‌ ‌باب الإيلاء (يمين) زوج (مسلم) حر أو عبد بالله أو بصفة - شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني - جـ ٤

‌

‌باب الإيلاء

(يمين) زوج (مسلم) حر أو عبد بالله أو بصفة من صفاته النفسية أو المعنوية أو بما فيه التزام من عتق أو صدقة وشمل النذر المبهم نحو عليّ نذر إن وطئتك أو لا أطؤك فمول عند ابن القاسم وقيل غير مول لأنه نذر معصية كقوله عليّ نذر لا أكلمك كما في ح قلت ليس النذر معصية قطعًا وإنما علق على معصية ولو بحسب المعنى وما كان كذلك يلزم كما تقدم في باب اليمين وفي النذر (مكلف) ولو سفيها أو سكر حرامًا لا صبي ومجنون آلى حال جنونه فإن آلى عاقلًا ثم جن وكل الإِمام من ينظر له فإن رأى أن لا يفي مطلق عليه وإن رأى أن يفيء كفر عنه أو أعتق إن كان يمينه يعتق قاله أصبغ فإن وطئ

ــ

الإيلاء: رسمه ابن عرفة بقوله حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه اهـ.

وفي بعض طرر ابن عاشر ما نصه قوله يوجب الخ هو من التعريف بالحكم إذ ثبوت الخيار المذكور فرع عن وجود ماهية الإيلاء فإذا توقفت معرفة الإيلاء عليه دار وقد تكرر صدور مثل هذا عن ابن عرفة في حدوده مع أنه يؤاخذ ابن الحاجب فيها بأدنى من هذا اهـ.

قلت والأجوبة عن مثل هذا البحث كثيرة وأحسنها إن هذا من الحكم قبل التصوير والممنوع إنما هو الحكم قبل التصور وخرج بهذا القيد ما لا يوجب لها خيارًا كالأمثلة الآتية في المتن من قوله أولا وطئها ليلًا أو نهارًا وما بعده (الإيلاء يمين زوج مسلم) قول ز نحو علي نذر إن وطئتك الخ ما ذكره من الخلاف في هذه المسألة غير صحيح وإنما ذكر في ضيح هذا الخلاف في نحو علي نذر أن لا أطأك أو أن لا أقربك ونصه وإن قال علي نذر أن لأقربك فهو مول وقال يحيى بن عمر ليس بمول وهو بمنزلة قوله علي نذر أن لا أكلمك وهو نذر في معصية اهـ.

ووجه القول الثاني فيما ذكره ظاهر لأن قوله أن لا أقربك مؤول بمصدر مبتدأ وما قبله خبره وكأنه قال عدم مقاربتك نذر علي ولا شك أن هذا ليس بتعليق وإنما هو نذر معصية وأما إن صرح بالتعليق نحو علي نذر إن وطئتك فليس من محل الخلاف وليس للخلاف فيه وجه أصلًا خلافًا لز لأن المعلق نذر مبهم مخرجه كفارة اليمين ولا معصية فيه والله أعلم وقول ز ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي الخ فيه نظر إذ لم يقل اللخمي يستأنف له أجل ونص ق عند قوله الآتي ولو مع جنون اللخمي وطء المجنون لا يوجب حنثه ولكنه يسقط في حقها الوقف ابن عرفة ظاهره لا وقف لها بعد ذلك وهذا خلاف ما لابن رشد اهـ.

حال جنونه فهل هو فيئة ويحنث ويكفر عنه نظرًا لحال اليمين وهو قول أصبغ أو لا يحنث ويسقط حقها في الوقف ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي نظرًا لحال الحنث وعلى قوله يلغز ويقال لنا مول حصلت منه فيئة وسقط طلبه بها مع بقاء الإيلاء عليه واقتصر ق على ما للخمي وهو المذهب وكلام أصبغ ضعيف خلافًا لصنيع الشارح المقتضي أنه المذهب والسكر بحلال كالمجنون (يتصور) بضم التحتية أي يمكن عقلًا (وقاعه) وجماعه حالًا أو مآلًا ليشمل المريض كما سيذكره ويخرج إيلاء غير مجبوب ثم جب أثناء المدة ومجبوب ابتداء وخصي وشيخ فان وحصور وعنين قطع ذكره فلا ينعقد منهم وشمل قوله يتصور وقاعه ما إذا كانت الزوجة غير مطيقة أو غير مدخول بها ولكن لا يضرب له أجله حتى تطيقه ولو مدخولًا بها وحتى يدعي لدخول كبيرة مطيقة وتمضي مدة التجهيز قاله اللخمي انظر ابن عرفة فالمراد بتصور وقاعه من جانبه كما يفيده ضمير المذكر لا من جانبهما معًا (وإن) كان الزوج الموصوف بما ذكر (مريضًا) مرضًا لا يمنع الوطء فإن منعه فلا إيلاء عليه كما أنه إذا قيد حلفه بمدة المرض غير المانع فلا إيلاء فصل كلامه إذا أطلق فإن ادعى الحالف أنه حلف لضرر الوطء به لم يقبل إن كان

ــ

فقد فهم ابن عرفة من كلام اللخمي أنه لا يستأنف أجل بحال وإنما الذي قال بالأجل هو ابن رشد لكن لم يقل من يوم عقل بل من يوم وطئها والذي لابن رشد بعد قول أصبغ في نوازله إذا كان يمينه بالله فوطئها في جنونه أن وطأه فيئة يحنث به ويكفر عنه وليّه يمينه إن كان حلفه في حال صحته هو ما نصه قوله يحنث بوطئه في حال جنونه قول ضعيف لأن فعله في حال الجنون كلا فعل فإذا وطئ في حال جنونه وجب أن لا يحنث بذلك وأن لا تجب به عليه الكفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث فذكر فيهم المجنون حتى يفيق ويكون ذلك مسقطًا لحق زوجته في توقيفه حتى يمر به أربعة أشهر من يوم وطئها لأنها قد نالت بوطئه إياها في جنونه ما تنال بوطئه إياها في صحته وما تمادى به الجنون فلا توقيف فيه بحال اهـ.

والظاهر أن كلام اللخمي يحمل على ما قاله ابن رشد خلاف ما فهم ابن عرفة منه لاتفاقهما على بقاء اليمين فتأمله.

تنبيه: ذكر في ضيح مثل هذا الخلاف إذ طرأ الجنون في الأجل ولم يطأ ونصه فإن آلى وهو صحيح ثم حسن عند تمام أجل الإيلاء فقال أصبغ يوكل السلطان عليه من يكون ناظرًا في أمره فإن رأى أنه لا يفئ ويطلق عليه فعل ويلزمه ذلك وإن رأى أن يكفر عنه فعل واختار اللخمي أن لا يكون لامرأته مقال لأن امتناعه في حال الجنون ليس لليمين وإذا لم يكن لها مقال إذا قطع ذكره فالجنون أقوى لأنه إن لم يصب الآن أصاب بعد اهـ.

(وإن مريضًا) قول ز مرضًا لا يمنع الوطء فإن منعه فلا إيلاء الخ فيه نظر ففي ضيح عن ابن عبد السلام ما نصه وظاهر المذهب مثل ما ذكره المصنف يعني ابن الحاجب من لحوق الإيلاء للمريض مطلقًا ورأى بعضهم إذا كان عاجزًا عن الجماع أنه لا معنى لانعقاد الإيلاء في حقه ألا ترى أنه لو آلى الصحيح ثم مرض لما طولب بالفيئة بالإجماع اهـ.

صحيح البنية ويقبل إن كان ضعيفها حال الحلف وصح أثناء المدة المحلوف على الترك فيها لأن زمن ضرره به كزمن رضاع الولد وما زاد عليه كما زاد على موت الولد (يمنع) أي الحلف على تركه (وطء زوجته) منجزًا بل (وإن) كان يمين المسلم المكلف الخ (تعليقًا) لأنه من باب الإيمان على الصحيح لا من باب الالتزام فهو مبالغة في صحة الإيلاء فيصح أن يكون مبالغة في يمين وفي منع الوطء وفي زوجة لأن اليمين تكون منجزة ومعلقة ومنع الوطء كذلك والزوجة كذلك منجزة ومعلقة كقوله لأجنبية إن تزوجت فلانة فوالله لا أطؤها مدة فيلزم والظهار مثله كما في المدونة بل فيها أيضًا أن الإيلاء غير المعلق يلزم في أجنبية دون الظهار وفرق اللخمي بينهما بأن الأجنبية حال الظهار محرمة عليه قبل العقد فهي كظهر أمه قبل نطقه فلم يزد نطقه شيئًا حيث لم يعلقه على تزوجها بخلاف الإيلاء فإنه حلف على ترك الفعل فمتى وجد منه كان حانثًا اهـ.

وبجعل الباء بمعنى على اندفع ما يقال منع الوطء محلوف عليه لا محلوف به وفي نسخة يمنع بمثناة تحتية أو فوقية لأن اليمين تذكر وتؤنث واحترز بها عما إذا كانت لا تمنعه كوالله لأطأنها لأن بره في وطئها ووصف الزوجة بقوله: (غير المرضعة) فلا إيلاء عليه بحلفه لا يطأ مرضعة حتى تفطم ولدها عند مألك خلافًا لأصبغ اللخمي هو أقيس لأن لها حقًّا في الوطء اهـ.

وهذا إن قصد مصلحة الولد أو لم يقصد شيئًا فإن قصد الامتناع من وطئها فمول من يوم اليمين سواء كانت صيغته لا يطأها ما دامت ترضع أو حتى تفطمه أو مدة الرضاع أو الحولين فإن عليه الإيلاء في هذه الأربع فإن مات قبل تمام مدة رضاعه حل له وطؤها في الصيغة الأولى من الأربع لانحلال الإيلاء عنه كالثانية والثالثة إلا أن ينوي فيهما الزمن فكالرابعة فعليه الإيلاء إن بقي بعد موته مدته للحر أو للعبد وإلا فلا ورضع الولد غيرها أثناء المدة كموته أثناءها في التفصيل المذكور فإن كان له ابتداء مرضعة غير أمه وحلف لا يطأ أمه مدة الرضاع فكحلفه عليها وهي غير موضع فمول (وإن رجعية) لأنها كالزوجة

ــ

فدل هذا على أن التفصيل خلاف ظاهر المذهب (وإن تعليقًا) قول ز والزوجة كذلك منجزة ومعلقة الخ قال طفى الظاهر أن مراد المصنف هو التعليق المختلف فيه وهو التعليق على التزويج ظاهرًا أو حكمًا كقوله لأجنبية والله إن تزوجتك لا وطئتك أو قوله لها ابتداء والله لا وطئتك فإذا تزوجها لزمه الإيلاء في الصورتين على المشهور وهو مذهب المدونة خلافًا لابن نافع محتجًا بقوله تعالى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ} [البقرة: 226] الآية اهـ.

فكان حق المصنف أن يعبر بلو دفعًا للخلاف المذكور (غير المرضعة) قول ز وهذا إن قصد مصلحة الولد الخ الإشارة للقول المشهور الذي عند المصنف (وإن رجعية) قول ز قال في الشامل فلو آلى من رجعية الخ لزوم الإيلاء في الثانية بلفظ أشركتك مشكل لأنه لا تلزمه فيها يمين قطعًا فتأمله.

ورده اللخمي بأنه لا حق لها في الوطء والوقف إنما يكون لمن لها حق فيه ولا خلاف أن الرجعة حق له لا عليه فكيف يجبر عليها ليصيب أو يطلق عليه طلقة أخرى وأجاب ابن محرز وغيره بأنه إنما لزمه الإيلاء خيفة أن يكون ارتجع وكتم اهـ.

أو أن هذا مبني على القول الضعيف بأن الرجعية لا يحرم الاستمتاع بها فما هنا مشهور مبني على ضعيف ولا غرابة فيه وهذا إن لم تنقض العدة كما يشعر به لفظه فإن انقضت فلا شيء عليه.

