‌ فصل النكاح، وما يتعلق به من الطلاق وغيره - شرح المنهج المنتخب إلى قواعد المذهب - جـ ١

ولا منع منه، ولا قطعه أحد من الصحابة فى حياته ولا أحد من المسلمين بعد وفاته، فقد كانوا يسافرون فى فك الأسرى وذلك واجب وفى الصلح كما أرسل عثمان وغيره، وقد يجب، وقد يكون ندبًا، فأما السفر إليهم لمجرد التجارة فمباح انتهى.

فصل

أى‌

‌ فصل النكاح، وما يتعلق به من الطلاق وغيره

.

[ص]

107 -

هل النكاح قوت أو تفكه

…

إعفاف والد عليه ينقه

108 -

تأمل الأم

…

...

…

...

…

...

[ش]

أى هل النكاح من باب الأقوات أو من باب التفكهات؟

وعليه وجوب تزويج الوالد على ولده إن احتاج والمملوك على المالك وعليه أيضا دخول الزوجة فى قوله كلما أعيش فيه حرام.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى كون الزوجة من باب الأقوات أو من باب التفكهات، أى أهى من الأمور الحاجية، أو من التكملات وخرج عليه الصائغ وجوب تزويج الوالد على الولد إن احتاج.

وقيل: الصحيح أنه خلاف فى حال وانظر الأم، لأن فرق ما بينها وبين الأب العار الذى يلحق الابن بها دونه، ولذلك تردد الكتاب فيمن تزوجت أمه هل يعزى أو يهنأ؟ وقد رأى الحذاق أن التعزية جفاء، والتهنئة استهزاء، فكتبوا أما بعد: فإن أحكام الله عز وجل

تجري على غير مراد المخلوقين، والله يختار لعبده فخار الله لك فيما أراد من ذلك والسلام انتهى.

قلت: وإلى قول المقرى: وانظر الأم، أشار المؤلف بقوله: "تأمل الأم

…

" أى تأمل تزويج الأم، هل يجب على الولد أو لا؟.

وأشار بقوله أى أهى من باب الحاجة أو من باب التكملات إلى أنهم ما أرادوا بكون النكاح قوتا حقيقة اللفظ، حتى يكون من الضروريات كالطعام والشراب وإنما أرادوا أنه يقرب من القوت فيكون من الحاجيات.

المقرى فى فصل القضا قاعدة: يتقرر فى الأصول: إن /53 - أالمصالح الشرعية ثلاثة: ضرورية، كنفقة المرء على نفسه وسائر أسباب حفظ الكليات الخمسة وحاجية كنفقته على زوجه.

وتتميمية كنفقته على والديه وولده.

والأولى مقدمة على الثانية، والثانية على الثالثة عند التعارض، وكذلك درء المفسدة يتنزل على المقدمات الثلاثة.

فالعدالة هى فى الشاهد ضرورية، فإن لم يكن فى البلد عدول، فقال ابن أبى زيد: تقبل شهادة أمثلهم، وكذلك القضاة وغيرهم، من الحكام على الأصح، وفى الوصى حاجية على الخلاف فى اشتراطها، وفى الولى تتميمية لنيابة وازع القرابة عنها، ومن ثم لم تشترط فى الإقرار إجماعا لكونه على خلاف الوازع الطبيعى انتهي.

وفيه من الفائدة والتحقيق ما لا غنى لطالب العلم عنه، وكذلك هو كلام هذا الرجل كله، ولذلك ألتزمته على كل أصل إن وجدته وينقه معناه يفهم أنه مبنى على هذا الأصل.

[ص]

…

... وهل تبعض

…

دعوى وبتة بعتق يفرض

109 -

مع طلاق وكثنيا حكمين

…

فرتب المفروض وأقسم دون مين

[ش]

أشتمل كلامه على أصلين:

الأول: الدعوى هل تبعض أم لا؟

الثانى: البتة هل تبعض أم لا؟

وعلى الأول: من قال: أعتقك على مال، وقال العبد: بغير شئ.

فقال فى الكتاب: القول قول العبد. وقال أشهب: قول السيد، كما لو قال: أنت حر وعليك كذا بخلاف الزوجة.

ومن أقر بالطلاق، وأدعى أنه على شئ، وأنكرته، فقيل: يلزم الطلاق، بعد أن تحلف على ما قاله، وقيل: القول قوله يحلف ويستحق.

ومن قال: طلقت وأنا مجنون، أو صغير، فقال ابن القاسم: لا يلزم إذا علم أنه مجنون، وألزمه اللخمى وسحنون. وأصله تبعيض الدعوى.

وهذان الفرعان يشملهما قول الناظم: "طلاق".

ومن وجدا فى بيت، فقالا: نحن زوجان وهما غير طارئين وفى المنهج الفائق عن بعض الشيوخ أن فى هذا الأصل مسائل، وله نظائر منها دعوى زيادة (

…

) فى كتاب الغرور، ومنه مسألة /53 - ب دعوى السلف والوديعة عند تلفها.

وكذلك القراض، والوديعة، وكذلك الإقرار بوطء جارية يدعى أنها له، وينكر صاحبها.

ومنها: مسألة هذه الجبة لك وبطانتها لى، أو هذا الخاتم لك وفصه لى.

ومنها: مسألة طلقتك، وأنا صبى أو مجنون أو غير ذلك من النظائر.

وعلى الثانى: صحة الاستثناء، والمراد بالثنيا، وذلك إذا قال لزوجه أنت طالق البتة إلا واحدة، فعلى التبعيض تلزمه اثنتان وعلى عدمه الثلاث.

واختلاف الحكمين، إذا قضى أحدهما بواحدة، والآخر بالبتة هل تلزمه واحدة أم لا؟

وعليه أيضا: إذا شهد واحد بواحدة، والآخر بالبتة هل تلزمه واحدة ويحلف على البتات، أو يحلف على تكذيب كل منهما، ولا يلزمه شئ؟.

قولان على الأصل والقاعدة.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى تبعيض الدعوى، كمن أقر بالطلاق، وأدعى أنه على كل شئ، وأنكرته فقيل: يلزمه الطلاق بعد أن تحلف على ما قاله، وقيل: القول قوله فيحلف ويستحق.

فالأول: رآه مقرا كمدع.

والثانى رآه مقرا على صفة فلا يؤخذ إلا بها وهما أصلان أيضا.

