحدة من الجانبين مسيرة سفر فإن كان في الطلاق أو موت الزوج في موضع لا يقدر على المقام فيه كالمفازة

(2)

توجّهت إلى أي الجانبين جهة شاءت سواء كانت معها محرم أو غير محرم، وينبغي لها أن تختار أقرب الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت في دار الحرب لها أن تهاجر بغير محرم؛ لأنّها خائفة على نفسها ودينها فهذه في المفازة كذلك.

وله أنّ العدّة أمنع من الخروج من عدم المحرم بالدّليل الذي ذكرتم وفقد المحرم ههنا يمنعها من الخروج بالاتفاق، فلأن يمنعها العدّة من الخروج فإنها ليست في موضع مخوف أولى.

بخلاف ما إذا كانت في المفازة وإن فقد المحرم هناك لا يمنعها من الخروج لأنها ليست في موضع القرار هذا كلّه من «المبسوط»

(3)

والله أعلم.

‌

‌باب ثبوت النسب

لما ذكر أنواع من المعتدات من ذوات الحيض والأشهر والأحمال، ذكر في هذا الباب ما يلزم من اعتداد ذوات الأحمال، وهو ثبوت النّسب فولدت ولد لستة أشهر أي من غير زيادة ولا نقصان؛ لأنّه إذا زاد منها أو نقص لا يثبت النّسب من يوم تزوّجها، والمراد من اليوم الحين والوقت، أي: من حين تزوّجها فقد جاءت به لأقلّ منها، أي من ستّة أشهر من وقت الطّلاق؛ لأنّ الطلاق مشروط والمشروط يتعقب الشّرط، وإن لطف فيكون العلوق

(4)

ثابتًا قبل الطلاق وستة أشهر من وقت التزوج.

وفي «الجامع الصّغير» لقاضي خان رحمه الله: فإن قيل: إذا جاءت بالولد لستة أشهر من وقت التزوّج ينبغي أن لا يثبت النّسب؛ لأنّه كما تزوّج يقع الطّلاق، فهذا نكاح لا يتصوّر فيه الوطء والإعلاق وبدون ذلك لا يثبت النّسب

(1)

.

ألا ترى أن امرأة الصبي لو جاءت بولد لا يثبت النّسب.

قلنا: القياس كذلك وهو قول زفر وقول محمّد الأول

(2)

.

وفي الاستحسان -وهو قول محمد الآخر- يثبت النّسب؛ لأن النسب يحتاط فيه ويمكن إثباته من هذا الزّوج، بأن يجعل كأنّه تزوّجها وهو على بطنها يخالطها، والنّاس يسمعون كلامهما فيكون العلوق حاصلاً بعد تمام النكاح مقارنًا للطّلاق؛ لأنّ الطّلاق لا يقع إلا بعد تمام الشّرط وزوال الفراش حكم الطّلاق فيكون العلوق حاصلاً قبل زوال الفراش ضرورة، فثبت النّسب، وهذا وإن كان نادراً إلا أن النّسب يحتاط فيه فيجب بناؤه على هذا القادر

(3)

.

وحاصله أنّها إذا جاءت به لأقلّ من ستةّ أشهر من حين تزوّجها لا يثبت النّسب؛ لأنّ علوق هذا الولد كان سابقاً على النكاح قبل ثبوت الفراش، فلا يكون فيه وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يثبت النّسب -أيضاً-؛ لأنّه حين طلقها حكمنا أنّه لا عدة عليها، لأنّها مطلّقة قبل الدخول والخلوة، ولم ينتقض ببطلان هذا الحكم لاحتمال أنّها علقت من زوج آخر بعد الطّلاق، بخلاف ما إذا جاءت به لستة أشهر من وقت التزوّج فقد جاءت بالولد لأقلّ من ستة أشهر من وقت الطّلاق فيتقيا بقيام الولد في البطن وقت الطّلاق، فبعد ذلك أمّا أن يكون منه أو من غيره، فجعلنا العلوق منه احتياطاً لأمر النّسب؛ إذ لو جعلنا هذا من علوق قبل النكاح من زوج آخر وذلك الزّوج ليس بمعلوم، كان فيه إضاعة الولد، وإبطال النكاح الجائز، والطّلاق الواقع من حيث الظّاهر، وإحالة الولد إلى أبعد الأوقات، وذلك لا يجوز فجعلناه منه.

