تقرير القواعد وتحرير الفوائد   تصنيف الإمام الحافظ زين الدين عبد الرحمن بن - قواعد ابن رجب - ت مشهور - جـ ٢

تقرير القواعد وتحرير الفوائد

تصنيف

الإمام الحافظ زين الدين عبد الرحمن بن أحمد بن رجب الحنبلي

(736 - 795 هـ)

وبآخره

فهرست كتاب تقرير القواعد وتحرير الفوائد

تصنيف

جلال الدين أبي الفرج نصر الدين البغدادي

ضبط نصه وعلق عليه ووثق نصوصه وخرج أحاديثه وآثاره

أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان

[المجلد الثاني]

(القاعدة السادسة والستون)

ولو تصرف [مستند](1) إلى سبب، ثم تبين خطؤه فيه، وأن السبب المعتمد غيره وهو موجود.

فهو نوعان:

أحدهما: أن يكون الاستناد إلى ما ظنه صحيحًا أيضًا؛ فالتصرف صحيح، مثل أن [يتطهر من حدث يظنه ريحًا، ثم تبين أنه نوم، ومثل أن](2) يستدل على القبلة بنجم يظنه الجدي، ثم تبين أنه نجم آخر مسامته.

والثاني: أن لا يكون ما ظنه مستندًا [استنادًا](3) صحيحًا، مثل أن يشتري شيئًا ويتصرف فيه، ثم تبين أن الشراء كان فاسدًا، وأنه ورث تلك العين.

فإن قلنا في القاعدة الأولى؛ فهنا أولى، وإن قلنا ثم بالبطلان؛ فيحتمل هنا الصحة؛ لأنه استند إلى سبب مسوغ (4) وكان في نفس الأمر

له مسوغ غيره، فاستند التصرف إلى مسوغ في الباطن والظاهر، بخلاف القسم الذي قبله، ذكره الشيخ تقي الدين (1) رحمه الله.

والمذهب [ها](2) هنا الصحة بلا ريب؛ لأن أصحابنا اختلفوا فيما إذا وهب الغاصب المغصوب من مالكه وأقبضه إياه، هل يبرأ به أم لا؟

وحكى ابن أبي موسى فيه روايتين (3)، والمشهور أنه لا يبرأ، نص عليه أحمد معللًا بأنه يحمل مِنَّتَهُ، وربما كافأه على ذلك.

واختار القاضي في "خلافه" وصاحب "المغني"(4): أنه يبرأ؛ لأن المالك تسلمه [تسلمًا](5) تامًّا وعادت سلطنته إليه، فبرئ الغاصب، بخلاف ما إذا قدمه اليه، فأكله؛ فإنه أباحه إياه، ولم يملكه إياه، فلم يعده (6) إلى سلطنته وتصرفه، ولهذا لم يكن له التصرف فيه بالبيع والهبة، وهذا اتفاق من أحمد وأصحابه على أن تصرفات المالك تعود إليه بعود ملكه على طريق الهبة من الغاصب، وهو لا يعلم بالحال.

* * *

(القاعدة السابعة والستون)

من استحق الرجوع بعين أو دين بفسخ أو غيره، وكان قد رجع إليه ذلك الحق بهبة أو إبراء ممن يستحق عليه الرجوع؛ فهل يستحق الرجوع [عليه](1) ببدله أم لا؟

في المسألة وجهان، ولها صور:

- منها: [لو](2) باع عينًا، ثم وهب ثمنها للمشتري أو أبرأه منه، ثم بان بها عيب يوجب الرد، فهل له ردها (3) والمطالبة بالثمن أم لا؟

على وجهين، وكذا لو أبرأه من بعض الثمن، فهل له المطالبة بقدر ما أبرأه منه؟

على الوجهين، واختار القاضي في "خلافه": أنه إذا رده؛ لم يرجع عليه بشيء مما أبرأه منه، ويتخرج التفريق بين الهبة والإبراء؛ فيرجع بالهبة دون الإِبراء، وسنذكر أصله، ولو ظهر هذا المبيع معيبًا بعد أن تعيب عنده؛ فهل له المطالبة بأرش العيب؟

فيه طريقان:

أحدهما: [تخريجه](1) على الخلاف في رده.

والآخر (2): تمتنع (3) المطالبة هنا وجهًا واحدًا، وهو اختيار ابن عقيل؛ لأنه صار معه (4) تبرعًا؛ فلا يملك المطالبة بزيادة عليه لئلا تجتمع له المطالبة بالثمن وبعض الثمن، بخلاف ما إذا رده، فإنه لا يجتمع له ذلك.

- ومنها: لو تقايلا في العين بعد هبة ثمنها أو الإبراء منه.

- ومنها: لو أصدق زوجته عينًا، فوهبتها منه، ثم طلقها قبل الدخول؛ فهل يرجع عليها ببدل نصفها؟

على روايتين، فإن قلنا: يرجع، فهل يرجع إذا كان الصداق دينًا فأبرأته منه؟

على وجهين، أصحهما: لا يرجع؛ لأن ملكه لم يزل عنه (5).

- ومنها: لو كاتب عبده، ثم أبرأه من دين الكتابة وعتق؛ فهل

يستحق المكاتب الرجوع عليه بما كان [له](1) عليه من الإيتاء الواجب أم لا؟

من الأصحاب من خرجها على الخلاف، وضعف صاحب "المغني"(2) ذلك؛ لأن إسقاطه عنه يقوم مقام إيتائه، ولهذا لو أسقط (3) عنه القدر الواجب إيتاؤه واستوفى الباقي؛ لم يلزمه أن يؤتيه شيئًا.

وأيضًا؛ فالسيد أسقط عن المكاتب ما وجد سبب إيتائه إياه؛ فقام مقام الإيتاء، بخلاف إسقاط المرأة الصداق قبل الطلاق.

- ومنها: لو شهد شاهدان بمال لزيد على عمرو، ثم رجعا وقد قبضه زيد من عمرو، ثم وهبه له، لم يسقط عنهما الضمان، ولو كان دينًا فأبرأه منه قبل قبضه، ثم رجعا؛ لم يلزمهما شيء، ذكره القاضي في "خلافه"، ولم يخرجه على الخلاف في المسائل الأولى؛ لأن الضمان لزمهما بوجود التغريم، وعود العين إلى الغارم من المحكوم له بهبة لا يوجب (4) البراءة، كما لا يبرأ الغاصب بمثل ذلك في الرد إلى المغصوب منه لتحمل مِنَّته.

نعم، يتخرج القول بسقوط الضمان هنا إذا قلنا ببراءة الغاصب بإعادة المال إلى المغصوب منه هبة؛ لأنهما اعترفا بأنه قبضه عدوانًا ثم رده إليه هبة، وأما إذا أبرأه منه قبل القبض؛ فلم يترتب على شهادتهما غرم؛ فلذلك سقط عنهما الضمان.

- ومنها: لو قضى الضامن الدين ثم وهبه الغريم ما قضاه بعد قبضه، فهل يرجع على المضمون عنه؟

ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يرجع، ولهذا قالوا: لو قضى الدين بنقيضه لم يرجع إلا بما قضى، وجعلوه كالمقرض لا يرجع إلا بما غرم، لكن هذا في الإبراء والمسامحة ظاهر، فأما إن قضى الدَّيْنَ بكماله (1)، ثم وهبه الغريم منه؛ فلا يبعد تخريجه على الوجهين.

* * *

(القاعدة الثامنة والستون)

إيقاع العبادات أو العقود أو غيرهما مع الشك في شرط صحتها؛ هل يجعلها كالمعلقة على تحقق (1) ذلك الشرط أم لا؟

[و](2) هي نوعان (3):

أحدهما: ما يشترط فيه النية الجازمة، فلا يصح إيقاعه بهذا التردد

ما لم يكن الشك غلبة ظن يكفي (1) مثله في إيقاع العبادة أو العقد كغلبة الظن بدخول الوقت وطهارة الماء والثوب ونحو ذلك.

ومن أمثلة ذلك [ما](2) إذا صلى يظن نفسه محدثًا؛ فتبين متطهرًا (3).

- ومنها: لو شك، هل ابتدأ مدة مسح الخفين في السفر أو الحضر فمسح يومًا آخر بعد انقضاء مدة الحضر، ثم تبين أنه ابتدأها في السفر؛ لزمه إعادة الصلاة [للشك](4)، وهل يلزمه إعادة الوضوء؟

فيه وجهان:

أحدهما: لا يلزمه، وبه جزم في "المغني"(5)؛ لأن الوضوء يصح مع الشك في سببه، كمن شك في الحدث، فتوضأ ينوي رفعه ثم تبين محدثًا.

والثاني: يلزمه؛ لأن المسح رخصة ولم تتحقق إباحتها؛ فلم يصح كمن قصر، وهو يشك في جواز القصر.

- ومنها: لو توضأ من إناء مشتبه، ثم تبين أنه طاهر؛ لم تصح طهارته

في المشهور، وقال القاضي أبو الحسين: تصح (1)، وهو يرجع إلى أن الجزم بصحة الوضوء لا يشترط كما سبق.

- ومنها: لو توضأ شاكًا في الحدث، أو صلى مع غلبة ظنه بدخول الوقت، ونوى الفرض، إن كان محدثًا أو الوقت قد دخل، وإلا؛ فالتجديد أو النفل (2)؛ فذكر ابن عقيل أنه يجزئه؛ لأن هذا حكمه ولو لم ينوه، فإذا نواه، لم يضره (3).

- ومنها: لو كان له مال حاضر وغائب، فأدى زكاة ونوى أنها عن الغائب إن كان سالمًا، وإلا، فتطوع، فبان سالمًا؛ أجزأه لما ذكرنا.

وحُكي عن أبي بكر أنه لا يجزئه؛ لأنه لم يُخْلِص النية للفرض (4).

ويتخرج (5) منه وجه في التي قبلها: أنه لا يصح وأولى؛ لأن هناك لم

يبن على أصلٍ مُسْتَصْحَبٍ، ولكنه بنى على غلبة ظن بدخول الوقت، وهو يكفي في صحة الصلاة.

- ومنها: إذا نوى ليلة الشك إن كان غدًا من رمضان؛ فهو فرضي، وإلا؛ فهو نفل، فهل يجزئه عن رمضان إن وافق؟ ينبني على أن نية التعيين؛ هل تشترط لرمضان؟

فإن قلنا: تشترط، وهو المشهور في المذهب، لم يُجْزِئْهُ لأنه لم يجزم بالتعيين، ولم يبن على أصل مستصحب يجوز الصيام فيه (1)، بخلاف مسألة الزكاة، وهذا بخلاف ما لو نوى ليلة الثلاثين من رمضان إن كان غدًا من رمضان، فأنا صائم عنه، وإلا فأنا مفطر؛ فإنه يصح صيامه في أصح الوجهين؛ لأنه بنى على أصل لم يثبت زواله ولا يقدح تردده لأنه حكم صومه مع الجزم.

والثاني: وهو قول أبي بكر: لا يجزئه للتردد، ونقل صالح عن أبيه أنه يجزئه النية المترددة مع الغيم دون الصحو (2)؛ لأن الصوم مع الغيم لا

يخلو من تردد ينافي الجزم، فإذا [تردد في](1) النية؛ فقد نوى حكم الصوم [معه](2)، فلا يضره، بخلاف حالة الصحو؛ فإنه لا يحتاج فيها إلى التردد.

والنوع الثاني: ما لا يحتاج إلى نية جازمة، فالصحيح (3) فيه الصحة، وقد سبق من أمثلته: إذا نكحت امرأة المفقود قبل أن يجوز لها النكاح، ثم تبين أنه كان جائزًا؛ ففي الصحة وجهان (4).

- ومنها: لو كان [له](5) عند رجل دنانير وديعة، فصارفه عليها وهو

يجهل بقاءها؛ ففيه وجهان:

أحدهما: وهو قول القاضي في "المجرد": لا يصح؛ لأنها ليست تالفة، فتكون مصارفة عليها وهي في الذمة، ولا حاضرة؛ فتكون مصارفة على عين.

والثاني: وهو قول ابن عقيل أنه يصح؛ لأن الأصل (1) بقاؤها، فصار كبيع الحيوان الغائب بالصفة؛ فإنه يصح مع احتمال تلفه لأن الأصل بقاؤه.

[و](2) قال ابن عقيل: فإن كانت باقية تقابضا وصح العقد، [فـ](3) إن كانت تالفة؛ تبين بطلان العقد، وهذا الذي قاله صحيح إذا تلفت بغير تفريط، فأما إن تلفت تلفًا مضمونًا في الذمة؛ فينبني على تعيين النقود بالتعيين، فإن قلنا: يتعين، لم يصح العقد، وإلا؛ صح وقامت الدنانير التي في الذمة مقام الوديعة؛ [إلا](4) على الوجه الذي يشترط فيه للصرف التعيين؛ فلا يصح على ما في الذمة.

- ومنها: لو وكله في شراء جارية، فاشتراها له، ثم جحد الموكل الوكالة، فأراد الوكيل أن يشتريها منه، فلم يعترف بالملك، فقال (5) له: إن كنت أذنت لك في شرائها، فقد بعتكها؛ فهل يصح أم لا؟

على وجهين:

أحدهما: لا يصح؛ لأن البيع لا يصح تعليقه، وهو قول القاضي وابن عقيل.

والثاني: يصح، ذكره في "الكافي"(1) احتمالًا؛ لأنه تعليق على شرطٍ واقعٍ يعلمانه، فلا يؤثر ذكره في العقد، كما لو قال: بعتك هذه إن كانت جارية، ويشهد له نص أحمد في "رواية ابن منصور"(2) بصحة بيع الغائب إن كان سالمًا، فإن هذا مقتضى إطلاق العقد؛ فلا يضر تعليق البيع عليه (3).

- ومنها: الرجعة في عقد نكاح شك في وقوع الطلاق فيه؟

قال أصحابنا: هي رجعة صحيحة رافعة للشك، وهي (4) المسألة التي أفتى فيها شريك بأنه يطلق ثم يراجع، ومأخذه أن الرجعة مع الشك في الطلاق يصيرها كالمعلقة على شرط، ولا يصح تعليقها؛ فلا يصح تمثيل قوله بمن شك في نجاسة ثوبه، فأمر بتنجيسه، ثم يغسله (5).

وكذلك لم يصب من أدخل قوله في "أخبار المغفلين"(1)؛ فإن مأخذه في ذلك خفي عنه، فأما الرجعة مع الشك في حصول الإِباحة بها كمن طلق وشك: هل طلق ثلاثًا أو واحدة، ثم راجع في العدة؟

فيصح عند أكثر أصحابنا ها هنا؛ لأن الأصل بقاء النكاح، وقد شك في انقطاعه والرجعة استبقاء (2) له؛ فيصح (3) مع الشك في انقطاعه.

وعند الخرقي لا يصح؛ لأنه قد تيقن سبب التحريم، وهو الطلاق (4)، فإنه إن كان ثلاثًا؛ فقد حصل [به](5) التحريم بدون زوج وإصابة، وإن كان واحدة؛ فقد حصل به التحريم بعد البينونة بدون عقد جديد؛ فالرجعة في العدة لا يحصل بها الحل إلا على هذا التقدير فقط؛ فلا [يزيل](6) الشك مطلقًا، فلا يصح لأن تيقن [سبب وجود](7) التحريم

مع الشك في وجود المانع منه يقوم مقام تحقق وجود الحكم مع الشك في وجود المانع؛ فيستصحب حكم [وجود](1) السبب كما يعمل بالحكم، ويلغى المانع المشكوك فيه كما يلغى مع تيقن وجود حكمه.

وقد استشكل كثير من الأصحاب كلام الخرقي [و](2) تعليله؛ [فإنه](3) تيقن [سبب](4) التحريم، وشك في التحليل، وظنوا (5) أنه يقول بتحريم الرجعية (6)، وليس بلازم؛ لما ذكرنا (7).

- ومنها: لو حكم [الحاكم](8) في مسألة مختلف فيها بما يرى أن الحق في غيره؛ أثم وعصى بذلك، ولم ينقض حكمه إلا أن يكون مخالفًا؛ لنص صريح ذكره ابن أبي موسى، وقال السَّامُرِيُّ: بل ينقض حكمه؛ لأن شرط صحة الحكم موافقة الاعتقاد، ولهذا لو حكم بجهل؛ لنُقِضَ حكمه،

مع أنه لا يعتقد بطلان ما حكم به، فإذا اعتقد بطلانه؛ فهو بالرد أولى.

وللأصحاب وجهان فيما ينقض [فيه](1) حكم الجاهل والفاسق:

أحدهما: تنقض جميع أحكامه لفقد أهليته، وهو قول أبي الخطاب وغيره.

الثاني: تنقض كلها؛ إلا ما وافق الحق المنصوص والمجمع عليه، وينقض ما وافق الاجتهاد؛ لأنه ليس من أهله، وهو اختيار صاحب "المغني"(2)، ويشبه هذا القول في الوصي الفاسق إذا قسم الوصية، فإن أعطى الحقوق لمستحقٍّ معين يصح قَبْضُه؛ لم يضمنه لأنه يجب إيصالُه إليه، وقد حصل وإن كان لغير معين؛ فوجهان (3):

- ومنها: الحكم بإسلام من اتُّهم بالردة إذا أنكر وأقر بالشهادتين؛ فإنه حكم صحيح، وإن حصل التردد في مستنده؛ هل هو الإسلام المستمر

على ما يدعيه أو الإسلام المتجدد (1) على تقدير صحة ما اتهم به؟

وقد قال الخرقي (2): ومن شهد عليه بالردة، فقال: ما كفرت، فإن شهد أن لا إله إلا اللَّه وأن محمدًا رسول اللَّه؛ لم يكشف عن شيء، قال في "المغني"(3)؛ لأن هذا يثبت به إسلام الكافر الأصلي؛ فكذلك المرتد، قال:"ولا حاجة في ثبوت إسلامه إلى الكشف عن صحة ردته".

ونقل محمد بن الحكم عن أحمد فيمن أسلم من أهل الكتاب ثم ارتد فشهد قوم عدول أنه تنصر أو تهو، وقال هو: لم أفعل، [بل](4) أنا مسلم، قال: أقبَل قولُه ولا أقبلُ شهادتهم. وذكر كلامًا معناه أن إنكاره أقوى من الشهود.

وكذلك نقل عنه أبو طالب في رجل تَنَصَّر، فأخذ، فقال: لم أفعل؛ قال: يقبل منه، وعلل بأن المرتد يستتاب لعله يرجع، فيقبل منه، فإذا أنكر بالكلية؛ فهو أولى بالقبول، وليس في هذه الرواية أنه تثبت (5) عليه الردة، ولا فيها أنه وجد منه غير إنكار الردة.

وأما مسألة محمد بن الحكم؛ ففيها أنه قال: أنا مسلم، وذلك يحصل به الإسلام؛ [فهو](1) كالشهادتين، وظاهر كلام أحمد يدل على أن إنكاره يكفي في الرجوع إلى الإسلام، ولو ثبتت عليه الردة بالبينة، وهو خلاف قول أصحابنا، وأما إن ثبت كفره [بإقراره](2)[عليه](2)، ثم أنكر؛ ففي "المغني"(3) يحتمل أن لا يقبل إنكاره، وإن سلمنا؛ فلأن الحد هنا وجب بقوله، فقبل (4) رجوعه عنه، بخلاف ما ثبت بالبينة كما في حدِّ الزِّنا.

* * *

(القاعدة التاسعة والستون)

العقد الوارد على عمل معين.

إما أن يكون لازمًا ثابتًا في الذمة بعوض؛ كالإجارة؛ فالواجب تحصيل ذلك العمل، ولا يتعين أن يعمله المعقود معه إلا بشرط أو قرينة تدل عليه، وإما أن يكون غير لازم، وإنما يستفاد التصرف فيه بمجرد الإذن؛ فلا يجوز للمعقود معه أن يقيم غيره مقامه في عمله إلا بإذن صريح أو قرينة دالة عليه، ويتردد بين هذين من كان تصرفه (1) بولاية؛ إما ثابتة بالشرع كولي النكاح، أو بالعقد؛ كالحاكم وولي اليتيم.

فأما (2) الأول؛ فله صور:

- منها: الأجير المشترك، فيجوز له الاستنابة في العمل لأنه ضمن تحصيله لا عمله بنفسه، واستثنى الأصحاب من ذلك أن يكون العمل متفاوتًا (3) كالفسخ؛ فليس له الاستنابة فيه بدون إذن المستأجر صريحًا، ونقلت من خط القاضي على ظهر جزء من "خلافه" قال: نقلت من "مسائل ابن أبي حرب [الجَرْجَرَائي"] (4): سمعت أبا عبد اللَّه سئل قال: دفعت ثوبًا

إلى خياط فقطَّعه ثم دفعه إلى آخر ليخيطه. قال: هو ضامن. ولعل هذا فيما دلت الحال على وقوع العقد [فيه](1) على خياطة المستأجر؛ لجودة صناعته وحذقه وشهرته بذلك؛ [فلا يرتضي](2) المستأجر بعمل غيره، والمذهب الجواز بدون القرينة، وعليه بنى الأصحاب صحة شركة الأبدان حتى أجازوها مع اختلاف الصنائع على أحد الوجهين.

وكذلك لو استأجر أجير لعمل وهو لا يحسنه، ففي الصحة وجهان؛ لأن العقد وقع على ضمان تسليم العمل وتحصيله لا على المباشرة.