قوله: "فرتب المفرضون، وأقسم دون مين" أى أقسم الفروع الأربعة على الأصلين على سبيل الترتيب، أى أجعل الأولين وهما العتق، والطلاق للأصل الأول والأخيرين وهما الثنيا، والحكمين للثانى.

[ص]

110 -

الطول مال أو وجود حره

…

وفرعه لينكحن ضره

[ش]

أى الطول هو المال أو وجود الحرة فى العصمة؟.

وعليه لو حلف لينكحن ضرة على زوجته فتزوج أمة، فى بره قولان مبنيان على

كون الحرة طولا أو لا، فيبر على الثانى دون الأول، بناء على أنه لا يبر بالفاسد فلو تزوج غير كفء فعلى تعارض اللفظ والقصد، فإن لم يدخل، فعلى الأقل والأكثر، وعلى أن النكاح هل هو حقيقة فى العقد أم لا؟.

قوله: "وفرعه" أى فرع هذا الأصل.

[ص]

111 -

وهل على أقل أم ضد حمل

…

ان عدم المقصد لفظ محتمل /45 - أ

112 -

كالنذر والحرام ..

…

...

…

...

…

[ش]

أى اللفظ المحتمل إذا لم يقترن بالقصد، هل على الأقل أو على الأكثر؟ فيه خلاف.

وعليه من نذر صوم شهر ولم يعين شهرا من تسعة وعشرين، ولا من ثلاثين، وفى المدونة: إن صام شهرا بالهلال أجزأه ناقصا، وأما بغيره فيكمل.

وكالحرام ولم ينو الثلاث، ولا ألبتة هل يحمل على بائنة أو على الثلاث.

ومن احتمل لفظ التمليك، أو التوكيل، وفائدته أن له العزل فى التوكيل، وليس له ذلك فى التمليك، لأن لها فيه حقا.

وكمن حلف ليتزوجن هل يبر بالعقد أو لا يبرأ إلا بالدخول؟ وهو المشهور وقد سبق قريبا.

قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فيما يلزم باللفظ المحتمل إذا لم يقترن بالمقصد فقيل: الأكثر حتى يترجح غيره، لأن الذمة لا تبرأ يقينا إلا به وقيل: الأقل لأن الأصل انتفاء الزائد حتى يثبت، وهى كقاعدة الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها.

قال ابن بشير في باب نذر الصيام: هذا هو القانون فى هذا الباب، وإليه ترجع أكثر مسائله.

وقال أيضا: قاعدة: اختلف المالكية فى المحتمل هل يحمل على الأقل، أو على الأكثر.

كما إذا أحتمل لفظ التمليك، والتوكيل، وفائدته أن له العزل فى التوكيل، وليس له ذلك فى التمليك، لأن لها فيه حقا، كما لو كان للوكيل، وكالحرام هل يحمل على بائنة أو على الثلاث، وقال عبد العزيز: رجعية لأنها تفيد التحريم انتهى.

وتقدير كلام المؤلف، وهل حمل لفظ محتمل إن عدم المقصد، وهو القصد، على أقل أم ضد الأقل، وهو الأكثر، فيه خلاف.

[ص]

…

... هل تقررا

…

بالعقد للعرس الذى قد أمهرا

113 -

أم نصفه أم لا عليه ما استحق

…

حد نكاح غلة كان سرق

114 -

وشبهها تنبيه اعلم أنه

…

يلزم عرسًا فى الذى تضمنه

115 -

زكاته كفطرة وبعلها

…

يبنى بها من غير أن يبذلها

116 -

كالفسخ قبل ولها التصرف

…

بكتبرع بقيد يعرف /54 ب

117 -

ضمان غلاته قد فصلا

…

فى أمهات ببيان مجتملا

[ش]

أي المهر هل يتقرر جميعه بالعقد أو لا؟ ثالثها يتقرر الصنف ثم يتكمل بالدخول أو الموت.

وعليه إذا استحق نصف ماشية بعينها بالطلاق فى كونه كالخليط أو كالفائدة والخلاف فى نكاحه أمة الصداق، وحده إذا وطئها قبل الدخول، وقطعه إذا سرق شورته قبله.

والخلاف فى غلته والخلاف فى ضمانه إذا قامت البينة بعد الطلاق على تلفه عليها غرم النصف أم لا؟.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى تقرر المهر بالعقد ثالثها يتقرر النصف ثم يتكمل بالدخول أو الموت.

وعليه الخلاف فى غلته، وإذا قامت البينة بعد الطلاق على تلفه، فهل عليها غرم النصف أولا؟ والمشهور لا يقرر شئ، والمقصود الجميع ثم يتشطر بالطلاق انتهى.

قال في إيضاح المسالك: تنبيه: لا خلاف أن على المرأة قبل البناء زكاة الفطر على رقيق الصداق، وزكاة الشجر، والمعين من الماشية وان لم تقبضه وزكاة العين إن قبضته لأن ضمان هذه الأشياء إن هلكت قبل البناء منها، وله الدخول بها من غير شئ، كان الصداق بيدها أو بيده، ولها البيع والهبة والصدقة، والإعتاق ما لم يزد على ثلث مالها، والمنصوص أن لا شئ لها بالفسخ قبل البناء، بملك أحدهما صاحبه، أو ردته.

ولا خلاف أن الضمان منهما بعد الطلاق، فيما لا يغاب عليه إن كان بيد الزوج وفى كونه ضمانه منها أو منهما إن كان بيدها قولان. وفى ضمان ما يغاب عليه إن قامت البينة قولان لأشهب، وابن القاسم، بناء على أن الضمان للتهمة، أو للأصالة.

واختلف ابن القاسم، وعبد الملك فى الرجوع عليها بالغلة، بعد الطلاق خاصة فإن ابن القاسم يوجبه بناء على أنه [بالطلاق تبين بقاء ملكه على نصفه.

وعبد الملك لا يوجبه] بناء على أنه رجع بعد /55 - أأن ملكته انتهى.

قوله: "للعرس" أى الزوجة، قوله:"أم لا؟ " أى أم لم يتقرر لها شئ من الصداق بالعقد. قوله: "الذى قد أمهرا" أى المال الذى أمهر للزوجة أى جعل مهرها وهو كل الصداق، ونصفه معطوف على الذى. قوله:"عليه" أى على هذا الأصل أو الخلاف.

قوله: "استحق" مبنى للفاعل أو المفعول، أى ما استحقه الزوج أو ما استحق للزوج من نصف ماشية بعينها بالطلاق هل يزكيه معها على حكم الخليط أو هو فائدة

يستقبل بها.