وذكر فخر الإسلام رحمه الله أنّ هذه المسألة من الخواص، أي من خواص مسائل الجامع [الصغير]

(4)

.

ثم قال المراد من قوله: يَوْمِ تَزَوَّجَهَا، حين تزوّجها وعليه المهر.

وفي القياس وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله ونصف مهر.

أمّا النصف للطلاق قبل الدّخول، وأمّا المهر فبالدخول، وذكره الإمام التمرتاشي رحمه الله، وعن نصير رحمه الله تزوج امرأة وفي حال وطأها فعليه مهران، مهر بالزنى؛ لأنّه يسقط الحلّ حين تزوجها قبل تمامه، ومهر بالنكاح؛ لأن هذا أكثر من الخلوة

(5)

.

وفي «المنتقى» لا يكون به محصنًا، وفي شرح أبي اليسر رحمه الله-إن تزوّجت فلانة فهي طالق ثلاثاً، فتزوّجها ودخل بها، ينبغي أن لا يجب عليها الحدّ، ويجب المهر، وقالوا: يجب عليهما، قال: قد كنت أفتيت بالوجوب على الحالف، وهو الظّاهر من مذهب أصحابنا من مال إليه لم يكن مخطأً

(1)

.

وفي جمع النسفي: ولو جاءت بولد فإنّه يرثه، وهو منصوص عن أصحابنا، وإن حرمت عليه بالثلاث فلم يبق نكاح ولا عدّة، ولكن لما كان فصلاً مجتهدًا فيه لم ينقطع النّسب.

ويحتمل بعده فلا يصير مراجعًا بالشك.

فإن قيل: ينبغي أن يصير مراجعًا؛ لأنّ الوطء ههنا حلال فأحيل العلوق إلى أقرب الأوقات وهي حالة العدّة، فيثبت به المراجعة.

قلنا: في ذلك يحل أمره على خلاف السنة؛ لأنّه يصير مراجعًا لها بدون الإشهاد بالفعل، فأحيل العلوق إلى ما قبل الطلاق صيانة لحاله، كذا في «مبسوط شيخ الإسلام»

(2)

(3)

.

فإن قيل: أين ذهب قولكم أن العلوق حادث والأصل في الحوادث أن يحال بحدوثها على أقرب الأوقات فقد وقعتم ههنا في الذي أبيتم؟ قلنا: الجواب ما أسلفناه أنّ الحوادث إنّما تحال على أقرب الأوقات إذا لم يتضمن إبطال حكم ثابت أو ترك العمل بالمقتضي، وهنا يتضمن ترك العمل بالمقتضي؛ لأنّ الطّلاق الرجعي يقتضي البينونة عند انقضاء العدة، وهذا المقتضي يترك على تقدير الرجعة، وهذا كلّه إذا لم يقر بانقضاء العدّة.

أمّا إذا أقرّت بانقضاء العدّة بعد الطّلاق البائن أو الرجعي في هذه يصلح لثلاثة أقراء، والمدّة التي تصلح لذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ستون يومًا

(4)

وعندهما تسعة وثلاثون يومًا

(5)

.

فإن ولدت لأقلّ من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت النّسب، لتيقننا ببطلان الإقرار، وكذلك المتوفّى عنها زوجها إذا أقرّت بانقضاء العدّة بعد انقضاء أربعة أشهر وعشر فهو على هذا التّفصيل، وإن لم تُقِرّ يثبت نسبها إلى سنتين؛ لأنّ عدّة الوفاة محتملة بانقضاء أربعة أشهر وبوضع الحمل، وقد ذكرنا أنّ آية الحمل قاضية على آية الأشهر، كذا في «الفوائد الظهيرية»

(6)

.

والظّاهر أنّه منه لانتفاء الزنا منها، فيصير بالوطء مراجعاً.

