‌ ‌قاعدة [76] الشَّريكان في عين مال أو منفعة، إذا كانا محتاجين - قواعد ابن رجب - ط ركائز - جـ ٢

‌

‌قاعدة [76]

الشَّريكان في عين مال أو منفعة، إذا كانا محتاجين إلى دفع مضرَّة أو إبقاء منفعة

؛ أجبر أحدهما على موافقة الآخر على

(1)

الصَّحيح من المذهب.

وفيه رواية أخرى: إن أمكن أحدهما أن يستقلَّ بدفع الضَّرر؛ فعله، ولم يجبر الآخر معه، لكن إن أراد الآخر الانتفاع بما فعله شريكه؛ فله منعه حتَّى يعطيه حصَّة ملكه من النَّفقة.

وإن احتاجا إلى تجديد منفعة؛ فلا إجبار.

ويندرج تحت ذلك صور:

منها: إذا انهدم الحائط المشترك؛ فالمذهب: إجبار الممتنع منهما بالبناء مع الآخر، نصَّ عليه في رواية جماعة

(2)

، فإنَّ الإجبار هنا من جنس المعاوضة

(3)

، والمعاوضة في الأموال المشتركة واجبة لدفع

الضَّرر في الانتزاع بالشُّفعة وبيع ما لا يمكن قسمته.

والمعنى فيه: أنَّ المالك يستحقُّ الانتفاع بملكه، ويجب على شريكه تمكينه منه، فإذا دار الأمر بين تعطيل الحقِّ بالكليَّة وبين المعاوضة عليه؛ فالمعاوضة أولى؛ لأنه يرجع فيها إلى الانتفاع بالبدل، بخلاف التَّعطيل.

وأمَّا الرِّواية الثَّانية بعدم الإجبار؛ فهي مأخوذة من نصِّ أحمد على عدم الإجبار في بناء حيطان السُّفل إذا كان العلو لآخر وانهدم الكلُّ: أنَّه لا يجبر صاحب العلو على البناء مع صاحب السُّفل في السُّفل

(1)

.

والفرق واضح؛ لأنَّ السُّفل ملكه يختص بصاحبه، بخلاف الحائط المشترك، ولذلك عقد الخلَّال لكلِّ واحد منهما باباً، وذكر النَّصَّ بالإجبار في الحائط والنص بانتفائه في الصورة الأخرى.

وعلى تقدير ثبوت هذه الرِّواية في الحائط؛ فللشَّريك الاستبداد ببنائه من ماله بغير إذن حاكم، صرَّح به القاضي في «خلافه» ، واعتبر في «المجرد» استئذان الحاكم، ونصَّ أحمد على أنَّه يشهد على ذلك.

وله منع الشَّريك الآخر من الانتفاع بما كان له عليه من الحقوق إن أعاده بآلة جديدة من ماله، وإن أعاده بآلته الأولى؛ ففيه وجهان:

أحدهما: ليس له المنع؛ لأنَّه عين ملكهما المشترك، وهو قول القاضي في «المجرد» ، وابن عقيل، والأكثرين.

والثَّاني: له المنع حتَّى يأخذ نصف قيمة التَّالف

(1)

؛ لأنَّه متقوِّم حيث وقع مأذوناً فيه شرعاً، وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى، والقاضي في «خلافه» ، وجزم به صاحب «المحرر» ، وحكاه صاحب «التَّلخيص» عن بعض المتأخِّرين من الأصحاب.

وإذا أعاده بآلة جديدة، واتَّفقا على دفع القيمة؛ جاز، لكن هل المدفوع نصف قيمة البناء، أو نصف ما أنفق عليه؟

ذكر القاضي في «خلافه» فيه روايتين، مأخذهما: هل ذلك من باب الرُّجوع بما أنفق على ملكه بإذن معتبر، أو هو معاوضة عن ملك الباني

(2)

؛ كضمان سراية العتق والاستيلاد؟

وإن امتنع الباني من القبول، وطلب رفع البناء من أصله؛ ليعيداه من مالهما؛ فقد يتخرَّج على هذا البناء، فإن قلنا: هو رجوع بما أنفق على ملكه؛ لم يكن له الامتناع، وإن قلنا: معاوضة؛ فله ذلك.

وفي «المجرَّد» و «الفصول» البناء على الإجبار ابتداءً وعدمه، فإن قلنا: يجبر؛ أجبر هنا على التَّبقية، وإلَّا فلا.

وقد يقال: هو معاوضة، سواء كان بالقيمة أو بالنَّفقة، كما أنَّ زرع الغاصب يعاوض عنه بالقيمة على رواية، وبالنَّفقة على أخرى، والإجبار على المعاوضات لإزالة الضَّرر غير مستبعد.

فإن قيل: فعندكم لا يجوز للجار منع جاره من الانتفاع بوضع خشبه على جداره؛ فكيف منعتم ههنا؟!

قلنا: إنما منعنا من عود الحقِّ القديم المتضمِّن ملك الانتفاع قهراً، سواء كان محتاجاً إليه أو لم يكن، وأمَّا التمكين من الوضع للارتفاق؛ فتلك مسألة أخرى، وأكثر الأصحاب يشترطون فيها

(1)

الحاجة.

والتزم ابن عقيل في «المفردات» تخريج رواية من هذه المسألة بمنع الجار من وضع الخشب مطلقاً، ثمَّ اعتذر بأن حقَّ الوضع هنا سقط عقوبة لامتناعه من النَّفقة الواجبة، وحمل حديث الزُّبير وشريكِه في شِرَاج الحرَّة

(2)

على مثل ذلك.

ومنها: إذا انهدم السَّقف الَّذي بين سفل أحدهما وعُلْو الآخر؛ فذكر الأصحاب في الإجبار الرِّوايتين، والمنصوص ههنا: أنَّه إن تكسَّر خشبه؛ فبناؤه بينهما؛ لأنَّ المنفعة لهما جميعاً، وظاهره الإجبار.

وإن انهدم السقف والحيطان؛ لم يجبر صاحب العلوِ على بناء الحيطان؛ لأنَّها خاصُّ ملك صاحب السُّفل، ولكنَّه يجبر على أن يبني معه السقف، فإن لم يفعل؛ أشهد عليه، ومنعه من الانتفاع به حتى

يعطيَه حقَّه، ويجبر صاحب السفل على بنائه؛ لأنَّه سترة له، نقل ذلك عنه أبو طالب.

ونقل عنه ابن الحكم: أنَّ صاحب السفل لا يجبر على البناء لأجل صاحب العُلْو، لكن صاحب العلو له أن يبني الحيطان ويسقُفَ عليها، ويمنع صاحب السفل من الانتفاع به حتى يعطيَه ما بنى به السُّفل، ويكون لهما جميعاً.

وهذا يحتمل: أنَّه أراد يعطيه ما بنى به الحيطان كلَّه؛ فيصير البيت لهما؛ كما كان لأحدهما سفله وللآخر علوه، وهو ظاهر كلامه.

ويحتمل: أنَّه يعطيه نصف قيمة بناء السُّفل، وتكون الحيطان مشتركة بينهما.

وكذلك حكى الأصحاب روايتين في مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل في بناء الحيطان؛ حتى أخذ القاضي منها رواية بعدم الإجبار في الحائط المشترك، وهو بعيد؛ لأنَّ هذا المعنى لو كان صحيحاً؛ لكان الاشتراك حادثاً بعد البناء، فلا يلحق به الملك المشترك قبل البناء.

وحكى القاضي في «خلافه» في إجبار صاحب السُّفل على بناء حائطه لحقِّ صاحب العُلْوِ ثلاث روايات:

أحدها: إجباره منفردًا بنفقته، وأخذها من رواية أبي طالب، وفيه نظر؛ لأنَّ أحمد علَّل بأنَّه سترة له؛ فعلم أنَّ إجباره لحقِّ جاره لا لحقِّ صاحب العلو.

لكن قد يقال: إنَّ تضرُّر صاحب العُلْو بترك بناء السُّفل أشد من تضرر الجار بترك السترة؛ لأن هذا يمنعه حقَّه بالكليَّة، بخلاف ترك

السترة، وهذه الرواية هي المذهب عند ابن أبي موسى.

والثَّانية: يجبر على الإنفاق على وجه الاشتراك، نقلها يعقوب بن بختان؛ فقال: يشتركون على

(1)

السُّفل، وهو مروي عن أبي الدَّرداء رضي الله عنه

(2)

.

والثَّالثة: لا يجبر، وهي رواية ابن الحكم.

وحكى في «المجرد» في إجبار كلٍّ منهما على أن يبني مع الآخر الحيطان روايتين.

وكذا في الإجبار على بناء السَّقف الَّذي يختصُّ بملكه صاحب العلو.

وحاصل هذا يرجع إلى أنَّه هل يلزم الإنسان بناء ملكه الخاصِّ به إذا كان انتفاع غيره به مستحَقًّا؛ كما يلزمه دفع الضَّرر عنه ببناء السُّترة؟ وهل يلزم الشَّريك في الانتفاع البناء مع المالك كالشَّريك في الملك؟

وعلى هذا يخرَّج إذا كان له على حائط جار له يحاذيه ساباط بحقٍّ، فانهدم الحائط؛ هل يجبر المالك على بنائه؟

وظاهر كلام القاضي في «خلافه» : إجباره أن يبنيه منفرداً به بغير خلاف، ولعلَّ هذا فيما إذا كان بحقِّ معاوضة.

ومثله ذكر ابن عقيل في «فنونه» فيمن له حق إجراء مائِه على سطح غيره، فعاب السطح، ولو بجريان مائِه عليه؛ لم يلزم صاحب الماء المشاركة في الإصلاح.

وكذا لو كان ماء تلك الدَّار يجري إلى بئرٍ لصاحب الدار

(1)

بحقٍّ، فعابت البئر؛ لم يلزم صاحب الماء المشاركة في إصلاحها.

وتخريج ذلك كلِّه على الخلاف في السُّفل الَّذي علوه لمالك آخر متوجِّه، ويرجع إلى أنَّ الشركة في الانتفاع هل هي كالشركة في الملك؟

ومنها: القناة المشتركة إذا انهدمت

(2)

، ونصَّ أحمد على الإجبار على العمارة كما سبق، ولم يذكر ابن أبي موسى فيه خلافاً، وإنَّما ذكر الرِّوايتين في الحائط، والفرق: أنَّ الحائط تمكن قسمته، بخلاف القناة والبئر.

وطرد القاضي والأكثرون فيه الرِّوايتين.

وإذا لم نقل بالإجبار، فعَمَر أحدُهما؛ لم يكن له منع الآخر من الماء، ذكره القاضي في «المجرَّد» ، وابن عقيل، وصاحبا «التلخيص» و «المغني» ؛ لأنَّ الماء باق على ما كان عليه من الملك أو الإباحة، وإنَّما أزال الضَّرر عن طريقه، ولا يقع الاستعمال على تلك الآلات المعمور بها.

وفي «الخلاف الكبير» له

(3)

و «التَّمام» لأبي الحسين: له المنع من الانتفاع بالقناة، ويشهد له نصُّ أحمد بالمنع من سكنى السُّفل إذا بناه صاحب العلو، ومنع الشَّريك من الانتفاع بالحائط إذا أعيد بآلاته

العتيقة؛ لأنَّ ذلك كلَّه انتفاع بما بذل فيه الشَّريك ماله؛ فيمنع منه بغير إذنه، ولأنَّ إنفاقه على نفسه وشريكه جائزٌ؛ فيستحقُّ الرُّجوع عليه، ولا يكون به متبرِّعاً

(1)

.

ومنها: أنَّ ما يقبل القسمة من الأعيان إذا طلب أحد الشَّريكين قسمته؛ أجبر الآخر عليها وعلى التزام كُلَفها ومؤنها؛ لتكميل نفع الشَّريك.

فأمَّا ما لا يقبل القسمة؛ فإنَّه يجبر أحدهما على بيعه إذا طلب الآخر بيعه، نصَّ أحمد على ذلك في رواية الميمونيِّ؛ قال: إذا اختلفوا في القسمة؛ فليس للمضارِّ شيء، إذا كان يدخله نقصان ثمنه؛ بيع وأعطوا الثَّمن.

وكذلك نقل حنبل عن أحمد أنَّه قال: كلُّ قسمة يكون فيها ضرر لا أرى أن تقسم، مثل عبد بين رجلين، وأرض في قسمتها ضرر، ويقال لصاحبها: إمَّا أن تشتريَ، وإمَّا أن تتركه إذا كان ضرراً.

وصرَّح بذلك

(2)

ابن أبي موسى والقاضي والحلوانيُّ والشِّيرازيُّ وابن عقيل والسَّامريُّ وصاحب «التَّرغيب» ، وصرَّح بمثله في إجارة العين إذا لم يتَّفقا على المهايأة أو تشاحَّا، وكذلك قال القاضي في «خلافه» ، وأبو الخطاب في «انتصاره» .

وكثير منهم صرَّحوا بأنَّه يباع عند طلب القسمة وإن لم يطلب البيع،

ولهذا مأخذان:

أحدهما: أنَّه

(1)

إذا تعذَّر قسمة العين عدل إلى قسمة بدلها وهو القيمة، وهذا مأخذ من قال: يباع بمجرَّد طلب القسمة، وهو ظاهر كلام أحمد.

والثَّاني: أنَّ حقَّ الشَّريك في نصف القيمة - مثلاً - لا في قيمة النِّصف، فلو باع نصيبه مفرداً؛ لنقص حقُّه، ويدلُّ على أنَّ حقَّه في نصف القيمة: أنَّ الشَّرع أمر في السِّراية أن يقوَّم العبد كلُّه، ثمَّ يعطى الشُّركاء قيمة حصصهم.

وقد نصَّ الأصحاب على أنَّ للوليِّ بيع التَّركة على الصِّغار والكبار إذا كان في تبعيضها ضررٌ واحتيج إلى البيع، وما دلَّ عليه كلام بعضهم من امتناع البيع على الكبار في غير هذه الصُّورة قد يكون بناءً على أنَّ ضرر النَّقص ليس بمانع من قسمة الإجبار؛ كقول الخرقيِّ، وإنَّما المانع منها ألَّا ينتفع بالمقسوم؛ فحينئذٍ يكون عدم الإجبار على البيع في حالة نقص القيمة مبنيًّا على أنَّ القسمة ممكنة، ومع الإجبار عليها لا يقع الإجبار على البيع.

ثمَّ وجدت في «مسائل ابن منصور» عن أحمد في عبد بين رجلين أراد أحدهما أن يبيع وأبى الآخر؛ قال أحمد: يبيع كلُّ واحد منهما حصَّته

(2)

، وهذا يدلُّ على أنَّه لا إجبار على البيع مع الشَّريك.

وهذا كلُّه في الملك المشاع المشترك، فأمَّا المتميِّز؛ كمن في أرضه غرس لغيره، أو في ثوبه صِبغ لغيره، إذا طلب أحدهما أن يبيع الآخر معه؛ ففي إجباره وجهان، أوردهما صاحب «المحرر» في غراس المستعير

(1)

؛ لأنَّه يستدام في الأرض؛ فلا يتخلَّص أحدهما من صاحبه بدون البيع، بخلاف غرس الغاصب؛ فإنَّه يتخلَّص منه بالقلع

(2)

.

وأمَّا الصِّبغ؛ ففي «المغني» وغيره في صِبغ الغاصب إن طلب مالك الثَّوب أن يبيع معه؛ لزمه، وفي العكس وجهان.

وجزم القاضي في «خلافه» بالإجبار على البيع بطلب الغاصب.

وأمَّا صِبغ المشتري إذا أفلس وأخذ البائع ثوبه، وطلب أحدهما البيع؛ أجبر الآخر عليه، وهذا لأنَّ الصِّبغ يستدام في الثوب؛ فلا يتخلَّص من الشَّركة فيه بدون البيع، وإنَّما فرَّقنا بين طلب الغاصب وغيره على وجه؛ لئلَّا يتسلَّط الغاصب بعدوانه على إخراج ملك غيره عنه قهراً.

ومنها: قسمة المنافع بالمهايأة؛ هل تجب الإجابة إليها أم لا؟

المشهور عدم الوجوب، ولم يذكر القاضي وأصحابه في المذهب سواه.

وفرَّقوا بين المهايأة والقسمة: بأنَّ القسمة إفراز أحد الملكين من الآخر، والمهايأة معاوضة حيث كانت استيفاء للمنفعة بمثلها في زمن

آخر، وفيها تأخير أحدهما عن استيفاء حقِّه؛ فلا يلزم، بخلاف قسمة الأعيان.

ونصَّ أحمد في رواية صالح وحنبل وأبي طالب في العبد المشترك إذا أعتق أحد الشَّريكين نصيبه أو كاتبه؛ فإنَّه يكون يوماً لنفسه ويوماً لسَّيِّده الباقي

(1)

.

وتأوَّله القاضي على التَّراضي، وهو بعيد.

وحكى أبو بكر في «التنبيه» فيه روايتين:

إحداهما: يكون يوماً لنفسه ويوماً لسيِّده.

والأخرى

(2)

: أن كسبه بينهما، وهذا يدلُّ على وقوع المهايأة حكماً من غير طلب.

وفي المسألة وجه آخر: أنَّه تجب المهايأة بالمكان دون الزَّمان؛ لانتفاء تأخُّر استيفاء أحدهما لحقِّه في المهايأة بالأمكنة، فهو كقسمة الأعيان، واختاره صاحب «المحرر» .

وعلى القول بانتفاء الوجوب مطلقاً؛ فيجوز بالتَّراضي.

وهل تقع لازمة إذا كانت مدَّتها معلومة أو جائزة؟ على وجهين.

والمجزوم به في «التَّرغيب» : الجواز.

واختار صاحب «المحرر» : اللُّزوم.

وعلى القول بالجواز؛ لو رجع أحدهما قبل استيفاء نوبته؛ فله ذلك، وإن رجع بعد الاستيفاء؛ غرِّم ما انفرد به.

وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: (لا يفسخ

(1)

حتَّى ينقضي الدَّور ويستوفي كلُّ منهما حقَّه منه).

ويمكن أن يؤخذ ذلك من مسألة القسم، وهي أنَّ من له زوجتان، فقسم

(2)

لإحداهما، ثمَّ أراد أن يطلِّق الأخرى؛ لم يجز له حتَّى يوفِّيها حقَّها من القسم؛ لئلَّا يفوت حقها بالطلاق.

ولا يقال: هذه القسمة لازمة بخلاف المهايأة؛ لأنَّها إنَّما لزمت لأجل المساواة بين الزَّوجتين، ولهذا قال القاضي ومن اتَّبعه: إنَّ قسم الابتداء ليس بواجب.

ولو استوفى أحدهما نوبته ثمَّ تلفت المنافع في مدَّة الآخر قبل تمكُّنه من القبض؛ فأفتى الشَّيخ تقي الدين بأنَّه يرجع على الأوَّل ببدل حصَّته من تلك المدَّة الَّتي استوفاها، ما لم يكن قد

(3)

رضي بمنفعة الزَّمن المتأخِّر على أيِّ حال كان؛ جعلاً للتَّالف قبل القبض كالتَّالف في الإجارة.

قال: (وسواء قلنا: القسمة إفراز أو بيع؛ فإنَّ المعادلة معتبرة فيها

(4)

على القولين، ولهذا يثبت فيها خيار العيب والتَّدليس) انتهى

(1)

.

وهذا على القول بالجواز ظاهر، ولكنَّ الشَّيخ يرجِّح اللُّزوم؛ فيخرَّج في الرُّجوع حينئذ وجهان؛ بناءً على الرِّوايتين فيما إذا تقاسم الشَّريكان الدَّين في ذمم الغرماء، ثمَّ تلف أحدهما قبل القبض؛ هل يستحقُّ صاحبه الرُّجوع على الآخر فيما قبضه أم لا

(2)

؟ على روايتين، نقلهما معاً ابن منصور في «مسائله» عن أحمد

(3)

.

ورواية الرُّجوع حملها الأصحاب على أنَّ القسمة لم تصحَّ، لكنَّ المراد

(4)

بقولهم: (لم تصحَّ)؛ أنَّها غير لازمة لا أن

(5)

القبض بها محرَّم باطل، ولهذا قالوا: لو قبض شيئاً بإذن شريكه؛ انفرد

(6)

به على الصَّحيح؛ فتكون حينئذ شبيهة

(7)

بالمهايأة.

ومنها: الزَّرع والشَّجر المشترك إذا طلب أحد الشَّريكين سقيه وهو محتاج إلى ذلك؛ أجبر الآخر عليه، ذكره القاضي، وحكاه عن أبي بكر فيما إذا أوصى

(8)

لأحدهما بزرع ولآخر بتبنه، وأخذه من مسألة

الجدار، وهو أولى بالوجوب؛ لأنَّ السَّقي من باب حفظ الأصل وإبقائه؛ فهو كدعامة السَّقف إذا انكسر بعض خشبه والحائط المائل، وذلك أولى بالوجوب من بناء

(1)

السَّاقط؛ لأنَّ إعادة الحائط بعد زواله شبيه بإحداث المنفعة، لكن لمَّا كان ردًّا له إلى ما كان عليه؛ ألحق بالاستبقاء.

وألحق الشَّيخ تقيُّ الدِّين بهذا كلَّ ما فيه حفظ الأصل إذا احتيج إليه؛ مثل الحارس والنَّاظر والدَّليل على الطَّريق والرِّشوة الَّتي يحتاج إليها لدفع الظلم عن المال.

وذكر القاضي أيضاً فيمن اشترى شجراً وعليه ثمر للبائع: أنَّ أحدهما إذا طلب السَّقي لحاجة ملكه إليه؛ أجبر الآخر على التَّمكين لدخوله على ذلك، وتكون الأجرة على الطَّالب؛ لاختصاصه بالطَّلب دون صاحبه، وهذا يشمل ما إذا كان نفع السَّقي راجعاً إليهما.

وعلَّل ذلك في «المغني» : بأنَّ السَّقي لحاجته، وظاهره: اختصاصه بحالة عدم حاجة الآخر؛ فإنَّ النَّفع إذا كان لهما؛ كانت

(2)

المؤنة عليهما كبناء الجدار.

وإن عطش الأصل وخيف عليه الضَّرر بترك الثَّمر عليه؛ ففي الإجبار على القطع

(3)

وجهان، ذكرهما في «المغني» ، وعلَّل الإجبار: بأنَّ

الضَّرر لاحق بالثمر لا محالة مع القطع والتَّبقية، والأصل ينحفظ بالقطع؛ فمراعاته أولى.

وذكر القاضي وابن عقيل فيما لو وصَّى بثمر شجرة لرجل ورقبته لآخر: أنَّه لا يجبر أحدهما على السَّقي؛ لأنَّ أحدهما لم يدخل على حفظ مال الآخر، بخلاف الثَّمر المشترى في رؤوس النَّخل.

وهذا في سقي أحدهما بخالص حقِّ الآخر، بخلاف ما

(1)

في الوصيَّة بالزَّرع والتِّبن كما سبق.

‌

‌قاعدة [77]

من اتَّصل بملكه ملك غيره متميِّزاً عنه وهو تابع له

، ولم يمكن فصله منه بدون ضرر يلحقه، وفي إبقائه على الشركة ضرر، ولم يفصله مالكه؛ فلمالكِ الأصل أن يتملَّكه بالقيمة من مالكه، ويجبر المالك على القبول.

وإن كان يمكن فصله بدون ضرر يلحق مالك الأصل؛ فالمشهور: أنَّه ليس له تملُّكه قهراً؛ لزوال ضرره بالفصل.

ويتخرَّج على هذه القاعدة مسائل كثيرة:

منها: غراس المستأجر وبناؤه بعد انقضاء المدَّة إذا لم يقلعه المالك؛ فللمُؤْجر تملُّكه بالقيمة

(1)

؛ لأنَّه لا يملك قلعه بدون ضمان نقصه، وفيه ضرر عليه، ذكر ذلك القاضي وابن عقيل والأكثرون.

ولم يشترط أبو الخطاب ألَّا يقلعه

(2)

المالك؛ فلعلَّه جعل الخيرة لمالك الأرض دون مالك الغراس والبناء.

ومنها: غراس المستعير وبناؤه إذا رجع المعير أو انقضت مدَّة الإعارة، وقلنا: يلزم بالتَّوقيت؛ فالمنصوص عن أحمد: أنَّه يتملَّك

بالقيمة، نقله عنه مهنَّى وابن منصور

(1)

.

وكذلك نقل عنه جعفر بن محمَّد، لكن قال في روايته: يتملَّك بالنَّفقة.

ولمالكه القلع ابتداءً، بغير خلاف، ولا يجبر عليه إذا كان فيه ضرر.

وإن لم يكن فيه ضرر؛ فتردَّد فيه كلام الأصحاب، وظاهر كلام أحمد: أنَّه لا يقلع بدون شرط

(2)

.

ومنها: غراس المشتري في الأرض المشفوعة وبناؤه؛ حيث يتصوَّر ذلك

(3)

إذا انتزع الشَّفيع؛ فإنَّه يأخذه مع الأرض بقيمته، نصَّ عليه

(4)

، ولمالكه أن يقلعَه أيضاً، ولا يجبر عليه إلَّا أن يضمن له النَّقص.

ومنها: غراس المفلس وبناؤه إذا رجع بائع الأرض فيها؛ فللمفلس والغرماء القلع، فإن أَبَوْهُ وطلب البائع التَّملُّك بالقيمة؛ ملكه، وكذا إذا طلب القلع مضموناً.

ومنها: إذا أصدقها أرضاً، فغرست فيها أو بَنَت

(1)

، ثمَّ طلَّقها قبل الدُّخول، وطلب

(2)

الرُّجوع في نصفها، وبذل نصف قيمة الغراس والبناء؛ قال الخرقيُّ: تجبر

(3)

على القبول.

وقال القاضي: يسقط حقُّه إلى القيمة

(4)

. فليست المسألة على قوله ممَّا نحن فيه.

فإن قيل: هذه المسألة والَّتي قبلها

(5)

يتملَّك فيهما

(6)

الغراس والبناء مع الأرض؛ فلا يكون

(7)

من صور مسائل القاعدة.

قيل: بل هما منها؛ فإنَّ الشَّفيع إنَّما استحقَّ انتزاع بناء المشتري وغراسه؛ لأنَّه أحدثه في حال تعلُّق حقِّه به؛ فكأنَّه قد أحدثه في ملكه.

وكذلك الزَّوجة؛ لأنَّها قبل الدُّخول لم يستقرَّ لها الملك على النِّصف؛ لتعرُّضه لعوده إلى الزَّوج باختياره تارة وبغيره أخرى.

وفي انتقال ملك النِّصف إليها خلاف مشهور؛ فلذلك

(8)

استحقَّ

الزَّوج تملُّكه.

ومنها: القابض بعقد فاسد من المالك إذا غرس وبنى؛ فللمالك تملُّكه بالقيمة، كغراس المستعير، ولا يقلع إلَّا مضموناً؛ لاستناده إلى الإذن، ذكره القاضي وابن عقيل.

ومنها: غرس المشتري من الغاصب إذا لم يعلم بالحال، والمنصوص عن أحمد

(1)

: أنَّه يتملَّك بالقيمة ولا يقلع مجَّاناً، نقله عنه حرب ويعقوب بن بختان في رجل باع أرضاً من رجل، فعمل فيها وغرس، ثمَّ استحقَّها آخر، قال: يردُّ عليه قيمة الغراس

(2)

أو نفقته، ليس هذا مثل من غرس في أرض غيره.

وكذلك نقل محمَّد بن أبي حرب الجرجرائيُّ عن أحمد فيمن اشترى أرضاً، فغرس فيها وعمل، ثمَّ استحقَّها آخر: أنَّه يردُّ عليه قيمة الغراس يوم يستحقُّ، ليس هذا مثل الغرس في أرض غيره

(3)

فيقلع غرسه.

وحمل القاضي هذه النُّصوص على أنَّ له القيمة على من غرَّه

(4)

كما في المغرور بنكاح أمة؛ قال: فأمَّا المستحِقُّ للأرض؛ فلا ضمان عليه؛ لأنَّه لم يحصل منه إذن في ذلك.

وهذا مخالف لمدلول هذه النُّصوص على ما لا يخفى، وكونه لم يحصل منه إذن لا ينفي كون الغراس محترماً، كما نقول فيمن حمل السَّيلُ إلى أرضه نَوًى، فنبت شجراً: إنَّه كغراس المستعير على أحد الوجهين، لا يقلع مجَّاناً؛ لعدم التَّعدي في غرسه، وهو اختياره؛ أعني: القاضي، وأقرَّها القاضي في موضع آخر من «خلافه» رواية، وكذلك صاحب «المحرر» .

ولكن الَّذي ذكره ابن أبي موسى والقاضي في «المجرد» وتبعه عليه المتأخرون: أنَّ للمالك قلعه مجاناً، ويرجع المشتري بالنَّقص على من غرَّه.

والصَّحيح الأوَّل، ولا يثبت عن أحمد سواه، وهو قول اللَّيث ومالك وأبي عبيد، وبه قضى عمر بن الخطاب

(1)

وعمر بن عبد العزيز

(2)

رضي الله عنهما؛ لكنَّ عمر بن الخطاب خيَّر صاحب الأرض بين أن يعطي الغارس قيمة غرسه أو يدفع

(1)

الغارس إليه قيمة أرضه.

وكذلك قضى عمر بن عبد العزيز؛ لكنَّه إنَّما قضى بدفع قيمة الأرض إلى المالك عند عجزه عن دفع قيمة الغراس.

وقد ذكر هذه الآثار أبو عبيد في كتاب «الأموال» ، والخلَّال في كتاب القرعة من «الجامع» .

ومنها: غراس الغاصب وبناؤه، والمشهور عن أحمد: أنَّ للمالك قلعه مجَّاناً، وعليه الأصحاب.

وعنه رواية ثانية: لا يقلع، بل يتملَّك بالقيمة أيضاً، وممَّن حكاها القاضي وابن عقيل في «كتاب الرِّوايتين» لهما، وخرَّجاها في «خلافيهما» من مسألة الصِّبغ، ونصَّ عليها أحمد في رواية بكر بن محمد عن أبيه فيمن غصب أرضاً أو داراً وبنى فيها؛ قال: يعجبني أن يَغرم البناء ويُعطِي؛ لأنَّه إن أخذ الغاصب بناءه؛ تضرَّرت

(2)

الأرض في الخراب والهدم، ويكون أيضاً ذهاب مال الغاصب في الجصِّ والآجرِّ وكلِّ شيء

(3)

.

وفي «مسائل ابن هانئ»

(4)

عن أحمد في رجل اكترى أرضاً، يغرس

فيها أشجاراً، واشترط عليه ربُّ الأرض ألَّا يغرس فيها غيرَه، فغرس فيها شجراً -يعني: غير ما اشترطه - وأثمر الشَّجر، وأراد أن يقلع الغرس؛ قال: لا يقلع الشَّجر من الأرض، يضرُّ بهما جميعاً.

وعلى هذه الرِّواية؛ فلا يقلع إلَّا مضموناً؛ كغرس المستعير، كذلك حكاها القاضي وابن عقيل؛ فلذلك

(1)

يملك بالقيمة حيث لم يمكن القلع بدون ضرر

(2)

.

ومنها: إذا بنى الوارث في الأرض الموصى بها.

قال ابن أبي موسى: إن كان غير عالم بالوصيَّة؛ فهو محترم يتملَّك

(3)

بقيمته غير مقلوع وجهاً واحداً، وإن كان عالماً بالوصيَّة؛ فكذلك، ويتوجَّه أن يقلع بناؤه.

ولم يفرِّق بين ما قبل القبول وبعده؛ فإنَّ ظاهر كلامه أنَّ الوصية تملك بالموت من غير قبول، فإنَّه ذكر أنَّ من وصَّى لمن لا يعرف؛ حملت وصيَّته إلى الحاكم؛ ليفرِّقها في أبواب البرِّ، ونصَّ أحمد على ذلك أيضاً.

ولكن ما ذكره من أنَّ الوارث إذا بنى وهو عالم بالوصية أنَّ بناءه لا يقلع، يشكل على ذلك؛ لأنَّه يكون كبناء الغاصب، وأمَّا غير العالم؛ فبناؤه كبناء المشتري من الغاصب على ما سبق.

والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور: أنَّ البناء للورثة

(1)

، ولم يتعرَّض لتملكه عليهم ولا لقلعه، وظاهره أنَّه محترم، وذلك يرجع إلى أنَّ الموصى له يملكه من حين القَبول.

أمَّا إن قيل: تملَّكه بالموت، أو يتبيَّن بقبوله ملكُه بالموت؛ فالبناء في الأرض مع العلم بالحال تفريط وعدوان.

ومنها: من كان في أرضه نخلة لغيره، فلَحِقَ صاحبَ الأرض ضرر بدخوله؛ قال أحمد في رواية حنبل، وذُكر له الحديث الَّذي ورد في ذلك، وأنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم أمر صاحبها أن يبيع فأبى، فأمره أن يناقل فأبى، فأمره أن يهب فأبى؛ فقال النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم:«أنت مضارٌّ، اذهب فاقلع نخله» .

