‌باب في النكاح - شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني - جـ ٣

‌

‌باب في النكاح

وتعتريه الأحكام الخمسة وذكر حكمًا منها فقط وبيانها أن الشخص إما راغب فيه أم لا والراغب إما أن يخشى العنت أم لا فالراغب إن خشي العنت وجب عليه ولو مع إنفاق عليها من حرام أو مع وجود بعض مقتضى التحريم غير ذلك كما يفيده الشامل فإن لم يخشه ندب له رجا النسل أم لا ولو قطعه عن عبادة غير واجبة كما هو ظاهر كلامهم وغير الراغب إن خاف به قطعه عن عبادة غير واجبة كره رجا النسل أم لا وإن لم يخف أو رجا النسل ندب فإن لم يرجه أبيح وكل من قسم المندوب والجائز والمكروه مقيد بما إذا لم يوجد موجب تحريم وإلا منع كضرر بامرأة بعدم وطء أو نفقة أو كسب محرم ولو لراغب لم يخش عنتًا وهذا التقسيم يجري مثله في المرأة وزاد ابن عرفة وجهًا آخر في وجوبه

ــ

باب النكاح

ابن حجر النكاح في اللغة الضم والتداخل وأكثر استعماله في الوطء ويسمى به العقد لكونه سببًا فيه ثم قال وفي الشرع حقيقة في العقد مجاز في الوطء على الصحيح لكثرة وروده في الكتاب والسنة للعقد حتى قيل إنه لم يرد في القرآن إلا للعقد ولا يرد مثل قوله تعالى {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230] لأن شرط الوطء في التحليل إنما ثبت بالسنة وإلا فالعقد لا بد منه لأن معنى قوله حتى تنكح حتى تتزوج أي: بعقد عليها ومفهومه إن ذلك كاف بمجرده لكن بينت السنة أن لا عبرة بمفهوم الغاية بل لا بد بعد العقد من ذوق العسيلة وفي وجه للشافعية كالحنفية أنه حقيقة في الوطء مجاز في العقد وقيل مقول بالاشتراك على كل منهما وهذا الذي يترجح في نظري وإن كان أكثر ما يستعمل في العقد اهـ.

وما صححه أولًا نحوه لابن عبد السلام ونصه والأقرب أنه في اللغة حقيقة في الوطء مجاز في العقد وفي الشرع بالعكس اهـ.

وبما ذكره ابن حجر تعلم أن ما في ح عن الذخيرة من أن النكاح في آية {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} بمعنى الوطء لا العقد وحكى عليه الاتفاق غير ظاهر فتأمله وقال ابن عرفة النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر فيخرج عقد تحليل الأمة إن وقع ببينة ويدخل نكاح الخصي والطارئين لأنه ببينة صدقًا فيها ولا يبطل عكسه نكاح من ادعاه بعد ثبوت وطئه بشاهد واحد أو فشو بنائه باسم النكاح لقول ابن رشد عدم حده للشبهة لا لثبوت نكاحه اهـ.

عليها وهو عجزها عن قوتها وعدم سترها بغيره فقوله (ندب لمحتاج) أي: راغب تائق رجا النسل أم لا أو غير راغب ورجا النسل لأنه محتاج للنكاح حكمًا ولا يشمل كلامه بدليل لفظ ندب قسم الواجب وبعض ما يندرج في المحرم (ذي أهبة) قدرة على صداق ونفقة ووطء وخرج بمحتاج قسم المباح والمكروه (نكاح بكر) بل البكر مندوب ثان

ــ

وقوله على مجرد متعة الخ. من إضافة الصفة للموصوف والأصل على متعة التلذذ المجردة فخرج بالمتعة البيع والكراء وبالتلذذ المتعة المعنوية كالجاه والولاية وبالمجردة العقد على شراء الأمة للوطء وقوله بآدمية قال الرصاع أخرج التلذذ بالطعام والشراب قال وزعم بعض المشايخ أنه أخرج به العقد على الجنية وفيه عندي بعد اهـ.

وذكر ابن العربي أن نكاح الجن مع الإنس جائز عقلًا فإن صح نقلا فيها ونعمت وإلا بقينا على أصل الجواز العقلي نقله غ وقوله ببينة قال الرصاع حال من التلذذ أخرج به صور الزنا وكتب عليه ابن عاشر أنه كلام غير واضح فإن المفتقر للبينة هو العقد لا التلذذ قلت وفيه نظر بل الظاهر ما للرصاع لأن الإشهاد ليس بشرط في العقد بل في الدخول فقط كما يأتي على أن قول ابن عرفة ببينة وكذا قوله ولا يبطل عكسه الخ. يرد عليه ما يأتي من أن ما وقع فيه الدخول دون إشهاد يفسخ بطلقة والطلاق فرع النكاح وأجيب بأن الطلاق إنما لزم لإقرارهما بالعقد والعقد المدعى صحيح لو صدقناهما فيه فأخذا بإقرارهما وقوله أو الإجماع صوابه أو والإجماع بتكرير أو كما يعلم بالتأمل إلا أنه اتكل على المعنى لركاكة اللفظ وقول بعضهم صوابه والإجماع بالواو وقول آخر صوابه أو والإجماع بالواو بعد أو فاسد لمن تأمله والله أعلم وخرج بقوله غير عالم العقد على من يعلم حرمتها مما حرمه الكتاب كالأخت والعمة ونحوهما فليس بنكاح ولا يلحق فيه الولد وعلى مثل ذلك ما حرمه الإجماع كالمرأة وعمتها أولًا وهو المشهور ولذا قال: إن حرمها الكتاب الخ. وقول ز: فالراغب إن خشي العنت وجب عليه الخ. أي: إن خشي العنت ولم يمكنه التسري ولم يكفه الصوم قال في الشامل يتعين لخوف عنت وعدم إمكان تسر نكاح لم يكفه صوم وخير فيه وفي تسر قدر عليه فإن كفه الصوم وجب أحد الثلاثة والنكاح أولى اهـ.

وفي المقدمات ما نصه النكاح للقادر عليه إذا لم تكن به حاجة إليه مندوب أي للولد وإن كان عنينًا أو حصورًا أو عقيمًا فالنكاح له مباح والمحتاج للنكاح ولا صبر عنده عليه ولا عنده ما يتسرر به وخشي على نفسه العنت إن لم يتزوج فالنكاح عليه واجب وإن لم يحتج إليه وخشي أن لا يقوم بما وجب عليه فيه فهو مكروه في حقه والمرأة كالرجل اهـ.

ونحوه للخمي ونقله أبو الحسن وغيره وقول ز ولو مع إنفاق عليها من حرام الخ. هذا ربما يفيده قول ابن بشير ويحرم على من لم يخف العنت وكان يضر بالمرأة لعدم قدرته على الوطء أو على النفقة أو يكتسب من موضع لا يحل اهـ.

ومثله قول الشامل: ومنع لمضر بامرأة لعدم وطء أو نفقة أو لكسب محرم ولم يخف عنتًا اهـ.

فالأولى عطفه بالواو ثم الأقسام الخمسة تجري في الاكتفاء بوطء الملك أيضًا (ونظر وجهها وكفيها) ظاهرهما وباطنهما فالمراد يديها لكوعيها إن لم يقصد لذة وإلا حرم ويشترط أيضًا أن يعلم أنها تجيبه هي أو وليها فإن علم عدم الإجابة لم يجز له النظر كما قال ابن القطان أي: يحرم إن خشي فتنة وإلا كره وإن كان نظر وجه الأجنبية وكفيها جائزًا لأن فعل هذا مظنة قصد اللذة (فقط) لا غيرهما لأنه عورة فلا يجوز هذا هو المراد دون ظاهر المصنف من أنه لا يندب ونفي الندب لا ينفي الجواز الذي هو المراد (بعلم) ويكره استغفالها لئلا يتطرق أهل الفساد لنظر محارم الناس ويقولون نحن خطاب قال تت: وأشعر قوله نظر أنه لا يمس، وانظر هل يدخل في الوجه ما يفعله بعض المصريين من فتح فمها ونظر أسنانها اهـ.

وينبغي جواز ذلك بالأولى من الوجه إذ هو يلتذ به أقوى من الأسنان لكن تعليل نظر الوجه بأنه يدل على الجمال ربما يخالف ذلك قاله عج فيحتمل أن قوله فقط أي: لا غير النظر من جس أو مما يفعله بعض المصريين وأشعر المصنف أيضًا أنه لا يندب لها هي نظر وجهه وكفيه قال ح: ولا نص فيه عندنا والظاهر ندبه وفاقًا للشافعية اهـ.

تتمة: له توكيل رجل أو امرأة في نظرها وندب لكل نظر وجهها وكفيها كالخاطب وأما نظر المرأة الوكيلة زائدًا على وجه المخطوبة وكفيها فمباح من حيث كونها امرأة لا مندوب من حيث كونها وكيلة عن رجل وجواز التوكيل صرح به ح عن البرزلي ولا ينافي ما للشاذلي في

ــ

واعترضه ابن رحال بأن الخائف من العنت مكلف بترك الزنا لأنه في طوقه كما هو مكلف بترك التزوج الحرام فلا يحل فعل محرم لدفع محرم وإنما يصار لمثل هذا عند الإكراه كالمرأة لا تجد ما يسد رمقها إلا بالزنا اهـ.

وقول ز وإلا منع الخ. يقيد المنع بما إذا لم تعلم المرأة بعجزه عن الوطء وإلا جاز النكاح إن رضيت وإن لم تكن رشيدة وكذلك الرشيدة في الإنفاق وأما الإنفاق من كسب حرام فلا يجوز معه النكاح إن رضيت وإن لم تكن رشيدة وكذلك الرشيدة في الإنفاق وأما الإنفاق من كسب حرام فلا يجوز معه النكاح وإن علمت قاله أبو علي (ونظر وجهها وكفيها) ظاهر المصنف أن النظر مستحب والذي في عبارة أهل المذهب الجواز ولم يحك ابن عرفة الاستحباب إلا عن ابن القطان انظر طفى وق وقول ز ويشترط أيضًا أن يعلم أنها تجيه الخ. صوابه أن لا يعلم عدم الإجابة بأن علمها أو لم يعلم شيئًا وقول ز: وينبغي جواز ذلك بالأولى الخ. فيه نظر إذ لم يجوزوا النظر إلا لما ليس بعورة وهو الوجه والكفان وما عدا ذلك عورة فلا سبيل للنظر له هنا على كل حال وقد اعترضه الشيخ أبو علي بذلك فانظره وقول ز: صرح به ح عن البرزلي الخ. نص البرزلي انظر هل يفوض له في النظر إليها على حسب ما كان له ثم قال والظاهر الجواز ما لم يخف عليه مفسدة من النظر إليها اهـ.

واعترضه بعض الشيوخ بأن نظر الخاطب مختلف فيه فكيف يسوغ لوكيله اهـ.

باب جمل بعد قول الرسالة وقد أرخص في ذلك أي: في النظر للشابة للخاطب نفسه إلى أن قال: وقيدنا بنفسه احترازًا من الخاطب لغيره فإنه لا يجوز له النظر اتفاقًا اهـ.

لإمكان حمله على ما إذا وكل رجلًا في الخطبة فقط وحمل ما للبرزلي على ما إذا وكله فيها مع النظر أو في النظر فقط (وحل لهما) أي للزوجين في نكاح صحيح مبيح للوطء نظر جميع جسد صاحبه (حتى نظر الفرج) فنظر مرفوع وحتى عاطفة على مقدر كما ذكرنا ويحتمل جعلها جارة ونظر مجرور بها وفاعل حل مستتر هو النظر ويقدر بعده وينتهي إلى نظر الفرج حالة الوطء وغيره بالغاية رد ما في حديث منكر أن النظر إليه يورث العمى في غير جماع كما في تت دون نظرها لذكره فيما يظهر وعبر بحل دون جاز لأن الجواز يجامع الكراهة بخلاف حل (كالملك) التام المستقل به وليس بها مانع من محرمية ونحوها فيحل له وللأنثى نظر جميع الجسد حتى نظر الفرج بخلاف معتقه لأجل ومبعضة ولعله أطلق للعلم به (و) حل لزوج وسيد أمة (تمتع بغير) وطء (دبر) فيجوز التمتع بظاهره ولو بوضع الذكر عليه من غير استمنائه بظاهره خلافًا لقول تت يمنع التمتع بالدبر بالنظر (وخطبة) بضم الخاء المعجمة اسم لألفاظ تقال (بخطبة) بكسرها وهي التماس النكاح (وعقد) يؤخذ منه أن الفصل بين الإيجاب والقبول بالخطبة غير مضر والظاهر أن الفصل بالسكوت قدرها كذلك ويمكن ضبط قوله وخطبه بالجمع والضمير للنكاح فيفيد الأربع وإن كان فيه إجمال من يخاطب بها من الزوج ووكيل الزوجة عند كل من التماس النكاح وعقده فهي أربع (وتقليلها وإعلانه) أي: النكاح وأما الخطبة بالكسر

ــ

وهو ظاهر والله أعلم (وحل لهما حتى نظر الفرج) قول ز وبالغاية رد ما في حديث منكر أن النظر إليه يورث العمى في غير جماع الخ. لفظ الحديث كما في الجامع إذا جامع أحدكم زوجته أو أمته فلا ينظر إلى فرجها لأن ذلك يورث العمى فهذا الحديث منكر كما قال لقول ابن الجوزي أنه موضوع وكذا قال الذهبي في الميزان عن أبي حاتم أنه موضوع لا أصل له قال وقال ابن حبان هذا موضوع ونقل ابن حجر عن أبي حاتم أنه موضوع وأقره عليه وقول ز دون نظرها لذكره فيما يظهر الخ فيه نظر بل مثل نظر الرجل إلى فرجها نظرها إلى فرجه بل أولى منه بالنهي كما قاله بعض العلماء وإن وافق كلام ز ما في ح عن القباب ثم ما ذكره المصنف من الجواز قال الشيخ زروق في شرح الرسالة هو وإن كان متفقًا عليه لكن كرهوا ذلك للطب لأنه يؤذي البصر ويورث قلة الحياء في الولد والله أعلم اهـ.

وقال في النصيحة ويكره نظر أحد الزوجين إلى فرج صاحبه لأنه يؤذي البصر ويذهب بالحياء وقد يرى ما يكره فيؤدي إلى البغضاء وقالت عائشة رضي الله عنها ما رأيت ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا رأى مني وإن كنا لنغتسل من إناء واحد تختلف أيدينا فيه اهـ.

(وتمتع بغير دبر) قول ز فيجوز التمتع بظاهره الخ. هذا الذي ذكره البرزلي قائلًا ووجهه عندي أنه كسائر جسد المرأة وجميعه مباح إذ لم يرد ما يخص بعضه عن بعض بخلاف باطنه اهـ.

فيندب إخفاؤها كالختان قاله ح (وتهنئته) أي: العروس ذكر أو أنثى أي: إدخال السرور عليه عند العقد والبناء على غير وجه الدعاء كما فعلت الأخير أو سرنا ما فعلت ولا يدخل فيها بالرفاء والبنين كما في تت لأن هذا يدخل كما في صغيره في قوله (والدعاء له) أي للعروس عند العقد وبعد البناء كبارك الله لك أو عليك أو جمع بينكما في خير (و) ندب لكل من الوليين (إشهاد عدلين) فلو أشهد غير عدلين لم يأتيا بالمندوب ولو عدلا عند البناء (غير الولي) أي غير من له ولاية العقد ولو تولاه غيره بإذنه فلا تجوز شهادة الولي لعقد وليته ولو بتوكيلها ولو مع غيره لأنه يتهم في الستر عليها (بعقده) والندب منصب على هذا وأما الإشهاد المذكور قبل البناء فواجب ويكفي في صحة النكاح شهادة الشاهدين وإن لم يشهداهما كما يفيده ابن عرفة بدليل قوله (وفسخ إن دخلا بلاه) أي بلا إشهاد بطلقة لأنه عقد صحيح بائنة كما في تت لأن الفسخ جبري من الحاكم عليهما سدًّا لذريعة الفساد إذ لا يشاء اثنان يجتمعان على فساد في خلوة إلا فعلا مثل ذلك وادعيا سبق عقد بغير إشهاد فيؤدي إلى ارتفاع حد الزنا والتعزير فلا بد له من عقد جديد شرعي إذا أراد تزوجها ويبقى له فيها طلقتان والفسخ إن لم يحكم بصحته من يراه فإن لم يشهدا أحدًا عند العقد ولقيا معًا قبل البناء رجلين وأشهداهما على وقوع العقد بينهما فات الندب وكفى في الواجب لأن قولهما معًا للشاهدين أشهدا بوقوع العقد بمنزلة وقوعه بحضرتهما وإن لقي كل واحد بانفراده شاهدين وأشهدهما كفى أيضًا وسماها في المدونة شهادة الأبداد بهمزة مفتوحة فدالين مهملتين بينهما ألف أي المتفرقين ولا يكفي أن يشهد

ــ

واعتمده ح واللقاني خلافًا لتت تبعًا للبساطي والأقفهسي لكن قول ز من غير استمنائه الخ. فيه نظر بل ظاهر كلام البرزلي وابن فرحون كما في ح خلافه (وفسخ إن دخل بلاه) قول ز ولا يكفي أن يشهد أحدهما الخ. ما ذكره من عدم قبول الشهادة على هذا الوجه غير صحيح ولا مانع من قبولها لأن شهادة النقل يكفي فيها اثنان ينقلان عن شاهد ثم عن آخر فأحرى هذه والذي يفيده النقل كما لأبي الحسن أنه إذا كان شاهدان فقط لا تسمى شهادة أبداد وإن كانت مقبولة إلا أنها لا تقبل كما زعمه عج ونص التهذيب قال يحيى بن سعيد تجوز شهادة الأبداد في النكاح والعتق قال أبو الحسن ما نصه عياض الأبداد المتفرقون وهي أن لا يجتمع الشهود على أشهاد الولي والمتناكحين بل إذا عقدوا النكاح وتفرقوا قال كل واحد لصاحبه أشهد من لقيت بهذا فسره في المختصر الشيخ فيكون على هذا شاهدان على الزوج وشاهدان على الولي وشاهدان على المرأة إن كانت ثيبًا وإن كانت بكرًا ذات أب كانوا أربعة وأما إن أشهد أحدهما شاهدين ثم لقيهما الآخر فأشهدهما فلا تكون شهادة أبداد عياض وهذا على أصلنا ومشهور مذهبنا أن الإشهاد ليس بشرط في أصل العقد اهـ.

فقوله لا تكون شهادة أبداد أي لا تسمى بذلك لأنها مأخوذة من التبدد وهو التفرق ولا تفرق هنا لا أنها لا تقبل وعج فهم ما ذكره من عدم قبولها غير مستند لنقل بل قال أي: ولا ينتفع بها كما تفيده التبصرة اهـ.

أحدهما الشاهدين اللذين أشهدهما صاحبه بغيبة الآخر قاله عج أي لعدم اجتماعهما (ولا حد) عليهما بثبوت الوطء بإقرار أو بينة (إن فشا) الدخول بوليمة وضرب دف ودخان أو كان على العقد أو على ابتنائهما باسم النكاح شاهد واحد وهو بمنزلة الفشو ولا يدرأ الحد بشهادة الولي ولو تولى العقد غيره (ولو علم) كل من الزوجين وجوب الإشهاد قبل البناء نظرًا للفشو ومفهوم الشرط الحد عند عدمه وظاهره ولو جهلًا حكم الشهادة (وحرم خطبة) امرأة (راكنة) غير مجبرة كمجبرة إن رضي مجبرها به ولو بسكوته (لغير فاسق) بل لصالح أو مجهول حال (ولو لم يقدر صداق) فإن رد ولي المجبرة لم تحرم خطبتها كرد غير المجبرة قبل خطبة الثاني فعلم أنه لا يعتبر ركون المجبرة مع رد مجبرها ولا ردها مع ركونه وأنه لا يعتبر ركون أمها أو وليها غير المجبر مع ردها إلا مع عدمه فيعتبر وبعدم ردها يقيد ما في ح من ركون أمها ونحوها وبالقيد صرح تت وكذا لا يعتبر رد أمها أو غير مجبرها مع ركونها ثم شرط الرد الذي تنتفي به الحرمة أن يكون لا بسبب خطبة الثاني وإلا لم تنتف الحرمة فإن تزوجت الثاني وادعت هي أو مجبرها أنها كانت رجعت عن الركون للأول قبل خطبة الثاني وادعى الأول أن الرجوع بسبب خطبة الثاني ولا قرينة لأحدهما فالظاهر أنه يعمل بقولها وقول مجبرها لأن هذا لا يعلم إلا من جهتهما وهو موجب للصحة بخلاف دعوى الأول وفي بعض النسخ بعد قوله بخلاف دعوى الأول وذكر شيخنا ق أنه لا بد من الإشهاد على الرجوع لا لخطبة الثاني ومفهوم قوله لغير فاسق

ــ

ونص التبصرة لابن فرحون بعد أن ذكر أن الزنا لا بد فيه من أربعة يلحق بهذا النوع أحكام لا بد فيها من أربعة الأول الشهود الذين يحضرون للعان الزوجين والمذهب أن أقلهم أربعة الثاني شهادة الأبداد لا تتم إلا بأربعة شاهدان على الأب وشاهدان على الزوج فإن أشهد كل واحد منهما الشهود الذين أشهدهم صاحبه لم تسم هذه شهادة أبداد اهـ.

فقوله لا تتم إلا بأربعة يعني أنها لا يتم تصورها إلا بأربعة فإن كانوا أقل من ذلك فليست شهادة أبداد مع قبولها وليس المراد أنها لا تقبل ولا ينتفع بها كما فهمه عج منه فتأمله منصفًا (ولا حد إن فشا) قول ز بإقرار أو بينة الخ. البينة هنا كالبينة في الزنا فلا بد فيها من أربعة صرح به ابن عبد السلام وجعل ز فاعل فشا ضمير الدخول وبه صرح ابن رشد ويحتمل عوده للنكاح كما لابن عبد السلام وابن عرفة قال طفى والكل صحيح إذ المقصود نفي الاستتار ومثل الفشوان يجيآ مستفتيين كما في ح عن ابن عرفة وقول ز أو كان على العقد أو على ابتنائهما باسم النكاح شاهد واحد الخ. الذي لابن رشد في البيان هو ما نصه وحدا إن أقرا بالوطء إلا أن يكون الدخول فاشيًا أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد بالشبهة اهـ.

ومثله في لفظ نوازل ابن سهل فانظر قوله أو على ابتنائهما الخ. فقد تبع فيه عج والشارح وهو غير ظاهر (ولو علم) رد بلو قول ابن القاسم إن الفشو مع العلم لا يسقط الحد (ولو لم يقدر صداق) مقابله قول ابن نافع يشترط تقدير الصداق وهو ظاهر الموطأ كما في ضيح وفي ق مقتضى نقل ابن عرفة إن كلا القولين مشهور اهـ.

أنه لا يحرم خطبة راكنة لفاسق وهو كذلك إن كان الثاني صالحًا أو مجهول حال فإن كان فاسقًا كالأول حرم عليه أيضًا فالفاسقان كالصالحين ففي المفهوم تفصيل ولا يخفى أن صور هذه المسألة تسع لأن الخاطب الأول إما صالح أو مجهول حال أو فاسق والثاني كذلك فتحرم في سبع وتجوز في اثنتين والمصنف يفيد التسع ستة بمنطوقه وثلاثة بمفهومه وذلك لأن قوله لغير فاسق شامل للصالح ومجهول الحال كما مر والخاطب الثاني أحد الثلاثة فهذه ستة ومفهوم غير فاسق أن الخطبة على فاسق لا تحرم لكن إن كانت من صالح أو مجهول حال لا من فاسق كالأول فتحرم أيضًا والذمي كغير فاسق فيحرم ولو لصالح خطبة كتابية راكنة لذمي وخبر لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه ولا يسوم على سومه تقييده بأخيه خرج مخرج الغالب خلافًا للأوزاعي لأنه على حالة يقر عليها بالجزية بخلاف الفاسق لا يقر شرعًا على فسقه وقوله راكنة أي: لمن خطبها ففيه إفادة أنه راكن لأن خطبته إياها دليل ذلك عادة فهو يقول الرسالة وذلك إذا ركنًا ويحتمل راكنة لشخص بأن تبعث له تخطبه وإن لم يركن هو لها وكلامه بظاهره يصدق بهذه لشمول قوله راكنة حينئذ لراكن ولغيره وللحنابلة فيها قولان واستظهروا المنع وفي كلام صاحب الإكمال ما يدل على أنه يجوز لغيره خطبتها انظر ح أي إذا لم يركن لها الأول قال زروق والمشهور إن الركون التقارب بوجه يفهم منه إذعان كل واحد لشرط صاحبه وإرادة عقده (وفسخ) عقدة الثاني حال خطبة الأول بطلاق وجوبًا لحق الله تعالى وإن لم يطلبه الخاطب الأول وظاهره وإن لم يعلم الثاني بخطبة الأول وانظره قاله بعض (إن لم يبن) الثاني حيث استمر الركون أو كان الرجوع لأجل خطبة ذلك الثاني فإن كان لغيرها لم يفسخ ومحله أيضًا إن لم يحكم بصحة نكاح الثاني حاكم يراه وإلا لم يفسخ (وصريح) وهو التنصيص والإفصاح بالمراد من (خطبة معتدة) من طلاق غيره ولو رجعيًّا أو موته لا من طلاقه هو إذ له تزوجها في عدتها منه حيث لم يكن بالثلاث (ومواعدتها) يصح بإضافة المصدر للفاعل أو المفعول لأنه كالمقاتلة والمضاربة لا تكون إلا من اثنين بأن يعدها وتعده وأما من أحدهما

ــ

وعليه فكان على المصنف أن لو عبر بخلاف والله أعلم وقول ز وبعدم ردها يقيد ما في ح من ركون أمها الخ. فيه قصور فقد نقل ح هذا القيد عن البساطي ثم قال وتقييد البساطي بقوله إن لم يظهر منها الرد عند وصول الخبر إليها إنما هو في غير الولي المجبر اهـ.

(وفسخ إن لم يبن) هذا أحد أقوال ثلاثة ذكرها ابن عرفة ونصه أبو عمر في فسخه ثالث الروايات قبل البناء اهـ.

ولم يذكر ترجيحًا أصلًا مع أن أبا عمر شهر الفسخ قبل البناء لكنه قيده بالاستحباب والمصنف تبع تشهيره كما في ضيح لكن حذف منه الاستحباب هنا وفي ضيح ونص أبي عمر في الكافي والمشهور عن مالك وعليه أكثر أصحابه أنه يفسخ نكاحه قبل الدخول استحبابًا لأنه تعدى ما ندب إليه وبئس ما صنع فإن دخل بها مضى النكاح ولم يفسخ اهـ.

فمكروه كما سيأتي (كوليها) تشبيه في تحريم صريح الخطبة منه ومواعدته مجبرًا وكذا غيره عند ابن حبيب وهو ظاهر المدونة عند أبي الحسن وابن عرفة ولكن حكى ابن رشد الإجماع على أن مواعدة غير المجبر بغير علمها كالعدة من أحدهما فيكره فقط ونحوه للتوضيح واقتصر عليه الشارح هنا وفي شامله وهو يفيد مساواته لقول ابن حبيب بل أرجحيته عليه وعليه فلا ينبغي حمل كلام المصنف على ظاهره تبعًا لظاهر المدونة كما فعل تت بل إما أن يحمل على ما حكى ابن رشد الإجماع عليه أو يذكر احتماله للقولين فاعتراض تت على الشارح غير قوي لأن أقل أحوال ما حكى عليه ابن رشد الإجماع أن يكون معادلًا لظاهر المدونة عند أبي الحسن وابن عرفة وشبه في حرمة الخطبة قوله (كمستبرأة من زنا) ولو منه لأن ماء الزنا لا ينسب إليه ما تخلق منه فهو كماء غيره بخلاف متخلق من نكاح ونحوه وكان الأولى أن يقول وإن من زنا ليشمل الغصب وغيره وقول تت ولم يعطفه بالواو بل ذكره بالكاف ليشمل المستبرأة من غصب كما نص عليها ابن محرز اهـ.

صحيح في نفسه بعيد إفادة المصنف له أو أنه أشار إلى أن موضع الكاف قوله زنا من حلقة عن محلها (وتأبد تحريمها) أي المعتدة من موت غيره أو طلاق ذلك الغير بائنًا ومثلها المستبرأة من غيره (بوطء) بنكاح بأن يعقد ويطأ فيها بل (وإن بشبهة) للنكاح بأن يطأها في عدة من غير عقد يظنها زوجته وشمل قوله بوطء وإن بشبهة عشر صور لأن من حصل فيها وطء النكاح أو شبهته إما محبوسة من زنا غيره أو غصب كذلك أو شبهة ملك كذلك أو نكاح أو شبهته فهذه الخمسة تضرب في نكاح أو شبهته ولا يدخل فيه المحبوسة بملك وإن كان صحيحًا لئلا يتكرر مع قوله الآتي كعكسه لأنها هي وقولنا أي المعتدة والمستبرأة من غيره واضح إذ لو كانا منه لم يتأبد تحريمها عليه بوطئه فيهما كما يدل عليه قوله أو مبتوتة قبل زوج وإن كان يحرم عليه صريح خطبة المستبرأة من زناه كما مر ثم بالغ على تأبيد الوطء بنكاح بقوله: (ولو) كان الوطء بنكاح (بعدها) أي العدة فالمبالغة راجعة لقوله بوطء بأن يعقد عليها في العدة ثم يطأها بعدها مستندًا لعقده فيها ولا ترجع

ــ

نقله أبو علي وبه يجمع بين ما هنا وقوله الآتي وعرض راكنة لغير عليه (كوليها) قول ز بل أرجحيته عليه الخ بما يقوى أرجحيته تصريح لشيخ زروق بأنه المشهور ونصه ومواعدتها حرام ولو كانت مستبرأة من زنا ووليها المجبر مثلها وغيره يكره على المشهور اهـ.

(كمستبرأة من زنا) قول ز بعيد إفادة المصنف له الخ. بل المصنف لا يفيده لأن الكاف في كلامه للتشبيه وهي لا تدخل شيئًا لكن يقال إذا حرم ما ذكر في الاستبراء من الزنا فأحرى غيره من الاستبراء آت لأن الاستبراء من الزنا أخفها كما صرح به في المقدمات وحينئذ فلا يحتاج إلى ما ذكروه من التصويب انظر ابن رحال (وإن بشبهة) قول ز من زنا غيره أو غصب الخ. تأبيد التحريم في هاتين هو قول مالك ومطرف وهو ظاهر المؤلف والقول بعدمه لابن القاسم وابن الماجشون انظر ح (ولو بعدها) مقابلة للمغيرة في المدونة وقول ز وانظر هل من

أيضًا لقوله وإن بشبهة لأن وطئها بشبهة بعد انقضاء عدتها من غير عقد لا يؤيد تحريمها عليه ولو صرح لها بالخطبة في العدة وانظر هل من شبهته من عقد على امرأة وهي في عصمة زوج ثم وطئها في عدة وفاته أو طلاقه البائن فيتأبد تحريمها عليه حيث اعتقد أن عقده على مطلقة طلاقًا رجعيًّا من غيره ووطئها فإنه لا يتأبد تحريمها عليه عند ابن القاسم وقال غيره في المدونة يتأبد وهو ظاهر إطلاق قول المصنف وتأبد الخ. نقلهما تت مصدرًا بالثاني واقتصر د على الأول ولزوجها أن يرتجعها قبل الفسخ وبعده قاله في التوضيح لأنا نقول وطؤه في عدتها من الرجعى بمنزلة وطئه لها وهي في عصمة زوجها كما يفيده قولهم الرجعية كالزوجة إلا فيما استثنى وليس هذا منه إذ مسألتنا لم يطأ زوجة ولا من في حكمها قال د وانظر لو علم واطئها أنها رجعية ووطئها أي بعقد عليها هل يحد لأنه زان حينئذٍ لكونها زوجة الغير أم لا وللشيوخ في باب الزنا ما يدل على أنه يحدو هو ظاهر لما تقرر من أنها زوجة الغير اهـ.

قال بعض وانظر وطء الصبي هل يؤبد تحريمها كالبالغ أو لا كالإحلال والإحصان اهـ.

(و) تأبد تحريمها (بمقدمته) أي النكاح (فيها) أي العدة وكذا في استبرائها من زنا أو غصب أو ملك أو شبهته فيتأبد تحريمها في هذه الخمسة بالمقدمات المستندة لنكاح دون المستندة لشبهته كمن قبل معتدة من غيره معتقدًا أنها زوجته فلا يتأبد عليه تحريمها بذلك ومثل الخمسة المذكورة حصول مقدمات بعقد ملك في محبوسة من نكاح أو شبهته من غيره فيتأبد بمقدمته المستندة للملك في هذه المذكورات فقط دون المستندة لشبهة نكاح أو ملك ثم عطف على المبالغة قوله (أو) كان وطؤه (بملك) لمعتدة من نكاح غيره أو شبهته ووطؤه بشبهة ملك معتدة من نكاح غيره أو شبهته كذلك فهذه أربع صور يتأبد فيها تحريمها بالوطء أيضًا (كعكسه) وهو أن يطأ أمة مستبرأة من سيدها أو غيره من زنا أو غصب أو انتقال ملك ببيع أو موت فيتأبد تحريم وطئها بنكاح أو شبهته في هاتين الصورتين أيضًا فصور تأبيدها بوطء ست عشرة صورة خارجة عن صورة تأبيدها بالمقدمة التي تقدمت (لا) يتأبد التحريم (بعقد) على معتدة من نكاح أو شبهته أو محبوسة من زنا أو غصب أو ملك أو شبهته (أو) بوطء (بزنا) في واحدة من هذه الستة وشمل قوله زنا

ــ

شبهته من عقد على امرأة الخ. هذه المسألة هي بعينها مسألة ابن رشد الآتية في ذات الوليين في قوله ولو تقدم العقد على الأظهر فقد ذكر فيها التأبيد خلافًا لابن المواز فالتنظير قصور وقول ز وهو ظاهر إطلاق قول المصنف الخ. الذي يظهر من أبي الحسن ترجيح عدم التأبيد وقال في الشامل إنه الأصح ولعل المصنف أطلق لقول ابن عبد السلام الأقرب في الرجعية التحريم والله أعلم (كعكسه) قول ز ست عشرة صورة الخ. يعني في خصوص الوطء في العدة ولو راعيت صور الوطء بعدها فالمجموع اثنتان وعشرون صورة (لا بعقد) ابن الحاجب فإن لم توطأ ففي التأبيد قولان ابن عبد السلام والأظهر عدم التأبيد فاعتمد المصنف هنا هذا

الغصب في الستة المذكورة فله تزوجها بعد تمام ما هي فيه (أو بملك) أو شبهته (عن ملك) أو شبهته أو عن زنا أو غصب فهذه ثمانية مضافة للاثنتي عشرة التي أولها قوله أو بزنا مع مراعاة شموله للغصب كما مر فتلك عشرون لا يتأبد فيها التحريم بالوطء وأما قوله لا بعقد فليس من العشرين التي فيها وطء بلا تأبيد لأنه مجرد عقد كما هو ظاهر وتقدمت الست عشرة التي يتأبد فيها التحريم بالوطء فالصور ست وثلاثون من ضرب ستة وهي المحبوسة بنكاح أو شبهته أو ملك أو شبهته أو زنا أو غصب في مثلها وكلها مستفادة من المصنف على ما قررنا من قياس الغصب على الزنا أو شموله له وشبهه الملك عليه وكلها خارجة عن صور المقدمات الثمانية وعن صور لا بعقد الستة فتأمل (أو) وطء شخص (مبتوتة) منه بنكاح في عدتها منه (قبل زوج) غيره لم تحرم تأبيد الآن الماء ماؤه ولأن منعه منها ليس لعدتها وإنما هو حتى تنكح زوجًا غيره ولذا لو نكحها غيره ثم طلقها أو مات عنها فتزوجها الأول في عدة الثاني كانت من أفراد قوله وتأبد تحريمها بوطء الخ. كما أفاده الظرف في كلامه وبقوله قبل زوج علم أنها مبتوتته فلا حاجة لدعوى أن حقه أن يقول أو مبتوتته بالضمير وأيضًا مبتوتة غيره هي المتقدمة في صدر المسألة وشبه في عدم تأبيد التحريم قوله (كا) لوطء في ا (لمحرم) بفتح الميم والراء

ــ

الاستظهار (أو مبتوتة قبل زوج) ويحد إن تزوجها عالمًا بالتحريم ولا يلحق به الولد فإن لم يعلم به فلا حد عليه ولحق به الولد وهو قول المؤلف في باب الزنا أو حربية أو مبتوتة الخ.

فإن أقر بعد النكاح أنه كان قبله عالمًا بالتحريم ولم يثبت ذلك بالبينة فإنه يحد لإقراره ويلحق به الولد لعدم ثبوت ذلك قاله اللخمي وهذه إحدى المسائل التي يجتمع فيها الحد ولحوق الولد ونظمها صاحب المنهج فقال:

ونسب والحد لن يجتمعا

…

إلا بزوجات ثلاث فاسمعا

مبتوتةٍ خامسة ومحرم

…

وأمتين حرتين فاعلم

بشرط علم في جميع ما ذكر

…

ونفي تسويغ ببت ما ذكر

اهـ.

ومراده بقوله وأمتين الخ. ما إذا أقر بعد وطء الأمة بأنه عالم بحريتها أو بأنها ممن تعتق عليه والله أعلم. (كالمحرم) قول ز والمراد به الذي يتأبد تحريمه الخ. في بعض النسخ الذي لا يتأبد تحريمه بزيادة لا والعبارة في كلتا النسختين مشكلة تأمل وصوابه لو قال والمراد به الذي لا تدوم محرميته كأخت الزوجة وقول ز على المشهور في الأخيرة وقيل يتأبد كما ذكره يوسف بن عمر الخ. الشيخ يوسف بن عمر ذكر التأبيد في الهارب والمفسد معًا لا في المفسد فقط ونصه الهارب بالمرأة يتأبد عليه تحريم تزوجها قد قيل بذلك والمشهور أنه لا يتأبد فيها التحريم وكذلك على هذا المخلق الذي يفسد المرأة على زوجها حتى يتزوجها فقيل يتأبد فيها التحريم وقيل لا يتأبد فيها التحريم وهو المشهور اهـ.

وسكون الحاء المهملتين والمراد به الذي يتأبد تحريمه بوطئه بنكاح لو قيل به دون غيره كأخت الزوجة إذا وطئها بنكاح فيفسخ ولا يتأبد تحريمها عليه فإذا طلق زوجته بائنًا أو ماتت بمجرده فله تزوج أختها التي كان عقد عليها ووطئها حين عصمة زوجته وأما مؤبدة التحريم كأخته وبنته فلا يتوهم دخولها في كلامه هنا لأن الكلام فيمن يتأبد بوطء دون غيره وأخته وبنته ونحوهما مؤبدات التحريم مطلقًا ويحتمل أن المصنف شبه في عدم تأبيد التحريم ما هو أعم مما قبله فقال كالمحرم بضم الميم وفتح الحاء والراء المهملتين مع شد الراء أي: أن الوطء المحرم كخامسة أو بلا ولي أو جمع بين محرمتي الجمع بنكاح أو ملك بوطء أو هارب بامرأة أو مفسد لها على زوجها فلا يتأبد تحريمها عليه على المشهور في الأخيرة وقيل يتأبد كما ذكره يوسف بن عمرو شمل أيضًا متزوجًا في إحرام بحج أو عمرة بامرأة ووطئها فيه فلا يتأبد تحريمها عليه بعد فسخه وما مر من عدم تأبيد حرمة من أفسد امرأة على زوجها على المشهور معناه فطلقها زوجها ثم تزوجها المفسد المذكور بعد انقضاء عدتها وذلك لا ينافي ما نقل فيها الأبي في شرح مسلم عن ابن عرفة من أن من سعى في فراق امرأة من زوجها ليتزوجها فإنه لا يمكن من التزوج واستظهر أنه إن تزوج بها فسخ قبل وبعد اهـ.

لأن استظهاره فسخه بعد معاملة له بنقيض قصده لا يقتضي تأبيدها عليه (وجاز تعريض) في عدة متوفى عنها أو مطلقة من غيره طلاقًا بائنًا لا رجعيًّا فيحرم فيها لتعريض إجماعًا كما نقله ح عن القرطبي ثم جوازه في غيرها في حق من يميز بين التصريح والتعريض وأما غيره فلا يباح له ذلك كما في كفاية الطالب والأقفهسي وظاهرهما حرمة التعريض بالقيد المذكور إذا كانت المرأة تفهم منه التصريح بحسب زعمها وهو كذلك وينتج منه أن الأقسام أربعة أحدها أن يكونا عالمين بالفرق بين التعريض والتصريح فالجواز ثانيها جاهلين ثالثها هو جاهل فقط فالمنع في هذين القسمين رابعها هو عالم فقط فالمنع لفهمها وموافقتها على المواعدة (كفيك راغب و) جاز (الإهداء) لا النفقة عليها فتحرم كالواعدة فإن أهدى أو أنفق ثم تزوجت غيره لم يرجع عليها بشيء. انظر تت ونحوه لأبي الحسن وفي التوضيح أن غير المعتدة مثلها في عدم الرجوع عليها وذكر

ــ

لكن وقعت الفتوى من غير واحد من متأخري الفاسيين بتأبيد التحريم فيهما خلاف المشهور ولذا قال في العمليات وأبدوا التحريم في مخلق وهارب سيان في محقق اهـ.

(وجاز تعريض) ضيح التعريض ضد التصريح مأخوذ من عرض الشيء بضم العين وهو جانبه وهو أن يضمن في كلامه ما يصلح للدلالة على المقصود وغيره إلا أن إشعاره بالمقصود أتم ويسمى تلويحًا والفرق بينه وبين الكناية أن التعريض ما ذكرناه والكناية هي التعبير عن الشيء بلازمه. كقولنا في طول الشخص وكرمه طويل النجاد كثير الرماد اهـ.

(والإهداء) قول ز وذكر الشمس اللقاني الخ. ما ذكره اللقاني من التفصيل به أجاب

الشمس اللقاني عن البيان أن ذلك إذا كان المانع منه فإن كان من قبلها رجع بما أعطاها لأن الذي أعطى لأجله لم يتم اهـ.

ولعل ذلك كله إلا لشرط أو عرف وكل ذلك قبل العقد فإن أهدى أو أنفق بعد العقد ثم طلق قبل البناء فهل كذلك للتعليل المذكور أولا وما في نوازل الشعبي قاصر على طعام يصنع للناس بعد العقد لا لخصوص الزوجة أو وليها ففيه عن ابن القاسم فيمن تزوج المرأة فأعطاهم دراهم ليصنعوا بها طعامًا ففعلوا ثم تشاجروا وتفاسخوا النكاح قبل أن يؤكل الطعام قال: إن جاء ذلك من قبلهم فهم ضامنون لدراهمه والطعام لهم وإن جاء من قبله فليس له إلا طعامه إن أدركه اهـ.

(و) جاز بل ندب على ظاهر لفظ الواضحة عن عبد الملك (تفويض الولي) وأولى الزوج (العقد لفاضل) صالح ترجى بركته وكان يفعل فيما مضى ولغيره خلاف الأولى (وذكر المساوي) للزوج أو الزوجة كما قال تت عن البساطي خلافًا لقصر الشارح له في الصغير على الأول أي: وأما مساوي الزوجة فتعرض لها المصنف بعد بقوله وللولي كتم العمى الخ. وفيه نظر لأن ذكر المساوي هنا ليس من الولي ثم محل الجواز ما لم يسأل عن ذلك وإلا وجب لأنه من النصيحة (وكره عدة) بالنكاح في العدة (من أحدهما) للآخر من غير أن يعده الآخر بخلاف المتقدمة كما تفيده المفاعلة (و) كره (تزوج) امرأة (زانية) أي: متجاهرة بالزنا لا من ثبت عليها الزنا قاله عج أي: لحدها وإلا فهي أولى أو أن من ثبت عليها يحرم تزويجها حيث لم تثبت ولم تحد لأن فيه إقرارًا على المعصية ثم لا يلزم من جواز تزويجه الزانية أن يكون ذلك من غير استبراء فلا ينافي ما يأتي له من وجوب استبراء الزانية عند إرادة تزوجها كإرادة زوجها نكاحها بثلاث حيض إن كانت حرة لقولهم استبراء الحرة كعدتها وبحيضة إن كانت أمة (أو مصرح لها) بالخطبة في العدة يكره

ــ

صاحب المعيار لما سئل عن المسألة ونصه للرجل الرجوع بما أنفق على المرأة أو بما أعطى في اختلاعها أي: من الزوج الأول إذا جاء التعذر والامتناع من قبلها لأن الذي أعطى ماله من أجله لم يثبت له وإذا كان التعذر من قبله فلا رجوع له عليها ولا على الشهود لأن التمكين كالاستيفاء اهـ.

وصححه غ في تكميل التقييد وقول ز: فإن أهدى أو أنفق بعد العقد ثم طلق الخ. لا وجه للتنظير في هذا مع حكاية المصنف الروايتين فيما يأتي ونصه وفي تشطر هدية بعد العقد وقبل البناء أو لا شيء له وإن لم تفت إلا أن يفسخ قبل البناء فيأخذ القائم منها لا أن فسخ بعده روايتان اهـ.

ويأتي أن الراجح هو الثاني وظاهره كان الفراق من قبله أو من قبلها والله أعلم (وذكر المساوي) قول ز: خلافًا لقصر الشارح الخ. استظهر الشيخ ابن رحال ما في الشارح قائلًا: لا فرق في الزوجة بين الولي والأجنبي إذ لو وجب على الأجنبي لوجب على الولي أو يكون الولي أحرى لأنه كالبائع اهـ.

للمصرح تزوجها (بعدها) فالظرف متعلق بتزوج المقدر وأما المصرح لها بعد العدة بالخطبة فلا يكره له تزوجها لعدم حرمة تصريحه لها بعدها (و) ندب (فراقها) أي: المذكورة الزانية والمصرح لها في العدة التي تزوجها بعدها (و) ندب (عرض) عاقد على امرأة (راكنة) في خطبتها (لغير عليه) أي على ذلك الغير الذي كان ركن لها وركنت له وهذا مقابل قوله فيما تقدم وفسخ إن لم يبن فهو مبني على الضعيف وهو عدم فسخ نكاح الراكنة قبل البناء فما هنا ضعيف أو أن الفسخ استحباب كما في د أو يحمل على ما بعد البناء حتى على المشهور الذي قدمه المصنف وأشار للأول الشارح وكذا ق لكن جعل الندب ليس متعلقًا بعرضها عليه وإنما هو متعلق بتركه إياها للأول حيث طلب منه التحلل وأبى والمراد بتركها له طلاقها إذ لا يتصور تركها بغيره (وركنه) مفرد مضاف فيعم أركان النكاح الأربعة أو الخمسة بعد المحلل ركنين أي التي لا يتحقق وجوده إلا بها وهي (ولي) بشروطه الآتية فلا يصح بدونه (وصداق) فلا يصح بغيره لكن لا يشترط ذكره عند العقد لجواز نكاح التفويض فإنه عقد بلا ذكر مهر كما يأتي فإن تراضيا على إسقاطه لم يصح النكاح كما يأتي عند قوله أو بإسقاطه (ومحل) زوج وزوجة معلومان خاليان من الموانع الشرعية كالإحرام والمرض وغير ذلك مما يأتي وأطلق عليهما محل لأنه من الأمور النسبية التي لا تقوم إلا بمتعدد (وصيغة) قال ح: الظاهر أن الزوج والزوجة ركنان، أي: لأن حقيقة النكاح إنما توجد بهما والولي والصيغة شرطان أي لخروجهما عن ذات النكاح وأما الصداق والشهود فلا ينبغي عدهما من الأركان ولا من الشروط لوجود النكاح بدونهما لأن المضر إسقاط الصداق والدخول بلا شهود اهـ.

وعليه فيقال جعل المصنف الصداق ركنًا لانعدام الماهية بالدخول على إسقاطه ولم

ــ

(وعرض راكنة لغير عليه) قول ز أو إن الفسخ استحباب الخ. هذا هو الصواب كما تقدم عن نص أبي عمر في الكافي وإسقاط المصنف الاستحباب منه هنا وفي ضيح مستدرك عليه (وركنه ولي وصداق الخ) قول ز قال خ: الظاهر أن الزوج والزوجة ركنان إلى آخره ما ذكره ح فيه نظر لأن الزوجين ذاتان والنكاح عقد وهو معنى فلا يصح كونهما ركنين له وبهذا اعترض ابن عرفة على ابن شاس وابن الحاجب حيث جعلا أركان الطلاق الأهل والمحل والقصد فقال ما نصه وجعل ابن شاس وابن الحاجب تابعين للغزالي الكل أركانًا له يرد بأنها خارجة عن حقيقته وكل خارج عن حقيقة الشيء غير ركن له اهـ.

ولا يجاب عن ح بأنه أطلق الركن مجازًا على ما تتوقف عليه الماهية لأنا نقول تفصيله يمنع ذلك وإنما يقال ذلك في حق من لم يفصل كابن شاس وابن الحاجب وتبعهما المصنف والحق والله أعلم. أن المراد بالركن ما لا توجد الحقيقة الشرعية بدونه فتدخل الخمسة التي ذكرها المؤلف كلها لأن العقد لا يتصور إلا من عاقدين وهما شرعا الولي والزوج ومن معقود عليه وهو الزوجة والعوض فلا بد من وجوده وإن لم يجب ذكره ولا يتصور العقد إلا بصيغة وقد خصصها الشرع بما ذكره فتأمله وما ذكره ح إنما يتنزل على الحقيقة اللغوية وليس الكلام عليها اهـ.

يجعل الإشهاد هنا من الأركان وإنما قال فيما مر وفسخ إن دخلا بلاه وجعل الولي والصيغة ركنين باعتبار انعدام الماهية بانعدامهما ويحتمل أنه عبر بركنه تغليبًا فيهما وفي الصداق وبدأ بالصيغة لقلة الكلام عليها وصدرها بباء التفسير أو التصوير فقال (بأنكحت وزوجت) ومضارعهما كماضيهما (وبصداق) مسمى حقيقة أو حكمًا كما يأتي في التفويض (وهبت) أو تصدقت كما في د وتت عن ابن القصار لا عند ابن رشد ومثل وهبت منحت وأعطيتك ابنتي على أن تصدقها مائة ولم يقل وهبت بصداق لئلا يتوهم رجوعه للجميع فإن لم يسم صداقًا حقيقة ولا حكمًا لم ينعقد كما في المدونة والتردد الآتي ضعيف كما في الشامل ولا بد من كون لفظ وهبت من ولي الزوجة لا منها لما يأتي له من قوله وفسخ إن وهبت نفسها وصحح أنه زنا ولا بد أيضًا من اللفظ أو الإشارة من الأخرس من جانب واحد وكذا من الجانبين كأن يتولى الطرفين أم لا وكذا الكتابة أي: كتابة الأخرس وأما الإشارة من قادر جوابًا من الزوج لقول الولي أنكحتك أو زوجتك أو وهبتك ابنتي بصداق أو جوابًا من الولي لقول الزوج أنكحني أو زوّجني فتكفي لا أن بدأ الزوج بواحد من

ــ

(بأنكحت وزوجت وبصداق وهبت) قول ز ومضارعهما كماضيهما الخ. نحوه قول ضيح لا فرق بين الماضي والمضارع واعترضه اللقاني قائلًا فيه نظر لأن بينهما فرقًا اتفاقًا في العقود إذ لا تنعقد إلا بالماضي دون المضارع فلو أراد الانعقاد لقال تزوجتك اهـ.

وهذا هو عرف الناس في التزامات الحطاب الأصل في المضارع الوعد وفي الماضي اللزوم اهـ.

وكلام ح هنا فيه نظر لكن رأيت في أبي الحسن في الأنكحة الفاسدة عند قول المدونة ومن قال لامرأة إذا مضى شهر فأنا أتزوجك فرضيت ووليها فهذا نكاح باطل لا يقام عليه ما نصه الشيخ يؤخذ منه أن لفظ المستقبل في النكاح كالماضي بخلاف البيع اهـ.

ويأتي قول المؤلف: أو إن مضى شهر فأنا أتزوجك فيؤخذ من أبي الحسن أن النكاح باطل بخلاف غيره من العقود ويؤيد هذا الفرق قوله ولزم وإن لم يرضى وبه يجاب عن بحث اللقاني وقول ز مسمى حقيقة أو حكمًا أي: بصداق مذكور حقيقة كأن يقول وهبتها لك بصداق أو حكمًا كأن يقول وهبتها لك تفويضًا هذا الذي بينه فيما يأتي ولا خصوصية للفظ التفويض بل ذكر الشيخ ابن رحال عن غير واحد من المحققين أنه مهما ظهر قصد النكاح فهو كاف عن ذكر الصداق قال وكأن المؤلف سكت عن هذا لوضوحه قلت: وهو خلاف ما جزم به ز بعد هذا من قوله: ولا يكفي في هذه إرادة النكاح بدون لفظ صداق وقول ز أو تصدقت الخ. فيه نظر بل كلامه هنا مقصور على لفظ وهبت إذ هو الذي في المدونة وجميع ما عدا هذا اللفظ داخل في التردد الآتي قال في ضيح واختلفت طرق الشيوخ في نقل المذهب فيما عدا أنكحت وزوجت فذهب ابن القصار وعبد الوهاب في الإشراق والباجي وابن العربي في أحكامه إلى أنه ينعقد بكل لفظ يقتضي التأبيد دون التوقيت وذهب صاحب المقدمات إلى أنه لا ينعقد بما عدا أنكحت وزوجت إلا لفظ الهبة فاختلف فيه قول مالك اهـ.

غيرهما فلا يكفي جواب الولي بالإشارة (وهل كل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة) حالة كونه (كبعت) ونحوه مما يدل على تمليك الذات كملكت وأبحت وأحللت وأطلقت لك التصرف فيها وقصد النكاح أو سمى الصداق (كذلك) أي: مثل أنكحت وزوجت وكذا وهبت وتصدقت وأعطيت ومنحت قاصدًا بواحدة من هذه الأربع النكاح ولم يذكر الصداق (تردد) والراجح منه عدم الانعقاد فيما ذكر كما نقله ح عن الشامل فإن لم يقصده ولا سمى صداقًا لم ينعقد اتفاقًا وقولي في الصيغ الأربع الأخيرة ولم يذكر الصداق أي: فإن ذكره انعقد به وخرج بقولي مما يدل على تمليك الذات عن محل التردد قسمان قسم لا ينعقد به بلا خلاف ولو نوى به النكاح واقترن بلفظ الصداق وهو لفظ الوقف والحبس والعمرى والإجارة والرهن والعارية والوصية مما لا يدل على تمليك الذات إذ الإجارة والعارية يقتضيان التوقيت والرهن التوثق وعدم اللزوم في الوصية ولا يقال كلامه يشمل هذا لأنا نقول جعل كبعت حالًا كما يدفع شموله لذلك فهو من تتمة ما قبله كما أجاب به ح وقسم ينعقد به إذا اقترن بلفظ الصداق ومن لازمه إرادة النكاح وهو لفظ الهبة والصدقة والعطية والمنحة كما قدمنا ولا يكفي في هذه إرادة النكاح بدون لفظ صداق (وكقبلت) معطوف على أنكحت أي: وبكقبلت وما أشبهه فالكاف للتمثيل لا للتشبيه خلافًا للشارح إذ لو كانت للتشبيه لأسقط الواو وفي اقتصاره على قبلت دلالة على أنه لا يشترط زيادة

ــ

باختصار فقد علمت أن التردد بين ابن القصار وابن رشد في جميع ما عدا أنكحت وزوجت ووهبت بصداق وقد قال ابن عرفة في كون الصدقة كالهبة ولغوها قول ابن القصار وابن رشد اهـ.

فذكر التردد المذكور في لفظ الصدقة وقد صرح ح بأن الصدقة داخلة في التردد قال وهو الذي يظهر من كلام الشامل ثم قال قال في ضيح: ويلحق بالهبة في اشتراط التسمية الصدقة من باب أولى اهـ.

قال ح يعني على مذهب المدونة إلا أنه لم يصرح في المدونة بلفظ الصدقة والذي ذهب إليه ابن رشد أنه لا يلحق بها والله أعلم اهـ.

فدل كلام ح على أنه ليس مراد ضيح إخراج لفظ الصدقة عن التردد ومثل ما في ضيح ذكره ابن عبد السلام قائلًا: إنما احتيج في الهبة إلى تسمية الصداق دون غيرها لأنها ظاهرة في نفي العوض انظر في ح تمام كلامه والله تعالى أعلم وقول ز ولا بد من كون لفظ وهبت من ولي الزوجة الخ. لا خصوصية للفظ وهبت بذلك بل الصيغ كلها لا تكون إلا من الولي لأن المرأة لا تلي نكاح نفسها وكذا ما يأتي في الصداق الواهب فيه هو الولي أيضًا كما في ضيح وابن عبد السلام وابن عرفة وغيرهم وسيأتي ضبط قوله له إن وهبت نفسها بالبناء للنائب فلا حاجة للاعتذار عنه انظر طفى (وهل كل لفظ يقتضي الخ) قول ز: ولا يقال كلامه يشمل هذا الخ. هذا البحث في الوقف والعمرى فقط لا في الجميع كما يوهمه كلامه انظر ح وقول ز وقسم ينعقد به الخ. هذا القسم لا يخرج بقوله مما يدل على تمليك الذات الخ. كما زعمه

نكاحها وهو كذلك كما في ابن شاس انظر د ولما لم يكن تقديم الإيجاب على القبول شرطًا بل مندوبًا فقط ذكر انعقاده بتقدم القبول على الإيجاب بقوله (و) ينعقد (بـ) ـقول الزوج (زوجني فيفعل) الولي بأن يقول زوجتك أو فعلت فإذا جرى لفظ الإنكاح أو التزويج من الولي أو الزوج فيكفي أن يجيبه الآخر بما يدل على القبول دون اشتراط صيغة معينة انظر ح وخلو لفظهما معًا عن لفظ الإنكاح والتزويج غير مغتفر كما مر وأشعر إتيانه بالفاء باشتراط الفور بين القبول والإيجاب وصرح به ابن جزي في القوانين ولا يضر التفريق اليسير وتقدم أنه بالخطبة لا يضر ولم يجزه الشافعي مطلقًا أي: بغير الخطبة فلا يضر عنده التفريق بها لندبها من المبتدىء وكراهتها فقط من المجيب، ولا يضر التفريق بها ولو اجتمع مندوبها ومكروهها في العقد كذا أفاده بعض الشافعية وأجازه أبو حنيفة مطلقًا وفصل مالك بين اليسير فلا يضر والكثير فيضر إلا في مسألة الإيصاء فلا يضر

ــ

تأمله وقول ز ولا يكفي في هذه إرادة النكاح بدون لفظ صداق الخ. بل هذا من محل التردد كما قدمه أول تقريره (وبزوجتي فيفعل) قول ز: وأشعر إتيانه بالفاء باشتراط الفور بين القبول والإيجاب وصرح به ابن جزي في القوانين الخ. نص ما في القوانين والنكاح عقد لازم لا يجوز فيه الخيار خلافًا لأبي ثور ويلزم فيه الفور في الطرفين فإن تأخر القبول يسيرًا جاز اهـ.

قال ح عقبه وما قاله ظاهر جار على قول ابن القاسم اهـ.

قلت: وقد اعترضه شيخ شيوخنا أبو عبد الله مس في جواب له بما في المعيار آخر نوازل النكاح عن الباجي مما يقتضي الاتفاق على صحة النكاح مع تأخير القبول عن الإيجاب من الولي المجبر قال ومثله قول الشيخ أبي محمَّد بن أبي زيد في الرجل يقول: زوجت ابنتي فلانًا إن رضي أن له الرضا بإجماع قال غ في تكميل التقييد بعد نقله وقد قبل ما قاله أبو محمَّد بن رشد وغيره وهو موافق لما قاله الباجي اهـ.

وبذلك أفتى العبدوسي والقوري قائلا ليس عندنا في المسألة غير هذا اهـ.

قال الشيخ أبو عبد الله مس فما في ح عن القوانين وقلده فيه عج وأتباعه عار عن المستند غير معزو إلى أحد مخالف مع ذلك لما ذكر من الإجماع فوجب طرحه بلا نزاع إلا أن يتأتى بأن المراد الفور بين القبول وعلم الإيجاب أي: العلم به فيرجع لما قاله الجماعة اهـ.

بمعناه قلت ما في ح عن القوانين مثله نقله الحفيد ابن رشد في نهايته عن مذهب الإمام مالك رضي الله تعالى عنه ونصه وأما تراخي القبول في العقد من الطرفين فأجاز الإمام مالك من ذلك التراخي اليسير ثم قال وممن منعه مطلقًا الشافعي وأبو ثور وممن أجازه مطلقًا أبو حنيفة وأصحابه والتفرقة بين الأمر الطويل والقصير لمالك اهـ.

منه وهو نص فيما قاله ح وبه يبطل دعوى الإجماع ورأيت أيضًا مثل ما للحفيد في المعيار من جواب البرجيني اللهم إلا أن يتأول بما ذكر من أن المراد الفور بين القبول وعلم الإيجاب ليحصل الوفاق فلا يبعد ذلك والله تعالى أعلم وقول ز لندبها من المبتدي وكراهتها فقط من المجيب الخ. إن أراد الكراهة من المجيب عند الشافعية فيحتمل وإن أراد كراهتها

للإجماع وسيشير لها بقوله وصح إن من فقد زوجت ابنتي الخ. (ولزم) النكاح بذكر الصيغة (وإن لم يرض) أحدهما به بعد ذكرها بل قصد الهزل أولًا قصد له بخلاف البيع لأن هزل النكاح جد ولأن العادة جارية بمساومة السلع وإيقافها للبيع في الأسواق فناسب أن لا يلزم ذلك في البيع إذا حلف لاحتمال أن يكون قصده معرفة الأثمان بخلاف النكاح قاله ح وتت وهو يفيد أن الآتي بصيغة المضارع في النكاح كالآتي بصيغة الأمر في لزوم النكاح وإن لم يرض وما ذكره من أن هزل النكاح جد هو المعتمد ولو قامت قرينة على إرادة الهزل من الجانبين وكذا الطلاق كما يأتي في قوله ولو هزل وتفنن في مغابرة التعبير هنا وكذا العتق والرجعة يلزمان مع الهزل فما في المشذالي عن القابسي من أنه إذا علم الهزل في النكاح لم يلزم ومثله للخمي في كتاب الغرر واقتصر عليه أبو الحسن وكذا ق في قوله في الطلاق ولزم ولو هزل في مسألة الطلاق وتمليك المرأة وجوابها من أن اللاعب لا شيء عليه كل ذلك خلاف المشهور واختلف في تمكينه منها مع إقراره على نفسه بعدم قصد النكاح حين الهزل فقيل يمكن منها ولا يضره إنكاره وهو ما ذكره أبو عمران وهو الموافق لقول المصنف فيما سيأتي وليس إنكار الزوج طلاقًا وقيل لا يمكن ويلزمه نصف الصداق قاله ح وتمكينه مشكل إذ كيف يسوغ له وطؤها مع جزمه أنه لم يرد النكاح إلا أن يحمل قوله يمكن منها على معنى أنه لا يمنع منها بحسب الظاهر وفيه شيء اهـ.