فإن قلت: ههنا وجه آخر من غير أن يلزم الزنا منها، وهو أن يحمل أمرها على أنّها تزوّجت بعد انقضاء عدّتها زوجًا آخر.

فلو قلت: إن الكلام فيما إذا لم يتزوّج المرأة.

قلت: كما أن الكلام هناك كذلك الكلام في أنّه لم يطأها في العدّة، إذ لو وطئها تثبت الرجعة من غير تقدير هذا التكلّف، فلما كان كذلك كان حمل أمرها على التزوّج بزوج آخر أولى؛ لما فيه من رعاية الأصل الذي قد مرّ آنفاً وهو أن لا تثبت الرجعة بالشّك.

قلت: نعم كذلك إلا أنّ الحكم بإبقاء النكاح الأوّل عند الاحتمال أسهل من الحكم بإنشاء نكاح آخر فيجب القول به إلى هذا أشار فخر الإسلام في مبسوطه.

وإن جاءت به لتمام سنتين من وقت الفرقة لم يثبت، فبهذا يعلم أنّ تمام السنتين ملحق بأكثر السنتين في حق عدم ثبوت النّسب.

ولكن هذه الرواية على هذا التقدير كانت مخالفة لرواية «الإيضاح» و «شرح الطّحاوي» و «شرح الأقطع» ، وللرواية التي تجيء بعد هذا في الكتاب -أيضاً- وهي قوله:(وَأَكْثَرُ مُدَّةِ الْحَمْلِ سَنَتَانِ)، فإن فيها ألحقت السنتان بأقلّ السنتين حتّى أثبتوا النّسب إذا جاءت به لتمام السنتين، ولفظ الحديث يؤيد صحّة جواب تلك الروايات على ما يجيء بعد هذا، حيث اشترط فيه لعدم ثبوت النّسب أكثر السنتين.

قوله رحمه الله: (إلَّا أَنْ يَدَّعِيَهُ)، أي: عند دعواه يثبت النسب منه وإن كانت جاءت به لأكثر من سنتين ثم هل يحتاج فيه إلى تصديق المرأة أم لا ففيه روايتان.

في رواية لا يحتاج إلى تصديقها، وفي رواية تحتاج كذا في «شرح الطّحاوي»

(1)

.

وإن كانت المبتوتة صغيرة يجامع مثلها، فجاءت بولد لتسعة أشهر، أي: من وقت الطّلاق وهي لم تقر بانقضاء العدّة حتّى ولدت لتسعة أشهر لا يثبت نسبه من الزوج، عند أبي حنيفة ومحمّد -رحمهما الله- وقال أبو يوسف رحمه الله يثبت النّسب إلى سنتين

(2)

.

وأما إذا أقرت بانقضاء العدّة بثلاثة أشهر ثم جاءت بالولد لأقلّ من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت النسب؛ لأنّها أقرت بانقضاء العدة وفي بطنها ولد ثابت النسب، فبطل إقرارها فصار كأنها لم تقر بانقضاء العدّة فيثبت النّسب.

ولهما أن لانقضاء عدّتها جهة متعيّنة وهي الأشهر فبمضيها يحكم الشّرع بالانقضاء.

فإن قلت: يشكل على هذا الكبيرة المتوفى عنها زوجها، فإن لانقضاء عدّتها جهة متعينة وهي مضي أربعة أشهر وعشر، ما لم يكن الحُبل فيها ظاهراً، ثم هناك يثبت النّسب إلى سنتين عند علمائنا الثلاثة اتفاقاً، ولا يحكم بالانقضاء بالأشهر هناك لاحتمال الانقضاء بالوضع.

فكذلك ههنا يجب أن يثبت النسب إلى سنتين ولا يعتبر تعيّن الجهة بالأشهر؛ لأنّها إذا كانت مراهقة

(1)

قبله والكلام فيها يحتمل الإعلاق والإحبال كل ساعة أو لا يعتبر تعيّن الجهة بالأشهر في المتوفّى عنها زوجها، كما في الصغيرة وهو قول زفر فما الفرق بينهما؟.

