الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
بسم الله الرحمن الرحيم
فصل الصداق
مأخوذ من الصدق ضد الكذب لأن دخوله بينهما دليل على صدقهما ويسمى مهرًا وطولًا وأجرة ونفقة ونحلة أي الصداق في مقابلة البضع (كالثمن) في مقابلة السلعة إثباتًا ونفيًا فيشترط فيه كونه طاهرًا منتفعًا به مقدورًا على تسليمه معلومًا وفي موانعه كوقوعه بخمر ولو كانت الزوجة ذمية أو خنزير أو مجهول والتشبيه به في الجملة أو في الجواز وعدمه أو في الكيفية لا في القدر إذ الثمن يجوز أن يكون أقل من ربع دينار بخلاف الصداق ولأنه يغتفر فيه من يسير الغرر ما لا يغتفر في الثمن لجوازه بشورة وبصداق مثل كما يأتي ولا يجوز ذلك في المبيع فبينه وبين الثمن عموم وخصوص من وجه يجتمعان في ربع دينار
ــ
بسم الله الرحمن الرحيم
فصل الصداق
بفتح الصاد وكسرها والأول أفصح ويقال صدقة بضم الدال وفتحها قال تعالى: {وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً} [النساء: 4] وقول ز أو في الجواز وعدمه لا في الحكم (1) الخ الذي رأيته في بعض النسخ لا في الكم وهو حسن ونحوه في خش ويدل عليه ما بعده وأما نسخة لا في الحكم فغير صحيحة لمعارضتها لما قبلها وقول ز واختلفا في كونها نحاسًا الخ أي اختلفا فيما سمياه في العقد ادعى أحدهما أنهما سميا ألف نصف فضة وادعى الآخر أنهما سميا نحاسًا فإن اتفقا في العقد على ألف نصف ولم يسميا نحاسًا ولا فضة فهو من مسألة المتيطي المذكورة بعد هذه وهذا هو الفرق بينهما وبه يسقط ما يأتي لز آخر المسودة تأمله وقول ز واختلفت رواجًا وصرفًا الخ اختلافها صرفًا من قبيل الاختلاف في القدر وقد بينه بعد وقول ز وأما الصداق فتعطى الخ يعني على أحد القولين الآتيين في قوله وفي شرط ذكر جنس الرقيق قولان انظر ح وقول ز قلت ما يأتي لم يقع بينهما لفظ الخ هذا الجواب غير صحيح والحق أن يقال ما للمتيطي لم يقع فيه نزاع بينهما وإنما وقع فيه الإجمال وعدم البيان كما تقدم.
(1) قول البناني لا في الحكم في النسخ التي بأيدينا لا في القدر اهـ مصححه.
وينفرد الثمن في أقل منه وينفرد الصداق بشورة وعدد من كابل ومع غرر يسير.
تنبيه: إذا اتفقا على وقوعه بألف نصف مثلًا واختلفا في كونها نحاسًا أو فضة فهو من الاختلاف في قدره وسيأتي أن القول للزوج بيمينه بعد بناء أو طلاق أو موت وقبله حلفًا وفسخ وإذا اتفقا على وقوعه بألف قرش ودينار ولم يسميا من أي القروش أو الدنانير الشريفية أو الإبراهيمية وسكتها متعددة في البلد واختلفت رواجًا وصرفًا كان الصداق وكذا البيع من السكة الغالبة رواجًا فإن لم تكن غالبة بل استوى رواج الجميع فسد البيع كما يأتي في بابه وأما الصداق فتعطى من كل سكة بنسبة عدد الكل فإن كانت سكتان أعطيت من كل سكة نصف صداقها أو ثلاثة فمن كل الثلث فتعطى الألف قرش ثلثها ريال وثلثها كلاب وثلثها بنادقة وهكذا انظر المتيطي قال د عن الطرر كمن تزوّج برقيق ولم يذكر حمرانًا ولا سودانًا بخلاف الوصية إذا لم يذكر جنس فيكون له السكة الجارية يوم التنفيذ اهـ.
فإن قلت لم لم يكن ما مر عن المتيطي من الاختلاف في القدر أو الصفة الآتيين للمصنف كاختلافهما في الألف نصف كما تقدم قلت ما يأتي لم يقع بينهما لفظ اتفقا على وقوعه يحتمل دعوى كل وما هنا وقع منهما لفظ اتفقا على وقوعه يحتمل ما ادعاه كل منهما ولم يخصصه العرف بما يوافق دعوى أحدهما وإلا عمل به قاله عج ولا يقال الألف نصف اتفقا على وقوعه بها أيضًا واختلفا في كونها فضة أو فلوسًا فالقياس أن تعطى الألف نصف نصفها خمسمائة فضة ونصفها خمسمائة فلوسًا لأنا نقول ليس ثم نصف فلوس ذاتا مستقلة كذات النصف الفضة وأما لفظ قرش فله ذات واحدة اختلف صفتها بريال وكلب وبندقي وكذا شريفي له ذات واحدة اختلفت صفتها بشريفي وإبراهيمي وفيه شيء إذ ذات الألف نصف فلوس عوضها قدر معين من الفضة فهو من الاختلاف في القدر أيضًا ومثل لما يجوز كونه صداقًا ومبيعًا بقوله: (كعبد نختاره هي) لأنه داخل على أنها تختار في صداقها الأحسن فلا غرر وكذا المشتري (لا) يختاره (هو) أي الزوج أو البائع لدخولها ودخول المشتري على الغرر فعلم أنه يجوز البيع على عبد يختاره المشتري على الإلزام دون البائع وهو صحيح لأن الجنس واحد فليس من بيعتين في بيعة إذ ذاك في مختلف الجنس قاله د ويفيده قول المصنف عند الكلام على بيعتين في بيعة أو سلعتين مختلفتين إلا بجودة ورداءة وكذا يقال في النكاح والجواز مقيد فيهما بما إذا كان المختار منه مملوكًا للبائع والزوج ومتعددًا كما يفيده قوله تختاره هي وحاضرًا أو غائبًا ووصف
ــ
وقول ز وكذا شريفي الخ صوابه وكذا دينار يدل عليه ما بعده (كعبد تختاره هي لا هو) التفريق بين اختيارها واختياره مقيد بالعدد القليل وهو الثلاثة فأقل وهو مذهب ابن القاسم وأما العدد الكثير يختار منه رأسًا فيجوز اختيارها واختياره كما في البيع ونص نكاحها الأول من نكح امرأة على أحد عبديه أيهما شاء هو لم يجز كالبيع اهـ.
وإلا فسد (وضمانه) أي ضمان الصداق إذا ثبت هلاكه من الزوجة بالعقد الصحيح وبالقبض في النكاح الفاسد كالبيع فيهما وهذا ما لم يحصل طلاق قبل الدخول وإلا فسيأتي (وتلفه) بدعوى من هو بيده منهما من غير ثبوت كبيع الخيار فما يصدق فيه البائع والمشتري يصدق فيه الزوج والزوجة فلا يصدق الزوج فيما يغاب عليه ولم تقم له على تلفه بينة وكذا الزوجة إذا حصل طلاق قبل الدخول وتغرم له فإن قامت به أو كان مما لا يغاب عليه فمنهما إن حصل طلاق كما سيأتي وإن لم يحصل فمنهم وهل تطالب بالتجهيز من مالها قولان وبما صورنا به المصنف علم أنه يحمل ضمانه على صورة وتلفه على صورة حتى يتغايرا وإن كان سبب ضمانه تلفه (واستحقاقه) من يدها جميعه يوجب رجوعها عليه بقيمة المقوم المعين ولا يفسخ النكاح بخلاف البيع فيفسخ وبمثل المثل أو الموصوف أو مقومًا وبهذا يفارق النكاح البيع وهو أي النكاح من المسائل المستثناة بقوله في فصل الاستحقاق وفي عرض بعرض بما خرج من يده أو قيمته إلا نكاحًا أي إذا استحق من المرأة صداقها فإنها ترجع بقيمة ما استحق من يدها إن كان معينًا لا بعوض ما خرج من يدها وهو البضع بخلاف البيع فيبطل باستحقاق جميعه فتشبيه المصنف بالبيع في ذلك فيه مسامحة وأورد على قوله واستحقاقه ما إذا علمًا بغصبه فإن النكاح يفسد كما يأتي في هذا الفصل ويجاب بأن لفظ استحقاقه يشعر بعدم علمهما قبل العقد بكونه مستحقًا للغير (وتعييبه) أي اطلاعها على عيب قديم فيه يوجب خيارها في التماسك به أورده وترجع بقيمته أو مثله إن كان مقومًا موصوفًا وإلا فبمثله كما أنها ترجع بمثل المثلى على ما مر في بيان الاستحقاق من غير فرق وكما نص عليه في باب الصلح بقوله وإن رد مقوم بعيب رجع بقيمته كنكاح اهـ.
ــ
فالمشتري يجوز له الاختيار مطلقًا والبائع يمنع منه في القليل وهو الثلاثة فأقل انظر طفى ثم في التفريق بين اختياره واختيارها بحث لأن كل من يختار منهما فإنما يختار الأرفع لنفسه فانظره (وضمانه وتلفه الخ) كلام المصنف إذا لم يقع طلاق ولا فسخ قبل الدخول وإلا فسيتكلم عليه خلافًا لإدخال ز ذلك هنا وفي تشبيه المصنف ضمانه بالبيع مسامحة فإن البائع إذا ادعى تلف ما يغاب عليه ولم تقم له بينة يخير المشتري بين الفسخ وعدمه كما يأتي في قوله وخير مشتر إن غيب أو عيب وهنا لا خيار للزوجة في الفسخ بل ترجع بقيمته أو مثله فالتشبيه في مطلق الرجوع وقوله وتلفه يغني عنه قوله وضمانه لأن الضمان مسبب عن التلف فحقه أن لو قال وضمانه إن تلف كالبيع وجواب ز وغيره يحمل ضمانه على ما إذا قامت البينة وتلفه على ما إذا لم تقم عمل باليد وكان بعض أصحاب غ في هذا المحل يقول الفقه ظاهر وكلام خليل لا يمس (وتعييبه) قول ز وترجع بقيمته ومثله إن كان مقومًا موصوفًا وإلا فبمثله الخ في هذه العبارة خلل ظاهر وصوابه وترجع بقيمته إن كان مقومًا غير موصوف وإلا فبمثله أي وإلا يكن مقومًا بل مثليًّا أو كان مقومًا موصوفًا فإنها ترجع بمثله وهو ظاهر والقيمة قال ابن يونس يوم عقد النكاح عبد الحق لم يجعلوا النكاح كالبيع بفسخ إذا استحقت السلعة أو ردت بعيب ولم تفت لأن عقد النكاح قد تقررت فيه الموارثة ووجبت فيه الحرمة على الآباء والأبناء فلم ينبغ فسخه والبيوع لا ضرر في فسخها في قيام السلعة فيفترقان اهـ.
ويقيد قوله كنكاح بما إذا كان المقوم معينًا وإلا فترجع بمثله لما علمت من أنها ترجع في استحقاقه أو تعييبه بمثل المثلى ومثل المقوم الموصوف لا المعين فبقيمته وقوله: (أو بعضه) يرجع لهما أي استحقاق بعضه أو تعييب بعضه فإن الحكم مستوفيهما وهو بالنصب أو بالجر مراعاة لمحل الضمير أو للفظه في قوله وتعييبه لأنه مصدر مضاف لمفعوله فمحل الضمير نصب ولفظه مجرور (كالبيع) خبر عن قوله وضمانه وما عطف عليه على تسامح في بعضها كما تبين لك مما قررناه وبعضهم يجب على التسامح في مثله بأن التشبيه في مطلق الرجوع وهو تقرير للتسامح فيفصل في تلف بعضه التفصيل المتقدم في تلف كله وأما استحقاق البعض أو تعييبه فالتشبيه باستحقاق بعض المبيع أو تعييب بعضه إنما هو في الجملة كما مر لأنه يجوز للزوجة التمسك بأقل استحق أكثره إذا كان معينًا وترجع بقيمة المستحق ولها رد الباقي وترجع بقيمة جميع المقوم أو مثل المثلى والمعيب كذلك بخلاف البيع فيحرم التمسك بأقل استحق أكثره كما سيذكره المصنف في بابه والفرق أنها إذا تمسكت بالباقي في النكاح ورجعت بقيمة المستحق أو المتعيب يصير صداقها عقارًا ومالًا فلا جهل وإذا تمسك في البيع فإنما يرجع له بعض ثمنه ومناب المستحق أو المتعيب من الثمن مجهول فيلزم جهل ثمن ما تمسك به هذا كله إذا وقع الاستحقاق في معين كما علمت فإن وقع في شائع فلها الخيار أيضًا حيث لا يقسم أو يقسم بضرر أو كثيرًا وهو ما زاد على الثلث بين الرد والتماسك وأما إذا كان المستحق الثلث فدون ولا ضرر في قسمه فلا خيار لها وإنما لها عوضه ويلزمها الباقي والبيع مسًّا وللنكاح في هذين لأن تمسكه بالمبيع وأخذ بعضه ليس فيه جهل ثمن ولا مثمن بخلاف المعين كما مر (وإن وقع) النكاح (بقلة خل) معينة حاضرة مطينة (فإذا هي خمر فمثله) أي: مثل الخل لتذكير الضمير لا مثل الخمر لأن الأصح في الخمرة تأنيثها وتأنيث ضميرها ولأنها غير صداق شرعي أي يثبت النكاح ويجب مثل الخل كمن تزوجت بمهر فوجدت به عيبًا فلها مثله غير معيب إن وجد وإلا فقيمته وفي البيع يفسخ حيث وقع البيع على عينه وعكس المصنف إن وقع بقلة خمر فإذا هي خل يثبت أيضًا النكاح لكن إن رضياه بخلاف ناكح امرأة على أنها في العدة وظهر انقضاؤها فيثبت ولا خيار لواحد منهما والفرق أن عصمة المعتدة هي العين المشتراة وإنما ظن تعلق حق الله بها فبان خلافه وفي الأولى هي تقول لم أشتر خلًا إن كرهت وهو يقول لم أبع منك خلًا إن كره ففرق بين ما يعتقدان أنه حرام لعينه وبين ما يعتقدان أن حرمته لأمر عارض ثم ذكر مسائل أربعًا
ــ
من أبي الحسن رحمه الله تعالى (أو بعضه كالبيع) قول ز فإن وقع في شائع فلها الخيار إلى قوله بين الرد والتماسك الخ ليس المراد رد النكاح والتماسك به بل مراده الخيار في التماسك بالباقي أو رده وأخذ قيمة الجميع قال في المدونة إن استحق من الدار المهر ما فيه ضرر فلها حبسها وأخذ قيمة ما استحق ورد بقيمتها وأخذ قيمتها اهـ.
كالمستثناة من قوله كالثمن لعدم صحة كون شيء منها ثمنًا فقال (وجاز) النكاح (بشورة) معروفة لحضرية أو بدوية وهي بالفتح متاعب البيت وبالضم الجمال (و) على (عدد) محصور كعشرة (من كابل) وبقر وغنم ولو في الذمة وغير موصوف في الجميع ونص عليه لأنه يتوهم فيه المنع لكثرة الغرر فالواحد من كابل أولى بالجواز (أو) على عدد كذلك من (رقيق) وأما عدد من شجر فلا يجوز النكاح به إلا إن كانت معينة أي وموضعها بملكه قاله ابن عبد السلام فيمنع بالموصوفة في الذمة لا في ملكه لأن وصفها يستدعي وصف مكانها فيؤدي إلى السلم في المعين كما ذكروه في منع الصداق على بيت يبنيه لها ببقعة غير ملكه وأما بملكه فيجوز فقوله فيما يأتي أو بدار مضمونة مقيد بما إذا لم يصفها أو وصفها وهي في غير ملكه وإلا جاز كما أشار إليه صر وقول أنت هنا ولو تزوجها على عرصة معينة يبنيها لها ببناء تواصفاه بينهما جاز اهـ.
مفيد بما هي في ملكه كما في الشارح وق (و) جاز النكاح على (صداق مثل ولها) في المسائل الأربع لا الأخيرة فقط (الوسط) من شورة مثلها في حضر لحضرية وبدو لبدوية وعدد كابل ورقيق في سن يتناكح به الناس ولا ينظر لكسب البلد على الأصح ومن صداق مثل يرغب به فيها كما يأتي ويكون الوسط من ذلك كله (حالًا) وقول د. لها الوسط ويعلم ذلك بالقيمة ابن القاسم وتكون القيمة يوم عقد النكاح لا يتأتى مع كون المراد الوسط في السنن كما في التهذيب فلعل ما في د عن ابن القاسم في غير التهذيب أو مع اعتبار كسب البلد قاله عج ثم وسط الأسنان يكون منه الجيد والرديء والمتوسط فيراعى الوسط في ذلك فيكون لها وسط الوسط من الأسنان لا أعلى الوسط ولا أدناه
ــ
بنقل ابن عرفة (وعدد من كابل) قول ز وغير موصوف في الجميع الخ على هذا حمل طفى كلام المصنف رحمه الله قائلًا إنه المتوهم وهو فرض المدونة وابن الحاجب وغيرهما أما الموصوف فلا توهم فيه اهـ.
قلت وكذا الموصوف يتوهم منعه من حيث فيه السلم الحال (وصدق مثل) المتيطي يجوز النكاح على صداق المثل فيجب بالعقد ويجب نصفه بالطلاق قبل البناء وجميعه بالموت إلا أن يتفقا على شيء فيرجع الحكم إليه اهـ.
(ولها الوسط حالًا) قال في التهذيب وعليه الوسط من الأسنان قال في ضيح وفي المدونة الأصلية وعليه الوسط من ذلك فقيل معناه وسط ما يتناكح به الناس فلا ينظر إلى كسب البلد وقيل وسط من الأسنان من كسب البلد اهـ.
وكلام المصنف رحمه الله تعالى محتمل لهما وعلى الثاني حمله جد عج في حاشيته وتصحيح ز الأول ينظر من أين وقوله حالًا لا خصوصية لهذه المسائل به بل كل صداق وقع على السكت حمل على الحلول كما يأتي في قوله أو لم يقيد الأجل وفائدته دفع توهم الفساد
(وفي شرط ذكر جنس) أي صنف بدليل إضافته إلى (الرقيق) إذ هو صنف من الإنسان الواقع الرقيق صداقًا من كونه من حمر أو بيض أو سود تقليلًا للغرر وهو قول سحنون وإن لم يذكر فسد النكاح قبل البناء وثبت بعده بوسط ذلك الصنف قاله ابن عرفة وعدم شرطه وهو قول ابن المواز قال ولها أغلب المصنفين بالبلد من السود والحمر فإن استويا أعطيت النصف من كل منهما فإن كانت الأصناف ثلاثة أعطيت من وسط كل صنف ثلثه وهكذا (قولان) وبما ذكرنا أن المراد بجنس الرقيق صنفه علم منعه بجنس أعم كثوب أو بحيوان أو عرض ولم يعين من أي الحيوان أو العرض أو الثياب كما لابن عرفة فهو فاسد لصداقه يفسخ قبل البناء ويثبت بعد بمهر المثل وإضافة المصنف الجنس للرقيق يشعر بجوازه بثوب قطن أو كتان أو حرير وإن لم يذكر صنفه وهو كذلك كما في المدوّنة وشرحها لأنه أسهل اختلافًا من صنف الرقيق ولها الوسط مما أضيف له إن كان وإلا فالأغلب ثم إن وقع التنصيص على ذكور أو إناث من أي صنف كان اتبع (و) تعطى (الإناث منه) أي من الجنس كما للشارح رقيقًا أو غيره دون المذكور (إن أطلق) وجعل د ضمير منه للرقيق قال هذا مقتضى كلامهم إذ للنساء غرض في الإناث للدخول عليهن ونحو ذلك وعلى هذا فلا يقضي بالإناث من غير الرقيق حيث الإطلاق اهـ.
(ولا عهدة) أي ليس للمرأة على الزوج عهدة في الرقيق المنكح به لا ثلاثًا ولا سنة كما سيأتي في بيع الخيار ولو مشترطة أو جرى بها عرف كما هو ظاهر حلولو وأما عهدة الإسلام وهي درك المبيع من عيب أو استحقاق فلا بد منها وبه يعلم ما في كلام الشارح
ــ
لو وقع السكوت (وفي شرط ذكر جنس الرقيق قولان) يؤخذ من ابن عرفة أن الثاني هو المشهور وهو ظاهر المدونة قلت وكذا ذكر أبو الحسن أن ظاهر نقل ابن يونس واللخمي إن قول سحنون خلاف مذهب المدونة فلو اقتصر المصنف رحمه الله تعالى على قوله وعددًا من كابل كان أولى ويؤخذ منه أيضًا أن القول الأول وهو قول سحنون ليس على إطلاقه كما عند المصنف بل مقيد بما إذا لم يكن للنكاح جنس معتاد وإلا فيجوز ولا خصوصية للرقيق بذلك وقد أتى ابن عرفة بعبارة عامة انظر طفى وقول ز وثبت بعده بوسط ذلك الصنف الخ المراد بالصنف في كلامه الرقيق مثلًا لأن الفرض أنه لم يذكر صنفًا خاصًّا من أصنافه ثم ما ذكره فيه نظر لما في ق عن سحنون من أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وقد ذكرهما خش قولين انظره وقول ز وإضافة المصنف الجنس للرقيق يشعر بجوازه بثوب قطن الخ أي من غير خلاف وفيه نظر بل كلام ابن عرفة يفيد أنه لا فرق بين الرقيق وغيره في الخلاف المذكور كما لا فرق بين الحيوان والعروض في المنع إن ذكر الجنس العام فقط فوقوعه بثوب عام يفسخ قبل البناء كوقوعه بحيوان عام ووقوعه بثوب صوف أو كتان يأتي فيه الخلاف كوقوعه برقيق انظر طفى (والإناث منه) قول ز رقيقًا أو غيره الخ غير صحيح والصواب ما بعده إذ الرواية في الرقيق خاصة ويعمل في غيره بالعرف (ولا عهدة) قول ز ولو مشترطة الخ
وتبعه البساطي من أن المراد بالعهدة الضمان (و) جاز النكاح بصداق معلوم مؤجل كله أو بعضه (إلى الدخول) عليها (إن علم) الدخول أي وقته بالعادة عندهم كالنيل عند بعض فلاحي مصر والربيع عند أرباب الألبان والجذاذ عند أرباب الثمار فإن لم يعلم كالحاضرة فسد قبل البناء (أو) تزوجها بصداق (إلى الميسرة) للزوج بالفعل جاز (إن كان الزوج (مليًّا)) بالقوة كمن عنده سلعة يرصد بها الأسواق أو رزقة ونحوها فليس فيه اشتراط الشيء في نفسه فإن لم يكن مليًّا وقال إلى الميسرة فكمؤجل بمجهول وفي كون تأجيله إلى أن تطلبه المرأة كتأجيله بالميسرة المعلومة أو كتأجيله بموت أو فراق قولان الأول لابن القاسم والثاني لابن الماجشون وأصبغ (و) جاز أن يتزوجها (على هبة العبد) الذي في ملكه (لفلان) أو الصدقة به عليه ولا مهر لها غيره ابن عرفة وإن لم تملكه ولا وصل لها منه شيء اهـ.
أي لأنه يقدر دخوله في ملكها ثم هبته أو صدقته ليصح النكاح فليس فيه دخول على إسقاطه قال د. انظر لو وهبه ثم طلقها هل ترد الهبة أو تكون له قيمته أي نصفها اهـ.
وكتب عج بطرته ما نصه ومن خطه نقلت قوله أو تكون له قيمته هذا هو الموافق للنقل في مسألة عنق أبيها قال ق سمع عيسى بن القاسم عن مالك من تزوج على أن يعتق أباها فاشتراه وأعتقه ثم طلقها قبل البناء غرمت نصف قيمته وجاز عتقه وسيأتي قول المصنف وعليها نصف قيمة الموهوب والمعتق يومهما الخ إذ قوله وعليها نصف قيمة الموهوب والمعتق الخ يشمل ما صدرت هبته وعتقه عنها أو اشترطته على الزوج فتدخل مسألة المصنف هذه لأنها الواهبة والمعتقة في الحقيقة لكن في ق عنها عند قوله وعليها الخ ما ظاهره إن ذلك فيما صدر منها هبته وعتقه وذكر في الشامل ما يخالف ذلك اهـ.
ما كتبه بطرة د (أو) أي وجاز عند مالك على أن (يعتق أباها) ونحوه كابنها وأخيها ممن يعتق عليها (عنها) والولاء لها (أو عن نفسه) والولاء له البساطي عتقه عن نفسه يستلزم تمليكها قبله أي ولذا صح وقوعه صداقًا فليس فيه دخول على إسقاطه وإن كان الولاء له فروعي أمر أن تقدير دخوله في ملكها فصح كونه صداقًا وتقدير ملكه إياه بعد ملكها فعتق وكان الولاء له ثم قال البساطي فإن قلت إذا استلزم العتق التمليك فعتق أبيها عنها يستلزم أنه ملكها إياه وبمجرد ملكها له عتق فلا عتق مترتب قلت الأمور العقلية تقع معًا فعتقه عنها وتمليكه لها وعتقه عليها وقعت معًا اهـ.
ــ
فيه نظر والصواب أن كلام المصنف رحمه الله في المعتادة فقط وأما المشترطة فيوفي بها ونحوه في خش وبه قرر ز نفسه قول المصنف في خيار البيوع لا في منكح به وعزاه لابن محرز (وعلى هبة العبد) الباجي وإن طلقها قبل البناء رجع في نصف العبد وإن فات بيد الموهوب تبعه بنصف قيمته ولا يتبع المرأة بشيء اهـ.
فإن طلقها قبل البناء غرمت له نصف قيمته كما مر قريبًا ولما كان الصداق كالثمن قال (ووجب تسليمه) أي تعجيله للزوجة أو وليها (إن تعين) كدار أو عبد أو ثوب بعينه أطاقت الوطء أم لا بلغ الزوج أم لا ويمنع تأخيره كما لا يجوز بيع معين يتأخر قبضه للغرر إذ لا يعلم على أي وجه يقبض لأنه يمكن هلاكه قبل قبضه وفسد النكاح لا إن عين وأجل بأجل معلوم قريب فيجوز كما يأتي للمصنف فلا منافاة بينه وبين ما ذكر هنا (وإلا) يكن الصداق معينًا بل مضمونًا وتنازعًا في التبدئة (فلها منع نفسها) وكره مالك تمكينها قبل قبض ربع دينار لحق الله (وإن معيبة) بعيب لا قيام له به بأن رضي به أو حدث بعد العقد (من الدخول) أي الخلوة بها (و) إن مكنت من الدخول فلها المنع من (الوطء بعده) أي الدخول وليس للزوج امتناع من دفعه ولو بلغت حد السياق لأن غايته الموت وهو موجب للتكميل بخلاف النفقة البالغة حده فساقطة كما يأتي لأنها في مقابلة الاستمتاع وهو من بالغته متعذر (و) لها منع نفسها من (السفر) معه إذا طلبها وغاية المنع من المذكورات (إلى تسليم ما حل) من المهر بالأصالة أو مؤجلًا فحل وإنما كان لها منع نفسها لأنها بائعة والبائع له منع سلعته حتى يقبض الثمن (لا بعد الوطء) أو التمكين منه وإن لم يحصل فليس لها حينئذ منع نفسها منه معسرًا أو موسرًا كما هو ظاهر كلامهم خلافًا لتقييد بعض عدم منعها نفسها من وطء ثان بما إذا كان موسرًا ولا منع لها أيضًا من سفره بها إن وطئ بالفعل وهو معسر لا إن مكنته ولم يفعل كما يفيده ابن عرفة ود وجمع وفي ح عن التوضيح والمدونة أنه كالوطء ثم إنما يسافر بها لبلد تجري فيها الأحكام وهو حر مأمون عليها والطريق مأمونة والبلد قريبة بحيث لا ينقطع خبرها عن
ــ
نقله ابن عرفة وبه تعلم ما في كلام ز من القصور (ووجب تسليمه إن تعين) علله في توضيحه بالغرر ونحوه في ز وهو يقتضي أن تعجيله حق لله تعالى وأن العقد يفسد بالتأخير وهذا إنما يأتي إذا وقع بشرط التأخير وأما إذا لم يشترط فالتعجيل حق لها ولها أن تؤخره به ونص المتيطية وما أصدقها من معين العروض والرقيق والحيوان والأصول فإن للمرأة أو من يلي عليها تعجيل قبض ذلك من يوم العقد ثم قال ولا يجوز النكاح باشتراط تأخير القبض فيه كما لا يجوز ذلك في البيوع اهـ.
باختصار ونحوه في الجواهر فقوله فإن للمرأة أشار به إلى أن ذلك لها ولها التأخير وحكم بيع المعين هذا سبيله ولولا كلامه في ضيح لحمل قوله ووجب تسليمه على أنه يقضي للمرأة بذلك إن طلبته لا أنه يمنع تأخيره اهـ.
من طفى باختصار (لا بعد الوطء) أجحف هنا ز ونص ما نقله في ضيح عن ابن عبد السلام وأما امتناعها من السفر معه قبل قبض صداقها فإنما يكون لها ذلك قبل الدخول اهـ.
فجعل الدخول مسقطًا حقها من السفر فأحرى الوطء قال ح وقال في إرخاء الستور من المدونة وللزوج أن يظعن بزوجته من بلد إلى بلد وإن كرهت وينفق عليها وإن قالت حتى
أهلها ولا خبر أهلها عنها فالعبد لا سفر له بزوجته ولو أمة وتجري هذه الشروط فيما إذا سافر بها حال يسره أيضًا فلها الامتناع قبل الوطء حتى تقبض حال صداقها كما قال د عن ابن يونس إلا أن يسافر لبلد تأخذه فيها الأحكام إلى آخر ما مر (إلا أن يستحق) الصداق من يدها فلها الامتناع ولو بعد الوطء حتى تقبض عوضه لأن من حجتها أن تقول أنا مكنته حتى يتم لي فلم يتم (ولو لم يغرها على الأظهر) ولما قدم أن الزوجة تبدأ عند التنازع بقوله فلها منع نفسها أشار إلى مبادرة أحدهما بقوله (ومن بادر) من الزوجين بدفع ما في جهته حصلت بينهما منازعة أم لا (أجبر له الآخر) على تسليم ما في جهته حيث طلبه المبادر فإن بادرت بتسليم نفسها أجبر على دفع حال المهر أو بادر بدفع حاله أجبرت على تسليم نفسها بشرطين أشار لهما بقوله: (إن بلغ الزوج) الحلم على المشهور لا إطاقة الوطء فقط لعدم كمال لذتها بغير البالغ (وأمكن وطؤها) بلا حد سن بل يختلف باختلاف الأشخاص ولا تؤخر لبلوغ الاحتلام لأن من يمكن وطؤها يحصل بها كمال اللذة فكل من الشرطين شرط في المبادرة في جبر من امتنع من المبادرة للمبادر كان المبادر الزوج أو الزوجة فقوله إن بلغ الزوج أي طالبًا أو مطلوبًا وقوله وأمكن وطؤها أي طالبة أو مطلوبة وفي د إشارة لذلك وتوزيع الشيخ سالم الشرطين فيه نظر انظره في عج وكذا يجب عليها المبادرة إن لم يمكن وطؤها لمرض لم تبلغ فيه حد السياق كما في ق فالمريضة التي بلغته والصغيرة التي لا يمكن وطؤها سواء في أنه لا يجبر لهما الآخر ولا يجبران له كما
ــ
أخذ صداقي فإن كان بنى بها فله الخروج وتتبعه به دينًا ابن يونس يريد في عدمه وأما إن كان موسرًا فليس له الخروج بها حتى تأخذ صداقها وقاله أبو عمران اهـ.
وقال عبد الحق بعد كلام أبي عمران وقال بعض شيوخنا من أهل بلدنا إن كان يخرج بها إلى بلد تجري فيه الأحكام ويوصل فيها إلى الحقوق فيخرج بها قبل أن يدفع إليها صداقها وإن كان يخرج بها إلى بلد لا تجري فيه الأحكام كما ذكرنا فلها أن لا تخرج حتى يدفع إليها صداقها اهـ.
فقوله لا بعد الوطء يرجع للسفر كما يرجع لما قبله لكن هل له بعد الوطء السفر بها مطلقًا وهو ظاهر المدونة وابن عبد السلام وضيح أو يقيد بكونه عديمًا وهو ما لابن يونس أو يقيد يكون السفر إلى بلد تجري فيه الأحكام وهو ما لبعض شيوخ عبد الحق انظره وبه تعلم أن ما للبساطي وقرر به خش من رجوع قوله لا بعد الوطء لما قبل السفر فقط وإن لها الامتناع من السفر معه ولو بعد الوطء غير صحيح. (إن بلغ الزوج وأمكن وطؤها) أبو الحسن رحمه الله فإن كان الصداق مضمونًا لم تستحق قبضه إلا إن كان الزوج بالغًا وهي في سن من يبني بها وإنما يستحق قبض الثمن عند قبض المثمون إلا أنه يعجله قبل الابتناء بقدر ما تتشور به اهـ.