بل لا شيء فيه مع ما جعل الشرع من لزومه للهازل كقصد التلفظ بالطلاق وإن لم يقصد حل العصمة أو قصد به الهزل ولما فرغ من الصيغة شرع في بقية الأركان على ترتيبها في المتن وهي الولي وهو ضربان مجبر وهو المالك والأب ووصيه وغير مجبر وهو من عداهم فبدأ بالأول لقوته بتزويجه مع وجود الأب والثيب والكبيرة وغيرهما فقال (وجبر المالك) المسلم الحر وكذا العبد المأذون له في التجارة يجبر رقيقه كما يأتي في قوله ومكاتب في أمة طلب فضلًا (أمة وعبدًا بلا إضرار) وسواء كان المالك ذكرًا أو أنثى إلا أنها توكل في العقد كما سيذكره (لا عكسه) أي: لا عكس ما ذكر من قوله وجبر المالك أمة وعبدًا من قوله: بلا إضرار فلا يجبرهما مع إضرار كان يزوجها لغير لائق بها عادة كتزويج رفيعة من عبده الأسود على غير صلاح أو تزويج عبده بمن لا خير فيها

ــ

منه عندنا غير صحيح وقد صرح ح فيما تقدم باستحبابها من الخاطب ومن المجيب ومن المزوج والمتزوج قائلًا قد حكى ابن عرفة في استحباب خطبه المجيب ق4ولين أحدهما عدم استحبابها والثاني استحبابها ثم ذكر أن الاستحباب هو الذي اقتصر عليه في المقدمات (ولزم وإن لم يرض) قول ز وهو يفيد أن الآتي الخ. فيه نظر بل لا يفيده وبين المضارع والأمر فرق إذ الأمر يفيد الطلب وهو قال على الرضا فلا يقاس عليه المضارع (لا عكسه) قول ز فيجبر على البيع أو التزويج فيما يظهر الخ. ما ذكره من الجبر ذكره ابن عبد السلام وتبعه في ضيح قال ح ويكون عكسًا من كل وجه قال ومعنى جبره ما أشار له في ضيح من أنه يؤمر بالتزويج أو

وتزويجها من ذوي عاهة كجذام وبرص وهل ينفسخ الناكح ولو ولدت أولادًا أو لا ومعنى لا عكسه في جبر المالك أمة وعبدًا أنه لا يجبر العبد أو الأمة سيدهما على التزويج ولو حصل لهما الضرر بل ولو قصده بمنعهما كما لمالك وابن رشد لكن يندب له أن يزوجهما أو يبيعهما كما قال ابن رشد أي: إلا أن يخشى الزنا فيجبر على البيع أو التزويج فيما يظهر لخبر لا ضرر ولا ضرار (و) لا يجبر (مالك بعض) مبعضه ذكرًا أو أنثى والبعض الآخر حرًّا وملك آخر وأشار بقوله (وله) إلى أن مالك البعض وإن انتفت عنه الولاية الخاصة وهي الجبر فله (الولاية) العامة على الأمة فلا تزوج إلا بإذنه (والرد) في العبد والأمة إن تزوجا بغير إذنه ولا يخفى أن الرد ليس قسيمًا للولاية بل قسمًا منها وقسمها الآخر الإجازة قاله عج ثم بعد كونه قسمًا منها إنما لم يكتف عن الرد بقوله وله الولاية لأنه لا يلزم من الولاية الرد لما سيأتي من تزويج الأبعد مع الأقرب كما في د وإنما يخير بين الرد والإجازة في المملوك الذكر وأما الأنثى فيتحتم الرد ولو عقد لها أحد الشريكين دون الآخر كما في د عن المدونة. قال: وإنما لم يلزم مع أن المزوج ولي مساوٍ غير مجبر لأن الولي هنا أقوى من غيره لكونه مالكًا وحينئذٍ فيقيد قوله فيما سيأتي وبأبعد الخ.

بما هنا إذ المساوي أحرى والمراد بالصحة هناك أنه ليس للأقرب التعرض له اهـ.

ــ

البيع (وله الولاية والرد) قول ز وأما الأنثى فيتحتم الرد الخ. هذا في المشتركة ظاهر وأما المبعضة فجزم ح فيها بتحتم الرد كالمشركة وأخذه من قول ابن الحاجب وشارحيه مالك البعض كمالك الجميع في الولاية والرد قائلًا إذ غايتها أن تكون كأحد الشريكين في الأمة اهـ.

واعترضه طفى بأن كلامهم لا يؤخذ منه ذلك وأن قوله إذ غايتها الخ. فيه نظر إذ المشتركة فيها الجبر عند اجتماع الشركاء عليه والمعتق بعضها لا جبر فيها أصلًا قال في المتيطية وإن كان نصفها حرًّا ونصفها رقًّا لم تزوج إلا بإذن سيدها ولا لسيدها أن يزوجها إلا بإذنها اهـ.

وإن ظاهر كلامهم عدم تحتم الرد فيها وقد نص عليه في المدونة في المكاتبة فأحرى المبعضة ولم يذكر في المدونة تحتم الرد إلا في الأمة المشتركة يزوجها أحد الشريكين اهـ.

وفيه نظر لأن قولهم كمالك الجميع ظاهر فيما قاله ح لأن مالك الجميع مجبر فإذا تزوجت أمته أو زوجت بغير إذنه وجب الفسخ ولا دليل له فيما نقله من كلام المتيطية ولا نسلم ما ادعاه من الأحروية لأن المكاتبة أحرزت نفسها فهي أقوى من المبعضة فتأمله.

وقول ز الأربع دينار فإن أبى الذي لم يزوج الخ. أجحف في اختصار هذا الكلام فوقع فيه خلل ولفظ ضيح بعد قوله أو هي له وحده ما نصه ابن المواز ولا شيء للعاقد من الصداق إن غره بأن قال هي حرة أو هي لي وحدي قال الشيخان أبو محمَّد وأبو الحسن وإذا رجع على الغار بما دفع إليه ترك له ربع دينار وقيل لا يترك له شيء وهذا إن رضي الشريكان بقسم المال وإن أباه أحدهما فعلى الزوج أن يكمل لها صداق المثل على المشهور ويكون بيدها فإذا اقتسماه رجع على الذي زوجه منها بما استفضل في نصيبه إن لم يكن غره وبجميع الزيادة إن غره كما ذكرنا اهـ.

وإذا اجتمع الشريكان جميعًا على تزويجها فلهما الجبر كما في تت ثم إذا زوج السيد بطريق الولاية عبده الذي بعضه حر بغير إذنه فله الرد فإن دخل فعليه الأقل من المسمى وصداق المثل، أي: إذا جهل أن له الرد وينبغي أن يلزم السيد تكميل المسمى حيث كان أكثر وأما الأنثى التي بعضها حر وزوجها مالك بعضها فيتحتم الرد ولو رضيت هي أو وليها بقرابة بما فعله سيد بعضها ولا شيء لها في فسخه قبل البناء وإن فسخ بعده فعلى الزوج المسمى فقط وكذا يقال في المشتركة إذا زوجها أحد الشريكين فيفسخ قبل وبعد فإن فسخ قبل البناء سقط الصداق عن الزوج ورجع به إن استهلكته أو بما نقص إن تجهزت به ولم يساو به الجهاز على الذي زوجه إن غره ولم يعلمه أنه شريك وإن فسخ بعده فإن أجاز الشريك فإنما له نصف المسمى وإن لم يجزه وفي معنى ذلك إذا أجازه ولم يرض بالصداق فالمشهور أن له الأكثر من المسمى وصداق المثل ويرجع الزوج بالزائد على الذي زوجه إن كان غره بأنها حرة أو هي له وحده الأربع دينار فإن أبى الذي لم يزوج فعلى الزوج أن يكمل له صداق المثل على المشهور ويكون بيدها مع الفسخ قاله في توضيحه ولما شمل قوله وجبر المالك أمة الخ. كامل الرق وذا الشائبة بين تقييد اللخمي لما مر بكامله دون ذي الشائبة فقال (والمختار) حقه واختير أي كما أن مالك البعض لا يجبر مبعضه (و) كذا (لا) يجبر السيد (أنثى بشائبة) من حرية غير التبعيض السابق كأم ولد ويتحتم رد نكاحها بتزويجه لها جبرًا، أو زوّجها غيره بغير إذنه على

ــ

(والمختار ولا أنثى بشائبة) قول ز حقه واختير الخ. أي لأنه اختيار له من عند نفسه وهو كذلك وما في ق مما يقتضي أن اختياره من الخلاف حيث قال ما نصه اللخمي أصوب الأقوال الأربعة فيمن فيه عقد حرية الخ. يشير هو لفظ اللخمي وإنما نقله بالمعنى ونصه من التبصرة اختلف هل للسيد أن يجبر من فيه عقد حرية بتدبير أو كتابة أو عتق لأجل أو استيلاد فقيل له إجبارهم وقيل ليس له إجبارهم وقيل ينظر إلى من ينتزع ماله فيجبره ومن لا فلا وقيل له إجبار المذكور دون الإناث قال والصواب منعه من إجبار المكاتبة والمكاتب بخلاف المدبر والمعتق لأجل إلا أن يمرض السيد أو يقرب الأجل ويمنع من إجبار الإناث كأم الولد والمدبرة والمعتقة لأجل اهـ.

بلفظه وقد يجاب بأن تفصيل اللخمي لما كان غير خارج عن الأقوال التي نقلها لذلك عبر المؤلف بالاسم والله تعالى أعلم وقول ز ويتحتم رد نكاحها الخ. هذا على إحدى الروايتين في أم الولد بعدم الجبر قال في المتيطية وحكى عبد الوهاب في إجبارها أي: أم الولد روايتين إحداهما الجواز ونحوه في المدونة والأخرى نفيه ورواه يحيى عن ابن القاسم والفتيا أنه إذا أنكحها من غيره مضى ولم يفسخ اهـ.

بلفظه ونحوه لصاحب المعين وابن عرفة فقد ظهر أن الجبر في أم الولد أرجح وبه الفتوى وعليه درج المصنف في أم الولد فلا تكون الواو للحال وإن كان درج هنا على مختار اللخمي وقول ز وقوله ولا أنثى بالرفع معطوف على مالك الخ. لا يصح هذا إلا بتقدير

المذهب وقوله في باب أم الولد: وكره له تزويجها وأن يرضاها الواو للحال. قال د المختار مبتدأ محذوف الخبر أي: المختار ما يذكر عقبه أي اختار اللخمي الحكم المذكور وقوله ولا أنثى بالرفع معطوف على مالك أي لا مالك البعض فلا يجبر ولا الأنثى بشائبة ومكاتب فلا يجبر فيهما وهذا يميزه ذهن السامع ويصح في أنثى وما عطف عليه الجر إما بالعطف على المضاف إليه أي ولا مالك أنثى ومكاتب وجعل الولي مالكًا باعتبار ما كان أو بطريق التغليب وأما على حذف المضاف وإبقاء المضاف إليه على جره أي: ولا ولي أنثى فإن قلت لم قدم قوله والمختار ولم لا ذكره عقب المخرج والمخرج منه وقال على المختار فالجواب أنه لو أخره لاقتضى ذلك أن الاختيار في المخرج فقط وليس كذلك اهـ.

(و) شخص (مكاتب) ذكر أو أنثى (بخلاف) شخص (مدبر) ذكر أو أنثى (و) شخص (معتق لأجل) ولو أنثى فله جبر كل فالشخص المدبر يجبر (إن لم يمرض السيد) مرضًا مخوفًا (و) إن لم (يقرب الأجل) في المعتق لأجل بالعرف كالشهر وبقي على المصنف شرط آخر للجبر في المدبر والمعتق لأجل الذكرين صرح به اللخمي من جملة اختياره وهو أن لا يجعل عليهما من الصداق ما يضر بهما بعد العتق ولعل المصنف استغنى عن هذا الشرط بما قدمه من قوله بلا إضرار لحصول الإضرار هنا واللخمي يوافق على ذلك. قاله د وقوله: القرب بالعرف كالشهر في ابن عرفة في حده أي: قرب الأجل بالأشهر أو الشهر قولا مالك وأصبغ اهـ.

وهو يقتضي ترجيح الأول لعزوه لمالك ولم يذكر لفظ العرف وظاهر د أنه غير منصوص وأما المخدمة فلا تزوج إلا برضاها ورضا من له الخدمة إن كان مرجعهما الحرية وإلا كفى رضا من له الخدمة (ثم أب) رشيد وإلا فالمجبر وليه فإن لم يكن له ولي جرى في جبر ابنته الخلاف الذي سيذكره في باب الحجر بقوله وتصرفه قبل الحجر على الإجازة عند مالك لا ابن القاسم كذا ينبغي وللرشيد جبرها ولو لقبيح منظر أو أعمى أو

ــ

مضاف أي: ولا مالك أنثى الخ. وأما إذا لم يقدر فإنه يلزم عطف المفعول على الفاعل وهو باطل (بخلاف مدبر ومعتق لأجل) حمل ز المدبر والمعتق لأجل على ما يشمل الذكر والأنثى غير صحيح والصواب حمله على خصوص الذكر وأما الأنثى المدبرة والمعتقة لأجل فلا تجبران مطلقًا وهما داختان تحت قوله ولا أنثى بشائبة وبه يوافق المؤلف مختار اللخمي كما تقدم عنه واختصره ابن عرفة ونصه اللخمي في جبر من فيه عقد حرية ثالثها المذكور ورابعها من له انتزاع ماله والصواب الأول في ذكور من ينتزع ماله وقبلها غير واحد اهـ.

(ثم أب) قول ز وإلا فالمجبر وليه الخ. نحوه في خش وفيه نظر وسيأتي في قوله وعقد السفيه الخ. أنه لا جبر لوصي الأب بل السفيه إن كان ذا عقل ودين فله جبر بنته وإن كان ناقص التمييز خص بالنظر في تعيين الزوج وصيه وتزوج بنته كيتيمة واختلف فيمن يلي العقد هل الوصي أو الأب ولو عقد حيث يمنع منه نظر فإن حسن إمضاؤه أمضى وإلا فرق

أقل حالًا منها ومالًا أو بما يحل به البضع وإن كان صداقها ألف دينار ولا كلام لها ولا لغيرها رواه ابن حبيب عن مالك قاله في التوضيح انظر د ويفيده الاستثناء الآتي وليس غيره من الأولياء مثله في ذلك ولا وصيه ولا يعارض هذا ما يأتي في نكاح التفويض من أنه يجوز الرضا بدونه للوصي قبل الدخول لأن ما هنا قبل العقد وما يأتي بعده انظر د (وجبر المجنونة) المطبقة ولو ولدت الأولاد من تفيق فتنتظر إفاقتها حيث كانت ثيبًا بالغًا ابن عبد السلام ولا ينبغي خصوصية الأب بالجبر بل مثله القاضي في ذلك بعد موته اهـ.

وما يأتي من تقديم الابن محمول على من لم تكن في حجر أبيها (والبكر ولو عانسًا) أي طالت إقامتها عند أبيها وعرفت مصالح نفسها قبل الزواج وهل سنها ثلاثون سنة أو وثلاثة أو وخمسة أو أربعون أو وخمسة أو خمسون أو منها إلى الستين أقوال بل يجبرها الأب ولا أبدًا ولو زادت على حد التعنيس المذكور ويجبرها في غير ما يستثنيه لكل أحد ولغير لائق ولو أضربها ذلك لأن شأن الأب الحنان والشفقة وإن لم يوجدا بالفعل بخلاف السيد في أمته ولذا قال هناك بلا إضرار وقال هنا (إلا لكخصي) مقطوع الذكر قائم الأنثيين أو مقطوع الأنثيين قائم الذكر إذا كان لا يمني فلا يجبرها (على الأصح) وأما إن كان يمني فله جبرها عليه ودخل بالكاف كما في تت مجنون يخاف عليها منه أو أبرص متسلخ أو مجذوم مقطع منع الكلام وتغير ريحه ولو لمثلها وحكى الأقفهسي الاتفاق عليه لأنها قد تبرأ اهـ.

ودخل بها أيضًا المجبوب والعنين وسائر العيوب التي يرد الزوج بها وقول تت متسلخ ومقطع منع الكلام وتغير ريحه ليس ذلك بقيد إذ المعتمد أن البرص المحقق لا يجبرها عليه وكذلك الجذام البين إلا أن يقال في جواب الثاني قوله مقطع بيان لكونه بينا وسيأتي له في قول المصنف وجبر وصى الخ. إنه ليس له جبرها على الفاسق الشريب إن كرهته (و) جبر أب (الثيب إن صغرت) ثيبت بنكاح صحيح أو بعارض أو بحرام (أو) كبرت أي بلغت وثيبت (بعارض) كوثبة أو عود دخل فيها (أو بحرام) زنا أو غصب ولو ولدت منه فيقدم الأب على الابن هنا وسيأتي نحوه (وهل) يجبرها (إن لم تكرر الزنا) حتى اشتهرت به وحدت فيه فلا يجبرها وأتى بالظاهر دون الضمير لشموله لغير المراد كما في د أو يجبرها مطلقًا (تأويلان) كذا هو مقتضى كلام ح أن التأويلين في هذه وكلام

ــ

بينهما انظر ق فيما يأتي (إلا لكخصي على الأصح) هذا قول سحنون واختاره الباجي واللخمي كما في ضيح فلو قال على المختار والأصح كان أولى (والثيب إن صغرت) ظاهره إنما يجبرها قبل البلوغ فإن ثيبت وتأيمت قبله ثم بلغت قبل النكاح فلا تجبر وهو كما في ضيح قول ابن القاسم وأشهب واستحسنه اللخمي وصوبه غيره ومقابلة لسحنون يجبرها مطلقًا (وهل إن لم تكرر الزنا تأويلان) ظاهر المدونة الجبر مطلقًا وصرح الفشتالي بأنه المشهور والتقييد لعبد الوهاب وقول ز فإن زوجها دون رفع مضى الخ. نحوه في ق عن اللخمي عند

الفاكهاني يقتضي اعتبار كثرته منها جدًّا قاله عج أي: وظاهره وإن لم تكن حديث فيه.

تتمة: بقي على المصنف ثيب بنكاح كبيرة تجبر على النكاح حيث ظهر فسادها وعجز وليها عن صونها فإن الأب يجبرها أيضًا على النكاح وكذا غيره من الأولياء لكن الأحسن رفع غير الأب من الأولياء للحاكم فإن زوجها دون رفع مضي ذكره تت عن ابن عرفة عن اللخمي ولم يذكر ابن عرفة مقابله فظاهره اعتماده وعليه فيلغز بها ويأتي عند قوله وزوج الحاكم ما يخالف هذا (لا) إن ثيبت بالغة (بفاسد) من نكاح غير مجمع عليه أو مجمع عليه إن درأ الحد دخل فيه الزوج وأزال بكارتها ثم زالت عصمته بفسخ أو طلاق أو موت فلا يجبر تنزيلًا له منزلة النكاح الصحيح للحوق الولد فيه ودرء الحد وعدتها ببيته التي كانت تسكنه فهو عطف على متعلق والثيب المقدر أي: بنكاح صحيح (وإن) كانت (سفيهة) إذ لا يلزم من ولاية المال ولاية البضع وأما ما لا يدرأ فكالحرام فله جبرها فيه قاله تت (و) كما لا يجبر الأب ثيبًا بنكاح فاسد لا يجبر بالغًا (بكرًا) فهو بالنصب عطف على محل موصوف بفاسد إذ هو في محل نصب لعطفه على بعارض وهو في محل نصب إذ التقدير أو ثيبت بعارض (رشدت) أي: رشدها أبوها بقوله رشدتك أو أنت مرشدة أو أطلقت يدك أو نحو ذلك ولو قبل بلوغها بإقراره أو ببينة إذا أنكر فلا بد من نطقها كما يأتي (أو) أي: ولا يجبر من (أقامت ببيتها) الساكنة فيه مع زوجها (سنة) من حين بلوغها ولو كانت عنده قبل ذلك ثم طلقها (وأنكرت) مس الزوج لها ولو وافقها على عدمه أو جهلت خلوته بها وأنكرت المس أيضًا فليس لأبيها جبرها بعد طلاق من

ــ

قوله ثم لا جبر الخ. (لا بفاسد) قول ز: عطف على متعلق والثيب المقدر أي: بنكاح صحيح الخ. هذا إن لم يكن فيه تصحيف غير صحيح لإيهامه الفرق بين الفاسد والصحيح والصواب عطفه على قوله أو بعارض كما أفاده تقريره.

(وبكرا رشدت) أي: لا تجبر على النكاح وأما معاملاتها فإنه يحجر عليها فيها كذا في خش وكتب عليه مس أنه غير صحيح لأن الرشد لا يتبعض فيكون في أمر دون أمر كما ذكره الوانشريسي في طرر الفشتالي اهـ.

وقول ز ولو قبل بلوغها الخ. غير صحيح إذ الرشد من لوازمه البلوغ وقد قال ح عند قوله الآتي كبكر رشدت يعني بعد البلوغ قاله في معين الحكام اهـ.

(أو أقامت بيتها سنة) أسقط المؤلف كابن الحاجب وشهدت مشاهد النساء مع أنه في المدونة وقال في ضيح لا بد منه وكأنه رآه وقع في المدونة تفسيرًا لأن طول الإقامة مظنة ذلك وانظر بيان ذلك في ضيح وقيد في ضيح الجبر فيما دون السنة بإقرارها بعدم المسيس قبل العقد ولا يصدق في ذلك الأب لئلا يؤدي إلى إنكاح الأب الثيب بغير أمرها وإقرارها بقرب العقد كإقرارها قبله كما في البيان انظر ضيح قول ز من حين بلوغها الخ. فيه نظر بل ظاهر كلامهم إن السنة معتبر من دخول الزوج بها وقول ز لكن الظاهر أنها مع الإقرار الخ.

أنكرت مسه أو موته وأولى في عدم الجبر إقرارها بمسه لكن الظاهر أنها مع الإقرار لا يجبرها فيما دون السنة كما في السنة ومفهوم أقامت ببيتها أنه إذا علم عدم الخلوة بها وعدم الوصول إليها فلا يرتفع فيه إجبار الأب عنها ولو أقامت على عقد النكاح أكثر من سنة وهو كذلك في المدونة (وجبر) على النكاح من يجبرها الأب عليه ولو في حياته (وصي) وإن بعد كوصي الوصي (أمره أب به) أي: بالجبر المدلول عليه بالفعل على حد اعدلوا هو أقرب للتقوى وإن تشكروا يرضه لكم كان الأمر به صريحًا كأجبرها أو ضمنًا كزوجها صغيرة أو كبيرة أو قبل البلوغ وبعده (أو عين) له (الزوج) ولو ذا زوجات أو سراري كما في الأقفهسي ولو طرأ له ذلك وكان حين الإيصاء أعزب كما في تت عن ابن عرفة فيلزمها ويلزم الوليّ إن فرض فلان مهر المثل ولم يكن فاسقًا قاله أصبغ ومنه يفهم أن الوصيّ ليس كالأب من كل وجه بل إنما هو مثله في الجبر لا في أن له التزويج بدون مهر المثل والمدونة تفيد ما ذكرنا لا إن عين فاسقًا شريبًا إذ ليس للأب ولاية عليها حينئذٍ وكذا لو كان حال الإيصاء غير فاسق وتغير حاله فللوصي أن لا يزوجها له قاله عج ولعل اللام في قوله فللوصي بمعنى على (وإلا) يأمره بجبر ولا عين الزوج بل قال له زوجها ممن أحببت أو زوجها أو أنت وصي على بناتي أو على بضع بناتي أو على بعض بناتي إذ البعض مبهم (فخلاف) في الجبر وعدمه في الصيغ الخمس والراجح الجبر في الجميع إذا

ــ

هذا لا يحتاج إلى استظهار وقد صرح بذلك في ضيح وغ وغيرها (وإلا فخلاف) قول ز الخلاف بالجبر وعدمه في الصيغ الخمس والراجح الجبر في الجميع الخ. فيه نظر أما أولًا فلم أر الخلاف في التشهير إلا في صورة واحدة مما ذكره وهي ما إذا قال زوجها ممن ترضاه لنقل أبي الحسن عن كتاب ابن المواز والواضحة أن له الجبر فيها قال بخلاف وصي فقط أو وصي على بضع بناتي أو على تزويجهن فلا جبر له ثم قال أبو الحسن: والقياس إنه لا يزوج إلا بعد البلوغ في سائر هذه الوجوه اهـ.

فأنت تراه قد رجح عدم الجبر وفي القلشاني ترجيح الجبر ونصه وإن قال الأب للوصي زوجها ممن أحببت فالمشهور له الجبر وقال سحنون وغيره كالقاضي وابن القصار لا يجبر اهـ.

ونحوه لابن عرفة فيجب حمل المصنف على هذه الصورة فقط بناء على أن الترجيح يكون به التشهير كما ذكره ح في الخطبة وقد ذكر ابن عرفة عن ابن بشير خلافًا فيما إذا قال أنت وصي على إنكاح بناتي ونصه ابن بشير فلو قال: أنت وصي على إنكاح بناتي ففي جبرهن قولان لمحمد وابن حبيب اهـ.

لكن لعدم التشهير لا يصح إدخالها في كلام المصنف وأما الخلاف الذي ذكره الشيخ سالم وهو قول اللخمي المعروف من قول مالك الجبر وقال عبد الوهاب لا جبر الخ. فقال طفى إنما محله إذا أمر الأب بالإجبار نصًّا أو التزامًا كأن يقول له زوجها بعد البلوغ وقبله كما أفاده كلام المتيطي وغيره فلا يشرح به قوله وإلا فخلاف خلافًا له وأما ثانيًا فقوله والراجح الجبر فيه نظر بل ظاهر كلامهم أن الراجح عدم الجبر وصرح بذلك الشيخ ابن رحال فانظره

أتى في الصيغتين الأولتين بلفظ التزويج كما مر أو بلفظ إلا نكاح وإلا لم يجبر وأما إن قال وصي فقط أو على مالي فلا جبر اتفاقًا قاله ابن عرفة لكن لو زوج فالظاهر أنه يمضي وهل مثل ذلك ما إذا قال وصي على كل شيء أو يجبر وهو الظاهر وانظر أيضًا لو قال وصي على أولادي فهل كذلك أو لا جبر له، وأما إذا أوصاه على بيع تركته أو قبض ديونه فليس له الجبر لكن لو زوج صح كما يأتي في قوله وإن زوج موسى على بيع تركته وقبض ديونه صح اهـ.

ولعل وجه الصحة أنه وصيّ في الجملة أو أن ذلك داخل معنى بجامع المصلحة قاله بعض شيوخنا الحذاق قاله عج: لما كانت هذه الأقسام في وصي البكر أشار إلى حكمه في الثيب بقوله (وهو) أي الوصي (في الثيب) الموصى على نكاحها (ولي) من أوليائها يزوجها برضاها أو يكون في مرتبة الأب ويقدم على ابنها حيث كانت في حجر الوصي والإقدام ابنها عليه كما يأتي في قوله وقدم ابن (وصح) النكاح في قول الأب (إن من فقد زوجت ابنتي) من فلان وكان قوله المذكور (بمرض) مخوف أم لا طال أو قصر إذا مات منه وصحته مجمع عليها لأنه من وصايا المسلمين قال المصنف لولا الإجماع المذكور لكان القياس المنع لأن المرض قد يطول فيتأخر القبول عن الإيجاب السنة ونحوها اهـ.

وبما قررنا علم أن جملة إن مت مقول قول مقدر، والجار والمجرور متعلق بالمقدر. وقول د: إن من جواب شرط مقدر والتقدير وصح النكاح إذا قال الولي: إن من الخ. سبق قلم لأن إن مت الخ. مقول القول فلا يصح أن يكون جوابًا لإذا وليس هذا من باب اجتماع شرطين فيكون الجواب للأول ويكون الشرط الثاني حالًا لأن محله حيث لم يكن الشرط الثاني معمولًا للأول والواقع هنا أنه معمول له لأنه مقوله ومفهوم بمرض أنه لو قال ذلك في صحته لم يصح النكاح وهو قول ابن القاسم وأصبغ وابن المواز وصوبه ابن رشد والفرق أن مسألة المرض خرجت عن الأصل للإجماع كما مر وبقي ما عداها عليه فإن صح المريض من مرضه بطلت وصيته ويفهم من تعليل المسألة بالإجماع أن السيد إذا قال ما ذكره في أمته بمرضه ليست كذلك وهو كما أفهم فلا تقاس عليها لانتقال الملك للوارث (وهل) صحته (إن قبل) الزوج (بقرب موته) أي: بعد موته

ــ

وبما ذكرناه تعلم ما في كلام طفى حيث ذكر أن الصواب حذف قوله وإلا فخلاف أو يقول وإلا فقولان (وهو في الثيب ولي) فيها وإن زوج ولي الثيب جاز على الوصي كجوازه للأخ على الأب وإن زوجها الوصي جاز على الولي ابن رشد لو رشدت محجورة فلا نص والظاهر بقاء ولايته اهـ.

قال في التحفة وأن يرشدها الوصي ما أبى. فيها ولاية النكاح كالأب ونقل ابن الناظم أن المتيطي نقل ذلك عن سماع أصبغ من ابن القاسم وأشهب معترضًا بذلك على ابن رشد حيث لم يقف على الرواية اهـ.

بقرب ولا يشمل قرب موته قبله بقرب لدفعه بقوله: إن من أو يصح وإن قبل مع بعد (تأويلان) والقرب بالعرف وذكر بعض الطلبة أنه رأى بخط بعضهم أن القرب سنة قال البرموني لعل قول القائل بعدم اشتراط قرب قبول الزوج من الموت مقيد بما إذا كان الزوج لا علم عنده بذلك قبل ثم علم به بعد طول فأجازه وأما لو علم به وتراخى قبوله فينبغي أن يتفق التأويلان على عدم الصحة (ثم) بعد السيد والأب ووصيه (لا جبر) لأحد من الأولياء ليتيمة (فالبالغ) تزوج بإذنها ويقبل قولها في دعوى البلوغ كما ذكره البرزلي فيمن غاب أبوها غيبة انقطاع بحيث لا يرجى قدومه أو غاب على مسافة كشهرين ويزوجها القاضي ويأتي قوله وزوج الحاكم في كإفريقية وهو الموافق لقول المصنف في الحجر وصدق إن لم يرب فإن الضمير في صدق راجع للشخص الشامل للأنثى كالذكر ويقيد قول البرزلي هذا فتزوج إذا (خيف فسادها) أي: فساد حالها بفقر أو زنا أو نحوه وذكر الشيوخ من الشروط أن يكون لها ميل إلى الرجال وأن تكون محتاجة وهذا الشرط مفيد للأمرين معًا قاله د: ومقتضى كلام المصنف أن غير البالغ إذا لم تكن يتيمة لا تزوج مطلقًا وقال ابن حارث: لا خلاف أن غير البالغ إذا قطع الأب عنها النفقة وغاب وخشي عليها الضيعة أنها تزوج والمشهور أنه لا يزوجها إلا السلطان أي: أو من يقوم مقامه في ذلك لأنه حكم على غائب اهـ.

أي: إذا كانت غيبته بعيدة كما نذكره عند قوله وزوج الحاكم في كإفريقية وظاهره وإن لم تبلغ عشرًا ولا أذنت بالقول قاله عج ويجاب عن المصنف بأنه تفصيل في مفهوم يتيمة (وبلغت عشرًا) أي سنين وأتمتها قاله د أي: لا دخلت فيها فقط للاحتياط مراعاة للقول الآخر الذي تركه المصنف وهو مذهب المدونة والرسالة أنها لا تزوج حتى تبلغ لكن ما مشى عليه المصنف جرى به العمل وما به العمل مقدم على المشهور فلذا اقتصر

ــ

فانظره (ثم لا جبر فالبالغ) قول ز ثم استثنى من مفهوم فالبالغ الخ. هذا هو الظاهر لا من قوله لا جبر لأنها لا تجبر ولا تزوج إلا برضاها كما في ق عن اللخمي وعزاه ابن عرفة للمعروف من المذهب وحكى عليه ابن رشد الاتفاق وسلمه ابن سلمون وضيح وهو الظاهر من محمد المصنف لما في الإبكار التي تعرب كالثيب والله أعلم. (وبلغت عشرًا) قول ز لكن ما مشى عليه المصنف جرى به العمل الخ. ما ذكره المصنف من تزويج التي خيف فسادها تبع فيه ابن بشير ونص على العمل به ابن عبد السلام ونقله في ضيح ونصه وما حكاه ابن بشير قال ابن عبد السلام عليه العمل عندنا بشرط بلوغها عشر سنين ومشاورة القاضي وزاد غيره وتأذن بالقول ويكون لها ميل إلى الرجال قال المتيطي وبه جرى العمل اهـ.

لكن قوله قال المتيطي يقتضي أنه قال في مسألة خوف الفساد التي ذكرها ابن بشير وليس كذلك وإنما قاله المتيطي فيما إذا كانت محتاجة وبلغت عشرًا وإن لم يخف عليها الفساد ونصه وإن كانت الصغيرة تحت حاجة ملحة وهي في سن من توطأ فظاهر المذهب جواز نكاحها بإذنها وهو قول مالك رضي الله عنه في كتاب محمَّد في ابنة عشر سنين وعليه العمل وبه الفتيا اهـ.

عليه (وشوور القاضي) الذي يرى ذلك مالكيًّا أو غيره ليثبت عنده يتمها وفقرها وخلوها من زوج وعدة ورضاها بالزوج وأنه كفؤها في الدين والحرية والنسب والحال والمال والصداق وأنه مهر مثلها وأن الجهاز الذي جهزت به مناسب لها فيأذن للولي بتزويجها فالمراد بمشورته أن يثبت عنده الموجبات للتزويج ويأذن للولي وبقي من الشروط أن تأذن بالقول كما يذكر المصنف فيما يأتي بقوله أو يتيمة ثم ظاهر تقرير الشارح أنها تزوج مع الشروط بلا جبر وظاهر البساطي به كما في تت والثاني ظاهر الاستثناء والأول ظاهر اشتراط إذنها وهو الظاهر أو المتعين وفي بعض التقارير أنها تزوج بعشرة شروط وكلها مبثوثة فيما ذكرنا وهي أن يخشى فسادها وأن تكون فقيرة وأن تبلغ عشر سنين وأن يكون لها ميل للرجال وأن يكون الزوج كفؤًا لها وأن يصدقها صداق مثلها وأن تجهز به جهاز مثلها وأن يثبت ذلك عند القاضي وأن ترضى بذلك وأن تأذن بالقول لولي العقد وانظر إذا زوجت بالشروط المذكورة ثم طلقت قبل البلوغ هي تحتاج في تزويجها قبله إليها أيضًا وهو الظاهر أم لا (وإلا) بأن زوجت مع فقد الشروط أو بعضها (صح إن دخل وطال) بمضي مدة تلد فيها ولدين فأكثر بالفعل أو قدرها إن لم تلدهما وولادة توأمين ليست كافية فيما يظهر فإن لم يدخل أو لم يطل فسخ على المشهور ثم أخذ يفصل الأولياء غير المجبرين الذي أشار له بقوله قبل ثم لا جبر فقال (وقدم ابن) ولو من زنا إن ثيبت بحلال ثم زنت فأتت به منه فإن ثيبت ابتداء بزنا فأتت به أو كانت مجنونة أو سفيهة قدم الأب ووصيه عليه (فابنه) وإن سفل على النمط المتقدم لأنهما أقوى عصبة في الميراث وغيره من الأب (فأب) شرعي لا مطلق من خلقت من مائه لأن الأب الزاني لا عبرة به (فأخ) لغير أم (فابنه) وإن سفل (فجد) وإن علا على المشهور كذا في تت وقوله على المشهور راجع لقوله فجد بدليل قوله في مقابله خلافًا للمغيرة في تقديمه على الأخ فكان حقه أن يقدم قوله على المشهور ثم يقول وظاهره وأن علا ولكن في ق في الجنائز قصره على الجد دنية هذا هو الذي يقدم على عمها وابنه دون الجد الأعلى منه فيقدم العم وابنه عليه ولذا اقتصر الشيخ سالم على قوله دنية ويقدم الأقرب من الأجداد فالأقرب ويجري نحوه في قوله فابنه.

ــ

والحاصل هما مسألتان التي خيف عليها الفساد هي مسألة ابن بشير ونص على العمل فيها ابن عبد السلام والمحتاجة هي التي نص على العمل فيها المتيطي ولم يذكرها المؤلف لكن قد يقال يؤخذ منه العمل بذلك في خوف الفساد بالأحرى.

(وشوور القاضي) هذا الشرط لم يذكره ابن رشد ولا المتيطي ولا ابن شاس ولا ابن الحاجب ولا أبو الحسن ولا غيرهم ممن تكلم على المسألة وإنما نقله المصنف عن ابن عبد السلام قائلًا العمل عليه عندنا فإن أراد به الرفع للقاضي لأنه الذي تثبت عنده الموجبات كما قاله عج وتبعه ز فصحيح وإلا فغير ظاهر إذ لم يقله أحد. انظر شرح ابن رحال (والأصح إن دخل وطال) عمدة المصنف في هذا القول تشهير المتيطي له مع أنه لم يشهره إلا في العتبية.

تتمة: قال عج:

بغسل وإيصاء ولاء جنازة

…

نكاح أخًا وابنا على الجد قدم

وعقل ووسطه بباب حضانة

…

وسوه مع الآباء في الإرث والدم

(فعم فابنه وقدم) الشخص (الشقيق) في الأخ أو ابنه أو العم أو ابنه على الذي للأب (على الأصح والمختار) ثم يلي الشقيق الأخ للأب فيقدم على ابن الأخ الشقيق وأما الأخ للأم فلا كلام له كالجد للأم إلا من باب ولاية الإسلام وعليه فيفصل في تزويج كل منهما كما يأتي وروى عليّ بن زياد أن زوج أخ لأم مضى النكاح وهو مقابل كما في ابن عرفة (فمولى) أعلى بدليل ما بعده قال ابن الحاجب ثم عصبته ثم معتقه ثم عصبته معتقه على ما مر قاله شارحه تت وإنما قال ثم عصبته أي عصبة المعتق ولم يقل ثم ورثته لأن بنته وأخته وزوجته ونحوهن، وأخاه لأمه يرثونه ولا ولاية لهم لأنهم لا يرثون الولاء فلا ولاية لورثته بالنسب إلا لمن يرث الولاء وسيأتي أن المعتقة توكل والمراد بها من باشرت العتق أو انجر لها بولادة أو عتق. قال د بعد عبارة ابن الحاجب: واستغنى المصنف عن ذلك كله بقوله: فمولى إذ من ذكر مولى بطريق الجر فإن قيل: ومع هذا لا يستفاد الترتيب بينهم. كما هنا فالجواب أنهم لا يتصفون حقيقة بكونهم موالي إلا مع هذا الترتيب إذ معتق المعتق مثلًا ليس بمولى حقيقة مع وجود عصبة المعتق كذا قال بعض شيوخنا اهـ.

وإذا اختلف مذهب الولي والزوجة عمل بمذهب الولي كالزكاة تقرير (ثم) إن لم يوجد مولى أعلى ولا عصبته ولا معتقه ولا عصبته (هل) تنتقل الولاية للمولى (الأسفل) الذكر فقط أي تكون له ولاية العقد على من أعتقته (وبه فسرت) المدونة (أولًا) ولاية له أصلًا على من أعتقته (وصحح) أي صححه ابن الحاجب قال في توضيحه: وهو القياس لأن الولاية هنا إنما تستحق بالتعصيب اهـ.

وإيهام أن المنفي إنما هو مرتبته وأما الولاية فثابتة يجاب عنه بأن عدم ذكره في الأولياء فيما سيأتي دليل على الغرض المذكور إذ لو كان له ولاية لذكره بعد قاله د وانظر هل الأسفل على الأول وإن نزل أو في معتقها خاصة لا في معتقه ولا في أولاده وانظر معتق أبيها أو أمها هل لا ولاية لهما قطعًا أو فيهما الخلاف والظاهر الأول (فكافل) ذكر أي قائم بأمورها حتى بلغت عنده ولو أجنبيًّا لا حاضن فقط أي مستحق حضانتها شرعًا فيزوجها بإذنها كما هو سياق المصنف (وهل إن كفل عشرا) من الأعوام (أو أربعًا أو) لا حد بأعوام بل (ما) أي كفل زمنًا فيه (يشفق) بالفعل كما يفيده الشارح وق ولا ينافيه قول تت أي ما يعد به مشفقًا لأن كفالة ما يعد به كذلك تصيره مشفقًا بالفعل كما يفيده تفسير ما (تردد) فإن

ــ

انظر نصه في ق إلا أن يكون رأي غيرها أخرى بذلك وقال أبو الحسن المشهور وهو الفسخ أبدًا مهما اختل واحد من الشروط انظر ح (تردد) أبو الحسن قال أبو محمَّد أقل ذلك أربع سنين وقيل عشر سنين والأولى أن لا حد إلا ما يوجب الحنان والشفقة اهـ.

مات زوج المكفولة أو طلق فهل تعود ولاية الكافل ثالثها إن كان فاضلًا ورابعها إن عادت لكفالته وإتيان المصنف بالوصف مذكرًا مشعر بإخراج الكافلة فلا ولاية لها على المذهب وذكر مقابل عموم قوله فكافل بقوله (وظاهره شرط الدناءة) بأن تكون المكفولة لا قدر لها وأما من لها غنى وقدر فإن مالكًا قال: لا يزوجها إلا وليها أو السلطان فالدنيئة هنا غير الآتية والمعتمد ظاهرها إذ هو عندهم كالنص وهو ظاهر كلام ابن أبي زيد أيضًا، كما في ابن عرفة وقال شيخنا: في المذهب الأول (فحاكم) يقيم السنة ويهتبل أي: يعتني بما يجوز به العقد وإلا فلا نقله ق عن ابن لبابة مقتصرًا عليه فظاهره اعتماده وظاهر المصنف الإطلاق نعم إن كان لا سلف له إلا ابن لبابة فالقيدان غير معتبرين ويحتمل اعتبارهما كما يقتضيه حله بكلامه فقط قيل وأراد به المصنف القاضي بعد أن يثبت عنده صحتها وأنها غير مجبرة ولا محرمة وأنها بالغة حرة لا ولي لها أو عضلها أو عاب عنها وخلوها من زوج وعدة ورضاها بالزوج وأنه كفؤها دينًا وحرية ونسبًا وحالًا ومالًا وأن مهرها مهر مثلها في غير المالكة أمر نفسها وبكارتها أو ثيوبتها وإن كانت غير بالغ فيثبت عندها فقرها وبلوغها عشرة أعوام فأكثر قاله الجزولي وأخر عن مرتبة المولى لخبر الولاء لحمة كلحمة النسب (فولاية عامة) أي كل (مسلم) ويدخل فيها الزوج فيتولى حينئذٍ الطرفين كما يأتي في ابن عم ونحوه وكل مسلم لا يتوهم منه ولا من المصنف أنه لا بد في العقد عليها من متعدد لأن كل بمعنى كل فرد لا بمعنى المجموع وعبر بعامة لمقابلته الخاصة المتقدمة ومعنى عمومها أنها حق على كل مسلم فإذا قام بها واحد سقط عن الباقي على طريق الكفاية فما عبر به المصنف أحسن من فكل مسلم وقال د: أي فولاية كل مسلم فعامة بمعنى كل وإضافته من إضافة المؤكد بكسر الكاف للمؤكد بفتحها اهـ.

(وصح بها في دنية) كمسلمانية ومعتقة وسود قال مالك: وهم قوم من القبط يقدمون من مصر إلى المدينة وهم سود اهـ.

ــ

(فحاكم) في ق عن ابن لبابة الحاكم لا ولاية له إن كان لا يهتبل بما تتوقف عليه الأحكام الشرعية اهـ.

قال مس وانظر هل هذا هو المذهب مع أن إهماله قد يؤدي إلى فتنة اهـ.

وقول ز وإنها بالغة حرة البرزلي زاد فضل في وثائقه أنها حرة وذكره أصبغ في كتاب القضاء إذ لعلها مملوكة الباجي هذا على قول أشهب: إن الناس بين حر وعبد وعلى قول ابن القاسم إنهم أحرار فلا يحتاج أن تثبت أنها حرة نقله ح (وصح به في دنية) قول ز لا كل سوداء الخ. أي لا يعم وصف الدناءة كل امرأة سوداء كما لا يعم جميع من أسلم ولا جميع من أعتق لأن كل واحدة منهن قد تكون من ذوات الأقدار التي يرغب فيها وإنما المراد من كان منهن غريبًا غير معروف ولا مال له ولا جمال كما قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ونصه فإن زوج بالولاية العامة مع وجود الخاصة فإن كانت دنية كالسوداء والمسلمانية ومن في معناهما ممن لا يرغب فيه بحسب ولا مال ولا جمال ولا حال صح اهـ.

أي: لا كل سوداء (مع خاص لم يجبر) ذي نسب أو ولاء دخل الزوج بها أم لا وتعبيره يصح يفيد أنه غير جائز ابتداء وفي شرح الرسالة المشهور يجوز ابتداء وذكر ح يكره ابتداء وعليه فانظر ما الفرق بين هذه المسألة وبين قوله الآتي وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر ولم يجز على ما هو المتبادر منه من الحرمة وكان القياس العكس وقد يقال ما هنا أشد مما يأتي لأنه في عدم الجواز مع الصحة وما هنا في الصحة من أصلها وكذا قوله: (كشريفة) أي: ذات قدر لا من آل المصطفى فقط (دخل وطال) بأن ولدت ولدين غير توأمين أو مضى قدر ذلك كثلاث سنين عادة وانظر لو تأخر حمل واحد أقصى أمد الحمل أو ثلاث سنين أو دخل بها قبل بلوغها ومكثت قبله ثلاث سنين لكن لا يأتي هذا في كل المسائل لقوله فيما مر ثم لا جبر فالبالغ الخ ثم ظاهر كلامه هنا الصحة وإن لم يكن صوابًا وفي المدونة عن ابن القاسم تقييده بما إذا كان صوابًا انظره في الشرح وتت في القولة الآتية قال د: كشريفة دخل وطال إنما لم يأت بالشرط هنا لأنه يعتبر مفهومه لزومًا فيقتضي عدم الصحة مع عدم الدخول أو عدم الطول مع أنه غير باطل حيث لم يدخل أو دخل ولم يطل كما ذكره المصنف أي: بعد فلو أتى به لربما تأكد ما بعده فيحتاج إلى الجواب بأنه ذكر مفهومه لما فيه من التفصيل فأتى بما لا يعتبر مفهومه لزومًا اهـ.

(وإن قرب فللأقرب أو الحاكم إن غاب) الأقرب على ثلاثة أيام (الرد) فإن غاب

ــ

ومقتضاه أن من يرغب فيها منهن بواحد مما ذكر شريفة وهو ظاهر وما ذكره عج مما يناقض هذا غير صحيح لأنه زعم أن المسلمانية ومن معها دنية مطلقًا قال لأن المراد بالحسب ما يعد من مفاخر الآباء وهو متضمن طيب النسب أي وهؤلاء بخلاف ذلك وهو غلط أما أولًا فقد فسر رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسب بالخلق بضمتين خرج الإِمام أحمد والحاكم والبيهقي في السنن الكبرى من حديث أبي هريرة كرم المؤمن دينه ومروءته عقله وحسبه خلقه قال المناوي أي ليس شرفه بشرف آبائه بل بشرف أخلاقه اهـ.

فإن كانت واحدة ممن ذكر عفيفة صينة حيية لا ترضى الدناآت فهي شريفة والشيخ زروق بهذا فسر الحسب في شرح الرسالة ونقل عليه رواية أخرى قال وفي الحديث نسب المؤمن دينه وحسبه خلقه وكرمه تقواه فهذا هو مراده بالحسب وأما ثانيًا فقد يرغب فيها بالمال أو بالجمال فقط وإن انتفى الحسب على تسليم ما قال والله أعلم قاله الشيخ أبو عبد الله بن زكري وقول ز وفي شرح الرسالة الخ. ما ذكره من الجواز صحيح وهو نص المدونة وابن فتوح وابن عرفة وغيرهم ونص ابن عرفة الرواية الثانية وهي رواية عليّ مع المدونة أنه يجوز إنكاح الدنية بولاية الإسلام وإن كان ثم سلطان اهـ.

نقله ق وكلام ح فيه نظر وكأن المصنف إنما عبر بالصحة لأجل التشبيه والله أعلم وقول ز وقد يقال ما هنا أشد الخ. هذا الجواب لا يدفع البحث عن المؤلف ولو مشى على الجواز في المسألتين كان أولى (كشريفة دخل وطال) قول ز وانظر لو تأخر حمل الخ. لا وجه لهذا التنظير لعلم حكمه من قوله قبله أو مضى قدر ذلك (وإن قرب فللأقرب الخ) قول ز فإن

غيبة قريبة كتب إليه اللخمي ويوقف الزوج عنها قاله ق ومفهوم قوله: غاب أنه إن حضر العقد ولم يدخل نفسه في ذلك كأن يقول لا أتكلم في هذا برد ولا إمضاء فالظاهر أنه ينتقل الخيار للحاكم دون الأبعد فإن سكت عنه مع حضوره له فهو إقرار له وليس للحاكم كلام وأما إذا لم يكن لها وليّ وعقد شخص من المسلمين مع وجود الحاكم فللحاكم أيضًا الرد كما يفيده الشارح وهو ظاهر لتقديمه على ولاية عامة مسلم (وفي تحتمه إن طال قبله) أي: قبل البناء أي: طال ما بين العقد والبناء والطول بالعرف (تأويلان) يحتمل أنهما ما لم يحصل طول أيضًا بعد الدخول فيوافق قوله كشريفة الخ. وهو مقتضى تعليل د تحتم الفسخ فيما إذا حصل طول بين العقد والاطلاع بأنه يشبه حينئذٍ نكاح المتعة لأنه لما كان يفسخ وقت اطلاعنا عليه أشبه ما إذا دخلا على تقييده بمدة وفي عبارة غير د أنه من نكاح المتعة ويحتمل أنهما ولو حصل طول مع دخول فيقيد كشريفة بغير هذه الصورة وهذا هو الظاهر (و) صح النكاح (بأبعد) أي: بولايته غير ولاية عامة مسلم لتقدمها في كلامه وإن كان الحكم مستويًا (مع) وجود (أقرب إن لم يجبر) المراد بالأبعد المؤخر عن الآخر في المرتبة وبالأقرب المقدم عليه في المرتبة فيشمل تزويج الأخ للأب مع الشقيق وإنما قلنا: إن هذا هو المراد لأن جهة الأخوة واحدة فليس أحد الأخوين مثلًا أبعد من الآخر لكن أحدهما أقوى من الآخر بالنظر إلى جهة الإدلاء قاله د أي: فلو فسر الأقرب والأبعد بمن اختلفت جهته لتوهم أن تزويج الأخ للأب مع الشقيق جائز ابتداء لأن جهتهما واحدة مع أنه غير جائز ابتداء وقد يقال قوله فيما مر وقدم الشقيق يدفع هذا التوهم ثم الصحة في كلامه مبنية على أن تقدمة الأقرب من باب الأولى لا من باب الأوجب وإلا لفسخ ومفهوم إن لم يجبر أنه إن أجبر فسيأتي فيه تفصيل في قوله: وإن أجاز مجبر الخ (ولم يجبر) ما ذكر من قوله: وصح بها وما بعده (كأحد المعتقين) تشبيه في الصحة فقط إذ يجوز ابتداء على المرتضى كما قال عياض إنه مقتضى المدونة نقله في خلافًا للشارح وتت تعلقًا بظاهر التشبيه أنه في الأمرين جميعًا الصحة وعدم الجواز ومثل

ــ

سكت عنه مع حضوره له فهو إقرار له الخ. فيه نظر فقد ذكر ابن لب عن ابن الحاج أنه لا اعتبار برضا الأقرب إذا لم يتول العقد ولا قدم من يتولاه ذكره في نوازله في نكاح عقده الخال مع حضور الأخ الشقيق ورضاه دون تقديم منه فقال ليس حضور الأخ عقد النكاح ورضاه بعقد الخال بشيء حضوره كغيبته إذا لم يتول العقد ولم يقدم من يتولاه نقله الشيخ ميارة في شرح التحفة اهـ.

(وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر) قال ح ولو كان الأبعد هو الحاكم اهـ.

(ولم يجز) قول ز ما ذكر من قوله وصح بها وما بعده الخ. فيه نظر بل عدم الجواز خاص بقوله وبأبعد مع أقرب الخ. لما تقدم في قوله وصح بها في دنية الخ. (كأحد المعتقين) لا يصح جعل الكاف هنا للتمثيل لعدم شمول ما قبلها لما بعدها خلافًا لز فانظره

المعتقين كل وليين متساويين كوصيين أو أبوين فيمن ألحقتها القافة بأبوين إذا لم يكونا مجبرين وإلا فلا بد من فسخ النكاح وإن أجازه الآخر كأحد الوصيين المجبرين وأحد الشريكين ويمكن جعل الكاف التشبيه والتمثيل معًا كما ذكره الرضي أي: من حيثيتين مختلفتين فيفيد ما ذكرنا أنه مثل كلامه ولما كان غير المجبرة يحتاج وليها إلى إذنها ذكر ما يكون إذنًا منها مقسمًا لها إلى بكر وثيب فقال: (ورضا البكر) بالزوج والصداق (صمت) حيث يفتقر العقد لإذنها قاله تت أي: وجوبًا في التي لا تجبر وندبا في التي تجبر ولا يشترط نطقها لما جبل أكثرهن من الامتناع منه ولما يلحقها به من الحياء ولئلا تنسب إلى ميلها للرجال وأصل المعنى وصمت البكر رضا لأن القصد الإخبار عن صمتها بأنه رضا لا عكسه فجاء على القلب مبالغة كخبر ذكاة الجنين ذكاة أمه ولما كان لا يلزم من رضاها بالزوج رضاها بعقد وليها لها عليه لجواز تقدم حلفها لا تزوجت بعقده ولغير ذلك كما قال ابن عرفة نص على إذنها له في التفويض أيضًا بقوله: (كتفويضها) في العقد بأن قيل لها نشهد عليك إنك فوضت العقد لوليك أو هل تفوضين له في العقد فسكتت في هاتين الصورتين فيكتفي به فيهما غابت أو حضرت وأما إن لم تسئل وأرادت أن تفوض لوليها في العقد فلا بد من نطقها بل لا يتصور إلا به وما تقدم عن ابن عرفة من قوله لجواز تقدم حلفها الخ يظهر في الولاية العامة أو الخاصة المتعددة مع التساوي كشقيقين لها حلفت أن لا يعقد لها أحدهما معينًا وأما إن لم تكن الخاصة إلا واحدًا فحيث ما رضيت بالصداق والزوج فلا حق لها في عدم تولية أخيها مثلًا حتى تحلف أنه لا يعقد لها على من رضيت به (وندب إعلامها به) أي: بأن صمتها رضا فيقال لها فلان خطبك بصداق قدره كذا نقده كذا ومؤخره كذا فإن رضيت فاصمتي وإن كرهت فانطقي وظاهره الاكتفاء بمرة ولابن شعبان ثلاثًا (ولا يقبل) منها بعد صمتها حتى عقد نكاحها (دعوى جهله) أي: جهل كون الصمت رضا (في تأويل الأكثر) لشهرته عند كل أحد ولعل مقابله وهو تأويل الأقل مبني على وجوب إعلامها به. وظاهر المصنف ولو عرفت البله وقلة المعرفة خلافًا لعبد الحميد (وإن منعت أو نفرت لم تزوج) فإن زوجت فسخ ولو بعد بناء وطول ولو أجازته لعدم اعتبارها بعد منع (لا إن ضحكت أو بكت) فتزوج له لدلالة الأول على الرضا صريحًا والثاني ضمنًا لاحتمال بكائها على فقد أبيها وتقول في نفسها لو كان أبي حيًّا لما احتجت إلى استئذان فإن أتت قبل العقد بمتنافيين فالظاهر اعتبار الأخير منهما (والثيب) غير المجبرة السابقة (تعرب) تفصح باللفظ عما في ضميرها من تعيين الزوج والصداق وأما إذنها في العقد فيكون فيه الصمت وعدل عن تنطق تبركًا بلفظ الحديث

ــ

(والثيب تعرب) قول ز وأما إذنها في العقد فيكفي فيه الصمت الخ. فيه نظر بل لا بد من نطقها في التفويض أيضًا كما يفيده نقل ق عن المتيطي عند قوله كتفويضها وفيه عن الكافي ما نصه لا يكون سكوت الثيب إذنًا منها في نكاحها ولا تنكح إلا بإذنها قولًا واحدًا اهـ.

ويشاركها في ذلك أبكار سبعة أشار لهن بقوله: (كبكر) بالغ (رشدت) أي: رشدها أبوها أو وصيها ولما قدم أنه لا يجبرها وأنه لا بد من إذنها ولا يلزم منه النطق صرح به هنا فلا يقال أعادها لجمع النظائر وهل للأب رد ترشيدها إلى ولايته قولان: حكاهما في معين الحكام كما في ج ومحلهما فيما يظهر ما لم يثبت موجب الرد أو عدمه وإلا اتفق على ما ثبت.

تنبيه: ظاهر ما هنا وقوله المار وبكر أرشدت أن الأب صار غير مجبر في حق المرشدة فيجري فيها قوله وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر كما استظهره بعض شيوخ د (أو عضلت) أي بكر مجبرة منعها أبوها عن النكاح فرفعت أمرها للحاكم فزوجها فلا بد من نطقها حيث زوجها الحاكم فإن أمر مجبرها العاضل بتزويجها لم يحتج لإذنها (أو زوجت بعرض) كل الصداق أو بعضه وهي من قوم لا يتزوجون به وغير ذات أب أو وصية فلا بد من نطقها إلا من قوم تزوج به فلا يحتاج لنطقها على المعتمد أو ذات أب أو وصية فلا كلام لها حينئذٍ وعلل وجوب نطقها مع قيديه بأنها بائعة مشترية والشراء لا يلزم بالصمت وهو يقتضي أن الإشارة منها مثل النطق لأن البيع يلزم بها وهو خلاف ما يفيده جعلها من النظائر التي تعرب فيها ولا يراد بالإعراب هنا ما قابل الصمت ليشمل الإشارة ونحوها لأنه خلاف ظاهر كلامهم وخلاف ظاهر خبر البخاري والأيم يعرب عنها لسانها (أو)

ــ

(أو زوجت بعرض) قول ز وغير ذات أب أو وصية الخ ظاهره أن قول المصنف أو زوجت بعرض في اليتيمة المهملة لا في المرشدة وهو ظاهر المؤلف لقوله كبكر رشدت وهو موافق لما نقله أبو الحسن عن الغرناطي ونصه في عدِّ النظائر التي تعرب بالنطق المرشدة واليتيمة المهملة غير المعنسة إذا أصدقت عرضًا واليتيمة المعنسة وصغيرة ليس لها كافل زوجت على وجه النظر لها بعد بلوغها عشر سنين ويتيمة رفعت أمرها إلى السلطان تشتكي عضل وليها لها اهـ.

ويقول المقري في قواعده ما نصه كل بكر تستأمر فإذنها صماتها إلا المرشدة والمعنسة والمصدقة عرضًا والمعلمة بعد العقد بالقرب والمزوجة ممن فيه رق أو عيب والصغيرة المنكحة للخوف عليها بعد العشر ومطالعة الحاكم والمشتكية بالعضل اهـ.

فذكره المصدقة عرضًا بعد المرشدة يدل على أنها غيرها ومثله في ق عن ابن سلمون وذكر فيها خلافًا بين ابن فتحون وابن العطار لكن الواقع في عبارة الباجي والمتيطي وابن عرفة وغيرهم اليتيمة يساق لها مال تنسب معرفته لها وليس لها وصي فلم يخصوا ذلك بالعرض بل حيث كانت مهملة ينسب معرفة قدر المهر إليها فلا بد من رضاها نطقًا ولم يذكروا خلافًا فيها ووهم في ضيح فذكر فيها عن المتيطي أقوالًا ثالثها إن زوجت بعرض فلا بد من النطق وإلا فيكتفي بالصمت وتبعه ق وهو غير صواب لأن محل هذا الخلاف إنما هو في المرشدة ذات الأب وفيها ذكره المتيطي واختصره ابن عرفة ونصه وفيها إذن المزوجة بغير إذنها في إمضائه بالقرب نطق الباجي ومثلها المعنسة البكر واليتيمة يساق لها ما نسبت معرفته لها والمزوجة من ذي رق ابن عات أو ذي عاهة، وفي المرشدة ثالثها إن كان مهرها عرضًا الأول للمتيطي عن المشهور مع ابن العطار والباجي والثاني لابن لبابة والثالث لكثير من الشيوخ اهـ.

زوجت (برق) وإن قل جزء رقه فلا بد من نطقها ولو مجبرة ولو على القول بأنه كفء في عبد أبيها لزيادة معرتها به وهل كذلك عبد غيره وهو ظاهر كلام غير واحد كإطلاق المصنف أو على القول بأنه غير كفء لا على أنه كفء احتمالان (أو) زوجت بزوج ذي (عيب) لها فيه خيار ولو مجبرة كجنون وجذام وفي ع أن هذه في اليتيمة كالتي قبلها وإنما لم يكفها هنا إلا النطق لأن ذلك عيب تدخل عليه ويلزمها (أو يتيمة) هذه هي التي قدمها بقوله إلا يتيمة الخ. فأشار هنا إلى قيد لم يذكره فيما تقدم له من شروط تزويجها وهو إذنها بالقول (أو) بكر غير مجبرة (أفتيت) أي: تعدى (عليها) وعقد لها بغير إذنها فلا بد أن تأذن بالقول وأما المجبرة فلا يتصور فيها أفتيات وأما الثيب فتعرب أفتيت عليها أم لا والأفتيات على الزوج أو الولي كالأفتيات عليها فيما تقدم وفيما يأتي كما يفيده حلولو وأما عليها وعلى الزوج معًا فلا بد من فسخه مطلقًا (وصح) العقد على البكر غير المجبرة ومن ألحق بها مع الأفتيات عليها بغير إذنها بأربعة شروط أشار لها بقوله: (إن قرب رضاها بالبلد ولم يقر) الوليّ (به) أي: بالأفتيات (حال العقد) بأن سكت حينه أو ادعى الإذن وخالفته فإن أقر به حال العقد لم يصح وفسخ اتفاقًا قاله تت فإن ادعى الإذن ووافقته على الإذن صح مطلقًا قرب رضاها أو بعد وكون الشروط أربعة بجعل الفعل مع فاعله أي قرب رضاها تضمن شرطين أولين أي: أن ترضى وأن يقرب رضاها وجعلهما تت شرطًا واحدًا فجعل الشروط ثلاثة والخطب في ذلك سهل وزاد الشارح أن لا ترد قبل رضاها وإلا لم يعتبر رضاها بعده ولو قرب ويزاد أن لا يفتات على الزوج أيضًا وإلا فسخ كما مر وحد عيسى القرب يكون العقد بالسوق أو بالمسجد ويسار إليها بالخبر من وقته واليوم بعد فلا يصح رضاها معه وقيل يصح وسبب الخلاف هل الخيار الحكمي كالشرطي أم لا قاله أبو الحسن قال د: بالبلد حال من ضمير عليها المقدر بعد صح أي وصح العقد

ــ

وقد نقل طفى لفظ المتيطي مع طوله فانظره وعلى الأول المشهور درج المؤلف حيث أطلق في قوله كبكر رشدت فتأمله والله أعلم والحاصل أن مراد المصنف هي اليتيمة المهملة وأن تقييدها بكونها زوجت بعرض موافق لما في أبي الحسن والمقري وابن سلمون وعبر غيرهم بالتي يساق لها مال نسبت معرفته لها وهو يشمل العرض والعين وأن الأقوال الثلاثة التي في المتيطية إنما هي في المرشدة خلافًا لضيح وق وقول ز وهو يقتضي أن الإشارة منها مثل النطق الخ. أجيب عن هذا بأن الصداق لما كان تابعًا للنكاح لأنه ركنه أو شرط فيه أعطى حكمه والنكاح لا تكفي فيه الإشارة قاله ابن رحال (أو عيب) قول ز وفي غ أن هذه في اليتيمة كالتي قبلها الخ. ليس في حاشية غ شيء من هذا ولعله وقع في الرمز تحريف على أن ما ذكره فيه نظر لما تقدم من أن الأب لا يجبر ابنته البكر على ذي الرق أو العيب وحينئذ فلا فرق بين اليتيمة وذات الأب في هذين الفرعين فتأمله (ولم يقر به حال العقد) اعتمد المؤلف هنا ما ذكره ابن رشد من أن العاقد على غيره إن قال إنه بغير إذنه فإن العقد يفسد ولو قرب اتفاقًا قال ابن عرفة وهذا الاتفاق خلاف ما فسر به الباجي النكاح الموقوف اهـ.