تتمة: قال في الشامل فلو آلى من رجعية ثم قال لأخرى أشركتك معها ونوى الإيلاء لزمه فيها أيضًا اهـ.

ويجري مثله في الظهار قاله عج قلت قول الشامل ونوى الإيلاء أي فقط فإن نوى الشركة في الطلاق فقط لزمه فقط وفيهما لزماه فيها أيضًا كما يظهر مما مر في الطلاق (أكثر من أربعة أشهر) للحر عندنا وعند الشافعي وأحمد لا أربعة كما سيصرح به. وروى عبد الملك أنه مول ونحوه لأبي حنيفة كما في القرطبي والبيضاوي وتمسك المشهور بما تعطيه الفاء من قوله تعالى: {فَإِنْ فَاءُوا} [البقرة: 226] فإنها تستلزم تأخير ما بعدها عما قبلها فتكون الفيئة مطلوبة بعد الأربعة أشهر ولأن إن الشرطية تفسير الماضي بعدها مستقبلًا فلو كانت مطلوبة في الأربعة لبقي معنى الماضي بعدها على ما كان عليه قبل دخولها وهو باطل ورأى في القول الآخر إن الفاء ليست إلا لمجرد السبب ولا يلزم تأخر المسبب عن سببه في الزمان بل الغالب عليه المقارنة ورأى أيضًا أنه حذف كان بعد حرف الشرط والتقدير فإن كانوا فاؤوا كما تؤوّل مثله في قوله تعالى: {إِنْ كُنْتُ قُلْتُهُ فَقَدْ عَلِمْتَهُ} [المائدة: 116] والقرينة المعينة لذلك ما دلت عليه اللام من قوله: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} [البقرة: 226] والتربص إذن مقصور عليها لا غير اهـ.

ويجاب بأن الذي في الكلام وجود الحلف على ترك الوطء والتربص حكم بعد وجود الحلف الذي لم يعين قدره (و) أكثر من (شهرين للعبد) وظاهره كالمدونة ولو بيوم فيهما وبه صرح في الموازية والمدنية خلافًا لقول عبد الوهاب لا بد من زيادة على الأربعة والشهرين مؤثرة واعلم أن الإيلاء الحلف على تركه أكثر من المدة المذكورة للحر والعبد وأما قيام الزوجة بطلب الفيئة فإنما تكون بعد أربعة للحر وشهران للعبد فالأجل المحلوف على الترك فيه غير الأجل الذي لها القيام بعده (و) إذا حلف العبد على أكثر من شهرين فإنه (لا ينتقل بعتقه) لأجل الحر اعتبارًا بوقت حلفه إذا عتق (بعده) أي الإيلاء أي بعد تقرر أجل الإيلاء وهو في الصريح بتقرر الحلف وفي غيره بالحكم فإن كانت

ــ

(أكثر من أربعة أشهر) قول ز كما تؤول مثله في قوله تعالى: {إِنْ كُنْتُ قُلْتُهُ} [المائدة: 116] الخ الصواب إسقاط قوله تؤول لأن هذه الآية صريحة لا تأويل فيها (أو لا

محتملة وعتق قبل الرفع فإنها تنتقل بعتقه وشرع في المثل التي يلزم فيها الإيلاء والتي لا يلزم وبدأ بالأولى فقال (كوالله لا أراجعك) فمول إن مضت أربعة أشهر من يوم الحلف وهي معتدة فإن لم يفئ ولم يرتجع طلق عليه أخرى وبنت على عدتها الأولى وتحل بتمامها وإن قل ما بقي منها ولو يومًا أو ساعة قاله تت (أو) قال والله (لا أطؤك حتى تسأليني أو تأتيني) منصوبان بأن مضمرة بعد حتى ونصبهما بحذف نون الرفع لأنهما من الأفعال الخمسة والنون الموجودة للوقاية وأخطأ من نصبهما بفتح الياء لأن ما قاله إنما يتجه في الغائبة نحو لا أطؤها حتى تأتيني أو تسألني بفتح التاء التحتية والسلام والغائبة ليست من الأفعال الخمسة التي تنصب بحذف النون والتي هنا مؤنثة مخاطبة بدليل الكاف في لا أطؤك وظاهر كلامه أنه يكون موليًا ولو كان سؤالها أو الإتيان منها له للوطء لا يزري بها ولا تتكلفه لشقة ذلك على النساء ولمعرة إتيانها إليه عندهن ولا يكون رفعها للسلطان سؤالًا يبريه وليس عليها أن تأتيه وعليه أن يأتيها لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدور على نسائه وظاهره أيضًا أنه يكون موليًا بنفس حلفه سواء سألته أو أتته في الأجل ولم يفئ أو بعد الأجل أو لم تسأله أصلًا وهو كذلك على الصواب. نعم إن وطئ بعد أن سألته أو أتته فلا إيلاء عليه (أو) حلف على ما يلزم منه نفي الوطء عقلًا أو شرعًا فمول فالأول كوالله (لا ألتقي معها) المدة المذكورة وقول المدونة إلى سنة فرض مثال ومحل كلامه إذا قصد نفي الالتقاء للوطء أو أطلق فإن قصد نفيه بمكان بعينه فليس بمول ودين في لفتيا فإن قامت عليه بينة لم تنفعه دعوى موضع بعينه قاله في شرح الشامل والثاني قوله (أو لا أغتسل) منها (من جنابة) وهل حلفه المذكور كناية عن ترك الجماع فيحنث بالوطء وأجله من يوم اليمين أو على ظاهره ويكون مراده نفي الغسل لأنه لما استلزم شرعًا نفي الجماع لزمه الإيلاء فيحنث بالغسل وأجله من الرفع تأويلان انظر الشامل وشرحه ومحل التأويلين

ــ

أطؤك حتى تسأليني الخ) هذا قول ابن سحنون ومقابله قول سحنون ليس بمول وعاب قول ولده حين عرضه عليه وإنما درج المصنف على الأول لأن ابن رشد قال لا وجه لقول سحنون وقول ز سواء سألته أو أتته في الأجل ولم يفىء الخ أصله للشارح وتبعه تت قال طفى ولا وجه له لأنها إن سألته بر في يمينه فينحل عنه الإيلاء كما يؤخذ من كلام سحنون وابنه ومن كلام المصنف اهـ.

(أو لا ألتقي معها) قول ز فإن قامت عليه بينة لم تنفعه الخ هذا هو الذي نقله ابن عبد السلام عن بعضهم وقبله وقال ابن عرفة ظاهر كلام عبد الحق إنه إذا قال إنما أراد عدم الالتقاء معها في موضع معين يقبل منه مطلقًا (أو لا اغتسل من جنابة) قال ابن عبد السلام اعلم أن حلفه على ترك الغسل محتمل لأن يكون كناية عن نفي الجماع كقولهم طويل النجاد كثير الرماد فيضرب له الأجل من يوم الحلف ومحتمل لبقاء الكلام على ظاهره ويكون مراد الحالف نفي الغسل إلا أن ذلك لما كان مستلزمًا شرعًا لنفي الجماع لزمه الإيلاء فيختلف هل

كما يستفاد منه إذا لم ينو الحالف شيئًا بعينه فإن نوى به لا أطأ أو استعمله في مدلوله عمل بذلك قال تت وظاهر المصنف ولو كان فاسقًا بترك الصلاة اهـ.

ولابن عرفة فيه بحث ثم قال اللخمي لفظها أي المدونة يحتملهما (أو لا أطؤك حتى أخرج من هذه البلدة إذا تكلفه) أي خروجه منها ويضرب له الأجل من يوم الحلف لأن يمينه صريحة في ترك الوطء وكذا في الآتية وظاهره ولو رضي بتكلفه فإن لم يتكلف في انتقاله لأخرى لقربها أو لكونه لإمتاع عنده وهي قادرة على المشي معه بلا كلفة فليس بمول إلا أنه لا يترك بل يقال له طأ إن كنت صادقًا بعد خروجك (أو في هذه الدار إذا لم يحسن خروجها) أي الدار من إضافة المصدر لمفعوله أي خروجه منها (له) أي لأجل الوطء بالنسبة لحاله أو لحالها أو لهما معًا للمعرة فيراعى حال كل منهما انفرادًا واجتماعًا لا حالها فقط انظر د وظاهره ولو قال من تلحقه المعرة أنا أخرج ولا أبالي بها ومفهومه أنه إن حسن خروج كل للوطء فليس بمول وظاهره ولو امتنع من الخروج له لأنه بمنزلة عدم الحلف على ترك الوطء (أو إن لم أطأك فأنت طالق) وترك وطأها وإلا فلا إيلاء عليه لأن بره في وطئها كما مر في قوله الآن لم أحبلها أو إن لم أطأها فلا بد من تقييد كلامه هنا بأن يقف عن وطئها ثم كلامه هنا بعد تقييده ضعيف والمذهب أنه ليس بمول كما يدل عليه تعريفه الإيلاء وما قدمه آخر الطلاق وانظر على أنه مول ما الذي يفعل إذا مضى الأجل فإن مطالبتها بالفيئة وهو لم يحلف على ترك الوطء لا تتأتى وعلى تسليم كلامه تطلق عليه عند عزمه على ضده أو عند ضررها (أو إن وطئتك) فأنت طالق واحدة أو اثنتين فمول ويباح له وطؤها سواء نوى ببقية وطئه الرجعة أم لا ويقع عليه بمجرد الملاقاة وهل بمغيب الحشفة أو ولو ببعضها بناء على التحنيث بالبعض تردد كما في شرح الشامل وما زاد على ما حنث به حرام (و) مخلصه ما قاله المصنف وغيره (نوى ببقية وطئه) مما

ــ

يضرب له الأجل قبل الجماع أو لا يضرب له حتى يجامع على حسب اختلافهم في المولى إذا كان امتناعه من الوطء خوفًا أن ينعقد عليه يمين فيها أو في غيرها مثل أن يقول إن وطئتك فوالله لا أطؤك ومثل أن يحلف أن لا يطأ امرأته في هذه السنة إلا مرة واحدة ومثل أن يقول إن وطئتك فكل مملوك أشتريه من الفسطاط حر اهـ.

وهكذا ذكر اللخمي الاحتمالين وبه تعلم أن ما نقله ز عن شرح الشامل من أن أجله من الرفع على الثاني غير صحيح وكذا عدهما تأويلين وقال ابن عرفة ظاهر المدونة هو الاحتمال الأول وهو صواب إن لم يكن الحالف فاسقًا بترك الصلاة لأن وطء الفاسق غير ملزوم للغسل فلا يكون نفي غسله كناية عن نفي وطئه لعدم اللزوم فلا يلزم من وطئه حنثه لكنه يلزم منه انعقاد يمينه على عدم الغسل ولو كان حين حلفه جنبًا لم يلزمه إيلاء قال إذ لا أثر لوطئه في عقد يمينه على الغسل لانعقاده قبل وطئه اهـ.