وقول ز وكذا يجب عليها إلى قوله لمرض الخ لو أخر هذا إلى قول المصنف وللمرض
سيذكر في المصنف (وتميهل) الزوجة عن الدخول ولو بادر الزوج بدفع ما حل (سنة) أي تجاب لأمها لها (إن اشترطت) أي اشترطها أهلها على الزوج في العقد لاستمتاع بها (لتغربة) عنهم بغين معجمة فراء مهملة فموحدة (أو صغر) غير مانع عن جماعها بدليل ما بعده وهذا كالمستثنى من قوله ومن بادر الخ والظاهر لا نفقة لها كالتي بعدها (وإلا) بأن لم تشترط بأن وقع ذكرها بعد العقد أو كانت لا لتغربة أو صغر (بطل) ذلك الإمهال (لا) إن اشترط (أكثر) من سنة فإنه يبطل أي جميع ما اشترط كما هو مذهب المدونة مع صحة النكاح قطعًا لا الزائد عن سنة فقط (و) تمهل (للمرض) بها (والصغر) لها الحاصلين قبل البناء (المانعين عن الجماع) لانقضائهما وإن زاد عن سنة وإن لم يشترط فيهما وتبع فيما ذكر ابن الحاجب والذي في المدونة أنها لا تمهل في المرض إلا إذا بلغت حد السياق
ــ
والصغر المانعين للجماع لأنه مقابله وذلك محله كما يأتي له (وتمهل سنة إن اشترطت) استشكل بعض الشيوخ هذا بأنه شرط غير معلق عليه طلاق ولا عتق وكل ما كان كذلك فإنه لا يلزم كما تقدم أي من الشروط التي لا يقتضيها العقد وفي كلام ابن رشد في سماع أصبغ ما يشير إلى جوابه ونصه ولما كان البناء قد يحكم بتأخيره إذا دعت إليه الزوجة وإن لم يشترط ألزم مالك الشرط فيما قرب وهو السنة لأنها حد في أنواع من العلم كالعنين والجراح والعهدة اهـ.
(وللمرض والصغر) يغني عن ذكر الصغر والمرض على ما قيده به قوله قبل وأمكن وطؤها الخ وقول ز والذي في المدونة الخ تبع في الاعتراض على المصنف ح ونصه وأما إمهال الزوجة للمرض إذا طلبته فذكره المصنف وابن الحاجب ولم ينص عليه في المدونة ولا ابن عرفة وإنما نص فيها على أن المريضة مرضًا يمنع الجماع إذا دعت الزوج إلى البناء والنفقة لزمه ذلك قال فيها ومن دعته زوجته إلى البناء والنفقة وأحدهما مريض لا يقدر معه على الجماع لزمه أن ينفق أو يدخل إلا أن يكون مرضًا بلغ حد السياق فلا يلزمه ذلك اهـ.
ثم قال ح ولم أطلع الآن على من نص عليه فتأمله اهـ.
باختصار واعترضه طفى بأمرين أحدهما أنه قصور لنقل المتيطي عن سحنون لا يلزمه الدخول إذا كان مرضًا لا منفعة له فيها معه وهي كالصغيرة اهـ.
قلت وفيه نظر فإن الذي لم يطلع عليه ح هو إمهال الزوجة إذا طلبته لمرضها كما عند المصنف وليست هذه هي مسألة المتيطي فلا قصور في كلامه إلا أن يثبت أن كل ما يمهل فيه أحدهما يمهل فيه الآخر الأمر الثاني أن اعتراضه بكلام المدونة اغترار منه بلفظ التهذيب ونص الأم قال مالك إن كان مريضًا مرضًا يقدر معه على الجماع فيه لزمت النفقة قلت إن مرضت مرضًا لا يقدر فيه الزوج على وطئها قال بلغني عن مالك رحمه الله ممن أثق به لها دعاؤه للبناء إلا أن تكون في السياق ولم أسمعه منه عياض ظاهره الخلاف لشرطه أوّلًا إمكان الوطء وعدمه ثانيًا وعليه حمل اللخمي وحملها غير واحد من المختصرين على الوفاق اهـ.
فالمؤلف ومتبوعاه لم يخالفوا المدونة بل تبعوا اللخمي في حمل الكلام الذي بلغ ابن القاسم على الخلاف اهـ.
وقد يقال ما ذكره المصنف وابن الحاجب هو معنى ما في المدونة ومرضه البالغ حده كمرضها (و) تمهل (قدر ما) أي زمن (يهيىء) مضارع بزنة اسم الفاعل (مثلها) فاعل (أمرها) مفعول من شراء ما تحتاجه من جهاز ونحوه وذلك يختلف باختلاف الناس فقرًا وغنى وكذا يمهل هو قدر ما يهيىء مثله أمره ولا نفقة لها في قدر تهيئتها ولا في قدر تهيئته كما في النوادر فما يكتب في وثائق النكاح من نحو قوله وفرض لها في نظير نفقتها كل يوم كذا من يوم تاريخه لا عبرة به إذ لا يلزمه شيء من الفرض المذكور قبل دعائه للدخول بشرطه المذكور هنا إن لم يحكم به من يراه (إلا أن يحلف ليدخلن الليلة) فيقضي له به ارتكابًا لأخف الضررين وهذا مستثنى مما قبله بلصقه فقط وسواء مطله أبوها أو وليها بالدخول أم لا كان حلفه بطلاق أو عتق معين أو غيره أو باللهِ تعالى على ظاهر إطلاق المصنف تبعًا لبعضهم إذ حذف المتعلق يؤذن بالعموم وكذا أطلق البرزلي وقيده بعضهم بالحلف بطلاق أو عتق وبمطل الأب كما في تت عن ابن عرفة وغ وأما حلف الزوجة فلا يعتبر حلفت على الدخول أو على عدمه وحدها أو مع الزوج وإنما لم يجبر إذا حلفت هي لأن الحق له ولا يقال مقتضى ومن بادر أجبر له الآخر أنه يجبر على الدخول إذا حلفت هي ليدخلن بها الليلة لأنا نقول معنى جبره لها إذا بادرت جبره بدفع حال الصداق كما مر لا على الدخول ولا يعارض ذلك ما في د أن معنى أجبر له الآخر حتى على الدخول لأنه مقيد بقدر ما يهيىء مثله أمره كما مر وكلام المصنف هنا مقيد بغير ما إذا كان حلفه لقصد وطئه لها تلك الليلة وتبين أنها حائض فيها فلا يمكن حينئذ من الدخول لأنه يحنث بالمانع الشرعي كما مر فلا تجبر هي على الدخول إذ قصده الوطء لا الدخول فقط كذا في بعض التقارير ولا يقال تجبر على أحد القولين المتقدمين في قوله وفي بره في لأطأنها فوطئها حائضًا الخ لأنا نقول ما مر كلام على ما بعد الوقوع وأما ابتداء لا يجبر أحد على ما فيه محرم وهذا غير قوله (لا) تمهل (لحيض) لأنه لا يمين حينئذ وكذا نفاس أو جنابة بأن وطئها زوجها الأول ومات واعتدت بالأشهر وهي جنب فلا تمهل لاستمتاعه بها بغير وطء (وإن لم يجده) أي الصداق غير المعين الذي لها الامتناع من الدخول لقبضه وادعى العلم ولم تصدقه ولا أقام بينة ولا مال له ظاهر (أجل)
ــ
باختصار قلت هو وإن تبع اللخمي في حمله على الخلاف فإن القول الثاني المقيد بحد السياق أرجح لصراحته ولأن ابن القاسم زاد بعده في الأمهات وهو رأي كما في أبي الحسن فعلى المصنف درك في مخالفته (إلا أن يحلف ليدخلن الليلة) قول ز لأنه مقيد بقدر ما يهيىء مثله أمره الخ فيه نظر فإن إمهاله قدر ما يهيىء أمره إنما هو لتسقط النفقة عنه وأما الدخول فلا يجبر عليه إذا دعت إليه إنما يجبر على إجراء النفقة كما يفيده النص وحينئذ فكلام أحمد غير ظاهر (لا لحيض) قول ز واعتدت بالأشهر وهي جنب الخ أي حيث فرضها التيمم لمرض ونحوه فإذا تزوجت بعد العدة فللزوج الاستمتاع بها بالوطء وغيره وقول ز لاستمتاعه
من الحاكم (لإثبات عسره ثلاثة أسابيع) ستة ثم ستة ثم ستة ثم ثلاثة لأن لأسواق تتعدد بغالب البلاد مرتين في كل ستة أيام فربما اتجر بسوقين في ستة أيام فربح بحال المهر فإن كان معينًا فسيذكره قريبًا بأقسام ثلاثة وإن كان له مال ظاهر أخذ المهر منه وأمر بالبناء من غير تأجيل فإن دخل بها فليس لها إلا المطالبة به ولا تطلق عليه بإعساره به بعد بنائه على المذهب كما قال تت عند قوله ووجب نصفه ثم تأجيله فما ذكره المصنف مشروط بثلاثة شروط أن يعطي حميلًا بالوجه خشية تغيبه وإلا سجن كسائر الديون ولا يلزمه حميل بالمال ففي د البرزلي وإن طلبت ضمانه بالصداق أي ضمان مال بلا تأجيل فلا يلزمه ذلك ونزلت ووقعت الفتوى بذلك ووافق ابن رشد عليه اهـ.
والطلب لها إن كانت ثيبًا دون أبيها وله في البكر دون توكيل منها كما هو ظاهر المدونة ومقتضى المذهب وقيل لا بد من توكيلها الثاني أنه لا يغلب على الظن عسره كالبقال ونحوه كما يأتي فيه الخلاف قريبًا ونحوه في الفلس الثالث أن يجري النفقة عليها من يوم دعائه للدخول وإلا فلها الفسخ عند عدمها مع عدم الصداق على الراجح كما يفيده حلولو وذكر ح الخلاف من غير ترجيح قال ابن مالك ولا يحسب من الثلاثة سأبيع اليوم الذي يكتب فيه الأجل قال المصنف ولا يبعد أن يختلف فيه كالعهدة والكراء (ثم) إن أثبت عسره أو صدقته (تلوم) له (بالنظر) فإن لم يثبت عسره في الثلاثة أسابيع ولم تصدقه فلم يصرحوا بحكمه والظاهر أنه يحبس إن جهل حاله ليستبرأ أمره قال ح وهو الموافق لقول المصنف في الفلس وحبس لثبوت عسره إن جهل حاله ولم يسأل الصبر له بحميل بوجهه ثم قال وأخرج المجهول إن طال سجنه بقدر الدين والشخص اهـ.
فيجري مثله هنا بل أولى لكنه يتجه حينئذ أن يقال ما وجه تحديدهم مدة إثبات العسر بثلاثة أسابيع ثم إن لم يثبت فيها حبس إلى أن يستبرأ أمره وعدم جريان مثل ذلك في المدين اهـ.
وجوابه إن النكاح مبني على المكارمة فيكارم في الزوج بأن يؤجل ثلاثة أسابيع قبل
ــ
بها بغير وطء الخ يرجع لغير الجنابة لأنه لا مانع من الوطء معها كما ذكرناه (ثلاثة أسابيع) ابن عرفة ليس هذا التحديد بلازم بل هو استحسان لاتفاق قضاة قرطبة وغيرهم عليه وهو موكول لاجتهاد الحاكم اهـ.
وقول ز ستة ثم ستة الخ هكذا في عدة نسخ من ضيح وهو تصحيف والذي في المتيطي وابن عرفة ثمانية ثم ستة ثم أربعة ثم يتلومون بثلاثة انظر في ح كلامه (ثم تلوم له بالنظر) قول ز وجوابه أن النكاح مبني على المكارمة الخ فيه نظر فقد مر لز نفسه أنه إن لم يعط حميلًا بالوجه سجن في الثلاثة أسابيع وما بعدها وهو الذي في ضيح وابن عرفة عن المتيطي ونقله ح وحينئذ فلا تظهر مكارمه لأنه يسجن ابتداء هنا وفي المديان عند عدم الحميل فلا فرق بينهما.
أن يحبس مع جهل حاله وأما ظاهر الملأ فيحبس إلى أن يأتي ببينة تشهد بعسره حيث لم تطل المدة بحيث لا يحصل لها ضرر بذلك وإلا طلقت نفسها ومعلوم الملأ يعطيها أو تطلق عليه إلا ببينة بذهاب ما بيده فيمهل مدة لا ضرر عليها فيها (وعمل) عند الموثقين في التلوم (بسنة وشهر) ستة ثم أربعة ثم شهرين ثم شهر وهذا ضعيف مقابل لقوله بالنظر ويحبس إن لم يأت بحميل بوجهه على هذا القول أيضًا وهل يحضر عند غير الأجل الأول أو لا أو يحضر ويشهد عليه ثلاثة أقوال أما الأجل الأول فلا بد من إحضاره (وفي) وجوب (لتلوم إن) ثبت عسره و (لا يرجى) يساره كمن يرجى لأن الغيب يكشف عن العجائب وهو تأويل الأكثر (وصحح) أي صوبه المتيطي وعياض (وعدمه) فيطلق عليه تاجرًا وتأوله فضل على المدونة (تأويلان) وأما من ثبت عسره ويرجى يساره فيتلوم له قولًا واحدًا (ثم) بعد انقضاء الأجل وظهور العجز (طلق عليه) بأن يطلق عليه الحاكم أو توقعه هي ثم يحكم به فإن حكم بالطلاق قبل التلوم فالظاهر أنه صحيح (ووجب) على من طلق أو طلق عليه لعسره بالمهر (نصفه) لاتهامه على إخفاء مال وكلامه صريح في أنه قبل البناء (لا) إن طلق عليه أو فسخ قبل البناء (في عيب) أي بسبب عيب به أو بها فلا شيء عليه وكذا إذا طلق بعد الاطلاع على عيبه وإرادتها رده وأما إن طلق قبل البناء قبل ظهور عيبه وقبل ردها به فعليه نصفه كما مر في فصل خيار الزوجين في قوله ومع الرد قبل البناء فلا صداق فما هنا تكرار معه ويمكن أن يكون أفاد هنا بيان اختلاف هذا مع ما قبله في الحكم وإن اجتمعا في أنه مغلوب على الطلاق فيهما ولما كان للصداق ثلاثة أحوال يتكمل تارة ويتشطر تارة ويسقط تارة كما إذا حصل في التفويض موت أو طلاق قبل البناء أشار إلى أن أسباب الحالة الأولى ثلاثة بقوله (وتقرر) ثبت وتحقق جميع الصداق الشرعي المسمى أو صداق المثل في التفويض (بوطء) لمطيقة من بالغ (وإن حرم) ذلك الوطء بسبب الزوج أو الزوجة أو بسببهما كفى حيض أو صوم أو دبر ولو بكرًا
ــ
(وعمل بسنة وأشهر) قول ز وهذا ضعيف مقابل لقوله بالنظر الخ فيه نظر لأن هذا عمل بعض القضاة فلا ينافي أن الأجل موكول إلى اجتهاد الإمام كما تقدم قال ابن عرفة المتيطي وابن فتوح يؤجل أولًا ستة أشهر ثم أربعة أشهر ثم شهرين ثم يتلوم له بثلاثين يومًا فإن أتى بشيء وإلا عجزه وإنما حددنا التأجيل بثلاثة عشر شهرًا استحسانًا اهـ.
وقول ز ويحبس إن لم يأت بحميل بوجهه الخ لم أر من ذكر السجن هنا أصلًا ولا معنى له إذ الموضوع أنه أثبت العدم وقال الله تعالى: {وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ} [البقرة: 280] وقد صرح أبو الحسن وغيره بأن دين الصداق كسائر الديون فيجب أن يسرح إذا ثبت عدمه (وتقرر بوطء) عبر بتقرر دون تكمل ليشمل صداق المثل في التفويض ولأن تقرر يناسب كلًّا من الأقوال الثلاثة في المسمى لها وقول ز ولو اقتضها فماتت فالدية على عاقلته صغيرة أو كبيرة الخ فيه نظر وما نقله عن ح خلاف ما فيه ونصه قال في النوادر في الذي اقتض
فتحقق بعد أن كان محتملًا لعدمه بالطلاق في التفويض لأنه قد استوفى سلعتها فاستحقت جميعه وهو ظاهر في المسمى لها على أنها لا تملك بالعقد شيئًا أو نصفه وكذا على أنها تملك الجميع لأنه مزلزل بدليل تشطيره بالطلاق قبله اتفاقًا بل إجماعًا وقوله بوطء أي ولو حكمًا كدخول العنين والمجبوب كما قدم المصنف ولو من غير انتشار كما في ابن ناجي على الرسالة قاله كر وقيد تكرره بوطء بما إذا لم يلاعنها بنفي حمل قد تحقق أنه ليس منه بأن وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم العقد فلا مهر لها انظر النص عند قول المصنف وبلعانها قاله د وفيه نظر من وجهين أحدهما أن غاية وطئه فيها أن يكون كوطء في نكاح مجمع على فساده والوطء فيه يوجب الصداق ففي وطئه إياها هنا الصداق إلا أن تغره بأن عدتها قد انقضت كمن زوجها الولي البعيد وهو غاز وأجاب عنه بعض الأشياخ بأنها لما علمت بحملها وأذنت في العقد والوطء صارت فيه زانية وهي لا صداق لها كما يأتي نصه قريبًا واستبعد عج هذا الجواب بأن هنا استناد العقد ثانيهما إن الولد في فرضه لا يحتاج للعان كما يأتي في بابه ولو اقتضها فماتت فالدية على عاقلته صغيرة أو كبيرة كما في ح ولا يتوهم أنه في غير المطيقة عمد يقتص فيه أو عليه دية عمد وفي المسائل الملقوطة عن ابن القاسم لا صداق للمرأة على زوجها إذا اشتهرت بالسفاح وإباحة فرجها لغير زوجها اهـ.
وبحث في ذلك بأن اشتهارها بما ذكر من غير ثبوت شرعي يوجب حد القذف لقاذفها لا ينتفي معه لزوم الصداق لمتزوجها بعقد صحيح قال تت خرج بالوطء اقتضاضها بأصبعه فلا يلزم فيه إلا ما شأنها كما في سماع أصبغ واختاره اللخمي واختلف فيه قول ابن القاسم اهـ.
والموافق لما ذكره المصنف في الجراح أنه إذا أزالها بأصبعه فإن طلقها قبل البناء فلها نصف الصداق مع أرش البكارة وبعده فلها الصداق فقط والظاهر أن هذا لا يعلم إلا من جهته مع موافقتها له على ذلك إذ لو ادعت أنه أزالها بأصبعه وادعى هو بذكره لكان القول قوله لتصادقهما على الخلوة ببذة ما على أنه يبعد أن يتمكن منها ليزيل بكارتها بأصبعه قبل البناء حتى يقال إن طلق قبل البناء الخ ما مر إذ تمكينه منها خلوة وقد يقال يمكنه ذلك في طريق أو بحضرة امرأتين لا يستحي هو منهما وأحسن منه أن يحمل ذلك على ما إذا ادعت عدم الوطء ووافقها الزوج على عدمه في خلوة الاهتداء وإنما أزال بكارتها بأصبعه كما يفيده قول المصنف وفي نفيه وإن سفيهة وأمة والظاهر عدم أدب
ــ
زوجته فماتت روى ابن القاسم عن مالك إن علم أنها ماتت منه فعليه ديتها وهو كالخطا صغيرة كانت أو كبيرة وعليه في الصغيرة الأدب إن لم تكن بلغت حد ذلك وقال ابن الماجشون لا دية عليه في الكبيرة ودية الصغيرة على عاقلته ويؤدب في التي لا يوطأ مثلها اهـ.
وحينئذ فصواب ز لو قال فالدية عليه صغيرة أو كبيرة لا على عاقلته وقول ز كما في سماع أصبغ واختاره اللخمي الخ فيه نظر بل الذي اختاره اللخمي قول آخر له ونص ابن عرفة
الزوج في هذا الفعل بخلاف الأجنبي وأشار الثاني أسباب ما يتقرر به بقوله: (وموت واحد) منهما أو موتهما ولو غير بالغ وهي غير مطيقة وهذا في نكاح التسمية وكذا في التفويض حيث حصل الموت بعد التسمية لا قبلها فلا شيء فيه كما إذا طلق فيه قبلها وشمل قوله موت واحد ما لو قتلت نفسها كراهة في زوجها كما نقله الشارح آخر باب الذبائح عند قول المصنف وفي قتل شاهدي حق تردد وكذا السيد يقتل أمته المتزوجة كما قدمه بقوله وأخذه وإن قتلها وظاهر كلام المصنف أيضًا سواء كان الموت متيقنًا أو بحكم الشرع وهو كذلك كما نقله الجزيري في وثائقه عن مالك في سماع عيسى في مفقود أرض الإسلام وذكر ثالث أسباب تقرره بقوله (وإقامة سنة) بعد الخلوة بلا وطء مع بلوغ الزوج وإطاقتها لأن الإقامة المذكورة منزلة منزلة الوطء وظاهره ولو كان الزوج عبدًا وقال بعض أشياخ عج ينبغي أن يعتبر في العبد إقامة نصف سنة ويستثنى من المصنف عيوب الزوجين فإن غير البالغ فيها كالبالغ كما هو ظاهر قول المصنف في الخيار والصداق بعدها ويوافقه تعليل المدونة لوجوب الصداق بعدها وإن كان غير مرتضى هنا بقوله لتلذذه بها وأخلاق شورتها (وصدقت في) دعوى الوطء في (خلوة الاهتداء) بيمين إن كانت كبيرة ولو سفيهة بكرًا أو ثيبًا لأن هذا أمر لا يعلمه وليها وهذا إذا اتفقا على الخلوة أو اختلفا فيها وثبتت ولو بامرأتين فإن حلفت أخذت جميعه بطلاقه صالحًا أم لا وإن نكلت حلف الزوج ولزمه نصفه وإن نكل غرم الجميع لأن الخلوة بمنزلة شاهد ونكوله بمنزلة شاهد آخر وذلك كاف في الأموال فنكولهما كحلفهما في غرم الجميع وإن كانت صغيرة حلف الزوج لرد دعواها وغرم النصف فقط ووقف النصف الآخر لبلوغها فإن حلفت بعده أخذته أيضًا وإن نكلت لم يحلف الزوج ثانية فإن ماتت قبل بلوغها فانظر هل يسقط النصف الموقوف ولا تحلف ورثتها بدليل تعليل حلف الكبيرة بأن الوطء لا يعلم إلا منها كما مر أو تحلف ورثتها وتستحقه لاعتمادهم على صحة دعواها أو قرينة على ما يفيده قوله واعتمد البات على ظن
ــ
وفي إلزامه باقتضاضه إياها بأصبعه كل المهر أو ما شأنها مع نصفه إن طلقها ثالثها إن رئي أنها لا تتزوج بعد ذلك إلا بمهر ثيب الأول لسماع عيسى بن القاسم مع اللخمي عن محمَّد عنه والثاني لسماع أصبغ مع اللخمي عنه والثالث لاختيار اللخمي اهـ.
(وموت واحد) هذا في النكاح الصحيح وفي الفاسد لعقده إذا لم يؤثر خللًا في الصداق وكان مختلفًا فيه كنكاح المحرم والنكاح بلا ولي فهو كالصحيح يجب فيه المسمى بالموت ونصفه بالطلاق قبل كما نص عليه ابن رشد في نوازله وتقدم لز عند قوله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما وقد نقل ح كلام ابن رشد هناك مع طوله ونقله ضيح قبيل المتعة (وإقامة سنة) قول ز وقال بعض أشياخ عج الخ لا وجه لما قاله وليس لهذا شبه بالحدود أصلًا بل فيه تشديد فتأمله وقول ز وإن كان غير مرتضى هنا الخ انظر كيف لا يكون مرتضى وبه عللت المدونة هنا كما في ق انظره (وصدقت في خلوة الاهتداء) قول ز أو تحلف ورثتها وتستحقه الخ جزم
قوي كخط أبيه الخ وبالغ على تصديقها بخلوة الاهتداء بقوله: (وإن بمانع شرعي) كحيض وصوم ونص عليه لأنه كالمخالف لنص المذهب في أن القول قول مدعي الصحة لكن رجح مدعي الفساد هنا تغليبًا للموجب العادي على المانع الشرعي إذ الحامل على الوطء أمر جبلي لأن العادة أن الرجل إذا خلا بامرأته أول خلوة مع حرصه عليها وتشوقه إليها قلما يفارقها قبل الوصول إليها قاله تت وقيل لا تصدق إلا على من يليق به ذلك وقوله كالمخالف الخ أي أنه يشبهه وإن لم يكن هنا مدعي صحة في العقد ومدعي فساده إذ هما متفقان على صحة العقد كما لا يخفى (و) صدقت (في) دعوى (نفيه) أي الوطء (وإن سفيهة وأمة) أو صغيرة بلا يمين على واحدة منهن ووافقها على ذلك فإن خالفها فهي قوله وإن أقر به (و) صدق (الزائر منهما) في شأن الوطء مع الخلوة ثيبًا أو بكرًا إثباتًا أو نفيًا على البدلية فإن زارته صدقت في وطئه ولا عبرة بإنكاره لأن العرف نشاطه في بيته وإن زارها صدق في عدم وطئه ولا عبرة بدعواها وطأه لأن العرف حينئذ عدم نشاطه هذا هو المراد وإن كان قوله والزائر منهما صادقًا بدعوى الزائر منهما الوطء أو عدمه وليس بمراد بل المراد ما مر من أنه إذا كان هو الزائر صدق في عدم الوطء وإن كانت هي الزائرة صدقت في الوطء وإن كان زائرًا وادعى الوطء وكذبته فيجري فيه قوله وإن أقر به فقط وكذا إن كانت زائرة وادعت عدم الوطء وكذبها فإن كانا زائرين صدق الزوج في عدم الوطء كما يدل عليه تعليله بأن العرف نشاطه في بيته لا هي في دعواها الوطء فعلم أن الأقسام ستة لأنه أما الزائر الزوج أو هي أو هما وفي كل إما أن يدعي الزائر منهما الوطء وعدمه وقد علمت أحكامها وأما إذا اختليا في بيت ليس به أحد وليس بيت أحدهما فتصدّق المرأة لأنه ينشط فيه (وإن أقر به فقط أخذ) بإقراره في الخلوتين اهتداء أو زيارة أو لم تعلم بينهما خلوة وأخذه بإقراره في تكميل الصداق (إن كانت) المرأة (سفيهة) حرة أو أمة كبيرة أو صغيرة مطيقة (وهل إن أدام الإقرار) بالوطء تكون (الرشيدة كذلك)
ــ
خش بهذا وهو الموافق لقوله في الشهادات كوارثه قبله فالتنظير قصور (وإن بمانع شرعي) قول ز لأنه كالمخالف لنص المذهب الخ قد يقال لا مخالفة لأن نص المذهب بأن القول لمدعي الصحة مقيد بأن لا يغلب الفساد وهنا الغالب الفساد إذ قلما يفارقها قبل الوصول إليها (وإن سفيهة وأمة) لو قال ولو سفيهة وأمة بلو لرد قول سحنون لا تصدق السفيهة ولا الأمة اهـ.
كان أولى (والزائر منهما) يريد بيمين كما لابن عرفة قاله ح (وإن أقر به فقط أخذ إن كانت سفيهة) ذكر ح أن المصنف جرى في هذا على ما نقله في ضيح عن ابن راشد قال وهو خلاف قول ابن عبد السلام في الصغيرة والسفيهة والأمة أن المشهور قبول قولها اهـ.
بخ قلت نقل أبو الحسن في أول إرخاء الستور عن اللخمي أنه عزى قبول قولها لعبد الملك وأصبغ وعدمه لمطرف وقال فيه ما نصه وهو أحسن إذا كانت خلوة بناء اهـ.
فما جرى عليه المؤلف يوافق اختيار اللخمي (وهل إن أدام الإقرار الخ) أي وهل
كالسفيهة فيؤاخذ بإقراره به كذبته أو سكتت لاحتمال وطئه لها نائمة أو غيب عقلها بمغيب لأنه أمر لا يعلم إلا منه ولذا لم يشترط في ذلك عدم تكذيبها له بخلاف ما يأتي في باب الإقرار فإنه مال يعلم من غيره فإن رجع عنه أخذ بإقراره الأول أيضًا إن سكتت لا إن كذبته فلا يؤخذ بإقراره الأول بل يعمل برجوعه فليس عليه إلا النصف ففي مفهوم الشرط تفصيل فلا يعترض به (أو) إنما يؤخذ به (إن كذبت نفسها) ورجعت لقوله قبل رجوعه عن إقراره (تأويلان) وأما إن كذبت نفسها بعد رجوعه عن إقراره وبعد ما كذبته أولًا فليس لها إلا النصف كما إذا استمرت على تكذيبه ولم تكذب نفسها فليس لها إلا النصف لأن شرط الإقرار أن لا يكذب المقر له الأهل المقر كما سيذكره المصنف في بابه ولما أنهى الكلام على شروط الصداق شرع في الكلام على الأنكحة الفاسدة لخلل في الصداق لفقد شرطه وبدأ من ذلك بالفاسد لأقله فقال (وفسد) النكاح (إن نقص) صداقه (عن ربع دينار) ذهبا (أو ثلاثة دراهم) فضة (خالصة) قيدها دون ربع الدينار لأنه خالص غالبًا فلا بد من خلوصه أيضًا كما في د (أو مقوم) يوم العقد (بهما) أي بربع دينار أو ثلاثة دراهم فأيهما ساواه صح به النكاح ولو نقص عن الآخر ولما كان الفساد يوهم وجوب الفسخ قبل الدخول وصداق المثل بعده كما في كل فاسد لصداقه أو عقده أشار إلى أن في إطلاق الفساد تسامحا بقوله (وأتمه) أي ما ذكر (إن دخل وإلا) يدخل خير بين إتمامه ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو مقوم بهما فلا فسخ قال في المدونة لأن من الناس من أجازه (فإن لم يتمه فسخ) بطلاق ووجب فيه نص المسمى كما قدمه بقوله وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما وهذا مخالف لسائر ما يحكم بفسخه قبل البناء من أنه لا يمكن تصحيحه إلا بعقد جديد ولا يخفى أن هذا المفهوم مناقض لمنطوق قوله وفسد الخ إذ مقتضاه فساده قطعًا ابتداء وجواب المناقضة أن آخره مقيد لا وله أي محل فساده قبل
ــ
الرشيدة في استمرار إقرار الزوج كذلك كذبت نفسها أم لا أو بشرط تكذيب نفسها وفي تقرير خش هنا غلط فتنبه له والمسألة على طرفين وواسطة فإن رجع عن إقراره وكذبته فلا يؤاخذ باتفاق التأويلين وإن لم يرجع وكذبته فهو محل التأويلين وإن أكذبت نفسها بأن رجعت لدعواه وهو مديم لإقراره فيؤاخذ باتفاق التأويلين ونص المدونة وإن أقر بالوطء وأكذبته فلها أخذه بجميع الصداق بإقراره أو نصفه اهـ.
أبو الحسن ظاهره رجعت إلى قول الزوج أو أقامت على قولها وقال سحنون ليس لها أخذ جميع الصداق حتى تصدقه فحمله عبد الحق عن بعض شيوخه وابن رشد في المقدمات على الوفاق وغيرهما على الخلاف وقال ابن عرفة قال ابن رشد من سبق منهما بالرجوع لقول صاحبه صدق إن سبقت بالرجوع لقوله وجب لها كل المهر بلا يمين أقام على قوله أو نزع عنه وإن سبق بالرجوع لقولها سقط عنه نصفه ولا يمين عليه أقامت على قولها أو نزعت وقيل لها أخذ ما أقرّ لها به وإن أقامت على إنكارها وهو أحد قولي سحنون اهـ.
بنقصه إن لم يتمه قبل البناء لأن إتمامه قبله بمنزلة البناء وإن كان لا نظير له فيما فسد قبله فإطلاق الفساد عليه تجوز كما مر وأما وجوب إتمامه بعده فظاهر وهو مخالف أيضًا لما ثبت بعده بصداق المثل وملخصه أنه إن بنى لزمه إتمامه وإن لم يبن وجب عليه إتمامه إن أراد البناء فإن لم يرده فسخ إن عزم على عدم إتمامه وإلا بقي له الخيار إلا أن تقوم الزوجة بحقها لتضررها ببقائها على تلك الحالة (أو) أي وفسد إن نقص عن ربع دينار أو تزوجها (بما لا يملك) شرعًا فهو معطوف على فعل الشرط وكذا ما بعده من المعاطيف فالتشريك بينها في مطلق الفساد وأما صفة قيود الفسخ ومحله فلكل مقام مقال وكذا بما يملك ولا يباع كجلد أضحية وميتة بعد دبغه فيفسخ به أيضًا كما يفيده قوله الصداق كالثمن (كخمر) ولو ذمية لزوج مسلم لأنه لا يملك شرعًا لا لمسلم ولا لها لأنهم مكلفون بأحكام الشريعة وإن لم نمنعهم من شربها ولو قبضته واستهلكته فلها بالدخول مهر المثل عند ابن القاسم وقال أشهب لها ربع دينار اللخمي وهو أحسن لأن حقها في الصداق قبضته لأنها تستحله وبقي حق الله وعلى الأول فلا شيء عليها فيما قبضته (وحر) فإن أنفقت عليه قبل الفسخ ثم فسخ قبل البناء رجعت على الزوج كمشتري دار رجل بالنفقة عليه حياته (أو) وقع العقد (بإسقاطه) أي على شرط إسقاط الصداق فيفسخ قبل وفيه بعد صداق المثل ابن عبد السلام ولو دعى الزوج في مثل هذا النكاح إلى الدخول فأنفق على أنه صحيح ثم فسخ قبل البناء رجع بما أنفق عليها اهـ.