قال أحمد: كلُّ ما كان على هذه الجهة وفيه ضرر؛ يمنع من ذلك، فإن أجاب، وإلَّا جبره السُّلطان، ولا يضرُّ بأخيه إذا كان ذلك

(2)

فيه مرفق له.

والحديث المشار إليه أخرجه أبو داود في «السُّنن»

(3)

، وأورده

الخلال في «الجامع» من وجه آخر.

ولا يقال: لم يأمره بضمان النَّقص؛ فيكون كغرس الغاصب؛ فكيف يتملَّك؛ لأنَّا قد قدَّمنا الخلاف في غرس الغاصب.

وأيضاً؛ فالأمر بالقلع هنا إنما كان عند الإصرار على المضارَّة والامتناع من قبول ما يدفع ضرر المالك، ولهذا قال أصحابنا في المستعير: إذا امتنع المعير من الضَّمان مطلقاً، فطلب قيمة البناء أو الغراس

(1)

؛ أجيب إلى ذلك، وإن طلب القلع وضمان النَّقص؛ لم يُجَب.

ومن ذلك: إذا اشترى حيواناً يؤكل واستثنى رأسه أو أطرافه؛ فإنَّه يصحُّ، وإذا امتنع المشتري من الذَّبح؛ لم يجبر، وكان له قيمة المستثنى، نصَّ عليه.

ومن ذلك: من ملك ثوباً فصبغه، ثمَّ زال ملكه عنه بفسخ؛ هل يملك من عاد إليه الملك تَملُّك الصِّبغ بالقيمة أم لا؟

قال الأصحاب في بائع المفلس إذا رجع

(2)

إليه الثَّوب وفيه صِبغ: إنَّ له تملُّكه بالقيمة؛ لأنَّه معدٌّ للبيع ولا بدَّ؛ فيكون البائع أولى به؛ لاتصاله بملكه.

وأمَّا إن رجع إليه بفسخ بعيب؛ فالمشهور: أنَّه لا يملك تملُّكه قهراً.

وخرَّج ابن عقيل وجهاً آخر: أنَّه يتملَّكه بالقيمة من مسألة الخرقيِّ في الصَّداق، حيث قال: له تملُّك الصبغ بقيمته.

ونقل حنبل عن أحمد: أنَّ المشتري يردُّ المعيب على البائع ويأخذ منه قيمة الصِّبغ، وهذا يشعر بإجبار البائع على دفع قيمته.

وأمَّا الغاصب إذا صبغ الثَّوب؛ فهل للمالك تملُّك

(1)

الصِّبغ بقيمته قهراً أم لا؟ فيه وجهان.

واختيار القاضي وابن عقيل: عدمه.

وصحَّح بعض الأصحاب خلافه؛ لأنَّ المشهور: أنَّه لا يملك قلعه، ويملكه على وجه مضموناً، بخلاف البناء والغراس؛ فلا يتخلَّص من الضَّرر بدون تملُّكه.

فأمَّا الآثار الَّتي تقع بها الشركة، كضرب الحديد مساميرَ ونجر الخشب أبواباً؛ فإن كان ذلك من الغاصب؛ فنصَّ أحمد في رواية ابن الحكم على أنَّ المالك يدفع إليه قيمة الزِّيادة، ويتملَّكه عليه.

وكذلك قال ابن أبي موسى والشِّيرازيُّ، لكنَّهما جعلا المردود نفقة العمل دون القيمة

(2)

.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

‌

‌قاعدة [78]

من أدخل النَّقص على ملك غيره لاستصلاح ملكه وتخليصه من ملك غيره:

(1)

فإن لم يكن ممَّن دخل النَّقص عليه تفريطٌ بإشغال

(2)

ملكه بملك غيره؛ فالضَّمان على من أدخل النَّقص.

(3)

وإن كان منه تفريطٌ؛ فلا ضمان على من أدخل النَّقص.

(4)

وكذا إن وجد ممَّن دخل النَّقص عليه إذنٌ في تفريغ ملكه من ملك غيره

(5)

؛ حيث لا يجبر الآخر على التَّفريغ.

(6)

وإن وجد منه إذنٌ في إشغال ملكه بمال غيره، حيث لا يجبر الآخر على التَّفريغ؛ فوجهان.

ويتفرَّع على ذلك مسائل كثيرة:

منها: لو باع داراً فيها ناقة لم تخرج من الباب إلَّا بهدمه؛ فإنَّه يهدم، ويضمن المشتري

(1)

النَّقص.

ومنها: لو اشترى أرضاً فيها زرع للبائع، فحصده، فإن لم يبق

(2)

له عروق أو كانت لا تضرُّ؛ فليس عليه نقلها، وإن كانت تضرُّ عروقه بالأرض؛ كالقطن والذُّرة؛ فعليه

(3)

النَّقل وتسوية الحفر، ذكره القاضي وابن عقيل.

ومنها

(1)

: لو دخل حيوانُ غيرِه دارَه وتعذَّر إخراجه بدون هدم بعضها، أو أدخَلَت بهيمةُ غيرِه رأسها في قدره، أو وقع دينارُ غيرِه في محبرته، وتعذَّر إخراجه بدون الكسر؛ ولم يكن ذلك بتفريط أحد، فهدمت الدَّار وكسرت القدر أو المحبرة؛ فالضَّمان على صاحب الحيوان والدِّينار.

ومنها

(2)

: ما

(3)

لو حمل السَّيل إلى أرضه غرس غيره، فنبت فيها، فقلعه مالكه؛ فعليه تسوية حفره.

ومنها: لو اشترى أرضاً فغرسها، ثم أفلس ورجع بها

(4)

البائع، واختار المفلس والغرماء القلع؛ فعليهم تسوية الحفر وضمان أرش النَّقص؛ لأنَّه نقص حصل بفعلهم في ملك البائع لتخليص ملكهم منه.

ومنها

(5)

: لو غصب فصيلاً وأدخله داره، وكبر وتعذَّر إخراجه بدون هدمها؛ فإنَّها تهدم من غير ضمان؛ لتفريطه.

وكذا إذا غصب غراساً وغرسه في أرضه؛ فإنَّه يقلع ولا يضمن حفره.

ومنها

(1)

: لو غصب ثوباً فصبغه، ثمَّ طلب قلع صِبغه - وقلنا: يملكه -؛ فعليه ضمان نقص الثَّوب بذلك، كما لو غرس الأرض الَّتي غصبها ثمَّ قلع غرسه.

ومنها

(2)

: لو أعاره أرضاً للغرس، ثم أخذ غرسه منها، فإن كان قد شرط عليه القلع؛ فلا يلزمه ضمان النَّقص بذلك ولا تسوية الحفر؛ لأنَّ المالك رضي بذلك باشتراطه له.

وإن لم يشترط القلع؛ فوجهان

(3)

:

أحدهما: لا يلزمه أيضاً، قاله القاضي وابن عقيل؛ لأنَّ الإعارة مع العلم بجواز القلع رضًا بما ينشأ عنه من الحفر.

والثَّاني: يلزمه ذلك

(4)

، وبه جزم صاحب «الكافي» ؛ لأنَّه قلع باختياره، حيث لا يجبر عليه، فقد أدخل النَّقص على ملك غيره لاستصلاح ماله.

وعلى هذا؛ فلو طلب منه المالك القلع وبذل له أرش النَّقص؛ فينبغي ألَّا يَلزمَه التَّسوية؛ لأنَّ القلع بأمر المالك، مع أنَّ كلام ابن عقيل وغيره يشعر بخلاف ذلك.

فأمَّا الإعارة للزَّرع إذا كانت عروقه الباقية تضرُّ بالأرض؛ فقد

يقال

(1)

: يجب نقلها وتسوية الحفر؛ لأنَّ الزَّرع يجبر على تفريغ الأرض منه، بخلاف الغرس

(2)

.

وقد يقال: لا يجب؛ لأنَّ الإذن فيه مع العلم بأنَّه لا يبقى رضًا بما ينشأ من قلعه المعتاد.

ومنها: إذا آجره أرضاً للغراس وانقضت المدَّة؛ فإن كان القلع مشروطاً عند انقضائها؛ فلا ضمان

(3)

، وإن لم يكن مشروطاً؛ ففيه الوجهان أيضاً.

ولم يحك صاحب «الكافي» في الضَّمان خلافاً.

وكذلك هو ظاهر كلام القاضي في «المجرد» ، وعلَّل: بأنَّه قلع غرسه من أرض غيره الَّتي لا يد له عليها بغير أمره.

وجزم صاحب «التلخيص» بعدم الضَّمان، ولم يذكر فيه خلافاً، وعلَّل: بأنَّ المالك دخل على ذلك.

ومنها: إذا غرس المشتري في الأرض ثمَّ انتزعها الشَّفيع، فقلع المشتري غرسه؛ ففيه وجهان:

أحدهما: عليه تسوية الحفر وضمان النقص، وهو ظاهر كلام الخرقيِّ؛ لأنَّه فعله في ملك غيره؛ لتخليص ملكه.

والثَّاني: لا يلزمه

(1)

ذلك، ذكره القاضي، وبه جزم في «الكافي» معلِّلاً بانتفاء عدوانه، مع أنَّه جزم في باب العارية

(2)

بخلافه.

والقاضي إنَّما علَّل بأنَّه نزع ملك نفسه من ملك نفسه، وهذا إنَّما يكون إذا قلع قبل تملُّك الشَّفيع لا بعده.

‌

‌قاعدة [79]

الزَّرع النَّابت في أرض الغير بغير إذنٍ صحيحٍ أقسام:

القسم الأوَّل: أن يزرع عدواناً محضاً، غير مستند إلى إذن بالكليَّة، وهو زرع الغاصب؛ فالمذهب: أنَّ المالك إن أدركه نابتاً

(1)

في الأرض؛ فله تملُّكه بنفقته أو بقيمته على اختلاف الرِّوايتين.

وإن أدركه قد حُصد؛ فلا حقَّ له فيه.

ونقل حرب عن أحمد: أنَّ له تملُّكه أيضاً.

ووهَّم أبو حفص العكبريُّ ناقلها، على أنَّ من الأصحاب من رجَّحها بناء على أنَّ الزَّرع نبت على ملك مالك الأرض ابتداءً، والمعروف في المذهب خلافه.

والمعتمد عند الأصحاب في المسألة هو حديث رافع بن خديج

(2)

.

وقد احتجَّ به أحمد تارة، وقال تارة: ما أراه محفوظاً، وذكر فيه

حديثاً آخر مرسلاً من مراسيل الحسن بن محمَّد بن الحنفية

(1)

، وقال:(هو شيء لا يوافق القياس)

(2)

، وفرَّق بين زرع الغاصب وغرسه حيث يقلع غرسه؛ كما دلَّ عليه قوله:«لَيْسَ لِعرقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ»

(3)

؛ بأنَّ الزَّرع يتلف بالقلع؛ فقلعه فساد، بخلاف الغرس.

ومن الأصحاب من قرر موافقته للقياس: بأنَّ المتولِّد بين أبوين مملوكين من الآدميين يكون ملكاً لمالك الأمِّ دون مالك الأب بالاتفاق، مع كونه مخلوقاً من مائهما، وبطون الأمَّهات بمنزلة الأرض، وماء الفحول بمنزلة البذر، ولهذا سمَّى الله تعالى النِّساء: حرثاً، ولعن النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم من سقى ماءه زرعَ غيره

(4)

؛ فجعل الولد زرعاً، وهو لمالك أمِّه.

وسرُّ ذلك: أنَّ الحيوان ينعقد من الماءين، ثمَّ يغتذي من دم المرأة؛ فأكثر أجزائه مخلوقة من الأمِّ، كذلك البذر ينحلُّ في الأرض، وينعقد الزَّرع من التُّربة والحبَّة، ثمَّ يغتذي من الأرض ومائها وهوائها؛ فيصير أكثر أجزائه من الأرض.

وإنَّما خُيِّر مالك الأرض بين تملكه وبين أخذ الأجرة؛ لأنَّه قابل لاستيفائه

(1)

بعقد الإجارة، بخلاف الإيلاد، وجُبِر حقُّ صاحب البذر بإعطائه قيمة بذره ونفقة عمله حيث كان متقوِّماً، بخلاف ما يخلق منه الولد؛ فإنَّه لا قيمة له؛ فلذلك لم يجب لأحد الأبوين شيء.

وهذا مطَّرد في جميع المتولِّدات بين شيئين؛ في الحيوان والنَّبات والمعدن؛ حتَّى لو ألقى رجل في أرض رجل شيئاً ممَّا يُنبت المعادن؛ لكان الخارج منه لربِّ الأرض كالنِّتاج والزَّرع.

وهذه الطَّريقة سلكها القاضي في «خلافه» وابن عقيل والشَّيخ تقي الدين

(2)

، وهذا ملخَّصٌ من كلامه.

القسم الثَّاني: أن يؤذن له في زرع شيء، فيزرع

(3)

ما ضرره أعظم منه؛ كمن استأجر لزرع شعير فزرع ذرة أو دُخْناً؛ فحكمه حكم الغاصب عند الأصحاب؛ لتعدِّيه بزرعه، فإنَّه غير مستند إلى إذن.

والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله: أنَّ عليه ضمان أجرة

المثل للزِّيادة

(1)

، ولم يذكر تملُّكاً؛ فإنَّ هذا الزَّرع بعضه مأذون فيه وهو قدر ضرر الزَّرع المستأجر له، والزِّيادة عليه غير مأذون فيها، وهي غير متميِّزة؛ فكيف يتملَّك المُؤْجِرُ الزَّرع كلَّه؟!

وقد ينبني ذلك على اختلاف الوجهين في قدر الواجب من الأجرة؛ هل هو الأجرة المسمَّاة مع تفاوت ما بين الأجرتين من أجرة المثل، أم الواجب أجرة المثل للجميع حيث تمحَّض عدواناً؟

والمنصوص الأوَّل، وهو قول الخرقيِّ والقاضي.

والثَّاني اختيار ابن عقيل، وحكاه القاضي عن أبي بكر، وكلامه في «التَّنبيه» يوافق الوجه الأوَّل.

فعلى الوجه الأوَّل: لا يتوجَّه أن يتملَّك المُؤْجِر الزَّرع كلَّه.

وعلى الثَّاني: يتوجَّه ذلك.

فكيف جزم القاضي بتملُّكه مع اختياره الوجه الأوَّل في الضَّمان؟!

ولو استأجر للزَّرع مدَّة معيَّنة، فزرع فيها ما لا يتناهى في تلك المدَّة، ثمَّ انقضت؛ فقال الأصحاب: حكمه بعد انقضاء المدَّة حكم

زرع الغاصب للعدوان.

ثمَّ إنَّ القاضي وابن عقيل قالا: عليه تفريغ الأرض بعد المدَّة.

وليس بجار على قواعد المذهب، وإنَّما المالك مخيَّر بين تملُّكه وتركه بالأجرة، فأمَّا القلع؛ فلا.

القسم الثَّالث: أن يزرع بعقد فاسد ممَّن له ولاية العقد؛ كالمالك والوكيل والوصي والنَّاظر، إمَّا بمزارعة فاسدة أو بإجارة فاسدة؛ فقال الأصحاب: الزَّرعُ لمن زرعه، وعليه لربِّ الأرض أجرة مثله.

وذكر القاضي في «خلافه» : أنَّ أحمد نصَّ عليه في رواية حرب في البيع الفاسد، وإنَّما رواية حرب في الغرس.

وذكره الخرقيُّ أيضاً في المزارعة الفاسدة؛ لأنَّ الزَّرع هنا استند إلى إذنِ مَن له الإذن؛ فلا يكون عدواناً.

ويحتمل على هذا: التَّفريق بين إذن المالك ومن يتصرَّف لغيره بطريق المصلحة كالوصيِّ؛ فلا يعتبر

(1)

إذنه؛ لانتفاء المصلحة في العقد الفاسد.

ويحتمل أيضاً: التَّفريق بين عقود الملك كالبيع، وعقود التَّصرُّف بالإذن كالمزارعة؛ لأنَّ عقود الملك وقع العقد فيها على الملك دون الإذن، ولهذا لم يصح

(2)

تصرُّف المشتري في العقد الفاسد، بخلاف عقود التَّصرُّف؛ فإنَّ الإذن موجود في صحيحها وفاسدها، ولذلك صحَّحنا التَّصرُّف في فاسدها.

وقد ورد في ذلك حديث مرسل من طريق الأوزاعيِّ، عن واصل بن أبي جَميل، عن مجاهد: «أنَّ أربعة اشتركوا في زرع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال أحدهم: قبلي الأرض، وقال الآخر: قِبَلي الفدن، وقال الآخر: قِبَلي البذر، وقال الآخر: عليَّ العمل، فلمَّا استُحْصد الزَّرع؛ تَفَاتَوْا فيه

(1)

إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فجعل الزَّرع لصاحب البذر، وألغى صاحب الأرض، وجعل لصاحب العمل درهماً كلَّ يوم، وجعل لصاحب الفدَّان شيئاً معلوماً»

(2)

.

وقد أنكر أحمد هذا الحديث، قال في رواية ابن القاسم:(لا يصحُّ، والعمل على غيره)

(3)

، وقال أبو داود: سمعت أحمد يذكر

(4)

هذا الحديث، فقال:(هو منكر؛ لأنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم جعل الزَّرع لصاحب الأرض، وفي هذا الحديث جعل الزَّرع لصاحب البذر)

(5)

.

وهذا الكلام يدلُّ على أنَّ العمل عند الإمام أحمد على أن يكون الزَّرع لصاحب الأرض في الإجارة الفاسدة والمزارعة الفاسدة.

وقال في رواية إبراهيم بن الحارث: الحديث حديث أبي جعفر الخطميِّ.

يشير إلى ما رواه أبو جعفر عن سعيد بن المسيِّب؛ قال: كان ابن

عمر لا يرى بها - يعني: المزارعة- بأساً؛ حتَّى بلغه عن رافع بن خديج حديث، فلقيه، فقال رافع: أتى النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم بني حارثة، فرأى زرعاً، فقال:«ما أحسن زرع ظُهير؛ أليس أرض ظُهير» ؟ قالوا: بلى، ولكنَّه أزرعها، فقال النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم:«خذوا زرعكم، ورُدُّوا عليه نفقته» ، أخرجه أبو داود والنَّسائيُّ

(1)

.

ولأبي داود معناه من حديث عبد الرَّحمن بن أبي أنعم

(2)

عن رافع بن خديج

(3)

.

وللدَّارقطنيِّ نحوه من حديث عائشة

(4)

، ولابن عديٍّ معناه من حديث جابر

(5)

، وفيهما ضعف.

وكلُّ هذه واردة في المزارعة الفاسدة لا في الغصب.

وقد رجَّح الإمام أحمد حديث أبي جعفر على حديث أبي إسحاق عن عطاء عن رافع بن خديج، فيمن زرع في أرض قوم بغير إذنهم، وقال:(الحديث حديث أبي جعفر)، وقال في رواية أبي داود: (أبو إسحاق زاد

فيه: زرع بغير إذنه، وليس غيره يذكر هذا الحرف)

(1)

(2)

.

فقد بيَّن

(3)

أنَّ التَّملُّك بالنفقة إنما يثبت عنده في المزارعة الفاسدة لا في الغصب؛ فكيف لا يكون مذهبه في المزارعة الفاسدة: أن يتملَّك الزرع فيها مع ثبوت الحديث فيها بخصوصيتها دون الغصب؟! لا سيَّما وقد أنكر حديث جعل الزَّرع لربِّ البذر، وصرَّح بأنَّ العمل على غيره.

وقد خرَّج الشَّيخ تقي الدين وجهاً في المزارعة الفاسدة: أنَّها تملك بالنفقة من زرع الغاصب

(4)

. وقد رأيت أنَّ كلام أحمد إنما يدل عليه لا على خلافه.

القسم الرَّابع: أن يزرع في أرض غيره بعقد ممَّن يظنُّ أنَّ له ولاية العقد، ثمَّ يتبين

(5)

بخلافه، مثل أن يتبيَّن أنَّ الأرض

(6)

مستحقَّة للغير:

فالمنصوص: أنَّ لمالك الأرض تملُّكه بالنَّفقة أيضاً، نقله عنه الأثرم وإبراهيم بن الحارث ومهنَّى.

وهذا متوجِّه على قول القاضي ومن وافقه: إنَّ غرسه وبناءه كغرس الغاصب وبنائه.

فأمَّا على المنصوص هناك أنَّ بناءه وغراسه محترم؛ كغرس المستعير والمستأجر وبنائهما؛ فيتوجَّه أن يكون الزَّرع لمالكه وعليه الأجرة، ويرجع بها على الغاصب لتغريره.

وبمثل ذلك أفتى الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(1)

؛ لكنَّه جعل الزَّرع بين المالك والزَّارع نصفين؛ بناء على أصله في اتِّجار الغاصب بالمال أنَّ الربح بينه وبين المالك.

وطَرْدُه: أن يكون زرع الغاصب كذلك، ولكن لا يُعلم

(2)

به قائلٌ.

ثمَّ وجدنا ابن أبي ليلى يقول بذلك في زرع الغاصب وفي أجرة ما بناه في الأرض المغصوبة، وقد وافقه أحمد على أجرة البناء خاصَّة.

ويشهد لهذا الوجه: أنَّ الزَّرع النَّابت في أرض الغير ممَّا حمله السَّيل لمالكه مبقًى بالأجرة؛ لحصوله من غير عدوان ولا تفريط؛ وإن كان الإذن منتفياً، وههنا مثله.

ويحتمل أن يتملَّكه مالك الأرض أيضاً؛ كالمزروع بعقد فاسد على ما دلَّ عليه كلام أحمد، وليس الامتناع من قلع الغرس مجاناً منافياً لتملُّك الزرع، فإنَّ المانع من القلع إدخال الضَّرر على مالك الغراس بالنَّقص، وهو معذور؛ لغروره، وقد يتعذَّر عليه الرُّجوع على الغاصب، والمقتضي لتملُّك الزَّرع هو انتفاء الإذن الصَّحيح، وهو موجود هنا

(3)

، ولهذا يتملَّك غراسه وإن قيل باحترامه.

القسم الخامس: أن يزرع في أرضٍ بملكه لها أو بإذن مالكها، ثمَّ ينتقل ملكها إلى غيره والزَّرع قائم فيها، وهو نوعان:

أحدهما: أن ينتقل ملك الأرض دون منفعتها المشغولة بالزَّرع في بقيَّة مدَّته؛ فالزَّرع لمالكه ولا أجرة عليه بسبب تجدُّد الملك بغير إشكال.

ويدخل تحت هذا:

من استأجر أرضاً من مالكها وزرعها، ثمَّ مات المؤْجِر وانتقلت إلى ورثته.

ومن اشترى أرضاً فزرعها ثمَّ أفلس، فإنَّ للبائع الرجوع في الأرض، والزرع للمفلس

(1)

.

ومن أصدق امرأته أرضاً فزرعتها

(2)

، ثمَّ طلَّقها قبل الدخول والزرع قائم - وقلنا: له الرجوع

(3)

-؛ فإنَّ الزَّرع مبقًى بغير أجرة

(4)

.

وكذلك حكم من زرع

(1)

في أرض يملكها، ثمَّ انتقلت إلى غيره ببيع أو غيره: يكون الزَّرع مبقًى فيها بغير أجرة إلى أوان أخذه.

والنَّوع الثَّاني: أن تنتقل الأرض بجميع منافعها عن ملك الأوَّل إلى غيره.

ومن أمثلة ذلك: الوقف إذا زرع فيه أهل البطن الأوَّل أو من آجروه، ثمَّ انتقل إلى البطن الثَّاني والزَّرع قائم:

فإن قيل: إنَّ الإجارة لا تنفسخ وللبطن الثَّاني حصَّتهم من الأجرة؛ فالزَّرع مبقًى لمالكه بالأجرة السَّابقة.

وإن قيل: بالانفساخ - وهو المذهب الصَّحيح -؛ فهو كزرع المستأجر بعد انقضاء المدَّة إذا كان بقاؤه بغير تفريط من المستأجر

(2)

؛ فيبقى بالأجرة إلى أوان أخذه.

وقد نصَّ عليه أحمد في رواية مهنَّى في مسألة الإجارة المنقضية.

وأفتى به في الوقف الشَّيخ تقي الدين، وأفتى مرَّة أخرى بأنه يجعل مزارعة بين الزَّارع وربِّ الأرض؛ لنموه من أرض أحدهما وبَذْر الآخر، وكذلك أفتى في الأقطاع المزروعة إذا انتقلت إلى مُقْطَع آخر والزَّرع قائم فيها

(3)

.

ومنها: الشَّفيع إذا انتزع الأرض وفيها زرع للمشتري؛ فهو محترم، وهل يستحقُّ أجرة المثل على المشتري؟ على وجهين:

أحدهما: لا يستحقُّ شيئاً، وهو المذكور في «المغني» و «التَّلخيص» .

وقال أبو البركات في «تعليقه على الهداية» : هو أصحُّ الوجهين لأصحابنا؛ إلحاقاً له ببيع الأرض المزروعة؛ فإنَّ الأخذ بالشُّفعة نوعُ بيعٍ قهريٍّ.

والثَّاني: أنَّ

(1)

له الأجرة من حين أخذه، ذكره أبو الخطاب في «انتصاره» ، وهو أظهر؛ لأنَّ حقَّ الشفيع في العين والمنفعة جميعاً؛ لوقوع العقد عليهما، وفي ترك الزرع مجاناً تفويتٌ لحقِّه من المنفعة بغير عوض؛ فلا يجوز

(2)

.

القسم السَّادس: احتمل السَّيل بذر إنسان إلى أرض غيره، فنبت فيها، فهل يلحق بزرع الغاصب؛ لانتفاء الإذن من المالك؛ فيتملَّكه بقيمته، أو بزرع المستعير أو المستأجر بعد انقضاء المدَّة؛ لانتفاء العدوان من صاحب البذر؟ على وجهين.

أشهرهما: أنَّه كزرع المستعير، وهو اختيار القاضي وابنه أبي الحسين وابن عقيل، وذكره أبو الخطاب عن أحمد.

لكن هل يترك في الأرض مجاناً أو

(1)

بأجرة؟ على وجهين:

أحدهما: يترك مجاناً، قاله القاضي وابن عقيل؛ لأنَّه وإن انتفى عنه إذن المالك؛ فقد انتفى عنه فعل الزَّارع؛ فيتقابلان، ولأنَّه حصل في الأرض بغير تفريط؛ فهو كالقائم في الأرض المبيعة.

والثَّاني: له الأجرة، وذكره أبو الخطاب عن أحمد؛ لأنَّه زرع حصل ابتداؤه في أرض الغير بغير إذنه

(2)

؛ فأوجب الأجرة كالمشتري من الغاصب وهو لا يعلم.

القسم السَّابع: من زرع في أرض غيره بإذن غير لازم- كالإعارة

(3)

-، ثمَّ رجع المالك؛ فالزَّرع مبقًى لمن زرعه إلى أوان أخذه

(4)

بغير خلاف.

لكن هل تجب عليه الأجرة من حين الرُّجوع أم لا؟ على وجهين:

أشهرهما: الوجوب، وهو قول القاضي وأصحابه.

والثَّاني: انتفاؤه؛ لأنَّه دخل على الانتفاع بغير عوض، وهو اختيار صاحب «المحرَّر» ، وظاهرُ كلام أحمد في رواية صالح يشهد له

(1)

.

القسم الثَّامن: من زرع في ملكه الَّذي مُنع من التصرف فيه لحقِّ غيره؛ كالرَّاهن والمؤْجِر، وكان ذلك يضرُّ بالمستأجر وبالمرتهن؛ لتنقيصه قيمة الأرض عند حلول الدَّين؛ فهو كزرع الغاصب، وكذلك غراسه وبناؤه؛ فيقلع الجميع، ذكره القاضي في «خلافه» .

وإنَّما يقلع

(2)

الزَّرع هنا؛ لأنَّ مالك الأرض هو الزَّارع، والمتعلِّق حقُّه بها لا يمكنه تملُّكه؛ لعدم ملكه، فيتعيَّن

(3)

القلع، وفيه نظرٌ.

أمَّا في الرَّهن؛ فيمكن أن يقال: إنَّ نقص الأرض ينجبر برهنيَّة الزَّرع؛ فإنَّه من جملة نماء الأرض، فيدخل في الرَّهن، فلا يجوز قلعه لذلك، مع ما فيه من إتلاف مال الرَّاهن.

وقد صرَّح القاضي في «المجرد» ، وابن عقيل في «الفصول»: بأنَّ الغراس الحادث في الأرض المرهونة بنفسه أو بفعل الرَّاهن يكون رهناً

(4)

؛ لأنَّه من نمائها، والزَّرع مثله.

ولو قيل: إنَّه لا يدخل في الرَّهن؛ فيجوز أن يؤخذ من الرَّاهن أجرةُ مثله، أو ما نقص من قيمة الأرض بسببه ويجعل رهناً.

وقد وقع في كلام أحمد في رواية ابن منصور، وفي كلام ابن أبي موسى: ما يدلُّ على

(1)

جواز انتفاع الرَّاهن بالرَّهن بإذن المرتهن، ويؤخذ منه الأجرة وتجعل رهناً

(2)

، وهذا في معناه.

وأمَّا المستأجر ولا سيَّما إن كان استأجر للزَّرع؛ فيجوز أن يقال: له تملُّك الزَّرع بنفقته؛ إذ هو مالك المنفعة، كما يقال مثله في الزَّرع في أرض الوقف: إنَّ الموقوف عليه يتملَّكه بالنَّفقة؛ لملكه منفعة الأرض.

ويحتمل تخريج ذلك على الوجهين في تملُّك الموقوف عليه للشُّفعة بشركة الوقف، على طريقة من علَّل ثبوتَ الشُّفعة بكونه مالكاً، وانتفاءَها بقصور ملكه؛ فكذلك هنا.

كذا القول في تملُّكه للغراس

(3)

والبناء.

وعلى هذا يتخرَّج ما

(4)

لو غُصبت الأرض الموصى بمنافعها أو

المستأجرة وزُرع فيها؛ فهل يملك الزَّرع

(1)

مالك الرَّقبة أو مالك المنفعة؟

‌

‌قاعدة [80]

ما يتكرَّر حمله من أصول البقول والخضراوات؛ هل هو ملحق بالزرع أو بالشجر؟ فيه وجهان

.

وينبني على ذلك مسائل:

منها: هل يجوز بيع هذه الأصول مفردة أم لا؟

إن ألحقناها بالشَّجر لتكرُّر حملها؛ جاز، وبه صرَّح القاضي وابن عقيل في موضع.

وفرَّقا في موضع آخر بين ما يتباقى منها سنين كالقطن الحجازيِّ؛ فيجوز بيع

(1)

أصوله، وما لا يتباقى إلَّا سنة ونحوها

(2)

؛ فلا يجوز بيعه إلَّا بشرط القطع؛ إلَّا أن يباع مع الأرض كالزَّرع.

ورجَّح صاحب «التلخيص» : أنَّ المقاثي ونحوها لا يجوز بيعها إلَّا بشرط القطع؛ فإنَّها مع أصولها معرَّضة للآفات كالزَّرع، وهو مقتضى كلام الخرقيِّ وابن أبي موسى.

ومنها: إذا باع

(3)

الأرض وفيها هذه الأصول، فإن قلنا: هي

كالشَّجر؛ انبنى على أنَّ الشَّجر هل يدخل في بيع الأرض مع الإطلاق أم لا؟ وفيه وجهان.

وإن قلنا: هي كالزَّرع؛ لم تدخل في البيع وجهاً واحداً.

وللأصحاب في المسألة طريقتان

(1)

:

إحداهما: أنَّ حكمها حكم الشَّجر في تبعيَّة الأرض، وهي طريقة ابن عقيل وصاحب «المحرر» .

والثَّانية: أنَّها تتبع وجهاً واحداً، بخلاف الشَّجر؛ لأنَّ تبقيتها في الأرض معتادٌ، ولا يقصد نقلها وتحويلها؛ فهي كالمنبوذات، وهي طريقة أبي الخطَّاب، وصاحب «المغني» .

وعلى ما قررناه أولاً يخرَّج فيها طريقة ثالثة: أنَّها لا تتبع وجهاً واحداً؛ كالزَّرع

(2)

.

ومنها: إذا غصب أرضاً، فزرع فيها ما يتكرَّر حمله، فإن قيل: هو كالشَّجر؛ فللمالك قلعه مجاناً، وإن قيل: هو كالزَّرع؛ فللمالك تملُّكه بالقيمة، وفي المسألة وجهان مذكوران في «المغني» .

ومنها: لو اشترى لَقَطة ظاهرة من هذه الأصول، فتلفت بجائحة قبل القطع، فإن قيل: حكمها حكم ثمر الشَّجر؛ تلفت من ضمان البائع.

