‌ ‌[كِتَابُ الشُّفْعَةِ] (1) ‌ ‌[الْقِسْمُ الْأَوَّلُ فِي وُجُوبِ الْحُكْمِ بِالشُّفْعَةِ] قال المصنف رحمه الله - بغية المقتصد شرح بداية المجتهد - جـ ١٤

‌

‌[كِتَابُ الشُّفْعَةِ]

(1)

‌

‌[الْقِسْمُ الْأَوَّلُ فِي وُجُوبِ الْحُكْمِ بِالشُّفْعَةِ]

قال المصنف رحمه الله تعالى: (وَالنَّظَرُ فِي الشُّفْعَةِ أَوَّلًا في قِسْمَيْنِ).

كتاب الشفعة أو باب الشفعة يعني الكتاب الذي تذكر فيه أحكام الشفعة.

* قولُهُ: (الْقِسْمُ الْأَوَّلُ: فِي تَصْحِيحِ هَذَا الْحُكْمِ، وَفِي أَرْكانِهِ.

الْقِسْمُ الثَّانِي: فِي أَحْكَامِهِ. الْقِسْمُ الْأَوَّلُ. فَأَمَّا وُجُوبُ الْحُكمِ بِالشُّفْعَةِ: فَالْمُسْلِمُونَ مُتَّفِقُونَ عَلَيْهِ)

(1)

.

حكى ابن المنذر إجماع العلماء على قيام الشفعة في الأرضين والدور، وفي كل مبيع من دار أو حائط أو أرض

(2)

.

" قول: (لِمَا وَرَدَ فِي ذَلِكَ مِنَ الْأَحَادِيثِ الثَّابِتَةِ، إِلَّا مَا يُتَأَمَّلُ عَلَى مَنْ لَا يَرَى بَيْعَ الشِّقْصِ الْمُشَاعِ).

خالف الأصم في ذلك، ولا يعتد بهذا الخلاف؛ لأن وجهته معارضة بأدلة وعلة أقوى مما استند عليه.

بيان وجهة نظر الأصم: يرى أنَّ الشفعة إنما تنتزع من الشريك بغير إرادته

(3)

.

ومعلومِ أن ذلك مخالف لهدي القرآن في شأن البيع: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ} ، وفي السُّنَّة:"إنَّما البيعُ عن تَرَاض"

(4)

، فلا يكره الإنسان على بيع حقه. وإن الضرر الذي يلحق الشريك الذي له حق الشفعة أضر مما يلحق الشريك الذي ينتزع حقه ويباع بسعره؛ لأن من له حق الشفعة ومنع منه قد يدخل عليه شريك آخر يضر به ولا يرعى حقه.

وقد ثبتت صحة الشفعة بالأدلة.

* قولُهُ: (وَأَرْكَانُهَا أَرْبَعَةٌ: الشَّافِعُ، وَالْمَشْفُوعُ عَلَيْهِ، وَالْمَشْفُوعُ فِيهِ، وَصِفَةُ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ).

وضع الشافعية والحنابلة شروطًا أربعة

(1)

تجوز بها الشفعة:

1 -

أن يكون نصيب الشريك -أي: الشقص

(2)

- مشاعًا غير مقسوم، وذلك في الأرضين. وهو مذهب جماهير العلماء، ولم يخالف فيه إلا بعض العلماء كأبي حنيفة وابن أبي ليلى والثوري.

2 -

أن يكون في الأرضين؛ لأن الأرض هي التي تبقى وتدوم، ولذلك إذا حدث ضرر يكون مستمرًّا. أمَّا ما عدا ذلك مما له علاقة بالأرض، فقسموه إلى قسمين:

القسم الأول: ما تثبت فيه الشفعة تبعًا؛ كالبناء، والغراس. فإذا اشتريت حائطًا مشتركًا بين اثنين، فما فيه من أشجار وبناء تثبت فيه الشفعة بلا خلاف بين الأئمة الأربعة.

القسم الثاني: ما لا تثبت فيه الشفعة تبعًا ولا منفردًا؛ مثل الثمار.

وهذا القسم هو موضع الخلاف بين العلماء؛ فالشافعية

(3)

والحنابلة

(4)

يرون أن الثمار لا تثبت فيها الشفعة؛ فلو بيع البستان فإن الثمار لا تتبعه في الشفعة؛ لأنهم قالوا: إنها لا تتبع الأصل، والشفعة بيع لكن على غير المعتاد؛ إذ يؤخذ قهرًا لمصلحة وضرورة.

وعند الحنفية

(1)

والمالكية

(2)

قالوا: تثبت فيها الشفعة؛ لأنهم يعتبرونها تبعًا للأصل.

3 -

أن يكون الشقص قابلًا للقسمة.

4 -

أن يكون الشقص الذي انتقل من الشريك بعِوض؛ فينتقل عن طريق البيع أو الصلح، ولا يثبت فيما لا عوض فيه كالهبة والهدية والإرث.

*‌

‌ قولُهُ: (الرُّكنُ الْأَوَّلُ: وَهُوَ الشَّافِعُ)

الشافع: هو طالب الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (الرُّكْنُ الْأَوَّلُ: وَهُوَ الشَّافِعُ، ذَهَبَ مَالِكٌ

(3)

وَالشَّافِعِيُّ

(4)

وَأَهْلُ الْمَدِينَةِ

(5)

إِلَى أَنْ لَا شُفْعَةَ إِلَّا لِلشَّرِيكِ مَا لَمْ يُقَاسِمْ).

وكذلك الإمام أحمد

(6)

.

والشفعة تثبت للشريك عند جماهير العلماء إلا أن يقاسم؛ فإذا قسم المال بينهما وعرف كل واحد منهما نصيبه، واستقل به، ورسمت الحدود، فلا شفعة

(1)

؛ كما في الحديث: "أنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قال بالشفعة فيما لم يقسم"، وفي بعض الروايات:"في كل ما لم يقسم".

* قولُهُ: (وَقَالَ أَهْلُ الْعِرَاقِ

(2)

: الشُّفْعَةُ مُرَتَّبَة، فَأَوْلَى النَّاسِ بِالشُّفْعَةِ).

أهل العراق منهم: ابن أبي ليلي من التابعين، وابن شبرمة والثوري من الفقهاء، وأبو حنيفة.

* قولُهُ: (الشَّرِيكُ الَّذِي لَمْ يُقَاسِمْ).

سبق أن جماهير العلماء والأئمة -مالكًا والشافعى وأحمد- يرون الشفعة للشريك الذي لم يقاسم. أمَّا فقهاء العراق، فيرون الشفعة أوسع من ذلك، وكما تثبت للشريك تثبت للجار؛ فهم يقدمون الشريك أولًا، ثم الشريك غير المقاسم، ثم الشريك المقاسم، ثم الجار إذا كان شريكًا في بعض الطريق، ثم الجار الأقرب فالأقرب.

* قولُهُ: (فَأَوْلَى النَّاسِ بِالشُّفْعَةِ الشَّرِيكُ الَّذِي لَمْ يُقَاسِمْ).

أهل العراق لما وسعوا الشفعة قالوا: إن الشريك المقاسم هو أولى الناس بالشفعة ممن تجوز لهم، وجمهور العلماء كما مر قالوا: إنها لا تثبت إلا للشريك الذي لم يقاسم.

* قولُهُ: (ثُمَّ الشَّرِيكُ الْمُقَاسِمُ إِذَا بَقِيَتْ فِي الطُّرُقِ أَوْ فِي الصَّحْنِ شَرِكَةٌ، ثُمَّ الْجَارُ الْمُلَاصِقُ. وَقَالَ أَهْلُ الْمَدِينَةِ: لَا شُفْعَةَ لِلْجَارِ)

(1)

.

قولُهُ: (أهل المدينة) يشمل أيضًا الإمامين الشافعي وأحمد

(2)

؛ لاتفاقهم في هذه المسألة.

* قولُهُ: (وَقَالَ أَهْلُ الْمَدِينَةِ: لَا شُفْعَةَ لِلْجَارِ وَلَا لِلشَّرِيكِ الْمُقَاسِمِ

(3)

. وَعُمْدَةُ أَهْلِ الْمَدِينَةِ مُرْسَلُ مَالِكٍ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ أَبِي سَلَمَةَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، وَسَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ:"أَنَّ رَسُولَ اللَّهَ صلى الله عليه وسلم قَضَى بِالشُّفْعَةِ فِيمَا لَمْ يُقَسَّمْ بَيْنَ الشُّرَكَاءِ، فَإِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ بَيْنَهُمْ فَلَا شُفْعَةَ"

(4)

.

يقدم المؤلف هنا مرسل مالك.

* قولُهُ: (وَحَدِيثُ جَابِرٍ أَيْضًا: "أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم قَضَى بِالشُّفْعَةِ فِيمَا لَمْ يُقَسَّمْ، فَإِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ فَلَا شُفْعَةَ").

إذا وقعت الحدود، "وصرفت الطرق "، وهذه سقطت في الحديث.

* قولُهُ: (خَرَّجَهُ مُسْلِمٌ

(1)

وَالتِّرْمِذِيُّ

(2)

وَأَبُو دَاوُدَ

(3)

).

الحديث بهذا اللفظ متفق عليه

(4)

: "قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة". وأخرجه -أيضًا- أكثر أصحاب السنن

(5)

وأحمد

(6)

.

* قولُهُ: (وَكَانَ أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ يَقُولُ: حَدِيثُ مَعْمَرٍ، عَنِ الزُّهْرِيِّ، عَنْ أَبِي سَلَمَةَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ أَصَحُّ مَا رُوِيَ فِي الشُّفْعَةِ)

(7)

).

يقصد الحديث الذي أورده المؤلف مرسلًا في موطأ مالك

(8)

.

* قولُهُ: (وَكَانَ ابْنُ مَعِينٍ يَقُولُ: مُرْسَلُ مَالِكٍ أَحَبُّ إِلَيَّ، إِذْ كَانَ مَالِكٌ إِنَّمَا رَوَاهُ عَنِ ابْنِ شِهَابٍ مَوْقُوفًا)

(9)

).

يتكرر ذكر ابن شهاب، وقد مر التعريف به.

* قولُهُ: (وَقَدْ جَعَلَ قَوْمٌ هَذَا الِاخْتِلَافَ عَلَى ابْنِ شِهَابٍ فِي

إِسْنَادهِ تَوْهِينًا لَهُ، وَقَدْ رُوِيَ عَنْ مَالِكٍ فِي غَيْرِ الْموطأ عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ)

(1)

.

يريد المؤلف أن يرفع هذا الوهن في المرسل، ويغني عن ذلك حديث جابر المتفق عليه.

* قولُهُ: (وَوَجْهُ اسْتِدْلَالِهِمْ مِنْ هَذَا الْأَثَرِ مَا ذُكِرَ فِيهِ مِنْ "أَنَّهُ إِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ فَلَا شُفْعَةَ"، وَذَلِكَ أَنَّهُ لما كَانَتِ الشُّفْعَةُ غَيْرَ وَاجِبَةٍ لِلشَّرِيكِ الْمُقَاسِمِ، فَهِيَ أَحْرَى أَنْ لَا يمُونَ وَاجِبَةً لِلْجَارِ).

هذا توضيح من المؤلف؛ لما قال به أهل المدينة من عدم جواز الشفعة للجار، فإن الشفعة لما لم تجز للشريك المقاسم؛ فمن باب أولى لا تجوز للجار.

* قولُهُ: (وَأَيْضًا فَإِنَّ الشَّرِيكَ الْمُقَاسِمَ هُوَ جَارٌ إِذَا قَاسَمَ).

هذا دليل آخر؛ فإن الشريك المقاسم بعد أن قسم الأرض صار جارًا لمن كان له شريكًا.

* قولُهُ: (وَعُمْدَةُ أَهْلِ الْعِرَاقِ: حَدِيثُ أبي رَفِاعٍ، عَنِ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم أَنَّهُ قَالَ: "الْجَارُ أَحَقُّ بِصَقْبِهِ" وَهُوَ حَدِيثٌ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ)

(2)

.

" أحق بصقبه "، الصقب يأتي بالصاد والسين (بصقبه) و (بسقبه)، والمعنى واحد، والمراد بالصقب: القُرب

(3)

.

تأول العلماء هذا الحديث وقالوا: أولًا: هذا الحديث ليس فيه دلالة صريحة على الشفعة، والذي يشتمل عليه الحديث بيان الرسول صلى الله عليه وسلم لحق

الجار من الاهتمام والتعاون معه على الخير، ولذلك اعتبر خيانة الجار من أشد الخيانات؛ قال صلى الله عليه وسلم:"واللهِ لا يؤمن" -ثلاثًا- قالوا: مَن هو يا رسول الله؟ قال: "الَّذِي لَا يَأْمَنُ جَار بَوَائِقَهُ "

(1)

؛ فالجار أحق بصقب جاره؛ أي: ببره وإحسانه.

فقال العلماء: ليس الحديث صريحًا في الدلالة على الشفعة؛ كالأحاديث التي استدلوا بها على الشفعة.

* قولُهُ: ("الْجَارُ أَحَقُّ بِصَقْبِهِ" وَهُوَ حَدِيثٌ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ).

الحديث غير متفق عليه؛ وإنما أخرجه البخاري ولم يخرجه مسلم؛ وهذا مما وقع فيه المؤلف فقد يذكر أن الحديث متفق عليه، ويتبين أنه ليس كذلك، وقد يذكر أنه في البخاري، ويتبين أنه متفق عليه.

* قولُهُ: (وَخَرَّجَ التِّرْمِذِيُّ

(2)

وَأَبُو دَاوُدَ

(3)

عَنْهُ عليه الصلاة والسلام أَنَّهُ قَالَ: "جَارُ الدَّارِ أَحَقُّ بِدَارِ الْجَارِ"، وَصَحَّحَهُ التِّرْمِذِيُّ

(4)

).

ففسروا الحديث على أنَّ المراد به: شفعة الدار.

* قولُهُ: (وَمِنْ طَرِيقِ الْمَعْنَى لَهُمْ أَيْضًا: أَنَّهُ لَمَّا كَانَتِ الشُّفْعَةُ إِنَّمَا الْمَقْصُودُ مِنْهَا دَفْعُ الضَّرَرِ الدَّاخِلِ مِنَ الشَّرِكةِ، وَكَانَ هَذَا الْمَعْنَى مَوْجُودًا فِي الْجَارِ وَجَبَ أَنْ يَلْحَقَ بِهِ)

(5)

.

يقولون: إنَّ علة الضرر الذي لأجله تثبت الشفعة للشريك، موجودة أيضًا في الجار، فوجب أن يلحق به.

وقد رأينا أنه بثبوت الشفعة ربما يحصل ضرر للشريك الذي ينتزع من ملكه؛ ولكنه لا يقابل الضرر الآخر الذي يحصل للشريك الذي باع شريكه، فالجار أيضًا لا يكون ضرره كالضرر الذي يحصل للشريك المشارك لنفس الملك.

* قولُهُ: (وَلِأَهْلِ الْمَدِينَةِ أَنْ يَقُولُوا: وُجُودُ الضَّرَرِ فِي الشَّرِكَةِ أَعْظَمُ مِنْهُ فِي الْحِوَارِ).

عقب أهل المدينة على الحديث الآخر وقالوا: إنه من رواية الحسن عن سمرة بن جندب، والحسن لم يسمع منه إلا حديث العقيقة

(1)

.

* قولُهُ: (وَبِالْجُمْلَةِ: فَعُمْدَةُ الْمَالِكِيَّةِ أَنَّ الْأُصُولَ تَقْتَضِي أَنْ لَا يَخْرُجَ مِلْكُ أَحَدٍ مِنْ يَدِهِ إِلَّا بِرِضَاهُ).

اعتبار الرِّضا هو الأصل؛ والأصول ثابتة كما قال الله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} فإنه لا يحق لإنسان أن يكره آخر على البيع مثلًا، فلا يكره إلا في حالة ضرورة، كأن يكن الإنسان في فلاة، واحتاج الماء أو الشراب، فإذا رآه مع غيره فإنه يكرهه على أخذه شريطة أن يكون زائدًا عن حاجته، فإن أَبَى فإنه يؤخذ منه قهرًا، لحفظ النفس من الهلاك، ولا شك أن الإسلام عني بحفظ النفس، وقدم حفظها على ما يتعلق بعظم الكعبة عند الله سبحانه وتعالى، لكنه بعد ذلك يعطيه حق ذلك الطعام أو الشراب.

وفي البيع أمور مستثناة أيضًا، وذلك مثل (التعسف

(2)

في استعمال

الحق) بأن يكون للإنسان حق، لكنه يستعمله على خلاف روح الشريعة الإسلامية، فحينئذ يؤخذ على يده، ويجبر على تركه.

أمَّا إذا لم تكن ضرورة كما سبق، ولم تكن مخالفة بالتعسف في استعمال الحق، فإنه لا يؤخذ حق الإنسان إلا برضاه، كما قال الله تعالى:{إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} ، وقوله صلى الله عليه وسلم:"إنما البيع عن تراضٍ "

(1)

.

* قولُهُ: (وَأَنَّ مَنِ اشْتَرَى شَيْئًا فَلَا يَخْرُجُ مِنْ يَدِهِ إِلَّا بِرِضَاهُ حَتَّى يَدُلَّ الدَّلِيلُ عَلَى التَّخْصِيصِ).

وقد دل الدليل بالنسبة للشفعة، وهي بيع استثني.

* قولُهُ: (وَقَدْ تَعَارَضَتِ الْآثَارُ فِي هَذَا الْبَابِ، فَوَجَبَ أَنْ يُرَجَّحَ مَا شَهِدَتْ لَهُ الْأُصُولُ).

فللترجيح عن التعارض ينظر إلى درجة الأحاديث. ولا شك أن أدلة الجمهور أحاديث صحيحة، صريحة الدلالة، ليس فيها مطعن، فترجح في هذا المقام.

* قولُهُ: (وَلكِلَا الْقَوْلَيْنِ سَلَفٌ مُتَقَدِّمٌ لِأَهْلِ الْعِرَاقِ مِنَ التَّابِعِينَ).

أهل العراق من التابعين كابن أبي ليلى.

* قولُهُ: (ولأَهْلِ الْمَدِينَةِ مِنَ الصَّحَابَةِ).

أهل المدينة من الصحابة كعمر وعثمان رضي الله عنهما

(2)

.

وقول الصحابة أيضًا يقدَّم، فنجد أن من أخذ برأي الجمهور كثرٌ من الصحابة، والتابعين كسعيد بن المسيب والزهري وعمر بن عبد العزيز

الخليفة الأموي؛ فجمهور العلماء ليس فقط الأئمة الثلاثة مالك والشافعي وأحمد، وإنما من الصحابة والتابعين والمحدثين، كلهم يقولون: إن الشفعة لا تثبت إلا للشريك

(1)

.

* قول: (الرُّكْنُ الثَّانِي: وَهُوَ الْمَشْفُوعُ فِيهِ)

إذًا انتهينا الآن من الركن الأول وهو الشافع، وأنا أعطيتكم الشروط الأربعة، وأود أن تستقر في أذهانكم لأننا سنمر بمسائل لها علاقة بها.

*‌

‌ قولُهُ: (الرُّكْنُ الثَّانِي: وَهُوَ الْمَشْفُوعُ فِيهِ).

المشفوع فيه النصيب، أو الشقص.

*‌

‌ قولُهُ: (اتَّفَقَ الْمُسْلِمُونَ عَلَى أَنَّ الشُّفْعَةَ وَاجِبَةٌ فِي الدُّورِ، وَالْعَقَارِ، وَالْأَرَضِينَ كُلِّهَا)

(2)

.

لا خلاف في أن الدور والمنازل والبساتين والأراضي المشتركة تثبت فيها الشفعة، وسبق ذكر شروط الشافعية والحنابلة.

‌

‌قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا فِيمَا سِوَى ذَلِكَ)

(3)

.

المؤلف خرج عن القاعدة التي مضت لمعرفته برأي مالك.

*‌

‌ قوله: (فَتَحْصِيلُ مَذْهَبِ مَالِكٍ أَنَّهَا فِي ثَلَاثَةِ أَنْوَاعٍ).

وسنعرض موافقة العلماء أو مخالفتهم لها.

*‌

‌ قولُهُ: (أَحَدُهَا: مَقْصُودٌ، وَهُوَ الْعَقَارُ مِنَ الدُّورِ، وَالْحَوَانِيتِ، وَالْبَسَاتِينِ).

هذا متفق عليه بين الأئمة الأربعة وغيرهم، ولا خلاف بينهم في هذه الجزئية.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالثَّانِي: مَا يَتَعَلَّقُ بِالْعَقَارِ مِمَّا هُوَ ثَابِتٌ لَا يُنْقَلُ، وَلَا يُحَوَّلُ).

والجمهور أيضًا متفق مع الإمام مالك في ذلك؛ فالأشجار أو الغراس الموجودة في المزرعة مثلًا، وكذلك المباني والآبار التي تحفر؛ فهي أمور مستقرة تثبت فيها الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (وذَلِكَ كَالْبِئْرِ، وَمَحَالِّ النَّخْلِ، مَا دَامَ الْأَصْلُ فِيهَا عَلَى صِفَةٍ تَجِبُ فِيهَا الشُّفْعَةُ عَنْهُ).

وكذلك عند الأئمة كما مر.

*‌

‌ قولُهُ: (وَهُوَ أَنْ يَكُونَ الأَصْلُ هُوَ الْأَرْضُ مُشَاعًا بَيْنَهُ وَبَيْنَ شَرِيكِهِ غَيْرَ مَقْسُومٍ).

أمَّا لو كان مقسومًا فيخرج من هذه المسألة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالثَّالِثُ: مَا تَعَلَّقَ بِهَذِهِ كَالثِّمَارِ، وَفِيهَا عَنْهُ خِلَافٌ وَكَذَلِكَ كرَاءُ الْأَرْضِ لِلزَّرْعِ

(1)

، وَكتَابَةُ الْمُكَاتَبِ).

وهذه الأمور التي فيها الخلاف؛ كالثمار والزروع:

فمالك ومعه أبو حنيفة يرون ثبوت الشفعة فيها؛ لأنها تابعة للأصل -أي: الأرض، أو البساتين.

والشافعي وأحمد لا يريان ثبوت الشفعة فيها؛ لأنهم يرون أنها منفصلة وليست تابعة للأصل، وحجتهم قياسها على البيع. فإذا اشترط المشتري الثمرة تثبت الشفعة، أمَّا إذا أطلق قالوا: لا تثبت.

*‌

‌ قوله: (وَاخْتَلَفَ عَنْهُ فِي الشُّفْعَةِ فِي الْحَمَّامِ

(1)

وَالرَّحَا

(2)

)

(3)

" الحمَّام ": هو موضع قضاء الحاجة. والرحى: حجارة الطاحونة.

اختلف عن مالك وغيره في الشفعة فيها. والإمام أحمد كذلك يفرق

بين الحمام الكبير والصغير

(1)

، فإذا كان الحمام كبيرًا يصلح لقسمته والاستفادة منه، وتوجد أرض تدخل إليه ويخرج منه، فإنه حينئذٍ يقسم.

وكذلك الرحى -عند الإمام أحمد- إذا كانت تتعطل إذا قسمت؛ فلا يجوز. أمَّا إذا كان لها أطراف واسعة؛ بحيث إذا قسمت بقيت مصلحتها؛ فذلك جائز.

وكذلك العرصة

(2)

، وهي فناء الدار؛ إذا كانت كبيرة جازت الشفعة فيها عند بعض العلماء، وإن كانت صغيرة فلا.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَمَّا مَا عَدَا هَذَا مِنَ الْعُرُوضِ وَالْحَيَوَان فَلَا شُفْعَة فِيهَا عِنْدَهُ

(3)

، وَكَذَلِكَ لَا شُفْعَةَ عِنْدَهُ فِي الطَّرِيقِ، وَلَا فِي عَرْصَةِ الدَّارِ)

(4)

.

ورد عن الإمام مالك رواية أخرى في جواز الشفعة في كل شيء إلا المكيل والموزون

(5)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاخْتُلِفَ عَنْهُ فِي أَكرِيَةِ الدُّورِ، وَفي الْمُسَاقَاةِ، وَفِي الدَّيْنِ).

ذكر المؤلف الاختلاف في أكرية الدور وفي المساقاة في الدين.

*‌

‌ قولُهُ: (هَلْ يَكُونُ الَّذِي عَلَيْهِ الدَّيْنُ أَحَقَّ بِهِ؟ وَكذَلِكَ الَّذِي عَلَيْهِ الْكِتَابَةُ

(1)

، وَبِهِ قَالَ عُمَرُ بْنُ عَبْدِ الْعَزِيزِ)

(2)

.

المقصود بالكتابة: مكاتبة العبد سيده على أقساط في أوقات معينة؛ فإذا ما وفاها يكِون حرًّا، والله سبحانه وتعالى حض على ذلك فقال تعالى:{فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} .

*‌

‌ قولُهُ: (وَرَوَى: "أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم قَضَى بِالشُّفْعَةِ فِي الدَّيْنِ"

(3)

، وَبِهِ قَالَ أَشْهَبُ

(4)

مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ).

لم يتعرض المؤلف لهذا الحديث، وقد أخرجه ابن حزم في "المحلى"، وأشار إلى بطلانه، وقال بأنه رواه عن عمر بن عبد العزيز رجلٌ لم يسمَّ.

وهو أيضًا منقطع بعد عمر بن عبد العزيز. ونقل أن هذا رأي لعمر بن عبد العزيز

(1)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ: لَا شُفْعَةَ فِي الدَّيْنِ

(2)

. وَلَمْ يَخْتَلِفَا فِي إِيجَابِهَا فِي الْكِتَابَةِ لِحُرْمَةِ الْعِتْقِ، وَفُقَهَاءُ الْأَمْصَارِ عَلَى أَنْ لَا شُفْعَةَ إِلَّا فِي الْعَقَارِ

(3)

فَقَطْ).

يذكر المؤلف -مرة أخرى- أنَّ جمهور العلماء يحصرون الشفعة في العقار؛ هذا من حيث الجملة، لكن هناك من يتوسع كالرواية عن الإمام مالك.

*‌

‌ قولُهُ: (وَحُكِيَ عَنْ قَوْمٍ أَنَّ الشُّفْعَةَ فِي البئر وفي كُلِّ شَيْءٍ مَا عَدَا الْمَكِيلَ وَالْمَوْزُونَ).

حكي هذا القول عن الإمام مالك وعطاء من التابعين، ونقل أيضًا عن جماعة من التابعين كقتادة وربيعة والثوري والأوزاعي، أنهم قالوا: تجوز الشفعة في كل شيء إلا المنقولات؛ فلا تجوز فيها الشفعة

(4)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَلَمْ يُجِزْ أَبُو حَنِيفَةُ الشُّفْعَةَ فِي الْبِئْرِ وَالْفَحْلِ، وَأَجَازَهَا فِي الْعَرْصَةِ وَالطَّرِيقِ)

(1)

.

للإمام أحمد تفصيل في البئر

(2)

؛ فإذا كانت واسعة تطل على موضعين من الأرض -كما كان في بعض الآبار- فإذا قسمت الأرض، جازت الشفعة فيها كما جازت في العرصة والحمام الكبير والرحى إذا أمكن قسمتها.

فمثلا: يشترك في حفر البئر الجاران في الأرض، ويجعل جدار يفصل بينهما إلى أن ينزل في البئر، ثم تبقى مفتوحة؛ فكل واحد منهما يضع البكر والحبل ويستخرج الماء.

أما إذا كانت البئر غير واسعة، فلا تجوز فيها الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَوَافَقَ الشَّافِعِيُّ مَالِكًا فِي الْعَرْصَةِ وَفِي الطَّرِيقِ وَفِي الْبِئْرِ

(3)

، وَخَالَفَاهُ جَمِيعًا فِي الثِّمَارِ)

(4)

.

وافق الشافعي وأحمد أيضًا على التفصيل الذي ورد عن أحمد في البئر واسعة أو ضيقة، والرحى، والعرصة. وله رواية أخرى أنه إذا أمكن قسمتها دون ضرر مع وجود الفائدة؛ فذلك جائز.

وقوله: (وخالفاه). الصواب أن الضمير يعود على الإمامين الشافعي وأحمد، لا أبي حنيفة؛ لأنَّ أبا حنيفة يوافقه في ذلك، إلا أن يكون للحنفية رواية أخرى. والله أعلم.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعُمْدَةُ الْجُمْهُورِ فِي قَصْرِ الشُّفْعَةِ عَلَى الْعَقَارِ: مَا وَرَدَ فِي الْحَدِيثِ الثَّابِتِ مِنْ قَوْلِهِ عليه الصلاة والسلام: "الشُّفْعَةُ فِيمَا لَمْ يُقَسَّمْ فَإِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ وَصُرِّفَتِ الطُّرُقُ فَلَا شُفْعَةَ"

(1)

).

يشير المؤلف إلى الحديث المتقدم: "قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم

…

" الحديث.

*‌

‌ قولُهُ: (فَكَأَنَّهُ قَالَ: الشُّفْعَةُ فِيمَا تُمْكِنُ فِيهِ الْقِسْمَةُ مَا دَامَ لَمْ يُقَسَّمْ، وَهَذَا الِاسْتِدْلَال بِدَلِيلِ الْخِطَابِ).

دليل الخطاب أو مفهوم المخالفة

(2)

حجة عند الأئمة مالك والشافعي وأحمد؛ أمَّا الحنفية فيعارضون فيه

(3)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَدْ أَجْمَعَ عَلَيْهِ فِي هَذَا الْمَوْضِعِ فُقَهَاءُ الْأَمْصَارِ مَعَ اخْتِلَافِهِمْ فِي صِحَّةِ الِاسْتِدْلَالِ بِهِ).

أدلة الحنفية في جواز الشفعة ما مر أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: "الجار أحق بصقب جاره"

(1)

، "جار الدار أحق بشفعة داره"

(2)

، وغير ذلك من الآثار.

والحنفية لا يقولون بمفهوم المخالفة فلا يحتج به عليهم.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَمَّا عُمْدَةُ مَنْ أَجَازَهَا فِي كُلِّ شَيْءٍ: فَمَا خَرَّجَهُ التِّرْمِذِيُّ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ: أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم قَالَ: "الشَّرِيكُ شَفِيعٌ فِي كلَ شَيْءٍ").

أدخل المؤلف حديثًا في آخر؛ حديث: "الشريك شفيع في كل شيء"، وحديث:"الشفعة في كل شيء"

(3)

.

والحديث كما قال: أخرجه الترمذي

(4)

وغيره

(5)

. وذكر العلماء كلامًا فيه، ثم قالوا: على فرض صحته فهو مقيد بأحاديث الجمهور الصحيحة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَلِأَنَّ مَعْنَى ضَرَرِ الشَّرِكَةِ وَالْجِوَارِ مَوْجُودٌ فِي كُلِّ شَيْءٍ، وَإِنْ كَانَ فِي الْعَقَارِ أَظْهَرَ. وَلَمَّا لَحِظَ هَذَا مَالِكٌ أَجْرَى مَا يَتْبَعُ الْعَقَارَ مَجْرَى الْعَقَارِ).

لكن اختلفوا في التبعية:

اتفق العلماء كلهم على أنَّ ما يتبع العقار من البناء والأشجار فهو تابع له؛ أمَّا الثمار والزروع ففيها الخلاف -كما مر من قبل.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاسْتَدَلَّ أَبُو حَنِيفَةَ عَلَى مَنْعِ الشُّفْعَةِ فِي الْبِئْرِ بِمَا رُوِيَ: "لَا شُفْعَةَ فِي بِئْرٍ"

(1)

).