وأما إن وقع على صداق ثم أسقطته فلا يكون فاسدًا كما سيقول المصنف وإن وهبت له الصداق أو ما يصدقها به قبل البناء جبر على دفع أقله وبعده أو بعضه فالموهوب كالعدم اهـ.
وإنما يجبر على دفع أقله ما لم تكن قبضته ثم وهبته له قبل فلا يجبر على دفع أقله فهبتها له بعد قبضها قبل البناء كهبتها له بعد البناء ثم إنه إنما يجبر على دفع أقله حيث أراد البناء فإن طلق فلا شيء عليه (أو) تزوجها على ما لا يتمول (كقصاص) وجب له عليها أو على غيرها فيفسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل ويسقط القصاص بني أم لا ويرجع للدية في الدم وأدخلت الكاف ما أشبهه مما هو غير متمول كتزويجه بقراءته لها شيئًا من القرآن بعد العقد لتسمعه أو ليهدي ثوابه لها أو لأبيها وأما لو قرأ لها قبل العقد بأجرة مسماة وترتبت بذمتها وكانت ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو عدل ذلك فله العقد عليها به كما يأتي في سمسرة دار ترتبت عليها بعد بيعه لها وبما تقدم في معنى القراءة علم أن هذه ليست الآتية في المصنف في قوله أو تعليمها قرآنًا وأدخلت أيضًا عتقه أمته على أن يجعل عتقها صداقها فإذا اتفقا على ذلك وأعتقها وتزوجها على ذلك فإن العتق ماض والنكاح فاسد يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويمنع ذلك ابتداء انظر د (أو) عقد عليها بما فيه غرر من نحو (آبق) أو بعير شارد أو جنين أو ثمرة لم يبد صلاحها على التبقية وأما على القطع بالشروط التي في البيع وهي إن نفع واضطر له ولم يتمالآ عليه
فجائز (أو) على عبد فلان أو (دار فلان) يشتريها بماله أو يجعل ثمنها الصداق لأن فلانًا قد لا يبيع داره أو عبده (أو سمسرتها) أي الدار لا بقيد كونها دار فلان والمراد أنه جعل ماله من سمسرتها مهرها ومحل الفساد قبل البيع وأما بعده فالنكاح صحيح جائز لأن سمسرتها حينئذ حق ترتب عليها فله أخذها بها (أو) على صداق (بعضه لأجل مجهول) كموت أو فراق فيفسخ قبل البناء باتفاق مالك وأصحابه ولو رضيت بإسقاط المجهول أو رضي هو بتعجيله على المذهب ويثبت بعده بالأكثر من المسمى وصداق المثل كما سيذكره في مبحث الشغار ويسقط الشرط كما في مسألة تزوجها بنفقة مسماة كل يوم أو كل شهر كما مر في قوله ولا يلزم الشروط وكذا يأتي أيضًا وكذا بكسوة مسماة كل شهر فإنه فاسد قبل البناء ويثبت بعد بصداق المثل كما في النوادر ولها عليه نفقة مثلها وكسوة أمثالها ويبطل الشرط كما في تت عند واجتماعه مع بيع ومحل المصنف وما ذكرنا إذا وقع ذلك في العقد أو بعده وعلم دخولهما عليه بالنص أو بالعادة أو احتمل دخولهما عليه وعدمه حيث جرت عادة به وأما إن وقع بعده وعلم عدم دخولهما عليه بالنص ولم تجر العادة به فإنه يعمل به والعقد صحيح وإذا وقع الشرط المذكور من الولي بعد العقد في المحجورة ثم رشدت فلها رده كما في مسألة الصغير إذا زوج بشروط ثم بلغ وكرهها على ما نقل عن الشمس اللقاني وقال البرموني في النقل ما يفيد أنه ليس لها وأنه عرضه على شيخه الجيزي فوافقه عليه (أو) بعضه أو كله لأجل و (لم يقيد الأجل) كمتى شئت ما لم يجر العرف بشيء فإن جرى في بلد بزمن معين يدفع الصداق فيه فلا يفسد وإن لم يذكر زمنه عند العقد كما يفيده أبو الحسن على المدونة وتقدم للمصنف ما يفيده أيضًا قال تت والأولى تغني عن الثانية لأنه إذ فسد لجهل بعضه فجهل كله أولى اهـ.
ــ
وهذا الأخير هو محل التأويلين والله أعلم (أو بعضه لأجل مجهول) قول ز ولا يلزم الشرط الخ قيل مراده أن المسمى إذا كان أكثر من المثل لزم وسقط شرط تأجيل بعضه وعجل كله اهـ.
وفيه نظر لما يأتي من أن المراد لزوم الأكثر من المسمى الحلال وصداق المثل فما أجل بأجل مجهول ملغى غير معتبر لأنه حرام والذي يظهر أن هذا الكلام من ز لا محل لذكره هنا والله أعلم (أو لم يقيد الأجل) هذا إذا ترك تعيين قدر تأخيره قصدًا أما إن كان ذلك لنسيان أو غفلة فالنكاح صحيح ويضرب له من الأجل بحسب عرف البلد في الكوالىء قياسًا على بيع الخيار إذا لم يضرب للخيار أجل فإنه يضرب له أجل الخيار في تلك السلعة المبيعة على خيار والبيع جائز وقد نقله ق عن ابن الحاج وابن رشد وغيرهما وقول ز كمتى شئت الخ ليس هذا هو مراد المصنف إنما مراده لم يؤرخ أجل الكاليء كما في ضيح وابن عرفة وغيرهما وأما متى شئت فيجوز إن كان مليئًا وهو قول ابن القاسم وقد تقدم ذلك لز نفسه عند قول المصنف أو إلى الميسرة فكلامه هنا يناقض ما تقدم له وبعد أن ذكر ابن الحاجب قول ابن القاسم بالجواز إلى أن تطلبه وإلى ميسرته إن كان مليئًا قال في ضيح فرع واختلف إذا لم يؤرخ في الكالئ فقال المتيطي المشهور من مذهب الإمام مالك رحمه الله وأصحابه وعليه
وأجاب بعضهم بأنه لما كان حكم الثانية في الصداق بعد البناء ليس كحكم الأولى إذ الأولى فيه الأكثر من المسمى وصداق المثل وفي الثانية صداق المثل فقط كما هو قاعدة ما فسد لصداقه ذكرها بعد الأولى وفيه بحث لأن الكلام هنا في فساد الصداق لا فيما يجب فيه بعد البناء اهـ.
من كبير عج وأشعر قوله لم يقيد الأجل بأنه إذا وقع مطلقًا كأتزوجك بمائة ولم يذكر كونها على الحلول أو التأجيل فإن النكاح صحيح وتعجل المائة كما في الشامل وشرحه وإذا قال في شهر كذا فهل يصح النكاح أو يجري فيه ما جرى في السلم من قوله وفسد فيه على المقول ولكن تعقب قوله وفسد فيه بأنه يصح في البيع في قوله في ربيع فالنكاح أولى وأما في سنة كذا فيفسد البيع والنكاح ومثلها إذا زادت المدة على شهر كفى شهرين كذا قاله عج في كبيره ومن خطه نقلت (أو زاد) الأجل في الصداق كله أو بعضه (على خمسين سنة) صوابه إسقاط زاد وأن يقول أو بخمسين سنة فإنه يفسد في الخمسين قبل الدخول ويثبت بعده وهو ما رجع إليه ابن القاسم كما في نقل ق خلاف ما في الشارح وتت أنه رجع إلى الأربعين ويجاب عن المصنف بأن مراده زاد على الدخول في خمسين بأن حصل إتمامها والظاهر الفسخ في الخمسين ولو كانا صغيرين يبلغها عمرهما وإن نقص عن الخمسين لم يفسد وظاهره ولو بيسير جدًّا وطعنا في السن جدًّا (أو) وقع الصداق (بمعين) عقارًا أو غيره غائب (بعيد) جدًّا عن بلد العقد كما يفيده تمثيله بقوله (كخراسان) بأرض المعجم أي التي هي بأقصى المشرق (من الأندلس) بأرض المغرب أي بأقصاه وقال البساطي بأرض الروم قاله تت أي الروم النصارى التي ملكت الأندلس بأرض المغرب فلا اختلاف وظاهر كلام المصنف سواء كان على وصف أو رؤية متقدمة على العقد لا يتغير بعدها أم لا وقصر الجيزي المصنف على الموصوف قال وأما ما كان على رؤية متقدمة فحكمه حكم البيع يفصل فيه بين أن يتغير بعدها فيمنع أولًا فيجوز ويختلف باختلاف المبيع اهـ.
ــ
العمل وبه الحكم أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل انظر تمامه ولا يستغنى عن هذه بالأولى كما زعمه وقول ز وأشعر قوله لم يقيد الأجل إلى قوله فإن النكاح صحيح وتعجل المائة الخ، نحوه في المدونة وغيرها وقال أبو الحسن الصغير إذا اتفق هذا في زماننا فالنكاح فاسد لأن العرف جرى أنه لا بد من الكالئ فيكون الزوجان قد دخلا على الكالئ ولم يضربا له أجلًا اهـ.
وانظر الفائق (أو زاد على خمسين سنة) هذا ظاهر إذا أجل الصداق كله أو عجل منه أقل من ربع دينار أما إذا عجل منه أكثر من ربع دينار وأجل الباقي إلى الخمسين فالذي يؤخذ من تعليلهم الفساد هنا بأنه مظنة إسقاط الصداق أن هذا صحيح فانظره والله أعلم (كخراسان من الأندلس) قول ز وقصر الجيزي المصنف على الموصوف الخ نحو في خش عنه وهو غير صواب بل الواجب إبقاء المصنف على إطلاقه لأن هذا التفصيل إنما ذكره المصنف في البيوع في الغيبة المتوسطة والكلام هنا في البعيدة وقد اشتبه ذلك على الجيزي ومن تبعه فتأمله
(وجاز) النكاح بمعين غائب على مسافة متوسطة (كمصر من المدينة) الشريفة عقارًا أو غيره لأنه مظنة السلامة (لا بشرط الدخول قبله) أي القبض فلا يصح بل يفسد كما في تت وليس المراد فلا يجوز فقط كما هو مقتضى المصنف وظاهره الفساد بمجرد الشرط ولو أسقط الشرط أو لم يدخل ثم هو مقيد بما إذا لم يكن عقارًا والأصح مع شرط الدخول قبله (إلا القريب جدًّا) كاليومين فيجوز معه اشتراط الدخول قبل قبضه وهذا كله فيما وقع على رؤية سابقة أو وصف أما على غائب لم ير ولم يوسف فلا خلاف في فساده ولها بالدخول صداق المثل ولما لم يمثل للقريب قيده بقوله جدًّا ولما مثل للبعيد بما مر استغنى عن تقييده بجدًّا (وضمنته) الزوجة في هذه الأنكحة الفاسدة (بعد القبض إن فات) بمفوت البيع الفاسد من حوالة سوق فأعلى فتدفع قيمته للزوج وترجع عليه بصداق مثلها إن دخل بها والمراد بالفاسد هنا الفاسد لصداقه أو لعقده إذا وجب فيه صداق المثل ككون المسمى حرامًا إذ كلام المصنف هنا في ذلك فقط وأما الفاسد لعقده حيث وجب فيه المسمى فضمان الصداق فيه لضمانه في الصحيح يضمن بالعقد كما سيذكره في الصحيح بقوله وضمانه إن هلك ببينة أو كان مما لا يغاب عليه منهما وإلا فمن الذي في يده وتقدم ذلك أيضًا عند قوله وضمانه الخ وأوضحه د مع تعليله من النقل ومفهوم الشرط أنه إن لم يفت في يدها ردته للزوج وأخذت منه صداق مثلها بالبناء وهو كذلك (أو) وقع (بمغصوب علماه) معًا قبل العقد إذا كانا رشيدين وإلا فالمعتبر علم وليهما وعلم المجبرة كالعدم وإذا علماه فسخ النكاح قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل (لا) إن علمه (أحدهما) دون الآخر فلا يفسخ ويرجع على الزوج بمثل المثلى وقيمة المقوم (أو باجتماعه مع بيع) أو قرض أو قراض أو شركة أو جعالة أو صرف أو مساقاة في عقد واحد ففاسد لصداقه يثبت بعده بصداق المثل ويفسخ قبله للجهل بما يخص البضع من ذلك أو لتنافي الأحكام بينهما فإن النكاح مبني على المسامحة والبيع وما معه على
ــ
(وضمنته بالقبض إن فات) ليس الفوات شرطًا في الضمان كما يتبادر من عبارته بل القبض كاف في الضمان والفوات مرتب عليه أي وتردّ قيمته إن فات فقوله في البيوع الفاسدة وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض أحسن قاله طفى وقول ز ككون المسمى حرامًا الخ هذا مثال غير صحيح لأن هذا من الفاسد لصداقه وحقه لو مثل بنكاح المحلل تأمله وقول ز وأما الفاسد لعقده الخ ابن عرفة قال بعض شيوخ عبد الحق ضمانها مهر الفاسد لعقده كالنكاح الصحيح لأنه إذا فات ثبت فيه المسمى وإن قامت بينة بهلاكه من غير سببها لم تضمنه ومهر الفاسد لصداقه تضمنه مطلقًا لأنه إن فات مضى بمهر المثل لا بالمسمى اهـ.
(أو باجتماعه مع بيع) قول ز فإن بنى ثبت ويثبت البيع الخ ظاهره مطلقًا وليس كذلك ابن عرفة وعلى المشهور من منع اجتماعه مع البيع قال اللخمي فوت النكاح إن كان الجل فوت للسلعة ولو كانت قائمة وفوتها وهي الجل ليس فوتًا له لأنه مقصود في نفسه اهـ.
المشاحة وسواء سمى للنكاح وما معه ما يخصه أم لا وإذا فات المبيع فقط قبل البناء بحوالة سوق أو غيره بما يفوت به البيع الفاسد ففيه القيمة على من قبضه ويفسخ النكاح قبل البناء فإن بنى ثبت ويثبت البيع بقيمة المبيع وإن لم يحصل فيه مفوت لأنه تبع والنكاح هو المقصود وبها يلغز ويقال لنا بيع فاسد يمضي بالقيمة مع عدم مفوت في المبيع قاله عج وصور المصنف الاجتماع المذكور بما مثل به بقوله (كدار دفعها هو) أي الزوج في مائة دينار من مالها وبضعها (أو) دفعها (أبوها) أو هي للزوج على أن يدفع من ماله مائة في الصداق وثمن الدار ولو زاد ما يدفعه من قيمة الدار على ربع دينار بخلاف ما لو أصدقها عرضًا لا يدري قيمته فقدم فساوى ربع دينار فلا فساد لأن المانع الشك وقد زال بالتقويم وينبني على أن علة منع اجتماع النكاح مع البيع الجهل بما يخص البضع لا تنافي الأحكام قوله (وجاز) البيع (من الأب) أو منها ومن الزوج (في) نكاح (التفويض) كأن يقول بعتك داري بمائة وزوجتك ابنتي تفويضًا كذا أقام ابن رشد من قول ابن القاسم لو قال تزوّج بنتي ولك هذه الدار فذلك جائز فهذه ليست صورة المصنف لأن هذه جائزة ولو لم يصدقها الزوج إلا هذه الدار ابن محرز لأنه إنما قصد بما أعطاه معونته لأنه ليس في صورة ابن القاسم بيع ولو قال أزوجك ابنتي بمائة على أن تبيعها دارك بمائة جاز لأن
ــ
ونقل أبو الحسن كلام اللخمي واقتصر عليه فانظره (وجاز من الأب في التفويض) صوره تت بما نصه بأن عقداه بلا ذكر مهر وقال الأب تزوج ابنتي ولك هذه الدار اهـ.
قال طفى وتصوير تت هو الصواب لأنه كذلك في ضيح وهو الموافق للنقل ابن عرفة سمع سحنون ابن القاسم من أنكح ابنته من رجل على أن أعطاه دارًا جاز نكاحه ولو قال تزوج ابنتي بخمسين وأعطيك هذه الدار فلا خير فيه لأنه من وجه النكاح والبيع ابن رشد يقوم منها معنى خفي وهو جواز اجتماع البيع مع نكاح التفويض بخلاف نكاح التسمية اهـ.
قال طفى وهذا الذي عنى المصنف وأما تصوير س ومن تبعه يعني كز بأن يقول بعتك داري بمائة وزوجتك ابنتي تفويضًا فيحتاج لنقل بجوازها لأنها أشد مما في السماع للتصريح بالبيع فيها بخلاف ما في السماع فإنه تلفظ بالعطية وعليه يأتي تفريق ابن محرز اهـ.
قلت ما صور به س ومن تبعه هو الصواب نقلًا وعقلًا أما نقلًا فلأن ابن رشد صرح به بنفسه مفرعًا له على مسألة ابن القاسم ونص كلامه في السماع المذكور ويقوم من هذه المسألة معنى خفي صحيح وهو أن البيع والنكاح يجوز أن يجتمعا في صفقة واحدة إذا كان نكاح تفويض لم يسم فيه صداق مثل أن يقول أزوجك ابنتي نكاح تفويض على أن أبيع منك داري بكذا وكذا اهـ.
من البيان فقول طفى يحتاج لنقل الخ فصور منه وقد غره في ذلك اختصار ابن عرفة وأما عقلًا فلأنه لو كان مراد ابن رشد مسألة ابن القاسم بعينها أنكحه ابنته وأعطاه دارًا فما معنى قوله يقوم منها أليس جعل ابن رشد مسألة ابن القاسم أصلًا يحتاج إلى بيان الفرع وليس
المائة تقليل المائة وتكون الدار صداقها ولو أن الولي قال للزوج أزوجك وليتي بمائة على أن تبيعني دارك بمائة لكان فاسدًا لأنه يبيع دار ومائة دينار ببضع ومائة دينار قاله في التبصرة (و) حاز (جمع امرأتين) أو ثلاث أو أربع في عقد واحد (سمى لهما) جميعًا تساوت التسمية أو اختلفت (أو) سمى (لإحداهما) ونكح الأخرى تفويضًا وكذا إن لم يسم لواحدة بل نكحهما تفويضًا ولم يقل المصنف بدل أو لإحداهما أولًا حتى يشمل هذه الصورة لأنه ليس فيها القولان المشار لهما بقوله (وهل) جواز الجمع بين امرأتين مثلًا (وإن شرط تزوّج الأخرى) حيث سمى لكل واحدة دون صداق مثلها أو لواحدة دونه وللأخرى صداق مثلها أو نكحها تفويضًا فهذه الصور الثلاث محل الخلاف (أو) الجواز مع ذلك الشرط حيث حصلت التسمية في جانب أو جانبين إنما هو (إن سمى) لكل منهما (صداق المثل قولان) في الصور الثلاث وعلم أن التسمية ولو حكما كما في التفويض في إحداهما وأن محلهما مع شرط تزوّج الأخرى خلافًا لظاهر قوله أو إن سمى الخ فإن ظاهره أنه في مقابلة قوله وإن شرط تزوّج الأخرى فيكون التقدير أو جواز الجمع إن سمى الخ وظاهره شرط تزوّج الأخرى أم لا مع أن محل القولين حيث الاشتراط كما في الشارح وقد أشرنا له في المزج ويتفق على الجواز في ثلاث وهي إذا شرط تزوج الأخرى ولم يسم لواحدة منهما بل نكحهما تفويضًا كما مر أو سمى لكل صداق مثلها أو لواحدة صداق مثلها ونكح الأخرى تفويضًا خلافًا لقول بعض أشياخ عج بالمنع في هذه الأخيرة معللًا له بأنه جمع بين بت وخيار اهـ.
لأن نكاح التفويض لازم إذا فرض المثل فيه كما يأتي للمصنف فليس فيه خيار وقد علمت مما ذكرنا أن هذه الصورة الست محلها إذا شرط تزوج الأخرى وأما إن لم يشترط تزوج الأخرى فيجوز سمى لكل واحدة صداق مثلها أم لا (و) في المدونة (لا يعجب)
ــ
إلا ما صور به س ومن تبعه فتأمله وقول ز ابن محرز لأنه إنما الخ تفريق ابن محرز يمنع القياس فهو مقابل لابن رشد وقد اعتمد هنا المصنف على ما لابن رشد وفي ضيح على ما لابن محرز وهو الظاهر (وهل وإن شرط تزوج الأخرى) قال عج لو قال المصنف عقب قوله أو لإحداهما إن لم يشترط تزوج الأخرى وإلا فهل يجوز مطلقًا أو إن سمى ولو حكما صداق المثل قولان لأفاد المراد بلا كلفة اهـ.
ومراده بالتسمية حكمًا أن يتزوجها تفويضًا وقول المصنف قولان صوابه تردد لأنهما للمتأخرين الأول لابن سعدون والثاني لغيره كما لابن عبد السلام وضيح وظاهر ابن عرفة عزوه للخمي والله أعلم.
وقول ز خلافًا لقول بعض أشياخ عج بالمنع الخ قلت صرح ابن يونس بجوازها كما في نقل ق ونصه ابن يونس ويجوز أن يتزوج امرأتين إحداهما بصداق مسمى والأخرى على تفويض وذلك في عقد واحد لأنهما صداقان يجوزان في الاجتماع اهـ.
ابن القاسم كما في الشيخ سالم (جمعهما) في صداق واحد إذ لا يعلم صداق هذه من هذه وما قدمه جمعهما في عقد كما مر وما هنا يستلزم وحدة العقد غالبًا فلا فرق بين أن يكون جمعهما في صداق في عقد أو عقدين وسواء كانتا حرّتين أو أمتين لمالك واحد أم لا أو أمة وسيدتها (والأكثر على التأويل) لما فيها (بالمنع والفسخ قبله وصداق المثل بعده) لأنه كجمع رجلين سلعتيهما في البيع (لا الكراهة) لأنه كجمع رجل واحد سلعتيه في بيع واحد فلا فسخ ويفض ما أخذ على هذا القول على قدر صداق مثلهما كتزوجهما بعشرين وصداق مثل واحدة منهما خمسون والأخرى ثلاثون فتجمع الثلاثون للخمسين ثم ينسب صداق مثل كل واحدة للثمانين المجتمعة منهما وبتلك النسبة تقسم العشرون بينهما فنسبة الخمسين للثمانين نصف وثمن فتأخذ صاحبة الخمسين نصف العشرين وثمنها وهو اثنا عشر ونصف ونسبة الثلاثين للثمانين ربع وثمن فتأخذ صاحبة الثلاثين ربع العشرين وثمنها سبعة ونصف وعطف على نقص عن ربع دينار قوله (أو) إن (تضمن إثباته) أي النكاح (رفعه كدفع العبد) أو جزئه يزوجه سيده امرأة بصداق عين قدره كثلاثين (في صداقه) نفسه أو في بعض صداقه لأن ثبوت ملكها لزوجها يوجب فسخ نكاحها إذ لا يجوز للمرأة أن تتزوج ملكها لتنافي أحكام الملك للزوجية كما مر فيلزم رفعه على تقدير ثبوته ويفسخ قبل البناء ولا شيء لها (وبعد البناء تملكه) فدل دفع وصداقه وتملكه أن موضوعه أنه عقد له ابتداء على صداق مسمى ثم دفع العبد فيه كما قررنا وبه صرح ق عن نكاحها الثاني وأولى منه إذا جعل صداقًا ابتداء وبه شرح الشارح كلام المصنف وفهم من قوله تملكه أن النكاح يفسخ بعد البناء أيضا وهو كذلك إذ هو من الأنكحة الفاسدة لعقدها لا لصداقها حتى يجب فيه بالدخول المسمى ولها إبقاؤه في ملكها وفي المعونة يجب عليها بيعه لئلا يقربها اهـ.
ثم إذا أعتقته فله تزوجها بعد استبرائها من مائه الفاسد إن كان قد أصابها بخلاف ما إذا أعتق السيد أمته ثم تزوجها فلا يجب عليه استبراؤها كما سيذكره في الاستبراء لصحة مائه ومثل مسألة المصنف هنا من أعتق عبديه ثم استحقهما شخص بشهادة العبدين المعتقين نفسهما فإن شهادتهما له باطلة لأن شهادتهما له برقهما تتضمن بطلان عتقهما وشهادة الرقيق باطلة فتبطل شهادتهما له (أو) إن عقد (بدار مضمونة) في الذمة وهي في
ــ
فما لبعض أشياخ عج قصور (وبعد البناء تملكه) قال أبو الحسن ويتبعه به السيد على مذهب مالك وأصحابه قال إذ هو ضامن عنه ويكون بمنزلة من له على عبده دين فباعه سيده بعد ثبوت الدين في ذمته مع علم المشتري بذلك خلافًا لمن رأى ذلك كجناية العبد على مال سيده اهـ.
وقول ز لا لصداقها حتى يجب فيه بالدخول المسمى الخ ليس قوله حتى يجب الخ راجعًا لصداقها كما يوهمه لأنه لا يصح ترتبه عليه وإنما هو راجع لقوله لعقدها ولو قال من الأنكحة الفاسدة لعقدها لا لصداقها لوجوب المسمى فيه بالدخول الخ لكان واضحًا (أو بدار مضمونة) قول ز وهي في ملك الغير الخ لا يخفى ركاكة هذا الكلام إذ ما في الذمة لا يكون
ملك الغير ولو وصفها أو في ملكه ولم يصفها فيفسخ قبل ويثبت بعد بمهر المثل فإن كانت في ملكه وعينها لها أو وصفها وصفًا شافيًا وعين موضعها جاز كما يفهم من اللخمي والمدونة خلافًا لقول ابن محرز لا يجوز تزويجها بدار مضمونة في ملكه يصفها إذ بذكر موضعها تصير معينة والأشياء المعينة لا تقبلها الذمة ونحوه يفهم من ابن يونس وقول تت ولو تزوجها على عرصة معينة ليبنيها لها بناء تواصفاه بينهما جاز اهـ.
أي إذا كانت في ملكه كما في الشارح وق كما قدمنا ومحل المنع في المصنف إن لم يكن لهم في حضر أو بدو عرف في بناء الدار بشيء معين وإلا جاز وإن لم توصف حيث كانت البقعة في ملكه قال د وهو ظاهر وأما تعليلهم أي المنع في مسألة المصنف بأن المضمون يحتاج إلى الوصف فيؤول إلى كونه معينًا يتأخر قبضه فيشكل مع ما تقدم من جواز كون المعين أي الغائب غيبة قريبة صداقًا اللهم إلا أن يقال فرق بين معين موجود ومعين معدوم فيغتفر في الموجود دون غيره اهـ.
(أو) إن عقد (بألف) من الفضة مثلًا (وإن كانت له زوجة) أخرى موجودة حين العقد (فألفان) فسخ قبل البناء للشك الواقع في قدر الصداق حين العقد فأثر خللًا في الصداق وثبت بعده بصداق المثل لأنه نكاح بغرر (بخلاف) ما لو تزوجها على (ألف) بشرط أن لا يخرجها من بلدها أو لا يتزوج عليها (وإن أخرجها من بلدها) أو من بيت أبيها (أو تزوج) أو تسرى عليها (فألفان) فالعقد صحيح لأنه على ألف والشك في الزائد متعلق بالمستقبل بخلاف التي قبلها فإن الشك فيها في الحال أي في صلب العقد وبهذا فرق فضل بينهما واعترض بحصول الغرر للمرأة أيضًا لأنها لا تدري هل صداقها ألف أو ألفان وفرق بعضهم بأن الغرر في الأولى من ناحية المرأة فقط لقدرتها على رفعه بالبحث
ــ
في ملك الغير وصوابه لو قال مضمونة في الذمة ولم يصفها أو وصفها وعين موضعًا في ملك الغير فيفسخ الخ وقول ز خلافًا لقول ابن محرز لا يجوز تزويجها بدار مضمونة في ملكه الخ ليس في كلام ابن محرز لفظ في ملكه وقد ذكر نصه في وأبو الحسن وحينئذ فيحمل كلامه على ما إذا عينها في غير ملكه.
(بخلاف ألف وإن أخرجها من بلدها الخ) قول ز والشك في الزائد متعلق بالمستقبل أي فالغرر فيه أخف من الواقع في الحال لأنها في الثانية عالمة بأن الصداق ألف فهي داخلة عليه فقط والزائد معلق على أمر معدوم في الحال الأصل عدم وجوده في المستقبل بخلاف الأولى فإنها لا تدري ما دخلت عليه إذ لا تدري هل وجب لها بالعقد ألف أو ألفان وبهذا يسقط قول ز واعترض الخ وأيضًا لما حكم الشرع في الثانية بأنه لا يلزمه الزائد ولو خالف الشرط انتفى الغرر فيها من أصله والله أعلم وعبارة أبي الحسن لأنها في المسألة الأولى لا تدري ما صداقها أعنده امرأة فلها ألفان أوليست عنده فلها ألف والأخرى ليس فيها غرر إنما هو شرط لها إن فعل فعلًا زادها ألفًا في صداقها اهـ.
هل له زوجة يوم العقد أم لا ولما تركت ذلك فهي مختارة لإدخال الشك في صداقها فلذا فسد وأما الثانية فهما غير قادرين على رفعه ونظر الشارح في هذا بأنهما أيضًا قادران الزوجة بإسقاط الشرط والزوج بأن يدفع الألف الأخرى حين العقد ويعقده على الألفين قال والفرق الأول أظهر قاله تت وقد يجاب عما أورده الشارح بأن مشقة رفعهما للغرر المستقبل أشد من مشقة رفع الغرر الحالي في الأولى.
فرع: من حلف بطلاق امرأة أن لا يؤثرها على أخرى فطلق الأخرى طلقت من حلف بطلاقها لأنه آثرها على الأخرى ويلغز بها فيقال طلقت امرأة فطلقت الأخرى ولم يعلق طلاقها بطلاقها (ولا يلزم) الزوج (الشرط) وإنما يستحب له الوفاء به فقط ومثل المصنف من تزوج ماشطة أو قابلة مثلًا وشرطت عليه خروجها لصنعتها فلا يلزم الوفاء به كذا وقعت الفتوى بذلك (وكره) هذا الشرط من أصله وكذا يكره عدم الوفاء به فالشرط يكره ابتداء ومع ذلك إن وقع يستحب الوفاء به ويكره عدم وفائه (ولا الألف الثانية إن خالف) الشرط فله أن يخرجها بغير شيء وهذا يفهم مما قبله ضمنًا لأنه إذا لم يلزم الشرط لم يلزم المشروط وشبه في الكراهة وعدم اللزوم قوله (كان أخرجتك فلك ألف) الشرط في هذه وقع لمن هي في عصمته بعد العقد أو البناء وفي السابقة وقع في العقد فلا تكرار (أو) تزوجها بألفين و (أسقطت) عنه (ألفًا قبل العقد على ذلك) أي على أن لا يخرجها من بيت أهلها أو لا يتزوج عليها فخالف فلا ترجع عليه بشيء من الألف التي أسقطتها عنه لعدم لزوم الشرط والظرف قيد في هذه فقط وقول تت في صغيره قيد في هذه والتي قبلها غير ظاهر لأن الأولى زوجة قطعًا كما يدل عليه لفظ المصنف (إلا أن تسقط ما) أي شيئًا من صداق (تقرر) كألف مثلًا تسقط من الألفين (بعد العقد) على أن لا يخرجها ولا يتزوج عليها ثم فعل فإنها ترجع عليه بما أسقطته فقوله بعد متعلق بتسقط لا بتقرر لأن تقرير الصداق لا يكون قبل العقد حال كون الإسقاط (بلا يمين منه) فإن كان
ــ
(ولا الألف الثانية) قال في القاموس الألف من العدد مذكر ولو أنث باعتبار الدراهم لجاز اهـ.