قلت: لا يشكل، بل الفرق بينهما ثابت وهو ما ذكره في الكتاب بعيد هذا، وهو قوله: إلَّا أَنَّا نَقُولُ لِانْقِضَاءِ عِدَّتِهَا جِهَةٌ أُخْرَى وَهُوَ وَضْعُ الْحَمْلِ، إلى آخره.

فالحاصل أنّ في كل منهما أمضينا الحكم على الأصل ولكن الأصل في الموضعين قد اختلف، فلذلك اختلف الحكم الذي بنى عليه -أيضاً-، وذلك أن الأصل في الكثيرة الأصل، فلذلك لم يعتبر في حقهما تعيّن جهة العدة بالأشهر، والأصل في الصغيرة عدم الإحبال، فلذلك اعتبرنا في حقّهما تعيّن جهة العدّة بالأشهر وذكر في «المبسوط»

(2)

في حق الكبيرة.

ولا يقال: الأصل عدم الحُبل.

لأنّا نقول ذلك في حقّ غير المنكوحة، فأمّا النكاح فلا يُعقد إلا للإحبال، وإن جاءت به لستة أشهر أي من وقت الإقرار.

(وَإِذَا وَلَدَتْ الْمُعْتَدَّةُ وَلَدًا لَمْ يَثْبُتْ نَسَبُهُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رحمه الله) ذكر هذه المسألة في «المبسوط»

(3)

بقيدين، وهما أن يكون الطّلاق بائنًا، وأن ينكر الزّوج، فقال: ولو أن رجلاً طلّق امرأته ثلاثاً وتطليقة بائنة، ثم جاءت بولد بعد الطّلاق لسنتين أو أقلّ، وشهدت امرأة على الولادة والزّوج ينكر الولادة والحبل، لم يلزمه النّسب في قول أبي حنيفة رحمه الله ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان.

ولكن جعل الإمام قاضي خان رحمه الله في «الجامع الصّغير» حكم الطّلاق الرجعي كحكم البائن في هذه المسألة

(4)

، فقال: هذه ثلاث مسائل:

أحدها: أن امرأة أتت بولد بعد وفاة الزّوج ما بينها وبين سنتين فجحدت الورثة الولادة، لا يثبت النّسب والولادة إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين، في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يثبت بشهادة القابلة

(5)

.

والثانية: المطلّقة طلاقاً رجعيًّا إذا لم تقرّ بانقضاء العدّة حتّى جاءت بولد لأقلّ من سنتين أو لأكثر وأنكر الزّوج الولادة.

والثالثة: المبتوتة إذا جاءت بالولد لأقلّ من سنتين وأنكر الزّوج الولادة، لا يُقضى بشهادة القابلة عند أبي حنيفة رحمه الله في هذه المسائل إلا إذا كان الزّوج أقرّ بالحبل أو كان الحبل ظاهراً، وعندهما يقضي بشهادة القابلة إذا كانت حرّةً عدلة

(1)

.

وأمّا المنكوحة إذا جاءت بولد لستة أشهر من وقت النكاح أو لأكثر، فقال الزّوج: لم تلد به لا يلزمه حدّ ولا لعان؛ لأنّه أنكر الولادة وإنكار الولادة لا يكون قذفاً، فإن شهدت القابلة على الولادة يثبت النّسب من الزّوج عندنا.

وقال الشّافعي رحمه الله: لا تثبت الولادة إلا بشهادة أربع نسوة عدول

(2)

.

وقال مالك وابن أبي ليلى يقبل بشهادة امرأتين

(3)

، وقال زفر لا يثبت بشهادة النساء أصلاً

(4)

.

وكذلك كلّ ما لا يطّلع عليه الرجال فهو على هذا الخلاف، ثم إذا قُبلت بشهادة القابلة عندنا على ولادة المنكوحة، فإن نفاه الزّوج لاعن القاضي بينهما؛ لأنّه نفى ولد المنكوحة.