- ومنها: لو أصدقها عملًا معلومًا مقدرًا بالزمان أو بغيره، وقلنا: يصح ذلك؛ فهو كالأجير المشترك.

وأما الثاني، وهو المتصرف بالإذن المجرد؛ فله صور:

- منها: الوكيل، وفي جواز توكيله بدون إذن روايتان معروفتان؛ إلا فيما اقتضته دلالة الحال، مثل أن يكون العمل لا يباشره مثله أو يعجز عنه لكثرته؛ فله الاستنابة بغير خلاف، لكن هل [له](3) الاستنابة في الجميع، أو في القدر المعجوز عنه خاصة؟

على وجهين، والأول اختيار صاحب "المغني"(4)، والثاني قول القاضي وابن عقيل.

- ومنها: العبد المأذون له (1)، وفيه طريقان:

أحدهما: أنه كالوكيل، وهو المذكور في "الكافي"(2) لأنه استفاد التصرف بالإذن؛ [فهو](3) كالوكيل.

والثاني: ليس له الاستنابة بدون إذن أو عرف بغير خلاف، وهو ما ذكره في "التلخيص" لقصور العبد في أملاكه وتصرفاته، فلا يملك التصرف بدون إذن أو قرينة.

- ومنها: الصبي المأذون له، وهو كالوكيل، ذكره في "الكافي"(2).

- ومنها: الشريك والمضارب، وفيهما طريقان:

أحدهما: أن حكمهما حكم الوكيل على الخلاف فيه، وهي طريقة القاضي والأكثرين.

والثاني: يجوز لهما التوكيل بدون إذن، وهو المجزوم به في "المحرر"(4) وكذلك رجحه أبو الخطاب في "رؤوس المسائل"؛ لعموم تصرفهما وكثرته وطول مدته غالبًا، وهذه قرائن تدل على الإذن في التوكيل في البيع والشراء.

وكلام ابن عقيل يشعر بالتفريق بين المضارب والشريك؛ فيجوز للشريك التوكيل لأنه علل بأن الشريك استفاد بعقد الشركة ما هو دونه، وهو

الوكالة؛ لأنها أخص والشركة أعم؛ فكان له الاستنابة في الأخص، بخلاف الوكيل؛ فإنه استفاد بحكم العقد مثل العقد، وهذا يدل على إلحاق المضارب بالوكيل.

وهذا الكلام في توكيلهما في البيع والشراء، فأما دفع المضارب المال مضاربة إلى غيره؛ فلا يجوز بدون إذن صريح، نص عليه أحمد، وعلل بأنه إنما ائتمنه على المال؛ فكيف يسلمه إلى غيره؟! وحكى فيه رواية أخرى بالجواز.

وأما الثالث، وهو المتصرف بالولاية؛ فمنه ولي اليتيم، وفيه طريقان:

أحدهما: أنه كالوكيل، وهي طريقة القاضي وابن عقيل وصاحب "المغني"(1)؛ لأن تصرفه بالإِذن؛ فهو كالوكيل.

والثاني: أنه يجوز التوكيل، بخلاف الوكيل، رجحه (2) القاضي وابن عقيل أيضًا في كتاب "الوصايا"(3) وأبو الخطاب، وجزم به في "المحرر"(4)؛ لأنه متصرف (5) بالولاية، وليس وكيلًا محضًا؛ فإنه يتصرف بعد الموت، بخلاف الوكيل، ولأنه تعتبر (6) عدالته وأمانته، وهذا شأن الولايات، ولأنه

لا يمكنه الاستئذان [و](1) تطول مدته ويكثر تصرفه، بخلاف الوكيل.

هذا في توكيله، فأما في وصيته إلى غيره؛ ففيها روايتان منصوصتان، واختار المنع أبو بكر والقاضي.

- ومنها (2): الحاكم؛ هل له أن يستنيب غيره من غير إذن [له](3) في ذلك؟

[وفيه](3) طريقان:

أحدهما: طريق القاضي في "المجرد" و"الخلاف": أنه كالوكيل على ما مر فيه.

والثاني: وهو طريق القاضي في "الأحكام السلطانية"(4) وابن عقيل وصاحب "المحرر"(5): أن له الاستخلاف قولًا واحدًا.

ونص عليه أحمد في "رواية مهنا" بناءً على أن القاضي ليس بنائب للإِمام، بل هو ناظر للمسلمين لا عمن ولاه، ولهذا لا [ينعزل](6) بموته ولا بعزله على ما سبق؛ فيكون حكمه في ولايته حكم الإمام، بخلاف الوكيل، ولأن الحاكم يضيق عليه تولي جميع الأحكام بنفسه، ويؤدي ذلك إلى

تعطيل مصالح الناس العامة، فأشبه من وكل فيما لا يمكه مباشرته عادة (1) لكثرته، ومنه ولي النكاح، فإن كان مجبرًا، فلا إشكال في جواز توكيله؛ لأن ولايته ثابتة شرعًا من غير جهة المرأة، ولذلك لا يعتبر معه إذنها، وإن كان غير مجبر؛ ففيه طريقان:

أحدهما: أنه كالوكيل، وهي طريقة القاضي؛ لأنه متصرف بالإذن.

والثاني: أنه يجوز له التوكيل قولًا واحدًا، وهو طريق صاحب "المغني"(2) و"المحرر"(3)؛ لأن ولايته ثابتة بالشرع من غير جهة المرأة، فلا تتوقف (4) استنابته على إذنها؛ كالمجبر، وإنما افترقا في (5) اعتبار إذنها في صحة النكاح، ولا أثر لها ها هنا.

* * *

(القاعدة السبعون)

الفعل المتعدي إلى مفعول أو المتعلق بظرف أو مجرور إذا كان مفعوله أو متعلقه عامًّا؛ فهل يدخل الفاعل الخاص في عمومه، أم يكون ذكر الفاعل قرينة مخرجة له من العموم، أو يختلف ذلك بحسب القرائن؟

فيه خلاف في المذهب، والمرجح فيه التخصيص؛ إلا مع التصريح بالدخول أو قرائن تدل عليه، وتترتب على ذلك صور متعددة:

- منها: النهي عن الكلام والإمام يخطب لا يشمل الإمام على المذهب المشهور.

- ومنها: الأمر بإجابة المؤذن؛ هل يشمل المؤذن نفسه؟

المنصوص ها هنا الشمول، والأرجح عدمه؛ طردًا للقاعدة (1).

- ومنها: إذا أذن السيد (1) لعبده في التجارة، لم يملك أن يؤجر نفسه، وللمنع مأخذ آخر، وهو أن المنافع ليست من أموال التجارة، ذكره القاضي.

- ومنها: إذا أذن السيد لعبده أن يعتق عن كفارته من رقيق السيد؛ لم يملك أن يعتق نفسه، وخرجها أبو بكر على وجهين، وهذا يتمشى على طريقته وطريقة ابن حامد والمتقدمين: أن تكفير العبد بالمال لا ينبني على ملكه بالتمليك، بل يكفر به [بإذن](2) السيد وإن لم يملكه، وإلا، فلو [ملكه](3) نفسه؛ لانعتقت عليه قهرًا، ولم تجزئه عن الكفارة.

- ومنها: هل يكون الرجل مصرفًا لكفارة نفسه؟

في المسألة روايتان، ثم من الأصحاب من يحكيهما في غير كفارة الجماع في رمضان؛ لورود النص فيها (4)، ومنهم من [حكاهما](5) في

الجميع، وجعل ذلك خصوصًا للأعرابي [أو إسقاطًا للكفارة](1) عنه؛ لعجزه وكونها لا تفضل عنه.

واختلفوا في محل الخلاف؛ فقيل: هو إذا كفر الغير عنه بإذنه؛ هل يجوز له أن يصرفها إليه أم لا؟ بناءً على أن التكفير من الغير عنه لا يستلزم دخولها في ملكه قبل ملك الفقير لها؛ كما تقدم مثله في العتق، وقيل: بل

إذا تصدق عليه بها لفقره؛ هل يجوز أن يأكلها وتكون كفارة أم لا؟ وهي طريقة ابن أبي موسى.

- ومنها: هل يكون الرجل مصرفًا لزكاته؟

إذا أخذ [ها](1) الساعي منه؛ فقد برئت ذمته منها، فله أن يعيدها إليه بعد ذلك، هذا هو المنصوص عن أحمد واختيار القاضي؛ لأن عودها إليه ها هنا بسبب متجدد؛ فهو كإرثه لها، ولا نقول: إنه قبضها عن زكاة ماله؛ لأنه بريء من زكاة ماله بقبض الساعي، وإنما يأخذها من جملة الصدقات المباحة له.

وقال أبو بكر: مذهب أحمد لا يحل له أخذها، ذكره في زكاة الفطر، وعلل بأنها طهرة؛ فلا يجوز أن يتطهر بما قد تطهر به، وهكذا الخلاف في رد الإمام خمس الفيء والغنيمة على من أخذها منه.

وأما إسقاطها قبل القبض؛ فلا يجوز لأن الإبراء من الدين لا يسقط الزكاة ولا الخمس، بل يجب فيها القبض، بخلاف الخراج والعشر المأخوذ من تجار أهل الكتاب؛ لأنه فيء؛ فيجوز للإمام إسقاطه [عمن](2) هو واجب عليه إذا رأى فيه المصلحة، فكذلك (3) خمس الزكاة إذا قيل:[هو](4) فيء.

- ومنها: هل يكون الواقف مصرفًا لوقفه كما إذا وقف [شيئًا](5) على

الفقراء ثم افتقر؟

فإنه يدخل على الأصح، ونص عليه أحمد في رواية المروذي، وكذلك (1) لو انقطع مصرف الوقف، وقلنا: يرجع إلى أقاربه وقفًا، وكان الواقف حيًّا؛ هل يرجع إليه؟

على روايتين حكاهما ابن الزاغوني في "الإقناع"، وجزم ابن عقيل في "المفردات" بدخوله.

وكذلك لو وقف على أولاده وأنسالهم (2) أبدًا، على أنه من تُوفي منهم عن غير ولد؛ رجع نصيبه إلى أقرب الناس إليه، فتُوفي أحدُ أولاده عن غير ولد، والأب الواقف حي؛ فهل يعود نصيبه إليه لكونه أقرب الناس إليه أم لا؟

يخرج على ما قبلها.

والمسألة ملتفتة إلى دخول المخاطب في خطابه.

- ومنها: الوكيل في البيع؛ هل له الشراء من نفسه؟

فيه روايتان معروفتان، وللمنع مأخذان:

أحدهما: التهمة وخشية ترك الاستقصاء في الثمن.

والثاني: أن سياق التوكيل في البيع يدل على إخراجه من جملة المشترين؛ لأنه جعله بائعًا فلا يكون مشتريًا.

وهذان المأخذان ذكرهما القاضي وغيره.

والثالث: أنه لا يجوز أن يتولى طرفي العقد واحد بنفسه، ويأخذ بإحدى يديه من الأخرى، فإذا وكلا رجلًا يشتري له منه؛ جاز، نقل ذلك حنبل عن أحمد.

فعلى المأخذ الأول لا يجوز له البيع ممن يتهم بمحاباته (1) أيضًا، وهو من (2) لا تقبل شهادته له، ومنهم من خصه بمن له عليه ولاية وهو ولده الصغير دون من لا ولاية له عليه، وهي طريقتا (3) القاضي في "المجرد" وابن عقيل وصاحب "المغني"(4).

وعلى الثاني والثالث يجوز له البيع من غيره إذا كان أهلًا للقبول.

ويجوز على المأخذ الثالث أيضًا أن يوكل من يشتري له، لاندفاع محذور اتحاد (5) الموجب والقابل؛ وإن وكل من يبيع السلعة ويشتريها هو، فذكر ابن أبي موسى: أنه إن كان مأذونًا له في التوكيل في البيع؛ جاز الشراء من وكيله قولًا واحدًا بناءً على أن الوكيل (6) الثاني وكيل للموكل الأول؛ فكأنه اشترى السلعة من مالكها، وإن كان لم يأذن له في التوكيل؛ انبنى على جواز توكيله بدون إذن، فإن أجزناه؛ صح البيع، وإلا؛ فلا، فيحتمل

أن يكون مأخذ الصحة أن الوكيل الثاني وكيل للموكل (1)، ويدل عليه تعليله بذلك في صورة الإذن في مسألة النكاح، ويحتمل أن يعتبر التوكيل؛ لئلا يتحد الموجب والقابل مع أن هذا منتقص بالأب في مال ولده الطفل.

وأما رواية الجواز؛ فاختلف في حكاية شروطها على طرق:

أحدها: أنه يشترط الزيادة [على](2) الثمن الذي ينتهي إليه الرغبات في النداء، وفي اشتراط أن يتولى النداء غيره وجهان، وهي طريقة القاضي في "المجرد" وابن عقيل.

والثاني: أن المشترط التوكيل المجرد؛ كما هي طريقة ابن أبي موسى والشيرازي.

والثالث: أن المشترط أحد أمرين: إما أن يوكل من يبيعه على قولنا بجواز ذلك، وإما أن يزيد (3) على ثمنه في النداء، وهي طريقة القاضي في "خلافه" وأبي الخطاب، وأما إن باع الوكيل واشترط على المشتري أن يشركه فيه؛ فهل يجوز أم لا؟

على روايتين:

إحداهما: يجوز، نقلها أبو الحارث في الوكيل يبيع ويستثني لنفسه الشركة، أرجو ألا يكون به بأس.

والثانية: تكره، نقلها ابن منصور (1) في رجل يدفع إليه الثوب يبيعه، فإذا باعه؛ قال: أشركني فيه. قال: أكره هذا.

فأما إن أذن له الموكل في الشراء من نفسه، فإنه يجوز، قال كثير من الأصحاب رواية واحدة، بخلاف النكاح، وحكى الشيخ مجد الدين فيه وجهًا آخر بالمنع (2)؛ قال: وهل يكون حضور الموكل وسكوته كإذنه؟

يحتمل وجهين، أشبههما بكلام أحمد المنع.

ونقل أحمد بن نصر الخفاف عن أحمد فيمن له على رجل خمسون دينارًا، فوكله في بيع داره ومتاعه ليستوفي حقه، فباعها بدراهم ليصارف نفسه ويأخذها بالدنانير؛ لم يجز، ولكن يبيعها ويستقضي ويأخذ حقه.

قال القاضي: ظاهر كلامه أنه لا يجوز له بيعها بغير جنس حقه ليستوفي منه؛ لأن التهمة موجودة في عقد الصرف لنفسه من نفسه، وإنما أذن له في الاستيفاء ولم يأذن له في المصارفة، فإذا باعها بجنس حقه؛ فله الاستيفاء منها بالإِذن لأن يده كيد موكله؛ فهو يقبض من يد غيره لنفسه، لكن هذه العلة موجودة في شراء [الوكيل لنفسه](3) من نفسه.

وكذلك حكى في "الخلاف" في المسألتين روايتين، وجعلها

صاحب "التلخيص" رواية بجواز (1) توكيل الوكيل في إيفاء نفسه من جنس حقه خاصة، وأنكر الشيخ مجد الدين أن يكون فيه (2) دلالة على المنع من (3) البيع بغير جنس الحق، لا سيما إن كان جنس الحق غير نقد البلد.

وحمل قول أحمد ببيعها على [أن](4) الدراهم التي هي الثمن، وبنى ذلك على قولنا بمنع الوكيل من البيع من نفسه، فأما على قولنا بجوازه؛ [فإنه يجوز](5) له ها هنا مصارفة نفسه.

- (ومنها): شراء الوكيل لموكله من ماله، وحكمه حكم شراء الوكيل من مال موكله، ذكره ابن أبي موسى وغيره.

وفي "مسائل ابن هانئ"(6) عن أحمد فيمن بعث إليه بدراهم ليشتري بها من بعض المواضع، فبعث إليهم بما عنده و [يُبالغ](7) في الاستقصاء، قال: لا يعجبني (8) أن يبعث إليهم مما (9) عنده حتى يبين أنه

قد بعث إليهم من المتاع الذي عنده.

- (ومنها): شراء الوصي من مال اليتيم، وحكمه حكم شراء الوكيل، وفيه روايتان منصوصتان، ولم يذكر ابن أبي موسى فيه سوى المنع، وكذلك حكم الحاكم وأمينه في مال اليتيم، ويتوجه التفريق بين الحاكم وغيره؛ فإن الحاكم ولايته غير مستندة إلى إذن؛ فتكون عامة، بخلاف من [استندت](1) ولايته إلى إذن من غيره في التصرف، فإن إطلاق الإِذن له يقتضي أن يتصرف مع غيره لا مع نفسه كما سبق، وقد اعتمد القاضي على هذا الفرق بين تصرف الأب وغيره.

- (ومنها): الوكيل في نكاح امرأة ليس له أن يتزوجها لنفسه على المعروف من المذهب، و [قد](2) ذكر ابن أبي موسى أنه إن أذن له الولي في التوكيل فوكل غيره فزوجه؛ صح، وكذا إن لم يأذن له وقلنا للوكيل أن يوكل مطلقًا، فأما من له ولاية بالشرع؛ كالولي والحاكم وأمينه؛ فله أن يزوج نفسه؛ وإن قلنا: ليس لهم أن يشتروا من المال، ذكره القاضي في "خلاف"، وفرق بأن المال القصد منه الربح، وهذا يقع فيه التهمة، بخلاف النكاح؛ فإن القصد منه الكفاءة وحسن العشرة، فإذا وجد ذلك؛ صح، وألحق أيضًا الوصي بذلك.

وفيه نظر، فإن الوصي يشبه الوكيل لتصرفه بالإِذن، وسواء في ذلك اليتيمة وغيرها، صرح به القاضي في ذلك، وذلك حيث يكون لها إذن معتبر، ومتى زوج أحد من هؤلاء نفسه بإذن المرأة من غير توكيل، بل مباشرة

لطرفي العقد؛ ففي صحته روايتان، وإن وكل في أحد الطرفين؛ فقال أكثر الأصحاب: يصح رواية واحدة، وأنكر ذلك ابن عقيل وقال: متى قلنا: لا يصح أن يتولاه بنفسه؛ لم يصح عقد وكيله له لأن وكيله [قائم](1) مقام نفسه، واستثنى من ذلك الإمام إذا أراد أن يتزوج امرأة ليس لها ولي؛ فإنه يتزوجها بولاية أحد نوابه؛ لأن نوابه نواب عن المسلمين لا عنه فيما يخصه.

- (ومنها): إذا عمل أحد الشريكين في مال الشركة عملًا يملك الاستئجار عليه ودفع الأجرة، فهل له أن يأخذ الأجرة أم لا؟

على روايتين.

- (ومنها): الموصى إليه بإخراج مال لمن يحج أو يغزو؛ ليس (2) له أن يأخذه ويحج به ويغزو، نص عليه أحمد في "رواية أبي داود"(3)، وقال:"هو متعد؛ لأنه لم يأمره"، وهذا تصريح بأن مأخذ المنع عدم تناول اللفظ له.

- (ومنها): المأذون له أن يتصدق بمال؛ هل له أن يأخذ منه لنفسه إذا كان من أهل الصدقة؟

المذهب أنه لا يجوز، ونص عليه أحمد في "رواية ابن بختان"(4)،

وذكر في "المغني"(1) احتمالين آخرين:

أحدهما: الجواز مطلقًا.

والثاني: الرجوع إلى القرائن، فإن دلت قرينة على الدخول؛ جاز الأخذ، أو على عدمه؛ لم يجز.

ومع التردد يحتمل وجهين، والجواز متخرج من مسألة شراء الوكيل، وأولى؛ إذ لا عوض ها هنا [يبتغى](2)، وهو أمين على المال يتصرف فيه بالمصلحة، ولكن الأولى سد الذريعة؛ لأن محاباة النفس لا [تؤمن](3)، وعلى هذا؛ فهل له أن يعطيه من لا تقبل شهادته له؟

فيه وجهان:

أشهرهما: المنع.

والثاني: الجواز، اختاره صاحبا "المغني"(4) و"المحرر"(5).

- (ومنها): إذا وكل غريمه أن يبرئ غرماءه؛ لم يدخل فيهم بمطلق العقد، فإن سماه أو وكله وحده؛ جاز ذلك؛ كما قلنا في البيع من نفسه على الأصح. ذكره في "شرح الهداية"، وعزاه إلى القاضي وابن عقيل، قال: والفرق على الوجه الآخر افتقار البيع إلى الإيجاب والقبول، [يعني](1) بخلاف الإبراء.

- (ومنها): لو قال في الأيمان ونحوها من التعليقات: من دخل داري، أو قال: من دخل دارك؛ لم يدخل المتكلم في الصورة الأولى، ولا المخاطَب (2) في [الصورة](3) الثانية، ذكره القاضي وغيره.

- (ومنها): الأموال التي تجب الصدقة فيها شرعًا للجهل بأربابها؛ كالغصوب والودائع؛ لا يجوز لمن هي في يده الأخذ منها على المنصوص، وخرج القاضي جواز الأكل له منها إذا كان فقيرا على الروايتين في [جواز](4) شراء الوصي من نفسه، كذا نقله عنه ابن عقيل في "فنونه"، وأفتى به الشيخ تقي الدين (5) في الغاصب الفقير إذا تاب.