وإن قيل: هي كالزَّرع؛ خُرجِّت على الوجهين في إجاحة الزُّروع.

ومنها: لو ساقى على هذه الأصول، فإن قيل: هي كالشَّجر؛

صحَّت المساقاة.

وإن قيل: هي

(1)

كالزَّرع؛ فهي مزارعة.

‌

‌قاعدة [81]

النَّماء المتَّصل في الأعيان المملوكة العائدة إلى من انتقل الملك عنه بالفسوخ

؛ يتبع الأعيان على ظاهر المذهب عند أصحابنا.

والمنصوص عن أحمد: أنَّه لا يتبع، وهو الَّذي ذكره الشِّيرازيُّ في «المبهج» ، ولم يحكِ فيه خلافاً، وهو اختيار ابن عقيل، صرَّح به في كتاب الصَّداق، والشَّيخ تقيِّ الدَّين

(1)

.

ويتبع الأصل في التَّوثقة والضَّمان على المشهور.

ويتخرَّج على ذلك مسائل:

منها: المردود بالعيب إذا كان قد زاد زيادة متَّصلة؛ كالسِّمَن وتعليم صناعة؛ فالمشهور عند الأصحاب: أنَّ الزِّيادة للبائع تبعاً لأصلها، ولا يستحقُّ المشتري عليه شيئاً.

وصرَّح ابن عقيل: بأن الزيادة للمشتري.

وكذلك قال الشِّيرازيُّ، وزاد: أنَّه يرجع على البائع بقيمة النَّماء.

وكذلك

(2)

ذكره الشَّيخ تقيُّ الدِّين، وأخذه من عموم كلام أحمد في رواية أبي طالب: إذا اشترى غنماً فنمت ثمَّ استُحقَّت؛ فالنَّماء له، قال:

وهذا يعمُّ المتَّصل والمنفصل

(1)

.

قلت: وقد نصَّ أحمد على الرُّجوع بقيمة النَّماء المتصل صريحاً كما قال الشيرازي في رواية ابن منصور فيمن اشترى سلعة، فنمت عنده وكان بها داءٌ؛ فإن شاء المشتري حبسها ورجع بقدر الدَّاء، وإن شاء ردها ورجع عليه بقدر النماء

(2)

.

وتأوَّلها القاضي على أنَّ النَّماء المنفصل يردُّه معها، وهو ظاهر الفساد؛ لأنَّ الضَّمير في قوله:(رجع) يعود إلى المشتري، وفي قوله:(عليه) يعود إلى البائع، وإنَّما يرجع المشتري على البائع بقيمة النَّماء المتَّصل.

ووجه الإجبار هنا على دفع القيمة: أنَّ البائع قد أُجبِر على أخذ سلعته وردِّ ثمنها؛ فكذلك نماؤها المتَّصل بها يتبعها في حكمها وإن لم يقع عليه العقد.

والمردود بالإقالة والخيار يتوجَّه فيه مثل ذلك؛ إلَّا أن يقال: الفسخ للخيار رفع للعقد من أصله، بخلاف العيب والإقالة، وقد صرَّح بذلك القاضي وابن عقيل في «خلافيهما» ، وفيه بُعد.

ومنها: المبيع إذا أفلس مشتريه قبل نقد الثَّمن، ووجده البائع قد نما نماء متَّصلاً؛ قال القاضي وأصحابه: يرجع به، ولا شيء للمفلس، وكذلك ابن أبي موسى ذكر الرُّجوع، وهو مأخوذ ممَّا روى الميمونُّي

وإسحاق بن إبراهيم عن أحمد: إذا زادت العين أو نقصت يرجع في الزِّيادة والنُّقصان، ولفظ رواية إسحاق: قيل له: فإن كان زاد أو نقص يوم اشتراه؟ قال: هو أحقُّ به زاد أو نقص

(1)

.

وهذا يحتمل أن يراد به زيادة السعر ونقصانه، وإن استبعد ذلك؛ فليس في استحقاق الرُّجوع

(2)

ما ينافي مطالبته بقيمة الزِّيادة، كما لو كانت الزِّيادة صِبغاً في الثَّوب.

وقال الخرقي: ليس له الرجوع.

وذكر القاضي في كتاب الهبة من «خلافه» : أنَّه منصوص أحمد؛ فيكون أسوةَ الغرماء، كما لو طلَّق الزَّوج قبل الدخول وقد زاد الصَّداقُ زيادة متصلة.

وفارق

(3)

الرَّدَّ بالعيب عند من سلَّمه: بأنَّ الرَّدَّ بالعيب قد رضي المشتري بردِّه بزيادته بخلاف المفلس، ولأنَّ الرَّدَّ بالعيب استند إلى سبب مقارن للعقد، والفسخ هنا استند إلى سبب حادث، وهو حكم الحاكم؛ فهو شبيه بالطَّلاق قبل الدُّخول.

وينتقض الأوَّل: بما لو اشترى عبداً بثوب، فوجد صاحب الثَّوب به عيباً؛ فإنَّه يرده ويأخذ العبد؛ وإن كان قد سمن.

والثَّاني: بما لو باعه عيناً بعد إفلاسه وقبل حجر الحاكم؛ فإنَّ

حجره إنَّما هو معتبر لثبوت الفلس وظهوره، وقد سبق نصُّ أحمد بذلك.

وأيضاً: فلو باعه بعد الحجر ولم يعلم؛ فإنَّه يرجع في أحد الوجهين.

وفرَّق الأوَّلون بين رجوع البائع ههنا وبين الصَّداق: بأنَّ الصَّداق يُمْكِن الزَّوجَ الرُّجوعُ إلى بدله تامًّا، بخلاف البائع؛ فإنَّه لا يُمْكِنه الوصول إلى حقِّه تامًّا إلَّا بالرُّجوع.

وهو ضعيف؛ لأنَّ اندفاع الضَّرر عنه بالبدل لا يُسقط حقَّه من العين لو كان ثابتاً، ثمَّ يبطل بما لو كانت الزَّوجة مفلسة، فإن حقَّه لا يثبت في العين؛ فبطل الفرق.

ويتخرَّج من رواية ابن منصور في الرد بالعيب

(1)

: أن يرجع البائع ههنا ويردَّ قيمة الزيادة، كما لو صبغ المفلس الثَّوب.

ومنها: ما وهبه الأب لولده إذا زاد زيادة متَّصلة؛ فهل يمنع رجوع الأب أم لا؟ على روايتين معروفتين.

والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور: امتناع الرُّجوع.

وعلى القول بجوازه؛ فلا شيء على الأب للزِّيادة؛ لأنها تابعة لما يباح له من مال ولده؛ فهو بالرُّجوع والقبض متملِّك لها.

ومنها: إذا أصدقها شيئاً فزاد زيادة متَّصلة، ثمَّ طلَّقها قبل الدخول؛ لم يكن له الرجوع في نصفه، وسقط حقُّه منه إلى قيمة النِّصف، ذكره الخرقيُّ، ولم يُعلم عن أحد من الأصحاب خلافه؛ حتَّى جعله القاضي في «المجرد» رواية واحدة.

وفرَّق بينه وبين بائع المفلس: بأنَّ فسخ البائع رفعٌ للعقد من أصله، والطَّلاق قاطع للنِّكاح من حينه؛ فلا يكون للزَّوج حقٌّ في الزيادة.

وهذا ممنوع؛ فإنَّ الفسخ بالفلس رفعٌ للعقد من حينه أيضاً؛ فهو كالطَّلاق.

وخرَّج صاحب «المحرر» : الرُّجوع في النِّصف بزيادته المتَّصلة من الرِّواية المحكيَّة عن أحمد بالرُّجوع في نصف الزيادة المنفصلة وأولى، وسنذكر أصل هذه الرِّواية فيما بعد، إن شاء الله تعالى

(1)

.

ويتخرَّج وجه آخر: برجوعه في النِّصف بزيادته، وبردِّ قيمة الزِّيادة كما في الفسخ بالعيب على ما تقدَّم.

وهذا إذا كانت العين يمكن فصلها وقسمتها، وإن لم يمكن؛ فهو شريك بقيمة النِّصف يوم الإصداق.

ومنها: إذا اشترى قصيلاً

(2)

بشرط القطع، فتركه حتَّى سنبل واشتدَّ، أو ثمراً لم يبدُ صلاحه بشرط القطع، فتركه حتَّى بدا صلاحه؛ فهل

يبطل البيع بذلك أم لا؟ فيه روايتان.

أشهرهما: أنَّه يبطل، وهو اختيار الخرقيِّ، وأبي بكر، وابن أبي موسى، والقاضي، والأكثرين.

وللبطلان مأخذان:

أحدهما: أنَّ تأخيره

(1)

محرَّم لحقِّ الله عز وجل، فأبطل البيع؛ كتأخير القبض في الرِّبوبيَّات، ولأنَّه وسيلة إلى شراء الثَّمرة وبيعها قبل بدوِّ صلاحها، وهو محرَّم، ووسائل المحرَّم ممنوعة، وبهذا علَّل أحمد في رواية أبي طالب

(2)

.

والمأخذ الثَّاني: أنَّ مال المشتري اختلط بمال البائع قبل التَّسليم على وجه لا يتميَّز منه؛ فبطل به البيع، كما لو تلف؛ فإنَّ تلفه في هذه الحال يبطل البيع؛ لضمانه على البائع.

فعلى المأخذ الأوَّل: لا يبطل البيع إلَّا بالتَّأخير إلى بدوِّ الصَّلاح واشتداد الحبِّ، وهو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب

(3)

، وظاهر كلام الخرقيِّ، ويكون تأخيره إلى ما قبل ذلك جائزاً.

وقد نصَّ أحمد في رواية الحسن بن ثوَّاب

(4)

على أنَّه إذا أخَّره حتَّى

تلف بعاهة قبل صلاحه: أنَّه من ضمان البائع، معلِّلاً بأنَّ هذا شيء في ملك البائع ونخله.

فلمَّا علَّل باتصاله بملك البائع؛ عُلم أنَّ البيع لم يكن منفسخاً قبل تلفه، ولا كان التَّأخير تفريطاً، ولو كان المشترَى رطبة أو ما أشبهها من النَّعناع والهندباء، أو صوفاً على ظهرٍ فتركها حتَّى طالت؛ لم ينفسخ البيع؛ لأنَّه لا نهيَ في بيع هذه الأشياء، وهذه طريقة القاضي في «المجرَّد» .

وعلى المأخذ الثَّاني: يبطل البيع بمجرَّد الزِّيادة واختلاط المالين؛ إلَّا أنَّه يعفى عن الزِّيادة اليسيرة؛ كاليوم واليومين، نصَّ

(1)

على ذلك أحمد في رواية أحمد

(2)

بن سعيد

(3)

، ولا فرق بين الثَّمر والزَّرع وغيرهما من الرَّطبة والبقول والصُّوف، وهي طريقة أبي بكر عبد العزيز، والقاضي في «خلافه» ، وصاحب «المغني» .

وبمثل ذلك أجاب أبو الحسن الخرزيُّ

(4)

فيمن اشترى خشباً ليقطعه، فتركه حتَّى اشتدَّ وغلظ: أنَّ البيع ينفسخ، ومتى تلف بجائحة

بعد التَّمكُّن من قطعه؛ فهو من ضمان المشتري.

وهو مصرَّح به في «المجرد» و «المغني» ، وتكون الزَّكاة على البائع على هذا المأخذ بغير إشكال.

وأمَّا على الأوَّل؛ فيحتمل أن يكون على المشتري؛ لأنَّ ملكه إنَّما ينفسخ بعد بدوِّ الصَّلاح، وفي تلك الحال تجب الزَّكاة؛ فلا تسقط بمقارنة الفسخ على رأي من يرى جواز اقتران الحكم ومانعه كما سبق، ويحتمل أن يكون على البائع.

ولم يذكر الأصحاب فيه خلافاً؛ لأنَّ الفسخ ببدوِّ الصَّلاح استند إلى سبب سابق عليه، وهو تأخير القطع.

وقد يقال: ببدوِّ الصَّلاح يتبيَّن انفساخ العقد من حين التَّأخير.

ونقل أبو طالب عن أحمد فيما إذا

(1)

تركه حتَّى صار شعيراً: إن أراد الحيلة؛ فسد البيع

(2)

.

فمن الأصحاب من جعل هذه رواية ثالثة بالبطلان مع قصد التَّحيُّل على شراء الزَّرع قبل اشتداده للتَّبقية؛ كابن عقيل في «التَّذكرة» .

ومنهم من قال: بل متى تعمَّد الحيلة؛ فسد البيع من أصله، ولم ينعقد بغير خلاف، وإنَّما الخلاف فيما إذا لم يقصد الحيلة ثمَّ تركه حتَّى بدا صلاحه؛ كصاحب «المغني» .

ومنهم من قال: قصد الحيلة إنَّما يؤثر في الإثم لا في الفساد

وعدمه، وهي طريقة القاضي.

وإذا تقرَّر هذا؛ فالزِّيادة إنَّما تعلم باختلاف القيمة؛ لعدم تميُّزها في نفسها، وهي تفاوت ما بين القيمة يوم الشِّراء وبعد الزِّيادة الحادثة بعده، كذلك قال القاضي في «المجرد» ، ونصَّ عليه أحمد في رواية ابن منصور كما سيأتي

(1)

، وهو متمشٍّ على المأخذ الثَّاني في الانفساخ بمجرَّد الزِّيادة بعد العقد.

وأمَّا على المأخذ الأوَّل؛ فالزِّيادة هي تفاوت ما بين القيمة قبيل

(2)

بدوِّ الصَّلاح وبعده؛ لأنَّه لم يزل على ملك المشتري إلى وقت ظهور الصَّلاح، وبذلك جزم في «الكافي» ، وحكاه في «المغني» احتمالاً عن القاضي.

وبقي الكلام في حكم الزِّيادة على الرِّوايتين.

أمَّا على رواية الانفساخ؛ ففيها روايتان:

إحداهما: أنَّها للبائع، وهي اختيار ابن أبي موسى والقاضي، ونقلها أبو طالب وغيره عن أحمد

(3)

؛ لأنَّ البيع متى انفسخ؛ يعود إلى بائعه بنمائه المتصل؛ كسمن العبد ونحوه، بل ههنا أولى؛ لأنَّه نما من تبقيته على ملكه، فحقُّه فيه أقوى.

والَّثانية: يتصدقان بها مع فساد البيع، قال القاضي في «المجرد»

وكتاب

(1)

«الرِّوايتين»

(2)

: نقلها حنبل، قال: وهي محمولة عندي على الاستحباب؛ لوقوع الخلاف

(3)

في صحَّة العقد وفساده ومستحِق النَّماء؛ فاستحبَّ الصَّدقة به.

وأنكر الشَّيخ مجد الدِّين ثبوت هذه الرِّواية، وقال: هي سهوٌ من القاضي، قال: وإنَّما ذكرها القاضي في «خلافه» مستدلًّا بها على الصِّحَّة، فأمَّا مع الفساد؛ فلا وجه لهذا القول.

وأما ابن أبي موسى؛ فقال: وعنه يتصدَّق البائع بالفضل؛ لأنَّه نماء في غير ملكه.

وهذا التَّعليل ترد عليه الزِّيادة في المردود بالعيب ونحوه، ولكنَّ

(4)

المراد: أنَّ هذه الزِّيادة عادت إليه؛ لانفساخ العقد على وجه منهيٍّ عنه في الشرع، بخلاف الرَّدِّ بالعيب.

ثمَّ حكى رواية ثالثة: باشتراك البائع والمشتري في الزيادة.

وهذه الرِّواية ترجع

(5)

إلى القول: بأنَّ الزِّيادة المتصلة لا تتبع

(6)

في الفسخ، بل تبقى على ملك المشتري، وإنَّما شاركه البائع فيها لأنَّها نمت من ملكه وملك المشتري، ولولا ذلك؛ لانفرد بها المشتري

(7)

.

وخصَّ ابن أبي موسى هذا الخلاف بالثِّمار، فأمَّا الزَّرع؛ فلم يذكر فيه خلافًا أنَّ الزِّيادة للبائع.

وأمَّا على رواية الصِّحَّة؛ ففي حكم الزِّيادة ثلاث روايات:

إحداهنَّ: أنَّهما يشتركان فيها، نقلها أحمد بن سعيد

(1)

؛ لحدوثها على ملكيهما كما سبق.

وحملها القاضي على الاستحباب، ولا يصحُّ.

وبالاشتراك أجاب أبو حفص البرمكيُّ فيمن اشترى خشباً للقطع، فتركه حتَّى اشتدَّ وغلظ.

والثَّانية: يتصدَّقان بها، وأخذها القاضي في «خلافه» من رواية حنبل، وتلك قد صرَّح أحمد فيها

(2)

بفساد البيع على ما حكاه القاضي أيضاً في «المجرد» وكتاب «الرِّوايتين» ، ثم قال: وهذا عندي على الاستحباب؛ للنهي عن ربح ما لم يضمن، وهذا لم يضمن على المشتري؛ فكره له ربحه، وكره للبائع؛ لحدوثه على ملك المشتري

(3)

.

وكذلك مال صاحب «المغني» إلى حملها على الاستحباب؛ لأنَّ الصَّدقة بالشُّبهات تستحبُّ

(4)

، وهذه شبهة؛ لاشتباه الأمر في مستحِقِّها، ولحدوثها بجهة محظورة.

ويشبه

(1)

هذه الرِّواية ما نصَّ عليه أحمد في ربح مال المضاربة إذا خالف فيه المضارب: أنَّه يتصدَّق به، وفيمن آجر ما استأجره بربح: أنَّه يتصدق به؛ لدخوله في ربح ما لم يضمن.

والرِّواية الثَّالثة: أنَّ الزِّيادة كلَّها للبائع، نقلها القاضي في «خلافه» في مسألة زرع الغاصب، ونصَّ عليها أحمد في رواية ابن منصور فيمن اشترى قصيلاً فتركه حتَّى سنبل؛ يكون للمشتري منه بقدر ما اشترى يوم اشترى، فإن كان فيه فضلٌ؛ كان للبائع صاحب الأرض، قيل له: وكذلك النخل إذا اشتراه ليقلعه

(2)

فطلع؟ قال: كذلك في النَّخل، فإن كان فيه زيادة؛ فهو لصاحب الأرض البائع

(3)

.

ووجَّهه القاضي: بأنَّ الزِّيادة من نماء ملك البائع؛ فهي كالربح في المال المغصوب، فإنَّه لصاحب المال دون الغاصب، ويُلغى تصرُّفه فيه؛ لكونه محظوراً، كذلك ههنا.

ويمكن أن يفرَّق بينه وبين تصرُّف الغاصب: بأنَّ الغاصب إنَّما له آثار عمل؛ فألغيت، وهنا للمشتري عين مال نمت؛ فكيف يسقط حقُّه من نمائها؟!

ويجاب عنه: بأنَّ المشتري إنَّما يستحقُّ بالعقد ما وقع عليه البيع

(4)

من الثمرة، وما زاد على ذلك فلا حقَّ له فيه، وهذا البيع لم يتمَّ قبضه فيه

(1)

ولا دخل في ضمانه؛ فلا يستحقُّ أن يقبض غير ما وقع عليه البيع بمقتضى عقده.

وحمل القاضي قول أحمد ههنا: (وكذلك النَّخل إذا اشتراه ليقلعه): على أنَّه اشترى جذوعه ليقطعها.

وقال الشيخ مجد الدِّين: (يحتمل عندي أن يقال: بأنَّ زيادة الثَّمرة في صفتها للمشتري، وما طال من الجزَّة للبائع؛ لأنَّ هذه الزيادة لو فرضنا أن المشتري كان قد جزَّ ما اشتراه؛ لأمكن وجودها، ويكون للبائع؛ فكذلك إذا لم يَجزَّ) انتهى.

واختار القاضي خلاف ذلك كلِّه، وأنَّ الزيادة كلَّها للمشتري مع صحة العقد، وللبائع مع فساده، ولم يثبت في كتاب «الرِّوايتين» في المذهب في هذا خلافاً.

وما قاله من انفراد المشتري بالثَّمرة بزيادتها مخالف لجميع نصوص أحمد، وقياسه كذلك على سِمَن العبد غير صحيح؛ لأنَّ هذه الزِّيادة نمت من أصل البائع مع استحقاق إزالتها عنه، بخلاف سِمَن العبد وطوله.

ولو قال مع ذلك بوجوب الأجرة للبائع إلى حين القطع؛ لكان أقرب، كما أفتى به ابن بطَّة فيمن اشترى خشباً للقطع فتركه في أرض البائع حتى غلظ واشتد: أنَّه يكون بزيادته للمشتري، وعليه لصاحب

الأرض أجرة أرضه للمدَّة الَّتي تركها فيه، وأخذه من غرس الغاصب.

ولكن تبقية الشَّجر في الأرض له أجرة معتبرة، وكذلك الزَّرع، وأمَّا تبقية الثَّمر على رؤوس الشَّجر؛ فلا يُستحقُّ له

(1)

أجرةٌ بحال، ذكره القاضي في التفليس.

وحكم العرايا إذا تركت في رؤوس النخل حتى أثمرت حكم الثمر إذا ترك حتى يبدو صلاحه عند القاضي وأكثر الأصحاب.

ومنهم من لم يحك خلافاً في البطلان في العريَّة، بخلاف الثَّمر والزرع؛ كالحلوانيِّ وابنه.

ويفرَّق بينهما: بأن بيع العرايا رخصة مستثناة من المزابنة المحرَّمة، شرعت للحاجة إلى أكل الرُّطب وشرائه بالتَّمر، فإذا تُرك حتَّى صار تمراً؛ فقد زال المعنى الَّذي شُرعت لأجله الرُّخصة، وصار بيع تمر بتمر؛ فلم

(2)

يصحَّ إلَّا بيقين المساواة، والله أعلم.

وأمَّا العقود؛ فيتبع فيها النَّماء الموجود حين ثبوت الملك بالقَبول أو غيره؛ وإن لم يكن موجوداً حين الإيجاب أو ما يقوم مقامه.

فمن ذلك: الموصى به إذا نما نماء متَّصلاً بعد الموت وقبل القبول؛ فإنَّه يتبع العين إذا احتمله الثُّلث، ذكره صاحب «المغني» .

وقال صاحب «المحرر» : إن قلنا: لا ينتقل الملك إلَّا من حين القبول؛ فالزِّيادة محسوبة عليه من الثُّلث، وإن قلنا: يثبت من حين

الموت؛ فالزِّيادة له غير محسوبة عليه من التَّرِكة؛ لأنَّها نماء ملكه

(1)

، والله أعلم.

ومنه: الشِّقص المشفوع إذا كان فيه شجرٌ فنما قبل الأخذ بالشُّفعة؛ فإنَّه يأخذه بنمائه بالثَّمن الَّذي وقع عليه العقد، ولا شيء عليه للزِّيادة.

وكذلك لو كان فيه ثمر أو زرع، فنما وقلنا: يتبع في الشُّفعة كما هو أحد الوجهين فيهما.

ولو تأبَّر الطَّلع المشمول بالبيع في يد المشتري، ثمَّ أخذه الشَّفيع؛ ففي تبعيَّته وجهان؛ لتعلُّق حقِّه بالطَّلع ونمائه.

ومنه: لو اشترى رجل من أهل الحرب ما استولوا عليه من مال مسلم، ثمَّ نما عند المشتري نماء متَّصلاً حتَّى زادت قيمته؛ فإنَّه يأخذه بالثَّمن الَّذي اشتراه به، ولا شيء عليه للزِّيادة، نصَّ عليه أحمد في رواية مهنى.

وأمَّا تبعيَّة النَّماء في عقود التَّوثقة

(2)

، فإنَّه يتبع في الرَّهن، وأموال الزكاة، والجاني، والتَّركة المتعلِّق بها حقُّ الغرماء وإن قيل بانتقال ملكها إلى الورثة؛ لأنَّ التَّعلُّق فيها إمَّا تعلُّق رهن أو جناية، والنَّماء المتَّصل تابع فيهما، صرح القاضي وابن عقيل بذلك كلِّه

(3)

في كلامهما.

وأمَّا عقود الضَّمان؛ فيتبع في الغصب على ظاهر المذهب.

وحكى ابن أبي موسى فيه رواية أخرى: أنَّه لا يتبع، ولا يكون النَّماء المتَّصل الحادث في يد الغاصب مضموناً إذا ردَّ الأصل كما قبضه، وقياسه العارية؛ لأنَّ الانتفاع حاصل به؛ فيصير حكمه حكم الأصل؛ كنماء العين المستأجرة.

ويتبع أيضاً في الصَّيد الَّذي في يد المحرم.

وفي نماء المقبوض بعقد فاسد وجهان معروفان.

‌

‌قاعدة [82]

النَّماء

(1)

المنفصل تارة يكون

(2)

متولِّداً من عين الذَّات؛ كالولد والطَّلع والصُّوف واللبن والبيض

.

وتارة يكون

(3)

متولِّداً من غيرها واستُحقَّ بسبب العين؛ كالمهر والأجرة والأرش.

والحقوق المتعلقة بالأعيان ثلاثة: عقود، وفسوخ، وحقوق تتعلَّق بغير عقد ولا فسخ

(4)

.

فأمَّا العقود؛ فلها حالتان:

إحداهما: أن ترد على الأعيان بعد وجود نمائها المنفصل؛ فلا يتبعها النَّماء، وسواء كان من العين أو غيرها؛ إلَّا ما كان متولِّداً من العين في حال اتِّصاله بها واستتاره

(5)

وتغيُّبه فيها بأصل الخلقة؛ فإنَّه يدخل تبعًا؛ كالولد واللبن والبيض والطَّلع غير المؤبَّر، أو كان ملازماً

للعين لا يفارقها عادة؛ كالشعر والصوف؛ فإنها تلحق

(1)

بالمتَّصل في استتباع العين.

وفي «المجرد» و «الفصول» وجه في الرهن: أنه لا يدخل فيه صوف الحيوان ولبنه، ولا ورق الشجر المقصود، وهو بعيد.

وأمَّا المنفصل البائن

(2)

؛ فلا يتبع بغير خلاف، إلا في التدبير؛ فإن في استتباع الأولاد فيه روايتين.

والحالة الثَّانية: أن يحدث النماء بعد ورود العقد على العين؛ فينقسم العقد إلى تمليك وغيره:

فأما عقود التمليكات المنجَّزة؛ فما ورد منها على العين والمنفعة بعوض أو غيره؛ فإنَّه يستلزم استتباع النَّماء المنفصل من العين وغيره؛ كالبيع، والهبة، والعتق وعوضه، وعوض الخلع، والكتابة، والإجارة، والصداق، وغيرها.

وما ورد منها على العين المجردة من غير منفعة؛ كالوصيَّة بالرَّقبة دون المنافع، والمشتري لها من

(3)

مستحِقِّها على القول بصحَّة البيع؛ فلا يتبع فيه النَّماء من غير العين.

وفي استتباع الأولاد وجهان؛ بناء على أن الولد كسب أو جزء.

وما ورد منها على المنفعة المجرَّدة؛ فإن عمَّ المنافع؛ كالوقف والوصية بالمنفعة؛ تبع فيه

(1)

النَّماء الحادث من العين وغيرها، إلا الولد، فإن فيه وجهين مصرَّحاً بهما في الوقف، ويخرَّجان في غيره؛ بناء على أنَّه جزء أو كسب.

وفي أرش الجناية على الطَّرف بالإتلاف احتمالان مذكوران في «الترغيب» : هل هو للموقوف عليه كالفوائد

(2)

، أو يشترى به شقصٌ يكون وقفاً كبدل الجملة؟

فإن كانت الجناية بغير إتلاف

(3)

؛ فالأرش للموقوف عليه وجهاً واحداً.

وإن كان العقد على منفعة خاصَّة لا يتأبد

(4)

؛ كالإجارة؛ فلا يتبع فيه شيء من النَّماء المنفصل بغير خلاف.

وأمَّا عقود غير التَّمليكات المنجَّزة؛ فنوعان:

أحدهما: ما يؤول إلى التَّمليك، فما كان منه لازماً لا يستقل العاقد أو من يقوم مقامه بإبطاله من غير سبب؛ فإنه يتبع فيه النماء المنفصل من العين وغيرها.

ويندرج في ذلك صور:

منها: المكاتبة؛ فتملك أكسابها، وتتبعها

(1)

أولادها بمجرَّد العقد.

ومنها: المكاتب يملك أكسابه، ويتبعه أولاده من أمته؛ كما يتبع الحرَّ ولدُه من أمته، ولا يتبعه ولده من أمة لغيره.

ومنها: الموصى بعتقه إذا كسب بعد الموت وقبل إعتاق الورثة؛ فإن كسبه له، ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب «المحرَّر» ؛ لأنَّ إعتاقه واجب لحقِّ الله تعالى، ولا يتوقَّف على قبول؛ فهو كالمعتَق، بخلاف الوصيَّة لمعيَّن.

وقال صاحب «المغني» في آخر باب العتق: كسبه للورثة؛ كأم الولد.

ولكن يمكن التَّفريق بينهما: بأنَّ أمَّ الولد مملوكة لسيِّدها، والموصى بعتقه غير مملوك للورثة؛ لأنَّ الوصيَّة تمنع انتقاله إليهم، وإذا قيل: هو على ملك الميت؛ فهو ملك تقديريٌّ لا يمنع من استحقاق الكسب.

ولو

(2)

كانت

(3)

أمة، فولدت قبل العتق وبعد الموت؛ تبعها

(4)

الولد؛ كأم الولد، هذا هو الظَّاهر

(5)

.

وقال القاضي في «تعليقه» : لا يعتق.

ومنها: المعلَّق عتقه بوقت أو صفة بعد الموت؛ كمن قال لعبده: إن متُّ ثم دخلت الدار فأنت حر، أو أنت حرٌّ بعد موتي بسنةٍ، وصحَّحنا ذلك؛ فكسبه بين الموت ووجود شرط العتق للورثة، ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب «المغني» ؛ كأمِّ الولد، بخلاف الموصى بعتقه؛ لأنَّ ذاك أوجب عتقه في الحال، وهذا يتردَّد

(1)

في وجود شرط عتقه؛ فإنَّه قد يجيء الوقت المعين بعد موته وقد لا توجد الصِّفة؛ حتى ذكر في «المغني» في منع الوارث من التصرف فيه قبل الصفة احتمالين، وصرح صاحب «المستوعب» بأنَّه باقٍ على حكم ملك الميت لا ينتقل إلى الورثة كالموصى بعتقه.

وعلى هذا؛ فيتوجَّه أنَّ كسبه له، وما قيل من احتمال موته قبل الصِّفة؛ معارض باحتمال موت الموصى بعتقه قبل العتق.

وأمَّا إن كانت أمة وولدت بعد الموت؛ فهو تابع لها؛ كأمِّ الولد، صرَّح به القاضي وابن عقيل، وهو متوجِّه سواء قيل: إنَّ هذا العقد تدبير؛ كقول ابن أبي موسى والقاضي في «خلافه» ، أو قيل: إنَّه تعليق؛ كقول القاضي في «المجرَّد» وابن عقيل؛ فإنَّه تعليق

(2)

لازم مستقرٌّ، لا يمكن إبطاله؛ فهو كالكتابة، وهذا يشهد لما ذكرنا من تبعية الولد في

الَّتي قبلها.

ومنها: الموصى بوقفه إذا نما بعد الموت وقبل إيقافه؛ أفتى

(1)

الشَّيخ تقيُّ الدين: أنَّه يصرف مصرف الوقف؛ لأنَّ نماءه

(2)

قبل الوقف كنمائه بعده

(3)

.

ونقل يعقوب بن بختان وإبراهيم بن هانئ عن أحمد فيمن جعل مالاً في وجوه البرِّ فاتَّجر به الموصي؛ قال: إن ربح؛ جعل ربحه مع المال فيما أوصى به، وإن خسر كان ضامناً

(4)

.

فهذا إن كان مراده إذا وصَّى بتفرقة عين المال؛ فواضح، وإن كان وصَّى أن يشتريَ منه ما ينمو أو يوقف أو يتصدَّق بنمائه؛ كان

(5)

كما أفتى به الشَّيخ

(6)

.

ومنها: الموصى به لمعيَّن يقف على قبوله، إذا نما

(7)

بعد الموت وقبل القبول نماء منفصلاً؛ فينبني على أنَّ الملك قبل القبول؛ هل هو

للوارث، أو للميِّت، أو للموصى له

(1)

(2)

؟ وفيه ثلاثة أوجه.

فإن قيل: إنَّه للوارث، فهو مختصٌّ بنمائه.

وإن قيل: هو على ملك الميِّت، فنماؤه من التَّركة.

وإن قيل: إنَّه للموصى له بمعنى: أنَّا نتبيَّن بقبوله مِلكَه بالموت، أو قيل: إنَّه لا يتوقف ملكه على قبول؛ فنماؤه كلُّه للموصى له.