وقول ز وشبه في الكراهة فيه نظر لأن هذا ليس شرطًا في العقد وإنما هو طوع بعد العقد كما بينه ولا كراهة فيه والتشبيه في عدم اللزوم فقط انظر طفى (أو أسقطت ألفًا قبل العقد الخ) لو أسقط المصنف قوله قبل العقد ليقع الاستثناء من العموم كان أولى والاستثناء مما تضمنه التشبيه من عدم الرجوع خلافًا لخش في قوله إن الاستثناء من عدم اللزوم فإنه لا لزوم قبل الاستثناء ولا بعده تأمل (بلا يمين منه) قول ز لئلا يجتمع عليه عقوبتان الخ الظاهر في العلة هو أن الألف أسقطتها عنه في مقابلة اليمين وقد وجدت فلذا لم ترجع بها وقول ز ابن عبد السلام ينبغي أن يقيد بالقرب الخ اعترضه ح في التزاماته بأن اللخمي نص على أنها ترجع عليه تزوج بالقرب أو بالبعد وهو ظاهر المدونة وظاهر المتيطي وابن فتحون وغيرهما
الإسقاط بيمين منه بعتق أو طلاق المسقطة أو من يتزوجها عليها أو أمرها بيدها أو إخراجها من بلدها فتلزمه اليمين دون الألف لئلا يجتمع عليه عقوبتان والظاهر أن الطلاق يقع بائنًا وأما الإسقاط مع اليمين بالله فكالإسقاط بلا يمين، يفيده في وقت فتلزمه الألف إن خالف وكفارة اليمين بالله لسهولة كفارتها في الجملة بالنظر للطلاق والعتق وظاهر المصنف تزوج قريبًا من الإسقاط أو بعيدًا تحقيقًا للعوضية ابن عبد السلام ينبغي أن يقيد بالقرب كمن أعطته مالًا على أن لا يطلقها ومن سألها حطيطة فقالت أخاف الطلاق فقال لا أطلق فحطت ومن أعطته مالًا على أن يطلق ضرتها ففعل ومن سأل مشتريًا الإقالة فقال إنما تريد البيع لغيري لأني اشتريتها برخص فقال متى بعتها لغيرك فهي لك بالثمن الأول فإن باع قرب الإقالة فله شرطه وإن باع بعد طول أو حدوث سبب اقتضاه فالبيع نافذ قاله تت والبعد كالسنتين في مسألة المصنف هنا كما يفيده الشارح عند قوله وفي تشطر هدية قاله عج في كبيره وكذا يقال في بقية المسائل (أو كزوجني) الكاف اسم بمعنى مثل وهي عطف على فاعل فسد أي وفسد مثل زوجني الخ ويحتمل أن المعطوف بأو محذوف والمعطوف عليه فعل الشرط من قوله إن نقص أي أو كان نكاح شغار كزوجني (أختك) ونحوها ممن لا جبر له عليها وأخرى بنتك وأمتك ممن له جبرها (بمائة على أن أزوجك أختي) أو بنتي أو أمتي من عبدك (بمائة وهو وجه الشغار) وهو القسم الأول منه ويتعلق به حكمان فسخ النكاح قبل البناء فقط ولها بعده الأكثر من المسمى وصداق المثل كما يأتي وأفهم قوله على الخ أنه لو لم يقع على وجه الشرط بل على وجه المكافأة من غير توقف أحدهما على الآخر لجاز (وإن لم يسم) لواحدة منهما (فصريحه) وهو القسم الثاني منه ويتعلق به حكمان فسخ النكاح أبدًا وإليه أشار بقوله (وفسخ فيه) أي في الصريح أي أبدًا كما سيصرح به لأن أبدًا الآتي يرجع لهذه أيضًا والحكم الثاني أنه إن فسخ بعد البناء فلها صداق مثلها وأشار مبالغًا في الفسخ بقوله:(وإن في واحدة) إلى القسم الثالث من الشغار وهو المركب منهما بأن يسمى لواحدة دون الأخرى فالمسمى لها تعطي حكم وجهه وغير المسمى لها تعطي حكم صريحه ولله در المصنف حيث لم يذكر ما وافق مسائل هذا الباب من حكمي كل منهما وذكر ما خالف حكم مسائل هذا الباب من حكمي كل منهما فلما كان وجه الشغار وهو القسم الأول في كلامه يثبت بالدخول لم يتعرض له وتعرض فيما يأتي لما يجب فيه لمخالفته لما يجب في هذا الباب من صداق المثل ولما كان في صريحه وهو القسم الثاني في كلامه صداق المثل بالدخول لم يتعرض له لموافقته لمسائل الباب ولما كان فسخه أبدًا مخالفًا لها تعرض له بقوله الآتي أبدًا (و) فسخ النكاح (على)
ــ
انظر تمام كلامه (وهو وجه الشغار) لا يتقيد وجه الشغار باتحاد المهر كما في مثال المؤلف بل المدار على مجرد التسمية وفي المدونة وإن قال زوجني أمتك بمائة على أن أزوجك أمتي بمائة أو قال بخمسين فلا خير فيه وهو من وجه الشغار اهـ.
شرط (حرية ولد الأمة) المنكوحة (أبدًا) أي يفسخ قبل وبعد ولو طال لأنه من باب بيع الأجنة أي يشبهه بوقوعه مشترطًا في صلب العقد بصداق فكأن الصداق ثمن للولد ولها المسمى والولد حر للشرط وولاؤهم لسيد أمهم قاله في المدونة وقول تت لسيدهم ظاهر لأن سيد أمهم سيدهم واستشكل في توضيحه قول المدونة لها المسمى بأن مقصود الزوج أي وهو بقاؤها في عصمته لم يحصل والذي يظهر أن لها الأقل من المسمى وصداق المثل اهـ.
وبحث فيه بأن قصده حرية ولده فقط إذ هو الذي شرطه والنكاح تبع وأشعر قوله على حرية أن الفسخ لأجل كون ذلك شرطًا في العقد وأما العتق فلتشوف الشارع للحرية وأما لو تطوع السيد بالتزام ذلك بعد العقد فلا فسخ ويلزمه العتق أيضًا (ولها) أي للزوجة (في الوجه) للشغار وإن في واحدة (و) لها في نكاحها على (مائة وخمر أو) على (مائة) حالة (ومائة) مؤجلة بمجهول (لموت أو فراق الأكثر من المسمى) الحلال (وصداق المثل) ولا ينظر لما صاحب الحلال من الخمر أو المؤجل لأجل مجهول بدليل قوله (ولو زاد) صداق المثل (على الجميع) المعلوم والمجهول بأن كان مائتين وخمسين مثلًا فتأخذها حالة وقال ابن القاسم لا تزاد على المائتين فتأخذهما حالتين ولا تعطى الزائد لأنها رضيت بالمائة لأجل مجهول فأخذها حالة أحسن لها فلو كان صداق المثل مائتين أو مائة وخمسين أخذته لأنه أكثر من المسمى الحلال وهو المائة فلو أريد بالمسمى الحلال والحرام لم يكن صداق المثل أكثر إلا وهو زائد على الجميع فلا يبالغ عليه فلو كان صداق المثل تسعين أخذت مائة لأن المسمى الحلال أكثر من تسعين صداق المثل (وقدر) صداق المثل (بالتأجيل) أي بالمؤجل (المعلوم إن كان) أي وجد (فيه) أي في المسمى مؤجل بأجل معلوم أي اعتبر من المؤجل ما كان مؤجلًا بأجل معلوم لا بأجل مجهول فإذا جعل صداقها ثلثمائة مائة حالة ومائة مؤجلة بأجل معلوم كسنة ومائة مؤجلة بأجل مجهول فينظر بين المؤجل بأجل معلوم والمائة الحالة وبين صداق المثل فإن كان صداق المثل مساويًا لهما فالمائة المؤجلة بأجل معلوم على أجلها وإن زاد عليهما كان الزائد فقط حالًا فقدر مبني للمجهول ونائب الفاعل صداق المثل كما قررنا لأنه المحدث عنه هنا وبالتأجيل متعلق بقدر والمعلوم صفة له والباء للمعية وقول تت المعلوم نائب فاعل قدر فاسد أي لأنه خلاف المحدث عنه قاله ق وأصله للشيخ سالم (وتؤولت أيضًا) كما تؤولت بأن لها الأكثر من المسمى وصداق المثل (فيما إذا سمى) في الشغار (لإحداهما ودخل بالمسمى لها) متعلق بدخل (بصداق المثل) متعلق بتؤولت والأول هو الراجح وأشعر قوله
ــ
(وتؤولت أيضًا فيما إذا سمى لإحداهما) قول ز مع أنه فيه أيضًا كما في توضيحه الخ فيه نظر بل الذي في ضيح هو ما نصه وأما الصورة الثانية أعني إذا سمى لكل واحدة منهما فقال ابن عبد السلام المشهور أن لكل واحدة منهما الأكثر من المسمى وصداق المثل ثم قال وأما الصورة الثالثة أعني إذا سمى لأحدهما فقط فإن دخل بالتي لم يسم لها فلها صداق المثل
لإحداهما أن هذا التأويل ليس جاريًا فيما إذا سمى لهما معًا مع أنه فيه أيضًا كما في توضيحه فلو قال المصنف وتؤولت أيضًا فيما إذا دخل بالمسمى لها بصداق المثل لشملهما (و) اختلف (في منعه) أي النكاح أو الصداق (بمنافع) لدار أو دابة أو عبد في عقد إجارة لا في عقد جعل فيمتنع به ابن رشد اتفاقًا لأن النكاح به نكاح فيه خيار لأن المجعول له له الترك متى شاء نقله تت (وتعليمها قرآنًا وإحجاجها) بمعنى أو فيهما (ويرجع) الزوج (بقيمة عمله) من خدمة أو غيرها (للفسخ) أي إلى فسخ الإجارة وأما النكاح فيصح قبل الدخول وبعده على المعتمد والإجارة تفسخ متى اطلع عليها قبل البناء وبعده ويرجع بقيمة عمله إلى الوقت الذي فسخت فيه الإجارة فاللام للغاية لا للتعليل ثم ما ذكر في تقرير القول الأول من صحة النكاح حتى قبل البناء هو المشهور خلافًا لقول اللخمي يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل بل وحيث صح النكاح مطلقًا على المشهور صح عقد الإجارة ويمضي النكاح بما وقع عليه من المنافع على المعتمد للاختلاف فيه فالواجب حذف ويرجع الخ لأنه ضعيف (وكراهته كالمغالاة فيه) أي في الصداق فتكره وتختلف أحوال الناس فيه فرب امرأة يكون الصداق بالنسبة إليها كثيرًا وإن كان قليلًا في نفسه وكذا الرجال فالرخص فيه والغلو منظور فيه لحال الزوجين والمغالاة ليست على بابها بل هي مثل سافر لأن الغلو لا يطلبه الزوج بل المرأة أو وليها فقط (والأجل) في الصداق أي يكره التأجيل فيه بأجل معلوم ولو إلى سنة لئلا ينذرع الناس إلى النكاح بغير صداق ويظهرون أن هناك صداقًا ثم تسقطه المرأة ولمخالفته أنكحة السلف (قولان) فيما قبل المشبه (وإن أمره) أي أمر الزوج وكيله أن يزوجه امرأة (بألف) مثلًا سواء (عينها) أي الزوجة لا الألف لأن الدراهم لا تراد لعينها (أو لا فزوجه بألفين) ولم
ــ
وإن دخل بالتي سمى لها فتأول ابن أبي زيد المدونة على أن لها الأكثر وتأولها ابن لبابة على أن لها صداق المثل مطلقًا نقله ابن عبد السلام اهـ.
فلم يسو بين التأويلين إلا في المركبة وأما غير المركبة فهي وإن كان فيها تأويلان أيضًا لكن ذكر أن المشهور فيها لزوم الأكثر فجرى هنا على ذلك فخصص التأويل الثاني بالمركبة فإن قلت لم لم يذكر التأويلين مجتمعين في المركبة حيث كانا متساويين قلت لأنه لما جمع في التأويل الأول المركبة وغيرها فلذلك أفرد الثاني وحده لاخصاصه بالمركبة فلا يكون إفراده مفيدًا لضعفه (ويرجع بقيمة عمله للفسخ) قول ز وأما النكاح فيصح قبل الدخول وبعده على المعتمد الخ هذا الذي زعم أنه المعتمد من المنع مع الصحة مطلقًا هو الذي فسر به المصنف في ضيح قول ابن الحاجب وفي كونه منافع كخدمته مدة معينة أو تعليمه قرآنًا منعه مالك وكرهه ابن القاسم وأجازه أصبغ وإن وقع مضى على المشهور اهـ.
قال في ضيح قوله وإن وقع مضى على المشهور هذا تفريع على ما نسبه لمالك من المنع وأما على الجواز والكراهة فلا يختلف في الإمضاء ومضى على المشهور للاختلاف فيه
يعلم واحد منهما قبل العقد بالتعدي (فإن دخل) ثبت النكاح ثم ليس هنا إلا لغرم أو ضياع الألف الثانية على المرأة كما أشار له بقوله: (فعلى الزوج ألف وكرم الوكيل ألفًا إن تعدى) وثبت تعديه (بإقرار) منه (أو بينة) حضرت توكيل الزوج بألف لأنه غرور فعلى (وإلا) يثبت تعديه بإقرار ولا بينة (فتحلف هي) أن أصل النكاح بألفين لا أن الزوج أمر الرسول بألفين (إن حلف الزوج) لأنه المبدأ أنه إنما أمره بألف ونكل الوكيل عن أنه مأمور بألفين وغرم الوكيل لها الألف الثانية وإنما تحلف هي عند نكول الوكيل إن حققت عليه الدعوى وإلا غرم لها بمجرد نكوله بعد حلف الزوج فإن حلف الوكيل بعد حلف الزوج سقطت الألف الثانية ولما ذكر حلف الزوج ذكر نكوله وغرمه الألف الثانية وما يترتب
ــ
وما شهره المصنف قال في الجواهر هو قول أكثر الأصحاب ثم قال وقول ابن راشد وابن عبد السلام أن الإمضاء دليل على أن المشهور في حكمه ابتداء الكراهة ليس بظاهر لجواز أن يكون الحكم ابتداء المنع وإذا وقعت صحت وهذا هو الظاهر من كلام المصنف لأنه إنما نسب المنع لمالك فكيف يكون المشهور خلافه اهـ.
وحينئذ فيقال إنه حيث كان المشهور هو ما فهمه من المنع والمضي بعده فلم عدل عنه هنا إلى ذكر القولين المقابلين له مع أن عادته أن يتبع المشهور حيثما وجده هذا وأن ابن عرفة مع ما علم من حفظه لم يحك هذا الذي شهره ابن الحاجب ولا عرج عليه بوجه وقد اعترضه اللقاني وغيره بذلك قال غ وقد حصل ابن عرفة خمسة أقوال الأول الكراهة فيمضي بالعقد والثاني المنع فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده بمهر المثل الثالث إن كان مع المنافع نقد جاز وإلا فالثاني الرابع إن لم يكن نقد فالثاني وإلا فسخ قبل البناء ومضى بعده بالنقد وقيمة العمل الخامس بالنقد والعمل اهـ.
فأنت تراه لم ينقل أصلًا القول الذي قال المصنف إنه المشهور وفسر به كلام ابن الحاجب فلعل المصنف ظهر له هنا أن الصواب ما فهمه ابن راشد وابن عبد السلام من ابن الحاجب لا ما فهمه هو في ضيح فلذا عدل عنه هنا إلى ذكر القولين سيما وكلام المتيطي يؤيد ما فهمه ابن راشد وابن عبد السلام كما نقله ق وحينئذ فيسقط قول ز إن المعتمد مع المنع المضي فتأمله والله أعلم.
(إن تعدى بإقرار أو بينة) اعلم أن الصور هنا أربع لأنه إما أن تقوم البينة على العقد والتوكيل معًا أو لا تقوم على واحد منهما أو تقوم على العقد دون التوكيل أو العكس أما الأولى فقط ثبت فيها التعدي بالبينة وأما الثلاث بعدها فلا يثبت فيها التعدي إلا بالإقرار واعلم أن الصورة الثانية ينزل عليها النسخ الثلاث وهي فتحلف أن حلف الزوج فتحلف إن نكل الزوج فتحلفه إن حلف الزوج والمضارع في الأوليين من الثلاثي وفي الأخيرة من الرباعي وأما الصورة الثالثة فلا ينزل عليها إلا النسخة الأخيرة وأما الرابعة فلم يتكلم عليها المصنف وحكمها كما في الجواهر أن ليس على الزوج إلا الألف وتحلف هي الوكيل فإن نكل حلفت واستحقت وقد أنكر غ النسخة الأولى واعترضه طفى بأنه تحامل وأنها صحيحة
عليه فقال (وفي تحليف الزوج له) أي الوكيل (إن نكل) الزوج (وغرم) لها بنكوله (الألف الثانية) فإن حلف الوكيل استمر الغرم على الزوج وإن نكل الوكيل غرم للزوج الألف الثانية التي غرمها للزوجة حين نكل وهو قول أصبغ وعدم تحليفه وهو قول محمَّد قائلًا قول أصبغ غلط لأن الوكيل لو نكل لم يحكم عليه إلا بعد يمين الزوج والزوج قد نكل عن اليمين مع المرأة فكيف يحلف قاله تت وقد يجاب عن أصبغ بأنه إنما كان للزوج إذا نكل تحليف الوكيل لاحتمال أن يرهب عن اليمين فيقر (قولان) سببهما كما في الجواهر هل يمين الزوج على تصحيح قوله فقط أو على تصحيحه وإبطال قول الوكيل فإن كانت على تصحيح قوله فقط فنكل فإنه يعد مقرًّا ولا يكون له أن يحلف الرسول وإن كانت يمينه على تصحيح قوله وإبطال قول الرسول كان له أن يحلف الرسول قاله د ثم ذكر مفهوم الشرط أي فإن دخل لما فيه من التفصيل فقال (وإن لم يدخل) ولم يعلم واحد منهما بالتعدي قبل العقد كما في ابن الحاجب فلا تخلو المسألة من ستة أوجه إما أن تقوم البينة على التوكيل بألف وعلى التزويج بألفين أو يحصل التصادق على ذلك من الزوجين أو التصادق من أحدهما والبينة للآخر أو أقامت البينة لأحدهما ولم يحصل للآخر شيء منهما أو حصل التصادق لأحدهما ولم يكن للآخر شيء منهما أو لم يحصل لكل منهما شيء منهما وعلى الستة أوجه ينطبق قوله (ورضي أحدهما لزم الآخر) النكاح وجبر الآبي للطالب ثبت تعدي الوكيل بإقرار أو بينة أم لا لأنه لم يحصل بتعديه تفويت شيء ولذا لم يذكر التفصيل بين ثبوت تعديه وعدمه إلا مع الدخول فإن رضي الزوج بالألفين لزم الزوجة أو رضيت هي بألف لزمه (لا إن التزم الوكيل الألف) الثانية وأبى الزوج فلا يلزمه النكاح ولو رضيت المرأة لضرره بزيادة نفقة من صداقها ألفان على ذات الألف ولأنها عطية من الوكيل فلا يلزم قبولها للمانية الدائمة بدوام الزوجة بخلاف الوكيل على الشراء بألف فاشترى بألفين والتزم الثانية فيلزم الموكل قبولها لعدم المانية الدائمة إلا أن يلتزم في مسألة المصنف الوكيل الألف لدفع العار عنه في فسخ عقد يولاه أو لما يدخل بينه وبين أهل الزوجة من عداوة ولا ضرر في زيادة النفقة على الزوج وحينئذ فيلزم النكاح وإن أبت المرأة قال بعض من حشاه ولم أر القول بأن لها الإباية عند رضا الزوج منصوصًا وقد يوجه إن سلم بأنها تقول إنما رضيت بمن يتزوجني بألفين لأن نفقته أكثر من نفقة من تزوج بألف ثم ذكر مفهوم رضا أحدهما فقال (و) إن لم يدخل ولم يرض أحدهما يقول
ــ
بالمعنى الذي قاله ز تأمله (وفي تحليف الزوج له الخ) قول ز لاحتمال أن يرهب عن اليمين فيقر الخ هذا يقتضي أن أصبغ لا يقول بغرم الوكيل إذا نكل وهو باطل لأنه من تمام قوله انظر ضيح وفي ق وقال أصبغ لو نكل الزوج فغرم فله أن يحلف الرسول فإن نكل غرم وقال ابن المواز هذا غلط الخ وقول ز فإن كانت على تصحيح قوله فقط الخ هذا البناء معكوس وهو
الآخر كان (لكل تحليف الآخر فيما يفيد إقراره) وهو الحر المكلف الرشيد لا العبد والصبي والسفيه فالكلام للسيد والولي (إن لم تقم بينة) لهما معًا بل قامت لأحدهما فقط فقوله لكل الخ أي على البدل أي أن من قامت له بينة لا يحلف ويحلف الذي لم تقم له فإن قامت للزوج بينة على أمره الوكيل بألف حلف الزوجة فإن حلفت خير بين البقاء بألفين والفسخ بطلاق فإن نكلت لزمها البقاء بألف وإن قامت لها بينة على التزويج بألفين حلفت الزوج فإن حلف فلها الفسخ وإن نكل لزمه قامت به بينتها (ولا ترد) اليمين التي توجهت على أحدهما بل يلزمه النكاح بما قال الآخر بمجرد نكوله (إن اتهمه) فإذا توجهت للزوجة على الزوج أنه ما أمره إلا بألف فنكل لزمه النكاح بألفين أو على الزوجة إن عقد نكاحها بألفين فنكلت لزمها النكاح بألف فالنكول هنا كالإقرار أما لو حقق كل الدعوى على صاحبه كأن قالت المرأة أتحقق أنك أمرت الوكيل بألفين أو قال أتحقق أنك رضيتي بألف ردت اليمين ولم يلزم الحكم بمجرد النكول ولما مر أن قوله ولكل تحليف الآخر شامل لصورتين قيام بينة له لا لها وعكسه أنه إنما يخير بعد حلف الآخر بين ترجيح ابن يونس لأحد الشقين وهو قيامها لها لا له وليست طريقته مخالفة لما قبلها كما يتبادر من قوله: (ورجح بداءة حلف الزوج) على تخيير المرأة على دعواه (ما أمره إلا بالألف) فهو مفعول حلف وبيان لصفة يمينه (ثم) بعد حلفه (للمرأة الفسخ) أو الرضا بألف (إن قامت) لها بينة (على التزويج بألفين) وهذا من تمام ترجيح ابن يونس فإن نكل الزوج لزمه النكاح ألفين واعترض قوله بداءة بإيهامه حلفها أيضًا مع بينتها مع أنها لا تحلف مع بينتها وأجاب غ بما مر من أن معناه على تخييرها وعلم أيضًا أن ما لابن يونس غير مخالف لمفاد
ــ
ظاهر قاله المسناوي (فيما يفيد إقراره) أي في الحالة التي يفيد فيها إقراره وهي الحرية والرشد والتكليف كما قرر به ز تبعًا للبساطي وقيل المراد بالحالة التي يفيد فيها إقراره هو أن لا تقوم له بينة وأن قوله إن لم تقم بينة زيادة بيان لقوله فيما يفيد إقراره وهذا هو الذي يفيده ضيح ويؤخذ منه أن قوله فيما يفيد إقراره يشمل ثلاث صور عدم قيام البينة لواحد منهما وقيامها لأحدهما دون الآخر وأن قوله إن لم تقم بينة أي من الجانبين بأن قامت لأحدهما أو لم تقم لواحد خلافًا لز في قصره على صورتين.
وقول ز بين ترجيح ابن يونس لأحد الشقين الخ فيه نظر بل ليس لابن يونس ترجيح في صورتي قيامها لأحدهما إذ لا خلاف بينه وبين غيره فيهما وإنما الخلاف بين ابن يونس وغيره فيما إذا لم تقم بينة لواحد منها فابن يونس عنده تبدأ الزوجة وعند غيره الزوج وعلى هذه الصورة ينصب ترجيحه ولذا قال غ والمقصود الأهم من كلام ابن يونس قوله وإلا فكالاختلاف في الصداق اهـ.
وإنما ذكر كلام ابن يونس بتمامه وإن كان يداخل ما قبله لما فيه من زيادة البيان وقد
قوله ولكل تحليف الآخر بل هو ترجيح لأحد الشقين (وإلا) يكن لها أيضًا بينة على التزويج بألفين بل عدمت بينتها كما عدمت له أو قام لكل منهما بينة (فـ) الحكم هنا (كـ) الحكم في (الاختلاف في الصداق) قبل البناء فاليمين على كل منهما وتبدأ المرأة لأنها بائعة بضعها فتحلف أن العقد بألفين ثم للزوج الرضا بذلك أو الحلف ما أمره إلا بألف فإن حلف ولم ترض المرأة بألف فسخ النكاح ونكولهما كحلفهما في الفسخ ويقضي للحالف على الناكل ويتوقف الفسخ على الحكم ويفسخ ظاهرًا وباطنًا وفي الشيخ سالم أنه إذا قام لكل منهما بينة تفاسخا من غير أيمان ولعل وجه كلام غيره أنه عند تعارض البينتين وتساقطهما لم يبق إلا مجرد تداعيهما حقيقة فاحتاجا ليمين ويجري هنا أيضًا قوله فيما يفيد إقراره ثم جميع ما تقدم حيث لم يعلم واحد من الزوجين بالتعدي وأشار لما إذا علم به أحدهما أو كل بقوله (وإن علمت) قبل البناء أو العقد (بالتعدي) أي بتعدي الوكيل على الزوج ومكنت من نفسها أو من العقد (فألف) لأن تمكينها من العقد مع علمها بالتعدي مسقط للألف الثانية خلافًا لد (وبالعكس) أي علم هو بتعدي الوكيل وعقده بألفين (ألفان) يلزمان الزوج لدخوله على ذلك وتفويته البضع فإن لم يكن من العقد خير والباء ظرفية أي وألفان لا زمان في العكس ولذا أسقط الفاء من لفظ ألفان وما ذكرناه من شمول علمت لما قبل العقد نحوه للشيخ سالم وبعض مشايخ عج ونازع فيه بأن علمها قبل العقد بالتعدي لا
ــ
شفى غ في هذه المسألة الغليل (وإلا فكالاختلاف في الصداق) قول ز أو قام لكل منهما بينة الخ إدخاله هذه المسألة هنا وحكمه فيها باليمين فيه نظر بل الذي يفيده ابن الحاجب وابن عرفة وضيح وغيرهم أن لا يمين على واحد عند قيام البينة لهما بل الحكم فيها أن لكل منهما الرضا بقول الآخر وإلا انفسخ كما في ضيح ابن عرفة وإن قامت بينة بالعقدين فإن تراضيا بأحدهما تم به وإلا فإن لم يبن تفاسخا اهـ.
والمفهوم من قول المصنف فيما يفيد إقراره إن لم تقم بينة فإن مفهومه أنه إن قامت البينة لكل فليس لأحدهما تحليف الآخر بل الفسخ من غير يمين إن لم يرض أحدهما وما توهمه من تعارض البينتين وتساقطهما غير صحيح إذ لا تعارض بينهما هنا كما هو ظاهر وقول ز ويتوقف الفسخ على الحكم الخ هذا هو قول ابن القاسم وهو المأخوذ من قول المصنف ثم للمرأة الفسخ ومقابله لسحنون أن الفسخ يقع بمجرد اليمين كاللعان وخلافهما جار فيما إذا توجه اليمين عليهما أو على أحدهما (وبالعكس ألفان) ما ذكره عج من أن علمها بالتعدي لا يوجب اللزوم بألف إلا إذا انضم لذلك البناء هو الذي يفيده ابن عرفة أيضًا ونصه ومن بنى منهما منفردًا بعلم العداء لزمه دعوى صاحبه ولو علما به مع علم كل منهما علم الآخر أو علمت علمه ولم يعلم علمها لزمه ألفان وعكسه ألف ولو لم يعلم أحدهما علم الآخر فقال اللخمي ظاهرها ألفان والقياس ألف ونصف لإيجاب تعارض علميهما قسم ما زاد على ألف اهـ.
يوجب لزوم النكاح لها بألف إلا إذا انضم لذلك تلذذه بها أو وطؤه كما يفيده الشارح والتوضيح اهـ.
ولما ذكر صورتي العلم البسيط شرع في صورتي العلم المركب فقال (وإن علم كل) بالتعدي (وعلم بعلم الآخر) أو لم يعلم (فألفان) تغليبًا لعلمه على علمها (وإن علم) كل بالتعدي ولكن علم الزوج (بعلمها فقط) ولم تعلم هي بعلمه (فألف) لزيادة الزوج بعلمه (وبالعكس ألفان) وأفاد بقوله وإن علمت بالتعدي إلى هنا أنه لها ألف في صورتين وألفان في أربع فالعلم بالتعدي من أحدهما فيه صورتان ومن كل منهما فيه أربع أن يعلم كل واحد بعلم الآخر أو لا يعلم واحد بعلم الآخر أو يعلم الزوج فقط بعلمها أو تعلم هي فقط بعلمه ولما فرغ من مسائل تعدي وكيل الزوج تكلم على تعدي وكيل الزوجة فقال (ولم يلزم تزويج آذنة غير مجبرة بدون صداق المثل) علم الزوج أم لا ولا يخفى أنه يلزم من كونها آذنة كونها غير مجبرة فالجمع بينهما إيضاح أو لإخراج الآذنة ندبًا أو وجوبًا كما تقدم في تزويج اليتيمة فإن دخل كان عليه أن يكمل لها صداق المثل لأنه مباشر لا على المزوج له لأنه متسبب ومفهوم بدون أنها إن زوجت بصداق المثل لزمها النكاح إن عينت الزوج أو عينه لها وإلا فلا كما يفيده قوله فيما تقدم وإن وكلته ممن أحب عين فلا مخالفة بين ما هنا وبين ما مر من أن ما هنا في مفهومه تفصيل يوافق ما مر فلا اعتراض على ما هنا بما مر وكلامه في غير نكاح التفويض وقوله الآتي والرضا بدونه للمرشدة الخ في نكاح التفويض (و) إذا اتفقا سرًّا على صداق وعقدا على أكثر منه ووقع النزاع بينهما فقال الزوج إنما يلزمني ما وقع الاتفاق عليه وقال الولي أو الزوجة بل ما وقع العقد عليه (عمل بصداق السر) القليل (إذا أعلنا غيره) كثيرًا وكذا يعمل بصداق السر الكثير إذا أعلنا قليلًا لخوف ظالم يطلع على كثرته فيصادر الزوج أو أهل الزوجة أو خوف كثير محصول حجة ونحو ذلك وقصره الشراح على الأول لأنه الغالب وظاهر قوله إذا أعلنا غيره كابن شاس أنه لا يحتاج إلى إشهاد شهود العلانية بما وقع في السر خلاف ما نقله ابن عرفة عن أبي حفص قاله د (وحلفته) المرأة (إن ادعت الرجوع عنه) أي عن صداق السر الأقل (إلا ببينة) تشهد عند العقد (أن المعلن لا أصل له) فيعمل بصداق السر ولا تحلفه فالاستثناء من قوله وحلفته قال عياض وسواء كان شهود السر شهود العلانية أو غيرهم اهـ.
وحلفها الزوج أيضًا إن ادعى الرجوع عن السر الكثير إلا ببينة أن المعلن اليسير لا
ــ
(ولم يلزم تزويج آذنة) قول ز كان عليه أن يكمل لها الخ انظر من ذكر هذا وهو مشكل مع ما قدمه في قوله وغرم الوكيل ألفا إن تعدى بإقرار أو بينة (وعمل بصداق السر الخ) قول ز خلاف ما نقله ابن عرفة عن أبي حفص الخ الذي في ق عن أبي حفص عكس هذا وهو إعلام بينة السر بإعلان غيره انظره (وحلفته إن ادعت الرجوع عنه) فلو نكل فقال ابن عاشر الظاهر أن اليمين تتوجه عليها.
أصل له فيعمل بصداق السر الكثير ولا يحلفها (وإن تزوج بثلاثين) دينارًا مثلًا (عشرة نقدًا وعشرة) منها (إلى أجل) معلوم غير بعيد (وسكتا عن عشرة) لم يذكراها (سقطت) لأن تفصيله بالبعض كالناسخ لإجماله الكثير وكذا إذا كتب الموثق نحوه فيسقط الباقي ولو كانت في البيع لكانت العشرة حالة والفرق أن النكاح قد يظهر فيه قدر للمفاخرة ويكون في السر دونه فيكون سكوتهم عن العشرة دليلًا على إسقاطها ولا كذلك البيع (ونقدها) بصيغة الماضي كما هو المحفوظ قاله د (كذا مقتض لقبضه) لأن معناه عجل لها والتعجيل الدفع فيكون ذلك اللفظ شاهدًا للزوج وأما النقد منه كذا فليس بمقتضٍ لقبضه لأن المراد بالنقد ما قابل المؤجل لا القبض وأما نقده كذا بصيغة المصدر ففيه قولان والفرق بين هذين وبين نقدها ماضيا جريان العرف بذلك حيث دل على التعجيل ولم يدل عليه لفظ المصدر إذ لفظ الماضي دال على أن النقد قد حصل إذ مدلوله الحدث المقترن بالزمن الماضي وأما الاسم الدال على الدوام والثبوت فيقتضي البقاء واستظهر د أنه مقتض لقبضه فإنه بعد أن ضبط المصنف بالماضي قال والظاهر أن كونه اسما صحيح أيضًا إذ هو مصدر مضاف لمفعوله فيدل على وقوع النقد كقوله ضرب هند عشرون فإنه قال على وقوع الضرب وأما لو قيل النقد كذا والمؤجل كذا من غير إضافة فغير دال على القبض قاله الجزيري في وثائقه اهـ.
واستظهر الشارح أيضًا كما للجزيري وإذا وقع في وثيقة الصداق نقدها كذا واحتمل أن يكون فعلًا ومصدرًا ولا قرينة تعين أحدهما فالظاهر حمله على المصدر أي ففيه قولان وإن كان عرفهم أنهم إنما يكتبون صيغة الماضي عمل به ولو اختلف الزوج والولي في المصادر من الزوج هل الفعل أو المصدر ولم يضبط الشهود ذلك ولا عرف لهم يعين أحدهما حمل على المصدر كذا ينبغي قاله عج وأفاد كلامه أن محل المصنف في نطق الشهود والشهادة عليهم لموتهم أو غيبتهم أو كتبهم ذلك مع شكله فقول تت وإذا كتبت الشهود نقدها كذا الخ أي وضبطوا بالقلم ما كتبوه فعلًا ماضيًا وكلام المصنف فيما قبل البناء لأن القول قوله بعد البناء كما يأتي ولما قدم أن الصداق ركن من أركان النكاح وتقدم بيان المراد منه وأنه ليس على ظاهره بدليل نكاح التفويض ذكره فقال (وجاز نكاح التفويض والتحكيم) وفسرهما كما في ح ود بقوله (عقد) النكاح (بلا ذكر مهر) وقول تت إنه تفسير للأول اهـ.