عليها حالة كونها بالبلد أي: بلد الأفتيات ومن ضمير رضاها على طريق التنازع اهـ.

أي: لا بد أن تكون التي أفتيت عليها ببلد الأفتيات حال الأفتيات والرضا فإن اختلف المحل لم يصح النكاح ولو قربا.

تنبيه: لو ماتت قبل أن ترضى لم يصح النكاح ولا فائدة لصحته إذ هو وإن كان فاسدًا فيه الإرث لأنه مختلف فيه كذا قيل وأما لو مات الزوج وقالت كنت رضيت قبل موته فالقول لها ولا عبرة بإنكار ورثته قاله أشهب عن مالك ثم قال: إن دعواها الرضا حال موت الزوج مقبولة ولو بعد بعد حيث ادعى العاقد الإذن حال العقد وأما إن سكت فإنما يقبل دعواها في القرب ولما أفهم قوله وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر أن نكاح غير المجبر معه غير صحيح استثنى من ذلك ثلاثة أشخاص أشار إليهم (بقوله وإن أجاز) النكاح وليّ (مجبر) أب أو وصي أو مالك (في) عقد صدر بغير إذنه من (ابن) للمجبر وهو أخو المجبرة (وأخ) له وهو عمها (وجدّ) للمجبرة وهو أبو المجبر والقصر على هذه الثلاثة نص المدوّنة فحملها بعضهم على ظاهرها لقرب قرابتهم وحملها بعضهم على المثال فالحق كل من كان من العصبة وله ولاية في الجملة (و) شرط الجواز أن يكون المجبر (فوض) نصًّا أو عادة (له) أي: لمن ذكر من الأشخاص الثلاثة ومن ألحق بهم على ما مر (أموره) وثبت تفويضه له لا بقول المجبر بل (ببينة) تشهد أنه نص له على التفويض بأن يقول فوضت إليه جميع أموري أو أقمته مقامي في جميع أموري أو نحو ذلك ولم يصرح له بالإنكاح أو التزويج إذ لو صرح بأحدهما لم يحتج لإجازة والتفويض بالعادة كأن تشهد البينة أنهم يرونه يتصرف له تصرفًا عامًّا كتصرف الوكيل المفوض إليه

ــ

ونص كلام الباجي وصفة النكاح الموقوف الذي ذكره أصحابنا في المدونة وغيرها أن يعقده الولي على وليته ويشترط إجازتها ويذكر أنه لم يستأذنها بعد وأنه قد أمضى ما بيده من ذلك وأنها إن أجازته فالنكاح من قبل الولي قد نفذ قال وقد قال القاضي أبو الحسن: إنه يصح أن ينعقد النكاح الموقوف على إجازة الولي أو إجازة الزوج أو إذن المرأة فيه وقد ذكرنا صفة وقفه على إذن المرأة وهو الذي يذكر أصحابنا جوازه اهـ.

وقول ز وحد عيسى القرب الخ. الذي في نوازل الشهادات من المعيار عن ابن لب قال حد قوم القرب بالأيام الثلاثة لأن ما قرب له حكم الاتصال وجرى العمل بهذا القول في هذه الأزمنة توسعة واستخفافًا لذلك القدر من الزمان اهـ.

بخ (وإن أجاز مجبر في ابن وأخ وجد) قول ز والقصر على هذه الثلاثة نص المدونة الخ. هذا ظاهرها قال في ضيح وألحق ابن حبيب بهم سائر الأولياء إذا قاموا هذا المقام الأبهري وابن محرز وكذلك الأجنبي لأنه إذا كانت العلة تفويض الأب فلا فرق وكلام المدونة يحتمل أن يكون موافقًا لهما ويحتمل أن يكون مخالفًا لهما ويحتمل أن يكون موافقًا لابن حبيب خاصة اهـ.

حتى يكون بمنزلة المصرح له به فلو شهدت بالتصرف في بعض حوائجه فلا (جاز) النكاح (وهل) محل جوازه بإجازة المجبر (إن قرب) ما بين الإجازة والعقد أو مطلقًا لأن عائشة زوجت حفصة ابنة أخيها عبد الرحمن وهو غائب بالشام ثم كلم فيه فرضي ابن القاسم أظن أنها وكلت عند العقد (تأويلان) قلت يؤخذ من قول ابن القاسم أظن الخ. أن الحكم في تزويج هؤلاء الأشخاص الثلاثة ما ذكر سواء تولوا العقد بأنفسهم أو ولوا غيرهم لكن انظر ذلك مع ما يأتي من أن ولي المرأة لا يوكل لا كهو وعائشة لا يصح أن تكون وكيلًا من جهة أخيها عبد الرحمن فكيف توكل ومع قول التوضيح لأن المزوج هنا وليّ في الجملة وعائشة ليست وليًّا في الجملة ولا في التفصيل فإن قيل هذه خصوصية لها لمكانتها من رسول الله صلى الله عليه وسلم كما قال مالك قلت: فيسقط الاستدلال بها من أصلها فلا يستدل بها على نفي أو إثبات في المسألة فتدبر ذلك منصفًا قاله الشيخ سالم ومفهوم قول المصنف في ابن الخ أنه لو زوج الأجنبي المفوض له نصًّا أو عادة بنت الموكل لم يجز ولم يمض وإن أجازه وهو كذلك وما ذكرناه من أن من له ولاية العقد عليها لا بد في صحته ولو مفوضًا له بالنص من إجازة المجبر هو المعتمد كما لابن أبي زيد من أن المفوض له بالنص لا يزوج بغير إذن المجبر ابنته ولا يبيع دار سكناه ولا عبده ولا يطلق زوجته لأنه معزول عرفًا عن هذه الأربعة حيث لم ينص له على واحد منها وهو الموافق لما يأتي في الوكالة ونحوه لح والشيخ سالم خلافًا لأبي الحسن وابن شاس من أن المفوض له بالنص له فعل هذه الأربعة ويمضي وإن لم يمضه موكله لأنه ولي في الجملة بخلاف ما يأتي في الوكالة فإنه أجنبي ولما أفهم قوله وإن أجاز مجبرًا لح أن غير الأشخاص الثلاثة وغير من ألحق بهم من العصبة على ما لبعضهم كما مر لا يجوز إنكاحه للمجبرة بدون إذن المجبر ولو أجازه حضر المجبر أو غاب قربت غيبته أو بعدت ذكر أن لغيبته ثلاثة أقسام قريبة وأشار لها بقوله (وفسخ تزويج حاكم أو غيره) من الأولياء كأخ وجدّ (ابنته) أي: المجبر مجبرته بغير إذنه أو تفويضه إنكاحه وكذا أمته أبو الحسن ولو أجازه ولم يقل مجبرته حتى يشملها لأن التقسيم الآتي خاص بالحرة (في) غيبته القريبة من بلد العقد التي على مسافة (كعشر) من الأيام ذهابًا فقط ويفسخ وإن ولدت الأولاد أو أجازه الأب إلا أن يتبين ضرره بها بغيبته فيكتب إليه الحاكم أما إن تزوجها وإلا زوجناها

ــ

فظاهره أن هذه احتمالات فقط وظاهر ز إن ما ذكره تأويلان للشيوخ (تأويلان) الأول لحمديس والثاني لأبي عمران وقول ز لا يصح أن تكون وكيلًا الخ. يعني لا تكون وكيلًا على أن تعقد وأما على أن توكل من يعقد كالمرأة الوصية فيجوز ولا إشكال (وفسخ تزويج حاكم) قول ز لأن التقسيم الآتي خاص بالحرة الخ. صحيح لأن المملوكة لا حق لها في النكاح حتى يزوجها الحاكم أو غيره وقول ز وإلا أن تعدم النفقة الخ تبع فيه الشيخ سالمًا واعترضه طفى قائلًا: إن الغيبة القريبة لا تساوي البعيدة إذ ليست العلة مجرد قطع النفقة اهـ.

عليك فإن لم يفعل زوجها الحاكم عليه ولا فسخ قاله الرجراجي وإلا إن تعدم النفقة أو يخاف عليها الضيعة فلا يفسخ تزويج الحاكم لها قال الشيخ سالم قياسًا على القسم الثاني وهو قوله (وزوج الحاكم) مجبرة أب غاب عنها غيبة انقطاع (في كإفريقية) بحيث لا يرجى قدومه بسرعة غالبًا لتضررها غالبًا بغيبته المسافة المذكورة ولو دامت نفقتها ولم يخف عليها ضيعة ولا بد من إذنها بالقول ولو خيف فسادها خلافًا لقول اللخمي يجبرها في هذه الحالة بدون إذنها (وظهر) كون إفريقية مبتدأة (من مصر) لأن ابن القاسم بها وبينهما ثلاثة أشهر وقال الأكثر من المدينة المنورة لأن المسألة لمالك وهو من أهلها وبينهما أربعة أشهر (وتؤولت أيضًا بالاستيطان) بالفعل ولا يكفي مظنته وأما من خرج لتجارة أو حاجة في تلك المسافة ونيته العود ولم تطل إقامته فلا تزوج ابنته.

تنبيه: يتعارض قوله كعشر وكإفريقية في غيبته بمسافة فوق كعشر ودون ثلاثة أشهر أو أربعة والحكم أنه لا يجوز له أن يزوجها لكنه يصح بعد الوقوع على ما عليه غير واحد من مشايخي قائلين: إن كلام التوضيح يفيده قاله عج ونحوه لد (كغيبة) الولي (الأقرب) غير المجبر (الثلاث) تشبيه في أن الحاكم يزوج غير المجبرة كما يدل عليه لفظه لا الأبعد لأن الحاكم يقوم مقام الغائب غالبًا فإن زوجها الأبعد في هذه الحالة صح كما يدل عليه قوله وبأبعد مع أقرب وما زاد على الثلاث حكمه حكم الثلاث وما نقص عن الثلاث فإنه ينتقل الحق للأبعد لكن بعد الإرسال له فإن حضر وإلا زوجها الأبعد وظاهر المصنف أن الحاكم يزوجها بطلبها للتزويج وإن لم يحصل من الغائب عضل ولعله لأن غيبته بمنزلة عضله وذكر القسم الثالث من أقسام غيبة أبي البكر بقوله: (وإن أسر) الولي (أو فقد) مجبر أم لا (فالأبعد) من أوليائها يزوجها ولو جرت عليها النفقة ولم يخف عليها ضيعة المتيطي وبه القضاء لا الحاكم وفهم منه أن المجنون والمحبوس ليس حكمه كذلك وهو كذلك فلا تزوج بنت واحد منهما لأن برأه وخروجه مرجو إن قاله تت وفي التوضيح ما يفيد أن هذا في الذي يفيق أحيانًا وأما المطبق فلا ولاية له والتعليل المذكور يفيده كما في د والذي في ابن عرفة أن وصي المجنون يزوج ابنته كيتيمته ولمحمد ينتقل الحق للأبعد

ــ

وظاهر إطلاق في عند قوله والأصح إن دخل وطال يوافق ما للشيخ سالم فانظره (وزوج الحاكم في كإفريقية) قول ز ولو دامت نفقتها الخ. هذا هو الراجح كما في ق خلاف ما اعتمده طفى من اشتراط قطع النفقة وخوف الضيعة لأن الأول ظاهر المدونة والثاني قول الإِمام مالك في كتاب محمَّد وقول ز ولا بد من إذنها بالقول الخ. فيه نظر إذ لم يعدّها أحد فيما مر (وظهر من مصر) استبعده ابن عبد السلام واستظهر قول الأكثر من المدينة لأن المسألة لمالك لا لابن القاسم (وتؤوّلت أيضًا بالاستيطان) أخر هذا التأويل لأن ابن رشد ضعفه وقال لا وجه له.

(وإن أسر أو فقد فالأبعد) تبع المصنف في هذا ما رجحه المتيطي والذي لابن رشد

انظر ح (كذي رق) قريب أو مالك إلا مكاتبًا في أمة طلب فضلًا كما يأتي (وصغر وعته وأنوثة لا فسق وسلب الكمال) قال الشارح يعني: أن الأقرب إذا كان متصفًا بوصف من هذه الأوصاف انتقلت الولاية عنه للأبعد وفي هذا الكلام مع ما يأتي إشارة لشروط الولي وهي ثمانية اهـ.

أي: أن شروطه الذكورية والحرية والعقل والبلوغ وعدم الإحرام وعدم الكفر في المسلمة وأما السفه فيمنع في الجملة وهي من لا رأي له أو ضعيفة لأن السفيه ذا الرأي يعقد بإذن وليه كما يأتي والفسق يسلب الكمال ولا يخفى أن المرأة ليست لها ولاية حتى تنتقل للأبعد كذا قيل وفيه نظر إذ المالكة والمعتقة والوصية لهن الولاية فلو حذف لفظ حتى لتم اعتراضه على الشارح لأنه لا ينتقل لمن بعدهن بل يوكلن كما أشار له بقوله: (ووكلت مالكة ووصية ومعتقة) ذكرا في تزويج الأنثى في الثلاث لأن لكل حقًّا في ولاية النكاح لا كافلة إذ لا حق لها في ولايته كما أقيم من المدونة (وإن) كان الوكيل (أجنبيًّا) من الموكلة في الثلاثة ولو مع حضور أوليائها ومن الموكل عليها في الأولى والثانية لا في الثالثة حيث يكون لها وليّ نسب فليس للمعتقة بالكسر أن توكل أجنبيًّا من المعتقة بالفتح إذ لا ولاية لها حينئذٍ لما قدمه من تقديم عاصب النسب على المعتق بالكسر وقولي الأنثى احترازًا عن الذكر فإن كل واحدة ممن ذكرن تلي تزويجه على المشهور نقله الشارح عند قوله كذي رق ويفيده وصح توكيل زوج الجميع ويصح تولية العبد لنفسه أيضًا وكذا ما بعده.

تنبيه: قد تقرر أن التوكيل إنما يكون فيما يصلح مباشرة الموكل له وهنا لا يصلح

ــ

الاتفاق على أن الأسير والمفقود كذي الغيبة البعيدة لا يزوج ابنتهما إلا الحاكم ولا ينتقل الأمر للأبعد وصوبه بعض الموثقين قائلًا: أيّ فرق بين هذه والتي قبلها انظر ح لكن يرد عليه أن المتيطي لم يقل ذلك إلا في المفقود وأما الأسير فلم يتكلم عليه أصلًا ونصه وأما إن كان الأب مفقودًا قد انقطع خبره ولا تعلم حياته من موته فيجوز إنكاح الأولياء لها برضاها هذا هو المشهور من القول وبه القضاء وقال عبد الملك في الثمانية ليس لهم ذلك إلا بعد أربع سنين من يوم فقد وقال فيها أصبغ لا تزوج بحال اهـ.

من النهاية فعلى المصنف درك بالنسبة للأسير وقياسه على المفقود لا يصح لعلم حياة الأسير وعد صحة القياس مع وجود النص تأمل (كذي رق وصغر وعته الخ) قول ز ولا يخفى أن المرأة ليست لها ولاية الخ. هذا اعتراض على عبارة الشارح ومثله يرد على ظاهر المصنف وقد أشار ح إلى الجواب عن المصنف ونصه مراد المصنف بكلامه ذكر شروط الوليّ بنفي الولاية عمن اتصف بضد هذه الشروط فهو مشبه بما تقدم في سقوط ولاية من اتصف بوصف من هذه الأوصاف لا في الانتقال فقد لا يكون هناك غيره وإلا فيشكل ذكره الأنوثة سواء قلنا: التشبيه راجع لانتقال الولاية أو لسقوطها لأن المرأة إذا لم تكن وصية ومالكة ومعتقة لا يمكن أن توصف بالولاية لأن أنوثتها لا تفارقها بخلاف العبد، والصبي والمعتوه فإن المانع لهم عارض غير ذاتي يرتجى زواله اهـ. والله تعالى أعلم.

مباشرة واحدة منهن فيما وكلت فيه والجواب أن التوكيل في الولاية لا في المباشرة أي: أن التوكيل في الولاية قصد، أو في المباشرة تبعًا أشار له تت عن البساطي وقد يمنع ذلك وسنده أن كل واحدة من النساء المذكورات إنما تقصد التوكيل في المباشرة فقط فالمباشرة هي المقصودة لهن من نيابة الغير وجاءت الولاية تبعًا عكس الجواب، ويمنع أيضًا ما أفاده من أنها إذا قصدت التوكيل في المباشرة فقط لا تصح إذ ظاهر كلامهم خلافه قاله عج ولما ذكر سلب الولاية عن ذي الرق ذكر أن بعض الأرقاء يجوز له التوكيل وإنما يمنع المباشرة كبعض الإناث المذكورات مشبهًا له بها بقوله:(كعبد أوصى) على بنات فإنه يوكل من يزوجهن لعدم أهليته فوكيله نائب عن نائب ولا يضره وصفه اللازم السالب لولايته على ابنته مثلًا إذ لو ثبتت ولايته عليها كانت أصلية ولو وكل فيها كان وكيله نائب ولي أصلي والأصالة مسلوبة عنه إلا في المكاتب إذا طلب فضلًا كما أشار له بقوله: (ومكاتب) يوكل (في) تزويج (أمة) له (طلب فضلًا) بأن يزيد صداقها على ما يجبر عيب التزويج وعلى صداق مثلها معًا كأن يكون ثمنها خمسين وبعيب التزويج أربعين وصداق مثلها بقطع النظر عن كون تزويجها عيبًا عشرة مثلًا فيزوجها بأحد وعشرين فهي أزيد من صداق مثلها ومن عيب التزويج معا فله ذلك (وإن كره سيده) لأنه حين التوكيل أحرز نفسه وماله مع عدم تبذيره فيه وأما تولي العقد بنفسه فلا بد من فسخه ولو أجازه السيد أو أولياء ابنته الحرة (ومنع) عقد نكاح (إحرام) بحج أو عمرة (من أحد الثلاثة) أي: الزوجة ووليها والزوج وفسخ بسببه قبل البناء وبعده ولا يتأبد التحريم قاله تت أي: يفسخ بعده ولو ولدت الأولاد ولكن لا يتأبد التحريم، وكما لا يقبل زوج ولا تأذن زوجة ولا يوجب ولي لا يوكلون ولا يجيزون ويستمر المنع في الحج لتمام الإفاضة إن كان قدم سعيه وإلا فبتمام سعيه فإن قدمه وأفاض وعقد قبل صلاة الركعتين فسخ إن قرب فإن تباعد لم يفسخ ولا فرق بين كون الحج صحيحًا أو فاسدًا والظاهر أن البعد الرجوع لبلده قاله عج وانظر ما الفرق بين منعه وفسخه قبل تمام الركعتين وبين جواز وطئه قبلهما على ما هو مقتضى قوله ثم يفيض وحل به ما بقي اهـ.

ولعله لطول فراقه لأهله أبيح له قبل الركعتين بخلاف منشىء عقد قبلهما ففيه إحداث ما ليس فيه نكاح حاضر ويستمر المنع في العمرة لتمام سعيها ويندب تأخير العقد لحلاقها أو تقصيرها وعلم مما قدمنا أن العبرة بوقت العقد حلًا أو حرمًا في الثلاثة أو

ــ

(ومنع إحرام من أحد الثلاثة) قول ز فإن عقد قبل صلاة الركعتين فسخ إن قرب فإن تباعد لم يفسخ الخ. ظاهره أن هذا التفصيل في وقت الاطلاع عليه ولو وقع العقد بقرب الطواف وليس كذلك بل التفصيل في وقت العقد ونص ابن عرفة الشيخ عن محمَّد عن ابن القاسم ومن أفاض ونسي الركعتين فإن نكح بالقرب فسخ بطلقة وإن تباعد جاز نكاحه ونقله ابن رشد وقال القرب بحيث يمكنه أن يرجع فيبتدىء طوافه اهـ.

أحدهم فإن وكل حلًا فلم يعقد إلا وأحدهم محرم فسد وإن وكل محرمًا فلم يعقد إلا والجميع حل لم يفسد ويستثني من ذلك إن كانت الولاية للسلطان وهو محرم ونائبه ولو قاضيًا حلال فيصح العقد لعموم مصالح الناس وكذا إن كانت الولاية ابتداء للقاضي وهو محرم ونائبه حلال فكذلك صحيح خلافًا لفتوى السبكي بعدم صحته وللمصنف فيما يأتي من أن نائب القاضي ينعزل بموته لأن المعتمد أن نائبه لا ينعزل بموته كالقاضي لا ينعزل بموت السلطان على مقتضى مذهبنا.

تنبيه: كما لا يعقد المحرم لا يخطب وله شراء الجواري نص عليه ابن الجلاب وظاهره ولو قصدن للفراش وهو كذلك ولا يطأ حتى يحل وقال بعض الشيوخ بمنعه ورد قال د: والفرق بين النكاح والشراء أنه لا ينكح إلا من يحل له الوطء ويجوز أن يشتري من لا يحل له الوطء قاله الشيخ أبو الحسن وانظر شهادة المحرم إذا لم يحضر العقد وكذا إذا حضر وإن كان منهيًّا عن الحضور وشبه في المنع قوله (ككفر) يمنع عقد النكاح (لمسلمة) وقلنا ذلك لأن المشبه به ولايته ثابتة وإنما منع المباشرة فقط أي: لأجل الإحرام وهذا لا ولاية له أي لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} [النساء: 141] وسواء في ذلك الذمي والمرتد والحربي فإن وقع فسخ أبدًا كما في د (وعكسه) لا يكون المسلم وليًّا لقريبته الكافرة لقوله تعالى: {مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ} [الأنفال: 72] وأما الفسخ وعدمه فشيء آخر يأتي واستثنى من قوله وعكسه قوله (إلا) ولاية ذي إسلام (لامه) له كافرة فإنها لا تمنع فيزوجها سيدها المسلم من كافر فقط (و) كافر (معتقة) بفتح المثناة الفوقية لمسلم ببلد الإسلام (من غير نساء) أهل (الجزية) بأن أعتقها المسلم ببلد الإسلام فله ولاية تزويجها الكافر أو لمسلم حيث كانت كتابية فإن كانت من نساء أهل الجزية بأن أعتقها مسلم ببلدهم أو أعتق كافر أمته ثم أسلم لم يزوجها إذ لا ولاية له عليها إلا أن تسلم هي وكان قد أعتقها ببلد الإسلام (وزوج الكافر) كافرة له ولاية نكاحها (لمسلم) مع مراعاة أركان النكاح وشروطه في الإسلام غير وليها وقيد بقوله المسلم لئلا يتوهم منعه فتزويجه لكافر كذلك أو أحرى وإن لم يكن للكافرة ولي كافر فأساقفتهم فإن امتنعوا ورفعت أمرها للسلطان جبرهم على تزويجها لأنه من رفع التظالم

ــ

(ككفر لمسلمة وعكسه) قول ز لقوله تعالى: {مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ} [الأنفال: 72] الخ. هذا الاستدلال مثله في التهذيب ونصه ولا يجوز لنصراني عقد نكاح مسلمة ويعقد نصراني نكاح وليته النصرانية لمسلم إن شاء ولا يعقد وليها المسلم لقول الله تعالى في أهل الكفر: {مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ} الخ. وتعقبه أبو الحسن بقوله ليس في الأمهات في أهل الكفر والآية إنما نزلت فيمن أسلم ولم يهاجر فيكون الكافر بطريق الأولى وقيل لأن الهجرة شرط في صحة الإسلام على أحد الأقوال ثم قال ما نصه ابن سهل. انظر كيف احتج مالك بهذه الآية وهي منسوخة نسخها قول الله تعالى: {وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ} [الأنفال: 75] اهـ.

الذي له نظر ولا يجبرهم على تزويجها لمسلم ولعله بغير رضاها ولما قدم قوله وعكسه أي: لا يزوج المسلم الكافرة بين هنا حكم ما إذا زوجها بقوله: (وإن عقد مسلم لكافر) على كافرة أخت المسلم أو معتقته أو أجنبية (ترك) ولا نتعرض له لأنا إذا لم نتعرض لهم في الزنا إذا لم يعلنوه فأولى النكاح ابن القاسم وقد ظلم المسلم نفسه لما أعانه على ذلك فإن عقد لمسلم فسخ أبدًا ولو أخت العاقد خلافًا لأصبغ إلا لمعتقته الكتابية يزوجها لمسلم فلا يفسخ كما قدم وأما أمته الكافرة فيزوجها الكافر لا لمسلم لقول المصنف وأمتهم بالملك إذ المراد بأمتهم الموافقة لهم في كتابهم ولو كانت ملكًا لمسلم لا أمتهم المملوكة لهم فقط. ثم ذكر أن المشهور أن اشتراط الرشد في الولي غير معتبر بقوله (وعقد السفيه ذو الرأي) أي ولو مجبرًا على موليته إذ سفهه لا يخرجه عن كونه مجبرًا كما هو ظاهر كلامهم قاله د وأما على نفسه فهي الآتية في قوله ولولي سفيه الخ. والرأي الدين والعقل وهذان لا ينافيان السفه بالنسبة للمال (بإذن وليه) ليس بشرط صحة فلو عقد بغير إذنه استحسن اطلاعه عليه لينظر فيه فإن لم يفعل مضى ومن لا ولي يمضي فعله له بغير نزاع قاله عج وأما ضعيف الرأي فيفسخ (وصح توكيل زوج) في العقد له على أنثى (الجميع) أي: جميع من تقدم ممن هو متصف بالنقص ولو كفرا فيجوز أن يكونوا وكلاء من جهة الزوج فيقبلون له ففي سماع عيسى لا بأس أن يوكل الرجل نصرانيًّا أو عبدًا أو امرأة على عقد نكاحه اهـ.

إلا المحرم والمعتوه والصبي غير المميز وأولى المجنون (لا) رجل (ولي) المرأة فلا يوكل (إلا كهو) أي لا يصح أن يوكل ولي المرأة إلا من هو مثله ذكر بالغ حر مسلم في مسلمة غير محرم وسفيه بغير إذن وليّه لأن الحق لله فلا يوكل كافرًا ولا عبدًا ولا صبيًّا ولا امرأة وأدخل المصنف الكاف على الضمير على مذهب ابن مالك وهو قليل لا ضرورة وانظر هل للوكيل أن يوكل وهو ظاهر قوله في الوكالة وتوكيله إلى أن لا يليق به الخ أولًا

ــ

(وعقد السفيه ذو الرأي الخ) قول ز (1) وأما في الدوام فالظاهر أنه يخير الولي الخ. غير صحيح لأن مطالعة الولي إنما هي مستحسنة فقط كما في ق لا واجبة فأي تخيير بقي له وقول ز وأما ضعيف الرأي الخ. في ق وإن كان ناقص التمييز خص بالنظر في تعيين الزوج وصيه وتزوج ابنته كيتيمة ويختلف فيمن يلي العقد هل الأب أو الوصي ولو عقد حيث يمنع منه نظر فإن كان حسن نظر أمضى وإلا فرق بينهما وكذا إن كان غير مولى عليه نظر في عقده اهـ.

وهو يرد قول عج ومن لا ولي له يمضي فعله بغير نزاع إلا أن يحمل على ذي الرأي فصحيح لما في ق عن ابن رشد (وصح توكيل زوج الجميع) قول ز ففي سماع عيسى لا بأس أن يوكل الرجل نصرانيًّا الخ. زاد ابن شاس أو صبيًّا فقال ابن عرفة وزيادة ابن شاس أو صبيًّا لا أعرفه اهـ.

لأن للنكاح خصوصية (وعليه) أي: يجب على الولي غير أب أو أب غير مجبر كمجبر تبين منه عضل (الإجابة لكفء) معين من غير أن تدعو هي إلى الزواج أو دعت إليه وطلبها كفء ورضيت به وإن لم يرض به الولي فإن رضي به دونها فالقول قولها (و) لو دعاها لكفء وعينت كفؤًا غيره كان (كفؤها أولى) أي: واجب في غير المجبرة كالمجبرة عند تبين الضرر لأنه أقرب لدوام العشرة (فيأمره الحاكم) أن يزوجها في المسألتين من دعت إليه فإن فعل فواضح (ثم) إن امتنع سأله عن وجه امتناعه فإن رآه صوابًا ردها إليه وإلا عد عاضلًا برد أول خاطب كفء وحينئذٍ (زوج) بعد ثبوت ثبوتها عنده وملكها أمر نفسها وأن المهر مهر مثلها وكفاءة الخاطب وإن شاء رد العقد الغير العاضل من الأولياء ويحتمل أن تزويج الحاكم إنما هو عند عدم الولي غير العاضل وجوز هذا الاحتمال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب فإن امتنع زوج الحاكم (ولا يعضل أب بكرا) أي مجبرته (برد) بالتنوين (متكرر) ذلك الرد لخاطب واحد أو متعدد لما جبل عليه من الحنان والشفقة ولجهلها بمصالح نفسها فربما علم الأب من حالها أو من حال الخطاب ما لا

ــ

واعترضه المشذالي بأنه نقله في النوادر عن ابن حبيب وذكر ذلك في حاشيته على ابن الحاجب التي جمع فيها أبحاث ابن عرفة معه ومع شراحه قاله مس قلت وكذا نقله أيضًا ابن أبي زمنين في المغرب عن كتاب ابن حبيب في الصبي إذا عقل قال ابن حبيب كذلك قال من كاشفته عنه من أصحاب الإِمام مالك رضي الله عنه وقاله ابن القاسم أيضًا نقله في اعتماد الحاكم في مسائل الأحكام والحكم فيما ذكره المصنف الجواز لكن عبر بالصحة لأجل قوله لا ولي إلا كهو (ثم زوج) قول ز بعد ثبوت ثيوبتها عنده الخ. لا حاجة إلى ثبوت الثيوبة لأن هذا الحكم غير مختص بالثيب لكن في النص ثبوت الثيوبة في الثيب والبكارة في البكر قال ابن عرفة فإن أبى الولي زوجها عليه الحاكم المتيطي وابن فتوح على هذا عمل الناس في غير الأب في ابنته البكر وعلى المعروف وقفوه في البكر على ثبوت بكارتها وبلوغها وكفاءة الزوج ورضاها به وبالمهر وأنه مهر مثله وخلوها من زوج وعدة وأن لا ولي غيره وفي الثيب على ثبوت ثيوبتها وملكها أمر نفسها وما بعد الكفاءة سوى أنه مهر مثلها وفي الكفاءة قولان اهـ.

وقد علمت به أن الثيب لا يشترط فيها ثبوت كونه مهر مثلها خلافًا لز وقول ز ويحتمل أن تزويج الحاكم الخ. هذا الاحتمال يقتضي أن الولاية مع العضل تنتقل إلى الأبعد ولا يزوجها الحاكم مع وجود الأبعد وفيه نظر بل يرده قول ضيح ما نصه قال صاحب العمدة ويعقد السلطان لأنه كالحاكم عليه وإن شاء رده إلى غير العاضل اهـ.

قال في ضيح فصرح بأنها تنتقل إلى الحاكم لا إلى الأبعد وكذلك هو ظاهر كلامهم اهـ.

وقال أيضًا بعده ما نصه المزوج مع عضل الأب الحاكم بلا إشكال نص عليه المتيطي وغيره وهو يبين أنه إذا امتنع الولي الأقرب فتنتقل الولاية إلى الحاكم لا إلى الأبعد اهـ.

(ولا يعضل أب بكرًا برد متكرر) قول ز عن اللقاني الأولى التعبير بلم الخ. كلام

يوافق فلا يعد عاضلًا بما ذكر (حتى يتحقق) عضله فإن تحقق ولو بمرة أمره بالتزويج فإن امتنع زوج الحاكم ولا يسأله عن وجه امتناعه إذ لا معنى للسؤال مع تحقق العضل وتقدم أن من عضلت لا بد من إذنها بالقول ومفهوم قوله: بكرًا أن من لا تجبر فيعد عاضلًا من أول وهلة وكذا الوصي المجبر يعد عاضلًا برد أول كفء كما يفيده ابن عرفة فهو ليم كالأب في ذلك ومفهوم قوله حتى يتحقق أنه إن زوجها الحاكم قبل تحققه فسخ قاله ق ثم حيث لم يتحقق ضرره وجب إنفاقه عليها فإن امتنع جبره الحاكم عليه ولو بالحبس مع قدرته بكسبه أو بعقاره فإن لم يكن له شيء جبره على تزويجها من غني طالب فإن أبى زوجها منه ومر أن معنى لا يعضل لا يعد عاضلًا وإن رد منونًا أولى والأولى أن يعبر بلم عوض لا لأن لم لنفي الماضي ولا لنفي المستقبل والمعنى لم يعد فيما مضى منه عاضلًا وأن يعبر بمتعدد بدل متكرر لصدق كلامه على تكرر خاطب واحد من غير تعدد فإذا عبر بمتعدد فهم منه عدم عضله برد واحد بالأولى (وإن وكلته) أي وكلت امرأة شخصًا رجلًا أو امرأة أن يزوجها (ممن أحب) أو وكالة مفوضة (عين) لاختلاف أغراض النساء في أعيان الرجال بخلاف البيع وأولى إن لم تقل ممن أحببت فيلزم تعيينه (وإلا) يعين (فلها الإجازة ولو بعد) ما بين العقد عليها وعلمها بأنه زوجها ممن لم يعينه لها وهذا مبالغة في الإجازة فقط كما هو مساقه إذ هو المتوهم وظاهره ولوجد أو لعل الفرق بين هذه وبين المفتات عليها حيث اشترط فيها قرب رضاها بالبلد أن تلك لم يقع منها توكيل وهذه وكلت وظاهره أيضًا ولو علم الزوج بأنه لم يعينه لها وأن تعيينه لها مطلوب وظاهره أيضًا ولو زوجها من نفسه وهو كذلك وأما إن وكلته ممن أحبت هي وزوجها من غير تعيين فإنها كالمفتات عليها فيصح أن قرب رضاها بالبلد ولم يقربه حال العقد لشدة الأفتيات عليها أقوى من مسألة المصنف لإسنادها المحبة لها فيها (لا العكس) مراده أنها عينت الزوج فزوجها منه فيلزمها اتفاقًا ولا يحتاج لإذن ثان وإطلاق العكس عندهم على المخالفة يرد قول الشارح في الكبير في إطلاق العكس نظر لا يخفى ويحتمل أن يقرر قوله لا العكس بما إذا وكل رجل رجلًا أو امرأة على التزويج ممن أحب من غير أن يعين الزوجة فزوجه ولم يعينها له ولم يستأذنه لزمته إن كانت ممن تليق به كما في المتيطية وإلا لم يلزم ويستثنى ما إذا زوجته الوكيلة من نفسها فيخير بين الإجازة والرد لأن الوكيل على شيء لا يفعله مع نفسه فليس للموكل على بيع أو شراء أو نحوهما أن يبيع أو يشتري من نفسه والفرق بين قوله لا العكس وما قبله أن الموكل في هذه خلاصه بيده ولا كذلك في

ــ

اللقاني هنا كله غير صواب وذلك واضح والله أعلم. (وإلا فلها الإجازة ولو بعد) أي سواء زوجها من غيره أو من نفسه هذا قول مالك في المدونة وفيها لابن القاسم أن زوجها من غيره لزمها ومن نفسه خيرت (لا العكس) الاحتمال الثاني عند ز به شرحه ح وق وهو الظاهر وقول ز كانت صيغته زوجني ممن أحببت أنت أو أنا الخ. فيه نظر إذ الظاهر في أحببت أنا

الأولى ولا يقال كون خلاصه بيده مع غرم نصف الصداق قبل البناء فيه ضياع مال عليه وأما بعده فقد تلذذ لأنا نقول كأنه داخل على الغرم بتوكيله وظاهر كلامه في هذه المسألة سواء كانت صيغته زوجني ممن أحببت أنت أو أنا أو زوجني وأطلق (ولابن عم ونحوه) ممن لن ولاية نكاحها وتزويجها كمعتق وحاكم كما مثل به الشارح وكافل ومولى أسفل على القول بولايته وولاية عامة مسلم وكذا وصي ومقدم قاض مع كراهة ذلك لهما وهي في الثاني أشد (إن عين) لها بأنه الزوج (تزويجها من نفسه بتزوجتك بكذا) من المهر وإن لم يقل بعده قبلت وهو تصوير للتعيين والتزويج معًا مع ذكر الصداق ولذا زاد قوله (وترضى) مع الإشهاد على رضاها احتياطًا من منازعتها فإن لم يشهد على ذلك والمرأة مقرة فهو جائز ولا بد من الإشهاد على النكاح فإن لم ترض كان النكاح غير معتبر ويحتمل جعله تصويرًا للتزويج فقط فيكون قوله وترضى مرتبطًا بقوله بكذا أي وترضى بما فرض من الصداق ويحتاج لتقييده بما إذا كان المفروض أقل من صداق المثل على ما يظهر لا على الاحتمال الأول انظر د وبحث عج في الاحتمال الثاني بأن جعله تصويرًا للتزويج يقتضي أن تعيين الصداق حصل قبل ذلك والعقد إنما يقع بلا إذنها بما عين فلا معنى لتعلق الرضا به حال العقد والظاهر أن مثل تزوجتك بكذا قبلت نكاحك بكذا لأنه جواب للإيجاب الحاصل تقديرًا بسبب رضاها به وأتى بقوله (وتولى الطرفين) مع استفادته مما قبله للرد على من يقول ليس له تولي الطرفين أي الإيجاب والقبول (وإن) أقرت بالإذن و (أنكرت العقد صدق) بغير يمين (الوكيل إن ادعاه) أي العقد (الزوج) لإقرارها بالإذن والوكيل قائم مقامها فإن لم يدعه الزوج صدقت هي فإن وافقته على وقوع العقد وقالت كنت عزلتك قبل العقد وادعى أنه عقد قبل العزل صدق الوكيل أيضًا إلا أن يطول ما بين التوكيل وعقد النكاح نحو ستة أشهر فيقبل قولها في عزله وأما إن كان بين تنازعهما في العزل والوكالة ستة أشهر مع دعواه العقد فيها وأنه قبل العزل فلا يقبل قولها كذا ينبغي قاله عج (وإن تنازع الأولياء) للمرأة (المتساوون) في درجة البنوة أو الأخوة أو العمومة أو بنيهم أو ولاء وإن كان أحدهم أفضل وعلق بتنازع قوله (في العقد) فأراد كل منهم توليه مع اتفاقهم على الزوج (أو) تنازعوا في (الزوج) بأن أراد كل تزويجها من واحد غير الآخر ولم تعينه المرأة أو عينت غير كفء أو قيل لها عليه فرضيت به (نظر الحاكم) فيمن يلي العقد منهم في الأولى وفيمن يزوجها هو منه في الثانية فإن عينت كفؤًا أو قيل لها فرضيت به عمل بذلك من غير نظر حاكم وما ذكره المصنف من نظر الحاكم عند تنازعهم في العقد خلاف ما جزم به ابن ناجي وجعله تفسيرًا للمدونة من أنه يقدم أفضلهم فإن تساووا في الفضل فأسهم فإن استووا فيه أيضًا زوج الجميع (وإن أذنت) غير مجبرة (لوليين) معًا

ــ

أنه يتوقف على إذنه (أو الزوج نظر الحاكم) قول ز وفيمن يزوجها هو منه الخ. بل ينظر الحاكم فيمن يراه أحسن رأيًا من الأولياء فيجيز ما رآه وعينه من الزوج لا أن الحاكم يتولى

أو مترتبين وأذن المجبر لاثنين يعقدان لمجبرته كإذن غير المجبرة لوليين (فعقدا) على الترتيب وعلم الأول والثاني بدليل قوله (فللأول) وبدليل وفسخ بلا طلاق إن عقدا بزمن وقوله أو جهل الزمن أي السابق فعلم أن المسألة على ثلاثة أقسام وهي أن يعقد لها بزمنين وعلم السابق أو جهل أو بزمن واحد فهي للأول في القسم الأول (إن لم يتلذذ) أي إن انتفى تلذذ (الثاني) الكائن (بلا علم) بأن لم يتلذذ أصلًا أو تلذذ بعلم ببينة على إقراره قبله كما يأتي فتكون للأول في هاتين الصورتين الصادق بهما منطوقه ويفسخ نكاح الثاني بلا طلاق كما في التوضيح وللقوري بطلاق ولا حد عليه لدخوله عالمًا بالأول كما في المعيار عن القوري ولم يقف عليه ح فنظر فيه ومفهومه صورة واحدة وهي تلذذ مع عدم علمه بكونه ثانيًا وحينئذٍ فتكون له كما قضى به عمر بحضرة الصحابة وقضى به معاوية للحسن على ابنه يزيد (ولو تأخر تفويضه) مبالغة في مفهوم الشرط أي أنه إذا تلذذ الثاني بلا علم فإنها تكون له ولو كان التفويض أي الإذن للولي الذي عقد للثاني متأخرًا عن الإذن لعاقد الأول وتفويضه من إضافة المصدر لمفعوله والأصل تفويضها له ورد بلو قول الباجي إن فوضت لأحدهما بعد الآخر فالنكاح للأول ويفسخ نكاح الثاني ولو دخل اهـ.

ثم على ما مشى عليه المصنف فيفسخ نكاح الأول بطلاق لأنه مختلف فيه كذا استظهر ح (إن لم تكن في عدة وفاة) من الأول وهو شرط ثان في كونها للثاني فهو شرط في المفهوم أيضًا أي: فإن كانت حال تلذذ الثاني بها بلا علم في عدة وفاة الأول فلا تكون للثاني وترد الإكمال عدة الأول وترثه. وقوله: وفاة لبيان الواقع لا للاحتراز إذ لو طلقها الأول قبل دخوله لم يكن عليها عدة وتكون للثاني وبقي عليه شرط ثالث في كونها للثاني وهو أن لا يكون الأول تلذذ بها قبل تلذذ الثاني، وإلا كانت له مطلقًا فهي للثاني بثلاثة شروط أن يتلذذ أو يختلي بلا علمه بالأول، ولو تصادق معها على عدم التلذذ

ــ

العقد كما قد يوهمه ز تأمله وقول ز خلاف ما جزم به ابن ناجي الخ. صوابه ابن حبيب (إن لم تكن في عدة وفاة) أي: إن لم تكن حين التلذذ في عدة وفاة فهو راجع للتلذذ بدليل الاغياء بعده وبه قرره ز وغيره لكن يرد عليه من عقد في عدة وفاة الأول ووطىء بعدها فيقتضي منطوقه أنها تكون للثاني مع أنه يجب الفسخ ويتأبد التحريم لقوله فيما مر بوطء ولو بعدها وعليه فينبغي أن يقرر كلامه بأن المعنى إن لم تكن حين عقد الثاني أو تلذذه في عدة وفاة من الأول فيشمل هذه الصورة والصور العقلية هنا اثنتا عشرة لأن العقد للثاني إما أن يقع في حياة الأول أو في العدة أو بعدها فإن وقع في حياة الأول فالصور ست لأن الوطء أو التلذذ بغيره إما أن يقعا في الحياة أو في العدة أو بعدها وإن وقع العقد في العدة فالصور أربع لأن الوطء أو التلذذ بغيره إما أن يقعا في العدة أو بعدها وإن وقع العقد بعد العدة فظاهر فيه الصورتان فهذه ثنتا عشرة صورة يتأبد تحريمها على الثاني في خمس وهي أن يقع الوطء أو التلذذ في العدة وقع العقد فيها أو قبلها وهذه الأربع هي مفهوم قوله: إن لم تكن الخ.

فتفوت على الأول كما هو ظاهر نصوصهم. قاله ح: الشرط الثاني أن لا تكون في عدة وفاة الأول الثالث أن لا يتلذذ بها الأول قبل تلذذ الثاني (ولو تقدم العقد على الأظهر) مبالغة في مفهوم إن لم تكن في عدة وفاة أي: فإن كانت في عدة وفاة الأول لم تكن للثاني ولو تقدم عقدة عليها قبل موت الأول فيفسخ نكاحه ويتأبد تحريمها عليه وترث الأول وقال ابن المواز: يقر نكاحه معها ولا ميراث لها من الأول بمنزلة ما إذا عقد ودخل قبل موته اهـ.

فإن لم تكن حين العقد عليها في عدة الأول بأن عقد وتلذذ في حياة الأول أو عقد في حياته ووطىء بعد العدة فتكون للثاني في هاتين الصورتين كما جزم به اللخمي ومن وافقه خلاف ما عليه ابن أبي زيد من جعله الصورة الثانية من هاتين كمن وطئ في العدة فيتأبد فيها تحريمها على الثاني عنده وقاسها على من رمى وهو بالحل سهمًا فمر بالحرم وفتل في الحل وأما لو عقد في حياة الأول وتلذذ بغير وطء بعد انقضاء عدتها من الأول فاتفق ابن أبي زيد واللخمي على عدم تأبد الحرمة في هذه وتكون للثاني كما هو ظاهر كلام المصنف فإن عقد في حياته وتلذذ بها في العدة بغير وطء لم تكن للثاني، وانظر هل يتأبد تحريمها عليه وهو الظاهر لقياس الأولى من مسألة ابن أبي زيد وبه جزم الشيخ سالم من غير عزو أم لا ولا يصدق بمن عقد عليها في العدة وتلذذ بعدها على ما استظهره بعض أشياخ عج قياسًا على ما تقدم في ذات زوج من أنها لا تحرم إذا كان العقد في العدة والتلذذ بعدها فتستثنى هذه من منطوق المصنف هنا وإن كان يشملها بحسب الظاهر.

تنبيه: استشكلت هذه المسألة من وجهين أحدهما تصويرها ثانيهما الحكم بكونها للثاني بشروطه فاستشكل تصويرها بأنها إذا أذنت لولي فلا بد أن يعين لها الزوج وإلا فلها الخيار وعليه فإن عين كل من الوليين الزوج فلا يتصور فيها ما ذكره المصنف من التفصيل بل تكون للأول مطلقًا لعلمها بالثاني لأن علمها أو علم الولي الثاني كعلم الزوج الثاني وإن لم يعين كل منهما الزوج فلها البقاء على من أرادت البقاء عليه سواء كان الأول أو الثاني من غير نظر لتلذذ واحد منهما والجواب أن مسألة المصنف محمولة على ما إذا

ــ

والخامسة أن يقع العقد فيها والوطء بعدها وهذه ترد على ظاهر المصنف تأمله. (ولو تقدم العقد على الأظهر) قال ح كان الأليق بقاعدة المؤلف أن يشير لابن رشد بالفعل لأنه من نفسه لا من الخلاف وإنما خرجه على مسألة المفقود قاله ابن عرفة اهـ.

وقول ز فإن عقد في حياته وتلذذ بها في العدة الخ. هذه الصورة هي قول المؤلف ولو تقدم العقد الخ. وتقدم له الجزم فيها بتأبد التحريم فتنظيره فيها هنا غفلة تنبه وقول ز ولا يصدق بمن عقد عليها في العدة وتلذذ بعدها الخ. بل يصدق بها على ما قررنا به قوله إن لم تكن في عدة وفاة كما هو الظاهر والقياس الذي ذكره إنما يفيد عدم تأبد التحريم وأما الفسخ فمتعين لوقوع العقد في العدة فإن وطأ بعدها تأبد التحريم كما يفيده كلام المصنف أول الباب وقول ز وجوابه إقناعي الخ. فيه نظر بل هو حجة كأنه إجماع سكوتي وهو حجة على

فوضت لهما في رجلين معينين ونسيت الأول عند تعيين الثاني أو أنها لم تعين وعرض كل من الوكيلين عليها من زوجها منه بعد عقده ورضيت بأحدهما بعينه ولم يذكرا لها المتأخر والمتقدم، بحيث تعلم ذلك وتعمل به أو أنه مبني على خلاف المشهور من أن الولي لا يلزمه تعيين الزوج وإن لم تعينه له المرأة عند العقد أو أنها عينت لواحد ولم تعين للآخر ثم عين لها وبعض هذه الأجوبة في التوضيح والوجه الثاني كيف يحكم بها للثاني بشروطه الثلاثة مع أنها زوجة لغيره وعدم علمه بذلك لا يمنع كونها زوجة لغيره وجوابه إقناعي وهو قضاء عمر بذلك بحضرة الصحابة ولم ينكروه وقضاء معاوية للحسن على ابنه يزيد ولم ينكر كما مر وخبر أبي داود أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول حمل على عدم دخول الثاني بشرطه جمعًا بين الأدلة قاله في التوضيح. ولما تقدم أن مسألة ذات الوليين ثلاثة أقسام أن يعقدا بزمنين ويعلم السابق وقدم حكمه وأن يجهل السابق ويأتي حكمه وأن يعقدا بزمن واحد أشار إليه بقوله (وفسخ) عقد كل منهما (بلا طلاق) لاستحالة الشركة فيها (إن عقدا بزمن) واحد ولو وهما كما يفيده أبو الحسن على المدونة سواء دخلا أو أحدهما أو لم يدخل واحد منهما كما يفيده ابن عرفة وكذا التعليل المتقدم خلافًا لما في الشارح من أن محل فسخهما ما لم يدخل بها أحدهما فإن دخل كانت لمن دخل بها (أو) للتقسيم أو بمعنى الواو أي: وفسخ عقد الثاني (لبينة بعلمه) أي الزوج (بأنه ثان) أي: أن الوليين إذا عقدا مرتبين ودخل الثاني، وقامت بينة على إقراره قبل التلذذ أنه دخل وهو عالم أنه ثان فإنه يفسخ نكاحه بلا طلاق ولا حد عليه كما تقدم عن القوري وترد للأول بعد استبرائها كما لتت عن المازري وحكم ما إذا قامت بينة على علم الولي الثاني أو على علم المرأة بأنه ثان كذلك على ما مر (لا إن أقر) الثاني بعد تلذذه بأنه دخل وهو عالم بكونه ثانيًا فإنه يفسخ نكاحه بطلاق على المذهب بائن لاحتمال كذبه وأنه دخل وهو غير عالم بكونه ثانيًا وعليه الصداق كاملًا ولا تكون للأول وانظر هل يحد لإقراره أولًا، وقال عبد الملك بغير طلاق وانظر هل تكون للأول على قوله أم لا انظر الشارح، وأشار للقسم الأخير من أقسام ذات الوليين بقوله (أو جهل الزمان) أي جهل تقدم زمن عقد أحدهما على زمن عقد الآخر مع تحقق وقوعهما في زمنين فيفسخ النكاحان بطلاق دخلا أو أحدهما أو لم يدخل واحد وأما مع احتمال اتحاد زمنهما فهو داخل في قوله: إن عقدًا بزمن كما أشرنا إليه بقولنا: ولو وهما خلافًا لد فلو قال: أو جهل السابق لكان أظهر فإن تزوج أحدهما بعد بقي له فيها طلقتان سواء تزوجها قبل زوج أو بعده هذا هو

ــ

المختار انظر ضيح. (إلا إن أقر) قول ز وانظر هل يحد لإقراره أو لا الخ. قد مر لك عن الفوري أنه لا يحد مع قيام البينة عليه بعلمه والإقرار مثلها أو أحرى تأمله (أو جهل الزمان) قول ز دخلا أو أحدهما الخ. فيه نظر إذ مذهب الإمام مالك في المدونة أن من دخل منهما يكون أحق بها ونكاحه ثابت كما في ح عن اللخمي والرجراجي ونحوه في ق عن ابن رشد

الصواب ثم فرع على المسلمة الأخيرة فقط فقال: (وإن ماتت وجهل الأحق ففي) ثبوت (الإرث) لهما معًا ميراث زوج واحد مقسومًا بينهما لتحقق الزوجية وعدم تعيين مستحقها لا يضر وعدم إرث واحد منهما بالكلية بناء على أن الشك في تعيين المستحق كشك في سبب الإرث (قولان) وقولي على المسألة الأخيرة نحرز عن التي قبلها وهي إذا وقعا بزمن ولو وهما فلا إرث اتفاقًا لأنه يفسخ بلا طلاق للاتفاق على فساده وهو لا إرث فيه ومحلهما في كلام المصنف إذا جزم كل منهما أنه الأول فإن جزم به أحدهما وقال الآخر لا أدري جريًا فيمن جزم ولا إرث لمن قال: لا أدري كما إذا قال كل لا أدري للشك في الزوجية حينئذٍ تأمل (وعلى) القول بثبوت (الإرث فالصداق) يجب على كل واحد منهما كاملًا لأنه مقر بوجوبه عليه للورثة فلا يستحق شيئًا إلا بعد دفع ما أقر به (وإلا) يقل بالإرث بل بعدمه (فزائدة) أي: على كل واحد منهما ما زاد من الصداق على إرثه أن لو كان يرث فمن لم يزد الصداق على إرثه فلا شيء عليه ولا يأخذ ما زاد على صداقه من الإرث أن لو كان يرث وهذا هو محل اختلاف القول الأول والثاني أي: أنه إذا زاد ما يرثه على صداقه فعلى القول بالإرث له الزائد وعلى عدمه لا يأخذه فهما يتفقان على عدم أخذ شيء حيث كان إرث كل منهما أقل من الصداق أو قدره ويختلفان حيث كان إرث كل منهما زائدًا على الصداق التونسي وهذا إذا ادعى كل منهما أنه الأول وإن شكا فلا غرم نقله ابن عرفة قاله تت فإن لم تترك شيئًا غرم كل واحد صداقًا كاملًا (وإن مات الرجلان) عند جهل الأحق منهما ابن عرفة وحكم موت أحدهما حكم موتهما (فلا إرث) لها (ولا صداق) لها منهما إن ماتا ولا من أحدهما إن مات فقط والفرق بين موتها

ــ

وما ذكره ز من الفسخ مطلقًا إنما هو قول ابن عبد الحكم وهو خلاف المذهب (وإن مات وجهل الأحق ففي الإرث قولان) القولان لابن محرز وأكثر المتأخرين واختار التونسي الثاني وكان الصواب لو قال تردد (وإلا فزائدة) قول ز ويختلفان حيث كان إرث كل منهما زائدًا على الصداق الخ. أي: فعلى الأول بأخذ زائد الإرث وعلى الثاني لا شيء له كما لا شيء عليه وقد تبين أنه لا اختلاف بين القولين من حيث الصداق بل في الإرث خاصة وحينئذٍ فانظر ما وجه مقابلة قوله وإلا فزائدة مع قوله فالصداق وما أحسن عبارة أبي الحسن وصاحب اللباب ونصها من كان صداقه قدر ميراثه أقل فلا شيء عليه ومن كان ميراثه أقل غرم ما زاد على ميراثه لإقراره بثبوت ذلك عليه اهـ.

لكن بقي عليهما الخلاف في زائد الإرث على الصداق ومثال ذلك تزوجها أحدهما بمائة والآخر بخمسين وخلفت زائدًا على ذلك خمسين ولم تترك ولدًا فصاحب المائة يدفع خمسة وعشرين لأن الواجب له من المائة والخمسين نصفها وعليه مائة الفضل بينهما خمسة وعشرون ولا شيء على ذي الخمسين لأن الواجب له من مجموع خمسين الصداق مع الخمسين المخلفة خمسون وهي مثل ما عليه والله أعلم. وقول ز فإن لم تترك شيئًا غرم كل واحد صداقًا كاملًا الخ. فيه نظر بل الظاهر أن كل واحد إنما يغرم ما زاد من الصداق على

وموتهما أن الزوجية في موتها محققة وكل يدعيها وهنا لا يمكنها دعوى تحقيقها على كل منهما وهذا حيث لم يقر أحدهما قبل موته أنه الأول وتصدقه وإلا فلها الصداق عليه وفي إرثها إن مات قولان: فإن طلقها من صدقته فهل لها النصف لإقراره أولًا لأنه فاسد طلق فيه قبل الدخول وظاهر الفرق وكلام ابن محرز الذي ذكره ابن عرفة عدم إرثها منه مطلقًا فإن قلت سيأتي أن الفاسد لعقده إذا لم يؤثر خللًا في الصداق وهو مختلف فيه لها فيه الإرث قلت ذاك حيث لا شك في السبب.

تنبيه: سكت المصنف عن بيان كونها تعتد ولم أر من تعرض له وينبغي أن تعتد عدة وفاة حيث كان يفسخ بطلاق وذلك حيث حصل الإقرار بالنكاح أو حصل نكاحها في زمنين فإن كان يفسخ بلا طلاق كوقوع العقدين بزمن ولو شكا فتعتد عدة طلاق ولا يجب عليها العدة في هذه الحالة إلا إن حصل دخول ولو من أحدهما والفرق أن نكاحها في الأول من المختلف في فساده، وفي الثاني من المجمع على فساده قاله عج (وأعدلية) إحدى بينتين (متناقضتين) كما لو أقام أحدهما بينة أن نكاحه سابق ونكاح غيره لأحق فأقام غيره بينة على عكس ذلك وكانت إحداهما أعدل من الأخرى فإن زيادة العدالة (ملغاة) غير مرجحة (ولو صدقتها المرأة) لأنها بمنزلة شاهد وهو لا يفيد في النكاح وتسقط البينتان لتناقضهما وعدم مرجح فيقيد قوله فيما يأتي وبمزيد عدالة بهذا قاله د أي: فيقال هو في غير النكاح فلا حاجة لدعوى أن صوابه بغير هذا وذكر حكم نكاح السر وفي ضمنه معناه بقوله (وفسخ) نكاح (موصي) بكتمه عن امرأة الزوج والموصي هو أو مع زوجة قبل العقد أو فيه (وإن بكتم شهود) على العقد وأراد بالجمع ما فوق الواحد والمبالغة راجعة لقوله (من امرأة أو منزل أو أيام) لا لكتم شهود حتى يتوهم أن الموصي

ــ

قدر إرثه منه كما يفيده ما تقدم (ملغاة ولو صدقتها المرأة) قال ابن ناجي على قول المدونة ولا قول لها أي: المرأة ما نصه عارض أبو إبراهيم قولها هنا بقولها في كتاب الولاء إذا أقام رجلان كل واحد منهما بينة أن فلانًا مولاه وهو مقر بأحدهما إقراره له عامل وفرق أبو عبد الله محمَّد مس بأنا إذا ألغينا البينتين بقيت الدعوى مجردة فلا تفيد في النكاح لأنه مفتقر إلى الإشهاد بخلاف الولاء فإنه استلحاق فالاعتراف به كاف وارتضاه شيخنا أبو مهدي عيسى الغبريني اهـ.

وقوله ولو صدقتها الخ قال ابن عاشر اعلم أن المشار إليه بلو هنا هو قول أشهب وخلافه جار في كل بينة صدقتها المرأة وهو خلاف ما تقتضيه عبارة المصنف من أن خلاف أشهب خاص بما إذا كانت المصدقة أعدل فلو قال المصنف وتساقطت المتناقضتان ولو صدقتهما المرأة أو أحدهما أعدل لحرر وأفاد الخلاف في المسألتين اهـ.

(وفسخ موصي وأن يكتم شهود) قول ز والمبالغة راجعة لقوله من امرأة الخ. تبع في هذا ق بناء على أن ما أوصى بكتمه غير الشهود ليس بنكاح سر واستدل عليه ق يقول ابن عرفة نكاح السر باطل والمشهور أنه ما أمر الشهود حين العقد بكتمه اهـ.

إذا كان غيرهم ممن حضر العقد يفسخ أيضًا مع أنه لا يفسخ وكذا إن أوصى واحدًا فقط من شاهدي العقد وقولي والموصي هو أو مع زوجة تعيين للموصي بالكسر على المشهور فنكاح السر ما أوصى زوج وحده أو مع زوجة جديدة حال العقد عليها أو قبله شهود بكتمه وأن من امرأة للزوج ولو مع إشهاره لامرأة أخرى أو امرأتين له أو عن منزل أو أيام فلو استكتم الولي والزوجة الشهود دون الزوج أو اتفق الزوجان والولي على كتمه دون إيصاء الزوج الشهود لم يكن نكاح سر وقولي قبل العقد أو فيه احتراز عما لو أوصاهما بعده فليس بنكاح سر وأمر الشهود بإشهاره وقيده أشهب بما إذا لم تكن له نية قبل العقد أو فيه وإنما طرأت بعده وإلا فارق لكن قال ح أي: استحسانًا لا وجوبًا والظاهر أن وكيل الزوج الذي أوصاه أن يوصي شاهدي العقد بكتمه يفسخ فيه أيضًا لا إن تبرع الوكيل بإيصائهما بكتمه والتقييد بامرأة الزوج تحرز عما إذا كانت المرأة لغيره فلا يكون سرًّا إلا إن انضم لها لكتم عن غيرها فلا بد من جمع ويدخل تحت قوله أو منزل وقوله أو أيام نحوه لابن حبيب وجعل اللخمي اليومين كالأيام قاله تت وظاهر المصنف أن كلام اللخمي مقابل ومحل الفسخ (إن لم يدخل ويطل) أي: إن انتفيا معابان لم يدخل أو دخل ولم يطل ومفهومه عدم الفسخ إن دخل وطال ولا يصح أن يراعى مفهوم كل منهما أي: بانفراده كما لا يخفى قاله: د وانظر هل الطول هنا كالمتقدم في نكاح اليتيمة حيث اختل شرط من شروطها، وهو الظاهر أو ما هو مظنة لظهوره كما يفيده تت أي: بأن يحصل فيه الفشو (وعوقبا) أي الزوجان إن لم يعذرا بجهل ودخلا وإلا فسخ ولم يعاقبا كما في ابن ناجي وقد يقال به وإن لم يدخلا لارتكابهما معصية حيث لم يعذرا بجهل ومحلها أيضًا

ــ

وفيه نظر والصواب إبقاء عبارة المصنف على ظاهرها وأن استكتام غير الشهود نكاح غير سر أيضًا كما في ضيح عن الباجي ومثله في ح ولعل مراد من فرضه في الشهود أنه أراد التنصيص على محمل الخلاف فافهم ذلك ونص الباجي إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو نكاح سر اهـ.

وفي المعونة وإذا تواصوا بكتمان النكاح بطل العقد خلافًا للشافعي وأبي حنيفة رضي الله تعالى عنهما اهـ.

وصرح ابن شاس بأن المشهور في نكاح السر هو ما تواصوا فيه بالكتمان والله الموفق (إن لم يدخل ويطل) اعتمد في هذا قول والبيان ونصه المشهور أنه يفسخ بعد البناء إلا أن يطول بعده فلا يفسخ وهكذا نقل ابن حبيب عن مالك وأصحابه اهـ.

نقله في ضيح وأما قول ابن الحاجب ويفسخ بعد البناء وإن طال على المشهور فقال في ضيح لم أر من قال يفسخ بعد البناء والطول كما قال المصنف غير أنه وقع لمالك في المدونة والمبسوط أنه يفسخ وإن دخلا ولم يقل وإن طال كالمصنف ابن رشد ولعل المصنف رأى هذه الرواية فحملها على الإطلاق خليل ونص أبو الحسن على أن ما حكاه ابن حبيب تفسير للمدونة وكذلك أشار إليه المازري ونص على أن ما وقع في المبسوط يقيد أيضًا بعدم الطول بعد البناء اهـ.