(أو إن وطئتك الخ) قول ز ويباح له وطؤها سواء نوى ببقية وطئه الرجعة أم لا الخ فيه

زاد على الحشفة أو على بعضها على ما مر أو بالنزع فقط كما في تت أي بنزع الحشفة (الرجعة) وبالغ بقوله (وإن غير مدخول بها) لأنها بمجرد الملاقاة صارت مدخولًا بها ويلغز بها فيقال رجل وطئ امرأته فحرمت عليه بذلك الوطء وحلت به قاله تت قلت إن حمل مجرد الملاقاة فيها على تغييب الحشفة لأن المشهور أنها لا تكون مدخولًا بها إلا بتغييب كلها لا بعضها أشكل بالتحنيث بالبعض فتكون بائنًا فلا ينوي ببقيته الرجعة وإن حمل مجردها على تغييب البعض وافق التحنيث بالبعض وأشكل بالمشهور من أن التحنيث إنما يكون بتغييب كلها ويجاب بحمله على تغييب البعض ويكون مبنيًّا على ضعيف وهو عدم التحنيث بالبعض فلا تكون بائنًا بتغييب البعض وينوي بما زاد الرجعة ومحل كلام المصنف إذا لم تكن الأداة تقتضي التكرار فإن كانت تقتضيه ككلما وطئتك فأنت طالق فلا يمكن من الوطء ولها حينئذ القيام بالضرر (وفي تعجيل الطلاق) الثلاث (إن حلف بالثلاث) لا وطئتها (وهو الأحسن أو ضرب الأجل) من غير تعجيل الثلاث يكون موليًا لاحتمال رضاها بالبقاء معه بغير وطء (قولان فيها) أي المدونة (ولا يمكن منه) أي من الوطء على كلا القولين عند أكثر الرواة ومحلهما إن كانت الأداة لا تقتضي التكرار فإن اقتضته ككلما وطئتك فأنت طالق اتفق على أنه يعجل عليه طلقة على القول بالتعجيل لأن المعلق طلقة واحدة وطلاق الإيلاء طلقة وما ذكرناه على القول الأول من تعجيل الثلاث نحوه لأبي الحسن وابن عبد السلام وأصله لابن رشد لكن بعد الرفع إذ هو الذي فيه رابع استحسان كما يفيده الشراح لا قبله كما يفيده لفظ تعجيل لا طلاق الإيلاء كما للشيخ خضر غير معزو ولأن طلاق الإيلاء لا يكون قبل أجله ولكن عليه إذا رجعها عاد عليه الإيلاء وجرى الخلاف في تعجيل الطلاق وعدمه حتى تتم العصمة فإذا تزوجها بعد زوج لم تعد عليه كذا قيل وفيه نظر واستشكل القول بتعجيل الثلاث بأنه علقه

ــ

نظر بل يمنع من الوطء إذا لم ينو الرجعة كما يفيده المصنف وغيره (وإن غير مدخول بها) قول ز ويجاب بحمله على تغييب البعض الخ صوابه على تغييب الكل وقوله ويكون مبنيًّا على ضعيف الخ قد يقال إن تغييب البعض لا يسمى وطأ لعدم ترتب الأحكام عليه من الغسل وغيره (وفي تعجيل الطلاق إن حلف بالثلاث) أي بعد الرفع للحاكم كما بينه ز بعد لقول المدونة بعد أن ذكرت عن مالك أنه مول ما نصها وروي عنه أيضًا أن السلطان يطلق عليه حين ترفعه ولا يضرب عليه أجل المولى ولا يمكن من فيئة وقاله ابن القاسم رفعته قبل أربعة أشهر أو بعدها سحنون وهذا أحسن اهـ.

قال طفى وبه تعلم أن قول س وفي تعجيل الطلاق وإن لم تقم به وهو قول مالك وابن القاسم واستحسنه سحنون وغيره اهـ.

غير صواب لأن القول بالتعجيل وإن لم ترفعه إنما هو لمطرف كما عزاه له ابن رشد وغيره (أو ضرب الأجل) أي وبعده تطلق عليه طلقة واحدة من غير طلب فيئة لأنه لا يمكن

على شرط ولم يحصل وأجيب بجوابين أحدهما أنه أشبه بتعليقه المذكور حلفه على محرم شرعًا كأن لم يزن ثانيهما أنه كالمعلق على أمر محتمل غالب لأن رضاها بترك الوطء نادر فينجز والتعليق هنا وإن كان فعلًا فهو بمنزلة الزمن وفيه ما لا يخفى إذ لا وجه لتنزيله منزلة الزمن وأيضًا ما هنا يتوقف على الرفع على المعتمد كما تقدم ولو كان بمنزلة الزمن لم يتوقف عليه قال جميعه عج ونقلته من خطه بكبيره (كالظهار) تشبيه في أنه لا يمكن من الوطء إذا قال إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي فلا يقربها حتى يكفر لأنه بمغيب الحشفة يصير مظاهر أو ما زاد عليها وطء في مظاهر منها قبل الكفارة وهو حرام وهو بيمينه مول بمجردها فإن قيل ما فائدة ضرب أجل الإيلاء مع أنه ممنوع منها فالجواب أن فائدته احتمال أن نرضى بالمقام معه بلا وطء كما قيل في المسألة السابقة فإن تجرأ ووطىء سقط إيلاؤه ولزمه الظهار ولم يقربها حتى يكفر قاله ابن القاسم في المدونة فإن لم يطأ لم تطالبه بالفيئة لأن الكفارة إنما تجزئ إذا وقعت بعد العود وهو العزم على الوطء أو مع الإمساك كما يأتي وإنما يكون هذا بعد انعقاد الظهار وهو لم ينعقد قبل الوطء فليس لها مطالبته بشيء لا يجزئ وإنما لها الطلب بالطلاق أو تبقى معه بلا وطء كما مر قال المصنف بعد ما ذكر أنه لا يمكن منها وانظر لو كان له عبد حاضر وقال أنا أطأ وأعتقه عن ظهاري إذا أولجت هل يتفق على تمكينه من الوطء حينئذ وهو الظاهر أم لا اهـ.

ــ

منها وهل يمكن من الرجعة على هذا وهو الذي يؤخذ من كلام ابن محرز أو لا يمكن منها لكونه لا يمكن من الوطء وإن كان الطلاق رجعيًّا وهو الذي قاله ابن رشد تردد.

وقول ز لم تعد عليه كذا قيل وفيه نظر الخ بل هذا القتل هو الصواب ولا نظر فيه لأنه محلوف بها وقد مر أن اليمين لا تعود فيها إلا إذا بقي من العصمة المعلق فيها شيء وإلا لم تعد وسيأتي ذلك عند قوله كالطلاق لقاصر عن الغاية انظره (كالظهار) في الشارح الصغير بعد أن ذكر أن عبد الحق وابن محرز حملا المدونة على أنه لا يمكن من الوطء كما عليه المصنف ما نصه وحكى اللخمي في تمكينه من ذلك أقوالًا أربعة قول محمَّد إنه يمنع منه جملة وقول عبد الملك إنه يغيب الحشفة ثم ينزع والثالث يطأ ولا ينزل والرابع إن له ذلك وإن أنزل قال وظاهر المدونة أن له الإصابة التامة وهذا خلاف ما مر لعبد الحق وابن محرز فكان اللائق أن لو قال وهل كذا في الظهار أم لا تأويلان على جري عادته في مثل ذلك اهـ.

وقول ز تشبيه في أنه لا يمكن من الوطء الخ ظاهره أن القولين السابقين لا يجريان هنا وأن التشبيه غير تام والذي رأيته في مناهج التحصيل للرجراجي أنه صرح بالقولين هنا فيفيد أن التشبيه تام ونصه بعد أن ذكر الأقوال الأربعة في تمكينه من الوطء هو على القول بأنه لا يمكن من الوطء جملة هل يعجل عليه بالطلاق أو يضرب له أجل المولى فالمذهب على قولين قائمين من المدونة اهـ.

منه في كتاب الظهار وقول ز فلا يقربها حتى يكفر الخ فيه نظر إذ الظهار لا ينعقد عليه حتى يقربها والكفارة لا تجزئ قبل انعقاد الظهار لقوله الآتي ولم يصح في المعلق تقديم

(لا كافر) بالرفع والجر عطف على مسلم باعتبار محله ولفظه خلافًا للشافعي مستدلًا بعموم الآية وجوابه أن قوله: {فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [البقرة: 192] يمنعه لعدم حصول المغفرة للكافر بالفيئة (وإن أسلم إلا أن يتحاكموا إلينا) فنحكم فيه بينهم بحكم الإِسلام فينظر هل يمينه تستلزم منع الوطء فيلزمه الإيلاء أم لا فلا يلزمه ولما كانت الزوجة هي المطالبة عبر بصيغة الجمع كذا قيل ولعله لما رضي الزوج عبر بالمفاعلة إذ إنما نحكم بينهم إن لم يأت بعض كما يأتي والجمع بالنظر للأفراد (ولا لأهجرنها أو لا كلمتها) لأنهما لا يمنعان الوطء فلا إيلاء عليه وقيد الثاني في المدونة بكونه مع يمينه المذكورة يمسها وجعله اللخمي قيدًا في الأولى أيضًا لأنه أراد بيمينه حينئذ غير الوطء فإن وقف عن مسها فمول (أو لا وطئتها ليلًا أو نهارًا) فقوله قبل أكثر من أربعة أشهر محله إن لم يقيد بليل أو نهار فإن قيد فغير مول لأنه لم يعم الأزمنة (واجتهد) بالبناء للمفعول أو للفاعل أي الإِمام أو نائبه (وطلق في لأعزلن) والماضيان مستأنفان متعلقان بالمسائل الأربع بعدهما كما في غ خلافًا لتقرير تت من أن قوله واجتهد من تتمة ما قبله (أو) في حلفه (لا أبيتن) عندها وطلق عليه من غير ضرب أجل إيلاء لما يدخل عليها من الوحشة ومن مخالفة العادة وكون غيرها من جيرانها تأوي إليهن أزواجهن وأما إذا حلف لا يبيت معها في فراش وهو مع ذلك يبيت معها في بيت أو دار لم تطلق عليه قاله تت.

تنبيه: قال غ الصواب لا أبيت مجردًا عن نون التوكيد لأنه جواب قسم أي منفي اهـ.

قلت هو كذلك في نسخة المصنف ورد عليه تت بجواز توكيد المنفي بالنون على الأصح كما في التسهيل والألفية واستدل له بقوله تعالى: {وَاتَّقُوا فِتْنَةً لَا تُصِيبَنَّ الَّذِينَ ظَلَمُوا مِنْكُمْ خَاصَّةً} [الأنفال: 25] اهـ.

باختصار وفيه نظر فإن الذي في التسهيل والألفية في المنفي بلا في غير جواب قسم والكلام هنا في جواب القسم المنفي نعم بعضهم جوزه شذوذًا كقوله:

والله لا يحمدن المرء مجتنبًا

…

فعل الكرام ولو فاق الورى حسبا

(أو ترك الوطء ضررًا) وتطلق عليه إن كان حاضرًا بل (وإن) كان (غائبًا) وضررًا

ــ

كفارته قبل لزومه فالصواب أن هذا لا يقربها أصلًا ويكون موليًا فإذا انقضى الأجل فإما أن ترضى بالمقام معه بلا وطء وإلا طلق عليه ولا يمكن من الوطء فإن تجرأ ووطىء سقط الإيلاء وانعقد الظهار فلا يقربها حتى يكفر كما في المدونة وقد رجع ز لما قلناه عند قوله وهل المظاهر إن قدر على التكفير الخ فلو أسقط من هنا قوله حتى يكفر لوافق الصواب (لا كافر) قول ز عطف على مسلم باعتبار محله الخ فيه نظر إذ لفظ مسلم فيما تقدم لا محل له من الرفع حتى يعتبر في العطف عليه لأنه مجرور بلفظ يمين وهو ليس بمصدر ولا وصف فيتعين هنا الجر اعتبارًا بلفظ مسلم فقط.

(أو ترك الوطء ضررًا) قول ز كمن أراد استحدادًا الخ الذي في ضيح هو ما نصه

مفعول لأجله لطلق المتقدم أي اجتهد وطلق على من ترك وطء زوجته ويطلق عليه لأجل ضررها بذلك الترك لا لترك لاقتضائه أنها لا تطلق عليه إلا إذا كان تركه لأجل ضررها فإن كان تركه لغيره لم تطلق عليه ولو تضررت وليس كذلك بل يجتهد ويطلق عليه لأجل ضررها كمن أراد استحدادًا فترامت به الموسى حتى قطعت ذكره كما في توضيحه ويجاب عنه بأنه وإن أوهمه لكن يدفعه قوله: (أو سرمد العبادة) ولم ينه عن تبتله بل إما وطئ أو طلق عليه (بلا أجل على الأصح) في الفروع الأربع والمنفي أجل الإيلاء فقط فلا ينافي اجتهاده في ضرب قدره أو أقل أو أكثر هذا في حق الحاضر وأما الغائب فالسنتان والثلاث ليست بطول عند الغرياني وابن عرفة بل لا بد من الزيادة وعند أبي الحسن وهو ظاهر المدونة السنة فأكثر طول وعلم من هذا أن لنا في قوله وأن غائبًا مقامين أحدهما هل يشترط طول مدة السفر أم لا الثاني ظاهر المدونة والمصنف والأول للغرياني وأبي الحسن وابن عرفة المقام الثاني إذا رفعت للحاكم لا يضرب أجل الإيلاء كما قال المصنف.