هذا الأثر روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال: "لا شفعة في بئر ولا فحل ". وقد مرت شروط الشافعية والحنابلة، ومنها: أن تكون الشفعة في أرضٍ؛ لأنها التي تدوم، وما يدوم يبقى ضرره كذلك.

ومالك حمل هذا الأثر على آبار الصحاري التي تعمل في الأرض الموات، فليس الحديث على إطلاقه عند الإمام مالك.

*‌

‌ قولُهُ: (وَمَالِكٌ حَمَلَ هَذَا الْأَثَرَ عَلَى آبَارِ الصَّحَارِي

(2)

الَّتِي تَعْمَلُ فِي الْأَرْضِ الْمَوَاتِ؛ لَا الَّتِي يمُونُ فِي أَرْضٍ مُتَمَلَّكَةٍ).

وقد مر بيان أن من العلماء كالإمام أحمد فصَّل في أمر البئر؛ فإن كانت واسعة لا يحدث ضرر بقسمتها؛ فتجوز فيها الشفعة.

*‌

‌ قول: (الرُّكْنُ الثَّالِثُ: وَأَمَّا الْمَشْفُوعُ عَلَيْهِ)

المشفوع عليه هو مَن اشترى الشقص أو النصيب، وقد كان مشتركًا بين اثنين فباعه أحدهما، فاشتراه المشفوع عليه.

*‌

‌ قولُهُ: (فَإِنَّهُمُ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّهُ مَنِ انْتَقَلَ إِلَيْهِ الْمِلْكُ بِشِرَاءٍ مِنْ شَرِيكٍ غَيْرِ مُقَاسِمٍ، أَوْ مِنْ جَارٍ عِنْدَ مَنْ يَرَى الشُّفْعَةَ لِلْجَارِ)

(3)

).

قولُهُ: (بشراء من شريك) ليخرج ما ينتقل بغير عوض كالهبة والوصية والإرث، ويستثني العلماء هبة الثواب؛ يعني التي لا تكون خالصة؛ بل يرجو الواهب مقابلها؛ كما في قصة الثقفي الذي أهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وظل يطلب كما أعطاه الرسول صلى الله عليه وسلم شيئًا- يطلب الزيادة

(1)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا فِيمَنِ انْتَقَلَ إِلَيْهِ الْمِلْكُ بِغَيْرِ شِرَاءٍ، فَالْمَشْهُورُ عِنْدَ مَالِكٍ).

يعني بغير عوض -كما مر- كالوصية أو الإرث والهبة دون هبة الثواب.

*‌

‌ قولُهُ: (أَنَّ الشُّفْعَةَ إِنَّمَا تَجِبُ إِذَا كَانَ انْتِقَالُ الْمِلْكِ بِعِوَضٍ كَالْبَيْعِ، وَالصُّلْحِ، وَالْمَهْرِ، وَأَرْشِ الْجِنَايَاتِ، وَغَيْرِ ذَلِكَ)

(2)

.

المشهور عن مالك ما كان في مقابل العوض؛ كالبيع، أو دية قتل محمد، أو غير ذلك مما يكون بعوض؛ كالمهر، أو الخلع.

*‌

‌ قولُهُ: (وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ)

(3)

، وأحمد

(4)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعَنْهُ رِوَايَةٌ ثَانِيَةٌ).

يعني رواية ثانية عن مالك؛ فمالك له رواية أخرى: أن الشفعة في كل شيءٍ إلا الإرث؛ للإجماع على أنه لا شفعة في الإرث

(1)

؛ لأنَّ الملك انتقل من الميت إلى الورثة. وبعض العلماء قال

(2)

: تثبت إن كانت هناك مطالبة سابقة، وإلا فلا شفعة في الإرث.

*‌

‌ قولُهُ: (أَنَّهَا تجِبُ بِكُلِّ مِلْكٍ انْتَقَلَ بِعِوَضٍ أَوْ بِغَيْرِ عِوَضٍ، كَالْهِبَةِ لِغَيْرِ الثَّوَابِ، وَالصَّدَقَةِ

(1)

، مَا عَدَا الْمِيرَاثَ فَإِنَّهُ لَا شُفْعَةَ عِنْدَ الْجَمِيعِ فِيهِ بِاتِّفَاقٍ).

جماهير العلماء يقولون: إنه لا شفعة فيما كان حقًّا لإنسان؛ فصَرفَه في أوجه البر، كالهبة لغير ثواب والصدقة.

*‌

‌ قوله: (وَأَمَّا الْحَنَفِيَّةُ: فَالشُّفْعَةُ عِنْدَهُمْ فِي الْمَبِيعِ فَقَطْ

(2)

. وَعُمْدَةُ الْحَنَفِيَّةِ: ظَاهِرُ الْأَحَادِيثِ؛ وَذَلِكَ أَنَّ مَفْهُومَهَا يَقْتَضِي أَنَّهَا فِي الْمَبِيعَاتِ).

يقصر الحنفية الشفعة في المبيع فقط، ولا يتعدون ذلك إلى ما كان صلحًا في جناية، أو مهرًا، أو عوضًا في خلع.

فضيق الحنفية الشفعة هنا بقصرها على البيع، ووسعوا فيمن له حق الشفعة؛ فأجازوها للجار.

*‌

‌ قولُهُ: (بَلْ ذَلِكَ نَصٌّ فِيهَا لَا فِي بَعْضِهَا، فَلَا يَبعْ حَتَّى يَسْتَأْذِنَ شَرِيكَهُ. وَأَمَّا الْمَالِكِيَّةُ: فَرَأَتْ أَنَّ كلَّ مَا انْتَقَلَ بِعِوَضٍ فَهُوَ فِي مَعْنَى الْبَيْعِ، وَوَجْهُ الرِّوَايَةِ الثَّانِيَةِ: أَنَّهَا اعْتَبَرَتِ الضَّرَرَ فَقَطْ).

ما ذكره المؤلف عن تعليل المالكية -وهو كذلك للشافعية والحنابلة- مقبول؛ لأنها في الحقيقة انتقلت بعوض؛ فهي بمثابة البيع.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَمَّا الْهِبَةُ لِلثَّوَابِ

(1)

: فَلَا شُفْعَةَ فِيهَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ

(2)

، وَلَا الشَّافِعِيِّ

(3)

).

هبة الثواب لا شفعة فيها عند أبي حنيفة والشافعي وأحمد أيضًا. ومعلوم أن الهبة نوعان:

- هبة يهبها الإنسان لأخيه لا يريد جزاءً في مقابلها؛ وإنما يقصد بها ثواب الله سبحانه وتعالى.

- هبة يقصد الإنسان مقابلًا لها، كما حصل ذلك مع رسول الله صلى الله عليه وسلم.

*‌

‌ قولُهُ: (أَمَّا أَبُو حَنِيفَةَ فَلِأَنَّ الشُّفْعَةَ عِنْدَهُ فِي الْمَبِيعِ).

ولأحمد رواية أخرى فيها الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَمَّا الشَّافِعِيُّ فَلِأَنَّ هِبَةَ الثَّوَابِ عِنْدَهُ بَاطِلَةٌ

(1)

، وَأَمَّا مَالِكٌ فَلَا خِلَافَ عِنْدَهُ وَعِنْدَ أَصْحَابِهِ فِي أَنَّ الشُّفْعَةَ فِيهَا وَاجِبَةٌ).

يرى الإمام الشافعي بطلان هبة الثواب، أما الإمام مالك وأصحابه -وكذلك الإمام أحمد- يرون وجوب الشفعة في هبة الثواب إذا طلبها صاحبها.

وهذه المسائل تبين دقة الفقهاء، وبذلك كل منهم غاية جهده في البحث والتنقيب، وفي فهم كتاب الله عز وجل، وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والتخريج عليها، والإلحاق، والبحث عن العلل، والربط بين المسائل؛ فهم بلا شك مجتهدون، يرجى لمن أصاب منهم أن له أجرين، ومن أخطأ له أجر واحد.

وأبو حنيفة يقصر الشفعة في المبيع؛ أما الأئمة الآخرون فيدخلون في الشفعة ما ينتقل بعوض.

وعرفنا أن مالكًا وردت عنه رواية تجعل الشفعة في كل شيء إلا الإرث.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاتَّفَقَ الْعُلَمَاءُ

(1)

عَلَى أَنَّ الْمَبِيعَ الَّذِي بِالْخِيَارِ أَنَّهُ إِذَا كَانَ الْخِيَارُ فِيهِ لِلْبَائِعِ أَنَّ الشُّفْعَةَ لَا تَجِبُ حَتَّى يَجِبَ الْبَيْعُ)

(2)

.

الخيار في البيع جائز، وهو أنواع، منها: خيار المجلس

(3)

، وخيار الشرط

(4)

، وخيار الغبن

(5)

.

وقد يطلب الخيار من الجانبين من البائع والمشتري، والمقصود من الخيار أن يحصل الإنسان على فرصة يفكر حتى لا يندم، فقد يرى البائع أو المشتري أنه غبن في السلعة، فباعها بأقل من قيمتها، أو اشتراها بما يزيد على قيمتها. فأعطت الشريعة كل واحد منهما حق الخيار.

وقد يكون الخيار من جانب واحد؛ البائع أو المشتري.

والعلماء يفصلون في أمر الشفعة؛ إذا كانت في بيعٍ الخيارُ فيه للبائع:

فالحنابلة

(6)

يرون أن الشفعة لا تثبت في الخيار مطلقًا؛ سواء كان للبائع والمشتري معًا، أو كان لأحدهما.

وبعض العلماء يرى أنَّ الشفعة إنما تثبت إذا اشترطها البائع.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاتَّفَقَ الْعُلَمَاءُ عَلَى أَنَّ الْمَبِيعَ الَّذِي بِالْخِيَارِ أَنَّهُ إِذَا كَانَ الْخِيَارُ فِيهِ لِلْبَائِعِ

…

).

لأنَّ البائع إذا طلب الخيار فهو لم يعطِ القطع بشأن البيع، أمَّا إذا كان الخيار من قبل المشتري، فيكون كأن البائع باع، ولكنه ينتظر موافقة المشتري.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا إِذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي: فَقَالَ الشَّافِعِيُّ

(1)

وَالْكُوفِيُّونَ

(2)

: الشُّفْعَةُ وَاجِبَة عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْبَائِعَ قَدْ صَرَمَ الشِّقْصَ عَنْ مِلْكِهِ، وَأَبَانَهُ مِنْهُ).

معنى صرم: أي قطع، كما تصرم النخل؛ أي: تقطعه

(3)

، فعندما يخرج البائع الشقص عن ملكه كأنه أخرجه منه وقطعه.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقِيلَ: إِنَّ الشُّفْعَةَ غَيْرُ وَاجِبَةٍ عَلَيْهِ؛ لأنَّهُ غَيْرُ ضَامِنٍ، وَبِهِ قَالَ جَمَاعَة مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ)

(4)

.

ووافق الإمام أحمد قول المالكية؛ فيرون أنَّ الشفعة لا تثبت في زمن الخيار؛ لأن الخيار لا يسمى بيعًا؛ فلذلك لا تثبت الشفعة إلا عند تحقق البيع.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاخْتُلِفَ فِي الشُّفْعَةِ فِي الْمُسَاقَاةِ

(1)

؛ وَهِيَ تَبْدِيلُ أَرْضٍ بِأَرْضٍ).

المساقاة مصطلح عند المالكية.

*‌

‌ قولُهُ: (فَعَنْ مَالِكٍ فِي ذَلِكَ ثَلَاثُ رِوَايَاتٍ: الْجَوَازُ، وَالْمَنْعُ، وَالثَّالِثُ: أَنْ تَكُونَ الْمُنَاقَلَةُ بَيْنَ الْأَشْرَاكِ، أو الْأَجَانِبِ، فَلَمْ يَرَهَا فِي الْأَشْرَاكِ، وَرَآهَا فِي الْأَجَانِبِ)

(2)

.

*‌

‌ قول: (الرُّكْنُ الرَّابِعُ: فِي الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ)

فطريقة المؤلف أنه يقسم هذا الكتاب إلى أركان.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالنَّظَرُ فِي هَذَا الرُّكْنِ بِمَاذَا يَأْخُذُ الشَّفِيعُ؟ وَكَمْ يَأْخُذُ؟ وَمَتَى يَأْخُذُ؟).

فهذا مجال الدراسة في هذا الركن: بماذا يأخذ الشفيع؟ وكم يأخذ؟ ومتى يأخذ؟

*‌

‌ قولُهُ: (فَإِنَّهُمُ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّهُ يَأْخُذُ فِي الْبَيْعِ بِالثَّمَنِ إِن كَانَ حَالًّا. وَاخْتَلَفُوا إِذَا كَانَ الْبَيْعُ إِلَى أَجَلٍ هَلْ يَأْخُذُهُ الشَّفِيعُ بِالثَّمَنِ إِلَى ذَلِكَ الْأَجَلِ؟).

المراد: إذا باع أحد الشريكين نصيبه، ثم اشتراه آخر، فجاء

الشريك الآخر يطالب بحقه في الشفعة؛ فالمعروف أنه يطلب ذلك من المشتري.

وقد يبيع الشريك نصيبه بمبلغ حالٍّ نقدًا؛ وهذا ليس فيه إشكال، أمَّا إذا باع الشريك نصيبه بمبلغ مؤجل فهنا الإشكال.

فالمالكية والحنابلة

(1)

يرون أنه إذا باعه حالًّا أخذه حالًّا، وإن كان إلى أجلٍ أخذه إلى أجل، وخالفهم الآخرون.

*‌

‌ قولُهُ: (أَوْ يَأْخُذُ الْمَبِيعَ بِالثَّمَنِ حَالًّا، وَهُوَ مُخَيَّرٌ؟ فَقَالَ مَالِكٌ: يَأْخُذُهُ بِذَلِكَ الْأَجَلِ إِذَا كَانَ مَلِيًّا، أَوْ يَأْتِي بِضَامِنٍ مَلِيءٍ)

(2)

.

معنى مليء: الإنسان الذي عنده مال، وموثوق به؛ فليس مماطلًا، لأن الرسول صلى الله عليه وسلم قال:"مطل الغني ظلم؛ يحل عرضه وعقوبته"

(3)

.

فالإمام مالك وكذلك الإمام أحمد يريان أنه إذا اشتراه مؤجلًا فإنه يدفع الثمن مؤجلًا، والذي ذكره المؤلف هو ما يسمى بتوثيق المبيع، فإنه يحتاج إلى ضمين لحفظ حقه إذا باعه مؤجلًا.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: الشَّفِيعُ مُخَيَّرٌ، فَإِنْ عَجَّلَ تَعَجَّلَتِ

الشُّفْعَةُ، وإلَّا تَتَأَخَّرُ إِلَى وَقْتِ الْأَجَلِ

(1)

، وَهُوَ نَحْوُ قَوْلِ الْكُوفِيِّينَ

(2)

.

وَقَالَ الثَّوْرِيُّ: لَا يَأْخُذُهَا إِلَّا بِالنَّقْدِ، لِأَنَّهَا قَدْ دَخَلَتْ فِي ضَمَانِ الْأَوَّلِ، قَالَ: وَمِنَّا مَنْ يَقُولُ: تَبْقَى فِي يَدِ الَّذِي بَاعَهَا، فَإِنْ بَلَغَ الْأَجَلَ أَخَذَهَا الشَّفِيعُ

(3)

، وَالَّذِينَ رَأَوُا الشُّفْعَةَ فِي سَائِرِ الْمُعَاوَضَاتِ مِمَّا ليْسَ بِبَيْعٍ، فَالْمَعْلُومُ عَنْهُمْ أَنَّهُ يَأْخُذُ الشُّفْعَةَ بِقِيمَةِ الشِّقْصِ إِنْ كَانَ الْعِوَضُ مِمَّا لَيْسَ يَتَقَدَّرُ، مِثْل أَنْ يَكُونَ مُعْطًى فِي خُلْعٍ).

قولُهُ: (والذين رأوا الشفعة في سائر المعاوضات) هم جمهور العلماء. والذين اقتصروا على البيع هم الحنفية.

والعوض غير البيع؛ قد يكون مهرًا، أو خلعًا، أو صلحًا في دم أو نحوه.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأمَّا أَنْ يَكُونَ مُعْطًى فِي شَيْءٍ يَتَقَدَّرُ وَلَمْ يَكُنْ دَنَانِيرَ، وَلَا دَرَاهِمَ، وَلَا بِالْجُمْلَةِ مَكِيلًا، وَلَا مَوْزُونًا، فَإِنَّهُ يَأْخُذُهُ بِقِيمَةِ ذَلِكَ الشَّيْءِ الَّذِي دَفَعَ الشِّقْصَ فِيهِ).

الشقص: نصيب أحد الشريكين -كما مر.

*‌

‌ قولُهُ: (وِإنْ كَانَ ذَلِكَ الشَّيْءُ مَحْدُودَ الْقَدْرِ بِالشَّرْعِ أَخَذَ ذَلِكَ الْقَدْرِ، مِثْلُ أَنْ يَدْفَعَ الشِّقْصَ فِي مُوضِّحَةٍ وَجَبَتْ عَلَيْهِ).

الموضحة: هي من الشجاج، وهي التي توضح العظم

(1)

؛ فسبب هذه الشجة يعد جناية، كان يضرب إنسان آخر فيشجه، أي: يؤذيه حتى يصل الجرح أن يظهر العظم. والموضحة لها تقدير معلوم في الدية.

*‌

‌ قولُهُ: (أَوْ مُنَقِّلَةٍ، فَإِنَّهُ يَأْخُذُهُ بِدِيَةِ الْمُوضِّحَةِ أَوِ الْمُنَقّلَةِ، وَأَمَّا كَمْ يَأْخُذُ؟).

المنقلة: من الشجاج، هي التي كسرت العظم ونقلته

(2)

، فهي أشد من الموضحة، وتدخل عند الجمهور ضمن العوض.

*‌

‌ قولُهُ: (فَإِنَّ الشَّفِيعَ لَا يَخْلُو أَنْ يَكُونَ وَاحِدًا أَوْ أَكْثَرَ).

الشفيع قد يكون واحدًا، وهذا أمره سهل، وقد يكون الشفيع أكثر من واحد، اثنان أو أكثر.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالْمَشْفُوعُ عَلَيْهِ أَيْضًا لَا يَخْلُو أَنْ يَكُونَ وَاحِدًا أَوْ أَكْثَرَ).

فإن الشركة قد تكون مقسمة؛ هذا الجانب فيه مجموعة، وهذا فيه مجموعة. وهذه المسائل تحتاج إلى إصغاء.

*‌

‌ قولُهُ: (فَأَمَّا أَنَّ الشَّفِيعَ وَاحِدٌ وَالْمَشْفُوعَ عَلَيْهِ وَاحِدٌ فَلَا خِلَافَ فِي أَنَّ الْوَاجِبَ عَلَى الشَّفِيعِ أَنْ يَأْخُذَ الْكُلَّ أَوْ يَدَعَ)

(3)

.

ففي هذه الحالة؛ لا يقول الشفيع: أريد البعض وأترك البعض؛ فينتقي. فالواجب أن يأخذ النصيب جميعًا أو يدعه جميعًا.

*‌

‌ قولُهُ: (وأمَّا إذا كان المشفوع عليه واحدًا والشفعاء أكثر من واحد فإنهم اختلفوا من ذلك).

المشفوع عليه: أي الذي باع نصيبه لواحدٍ، لكن الذين جاؤوا يطالبون أكثر من واحد، وهم شركاؤه.

*‌

‌ قولُهُ: (فِي مَوْضِعَيْنِ؛ أَحَدُهُمَا: فِي كَيْفِيَّةِ قِسْمَةِ الْمَشْفُوعِ فِيهِ بَيْنَهُمْ. وَالثَّانِي: إِذَا اخْتَلَفَتْ أَسْبَابُ شَرِكتِهِمْ؛ هَلْ يَحْجُبُ بَعْضُهُمْ بَعْضًا عَنِ الشُّفْعَةِ أَمْ لَا؟ مِثْلُ أَنْ يَكُونَ بَعْضُهُمْ شُرَكَاءَ فِي الْمَالِ الَّذِي وَرِثُوهُ؛ لِأَنَّهُمْ أَهْلُ سَهْمٍ وَاحِدٍ، وَبَعْضُهُمْ لِأَنَّهُمْ عُصْبَةٌ).

هذا واقع يحصل.

*‌

‌ قولُهُ: (فأما المسألة الأولى: وهي كيفية توزيع الْمَشْفُوعِ فِيهِ)

(1)

.

كيفية توزيع المشفوع فيه: إذا كان المتقدم للشفعة واحدًا فأمره معروف، إمَّا أن يأخذ الجميع أو يدع الجميع، وليس له أن يختار.

أمَّا إذا كان المتقدم للشفعة أكثر من واحد؛ ففيه خلاف بين العلماء:

- هناك من يرى أنها تقسم على الأنصبة، يعني الأملاك.

- وهناك من يرى أنها على رؤوسهم بالتساوي، دون تمييز لأحد على أحد.

- وهناك من يرى أنها على حسب حصصهم، أي: أملاكهم؛ فمن يملك عشرون بالمائة مثلًا يأخذ ما يقابلها، ومن ملكه خمسة عشر مثلًا يأخذ ما يقابلها.

*‌

‌ قولُهُ: (فَإِنَّ مَالِكًا

(1)

وَالشَّافِعِيَّ

(2)

).

وأحمد كذلك في رواية

(3)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَجُمْهُورَ أَهْلِ الْمَدِينَةِ

(4)

يَقُولُونَ: إِنَّ الْمَشْفُوعَ فِيهِ يَقْتَسِمُونَهُ بَيْنَهُمْ عَلَى قَدْرِ حِصَصِهِمْ، فَمَنْ كَانَ نَصِيبُهُ مِنْ أَصْلِ الْمَالِ الثُّلُثَ مَثَلًا أُخِذَ مِنَ الشِّقْصِ بِثُلُثِ الثَّمَنِ، وَمَنْ كَانَ نَصِييُهُ الرُّبْعَ أُخِذَ الرُبْعُ).

ووجهة نظر من قال: يقتسمون المشفوع فيه على قدر حصصهم: أنهم إنما استحقوا ذلك بسبب الملك، فينبغي أيضًا أن يكون التوزيع على قدر أملاكهم لا يزيد ولا ينقص.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَالَ الْكُوفِيُّونَ)

(5)

.

وهم أبو حنيفة ومن معه، كابن أبي ليلى والثوري، وهي أيضًا روايه

أخرى للإمام أحمد

(1)

.

*‌

‌ قولُهُ: (هِيَ عَلَى عَدَدِ الرُّؤُوسِ عَلَى السَّوَاءِ).

يعني لا تفاضل بينهم على حسب حصصهم؛ بل يتساوون؛ وحجتهم أنه لو انفرد كل واحد منهم بالشفعة لاستحقها وحده.

*‌

‌ قولُهُ: (وَسَوَاءٌ فِي ذَلِكَ الشَّرِيكُ ذُو الْحَظِّ الْأَكْبَرِ، وَذُو الْحَظِّ الْأَصْغَرِ).

يعني صاحب الملك الأكبر، وصاحب الملك الأصغر.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعُمْدَةُ الْمَدَنِيِّينَ).

ويدخل مع المدنيين الشافعية والحنابلة.

*‌

‌ قولُهُ: (أَنَّ الشُّفْعَةَ حَقٌّ يُسْتَفَادُ وُجُوبُهُ بِالْمِلْكِ الْمُتَقَدِّمِ).

والملك المتقدم هو أنهما اشتركا في ملك هذا الشقص أو هذا النصيب في الأصل، ثم جاء أحدهما فباع نصيبه، فهذا يدلي عليه؛ لأنه شريك له في الملك.

*‌

‌ قولُهُ: (فَوَجَبَ أَنْ يَتَوَزَّعَ عَلَى مِقْدَارِ الْأَصْلِ).

كما مر بيانه: السبب في التوزيع على مقدار الأصل؛ أن الملك هو سبب الشفعة؛ فينبغي أن يأخذوا على قدر أملاكهم وحصصهم.

*‌

‌ قولُهُ: (أَصْلُهُ الْأَكْرِيَةُ فِي الْمُسْتَأْجَرَاتِ الْمُشْتَرَكَةِ).

فالمؤلف قاسه على الأكرية، كما قسناه على الغلة؛ فإنهم لا يتساوون فيها، وإنما يأخذون على قدر أملاكهم، فإنه مع اختلاف أموال الناس لا يقال بتساويهم، وإنما تكون القسمة على قدر حصصهم، وكذلك

الأكرية، إذا وجد بيت بين عدد من الأشخاص وما دفعه كل واحد منهم يختلف؛ فإنهم يأخذون الأجرة على قدر أنصبتهم، لا يتساوون في ذلك، وإلا يكون ذلك ظلمًا.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالرِّبْحُ فِي شَرِكَةِ الْأَمْوَالِ).

شركة الأموال يأخذ أصحابها على قدر أموالهم.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَيْضًا فَإِنَّ الشُّفْعَةَ إِنَّمَا هِيَ لِإِزَالَةِ الضَّرَرِ، وَالضَّرَرُ دَاخِلٌ عَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ عَلَى غَيْرِ اسْتِوَاءٍ؛ لِأَنَّهُ إِنَّمَا يَدْخُلُ عَلَى كلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ بِحَسَبِ حِصَّتِهِ).

يذكر المؤلف أن المقصود من الشفعة هو رفع الضرر؛ لأن هذا الذي سيدخل عليهم بأخذه للشقص قد يضر بهم؛ والرسول صلى الله عليه وسلم يقول: "لا ضرر ولا ضرار، ومن ضار ضره الله"

(1)

. إذن ما دام الضرر يحصل فالذي يكون نصيبه أكثر يلحقة ضرر أكبر.

*‌

‌ قولُهُ: (فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ اسْتِحْقَاقُهُمْ لِدَفْعِهِ عَلَى تِلْكَ النِّسْبَةِ.

وَعُمْدَةُ الْحَنَفِيَّةِ: أَنَّ وُجُوبَ الشُّفْعَةِ إِنَّمَا يَلْزَمُ بِنَفْسِ الْمِلْكِ فَيَسْتَوْفِي ذَلِكَ أَهْلُ الْحُظُوظِ الْمُخْتَلِفَةِ لِاسْتِوَائِهِمْ فِي نَفْسِ الْمِلْكِ، وَرُبَّمَا شَبَّهُوا ذَلِكَ بِالشُّرَكَاءِ فِي الْعَبْدِ).

قولُهُ: (شبهوا ذلك بالشركاء في العبد) يعني في السرايا، وهذا مثال آخر كما ذكرنا كالميراث.

*‌

‌ قولُهُ: (يُعْتِقُ بَعْضُهُمْ نَصِيبَهُ أَن يَقُوم عَلَى الْمُعْتَقِينَ عَلَى السَّوِيَّةِ؛ أَعْنِي: حَظَّ مَنْ لَمْ يُعْتِقْ. وَأَمَّا الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ: فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ اخْتَلَفُوا فِي

دُخُولِ الْأَشْرَاكِ الَّذِينَ هُمْ عُصْبَةٌ فِي الشُّفْعَةِ مَعَ الْأَشْرَاكِ الَّذِينَ شَرِكَتُهُمْ مِنْ قِبَلِ السَّهْمِ الْوَاحِدِ)

(1)

.

وهذه المسألة تحتاج أن يتنبه لها؛ فإن فيها ثلاثة أقوال:

*‌

‌ قولُهُ: (فَقَالَ مَالِكٌ).

القول الأول: هو قول مالك، ووافقه الشافعى في مذهبه القديم.

*‌

‌ قولُهُ: (أَهْلُ السَّهْمِ الْوَاحِدِ أَحَقُّ بِالشُّفْعَةِ إِذَا بَاعَ أَحَدُهُمْ مِنَ الْأَشْرَاكِ مَعَهُمْ فِي الْمَالِ مِنْ قِبَلِ التَّعْصِيبِ، وَأَنَّهُ لَا يَدْخُلُ ذُو الْعُصْبَةِ فِي الشُّفْعَةِ عَلَى أَهْلِ السِّهَامِ الْمُقَدَّرَةِ، وَيَدْخُلُ ذَوُو السِّهَامِ عَلَى ذَوِي التَّعْصِيبِ

(2)

، مِثْلُ أَنْ يَمُوتَ مَيِّتٌ فَيَتْرُكَ عَقَارًا تَرِثُهُ عَنْهُ بِنْتَانِ، وَابْنَا عَمٍّ).

فإذا مات رجل وترك دارًا؛ وورثته: بنتان، وأخوان؛ فإن البنتين ستأخذان الثلثين، والباقي للعمَّيْن تعصيبًا. وربما تأتي بنت من البنتين فتبيع نصيبها؛ فهنا حينئذٍ تأتي الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (ثُمَّ تَبِيعُ الْبِنْتُ الْوَاحِدَةُ حَظَّهَا).

فكلهم اشتركوا في الميراث؛ فالبنتان من أهل الفروض، والعمان من أهل التعصيب؛ فإذا باعت إحدى البنتين نصيبها؛ فتحدث الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (فَإِنَّ الْبِنْتَ الثَّانِيَةَ عِنْدَ مَالِكٍ هِيَ الَّتِي تَشْفَعُ فِي ذَلِكَ الْحَظِّ الَّذِي بَاعَتْهُ أُخْتُهَا فَقَطْ دُونَ ابْنَيِ الْعَمِّ، وَإِنْ بَاعَ أَحَدُ ابْنَيِ الْعَمِّ نَصِيبَهُ يَشْفَعُ فِيهِ الْبَنَاتُ وَابْنُ الْعَمِّ الثَّانِي، وَبِهَذَا الْقَوْلِ قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ

(1)

. وَقَالَ أَهْلُ الْكُوفَةِ: لَا يَدْخُلُ ذَوُو السِّهَامِ عَلَى الْعَصَبَاتِ، وَلَا الْعَصَبَاتُ عَلَى ذَوِي السّهَامِ وَيَتَشَافَعُ أَهْلُ السَّهْمِ الْوَاحِدِ فِيمَا بَيْنَهُمْ خَاصَّةً

(2)

، وَبِهِ قَالَ أَشْهَبُ

(3)

. وَقَالَ الشَّافِعِيُّ فِي أَحَدِ قَوْلَيْهِ: يَدْخُلُ ذَوُو السِّهَامِ عَلَى الْعَصَبَاتِ وَالْعَصَبَاتُ عَلَى ذَوِي السِّهَامِ

(4)

).

هذا قول الشافعي والحنابلة

(5)

، وهو المعروف عن الحنفية.

*‌

‌ قولُهُ: (وَهُوَ الَّذِي اخْتَارَهُ الْمُزَنِيُّ

(6)

، وَبِهِ قَالَ الْمُغِيرَةُ مِنْ

أَصْحَابِ مَالِكٍ

(1)

).

وهو قول أحمد أيضًا، والمثال على ذلك: إذا مات إنسانٌ عن أخوين؛ ثم مات أحد هذين الأخوين وترك ابنين؛ فقام أحدهما ببيع نصيبه، فتكون الشفعة مشتركة بين الابن وعمه، وذلك بالنظر إلى الأصل، لأنَّ العم كان شريكًا في أصل المال؛ فينبغي كذلك أن يكون شريكًا في الشفعة.