وعلى المذهب؛ فيخرج (6) في إعطاء من لا تقبل شهادته له الوجهان، والمنصوص عن أحمد أنه لا يحابي بها (7) أصدقاءه، بل يعطيهم أسوة

غيرهم، نقله عنه صالح (1)، وكذا نقل عنه المروذي إذا دفعها إلى أقارب له محتاجين إن كان على طريق المحاباة لا يجوز، وإن كان لم يحابهم؛ فقد تصدق، ونقل عنه حرب إذا كان له أخوان محاويج قد كان يصلهم؛ أيجوز له أن يدفعها إليهم؟ فكأنه استحب أن يعطي غيرهم، وقال: لا يحابي بها أحدًا، والظاهر أنه جعل إعطاءهم مع اعتبار صلتهم محاباة؛ فلذلك (2) استحب العدول عنهم بالكلية.

تنبيه:

لو وصى لعبده بقلث ماله؛ دخل في الوصية ثلث العبد نفسه؛ فيعتق عليه، نص عليه، ويكمل عتقه من باقي الوصية؛ لأن ملكه للوصية مشروط بعتقه، فكذلك (3) دخل في عموم المال الموصى به ضرورة صحة الوصية له] (4).

(القاعدة الحادية والسبعون)

فيما يجوز الأكل منه من الأموال بغير إذن مستحقيها.

وهي نوعان: مملوك تعلق به حق الغير، ومملوك للغير.

فأما الأول؛ فهو مال الزكاة، فيجوز الأكل مما تتوق إليه النفوس (1) ويشق الانكفاف عنه من الثمار بقدر ما يحتاج إليه من ذلك، ويطعم الأهل والضيفان، ولا يحتسب زكاته، وكذلك (2) يجب على الخارص أن يدع في خرصه الثلث أو الربع بحسب ما يقتضيه الحال من كثرة الحاجة وقلَّتها؛ كما دلت عليه السنة (3)، فإن استبقيت ولم تؤكل رطبة؛ رجع عليهم بزكاتها، وأما

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الزروع؛ فيجوز الأكل منها بقدر ما جرت العادة بأكله فريكًا ونحوه، نص عليه [أحمد](1)، وليس له الإهداء منها، وخرج القاضي في الأكل منها وجهين من الأكل من الزروع التي ليس لها حافظ.

وأما الثاني؛ فينقسم إلى ما له مالك معين وإلى ما له مالك غير معين، فأما ما له مالك غير معين؛ كالهدي والأضاحي؛ فيجوز لمن هي في يده، [وهو](1) المهدي والمضحى أن يأكل منهما ويدخر ويهدي؛ كما دلت عليه السنة (2)، وهل يجوز أكل أكثر من الثلث أم لا؟

على وجهين، أشهرهما الجواز، وهل المستحب أن يقسم الهدي أثلاثًا كالأضاحي أو يتصدق به كله؛ [إلا](3) بما يأكله منه؟

على وجهين.

وأما ما له مالك معين؛ فهو نوعان (4):

أحدهما: أن يكون له عليه ولاية، فإن كانت الولاية عليه لحفظ نفسه كالرهن، فإنه يجوز له [الأكل](5) مما بيده إذا كان ذرا (6) والانتفاع بظهره إذا

كان مركوبًا؛ لكن بشرط أن يعاوض عنه بالنفقة، وإن كانت الولاية لمصلحة المولى عليه؛ فالمنصوص جواز الأكل منه أيضًا بقدر عمله، ويتخرج على ذلك صور:

- (منها): ولي اليتيم يأكل مع الحاجة بقدر عمله، وهل يرده إذا أيسر؟

على روايتين، واختار ابن عقيل أنه يأكل مع الحاجة وعدمها، ولو فرض الحاكم له (1) شيئًا؛ جاز له أخذه مجانًا بغير خلاف، هذا ظاهر كلام القاضي.

ونص أحمد (2) في "رواية البرزاطي"(3) في الأم الحاضنة: أنها لا تأكل من مال ولدها إلا لضرورة، إلا أن يفرض لها الحاكم في المال حق الحضانة، ووجهه أن من أعطاه غيره؛ فله الأخذ مع الغنى، بخلاف الأخذ بنفسه، ولهذا أجاز للوصي الأخذ إذا شرط له الأب مع غناه، وجاز للولي أن يدفع مال اليتيم مضاربة إلى من يعمل فيه بجزء من ربحه، ولم يجز له إذا عمل فيه بنفسه أن يأخذ، ولهذا المعنى جاز الأخذ لعامل الزكاة مع الغنى؛ لأن المعطي له هو الإمام.

- (ومنها): أمين الحاكم أو الحاكم إذا نظر في مال اليتيم، قال القاضي مرة: لا يأكل، وفرق بينه وبين الوصي بأن الأب له أن يجعل للوصي جعلًا مع وجود متبرع بالنظر في مال اليتيم، والوصي (1) متصرف بإذنه وتوليته، بخلاف أمين الحاكم؛ فإنه لو وجد متبرعًا بالحفظ؛ لم يجز له أن يجعل لأحد جعلًا عليه، وقال مرة: له الأكل كوصي الأب، وأخذه من نص أحمد على أن الحاكم يأخذ على القضاء أجرًا بقدر شغله، وقال: هو مثل ولي اليتيم، وأما الأب؛ فقال القاضي: ليس له الأكل لأجل عمله؛ لغناه عنه بالنفقة الواجبة في ماله، ولكن له الأكل منه بجهة التملك (2) عندنا، وضعف ذلك الشيخ تقي الدين.

- (ومنها): ناظر الوقف والصدقات، ونص أحمد على جواز أكله، [نقل] (3) عنه أبو الحارث (4) أنه قال في والي الوقف: إن أكل منه بالمعروف؛ فلا بأس. قيل له: فيقضى منه دينه؟ قال: ما سمعنا فيه شيئًا.

وكذلك نقل عنه حرب في رجل أوصى إلى رجل بأرض أو صدقة للمساكين، فدخل الوصي الحائط أو الأرض، فتناول بطيخة أو قثاءً أو نحو

ذلك، قال: لا بأس بذلك إذا كان القيم بذلك [أكل](1).

وترجم عليه بعض الأصحاب -وأظنه أبا حفص العكبري-: (الوصي يأكل من الوقف الذي يليه)، وهذا ظاهر في أنه لا يشترط له الحاجة، وخرجه أبو الخطاب على عامل اليتيم، ونقل الميموني عن أحمد أنه ذكر حديث عمر حين وقف فأوصى إلى حفصة (2)، ثم قال أحمد: وليه يأكل منه

بالمعروف إذا اشترط ذلك، ومفهومه المنع من الأكل بدون الشرط، فأما الوكيل في الصدقة؛ فلا يأكل منها (1) شيئًا.

نقل (2) يعقوب ابن بختان عن أحمد في رجل في يده مال للمساكين وأبواب البر، وهو فقير محتاج إليه؛ فلا يأكل منه، إنما أمر أن ينفذ.

وصرح (3) القاضي في "المجرد" بأنَّ من أوصي إليه بتفرقة مال على المساكين أو دفع إليه رجل في حياته مالًا ليفرقه صدقة؛ لم يجز له أن يأكل منه شيئًا بحق قيامه لأنه منفذ، وليس بعامل منم مثمر.

- (ومنها): الوكيل والأجير، والمعروف منعهما من الأكل؛ لاستغنائهما عنه بطلب الأجرة من المؤجر والموكل، لا سيما والأجير قد أخذ الأجرة على عمله.

ونقل حنبل عن أحمد في الولي والوصي (1) إذا كانا يصلحان ويقومان بأمره، فأكلا بالمعروف؛ فلا بأس به بمنزلة الوكيل والأجير.

قال القاضي في "خلافه": وظاهر هذا جواز الأكل للوكيل. [انتهى.

ونقل العباس بن [محمد](2) الخلال (3) عن أحمد فيمن كانت في يده أرض من أرض الخراج؛ هل يأكل مما أخرجت من زرع أو ثمر إذا كان الإِمام يأخذهم بالخراج مساحة، أو صيرها في أيديهم مقاسمة على النصف أو الربع؟ قال: يأكل إلا أن يخاف السلطان، وهذا يدل على جواز أكل الشريك والعامل في المساقاة [ونحوهما](4) من الزرع والثمار بغير إذنه] (5).

النوع الثاني: ما لا ولاية له عليه؛ فيجوز الأكل منه للضرورة بلا

نزاع، وأما مع عدمها؛ فيجوز فيما تتوق إليه النفوس مع عدم الحفظ والاحتراز عليه، وذلك في صور:

- (منها): الأكل من الأطعمة في دار الحرب وإطعام الدواب المعدة للركوب، فإن كانت للتجارة؛ ففيه روايتان، وإن كانت للتصيد (1) بها؛ فوجهان، وسواء كان محتاجًا (2) إليه أو لم يكن في أشهر الطريقتين (3)، وفي الثانية لا يجوز إلا للحاجة بقدرها.

وفي رد عوضه (4) في المغنم روايتان، وهي طريقة ابن أبي موسى، واختلف الأصحاب في محل الجواز؛ فقيل: محله ما لم يحرزه الإِمام، فإذا أحرزه أو وكل به من يحفظه؛ لم يجز الأكل إلا لضرورة، وهي طريقة الخرقي (5)؛ لأن إحرازه منع من التناول منه، وأما قبل الإحراز؛ فإن حفظه يشق ويتسامح بمثله عادة، وقيل: يجوز الأكل ما داموا في أرض الحرب، وإن أحرز ما لم يقسم -وهي طريقة القاضي- وإن فضلت منه فضلة؛ فهل يجب ردها مطلقًا أو يشترط كثرتها؟

على روايتين.

- (ومنها): إذا مر بثمر غير محوط (1) ولا عليه ناظر؛ فله أن يأكل منه مع الحاجة وعدمها، ولا يحمل على الصحيح المشهور من المذهب، ولا فرق بين المتساقط على الأرض وما على الشجر؛ كما دلت عليه السنة (2)،

وتنزيلًا لتركه بغير حفظ مع العلم بتوقان نفوس المارة إليه منزلة الإِذن في الأكل منه؛ لدلالته عليه عرفًا، مع العلم بتسامح غالب النفوس في بذل يسير الأطعمة، بخلاف المحفوظ بناظر أو حائط، فإن ذلك بمنزلة المنع منه.

وفي المذهب رواية ثانية بجواز الأكل من المتساقط دون ما على الشجر؛ لأن المسامحة في المتساقط أظهر لتسرّع (1) الفساد إليه، ولم يثبتها

القاضي.

[و](1) رواية ثالثة بمنع الأكل مطلقًا إلا مع الحاجة؛ فيؤكل حينئذ مجانًا بغير عوض، وعلى المذهب المشهور؛ هل يلحق الزرع ولبن المواشي بالثمار؟

على روايتين، فإن الأكل من الزرع وحلب اللبن من الضرع إنما يفعل للحاجة لا للشهوة.

* * *

(القاعدة الثانية والسبعون)

اشتراط النفقة والكسوة في العقود.

يقع على وجهين: معاوضة، وغير معاوضة.

فأما المعاوضة؛ فتقع في العقود اللازمة، ويملك فيها الطعام والكسوة، كما يملك غيرهما من الأموال المعاوض بها، فإن وقع التفاسخ قبل انقضاء المدة؛ رجع بما عجل منها إلا في نفقة الزوجة وكسوتها؛ فإن في الرجوع بهما (1) ثلاثة أوجه، ثالثها يرجع بالنفقة دون الكسوة:

- (فمنها): الإِجارة، فيجوز استئجار الظئر بطعامها وكسوتها على الصحيح، ومن الأصحاب من لم يحك (2) فيه خلافًا.

- (ومنها): استئجار غير الظئر من الأجراء بالطعام والكسوة، وفيه روايتان (3) أصحهما الجواز (4)؛ كالظئر.

- (ومنها): البيع، فلو باعه ثوبًا بنفقة عبده شهرًا؛ صح، ذكره القاضي في "خلافه".

- (ومنها): النكاح، تقع النفقة والكسوة فيه عوضًا عن تسليم المنافع، ولا يحتاج إلى شرطها في العقد، كما لا يحتاج فيه إلى ذكر المهر الذي يحصل به أصل الاستباحة، ولو شرطت عليه نفقة ولدها وكسوته؛ صح، وكان من المهر.

وأما غير المعاوضة؛ فهو إباحة النفقة للعامل ما دام متلبسًا بالعمل، ويقع ذلك في العقود الجائزة؛ إما بأصل [الوضع](1)، أو لأنه لا تجوز (2) المعاوضة عنه (3) بالشرع، ويندرج تحت ذلك صور:

- (منها): المضاربة؛ فيجوز اشتراط المضارب النفقة والكسوة في مدة المضاربة.

- (ومنها): الشركة.

- (ومنها): الوكالة.

- (ومنها): المساقاة والمزارعة، إذا قلنا: بعدم لزومها وما بقي معهم من النفقة المأخوذة والكسوة بعد فسخ هذه العقود؛ هل يستقر ملكهم عليه أم لا؟

يحتمل أن لا يستقر؛ لأن ما يتناوله إنما هو على وجه الإباحة لا الملك، ولهذا قال الأصحاب: إذا اشترط المضارب التسري من مال المضاربة، فاشترى أمة منه؛ ملكها، ويكون (4) ثمنها قرضًا عليه؛ لأن

الوطء لا يستباح بدون الملك، بخلاف المال؛ فإنه يستباح بالبذل والإِباحة، كما يستبيح المرتهن الانتفاع بالرهن بشرطه في عقد البيع، نص عليه أحمد، ويكون إباحة، وأشار أبو بكر عبد العزيز إلى رواية أخرى: يملك المضارب الأمة بغير عوض.

وعلى هذا؛ فيحتمل أن تكون النفقة والكسوة تمليكًا، فلا يرد ما فضل منهما، ويحتمل أن يفرق بين اليسير والكثير؛ كما في المأخوذ من المغنم.

- (ومنها)، إذا أخذ الحاج نفقة من (1) غيره ليحج عنه؛ فإنه عقد جائز، والنفقة فيه إعانة على الحج لا أجرة، وينفق على نفسه بالمعروف إلى أن يرجع إلى بلده، وإن فضلت (2) فضلة ردها، نص عليه، وكذا إن كانت الحجة عن ميت (3)؛ إما بأن (4) تكون حجة الإسلام، أو (5) أوصى بأن يحج عنه، فإن فاضل النفقة يسترده الورثة إلا أن يعين الموصي في وصيته إعطاء مقدار معين لمن يحج عنه حجة، فإن الفاضل يكون له في المعروف من المذهب.

ونقل ابن منصور عن أحمد: إذا قال: حجوا عني بألف درهم حجة؛ يحج عنه حجة، وما فضل (6) يرد إلى الورثة، وهذا يدل على أنه لا يجوز

أن يدفع إلى من يحج [عنه](1) أكثر من نفقته، ولم يجعل الباقي وصية (2)؛ لأن الحاج هنا غير معين، فلا تصح الوصية له، بخلاف ما إذا كان معينًا، ووجه المذهب أن الموصى [له يتعين بحجة](3) فيصير معلومًا، وإن قال: حجوا عني بألف ولم يقل حجة؛ فالمذهب أنها تصرف في حجة بعد أخرى حتى تنفذ.

وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى: أنه يحج عنه حجة واحدة بنفقة المثل والباقي للورثة.

- (ومنها): إذا أخذ الحاج من الزكاة ليحج به؛ [فإنه](4) يجوز بناءً على قولنا: إن الحج من السبيل، فإن حج ثم فضلت فضلة؛ فهل تسترد (5) أم لا؟

الأظهر استردادها؛ كالوصية، وأولى؛ لأن هذا المال يجب صرفه في مصارفه المعينة شرعًا، ولا يجوز الإخلال بذلك، بخلاف فاضل الوصية، فإن الحق فيه للورثة، ولهم تركه، وقياس قول الأصحاب في الغازي أنه لا يسترد، وظاهر كلام أحمد في "رواية الميموني" أن الدابة لا تسترد، ولا يلزم مثله في النفقة؛ لأن الدابة قد صرفت في سبيل اللَّه، بخلاف فاضل النفقة، ويملكها بخروجه من بلده، بخلاف الغازي، نص عليه [أحمد](6)

في "رواية الميموني"، وعلل بأنه من حين يخرج؛ فهو (1) ابن سبيل له حق في الزكاة، والغازي إنما أعطي للغزو؛ فلا يملك بدونه، وهذا يرجع إلى أن من أخذ لسبب (2)، فانتفى وخلفه سبب آخر مبيح للأخذ (3) أن له الإمساك بالسبب الثاني، وفيه خلاف بين الأصحاب.

- ومنها: إذا أخذ الغازي نفقة أو فرسًا ليغزو عليها؛ فإنه يجوز، ويكون عقدًا جائزًا لا لازمًا، وهو إعانة على الجهاد لا استئجار عليه، فإن رجع والفرس معه؛ ملكها ما لم تكن (4) وقفًا أو عارية، نص عليه أحمد، ولا يملكها حتى يغزو.

وقال القاضي في "خلافه": ويكون تمليكًا بشرط، ومعناه أنه تمليك مراعا بشرط الغزو، فإن غزا؛ تبينا أنه ملكه بالقبض؛ فإن قاعدة المذهب أن الهبة لا تقبل التعليق، وكذلك عقود المعاوضات، وإن (5) فضل معه من الكسوة؛ فهو كالفرس، وإن فضل من النفقة؛ ففيه روايتان:

إحداهما: يملكها أيضًا، نقلها علي بن سعيد.

والثانية: يرد الفاضل في الغزو؛ إلا أن يؤذن له في الاستعانة به في غزوة أخرى، نقلها حنبل.

والفرق بين النفقة وغيرها: أن الدابة قد صرفت في سبيل اللَّه

واستعملت فيه، وكذلك الكسوة؛ [فحصل](1) المقصود بها، بخلاف ما فضل من النفقة، فأما إن أخذ من الزكاة، ثم فضلت فضلة؛ فقال الخرقي (2) والأكثرون: لا تسترد، وحكى صاحب "المحرر"(3) وغيره وجهين، وقد قدمنا الفرق بين مال الزكاة وغيره، ونص أحمد في رواية المروذي على أن الدابة تكون له ولا يلزم مثله في النفقة؛ لما قدمنا.

* * *

(القاعدة الثالثة والسبعون)

اشتراط نفع أحد المتعاقدين في العقد.

على ضربين:

أحدهما: أن يكون استئجارًا له مقابلًا بعوض؛ فيصح على ظاهر المذهب؛ كاشتراط المشتري على البائع خياطة الثوب أو قصارته أو حمل الحطب ونحوه، ولذلك يزداد به الثمن.

والثاني: أن يكون إلزامًا له لما لا يلزمه بالعقد، بحيث يجعل له ذلك من مقتضى العقد ولوازمه مطلقًا، ولا يقابل بعوض؛ فلا يصح، وله أمثلة:

- (منها): اشتراط مشتري الزرع القائم في الأرض حصاده على البائع؛ فلا يصح، ويفسد به العقد، ذكره الخرقي (1)؛ [لأن حصاد الزرع قد يتوهم أنه من تمام التسليم الواجب على البائع، كما ذكره بعض الفقهاء](2)، وحكى ابن أبي موسى في فساده به وجهين.

- (ومنها): اشتراط أحد المتعاقدين في المساقاة أو (1) المزارعة على الآخر ما لا (2) يلزمه بمقتضى العقد؛ فلا يصح، وفي فساد العقد به خلاف، ويتخرج صحة هذه الشروط أيضًا من الشروط في النكاح وغيرها، وهو ظاهر كلام أكثر المتأخرين، ولذلك استشكلوا مسألة الخرقي في حصاد الزرع (3).

- (ومنها): شرط إيفاء المسلم فيه في غير مكان العقد، وحكى في صحته روايتان فالمنصوص (4) عن أحمد فساده في رواية مهنا، وأومأ إليه في "رواية ابن منصور" (5) وقال (6): "ليس في حديث (7) النبي صلى الله عليه وسلم تسمية

المكان"، يشير بذلك إلى أن السلم يشترط فيه أن يذكر في العقد أوصاف المسلم فيه؛ [فـ](1) قدره وزمان محله كما دل عليه الحديث، وليس فيه ذكر مكان إيفائه؛ فاشتراط ذكر مكانه يوهم أن ذلك من جنس ذكر (2) زمانه، وأنه مستحق بنفس العقد، بخلاف غيره من البيوع التي لا يذكر في عقودها شيء من ذلك.

* * *

(القاعدة الرابعة والسبعون)

فيمن يستحق العوض عن عمله (1) بغير شرط.

وهو نوعان:

أحدهما: أن يعمل العمل ودلالة حاله تقتضي المطالبة بالعوض.

والثاني: أن يعمل عملًا فيه غناء عن المسلمين وقيام بمصالحهم العامة، أو فيه استنقاذ لمال معصوم من الهلكة.

أما الأول؛ فيندرج تحته صور كثيرة؛ كالملاح والمكاري والحجام والقصار والخياط والدلال ونحوهم ممن يرصد نفسه للتكسب بالعمل، فإذا عمل؛ استحق أجرة المثل؛ وإن لم يُسَمَّى له شيء، نص عليه.

وأما الثاني؛ فيدخل تحته صور:

- (منها): من قتل مشركًا في حال الحرب مغررًا بنفسه في قتله؛ فإنه يستحق سلبه بالشرع لا بالشرط في أصح الروايتين.