في الزوجة غير المجبرة وإلا عوقب مجبرها والزوج (و) عوقب (الشهود) ظاهره ولو شهدوا عند من يرى جواز ذلك لأن الإنسان لا يجوز له أن يشهد إلا بما يجوز في مذهبه وأما حضوره من غير إشهاد فلا يمتنع على ما يستفاد من هذه العبارة ويجري فيهم قيد الزوجين كما في المسائل الملقوطة (و) فسخ نكاح (قبل الدخول وجوبًا على) شرط (أن لا تأتيه) أو يأتيها (إلا نهارًا) أو ليلًا أو بعض ذلك فيهما ويمضي بالدخول عند ابن القاسم ويسقط الشرط ولها مهر المثل وإن كان فاسدًا لعقده لما في الشرط من التأثير في الصداق لأنه يزيد وينقص لذلك وإنما كان يثبت بعد الدخول بخلاف نكاح المتعة لدخوله هنا على دوام النكاح بيده إلى الممات، وتنصيف الزمن لا تأثير له بعد الدخول لإلغائه كما مر وإنما قال المصنف وجوبًا: لئلا يتوهم أن هذا النكاح لما كان يمضي بعد الدخول يكون الفسخ فيه استحبابًا فدفع ذلك التوهم (أو) وقع عقد النكاح (بخيار) أي عليه يومًا أو أكثر (لأحدهما) أو لهما (أو غير) الأخيار المجلس فيجوز اتفاقًا كما في التوضيح ويثبت في مسألة المصنف هذه بعد البناء بالمسمى إن كان وهو حلال وإلا فبصداق المثل وكذا يقال في قوله: (أو على إن لم يأت بالصداق) الذي وقع به العقد أو بعضه (لكذا) لأجل مسمى (فلا نكاح وجاء به) قبل الأجل أو عنده فلا يصيره مجيئه به صحيحًا بل يفسخ وجوبًا قبل

ــ

بخ (وعوقبا والشهود) قول ز (1) وانظر هل يجري فيهم قيد الزوجين الخ. هذا التنظير قصور أما قيد عدم الجهل فقال في ضيح عن المدونة لا يعاقب الشاهدان جهلًا ذلك اهـ.

وقال ابن عرفة روى ابن وهب يعاقب عامد فعله منهم اهـ.

وانظر ح وأما قيد الدخول فقد نص أبو الحسن على اعتباره في كل من الزوجين والشهود أيضًا ونصه الشيخ يعاقب الزوجان لدخولهما فيما ضارع السفاح والبينة لإعانتها على ذلك وهذا كله بعد البناء اهـ.

(وقبل الدخول وجوبًا الخ) قال ق وانظر هذا يعني قوله على أن لا تأتيه إلا نهارًا فإنه مقحم في غير محله من المبيضة أي: لأن محله بعد قوله أو على شرط يناقض العقد الخ. لأن هذه الصور كلها من أمثلته وقول ز وإنما قال المصنف وجوبًا لئلا يتوهم الخ. أظهر منه أن يقال كما في ح نبه بقوله وجوبًا على أن قول الإمام لا خير فيه محمول على الوجوب أو قال وجوبًا للرد على المخالف في المعطوف الأخير وهو قوله وما فسد لصداقه لأن مذهب العراقيين أن فسخه قبل البناء مندوب لا واجب ومذهب المغاربة فيه الوجوب وعليه مشى المؤلف وهو ظاهر (وجاء به) قول ز وفي الثانية اتفاقًا الخ. فيه نظر بل الصواب أن المسألتين معًا محل خلاف وفي الثانية ذكر ابن رشد الخلاف ونصه وهذا الاختلاف إنما يتصور إذا أتى بالصداق إلى الأجل أو اختار من له الخيار قبل انقضاء الأجل وأما إن لم يأت الزوج بالصداق إلى الأجل أو لم يختر من له الخيار حتى انقضت أيام الخيار فلا نكاح بينهما اهـ.

البناء في الأولى على المشهور وفي الثانية اتفاقًا وأما إن أتى به بعد انقضاء الأجل أو لم يأت به أصلًا فيفسخ قبل البناء وبعده فالمسائل الأربع يفسخ فيها في مسألتي المصنف قبل لا بعد وفي غيرهما مطلقًا وأما إن وهبته له وقبله فالظاهر أنه كحكم ما إذا أتى به من التفصيل وعطف ما فسد لصداقه على ما فسد لعقده فقال (و) فسخ قبل الدخول وجوبًا (ما) أي نكاح (فسد لصداقه) إما لكونه لا يملك شرعًا كخمر وخنزير وميتة أو يملك ولكن لا يصح بيعه كآبق وشارد أو يملك ويصح بيعه ولكن فيه تفريق الصفقة كعبد يساوي ألفين على أن تعطيه ألفًا مثلًا قاله تت أي: أنه جعل بعض السلعة بيعًا وبعضها صداقًا فيلزم اجتماع البيع والنكاح ويثبت بعده بصداق المثل ولعل تسميته تفريق صفقة مع أنه جمع بين بيع ونكاح في صفقة أن القصد بصفقة النكاح وحدتها وكذا بصفقة البيع ففرق صفقة واحدة وجعلها بينهما تأمل ومما فسد لصداقه ما سيذكره من تضمن إثباته لرفعه كدفع العبد في صداقه وعطف على قوله على أن لا تأتيه قوله (أو على شرط يناقض) العقد لأنه مما فسد لعقده وأعاد العامل للبعد (كشرط أن لا يقسم) لها في المبيت مع زوجة له قديمة وعطف على لا قوله (أو) أن (يؤثر) عليها كقسمه لضرتها ليلتين ولها ليلة فإن كان لا يناقضه بل يقتضيه كشرط إنفاقه عليها وقسمه لها فوجوده كعدمه كشرط أن لا يضر بها في عشرة وكسوة ونحوهما كما سيأتي وأما إن كان لا تعلق له بالعقد ولا ينافيه ولا يقتضيه كان لا يتسرى أو لا يتزوج عليها فمكروه لأن فيه تحجير أو لا يفسخ قبل ولا بعد ولا يلزم الوفاء به وإنما يستحب فقط لخبر إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج انظر تت وكلامه في القسم الثالث كما هو صريحه لا تعليق فيه وإن علق طلاقها أو طلاق من يتزوج عليها على التزويج أو طلاقها أو عتق من يتسرى بها عليها على وقوع ذلك منه وقع ما علقه عند وقوع المعلق عليه ودخل بالكاف ما إذا سمى لها في العقد نفقة معلومة كل يوم أو شهر أو على أن لا ميراث بينهما أو جعل أمرها بيدها أو شرطت عليه في العقد إن ينفق على ولدها وكذا لو شرط نفقة زوجة الصغير أو السفيه أو العبد على الأب أو السيد فيفسخ قبل ويثبت بعد بمهر المثل (وألغي) الشرط في جميع ما

ــ

من رسم باع شاة من سماع عيسى وز تبع تت وقد غره كلام ضيح لأنه لم ينقل كلام ابن رشد على وجهه وتبعه ح أيضًا والله تعالى أعلم. (وألغي) في بعض النسخ وإلا ألغى أي وإن لم يكن الشرط مناقضًا للعقد ألغي فيكون المصنف أشار للقسمين اللذين ذكرهما ز وهو أحسن لشمولهما والله أعلم.

وقول ز فإن طلقها بائنًا أو رجعيًّا الخ. لهذا المعنى أشار في التحفة بقوله:

وما امرؤ لزوجة يلتزم

…

مما زمان عصمة يستلزم

هذا إذا دون الثلاث طلقا

…

زال وإن راجع عاد مطلقا

مثل حضانة والإنفاق على

…

أولادها ومثل شرط جعلا

مر وتكون النفقة على الزوج سواء وقع الشرط فيهما أو قيدوه في مسألتي الصغير والسفيه ببلوغ الصغير ورشد السفيه وأما لو شرطوا إن مات الأب قبل بلوغ الصبي أو رشد السفيه كانت على الزوج فلا فسخ اتفاقًا ولو شرطوا سقوطها بموت الملتزم وأنها لا تعود على الزوج إلا ببلوغه أو رشده فسد كما مر اتفاقًا ولو تطوع بها متطوع بعد العقد جاز وسقطت بالموت لأنها هبة لم تقبض ولو اختلفا في الطوع والشرط في صلب العقد فالقول قول مدعي الشرط للعرف وأما لو شرطت عليه بعد العقد نفقة ولدها فإنها تلزمه كما إذا التزمها بعد العقد أمد الزوجية أيضًا فإن طلقها بائنًا أو رجعيًّا وانقضت عدتها ثم أعادها عاد عليه الشرط أو الالتزام الكائن ذلك بعده ما بقي من العصمة المعلق فيها شيء ولا ينفعه شرطه في عقده الثاني أنه لا يلزمه شيء لأن حق الولد ليس لها إسقاطه بخلاف التزامه لها ذلك وجعله من حقوق الزوجية فلها إسقاطه أو ما التزم نفقته مدة معلومة ثم طلقها على إسقاطها ثم راجعها فلا تعود عليه إلا أن تشترط عليه عند المراجعة ثم ذكر نكاح المتعة بقوله (و) فسخ النكاح (مطلقًا) قبل البناء وبعده والكاف في قوله: (كالنكاح لأجل) بمعنى مثل أي فسخ نكاح شرط فيه أجل تصريحًا وما أشبهه كأن أعلم الزوج الزوجة عند العقد بأنه يفارق بعد سفره كما في تزويج أهل الموسم من مكة قاله د ويفسخ بغير طلاق وقيل بطلاق قاله في التوضيح وهو يفيد أنه مجمع على فساده على الراجح وحينئذٍ فمن نكح امرأة متعة ولم يتلذذ بها له أن يتزوج أمها ووقعت وأفتى عج بذلك والمذهب لا حد في نكاح المتعة ولو على العالم ولكن يعاقب قال الشارح ويلحق به الولد اهـ.

وهل فيه المسمى بالدخول أو صداق المثل قولان ابن عرفة ولو قيل بالمثل على أنه مؤجل لأجله لكان له وجه اللخمي الأحسن المسمى لأن فساده في عقده ودخل بالكاف كل فاسد لعقده من غير نكاح الخيار وتعليق النكاح على إتيانه بالصداق ولم يجىء به كما مر وظاهر المصنف كالمدونة وغيرها كما لابن عرفة قرب الأجل أو بعد بحيث لا يدركه عمر أحدهما والفرق بينه وبين عدمه وقوع الطلاق المعلق على أجل لا يبلغه عمر أحدهما أن المانع الواقع في العقد أشد تأثيرًا من الواقع بعده قاله ابن عرفة وظاهر كلام أبي الحسن أن

ــ

(ومطلقًا كالنكاح لأجل) قول ز وهو يفيد أنه مجمع على فساده الخ. نقل الفاكهاني ما نصه قال المازري تقرر الإجماع على منع نكاح المتعة ولم يخالف فيه أحد إلا طائفة من المبتدعة اهـ.

وما حكي عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما من أنه كان يقول بجوازه فقد رجع عنه قال أبو الحسن ثبت عن ابن عباس رجوعه عنه وقال يوسف بن عمر المشهور رجوع ابن عباس لما عند الناس وقال ابن عرفة وفي بقاء خلاف ابن عباس خلاف مشهور أبو عمر أصحابه من أهل مكة واليمن يرونه حلالًا اهـ.

وقول ز وتعليق النكاح على إتيانه بالصداق ولم يجىء به كما مر الخ. كذا فيما رأيته من النسخ وصوابه وجاء به لأنه إذا لم يجىء به يفسخ مطلقًا كما تقدم وهو داخل تحت

الأجل البعيد الذي لا يبلغه عمرهما لا يضر بخلاف ما يبلغه عمر أحدهما فيضر وانظر على كلامه هل يعتبر في قدر سنة ثمانون أو سبعون أو خمس وسبعون كما سيأتي في الفقد.

تنبيه: حقيقة نكاح المتعة الذي يفسخ مطلقًا أن يقع العقد مع ذكر الأجل من الرجل للمرأة أو وليها بأن يعلمها بما قصده كما مر وأما إذا لم يقع ذلك في العقد ولا اشترط ولكنه قصده الرجل وفهمت المرأة ذلك منه فإنه يجوز قاله مالك وهي فائدة حسنة تنفع المتغرب وفي الشارح والشامل التصدير بالفساد إذا فهمت ذلك منه أيضًا وظاهر عج ترجيح الصحة فيه لاقتصاره عليه تبعًا لجده وحكاه في الشارح وشامله عن مالك بعد ما صدر بالفساد فإن لم يصرح ولم تفهم فليس بمتعة اتفاقًا فالأقسام ثلاثة (أو) أي: وفسخ إن قال (إن مضى شهر فأنا أتزوّجك) ورضيت بذلك هي أو وليها وقصد انبرام العقد بذلك اللفظ ولا يأتنفان غيره فهو نكاح متعة تقدم الأجل فيه على الوطء فلو كان هذا منهما وعدًا لم يضر والمعطوف في كلام المصنف محذوف وهو معطوف على معنى ما تقدم أي وفسخ إن قال أنا أتزوجك مدة أو قال إن مضى الخ ثم أجاب رحمه الله عن أربعة أسئلة وهي هل الفسخ بطلاق أم لا وهل التحريم بعقده ووطئه أم لا وهل فيه الإرث أم لا وإذا فسخ فهل للمرأة شيء أم لا فأجاب عن الرابع بقوله فيما يأتي وما فسخ بعده فالمسمى الخ. وعما قبله بقوله وفيه الإرث، وعما قبله بقوله والتحريم بعقده الخ. وعن الأول بقوله هنا (وهو) أي الفسخ (طلاق إن اختلف فيه) بين العلماء في المذهب وخارجه حيث كان قويًّا صحة وفسادًا ولو كان فاسدًا على المذهب عندنا أي: فسخ المختلف فيه طلاق

ــ

الكاف هنا (أو إن مضى شهر فأنا أتزوجك) فيها ومن قال لامرأة إذا مضى شهر فأنا أتزوجك فرضيت ووليها فهذا نكاح باطل لا يقام عليه اهـ.

قال في ضيح ففهم الأكثرون أن المنع إنما هو لتوقيت الإباحة بزمان دون زمان فكان كالمتعة وهو الذي يؤخذ من كلام المصنف يعني ابن الحاجب ونقله صاحب النكت عن غير واحد من القرويين وفهمها صاحب البيان على أنه ليس هناك عقد منبرم وإنما هو عقد فيه خيار والبطلان فيه من أجل الخيار ويقوي ذلك قول المدونة فأنا أتزوجك والعقود إذا وقعت بصيغة المضارع لا يلزم بها حكم وغايته أن يكون وعدًا ولو كان عقدًا منبرمًا لقال فقد تزوجتك وللأولين أن يقولوا لا فرق هنا بين الماضي والمضارع لأنهما واقعان في جواب الشرط والشرط وجوابه لا يكونان إلا مستقبلين في المعنى اهـ.

وقوله عن البيان عقد فيه خيار أي لأنها لما رضيت هي ووليها انبرم العقد من جهتهما وكان الخيار للزوج ونحوه للخمي قائلًا فإن لم يلتزما بل قالت هي ووليها وأنا أتزوجك كانت مواعدة من الجانبين وهي جائزة وقوله وللأولين أن يقولوا الخ. فيه نظر لأن الأصل في صيغة الماضي اللزوم دون صيغة المضارع تأمل لكن ذكر أبو الحسن هنا أنه يؤخذ من قول المدونة فأنا أتزوجك أن لفظ المستقبل في النكاح كالماضي بخلاف البيع انظره وهذا إنما يأتي على مذهب الأكثرين تأمله (وهو طلاق إن اختلف فيه) قول ز صحة وفساد الخ. أي وإن اتفق على

أي به ولو قال الزوج: فسخت بلا طلاق ولا بد فيه من حكم حاكم فهو بائن لا رجعي ومعنى قولهم يفسخ بطلاق احتياجه لحكم به فإن عقد شخص عليها قبل الحكم بالفسخ لم يصح قاله ح أي لأنها زوجة ومثله بقوله (كمحرم وشغار والتحريم) بالمصاهرة في المختلف فيه حاصل تارة (بعقده) فيما يحرم بالعقد كالأم بالعقد على البنت وهو محرم مثلًا فيفسخ نكاحه قبل الدخول بها فإنه يحرم عليه نكاح أمها دون أبيه وابنه فلا يحرم عليهما نكاح أمها وقول تت فتحرم أمها عليه على آبائه وأبنائه صوابه لا وعلى آبائه وأبنائه إذ النكاح الصحيح لا يحرم أمها عليهما نعم يحرم عليهما نكاح التي فسخ نكاحها ويمكن رجوع قوله وعلى آبائه وأبنائه لها لا لأمها وتارة بوطئه كما قال (ووطئه) فيما يحرم بالوطء ومقدماته مثله كبنت فإنها تحرم بوطء الأم كما إذا تزوج الأم وهو محرم مثلًا وبنى بها وفسخ بعد البناء فإنه يحرم عليه نكاح ابنتها فإن فسخ قبل البناء لم يحرم عليه والحاصل أن المختلف في فساده كالصحيح قاله د بهذا علم أنه لا يستغني عن قوله ووطئه بقوله بعقده كما ادعى تت تبعًا للشارح قائلًا إنما ذكره ليرتب عليه قوله (وفيه الإرث) لأنه فيه حصل وطء أم لا حيث حصل الموت قبل فسخ الحاكم خلاف لقول الشارح وتت أن الإرث إنما يترتب على الوطء وأما لو فسخ قبل الموت فلا إرث سواء وقع قبل الدخول أو بعده ولو كانت العدة باقية لأنه طلاق بائن وهذا في غير نكاح الخيار أما هو فلا إرث فيه كما في المدونة لأنه لما كان منحلًا كان كالعدم بمثابة تلف السلعة في زمن الخيار قاله د فكلام المصنف في المنعقد وكذا ما استثناه من الإرث بقوله (إلا نكاح المريض) فلا إرث فيه، وإن كان مختلفًا في فساده. قال د مات المريض من الزوجين أو الصحيح قال العصنوني: ولو وقع النكاح في المرض ومات الصحيح فلا يرثه المريض اهـ.

وعطف على كمحرم قوله (وإنكاح العبد والمرأة) أي: من المختلف في فساده

ــ

منعه كما في عبارة ابن يونس وغيره ولما ذكر أبو الحسن الخلاف في الشغار قال ما نصه وهذا الاختلاف إنما هو بعد الوقوع والنزول وأما في الابتداء فلا خلاف في منعه اهـ.

ومثله في ضيح عن أبي عمران أن الشغار لا خلاف في منعه، وإنما اختلف في فسخه خلافًا لقول ابن عبد السلام: إن الفسخ طلاق إنما هو في المختلف في جوازه انظر ضيح ولذلك قال المصنف لا اتفق على فساده ولم يقل على تحريمه وقول ز ولا بد فيه من حكم حاكم الخ غير صحيح بل لا يحتاج إلى حكم حاكم إلا إن امتنع الزوج وهذا الذي في ح خلاف ما نقله عنه ز ونصه والظاهر أنه أي فسخ النكاح الفاسد لا يفتقر إلى حكم حاكم قال في المدونة في النكاح الذي عقده الأجنبي مع وجود الولي وأراد الولي فسخه قال ابن القاسم وإذا أراد الولي أن يفرق بينهما فعند الإمام إلا أن يرضى الزوج بالفراق دونه اهـ.

ثم نقل مثله عن اللخمي أي أن تفاسخهما يكفي ثم قال ومن وقت المفاسخة تكون العدة كما في ضيح فإن امتنعا أو الزوج من الفسخ رفعا إلى الحاكم وفسخه حينئذٍ الحاكم اهـ.

بخ تأمل (وإنكاح العبد والمرأة) قول ز وعطف على كمحرم إلى قوله ولعل ناسخ

النكاح الذي وقع فيه ولي المرأة عبدًا أو امرأة لنفسها أو لغيرها ولعل ناسخ المبيضة أخره عما هو معطوف عليه على أنه قال في توضيحه لا أعلم من قال بجواز كون العبد وليًّا والخلاف في نكاح المحرم وإنكاح المرأة نفسها لأبي حنيفة وعطف على قوله اختلف قوله (لا اتفق على فساده فلا طلاق) أي: ليس فسخه طلاقًا بل هو فسخ وإن عبر عنه بطلاق ولا يحتاج لحكم كما يأتي عن ح خلافًا لد (ولا إرث كخامسة) فإذا تزوجها حيث يباح له تزويجها بعد الفسخ كانت معه بعصمة جديدة والتقييد بحيث يباح له تزويجها ليخرج واطىء المعتدة بعقد قال ح المتفق على فساده لا يحتاج الفسخ لحكم بل لا يحتاج لفسخ أصلًا كما يفيده البرزلي من أنه إذا وقع عقد صحيح بعد عقد فاسد فإن كان مجمعًا على فساده صح الثاني ولا يفتقر لفسخ الأول إذ لا حرمة له وفي ثالث نكاحها من تزوج معتدة ولم يبن بها ثم تزوج أمها أو أختها أقام على نكاح الثانية لأن نكاح المعتدة غير منعقد اهـ.

وبهذا تعلم رد قول د التعبير بالفسخ يدل على الانعقاد وحينئذٍ فلو عقد على هذه المعقود عليها قبل فسخ الحاكم كان العقد غير معتبر فيفسخ أيضًا ووقع السؤال عن شخص وكل أباه أن يعقد على ابنته البكر القاصر وسافر الأب إلى الشام فحين وصوله إلى الشام عقد لابنته على شخص ثم عقد الجد لها على شخص آخر فتبين أن بين البنت وبين من عقد الأب لابنته عليه رضاعًا ولم يحصل دخول فهل يصح عقد الجد فأجيب بأنه لا يصح لعدم الفسخ اهـ.

ففيه نظر لأن نكاح الأول متفق على فساده فلا يحتاج لفسخ فنكاح الثاني صحيح كما يفيده ما مر عن البرزلي وعن ثالث نكاحها فالصواب الجواب بأنه يصح وكذا قوله

ــ

المبيضة الخ. تبع في ذلك في وغ وفيه نظر والظاهر أن قوله وإنكاح العبد بالنصب عطف على قوله إلا نكاح المريض وكأنه اعتمد قول أصبغ كما اعتمده ابن يونس ونصه قال في كتاب محمَّد فيما عقده العبد على ابنته أو غيرها وفيما عقدته المرأة على ابنتها أو بنت غيرها أو على نفسها يفسخ قبل البناء وبعده وإن ولدت الأولاد وطال زمنه أجازه الولي أولًا كان لها خطب أو لا ويفسخ بطلقة ولها المسمى إن دخلت أصبغ ولا إرث فيما عقدته المرأة والعبد أوان فسخ بطلاق لضعف الاختلاف فيه اهـ.

المراد منه وفي ضيح أيضًا أصبغ ولا ميراث في النكاح الذي تولى العبد عقدته وأن فسخ بطلقة لضعف الاختلاف فيه اهـ.

فقد اعتمد قول أصبغ ورجحه الشيخ أبو علي بأن ابن القاسم اضطرب قوله في المدونة في إنكاح المرأة نفسها أو غيرها وإنكاح العبد فقال مرة لا طلاق ولا إرث وقال مرة فيه الطلاق والإرث وأصبغ توسط بين القولين فالتابع له لم يخرج عن مذهبها وقد وجهه أبو الحسن بالاحتياط ونصه قول أصبغ مشكل حيث ألزم الطلاق ونفى الميراث إلا أن يقال سلك به مسلك الاحتياط لأن من الاحتياط أن يفسخ بطلاق والاحتياط لا ميراث بشك اهـ.

قبل فلو عقد على هذه الخ صوابه في جوابه كان العقد معتبرًا فيصح (وحر وطؤه) وكذا مقدماته فاحترز بقوله (فقط) عن العقد وتحريم الوطء من بالغ إن درأ الحد كجهله الحكم في الخامسة كما سيأتي في باب الزنا ويأتي الخلاف في وطء غير البالغ عند قوله وإلا فوطؤه إن درأ الحدود وإلا لم يحرم وسيقول وفي الزنا خلاف (وما فسخ بعده) لفساده لعقده أوله ولصداقه معًا (فالمسمى) الحلال (ولا) يكن مسمى كصريح الشغار أو غير حلال (فصداق المثل) لا يقال يرد على هذا ما سيأتي من أن وجه الشغار فيه الأكثر من المسمى وصداق المثل لأنا نقول الكلام هنا فيما يفسخ بعد البناء ووجه الشغار ليس من ذلك قاله د ومر أن ما يفسخ بعده بعضه فيه المسمى وبعضه فيه صداق المثل وأما ما يصح بعده فتقدم أن بعضه فيه المسمى وبعضه فيه صداق المثل (وسقط) ما ذكر من المسمى وصداق المثل (بالفسخ قبله) أي الدخول وظاهره حتى في المختلف فيه فليس كالطلاق قبل البناء في الصحيح، وكذا يسقط بالموت قبل الدخول إن فسد لصداقه باتفاق أو اختلاف فلا شيء فيه خلافًا لأصبغ في الغرر كأن اتفق على فساده لعقده كأن اختلف فيه وأثر خللًا في الصداق كنكاح المحلل أو على أن لا ميراث بين الزوجين فإن لم يؤثر فيه كنكاح المحرم فلها الصداق بالموت كما في نظم عج والمراد بتأثير الخلل في الصداق أن يجب فيه صداق المثل بالبناء لا المسمى ولعل وجه كون نكاح المحلل يؤثر خللًا في الصداق أنه لما كان القصد به إباحتها لباتها إباحة شرعية ولم تستوف فيه الشروط فيتساهل في قلة الصداق لقصد الزوج التحليل به فقط فكان كعدمه بخلاف نكاح المحرم فإنه لم يرد منه فعل النكاح لغيره وإنما منع منه لشغله بعبادة الإحرام التي فيها التجرد فيزاد في الصداق لقصد الإباحة فلا علاقة في فسخه للصداق حتى يؤثر فيه (إلا نكاح الدرهمين) مثلًا فمراده ما فسد لوقوع صداقه أقل من صداق شرعي وأبى الزوج من إتمامه كما يأتي (فنصفهما) بالفسخ قبله واجب للمرأة لأنه يشير فاسدًا حقيقة بل في إطلاق الفسخ عليه تسامح ومثل ذلك دعوى الزوج الرضاع المحرم وأنكرته الزوجة فيفسخ وعليه نصف الصداق وكذا إذا حصلت فرقة بين متلاعنين قبل البناء فعلى الزوج نصف الصداق وهذه لا ترد على حصر المصنف لأن النكاح فيها صحيح ابتداء وطرأ له ما فيه الفرقة وكلامه في

ــ

(إلا نكاح الدرهمين فنصفهما) قول ز فهو أحد مشهورين الخ. القولان ذكرهما ابن عرفة ونصه وفي لزوم نصف الدرهمين في فسخه نقلا الباجي عن محمَّد مع جماعة من أصحابنا والجلاب مع الأبياني وجماعة من المتأخرين ابن محرز وصوب ابن القابسي الأول وابن الكاتب الثاني اهـ.

طفى وإنما اقتصر المؤلف على الأول لقول المتيطي به قال غير واحد من القرويين وقول ق هما قولان مشهوران سماهما مشهورين باعتبار وقوع التصويب في كل منهما وإلا فلم نر من شهرهما ولا واحدًا منهما وبه يندفع اعتراض ز تبعًا لعج والله أعلم في اقتصار

الفاسد ابتداء ويمكن أن يجاب عن مسألة الرضاع أيضًا بأن الغالب طروّ دعواه على صحيح وإنما أتى بقوله فنصفهما مع أن الاستثناء يفيده لدفع توهم أن الاستثناء من الفسخ فقط وإن كان خلاف السياق أو لدفع توهم أن الصداق إنما يتنصف حيث كان شرعيًّا وأما إن كان دونه فلها نصف صداق المثل لأن هذا المفروض غير معتبر ذكرهما د ثم إن كان كلامه فيما إذا فسخ كما هو مقتضى سياقه وهو الذي مر في تقريره فهو أحد مشهورين والآخر لا شيء فيه على ما في ق وإن كان فيما إذا طلق فمسلم لكن يصير فيه نوع تكرار مع قوله (كطلاقه) إذ هو تشبيه تام والضمير للنكاح المستحق للفسخ أي: إذا طلق فيه الزوج بعد البناء اختيارًا ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق المثل وإن طلق قبل البناء فلا شيء فيه إلا نكاح الدرهمين قاله غ وقيد ابن رشد كون إطلاقه قبل البناء لا شيء فيه بما إذا كان فساده لصداقه أو لعقده، وله تأثير في الصداق كنكاح المحلل. فإن كان لا تأثير له في الصداق كمحرم فلها نصف الصداق بالطلاق، ولها جميع المسمى بالموت وعلى هذا فقوله في الصداق وموت يحمل على الصحيح والفاسد الذي لا تأثير لعقده في الصداق ومقتضى التوضيح من كلام ابن رشد هو المذهب وأما المتفق على فساده فلا شيء في طلاقه قاله د (وتعاض) وجوبًا أي تعوض المرأة (المتلذذ بها) بدون وطء ولو في المتفق على فساده باجتهاد الحاكم والناس كما في الشارح والظاهر أن الواو بمعنى أو (ولولي صغير) عقد لنفسه على زوجة بغير إذن وليه (فسخ عقده) اللام للتخيير إن استوت المصلحة في الفسخ ومقابله وللاختصاص إن تعينت في الفسخ أو البقاء واستواؤهما

ــ

المصنف على أحد المشهورين (وتعاض المتلذذ بها) قال في الوثائق المجموعة وكذلك النكاح الفاسد إذا تلذذ الناكح قبل أو باشر ولم يطأ وتصادقا على ذلك لم يكن على الناكح شيء من الصداق وتعاض المرأة من تلذذه بها وكذلك الخصي إذا تلذذ بالمرأة ولم تعلم المرأة بأنه خصي ففارقته عوضت من تلذذه بها اهـ.

ولم يقف ق هنا على نص فبيض لهذه المسألة وفي التهذيب ما نصه وإذا تصادق الزوجان في النكاح الفاسد بعد الخلوة على نفي المسيس لم تسقط بذلك العدة لأنه لو كان ولد لثبت نسبه إلا أن ينفيه بلعان ولا يكون لها صداق ولا نصفه لأنها لم تطلبه وتعاض من تلذذه بها إن كان تلذذ بها بشيء وقيل لا تعاض اهـ.

ونقله ق أيضًا أوّل العدة (ولولي صغير فسخ عقده) يريد والله أعلم بطلاق لأنه نكاح صحيح قاله ح وفي ضيح قال ابن المواز وإذا لم يرد نكاح الصبي حتى كبر وخرج من الولاية جاز النكاح ابن راشد وينبغي أن ينتقل النظر إليه فيمضي أو يرد اهـ.

وقول ز أجاب القرافي بأن عقد النكاح سبب الخ هذا الجواب نقله المشذالي عن القرافي وقال عقبه الأولى في الفرق أن يقال الطلاق حد من الحدود ولا حد على الصبي ولذلك تشطر طلاق العبد والنكاح جرى مجرى المعاوضة فلذلك خير وليه. انظر تمام كلامه

يدخل في لام الاختصاص أيضًا وجعلها لهما في آن واحد فيه الجمع بين الحقيقة والمجاز ولا ضرر عليه وجعلها للتخيير فيه قصر الكلام على صورة واحدة ثم إنه يجري هنا نحو ما يأتي في السفيه من قوله ولو ماتت وتعين لموته فإن قلت طلاق الصبي لا يقع بالكلية والنكاح يصح عقده منه ويخير فيه الولي فما الفرق أجاب القرافي بأن عقد النكاح سبب للإباحة والصبي من أهلها والطلاق سبب للتحريم ولم يخاطب به إنما يخاطب به وليّه كالوجوب لزكاة ماله اهـ.

(فلا مهر) ولو بكرًا وافتضها لأنها سلطته أو وليها على نفسها ابن عبد السلام ينبغي أن يكون لها ما شأنها حينئذٍ (ولا عدة) حيث لم يمت كما يفيده ترتيبه على قوله فسخ وأما إن مات قبل الفسخ فتعتد عدة وفاة وطئ أم لا خلافًا لقول الشارح وتبعه تت عدة وفاة إن دخل (وإن زوج) الصغير أي: زوجه وليه أو غيره (بشروط) أي عليها تلزم إذا وقعت من مكلف كأن تزوج عليها فهي أو التي يتزوجها طالق لا ما لا تلزم المكلف إذا وقعت فيه كقوله في العقد: لا يتزوج ولا يتسرى عليها فالعقد صحيح ويكره ما ذكره ولا يلزمه ما التزمه وليه ولا يفسخ قبل ولا بعد لكن يستحب الوفاء به كما تقدم (أو) زوج نفسه بشروط و (أجيزت) أي: أجازها وليه (وبلغ) فيما يعتبر فيه البلوغ أو رشد فيما يعتبر فيه الرشد والمراد فيهما بعد التزويج لأن الفرض أن التزويج أو التزوج وهو صغير كما يفيده قوله وكره الخ. فلا يتوقف استفادة هذا المعنى على العطف بثم خلافًا للشارح (وكره) بالبناء للفاعل أي الصغير قال غ وهذه النسخة أليق من نسخة وكرهت بالبناء للمفعول أي الشروط (فله التطليق) أي فعليه التطليق أي جبر عليه أي يفسخ النكاح بطلاق جبرًا عليه حيث طلبتها المرأة ولم يرض هو بها وهذا أحسن ما يقرر به لا ما للبساطي وما لشيخ عج انظرهما والتكلم معهما فيه ولا تعود عليه الشروط إن تزوجها ولو بقي من العصمة المعلق فيها شيء بخلاف من تزوج على شروط وهو بالغ ثم طلقها ثم تزوجها فإن الشروط تعود عليه إن بقي من العصمة المعلق فيها شيء لا إن عادت بعصمة جديدة للبالغ وكذا الصبي وكلام المصنف مقيد بثلاثة قيود أحدها أن لا ترضى المرأة بإسقاط الشروط حيث كان لها إسقاطها كما مر من أن أمر من أتزوجها عليك بيدك فلا كلام لأبيها في إسقاط ذلك ولو كانت محجورًا عليها كما قال ابن الفخار خلافًا لابن

ــ

في ح (فلا مهر) قول ز عن ابن عبد السلام ينبغي أن يكون لها الخ. جزم به أبو الحسن ولم يقل ينبغي ومثله في نقل ق إن كانت صغيرة (فله التطليق) قول ز أي فعليه التطليق الخ. فيه إخراج المصنف عن ظاهره بلا موجب والظاهر أن اللام للتخيير أي: هو مخير بين التزامها وثبوت النكاح وبين عدم التزامها وفسخ النكاح وبهذا شرح ح وغيره وقول ز ولا تعود عليه الشروط إن تزوجها الخ. هذه فائدة التخيير المذكور وفائدته أيضًا عدم لزو ح الصداق على القول به وعلى القول بلزومه تكون الفائدة الأولى فقط لكن ما ذكره من عدم عود الشروط تبع

القطان وأما ما ليس لها إسقاطه كأن تزوجت عليك فأنت أو التي أتزوجها طالق فلا يدخل في ذلك لوقوعه بوقوع المعلق عليه فإن كانت على أن أسقطت له بعد العقد مائة من الصداق على أن لا يتزوج عليها اعتبر في الرشيدة دون السفيهة ثانيها أن لا يدخل بها بعد بلوغه عالمًا بالشروط وإلا لزمته عند ابن القاسم فإن ادعى أنه لم يعلم بها فقوله بيمينه خلافًا لابن العطار ثالثها أن لا يدخل بها قبل بلوغه فإن دخل بها قبل بلوغه سقطت عنه ولو علم بها لأن المرأة مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط قاله المتيطي وغيره (تنبيه) تقدم ما يفيد أن نائب فاعل زوج الصغير وقصره الشارح على الذكر كما يشعر به قوله فله التطليق وانظر لو زوج أبو الصغيرة صغيرته بشروط ثم بلغت وكرهت هل هو كذلك لأنه إذا كان ذلك للذكر مع كون الطلاق بيده فأولى هي لكون الطلاق ليس بيدها أم ليس لها ذلك لأن أفعال الأب في حق البكر ماضية عليها إذ لا يفعل إلا ما هو مصلحة ويرشح ذلك ما يأتي في باب الصداق من قوله والرضا بدونه للمرشدة وللأب ولو بعد الدخول وللوصي قبله لا المهملة (وفي) لزوم (نصف الصداق) له أو لمن التزم له إن طلق وعدم لزومه (قولان عمل بهما) والراجح لزومه (و) لو قال الزوج إن العقد على الشروط وأنا

ــ

فيه عج ولم أر نصًّا فيه لغيره فانظره (وفي نصف الصداق قولان) ظاهره أن القولين مفرعان على الفسخ وصرح به في توضيحه وهو تابع في ذلك للمتيطي قال طفى: ولا يصح هذا التفريغ إذ من المعلوم أن القائل بالفسخ لا يقول بنصف الصداق وإلا فلا فائدة للفسخ وقد فرع ابن رشد وغيره على القول بالفسخ عدم لزوح الصداق وقد حمل ابن رشد وابن عرفة قول ابن القاسم بلزوم نصف الصداق على الوفاق لمن قال بلزوم الشروط لا أنه مفرع على الفسخ كما فعل المؤلف ومن تبعه ونص ابن عرفة ولو نكح على الشروط فأمضاه وليه أو زوج عليها ففي لزومها ونفيها حتى يلتزمها بعد بلوغه ثم عزا الأول لابن وهب والثاني لنقل محمَّد عن ابن القاسم وابن رشد عن أصبغ وابن الماجشون ثم قال ابن رشد وعلى الثاني إن لم يلتزمها لم يلزمه بنكاح ولا صداق ابن حارث إن لم يلتزم الشروط وتخلى عن النكاح ففي لزوم نصف الصداق نقلًا محمَّد عن ابن القاسم في كتاب سماعه وكتاب مجالسه وصوبه محمَّد ابن رشد قول ابن القاسم بأنه يلزمه هو قول ابن وهب وابن الماجشون من زوج ابنه الصغير وكتب عليه الصداق لزمه قلت بل هو نفس قول ابن وهب تلزمه الشروط ثم قال طفى وبهذا تظهر لك فائدة الفسخ ولخفاء هذا على الشروح أجابوا بأجوبة ليس لها جدوى ويدل على ما قلناه قول المتيطي كما في ضيح لو فارق قبل عمله بالشروط فقال محمَّد يلزمه نصف الصداق بريد لأنه لم يفارق لأجل الشروط وروي عن ابن القاسم لا شيء عليه وقد اختلف في هذا الدليل وهو من طلق ثم علم بالعيب فهل يرجع بالصداق أم لا اهـ.

فهذا دليل على أنه إن طلق لأجلها فلا شيء عليه عند كل من يقول لا تلزمه هذا كلام طفى بخ وفيه نظر أما أولًا فقوله وقد حمل ابن رشد وابن عرفة الخ. غير صواب بل الحمل المذكور إنما هو لابن عرفة فقط كما يعلم من كلامه المتقدم، وأما ثانيًا فكلام المؤلف

صغير وخالفته الزوجة أو وليها فقال ابن القاسم (القول لها إن العقد وهو كبير) بيمينها ولو سفيهة وعلى الصبي أو وليه إثبات أن العقد وهو صغير لاتفاقهما على انعقاده وهي تدعي اللزوم وهو أو وليه يدعي عدمه ويريد حله ويؤخر يمين الصغيرة لبلوغها فإن كانت الدعوى من وليها حلف أبا كان أو وصيًّا على الراجح كما يفيده ابن عرفة وأشعر كلام المصنف أنهما لو اتفقا على وقوع العقد في حال الصغر واختلفا في التزام الشروط بعد البلوغ فلا يكون القول قولها وهو كما أشعر إذ القول له بيمين وله ردها على صهره نقله د عن الطرر ويجري مثله في البيع ويجوز فتح أن على تقدير حرف الجر، أي في أن العقد وحذفه في مثل هذا مطرد وكسره على أن الجملة محكية بالقول إن كان ذلك اللفظ عين اللفظ الواقع من المرأة وإن كان معناه فيجوز فتحها كما أشار له الدماميني في مثل ذلك ولفظ لها خبر المبتدأ (وللسيد) ذكرًا أو أنثى (رد نكاح عبده) الذكر القن ومن فيه شائبة رق كمكاتب ومدبر ومعتّق لأجل ومعتق بعضه وله الإجازة ولو طال بعد العلم وليس قوله الآتي وله الإجازة إن قرب أحد شقي التخيير هنا كما يفيده تت بل معناه كما يأتي بعد الامتناع كما في د والظاهر أن اللام هنا للتخيير، أي: فله الرد ولو كانت المصلحة في الإبقاء لأن السيد لا يجب عليه فعل المصلحة مع عبده ووارثه مثله إذ هو سيده أيضًا وإن

ــ

صواب لا اعتراض عليه لأنه موافق لابن حارث وابن رشد كما تقدم في نقل ابن عرفة وموافق لكلام المتيطي وابن يونس وابن عات وابن سلمون وغيرهم ونص ابن يونس بعد صدر المسألة وإن علم بها أي بالشروط فلم يرضها قيل له إما أن ترضى أو تطلق ويكون عليك نصف الصداق قال ابن المواز هذا كله في كتاب السماع وفي كتاب المجالس لا شيء عليه من الصداق ولا على أبيه إن كان يوم زوجه لا مال له ابن المواز وهذا أحب إلينا اهـ.

نقله أبو علي ونص ابن عات في طرره ذكر ابن فتحون أنهما يتفاسخان النكاح بينهما بطلقة وروى ابن المواز عن ابن القاسم أنه يلزمه نصف الصداق، وروى عنه أيضًا أنه لا يلزمه شيء ومثله روى ابن حبيب عنه وعن ابن الماجشون قال: هو الصواب وبه القضاء عندنا وذكر ابن مغيث أن قول ابن القاسم الأول أنه يكون عليه نصف الصداق هو المعمول به اهـ.

وإليه أشار المصنف بقوله عمل بهما ونص ابن سلمون فإن لم يلتزم الابن الشروط وانحل النكاح فالفسخ في ذلك بغير طلاق على الصحيح قاله ابن رشد في نوازله واختاره قال وذكر ابن فتحون أن الفسخ يكون في ذلك بطلقة قال وهل يلزمه نصف الصداق أم لا في ذلك قولان أحدهما أنه يلزمه والثاني أنه لا يلزمه وهو الصواب وبه القضاء عنده اهـ.

فأنت ترى هؤلاء الأئمة كلهم فرعوا القولين على الفسخ كما فعل المؤلف فكيف يعترض عليه وكلامه موافق لهم وقول ابن عرفة المتقدم قلت بل هو نفس قول ابن وهب الخ. يحتمل البحث في قول ابن القاسم ويحتمل التفريع والتخريج والله أعلم وقول ز والراجح لزومه الخ. فيه نظر بل الذي يفيده ما قدمناه من النقل هو عدم اللزوم فافهم (والقول لها إن العقد وهو كبير) قول ز يجوز كسر إن على أن الجملة محكية بالقول الخ. فيه نظر إذ

لم يحصل ابتداء الخلل زمن سيادته ابن العطار ولو اختلف وارثوه في رده وإمضائه فالقول قول ذي الفسخ فإن قسموا على أنه إن وقع لذي إجازته جاز لم تجز القسمة على هذا لأنها إجازة لنكاحه قاله ح وق عن ابن عرفة وقوله لأنها إجازة لنكاحه تعليل غير تام وقيدنا بالذكر لتحتم فسخ نكاح الأنثى كما مر لأنه يشبه نكاح المتعة (بطلقة فقط) لا أزيد على المشهور فلو أوقع طلقتين لم يلزم العبد إلا واحدة على الراجح (بائنة) مرفوع خبر مبتدأ محذوف أو منصوب حال من طلقة لأنه تخصص بفقط لا مجرور لأنه يوهم أنه من جملة مقول السيد حال الرد وليس كذلك لأن الطلقة إذا قيدت ببائنة كانت للحر ثلاثًا كما سيقول المصنف في الطلاق أو واحدة بائنة والعبد بتاته اثنتان فالوصفية تقتضي جوازًا قد أم السيد على ذلك مع أنه ليس له إيقاع أزيد من واحدة فإن أوقعهما لم يلزمه إلا واحدة على الراجح كما تقدم وليس قوله بائنة ضروري الذكر لاستفادته مما يأتي من أن الطلاق الرجعي إنما يكون في نكاح لازم حل وطؤه وهذا ليس بلازم (إن لم يبعه) غير عالم بتزوجه وأولى عالمًا به. فإن باعه فلا رد له لأنه ليس له فيه تصرف حينئذٍ وليس للمشتري فسخ نكاحه كما في ق فليس كالوارث والموهوب له كالمشتري لا كالوارث نقله ابن عرفة وينبغي أن تكون الصدقة كالهبة (إلا أن يرد به) أي بعيب التزويج فله رد نكاحه إن كان قد باعه غير عالم بتزوجه وإلا لم يرد نكاحه على ظاهر المدونة وقيل له رده فإن أعتقه المشتري ثم اطلع على عيب التزويج رجع بإرشه على البائع العالم فقط ومفهوم به أنه لو رده بغير عيب التزويج فإن علم المشتري بالتزويج ورضي به ولكن رده بغيره رجع البائع عليه بإرش عيب التزويج لأنه كعيب حدث عنده وظاهره ولو كان البائع عالمًا به أيضًا وليس للبائع حينئذٍ رد نكاحه لأخذه أرشه وإن لم يعلم به المشتري فلا رجوع له عليه ويرد نكاحه البائع إن شاء حيث لم يبعه عالمًا به والكتابة والتدبير بعد التزويج كالبيع (أو يعتقه) السيد الأصلي فإن أعتقه عالمًا بتزويجه أم لا فلا يرد نكاحه لسقوط حقه بالعتق أولى من البيع وهو عطف على بيعه لا على يرد به كما قد يتوهم من ذكره عقبه ففصل بين المعطوف والمعطوف عليه بالاستثناء (ولها) أي لزوجة العبد المردود نكاحه (ربع دينار)

ــ

فيه الإخبار عن المصدر قبل مجيء معموله وهو لا يجوز (بطلقة فقط بائنة) قول ز في بائنة مرفوع أو منصوب لا مجرور الخ. فيه نظر إذ قوله بطلقة فقط بائنة ليس هو مقول السيد عند الرد فلا يلزم ما ذكره وإنما هو من كلام المصنف لبيان الحكم ويدل على ذلك قوله فقط إذ السيد لا يقول فقط فيتعين أن بائنة مجرور على الوصفية والقطع في نعت النكرة غير سائغ دون تقدم نعت تابع قبله كما عند ابن هشام وغيره وعبارة المدونة لسيده أن يطلق عليه طلقة بائنة اهـ.

(إلا أن يرد به) قول ز رجع بإرشه على البائع العالم فقط الخ. لا مفهوم للعالم بل وكذا يرجع به على البائع غير العالم عند ابن محرز كما يفيده نقل ق ونصه وانظر أيضًا إذا أعتق المشتري قبل إن علم بالزوجية هل يرجع على البائع بعيبها والبائع أيضًا يقول له عتقك منعني فسخه قال ابن محرز له الرجوع عليه اهـ.

من مال العبد فإن لم يكن له مال اتبعته في ذمته (إن دخل) وكان بالغًا وإلا فلا شيء لها والدليل على أنه من ماله قوله (واتبع عبد ومكاتب) بعد عتقهما (بما بقي) والدليل على أنه في البالغ ما تقدم أن دخول الحر الصغير لا يوجب شيئًا ولو افتضها فالعبد الصغير مثله بل أحرى (إن غرا) الزوجة بأنهما حران وكذا في بعض النسخ وهو الذي اختصر عليه المدونة ابن أبي زيد والبرادعي وابن أبي زمنين ومفهوم الشرط عدم اتباعهما إن لم يغرا بأن أخبراها بحالهما أو سكتا والشرط الآتي للمصنف عائد للمنطوق على هذه النسخة لا للمفهوم إذ حيث لم يتبعا لا يتأتى تقييد المفهوم وكذا يتأتى تقييد المنطوق على نسخة وإن لم يغرا وعلى نسخة الشارح في الكبير إن لم يغرا بإسقاط الواو وادعى الأقفهسي أنها خط المصنف ومفهومها أولى والتقييد هو قوله (إن لم يبطله سيد) قبل عتقه (أو سلطان) عن العبد وكذا عن المكاتب إن لم يغر أو غر ورجع رقيقًا لعجزه فللسيد إبطاله عن العبد مطلقًا وعن المكاتب إن لم يغر أو غر ورجع رقيقًا لعجزه لا إن غر وخرج حرًّا فلا يعتبر إسقاطه عنه وينبغي أن يدخل هنا المبعض والمدبر إذا لم يمرض السيد والمعتق لأجل إن لم يقرب الأجل ففعلهما كالقن في هذه ويحتمل أن يدخلا فيه من غير تقييد وهو الموافق لما يأتي عند قوله ونفقة العبد ويحتمل أن يقال لهما حكم آخر (وله الإجازة إن قرب) كيومين أو أقل والأيام طول نقله د عن عياض ومر أن هذا ليس قسيم قوله وللسيد رد نكاح عبده لأن موضوع ما هنا أنه امتنع من الإجازة ابتداء أو بعد سؤال بأن قال: لا أرضى أو لا أجيز والظاهر أنه لا يشمل كلامه رددت وموضوع ما تقدم فيما إذا لم يمتنع فله الإجازة هناك ولو طال فهما مسألتان كما مر فالمسائل ثلاث الأولى رده ابتداء وهي التي قدمها الثانية إجازته ابتداء وهي قسيم الرد ابتداء الثالثة إجازته بعد امتناع إما ابتداء أو بعد سؤال كما في فرض المدونة من غير رد فيهما وهذه قوله وله الإجازة إن قرب الخ. فهي قسيمة لقوله وللسيد في الجملة وليست قسيمًا حقيقة (ولم يرد) بامتناعه (الفسخ أو يشك) السيد (في قصده) عند امتناعه ما أراد به هل قصد به الفسخ أو الغضب ويصدق السيد في عدم إرادة الطلاق في المجلس ما لم يتهم فإن شك هل أراد فراقًا أم لا ففراق

ــ

ومقابله للصقلي وعبد الحق عن أبي عمران قال ابن عرفة ووجهه أن المشتري يقول له أنت مكنتني من عتقه بمطلق البيع (واتبع عبد ومكاتب بما بقي إن غرا) قول ز على نسخة وإن لم يغرا ونسخة إن لم يغرا الخ. المصنف على هاتين النسختين جار على قول أبي بكر بن عبد الرحمن وصاحب النكت وغيرهما كما في ضيح يتبع لعبد مطلقًا سواء غر أو لم يغر إلا أن يسقط ذلك السيد من ذمته الخ. وقول المصنف أو سلطان نحوه في المدونة قال في ضيح ولعل معناه أن السيد طلب من السلطان أن يسقطه عن العبد وفهم أبو الحسن المدونة بأن معناها في الغائب لأن السلطان يذب عن مال الغائب اهـ.

(أو يشك في قصده) أصله لابن المواز كما في ضيح ونصه وإن شك السيد على أي وجه خرج منه فهو فراق واقع اهـ.

ولا إجازة له بعد (ولولي سفيه) بالغ واللام للاختصاص (فسخ عقده) ممن تزوجها بغير إذن وليه بطلقة بائنة ولا شيء لها قبل البناء ولها بعده ربع دينار فقط على المذهب قال تت ولو لم يطلع الولي عليه حتى خرج من ولايته فلا فسخ له أي: للسفيه، ويثبت النكاح قال في الشامل وهو الأصح ومقابله ينتقل له ما كان لوليه من الفسخ والإمضاء اهـ.

ويوافق الضعيف هنا قول المصنف في الحجر وله إن رشد ولعل الفرق أن النكاح من الأمور الحاجية ولا يتبع إذا رشد بما زاد على ربع دينار والفرق بينه وبين اتباع زوجة العبد إذ عتق بما زاد على ربع دينار أن المنع في السفيه لحق نفسه وهو باق لم يزل وفي العبد لحق السيد وهو قد زال بعتقه ويثبت الخيار للولي (ولو ماتت) المرأة إذ قد يكون ما عليه من الصداق أكثر مما له من الميراث ويرثها حيث حصل الموت قبل الفسخ فإن فسخ بعده رد المال فيما يظهر (وتعين) الفسخ من قبل الشرع (بموته) أي: السفيه لا من قبل الولي لأن ولايته انقطعت بالموت ففي قول تت وتعين على الولي نظر ولا يتوقف الفسخ على حكم خلافًا لشيخ عج ولا ترثه حينئذٍ لأنه بمجرد موته فسخ وقد يبحث في هذا التعليل بأنه قد تحققت حياة الوارث عند موت المورث وعدم لزوم النكاح وتوقفه على إجازة الولي قبل ذلك ورده لا يمنع صحته إلا أن يقال لما تحتم رده في بعض الأوقات أشبه الفاسد ولأن الزوجية غير محققة لعدم لزوم النكاح وقال الشيخ يوسف بن عمر إنما تعين بموته لأن في إمضائه ترتب الصداق والميراث ولا مصلحة في ذلك وهذه المسألة يلغز بها فيقال زوجان أحدهما يرث الآخر ولا يرثه الآخر وهما حران ليس بهما مانع الميراث (و) يجوز (لمكاتب ومأذون) له في تجارة بمال نفسه (تسر) من مالهما (وإن بلا إذن) من سيدهما بأن يمنعهما أو

ــ

وما فهمه المؤلف منه هو المتبادر منه ونقله ابن محرز عن ابن القاسم وفهمه على غير ما ذكره المصنف قال أبو الحسن قال ابن محرز عن ابن القاسم فإن شك السيد فلم يدر على أي وجه خرج ذلك منه فهو فراق البتات وحكاه أيضًا عن ابن المواز عن ابن القاسم اهـ.

ونحوه قول ابن عرفة وإن شك على أي وجه صدر ذلك منه فهو البتات قلت: يد شك في عدد ما صدر منه على أن له التفريق بالبتات وإلا فاللازم واحدة اهـ.

(وتعين بموته) قول ز إلا أن يقال لما تحتم رده في بعض الأوقات الخ. هذا التوجيه لازم في موتها أيضًا وقد مر أنه يرثها إن لم يفسخه الولي فتأمله ويجاب بأن تعين الفسخ بموته مبني كما في ق على أن فعل السفيه محمول على الرد حتى يجاوز حينئذٍ فلا تكون المرأة زوجة حتى يجاز النكاح والفرض أنه بطل نظر الولي بموت الزوج ولم يبطل نظره بموت الزوجة والله أعلم. (ولمكاتب ومأذون الخ) وأما غيرهما فلا يجوز له أن يشتري من مال نفسه جارية ليطأها إلا بإذن السيد أبو الحسن وذكر ابن رشد في العتق الأول من البيان في السيد يقول لعبده: اشتر جارية لنفسك وطأها معناه من ماله إن ذلك جائز ابن رشد هذا في غير المأذون له وأما المأذون له فله أن يشتري بغير إذن سيده على ما في المدونة اهـ.

يسكت ويكون للمأذون مال من هبة ونحوها وأما من مال السيد فلا يجوز وكذا المكاتب ولو أذن لهما في النكاح إلا أن يأذن لهما في شرائها من ماله أو يهبهما أو يسلفهما ثمنها وأما غير المأذون وغير المكاتب فلا يجوز له شراء جارية للوطء مما بيده من ماله ولو بإذن السيد إلا أن يسلفه أو يهبه ثمنها فعلم أن هبة السيد ثمنها أو إسلافه جائز لمكاتب ومأذون وغيرهما وأما إذنه بشرائها من ماله بدون هبة وسلف فيجوز للمكاتب والمأذون لأن لهما ملكًا في الجملة دون القن الخالص لعدم ملكه التام فيشبه تحليل الأمة وكذا يمتنع هبة ذاتها له لما فيه من تحليلها دون هبة ذاتها لمكاتب ومأذون فيجوز لأن لهما ملكًا في الجملة كما مر فالصور تسع لأن السيد إما أن يهب ثمنها وفي معناه إسلافه أو يأذن بشرائها من ماله أو يهب ذاتها وفي كل إما أن يكون العبد مكاتبًا أو مأذونًا أو قنًّا، وقد علمت أحكامها (ونفقة) زوجة (العبد) القن أو من فيه شائبة كمدبر ومعتق لأجل لا مكاتب ومأذون وبما قررنا علم أن في كلام المصنف حذف مضاف أو نفقة مصدر بمعنى إنفاق مضاف للفاعل أي: إنفاقه على زوجته يكون (في غير خراج) وهو ما نشأ لا عن مال بل عن كإيجار نفسه (وكسب) له وهو ما نشأ عن مال اتجر به لأنهما لسيده بل تكون من هبة أو وصية أو نحوهما والمعتق بعضه في يوم يخصه كالحر وفي يوم سيده كالعبد وأما المكاتب فكالحر والمأذون نفقتها فيما بيده مما وهب له ومن ماله وربحه لا من غلته ولا مما بيده من مال سيده وغلته فهو موافق لغير المأذون في عدم إنفاقهما مما اكتسبه بيده وأما ربح المال الذي بيده فتكون فيه فهو مخالف فيه لغير المأذون لوجود الإذن فما دام لم يبطله السيد له الإنفاق منه ومفهوم زوجة أنه لا يجب عليه نفقة ولده وسيصرح به في النفقات بقوله: ولا على عبد أي وسواء كان الولد حرًّا أو عبدًا كما في المدونة ونفقة الأحرار في بيت المال والعبيد على سيدهم (إلا لعرف) على سيدهم فعليه أو إلا لعرف جار بالإنفاق من الخراج والكسب أو من أحدهما فيعمل به فإن لم يجد ما ينفق على زوجته من غير كسبه وخراجه ولم يكن عرف بالإنفاق منهما فرق بينهما إلا أن يأذن له السيد به في ذلك أو ترضى بالمقام معه بغير إنفاق أو يتطوع له بها متطوع (كالمهر) يكون من غير خراجه وكسبه إلا لعرف (ولا يضمنه) أي:

ــ

وأما قول ز إلا أن يسلفه أو يهبه ثمنها الخ محله فيما بيده من مال السيد لا من مال نفسه انظر ح (ونفقة العبد في غير خراج وكسب) قال في ضيح اللخمي والمدبر والمعتق لأجل كالعبد والمكاتب كالحر لأنه بأن عن سيده بماله فإن عجز طلق عليه والمعتق بعضه في اليوم الذي يخصه كالحر وفي اليوم الذي يخص سيده بمنزلة العبد اهـ.

وقول ز وهو ما نشأ لا عن مال الخ. الذي ذكره ابن عاشر وجزم به الشيخ ابن رحال أن الخراج هو ما يقاطع على إعطائه لسيده كأن يقاطعه على دينار في كل شهر، والكسب هو ما ينشأ عن عمله. وقد يكون أحدهما أكثر من الآخر فمعنى كون نفقته في غير خراجه أن إذن سيده في تزويجه لا يوجب نقصًا من خراجه فيكون من معنى قوله ولا يضمنه سيده بإذن التزويج اهـ.

ما ذكر من مهر ونفقة (سيد بإذن التزويج) ولو باشر العقد له وكذا لو جبره على التزويج فلا يضمنه على المعتمد كما في ح وق عن المدونة إلا لعرف أو شرط على السيد فهو وإن جبر ليس كالأب الآتي في قوله وصداقهم إن أعدموا على الأب بل كالوصي والحاكم والعبد وإن كان بيده مال فهو في حكم المعدم لقوة تسلط سيده على انتزاعه ولما كان الجبر على النكاح مخصوصًا بالأنثى وجبر الذكر على سبيل التطفل عليها مخصوص بأشخاص ثلاثة في ذكور ثلاثة على خلاف في بعضها بين ذلك بقوله (وجبر أب ووصي) وإن سفل على ذكر حيث يكون له جبر الأنثى (وحاكم مجنونًا) مطبقًا أصليًّا فإن كان يفيق أحيانًا انتظرت إفاقته وإن كان جنونه بعد رشده جبره حاكم فقط لا أب ووصي لأنه لا ولاية لهما عليه حينئذٍ (احتاج) للنكاح وإن لم يكن فيه غبطة لأن الحد وإن سقط عنه فلا يعان على الزنا وكذا لمن يخدمه ويعانيه على ما قاله ابن فرحون ولعله إذا تعين النكاح طريقًا للخدمة (وصغيرًا) كتزويجه من شريفة أو ابنة عم أو موسرة لا بالغًا رشيدا ولا غير أب ووصي حاكم كأخ فلا يجبر مجنونًا ولا صغيرًا على المشهور فإن جبر ففي فسخه وثبوته إن بنى وطال قولان (وفي) جبر (السفيه) إن لم يترتب على تزويجه مفسدة ولم يحتج له وعدم جبره للزوم طلاقه والصداق أو نصفه من غير فائدة (خلاف) وعلى جبره

ــ

(وجبر أب ووصي وحاكم مجنونًا الخ). قول ز حيث يكون له جبر الأنثى الخ. تبع في هذا القيد ح ونصه ووصي يريد الذي له الإجبار وقاله ابن فرحون في شرح ابن الحاجب اهـ.

وفيه نظر بل يرده قول المتيطي كما في نقل ق المشهور إن زوّج الصغير وصيه من قبل أب أو قاض فذلك جائز عليه ولا خيار له بعد بلوغه بخلاف الصغيرة اهـ.

فإلحاقه مقدم القاضي بالوصي دليل على الإطلاق إذ مقدم القاضي لا يكون له الجبر في الأنثى وكذا قوله بخلاف الصغيرة فإنه كالنص في أن غير المجبر في الأنثى مجبر في الذكر وأيضًا لو صح ما ذكره ح ما صح جبر الحاكم مع أنه هنا يجبر ولذا قال طفى لم أر هذا التقييد لأحد من أهل المذهب وقول أهل الوثائق كالمتيطي وابن سلمون وغيرهما أنكح فلان بن فلان يتيمه الصغير الذي إليّ نظره بإيصاء كذا يدل على خلاف التقييد ويدل على ذلك إلحاقهم مقدم القاضي بالوصي كما نص عليه المتيطي وحكم المرأة الوصية في تزويج الصغير كالوصي وتباشر العقد قال في المتيطية وهذا القول المشهور المعمول به في العتبية والواضحة وغيرهما وإليه ذهب ابن القطان وابن أبي زمنين وقاله غير واحد من الموثقين اهـ.

(وصغيرًا) قول ز في نكاحه غبطة (1) قال الشيخ ابن رحال قيد الغبطة إنما هو حيث يكون الصداق من مال الولد وإلا فلا يعتبر كما يدل عليه كلامهم اهـ.

(وفي السفيه خلاف) الجبر لابن القاسم مع ابن حبيب وصرح الباجي بأنه المشهور

فينبغي تقييده بالغبطة المتقدمة في الصغير وقد يقال شأن النكاح للبالغ أنه من الأمور الحاجية في الجملة دون الصغير فإن ترتب عليه مفسدة تعين تركه اتفاقًا وإن احتاج وخيف عليه الزنا جبر بلا خلاف وإن لم يكن فيه غبطة (وصداقهم) أي: المجنون والصغير والسفيه في نكاح تسمية أو تفويض (إن) كانوا (أعدموا) أي: معدمين وقت جبر الأب لهم (على الأب) وإن لم يشترط عليه ولو أعدم ويؤخذ من ماله (وإن مات) الأب لأنه قد لزم ذمته فلا ينتقل عنها بموته وإذا أعد ما اتبع الأب وعلم من هذا ومن كلام المصنف الآتي اتباع الأب في عدمهما وفي عدم الابن واتباع الابن في ملائهما وفي ملاء الابن فقط وخص الأب لأنه لا صداق على الحاكم والوصي بل على الزوج فإن امتنع فرق بينهما (أو أيسر وأبعد) أي: بعد جبره لهم ولو قبل الفرض في التفويض لأنه حكم مضى (ولو شرط ضده) أي شرط الأب أنه ليس عليه بل عليهم لم يسقط عنه وأحرى لو سكت عنه (وإلا) يكونوا معدمين بل أملياء وقت الجبر ولو ببعضه (فعليهم) وإن أعدموا بعد دون الأب سواء سكتوا عمن هو عليه أو صرحوا بأنه عليهم (إلا لشرط) فيتبع ويجري في الحاكم والوصي أيضًا ما ذكر فإنه يكون الصداق في مال المجبورين أو في مال من تحمل عنهم إلا أن يشترط الصداق على الحاكم والوصي فيعمل به وظاهره ولو كانا حالة الشرط معدمين (وأن تطارحه) أي الصداق (رشيد وأب) أي: أراد كل إلزام ذمة الآخر به فيما إذا باشر الأب عقد ابنه الرشيد بإذنه بصداق ولم يبين على أيهما فقال إنما ظننت الصداق عليك وقال الأب إنما أردت أن يكون على الابن قاله الشارح تبعًا للتوضيح والنوادر وابن عرفة (فسخ ولا مهر) على واحد منهما إن لم يبين الرشيد بالزوجة وفسر البساطي التطارح بأن يقول الابن شرطت الصداق عليك ويقول الأب بل شرطته عليك اهـ.