أجمع أصحابنا على أنّه يُقضى بالنّسب بشهادة القابلة حال قيام النكاح

(5)

، واختلفوا بعد الموت والطّلاق، قال أبو حنيفة رحمه الله: لا يثبت، وقال أبو يوسف ومحمّد -رحمهما الله- يثبت

(6)

؛ لأنّ الفراش قائم بقيام العدّة وتفسير الفراش صيرورتها متعيّنة لماء الزّوج، حتّى أنّ كل ولد يحدث منها يثبت النّسب، وإنّما لا يثبت نسب ولد المعتدة إذا جاءت به لأكثر من سنتين؛ لأنّ الفراش وإن كان قائمًا في العدّة فإن الماء انعدم حكماً لأنّه لا يمكن تقدير الوطء لما فيه من النسبة إلى ارتكاب الحرام، ومع عدم الماء لا يثبت النّسب، ألا ترى أن امرأة الصبي إذا جاءت بولد لا يثبت النّسب منه؛ لعدم الماء وذكر في كتاب الدّعوى: أنّه إذا جاءت به لأكثر من سنتين فادّعاه يثبت النّسب؛ لأنا إنما لا نجعله واطئاً صيانة له عن الحرام، فإذا أقرّ على نفسه بالحرام والفراش المنبت للنّسب قائم فيثبت، كذا وجدت بخط الشيخ رحمه الله محالاً إلى القاضي الغني رحمه الله.

فَيَتَعَيَّنُ بِشَهَادَتِهَا، أي فيثبت بشهادة القابلة تعيّن الولد، فإن قول القابلة كاف في تعيين الولد حال قيام الفراش عندنا، وإن لم يكن كافياً في إلزام النّسب، والنّسب ثابت للفراش كما في حال قيام النكاح، أو إقرار الزّوج بالحبل أو الحبل ظاهر.

ولأبي حنيفة رحمه الله أنّها لما أقرت بالولادة، فقد أقرّت بزوال سبب النّسب، وهو الفراش ثم لو ثبت النّسب بعد ذلك إنّما يثبت بالقضاء، والقضاء لا يكون إلا بحجة كاملة

(1)

.

ولا يلزم على ما قلنا حال قيام النكاح وأمثاله؛ لأنّ هناك يثبت النّسب قبل الولادة بسبب قائم وهو الفراش، إنّما الحاجة إلى تعيين الولد؛ لأنّ الزّوج ينكر ولادة هذا الولد وشهادة القابلة حجة في تعيين الولد، بخلاف ما نحن فيه فإنّ الحاجة فيه إلى إثبات نسب ولد الأجنبية من أجنبي وشهادة المرأة الواحدة لا يكون حجة في ذلك، وهذه الشهادة في المعنى شهادة على النّسب؛ لأنّها تشهد ببقاء الفراش إلى ولادتها بهذا الولد، وشهادة المرأة الواحدة لا تكون حجة في السّبب المثبت للنّسب وهو الفراش.

فالحاصل أنّ شهادة القابلة على الولادة حجّة تامة إذا كان هناك حبل ظاهر، أو فراش قائم، أو إقرار من الزّوج بالحبل؛ لما رُوي أنّ النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة القابلة على الولادة

(2)

؛ ولأنّ النظر إلى العورة

(3)

لا يحلّ ولكن نظر المرأة إلى المرأة أخفّ من نظر الرجل إليها، ولهذا سقط اعتبار الذكورة في هذه الشّهادة، فكذلك نظر الواحد أخفّ من نظر المثنّى فسقط لهذا اعتبار العدد، ثم الأصل أنّ شهادة النساء إنما تكون حجة إذا تأيّدت بمؤيّد، كما في المعاملات إذا تأيّدت شهادتهنّ بشهادة رجل يكون حجّة، والمؤيّد فيما لا يطّلع عليه الرجال الفراش والقائم، أو الحبل الظاهر، أو إقرار الزّوج بالحبل، فإذا تجرّدت شهادتها عن ذلك لم يكن حجة.

ولا يقال: كيف يقبل شهادة الرجال ههنا ولا يحلّ لهم النظر إلى العورة؟.

لأنّا نقول: إنهم لا يقولون تعمّدنا النظر فإنما وقع ذلك اتفاقاً.

