الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
عالمًا بها دونها فلها السكنى لا نفقة الحمل لأنه غير لاحق به فإن علمت أيضًا فلا سكنى لها (وهل نفقة) المشتبهة حرة أو أمة (ذات الزوج) الذي لم يدخل بها (إن لم تحمل) من ذي الشبهة الظان أنها زوجته أو أمته (عليها) نفسها مدة استبرائها بثلاث حيض للحرة وحيضة للأمة (أو) نفقتها على (الواطىء) الغالط (قولان) أرجحهما كما في غ الأول وكذا عليه سكناها لحبسها بسببه ومفهوم الشرط أنها إن حملت منه فعليه نفقتها وسكناها إلى وضعها باتفاق القولين ويلحق به لأنه ذو شبهة فإن كان وطؤه محض زنا لم يلحق به ولا نفقة لها في حمله وإنما لها السكنى وجعلي موضوع القولين فيمن لم يبن بها الزوج واضح لأنه إن بنى بها فعليه نفقتها وسكناها سواء لم تحمل أو حملت منه ولم ينفه فإن نفاه بلعان كانا على الغالط فحكم هذه كحكم حملها من الغالط حيث لم يبن بها الزوج كما مر ولما ذكر العدة من طلاق أو وفاة ذكر شبهها وهو الاستبراء فقال.
فصل يجب الاستبراء
لجارية (بحصول الملك) فيها بعوض أو بغيره ولو بانتزاعها من عبده أو اشترائها منه
ــ
(وهل نفقة ذات الزوج الخ) ابن الحاجب وفي الغالط بغير العالمة ذات الزوج قولان غ لشراحه في صفة القولين ثلاث عبارات الأولى كما هنا وهي التي في ضيح وما وقفت عليه من نسخ ابن عبد السلام ولم أقف عليها لغيرهما الثانية على الزوج أو الواطىء ونسبها ابن عرفة لابن عبد السلام ووهمه فيها الثالثة على زوجها أو عليها وهي التي عند ابن عرفة اهـ.
والقولان على الأخيرة حكاهما ابن يونس الأول عن أبي عمران والثاني عن بعض التعاليق ورجح ابن يونس الأول فصوابه الاقتصار عليه أو أن يقول تردد والله أعلم.
فصل
ابن عرفة الاستبراء مدة دليل براءة الرحم لا لرفع عصمة أو طلاق فتخرج العدة ويدخل استبراء الحرة ولو للعان والموروثة لأنه للملك لا لذات الموت وجعل القرافي جنسه طلب براءة الرحم لأنه استفعال يخرج استبراء اللعان لأنه يكون لا عن طلب اهـ.
قال عج لو حذف أو طلاق سلم من جعل القسم قسيمًا لأنه من جملة ما يرفع العصمة اهـ.
وفيما قاله نظر بين فتأمله ويرد على التعريف المذكور أنه غير مانع لصدقه بمدة إقامة أم الولد بعد موت سيدها مع أنها عدة على المشهور كما ذكره ابن عرفة وهو مذهب المدونة وقوله والموروثة يعني إذا مات شخص عن أمة فلا يقربها الوارث حيث يصح وطؤه حتى يستبرئها لأن ذلك لم يكن لرفع عصمته بالموت وإنما هو لرفع الملك وهو ظاهر قاله الرصاع وقال ومراده باستبراء اللعان الاستبراء الذي يفعله الزوج لزوجته ليعتمد عليه في نفي ما عسى أن يحدث من حمل أو ولد بلعان كما إذا أراد أن يغيب عنها وخاف من سوء تحدثه في غيبته لا ما يكون لفرقة اللعان فإنه عدة لا استبراء كما هو منصوص عليه في باب العدة وحد ابن عرفة لها صادق عليه أيضًا ولأنه مطلوب شرعًا كطلب ذلك من المطلقة فلا يتوجه اعتراضه على القرافي لو كان هذا الثاني هو المراد بخلاف الأول فإنه غير مطلوب شرعًا وإنما الزوج
ولم يقل بنقل الملك ليشمل ما أخذ بالقيمة من أيدي الكفار مما أخذوه من أيدي المسلمين قهرًا فإنهم إنما لهم شبهة الملك على المذهب وبهذا وجه هذه العبارة في توضيحه تبعًا لابن عبد السلام ولذا أتى بقوله الآتي أو رجعت من سبي منخرطًا في سلك الإغياء وبه يتضح الفرق بينها وبين قوله أو غنمت فليس بمستغنى عنه كما قيل والأصل في الباب خبر أبي داود في سبي أوطاس ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض حيضة اهـ.
قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات أوطاس واد في بلاد هوازن وبه كانت غزوته عليه الصلاة والسلام هوازن يوم حنين اهـ.
فقول عج انظر أوطاس في الحديث هل هو اسم محل أو قبيلة وعليه فهل هو مصروف أم لا وفي الصحاح أوطاس موضع اهـ.
ــ
يريد أن يفعله لما عسى أن يكون له فيه من المصلحة وقد يقال مراد القرافي الطلب اللغوي وهو حاصل من الزوج في استبراء اللعان فلا يخرج وبما ذكرناه تعلم ما في كلام عج في شرحه فراجعه متأملًا (يجب الاستبراء بحصول الملك) قال عج ما نصه ثم إنه يجب الاستبراء بالشروط المذكورة اشتراها للوطء أو للخدمة اهـ.
وهو خلاف قول ابن عاشر الذي يظهر لي أنه إنما يجب في التي يراد وطؤها أو تزويجها أو تكون عليه أو مقرًا بوطئها اهـ.
وما قاله ابن عاشر هو الظاهر من عبارات الأئمة ففي الجلاب ومن اشترى أمة يوطأ مثلها فلا يطؤها حتى يستبرئها بحيضة اهـ.
وفي المقدمات ما نصه واستبراء الإماء في البيع واجب لحفظ النسب ثم قال فوجب على كل من انتقل إليه ملك أمة ببيع أو هبة أو بأي وجه من وجوه الملك ولم يعلم براءة رحمها أن لا يطأها حتى يستبرئها رفيعة كانت أو وضيعة اهـ.
وفي التنبيهات ما نصه الاستبراء لتمييز ماء المشتري من ماء البائع ثم قال فيمن لا تتواضع ممن لا يقر البائع بوطئها وهي من وخش الرقيق فهؤلاء لا مواضعة فيهن ولا استبراء إلا أن يريد المشتري الوطء فواجب عليه أن يستبرىء لنفسه مما لعلها أحدثته اهـ.
وفي المعونة ما نصه من وطئ أمة ثم أراد بيعها فعليه أن يستبرئها قبل البيع وعلى
المشتري أن يستبرئها قبل أن يطأها اهـ.
فتحصل أنه لا يستبرىء المشتري إلا إذا أراد الوطء والبائع لا يستبرىء إلا إذا وطئ وكذلك سوء الظن لا يستبرىء المالك لأجله إلا إذا أراد الوطء أو التزويج كما يأتي والله أعلم.
انظر شرح أبي علي وقول ز ليشمل ما إذا أخذ بالقيمة من أيدي الكفار الخ الذي رأيته
قصور وأشار لأول شروط وجوبه الثلاثة بحصوله بقوله (إن لم توقن البراءة) وجعل تت بحصول الملك أول الشروط وعدها أربعة يمنعه وجود إن الشرطية فإنه يقتضي أن ما دخلت عليه أول الشروط وأيضًا وجوبه غير قاصر على حصول الملك بل يكون بزواله كما ذكره تت نفسه بقوله وبالعتق فإن تيقنت البراءة أي غلب على الظن أو اعتقد ذلك لم يجب كحيضها عند من أودعت عنده فاشتراها إذا لم تخرج ولم يلج عليها سيدها كما يأتي وكبيع مشتريها لها قبل غيبة البائع عليها أو بعدها ولم يمكن شغلها فيها لقصر المدة أو معه من لا يطأ بحضرته كما تقدم في العدة وربما يفيده قوله فيما يأتي كالمردودة بعيب الخ ولثانيها بقوله (ولم يكن وطؤها مباحًا) لمن انتقل إليه ملكها قبل الانتقال فلا يجب على من اشترى زوجته أو أعتق وتزوج كما يأتي والمراد مباحًا في نفس الأمر احترازًا عما لو كشف الغيب أن وطأها حرام فقد سئل ابن أبي زيد عمن كان يطأ أمته فاستحقت منه فاشتراها من مستحقها هل يستمر على وطئها أم يستبرئها فأجاب لا يطؤها إلا بعد استبرائها اهـ.
أي لأن الوطء الأول كان فاسدًا ويجري مثل هذا فيما إذا اشترى زوجته ثم استحقت فيقيد به قوله الآتي أيضًا أو اشترى زوجته وإن بعد البناء ولثالثها بقوله (ولم تحرم في المستقبل) فإن حرمت عليه في المستقبل لم يجب كمشتري أو موهوب محرمه بنسب أو رضاع أو صهر كأخت زوجته وكمشتري متزوجة بغيره فإن طلقها الزوج أو مات عنها فلسيدها المشتري المذكور وطؤها بعد العدة فإن لم يكن عليها عدة طلاق لم يطأ حتى يستبرئها وسيشير إليه بقوله أو اشتريت ولو متزوجة وطلقت قبل البناء واعتراض د على الاحتراز عن هذه بقوله فيه شيء إذ وطء ذات الزوج حرام في الحال أيضًا اهـ.