أي لأنه يزاد في التحكيم أنه يصرف قدر المهر فيه لشخص كما في تعريف ابن
ــ
التفويض
(وجاز نكاح التفويض والتحكيم) قول ز وفسرهما كما في ح الخ نص ح قول المصنف عقد بلا ذكر مهر تفسير لنكاح التفويض والتحكيم لأنه لما جمع النوعين فسرهما بالقدر المشترك بينهما وهو عدم ذكر المهر ولكل من النوعين فصل يمتاز به فيمتاز لتفويض بأنه لم يذكر فيه المهر ولا صرف فيه الحكم لحاكم ونكاح التحكيم بأنه صرف فيه الحكم لحاكم فتأمله اهـ.
عرفة بقوله ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد فاحترز بالأخير عما إذا تزوج امرأة على حكم فلان فيما يعينه من مهرها فإن حكمه حكم المسمى وأتى المصنف بلفظ ذكر ليتسلط عليه الإخلاء وإلا لو قال عقد بلا مهر لتسلط على المهر ولا يصح وزاد ابن عرفة ولا إسقاطه وكان زائدًا كما قال تت لأنه لا يلزم من عدم الذكر عدم الإسقاط لأن السالبة تصدق بنفي الموضوع ولما كان وهبت يشبه التفويض لكونه بغير ذكر مهر وهو مخالف له في حكمه قال (بلا وهبت) أي بغير مهر فإن وقع كذلك فسد وفسخ قبل البناء وثبت بعده بمهر المثل فإن ذكر المهر حقيقة أو حكمًا كالتفويض صح فقوله فيما مر وبصداق وهبت أي صدق ولو حكمًا كوهبتها لك تفويضًا فإنه نكاح صحيح فيما يظهر لأن هذا ليس فيه إسقاط الصداق فهو بمثابة من قال وهبتها لك مع ذكر الصداق كما في د قوله بلا ذكر مهر صفة لقوله عقد وقوله بلا وهبت حال من النكرة المخصصة من تتمة التعريف (وفسخ إن وهبت) بالبناء للمجهول و (نفسها) توكيد للفاعل المستتر المؤنث (قبله) ظرف لفسخ وهذا الضبط أولى ليشمل ما إذا كانت هي الواهبة نفسها أو وهبها من له إجبارها بخلاف ضبطه بالبناء للفاعل فقاصر على الصورة الأولى أي إذا وهب الولي المجبر ذاتها أو وهبت الثيب البالغ الرشيدة نفسها ولو أمرت الولي بذلك لكونها هي الواهبة حقيقة فإن النكاح يفسخ قبل ويثبت بعده بصداق المثل كما أنه إذا وهب مهرها فلا
ــ
بخ وقول ز أي لأنه يزاد في التحكيم الخ هذا لا يصلح عذرًا لتت لأنه كما يزاد ما ذكر في التحكيم يزاد عدمه في التفويض كما مر عن ح والمصنف لم يذكر واحدًا من القيدين فتعين كون ما ذكره تفسيرًا لهما وقول ز عما إذا تزوج امرأة على حكم فلان الخ هذا هو التحكيم وعرفه ابن عرفة بأنه ما عقد على صرف مهره لحكم حاكم اهـ.
وهو جائز عند مالك ورجع إليه ابن القاسم في المدونة وقول ز فإن حكمه حكم المسمى فيه نظر يتبين بالتأويلات الآتية للمصنف في التحكيم وقول ز لأنه لا يلزم من عدم الذكر الخ هذا التعليل يقتضي أنه لا بد من هذا القيد وفيه نظر لأن قول ز بلا ذكر مهر معناه بلا تعرض له إثباتًا ولا نفيًا والمدخول فيه على الإسقاط قد وقع فيه التعرض للمهر نفيًا تأمل (وفسخ إن وهبت نفسها) هذه صورة أخرى غير التي قبلها لأن الأولى قصد فيها الولي النكاح وهبة الصداق وهذه قصد فيها هبة نفس المرأة لا النكاح ولا هبة الصداق قال في ضيح قال ابن حبيب والحكم فيها أيضًا الفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل واعترضه الباجي وقال يفسخ قبل البناء وبعده وهو زنا ويجب فيه الحد وينتفي الولد اهـ.
انظر ح وقول ز نفسها توكيد للفاعل الخ صوابه لنائب الفاعل على أن كونه توكيدًا لا يصح لأن الضمير المرفوع المتصل لا يؤكد بالنفس ولا بالعين إلا بعد توكيده بضمير منفصل وليس بموجود هنا قال في الألفية:
وإن تؤكد الضمير المتصل
…
بالنفس والعين فبعد المنفصل
خلاف أنه ليس بزنا وأنه يفسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل وأيضًا قراءته بالبناء للفاعل لا يعين أن الموهوب الذات أي مع رفع نفسها على أنه توكيد للضمير في وهبت وأما إن نصب نفسها على المفعولية لوهبت فيفيد هبة الذات منها فقط واعترض الباجي كون هبة ذاتها نكاحًا فاسدًا قائلًا هو سفاح يحد ولا يلحق به الولد وأشار له بقوله (وصحح أنه زنا) ابن عرفة إن أراد أي الباجي أنه بنى بلا بينة على العقد لا مقارنة ولا لاحقة فكونه سفاحًا لا يختص بعقد الهبة بل يعمه وغيره وإن أراد أنه بنى بعد بينة عليه فكونه سفاحًا بعيد عن أصول المذهب اهـ.
ولنا أن نختار الأول وقوله بل يعمه وغيره ممنوع إذ غير عقد الهبة ينتفي فيه الحد مع الفشو أي كما قال المصنف فيما مر وفسخ إن دخلا بلاه ولأحد إن فشا بخلاف عقد الهبة فإنه يثبت فيه معه قاله عج ولنا أن نختار الثاني وكونه بعيدًا عن أصول المذهب ممنوع وسنده أن من أركانه الصداق وقد وجد هنا ما يضاده كما يفيده قول المصنف كأهل المذهب وبصداق وهبت فإنه يفيد أنه إذا أتى بلفظ وهبت بدون صداق لا يكون نكاحًا والماهية تنعدم بانعدام ركن من أركانها.
تنبيه: قال د وفي قول المصنف نفسها إشارة إلى عدم قصد هبة الصداق وأما لو وهبها أي وهب وليها ذاتها للزوج هبة قصد بها النكاح وهبة الصداق فقد أشرنا إلى أنه محترز قوله بلا وهبت ومذهب المدونة فيه أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وليس كلام الباجي في هذه الصورة انظر التوضيح إذا تقرر هذا فمدلول كلام المصنف هنا صورة واحدة لا صورتان لتأدي ذلك إلى الاعتراض حينئذ عليه فكان تصحيح كونه زنا ليس في الصورتين اهـ.
(واستحقته) أي صداق المثل المفهوم من المقام المدلول عليه بالمعنى إذ ضمير الغيبة يعود على مذكور لفظًا أو حكمًا أو معنى كما قال ابن الحاجب أي استحقت صداق المثل في نكاح التفويض (بالوطء) ولو حرامًا من بالغ في مطيقة حية لا ميتة ذكره مق في باب الزنا عن النوادر عن أشهب وانظر نكاح التحكيم هل تستحق فيه صداق المثل بالوطء أو لا تستحق إلا ما يحكم به المحكم ولو حكم به بعد موت أو طلاق فإن تعذر حكمه بكل حال فينبغي أن لها صداق المثل بالدخول (لا بموت) قبل البناء وإن كان لها الإرث (وطلاق) قبل البناء (إلا أن يفرض) فيهما دون المثل (وترضى) ثم مات فتستحقه أو طلق
ــ
عنيت ذا الرفع الخ فالصواب أن يجعل نفسها هو نائب الفاعل أي وهبت ذاتها ونكتة ذكر النفس ما تقدم وقول ز من أركانه الصداق وقد وجد هنا ما يضاده الخ فيه نظر إذ ليس بحث الباجي من جهة نفي الصداق بل من جهة تمليك الذات المنافي للنكاح فالظاهر لو قال نختار الثاني وكونه بعيدًا ممنوع وسنده أن البينة هنا لم تشهد على النكاح بل على تمليك الذات المنافي للنكاح فلذا كان سفاحًا.
فنصفه فإن فرض المثل لم يعتبر رضاها واستحقت جميعه بالموت ونصفه بالطلاق (و) إن ثبت فرضه لها دون صداق المثل فطلق أو مات فادعت أنها كانت رضيت بفرضه قبل طلاقه وموته فإنها (لا تصدق فيه) أي الرضا (بعدهما) فإن لم يعلم فرضه بعد الموت إلا من قولها لم تصدق سواء ادعت أنه فرض لها صداق المثل أو أقل أو أكثر فلنا مسألتان (ولها طلب التقدير) أي الفرض ويكره لها إن تمكن من نفسها قبل أن يقدم لها ربع دينار كما في نقل د وإذا فرض لها فليس لها منع نفسها حتى تقبضه وتجبر على التمكين وما مر خاص بنكاح التسمية (ولزمها) المقدر أي المفروض (فيه) أي في التفويض (و) في (تحكيم الرجل) وهو الزوج (إن فرض) لها (المثل ولا يلزمه) أن يفرض مهر المثل قال تت أي بل إن شاء طلق ولا شيء عليه وليس المراد ولا يلزمه ما فرضه بعد فرضه إذ بعد فرضه المثل يلزمه كما يلزمها (وهل تحكيمها) أي الزوجة (أو تحكيم الغير) ولي أو أجنبي (كذلك) كتحكيم الزوج إن فرض المثل لزمها النكاح ولا يلزمه ما فرضه المحكم إلا برضاه (أو إن فرض) المحكم وليًّا أو أجنبيًّا (المثل لزمهما) أي لزم فرضه الزوجين (و) إن فرض (أقل) من المثل (لزمه) أي الزوج (فقط) ولها الخيار (و) إن فرض (أكثر فالعكس أو لا بد من رضا الزوج والمحكم) زوجة أو غيرها فرض الزوج أكثر أو المحكم أو أقل فيلزمها ما فرضه الزوج والمحكم ولو أقل من صداق مثلها (وهو الأظهر تأويلات)
ــ
وقول ز إذا أتى بلفظ وهبت بدون صداق الخ هذا يقتضي أن الباجي يقول في الصورة الأولى أيضًا وهي مفهوم قوله بلا وهبت أنه زنا وليس كذلك كما تقدم وقول ز فمدلول كلام المصنف هنا صورة واحدة يعني في قول المصنف وفسخ إن وهبت نفسها الخ (ولا تصدق فيه بعدهما) ضمير بعدهما للطلاق والموت هذا هو المتبادر منه وجعله البساطي عائدًا على عدم الرضا والطلاق وهو فرض المسألة في ضيح وتعقب تت له ضعيف (ولها طلب التقدير) قول ز فليس لها منع نفسها الخ هذا هو الذي لابن شاس وسوى اللخمي بين التسمية والتفويض ونص ابن عرفة ابن محرز عن ابن القصار أن فرض الزوج مهر المثل وأبى دفعه حتى يأخذها إليه وأبت أن تسلم نفسها إليه حتى تقبضه فالذي يقوى في نفسي أن يوقف الحاكم المهر حتى تسلم نفسها إليه إلا أن يجري عرف بتسليمه لها إذا بذلت ابن شاس لها حبس نفسها للفرض لا لتسليم المفروض قلت انظر هل الخلاف في تعجيل دفعه قبل البناء أو قبل أن تتهيأ له والأول ظاهر لفظ ابن محرز ونص كلام ابن بشير والثاني ظاهر كلام ابن شاس وظاهره أن الخلاف في النقد لا في كل المهر اللخمي لها منع نفسها قبل قبضه إلا أن تكون العادة أن المهر مقدم ومؤخر فلا تمتنع إذا فرض الزوج وقدم النقد المعتاد فإن رضيت بتمكينه قبل أن يفرض شيئًا جاز إن دفع ربع دينار اهـ.
(وهل تحكيمها أو تحكيم الغير كذلك)(1) قول ز (1) هذا هو الذي يفيده الشارح الخ وهو الذي في ضيح أيضًا وقاله اللخمي والمتيطي وابن رشد في مقدماته وابن عرفة (تأويلات)
(1) قول البناني قول ز هذا هو الذي يفيده الشارح الخ ساقط من نسخ ز التي بأيدينا.
ثلاث ولما كان في قوله إلا أن يفرض وترضى عموم فيمن لها الرضا بين من يعتبر رضاها بدون مهر المثل ومن لا يعتبر بقوله عاطفًا على فاعل جاز لا لزم (و) جاز في نكاح التفويض (الرضا بدونه) أي بدون صداق المثل (للمرشدة) أي رشدها مجبرها أو ترشدت بنفسها وحكم الشرع بترشيدها إذا فرضه الزوج لها وسيذكر حكم إسقاط بعض المسمى في قوله وجاز عفو أبي البكر الخ (وللأب) في محجورته مجبرة والسيد في أمته الرضا بدونه (ولو بعد الدخول) بها وتقرر صداق المثل على الزوج وهو عائد على المسألتين وشمل محجورته ولو لسفه قيل وظاهر التوضيح أن محجورته لسفه غير مجبرة لا بد من رضاها معه قلت ولعل وجهه مشابهة الصداق للوازم العصمة في اشتراط رضاها إذ لا حجر عليها في لوازمها (وللوصي) في السفيهة المولى عليها الرضا (قبله) بدون المثل وإن لم ترض حيث كان نظرًا لها كرجاء حسن عشرة الزوج لها ودوامها لا بعده ولو مجبرًا لتقرره بوطئه فإسقاط شيء منه غير نظر فليس كالأب لقوة تصرفه دونه ومقدم القاضي كالوصي على مقتضى تفسير قوله (لا) البكر (المهملة) بأنها من مات أبوها ولم يوص عليها ولم يقدم القاضي عليها أحدًا ولم يعلم لها رشد من سفه فليس لها الرضا بدون صداق مثلها وبتفسيرها بما ذكر علم أن كلامه هنا ليس على أحد القولين الآتيين له في الحجر في تصرف السفيه قبل الحجر عليه من قوله وتصرفه قبل الحجر على الإجازة عند مالك لا ابن القاسم كما ادعى بعضهم لأن موضوعهما فيمن علم سفهه والمهملة هنا
ــ
الأول لبعض الصقليين وحكاه في الواضحة عن ابن القاسم وأصبغ وابن عبد الحكم والثاني للقابسي والثالث لأبي محمَّد وابن رشد وغيرهما (والرضا بدونه للمرشدة) قول ز وسيذكروا حكم إسقاط بعض المسمى الخ هو نحو قول خش ما نصه وكلام المصنف في نكاح التفويض وأما نكاح التسمية فلا يجوز الرضا بدون صداق المثل لا قبل البناء ولا بعده إلا للأب فقط اهـ.
وهو غير صواب بل المرشدة لها هبة الصداق كله أو بعضه بعد البناء وقبله فأحرى أن ترضى بدون صداق المثل وسيقول المصنف وإن وهبت له الصداق أو ما يصدقها به جبر على دفع أقله وبعده أو بعضه فالموهوب كالعدم اهـ.
(ولو بعد الدخول) هذا قولها في النكاح الثاني ورد بلو قولها في النكاح الأول وفي ضيح أن الأول هو تأويل اللخمي ومقابله تأويل ابن يونس وابن رشد ومثله في أبي الحسن وقول ز وهو عائد على المسألتين الخ فيه نظر إذ لم أر من ذكر الخلاف في الأولى وقول ز قيل وظاهر ضيح أن محجورته لسفه الخ فيه نظر بل ليس في ضيح ما يظهر منه ذلك وإنما كلامه مطلق مثل ما هنا فراجعه (وللوصي قبله) ظاهره أنه لا يعتبر رضاها مع رضا الوصي قال عياض وهو الصحيح عند شيوخنا على منهج المذهب ومقابله هو أنه لا يتم إلا برضاهما معًا وهو ظاهر المدونة واعتمده أبو الحسن وصرح به ابن الحاجب انظر ضيح (لا المهملة) قول ز ولم يعلم لها رشد من سفه الخ صحيح وأصله لابن عبد السلام ونصه على نقل ضيح
جهل حالها كما مر فلو كانت معلومة السفه اتفق على أنها ليس لها الرضا بدونه فإن قلت قد ذكروا في الحجر أن الذكر إذا جهل حاله يمضي تصرفه اتفاقًا فلم لم يمض تصرفها هنا قلت لأن عقل الأنثى دون عقل الذكر ويأتي أن المشهور رد أفعال المهملة حتى تعنس أو يمضي لدخول زوجها بها العام (وإن) عقد صحيح على امرأة مسلمة حرة تفويضًا و (فرض) لها شيئًا (في مرضه) الذي مات فيه ولم يطأ (فوصية لوارث) فتبطل لأنها وارثة لصحة النكاح ولا تستحق صداقًا بالموت فكان ذلك محض عطية لوارث فإن أجيز فعطية وترثه في صورتي الإجازة وقبلها وقوله فوصية لوارث أي حكم الفرض حكم الوصية لوارث فهو تشبيه بليغ بحذف الأداة وحملنا كلامه على ما يتبادر منه من عقده في صحته وفرض في مرضه لأن من عقد تفويضًا في مرضه وفرض فيه فلزوجته المسمى بموته دخل أم لا وإن زاد على صداق المثل عند الجزولي من الثلث لأنه لا إرث لها ولو دخل لفساد العقد وأما إن عقد تفويضًا في مرضه ومات قبل الفرض فلا مهر لها إن لم يبْن فإن بنى فلها مهر المثل وتقدم ذلك فصورها ست بصورة المصنف مع ما يأتي له من مفهوم قولنا ولم يطأ (وفي) عقده في صحته تفويضًا على (الذمية والأمة) المسلمة وفرض لهما بمرضه ومات قبل البناء وقبل الصحة (قولان) أحدهما لا شيء لهما فيسقط ما فرضه جملة لأنه إنما فرض لأجل الوطء ولو يحصل فلم يسم ذلك على أنه وصية بل على أنه صداق وهي لا تستحقه بالموت ثانيهما لهما ما فرض ولو زاد على مهر المثل لكن المثل من رأس
ــ
حكى في المدونة القولين ولم يصرح بسفه المرأة وإنما فرضها في البكر التي لا أب لها ولا وصي والمسألة محمولة عند الشارحين على من لم يعلم حالها بسفه ولا رشد والمشهور فيها وهو قول ابن القاسم أنه لا يجوز رضاها بأقل من صداق المثل وكذلك لا يجوز لها أن تضع منه شيئًا بعد الطلاق وقال غيره يجوز رضاها وطرحه سحنون اهـ.
وقول ز لأن موضوعهما فيمن علم سفهه الخ هذا يقتضي أن المجهولة التي الكلام فيها أحرى بجريان القولين أو يتفق فيها على مضي التصرف فيكون لها الرضا بدونه وليس بصحيح وكذا قول ز فلو كانت معلومة السفه اتفق على أنه ليس لها الخ فهو معارض لقوله قبله أن موضوع القولين فيمن علم سفهه والحق أن قول المصنف الآتي وتصرفه قبل الحجر الخ إنما موضوعه الذكر المهمل كما صرح به ح وغيره فيما يأتي والكلام هنا في الأنثى فلا تدخل في القولين الآتيين مطلقًا وكلام ز ساقط والله أعلم. (وإن فرض في مرضه الخ) قول ز فلزوجته المسمى بموته الخ فيه نظر وصوابه الأقل من المسمى وصداق المثل كما تقدم في قوله وعلى المريض من ثلثه الأقل منه أي من المسمى وصداق المثل وما للجزولي مما يخالف ما تقدم ففيه نظر وقد تقدم لز اعتراضه والعجب من غفلته هنا عما تقدم له (وفي الذمية والأمة قولان) قول ز لكن المثل من رأس المال وزائده من ثلثه الخ فيه نظر بل الجميع من الثلث كما صرح به ق عن اللخمي وأبو الحسن عن ابن يونس والمصنف في ضيح ونصه واختلف إن لم يدخل وكانت ذمية أو أمة فقال ابن المواز ونقله عن مالك يكون لها ما فرض من الثلث وقال
المال وزائدة من ثلثه فإن حمله مضى وتحاصص به أهل الوصايا كما في د ووجه القول الثاني بأنه وصية لغير وارث حالًا فلا تبطل كذا قرره الشارح والبساطي وق في بيان موضوع القولين وكيفيتهما وابن عرفة زاد الشارح أنهما منصوصان وردّ بأنهما مخرجان وجعل تت موضوعهما في موته بعد البناء وإن كيفيتهما هل لهما من ثلثه ما سماه ولو زاد على مهر المثل أي لأنها وصية لغير وارث أو ليس لهما ما زاد على مهر المثل غير ظاهر لأنه خلاف كلام من مر المفيد أن من مات بعد البناء لها المسمى باتفاق القولين ويكون من الثلث وأيضًا لو كان مراد المصنف ما قاله تت لأخره عن قوله وردت الخ وقال بعضهم ما ذكره تت طريقة لابن رشد (و) إن عقد في صحته تفويضًا على حرة ولو كتابية أو على أمة مسلمة وفرض لكل أزيد من مهر مثلها (ردت زائد المثل) فقط لزومًا إلا أن نجيزه الورثة لها (إن وطئ) ومات ويكون مهر المثل لها من رأس المال وقصره تت على الحرة المسلمة المتقدمة مبني على ما قرره من أن القولين في الذمية والأمة إذا دخل وليس
ــ
ابن الماجشون لم تبطل لأنه لم يسم لها ذلك على سبيل الوصية فإن دخل كان لها المسمى من رأس المال إن كان صداق المثل بلا اختلاف وإن فرض لها أكثر من صداق المثل كان صداق المثل من رأس المال ويبطل الزائد إلا أن يجيزه الورثة اهـ.
وإنما عادل بين القولين مع أن الأول لمالك لأن الثاني صوبه اللخمي قاله ابن عاشر وقول ز زاد الشارح أنهما منصوصان الخ هذا الذي في المتيطية وأبي الحسن وضيح كما تقدم عنه وهو ظاهر نقل ق وكونهما مخرجين أصله لابن عرفة وقول ز خلاف كلام من مر المفيد أن من مات بعد البناء الخ كونه يفيد ذلك غير صحيح كما يدل عليه ما مر عن ضيح وما ذكره تت مثله لابن عرفة حكى القولين فيما بعد البناء وجعلهما فيما قبل البناء مخرجين والمخلص في الجواب ما ذكره بعضهم من أن ما لابن عرفة طريقة لابن رشد انظر طفى وما لابن عرفة أظهر والله أعلم ونص ابن عرفة ابن رشد إن فرض لها مهر مثلها أو أقل ورضيت ومات بعد بنائه وجب لها ذلك اتفاقًا وإن كان فرض أكثر من مهر مثلها وصح من مرضه فلها جميع ما فرض وإن مات منه سقط ما زاد على مهر مثلها إلا أن يجيزه وارثه لأنها وصية لوارث إلا أن تكون ذمية أو أمة ففي ثبوت ذلك في ثلثه وسقوطه قولًا محمَّد مع روايته وابن الماجشون ولو مات من مرضه قبل بنائه سقط ما فرضه إلا أن يجيزه وارثه ولو كانت أمة أو ذمية ففي ثبوته في ثلثه القولان تخريجًا اهـ.
تنبيه: قال ابن عاشر تأمل كيف جزم المصنف أولًا بأن ما فرض في المرض للحرة وصية لوارث ثم حكى في الذمية والأمة قولين مع أن أحدهما مبني على أن المفروض في المرض ليس على وجه الوصية وهو قول عبد الملك نعم لو كان وجهه عنده صيرورتهما إلى الإرث بسبب الإسلام والعتق كان واضحًا اهـ.
قلت قد يجاب بأنه إنما لم يحك القولين في الحرة لاتفاقهما على أن لا شيء لها من المفروض فلا يظهر فيها أثر للخلاف والله أعلم (وردت زائد المثل) قول ز لأنها إذا ردت من مهر المثل الخ هذا الدليل عنده معكوس لأن الشق الثاني منه هو المذكور في كلام المصنف
كذلك بل هما كهي ودل قوله زائد المثل أن لها الأقل من المسمى وصداق المثل لأنها إذا ردت من مهر المثل ما زاد على المسمى مع أنه لا غبن فيه فأولى أن ترد ما زاده المسمى على مهر المثل وكونها لها الأقل المذكور من رأس المال لا يخالف ما تقدم في نكاح المريض من أن عليه الأقل من المسمى وصداق المثل في الثلث لأن العقد هنا في الصحة ومثل المصنف عقده تفويضًا في صحته ووطئه قبل الفرض ثم مات فلها الأقل من صداق مثلها والثلث (ولزم) الزائد على صداق المثل (إن صح) صحة بينة ولو بعد موت الزوجة على الراجح فيدفع لورثتها (لا إن أبرأت) الزوجة الزوج من الصداق أو بعضه في نكاح التفويض (قبل الفرض) ثم فرض لها قبل البناء فلا يلزمها إبراء لأنها أسقطت حقًّا قبل وجوبه وكلامه مشعر بأن الإبراء قبل البناء لأن الإبراء بعده ليس قبل الفرض إذ بالدخول وجب لها مهر المثل وأبوها ووصيها مثلها وقدم المصنف حكم رضا الوصي بدون المثل في نكاح التسمية قبل البناء بأن يعقد على دون ما سمى لها (أو أسقطت شرطًا) لها إسقاطه كأن تزوج عليها فأمرها بيدها (قبل وجوبه) أي قبل تزوجه عليها وبعد وجود سببه وهو العقد عليها فلا يلزمها إذا تزوج عليها إسقاطها وهذا مخالف لما جزم به في فصل الرجعة من لزوم الإسقاط لها إذ قال ولا إن قال من يغيب إن دخلت فقد ارتجعتها كاختيار الأمة نفسها أو زوجها بتقدير عتقها بخلاف ذات الشرط تقول إن فعله زوجي فقد فارقته قاله غ وقال أيضًا في بعض النسخ أو أسقطت فرضًا قبل وجوبه ويرده أن المصنف ذكر في الفقد أنه يلزمها أيضًا حيث قال والمطلقة لعدم النفقة ثم ظهر إسقاطها وأجيب عنه هنا بأن قوله أو أسقطت عطف على صح أي ولزم إن صح أو أسقطت شرطًا لكن تقدير الفاعل في المعطوف عليه الزائد كما مر وفي المعطوف الإسقاط أي ولزم الإسقاط إن أسقطت وتكون أو عطفت شيئين أحدهما محذوف وهو الإسقاط على شيئين وهما فاعل لزم ومعمول إن وبهذا يوافق المعوّل عليه من لزوم الإسقاط وإنما لزمها لتقدم سببه وهو التعليق في الزوجية وإن تأخر محله وهو تزوجه عليها مثلًا ولما قدم أن في نكاح التفويض مهر المثل شرع يبينه فقال (ومهر المثل) حيث اختلفت الرغبة به في الموصوفة بالأوصاف الآتية ومقابلها (ما) أي قدر (يرغب به مثله) أي الزوج (فيها) أي الزوجة (باعتبار) أي
ــ
وقصده الاستدلال به على ما زاده وقول ز ومثل المصنف عقده تفويضًا في صحته الخ فيه نظر بل لها المثل من رأس المال نعم إن عقد في المرض ثم مات بعد الوطء وقبل الفرض يكون لها الأقل من المثل والثلث حينئذ والعجب فإن ما ذكرناه هو الذي جزم به هو فيما تقدم في نكاح المريض ثم غفل عنه هنا (لا إن أبرأت قبل الفرض) قول ز وقدم المصنف حكم رضا الوصي بدون المثل الخ يؤخذ هذا من قول المصنف قبله ولم يلزم تزويج آذنة غير مجبرة بدون صداق المثل فيفهم منه الجواز في الوصي والمهملة قاله ابن عاشر (ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها الخ) بين ما تعتبر به المثلية في حق الزوجة ولم يذكر ما تعتبر به المثلية في الزوج قال في المدونة وينظر ناحية الرجل فقد يزوج فقير لقرابته وأجنبي لماله فليس صداقهما سواء اهـ.
بالنظر إلى (دين) لمسلمة أي محافظة على أفعال الخير كصلاة (وجمال) حسي وعقلي كحسن الخلق لتبعيته غالبًا لجمال الصورة (وحسب) وهو ما يعد من مفاخر الآباء ككرم ومروءة كما في تت أي المسلمين فالذمية إنما يعتبر فيها المال والجمال لا الدين ولا يعتبر النسب فيها حيث كان أصولها كفارًا وكذا الأمة حيث كان أصولها كفارًا أيضًا وتفسير الحسب بما مر عن تت متعين لا ما يعد من مفاخرها كما لبعضهم للاستغناء عنه بقوله وجمال لشموله للعقلي كما مر ولا حاجة لزيادة بعضهم ونسب وهو ما يعد من مفاخر الآباء لأنه عين قوله وحسب على تفسير تت وهو المتعين زاد الشارح بعد مال وشطاط أي اعتدال قامة وهو بشين معجمة وطاءين مهملتين بينهما ألف كما في الصحاح والقاموس وما في خط تت من أنهما ظاآن معجمتان تحريف (ومال) لها (وبلد) لها لا بلد عقده عليها فالتنوين في جميع ما ذكر عوض عن المضاف إليه زاد ق وغيره عن الباجي وزمن ويشعر به قوله وفي الفاسد يوم الوطء أي وفي الصحيح يوم العقد ومعنى اعتبار بلدها أن الرغبة قد تختلف باختلاف بلد المعقود عليها إذ الرغبة في المصرية تخالف الرغبة في غيرها ومعنى اعتبار الزمن أنه رب زمن شدة تقل فيه الرغبة فيرخص مهرهن وزمن خصب تكثر فيه الرغبة في النساء فيكثر مهرهن (و) مهر (أخت شقيقة) الواو بمعنى أو كما هو ظاهر (أو) أخت (لأب) موافقة لها في الأوصاف المتقدمة وغابت المخطوبة عن مجلس العقد وحضرت أختها وشهدت بينة أنها كالحاضرة في كل الصفات المذكورة وأن صداقها منظور فيه للأوصاف المذكورة وإلا لم يعتبر في مهر مثل التي يراد نكاحها صداق الحاضرة بل نفسها وبما قررنا من كون المخطوبة غائبة وثبت أنها على صفتها الخ سقط ما
ــ
ومثله لابن الحاجب (وأخت شقيقة أو لأب) قول ز سقط ما استشكل به من أنه إذا كان كل منهما الخ لا يندفع الإشكال بما قاله وإلا لم يكن فرق بين الأخت والأم بل وبين الأجنبيات إذا كن على مثل أوصافها بل الظاهر في دفع الإشكال خلاف ما قاله وإن الواو على معناها وإن هذا كالقيد فيما قبله فهو من جملة الأوصاف التي يعتبر فيها صداق المثل كما يفيده كلام ابن رشد إذ قال المعتبر أختها وعمتها إذا كان صداقهما أكثر من صداق مثلها من قوم آخرين اهـ.
أي إذا كان للمرأة أمثال ذي الأوصاف المذكورة من قبيلتها وأمثال كذلك من غير قبيلتها اعتبر فيها ما يتزوج به أمثالها من قبيلتها وإن زاد على صداق أمثالها من غير قبيلتها أو نقص انظر ابن عرفة وفي ح عن ابن رشد ما نصه مذهب مالك أن يعتبر في فرض صداق المثل في نكاح التفويض بصدقات نسائها إذا كن على مثل حالها من العقل والجمال والمال ولا يكون لها مثل صداق نسائها إذا لم يكن على مثل حالها ولا مثل صداق من لها مثل حالها إذا لم يكن لها مثل نسبها والدليل على ذلك من مذهبه قوله في المدونة ولكن ينظر إلى أشباهها في قدرها وجمالها وموضعها أي موضعها من النسب فاشتراطه الموضع يدل على أنه أراد بقوله فيها لا ينظر في هذا إلى نساء قومها أنه لا يفرض لها مثل صدقات نساء قومها إذا لم يكن
استشكل به من أنه إذا كان كل منهما موافقًا لها في الأوصاف فيغني عنه ما قبله وإلا ناقض ما قبله (لا) يعتبر مهر المثل بالنسبة إلى (الأم) المخطوبة وأما أختها لأمها فعلم عدم اعتبارها من قوله قبل وأخت شقيقة أو لأب (و) لا (العمة) أي أخت أبيها من أمه لأنها من قوم آخرين وأما أخته الشقيقة أو التي للأب فتعتبر (و) مهر المثل (في الفاسد) من عقد ولو مختلفًا في فساده أو وطء لم يصحبه عقد ينظر فيه للاتصاف بالأوصاف المعتبرة في مهر المثل أو لصداق أختها الموافقة لها (يوم الوطء) وإنما قلنا الفاسد من عقد أو وطء ليشمل وطء الشبهة والزنا إذ قد يكون فيه مهر المثل كما يأتي قريبًا فقول تت وفي نكاح الفاسد جرى على الغالب وأما النكاح الصحيح تسمية أو تفويضًا فيعتبر فيه ما ذكر يوم العقد (واتحد المهر) مع تعدد الوطء في واحدة أجنبية (إن اتحدت الشبهة) بالنوع ومثله بقوله (كالغالط بغير العالمة) فإذا وطئ أجنبية غلطًا يظنها زوجته فاطمة ثم وطئها مرة أخرى قريبة من الأولى أم لا يظنها فاطمة الأولى أو زوجته زينب فإنه يتحد عليه المهر ولو أكثر ذلك حيث كانت غير عالمة كما قال بأن كانت نائمة أو اعتقدت أنه زوجها أو سيدها وهذا ما لم يتخلل بين الغلطين عقد فإن تخللهما عقده عليها تعدد عليه المهر
ــ
على مثل حالها من المال والجمال والعقل فالاعتبار عنده بالوجهين جميعًا إذ تفترق الأختان في الصداق كما قال فيها بأن يكون لإحداهما المال والجمال والشطاط والأخرى ليس لها شيء من ذلك فمعنى قوله في هذه الرواية لا يقضي لها بصداق واحدة منهما يريد إذا لم تكن على مثل حالها وفي زمنها أيضًا إذ قد تختلف الصدقات باختلاف الأزمنة على ما قال وقد تأول بعض الناس على مالك أنه إنما ينظر إلى أمثالها من النساء في جمالها ومالها وعقلها ولا ينظر إلى نساء قومها وليس ذلك بصحيح على ما بيناه من مذهبه في المدونة اهـ.