قوله: "حد" أى حد الزوج إن وطئ أمة الصداق قبل البناء قوله: "نكاح" أى نكاح الزوج لأمة الصداق، قبله.

قوله: "غلة" أى غلة الصداق هل هى لها كلها، أو هى مشتركة أو هى للزوج كلها بمعنى هل يرجع عليها بالغلة، كلها بعد الطلاق، أو نصفها، أو لا يرجع بشئ.

قوله: "كان سرق" أى الزوج إذا سرق شيئاً من الصداق قبل البناء هل عليه القطع أم لا؟ قوله: "تنبيه اعلم أنه يلزم عرسا فى الذى تضمنه زكاته كفطرة" المراد بالزكاة زكاة المال، بدليل ما بعده، وهكذا قوله، فى إيضاح المسالك لا خلاف أن على المرأة زكاة الفطر على رقيق الصداق، وزكاة الشجر، والمعين من الماشية، وإن لم تقبضه وزكاة العين إن قبضته لأن (ضمان) هذه الأشياء إن هلكت قبل البناء منها.

قوله: "وبعلها يبنى بها من غير أن يبذلها" أى إذا هلك الصداق الضمان منها فله الدخول بها من غير أن يعطيها شيئا آخر، وهذا كقوله، وله الدخول بها من غير شئ كان الصداق بيدها أو بيده، قوله:"كالفسخ قبل" أى كما لا يبذلها شيئا فى الفسخ قبل البناء وكل نكاح فسخ قبل الدخول فلا شئ فيه إلا نكاح الدرهمين على أصح القولين.

وتعميم المؤلف أحسن من تخصيص ذلك بالفسخ للملك، والردة إلا أن يكون للإشارة إلى ما قابل المنصوص.

قوله: "ولها التصرف بكتبرع بقيد يعرف" أى يتبرع وشبهه، فالتبرع كالهبة والصدقة

والعتق، والسلف، وشبهه أى فى التصرف كالبيع/55 - ب والإجارة.

والقيد المعروف هو عدم الزيادة على الثلث، وهذا كقوله: ولها البيع، والهبة والصدقة وإلا (عتاق) ما لم يزد على ثلث مالها، لكن إنما يتقيد بذلك التبرع لا المعاوضة، وذلك معلوم عند من له أدنى مشاركة فى الفقه.

قوله: "ضمان غلاته"[- البيت - يعنى أن حكم ضمان الصداق مفصل فى الأمهات وكذا حكم غلته] وهذه إشارة إلى قوله: ولا خلاف أن الضمان منهما بعد الطلاق، إلى آخره والتفصيل بمعنى التبيين، أو التقسيم.

[ص]

118 -

هل يملك العبد

…

...

…

...

…

[ش]

أى اختلف هل يملك العبد أولا؟.

وعليه هل يزكى السيد ما عبده أم لا؟ ومن قال (مماليكى) إحرار هل يعتق عليه عبيد عبيده وهل يعتبر الربا بين السيد وعبده؟.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية في العبد هل هو مالك أو لا؟.

قال ابن بشير: والمذهب أنه مالك، ولكنه ليس بملك حقيقى، لأن للسيد أن ينزع ما في يده، وعندنا قولان، فيمن ملك أن يملك هل يعد مالكا حقيقة أم لا؟.

قلت: فعلى هذا يكون فى كون العبد مالكا حقيقة قولان، لأن للسيد إذا لم يكن مالكا حقيقة، فالعبد مالك حقيقة، وهكذا يحكى غير واحد، يعنى أن المذهب اختلف فى كون العبد مالكا، والحق أن المذهب أنه مالك حقيقة، إلا أنه ناقص بتسليط الغير عليه، وذلك لا ينافى الحقيقة كالمديان.

[ص]

…

... وهل يقدر

…

كاثنين واحد

…

...

[ش]

أى هل يقدر واحد كاثنين؟ بمعنى أنه تعتبر جهتا الواحد فيقد اثنين أم لا؟.

وعليه هل يلزم ابن عم إن كانت الصبية تحت ولايته أن يستنيب ولى النكاح.

ووصى على يتيم باع عليه شقصه هل له أن يشفع ليتيمه الآخر؟.

ومن أخذت منه الزكاة هل تعطى له؟.

قال فى إيضاح المسالك: المخاطب هل يدخل تحت عموم الخطاب أو لا؟ وعليه

عزل الوكيل عن نفسه، ومن فى ولايته، أو يتهم عليه، والوصى يشترى من مال يتيمه وهى قاعدة اليد الواحدة هل تكون قابضة دافعة أم لا؟

وقاعدة اعتبار جهتى الواحد /56 - أفيقدر اثنين، فلذلك تولى طرفى العقد فى النكاح والبيع، ويرث مع البنت بالفرض، والتعصيب، ويشفع من نفسه وعلى هذا فيؤخذ من الشخص الواحد باعتبار غناه، ويرد عليه باعتبار فقره أو يترك له، ويقدر الأخذ، والترك كالمقاصة على الخلاف في العمل فى هذه القاعدة.

وقال أيضا أبو عبد الله المقرى: [قاعدة: أصل مالك اعتبار جهتى الواحد فيقدر اثنين، فلذلك يتولى طرفى العقد فى النكاح، والبيع، ويرث الأب مع البنت بالفرض والتعصيب، ويشفع نفسه كما مر وعلى هذا القياس يؤخذ من الشخص الواحد باعتبار غناه، ويرد باعتبار فقره، أو يترك له، ويقدر الأخذ والرد كالمقاصة، على الخلاف في العمل فى هذه القاعدة، وأصل الشافعى خلاف أصل مالك في ذلك.

وقال أيضا]: قاعدة: عند مالك، والنعمان أن تولى طرفى العقد جائز مطلقا وعند محمد مخصوص بالأب، والجد لكمال الشفقة وعليهما كون الزوج وليا بخلاف تزويج حفيده من حفيدته، وهي قاعدة اختلاف الجهة هل يوجب تعدد المتحد أو لا؟

قاعدة: المأذون له فى العقد لا يملك عقدا لنفسه كالوكيل من نفسه بثمن المثل، والوصى لا يشترى من مال يتيمه كذلك، قالت المالكية: الوكيل معزول عن نفسه وهذه عمدة الشافعى فى منع تولى الطرفين.

قال الحنفية: ولاية شرعية فيتملك بها تولى الطرفين.