وعند الإمام مالك: لا يكون العم شريكًا ولا يشترط ذلك؛ لأن هذا ميراث.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعُمْدَةُ مَذْهَبِ الشَّافِعِيُّ: عُمُومُ قَضَائِهِ صلى الله عليه وسلم بِالشُّفْعَةِ بَيْنَ الشُّرَكَاءِ، وَلَمْ يَفْصِلْ ذَوِي السَّهْم مِنْ عُصْبَةٍ. وَمَنْ خَصَّصَ).

عمدة مذهب الشافعي ومن معه عمومًا هو قضاء النبي صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم، فحجة هؤلاء أنه ينبغي أن يشترك الأصل أو الأعلى درجة مع الأدنى درجة.

وإن كان الابن الذي رأى المالكية أنه ينفرد؛ لأنه يدلي بسبب الملك، وذاك يدلي بسبب الأصل.

فمن قال: الابن الذي هو أخ لمن باع نصيبه ينفرد بالشفعة؛ لأنه يدلي بسبب الملك فهو أقرب.

والشافعية والحنابلة قالوا: العم أيضًا شريك في الأصل؛ لأنه يدلي بالأصل.

*‌

‌ قولُهُ: (ذَوِي السِّهَامِ مِنَ الْعَصَبَاتِ فَلِأَنَّهُ رَأَى الشَّرِكَةَ مُخْتَلِفَةُ

الْأَسْبَابِ (أَعْنِي: بَيْنَ ذَوِي السِّهَامِ وَبَيْنَ الْعَصَبَاتِ)، فَشَبَّهَ الشَّرِكَاتِ الْمُخْتَلِفَةِ الْأسْبَابِ بِالشَّرِكَاتِ الْمُخْتَلِفَةِ مِنْ قِبَلِ مَحَالِّهَا الَّذِي هُوَ الْمَالُ بِالْقِسْمَةِ بِالْأَمْوَالِ. وَمَنْ أَدْخَلَ ذَوِي السِّهَامِ عَلَى الْعَصَبَةِ، وَلَمْ يُدْخِلِ الْعَصَبَة عَلَى ذَوِي السِّهَامِ، فَهُوَ اسْتِحْسَانٌ عَلَى غَيْرِ قِيَاسٍ).

نقد المؤلف مذهب مالك هنا بأنه استحسانٌ غير مبني على أصل؛ فضعفه.

أمَّا المبني على أصل هو ما أخذ به الشافعية ومن معهم.

*‌

‌ قولُهُ: (وَوَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّهُ رَأَى أَنَّ ذَوِي السِّهَامِ أَقْعَدُ مِنَ الْعَصَبَةِ، وَأَمَّا إِذَا كَانَ الْمَشْفُوعُ عَلَيْهِمَا اثْنَيْنِ فَأَكْثَرَ فَأَرَادَ الشَّفِيعُ أَنْ يَشْفَعَ عَلَى أَحَدِهِمَا دُونَ الثَّانِي، فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ: إِمَّا أَنْ يَأْخُذَ الْكُلَّ أَوْ يَدَعَ

(1)

. وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُ

(2)

وَالشَّافِعِيُّ: لَهُ أَنْ يَشْفَعَ عَلَى أَيِّهِمَا أَحَبَّ

(3)

، وَبِهِ قَالَ أَشْهَبُ

(4)

).

وهي رواية للإمام أحمد

(5)

.

*‌

‌ قولُهُ: (فَأَمَّا إِذَا بَاعَ رَجُلَانِ شِقْصًا مِنْ رَجُلٍ، فَأَرَادَ الشَّفِيعُ أَنْ يَشْفَعَ عَلَى أَحَدِهِمَا دُونَ الثَّانِي: فَإِنَّ أَبَا حَنِيفَةَ مَنَعَ ذَلِكَ

(1)

، وَجَوَّزَهُ الشَّافِعِيُّ

(2)

. وَأَمَّا إِذَا كَانَ الشَّافِعُونَ أَكْثَرَ مِنْ وَاحِدٍ (أَعْنِي: الْأَشْرَاكَ) فَأَرَادَ بَعْضُهُمْ أَنْ يَشْفَعَ وَيسَلِّمَ لَهُ الْبَاقِيَ فِي الْبُيُوعِ: فَالْجُمْهُورُ عَلَى أَنَّ لِلْمُشْتَرِي أَنْ يَقُولَ لِلشَّرِيكِ: إِمَّا أَنْ تَشْفَعَ فِي الْجَمِيعِ، أَوْ تَتْرُكَ، وَأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَشْفَعَ بِحَسَبِ حَظِّهِ إِلَّا أَنْ يُوَافِقَهُ الْمُشْتَرِي عَلَى ذَلِكَ، وَأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ أَنْ يُبَعِّضَ الشُّفْعَةَ عَلَى الْمُشْتَرِي إِنْ لَمْ يَرْضَ بِتَبْعِيضِهَا

(3)

. وَقَالَ أَصْبَغُ -مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ-: إِنْ كانَ تَرَكَ بَعْضَهُمُ الْأَخْذَ بِالشُّفْعَةِ رِفْقًا بِالْمُشْتَرِي لَمْ يَكُنْ لِلشَّفِيعِ إِلَّا أَنْ يَأْخُذَ حِصَّتَهُ فَقَطْ

(4)

.

لكن هذا -كما عرفنا- يخالف مذهب الجمهور، ولا شك أن مذهب الجمهور هو أقرب إلى أصول هذه الشريعة؛ فإما أن يأخذ الشقص كله، أو يتركه كله.

*‌

‌ قولُهُ: (وَلَا خِلَافَ فِي مَذْهَبِ مَالِكٍ أَنَّهُ إِذَا كَانَ بَعْضُ الشُّفَعَاءِ

غَائِبًا وَبَعْضُهُمْ حَاضِرًا، فَأَرَادَ الْحَاضِرُ أَنْ يَأْخُذَ حِصَّتَهُ فَقَطْ أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ، إِلَّا أَنْ يَأْخُذَ الْكُلَّ أَوْ يَدَعَ، فَإِذَا قَدِمَ الْغَائِبُ فَإِنْ شَاءَ أَخَذَ، وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ

(1)

. وَاتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ مِنْ شَرْطِ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ أَنْ تَكُونَ الشَّرِكةُ مُتَقَدِّمَةً عَلَى الْبَيْعِ

(2)

. وَاخْتَلَفُوا: هَلْ مِنْ شَرْطِهَا أَنْ تَكُونَ مَوْجُودَةً فِي حَالِ الْبَيْعِ، وَأَنْ تَكُونَ ثَابِتَةً قَبْلَ الْبَيْعِ؟).

جاء المؤلف بهذه تصورًا منه، أمَّا ما هو عند مالك فإنما جاء تطبيقه الموافق لما أراد.

*‌

‌ قولُهُ: (فَأَمَّا الْمَسْأَلَةُ الأُولَى (وَهِيَ إِذَا لَمْ يَكُنْ شَرِيكًا فِي حَالِ الْبَيْعِ)، وَذَلِكَ يُتَصَوَّرُ بِأَنْ يَكُونَ يَتَرَاخَى عَنِ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ).

هذا جاء به المؤلف تصورًا، والمراد أن الشريك له الحق في الشفعة، لكنه تراخى في المطالبة بها، ثم جاء يطالب.

*‌

‌ قولُهُ: (بِسَبَبٍ مِنَ الْأَسْبَابِ الَّتِي لَا يُقْطَعُ لَهُ الْأَخْذُ بِالشُّفْعَةِ حَتَّى يَبِيعَ الْحَظَّ الَّذِي كَانَ بِهِ شَرِيكًا. فَرَوَى أَشْهَبُ أَنَّ قَوْلَ مَالِكٍ اخْتَلَفَ فِي ذَلِكَ، فَمَرَّةً قَالَ: لَهُ الْأَخْذُ بِالشُّفْعَةِ، وَمَرَّةً قَالَ: لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ

(3)

.

وَاخْتَارَ أَشْهَبُ أَنَّهُ لَا شُفْعَةَ لَهُ

(1)

، وَهُوَ قِيَاسُ قَوْلِ الشَّافِعِيِّ

(2)

وَالْكُوفِيِّينَ

(3)

).

هو قياس قول الشافعي والكوفيين، وأيضًا الإمام أحمد

(4)

؛ فيلتقي هذا القياس مع المنهج الذي صار عليه الجمهور.

*‌

‌ قولُهُ: (لِأَنَّ الْمَقْصُودَ بِالشُّفْعَةِ إِنَّمَا هو إِزَالَةُ الضَّرَرِ مِنْ جِهَةِ الشَّرِكَةِ، وَهَذَا لَيْسَ بِشَرِيكٍ. وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ

(5)

: لَهُ الشُّفْعَةُ إِذَا كانَ قِيَامُهُ فِي أَثَرِهِ؛ لِأَنَّهُ يَرَى أَنَّ الْحَقَّ الَّذِي وَجَبَ لَهُ لَمْ يَرْتَفِعْ بِبَيْعِهِ حَظَّهُ. وأَمَّا الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ: فَصُورَتُهَا أَنْ يَسْتَحِقَّ إِنْسَانٌ شِقْصًا فِي أَرْضٍ قَدْ بِيعَ مِنْهَا قَبْلَ وَقْتِ الِاسْتِحْقَاقِ شِقْصٌ مَا؛ هَلْ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ بِالشُّفْعَةِ أَمْ لَا؟).

فهذه المسألة في أرض بيع منها، ثم استحق إنسان شقصًا فيها، فهل له أن يأخذ بالشفعة أم لا؟

*‌

‌ قولُهُ: (فَقَالَ قَوْمٌ: لَهُ ذَلِكَ، لِأَنَّهُ وَجَبَتْ لَهُ الشُّفْعَةُ بِتَقَدُّمِ شَرِكتِهِ قَبْلَ الْبَيْعِ، وَلَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ كَانَتْ يَدُهُ عَلَيْهِ أَوْ لَمْ تَكُنْ. وَقَالَ قَوْمٌ: لَا تَجِبُ لَهُ الشُّفْعَةُ، لِأَنَّهُ إِنَّمَا ثَبَتَ لَهُ مَالُ الشَّرِكةِ يَوْمَ الِاسْتِحْقَاقِ، قَالُوا: ألَا تَرَى أَنَّهُ لَا يَأْخُذُ الْغَلَّةَ مِنَ الْمُشْتَرِي. فَأَمَّا مَالِكٌ

(1)

فَقَالَ: إِنْ طَالَ الزَّمَانُ فَلَا شُفْعَةَ، وَإِنْ لَمْ يَطُلْ فَفِيهِ الشُّفْعَةُ

(2)

، وَهُوَ اسْتِحْسَانٌ. وَأَمَّا مَتَى يَأْخُذُ؟ وَهل لَهُ الشُّفْعَةُ؟).

هذا بيان المؤلف للعنصر الثاني وهو: متى يأخذ الشفعة؟

*‌

‌ قولُهُ: (فإنَّ الذي له الشفعة رَجُلَانِ حَاضِرٌ أَوْ غَائِبٌ).

الكلام هنا عن حاضر ترك البيع، وشهده. وآخر غائب؛ فهل يختلف الحكم؟

*‌

‌ قولُهُ: (فَأَمَّا الْغَائِبُ: فَأَجْمَعَ الْعُلَمَاءُ عَلَى أَنَّ الْغَائِبَ عَلَى شُفْعَتِهِ مَا لَمْ يَعْلَمْ بِبَيْعِ شَرِيكِهِ)

(3)

.

للغائب حالتان:

الحالة الأولى: ألا يبلغه الخبر؛ فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما دام الخبر لم يبلغه. ثم أيضًا ينصرف عن الطلب؛ فلا يطالب ولا يشهد.

الحالة الثانية: إذا بلغه الخبر فإن عليه عند ذلك أن يطالب بالشفعة أو يشهد على مطالبته بها؛ فإن لم يطالب، ولم يقم شاهدًا على مطالبته؛ فبعض العلماء قال: لا يستحق الشفعة، وهذا هو المشهور في مذهب الحنابلة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا إِذَا عَلِمَ وَهُوَ غَائِبٌ

(1)

؛ فَقَالَ قَوْمٌ: تَسْقُطُ شُفْعَتُهُ

(2)

. وَقَالَ قَوْمٌ: لَا تَسْقُطُ، وَهُوَ مَذْهَبُ مَالِكٍ

(3)

. وَالْحُجَّةُ لَهُ مَا رُوِيَ عَنِ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم مِنْ حَدِيثِ جَابِرٍ أَنَّهُ قَالَ: "الْجَارُ أَحَقُّ بِصَقْبِهِ"

(4)

.

هو حديث: "الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها إن كان غائبًا"، في بعض الروايات بإثبات الواو:"وإن كان غائبًا" إذا كان طريقه واحدًا، هذا الحديث رواه الخمسة إلا النسائي، ورواه أيضًا البيهقي وأحمد

(1)

.

هذا الحديث فيه اختلاف على (عبد الملك بن سليمان عن عطاء) فبعض العلماء وثَّقه، وبعضهم تكلَّم فيه، والحديث فيه خلاف بين العلماء؛ ولذلك اختلف في صحته عن طريق الراوي: هل هو صحيح أو لا؟ فبعض العلماء يثبتون، وبعض العلماء يوثق الرجل لكنه يضعفه في هذا الحديث، وبعضهم يرى أنه ضعيف

(2)

.

إذن؟ هذا الحديث نصف المسألة: "الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها إذا كان غائبًا". إذًا بعض الروايات قيدت: "إذا كان طريقه واحدًا ".

أما لو صح هذا الحديث فإنه يرفع كل إشكال، وهو بلا شك حجة للذين قالوا بالانتظار مطلقًا دون قيد؛ قالوا: فإن هذا الحديث لم يقيده بوجوب إشهاد أو عدم إشهاد، وإنما أطلق.

وحديث: "الْجَارُ أَحَقُّ بِصَقْبِهِ" صحيح أخرجه البخاري وغيره

(3)

.

*‌

‌ قولُهُ: (أَوْ قَالَ: "بِشُفْعَتِهِ يُنْتَظَرُ بِهَا إِذَا كَانَ غَائِبًا"

(4)

وَأَيْضًا فَإِنَّ الْغَائِبَ فِي الْأكثَرِ مُعَوَّقٌ عَنِ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ، فَوَجَبَ عُذْرُهُ).

وهذا على التفصيل الذي مرَّ في بيان حال الغائب.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعُمْدَةُ الْفَرِيقِ الثَّانِي: أَنَّ سُكُوتَهُ مَعَ الْعِلْمِ قَرِينَة تَدُلُّ عَلَى رِضَاهُ بِإِسْقَاطِهَا).

يعني إذا علم وسكت، وأكثر العلماء يقولون: لو علم وسكت، ثم رأى أن يطالب فله الحق.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَمَّا الْحَاضِرُ: فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ اخْتَلَفُوا فِي وَقْتِ وُجُوب الشُّفْعَةِ لَهُ: فَقَالَ الشَّافِعِيُّ

(1)

وَأَبُو حَنِيفَةَ: هِيَ وَاجِبَة لَهُ عَلَى الْفَوْرِ

(2)

).

الشفعة إما تكون على التراخي أو على الفور متى ما علم أن شريكه باع نصيبه.

جمهور العلماء يقولون: هي على الفور؛ أما إذا كان له عذر في تأخره؛ كأن يأتيه الخبر وهو يتطهر للصلاة؛ فإنه يتم ويصلي، ثم بعد ذلك يذهب يطالب بالشفعة؛ فهناك أسباب لا تعتبر مؤخرة له عن المطالبة بالشفعة كالأمور الضرورية من الأعمال التي لا يستغنى عنها.

أما إذا ترك المطالبة، فإنه في هذه الحالة لا شفعة له عند الجمهور، وله الشفعة عند مالك.

*‌

‌ قولُهُ: (بِشَرْطِ الْعِلْم وَإِمْكَانِ الطَّلَب، فَإِنْ عَلِمَ وَأَمْكَنَ الطَّلَبُ، وَلَمْ يَطْلُبْ بَطُلَتْ شُفْعَتُهُ، إِلَّا أَنَّ أَبَا حَنِيفَةً

(3)

قَالَ: إِنْ أَشْهَدَ الْأَخْذ لَمْ

تَبْطُلْ وَإِنْ تَرَاخَى. وَأَمَّا مَالِكٌ: فَلَيْسَتْ عِنْدَهُ عَلَى الفَوْرِ

(1)

، بَلْ وَقْتُ وُجُوبِهَا مُتَّسِع، وَاخْتَلَفَ قَوْلُهُ فِي هَذَا الْوَقْتِ: هَلْ هُوَ مَحْدُودٌ أَمْ لَا؟ فَمَرَّةً قَالَ: هُوَ غَيْرُ مَحْدُودٍ، وَأَنَّهَا لَا تَنْقَطِعُ أَبَدًا إِلَّا أَنْ يُحْدِثَ الْمُبْتَاعُ بِنَاءً، أَوْ تَغْيِيرًا كثِيرًا بِمَعْرِفَتِهِ، وَهُوَ حَاضِرٌ عَالِمٌ سَاكتٌ)

(2)

.

الإمام مالك قال: تجب الشفعة للشريك على التراخي؛ ولكن اختلفت الرواية عنه في حد هذا التراخي.

أما العلماء الآخرون؛ فقالوا: تجب الشفعة للشريك على الفور. ولا يخالف الفور حال التأخر لأمر ضروري.

قال الإمام مالك: لم يحدث أشياء واضحة؛ مثل أن يأتي إنسان قد اشترى الشقص؛ فيغير ويبدل ويقيم المباني ويضيف إليها أشياء ونحو ذلك؛ فحينئذ تكون الصورة واضحة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَمَرَّةً حَدَّدَ هَذَا الْوَقْتَ، فَرُوِيَ عَنْهُ السَّنَةَ

(3)

، وَهُوَ الْأَشْهَرُ، وَقِيلَ: أَكْثَرُ مِنْ سَنَةٍ، وَقَدْ قِيلَ عَنْهُ: إِنَّ الْخَمْسَةَ أَعْوَامٍ لَا تَنْقَطِعُ فِيهَا الشُّفْعَةُ

(4)

.

العلماء مجمعون على أن القصد من الشفعة رفع الضرر؛ ومن يخشى من الضرر عليه أن يبادر إلى أخذ حقه في الشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَاحْتَجَّ الشَّافِعِيُّ بِمَا رُوِيَ أَنَّهُ عليه الصلاة والسلام قَالَ: "الشُّفْعَةُ كحَلِّ الْعِقَالِ")

(1)

.

هذا الحديث فيه دليل على سرعة المبادرة.

وقد رواه ابن ماجه في (سُننه)، وقد رواه أيضًا البيهقي

(2)

.

بعض العلماء قال: إن هذا الحديث غير صحيح

(3)

، رواه ابن ماجه والبيهقي، وجميع طرقه ضعيفة؛ فلا يصلح حجة لهذه المسألة؛ فإنه متفق على ضعفه.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَدْ رُوِيَ عَنِ الشَّافِعِيِّ أَنَّ أَمَدَهَا ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ

(4)

. وَأَمَّا مَنْ لَمْ يُسْقِطِ الشُّفْعَةَ بِالسُّكُوتِ وَاعْتَمَدَ عَلَى أَنَّ السُّكُوتَ لَا يُبْطِلُ حَقَّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ مَا لَمْ يَظْهَرْ مِنْ قَرَائِنِ أَحْوَالِهِ مَا يَدُلُّ عَلَى إِسْقَاطِهِ، وَكَانَ هَذَا أَشبَه بِأُصُولِ الشَّافِعِيِّ).

الأشبه بأصول الشافعي؛ فإنه رحمه الله هو الذي جاء بالقاعدة المعروفة: "لا ينسب إلى ساكتٍ قول "، فالأشبه بأصول الشافعي أن مستحق الشفعة إذا لم يطالب بها فلا ينسب إليه حكم بعدم أحقيته في الشفعة.

لكن عذل الإمام الشافعي عن هذه القاعدة؛ لوجود حديث: "الشفعة

كحل العقال "، ومع كونه ضعيفًا، فقد يكون رأيًا للشافعي أنه من هذه القاعدة.

*‌

‌ قولُهُ: (لِأَنَّ عِنْدَهُ أَنَّهُ لَيْسَ يَجِبُ أَنْ يُنْسَبَ إِلَى سَاكِتٍ قَوْلُ قَائِلٍ، وَإِفي اقْتَرَنَتْ بِهِ أَحْوَالٌ تَدُلُّ عَلَى رِضَاهُ، وَلَكِنَّهُ فِيمَا أَحْسَبُ اعْتَمَدَ الْأَثَرَ).

* قولُهُ: (فيما أحسب) بمعنى: أظن، وليس بمعنى اليقين، وقد اعتمد الشافعية

(1)

والحنابلة

(2)

على الأثر: "كحل العقال" في الشفعة لمن أثبتها، لكنه حديث رواه ابن ماجه والبزار

(3)

والبيهقي

(4)

، وضعفه ابن حجر

(5)

وغيره.

*‌

‌ قولُهُ: (فَهَذَا هُوَ الْقَوْلُ في أَرْكَانِ الشُّفْعَةِ، وَشُرُوطِهَا الْمُصَحِّحَةِ لَهَا، وَبَقِيَ الْقَوْلُ فِي الْأحْكَامِ).

فتكلم المؤلف عن أركان الشفعة وشروطها، وما أضفناه من تعريفات، وما كان محل اتفاق بين العلماء، وما اختلفوا فيه مما لا تجوز الشفعة فيه، وبيان إذا ما كان مقصورًا على نوع معين أو لا، وبيان إذا ما كانت الشفعة خاصة بما ينتقل بعوض -وهو مذهب الجمهور- أو ليست خاصة بذلك، وبيان إذا ما كانت قاصرة على البيع، أو هي أشمل من ذلك.

ثم يعرض المؤلف للأحكام ذات العلاقة بالشفعة.

‌

‌[الْقِسْمُ الثَّانِي: الْقَوْلُ فِي أَحْكَامِ الشُّفْعَةِ]

*‌

‌ قولُهُ: (وَهَذِهِ الْأَحْكَامُ كثِيرَةٌ، وَلَكِنْ نَذْكُرُ مِنْهَا مَا اشْتَهَرَ فِيهِ الْخِلَافُ بَيْنَ فُقَهَاءِ الْأَمْصَارِ: فَمِنْ ذَلِكَ اخْتِلَافُهُمْ فِي مِيرَاثِ حَقِّ الشُّفْعَةِ).

قولُهُ: (ولكن نذكر منها ما اشتهر في الخلاف بين فقهاء الأمصار) ولذلك لم يذكر مسائل مثل: هل للكافر حق الشفعة؟ وهل هناك شفعة بين الذمي والذمي؟ وهل للقروي أن يشفع أو لا؟

*‌

‌ قولُهُ: (فَذَهَبَ الْكُوفِيُّونَ إِلَى أَنَّهُ لَا يُورَثُ

(1)

كَمَا أَنَّهُ لَا يُبَاعُ).

الكوفيون -ومنهم أبو حنيفة- وإذا ما أطلق رحمه الله لفظ الكوفيين فإنه يندرج تحتهم، إلا أن يستثنيه.

*‌

‌ قولُهُ: (وَذَهَبَ مَالِكٌ

(2)

وَالشَّافِعِيُّ

(3)

وَأَهْلُ الْحِجَازِ إِلَى أَنَّهَا مَوْرُوثَة قِيَاسًا عَلَى الْأَمْوَالِ)

(4)

.

سبق بيان أن الأموال تورث

(1)

.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَدْ تَقَدَّمَ سَبَبُ الْخِلَافِ فِي هَذِهِ الْمَسَائِلِ فِي مَسْأَلَةِ الرَّدِّ بِالْعَيْبِ. وَمِنْهَا: اخْتِلَافُهُمْ فِي عُهْدَةِ الشَّفِيعِ هَلْ هِيَ عَلَى الْمُشْتَرِي أَوْ عَلَى الْبَائِعِ؟).

يعني: سبب اختلافهم في هذا: هل تقاس على الرد بالعيب أو لا؟

و (عهدة الشفيع)، يعني: إذا طرأ عيب أو استحقاق للشفعة أو للمبيع الذي انتقل إلى المشتري، أو وجد عيب فيه بعد أن أخذه الشفيع، فعلى من يرجع؟ هل يرجع على المشتري، والمشتري يرجع على البائع، أو هو يرجع مباشرة إلى البائع؟ هناك نظرتان:

- فمن نظر إلى الحال الواقع قال: يرجع على المشتري؛ لأن الشفعة إنما حصلت بعد تمام البيع وانتقاله إلى المشتري.

- ومن نظر إلى الأصل قال: إنه استحق الشفعة بمجرد البيع فيرجع إلى البائع لا المشتري؛ أي: إلى شريكه.

*‌

‌ قولُهُ: (فَقَالَ مَالِكٌ

(2)

وَالشَّافِعِيُّ)

(3)

.

وكذلك الإمام أحمد

(4)

أيضًا.

*‌

‌ قولُهُ: (هِيَ عَلَى الْمُشْتَرِي. وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى

(1)

: هِيَ عَلَى الْبَائِعِ. وَعُمْدَةُ مَالِكٍ).

أي: وعمدة جمهور الفقهاء؛ وهم مالك والشافعي وأحمد.

*‌

‌ قولُهُ: (أَنَّ الشُّفْعَةَ إِنَّمَا وَجَبَتْ لِلشَّرِيكِ بَعْدَ حُصُولِه مِلْكِ الْمُشْتَرِي وَصِحَّتِهِ فَوَجَبَ أَنْ تكُونَ عَلَيْهِ الْعُهْدَةُ).

يعني بعد أن استقر الملك بانتقالها إليه؛ فصار هو المالك لها، فجاء الشفيع فأخذها من يده.

*‌

‌ قولُهُ: (وَعُمْدَةُ الْفَرِيقِ الآخَرِ: أَنَّ الشُّفْعَةَ إِنَّمَا وَجَبَتْ لِلشَّرِيكِ بِنَفْسِ الْبَيْعِ، فَطُرُوُّهَا عَلَى الْبَيْعِ فَسْخٌ لَهُ وَعَقْدٌ لَهَا).

فالشفعة وجبت للشريك أو الشفيع بمجرد البيع؛ فهو قبل البيع لا شفعة له، فلما جاء شريكه فباع، وكان له الحق أن يؤذنه؛ صارت له الشفعة، كما جاء في رواية مسلم:"أن الرسول صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقسم ربعة أو حائط" ثم قال صلى الله عليه وسلم: "لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باع ولم يستأذنه" وفي رواية: " ولم يؤذنه فهو أحق به "

(2)

أي: أحق بالشفعة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَأَجْمَعُوا

(3)

عَلَى أَنَّ الْإِقَالَةَ لَا تُبْطِلُ الشُّفْعَةَ).

والإقالة: يعني إنهاء البيع.

*‌

‌ قولُهُ: (مَنْ رَأَى أَنَّهَا بَيْعٌ، وَمَنْ رَأَى أَنَّهَا فَسْخٌ (أَعْنِي: الْإِقَالَةَ).

وَاخْتَلَفَ أَصْحَابُ مَالِكٍ: عَلَى مَنْ عُهْدَةُ الشَّفِيع فِي الْإِقَالَةِ؟ فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ

(1)

: عَلَى الْمُشْتَرِي. وَقَالَ أَشْهَبُ

(2)

: هُوَ مُخَيَّرَ).

مذهب الجمهور أنها على المشتري، والاختلاف حاصل في قدر القيمة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَمِنْهَا: اخْتِلَافُهُمْ إِذَا أَحْدَثَ الْمُشْتَرِي بِنَاءً، أَوْ غَرْسًا، أَوْ مَا يُشْبِهُ فِي الشِّقْصِ قَبْلَ قِيَامِ الشَّفِيع).

إذا انتقل النصيب إلى المشتري؛ وأتى الشريك ليشفع في نصيب شريكه -وفقًا للشريعة الغراء، وقد حصل تصرف من المشتري بأن بنى أو غرس، ففي هذا تفصيل للعلماء:

أولًا: بالنسبة للشفيع عند مطالبته بالشفعة له حالتان:

الحالة الأولى: أن يطالب بنقض البناء أو الغرس؛ واختلف العلماء فيما يترتب على هذا النقض فيمن يطالب بالتسوية؛ كإصلاح الأرض:

- بعض العلماء رأى أنه لا يتحمل المشتري شيئًا.

- آخرون قالوا: المشتري يتحمل.

الحالة الثانية: ألا يرغب المشتري في نقض البناء، وعند ذلك للشفيع ثلاث حالات:

- إمَّا أن يتنازل عن الشفعة، وحينئذ ينتهي الأمر؛ لأنه ترك حقه باختياره.

- ألا يتنازل عن الشفعة، وعند ذلك هناك طريقان:

الطريق الأول: أن يدفع الشفيع للمشتري قيمة البناء والغرس.

الطريق الثاني: إذا لم يدفع له قيمة الغرس، مع مطالبته له بنقض ذلك، فللعلماء أقوال:

القول الأول

(1)

: إذا طالب بالشفعة، وأبقى على البناء والغرس؛ فإنه يطالب بقيمة ذلك.

القول الثاني

(2)

: أنه ينقض البناء أو الغرس؛ فاختلف العلماء؛ فأبو حنيفة يرى أن الشفيع لا يطالب بما يترتب على النقض أو النقل للبناء أو الغرس من ضرر، وقاسه على الغاصب.

أمَّا الأئمة مالك والشافعي وأحمد فقالوا: يطالب بذلك.

*‌

‌ قولُهُ: (بطلب شُفْعَته: فَقَالَ مَالِكٌ: لَا شُفْعَةَ إِلَا أَنْ يُعْطِيَ الْمُشْتَرِي قِيمَةَ مَا بَنَى وَمَا غَرَسَ).

أجمل المؤلف في هذه المسألة، وعلى هذا القول يوافق الإمام أحمد الإمامَ مالكًا في رواية.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ

(1)

وَأَبُو حَنِيفَةَ

(2)

: هُوَ مُتَعَدٍّ، وَللشَّفِيعِ أَنْ يُعْطِيَهُ قِيمَةَ بِنَائِهِ مَقْلُوعًا، أَوْ يَأْخُذَهُ بِنَقْضِهِ).

ما قاله المؤلف عن الشافعي فيه كلام؛ فإنما هو رأي لبعض الشافعية. أمَّا قولُهُ عن أبي حنيفة فهو صحيح.

*‌

‌ قولُهُ: (وَالسَّبَبُ فِي اخْتِلَافِهِمْ: تَرَدُّدُ تَصَرُّفِ الْمَشْفُوعِ عَلَيْهِ - الْعَالِمِ بِوُجُوبِ الشُّفْعَةِ عَلَيْهِ - بَيْنَ شُبْهَةِ تَصَرُّفِ الْغَاصِبِ وَتَصَرُّفِ الْمُشْتَرِي الَّذِي يَطْرَأُ عَلَيْهِ الِاسْتِحْقَاقُ).

سبب اختلافهم؛ لأن المشتري شبيه بالغاصب؛ لأنه يعلم أن هذه الأرض هي نصيب لأحد شريكين؛ فاشتراه مع علمه بوجود شريك آخر له حق الشفعة، فهذا معنى ما علل به أبو حنيفة.

*‌

‌ قولُهُ: (وَقَدْ بَنَى فِي الْأَرْضِ وَغَرَسَ).

هل المشتري يلحق بالغاصب في وصفه بالظلم الذي جاء في حديث

الرسول صلى الله عليه وسلم قال: "ليس لعوق ظالم حَقٌّ؟ "

(1)

هذا ليس غاصبًا في الحقيقة، للتردد بين من يثبت أن ما اشتراه مستحقًّا لغيره.