أو دخلت المرأة بين يدي الشهود بيتًا بعدما علموا أنّه ليس فيه غيرها، ثم خرجت مع الولد فيعلمون أنها ولدته، ثم عند الحاجة إلى تحمّل الشهادة يباح النظر للرجال كما في الشهادة على الزنا، والحاجة تتحقّق إذا لم يكن هناك مؤيّد، كذا في «الجامع الصّغير» لشمس الأئمة وقاضي خان

(1)

.

(فَإِنْ كَانَتْ مُعْتَدَّةً عَنْ وَفَاةٍ فَصَدَّقَهَا الْوَرَثَةُ فِي الْوِلَادَةِ)، إلى آخره، أي أتت بولد قبل تمام سنتين، ومعنى التصديق هو أن يقرّ جميع الورثة فشاركهم بإقرارهم أو أقرّ به جماعة تقطع الحكم بشهادتهم، بأن صدّقها رجلان منهم أو رجل وامرأتان منهم، فوجب الحكم بإثبات نسبه حتّى يشارك المصدّقين والمنكرين، كذا ذكره فخر الإسلام والتمرتاشي -رحمهما الله-

(2)

.

وقال الإمام الإسبيجاني: هذا جواب الاستحسان والقياس أن لا يثبت النّسب؛ لأنّهم أقروا على الميّت، وذكر شمس الأئمة في تعليل المسألة أنّ الورثة قائمون مقام الزّوج، ولو قال الزّوج: أنّها ولدته كان يثبت النّسب منه

(3)

.

وكذلك إذا صدّقها الورثة بعد موته؛ وهذا لأنّ ثبوت النّسب منه باعتبار الفراش، وذلك باق ببقاء العدّة بعد موته والحاجة إلى الشهادة ليظهر له ولادتها، ويتعيّن الولد الذي جاءت به وبتصديق الورثة حصل هذا المقصود فيثبت النّسب منه.

وهذا هو الجواب عن الإشكال الذي يقال فيه أنّه في التصديق يقرّ على نفسه والورثة يقرّون على الميّت بالنّسب، فلا يقبل؛ لأنّا نقول: أن ثبوت النّسب ليس باعتبار تصديقه ولا تصديق الورثة، بل باعتبار الفراش إذا كانوا من أهل الشّهادة بأن كانوا ذكوراً أو ذكوراً وإناثاً وهم عدول، وما ثبت بناء لا يراعى فيه الشّرائط، كالعبد مع المولى والجندي مع السّلطان في حق الإقامة، ووقف المنقول بناءً على وقف العقار، واللعان إنما يجب بالقذف، لا بناء على شهادة القابلة، وهذا جواب إشكال، وهو أن يقال: أن ثبوت اللعان بناءً على شهادة القابلة واللّعان قائم مقام الحدّ، فينبغي أن لا يجب بشهادة امرأة واحدة، فأجاب عنه بقوله: وليس من ضرورة اللّعان نفي الولد، فإنّ اللعان يثبت بدون نفي الولد، بأن يقذفها بالزنا لكن وجب اللّعان ههنا ضمنًا، لنفي الولد الذي ثبت نسبه بقيام الفراش، وشهادة المرأة إنّما كانت لتعيين الولد، لا أن يكون اللّعان مضافاً إلى شهادة امرأة واحدة، ونظير هذا ما إذا ثبت الرمضانية بشهادة الفرد، ثم أفطر إنسان بعد ذلك متعمدًا وجبت الكفارة عليه، والكفارة في الإفطار تجري مجرى الحدّ حيث تندرئ بالشبهات، فلا يجوز إيجابها بشهادة الفرد، لكن وجوب الكفّارة باعتبار ثبوت الرّمضانية، والرّمضانية ممّا تثبت بشهادة الفرد، لا باعتبار شهادة الفرد قصدًا، فكذلك ههنا وجوب اللّعان واستحقاق الميراث باعتبار ثبوت النّسب، لا باعتبار شهادة القابلة قصدًا؛ لأنّ الظاهر شاهد لها وهو عدم الزنا.