- (ومنها): العامل على الصدقات؛ فإنه يستحق أجرة عمله بالشرع، قال أحمد في "رواية صالح": العاملين عليها الذين جعل اللَّه لهم الثمن في كتابة السلطان (2)، وقال في "رواية حنبل": يكون لهم الذي يراه

الإمام، وظاهر هذا أنه (1) يجب ذلك له بالشرع، [ويجوز له أخذه مع الغني، بخلاف ولي اليتيم على المشهور؛ لأن العامل يعطيه الإمام ما وجب له بالشرع](2)؛ إما مقدرًا أو غير مقدر (3)، والولي يأخذ (4) بنفسه وقد أمره (5) اللَّه بالاستعفاف مع الغنى.

وأيضًا؛ فأموال الزكاة حق لغير معينين (6)، بخلاف مال اليتيم.

وأيضًا؛ فمال الزكاة يستحقه [مع الغنى جماعة](7)؛ فالعامل الذي حصل الزكاة وجباها أولى، وأيضًا؛ فالعامل هو الذي جمع المال وحصله، بخلاف ولي اليتيم.

وذكر القاضي في "الأحكام السلطانية"(8): أن قياس المذهب أن العامل لا يستحق إذا لم يشرط له جعل؛ إلا أن يكون معروفًا بأخذ الأجرة

على عمله.

والأول أصح؛ لأن حقه ثابت بالنص؛ فهو كجعل رد الإِباق، وأولى؛ لورود القرآن به (1).

- (ومنها): من رد آبقًا على مولاه؛ فإنه يستحق على رده جعلًا بالشرع، سواء شرطه أو لم يشرطه على ظاهر المذهب، وفيه أحاديث مرسلة وآثار (2)، والمعنى فيه الحث على حفظه على سيده وصيانة العبد عما

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

يخاف من لحاقه بدار الحرب والسعي في الأرض بالفساد، ولهذا المعنى اختص الوجوب برد الآبق دون غيره من الحيوان والمتاع، وسواء كان معروفًا برد الإِباق (1) أو لم يكن إلا السلطان؛ فإنه لا شيء له، نص عليه في رواية حرب لانتصابه للمصالح، وله حق في بيت المال على ذلك، وكذلك (2) لم يكن له الأكل من مال اليتيم كما سبق.

- (ومنها): من أنقذ مال غيره من التلف كمن خلص عبد غيره من فلاة مهلكة أو متاعه من موضع (3) يكون هلاكه فيه محققًا (4) أو قريبًا منه؛ [كالبحر](5) وفم السبع؛ فنص أحمد على وجوب الأجرة له في المتاع، وذكره القاضي وابن عقيل وصاحب "المغني"(6) في العبد أيضًا، وحكى القاضي فيه احتمالًا بعدم الوجوب كاللقطة، وأورد في "المجرد" عن نص

أحمد فيمن خلص من فم السبع شاة أو خروفًا أو غيرهما؛ فهو لمالكه الأول، ولا شيء للمخلص، والصحيح الأول؛ لأن هذا يخشى هلاكه وتلفه على مالكه، بخلاف اللقطة.

وكذلك لو انكسرت السفينة، فخلص قوم الأموال من البحر؛ فإنه تجب (1) لهم الأجرة على الملاك، ذكره في "المغني"(2)؛ لأن فيه حثًّا وترغيبًا في إنقاذ الأموال من [الهلكة](3)، فإن الغواص إذا علم أنه يستحق الأجرة غرر بنفسه وبادر إلى التخليص، بخلاف ما إذا علم أنه لا شيء له؛ فهو في معنى رد الآبق.

وفى "مسودة شرح الهداية" لأبي البركات: وعندي أن كلام أحمد على ظاهره في وجوب الأجرة في (4) تخليص المتاع من المهالك دون الآدمي؛ لأن الآدمي أهل في الجملة لحفظ نفسه. [انتهى](5).

وفيه نظر؛ فقد (6) يكون صغيرًا أو عاجزًا وتخليصه أهم وأولى من المتاع، وليس في كلام أحمد تفرقة.

فأما من عمل في مال غيره على غير ما ذكرنا؛ فالمعروف من

المذهب أنه لا أجرة له.

ونقل أبو جعفر الجَرْجَرَائيُّ (1) عن أحمد في رجل عمل في قناة رجل بغير إذنه؛ قال (2): لهذا الذي عمل نفقته إذا عمل ما يكون [منفعة](3) لصاحب القناة، وهذه تتخرج على أصلين:

أحدهما: أن الغاصب يكون شريكًا بآثار عمله.

والثاني: أنه (4) يجبر على أخذ قيمة (5) آثار عمله من المالك ليتملكها (6) عليه.

وخرج القاضي في "خلافه" بأن يكون شريكًا بآثار عمله إذا زادت به القيمة، وذكر نص أحمد في العمل في القناة من رواية حرب وابن هانئ (7)، وتبعه على ذلك جماعة من الأصحاب، وحمل ابن عقيل في "مفرداته" هذه النصوص على أن العامل هنا في القناة كان شريكًا فيها، وليى في النصوص (8) شيء يشعر بذلك.

ومن الأصحاب من أقر النصوص على ظاهرها، وجعل هذا الحكم

مطردًا في كل من عمل عملًا لغيره (1) فيه مصلحة له وهو محتاج إليه؛ كحصاد زرعه والاستخراج من معدنه ونحو ذلك؛ تخريجًا من العمل في القناة، ومنهم الحارثي، وكأنهم جعلوه بمنزلة تصرف للفضولي (2)؛ فللمالك حينئذ أن يمضيه ويرد عوضه، وهو أجرة المثل، وله أن لا يمضيه فيكون العامل شريكًا بالعمل، وقد قال [القاضي](3) في "بعض تعاليقه" وقرأته بخطه في الأجير إذا عمل في العين المستأجر عليها دون ما شرط، على (4) أن المالك مخير إن شاء رد عمله وأخذ الأجرة وصار الأجير شريكًا بعمله، وإن شاء قَبِل العمل ورجع على الأجير بالأرش.

وذكر أحمد في رواية الميموني بالرجوع بالأرش، ثم حمله على أنه كان قد رضي بالعمل.

وقال القاضي في "خلافه": قياس المذهب إذا لم يأت الحائك بالثوب على الصفة (5) المشروطة: إن شاء ضمنه قيمة الغزل ولا أجرة له، وإن شاء ضمنه قيمته منسوجًا وعليه الأجرة، وتكون الأجرة ها هنا ما (6) زاد على قيمة الغزل.

ثم ذكر "رواية الميموني" هذه وقال: هي محمولة على أن صاحب

الثوب (1) اختار تقويمه معمولًا، والتزم قيمة الصّنعة التي هي دون التي وافقه عليها، وهذا الذي قاله بعيد جدًّا أن يضمن المالك الصانع قيمة الثوب مع بقائه، ولا يصح حمل كلام أحمد على ما قاله؛ لأن أحمد قال: ينظر ما بينهما فيرجع به على الصانع، وهذا تصريح بالرجوع عليه بالأرش خاصة.

وأيضًا؛ فلو غصب غزلًا ونسجه؛ لم يملك المالك إلزامه (2) به ومطالبته (3) بالقيمة؛ فكيف يملك مطالبة الأجير بذلك؟!

وذكر ابن عقيل في هذه المسألة أن المالك يملك استرجاع الأجرة المسماة ودفع أجرة المثل، ثم ذكر احتمالًا بالرجوع بالأرش؛ كما هو المنصوص، واللَّه أعلم.

ومتى كان العمل في مال الغير إنقاذًا له من التلف المشرف عليه؛ كان جائزًا؛ كذبح الحيوان المأكول إذا خيف موته، صرح به صاحب "المغني"(4)، ويفيد هذا أنه لا يضمن ما نقض بذبحه.

* * *

(القاعدة الخامسة والسبعون)

فيمن يرجع بما أنفق على مال غيره بغير إذنه.

وهو نوعان:

أحدهما: من أدى واجبًا عن غيره.

والثاني: من أنفق على ما تعلق به حقه من مال غيره.

فأما [النوع](1) الأول؛ فيندرج تحته صور:

- (منها): إذا قضى عنه دينًا واجبًا بغير إذنه؛ فإنه يرجع [به](1) عليه في أصح الروايتين، وهي المذهب عند الخرقي (2) وأبي بكر والقاضي والأكثرين، واشترط القاضي أن ينوي الرجوع ويشهد على نيته عند الأداء، فلو نوى التبرع أوأطلق النية؛ فلا رجوع له، واشترط أيضًا أن يكون المدين ممتنعًا من الأداء، وهو يرجع إلى أن لا رجوع إلا عند تعذر إذنه، وخالف في ذلك صاحبا "المغني"(3) و"المحرر"(4)، وهو ظاهر [إطلاق القاضي](5)

في "المجرد" والأكثرين.

وهذا في ديون الآدميين، فأما ديون اللَّه عز وجل؛ كالزكاة والكفارة؛ فلا يرجع بها من أداها عمن هي عليه، وعلل القاضي ذلك بأن أداءها بدون إذن من هي عليه لا يصح؛ لتوففها على نيته، ويلزم على هذا لو حج رجل عن ميت بدون إذن وليه وقلنا يصح، أو أعتق عنه في نذر، أو أطعم عنه في كفارة وقلنا يصح: أن له الرجوع بما أنفق؛ لسقوط اعتبار الإِذن هنا (1)، ويكون كاداء أحد الخليطين الزكاة من ماله عن الجميع.

- (ومنها): لو اشترى أسيرًا حرًا مسلمًا (2) من أهل دار الحرب، ثم أطلقه وأخرجه إلى دار الإِسلام؛ فله الرجوع عليه بما اشتراه به، سواء أذن له أو لم يأذن؛ لأن الأسير يجب عليه افتداء نفسه ليتخلص من الأسر، فإذا فداه غيره؛ فقد أدى عنه واجبًا رجع به عليه (3)، وأكثر الأصحاب لم يحكوا في الرجوع ها هنا خلافًا.

وحكى القاضي في "كتاب الروايتين"(4) فيه رواية أخرى: يتوقف الرجوع على الإِذن، وهل يعتبر للرجوع ها هنا نية، أم يكفي إطلاق النية؟

على وجهين:

أحدهما: تعتبر نية الرجوع لقضاء الديون، وهو ظاهر كلام القاضي.

والثاني: يرجع ما لم ينو التبرع، وبه جزم في "المحرر"(1)؛ للأثر المروي عن عمر رضي الله عنه (2)، ولأن افتكاك (3) الأسرى مطلوب شرعًا؛ فيرغب فيه بتوسعه طرق (4) الرجوع لئلا تقل الرغبة فيه.

- (ومنها): نفقة الرقيق والزوجات والأقارب والبهائم إذا امتنع من تجب عليه (1) النفقة، فأنفق عليهم (2) غيره بنية الرجوع؛ فله الرجوع كقضاء الديون، ذكره القاضي في "خلافه" وابن عقيل في "مفرداته".

- (ومنها): لو أنفق على عبده الآبق في حال رده إليه؛ فإنه يرجع بما أنفق، نص عليه، وجزم به الأكثرون من غير خلاف؛ فإنه يستحق جعلًا على الرد عوضًا عن بذله منافعه؛ فلأن يجب له العوض عما بذله من المال في رده أولى، واشترط أبو الخطاب وصاحب "المحرر"(3) العجز عن استئذان المالك، وضعفه صاحب "المغني"(4)، ولا يتوقف الرجوع على تسليمه، فلو أبق منه قبل ذلك؛ فله الرجوع بما أنفق عليه، نص عليه أحمد في "رواية عبد اللَّه"(5)، وصرح به الأصحاب.

وكذلك [من أنفق على ما يلزمه رده؛ كـ](6) حكم [العبد](7) المنقطع بمهلكة، وحكى أبو بكر وابن أبي موسى في الرجوع بنفقته روايتين، ولو أراد استخدامه بدل النفقة؛ ففي جوازه روايتان حكاهما أبو الفتح الحلواني في "الكفاية"؛ كالعبد المرهون.

- (ومنها): نفقة اللقطة حيوانًا كانت أو غيره مما يحتاج في حفظه

إلى مؤنة وإصلاح، فإن كانت بإذن حاكم رجع بها؛ لأن إذنه قائم مقام إذن الغائب، وإن (1) لم يكن بإذنه؛ ففيه الروايتان، ومنهم من رجح (2) ها هنا عدم الرجوع؛ لأن حفظها لم يكن متعينًا، بل كان مخيرًا بينه وبين بيعها وحفظ ثمنها، وذكر ابن أبي موسى أن الملتقط إذا أنفق غير متطوع (3) بالنفقة؛ فله الرجوع بها، وإن كان محتسبًا؛ ففي الرجوع روايتان.

- (ومنها): نفقة اللقيط، خرجها بعض الأصحاب على الروايتين، ومنهم من قال: يرجع ها هنا قولًا واحدًا، وإليه ميل صاحب "المغني"(4)؛ لأن له ولاية على الملتقط، ونص أحمد أنه يرجع بما أنفقه على بيت المال.

- (ومنها): الحيوان المودع إذا أنفق عليه المستودع ناويًا للرجوع، فإن تعذر استئذان مالكه؛ رجع، وإن لم يتعذر؛ فطريقتان (5):

إحداهما (6): أنه على الروايتين في قضاء الدين وأولى؛ لأنَّ للحيوان حرمةً في نفسه توجب (7) تقديمه على قضاء الديون أحيانًا، وهي طريقة

صاحب "المغني"(1).

والثانية: لا يرجع قولًا واحدًا، وهي طريقة [صاحب](2) المحرر (3) متابعةً (4) لأبي الخطاب (5)، لكن من اعتبر الرجوع في قضاء الدين بعذر الإِذن؛ فها هنا أولى، وأما من لم يعتبر ذلك في الدين واعتبره ها هنا؛ فرَّق بأن (6) قضاء الدين فيه إبراء (7) لذمته وتخليص له من الغريم، وها هنا اشتغال لذمته بدين لم تكن مشتغلة به، وهو ضعيف، وينتقض بنفقة الأقارب كما تقدم، فإن المطالبة هنا متوجهة من الحاكم بإلزامه؛ فقد خلصه من ذلك وعجل [براءته](8) منه، وقضاء الدين لم تبرأ به ذمته بالكلية، بل هي مشغولة بدين المؤدي.

[و](9) عنه أيضًا؛ فإن الإِذن في الأنفاق على الحيوان المؤتمن عليه

عرفي؛ فيتنزل (1) منزلة اللفظي.

- (ومنها): نفقة طائر غيره إذا عشش في داره، قال أحمد في "رواية المروذي" في طيرة أفرخت عند قوم من الجيران: فالفراخ تتبع الأم، يردون على أصحابها، فإن كان قد أعلف (2) الفراخ مدة مقامها في يده متطوعًا (3)؛ لم يرجع، وإن لم يتطوع يحتسب بالنفقة؛ أخذ من صاحبها ما أنفق (4)، ولم يفرق بين إمكان الاستئذان وعدمه.

وخرج القاضي رواية أخرى بعدم الرجوع بكل حال من نظيرها (5) في المرتهن وغيره.

وأما النوع الثاني، وهو ما يرجع فيه بالإِنفاق على مال غيره لتعلق حقه به؛ فله صور:

- (منها): إنفاق أحد الشريكين على المال المشترك مع غيبة الآخر أو امتناعه، قال أحمد في "رواية ابن (6) القاسم" في رجلين بينهما أرض (7) أو دار أو عبد يحتاج إلى أن ينفق على ذلك فيأبى الآخر؛ قال: ينظر في ذلك، فإن كان يضر بشريكه ويمتنع مما يجب عليه؛ ألزم ذلك وحكم به عليه،

[ولا يضر بهذا، ينفق](1) ويحكم به عليه.

ويتفرع على هذه المسألة فروع، من جملتها: إذا كان بينهما حائط مشترك أو سقف فانهدم، وطلب أحدهما أن يبني الآخر معه؛ فالمذهب أنه يجبر على ذلك. وفيه رواية أخرى: لا يجبر (2)؛ فينفرد (3) الطالب بالبناء ويمنع الشريك من الانتفاع حتى يأخذ منه ما يخص حصته من النفقة، نص عليه؛ لأن من جاز له البناء في ملك غيره لم يكن متبرعًا (4)؛ كالوصي والحاكم في ملك اليتيم.

- ومن صور النوع: إذا جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن بغير إذن الراهن؛ قال أكثر الأصحاب؛ كالقاضي وابن عقيل وأبي الخطاب (5) وغيرهم: إن لم يتعذر استئذانه؛ فلا رجوع، وإن تعذر؛ خرج على الخلاف في نفقة الحيوان المرهون، لأن الفداء هنا لمصلحة الرهن واستبقائه (6)، وذلك (7) واجب على الراهن لحق المرتهن، وقال صاحب "المحرر" (8): لا

يرجع بشيء، وأطلق؛ لأن المالك لم يجب عليه الافتداء [والتسليم](1) ها هنا، وكذلك لو سلمه؛ لم يلزمه قيمته لتكون رهنًا، وقد وافق الأصحاب على ذلك، وإنما خالف فيه ابن أبي موسى.

- (ومنها): مؤنة الرهن مِنْ كرى مخزنه وإصلاحه وتشميسه ونحو ذلك لا يلزم الراهن إذا قام بها المرتهن بدون إذنه مع تعذره؛ فهي جارية مجرى نفقة الحيوان المرهون على ما سيأتي، صرح به الأصحاب؛ لأن ذلك مما لابد منه لحفظ مالية الرهن، فصار واجبًا على الراهن (2) لعلاقة حق المرتهن.

- (ومنها): لو خربت الدار المرهونة، فعمرها المرتهن بغير إذن؛ فقال القاضي في "المجرد" وصاحب "المغني" (3) و"المحرر" (4): لا يرجع إلا بأعيان آلته؛ لأن عمارة (5) الدار لا يجب (6) على المالك، والمجزوم به في "الخلاف الكبير" للقاضي أنه يرجع؛ لأنه من مصلحة الرهن، وقال ابن عقيل: يحتمل عندي أن (7) يرجع بما يتحفظ (8) به أصل مالية الدار لحفظ وثيقته؛ لأنها نفقة لحفظ مالية وثيقته (9)، وذلك غرض صحيح. انتهى.

ولو قيل: إن كانت الدار بعد ما خرب منها تحرز قيمة الدين المرهون به؛ لم يرجع لأنه لا حاجة له إلى عمارتها حينئذ؛ وإن كانت دون حقه أو وفق حقه، ويخشى من تداعيها للخراب شيئًا فشيئًا حتى تنقص عن مقدار الحق؛ فله أن يعمر (1) ويرجع لكان متوجهًا (2).

- (ومنها): عمارة المستأجر في الدار المستأجرة لا (3) يرجع بها، نص عليه أحمد في غلق الدار إذا عمله الساكن، ويحتمل الرجوع بناءً على مثله في الرهن، ولكن حكى صاحب "التلخيص": أن المؤجر يجبر على الترميم بإصلاح منكسر وإقامة مائل، فأما تجديد البناء والأخشاب؛ فلا يلزمه لأنه إجبار على تسليم عين لم يتناولها العقد، وللمستأجر الخيار. قال: ويحتمل أن يلزمه التجديد. انتهى.

فعلى [القول](4) الأول لا يمكن القول برجوع المستأجر بما أنفق على التجديد، وعلى الثاني يتوجه الرجوع.

(فصل)

وقد يجتمع النوعان في صور فيؤدي عن ملك غيره واجبًا يتعلق به

حقه، وفي ذلك طريقان:

أحدهما: أنه على روايتين [أيضًا](1)، وهي طريقة الأكثرين.

والثاني: [أنه](2) يرجع ها هنا رواية واحدة، وهي طريقة القاضي في "خلافه".

- فمن ذلك: أن ينفق المرتهن على الرهن (3) بإطعام أو كسوة إذا كان عبدًا أو حيوانًا؛ ففيه الطريقان، أشهرهما أنه على الروايتين، كذلك قال (4) القاضي في "المجرد" و"الروايتين"(5) وأبو الخطاب (6) وابن عقيل والأكثرون، والمذهب عند الأصحاب الرجوع، ونص عليه أحمد في "رواية أبي الحارث"(7)، وكذلك نقل عنه ابن القاسم وابن هانئ (8): أنه يركب ويحلب بقدر نفقته، ولم يعتبر إذنًا؛ كما دل عليه النص الصحيح (9).

وأيضًا؛ فالإِذن في الإِنفاق ها هنا عرفي، فيقوم مقام اللفظي، وبالمرتهن إليه حاجة لحفظ وثيقته؛ فصار كبناء أحد الشريكين الحائط المشترك.

ونقل عنه ابن منصور فيمن ارتهن دابة فعلفها بغير إذن صاحبها؛ فالعلف على المرتهن؛ مَنْ أمره أن يعلف (1)؟!

وكذلك نقل عنه مهنا في كفن العبد المرهون، لكن الكفن من النوع الأول، وهذه الرواية ظاهر ما أورده ابن أبي موسى، وحمل القاضي في كتاب "الخلاف" هذا النص على أن الراهن (2) كان حاضرًا وأمكن استئذانه وعلف بدون إذنه (3)، وقد صرح القاضي بأن الرجوع مشروط بتعذر الاستئذان، [وكذلك أبو الخطاب (4) وابن عقيل وصاحب "المحرر"(5)، مع أنه وافق طريقة "الخلاف" في الرجوع قولًا واحدًا، بخلاف ما ذكره في الضمان، وضعف صاحب "المغني"(6) اعتبار الإِذن؛ طردًا لما ذكره في الضمان.