وليس هذا دليل الجمهور، وإنما استدل الجمهور بقوله صلى الله عليه وسلم:"لا ضرر ولا ضرار"

(2)

.

فإذا أبي الشفيع أن يأخذ ما حصل في الأرض من بناء أو غرس أو نحو ذلك، فإذا قام بنقضه أو نقله؛ فيحتاج ذلك إلى نفقه للعمال ومن يحمل ذلك، وربما تنقص قيمته وتفسد بعض الأشجار فيحدث الضرر، وهذه الشريعة الغراء ترفع الضرر، كما جاء في الحديث الحسن:"لا ضرر ولا ضرار".

*‌

‌ قولُهُ: (وَذَلِكَ أَنَّهُ وَسَطٌ بَيْنَهُمَا. فَمَنْ غَلَّبَ عَلَيْهِ شِبْهَ الِاسْتِحْقَاقِ لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ الْقِيمَةَ. وَمَنْ غَلَّبَ عَلَيْهِ شِبْهَ التَّعَدِّي قَالَ: لَهُ أَنْ يَأْخُذَهُ بِنَقْضِهِ، أَوْ يُعْطِيَهُ قِيمَتَهُ مَنْقُوضًا).

الأولى والأقرب إلى مبادئ الشريعة هو مذهب جمهور العلماء الذين قالوا: بأنه إذا أبي الشفيع أن يشتري ما في الأرض ويدفع قيمة ما أحدث في الأرض، فما عليه إلا أن يترك صاحبها يأخذها ويعوضه عما يترتب عليه من نقص، عملًا بالحديث:"لا ضرر ولا ضرار".

*‌

‌ قولُهُ: (وَمِنْهَا: اخْتِلَافُهُمْ إِذَا اخْتَلَفَ الْمُشْتَرِي وَالشَّفِيعُ فِي مَبْلَغِ الثَّمَنِ: فَقَالَ الْمُشْتَرِي: اشْتَرَيْتُ الشِّقْصَ بِكَذَا، وَقَالَ الشَّفِيعُ: بَلِ اشْتَرَيْتَهُ بِأَقَلَّ، وَلَمْ يَكُنْ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا بَيِّنَةٌ، فَقَالَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ)

(3)

.

الأئمة الثلاثة: مالك

(1)

والشافعي

(2)

، وأحمد

(3)

.

*‌

‌ قولُهُ: (الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي، لِأَنَّ الشَّفِيعَ مُدَّع، وَالْمَشْفُوعَ عَلَيْهِ مُدَّعًى عَلَيْهِ. وَخَالَفَ فِي ذَلِكَ بَعْضُ التَّابِعِينَ فَقَالُوا: الْقَوْلُ قَوْلُ الشَّفِيعِ، لِأَنَّ الْمُشْتَرِيَ قَدْ أَقَرَّ لَهُ بِوُجُوبِ الشُّفْعَةِ، وَادَّعَى عَلَيْهِ مِقْدَارًا مِنَ الثَّمَنِ لَمْ يَعْتَرِفْ لَهُ بِهِ. وَأَمَّا أَصْحَابُ مَالِكٍ فَاخْتَلَفُوا فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ: فَقَالَ ابْنُ الْقَاسمِ: الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي إِذَا أَتَى بِمَا يُشَبَّهُ بِالْيَمِينِ

(4)

).

يعني: إذا أتى بقرينة تنزل منزلة اليمين، أي: ترجح كفته.

* قولُهُ: (فَإِنْ أَتَى بِما لَا يُشْبِهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الشَّفِيعِ. وَقَالَ أَشْهَبُ: إِذَا أَتَى بِمَا يُشْبِهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي بِلَا يَمِينٍ، وَفِيمَا لَا يُشَبَّهُ بِالْيَمِينِ

(5)

. وَحُكِيَ عَنْ مَالِكٍ أَنَّهُ قَالَ: إِذَا كَانَ الْمُشْتَرِي ذَا سُلْطَانٍ يُعْلَمُ الْعَادَة أَنَّهُ يَزِيدُ فِي الثَّمَنِ قُبِلَ قَوْلُ الْمُشْتَرِي بِغَيْرِ يَمِينٍ، وَقِيلَ: إِذَا أَتَى الْمُشْتَرِي بِمَا لَا يُشْبِهُ رُدَّ الشَّفِيعُ إِلَى الْقِيمَةِ، وَكَذَلِكَ فِيمَا أَحْسَبُ إِذَا أَتَى

كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِمَا لَا يُشْبِهُ. وَاخْتَلَفُوا إِذَا أَتَى كُلُّ وَاحِدٍ بِبَيِّنَةٍ، وَتَسَاوَتِ الْعَدَالَةُ: فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ

(1)

: "يَسْقُطَانِ مَعًا، وَيُرْجَعُ إِلَى الْأَصْلِ مِنْ أَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ الْمُشْتَرِي مَعَ يَمِينِهِ ". وَقَالَ أَشْهَبُ: "الْبَيِّنَةُ بَيِّنَةُ الْمُشْتَرِي؛ لِأَنَّهَا زَادَتْ عِلْمًا")

(2)

.

هذه من أدلة المالكية، والمعروفة بالاستحسان أو المصالح المرسلة أو القياس المرسل، وهم يتوسعون فيها

(3)

، ويفرعون عليها كثيرًا من الأحكام، فهذه التعليلات والفروع التي أوردها المؤلف هي بسبب ذلك، أما رأي الجمهور فقد سبق بأن: القول قول المشتري والحق له حتى يأتي الشفيع ببينة.

* * *

قال المصنف رحمه الله تعالى: (بسم الله الرحمن الرحيم، وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليمًا.

‌

‌[كِتَاب القِسْمَةِ]

(1)

:

وَالأَصْلُ فِي هَذَا الكِتَابِ قَوْله تَعَالَى {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى} [النساء:8)].

‌

‌وسيبدأ المؤلف بدليل مشروعيتها:

‌

‌أولًا: أدلة الكتاب:

ومن ذلك قول الله سبحانه وتعالى: {وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ كُلُّ شِرْبٍ مُحْتَضَرٌ (28)} [القمر: 28]، وهذا في قصة ناقة صالح عليه السلام

(1)

.

والدليل الآخر من الكتاب العزيز قولُهُ تعالى: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفًا (8)} [النساء: 8]، والمراد بذلك أنه عندما يموت الميت، ويُرَاد قسمة تركته، فيحضر تلك التَّركة مَنْ لا يستحق الأخذ منها ميراثًا، وقد بَيَّنهم اللهُ تَعَالى في هذه الآية:{وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى} ، أي: أقارب الميت من غير الوَرَثة، كأنْ يكونوا من ذوي الأرحام الذين لا يستحقون، أو ممن يرثون لكنهم محجوبون

(2)

.

"واليتامى"، أي: الذين مات آباؤهم وهم صغار؛ لأن اليتيم من مات أبوه ولم يبلغ

(3)

، وكذلك أيضًا "والمساكين ": الذين لا مال لهم

(4)

، فعليكم في هذه الحالة أن تعطوهم ما تطمئن به نفوسهم، وترتاح به أفئدتهم، وأن تضيفوا أيضًا إلى ذلك معاملةً حسنةً وقولًا كريمًا {وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفًا} .

ثم نبَّه الله سبحانه وتعالى أن الإنسان إذا عمل طيبًا، فإنه سيجد ثمرة ذلك في الدنيا، وسيجد ثواب ذلك في الآخرة، فقال في الآية التي بعدها:{وَلْيَخْشَ الَّذِينَ لَوْ تَرَكُوا مِنْ خَلْفِهِمْ ذُرِّيَّةً ضِعَافًا خَافُوا عَلَيْهِمْ فَلْيَتَّقُوا اللَّهَ وَلْيَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا (9)} ، فمن حضر عنده محتاج وقدم له شيئًا، فليعلم

أنه مثَابٌ، ألا يخشى من لم يقدم خيرًا أن تنزل تلك الحادثة بأبنائه كأن يموتَ فيترك صغارًا، فيَحْتاجون فيحصل لهم ما حصل لغيرهم؟ فإذا قدمت خيرًا، فإنك سَتَجد ثمرته والله يضاعف لمن يشاء.

والشاهد هنا: أن هذه الآية فيها دلالةٌ صريحةٌ على مشروعية القسمة: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ} ، أي: قسمة الميراث، وهذا دليلٌ آخر من كتاب الله عز وجل يدل على مشروعية القسمة.

وأما الدليل من السُّنَّة، فلم يذكر المؤلف شيئًا منها، والأدلة عليها كثيرةٌ جدًّا، وأقرب دَلِيلٍ مرَّ بنا في كتاب الشُّفعة، وهو الحديث المتفق عليه:"قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشُّفعة فيما لم يُقسم، فإذا وقعت الحدودُ، وصُرِّفت الطرق، فلا شفعة"

(1)

، وهذا نص في القسمة من سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، أما إذا قسمت فلا شفعة.

ووجه الدلالة: ثبوت القسمة في هذا الحديث، إن قسمت فلا شفعة، وإنْ لم تقسم فإنها تكون الشفعة، إذًا هذا دليلٌ صحيحٌ صريح في ثبوت الشفعة من سُنَّة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وثبت أيضًا من سُنَّة رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قسم خيبر ثمانية عشر سهمًا

(2)

، وثبت أيضًا أنه صلى الله عليه وسلم قسم الغنائم يوم بدر

(3)

، كذلك قسمها يوم حنين، وكانت أنواعًا كثيرةً

(4)

.

وأما الدليل الثالث وهو الإجماع، فأجمعت الأمة على مشروعيتها

(1)

، فالقسمةُ ثَابتةٌ في كتاب الله عز وجل، وفي سُنَّة رَسُوله صلى الله عليه وسلم، وأجمعت الأمة على ذلك، والحاجة أيضًا داعية إليها.

والدليل العقلي أيضًا يدل على قيامها، وهُوَ ما يُعْرف بالقياس، هذا بالنِّسبة لمشروعية القسمة، ولا شكَّ بأن القسمةَ لها طُرُقٌ وَمَناهجُ وكيفيةٌ، ولها أركانٌ وشروطٌ، ولها نظامٌ تقسم فيه، أما قسمة المواريث فسيأتي الكلام عنها في كتاب المواريث، وهناك قسمة الأراضي عمومًا، وهناك قسمة المكيل والموزون، وهناك أيضًا عروض التجارة، وغير ذلك من الأنواع، فما هي الطريقة التي تتم فيها القسمة؟ وهل هناك شروط أو لا؟ وهل القسمة تنقسم إلى قسمة تراضٍ وقسمة إجبارٍ

(2)

؟

الجواب: نعم؛ لأنه إذا تراضى شخصان في القسمة، انتهى الأمر، لكن القسمة أحيانًا تكون قسمة إجبارٍ، أيْ: يُجْبَرُ أحد الشريكين على القسمة إذا امتنع لكن بشروطٍ؛ لأنه قد يطالب أحدهما بالقسمة، ولكن عند المطالبة بالقسمة فلا بد أولًا من ثبوت الملكية، ولا بد أن يعرف بأن هذا المقصود أو المطلوب قسمته إنَّما هو ملكٌ للمطالبين بالقسمة.

الأمر الآخر: ألَّا يترتب على ذلك ضرر، وفي قضية الضرر خلاف؛ لأن بعض العلماء يرى القسمة وَإنْ ترتَّب عليها ضرر

(1)

، والضرر قد يكون ضرر منفعةٍ بمعنى: تعطل المنفعة، كأن تكون دارًا ولأحدهما ثلثاها، وللآخر الثلث الباقي، فإذا قسمت أخذ الأول الثلثين، وما بقي من ثلث لا يستفيد منه الآخر، إذن زالت المنفعة، فهل زوال المنفعة يمنع القسمة؟

وَأَحيانًا يكون الضرر في القيمة، أي: تبقى المنفعة في الاستفادة، لكن تنقص القيمة، فإذا قسمت إلى قسمين تضرر أحدهما بأن نزلت قيمة هذه، وارتفعت قيمة هذه، أو بقيت إحداهما ممسكةً بقيمتها الأصلية، وانخفضت قيمة الأخرى، وهذا ضررٌ، فما هي الطريقة التي يتم بها التقسيم؟ ربما تكون السهام والقيمة متساوية، وربما تكون السهام متساوية والقيمة مختلفة، وربما تكون القيم متساوية أي: قيمة السهام متساوية والأسهم مختلفة، وربما يحصلُ خلافٌ في السهام، وخلاف أيضًا في القيمة.

ولذلك، نرَى أن بعض الفقهاء لا يفرد القسمة في باب أو كتاب مستقلٍّ، وإنما يُدرجها ضمْنَ كتاب القضاء، فيُدْخِلها فيه لما لها من علاقة وثيقة بذلك، وبخاصة إذا كَانَت الَقسمةُ قسمةَ إجبارٍ، ثم أيضًا هذه القسمة إذا قسمت وإذا كانت تحت ولاية القاضي، فالذي يتولَّى أُجرة القاسم هو بيت المال، وإذا كانت القسمة بطلبٍ من الطرفين فمن الذي يتولاها؟ هل الذي يتولاها الذي طلب أو هي موزعة بينهم؟، وفيما يتعلق عند الخلاف بقول القاسم، هل يصدق مع أنه هو الذي قسَّم أو لا يصدق؟، هذه كلها

مسائل تندرج تحتها، أورد بعضها المؤلف وبعضها لم يوردها وكلامه فيه نوع من الإجمال، فأردت أن أقدم هذه المقدمة وأعطيكم تصورًا عما يدور في كتاب القسمة حتى نكون على معرفةٍ لما يذكر فيها.

* قولُهُ: (وَقَوْلُهُ: {مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِيبًا مَفْرُوضًا} [النساء: 7]، وَقَوْلُ رَسُولِ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم:"أَيّمَا دَارٍ قُسِّمَتْ فِي الجَاهِلِيَّةِ فَهِيَ عَلَى قَسْمِ الجَاهِلِيَّةِ"

(1)

.

وفي بعض الروايات: "أيما دارٍ وأرض قُسِّمت فهي على قسمة الجاهلية"

(2)

، أي: عفا الله عما سلف، فما كان من أنكحة أو من بيوع أو من غير ذلك فإن الإسلام يتجاوز عنها، إلا أن تكون أمورًا تتعلق بالعقيدة فهذه جاء الإسلام ليصلحها ويزيلها ويرفعها، لكن إذا كانت عقودًا لم تنتهِ بعدُ فإن الإسلام يطرحها كما جاء في خطبة رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع

(3)

.

* قولُهُ: ("

…

وَأَيّمَا دَارٍ أَدْرَكهَا الإِسْلَامُ وَلَمْ تُقْسَمْ فَهِيَ عَلَى قِسْمِ الإِسْلَامِ ").

لأن كل شيء قد انتهى، قال تعالى:{إِنَّ الدِّينَ عِنْدَ اللَّهِ الْإِسْلَامُ} [آل عمران: 19]، وقال تعالى:{وَمَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلَامِ دِينًا فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ} [آل عمران: 85].

* قولُهُ: (وَالنَّظَرُ فِي هَذَا الكِتَابِ فِي القَاسِمِ).

أي: الذي يقسم بينهما.

* قولُهُ: (وَالمَقْسُومِ).

أي: الأعيان التي تُقسم.

* قولُهُ: (وَالمَقْسُومِ عَلَيْهِ).

أي: التي تُقسم عليه كالشركاء أو الورثة.

* قولُهُ: (وَالقِسْمَةِ: وَالنَّظَرُ فِي القِسْمَةِ فِي أَبْوَابٍ: البَابُ الأَوَّلُ في أَنْوَاع القِسْمَةِ).

فالقسمة أنواع؛ لأنها قد تكون رباعًا، ولقصد بها العقار أو غير العقار، وقد تكون عروضًا من عروض التجارة، وربما تكون أيضًا مطعومات

(1)

.

* قولُهُ: (الثَّانِي: فِي تَعْيِينِ مَحِلِّ نَوْعٍ نَوْعٍ مِنْ أَنْوَاعِهَا (أَعْنِي: مَا يَقْبَلُ القِسْمَةَ وَمَا لَا يَقْبَلُهَا).

لأن منها ما لا يقبل القسمة، فلا يمكن أن تأتي بثوب واحد لتقَسِّمَهُ؛ لأن فيه ضررًا على الطرفين، فإذا قُسِّمَ الثوب فلا فائدة منه.

* قولُهُ: (وَصِفَةِ القِسْمَةِ فِيهَا، وَشُرُوطِهَا، أَعْنِي: فِيمَا يَقْبَلُ القِسْمَةَ، الثَّالِثُ: فِي مَعْرِفَةِ أَحْكَامِهَا).

يشرع المؤلف في بيان تلك الأبواب الثلاثة التي أوردها.

* * *

‌

‌[البَابُ الأَوَّلُ فِي أَنْوَاعِ القِسْمَةِ]

* * *

* قولُهُ: (وَالنَّظَرُ فِي القِسْمَةِ يَنْقَسِمُ أَوَّلًا إِلَى قِسْمَيْنِ:

قِسْمَةُ رِقَابِ الأَمْوَالِ. وَالثَّانِي: مَنَافِعُ الرِّقَابِ).

القسم الأول: قسمة الرقاب، والثاني: منافعها؛ لأننا إن كان عندنا حائط فلا نقول عنه رقبة بل نسميه ربعة، مفرد رباع

(1)

، وإذا كان له منافع كأن تكون شجرة ولها ثمرة فهذه الثمرة هي منافع الرِّقاب، وقد تكون الدار رقبة

(2)

، لكن تأجيرها منفعة، إلى غير ذلك.

*‌

‌ قولُهُ: (القِسْمُ الأَوَّلُ مِنْ هَذَا البَابِ. فَأَمَّا قِسْمَةُ الرِّقَابِ الَّتِي لَا يمَالُ وَلَا تُوزَنُ).

وقد تكلَّم عنها مطلقًا.

*‌

‌ قولُهُ: (فَتَنْقَسِمُ بِالجُمْلَةِ إِلَى ثَلَاثَةِ أَقْسَامٍ: 1 - قِسْمَةُ قُرْعَةٍ بَعْدَ تَقْوِيمٍ، وَتَعْدِيلٍ).

ومعنى "تقويم"، أي: بعد بيان قيمَتِها، وبعد معرفة السّهام؛ لأنَّه ربما تكون السهام متعادلة ومتساوية، فلو أن هناك أرضًا أربعة آلاف متر ولو قُسِّمت بين أربعة لكان كلُّ جزء منها أو كل سهم ألفًا، وبالنسبة لموقعها متساوية لا تختلف قيمها، ومع ذلك يُقرَع تطييبًا للنفوس وإراحة للخواطر؛ لأن الإنسان لو أعطي دون رغبة منه فربما تتأثر نفسه، لكن عندما يقرع بينهم فما يقع نصيبه عليه يأخذه فحينئذ ترتاح نفسه، والقرعة معروفة ومعتبرة في شريعتنا وفيمن قبلنا من الشرائع

(1)

، ورسول الله صلى الله عليه وسلم أقرع كما سيأتي في قصة الذي أعتق عبيده، وكان الرسول صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرًا أقرعَ بين نسائِه

(2)

، فالقرعة معتبرة، وهناك قيمة وسهام، لكن المؤلف أجمل كلامه في الموضوع.

*‌

‌ قولُهُ: (2 - وَقِسْمَةُ مُرَاضَاةٍ بَعْدَ تَقْوِيمٍ وَتَعْدِيلٍ).

وقد تكون قسمة مراضاة لكن بعد تقويمٍ وتعديل، كأن يتَّفقَ اثنان على قسمة أرضٍ بينهم ويتراضيَان دون خلَاف لكن بعد أن يُعدل في الأرض، فلو أن أرضًا تنقسم إلى قسمين متساويين ووجدنا في أحد الشطرين بئرًا تساوي قيمتُه نصفَ قيمة الأرض، وربما يوجد بئر وأشجار، وربما تكون متعادلة القيمة، وهذه لا إشكال فيها، لكن قد تكون إحدى الجهتين فيها معادلة، وربما لا تكون فيها مزايا داخلية لكن الموقع يختلف فقد تكون هذه على شارع عام فيكون سعرها أعلى وهذه أقل، وحينئذ يعدل فتكون هذه أكبر من هذه، وكلام العلماء في قضية القرعة عما الذي يُرمى هل هي بطاقة أو رقعة من قماش أو ورقة أو خاتم؟ وبحمد الله تطوَّر علمُ الهندسة وعلمُ المساحات وتطورت الأجهزة وأصبحت هذه

الأمور ميسورة جدًّا وما أصبحت محلَّ إشكال لكن يبقى ما يتعلق بالقيمة والمساحة، فإن كان هناك تراضٍ فله شأن، فالأمر الأول: قسمة ليس فيها تراضٍ، الثاني: قسمة فيها تراضٍ وتحتاج إلى تعديل.

*‌

‌ قولُهُ: (3 - وَقِسْمَةُ مُرَاضَاةٍ بِغَيْرِ تَقْوِيمٍ وَلَا تَعْدِيلٍ).

فلو قسم أحدهما الأرض إلى قسمين وقال للآخر: اختر ما تشاء فيختار، فيقسمها، أو يأتيان بشخص بينهما من أهل الخبرة فيقسمها، فيقول أحدهما للآخر مخيَرًا له عن طيب نفس: اختر ما تشاء، وربما يرد عليه ذاك فيقول: بل اختر أنت ما تشاء وهذا نوع من الإيثار، فالقسمة قد تكون بتراض دون تعديل وقد يكون فيها تعديل، وهذا التعديل قد يكون بالسهام وقد يكون بالقيمة، ولا شك أن المعتبر في الأصل إنما هو القيمة، لكن عندما تكون أنصبة السهام متساوية والقيمة ليس فيها إشكال فالعبرة بالمساحة، وعندما تكون السهام متفقة والقيمة مختلفة فالعبرة بالقيمة، وعندما تكون القيمة متفقة والسهام مختلفة كما لو اشترك ثلاثة في أربعة أحدهما له النصف، والثاني له الثلث، والثالث له السدس، فنحن هنا نعتد بصاحب الأقلّ، وصاحب السهم الأقل هو السدس وحينئذ تكون أسهمها من ستة، ويبدأ بعد ذلك بالسهام فتُوضَع علامة للقرعة فإذا جاءت علامة صاحب السدس أخذ نصيبَه، ثُمَّ بعد ذلك تُوضع الأخرى فإن تبيَّن أنها لصاحب النصف أخذ السهم الثاني والثالث والرابع، ثم يأخذ ذاك الخامس والسادس، وهكذا.

* قولُهُ: (وَأَمَّا مَا يُكَالُ أَوْ يُوزَنُ فَبِالكَيْلِ وَالوَزْنِ).

ولا شكَّ أنَّ الكيل والوزن معتبر؛ فكما هو معلوم في السلم

(1)

: "مَن

أسلفَ في شيءٍ فلْيُسلِف في كيلٍ معلوم ووزنٍ معلوم إلى أجلٍ معلومٍ"

(1)

، ولا شكَّ أنَّ الكيل ميزان دقيق، وكذلك أيضًا الميزان، أمَّا الخرص

(2)

فسيأتي تفصيله فيما يتعلق بالثمار وهذا يختلف باختلاف القسمة هل هي بيع أو إفراز؟ لأننا إذا قلنا: إنها بيع فلا يجوز الخرص، وإن قلنا: إنها إفراز جاز الخرصُ في الثمار؛ لأن البيع إنما يدخله الربا، أما الإفراز فهو نصيبان حق هذا في حوزة وهذا في حوزة.

وبعض العلماء

(3)

يرى أن القسمة إفرازٌ ويذكر عدَّة أسباب لذلك، فيقول: لأن من مظاهرها الإجبارَ والبيع لا يقومِ على الإجبار، إنما البيعُ عن تراضٍ قال تعالى:{إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]، وهذه فيها إجبار، أما القسمة ففيها الشفعة والبيع ليس فيه شفعة، وهناك أسباب كثيرة ذكرها العلماء في التفريق بين البيعِ والإفرازِ، فبعضهم قال: هي إفرازٌ، وبعضهم قال: هي بيع

(4)

.

*‌

‌ قولُهُ: (القِسْمُ الثَّانِي: وَأَمَّا الرّقَابُ: فَإِنَّهَا تَنْقَسِمُ إِلَى ثَلَاثَةِ أَقْسَامٍ: مَا لَا يُنْقَلُ وَلَا يُحَوَّلُ).

مثل الأراضي التي لا تنقل وكذلك الدور، لكن الدار قد تبيعها وتشتري بقيمتها مكانًا آخر، أمَّا الأراضي فلا تنقل، وكذلك الأصول الثابتة، وإن كانوا الآن بدأوا في نقل الأصول كالنخل وغيرها.

* قولُهُ: (وَهِيَ الرِّبَاعُ وَالأُصُولُ).

و"الرِّباعُ " جمع رَبْعَة، وهي الأراضي أيًّا كانت سواء كانت أراضٍ أو عقارًا أو حائطًا فكلُّ هذا داخل في قضية الرِّباع

(1)

، والرسول صلى الله عليه وسلم لما قيل له: وتنزل ببيتك بمكة قال: "وَهلْ تركَ لنَا عَقِيل من رِبَاعِ "

(2)

، يعني: من دُور؛ لأنه أخذها في الجاهلية، وكما هو معلوم أنَّ المسلَمَ لا يرثُ الكافرَ ولا يرثُ الكافرُ المسلمَ

(3)

، فهو ورث ذلك وقت الكفر.

* قولُهُ: (وَمَا يُنْقَلُ وَيُحَوَّلُ، وَهَذَانِ قِسْمَانِ: إِمَّا غَيْرُ مَكِيلٍ وَلَا مَوْزُونٍ، وَهُوَ الحَيَوَانُ، وَالعُرُوضُ).

كالحيواناتِ وكذلك عروض التجارة وهي كثيرة جدًّا.

* قولُهُ: (وَإِمَّا مَكِيلٌ، أَوْ مَوْزُونٌ).

والمكيل والموزون لا يُصْرف إلى المطعومات فقط فهو أشمل من ذلك فالحديد يوزن وكذلك أيضًا الخشب يدخل في الوزن وكذلك بعضها تُكال.

* قولُهُ: (فَفِي هَذَا البَابِ ثَلَاثَةُ فُصُولٍ؛ الأَوَّلُ: فِي الرِّبَاعِ. وَالثَّانِي: فِي العُرُوضِ. وَالثَّالِثُ: فِي المَكِيلِ وَالمَوْزُونِ).

قسَّم المؤلف هذا الكتاب أقسامًا ثلاثة:

الأول: في الرباع؛ وهي الأراضي كما هو معلوم.

والثاني: في العروض.

والثالث: في المكيل والموزون.

* قولُهُ: (الفَصْلُ الأَوَّلُ: فِي الرِّبَاعِ فَأَمَّا الرِّبَاعُ وَالأُصُولُ: فَيَجُوزُ أَنْ تُقَسَّمَ بِالتَّرَاضِي وَبِالسُّهْمَةِ

(1)

إِذَا عُدِلَتْ بِالقِيمَةِ).

وهذا لا خلاف فيه عند العلماء فإذا رضي الشريكان أو الشركاء بالقسمة فهذا لا اعتراض عليه، لكن بعض العلماء يرى أنَّ أحدهما لو طلب القسمة، وتضرَّر الآخرُ فلا يجوز؛ للضرر الواقع على الآخر، كما لو قسَّم بيتًا أو حمامًا

(2)

، والمقصود بالسهمة هنا هي النصيب، أي: السهم.

* قولُهُ: (اتَّفَقَ أَهْلُ العِلْمِ عَلَى ذَلِكَ اتِّفَاقًا مُجْمَلًا، وَإِنْ كَانُوا اخْتَلَفُوا فِي مَحِلِّ ذَلِكَ وَشُرُوطِهِ. وَالقِسْمَة لَا تَخْلُو أَنْ تَكُونَ فِي مَحِلٍّ وَاحِدٍ أَوْ فِي مَحَالَّ كثِيرَةٍ: فَإِذَا كَانَتْ فِي مَحِلِّ وَاحِدٍ: فَلَا خِلَافَ فِي جَوَازِهَا إِذَا انْقَسَمَتْ إِلَى أَجْزَاءٍ مُتَسَاوِيَةٍ بِالصِّفَةِ، وَلَمْ تَنْقُصْ مَنْفَعَةُ الأَجْزَاءِ بِالِانْقِسَامِ، وَيُجْبَرُ الشُّرَكَاءُ عَلَى ذَلِكَ).

طالما توفَّرت الشروط ولم يحصل ضررٌ لأحدهم.

* قولُهُ: (وَأَمَّا إِذَا انْقَسَمَتْ إِلَى مَا لَا مَنْفَعَةَ فِيهِ: فَاخْتَلَفَ فِي ذَلِكَ مَالِكٌ وَأَصْحَابُهُ، فَقَالَ مَالِكٌ: إِنَّهَا تَنْقَسِمُ بَيْنَهُمْ إِذَا دَعَا أَحَدُهُمْ إِلَى ذَلِكَ وَلَوْ لَمْ يَصِرْ لِوَاحِدٍ مِنْهُمْ إِلَّا مَا لَا مَنْفَعَةَ فِيهِ، مِثْلُ قَدْرِ القَدَمِ)

(1)

.

وهذا من باب التشبيه، فَقَدْرُ القَدَمِ ماذا يفعل به؟ وهذا قياس لما لا ضررَ فيه على الضرر، وهذا هو رأي أكثر العلماء كما سيأتي.

* قولُهُ: (وَبِهِ قَالَ ابْنُ كنَانَةَ مِنْ أَصْحَابِهِ فَقَطْ

(2)

، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ، وَالشَّافِعِيِّ

(3)

).

وقولهم: إذا طلب أحد الشريكين القسمة فإنه يُجاب ولا يُنظر إلى الضرر؛ لأنهم يقولون: إن هذا صاحب حقٍّ وقد طالب بحقِّه فله أن يستقلَّ به، وخالف في ذلك الإمام أحمدُ وعددٌ من التابعين، وقالوا: إن هذا لا يجوز

(1)

، واستدلوا بقول الرسول:"لَا ضَرَر ولا ضِرَار"

(2)

.

* قولُهُ: (وَعُمْدَتُهُمْ فِي ذَلِكَ قَوْله تَعَالَى: {مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِيبًا مَفْرُوضًا} [النساء: 7] وَقَالَ ابْنُ القَاسِمِ: لَا يُقَسَّمُ إِلَّا أَنْ يَصِيرَ لِكُلِّ وَاحِدٍ فِي حَظِّهِ مَا يَنْتَفِعُ بِهِ مِنْ غَيْرِ مَضَرَّةٍ دَاخِلَةٍ عَلَيْهِ فِي الِانْتِفَاعِ مِنْ قِبَلِ القِسْمَةِ

(1)

).

وهذا أيضًا هو مذهب الإمام أحمد

(2)

.