تنبيه: قال البرزلي طلاق امرأة الغائب عليه أي المعلوم موضعه ليس بمجرد شهوتها الجماع بل حتى تطول غيبته جدًّا أي سنة فأكثر على ما لأبي الحسن أو أكثر من ثلاث سنين على ما للغرياني وابن عرفة فيكتب له إن كانت تبلغه المكاتبة إما قدم أو ترحل امرأته إليه أو تطلق عليه كما كتب عمر بن عبد العزيز لقوم غابوا بخراسان إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم إليهم أو يطلقوا أصبغ فإن لم يطلقوا طلق عليهم إلا أن ترضى النساء بعدمه اهـ.

ولا يجوز أن يطلق على أحد قبل الكتب إليه ثم إذا امتنع من القدوم تلوم له الحاكم بحسب اجتهاده ثم إن شاءت طلق عليه حينئذ واعتدت فإن لم تبلغه المكاتبة طلق عليه لضررها بترك الوطء وهي مصدقة في هذه وفي بلوغ المكاتبة إليه في دعواها التضرر بترك الوطء وفي خوف الزنا لأنه أمر لا يعلم إلا منها كدعواها نفي العيب في دائها وكدعواه أنه لم يطأها في خلوة الاهتداء ونحو ذلك كما يدل عليه قول النسوة لعمر بن الخطاب حين سؤاله كما تشتاق المرأة إلى الزوج قلن في شهرين ويقل الصبر في ثلاثة ويفني في أربعة فجعل المغازي أربعة أشهر وقد استدل به أئمتنا على أن أجل المولى أي الأجل الذي يضرب له أربعة أشهر وهذا كله إن دامت نفقتها حقيقة أو حكمًا كما إذا كان له ما تنفق منه وإن لم يعينه لها لقول المصنف في النفقات وفرض في مال الغائب الخ وإلا طلق عليه

ــ

اختلف فيمن قطع ذكره لعله نزلت به أو قطعه خطأ فقال مالك مرة لا مقال لها وقال في كتاب ابن شعبان لها القيام فإن تعمد قطعه أو شرب دواء ليقطع منه لذة النساء أو شربه لعلاج علة وهو عالم أنه يذهب بذلك أو شاك كان لها الفراق باتفاق اهـ.

بخ (بلا أجل على الأصح) قول ز فالسنتان والثلاث ليست بطول عند الغرياني الخ هذا هو الذي صرح به ابن رشد في رسم شهد من طلاق السنة ونقله ح أول باب المفقود وقول ز والأول للغرياني وأبي الحسن الخ قد ذكر قبله أن أبا الحسن يقول بالقول الثاني الذي هو

لعدم النفقة وسيذكر المصنف حكم امرأة المفقود في بابه وفي المعيار عن المازري رد الحكم بطلاقها لتضررها بالوطء ويمكن الجمع بحمله على من لم يظن منها خشية الزنا وحمل ما للبرزلي على من ظن بها خشية الزنا (ولا أن لم يلزمه بيمينه حكم ككل مملوك أملكه حر) إن وطئتك فلا يكون موليًا بذلك لأنه عمم في يمينه فهي يمين حرج ومشقة لا يلزمه بها حكم (أو خص بلدًا قبل ملكه منها) كقوله كل مملوك أملكه من البلد الفلانية حر إن وطئتك أوكل مال أملكه منها صدقة إن وطئتك فلا يكون موليًا فإن ملك من تلك البلدة عبدًا أو مالًا فمول إلا أن يكون وطئها ثم ملك منها فلا إيلاء عليه ويعتق عليه كل ما يملك منها بعد الوطء ففي مفهوم الظرف تفصيل وأما إن كان مالكًا منها حال التعليق فلا يلزمه شيء إلا إذا خرج عن ملكه (أو لا وطئتك في هذه السنة إلا مرتين) فلا إيلاء عليه لأنه يترك وطأها أربعة أشهر ثم يطأ ثم يترك وطأها أربعة أشهر ثم يطأ فلا يبقى من السنة إلا أربعة وهي دون أجل الإيلاء (أو مرة حتى يطأ وتبقى المدة) للإيلاء للحر أو للعبد فيدخل عليه الإيلاء (ولا إن حلف على أربعة أشهر أو إن وطئتك فعلى صوم هذه الأربعة) للحر أو هَذين الشهرين للعبد فلا إيلاء عليه لقصرها عن أجله بخلاف حلفه بصوم مدته كأن يكون بينه وبين منتهاه أكثر من أربعة أشهر أو سمي شهرًا يأتي بعد أربعة كقوله وهو في رمضان إن وطئتك فعليّ صوم صفر فإنه يكون موليًا وكأنه قال لا أطؤك حتى ينسلخ صفر فإن عين شهرًا بينه وبين آخره أربعة فأقل يقول هذا فعلي صوم المحرم أو ما قبله فلا إيلاء عليه وأما إن حلف بصوم ولم يعين زمنه فإنه يكون موليًا ولو كان صوم يوم ثم أجاب سائلًا سأله هل صوم ما عينه من الشهور الأربعة فأقل واجب بقوله (نعم إن وطئ) أثناء المدة الناقصة عن أجله (صام بقيتها) أو قبل مجيء الشهر المعين صامه إذا جاء فإن لم يطأ إلا بعد الشهر المعين أو إلا بعدها فلا صيام عليه (والأجل) الذي لها القيام بعد مضيه وهو أربعة أشهر للحر وشهر إن للعبد مبدؤه (من) يوم (اليمين) على ترك الوطء ولو لم يحصل رفع (إن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء) مدة الإيلاء ولو حكمًا كوالله لا أطؤك وأطلق فإن هذه ملحقة بالصريح في المدخول بها مطيقة وأما

ــ

ظاهر المدونة لا بالقول الأول (أو خص بلدًا قبل ملكه منها) هذا قول ابن القاسم في المدونة قائلًا كل يمين لا حنث فيها بالوطء فليس بمول وقال غيره فيها هو مول قبل الملك إذ يلزمه بالوطء عقد يمين فيما يملك من رأس أو مال وقاله ابن القاسم أيضًا اهـ.

وقد تقدم ذكر القولين (إن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء) قول ز مدة الإيلاء الخ أشار بهذا إلى إخراج كلام المصنف عن ظاهره بجعل الصراحة منصبة على هذا الظرف المقدر وهو مدة الإيلاء لا على ترك الوطء كما هو ظاهره ويدل لما قاله مقابلته بقوله لا إن احتملت مدة يمينه الخ وذلك ظاهر وإنما لم يحمله على ظاهره لاقتضائه أن يمينه إن دلت على ترك الوطء التزامًا لا صريحًا يكون الأجل فيه من يوم الرفع وليس كذلك على أن

غير المطيقة فالأجل فيها من يوم الإطاقة وغير المدخول بها من يوم دعائها له مع إطاقتها ومضى تجهيز كل عادة كما مر ومثل الإطلاق لا أطؤك حتى أموت أو تموتي لتناول يمينه بقية عمره أو عمرها فكأنه قال لا أطؤك وأطلق (لا إن احتملت مدة يمينه أقل) من مدة الإيلاء وأكثر كوالله لا أطؤك حتى يقدم زيد الغائب أو حتى يموت عمرو فمن الرفع والحكم قاله تت وتبعه بعضهم وهو ظاهر المصنف والمذهب أن الأجل في هاتين الصورتين من يوم اليمين كالصريحة فقوله (أو حلف على حنث) معناه واحتملت مدة يمينه أقل وإن كان خلاف عطفه بأو على ما قبله لما علت من أن المحتملة التي على بر كالصريحة ويمكن جعل أو بمعنى الواو مثال التي على حنث إن لم أدخل الدار فأنت طالق وقد ذكرها سابقًا بقوله وإن نفى ولم يؤجل كأن لم يقدم منع منها (فمن الرفع و) يوم (الحكم) أجل هذه ثم ما تقدم من أن الأجل من اليمين في لا وطئتك حتى يقدم زيد الغائب مقيد بما إذا علم تأخر قدومه عن مدة الإيلاء فإن شك في تأخر قدومه عنها لم يكن موليًا كذا في النقل خلاف ما يوهمه المصنف ويوهم أيضًا أن من حلف لا يطأ زوجته حتى يدخل زيد الدار أو حتى يقدم يكون موليًا الآن والذي يقيده الجواهر وابن عرفة أنه لا يكون موليًا إلا بعد ظهور كون الآمد أكثر من مدة الإيلاء وانظر إذا حلف لا يطأ إلى أن يقدم زيد وقد علم تأخر قدومه عن أجل الإيلاء ثم قدم قبله فهل لا يسقط عنه الإيلاء كمسألة لا وطئتك حتى تسأليني وهو الظاهر أم لا.

تنبيه: فائدة كون الأجل في الصريح من اليمين أنها إذا رفعته بعد مضي أربعة أشهر للحر أو شهرين للعبد لا يستأنف له أجل وإن رفعته قبل مضي ذلك بحسب ما بقي من الأجل ثم طلق عليه إن لم يعد بالوطء وإلا اختبر مرة ومرة وفائدة كون الأجل في المحتملة من الرفع والحكم أنه إن مضى الأجل قبل الرفع والحكم ثم رفعته ضرب له

ــ

المنصوص أنه متى دلت يمينه على ترك الوطء صريحًا أو التزامًا بأي يمين كانت فالأجل من يوم اليمين وإن احتملت مدة اليمين أقل وأنه إنما يكون من يوم الرفع إذا حلف على فعل بصيغة حنث نحو إن لم أدخل فأنت طالق فمنع من زوجته حتى يدخل كما مر في الطلاق فأما في غير هذه فلا قال ابن رشد الإيلاء على ثلاثة أقسام قسم يكون فيه موليًا من يوم حلفه وذلك الحلف على ترك الوطء بأي يمين كانت وقسم لا يكون فيه موليًا إلا من يوم ترفعه وذلك الذي يحلف بطلاق امرأته ليفعلن فعلًا فلا يكون موليًا حتى يضرب له الأجل من يوم ترفعه وقسم مختلف فيه وهو الإيلاء الذي يدخل على المظاهر اهـ.

وقد أشار ز إلى ذلك بعد في قوله لا إن احتملت مدة يمينه أقل والمصنف تابع فيها الظاهر ابن الحاجب وقد تعقبه ابن عرفة بأنه خلاف نص المدونة انظر ق (فمن الرفع والحكم) ما ذكره ز هنا عن الجواهر هو كذلك فيها ونصها ولو قال والله لا أطؤك حتى يقدم زيد وهو بمكان يعلم تأخر قدومه على أربعة أشهر فهو مول ولو قال حتى يدخل فلها إيقافه ولو قال إلى أن أموت أو تموتي فهو مول ولو قال إلى أن يموت زيد فهو كالتعليق بدخول زيد الدار اهـ.