من رسم الطلاق من سماع أشهب من كتاب النكاح الثاني وقال ابن عرفة الباجي يعتبر في مهر المثل أربع صفات الدين والمال والحسب والجمال ومن شرط التساوي مع ذلك الأزمنة والبلاد فمن ساواها في هذه الصفات ردت إليه في مهر مثلها وإن لم يكن من أقاربها قلت ففي اعتبار موضعها المكاني ولغوه نقل الباجي وظاهر تسوية ابن رشد قولها فيها وموضعها بالحسب وفي اعتبار نساء قرابتها طريقا ابن رشد والباجي مع أبي عمر وغيرهما اهـ.
(وفي الفاسد يوم الوطء) قول ز وأما النكاح الصحيح الخ، ما ذكره من اعتبار يوم العقد مطلقًا في الصحيح هو ظاهر المذهب كما في ضيح وقيل يعتبر يوم البناء إن دخل ويوم الحكم إن لم يدخل ونص ابن عرفة قال عياض اضطرب الشيوخ في وقت فرض المهر أيوم العقد إذ منه يجب الميراث أم يوم الحكم إن كان النظر قبل البناء إذ لو شاء طلق ولم يلزمه شيء وأما بعد البناء فيوم الدخول وأما مهر المثل في الفاسد فيفرض يوم الوطء اتفاقًا اهـ.
ونقله ق (واتحد المهر إن اتحدت الشبهة) قول ز فوطئها بالنكاح ثم طلقها أي وكذا إذا عقد ولم يطأ لأن مجرد توسط العقد كاف في التعدد وإن لم يكن وطء كما يفيده كلامه أولًا ونص ضيح وهكذا ينبغي التعدد إذا تخلل بين الوطئين مباح ظاهرًا وباطنًا فوطئها أو لم يطأها ثم طلقها
كما إذا وطئها يظنها زوجته ثم عقد عليها غير عالم بغلطه فيها فوطئها بالنكاح ثمّ طلقها ثم بعد العدة وطئها يظنها زوجته فإن لها المهر في الظن الثاني كما لها المهر في الظن الأول فلاتحاد المهر شروط ثلاثة أن تتحد الشبهة كما قال المصنف وأن تكون بالنوع كما قدمنا وأن لا يتخلل بين الشبهتين عقد وشمل قولي بالنوع ما لو تعددت الشبهة بالشخص مع اتحاد النوع كأن يطأها غير عالم أول مرة يظنها زوجته فاطمة وثاني مرة يظنها زوجته زينب وثالثة يظنها زوجته خديجة ورابعة يظنها زوجته عائشة فإنها لا تتعدد عليه بتعدد الظنون عند تعدد الوطء خلافًا لما استظهره ابن عرفة في تعدده بتعدد الزوجات قياسًا على مسائل الفدية فإن مقتضى التوضيح والشارح وحلولو اعتبار وحدتها بالنوع فما كان بالتزويج نوع وما كان بالملك نوع آخر خلافًا لما ذكره تت من أنه إذا وطئ امرأة يظنها أمته فلانة ثم وطئها مرة أخرى يظنها أمته الأخرى فإنه يتعدد عليه المهر اهـ.
(وإلا) أي بأن لم تتحد الشبهة كان يطأ غير العالمة مرة يظنها زوجته ومرة ثانية يظنها أمته وهي حرة في نفس الأمر (تعدد) المهر عليه بتعدد الظنون ومما فيه التعدد ما إذا وطئها أو لا يظنها زوجته فاطمة ثم طلق فاطمة طلاقًا بائنًا ثم أعادها لعصمته فوطىء الموطوءة الأولى ثانيًا يظنها زوجته فاطمة أيضًا كما استظهر ابن عرفة كما في د وشبه لإفادة التعدد قوله (كالزنا بها) أي بالحرة غير العالمة ولو ظنها أمة كنائمة أو معتقدة أنه في كل مرة زوجها فيتعدد المهر عليه بتعدد وطئه لها ودل قوله كالزنا أنه لا ظن عنده بل محض عداء وهو كذلك ولذا كان هذا تشبيهًا في التعدد كما قدمت لا في الظن وإطلاق الزنا باعتبار الرجل لا باعتبارها (أو) الزنا (بالمكرهة) يتعدد المهر بتعدده إذا كان الواطىء هو المكره وأما إن كان المكره لها غيره فالصداق على المكره بالفتح أيضًا لأنه غير معذور ويحد على قول الأكثر كما يأتي في باب الزنا فإن أعلم أخذته ممن أكرهه ثم لا رجوع له على الواطىء ومفهومه أن الزنا بالطائعة العالمة بأنه غير حليلها لا مهر لها وهو كذلك بل ولو كان واطئها غير زان بل ذا شبهة فعلم من كلامه أربعة أقسام أحدها من وطئت عالمة بأنه غير حليلها طائعة لا مهر لها ولو كان واطؤها ذا شبهة وهذا مفهوم قوله كالزنا بها أو بالمكرهة ثانيها من وطئت غير عالمة أو مكرهة فإن كان الواطىء زانيًا تعدد المهر بتعدد
ــ
ووطئها غالطًا ما لم يكن الوطء بعد الطلاق بشبهة مستندة إلى الطلاق كما قالوا إذا قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها ووطئها فلا شيء عليه إلا صداق واحد على المشهور اهـ.
وقول ز فعلم من كلامه أربعة أقسام الخ أحسن من هذا التحصيل أن يقال الأقسام أربعة أحدها علمهما معًا فلا شيء لها وهو زنا محض الثاني علمها دونه فهي زانية لا شيء لها وهذان يفهمان من قوله كالغالط بغير عالمة الثالث جهلهما معًا وهو قوله كالزنا بغير عالمة الرابع علمه دونها فهو زان وعليه المهر وهو منطوق قوله كالغالط بغير عالمة الخ فالأربعة مأخوذة من كلامه منطوقًا ومفهومًا.
وطئه كما أشار له بمنطوق قوله كالزنا بها أو بالمكرهة وإن كان ذا شبهة فإن اتحدت نوعًا اتحد ولو تعددت شخصًا كما أشار له بقوله واتحد المهر إن اتحدت الشبهة وهو القسم الثالث وإن تعددت بالنوع تعدد كما أشار له بقوله وإلا تعدد وموضوع الأقسام الأربعة أن الواطىء وطئ غير حل له في نفس الأمر وطأ متعددًا في واحدة فقط فقولنا غير حل له في نفس الأمر شامل لذي الشبهة وقولنا وطأ متعددًا هو الذي يظهر فيه أنه تارة يتحد فيه المهر وتارة يتعدد وأما الوطأة الواحدة فلا يتأتى فيها ذلك التفصيل وقولنا في واحدة هو الذي يتأتى فيها شرعًا اعتقاد اتحاد النوع وعدمه إذ لو كانت الموطوءة متعددة فإنه يتعدد الصداق عليه بعددها ولو اعتقد أن الجميع زوجته أو أمته المتحدة أو أجنبية واحدة اعتبارًا بتعدد المحل وظاهر قوله واتحد المهر إن اتحدت الشبهة ولو أدى المهر الأول قبل الوطء الثاني أو حكم بالأول حاكم يرى التعدد قبل الوطأة الثانية والذي يظهر خلافه وأنه يتعدد كما للشافعية والظاهر تبعًا لهم أيضًا أن المراد بالوطء الواحد ما فيه إنزال ولا يعارضه قول علمائنا إن الإيلاج يوجب ستين حكمًا منها تكميل الصداق لأن ذلك في أصل الصداق على زوج وأما في تعدده على واطىء بشبهة أو زنا فليس في كلامهم التعرض له قاله عج ومحل قوله واتحد المهر وقوله وإلا تعدد إذا كانت الموطوءة حرة وإن كان يظنها أمته كما مر والمهر المتحد أو المتعدد لها كما هو ظاهر كلامهم لا لزوجها لأنه لا يستحق من زوجته إلا الانتفاع لا المنفعة وأما إن كانت أمة فليس على واطئها وإن ظنها زوجته إلا ما نقصها بكرًا أو ثيبًا إن أكرهها أو طاوعته وهي بكر وإلا فلا شيء عليه ولابن يونس عليه ما نقصها ولأشهب لا شيء عليه إن طاوعته ولو بكرًا ففي الطائعة ثلاثة أقوال وإنما يعلم اتحاد الشبهة وتعددها من قوله فيقبل قوله فيهما بغير يمين كما لد عن بعض شيوخه وإذا بعد ما بين الوطآت الموجبة للتعدد واختلف مهر مثلها عند كل وطأة فهل يعتبر الوطأة الأولى وهو ظاهر كلام الأصحاب أو الأخيرة أو الوسطى أو يعتبر مهر مثل كل وطأة لا المتوسطة أو الأعلى أو الأدنى في الجميع ذكره الأقفهسي (وجاز) للمرأة (شرط أن لا يضر) أي شرطت أن لا يحصل منه إضرار (بها في عشرة أو كسوة ونحوهما) من كل شرط يقتضيه العقد ولا ينافيه كنفقة وسكنى فإن كان لا يقتضيه حرم إن ناقضه وإلا كره كما أشار للمكروه بقوله ولا يلزم الشرط وكره وللحرام بقوله أو على شرط يناقض عليها وشرطه أن لا تضر هي به كذلك يجوز ولو شرط الزوج أمر زوجته الأمة لمولاها فمات
ــ
وقول ز والظاهر تبعًا لهم أن المراد بالوطء الواحد ما فيه إنزال الخ فيه نظر ظاهر والصواب أن مجرد الإيلاج وطء يوجب الصداق وإن لم يكن إنزال وقول ز وإذا بعدما بين الوطآت الموجبة للتعدد الخ الذي ينبغي أن محل هذا التردد حيث اتحد المهر مع تعدد الوطآت وأما مع لزوم التعدد فيعتبر كل صداق مع الوطء الذي أوجبه فلينظر كلام الأقفهسي (وجاز شرط أن لا يضربها) قول ز عن ابن دحون كان يفتي بأن ذلك النكاح لا يلزم الخ
المولى انتقل لورثته ولو شرطه لأجنبي فمات انتقل لها ولو شرط لزوجته أنها مصدقة في الضرر بغير يمين فروى سحنون أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء فإن دخل مضى ولا يقبل قولها إلا ببينة على الضرر وحكي عن ابن دحون أنه كان يفتي بأن ذلك النكاح لا يلزم ولا يجوز إلا بالبينة ولا خلاف أنه إذا لم يكن مشترطًا في أصل العقد أنه جائز (ولو شرط) لزوجته أو مخطوبته (أن لا يطأ) معها (أم ولد أو سرية) وإن فعل ذلك كانت طالقًا أو أمرها بيدها أو تكون الموطوءة حرة (لزم) التعليق (في) أم الولد أو السرية (السابقة منهما على الأصح) وأولى اللاحقة والسرية اللاحقة ظاهرة ويتصور بتكلف كون أم الولد لاحقة بالنظر لوقت الحلف كما لو طلق المحلوف لها غير بتات ثم أولد أمة بعد طلاقها ثم راجعها ثم وطئ التي أولدها فيلزمه ما علقه على وطئها ما دام من العصمة المعلق فيها شيء فقد اتضح أنه يتصور وطء أم ولد لاحقة أي متجددة بعد الحلف وإن كانت غير متجددة حين الوطء (لا) يلزمه شيء (في) وطء (أم ولد سابقة في) حلقه لزوجته (لا أتسرى) فيه أمران أحدهما لا مفهوم لأم الولد بل السرية كذلك فيلزم في اللاحقة فيهما ولا يلزم في السابقة فيهما على ما مشى عليه المصنف من قول سحنون الثاني أن هذا
ــ
الصواب إسقاط لفظ النكاح كما في ح أي أفتى بأن ذلك الذي التزمه لا يلزمه تأمله (ولو شرط أن لا يطأ أم ولد أو سرية) قال غ أما مسألة لا أتسرى فمعروفة وهذا الذي ذكر فيها قول سحنون ونحا إليه ابن لبابة ولم يتابعا عليه وأما مسألة أن لا يطأ فلم أقف عليها على هذا الوجه لأحد بعد مطالعة مظان ذلك من النوادر وأسمعة العتبية ونوازل ابن سهل والمتيطي وطرر ابن عات ومختصر ابن عرفة والذي يقوى في نفسي أن لفظ لا يطأ مصحف من لفظ لا يتخذ وأن صوابه ولو شرط أن لا يتخذ أم ولد أو سرية لم يلزم في السابقة منهما ويكون قوله لا في أم ولد سابقة في لا أتسرى إثباتًا ثم احتج لذلك بكلام النوادر والمتيطي ونص ما نقله عن المتيطي فيمن التزم أن لا يتسرى إذا كان له أمهات أولاد تقدم اتخاذه إياهن قبل نكاحه فوطئهن بعد ذلك فاختلف هل يلزم الشرط أم لا فروى يحيى عن ابن القاسم في العتبية أنه يلزمه الشرط لأن التسري هو الوطء ولأن التي تشترط أن لا يتسرى معها إنما أرادت أن لا يمس معها غيرها وقاله أبو زيد وأصبغ وقال سحنون لا شيء عليه في أمهات أولاده قال ابن لبابة قول سحنون جيد وقال بعض الموثقين قول ابن القاسم أصح عند أهل النظر ثم نقل عدم اللزوم إذا شرط أن لا يتخذ أم ولد الخ قال طخ وما زعمه غ فيه نظر فإن ما نقله دليل بظاهره لصحة كلام المصنف حاصل من نقله فإن ظاهر ما نقله أن ابن القاسم وسحنونًا لم يحصل بينهما اختلاف فيما قاله المصنف وإنما الاختلاف بينهما في لا أتسرى فهو عند ابن القاسم محمول على الوطء فألزمه وعند سحنون محمول على عدمه فلم يلزمه فالمصنف إنما تكلم على المسألة المتفق عليها بينهما فإن قلت ما ذكرته من حكاية الاتفاق بينهما يعارضه قول المصنف على الأصح قلت يمكن أن يكون المصنف اطلع على قول لغيرهما على أن ما أوردته وارد على غ أيضًا على ظاهر ما نقله فليتأمل والله أعلم اهـ.
ضعيف والمذهب قول ابن القاسم أنه يلزم في السابقة واللاحقة منهما في لا أتسرى لأن التسري الوطء فحكم هذه حكم ما إذا شرط أن لا يطأ على المذهب وأما إن شرط أن لا يتخذ عليها أم ولد أو سرية فلا يلزم في السابقة ويلزم في اللاحقة لأن يتخذ يدل على التجدد والحدوث فصيغة ثلاث (و) من اشترط عليه لزوجته أنه إن تزوج وتسرى عليها وأخرجها من بلدها فأمرها بيدها ففعل بعض ذلك كان (لها الخيار ببعض شروط) معطوفة بالواو (ولو لم يقل إن فعل شيئًا منها) يحتمل أن قوله ولو لم يقل به تمّ الكلام وقوله إن الخ شرط من المصنف في قوله لها الخيار وبه صدر تت وحذف مقول القول وهو إن فعلت شيئًا منها للعلم به من الشرط ومن قوله لها الخيار ببعض شروط ويحتمل أن قوله إن الخ مقول القول أي لها الخيار ببعض شروط في صورتين: إحداهما: أن يذكرها معطوفة بالواو ثم يقول إن فعلت شيئًا منها فأمرك بيدك ثانيهما: أن يذكرها معطوفة بالواو من غير أن يقول إن فعلت شيئًا منها كأن يقول متى تسريت عليك وتزوجت عليك وأخرجتك من بلدك فأمرك بيدك ومثلُ ذلك كتبُ الموثق أنه علق على نفسه شروطًا عينها وجعل لها الخيار بها فإن لها الخيار ببعضها وما ذكره هنا موافق لقوله في اليمين وبالبعض ولكن ما هنا ضعيف والمذهب أنه لا خيار لها في الشروط المتعاطفة بالواو حيث لم يقل إن فعلت شيئًا منها إلا بوقوع الجميع منه كتعليق التعليق المشار له بقوله فيما يأتي وإن قال إن دخلت إن كلمت لم تطلق إلا بهما وعليه القرافي بشرح التنقيح والوانوغي وبه أفتى صر قائلًا إذا أراد أن لا يلزمه شيء جمعها بالواو ولا يقول إن فعلت شيئًا منها ولا يفعل جميعها بل بعضها فقط وظاهر كلام من ذكر علق لها ذلك بوثيقة عند مالكي أم لا ومن تعليق التعليق ما إذا شرط عليه أنه إن تزوج عليها وثبت ذلك وحضرت وأبرأته من قدر كذا تكون طالقًا فإنها لا تطلق إلا بجميع ذلك وهذا في الشروط المعطوفة بالواو كما قررنا وأما المعطوفة بأو فلها الخيار ببعضها قال إن فعل شيئًا منها أو لم يقل وكلام المصنف أيضًا فيما إذا كان المعلق الخيار أو أمرها بيدها كما هو ظاهره فإن كان المعلق
ــ
وكذا ح اعترض على غ بأنه في آخر كلامه نقل عن ابن عات ما يفيد أن الوطء أشد من التسري فيكون أحرى باللزوم في السابقة واللاحقة كما عند المصنف وحاصل المسألة أنه إن شرط أن لا يطأ أو لا يتسرى فخالف لزمه في السابقة باتفاق ابن القاسم وسحنون في لا يطأ وعلى قول ابن القاسم فقط وهو المشهور في لا يتسرى وأحرى اللاحقة فيهما وإن شرط أن لا يتخذ لزمه في اللاحقة دون السابقة باتفاق فالمسألة على طرفين وهما لا يطأ ولا يتخذ وواسطة وهي لا يتسرى قال ابن القاسم هي كلا يطأ وقال سحنون هي كلا يتخذ وقد نظم بعضهم ذلك في بيتين فقال:
وطء تسر مطلقًا قد لزما
…
كلا حق مع اتخاذ علما
تلخيصه لزوم كل ما عدا
…
من سبقت مع اتخاذ وجدا
الطلاق أو العتق وقع بفعل بعضها من غير خيار وقد يقال أطلق الخيار على حقيقته وهو كون المعلق أمرها بيدها وعلى مجازه وهو وقوع الطلاق في التعليق به.
تنبيه: لو وكل الزوج من يعقد له فعقد له ونطق الوكيل بشروط من غير أن يوكله عليها وكتب الموثق الشروط بعد قوله عقد له وكيله في العقد ولم يذكر توكيله في الشروط ولا نطق الزوج بها لم تلزمه فإن وكله على العقد والشروط فنطق الوكيل بها لزمت الزوج كذا يظهر وهي واقعة حال (وهل تملك بالعقد النصف فزيادته كنتاج وغلة ونقصانه لهما وعليهما أولًا) تملك النصف وتحته قولان لا تملك شيئًا وبه قرره تت لأنه الذي شهر عند ابن شاس فزيادته ونقصه له وعليه فإذا طلق وقد تلف فإنه يدفع لها قيمة نصفه وإن زاد فالزيادة له أو تملك الجميع فهما لها وعليها وجعله تت زائدًا بعد قوله (خلاف) قال تت بعد قوله أولًا والطلاق مشطر اهـ.
أي موجب للتشطير إذ التي لا تملك شيئًا كيف يتشطر لها الصداق ثم لا يخفى أن القول بأنها تملك الجميع أو لا تملك شيئًا لا يناقض تشطيره بالطلاق كما يأتي للمصنف لأن الكلام هنا فيما يطرأ فيه من زيادة ونقصان ثم محل كلام المصنف هنا إن كان الصداق مما لا يغاب عليه أو قامت على هلاكه بينة فإن كان مما يغاب عليه ولم تقم على هلاكه بينة وتلف بيدها فإنها بمنزلة العارية (وعليها نصف قيمة) الصداق (الموهوب والمعتق) أي الذي وهبته لآخر أو أعتقته (يومهما) أي يوم العتق والهبة لأنه يوم الإتلاف
ــ
(وهل تملك بالعقد النصف فزيادته كنتاج وغلة الخ) الذي يدل عليه كلامهم أن قوله فزيادته الخ إنما محله إذا وقع الطلاق قبل البناء ولذا قال ابن عاشر صوابه وضع هذه المسائل بعد قوله وتشطر الخ كما صنع ابن الحاجب وأما إن فسخ قبله فالزيادة والنقص للزوج وعليه وإن دخل بها أو وقع موت فهما للزوجة وعليها والحاصل أنه في التلف حيث انتفت التهمة بكونه مما لا يغاب عليه أو قامت بينة عليه بالتلف فالضمان ممن هو له أيًّا كان وكذا حكم الزيادة وهذا هو المشهور وأما ما بنوه على القول الثاني والثالث فضعيف وقد ذكر المصنف حكم الضمان هنا في مواضع ومحصله ما ذكرناه وفي كلامه تكرار والله أعلم وقوله كنتاج الخ ظاهره كابن الحاجب أن الولد كالغلة يأتي فيه التفريع المذكور وليس كذلك بل الولد حكمه حكم الصداق على كل قول لأن الولد ليس بغلة وصنيع ابن عرفة يدل على ذلك لأنه حكم بأن الولد كالمهر ثم ذكر الخلاف في الغلة والبناء فيها على القولين وكذا صنيع المدونة انظر طفى وفي ضيح أن كون الولد ليس بغلة هو المشهور في المذهب وقد نص في المدونة على أن ولد الأمة ونسل الحيوان يكون في الطلاق بينهما اهـ.
وقول ز فزيادته ونقصه له وعليه الخ تبع الشارح رحمه الله تعالى في هذا التفريع واعترضه طفى قائلًا لم أر من فرع على أنها لا تملك شيئًا أن الغلة تكون للزوج وإنما فرعوا حكم الغلة على القولين الآخرين فقط أنها تملك بالعقد الجميع أو النصف (وعليها نصف قيمة الموهوب والمعتق يرمهما) قول ز وهذا وما بعده على أنها تملك بالعقد الجميع الخ فيه
والإخدام كالهبة وظاهر المصنف اعتبار يومهما ولو معسرة حيث طلقها الزوج قبل البناء وهذا وما بعده على أنها تملك بالعقد الجميع وأما على أنها تملك به النصف أو لا شيء لها فيرد ما فعلته في نصف الزوج حينئذ وإنما كان عليها النصف مع كونها تملك الجميع على القول به لأنه يتشطر بالطلاق كما يأتي فليس معنى تمليك الجميع أنها تأخذه بتمامه إذا طلقها قبل البناء لمخالفته لقوله تعالى: {فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} البساطي الأسعد لو قال قيمة نصف لأن الزوجة لما تصرفت في الجميع بوجه جائز وحقها ثابت في النصف كان عليها قيمة النصف الذي تصرفت فيه للزوج وقد تكون قيمته أقل من نصف قيمة الجميع لعدم الرغبة في النصف قاله د موضحًا لما في تت قلت بل الأسعد ما للمصنف تبعًا لابن الحاجب والمدونة وإن كان أكثر من قيمة النصف لأنه لما تبين بطلاقه أنها تصرفت في غير ملكها شدد عليها في ذلك (و) عليها إن طلقها قبل البناء (نصف الثمن في البيع) إن باعته بغير محاباة وإلا رجع عليها بالمحاباة مع مضي البيع في المسألتين وإن لم يفت البيع (ولا يرد العتق) الحاصل منها في رقيق الصداق (إلا أن يرده الزوج لعسرها) ويعتبر عسرها (يوم العتق) فلا عبرة بعسرها ويسرها قبله وإنما ذكر العسر مع كون الرد لا يتوقف عليه بل على كون العبد أكثر من ثلثها كما في التوضيح لأجل ما رتبه عليه بعد فما هنا موافق لما في الحجر قاله د وإذا رد عتقها لعسرها بقي النصف على ملكها (ثم إن طلقها قبل البناء) وهو بيدها (عتق النصف) الذي وجب لها بالطلاق لزوال المانع وهو حق الزوج أي أمرت به (بلا قضاء) لعسرها يوم العتق لأن رد الزوج رد إيقاف على مذهب الكتاب وقيل رد إبطال فلا يعتق منه شيء وهو مذهب أشهب وإذا رد العتق مع تشوف الشارع له فأحرى الصدقة والهبة ونحوهما لكن الرد في ذلك رد إبطال فإذا مات أو طلق لا يلزمها إخراجه بل يبقى نصفه ملكًا لها وقولي قبل البناء ظاهر لأنه إن بنى بها أو مات
ــ
نظر ونص ابن الحاجب وتتعين القيمة في العتق والهبة والتدبير والبيع ونحوها يوم إفاتته وقيل يوم قبضه بناء عليهما أو نصف الثمن في البيع اهـ.
فقوله بناء عليهما قال في ضيح أي على القولين السابقين أو التعليلين أي هل تملك النصف أو الجميع وهو ظاهر اهـ.
فالأول وهو اعتبار يوم الإفاتة مبني على أنها ملكت النصف ونحوه لابن عبد السلام واعتبار يوم الإفاتة قال في ضيح هو المشهور ومذهب ابن القاسم في المدونة وقول ابن الحاجب والتدبير والبيع الخ قال في ضيح لو سكت عن البيع لكان أحسن لأن ذكره البيع أولًا يقتضي أنه يتعين فيه نصف القيمة وليس كذلك وقوله أو نصف الثمن في البيع ينافيه اهـ.
(إلا أن يرده الزوج لعسرها) أي قبل الطلاق وله أيضًا بعد الطلاق أن يرد عتقها إن لم يعلم به حتى طلقها وكانت معسرة يوم العتق واستمر عسرها إلى يوم الطلاق هذا المعروف
عتق عليها جميعه بلا قضاء (وتشطر) الصداق بناء على أنها تملك جميعه أو لا تملك شيئًا وكذا على أنها تملك نصفه ويراد بالتشطير حينئذ تمييزه عن النصف الثاني (ومزيد) لها (بعد العقد) على أنه من الصداق لأنه ما ألزم نفسه ذلك إلا على حكم الصداق ومن حكمه التشطير كان المزيد من جنسه أم لا اتصف بصفاته حلولًا وتأجيلًا أم لا قبضته أم لا إجراء له مجرى الصداق في بعض وجوهه وفي بعضها لم يجروه مجراه وهو ما إذا مات الزوج أو فلس قبل قبضه فحكموا له بحكم العطية فتبطل كما يأتي للمصنف ولا ترجع بها الزوجة لا بحكم الصداق وفهم من قوله بعد العقد أن المزيد قبله أو حينه صداق وقولي لها احتراز عما زيد على الصداق للولي بعد العقد فإنه له ولا يتشطر كما يفهم من مسألة الهدية فلا يصح أن يكون قوله لها أو لوليها متنازعًا فيه قاله د (و) تشطرت (هدية اشترطت لها أو لوليها) أو لغيرهما (قبله) أي قبل العقد أو فيه وكذا إذا أهديت من غير شرط لمن أهدي له لخبر أبي داود أيما امرأة نكحت على صداق أو حباء أو عدة قبل عصمة النكاح فهو لها وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطيه وأحق ما أكرم عليه الرجل ابنته أو أخته انظر تت واستفيد منه في أن قوله اشترطت ومفهومه تسعة أقسام ستة بما زاده تت من قوله أو لغيرهما وثلاثة في المفهوم وبيان التسعة أن الهدية إما لها أو لوليها أو لغيرهما وفي كل إما أن تقع قبل العقد أو فيه أو بعده فإن وقعت قبل العقد أو فيه تشطرت بالطلاق كانت لها أو لوليها أو لغيرهما لأنها مشترطة فحكمها كالصداق فهذه ستة وإن وقعت بعد العقد كانت لمن أعطيته من وليها أو غيره للخبر المتقدم وأما لها فهي قوله الآتي وفي تشطر هدية بعد العقد وقبل البناء الخ على ما حمله تت عليه وعلى المتطوع بها كما يأتي لأنه لا يقال لما بعد العقد مشترط وهذا إن لم يجر بها عرف وإلا فهي قوله وفي القضاء بما يهدي عرفا قولان وسيأتي ثمرتهما ويأتي الكلام على ما في الهدية مطلقًا إذا حصل فسخ (ولها أخذه) أي المتشطر من مزيد أو مشترط وأولى أصلي (منه) أي من الزوج ويفهم منه أن المسمى بالميكلة لها أيضًا حيث اشترطت قبل العقد أو فيه لوليها (بالطلاق) متعلق بتشطر والباء سببية (قبل المسيس) متعلق بالطلاق أو حال منه وأراد به الوطء أو ما يقوم مقامه كإقامتها ببيتها سنة لتكمله بذلك كما مر وحملة لها أخذه منه معترضة بين العامل ومعموله (وضمانه) أي الصداق (إن هلك) في محل يرجع نصفه للزوج (ببينة) قامت بهلاكه كان مما يغاب عليه أم لا (أو كان مما لا يغاب عليه) ولم تقم على هلاكه بينة أو يغاب عليه ولكن بيد أمين كما في تت (منهما) بناء على أنها تملك بالعقد النصف إما على أنها لا تملك شيئًا فالضمان من الزوج قاله د وهذا أيضًا إن طلق
ــ
عند اللخمي انظر ح (وتشطر ومزيد بعد العقد) هذا في النكاح الصحيح وفي الفاسد لعقده إذا لم يؤثر خللًا في الصداق كنكاح المحرم والنكاح بلا ولي فهذا كالصحيح كما تقدم عند قوله وموت واحد عن نوازل ابن رشد وأعاده ز عند قوله وضمانه إن هلك ببينة.
قبل البناء فلا رجوع لأحدهما على الآخر لأن ضمانه للتهمة وقد زالت بالبينة وبعدم الغيبة فإن طلق بعده أو فسخ الفاسد قبله أو بعده فضمانه ممن هو له ولو بيد غيره فان كان بيد الزوج واستحقته الزوجة بالبناء وتلف فضمانه منها وهي مصيبة نزلت بها وإن كان بيد الزوجة وتلف وكان للزوج كما لو كانت أمة عتقت تحت عبد واختارت الفراق فضمانه منه وهي مصيبة نزلت به ويجري مثل ذلك فيما إذا كان لكل من الزوجين نصفه (وإلا) بأن كان مما يغاب عليه وهو بيد أحدهما ولم تقم على هلاكه بينة (فمن الذي في يده) من الزوجين ولو استحقه غيره فإذا طلق قبل البناء ووجب لكل نصفه وتلف بيد الزوجة ضمنت نصفه للزوج وبيده ضمن لها نصفه وإذا كان بيد زوجة أمة تحت عبد وعتقت قبل البناء واختارت الفراق أو فسخ النكاح لحرة مثلًا قبل البناء وتلف فتضمنه للزوج وإذا تلف بعد البناء بيده ضمن لها عوضه لملكها له بالبناء فلم يجعلوه في هذه المسائل كالوديعة بل كالعارية وكلام المصنف هنا في النكاح الصحيح أو الفاسد لعقده إذا وجب فيه المسمى وطلق فإذا وجب فيه صداق المثل أو كان فاسد الصداقة فتقدم في قوله وضمنته بعد القبض إن قالت (وتعين) للتشطير قبل البناء (ما اشترته من الزوج) صلح لجهازها أم لا بدليل قوله: (وهل مطلقًا وعليه الأكثر أو إن قصدت) بالشراء منه (التخفيف) عليه بعدم إلزامه العين المسماة للصداق (تأويلان) فإنهما جاريان فيما اشترته منه يصلح لجهازها أم لا وقصره تت ود والشيخ سالم تبعًا للشارح على ما لا يصلح لجهازها لدفع تكراره مع ما بعده وسيأتي عن البساطي دفعه بنحو ما قررناه وثمرة تشطير الجهاز أنه ليس للزوج طلبها بتشطير الأصل ولا لها جبره على دفع شطر العقد فإن تراضيا على شيء من هذين عمل به هذا هو الموافق لكلام المصنف وهي محمولة على التخفيف مع جهل الحال عند إسماعيل القاضي والمتيطي وعلى عدم قصده عند ابن شاس (وما اشترته) من غير الزوج (من جهازها وإن) كان شراؤها من غير الزوج (من غيره) أي بغير الصداق الذي دفعه لها
ــ
(أو إن قصدت التخفيف تأويلان) هذا التأويل الثاني لإسماعيل القاضي ورجحه ابن عبد السلام وقول ز وقصره تت وأحمد الخ ما قصره عليه هؤلاء هو الذي يدل عليه كلام ابن الحاجب الذي ينسج المصنف على منواله غالبًا ونصه ويتعين ما اشترته من الزوج به من عبد أو دار أو غيره نما أو نقص أو تلف وكأنه أصدقها إياه ولذلك لم يكن لها أن تعطيه نصف الأصل إلا برضاه بخلاف غيره وكذلك ما اشترته منه أو من غيره من جهاز مثلها اهـ.