* قولُهُ: (وَإِنْ كَانَ لَا يُرَاعى فِي ذَلِكَ نُقْصَانُ الثَّمَنِ. وَقَالَ ابْنُ المَاجِشُونِ: يُقْسَمُ إِذَا صَارَ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ مَا يَنْتَفِعُ بِهِ، وَإِنْ كَانَ مِنْ غَيْرِ جِنْسِ المَنْفَعَةِ الَّتِي كَانَتْ فِي الِاشْتِرَاكِ أَوْ كَانَتْ أَقَلَّ. وَقَالَ مُطَرِّفٌ مِنْ أَصْحَابِهِ: إِنْ لَمْ يَصِرْ فِي حَظِّ كلِّ وَاحِدٍ مَا يَنْتَفِعُ بِهِ لَمْ يُقْسَم، وَإِنْ صَارَ فِي حَظِّ بَعْضِهِمْ مَا يُنْتَفَعُ بِهِ، وَفِي حَظِّ بَعْضِهِمْ مَا لَا يُنْتَفعُ بِهِ، قُسِمَ وَجُبِرُوا عَلَى ذَلِكَ، سَوَاءٌ دَعَا إِلَى ذَلِكَ صَاحِبُ النَّصِيبِ القَلِيلِ أَوِ الكَثِيرِ، وَقِيلَ يُجْبَرُ إِنْ دَعَا صَاحِبُ النَّصِيبِ القَلِيلِ

(3)

).

أي: قسموا وجُبِروا على ذلك.

* قولُهُ: (وَلَا يُجْبَرُ إِنْ دَعَا صَاحِبُ النَّصِيبِ الكَثِيرِ، وَقِيلَ بِعَكْسِ هَذَا وَهُوَ ضَعِيفٌ).

فإن دعا صاحب النصيب القليل يُجبر وإلا فلا، وهذا أيضًا عند الحنابلة

(1)

.

* قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا مِنْ هَذَا البَابِ فِيمَا إِذَا قُسِمَ انْتَقَلَتْ مَنْفَعَتُهُ إِلَى مَنْفَعَةٍ أُخْرَى مِثْلِ الحَمَّامِ).

وجاء المؤلِّف بمثال وهو الحمام، وعامَّة الفقهاء إذا ضربوا المثل في القسمة ضربوا به، فلو قُسِّم الحمام تزول منفعَتُه، وبعضهم يقول: إن كان الحمام كبيرًا وأمكن قسمته، وكان الانتفاع به حاصلًا، وتوجد به ساحة فهذا جائز كما هو معلوم عند الحنابلة

(2)

، لكن إذا قُسِّمَ وزالت منفعته كحمام صغير، وأصبح قسمين صالحين لأنْ يستخدم كلٌّ منهما في شيء آخر كمستودع لحفظ البضائع مثلًا، أو قُسِّمت دارٌ صغيرة فأصبحت لا تصلح للسُّكنى لكنها تصلح لأنْ يكون كلُّ جانب منها حانوتًا مثلًا فتكون فيه الفائدة، فهنا هل تجوز القسمة في هذه الحالة؟ الجمهور يمنعون ذلك.

* قولُهُ: (فَقَالَ مَالِكٌ: يُقْسَمُ إِذَا طَلَبَ ذَلِكَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ، وَبِهِ

قَالَ أَشْهَبُ

(1)

.

وَقَالَ ابْنُ القَاسِمِ: لَا يُقْسَمُ

(2)

، وَهُوَ قَوْلُ الشَّافِعِيِّ).

وأبي حنيفة وأحمد، فالأئمة الثلاثة قالوا: لا يقسم؛ لأن الغرض من القسمة هو إبقاء المنفعة التي كانت قائمة قبل ذلك

(3)

.

* قولُهُ: (فَعُمْدَةُ مَنْ مَنَعَ القِسْمَةَ: قَوْلُهُ صلى الله عليه وسلم: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ"

(4)

).

ولا شكَّ أن هذا الحديث بجميع طرقه صالحٌ للاحتجاج به، فهو

حديث حسنٌ

(1)

، واستخرج منه العلماء قاعدةً فقهية عظيمة وهي:"الضرر يُزال "

(2)

.

* قولُهُ: (وَعُمْدَةُ مَنْ رَأَى القِسْمَةَ قَوْله تَعَالَى: {مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِيبًا مَفْرُوضًا} [النساء: 7])

وقلنا: أن الآية مجملة.

* قولُهُ: (وَمِنَ الحُجَّةِ لِمَنْ لَمْ يَرَ القِسْمَةَ حَدِيثُ جَابِرٍ، عَنْ أَبِيهِ: "لَا تَعْضِيَةَ عَلَى أَهْلِ المِيرَاثِ إِلَّا مَا حَمَلَ القَسْمُ ")

(3)

.

وهذا الحديث مرويٌّ من طريق محمدِ بن أبي بكر بن حزم، وأخرجه البيهقي وغيره

(4)

، ولكنه حديث ضعيف، وقوله:"لا تَعْضِيَةَ"، أي: لا تَفريق، وقوله عن جابر عن أبيه فإنه لا يعرف لجابر رواية عن أبيه، وكونه ضعيفًا فإنه لا يصلح للاحتجاج به

(5)

.

* قولُهُ: (وَالتَّعْضِيَةُ: التَّفْرِقَةُ

(6)

، يَقُولُ: لَا قِسْمَةَ بَيْنَهُم وَأَمَّا إِذَا كانَ الرِّبَاعُ أَكْثَرَ مِنْ وَاحِدٍ: فَإِنَّهَا لَا تَخْلُو أَيْضًا أَنْ تَكُونَ مِنْ نوْعٍ وَاحِدٍ

أَوْ مُخْتَلِفَةَ الأَنْوَاعِ: فَإِذَا كَانَتْ مُتَّفِقَةَ الأنْوَاعِ: فَإِنَّ فُقَهَاءَ الأَمْصَارِ فِي ذَلِكَ مُخْتَلِفُونَ).

لأن القسمة من أدقِّ الأمور فيترتب عليها فصل حقٍّ عن حق وهذا يحتاج إلى دقة وعناية ولذلك أطالَ العلماء في هذه المسألة وكثر الخلافُ فيها.

(فَقَالَ مَالِكٌ: إِذَا كَانَتْ مُتَّفِقَةَ الأَنْوَاعِ قُسِمَتْ بِالتَّقْوِيمِ وَالتَّعْدِيلِ وَالسُّهْمَةِ)

(1)

.

فالتقويمُ هنا يقصد به القيمة، والسَّهمية، أي: تقسيمها إلى أسهامٍ متساوية، والتعديل يتمُّ حتى تتساوى هذه الأنصبة في قيمتها.

(وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ، وَالشَّافِعِيُّ).

وكذلك الإمام أحمد.

(بَلْ يُقْسَمُ كُلُّ عَقَارٍ عَلَى حِدَتِهِ

(2)

. فَعُمْدَةُ مَالِكٍ: أَنَّهُ أَقَلُّ لِلضَّرَرِ

الدَّاخِلِ عَلَى الشُّرَكَاءِ مِنَ القِسْمَةِ. وَعُمْدَةُ الفَرِيقِ الثَّانِي: أَنَّ كُلَّ عَقَارٍ تُعَيِّنُهُ بِنَفْسِهِ؛ لِأَنَّهُ تَتَعَلَّقُ بِهِ الشُّفْعَةُ، وَاخْتَلَفَ أَصْحَابُ مَالِكٍ إِذَا اخْتَلَفَتِ الأَنْوَاعُ فِي النَّفَاقِ

(1)

، وَإِنْ تَبَاعَدَتْ مَوَاضِعُهَا عَلَى ثَلَاثَةِ أَقْوَالٍ

(2)

، وَأَمَّا إِذَا كانَتِ الرِّبَاعُ مُخْتَلِفَةً، مِثْلَ أَنْ يَكُونَ مِنْهَا دُورٌ، وَمِنْهَا حَوَائِطُ، وَمِنْهَا أَرْضٌ، فَلَا خِلَافَ أَنَّهُ لَا يُجْمَعُ فِي القِسْمَةِ بِالسُّهْمَةِ

(3)

. وَمِنْ شَرْطِ قِسْمَةِ الحَوَائِطِ المُثْمِرَةِ أَنْ لَا تُقْسَمَ مَعَ الثَّمَرَةِ إِذَا بَدَا صَلَاحُهَا بِاتِّفَاقٍ فِي المَذْهَبِ؛ لِأَنَّهُ يَكُونُ بَيْعُ الطَّعَامِ بِالطَّعَامِ عَلَى رُؤُوسِ الثَّمَرِ وَذَلِكَ مُزَابَنَةٌ)

(4)

.

لماذا قال المالكية بهذا، ولم يقل به الحنابلة؟ الجواب: لأن المالكية يرون أن القسمة بيع وينطبق عليها ما ينطبق على البيع فتدخل الأمور الربوية، وعند الحنابلة هي إفرازُ حقٍّ، أي: إفراز نصيب كلّ واحد منهما، ولا شكَّ أن الإفراز يختلف عن البيع

(1)

.

* قولُهُ: (وَأَمَّا قِسْمَتُهَا قَبْلَ بُدُوِّ الصَّلَاحِ: فَفِيهِ اخْتِلَافٌ بَيْنَ أَصْحَابِ مَالِكٍ: أَمَّا ابْنُ القَاسِمِ فَلَا يُجِيزُ ذَلِكَ قَبْلَ الإِبَّارِ

(2)

بِحَالٍ مِنَ الأَحْوَالِ، وَيَعْتَلُّ لِذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى بَيْعِ طَعَام بِطَعَامٍ مُتَفَاضِلًا، وَلذَلِكَ زَعَمَ أَنَّهُ لَمْ يُجِزْ مَالِكٌ شِرَاءَ الثَّمَرِ الَّذِي لمْ يَطِبْ بِالطَّعَام، لَا نَسِيئَةً وَلَا نَقْدًا، وَأَمَّا إِنْ كَانَ بَعْدَ الِإبَّارِ، فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ عِنْدَهُ إَّلا بِشَرْطِ أَنْ يَشْتَرِطَ أَحَدُهُمَا عَلَى الآخَرِ أَنَّ مَا وَقَعَ مِنَ الثَّمَرِ فِي نَصِيبِهِ فَهُوَ دَاخِلٌ فِي القِسْمَةِ، وَمَا لَمْ يَدْخُلْ فِي نَصِيبِهِ فَهُمْ فِيهِ عَلَى الشَّرِكَةِ، وَالعِلَّةُ فِي ذَلِكَ عِنْدَهُ أَنَّهُ يَجُوزُ اشْتِرَاطُ المُشْتَرِي الثَّمَرَ بَعْدَ الإِبَّارِ وَلَا يَجُوزُ قَبْلَ الإِبَّارِ).

وهذا معروف حتى في البيع فإن الرسول صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار

حتى يبدو صلاحها

(1)

، فقبل بلوغ الصلاح شأن، وبعد بلوغه شأن آخر.

* قولُهُ: (فَكَأَنَّ أَحَدَهُمَا اشْتَرَى حَظَّ صَاحِبِهِ مِنْ جَمِيعِ الثَّمَرَاتِ الَّتِي وَقَعَتْ لَهُ فِي القِسْمَةِ بِحَظِّهِ مِنَ الثَّمَرَاتِ الَّتِي وَقَعَتْ لِشَرِيكِهِ وَاشْتَرَطَ الثَّمَرَ، وَصِفَةُ القَسْمِ بِالقُرْعَةِ: أَنْ تُقْسَمَ الفَرِيضَةُ، وَتُحَقَّقَ، وَتُضْرَبَ إِنْ كَانَ فِي سِهَامِهم كسْرٌ إِلَى أَنْ تَصِحَّ السِّهَامُ).

ومرادُه أنه إذا وُجِد في الأنصبة تفاوت فإنها تضرب بالقرعة.

* قولُهُ: (ثُمَّ يُقَوَّمَ كلُّ مَوْضِعٍ مِنْهَا وَكلُّ نَوْعٍ مِنْ كِرَاسَاتِهَا، ثُمَّ يَعْدِلَ عَلَى أَقَلِّ السِّهَامِ بِالقِيمَةِ، فَرُبَّمَا عَدَلَ جُزْءٌ مِنْ مَوْضِعِ ثَلَاثَةِ أَجْزَاءٍ مِنْ مَوْضِعٍ آخَرَ عَلَى قِيَمِ الأَرَضِينَ وَمَوَاضِعِهَا، فَإِذَا قُسِمَتْ عَلَى هَذِهِ الصِّفَاتِ، وَعُدِّلَتْ كتِبَتْ فِي بَطَائِقَ أَسْمَاءِ الأَشْرَاكِ، وَأَسْمَاءِ الجِهَاتِ، فَمَنْ خَرَجَ اسْمُهُ فِي جِهَةٍ أَخَذَ مِنْهَا، وَقِيلَ: يُرْمَى بِالأَسْمَاءِ فِي الجِهَاتِ، فَمَنْ خَرَجَ اسْمُهُ فِي جِهَةٍ أَخَذَ مِنْهَا، فَإِنْ كَانَ أَكثَرَ مِنْ ذَلِكَ السَّهْمِ ضُوعِفَ لَهُ حَتَّى يَتِمَّ حَظُّهُ، فَهَذِهِ هِيَ حَالُ قُرْعَةِ السَّهْمِ فِي الرِّقَابِ)

(2)

.

والقرعةُ وسيلةٌ من الوسائل التي يقصد بها الوصول إلى الغاية، وهي

أن يرفع الإشكال، وأن تطيب النفوس، وأن تكون هذه القرعة حكمًا للمشتركين.

* قولُهُ: (وَالسُّهْمَةُ إِنَّمَا جَعَلَهَا الفُقَهَاءُ فِي القِسْمَةِ تَطْيِيبًا لِنُفُوسِ المُتَقَاسِمِينَ، وَهِيَ مَوْجُودَةٌ فِي الشَّرْعِ فِي مَوَاضِعَ: مِنْهَا: قَوْله تَعَالَى: {فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ (141)} [الصافات: 141]، وَقَوْلُهُ:{وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} [آل عمران: 44] وَمِنْ ذَلِكَ الأَثَرُ الثَّابتُ الَّذِي جَاءَ فِيهِ: "أَنَّ رَجُلًا أَعْتَقَ سِتَّةَ أَعْبُدٍ عِنْدَ مَؤتِهِ، فَأَسْهَمَ رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم بَيْنَهُمْ، فَأَعْتَقَ ثُلُثَ ذَلِكَ الرَّقِيقِ ").

وهذا الحديث في "صحيح مسلم" وفي السنن، عدا النسائي عن عمران بن حصين، "أن رجلًا أعتق ستة مملوكين له عند موته، لم يكن له مال غيرهم، فدعا بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم، فجزأهم أثلاثًا، ثم أقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة، وقال له قولًا شديدًا" هذا هو الحديث

(1)

.

* قولُهُ: (وَأَمَّا القِسْمَةُ بِالتَّرَاضِي سَوَاءٌ أكَانَتْ بَعْدَ تَعْدِيلٍ وَتَقْويمٍ، أَوْ بِغَيْرِ تَقْوِيمٍ وَتَعْدِيلٍ، فَتَجُوزُ فِي الرِّقَابِ المُتَّفِقَةِ وَالمُخْتَلِفَةِ؛ لِأَنَّه بَيْعٌ مِنَ البُيُوعِ، وَإِنَّمَا يَحْرُمُ فِيهَا مَا يَحْرُمُ فِي البُيُوعِ)

(2)

.

لأنها نوع من أنواع البيع.

* قولُهُ: (الفَصْلُ الثَّانِي: فِي العُرُوضِ، وَأَمَّا الحَيَوَانُ وَالعُرُوضُ:

فَاتَّفَقَ الفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّهُ لَا يَجُوزُ قِسْمَةُ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِلْفَسَادِ الدَّاخِلِ فِي ذَلِكَ)

(1)

.

فلا يمكن أن يقسم واحد منها منفردًا؛ لأنه يترتب على ذلك ضرر وهو زوال المنفعة، والإسلام إنما نهى عن الضرر وجاء بما فيه المصلحة، مصلحة الطرفين أو على الأقلِّ تحقق المصلحة لطرف إن كان الآخر هو الراغب بتلك القسمة.

* قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا إِذَا تَشَاحَّ

(2)

الشَّرِيكَانِ فِي العَيْنِ الوَاحِدَةِ مِنْهُمَا، وَلَمْ يَتَرَاضَيَا بِالِانْتِفَاعِ بِهَا عَلَى الشِّيَاعِ).

فلم يتَّفقا على القسمة أو على أمر من الأمور وحصلت بينهم مشاحة، فما الذي يتم؟

* قولُهُ: (وَأَرَادَ أَحَدُهُمَا أَنْ بَبِيعَ صَاحِبُهُ مَعَهُ، فَقَالَ مَالِكٌ، وَأَصْحَابُهُ: يُجْبَرُ عَلَى ذَلِكَ، فَإِنْ أَرَادَ أَحَدُهُمَا أَنْ يَأْخُذَهُ بِالقِيمَةِ الَّتِي أُعْطِي فِيهَا أَخَذَهُ)

(3)

.

فمن العلماء من يرى أنه في مثل هذه الحالة تقدَّر القيمة وتعرض، فهل يأخذها هذا الشريك؟، وقد مرَّ بنا ما يتعلق بالشفعة، وأنها تتم في الصنف الواحد.

* قولُهُ: (وَقَالَ أَهْلُ الظَّاهِرِ: لَا يُجْبَرُ؛ لِأَنَّ الأُصُولَ تَقْتَضِي أَنْ لَا يَخْرُجَ مَلِكُ أَحَدٍ مِنْ يَدِهِ إِلَّا بِدَلِيلٍ مِنْ كتَابٍ، أَوْ سُنَّةٍ، أَوْ إِجْمَاعٍ)

(1)

.

وأقوال العلماء الآخرين والأئمة أيضًا مترددة بين القولين.

* قولُهُ: (وَحُجَّةُ مَالِكٍ أَنَّ فِي تَرْكِ الإِجْبَارِ ضَرَرًا).

وقد بدأ المؤلِّف في التقليل من ذكر المذاهب الأخرى والتوسع في مذهب مالك.

* قولُهُ: (وَهَذَا مِنْ بَابِ القِيَاسِ المُرْسَلِ، وَقَدْ قُلْنَا فِي غَيْرِ مَا مَوْضِعٍ: إِنَّهُ لَيْسَ يَقُولُ بِهِ أَحَدٌ مِنْ فُقَهَاءِ الأَمْصَارِ إِلَّا مَالِكٌ)

(2)

.

والقياس المرسل توسَّع فيه المالكية وسلكوا فيه ما لم يسلكْهُ غيرُهم، وخرَّجُوا عليه كثيرًا من الأحكام.

* قولُهُ: (وَلَكِنَّهُ كَالضَّرُورِيِّ فِي بَعْضِ الأَشْيَاءِ. وَأَمَّا إِذَا كَانَتِ العُرُوضُ أَكْثَرَ مِنْ جِنْسٍ وَاحِدٍ: فَاتَّفَقَ العُلَمَاءُ عَلَى قِسْمَتِهَا عَلَى التَّرَاضِي).

وهذا موضعُ اتفاق بين العلماء

(3)

.

* قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا فِي قِسْمَتِهَا بِالتَّعْدِيلِ وَالسُّهْمَةِ).

والتعديل ما يتطلب تعديلًا في الأنصبة، وهذا عندما تختلف القيمة، لكن عندما تتَّحد السهام (أي: الأنصبة)، وتتساوى القِيم فإنه حينئذٍ تقسم بالمساحة، لكن إذا حصل خلاف فلا شك أن المعتبر في ذلك هي القيمة، فيتمّ التعديل في المساحة حتى تتساوى القيم؛ لأن الأرض عندما تقسم تختلف مواقعها وربما تتساوى فقد تكون في وسط مخطط فلا تختلف، وقد تكون في وسط مخطط وتختلف؛ لأن بعضها قد يقعُ على شارعين وبعضها على شارع واحد، وبعضها يقع على شارع عام، فتجد في بعضها مزايا، فيتطلب الأمًر أن تعدل حتى تتساوى القِيم.

* قولُهُ: (فَأَجَازَهَا مَالِكٌ، وَأَصْحَابُهُ فِي الصِّنْفِ الوَاحِدِ، وَمَنَعَ مِنْ ذَلِكَ عَبْدُ العَزِيزِ بْنُ أَبِي سَلَمَةَ، وَابْنُ المَاجِشُون)

(1)

.

ومذهب الإمام مالك هو مذهب الجمهور، وبعض العلماء يرى أنه إذا ترتب على التعديل زيادة مال للطرف الآخر فإنها تخرج من قسمة الإجبار إلى قسمة التراضي؛ لأنها تكون بيعًا، والبيع يكون على التراضي، فعندما تختلف السهام أو عندما تقسم هذه الأرض يكون نصيب هذا من حيث القيمة أكثر من نصيب الآخر، فهذا يتطلب أن يدفع الذي نصيبه أكثر للآخر مبلغًا فمعنى هذا أنه اشترى منه ذلك؛ لأن كونه دفع هذا المبلغ كأنه اشترى شيئًا من نصيبه وهذا هو البيع الذي لا إجبار فيه، وهذا التعليل ذكره الشافعية والحنابلة.

* قولُهُ: (وَاخْتَلَفَ أَصْحَابُ مَالِكٍ فِي تَمْيِيزِ الصِّنْفِ الوَاحِدِ الَّذِي تَجُوزُ فِيهِ السُّهْمَةُ مِنَ الَّتِي لَا تَجُوزُ، فَاعْتَبَرَهُ أَشْهَبُ بمَا لَا يَجُوزُ تَسْلِيمُ بَعْضِهِ فِي بَعْضٍ).

أي: ما لا يجوز السلم فيه بعضه لبعض مما يكون ربويًّا.

* قولُهُ: (وَأَمَّا ابْنُ القَاسِمِ فَاضْطَرَبَ: فَمَرَّةً أَجَازَ القَسْمَ بِالسُّهْمَةِ فِيمَا لَا يَجُوزُ تَسْلِيمُ بَعْضِهِ فِي بَعْضٍ، فَجَعَلَ القِسْمَةَ أَخَفَّ مِنَ السَّلَمِ. وَمَرَّةَ مَنَعَ القِسْمَةَ فِيمَا مَنَعَ فِيهِ السَّلَمَ. وَقَدْ قِيلَ: إِنَّ مَذْهَبَهُ أَنَّ القِسْمَةَ فِي ذَلِكَ أَخَفُّ، وَأَنَّ مَسَائِلَهُ الَّتِي يُظَنُّ مِنْ قِبَلِهَا أَنَّ القِسْمَةَ عِنْدَهُ أَشَدُّ مِنَ السَّلَمِ تَقْبَلُ التَّأْوِيلَ عَلَى أَصْلِهِ الثَّانِي. وَذَهَبَ ابْنُ حَبِيبِ إِلَى أَنَّهُ يَجْمَعُ فِي القِسْمَةِ مَا تَقَارَبَ مِنَ الصِّنْفَيْنِ مِثْلَ الخَزِّ، وَالحَرِيرِ، وَالْقُطْنِ، وَالكَتَّانِ، وَأَجَازَ أَشْهَبُ جَمْعَ صِنْفَيْنِ فِي القِسْمَةِ بِالسُّهْمَةِ مَعَ التَّرَاضِي، وَذَلِكَ ضَعِيفٌ؛ لِأَنَّ الغَرَرَ لَا يَجُوزُ بِالتَّرَاضِي)

(1)

.

فإذا اجتمعت أنواعٌ من الثياب كالخزِّ والحرير والصوفِ والقطنِ والكتان، فيجوز أن تعتبر نوعًا واحدًا لتقاربها وتقسم كرأي ابن حبيب، ويجوز أن تعتبر أنواعًا فيقسم كل نوعِ على حدة، وهو مذهب جمهور العلماء الذي أغفله المؤلف هنا

(2)

.

* قولُهُ: ([الفَصْلُ الثَّالِثُ فِي مَعْرِفَةِ أَحْكَامِهَا]. فَأَمَّا المَكِيلُ، وَالمَوْزُونُ: فَلَا تَجُوزُ فِيهِ القُرْعَةُ بِاتِّفَاقٍ).

وذلك لأن الميزان إنما وضع لربط الأشياء وزنًا، والمكيل كذلك وضع لضبطها كيلًا، وما دامت هذه الأشياء تُكال فلا ينبغي أن ينتقل عنها، ولذلك نهي عن بيع الجزاف إلا في مواضعَ معيَّنة، وأيضًا نُهِي عن المزابنة ولم يستثْنَ منها إلا بيع العرايا على رُؤوس النخل تخفيفًا لحاجة الناس وفي قدر معين كما بينت تلك الأحاديث، وهذا ليس عند المالكية فقط بل عند كافَّة العلماء فلا تجوز فيه القرعة؛ لأن هذا ما ينضبط بالكيل والوزن فلا حاجة فيه للقرعة

(1)

.

* قولُهُ: (إِلَّا مَا حَكَى اللَّخْمِيُّ

(2)

، وَالمَكِيلُ أَيْضًا لَا يَخْلُو أَنْ يَكُونَ صُبْرَةً وَاحِدَةً أَوْ صُبْرَتَيْنِ فَزَائِدًا).

و"الصُّبرة": هي الكومة سواء كانت من تمر أو من قمح أو من شعير أو من ذرة أو من غير ذلك

(1)

، فلو جيء بسيارة كبيرة فأنزلت حمولتها من نوع واحد فهذه هي الصُّبرة، وربما تكون أنواعًا، فهناك صُبرة شعيرٍ، وصُبرة تمرٍ، وصبرة ذُرة وهكذا.

* قولُهُ: (فَإِنْ كَانَ صِنْفًا وَاحِدًا؛ فَلَا يَخْلُو أَنْ تَكُونَ قِسْمَتُهُ عَلَى الِاعْتِدَالِ بِالكَيْلِ أَوِ الوَزْنِ إِذَا دَعَا إِلَى ذَلِكَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ)

(2)

.

لأن القسمة إنما تتمُّ بناءً على دعوة أحد الشريكين.

* قولُهُ: (وَلَا خِلَافَ فِي جَوَازِ قِسْمَتِهِ عَلَى التَّرَاضِي).

فهذا أمرٌ مسلَّم فقسمة التراضي ليست محلَّ خلافٍ حتى وإن تنازلَ أحد الشريكين لصاحبه عن بعض ما يخصه فذلك جائز ولا خلاف فيه.

* قولُهُ: (وَلَا خِلَافَ فِي جَوَازِ قِسْمَتِهِ عَلَى التَّرَاضِي عَلَى التَّفْضِيلِ البَيِّنِ كَانَ ذَلِكَ مِنَ الرِّبَوِيِّ، أَوْ مِنْ غَيْرِ الرِّبَوِيِّ)

(3)

.

فلا فرق بين أن يكون من الأمور التي نُهِي عن الربا فيها أو التي لم

يُنهَ عنها، وقد مرَّ أن المالكية يقاربون بين الجنسين، فالجنس الذي يشبه الآخر حتى وإن كان صنفًا آخر يجعلونه بمثابة الصنف الواحد في الربويات.

* قولُهُ: (أَعْنِي: الَّذِي لَا يَجُوزُ فِيهِ التَّفَاضُلُ، وَيَجُوزُ ذَلِكَ بِالكَيْلِ المَعْلُومِ، وَالمَجْهُولِ).

ويقصد بالكيلِ المعلوم الصَّنجة، وبالكيل المجهول المكيال، وهناك مكاييل محددة معروفة ومصطلح عليها كالحال بالنسبة للموازين، وقد يكون المكيال غير معتبر أي: غير مقرر، فهل هذا يجوز أو لا؟ هو مقياس لكنَّه ليس دقيقًا كدقَّة المكيال المحدد المعروف، كم يساوي هذا الصاع وكم كيلو يساوي؟، وقد يوجد مكيال فيه جهالة فيكون غير منضبط القدر.

* قوله: (وَلَا يَجُوزُ قِسْمَتُهُ جُزَافًا بِغَيْرِ كَيْلٍ وَلَا وَزْنٍ. وَأَمَّا إِنْ كَانَتْ قِسْمَتُهُ تَحَرِّيًا: فَقِيلَ لَا يَجُوزُ فِي المَكِيلِ، وَيَجُوزُ فِي المَوْزُونِ)

(1)

.

" قسمته تحرِّيًا"، أي: ليست القسمة قسمة تدقيق، والعبارة قد يفهم منها أنه يجوز أن يوزن ولا يجوز أن يُكال، بمعنى: أن الميزان معتبر والمكيال غير معتبر، فقصده أنه يجوز في الموزون، ولا يلزم في المكيل، لأنه متسامح فيه.

* قولُهُ: (وَيَدْخُلُ فِي ذَلِكَ مِنَ الخِلَافِ مَا يَدْخُلُ فِي جَوَازِ بَيْعِهِ تَحَرِّيًا).

وكل هذه فروع مختلف فيها في داخل مذهب الإمام مالك، ولا أدري لماذا غيَّر المؤلف أسلوبه مع أنه قال -كما سيأتي- في كتاب

القذف: إنما وضع هذا الكتاب في أمهات المسائل وأصولها وإن أنسأ الله في عمري فسأكتب فروعًا في مذهب مالك، أما الآن فقد بدأ بالشروع في فروع المذهب المالكي وأغفل آراء المذاهب الأخرى.

* قولُهُ: (وَأَمَّا إِنْ لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ مِنْ صُبْرَةٍ وَاحِدَةٍ وَكَانَا صِنْفَيْنِ: فَإِنْ كَانَ ذَلِكَ مِمَّا لَا يَجُوزُ فِيهِ التَّفَاضُلُ: فَلَا تَجُوزُ قِسْمَتُهَا عَلَى جِهَةِ الجَمْعِ إِلَّا بِالكَيْلِ المَعْلُومِ فِيمَا يُكَالُ، وَبِالوَزْن بِالصَّنْجَةِ المَعْرُوفَةِ فِيمَا يُوزَن).

و"الصَّنجَةُ": هي نوع من الموازين وهي الآن معروفة ومحددة وكثيرة جدًا

(1)

.

* قولُهُ: (لِأَنَّهُ إِذَا كانَ بِمِكْيَالٍ مَجْهُولٍ لَمْ يَدْرِ كمْ يَحْصُلُ فِيهِ مِنَ الصِّنْفِ الوَاحِدِ إِذَا كانَا مُخْتَلِفَيْنِ مِنَ الكَيْلِ المَعْلُومِ، وَهَذَا كلُّهُ عَلَى مَذْهَبِ مَالِكٍ)

(2)

.

فهذه التعليلات والتفصيلات التي في مذهب مالك بُنيت على أنه إذا وُجِد صنفان متشابهان فإنه يمنع فيهما الربا كما نأتي فنقول: القمحُ مع الشعير، فكلٌّ منهما مطعوم وكل منهما غذاء وكل منهما يصنع منه

الدقيق والخبز وغير ذلك، فهناك صفات كثيرة تجتمع قيها، والأئمة الآخرون لا يوافقون المالكية في ذلك

(1)

، ومثل ذلك التمر والزبيب، فلو وجد تقارب بين صنفين يجعلهما المالكية بمثابة صنف واحد وفرعوا على ذلك.

* قولُهُ: (لِأَنَّ أَصْلَ مَذْهَبِهِ أَنَّهُ يَحْرُمُ التَّفَاضُلُ فِي الصِّنْفَيْنِ إِذَا تَقَارَبَتْ مَنَافِعُهُمَا، مِثْلُ القَمْحِ وَالشَّعِيرِ).