فيه نظر إذ قول المصنف ولم تحرم في المستقبل لا ينافي حرمتها في الحال أيضًا وأيضًا قوله ولم يكن وطؤها مباحًا يدل على حرمتها الآن وقد يجاب عن إيراده من أصله بأن المصنف أراد بالمستقبل ما يعقب عقد الشراء فيشمل الحال وبالغ على وجوب
ــ
في نسخ صحيحة من ضيح ما أخذ بالغنيمة بالغين والنون لا بالقاف والياء ومثله في غ (إن لم توقن البراءة) قول ز يمنعه وجود أن الشرطية الخ فيه نظر فإن عبارة ابن الحاجب كعبارة المصنف وهو عدها في ضيح شروطًا أربعة وقول ز وكبيع مشتريها لها الخ لو قال وكشراء بائعها لها قبل غيبة المشتري لها الخ لكان أصوب وأوضح (ولم يكن وطؤها مباحًا) قول ز أو أعتق وتزوج الخ هذا وإن كان في نفسه صحيحًا لكنه ليس من صور حصول الملك بل من صور زواله ولذا لم يذكره ح انظره.
وقول ز ويجري مثل هذا فيما إذا اشترى زوجته فاستحقت الخ فيه نظر لأن وطأها كان مباحًا في نفس الأمر لأنه كان بالنكاح استحقت أم لا نعم إذا استحقت بعد أن وطئها بالملك فهي مسألة ابن أبي زيد بعينها لا غيرها كما يقتضيه كلامه تأمله (ولم تحرم في المستقبل) هذا القيد ذكره الأبهري وغيره وبحث فيه ابن عاشر بأنه غير محتاج إليه لما تقدم أن الاستبراء إنما يجب عند إرادة
الاستبراء بالشروط المذكورة بقوله (وإن صغيرة أطاقت الوطء) كبنت تسع سنين (أو كبيرة) كبنت ستين سنة واستبراؤهما بثلاثة أشهر كما سيذكره (لا تحملان عادة) هذا مصب المبالغة لا قوله أطاقت لأنه يصير التقدير إن لم تطق بل وإن أطاقت وهو فاسد لأنه لا استبراء إن لم تطق كما سيذكره وجملة لا تحملان عادة حال لا صفة أما مجيء الحال من صغيرة فلوصفها بجملة أطاقت الوطء وأما من كبيرة فلعطفها على ماله مسوغ كذا لشيخنا ق ولم يظهر وجه لنفي الصفة واقتصر عج عليها فقال صفة لهما وأتى به مطابقة مع أن العطف بأو على الفصيح وإن كان الأفصح الإفراد اهـ.
وخرج النادر كبنات مكة وتهامة كما مر فاستبراؤهما محقق لا يبالغ عليه (أو وخشًا) تراد للخدمة (أو بكرًا) مطيقة لاحتمال إصابتها خارج الفرج وحملها مع بقاء البكارة وأجيب عن مفهوم خبر لا يأتين رجل ثيبًا حتى يستبرئها بأنه خرج مخرج الغالب (أو رجعت من غصب أو سبي) من بالغ وغاب غيبة يمكن شغلها منه ولا تصدق هي ولا هو إذا أنكرت أو أنكر فإن غصبها أو سباها صبي وغاب عليها لم يجب على سيدها استبراؤها وفي جعل المصنف هذين في سلك قوله بحصول الملك تجوز إذ لم تخرج واحدة عن ملك مالكها حتى يكون رجوعها حصول ملك ولذا جعل بعضهم رجعت عطفًا على حصول لتأويله بالفعل فإن قلت فيه شيء لأن الماضي لا يعطف على المصدر بل على اسم يشبه الفعل ويلزم عليه أن يكون قوله (أو غنمت) قسيمًا لحصول الملك مع أنه قسم منه قلت يجاب بأن رجعت مستعمل في الحدث فقط فيكون معناه المصدر أي أو رجوعها من غصب الخ وإن لزم عليه التجوز المتقدم وأجيب عنه بأن قوله بحصول الملك أي إنشاء أو تمامًا فينطبق على الراجعة من غصب أو سبي لأن الملك لم ينقل وإنما حصل فيه خلل بعدم التصرف فإذا رجعت منه فقد تم ذلك وضمان المغصوبة مدة استبرائها من
ــ
الوطء وهذه لا يطؤها أيضًا فإنها يجب استبراؤها للتزويج إلا أن يخبره البائع بالاستبراء فذكرهم لهذا الشرط غير محرر والله أعلم (وإن صغيرة أطاقت الوطء الخ) قول ز كبنت تسع سنين الخ قال في ضيح وأما بنت ثمان فلا تطيقه نص عليه المتيطي وعقد فيه وثيقة اهـ.
(أو غنمت) قول ز وأجيب عنه الخ هذا الجواب الثاني هو مراد ابن عبد السلام وضيح فيما تقدم وقول ز وكذا نفقتها عليه الخ غير صحيح بل نفقتها في استبرائها على سيدها كما يدل عليه ما تقدم لا على الغاصب ولو حملت لعدم لحوق الولد به وقد قالوا إن المدار في كون النفقة على الواطىء على كون الولد لاحقًا به كما أن المدار في السكنى على كونها محبوسة بسببه والله أعلم.
وقول ز مستغنى عنه بقوله بحصول الملك الخ الاستغناء عنه بحصول الملك لا يضر لأنه إغياء عليه مندرج تحته مع ما قبله وما بعده والذي تقدم له إنما هو دفع الاستغناء عنه بقوله أو رجعت من سبي وهو الذي في ع تأمله فما هنا غير صواب.
الغاصب لاستيلائه وعدم تمكن ربها من وطئها قبل الاستبراء وكذا نفقتها عليه ويلزم مثله فيمن وطئ أمة رجل طائعة أو مكرهة وما ذكره المصنف من وجوب استبراء المغصوبة المغيب عليها يخالف ظاهر المدونة من استحبابه في هذه الحالة كالمبيعة بخيار غاب عليها مشتر وحمل عياض المدونة على وجوب الاستبراء فيهما والمصنف رحمه الله تعالى سلك مسلكًا مخالفًا لظاهر المدونة ولحمل عياض فأوجب الاستبراء فيمن غاب عليها الغاصب وجعله مستحبًّا فيمن غاب عليها المشتري في بيع الخيار كما سيذكره ولا سلف له فيه قلت قد يقال لما كان حمل عياض ظاهرًا في المغصوبة لتعديه بالغصب فيتعدى بالمس أيضًا غالبًا تبعه المصنف بخلاف المشتري بخيار فإن الغالب عليه عدم مسها ثم إن قوله أو رجعت من غصب أو سبي شامل للمتزوجة ولغيرها فاستبراء الأمة المتزوجة من الغصب والزنا بحيضة وليس كعدتها بخلاف الحرة وقد قدمنا ذلك ثم قوله أو غنمت مستغنى عنه بقوله بحصول الملك وتقدم ما فيه وكذا قوله (أو اشتريت) لكن ذكر هذه ليرتب عليها قوله (ولو) كانت وقت الشراء (متزوجة) بغير المشتري وسيذكر حكم شرائه (و) الحال أنها (طلقت) بعد البيع و (قبل البناء) فلا بد من الاستبراء فالواو للحال إذ من طلقت بعد البناء عليها العدة وما ذكره المصنف قول ابن القاسم وقال سحنون تحل بغير استبراء لعدم موجبه لأن الفرض عدم البناء بها واستظهر قول ابن القاسم بأنها لو أتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم عقد النكاح للحق بالزوج وبأن الزوج إنما أبيح له وطؤها بأخبار السيد والمشتري لا يعتمد على إخباره اتفاقًا قاله تت ولو حذف قوله ولو كان أخصر وأحسن لأن قوله أو اشتريت في حيز المبالغة (كالموطوءة) لسيدها (إن بيعت أو زوجت) أي أراد السيد بيعها أو تزويجها لغيره فلا يفعله حتى يستبرئها إلا أن يقطع بانتفاء وطئه كما يفيده قوله المار أو ادعته مغربية على مشرقي فمفهوم الموطوءة أنه إن لم يكن وطئها لم يجب عليه استبراء لبيعها إلا إن زنت عنده أو اشتراها ممن لم ينف وطأها فيجب كما لابن عرفة وغيره ففي مفهوم موطوءة تفصيل وما ذكره هنا في إخراج الملك حقيقة كبيعها
ــ
(إن بيعت أو زوجت) قول ز إلا أن يقطع بانتفاء وطئه الخ الصواب إسقاط هذا الاستثناء لأن الموضوع أنها موطوءة فإن أراد القطع بانتفاء وطئه بعد حيضها فهذا عين استبرائها وقول ز فيجب كما لابن عرفة وغيره الخ ما ذكره صحيح وكلام ابن عرفة بخلافه ونصه وفيها يجب لإرادة بيعها ربها من وطئه إياها ولتزويجها إن وطئها أو زنت أو ابتاعها ممن لم ينف وطأها اهـ.