أجله من يوم الحكم فقوله والأجل أي المعتبر في الإيلاء الذي يكون بعده الطلاق فأجل الإيلاء أي الأجل الذي يكون به موليًا غير الأجل الذي يضرب له فكلامه هنا في الذي يضرب وفيما مر في الأجل الذي يكون به موليًا (وهل المظاهر) الذي لم يعلق ظهاره على الوطء وإنما قال أنت عليّ كظهر أمي وحرم عليه أن يقربها قبل أن يكفر عن ظهاره (إن قدر على التكفير) وهو فيئة في حقه (وامتنع) منه ولزمه الإيلاء حينئذ وإذا لزمه فهل يكون ابتداء الأجل في حقه (كالأول) الذي يمينه صريحة في ترك الوطء فابتداء أجله من يوم الظهار (وعليه اختصرت أو كالثاني) وهو الذي يمينه محتملة فأجله من يوم الرفع (وهو الأرجح) عند ابن يونس قال لأنه لم يحلف على ترك الوطء صريحًا وإنما هو لازم شرعًا (أو) أجله (من يوم تبين الضرر) وهو يوم الامتناع من التكفير (وعليه تؤوّلت أقوال) ظاهر كلامهم ترجيح الأول وقولي وهو فيئة في حقه أي في حق من حصل إيلاؤه بالظهار وأما فيئة من حصل إيلاؤه بغير الظهار فسيأتي للمصنف وأما الظهار المعلق على الوطء كأن وطئتك خمسة أشهر مثلًا فأنت عليّ كظهر أمي فلا يتصور طلبه بالفيئة وإنما يطلب منه الطلاق أو تبقى معه بلا وطء فإن تجرأ ووطىء سقط عنه الإيلاء ولزمته كفارة الظهار كما تقدم عند قوله كالظهار ومفهوم الشرط إن المظاهر إذا عجز عن الكفارة فلا يدخل عليه

ــ

ابن عرفة ما ذكره من الحكم في المسائل الأربع صحيح وظاهر قوله في مسألة التعليق على القدوم وموت أحد الزوجين أنه إيلاء أن التعليق على الدخول أو على موت زيد غير إيلاء ويجب فهمه على أن مراده أن الأول إيلاء بنفس الحلف والثاني إنما هو إيلاء باعتبار المآل وظهور كون أمد الترك أكثر من أربعة أشهر اهـ.

قال طفى فاستفيد من ذلك أن ما احتملت مدته أقل وإن كان الأجل من يوم الحلف هو مول باعتبار المآل حتى يظهر كون امتداد الترك من حين يمينه أكثر من أربعة أشهر فتأمل ثم قال فقد صحت التفرقة مع استواء الجميع في كون الأجل من يوم اليمين اهـ.

وقول ز وانظر إذا حلف لا يطأ الخ تقدم في مسألة حتى تسأليني أن ما ذكره مردود وإن تبع فيه الشارح فكذلك ما استظهره هنا (أو كالثاني وهو الأرجح) في ق لم أجد لابن يونس ترجيحًا هنا اهـ.

ونحوه لغ قلت لم يستوعب ق ولاغ كلام ابن يونس وفيه الترجيح ونصه بعد كلام في المسألة وروى غيره أن وقفه لا يكون إلا بعد ضرب السلطان له الأجل وكل لمالك والوقف بعد ضرب الأجل أحسن اهـ.

منه ثم بعد زمان وجدت هذا الكلام بنصه في تهذيب البرادعي فعلمت أنه ليس لابن يونس وإنما هو لسحنون في المدونة وإليه نسبه الرجراجي في مناهج التحصيل وحينئذ فكان صواب المصنف لو قال على الأحسن بدل قوله على الأرجح والله أعلم (أو من تبين الضرر) انظر هل زمن تبين الضرر متأخر عن زمن الرفع أو متقدم عليه وقد نقل ابن عرفة عن عياض

أجل الإيلاء وهو كذلك لقيام عذره وقيده اللخمي بما إذا طرأ عليه العسر والعجز عن الصيام بعد عقده الظهار وأما إن عقده على نفسه مع عليه بالعجز عن حله فإنه يدخل عليه لأنه قصد الضرر بالظهار ثم يختلف هل يطلق عليه الآن أو يؤخر إلى القضاء أجل الإيلاء رجاء أن يحدث لها رأي في ترك القيام (كالعبد) يظاهر من زوجته وهو (لا يريد الفيئة) أي الرجوع بالكفارة إلى ما كان ممنوعًا منه بسبب اليمين وهو الجماع (أو يمنع الصوم) عند إرادة الفيئة به (بوجه جائز) كضرر سيده به قال الشارح ظاهر كلامه إن الأقوال الثلاثة السابقة تجري هنا وليس كذلك وإنما مراده أن العبد لا يلحقه إيلاء إذا ظاهر من امرأته ولم يرد الفيئة أو أرادها لكن منعه سيده لكونه يضربه في عمله وعلى هذا فالتشبيه واقع بين هذه المسألة وبين مفهوم الشرط أي وإن لم يقدر على التكفير لم يلحقه إيلاء كالعبد الخ اهـ.

أي فهو بمنزلة المظاهر العاجز ونحوه لابن الحاجب والموطأ وللمرأة القيام بالضرر حينئذ فترفعه للحاكم إما فاء أو طلق كما نقله ابن عبدوس عن سحنون وتقرير الشارح هو المرتضى وظاهره ولو عتق بعد دون تقرير غ من أن التشبيه في جريان الأقوال الثلاثة في مبدأ ضرب الأجل وأنه في منطوق إن قد رأى هل ابتداء أجله من يوم حلفه أو من يوم رفعه للحاكم وحكمه أو من تبين الضرر ومفهوم بوجه جائز أنه لو منعه لا بوجه جائز فلا يمكن من ذلك ويمنعه الحاكم عنه (وانحل الإيلاء بزوال ملك من حلف بعتقه) إن وطئها ببيعها طوعًا أو السلطان لفلسه وانحل أيضًا بمضي الزمن الذي حلف على ترك الوطء فيه مدة الإيلاء قبل قيامها (إلا أن يعود) استثناء منقطع (بغير إرث) فيعود عليه الإيلاء إن كانت يمينه غير مؤقتة أو مؤقتة وبقي من المدة أكثر من أربعة أشهر قاله تت وهذا وجه انقطاعه إذ ليس المراد إلا أن يعود فلا ينحل وإنما المراد فيعود عليه والعود غير الانحلال وأجله حينئذ من يوم العود سواء كانت يمينه صريحة أو محتملة على المذهب وأما على

ــ

وابن عبد السلام ما يقتضي الاضطراب في تفسيره (كالعبد لا يريد الفيئة) أي لا يريد التكفير يعني بالصيام مع قدرته أو أراده ومنعه السيد هذان هما محل الخلاف فإن عجز عن الصوم فكالحر لا يدخله إيلاء ولا حجة لزوجته كما مر وإن منعه بوجه غير جائز رده الحاكم عنه فصور العبد إذن أربع والله أعلم.

وقول ز دون تقرير غ الخ ما قرر به غ هو الموافق لعبارة المصنف إلا إن جعله التشبيه في الإيلاء وجريان الأقوال اعترض تت بأن جريان الأقوال فيها يحتاج لنقل وهو ظاهر فالحق التشبيه في الإيلاء فقط لأن الذي في ضيح عن ابن القاسم يضر له أجل الإيلاء إن رفعته اهـ.

فظاهره من يوم الرفع وأما تقرير الشارح فبعيد من عبارة المصنف جدًّا وهو وإن تبع ابن الحاجب والموطأ فقد قال الباجي ظاهره وإن أذن السيد له في الصوم ولا يوجد هذا لمالك ولا لأحد من أصحابه ثم تأول عبارة الموطأ كما في ضيح وابن عرفة انظر طفى (لا أن يعود بغير إرث) الصواب أن الاستثناء متصل كما هو واضح لا منقطع كما قال ز.

كلام المصنف السابق فمن لعود في الصريحة ومن الحكم في غيرها ومفهومه عدم عود الإيلاء إن عاد بإرث وكذا بشراء بعد عتقه ورده الغرماء كما قال أبو الحسن لعدم التهمة وإن كان إكراه الشرع طوعًا وقال د. ولعل وجهه أنه بمجرد العتق انحل عنه الإيلاء وما طرأ بعد ذلك لا يضر ثم إذا عاد بشراء لم يعتق عليه بالعتق السابق كما يفيده ابن رشد وقال د بعتق عليه بالعتق السابق فقوله إلا أن يعود أي مع بقاء الملك لا مع انتفائه اهـ.

ومثل عوده له بإرث عوده له بعد عتقه بملكه بعد لحوقه بدار الحرب فلا يعود الإيلاء فيه فيما يظهر خلافًا لتقرير بعض المشايخ كما في كر من عوده فعلم أنه ينحل الإيلاء بزوال ملك من حلف بعتقه ويعود إن عاد إلا بإرث أو شراء بعد عتقه في رد غريم عتقه أو لحوقه بدار حرب وانظر لو فر لدار الحرب قبل عتقه ثم اشتراه بعد لحوقه لدارهم هل يعود عليه أم لا قال تت في صغيره وعود بعضه بإرث وبعضه بشراء أو غيره كعود كله بغير إرث فيعود عليه الإيلاء إذ يصدق عليه في الجملة أنه عاد إليه بغير إرث اهـ.

وكذا لو لم يرث شيئًا ولكن اشترى بعضه فيعود قاله ح إلا في مسألة الغرماء كما مر وإذا عاد بعضه بغير إرث وطولب بالفيئة فوطىء عتق عليه ما ملكه منه وقوم باقيه وشبه بمسألة العود قوله (كالطلاق القاصر عن الغاية) أي دون الثلاث بائن أو رجعي وانقضت عدتها منه (في المحلوف بها) أي من له زوجتان زينب وعزة وقال زينب طالق إن وطئت عزة وأطلق أو أجل فطلق زينب دون الثلاث انحل عنه الإيلاء في عزة بمجرده في البائن وبعد العدة في الرجعى وكان له وطء عزة فإن عادت زينب لعصمته قبل زوج أو بعده عاد الإيلاء في عزة إن كانت يمينه مطلقة أو مؤجلة وبقي من الأجل أكثر من أربعة أشهر كعود العبد لملكه فإن بلغ طلاق زينب الغاية أي الثلاث ثم تزوجها بعد زوج لم يعد عليه اليمين في عزة وقد تقدم ذلك.

ــ

وقول ز عن أحمد ولعل وجهه أنه بمجرد العتق الخ في هذا التوجيه نظر لجريانه في غير العتق أيضًا فتأمله (كالطلاق القاصر عن الغاية) قول ز وكخبر عائشة في بريرة الخ جعل اللام في هذا الحديث بمعنى على كما في قوله تعالى: {وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا} [الإسراء: 7] وهذا الوجه بعيد لأن أهل بريرة كانوا كرهوا أن يشترط عليهم ذلك وقيل أيضًا في الحديث إن معناه اشترطي لهم أو لا تشترطي الشرط باطل على كل حال فالأمر ليس على حقيقته وفيه نظر لأن هذا الشرط مبطل للعقد فلا يكون وجوده وعدمه سواء وأحسن الأوجه في الحديث أن الأمر سيق مساق الزجر والتغليظ وأن المقصود به النهي لما ألح أهل بريرة وأبوا إلا أن يشترط لهم الولاء كقوله تعالى: {فَاعْبُدُوا مَا شِئْتُمْ مِنْ دُونِهِ} [الزمر: 15] وهذه الأوجه أجوبة عن إشكالين في الحديث أحدهما أن اشتراط الولاء مفسد للعقد لأنه مناقض للمقصود من البيع والثاني أن ظاهره الخداع حيث تشترط لهم الولاء ولا يحكم لهم به بدليل إنما الولاء لمن أعتق وأصل الحديث كما في البخاري أن عائشة رضي الله تعالى عنها أرادت أن تشتري بريرة لتعتقها فأبى

تنكيت: قولي عاد الإيلاء في عزة إن كانت يمينه الخ هو الصواب كصنيع عج وذكر تت له عقب قوله فطلق زينب انحل عنه الإيلاء في عزة إن كانت يمينه الخ غير ظاهر لأن انحلالها عنه في عزة حين طلاق زينب المحلوف بها لا يتقيد بقيد وإنما القيد إذا عادت زينب لعصمته وهذا التفصيل في زينب المحلوف بها كما قال (لا) في عزة المحلوف (لها) أي عليها نحو يخرون للأذقان أي عليها وكخبر عائشة في بربرة اشتريها واشترطي لهم الولاء أي عليهم ولا يصح هنا بقاء اللام على بابها إذ المحلوف لها نحو كل امرأة أتزوجها عليك طالق لا يتصوّر تعلق الإيلاء بها فالمراد هنا المحلوف عليها أي على أن لا يطأها في اليمين منعقدة فيها ولو طلقها ثلاثًا وعادت بعد زوج لعصمته عاد الإيلاء عليها على الصحيح ما دامت زينب في عصمته ونحوه في إيلاء المدوّنة وعورضت بما في أيمانها إن قال كل امرأة أتزوجها عليك طالق فطلق المحلوف لها ثلاثًا ثم تزوجها بعد زوج وتزوج امرأة قبل عود المطلقة ثلاثًا لعصمته أو بعد عودها فلا شيء عليه فيها اهـ.