ومنها: النَّذر والصَّدقة والوقف إذا لزمت في عين لم يَجُز لمن أخرجها عن ملكه أن يشتري شيئًا من نتاجها، نص عليه أحمد في الوقف والصَّدقة

(3)

في رواية حنبل

(4)

.

ولو اشترى عبداً فأعتقه، ثم بان به عيب فأخذ أرشه؛ فهل يملكه لنفسه، أو يجب عليه صرفه في الرقاب؟ على روايتين.

وخص القاضي الروايتين بالعتق عن الواجب إذا كان العيب لا يمنع الإجزاء؛ إلحاقًا للأرش بالولاء

(1)

.

ولو اشترى شاة فأوجبها أضحية، ثم أصاب بها عيباً، فأخذ أرشه؛ اشترى به أضحية؛ فإن لم يمكن؛ تصدَّق به، ذكره القاضي.

وفرَّق بينه وبين العتق: بأنَّ القصد من العتق تكميل أحكام العبد، وقد حصل، والقصد من الأضحية إيصالُ لحمها إلى المساكين، فإذا كان فيه عيب دخل الضَّرر عليهم؛ فوجب ردُّ أرشه عليهم جبراً لحقِّهم.

وفي «الكافي» احتمالٌ آخر: أنَّ الأرش له كما في العتق.

وأمَّا الهدي والأضاحي إذا تعيَّن، فإن قيل: إنَّ ملكه لا يزول بالتَّعيين

(2)

كقول القاضي والأكثرين؛ فهو من هذا النَّوع وإن جاز إبداله؛ لأنَّ إبداله نقل للحقِّ لا إسقاط له؛ كالوقف، ويتبعه نماؤه منه

(3)

؛ كالولد.

فإذا ولدت الأضحية؛ ذبح معها ولدها، وهل يكون أضحية بطريق التَّبع أم لا؟ فيه وجهان:

أحدهما: هو أضحية، قاله في «المغني» ؛ فيجوز أن يأكل منه كأمِّه.

والثَّاني: ليس بأضحية، قاله ابن عقيل.

قال: وإن تصدَّق به صحيحاً؛ فهل يجزئ؟ فيه احتمالان؛ لتردُّده بين الصدقة المطلقة وبين أن يُحذى به حذو الأمِّ.

والأشبه بكلام أحمد: أنَّه أضحية؛ فإنَّه قال في رواية ابن مُشَيش: يذبحها وولدَها عن سبعة، وقال في رواية ابن منصور: يبدأ بأيِّهما شاء في الذَّبح، وأنكر قول من قال: لا يبدأ إلا بالأمِّ

(1)

.

وعلى هذا؛ فهل يصير الولد تابعاً لأمه، أو مستقلًّا بنفسه حتى لو باع أمه أو عابت، وقلنا: تردُّ إلى ملكه؛ فهل يرجع ولدها معها؟ على وجهين، ذكرهما في «المغني» .

ولا فرق بين أن يعين ابتداء أو عن واجب في الذِّمة على الصحيح.

وفيه وجه آخر: أن المعيَّنة عما في الذمة لا يتبعها ولدها؛ لأنَّ الواجب في الذِّمَّة واحد.

والصَّحيح الأوَّل؛ لأنَّها بالتَّعيين صارت كالمعيَّنة ابتداء.

وأمَّا اللَّبن؛ فيجوز شربه ما لم يعجفها؛ لأنَّ الأكل من لحمها جائز، فيجوز الانتفاع بغيره من منافعها، ومن دَرِّها وظهرها.

وأمَّا الصُّوف؛ فنص أحمد على كراهة جزِّه إلَّا أن يطول ويكون جزُّه نفعاً لها

(2)

، قال الأصحاب: ويتصدَّق به.

وفرَّقوا بين الصوف واللبن: بأنَّ الصوف كان موجوداً حال إيجابها؛ فورد الإيجاب عليه، واللَّبن يتجدَّد شيئاً بعد شيء؛ فهو كمنفعة ظهرها.

وقال

(1)

القاضي في «المجرد» : يستحب له

(2)

الصَّدقة بالشَّعر، وله الانتفاع به.

وذكر ابن الزَّاغونيِّ: أنَّ اللَّبن والصوف لا يدخلان في الإيجاب، وله الانتفاع بهما إذا لم يضرَّ بالهدي.

وكذلك قال صاحب «التَّلخيص» في اللَّبن.

ولو فقأ رجل عين الهدي المعيَّن ابتداء؛ أخذ منه أرشه، وتصدَّق به أيضاً، ذكره القاضي في «خلافه» ، وإن قيل: بزوال ملكه بالتعيين

(3)

- كقول أبي الخطَّاب-؛ فهو من قسم التَّمليكات المنجَّزة؛ كالعتق والوقف، وإن جاز الانتفاع ببعض منافعه؛ كمن وقف مسجداً؛ فإنَّه ينتفع به مع جملة المسلمين.

وأمَّا ما كان منها غير لازم، وهو ما يملك العاقد إبطاله، إمَّا بالقول، أو بمنع نفوذ الحقِّ

(4)

المتعلِّق به

(5)

بإزالة الملك من غير وجوب إبدال؛ فلا يتبع فيه النَّماء من غير عينه.

وفي استتباع الولد خلاف، ويندرج تحت ذلك صور:

منها: المدبَّرة؛ فإنَّه يتبعها ولدها على المذهب المشهور.

وعنه رواية أخرى: لا يتبعها.

وزعم أبو الخطَّاب في «انتصاره» : أنَّ هذا الخلاف منزَّل على أنَّ التَّدبير هل هو لازم أم لا؟ فإن قيل بلزومه؛ تبع الولد، وإلَّا لم يتبع، وأبى أكثر الأصحاب ذلك.

وعلى القول بالتَّبعيَّة، قال الأكثرون: يكون مدبَّراً بنفسه لا بطريق التَّبع، بخلاف ولد المكاتبة.

وقد نصَّ أحمد في رواية ابن منصور على أنَّ الأمَّ لو عَتَقت في حياة السَّيِّد؛ لم يَعتِق الولد حتَّى يموت

(1)

.

وعلى هذا لو رجع في تدبير الأمِّ، وقلنا: له ذلك؛ بقي الولد مدبَّراً، هذا قول القاضي وابن عقيل.

وقال أبو بكر في «التنبيه» : بل هو تابع محض لها؛ إن عَتَقت عَتَق، وإن رَقَّت رَقَّ، وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى أيضاً.

ومنها: المعلَّق عتقها بصفة؛ إذا حملت وولدت بين التَّعليق ووجود الصِّفة؛ ففي عتقه معها وجهان معروفان، ولو لم توجد الصِّفة في الأمِّ؛ لم يعتق ولو وجدت فيه الصِّفة؛ لأنَّه تابع محض.

ومنها: الموصى بعتقها أو وقفها إذا ولدت قبل موت الموصي؛ لم يتبعها، ذكره القاضي في الموصى بعتقها، وقياسه الأخرى.

ويحتمل أن يتبع في الوصيَّة بالوقف

(1)

؛ بناءً على أنَّ المغلَّب فيه شوب التَّحرير دون التَّمليك.

ومنها: المعلَّق وقفها بالموت؛ إن قلنا: هو لازم - وهو ظاهر كلام أحمد في رواية الميمونيِّ

(2)

-؛ صارت كالمستولدة؛ فينبغي أن يتبعها ولدها.

وإن قلنا: ليس بلازم - وكلام أحمد في آخر رواية الميموني يشعر به، حيث قال: إن كان يتأول، ويشبِّهه بالمدبَّر؛ يعني: أنَّه يتبعه -؛ فهل يتبعها الولد كالمدبَّرة، أو لا يتبع؛ لأنَّ الوقف يغلب فيه شائبة التَّمليك؛ فهو كالموصى به؟ يحتمل وجهين.

النَّوع الثَّاني: عقود موضوعة لغير تمليك العين؛ فلا يملك بها النَّماء بغير إشكال؛ إذ الأصل لا يملك؛ فالفرع أولى

(1)

.

ولكن هل يكون النَّماء تابعاً لأصله في ورود العقد عليه وفي كونه مضموناً، أو غير مضمون؟

فإن كان العقد وارداً على العين وهو لازم؛ فحكم النَّماء حكم الأصل.

وإن كان غير لازم، أو لازماً لكنَّه معقود على المنفعة من غير تأبيد، أو على ما في الذِّمَّة؛ فلا يكون النَّماء داخلاً في العقد، وهل يكون تابعاً للأصل في الضمان وعدمه؟ فيه وجهان:

أحدهما

(2)

: أنَّه تابع له فيهما.

والثَّاني: إن شارك الأصل في المعنى الَّذي أوجب الضَّمان أو الائتمان؛ تبعه، وإلَّا فلا.

ويندرج تحت ذلك صور عديدة:

منها: المرهون؛ فنماؤه المنفصل كلُّه رهن معه، سواء كان متولِّداً من عينه كالثَّمرة والولد، أو من كسبه كالأجرة، أو بدلاً عنه كالأرش، وهو داخل معه في عقد الرَّهن؛ فيملك الوكيل في بيع الرَّهن بيعه معه؛ وإن كان حادثاً بعد العقد والتَّوكيل.

ومنها: الأجير؛ كالرَّاعي ونحوه؛ فيكون النَّماء في يده أمانة كأصله، ولا يلزمه رعي سخال الغنم المعيَّنة في عقد الرَّعي؛ لأنَّها غير داخلة فيه، بخلاف ما إذا كان الاستئجار على رعي غير معيَّنة؛ فإنَّ عليه رعي سخالها؛ لأنَّ عليه أن يرعى ما جرى العرف به مع الإطلاق، ذكره القاضي في «المجرد» .

ومنها: المستأجر يكون النَّماء في يده أمانة كأصله، وليس له الانتفاع به؛ لأنَّه غير داخل في العقد.

وهل له إمساكه بغير استئذان مالكه تبعاً لأصله؛ جعلاً للإذن

(1)

في إمساك أصله إذناً في إمساك نمائه، أم لا؛ كمن أطارت الرِّيح إلى داره ثوب غيره؟ خرَّجه القاضي وابن عقيل على وجهين.

ومنها: الوديعة؛ هل يكون نماؤها وديعة، أو أمانة محضة؛ كالثَّوب المطار إلى داره؟ على وجهين أيضاً.

ومنها: العارية لا يَرِدُ عقد الإعارة على ولدها؛ فليس للمستعير الانتفاع به، وهل هو مضمون كأصله أم لا؟ على وجهين ذكرهما القاضي وابن عقيل في باب الرَّهن

(2)

:

أحدهما: هو مضمون؛ لأنَّه تابع لأصله.

والثَّاني: ليس بمضمون؛ لأنَّ أصله إنَّما ضمن لإمساكه للانتفاع به،

والنَّماء مُمْسَكٌ

(1)

لحفظه على المالك

(2)

، فيكون أمانة، وقالا في باب الغصب: إنَّ ولد العارية مضمون وجهاً واحداً.

ومنها: المقبوضة على السَّوم إذا ولدت في يد القابض، قال القاضي وابن عقيل: حكمه حكم أصله، إن قلنا: هو مضمون؛ فالولد مضمون، وإلَّا فلا.

ويمكن أن يخرَّج فيه وجه آخر: أنَّه ليس بمضمون، كولد العارية؛ لأنَّ أمَّه إنَّما ضمنت لقبضها بسبب الضمان، والتَّملك

(3)

والولد لم يحصل قبضه على هذا الوجه؛ فهو كالثَّوب المطار بالرِّيح إلى ملكه.

ومنها: المقبوض بعقد فاسد، وفي ضمان زيادته وجهان.

ووجَّه القاضي سقوط الضمان: بأنَّه إنَّما دخل على ضمان العين دون نمائها.

وهو منتقض بتضمينه الأجرة.

ومنها: الشَّاهدة، والضامنة، والكفيلة، لا يتعلَّق بأولادهن شيء من هذه الأحكام؛ لأنَّ هذه حقوق متعلقة بالذِّمَّة لا بالعين؛ فهي كسائر عقود المداينات، ذكره القاضي في «المجرَّد» وابن عقيل.

واختار القاضي في «خلافه» : أنَّ ولد الضَّامنة يتبعها ويباع معها

كولد المرهونة؛ بناء على أنَّ دين المأذون له يتعلق برقبته.

وضعَّفه ابن عقيل في «نظريَّاته» ؛ لأنَّ التعلق بالرقبة هنا كتعلق الجناية؛ فلا يسري.

ومنها: من حلف لا يأكل ممَّا اشتراه فلان، فأكل من لبنه أو بيضه؛ لم يحنث؛ لأنَّ العقد لم يتعلق به، ذكره

(1)

القاضي في «خلافه» ؛ فإن اليمين ليست لازمةً، بل يخيَّر الحالف بين التزامها

(2)

وبين الحنث فيها ويكفِّرها.

وهذا بخلاف ما لو حلف لا يأكل من هذه الشَّاة؛ فإنَّه يحنث بأكل لبنها؛ لأنه لا يؤكل منها في الحياة عادة إلَّا اللَّبن.

فأمَّا نتاجها؛ ففيه نظر

(3)

.

‌

‌فصل

هذا حكم النَّماء في العقود، فأمَّا

(4)

في الفسوخ؛ فلا يتبع فيها النَّماء الحاصل من الكسب بغير خلاف.

وأمَّا المتولِّد من العين؛ ففي تبعيَّته فيها روايتان في الجملة، يرجعان

إلى أنَّ الفسخ هل هو رفع للعقد من أصله، أو من حينه؟ والأصحُّ عدم الاستتباع.

ويندرج تحت ذلك صور:

منها: إذا عجَّل الزكاة، ثم هلك المال، وقلنا له: الرجوع بها؛ فإنَّه يرجع بها

(1)

.

وهل يرجع بزيادتها المنفصلة؟ على وجهين:

أظهرهما: لا يرجع.

والثَّاني: يرجع، واختاره القاضي في «خلافه» .

ومنها: المبيع في مدَّة الخيار إذا نما نماء منفصلاً، ثمَّ فسخ البيع؛ هل يرجع به البائع أم لا؟ خرَّجه طائفة من الأصحاب - كصاحبَي «التَّلخيص» و «المستوعب» - على وجهين؛ كالفسخ بالعيب.

وقد ذكر القاضي في «خلافه» ، وابن عقيل في «عُمَده»: أنَّ الفسخ بالخيار فسخ للعقد من أصله؛ لأنَّه لم يرض فيه بلزوم البيع، بخلاف الفسخ بالعيب ونحوه.

فعلى هذا: يرجع بالنَّماء المنفصل في الخيار، بخلاف العيب.

ومنها: الإقالة؛ إذا قلنا: هي فسخ؛ فالنَّماء للمشتري، ذكره القاضي في «خلافه» .

ويتخرَّج فيه وجه آخر: أنَّه يردُّه مع أصله، وحكاه أبو البركات في «تعليقه» عن القاضي في «خلافه» أيضاً.

ومنها: الرَّدُّ بالعيب، وفي ردِّ النَّماء فيه روايتان:

أشهرهما: أنَّه لا يرده؛ كالكسب.

ونقل ابن منصور عن أحمد كلاماً يدلُّ على أنَّ اللَّبن وحده يردُّ عوضه؛ لحديث المصرَّاة

(1)

.

ونقل عنه ابن منصور أيضاً أنَّه ذَكر له قول سفيان في رجل باع ماشية أو شاة فولدت، أو نخيلاً لها ثمرة، فوجد بها عيباً أو استُحِقَّ

(2)

: أُخذ منه قيمة الثَّمرة وقيمة الولد إن كان أحدث فيهم شيئاً، أو كان باع أو استهلك، فإن كان مات أو ذهبت به الرِّيح؛ فليس عليه شيء، قال أحمد: كما قال

(3)

.

وهذا يدلُّ على أن النماء المنفصل يُرَدُّ مع وجوده، ويُرد عوضه مع تلفه إن كان تلف بفعل المشتري، وإن كان تلف بفعل الله تعالى؛ لم يضمن؛ لأنَّ المشتري لم يدخل على ضمانه؛ فيكون كالأمانة عنده.

وأمَّا إذا انتفع به؛ فإنَّه يستقرُّ الضمان عليه، فيردُّ عوضه كما دلَّ عليه حديث المصرَّاة، وكما نقول في

(4)

المتَّهب من الغاصب: أنَّه إذا انتفع بالموهوب فأتلفه؛ استقرَّ الضمان عليه.

وحمل القاضي هذه الرِّواية على أنَّ

(1)

البائع كان قد دلَّس العيب، وأنَّ النَّماء كان موجوداً حال العقد.

ولكنَّ المنصوص عن أحمد في المدلَّس: أنَّه يرجع بالثمن وإن تلف المبيع؛ إلَّا أن نصه في صورة الإباق

(2)

، وهو تلف بغير فعل المشتري.

وأطلق الأكثرون ذلك من غير تفصيل بين أن يتلف بفعله أو بفعل غيره؛ لأنَّه سلَّطه على إتلافه بتغريره؛ فلا يستقر عليه الضمان كما يرجع المغرور في النِّكاح بالمهر.

وحكى طائفة من المتأخرين رواية أخرى: أنَّه لا يرجع مع التلف، بل يأخذ الأرش، ورجَّحه أبو الخطاب في «انتصاره» وصاحب «المغني» .

وهذا التَّفصيل - بين أن يكون التَّلف بانتفاعه أو بفعل الله تعالى، كما حمل عليه القاضي

(3)

رواية ابن منصور-؛ أصحُّ، وهو ظاهر كلام أبي بكر، وبذلك أجاب عن حديث المصراة.

وكذلك أجاب القاضي في «خلافه» .

ويمكن أن يقال مثل ذلك في النَّماء الحادث إذا رُدَّ بعيب - على

القول بردِّه - كما حملنا عليه رواية ابن منصور أوَّلاً، والله أعلم.

ومنها: فسخ البائع لإفلاس المشتري بالثَّمن؛ هل يتبعه النماء المنفصل؟ فيه روايتان:

إحداهما: يتبع، وهي المرجَّحة عند القاضي في «الخلاف» وابن عقيل، ونص أحمد في رواية حنبل فيمن اشترى جارية أو دابَّة فولدت، ثمَّ أفلس المشتري؛ رجعت إلى الأوَّل

(1)

؛ لأنَّها مال البائع وقد استحقَّها وولدها.

وهكذا ذكر

(2)

أبو بكر في «التنبيه» .

وذكر القاضي في «خلافه» لفظ هذه الرواية: أنَّ أحمد ذكر له قول مالك فيمن اشترى جارية أو دابَّة فولدت، ثمَّ أفلس المشتري: أنَّ الجارية والدَّابَّة وولدها للبائع؛ إلَّا أن يرغب الغرماء في ذلك، فيعطوه حقَّه كاملاً، ويمسكون ذلك؛ فقال أحمد: يرجع إلى الأوَّل؛ لأنَّها ماله.

وهذا لا يدلُّ على غير الرُّجوع في الجارية أو الدَّابة

(3)

، وإنَّما القائل بالرجوع في الولد مالك، وليس في كلام أحمد موافقة له

(4)

.

وأبو بكر كثيراً ما ينقل كلام أحمد بالمعنى الذي يفهمه منه؛ فيقع فيه تغيير شديد.

ووقع له مثل هذا في كتاب «زاد المسافر» كثيراً، مع أنَّ ابن أبي موسى وغيره تأوَّلوا الرُّجوع بالولد على أنَّه كان موجوداً في عقد البيع حملاً.

واختار هو وابن حامد وابن عقيل

(1)

: أنَّها للمفلس؛ لأنَّها نمت في ملكه، وهو ظاهر كلام الخرقيِّ، وكذلك صحَّحه القاضي في «المجرد» وابن عقيل في «الفصول» .

ومنها: اللُّقَطَةُ، إذا جاء مالكها وقد نمت نماء منفصلًا؛ فهل يسترده معها؟ على وجهين، خرَّجهما القاضي وابن عقيل من مسألة المفلس.

وفرَّق بينهما صاحب «المغني» .

ويحتمل أن يرجع هنا بالزِّيادة المنفصلة وجهاً واحداً؛ لأنَّ تملُّكها إنما كان مستنداً إلى فقد ربِّها في الظَّاهر، وقد تبيَّن خلافه؛ فانفسخ الملك من أصله؛ لظهور الخطأ في مستنده، ووجب الرجوع بما وجده منها قائماً.

وهذا هو الَّذي ذكره ابن أبي موسى، وذكر له أصلًا من كلام أحمد في طيرة فرَّخت عند قوم: أنَّهم يردُّون فراخها.

ومنها: رجوع الأب فيما وهبه لولده إذا كان قد نما نماء منفصلاً؛ هل يستردُّه معه أم لا؟ فيه

(2)

وجهان.

ومنها: إذا وهب المريض جميع ماله في مرضه، فنما

(1)

نماء منفصلًا، ومات ولم يُجِز الورثة؛ فذكر القاضي في «خلافه»: أنَّ الموهوب له مَلَكه بالقبض، وجاز له التَّصرُّف فيه إجماعاً، وإنَّما يثبت للورثة حقُّ الفسخ فيما زاد على الثَّلث، وإذا أجازوا؛ سقط حقُّهم من الفسخ.

فعلى هذا يتخرَّج في استرجاع النَّماء وجهان:

أظهرهما: أنَّ النَّماء للمتَّهب إلى حين الفسخ؛ نبَّه على ذلك الشيخ مجد الدين.

والمعروف في المذهب: أنَّ الهبة تقع مراعاة؛ فلا يتبيَّن ملكها إلَّا حين خروجها من الثُّلث عند الموت، وإن خرج بعضها فله منها مقدار الثُّلث، ويتبعه نماؤه، والزَّائد مبني على الخلاف في الإجازة؛ هل هي تنفيذ أو عطيَّة مبتدأة.

ومنها: إذا عاد الصداق إلى الزَّوج، أو نصفه قبل الدخول، بطلاق أو فسخ، وقد نما عند الزوجة نماء منفصلاً؛ فهل يرجع بنمائه أو نصفه؟

المذهب: أنَّه لا يرجع به، ونصَّ عليه أحمد في رواية أبي داود وصالح

(2)

.

ونقل عنه ابن منصور أنه ذَكر له قول سفيان في رجل تزوَّج امرأة

على خادمة، ثمَّ زوجها غلامه فولدت أولاداً، فطلَّق امرأته قبل أن يدخل بها؛ فلها نصف قيمتها وقيمة ولدها، قال أحمد: جيِّد

(1)

.

واختلف أصحابنا في معنى هذه الرِّواية على طريقين:

أحدهما -وهو مسلك القاضي-: أنَّها

(2)

تدلُّ على أن الزوجة إنما ملكت بالعقد نصف الصَّداق؛ فيكون لها نصف نمائه، وجعل قوله:(وقيمة ولدها) مجروراً بالعطف على قوله: (نصف قيمتها)؛ أي: ونصف قيمة ولدها.

قال: وذِكْر القيمة ههنا محمولٌ على التَّراضي عليها، أو على أنَّ المراد نصف الأم ونصف الولد، ولم يُرِد القيمة.

وهذا المسلك ضعيف جداً، وفي تمام النص ما يبطله، وهو قول أحمد:(فإن أعتقها قبل أن يدخل بها؛ لا يجوز عتقه؛ لأنَّه حين تزوَّجها وجبت لها الجارية).

وهذا تصريح بأنَّها ملكت الأمة كلَّها بالعقد؛ إذ لولا ذلك لعتق نصفها بالملك، وسرى العتق إلى الباقي مع اليسار.

وكذلك سلك أبو بكر في «زاد المسافر» وابن أبي موسى في تخريج هذا النَّصِّ؛ بناء على أنَّ المرأة لا

(3)

تملك بالعقد إلَّا النصف.

ثمَّ خرَّج أبو بكر قولاً آخر

(1)

لأحمد في هذه المسألة على قوله: (تملك الصَّداق كلَّه بالعقد): أنَّ الأولاد والنَّماء لها، ويرجع بنصف قيمة الأمِّ دون الأولاد؛ يعني: الزَّوج، قال

(2)

: وبه أقول.

وهذا

(3)

اختيار صاحب «المغني» أيضاً؛ فراراً من التفريق بين الأمِّ وولدها في بعض الزمان.

وأمَّا ابن أبي موسى؛ فإنه خرج وجهاً على القول بملك الصَّداق كله بالعقد: أن الولد للمرأة؛ لحدوثه في ملكها، ولها نصف قيمة الأمِّ. فجعل للزَّوجة القيمة كما في نصِّ أحمد.

وهذا الوجه ضعيف جداً

(4)

؛ حيث تضَّمن التفريق بين الأم

(5)

وولدها بغير العتق، ومنع الزَّوجة من أخذ نصف الأمة، وهو أقرب إلى عدم التَّفريق من أخذ نصف القيمة.

وعند القاضي: إذا قيل: إنَّ الولد كلَّه لها؛ فللزوج نصف قيمة الأمة

(6)

، صرَّح به في «المجرد» .

وقال في «الخلاف» : يرجع بنصف الأمة

(7)

.

والطَّريق الثاني في

(1)

معنى الرِّواية: أنها تدل على أن النَّماء المنفصل يرجع به الزَّوج بالفرقة؛ تبعاً للأصل.

وهذا مسلك جماعة منهم صاحب «المحرر» ، ولكنَّه

(2)

استشكل إيجاب القيمة دون العين، وقال: لا أدري هل هو لنقص الولادة أو لغير ذلك؟! فإنَّ أحمد جعل للمرأة نصف قيمة الأمة ونصف قيمة الولد

(3)

؛ لأجل حقِّ الزوج في ملك نصف الأمة وولدها، وليس ذلك بأولى من العكس.

وقد يجاب عن ذلك: بأنَّ الطَّلاق يُرجع به نصف الأمة إلى الزَّوج؛ قهراً كالميراث؛ لأنَّه باق بعينه، لا سيَّما والأملاك القهريَّة يملك بها ما لا يملك بالعقود الاختياريَّة، فلا يجبر الزَّوج بعد ذلك على أخذ قيمته، بل يتعيَّن تكميل الملك له في الأمِّ والولد؛ حذراً من التفريق المحرم.

ويشبه هذا ما قاله الخرقيُّ فيما إذا كان الصداق أرضاً فبنت فيه، ثمَّ طلقها قبل الدخول: أن الزوج يرجع بنصف الأرض، ويتملَّك عليها البناء الذي فيه بالقيمة.

لكن أحمد في تمام هذا النص بعينه من

(4)

رواية ابن منصور ذكر مسألة البناء وصَبغ الثَّوب، وقال: للزوج نصف القيمة؛ لأَّنه استهلاك

(5)

.

ففرَّق بين أن تكون المرأة وصلت الصَّداق بمالها على وجه لا ينفصل عنه إلَّا بضرر عليها، وبين أن يكون باقياً بعينه.

ففي الأوَّل يتعيَّن للزوج نصف القيمة؛ لاختلاط المالين، وفي الثَّاني يرجع بنصف العين؛ لبقائها بحالها، وإنَّما جاز

(1)

الإجبار على تكميل الملك؛ للمانع الشَّرعيِّ من التَّفريق.

ويحتمل عندي في معنى رواية ابن منصور طريقٌ ثالث، وهو أن يكون أراد أحمد أنَّ للزوجة نصف قيمة الأمة، ولها قيمة ولدها كاملة؛ لأن الولد نماء تختصُّ به الزوجة، وقد عاد إلى الزوج نصف الأم؛ فتجبر الزَّوجة على أخذ نصف قيمة الأم وقيمة الولد بكمالها؛ حذراً من التفريق، ولعل هذا أظهر مما قبله

(2)

، والله أعلم.

ومنها: من وجد عين ماله الَّذي استولى عليه الكفار في المغنم قبل القسمة وقد نما نماء منفصلاً، فإن قلنا: لم تملكه الكفَّار بالاستيلاء؛ فهو له بنمائه

(3)

.

وإن قلنا: ملكوه؛ فإنَّه يرجع فيه.

وهل يرجع بنمائه؟ يتخرَّج على وجهين؛ كبائع المفلس؛ لأنَّ حقوق الغانمين متعلِّقة بالنماء كتعلق حقوق غرماء المفلس بأمواله.

وذكر القاضي في «المجرد» : أنَّها إذا كانت أمة فوطئها الحربيُّ

وولدت منه: أنَّ الولد غنيمة لا يرجع به المالك؛ لأنَّه حدث في ملك الحربيِّ الواطئ، فانعقد حرًّا.

لكن هذا قد يختصُّ باستيلاد المالك لها، فإن ولده ينعقد حراً، وإنَّما يطرأ عليه الرِّق بعد ذلك؛ فلا يكون من نمائها، بخلاف ما لو زوَّجها فولدت من الزوج؛ فإنه يكون من نمائها لانعقاده رقيقاً.

وقد سئل أحمد عن عبد المسلم إذا لحق بدار الحرب، ثم رجع ومعه من أموالهم؛ فتوقَّف في مستحِقِّ المال الذي معه، وقال مرَّة: هو للمسلمين، وأنكر أن يكون للسيد، وعلَّل بأن العبد ليس له غنيمة

(1)

(2)

.

قال الخلَّال: هذا هو المذهب؛ لأنَّ العبد لا غنيمة له.

وحمله القاضي على أنَّ ما يأخذه الواحد من دار الحرب يكون فيئاً، قال: فأما

(3)

إن قلنا: هو لآخذه؛ فهو هنا للسَّيِّد.

‌

‌فصل

وأمَّا الحقوق المتعلِّقة بالأعيان من غير عقد ولا فسخ، فإن كانت ملكاً قهريًّا؛ فحكمه حكم سائر التَّملُّكات

(4)

.

وإن لم يكن ملكاً، فإن كانت حقًّا لازماً لا يمكن إبطاله بوجه؛ كحقِّ

(1)

الاستيلاد؛ سرى حكمه إلى الأولاد دون الأكساب؛ لبقاء ملك مالكه عليه.

وإن كان غير لازم، بل يمكن إبطاله؛ إمَّا باختيار المالك، أو برضى المستحقِّ؛ لم يتبع النَّماء فيه الأصل بحال.

ويتخرَّج على ذلك مسائل:

منها: الأمة الجانية لا تتعلق الجناية بأولادها ولا أكسابها؛ لأنَّ حقَّ الجناية ليس بالقويِّ، ولهذا لم يمنع التَّصرف عندنا، ولأنَّ حقَّ الجناية تعلق بالجانية؛ لصدور الجناية منها، وهذا مفقود في ولدها، وكسبها ملك للسَّيِّد، بخلاف المكاتبة.

ومنها: تركة من عليه دين إذا تعلَّق بها حقُّ الغرماء بموته.

فإن قيل: هي باقية على حكم ملك الميِّت؛ تعلَّق حقُّ الغرماء بالنماء أيضاً

(2)

كالمرهون، كذا ذكره القاضي وابن عقيل في كتاب القسمة.

وينبغي

(3)

أن يقال: إن قلنا: إنّ

(4)

تعلُّق الدَّين بالتَّركة تعلُّق رهنٍ يمنع التَّصرُّف؛ فالأمر كذلك، وإن قلنا: تعلُّق جناية لا يمنع التَّصرُّف؛ فلا يتعلَّق بالنماء.

وأمَّا إن قلنا: تنتقل التَّركة إلى الورثة بمجرد الموت؛ لم يتعلَّق حقوق الغرماء بالنَّماء؛ إذ هو تعلُّقٌ

(1)

قهريٌّ؛ كالجناية، كذا ذكره

(2)

القاضي وابن عقيل.

وخرَّج الآمدي وصاحب «المغني» تعلُّق الحقِّ بالنماء مع الانتقال أيضاً كتعلق الرهن.

ويقوى هذا على قولنا: إنَّ التَّعلق

(3)

تعلق رهن.

وقد ينبني ذلك على أصل آخر، وهو أنَّ الدَّين هل هو باق في ذمة الميت، أو انتقل إلى ذمم الورثة، أو هو متعلِّق بأعيان التَّركة لا غير؟ وفيه ثلاثة أوجه:

الأوَّل

(4)

: قول الآمديِّ، وابن عقيل في «الفنون» ، وصاحب «المغني» ، وهو ظاهر كلام الأصحاب في مسألة ضمان دين الميت.

والثَّاني: قول القاضي في «خلافه» ، وأبي الخطاب في «انتصاره» ، وابن عقيل في موضع آخر.

وكذلك قال القاضي في «المجرد» ، ولكنَّه خصَّه بحالة تأجيل الدَّين؛ لمطالبة الورثة بالتَّوثقة.

والثَّالث: قول ابن أبي موسى؛ فيتوجَّه على قوله ألَّا تتعلق الحقوق

بالنَّماء؛ إذ هو كتعلُّق الجناية.

وعلى الأوَّلين: يتوجَّه تعلُّقها بالنَّماء كالرهن.