فقوله إن وطئها أو زنت الخ إنما يرجع لقوله ولتزويجها ولا يرجع لإرادة بيعها وإلا كان قوله إن وطئها تكرارًا مع قوله من وطئه إياها والحاصل أنه لا يجب الاستبراء في البيع إلا من وطء المالك وفي التزويج يجب من وطء المالك وغيره هذا الذي يدل عليه كلامهم والفرق أن النكاح لا يصح في المستبرأة مطلقًا بخلاف البيع فإنه يجوز بيع المعتدة والمستبرأة من غير المالك وتقدم
أو حكمًا كتزويجها وما في أول الباب في حصوله (وقبل) بلا يمين (قول سيدها) البالغ في استبرائه لها عند إرادته تزويجها لغيره لأنه أمر لا يعلم إلا منه فيعتمده الزوج ويطأ فهو راجع لقوله أو زوجت لا لقوله إن بيعت لما قدمه من وجوب الاستبراء بحصول الملك ولو وطئ في جميع ما تقدم من وجب عليه الاستبراء قبله وأتت بولد لحق بالأول إن أتت به لأقل من ستة أشهر وما تنقصها ولستة أشهر من وطء الثاني فأكثر فالقافة كأمة الشريكين إذا وطئها بطهر قاله عج أول الباب (وجاز للمشتري من) بائع مسلم (مدعيه) أي الاستبراء (تزويجها) لغيره (قبله) أي الاستبراء اعتمادًا على دعواه وكذا بيعها وأن تزوجها وطؤها على المشهور للاعتماد دون المشتري من مدعيه لأنها في التزويج شابهت الحرة وهذه المسألة يستفاد منها قوله السابق وقبل قول سيدها لأنه إذا جاز للزوج وطؤها اعتمادًا على قول المشتري اشتريتها ممن يدعي استبراءها فأولى أن يعتمد على قوله استبرأتها ولا يخفى أن المشتري هنا لم يجب عليه الاستبراء بحصول الملك فهو كالتخصيص لما سبق (و) جاز (اتفاق البائع) للأمة (والمشتري) لها (على) استبراء (واحد) حيث يجب على كل لحصول غرضهما بذلك ومعنى اتفاقهما عليه أن توضع تحت يد أمين قبل عقد الشراء أو بعده حتى تحيض وليس معناه قبول المشتري قول البائع حاضت عندي لمخالفته لما تقدم من وجوبه بحصول الملك ولا أن البائع يبيع قبل الاستبراء لمخالفته قوله كالموطوءة إن بيعت فإن قلت إذا وضعت قبل الشراء فقد فعل البائع ما يجب عليه قبل البيع دون المشتري وإن وضعت بعد الشراء فقد فعل المشتري ما وجب عليه دون البائع قلت كأن هذه المسألة مستثناة من القاعدتين لوجود المواضعة فيها وعطف على كالموطوءة إن بيعت ما يوجب الاستبراء بغير حصول الملك وزواله والعتق فقال (وكالموطوءة باشتباه) أو زنا أو غصب أو أسر أو سبي فيجب استبراؤها قبل أن يطأها أو يبيعها أو يزوجها لغيره بحيضة واستشكل وجوبه حيث كان السيد مرسلًا عليها بأنه لا فائدة له إذ الولد لاحق به وأجيب بحمله على ما إذا لم يطأها أو وطئ واستبرأها قبل الوطء المذكور ولم يطأها
ــ
وإن اشتريت معتدّة طلاق الخ ويأتي قوله ولا مواضعة الخ تأمل (وقبل قول سيدها) قول ز فالقافة كأمة الشريكين الخ فيه نظر بل إذا أتت به لستة أشهر فأكثر من وطء الثاني لحق بالثاني من غير قافة إذ لا تدعي القافة في وطء النكاح كما يأتي وصرح به ابن الحاجب في التداخل حيث قال هذا حكم النكاح وأما القافة ففي الأمة يطؤها السيدان اهـ.
وقول ز وكذا بيعها الخ أي يجوز للمشتري من مدعيه بيعها من غير استبراء اعتمادًا على دعوى البائع وفيه نظر بل لا يحتاج في هذا للاعتماد لما تقدم من أنه يجب الاستبراء لإرادة البيع إلا في الموطوأة وهذه غير موطوءة للبائع الثاني تأمل (واتفاق البائع والمشتري على واحد) قول ز قبل عقد الشراء أو بعده الخ الذي يتبادر من النقل أن المراد استبراؤها قبل عقد الشراء فقط وبذلك ينتفي تكراره مع المواضعة الآتية والله أعلم.
بعده وبأن فائدته تظهر فيمن رمى الولد بأنه ابن شبهة فإن كان لا يلحق به لم يحد راميه وإلا حد ومحل وجوب استبرائها إن لم تكن ظاهرة الحمل من السيد قبل الاشتباه وما معه وإلا لم يحرم وطؤها ولا الاستمتاع بها وقد مر مثل ذلك في قوله ووجب إن وطئت بزنا الخ وذكر مسائل يجب الاستبراء فيها لسوء الظن بقوله (أو ساء) فعل ماض فاعله (الظن) أي ساء ظنه بأمته فيجب عليه استبراؤها (كمن عنده) أمة مودعة أو مرهونة (تخرج) وتدخل في قضاء الحوائج أو يدخل عليها فيجب استبراؤها إن أراد شراءها كما حمل عليه الشارح وتت ويصير فيها تكرار حينئذ مع قوله الآتي كمودعة الخ أو كانت ملكًا له لم يطأها وأراد بيعها حال إساءته الظن بها فيجب عليه استبراؤها ويكون تفصيلًا في مفهوم قوله السابق كالموطوءة إن بيعت أي فإن لم توطأ لم يجب عليه استبراؤها إذا أراد بيعها إلا إذا ساء الظن وحمل بعض آخر على أنه في المملوكة التي يريد وطأها فيجب استبراؤها إن ساء ظنه بها وإنما يساء بغير المأمونة وأما المأمونة فلا كما قال الأقفهسي لمشقة ذلك عليه وفي المجهولة قولان (أو) كانت (لكغائب) عن الموضع الذي هي به ولا يمكنه الوصول إليها (أو) حاضر (مجبوب) فلا يبيعها واحد منهما حتى يستبرئها كما في تت وكذا يجب استبراؤها على مشتريها ممن ذكر ودخل بالكاف المشتراة من صبي أو امرأة أو محرم عند ابن القاسم ابن شاس وهو المشهور خلافًا لأشهب (ومكاتبة) تتصرف ثم (عجزت) ورجعت للرق فيجب على سيدها استبراؤها قبل وطئه كما في د وكذا قبل
ــ
وقول ز فيجب استبراؤها قبل أن يطأها أو يبيعها الخ تقدم ما يدل على بطلان قوله أو يبيعها فانظره وقول ز فإن كان لا يلحق به الخ لو أسقط لا وقال فإن كان يلحق به أي بوطء الشبهة لم يحد راميه الخ كان أولى والله أعلم.
(أو ساء الظن كمن عنده تخرج) قول ز كما حمل عليه الشارح وتت الخ ما حملاه عليه هو الصواب وهو نص المدونة ومقابله لأشهب وقوله ويصير فيها تكرار فيه نظر بل لا تكرار لأن قوله الآتي كمودعة هو مفهوم ما هنا إذ هو فيمن لا تخرج ولا استبراء فيها وهذه فيمن تخرج وفيها الاستبراء فلا تكرار وقوله أو كانت ملكًا الخ مبني على ما قدمه من وجوب الاستبراء على البائع فيما إذا زنت وقد تقدم بطلانه وإذا لم يجب مع تحقق زناها فأحرى مع سوء الظن فحمل المصنف عليه هنا لا يصح والله أعلم.
(أو لكغائب أو مجبوب) قول ز فلا يبيعها واحد منهما حتى يستبرئها الخ غير صواب لما تقدم غير مرة أن البائع لا يجب عليه الاستبراء إلا إذا وطئ وعزوه لتت لا يصح أيضًا ونصه أو كانت لكغائب من الموضع الذي هي به ويبيعها فيجب استبراؤها اهـ.
فهو صريح في أن المراد يجب استبراؤها بعد البيع بأن يستبرئها المشتري وهو صحيح فليس فيه ما عزاه له من أن البائع يستبرئها تأمل وحينئذ فيتعين حمل كلام المصنف على أن المشتري منهما يستبرئها وبه شرح ق وضيح وغيرهما والله أعلم.