وهو الصحيح في المحلوف لها التي ليست في كلام المصنف هنا وقوله فيما تقدم لا محلوف لها ففيها وغيرها ضعيف والمذهب قصره على العصمة المعلق فيها فقط كما أن المذهب في الإيلاء في المحلوف عليها ما ذكره هنا من كونه فيها وفي غيرها وفرق ابن عرفة بمخالفة الطلاق للإيلاء فإنه يلزم في الأجنبية ولا يزول بالملك والطلاق لا يلزم في الأجنبية ويزول بالملك (و) انحل الإيلاء (بتعجيل) مقتضى (الحنث) كعتق العبد المحلوف بعتقه أن لا يطأ ففيه حذف مضاف لأن الحنث في باب اليمين مخالفة المحلوف عليه وهو وطء المحلوف أن لا يطأها والمراد به هنا غيره إذ هو ما يوجبه الحنث كالعتق في مثالنا وكذا ينحل أيضًا بفوات دراهم محلوف بالتصدق بها وهي معينة وبفوات زمن صوم معين كحلفه بصوم المحرم لا وطئ زوجته خمسة أشهر ثم مضى المحرم ولم يصم فينحل عنه الإيلاء مع أن هذا ليس من تعجيل الحنث ولا من تكفير ما يكفر فأطلق الحنث على الخلوص من عهدة اليمين ليشمل ما ذكر لا على حقيقته لخروج ذلك عنه ومن

ــ

أهلها إلا أن يكون الولاء لهم فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم اشتريها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق وقول ز وقوله فيما تقدم ضعيف الخ غير ظاهر والصواب ما تقدم انظر ما قدمناه هناك (وبتعجيل الحنث) قد وقع في كلام المصنف تداخل في هذه المعطوفات لأن هذا يصدق على بعض ما صدق عليه الذي قبله من العتق والطلاق ويزيد بصدقه على الصوم كما يزيد الأول على هذا بصدقه على البيع.

وقول ز ومن تعجيل الحنث طلاق المحلوف عليها بتاتًا كما في غ الخ هكذا في النسخ وهو خطأ إذ الذي في غ طلاق المحلوف بها بالباء الموحدة لا عليها وأيضًا ليس طلاق المحلوف عليها من تعجيل الحنث ونص غ بعد أن ذكر عن المدونة أنه إن طلق المحلوف بها زال الإيلاء عياض معناه طلاقًا باتًّا أو آخر طلقة أي بخلاف القاصر عن الغابة كما فرقه اهـ.

تعجيل الحنث طلاق المحلوف عليها بتاتًا كما في غ ومثله القاصر عن الغاية الواقع بلفظ الخلع أو على عوض أو الرجعى وانقضت العدة فينحل به وأن المقصود الاحتراز عن الرجعى غير المنقضي العدة ويدل على ذلك ما يأتي في قوله في حق المريض والمحبوس من قوله كطلاق فيه رجعة فتأمله (وبتكفير ما) أي يمين يقبل أنه (يكفر) كحلفه بالله أو بنذر لا مخرج له لا يطؤها وكفر ولو قبل الحنث على المشهور وقال أشهب لا ينحل بالتكفير قبل الحنث إذ لعله كفر عن يمين سبقت له (وإلا) بأن لم ينحل الإيلاء بوجه مما سبق (فلها) أي للزوجة الحرة صغيرة مطيقة أو كبيرة رشيدة أو سفيهة مجنونة أو عاقلة قاله تت ونحوه قوله في شرح الرسالة إذا رضيت الصغيرة أو السفيهة أو المجنونة بترك الوطء فلا كلام لوليها أبًا أو غيره لأن نظر الولي خاص بالمال اهـ.

والمراد رضيت المجنونة بعد عقلها إذ حال جنونها لا ينسب لها رضا والمغمي عليها مثلها وليس لوليهما كلام حال الجنون والإغماء فيما يظهر بل ينتظر إفاقتهما (ولسيدها) الذي له حق في الولد لا إن عتق عليه أو كان بها أو بالزوج عقم فالكلام لها (إن لم يمتنع وطؤها) لمانع فإن امتنع لعقلي كرتق أو عادي كمرض أو شرعي كحيض فلا مطالبة لها وتبع في هذا القيد ابن الحاجب وابن شاس وأنكر ذلك ابن عرفة وإن المطالبة ثابتة مطلقًا وهو المعوّل عليه وموافق لما تقدم في القسم (المطالبة بعد الأجل بالفيئة) ولما

ــ

ومراده كما يظهر منه أن الإيلاء لا يزول بحيث لا يعود أصلًا إلا بالبتات إما إن طلقها دونه فإنه يعود عليها إن أعادها لعصمته كما مر وبه تعلم أن ما فهمه زمنه غير صواب (فلها ولسيدها) وكذا لها الحق أيضًا فالأمة لها ولسيدها المطالبة لا له فقط لقول ابن عرفة لباجي عن أصبغ فلو ترك السيد وقفه فلها وقفه وسمع عيسى ابن القاسم لو تركت الأمة وقف زوجها المولى فلسيدها وقفه اهـ.

انظر ق (إن لم يمتنع وطؤها) قول ز فإن امتنع لعقلي كرتق الخ مثله في ضيح وفيه نظر والصواب أن الرتق مانع طبعًا لا عقلًا كما تقدم في باب القسم لأن العقل يجوّز وطء كل شيء حتى الحجر وقول ز وأنكر ذلك ابن عرفة الخ نص كلام ابن عرفة وقول ابن شاس وابن الحاجب وقبوله أي ابن عبد السلام لا مطالبة للمريضة المتعذر وطؤها ولا الرتقاء ولا الحائض لا أعرفه ومقتضى قولها في الحائض ينافيه اهـ.

وأشار بذلك لقوله قبل هذا وإن حل أجله وهي حائض وقف فإن قال أنا أفيء أمهل وإن أبى ففي تعجيل طلاقه روايتا ابن القاسم وأشهب في لعانها اهـ.

وعلى رواية ابن القاسم جرى المصنف في فصل طلاق السنة بقوله والطلاق على المولى وأجاب في ضيح عن هذه المعارضة بقوله الطلاق في الحيض يقتضي أن يكون مطالبًا بالفيئة في تلك الحالة قال لا يبعد أن تكون الفيئة على هذا القول بالوعد كما في نظائر المسألة حيث يتعذر الفيئة بالوطء ويكون التطليق عليه إنما هو إذا امتنع من الفيئة بالوعد اهـ.

تكرر في كلامه ذكر الفيئة فسرها اصطلاحًا بقوله (وهي تغييب الحشفة) كلها (في القبل) وهذا تفسيرها في غير المظاهر لما مر من أن فيئته تكفيره وفي غير العبد لتعيين الصوم له كما تقدم وفي غير المريض والمحبوس بدليل ذكرهما بعد فلا اعتراض بأن كلامه يشمل هذه الأربعة نعم في غير الممتنع وطؤها شرعًا كحيض فلا يكون فيئة بتغييب فيه وإن كان لها المطالبة وإن حائضًا كما مر ويأتي له قريبًا ولا يشترط انتشار كما يؤخذ من قول ابن عرفة وهي مغيب الحشفة حسب ما مر في الغسل اهـ.

وقال بعض شيوخ عج ينبغي اشتراطه كالتحليل لعدم مقصودها وإزالة الضرر بدونه والظاهر حينئذ الاكتفاء بانتشاره ولو داخل الفرج وعدم الاكتفاء بتغييبها مع لف خرقة تمنع اللذة أو كمالها كالغسل على ما يفهم من ابن عرفة وقدرها كهي ولما لم يلزم من تغييبها افتضاض البكر وكان الوطء المعتبر فيها افتضاضها قال (وافتضاض البكر) فلا يكفي تغييبها مع عدمه في كالغواراء لصغير الحشفة.

تنبيه: إذا غيبها في القبل ثم نزعها ولم يتم الوطء وصار يفعل ذلك على رأس كل أربعة أشهر لم يطلق عليه للإيلاء لحصول الفيئة وإنما يطلق عليه لحصول الضرر على ما مر في قوله أو ترك الوطء ضررًا هذا هو الظاهر قاله ابن وهبان (إن حل) التغييب فإن لم يحل كفى حيض لم ينحل الإيلاء وحينئذ فيطالب بالفيئة فإن قيل الوطء الحرام يحنث به وحيث انحلت اليمين انحل الإيلاء لأنها سببه فالجواب لا نسلم أن انحلال اليمين مستلزم لانحلال الإيلاء مطلقًا كما في الوطء بين الفخذين حيث لم ينو الفرج قاله د وقوله مستلزم لانحلال الإيلاء أي مستلزم لعدم المطالبة بالفيئة وحاصل مراده انحلال اليمين عنه لأن حنث اليمين يسقطها ولا تسقط عنه المطالبة بالفيئة (ولو مع جنون) للزوج لنيلها بوطئه في

ــ

فعلى جوابه تنتفي المعارضة ويكون المصنف كابن الحاجب وابن شاس موافقًا للمدونة ولما تقدم إذ على جوابه يصير المعنى لها المطالبة إن لم يمتنع الوطء أما إن امتنع فلا تطالبه بالفيئة بالوطء مع مطالبتها بغيره وهو الوعد فيقع الطلاق إن أباه والمعارضة أتت على نفي المطالبة رأسًا اهـ.

قال طفى وبه يندفع قول ح عقب كلام ضيح ما نصه وما قاله في ضيح لا يرفع الإشكال لأن كون الفيئة بالوطء أو بالوعد وإلزامه الطلاق إن امتنع فرع المطالبة بها وقد نفى المطالبة بها فتأمله اهـ.

لأنه ليس المراد هنا نفي المطالبة رأسًا بل نفي المطالبة بالوطء ولها المطالبة بالوعد وعليها يتفرع الطلاق السابق والله أعلم. (وهي تغييب الحشفة) قول ز وفي غير العبد يعني المظاهر وقوله ولما لم يلزم من تغييبها الخ الذي لابن عرفة أن تغييبها في البكر يستلزم الافتضاض وأن الأول يغني عن الثاني.