لأن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: "فإذا اخْتَلفَتْ هذه الأصنافُ فبِيعُوا كيفَ شِئتُم" كما في حديث عبادة وغيره

(2)

: "الذَّهبُ بالذَّهبُ والفضةُ بالفضة والبُرُّ بالبُرِّ والشعيرُ بالشعيرِ والتَّمرُ بالتَّمرِ والملحُ بالملحِ مثلًا بمثلٍ يدًا بيدٍ، فإذا اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدًا بيدٍ")

(3)

، فأنتم ترون في هذا الحديث أنه فرَّق بين البُرِّ الذي هو القمح الحبّ

(4)

، وبين

الشعير، وهم يرون أنهما بمثابة صنف واحد لتشابههما في كثير من الصفات، كلّ منهما مطعوم وكلٌّ منهما يُتغذَّى به، وكل منهما يُطحَن، وكلٌّ منهما له دقيق يصنعون منه الخبز إلى غير ذلك من أوجه الشبه التي يذكرونها، لكننا نقول: إن الرسول صلى الله عليه وسلم ميَّز وفرَّق بينهما وجعل كلَّ واحد منهما صنفًا مستقلًّا.

* قولُهُ: (وَأَمَّا إِنْ كَانَ مِمَّا يَجُوزُ فِيهِ التَّفَاضُلُ: فَيَجُوزُ قِسْمَتُهُ عَلَى الِاعْتِدَالِ، وَالتَّفَاضُلِ البَيِّنِ المَعْرُوفِ، بِالمِكْيَالِ المَعْرُوفِ أَوِ الصَّنْجَةِ المَعْرُوفَةِ، أَعْنِي: عَلَى جِهَةِ الجَمْعِ وَإِنْ كَانَا صِنْفَيْنِ، وَهَذَا الجَوَازُ كُلُّهُ فِي المَذْهَبِ عَلَى جِهَةِ الرِّضَا. وَأَمَّا فِي وَاجِبِ الحُكْمِ فَلَا تَنْقَسِمُ كلُّ صُبْرَةٍ إِلَّا عَلَى حِدَةٍ، وَإِذَا قُسِمَتْ كُلُّ صُبْرَةٍ عَلَى حِدَةٍ جَازَتْ قِسْمَتُهَا بِالمِكْيَالِ المَعْلُومِ وَالمَجْهُولِ).

وقد عرفنا مذهب الجمهور وبأن كلَّ نوع يقسم على حدة، ومذهب الجمهور واضح وموجز في هذه المسائل.

* قولُهُ: (فَهَذَا كُلُّهُ هُوَ حُكْمُ القِسْمَةِ الَّتِي تكُونُ فِي الرِّقَابِ).

أي: كلُّ ما أورده المؤلف إنما هو في حكم قسمة الرِّقاب، وسيشرع في بيان الأحكام المتعلّقة بقسمة المنافع.

* قولُهُ: ([القَوْلُ فِي القَسْمِ الثَّانِي وَهُوَ قِسْمَةُ المَنَافِعِ] فَأَمَّا قِسْمَةُ المَنَافِعِ: فَإِنَّهَا لَا تَجُوزُ بِالسُّهْمَةِ عَلَى مَذْهَبِ ابْنِ القَاسِمِ، وَلَا يُجْبَرُ عَلَيْهَا مَنْ أَبَاهَا)

(1)

.

وقد أغفل المؤلف ذكر الأئمة الآخرين فهذا أيضًا هو مذهب

الشافعي

(1)

وأحمد

(2)

.

* قولُهُ: (وَلَا تَكُونُ القُرْعَةُ عَلَى قِسْمَةِ المَنَافِعِ

(3)

. وَذَهَبَ أَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُ إِلَى أَنَّهُ يُجْبَرُ عَلَى قِسْمَةِ المَنَافِعِ

(4)

).

ومالك أيضًا ذهب مذهب أبي حنيفة

(5)

، فتكون قسمة المنافع بالنسبة للإجبار وعدمه على قسمين: فالإمامان الشافعي وأحمد يريان أنهما لا يجبران عليها، وأبو حنيفة ومالك يقولان بالجبر عليها، واستدلُّوا بحديث:"لَا ضَرَر ولا ضِرَار"

(6)

، فلو طلب أحدُ الشريكين قسمة المنافع

فأبَى الآخر فإنما أضرَّ بصاحبه، وقد جاء في الحديث:"لا ضرَرَ ولا ضِرار".

وأما الشافعية والحنابلة يقولون: المهايأة

(1)

، إنما هي معاوضة، والمعاوضة إنما تكون واجبة قياسًا على البيع، فكما أن الإنسان لا يُجبر على البيع ولا على الشراء، كذلك أيضًا لا يُجبر على المنافع، وهناك قضية أخرى لم يشرْ إليها المؤلِّف تتعلق بهذا، وهي مهمة: لو اصطلحَا واتفقَا على المهايأة ثم طلب أحدهما القسمة فهل تبطل هذه القسمة وتنتقض، وينتقل حينئذٍ إلى القسمة المعروفة التي هي قسمة الإجبار أو لا؟ وقد ذهب أبو حنيفة

(2)

مذهب الشافعية

(3)

، والحنابلة

(4)

في هذه المسألة، فقال بقولهم وإنها تنتقض، وأما مالك فيرى أنها لا تنتقض؛ لأنه يرى أن ذلك أمر لازم قام على الإجبار فينبغي ألا تحصل قسمة حتى تنتهي المدة التي اتفق عليها، وأبو حنيفة لم يوافق مالكًا مع أنه يرى أن المهايأة إنما تقوم على الإجبار، لكنَّه رأى أنه إذا طلب أحدهم القسمة التي هي قسمة فض الاشتراك وهي الأصل، والمهايأة إنما هي طارئة، فالرجوع إلى الأصل أولى فعاد لموافقة الشافعية والحنابلة.

* قوله: (وَقِسْمَةُ المَنَافِعِ هِيَ عِنْدَ الجَمِيعِ بِالمُهَايَأَةِ وَذَلِكَ إِمَّا بِالأزْمَانِ، وَإِمَّا بِالأعْيَانِ).

و"المهايأة": أن يترك كلُّ واحد منهما العينَ في يد أخيه مدَّة معينة، وهذه على نوعين؛ لأنه قد تكون بالزمان وقد تكون بالمكان، والمؤلف قال: قد تكون بالزمان أو بالأعيان، ويقصد بالأعيان الأماكن.

* قوله: (أَمَّا قِسْمَةُ المَنَافِعِ بِالأَزْمَانِ فَهو أَنْ يَنْتَفِعَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِالعَيْنِ مُدَّةً مُسَاوِيَةً لِمُدَّةِ انْتِفَاعِ صَاحِبِهِ).

وفي هذا تيسيرٌ على الناس؛ لأنه لو وجدت دار بين اثنين وأراد كلٌّ منهما أن يسكنها، وقد لا يجتمعان في وقت واحد فهذا يأتي في وقت ويستخدمها وهذا في وقت آخر ويستخدمها، أو كل منهما عنده بستان يمكث فيه فترة وفي هذه الدار فترة، فهذا أمر مصطلح عليه ومتعارف عليه وفيه خير للطرفين وكل منهما مستفيد.

* قوله: (وَأَمَّا قَسْمُ الأَعْيَانِ: بِأَنْ يُقَسِّمَا الرِّقَابَ عَلَى أَنْ يَنْتَفِعَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِمَا حَصَلَ لَهُ مُدَّةً مَحْدُوةً).

كما لو كانت دارًا واسعة جدًّا ويضعان فاصلًا بينهما فهذا يسكن في شمالها وهذا في جنوبها أو هذا في شرقها وهذا في غربها وهكذا، فهذا جائز؛ لأنها تصلح للاثنين معًا.

* قوله: (وَالرِّقَابُ بَاقِيَةٌ عَلَى أَصْلِ الشَّرِكَةِ. وَفِي المَذْهَبِ فِي قِسْمَةِ المَنَافِعِ بِالزَّمَانِ اخْتِلَافٌ فِي تَحْدِيدِ المُدَّةِ الَّتِي تَجُوزُ فِيهَا القِسْمَةُ لِبَعْضِ المَنَافِعِ دُونَ بَعْضٍ لِلِاغْتِلَالِ، أَوِ الِانْتِفَاعِ)

(1)

.

و"الاغتلالُ": هو أخذ غلَّتها، كأن يكون حائط فيأخذه إنسان فترة يسكن فيه ويزرع فيه ويأخذ الغلة من الثمار ثم يأتي الآخر يعقبه ويعمل ذلك أيضًا، وهذا أيضًا بلا شك فيه تيسير.

* قوله: (مِثْلَ اسْتِخْدَامِ العَبْدِ وَرُكُوبِ الدَّابَّةِ وَزِرَاعَةِ الأَرْضِ).

فالمملوك كل واحد منهما يستخدمه ويأخذه في مزرعته فترةً معينة ثم ينتقل إلى الآخر أيضًا فترة معينة، وكذلك الحال بالنسبة للدوابِّ يستفيد منها أيضًا.

* قوله: (وَذَلِكَ أَيْضًا فِيمَا يُنْقَلُ وَيُحَوَّلُ، أَوْ لَا يُنْقَلُ وَلَا يُحَوَّلُ).

فهذا عام سواء كان ذلك ممَّا يقبل النقل والتحويل أو ممَّا هو ثابت كالأراضي.

* قوله: (فَأَمَّا فِيمَا يُنْقَلُ وَيُحَوَّلُ: فَلَا يَجُوزُ عِنْدَ مَالِكٍ، وَأَصْحَابِهِ فِي المُدَّةِ الكَثِيرَةِ، وَيَجُوزُ فِي المُدَّةِ اليَسِيرَةِ).

فالمالكية يتحرّون في ذلك ويقولون: ينبغي أن تكون المدَّة يسيرة محددة

(1)

، والجمهور يقولون: لم يرد في ذلك نصٌّ يدلُّ على أن المدة

محددة، وإنما هذه المهايأة اصطلح عليها العلماء لما فيها من المصلحة للطرفين

(1)

، فكلا من الطرفين يستفيد ويجني الثمرة في ذلك وسواء كان مسكنًا يقيم فيه أو أرضًا يستغلها أو يقيم فيها، أو دابة يستخدمها فترة أو مملوكًا أيضًا يقوم بعمل عنده كبناء أو حرث أو زراعة أو في أمور التجارة أو غير ذلك، فالفائدة قائمة هنا، ولما لم يرد دليل يحدد المدة قالوا: هذا يرجع إلى ما يصطلحان عليه.

* قوله: (وَذَلِكَ فِي الِاغْتِلَالِ، وَالِانْتِفَاعِ. وَأَمَّا فِيمَا لَا يُنْقَلُ وَلَا يُحَوَّلُ: فَيَجُوزُ فِي المُدَّةِ البَعِيدَةِ، وَالأَجْلِ البَعِيدِ، وَذَلِكَ فِي الِاغْتِلَالِ وَالِانْتِفَاعِ).

يعني: المالكية يفرِّقون بين الأراضي الثابتة المستقرة والدور فهذه أمور لا تنقل، وهذه تكون مدتها طويلة، لكن الأشياء التي تُنقل مثل الحيوان والمملوك الذي يتنقل وغير ذلك ينبغي أن يقيَّد بمدَّة ليست بطويلة، ولما كان المالكية دائمًا يعنون بالمصالح المرسلة وكذلك ما يعرف بالقياس المرسل الذي نبَّهَ إليه المؤلف قبل ذلك تجد أنهم يكثرون الفروع في هذا الجانب ويبنون مسائل على المصلحة.

أما الجمهور فإنهم قالوا: لا تحديد في ذلك، ولم يَردْ دليلٌ شرعي

يحدد ذلك وهي أمور قامت على المصلحة فلا ينبغي أن تقيَّد، وهناك أمور لم ينبِّهْ لها المؤلف: ربما يأتي هذا فيستخذم الدار فترة فلما تأتي فترة الآخر تنهدم أو يأخذ الدابة فترة ثم لما يأتي زمن الآخر تموت، وهكذا بالنسبة للملوك فهذه تكلم عنها الفقهاء في كتبهم وبيَّنوا أنه يرجع إلى صاحبه فيما استفاده

(1)

.

* قوله: (وَاخْتَلَفُوا فِي المُدَّةِ اليَسِيرَةِ فِيمَا يُنْقَلُ وَيُحَوَّلُ فِي الِاغْتِلَالِ: فَقِيلَ اليَوْمُ الوَاحِدُ وَنَحْوُهُ، وَقِيلَ: لَا يَجُوزُ ذَلِكَ فِي الدَّابَّةِ وَالعَبْدِ. وَأَمَّا الِاسْتِخْدَامُ فَقِيلَ: يَجُوزُ فِي مِثْلِ الخَمْسَةِ الأَيَّامِ، وَقِيلَ: فِي الشَّهْرِ وَأكْثَرَ مِنَ الشَّهْرِ قَلِيلًا)

(2)

.

ومن الأمور التي قد ترد في هذا المقام وجود شيء من الجهالة؛ لأن هذا قد يأخذ الدابَّة فيستخدمها فترة أطول وهذا فترة أقلّ، أو سيارة، فهذا يعمل عليها ساعات طويلة وهذا ساعات أقل، لكن العلماء يتجاوزون عن مثل هذه الأمور.

* قوله: (وَأَمَّا التَّهَايُؤُ فِي الأَعْيَان: بِأَنْ يَسْتَعْمِلَ هَذَا دَارًا مُدَّةً مِنَ الزَّمَانِ، وَهَذَا دَارًا تِلْكَ المُد بعَيْنِهَا).

وهي التي قلنا: المهايأة بالمكان، كدار لا تستوعب الاثنين معًا فيأخذها هذا فترة يسكن فيها، أو وإن يأخذه يبيع فيه فترة ثُمَّ يأتي ذاك فيأخذ نفس المدة التي اتخذَها الآخر، وأيضًا قد تختلف المواسم فتجد أنه في موسم الحج تتحرك الأسواق ويكون هناك البيع والشراء أكثر فينبغي أن

تُراعى مثل هذه الأمور، فلا يأخذها واحد فترة يكون في السوق ركودًا إن كان المكان للبيع أو حتى إن كان يريد أن يؤجّر، وهذه أمور لا بد أن تراعى في هذا المقال، لكن لو أخذها سنة وهذه هي المزايا في المدة الكاملة يبقى التعادل قائمًا بين الاثنين.

* قوله: (فَقِيلَ: يَجُوزُ فِي سُكْنَى الدَّارِ وَزِرَاعَةِ الأَرَضِينَ، وَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ فِي الغَلَّةِ وَالكِرَاءِ

(1)

إِلَّا فِي الزَّمَان اليَسِيرِ

(2)

. وَقِيلَ: يَجُوزُ عَلَى قِيَاسِ التَّهَايُؤِ بِالأَزْمَانِ)

(3)

.

فهذا هو الأولى وهو الذي أخذ به أكثر الفقهاء

(4)

، فينبغي أن تحدد

مدة لكن لا تكون المدة طويلةً جدًّا، فهي أمور بُنيت على المصلحة فينبغي أن تُرَاعى فيها خشية أن تهلك هذه السلعة وبخاصة كما ذكر المالكية فيما يتعلق بما ينقل، أما الأمور الثابتة كالدور وغيرها فهذه من المعروف أنها تعيش فترة طويلة وكذلك المزارع.

* قوله: (وَكَذَلِكَ القَوْلُ فِي اسْتِخْدَامِ العَبْدِ وَالدَّوَابِّ يَجْرِي القَوْلُ فِيهِ عَلَى الِاخْتِلَافِ فِي قِسْمَتِهَا بِالزَّمَانِ

(1)

. فَهَذَا هُوَ القَوْلُ فِي أَنْوَاعِ القِسْمَةِ فِي الرِّقَابِ، وَفِي المَنَافِعِ، وَفِي الشُّرُوطِ المُصَحِّحَةِ وَالمُفْسِدَةِ. وَبَقِيَ مِنْ هَذَا الكِتَابِ القَوْلُ فِي الأَحْكَامِ).

وبقيت أمور واضحة ليست كما مرَّ، وسبب عدم وضوح بعض المسائل تعمق المؤلف في مذهب المالكية ومناقشته لبعض الجزئيات التي تكون واضحة في المذاهب الأخرى، أو أنه لو أوجز وسلك الطريق الذي كان يقوم فيه على الترتيب والتقسيم البديع الذي كان يسير عليه في أكثر المباحث التي مضت لكانت أكثر وضوحًا.

* قوله: (القَوْلُ فِي الأَحْكَامِ وَالقِسْمَةُ مِنَ العُقُودِ اللَّازِمَةِ)

(2)

.

ومراد المؤلِّف هنا قسمة الإجبار، وحتى قسمة التراضي إذا اصطلح عليها فهي أيضًا تصبح غير قابلة للنقض إلا أن يطرأ عليها شيء.

* قوله: (لَا يَجُوزُ لِلْمُتَقَاسِمَيْنِ نَقْضُهَا، وَلَا الرُّجُوعُ فِيهَا إِلَّا بِالطَّوَارِئِ عَلَيْهَا).

فهناك أمور تحدث خارجة عن إرادتهما؛ لأنه قد يوجد عيب في نصيب أحدهما لم يكتشف بعد أن يقتسما هذه السلعة وينفرد كلُّ واحد

منهما بنصيبه فيدقق النظر فيه يجد فيه عيبًا

(1)

، أو ربما يطرأ على هذا النصيب مطالبة بحق، كأن كانت أرضًا وتقدم شخص بصكٍّ يفيد بأن له جزء من هذه الأرض التي وقعت في نصيب فلان فكيف نعالج هذه؟ قد يخرج بعد توزيع التركة وارث كان غائبًا مدَّةً من الزمان، أو لا يعرف بأنه وارث، كما يحدث وقد يتزوج رجل بأخرى ولا يَعْرِف أولادُه أن لهم أخوة، وقد يأتي دائن كان مسافرًا أو لا يعلم بموت هذا الذي عليه حق فيأتي بعد تقسيم التركة فيطالب بحقِّه، فكيف تعالج مثل هذه الأمور؟ فهناك غبن

(2)

، وهناك عيب يطرأ، وهناك دائن يرد على أصحاب الحقوق، وهناك وارث ما كان يعرف يرد عليه، فهذه هي الأمور التي عبَّر عنها المؤلف بالطوارئ التي تطرأ على العقد بعد القسمة.

* قوله: (وَالطَّوَارِئُ ثَلَاثَةٌ: غَبْنٌ؛ أَوْ وُجُودُ عَيْبٍ، أَوِ اسْتِحْقَاقٌ. فَأَمَّا الغَبْنُ: فَلَا يُوجِبُ الفَسْخَ إِلَّا فِي قِسْمَةِ القُرْعَةِ بِاتِّفَاقٍ فِي المَذْهَبِ)

(3)

.

التي هي قسمة الإجبار ويعبَّر عنها بالقرعة، أما الغبن إذا كان عن تراضٍ فهو غير وارد، وكذلك الكلام في المذاهب الأخرى، فإذا تراضيا على قسمة شيء واصطلحا عليه وكلٌّ رضي بنصيبه، فكيف يدَّعي بأنه مغبون؟

* قوله: (إِلَّا عَلَى قِيَاسِ مَنْ يَرَى لَهُ تَأْثِيرٌ فِي البَيْعِ، فَيَلْزَمُ عَلَى مَذْهَبِهِ أَنْ يُؤَثِّرَ فِي القِسْمَةِ).

فمن يلحق القسمة بالبيع فإنه كذلك؛ لأنه كما هو معلوم ومرَّ بنا خيار الغبن

(1)

.

* قوله: (وَأَمَّا الرَّدُّ بِالعَيْبِ).

والعيب: كأن تكون أرض وقسمت ثم اكتشَفَ أحدُ الشريكين أن في نصيبِه عيبًا، والآخر نصيبه خالص صافٍ ليس فيه عيبٌ، وقد يكون العيبُ في الأرض، وقد يكون في غيرها في عروض التجارة التي قُسِّمت فما الحل هنا؟

* قوله: (فَإِنَّهُ لَا يَخْلُو على مَذْهَبِ ابْنِ القَاسِمِ أَنْ يَجِدَ العَيْبَ فِي جُلِّ نَصِيبِهِ أَوْ فِي أَقَلِّهِ).

والمؤلف لم يتعرض لمذاهب العلماء، فإذا وجد عيبًا في نصيبه فهو عند الشافعية

(1)

، والحنابلة

(2)

مخير بين أمرين: إما أن يطالب بفسخ القسمة، وهذا حق له، وإما أن يطالب بردِّ أرش العيب، أي: الفرق

(3)

، فتعاد بعد ذلك وتقوَّم الأرض ويُعطى كل واحد نصيبه ويردُّ الآخرُ أرش العيب.

* قوله: (فَإِنْ وَجَدَهُ فِي جُلِّ نَصِيبِهِ؛ فَإِنَّهُ لَا يَخْلُو أَنْ يَكُونَ النَّصِيبُ الَّذِي حَصَلَ لِشَرِيكِهِ قَدْ فَاتَ أَوْ لَمْ يَفُتْ: فَإِنْ كَانَ قَدْ فَاتَ رَدَّ الوَاجِدُ لِلْعَيْبِ نَصِيبَهُ عَلَى الشَّرِكَةِ، وَأَخَذَ مِنْ شَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَةِ نَصِيبِهِ يَوْمَ قَبْضِهِ).

والجمهور لم يفرقوا، فلو وُجد عيب يطالب بفسخ القسمة حتى وإن فات نصيبها فقيمته موجودة ومعروفة.

* قوله: (وَإِنْ كَانَ لَمْ يَفُتِ انْفَسَخَتِ القِسْمَةُ، وَعَادَتِ الشَّركَةُ إِلَى أَصْلِهَا

(4)

.

وَإِنْ كَانَ العَيْبُ فِي أَقَلَّ ذَلِكَ: رَدَّ ذَلِكَ الأَقَلَّ عَلَى أَصْلِ الشَّرِكَةِ فَقَطْ، سَوَاءٌ فَاتَ نَصِيبُ صَاحِبِهِ أَوْ لَمْ يَفُتْ).

والأرش الذي ذكرناه هو قول الجمهور

(1)

.

* قوله: (وَرَجَعَ عَلَى شَرِيكِهِ بِنِصْفِ قِيمَةِ الزِّيَادَةِ، وَلَا يَرْجِعُ فِي شَيْءٍ مِمَّا فِي يَدِهِ، وَإِنْ كَانَ قَائِمًا بِالعَيْبِ.

وَقَالَ أَشْهَبُ: "وَالَّذِي يُفِيتُ الرَّدَّ قَدْ تَقَدَّمَ فِي كِتَابِ البُيُوعِ"

(2)

. وَقَالَ عَبْدُ العَزِيزِ بْنُ المَاجِشُونِ: "وُجُودُ العَيْبِ يَفْسَخُ القِسْمَةَ الَّتِي بِالقُرْعَةِ وَلَا يَفْسَخُ الَّتِي بِالتَّرَاضِي؛ لِأَنَّ الَّتِي بِالتَّرَاضِي هِيَ بَيْعٌ، وَأَمَّا الَّتِي بِالقُرْعَةِ فَهِيَ تَمْيِيزُ حَقٍّ، وَإِذَا فُسِخَتْ بِالغَبْنِ وَجَبَ أَنْ تُفْسَخَ بِالرَّدِّ بِالعَيْبِ"

(3)

).

فهذه هي مذاهب العلماء في المسألة وقد ذكرنا مذهب الجمهور.

* قوله: (وَحُكْمُ الِاسْتِحْقَاقِ عِنْدَ ابْنِ القَاسِمِ حُكْمُ وُجُودِ العَيْبِ: إِنْ كَانَ المُسْتَحَقُّ كَثِيرًا وَحَظُّ الشَّرِيكِ لَمْ يَفُتْ رَجَعَ مَعَهُ شَرِيكًا فِيمَا فِي يَدَيْهِ، وَإِنْ كَانَ قَدْ فَاتَ رَجَعَ عَلَيْهِ بِنِصْفِ قِيمَةِ مَا فِي يَدَيْهِ).

وهذا هو مذهب الجمهور: إن كان نصيبه في يده رجعت القسمة إن طالب بها وعاد شريكًا، وإن كان قد باع فإنه يرجع إليه بالقيمة، ويلاحظ الفارق بين الأمرين، لكن لو كانت القسمة قسمةَ رضًا ورضي بهذا مع وجود العيب فقد انتهى الأمر.

* قوله: (وَإِنْ كَانَ يَسِيرًا رَجَعَ عَلَيْهِ بِنِصْفِ قِيمَةِ ذَلِكَ الشَّيْءِ

(1)

. وَقَالَ مُحَمَّدٌ: "إِذَا اسْتُحِقَّ مَا فِي يَدِ أَحَدِهِمَا بَطَلَتِ القِسْمَةُ فِي قِسْمَةِ القُرْعَةِ؛ لِأَنَّهُ قَدْ تَبَيَّنَ أَنَّ القِسْمَة لَمْ تَقَعْ عَلَى عَدْلٍ"

(2)

، كقَوْلِ ابْنِ المَاجِشُون فِي العَيْبِ

(3)

. وَأَمَّا إِذَا طَرَأَ عَلَى المَالِ حَقٌّ فِيهِ).

وهذه مسألةٌ أخرى: إذا طرأ عليه دينٌ كأن جاء رجل له دين بعد أن قسمت التركة يطالب بحقه فما موقف أهل التركة أصحابها؟ وهما بين أمرين: إما أن يوافقوا على أن يدفعوا الدين من عندهم وتبقى القسمة ماضية كما كانت ولا تتغير، وإما ألا يدفعوا فإنها تنزع الأسهم من أيديهم وتباع ويوفَّى صاحب الحق حقه، وهناك جزئية لم يذكرها المؤلف: قد يوافق بعضهم ولا يوافق البعض الآخر، فالذي يوافق يبقى نصيبه معه، والذي لا يوافق ينتزع نصيبه ويباع، وهذا الذي وافق على أن يدفع ما يخصه يدفعه وتبقى قسمته ثابتة في حقه، وهذه لا شك فيها عدالة.

* قوله: (وَأَمَّا إِذَا طَرَأَ عَلَى المَالِ حَقٌّ فِيهِ مِثْلُ طَوَارِئِ الدَّيْنِ عَلَى التَّرِكَةِ بَعْدَ القِسْمَةِ، أَوْ طُرُوِّ الوَصِيَّةِ أَوْ طُرُوِّ وَارِثٍ، فَإِنَّ أَصْحَابَ مَالِكٍ اخْتَلَفُوا فِي ذَلِكَ.

فَأَمَّا إِنْ طَرَأَ الدَّيْنُ: قِيلَ فِي المَشْهُورِ فِي المَذْهَب، وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ القَاسِمِ).

وقول الجمهور أيضًا

(1)

:

* قوله: (إِنَّ القِسْمَةَ تَنْتَقِضُ إِلَّا أَنْ يَتَّفِقَ الوَرَثَة عَلَى أَنْ يُعْطُوا الدَّيْنَ مِنْ عِنْدِهِمْ

(2)

، وَسَوَاءٌ أكَانَتْ حُظوظُهُمْ بَاقِيَةً بِأَيْدِيهِمْ أَوْ لَمْ تَكُنْ).

وسواء كانت نقدًا أو غيره أو أنهم تصرفوا فيها ببيع أو أنها ذهبت كأن كانت مملوكين فماتوا، أو حيوان فنفق، أو غير ذلك.

* قوله: (هَلَكَتْ بِأَمْرٍ مِنَ السَّمَاءِ أَوْ لَمْ تَهْلِكْ).

أي: بمشيئة الله تعالى وقدرته.

* قوله: (وَقَدْ قِيلَ أيضًا: إِنَّ القِسْمَةَ إِنَّمَا تَنْتَقِضُ بِيَدِ مَنْ بَقِيَ فِي يَدِهِ حَظُّهُ، وَلَمْ تَهْلِكْ بِأَمْرٍ مِنَ السَّمَاءِ، وَأَمَّا مَنْ هَلَكَ حَظُّهُ بِأَمْرٍ مِنَ السَّمَاءِ فَلَا يَرْجِعُ هُوَ عَلَى الوَرَثَةِ بِمَا بَقِيَ بِأَيْدِيهِمْ بَعْدَ أَدَاءِ الدَيْنِ).

وكلُّ هذه مسائل جزئية يدخلها في المسائل الكبرى.

قوله: (وَقِيلَ: بَلْ تَنْتَقِضُ القِسْمَةُ وَلَا بُدَّ، لِحَقِّ اللَّهِ تَعَالَى لِقَوْلِهِ: {

…

مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِهَا أَوْ دَيْنٍ} [النساء: 12]. وَقِيلَ: بَلْ تَنْتَقِضُ إِلَّا فِي حَقِّ مَنْ أَعْطَى مِنْهُ مَا يَنْوِي بِهِ مِنَ الدَّيْنِ. وَهَكَذَا الحُكْمُ فِي طُرُوِّ المُوصَى لَهُ عَلَى الوَرَثَةِ. وَأَمَّا طُرُوُّ الوَارِثِ عَلَى الشَّرِكَةِ بَعْدَ القِسْمَةِ، وَقَبْلَ أَنْ يَفُوتَ حَظُّ كَلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ: فَلَا تَنْتَقِضُ القِسْمَةُ، وَأَخَذَ مِنْ كُلِّ وَاحِدٍ حَظَّهُ إِنْ كَانَ ذَلِكَ مَكِيلًا، أَوْ مَوْزُونًا، وَإِنْ كَانَ حَيَوَانًا، أَوْ عُرُوضًا انْتَقَضَتِ القِسْمَةُ. وَهَلْ يَضْمَنُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ مَا تَلَفَ فِي يَدِهِ بِغَيْرِ سَبَبٍ مِنْهُ؟ فَقِيلَ: يَضْمَنُ، وَقِيلَ: لَا يَضْمَنُ) (1).

وهذا هو الأولى حقيقةً.

قال المصنف رحمه الله تعالى:

‌

‌([كِتَابُ الرُّهُونِ])

‌

‌القَوْلُ فِي أَرْكَان الرهن:

و"الرُّهون" جمع رَهْن، والآية جاء فيها:{فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283]، وأيضًا في قراءة:{فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} ، وقالوا: رِهان جمع رَهْن، ورُهُن جمع الجمع، وفيها كلام لأهل اللغة معروف

(1)

.

* قوله: (وَالأَصْلُ فِي هَذَا الكِتَابِ قَوْله تَعَالَى: {وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283]).

وأول الآية: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ} ، وقد جاءت هذه الآية عقب آية الدَّين الطويلة المعروفة التي في أواخر سورة البقرة وهي أطول آية في كتاب الله عز وجل:{يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} ، ثم جاء بعد ذلك:{وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا} ؛ لأن الغالب في السفر ألا يوجد الكاتب، وربما يوجد في هذا الوقت لكن فيما مضى يقل ويندر أن يوجد كاتي في السفر، فقال تعالى:{وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا} ، وفي هذا توجيه من الله سبحانه وتعالى:{فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا} ، أي: ما احتاج إلى الرهن {فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ} ما دام أخوك المسلم قد وثق بك وأعطاك الأمان واطمئنت نفسه إليك فعليك أيضًا أن تكون على تلك الأمانة، وذكر الله سبحانه وتعالى

بتقواه بقوله: {وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ} ، ثم قال:{وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ عَلِيمٌ} ، فالذين يأكلون أموال الناس أو الذين يتعدَّون عليهم أو الذين يخونون عند الثقة بهم فإن الله سبحانه وتعالى مطلع على أعمالهم، ولذلك جاء بعدها مباشرة {لِلَّهِ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ وَإِنْ تُبْدُوا مَا فِي أَنْفُسِكُمْ أَوْ تُخْفُوهُ يُحَاسِبْكُمْ بِهِ اللَّهُ} ، أي: ما أظهرتم مما كان في نفوسكم أو أكننتم بها فإن الله سبحانه وتعالى به عليم؛ لأنه ما دام أن ما في السماوات وما في الأرض هو ملك الله سبحانه وتعالى فهو عليم بكل شيء، يعلم ما في السماوات وما في الأرض، فهذه الآية دليل على مشروعية الرهن من الكتاب العزيز.