قال محمد: فلم جعلتم ذلك للوكيل على النكاح؟.

وقال أيضا: قاعدة: لا يمتنع فى الشخص الواحد اعتبار جهتى استحقاق، كالزوج يكون ابن عم فيرث المال، أو جهتى قيام كالزوج يكون وليا فينكحها من نفسه على ما مر، وهو المعبر عنه بتولى طرفى العقد، فإن سقط اعتبار إحداهما فالأصل ثبوت اعتبار الأخرى إذا لم يكن ملزوما للساقط، وعلى ذلك اختلف المالكية فى الأم الوصى تتزوج هل يسقط حقها فى الحضانة أو لا؟ لأن حق الوصية لا تسقطه الزوجية، بخلاف الأمومة هذا معنى كلام ابن بشير وفيه نظر.

وقال أيضا /56 - ب قاعدة: إذا تبدلت النية واليد على حالها فهل يتبدل الحكم أو لا؟ قولان للمالكية.

وعليهما القولان في صرف الوديعة، فإن قلنا بالتبدل جاز، لأن قبض الآن لنفسه، وإن قلنا بنفيه امتنع الآن للتأخر حتى يقبض لنفسه، فإن كانت حاضرة جازت على القولين.

أو نقول: إن قلنا بالأول قدرنا كأنه تسلفها الآن ثم صارف، وهذه طريقة

الباجي إلا أن هذا يوجب المنع فى المصوغ إلا أن يحضر، وإن قلنا بالثاني امتنع.

وقال أيضا: قاعدة: اختلف المالكية فى اليد الواحدة هل تكون دافعة قابضة أو لا؟ قال ابن بشير: وهو الذي يعبر عنه أصحابنا باختلاف النية هل يؤثر مع اتحاد اليد أو لا؟ وعليه الخلاف في بيع المقبوض على التصديق على ذلك وعليه جواز اقتضاء طعام السلم على تصديق المسلم إليه بخلاف بيع النقد فإنه فيه جائز، والقرض فإنه ممنوع.

[ص]

…

...

…

...

…

... وهل يعتبر

119 -

إفساد ما صح بنية قفى

…

طالق أن يطأ فلم يعلم قفى

120 -

وحفصة مع عمرة كناصح

…

مع مريزق وشبه واضح

[ش]

أى هل يفسد الصحيح بالنية أو لا؟.

وعليه مسألة لو مرت برجل امرأة فى ظلام ليل فوضع يده عليها ظانا أنها زوجته فقال: أنت طالق إن وطئتك الليلة فوطئها، فإذا هى غير امرأته ففى لزوم الطلاق قولان.

ومسألة ناصح، ومرزوق وحفصة، وعمرة وشبه ذلك، كما لو اشترى عنباً

على أن يعصره خمرا، او أكرى دارا ممن يبيع فيها الخمر فصرفه إلى غير الخمر من زبيب أو خل، أو لم يبع حتى انقضت المدة.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى فساد الصحيح بالنية كمن تزوج من يظنها معتدة فإذا هى برية، أو بخمر فإذا هو خل، نظرا إلى ما دخلا عليه أو أنكشف الأمر به، وهى قاعدة النظر إلى المقصود أو إلى الموجود، وفيها قولان.

كمن دخل خلف من يظنه يصلى الظهر فإذا هوى صلى العصر، أم صار يوم /57 أالشك، فإذا هو من رمضان، ونحو ذلك.

قوله: "فلم يعلم" أى حين الوطء أنها ليست زوجته، وإنما ظن، أو اعتقد أنها زوجته ثم بعد ذلك علم.

قوله: "ففى" أى تبع هذا الأصل في طالق، أى قوله أنت طالق وما بعده.

[ص]

121 -

وهل يراعى مترقب وقع

…

يومئذ أو قهقرا إذن رجع

122 -

لسبب الحكم كمعتق ومن

…

ربح أو أمضى كبيع أعلمن

123 -

وهى التى تدعى بالانعطاف

…

عكس التى تدعى بالانكشاف

124 -

كالطالق يوم قدوم من قصد

…

ورد منفق كمال من فقد

125 -

وآخر الزوجات طالق

…

...

…

...

[ش]

أى المترقبات إذا وقعت هل يقدر حصولها يوم وجودها، وكأنها فيها قبل كالعدم، أو يقدر أنها لم تزل حاصلة من حين أسبابها التى أثمرت أحكامها، وأسند الحكم إليها؟ وهي قاعدة، التقدير والانعطاف.

وعليها من أعتق عبده في سفر ثم قدم فأنكره، وقدم من شهد عليه، فحكم عليه هل

يقدر الحكم يوم أعتق أو الآن وقع.

وتقدير الربح مع أصله فى أول الحول، أو يوم الشراء فى باب الزكاة.

وبيع الخيار إذا أمضى كأنه لم يزل الإمضاء من حين العقد في أحد القولين والرد بالعيب كأن العقد لم يزل منقوضا وإجازة الورثة الوصية كأنها لم تزل جائزة على الخلاف في هاتين وصيام التطوع بنية قبل الزوال من اليوم المصوم فإنه ينعقد الصوم بها عند الشافعى وأبى حنيفة وتنعطف النية على ما قبل وقتها من اليوم.

وعليها لو خاصم مستحق الأرض في الإبان وحكم له بعد ذهابه فى كون الكراء للأول أو المستحق.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى المترقبات إذا وقعت متى تعد حاصلة أيوم الفراغ أو يوم ابتداء الترقب؟

وعليه إذا كان في عقد النكاح خيار فوقع الوطء قبل الاختيار، ثم اختار من له الاختيار إمضاءه، فهل يكون ذلك الوطء إحصانا أو لا؟.

وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا في المترقبات هل تعد حاصلة أو لا؟

فإذا اشترى /57 - ب الوكيل من يعتق على موكله عالما، فهل يعتق على المأمور، أو يكون الوكيل كالعامل، فثالثها فيه إن كان فى المال ربح أعتق، وإلا فلا؟.

فمن رآها حاصلة رآه كالشريك فهو كالقاصد إلى أن يعتق عليه، ومن لم يعدها نفى العتق، لأنه لا شرك له، ومن التفت إلى الوجود عول على وجود الربح، ونفيه، لكن الوكيل لا شرك له ولا شبهة في التصرف، فمن نظر إلى هذه جعل الوكيل كالعامل، ومن نظر إلى الأولى لم يجعله، فإن لم يعلم أعتق على الآمر، لأنه الوكيل إذا أتلف خطأ لا يغرم وهى قاعدة مختلف فيها بينهم أيضا أن من أذن له إذنا خاصا فأخطأ فيه هل يضمن أو لا؟.