- (ومنها): إذا هرب الجَمَّالُ وترك الجِمَالَ، فأنفق عليها المستأجر بدون إذن حاكم؛ ففي الرجوع الروايتان، ومقتضى طريقة القاضي أنه

يرجع رواية واحدة، ثم إن الأكثرين اعتبروا هنا استئذان الحاكم بخلاف ما ذكروه (1) في الرهن واعتبروه أيضًا في المودع واللقطة، وفي "المغني"(2) إشارة إلى التسوية [بين](3) الكل في عدم الاعتبار، وأن الإِنفاق بدون إذنه [مخرج](4) على الخلاف في قضاء الدين، وكذلك اعتبروا الإِشهاد على نية الرجوع (5).

وفي "المغني" وغيره وجه آخر: أنه لا يعتبر، وهو الصحيح.

- (ومنها): إذا هرب المساقي قبل تمام (6) العمل استؤجر عليه من يتمه والحكم فيه كالجمال؛ إلا أن للمالك الفسخ، ولو قلنا بلزوم المساقاة؛ لتعذر استيفاء المعقود عليه.

- (ومنها): إذا غاب الزوج، فاستدانت الزوجة للنفقة (7) على نفسها (8) وأولادها الصغار نفقة المثل من غير زيادة؛ فإنها ترجع [بذلك](9)،

نص عليه في رواية أبي زرعة الدمشقي (1)، ولم يعتبر إذن الحاكم] (2)، واعتبر (3) صاحب "المحرر"(4) في لزوم نفقة الأقارب أن يستدان عليه بإذن الحاكم، مع قوله إنها لا تلزم بفرض الحاكم، وفيه نظر.

وفي "الترغيب": ليس لغير الأب الاستقراض إلا بإذن الحاكم؛ حتى ولا للزوجة في حقها وحق ولدها الصغير، وإنما للزوجة الأخذ من مال زوجها الموسر عند الامتناع إذا قدرت عليه (5) قدر كفايتها.

وحكى في أخذها لولدها وجهين؛ قال: وليس لها الإِنفاق على الطفل من ماله لو كان له مال بدون إذن وليه؛ لانتفاء ولايتها عليه، وهذا كله مخالف لظاهر كلام أحمد المتقدم ولقواعد المذهب؛ فإن المذهب أنها تأخذ لنفسها ولولدها، [ونص أحمد على أنها تقبض الزكاة لولدها](6) الطفل، وقد سبق قول القاضي وغيره أن من أنفق على أقارب غيره الذين تلزم (7) نفقتهم؛ فإنه يرجع بذلك عليه كما يرجع [عليه](8) بقضاء الدين

الواجب عليه.

وذكر ابن أبي موسى أن الزوجة إذا استدانت على زوجها نفقة المثل مع غيبته؛ فإنها ترجع عليه، ولم يعتبر إذن حاكم، مع أنه لم يحك خلافًا في سقوط نفقة الزوجة بمضي الزمان بدون فرض الحاكم لها [بناءً على أنها لا تسقط بمضي الزمان في أشهر الروايتين](1).

- (ومنها): إذا أعاره شيئًا ليرهنه، ثم افتكه المعير بقضاء الدين؛ فإنه يرجع [ها](2) هنا قولًا واحدًا على ظاهر كلام القاضي.

- (ومنها): لو قضى أحد الورثة الدَّيْنَ عن الميت ليزول تعلقه بالتركة؛ فإنه يرجع أيضًا، ولم يذكر القاضي فيه خلافًا، وهذه المسألة والتي قبلها قد لا يطرد فيهما الخلاف؛ لأن الإِنفاق [ها هنا](3) لاستصلاح ملك المنفق؛ [فهو](3) كإنفاق الشريك على عمارة الحائط يرجع به بغير خلاف، وإنما الخلاف إذا كان الإِنفاق لاستصلاح ما تعلق به حق المنفق؛ إلا أن الأصحاب صرحوا باطراد الخلاف في صورة المساقاة مع تعلق الاستصلاح فيها بعين (4) مال المنفق.

* * *

(القاعدة السادسة والسبعون)

الشريكان في عين مال أو منفعة إذا كانا محتاجين إلى دفع (1) مضرة أو إبقاء منفعة؛ أجبر أحدهما على موافقة الآخر في

الصحيح من المذهب.

وفيه (2) رواية أخرى: إن أمكن أحدهما أن يستقل بدفع الضرر فعله، ولم يجبر الآخر معه، لكن إن أراد الآخر الانتفاع بما فعله شريكه؛ فله منعه حتى يعطيه حصة ملكه من النفقة، وإن (3) احتاجا إلى تجديد منفعة؛ فلا إجبار، ويندرج تحت ذلك صور:

- (منها): إذا انهدم الحائط المشترك؛ فالمذهب إجبار الممتنع منهما بالبناء مع الآخر، نص عليه في رواية جماعة، فإن الإِجبار هنا من جنس المعاوضة، [والمعاوضة](4) في الأموال المشتركة واجبة لدفع (5)

الضرر في الانتزاع (1) بالشفعة وبيع ما لا يمكن قسمته، والمعنى (2) فيه أن المالك يستحق (3) الانتفاع بملكه ويجب على شريكه تمكينه منه، فإذا دار الأمر بين تعطيل الحق بالكلية وبين المعاوضة عليه؛ فالمعاوضة [عليه](4) أولى؛ لأنه يرجع فيها إلى الانتفاع بالبدل، بخلاف التعطيل.

وأما الرواية الثابتة بعدم الإِجبار؛ فهي مأخوذة من نص أحمد على عدم الإِجبار في بناء حيطان السفل إذا كان العلو لآخر وانهدم الكل: أنه لا يجبر صاحب العلو على البناء مع صاحب السفل في السفل، والفرق واضح؛ لأن السفل ملكه مختص بصاحبه، بخلاف الحائط المشترك، ولذلك عقد الخلال لكل واحد منهما بابًا، وذكر النص بالإِجبار في الحائط والنص بانتفائه في الصورة (5) الأخرى، وعلى تقدير ثبوت هذه الرواية في الحائط؛ فللشريك الاستبداد ببنائه من ماله بغير إذن حاكم، وصرح [به](6) القاضي في "خلافه"، واعتبر في "المجرد" استئذان الحاكم، ونص أحمد على أنه يشهد على ذلك؛ ولو منع الشريك الآخر من الانتفاع بما كان له عليه من الحقوق إن أعاده بآلة جديدة من ماله، وإن أعاده بآلته الأولى؛ ففيه وجهان:

أحدهما: ليس له المنع؛ لأنه عين ملكهما المشترك، وهو قول

القاضي في "المجرد" وابن عقيل والأكثرين.

والثاني: له المنع حتى يأخذ نصف قيمة التالف؛ لأنه متقوم حيث وقع مأذونًا فيه شرعًا، وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى والقاضي في "خلافه"، وجزم به صاحب "المحرر"(1) وحكاه صاحب "التلخيص" عن بعض متأخري الأصحاب، وإذا أعاده بآلة جديدة واتفقا على دفع القيمة؛ جاز، لكن هل المدفوع نصف قيمة البناء، أو نصف ما أنفق عليه؟

ذكر القاضي في "خلافه"[فيه](2) روايتين مأخذهما: هل ذلك من باب الرجوع بما أنفق على ملكه بإذن معتبر، أو هو معاوضة عن ملك الثاني كضمان سراية العتق والاستيلاد؟

وإن امتنع الثاني (3) من القبول (4)، وطلب رفع البناء من أصله ليعيداه من مالهما؛ فقد يتخرج على هذا البناء، فإن قلنا: هو رجوع بما أنفق على ملكه؛ لم يكن له الامتناع، وإن قلنا:[هو](5) معاوضة؛ فله ذلك.

وفي "المجرد" و"الفصول": البناء على الإِجبار ابتداءً وعدمه، فإن قلنا: يجبر؛ أجبر هنا على التبقية، وإلا؛ فلا، وقد يقال: هو معاوضة، سواء كان بالقيمة أو بالنفقة، كما أن زرع الغاصب يعاوض عنه بالقيمة على رواية، وبالنفقة على أخرى، والإِجبار على المعاوضات لإِزالة الضرر غير

مستبعد، فإن قيل: فعندكم لا يجوز للجار منع جاره من الانتفاع بوضع خشبة على جداره؛ فكيف منعتم ها هنا؟ قلنا: إنما منعنا (1) من عود الحق القديم المتضمن ملك الانتفاع قهرًا، سواء كان محتاجًا إليه أو لم يكن، وأما التمكين من الوضع للارتفاق؛ فتلك مسألة أخرى، وأكثر الأصحاب يشترطون فيها الحاجة.

والتزم ابن عقيل في "المفردات" تخريج رواية -من هذه المسألة- منع الجار من وضع الخشب مطلقًا، ثم اعتذر بأن حق الوضع هنا سقط عقوبة لامتناعه من النفقة الواجبة، وحمل حديث الزبير وشريكه في شِراج الحرَّة (2) على مثل ذلك.

- (ومنها): إذا انهدم السقف الذي بين سفل أحدهما وعلو الآخر؛ فذكر الأصحاب في الإِجبار الروايتين، والمنصوص ها هنا أنه إن انكسر خشبه؛ فبناؤه (1) بينهما [لأن](2) المنفعة لهما جميعًا، وظاهره الإِجبار، وإن انهدم السقف والحيطان؛ لم يجبر صاحب العلو على بناء الحيطان؛ لأنها خاص ملك صاحب السفل، ولكنه يجبر على أن يبني معه السقف، فإن لم يفعل؛ أشهد عليه ومنعه من الانتفاع به حتى يعطيه حقه، ويجبر صاحب السفل على بنائه؛ لأنه سترة له. نقل ذلك عنه أبو طالب.

ونقل عنه ابن الحكم: أن صاحب السفل لا يجبر على البناء لأجل صاحب العلو، لكن صاحب العلو له أن يبني الحيطان ويسقف عليها ويمنع صاحب السفل من الانتفاع به حتى يعطيه [حقه](3) ما بني به السفل،

ويكون لهما جميعًا. وهذا يحتمل أنه أراد [أن](1) يعطيه ما بنى به الحيطان [كله](2)؛ فيصير البيت [لهما](2)؛ كما كان لأحدهما سفله وللآخر علوه، وهو ظاهر كلامه.

ويحتمل [أنه](3) يعطيه نصف قيمة بناء السفل، وتكون الحيطان مشتركة بينهما، ولذلك حكى الأصحاب روايتين في مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل في بناء الحيطان؛ حتى أخذ القاضي منها رواية بعدم الإِجبار في الحائط المشترك، وهو بعيد؛ لأن هذا المعنى لو كان صحيحًا؛ لكان الاشتراك حادثًا بعد البناء، فلا يلحق به الملك المشترك قبل البناء.

وحكى القاضي في "خلافه" في إجبار صاحب السفل على بناء حائطه لحق صاحب العلو ثلاث روايات:

إحداها (4): إجباره منفردًا بنفقته، وأخذها من رواية أبي طالب، وفيه نظر؛ لأن أحمد علل بأنه سترة له؛ فعلم أن إجباره لحق جاره لا لحق صاحب العلو، لكن (5) يقال: إن تضرر صاحب العلو بترك بناء السفل أشد من تضرر الجار بترك السترة؛ لأن هذا يمنعه حقه بالكلية، بخلاف ترك السترة، وهذه الرواية هي المذهب عند ابن أبي موسى.

والثانية: يجبر على الإِنفاق (1) على وجه الاشتراك، نقلها يعقوب بن بختان؛ فقال: يشتركون على السفل، وهو مروي عن أبي الدرداء رضي الله عنه (2).

[و](3) الثالثة: لا يجبر، وهي رواية ابن الحكم.

وحكى في "المجرد"[في](4) إجبار كل منهما على أن يبني مع الآخر الحيطان [على روايتين](5)، وكذا في الإِجبار على بناء السقف الذي يختص بملك صاحب العلو، وحاصل هذا يرجع إلى أنه هل يلزم الإنسان بناء ملكه الخاص به إذا كان انتفاع غيره به مستحقًّا كما بلزمه دفع الضرر عنه ببناء السترة؟ وهل يلزم الشريك في الانتفاع البناء مع المالك كالشريك في الملك؟

وعلى هذا يخرج إذا كان له على حائط جار له يحاذيه ساباط بحق، فانهدم الحائط؛ هل يجبر المالك على بنائه؟

وظاهر (6) كلام القاضي في "خلافه" إجباره أن يبنيه منفردًا به بغير خلاف، ولعل هذا فيما إذا كان بحق معاوضة، ومثله ذكر ابن عقيل في "فنونه" في من له حق إجراء مائه على سطح غيره، فعاب السطح، ولو

بجريان مائه عليه؛ لم يلزم صاحب الماء المشاركة في الإِصلاح، وكذا لو كان [ماء تلك](1) الدار يجري إلى بئر بحق، فعابت البئر؛ لم يلزم صاحب الماء المشاركة في إصلاحها، وتخريج (2) ذلك كله على الخلاف في السفل الذي علوه لمالك [وأسفله لمالك](3) آخر [متوجه](4)، ويرجع إلى أن الشركة في الانتفاع هل هي كالشركة في الملك؟

- (ومنها): القناة المشتركة إذا تهدمت، ونص (5) أحمد على الإِجبار على العمارة كما سبق، ولم يذكر ابن أبي موسى فيه خلافًا، وإنما ذكر الروايتين في الحائط، والفرق أن الحائط يمكن قسمته، بخلاف القناة والبئر.

وطرد القاضي والأكثرون فيه الروايتين، وإذا لم نَقُلْ بالإِجبار فعمَّر أحدَهما؛ لم يكن له منع الآخر من الماء، ذكره القاضي في "المجرد" وابن عقيل [وصاحبا](6)"التلخيص" و"المغني"(7)؛ لأن الماء باقٍ على ما كان

عليه من الملك أو (1) الإِباحة، وإنما أزال الضرر عن طريقه، ولا يقع [الاستعمال على تلك](2) الآلات المعمور بها.

وفي "الخلاف الكبير" و"التمام"(3) لأبي الحسين: له المنع من الانتفاع بالقناة، ويشهد له نص [أحمد](4) بالمنع من سكنى السفل إذا بناه صاحب العلو ومنع الشريك من الانتفاع بالحائط إذا أعيد بآلاته العتيقة؛ لأن ذلك كله انتفاع بما بذل فيه الشريك [من](5) ماله؛ فيمنع منه بغير إذنه، [ولأن إنفاقه على نفسه وشريكه جائز؛ فيستحق الرجوع [عليه](6)، ولا يكون [به](7) متبرعًا] (8).

- (ومنها): إن ما يقبل القسمة من الأعيان إذا طلب أحد الشريكين قسمته أجبر الآخر عليها وعلى التزام كلفها ومؤنها لتكميل نفع الشريك،

فأما ما لا يقبل القسمة؛ فإنه يجبر أحدهما على بيعه إذا طلب الآخر بيعه، نص أحمد على ذلك في "رواية الميموني"؛ قال (1): إذا اختلفوا في القسمة؛ فليس للمضار شيء، إذا كان يدخله نقصان ثمنه؛ بيع وأعطوا الثمن. وكذا نقل حنبل عن أحمد أنه قال: كل قسمة [يكون فيها](2) ضرر لا أرى أن يقسم، مثل عبد بين رجلين، وأرض في قسمتها ضرر، ويقال لصاحبها: إما أن تشتري وإما أن تتركه إذا كان ضررًا (3).

وصرح بذلك ابن أبي موسى والقاضي والحلواني والشيرازي وابن عقيل والسامري وصاحب "الترغيب"، وصرح بمثله في إجارة العين إذا لم يتفقا على المهايأة أو تشاحا، وكذلك قال القاضي في "خلافه" وأبو الخطاب في "انتصاره"، وكثير منهم صرحوا بأنه يباع عند طلب القسمة وإن لم يطلب البيع، ولهذا مأخذان:

أحدهما: أنه إذا تعذر قسمة العين عدل إلى قسمة بدلها وهو القيمة، وهذا مأخذ من قال: يباع بمجرد طلب القسمة، وهو ظاهر كلام أحمد.

والثاني: أن حق الشريك في نصف القيمة مثلًا لا في قيمة النصف، فلو باع نصيبه مفردًا؛ لنقص حقه، ويدل على أن حقه في نصف القيمة أن الشرع أمر في السراية أن يقوم العبد كله ثم يعطى الشركاء قيمة حصصهم.

وقد نص الأصحاب على أن للولي بيع التركة على الصغار والكبار إذا كان في تبعيضها ضرر واحتيج إلى البيع، وما دل عليه كلام بعضهم من

امتناع البيع على الكبار في غير هذه الصورة قد يكون بناءً على أن ضرر النقص (1) ليس بمانع من قسمة الإجبار؛ كقول الخرقي (2)، وإنما المانع منها أن لا ينتفع بالمقسوم؛ فحينئذ يكون عدم الإجبار على البيع في حالة نقص القيمة مبنيًا على أن القسمة ممكنة، ومع الإجبار عليها (3) لا يقع الإجبار على البيع.

ثم وجدت في "مسائل ابن منصور"(4) عن أحمد في عبد بين رجلين أراد أحدهما أن يبيع وأبى الآخر؛ قال أحمد: يبيع كل [واحد](5) منهما حصته، وهذا يدل على أنه لا إجبار على البيع مع الشريك، وهذا كله في [الملك](5) المشاع المشترك، فأما المتميز كمن في أرضه غرس لغيره أو في ثوبه صبغ لغيره إذا طلب أحدهما أن يبيع الآخر معه؛ ففي إجباره وجهان، أوردهما صاحب "المحرر"(6) في غراس المستعير؛ لأنه يستدام

في الأرض؛ فلا يتخلص أحدهما من صاحبه بدون البيع، بخلاف غرس الغاصب؛ فإنه يتخلص منه بالقلع.

وأما الصبغ (1)؛ ففي "المغني"(2) وغيره في صبغ (3) الغاصب إن طلب مالك الثوب أن يبيع معه لزمه، وفي العكس وجهان، وجزم القاضي في "خلافه" بالإجبار على البيع بطلب الغاصب.

وأما صبغ المشتري إذا أفلس وأخذ البائع ثوبه وطلب أحدهما البيع؛ أجبر الآخر عليه، وهذا لأن الصبغ يستدام في الثوب؛ فلا يتخلص من الشركة فيه بدون البيع، وإنما فرقنا بين طلب الغاصب وغيره على وجه؛ لئلا يتسلط الغاصب بعدوانه على إخراج ملك غيره عنه قهرًا.

- (ومنها): قسمة المنافع بالمهايأة؛ هل تجب الإجابة إليها أم لا؟

المشهور عدم الوجوب، ولم يذكر القاضي وأصحابه في المذهب سواه، وفرقوا بين المهايأة والقسمة بأن القسمة إفراز أحد الملكين من الآخر، والمهايأة معاوضة حيث كانت استيفاء للمنفعة بمثلها (4) في زمن آخر، وفيها تأخير (5) أحدهما عن استيفاء حقه؛ فلا يلزم (6)، بخلاف قسمة الأعيان.

ونص أحمد في رواية صالح وحنبل وأبي طالب في العبد المشترك إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه (1) أو كاتبه؛ فإنه يكون يومًا لنفسه ويومًا لسيده [الباقي](2)، وتأوله القاضي على التراضي، وهو بعيد.

وحكى أبو بكر في "التنبيه" فيه روايتين:

إحداهما: يكون يومًا لنفسه ويومًا لسيده.

والأخرى (3): أن كسبه بينهما، وهذا يدل على وقوع المهايأة حكمًا من غير طلب.

وفي المسألة وجه آخر: أنه تجب المهايأة بالمكان دون الزمان؛ لانتفاء تأخر (4) استيفاء أحدهما لحقه (5) في المهايأة بالأمكنة، فهو كقسمة الأعيان، واختاره صاحب "المحرر"(6).

وعلى القول بانتفاء الوجوب مطلقًا؛ فيجوز بالتراضي، وهل تقع

لازمة إذا كانت مدتها معلومة أو جائزة؟

على وجهين، والمجزوم في "الترغيب" الجواز، واختار صاحب "المحرر"(1) اللزوم.

وعلى القول بالجواز لو رجع أحدهما قبل استيفاء نوبته؛ فله ذلك، وإن رجع بعد الاستيفاء؛ غرم ما انفرد به؛ [ولو استوفى أحدهما نوبته](2)، وقال الشيخ تقي الدين (3): لا ينفسخ (4) حتى ينقضي الدور ويستوفي كل [واحد](5) منهما حقه منه. ويمكن أن يؤخذ ذلك من مسألة القسم، وهي أن من له زوجتان، فقسم لإحداهما ثم أراد أن يطلق الأخرى؛ لم يجز له حتى يوفيها حقها من القسم لئلا يفوت حقها بالطلاق، ولا يقال: هذه القسمة لازمة، بخلاف المهايأة؛ لأنها إنما لزمت لأجل المساواة بين الزوجتين (6)، ولهذا قال القاضي ومن اتبعه: إن قسم الابتداء ليس بواجب، ولو استوفى أحدهما نوبته ثم تلفت المنافع في مدة الآخر قبل تمكنه من القبض؛ فأفتى الشيخ تقي الدين (7) رحمه الله بأنه يرجع على الأول ببدل حصته من تلك المدة التي استوفاها ما لم يكن قد رضي بمنفعة الزمن

المتأخر على أي حال كان جعلًا للتالف قبل القبض كالتالف في الإِجارة. قال: وسواء قلنا: القسمة إفراز أو بيع؛ فإن المعادلة معتبرة فيها على القولين، ولهذا ثبت فيها خيار العيب والتدليس. انتهى.