* قوله: (وَالنَّظَرُ فِي هَذَا الكِتَابِ: فِي الأَرْكانِ، وَفِي الشُّرُوطِ، وَفِي الأَحْكَامِ.

وَالأَرْكانُ هِيَ النَّظَرُ فِي الرَّاهِنِ، وَالمَرْهُونِ، وَالمُرْتَهِنِ).

فهناك راهن وهناك مرهون، أي: عين مرهونة، وهي لا تكون إلا في الدين

(1)

، وهناك مرتهن، أي: الذي يأخذ الرهن، والرهن في الاصطلاح الفقهي كما قلنا: هو المال الذي يُؤخذ وثيقة على الدين، ليطمئن صاحب الدين على حقه في حالة تعذر إيفاء من عليه الحق فيباع هذا الرهن ويؤخذ الحق منه

(2)

.

* قوله: (وَالشَّيْءِ الَّذِي فِيهِ الرَّهْنُ، وَصِفَةِ عَقْدِ الرَّهْنِ).

والرهن قد يكون في أشياء كثيرة فربما يكون دارًا وربما يكون حائطًا، وربما يكون الرهن على بيع أمر من الأمور فهذا كله يتنوع.

* قوله: (الرُّكْنُ الأَوَّلُ: فَأَمَّا الرَّاهِنُ فَلَا خِلَافَ أَنَّ مِنْ صِفَتِهِ أَنْ يَكُونَ غَيْرَ مَحْجُورٍ عَلَيْهِ مِنْ أَهْلِ السَّدَادِ)

(1)

.

والمحجور عليه هو الذي يسمى المُفلِس؛ لأنه إذا أفلس الإنسان وكان له غرماء، أي: أناس لهم حقوق عليه فإنه يحجر عليه لمصلحة هؤلاء، فهذا المفلس ليس له أن يرهن شيئًا؛ إذ لا حق له في تصوف ذلك المال الذي أصبح مستحقًا للغرماء، وسيأتي أنَّ الحجر أنواع، فهناك الحجر على غير المكلف كالصغير والمجنون، وهناك حجر على المفلس، وهناك حجر على غير الرشيد، أي: السفيه لقوله تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ} ، وسيأتي تفصيل ذلك إن شاء الله في كتاب الحجر.

* قوله: (وَالوَصِيُّ يَرْهَنُ لِمَنْ يَلِي النَّظَرَ عَلَيْهِ).

والمقصود بالوصي وليُّ اليتيم، والله سبحانه وتعالى أوصاه بذلك، فقال:{وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَنْ يَكْبَرُوا وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ} ، وانظر إلى وصية الله سبحانه وتعالى، فإذا كان الذي يشرف ويتولى القيام على اليتيم إن كان غنيًّا فعليه أن يستعفف، وقد جاء في الحديث:"مَن يستعفف يعفه الله، ومَن يستغنِ يغنِه الله سبحانه وتعالى"

(2)

. {وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ} ، ثم قال سبحانه وتعالى: {فَإِذَا

دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ}، وهذا من باب الحيطة حتى لا يقع الخلاف {وَكَفَى بِاللَّهِ حَسِيبًا} .

* قوله: (إِذَا كَانَ ذَلِكَ سَدَادًا، وَدَعَتْ إِلَيْهِ الضَّرُورَةُ عِنْدَ مَالِكٍ)

(1)

.

وتكلَّم المؤلف عن مذهب مالك وأنه يجوز رهن مال اليتيم عند الحاجة وأجمل في ذلك وسيذكر أيضًا مذهب الشافعي.

* قوله: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: يَرْهَنُ لِمَصْلَحَةٍ ظَاهِرَةٍ، وَيَرْهَنُ المُكَاتَبُ وَالمَأْذُونُ عِنْدَ مَالِكٍ).

ولم يبيّن المؤلف تلك المصلحة الظاهرة التي يرهن فيها عند الشَّافعيِّ، ومذهب الحنابلة قريب من ذلك

(2)

، وقد وضعوا شرطين في رهن الوصي مال اليتيم:

أولهما: أن يضع ذلك عند ثقة يطمئن إليه حتى لا يطمع فيه.

الشرط الثاني: أن يكون لمصلحة مال اليتيم وهو الذي أشار إليه في مذهب الشافعية

(3)

، ومصلحة اليتيم كأن يكون بحاجة إلى نفقة أو إلى كسوة

وأن يكون بيته قد تهدم فيحتاج إلى إصلاح أو أن يكون دكانه في حاجة إلى إصلاح بناء إلى غير ذلك من الأشياء الكثيرة.

وجمهور العلماء من المالكية

(1)

، والحنفية

(2)

، والشافعية

(3)

ذهبوا إلى ذلك، وهي رواية للإمامِ أحمد

(4)

، والصحيحُ من مذهب الإمام أحمد أنه لا يرهن؛ لأنهم يشترطون في الرهن أن يكون دائم القبض والمكاتب ربما يسدد النجوم

(5)

.

* قوله: (قَالَ سَحْنُونٌ: فَإِنِ ارْتَهَنَ فِي مَالٍ أَسْلَفَهُ لَمْ يَجُزْ

(1)

، وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ

(2)

. وَاتَّفَقَ مَالِكٌ

(3)

، وَالشَّافِعِيُّ عَلَى أَنَّ المُفْلِسَ لَا يَجُوزُ رَهْنُهُ

(4)

).

وكذلك أحمد؛ لأنه لا تصرف له في ماله

(5)

.

* قوله: (وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يَجُوزُ

(6)

. وَاخْتَلَفَ قَوْلُ مَالِكٍ فِي الَّذِي أَحَاطَ الدَّيْنُ بِمَالِهِ هَلْ يَجُوزُ رَهْنُهُ؟

(7)

.

فإذا كان عليه دين يقابل ما عنده من أموال لكنه بعد لم يحجر عليه، فهل له أن يرهن أو لا؟ بعض العلماء يقوله: إذا كان الحجر عليه لم يطبق فحينئذ له ذلك وربما تُفكُّ عسرته ويأتي ما يزيل ذلك، ومنهم من قال: يأخذ حكم المفلس كما هو مذهب المالكية على خلاف بينهم في ذلك.

* قوله: (أَعْنِي: هَلْ يَلْزَمُ أَمْ لَا يَلْزَمُ؟: فَالمَشْهُورُ عَنْهُ أَنَّهُ يَجُوزُ، أَعْنِي: قَبْلَ أَنْ يُفْلِسَ)

(1)

.

ولا نفهم من عبارات المؤلف (يلزم، يجب) أن الرهن واجب، فالرهن ليس واجب؛ لأن الله سبحانه وتعالى قال:{وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} ثم أعقبها بقوله سبحانه: {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ} فالرهن ليس واجبًا لكن الإنسان له أن يطالب به وألا يبيع إلا بوثيقة؛ لأنه يريد أن يطمئن، بمعنى: أنه يتم البيع دون حاجة إلى رهن

(2)

.

* قوله: (وَالخِلَافُ آيِلٌ إِلَى هَلِ المُفْلِسُ مَحْجُورٌ عَلَيْهِ أَمْ لَا؟).

والصحيح أنه محجور عليه لكن بعد أن يتم الحجر عندما يطالب الغرماء

(3)

.

* قوله: (وكُلُّ مَنْ صَحَّ أَنْ يَكُونَ رَاهِنًا صَحَّ أَنْ يَكُونَ مُرْتَهِنًا).

وكذلك كلّ ما جاز بيعه جاز رهنه، كالدار، والعبد المملوك، وأيُّ سلعة من السلع يجوز بيعها، أمَّا ما لا يجوز بيعه فلا يصلح رهنًا كالوقف مثلًا، وكذلك أمُّ الولد، وأولى من ذلك ما لا يجوز بيعه أصلًا كما لو كان محرَّم البيع كالخمر والخنزير وما أشبه ذلك

(1)

.

* قوله: (الرُّكْنُ الثَّانِي وَهُوَ الرَّهْنُ: وَقَالَتِ الشَّافِعِيَّةُ: يَصِحُّ بِثَلَاثَةِ شُرُوطٍ).

وبدأ المؤلف يفصل مذهب الشافعية، وهذه الشروط تقريبًا يلتقي فيها الحنابلة معهم، وسنأخدها واحدًا واحدًا.

* قوله: (الأَوَّلُ: أَنْ يَكُونَ عَيْنًا، فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ أَنْ يَرْهَنَ الدَّيْنَ).

كأنه يبيعه سلعة من السلع ويرهنه داره، ولا يرهنه دينًا عند زيد،

ولا يرهنه منفعة

(1)

.

* قوله: (الثَّانِي: أَنْ لَا يَمْتَنِعَ إِثْبَاتُ يَدِ الرَّاهِنِ على المُرْتَهَنِ عَلَيْهِ كَالمُصْحَفِ)

(2)

.

وهذا يرجع إلى بيعه، هل المصحف يُباع أو لا يُباع؟ وهذه المسألة محلُّ خلاف بين العلماء، فجمهور العلماء يجيزون بيع المصحف ويرون أن ذلك جائز، وهم الحنفية

(3)

، والمالكية

(4)

، والشافعية

(5)

، وهي رواية للحنابلة، ورواية أخرى للحنابلة لا يرون فيها جواز بيع المصحف

(6)

،

وحجَّة الذين قالوا بعدم الجواز ما أُثِر عن عبد الله بن عمر أنه قال: "وددت لو أن الأيدي تقطع في بيع المصاحف"

(1)

، وأما الذين أجازوا ذلك فإنه جاء في الحديث الصحيح:"إنَّ أعظم ما أخذتم عليه أجرًا كتاب الله"

(2)

، وحديث الرقية

(3)

، وهي أحاديث استنبط منها العلماء الدلالة على جواز المصحف، وأيضًا استدلُّوا بدليل معقول، فقالوا: إن الحاجة تستدعي ذلك فليس في كلِّ وقت يحصل الإنسان على المصحف مجانًا فهو يحتاج إليه ويحتاج إلى القراءة، فالقصد هنا أن تكون يده عليه، كذلك من الأمثلة ألا يرهن سلاحًا عند حربي

(4)

.

كذلك المصحف لا يرهنه بيد كافر

(5)

، وكذلك فيمن يجيز رهن المصحف يشترط ألا يُقرَأ فيه؛ لأن هذه منفعة والمنفعة ليس له أن يستفيد منها

(6)

.

* قوله: (وَمَالِكٌ يُجِيزُ رَهْنَ المُصْحَفِ، وَلَا يَقْرَأُ فِيهِ المُرْتَهِنُ

(1)

، وَالخِلَافُ مَبْنِيٌّ عَلَى البَيْعِ).

فسبب الخلاف مبنيّ على البيع، فمن يقول بأن المصحف يجوز بيعه وهم الحنفية والمالكية والشافعية، وهي الرواية الأخرى للحنابلة يقول: بأنه يجوز رهنه

(2)

.

* قوله: (الثَّالِثُ: أَنْ تَكُونَ العَيْنُ قَابِلَةً لِلْبَيْعِ عِنْدَ حُلُولِ الأَجَلِ).

فلا تكون وقفًا؛ لأن الوقف لا يمكن أن يبيعه، فلا يمكن أن يرهنه أم ولد؛ لأن أمّ الولد لا تُباع

(3)

.

* قوله: (وَيَجُوزُ عِنْدَ مَالِكٍ أَنْ يَرْتَهِنَ مَا لَا يَحِلُّ بَيْعُهُ فِي وَقْتِ الِارْتِهَانِ كَالزَّرْعِ، وَالثَّمَرِ لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهُ، وَلَا يُبَاعُ عِنْدَهُ فِي أَدَاءِ الدَّيْنِ إِلَّا إِذَا بَدَا صَلَاحُهُ)

(4)

.

لأنه لا يجوز أن تُباع الثمرة قبل بدوِّ صلاحها، أما بالنسبة للأصول فإنها تُباع ومضى الحديث فيها.

* قوله: (وَإِنْ حَلَّ أَجَلُ الدَّيْنِ. وَعَنِ الشَّافِعِيِّ قَوْلَانِ).

وكذلك روايتان عند الحنابلة عن أحمد.

* قوله: (فِي رَهْنِ الثَّمَرِ الَّذِي لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهُ، وَيُبَاعُ عِنْدَهُ عِنْدَ حُلُولِ الدَّيْنِ عَلَى شَرْطِ القَطْعِ

(1)

. قَالَ أَبُو حَامِدٍ: وَالأَصَحُّ جَوَازُهُ

(2)

. وَيَجُوزُ عِنْدَ مَالِكٍ رَهْنُ مَا لَمْ يَتَعَيَّنْ كالدَّنَانِيرِ، وَالدَّرَاهِمِ إِذَا طُبِعَ عَلَيْهَا

(3)

.

وهذه مسألة فيها خلافٌ بين العلماء، فعند المالكية يجوز، والمذاهب الأخرى فيها خلاف؛ لأنها أصل الأثمان

(4)

.

* قوله: (وَلَيْسَ مِنْ شَرْطِ الرَّهْنِ أَنْ يَكُونَ مِلْكًا لِلرَّاهِنِ لَا عِنْدَ مَالِكٍ، وَلَا عِنْدَ الشَّافِعِيِّ، بَلْ قَدْ يَجُوزُ عِنْدَهُمَا أَنْ يَكُونَ مُسْتَعَارًا).

وهذه مسألة أجمع عليها العلماء وليس كما قال المؤلف: عند مالك والشافعي، بل حكى ابن المنذر إجماع العلماء على ذلك، فلك أن تذهب إلى صديق لك فتستعير منه سلعة وتقول: أريد أن أرهنها لمدة كذا، فإذا أعطاك إياها فذلك جائز، فلا يشترط في الرهن أن يكون ملكًا لك، بل لك أن ترهن ما ليس ملكًا لك، لكن شريطة أن تأخذ موافقة صاحب الحق، حتى لا يكون الأمر من باب التعدي، والمؤلف قال:"قد"، و"قد" تفيد التقرير أو التحقيق، والصحيحُ أنها للتحقيق؛ لأن المسألة مجمع عليها

(1)

.

* قوله: (وَاتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ مِنْ شَرْطِهِ أَنْ يَكُونَ إِقْرَارُهُ فِي يَدِ المُرْتَهِنِ مِنْ قِبَلِ الرَّاهِنِ. وَاخْتَلَفُوا إِذَا كَانَ قَبْضُ المُرْتَهِنِ لَهُ بِغَصْبٍ، ثُمَّ أَقَرَّهُ المَغْصُوبُ مِنْهُ فِي يَدِهِ رَهْنًا).

فلا خلاف بين العلماء بأن قبض الرهن يؤخذ في الأصل من يد الرهن، لكن لو قُدِّر أن إنسانًا غصب دارًا ثم بعد ذلك أراد أن يحولها رهنًا، فهل يجوز؟ نعم، جمهور العلماء يجيزون ذلك.

* قوله: (فَقَالَ مَالِكٌ: يَصِحُّ أَنْ يُنْقَلَ الشَّيْءُ المَغْصُوبُ مِنْ ضَمَانِ الغَصْبِ إِلَى ضَمَانِ الرَّهْنِ، فَيَجْعَلُ المَغْصُوبُ مِنْهُ الشَّيْءَ المَغْصُوبَ رَهْنًا فِي يَدِ الغَاصِبِ قَبْلَ قَبْضِهِ مِنْهُ).

والذين قالوا بالجواز: أبو حنيفة

(1)

، ومالك

(2)

، وأحمد

(3)

، وخالف في ذلك الشافعي، وسيبين المؤلف رحمه الله وجهةَ كلامه.

* قوله: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: لَا يَجُوزُ، بَلْ يَبْقَى عَلَى ضَمَانِ الغَصْبِ إِلَّا أَنْ يَقْبِضَهُ

(4)

. وَاخْتَلَفُوا فِي رَهْنِ المُشَاعِ).

ورهنُ المشاع، كأن يقول: رهنتك دارًا من دوري أو أرضًا من أراضي أو عبدًا من عبيدي أو دابَّة من دوابِّي، من غير أن يعيِّن، فهل يجوز ذلك؟ نعم، اتَّفق العلماء على جوازه.

* قوله: (فَمَنَعَهُ أَبُو حَنِيفَةَ

(1)

، وَأَجَازَهُ مَالِكٌ

(2)

، وَالشَّافِعِيُّ

(3)

).

وأحمد

(4)

، وقالوا: لا يضر؛ لأنه من المعلوم إذا ثبت أن له دورًا، وهذه الدور كلها تصلح منفردة لأنْ تكون رهنًا، فما المانع من ذلك! وخالف في ذلك أبو حنيفة؛ لأنَّه يرى أنه غير متعيّن

(5)

.

* قوله: (وَالسَّبَبُ فِي الخِلَافِ: هَلْ تُمْكِنُ حِيَازَةُ المُشَاعِ أَمْ لَا تُمْكِنُ؟

(6)

).

يقولون: نعم؛ لأن القصد هو تسليمه، والجمهور يقولون: إنه وإن رهنه أرضًا فإنه في النهاية يستطيع أن يحدد ذلك المرهون.

* قوله: (الرُّكْنُ الثَّالِثُ، وَهُوَ الشَّيْءُ المَرْهُونُ فِيهِ).

وَأَصْلُ مَذْهَبِ مَالِكٍ فِي هَذَا أَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ يُؤْخَذَ الرَّهْنُ فِي جَمِيعِ الأَثْمَانِ الوَاقِعَةِ فِي جَمِيعِ البُيُوعَاتِ إِلَّا الصَّرْفَ، وَرَأْسَ المَالِ فِي السَّلَمِ المُتَعَلِّقِ بِالذِّمَّةِ

(7)

.

وهذا تقريبًا فيه اتفاق بين العلماء وإن وجد اختلاف في التفصيل، ويجوز في جميع الأثمان إلا الصرف؛ لأنه يشترط فيه التقابض، فهو سيأخذ عينًا يتركها عنده أو يحتاج بعد ذلك أن يتسلمها منه، كذلك الحال بالنسبة للسلم؛ لأن السلم هو أن تشتريَ شيئًا بثمن مقدّم لسلعة مؤجَّلة، فهو عقدٌ على موصوف في الذِّمة، وهنا لم يحصل التقابض فيه ولذلك مُنع في ذلك المقام.

* قوله: (وَذَلِكَ لِأَنَّ الصَّرْفَ مِنْ شَرْطِهِ التَّقَابُضُ، فَلَا يَجُوزُ فِيهِ عُقْدَةُ الرَّهْنِ).

أي: عقد الرَّهْن.

* قوله: (وَكَذَلِكَ رَأْسُ مَالِ السَّلَمِ، وَإِنْ كانَ عِنْدَهُ دُونَ الصَّرْفِ فِي هَذَا المَعْنَى).

أي: أنه أخفّ من الصرف

(1)

.

* قوله: (قَالَ قَوْمٌ مِنْ أَهْلِ الظَّاهِرِ: لَا يَجُوزُ أَخْذُ الرَّهْنِ إِلَّا فِي السَّلَمِ خَاصَّةً، أَعْنِي: فِي المسلمِ فِيهِ

(2)

، وَهَؤُلَاءِ ذَهَبُوا إِلَى ذَلِكَ لِكَوْنِ

آيةِ الرَّهْنِ وَارِدَةً فِي الدَّيْنِ فِي المَبِيعَاتِ، وَهُوَ السَّلَمُ عِنْدَهُمْ).

والآية هي قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى} فقالوا: إنها في السلم مع أن الآية عامّة في الدين.

* قوله: (فَكَأَنَّهُمْ جَعَلُوا هَذَا شَرْطًا مِنْ شُرُوطِ صِحَّةِ الرَّهْنِ، لِأَنَّهُ قَالَ في أَوَّلِ الآيَةِ: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]، ثُمَّ قَالَ: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283]).

وقصدهم أن آية الرهن رُتِّبت على آية الدين فكأن المقصود في ذلك إنما هو السلم، وهذا بعيد جدًّا

(1)

.

* قوله: (فعَلَى مَذْهَبِ مَالِكٍ: يَجُوزُ أَخْذُ الرَّهْنِ فِي السَّلَمِ، وَفِي القَرْضِ، وَفِي قِيَمِ المُتْلَفَاتِ، وَفِي أَرُوشِ الجِنَايَاتِ فِي الأَمْوَالِ، وَفِي جِرَاحِ العَمْدِ الَّذِي لَا قَوَدَ فِيهِ كَالمَأْمُومَةِ

(2)

وَالجَائِفَةِ

(3)

.

وهذه كلها مرت بنا.

* قوله: (وَأَمَّا قَتْلُ العَمْدِ، وَالجِرَاحُ الَّتِي يُقَادُ مِنْهَا).

أي: التي يُؤخَذ فيها القصاص.

* قوله: (فَيَتَخَرَّجُ).

ومعنى يتخرج: أنها أوجه في المذهب وليست أقوالًا.

* قوله: (فِي جَوَازِ أَخْذِ الرَّهْنِ فِي الدِّيَةِ فِيهَا إِذَا عَفَا الوَلِيُّ قَوْلَانِ:

أَحَدُهُمَا: أَنَّ ذَلِكَ يَجُوزُ، وَذَلِكَ عَلَى القَوْلِ بِأَنَّ الوَلِيَّ مُخَيَّرٌ فِي العَمْدِ بَيْنَ الدِّيَةِ وَالقَوَدِ. وَالقَوْلُ الثَّانِي: أَنَّ ذَلِكَ لَا يَجُوزُ، وَذَلِكَ أَيْضًا مَبْنِيٌّ عَلَى أَنْ لَيْسَ لِلْوَلِيِّ إِلَّا القَوَدُ فَقَطْ إِذَا أَبَى الجَانِي مِنْ إِعْطَاءِ الدِّيَةِ. وَيَجُوزُ فِي قَتْلِ الخَطَإ أَخْذُ الرَّهْنِ مِمَّنْ يَتَعَيَّنُ مِنَ العَاقِلَةِ، وَذَلِكَ بَعْدَ الحلولِ).

أي: بعد أن يتحدَّد العاقلة فحينئذ يؤخذ منهم رهن ليكون وثيقة للاطمئنان

(1)

.

* قوله: (وَيَجُوزُ فِي العَارِيَّةِ الَّتِي تُضْمَنُ، وَلَا يَجُوزُ فِيمَا لَا يُضْمَنُ)

(2)

.

والعارية المضمونة هي التي جاءت في الحديث

(3)

.

* قوله: (وَيَجُوزُ أَخْذُهُ فِي الإِجَارَاتِ، وَيَجُوزُ فِي الجُعْلِ بَعْدَ العَمَلِ، وَلَا يَجُوزُ قَبْلَهُ، وَيَجُوزُ الرَّهْنُ فِي المَهْرِ، وَلَا يَجُوزُ فِي الحُدُودِ وَلَا فِي القِصَاصِ وَلَا فِي الكِتَابَةِ، وَبِالجُمْلَةِ فِيمَا لَا تَصِحُّ فِيهِ الكَفَالَةُ).

أي: يجوز الرَّهن فيما لا تصحُّ فيه الكفالة

(1)

.

* قوله: (وَقَالَتِ الشَّافِعِيَّةُ)

(2)

.

والحنابلة معهم في هذا

(3)

.

* قوله: (المَرْهُونُ فِيهِ لَهُ شَرَائِطُ ثَلَاثٍ؛ أَحَدُهَا: أَنْ يَكُونَ دَيْنًا، فَإِنَّهُ لَا يُرْهَنُ فِي عَيْنٍ).

لأن الرهن دائمًا يكون في دين، فالسلعة التي تبيعها نقدًا ليس فيها رهن، لكن يُؤخذ الرهن على دين للتَّوثُّق والاطمئنان أنه في حالة عدم وفاء

المدين يباع ذلك لا من قبل المرتهن، وإنما يكون من قيل الجهة التي تتولى ذلك فتأخذ حقك فيه.

* قوله: (وَالثَّانِي: أَنْ يَكُونَ وَاجِبًا، فَإِنَّهُ لَا يُرْهَنُ قَبْلَ الوُجُوبِ، مِثْلَ أَنْ يَسْتَرْهِنَهُ بِمَا يَسْتَقْرِضُهُ).

كأن يكون بعد إقرار العقد وليست القضية أن الرهن واجب

(1)

.

* قوله: (وَيَجُوزُ ذَلِكَ عِنْدَ مَالِكٍ

(2)

. وَالثَّالِثُ: أَنْ لَا يَكُونَ لُزُومُهُ مُتَوَقَّعًا أَنْ يَجِبَ).

كالرهن على المكاتب؛ لأن المكاتب في نهايته هو ملك لسيده، فإن أدَّى ما عليه وإلا عاد الرقُّ عليه مرةً أخرى

(3)

.

* قوله: (وَأَنْ لَا يجِبَ كَالرَّهْنِ فِي الكِتَابَةِ، وَهَذَا المَذْهَبُ قَرِيبٌ مِنْ مَذْهَبِ مَالِكٍ)

(4)

.

وهذا مذهب الشافعية

(1)

، والحنابلة لهم رواية معهم

(2)

.

* * *

‌

‌[القَوْلُ فِي الشُّرُوطِ]

(وَأَمَّا شُرُوطُ الرَّهْنِ: فَالشُّرُوطُ المَنْطُوقُ بِهَا فِي الشَّرْعِ ضَرْبَانِ: شُرُوطُ صِحَّةٍ، وَشُرُوطُ فَسَادٍ)

(3)

.

أي: التي نطق بها النصُّ كما قال تعالى: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} ، فوصفها بكونها مقبوضة.

وهي ضربان؛ لأن الشروط قد تكون صحيحة من مقتضى العقد ويحتاجها ذلك، وربما تكون شروطًا فاسدة، ومن هذه الشروط الفاسدة:

أنه إذا لم يسدِّدْ ما عليه من دين فإنه يأخذ المرهون في مقابله، وهذه من الشروط الفاسدة

(1)

.

* قوله: (فَأَمَّا شُرُوطُ الصِّحَّةِ المَنْطُوقُ بِهَا فِي الرَّهْنِ، أَعْنِي: فِي كَوْنِهِ رَهْنًا فَشَرْطَانِ: أَحَدُهُمَا: مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ بِالجُمْلَةِ وَمُخْتَلَفٌ فِي الجِهَةِ الَّتِي بِهَا شَرْطٌ، وَهُوَ القَبْضُ. وَالثَّانِي: مُخْتَلَفٌ فِي اشْتِرَاطِهِ؛ فَأَمَّا القَبْضُ: فَاتَّفَقُوا بِالجُمْلَةِ عَلَى أَنَّهُ شَرْطٌ فِي الرَّهْنِ؛ لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283])

(2)

.

وهذا محلُّ اتِّفاق بين العلماء، بأنه لا بدَّ من القبض، لكن هل لا بدَّ أن يكون القبض من الراهن نفسه أو أن يكون هناك عدل يسلمه له أو وكيل أو غير ذلك؟ فهذه الأشياء التي يلمح المؤلف إلى الخلاف فيها.

* قوله: (وَاخْتَلَموا هَلْ هُوَ شَرْطُ تَمَامٍ أَوْ شَرْطُ صِحَّةٍ؟).

فهناك من يقول بأنه شرط صحَّة وهم الجمهور، وهناك من يقول بأنه شرط تمام وهم المالكية فانفردوا عن الأئمة الأربعة

(3)

.

* قوله: (وَفَائِدَةُ الفَرْقِ: أَنَّ مَنْ قَالَ: شَرْطُ صِحَّةٍ، قَالَ: مَا لَمْ يَقَعِ القَبْضُ لَمْ يَلْزَمِ الرَّهْنُ الرَّاهِنَ).

فإذا لم يتمَّ قبضٌ بينهما فحينئذ لا يكون لازمًا، كذلك نفس الكلام عند الجمهور: لو قبضه ثمَّ ردَّه للراهن فيبقى حقُّه.

* قوله: (وَمَنْ قَالَ: شَرْطُ تَمَامٍ قَالَ: يَلْزَمُ العَقْد وَيُجْبَرُ الرَّاهِنُ عَلَى الإِقْبَاضِ إِلَّا أَنْ يَتَرَاخَى المُرْتَهِنُ عَنِ المُطَالَبَةِ حَتَّى يُفْلِسَ الرَّاهِنُ، أَوْ يَمْرَضَ، أَوْ يَمُوتَ. فَذَهَبَ مَالِكٌ إِلَى أَنَّهُ مِنْ شُرُوطِ التَّمَامِ

(1)

، وَذَهَبَ أَبُو حَنِيفَةَ

(2)

، وَالشَّافِعِيُّ

(3)

.

وكذلك الإمام أحمد

(4)

.

* قوله: (وَأَهْلُ الظَّاهِرِ إِلَى أَنَّهُ مِنْ شُرُوطِ الصِّحَّةِ

(5)

. وَعُمْدَةُ مَالِكٍ: قِيَاسُ الرَّهْنِ علَى سَائِرِ العُقُودِ اللَّازِمَةِ بِالقَوْلِ. وَعُمْدَةُ الغَيْرِ: قَوْله تَعَالَى: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283]).

وقد عرفتم أن الحال في الرهن كالحال في البيع، وقبض كلِّ شيء بحسبه، فالمكيل والموزون يتمُّ قبضه بالكيل والوزن، والمنقول مثل

الأراضي والحيطان والدور ونحوها إنما يتمّ قبضها بتخليتها.

* قوله: (وَقَالَ بَعْضُ أَهْلِ الظَّاهِرِ: لَا يَجُوزُ الرهْنُ إِلَّا أَنْ لا يَكُونَ هُنَالِكَ كَاتِبٌ؛ لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283])

(1)

.

وقد جُعل الرهن في عدم وجود الكاتب، فمفهومه إذا وجدتم الكاتب فلا رهان

(2)

.

* قوله: (لَا يُجَوِّزُ أَهْلُ الظَّاهِرِ أَنْ يُوضَعَ الرَّهْنُ عَلَى يَدَيْ عَدْلٍ)

(3)

.

وأهل الظاهر إنما يتمسكون بظواهر النصوص، ولو أننا وقفنا عند الظواهر في كلِّ الأحكام لعطَّلنا شطرًا كبيرًا من أحكام الشريعة الإسلامية، لأن القياس كما هو معلوم بُنِيت عليه كثيرٌ من الأحكام، والقياس يقصد به قياس العلة، وهو إلحاق فرعٍ بأصل فيه حكم لعلَّة تجمع بينهما

(4)

، وأشار الله إلى القياس في القرآن، فقال:{فَاعْتَبِرُوا يَاأُولِي الْأَبْصَارِ} ، والرسول صلى الله عليه وسلم ضرب أيضًا مثلًا فيه

(5)

، وفعل به الصحابة؛ وممن اشتهر

عنهم ذلك عمر

(1)

، وابن مسعود

(2)

، لكن القياس لا يجوز إذا لم يكن له أصل أو خالف نصًّا، ولذلك حكى بعض العلماء أن القياس الصحيح لا يعارض نصا صحيحًا؛ لأن أصل هذه النفوس إنما فطرت على الفطرة وهذا الدين هو فطرة الله التي فطر الناس عليها.

* قوله: (وَعِنْدَ مَالِكٍ: أَنَّ مِنْ شَرْطِ صِحَّةِ الرَّهْنِ اسْتِدَامَةَ القَبْضِ).