وقال أيضا: قاعدة: انعطاف النية على الزمان محال عقلا، معدوم شرعا، خلافا للنعمان، فمن ثم جوز رمضان بنية النهار وزعم أن الخالى عن النية فى أول نهار الفرض يقع موقوفا على وجود النية قبل الزوال.

قال ابن العربى: وما أحسن ارتباط الشريعة بالحقيقة، فإنها أصلها ومدعى خلافها مطالب بالبرهان وهى قاعدة أخرى انتهى.

قال في إيضاح المسالك: تنبيه: قال المازرى: فى مسألة الاستحقاق قد يقال إن مدافعة

المستحق إذا كانت بتأويل وجه شبهة فإنه يحسن القضاء بإسقاط حقه فى الكراء، وإن كانت المخاصمة له بباطل واضح فإن الكراء يكون له، وقد حضرت مجلس الشيخ أبى الحسن اللخمى رحمه الله وقد استفتاه القاضى فى امرأة دعت زوجها للدخول فأنكر النكاح، فأثبتته عليه، فأفتاه بأنه يعتبر مدافعته لها فى النكاح هل كان من الزوج بتأويل وشبهة، فلا يطالب بالنفقة أيام الخصام، أو دافعها بباطل واضح، فيكون كالغاصب لها حقها فى النفقة فيقضى (لها) بذلك.

وهذا نحو مما أشرنا إليه نحن في هذه المسألة.

قوله: "تدعى بالانكشاف" - إلى آخره - أى عكس قاعدة التقدير، والانعطاف قاعدة الظهور، والانكشاف /58 - أ.

وعليها لو قال لزوجته أنت طالق يوم يقدم فلان، فقدم نصف النهار، فإذا قدم تبين أن الطلاق حينئذ كان قد وقع في أول اليوم [وانكشف ما كان مستورا وعلم ما كان مجهولا، فتجرى أحكام الطلاق من أول اليوم] على حقائقها.

واسترجاع النفقة المدفوعة إلى المرأة بناء على ثبوت الحمل إذا ظهر بعد ذلك أنه كان ريحا على المشهور، ووجوب رد قسمة مال المفقود، فى أرض الإسلام فى الأجل أو قبله، بعد ما أنفق أولاده على أنفسهم من ماله، قال مالك: فيها بوجوب رد النفقة وخولف.

ومن قال: آخر امرأة أتزوجها طالق فإنه يكف عن كل امرأة يتزوجها حتى يتزوج

أخرى لانكشاف صحة العصمة بأنها ليست بآخر امرأة، فإذا مات عن امرأة لم يتزوج بعدها غيرها صار الترك، والموت كاشفين آخر امرأة، فأسندنا الآن هذا الوصف إلى حال عقد نكاحها، وعليها أيضا من ضمن عن رجل دينا فأدى الغريم إلى غريمه عنه عرضا، وسقط ضمان الضامن، ثم استحق العرض من يد الغريم، ولم يوجد المضمون، أو وجد عديما، قال فضل: نزلت بقرطبة وأفتيت فيها بأن لا رجوع للغريم على الضامن لأن الدين إنما لحق بعد انحلال الضامن عن الضمان، كالعبد إذا باع سلعة ثم أعتقه سيده، واستحقت السلعة، ووقع الحكم، بخلاف ذلك فأغرم الضامن.

ومنها: أيضا إذا أحضر ضامن الوجه مضمونه بعد الحكم بغرمه، وقبل أن يغرم.

ومنها: إذا آلى العبد فوقف شهرين، وأبى أن يفئ فطلق عليه، ثم أثبت أنه حر، قال فيها أبو عمران: إن الذى يظهر لى أن الطلاق ينتقض، لأنه ممن أجله أربعة أشهر.

ومنها: لو غرم الصانع قيمة المصنوع لدعواه الضياع، ثم يوجد، صرح ابن هشام

عن الكافي، وغيره عن ابن وضاح أنه حكم مضى.

ومنها: العبد يهلك فلا يدرى أفى العهدة أو بعدها، فترادا الثمن، ثم يأتى العبد، قال ابن رشد: إن حكم عليه بذلك حاكم، ويجب أن يرد العبد للمبتاع لانكشاف خطأ الحاكم وهو مما لا خلاف فيه.

ومنها: /58 - ب إذا تعدى المكترى، والمستعير المسافة، بالدابة فضلت، ثم وجدت بعد أخذ القيمة.

قوله: "يومئذ" يتعلق بيراعى أى هل يعتبر فى الأحكام، يوم وقوعه لا قبل الوقوع لكونه كان معدوما حسا قبل الوقوع، فكذلك يكون حكما أو يرجع وقوعه القهقرا إلى حين وقوع سبب الحكم فيقدر ابتداء وقوعه من حينئذ، مراعاة للسبب، وهو معنى قوله:"أم قهقرا" إذا رجع لسبب الحكم قوله: "كمعتق" هو بكسر التاء يناسب ما بعده، ويصح الفتح وبه ضبط المؤلف.

قوله: "كالطالق يوم قدوم من قصد" بتعليق الطلاق على قدومه كزيد مثلا، وذلك أن الزوج إذا قال لامرأته: أنت طالق يوم قدوم زيد فقدم زيد آخر النهار، هل كانت مطلقة أول النهار، وعليه هل تنتقل للاستبراء.

قوله: "ورد منفق" إذا ظهر بها حمل فأعطيت نفقة الحمل، ثم انفش هل تردها؟ وقد تقدمت.

قوله: "كمال من فقد" أى المفقود إذا فوته الشرع فقسم ماله، ثم جاءه بعد ذلك هل يلزم الوارث الغرم وهو قول مالك أو لا؟.

[ص]

…

...