ــ

والوقف على رضاه مذهب المدونة وصححه صاحب النكت وهو الصحيح قاله في ضيح (وصداقهم إن أعدموا على الأب) قال الشارح هذا الحكم في الأب بالنسبة للصغير منقول وقال اللخمي إن السفيه مثله ولم أر في كون المجنون كذلك نصًّا اهـ.

والظاهر أن المجنون أحرى من السفيه لأن السفيه يصح طلاقه بخلاف المجنون كما يأتي في الحجر وقول ز وانظر إذا أعدم في حياته الخ. هذا التنظير غير موجود في بعض النسخ والصواب إسقاطه لأن قول المصنف أو أيسر وأبعد مبين لحكم ما نظر فيه تأمله فإن ظاهره أنه يكون على الأب في عدمهم وإن كان الأب عديمًا وهو المذهب كما في ضيح ونصه أما إن كانا معًا عديمين فروى عن أصبغ لا شيء منه على الأب الباجي والذي يقتضيه المذهب أنه مع الإبهام على الأب لأنه يتولى العقد اهـ.

(فسخ ولا مهر) قول ز وفسر البساطي التطارح الخ. الصواب ما تقدم عن الشارح إذ هو فرض المسألة في كلام اللخمي وابن بشير والمتيطي وابن عرفة وغيرهم وعليه يتفرع قوله وإلا لزم لنا كل بمجرد نكوله من غير التفات إلى يمين صاحبه على عادته في أيمان التهم ابن بشير ويجري على أيمان التهم لأن الزوجة ووليها لا يحققان الصداق على أحدهما اهـ.

وهذا إنما يتصور حيث مات الشهود أو غابوا أو حضروا ونسوا فيفسخ قبل البناء ولا مهر وإلا سألوا عما وقع عليه العقد (وهل محل) الفسخ وعدم المهر (إن حلفا) وعليه فيبدأ الأب بالحلف لأنه المباشر للعقد وقيل يقرع فيمن يبدأ (ولا) يحلفا لم يفسخ بل يثبت و (لزم) مهر النكاح (الناكل) منهما أو هما فعلى كل نصفه إن نكلا أو جميعه على أحدهما إن نكل وحده أو الفسخ وعدم المهر مطلقًا حلفا أم لا (تردد) محله كما يعلم من قوله ولا مهر إذا لم يدخل فإن دخل حلف الأب وبرئ ثم إن كان المسمى أقل من صداق المثل غرم الزوج صداق المثل بلا يمين وإن كان أكثر من صداق المثل حلف وغرم صداق المثل قاله اللخمي وإنما غرم صداق المثل حيث كان المسمى أقل منه أي: مع أنه نكاح صحيح لأن المسمى ألغي لأجل المطارحة وصار المعتبر قيمة ما استوفاه الزوج فلا يقال لأي شيء دفع للزوجة ما لم تدعه لكن لقائل أن يقول إذا قلتم إن المسمى قد ألغي فلأي شيء حلف حيث كان المسمى أكثر ويجاب بأنه وإن ألغي فالأمر والرضا محتملان فيكون اللازم المسمى فحلف لأجل الزائد قاله د أي لإسقاطه وأجاب بعض شيوخ عج أيضًا بقوله لعله لما تطارحه مع الأب أشبه النكاح الفاسد لصداقه اهـ.

وفي السوداني على الزوج الأقل من المسمى وصداق المثل ولم يدعمه بنقل وفيه الإشكال لأنه نكاح صحيح. فكان الواجب فيه المسمى ويجاب عنه بنحو ما تقدم وقولي فإن دخل حلف الأب وبرىء، أي فإن نكل الأب غرم المسمى بعد حلف الابن علي تقرير البساطي فإن نكل الابن لزمه الصداق ويحلف لرد الزيادة على المثل وغرم الأب

ــ

وعلى فرض البساطي فليس تهمة لإمكان تحقق الدعوى فلا يأتي عليه قوله وإلا لزم الناكل فافهم قاله طفى قلت قوله وعليه يتفرع الخ. فيه نظر بل يصح تفرعه أيضًا على ما للبساطي وكذا ما ذكره عن ابن بشير يجري على كل منهما كما يعلم بالتأمل وأيضًا قول طفى إن الصداق يلزم الناكل بمجرد نكوله من غير التفات إلى يمين صاحبه يخالف قول اللخمي كما نقله عنه في ضيح وغيره أرى إن نكلا معًا أن يثبت النكاح ويغرم كل واحد منهما نصف الصداق اهـ.

فإنه يدل على أنه إذا نكل أحدهما لا يغرم حتى يحلف الآخر والله أعلم. (وهل إن حلفا وإلا لزم الناكل تردد) ضيح قال مالك يفسخ النكاح ولا شيء على واحد منهما محمَّد بعد أن يحلفا ومن نكل منهما كان الصداق عليه ابن بشير وهذا يحتمل أن يكون تفسيرًا لقول مالك ويحتمل أن يكون خلافًا اهـ.

فأشار المصنف بالتردد لتردد ابن بشير في قول محمَّد هل هو تفسير لقول مالك فليس في المذهب إلا قول واحد أو هو خلاف فيكون في المذهب قولان وقد تقدم أن التردد ولو من واحد قاله طفى وإنما لم يقال المصنف تأويلان لأن المسألة ليست في المدونة وقول ز أو الفسخ وعدم المهر مطلقًا حلفا أم لا الخ. صوابه أن يقول أو الفسخ وعدم المهر من غير شرط الحلف تأمله وقول ز وأجاب بعض شيوخ عج الخ. هذا لا يصلح جوابًا عن البحث الذي قبله يليه لأنه لا يلاقيه وإنما هو جواب عما تقدم من إلغاء المسمى ولزوم صداق المثل

بمجرد نكوله على تقرير الشارح لأنها دعوى اتهام أي: اتهام الابن له وإن كانت دعوى الأب له حقيقية إذ هو يقول إنما أردت أن يكون على الابن كما مر (وحلف) ابن بالغ (رشيد) زوجه أب (وأجنبي) زوجة غير وكيل وهو يزعم التوكيل كالأب (وامرأة) زوجها وليها غير المجبر زاعمًا توكيلها له (أنكروا) عقب فراغ العقد (الرضا) به (والأمر) الذي زعمه من ذكر حال كونهم (حضورًا) للعقد ساكتين ولم يبادروا بالإنكار ولكن حصل طول يسير بدليل بقية كلامه فيحلفون أنه لم يكن سكوتهم رضا ولو ادعوا أنهم لم يعلموا إلا بعد تمام العقد إذ حضورهم المجلس يقتضي حملهم على العلم ولتعلق حق الغير ويسقط عنهم

ــ

تأمله (وحلف رشيد وأجنبي وامرأة أنكروا الرضا والأمر حضورًا) قال في التهذيب ومن زوج ابنه البالغ المالك لأمره وهو حاضر صامت فلما فرغ من النكاح قال الابن ما أمرته ولم أرض صدق مع يمينه وإن كان الابن غائبًا فأنكر حين بلغه سقط النكاح والصداق عنه وعن الأب وابنه والأجنبي في هذا سواء اهـ.

اللخمي لا يخلو إنكار الابن من ثلاثة أوجه إما أن يكون عندما فهم أنه يعقد عليه أو بعد علمه وسكوته لتمام العقد أو بعد تمام العقد وتهنئته من حضر وانصرافه على ذلك فإن كان إنكاره عندما فهم أن العقد عليه كان القول قوله من غير يمين عليه لأن الأب لم يدع أنه فعل ذلك بوكالة من الابن ولا أتى من الابن ما يدل على الرضا وإن كان بعد علمه أنه نكاح يعقد عليه وسكت ثم أنكر بعد الفراغ من العقد حلف كما قال في الكتاب إنه لم يكن سكوته على الرضا بذلك وإذا أنكره بعد تمام العقد وانصرافه على ذلك والدعاء حسب عادات الناس لم يقبل قوله وغرم نصف الصداق لأن الظاهر منه الرضا ولا يمكن منها لإقراره أنه غير راض وأنه لا عصمة له عليها اهـ.

على نقل أبي الحسن ثم قال أبو الحسن الشيخ والأنثى في عقد النكاح عليها وهي حاضرة على هذه الأوجه الثلاثة المتقدمة لا فرق بينها وبين الذكر في هذا وإنما التي لا يلزمها النكاح لا بالنطق إذا عقد عليها وهي غائبة ثم استأذنوها وحكى عبد الحق في النكت الأوجه الثلاثة المتقدمة اهـ.

قال في ضيح وينبغي على هذا أن الغائب إن أنكر بمجرد حضوره تسقط عنه اليمين وإن علم وطال لا يقبل منه الإنكار والله أعلم لأنه بعد حضوره كالحاضر اهـ.

قلت قياس الغائب على الحاضر لا يجري في الأنثى إنما هو في الذكر لأن الأنثى إذا كانت غائبة عند العقد فلا بد من نطقها كما تقدم عن أبي الحسن وقول ز وهو يزعم التوكيل كالأب الخ. فيه نظر إذ هذا القيد إنما يعتبر إذا كان المعقود عليه غائبًا كما يفيده ابن عرفة ونصه من عقد لغائب بادعاء أمره وضمن مهره فأنكر بطل النكاح وظاهر المدونة لا يمين عليه وفيها ويسقط المهر عن الضامن اهـ.

وأما إن كان حاضرًا في محل العقد كما هو موضوع المصنف فلا يعتبر فيه القيد الذي ذكره بل قال في ضيح ما نصه وينبغي أن تقيد المسألة بما إذا لم يقل إن الابن وكلني أن أعقد والابن حاضر في المجلس وإلا بأن قال ذلك وأنكر الابن فإن إنكاره كالعزل عن الوكالة

النكاح والصداق عن العاقد والمعقود له فإن نكلوا لزم النكاح (إن لم ينكروا) حال العقد (بمجرد علمهم) أن العقد عليهم فلا يمين لأن الأب ونحوه لم يدع أنه فعل ذلك بوكالة من الابن ولا أتى من الابن ومن ألحق به ما يدل على الرضا (وإن طال كثيرًا) بأن أنكروا بعد تمام العقد وانصرافهم وتهيئتهم والدعاء لهم عادة أو بالعرف بأن يقضي بأنه لا يسكت إلا عن رضا (لزم) والقول بأن الطول الكثير يوم أو بعضه قول ابن وهب وهو ضعيف.

تنبيه: إذا أنكروا بعد الطول وقلنا بلزوم النكاح فإنه لا يمكن منها ولو رجع عن إنكاره إلا بعقد جديد ويلزمه نصف الصداق فلو قامت له بينة واستمر على إنكاره لم يمكن منها فإن رجع لها فالظاهر تمكينه منها وأما في الحالة الأولى وهي التي يلزمه فيها النكاح إن نكل لا إن حلف فإنه يمكن منها بعد نكوله حيث رجع عن إنكاره والفرق بينها وبين الثالثة أن النكول في الأولى عن اليمين إقرار منه بتكذيب نفسه في إنكاره وبحقية النكاح وغير الناكل وهو من طال سكوته وهي الثالثة إنما لزمه النكاح اتهامًا وهو متماد

ــ

بعض الشيوخ ويحتمل أن يقال ويلزمه اليمين على الوكالة وأما إذا افترقا والحالة هذه فيلزمه النكاح وهو ظاهر اهـ.

فقد علمت أن المسألة مقيدة بعدم ذكر التوكيل حين العقد عكس ما قاله ز ويدل على ذلك ما تقدم عن اللخمي وقد ذكره ز بالقرب وناقض به كلامه وقول المصنف أنكروا الرضا والأمر الخ. إنما هو لدعوى الزوجة ذلك والله تعالى أعلم وقول ز فإن نكلوا لزم النكاح ابن الحاجب ومن زوج ابنه البالغ أو أجنبيًّا حاضرًا أو غائبًا فقال ما أمرته حلف وسقط الصداق عنهما فإن نكل فقيل يلزمه النكاح وقيل لا يلزمه شيء من ذلك وقيل تطلق عليه ويلزمه نصف الصداق اهـ.

وعزا الأول في ضيح لابن يونس قائلًا: فإن شاء طلق وأدى نصف الصداق وإن شاء ثبت عليه وهو مبني على أن إنكار الزوج ليس طلاقًا والثاني لأبي محمَّد وأن اليمين إنما هي استظهار لعله أن يقر وصوبه أبو عمران لأنه أقر أنه ليس بعقد والثالث حكاه ابن سعدون عن بعض شيوخه وقد تقدم نحوه في كلام اللخمي (إن لم ينكروا بمجرد علمهم) ابن عاشر شرط انتفاء الإنكار بمجرد العلم إنما ذكره في ضيح في حق الغائبين وهو ظاهر من جهة المعنى فلا يصح رجوع قوله إن لم ينكر والمسألة الحضور وإن كان هو مقتضى اللفظ بل هو راجع لمقدر معطوف على حضورًا أي أو غيبًا إن لم ينكروا ولا دليل عليه من اللفظ إلا عدم التئام الشرط بالمذكور ووجه العبارة أو لم ينكروا بأو العاطفة حتى يكون مقابلًا لقوله أي حضورًا أو غيبًا لم ينكروا اهـ.

وفيه نظر بل صاحب ضيح ذكر الأقسام الثلاثة في الحاضرين وقاس عليها الغائبين كما تقدم فما ذكره ابن عاشر غير محتاج إليه في كلام المصنف لأنه يتنزل على كلام المدونة واللخمي وغاية ما يقال إن قوله في المدونة وهو حاضر وصف طردي فإن الغائب كالحاضر في التفصيل المذكور كما تقدم بهذا كان يقرره مس رحمه الله كما قاله بعض شيوخنا (وإن طال كثير لزم) ابن عاشر لزوم النكاح في مسألة الإنكار عند النكول أو الطول مشكل بما تقدم من أن الثيب لا بد في رضاها من إعرابها وتشكل مسألة الغائبة يبلغها العلم وتسكت بما تقرر

على إنكاره لم يظهر منه تكذيب (ورجع لأب) ضمن صداق ابنه وزوجه بالغار شيدا أو صغيرا (وذي قدر) نص على المتوهم فيه عدم رجوعه فأولى غيره (زوج غيره وضامن لابنته) صداقها عمن زوجها له (النصف) فاعل أي رجع النصف الزائد عما تأخذه الزوجة (بالطلاق) قبل البناء من الولد بعد بلوغه وممن زوجه غيره وطلق زوج بنت الضامن لأنهم إنما التزموه على كونه صداقًا، وهو يتشطر بالطلاق قبل البناء (والجميع بالفساد) قبل البناء إذ لا شيء للزوجة وإلا فلها المسمى بالبناء ومثل الفساد إذا خالعته عليه قبل البناء نكاح

ــ

من وجوب اتصال الإيجاب والقبول تحقيقًا أو حكمًا إذ لو أقرت بالرضا حين العلم ولم تكن علمت إلا بعد طول ما كفى اهـ.

قلت: يجاب عن الأول بما تقدم عن أبي الحسن من أن التي لا يلزمها النكاح إلا بالنطق إذا عقد عليها وهي غائبة ثم استأذنوها. أي: وأما لحاضرة العقد عليها وهي موضوع كلام المصنف فلا يشترط فيها نطق ويدل على ذلك ما قاله ابن يونس ونصه وسئل ابن القاسم في المستخرجة عن الرجل يخطب المرأة إلى وليها فيزوجه ويشهد له فتنكر المرأة أن تكون علمت ورضيت أتحلف قال إن كان الإشهاد على ذلك في المسجد وحيث يرى أنها لم تعلم فلا يمين عليها وإن كان الإشهاد ظاهرًا أو إطعام الوليمة وإشهار الأمر في دارها وحيث يرى أنها عالمة فأرى أن تحلف بالله ما وكلت ولا فوضت إليه في ذلك وما تيقنت أن ذلك اللعب والطعام إلا لغيري ثم لا شيء عليها فإن نكلت عن اليمين لزمها النكاح اهـ.

نقله أبو الحسن فالشق الأول وهو الغائبة عن محل العقد هو محل قوله ورضا البكر صمت والثيب تعرب الخ. الحاصل أن الحاضرة في محل العقد عليها لا يشترط نطقها مطلقًا وأن الغائبة عنه إن ثبت استئذانها قبله فهي محل قوله ورضا البكر صمت والثيب تعرب وإن لم يثبت استئذانها فهي المفتات عليها وتقدم أنه لا بد من نطقها وإن كانت بكرًا وقد تقدم قريبًا أن قياس ضيح الغائب على الحاضر هنا إنما هو في الذكر وأما الأنثى الغائبة فلا تدخل هنا وبذلك يجاب عن الإشكال الثاني في كلام ابن عاشر فتأمله والله أعلم. وقول ز في التنبيه لا يمكن منها ولو رجع عن إنكاره الخ. ظاهره مطلقًا وفيه نظر إذ المسألة إنما ذكرها اللخمي وعنه نقلها أبو الحسن وابن عرفة واللخمي فصل فيها ونصه بعد ذكر الأوجه الثلاثة المتقدمة فإن رضي الزوج في هذه الثلاثة الأوجه بالنكاح بعد إنكاره فإن قرب رضاه من العقد ولم يكن منه إلا الإنكار بأن لم يقل رددت ذلك ولا فسخته فله ذلك لأن إنكاره الرضا لا يقتضي الرد واستحسن حلفه أنه لم يرد بإنكاره فسخا فإن نكل لم أفرق بينهما وإن رضي بعد طول أو كان قال رددت العقد لم يكن له ذلك إلا بعقد جديد اهـ.

من أبي الحسن وبعضه باختصار ابن عرفة (ورجع لأب وذي قدر الخ) هذا بناء على أنها تملك بالعقد النصف وأما على أنها تملك به الجميع فالقياس رجوع النصف للزوج قاله ابن عبد السلام وأصله لابن رشد ونص ابن عرفة فلو طلق قبله ففي كون النصف للحامل أو للزوج قول ابن القاسم فيها مع سماعه سحنون وتخريج ابن رشد على وجوبه كله للزوجة بالعقد الخ. اهـ.

سفيه وعبد وصي مما فيه خيار مع رد ولي وسيد وأب وكان قد تحمل صداقهم أجنبي فإن خالعته بعد البناء عليه فالظاهر أنه يملكه ولا شيء لمن ذكر لاستحقاقها جميعه بالبناء ثم رجوع من ذكر إن قصدوا النكاح أولًا قصد لهم كأن يكون مدارهم على ضمان الصداق فإن قصدوا الصدقة لم يرجعوا بنصف طلاق ولا بجميع في كفساد وأما قوله (ولا يرجع أحد منهم) أي: من الأب ومن عطف عليه إذا طلق الزوج قبل البناء فمعناه بالنصف الذي أخذته المطلقة أو على الزوج بما بقي بعد طلاقها أو به إذا دخل ولم يطلق إذا قصدوا الحمل عن الزوج كان في العقد أو بعده إذ الحمل لا يقصد به إلا القربة لأنه عطية لا رجوع فيها لمعطيها (إلا أن يصرح) واحد منهم قبل العقد أو فيه أو بعده (بالحمالة) كعليّ حمالة صداقك (أو) كان التزام من ذكر عن الزوج بغير لفظ الحمل والحمالة بأن (يكون) الضمان الدال عليه المعنى كما في د أو المفهوم من قوله وضامن أو الدفع كما قرره به تت أي قال على دفع ما عليك من الصداق ومثله فيما يظهر عندي بقية صيغ الضمان بغير لفظ الحمالة أو دفعه ساكتًا (بعد العقد) فيرجع كل منهم على الزوج بجميعه إذا دخل وبما استحقته المرأة من النصف بالطلاق فإن كان ما ذكر في العقد أو قبله لم يرجع أحد منهم وهذه الأقسام الثلاثة حيث لا شرط ولا عرف ولا قرينة برجوع مطلقًا أو عدمه مطلقًا وقد علم مما مر أن التصريح بالضمان يغاير التصريح بالحمالة لأن التصريح به إن كان قبل العقد أو فيه لم يرجع وإن كان بعده رجع بخلاف التصريح بالحمالة فيرجع مطلقًا وإن التصريح بالحمل لا رجوع فيه مطلقًا وبعبارة أخرى التصريح بأحد أربعة ألفاظ حمل وحمالة وضمان ودفع وفي كل إما قبل العقد أو بعده أو فيه فتلك اثنتا عشرة صورة وإن روعي الدفع مع السكوت أيضًا، وهو إما قبل العقد أو بعده أو فيه زادت ثلاثة. ولو أتى بلفظ يحتمل الحمل والحمالة كأن تحمل بكذا فإن لم يدع إرادة شيء أو لم يعلم مراده بموته ونحوه حمل على الحمل وإن ادعى إرادة شيء قبل قوله لكن يأتي آخر باب الضمان أنه يحمل في نحو حميل ونحوه على المال على الأرجح.

تنبيهان: الأول مثل النكاح البيع أي قال: بع سلعتك لفلان أو اشتر سلعة كذا وأنا أحمل عنك أو لك الثمن فما كان بلفظ الحمل في عقد البيع أو النكاح يلزم ولا يفتقر

ــ

(أو يكون بعد العقد) قول ز أو دفعه ساكتًا الخ. تبع تت قال طفى قوله: إن الدفع على السكوت حكمه حكم التصريح بالضمان يحتاج إلى نقل ولم أره لغيرة اهـ.

فائدة: نظم أبو عليّ أقسام المسألة في قوله:

أنف رجوعًا عند حمل مطلقًا

…

حمالة بعكس ذا قد حققا

لفظ ضمان عند عقد لا ارتجاع

…

وبعده حمالة بلا نزاع

وكل ما التزم بعد عقد

…

فشرطه الحوز تفهم قصدي

لحيازة وما كان بعده فيهما فعن ابن القاسم ومثله في الواضحة لا بد من حيازة ويسقط بالموت كالهبة إذا لم تقض وقال ابن الماجشون هو لازم فيهما كالحمالة اهـ.

فإن قلت هي عطية في عقدهما وبعده فلم فرق ابن القاسم بينهما، قلت: لأن العطية لما كانت في مقابلة عوض أشبهت المعاوضة وكأنه اشترى شيئًا في ذمته انظر د. الثاني: حيث كان لمن قام عن الزوج الرجوع عليه بما دفعه عنه فإنه لا يكون لها عليه مطالبة إلا عند عدم الزوج أو غيبته غيبة بعيدة ذكره المتيطي فيما إذا صرح بالحمالة وأما إن لم يكن له رجوع على الزوج فإنها ترجع عليه ولو كان الزوج حاضرًا مليًّا لأنه التزم لها الصداق وإذا كان الصداق على الزوج فللمرأة منع نفسها من الدخول والوطء بعده. كما سيأتي في باب الصداق وإذا كان على غيره كما هنا فكذلك على المشهور سواء كان يرجع به على الزوج أم لا وإليه أشار بقوله (ولها الامتناع) من الدخول والوطء بعده (إن تعذر أخذه) من المتحمل به لأنها وإن دخلت على اتباع غيره لم تدخل على تسليم سلعتها بلا عوض (حتى يقرر) بالراء المكررة أو بدال فراء أي: يعين لها الصداق في نكاح التفويض وإن لم تقبضه خلافًا لبعض أشياخ عج وإن كان ظاهر ابن الحاجب على دعوى

ــ

(ولها الامتناع إن تعذر أخذه حتى يقرر) قول ز أي يعين لها الصداق في نكاح التفويض وإن لم نقبضه الخ. تبع في تقريره بذلك ح والشارح واعترضه ابن عاشر ونصه وأما تقريره الشارح بمسألة نكاح التفويض فلم يظهر له كبير فائدة لأن المقصود بالذات إنما هو القبض لا التقرير اهـ.

قلت: وقد ذكر ابن عرفة والقلشاني عن اللخمي مثل ما قاله ابن عاشر لكن ذكر عن ابن محرز وغيره ما يوافق تقرير ح ومن تبعه ونص ابن عرفة ابن محرز عن ابن القصار أن فرض الزوج صداق المثل وأبى دفعه حتى يأخذها إليه وأبت أن نسلم نفسها إليه حتى تقبضه فالذي يقوى في نفسي أن يوقف الحاكم المهر حتى تسلم نفسها إليه إلا أن يجري عرف بتسليمه لها إذا بذلت ابن شاس لها حبس نفسها للفرض لا لتسليم المفروض قلت انظر هل الخلاف في تعجيل دفعه قبل البناء أو قبل أن تتهيأ له والأول ظاهر كلام ابن محرز ونص كلام ابن بشير والثاني ظاهر كلام ابن شاس وظاهره أن الخلاف في النقد لا في كل المهر اللخمي لها منع نفسها قبل قبضه إلا أن تكون العادة أن المهر مقدم ومؤخر فلا تمتنع إذا فرض الزوج وقدم النقد المعتاد فإن رضيت بتمكينه قبل أن يفرض شيئًا جاز إن دفع ربع دينار اهـ.

وأما تقرير غ ونحوه لق بكلام اللخمي الآتي قريبًا فلا تظهر مطابقته للمتن ولم أر هذه للفظة في كلام أحد لا ابن الحاجب ولا غيره حتى صاحب الشامل الذي يتبع المؤلف غالبًا أسقطها ونصه وإن تعذر أخذه من الحامل ولم يدخل بها فلها الامتناع حتى تقبضه اهـ.

وقول ز أو مؤجلًا فحل الخ. سوى بين الحال ابتداء وبين ما حل بعد التأجيل في أن لها الامتناع حتى تقبضه وفيه نظر بل إنما يكونان سواء لو كان الصداق على الزوج أما حيث كان على الحامل فليس لها المنع من التمكين إلا بالنسبة للحال أصالة دون ما حل بعد الأجل قاله اللخمي ونقله ابن عرفة ونصه قال اللخمي وله البناء دون دفع مؤجله ولو حل بخلاف

ذلك البعض (و) حتى (تأخذ الحالّ) أصالة أو مؤجلًا فحل في نكاح التسمية (وله) أي: للزوج حيث منعت نفسها لأجل أن يدفع لها صداقها ويتبع به الحامل (الترك) بأن يطلق ولا شيء عليه ولا يجبر على دفعه ولو كان له مال لأنه لم يدخل على غرم شيء قاله الشيخ سالم وقوله ويتبع به الحامل أي فقوله وله الترك فيما لا رجوع فيه على الزوج بل هو يرجع على من تحمل عنه وأما ما فيه رجوع عليه وهو كما مر ما إذا صرح بالحمالة أو كان بلفظ الضمان ووقع بعد العقد فإنه إن طلق غرم لها نصف الصداق وإن دخل غرم لها جميعه لأن الحامل في الفرض المذكور إذا دفع شيئًا رجع به وأما قوله ولها الامتناع فعام سواء كان يرجع به، على الزوج أم لا فيعم في أول كلامه ويخص آخره تأمل فإن قلت قوله: إن تعذر أخذه ينافي قوله حتى يقرر حيث جعل في نكاح التفويض لأن الأخذ لا يتعلق به قبل تعيينه فقوله أخذه يدل على أنه معين وقوله حتى يقرر يقتضي أنه غير معين قلت: لا ينافيه لأن تعذر الأخذ يتعلق بالمعين وغيره ألا ترى أن غير المعين يصح أن يقال فيه لا يؤخذ بخلاف الأخذ فإنما يتعلق بالعين فإن مات الحامل في مسألة الحمل اتبعت تركته وتؤخذ من مال طرأ له كما في د فإن كان الحامل عديمًا ومكنت من نفسها ثم مات فلا شيء على الزوج وليس لها منع نفسها منه إذ لم يبق من تأخذ منه الصداق وكذا إن مات قبل التمكين لكن يجب على الزوج ربع دينار فيهما لحق الله كذا ينبغي (وبطل) الحمل وهو التزام العطية وصح النكاح (إن ضمن) بلفظ الحمل (في مرضه عن وارث) ابن أو غيره ومات لأنه وصية لوارث أو عطية له في المرض وليس فاعل بطل الضمان لأنه في المرض لا يبطل قاله د وقوله لأنه في المرض لا يبطل لا يقال الضمان تبرع كما يدل عليه قول المصنف في الحجر وعلى الزوجة لزوجها ولو عبدا في تبرع زاد

ــ

حلول مؤجل عليه أي: على الزوج لدخولها على التسليم له واتباع غيره كقائل بع فرسك من فلان وثمنه عليّ لسنة ففلس قبل قبضه ولا شيء عليه اهـ.

ويدل على ذلك أيضًا كلام اللخمي الآتي قريبًا وقول ز وكذا إن مات قبل التمكين الخ. أي فليس لها منع نفسها وهو غير صحيح بل لها منع نفسها حينئذٍ حتى يأتيها الزوج بالحال من الصداق كما صرح به اللخمي ونقله في ضيح ونصه لو كان صداقها مائة النقد نصفها والمؤخر نصفها وخلف الحامل مالًا أخذت المائة لأن بالموت يحل المؤجل وإن لم يخلف شيئًا فللزوج إذا أتى بالمعجل أن يبني بها وإن خلف خمسين أخذتها وكان للزوج أن يبني بها إذا دفع خمسة وعشرين لأن الخمسين المأخوذة نصفها للخمسين المعجلة ونصفها للخمسين المؤخرة ثم قال وإن كان جميع الصداق مؤجلًا كان للزوج أن يبني بها وليس لها أن تمنع نفسها كالمشهور فيما إذا حل ما على الزوج لأنها دخلت هنا على أن تسلم نفسها وتتبع ذمة أخرى اهـ.

وينقل ضيح هذا قرر غ قوله حتى يعذر فانظره وقال ابن عرفة ولو فلس الحامل أو مات عديمًا بعد البناء فلا غرم على الزوج وقبله فيها في موته وفي سماع سحنون ابن القاسم في عدمه لها منعه حتى يقضي معجله أو يطلق اهـ.

على ثلثها وإن بكفالة وقوله في الضمان وصح من أهل التبرع وقوله فيه أيضًا ومريض وزوجة بثلث لأنا نقول إنما هو مثله في أنها تخرج من ثلث المريض فقط وإلا فهما مختلفان فيما إذا تعلقا بوارث في المرض فالكفالة له فيه صحيحة والتبرع باطل (لا) الحمل عن (زوج ابنة) أجنبيًّا كان أو قريبًا غير وارث فلا يبطل إلا فيما زاد على الثلث فيبطل اتفاقًا إلا أن يجيزه الورثة فإن لم يجيزوه خير الزوج بين دفعه من ماله وترك النكاح ولا شيء عليه فيما إذا كان صداقها زائدًا عن صداق المثل وتحمل به فإن الزائد فيه على صداق المثل يكون وصية لوارث وينبغي أن يكون للبنت الامتناع إن تعذر أخذه حتى يقرر وتأخذ الحال وله الترك. ولما كانت الكفاءة مطلوبة في النكاح طلبًا لدوام المودة بين الزوجين عقب المؤلف ما ذكره من أركان النكاح بالكلام عليها لما قيل إنها حق لله وشرط في صحة العقد بقوله (والكفاءة) أي: المماثلة والمقاربة بين الزوجين يعتبر فيها (الدين) أي: التدين أي كونه غير فاسق، لا بمعنى الدين أي الإسلام لأنه ليس لها ولا للولي تركه وتأخذ كافرًا كما يعلم ذلك من قوله فيما مر ككفر لمسلمة بالأولى قال تت ولا حدّ عليها (والحال) أي السلامة من العيوب التي توجب لها الخيار في الزوج لا الحال بمعنى حسب ونسب بدليل قوله الآتي والمولى الخ. وإنما يندب فقط لأنه يرجى به دوام المودة بينهما لا بأية نفس شريفة القدر من هو دونها إعادة فإن قلت تفسير الكفاءة بالمماثلة والمقاربة لا يوافق ما فسرها به المؤلف قلت: المراد بالمماثلة والمقاربة في الدين والحال (ولها وللوليّ) معًا إن لم تكن مجبرة وإلا فله فقط فيما يظهر (تركها) أي: الكفاءة بالمعنى المتقدم فله ولها تزويجها من فاسق سكير يؤمن عليها منه لتمحض الحق لهما حينئذٍ

ــ

(والكفاءة الدين والحال) الأوصاف التي ذكروا في الكفاءة ستة نظمها الشيخ القصار فقال: شرط الكفاءة ستة قد حررت.

ينبيك عنها بيت شعر مفرد

…

نسب ودين صنعة حرية

فقد العيوب وفي اليسار تردد ابن الحاجب وقد اختلف في الجميع إلا الإسلام ضيح فإن ساواها الرجل في الستة فلا خلاف في كفاءته وإلا فالخلاف فيما عدا الدين انظره واقتصر المصنف على ما ذكر لقول القاضي عبد الوهاب المذهب أنها في الدين والحال قال في ضيح والنسب يعبر عنه بالحسب والمعنى أن لا يكون الزوج مولى اهـ.

(ولها وللولي تركها) قول ز وإلا فله فقط الخ. فيه نظر بل ليس للأب جبر البكر على فاسق وإن كان مأمونًا ولا على ذي عيب وقد تقدم ذلك عند قول المصنف والبكر ولو عانسًا إلا لكخصي على الأصح وقول ز يؤمن عليها منه الخ. ظاهر ما نقله ح وغيره واستظهره الشيخ ابن رحال منع تزوجها من الفاسق ابتداء وإن كان مأمونًا وأنه ليس لها ولا للولي الرضا به وهو ظاهر لأن مخالطة الفاسق ممنوعة وهجره واجب شرعًا فكيف بخلطة النكاح ويتحصل من كلامه بعد وقوع العقد ثلاثة أقوال أحدها لزوم فسخه لفساده وهو ظاهر اللخمي وابن بشير

ويكون النكاح صحيحًا على المشهور كما قال الفاكهاني فإن لم يؤمن عليها منه رده الإمام وإن رضيت قاله أبو الحسن أي: لأن الحق لله تعالى حينئذٍ لوجوب حفظ النفوس فلم يلتفت لرضاها ورضا وليها وهذا كما يجري في الفاسق بجارحة يجري في الفاسق بالاعتقاد أيضًا فلا يفسخ النكاح الواقع بيننا وبينهم على القول بأنهم فساق على المشهور وأما على تكفيرهم فيفسخ لكن على الأول إذا خيف أن يغير اعتقادها إلى معتقده فهل للحاكم رده كما يدل عليه قول المسائل الملقوطة أنهم على القول بعدم تكفيرهم أشد من الفاسق بجارحة لأنه يجرها إلى اعتقاده ومذهبه اهـ.

أم لا وهو ظاهر كلامهم وبقولي معًا يعلم أن إعادة المصنف الجار للعطف على الضمير المخفوض لا لكون كل منهما كافيًا في الترك دون الآخر (وليس لوليّ رضى) بتزويج غير كفء فزوج (فطلق) فالفاء فصيحة لا للتعقيب إذ لا يشترط (امتناع) من تزويجها ثانيًا لمطلقها عند إرادته ذلك ورضا الزوجة به (بلا حادث) يوجب الامتناع ويعد بذلك عاضلًا قاله د وقوله ورضا الزوجة به. أي: فامتناعه حينئذٍ من تولى العقد إذ لا كلام له عليها بعد ثيوبتها أو يحمل على ما إذا صغرت ولا يحمل على الطلاق الرجعي لمنافاته لقوله امتناع (واللام التكلم في تزويج الأب الموسرة المرغوب فيها من فقير) كذا في المدونة ونصها وقد أتت امرأة مطلقة إلى مالك فقالت: إن لي ابنة في حجري موسرة مرغوبًا فيها فأراد أبوها أن يزوجها من ابن أخ له فقير وفي الأمهات معدمًا لا مال له أفترى لي في ذلك تكلمًا قال: نعم إني لأرى لك تكلمًا اهـ.

ــ

وابن فرحون وابن سلمون الثاني أنه نكاح صحيح وشهره الفاكهاني الثالث لأصبغ إن كان لا يؤمن عليها منه رده الإِمام وإن رضيت به وظاهر ح أن القول الأول هو الراجح والله أعلم وعليه فيتعين عود ضمير تركها للحال فقط لأنها أقرب مذكور والله أعلم ويشهد له ظاهر قول ابن بشير ولا خلاف منصوص أن تزويج الأب من الفاسق لا يصح وكذا غيره من الأولياء اهـ.

فإنه يدل على أنه فاسد كما في ح وسلمه ابن شاس وغيره وما رأيت لأبي الحسن إلا ما ذكره ابن بشير فانظره مع نقل ز عنه وقال ابن عرفة وفي كونها حقًّا للولي والزوجة أو للزوجة الثيب دون وليها فيصح إسقاطها ثالثها حق لله وهو قول ابن القاسم وبه القضاء وفي كونها في الحال والمال أو فيهما وفي الدين أو في الحال والدين أو في الدين فقط. خامسها في النسب لا المال الأول للمتيطي مع ابن فتحون عن ابن القاسم قائلين به الحكم وابن الماجشون والثاني لرواية ابن فتحون والثالث للطرطوشي مع القاضي عن المذهب والرابع لعياض عن مالك والخامس لابن عتاب عن رواية ابن مغيث اهـ.

(وليس لوليّ رضي فطلق) قول ز فالفاء فصيحة لا للتعقيب الخ فيه نظر إذ كونها فصيحة لا يخرجها عن العقيب لكن التعقيب غير مراد هنا فالأولى أن الفاء بمعنى الواو وفي بعض النسخ بمطلق بالباء الجارة والله أعلم. وقول ز إذ لا كلام له عليها بعد ثيوبتها الخ. فيه نظر إذ لولا تقدم رضاه لكان له منعها لما تقدم له من أن الكفاءة حق لها وللولي فليس لها

والجمع بين نعم وبين أرى بالإثبات تأكيد (ورويت) أيضًا (بالنفي) قائلًا نعم لا أرى لك تكلمًا وصدر الإِمام بنعم على الروايتين وهي على رواية النفي تناقض بحسب الظاهر لأن نعم لإثبات ما قبلها إيجابًا أو نفيًا وأجيب بأن معنى نعم أجيبك عن سؤالك فلا ينافي ما بعده من النفي وشمل قوله من فقير ابن الأخ وغيره وقد وقع في سؤال الأم للإمام أمور متعددة من جملتها كون التزويج من ابن أخ للأب فقير كما مر فاعتبر المصنف الفقر لأنه سبب تكلمها دون بنوة الإخوة ومنها كون الأم مطلقة قال: تت وسكوت المصنف عن قوله في المدونة مطلقة يحتمل أنه لعدم اعتبار مفهومه ويحتمل اعتباره فقد حكى ابن عرفة فرعًا يفهم منه ذلك وهو قوله وفي منعها مطلقة إنكاحها في غربة مسافة خمسة أيام ونحوها نقلًا ابن عات عن الداودي وبعض المفتين اهـ.

انظر د (ابن القاسم) لا أرى لها تكلمًا وأراه ماضيًا (إلا لضرر بين) فلها التكلم فهو مستثنى من محذوف دل عليه أن استثناء حالة الضرر إنما يناسب منع التكلم (وهل وفاق تأويلان) فعلى الخلاف يكون كلام الإِمام سواء كانت الرواية عنه بالإثبات أو بالنفي على ظاهره وإطلاقه. أي: كان هناك ضرر أم لا وابن القاسم يقول بالتفصيل وعلى الوفاق يقيد كلام الإمام بعدم الضرر على رواية النفي وبالضرر على رواية الإثبات فيوافق ابن القاسم أو يكون كلام ابن القاسم بعد الوقوع لقوله أراه ماضيًا أي بعد الوقوع وأما ابتداء فيقول كما يقول الإمام لكن هذا الثاني إنما يأتي على رواية النفي وعلى كل حال فابن القاسم قيد مضي النكاح بعدم الضرر سواء أريد المضي بعد الوقوع أو الجواز ابتداء وهذا هو المناسب لظاهر المصنف (والمولى) العتيق (وغير الشريف والأقل جاهًا كفء) للحرة أصالة والشريفة وذات الجاه أكثر منه ولا يخالف قوله هنا المولى قوله الآتي وللعربية رد المولى المنتسب لأنه بانتسابه كأنه وقع العقد على اشتراط أن يكون كذلك وما هنا لم يحصل انتساب ولا اشتراط شيء وفي كلام المصنف إشعار بجواز إطلاق المولى معرفًا على غير الله تعالى وكذا تعبيره فيما مر بالسيد كقوله وللسيد رد نكاح عبده وغير ذلك (وفي) كفاءة (العبد) للحرة وهو المذهب على ما قال ق وعدم كفاءته (تأويلان) وظاهره

ــ

إسقاطها وحدها ولا فرق بين الثيب والبكر ويدل له قول المصنف رضي الخ. (وهل وفاق تأويلان) ابن حبيب قول ابن القاسم خلاف أبو عمران وفاق قاله ق وقد ذكر للوفاق وجهين الأول منهما نقله ابن محرز عن بعض المتأخرين والثاني منهما لأبي عمران كما نقله في ضيح وقول ز هذا الثاني إنما يأتي على رواية النفي الخ. فيه نظر بل لا يأتي إلا على الإثبات تأمله (وفي العبد تأويلان) على قولها قيل لابن القاسم: إن رضيت بعبد وهي امرأة ثيب من العرب وأبي الأب أو الولي أن يزوجها منه قال لم أسمع فيه شيئًا من مالك إلا ما أخبرتك من نكاح الموالي في العرب وأعظم إعظامًا شديدا التفرقة بين عربية ومولى وقال المغيرة وسحنون ليس العبد كفؤًا للحرة ويفسخ النكاح فقال اللخمي قول المغيرة خلاف قول ابن القاسم وقال ابن

جريانهما في عبد أبيها وغيره (وحرم) على الذكر (أصوله) الإناث وإن علين لقوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ} [النساء: 23](وفصوله) الإناث وإن سفلن لقوله تعالى: {وَبَنَاتُكُمْ} [النساء: 23] فلعل جمعه بينهما ليطابق الآية تبركًا بها وإن لزم من حرمة أحدهما حرمة الآخر إذ يلزم من حرمة الأصل على الشخص حرمة ذلك الشخص الذي هو فرع على أصله لأن الحرمة نسبة بين شيئين تتعلق بكل منهما سواء قيل حرم على الذكر أصوله الإناث كما قررنا أو قيل حرم على الشخص ذكر أو أنثى أصوله الخ. كما قرره به الشيخ سالم والأول لد قائلًا بعده هذا هو الذي ينبغي أن يراد دون المذكور لأنه إن أريد بالأصول الذكور والإناث لم يحتج لقوله وفصوله إذ هو مفيد لحرمة الأم وإن علت وحرمة الأب وإن علا وهذا الثاني هو نكاح الفصول وإذا تعلقت الحرمة بالولد لزم قطعًا تعلقها بالأب أي لأنها دائرة بينهما لا تختص بأحدهما دون الآخر اهـ.

وفيه شيء لأن هذا لازم على تقريره أيضًا كما قدمنا ثم قال د فإن قيل فعلى هذا يشكل قوله وزوجتهما إذ الضمير عائد على الأصول والفصول وقد أردتم بهما الإناث دون الذكور فالجواب إن هذا من باب الاستخدام كقول ابن الحاجب وفي لبن الجلالة وبيضها أي: بيض ما يبيض من الجلالة كفراخ وحمام وأوز لا بقيد كون الجلالة لها لبن لعدم تأتيه فيما يبيض ولا يخفى بيان ذلك على من له أدنى ممارسة بالفن فيقال ضمير التثنية راجع إلى أصل الشخص وفصله بمعنى أنه يحرم على الذكر أن يتزوج امرأة تزوجها أحد من آبائه إن علوا وبنيه وإن سفلوا ويجوز أن يتزوج أم زوجة أبيه وبنت زوجة أبيه التي لم ترضع بلبان أبيه إنما لم يقل وزوجاهما بالتثنية لأنه جعل الإضافة للجنس فيصدق بالمفرد والمتعدد (ولو خلقت) الفصول الإناث (من مائه) المجرد عن عقد وما يقوم مقامه من

ــ

سعدون وغيره هو وفاق وفي ضيح عبد الوهاب وغيره وقول المغيرة هو الصحيح اهـ.

ورجحه اللخمي أيضًا بأنه صلى الله عليه وسلم خير بريرة في زوجها حسين عتقت ولم يختلف المذهب إن ذلك لنقصه عنها ولأنه ليس بكفء لها ولا خيار لها إذا كان حرًّا وبأنه لا خلاف في العبد يتزوج الحر وهي لا تعلم أن ذلك عيب يوجب لها الرد وإن كانت دنيئة انظر نصه في شرح ابن رحال ولهذا قال الشيخ ابن رحال المذهب من التأويلين أن العبد ليس بكفء وإنما اعتبر المصنف المقابل وذكره لكونه قول ابن القاسم وإلا فهو مرجوح غاية اهـ.

وبذلك تعلم أن قول ز في التأويل الأول هو المذهب على ما قال ق غير صواب فقهًا وعزوًا لأن ما نسبه لق ليس فيه ولعل مراده اللقاني والله أعلم. (وحرم أصوله وفصوله) قول ز فلعل جمعه بينهما الخ. فيه نظر إذ هذا الاعتذار لا يحتاج إليه على ما قرر به تبعًا لأحمد إذ الجمع بينهما حينئذ ضروري لا بد منه وإنما يأتي الاعتذار المذكور على تقرير س الذي ذكره بعد وقول ز عقب كلام أحمد وفيه شيء لأن هذا لازم على تقريره أيضًا الخ. غير ظاهر بل لا شيء فيه إذ كلام أحمد هو عين التحقيق والله أعلم. (ولو خلقت من مائه) خلافًا لابن الماجشون في قوله لا تحرم

شبهة فما قبل المبالغة هو ما لم يتجرد عن ذلك ففيه حذف الصفة للعلم بها من لو أي أن من زنى بامرأة فحملت منه ببنت فإنها تحرم عليه وعلى أصوله وفروعه كما يأتي قريبًا عزوه ومثل من خلقت من مائه من شربت من لبن امرأة زنى بها حال وطئه فإنها تحرم عليه لأنها بنته رضاعًا ومثل من خلقت من مائه أيضًا ذكر خلق من مائه فيحرم على صاحب الماء تزوج بنته عند من يجعله كولد الصلب ولا يأخذ المخلوق من مائه بنت صاحب الماء ومثلها أيضًا مخلوقة من ماء زنا ابنه أو أبيه عند ابن القاسم وجمع وظاهر القرطبي ترجيحه وأجاز نكاحها ابن الماجشون والشافعي كالمخلوقة من زنا أخيه فإنها جائزة كما للبحيري على الإرشاد ومقتضى كلام بعضهم ترجيحه كما في ح وأشعر قوله خلقت أن من زنى بحامل يجوز له أخذ بنتها التي تلدها بعد الزنا وصرح القبس بحرمتها كبنته ولعل وجهه إن زرع غيره سقي بمائه (وزوجتهما) أي: تحرم زوجة الأصول الذكور على الفروع الذكور وزوجة الفروع الذكور على الأصول المذكور هذا مفاد كلامه وكذا يحرم زوج الأصول الإناث على الفروع الإناث وزوج الفروع الإناث على الأصول الإناث فلو حذف التاء ليفيد أنه يحرم على المرأة زوج أصلها وزوج فصلها لكان أحسن إذ الزوج

ــ

قال سحنون وهو خطأ صراح قال في ضيح وقول سحنون خطأ ليس بظاهر لأنها لو كانت بنتًا لورثته وورثها وجاز له الخلوة بها وإجبارها على النكاح وذلك كله منتف عندنا اهـ.

ونحوه قول ابن عرفة وفي تخطئه نظر لمن أنصف وقول ز ومثل من خلقت من مائه من شربت من لبن امرأة الخ. ما ذكره من التحريم بلبن الزاني هو الذي رجع إليه الإمام وهو الأصح وبه قال سحنون وغيره وهو ظاهر المذهب قاله ابن عبد السلام ونقله ضيح في باب الرضاع ونص ابن يونس وكما لا تحل له ابنته من الزنا فكذلك لا تحل له من أرضعته المزني بها من ذلك الوطء لأن اللبن لبنه اهـ.

(وزوجتهما) فيه استخدام على ما شرح به الشيخ أحمد الأصول والفصول فيما تقدم على حد قوله:

إذا نزل السماء بأرض قوم

…

رعيناه ولو كانوا غضابا

أراد بالسماء المطر وأعاد عليه الضمير بمعنى النبات وقول ز فلو حذف التاء الخ. فيه نظر إن لو حذفها وشمل الصورتين لكان قوله بعد وأصول زوجته وبتلذذه الخ. تكرارًا مع هذا ويكون كلامه هنا موهمًا أن فصول لزوجة يحرم من بمجرد العقد عليها وليس كذلك كما يأتي فما فعله المصنف هو عين الصواب.

تنبيه: قال ابن عرفة ابن رشد بنت امرأة أبيه من غيره قبله حل له إجماعًا وبعده في حلها وحرمتها ثالثها تكره الأول لرواية عيسى عن ابن القاسم مع مالك والكافة والثاني لسماع أبي زيد ابن القاسم والثالث لنقل ابن حبيب عن طاوس اهـ.

يطلق على الذكر والأنثى والزوجة خاصة بالأنثى (و) حرم على الشخص (فصول أول أصوله) القريبة له الذي هو أبوه وأمه دنية وفصولهما الإخوة والأخوات مطلقًا أشقاء أو لأب أو لأم وأولادهم وإن نزلوا لأنهم أولاد إخوة (وأول فصل من كل أصل) غير الأصل الأول لتقدمه في كلامه وأنهم حرام وإن سفلوا فالأصل الذي يلي الأصل الأول هو الجد الأقرب والجدة القربى وابن الأول عم أو خال وابنته عمة أو خالة وابن الجدة المذكورة وبنتها كذلك وأما فصلهما كبنت العمة وبنت الخالة فحلال ثم أشار القاعدتين وهما العقد على البنات يحرم الأمهات والدخول أي: التلذذ بالأمهات يحرم البنات فأشار للأولى بقوله (و) حرم بالعقد وإن لم يدخل (أصول زوجته) وهن أمهاتها وأن علين ممن له عليها ولادة مباشرة أو بواسطة من قبل أبيها أو أمها من نسب أو رضاع لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ} [النساء: 23] وتقدم حرمة أصول زوج المرأة عليها فقول الشيخ سالم لو قال زوجه بحذف الضمير لكان أحسن ليشمل حرمة أصول الزوج على زوجته من آبائه وأجداده وإن علون غير محتاج إليه بناء على تصويب وزوجتهما وللثانية بقوله (و) حرم لا بالعقد على زوجة بل (بتلذذه وإن بعد موتها) أي الزوجة (ولو بنظر فصولها) وهن بناتها

ــ

(وفصول أول أصوله) قول ز القريبة له الخ الصواب إسقاطه لحرمة فصول أول أصوله وإن نزلوا كما نبينه بعد.

فائدة: قال الشيخ أبو عبد الله المقري في كتابه الذي وضعه في شيوخه المسمى بنظم الآلي في سلوك الأمالي في ترجمة شيخه أبي عبد الله بن النجار (1) الذي قال فيه العلامة الأبلي ما قرأ على أحد حتى قلت لم يبق عندي ما أقول لك غير ابن النجار ما نصه ذكرت يومًا قول ابن الحاجب فيمن يحرم من النساء بالقرابة وهي أصوله وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا فقال: إن تركب لفظ التسمية العرفية من الطرفين حلت وإلا حرمت فتأملته فوجدته كما قال: لأن أقسام هذا الضابط أربعة التركيب من الطرفين كابن العم وبنت العم مقابله كالأب والبنت التركيب من قبل المرأة فقط كبنت الأخ مع العم مقابله كابن الأخت والخالة اهـ.

وهو حسن (وأصول زوجته) قول ز لو قال زوجه بحذف الضمير الخ. صوابه بحذف التاء إذ التاء ليست هنا بضمير وقول ز بناء على تصويب وزوجتهما الخ. فيه نظر بل حرمة أصول الزوج عليها مستفادة من قوله وزوجتهما من غير تصويب لأنه يلزم من حرمة زوجة الفصول على الأصول حرمة الأصول عليها كما تقدم على أن ما قدمه من التصويب تقدم أنه غير صواب (وبتلذذه وإن بعد موتها) قول ز فظاهر المصنف عدم التحريم فيه نظر بل ظاهره التحريم كابن الحاجب لأن لفظ التلذذ لا يفيد قصدًا خلاف ما ذكره هنا وفيما قبله وقول ز والأربعة بباطن الجسد الخ. فيه نظر بل الأربعة في الجسد مطلقًا ظاهره وباطنه والمقيد بباطن

وإن سفلن وإن لم يكن في حجره وقوله تعالى: {اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ} [النساء: 23] وصف خرج مخرج الغالب فلا مفهوم فلا تحرم فصول الزوجة بمجرد العقد بخلاف أصولها والحكمة في ذلك أن الأم أشد برًّا بابنتها من الابنة بها فلم يكن العقد كافيًا في بغضها لابنتها إذا عقد عليها لضعف ميلها للزوج بمجرد العقد وعدم مخالطته فاشتراط في التحريم إضافة الدخول وكان ذلك العقد كافيًا في الابنة لضعف ودها ولميلها للزوج وقوله: بتلذذه أي بقصد تلذذه مع وجدان اللذة كما يفيد تعبيره بتلذذه فالقصد من غير وجد إن لا يحرم كما يفيده ابن حبيب وظاهر ابن شاس والباجي التحريم به وأما وجدانها من غير قصد فظاهر المصنف عدم التحريم به ومفاد ابن الحاجب التحريم وسلمه في التوضيح ولم يتعقبه فيفيد قوته وحاصله مع زيادة أنه إن قصد لذة بزوجته ولو بقبلة بفم كما هو ظاهر كلامهم هنا أو بلمس ونحوه بل ولو بنظر ووجدها حرمت بنتها ربيبته وإن انتفيا فلا تحرم وأن قصدها فقط أو وجدها فقط. فقولان في كل أقواهما في الثاني التحريم والأربعة في باطن الجسد وهو ما عدا الوجه واليدين وأما هما فلا تحريم بهما مطلقًا كباطن الجسد مع انتفائهما كما علم وفي تت اعتماد أن التلذذ بالوجه محرم وأن تقييد ابن الحاجب بباطن الجسد تعقبه ابن عبد السلام لكن تعقب على ابن عبد السلام بحكاية ابن بشير الاتفاق على أنه لا تحريم بهما وهو وإن نوزع في الاتفاق فأقل أحواله أن يكون هو المشهور ولا يدخل فيما قبل المبالغة التلذذ بالكلام فإنه غير محرم اتفاقًا قال عج التلذذ بباطن الجسد يحرم ولو من فوق حائل يصف فيما يظهر وظاهر المصنف كغيره وحرمة الفصول بالتلذذ ولو كانت الأم وقت التلذذ بها صغيرة جدًّا فليس كنقض الوضوء ويدل على أن هذا ليس كالوضوء أن النظر هنا محرم اهـ.

(كالملك) تشبيه في جميع ما تقدم من قوله وحرم أصوله إلى هنا لكن المحرم هنا

ــ

الجسد إنما هو النظر خاصة ففي ق عن ابن شاس وفي معنى الوطء مقدماته من نحو القبلة والمباشرة إذا كان ذلك للذة وكذلك النظر إلى باطن الجسد بشهوة على المشهور ثم قال ابن بشير النظر إلى الوجه لغو اتفاقًا ولغيره المشهور يحرم اهـ.

ومثله في ضيح (كالملك) كان بعض شيوخنا يذكر هنا ما وقع لبعض الأكابر أنه أهديت له جارية فتذكر أنه كان وطئ أمها بالملك فردها لمهديها وكتب له:

يا مهدي الرشا الذي الحاظه

…

تركت فؤادي نصب تلك الأسهم

ريحانه كل المنى في شمها

…

لولا المهيمن واجتناب المحرم

يا ويح عنترة الذي قد شفه

…

ما شفني فشدا ولم يتكلم

ما عن قلى صرفت إليك وإنما

…

صيد الغزالة لم يبح للمحرم

إن الغزالة قد علمنا سرها

…

قبل المهاة وليتنا لم نعلم

يا شاة ما قنص لمن حلت له

…

جرمت على وليتها لم تحرم اهـ

التلذذ لا العقد فلا يحرم عليه ولا على آبائه ولا أبنائه من عقد عليها بالملك بخلاف عقد النكاح فإنه يحرم عليه أمهاتها وتحرم هي على آبائه وأبنائه إذا طلقها العاقد قبل البناء والدليل على أن المحرم التلذذ لا العقد قوله الآتي وحلت الأخت الخ. ويستفاد من التشبيه أن التلذذ ولو بعد الموت ولو بالنظر لباطن الجسد يحرم فصولها وما ذكرناه من أن الملك بمجرده لا يحصل به التحريم. هو قول مالك وأبي حنيفة، وقال الشافعي: الأمة تفسير بمجرد الملك حليلة لكن المعتمد عندهم كمذهبنا قال في شرح الجلاب: والفرق بين عقد النكاح وعقد الملك أن عقد النكاح لا يراد إلا للوطء فجعل العقد فيه يقوم مقام نفس الوطء بخلاف عقد البيع فإن الإنسان قد يشتري جارية ولا يريد وطأها، وأيضًا يجوز أن يشتري من لا يحل له وطؤها كعمته وخالته، ولا يجوز له عقد نكاح عليها اهـ.

وشمل قوله كالملك من تلذذ بأمة مجوسية يملكها فإنه يحرم عليه بناتها وأمهاتها كتلذذه بأمته المسلمة كذا أفتى به بعض شيوخ الشيخ كريم الدين وشبهة الملك مثله كما في ق عن ابن عرفة وشمل أيضًا ما إذا كان الملك صبيًّا على أحد قولين في وطئه ومقدماته هل يحرم كالبالغ أم لا والراجح عدم التحريم ومحلهما في وطء الصبي إذا كان يقوى على الجماع أو بلغ أن يلتذ بالجواري وإلا فوطؤه كالعدم باتفاقهما وكذا مقدماته فيما يظهر ومحلهما أيضًا فيما يتوقف فيه التحريم على التلذذ في العقد لا في الملك وإن كان الكلام فيه وأما ما لا يتوقف فيه التحريم على التلذذ بل يحصل بالعقد كعقده على بنت فبمجرده تحرم أمها عليه وهذا كله كما هو ظاهر في الواطىء أو اللامس وأما الموطوءة أو الملموسة فتقدم قول عج ظاهر المصنف كغيره حرمة الفصول بالتلذذ ولو كانت المتلذذ بها وقته صغيرة جدًّا وبه يعلم أن الأقسام في المتلذذ والمتلذذ به أربعة صغيران وكبيران اللامس كبير والملموس صغير وعكسه (وحرم العقد) أي: عقد النكاح

ــ

وقول ز وإلا فوطؤه كالعدم وكذا مقدماته فيما يظهر الخ. بل هكذا هو في ابن عرفة ونصه اللخمي في لغو وطء الصغير وإيجاب قبلته ومباشرته الحرمة إن بلغ أن يتلذذ بالجارية رواية محمَّد وقول ابن حبيب اهـ.

(وحرم العقد) قول ز إلا رقيقًا بغير إذن سيده إلى آخر المسودة كله قصور فإن المسألة منصوصة في التهذيب ونصه فإن فسخ السيد نكاح عبد قبل البناء لم يحل للعبد أن يتزوج أمها اهـ.

ثم قال وقد روي عن مالك في رجل زوج ابنه البالغ المالك لأمره وهو غائب بغير إذنه فرد ذلك الابن قال لا ينبغي للأب أن يتزوج تلك المرأة وإن زوج أجنبيًّا غائبًا فأجاز إذ بلغه لم يجز إن طال ذلك ولا يتزوجها آباؤه ولا أبناؤه ولا ينكح هو أمها وينكح بنتها إن لم يبن بالأم اهـ.

منه وعبارة ابن أبي زيد في المختصر ما نصه وتقع الحرمة بنكاح العبد بغير إذن سيده ثم يفسخه السيد أو غائب زوج فرضي بعد طول المدة ففسخ ذلك. قال مالك في غير المدونة وكذلك إذا قدم الغائب فلم يرض ففسخ ذلك وهو أجنبي أو ابن كبير بائن اهـ.

على صغير أو كبير إلا رقيقًا بغير إذن سيده ورد عقده فلا يحرم ذلك العقد لأنه لما رد ارتفع من أصله كذا أفتى به بعض شيوخنا ويقويه مسألة رد السيد شراء الأمة زوجها الآتية إذ عللوا لعدم الفسخ بأن الشراء لما رد صار عدمًا قاله د وقد يقال هو عقد صحيح فقياسه التحريم به كالمختلف فيه كما قال المصنف إلا أن يقال لما كان موقوفًا على إجازة السيد كان كبيع الخيار المنخل. وانظر فيما هو مثله في عدم البت من عقد السفيه والصبي (وإن فسد) على اختلاف بين العلماء وإن كان المذهب عندنا فساده كمحرم وشغار وإنكاح العبد والمرأة كما مر فإن عقده ينشر المصاهرة كما ينشره الصحيح (إن لم يجمع عليه) ومثل عقد النكاح عقد البيع يفصل فيه بين كون البيع مختلفًا في فساده فيحرم الوطء المستند إليه وبين كونه متفقًا على فساده فيحرم وطؤه أيضًا إن درأ الحسد والإلم يحرم ويجري في المقدمات ما جرى في الوطء (وإلا فوطؤه) وكذا مقدماته (إن درأ الحد) عن الواطىء كنكاح معتدة أو ذات محرم أو رضاع غير عالم فإن علم حد في ذات المحرم والرضاع وفي حد العالم في نكاح المعتدة قولان سيأتيان فمفهوم الشرط أنه إن لم يدرأه لم يلتفت إلى وطئه في انتشار الحرمة لأنه شبيه بالزنا (وفي) نشر الحرمة بوطء (الزنا) وعدم نشره وعليه فيجوز للزاني أن يتزوج بابنتها وأمها ولأبيه وابنه أن يتزوجها (خلاف) ثم قول المصنف وحرم العقد الخ تكرار مع قوله والتحريم بعقده ووطئه وجواب تت بأن ما مر في الفسخ بطلاق وما هنا في نشر التحريم غير مفيد إذ الفسخ مفاد قوله وهو طلاق إن اختلف فيه ونشر التحريم مدلول قوله والتحريم بعقده ووطئه وجواب د بأنه ذكره هنا مع ما تقدم ليفيد أن المراد بالاتفاق فيما تقدم الإجماع ولأجل الشرط وما ترتب عليه ولو قال هناك لا أجمع عليه فلا طلاق ولا إرث وحرم وطؤه إن درأ الحد وفي الزنا خلاف كفاه عن هذا اهـ.

يقال عليه ما مر من تمثيله بخامسة يفيد الإجماع أيضًا قال: تت ولو وطئ مكرهًا فخرجه المازري على أن المكره زان أو معذور اهـ.