هذا ليس عند مالك فقط بل عند عامَّة العلماء

(3)

.

* قوله: (وَأَنَّهُ مَتَى عَادَ إِلَى يَدِ الرَّاهِنِ بِإِذْن المُرْتَهِنِ بِعَارِيَّةٍ، أَوْ وَدِيعَةٍ، أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ، فَقَدْ خَرَجَ مِنَ اللُّزُومِ. وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: لَيْسَ اسْتِدَامَةُ القَبْضِ مِنْ شَرْطِ الصِّحَّةِ)

(1)

.

فجمهور العلماء؛ كأبي حنيفة

(2)

، ومالك

(3)

، وأحمد

(4)

يقولون: إذا خرج الرهن من يد المرتهن راغبًا غير مغصوب فليس من حقِّه أن يطالب به وأن يعيده إليه، وأما الشافعي فيقول: خروجه من يده لا يسقط حقه في ذلك؛ لأنه وثيقة على دين والقصد من ذلك لم ينتهِ بعدُ

(5)

.

* قوله (فَمَالِكٌ عَمَّمَ الشَّرْطَ عَلَى ظَاهِرِهِ، فَأَلْزَمَ مِنْ قَوْله تَعَالَى: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283] وُجُودَ القَبْضِ وَاسْتَدَامَتَهُ).

وهذا ليس مذهب مالك فهو رأي الأئمة الثلاثة كما قلنا وهو الأظهر؛ لأنه إذا أخرجه المرتهن من ملكِه ردَّه إلى صاحبه كأنه أسقطه؛ لأن الرهن أصله ليس لازمًا، والأصل في الرهن أنه جائز وليس بلازم.

* قوله: (وَالشَّافِعِيُّ يَقُولُ: إِذَا وُجِدَ القَبْضُ فَقَدْ صَحَّ الرَّهْنُ وَانْعَقَدَ، فَلَا يَحُلُّ ذَلِكَ إِعَارَتَهُ وَلَا غَيْرَ ذَلِكَ مِنَ التَّصَرُّفِ فِيهِ كَالحَالِ فِي البَيْعِ).

يعني: لا يسقط ذلك إعارته، أي: خروجه من يد المرتهن لا يُسقط الحق فيه عند الشافعي وعند الجمهور يسقط.

* قوله: (وَقَدْ كَانَ الأَوْلَى بِمَنْ يَشْتَرِطُ القَبْضَ فِي صِحَّةِ العَقْدِ أَنْ يَشْتَرِطَ الِاسْتِدَامَةَ، وَمَنْ لَمْ يَشْتَرِطْه فِي الصِّحَّةِ أَنْ لَا يَشْتَرِطَ الِاسْتِدَامَةَ. وَاتَّفَقُوا عَلَى جَوَازِهِ فِي السَّفَرِ

(1)

. وَاخْتَلَفُوا فِي الحَضَرِ).

لأن الآية نطقت بما يتعلق بالسفر {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} فالآية لها منطوق ومفهوم، فمنطوقها أنها ذكرت السفر، لكن هل يخرج الحضر؟ لا يخرج إلا عن طريق ما يعرف بدليل الخطاب، أي: مفهوم المخالفة، لكن هذا لا يمكن، فلا تتعارض أدلة صحيحة صريحة بعضها متَّفق عليه ثبتت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بمفهوم، والمفهوم عند بعض العلماء ضعيف

(2)

، وهذه المسألة لم يخالف فيها إلا مجاهد من

السلف، والمؤلف نسب ذلك إلى أهل الظاهر، أما كافة العلماء فإنهم قالوا: إن الرهن ثابت في الحضر وفي السفر، وهو لا يختلف في الحكم، لكن الله سبحانه وتعالى ذكر ذلك في السفر؛ لأنه رتبه على الكاتب فقال:{وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} فإن الغالب في السفر ألَّا يوجد كاتب فذكر الله تعالى الرهان، أي: الرهن، فخرج مخرج الغالب، وهذا الغالب هو أنه لا يوجد غالبًا في السفر كاتب، فالرهن مشروعٌ حضرًا وسفرًا.

* قوله: (فَذَهَبَ الجُمْهُورُ إِلَى جَوَازِهِ).

وفي مقدمة الجمهور الأئمة الأربعة وقبلهم الصحابة والتابعون

(1)

.

* قوله: (وَقَالَ أَهْلُ الظَّاهِرِ

(2)

، وَمُجَاهِدٌ: لَا يَجُوزُ فِي الحَضَرِ لِظَاهِرِ قَوْله تَعَالَى: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَر} [البقرة: 283] الآيَةَ

(3)

.

وَتَمَسَّكَ الجُمْهُورُ بِمَا وَرَدَ مِنْ: "أَنَّهُ صلى الله عليه وسلم رَهَنَ فِي الحَضَرِ").

وكان من المناسب أن يذكر المؤلف مثل هذه الأدلة فهي مهمّة جدًّا، وهي أصولٌ بالنسبة لأحكامِ الرهن، ومن هذه الأحاديث حديث عائشةَ رضي الله عنها المتفق عليه، قالت:"اشترى رسول الله صلى الله عليه وسلم من يهودي طعامًا ورهنه درعه"

(1)

، وجاء أيضًا الحديث الآخر، وهو حديث أنس الذي أخرجه البخاري

(2)

، وأصحاب السنن إلا النسائي

(3)

، وأحمد

(4)

، والبيهقي

(5)

، وكثير من العلماء

(6)

، يحكي أنس:"ولقد رهن رسول الله صلى الله عليه وسلم درعه بشعير ومشيت إليه بخبز شعير وإهالة سنخة"، والإهالة هو الشحم الذي يُذاب

(7)

، والسنخة هي تغير إلى الرداءة

(8)

، ثم ذكر لنا فقال:"وقد سمعته يقول: "ما أصبح لآل محمد صلى الله عليه وسلم إلا صاع ولا أمسى وإنهم لتسعة أبيات"

(9)

، وجاء في بعض الروايات أن هذا الشعير كان مقداره ثلاتين صاعًا، وقيمته دينارًا، فرسول الله صلى الله عليه وسلم لا يملك دينارًا

(10)

.

* قوله: (وَالقَوْلُ فِي اسْتِنْبَاطِ مَنْعِ الرَّهْنِ فِي الحَضَرِ مِنَ الآيَةِ هُوَ مِنْ بَابِ دَلِيلِ الخِطَابِ).

ودليل الخطاب هو الذي يعرف بمفهوم المخالفة؛ لأن هناك

مفهومين: مفهوم الموافقة

(1)

، وهو أنواع: مفهوم أولى، ودليله:{فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ}

(2)

، ومفهوم مساوٍ

(3)

، ومفهوم أدنى

(4)

، ثم يأتي مفهوم المخالفة، ومفهوم المخالفة

(5)

يضرب العلماء له مثالًا أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: "في سائمة الغنم الزكاة"

(6)

، ومفهوم المخالف: أن المعلوفة لا زكاة فيها

(7)

.

* قوله: (وَأَمَّا الشَّرْطُ المُحَرَّمُ المَمْنُوعُ بِالنَّصِّ فَهُوَ: أَنْ يَرْهَنَ الرَّجُلُ رَهْنًا عَلَى أَنَّهُ إِنْ جَاءَ بِحَقِّهِ عِنْدَ أَجْلِهِ، وَإِلَّا فَالرَّهْنُ لَهُ)

(8)

.

وهذا من أنواع الرهن الفاسد، كأن يرهن عنده شيء فإن جاءه بحقِّه وأوصله إليه وإلا يكون ذلك حقًّا وملكًا له، وهذا لا يجوز.

* قوله: (فَاتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ هَذَا الشَّرْطَ يُوجِبُ الفَسْخَ، وَأَنَّهُ مَعْنَى قَوْلِهِ عليه الصلاة والسلام: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ")

(1)

.

والعلماء مختلفون هل التتمة التى سنوردها جزء من الحديث أو من كلام الراوي "لا يغلق الرهن من صاحبه له غنمه وعليه غرمه"، وهذا الحديث سيعود المؤلف للاستدلال به، والعلماء قد اختلفوا فيه وصلًا ووقفًا، وقد صحَّ موقوفًا واختلف في صحته مرفوعًا، أي: موصولًا

(2)

.

* * *

‌

‌[القَوْلُ فِي الجُزْءِ الثَّالِثِ مِنْ هَذَا الكِتَابِ وَهُوَ القَوْلُ فِي الأَحْكَام]

* قوله: (وَهَذَا الجُزْءُ يَنْقَسِمُ إِلَى مَعْرِفَةِ مَا لِلرَّاهِنِ مِنَ الحُقُوقِ فِي الرَّهْنِ وَمَا عَلَيْهِ، وَإِلَى مَعْرِفَةِ مَا لِلْمُرْتَهِنِ فِي الرَّهْنِ وَمَا عَلَيْهِ، وَإِلَى مَعْرِفَةِ اخْتِلَافِهِمَا فِي ذَلِكَ، وَذَلِكَ إِمَّا مِنْ نَفْسِ العَقْدِ، وَإِمَّا لِأُمُورٍ طَارِئَةٍ عَلَى الرَّهْنِ وَنَحْنُ نَذْكرُ مِنْ ذَلِكَ مَا اشْتَهَرَ الخِلَافُ فِيهِ بَيْنَ فُقَهَاءِ الأَمْصَارِ، وَالِاتِّفَاقُ).

وهذا كلام مجمل بمثابة أبواب سيفصلها المؤلف فيما يأتي.

* قوله: (أَمَّا حَقُّ المُرْتَهِنِ فِي الرَّهْنِ: فَهُوَ أَنْ يُمْسِكَهُ حَتَّى يُؤَدِّيَ الرَّاهِنُ مَا عَلَيْهِ).

لأن هذا وثيقة، والله سبحانه وتعالى قد وجَّه إلى الأخذ بها لتبقى بين يديه ليطمئن عليها.

* قوله: (فَإِنْ لَمْ يَأْتِ بِهِ عِنْدَ الأَجَلِ كانَ لَهُ أَنْ يَرْفَعَهُ إِلَى السُّلْطَانِ).

وهذا حقٌّ للإنسان لأن صاحب الحقِّ إما أن يقرض آخر من خالصِ ماله فهذا قرض حسنٌ يريد به الثواب من اللهِ فينبغي أن يتوثق على حقِّه، وإما أن يكون قد باعَه سلعة أو قيمة أجيرة أو غير ذلك، فهو حق له وقد أخذما يثبت به حقّه.

* قوله: (فَيَبِيعَ عَلَيْهِ الرَّهْنَ وَيُنْصِفَهُ مِنْهُ إِنْ لَمْ يُجِبْهُ الرَّاهِنُ إِلَى البَيْعِ).

وهذا لا خلاف فيه بين العلماء، فإذا انتهى القدر أو المدة المحددة بينهما ولم يؤدِّ الراهن حقَّ المرتهن فإنه بلا شكَّ يقوم ببيع ما عنده أو

يطلب منه المرتهن ذلك إلا إن تنازل عن ذلك، فهذا أمر راجع له، فإنْ أبى حينئذٍ يُرفَع أمره إلى السلطان، فيبيعه السلطان مباشرة، وأكثر العلماء قالوا: إن السلطان في هذا الموضع هو الذي يتولى ذلك، وبعضهم يقول: لا، كما هو معلوم القاعدة في مذهب الحنفية: أنه يحبس ويضيَّق عليه حتى يبيع، فإن أبى باعَ عليه السلطان

(1)

، أما عند الجمهور فإنه إذا رفع إلى السلطان حينئذٍ يطلب منه البيع فإن أبى باعه

(2)

.

* قوله: (وَكَذَلِكَ إِنْ كَانَ غَائِبًا، وَإِنْ وَكَّلَ الرَّاهِنُ المُرْتَهِنَ عَلَى بَيْعِ الرَّهْنِ عِنْدَ حُلُولِ الأَجَلِ جَازَ).

كما لو كان الرهن بغيرِ يدِ المرتهن، ولكنه وضعه عند عدل من

الناس وقد فوَّضه في ذلك فإن العدل يبيع، وربما أيضًا يولي عليه عدلين، أي: أكثر من واحد وذلك جائز.

* قوله: (وَكَرِهَهُ مَالِكٌ)

(1)

.

ولكنه عند الأئمة الثلاثة جائز دون كراهة؛ لأنه وثقَ به وفوَّضه وهو عندما يبيعه سيبيعه بسعر سوقِه

(2)

.

* قوله: (إِلَّا أَنْ يُرْفَعَ الأَمْرُ إِلَى السُّلْطَانِ).

لأنه مظنة أن يكون الرجل إنما باعه لمصلحته دون أن ينظر لمصلحة الراهن كأن لم يصل به إلى سعره.

* قوله: (وَالرَّهْنُ عِنْدَ الجُمْهُورِ يَتَعَلَّقُ بِجُمْلَةِ الحَقِّ المَرْهُونِ فِيهِ وَبِبَعْضِهِ).

فإذا رُهِن متاعٌ عند إنسان ثُمَّ بعد ذلك أدَّى الراهن بعض الحقِّ، فهل الرهن يتعلَّق بكلِّه أو ببعضه، فإذا أدى بعض الحق أخذ من يد المرتهن

شيئًا؟ وجمهور العلماء يقولون: لا، هو يتعلق بجميع الرهن فليس للراهن أن يأخذ منه أيَّ شيء حتى يعطي المرتهن جميع حقه.

* قوله: (أَعْنِي: أَنَّهُ إِذَا رَهَنَهُ فِي عَدَدٍ مَا فَأَدَّى مِنْهُ بَعْضَهُ، فَإِنَّ الرَّهْنَ بِأَسْرِهِ يَبْقَى بَعْدُ بِيَدِ المُرْتَهِنِ حَتَّى يَسْتَوْفِيَ حَقَّهُ. وَقَالَ قَوْمٌ: بَلْ يَبْقَى مِنَ الرَّهْنِ بِيَدِ المُرْتَهِنِ بِقَدْرِ مَا يَبْقَى مِنَ الحَقِّ).

وقد حكى ابنُ المنذر الإجماع على هذا

(1)

، ولا ندري من هؤلاء الجماعة وما ذكرهم؟

* قوله: (وَحُجَّةُ الجُمْهُورِ: أَنَّهُ مَحْبُوسٌ بِحَقِّ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ مَحْبُوسًا بِكُلِّ جُزْءٍ مِنْهُ، أَصْلُهُ حَبْسُ التَّرِكَةِ عَلَى الوَرَثَةِ حَتَّى يُؤَدُّوا الدَّيْنَ الَّذِي عَلَى المَيِّتِ).

فليس للورثة أن يتصرفوا فيها حتى يؤدَّى الدين؛ لأنه أول ما يخرج من هذه التركة تجهيز الميت ثم كذلك يوفَّى الدين الذي عليه، ثم بعد ذلك ينظر في موضوع توزيع التركة

(2)

.

* قوله: (وَحُجَّةُ الفَرِيقِ الثَّانِي: أَنَّ جَمِيعَهُ مَحْبُوسٌ بِجَمِيعِهِ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ أَبْعَاضُهُ مَحْبُوسَةً بِأَبْعَاضِهِ، أَصْلُهُ الكَفَالَةُ).

وقد جاء في الحديث: "نَفسُ المؤمنِ معلَّقة بدينِه حتَّى يفكّ ذلك الدين"

(3)

، فالنفس معلقة فيه، والدين من أخطر الأمور التي أصبح الناس

يتساهلون به في هذا الزمان، فالشهيد يُغفَر له كلُّ شيء إلا الدين

(1)

، إلا شهيد البحر فإن الله تعالى يُرضي غريمَه

(2)

، والتعليلات التي ذكرها المؤلف هي التي ذكرها العلماء.

* قوله: (وَمِنْ مَسَائِلِ هَذَا البَابِ المَشْهُورَةِ: اخْتِلَافُهُمْ فِي نَمَاءِ الرَّهْنِ المُنْفَصِلِ، مِثْلُ الثَّمَرَةِ فِي الشَّجَرِ المَرْهُونِ، وَمِثْلُ الغَلَّةِ، وَمِثْلُ الوَلَدِ هَلْ يَدْخُلُ فِي الرَّهْنِ أَمْ لَا؟).

و"الغلَّة": هي الأجرة التي يحصل عليها العامل نظيرَ شغله

(3)

.

* قوله: (فَذَهَبَ قَوْمٌ إِلَى أَنَّ نَمَاءَ الرَّهْنِ المُنْفَصِلِ لَا يَدْخُلُ شَيْءٌ مِنْهُ فِي الرَّهْنِ).

وهذا هو مذهب الشافعي.

* قوله: (أَعْنِي: الَّذِي يَحْدُثُ مِنْهُ فِي يَدِ المُرْتَهِنِ، وَمِمَّنْ قَالَ بِهَذَا القَوْلِ الشَّافِعِيُّ).

وهو يستدلُّ بحديث: "لَه غُنْمه، وعليه غُرْمه"

(4)

، فهذه هي وجهة

الشافعية

(1)

.

* قوله: (وَذَهَبَ آخَرُونَ إِلَى أَنَّ جَمِيعَ ذَلِكَ يَدْخُلُ فِي الرَّهْنِ، وَمِمَّنْ قَالَ بِهَذَا القَوْلِ أَبُو حَنِيفَةَ

(2)

، وَالثَّوْرِيُّ)

(3)

.

وأحمدُ أيضًا

(4)

.

* قوله: (وَفَرَّقَ مَالِكٌ فَقَالَ: مَا كَانَ مِنْ نَمَاءِ الرَّهْنِ المُنْفَصِلِ عَلَى خِلْقَتِهِ وَصُورَتِهِ).

وحصره في الولد؛ لأنه هو الذى يدخل في النماء وما عدا ذلك فلا؛ لأن ذلك فرع يتبع الأصلَ فهو حقٌّ ثابت.

* قوله: (فَإِنَّهُ دَاخِلٌ فِي الرَّهْنِ كَوَلَدِ الجَارِيَةِ مَعَ الجَارِيَةِ، وَأَمَّا مَا لَمْ يَكُنْ عَلَى خِلْقَتِهِ فَإِنَّهُ لَا يَدْخُلُ فِي الرَّهْنِ، كَان مُتَوَلِّدًا عَنْهُ كَثَمَرِ النَّخْلِ، أَوْ غَيْرَ مُتَوَلِّدٍ ككِرَاءِ الدَّارِ وَخَرَاجِ الغُلَامِ)

(5)

.

وهي التي عبَّر عنها قبل قليل بغلَّة الدار.

* قوله: (وَعُمْدَةُ مَنْ رَأَى أَنَّ نَمَاءَ الرَّهْنِ وَغَلَّتَهُ لِلرَّاهِنِ).

وهم الشافعية.

* قوله: (قَوْلُهُ عليه الصلاة والسلام: "الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ")

(1)

.

وهذا مما يستدلّ به ويصلح أن يكون دليلًا للفريق الآخر، لكن دليلُ الشافعية الظاهر هو الحديث الذي ذكرته

(2)

، وربما يريده، وهذه الرواية اختلفوا فيها رفعًا ووقفًا، وقد أوردها البيهقي وجاء لها عدة روايات

(3)

، وكان الأولى بالمؤلِّف أن يأتِيَ بالحديث الذي أخرجه البخاري

(4)

،

وأصحاب السنن، من النسائي

(1)

، وأحمد

(2)

، وغيرهم

(3)

، وهو قوله صلى الله عليه وسلم:"الظَّهر يركَب بنفقته إن كان مرهونًا، ولبن الدر يُشرَب بنفقته إن كان مرهونًا وعلى الذي يَركَب ويَشرَب النفقة"، فهو جاء بهذا اللفظ.

* قوله: (قَالُوا: وَوَجْهُ الدَّلِيلِ مِنْ ذَلِكَ أَنَّهُ لَمْ يَرِدْ بِقَوْلِهِ: "مَرْكُوبٌ وَمَحْلُوبٌ"؛ أَيْ: يَرْكبُهُ الرَّاهِنُ وَيَحْلِبُهُ؛ لِأَنَّهُ كَأنَ يَكُون غَيْرَ مَقْبُوضٍ، وَذَلِكَ مُنَاقِضٌ لِكَوْنِهِ رَهْنًا، فَإِنَّ الرَّهنَ مِنْ شَرْطِهِ القَبْضُ، قَالُوا: وَلَا يَصِحُّ أَنْ يَكُونَ مَعْنَاهُ أَنَّ المُرْتَهِنَ يَحْلِبُهُ وَيَرْكبُهُ، فَلَمْ يَبْقَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ المَعْنَى فِي ذَلِكَ أَنَّ أُجْرَةَ ظَهْرِهِ لِرَبِّهِ، وَنَفَقَتَهُ عَلَيْهِ

(4)

. وَاسْتَدَلُّوا أَيْضًا بِعُمُومِ قَوْلِهِ عليه الصلاة والسلام: "الرَّهْنُ مِمَّنْ رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ"

(5)

. قَالُوا: وَلِأنَّهُ نَمَاءٌ زَائِدٌ عَلَى مَا رَضِيَهُ رَهْنًا، فَوَجَبَ أَنْ لَا يَكُونَ لَهُ إِلَّا بِشَرْطٍ زَائِدٍ

(6)

، وَعُمْدَةُ أَبِي حَنِيفَةَ).

ومن معَه.

* قوله: (أَنَّ الفُرُوعَ تَابِعَةٌ لِلأصُولِ فَوَجَبَ لَهَا حُكْمُ الأَصْلِ؛

وَلذَلِكَ حُكْمُ الوَلَدِ تَابمٌ لِحُكْمِ أُمِّهِ فِي التَّدْبِيرِ وَالكِتَابَةِ)

(1)

.

والثمرة إنما تخرج من الشجرة لكن الثمرة عند البيع لا تدخل تبع الأصل إلا إذا اشترطت أن الولد يتبع أُمَّه، فالجمهور يقولون الفرع يتبع أصله ويلحق به إلا أن يستثنى.

* قوله: (وَأَمَّا مَالِكٌ فَاحْتَجَّ بِأَنَّ الوَلَدَ حُكْمُهُ حُكْمُ أُمِّهِ فِي البَيْعِ، أَيْ: هُوَ تَابعٌ لَهَا، وَفَرْقٌ بَيْنَ الثَّمَرِة وَالوَلَدِ فِي ذَلِكَ بِالسُّنَّةِ المُفَرِّقَةِ فِي ذَلِكَ، وَذَلِكَ أَنَّ الثَّمَرَ لَا يَتْبَعُ بَيْعَ الأَصْلِ إِلَّا بِالشَّرْطِ وَوَلَدُ الجَارِيَةِ يَتْبَعُ بِغَيْرِ شَرْطٍ

(2)

. وَالجُمْهُورُ عَلَى أَنْ لَيْسَ لِلْمُرْتَهِنِ أَنْ يَنْتَفِعَ بِشَيْءٍ مِنَ الرَّهْنِ

(3)

. وَقَالَ قَوْمٌ: إِذَا كانَ الرَّهْنُ حَيَوَانًا فَلِلْمُرْتَهِنِ أَنْ يَحْلِبَهُ وَيَرْكَبَهُ بِقَدْرِ مَا يَعْلِفُهُ وَيُنْفِقُ عَلَيْهِ).

وهذه المسألة تحتاج إلى بيانٍ وتفصيل؛ فبالنسبة لهذه الصورة التي ذكرها المؤلِّف وهو ما يتعلق بانتفاع المرتهن بالرهن، فالرهن لا يخلو من حالتين:

الأولى: إما أن يكون رهنًا يحتاج إلى نفقة.

الثانية: وإما أن يكون رهنًا لا يحتاج إلى نفقة كالدار أو المتاع.

أما ما يحتاج إلى نفقة ومُؤْنةٍ كالحيوان مثلًا فيركب ويحلب، وكذلك الغلام إذا استخدمه عنده في عمل، والذي لا يحتاج إلى مؤنة أو نفقة فبعض العلماء تكلَّم عنه، وقال: لا يجوز للمرتهن أن يستفاد منه بحال إلا بعد موافقة صاحب الرهن، فإن وافق الراهن أيضًا لا يخلو من أمرين: إما أن تكون الاستفادة بعوضٍ أو بغير عوض، فإن كانت بغير عوض فيكون بين أمرين بالنسبة للحق وهو حق المرتهن على الراهن إنما هو قرض فلا يجوز للمرتهن أن ينتفع من الرهن بشيء؛ لأنه يدخل تحت القرض الذي يجرّ نفعًا وهذا هو عين الربا.

أما إن كان من غير قرض كأن يكون مثلًا قيمة سلعة، أو أجرة دار، أو نحو ذلك فيجوز له

(1)

، وأما إن كان بعوض قالوا: يجوز شريطة ألا يحابيه في ذلك؛ لأنه صاحب حق عليه

(2)

، ونأتي الآن إلى محلِّ الخلاف الذي ذكره المؤلف وهو ما يكون مركوبًا أو محلوبًا فهل يجوز للمرتهن أن ينتفع به دون إذن الراهن؟ فالحنابلة في الرواية المشهورة عندهم يجيزون ذلك

(3)

، وجمهور

العلماء كالحنفية

(1)

، والمالكية

(2)

، والشافعية

(3)

، وهي الرواية الأخرى عند الحنابلة: لا يجوز

(4)

، وسبب الخلاف كله يدور حول فهم الحديث الذي أوردناه قبل قليل الذي أخرجه البخاريُّ وغيره أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال:"الظَّهر يُركَب بنفقته إذا كان مرهونًا، ولبن الدر يُشرَب بنفقته إن كان مرهونًا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة"، فهل المراد بذلك هو الراهن صاحب الحق أو المرتهن؟ يفسِّره الجمهور بالأول، ويفسره الحنابلة بالثاني.

* قوله: (وَهُوَ قَوْلُ أَحْمَدَ وَإِسْحَاقَ

(5)

، وَاحْتَجُّوا بِمَا رَوَاهُ أَبُو

هُرَيْرَةَ عَنِ النَّبِيِّ عليه الصلاة والسلام أَنَّهُ قَالَ: "الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ"

(1)

. وَمِنْ هَذَا البَابِ اخْتِلَافُهُمْ فِي الرَّهْنِ يَهْلِكُ عِنْدَ المُرْتَهِنِ مِمَّنْ ضَمَانُهُ؟ فَقَالَ قَوْمٌ: الرَّهْنُ أَمَانَةٌ وَهُوَ مِنَ الرَّاهِنِ، وَالقَوْلُ قَوْلُ المُرْتَهِنِ مَعَ يَمِينِهِ أَنَّهُ مَا فَرَّطَ فِيهِ وَمَا جَنَى عَلَيْهِ، وَمِمَّنْ قَالَ بِهَذَا القَوْلِ الشَّافِعِيُّ

(2)

، وَأَحْمَدُ

(3)

، وَأَبُو ثَوْرٍ

(4)

، وَجُمْهُورُ أَهْلِ الحَدِيثِ

(5)

".

فالراهن هو الذي يضمن شريطةَ ألَّا يحصلَ تفريط من المرتهن.

* قوله: (وَقَالَ قَوْمٌ: الرَّهْنُ مِنَ المُرْتَهِنِ وَمُصِيبَتُهُ مِنْهُ، وَمِمَّنْ قَالَ

بِهَذَا القَوْلِ أَبُو حَنِيفَةَ

(1)

، وَجُمْهُورُ الكُوفِيِّينَ

(2)

. وَالَّذِينَ قَالُوا بِالضَّمَانِ انْقَسَمُوا قِسْمَيْنِ: فَمِنْهُمْ مَنْ رَأَى أَنَّ الرَّهْنَ مَضْمُونٌ بِالأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ، أَوْ قِيمَةِ الدَّيْنِ، وَبِهِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ، وَسُفْيَانُ، وَجَمَاعَةٌ

(3)

. وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ: هُوَ مَضْمُونٌ بِقِيمَتِهِ قَلَّتْ أَوْ كثُرَتْ، وَإِنَّهُ إِنْ فَضَلَ لِلرَّاهِنِ شَيْءٌ فَوْقَ دَيْنِهِ أَخَذَهُ مِنَ المُرْتَهِنِ، وَبِهِ قَالَ عَلِيُّ بْنُ أَبِي طَالِبٍ، وَعَطَاءٌ

(4)

، وَإِسْحَاقُ

(5)

. وَفَرَّقَ قَوْمٌ بَيْنَ مَا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِثْلُ الحَيَوَان، وَالعَقَارِ مِمَّا لَا يَخْفَى هَلَاكُهُ، وَبَيْنَ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنَ العُرُوضِ، فَقَالُوا: هُوَ ضَامِنٌ فِيمَا يُغَابُ عَلَيْهِ،

وَمُؤْتَمَنٌ فِيمَا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ، وَمِمَّنْ قَالَ بِهَذَا القَوْلِ مَالِكٌ، وَالأَوْزَاعِيُّ

(1)

، وَعُثْمَانُ البَتِّيُّ

(2)

، إِلَّا أَنَّ مَالِكًا يَقُولُ: إِذَا شَهِدَ الشُّهُودُ بِهَلَاكِ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِ تَضْيِيعٍ، وَلَا تَفْرِيطٍ، فَإِنَّهُ لَا يَضْمَنُ. وَقَالَ الأَوْزَاعِيُّ وَعُثْمَانُ البَتِّيُّ: بَلْ يَضْمَنُ عَلى كُلِّ حَالٍ قَامَتْ بَيِّنَةٌ أَوْ لَمْ تَقُمْ)

(3)

.

وهذا قول ضعيف يخالف ما جاءت به النصوص فالله سبحانه وتعالى أثبت الشهادة {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} [البقرة: 282]، والرسول صلى الله عليه وسلم قال:"هَل رأيت الشمس؟ " قال: نعم؟ قال: "على مِثلها فاشهد"

(4)

، فالشهادة معمولٌ بها ومعتبرةٌ فلا ينبغي إغفالها.

* قوله: (وَبِقَوْلِ مَالِكٍ قَالَ ابْنُ القَاسِمِ

(5)

، وَبِقَوْلِ عُثْمَانَ،

وَالأَوْزَاعِيِّ قَالَ أَشْهَبُ

(1)

. وَعُمْدَةُ مَنْ جَعَلَهُ أَمَانَةً غَيْرَ مَضْمُونة: حَدِيثُ سَعِيدِ بْنِ المُسَيَّبِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ أَنَّ النَّبِىَّ صلى الله عليه وسلم قَالَ:"لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ وَهُوَ مِمَّنْ رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ"

(2)

، أَيْ: لَهُ غَلَّتُهُ وَخَرَاجُهُ، وَعَلَيْهِ افْتِكَاكُهُ، وَمُصِيبَتُهُ مِنْهُ

(3)

. قَالُوا: وَقَدْ رَضِيَ الرَّاهِنُ أَمَانَتَهُ فَأَشْبَهَ المُودَعَ عِنْدَهُ

(4)

. وَقَالَ المُزَنِيُّ مِنْ أَصْحَابِ الشَّافِعِيِّ مُحْتَجًّا لَهُ: "قَدْ قَالَ مَالِكٌ وَمَنْ تَابَعَهُ: إِنَّ الحَيَوَانَ وَمَا ظَهَرَ هَلَاكُهُ أَمَانَةً"

(5)

. فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ كُلُّهُ كَذَلِكَ. وَقَدْ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: "إِنَّ مَا

زَادَ مِنْ قِيمَةِ الرَّهْنِ عَلَى قِيمَةِ الدَّيْنِ فَهُوَ أَمَانَةٌ"