بيعه واستبراء هذه الثلاثة لأجل سوء الظن فهي من أفراده (أو أبضع فيها) أي دفع ثمنًا لمن يشتريها له به فاشتراها المبضع معه (وأرسلها مع غيره) من غير إذن له في إرسالها فحاضت في الطريق وجب على سيدها استبراؤها قبل وطئه ولا يكتفي بهذه الحيضة لتعديه بإرسالها مع غير المأذون له وبه يجاب عن اعتراض التونسي بأن الرسول أمينه ويده كيده فإن جاء بها المبضع معه أو أذن له السيد في إرسالها مع من يريد فلا استبراء إذا حاضت في الطريق كما إذا علم السيد أنه لا يقدم المبضع بها وإنما يرسلها مع غيره فيما يظهر فإن عين له من يرسلها معه فأرسلها مع غيره وجب استبراؤها ولما كان موجب الاستبراء ضرّ بين حصول الملك وزواله وتكلم على الأول أتبعه بالثاني فقال (و) يجب (بموت سيد) على وارثه حيث أبقاها في ملكه وكذا إن أراد بيعها حيث يجب الاستبراء على مورثه لو كان حيًّا وأراد بيعها فيما يظهر ولا يخفى أن وجوبه على الوارث في القسم الأول بحصوله وبالغ على وجوبه بقوله (وإن استبرئت) قبل موت السيد ثم مات (أو انقضت عدتها) من زوجها في حياة السيد بحيث حلت له قبل موته فيجب على وارثه استبراؤها وأما لو لم تنقض العدة قبل موت السيد فلا استبراء على الوارث وأحرى لو كانت ذات زوج لأنها لم تحل لسيدها زمنه (و) يجب الاستبراء عليها عليه أو وخشًا (بالعتق) تنجيزًا أو تعليقًا فليس لأجنبي تزوجها قبل استبرائها إن لم يستبرئها المعتق قبل العتق ولم تخرج من عدة زوج قبل العتق أيضًا وإلا لم يجب استبراؤها بالعتق ثم إذا وجب بالعتق فإنها يقبل قولها في الحيضة وأما المعتق فله تزوجها بغير استبراء كما يأتي من قوله أو أعتق وتزوج وهذا إذا كان يطؤها قبل العتق كما حل به تت فيما يأتي وأما إذا اشتراها فلا يكفي في إسقاط الحيضة عتقه إياها عقب الشراء وعقده عليها على المذهب ويحكى عن مالك أنه أفتى هارون الرشيد بأنه يكفي حيث ادعت أنها بريئة الرحم ويقبل قولها في ذلك ذكر الحكاية أبو الحسن على المدونة فتزاد هذه على قول المصنف في الرجعة وصدقت في انقضاء عدة القرء والوضع وظاهر فتوى الإِمام ولو كان الحامل لها على ذلك ما فهمته من حال سيدها من طلب ذلك وهو مشكل قاله عج أول الباب ولعل الحكاية عنه ضعيفة وحاشاه من ذلك وإنما هي مشهورة عن قاضيه أبي يوسف وأم الولد
ــ
وقول ز وكذا قبل بيعه الخ فيه ما تقدم أيضًا (وبموت سيد) قول ز حيث يجب الاستبراء على مورثه لو كان حيًّا الخ قد علمت مما تقدم أنه لا يجب الاستبراء عليه لو كان حيًّا إلا إذا وطئها لقوله وكموطوأته إن بيعت أو زوجت الخ لكن في هذا القيد هنا نظر بل لا فرق في وجوبه بموت السيد بين أن تكون الأمة أم ولد أو قنا أقر الميت بوطئها أم لا كما في ضيح ونصه وسواء أقر السيد بوطئها أم لا ابن عبد السلام ولو قيل في الأمة المتوفى عنها سيدها ولم يقر بوطئها لا تحتاج للاستبراء غائبًا كان سيدها أو حاضرًا ما كان بعيدًا ألا ترى أنها لو أتت بولد لم يلحق بسيدها فلم يبق الاستبراء لا لسوء الظن وفيه ما قد علمت اهـ.
المنجز عتقها كالقن وتفترق من القن في أمور أشار لها بقوله (واستأنفت) الاستبراء بحيضة (إن استبرئت) قبل العتق ولا يكفيها الاستبراء ولا العدة للمتزوجة السابقان على العتق (أو غاب) السيد عنها قبل العتق (غيبة) بحيث يحصل فيها استبراؤها و (علم أنه لم يقدم) منها ولا يمكنه ذلك خفية أو كان مسجونًا ثم أرسل لها العتق فتستبرىء (أم الولد فقط) دون القن فتكتفي بالاستبراء السابق على العتق وبقي عليه انقضاء عدة أم الولد من زوجها ثم عتق سيدها لها فلا بد من استئنافها بحيضة كما قدمته قريبًا واعلم أن حكم من غاب عنها الغيبة المذكورة حكم من استبرئت أو انقضت عدتها في التفصيل بين الموت والعتق لأم الولد وغيرها وقد حذفه المصنف في الموت وحذف في العتق انقضاء العدة فهو من النوع المسمى عند أهل البديع بالاحتباك والفرق بين أم الولد وغيرها في حالة العتق أن أم الولد فراش للسيد فالحيضة في حقها كالعدة للحرة فكما أن الحرة تستأنف عدة بعد الموت فكذلك أم الولد بخلاف القن ولو زاد المصنف عقب فقط ما نصه كغيرها إن مات عنها فقط لأفاد أن قوله وبموت سيد شامل للأمة أي لانتقال الملك وأم الولد لتساويهما فيه في وجوب الحيضة وإنما يفترقان في العتق فالقن إذا استبرئت أو انقضت عدتها ثم عتقت فلا استبراء عليها كما تقدم عن تت بخلاف أم الولد فيهما (بحيضة) راجع لما تقدم من أول الباب إلى هنا ممن يمكن حيضها وسيذكر استبراء الصغيرة واليائسة ويرجع في قدرها هل يوم أو بعضه للنساء كما تقدم في العدة (وإن تأخرت) الحيضة للأمة القن أو أم الولد بلا
ــ
(أم الولد فقط) قول ز واعلم أن حكم من غاب عنها إلى قوله في التفصيل بين الموت والعتق أي فتستأنف في الموت مطلقًا وفي العتق إن كانت أم ولد هذا معنى كلامه وهو غير صواب إذ القن لا تستأنف في الغيبة لا في الموت ولا في العتق ففي ضيح في قول ابن الحاجب واستأنفتا أي القن وأم الولد في الموت معًا ولو كان غائبًا إلا غيبة علم أنه لا يقدم منها ما نصه قوله إلا غيبة الخ وفي معنى الغيبة التي علم أنه لم يقدم منها ما إذا كان مسجونًا وما ذكره صحيح في الأمة وأما في أم الولد فمخالف للمدونة ففيها وإن مات السيد وهي في أول دم حيضتها أو غاب عنها فحاضت بعده كثيرًا ثم مات فلا بد لها من استئناف حيضتها بعد موته لأنها عدة اهـ.
وكونها عدة قال ابن عرفة هو المشهور ونصه وفي كون دم حيضة أم الولد بعد موت السيد عدة أو استبراء قول المشهور ونقل الباجي عن القاضي مع ابن زرقون عن إحدى روايتيها ليس إنكاحها فيها نكاح عدة يحرم وقول ابن القاسم لها المبيت فيها بغير بيتها اهـ.
(وإن تأخرت) اعلم أنها إن كانت عادتها أنها لا تحيض إلا بعد تسعة أشهر فلم يختلف قول ابن القاسم أنها تستبرىء بثلاثة أشهر وإن كانت لا تحيض إلا بعد ثلاثة أشهر فاختلف قول ابن القاسم هل تنتظر الحيضة أو تكتفي بثلاثة أشهر ابن عرفة ومن لا تحيض إلا لأكثر من ثلاثة إلى تسعة في كونها ثلاثة أو حيضتها سماعًا عيسى ويحيى ابن القاسم ومن لا تحيض إلا لأكثر من تسعة أشهر فثلاثة فقط اهـ.
سبب كمن عادتها أن تتأخر عن ثلاثة أشهر وتأتيها بعدها قبل التسعة أو بعدها أو تأخرت بلا سبب أيضًا عن عادتها من إتيانها قبل الثلاثة لغير رضاع أو مرض (أو) تأخرت لسبب بأن (أرضعت أو مرضت) سواء كانت عادتها قبلهما أن تأتيها قبل الثلاثة أو بعدها (أو استحيضت ولم تميز) بين دم الحيض والاستحاضة ولم يتقرر لها عادة قبل الاستحاضة بأن كانت مبتدأة واستحيضت (فثلاثة أشهر) تمكثها من يوم الشراء أو العتق وأما من استحيضت ولم تميز بعد تقرر عادتها فتكتفي برؤية الدم في الاستبراء وخالفت الاستبراء العدة في تأخر الحيضة هنا عن الثلاثة وفي تأخرها في العدة لمعتادتها في كالسنة أو الخمس سنين أو العشر على ما نقل د عن أبي عمران كما مر لأن العدة ثبتت بالقرآن والاستبراء بخبر الآحاد المتقدم في سبي أوطاس (كالصغيرة) المطيقة للوطء (واليائسة) للتين عبر عنهما فيما مر بقوله وإن صغيرة أطاقت الوطء وكبيرة لا تحملان عادة فذكرهما قبل في أصل وجوب الاستبراء وهنا في أنه ليس بحيضة فهذه الست مسائل كالمستثناة من قوله بحيضة وقوله (ونظر النساء) خاص بمن تأخر حيضها لغير رضاع أو مرض وكانت عادتها أن يأتيها قبل ولا يرجع لمن كانت عادتها بعد الثلاثة ولا لبقية المسائل غيرها فإن الثلاثة أشهر تكفي فيها من غير نظر النساء فهو خاص بأحد فردى قوله وإن تأخرت هذا هو النقل في ق وابن عرفة خلافًا للشارح وطخ فكأنه قال في هذه نحل بثلاثة أشهر بشرط أن ينظرها النساء بعد تمام الثلاثة (فإن) لم يرتبن حلت وإن (ارتبن) بحسن بطن (فتسعة)
ــ
وعلى كل حال فلا يصدق به قول المصنف وإن تأخرت وإنما ينبغي تصويره بما إذا كانت تحيض في داخل الثلاثة الأشهر فتأخر عنها فتكتفي بالثلاثة وإذا اكتفى بالثلاثة في هذه علم بالأحرى أنه يكتفي بها أيضًا فيمن لم تر الحيض إلا من ستة أشهر لتسعة أشهر وبيان الأحروية أن عدم الحيض عند وقته مدخل في الريبة لأنه إنما يرتفع غالبًا بالحمل قال بعض الشيوخ ويحتمل أن يراد بقوله وإن تأخرت التأخر عن المعتاد للنساء وهو الحيض في كل شهر فيشمل كلامه من تأخر حيضها عن وقته المعتاد ومن تأخر عن الثلاثة إلى تسعة وبه يصح التعميم في كلام المصنف والله أعلم.