وقد يقال: لا تتعلَّق حقوق الغرماء بالنماء إذا قلنا: تنتقل التَّركة إلى الورثة بكلِّ حال؛ إلَّا أن يقول: إنَّ الدين في ذممهم؛ لأنَّ تبعيَّة النَّماء في الرهن إنما يحكم به إذا كان النماء ملكاً لمن عليه الحقُّ، فأما إن كان ملكاً لغيره؛ لم يتبع، كما لو رهن المكاتب سيِّده؛ فإنَّ كسبه لا يكون داخلاً في الرهن؛ لأنه على ملك المكاتب.

وكذا ينبغي أن يقال فيمن استعار شيئاً ليرهنه؛ فرهنه: إنَّ نماءه لا يدخل في الرَّهن لذلك.

وقد يقال: التَّركة تعلَّق الحقُّ بها تعلُّقاً قهريًّا مع انتقال ملكها إلى الورثة؛ فكذلك نماؤها.

ويجاب عنه: بأنَّ التَّعلُّق حالة الانتقال إنَّما يثبت لضعف المانع منه

(1)

؛ حيث اقترن التَّعلقُ ومانعه وهو الانتقال، فأمَّا بعد الانتقال واستقرار الملك؛ فلا تعلُّق

(2)

؛ لسبق المانع واستقراره، والله أعلم.

وأمَّا تعلُّق الضمان بالأعيان للتَّعدي؛ فيتبع فيه النَّماء المنفصل إذا كان داخلاً تحت اليد العدوانيَّة.

فمن ذلك: الغصب، يضمن فيه النَّماء المنفصل على المذهب، ولم يحك ابن أبي موسى في ضمانه خلافاً، مع حكايته الخلاف في المتَّصل.

ولا يظهر الفرق بينهما؛ فالتَّخريج متوجِّه.

بل قد يقال: ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور الَّتي سقناها في الرَّدِّ بالعيب يدلُّ على عدم الضَّمان، حيث سوَّى بين ظهور العيب والاستحقاق.

ومنه: الأمانات إذا تعدَّى فيها ثمَّ نمت؛ فإنَّه يتبعها في الضَّمان.

ومنه: صيد الحرم والإحرام؛ يُضمن نماؤه المنفصل إذا دخل تحت اليد الحسيَّة، وإن

(1)

لم يدخل تحت اليد، لكنَّه هلك بسبب إمساك الأمِّ؛ ففيه خلاف مشهور.

تنبيه:

اضطرب كلام الأصحاب في الطَّلع والحمل؛ هل هما زيادة متصلة أو منفصلة؟

أمَّا الطَّلع؛ فللأصحاب فيه طرق:

أحدها: أنَّه زيادة متَّصلة، سواء أُبِّر أو لم يؤبَّر، وبه جزم القاضي وابن عقيل في كتاب الصَّداق، وأنَّ الزَّوج يجبر على قبوله إذا بذلته الزَّوجة بكلِّ حال.

وكذا ذكر صاحب «الكافي» في كتاب الصَّداق، وجعل كلَّ ثمرة على شجرها زيادة متَّصلة.

وصرَّح القاضي في «المجرد» في باب الغصب: بأنَّ الزَّيادة المتصلة التي يمكن إفرادها؛ كصَبغِ الثَّوب

(2)

، وتزويق الدَّار، والمسامير في

الباب؛ هل يجبر على قبولها؟ يخرَّج على وجهين:

أصحُّهما: يجبر، وهو قول الخرقيِّ في الصَّداق

(1)

.

والثَّاني: أنَّه زيادة منفصلة بكلِّ حال، أبِّر أو لم يؤبَّر؛ لأنَّه يمكن فصله وإفراده بالبيع.

كذلك أطلقه القاضي وابن عقيل أيضاً في موضع من التَّفليس والرَّدِّ بالعيب.

وصرح صاحب «المغني» بإبدائه

(2)

احتمالاً، وحكاه في «الكافي» عن ابن حامد.

والثَّالث

(3)

: أنَّ المؤبَّر زيادة منفصلة، وغير المؤبَّر زيادة متصلة، صرَّح به القاضي وابن عقيل أيضاً في التَّفليس والرد بالعيب، وذكر أنَّه منصوص عن أحمد؛ اعتباراً بالتَّبعيَّة في البيع وعدمها.

الرَّابع: أنَّ غير المؤبر زيادة متَّصلة بغير خلاف، وفي المؤبَّر وجهان، وهذه طريقة صاحب «التَّرغيب» في الصَّداق.

والخامس: أنَّ المؤبَّر زيادة منفصلة وجهاً واحداً، وفي غير المؤبر وجهان، واختيار ابن حامد: أنَّها منفصلة، وهي طريقة «الكافي» في التَّفليس.

وأمَّا الحمل؛ فقال القاضي وابن عقيل في الصَّداق: هو زيادة متَّصلة.

قال القاضي: ويجبر الزوج على قبولها إذا بذلتها المرأة.

وخالفه ابن عقيل في الآدميات؛ لأنَّ الحمل فيهنَّ نقص من جهة وزيادة من جهة، بخلاف البهائم؛ فإنَّه فيها زيادة محضة.

قال

(1)

القاضي في التفليس

(2)

: ينبني على أنَّ الحمل هل له حكم أم لا؟ فإن قلنا: له حكم؛ فهو زيادة منفصلة، وإلَّا فهو زيادة متَّصلة؛ كالسِّمَن.

وفي «التَّلخيص» : الأظهر أنَّه يتبع في الرُّجوع

(3)

؛ كما يتبع في البيع والحبِّ إذا صار زرعاً، والبيضة إذا صارت فَرُّوجاً

(4)

.

فأكثر الأصحاب على أنَّها داخلة في النَّماء المتَّصل، كذلك قال القاضي وابن عقيل في الفلس والغصب.

وذكر صاحب «المغني» وجهاً آخر، وصحَّحه: أنَّه من باب تغيُّر

العين بما يزيل الاسم؛ لأنَّ الأوَّل استحال.

وكذا ذكر ابن عقيل في موضع آخر.

وفي «المجرد» : لو حلف لا يأكل بيضة؛ فصارت فرُّوجاً، أو حبًّا فصار سنبلاً: أنَّه لا يحنث بأكله؛ لزوال الاسم.

وهذا إنَّما يتوجَّه على قول ابن عقيل في مسألة تعارض الاسم والتَّعيين، فأمَّا على المشهور؛ فينبغي أن يحنث، وبه جزم القاضي في «خلافه» ، وأشار

(1)

إليه ابن عقيل في «الفصول» ؛ كما

(2)

لو حلف لا يأكل هذا التَّمر فصار دبساً.

وقد يفرق

(3)

: ببقاء حلاوة التَّمر ولونه، بخلاف الأول

(4)

.

ولو اشترى بيضة فوجد فيها فرُّوجاً؛ فالبيع باطل، نصَّ عليه في رواية ابن منصور

(5)

، وهو يشهد للقول بأنَّ البيض والفرُّوج عينان متغايرتان؛ فيكون كما إذا تبايعا دابَّة يظنُّان أنَّها حمارٌ، فإذا هي فرس.

والقصيل إذا صار سنبلاً؛ فهو زيادة متَّصلة، وإذا اشتدَّ الحبُّ؛ فليس بعده زيادة لا متصلة ولا منفصلة، ذكره القاضي.

‌

‌قاعدة [83]

إذا انتقل الملك عن النخل بعقد أو فسخ تتبع فيه الزِّيادة المتصلة دون المنفصلة

، أو بانتقال استحقاق؛ فإن كان فيه طلع مؤبَّر؛ لم يتبعه في الانتقال، وإن

(1)

كان غير مؤبَّر؛ تبعه.

كذا قال القاضي في كتاب التَّفليس من «المجرَّد» ، قال: وسواء كان الانتقال بعوض اختياريٍّ؛ كالبيع والصُّلح والنِّكاح والخلع، أو بعوض قهريٍّ؛ كالأخذ بالشُّفعة ورجوع البائع في عين ماله بالفلس، وبيع الرَّهن بعد أن أطلع بغير اختيار الرَّاهن، والرجوع في الهبة بشرط الثَّواب، أو كان الانتقال بغير عوض، سواء كان اختياريًّا؛ كالهبة والصَّدقة، أو غير اختياريٍّ؛ كالرُّجوع في الهبة للأب.

وهو ظاهر كلامه في بيع الأصول والثِّمار أيضاً؛ لأنَّه جعل الكلَّ كالبيع سواء، وصرَّح بذلك صاحب «الكافي» في العقود والفسوخ.

وأمَّا ابن عقيل؛ فإنَّه أطلق في الفسخ للإفلاس والرُّجوع في الهبة أنَّ الطَّلع يتبع الأصل

(2)

، ولم يفصِّل؛ وعلَّل: بأنَّ الفسخ رفع للعقد من أصله.

وصرَّح صاحب «المغني» في البيع بأن الفسخ يتبع الطَّلع فيه أصله، سواء أبِّر أو لم يؤبر؛ لأنَّه نماء متصل، فأشبه السِّمَن، وصرَّح بدخول الإقالة والفسخ بالعيب في ذلك، وهو موافق لكلام الأصحاب في الصَّداق.

وقد قدَّمنا

(1)

أنَّ صاحب «المغني» ذكر احتمالاً في الفسخ بالفلس

(2)

ونحوه: أنَّه لا يتبع فيه الطَّلع، سواء أُبِّر أو لم يؤبر؛ لتميُّزه وإمكان إفراده بالعقد؛ فهو كالمنفصل، بخلاف السِّمن ونحوه.

وهذا عكس ما ذكره في البيع، وهو مع ذلك موافق لإطلاق كثير من الأصحاب أنَّ الثَّمرة لا تُردُّ مع الأصل بالعيب من غير تفصيل، وكذا في الفلس.

فتحرَّر من هذا: أنَّ العقود كالبيع، والصلح، والصداق، وعوض الخلع، والإجارة

(3)

، والهبة، والرَّهن؛ يفرَّق فيها بين حالة التَّأبير وعدمه، ونصَّ عليه أحمد في الرَّهن في رواية ابن الحكم.

إلَّا أنَّ في الأخذ بالشُّفعة وجهاً آخر سبق ذكره: أنَّه يتبع فيه المؤبَّر إذا كان في حال البيع غير مؤبَّر، لأنَّ الأخذ يستند إلى البيع؛ إذ هو سبب الاستحقاق.

وأمَّا الفسوخ؛ ففيها ثلاثة أوجه:

أحدها: أنَّ الطلع يتبع فيها مع التَّأبير وعدمه؛ بناء على أنَّ الطلع زيادة متَّصلة بكل حال، أو على أن الفسخ رفع للعقد من أصله.

والثَّاني: لا يتبع بحال؛ بناء على أنه زيادة منفصلة وإن لم يؤبَّر.

والثَّالث: إن كان مؤبَّراً تبع، وإلَّا فلا؛ كالعقود.

هذا كلُّه على القول بأنَّ النماء المنفصل لا يتبع في الفسوخ.

أمَّا إن قيل بتبعيَّته؛ فلا إشكال في أنَّ الطَّلع يتبع، سواء أبِّر أو لم يؤبر.

وكذلك إن قيل: إنَّ الفسوخ لا تتبع فيها الزِّيادة المتَّصلة؛ فإنَّ الطَّلع لا يتبع فيها بكلِّ حال.

وأمَّا الوصية والوقف؛ فالمنصوص عن أحمد: أنَّه يدخل فيهما

(1)

الثَّمرة الموجودة يوم الوصية إذا بقيت إلى يوم الموت، من غير تفريق بين أن يؤبَّر أو لا يؤبر.

نقل عنه أبو بكر بن صدقة

(2)

في الرَّجل يوصي بالكرم أو البستان لرجل، ثمَّ يموت وفي الكرم حمل، قال: (إذا كان أوصى به وفيه حمل؛ فهو للموصى له

(3)

.

وقال في رواية محمد بن موسى، وسئل عن الرَّجل يوصي بالبستان

أو الكرم لرجل، ثمَّ يموت وفي الكرم أو البستان حمل؛ لمن الحملُ؟ قال: (إن كان يوم أوصى به له

(1)

فيه حمل؛ فهو له)

(2)

.

فأطلق

(3)

أنَّه يدخل في الوصيَّة، ولم يفصِّل، وقد تُوَجَّه: بأنَّ الوصيَّة عقد تبرُّعٍ لا يستدعي عوضاً؛ فدخل فيها كلُّ متَّصل، بخلاف عقود المعاوضات.

وعلى هذا؛ فالهبة المطلقة كذلك، وهو خلاف ما ذكره الأصحاب، وكذلك الوقف المنجَّز وأولى.

ويحتمل: أن يختصَّ ذلك بما فيه معنى القربة من الصَّدقة والوقف والوصية

(4)

.

وأمَّا اعتبار وجوده يوم الوصية - مع أنَّ الملك يتراخى إلى ما بعد الموت-؛ فلأنَّ العقد إذا انعقد؛ كان سبباً لنقل الملك، وإنَّما تأخَّر تأثيره إلى حين الموت، فإذا وجد الموت استند الملك إلى حال الإيصاء.

ولهذا لو وصَّى له بأمة حامل، ثمَّ مات الموصي قبل الوضع؛ فالولد للموصى له بغير خلاف، وسواء قلنا: إنَّ للحمل حكماً، وأنَّه كالمنفصل، أوْ لا.

وأمَّا إن تجدَّد مستحِقٌّ من أهل الوقف وفي النَّخل طلع؛ فههنا حالتان:

إحداهما: أن يكون استحقاقه من غير انتقال من غيره، والمنصوص عن أحمد: أنَّه إن حدث استحقاقه بعد التَّأبير؛ لم يستحقَّ من الثَّمر شيئاً، وإن كان قبله؛ استحقَّ.

قال جعفر بن محمد: سمعت أبا عبد الله يُسأل عن رجل أوقف نخلاً على ولدِ قومٍ وولدِه ما توالدوا، ثمَّ وُلد مولود؛ قال:(إن كان النَّخل قد أُبِّر؛ فليس له في ذلك شيء، وهو ملك الأوَّل، وإن لم يكن أبِّر؛ فهو معهم، وكذلك الزَّرع إذا بلغ الحصاد؛ فليس له شيء، وإن كان لم يبلغ الحصاد؛ فله فيه)

(1)

.

وكذلك صرَّح الأصحاب بالفرق بين المؤبَّر وغيره ههنا، منهم ابن أبي موسى والقاضي وأصحابه؛ معلِّلين بتبعيَّة غير المؤبر في العقود؛ فكذا في الاستحقاق.

وعلَّل بعض الأصحاب: بأنَّ غير المؤبَّر في حكم المعدوم؛ لاستتاره وكُمُونِه

(2)

، والمؤبر في حكم الموجود؛ لبروزه وظهوره، وهو شبيه بقول من يقول: إنَّ الحمل ليس له حكم ما لم يظهر.

الحالة الثَّانية: أن يخرج بعض أهل الاستحقاق لموت أو غيره وينتقل نصيبه إلى غيره، قال يعقوب بن بختان: سئل أحمد عن رجل مات، فقال: ضيعتي الَّتي بالثَّغر لمواليَّ الَّذين بالثَّغر، وضيعتي الَّتي

ببغداد لمواليَّ الَّذين ببغداد وأولادهم؛ فلمن بالثَّغر أن يأخذوا من هذه الضَّيعة الَّتي ههنا؟ قال: (لا، قد أفرد هذه من هذه)، فقيل له: فقَدِم بعضُ مَن بالثَّغر إلى ههنا، وخرج مِن ههنا بعضُهم إلى ثَمَّ، وقد أبِّرت النَّخل؛ ألهم فيها شيء؟ قال:(لا)، فقيل: فإن وُلد لأحدهم ولدٌ بعد ما أبِّرت؟ فقال: (وهذا أيضاً شبيه بهذا)، كأنَّه رأى ما

(1)

قبل التَّأبير جائزٌ، أو كما قال

(2)

.

وهذا موافق لنصِّه السَّابق في أنَّ تجدُّد المستَحِقِّ للوقف بعد التَّأبير لا يقتضي استحقاقه منه.

وأمَّا خروج الخارج من البلد؛ فلم يشمله جوابه

(3)

، وانقطاع حقِّ المستحقِّ بموته أو زوال صفة الاستحقاق شبيه بانفساخ العقد المزيل للملك قهراً، وقد سبق الخلاف فيه، لا سيَّما على قولنا

(4)

: إنَّ الوقف ملك للموقوف عليه؛ فيصير موته كانفساخ ملكه في الأصل؛ فيخرَّج في تبعية الطَّلع له الخلاف السَّابق.

فإن قيل بالتَّفريق بين ما قبل التَّأبير وبعده؛ فلأنَّ الطَّلع إذا لم يؤبَّر في حكم الحمل في البطن واللَّبن في الضَّرع؛ فلا يكون له حكم بملك ولا غيره حتَّى يظهر.

وإن سُلِّم أنَّ له حكماً بالملك؛ فالمستحِقُّ الحادث لمَّا شارك في غير المؤبَّر مع ظهوره على ملك الأوَّلين؛ دلَّ على أنَّ ملكهم لم يستقرَّ عليه، بخلاف المؤبَّر؛ فإنَّ ملكهم استقرَّ عليه، فمن زال استحقاقه قبل استقرار الملك؛ سقط حقُّه.

‌

‌فصل

هذا كلُّه في حكم ثمر النَّخل.

فأمَّا غيره من الشَّجر؛ فما كان له كِمام ينفتح فيظهر ثمره كالقطن؛ فهو كالطَّلع.

وألحق أصحابنا به: الزُّهور الَّتي تخرج منضمَّة ثمَّ تنفتح؛ كالورد

(1)

، والياسمين، والبنفسج، والنَّرجس.

وفيه نظر؛ فإنَّ هذا المنضمَّ هو نفس الثَّمرة أو قشرها الملازم لها؛ كقشر الرُّمَّان؛ فظهوره ظهور للثَّمرة، بخلاف الطَّلع؛ فإنَّه وعاء للثَّمرة يزول عنها قريباً، وكلام الخرقيِّ يدلُّ على ذلك؛ حيث قال:(وكذلك بيع الشَّجر إذا كان فيه ثمر بادٍ، وبدوُّ الورد ونحوه ظهوره من شجره، وإن كان منضمًّا)

(2)

.

وللأصحاب وجهان في الورق المقصود؛ كورق التُّوت، هل يعتبر

تفتُّحه كالثَّمر، أو يتبع الأصل بمجرَّد ظهوره؟ وهذه الزُّهور بمعناه.

ومنه: ما يظهر نَوْرُه

(1)

ثمَّ يتناثر فيظهر ثمره؛ كالتُّفاح والمشمش، ففيه ثلاثة أوجه:

أحدها: إن تناثر نوره؛ فهو للبائع، وإلَّا فلا، وبه جزم القاضي في «خلافه» ؛ لأنَّ ظهور ثمره يتوقَّف على تناثر نوره.

والثَّاني: أنَّه بظهور

(2)

نوره للبائع، ذكره القاضي احتمالاً؛ جعلاً للنَّور كما في الطَّلع؛ لأنَّ الطَّلع ليس هو عين الثَّمرة، بل هي مستترة فيه، فتكبَرُ

(3)

في جوفه وتظهر حتَّى تصير تلك في طرفها، وهي قمع الرَّطبة.

والثَّالث: هو للبائع بظهور الثَّمرة وإن لم يتناثر النَّور، كما إذا كبِر قبل انتثاره، وهو ظاهر كلام الخرقيِّ واختيار صاحب «المغني» ، وهو أصحُّ، وقياس ما في بطن الطَّلع على النَّور لا يصحُّ؛ لأنَّ النَّور يتناثر، وما في جفِّ

(4)

الطَّلع ينمو ويتزايد حتَّى يصير ثمراً.

ومنه: ما تظهر

(5)

ثمرته من غير نور، فهو للبائع بظهوره، سواء كان

له قشر يبقى فيه إلى أكله؛ كالرُّمَّان والموز، أو له قشران؛ كالجوز واللَّوز، أو لا قشر له؛ كالتِّين والتُّوت.

وقال القاضي: ما له قشران لا يكون للبائع إلَّا بتشقُّق قشره الأعلى.

وردَّه صاحب «المغني» : بأنَّ تشقُّقه في شجره نادر، وتشقُّقه قبل كماله يفسده، بخلاف الطَّلع.

وفي «المبهج» : الاعتبار بانعقاد لبِّه، فإن لم ينعقد؛ تبع أصله، وإلَّا فلا.

وأمَّا الزَّرع الظَّاهر في الأرض إذا انتقل الملك فيها بالبيع ونحوه؛ فهو للبائع؛ لأنَّه ليس من أجزاء الأرض، وإنَّما هو مودع فيها، فأشبه الثَّمرة المؤبَّرة، قال في «المغني»:(لا أعلم فيه خلافاً)

(1)

.

وفي «المبهج» للشِّيرازيِّ: إن كان الزَّرع بدا صلاحه؛ لم يتبع، وإن لم يبدُ صلاحه؛ فعلى وجهين: فإن قلنا: لا يتبع؛ أخذ البائع بقطعه إلَّا أن يستأجر الأرض من المشتري إلى حين إدراكه، وأمَّا إذا بدا صلاحه؛ فإنَّه يبقى في الأرض من غير أجرة إلى حين حصاده.

وهذا غريب جدًّا، مخالف لما عليه الأصحاب، مع أنَّ كلام أحمد في استحقاق الوقف يشهد له؛ حيث قال: إن ولد مولود من أهل الوقف قبل أن يبلغ الحصاد؛ استحقَّ، وإلَّا لم يستحقَّ؛ لأنَّه قد انتهى نموُّه وزيادته ببلوغه الحصاد

(2)

.

وهكذا قال ابن أبي موسى، لكنَّه عبر بالاستحصاد وعدمه.

وأمَّا صاحب «المغني» ؛ فقال: (ما كان من الزَّرع لا يتبع الأرض في البيع؛ فلا حقَّ فيه للمتجدِّد؛ لأنه كالثَّمر المؤبر، وأمَّا ما كان يتبع في البيع - وهو ما لم يظهر ممَّا يتكرَّر حمله من الرِّطاب

(1)

والخضروات-؛ فيستحِقُّ فيه المتجدِّد)

(2)

.

وقياس المنصوص في الزرع: أن يستحقَّ المتجدِّد في الوقف من الثَّمر حتى يبدو صلاحه، ويجوز بيعه مطلقاً.

ولكنَّ أحمد فرَّق بينهما كما تقدم؛ فاعتبر في الزَّرع بلوغ الحصاد، وفي الثَّمر التأبير

(3)

.

ونصُّه مع ذلك في استحقاق الموصى له بالشَّجر: الثَّمر الموجود فيه حال الوصيَّة، من غير تفريق بين أن يبدوَ صلاحه أو لا يبدو، مشكلٌ.

وأفتى الشَّيخ تقي الدين: بأن الثمر إنما يستحقُّه من بدا الصَّلاح في زمن استحقاقه، حتَّى لو مات البطن الأوَّل وقد أطلع الثَّمر بعمله، ثمَّ بدا صلاحه بعد موته؛ فإنَّه يكون للبطن الثَّاني

(1)

.

وقال في شجر الحور

(2)

الموقوف: (أنَّه إن أدرك أوإن قطعه في حياة البطن الأوَّل؛ فهو له، فإن مات وبقي في الأرض مدَّة حتى زاد؛ كانت الزِّيادة حادثة في منفعة الأرض الَّتي للبطن الثَّاني، ومن الأصل الَّذي لورثة الأوَّل؛ فإمَّا أن يقسم الزيادة بينهما على قدر القيمتين، وإمَّا أن يعطي الورثةُ أجرةَ الأرض للبطن الثَّاني، وإن غرسه البطن الأوَّل من مال الوقف ولم يدرك إلَّا بعد انتقاله إلى البطن الثَّاني؛ فهو لهم، وليس لورثة الأوَّل فيه شيء)

(3)

.

واعلم أنَّ ما ذكرناه في استحقاق الموقوف عليه ههنا: إنَّما هو إذا

كان استحقاقه بصفة محضة؛ مثل كونه ولداً أو فقيراً أو نحوه

(1)

.

أمَّا إذا كان استحقاق الوقف عوضاً عن عمل، وكان المغلُّ كالأجرة ينبسط على جميع السَّنة؛ كالمقاسمة القائمة مقام الأجرة، أو كان استغلال الأرض لجهة الوقف من ماله؛ فإنَّه يستَحِقُّ كلُّ من اتَّصف بصفة الاستحقاق في ذلك العام منه، حتَّى من مات في أثنائه

(2)

استَحَقَّ بقسطه، وإن لم يكن الزَّرع قد وُجد، حتَّى لو تأخر إدراك ذلك العام إلى أثناء العام الذي بعده؛ لم يستحِقَّ منه من تجدَّد استحقاقه في عام الإدراك، واستحَقَّ منه من مات

(3)

في العام الَّذي قبله، وبنحو ذلك أفتى الشَّيخ تقي الدين رحمه الله

(4)

.

وأفتى الشيخ شمس الدين ابن أبي عمر

(5)

: بأنَّ الاعتبار في ذلك بسنة المغلِّ دون السَّنة الهلالية، في جماعة مقدّرين

(6)

في قرية حصل

لهم حاصل من قريتهم الموقوفة عليهم، فطلبوا أن يأخذوا ما استحقوه عن الماضي - وهو مغلُّ سنة خمس وأربعين مثلًا-؛ فهل يصرف إليهم النَّاظر بحساب سنة خمس الهلاليَّة، أو بحساب سنة المغلِّ، مع أنَّه قد نزل بعد هؤلاء المتقدِّمين جماعة شاركوا في حساب سنة المغلِّ، فإنْ أخذ أولئك على حساب السَّنة الهلاليَّة؛ لم يبق للمتأخرين إلَّا شيء يسير؟

فأجاب: بأنَّه لا يحتسب إلَّا بسنة المغلِّ دون الهلاليَّة، ووافقه جماعة من الشَّافعيَّة والحنفية على ذلك

(1)

.

‌

‌قاعدة [84]

الحمل؛ هل له حكم قبل انفصاله أم لا

؟

حكى القاضي وابن عقيل وغيرهما في المسألة روايتين، قالوا: والصَّحيح من المذهب أنَّ له حكماً.

وهذا الكلام على إطلاقه قد يستشكل، فإنَّ الحمل يتعلَّق به أحكامٌ كثيرة ثابتة بالاتَّفاق؛ مثل: عزل الميراث له، وصحَّة الوصية له، ووجوب الغرَّة بقتله، وتأخير إقامة الحدِّ واستيفاءِ القصاص من أمِّه حتَّى تضعه، وإباحة الفطر لها إذا خشيت عليه، ووجوب النَّفقة لها إذا كانت بائناً، وإباحة طلاقها وإن كانت

(1)

موطوءة في ذلك الطُّهر قبل ظهوره، إلى غير ذلك من الأحكام، ولم يريدوا إدخال هذه الأحكام في محلِّ الروايتين.

وفصل القول في ذلك: أنَّ الأحكام المتعلِّقة بالحمل نوعان:

أحدهما: ما يتعلق - بسبب الحمل - بغيره: فهذا ثابت بالاتفاق؛ لأنَّ الأحكام الشَّرعية تتعلق على الأسباب الظاهرة، فإذا ظهرت أمارات الحمل؛ كان وجوده هو الظَّاهر، فيترتَّب

(2)

عليه أحكامه في الظَّاهر، ثمَّ

إن خرج حيًّا؛ تبيَّنا ثبوت تلك الأحكام في الباطن، وإن بان أنَّه لم يكن حمل أو خرج ميتاً؛ تبيَّنَّا فساد ما يتعلَّق من الأحكام به أو بحياته؛ كإرثه ووصيَّته.

وهذه الأحكام كثيرة جدًّا، بعضها

(1)

متَّفق عليه، وبعضها فيه اختلاف

(2)

.

فمنها: إذا ماتت كافرةٌ وفي بطنها حملٌ محكوم بإسلامه؛ لم تدفن في مقابر الكفَّار؛ لحرمة الحمل.

ومنها: إخراج الفطرة عن الحمل، وهي مستحبَّة، وفي وجوبها طريقان للأصحاب:

منهم: من جزم بنفي الوجوب.

ومنهم من قال: في المسألة روايتان.

ومنها: فطر الحامل إذا خافت على جنينها من الصَّوم؛ ويجب عليها القضاء والكفارة، وهل الكفارة من مالها، أو بينها وبين من يلزمه نفقة الحمل؟ على احتمالين، ذكرهما ابن عقيل في «فنونه» .

ومنها: إذا اشترى جارية فبانت حاملاً؛ فنصَّ أحمد في رواية أبي طالب: (أنَّ البائع إن أقرَّ بوطئها رُدَّت إليه؛ لأنَّها أم ولد له، وإن أنكر؛ فإن شاء المشتري ردَّها، وإن شاء

(3)

لم يردها).

فأبطَلَ البيع مع إقرار البائع بالوطء بمجرَّد تبيُّن الحمل.

وقال ابن عقيل: عندي لا يجب الرَّدُّ حتَّى تضع ما تصير به الأمة أمَّ ولد؛ لجواز ألَّا يكون كذلك.

وهذا تفريع على قولنا: بصحَّة البيع قبل الاستبراء، فأمَّا على الرِّواية الأخرى؛ فالبيع من أصله باطل؛ لعدم استبراء البائع.

ومنها: لو وطئ الرَّاهن أمته المرهونة فأحبلها؛ خرجت من الرَّهن، ولزمه قيمتها يكون رهناً، كذا

(1)

قاله كثير من الأصحاب.

ومنهم من قال: بتأخير

(2)

الضَّمان حتى تضع؛ فيلزمه قيمتها يوم أحبلها.

ومنها: إذا وطئ جارية من المغنم فحملت؛ فإنَّها تقوم عليه في الحال، وتصير مستولدة له، هذا هو المنصوص عن أحمد.

وقال القاضي في «خلافه» : لا تصير مستولدة؛ بناءً على أنَّ الغنيمة لا تملك بدون القسمة، لكن يمنع من بيعها؛ لكونها حاملاً بحرٍّ، ولا تؤخَّر قسمتها، فتعيَّن أن تحسب عليه من نصيبه لذلك.

ومنها: إذا قال لزوجته: إن كنت حاملاً فأنت طالق؛ فالمنصوص عن أحمد في رواية مهنَّى: (أنه ينظر النِّساء إليها، فإن خفي عليهنَّ، فإن جاءت به لتسعة أشهر أو لستَّة أشهر؛ حنث)

(3)

.

فأوقع الطَّلاق بشهادة النِّساء بالحمل، أو بولادتها لغالب مدَّة الحمل عند خفائه.

وصحَّح القاضي في موضع من «الجامع» هذه الرِّواية.

وقال أكثر الأصحاب: إن ولَدَت لأكثر من نهاية مدَّة الحمل؛ لم تطلُق، وإن ولدت لدون أكثر مدَّة الحمل: فإن كان لم يطأها بعد اليمين؛ طلَقت، وإن وطئها بعد اليمين، فإن ولدت لدون ستة أشهر من أوَّل

(1)

الوطء؛ طلَقت، وإن ولدت لأكثر منه؛ فوجهان:

أشهرهما: لا تطلُق، وجعله القاضي في «المجرد» وجهاً واحداً؛ لاحتمال العلوق به من الوطء المتجدد.

والثَّاني: تطلُق؛ لأنَّ الأصل عدمه.

وفيه وجه آخر: لا تطلق حتَّى تضعه لدون ستَّة أشهر بكلِّ حال؛ لأنَّه لا يتيقن وجوده عند اليمين بدون ذلك، والطَّلاق لا يقع مع الشَّك والاحتمال.

ومنها: إذا كان لرجل زوجة لها ولد من غيره، فمات ولا أب له، وقد كان تقدَّم من الزَّوج وطء هذه الزَّوجة؛ فإنه يُمنع من وطئها بعد موت ولدها حتَّى يتبيَّن هل هي حامل من وطئه المتقدِّم أم لا؛ لأجل ميراث الحمل من أخيه.

وكذلك إذا كان عبد تحته حرَّة قد وطئها، وله أخ حرٌّ، فيموت أخوه الحرُّ؛ فإنَّه يُمنع من وطء زوجته حتَّى يتبين هل هي حامل أم لا؛ لأجل ميراث الحمل من عمِّه.

ثمَّ إن جاءت بولد لدون ستة أشهر من حين الموت؛ فإنَّه يرث بلا إشكال.

وإن جاءت به لأكثر من ستَّة أشهر ولأقل من أكثر مدَّة الحمل؛ فإن كفَّ الزَّوج عن الوطء من حين الموت ورث الحمل؛ لأنَّ الظاهر أنَّها كانت حاملاً.

قال أحمد في رواية ابن منصور، في رجل تزَّوج امرأة لها ابنٌ من غيره فيموت ابنها: إن

(1)

جاءت بولد دون ستَّة أشهر من يوم مات ابنها؛ ورَّثناه، وإن جاءت بالولد بعد ستة

(2)

أشهر؛ لم نورِّثه إلا ببينة، ويكفُّ عن امرأته إذا مات ولدها، فإن لم يكفَّ، فجاءت

(3)

بولد لأكثر من ستَّة أشهر؛ فلا أدري أهو أخوه أم لا؟

(4)

.