وهذا على القول بالجواز ظاهر، والكن الشيخ يرجح (1) اللزوم؛ فيتخرج (2) في الرجوع حينئذ وجهان بناءً على الروايتين فيما إذا تقاسم الشريكان الدين في ذمم الغرماء، ثم تلف أحدهما قبل القبض؛ هل يستحق صاحبه الرجوع على الآخر فيما قبضه أم لا؟

على روايتين، نقلهما معًا ابن منصور في "مسائله"(3) عن أحمد، ورواية الرجوع حملها الأصحاب على أن القسمة لم تصح، لكن المراد (4) بقولهم لم تصح أنها غير لازمة [لا أن](5) القبض بها محرم باطل، ولهذا قالوا: لو قبض شيئًا بإذن شريكه؛ لانفرد (6) به على الصحيح؛ فتكون حينئذ شبيهة (7) بالمهايأة.

- (ومنها): الزرع والشجر المشترك إذا طلب أحد الشريكين سقيه

وهو محتاج إلى ذلك؛ أجبر الآخر عليه، ذكره القاضي وحكاه عن أبي بكر فيما إذا أوصى لأحدهما بزرع وللآخر بتبنه، وأخذه (1) من مسألة الجدار، وهو أولى بالوجوب؛ لأن السقي من باب حفظ الأصل وإبقائه؛ فهو كدعامة السقف إذا انكسر بعض خشبه والحائط المائل، وذلك أولى بالوجوب من بناء الساقط؛ لأن إعادة الحائط بعد زواله شبيه بإحداث المنفعة، لكن لما كان ردًّا له إلى ما كان عليه؛ ألحق بالاستيفاء (2)، وألحق الشيخ تقي الدين (3) بهذا كل ما فيه حفظ الأصل إذا احتيج إليه؛ مثل الحارس والناظر والدليل على الطريق والرشوة التي يحتاج إليها لدفع الظلم عن المال.

وذكر القاضي أيضًا فيمن اشترى شجرًا وعليه ثمر للبائع: أن أحدهما إذا طلب السقي لحاجة ملكه إليه؛ أجبر الآخر على التمكين لدخوله على ذلك، وتكون الأجرة على الطالب لاختصاصه بالطلب دون صاحبه، وهذا يشمل ما إذا كان نفع السقي راجعًا إليهما، وعلل ذلك في "المغني"(4) بأن السقي لحاجته، وظاهره اختصاصه بحالة عدم حاجة الآخر؛ فإن النفع إذا كان لهما؛ [كانت المؤنة](5) عليهما كبناء الجدار، وإن عطش الأصل وخيف عليه الضرر [بترك الثمر عليه](6)؛ ففي الإجبار على القطع

[والتبقية](1) وجهان، ذكرهما في "المغني"(2)، وعلل الإِجبار (3) بأن الضرر لاحق بالثمر (4) لا محالة مع القطع والتبقية، والأصل ينحفظ بالقطع؛ فمراعاته أولى.

وذكر القاضي وابن عقيل فيما لو (5) وصى بثمر شجر لرجل وبرقبته (6) لآخر: أنه لا يجبر أحدهما على السقي؛ لأن أحدهما لم يدخل على حفظ مال الآخر، بخلاف الثمر المشترى في رؤوس النخل، وهذا في سقي أحدهما بخالص (7) حق الآخر، بخلاف (8) ما [سبق](9) في الوصية بالزرع والتبن (10).

(القاعدة السابعة والسبعون)

من اتصل [بملكه ملك](1) غيره متميزًا عنه وهو تابع له، ولم يمكن فصله منه بدون ضرر يلحقه، وفي إبقائه على الشركة ضرر، ولم يفصله مالكه؛ فلمالك الأصل أن يتملكه بالقيمة من مالكه، ويجبر المالك على القبول، وإن كان يمكن فصله بدون ضرر يلحق مالك الأصل، فالمشهور أنه ليس له تملكه قهرًا لزوال ضرره بالفصل.

ويتخرج على هذه القاعدة مسائل كثيرة:

- (منها): غراس المستأجر وبناؤه بعد انقضاء المدة إذا لم يقلعه (2) المالك؛ فللمؤجر تملكه بالقيمة (3) لأنه لا يملك قلعه بدون ضمان نقصه، وفيه ضرر عليه، ذكر ذلك القاضي وابن عقيل والأكثرون، ولم يشترط أبو الخطاب أن لا يقلعه المالك؛ فلعله جعل الخيرة لمالك الأرض دون مالك الغراس والبناء.

- (ومنها): غراس المستعير وبناؤه إذا رجع المعير أو انقضت مدة

الإعارة، وقلنا: يلزم (1) بالتوقيت؛ فالمنصوص عن أحمد أنه يتملك بالقيمة، نقله عنه مهنا وابن منصور (2)، وكذلك نقل عنه جعفر بن محمد، لكن قال في روايته (3): يتملك بالنفقة ولمالكه القلع ابتداءً بغير خلاف، ولا يجبر عليه إذا كان فيه ضرر، وإن لم يكن فيه ضرر؛ فتردد فيه كلام الأصحاب، وظاهر كلام أحمد أنه لا يقلع بدون شرط.

- (ومنها): غراس المشتري في الأرض المشفوعة وبناؤه حيث يتصور [وصورته فيما إذا قاسمه الشقص المشفوع لإظهاره له زيادة في الثمن ونحو](4) ذلك إذا انتزع الشفيع؛ فإنه يأخذه مع الأرض بقيمته، نص عليه، ولمالكه أن يقلعه أيضًا، ولا يجبر عليه إلا أن يضمن له النقص.

- (ومنها): غراس المفلس وبناؤه إذا رجع بائع (5) الأرض [فيها](6)؛ فللمفلس والغرماء القلع، فإن أَبَوْهُ وطلب البائع التملك بالقيمة ملكه، وكذلك (7) إذا طلب القلع مضمونًا.

- (ومنها): إذا أصدقها أرضًا، فغرست فيها أو بنت، ثم طلقها قبل

الدخول، فطلب الرجوع في نصفها وبذل نصف قيمة الغراس والبناء؛ قال الخرقي: يجبر على القبول (1)، وقال القاضي: يسقط حقه إلى القيمة (2)؛ فليست المسألة على قوله (3) مما نحن فيه.

فإن قيل: هذه المسألة والتي قبلها يتملك فيهما الغراس والبناء مع الأرض؛ فلا يكون (4) من صور مسائل القاعدة.

قيل: بل هما منها؛ فإن الشفيع إنما استحق انتزاع بناء المشتري وغراسه لأنه أحدثه في حاك تعلق حقه به؛ فكأنه [قد](5) أحدثه في ملكه، وكذلك الزوجة؛ لأنها قبل الدخول لم يستقر لها الملك على النصف لتعرضه لعوده إلى الزوج باختياره تارة وبغيره أخرى، وفي انتقال ملك النصف إليها خلاف مشهور؛ فكذلك استحق (6) الزوج تملكه.

- (ومنها): القابض بعقد فاسد من المالك إذا غرس وبنى؛ فللمالك تملكه بالقيمة، كغراس المستعير، ولا يقلع إلا مضمونًا لاستناده (7) إلى الإذن، ذكره القاضي وابن عقيل.

- (ومنها): غرس المشتري من الغاصب إذا لم يعلم بالحال، والمنصوص عن أحمد أنه يتملك بالقيمة ولا يقلع مجانًا، نقله عنه حرب ويعقوب بن بختان في رجل باع أرضًا من رجل فعمل فيها وغرس ثم استحقها آخر، قال: يرد عليه قيمة الغراس أو نفقته، ليس هذا مثل من غرس في أرض غيره.

وكذلك نقل محمد بن أبي حرب (1) الجَرْجَرَائِيُّ (2) عن أحمد فيمن اشترى أرضًا فغرس فيها وعمل ثم استحقها آخر: أنه يرد عليه قيمة الغراس يوم يستحق، ليس هذا مثل الغرس (3) في أرض غيره فيقلع غرسه.

وحمل القاضي هذه النصوص على أن له القيمة على من غره (4)؛ كما في المغرور (5) بنكاح أمة؛ قال: فأما المستحق للأرض (6)؛ فلا ضمان عليه لأنه لم يحصل منه إذن في ذلك.

وهذا مخالف لمدلول هذه النصوص على ما لا يخفى، وكونه لم يحصل منه إذن لا ينفي كون الغراس محترمًا (7)، كما نقول فيمن حمل

السيل إلى أرضه نوًى، فنبت شجرًا: إنه كغراس المستعير على أصح الوجهين، لا يقلع مجانًا؛ لعدم التعدي في غرسه، وهو اختياره (أعني: القاضي)، وأقرها القاضي (1) في موضع [آخر](2) من "خلافه" رواية، وكذلك صاحب "المحرر"(3).

ولكن الذي ذكره ابن أبي موسى والقاضي في "المجرد" وتبعه عليه المتأخرون: أن للمالك قلعه مجانًا، ويرجع المشتري بالنقص على من غره.

والصحيح الأول، ولا يثبت عن أحمد سواه، وهو قول الليث ومالك وأبي عبيد، وبه قضى عمر بن الخطاب (5) وعمر بن عبد العزيز (4) رضي اللَّه

عنهما؛ لكن عمر بن الخطاب خير صاحب الأرض بين أن يعطي الغارس قيمة غرسه وبين أن يدفع الغارس إليه قيمة أرضه، وكذلك قضى عمر بن عبد العزيز؛ لكنه إنما قضى بدفع قيمة الأرض إلى المالك عند عجزه عن دفع (1) قيمة الغراس.

وقد ذكر هذه الآثار أبو عبيد [القاسم بن سلام](1) في كتاب "الأموال"(2) والخلال في (كتاب القرعة) من "الجامع"(3).

- (ومنها): غراس الغاصب وبناؤه، والمشهور عن أحمد أن للمالك قلعه مجانًا، وعليه الأصحاب، وعنه رواية ثانية: لا يقلع، بل يتملك بالقيمة أيضًا، وممن حكاها القاضي وابن عقيل في "كتاب الروايتين"(4) لهما، وخرجاها (5) في "خلافيهما" من (مسألة الصبغ)، ونص عليها (6) أحمد في "رواية بكر بن محمد عن أبيه" فيمن غصب أرضًا أو دارًا وبنى (7) فيها؛ قال: يعجبني أن يغرم البناء ويعطي (8)؛ لأنه إن أخذ الغاصب بناءه؛ تضررت (9) الأرض في الخراب والهدم، ويكون أيضًا ذهاب مال الغاصب

في الآجر والجص (1) وكل شيء.

وفي "مسائل ابن هانئ"(2) عن أحمد في رجل اكترى أرضًا يغرس (3) فيها أشجارًا واشترط عليه رب الأرض أن لا يغرس فيها غيره فغرس فيها شجرًا (يعني: غير ما اشترطه)، وأثمر الشجر، وأراد أن يقلع الغرس (4)؛ قال: لا يقلع الشجر من الأرض، يضر (5) بهما جميعًا.

وعلى هذه الرواية؛ فلا يقلع إلا مضمونًا؛ كغرس المستعير (6) كذلك، حكاها القاضي وابن عقيل؛ فلذلك يملكه (7) بالقيمة حيث لم يمكن (8) القلع بدون ضرر.

- (ومنها): إذا بنى الوارث في الأرض الموصى (9) بها؛ قال ابن أبي موسى: إن كان غير عالم بالوصية؛ فهو محترم يتملك بقيمته غير مقلوع وجهًا واحدًا، وإن كان عالمًا بالوصية؛ فكذلك، ويتوجه أن يُقْلَع بناؤه (10).

ولم يفرق بين ما قبل القبول وبعده؛ فإن ظاهر كلامه أن الوصية تملك بالموت من غير قبول، فإنه ذكر أن من وصَّى (1) لمن لا يعرف؛ حملت وصيته إلى الحاكم ليفرقها في أبواب البر، ونص أحمد على ذلك أيضًا، ولكن ما ذكره من أن الوارث إذا بنى وهو عالم بالوصية أن بناءه لا يقلع يَشْكُل على ذلك؛ لأنه يكون كبناء الغاصب، وأما غير العالم؛ فبناؤه كبناء المشتري من الغاصب على ما سبق، والمنصوص عن أحمد في "رواية ابن منصور": أن البناء للورثة ولم يتعرض (2) لتملكه عليهم ولا لقعله، وظاهره (3) أنه محترم، وذلك يرجع إلى أن الموصى له يملكه من حين القبول، أما إن قيل: يملكه بالموت أو يتبين بقبوله ملكه بالموت؛ فالبناء (4) في الأرض مع العلم بالحال تفريط وعدوان.

- (ومنها): من كان في أرضه نخلة لغيره، فلحق صاحب الأرض ضرر بدخوله؛ قال أحمد في "رواية حنبل"، ذكر له الحديث الذي ورد في ذلك، وأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر صاحبها أن يبيع فأبى، فأمره أن يناقل، فأبى، فأمره أن يهب، فأبى؛ فقال النبي صلى الله عليه وسلم:"أنت مضار، اذهب فاقلع نخله"(5).

قال أحمد: كلما كان على هذه الجهة وفيه ضرر يمنع من ذلك، فإن أجاب، وإلا؛ جبره (1) السلطان، ولا يضر بأخيه إذا كان ذلك فيه رفق (2) له.

والحديث المشار إليه أخرجه أبو داود في "السنن"، وأورده الخلال في "الجامع" من وجه آخر، ولا يقال: لم يأمره بضمان النقص؛ فيكون كغرس الغاصب؛ فكيف يتملك لأنا [قد](3) قدمنا الخلاف في غرس الغاصب.

وأيضًا؛ فالأمر بالقلع هنا إنما كان عند الإِصرار على المضارة والامتناع من قبول ما يدفع ضرر المالك، ولهذا قال أصحابنا في المستعير إذا امتنع المعير من الضمان مطلقًا، فطلب (4) قيمة الغراس والبناء؛ أجيب

إلى ذلك، وإن طلب القلع وضمان النقص؛ لم يجب.

- ومن ذلك: إذا اشترى حيوانًا يؤكل واستثنى رأسه أو أطرافه؛ فإنه يصح، وإذا (1) امتنع المشتري من الذبح؛ لم يجبر (2)، وكان له قيمة المستثنى، نص عليه، ومن ذلك من ملك ثوبًا فصبغه ثم زال عنه ملكه (3) بفسخ؛ هل يملك من عاد إليه الملك تملُّك (4) الصبغ بالقيمة أم لا؟

قال الأصحاب في بايع المفلس إذا رجع (5) إليه الثوب وفيه صبغ: إن له (6) تملكه بالقيمة؛ لأنه معد للبيع، ولا بد؛ فيكون البائع أولى به (7) لاتصاله بملكه، وأما إن رجع إليه بفسخ لعيب (8)؛ فالمشهور أنه لا يملك تملكه قهرًا.

وخرج ابن عقيل وجهًا آخر: أنه يتملكه بالقيمة من مسألة الخرقي في الصداق، حيث قال: له تملك الصبغ بقيمته، ونقل حنبل عن أحمد: أن المشتري يرد المعيب (9) على البائع ويأخذ منه قيمة الصبغ، وهذا يشعر بإجبار البائع على دفع قيمته.

وأما الغاصب إدا صبغ الثوب؛ فهل للمالك تملك الصبغ بقيمته قهرًا أم لا؟

فيه وجهان، واختيار (1) القاضي وابن عقيل عدمه، وصحح بعض الأصحاب خلافه؛ لأن المشهور أنه لا يملك قلعه (2)، ويملكه على وجه مضمونًا، بخلاف البناء والغراس؛ فلا يتخلص من الضرر بدون ملكه.

[فأما](3) الآثار التي يقع بها الشركة، كضرب الحديد مسامير ونجر الخشب أبوابًا؛ فإن كان ذلك من الغاصب؛ فنص أحمد في "رواية ابن الحكم"(4) على أن المالك يدفع إليه قيمة الزيادة، ويتملكه عليه، وكذلك (5) قال ابن أبي موسى والشيرازي، لكنهما جعلا المردود نفقة العمل دون القيمة.

* * *

(القاعدة الثامنة والسبعون)

من أدخل النقص على ملك غيره، لاستصلاح ملكه وتخليصه (1) من ملك غيره، فإن لم يكن (2) ممن دخل النقص عليه تفريط (3) باشتغال ملكه بملك غيره؛ فالضمان على من أدخل النقص، وإن كان منه تفريط؛ فلا ضمان على من أدخل النقص، وكذا إن وجد ممن دخل النقص عليه إذن في تفريغ ملكه من ملك غيره؛ حيث لا يجبر الآخر على التفريغ، وإن وجد منه إذن في إشغال ملكه بمال غيره، حيث لا يجبر الآخر على التفريغ؛ فوجهان.

ويتفرع (4) على ذلك مسائل كثيرة:

- (منها): لو باع دارًا فيها ناقة لم تخرج من الباب إلا بهدمه؛ فإنه يهدم، ويضمن المشتري (5) النقص.

- (ومنها): لو اشترى أرضًا فيها زرع للبائع، فحصده، فإن لم يبق

له عروق أو كانت لا تضر؛ فليس عليه نقلها، وإن كانت تضر عروقه بالأرض؛ كالقطن والذرة؛ فعليه النقل وتسوية الحفر، ذكره القاضي وابن عقيل.

- (ومنها): لو دخل حيوانُ غيرِهِ دارَهُ وتعذَّر إخراجه بدون هدم بعضها، أو أدخلت بهيمة غيره رأسها في قدره، أو وقع دينار غيره في محبرته وتعذر إخراجه بدون الكسر؛ ولم يكن ذلك بتفريط أحد، فهدمت الدار وكسرت القدر أو المحبرة؛ فالضمان على صاحب الحيوان والدينار.

- (منها): لو حمل السيل إلى أرضه غرس غيره، فنبت فيها، فقلعه مالكه؛ فعليه تسوية حفره.

- (ومنها): لو اشترى أرضًا فغرسها، ثم أفلس ورجع فيها البائع، واختار المفلس والغرماء القلع؛ فعليهم تسوية الحفر وضمان أرش النقص؛ لأنه نقص حصل بفعلهم (1) في ملك البائع لتخليص (2) ملكهم منه.

- (ومنها): لو غصب فصيلًا وأدخله داره، وكبر وتعذر إخراجه بدون هدمها؛ فإنها تهدم من غير ضمان لتفريطه، وكذلك (3) إذا غصب غراسًا وغرسه في أرضه؛ فإنه يقلع ولا يضمن حفره.

- (ومنها): لو غصب ثوبًا فصبغه، ثم طلب قلع صبغه، وقلنا (4)

يملكه؛ فعليه [ضمان](1) نقص الثوب بذلك، كما لو غرس الأرض التي غصبها ثم قلع غرسه.

- (ومنها): لو أعاره أرضًا للغرس (2) ثم أخذ غرسه [منها](3)، فإن كان قد شرط عليه القلع؛ فلا يلزمه ضمان النقص بذلك ولا تسوية الحفر؛ لأن المالك رضي بذلك باشتراطه (4) له، وإن لم يشترط (5) القلع؛ فوجهان:

أحدهما: لا يلزمه أيضًا، قاله القاضي وابن عقيل، لأن الإعارة مع العلم بجواز (6) القلع رضاء بما ينشأ عنه من الحفر.

والثاني: يلزمه ذلك (7)، وبه جزم صاحب "الكافي"(8)؛ لأنه قلع باختياره، حيث لا يجبر عليه؛ فقد أدخل النقص على ملك غيره لاستصلاح ماله.

وعلى هذا، فلو طلب منه المالك القلع وبذل [له](9) أرش النقص؛ فينبغي أن لا يلزمه التسوية؛ لأن القلع بأمر المالك مع أن كلام ابن عقيل

وغيره يشعر بخلاف ذلك، فأما الإعارة للزرع إذا كانت (1) عروقه النامية (2) تضر بالأرض؛ فقد يقال: لا يجب؛ لأن الإذن فيه مع العلم بأنه لا يبقى رضا بما ينشأ من قلعه المعتاد.

- (ومنها): إذا أجره أرضًا للغراس وانقضت المدة؛ [فإن](3) كان القلع مشروطًا عند انقضائها؛ فلا ضمان، وإن لم يكن مشروطًا، ففيه الوجهان أيضًا.

ولم يحك صاحب "الكافي"(4) في الضمان خلافًا، و [كذلك](5) هو ظاهر كلام القاضي في "المجرد"، وعلل بأنه قلع غرسه من أرض غيره التي لا يدله عليها بغير أمره، وجزم صاحب "التلخيص" بعدم الضمان، ولم يذكر فيه خلافًا، وعلل بأن المالك دخل على ذلك.

- (ومنها): إذا غرس المشتري في الأرض ثم انتزعها الشفيع، فقلع المشتري غرسه؛ ففيه وجهان:

أحدهما: عليه تسوية الحفر وضمان [النقص](6)، وهو ظاهر كلام الخرقي (7)؛ لأنه فعله (8) في ملك غيره لتخليص ملكه.