وقول ز فتكتفي برؤية الدم أي بمقدار ما كانت تحيض له هذا معناه والله أعلم.
وأصل هذا الكلام هو قول عج والمستحاضة التي طرأ لها عدم التمييز بعدما تقررت لها عادة تعمل على عادتها فإن كانت عادتها أن لا تأتيها الحيضة إلا بعد ثلاثة أشهر تستبرىء بثلاثة أشهر وهكذا اهـ. بخ.
ولم أر من النقل ما يساعده فانظره (ونظر النساء) قول ز فهو خاص بإحدى فردي قوله وإن تأخرت الخ فيه نظر بل الذي يدل عليه نقل ق أنه يرجع للمستحاضة أيضًا ونصه عن ابن رشد وأما إن كانت الأمة ممن تحيض فاستحيضت أو ارتفعت حيضتها فروى ابن القاسم وابن غانم أن ثلاثة أشهر تجزي إذا نظر إليها النساء فلم يجدن بها حملًا اهـ.
وهو ظاهر ما نقله بعده عن المدونة فانظره (فإن ارتبن فتسعة) ابن عرفة فإن ارتابت
أشهر أي ستة أشهر زيادة على الثلاثة فإن زالت الريبة حلت وإلا مكثت أقصى أمد الحمل إن لم تزل قبله (و) استبرأت الحامل (بالوضع) لكل حملها وإن دمًا اجتمع (كالعدة) فلا يكفي بعضه وإن ارتابت بحس بطن فأقصى أمد الحمل فالتشبيه في قوله المار كله وفي قوله وتربصت إن ارتابت به وهل أربعًا الخ وأما كونه لاحقًا أو يصح استلحاقه فلا يعتبر هنا كما هو ظاهر كلامهم (وحرم) على من ملك أمة ووجب عليه استبراؤها (في زمنه الاستمتاع) بجميع أنواعه وطأ وقبلة ومباشرة وخلوة بها وإن لم يقربها رائعة أو وخشًا مسبية أو غيرها حاملًا من زنا أو غيره شابًّا أو شيخًا قاله تت لأنها في المشتراة في ضمان غيره ما دامت في الاستبراء وأما من هي في ملك سيدها وهي بينة الحمل منه وحصل فيها زنا أو غص أو اشتباه فلا يحرم عليه وطؤه لها ولا استمتاعه بها كما مر ولما ذكر شروط الاستبراء ذكر مفاهيمها وإن لم تكن على الترتيب فقال (ولا استبراء) على صغيرة (إن لم تطق الوطء) مفهوم قوله أول الباب أطاقت الوطء (أو) تطيقه ولكن حاضت (تحت يده) أي يد غير مالكها واشتراها بعده (كمودعة) ومرهونة وأمة زوجته وشريكه وولده الصغير ثم اشتراها فلا استبراء إذا لم تخرج ولم يلج عليها كما يأتي والاستبراء لقوله أو ساء الظن فمودعه تمثيل ويحتمل أنه تشبيه فلا استبراء فيها إذا عادت لمودعها أو راهنها والمسألتان كذلك في المدونة كما في تت وعلى الاحتمال الأول فهذا مفهوم قوله إن لم توقن البراءة (و) الاستبراء في (مبيعة بالخيار) له أو للبائع أو لغيرهما وقبضها المشتري فحاضت عنده أيام الخيار فأمضى من له الخيار وسواء كان حقيقيًّا أو حكميًّا كمشتريها من فضولي وأجاز ربها فعله بعد أن حاضت عند المشتري (ولم تخرج) للتصرف (ولم يلج عليها سيدها) أيام الخيار والقيد إن للمودعة وما بعدها وإلا فلا بد من استبرائها لسوء الظن وإذا لم تخرج ولم يلج عليها سيدها وبت البيع من له الخيار فلا استبراء على المشتري وإذا رد من له الخيار جاز لبائعها أن يطأها من غير استبراء بحيضة ثانية لأنها لم تخرج عن ملكه إلا أنه يستحب له الاستبراء كما سيذكره بقوله ويستحسن إذا غاب عليها مشتر بخيار وتؤولت على الوجوب وأطلق في المودعة والمرتهنة وقال اللخمي إن كان المودع والمرتهن غير أمين وجب في غير الوخش وإلا سقط إن كان ذا أهل وإلا استحب وربما أشعر قوله مبيعة بالخيار بأن المحبوسة للثمن إذا حاضت عند البائع ليست كذلك وهو كما أشعر فتأتنف حيضة بعد نقد الثمن فإن لم يحبسها البائع للثمن بل أمكنه منها فتركها عنده
ــ
بحس بطن فتسعة اتفاقًا واستشكل بأنها إن زالت ريبتها قبلها حلت وإن بقيت لم تحل فالتسعة لغو فأجاب ابن مناس بأن التسعة مع بقائها دون زيادة تحلها وإنما لغوها إذا ذهبت الريبة أو زادت وقبلوه وابن رشد وقال إن زادت بقيت لأقصى الحمل اهـ.
فقول ز فإن زالت الريبة حلت وإلا مكثت الخ صوابه فإن لم تزد الريبة حلت وإلا
وذهب ليأتي بالثمن فإنه يكتفي بحيضتها عند البائع (أو أعتق) أمته الموطوءة له بالملك (وتزوج) أي أراده فلا تستبرىء لنكاحه عن ملكه لأن وطأه أولًا صحيح قاله تت وتقدم حكم ما إذا أعتق قبل وطء الملك (أو اشترى زوجته) مفهوم قوله ولم يكن وطؤها مباحًا وعكس التي قبلها (وإن بعد البناء) ويقيد شراؤها قبله بما إذا لم يقصد بالعقد عليها إسقاط الاستبراء وتزوجه لها لعدم الطول وكان الأولى أن يقول وإن قبل البناء لأنه المتوهم وفرع على قوله أو اشترى زوجته قوله (فإن باع) الزوج الزوجة (المشتراة) له (و) كان (قد دخل) بها قبل شرائه (أو) لم يبعها بل (أعتق) بعد ما دخل بالنكاح ثم اشترى (أو مات) عنها بعد ما دخل واشترى (أو) كان هذا الزوج مكاتبًا اشترى زوجته بعد بنائه بها و (عجز) هذا الزوج (المكاتب) فرجعت لسيده (قبل وطء الملك) ظرف يتنازعه الأفعال الأربعة وهي باع وأعتق ومات وعجز (لم تحل) واحدة منهن (لسيد) آخر اشتراها أو سيد المكاتب إذا رجعت له أمته لعجزه (ولا زوج) يتزوجها بعد العتق (لا بقرأين) أي طهرين (عدة فسخ النكاح) الناشىء عن شراء الزوج لزوجته لأن عدة فسخ نكاح الأمة قرآن كعدة طلاقها وعدة بالجر بدل أو عطف بيان على قرأين ومفهوم وقد دخل الاكتفاء بحيضة إذا باع زوجته المشتراة قبل الدخول بها وهو كذلك (و) إن باع المدخول بها أو أعتقها أو مات عنها (بعده) أي الوطء بالملك اكتفت في الاستبراء (بحيضة) لأن وطء الملك هدم عدة
ــ
مكثت (أو أعتق وتزوج) ضيح لأن وطأه أولًا صحيح والاستبراء إنما يكون عن الوطء الفاسد وسمعت من أثق به أن في المسألة قولًا آخر بالاستبراء ولم أره الآن وهو أظهر ليفرق بين ولده بوطء الملك فإنه ينتفي بمجرد دعواه من غير يمين على المشهور وبين ولده من وطء النكاح فإنه لا ينتفي إلا بلعان اهـ.
وقد لوح أبو الحسن رحمه الله لهذا بقوله لما علل عدم الاستبراء فيمن اشترى زوجته بأنه لا فائدة فيه لأن الماء ماؤه ما نصه وقد يقال له فائدة في تمييزه بين ماء الملك وماء النكاح لأن الولد في النكاح لا ينتفي إلا بلعان وفي الملك ينتفي بغير لعان أو لأنه اختلف إذا اشتراها وهي حامل في هذا الحمل هل تكون به أم ولد أم لا اهـ.