أي فعلى الأول يدخل فيه الخلاف الذي ذكره المصنف وعلى الثاني لا حد فيه وينشر الحرمة وعقد المكره لا يحرم فيما يظهر وقوله خلاف اقتصر في الموطأ والرسالة

ــ

منه (وفي الزنا خلاف) هول ز وهو المعتمد مع الكراهة الخ. الكراهة قول ثالث رواه ابن المواز غير ما في الموطأ والرسالة كما ذكره ابن ناجي ونصه اختلف المذهب في وطء الزنا على ثلاثة أقوال فقيل لا ينشر الحرمة كما في الرسالة وقاله مالك في الموطأ وبه قال جميع أصحابه وهو مذكور في المدونة فزعم ابن عبد السلام أنّه المشهور وقيل ينشرها كالبيع قاله في سماع أبي زيد ورواه ابن حبيب قائلًا رجع إليه مالك عما في الموطأ وأفتى به إلى أن مات والقول الثالث إنه ينشر الكراهة رواه ابن المواز وهذان القولان تؤولا معًا على المدونة فتأولها اللخمي وابن رشد على الكراهة وتأولها غيرهما على التحريم قال عياض والأكثرون على الكراهة اهـ.

وما شهره ابن عبد السلام من عدم التحريم قال في الكافي إنه الأصح وعليه العمل عند

على أنه لا يحرم بالزنا حلال وهو المعتمد مع الكراهة وذكر تت أن ابن حبيب وتبعه المازري قال: إن مالكًا رجع عنه إلى أنه يحرم بالزنا الحلال وأفتى به إلى أن مات. فقيل: لو محوت ما في الموطأ فقال سارت به الركبان وهنا بحث وهو كيف يكون المعتمد والمشهور هو المرجوع عنه وقد تقرر في الأصول أن المرجوع عنه لا ينسب لقائله فضلًا عن كونه معتمدًا مشهورًا ويجاب بأن اتباع الإمام أخذوا من قواعده أن المعتمد ما رجع عنه قاله عج أي: وإن كان لا ينسب إلى نفس الإمام وإنما ينسب لمذهبه على أنه يمكن أن يقال لم يعتبروا نقل ابن حبيب رجوعه عنه لانفراده به مع أنه لم يدرك مالكًا قال د ويؤخذ منه أي من المصنف إن وطء الشبهة في أجنبية تصلح أن تكون زوجة في المآل كأخت الزوجة محرم أي فصولها وأصولها انظر ابن الحاجب اهـ.

ويأتي ذلك قريبًا (وإن حاول تلذذًا بزوجته فالتذ بابنتها) بوطء أو مقدماته سواء كانت البنت منه أو من غيره ظانًّا في ظلام مثلًا أنها زوجته ولم يشعر بها (فتردد) في تحريم وطء زوجته عليه فيجب عليه فراقها وعدمه على حد سواء في تلذذه بابنتها بغير وطء وأما به فالراجح فيه حرمة زوجته عليه والذي ينبغي التحريم راجحًا أيضًا في التلذذ انظر عج فإن قلت لم جرى التردد فيما إذا التذ بابنتها بوطء وأن الراجح الحرمة وهلا اتفق على التحريم لأن وطء الشبهة يحرم اتفاقًا قلت: وطء الشبهة هو الوطء غلطًا فيمن تحل مستقبلًا كأخت الزوجة فيحرم عليه بناتها لأن الأخت تحل بطلاقه أختها أو موتها ووطء بنت الزوجة غلطًا ليس بوطء شبهة لا لأنها تحل مستقبلًا فهو من محل التردد وإن كان الراجح التحريم به وقولي ظانًّا أنها زوجته أي: وأما إن التذ بابنتها عمدًا فيجري فيه

ــ

فقهاء المدينة وبه تعلم أن المعتمد هو عدم التحريم من غير كراهة خلافًا لما في ز وينقل عياض تعلم أن قول ضيح حملها الأكثر على التحريم غير ظاهر فانظره (وإن حاول تلذذًا بزوجته فالتذ بابنتها فتردد) قول ز بوطء أو مقدماته الخ. يفيد أن التردد في الوطء والتلذذ معًا ومثله في تت وس وعج وهو غير ظاهر بل الصواب أن التردد في التلذذ فقط من غير وطء كما في الجواهر وابن الحاجب وابن عرفة وغيرهم وأما الوطء ففيه الخلاف والمشهور التحريم وعبارة المصنف تدل على ذلك إذ لا يقال في الوطء التذ انظر طفى وقد استشكل ابن عاشر هذا التردد بأن المصنف في ضيح ذكر في المسألة عن سحنون خلافًا يعني وهو من المتقدمين قلت وفيه نظر فإن ابن شاس بعد أن ذكر قول أصحابنا في الوطء بالاشتباه أنه يحرم خلافًا لسحنون قال وإذا فرعنا على قول أصحابنا فقد خرج عليه المتأخرون فرعًا اختلفوا في حكمه وذكر الفرع الذي عند المصنف فنسب الاختلاف فيه للمتأخرين وحينئذٍ فالتردد صحيح لكن يبقى النظر في عز وضيح عدم التحريم لسحنون في فرع المصنف فظاهره أنه منصوص له وفيه نظر بل هو مخرج فقط على قوله في وطء الاشتباه كما صرح بذلك في الجواهر والله أعلم وقول ز لأن وطء الشبهة يحرم اتفاقًا الخ. ما حكاه من الاتفاق غير صحيح ففي ق انظر الوطء فيه هل يحرم قيل يحرم وقيل لا يحرم وثالث الأقوال الوقف اهـ.

الخلاف السابق وهو وفي الزنا خلاف وقوله بابنتها. أي: وأما اللواط بابن زوجته فلا ينشر عند الأئمة الثلاثة خلافًا لابن حنبل والثوري (وإن قال أب) عند قصد ابنه نكاح امرأة أنا (نكحتها) أي: عقدت عليها وإن كان العقد فاسد. (أو) قال الأب: (وطئت الأمة) أو تلذذت بها (عند قصد الابن ذلك) أي العقد على من ادعى أبوه أنه عقد عليها وملك من ادعى أبوه أنه تلذذ بها بملك (وأنكر) الابن ما قال الأب (ندب) له (التنزه) عن نكاح المرأة ووطء الأمة ولا يجب لأنه لم يعلم سبقية ملك الأب تحقيقًا (وفي وجوبه إن فشا) قول الأب بتكرار فيهما وفسخ النكاح إن وقع وعدم وجوبه فشا أم لا لكن يتأكد ندبه إن فشا وندب فقط إن لم يفش (تأويلان) وظاهره أنه لا ينظر لقول الأمة قال تت وربما أشعر قوله قال أب إنه لو ملكها بعد موت أبيه أو أبوه بعد موته ولم يعلم هل وطئها من ملكت عنه أم لا أي لعدم قوله شيئًا بأن الحكم ليس كذلك وقد قال ابن حبيب لا تحل أي: ونقله عنه الباجي واللخمي كما في ابن عرفة وهو يفيد ترجيحه واستحسنه اللخمي في العلي ويندب في الوخش أن لا يصيب ولا تحرم وكذا إن باعها ثم مات قبل أن يسأل اهـ.

قال عج: ولا تستفاد هذه الصورة من كلام المصنف لأنه فيما حصل فيه من الأب إقرار، ومن الابن إنكار بخلاف هذه وقول تت: وكذا إن باعها أي الأب للابن أو عكسه أو لأجنبي ثم باعها لأحدهما ويصدق البائع في قوله: لم أصب حيث قال الآخر: لم أصب ولو توسط بينهما أجنبي، وأما لو قال البائع للأجنبي: لم أصبها وقال الأجنبي لمن ابتاعها منه من أب أو ابن أخبرني بائعي أنه لم يصبها فهل يعمل بذلك الأب أو الابن أم لا اهـ.

وظاهر هذا أنه لا ينظر لما تقوله الأمة لاتهامها في محبة الولد أو ضدها. قال الشيخ كريم الدين: وينبغي إذا صدقت الحرة الأب أن تؤاخذ باعترافها فلا يجوز أن تتزوج الولد انظر عج (و) حرم على الحر والعبد (جمع خمس) من النساء في عصمة وإن كانت كل واحدة بعقد (و) جاز (للعبد الرابعة) هذا مراده لا أنه حرم عليه الرابعة كما قد يتوهم من العطف على ما قبله فهي جملة معترضة بين المتعاطفين قصد بها لرد على المخالف ويدل على مراده إتيانه باللام وإنما كان مساويًا للحر في النكاح على المعتمد خلافًا للقول بتحريم الثالثة عليه بخلاف الطلاق لأن النكاح من العبادات والعبد والحر فيها سواء وأما الطلاق فمن معنى الحدود وهو على النصف من الحر فيها فكان طلاقه نصف طلاق الحر كما أنه في الحد كذلك (أو ثنتين لو قدرت أية) أي كل واحدة أو واحدة مبهمة وهي لا تتحقق إلا بتقديرهما معًا كما في د (ذكرًا حرم) الوطء كما في غ

وـ

والأول هو المشهور كما في القلشاني وابن ناجي وغيرهما (وفي وجوبه إن فشا تأويلان) الأول لعياض والثاني لأبي عمران (لو قدرت أية ذكرًا حرم) الظاهر أن أية هنا موصولة حذف منها المضاف إليه والصلة والتقدير لو قدرت أيتهما أردت الخ. أي: لو قدرت التي أردت منهما ذكرًا حرم والله أعلم وقول ز لقرابة أو صهر أو رضاع الخ. الصواب إسقاط لفظ الصهر فتأمله وقد ذكر

د فتخرج المرأة وأمتها فيباح لرجل عقده على كلتيهما وجمعهما لأنه إذا قدرت المالكة رجلًا جاز له وطء أمته بالملك وهذا العلم احتياجه لجواب أولى من رجوع ضمير حرم للنكاح الشامل للمرأة وأمتها فيفيد منع الجمع بينهما مع أنه لا يمنع كما علم وسبب إفادته ذلك أن منع النكاح يكون من الجانبين إذ بتقدير الأمة ذكرًا يحرم عليه نكاح سيدته ما دام في رقها وبتقدير السيدة ذكرًا يحرم عليه نكاح جاريته أي: العقد عليها ما دامت رقًّا كما يدل على هذا الثاني قول المصنف عاطفًا على ما يحرم وملكه مع أن هذا الفرد لا يحرم فيه الجمع بين السيدة وأمتها كما علمت ويجاب عن حرمة نكاح السيدة على تقديرها ذكرًا لأمتها بتخصيص الضابط الذي هنا بما يمتنع جمعهما لقرابة أو صهر أو رضاع لا بما يمتنع الجمع بينهما مطلقًا وتخرج المرأة وبنت زوجها أو أم زوجها سواء جعل الضمير في حرم للوطء أو النكاح لأنه إذا قدرت المرأة ذكرًا لم يمتنع وطء أم زوجته ولابنته بنكاح ولا بغيره لأنها أم رجل أجنبي، وبنت رجل أجنبي وقد نظم عج من يحل الجمع بينهما مما توهم بعضهم منعه فقال:

وجمع مرأة وأم البعل

…

أو بنته أو رقها ذو حل

فالتحريم للجمع بالتقدير إن كان من الجانبين لا إن كان من جانب واحد كما في هذه الثلاثة (كوطئهما) أي الثنتين (بالملك) لعموم وأن تجمعوا بين الأختين وأما عموم أو ما ملكت أيمانكم فمخصص بالمحرم نسبًا أو رضاعًا وآية التحريم لم يدخلها تخصيص وهذه لبيان الأحكام وما لم يدخله تخصيص مقدم على ما دخله كما تقرر في الأصول وأشعر قوله كوطئهما بحل جمعهما بالملك للخدمة أو إحداهما لها والأخرى للوطء كما

ــ

ابن شاس وابن الحاجب وغيرهما الضابط المذكور ولم يذكروا فيه الصهر قال ابن شاس واحترزنا بذكر القرابة والرضاع من الجمع بين المرأة وأم زوجها أو بنته اهـ.

لطيفة: ذكر البرزلي ما نصه رأيت في بعض التقاييد عن سنن أبي داود النهي عن جمع عمتين أو خالتين وصورة العمتين أن يتزوج رجلان كل أم الآخر والخالتين كل بنت الآخر فولد لكل بنت فكل واحدة من البنتين عمة الأخرى في الأولى وكل خالة الأخرى في الثانية ونظمها بعضهم فقال:

ولي خالة وأنا خالها

…

ولي عمة وأنا عمها

فأما التي أنا عمها

…

فإن أبي أمه أمها

أخوها أبي وأبوها أخي

…

ولي خالة هكذا حكمها

فأين الفقيه الذي عنده

…

علوم الديانة أو وجهها

يبين لنا نسبًا خالصًا

…

ويكشف للنفس ما غمها

اهـ.

في تت ولما كان صور جمع محرمتي الجمع إما بنكاح أو بملك أو بنكاح وملك شرع في حكم هذه الأقسام لو وقعت فقال: (وفسخ نكاح ثانية) من أخت وعمة وخالة ونحوها من محرمتي الجمع وقع نكاحهما مرتبًا كما دل عليه لفظ ثانية (صدقت) أنها ثانية وأولى إن علم ببينة (وإلا) تصدق أنها ثانية بأن ادعت أنها الأولى أو قالت لا علم عندي ولم يثبت كونها ثانية ببينة فسخ نكاحها بطلاق و (حلف) على تكذيبها لأنه مدعى عليه لسقوط الصداق عنه الواجب لها بالطلاق قبل المسيس فقوله (للمهر) أي: لإسقاط نصفه عنه لاحتمال كونها الأولى فيجب لها نصف الصداق ولهذا إذا دخل بها لا يمين عليه لوجوب المهر بالبناء وفارقها وبقي على نكاح الأولى بدعواها من غير تجديد عقد وقبل قوله إنها الأولى عند أشهب ومحمد واقتصر عليه ابن الحاجب وظاهره حلف للأخرى أم لا ومفهوم حلف أنه إن نكل غرم لها النصف بمجرد نكوله إن قالت لا علم عندي لأنها تشبه دعوى الاتهام وبعد حلفها إن كذبته فإن نكلت فلا شيء لها فإذا حلفا سقط عنه نصفه كنكولهما ويقضي للخالف على الناكل واستشكل قبول قوله في تعيين الأولى بأنه مخالف لما تقدم في مسألة ذات الوليين من عدم قبول قوله هناك ولعل الفرق عدم قبول الزوجة لزوجين في آن واحد والزوج يقبلهما في آن واحد فموضوع المصنف حيث ادعى الزوج علم الأولى منهما فإن ادعى جهلها فارقهما ولكل منهما ربع صداقها لأن لهما نصف صداق غير معين فلكل واحدة من صداقها بنسبة قسم النصف عليهما وقول تت في جهله وجهل كل فسخًا ولا مهر إن لم يبين اهـ.

ــ

قلت ويحتمل أن المراد بالعمتين المرأة وعمتها وأطلق عليهما أنهما عمتان تغليبًا وكذا يقال في الحالتين والله أعلم. (وفسخ نكاح ثانية) قول ز من أخت وعمة وخالة ونحوها الخ المراد بنحوها بنت الأخ وبنت الأخت والأم وابنتها (صدقت وإلا حلف) قول ز أو قالت لا علم عندي الخ. تبع في هذه الزيادة ح وقال بعضهم: وهي خلاف ظاهر ابن الحاجب ونصه يفسخ نكاح الثانية أبدًا بغير طلاق ويقبل قوله إلا أن تخالفه المتروكة فيحلف للمهر ويفسخ حينئذٍ بطلاق اهـ.

فهو يدل على أن المراد بقول المصنف صدقت أي لم تخالفه قلت الصواب ما في ح وقد نقله عن اللخمي والرجراجي ومثله قول ابن عرفة عن اللخمي ما نصه وإن ادعى الزوج العلم وحده غرم لمن اعترف لها وحلف للأخرى فإن نكل غرم لها نصف مهرها اهـ.

فهو صريح في حلفه لها إذا قالت لا علم عندي والله أعلم وقول ز وقيل قوله إنها الأولى عند أشهب ومحمد الخ. هذا هو المعتمد ومقابله قول اللخمي البخاري على مذهب المدونة من عدم قبول تعيين المرأة الأول في مسألة الوليين عدم قبول قوله اهـ.

ابن ناجي وفرق ابن بشير بينهما بوجهين أحدهما أن الزوجة لعل عدم تصديقها لأنها تتهم الثاني الزوج قادر على فسخ النكاح وابتدائه ورده ابن عرفة بأنه أيضًا يتهم لاحتمال خوف عدم إصابته من يريد نكاحها منهما بعد الفسخ ولأنها قادرة على الفسخ بعدم تعيينها اهـ.

مراده لا مهر كامل فلا ينافي ما ذكرنا من أن عليه نصف مهر لكل ربع لأن واحدة زوجة قطعًا وطلق قبل البناء وسبب النصف موجود والشك في عينه لا يضر هذا إن ادعت كلتاهما الجهل مثله فإن ادعت كل واحدة أنها الأولى فلكل واحدة نصف صداقها إن حلفت ولا شيء لمن نكلت منهما على الراجح وإن ادعت إحداهما أنها الأولى وقالت الأخرى لا أدري حلفت المدعية وأخذت نصف صداقها ولا شيء للأخرى فإن نكلت فلكل واحدة ربع صداقها هذا كله حيث كان الزوج حيًّا فإن لم يقم عليه إلا بعد موته فكما إذا أقيم عليه وهو حي وادعى الجهل فإن ادعت كل واحدة أنها الأولى حلفت وأخذت جميع صداقها والميراث بينهما ومن نكلت لا شيء لها وإن ادعت إحداهما أنها الأولى وقالت الأخرى لا أدري حلفت مدعية الأولية واستحقت الميراث والصداق فإن نكلت قسمًا بينهما بلا (طلاق) متعلق بقوله وفسخ نكاح ثانية صدقت فهو راجع لما قبل إلا لأنه مجمع على فساده وأخره عن محله ليشبه به قوله (كأم وابنتها) جمعهما (بعقد) أي: فيه واحد فيفسخ بلا طلاق قبل البناء وبعده وكذا محرمتا الجمع إذا كانتا بعقد وما قدمه فيما إذا كانتا بعقدين لكن تختص الأم وبنتها بالتأبيد ولما كان لتأبيد التحريم وعدمه ثلاثة أوجه أن يدخل بهما أو لا يدخل بواحدة أو يدخل بواحدة أشار لأولها بقوله (وتأبد تحريمهما إن دخل) بهما جاهلًا بأنها أم وبنتها أو عالمًا إن درأ الحد بأن جهل التحريم وإلا جرى على الخلاف في الزنا وعليه صداقهما وعليهما الاستبراء بثلاث حيض (ولا إرث) لواحدة منهما إن مات ولو قبل الفسخ للاتفاق على فساده (وإن ترتبتا) شرط حذف جوابه أي: فكذلك في الأحكام الأربعة وهي الفسخ بلا طلاق وتأبيد التحريم إن دخل بهما ولزوم الصداق وعدم الميراث ولا يصح جعله مبالغة فيما قبله كما لتت لأن ما قبله جمعها بعقد وهذه كل بعقد وبينهما ترتب ولو قال المصنف كأن ترتبتا لكان أحسن وأشار للوجه الثاني من الأوجه الثلاثة بقوله (وإن لم يدخل بواحدة) وكانتا بعقد فسخ النكاح و (حلت الأم) بعقد جديد ولا أثر لعقده على البنت حتى

ــ

وأما تفريق ز بعدم قبول الزوجة لزوجين في آن واحد ففيه نظر لأن الزوج أيضًا هنا لا يقبل الجمع بين هاتين الزوجتين في آن واحد فتأمله وقول ز فإن ادعت كل واحدة أنها الأولى فلكل واحدة نصف صداقها الخ. هنا خلاف الجاري على قول المصنف الآتي وإن لم تعلم السابقة فالإرث ولكل واحدة نصف صداقها والبخاري عليه أن يكون هنا في الحياة لكل واحدة ربع صداقها وهما قولان قال ابن عرفة وإن فسخ النكاح لجهل أولاهما فقال اللخمي روى محمَّد لكل واحدة نصف مهرها ابن حبيب إن مات عنهما فلكل واحدة نصف مهرها والميراث واختلف في هذا الأصل قيل عليه في حياته لكل واحدة نصف مهرها وفي موته كله والإرث بينهما وقيل نصف في حياته وصداق في موته يقتسمانه وتحلف كل واحدة للأخرى وإن نكلت إحداهما فالصداق للحالفة اهـ.

فقد علمت أن المصنف مشى فيما يأتي على قول ابن حبيب أن لكل بعد الموت نصف مهرها وفي الحياة ربعه ومثل ما لابن عرفة في ضيح (وإن لم يدخل بواحدة حلت الأم) قول ز

تحرم الأم لأنه فاسد متفق على فساده خلافًا العبد الملك إجراء له مجرى الصحيح وإذا حلت الأم فأولى البنت لأن العقد الصحيح على الأم لا يحرم البنت فأولى الفاسد وسكت عن الوجه الثالث وهو أن يدخل بواحدة فقط وقد كانتا بعقد فيفسخ نكاحهما وتحرم من لم يدخل بها وتحل التي دخل بها بنتًا أو إما بعقد جديد بعد الاستبراء هذا تمام الأوجه الثلاثة إذا كانتا بعقد وأما إن ترتبتا فذكر منه وجهًا وهو أن يدخل بهما وسكت عن وجهين فيهما دخوله بواحدة فقط وعدم دخوله بواحدة فحكم ما إذا لم يدخل بواحدة فسخ نكاح الثانية والبقاء على الأولى بنتًا أو أمها ومن فسخ نكاحها حرمت عليه أبدًا إن كانت أما فإن كانت بنتًا فله أخذها بعد طلاق الأم وإن دخل بواحدة وكانت الأولى ثبت على نكاحها بنتًا أو أما وفسخ نكاح الثانية وحرمت أبدًا فإن كانت الثانية فرق بينهما وحرمت الأولى بوطء الثانية وكذا الثانية إن كانت إما لعقده على بنتها عقدًا صحيحًا لا بنتًا ذكره الشارح وح ولم يتعرض ح لما إذا علمت الأولى والثانية ودخل بإحداهما وجهلت وكانتا بعقدين والظاهر تصديق الزوج في تعيينها لأنه غارم فإن جهل فلكل أقل المهرين كأن مات من غير تعيين أو مع الجهل والميراث بينهما في الصورتين قاله عج (وإن) عقد عليهما مترتبتين ومات لم يدخل بواحدة و (لم تعلم السابقة) منهما (فالإرث) بينهما لثبوت سببه ولا يضر جهل مستحقه (ولكل) منهما (نصف صداقها) تساوي صداق كل أو اختلف لأن الموت كمله وكل منهما تدعيه فيقسم بينهما وانظر هذا مع ما تقدم في قوله وإن ماتت وجهل الأحق في الإرث قولان فإن سبب الميراث في كل محقق والجهل في تعيين مستحقه ولعل الفرق النظر إلى

ــ

فحكم ما إذا لم يدخل بواحدة الخ. فقد يقال هذه الصورة تؤخذ من قوله السابق وفسخ نكاح ثانية صدقته لأن الحكم واحد واللفظ السابق يشملهما وقول ز ولم يتعرض خ لما إذا علمت الأولى إلى قوله والظاهر تصديق الزوج الخ. كأنه لم يقف فيها على نص والمسألة ذكرها ابن رشد ونقلها ابن عرفة ونصه ابن رشد إن بنى بواحدة وجهلت وادعتاها صدق الزوج في تعيينها لغرم مهرها فإن مات دون تعيين فأقل المهرين من تركته بينهما بعد أيمانهما ولا إرث في الجميع اهـ.

هكذا ذكره ابن عرفة في موضوع ما إذا جمعهما في عقد ويؤخذ من كلامه بعده أن ترتبهما كذلك ونص كلام ابن رشد فيما إذا ترتبتا على نقل أبي الحسن وأما الوجه السادس وهو أن لا يعثر على ذلك حتى يدخل بواحدة منهما غير معروفة الشيخ والأولى معروفة ابن رشد فالحكم فيه أن يفرق بينهما ولا تحل له واحدة منهما أبدًا ويكون القول قوله مع يمينه في التي يقر أنه دخل بها منهما ويعطيها صداقها ولا يكون للأخرى شيء فإن نكل عن اليمين حلفت كل واحدة منهما أنها هي التي دخل بها واستحقت عليه جميع صداقها فإن نكلت إحداهما لم يكن لها شيء وإن مات الزوج فقال سحنون يكون لكل واحدة منهما نصف صداقها والقياس أن يكون الأقل من الصداقين بينهما على قدر مهورهما بعد أيمانهما وتعتد كل واحدة منهما أقصى الأجلين ويكون نصف الميراث بينهما على مذهب ابن حبيب وأما على مذهب ابن المواز فلا شيء لهما من الميراث وهو الصحيح لأن المدخول بها إن كانت

عدم اجتماع رجلين على امرأة دون اجتماع امرأتين لرجل في الجملة وإن لم يكن مما نحن فيه وربما كان هذا أدق من فرق عج وشبه في وجوب الميراث والصداق لا من كل وجه قوله: (كان لم تعلم الخامسة) سواء تزوج الخمس كل واحدة بعقد أو جمع أربعًا بعقد وأفرد واحدة بعقد وسواء دخل أو لم يدخل لكن إن لم يدخل بواحدة فأربعة أصدقة يقتسمنها على قدر أصدقتهن وإن دخل بالجميع فخمسة أصدقة أو بأربع فأربعة أصدقة ولمن لم يدخل بها نصف صداقها لأنها تدعي أنها غير خامسة وأن الخامسة إحدى الأربعة المدخول بهن ويدعي الوارث أنها الخامسة وأنه لا شيء لها فيقسم صداقها بينها وبينه نصفين وهذا التوجيه هو ظاهر د وغير واحد ويحتمل أن يوجه بأنه لما احتمل كونها رابعة فيجب لها صداقها وخامسة فلا شيء لها وجب لها نصف صداقها وإن دخل بثلاث فللمدخول بهن أصدقتهن وللباقيتين صداق ونصف لأن واحدة منهما رابعة قطعًا والأخرى تدعي أنها رابعة وأن الخامسة من المدخول بهن والوارث ينازعها فيقسم الصداق المتنازع فيه بينهما وبينه فيكون لهما صداق ونصف والمراد أنه يكون لكل واحدة من صداقها بنسبة قسمة صداق ونصف عليهما فلكل واحدة ثلاثة أرباع صداقها أكثر أو قل فلا يقال هل الصداق والنصف من أكثر الأصدقة أو أقلها أو بعضه من أكثرها وبعضه من أقلها كما ظنه د ويجري هنا أيضًا ما تقدم في التوجه الثاني وإن دخل باثنتين فلغير المدخول بهن صداقان ونصف التوجيه فيه كما مر وبواحدة فلغير المدخول بها ثلاثة أرباع صداقها وثمنه على التوجيه المار ولما قدم الضابط الذي يعلم منه محرمات الجمع تكلم على ما يحل بعض أفراده فقال (و) من عقد على امرأة بنكاح وأراد وطء أختها مثلًا بملك أو نكاح (حلت الأخت) المرادة بملك أو نكاح (ببينونة السابقة) أي بطلاقها طلاقًا بائنًا وهي غير مدخول بها

ــ

هي الأخيرة لم يكن لواحدة منهما ميراث ولا يجب ميراث إلا بيقين صح من المقدمات اهـ.

من أبي الحسن وبه تعلم ما في كلام عج من القصور والله أعلم (كأن لم تعلم الخامسة) قول ز لكن إن لم يدخل بواحدة فأربعة أصدقة الخ هذا قول سحنون ومحمد هو المشهور وقال ابن حبيب لكل واحدة نصف صداقها لاحتمال أنها الخامسة وظاهر التشبيه أن المصنف مر على هذا الذي هو خلاف المشهور وجوابه أن المراد بالتشبيه إنما هو قسمة المحقق وجوبه وهو صداق واحد في الأولى يقسم على امرأتين فيكون لكل نصف صداقها والمحقق وجوبه في الثانية أربعة أصدقة تقسم على خمسة هذا الذي يفهم من ضيح وغيره وقول ز وبواحدة فلغير المدخول بها ثلاثة أرباع صداقها الخ. صحيح بل صوابه لكل واحدة من غير المدخول بها سبعة أثمان صداقها كما صرح به ابن عرفة ونصه ابن رشد وإن بنى ببعضهن فلمن بنى بها مهرها وفي كون الواجب للأخرى نصف مهرها أو أربعة أخماسه ثالثها جميع ما يجب إلا نصف مهر لابن حبيب ومحمد وسحنون واختاره ابن لبابة وعليه إن كانت واحدة فلها نصف مهرها واثنتين مهر ونصف لكل واحدة ثلاثة أرباع صداقها وثلاثة مهران ونصف لكل واحدة خمسة أسداسه ولا ربع ثلاثة أمهر ونصف لكل واحدة سبعة أثمانه اهـ.

أو بإتيانه بلفظ خلعتها في المدخول بها أو بانقضاء عدتها حيث كان الطلاق رجعيًّا والقول قولها في عدم انقضاء عدتها لأنها مؤتمنة على فرجها فإن ادعت احتباس الدم صدقت بيمينها لأجل النفقة والسكنى إلى مضي سنة فإن ادعت بعدها تحريكًا نظرها النساء فإن صدقنها لم تحل أختها مثلًا وإلا لم يلزم الزوج التربص إلى أقصى أمد الحمل قاله عبد الحق قال د لو قال: وحل كالأخت لشمل كل من منع جمعه معها مع أنه مثله في الاختصار اهـ.

ولم يظهر رد تت على البساطي في اعتراضه على المصنف بقصور عبارته ولما فرغ مما تحل به في نكاح الأولى الأخت ذكر ما تحل به في الملك بقوله (أو زوال ملك بعتق وإن لأجل) في غير أم وبنتها أيضًا بدليل ما قدمه فيهما مع قوله كالملك ويؤخذ منه منع وطء المعتقة لأجل ولم يصرح به المصنف وصرح به في الرسالة وإنما منع لأنه يشبه نكاح المتعة وإن كان الكلام في الأمة كما علل به أبو الحسن على المدونة فكأنه نوع منه فإن تجرأ ووطىء المعتقة لأجل وحملت صارت أم ولد وسقطت عنها خدمتها وعجل عتقها حينئذٍ وقيل لا يعجل لبقاء أرش الجناية له إن جرحت وقيمتها إن قتلت ولا يجوز له وطؤها بعد ذلك، سواء عجل عتقها أو بقيت إلى أجلها وإن لم تحمل بقيت معتقة إلى أجلها اهـ.

ولعل الفرق بين تعجيل عتقها إذا حملت على المشهور وأخذ أرش الجناية عليها أو قيمتها هو أن أخذ ذلك قيمة متلف وهي تكون فيما لا يباع شرعًا ككلب صيد وجلد أضحية ومثل المعتقة لأجل المعتق بعضها كما اللخمي فتحل أختها بنكاح أو ملك لحرمة وطء المبعضة وإن لم يكمل عليه عتقها لعدم أو دين لأن التكميل شيء آخر (أو كتابة) عطف على بينونة وهو الأصل في المعاطيف بغير حرف ترتيب أو على زوال لا على عتق لأن الكتابة لا يزول بها الملك فإن عجزت لم تحرم الأخرى وكذا لو رجعت مبيعة بعيب أو اشتراها أو نكحت وطلقت أو رجعت من أسر أو إباق إياس فلا يمنع من وطء أختها إذ يكفي حصول التحريم ابتداء ولا يضر زواله بعجز أو تأيم من زوج وتحرم عليه الراجعة المذكورة ما دام يطأ أختها التي وطئها بعد زوال تلك الراجعة كما هو ظاهر (أو إنكاح يحل المبتوتة) أي: إذا عقد لشخص على أمته عقدًا صحيحًا لازمًا أو فاسدًا يمضي بمجرد

ــ

وبه تعلم أيضًا بطلان قول د هل الصداق والنصف من أكثر الأصدقة الخ. (أو زوال ملك) قول ز ولعل الفرق بين تعجيل عتقها الخ. هذا الفرق غير صحيح أما أولًا فإنه مبني على أخذ القيمة والأرش فيها ولو قلنا بتعجيل عتقها وهو غير ظاهر لأنها حينئذٍ حرة فالواجب في قتلها الدية لا القيمة وأما ثانيًا فقياسها على كل الصيد وجلد الأضحية لا يصح لأنهما مملوكان وهي بعد عتقها حرة فتأمله وقول ز لعدم أو دين الصواب إسقاط قوله لعدم إذ الكلام في المملوكة كلها إذا أعتق بعضها والعدم لا يمنع تكميل العتق عليه (أو إنكاح يحل المبتوتة الخ) قول ز فتحل بوطء ثان وفي الأول تردد الخ. إنما يظهر الاحتياج لهذا في النكاح الفاسد الذي يمضي بالدخول لا في غيره كما يوهمه كلامه فتأمله وقول ز وأجاب غ

الدخول أو غير لازم كنكاح عبد أو صبي بغير إذن ثم أجيز وكنكاح ذي عيب أو غرر ثم رضي الآخر فتحل بوطء ثان وفي الأول تردد كما يأتي فيحل له أختها أو عمتها بنكاح أو ملك أو نحوهما مما يحرم له أن يجمعه معها واعترض الشارح قوله يحل المبتوتة باقتضائه أن العقد الصحيح غير كاف هنا وإنه لا بد من دخول الزوج لأنه هو الذي يحل المبتوتة ولم أر من نص عليه فمراده مجرد التزوج وتبعه البساطي وأجاب غ عنه بأن عدوله عن نكاح الثلاثي المجرد الصالح لأن يراد به الدخول إلى إنكاح الرباعي الذي لا يصلح أن يراد به إلا العقد لأن إنكاح أفعال أي إيجاد العقد دليل إرادة أن المراد العقد فقط ولا يرد بأن وصفه بقوله يحل المبتوتة يبعد ذلك أو يمنعه لأنا نقول معناه يحل وطؤه المبتوتة بأن يكون لازمًا وإن لم يطأ فيه أو شأنه أنه يحل المبتوتة لو وطئ (أو أسر أو إباق إياس) في موطوءة بملك فيحل له أن يطأ بملك أو نكاح من يحرم جمعه معها من أخت ونحوها ولم يقيد الأسر بالإياس لأنه مظنة بخلاف الإباق فلذا حسن منه تقييده بالإياس فعلم أن كلامه فيمن توطأ بالملك وأما من توطأ بنكاح وأسرت أو أبقت إباق إياس فلا يحل له وطء أختها بنكاح أو ملك ولا من يحرم جمعه معها إلا إن طلق المأسورة أو الآبقة حين وجود ذلك طلاقًا بائنًا فإن طلقها رجعيًّا فإن أسرت أو أبقت بفور ولادتها حلت بمضي ثلاث سنين من طلاقها إلا إن كانت عادتها أن لا تحيض قبل السنة فإن كانت عادتها أن تحيض حيضة إلا في كل سنتين أو خمس أو غيرها حلت بمضي المدة التي يأتيها فيها ثلاث حيض وإن أسرت أو أبقت ولم يتحقق عدم حملها حلت بالأقصى من خمس سنين من يوم ترك وطئها ومن عدتها وهي ثلاث سنين أو أكثرها من يوم طلاقها أي: بالتأخر منهما (أو) مجرد (بيع دلس فيه) وأولى إن لم يدلس فيحل له وطء أخت الأمة المبيعة إلا في مواضعه أو عهده أو خيار فلا تحل أختها مثلًا إلا بمضيه لأن الضمان في الجميع من

ــ

عنه بأن عدوله الخ. هذا الجواب يقتضي أن العقد الفاسد يحل الثانية بمجرده إذا كان يمضي بالدخول لأنه يصدق عليه أنه عقد يحل وطء المبتوتة فتأمله (أو أسر أو أباق إياس) قول ز فإن أسرت أو أبقت بفور ولادتها الخ. هذه المسألة نقلها في النوادر واختصرها ابن عرفة ونصه الشيخ عن ابن حبيب عن أصبغ من أسرت زوجته وعمي خبرها منع تزويج من يحرم جمعه معها حتى يبت طلاق الأسيرة أو يمضي لطلاقها غير بتات خمس سنين من يوم سبيها وثلاث من يوم طلاقها لاحتمال ريبة البطن وتأخر الحيض ولو سبيت وهي نفساء وطلقها بحدثاته تربص سنة لأنها عدة التي ترفعها الحيضة لنفاسها الشيخ كأنه تكلم على تماد الدم بها وقد تطهر من نفاسها ثم تستراب فيجب عليها تربص ثلاث سنين وأما ريبة الحمل فلا لتيقن أن لا حمل بها لعدم وطئه إياها بعد نفاسها اهـ.

وقد نقله ح عن النوادر مبسوطًا وبه تعلم ما وقع في كلام ز مما يخالفه فإنه غير صحيح (أو بيع دلس فيه) أي وإن لم يدلس فأحرى أن يكون محرمًا وإنما نص على المدلس لأنه فيه

البائع ويدل على هذا قوله بعهد واستبراء وخيار وعهدة ثلاث بناء على أن المراد بالاستبراء المواضعة (لا) نكاح أو بيع (فاسد لم يفت) بدخول في المنكوحة فاسد أو بحوالة سوق في البيع فاعلي في الأولى فلا تحل الثانية لبقاء ملك الأولى فإن فات حلت الثانية وقول تت لا فاسد لم يفت فلا تحل الأولى لبقاء ملكه لها فإن فات حلت اهـ.

صواب قوله الأولى الثانية والضمير في لها للأولى المحدث عنها بأنها نكحت أو بيعت فاسدًا (و) لا (حيض و) لا (عدة شبهة) أي: استبراء من وطء شبهة وإطلاق العدة عليها تجوز (و) لا (ردة) من أمة مملوكة وأما من زوجة حرة أو أمة فتحل أختها وتدخل حينئذٍ في قوله ببينونة السابقة لقوله فيما يأتي لا ردته أي أحد الزوجين فبائنة إلا إن قصدت الزوجة بالردة فسخ النكاح فلا يكفي ذلك في حلية الأخت مثلًا لأنه لم يقع طلاق حينئذٍ بسبب ردتها. أي: كما في تت عن مالك عند قوله أو قصدًا بالبيع الفسخ جيزى قاله شيخنا وقد يقال بل كلام المصنف في الزوجة أيضًا بناء على أن الردة غير طلاق كما يدل على العموم إطلاقهم هنا ولا غرابة في بناء مشهور على ضعيف انظر عج (وإحرام) منها ولو بحج فلا يحل أختها لقصر زمنه كقصر زمن الردة لأن الاستتابة منها ثلاثة أيام (وظهار) مثله اليمين على ترك وطئها ولو بحريتها فإنه لا يحل أختها قاله ح (واستبراء) من زنا أو غصب فلا تحل أختها زمن الاستبراء وإن جعل هذا مع قوله (وخيار وعهدة ثلاث) راجعًا لقوله وبيع دلس فيه كان المراد بالاستبراء المواضعة ومعنى كلامه حينئذٍ أن البيع الذي فيه مواضعه أو خيار أو عهدة أو الجميع لا تحل به الأخت حتى يحصل الخروج منها بانقضاء مدتها كما يرشد له المعنى وتعليق الحكم بالوصف وأما البيع الذي فيه استبراء دون مواضعه فتحل به الأخت بمجرد عقده واحترز بعهدة الثلاث عن عهدة السنة قاله عج وفي تت في صغيره الظاهر أنها كعهدة الثلاث وقياسًا على إخدام سنة اهـ.

بالمعنى وقد يفرق بأنها في إخدام سنة على ملكه دونها في عهدة سنة، (و) لا (إخدام سنة) وكذا سنتين أو ثلاث (و) لا (هبة لمن يعتصرها منه) بغير شيء كولد صغير أو كبير أو عبدًا أو بشيء (وإن) كان الاعتصار (ببيع) كيتيم في حجره قاله تت فلا تحل بها الأخت ظاهر أو تحل بها فيما بينه وبين الله قاله ح وإطلاق الاعتصار على البيع مجاز أراد به مدلوله اللغوي وهو الرجوع أي وإن كان يقدر على الرجوع في هبته بشرائها من الموهوب له من يتيم أو ولد بعد فواتها وظاهر المصنف سواء كانت لثواب وقبضه أو لغير

ــ

خلاف (وعدة شبهة) تقييده العدة بالشبهة حسن لا بد منه لأنها لو كانت من نكاح صحيح لكان النكاح وحده محرمًا والعدة من توابعه قاله ابن عبد السلام ونقله ح (وعهدة ثلاث) قول ز وقد يفرق بأنها الخ نحوه لطفى وزاد فرقًا آخر وهو حلية الوطء في إخدام سنة لا أكثر كما قاله ابن الماجشون ونقله ابن عرفة بخلاف عهدة السنة لكن يأتي لزان المعتمد عدم الحلية في إخدام السنة (وهبة لمن يعتصرها منه) المراد هنا الهبة لغير ثواب بدليل الاعتصار إذ هبة

ثواب وهو كذلك إلا أن تفوت عنده بغير نكاح كوطء الأب لها قبل بل بزيادة أو نقص فتحل أختها للواهب ولم يجعل قبض الثواب كالفوات لقوة شبهة الأب في مال ابنه لخبر أنت ومالك لأبيك فكأنها لم تخرج عن ملكه حيث لم تفت ومفهوم لمن يعتصرها منه إن هبتها لمن لا يعتصرها منه يحل للواهب أختها وهو كذلك إن كانت لغير ثواب أوله وعوض عليها وإن لم تفت لأنه كبيعها لأجنبي أو فاتت بلا عوض فعلم أن الصور ثمان لأنه إما أن يهب لمن يعتصر منه وإما لغيره وفي كل إما لثواب أم لا وفي كل إما أن تفوت عند الموهوب له أم لا فأربعة في منطوق المصنف وأربعة في مفهومه. وقد علمت أحكامها وإن روعي قبض الثواب وعدمه كانت اثنتي عشرة وقوله وأن يبيع إن قلت شراء الولي مال محجوره ممتنع قلت الممتنع شراؤه ما لم يهبه له وأما ما وهبه له فيكره كما يفيده أبو الحسن واعترض قول فضل بمنعه (بخلاف صدقة عليه) الضمير عائد على من إذ لا اعتصار فيها (إن جيزت) عن المتصدق أي حازها غير المتصدق بكسر الدال فيكفي حوزها في حل الأخرى. وأما قبل الحوز فلا تحل أختها ويكفي الحوز الحكمي كان أعتقها المتصدق عليه أو وهبها قبل الحوز لمضي فعله (و) بخلاف (إخدام) لموطوءة (سنين) كثيرة كأربعة فما فوق فإن ذلك يحل له وطء كأختها ومثل السنين الكثيرة حياة المخدم والمعتمد ما هنا مع زيادة كثيرة كما في النص لا قوله السابق وإخدام سنة وفي كلام المصنف إشعار بمنع وطء المخدمة ولو قل زمن المخدمة وبه صرح أبو الحسن في العتق الثاني قائلًا في تعليله إما لأنه يبطل حوز الهبة أو لأنها قد تحمل من أول وطئه فيؤدي إلى استخدام أم الولد اهـ.

واعتمد بعض الشراح على ما نقله ابن عرفة (1) عن الماجشون من أخدم أمته سنة لم تحرم عليه ولا تباح له أختها اهـ.

وقوله لم تحرم عليه ضعيف والمعتمد قول أبي الحسن: إنها تحرم عليه وإن كانت لا تحل له أختها وكثيرًا ما يقع تمليك زوج منفعة أمته لزوجته أو يجعل لها بعضها ثم يطؤها وهذا لا يجوز أما إذا ملكها المنفعة فالأمر واضح، وأما إن ملكها بعضها فالعلة تقتضيه، وأما إن كانت تخدم زوجته من غير تمليك لنفعتها ولا لبعضها فهذه جائزة الوطء فإن قلت حيث حرم وطء المخدمة فلم لم تحل به الأخت ولو كانت مدته قليلة كسنة قلت لعله مراعاة لمن يقول: إنها لا تحرم حيث قلت مدته وهو ضعيف وإن اعتمده بعض الشراح كما مر فإن قلت ما الفرق بين منع وطئها وبين جواز وطء السيد للمؤجرة كما في

ــ

الثواب بيع ولا اعتصار في البيع وبه تعلم أن إدخال ز هبة الثواب هنا غير ظاهر (بخلاف صدقة عليه إن حيزت) أي لأنه لا اعتصار في الصدقة كما لابن عبد السلام وقال ابن فرحون

معين الحكام وظاهره كما قال د طالت المدة أم لا وحينئذٍ فلا يكفي إيجارها في حلية أختها قلت لعله إن المؤجرة إذا حملت انفسخت الإجارة كما في د عن معين الحكام وسقط عن المستأجر الأجرة فلا ضرر عليه بخلاف المخدمة فإنه يبطل حقه من خدمتها إذا حملت من سيدها وإن وجب عليه أن يخدمه مثلها إن أيسر كما في المدونة ويحرم على المخدم بالفتح وطؤها ويحد قاله بعض الشراح وقال أصبغ: لا حد عليه في قليل الخدمة وكثيرها لشبهته ولما ذكر أن الثانية لا تحل إلا لمسوغ من الوجوه السابقة ذكر ما إذا حصل وطء الثانية قبل حصول مسوغ فقال: (ووقف إن وطئهما ليحرم) وإنما قال وطئهما وإن كان تلذذه بهما كذلك لأجل التفريع إذ الاستبراء إنما يتفرع على الوطء لا على التلذذ وإن وجب فيه الوقف أيضًا وكلامه في الموطوأتين بالملك وفيما إذا وطئ إحداهما بنكاح وأخرى بملك سواء تقدم النكاح على الملك أو تأخر ولا يقال هذه قوله الآتي فإن عقد فاشترى فالأولى الخ. فلا يشملها كلامه هنا لأنا نقول ما هنا فيما إذا وطئهما أو تلذذ بهما وما يأتي فيما إذا تلذذ بإحداهما فقط كما هو بين من كلامه الآتي ولا يصح شمول كلامه هنا للموطوءتين بنكاح لأنه لا يوقف عن وطء الأولى بحال إذا عقد الثانية فاسد كما تقدم في قوله وفسخ نكاح ثانية صدقت الخ. ثم إذا وطئ الأمتين معًا لا يوكل إلى أمانته في وقفه عنهما ليحرم لأنه يتهم كما في ح عن القرطبي عن مذهب مالك وأما من كان عنده أمتان أختان لم يطأهما فأراد أن يطأ واحدة ويبقي الأخرى للخدمة فيوكل إلى أمانته كما قال الفاكهاني إنه مذهب مالك فلا يخالف ما للقرطبي لاختلاف موضوع المسألتين وقد مر حكم ما إذا وطئ واحدة وأراد وطء أختها أنه لا بد من مسوغ فالأقسام ثلاثة فقوله ووقف الخ. دليل لكون ما قبله فيما إذا وطئ واحدة، وأراد وطء الأخرى وقول الفاكهاني يوكل إلى أمانته. أي: من غير مسوغ من المسوغات السابقة وليس المراد أنه يحتاج إليها وإنه يصدق في فعلها (فإن أبقى الثانية) وطأ لا عقدًا أو ملكًا (استبرأها) لفساد مائه الحاصل قبل التحريم، وإن كان الولد لاحقًا به فقد يظهر أثره في القذف فإذا نسب شخص هذا الولد إلى شبهة في نسبه لم يحد حيث نشأ من هذا الماء الواقع قبل الفسخ وأما إن أبقى الأولى فيستمر على وطئها بغير استبراء إلا أن يكون عاد لوطئها زمن الإيقاف أو وطئها بعد وطء الأخرى قبل الإيقاف فيجب استبراؤها لفساد مائه وهذا إذا وطئهما بملك فإن وطئهما بنكاح لم يستبر الأولى إن أبقاها ولو وطئها زمن الإيقاف بناء على أنه يوقف عنها وإن قيل إن فسخ نكاح الثانية يحتاج إلى حكم كما ذكره ابن وهبان لأنه خلاف المذهب وهذا تنبيه على حكم وطئهما بالنكاح وإن لم يكن الكلام فيه كما مر ثم أشار إلى جمع الأختين بنكاح وملك حيث لم يحصل منه وطؤهما جميعًا

ــ

والظاهر أنه لا يكفي إذ له انتزاعها بالبيع كما في حق اليتيم فتأمله والله أعلم قاله ح قال بعض يحتمل أن يخص كلام المصنف بالصدقة على الابن الرشيد لأنه غير قادر على الانتزاع منه.

وفيه صورتان سبق النكاح للملك وعكسه وأشار للأولى بقوله (وإن عقد) على إحدى محرمتي الجمع (فاشترى) بعد عقده أو مع تلذذه أختها مثلًا (فالأولى) هي الحلال فيتمادى على نكاحها ولا أثر لشراء الثانية (فإن) تجر أو (وطئ) المشتراة أو تلذذ صار بمنزلة وطء الأختين بنكاح وقف عنهما ليحرم واحدة بما سبق وأشار للصورة الثانية وهي سبق الملك النكاح بقوله (أو عقد) على الأخت (بعد تلذذه) بمقدمة جماع فما فوقها (بأختها بملك) له عليها وقف عنهما ليحرم أيتهما شاء بما سبق أما المنكوحة بالبينونة أو المملوكة بزوال ملك كما أشار لذلك بقوله (فكالأول) أي: فكالفرع الأول وهو قوله ووقف إن وطئهما الخ. ومفهوم قوله بعد أنه لو كان قبل تلذذه بأختها بملك لم يكن الحكم كذلك والحكم أنه إن أبقى الأولى للوطء لا للخدمة أبان الثانية وإن أبقى الثانية وقف عن نكاح الأولى أي: كف عنها ويوكل في ذلك إلى أمانته قاله ح وإذا اختار تحريم الزوجة وكان ذلك قبل البناء فهل عليه نصف الصداق أم لا تردد فيه أبو الحسن والظاهر أنه إذا اختارها بعد الدخول فلها المسمى كاملًا والظاهر أن هذا أيضًا جار في المسألة التي قبلها وتحريم الزوجة في هذه بمثل تحريمها في تلك (و) حرمت (المبتوتة) أي: المطلقة ثلاثًا للحر واثنتين للعبد أي حرم وطؤها بنكاح أو ملك على باتها فشمل كلامه بتات الحر لزوجته الأمة لغيره فيحرم عليه إذا ملكها وطؤها به (حتى يولج بالغ) حين الإيلاج ولو صبيًّا حين العقد ولا يشترط فيه حرية ويعلم كونه مسلمًا من قوله لازم فلا تحل كتابية لمسلم طلقها ثلاثًا بتزوجها بكتابي على المشهور لأن أنكحة الكفار فاسدة (قدر الحشفة) فيمن لا حشفة له خلقة أو لقطع والحشفة فيمن هي له وإذا أولج من له حشفة أو من لا حشفة له من الذكر قدرها بأن أدخل منه مثنيًّا قدرها لم يكتف بذلك لعدم انتشاره وانظر من له قلفة قدر حشفة فغيبها ولم يدخل الحشفة كلها هل يكتفي بذلك أم لا. وهو الظاهر قال د قوله: قدر الحشفة ربما يوهم كلامه مع الحشفة وليس بمراد بل المراد قدرها من مقطوعها أي: كما قدمنا أولًا حشفة له خلقة (بلا منع) في الإيلاج يدخل في المنع الوطء في الدبر وفي المسجد وفي الفضاء مستقبل القبلة ومستدبرها وكل وطء نهى الله عنه كما

ــ

(أو عقد بعد تلذذه) هذا العقد لا يجوز لقول المدونة لا يعجبني وحمل على التحريم ونصها من كانت له أمة يطؤها ثم إنه تزوج أختها فإنه لا يعجبني نكاحه ولا أفسخه ويوقف إما أن يطلق أو يحرم الأمة اهـ.

وقوله يطلق أي قبل البناء فهو بائن وهو محرم كما تقدم (والمبتوتة حتى يولج بالغ) قول ز ويعلم كونه مسلمًا من قوله لازم الخ اعترضه بعض بأن المراد بقوله لازم ما يقابل ما فيه الخيار كنكاح العبد بغير إذن سيده ونحوه فلا يؤخذ منه قيد الإسلام وإنما يؤخذ من مفهوم قوله لا بفاسد قلت وفيه نظر إذ اللزوم يستلزم الصحة والصحة تستلزم الإسلام فالأخذ من كليهما صحيح (بلا منع) من هذا يؤخذ شرط كونها مطيقة لأن وطء من لا تطيق جناية

قال ابن عرفة وفي التبصرة ما يخالفه (ولا نكرة فيه) أي: في الإيلاج من أحد الزوجين بأن يتصادقا عليه أولًا يعلم منهما إقرار ولا إنكار لا إن أنكر أحدهما وأولى هما فالجار يتنازعه نكره ومنع فإن حصلت نكرة لم تحل وظاهره سواء كان ذلك قبل الطلاق أو بعده ولو بطول وهو كذلك ما لم يحصل تصادق عليه انظر د (بانتشار) للذكر ولو بعد الإيلاج إذ لا تحصل العسيلة إلا مع الانتشار ولا يشترط أن يكون تامًّا والباء للملابسة أي: ملتبسًا الإيلاج بانتشار مقارن أو معقب له ولا بد أن لا يكون في هواء الفرج وأن لا يلف على الذكر خرقة كثيفة كما تقدم نحوه في الغسل (في نكاح) لا وطء سيد فلا يحلها لباتها لقوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230](لازم) ابتداء أو بعد الإجازة والرضا ويحصل وطء بعد ذلك فتحل انظر تت (و) بشرط (علم خلوة) بينها وبين محللها وتثبت بامرأتين فأكثر لا بتصادقهما لأنها تتهم على ملكها الرجعة لمن أبتها (و) علم (زوجة) بالوطء فلا تحل مجنونة أو مغمى عليها أو نائمة وخرج بقوله (فقط) علم الزوج فليس بشرط فتحل بمجنون ومغمى عليه وجد منه انتشار مع الشروط لأن الحلية وعدمها من صفاتها هي فاعتبرت فقط (ولو) كان المولج قدر الحشفة أو هي (خصيا) وإذا كان تقدير كلامه ما ذكر علم منه أن الخصي مقطوع الخصيتين فقط قائم الذكر قطعت حشفته أم لا ويقيد بما إذا علمت الزوجة به كما في ح لثبوت الخيار لها كما يأتي لا إن لم تعلم لأن لها حقًّا في الماء واستغنى عن تقييده بما ذكره لاستفادته من قوله لازم إذ هو قبل علمها غير لازم أي: غير محقق اللزوم (كتزويج) ذي قدر دنيئة مبتوتة لشخص حال كونها (غير مشبهة) لنسائه (ليمين) حلفها ليتزوجن فيحلها إن مات عنها أو طلقها لباتها وإن كانت يمينه لا تنحل ومن باب أولى في حلها لباتها إذا كانت من مناكح المتزوج لها بعد بتات زوجها نظرًا فيهما إلى أنه لو أراد أن يثبت على نكاحها لثبت بخلاف نكاحها بنية التحليل (لا بفاسد) ولو بنى فيه (إن لم يثبت بعده) أي: البناء فإن ثبت بعده حلت لمن أبتها (بوطء ثان وفي) حلها بالوطء (الأول) الذي أفات فسخ الفاسد ثم طلقها الثاني بناء على أن النزع وطء وعدم حلها به بناء على أن النزع ليس بوطء (تردد) وبما قررنا علم أن قوله بوطء ثان متعلق بمقدر عائد على المفهوم وقال د يصح رجوعه للمنطوق أيضًا على أن قوله بوطء حال من ضمير يثبت أي: إن لم يثبت بعده في حال كونه ملتبسًا بوطء ثان احترازًا مما لو ثبت بعده ملتبسًا بوطء ثان فإنها تحل فيكون المقصود من هذا مفهومه وقال غ راجع لمفهوم الشرط إنما احترز به

ــ

وهي ممنوعة انظر ح ويخرج بقوله بلا منع الوطء في الحيض والنفاس والإحرام والصوم مطلقًا واجبًا كان أو تطوعًا على ظاهر المدونة والموازية عند الباجي وغيره واختاره ابن رشد وقال ابن الماجشون الوطء في الحيض والإحرام والصيام بحلها وقيل إن محل القولين فيما عدا صيام التطوع والقضاء والنذر غير المعين وإن الوطء في هذه يحل اتفاقًا واختاره اللخمي انظر ضيح (وفي الأول تردد) التردد للباجي قال في ضيح بناء على أن النزع وطء أم

عن أن يتعلق بقوله يثبت وهو لا يصح إذ مقتضى مفهومه حينئذٍ أن الثبات هنا لا يكون إلا بالوطء الثاني وليس كذلك إذ هو حاصل بالأول بخلاف الحلية اهـ.

وأشعر قوله حتى يولج بالغ بعدم حلها بالعقد فقط وهو مذهب الجمهور خلافًا لقول بعض السلف يكفي العقد كما نقله تت عنه قال عج في فتاويه وذهب سعيد بن جبير وسعيد بن المسيب لذلك لكن يشترط عدهما عدم قصد التحليل ثم تواتر النقل عن الثاني الرجوع عنه وإنه وافق الجمهور ونقل بعض الحنفية عن ابن جبير أنه رجع أيضًا فيحرم العمل بمذهبهما الأول ولا تحل به المبتوتة لأنه شاذ كما نص عليه أبو الحسن وغيره ولأن علم ما يعتبر عندهما من الشروط والأركان في هذه المسألة وما يتعلق بها متعذر لعدم تدوين مذهبهما فربما أدى ذلك للتلفيق الموجب لعدم صحة التقليد اهـ.

وهي هفوة ممن يحكم بذلك (كمحلل) مثال للفاسد الذي لا يثبت بعده قاله غ أي: لا تشبيهًا بالفاسد لإيهامه أنه غير فاسد أو جعله من تشبيه الشيء بنفسه أشار له د (وإن) قصد تحليلها لم تحل (مع نية إمساكها مع الإعجاب) لانتفاء نية الإمساك المطلوبة شرعًا في الإحلال ويفرق بينهما قبل البناء وبعده بطلقة بائنة ولها المسمى بالبناء على الأصح وقيل مهر المثل المتيطي ويعاقب المحلل ومن علم ذلك من الزوجة والشهود والولي ثم محل فساده ما لم يحكم بصحته من يراه كشافعي وإلا جاز لأن حكم الحاكم في المسائل الاجتهادية يرفع الخلاف ويصير المسألة كالمجمع عليها إذا قوي مستدركه فإن قلت قد قال المؤلف في باب القضاء إن حكم الحاكم يرفع الخلاف ولا يحل الحرام قلت أجابوا عن ذلك بأنه عند المحققين من أهل المذهب محمول على ما له ظاهر جائز وباطن ممنوع لو اطلع عليه الحاكم لم يحكم به كمن أقام شاهدي زور على نكاح امرأة فحكم له بها أو أقامهما على طلاقها فلا يباح لمن أقامهما نكاحها وأما إذا حكم حنفي بجواز تعدد الجمعة

ــ

لا (وإن مع نية إمساكها مع الإعجاب) قول ز بطلقة بائنة الخ. اعلم أنه إن تزوجها بشرط التحليل أو بغير شرط لكن أقر به قبل العقد فالفسخ بغير طلاق وإن أقر به بعده فالفسخ بطلاق كما في ضيح وابن عرفة ونصه قال مالك ويفسخ بطلقة إن كان بإقراره ولو ثبت قبل نكاحها فليس بنكاح ضيح يعني فيفسخ بغير طلاق الباجي وعندي أنه يدخله الخلاف في النكاح الفاسد المختلف فيه هل بطلاق أم لا وهو تخريج ظاهر وإن بنى بها فلها المسمى على الأصح اهـ.

وقيل لها مهر المثل قال ابن رشد في رسم الطلاق من سماع أشهب من طلاق السنة وهذا الاختلاف في الصدق إنما يكون إذا تزوجها بشرط أن يحلها ولو نوى أن يحلها دون شرط كان بينه وبينها أو بينه وبين أوليائها علم الزوج بذلك أو لم يعلم لكان لها الصداق المسمى قولًا واحدًا اهـ.

ابن عرفة اللخمي وإن لم يبن بها فإن أقر قبل العقد فلا شيء لها وإن أقر بعده فلها نصف المسمى اهـ.

لغير ضرورة أو بجواز الاستبدال في العقار المحبس أو شافعي بجواز الاستحلال وصحته مع نية المحلل وما أشبه ذلك فليس هذا مما له ظاهر جائز وباطن ممنوع لو اطلع عليه لم يحكم بجوازه بل حكمه به يرفع الخلاف فيجوز للمالكي أن يصلي الجمعة في الجامع الجديد الذي حكم الحنفي بجواز تعدد الجمعة فيه بغير ضرورة وأن ينتفع بالعقار الذي حكم بصحة استبداله بسائر وجوه الانتفاعات الشرعية وأن ينكح مبتوتته التي حكم شافعي بصحة الاستحلال فيها وما أشبه ذلك فافهم اهـ.

من تسهيل السبيل للدميري وأصله لشيخه مصر قال حلولو والعمل عند قضاة تونس اليوم تكليفه عند العقد بإثبات أنه ممن لا يتهم بتحليل المبتوتة فحينئذٍ يباح له تزوجها ثم إن طلقها لم تبح لزوجها الأول إلا بعد ثبوت البناء بها وهو حسن سيما مع فساد الزمان اهـ.

(ونية المطلق ونيتها لغو) أي: ملغاة أي غير مضرة في التحليل حيث لم يقصده الزوج الثاني فتحل للأول إذا لم نكن نية الثاني التحليل ولو نوى المطلق والزوجة أو أحدهما التحليل وإنما كانت نية المحلل مضرة لأن الطلاق بيده فقد دخل على اشتراط التوقيت عليه وذلك نكاح متعة ولذلك فسخ مطلقًا قاله د قال عج وانظر لو نوى الزوج المحلل إمساكها على التأبيد وشرط عليه أن يحلها لزوجها ووافق على ذلك ظاهرًا فهل يكون نكاحه فيما بينه وبين الله صحيحًا وهو الظاهر كما ذكروا مثله في بيوع الآجال أم لا اهـ.

أي: وهذه غير قول المصنف وإن مع الخ. لأن معناه نوى تحليلها وإن أعجبته أمسكها وهذه نوى إمساكها تأبيدًا من أول الأمر فتحل للأول إذا طرأ للزوج الناوي إمساكها على التأبيد أنه طلقها أو مات عنها بعد عدة كل وهذا التنظير لتت بمعناه (وقبل دعوى) مبتوتة (طارئة) من بلد بعيد يعسر الكشف فيما تدعيه (التزويج) الأولى التزوج كما قال د وهذا كالمستثنى من قولهم لا بد في الإحلال من شاهدين على التزويج وامرأتين على الخلوة واتفاق الزوجين على الوطء وذلك لأنه فيما ذكر لا يتوقف الإحلال على الشرط الأول بل يكفي دعوى الطارئة من بعد أنها تزوجت تزوجًا شرعيًّا ثم مات عنها أو طلقها وتمت عدتها فتحل لمن كان أبتها لمشقة الإثبات عليها لو كلفت ذلك فإن قرب البلد الذي طرأت منه لم يقبل قولها (كحاضرة أمنت إن بعد) بحيث يمكن موت شهودها واندراس العلم (وفي) قبول (غيرها) أي في قبول حاضرة غير مأمونة أنها تزوجت مع طول أمرها بما يمكن موت الشهود وعدم قبول دعواها (قولان) وقوله أمنت خاص بما بعد الكاف ومثل دعوى التزوج دعوى الطلاق أو الموت للزوج الثاني.

ــ

فانظر مع هذا كلام ز والله أعلم. (وفي غيرها قولان) لابن عبد الحكم وابن المواز وقول ز وقال أشهب بعدم حنثه الخ أخذ بعضهم قول أشهب هذا من قول المدونة إن اشترت زوجها من بعد البناء فسخ نكاحهما قال سحنون إلا أن يرى أنها وسيده اغتربا فسخ النكاح فلا يجوز ذلك وبقيت زوجته اهـ.