وظاهر هذا: أنَّه إن كفَّ عن الوطء ورث الولد.

وإن لم يكفَّ؛ فإن جاءت بالولد بعد الوطء لدون ستَّة أشهر ورث أيضاً، وكان كمن لم يطأ، وإن جاءت به لستَّة أشهر فصاعداً؛ فظاهر كلام أحمد الَّذي ذكرناه: أنَّه لا يرث، وبه جزم القاضي في «المجرد» ؛ إلَّا أن يقر الورثة أنَّها كانت حاملاً يوم مات

(1)

ولدها.

وقال في «الجامع الكبير» : يحتمل وجهين، خرَّجهما من مسألة تعليق الطَّلاق على الحمل الَّتي تقدمت

(2)

.

النَّوع الثَّاني: الأحكام الثَّابتة للحمل في نفسه، من ملك، وتملُّك، وعتق، وحكم بإسلام، واستلحاق نسب ونفيه، وضمان، ونفقة.

وهذا النَّوع هو مراد من حكى الخلاف في الحمل؛ هل له حكم أم لا؟

وبعض هذه الأحكام ثابتة بغير خلاف، ولنذكر جملة من هذه الأحكام:

فمنها: وجوب النَّفقة له؛ فتجب النفقة للحمل

(3)

على الأب وإن كانت أمه لا نفقة لها؛ كالبائن بالاتفاق.

وهذه النَّفقة للحمل لا لأمِّه على أصحِّ الرِّوايتين

(4)

، وهي اختيار

الخرقيِّ وأبي بكر، ولهذا تدور معه وجوداً وعدماً

(1)

.

فعلى هذه؛ تجب مع نشوز الأمِّ، وكونها حاملاً من وطء شبهة أو نكاح فاسد.

ويجب على سائر من تجب عليه نفقة الأقارب مع فقد الأب بالموت أو الإعسار، ذكره القاضي في «خلافه» ، وصاحب «المحرَّر» .

ويسقط بيسار الحمل إذا حكم له بمال، ذكره القاضي أيضاً في «الخلاف» ، وظاهر كلامه في كتاب الرِّوايتين بخلاف

(2)

ذلك.

ويجب الإنفاق في مدَّة الحمل، ولا يقف على الوضع، نصَّ عليه أحمد

(3)

.

وخرَّج الآمديُّ وأبو الخطاب وجهاً إذا قلنا: لا حكم للحمل: أنَّه لا تجب النَّفقة حتى ينفصل، فيرجع بها.

وهو ضعيف مصادم لقوله تعالى: {وإن كنَّ أولات حمل فأنفقوا عليهنَّ حتى يضعن حملهن} .

وأمَّا أمُّ الولد إذا مات عنها سيِّدها وهي حامل؛ فليست من هذا القبيل، وإن كان أبو الخطَّاب ذكر في وجوب النَّفقة لها لأجل الحمل روايتين، بل نفقة هذه من جنس نفقة الحامل المتوفَّى عنها، وفيها أيضاً روايتان.

وليس ذلك مبنيًّا على أنَّ النَّفقة للحمل أو للحامل كما زعم ابن الزاغونيِّ وغيره؛ فإنَّ نفقة الأقارب تسقط بالموت، ولكن هذا من باب وجوب النفقة على المحبوسة لحقِّ الزَّوج من ماله؛ كنفقة البائن الحائل

(1)

.

نعم، يتوجَّه أن يقال: إن قلنا: النَّفقة للحامل؛ وجبت نفقة أمِّ الولد والمتوفَّى عنها من التَّركة؛ لأنَّهما محبوستان لحق الزوج، فإذا وجبت لهما نفقة فهي من ماله، وإن قلنا: النَّفقة للحمل؛ فهي على الورثة كما سبق، وهذا عكس ما ذكره ابن الزاغونيِّ ومن وافقه.

وفي نفقة أمِّ الولد الحامل ثلاث روايات عن أحمد:

إحداها: لا نفقة لها، نقلها حرب وابن بختان

(2)

.

والثَّانية: ينفق عليها من نصيب ما في بطنها، نقلها محمَّد بن يحيى الكحَّال

(1)

.

والثَّالثة: إن لم يكن ولدت من سيِّدها قبل ذلك؛ فنفقتها من جميع المال إذا كانت حاملاً، وإن كانت ولدت من سيِّدها

(2)

قبل ذلك؛ فهي في عداد الأحرار، ينفق عليها من نصيبها

(3)

، نقلها عنه جعفر بن محمَّد

(4)

، وهي مشكلة جداً.

ومعناها عندي -والله أعلم-: أنَّها إذا كانت حاملاً ولم تضع من سيِّدها قبل ذلك؛ فنفقتها من جميع المال؛ لما ذكرنا من حبسها على سيِّدها بالحمل، فتكون النَّفقة عليه حيث لم يثبت استيلادها بعد، ويجوز ألَّا تصير أمَّ ولد بالكليَّة وتسترقَّ، فإذا أنفق عليها من جميع المال، فإن تبيَّن عتقها؛ فقد استوفت الواجب لها، وإن رقَّت؛ لم يذهب على الورثة شيء، حيث أنفق على رقيقهم من مالهم، وإن كانت ولدت قبل ذلك من سيِّدها؛ فقد ثبت لها حكم الاستيلاد في حياة

السَّيِّد، وهو معنى قوله:(هي في عداد الأحرار)، وحينئذ تَعتِق بموت السَّيِّد بلا ريب؛ فإيجاب نفقتها على ولدها أولى من إيجابها من مال سيِّدها، ويزيده إيضاحاً في المسألة الآتية.

ومنها: وجوب نفقة الأقارب على الحمل من ماله، وقد نصَّ أحمد في رواية الكحَّال: أنَّ نفقة أمِّ الولد الحامل من نصيب ما في بطنها، ذكره القاضي في «خلافه»

(1)

.

واستشكله الشيخ مجد الدين؛ قال: لأنَّ الحمل إنَّما يرث بشرط خروجه حيًّا، ويوقف نصيبه؛ فكيف يتصرَّف فيه قبل تحقُّق الشَّرط؟!

ويجاب عنه: بأنَّ هذا النص يشهد لثبوت ملكه بالإرث من حين موت مورثه

(2)

، وإنَّما خروجه حيًّا يتبيَّن به وجود ذلك، فإذا حكمنا له بالملك ظاهراً؛ جاز التَّصرُّف فيه بالنفقة الواجبة عليه وعلى من تلزمه نفقته، لا سيَّما والنَّفقة على أمِّه يعود نفعها إليه، كما يُتصرَّف في مال المفقود إذا غلب على الظنِّ هلاكه، ويُقسَّم ماله بين ورثته، وإن جاز أن يكون حيًّا، بل هو الأصل، حتَّى لو قدم حيًّا، وقد استُهلِك مالُه في أيدي الورثة؛ ففي ضمانه روايتان، فكذا

(3)

يقال في مال الحمل.

ويشهد له: إذا أنفق الزَّوج على البائن يظنُّها حاملاً، ثم تبين أنَّها لم

تكن حاملاً؛ ففي الرُّجوع روايتان أيضاً.

وقد يحمل إيجاب

(1)

النَّفقة للأمِّ من نصيب الحمل على أنَّ الأمَّ ترجع به على نصيبه إذا وضعته حيًّا، وفيه بعدٌ.

ومنها: ملكه بالميراث وهو متَّفق عليه في الجملة، لكن هل ثبت له الملك بمجرَّد موت مورِّثه

(2)

وتبيَّن ذلك بخروجه حيًّا، أو لم

(3)

يثبت له الملك حتَّى ينفصل حيًّا؟

فيه خلاف بين الأصحاب، وهذا الخلاف مطَّرد في سائر أحكامه الثَّابتة له؛ هل هي معلَّقة بشرط انفصاله حيًّا فلا يثبت قبله، أو هي ثابتة له في حال كونه حملاً، لكن ثبوتها مراعًى بانفصاله حيًّا؛ فإذا انفصل حيًّا

(4)

تبيَّنا ثبوتها من حين وجود أسبابها؟

وهذا هو تحقيق معنى

(5)

قول من قال: هل الحمل له حكم أم لا؟ والَّذي يقتضيه نصُّ أحمد في الإنفاق على أمِّه من نصيبه: أنَّه يثبت له الملك بالإرث من حين موت أبيه، وصرَّح بذلك ابن عقيل وغيره من الأصحاب.

ونُقل عن أحمد ما يدلُّ على خلافه أيضاً؛ فروى عنه جعفر بن محمَّد في نصرانيٍّ مات وامرأته نصرانيَّة وكانت حبلى، فأسلمت بعد

موته ثمَّ ولدت: هل يرث

(1)

؟ قال: (لا)، وقال:(إنَّما مات أبوه وهو لا يعلم ما هو، وإنَّما يرث بالولادة)، وحكم له بحكم الإسلام

(2)

(3)

.

وقال محمَّد بن يحيى الكحَّال: قلت لأبي عبد الله: مات نصرانيٌّ وامرأته حامل، فأسلمت بعد موته؛ قال:(ما في بطنها مسلم)، قلت: يرث أباه إذا كان كافراً وهو مسلم؟ قال: (لا يرثه)

(4)

.

فصرَّح بالمنع من إرثه من أبيه، معلِّلاً بأنَّ إرثه يتأخَّر إلى ما بعد ولادته؛ لأنَّه قبل ذلك مشكوك في وجوده، وإذا تأخَّر توريثه إلى ما بعد الولادة؛ فقد سبق الحكم بإسلامه زمن الولادة؛ إما بإسلام أمِّه كما دل عليه كلام أحمد هنا، أو بموت أبيه على ظاهر المذهب، والحكم بالإسلام لا يتوقَّف على العلم به، بخلاف التَّوريث، وهذا يرجع إلى أنَّ التَّوريث يتأخَّر عن موت الموروث إذا انعقد سببه في حياة الموروث، وأصول أحمد تشهد لذلك في إسلام القريب الكافر قبل قسمة الميراث.

وأمَّا على ما صرَّح به ابن عقيل وغيره، وهو مقتضى رواية الكحَّال في النَّفقة؛ فيرث الحمل بموت أبيه منه وإن قلنا: يحكم بإسلامه بموت أحد أبويه؛ كما سبق تقريره في قاعدة اقتران الحكم ومانعه.

وأمَّا إن قيل: لا يحكم بإسلامه بموت أحدهما؛ فتوريثه واضح؛ إذ

اختلاف الدِّين متأخِّر عن التَّوريث، وتخريج

(1)

كلام أحمد على ما ذكرناه واضح لا خفاء به، وقد ألمَّ به بعض الأصحاب.

وأمَّا القاضي والأكثرون؛ فاضطربوا في تخريج كلام أحمد في منع الميراث، وللقاضي في تخريجه ثلاثة أوجه:

الأوَّل: أنَّ إسلامه قبل قسمة الميراث أوجب

(2)

منعه من التَّوريث؛ كما أنَّ إسلام الكافر قبل قسمة ميراث المسلم توجب توريثه؛ اعتباراً بالقسمة في التَّوريث والمنع.

وهذه طريقة القاضي في «المجرَّد»

(3)

وابن عقيل في «الفصول» ، وهي ظاهرة الفساد؛ لأنَّ إسلام قريب الكافر بعد موته

(4)

وثبوت إرثه لا يسقط توريثه منه بغير خلاف، فإنَّ توريث المسلم قبل القسمة يثبت ترغيباً في الإسلام وحثًّا عليه

(5)

، وهذا المقصود ينعكس ههنا

(6)

.

والثَّاني: أنَّ هذه الصورة من جملة صور توريث الطِّفل المحكوم بإسلامه بموت أبيه منه، ونصُّه هذا يدلُّ على عدم التَّوريث؛ فتكون رواية ثانية في المسألة.

وهذه طريقة القاضي في كتاب الرِّوايتين، وهي ضعيفة؛ لأنَّ أحمد صرَّح بالتعليل بغير ذلك، ولأنَّ توريث الطِّفل من أبيه الكافر - وإن حُكم بإسلامه بموته - غير مختلف فيه، حتَّى نقل ابن المنذر وغيره عليه الإجماع

(1)

؛ فلا يصحُّ حمل كلام أحمد على ما يخالف الإجماع

(2)

.

والثَّالث: أنَّ الحكم بإسلام هذا الطَّفل حصل بشيئين: موت أبيه، وإسلام أمِّه، وهذا الثَّاني مانع قويٌّ؛ لأنَّه متَّفق عليه، فلذلك منع الميراث، بخلاف الولد المنفصل إذا مات أحد أبويه؛ فإنَّه يحكم بإسلامه ولا يمنع إرثه؛ لأنَّ المانع فيه ضعيف للاختلاف فيه.

وهذه طريقة القاضي في «خلافه» ، وهي ضعيفة أيضاً

(1)

، ومخالفة لتعليل أحمد؛ فإنَّ أحمد إنَّما عَلَّل بسبق المانع

(2)

لتوريثه، لا بقوَّة المانع وضعفه، وإنَّما ورَّث أحمد من

(3)

حُكم بإسلامه بموت أحد أبويه؛ لمقارنة المانع

(4)

لا لضعفه.

ومنها: ثبوت الملك له بالوصيَّة، وفيه الخلاف السَّابق في التَّوريث، واختيار

(5)

القاضي: أنَّ الوصيَّة له تعليقٌ على خروجه حيًّا، والوصيَّة قابلة للتَّعليق، بخلاف الهبة.

وابن عقيل تارة وافق شيخه، وتارة خالفه وحكم بثبوت الملك من حين موت الموصي وقبول الوليِّ له.

وصرَّح به أبو المعالي التَّنوخيُّ

(1)

، وبأنَّه ينعقد الحول عليه من حين الحكم بالملك إذا كان مالاً زكويًّا، وكذلك في المملوك بالإرث.

وحكى وجهاً آخر: أنَّه لا يجري في حول الزَّكاة حتَّى يوضع؛ للتَّردد في كونه حيًّا مالكاً؛ فهو كالمكاتب، ولا يعرف هذا التَّفريع في المذهب.

ومنها: الإقرار المطلق للحمل؛ هل يصحُّ أم لا؟ على وجهين.

قال التَّميميُّ: لا يصحُّ.

وقال ابن حامد والقاضي: يصحُّ.

واختُلِف في مأخذ البطلان:

فقيل: لأنَّ الحمل لا يَملِك إلَّا بالإرث والوصيَّة، فلو صحَّ الإقرار له لملك بغيرهما، وهو فاسد، فإنَّ الإقرار كاشف للملك ومبيِّن له، لا موجب له.

وقيل: لأنَّ ظاهر الإطلاق ينصرف إلى المعاملة ونحوها، وهي مستحيلة مع الحمل.

وهو ضعيف؛ لأنَّه إذا صحَّ له

(2)

الملك بوجه؛ حمل الإقرار مع الإطلاق عليه.

وقيل: لأنَّ الإقرار للحمل تعليق له على شرط الولادة؛ لأنَّه لا يَملِك بدون خروجه حيًّا، والإقرار لا يقبل التَّعليق، وهذه طريقة ابن عقيل، وهي أظهر، وترجع المسألة حينئذ إلى ثبوت الملك له وانتفائه كما سبق.

ومنها: استحقاق الحمل من الوقف، والمنصوص عن أحمد كما سبق

(1)

: أنَّه لا يستحق حتَّى يوضع، وهو قول القاضي والأكثرين.

وقال ابن عقيل: يثبت له استحقاق الوقف في حال كونه حملاً، حتَّى صحَّح الوقف على الحمل ابتداء.

وقياس قوله في الهبة

(2)

كذلك؛ إذ تمليك الحمل عنده تمليك منجَّز لا معلَّق.

وإنَّما منع القاضي صحَّة الهبة له؛ لأنَّ تمليكه تعليق

(3)

على خروجه حيًّا، والهبة لا تقبل التَّعليق.

وأفتى الشَّيخ تقي الدين: باستحقاق الحمل من الوقف أيضاً

(4)

.

ويُمكن التَّفريق على المنصوص بين الوقف وغيره من الإرث والوصية والهبة: بأنَّ الوقف إنَّما المقصود منه منافعه وثمراته وفوائده، وهي مستحَقَّة على التَّأبيد لقوم بعد قوم، والحمل ليس من أهل الانتفاع؛ فلا يستحِقُّ منه شيئاً مع وجود المنتفعين به حتَّى يولد ويحتاج إلى

الانتفاع معهم، بخلاف الملك الَّذي يختصُّ به واحد معيَّن لا يشاركه فيه غيره؛ فإنَّ هذا يثبت للحمل، ولا يجوز انتزاعه منه مع وجوده.

ويلزم من ذلك صحَّة

(1)

الوقف على الحمل المعيَّن دون استحقاقه مع أهل الوقف.

ومنها: الأخذ للحمل بالشُّفعة إذا مات مورِّثه

(2)

بعد المطالبة بها

(3)

؛ قال الأصحاب: لا يؤخذ له.

ثمَّ منهم من علَّل: بأنَّه لا يتحقَّق وجوده.

ومنهم من علَّل: بانتفاء ملكه.

ويتخرَّج وجه آخر: بالأخذ له بالشُّفعة؛ بناء على أنَّ له حكماً وملكًا.

ومنها: اللِّعان على الحمل، وفيه روايتان ذكرهما القاضي في «خلافه» ، وفي كتاب «الرِّوايتين»:

إحداهما: لا يصحُّ نفيه ولا الالتعان عليه؛ لأنَّه غير متحقِّق

(4)

، نقلها أبو طالب ونقلها حنبل

(5)

والميمونيُّ عن أحمد؛ وعلَّل باحتمال كونه ريحاً

(6)

، وهذا هو المذهب عند الأصحاب.

والثَّانية: يلاعن بالحمل، نقلها ابن منصور عن أحمد

(1)

، قال الخلَّال:(هو قولٌ أوَّل)، وذكر النَّجَّاد

(2)

: أنَّه هو

(3)

المذهب، واختاره صاحب «المغني» ، وقد ثبت عن النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم أنَّه نفى الولد عن المتلاعنين وكان حملاً

(4)

.

وعلى هذا الخلاف يخرَّج صحَّة استلحاق الحمل والإقرار به؛ لأنَّ لحوق النَّسب أسرع ثبوتاً من نفيه.

والمنصوص عن أحمد في رواية ابن القاسم: أنَّه لا يلزم الإقرار به، وهو متنزِّل على قوله: إنَّه لا ينتفي باللِّعان عليه

(1)

.

ومنها: وجوب الغرَّة

(2)

بقتله إذا ألقته أمُّه ميتاً من الضرب، وهو ثابت بالسنة الصحيحة، وقد أنكر النبي صلى الله عليه وسلم على من اعترض

(3)

على ذلك معلِّلاً بأنَّه لم يشارك الأحياء في صفاتهم الخاصَّة من الأكل والشُّرب والاستهلال، وأن ذلك يقتضي إهداره، ونسبه إلى أنَّه من إخوان الكهَّان؛ حيث تكلَّم بكلام مسجع باطل في نفسه

(4)

.

والعجب كلُّ العجب ممن يدعي التَّحقيق ويرتضي لنفسه مشاركة هذا المعترض، ويقول: القياس يقتضي إهداره.

وليس

(1)

كما ظنَّه؛ فإن هذا الجنين إمَّا أن يكون صادفه الضَّرب وفيه حياة، أو يكون ذلك قبل وجود الحياة فيه، ولا يجوز أن يكون قد فارقته الحياة؛ لأنَّه لو مات لم يستقرَّ في البطن، وحينئذ؛ فالجاني إمَّا أن يكون قتله، أو منع انعقاد حياته؛ فيضمنه

(2)

بالغرَّة؛ لتفويت انعقاد حياته كما ضمن المغرور ولده بالغرَّة لتفويت انعقادهم أرقَّاء، ولم يضمنوا كمال الدِّية والقيمة.

وأيضاً؛ فإنَّ دلائل حياته وسقوطه ميتاً عقيب الضَّربة؛ كالقاطع بأنَّها هي التي قتلته، ولعلَّ ذلك الظَّنَّ فوق مرتبة

(3)

اللَّوث

(4)

الموجب للقسامة.

وإن ماتت أمُّه قبله؛ فموتها سبَّب قتله بالاختناق وفقد التَّغذي،

وذلك يوجب الضَّمان.

ولا يشترط الانفصال إلَّا لثبوت الضَّمان في الظاهر، فلو ماتت الأمُّ وجنينها؛ وجب ضمانهما، لكن اشترط أحمد في رواية ابن منصور الانفصال

(1)

؛ قال في امرأة قُتلت وهي حامل

(2)

: (إذا لم يُلْقَ الجنينُ؛ فليس فيه شيء)

(3)

.

قال القاضي والأصحاب: يكفي أن يظهر منه يد أو رجل، أو يكون

(4)

قد انشقَّ جوفها فشوهد الجنين وإن لم ينفصل؛ لأنَّ العلم بحاله يحصل بذلك.

وقال أحمد في رواية أبي طالب: (إذا

(5)

كان الجنين في بطن أمِّه، فقتلت الأمُّ ومات الجنين؛ فعلى العاقلة دية الأمِّ ودية الجنين)، ولم يَشترِط له

(6)

الانفصال.

ولو ماتت امرأة، وشوهد بجوفها حركة، ثمَّ عُصر جوفها، فخرج الجنين ميتاً؛ فهل يضمنه العاصر؟ على احتمالين ذكرهما القاضي

وأبو الخطَّاب في «خلافهما» :

أحدهما: يضمنه؛ لأنَّ

(1)

الظَّاهر أنه مات بجناية العصر.

والثَّاني: لا يضمن؛ لأنَّه ينخنق

(2)

بموت أمه؛ فلا تبقى حياته بعدها.

وهل يختصُّ الضَّمان بجنين الآدميَّة، أم يتعدى إلى غيرها من الحيوانات؟

ذهب أكثر الأصحاب إلى الاختصاص؛ لأنَّ ضمان الجنين الميت على خلاف القياس، قالوا: وإنَّما يجب ضمان ما نقص من أمِّه بالجناية، ونصَّ عليه أحمد في رواية ابن منصور

(3)

.

وقال أبو بكر: يجب ضمان جنين البهائم بعُشر قيمة أمِّه؛ كجنين الأمة.

وقياسه: جنين الصيد في الحرم والإحرام، والمشهور: أنَّه يضمن بما نقص أمَّه أيضاً؛ لأنَّ غير الأدميِّ لا يُضمن بمقدَّر، وإنَّما يُضمن بما نقص.

ولو ألقت البهيمة بالجناية جنيناً حيًّا ثمَّ مات؛ فاحتمالان ذكرهما القاضي وابن عقيل في الرَّهن:

أحدهما: يضمن قيمة الولد حيًّا لا غير.

والثَّاني: عليه أكثر الأمرين من قيمته أو ما نقصت الأمُّ.

وكذلك ذكر صاحب «المغني» في الأمة إذا أسقطت الجنين: هل يجب ضمانه فقط، أو يجب معه ضمان نقصها، أو ضمان أكثر الأمرين؟ ثلاثُ احتمالات.

والمذهب هو الأوَّل، ولم يذكر القاضي سواه.

وخرَّج الشيخ مجد الدين: أنَّ جنين الأمة يُضمن بما نقصت أمُّه لا غير؛ بناءً على قولنا: إنَّ

(1)

الرقيق لا يضمن بمقدَّر، بل بما نقص بكلِّ حال.

ولو قتل صيداً ماخضاً؛ ففيه ثلاثة أوجه:

أحدها: يفديه بمثله من النَّعم ماخضٍ، وهو قول أبي الخطاب.

والثَّاني: يفديه بقيمة مثله؛ لأنَّ لحم الماخض يفسد، فقيمة المثل أزيد من قيمة لحمه، وهو قول القاضي.

والثَّالث: يجزئه أن يفديه بمثله غير ماخض؛ لأنَّ هذه الصَّفة عيب في اللَّحم، فلا تعتبر في المثل كسائر العيوب، ذكره في «المغني» احتمالاً.

ومنها: هل يوصف قتل الجنين بالعمديَّة أم لا؟

قال أحمد في رواية ابن منصور في امرأة شربت دواء، فأسقطت: (إن كانت تعمَّدت؛ فأحبُّ إليَّ أن تعتق رقبة، وإن سقط حيًّا ثمَّ مات؛ فالدِّية على عاقلتها لأبيه، ولا يكون

(2)

لأمِّه شيء؛ لأنَّها القاتلة)، قيل

له: فإن شربت عمداً؟ قال: (هو شبه العمد، شربت ولا تدري تُسقِط أم لا؟ عسى لا تُسقِط، الدِّية على العاقلة.

(1)

والظَّاهر أنَّه لم يجعله عمداً؛ للشَّكِّ في وجوده، لا للشَّكِّ في الإسقاط بالدَّواء؛ لأنَّه قد يكون الإسقاط به معلوماً؛ كما أنَّ القتل بالسُّمِّ ونحوه معلومٌ.

ومن هذه الرِّواية أخذ الأصحاب رواية وجوب الكفَّارة بقتل العمد، ولا يصحُّ ذلك؛ فإنَه صرَّح بأنَّه ليس بعمد، وإنَّما هو شبه عمد.

ومنها: عتق الجنين؛ هل ينفذ من حينه، أو يقف على خروجه حيًّا؟ في المسألة روايتان:

إحداهما: ينفذ من حينه، وهو المذهب.

والثَّانية: لا يعتق حتَّى تضعه حيًّا، نصَّ عليها

(2)

في رواية ابن منصور؛ قال

(3)

: (لا يجب العتق إلَّا بالوِلاد

(4)

، هو عبد حتَّى يُعلم أنَّه حيٌّ أو ميت)

(5)

.

وكذلك الخلاف إذا عتق تبعاً لعتق أمِّه، أو بملكه ممَّن يعتق عليه برحم.

ويتفرَّع على هذا الأصل فروع:

الفرع الأوَّل: لو زوَّج ابنه بأمته، فولدت ولداً بعد موت الجدِّ سيِّد الأمة.

فإن قلنا: يعتق الحمل؛ فقد عتق على جدِّه، نصَّ عليه أحمد في رواية أبي طالب وصالح.

وإن قلنا: لا يعتق حتَّى توضع؛ فهو تركة موروثة عن سيِّده؛ فيرث منه أبوه وأعمامه بقدر حصصهم، ويعتق عليهم بالملك، نصَّ عليه أحمد في رواية المروذيِّ، وهذا لأنَّا وإن قلنا: ليس للحمل حكم؛ فالمعنى: أنَّه لا يثبت له حكم الأولاد المستقلِّين، وإلَّا فهو موجود حقيقة، ومودع في أمِّه، فالملك فيه قائم.

وطرد القاضي وابن عقيل الخلاف في ثبوت ملكه أيضاً، وذكرا في الوصايا: أنَّه لو وصَّى بأمة لزوجها وهي حامل منه فولدت، فإن قلنا: للحمل حكم؛ فهو موصى به معها يتبعها في الوصيَّة، وإن قلنا: لا حكم له؛ لم يدخل في الوصيَّة، وكان ملكاً لمن ولدته في ملكه؛ لأنَّه حينئذ ثبت له حكم بظهوره.

فإن ولدته في حياة الموصي؛ فهو له، أو بعد موته وقبل القبول

(1)

؛ فهو لمن حكمنا له بالملك

(2)

في تلك الحال، على الخلاف فيه، وإن ولدته بعد قبوله؛ فهو له ويعتق عليه.

وهذا يقتضي ههنا: أنَّا إذا قلنا: لا حكم للحمل ولا يعتق على جدِّه، فمات الجدُّ ووضع بعد موته: أنَّه

(1)

إن كان وضعه بعد القسمة؛ فهو ملك لمن حصلت الأَمَة له، وإن كان قبل القسمة؛ فهو مشترك بينهم، لا لأنَّه موروث لهم عن أبيهم، بل لأنَّه نماء ملكهم المشترك.

فظهر بهذا أنَّ للأصحاب

(2)

في معنى كون الحمل له حكم أو لا حكم له، طريقين:

أحدهما: أنَّه هل هو كجزء من أجزاء أمِّه، أو كالمعدوم وإنَّما يحكم بوجوده بالوضع؟

والثَّاني، وهو المنصوص: أنَّه مملوك منفصل عن أمِّه ومودع فيها، ولكن هل يثبت له حكم الولد المستقلِّ بدون انفصاله، أو لا يثبت له ذلك حتَّى ينفصل؟

الفرع الثَّاني: إذا أعتق الأمة الحامل؛ عتق حملها معها، ولكن هل يقف عتقه على انفصاله، أو يعتق من حين عتق أمه على ما تقدم؟.

وقياس ما ذكره القاضي وابن عقيل: أنَّه لا يعتق بالكليَّة

(3)

؛ إذ هو كالمعدوم قبل الوضع.

وهو بعيد جداً، فإنَّ أسوأ ما يقدَّر في الحمل أنَّه ورد عليه العتق في حالٍ مَنع من نفوذه مانع، فوقف على زواله؛ كعتق المريض لكلِّ رقيقه؛

فإنَّه يقف على إجازة الورثة، ومن أصلنا أنَّ العتق قبل الملك يصحُّ تعليقه عليه على ظاهر المذهب، فإن كان أصله موجوداً في ملكه؛ صحَّ تعليقه بغير خلاف عند المحقِّقين؛ كمن قال لأمته: كلُّ ولد تلدينه حرٌّ، وهذا المعتِق قد باشر بالعتق أمتَه وحَمْلُها متَّصلٌ بها؛ فوقف نفوذ عتقه على صلاحيَته للعتق

(1)

بظهوره.

وقد صرَّح القاضي في «خلافه» بأنَّه لو أُعتق الحمل وكان عَلَقة؛ عتق وإن لم يكن مملوكاً حينئذ؛ نظرًا إلى هذا المعنى، والله أعلم

(2)

.

الفرع الثَّالث: أَعتق الأمة واستثنى حملها؛ صحَّ وكان الولد رقيقاً، نصَّ عليه في رواية جماعة

(3)

، وتوقَّف فيه في رواية ابن الحكم.

وخرَّج ابن أبي موسى والقاضي: أنَّه لا يصحُّ استثناؤه؛ بناءً على أنَّه كجزء من أجزائها.

وخرَّجوه أيضاً من عدم صحَّة استثنائه في البيع، ولا يصحُّ؛ لأنَّ البيع تنافيه الجهالة، بخلاف العتق.

الفرع الرَّابع: أَعتق الموسر أمة له، حملُها لغيره؛ فهل يعتق بالسِّراية أم لا؟

إن قلنا: إنَّه يستقلُّ

(1)

بنفسه؛ لم يسرِ إليه العتق، وإنَّما دخل مع الأمِّ إذا كان مملوكاً لمالكها تبعاً لاتِّصاله بالأم واجتماعهما في ملكه، كما يتبع الطَّلع المؤبَّر للنَّخل في العقد إذا كان ملكاً لمالكها، ولا يتبع إذا كان ملكاً لغيره، وهو

(2)

اختيار السَّامريِّ وصاحبي «التَّلخيص» و «المحرر» .

وقال القاضي، والشريف أبو جعفر، وأبو الخطَّاب: يعتق، ويضمنه لمالكه؛ بناء على أنَّه كجزء منها.

الفرع الخامس: لو أعتق الحمل وحده نفذ، وهل يعتق من حينه، أو يقف على خروجه حيًّا؟ مبنيٌّ على ما سبق.

وأشار القاضي وابن عقيل في ديات الأجنَّة إلى خلافٍ لنا في صحَّة عتقه وحده؛ بناء على أنَّه كالمعدوم، وهو ضعيف.

وقياس قول من قال: (هو كجزء منها): أن يسري عتقه إليها، وهو ضعيف أيضاً.

وينبني على هذا الفرع: لو ضرب بطن أمة حامل، فأعتق السَّيِّد حملها بعد الجناية، أو أعتقه السَّيِّد، ثمَّ جُنِيَ عليه، ثمَّ انفصل ميتاً أو انفصل حيًّا، ثم مات عقيب الانفصال، فهذا مبنيٌّ

(3)

على أنَّ العتق هل

حصل قبل الانفصال، أو لم يحصل إلَّا بعده؟

وعلى

(1)

أصل آخر، وهو إذا جَرح رقيقاً، ثمَّ عَتق، فسرى إلى نفسه، فمات؛ هل يضمنه بدية حرٍّ، أو بقيمة عبد؟ على روايتين.

فإذا عُلم هذا؛ فههنا صور أربعة:

أحدها: أن يُجنى عليه، ثمَّ يعتق، ثمَّ ينفصل ميتاً؛ فينبني على أنَّ العتق هل حصل له حال كونه حملاً أم لا؟

فإن قلنا: لم يحصل له العتق

(2)

؛ وجب ضمانه بضمان جنين مملوك عُشر قيمة أمِّه.