وقد عزاه ابن عبد السلام لبعض نسخ الجلاب فانظره وقول ز وكان الأولى أن يقول وإن قبل البناء الخ أي لأن المقابل وهو ابن كنانة إنما يوجب الاستبراء إذا كان الشراء قبل البناء بناء على ما لابن عرفة من أن خلافه قبل البناء فقط وأما المصنف في ضيح فقال إن خلافه قبل وبعد ولكنه اقتصر على ما قبل تنبيها على الأشد بالأخف محتجًا بأن فائدته بعد البناء أن يظهر كون الولد من وطء الملك فتكون به أم ولد اتفاقًا أو من وطء النكاح فتكون به أم ولد باختلاف وعلى هذا الفهم فلا يحتاج إلى تصويب عبارة المصنف لأن الاستبراء بعد البناء أحرى عند ابن كنانة وكلا الفهمين صحيح وانظر علة القولين في غ (بعد حيضة) قول ز وقبل وطء الملك معطوف على قول المصنف بعد حيضة أي كحصول ما ذكر من البيع ونحوه
فسخ النكاح وهذا واضح في العتق والموت وكذا في عجز المكاتب على ما يظهر وفي البيع يجب على كل من البائع والمشتري حيضة ويجوز اتفاقهما على واحدة كما مر وهذا مستفاد من قوله كالموطوءة إن بيعت وشبه في حلها لمن ذكر بحيضة قوله (كحصوله) أي ما ذكر من البيع أو العتق أو موت زوجها الذي اشتراها أو عجز المكاتب أو الضمير راجع للبيع وما عطف عليه وأفرده لأن العطف بأو (بعد حيضة) حصلت بعد الشراء وقبل وطء الملك في جميع المسائل المذكورة كما إذا كان الانتقال المذكور بعد وطء الملك فإن انتقال الملك المذكور إن حصل بعد حيضة واحدة كانت الحيضة الثانية المطلوبة مكملة للعدة ومغنية عن الاستبراء وإن حصل انتقال الملك المذكور بعد حيضتين كانت الحيضة المطلوبة لمجرد الاستبراء لأن عدة فسخ النكاح تمت وإليه أشار بقوله (أو حيضتين) وهو راجع لما عدا العتق أي إذا حصل ما ذكر مما عدا العتق بعد حيضة فلا تحتاج القن إلى استبراء زائد على الحيضتين قبله بخلاف أم الولد إذا نجز عتقها فتحتاج ولا يصح حمل العتق في كلامه هنا على العتق لأم ولد حتى لا يستثنى العتق لأن قوله فإن باع المشتراة يفيد أنها قن وحملها على أنها أم ولد بيعت في إحدى المسائل التي تباع فيها أم الولد بعيد وعطف على قوله ولا استبراء إن لم تطق الوطء قوله (أو حصلت) أسباب الاستبراء من حصول الملك وما عطف عليه (في أول الحيض) فتكتفي به غير أم الولد (وهل) اكتفاؤها (إلا أن يمضي) قبل ما يوجبه قدر (حيضة استبراء) أي مقدار حيضة كافية في
ــ
بعد حيضة وقبل وطء الملك (أو حيضتين) قول ز وهو راجع لما عدا العتق أي وأما في العتق بأن أعتقها بعد حيضتين فإنها تحل من غير استبراء لما مر من أن العتق لا يوجب الاستبراء إلا إذا لم يتقدم قبله استبراء وإلا فإنه لا يوجبه وهذا في القن وأما أم الولد فقد مر أن عتقها يوجب الاستبراء مطلقًا تقدمه استبراء آخر أم لا فقوله أو حيضتين راجع لغير العتق لأن كلامه هنا إنما هو في القن وقوله أي إذا حصل ما ذكر الخ لا يخفى ما في عبارته من القلق والظاهر أن إذا في قوله إذا حصل الخ ظرفية لا شرطية وهي بيان لمعنى العطف في قول المصنف أو حيضتين وقوله فلا تحتاج الخ استئناف كلام ومعناه فلا تحتاج القن إذا عتقت وليس جوابًا لإذا التي قبله تأمله (وهل إلا أن تمضي حيضة استبراء) اعترض على المصنف بأن هذا الأول ليس بتأويل وإنما هو قيد لمحمد قيد به المشهور خارجًا عن التأويلين والتأويلان إنما هما في تفسير معظم الحيضة ما هو ففسره ابن العطار عن ابن مناس بكثرة اندفاع الدم وفسره أبو بكر بن عبد الرحمن بأكثر أيام الحيضة انظر طفى وقول ز وسكت كالمدونة عما إذا تساويا الخ صوابه أن يسقط هذا لأنه جار على ما نقل ابن عرفة عن محمَّد خلاف ما نقل عنه المصنف وجرى عليه هنا تبعًا لابن شاس فإن الذي نقل ابن شاس عنه أن الشراء في أول الحيض يغني عن الاستبراء ما لم يمض قبله قدر حيضة وهو الذي ذكره المصنف قبل والذي نقل ابن عرفة عن محمَّد تقييدًا للمشهور هو أن الشراء أول الحيض
الاستبراء المتقدم في العدة وهو يوم أو بعضه (أو) مقيد بأن لا يمضي (أكثرها) أي الحيضة لكن لا بالمعنى السابق المشار له بقوله حيضة استبراء بل المراد بأكثرها أقواها اندفاعًا وهو اليومان الأولان من أيام الحيضة التي اعتادتها لأن الدم فيهما يكون أكثر اندفاعًا من باقي الحيضة (تأويلان) وتفسير الأكثر باليومين ظاهر فيمن عادتها في الحيض أكثر منهما وأما من عادتها يومان فأقل فالظاهر أنه يعمل بقول أهل المعرفة في أكثرهما اندفاعًا في ذلك وسكت كالمدونة عما إذا تساويا ابن عرفة ولا نص إن تساويا ومفهوما المدونة فيه متعارضان والأظهر لغوه اهـ.
أي فلا تكتفي بذلك وتأتنف حيضة بعد ذلك وعلم من المصنف ثلاثة أقسام الأول تقدم حيضة استبراء مع كثرته اندفاعًا وزمنًا على البيع فلا يجزي ما بقي اتفاقًا الثاني تأخر جميع ذلك عن البيع مثلًا فيجزي ما بقي اتفاقًا الثالث محل التأويلين وهو مضي حيضة استبراء قبل عقد البيع مع تأخر أكثره أو أقواه اندفاعًا (أو استبرأ أب جارية ابنه) عند إرادته وطأها تعديًا ولم يكن وطئها الابن بل استبرأها الأب من غير ماء ابنه (ثم وطئها) الأب فوجب عليه قيمتها لم يحتج في وطئها بعد التقويم لاستبراء آخر على المشهور لأنه بمجرد وضع يده عليها وجلوسه بين فخذيها حرمت على الابن ووجب له القيمة فصار وطؤه في مملوكة بعد استبرائها وكذا لو استبرأها الابن ثم وطئها الأب وهذا تأويل الأكثر على المدونة (وتؤولت) أيضًا (على وجوبه) أي وجوب الاستبراء على الأب ثانيًا من وطئه الذي حصل منه بعد الاستبراء الأول لفساده لأنه قبل ملكها بناء على أن الأب لا يضمن قيمتها بتلذذه ولو بالوطء بل يكون للابن التماسك بها في عسر الأب ويسره (وعليه الأقل) ومحل التأويلين إذا استبرأها الأب ابتداء كما مر أما لو وطئها ابتداء من غير استبراء فإنه يجب عليه استبراؤها من وطئه اتفاقًا فإن وطئها الابن قبل أبيه لم تقوم عليه بوطئه ولو استبرأها من ماء ابنه لقول المصنف وحرمت عليهما إن وطآها (ويستحسن) أي يستحب عند مالك الاستبراء للبائع (إن غاب عليها مشتر بخيار له) مثلًا
ــ
يعتبر إن تأخر عن الشراء قدر حيضة ما لم يتقدم أكثر منه قال ابن عرفة ولا نص إن تساويا مفهوماها فيه متعارضان والأظهر لغوه اهـ.
فقد علمت أن ز نزل هذا الكلام في غير محله راجع تحرير ذلك في طفى.
(ويستحسن إن غاب عليها مشتر بخيار له) قول ز وكذا لغيره الخ الذي في ح بعد نقول ما نصه ظاهر المدونة وما نقله اللخمي عنها أن استحسان الاستبراء إنما هو إذا كان الخيار للمشتري فقط وظاهر ما نقله الحطاب عن أبي الفرج وجوب الاستبراء مطلقًا سواء كان الخيار له أو لأجنبي وكذلك أيضًا ظاهر استحسانه هو الإطلاق وعلى هذا الإطلاق حمل الشارح كلام المصنف ثم قال ونحوه للبساطي والأقفهسي ويمكن أن يفهم هذا الإطلاق من قول ضيح خليل الأقرب حمل المدونة على الوجوب في مسألة الخيار لا سيما إذا كان الخيار للمشتري اهـ.
وكذا لغيره ثم ردها على البائع (وتؤولت على الوجوب أيضًا) قال في توضيحه وهو الأقرب لا سيما إن كان الخيار للمشتري اهـ.