…

وهل

…

كمن أقر ساكت، وقد نقل

126 -

سليل رشد نفى كونه رضى

…

واختلفوا أهل هو إذن وارتضى

127 -

نعم بكر لا بغير للأثر

…

فمن فروع الأصل ما قد انكسر

128 -

من يد من قلب كالمكيال

…

كالغرس والبناء وشبه تال

129 -

وقد حكى الشيخ عن الأصحاب

…

الصمت كالإقرار فى الإياب

130 -

والحوز واليمين، واللعان

…

والعتق، والنكاح والضمان

131 -

دعوى كدين تجر عبد وكرا

…

ونجل عبد للسلام قررا

132 -

أن الذى دل عليه المذهب

…

إن الذى دل على ما يكسب

133 -

بالنفس دون النطق كالنطق وما

…

فيه تردد به قد علما

[ش]

أى هل الساكت على الشئ مقر به أم لا؟ وهل هو إذن فيه أم لا؟ اختلفوا فيه ومن فروعه سقوط الفخار من يد مقبله إذا أخذه بغير ربه /59 - أوتركه وهو ينظر إليه ويراه هل يضمن أو لا؟ أو يضمن إن نعف وأخذها من غير مأخذها.

ومنها: سقوط المكيال بعد امتلائه من يد المبتاع، وقد كان بغير إذن البائع وقلنا الكيل عليه، وهو حاضر ساكت.

ومنها: إذا غرس في أرض شخص، أو بنى فيها، أو غرس على مائه، وهو ساكت ثم أراد المنع، فإن قلنا سكوته كالإذن جرى الأمر فى ذلك على العارية المبهمة فى الجدار والعرصة، وإن قلنا ليس باذن فله ذلك بعد أن يحلف وفروعه فى هذا الباب كثيرة، قال

الشيخ ابن أبي زيد: وقد جعل أصحابنا السكوت كالإقرار فى أمور:

منها: أن يقول: قد راجعت فتسكت، ثم تدعى من الغد أن عدتها كانت قد انقضت فلا قول لها.

ومنها: من حاز شيئا يعرف لغيره فباعه، وهو يدعيه لنفسه، والآخر عالم ساكت لا ينكر بيعه، فذلك يقطع دعواه.

ومنها: أن يأتى ببينة إلى رجل فيقول اشهدوا لى أن عنده كذا، وكذا وهو ساكت فذللك يلزمه.

ومنها: مسألة الأيمان، والنذور، فيمن حلف لزوجته أن لا يأذن لها إلا في عيادة مريض، فخرجت بغير إذنه لم يحث، قالوا: إلا أن يسكت بعد ما رآها فإنه يحنث.

ومنها: مسألة كتاب اللعان فى الذى يرى حمل زوجته فلم ينكره، ثم ينفيه بعد ذلك، حد، ولا يلاعن.

ومنها: مسألة كراء الدور والأرضين، فى الذى زرع أرض رجل بغير إذنه وهو عالم ولم ينكر ذلك عليه.

ومنها: إذا علم الأب، والوصى، والسيد بنكاح من إلى نظرهم وسكتوا.

ومنها: إذا سكت الغرماء عن عتق الغريم، وطال ذلك، أو سكتوا حتى قسم الورثة تركة الغريم، ولا مانع.

ومنها مسألة الابن: وهذه الفروع هى التى ذكر فى إيضاح المسالك وزاد

المؤلف فرع الضمان، ويعنى به ما إذا أخر الطالب الغريم، وعلم الضامن فسكت حتى حل الأجل، ولم ينكر فالحمالة لازمة، قاله فى المدونة.

قال ابن رشد: ويدخل الخلاف فى السكوت هل هو الإقرار بخلاف ما إذا أنكر ولم يعلم حتى حل /59 - ب الأجل، فإن الطالب يحلف أنه ما أخر الغريم إلا على أن يبقى الكفيل فان نكل لزمه، والكفالة ثابتة على كل حال، وأما فى عدم العلم، فيحلف أيضا، فإن نكل سقطت.

قال ابن رشد: وهذا كله فى التأخير الكثير وأما فى التأخير اليسير فلا حجة فيه للكفيل.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف قول ابن القاسم فى السكوت على الشئ هل إقرار به، وإذن فيه أو لا؟

قال ابن رشد: والنفى أظهر، لقوله عليه السلام فى البكر- "إذنها صمتها" لأن مقتضاه أن غير البكر بخلافها وقد أجمعوا عليه فى النكاح، فيقاس عليه غيره، إلا أن يعلم فى مستقر العادة أن أحدا لا يسكت إلا راضيا فلا يختلف فيه.

وعلى هذا ما فى كتاب الاستحقاق من البيان فيمن بيع متاعه بحضرته، إن أنكره قبل انقضاء المجلس حلف ولم يلزمه البيع، فإن انقضى لزمه، وكان له الثمن، وإن لم ينكره حتى طال العام فما زاد، فادعى البائع أن ملكه خلص له بوجه، يذكره حلف، ولم يلزمه وإن قام بعد العام ونحوه لزم البيع، وإن قام بعد مدة تكون فيها الحيازة عاملة، فادعى البائع أنه له خلص له بوجه يذكره حلف، وكان له الثمن.

وقال أيضاً: قاعدة: قال محمد: كل تصرف يفتقر إلى إذن، فإنه يفتقر إلى صريحه، فإن رأى عبده يتجر لم يكن سكوته إذنا وكذلك المرتهن إذا رأى الراهن يتصرف وعلى هذا أمر النكاح، والبيع، وحق الرد بالعيب، والشفعة لا تبطل بالسكوت إنما تبطل بتأخر الطلب، وكذلك سكوت المعتقة عن الفسخ وأما سكوته عن ردع الدابة فإنما جعل التزاما للضمان، لأن عليه الردع، وهو بيده، ويؤيده أن المأذون له لو ترك التجارة وسكت السيد لم يكن حجرا مع أن الحجر أصل، وسببه أن السكوت تردد، لا دلالة له، وسكوت البكر بالنص لا بالقياس.

وقال النعمان: السكوت إذن. واختلف قول ابن القاسم فى السكوت على الشئ هل هو إقرار به أو لا؟ وهل هو إذن فيه أو لا؟

قال /60 - أابن رشد: وهذا أظهر القولين لأن قوله عليه السلام فى البكر "إذنها صماتها" يدل على أن غير البكر بخلافها، وقد أجمعوا عليه فى النكاح فيقاس عليه غيره، إلا أن يعلم بمستقر العادة فى أمر أن أحدًا لا يسكت عليه إلا راضيا به، فلا يختلف فيه.

قال ابن أبى زيد: وقد جعل بعض أصحابنا السكوت كالإقرار فى أمور منها: أن يقول: قد راجعتك فتسكت، ثم تدعى من الغد أن عدتها كانت انقضت فلا قول لها.