(ولو مع جنون) هذا أي كون وطء المجنون في حال جنونه فيئة هو الذي نص عليه ابن

جنونه ما تنال بوطئه في صحته بخلاف جنونها فلا ينحل به الإيلاء وإن كانت تنحل به اليمين كما سبق انظر د وقوله فلا ينحل به الإيلاء أي حكمه وهو المطالبة بالفيئة وقوله وإن كانت تنحل به اليمين أي الحلف على ترك الوطء على الوجه الخاص قاله عج وبه يندفع الاعتراض على د بأن الإيلاء يمين فالنفي والإثبات في كلامه تواردا على شيء واحد وجعل الشيخ سالم جنونها كجنونه غير ظاهر فلو ظاهر عاقلًا ثم حسن وطلبت الفيئة وفاء حال جنونه سقطت مطالبتها بها واليمين باقية عليه فإذا صح استؤنف له أجل واعلم أنه قد تنحل اليمين ولا ينحل به الإيلاء كالوطء الحرام وقد تسقط المطالبة بالفيئة ولا تنحل اليمين كوطئها مكرهًا فلا تنحل به يمينه كما لابن الحاجب وجزم به ابن عرفة حيث قال وطء المكره لغو لعدم حله اليمين وقال د قوله وهي تغييب الحشفة ولو مكرها خلافًا لابن الحاجب انظر التوضيح اهـ.

لكن ما في التوضيح بحث وهو ضعيف (لا) تحصل فيئة حالف على ترك الوطء بعد إيقاعه أو قبله (بوطء بين فخذين) ولا ينحل به إيلاؤه ولا بقبلة أو مباشرة أو لمس أو بوطء بدبر على المشهور قاله في الشامل (وحنث) فتلزمه الكفارة ولا يسقط عنه إيلاؤه بحنثه فإن كفر سقط بمجرد تكفيره قاله ابن عرفة عن المدونة وإن لم يكفر بقي موليًا على حاله وإذا حنث ثم كفر ففي تصديقه أن الكفارة عن يمين الإيلاء لا عن يمين أخرى عليه

ــ

المواز وأصبغ ونقله ابن رشد واللخمي وعبد الحق لكن قال أصبغ يحنث به وهو ضعيف والمذهب كما لابن رشد وغيره أنه لا يحنث به وإن كان فيئة كما تقدم ورد المصنف بلو قول ابن شاس وابن الحاجب إن وطء المجنون ليس فيئة لكن لا يطالب بها قبل إفاقته لعذره فالأقوال ثلاثة والفرق بين الأخيرين أنه على المذهب من أنه فيئة مع بقاء اليمين يستأنف له الأجل وعلى ما لابن شاس وابن الحاجب يكتفي بالأجل الأول وقول ز فلو ظاهر الخ صوابه فلو آلى عاقلًا الخ لأن صورة الإيلاء هي التي وقع فيها الخلاف المتقدم بخلاف صورة الظهار ولأن مقتضى قوله وفاء حال جنونه أنه وطئ مع أن وطأه لا يفيده وفيئته هي التكفير فلها مطالبته بالكفارة ولو وطئ مجنونًا كما تقدم وأيضًا وطؤه في صورة الظهار حرام من جهتها لأنه غير مكلف فيحرم عليها تمكينه فلا ينحل به لقول المصنف إن حل بخلاف وطء المولى في حال جنونه وقول ز كما لابن الحاجب وجزم به ابن عرفة الخ فيه نظر بل الذي لابن الحاجب وابن شاس في وطء المكره كالمجنون أنه ليس بفيئة كما لا تنحل به اليمين وجزم به ابن عرفة في المكره واعترض عليهما المصنف في ضيح بأن النص في المجنون إن وطأه فيئة وإن كانت اليمين باقية ثم قال وقياس ما قاله أهل المذهب في المجنون أن يكون وطء المكره فيئة بل أولى انظره وبه تعلم ما في ز من التخليط وقول ز في بحث ضيح أنه ضعيف غير ظاهر بل ما في ضيح أظهر والله أعلم (لا بوطء بين فخذين) قول ز أو بوطء بدبر على المشهور الخ وقع في المدونة ما نصه أن جامع المولى امرأته في الدبر حنث وسقط إيلاؤه إلا أن ينوي الفرج بعينه اهـ.

أو لا عن يمين بالكلية قولان انظر الشامل وظاهر التوضيح اعتماد ما للباجي من تصديقه فيما بينه وبين الله دون ما بينه وبين الزوجة في كفارة يمين بالله (إلا أن ينوي الفرج) بخصوصه فله نيته ولا حنث عليه فيما بين الفخذين لمطابقة نيته لظاهر لفظه ولو مع قيام البينة أي فلا يلزمه كفارة والإيلاء بأن عليه على كل حال إلا أن تفهم البينة أنه أراد الاجتناب فلا تقبل نيته حينئذ قاله تت ونحوه في الشامل (و) من طولب بالفيئة بعد الأجل وأمر بها (طلق إن قال لا أطأ بلا تلوم) فإن لم يطلق طلق عليه الحاكم وصالحو البلد إن لم يكن فيه حاكم قاله في الشامل والظاهر أن القولين المتقدمين في المعترض يجريان هنا أيضًا فيقال هل يطلق الحاكم أو يأمرها به ثم يحكم (و (لا) بأن قال أطأ ووعد به (اختبر) بمدة يؤخره لها الحاكم (مرة ومرة) إما بمعنى وقتًا فوقتًا فيكون ظرفًا أو اختبار امرأة ومرة فيكون مفعولًا مطلقًا أو حال كون الاختبار مرة ومرة فيكون حالًا ولا بد من مرة ثالثة أيضًا كما في النقل فلو قال اختبر ثلاث مرات لوافقه ويكون ذلك قريبًا بعضه من بعض ولو أسقط وأو مرة الثانية وصار على حد صفًّا صفًّا ودكًّا دكًّا لتوهم شموله لما زاد على الثلاث مع أنها هي النقل (وصدق) بيمين (إن ادعاه) بكرًا كانت أو ثيبًا فإن نكل حلفت وبقيت على حقها فإن نكلت بقيت زوجة ومحل يمينها إن كانت بالغًا ولو سفيهة فإن كانت صغيرة مطيقة فانظر هل تطلق عليه الآن لتعذر اليمين منها وهو الظاهر أم لا قاله د أي فلا يحلف وليها والفرق بينها وبين ما مر في العيوب من قوله وحلفت هي أو أبوها إن كانت سفيهة إن هذا أمر لا يعلم إلا منها وينبغي أن المجنونة كذلك تسقط عنها اليمين (كوليها وإلا) بأن مضت مدة الاختبار ولم يدع الوطء أو ادعاه وأبى الحلف وحلفت (أمر بالطلاق) ولا يدخل تحت إلا ما إذا قال لا أفيء لأنه قدمه في قوله وطلق إن قال لا أطأ (وإلا) يطلق بل امتنع (طلق عليه) أي الحاكم أو صالحو البلد إن عدم ولو حكما وتقدم أنه يجري هنا ما جرى في المعترض فإن رضيت بإسقاط حقها فلها القيام متى شاءت وقيل تحلف ما أسقطته للأبد ويأتي الأول للمصنف (وفيئة المريض) العاجز عن الوطء (والمحبوس) العاجز عن خلاص نفسه بما لا يجحف بماله (بما ينحل به) إيلاء كل منهما مما تقدم في قوله وانحل الإيلاء بزوال ملك الخ ومثلهما الغائب غيبة بعيدة كما في الشامل وقول المصنف وبعث للغائب لا ينافيه لأنه إذا بعث له يفيء بما ينحل به وكذا كل من في معنى من ذكر من كل عذر منه أو منها كالحيض فإن أبى المريض أو المحبوس أو

ــ

ونقله ق قلت هو كذلك في كتاب الرجم منها وقال عياض طرح سحنون قوله يسقط إيلاؤه بوطئها في الدبر ولم يقره قال ابن عرفة وهو أي طرح سحنون له هو الجاري على مشهور المذهب في حرمته اهـ.

وقول ز فإن كفر سقط أي لأنه لو كفر قبل أن يطأ سقط إيلاؤه فكيف إذا وطئ ثم كفر وقول ز وإذا حنث ثم كفر ففي تصديقه الخ هذان القولان هكذا ذكرهما ابن رشد في أوّل

الغائب من فيئته بما تنحل به طلق عليه وأما المريض القادر على الوطء والمحبوس القادر على الخلاص بما لا يجحف ففيئة كل تغييب الحشفة (وإن لم تكن يمينه) أي المريض والمحبوس وأفرد الضمير مع رجوعه لهما لأن الواو بمعنى أو أو بتأويله بمن ذكر (مما تكفر) أي مما لا ينفع فيه التكفير أو مما لا يملك تكفيرها (قبله) أي الحنث وإن كان يقع بدليل التمثيل بقوله (كطلاق فيه رجعة فيها) وإنما لم يعتبر التكفير قبله في ذلك لأنه لا فائدة لتعجيله إذ بوطئها تلحقه طلقة أخرى (أو) طلاق فيه رجعة في (غيرها) كقوله لإحدى زوجتيه إن وطئتك ففلانة طالق رجعيًّا بخلاف البائن فينحل به (وصوم لم يأت) زمنه المعين إذ لو فعله لم يقع موقعه (وعتق غير معين فالوعد) أي فيئته الوعد بالوطء إذا زال المانع في المسائل الأربع على المشهور في الأخيرة لا بالوطء مع المانع لتعذره مع المرض والسجن ولا بالطلاق والعتق والصوم وما ذكر معه إذ لو فعله أعاده مرة أخرى فلا فائدة في فعله كما مر ولا يرتفع بالمشي ولا بالصدقة قبل الحنث بلا خلاف قاله في البيان ولا يحنث كل بالوعد وإنما يحنث بالجماع ومفهوم قوله فيه رجعة أنه إن لم يكن فيه رجعة بأن كان قبل البناء أو بلغ الغاية فإن الإيلاء ينحل عنه وظاهر قوله وصوم لم يأت أنه لو قال فعليّ صوم شهر لم يكن الحكم كذلك وظاهره أنه إذا أتى لا يكون الحكم كذلك والحكم في الأول لا يصوم حتى يطأ وفي الثاني إذا انقضى قبل وطئه فلا شيء عليه لأنه معين فات (وبعث للغائب) المعلوم الموضع كما يشعر به كلامه المولى لأجل أن يفيء بعد طلبها لها بعد الأجل لا قبله فلا بعث ومحل البعث له ما لم ترفعه للحاكم قبل غيبته ويأبى إلا السفر فيطلق عليه عند حلول الأجل من غير بعث (وإن) كان مسافته ذهابًا ملتبسة (بشهرين) لا أبعد منهما فلها القيام بالفراق كما لها ذلك فيمن لم يعلم موضعه والشهران مع الأمن فيما يظهر واثنا عشر يومًا مع الخوف لأن كل يومين معه يقاومان عشرة مع الأمن كما يأتي في الشهادات وأجرة الرسول عليها لأنها المطالبة (ولها) أي المولى منها (العود) للقيام بالإيلاء (إن رضيت) أولًا بإسقاط حقها من القيام فتعود لحقها

ــ

رسم من سماع ابن القاسم وقال إنهما قائمان من المدونة (وإن لم تكن يمينه مما تكفر) تذكر هنا ما مضى لزمن التحرير عند قول المصنف في باب اليمين وأجزأت قبل حنثه الخ (وإن بشهرين) قول ز كمالها ذلك فيمن لم يعلم موضعه الخ أي لها القيام بالفراق لكن لا من حيث الإيلاء لأنه لا إيلاء مع الفقد بل من حيث إنه مفقود قال في ضيح وإن لم يعلم مكانه فالحكم فيه كالمفقود اهـ.

(ولها العود إن رضيت) لما ذكر في العتبية أن لها القيام من غير ضرب أجل آخر قال ابن رشد ما نصه وذلك بعد أن تحلف ما كان تركها على الأبد ولا رضي بإسقاط ذلك والمقام معه إلا على أن تنظر وتعاود ثم يوقف مكانه بغير أجل فيفيء أو يطلق قاله أصبغ في كتاب ابن المواز ولو قالت أنا أتركه وأؤخره إلى أجل كذا لكان لها أن توقفه عند انقضاء الأجل الذي أنظرته إليه دون يمين اهـ.