قلت ولعل المصنف لم يقل في الأولى أيضًا كما قال في هذه استغناء بقوله وعليه الأقل فإنه يشعر بأن الأول تأويل الأكثر عليها فلا اعتراض عليه في تركها كما في عج بل لو ذكرها كان فيه نوع تكرار ولما كانت المواضعة نوعًا من الاستبراء وإن خالفته في بعض الأحكام كالنفقة والضمان فإن النفقة زمن المواضعة على البائع وضمانها منه وإن شرط النقد يفسدها بخلاف الاستبراء أفردت بالكلام لبيان تلك الأحكام ولما كانت لا تجب إلا في اثنتين كما في تحرير ابن بشير في التي ينقص الحمل من ثمنها وفي التي وطئها البائع أشار لهما بقوله (وتتواضع) أي توضع وجوبا الأمة (العلية) التي تراد للفراش (أو وخش) بسكون الخاء المعجمة أي خسيسة (أقر البائع بوطئها) فإن لم يقر به لم تتواضع وإنما يستبرئها المشتري وإنما عطف وخش بأو ولم يأت بكاف التشبيه لئلا يتوهم رجوع قوله
ــ
قال بعض الشيوخ قلت قول المدونة إذ لو وطئها المبتاع لكان بذلك مختارًا يدل على أن الاستحسان للاستبراء إنما هو حيث يكون الخيار للمشتري فقط وهو ظاهرها أو صريحها وبيان ذلك أن الخيار إذا كان لأجنبي أو للبائع وغاب عليها المشتري فإنه ممنوع من وطئها شرعًا وإلا يتأتى فيه قولها إذ لو وطئها الخ لأنه لا خيار له أصلًا فإن لم يراعوا المانع الشرعي فيلزمهم أنها إذا كانت تحت أمين يلزمهم الاستبراء وهم لم يقولوا هذا بل لو كان الخيار للمشتري مع غيره لم يستحسن الاستبراء في غيبة المشتري عليها لأنه ممنوع منها شرعًا ولا يفيده اختياره بوطئه هذا الذي فهمناه وهو ظاهر قول المتن بخيار له اهـ.
(وتتواضع العلية) تتواضع بضم التاء مبنيًّا للمفعول وقد استعمل هنا لفظ تفاعل متعديًا وهو قليل والعلية قال عياض علية الجواري بسكون اللام وقيل بكسرها وتشديدها والأول أشهر قاله في كتاب العيوب وعلى الأول وهو سكون اللام أي مع كسر العين فالظاهر أنها جمع علية بفتح العين وكسر اللام وشد الياء كصبية وصبية ويجوز في المتن ضبطه مفردًا وجمعًا وفي كلام طفى نظر وقوله وتتواضع العلية أي ولو بعد أن يستبرئها البائع قال في المدونة وإن وطئ أمته فلا يبيعها حتى يستبرئها ثم لا بد إن باع الرائعة من المواضعة كان قد استبرأها أم لا اهـ.
وهذا بخلاف الوخش التي أقر بوطئها فلا مواضعة فيها إن استبرأها البائع ولذا قال ابن عرفة أو وخش غير مستبرأة من وطء ربها وقال أبو الحسن إذا استبرأ الرائعة فلا بد من مواضعتها وأما الوخش إذا استبرأها فلا مواضعة فيها اهـ.
وقول ز هل يكفي وهو الظاهر الخ أصل هذا الاستظهار لح قال بعض الشيوخ وفيه نظر فإن الوضع عند غير المأمون غير معتبر شرعًا وذلك غير مواضعة كما يدل عليه رسم ابن عرفة لها وقول المقدمات المواضعة أن توضع الأمة على يد امرأة عدلة حتى تحيض اهـ.
ونحوه في عبارة عبد الحق وعياض وأبي الحسن والمتيطي والمصنف وغيرهم اهـ.
عند من يؤمن للوخش خاصة مع أنه متعلق بهما معًا والظاهر أنه يراعي في كونها وخشًا أو علية عند الناس لتحيض (عند من يؤمن) رجال أو نساء (والشان) أي المستحب (النساء) فيجوز وضعها عند مأمون له أهل لا غير مأمون ولو ذا أهل وفي مأمون لا أهل له خلاف وانظر إذا وضعاها عند غير مأمون أو مأمون ولا أهل له على المنع وحاضت هل يكفي وهو الظاهر أم لا انظر ح ابن عرفة المواضعة أن تجعل الأمة مدة استبرائها في حوز مقبول خبره عن حيضتها وظاهره أن المواضعة لا تكون في غير من تحيض مع أنها تكون في الصغيرة واليائسة أيضًا بثلاثة أشهر فلو قال بدل حيضتها براءتها كما عبر في البيان لشمل ذلك نقله عج والشيخ سالم عن بعض قلت قد يقال قوله مقبول خبره عن حيضتها لا يلزم منه قصر المواضعة على من تحيض بل معناه أن من يقبل خبره عن حيضتها تجعل الأمة عنده مدة استبرائها واستبراؤها علم قدره مما مر ويدل على أن هذا مراده قوله مدة استبرائها ولم يقل لحيضتها أو أنه تعريف لأغلب حال الإماء (وإذا رضيا) أي البائع والمشتري (بغيرهما) أي بوضعها عند غيرهما زمن المواضعة (فليس لأحدهما الانتقال) لا لوجه كما قيد به ابن المواز وإذا رضيا بأحدهما مع ارتكاب النهي فلكل منهما الانتقال ويفهم من قوله فليس لأحدهما أن لهما معًا الانتقال والقول للبائع فيمن توضع عنده حيث عين المشتري غيره لأن الضمان منه لا من المشتري (وتهيأ) نهي كراهة في المأمون ومنع في غيره (عن) وضعها عند (أحدهما) مدة استبرائها من حيضتها خوف تساهل المشتري في إصابتها قبل الاستبراء نظرًا لعقد البيع أو البائع نظرًا لأنها في ضمانه (وهل يكتفي بواحدة) من النساء توضع الأمة عندها وتصدق في حيضتها وعدمها (قال يخرج على الترجمان) هل يكتفي فيه بواحد وعليه اقتصر المصنف فيما يأتي حيث قال والمترجم مخبر أو لا بد فيه من اثنين لأنهما شاهدان بين الناس وبين الحاكم وهو المذهب في المترجم خلافًا للآتي له والمذهب هنا الاكتفاء بواحدة فلو قال وكفت واحدة لكان أحسن (ولا مواضعة في متزوجة) اشتراها غير زوجها كما لا استبراء فيها لدخول المشتري على أن الزوج مرسل عليها ولا يخفى أن نفي المواضعة غير متوهم وكذا المعتدة إذ لا استبراء
ــ
تنبيه: قال المتيطي فإن ارتفعت حيضة الجارية وطال على المبتاع أمدها وأراد الفسخ فقال في المدونة لم يحد مالك فيما يكون للمبتاع فيه الرد شهرًا ولا شهرين وفي كتاب محمَّد ترد بعد الشهرين وفيه أيضًا بعد أربعة أشهر ثم قال بعد أقوال قال الباجي والمشهور من المذهب أنه إذا أتى من ارتفاع الحيض ما فيه ضرر على المبتاع أن له الرد انظر تمامه وسيقول المصنف في العيوب ورفع حيضته استبراء (قال يخرج على الترجمان) مقتضاه أن التخريج للمازري من عنده والذي في ق عن ابن عرفة وأجراه التونسي وابن محرز على الخلاف في القائف الواحد والترجمان اهـ.
ولا شك أنهما قبل المازري والترجمان بالفتح ثم الضم وكجلجلان وزعفران
فيها كما يفيده قوله سابقًا ولم تحرم في المستقبل ونفي الاستبراء يستلزم نفي المواضعة فكان الأخصر حذف هذه الجملة (و) لا في (حامل) من غير سيدها لعلم المشتري بأن الرحم مشغول بالولد (و) لا في (معتدة) من طلاق ولم ترتفع حيضتها أو ارتفعت لرضاع لأنه لا بد بعده من حيضها للعدة فلا معنى للاستبراء والمواضعة مع العدة لدخولهما فيها فهي تغني عنهما فإن ارتفعت بغير رضاع لم تحل إلا بالمتأخر من ستة للطلاق وثلاثة للشراء كما قدم ومعتدة الوفاة لا بد من مضي عدتها إن جاءتها حيضة قبل تمامها وإن تأخرت عنها فلا بد للملك من رؤيتها الدم وإن ارتفعت حيضتها فعدتها كما مر إما شهران وخمس ليال وإما ثلاثة أشهر فإن ارتابت فتسعة والاستبراء كذلك فإن اشتريت بعد مدة في العدة فقد يتأخر زمن الاستبراء حينئذ عن زمن العدة وقد يستوي معه إن اشتريت يوم الوفاة في هذه وسيشير لهذه في التداخل بقوله وكمشتراة معتدة (وزانية) ومغتصبة لأن الولد الناشىء عنهما لا يلحق بالبائع ولا بغيره إذ لا نسب لولد الزنا عليه كانت أو وخشًا في هذه المسائل كلها (كالمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن لم يغب المشتري) فلا مواضعة لأنها إنما تكون حيث الاستبراء ولا استبراء في هذه عند عدم الغيبة كما يفهم من قوله إن لم توقن البراءة ومفهوم الشرط المواضعة في المعيبة والمقال منها حيث دخلتا في ضمانه بالقبض ثم ردهما بعده فإن حصلت الغيبة عليهما قبل دخولهما في ضمانه فإن كان قبضهما على وجه الملك ففيهما الاستبراء فقط وإن قبضهما على وجه الأمانة فلا استبراء فيهما وفي الغيبة على المردودة بفساد المواضعة إن دخلت في ضمان المشتري بقبضه باتفاق فإن دخلت في ضمانه على أحد قولين والآخر برؤية الدم كالتي تتواضع فكالمردودة بغيب أو إقالة في التفصيل فيما يظهر على الثاني لا على الأول فتستبرأ وشمل كلام المصنف أم الولد إذا بيعت فيما تباع فيه ثم ردت بما ذكر قبل الغيبة عليها فلا مواضعة
ــ
(كالمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن لم يغيب المشتري) كلام المدونة هنا يدل على أن في منطوق المصنف إجمال وكذلك في مفهومه ونصها ومن باع أمة رائعة ثم تقايلا قبل التفرق فلا استبراء عليه وإن أقاله وقد غاب عليها المبتاع فإن أقامت عنده أيامًا لا يمكن فيها الاستبراء فلا يطؤها البائع إلا بعد حيضة ولا مواضعة على المبتاع فيها إذ لم تخرج من ضمان البائع بعد ولو كانت وخشًا فقبضها على بتات البيع والحوز ثم أقاله قبل مدة الاستبراء فليستبرىء البائع لنفسه أيضًا وإن كان إنما دفع الرائعة إليه ائتمانًا له على استبرائها فلا يستبرىء البائع إذا ارتجعها قبل أن تحيض أو يذهب عظم حيضتها ولو كانت عند أمين فلا استبراء عليه في الإقالة قبل الحيضة ولا بعد طول المدة عند الأمين لو تقايلا بعد حيضة عند الأمين أو في آخرها فللبائع على المبتاع فيها المواضعة لضمانه إياها إلا أن يقيله في أول دمها أو عظمه فلا استبراء عليه ولا مواضعة فيها كبيع مؤتنف من غيره وكذلك في بيع الشقص منها والإقالة منه اهـ.