وإن قلنا: قد عتق؛ انبنى على الخلاف في اعتبار الضَّمان بحال السِّراية أو الجناية؟ فإن قلنا: الاعتبار بحال الجناية؛ فكذلك، وإن قلنا: بحال السِّراية؛ ففيه غرَّة ضمان جنين حرٍّ.

وقيل

(3)

: يضمنه ضمان رقيق وجهاً واحداً، كذلك ذكر القاضي وابن عقيل؛ إذ لم يتحقَّق عتقه؛ لجواز تلفه قبله.

وحكيا أيضاً فيما لو أعتق الأمَّ بعد الجناية ثمَّ ألقت جنينها: وجهين مخرَّجين من الاختلاف في اعتبار حال

(4)

السِّراية أو الجناية، والفرق بينهما غير متوجِّه.

الصَّورة

(1)

الثَّانية: إن يُجنى عليه، ثمَّ يعتق، ثمَّ ينفصل حيًّا، ثمَّ يموت؛ فقد حصل له العتق بغير خلاف؛ فينبني على الخلاف في اعتبار الضَّمان؛ هل هو بحالة السِّراية، أو الجناية كما تقدَّم؟

وفي «مسوَّدة شرح

(2)

الهداية»: يضمنه بدية حرٍّ رواية واحدة، وهو سهو.

الصُّورة الثَّالثة: أن يعتق أوَّلاً، ثم يُجنى عليه، ثمَّ ينفصل حيًّا؛ فيجب ضمانه بدية حرٍّ إن قلنا: عتق وهو حمل.

وإن قلنا: لم يعتق إلَّا بعد الانفصال، انبنى على الخلاف في اعتبار الضَّمان؛ هل هو بحالة الجناية أو السِّراية.

فإن قلنا: بحالة السِّراية؛ ضمنه بدية حرٍّ، وإلَّا ضمنه ضمان رقيق.

وظاهر كلام صاحب «المحرر» : أنَّه يجب ضمانه بدية حرٍّ وجهاً واحداً؛ لأنَّ الجناية وقعت بعد العتق المباشر، ووجد الموت بعد النُّفوذ، وفيه نظر.

والأظهر: أنَّه كمن جُنِيَ عليه بعد التعليق ثمَّ مات بعد وجود الصِّفة.

والصُّورة الرَّابعة: أن يعتق، ثمَّ يُجنى عليه، ثمَّ ينفصل ميتاً، فإن قلنا: عتق وهو حمل؛ ضمنه ضمان جنينٍ حرٍّ

(3)

.

وإن قلنا: لم يعتق؛ ضمنه ضمان جنينٍ رقيقٍ، ونصَّ عليه أحمد في رواية ابن منصور؛ معلِّلاً بأنَّه لم يعتق بعد

(1)

.

وفي «الخلاف الكبير» و «المحرر» : أنَّ حرباً نقل ذلك أيضاً عن أحمد

(2)

.

وليس كذلك، وإنَّما حكاه أحمد في روايته عن الزُّهريِّ، وقال: ما أدري كيف وجهُه؟

وقال القاضي وابن عقيل: إذا قلنا: لا يصحُّ عتق الحمل؛ فوجوده كالعدم في جميع هذه الصُّور، وهو ضعيف كما سبق.

ومنها: ورود العقود على الحامل؛ كالبيع والهبة والوصيَّة والإصداق؛ قال القاضي وابن عقيل: إن قلنا: للحمل حكم؛ فهو داخل في العقد، ويأخذ قسطاً من العوض، وإن قلنا: لا حكم له؛ لم يأخذ قسطاً، وكان بعد وضعه حكمه حكم النَّماء المنفصل

(3)

، فلو رُدَّت

العين بعيب أو إفلاس أو طلاق، فإن قلنا: له حكم؛ ردَّ مع الأصل، وإلَّا كان حكمه حكم النَّماء.

وقياس المنصوص عن أحمد في الحمل: أنَّه لا يعتق، وأنَّه تركة موروثة؛ يقتضي أنَّ حكمه حكم الأجزاء، لا حكم الولد المنفصل؛ فيجب ردُّه مع العين وإن قلنا: لا حكم له؛ إذ المراد بذلك: أنَّه لا يثبت له حكم الأولاد؛ لا أنَّه معدوم، وهذا أصحُّ، وهو ظاهر كلام الأكثرين في مسألة الفلس.

ولا فرق بين ما يعتبر له القبض من العقود؛ كالرَّهن والهبة وغيرها

(1)

، وما لا يعتبر قبضه ويحصل قبضه تبعاً لأمِّه، ذكره القاضي في «خلافه» .

ويتخرَّج على هذا الأصل: مسألة اشتراط الحمل في المبيع

(2)

، والسَّلم في

(3)

الحيوان الحامل، وغير ذلك.

ومنها: جنين الدَّابَّة المذكَّاة؛ هل يحكم بذكاته معها قبل الانفصال أم لا؟

قال ابن عقيل في «فنونه» : لا يحكم بذكاته إلَّا بعد الانفصال.

وظاهر كلام أحمد خلافه؛ فإنَّه قال: (هو ركن من أركانها)

(4)

،

وفرَّق بين الجنين والولد المنفصل: بأنَّ الجنين فيه غرَّة، والولد فيه الدِّية؛ فعلم أنَّه ليس له حكم الأولاد، وهذا يرجِّح أنَّه جزء من الأم، وأنَّ تذكيته تابع لتذكيتها.

وأمَّا إن قيل: إنَّه ولد مستقل؛ ففيه نظر

(1)

، وقد ينبني على ذلك أنَّه هل يجب إراقة دمه إذا خرج أم لا؟

وكلام أحمد في ذلك يدلُّ على روايتين، وأكثر النُّصوص عنه تدلُّ على الاستحباب فقط، وفي بعضها ما يشعر بالوجوب، وهذا ينزع إلى أنَّه ولد مستقلٌّ، لكن عفي عن موته بغير تذكية؛ لاتِّصاله بأمه عند تذكيتها، ثم وجب سفح دمه ليحصل مقصود التَّذكية فيه.

ومنها: إذا ماتت الحامل وصلَّى عليها؛ هل ينوي الصَّلاة على حملها؟

قال ابن عقيل في «فنونه» : لا؛ وعلَّل بالشَّكِّ في وجوده، وهذا متوجِّه على القول بأنَّه كالمعدوم قبل الانفصال، وعلى القول بأنَّه كالجزء من الأمِّ أيضاً.

وأمَّا إن قيل: بأنَّه ولد مستقلٌّ؛ فيه نظر.

وقد يقال: شرط ثبوت الأحكام له؛ ظهوره، ولم يوجد، فهذا متوجِّه.

‌

‌قاعدة [85]

الحقوق خمسة أنواع:

أحدها: حقُّ ملك، كحقِّ السَّيِّد في مال المكاتب، ومال القنِّ إذا قلنا: يملك بالتَّمليك، وكذلك ما

(1)

يمتنع إرثه لمانع؛ كالتركة المستغرقة بالدين على رواية، وكالمحرِم إذا مات موروثه وفي ملكه صيد على أحد الوجهين.

الثَّاني

(2)

: حقُّ تملك؛ كحقِّ الأب في مال ولده، وحقِّ القابل للعقد إذا أوجب له، وحقِّ العاقد في عقد يملك فسخه ليعيد ما خرج

(3)

عنه إلى ملكه، مع أنَّ في هذا شائبة من حقِّ الملك، وحقِّ الشَّفيع في الشقص.

وههنا صور مختلف فيها؛ هل يثبت فيها الملك، أو حقُّ التَّملُّك؟

فمنها: حقُّ المضارب في الرِّبح بعد الظُّهور وقبل القسمة، وفيه روايتان:

إحداهما: أنَّه ملكه بالظُّهور.

والثَّانية

(1)

: لم يملكه، وإنَّما ملك أن يتملَّكه، وهو حقٌّ متأكِّد حتى لو مات ورث عنه، ولو أتلف المالك المال؛ غرم نصيبه، وكذلك الأجنبيُّ.

ولو أسقط المضارب حقَّه منه

(2)

:

فإن قلنا: هو ملكه؛ لم يسقط.

وإن قلنا: لم يملكه بعد؛ ففي «التَّلخيص» احتمالان:

أحدهما: يسقط؛ كالغنيمة.

والثَّاني: لا؛ لأن الربح ههنا

(3)

مقصود وقد تأكد سببه، بخلاف الغنيمة، فإن مقصود الجهاد إعلاء كلمة الله، لا المال.

ومنها: حقُّ الغانم في الغنيمة قبل القسمة، وفيه وجهان:

أحدهما -وهو المنصوص، وعليه جمهور الأصحاب-: أنَّه يثبت الملك فيها بمجرَّد الاستيلاء، لكن؛ هل يشترط الإحراز أم لا؟ على وجهين:

أحدهما: لا يشترط، وتملك بمجرد تقضِّي الحرب، وهو قول

القاضي في «المجرد» ، ومن تابعه على طريقته.

والثَّاني: يشترط، وهو قول الخرقيِّ وابن أبي موسى؛ كسائر المباحات، ورجَّحه صاحب «المغني» .

فعلى هذا؛ لا يستحق منها

(1)

إلَّا من شهد الإحراز.

وأمَّا على الأوَّل؛ فاعتبر القاضي والأكثرون شهود آخر الوقعة، وقالوا: لا يستحقُّ من لم يشهده.

وفصَّل في «الأحكام السلطانية» بين الجيش وأهل المَدَد، فأما الجيش؛ فيستحقون بحضور جزء من الوقعة إذا كان تخلُّفهم عن الباقي لعذر؛ كموت الغازي أو كموت

(2)

فرسه، وأمَّا المدد، فيعتبر لاستحقاقهم شهود انجلاء الحرب، ونصَّ أحمد في رواية يعقوب بن بختان فيمن قتل في المعركة: تعطى ورثته نصيبه.

والوجه الثَّاني: لا يملك

(3)

الغنيمة إلَّا باختيار الملك، وهو اختيار القاضي في «خلافه» .

فعلى هذا؛ إنما يثبت لهم حقُّ التملُّك كالشَّفيع، فمن مات منهم قبل اختيار التَّملُّك أو المطالبة؛ فلا حقَّ له، ذكره صاحب «الترغيب» .

وظاهر كلام القاضي في «خلافه» في باب الشفاعة: أنَّ الحقَّ ينتقل إلى الورثة بدون القَبول والمطالبة، وإن قالوا: اخترنا القسمة؛ لزمت حقوقهم ولم تسقط بالإعراض، ذكره صاحب «التَّرغيب» ، بخلاف ما

إذا أسقطوا حقوقهم قبل الاختيار؛ فإنَّه يسقط على الوجهين؛ لضعف الملك وعدم استقراره، ويصير فيئاً، فإن أسقط البعض دون البعض؛ فالكلُّ لمن لم يُسقط حقَّه.

ومنها: حقُّ من وَجَد ماله بعينه في المغنم قبل القسمة ممَّا ملكه الكفَّار بالاستيلاء عليه؛ فإنَّه يثبت له فيه حقُّ التَّملك عند الأصحاب.

وخرَّجه الشَّيخ تقيُّ الدِّين على الخلاف في حقِّ الغانمين

(1)

.

ومنها: حقُّ الزوج في نصف الصداق

(2)

إذا طلَّق

(3)

قبل الدخول؛ هل يثبت له فيه الملك قهراً، أو يثبت له حقُّ التملك فلا يملك بدونه؟ فيه وجهان

(4)

.

والأوَّل هو المنصوص.

وعلى الثَّاني؛ فيكفي فيه المطالبة واختيار التَّملُّك على ظاهر كلام أبي الخطاب؛ كرجوع الأب.

وزعم صاحب «الترغيب» : أنَّ هذا الخلاف مرتَّب على الخلاف في عفو الَّذي بيده عقدة النكاح؛ هل هو الزَّوج أو الوليُّ.

وليس كذلك، ولا يلزم من طلب العفو من الزَّوج أن يكون هو المالك، فإنَّ العفو يصحُّ عمَّا يثبت فيه حقُّ التَّملُّك؛ كالشفعة، وليس في قولنا: إنَّ الَّذي بيده عقدة النِّكاح هو الأب؛ ما يستلزم أنَّ الزوج لم يملك نصف المهر؛ لأنَّه إنَّما يعفو عن النِّصف المختصِّ بابنته، فأمَّا النِّصف الآخر؛ فلا تعرُّض لذكره بنفي ولا إثبات.

والعجب أنَّه حكى بعد ذلك في صحَّة عفو الزَّوج عن النِّصف - إذا قلنا: قد دخل في ملكه- وجهين.

والصَّحيح المشهور: أنَّه يصحُّ عفوه وإن كان مالكاً، كما يصحُّ عفو الزَّوجة مع ملكها، ثمَّ إن القرآن مصرِّح بذلك؛ فكيف يسوَّغ الخلاف فيه حينئذ

(1)

؟!

لكن إن كان الصَّداق ديناً؛ صحَّ الإبراء منه بسائر ألفاظ المبارأة، من الإبراء والإسقاط والهبة والعفو والصَّدقة والتَّحليل، ولا يشترط له قبول، وإن كان عيناً

(2)

وقلنا: لم يملكه، وإنَّما يثبت له حقُّ التَّملُّك؛ فكذلك.

وكذلك يصحُّ عفو الشفيع عن الشفعة، ذكره

(3)

القاضي وابن عقيل.

وإن قلنا: ملك نصف الصَّداق؛ صحَّ بلفظ الهبة والتَّمليك.

وهل يصحُّ بلفظ العفو؟ على وجهين:

أحدهما: لا يصحُّ، قاله ابن عقيل.

والثَّاني: يصحُّ، قاله القاضي، ورجَّحه صاحب «المغني» ، وهو الصَّحيح؛ لأنَّ عقد الهبة عندنا

(1)

ينعقد بكلِّ لفظ يفيد معناه، من غير اشتراط إيجاب ولا قبول بلفظ معيَّن.

وقال القاضي وابن عقيل: يشترط ههنا الإيجاب والقبول والقبض.

وحكى صاحب «الترغيب» في اشتراط القبول وجهين، والصَّحيح أنَّ القبض لا يشترط في الفسوخ؛ كالإقالة ونحوها، وصرَّح به

(2)

القاضي في «خلافه» .

وكذلك

(3)

يصحُّ رجوع الأب في الهبة من غير قبض، وكذلك فسخ عقد الرَّهن وغيره.

ومنها: حقُّ الملتقط في اللُّقَطَةِ بعد حول التَّعريف، وفيه وجهان:

أشهرهما: أنَّه يثبت له الملك بغير اختياره، واختاره القاضي وقال:(إنَّه ظاهر كلام أحمد).

والثَّاني: لا يدخل حتَّى يختار، وهو اختيار أبي الخطَّاب؛ فيكون حقُّه فيها حقَّ تملُّك.

ومنها: الموصى له بعد موت الموصي، وفيه وجهان:

أحدهما: أنَّه يثبت له الملك، وقيل: إنَّه ظاهر كلام أحمد.

والثَّاني: إنَّما يثبت له حقُّ التملُّك بالقبول، وهو المشهور عند الأصحاب.

ومنها: من نبت في أرضه كلأ أو نحوه من المباحات، أو توحَّل فيها صيد أو سمك ونحوه؛ فهل يملكه بذلك؟ في المسألة روايتان معروفتان.

وأكثر النُّصوص عن أحمد تدل على الملك.

وعلى الرِّواية الأخرى إنَّما يثبت له

(1)

حقُّ التَّملك، وهو مقدم على غيره بذلك؛ إذ لا يلزمه أن يبذل من الماء والكلأ إلَّا الفاضل عن حوائجه.

ولو سبق غيره وحقَّق سبب الملك بحيازته إليه؛ فقال القاضي والأكثرون: يملكه.

وخرَّج ابن عقيل: أنَّه لا يملكه؛ لأنَّه سبب منهي عنه؛ فلا يفيد الملك.

ويشبه

(2)

هذا: الخلاف في الطَّائفة الَّتي تغزو بدون إذن الإمام؛ هل يملكون شيئاً من غنيمتهم أم لا؟

وقرَّر

(3)

القاضي في موضع من «خلافه» أنَّ الأسباب الفعليَّة تفيد

الملك وإن كانت محظورة؛ كأخذ المسلم أموال أهل الحرب غصباً وإن دخل إليهم بأمان

(1)

، بخلاف القوليَّة.

وفي موضع آخر: صرَّح بخلاف ذلك، وأنَّه لا يملك به المسلم، وهو الصَّحيح من المذهب.

ومنها: متحجِّر الموات؛ المشهور: أنَّه لا يملكه بذلك.

ونقل صالح عن أبيه ما يدلُّ على أنه يملكه بذلك

(2)

.

وعلى الأوَّل؛ هو

(3)

أحقُّ بتملكه بالإحياء، فإن بادر الغير وأحياه؛ ففي ملكه وجهان معروفان.

وهذا

(4)

كلُّه فيمن انعقد له سبب التَّملُّك وصار التَّملُّك واقفاً على اختياره.

فأمَّا إن ثبتت له رغبة في التَّملُّك ووعد به ولم ينعقد السَّبب؛ كالمستام والخاطب إذا رُكن إليهما؛ فلا يجوز مزاحمتهما أيضاً، ولكن يصحُّ على المنصوص.

وخرَّج القاضي وجهاً بالبطلان من البيع على بيعه.

والفرق بينهما واضح؛ لأنَّ الحقَّ في البيع انعقد وأخذ به، ولا كذلك هنا، ولأنَّ المفيد للملك هنا العقد والمحرَّم سابق عليه؛ فهو

كاستيلاد الأب والشَّريك، يحصل به الملك بالعلوق لمَّا كان المحرم -وهو الوطء- سابقاً عليه.

النَّوع الثَّالث: حقُّ الانتفاع، ويدخل فيه صور:

منها: وضع الجار خشبه على جدار جاره إذا لم يضرَّ به؛ للنَّصِّ الوارد فيه

(1)

.

ومنها: إجراء الماء في أرض غيره إذا اضطرَّ إلى ذلك في إحدى الرِّوايتين؛ لقضاء عمر رضي الله عنه به

(2)

.

قال الشَّيخ تقي الدين: (وكذلك إذا احتاج أن يجري ماءه في طريق مائه، مثل أن يجري مياه سطوحه أو غيرها في قناة لجاره، أو يسوق في

قناة عذبة ماء ثمَّ يقاسمه جاره

(1)

(2)

.

ولو وضع على النَّهر عبَّارة تجري فيها الماء؛ خرَّجها

(3)

الأصحاب على الرِّوايتين

(4)

.

ونقل أبو طالب عن أحمد في قوم اقتسموا داراً وكانت

(5)

لها أربعة سطوح يجري الماء عليها، فلمَّا اقتسموا أراد أحدهم أن يمنع من جريان الماء للآخر عليه، وقال: هذا قد صار لي، وليس بيننا شرط؛ فقال أحمد: يردُّ الماء إلى ما كان عليه

(6)

، وإن

(7)

لم يشرط

(8)

ذلك، ولا يضرُّ به.

وحمل طائفة من أصحابنا هذه الرِّواية على أنَّه يحصل عليه ضرر يمنعه من جريان الماء، وأنَّه يحتاج إلى أن ينقض

(9)

سطحه ويستحدث له مسيلاً، فجعل له أن يجريه على رسمه الأوَّل كذلك كما يجري ماؤه

في أرض غيره لذلك

(1)

، أو يضع خشبه على جداره، كذا ذكره ابن عقيل وغيره.

وحمله بعضهم على أنَّ الدَّار إذا اقتسمت

(2)

كانت مرافقها كلُّها باقية مشتركة بين الجميع كالاستطراق في طريقها، ولهذا قلنا: لو حصل الطَّريق في حصَّة أحد المقتسمين ولا منفذ للآخر؛ لم تصحَّ القسمة، وعلى هذا حمله صاحب «شرح الهداية» .

وخرَّج صاحب «المغني» من مسألة أبي طالب وجهاً في مسألة الطَّريق بصحَّة القسمة وبقاء حقِّ الاستطراق فيه للآخر.

وبينهما فرق؛ فإنَّ الطَّريق لا يراد منه سوى الاستطراق؛ فالاشتراك فيه يزيل معنى القسمة والاختصاص، بخلاف إجراء الماء على السَّطح؛ فإنَّه لا يمنع صاحب السَّطح من الانفراد بالانتفاع به بسائر وجوه الانتفاعات المختصَّة بالملك، والله أعلم.

ومنها: لو باع أرضاً فيها زرع يحصد مرَّة واحدة ولم يبدُ صلاحه، أو شجراً عليه ثمر لم يبد صلاحه؛ كان ذلك مبقًّى في الشَّجر والأرض إلى وقت الحصاد والجداد بغير أجرة، ولو أراد تفريغ الأرض من الزَّرع لينتفع بها إلى وقت الجداد أو يُؤْجِرها؛ لم يكن له ذلك، كما لا يملك الجار إعارة غيره ما يستحقُّه من الانتفاع بملك جاره.

وكذلك لو باع زرعاً قد

(3)

بدا صلاحه في أرض؛ فإنَّ عليه إبقاءه

إلى وقت صلاحه للحصاد.

فأمَّا إن باع شجرة؛ فهل يدخل مَنبتها في البيع؟ على وجهين، ذكرهما القاضي

(1)

.

وحكي عن ابن شاقْلا: أنَّه لا يدخل، وأنَّ ظاهر

(2)

كلام أحمد الدُّخول؛ حيث قال فيمن أقرَّ بشجرة لرجل: هي له بأصلها

(3)

.

وعلى هذا؛ لو انقلعت؛ فله إعادة غيرها مكانها، ولا يجوز ذلك على قول ابن شاقلْا؛ كالزَّرع إذا حصد؛ فلا يكون له

(4)

في الأرض سوى حقِّ الانتفاع.

النَّوع الرَّابع: حقُّ الاختصاص، وهو عبارة عمَّا يختصُّ مستحِقُّه بالانتفاع به، ولا يملك أحد مزاحمته فيه، وهو غير قابل للتَّموُّل

(5)

والمعاوضات.

ويدخل في ذلك صور:

منها: الكلب المباح اقتناؤه؛ كالمعلَّم لمن يصطاد به، فإن كان ممَّن لا يصطاد به، أو كان الكلب جِرواً يحتاج إلى التَّعليم؛ فوجهان.

ومنها: الأدهان المنجَّسة

(1)

المنتفع بها بالإيقاد وغيره على القول بالجواز.

فأمَّا نجسة العين؛ كدهن الميتة؛ فالمذهب المنصوص: أنَّه لا يجوز الانتفاع بها

(2)

.

ونقل ابن منصور عن أحمد ما يدلُّ على جوازه.

(3)

ومنها: جلد الميتة المدبوغ إذا قيل بجواز الانتفاع به في اليابسات.

فأمَّا ما لا يجوز الانتفاع به من النَّجاسات بحال؛ فلا يدَ ثابتةٌ عليه، وآية ذلك: أنَّه لا يجب ردُّه على من انتزعه ممَّن هو في يده، بخلاف ما فيه نفع مباح؛ فإنَّه يجب ردُّه.

نعم؛ لو غصب خمراً، فتخلَّلت في يد الغاصب؛ وجب ردُّها، ذكره القاضي وابن عقيل والأصحاب؛ لأنَّ يد الأوَّل لم تَزُل عنها بالغصب؛ فكأنَّها تخلَّلت في يده.

واختلفت عبارات الأصحاب في زوال الملك بمجرَّد التَّخمُّر؛ فأطلق الأكثرون الزَّوال؛ منهم القاضي وابن عقيل.

وظاهر كلام بعضهم: أنَّ الملك لم يزل، ومنهم صاحب «المغني»

في كتاب الحجِّ، وفي كلام القاضي ما يدلُّ عليه.

وبكلِّ حال؛ فلو عادت خلًّا؛ عاد الملك الأوَّل بحقوقه من ثبوت الرَّهنيَّة وغيرها، حتَّى لو خلَّف خمراً وديناً، فتخلَّلت الخمر؛ قُضي دينه منه، ذكره القاضي في «المجرَّد» في الرَّهن.

وذكر هو وابن عقيل أيضاً فيه: لو وهب الخمر وأقبضها، أو أراقها فجمعها آخر، فتخلَّلت في يد الثَّاني؛ فهل هي ملك له أو للأوَّل؟ على احتمالين، وفرَّقا بين ذلك وبين الغصب

(1)

: بأنَّ الأوَّل زالت يده عنها بالإراقة والإقباض، وثبتت يد الثَّاني، بخلاف الغصب.

ورجَّح صاحب «المغني» : أنَّ الرَّهن لا يبطل بتخمير العصير.

وهذا كلُّه يدلُّ على ثبوت اليد على الخمر؛ لإمكان عودها مالاً.

ومنها: مرافق الأملاك؛ كالطُّرق والأفنية ومسيل المياه

(2)

ونحوها؛ هل هي مملوكة، أو يثبت فيها حقُّ الاختصاص؟ في

(3)

المسألة وجهان:

أحدهما: ثبوت حقِّ الاختصاص فيها من غير ملك، وبه جزم القاضي وابن عقيل في باب إحياء الموات وفي الغصب، ودلَّ عليه نصوص أحمد فيمن حفر في فنائه بئراً: أنَّه متعدٍّ بحفره في غير ملك

(4)

.

وطرد القاضي ذلك حتَّى في حريم البئر، ورتَّب عليه أنَّه لو باعه الأرض بفنائها؛ لم يصحَّ البيع؛ لأنَّ الفناء لا يختصُّ به، إذ استطراقه عامٌّ، بخلاف ما لو باع بطريقها.

وأورد ابن عقيل احتمالاً: بصحَّة البيع بالفناء؛ لأنَّه من الحقوق، فهو كمسيل المياه.

والوجه الثَّاني: الملك، وصرَّح به الأصحاب في الطُّرق، وجزم به في الكلِّ صاحب «المغني» ، وأخذه من نصِّ أحمد والخرقيِّ على ملك حريم البئر

(1)

.

ومنها: مرافق الأسواق المتَّسِعة الَّتي يجوز البيع والشِّراء فيها؛ كالدَّكاكين المباحة ونحوها؛ فالسَّابق إليها أحقُّ بها.

وهل ينتهي حقُّه بانتهاء النَّهار، أو يمتد إلى أن ينقل قماشه عنها؟ على وجهين، وظاهر كلام أحمد في رواية حرب: الأوَّل؛ لجريان

(2)

العادة بانتفاء

(3)

الزِّيادة عليه

(4)

.

وعلى الثَّاني: لو

(5)

أطال الجلوس؛ فهل يُصرف أم لا؟ على

وجهين؛ لأنَّه يفضي إلى الاختصاص بالحقِّ المشترك.

ومنها: الجلوس في المساجد ونحوها، لعبادة أو مباح؛ فيكون الجالس أحقَّ بمجلسه إلى أن يقوم عنه باختياره قاطعاً للجلوس، أمَّا إن قام لحاجة عارضة ونيَّته العود؛ فهو أحقُّ بمجلسه.

ويُستثنى من ذلك: الصَّبيُّ إذا قام في صفٍّ فاضل أو في وسط الصَّفِّ؛ فإنَّه يجوز نقْلُه عنه، صرَّح بذلك

(1)

القاضي، وهو ظاهر كلام أحمد

(2)

، وعليه حُمل فعل أبيِّ بن كعب بقيس بن عُبَاد

(3)

.

النَّوع الخامس: حقُّ التَّعلُّق؛ لاستيفاء الحقِّ، وله صور:

منها: تعلُّق حقِّ المرتهن بالرَّهن، ومعناه: أنَّ جميع أجزاء الرَّهن محبوس بكلِّ جزء من الدَّين حتَّى يُستَوْفَى جميعه.

ومنها: تعلُّق حقِّ الجناية بالجاني، ومعناه: أنَّ حقَّه انحصر في ماليَّته، وله المطالبة بالاستيفاء منه، ويتعلَّق الحقُّ بمجموع الرَّقبة لا بقدر الأرش منها

(4)

في

(5)

ظاهر كلام الأصحاب، ويباع جميعه في الجناية، ويستوفى منه الحقُّ ويُرَدُّ الفضل على السَّيِّد.

وذكر القاضي في «المجرَّد» : أنَّ ظاهر كلام أحمد: أنَّه لا يُرَدُّ عليه شيء

(1)

، وهذا صريح في تعلُّق الحقِّ بالجميع.

وللأصحاب في العبد المرهون إذا جنى وكان في قيمته فضلٌ عن الأرش؛ هل يباع جميعه، أو بمقدار الأرش؟ فيه وجهان؛ لكن بيع جميعه يندفع به عن السَّيِّد ضرر نقص القيمة بالتَّشقيص.

ومنها: تعلُّق حقِّ الغرماء بالتَّركة؛ هل يمنع انتقالها بالإرث؟ على روايتين.

وهل هو كتعلُّق الجناية أو كالرَّهن؟ اختلف كلام الأصحاب في ذلك، وصرَّح الأكثرون

(2)

بأنَّه كتعلُّق الرَّهن

(3)

، ويفسَّر بثلاثة أشياء:

أحدها: أنَّ تعلُّق الدَّين بالتَّركة وبكلِّ جزء منها، فلا ينفكُّ منها شيء حتَّى يُوفَّى الدَّين كلُّه، وصرَّح بذلك القاضي في «خلافه» إذا كان

الوارث واحداً، قال

(1)

: وإن كانوا جماعة؛ انقسم

(2)

عليهم بالحصص، وتُعلَّق

(3)

كلُّ حصَّةٍ من الدَّين بنظيرها من التَّركة وبكلِّ جزء منها، فلا ينفكُّ شيء منها حتَّى توفَّى جميع تلك الحصَّة.

ولا فرق في ذلك بين أن يكون الدَّين مستغرقاً للتَّركة أو غير مستغرق، صرَّح به جماعة، منهم صاحب «التَّرغيب» في التَّفليس.

والثَّاني: أنَّ الدَّين في الذِّمَّة، ويتعلَّق بالتَّركة، وهل هو في ذمَّة الميت أو الورثة؟ على وجهين سبق ذكرهما

(4)

.

والثَّالث: أنَّه يمنع صحَّة التَّصرف، وفي ذلك وجهان أيضاً سبقا.

وهل يتعلَّق حقُّهم بالمال من حين المرض أم لا؟ تردَّد الأصحاب في ذلك.

ونقل الميمونيُّ عن أحمد فيمن عليه دين يحيط

(5)

بجميع التَّركة

(6)

؛ يجوز له أن يُعتق أو يهب؛ أعني: الميت؟ قال: نعم، قلت: هذا ليس له مال! قال: أليس ثلثه له؟ قلت: ليس هذا المال له، قال: أليس هو السَّاعةَ في يده؟ قلت: بلى! ولكنَّه لغيره، قال: دعها؛ فإنَّها مسألة فيها

لَبْس، والَّذي كان عنده على ما ناظرته أنَّ ذا جائز.

واستشكل القاضي هذه الرِّواية فيما قرأته بخطِّه، وجعل ظاهرها صحَّة الوصيَّة بالثُّلث مع الدَّين، وحملها على أحد وجهين: إمَّا أن يكون حكم المريض مع الغرماء كحكمه مع الورثة؛ لتعلُّق حقِّ الجميع بماله، فلا يكون ممنوعاً من التَّصرُّف بالثُّلث مع واحد منهما، أو أنْ يقفَ صحَّة تصرُّفه على إجازة الغرماء.

وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: هي تدلُّ على أنَّ الغرماء لا يتعلَّق حقُّهم بالمال إلَّا بعد الموت؛ لأنَّ حقَّهم في الحياة في ذمَّته، والورثة لا يتعلَّق حقُّهم بالمال مع الدَّين؛ فيبقى الثُّلث الَّذي ملَّكه الشَّارع التَّصرف فيه لا مانع له من التَّصرف فيه؛ فينفذ تصرفه فيه منجَّزاً لا معلَّقاً بالموت، بخلاف الزَّائد على الثُّلث إذا لم يكن عليه دين؛ فإنَّ حقَّ الورثة يتعلَّق به في مرضه؛ إذ لا حقَّ لهم في ذمَّته

(1)

.

قلت: وتردَّد كلام القاضي وابن عقيل في «خلافيهما»

(2)

في المريض؛ هل لورثته منعه من إنفاق جميع ماله في الشَّهوات أم لا؟ ففي موضع جزمَا بثبوت المنع لهم؛ لتعلُّق حقوقهم بماله

(3)

، وأنكرَا ذلك في مواضع.

ومنها: تعلُّق حقِّ الموصى له بالمال، هل يمنع الانتقال إلى الورثة

أم لا

(1)

؟ جعل

(2)

طائفة من الأصحاب حكمه حكم الدَّين، ومنهم أبو الخطَّاب في «انتصاره» وأبو الحسين في «فروعه» ، ويشهد لذلك قول طائفة من الأصحاب: إنَّ الموصى به قبل القبول على ملك الورثة.