والثاني: لا يلزمه ذلك، ذكره القاضي، وبه جزم في "الكافي"(1) معللًا بانتفاء عدوانه مع أنه جزم في باب العارية بخلافه (2)، والقاضي إنما علل (3) بأنه [نزع](4) ملك نفسه من ملك نفسه، وهذا إنما يكون إذا قلع قبل تملك الشفيع لا بعده.

* * *

(القاعدة التاسعة والسبعون)

الزرع النابت في أرض الغير بغير إذن صحيح أقسام.

القسم الأول: أن يزرع عدوانًا محضًا غير مستند إلى إذن بالكلية، وهو زرع الغاصب؛ فالمذهب أن المالك إن أدركه نباتًا في الأرض؛ له تملكه بنفقته أو بقيمته على اختلاف الروايتين، وإن أدركه قد حصد؛ فلا حق له فيه، ونقل حرب عن أحمد أن له تملكه أيضًا.

ووهم أبو حفص العكبري ناقلها، على أن من الأصحاب من رجحها بناءً على أن الزرع نبت (1) على ملك مالك الأرض ابتداءً، والمعروف في المذهب خلافه.

والمعتمد عند الأصحاب في المسألة هو حديث رافع بن خديج (2)، وقد احتج به أحمد تارة، وقال تارة: ما أراه محفوظًا، وذكر فيه حديثًا آخر مرسلًا من مراسيل الحسن بن محمد بن الحنفية، وقال: هو شيء لا يوافق القياس، وفرق بين زرع الغاصب وغرسه؛ حيث يقلع غرسه كما دل

عليه قوله: "ليس لعرق ظالم حق"(1) بأن (2) الزرع يتلف بالقلع؛ فقلعه فساد، بخلاف الغرس.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ومن الأصحاب من قرر موافقته للقياس بأن المتولد بين أبوين مملوكين من الآدميين يكون ملكًا لمالك الأم دون مالك الأب بالاتفاق، مع كونه مخلوقًا من مائهما، وبطون الأمهات بمنزلة الأرض، وماء الفحول بمنزلة البذر، ولهذا سمى النساء حرثًا (1)، ولعن النبي صلى الله عليه وسلم من سقى ماءه زرع غيره (2)؛ فجعل الولد زرعًا، وهو لمالك أمه، وسر ذلك أن الحيوان

ينعقد من الماءين، ثم يغتذي (1) من دم المرأة؛ فأكثر أجزائه مخلوقة من الأم، كذلك البذر؛ ينحل في الأرض، وينعقد الزرع من التربة والحبة، ثم يغتذي (1) من الأرض ومائها وهوائها؛ فتصير أكثر أجزائه من الأرض، وإنما خير مالك الأرض بين تملكه وبين أخذ الأجرة؛ لأنه قابل لاستيفائه بعقد الإجارة، بخلاف الإِ يلاد، وجبرُ (2) حقِّ صاحب البذر بإعطائه قيمة بذره ونفقة عمله حيث كان متقومًا بخلاف ما يخلق مه الولد؛ فإنه لا قيمة له؛ فلذلك لم يجب لأحد الأبوين شيء، وهذا مطرد في جمع المتولدات بين شيئين؛ في الحيوان والنبات والمعدن؛ حتى لو ألقى رجل في أرض رجل شيئًا مما ينبت (3) المعادن؛ لكان الخارج منه لرب الأرض كالنتاج والزرع، وهذه الطريقة سلكها القاضي في "خلافه" وابن عقيل والشيخ تقي

الدين (1)، وهذا ملخص من كلامه.

القسم الثاني: أن يؤذن له في زرع شيء، فيزرع ما ضرره أعظم منه؛ كمن استأجر لزرع شعير فزرع ذرة أو دخنًا؛ فحكمه حكم الغاصب عند الأصحاب (2)؛ لتعديه بزرعه، فإنه غير مستند إلى إذن، والمنصوص عن أحمد في "رواية عبد اللَّه" (3): أن عليه ضمان أجرة المثل للزيادة، ولم يذكر تملكًا؛ فإن هذا الزرع (4) بعضه مأذون فيه وهو قدر ضرر [الزرع](5) المستأجر له، والزيادة عليه (6) غير مأذون فيها، وهي غير متميزة؛ فكيف يتملك المؤجر الزرع كله؟!

وقد ينبني ذلك على اختلاف الوجهين في قدر الواجب من الأجرة؛ [هل هو الأجرة](7) المسماة مع تفاوت ما بين الأجرتين من أجرة المثل، أم الواجب أجرة المثل للجميع حيث تمحض عدوانًا (8)؟

والمنصوص الأول، وهو قول الخرقي (1) والقاضي، والثاني اختيار ابن عقيل، وحكاه القاضي عن أبي بكر، وكلامه في "التنبيه" موافق الوجه الأول.

فعلى الوجه الأول لا يتوجه أن يتملك المؤجر الزرع كله، وعلى الثاني يتوجه ذلك؛ فكيف جزم القاضي بتملكه مع اختياره الوجه (2) الأول في الضمان؟!

ولو استأجر للزرع مدة معينة، فزرع فيها ما لا يتناهى (3) في تلك المدة، ثم انقضت؛ فقال الأصحاب: حكمه بعد انقضاء المدة حكم زرع الغاصب للعدوان، ثم إن القاضي وابن عقيل قالا: عليه تفريغ الأرض بعد المدة، وليس بجار على قواعد المذهب، وإنما (4) المالك مخير بين تملكه وتركه بالأجرة، فأما القلع؛ فلا.

القسم الثالث: أن يزرع بعقد فاسد ممن له ولاية العقد؛ كالمالك والوكيل والوصي والناظر، إما بمزارعة فاسدة أو بإجارة فاسدة؛ فقال الأصحاب: الزرع لمن زرعه، وعليه لرب الأرض أجرة مثله، وذكر القاضي في "خلافه" أن أحمد نص عليه في رواية حرب في البيع الفاسد، وإنما رواية حرب في الغرس، وذكره الخرقي (5) أيضًا في المزارعة الفاسدة؛ لأن

الزرع هنا استند إلى إذن من له الاذن؛ فلا يكون عدوانًا.

ويحتمل على (1) هذا التفريق بين إذن المالك ومن يتصرف لغيره بطريق المصلحة كالوصي؛ فلا يعتبر إذنه لانتفاء المصلحة في العقد الفاسد، ويحتمل أيضًا التفريق بين عقود الملك كالبيع، وعقود التصرف بالإذن كالمزارعة؛ لأن عقود الملك وقع العقد فيها على الملك دون الإذن، ولهذا لم يصح تصرف المشتري في العقد الفاسد، بخلاف عقود التصرف؛ فإن الإذن موجود في صحيحها وفاسدها، ولذلك صححنا التصرف في فاسدها، وقد ورد في ذلك حديث مرسل من طريق الأوزاعي عن واصل بن أبي جميل (2) عن مجاهد: أن (3) أربعة اشتركوا في زرع على عهد رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم، فقال أحدهم: قبلي الأرض، وقال الآخر: قبلي الفدن، وقال الآخر: قبلي البذر، وقال الآخر: على العمل، فلما استحصد الزرع؛ تَفَاتَوا (4) فيه إلى [رسول اللَّه](5) صلى الله عليه وسلم فجعل الزرع لصاحب البذر، وألغى (6) صاحب الأرض، وجعل لصاحب العمل درهمًا كل يوم، وجعل لصاحب الفدان شيئًا معلومًا (7).

وقد أنكر أحمد هذا الحديث، قال في رواية ابن القاسم: لا يصح، والعمل على غيره، وقال أبو داود: سمعت أحمد ذكر هذا الحديث، فقال (1): هو منكر؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الزرع لصاحب الأرض، وفي هذا الحديث جعل الزرع لصاحب البذر (2). وهذا الكلام يدل على أن العمل عند الإمام أحمد على أن يكون الزرع لصاحب الأرض في الإجارة الفاسدة والمزارعة الفاسدة.

وقال في "رواية إبراهيم بن الحارث"(3): الحديث حديث أبي جَعْفر

الخَطْمِيّ -يشير إلى ما رواه أبو جعفر عن سعيد بن المسيب؛ قال (1) -: كان ابن عمر لا يرى بها (يعني: المزارعة) بأسًا؛ حتى بلغه عن رافع بن خديج حديث، فلقيه، فقال رافع: أتى النبي صلى الله عليه وسلم بني حارثة، فرأى زرعًا، فقال:"ما أحسن زرع ظهير؛ أليس أرض ظهير؟ ". قالوا: بلى، ولكنه أزرعها. فقال النبي صلى الله عليه وسلم:"خذوا زرعكم، وردوا عليه نفقته"(2). أخرجه أبو داود والنسائي.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ولأبي داود بمعناه (1) من حديث عبد الرحمن بن أبي نُعْم عن رافع بن خديج (2).

وللدارقطني (1) نحوه من حديث عائشة (2).

ولابن عدي معناه من حديث جابر (3)، وفيهما ضعف.

وكل هذه واردة في المزارعة الفاسدة لا في الغصب.

وقد رجح الإمام أحمد حديث أبي جعفر على حديث أبي إسحاق عن عطاء عن رافع بن خديج فيمن زرع في أرض قوم بغير إذنهم، وقال: الحديث حديث أبي جعفر، وقال في "رواية أبي داود":"أبو إسحاق زاد فيه: "زرع بغير إذنه"، وليس غيره يذكر هذا الحرف"(1)؛ فقد بين (2)[أن](3) التملك بالنفقة إنما يثبت عنده في المزارعة الفاسدة [لا في الغصب؛ فكيف لا يكون مذهبه في المزارعة الفاسدة](4) أن يتملك الزرع فيها مع ثبوت الحديث فيها بخصوصيتها دون الغصب، لا سيما وقد أنكر حديث جعل الزرع لرب البذر، وصرح بأن العمل على غيره (5)؟!

وقد خرج الشيخ تقي الدين (1) وجهًا في المزارعة الفاسدة: أنها تتملك بالنفقة من زرع الغاصب، وقد رأيت أن كلام أحمد إنما يدل عليه لا على خلافه.

القسم الرابع: أن يزرع في أرض غيره بعقد ممن (2) يظن أن له ولاية العقد، ثم يتبين (3) بخلافه، مثل أن تتبين (4) الأرض مستحقة للغير؛ فالمنصوص أن لمالك (5) الأرض تملكه بالنفقة أيضًا، نقله عنه الأثرم وإبراهيم بن الحارث ومُهَنّا (6)، وهذا متوجه على قول القاضي ومن وافقه: أن غرسه وبناءه كغرس الغاصب وبنائه.

فأما (7) على المنصوص هناك أن بناءه وغرسه (8) محترم؛ كغرس المستعير والمستأجر وبنائهما؛ فيتوجه [على هذا](9) أن يكون الزرع لمالكه، وعليه الأجرة، ويرجع بها على الغاصب لتغريره (10)، وبمثل ذلك

أفتى الشيخ تقي الدين؛ لكنه جعل الزرع بين المالك والزارع (1) نصفين بناءً على أصله في إيجار الغاصب بالمال أن الربح بينه وبين المالك، وطرده أن يكون زرع الغاصب كذلك، ولكن لم نعلم به قائلًا (2)، ثم وجدنا ابن أبي ليلى يقول بذلك في زرع الغاصب وفي أجرة ما بناه (3) في الأرض المغصوبة وقد وافقه أحمد على أجرة البناء خاصة، ويشهد لهذا الوجه أن الزرع النابت في أرض الغير مما (4) حمله السيل لمالكه مبقى (5) بالأجرة لحصوله من غير عدوان ولا تفريط؛ وإن كان الإذن منتفيًا، وها هنا مثله، ويحتمل أن يتملكه مالك الأرض أيضًا؛ كالمزروع (6) بعقد فاسد على ما دل عليه كلام أحمد، وليس الامتناع من قلع الغرس مجانًا منافيًا لتملك الزرع، فإن المانع من القلع إدخال الضرر على مالك الغراس بالنقص، وهو معذور؛ لغروره، وقد (7) يتعذر عليه الرجوع على الغاصب، والمقتضى لتملك (8) الزرع هو انتفاء الإِذن الصحيح، وهو موجود هنا، ولهذا يتملك غراسه؛ وإن قيل باحترامه.

القسم الخامس: أن يزرع في أرض بملكه لها أو بإذن مالكها، ثم ينتقل ملكها إلى غيره والزرع قائم فيها، وهو نوعان:

أحدهما: أن ينتقل ملك الأرض دون منفعتها المشغولة بالزرع في بقية مدته؛ فالزرع لمالكه ولا أجرة عليه بسبب تجدد الملك بغير إشكال.

ويدخل تحت هذا من استأجر أرضًا من مالكها وزرعها ثم مات المؤجر وانتقلت إلى ورثته، ومن اشترى أرضًا فزرعها ثم أفلس، فإن للبائع الرجوع في الأرض والزرع للمفلس، ومن أصدق امرأته أرضًا فزرعتها (1) ثم طلقها قبل الدخول والزرع قائم، وقلنا له الرجوع؛ فإن الزرع مبقى بغير أجرة [إلى أوان أخذه](2)، وكذلك حكم من زرع في أرض يملكها، ثم انتقلت إلى غيره ببيع أو غيره: يكون الزرع مبقى فيها بغير أجرة (3) إلى أوان أخذه.

والنوع الثاني: أن تنتقل الأرض بجميع منافعها عن ملك الأوّل إلى غيره.

- ومن أمثلة ذلك: الوقف إذا زرع فيه أهل البطن الأول أو من أجروه، ثم انتقل إلى البطن الثاني والزرع قائم، فإن قيل:[إن](4) الإجارة لا تنفسخ وللبطن الثاني حصتهم من الأجرة؛ فالزرع مبقى لمالكه بالأجرة السابقة، وإن قيل بالانفساخ، وهو المذهب الصحيح؛ فهو كزرع

المستأجر بعد انقضاء المدة إذا كان بقاؤه بغير تفريط من المستأجر؛ فيبقى (1) بالأجرة إلى أوان أخذه.

وقد نص عليه أحمد (2) في رواية مُهَنّا في مسألة الإجارة المنقضية، وأفتى به في الوقف الشيح تقي الدين (3)، وأفتى مرة أخرى بأنه يجعل مزارعة بين الزارع (4) ورب الأرض؛ لنموه من أرض أحدهما وبذر الآخر، وكذلك أفتى في الأقطاع المزروعة إذا انتقلت إلى مقطع آخر والزرع (5) قائم فيها (6).

- (ومنها): الشفيع إذا انتزع الأرض وفيها زرع للمشتري؛ فهو محترم، وهل يستحق أجرة المثل على المشتري؟

على وجهين:

أحدهما: لا يستحق شيئًا، وهو المذكور في "المغني"(7) و"التلخيص"، وقال أبو البركات في "تعليقه على الهداية": هو أصح الوجهين لأصحابنا إلحاقًا له بيع الأرض المزروعة؛ فإن الأخذ بالشفعة نوع بيع قهري.

والثاني: له الأجرة من حين أخذه، ذكره أبو الخطاب في "انتصاره"، وهو أظهر؛ لأن حق الشفيع في العين والمنفعة جميعًا لوقوع العقد عليهما (1)، وفي ترك الزرع مجانًا تفويت لحقه من المنفعة بغير عوض؛ فلا يجوز.

القسم السادس: احتمل (2) السيل بذر إنسان إلى أرض غيره، فنبت فيها، فهل يلحق بزرع الغاصب لانتفاء الإذن من المالك فيتملكه (3) بقيمته أو بزرع المستعير أو المستأجر بعد (4) انقضاء المدة لانتفاء العدوان من صاحب البذر؟

على وجهين، أشهرهما أنه كزرع المستعير، وهو اختيار القاضي وابنه أبي الحسين (5) وابن عقيل، وذكره أبو الخطاب عن أحمد؛ لكن هل يترك في الأرض مجانًا أم (6) بأجرة؟

على وجهين:

أحدهما: يترك (7) مجانًا، قاله القاضي وابن عقيل؛ لأنه وإن انتفى عنه إذن الملك؛ فقد انتفى عنه فعل الزارع (8)، فيتقابلان، ولأنه حصل في

الأرض بغير تفريط؛ فهو كالقائم في الأرض المبيعة.

والثاني: له الأجرة، وذكره (1) أبو الخطاب عن أحمد؛ لأنه زرع حصل ابتداؤه في أرض الغير بغير إذنه (2)؛ فأوجب الأجرة؛ كالمشتري (3) عن الغاصب وهو لا يعلم.

القسم السابع: من زرع في أرض غيره بإذن غير لازم؛ كالإعارة، ثم رجع المالك؛ فالزرع (4) مبقى لمن زرعه إلى أوان حصده (5) بغير خلاف؛ لكن هل تجب عليه الأجرة من حين الرجوع أم لا؟

على وجهين:

أشهرهما: الوجوب، وهو قول القاضي وأصحابه.

والثاني: انتفاؤه (6)؛ لأنه دخل على الانتفاع بغير عوض، وهو اختيار صاحب "المحرر"(7) وظاهر كلام أحمد في "رواية صالح"(8) يشهد له.

القسم الثامن (1): من زرع في ملكه الذي منع من التصرف فيه لحق غيره؛ كالراهن والمؤجر، وكان ذلك يضر بالمستأجر وبالمرتهن لتنقيصه قيمة الأرض عند حلول الدين؛ فهو كزرع الغاصب، وكذلك غراسه وبناؤه؛ فيقلع الجميع، ذكره القاضي في "خلافه"، وإنما قلع الزرع هنا (2)؛ لأن مالك الأرض [هنا](3) هو الزارع، والمتعلق حقه بها لا يمكنه تملكه لعدم ملكه، فيتعين القلع، وفيه نظر.

أما في الرهن؛ فيمكن أن يقال: إن نقص الأرض ينجبر برهنية الزرع؛ فإنه من جملة نماء الأرض؛ [فيدخل في الرهن](4)؛ فلا يجوز قلعه كذلك مع ما فيه من إتلاف مال الراهن.

وقد صرح القاضي في "المجرد" وابن عقيل في "الفصول" بأن الغراس الحادث في الأرض المرهؤنة يكون رهنًا بنفسه أو بفعل الراهن (5)؛ لأنه من نمائها، والزرع مثله، ولو قيل: إنه لا يدخل في الرهن؛ فيجوز أن يؤخذ من الراهن أجرة مثله أو ما نقص من قيمة الأرض بسببه، ويجعل رهنًا.

وقد وقع في كلام أحمد في "رواية ابن منصور"(6) و [في](7) كلام ابن

أبي موسى ما يدل على جواز انتفاع الراهن بالرهن بإذن المرتهن، وتؤخذ منه الأجرة وتجعل رهنًا، وهذا في معناه.

وأما المستأجر ولا سيما إن كان استأجر للزرع؛ فيجوز أن يقال له: تَمَلَّك (1) الزرع بنفقته؛ إذ هو مالك المنفعة، كما [قد] (2) يقال مثله في الزرع في أرض الوقف: إن الموقوف عليه يتملكه بالنفقة لملكه (3) منفعة الأرض، ويحتمل (4) تخريج ذلك على الوجهين في تملك الموقوف عليه للشفعة بشوكة الوقف على طريقة (5) من علل ثبوت الشفعة بكونه مالكًا وانتفاءها بقصور (6) ملكه؛ فكذلك ها هنا، وكذا القول في تملكه للغراس (7) والبناء، وعلى هذا يتخرج ما لو غصب الأرض الموصى بمنافعها أو المستأجرة وزرع فيها؛ فهل يتملك [الزرع](8) مالك الرقبة أو مالك المنفعة؟

* * *

(القاعدة الثمانون)

ما يتكرر (1) حمله من أصول البقول والخضراوات؛ هل هو ملحق بالزرع أو بالشجر؟

فيه وجهان، وينبني على ذلك مسائل:

- (منها): هل يجوز بيع هذه الأصول مفردة (2) أم لا؟

إن ألحقناها بالشجر لتكرر حملها؛ جاز، [وبه](3) صرح القاضي وابن عقيل في موضع، وفرقا (4) في موضع آخر بين ما يتباقى منها سنين كالقطن الحجازي؛ فيجوز بيع أصوله، وما لا يتباقى إلا سنة أو (5) نحوها؛ فلا (6) يجوز بيعه (7) إلا بشرط القطع؛ إلا أن يباع مع الأرض (8) كالزرع.

ورجح صاحب"التلخيص" أن المقاثي ونحوها لا يجوز بيعها إلا

بشرط القطع؛ فإنها مع أصولها معرضة (1) للآفات كالزرع، وهو مقتضى كلام الخرقي (2) وابن أبي موسى (3).

- (ومنها): إذا باعه (4) الأرض وفيها هذه الأصول، فإن قلنا: هي كالشجر؛ انبنى على أن الشجر؛ هل يدخل في بيع الأرض مع الإطلاق أم لا؟ وفيه (5) وجهان، وإن قلنا: هي كالزرع؛ لم تدخل في البيع وجهًا واحدًا.

وللأصحاب في المسألة [أيضًا](6) طريقتان:

إحداهما (7): أن حكمها (8) حكم الشجر في تبعية (9) الأرض، وهي طريقة ابن عقيل وصاحب "المحرر"(10).

والثانية: أنها تتبع [الأرض](11) وجهًا واحدًا، بخلاف الشجر؛ لأن

تبقيتها في الأرض معتاد ولا يقصد نقلها وتحويلها؛ فهي كالمنبوذات، وهي طريقة أبي الخطاب وصاحب "المغني"(1).

وعلى ما قررناه أولًا يخرج فيها طريقة ثالثة: أنها لا تتبع وجهًا واحدًا؛ كالزرع.