ولا استبراء وبعدها فيها الاستبراء فقط لا المواضعة إذ لو هلكت بيد المبتاع كان ضمانها من البائع قال ابن يونس وشمل أيضًا المدبرة فلا مواضعة فقبل الغيبة وبعدها تتواضع لأنها لو حملت من المبتاع لكانت له أم ولد ونفقتها عليه قاله ابن يونس أيضًا ومثلها المبيعة بخمر ونحوه (وفسد) بيع المواضعة (إن نقد) المشتري الثمن فيها للبائع (بشرط) من البائع أو غيره لأنه يصير تارة ثمنًا وتارة سلفًا وكذا شرط النقد وإن لم تظهر فيه العلة المذكورة ويدل لذلك إخراجه التطوع بالنقد فقط وإنما يفسد البيع بشرط النقد حيث شرطوا المواضعة أو جرى العرف بها فإن لم تشترط ولا جرى بها عرفهم بل جرى بعدمها كما في مصر أو اشترطوا عدمها أو وقع البيع مبهمًا لم يفسد البيع بشرط النقد ويحكم بالمواضعة ويجري عليهما حكمها من الضمان ولو بعد الغيبة على الأمة ويجبر البائع على رد الثمن للمشتري ولو لم تطلبه ولو طبع عليه وإن شرطوا إسقاط المواضعة صح البيع وبطل الشرط كما يأتي (لا تطوعًا و) إذا وقف الثمن بيد عدل ثم تلف كانت (مصيبته ممن قضى له به) وهو البائع إن خرجت سالمة من العيب والحمل والمبتاع إن هلكت أو ظهر بها حمل من البائع قال ابن المواز فإن ظهر بها حمل من غير البائع أو حدث بها عيب قبل الحيضة وقد هلك الثمن فالمبتاع مخير في قبولها بالعيب أو الحمل بالثمن التالف وتصير مصيبته من البائع وإن شاء ردها وكان منها ويمكن إدخال مسألة خيار المشتري في كلام المصنف بأن يجعل قوله ممن قضى له به شاملًا لمن قضى له به باختيار المشتري أو
ــ
قوله وإن كان إنما دفع الرائعة الخ هذا كلام بعد الوقوع والنزول قال أبو الحسن يدل عليه قولها بعده وأكره ترك المواضعة وائتمان المبتاع على الاستبراء وقوله ولو تقايلا بعد حيضة عند الأمين الخ قضيته أنها بمجرد دخولها في ضمان المبتاع تجب عليه المواضعة للبائع ولو لم يغب عليها المبتاع قال أبو الحسن قيل له لم أوجبت فيها على البائع أن يستبرىء لنفسه وجعلت له المواضعة على المبتاع إذا أقاله في آخر دمها وهي لم تحل للمشتري حتى تخرج من دمها قال لأنها إذا دخلت في أول الدم فمصيبتها من المشتري وقد حل له أن يقبل ويصنع بها ما يصنع الرجل بجاريته إذا حاضت ولأنها قد تحمل إذا أصيبت في آخر دمها ولا أدري ما أحدثت انظر ابن يونس اهـ.
وفي المنتخب قال سحنون قال ابن القاسم ومن اشترى جارية مرتفعة فردها بعيب فإن كانت خرجت من المواضعة وصارت في ضمان المشتري فعلى البائع أن يستبرئها والمواضعة فيها لازمة للمشتري وضمانها منه وإن كان ردها قبل أن تخرج من المواضعة فلا مواضعة فيها وليس على البائع أن يستبرئها اهـ.
فظاهره وإن لم يغب عليها المشتري كظاهر المدونة وأبي الحسن والوجه في ذلك أن الرائعة إنما وجبت فيها المواضعة لأن الحمل ينقص من ثمنها كثيرًا لا لأجل وطء البائع لها فلذا وجبت فيها وإن لم يطأها البائع وحاصل ما تقدم أنه لا مواضعة في المقال منها أو المردودة بعيب ما دامت في ضمان البائع ولو قبضها المبتاع على وجه الأمانة وغاب عليها
جبرًا عليه ونسخة به بتذكير الضمير الراجع للثمن هي الصواب كما لغ لا بتأنيثه للأمة كما لتت إلا أن تجعل على حذف مضاف أي بثمنها أو اللام بمعنى على وهي على حذف مضاف أيضًا أي ممن قضى عليه بلزومها الصاحبة وهي إذا رأت الدم ألزمها البائع للمشتري وإن لم تره ألزمها المشتري للبائع (وفي الجبر) أي جبر المشتري (على إيقاف الثمن) بيد عدل حتى تتواضع وعدم جبره على إخراجه من يده وإيقافه بيد عدل حتى تجب له الأمة بخروجها من الاستبراء فيدفعه للبائع (قولان) حقه أن يقدمهما على قوله ومصيبته ممن قضى له به لأنه مفرع على القول بالجبر وأما على عدمه فظاهر نقل ق أنه كذلك أي أنه متى حصل وقفه ولو بتراضيهما فمصيبته ممن قضى له به وأما إن استمر بيد المبتاع فهو منه لا من البائع ثم على القول بالجبر لو قبضه البائع وتلف كان ضمانه منه كالثمن في البيع الفاسد وانظر لو قبضه على القول بعدم الجبر وتلفت الأمة أو ظهرت حاملًا منه وينبغي ضمانه له ضمان الرهبان إن جعله المشتري عنده توثقًا وإن جعله عنده وديعة لم يضمنه وإن لم يعلم على أي وجه جعله عنده فانظر هل يحمل على الوديعة أم لا ولما تكلم على العدة مفردة والاستبراء كذلك تكلم عليهما حيث اجتمعا وعلى اجتماع أكثر من واحد من نوع واحد وسواء كانا من رجل واحد وفعل سائغ أم لا وتقييد تت كالشارح بالرجل الواحد والفعل السائغ رد بقول المصنف وكمستبرأة من فاسد ثم يطلق فإن قلت إنما قيد المسائل التي هنا بذلك لأنه سيذكر الرجل المتعدد بقوله وهدم وضع حمل الخ قلت قول المصنف وكمستبرأة من فاسد ثم يطلق وارد على كلامهما وهو قبل قوله وهدم الخ ويسمى مبحث التداخل وهو باب يمتحن به الفقهاء ويمتحنون وترجمه بقوله.
ــ
فإن خرجت من ضمانه فعلى المبتاع المواضعة إلا إن حصلت الإقالة أو الرد في أول الدم فيكفي عن المواضعة والله أعلم فقول ح انظر استبراء المدونة فإن فيه ما يخالف مفهوم كلام المصنف اهـ.
يقال عليه وكذا يخالف منطوقه فتأمله وقول ز دخلتا في ضمانه في القبض الخ صوابه بأول الدم كما تقدم في كلام أبي الحسن وقول ز وفي الغيبة على المردودة بفساد الخ لا يخفى ما في عبارته من التعقيد وحاصل كلام عج أن المشتراة شراء فاسدًا لها ثلاثة أحوال الأولى التي تدخل في ضمانه بالقبض اتفاقًا وهذه إن غاب المشتري عليها ففيها المواضعة وإلا فلا مواضعة الثانية التي اختلف هل تدخل في ضمانه بالقبض أو لا تدخل في ضمانه إلا برؤية الدم وهي التي تتواضع فعلى الثاني إذا غاب عليها قبل رؤية الدم فإنه يجري فيها ما جرى في المقال منها والمعيبة وعلى القول الأول فحكمها حكم الأولى في التفصيل الثالثة التي لا تدخل في ضمان المشتري أصلًا كأم الولد فهذه إن غاب عليها ففيها الاستبراء فقط ولا مواضعة فيها لعدم دخولها في ضمانه وإن لم يغب عليها فلا شيء فيها وأما المدبرة فليست كأم الولد بل فيها المواضعة للفرق الذي ذكره عن ابن يونس اهـ. بخ وانظر النقل في ذلك.