فشرح في ضيح الأول بقوله يعني إذا أصدقها عينًا فاشترت من الزوج شيئًا لا يصلح لجهازها من عبد أو دار أو غيره الخ ثم ذكر التأويلين وقال في الثاني وأما إذا اشترت ما يصلح للجهاز فلا فرق بين الزوج وغيره فلا يرجع إلا بنصفه لأنها مجبورة على شراء ذلك اهـ.
فهو ظاهر في أن محل التأويلين ما اشترى منه مما لا يصلح للجهاز فقط وبنحوه شرح ح فهو الذي ينبغي في كلام المصنف لكن في ق ما يوافق مختار ز فانظره.
بل من مالها فلا تكرار فالضمير في غيره للصداق كما للبساطي ومن بمعنى الباء وعلى الأول يمكن دفعه أيضًا بجعل الواو للحال وانظر لو خطب شخص امرأة ودفع لها الصداق قبل العقد فتجهزت به ثم لم يحصل عقد لمنازعتهما فهل يرجع بما اشترته أو بالتقدير والظاهر الأول إن أذن لها أو علم أو جرى به عرف والثاني عند انتفاء ذلك (وسقط) عن الزوج (المزيد) على الصداق بعد العقد (فقط) دون المزيد في العقد أو المشترط فيه (بالموت) أو الفلس الحاصلين للزوج قبل البناء وقبضها أشهد أم لا لأنها عطية لم تقبض إلى حصول المانع والإشهاد الكافي في الهبة في غير هذا إنما هو إذا استصحبها قاصدًا دفعها أو أرسلها وليس هذا من ذلك ولو ماتت الزوجة فالجاري على ما في الهبة أنها تامة سواء أشهد الزوج أم لا لحصول القبول قبل الموت وليست كمسألة الهبة المشار لها في بابها بقوله أو استصحب هدية أو المعينة له إن لم يشهد لأنها لم يحصل فيها له قبول الموهوب بل قبوله محتمل انظر د. وبحث معه عج بأن موت الزوجة كموت الزوج ولم يدعمه بنقل (وفي تشطر هدية بعد العقد) تطوع بها الزوج للزوجة وقبضتها (وقبل البناء) في النكاح الصحيح مع الطلاق فيرجع الزوج عليها بنصفها لا بعد البناء فلا شيء له منها إذا طلق ولو قائمة (أو لا شيء له وإن) كانت قائمة (لم تفت) وهو الراجح بل حكى عليه ابن رشد الاتفاق قال د ويفهم من هذا القول إن الأول لا يفرق بين القيام والفوات وهو ظاهر فتغرم قيمة نصف الفائت (إلا أن يفسخ قبل البناء) بها (فيأخذ) الزوج (القائم منها) أي من الهدية دون الفائت فلا يرجع به عليها وهذا استثناء منقطع إذ قوله أولًا إشارة للرواية الثانية في الهدية الواقعة في النكاح الصحيح كما مرّ (لا إن فسخ بعده) فلا شيء له منها ولو قائمة لأن الذي أهدى لأجله قد حصل والفسخ كطلاق حادث (روايتان) فيما قبل إلا أن يفسخ (وفي القضاء) على الزوج (بما يهدى) للزوجة في العرس (عرفًا) بعد العقد وقبل البناء وليس مشترطًا فيه كخفاف وعدمه (قولان) فعلى القضاء قيل يتكمل بالموت ويتشطر بالطلاق وقيل يسقط بهما وعلى عدمه فهي هدية لا بد فيها من الحوز ويكون كالهبة المتطوع بها بعد العقد وأما ما يهدى عرفًا في العقد أو قبله فكالصداق تقرير وربما يفيده الشارح وأما ما اشترط إهداؤه فيتفق على القضاء به كما يؤخذ من كلامهم.
تنبيه: قال تت تبعًا للشارح وأجرى المصنف عليهما ما جرت العادة به عندنا بمصر في عيد الفطر والأضحى والمواسم واستظهر أي القضاء بذلك لأن العرف كالشرط انتهى
ــ
(أو لا شيء له وإن لم تفت) قول ز بل حكى عليه ابن رشد الاتفاق الخ فيه نظر بل ليس في كلام ابن رشد ما يفيد الاتفاق غاية الأمر أنه اقتصر على القول الثاني كما رأيته له في موضعين في سماع عيسى وفي سماع أصبغ والذي في ح عنه أنه لم يحك خلافًا وهو صحيح (وفي القضاء بما يهدى عرفًا قولان) في ق لو قال المصنف في هذه روايتان وفي التي قبلها قولان لكان أحسن.
وإنما كان ذلك إجراء لا من عين ما فيه القولان لأنهما فيما يهدي من تعلقات العرس كالخفاف كما مر (وصحح القضاء) على الزوج (بالوليمة) وهي طعام العرس إن أبى منها لقوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرحمن بن عوف أولم ولو بشاة بناء على أن الأمر للوجوب والراجح ندبها له كما يأتي من قوله الوليمة مندوبة لحمل ابن القاسم الأمر في الخبر على الندب فلا يقضي بها (دون أجرة الماشطة) وضارب الدف والكير والحمام والجلوة المتعارفة عندهم وثمن ورقة وثيقة النكاح ومحصولها فلا يقضي عليه بشيء من ذلك إلا لشرط أو عرف (وترجع عليه بنصف نفقة الثمرة) التي لم يبد صلاحها (و) نفقة (العبد) وكذا يرجع عليها بذلك حيث كان ما ذكر بيده وأنفق عليه وهذا لا يعارض قوله الآتي ورجعت المرأة بما أنفقت على عبد أو ثمرة لأنه في فاسد فسخ قبل البناء وما هنا في نكاح صحيح طلق فيه قبل البناء قال تت وهذا على أنها تملك بالعقد النصف أي وأما على أنها تملك الجميع فلا ترجع عليه بشيء لأنه لم يملك نصفه إلا يوم الطلاق وأما على أنها لا تملك شيئًا فترجع بجميع النفقة لأنها لم تملك نصفه إلا يوم الطلاق ثم قال تت وهل غلة العبد والأمة بينهما أو لها فقط قولان انتهى.
لكن الأول واضح على أنها تملك النصف كما قدمه المصنف بقوله فزيادته الخ والثاني إنما يظهر على أنها تملك الجميع وأما على أنها لا تملك شيئًا فزيادته ونقصانه له وعليه إلى يوم الطلاق (وفي) رجوع الزوجة على الزوج بنصف ما استأجرت على (أجرة تعليم صنعة) للصداق الرقيق أو الدابة شرعية وارتفع ثمنه بها وطلق قبل البناء وعدم رجوعها بها (قولان) لا غير شرعية كضرب عود ولا إن كانت هي المعلمة لها ولا إن لم يرتفع ثمنه بها ومن الصنعة الكتابة وخرج بصنعة ما إذا علمته علمًا أو حسابًا أو قرآنًا بأجرة فلا ترجع لأن هذه علوم لا صنعة وينبغي جريانهما فيما إذا كان المعلم الزوج (وعلى الولي) أي ولي المال من ماله لا ولي العقد ولا من مالها بدليل قوله: (أو الرشيدة) إذ لو كان من مالها فيهما لقال وعلى الزوجة (مؤنة الحمل) وإنما كان على الولي لأنه مفرط بعدم اشتراط ذلك على الزوج أو على الرشيدة (لبلد البناء المشترط) البناء فيه
ــ
فرع: ذكر ابن سلمون أنه يقضي على المرأة بكسوة الزوج إذا جرى بها عرف واشترطت ونحوه نقله صاحب الفائق عن نوازل ابن رشد لكن قال في التحفة.
وشرط كسوة من المحظور
…
للزوج في العقد على المشهور
وعللوه بالجمع بين البيع والنكاح وقال ابن الناظم في شرح التحفة ما لابن سلمون خلاف المشهور ولكن جرى به العمل اهـ.
(وصحح القضاء بالوليمة) أشار به لقول أبي الأصبغ بن سهل الصواب القضاء بها لقوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرحمن بن عوف أولم ولو بشاة (وعلى الولي أو الرشيد مؤنة العمل) قول ز أي ولي المال في نظر والصواب ولي العقد كما يفيده ما ذكره بعده وقول ز
غير بلد العقد وكذا المحلة حيث البلد واحدة وظاهره اشترطه الزوج أو وليها أو هي إلا لشرط على الزوج أو عرف فعلى الزوج كعرف مصر الآن (ولزمها التجهيز على العادة) في جهاز مثلها إلى مثله (بما قبضته إن سبق) القبض (البناء) كان حالًا أو مؤجلًا وحل فإن تأخر القبض عن البناء لم يلزمها التجهيز به سواء كان حالًا أو حل لأنه رضي بعدم التجهيز بسبب دخوله قبله إلا لشرط أو عرف البرزلي لو أبانها ثم عقد عليها بصداق غير ما تشطر لم يلزمها أن تتجهز إلا بما قبضته في المراجعة لا بنصف نقدها الذي قبضته قبل البناء اهـ.
ونحوه في د عن الطرر وقال أيضًا قوله بما قبضته أي إذا كان عينًا فإن كان دار أو خادمًا فليس عليها أن تبيع ذلك لشورتها كما قاله ابن زرب واللخمي وكذا لو كان مما يكال أو يوزن وما في المتيطي عن بعض الموثقين غير معول عليه اهـ.
وانظر قوله دارًا مع قول المصنف وفي بيعه الأصل قولان وقوله وخادمًا لا يخالف قول المصنف ولأبيها بيع رقيق ساقه الزوج لها للتجهيز لأنه ليس عليه ولا عليها جبرًا وإنما له ذلك (وقضى له إن دعاها لقبض ما حل) لتتجهز به لا لما لم يحل لتتجهز به فيمنع لأنه سلف جر نفعًا كما في د ولو كان مما يجبر رب الدين على قبوله في غير هذه المسألة كالعين للعلة المذكورة هنا قوله وقضى له إن دعاها لقبض ما حل محله ما لم يكن الزوج علق طلاقها أو طلاق ما يتزوّجها عليها أو عتق من يتسرى بها عليها على إبرائها له من قدر معين من صداقها الحال عليه فإنه لا يلزمها أن تقبض ذلك القدر المعلق عليه ما
ــ
بعدم اشتراط ذلك على الزوج أو على الرشيدة الخ الصواب إسقاط قوله أو على الرشيدة تأمله (إن سبق البناء) قول ز كان حالًا أو مؤجلًا وحل الخ هذا قول ابن زرب وشهره المتيطي ومقابله لابن فتحون ولابن عرفة فيه تفصيل ونصه وأما أجله بعد البناء فلا حق للزوج في التجهيز به وإن حل قبل البناء فلغرمائها أخذه في ديونهم وإن لم يحل باعوه وأما ما أجله قبل البناء فكالنقد اهـ.
وقول ز وكذلك لو كان مما يكال أو يوزن الخ ابن عرفة ولو كان النقد عرضًا أو ثيابًا من غير زينتها أو حيوانًا أو طعامًا أو كتانًا ففي وجوب بيعه للتجهيز به نقل المتيطي وقوله وقال اللخمي إن كان مكيلًا أو خادمًا أو موزونًا لم يكن عليها أن تتجهز به ابن سهل عن ابن زرب إن كان مهرها أصلًا أو عبدًا أو طعامًا أو عرضًا لم يلزمها بيع شيء من ذلك لتتجهز به اهـ.
وقول ز وانظر قوله دارًا مع قول المصنف الخ لا وجه للتنظير فإن المنفي هنا هو الوجوب والقولان الآتيان في الجواز والمنع (وقضى له إن دعاها لقبض ما حل) قول ز فيمنع لأنه سلف جر نفعًا الخ مثله لشارح التحفة ونصه وكذا لو لم يحل أجله على قول ابن فتحون أنه ليس على المرأة أن تتجهز بكالئها وإن قبضته قبل البناء إذا أراد الزوج دفعه وكان عينًا فيلزم قبوله دون التجهيز به وقيدنا بالعين لأن غير العين لا يلزم قبوله قبل أجله وأما على قول ابن زرب إنه يلزمها أن تتجهز به فلا يجوز لها قبوله لأنها إن قبلته لزمها أن تتجهز به وذلك لا
ذكر ولا يقضي عليها التعلق حقها فيه ويقضي عليها بقبض ما عدا ذلك ذكره الدميري فإن كان لا لتتجهز به جاز ولزمها القبول واستثنى من قوله بما قبضته قوله: (إلا أن يسمى شيئًا) أزيد مما قبضته أو يجري به عرف (فيلزم ولا تنفق منه وتقضي دينًا إلا المحتاجة) فتنفق منه بالمعروف قاله مالك ولا تستغرقه خلافًا للشيخ سالم فإن طلقها قبل البناء وهي معسرة اتبع ذمتها (وكالدينار) من صداق كثير وإلا قضت منه بحسبه وانظر ما ضابط ذلك وعلى الزوج حيث ارتكبت النهي وأنفقت جميعه أو أبقت منه يسير الغطاء والوطاء (ولو طولب) الزوج من جانب ورثتها (بصداقها) أي بقدر ميراثهم منه (لموتها) حيث شرط عليهم تجهزها بأكثر من صداقها أو جرى به عرف (فطالبهم بإبراز) أي إحضار (جهازها) الزائد على قدر الصداق المسمى لاشتراطه أو جرى العرف به أو بإحضار قدر قيمة ما ذكر إن لم يكن حصل منهم تجهيز ليعرف إرثه منه أو بإبراز قدر منابه فقط منه (لم يلزمهم) إبرازه ما ذكر عند عبد الحميد قال لأن الأب يقول هب أن الآباء يفعلون ذلك في حياة بناتهم رفعًا لقدرهن وتكبير لشأنه وحرصًا على الخطوة عند الزوج فعند موت الابنة ينتفي ذلك كله انتهى.
واختاره تلميذه المازري ولذا قال (على المقول) مخالفًا لخاله وشيخه اللخمي من لزوم إبرازهم جهازها وعلى ما اقتصر عليه المصنف فعلى الزوج صداق مثلها على أنها مجهزة بما قبض قبل البناء من صداقها لا دفع جميع ما سمى من الصداق إذ من حجته أن يقول إنما جعلت الصداق كذا لما شرطت من الجهاز أو جرى به عرف ولم يحصل ذلك وليس له إلا قدر ميراثه من صداقها الذي جعله لها ومن جهازها بقدره فقط لا من الزائد المشترط أو الذي جرى به عرف ويجري في طلاقه قبل البناء وقبل علمه بما جهزت به ما جرى في موتها ومفهوم قوله لموتها إنه إن اطلع على ما دون المشترط أو المعتاد قبل البناء ولم يطلق خير في دفع المسمى فقط والبناء بها وفي مفارقتها ولا شيء عليه كما مر عند قوله ولو بوصف الولي عند الخطبة من أن الحكم كذلك قبل البناء ويسقط عنه ما زاد على المسمى ويرجع به إن كان قد دفعه لها فإن لم يطلع على ذلك إلا بعد البناء فهل عليه صداق مثلها على ما جهزت به وهو لابن رشد أو عليه من الصداق بنسبة ما اشترط أو اعتيد فإذا أصدقها عشرة على أن تجهز بأربعين أو جرى عرفهم به وجهزت بعشرين فقط فلها من الصداق خمسة وهو لعياض في المعلم أو تجبر على المشترط أو المعتاد وهو للعبدوسي وبه العمل أقوال قاله عج وتوقف فيه بعض فضلاء الغرب بأن ظاهر
ــ
يجوز لأنهم يقولون المعجل مسلف فقد سلف لينتفع بالجهاز (ولو طولب بصداقها لموتها) قول ز ويجري في طلاقه قبل البناء وقبل علمه بما جهزت به ما جرى في موتها الخ فيه نظر بل لا معنى لذلك في الطلاق ويلزمه نصف المسمى هذا هو الظاهر وقول ز فهل عليه صداق مثلها على ما جهزت به وهو لابن رشد أو عليه من الصداق بنسبة ما اشترط الخ عزوه القول الثاني للمعلم مخالف لما نقله عنه غ وإنما نقل عنه أنه يحط عنه الزيادة التي زادها لأجل الجهاز اهـ.
عياض كابن رشد لا أنه مخالف له وبأن قوله في الشرح عياض في المعلم خطأ صوابه المازري في المعلم وأما عياض فله إكمال المعلم وكلاهما على مسلم وهو ظاهر فلا داعي لجعل ما للمازري قولًا ثانيًا كما لابن رشد ويبني عليه مثاله كما يظهر من انقاله في شرحه بل هو كالبيان فلعل قوله أو عليه من الصداق الخ بالواو لا بأو ثم يقول ونحوه للمازري في المعلم وكان يجب حذف قوله أقوال ويقول بدله قولان (ولأبيها) المجبر (بيع رقيق ساقه الزوج لها) فلا يجب عليه ولا عليها ذلك إلا لشرط أو عرف (للتجهيز) متعلق ببيع لا بساقه إذ لو ساقه للتجهيز لوجب بيعه لأجله فإن لم يبع في منطوق المصنف أتى الزوج عند البناء بغطاء ووطاء مناسبين لهما لحالهما فيما يظهر (وفي) جواز (بيعه) أو بيعها (الأصل) المسوق في صداقها على وجه النظر ومنعه منه إذا منعه الزوج (قولان) محلهما حيث لم يجر عرف بالبيع أو بعدمه وإلا أتبع ثم على القول بعدم بيعه الأصل فيأتي الزوج بالغطاء والوطاء وإذا أدخلت المرأة بجهازها ثم ادعى بعض أهلها أن بعضه له أدخلها به عارية وخالفت الابنة أو وافقت وهي سفيهة لم يقبل قول غير الأب (وقبل دعوى الأب) ووصيه ولو أما (فقط) لا الجد والجدة ولا الأم غير الوصية (في إعارته لها) أي لبنته حية أو ماتت شيئًا من مصاغ ونحوه بثلاثة شروط أحدها أن تكون دعواه (في السنة) من يوم البناء لا العقد ثانيها أن تكون مجبرة ثالثها أن يبقى بعد ما ادعاه من العارية ما يفي بجهازها المشترط أو المعتاد ولو أزيد من صداقها فإن لم يكن فيما بقي وفاء فقال ابن حبيب يحلف ويأخذه ويطالب بإحضار كفاف ما أصدق الزوج وقاله ابن المواز وقال في العتبية لا يقبل منه إلا أن يعرف أصل المتاع للأب فيحلف ويتبع بالوفاء واقتصر عليه
ــ
وهو ظاهر في صداق المثل فيكون عين الأول كما قاله المعترض على عج نعم لو صح نقل عج كان ما في المعلم غير ما لابن رشد فيصح التقابل بينهما خلافًا لما قاله المعترض على عج (وفي بيعه الأصل قولان) قول ز ومنعه منه إذا منعه الزوج الخ هذا القيد مثله في خش ويدل عليه كلام المتيطي ونصه وأما ما ساقه الزوج إليها من الأصول فهل للأب بيعه قبل البناء بابنته أم لا حكى القاضي محمَّد بن بشير إنه ليس له ذلك للمنفعة التي للزوج فيه وقال غيره له أن يفعل في ذلك ما شاء على وجه النظر ولا مقال للزوج ويجوز ذلك لها إن كانت ثيبًا فإن طلقها قبل البناء بها كان عليها نصف الثمن إن لم تحاب اهـ.
من نهايته وابن بشير هذا هو صاحب الإِمام مالك لا ابن بشير صاحب التنبيه ولذلك لم يقل المصنف تردد (وقبل دعوى الأب فقط الخ) قول ز ثانيها أن تكون مجبرة الخ فيه نظر والذي في ضيح تقييد البنت بالبكر ونصه ولا يقبل دعوى العارية إلا من الأب في ابنته البكر فقط وأما الثيب فلا لأنه لا قضاء للأب في مالها اهـ.
قال ح قال ابن رشد ومثل البكر الثيب التي في ولاية أبيها قياسًا على البكر ومثل الأب الوصي فيمن في ولايته من بكر أو ثيب مولى عليها اهـ.
ابن عرفة والتوضيح والأب والأجنبي فيما عرف أصله سواء وما مر من أنه احترز بفقط عن الجد والجدة وعن الأم غير الوصية هو ما اختاره البرزلي مخالفًا لشيخه ابن عرفة قائلًا أوقفت الشيخ على النقل المفيد أن الأم غير الوصية لا يقبل قولها فوقف عن فتواه الأولى بأن الأم كالأب وأمر بالصلح أي صلح أم البنت مع بنتها انظر ح وسواء كان ما ادعاه الأب أثناء السنة له أو ادعى أنه استعاره لها من غيره لأن العرف جرى بذلك والبكر المرشدة كالثيب الرشيدة واستظهر بعض أن المهملة هنا كالمولى عليها (بيمين) هذا قول ملفق لأن القائل بقبول قوله في السنة يقول بلا يمين والقائل بقبول قوله في السنة وبعدها بشهرين وثلاثة يقول بيمين انظر ح (وإن خالفته الابنة لا إن بعد) قيامه عن السنة (ولم يشهد) بأن إعارته لها قبل البناء ولا حين جهزها فلا يقبل قوله فإن أشهد ولو قبل مضي السنة قبل قوله بعدها ولو مع بعد لكن إن أشهد بها قبل البناء فبغير يمين وبعده وقبل مضي السنة فبيمين انظر د والإشهاد بأصل العارية كالإشهاد بالعارية والإشهاد بأصلها إشهاده على البنت بإعارتها الشيء ومعاينة البينة للدفع لها والإشهاد بالعارية إشهاده أن هذا الشيء بعينه أعاره لبنته بغير حضورها سواء علمت أم لا وغير الأب ولو أما إذا أشهد بأصلها فقط ينفعه أيضًا (فإن صدقته) فيما بعد السنة ولم يشهد (ففي ثلثها) إن كانت رشيدة فإن زاد عليه فللزوج رد إقرارها بما زاد على ثلثها عند ابن الهندي واقتصر عليه في التوضيح زاد الشارح وظاهر النوادر أن تسلطه يسري على الجميع كتبرعها بأزيد من ثلثها اهـ.
وهو الموافق لقول المصنف وله رد الجميع إن تبرعت بزائد قاله عج قلت قد يفرق على الأول بأن ما يأتي خالص ما لها وله التمتع بشورتها وما هنا لم يتحقق كون ذلك كله ملكها لمنازعة أبيها فيه (واختصت) الابنة عن بقية ورثة أبيها (به) أي بالشوار الزائد على صداقها لا بقدره فقط إذ لا تنازع الورثة فيه (إن أورد) أي وضع (ببيتها) الذي بنى الزوج بها فيه لأن ذلك من أعظم الحيازة وإن لم يحصل إشهاد (أو أشهد) الأب بذلك (لها) وإن لم تحزه وإن كانت محجورة والشهادة وحدها بذلك كافية ولا يضر إبقاؤه بعد ذلك تحت يده وحوزه بعد الإشهاد (أو اشتراه لأب لها ووضعه عند كأمها) مع إشهاده في هذه أنه لها
ــ
فالشرط حينئذ أن تكون مولى عليها بكرًا أو ثيبًا لا مجبرة كما زعمه (لا إن بعد ولم يشهد) المتيطي فإن أتلفته ابنته وقد أشهد بالعارية فإن كان ذلك الإتلاف في حال سفهها فلا ضمان وإن أتلفته بعد رشدها ضمنته اهـ.
(أو اشتراه الأب لها الخ) قول ز مع إشهاده في هذه أنه لها الخ ذكره الإشهاد في هذه فيه نظر والصواب إسقاطه لأن الإشهاد إذا وقع لا يشترط معه الحوز كما يدل عليه قوله قبل هذا أو أشهد لها وهذا قسيمه فلا إشهاد فيه وإنما معناه أن ما اشتراه الأب وسماه لها ونسبه إليها ووضعه عندها أو عند كأمها فإنها تختص به إذا أقر الورثة بأنه سماه لها أو شهدت بينة بذلك وهذا غير الإشهاد قبله ولا يتوهم اشتراط الحوز مع الإشهاد من كلام ابن مزين الذي
أو إقرار الورثة به (وإن وهبت) زوجة رشيدة (له) أي للزوج بعد العقد وقبل البناء (الصداق) المسمى لها قبل أن تقبضه منه (أو) وهبت له من خالص مالها قبل العقد (ما) أي شيئًا (يصدقها به قبل البناء جبر على دفع أقله) فإن قبضته منه في الأولى قبل البناء ثم وهبته له قبله أيضًا لم يجبر على دفع أقله فهو حينئذ كالموهوب بعد البناء ثم إنه يجبر على دفع أقله في منطوق المصنف مما وهبته أو من غيره في الأولى لأنه صار ملكه ومن غيره في الثانية لا منه لأنها إنما دفعته له على أن يعيده لها فخروجه من يدها وعوده لها يعد لغوًا ولذا قال د الباء للعوض أي وهبت له شيئًا يصدقها عوضه ولذلك قال بعض الشراح قوله أو ما يصدقها به أي ما وقع عوضًا عن الصداق اهـ.
ــ
نقله ضيح وق وغيرهما ونصه أما ما كان من ذلك قد سماه لها فأشهد أنه شورة لابنته أو لم يشهد عليه إلا أن الورثة يقرون أن ذلك لابنته مسمى ومنسوبًا إليها فلا دخول للورثة فيه وحوز مثل هذا أن يكون بيد الابنة أو الأم اهـ.
لأن قوله وحوز مثل هذا الخ إنما يرجع للقسم الثاني وهو قوله أو لم يشهد إلا أن الورثة يقرون الخ لا لما قبله أيضًا فتأمله قال صر ولعل ما هنا من الاكتفاء بالتسمية مخصوص بالشورة لأن الغالب أن الشورة إنما تشتري وتسمى للبنت بقصد الهبة والتمليك وإلا فقد نقل في ضيح وغيره عن كتاب ابن مزين في الهبة في رجل قال لولده اجعل في هذا الموضع كرمًا أو جنانًا أو ابن فيه دارًا ففعل الابن ذلك في حياة أبيه والأب يقول كرم ابني أو جنان ابني أن القاعة لا تستحق بذلك وهي موروثة وليس للابن إلا قيمة عمله منقوضًا قال ابن مزين وقول الرجل في شيء يعرف له هذا كرم ولدي أو دابة ولدي ليس بشيء ولا يستحق الابن منه شيئًا إلا بالإشهاد بهبة أو صدقة أو بيع صغيرًا كان الابن أو كبيرًا وكذلك المرأة اهـ.
ويوافق مسألة الشورة هذه ما يأتي في الهبة من أن تحلية الصبي محمولة على الهبة لأنها مظنة الحوز (وإن وهبت له الصداق الخ) المتيطي ولا بد من إشهاد الزوج بالقبول قال وهو في معنى الحيازة فيه إن لم تكن قبضته فلو ماتت قبله بطلت الهبة على قول ابن القاسم وبه العمل اهـ.
وقول ز أو وهبت له من خالص مالها قبل العقد الخ بل ظاهر المصنف مطلقًا بعد العقد أو قبله وهو ظاهر ما لابن القاسم في أول رسم من سماع عيسى ونصه سئل عن البكر أو غير البكر تعطي الرجل دنانير على أن يتزوجها بها قال إذا كانت ثيبًا فزادها على ما أعطته ربع دينار فصاعدًا فلا بأس به اهـ.
وقول ز مما وهبته أو من غيره في الأولى الخ يتصور هذا إذا كان المهر معينًا ووهبته له قبل قبضه وقول ز ولذا قال أحمد الباء للعوض الخ ما قاله أحمد وبعض الشراح كل منهما غير ظاهر وقول ز فإن طلق فلا شيء عليه أي وكذا لا شيء عليها ابن الحاجب وإذا وهبته جميع صداقها لم يرجع بشيء ضيح أي إذا طلقها قبل البناء لم يرجع عليها بشيء ويصح أن يقرأ ترجع بتاء مثناة من فوق وهو ظاهر اهـ.
قال تت وإنما يجبر على دفع أقله أي في الصورتين للمصنف حيث أراد البناء فإن طلق فلا شيء عليه أي ويستمر الصداق ملكًا له في الأولى وبها يلغز ويقال شخص طلق قبل البناء في نكاح صحيح فيه تسمية ولا عيب بأحدهما ولم يلزمه نصف الصداق ويعيده في الثانية لها إن لم يكن دفعه لها قبل الطلاق وبها يلغز ويقال شخص طلق قبل البناء في المسمى ولزمه جميع الصداق من غير عيب به (وبعده أو بعضه فالموهوب كالعدم) ومعناه في الفرع الأول أنه لا يؤثر شيئًا أي خللًا في الصداق وفي الفرع الثاني أن الباقي هو الصداق واستثنى من قوله وبعده قوله: (إلا أن تهبه على) قصد (دوام العشرة) معها وطلقها قبل حصول مقصودها فيرده لها لشبهها بالعطية كما قال (كعطيته) مصدر مضاف لمفعوله أي أن تعطيه الزوجة مالًا (لذلك) أي لدوام العشرة (ففسخ) النكاح جبرًا عليه فترجع بما أعطته وأحرى إن طلق وظاهره ولو كان الفسخ لعيب بها عالمة بعيبها أم لا وانظره وهذا إذا فارق بالقرب وأما بالبعد أي كالسنتين بحيث يرى أنه حصل غرضها فلا ترجع وفيما بين ذلك ترجع بقدره وهذا ما لم يكن فراقها اليمين نزلت به لم يتعمدها فلا رجوع خلافًا للخمي وأتبع هبة الرشيدة للزوج بالسفيهة فقال (وإن أعطته سفيهة ما ينكحها به) قدر مهر مثلها أو أكثر (ثبت النكاح) ويعيد لها ما أعطته (ويعطيها من ماله مثله) وجوبًا ويجبر إن أمتنع فإن أعطته أقل رده لها وأعطاها من ماله صداق مثلها لأن أخذه منها كأنه أثر خللًا في الصداق وعبارة عج فالظاهر أنه يكمل لها صداق المثل انتهت ومراده الصداق بكماله
ــ
ويأتي هنا قوله إلا أن تهبه على دوام العشرة كما في ضيح (وبعده أو بعضه فالموهوب كالعدم) قول ز واستثنى من قوله وبعده الخ الصواب أنه مستثنى من جميع ما سبق لا من قوله وبعده فقط (كعطيته لذلك ففسخ) قول ز وهذا إذا فارق بالقرب هذا التفصيل ذكره اللخمي وابن رشد ونص عليه في سماع أشهب وهو فيما إذا أعطته مالًا أو أسقطت من صداقها على أن يمسكها ففارقها أو فعلت ذلك على أن لا يتزوج عليها فطلقها أما إذا فعلت ذلك على أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى فقال ح في الالتزامات ظاهر كلامه في المدونة أنه إن تزوج عليها أو تسرى فلها أن ترجع عليه سواء كان ذلك بالقرب أو بعد وصرح بذلك اللخمي وهو ظاهر كلام المتيطي وابن فتحون ولم أقف على خلاف في ذلك إلا ما أشار إليه في ضيح في الشروط ونقله عن ابن عبد السلام أنه ينبغي أن يفرق في ذلك بين القرب والبعد كما فرقوا في المسائل السابقة وظاهر كلامهما أنهما لم يقفا على نص في ذلك اهـ.
بخ وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك في الصداق وقول ز وهذا ما لم يكن فراقها ليمين الخ هذا القيد غير ظاهر فإن قصارى الأمر أن يكون الفراق هنا كالفسخ لأنه جبري فيهما وقد ذكر في الفسخ الرجوع فالظاهر حينئذ قول اللخمي لا أصبغ (وإن أعطته سفيهة ما ينكحها به) قول ز لأن أخذه منها كأنه أثر خللًا في الصداق أي كأنه تزوجها على إسقاط الصداق لأن عطية السفيهة مردودة لكن كان مقتضى هذا أن يفسخ قبل البناء وبه كان يقول ابن القاسم أولًا ثم
لأن غير الأب ليس له عقد بدون صداق المثل (وإن وهبته) أي الرشيدة وإن كان خلاف سياقه لأنها التي تعتبر هبتها فاتكل على ظهور ذلك وأيضًا قد عبر في السفيهة بأعطت وفي الرشيدة فيما هنا بوهبت أي وهبت الرشيدة الصداق الذي أعطاه الزوج لها (لأجنبي) أي غير الزوج ولو وليها (وقبضه) منها أو من الزوج (ثم طلق) الزوج قبل البناء (أتبعها) بنصفه إذا حمل ثلثها جميع حصتها وإلا بطل جميعه إلا أن يجيزه الزوج كما في التوضيح ولا يخالف قوله في الحجر وله ردّ الجميع إن تبرعت بزائد المقتضى أنه صحيح حتى يرده لأن ما يأتي في تبرعها في خالص مالها وهنا الزوج قد طلق فقد تبرعت بما نصفه للزوج قاله عج وهو الظاهر لا قول د قول ضيح بطل جميعه أي بإبطال الزوج ليوافق ما يأتي للمصنف اهـ.