تتمتان: إحداهما قوله والمبتوتة شامل للتعليق كحلفه بالثلاث لا تفعل زوجته كذا وتفعله غير قاصدة تحنيثه عند ابن القاسم وأشهب وكذا إن قصدت تحنيثه عند ابن القاسم وقال أشهب بعدم حنثه حينئذٍ قال أبو الحسن على المدونة وقوله شاذ من القول والمشهور قول ابن القاسم نقله عج عند قوله أو قصدا بالبيع الفسخ وفي تت في صغيره وكبيره تصديره يقول أشهب قائلًا خلافًا لابن القاسم وإن ابن رشد حكى القولين من غير ترجيح ذكره ابن ناجي اهـ.

ونحوه في الشامل وقد علمت قول أبي الحسن إن قول أشهب شذوذ ويوافقه قول المصنف فيما يأتي أو أحنثته فيه الثانية قال د عند قول المصنف فيما مر وهو طلاق إن اختلف فيه ما نصه.

فائدة: لو تزوج شخص تزوُجًا مختلفًا فيه وطلق من تزوجها ثلاثًا ثم تزوجها قبل زوج فلا يفسخ نكاحه عند ابن القاسم نقله في التوضيح آخر باب الصداق فانظره فإنه مستغرب اهـ.

قال عج أي: وحينئذٍ تبقى معه بعصمة جديدة على هذا وقد ذكره ابن بشير وغيره عن بعض القرويين عن ابن القاسم كما في التوضيح بأبسط من هذا ونصه واعلم أن ابن بشير وغيره ذكروا عن بعض القرويين أن ابن القاسم وأن قال بمراعاة الخلاف في هذا الباب فإنه لا يطرد ذلك حتى لا يفسخ نكاحًا صحيحًا على مذهبه لمراعاة مذهب غيره مثاله أن يتزوج تزويجًا مختلفًا فيه ومذهبنا أنه فاسد ثم يطلق فيه ثلاثًا فابن القاسم يلزمه الطلاق ولا يتزوجها إلا بعد زوج فلو تزوجها قبل زوج لم يفسخ نكاحه لأن التفريق بينهما حينئذٍ إنما هو لاعتقاد فساد نكاحهما ونكاحها عنده صحيح وعند المخالف فاسد ولا يمكن الإنسان ترك مذهبه لمراعاة مذهب غيره يريد أن منعه من تزويجه أولًا إنما كان مراعاة للخلاف وفسخ النكاح ثانيًا لو قيل به لكان مراعاة للخلاف أيضًا فلو روعي الخلاف فيهما لكان تركا للمذهب بالكلية اهـ.

وليس من هذا الضابط المتزوج بصداق يحل بعضه بموت أو فراق ثم يطلقها ثلاثًا بعد البناء فليس للمالكي عودها له قبل زوج كما أفتى به بعض العصريين متمسكًا بعبارة د

ــ

ورده أبو الحسن فقال الفرق بينهما أن مسألة الزوجة الطلاق كان بيد الزوج فلما علقه على فعلها كأنه جعله بيدها وفي مسألة العبد هذه لا صنع للعبد الذي بيده الطلاق إذ الشراء ليس من سببه اهـ.

وقال أيضًا أبو الحسن ما نصه ابن رشد هو أي قول أشهب شذوذ والمشهور أنه يحنث اهـ.

ونص ابن رشد في المقدمات روى عن أشهب في الحالف على امرأته بطلاقها أن لا تفعل فعلًا ففعلته قاصدة لتحنيثه أنه لا شيء عليه وهو شذوذ وإنما الاختلاف المعلوم فيمن قال لعبده أنت حر إن فعلت كذا وكذا ففعله اهـ.

لأن هذا النكاح ثبت بعد البناء عندنا فلم يصر مختلفًا فيه ودعوى أن إطلاق الفساد عليه باعتبار أصله وقبل الدخول بعيدة مع أن قول التوضيح في عبارته التي اختصرها د إذا كان مختلفًا فيه ومذهبنا أنه فاسد يدفع هذا التوهم أن بعد البناء يثبت عندنا في هذا الفرض كما قال المصنف عاطفًا على ما يفسخ قبل فقط أي ويثبت بعد وما فسد لصداقه وما يثبت بعده لا يقال فيه مذهبنا إنه فاسد على أن الذي أدين الله به أنه لا يجوز للمالكي فعل هذا لمن طلق ثلاثًا قبل البناء أيضًا في هذا الفرض أي: في الصداق المؤجل بعضه لأجل مجهول لأن الذي يظهر لي أنه لا ينطبق كلام ابن القاسم على مثل هذه الصورة وبفرض صدقه عليها فهذا إنما نقله بعض القرويين عن ابن القاسم وبفرض صحته في نفسه فكم لابن القاسم من قول ضعيف ثم رأيت في شرح الحدود أن ابن عبد السلام قال: بعد نص ابن القاسم ما نصه وهذا لا ينبغي أن يقال ونحوه لابن عرفة وزاد أيضًا أنه يبحث فيه بقوله في ثاني نكاحها يلزم فيما فسد لصداقه الطلاق والخلع قبل فسخه يتوارثان للخلاف فيه وإن طلقها ثلاثًا لم تحل له إلا بعد زوج ابن عرفة قلت: ظاهرها أن حرمتها بالثلاث فيه كحرمتها به في النكاح الصحيح اهـ.

وظاهرها هو الأحوط بالدين اهـ.

من شرح عج مع تقريره وقول التوضيح ومذهبنا أنه فاسد ومذهب غيره الصحة أي: وأما عكسه فواضح عدم تعرض المالكي له بالفسخ كمتزوج بولي فاسق فإنا نقول بصحته مع سلب الكمال كما قال المصنف وغيرنا كالشافعي بفساده لاشتراط عدالته وقول عج الذي يظهر لي عدم دخول هذه تحت الضابط حتى قبل الدخول أيضًا وجهه أن الأصل في قول أئمتنا ومذهبنا أنه فاسد أي: في سائر أحواله وهذا ليس فاسدًا في سائر أحواله إذ لو دخل صح فلذا استظهر عدم دخوله تحت الضابط (و) حرم على سيد ذكر أو أنثى (ملكه) أي: نكاحه فيحرم على السيد عقد نكاح رقيقه وعلى السيدة عقد نكاح رقيقها عليها ما دام الرق فيهما لأن الملك ينافي الزوجية لطلب أحدهما بحق الزوجية ومنه النفقة والآخر بحق الرقية ومنه النفقة وهو ظاهر في تزويج المرأة عبدها وأما في تزويج الرجل أمته فلا تنافي لأنها تطالبه بالنفقة على كل حال وهو يطالبها بحقوق الزوج من الاستمتاع والخدمة وذلك لا ينافي الملك إلا أن يقال نفقة الرق ليست كنفقة الزوجية فتنافيا فيها

ــ

فانظر مع ذلك ما نقله ز عن ابن ناجي وقول ز نقله في ضيح آخر باب الصداق الخ.

غير صحيح بل ذكره في ضيح عند قوله فيما تقدم وهو طلاق إن اختلف فيه باللفظ الذي نقله ز هناك (وملكه) قول ز وأما في تزوج الرجل أمته فلا تنافي الخ. وجهه ابن يونس فقال ما نصه لأن الرجل إذا تزوج أمته فالزوجة لها عليه حق في الوطء وليس ذلك للأمة فإذا طلبته بالوطء بالزوجية طلبها برفعه عنه بالملك ولم يصح لها مرافعته في الإيلاء منها فخالف في ذلك الكتاب والسنة وإجماع الأمة ومثله ذكره أبو عمران عن عبد الوهاب نقل ذلك أبو

وشمل الملك الكامل والمبعض وذا الشائبة كأمومة الولد والمكاتبة (أو لولده) والمراد به الجنس فيشمل الذكر والأنثى أي: حرم على أب تزوجه بأمة ولده وعلى جد تزوجه بأمة ابن ابنه أو بأمة ولد ولده الذكر وأن نزل ويحرم على امرأة أن تتزوج بعبد ابنها أو بنتها لقوة الشبهة التي للأب في مال ولده وسواء كان الأب حرًّا أو عبدًا (وفسخ) نكاح من تزوج أمته أو أمة ولده (وإن طرأ) ملكه أو ملك ولده لها أو لبعضها بعد التزوج بشراء أو ميراث أو غيره (بلا طلاق) لأنه مجمع على تحريمه وهل له وطؤها بالملك قبل الاستبراء قولان لابن القاسم وأشهب قاله تت على الرسالة (كمرأة في زوجها) فيفسخ نكاحه بطرو ملكها أو ملك ولدها له بلا طلاق ويفهم من هذا بطريق الأولى أنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج ملكها ولا ملك ولدها وذكر هذه المسألة يدل على أن قوله وملكه الخ. خاص بالذكر ولو اقتصر على الأول لكان ذلك كافيًا إذ المعنى وملك الشخص سواء كان ذلك ذكرًا أو أنثى كما قررناه تبعًا لتت وعليه فذكر هذا وإن علم من التعميم في قوله وملكه ليرتب عليه قوله (ولو بدفع مال) لسيد زوجها (ليعتق عنها) ففعل فيفسخ نكاحه لدخوله في ملكها ومثل دفعه سؤالها في عتقه عنها أو ترغيبه فيه عنها لأنه متضمن للسؤال ومفهوم ليعتق عنها أنها لو دفعت له مالًا ليعتقه عن غيرها أو سألته أو رغبته في عتقه عن غيرها أو دفعت له مالًا ليعتقه من غير تعيين المعتق عنه أو سألته أو رغبته في مجرد عتقه من غير تعيين فإنه لا يفسخ النكاح ولو أعتقه عنها في هذه الصور، وأولى إذا أعتقه عنها مجانًا ابتداء من غير سؤال فإنه لا ينفسخ النكاح لأنها لم تملكه وولاؤه لها بالسنة قاله في المدونة أي: ثبت لها الولاء بالسنة مع عدم الفسخ مع مخالفته للقاعدة وظاهر المصنف سواء كانت الزوجة حرة أو أمة وهو صحيح ويكون الولاء لسيدها ويحتمل تخصيصه بالحرة ويعلم حكم الأمة من مفهوم قوله (لا إن رد سيد شراء من) أي أمة (لم يأذن لها) في شراء زوجها من سيده فلا ينفسخ النكاح بذلك لأن البيع على هذا الوجه كلا بيع ومفهوم لم يأذن أن المأذون لها في شرائه أو بعموم في تجارة أو تضمن بكتابة يفسخ وإن كان مزلزلًا أيضًا لأن زلزلته في الأولى في مضيه ورده وفي الثانية في بقائه على ملك المشتري وفي انتقاله لسيده فالبيع فيها ثابت قطعًا بخلاف منطوق المصنف

ــ

الحسن (أو لولده) كلام ز يفيد أن المراد بالولد غير ولد البنت ونحوه لتت وصرح به ابن عاشر وفيه نظر بل المراد بالولد كل من للأب عليه ولادة من غير تفصيل ولذا قال عج لو قال أو لفرعه لكان أحسن إذ ملك ولد ابنته كملك ولد ابنه اهـ.

ويدل عليه قول القلشاني ما نصه وحكم الجد حكم الأب ولو كان جد الأم فيدرأ عنهما الحد بوطئهما جارية الحفيد خلافًا لأشهب وقال الشيخ زروق الجد كالأب وإنما تقوم أمة الولد على الوالد لأنها تحرم على الولد بعد للأبد اهـ.

فقوله لأنها تحرم الخ يشمل ولد البنت فتأمله (ولو بدفع مال) أي خلافًا لأشهب قائلًا

(أو قصدًا) أي: السيد والزوجة المملوكة لسيده كما قال سحنون أو الحرة (بالبيع) أي بيع زوجها لها (الفسخ) لنكاحه فلا يفسخ معاملة لهم ابن قيض قصدهما ومثله قصد السيد فقط بالبيع الفسخ فنسخة التثنية تجري على نص المدونة ونسخة الإفراد والبناء للفاعل تجري على بحث ابن عرفة وقصدها وحدها لا يفسخ على بحث ابن عبد السلام وشبه في عدم الفسخ قوله (كهبتها) أي: الزوجة المملوكة للسيد (للعبد) المملوك له أيضا وهو زوجها (لينتزعها) أي: قصد بالهبة فسخ النكاح ليتوصل به إلى أن ينتزعها منه والحال أن العبد لم يقبل الهبة بل ردها فإن الهبة لا تتم وترد كرد البيع فيما مر ولا يفسخ النكاح لقصد السيد الإضرار وسواء كان العبد يملك مثله مثلها أم لا وسواء قصد إزالة عيب عبده الحاصل بالتزويج أو إحلالها لنفسه أما لو قبل العبد الهبة لفسخ نكاحه ولو أراد سيده الفسخ وإنما يفترق إرادة السيد وعدم إرادته إذا لم يقبل الهبة وبه يتم قوله (فأخذ) مما ذكر من التفرقة المذكورة (جبر العبد على الهبة) أي: جبر السيد عبده على قبول الهبة وإلا لم يكن للتفرقة معنى وفي الحقيقة إنما الأخذ من مفهوم لينتزعها أي: فإن لم يقصد السيد انتزاعها منه فينفسخ بهبتها له فيؤخذ من ذلك أنه يجبره على قبول الهبة والراجح أنه لا يجبر على القبول والحاصل أنه إن قبل فسخ نكاحه قصد بها السيد الفسخ أم لا وإن لم يقبل فسخ أيضًا إن قصد السيد بها فسخ نكاحه على ما مشى عليه المصنف من جبره لا على الراجح ولا إن لم يقصد السيد فسخه (وملك أب) وإن علا ولو عبدًا وهي جناية في رقبته فيخير سيده في إسلامه أو فدائه ويحتمل تعلقها بذمته فيتبع بها إن عتق (جارية ابنه)

ــ

لم يستقر لها ملك وليس لها إلا الولاء (أو قصدا بالبيع الفسخ) هذا كقول ابن الحاجب فإن تعمدا فسخ نكاحها بالبيع لم يفسخ فقال ابن عبد السلام ينبغي أن يكون تعمدا بألف التثنية على أنه فاعل كما نص عليه سحنون بقوله إلا أن يرى أنها وسيدها اغتربا فسخ النكاح فلا يجوز ذلك وبقيت زوجة والواقع فيما رأيت من نسخ هذا الكتاب بدون ألف ولا معنى له نعم لو تعمدت هي ذلك دون السيد البائع لكان له وجه كما لو ارتدت قاصدة بذلك فسخ النكاح لم ينفسخ النكاح وتستتاب اهـ.

ونازعه ح بقوله هذا الذي قاله فيما إذا قصدت وحدها ظاهر وأما قوله فيما إذا قصد السيد وحده لا معنى له فغير ظاهر بل الحق ما قاله ابن عرفة أن فيه نظر أو الظاهر أيضًا أنه لا يفسخ كما في مسألة الهبة الآتية وعلى هذا فيقرأ قوله قصد بلا ألف بالبناء للمفعول ليعم كل قاصد فتأمله اهـ.

والله أعلم قال طفى وقد يقال الصواب ما قاله ابن عبد السلام ولا دليل في مسألة الهبة لأنها غير طائعة فلم يلتفت لقصدها بخلاف مسألة البيع اهـ.

قلت وفيه نظر بل الصواب ما في ح لأنه مسألة ابن عبد السلام ومسألة الهبة كل منهما ليس فيه إلا قصد السيد وحده فلا فرق بينهما فتأمله (فأخذ جبر العبد على الهبة) ابن عرفة

وإن سفل صغيرًا أو كبيرًا ذكرًا أو أنثى حرًّا أو عبدًا وقيد بالابن لقوله وحرمت عليهما إن وطآها لا لإخراج البنت (بتلذذه) بها بوطء أو مقدماته لا مجانًا بل (بالقيمة) يوم التلذذ أو لوطء ولو لم تحمل ويتبع بها إن أعلم وتباع عليه إن لم تحمل وعليه وله النقص والزيادة وللابن التمسك بها في عدم الأب وقيل يتماسك بها مطلقًا إن كان مأمونًا فإن حملت لم تبع وبقيت له أم ولد ويطؤها بعد استبرائها من مائه الفاسد إن لم يكن استبرأها قبل وطئه وإلا فله وطؤها من غير استبراء كما قال المصنف في باب الاستبراء عاطفًا على ما لا استبراء فيه أو استبرأ أب جارية ابنه ثم وطئها اهـ.

ولا حد عليه للشبهة في مال ابنه وعلم بوطء الابن قبله على الراجح ويؤدب فيهما إن لم يعذر بجهل انظر عج وينبغي أن يحد الابن بوطء جاريته بعد علمه بتلذذ أبيه بها (وحرمت عليهما إن وطئاها) تقدم وطء الابن علي وطء الأب أو تأخر وحرمت عليهما لأن وطء كل منهما يحرمها على الآخر وهذا إذا كان الابن بالغًا وإلا لم تحرم على الأب كما في كفاية الطالب وأما عقد نكاحه على زوجة فينشر التحريم وكذا على الابن فيما

ــ

عبد الحق قال بعض شيوخنا إن قبل العبد هبتها فسخ نكاحه ولو اغتراه سيده ولا حجة له إن قال لم أظن أنه اغتراء إنما يفترق اغتراؤه من عدمه إذا لم يقبل العبد الهبة قلت وبه يتم قول اللخمي وابن محرز اهـ.

وقول ز وإن لم يقبل فسخ أيضًا إن قصد السيد بها فسخ نكاحه الخ هذا غير صواب كما يظهر مما سبق وصوابه أن العبد إن لم يقبل وقصد السيد الفسخ لم يفسخ أي معاملة له بغيض قصد لا لعدم القبول فإن لم يقصد الفسخ صحت الهبة جبرًا على العبد ولزم الفسخ والله أعلم (وملك أب جارية ابنه) مراده الفرع وإن سفل لبنت كما تقدم لكن خص الابن لما ذكره ز وقول ز وللابن التمسك بها في عدم الأب الخ. مثله في تت وفيه نظر إذ لم أر من ذكر هذا في القول المشهور الذي عند المصنف لا ابن الحاجب ولا ابن عرفة ولا ضيح ولا غيرهم وإنما التمسك له في قول ابن عبد الحكم الذي هو مقابل المشهور وهو أن له التمسك بها إن لم تحمل في يسر الأب وعدمه إن كان الولد مأمونًا وقول ز ولو علم بوطء الابن قبله على الراجح الخ. هذا الذي حققه الشيخ ابن رحال قائلًا لأنه بنفس تلذذه بها ملكها خلافًا لما ذكره تت في شرح الرسالة من أن الأب يحد في علمه بوطء الابن وتبعه خش وقول ز وينبغي أن يحد الابن الخ. قد يقال لا يحد لأن القول بأن له التمسك بأمته إن كان مأمونًا ولو كان الأب مليًّا شبهة له قاله الشيخ ابن رحال بعد أن قال لم أقف على نص والله أعلم (وحرمت عليهما إن وطئاها) قول ز وهذا إذا كان الابن بالغًا الخ تقدم لز عند قول المصنف كالملك أن الراجح خلاف ما ذكره هنا انظره وقول ز وغرم الأب قيمتها على أنها قن الخ ما ذكره هو كذلك عند أبي الحسن وابن يونس خلاف نقل ابن عرفة عنها ونص ابن عرفة وفيها إن وطئ أم ولد ابنه غرم قيمتها أم ولد وعتقت عليه وولاؤها لابنه ويناقضها قول جنايتها إنما يقوم من فيه علقة رق في الجناية عليه قيمة عبد والتفريق ببقاء متعة الولاء في وطء الأب بخلاف الجناية يرد بأن الجناية قد تكون في البعض لا في النفس اهـ.

التحريم فيه بالعقد كما مر (و) إن حملت من أحدهما مع وطئهما (عتقت على مولدها) منهما ناجزًا لأن كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها ولذا يعتق محرم الشخص عليه إن أولدها غير عالم فإذا أولد أمة الابن عتقت عليه وولاءها له وغرم الأب قيمتها على أنها قن وما في الشارح وقت وابن عرفة عن المدونة من أنه يغرم قيمتها على أنها أم ولد فقال أبو الحسن في عبارة المدونة تسامح اهـ.

ووقع في نسخة ابن يونس من المدونة ما يوافق المراد وشرحها عليه فإنه قال قولها غرم لابنه قيمة أم ولده يريد على أنها أمة اهـ.

فلو أولداها ولدين عتقت على السابق إن علم وولاؤها له وإلا فعليهما فيما يظهر وولاؤها لهما وأما إن ولدت واحدًا ولم يعلم من أيهما فينبغي أن يجري فيه ما جرى في وطء الشريكين من القافة إن وطآها بطهر ولو أشركتهما فيه فإن وطآها بطهرين فإن كان وطء الثاني بعد الاستبراء بحيضة وولدت لستة أشهر أو أكثر من وطئه لحق به وإلا لحق بالأول وحيث لحق بأحدهما عتقت عليه وهي له أم ولد وإلا عتقت عليهما معًا كأن أشركتهما فيه فإن اختفت القافة أخذ يقول لأعرف إن وجد وإلا فبينهما كما إذا لم توجد قافة (و) جاز (لعبد) ولو مكاتبًا (تزوج ابنه سيده) ذكر أو أنثى برضاه ورضاها ولو مجبرة ولو على القول بأنه كفء (بثقل) بكسر أوله وفتح ثانيه أو سكونه كما في القاموس للتخفيف كما في المصباح ضد التحفة وهو المراد هنا أي: بكراهة لأنه ليس من مكارم الأخلاق ومؤد للتنافر والتقاطع لأن نفس الشريفة تأنف من ذلك وأما بكسر أوله وسكون ثانيه فقط واحد الأثقال وبمعنى الوزن كما في الصحاح فغير مراد هنا والكراهة متعلقة بالزوجة وأوليائها دون العبد فلا منافاة بين ما أفادته اللام من الجواز وبين قوله بثقل لاختلاف متعلقهما فإن مات السيد فسخ النكاح والكتابة باقية في صورتي ذكورة السيد وأنوثته وكذا للشخص تزوج مكاتبة أبيه بثقل فإن مات أبوه انفسخ النكاح أيضًا لملكه

ــ

وفي المعيار ما نصه قالوا إذا وطئ الأب أم ولد ابنه غرم قيمتها خلافًا للتونسي ثم هل يغرم قيمتها أم ولد أو أمة قولان للكتاب اهـ.

(ولعبد تزوج ابنة سيده) وجدت بخط الشيخ مس ناقلًا عن خط أبي عبد الله التونسي أنها لو ولدت منه أولادًا وماتوا عن مال كان إرثهم لأمهم مع بيت المال ولا شيء لسيد أبيهم قاله ابن الحاج في نوازله وهو ظاهر لأن السيد جدهم لأمهم فلا يرث وأبوهم ممنوع بالرق اهـ.

وقول ز ولو مكاتبًا الخ طفى انظر هذه المبالغة إلا أن تكون بالنسبة للثقل وعبارة المدونة وجائز أن يتزوج العبد والمكاتب ابنة سيده عند ابن القاسم واستثقله مالك اهـ.

وقول ز والكراهة متعلقة بالزوجة الخ. فيه نظر بل متعلقة بالجميع لقول ضيح ما نصه واستثقال مالك على الكراهة ابن محرز لأنه ليس من مكارم الأخلاق ومؤد إلى التنافر لأن الطباع مجبولة على الأنفة من ذلك وقال ابن يونس إنما استثقله خوف أن ترثه الابنة فيفسخ النكاح اهـ.

زوجته وحكى اللخمي قولًا آخر إنه لا ينفسخ لأنه إنما ورث الكتابة وهي دين فإن عجزت انفسخ النكاح وكأنه سلك في القول الأول مسلك الاحتياط لأنه لو ورث كتابة أخيه فإنه يسقط عنه الأداء وإن كان مالًا قاله في التوضيح.

تنبيه: تقدم أن للعبد تزوج ابنة سيدته فإن ماتت انفسخ نكاحه لإرثها له أو لبعضه وبها يلغز ويقال شخص ماتت أم امرأته فطلقت عليه امرأته أو يقال ماتت سيدته فطلقت زوجته والأول أكثر تعمية ومسألة المصنف تزاد على قولهم كل امرأة حرمت فتحرم بنتها إلا بنت الخالة والنعمة وربيبة الأب وبنت حليلة الابن وبنت مملوكته إذا كانت حرة أو مملوكة لغيره فله عقد نكاحها حيث لم يمس أمها ولا تحل له أمها بالنكاح كما مر في قوله وملكه (و) للعبد تزوج (ملك غيره) أي: غير سيده بشرط إسلامها فقط ويحتمل أن قوله غيره أي غير نفسه بأن تكون الأمة ملكًا لسيده أو لأجنبي وسواء خشي العنت أم لا لرق ولده كان من أمة سيده أو أمة غيره وأشار إلى أن مواضع جواز نكاح الأمة أربعة وبدأ منها بهذا لأن الأمة من نساء العبد فكان أصلًا ولذلك ذكر غيره مقرونًا بحرف التشبيه فقال (كحر لا يولد له) كخصي ومجبوب وشيخ فان وعقيم وعقيمة فيما يظهر لجزم العرف بأمن حملها فيهما كما فيما قبلهما فخوف إرقاق الولد الذي منع من تزويج الحر للأمة منتف (وكأمة) الشخص (الجد) الحر فشمل الجدة من قبل الأب والأم وإن علا فللحر تزوج أمته في هاتين الصورتين بشرط حرية المالك وكذا التي لأبيه أو أمه وإن وجد الزوج الطول ولم يخش عنتًا ويشترط إسلام الأمة ولم يقيد المصنف بحرية الجد وإسلام الأمة لعلم القيد الأول من كون العلة في المنع خوف الاسترقاق في الولد ولا ينتفي إلا إذا كان المالك حرًّا إذ لو كان عبدًا كان ولده رقيقًا للسيد الأعلى ولعلم القيد الثاني من قوله الآتي وأمتهم بالملك وعلم مما قررنا أن الكاف في كلامه داخلة على الجد لما علم من عادته أنه يدخل الكاف على الأول ومقصوده الثاني كقوله وكطين مطر وأشار إلى الموضع الرابع

ــ

فالتعليلان معًا يفيدان تعلق الكراهة بالجميع (وملك غيره) قول ز لرق ولده كان من أمة سيده أولًا الخ. قد يقال إذا تزوج العبد حرة كان ولده منها حرًّا فما الفرق بينه وبين الحر والجواب ما ذكره في المعونة من أن العبد لنقصه في الرق فلا عمار عليه باسترقاق ولده لأن ذلك ليس بأكثر من رق نفسه والحر ممنوع منه لحرمته فليس استرقاق ولده مع الاستغناء عنه اهـ.

(وكأمة الجد) في المواق عن اللخمي ما نصه ويجوز أيضًا للحر نكاح كل أمة يكون ولدها منه حرًّا ثم قال ويجوز أيضًا نكاح الجد أمة الابن من غير شرط اهـ.

وهو مشكل مع قوله قبل وملكه أو ولده والجواب أن المواق نقص من عبارة اللخمي ما يدفع الأشكال ونصه على نقل ابن عرفة نكاح كل أمة ولدها به حر جائز كأمة الأب والأم والجد ولو عبد أو أمة الابن علي إجازة ابن عبد الحكم نكاحها ومالك الأمة حر في الجميع اهـ.

وهو أن يكون الزوج ليس واحدًا من الثلاثة بقوله (وإلا) بأن كان حرًّا يولد له والأمة ملك لمن لا يعتق ولدها عليه من أجنبي أو أحد أصوله رقيق فيجوز تزوجها ولو أم ولد بشرطين أحدهما قوله (فإن خاف زنا) فيها أو في غيرها وبما قررته علم أن قوله فإن خاف زنا جواب شرط مقدر بعد الفاء كما في د أي: وإلا فيجوز بشرطين فقد أخرج من الجواز غير المقيد ما جوازه مقيد بقيدين (و) ثانيهما (عدم ما) أي: ما لا (يتزوج به حرة) من نقد وعرض ودين على ملىء وسائر ما يمكنه بيعه ككتابة وخدمة معتق لأجل أو إجازته وعبد خدمة ودابة ركوبه وكتب فقيه محتاج لها لإمكانه استعارة غيرها لا دار سكناه لشدة الحاجة لها أقوى مما قبلها غالبًا ولا خدمة مدبر لاحتمال أن لا يوجد منها الطول ولأنها مجهولة القدر وظاهر ما تقدم أن دار السكنى ليست طولًا ولو كان فيها فضل عن حاجته ووصف الحرة بقوله (غير مغالية) في مهرها أي: غير مطالبة منه ما يخرج به عن العادة إلى السرف وعدل عن غالية إلى مغالية إشارة إلى أن هذا لا بد له من مدافعة ومراوضة كما هو مقتضى باب المفاعلة فإن لم يجد غير هذه تزوج الأمة على الأصح وصار وجود هذه المغالية كعدمه وكذا إن خشي زنا في أمة بعينها فيتزوجها بلا شرط خلافًا لما في الموازية وقال اللخمي يتزوج حرة إن كان خاليًا من النساء فقد يذهب ما في نفسه لخبر مسلم المرأة تقبل في صورة شيطان وتدبر في صورة شيطان فإذا أبصر أحدكم امرأة فأعجبته فليأت أهله فإن ذلك يرد ما في نفسه فإن لم يذهب ما عنده تزوجها وإن كان ذا زوجة وعلم أنها لا تكفيه تزوج حرة أخرى فإن لم تكفه تزوجها اهـ.

فإن وجد ما يتزوج حرة لم يتزوج الأمة ويتزوج حرة (ولو كتابية) فهو مبالغة في مفهوم الشرط الثاني وعطف على المبالغة مبالغة لكن في منطوق الشرط الأول قوله (أو تحته حرة) أي: إن خاف زنا وعدم ما يتزوج به حرة تزوج أمة ولو كان تحته حرة لا تكفيه إذ ليس وجودها تحته حينئذ طولًا أشار له غ مع اعتراض على تركيب المصنف انظر بيانه في د وقوله وعدم ما يتزوج به إشارة لتفسير الطول في الآية وظاهره أن واجده لا

ــ

فقد علمت أنه مبني على مقابل المشهور (وإلا فإن خاف زنا) قول ز جواب شرط مقدر الخ. فيه نظر بل هو جواب الشرط الذي قبله وهو إلا ولا معنى لما ذكره نعم لو قال شرط في جواب مقدر بعد الفاء أي: وإلا فيجوز إن خاف الخ. ربما كان صوابًا (أو تحته حرة) قول ز أشار له غ مع اعتراض على تركيب المصنف الخ. نص غ قوله أو تحته حرة هكذا هو في النسخ التي رأيناها بأو العاطفة ولعل صوابه ولو تحته حرة بواو النكاية ولو الإغيائية فيكون الإغياء راجعًا لقوله وعدم ما يتزوج به حرة ولا يحسن عطفه على قوله ولو كتابية الذي هو إغياء في الحرة لاختلاف موضوع الإغياءين وتعاكس المشهورين فقد صرح اللخمي وغيره أن مذهب المدونة أن الحرة تحته ليست بطول وعليه يحمل كلام المصنف وعليه فرع قوله بعد هذا كتزويج أمة عليها والله أعلم اهـ.

يتزوج أمة وإن عدم النفقة وليس هو الصداق والنفقة معًا خلافًا لأصبغ. انظر تت والشيخ سالم قال تت ولو تزوج الأمة بشرطه ثم زال المبيح لم ينفسخ نكاحه واقتصر عليه في الشامل لأنه صار من أهلها مطلقًا وانظر لو تزوجها بشرطه ثم تبين أنه على خلافه كتزوجه لعلمه عدم الطول ثم تبين أنه واجده فهل يفسخ أم لا اهـ.

والظاهر أنه لا يفسخ ثم المذهب أن نكاح الأمة بدون الشرطين أو أحدهما يفسخ بطلاق لأنه مختلف فيه وهل قبل فقط أو وبعد إن لم يطل أو وإن طال لأنه فاسد لعقده يحرر ومحله ما لم يحكم حنفي بصحته ونفقة الأمة الزوجة على زوجها ولو عبدًا لا على سيدها وتقدم أن نفقة زوجة العبد في غير خراج وكسب ابن القاسم ونفقة ولد الحر من الأمة إذا أعتقه سيدها ورضاعه على أبيه إلا أن يعدم أو يموت فعلى السيد لأن من أعتق صغيرًا ليس له من ينفق عليه فنفقته عليه لأنه يتهم أنه إنما أعتقه ليسقط عن نفسه نفقته قاله ابن رشد ونحوه للبرزلي وزاد وكذا لو أوصى بعتق صغير ويؤخذ ذلك أي: الإنفاق عليه من ثلثه وكذا لو دبره وعتق في ثلثه بعد موته على ما اختاره شيخ البرزلي واختار هو خلافه (و) يجوز (لعبد بلا شرك) لسيدته فيه (ومكاتب) بلا شرك أيضًا (وغدين نظر شعر السيدة) المالكة لهما وبقية أطرافها التي ينظرها محرمها منها والخلوة بها ابن ناجي وهو المشهور ومنعه ابن عبد الحكم فلا يخلو معها في بيت قاله الشيخ سالم وقال عج عبارة ابن ناجي على المدونة نصها ما ذكره من أن العبد يجوز له أن يرى شعر سيدته إن كان وغدًا هو المشهور وقال ابن عبد الحكم لا يرى شعرها ولا يخلو معها في بيت اهـ.

فليس فيه وبقية أطرافها ولا أنه قال المشهور: إن له الخلوة بها ومفهوم بلا شرك منع ما لها فيه شرك ولو لزوج وأحرى ما لا شيء لها فيه من رق أو حر (كخصي وغد) رقيق (لزوج) يرى شعر زوجة سيده وأولى لها بخلاف خصي غير الزوج والخصي الحر فلا يجوز (وروي) عن مالك (جوازه وإن لم يكن لهما) أي للزوجين بل لأجنبي لقوله لا بأس للعبد الخصي أن يدخل على النساء ويرى شعورهن إن لم يكن له منظر اهـ.

ولا يجوز لها ونسخة لهما بضمير التثنية كما في بعض النسخ هي الصواب كما في غ وهو عدل لا يتهم في النقل فلا يلزم من عدم وقوف تت على هذه النسخة عدم وجودها

ــ

(ولعبد بلا شرك ومكاتب وغدين الخ) قول ز وقال عج عبارة ابن ناجي الخ. مثل ما لابن ناجي نقله في ضيح عن ابن عبد السلام وحينئذٍ فالخلاف إنما هو في رؤية شعرها أما الخلوة بها فليس فيها إلا المنع خلاف ما ذكره السنهوري هذا هو الظاهر (نظر شعر سيدته) عبر بشعر تبعًا لعبارة غير واحد كاللخمي وغيره غير أنه استدل بقوله تعالى: {أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ} [النور: 31] وعبارة ابن رشد في جامع المقدمات ويجوز للعبد أن يرى من سيدته ما يراه المحرم منها لقوله تعالى أو ما ملكت أيمانهن إلا أن يكون عبد له منظر فيكره له أن ينظر ما عدا وجهها اهـ.

والمجبوب مثل الخصي فيما يظهر (وخيرت الحرة مع الحر) تتزوجه فتجد معه أمة بنكاح جائز له (في نفسها) لما يلحقها من المعرفة لا في الأمة ولا إن وجدت معه أمة بملك فلا خيار لها وإذا اختارت نفسها قبل البناء مع وجود أمة معه بنكاح فهل لها نصف الصداق أو لا قولان حكاهما ابن عرفة واقتصر أبو الحسن على الثاني (بطلقة) فإن أوقعت أكثر لم يلزم غير واحدة خلافًا لقول محمَّد إن أوقعت الثلاث لزمت وأساءت فإنه شاذ كما في التوضيح (بائنة) صفة كاشفة إذ الطلاق الذي توقعه كطلاق الحاكم قاله د (كتزويج أمة عليها) عكس ما قبلها على نسخة الكاف وأما على نسخة الباء الموحدة أو اللام فهي من تتمة تصوير المسألة أي: التخيير لأجل تزوج أمة عليها والأولى أولى لاشتمال الكلام معها على صورتين تفهم كيفية أولاهما من كيفية الثانية (أو ثانية أو علمها بواحدة فألفت أكثر) فتخير في نفسها فقط في الصورتين (ولا تبوأ أمة) أي: لا تنفرد ببيت مع زوجها جبرًا على سيدها وإذا امتنع الزوج من أخذها فليس له ذلك (بلا شرط) من الزوج على سيدها (أو عرف) بذلك بل تبقى في بيت سيدها ويأتيها الزوج فيه لئلا يبطل حق سيدها أو غالبه من استخدامها فإن كان شرط أو عرف عمل به ولسيدها فيها من الاستخدام ما لا يسقط حق زوجها ونفقتها على زوجها حرًّا أو عبدًا بوّئت أم لا وتبوأ أم الولد والمكاتبة بلا شرط أو عرف إلا أن تعجز المكاتبة فكالأمة اللخمي وتبوأ المبعضة في اليوم الذي هي فيه حرة دون يوم سيدها إلا لشرط أو عرف قاله حلولو (وللسيد السفر) حيث شاء والبيع لمن يسافر (بمن لم تبوأ) ولو طال السفر ويقضي لزوجها بعدم مفارقتها كما كان قبل البيع وقبل السفر ما لم يكن العرف عدم السفر ولا بمن بوئت إلا لشرط أو عرف وانظر لو تعارض الشرط مع العرف في جميع ذلك والظاهر تقديم الشرط على العرف ولو جاهلين به لأن الشرط بمنزلة العرف الخاص وللزوج الحر السفر بمن بوئت كالعبد في اليسير الذي لا يخاف ضرر عليها فيه دون الكثير (و) لكل سيد أمة (أن يضع) عن زوجها (من صداقها) بغير إذنها لأنه حق له ولو قلنا: إن العبد يملك وسواء بوئت أم لا بشرطين أولهما أن لا يكون عليها دين محيط لا يملك السيد إسقاطه وإليه أشار بقوله (إن لم يمنعه دينها) المحيط وعدم ملكه إسقاطه بأن يكون أذن لها في تداينه وإلا فله الوضع من صداقها ودين سيدها كدينها ثانيهما أن لا ينقص الباقي الوضع عن ربع دينار وإليه أشار بقوله (إلا ربع دينار) فلا يسقطه لحق الله والأول منهما عام والثاني خاص بمن لم يدخل بها إذ من دخل بها له وضع جميع صداقها والفرق أنه قبله يشبه تحليل الأمة أو عارية الفروج بخلافه بعده فإنه ترتب في ذمته ثم أسقطه عنه وبقي شرط ثالث وهو أن يكون للسيد انتزاع مالها فتخرج المدبرة والمعتقة لأجل إذا مرض وقرب الأجل. وانظر ما حكمة إتيانه بمن في قوله من صداقها الدالة على التبعيض مع أن قوله إلا ربع دينار يقتضي عدم الإتيان بها لأن الاستثناء من معيار العموم إلا أن يقال من زائدة على مذهب

الأخفش المجوز زيادتها في الإثبات (و) للسيد (منعها) من الدخول بالزوج والوطء بعده (حتى يقبضه) كما للحرة منع نفسها (و) له (أخذه) لنفسه. أي: أخذ جميعه كما هو ظاهره وهو قول ابن القاسم وقبله البنوفري خلافًا لقول ابن الحاجب إلا ربع دينار على المنصوص لحق الله تعالى اهـ.

وعزاه بعضهم للمدونة ولكنه قول ابن بكير والمضر في حق الله إسقاطه للزوج لا أخذ السيد له الذي الكلام فيه (وإن قتلها) سيدها بني الزوج بها أم لا ويتكمل عليه بالقتل إذ لا يهتم على قتلها لأخذه لأن الغالب أن صداقها أقل من ثمنها (أو باعها بمكان بعيد) يشق على الزوج الوصول إليها (إلا) أن يبيعها قبل البناء (لظالم) فلا يلزم الزوج دفع شيء من الصداق وقضى على البائع برده ومتى قدر الزوج على الوصول إليها دفعه قاله أبو عمران قاله تت وقوله برده أي: برد الصداق للزوج لا برد البيع ولا برد النكاح إذ هو صحيح كما يفيده ما بعده وقولي قبل البناء تحرز عن بيعها بعده فله أخذ جميعه ولما قدم أن للسيد أخذ مهر أمته ومنعها حتى يقبضه وإسقاطه إلا ربع دينار كما في نكاح المدونة وكل ذلك يدل على أن للسيد حبس صداقها وتركها بلا جهاز ذكر ما يعارضه بقوله (وفيها) أيضًا في كتاب الرهون (يلزمه تجهيزها به وهل) ما في الموضعين (خلاف وعليه أكثر) أو وفاق وعليه الأقل ثم اختلفوا في التوفيق على وجوه ذكر منها وجهين بقوله (أو) ليس بخلاف بل (الأول) الذي في نكاحها من أخذه صداقها محمول على أمة أقامت عند سيدها و (لم تبوأ) والثاني فيمن بؤئت (أو) الأول على أمة (جهزها) السيد (من عنده) بما اعتيد إن تجهز به بما قبض من صداقها كالحرة كما هو ظاهر إطلاقهم فيباح له أخذه والثاني لم يجهزها من عنده فلزمه تجهيزها به (تأويلان) اثنان واحد بالخلاف وواحد بالوفاق وله وجهان ونسخة الجمع ظاهرة أيضًا قال تت أو الأول لم يبعها والثاني باعها قاله ابن المواز أو الأول زوجها من عبده والثاني من أجنبي أو عبد غيره اهـ.

وقوله أو الأول لم يبعها الخ مقلوب وصوابه كما في الشارح وبعض الشارحين أو الأول باعها أي فقدم حقه والثاني لم يبعها أي فقدم حق الزوج (وسقط ببيعها) لغير الزوج (قبل البناء) وقبل قبض صداقها (منع) البائع والمشتري من (تسليمها) للزوج حتى يدفع صداقها أما المشتري فلأن الصداق ليس له لأنه من مالها وهو للبائع حتى يستثنيه المشتري ولذا لو استثناه كان له منع تسليمها وأما البائع فلأنه وإن كان الصداق له لكنه سقط تصرفه كما أشار له بقوله (لسقوط تصرف البائع) بسبب بيعه لها فعمم في سقوط منع تسليمها ليشمل البائع والمشتري وعلل سقوط منع البائع فقط لأنه يتوهم أن له منع تسليمها لسبق

ــ

وهو يشهد لما ذكره السنهوري وبقية أطرافها (لسقوط تسرف البائع) قول ز فإن قلت قد علم مما تقرر أن البيع والعتق سواء الخ. فيه نظر إذ لم يتقرر استواؤهما لأن مالها في البيع للبائع إلا بشرط وفي العتق بالعكس هو لها حتى يشترطه المعتق فالسؤال مبني على غير

ملكه ولو علل سقوط منع المشتري أيضًا لقال ولعدم حق المشتري وسيأتي له قريبًا ما إذا باعها للزوج وإذا سقط منع البائع والمشتري لم يكن لها منع نفسها إذ الصداق لسيدها فله أن يتبعه به في ذمته ويتمكن الزوج منها حيث فرض الصداق وإن كان يكره البناء بلا قبض صداق كما في د قوله ببيعها وأما بعتقها فالكلام لها في منع نفسها وتسليمها قاله الشارح أي: إن لم يستثن السيد مالها وإلا فلا كلام لها لأن المال له ولكن ليس له منعها من الزوج خلافًا لمن توهمه وأما لو وهبها أو تصدق بها فعلى أن المال للواهب فكالبيع وعلى أنه للموهوب له فكالعتق قاله الشارح أيضًا فإن قلت قد علم مما تقرر أن البيع والعتق سواء فما وجه اختلاف القولين قلت: يظهر ذلك فيما إذا استثنى أي اشترط الموهوب له مالها أي بأن قال لا أقبلها إلا به فإنه على القول بأن الهبة كالعتق لا عبرة باستثنائه وعلى أنها كالبيع تكون بمنزلة ما إذا استثنى المشتري المال.

تنبيه: لو باع بعضها فقط فالظاهر أن له منعها لبقاء تصرفه بملك البعض (و) سقط عن العبد والأمة (الوفاء بالتزويج) المشترط من سيدة العبد وسيد الأمة (إذا عتق) كل منهما مملوكه (عليه) وكذا من أعتق أمته على أن تنكح فلانًا غيره أو أعطى رجل سيدها ألفا على أن يعتقها ويزوجها له فأعتقها فهي حرة ولها أن لا تنكحه والألف لازمة للرجل أي: الدافع فلا يرجع بها على السيد انظر ابن عرفة اهـ.

ولعل وجهه أن الوفاء بالتزويج لما لم يكن لازمًا لها فالدراهم التي دفعها الرجل إنما دفعت في نظير العتق ولم يعذر بجهل ذلك ولا بتوريطها فيما قبله بعدتها إذا كان الدافع عالمًا لتشوف الشارع للحرية أو لأن عدة ذات الرق لا تلزمها ولو حصل فيها توريط فعدتها كلًّا عدة للقهر بسبب الملكية وهذه المسألة تخالف من قال لأمته النصرانية أنت حرة على أن تسلمي وتأبى الإسلام أنها لا تعتق والفرق أنه كأنه قال أنت حرة إن شئت الإسلام وهي تملكه فردها الإسلام رضا بأنها لا تعتق وفي الأمة التي أعتقها على أن تنكحه إنما صار لها الخيار بعد العتق وقبله لا تصرف لها فيه لأنها في ملك السيد فالعتق في النصرانية معلق على ما بيدها قبل العتق بخلافه في الثانية وقال عج في كبيره انظر لو قال: إن تزوجتيني فقد أعتقتك هل هو كما إذا أعتقها على أن يتزوجه لحصول التعليق فيهما أو يفرق بأن التعليق بأداته أقوى من التعليق المعنوي فإذا لم تتزوجه لا تعتق ويدل له ما يأتي للمصنف في العتق من أنه إذا قال أنت حر وعليك ألف لزم العتق والمال بخلاف حر إن أعطيتني ألفًا اهـ.

تنبيه: قال د ويجوز الوفاء بالتزويج حيث كان أي الشرط جائزًا بخلاف غير الجائز كما لو أعتق أمة على أن صداقها عتقها فإنه لا يجوز الوفاء به لأن العتق غير متمول كما في القصاص انظر الإرشاد اهـ.

ولما قدم بيعها لغير الزوج ذكر بيعها له بقوله (و) سقط ببيعها للزوج قبل البناء (صداقها) أي: نصفه عن الزوج قاله في المدونة: وزاد وإن قبضه السيد رده لأن الفسخ

من قبله (وهل) يسقط نصف الصداق عن الزوج (ولو ببيع سلطان) على السيد للأمة لزوجها أيضًا قبل البناء (لفلس) حصل له وبيع السطان وصف طردي قاله تت فالمدار على البيع للفلس من سلطان أو غيره (أو لا) يسقط ببيعها من زوجها الفلس لأن تحريم الأمة وفسخ نكاحها ببيعها للزوج في فلس السيد لم يعتمده السيد أي: لم يجىء من قبله وقوله (ولكن لا يرجع) الزوج المشتري (به) أي: بالصداق أي نصفه فقط على البائع حيث دفعه له (من الثمن) ولا يحاصص به الغرماء بل يتبع به ذمة السيد لأنه بمنزلة دين طرأ بعد التفليس من تتمة تأويل التوفيق أي: من تتمة قوله ولو ببيع سلطان لفلس فلعل مخرج المبيضة أخره عن محله أي: معنى سقوط نصفه عنه في البيع للفلس أنه يتبع به ذمة السيد كما مر وليس له حبسه ولا محاصصة الغرماء به والاستدراك لدفع ما يتوهم من سقوط الصداق عنه أنه يرجع به من الثمن أي: يسقطه منه فأتى بقوله ولكن لنفي ذلك وأما على القول بعدم سقوطه في بيع الفلس المشار إليه بقوله أولًا فإنه يدفعه مع الثمن ولا يرجع به بحال (تأويلان) فإن قلت قولك في توجيه القول الأول فهو كدين طرأ بعد التفليس ظاهر حيث دفعه الزوج للسيد بعد التفليس لا قبله قلت بل هو ظاهر في دفعه قبله أيضًا لأنه إنما يتقرر تعلقه بذمة السيد بعد بيعها لزوجها لترتب فسخ النكاح عليه المقتضي لسقوط الصداق وأما قبل البيع فلم يتقرر كونه دينًا لأنه أخذه على أنه صداق أمته تأمل (و) إذا

ــ

أساس والجواب باطل كما لا يخفى على متأمل والله أعلم. (وهل ولو ببيع سلطان لفلس أولًا الخ) للتوفيق وجهان أحدهما ما ذكره المصنف والآخر لابن رشد ولم يذكره المصنف وهو أن ما في المدونة من السقوط محمول على ما إذا بيعت اختيارًا فقط وذلك بأن يبيعها سيدها وما في إلا سمعة محمول على ما إذا بيعت جبرًا على سيدها كبيع السلطان لفلس (ولكن لا يرجع به من الثمن) ما ذكره ز من رجوع هذا للتأويل الأول تبع فيه السنهوري وهو الصواب الذي يجب أن يعول عليه وذلك أنه قال في المدونة من تزوج أمة ثم ابتاعها من سيدها قبل البناء فلا صداق لها وأن قبضه السيد رده لأن الفسخ من قبله اهـ.

وفي العتبية سمع أبو زيد ابن القاسم من قبض مهر أمته فباعها السلطان في فلسه من زوجها قبل بنائه لا يرجع زوجها بمهرها على ربها لأن السلطان هو الذي باعها منه اهـ.

فاختلف هل ما في الكتابين خلاف وهو تأويل أبي عمران رأي أن يبيع الحاكم وصف طردي وضعف ما في العتبية أو وفاق وأن معنى قول ابن القاسم في العتبية لا يرجع به النفي المقيد أي لا يرجع به الآن من الثمن وليس مراده أنه لا يرجع به مطلقًا وهو تأويل بعضهم فقول المصنف وهل ولو ببيع سلطان إشارة للوفاق وقوله ولكن لا يرجع به من الثمن هو وجه الوفاق وقوله أولًا إشارة للخلاف أي أولًا يسقط ببيع السلطان للفلس فلا يرجع به مطلقًا لا من الثمن ولا من غيره هذا معنى كلام المؤلف وكذا قرره الشارح وتت وبه تعلم أن هذين التأويلين في كلام العتبية لا في المدونة فهما على خلاف اصطلاح المصنف وما في ح وخش فيه نظر يعلم بما ذكرناه فافهمه والله أعلم.

بيعت للزوج (بعده) أي: البناء كان الصداق (كما لها) فلسيدها انتزاعه ممن ينتزع مالها ويتبعها إن عتقت لا إن بيعت وفي الهبة قولان ولا يسقط عن الزوج ببيعها له أو لغيره من سيد أو سلطان أو غير ذلك من أحكام مالها (وبطل) النكاح (في الأمة) التي يمنع تزوجها لفقد شرط مما مر (إن جمعها مع حرة) بعقد (فقط) أي: يبطل في الأمة، ويصح في الحرة ولا يخالف قولهم الصفقة إذا جمعت حلالًا وحرامًا تبطل كلها لأنه في الحرام بكل حال ونكاح الأمة جائز في الجملة أي: قولهم إنما هو فيما لا يملك المعاوضة على الحرام بحال كجمع خل وخمر أو ثوب وخنزير في عقدة بيع بخلاف أمة مع حرة فإنه يملك نكاح الأمة في الجملة أي: عند عدم الطول وخوف الزنا فلا يرد احتجاج سحنون في بطلان العقد فيهما ومحل بطلان نكاح الأمة فقط حيث لم تكن الحرة سيدتها وإلا بطل العقد فيهما معًا على المشهور لاتحاد المالك لأن السيدة تملك الصداقين فلا يتعين الحلال من الحرام ومحل المصنف أيضًا حيث يمنع تزوج الأمة كما هو الموضوع وإلا جاز العقد فيهما ويتصور حل تزوج الأمة مع الحرة فيما إذا خشي العنت في أمة معينة فإن له تزوجها بلا شرط كما في الواضحة والغرض أنها غير سيدتها كما مر (بخلاف) جمع (الخمس) بعقد واحد فيبطل في الجميع ولو ولدت الأولاد كن كلهن حرائر وإماء أو بعضهن سمي لكل صداقًا أم لا كن يحرم الجمع بين بعضهم أم لا حيث لم تكن إحدى

ــ

تنبيه: هكذا نقل على كلام السماع ثم قال بعده ولفظ العتبية كما قلنا وكذا هو في ابن عرفة وق ولم يكن فيهما أن الصداق للبائع فذكر المؤلف له في فسخ وتبعه تت وس غير مسلم لكن نقل كلامهما بالمعنى واعتمده ز فقال بعد تصريح العتبية بأنه للبائع لا يأتي تأويل الوفاق قلت ما نقله المؤلف هو بعينه رأيته في ابن يونس ونصه وروى أبو زيد عن ابن القاسم في العتبية فيمن زوج أمته ففلس السيد قبل البناء فباعها عليه السلطان فاشتراها زوجها أن الصداق للبائع ولا يرجع به الزوج لأن السلطان هو الذي باعها بخلاف بيع السيد ابن يونس وعاب ذلك أبو عمران الفاسي وضعفه اهـ.

بلفظه ومثله لأبي الحسن وقد اقتصر طفى على اختصار ابن عرفة وق واعترض على غيرهما وما كان ينبغي له وقول ز وليس له حبسه ولا محاصصة الغرماء به الخ. تبع ح نقلًا عن ابن عرفة وهو غير صواب بل الذي في ابن عرفة أنه يحاص به غرماء ونحوه لأبي الحسن وأيضًا فإن النفي عند صاحب الوفاق هو الرجوع في الثمن بحيث يكون أحق به من الغرماء بل يقول إنه يكون في أسوة الغرماء يحاصص معهم بدينه لأن فسخ النكاح بعد البيع فكأنه دين طرأ انظر ق وابن عاشر وبه تعلم سقوط السؤال والجواب اللذين عند ز والله الموفق للصواب اهـ.

(بخلاف الخمس) قول ز أو بعضهن الخ ينافي قوله بعد حيث لم تكن إحدى الخمس أمة الخ وقول ز وإلا فسخ نكاحها فقط الخ الظاهر فسخ النكاح في هذه الصورة في الجميع وكذا في التي بعدها لأن التحريم فيهما ليس من جهة الأمة بل من جهة جمع الخمس المحرم بالإجماع وجمع الأختين المحرم بالكتاب فقد جمع العقد بين تحريم الأمة وتحريم الجمع

الخمس أمة لا يصح نكاحها لفقد شرط وإلا فسخ نكاحها فقط كما لد بطرة نسخته وهذا يدخل تحت قوله قبله مع حرة إذ هي جنس يشمل الواحدة والمتعددة (و) بخلاف جمع (المرأة ومحرمها) بعقد واحد فيفسخ جميعه ولو طال ولا إرث كما في جمع الخمس أيضًا ومن بنى بها في المسألتين فلها المسمى إن كان وإلا فصداق المثل وتعتد بالإقراء وإنما فسخ في المسألتين هنا لعدم تعيين الحرام بخلافه في الأمة مع الحرة وينبغي تقييد المرأة ومحرمها بما إذا لم تكن إحداهما أمة لا تباح له فيفسخ فيها فقط قياسًا على تقييد قوله بخلاف الخمس (ولزوجها) أي الأمة (العزل) أي: عدم إنزال مائه فيها عند جماعه ومثل العزل أن يجعل في الرحم خرقة ونحوها مما يمنع وصول الماء للرحم. قاله ابن رزق نقله عنه في قاله د (إذا أذنت وسيدها) بالنصب مفعول معه قال في الألفية.

والنصب مختار لدى ضعف النسق

وجعل تت ضمير زوجها للمرأة وضمير أذنت للحرة وأن التقدير وأذن سيدها أي: الأمة فهو مرفوع بالعطف على ضمير المرفوع من غير فاضل فيه شيء لأنه ضعيف أو قيل على ما قال ابن مالك:

وإن على ضمير رفع متصل

…

عطفت فافصل بالضمير المنفصل

أو فاصل ما وبلا فصل يرد

…

في النظم فاشيًا وضعفه اعتقد

ولأنه يقتضي أنه إذا أذن السيد يكفي دون الأمة المتزوجة وليس كذلك ولأنه يلزم عليه تكرار قوله بعد كالحرة إذا أذنت وإنما يعتبر إذن سيدها حيث كانت ممن تحمل لحقه في الحمل وإلا فلا كصغيرة أو كبيرة لا تحمل أو حامل أو أمة كالجد فهذه الأربعة ينفردن بالإذن دون السيد قاله اللخمي ابن عرفة ويستحسن استقلالها لتمام طهرها إن أصابها مرة وأنزل (كالحرة إذا أذنت) في العزل مجانًا أو بعوض ولو صغيرة تجبر لو طلقت فلا تحتاج لإذن وليها في العزل فإن أخذت الحرة مطلقًا مالًا على العزل مدة فلها أن ترجع وترد جميع ما أخذت ابن عبد السلام القياس أن ترد بقدر ما منعته من الأجل اهـ.

فظاهره أنه ينظر للأجل ولا ينظر لقدر ما يقع من العزل إذ قد يحصل عزل كثير في زمن قيل ويقل في زمن كثير وأشعر كلام المصنف بجواز عزل مالك الأمة عنها بغير إذنها وهو كذلك وكذا عن أم ولده انظر الشارح قال: تت وربما أشعر جواز العزل بأن المنيّ إذا صار داخل الرحم لا يجوز إخراجه وهو كذلك وأشد من ذلك إذا تخلق وأشد منه إذا نفخت فيه الروح إجماعًا قاله ابن جزي وقول يوسف بن عمر يكره إخراج المني من أم الولد يحتمل مخالفته ما لابن جزي من عدم الجواز وموافقته يحمل عدم الجواز على الكراهة اهـ.

وقوله لا يجوز إخراجه أي ولو قبل الأربعين يومًا عند الجمهور كما في ح عن

ــ

المذكور فهو أولى بالتحريم مما إذا لم تكن فيه الأمة فتأمله (ولزوجها العزل) ما نقله عن ق

البرزلي ونحوه لابن العربي بل حكى الاتفاق عليه وقال اللخمي يجوز قبلها وظاهره أنهما جاريان في الزوجة مطلقًا وفي الأمة ولو بشائبة حيث لم يعزل عنها سيدها وظاهرهما أيضًا ولو ماء زنا وينبغي تقييده بغيره خصوصًا إن خافت القتل بظهوره وقول تت عن يوسف بن عمر يكره إخراج المني من أم ولده يحتمل الخ. يمكن الجمع بينهما أيضًا بحمل ما لابن جزي على الزوجة وما لابن عمر على أم الولد كما هو صريح عبارته ولم يجمع تت بهذا الاحتمال لأنه لا ينظر لذلك إذ المدار على ما يتخلق منه في حرة أو أمة البرزلي وأما جعل ما يقطع الماء أو يبرد الرحم فنص ابن العربي على أنه يجوز أي: لا لرجل ولا امرأة وكذا يمنع الرجل من أن يتسبب في قطع مائه أو يستعمل ما يقلل نسله كما في ح. وانظر هل المرأة كذلك لأن قطع مائها يوجب قطع نسلها أم لا انظر عج وفي الفشني الشافعي في شرح الحديث الرابع من الأربعين النووية أفتى ابن يونس أي الشافعي وغيره أنه لا يحل للمرأة أن تستعمل دواء يمنع الحبل ذكره في العجالة (و) حرم وطء (الكافرة) بملك أو نكاح بدليل استثناء قوله وأمتهم بالملك قاله د والظاهر أن به يسقط ما تكلفه البساطي في قوله وأمتهم بالملك فإنه لا دليل عليه في تقرير المصنف وإن كان صحيحًا في نفسه ودقيقًا (إلا الحرة الكتابية بكره) عند مالك لمسلم حر أو عبد كما في الرسالة والجلاب وأجازه ابن القاسم بدون كراهة لقوله تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ} [المائدة: 5] أي: الحرائر وإنما كره عند مالك لأنها تتغذى بالخمر والخنزير وتغذى ولده به وهو يقبل ويضاجع وليس له منعها من ذلك ولا من كنيسة على الأصح خلافًا لقول أبي إبراهيم له منعها من الخمر والخنزير والكنيسة لا الفريضة ولا صومها ولا يطؤها صائمة لأنه من دينها بخلاف الخمر والخنزير فليسا من دينها قاله تت وظاهره عدم منعها على الأول من الخمر والخنزير ولو تضرر بريحهما لدخوله على ذلك بخلاف ما يأتي في النفقات من منعها من أكل ثوم وما له رائحة كريهة وقيل في علة الكراهة أيضًا خوف موتها حاملًا منه فتدفن في مقابرهم وهي حفرة من حفر النار أو السكون إلى الكوافر والمودة لهن لقوله تعالى في الزوجين: {وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً} [الروم: 21] وذلك ممنوع في الكافرة لقوله: {لَا تَجِدُ قَوْمًا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوَادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ} [المجادلة: 22] الآية كما في تت وح (وتأكد) الكره (بدار الحرب) أشد من كره تزوجها ببلد الإسلام لتركه ولده بدار الحرب ولخشية تربيتها له على دينها وأن تدس في قلبه ما يتمكن منه ولا تبالي باطلاع أبيه (ولو يهودية تنصرت) وأظهرت ذلك أو أخفته وكذا يقال في قوله (وبالعكس) فيشمل كلامه تزندق اليهودية للنصرانية وعكسه وربما أشعر كلامه بأنها لو انتقلت لمجوسية أو دهرية لم تحل وهو

ــ

ليس هو فيه (ولو يهودية تنصرت وبالعكس) قول ز والظاهر حلها الخ. يستأنس له بما تقدم

كذلك قولًا واحدًا ولا يعلم منه حكم انتقالها من مجوسية ليهودية أو نصرانية أي: هل تحل للمسلم البساطي لم أر فيه نقلًا اهـ.