وجزم القاضي في «خلافه» بعدم انتقاله إلى الورثة، مفرِّقاً بين الدَّين والوصيَّة: بأنَّ حقَّ الموصى له في عين التَّركة، ولا تملك الورثة إبدال حقِّه، بخلاف الدَّين؛ فإنَّ حقَّ صاحبه في التَّركة والذِّمَّة، وللورثة التَّوفيةُ من غيره.

وأخذ ذلك ممَّا رواه ابن منصور عن أحمد فيمن أوصى أن يخرج من ماله كذا وكذا في كذا وكذا سنة؛ قال: لا يقسَّم المال حتَّى ينفِّذوا ما قال، إلَّا أن يضمنوا أن يخرجوا؛ فلهم أن يقسِّموا البقية

(3)

.

وكذلك في «المجرَّد» و «الفصول» في باب الشَّركة: أنَّ الموصى له إن كان معيَّناً؛ فهو شريكٌ في قدر ما وصِّي له به، وإن كان غير معيَّن؛ كالفقراء والمساكين؛ لم يجز للورثة التَّصرُّف حتىَّ يُفردوا نصيب الموصى له.

وممَّا يدلُّ على عدم انتقاله إلى الورثة: أنَّ المشهور عندنا صحَّة الوصيَّة بالزَّائد على الثُّلث إن أجازه الورثة

(4)

، وأنَّ إجازة الورثة لها تنفيذٌ، لا ابتداء عطيَّة.

ومنها: تعلُّق الزَّكاة بالنِّصاب؛ هل هو تعلُّق شركة، أو ارتهان، أو تعلُّق الاستيفاء كالجناية؟ اضطرب كلام الأصحاب في ذلك اضطراباً كثيراً، ويتحصَّل منه ثلاثة أوجه:

أحدها: أنَّه تعلُّق شركة، وصرَّح به القاضي في موضع من «شرح المذهب» ، وظاهر كلام أبي بكر يدلُّ عليه، وقد بيَّنته في موضع آخر.

(1)

والثَّاني: تعلُّق استيفاء، وصرَّح به غير واحد، منهم القاضي.

ثمَّ منهم من يشبِّهه بتعلُّق الجناية، ومنهم من يشبِّهه بتعلُّق الدَّين بالتَّركة.

والثَّالث: أنَّه تعلُّق رهن.

وينكشف هذا النِّزاع بتحرير مسائل:

منها: أنَّ الحقَّ هل يتعلَّق بجميع النِّصاب، أو بمقدار الزَّكاة منه غير معيَّن؟ وقد نقل القاضي وابن عقيل الاتِّفاق على الثَّاني.

ومنها: أنَّه مع التَّعلُّق بالمال؛ هل يكون ثابتاً في ذمَّة المالك أو

(2)

لا؟ ظاهر كلام الأكثرين: أنَّه على القول بالتَّعلُّق بالعين لا يثبت في الذِّمَّة منه شيء، إلَّا أن يتلف المال أو يتصرَّف فيه المالك بعد الحول.

وظاهر كلام أبي الخطَّاب وصاحب المحرَّر في «شرح الهداية» : أنَّا إذا قلنا: الزَّكاة في الذِّمَّة؛ فيتعلَّق بالعين تعلُّق استيفاء محض كتعلُّق

الدِّيون بالتَّركة، وهو اختيار الشَّيخ تقيِّ الدِّين

(1)

، وهو حسن.

ومنها: منع التَّصرُّف، والمذهب: أن لا منع، كما سبق

(2)

.

ومنها - أعني: صور تعلُّق الحقوق بالأموال -: تعلُّق حقِّ غرماء المفلس بماله بعد الحجر، وهو تعلُّق استحقاق الاستيفاء منه.

ومنها: تعلُّق ديون الغرماء بمال المأذون له، وقد ذكر القاضي في «المجرَّد»: أنَّ هذا التَّعلُّق هل يصحِّح شراء السَّيِّد

(3)

منه كمال المكاتب

مع سيِّده، أو لا كالمرهون بالنِّسبة إلى الرَّاهن

(1)

؟ على احتمالين.

وهذا لا يتوجَّه

(2)

على ظاهر المذهب، وهو تعلُّق ديونه بذمَّة السَّيِّد، وإنَّما يتوجَّه على قولنا: يتعلَّق برقبة العبد

(3)

، وقد صرَّح في «الخلاف الكبير» ببناء المسألة على هذا.

ومنها: تعلُّق حقوق الفقراء بالهدي والأضاحي المعيَّنة، ويُقدَّمون بما يجب صرفه إليهم منها على الغرماء في حياة الموجِب وبعد وفاته.

‌

‌قاعدة [86]

الملك أربعة أنواع: ملك عين ومنفعة، وملك عين بلا منفعة، وملك منفعة بلا عين، وملك انتفاع من غير ملك المنفعة

.

أما النَّوع الأوَّل: فهو عامَّة الأملاك الواردة على الأعيان المملوكة بالأسباب المقتضية لها؛ من بيع وهبة وإرث وغير ذلك.

واعلم أنَّ ابن عقيل ذكر في «الواضح في أصول الفقه» إجماع الفقهاء على أنَّ العباد لا يملكون الأعيان، وإنَّما يملك الأعيان خالقها سبحانه وتعالى، وأنَّ العباد لا يملكون سوى الانتفاع بها على الوجه المأذون فيه شرعاً، فمن كان مالكاً لعموم الانتفاع؛ فهو المالك المطلق، ومن كان مالكاً لنوع منه؛ فملكه مقيَّد ويختصُّ باسم خاصٍّ يمتاز به؛ كالمستأجر والمستعير وغير ذلك، وكذلك ذكر ابن الزَّاغونيِّ في كتاب «غرر البيان» ، ورجَّحه الشَّيخ تقيُّ الدِّين رحمه الله

(1)

.

فعلى هذا: جميع الأملاك إنَّما هي ملك انتفاع، ولكنَّ التَّقسيم ههنا وارد على المشهور.

النَّوع الثَّاني: ملك العين بدون منفعة، وقد أثبته الأصحاب في الوصيَّة بالمنافع لواحد وبالرَّقبة لآخر أو تركها للورثة، وقد قال أحمد

في رواية مهنَّى فيمن أوصى بخدمة عبد أو ظهر دابَّة يُركب

(1)

أو بدار تسكن؛ فقال: الدَّار لا بأس بها، وأكره العبد والدَّابَّة؛ لأنَّهما يموتان.

قال أبو بكر: الذي أقول به: أنَّ الوصية تصحُّ في جميع ذلك؛ لأنَّ الدَّار تخرب أيضاً

(2)

.

وحمل القاضي كلام أحمد على الكراهة دون إبطال الوصيَّة.

وقال

(3)

الشَّيخ تقيُّ الدِّين: لم يرد أحمد أنَّ الوصيَّة لا تجوز إلَّا بما يدوم نفعه، فإنَّ هذا لا يقوله أدنى من له نظر في الفقه فضلاً عن أن يكون مثل هذا الإمام، وإنَّما أراد أنَّ العبد والدَّابَّة إذا أوصى

(4)

بمنافعهما على التَّأبيد، فلم يترك للورثة ما ينتفعون به؛ فلا يجوز أن يحسب ذلك عليهم من الميراث، فإنَّه لا فائدةَ في الرَّقبة المجرَّدة عن المنافع، بل هو ضرر محض، وقد شرط الله سبحانه لجواز الوصيَّة عدم المضارَّة، لكن إن قصد الموصي إيصال جميع المنافع إلى الموصى له، فهذه وصيَّة بالرَّقبة، فلا تحسب

(5)

على الورثة منها شيء، ولا يصحُّ الإيصاء معها بالرَّقبة.

وإن قصد مع ذلك إبقاء الرَّقبة للورثة أو الإيصاء بها لآخر؛ بطلت

الوصيَّة؛ لامتناع أن تكون المنافع كلُّها لشخص والرَّقبة لآخر، ولا سبيل إلى ترجيح أحد الأمرين، فيبطلان.

أمَّا إن وصَّى في وقت بالرَّقبة لشخص، وفي آخر بالمنافع لغيره؛ فهو كما لو وصَّى بعين لاثنين في وقتين

(1)

.

واستدلَّ على أنَّ تمليك جميع المنافع تمليكٌ للعين

(2)

بالرُّقبى والعمرى؛ فإنَّها تمليك للرَّقبة؛ حيث كانت تمليكاً

(3)

للمنافع في الحياة، وهذا المعنى منتفٍ في الوصيَّة بسكنى الدَّار؛ لأنَّ هذا تمليك منفعة خاصَّة ينتهي بموت الموصى له وبخراب

(4)

الدَّار؛ فيعود الملك

(5)

إلى الورثة كما يعود الملك في السُّكنى في الحياة.

والنَّوع الثَّالث: ملك المنفعة بدون عين، وهو ثابت بالاتِّفاق، وهو ضربان:

أحدهما: ملك مؤبَّد، ويندرج تحته صور:

منها: الوصيَّة بالمنافع كما سبق، ويشمل جميع أنواعها إلَّا منفعة البضع، فإنَّ في دخولها في الوصيَّة وجهين

(6)

.

ومنها: الوقف؛ فإنَّ منافعه وثمراتِه مملوكةٌ للموقوف عليه، وفي ملكه لرقبته وجهان معروفان لهما فوائد متعدِّدة.

ومنها: الأرض الخراجيَّة المقرَّة في يد من هي في يده بالخراج، يملك منافعها على التَّأبيد.

والضَّرب الثَّاني: ملك غير مؤبَّد.

فمنه: الإجارة، ومنافع المبيع المستثناة في العقد مدَّة معلومة.

ومنه: ما هو غير مؤقَّت، لكنَّه غير لازم؛ كالعارية على وجه، وإقطاع الاستغلال

(1)

.

النَّوع الرَّابع: ملك الانتفاع المجرَّد، وله صور متعدِّدة:

منها: ملك المستعير؛ فإنَّه يملك الانتفاع لا المنفعة، إلَّا على رواية ابن منصور عن أحمد: أنَّ العارية المؤقَّتة تلزم

(2)

، كذا قال الأصحاب.

ويمكن أن يقال: لزوم العارية المؤقَّتة إنَّما يدلُّ على وجوب الوفاء ببذل الانتفاع لا على تمليك المنفعة.

ومنها: المنتفِع بملك جاره من وضع خشب وممرٍّ في دار ونحوه، وإن كان بعقد صلح؛ فهو إجارة.

ومنها: إقطاع الإرفاق؛ كمقاعد الأسواق ونحوها.

ومنها: الطَّعام في دار الحرب قبل حيازته؛ يملك الغانمون الانتفاع به بقدر الحاجة.

وقياسه: الأكل من الأضحية، والثَّمر المعلَّق ونحوه.

ومنها: أكل الضَّيف لطعام المَضيف؛ فإنَّه إباحة محضة لا يحصل به الملك بحال على المشهور عندنا.

وعن أحمد رواية بإجزاء الإطعام في الكفَّارات، وينزل

(1)

على أحد قولين: إمَّا أنَّ المُضيَّف يملك ما قدِّم إليه؛ وإن كان ملكاً خاصًّا بالنِّسبة إلى الأكل، وإمَّا أنَّ الكفَّارة لا يشترط فيها تمليك.

ومنها: عقد النِّكاح، وتردَّدت عبارات الأصحاب في مورده؛ هل هو الملك أو الاستباحة؟

فمن قائل: هو الملك، ثمَّ تردَّدوا: هل هو ملك منفعة البضع أو ملك الانتفاع بها؟

وقيل: بل هو الحلُّ لا الملك، ولهذا يقع الاستمتاع من جهة الزَّوجة مع أنَّه لا ملك لها.

وقيل: بل

(2)

المعقود عليه ازدواج كالمشاركة، ولهذا فرَّق الله

سبحانه بين الازدواج وملك اليمين، وإليه ميل الشَّيخ تقيِّ الدِّين

(1)

؛ فيكون من باب المشاركات دون المعاوضات.

‌

‌قاعدة [87]

فيما يقبل النَّقل والمعاوضة من الحقوق الماليَّة والأملاك

.

أمَّا الأملاك التَّامَّة؛ فقابلة للنَّقل بالعوض وغيره في الجملة.

وأمَّا ملك المنافع؛ فإن كان بعقد لازم؛ مَلَك فيه نقل الملك بمثل العقد الذي مَلَك به أو دونه، دون ما

(1)

هو أعلى منه، ومَلَك

(2)

المعاوضة عليه أيضاً، صرَّح القاضي بذلك في «خلافه» .

ويندرج تحت هذا صور:

منها: إجارة المستأجر جائزة على المذهب الصَّحيح، بمثل الأجرة وأكثرَ وأقلَّ.

ومنها: إجارة الوقف.

ومنها: إجارة المنافع الموصى بها، وصرَّح به

(3)

القاضي في «خلافه» .

ومنها: إجارة المنافع المستثناة في عقد البيع.

ومنها: إجارة أرض العَنْوة الخراجيَّة، والمذهب الصَّحيح:

صحَّتها، وهو نصُّ أحمد، ولكن استحبَّ المزارعة فيها على الاستئجار

(1)

.

وحكى القاضي وابن عقيل رواية أخرى بالمنع

(2)

؛ كرِباع مكَّة

(3)

، وقد أشار أحمد في رواية حنبل إلى كراهة منعها

(4)

(5)

، وسنذكره في موضعه.

ومنها: إعارة العارية المؤقَّتة إذا قيل بلزومها وملك المنفعة فيها؛ فإنَّه يجوز، ولا يجوز الإجارة؛ لأنَّها أعلى، صرَّح به القاضي في «خلافه» .

وأمَّا إجارة

(1)

إقطاع الاستغلال الَّتي موردها

(2)

منفعة الأرض دون رقبتها؛ فلا نقل فيها نعلمه، وكلام القاضي قد يشعر بالمنع؛ لأنَّه جعل مناط صحَّة الإجارة للمنافع لزوم العقد، وهذا منتف في الإقطاع.

وقال الشَّيخ تقيُّ الدِّين: يجوز، وجعل الخلاف فيه مبتدعاً، وقرَّره بأنَّ الإمام جعله للجند عوضاً عن أعمالهم؛ فهو كالمملوك بعوض، ولأنَّ إذنه في الإيجار عرفيٌّ

(3)

؛

فجاز كما لو صرَّح به

(1)

.

ولو تهايأ الشَّريكان على الأرض، وقلنا: لا يلزم؛ فهل لأحدهما إجارة حصَّته؟

الأظهر جوازه؛ لأنَّ المهايأة إذا فسخت؛ عاد الملك مشاعاً؛ فيخرَّج على الخلاف في إجارة المشاع

(2)

.

وأمَّا ملك الانتفاع وحقوق الاختصاص سوى البضع وحقوق التَّملك؛ فهل تصحُّ نقل الحقِّ فيها أم لا؟

إن كانت لازمة؛ جاز النَّقل لمن يقوم مقامه فيها بغير عوض، وفي جوازه بعوض خلاف.

ويستثنى من ذلك: الحقوق الثَّابتة دفعاً لضرر الأملاك؛ فلا يصحُّ النَّقل فيها بحال، ويصحُّ المعاوضة على إثباتها وإسقاطها، ويندرج في ذلك مسائل:

منها: ما يثبت

(1)

عليه يد الاختصاص؛ كالكلب والزَّيت النَّجس المنتفع به؛ فإنَّه تنتقل اليد فيه بالإرث، والوصيَّة، والإعارة في الكلب.

وفي الهبة وجهان، اختار القاضي عدم الصِّحَّة، وخالفه صاحب «المغني» .

وليس بينهما خلاف في الحقيقة؛ لأنَّ نقل اليد في هذه الأعيان بغير عوض جائز؛ كالوصيَّة، وقد صرَّح به

(2)

القاضي في «خلافه» .

وأمَّا إجارة الكلب؛ فالمذهب: أنَّها لا تصحُّ؛ لأنَّها معاوضة ولا ماليَّة فيه.

وحكى أبو الفتح الحلوانيُّ

(3)

فيها وجهين، وكذلك خرَّج أبو الخطاب وجهاً بالجواز؛ فتكون معاوضة عن نقل اليد.

ويردُّه النَّهي عن بيعه، وقد كان يمكن جعله معاوضة عن نقل اليد.

ومنها: المستعير لا يملك نقل حقِّه من الانتفاع، إلَّا أن يقول بلزوم العاريَّة كما سبق.

ومنها: مرافق الأملاك من الأفنية والأزقَّة المشتركة؛ تصحُّ إباحتها، والإذن في الانتفاع بها كالإذن في فتح باب ونحوه، قال في

«التَّلخيص» : ويكون إعارةً على الأشبه.

وتجوز المعاوضة عن فتح الأبواب ونحوها، ذكره في «المغني» و «التَّلخيص» ، وهو شبيه بالمصالحة بعوضٍ على إجراء الماء في أرضه، أو فتح الباب في حائطه، أو وضع الخشب على جداره ونحوه.

وهذا متوجِّه على القول بملك هذه المرافق، أمَّا على القول بعدم الملك؛ فهو شبيه بنقل اليد بعوض كما سبق.

وكذلك ذكر الأصحاب جواز المصالحة عن الرَّوشن

(1)

الخارج في الدِّرب المشترك.

وأمَّا الشَّجرة؛ ففيها خلاف معروف؛ لكونها لا تدوم على حالة واحدة.

وأمَّا الانتفاع بأفنية الأملاك والمساجد بغير إذنٍ من الملَّاك والإمام؛ فإن كان فيه ضرر لم يجز، وإلَّا ففي جوازه روايتان، ذكره القاضي في «الأحكام السُّلطانيَّة» .

وتجوز المصالحة بعوض على إسقاط حقِّه من وضع الخشب على جداره ونحوه

(2)

، ذكره في «المجرد» .

ومنها: متحجِّر الموات، ومن أقطعه الإمام مواتاً ليحييه؛ لا يملكه

بمجرَّد ذلك على المذهب، لكن يثبت له فيه حقُّ التَّملُّك؛ فيجوز له نقل الحقِّ إلى غيره بهبة وإعارة، وينتقل إلى ورثته من بعده؟

وهل له المعاوضة عنه؟ على وجهين، أصلهما المعاوضة عن

(1)

الحقوق؛ فإنَّ هذا حقُّ تملُّك كما سبق، وفارق الشُّفعةَ، فإنَّ النَّقل فيها ممتنع؛ لأنَّها من حقوق الأملاك؛ فهي ممَّا استثني من القاعدة.

قال أحمد في رواية ابن منصور: الشُّفعة لا تباع ولا توهب

(2)

.

وحمل القاضي قوله: (لا تباع) على أنَّ المشتري ليس له أن يصالح الشَّفيع عنها بعوض؛ قال: لأنَّه خيار لا يسقط إلى مال؛ فلم يجز أخذ العوض عنه؛ كخيار الشَّرط والمجلس، بخلاف خيار القصاص والعيب؛ لأنَّه يسقط إلى الدِّية والأرش.

والأظهر: حمل قول أحمد: (لا تباع ولا توهب) على أنَّ الشَّفيع ليس له نقلها إلى غيره بعوض ولا غيره، فأمَّا مصالحته للمشتري؛ فهو كالمصالحة عن ترك وضع الخشب على جداره ونحوه.

وذكر القاضي في باب الشُّفعة أيضاً: أنَّ خيار العيب يجوز المصالحة عنه بعوض، وعلَّل بأنَّ العيب يمنع لزوم العقد، ومع عدم اللُّزوم تجوز الزِّيادة في الثَّمن والنَّقص منه.

فجعل الصُّلح ههنا إسقاطاً من الثَّمن كالأرش، وعلى قياسه: خيار

الشَّرط والمجلس؛ لأنَّ التَّصرُّف في الثَّمن بالنَّقص والزِّيادة فيه ممكن.

ومنها: الكلأ والماء في الأرض المملوكة - إذا قلنا: لا يملكان بدون الحيازة -؛ فللمالك الإذن في الأخذ، وليس له المعاوضة عند أكثر الأصحاب.

ووقع في «المقنع» و «المحرر» ما يقتضي حكاية روايتين في جواز المعاوضة، وإن قلنا بعدم الملك، ولعلَّه من باب المعاوضة عمَّا يستحقُّ تملُّكه؛ فيلتحق بالقاعدة.

ومنها: مقاعد الأسواق ومجالس المساجد ونحوها؛ يصحُّ نقل الحقِّ فيها بغير عوض؛ لأنَّ الحقَّ فيها لازم بالسَّبق.

ولو آثر بها رجلاً

(1)

فسبق غيره فجلس؛ فهل يكون أحقَّ من المؤثَر أم لا؟ على وجهين:

أحدهما: نعم؛ لأنَّ حقَّ القائم زال بانفصاله؛ فصار الحقُّ ثابتاً بالسَّبق.

والثَّاني: لا؛ لأنَّه لو قام لحاجة ونحوها؛ لم يسقط حقُّه، فكذا إذا آثر غيره؛ لأنَّه أقامه مقام نفسه.

وبنى بعضهم هذا الخلاف على القول بعدم كراهة

(2)

الإيثار بالقُرَب، فأمَّا إن قلنا بكراهته؛ فالسَّابق أحقُّ به وجهاً واحداً.

وفرَّق بعضهم بين مجالس المساجد ونحوها، ومقاعد الأسواق؛

فأجاز النَّقل في المقاعد خاصَّة؛ لأنَّها منافع دنيويَّة، فهي كالحقوق الماليَّة.

ومنها: الطَّعام المباح في دار الحرب؛ يجوز نقل اليد فيه إلى من هو من أهل الاستحقاق من المغنم أيضاً؛ لاشتراك الكلِّ في استحقاق الانتفاع، ولا يكون ذلك تمليكاً؛ لانتفاء ملكه بالأخذ، حتَّى لو احتاج إلى صاع من برٍّ جيِّد وعنده صاعان رديئان؛ فله أن يبدلهما بصاع؛ إذ هو مأخوذ على الإباحة دون التَّمليك، صرَّح به القاضي وابن عقيل.

ومنها: المباح أكله من مال الزَّكاة والأضاحي؛ يجوز إطعامه الضِّيفان

(1)

ونحوهم؛ لاستقرار الحقِّ فيه، بخلاف طعام الضِّيافة، ولا تجوز المعاوضة عن شيء من ذلك.

ومنها: منافع الأرض الخراجيَّة؛ فيجوز نقلها بغير عوض إلى من يقوم مقامه فيها، وينتقل إلى الوارث؛ فيقوم مقام مورِّثه

(2)

فيها.

وكذلك يجوز جعلها مهراً، نصَّ عليه في رواية عبد الله

(3)

.

ونصَّ في رواية ابن هانئ وغيره: على جواز دفعها إلى الزَّوجة عوضاً عمَّا تستحقُّه عليه من المهر

(4)

، وهذا معاوضة عن منافعها المملوكة.

فأمَّا البيع؛ فكرهه أحمد ونهى عنه

(1)

.

واختلف قوله في بيع العمارة الَّتي فيها؛ لئلَّا يتَّخذ طريقاً إلى بيع رقبة الأرض الَّتي لا تملك، بل هي إمَّا وقف وإمَّا فيء للمسلمين جميعاً

(2)

.

ونصَّ في رواية المروذيِّ

(3)

: على أنَّه يبيع آلات عمارته بما يساوي عرضاً

(4)

، وكره أن يبيع بأكثر من ذلك لهذا المعنى.

وكذلك نقل عنه ابن هانئ: أنَّه قال: يُقوِّم دكانه وما

(5)

فيه من غلق وكلَّ شيء يحدثه فيه؛ فيعطى ذلك، ولا أرى أن يبيع سكنى دار ولا دكانٍ

(6)

.

ورخَّص في رواية عنه في شرائها دون بيعها

(1)

؛ لأنَّ شراءها استنقاذ لها بعوض ممَّن يتعدَّى بالتَّصرف فيها، وهو جائز.

ورخَّص في رواية المروذيِّ أيضاً في بيع ما يحتاج إليه للنَّفقة منها، وإن كان فيه فضل عن النَّفقة تصدَّق به

(2)

.

وكلُّ هذا بناءً على أنَّ رقبة هذه الأرض ومنافعها

(3)

وقفها عمر رضي الله عنه

(4)

.

ومن الأصحاب من حكى رواية أخرى

(5)

: بجواز البيع مطلقاً؛ كالحلوانيِّ وابنه، وكذلك خرَّجها ابن عقيل من نصِّ أحمد على صحَّة وقفها

(6)

، ولو كانت وقفاً؛ لم يصحَّ وقفها.

وكذلك وقع في كلام أبي بكر، وابن شاقْلا، وابن أبي موسى: ما يقتضي الجواز، وله مأخذان:

أحدهما: أنَّ الأرض ليست وقفاً، وهو مأخذ ابن عقيل.

وعلى هذا؛ فإن كانت مقسومة؛ فلا إشكال في ملكها، وإن كانت فيئاً لبيت المال - وأكثر كلام أحمد يدلُّ عليه -؛ فهل يصير وقفاً بنفس الانتقال إلى بيت المال أم لا؟ على وجهين.

فإن قلنا: لا يصير وقفاً؛ فللإمام بيعها وصرف ثمنها في المصالح، وهل له إقطاعها إقطاع تمليك؟ على وجهين، ذكر ذلك القاضي في «الأحكام السُّلطانيَّة» .

والمأخذ الثَّاني: أنَّ البيع هنا وارد على المنافع دون الرَّقبة، فهو نقل للمنافع

(1)

المستحَقَّة بعوض.

وهذا اختيار الشيخ تقي الدين

(2)

، ويدلُّ عليه من كلام أحمد أنَّه أجاز دفعها عوضاً عن المهر، ويشهد له ما تقدَّم من المعاوضة عن المنافع في مسائل متعدِّدة.

وإن كان القاضي وابن عقيل والأكثرون صرَّحوا بعدم

(3)

صحَّة بيع

المنافع المجرَّدة.

والتَّحقيق في ذلك أنَّ المنافع نوعان:

أحدهما: منافع الأعيان المملوكة الَّتي تقبل المعاوضة مع أعيانها؛ فهذه قد جوَّز الأصحاب بيعها في مواضع.

منها: أصل وضع الخراج على أرض العنوة إذا قيل: هي فيء؛ فإنَّه ليس بأجرة، بل هو شبيه بها ومتردِّد بينها وبين البيع.

ومنها: المصالحة بعوض على وضع الأخشاب وفتح الأبواب ومرور المياه ونحوها، وليس بإجارة محضة؛ لعدم تقدير المدَّة، وهو شبيه بالبيع.

ومنها: لو أعتق عبده

(1)

، واستثنى خدمته سنة؛ فهل له أن يبيعها منه؟ على روايتين، ذكرهما ابن أبي موسى، وهما منصوصتان عن أحمد.

ولا يقال: هو لا

(2)

يملك بيع العبد في هذه الحال؛ لأنَّ هذه المنافع كان يملك

(3)

المعاوضة عنها في حال الرِّقِّ، وقد استبقاها بعد زواله؛ فاستمرَّ حكم المعاوضة عليها كما يستمرُّ حكم وطء المكاتبة إذا استثناه في عقد الكتابة، وهل الكتابة إلَّا عقد معاوضة على المنافع؟!

النَّوع الثَّاني: المنافع الَّتي ملكت مجرَّدة عن الأعيان، أو كانت

أعيانها غير قابلة للمعاوضة؛ فهذا محلُّ الخلاف الَّذي نتكلم فيه ههنا، والله أعلم.

‌

‌قاعدة [88]

في الانتفاع وإحداث ما يُنتفع به في الطُّرق المسلوكة في الأمصار والقرى وهوائها وقرارها

.

أمَّا الطَّريق نفسه:

فإن كان ضيِّقاً، أو أحدث فيه ما يضرُّ بالمارة؛ فلا يجوز بكلِّ حال.

وأمَّا مع السَّعة وانتفاء الضَّرر:

فإن كان المحدَث فيه متأبِّداً؛ كالبناء والغراس؛ فإن كان لمنفعة خاصَّة بآحاد

(1)

النَّاس؛ لم يجز على المعروف من المذهب، وإن كان لمنفعة عامَّة؛ ففيه خلاف معروف: منهم من يطلقه

(2)

، ومنهم من يخصُّه بحالة انتفاء إذن الإمام فيه.

وإن كان غير متأبِّد ونفعه خاصٌّ؛ كالجلوس وإيقاف الدَّابَّة: ففيه خلاف أيضاً.

وأمَّا القرار الباطن؛ فحكمه حكم الظَّاهر على المنصوص.

وأمَّا الهواء؛ فإن كان الانتفاع به خاصًّا بدون إذن الإمام؛ فالمعروف منعه، وبإذنه فيه خلاف.

ويندرج تحت ذلك مسائل كثيرة:

منها: إذا حفر في طريقٍ واسعٍ بئراً، فإن كان لنفع المسلمين؛ ففيه طريقان:

أحدهما: إن كان بإذن الإمام؛ جاز، وإن كان بدون إذنه؛ فروايتان

(1)

، قاله القاضي وابن عقيل وصاحب «المحرر» .

والثَّاني: فيه روايتان على الإطلاق، قاله أبو الخطاب وصاحب «المغني» ؛ إذ البئر مَظِنَّة العطب.

وإن كان الحفر لنفسه ضمن بكلِّ حال؛ ولو كان في فنائه، نصَّ عليه

(2)

، ولا يجوز إذن الإمام فيه عند الأصحاب.

وفي «الأحكام السُّلطانيَّة» للقاضي: إنَّ له التَّصرف في فنائه بما شاء من حفر وغيره إذا لم يضرَّ، وأمَّا في فناء غيره؛ فإن أضرَّ بأهله؛ لم يجز، وإن لم يضرَّ؛ جاز، وهل يعتبر إذنهم أو إذن الإمام في فناء المسجد؟ على وجهين.

ومنها: إذا بنى مسجدًا في طريق واسع ولم يضرَّ بالمارَّة؛ قال الأكثرون من الأصحاب: إن كان بإذن الإمام؛ جاز، وإلَّا فروايتان.

وقال أحمد في رواية ابن الحكم: أكره الصَّلاة في المسجد الَّذي يؤخذ من الطريق إلَّا أن يكون بإذن الإمام.

(1)

ومنهم من أطلق الرِّوايتين، وكلام أحمد أكثره غير مقيَّد، قال في رواية المروذيِّ: المساجد الَّتي في الطرُّقات حكمها أن تهدم

(2)

.

وقال إسماعيل الشَّالنجيُّ: سألت أحمد عن طريق واسع للمسلمين عنه غنًى، وبهم إلى أن يكون هناك مسجد حاجة؛ هل يجوز أن يبنى هناك مسجد؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يضرَّ بالطريق

(3)

.

قال

(4)

: وسألت أحمد: هل يبنى على خندق مدينة المسلمين مسجد للمسلمين عامَّة؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يضرَّ بالطَّريق.

قال الجوزجانيُّ في «المترجم»

(5)

: والَّذي عنى أحمد من الضَّرر بالطَّريق: ما وقَّت النبي صلى الله عليه وسلم من السبع الأذرع. كذا قال.

ومراده: أنَّه يجوز البناء إذا فضل من الطَّريق سبعة أذرع.

والمنصوص عن أحمد أنَّ قول النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم: «إذا اختلفتم في الطَّريق؛

فاجعلوه سبعة أذرع»

(1)

، في أرض مملوكة لقوم أرادوا البناء فيها، وتشاجروا في مقدار ما يتركونه منها

(2)

للطَّريق.

وبذلك فسره ابن بطَّة وأبو حفص العكبريُّ والأصحاب، وأنكروا جواز تضييق الطَّريق الواسع إلى أن يبقى منه سبعة أذرع.

ومنها: بناء غير المساجد في الطُّرقات؛ فإن كان البناء للوقف على المسجد؛ فهو كبناء المسجد، قاله الشَّيخ تقيُّ الدِّين

(3)

.

وكذا إن كان لمصلحة عامَّة؛ كخان مسبَّل

(4)

ونحوه.

وإن كان لمنفعة تختصُّ بآحاد النَّاس؛ فالمشهور: عدم جوازه؛ لأنَّ الطَّريق مشترك؛ فلا يملك أحد إسقاط الحقِّ المشترك فيه

(5)

والاختصاص به، ولا يملك الإمام الإذن في ذلك.

وفي كتاب الطُّرقات لابن بطَّة: إن بعض الأصحاب أفتى بجوازه، وأخذه من نصِّ أحمد في بناء المسجد، والفرق واضح؛ لأنَّ المسجد حقُّ الاشتراك فيه باقٍ، غير أنَّه انتقل من استحقاق المرور إلى

استحقاق اللُّبث للعبادة

(1)

.

وكلام أحمد يدلُّ على المنع، قال في رواية ابن القاسم: إذا كان الطَّريق قد سلكه النَّاس وصُيِّر طريقاً؛ فليس لأحد أن يأخذ منه شيئاً قليلاً ولا كثيراً.

وقال في رواية العباس بن موسى

(2)

: إذا نضب الماء عن جزيرة؛ لم يبن فيها؛ لأنَّ فيها

(3)

ضرراً، وهو أنَّ الماء يرجع