متى شاءت من غير استئناف أجل إن لم تقيد الإسقاط بمدة وإلا لزمها الصبر فيها ثم تقوم بلا أجل ولا رفع للحاكم ومن غير تلوم كامرأة المعترض كما مر من قوله ولها فراقه بعد الرضا بلا أجل بخلاف امرأة المعسر فيتلوم كما مر وبخلاف امرأة العنين أي ذي الذكر الصغير وإنما لم يلزمها هنا إسقاط حقها في الوطء لأنه أمر لا يصبر النساء على تركه غالبًا بخلاف إسقاطها نفقتها فيلزمها لخفتها بالنسبة لضرر عدم الوطء (و) المولى إذا طلق عليه الحاكم زوجته التي دخل بها فراجعها (تتم رجعته إن انحل) الإيلاء عنه بوطء في العدة أو ما يشاركه في انحلاله من كفارة أو انقضاء أجل أو تعجيل حنث في العدة قال تت وهذا يخصص قوله في الرجعة بقوله مع نية (وإلا) بأن لم ينحل إيلاؤه بأن راجع في العدة ولم يفعل شيئًا مما تقدم (لغت) إلا أن ترضى معه بالمقام بلا وطء فتتم عند ابن القاسم والأخوين مطرف وابن الماجشون وهو المذهب خلافًا لسحنون وفي تصدير تت به نظر (وإن أبى الفيئة في) قوله لإحدى زوجتيه (إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق طلق الحاكم) عليه (إحداهما) بالقرعة عند المصنف ويجبره على طلاق أيتهما شاء عند ابن عبد السلام وباجتهاد الحاكم عند البساطي واستظهر ابن عرفة أنه مول منهما قال إذ تطليقه إحداهما حكم بمبهم وكذا حكمه على الزوج به دون تعيين المطلقة وإن أراد بعد تعيينه لها لا بالوطء فخلاف المشهور فيمن طلق إحداهما غيرنا وتعيينها وإن أراد بعد تعيينه لها بالوطء فخلاف الفرض أنه أبى الفيئة واستدل على ما استظهره بما لابن محرز وفي الكافي ما يوافقه وفيما مر عن المصنف وغيره قريبًا جواب تشكيكه قيل والمذهب ما استظهره ابن عرفة وعليه فإن رفعته واحدة منهما ضرب له أجل الإيلاء من يوم الرفع وإن رفعتاه جميعًا ضرب له فيهما أجل الإيلاء من يوم الرفع ثم وقف عند انقضاء الأجل فإن فاء في واحدة

ــ

من سماع القرينين.

(وإن أبى الفيئة في إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق) قول ز بالقرعة عند المصنف الخ لم يقتصر المصنف على ذكر القرعة بل ذكرها زيادة على ما لابن عبد السلام ونصه ينبغي أن يفهم على أن القاضي يجبره على طلاق واحدة أو يطلق واحدة بالقرعة وإلا كان ترجيحًا بلا مرجح اهـ.

وقول ز قال إذ تطليقه أي الحاكم إحداهما حكم بمبهم الخ بهذا الكلام استشكل ابن عرفة قول ابن الحاجب تبعًا لابن شاس يطلق الحاكم عليه إحداهما واستظهر أنه مول منهما معًا وقد سبقه إلى هذا الإشكال شيخه ابن عبد السلام فقال فيها نظر لأن القضاء يستدعي تعيين محل الحكم إلا أن يريد ابن الحاجب أن القاضي يجبر الزوج هنا على طلاق أيتهما شاء ولم يرد أن القاضي هو الذي يتولى إيقاع الطلاق فهذا صحيح ولكنه بعيد من لفظه اهـ.

وما أجاب به ابن عبد السلام هو الوجه الثالث الذي رده ابن عرفة في قوله وإن أراد بعد تعيينه لا بالوطء فخلاف المشهور فيمن طلق إحداهما غيرنا وتعيينها الخ وأجاب القلشاني بقوله قد يفرق بينهما بأنه في صورة التعليق التي كلامه فيها علق على وجه الإبهام ما يظهر في ثاني حال فلا يلزمه الطلاق إلا فيمن حنث فيها ولا يضره الإبهام وقت التعليق بخلاف إنشائه في واحدة مبهمة اهـ.

منهما حنث في الأخرى وإن لم يفئ في واحدة منهما طلقتا عليه جميعًا (وفيها) عن مالك (فيمن حلف) بالله (لا يطأ) زوجته أكثر من أربعة أشهر (واستثنى) بإن شاء الله (أنه مول) وله الوطء بلا كفارة واستشكلت من وجهين أحدهما كيف يكون موليًا مع الاستثناء وهو حل لليمين أو رافع للكفارة كما قال ابن عرفة الثاني كيف يكون موليًا ويطأ من غير كفارة فأشار لدفع الأول لتصريحه به ولما لم يصرح بالثاني لم يشر لدفعه فقال (وحملت على ما إذا روفع) للحاكم (ولم تصدقه) المرأة في دعواه أنه أراد بالاستثناء حل اليمين وإنما أراد التبرك وامتناعه من الوطء يدل على أنه لم يقصد حل اليمين بل أراد التبرك إذ لو قصد حلها لوطىء فالاستثناء يحتمل غير الحل كما يذكره قريبًا واعتراض البساطي مردود كما في تت (وأورد) على هذا الحمل قول مالك في مسألة أخرى غير السابقة وهي (لو) حلف باللهِ لا يطؤها ثم بعد مدة الإيلاء (كفر عنها) أي عن يمين الإيلاء ولم يطأ بعد الكفارة (ولم تصدقه) في أن الكفارة عنها وإنما هي عن يمين أخرى أن الإيلاء ينحل عنه وعلى هذا فيلزم رفع التهمة عنه في الأولى كما في هذه أو يتهم في هذه كالأولى (وفرق بشدة المال) المخرج في الكفارة على النفس في الثانية فكان أقوى في رفع التهمة فلذا انحل الإيلاء عنه فيها وإن لم تصدقه ومثله في الشدة الصوم وخفة الاستثناء في الأولى إذ هو مجرد لفظ لا كلفة فيه فلذا قبل قولها (وبأن الاستثناء) في الأولى (يحتمل غير الحل) احتمالًا ظاهرًا كنية التأكيد به فلذا لم يصدق في إرادة حل اليمين والكفارة في الثانية وإن

ــ

وكلام ابن محرز الذي استدل به ابن عرفة هو ما نصه ومن قال لامرأتين له والله لا أطأ إحداكما سنة ولا نية له في واحدة منهما بعينها فقد قيل لا إيلاء عليه حتى يطأ إحداهما فإذا وطئها كان من الأخرى موليًا ويجيء على القول الآخر بأنه مول منهما جميعًا من الآن أن من قامت منهما كان لها أن توقفه لأنه ترك وطأها خوفًا من انعقاد الإيلاء عليه في الأخرى اهـ.

وأما قول ز وفي الكافي ما يوافقه الخ فقد زعم غ أنه لا يوافقه ونصه وأما ما وقع في بعض الطرر من أن هذه المسألة في الكافي لابن عبد البر فليس بصحيح بل نص ما وقفت عليه في نسختين من الكافي ولو حلف لكل واحدة منهما بطلاق الأخرى أن لا يطأها فهو بذلك مول منهما فإن رفعته واحدة منهما إلى الحاكم ضرب له أجل الإيلاء من يوم رفعته وإن رفعتاه جميعًا ضرب له فيهما أجل الإيلاء من يوم رفعتاه ثم وقف عند انقضاء الأجل فإن فاء في واحدة منهما حنث في الأخرى وإن لم يفىء في واحدة منهما طلقتا جميعًا اهـ.

فمسألة الكافي حلف لكل واحدة منهما بطلاق الأخرى أن لا يطأها ومسألة المصنف قال لهما إن وطئت إحداكما كما فالأخرى طالق فهما مفترقتان في الصورة اهـ.

قلت لا يلزم من افتراقهما في الصورة افتراقهما في المعنى بل هما متساويتان في المعنى فيلزم تساويهما في الحكم فما وقع في بعض الطرر صحيح موافق لكلام ابن عرفة فتأمل وقول الكافي ضرب له أجل الإيلاء من يوم رفعته مشكل لأن يمينه صريحة في ترك الوطء وقد تبع ز ما في الكافي.

احتملت يمينًا أخرى لكن احتمالًا غير ظاهر وبهذا يرد اعتراض ابن عرفة على ابن يونس قاله الفيشي عن شيخه اللقاني انظر ابن عرفة في تت إن شئت وفي الفرق الأول نظر لأنه يلزم من عدم تصديقها له في إرادة الحل لزوم الكفارة فيرجع لشدة المال فيبطل أن الاستثناء مجرد لفظ لا كلفة فيه لا يقال المرافعة خاصة بالطلاق والعتق لأنا نقول اليمين هنا وإن كانت بالله لكنها آيلة إلى الطلاق.

فائدة: قال القرافي في أوائل فروقه سمعت بعض الفضلاء يقول فرقت العرب بين فرق بالتخفيف وفرق بالتشديد فالأول في المعاني والثاني في الأجسام ووجه المناسبة فيه أن كثرة الحروف عند العرب تقتضي كثرة المعنى أو زيادته أو قوته والمعاني لطيفة والأجسام كثيفة فناسبها التشديد وناسب المعاني التخفيف مع أنه قد وقع في كتاب الله تعالى خلاف ذلك قال تعالى: {وَإِذْ فَرَقْنَا بِكُمُ الْبَحْرَ} [البقرة: 50] وهو جسم وقوله تعالى: {فَافْرُقْ بَيْنَنَا وَبَيْنَ الْقَوْمِ الْفَاسِقِينَ} [المائدة: 25] وجاء على القاعدة وأن يتفرقا يغن الله كلًّا من سعته وقوله: {فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ} [البقرة: 102] و {تَبَارَكَ الَّذِي نَزَّلَ الْفُرْقَانَ عَلَى عَبْدِهِ} [الفرقان: 1] ولا يكاد يسمع من الفقهاء إلا قولهم ما الفارق بين المسألتين ولا يقال ما الفرق بينهما بالتشديد ومقتضى هذه القاعدة أن يقول السائل أفرق لي بين المسألتين ولا يقول فرق لي ولا بأي شيء يفرق مع أن كثيرًا يقولونه في الأفعال دون اسم الفاعل اهـ.

قلت قد يجاب عما جاء على خلاف ذلك بأن البحر لما كان جسمًا لطيفًا لأن الماء شفاف لا يحجب ما وراءه يتلون بلون إنائه ناسب فيه التخفيف وكذا التفريق بينهم وبين القوم الفاسقين لا بالذات والفسق معنى من المعاني كالتقوى والإيمان يتحلى بهما الشخص وذاته كذات المتصف بضدهما متحدة بالنوع بدليل قالت لهم رسلهم إن نحن إلا بشر مثلكم ولكن الله يمن على من يشاء من عباده.

ــ

(وبأن الاستثناء يحتمل غير الحل) قول ز وفي الفرق الأول نظر لأنه يلزم من عدم تصديقها له الخ في نظره نظر إذ لا يلزم من تصديقها له في الحل لزوم الكفارة لأن له حل اليمين بالوطء ولا كفارة عليه فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى تأمله.

الظهار: ابن عرفة الظهار تشبيه الزوج زوجته أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما والجزء كالكل والمعلق كالحاصل اهـ.

قوله بمحرم بفتح الميم وتخفيف الراء ولذا قال منه ولم يقل عليه ويرد عليه أنه فاسد العكس لعدم شموله التشبيه بالملاعنة والتشبيه بين الجزأين وبين الجزء والكل إذ قوله والجزء كالكل الخ ليس من تمام التعريف لأنه تصديق والتعريف تصور ولذا قال ابن عرفة وأصوب منه تشبيه ذي حل متعة حاصلة أو مقدرة بآدمية إياها أو جزأها بظهر أجنبية أو بمن حرم أبدًا أو جزئه في الحرمة اهـ.

وقوله في التعريف الأول إياها قال الرصاع معمول لقوله وطؤه اهـ.