والظاهر حلها قاله تت وكذا استظهره ح والمراد حل العقد عليها بعد انتقالها إذ هي قبله مجوسية ولو أخفت المجوسية وأظهرت اليهودية أو النصرانية لم يتزوجها المسلم قاله عج ابن الحاج لو تزوجت المرتدة حال ردتها يهوديًّا فولدها منه على دين أبيه قاله في مختصر البرزلي وصورتها أنه غفل عنها بالقتل أو أسلمت فتبين أنها حملت منه ولو تزوجت مسلمة بمجوسي أو كافر لم تحد ولو تعمدته وخرج اللخمي حدها من قول محمَّد لو تعمد المسلم نكاح المجوسية رجم وفرق بأن إسناد النكاح للرجل حقيقة وللمرأة مجاز أو حقيقة ضعيفة وانظر ما ذكره محمَّد مع أن ثم من يجيز نكاح المجوسية إلا أن يقال لما قوي ضعفه نزل كالعدم كالقول بإباحة الخامسة انظر عج (و) إلا (أمتهم) بالنصب أي: يحل وطء الأمة الكتابية (بالملك) أي: الأمة من أهل الكتاب وإن كانت ملك مسلم وظاهر تت من غير كراهة ولا يحل لمسلم ولو عبدًا نكاح أمة كتابية ولو ملك مسلم فإضافتها لهم على معنى من التي لبيان الجنس أي: أمة من جنس الكتابين أي: على دينهم وإن كانت ملكًا لمسلم إلا أنها على معنى اللام لإيهامها أنها مملوكة لهم فقط فيقتضي جواز نكاح الأمة الكتابية المملوكة لمسلم وليس كذلك (وقرر عليها) أي: على الزوجة الحرة الكتابية (إن أسلم) ترغيبًا له في الإسلام وهل مع الكراهة كالابتداء وعليه ابن عبد السلام أو بدونها بناء على أن الدوام ليس كالابتداء ولترغيبه في الإسلام وعليه البرزلي تردد ومحل كونه يقر عليها حيث لا مانع بها مما يأتي من قوله إلا المحرم وحيث حصل بينهما قبل الإسلام ما يعتقدونه نكاحًا وقوله إن أسلم أي: ولو حكما كالمحكوم بإسلامه لإسلام أبويه أو أبيه ولما كان يتوهم من تقريره عليها صحة نكاحهم دفع ذلك بقوله: (وأنكحتهم فاسدة) ولو استوفت شروط الصحة لانتفاء كون الزوج مسلمًا قاله د وقال القرافي إن استوفتها صحت ولعل انتفاء كون الزوج مسلمًا لا يوجب فساده عند القرافي بخلاف غيره وظاهر المصنف ولو تولاها لهم مسلم ومقتضى قوله فيما مر وإن عقد مسلم لكافر ترك أنها لا تكون فاسدة قاله عج وقد يقال لا يلزم من توليه أن لا تكون فاسدة فلا ينافي ما هنا وقال د على أنها فاسدة فليس للمسلمين أن يتولوها وعلى أنها

ــ

أول الذكاة من قول المصنف أو مجوسيًّا تنصر مبالغة على قوله مميز يناكح فتأمله (وأمتهم بالملك) قول ز على معنى من الخ. فيه نظر لفقد شرط الإضافة التي على معنى من وهو صلاحية الأخبار بالمضاف إليه عن المضاف والصواب أنها على معنى لام الاختصاص (وأنكحتهم فاسدة) قول ز ولو استوفت شروط الصحة الخ هذا هو الذي في ضيح تبعًا لابن راشد فيما فهمه من قول ابن شاس وابن الحاجب المشهور أن أنكحتهم فاسدة مع أن الذي يفيده كلام عبد الوهاب وابن يونس واللخمي وأبي الحسن وابن فتوح وغيرهم الاتفاق على

صحيحة فلهم ذلك وهل لهم أن يذهبوا معهم إلى ديارهم البرزلي الصواب المنع لأنه أي: المنع أعز للإسلام إلا أن يكون ليد سلفت أو لضرورة عنده اهـ.

وذكر ابن عرفة اختلاف فتوى شيوخه في جواز شهادة المنتصبين للشهادة بين الناس لليهود في أنكحتهم بولي ومهر شرعي وفي منعها وألف كل واحد منهما على صاحبه والصواب ما رجحه ابن عبد السلام من المنع اهـ.

فغير المستوفي للشروط الشرعية يتفق على منع شهادة المسلمين فيه وكذا المستوفية صورة على المعتمد من أنها فاسدة وكذا يمنع الذهاب لديارهم للشهادة من المنتصبين وكذا من غيرهم وفرض التونسيين لها في المنتصبين وارد على سؤال وبما ذكرنا سقط ما يقال ما فائدة كون أنكحتهم فاسدة مطلقًا أو ما لم تستوف الشروط على ما للقرافي مع أنا لا نتعرض لهم ويقر عليها إن أسلم أو أسلمت وأسلم في عدتها أو أسلما ووجه السقوط أن يقال له فائدة وهي جواز توليته على ما للقرافي ومنعها على المعتمد (و) قرر (على الأمة المجوسية) مدخولًا بهما أم لا (إن عتقت) الأمة وكانت كتابية (وأسلمت) راجع لهما وتصير أمة مسلمة تحت مسلم ولا يشترط وجود شرط الأمة المسلمة على ما مر عن البرزلي من أن الدوام ليس كالابتداء وقول تت لف ونشر مرتب أي وأولى إذا أسلمت الأمة كما لا يخفى ومفهوم أسلمت لو لم تسلم لا يقر عليها وفيه تفصيل إن أسلم إسلامًا معتبرًا ببلوغه فلا يقر وإلا أقر قاله د ومثل إسلامها تهودها أو تنصرها وهي حرة فيقر عليها إن أسلم (ولم يبعد) إسلامها من إسلامه وأما عتقها فلا بد أن يكون ناجزًا ولا يجري فيه التأويلان الآتيان (كالشهر) مثال للبعد المنفي فهو مثال للقرب على المعتمد فالمعنى قرب كالشهر وهذا معنى قول البساطي كما في تت يحمل كلامه على أن كالشهر مثال للمنفي باقيًا على نفيه أي: غير البعيد كالشهر اهـ.

وقوله للمنفي بفتح الميم بعدها نون ساكنة كما في خط تت أي: وهو البعيد وقوله باقيًا على نفيه أي مسلطًا عليه الجازم لا غير مسلط عليه حتى يكون البعد كالشهر لأنه

ــ

التفصيل لكن عند الجهل تحمل على الفساد لأنه الغالب. انظر شرح ابن رحال ولا بد (إن عتقت وأسلمت) قول ز ولا يشترط وجود شرط الأمة المسلمة الخ. هذا هو الصواب كما قاله ابن محرز ونقله أبو الحسن وسلمه وكذا ابن عرفة ونصه ابن محرز ولو سبيت بعد قدومه وإسلامه وأسلمت ولم تعتق احتمل فسخ نكاحها لأن شرط عدم فسخ نكاح الأمة عدم الطول وخوف العنت والأرجح عدم فسخه كمتزوج أمة بشرطه ثم وجد طولًا لا يفسخ نكاحه اهـ.

فتقييد المصنف في ضيح بعدم الطول وخوف العنت وتبعه ح غير ظاهر (ولم يبعد) قول ز إسلاميهما من إسلامه الخ. صوابه ولم يبعد عتقها أو إسلامها من إسلامه واحترز بالعتق الناجز من التدبير والعتق لأجل إبقائها فيهما على الرقية وقول ز ولا يجري فيه أي في العتق التأويلان الخ. قال ابن عاشر لا يبعد جريانهما في الأمة أيضًا كما يقتضيه كلام

ليس بمراد لعدم موافقته للمدونة وبه يظهر كلام البساطي وتخطئة من قال لعل صوابه مثال للنفي بنون بدون ميم (وهل) إقراره عليها بالشرط المذكور (إن غفل) عن إيقافها هذه المدة فلم توقف حتى أسلمت بنفسها أما لو وقفت وقت إسلامه فأبت الإسلام فلا يقر عليها وإن أسلمت بعد ذلك (أو) يقر عليها إن قرب إسلامها كالشهر (مطلقًا) غفل عنها أو لم يغفل بل عرض عليها فتوقفت أو أبت هذا ظاهره وعليه قرره عج وقال د: إن هذا التأويل الثاني مقيد بما إذا لم تأب الإسلام ففي المدونة إن أسلم مجوسي أو ذمي وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام حينئذٍ فإن أبته وقعت الفرقة بينهما محمَّد إن لم تسلم مكانها اهـ.

وحرره مع ما لعج من الصور فيه (تأويلان ولا نفقة) لها على الزوج فيما بين إسلاميهما لأن المانع من قبلها بتأخيره الإسلام فلم يستمتع بها زوجها ولو أمة خلافًا لبعض الشراح لقدرتها كالحرة عليه دون العتق وكلام المصنف مقيد بغير الحامل مطلقًا وبمن حصل منها امتناع بعد وقفها (أو أسلمت ثم أسلم في عدتها) عكس التي قبلها وأراد بعدتها استبراءها من مائه وهو كافر فإن انقضت قبل إسلامه بانت منه ولم يقر عليها وفي قوله في عدتها الشعار بأن إسلامها بعد البناء ويأتي مفهومه وظاهر منطوق المصنف إقراره عليها بإسلامه في عدتها ولو غائبًا عن البلد التي هي بها فيقر عليها ولو عقد عليها غيره وإنما تفوت بدخوله إلا إن أثبت بعد حضوره من غيبته أنه أسلم قبل إسلامها فلا تفوت بدخول الثاني على المشهور كما في الشامل وكذا إن أسلم في عدتها مع حضوره بالبلد وما في حكمه ولم يعلم بتزوجها بالثاني فلا تفوت بدخول الثاني أيضًا لأنها ذات زوج ولو عذر الثاني في عدم إعلام الأول بخلاف ما إذا كان غائبًا وأما إن كان حاضرًا عقدها على غيره فتفوت عليه بمجرد العقد كما يستفاد من المدونة (ولو طلقها) مبالغة في أنه يقر عليها مع طلاقه لها حال كفره بعد إسلامها والبناء بها إذ لا عبرة بطلاق الكفر فإن لزومه فرع صحة النكاح وأنكحتهم فاسدة كما قدم فلو أسلم بعد انقضاء عدتها فتزوجها كانت

ــ

المصنف فيعرض على السيد هل يعتق أمته أم لا وذكره الشيخ ابن رحال أيضًا. (وهل إن غفل أو مطلقًا تأويلان) قال في التهذيب وإن أسلم مجوسي أو ذمي وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام فإن أبته وقعت الفرقة بينهما وإن أسلمت بقيت زوجة ما لم يبعد ما بين إسلامهما ولم يحد البعد حدًّا وأرى الشهر وأكثر من ذلك قليلًا ليس بكثير اهـ.

أبو الحسن (قوله وقعت الفرقة بينهما) ظاهره أنها لا تؤخر ابن يونس روى أبو زيد عن ابن القاسم أنه يعرض عليها الإسلام اليومين والثلاثة ابن يونس ومثله في كتاب محمَّد وقوله ولم يحد البعد الخ. ابن يونس وفي بعض الروايات الشهرين قال ابن اللباد وذلك إذا غفل عنها وحملها ابن أبي زمنين على ظاهرها فقال المعروف إذا وقفت إلى شهر أو بعده فأسلمت أنها امرأته عياض فظاهر كلامه أنها توقف خلاف ما تأوله القرويون فعلى ما تأوله القرويون يكون قول ابن القاسم وفاقًا لمالك اهـ.

عنده على ابتداء عصمة كما في المدونة (ولا نفقة) لها عليه فيما بين إسلاميهما في أحد قولي ابن القاسم واختاره اللخمي ولذا قال (على المختار والأحسن) وقال ابن القاسم أيضًا لها وأفتى به أصبغ لأنه أحق بها ما دامت في العدة ومحل الخلاف ما لم تكن حاملًا فتجب النفقة اتفاقًا تت والسكنى (و) إن أسلمت (قبل البناء بانت مكانها)، ولا تحل له إلا بعقد جديد ولو أسلم عقب إسلامها ولا مهر لها وإن قبضته ردته ثم محل كلام المصنف إذا كان حاضرًا فإن كان غائبًا قريب الغيبة فلا تبين بمجرد إسلامها بل ينظر في ذلك السلطان خوف أن يكون أسلم قبلها قاله في المدونة. وانظر د ليس المراد الطلاق البائن حتى يتوهم أن لها نصف الصداق بل ذلك فسخ وقد قال فيما مر وسقط بالفسخ قبله وإن قبضته ردته كما في المدونة قال تت وهل هو أحق بها مع القرب بناء على أن ما قارب الشيء له حكمه أولًا قولان اهـ.

وأصله للشارح مفرعًا لهما على مقابل قول المصنف بانت مكانها وهو ظاهر إذ لا يظهر تفريعه على ما للمصنف لأنه لا معنى لكونه أحق بها مع بينونتها عنه وإن حمل على أن معناه بعقد جديد وأن معنى أحق أنه يقضي له بها بعقد توقف على نقل يفيد ذلك وعطف على أسلم لا على قبل البناء قوله (أو أسلما) معًا قبل البناء أو بعده فإنهما يقران على نكاحهما قال الشارح وهو محتمل لأن يكون أسلما معًا أو جاءا إلينا مسلمين وإن كانا مترتبي الإسلام اهـ.

ومعنى جاءا إلينا مسلمين أنا لم نطلع عليهما إلا وهما مسلمان وإنما لم يراع فيهما ما إذا ترتب إسلامهما ما تقدم لأنا لما اطلعنا عليهما مسلمين لم يثبت إسلامهما إلا الآن فلا عبرة بالترتيب في هذه الحالة وإنما يراعى حيث علمنا بإسلام كل منهما بانفراده كما تقدم قاله بعض شيوخنا قاله د (إلا المحرم) استثناء من المسائل الثلاث قبله فهو استثناء

ــ

كلام أبي الحسن فتأويل ابن أبي زمنين أنها تكون زوجته إذا أسلمت بعد شهر ولو عرض عليها الإسلام قبل ذلك وأبته خلاف قول ابن القاسم وبه تعلم أن ما قرره عج هو الصواب خلافًا لد (ولا نفقة لها على المختار والأحسن) أي مدة عدتها لأن الكلام في المدخول بها وأشار بالأحسن لقول ابن أبي زمنين هو الصحيح وقال ابن رشد هو القياس وقول ز فيما بين إسلاميهما الخ. نحوه في عبارة ابن الحاجب واعترضها ابن عبد السلام وابن عرفة بأنها توهم أن القول بثبوت النفقة مشروط بإسلامه وليس كذلك ونص ضيح واعلم أن القولين في النفقة موجودان سواء أسلم الزوج أو لم يسلم وليس كما يعطيه كلام المصنف أنهما مقصوران على ما بين إسلامهما اهـ.

(وقبل البناء بانت مكانها) اعلم أن قول المصنف بانت مكانها حكى عليها ابن يونس الاتفاق وتبعه ابن الحاجب وظاهره قرب إسلامه أو بعد وحكى اللخمي وابن بشير فيما إذا قرب إسلامه قولين قال ابن بشير بناء على أن ما قارب الشيء له حكمه أولًا ضيح وعلى هذا فالاتفاق إنما هو في الطول اهـ.

من ضمير عليها العائد على الكتابية العامة وسواء المحرم بنسب أو رضاع وأما تحريم المصاهرة فلا يحصل إلا بالوطء كما يدل لذلك قوله وأما وابنتها الخ وإذا تقرر أن عقد الكفار لا يحرم مع أنه مختلف فيه علم أن القاعدة المتقدمة وهي أن العقد وإن فسد يحرم مخصوصة بنكاح المسلمين ولا تجري في نكاح الكفار وأما مسألة عدم تزوج الابن من فارقها فسيأتي الكلام فيها. انظر د (و) لا إن تزوجها في العدة أو إلى أجل وأسلما (قبل انقضاء العدة و) انقضاء (الأجل وتماديا له) أي: قالا أو أحدهما نتمادى إلى الأجل فقط لأنه نكاح متعة فإن قالا معًا نتمادى عليه أبدًا لا يصير حينئذ نكاح متعة وإن كان أصله كذلك وتمادى أحدهما فقط إلى الأجل مفسد خلافًا لظاهر المصنف ومفهوم قوله قبل أنه إن حصل إسلام بعد انقضائها لم يقر عليها أيضًا إن كان قد وطئ في العدة بعد إسلام أحدهما وتحرم عليه تأبيدًا فإن لم يكن وطئ فيها بعد إسلام أحدهما أقر عليها كذا يفيده ابن عرفة وإذا لم يحصل منهما إرادة أصلًا فظاهر ما تقدم أنه يفسخ نكاحها وكذا إذا جهل ما أراده وإذا لم تعلم لهما إرادة حملًا على ما دخلا عليه من الأجل فيفسخ كذا ينبغي ولا يخفى أن قوله وتماديًا له عائد على الثانية وتقدم تعليلها وأما علة الأولى فلأن في الإقرار على العدة سقى زرع غيره بمائه ثم بالغ على بقاء نكاحهما في قوله وقرر عليها إن أسلم

ــ

فقول المصنف بانت أي اتفاقًا مع الطول وعلى الراجح مع القرب وقلنا إنه الراجح مع القرب لحكاية ابن يونس الاتفاق فإذا لم يصح فيه الاتفاق فلا أقل أن يكون هو المشهور وأيضًا هو الذي يظهر من نقل ابن عرفة فانظره وبما ذكر تعلم أن ما ذكره ز من التفريع وغيره غير صحيح ولا معنى له (وقبل انقضاء العدة) أي وإلا نكاحًا في العدة أسلما فيه أو أحدهما قبل انقضائها وقع دخول أم لا فلا يقران عليه فكلامه يشمل إسلامهما وإسلام أحدهما لكن إن وقع وطء بعد الإسلام في العدة تأبد التحريم هذا مضمن ما نقله ح عن ابن عرفة ونصه وقال أي ابن عرفة عن المدونة ولو أسلم في العدة فارقها وعليها ثلاث حيض إن مسها ابن عرفة وكذا لو أسلمت دونه ووطؤه إياها في عدتها في كفره لغو وبعد إسلامه يحرمها ابن عرفة وكذا بعد إسلامها اهـ.

وبه تعلم أن ما قرر به ز من حمل المنطوق على صورة إسلامهما معًا فقط وجعل إسلام أحدهما في العدة مفهومًا غير صواب لأن الصورتين سواء في الحكم كما علمت فكلتاهما منطوق وأن تقييده الفراق في الثانية بحصول الوطء في العدة بعد الإسلام غير صحيح إذ المقيد بذلك إنما هو تأبيد التحريم وأما الفراق فمطلقًا فتأمله وإن قوله كذا يفيده ابن عرفة الخ. وهم منه على ابن عرفة وقد رأيت كلامه ومفهوم كلام المؤلف لو أسلما معًا بعد العدة أقر عليها ابن عرفة وسمع يحيى ابن القاسم لو أسلما على نكاح عقداه في العدة لم يفرق بينهما ابن رشد يريد أسلما بعدها ولو وطئ فيها اهـ.

(والأجل وتماديا إليه) حاصل ما ذكره الشيخ ابن رحال أنهما إذا تزوجا إلى أجل ثم

وقوله أو أسلمت ثم أسلم في عدتها وقوله أو أسلما فقال (ولو) كان حال كفره (طلقها ثلاثًا) ثم أسلم معها وأعاده هنا وإن علم من قوله قبل ولو طلقها لأجل قوله ثلاثًا ولقوله (وعقد إن أبانها) أي: أخرجها من حوزه وإن لم يحصل منه طلاق حيث زعم أن إخراجها فراق وتقييد تت إبانتها بالثلاث لأجل قوله (بلا محلل) إذ الذي فيه المحلل هو الطلاق الثلاث ولم يعتبر طلاقه هنا لأن صحته من المسلم المكلف واحتاج لعقد لأجل إخراجها عن حوزه واعتقاده حال كفره إن ذلك فرقة عندهم وأنها صارت كغيرها بالنسبة إليه (وفسخ الإسلام أحدهما بلا طلاق) فيما لا يقر عليها مما سبق (لا ردته) أي: أحد الزوجين فليس فسخًا خلافًا لقول ابن أبي أويس وابن الماجشون أنها فسخ بغير طلاق وعليه فلا شيء لها فيه قبل البناء ولا تحسب له طلقة إن تاب وعقد عليها بل تكون عنده على عصمة كاملة (فبائنة) صفة لطلقة وهو المشهور لا رجعية خلافًا للمخزومي وعلى الأول فليس له رجعتها إن تاب في العدة لا على الثاني وتحسب له طلقة على القولين وعلى الأول لها نصف الصداق قبل البناء لكن صدر في التوضيح بأنه لا شيء لها ثم معنى قوله فبائنة أن نفس الارتداد طلاق بائن لا أنه ينشىء بعده طلاقًا والفرق على المشهور بين إسلام أحد الزوجين وبين ردته أن الردة طرأت على نكاح صحيح فكان الفسخ بطلاق بخلاف إسلام الكافر فإنه طرأ على نكاح فاسد وربما صححه الإسلام فكان الفسخ بغير طلاق وأيضًا المسلم يلزمه طلاقه فلذلك يلزمه لما أحدث من الردة الطلاق والكافر لو طلق لم يلزمه إن أسلم فلم يلزمه فيما فعل طلاق ثم قول المصنف: لا ردته

ــ

أسلما فلا يقران على نكاحهما إلا إذا قالا في حال كفرهما نتمادى على النكاح أبدًا سواء أسلما قبل الأجل أو بعده وإذا أسلما بعده فسواء قالا ذلك قبل الأجل أو بعده وقبل الإسلام وأما إذا قالا ذلك بعد الإسلام فإن ذلك لا يفيدهما خلافًا لح لأنهما إن أسلما قبل الأجل فقد قارن المفسد الإسلام فيتعين الفسخ وإن أسلما بعد الأجل فلا نكاح عندهما يقران عليه وهما لا يقران إلا على ما يعتقدان أنه نكاح فاسدًا كان أولا ولا دليل لح في كلام ضيح فانظره والله أعلم وقول ز وإذا لم يحصل منهما إرادة أصلًا فظاهر ما تقدم أنه يفسخ الخ. هذا صواب لما ذكرناه أنهما لا يقران إلا إذا قالا نتمادى أبدًا وأما ما صدر به تقريره من أن محل الفسخ إذا قالا أو أحدهما نتمادى إلى الأجل الخ. فلا يناسب هنا بل يقتضي عدم الفسخ إذا لم تحصل إرادة وبه تعلم أن قوله فظاهر ما تقدم غير ظاهر (لأردته فبائنة) قول ز وعلى الأول لها نصف الصداق الخ. صوابه وعليهما الخ. انظر ح واعلم أن القول بأنها لا شيء لها هو المنصوص ومقابلة مخرج ففي الجلاب ما نصه ولو ارتدت لسقط صداقها وكذلك إن ارتد الزوج قال ويتخرج فيها قول آخر إن لها نصفه اهـ.

قال أبو الحسن في الكبير ووجه المنصوص أنه مغلوب على الطلاق ولا يلزم من وجود الطلاق وجود نصف الصداق بدليل أنه إذا ظهر الزوج على ما يوجب له الخيار فلا شيء عليه مع أنه يملك الإقامة فكيف وهو مغلوب اهـ.

فبائنة مقيد في ردة المرأة بما إذا لم تقصد بذلك فسخ النكاح وإلا لم يفسخ كما اقتصر عليه تت عند قوله أو قصدًا بالبيع الفسخ وح هنا والشامل إذ قال في باب الردة ولو قصدت بردتها فسخ نكاحها لم ينفسخ اهـ.

فما صدر به تت على الرسالة ضعيف ونصه عند قولها وإذا ارتد أحد الزوجين انفسخ النكاح بطلاق وقد قيل بغير طلاق وظاهره ولو ارتدت لرغبة في طلاق زوجها وهو ظاهر المذهب وروى عنه عليّ عدم الفسخ ولما توقف فيه ابن زرب قاله له بعض من حضر نزلت بيجاية فأفتى فيها بأن ارتدادها لا يكون طلاقًا اهـ.

لعل الفرق بين هذا وبين قصدها بدخول الدار الطلاق عند تعليقه على دخولها على ما مر عن ابن القاسم أن أصل السبب وهو التعليق منه بخلاف ردتها القصد فراقه فليس لها سبب في ذلك غير بغضها له وذكر السعد في شرح العقائد أن من أفتى امرأة بالكفر لتبين من زوجها فإنه يكفر اهـ.

ويستفاد كفره عندنا بالأولى من قول القرافي بكفر من طلب أن يسلم على يد خطيب فأمره بالصبر لفراغ خطبته وأما على القول بعدم كفره على ما ذكره ابن راشد والقلشاني فلا قاله عج وإنما قالا بعدم كفره لأن إسلام الكافر لا يتوقف على سماع الخطيب له وقوله: فلا، أي: فلا يستفاد كفر من أفتى امرأة بكفرها لتبين من زوجها وحينئذٍ فيحتمل أن يقولا في هذا بعدم كفره كما يقولان به في مسألة الخطيب ويحتمل موافقتهما في هذه على الكفر لأن الرضا بكفر المسلم الأصلي كالمرأة هنا أشد من بقاء الكافر الأصلي قدر الخطبة أو بعضها على كفره لمراعاة حق الإسلام الأصلي (ولولدين زوجته) مبالغة في أن ردة أحد الزوجين طلقة أي: إذا ارتد الزوج عن الإسلام إلى اليهودية أو النصرانية لدين زوجته فتطلق ويحال بينهما ورد بلو قول أصبغ لا يحال بينه وبينها نظرًا إلى أن سبب الحيلولة بين المسلمة وبين المرتد استيلاء الكافر على المسلمة ولا استيلاء في هذه وعلى قوله: فلا تحرم عليه الكتابية إذا تاب ورجع للإسلام (وفي لزوم الثلاث لذمي طلقها) أي: زوجته الكافرة ويحتمل أن ضمير طلقها للطلقات الثلاث أي: طلقها ثلاثًا ولم يفارقها (وترافعا إلينا) وعلى هذا القول لا بد من محلل مسلم

ــ

بخ وقول ز مقيد في ردة المرأة بما إذا لم تقصد بذلك فسخ النكاح الخ. على هذا اقتصر القلشاني قائلًا أقام الأشياخ ذلك من المدونة وقال ابن يونس في كلامه على ما تسقطه الردة ما نصه وأنا أستحب فيمن وجب عليه حد أنه إن علم منه أنه إنما ارتد ليسقط الحد قاصدًا لذلك فإنه لا يسقط عنه وإن ارتد لغير ذلك سقط وروى عليّ بن زياد عن مالك إن ارتدت المرأة تريد بذلك فسخ النكاح لا يكون ذلك طلاقًا وتبقى على عصمته ابن يونس وأخذ به بعض شيوخنا قال وهو كاشترائها زوجها بقصد فسخ نكاحها اهـ.

(وفي لزوم الثلاث لذمي طلقها الخ) لفظ التهذيب وإذا طلق الذمي امرأته ثلاثًا ولم

بشروطه الشرعية وكذا على الثاني حيث كان صحيحًا في الإسلام وعادا للإسلام وأما على الثالث فيردها برضاها قبل زوج وعليه فتحل له قبل محلل إذا أسلم (أو إن كان صحيحًا في الإسلام) بأن توفرت فيه شروطه فيلزمه الثلاث فإن كان غير صحيح لم تلزمه شيئًا قاله تت أي: نحكم بأنه لا يلزمه شيء ويحتمل أننا لا نتعرض له (أو) نلزمه (بالفراق مجملًا أو لا) نلزمه شيئًا (تأويلات) محلها إذا ترافعا إلينا ساكتين لنحكم بينهما بحكم الإسلام في المسلمين أو في الكفار أو قالا احكم بيننا بحكم الإسلام ولم يزيدا على ذلك شيئًا وأما إن قالا احكم بيننا بحكم الإسلام على المسلمين فإنه يحكم بينهما كالمسلمين كما نقله تت عن ابن عرفة عن اللخمي، وظاهر كلامه أنها خارجة عن محل الخلاف. ففرق بين في وعلى فانظره قال كما لو قالا: احكم كما يجب على الكافر عندكم ألغاه. أي الطلاق أي: حكم بعدم الطلاق عليهما لأنه إنما يصح طلاق المسلم هذا هو المراد ولو قالا بما يجب في ديننا أو في التوراة لم يحكم اهـ.

فثلاث صور محل التأويلات وثلاثة خارجة عنه ويخرج منه أيضًا لو قالا: احكم بيننا بحكم الإسلام في الإسلام أو في المسلمين وأرادا لو كنا مسلمين فإنه يلزمه الثلاث ولا تدخل في الخلاف أيضًا ومفهوم ترافعا أنّا لا نتعرض لهم عند عدم الترافع ولما كان قوله فيما مر وأنكحتهم فاسدة وقوله وقرر عليها إن أسلم الخ. لا يعلم منه هل يقر عليها بغير صداق أصلًا أو بما وقع عليه عندهم من صداق ولو فاسد أو بصداق المثل أشار لبيان ذلك بقوله: (ومضى صداقهم الفاسد أو الإسقاط إن قبض ودخل) قبل إسلامهما فيمضي ويقران إذا أسلما لأن الزوجة مكنت من نفسها وقبضت صداقها في الأول في وقت يجوز لها قبضة عندهم ومكنت من نفسها في الثاني في وقت يجوز لها ذلك في زعمهم (وإلا) بأن لم تقبض ولم يدخل أو لم تقبض ودخل أو لم يدخل وقبض (فكالتفويض) في الثلاث صور في الفاسد ثم حصل إسلام فالزوج غير بين أن يدفع

ــ

يفارقها فرفعت أمرها إلى الإمام فلا يتعرض لهما ولا يحكم بينهما إلا أن يرضيا بحكم الإسلام فالحاكم غير فيهم إن شاء حكم أو ترك أبو الحسن لقول الله تعالى: {فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ وَإِنْ تُعْرِضْ عَنْهُمْ} [المائدة: 42] عياض وظاهر المدونة أنه لا يشترط رضا أساقفتهم وهو قول سحنون وفي العتبية عن ابن القاسم أنه لا يحكم إلا برضا أساقفتهم ابن رشد ما في العتبية تفسير لما في المدونة لأن تفسير قوله بقوله أولى اهـ.

وقوله ولم يفارقها الخ. مفهومه لو فارقها لقضى عليه لأنه حوزها نفسها والتأويل الأول لابن شبلون والثاني لابن أبي زيد والثالث للقابسي والرابع لابن الكاتب وغيره واستظهره عياض فيظهر رجحانه (وإلا فكالتفويض) ما ذكره فيما إذا قبض ولم يدخل من أنه كالتفويض هو قول ابن القاسم فيها وقال غيره فيها إن قبضته مضى ولا شيء لها غيره بنى أو لم يبن ونقل في ضيح عن ابن محرز وغيره أن قول الغير هو المشهور وأنه خير من قول ابن القاسم وصرح اللخمي بأنه المعروف من المذهب اهـ.

للزوجة صداق المثل ويدخل ويلزمها النكاح وبين أن لا يدفع فتقع الفرقة بينهما بطلقة واحدة ولا شيء عليه هذا في الصورة الأولى، وأما في الثانية فيلزمه صداق المثل كالثالثة إن أراد الدخول ويلغي فيها ما قبض وعلى الصور الثلاث المذكورة اقتصر تت ويدخل تحت إلا رابعة في الإسقاط أي: عقداه على الإسقاط ثم حصل إسلام قبل الدخول فإنه يخير بين أن يفرض ويدخل وبين أن يترك ولا شيء عليه لأنه فسخ قبل البناء (وهل إن استحلوه) أي: النكاح بالصداق الفاسد (تأويلان) فهذا راجع لقوله ومضى صداقهم الفاسد ولا يرجع لقوله أو الإسقاط خلافًا لما بحثه البساطي فإن لم يستحلوه لم يمض على هذا التأويل إلا أن يكونوا تمادوا على ذلك النكاح قبل الإسلام على وجه صحته في زعمهم فيمضي أيضًا ففي مفهوم الشرط تفصيل وبحث ابن عبد السلام في هذا الشرط بقوله وهو ظاهر إن وجد من الكفار من لا يستحله بالخمر وشبهه وبحثه إنما يتوجه على من مثل الصداق الفاسد بالخمر والخنزير ولا يتوجه على كلام المصنف لأن الفاسد يشمل ما لا يستحلونه في دينهم قطعًا كالميتة عند بعضهم (واختار المسلم) على أكثر من أربع نسوة العاقل البالغ (أربعًا) منهن إن أسلمن معه أو كن كتابيات في عقد واحد أو عقود بنى بهن أو ببعضهن وإن متن وفائدته الإرث كولي مسلم لصبي إن كان وإلا فالحاكم كذا يظهر ثم يختار المسلم وإن محرمًا أو مريضًا أو واجدًا للطول ولم يخش العنت والزوجة أمة مسلمة كما استظهره ابن عرفة لكونه كرجعة وقيل بامتناعه كالابتداء واقتصر عليه في التوضيح (وإن) كانت الأربع التي يختارها (أواخر) في العقد خلافًا للحنفية في تعيين الأوائل وفي بعض النسخ وأن أوائل وهي صحيحة أيضًا إذا المعنى يختار وأن أوائل خلافًا للحنفية في

ــ

ومثله في أبي الحسن ونص اللخمي وأما إن دفع الخمر فالمعروف من المذهب أن له أن يقبض المبيع بغير ثمن ثان بمنزلة من باع خمرًا بثمن إلى أجل ثم أسلما إن له أن يقبض الثمن إذا حل الأجل وهذا هو المعروف من المذهب اهـ.

وفي التقييد التكبير وقد قيل إنه وفاق ومعناه إذا قبضت الصداق واستهلكته ولو كان قائمًا لجاوب بجواب ابن القاسم اهـ.

من أبي الحسن وكان على المصنف أن ينبه على هذا القول والله أعلم (وهل إن استحلوه تأويلان) قول ز ولا يرجع لقوله أو الإسقاط الخ. فيه نظر بل كلام ابن عبد السلام صريح في الرجوع له أيضًا ففي المدونة إن نكح نصراني نصرانية بخمر أو خنزير أو بغير مهر أو شرطًا ذلك وهم يستحلونه ثم أسلما بعد البناء ثبت النكاح ابن عبد السلام شرط في المدونة كونهما يستحلان النكاح بذلك فرأى بعضهم أن ذلك مقصود بهرام ورأى بعضهم أنه وصف طردي لم يذكره على سبيل الشرط انظر ق ونص ابن عرفة ولا يشك من نظر وأنصف أن ذكر يستحلونه في المدونة لا مفهوم له لأن عدم استحلاله لا يوجب كونه زنا في الإسلام فأحرى في الكفر قلت رد الشرط للنكاح بالخمر والخنزير بعيد لشهرة تمولهم إياها بل ظاهره رده للنكاح بغير مهر وشرط إسقاطه والأمر في كل ذلك سواء اهـ.

تعين الأوائل من غير اختيار وقول الشارح لا معنى لهذه النسخة غير ظاهر أشار له البساطي (و) اختار (إحدى أختين) من نسب أو رضاع كتابيتين كمجوسيتين أسلمتا ونحوهما من محرمتي جمع أسلم عليهما غير الأم وابنتها (مطلقًا) كانتا بعقد أو عقدين دخل بهما أو بواحدة أم لا واقتصر على الأختين تبركا بواقعة فيروز الديلمي وإن كان الحكم عامًا كما مر (و) اختار (أمًا وابنتها لم يمسهما) في كفره وإنما عقد عليهما فيه عقدًا واحدًا أو عقدين وأسلمتا معه أو كانتا كتابيتين وأسلم عليهما والواو في وابنتها بمعنى أو أي: يختار من شاء منهما لأن العقد الفاسد لا أثر له على المشهور وإلا لحرمت الأم مطلقًا ويحتمل بقاء الواو على حالها ويكون على حذف مضاف أي: إحدى أم وابنتها فحذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه فانتصب انتصابه وفي بعض النسخ وأم بالجر عطفًا على أختين فالواو على بابها أيضًا أي: اختار إحدى أم وابنتها (وإن مسهما حرمتا) أبدًا لأنه وطء شبهة وهو ينشر الحرمة فإن قلت تقدم أن من تزوج في العدة ووطىء فيها وانقضت قبل إسلام أحدهما، فإنه لا يتأبد تحريمها عليه فله تزوجها بعد ذلك، وقد ذكرها هنا أن المس في الكفر يؤبد التحريم قلت: لعل الفرق أن حرمة العقد في العدة والوطء فيها دون حرمة الجمع بين الأم وابنتها ومسهمًا بدليل أن ثم من يقول إن الوطء في العدة ولو من مسلم لا يؤبد التحريم وليس ثم من يقول: إن العقد على الأم وابنتها مع مسهمًا لا يؤبد (و) إن مس (إحداهما تعينت) للبقاء وحرمت الأخرى أي تأبيد البنت اتفاقًا والأم على المشهور عقد عليهما معًا أم لا قاله تت وهو يفيد أنه إذا عقد عليهما مترتبين ومس الثانية فإنها تتعين للبقاء ولو كان المعقود عليها أولًا البنت وهو ظاهر لأنه عقد مجمع على فساده فلا يؤبد التحريم وقدمنا نحوه عن د عند قوله إلا المحرم ولترغيبه في الإسلام (ولا يتزوج ابنه أو أبوه) أي: ابن أو أب من أسلم على أم وابنتها (من فارقها) قبل البناء كذا يتبادر من ذكره ذلك عقب مسألة الأم وابنتها وعليه شرحه الشارح وق

ــ

(وإن مسهمًا حرمتا) قول ز فله تزوجها بعد ذلك صوابه أنه يقر عليها ابتداء كما تقدم ولا يخفى ما في سؤاله وجوابه من الركاكة والسقوط (ولا يتزوج ابنه أو أبوه من فارقها) الصواب أن هذا خاص بمسألة الأم وابنتها كما في المدونة ونصها فإن حبس الأم فأراد الابن نكاح البنت التي خلاها فلا يعجبني ذلك اهـ.

وعلى ذلك قصرها عياض وأبو الحسن وابن عبد السلام وابن عرفة وغيرهم وحينئذ فما ذكره ز ونقله عن تت غير صواب وقول المدونة لا يعجبني حمله عياض وأبو الحسن على التحريم ونص أبي الحسن قوله لا يعجبني هو هنا على التحريم عياض جعل له هنا تأثيرًا في الحرمة اهـ.

وقال في ضيح ظاهر كلام ابن الحاجب أن ذلك على التحريم والذي في المدونة لا يعجبني وفهم منه عياض ما فهم منه المصنف اهـ.

ويحتمل أن يكون في محرمتي الجمع مطلقًا أو فيمن أسلم على أكثر من أربع وعلى هذا الاحتمال بنوعيه شرحه تت والنوع الثاني من هذا الاحتمال في تت النهي فيه على التحريم إن كانت التي فارقها مسها لأن مسها بمنزلة العقد الصحيح فيصور المصنف بمسه أختين ونحوهما ما عدا الأم وابنتها أو مس إحدى الأختين وفارقها فتحرم على أصله وفرعه وكذا يصح تصويره بالأم وابنتها إذا مسهما وحرمتا عليه فيحرمان على أصله وفرعه أيضًا وعليه يحمل تقرير الشارح لا أن لم يمس واحدة منهما واختار إحداهما وفارق الأخرى فلأصله وفرعه تزوجها لأنه لم يكن إلا العقد وعقد الكفر غير محرم وإن مس واحدة فالتي فارقها ليس فيها أيضًا إلا عقد الكفر فلا تحرم على ابنه أو أبيه بالأولى من أن وطء البنت في النكاح الصحيح لا يحرم أمها على أصله وفرعه (واختار بطلاق) أي: محمد مختارًا بسببه فالمعنى أنه إذا طلق إحدى الزوجات فإنه يعد بطلاقه مختارًا لمن طلقها بمعنى أنه ليس له أن يختار أربعًا غيرها وأما الطلاق فقد لزمه قاله د وهل يكون بائنًا ولو مدخولًا بها لأنه طلاق في نكاح فاسد، وهو ظاهر أو رجعيًّا في مدخول بها حيث لم يكن ثلاثًا وهو ما ذكره اللخمي ولعل وجهه أن الإسلام صحح عقده فالوطء الواقع بعده مباح ويدل له قولهم إن الإسلام رجعة أو كالرجعة وأنه لا يجب فيه استبراء وإذا أوقع الطلاق على واحدة معينة معلومة لم يختر من البواقي غير ثلاث لأن طلاقه اختيار وعلى مبهمة ولم يعينها بقصده فإنه يكون بمثابة من طلق أربعًا فليس له اختيار شيء من العشر حينئذٍ وأعاد اختار لإفادة أن الاختيار إما بصريح القول القال عليه ظاهرًا كاخترت وإما بما ينافيه ظاهرًا كما ذكر هنا وإما بفعل كوطء كما يأتي ولم يقل ولو بطلاق لإيهامه الخلاف فيه على عادته الغالبة في لو (أو ظهار) لدلالته على الزوجية إذ لا يكون في أجنبية لأنه تشبيه من

ــ

وفي الشامل وفيها ولا يعجبني وهل على المنع وعليه الأكثر أولًا تأويلان اهـ.

وانظر مع هذا قول ابن عرفة كما في ق وقول ابن الحاجب لا يتزوج أبوه أو ابنه من فارقها الخ. ظاهره الحرمة ولا أعرفه إنما في المدونة الكراهة اهـ.

قال في ضيح بعد ذكر التحريم والذي لابن القاسم في الموازية خلافه وأنه لا تحريم بعقد أهل الشرك ثم قال وقال ابن عبد السلام لا يبعد حمل ما في المدونة على الكراهة لوجهين أولهما ليتفق ما في المدونة والموازية وثانيهما لو انتشرت حرمة المصاهرة بين أبيه وابنه وبين هذه لانتشرت بينه وبين أمها اهـ.

والإشكال بما في الموازية هو الذي ذكره ز وأجاب عنه ابن عرفة بأن الإسلام على الأم والبنت أقرب للصحة لتخييره فيهما اهـ.

قلت وهذا الجواب يقتضي طرد التحريم لمسالة من أسلم على أختين أو على أكثر من أربع كما شرح به تت خلاف ما يقتضيه كلام المدونة كما تقدم فتأمله والله أعلم (واختار بطلاق) ابن عرفة لو طلق واحدة مجهولة بطل اختياره فيهن ومعينة يوجب قصره على ثلاث اهـ.

يحل وطؤها بمن يحرم فالظهار ملزوم لبقائها زوجة واللعان من الرجل يكون اختيارًا فيما يظهر وظاهره بنوعيه وانظر لعان الزوجة فقط وأما لعانهما معًا فيكون فسخًا للنكاح فلا يكون اختيارًا (أو إيلاء) يعد اختيارًا وهل مطلقًا وهو ظاهر المصنف وابن عرفة وابن عبد السلام وإن اختلفا في التوجيه أو إنما يكون اختيارًا إن أقت بزمن أو قيد ببلد كوالله لا أطؤك إلا بعد خمسة أشهر أو إلا ببلد كذا وكذا إن أطلق كما عليه ابن عبد السلام وابن عرفة حيث جرى العرف وتقرر بأن الحلف على ترك الوطء لا يقع إلا على زوجة باتفاقهما وكذا يكون اختيارًا حيث لم يكن إلا مجرد العرف بلا تقرر كما ارتضاه ابن عرفة وأشار إلى الاختيار الفعلي بقوله (أو وطء) أو مقدماته كما جزم به ابن عرفة وذكره المصنف بحثًا فإذا وطئ بعد إسلامه واحدة ممن أسلمن محمد اختيارًا وظاهره سواء نوى به الاختيار أم لا والأول ظاهر وكذا الثاني لأنا إن لم نصرفه إلى جانب الاختيار تعين صرفه إلى جانب الزنا والحديث يقول ادرؤوا الحدود بالشبهات وقول ابن عرفة في كونه اختيارًا بذاته أو بشرط أن ينوي ذلك نظر اهـ.

بحث فيه بما مر من الخبر (والغير إن فسخ نكاحها) أل عوض عن المضاف إليه أي: غير امرأة إن فسخ نكاحها أي: يختار غير من فسخ نكاحها أي: إذا قال من أسلم فسخت نكاح فلانة فإن فسخه يعد فراقًا ويختار أربعًا غيرها والفرق بين الطلاق والفسخ أنه يكون في المجمع على فساده بخلاف الطلاق فإنما يكون في الزوجة من الصحيح والمختلف فيه وأيضًا الفسخ إعلام بأنه لا يختارها بخلاف الطلاق فإن دلالته قولية لا يقع إلا على زوجة كما لابن عرفة وفسخ في كلام المصنف فعل ماض مبني للفاعل ثم له العقد على من بانت بالفسخ (أو ظهر أنهن) أي: المختارات (أخوات) ونحوهن من محرمتي الجمع فله اختيار غيرهن وكذا له اختيار واحدة منهن خلافًا لظاهر المصنف فلو قال وواحدة ممن ظهر أنهن كأخوات لكان أحسن من وجهين ويجاب عن قولنا خلافًا لظاهر المصنف بأن حل إحداهما هو قوله وإحدى أختين مطلقًا (ما لم يتزوجن) أو يتلذذ بهن الثاني ولو عالمًا كما يفيده جعل الشارح هذه من المسائل التي تفوت بالدخول. أي: الوطء أو التلذذ فإن ظاهره دخل عالمًا أم لا وهو راجع لمقدر بعد قوله أخوات، أي: فلا يختار جميعهن بل واحدة ويتمم باقي الأربع من سواهن ما لم يتزوجن وجعل بعضهم هذه

ــ

وهو الذي بينه ز (ما لم يتزوجن) ما شرح به ز من أن المراد بالتزوج هو الدخول أو التلذذ تبع فيه تت قائلًا صرح ابن فرحون بتشهيره واعترضه طفى بأن الصواب إبقاء عبارة المصنف على ظاهرها إذ بها عبر اللخمي وابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة فظاهر كلامهم أو صريحه أن مجرد التزوج فوت إذ لو كان مع الدخول ما أغفلوه ولا تقوم الحجة على المؤلف بتشهير ابن فرحون وقول تت إنه في ضيح جعلها من نظائر ذات الوليين وهو يقتضي أنه لا يفيتها إلا الدخول فيه نظر لأنه ذكرها باعتبار أن الدخول يفيتها ولا يلزم منه أنه لا يفيتها إلا الدخول قلت ومثل ما في ضيح نقله ق عن أبي عمران عند قول المصنف في المفقود وأما

كذات الوليين يقتضي عدم فواتها بدخول الثاني عالمًا بأن من فارقها له اختيارها بظهور أن من اختارهن أخوات إلا أن يجعل تشبيهًا غير تام على هذا أشار له عج قلت وقد يجمع بأن الثاني إن دخل بشيء من الست عالمًا بأن مختارات من أسلم أخوات فلا تفوت الداخلة بها من الست بدخول وإلا فاتت به ولو علم أن من اختار أربعًا له اختيار غيرهن ما لم يتزوجن ثم إذ لم يدخل الثاني فسخ نكاحه بطلاق لأنه مختلف فيه ولم تفت على الأول وذكر اللخمي أن من فارقها بطلاق لا يختارها ولا يناقض ما قدم المصنف من أن الطلاق اختيار لحمله على ما إذا كان في الجميع ابتداء أو في أربع وحمل ما للخمي على ما إذا كان فيما زاد على ما اختاره قبل (ولا شيء) من الصداق (لغيرهن) أي لغير المختارات (إن لم يدخل به) أي: بالغير فإن دخل فلها صداقها فإن لم يختر شيئًا من العشر وفارقهن بعد إسلامه وقبل البناء لزمه لأربع منهن غير معينات صداقان إذ في عصمته شرعًا أربع نسوة اختار فراقهن قبل البناء وهن غير معينات فلكل واحدة نصف صداقها وإذا قسم اثنان على عشر ناب كل واحدة منهن خمس صداقها فإن اختار اثنتين فللباقيات صداق يقتسمنه وثلاثًا فللباقيات نصف صداق (كاختياره) أي: الشخص أعم من أن يكون كافرًا فيسلم أو مسلمًا أصليًّا (واحدة من أربع رضيعات تزوجهن) قبل كونهن رضيعات (و) بعد عقده عليهن (أرضعتهن امرأة) يحل له بنتها فصرن أخوات من الرضاع فله اختيار واحدة ولا شيء لغير من اختارها منهن فإن لم يختر أحدًا منهن وطلقهن قبل البناء فلكل ثمن مهرها إذ هو الخارج بقسمة نصف صداق على أربعة فإن مات ولم يختر منهن واحدة فلكل واحدة من الأربع ربع صداقها إذ هو الخارج بقسمة صداق على أربع فإن أرضعتهن أمه أو أخته لم يختر منهن شيئًا (وعليه) أي: على من أسلم على أكثر من أربع نسوة (أربع صدقات) تقسم بين العشر مثلًا (إن مات ولم يختر) منهن أحدًا أي: عليه لكل واحدة خمسًا صداقها بنسبة قسم أربع صدقات على عشر وبقولنا لكل واحدة خمسًا صداقها سقط ما يقال كلام المصنف ظاهر إذا كانت الصدقات متحدة وأما إن كانت مختلفة فما المراعي منها هل الكثير أو القليل أو القرعة وحاصل الجواب أنه لا يراعى شيء من ذلك وإنما عليه إذا كانت النساء عشر الكل واحدة خمسًا صداقها ومجموع ذلك أربعة صدقة وإذا كانت ستًّا كان عليه لكل واحدة ثلثا صداقها ومجموع ذلك أربعة أصدقة كما في د وهذا إذا لم يكن دخل بإحداهن وإلا فللمدخول بها صداق كامل ولغيرها خمسا صداقها ولو دخل بأربع فلغيرهن خمسا صداقها إن كان دخوله قبل الإسلام فإن كان بعده

ــ

إن نعى لها الخ. (وأرضعتهن امرأة) قول ز وبعد عقده عليهن أرضعتهن أي فإن أرضعتهن قبل العقد فإن عقد عليهن في عقد واحد فسخ الجميع كما مر وفي عقود فسخ ما عدا نكاح الأولى (إن مات ولم يختر) الظاهر في مفهومه أنه إذا اختار اثنتين ثم مات أنه لا شيء للثمان لأن اختيار اثنتين يدل على مفارقة الثمان لقول ضيح بمجرد اختياره تبين البواقي وكذا في كلام ابن

وهن عشرة فلمن دخل بها صداقها كاملًا أولو العشرة وإن دخل بعده بواحدة فصداقها ولكل واحدة من التسع ثلث صداقها إذ الخارج بقسمة ثلاثة على تسعة ثلث وإن دخل باثنتين فلكل واحدة منهما صداقها وللباقيات ربع صداقها إذ هو الخارج بقسمة صداقين على ثمان وإن دخل بثلاث فلكل منهن صداقها كاملًا وللباقيات من السبع نسوة سبع صداقها إذ هو الخارج بقسمة واحد على سبعة وإن دخل بأربع فلكل منهن صداقها كاملًا ولا شيء لغيرهن من الست التي لم يدخل بهن لأن دخوله بعد الإسلام اختيار وقد اختار أربعًا وهذا مفهوم قوله إن مات ولم يختر (ولا إرث) للمسلمات منهن (إن) مات مسلمًا قبل أن يختار وأسلم من العشر ست و (تخلف أربع كتابيات) حرائر (عن الإسلام) لاحتمال أنه كان يختارهن فوقع الشك في سبب الإرث ولا إرث مع الشك ومفهوم أربع أنه لو تخلف دونهن فالإرث للمسلمات لأن الغالب فيمن اعتاد الأربع أن لا يقتصر على أقل وبهذا يرد ما يتوهم من أنه قد يختار دون الأربع فقط فإن كان المتخلف واحدة قسم الميراث على تسع ولهن ثلاثة أصدقة لكل واحدة ثلاثة أتساع صداقها ولا إرث للمتخلفة ولها صداقها كاملًا لدخوله بها وللبواقي ثلاثة أصدقة بموته وإن لم يبن وانظر لو ماتت النساء بعد إسلامهن وقبل أن يختار منهن شيئًا ولم يقل اخترت الميتات هل يرث منهن شيئًا أم لا وكذا إن ماتت الرضيعات قبل اختياره منهن شيئًا والظاهر عدم الإرث فيهما وأما إن قال اخترت الميتات فهل له ذلك ويرثهن أولًا قولان نقلهما البرزلي وتقدم الاقتصار على الأول (أو) مات مسلم له زوجتان مسلمة وكتابية طلق إحداهما و (التبست المطلقة) بائنًا أو رجعيًّا وانقضت العدة (من مسلمة وكتابية) فلا إرث للمسلمة لثبوت الشك في زوجيتها فإن كان رجعيًّا ولم تنقض العدّة فللمسلمة الميراث لتحقق استحقاقها له ولو كانت هي المطلقة رجعيًّا (لا إن طلق) شخص طلاقًا غير بائن وغير بالغ الغاية لا من أسلم على أكثر (إحدى زوجتيه) المسلمين (وجهلت) المطلقة كأن قال لواحدة معينة أنت طالق ولم تعلم لعدم تعيينه إياها للبينة أو قال إحداهما وادعى أنه قصد واحدة بعينها ولم يعينها حتى مات (ودخل بإحداهما) وعلمت (ولم تنقض العدة فللمدخول بها) المعلومة (الصداق) كاملًا بالمسيس ولا منازع لها فيه (وثلاثة أرباع الميراث) لأنها تنازع غير المدخول بها في الميراث بتمامه ثمنًا أو ربعًا وتقول أنا لم أطلق بائنًا فأنا أستحقه بتمامه وغير المدخول بها تدعي أنها في العصمة وأن لها نصف الثمن أو الربع وأنه لا

ــ

عرفة قاله الشيخ ابن رحال وانظر مع هذا ما ذكره ز (ولا إرث إن تخلف الخ) قول ز ولهن ثلاثة أصدقة الخ تبع تت ولا وجه له بل لكل من العشر خمسًا صداقها إلا أن يحمل على أن المتخلفة اختارها كما سبق فتأمله قاله طفى (لا إن طلق إحدى زوجتيه) ما درج عليه المؤلف هنا تبعًا لابن الحاجب نحوه في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة وقال في ضيح إنه المشهور ودرج في آخر الشهادات على خلاف هذا وأنه يقسم على الدعوى كالعول وصرحوا بالمشهورية

منازع لها فيه والأخرى مثلها فيقسم بينهما نصفين فلذا قال (ولغيرها ربعه) وقوله (وثلاثة أرباع الصداق) بيانه أنها إن كانت هي المطلقة فليس لها إلا نصفه ونصفه الآخر للورثة وإن كانت المطلقة هي المدخول بها فلهذه جميعه فالنزاع بينها وبين الورثة في النصف الثاني فيقسم بينهما نصفين فتأخذ نصفه وهو الربع مع ما لها من النصف المسلم لها فيصير لها ثلاثة أرباع الصداق وللورثة ربعه بعد يمينها ويمين الورثة على ما ادعى كل ومفهوم جهلت واضح فإن ادعت بينة أنه لم يعين طلقتا فإن ادعت أنه عينها ونسوها بطلت شهادتهم وحينئذٍ فإن أنكرت المرأتان شهادتهما فلا طلاق وإن أقرتا أنه قال إحداكما طالق ونوى معينة ولم يبينها أو بين ونسيتا ما بينه فمن الالتباس الذي كلام المصنف فيه ومفهوم قوله ولم تنقض العدة أنها إن انقضت قبل موته فالصداق على ما ذكره المصنف والميراث بينهما نصفين وكذا إن كان بائنًا وإن لم يدخل بواحدة فلكل واحدة ثلاثة أرباع الصداق والميراث بينهما سواء وإن دخل بكل منهما فلكل صداقها والميراث بينهما سواء إلا أنه إذا كان الطلاف رجعيًّا لم تكن من صور الالتباس أي: والحكم ما قبله وإن علمت المطلقة وجهلت المدخول بها ولم تنقض العدة فللتي لم تطلق الصداق كاملًا وثلاثة أرباع الميراث وللأخرى ثلاثة أرباع الصداق وربع الميراث فإن انقضت أو كان بائنًا فللتي لم تطلق جميع الصداق والميراث وللتي طلقت ثلاثة أرباع الصداق ولا ميراث لها وإن جهل كل من المطلقة والمدخول بها فالميراث بينهما سواء ولكل صداقها غير ثمن لأن الورثة يسلمون لهما صداقًا ونصفًا وينازعونهما في النصف الباقي فتدعي كل أن المطلقة هي المدخول بها فيكون لهما صداقان وتدعي الورثة أنها غير المدخول بها فلهما صداق ونصف فيقسم النصف الآخر بينهما وبين الورثة فيحصل لكل واحدة صداق غير ثمن قال الشيخ سالم وانظر هل يقبل تعيينه للمطلقة بعد موتهما أو موت إحداهما قلت: تقدم أن من أسلم على أكثر من أربع فله اختيار من مات منهن على نقل البرزلي ولما كانت موانع النكاح أربعة الرق والكفر وتقدمًا وكون الشخص خنثى مشكلًا ولم يذكره لندوره المرض وما ألحق به ذكره بقوله (وهل يمنع مرض أحدهما) أي: الزوجين (المخوف) وإن لم يشرف النكاح ولو مع احتياجه (وإن أذن لوارث) الرشيد لاحتمال موته قبل مورثه وكون الوارث غيره وهو المشهور عند اللخمي للنهي عن إدخال وارث وإنما لم يمنع من وطء زوجته لأن في النكاح الان إدخال وارث محقق وليس عن كل وطء حمل (أو) المنع (إن لم يحتج) للنكاح أو لمن يقوم به فإن احتاج لم يمنع وإن

ــ

فيه أيضًا قاله طفى (وهل يمنع مرض أحدهما المخوف) قول ز يستثنى من كلام المصنف صحيح طلق حاملًا الخ. الذي في تت في كبيره هو ما نصه ويستثنى من كلام المصنف مريض تزوج بحامل منه وهو أعم من كلام ز لصدقه بالجواز ولو بعد ستة لكن يشهد لتفصيل ز مفهوم ما نقله ح عن النوادر ونصه ليس للمريض نكاح مطلقته البائن في آخر حملها اهـ.

لم يأذن الوارث وشهره في الجواهر ولذا قال (خلاف) قيل ومشهوره الأول ويلحق بالمريض في ذلك كل محجور من حاضر صف قتال ومقرب لقطع ومحبوس لقتل وحامل ستة فلا يعقد عليها من حملت منه بعد خلعه لها قبل ذلك وهي حامل وأشعر قوله أحدهما أنهما لو كانا مريضين لاتفق على المنع كما يرشد له المعنى إذ المريضة لا تنفع المريض لحاجته غالبًا.

تنبيه: يستثنى من كلام المصنف صحيح طلق حاملًا منه دون الثلاث بلفظ الخلع أو في مقابلة عوض ثم مرض فيجوز له نكاحها بعقد جديد قبل تمام ستة أشهر من حملها لا بعد دخولها في السابع فلا تصح مراجعتها لصيرورتها مريضة شرعًا فصارا مريضين فإن قلت لم جاز عقده عليها في الستة مع أنه مريض وفيه إدخالها على وارث قلت كأنهم راعوا أن إرثها تبع لإرث حملها فلا يخالف هذا قوله فيما يأتي ولو أبانها ثم تزوجها قبل صحته فكالمتزوج في المرض. بل في كلام في ما يفيد منع تزوجه لها بعد الستة ولو كان هو صحيحًا لأنها مريضة حينئذٍ قال: إلا إن وضعت قبل العثور على فسخه فيصح النكاح قاله ابن سراج اهـ.

(وللمريضة) المتزوجة فيه (بالدخول المسمى) ولو بعد العقد تفويضًا زاد على صداق المثل أم لا ومثل الدخول موته فيقضي لها به من رأس ماله أو موتها قبله وقبل الفسخ لأنه نكاح مختلف فيه وفسد لعقده ولم يؤثر خللًا في الصداق وكذا يقال في قوله (وعلى المريض) المتزوج بمرضه المخوف بمسمى ولو بعد العقد تفويضًا ومات قبل الفسخ سواء دخل أم لا (من ثلثه الأقل منه) أي: من المسمى المتقدم في الذكر وإن لم يكن يلصق الضمير الراجع له ولا يتوهم أنه عائد على الثلث لقربه لأن الغالب في عبارتهم مقابلة المسمى بصداق المثل وقد قال: (ومن صداق المثل) وكلامه مع قوله من ثلثه يفيد أن عليه الأقل من ثلاثة أشياء الثلث والمسمى وصداق المثل لأنه جعل الثلث كالموضوع للأمرين اللذين ذكرهما فالمسمى إن كان أقل من صداق المثل فقد رضيا به وإن كان الأقل صداق المثل فقد رضي الحكم به وسأل بعض فقال إن كان فاسدًا تعين صداق المثل أو صحيحًا تعين المسمى وأجاب بأن الوطء حصل فيه شبهة اقتضت مراعاة الشائبتين قاله الشيخ سالم وهو ظاهر في المدخول بها مع أنه تقدم أن الحكم عام ويمكن أن يقال جعل الموت قبل الوطء مثله وقولي ومات قبل الفسخ الخ. تحرز عما إذا مات بعد الفسخ والدخول ففي العصنوني لها المسمى ولو زاد على صداق المثل تأخذه من ثلثه

ــ

فيفيد مفهومه أن له نكاحها قبل آخر حملها وهو ما ذكره ز لكن مجرد هذا المفهوم لا يكفي مستند الفقه تت ومن تبعه ولذا قال الشيخ ابن رحال ما ذكره تت وس وعج ما وقفت عليه عند أحد بعد البحث عنه قال وما علل به من أن إرثها تبع لإرث حملها كلام لا يصح وقد رده الفيشي وأصاب في ذلك لأن الزوجة فيها إدخال وارث على كل حال اهـ.

مبدأ فإن صح قبل الموت فمن رأس ماله فإن لم يدخل وفسخ قبل موته فلا شيء فيه وقولي في المريض ولو بعد العقد تفويضًا هو ظاهر المصنف وجمع وهو الذي كان يقرره معظم أشياخ عج قال وهو ظاهر لأن غاية فرضه لها بعد التفويض أن يكون بمنزلة الصداق المسمى عند العقد ابتداء ولا يظهر فرق بينهما واقتصر الجزولي على أن لها ما فرضه بمرضه ولو زاد على صداق المثل دخل أم لا ولم يظهر وجهه فإن مات قبل الدخول والفرض معًا فلا شيء لها وإن مات بعده وقبل الفرض فعليه صداق المثل من الثلث وأما إن وقع العقد تفويضًا في الصحة ودخل في المرض من غير تسمية أو سمى فيه فلها صداق المثل من رأس المال في الأولى والأقل منه ومن المسمى من رأس المال في الثانية فإن لم يدخل فيهما فلا شيء فيه ولو حصل موت وسيذكر المصنف في الصداق المسألة الثانية بقوله: وإن فرض في مرضه فوصية لوارث قال ح: والظاهر أنه إن كان الزوج مريضًا والزوجة مريضة أي: ودخل بها يكون الحكم فيه كالحكم فيما إذا كان الزوج هو المريض لأنه علل في التوضيح كون المسمى لها فيما إذا كانت هي المريضة فقط بأن الزوج صحيح لا حجر عليه اهـ.

(وعجل بالفسخ) لنكاح المريض منهما وقت العثور عليه قبل البناء وبعده ولو حائضًا كما قال في طلاق السنة وعجل فسخ الفاسد في الحيض ولا ينتظر صحته وهذا على القول بفساده مطلقًا أو إن لم يحتج لا أن احتاج فلا فسخ بحال (إلا أن يصح المريض منهما) فلا يفسخ لأن المنع إنما كان لخوف موته وقد بأن عدمه وهذا رواية ابن القاسم عن مالك التي رجع لها وكان يقول يفسخ ولو صح لفساده لعقده ثم أمر بمحوه وهي إحدى الممحوات الأربع كما مر (ومنع نكاحه) أي المريض الحرة (النصرانية والأمة) المسلمة (على الأصح) وهو الراجح فلا شيء لهما إن فسخ قبل الموت والبناء سمى لهما أو نكحهما تفويضًا وإن مات قبله وبعد البناء فعليه الأقل من المسمى ولو بعد عقده تفويضًا والمثل والثلث فإن لم يسم ومات بعد البناء فعليه الأقل من المثل والثلث ولا إرث لهما إن مات من مرضه المتزوج فيه

ــ

مختصرًا وقول ز قلت كأنهم راعوا إن إرثها تبع لإرث حملها الخ هذه العلة مع بعدها يرد عليها منع تزوجها بعد ستة إلا أن يقال لأنهما حينئذٍ مريضان فالمنع من جهتها لأنها أدخلت وارثًا وارثه غير تبع وقول ز فلا يخالف هذا قوله فيما يأتي الخ. أي لأن ما يأتي إنما هو مفروض كما في المدونة وغيرها فيمن طلق قبل البناء ثم تزوجها وهو مريض فلم توجد فيه العلة المذكورة هنا تأمله وحرره (وعجل بالفسخ) عبر المصنف بالتعجيل ردًّا على من يقول لا يعجل الفسخ ولا قلق في كلامه خلافًا لما في ح راجع ضيح وقوله وعجل أي وجوبًا كما هو المذهب وقع دخول أم لا والله أعلم وقول ز ومعناه في الجملة لصحته من مرضه الخ. لا معنى لهذا البيان والصواب إسقاطه وإنما معنى قولهم يصيران من أهل الميراث أي على تقدير لو قيل بصحة النكاح.