وإذا بطل جميعه فليس للموهوب له إتباعها ثم كون الزوج هنا له الإجازة والرد يخالف ما سيأتي للمصنف أنها إذا تبرعت بأكثر من ثلثها ولم يعلم حتى تأيمت فلا كلام له قاله د قلت يحمل ما يأتي على تبرعها بعد البناء وما هنا قبله فتسلط الزوج على نصفه أقوى لأنه أو نصفه ملكه هنا أو ما فيما يأتي فتسلطه عليه إنما كان لأن له التمتع بشورتها فقط وزال بطلاقه أو أن ما هنا مبني على ضعيف ولا غرابة في بناء مشهور على ضعيف
ــ
رجع عنه إلى ما هنا من أنه يمضي مطلقًا (وإن وهبته لأجنبي وقبضه ثم طلق اتبعها) قول ز وإلا بطل جميعه إلا أن يجيزه الزوج كما في ضيح الخ الذي يفيده اللخمي وعبد الحق إن هبتها ماضية مطلقًا ولا كلام للزوج فيها لخروج الزوجة من عصمته وإن هذا مذهب ابن القاسم في المدونة قال فيها ولو قبض الموهوب له جميعه قبل الطلاق لم يرجع الزوج عليه بشيء أو الحسن زاد في الأمهات لأن دفعه إليه إجازة لفعلها قال أبو الحسن في الكبير فرض في الأمهات المسألة أنه وهبته قبل قبضها إباه فدفعه الزوج إلى الموهوب فقال لا يرجع على الموهوب له بشيء في رأيي ولكن يرجع على المرأة لأنه قد دفع ذلك إلى الأجنبي وكان ذلك جائزًا للأجنبي يوم دفعه إليه لأن الزوج في هذه الهبة حين دفعها إلى الموهوب له على أحد أمرين إما أن تكون المرأة موسرة يوم وهبته هذا الصداق فذلك جائز على الزوج على ما أحب أو كره أو تكون معسرة فأنفذ ذلك الزوج حين دفعه إلى الموهوب له ولو شاء لم يجزه فليس له على هذا الأجنبي قليل ولا كثير بمنزلة ما لو تصدقت بمالها كله فأجازه لها اهـ.
أبو الحسن فتأمل ما الحكم لو كانت قبضته هي ثم وهبته ودفعته إلى الموهوب وعثر على ذلك بعد الطلاق هل يجري على هذا الجواب أو على الجواب الذي قبله فيما إذا لم يقبضه حتى طلقت الزوجة يعني من التفريق بين كونها موسرة أو معسرة يوم الطلاق على الأول اختصرها اللخمي فقال فإن قبضها الموهوب له منها أو من الزوج وذكر الجواب الخ المسألة وهو ظاهر اختصار أبي سعيد اهـ.
وهو ظاهر إطلاق المصنف وذكر أيضًا أبو الحسن عن عبد الحق أن قول ابن القاسم يراعى عسرها ويسرها يوم الطلاق يدل على عدم اعتبار حمل الثلث الهبة قال لأنها زالت عن عصمة الزوج بالطلاق فلا يراعى الثلث اهـ.
(ولم ترجع عليه) أي على الموهوب له بما غرمته للزوج (إلا إن تبين) له (أن الموهوب صداق) أو يعلم بذلك كذا ينبغي قاله الشيخ سالم فإن بينت أو علم رجعت عليه بنصفه فقط وأما ما ملكته بالطلاق فلا ترجع به ولو بينت أنه صداق (وإن لم يقبضه) الموهوب له الأجنبي (أجبرت هي) على إمضاء الهبة معسرة كانت يوم الهبة أو الطلاق أو موسرة لأنها مالكة التصرف في الصداق يوم الهبة قاله د (و) كذا يجبر (المطلق إن أيسرت يوم الطلاق) فهو شرط في جبر المطلق فقط ويشترط في جبره أيضًا إن لا تبين أن الموهوب صداق فإن بينت لم يجبر المطلق وأولى في جبر المطلق إذا أيسرت يوم الطلاق والهبة معًا لا إن أعسرت يومهما أو يوم الطلاق ولو أيسرت يوم الهبة فلا يجبر على دفع النصف الذي وهبه بطلاقها ولا يتبعها الأجنبي به قاله عج وقال د ظاهره أن الموهوب له يتبعها به فالصور أربع وانظر لو رضي الزوج بإمضاء الهبة مع عسرها يوم الطلاق ويتبع ذمتها وأبت ذلك هل تجبر هي أو لا وهو الظاهر من كلامهم وانظر لم اعتبر اليسر هنا يوم الطلاق وتقدم اعتباره يوم العتق في قوله ولا يرد العتق إلا أن يرده الزوج لعسرها يوم العتق قاله عج قلت قد يفرق بتشوف الشارع للحرية دون الهبة فروعي حق الزوج فيها أقوى ثم قوله إن أيسرت يوم الطلاق مبني على أنها تملك بالعقد الكل والطلاق يشطره كما مر ولذا يرجع بما غرمه عليها وأما على أنها تملك النصف فإنها بمنزلة الفضول في حصته فلا
ــ
ونقله ابن عرفة أيضًا فدل هذا كله على أن التقييد يحمل الثلث خلاف مذهب ابن القاسم نعم وقع في المدونة مثل العبارة التي ذكرها عن ضيح لكن فيما قبل الطلاق لا فيما بعده كما هو موضوعنا نصها فإن وهبت مهرها لأجنبي قبل قبضها وهي جائزة الأمر فإن حمله الثلث جاز وإن جاوز الثلث بطل جميعه إلا أن يجيزه الزوج اهـ.
قال أبو الحسن ما نصه ظاهره أنه على الرد الشيخ معناه إذا أبطله لأن مذهب ابن القاسم أنه على الإجازة حتى يرد ببينة ما في كتاب الحمالة وقول ابن الماجشون ومطرف هو على الرد حتى يجيزه اهـ.
وبه تعلم أن ما قاله أحمد هو الصواب خلاف ما قاله عج فإنه غير ظاهر (ولم ترجع عليه إلا أن تبين أن الموهوب صداق) قال أبو الحسن قال في الأمهات ولا ترجع على الموهوب وفي كتاب محمَّد ترجع عياض قيل معنى ما في المدونة وهبته هبة مطلقة وقالت للموهوب اقبضها من زوجي ولو صرحت له أن الهبة من الصداق فلها أن ترجع كما حكى محمَّد وحمل ابن يونس ما في الكتابين على الخلاف اهـ.
ونحو ما لابن يونس للخمي واقتصر المصنف على التأويل الأول بالوفاق والله أعلم (والمطلق إن أيسرت يوم الطلاق) يعني إن أيسرت بالنصف الذي وجب للزوج قاله أبو الحسن فلا يشترط يسرها يومه بالجميع ولو قال المصنف كالمطلق بالكاف ليختص به القيد كان أحسن وقول ز هل تجبر هي أولًا وهو الظاهر الخ فيه نظر فإن ما استظهره من عدم جبرها حينئذ خلاف ما تقدم في قوله أجبرت هي من الإطلاق تأمله وقول ز مبني على أنها
يجبر المطلق وإن كانت موسرة وكذا على أنها لا تملك شيئًا (وإن خالعته) الرشيدة قبل البناء (على كعبد أو عشرة ولم تقل) هذا (من صداقي) وخلعها على ذلك (فلا نصف لها) من صداقها وتدفع ما خالعته به من مالها (ولو قبضته ردته لا إن قالت طلقني على عشرة) ولم تقل من صداقي أيضًا خلافًا لا طلاق تت فطلقها فلها جميع النصف وتدفع ما وقع الطلاق عليه فقط والفرق أن لفظ الخلع يقتضي خلع ما لها عليه وزادته عشرة بخلاف الطلاق قاله في التوضيح (أو لم تقل من صداقي) صوابه أو قالت من صداقي وهذا شامل لخالعني على عشرة من صداقي أو طلقني على عشرة من صداقي (فلها نصف ما بقي) بعد أخذه العشرة في المسألتين وهاتان المسألتان مفهومتا اللتين قبلهما ففي كلامه على التصويب أربع صور.
تنبيه: إذا قالت طلقني على عشرة ولم تقل من صداقي وكانت العشرة تزيد على نصف الصداق كملتها من مالها وكذا طلقني على عبد ولم تقل من صداقي وأما إذا قالت طلقني أو خالعني على عبد أو على عشرة من صداقي وكان ما ذكرته يزيد عليه فهل يلزمها ما ذكرته ويعد قولها من صداقي لغوًا وهو الظاهر أم لا (وتقرر بالوطء) هذا قسيم وإن خالعته أي قبل البناء كما مر فإن خالعته بعد البناء على عشرة ولم تقل من صداقي فتدفع ما سمت له فقط ونص على ذلك هنا وإن علم من قوله فيما مر وتقرر بوطء وإن حرم لأنهم لما ذكروا فيما إذا قالت له خالعني على عشرة ولم تقل من صداقي أنه لا شيء
ــ
تملك بالعقد الكل إلى آخره هو نحو قول ابن عرفة بعد ذكر الخلاف ما نصه والقياس كون هذا الخلاف إنما هو على القول بملكها بالعقد كل المهر وعلى القول بملكها ما نصفه لا تجوز الهبة بحال اهـ.
وقال أبو الحسن على قولها فإن كانت موسرة يوم طلقها فللموهوب أخذ الزوج به الشيخ انظر هل هذا بناء على أنها ملكت جميعه بالعقد ولكن يرده قوله فإن كانت معسرة يوم طلق حبس الزوج نصفه وقوله فإن كانت موسرة يوم طلقها يعني بما وجب للزوج ابن يونس ووجه قول ابن القاسم إنه لما كان ملكها للصداق غير مستقر لأن للزوج أن يطلق فيستحق نصفه كانت هبتها لذلك النصف ضعيفة لحق الزوج فيه فلما ضعفت استحسن ابن القاسم أنها إن كانت موسرة يوم الطلاق كان على الزوج دفعه إلى الموهوب لأن الزوجة أملك به قبل الطلاق وإذ لا ضرر عليه في ذلك لأنه يرجع عليها بحقه وإن كانت معسرة كان له حبس نصفه لحقه فيه ولما يلحقه من الضرر اهـ.
فدل كلام هؤلاء الشيوخ على أن قول ابن القاسم مبني على أنها تملك الجميع لكن في ضيح ما يفيد عكس هذا ونصه ولا شك في عدم إجباره إن كانت معسرة يوم الطلاق ويوم الهبة لأنه قد تبين أن النصف له اللخمي وعلى القول بأنها تملك بالعقد الجميع لا مقال للزوج اهـ.
(فلا نصف لها) في الأولى باتفاق ابن القاسم وأشهب وفي الثانية عند ابن القاسم خلافًا
لها من الصداق وتدفع له ما سمت له فربما يتوهم منه أنه لا يتقرر الصداق هنا بالوطء فنص عليه لدفع ذلك التوهم (ويرجع) الزوج على الزوجة على مختار ابن القاسم بنصف قيمة الصداق (إن أصدقها) من قرابتها (من يعلم) هو (بعتقه عليها) فعتق ثم طلقها قبل البناء وأخرى إن لم يعلم فإنما قصد مخالفة قول ابن الحاجب ولو أصدقها من يعتق عليها وهو عالم لم يرجع بشيء ورجع أي الإِمام مالك إليه أي إلى هذا القول وقال ابن القاسم الأول أي رجوعه عليها أحب إليّ اهـ.
ووجه اختيار ابن القاسم الرجوع أنه إنما خرج من يده لأجل البضع وقد استقر ملكها عليه وانتفعت بعتق قريبها ووجه عدم رجوعه على ما قال ابن الحاجب أنه لما علم عدم استقرار ملكها عليه فقد دخل على الإعانة على العتق فلو رجع كان رجوعًا عما أراد ذكر ذلك في توضيحه فعلى هذه النسخة وهي التي بياء تحتية في يعلم وأحرى إن لم يعلم فيشتمل كلامه على أربع صور منطوقًا ومفهومًا بالأولى وذلك أنه أوجب رجوعه عليها إن علم وأحرى مفهومه إن لم يعلم وسواء فيهما علمت أم لا فيرجع هو عليها في الصور الأربع على ظاهر المدونة علمهما وجهلهما علمها دونه وعكسه انظر الشيخ سالم وقوله بعتقه نحوه في المدونة عن ابن القاسم كما في توضيحه وقيل المعتبر علمه بقرابته فقط
ــ
لقول أشهب إن لها النصف كما إذا قالت طلقتي (ويرجع إن أصدقها من يعلم بعتقه عليها) قول ز فيرجع هو عليها في الصور الأربع على ظاهر المدونة الخ هذا وإن كان هو ظاهر المدونة ونصها وإن تزوجها بمن يعتق عليها عتق عليها بالعقد فإن طلقها قبل البناء رجع بنصف قيمته ثم قالت وقد بلغني عن مالك رحمه الله استحسان أنه لا يرجع الزوج على المرأة بشيء وقوله الأول أحب إليّ اهـ.
لكن لم يحملها الشيوخ على ظاهرها فقد قال أبو الحسن عقبها معنى مسألة المدونة أنهما عالمان قال اللخمي وكذلك إن كانا جاهلين ثم قال أبو الحسن وإن علمت دونه فحكى ابن يونس عن مالك إن له أخذ النصف ويمضي عتق نصفه إلا أن يشاء اتباعها بنصف قيمته فذلك له فيمضي عتقه كله وقاله عمن كاشفه من أصحاب مالك وقال أبو عمران لا يرجع في عين العبد وليس له إلا اتباعها ولو كان الزوج عالمًا دونها لعتق عليه ويغرم لها قيمته فإن طلق قبل البناء فعليه نصف قيمته اهـ.
ونقله ح وقال وكلام غ على هذه المسألة جيد اهـ.
وحينئذ فعلى نسخة الياء التحتية يقيد المنطوق بما إذا علمت هي أيضًا كما قيده بذلك غ وقد وقع في لفظ المصنف ثلاث نسخ الأولى بالياء التحتية في يرجع ويعلم الثانية بالفوقية في تعلم مع التحتية في يرجع الثالثة عكسها وكلها صحيحة غير أن الأولى تقيد بعلمها والأخيرة بعدم علمها وقول ز وقيل المعتبر علمها بقرابته الخ هذا لا يأتي على ما قرره من الرجوع في الصور الأربع وإنما يأتي على ما ذكرنا أنه المعتمد من
وكذا في بابي الوكالة والقراض ويعتق العبد في الصور الأربع والولاء لها (وهل) العتق عليها في الصور الأربع (إن رشدت) وهي ثيب غير مجبرة (وصوب) وليس المراد وهل رجوع الزوج عليها بنصف قيمته إن رشدت كما هو سياقه وبه شرحه تت وفي د رده بما قررنا (أو) العتق (مطلقًا) رشيدة أو سفيهة (إن لم يعلم الولي) للسفيهة (تأويلان) والمسألة الأولى مبنية على هذه الثانية فكان الأظهر تقديم هذه عليها كما صنع في المدونة وقوله إن رشدت وقولي وهي ثيب احتراز عما إذا كانت بكرًا أو سفيهة فلا يعتق عليها وإذا طلق قبل البناء فانظر هل يكون للزوج وترجع عليه بنصف قيمته أو يكون بينهما استظهر الأول وظاهر قوله إن رشدت سواء علم الولي أم لا لأنه حينئذ غير معول عليه والمعول عليه إذنها ولما أذنت له في أن يزوجها على عبد كانت مجوزة لكونه ممن يعتق عليها قاله د وما ذكره في البكر المرشدة نحوه للشامل وهو يخالف ما مر من أنه لا يجبرها الأب وذكر مفهوم إن لم يعلم الولي لما فيه من التفصيل والخلاف فقال (وإن علم) الولي وحقه حذف قوله (دونها) لأنه متى علم (لم يعتق عليها) ولو علمت معه (وفي عتقه عليه) أي على الولي وعدم عتقه (قولان) فعلى العتق يرجع الزوج والزوجة عليه لأن الفرض أنه حصل طلاق وعلى عدمه فهل يكون بين الزوجين أو للزوج وترجع بنصف قيمته وهو الموافق لما يأتي في باب العتق في شراء وكيل معتقًا على موكله ثم القولان هنا متفقان على عدم عتقه عليها ومحل عدم العتق عليها مع علم الولي إذا كانت بكرًا أو سفيهة وأما الثيب الرشيدة فيعتق عليها ولو علم الولي كما في د عن بعض شيوخه وتقدم عنه ما يفيده (وإن جنى العبد) الصداق على أحد والحال أنه (في يده) أي الزوج قبل أن يسلمه لها وهو نص على المتوهم فأحرى في يدها (فلا كلام له) أي للزوج بناء على أنها تملك بالعقد الجميع (وإن أسلمته) للمجني عليه ثم بعد الجناية والإِسلام حصل طلاق قبل البناء (فلا شيء له) أي للزوج أي لا نصف صداق له كهلاكه بسماوي (إلا أن تحابى) في إسلامه في أرش الجناية بأن تكون قيمته أكثر من أرشها (فله دفع نصف الإرش) للمجني عليه (والشركة فيه)
ــ
التقييد بعلمها تأمل (وهل إن رشدت وصوب الخ) المصوب لاختصاص العتق بالرشيدة ابن يونس وعياض وأبو الحسن والمقيد للقول بالإطلاق بعدم علم الولي هو ابن رشد وقول ز وما ذكره في البكر المرشدة الخ الظاهر من تعليلهم أن الخلاف في السفيهة فقط لا في المرشدة بكرًا كانت أو ثيبًا (وإن علم دونها الخ) ما قرره ز وغيره به هو قول ابن رشد ويعتق عليها علمًا أو جهلًا أو أحدهما بكرًا كانت أو ثيبًا قاله ابن حبيب وهذا في البكر إن لم يعلم الأب أو الوصي وإلا لم يعتق عليها وفي عتقه عليه قولان اهـ.
نقله ابن عرفة وحمله ق على ما إذا علم الزوج بعتقه عليها دون علمها به (فله دفع نصف الأرش والشركة فيه) قول ز لأن البيع وقع منها بغبن الخ عبارة ابن يونس في الفرق أن البيع كان جائزًا لها وقد أتلفت عليه بعض ثمن نصفه فوجب له الرجوع به وفي الجناية لم تتلف عليه شيئًا لأن افتداءه كاشترائه وليس واجبًا عليها أن تشتريه اهـ.
وله إجازة فعلها وأشعر قوله دفع نصف الأرش الخ أنه باق فإن مات فعليها نصف المحاباة عند محمَّد وحكى اللخمي أنه لا يرجع عليها بشيء ذكر القولين ق وإنما لم يكن له فيما إذا باعته بمحاباة ثم طلق قبل البناء دفع نصف الثمن والشركة فيه وإنما له الرجوع عليها بالمحاباة فقط كما تقدم لأن البيع وقع منها بغين وقت ملكها له وهو لازم لا رد به كما سيأتي وذكر قسيم قوله وإن أسلمته فقال (وإن فدته بأرشها فأقل لم يأخذه) أي نصفه (ما لا بذلك) أي بدفع نصف الفداء (وإن زاد على قيمته و) إن فدته (بأكثر فكالمحاباة) فيخير بين أن يجيز ويسلم لها جميعه وبين أن يدفع لها نصف أرش الجناية الأصلي ويكون شريكًا لها فالمعنى فحكم فدائها بالأكثر كحكم إسلامها حيث حابت فيه في التخيير فليس فيه تشبيه الشيء بنفسه (ورجعت المرأة بما) أي بجميع ما (أنفقت على عبد أو ثمرة) وقع صداقًا في نكاح لا يلزم فيه صداق كنكاح تفويض لم يفرض فيه أو فرض دون المثل ولم ترض وطلق فيه قبل البناء وكنكاح فاسد فسخ قبل البناء انظر د وقدم ما يلزم فيه النصف بالطلاق قبل البناء بقوله وترجع عليه بنصف نفقة الثمرة والعبد ولذا عبر هناك بنصف لأنه في نكاح صحيح وهنا بما التي من صيغ العموم لأنه في فاسد ونحوه كما علمت (وجاز عفو أبي البكر) المجبرة كالثيب الصغيرة لا غيره ولو وصيا مجبرًا (عن نصف الصداق قبل الدخول وبعد الطلاق) لقوله تعالى: {إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ} [البقرة: 237] أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح لا قبله هذا قول مالك وقال (ابن القاسم وقبله لمصلحة) غير محققة لأنه عند
ــ
(ورجعت المرأة بما أنفقت) قول ز كنكاح تفويض لم يفرض فيه الخ هذا لا يدخل هنا لأن إنفاقها على العبد أو الثمرة الواقعين صداقًا فرع عن فرض الزوج لها الصداق ورضاها بذلك والله أعلم. وذكر غ أن في بعض النسخ ورجعت المرأة في الفسخ قبله بما أنفقت الخ فليس فيه تكرار (وقبله لمصلحة) قول ز لأنه عند تحققها يتفق على جوازه الخ هذا التقرير لابن بشير وظاهر المدونة وابن الحاجب والمصنف خلافه ففي المدونة لا يجوز عفو الأب قبل الطلاق ابن القاسم الأوجه نظر من عسر الزوج فيخفف عنه وينظره فيجوز ذلك إذا رضيت ونحوه عبارة ابن الحاجب قال أبو الحسن ظاهر قول مالك وإن كان نظرًا وبهذا يتجه أن يكون قول ابن القاسم خلافًا اهـ.
وقال عياض في كون قول ابن القاسم خلافًا لمالك قولان لأشياخنا اهـ.
قال في ضيح عن ابن عبد السلام ونقل المؤلف هو الصحيح لا ما قاله ابن بشير أنه لا يختلف مالك وابن القاسم في جواز التخفيف قبل الطلاق إذا ظهرت المصلحة كما لا يختلفان في عدم جوازه إذا علم أنه لا مصلحة وإنما يختلفان إذا جهل الحال اهـ.
وقول ز ويظهر منافاته الخ فيه نظر بل لا منافاة فيه أصلًا وهو تقرير صحيح وقول ز أنه لا عفو له بعد الدخول الخ هو كذلك وبه صرح في الجلاب واقتصر عليه القرافي ووجهه والمصنف في ضيح ولا فرق في عدم الجواز بعد الدخول بين الرشيدة وغيرها ففي سماع
تحققها يتفق على جوازه وعند تحقق عدمها يتفق على المنع والخلاف عند جهل الحال كما أشار له بقوله (وهل) هو (وفاق تأويلان) عند جهل الحال بالمصلحة وعدمها فعلى التأويل بالخلاف فمالك يقول عفوه حينئذ غير جائز لأن الأصل في الإسقاط عدم المصلحة وابن القاسم يجيزه لأن أفعال الأب في حق ابنته البكر محمولة على المصلحة حتى يظهر خلافها وعلى التأويل بالوفاق فكل منهما يقول عفوه حال الجهل محمول على المصلحة ويحمل قول مالك لا يجوز عفوه قبل الطلاق على ما إذا تحقق عدم المصلحة كذا لهم في وجه التوفيق ويظهر منافاته لما تقدم عنهم من اتفاقهما على المنع في تحقق عدم المصلحة ومفهوم قوله قبل الدخول أنه لا عفو له بعد الدخول لأنها لما صارت ثيبًا صار لها الكلام وهذا إذا كانت رشيدة وإلا فالكلام له وحينئذ فله العفو عن بعض الصداق لمصلحة كماله الرضا في المفوض لها بدون صداق المثل بعد الدخول وحينئذ فالموضعان متفقان هذا هو الظاهر وإن ثبت هنا أن الأب بعد الدخول لا عفو له مطلقًا يشكل على ما في التفويض إذ المرأة هناك بالدخول استحقت صداق المثل كما أنها بالدخول هنا تستحق المسمى وقد يقال الفرق بينهما أن الولي لما عدل عن التسمية فكأنه دخل على ما اتفقا عليه وإلا كان يسمى ابتداء ولم أقف الآن على نص في المسألة قاله د وقد يقال إنما جاز له في المفوضة بعد البناء لأنه لما لم يكن لها شيء مفروض قبل البناء يكون للأب العفو عنه كعفوه عن المسمى لها قبل فعومل في المفوضة بعد البناء معاملته في المسمى لها قبل (وقبضه مجبر ووصي) وكذا ولي سفيهة غير مجبرة كما في ق والمراد بالوصي وصي المال ويقدم في قبضه على وصي النكاح ولو مجبرًا أبًا أو وصيًا على إنكاحها حال كونهما
ــ
محمَّد بن خالد أن الصغيرة إذا دخل بها الزوج وافتضها ثم طلقها قبل البلوغ أنه لا يجوز العفو عن شيء من الصداق لا من الأب ولا منها قال ابن رشد وهو كما قال لأنه إذا دخل بها الزوج وافتضها فقد وجب لها جميع صداقها بالمسيس وليس للأب أن يضع حقًّا قد وجب لها إلا في الموضع الذي أذن الله له فيه وهو قبل المسيس لقوله عز وجل: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ} [البقرة: 237] الآية اهـ.
وإذا منع العفو في الصغيرة بعد الدخول ففي السفيهة أحرى فقول ز وهذا إذا كانت رشيدة وإلا فالكلام له غير صحيح بل لا كلام له بعد الدخول مطلقًا كما ذكر.
(وقبضه مجبر ووصي) قول ز وكذا ولي وسفيهة غير مجبرة كما في ق الخ ما نسبه لق يعني به كلامه عند قول المصنف وإلا فالمرأة وأنت إذا تأملت كلام ق هناك وجدته لا دليل فيه لما عزاه له على أن قوله ولي سفيهة مشكل لأن الكلام الذي في ق في المهملة فإن أراد ولي النكاح فالمذهب أن ولي النكاح ليس له قبض الصداق إلا أن يحمل على أن المراد به الحاكم أو مقدمه فيصح لأنه هو القابض ابن عرفة بعد أن ذكر أن اليتيمة المهملة لا تقبض صداقها قال والخلاص في ذلك بما قال بعضهم أن يحضر الولي والزوج والشهود فيشتري
سفيهين (وصدقا) في دعوى تلفه أو ضياعه بغير تعديهما (ولو لم تقم بينة) والواو للحال فلا إشكال د سواء كان مما يغاب عليه أم لا (وحلفا) أي المجبر والوصي ولو عرفا بالصلاح ولا يقال فيه تحليف الولد لوالده لأنه تعلق به حق للزوج وهو الجهاز به قال تت انظر هل يحلف السيد أي أنه تلف لحق الزوج أو لا لأن المال ماله اهـ.
وينبغي حلفه على لزوم تجهيز هابه (ورجع) الزوج على الزوجة بنصفه (إن طلقها) إذا قبضه من له قبضه وادعى تلفه وهو مما يغاب عليه ولم تقم على دعواه بينة (في مالها إن أيسرت يوم الدفع) أي دفع الزوج الصداق لمن له قبضه ممن تقدم ولو أعسرت يوم القيام وهي مصيبة نزلت بها فإن أعسرت يوم الدفع لم يرجع الزوج عليها بشيء ومصيبته من الزوج ولو أيسرت بعد ذلك لئلا يجتمع عليها عقوبتان ضياع ما لها مع ما حصل لها
ــ
بنقدها جهازها ويدخلونه بيت بنائها كذا ذكره المتيطي معزوًا لبعضهم وعزاه ابن الحاج في نوازله لمالك قلت أو بتعيين الحاكم من يقبضه ويصرفه فيما يأمره به مما يجب وقاله ابن الحاج في نوازله اهـ.
كلام ابن عرفة هذا تحرير ذلك والله أعلم فيجب أن يؤول كلام ز بما قلناه وإلا لم يصح ولو قال وكذا الأب في السفيهة كان أصوب ويكون تتميمًا لقوله وقبضه مجبر أي أن الأب يقبض صداق ابنته الثيب التي في حجره ونص عليه ابن سلمون وغيره ويسقط قوله كما في ق وبه تعلم أن لا خصوصية للمجبر في قوله وقبضه مجبر الخ.
تنبيه: في وثائق الغرناطي لا يقبض الصداق إلا أحد سبعة الأب والوصي والقاضي لمن إلى نظرهم والسيد لأمته والمالكة نفسها ووكيلهم والحاضن للبكر والبكر اليتيمة التي ليست في ولاية إذا كان صداقها مما تتجهز به اهـ.
من أبي الحسن والله أعلم (ولو لم تقم بينة) ابن الحاجب فإن ادعيا التلف ولا بينة على القبض ففي رجوعها على الزوج قولان اهـ.
ومحل الخلاف قبل البناء وأما بعده فقال ابن رشد ولا خلاف في براءة الزوج بعد البناء بإقرار الأب أو الوصي بقبضه إن ادعى تلفه اهـ.
وبه تعلم أن مراد المصنف التصديق في القبض فيبرأ الزوج وهو قول مالك وابن القاسم ومقابله لأشهب عدمه ويغرم الزوج للزوجة صداقها وتعلم أن الذي لم تقم عليه البينة هو القبض لا التلف كما يتبادر من عبارة المصنف وشرحه به ز انظر ضيح وق ونص ابن القاسم في سماع أصبغ فإن قال الأب قبضته وضاع مني ولم يكن عند الزوج بينة بالدفع إلا إقرار الأب وكانت البنت بكرًا لزمها ذلك وكان قبضه لها قبضًا وضياعة منها ضياعًا ولم يكن على الزوج شيء اهـ.
ونص ابن يونس بعد ذكر قول أشهب وقال ابن القاسم الأب مصدق وضياعه منها ولا شيء على الزوج وهو القياس لأن الأب الذي له قبضه بغير توكيل عليه أقر بقبضه فوجب أن يبرأ بذلك الزوج اهـ.
من الكسر بالطلاق واتباع ذمتها وإنما لم يجعل قابضه هنا كالأمين في أنه لا ضمان على واحد من الزوجين إذا ادعى الأمين تلفه كما مر لأن قبضه هنا لغير الأمانة بل يجعل الشرع له قبضه ولما ذكر دعوى تلفه ذكر دعوى إقباضه لها بقوله (وإنما يبرئه) من الصداق أحد ثلاثة أمور والحصر فيها بالنظر لدفعه للسفيهة عينًا فإنه يضمنه للزوج ليشتري له به جهازًا وأما الرشيدة فلا يبرئه إلا (شراء جهاز) يصلح لها و (تشهد بينة بدفعه لها) وإن لم تقر بقبضه (أو إحضاره بيت البناء أو توجيهه) أي شهادتهم به بعد معرفة قيمته موجهًا (إليه) أي إلى بيت البناء وإن لم يصحبوه إلى البيت ولا تسمع دعوى الزوج أنه لم يصل إلى بيته (وإلا) يكن لها مجبر ولا وصي مال أي ولا مقدم قاض (فالمرأة) الرشيدة تقبضه فإن ادعت تلفه صدقت بيمين ولم يلزمها تجهيز بغيره ولعبد الملك تخلفه من مالها وتتجهز قاله في الطراز قاله د ولا يشكل الأول بما مر من التفصيل في قوله وضمانه إن هلك ببينة الخ ومن قوله وضمنته بعد القبض إن فات فإن نكاحها لا يخرج عما مر وسبب عدم إشكاله أن تصديقها هنا بالنظر لعدم لزومها التجهيز به وأما بالنظر لرجوع الزوج عليها بنصفه في الطلاق فلا تصدق كما قدمه في قوله وضمانه إن هلك ببينة إلى قوله وإلا فمن الذي في يده وقيل هذا فيما تضمنه وهو مما يغاب عليه إذا لم تقم بينة على هلاكه وما لا يغاب عليه إذا ظهر كذبها فإن كانت سفيهة قبضه ولي العقد (وإن قبض) أي قبضه من ليس له قبضه من غير توكيلها له وتلف منه فقد تعدى الزوج في دفعه له وهو في قبضه فإن شاءت (اتبعته) المرأة لضمانه بتعديه (أو) اتبعت (الزوج) فإن أخذته منه رجع به على الولي وإن أخذته من الولي لم يرجع على الزوج فقرار الغرم على الولي وهذا على نصب الزوج عطفًا على الضمير المفعول كما قررنا وأما على رفعه عطفًا على الضمير المستتر والفاصل موجود فالمعنى أن لكل من المرأة والزوج اتباع الولي فإن أخذه الزوج منه دفعه لها وهذا الثاني أولى لإفادته أن للزوج اتباع من قبضه أيضًا لما علمت أن قرار الغرم على القابض والضبط الأول لا يفيد رجوع الزوج عليه (ولو قال الأب) ومن له ولاية قبضه من ولي أو زوجة (بعد الإشهاد بالقبض) للصداق من الزوج أي اعترافه عند الشهود بأنه قبضه من الزوج ثم قال (لم أقبضه) لم تسمع دعواه في عدم قبضه ولكن (حلف الزوج) لقد
ــ
وأما قوله وحلفا فالمراد به على التلف لا على القبض انظر ق وعليه فالمبالغة صحيحة راجعة لبراءة الزوج أي وبرىء الزوج ولو لم تقم بينة بدليل كلام ابن الحاجب المتقدم وقول ز وينبغي حلفه على لزوم تجهيزها به الخ حلفه على القول بلزوم التجهيز به صرح به حلولو ونقله الشيخ أحمد بابا (وإنما يبرئه شراء جهاز الخ).
تنبيه: قال ابن عرفة ابن حبيب للزوج سؤال الولي فيم صرف نقده فيه من جهاز وعلى الولي تفسير ذلك له ويحلف إن اتهم (وإلا فالمرأة) قول ز فإن كانت سفيهة قبضه ولي العقد الخ قد تقدم أن ولي النكاح ليس له قبض الصداق.