- (ومنها): إذا غصب أرض، فزرع فيها ما يتكرر حمله، فإن قيل: هو كالشجر؛ فللمالك قلعه مجانًا، وإن قيل: هو كالزرع؛ فللمالك تملكه بالقيمة.

وفي المسألة وجهان مذكوران في "المغني"(2).

- (ومنها): لو اشترى لقطة ظاهرة من هذه الأصول، فتلفت بجائحة قبل القطع، فإن قيل: حكمها حكم ثمر (3) الشجر؛ تلفت من ضمان البائع، وإن قيل: هي كالزرع؛ خرجت على الوجهين في إجاحة

الزروع (1).

- (ومنها): لو ساقى (2) على هذه الأصول، فإن قيل: هي كالشجر؛ صحت المساقاة، وإن قيل:[هي](3) كالزرع؛ فهي مزارعة.

* * *

(القاعدة الحادية والثمانون)

النماء المتصل في الأعيان المملوكة العائدة إلى من انتقل الملك عنه بالفسوخ (1).

تتبع الأعيان على ظاهر المذهب عند أصحابنا، والمنصوص عن أحمد أنه لا يتبع، وهو الذي ذكره الشيرازي في "المبهج"، ولم يحك فيه خلافًا، وهو اختيار ابن عقيل، صرح به في (كتاب الصداق) والشيخ تقي الدين (2)، ويتبع الأصل في التوثقة والضمان على المشهور، ويتخرج على ذلك مسائل:

- (منها): الودود بالعيب إذا كان قد زاد زيادة متصلة كالسمن وتعلم صناعة (3)؛ فالمشهور عند الأصحاب أن الزيادة للبائع تبعًا لأصلها، ولا يستحق المشتري عليه شيئًا.

وصَرَّحَ (4) ابن عقيل بأن الزيادة للمشتري، وكذلك قال الشيرازي،

وزاد أنه يرجع على البائع (1) بقيمة النماء، و [هو](2) كذلك، ذكره الشيخ تقي الدين (3)، وأخذه من عموم كلام أحمد في رواية أبي طالب: إذا اشترى غنمًا فنمت ثم استحقت؛ فالنماء له، قال: وهذا يعم المنفصل والمتصل.

قلت: نص أحمد على الرجوع بقيمة النماء المتصل صريحًا كما قال الشيرازي في "رواية ابن منصور"(4) فيمن اشترى سلعة فنمت عنده وكان بها داء؛ فإن شاء المشتري حبسها ورجع بقدر الداء (5)، وإن شاء ردها ورجع عليه بقدر النماء، وتأولها القاضي على أن النماء المنفصل (6) يرده معها، وهو ظاهر الفساد؛ لأن الضمير في قوله:(رجع) يعود إلى المشتري، وفي قوله:(عليه) يعود إلى البائع، وإنما (7) يرجع المشتري على البائع بقيمة النماء المتصل (8).

ووجه الإِجبار هنا على دفع القيمة: أن البائع قد أجبر على أخذ سلعته ورد ثمنها؛ فكذلك نماؤها المتصل بها يتبعها في حكمها؛ وإن لم يقع عليه العقد، والمردود بالإقالة والخيار يتوجه فيه مثل ذلك؛ إلا أن يقال:

الفسخ للخيار رفع (1) للعقد من أصله، بخلاف العيب والإِقالة، وقد صرح بذلك القاضي وابن عقيل في "خلافيهما"(2)، وفيه بُعْدٌ.

- (ومنها): المبيع إذا أفلس مشتريه قبل نقد الثمن، ووجده البائع قد نما نماءً متصلًا؛ قال (3) القاضي وأصحابه: يرجع به، ولا شيء للمفلس.

وكذلك ابن أبي موسى ذكر الرجوع، وهو مأخوذ مما روى الميموني وإسحاق بن إبراهيم [عن أحمد] (4): إذا زادت العين أو نقصت يرجع في الزيادة والنقصان، ولفظ رواية إسحاق: قيل له: فإن كان زاد أو نقص يوم اشتراه؟ قال: هو أحق به زاد أو نقص (5).

وهذا يحتمل أن يراد به زيادة السعر ونقصانه، وإن استبعد ذلك؛ فليس في استحقاق الرجوع (6) ما ينافي مطالبته بقيمة الزيادة، كما لو كانت الزيادة صبغًا في الثوب، وقال الخرقي: ليس له الرجوع (7)، وذكر القاضي في (كتاب الهبة) من "خلافه" أنه منصوص (8) أحمد؛ فيكون أسوة

الغرماء (1)، كما لو طلق الزوج (2) قبل الدخول وقد زاد الصداق زيادة متصلة، وفارق الرد بالعيب عند من سلمه بأن (3) الرد بالعيب قد رضي المشتري برده بزيادته بخلاف المفلس، ولأن الرد بالعيب استند إلى سبب مقارن للعقد والفسخ هنا استند إلى سبب حادث، وهو حكم الحاكم؛ فهو (4) شبيه بالطلاق قبل الدخول، وينتقض الأول بما لو اشترى عبدًا بثوب فوجد صاحب الثوب به عيبًا؛ فإنه يرده ويأخذ العبد؛ وإن كان قد سمن.

والثاني: بما لو باعه عينًا بعد إفلاسه وقبل حجر الحاكم؛ فإن حجره إنما هو معتبر لثبوت الفلس (5) وظهوره، وقد سبق نص أحمد بذلك.

وأيضًا؛ فلو باعه بعد الحجر ولم يعلم؛ فإنه يرجع (6) في أحد الوجهين.

وفرق الأولون بين رجوع البائع ها هنا وبين الصداق: [بأن الصداق](7) يمكن الزوج الرجوع إلى بدله تامًا، بخلاف البائع؛ فإنه لا يمكنه الوصول (8) إلى حقه تامًا إلا بالرجوع، [وهو](9) ضعيف؛ لأن اندفاع

الضرر عنه بالبدل لا يسقط حقه من العين لو كان ثابتًا، ثم يبطل بما لو كانت الزوجة مفلسة، فإن حقه لا يثبت في العين؛ فبطل (1) الفرق.

ويتخرج في "رواية ابن منصور"(2) في الرد بالعيب أن يرجع البائع ها هنا ويرد قيمة الزكاة، كما لو صبغ المفلس الثوب.

- (ومنها): ما وهبه (3) الأب لولده إذا زاد زيادة متصلة؛ فهل يمنع رجوع الأب أم لا؟

على روايتين معروفتين، والمنصوص عن أحمد في "رواية ابن منصور"(4) امتناع الرجوع، وعلى القول بجوازه؛ فلا شيء على الأب للزيادة لأنها تابعة لما يباح له من مال ولده؛ فهو بالرجوع والقبض متملك (5) لها.

- (ومنها): إذا أصدقها شيئًا فزاد زيادة متصلة، ثم طلقها قبل الدخول؛ لم يكن له الرجوع في نصفه، وسقط حقه منه إلى قيمة النصف، ذكره الخرقي (6)، ولم نعلم عن أحد من الأصحاب خلافه؛ حتى جعله القاضي في "المجرد" رواية واحدة، وفرق بينه وبين بائع (7) المفلس بأن

فسخ البائع رفع للعقد من أصله، والطلاق قاطع للنكاح من حينه؛ فلا يكون للزوج حق في الزيادة، وهذا ممنوع؛ فإن (1) الفسخ بالفلس (2) رفع للعقد من حينه أيضًا؛ فهو كالطلاق.

وخرج صاحب "المحرر"(3) الرجوع في النصف بزيادته (4) المتصلة من الرواية المحكية عن أحمد بالرجوع (5) في نصف الزيادة المنفصلة وأولى، وسنذكر أصل هذه الرواية فيما بعد إن شاء اللَّه تعالى.

ويتخرج (6) وجه آخر برجوعه (7) في النصف بزيادته (8) وبرد قيمة الزيادة كما في الفسخ بالعيب على ما تقدم، وهذا (9) إذا كانت العين يمكن فصلها وقسمتها (10)، وإن لم يمكن (11)؛ فهو شريك بقيمة النصف يوم الإِصداق.

- (ومنها): إذا اشترى قصيلًا بشرط القطع، فتركه حتى سنبل واشتد، أو ثمرًا ولم يبد صلاحه بشرط القطع، فتركه حتى بدا صلاحه؛ فهل

يبطل البيع بذلك أم لا؟

فيه روايتان، أشهرهما أنه يبطل، وهو اختيار الخرقي (1) وأبي بكر وابن أبي موسى والقاضي والأكثرين.

وللبطلان مأخذان:

أحدهما: أن تأخيره محرم لحق اللَّه [عز وجل](2)؛ فأبطل البيع كتأخير القبض في الربوبيات، ولأنه وسيلة إلى شراء الثمرة وبيعها قبل بدو صلاحها، وهو محرم، ووسائل المحرم ممنوعة، وبهذا علل أحمد في رواية أبي طالب.

والمأخذ الثاني: أن مال المشتري اختلط بمال البائع قبل التسليم على وجه لا يتميز منه؛ فبطل (3) به البيع، كما لو تلف؛ فإن تلفه في هذه الحال يبطل البيع لضمانه على البائع.

فعلى المأخذ الأول لا يبطل البيع إلا بالتأخير إلى بدو الصلاح واشتداد الحب، وهو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب وظاهر كلام الخرقي (4)، ويكون تأخيره (5) إلى ما قبل ذلك جائزًا.

وقد نص أحمد في رواية الحسن بن ثواب (6) على أنه إذا أخره حتى

تلف بعاهة قبل صلاحه: أنه من ضمان البائع، معللًا بأن هذا شيء (1) في ملك البائع ونخله، فلما علل باتصاله بملك (2) البائع؛ علم أن البيع لم يكن منفسخًا قبل تلفه و [لا](3) كان التأخير تفريطًا، ولو كان المُشْتَرَى رطبة أو ما أشبهها من النعناع والهندبا أو صوفًا على ظهر فتركها حتى طالت؛ لم ينفسخ [البيع](4)؛ لأنه لا نهي في بيع هذه الأشياء، وهذه طريقة القاضي في "المجرد".

وعلى المأخذ الثاني يبطل البيع بمجرد الزيادة واختلاط المالين؛ إلا أنه يعفى عن الزيادة اليسيرة؛ كاليوم واليومين، ونص على ذلك أحمد في "رواية أحمد بن سعيد"(5)، ولا فرق بين الثمر والزرع وغيرهما من الرطبة والبقول والصوف (6)، وهي طريقة أبي بكر عبد العزيز والقاضي في "خلافه" وصاحب "المغني"(7).

وبمثل ذلك أجاب أبو الحسن الجزري فيمن اشترى خشبًا ليقطعه فتركه حتى اشتد وغلظ: أن البيع ينفسخ، ومتى تلف بجائحة بعد التمكن من قطعه؛ فهو من ضمان المشتري، وهو مصرح به في "المجرد" و"المغني"(1)، وتكون الزكاة على البائع على هذا المأخذ بغير إشكال، وأما على الأول؛ فيحتمل أن تكون (2) على المشتري؛ لأن ملكه إنما ينفسخ بعد بدو الصلاح، وفي تلك الحال تجب الزكاة؛ فلا تسقط بمقارنة (3) الفسخ على رأي من يرى جواز اقتران الحكم ومانعه كما سبق، ويحتمل أن تكون (2) على البائع، ولم (4) يذكر الأصحاب فيه خلافًا؛ لأن الفسخ ببدو الصلاح استند إلى سبب سابق عليه، وهو تأخير القطع، وقد [يقال: يبدو ببدو] (5) الصلاح يتبين (6) انفساخ العقد من حين التأخير.

ونقل أبو طالب عن أحمد [فيما إذا](7) تركه حتى صار شعيرًا: إن أراد الحيلة (8)؛ فسد البيع.

فمن الأصحاب من جعل هذه رواية ثالثة بالبطلان مع (9) قصد التحيل

على شراء الزرع قبل اشتداده (1) للتبقية؛ كابن عقيل في "التذكرة"(2).

ومنهم من قال: بل متى تعمد الحيلة؛ فسد البيع من أصله، ولم ينعقد بغير خلاف، وإنما الخلاف فيما إذا لم يقصد الحيلة ثم تركه حتى بدا صلاحه؛ كصاحب"المغني"(3).

ومنهم من قال: قصد الحِيلة إنما يؤثر في الإِثم لا في الفساد وعدمه، وهي طريقة القاضي.

وإذا تقرر هذا؛ فالزيادة إنما تعلم باختلاف القيمة لعدم تميزها (4) في نفسها، وهي تفاوت ما بين القيمة (5) يوم الشراء وبعد الزيادة الحادثة بعده، كذلك قال القاضي في "المجرد"، ونص عليه أحمد في "رواية ابن منصور"(6)[كما](7) سيأتي، وهو متمش على المأخذ الثاني في الانفساخ بمجرد الزيادة بعد العقد.

وأما على المأخذ الأول؛ فالزيادة هي تفاوت ما بين القيمة قبل بدوِّ الصلاح وبعده؛ لأنه لم يزل على (8) ملك المشتري [إلى](9) وقت ظهور

الصلاح، وبذلك جزم في "الكافي"(1)، وحكاه في "المغني"(2) احتمالًا عن القاضي.

وبقي الكلام في حكم الزيادة على الروايتين، أما على رواية الانفساخ؛ ففيها روايتان:

إحداهما: أنها للبائع، وهي اختيار ابن أبي موسى والقاضي، ونقلها أبو طالب ويخره عن أحمد؛ لأن البيع متى انفسخ يعود إلى بائعه بنمائه المتصل (3)؛ كسمن العبد ونحوه، بل هنا أولى؛ لأنه نماء من تبقيته على (4) ملكه، فحقه فيه أقوى.

والثانية: يتصدقان بها مع فساد البيع، قال القاضي في "المجرد" و" [كتاب] الروايتين" (5): نقلها حنبل، قال: وهي محمولة عندي على الاستحباب؛ لوقوع (6) الخلاف في صحة العقد وفساده ومستحق النماء؛

فاستحب الصدقة بها (1).

وأنكر الشيخ مجد الدين ثبوت هذه الرواية، وقال: هي سهو من القاضي. قال: وإنما ذكرها القاضي في "خلافه" مستدلًا بها على الصحة، فأما مع الفساد؛ فلا وجه لهذا القول (2).

وأما ابن أبي موسى؛ فقال: وعنه يتصدق البائع بالفضل؛ لأنه نماء في غير ملكه، وهذا التعليل ترد (3) عليه الزيادة في المردود بالعيب ونحوه، لكن المراد أن هذه الزيادة عادت إليه؛ لانفساخ العقد على وجه منهي عنه في الشرع، بخلاف الرد بالعيب، ثم حكى رواية ثالثة باشتراك البائع والمشتري في الزيادة، وهذه الرواية ترجع إلى القول بأن الزيادة المتصلة لا تتبع في الفسخ، بل تبقى على ملك المشتري، وإنما شاركه البائع فيها؛ لأنها نمت من ملكه وملك المشتري، ولولا ذلك؛ لانفرد بها المشتري.

[فإن قيل: لا يلزم تخريجها على هذا الأصل](4)، وخص ابن أبي موسى هذا الخلاف بالثمار، فأما الزرع؛ فلم يذكر فيه خلافًا بأنّ (5) الزيادة للبائع (6).

وأما على رواية الصحة؛ ففي حكم الزيادة ثلاث روايات:

إحداهن: أنهما (1) يشتركان فيها (2)، نقلها أحمد بن سعيد، لحدوثها على ملكيهما كما سبق، وحملها القاضي على الاستحباب (3)، ولا يصح، وبالاشتراك أجاب أبو حفص البرمكي فيمن اشترى خشبًا للقطع فتركه حتى اشتد وغلظ.

والثانية: يتصدقان بها، وأخذها القاضي في "خلافه" من رواية حنبل، وتلك قد صرح [فيها أحمد](4) بفساد البيع على ما حكاه القاضي أيضًا في "المجرد" و"كتاب الروايتين"(5)، ثم قال: وهذا عندي على الاستحباب؛ للنهي (6) عن ربح ما لم يضمن (7)، وهذا لم يضمن على المشتري؛ فكره له (8) ربحه، وكره للبائع؛ لحدوثه على ملك المشتري، وكذلك مال (9) صاحب "المغني"(10) إلى حملها على الاستحباب؛ لأن الصدقة بالشبهات مستحب، وهذه شبهة لاشتباه الأمر في مستحقها، ولحدوثها بجهة محظورة، ويشبه هذه الرواية ما نص عليه أحمد في ربح

مال المضاربة (1) إذا خالف فيه المضارب أنه يتصدق به، وفيمن أجر ما استأجره بربح أنه يتصدق به؛ لدخوله في ربح ما لم يضمن.

والرواية الثالثة: أن الزيادة كلها للبائع، نقلها القاضي في "خلافه" في مسألة زرع الغاصب، ونص عليها (2) أحمد في "رواية ابن منصور"(3) فيمن اشترى قصيلًا فتركه حتى سنبل يكون للمشتري منه بقدر ما اشترى يوم اشترى، فإن كان فيه فضل؛ كان للبائع صاحب الأرض، قيل له، وكذلك النخل إذا اشتراه ليقلعه (4) فطلع؟ قال: وكذلك (5) في النخل، فإن كان فيه زيادة؛ فهو لصاحب الأرض البائع، ووجهه القاضي بأن الزيادة من نماء ملك البائع؛ فهي كالربح في المال المغصوب، فإنه لصاحب (6) المال دون الغاصب، ويلغي تصرفه فيه؛ لكونه محظورًا، كذلك ها هنا، ويمكن أن يفرق بينه وبين تصرف الغاصب بأن الغاصب إنما له آثار عمل؛ فألغيت،

وهنا للمشتري عين مال نمت؛ فكيف يسقط حقه من نمائها؟!

ويجاب عنه بأن المشري إنما يستحق بالعقد ما وقع عليه البيع (1) من الثمرة، وما زاد على ذلك؛ فلا حق له فيه، وهذا البيع لم يتم قبضه [فيه] ولا دخل (2) في ضمانه؛ فلا يستحق أن يقبض غير ما وقع عليه البيع بمقتضى عقده.

وحمل القاضي قول أحمد ها هنا وكذلك الخل إذا اشتراه ليقلعه (3): على أنه اشترى جذوعه ليقطعها.

وقال الشيخ مجد الدين: ويحتمل (4) عندي أن يقال بأن زيادة الثمرة في صفتها للمشتري وما طال من الجزة (5) للبائع؛ لأن هذه الزيادة لو فرضنا أن المشري كان قد جَزَّ ما اشتراه؛ لأمكن وجودها، ويكون للبائع؛ فكذلك إذا لم تجز. انتهى.

واختار القاضي خلاف ذلك (6) كله، وأن الزيادة كلها للمشتري مع صحة العقد، وللبائع مع فساده، ولم يثبت في "كتاب الروايتين" في المذهب في هذا خلافًا (7)، وما قاله من انفراد المشتري بالثمرة بزيادتها

مخالف [لجميع نصوص](1) أحمد، وقياسه كذلك (2) على سمن العبد غير صحيح؛ لأن هذه الزيادة نمت من أصل البائع مع استحقاق إزالتها عنه، بخلاف سمن العبد وطوله، ولو قال مع ذلك بوجوب الأجرة للبائع إلى حين القطع؛ لكان أقرب.

كما أفتى به ابن بطة [رحمه الله](3) فيمن اشترى خشبًا للقطع فتركه في أرض البائع حتى غلظ واشتد: أنه يكون بزيادته للمشتري، وعليه لصاحب الأرض أجرة أرضه للمدة التي تركها فيه وأخذه من غرس الغاصب، ولكن تبقية الشجر في الأرض له أجرة معتبرة، [وكذلك](4) الزرع، وأما (5) تبقية الثمر على رؤوس الشجر؛ فلا يستحق له أجرة بحال، ذكره القاضي في "التفليس"(6).

وحكم العرايا إذا تركت في رؤوس النخل حتى أثمرت حكم الثمر إذا ترك حتى يبدو صلاحه عند القاضي وأكثر الأصحاب، ومنهم من لم يحك خلافًا في البطلان في العرية، بخلاف الثمر والزرع؛ كالحلواني وابنه، ويفرق بينهما بأن بغ العرايا رخصة مستثناة من المزابنة المحرمة شرعت للحاجة إلى أكل الرطب وشرائه بالثمر (7)، فإذا ترك حتى صار تمرًا؛

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

فقد زال المعنى الذي شرعت لأجله الرخصة (1)، وصار بيع تمر بتمر؛ فلم يصح إلا بيقين (2) المساواة، واللَّه أعلم.

وأما العقود؛ فيتبع فيها النماء الموجود حين ثبوت الملك بالقبول أو غيره؛ [وإن لم](3) يكن موجودًا حين الإيجاب أو ما يقوم مقامه.

- فمن ذلك: الموصى به إذا نما نماءً متصلًا (4) بعد الموت وقبل القبول؛ فإنه يتبع العين إذا احتمله الثلث، ذكره صاحب "المغني"(5)، وقال صاحب "المحرر" (6):[إن](7) قلنا: لا ينتقل الملك إلا من حين القبول؛ فالزيادة محسوبة عليه (8) من الثلث، وإن قلنا: يثبت (9) من حين الموت؛ فالزيادة له غير محسولة عليه من التَّركة لأنها نماء ملكه، [واللَّه أعلم](10).