ومنها: من حاز شيئا يعرف لغيره فباعه، وهو يدعيه لنفسه، والآخر عالم ساكت لا ينكر بيعه فلك يقطع دعواه.

ومنها: أن يأتى ببينة إلى رجل فيقول اشهدوا إن لى عنده كذا وكذا، وهو ساكت فذلك يلزمه انتهى.

قال في إيضاح المسالك: تنبيه: قال ابن رشد فى كتاب "الدعوى"، والصلح من البيان: لا خلاف فى أن السكوت ليس برضى لأن الإنسان قد يسكت مع كونه غير راض وإنما اختلف فى السكوت هل هو إذن أم لا؟ ورجح كونه ليس بإذن لقوله عليه السلام: "إذنها صماتها" فدل ذلك على أن ذلك خاص بها.

ابن عبد السلام: والذى تدل عليه مسائل المذهب أن كل ما يدل على ما فى نفس الإنسان من غير النطق، فإنه يقوم مقام النطق، نعم يقع الخلاف فى المذهب فى فروع هل حصل فيها دلالة أم لا؟

قوله: "وقد نقل سليل رشد نفى كونه رضى - إلى قوله - للأثر" هو إشارة إلى ما فى إيضاح المسالك عن ابن رشد. قوله: "كالمكيال" أى إذا تبايعا مكيلا أو موزونا والكيل يلزم البائع على المشهور كما علم، فإخذ المشترى يكيل فسكت البائع، فإهراق مكيلا أو موزونا، هل ضمانه من البائع، أو من المشترى؟.

قوله: "كالغرس" أى غرس أرض رجل وهو ناظر فهل سكوته إذن أم لا؟

قوله: "وقد حكى الشيخ عن الأصحاب" - البيت - المراد بالشيخ أبو محمد بن أبى زيد.

والإياب، الرجوع وأراد رجوع المطلق زوجته، أى ارتجاعه لها، بمعنى أنه راجع الآن زوجته فسكتت، ثم إنها ادعت أن عدتها كانت انقضت.

قوله: "واليمين" إشارة إلى مذهب المدونة، من حلف /60 - ب أن لا يأذن لامرأته إلا فى عيادة مريض، ثم خرجت بغير إذنه وهو عالم ساكت، فإنه يحنث، وقيل لا.

قوله: "والعتق" إشارة إلى الغريم المعسر يعتق عبده، وأهل الديون حاضرون فبعد ذلك أرادوا رد العتق، فليس لهم ذلك، وفى معناه ما إذا سكتوا حتى اقتسم الورثة التركة

ولا مانع. قوله: "والنكاح" هى من عقد له وليه على نكاح امرأة، وسكت مدة، ثم قال: إنى لا أرضى. وكذلك المرأة، والأجنبية مسألة مختصر خليل.

قوله: "والضمان" من ضمن عن رجل ثم حل الأجل، وصبر صاحب الدين على غريمه لشهر مثلا، وسكت الضامن، فلما استهل الشهر، قال الضامن ليس على شئ قوله:"دعوى كدين" هى مسألة أن يأتى ببينة إلى رجل، فيقول: اشهدوا أن لى عنده كذا وكذا، وهو ساكت، فذللك يلزمه، واستعمل المؤلف كاف كدين اسما، فلذلك أضاف دعوى إليه.

قوله: "تجر عبد" هى مسألة ما إذا اتجر العبد بمعرفة مولاه، وعلمه، ولا بغير ذلك ولا ينكره.

قوله: "وكراء" هى مسألة كراء الدور، والأرضين فى الذى زرع أرض رجل بغير إذنه وهو عالم ولم ينكر.

قوله: "كالنطق" خبر إن الثانية، وهى وما فى حيزها خبر الأولى.

قوله: "وما فيه تردد به قد علما" أى وما تردد فيه من الفروع هل حصل فيه دلالة قد علم به، أى فيه بمعنى أنه معلوم فى المذهب، أو علم بالتردد، وهو أظهر، وهذا إشارة إلى قول ابن عبد السلام: نعم يقع الخلاف فى المذهب إلى آخره.

[ص]

134 -

هل رفع أو حل بثنيا

…

...

…

...

[ش]

أى هل يحصل بالثنيا [رفع للكفارة، أو حل لليمين؟ بمعنى أن الاستثناء هل هو رفع للكفارة أو حل لليمين من أصله] اختلفوا فيه.

ابن القاسم: رفع، وعبد الملك: حل.

وعليه من حلف لا وطئ امرأته واستثنى، فقال ابن القاسم فى المدونة: هو مول وله

أن يطأ، ولا كفارة عليه.

وقال غيره: ليس بمول.

قال الشارمساحى فى شرح التهذيب: قول ابن القاسم: هو بناء على أن الاستثناء رافع للكفارة، وقول الغير بناء على أنه حل لليمين، والآخر أحسن /61 - أأما فى قول ابن القاسم فلأن كونه موليا فرع عن انعقاد اليمين، والاستثناء رفع للكفارة، وأما فى قول الغري فلأن كونه موليا فرع عن انحلال اليمين بالاستثناء. قال بعض الشيوخ: وكان الشيوخ يعدون هذا الإجراء من محاسن الشارمساحى، وقال بعضهم: تظهر فائدته أيضا فيما إذا حلف، واستثنى، ثم حلف أنه ما حلف، فعلى أنه حل لا يحنث، وعلى أنه رفع للكفارة يحنث، وقبل هذا البناء حذاق الشيوخ.

قال فى إيضاح المسالك: تنبيه: قول ابن الفاكهانى لم يظهر لى الآن أين تظهر ثمرة الخلاف، وابن عبد السلام: لا يكاد يظهر لهذا الخلاف فى اليمين بالله فائدة إلا بتكليف ليس لظهور فائدته دون تكلف.

[ص]

…

هل شمل

…

مخاطبا خطابه أم منعزل

135 -

عليه كالوكيل والوصى

…

والأمر بالتفريق والولى

[ش]

أى المخاطب بفتح الطاء هل يدخل تحت عموم الخطاب أم لا؟

وعليه عزل الوكيل عن نفسه، ومن فى ولايته، أو يتهم عليه.

والوصى يشترى من مال يتيمه والمأمور بتفريق مال على جنس كالمساكين، أو طلبة العلم، وهو من ذلك الجنس، هل يأخذ منه أم لا؟

والولى تأذن له وليته أن ينكحها، ولم تعين فينكحها من نفسه، هل يقف على إجازتها أم لا؟

وهي قاعدة اليد الواحدة، هل تكون قابضة دافعة أم لا؟

وقاعدة: اعتبار جهتى الواحد فيقدر اثنين، وقد تقدمت.

قوله: "أم منعزل" أى أم هو منعزل عن نفسه غير داخل فى خطابه؟

[ص]

136 -

وهل يراعى طارئ أصحها

…

قريبة عليه من ينكحها

137 -

عبد أب كمبدل

…

...

…

...

…

أى الطوارى هل ترعى أم لا؟ ثالثها تراعى القريبة فقط

وعليه تزويج العبد ابنة سيده كرهه مالك خشية أن ترثه، فيؤول الأمر إلى فسخ النكاح بخلاف تتزويج الابن أمة أبيه، لبقاء الوطء له، ورد بأن النكاح يفسخ والشركة تمنع.

قال ابن محرز: إنما تعليل الكراهة /61 - ب فى الابنة، لأنه ليس من مكارم الأخلاق وقد يشق عليها، كما كره الفارهة للوغد وكره من جهة الدناءة، أن يزوج أم ولده.

وإبدال الناقص الردى، بالكامل الجيد لنفاقه فى بعض البلاد، ورخائه فى بعض الأزمان.

وعليه أيضا، توقع عدم المناجزة فى اجتماع البيع والصرف محاذرة الاستحقاق الناقض للصرف واقتضاء المحمولة من السمراء لارتفاعهما فى وقت الزراعة.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى مراعاة الطوارى ثالثها القريبة فقط. ومن فروعه القولان فى تزوج العبد ابنة سيده، وكراهته خشية أن ترثه، فيؤول إلى فسخ بخلاف الابن أمه أبيه لبقاء الوطء له، ورد بأن النكاح يفسخ والشركة تمنع.

قال ابن محرز:: وإنما تعليل الكراهة فى الابنة أنه ليس من مكارم الأخلاق، وقد يشق عليها، كما كره أن يزوج الفارهة للوغد، وكره من جهة الدناءة، أن يزوج أم ولده وهاتان قاعدتان أخريان.

قاعدة: مراعاة مكارم الأخلاق التي بعث سيدنا محمد صلى اله عليه وسلم لتنميمها مع تأكد ذلك على أهل الفضل، فالمروءة طراز العدالة، ومن ثم نهى عن بيع الكلب والعسيب وإجرة الدم وردت الشهادة ببعض المباح كاللعب بالحمام والأكل فى السوق.

وقاعدة: توخى القيم الرفق بمن تحت أمره، وتجنب ما يشق عليه مما له مندوحة عن فعله، فمن ثم كره للولى أن يزوج وليته من الذميم، والشيخ الكبير وطلب منه تحصيل الكفاءة، ومن المالك الرفق بالمملوك، إلى غير ذلك، والأصل فيه قوله عليه السلام:"كلكم راع، وكلكم مسئول عن رعيته" الحديث.

وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا فى كون توقع عدم المناجزة كتحققه أم لا؟

كالبيع والصرف محاذرة الاستحقاق الناقض للصرف لا للبيع، وهو على مراعاة الطوارئ البعيدة أيضا.

وقال أيضا: قاعدة: من أصول المالكية فى المراطلة والمبادرة، والاقتضاء ونحوها أنه كلما دار الفضل فى الحال من الطرفين امتنعت، وفى اعتبار /62 - أالمثال قولان كاقتضاء المحمولة من السمراء لارتفاعها فى وقت الزراعة.

وإبدال الناقص الردى بالكامل الجيد لنفاقه فى بعض البلاد، أو رخائه فى بعض الأزمان.

قوله: "أصحها قريبه" أى أصح الأقوال يراعى قريب الطارى دون بعيده.

قوله: "عليه من ينكحها عبد أب" أى على هذا الأصل المرأة التى ينكحها عبد أبيها هل يصح هذا النكاح أو لا؟ وهذا مثال لمحل الطارى لا بقيد قربه.

قوله: "كمبدل" فى بعض النسخ "كالاقتضاء" وقد مرت صورتها.

[ص]

…

... هل يعتبر

…

خال من المعنى نعم قد اشتهر

138 -

فى العبد والسيد فى الربا ولا

…

فى ذهب مستهلك قد قبلا

[ش]

أى الصورة الخالية من المعنى هل تعتبر أم لا؟

وعليه الذهب المستهلك فى الثياب بحيث لو حرقت لم يخرج منها شئ هل يمنع من بيعها بالذهب أم لا؟

وكالربا بين السيد، وعبده، لأنه فى المعنى انتزع منه شيئا ووهبه شيئا.

قال في إيضاح المسالك: والمشهور المنع فيهما.

قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية في اعتبار الصور الخالية من المعنى كالمذهب المستهلك فى الثياب بحيث لو أحرقت لم يخرج منها شئ هل يمنع من بيعها بالذهب أو لا؟ وكالربا بين المالك، والمملوك لأنه فى المعنى انتزع منه شيئا ووهبه شيئا والمشهور المنع فيهما.

قوله: "نعم قد اشتهر، فى العبد والسيد فى الربا" - البيت - نعم كناية عن ثبوت الاعتبار، ولا كناية عن نفى الاعتبار، وضمير اشتهر، يعود على نعم، باعتبار تضمنها معنى الاعتبار، وإلا فهى حرف، والضمير خاص بالاسم، وفى العبد، يتعلق باشتهر، والربا بدل منه، بإعادة العامل، أي ثبوت الاعتبار، وقد اشتهر فى ربا العبد والسيد، ونفى الاعتبار، قد اشتهر فى الذهب المستهلك، فى الثياب، وجملة قبلا مستأنفة تمم بها البيت، أى قد قبل الحكمان، وهما الاعتبار فى الفرع الأول، وعدم الاعتبار فى الثاني.

[قلت: وتشهير المؤلف لعدم /62 - ب الاعتبار فى الثاني] مخالف لما قدمنا عن القواعد وإيضاح المسالك، لكنه موافق لما فى مختصر الشيخ خليل والله تعالى أعلم.

ابن عرفة: وما لا يخرج بحرقه ذهب فى لغوه لاستهلاكه، واعتباره لوجود عينه احتمال، وعلى اعتباره معرفة قدره بما مر.

قلت: ولم يحك المازرى، وابن بشير فيه غير تردد اللخمى ولما حكاه ابن شاس وقال: وذكر غيره عن المتأخرين قولين.