‌ ‌باب (القسمة) ثلاثة أنواع الأول قسمة منافع وهي (تهانؤ) بنون فهمزة - شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني - جـ ٦

‌

‌باب

(القسمة)

ثلاثة أنواع الأول قسمة منافع وهي (تهانؤ) بنون فهمزة بين شريكين (في زمن) معين أم لا للاستغلال وتلزم في الأول دون الثاني فتصح فقط عند ابن الحاجب إذ قال المهايأة لازمة إن حدث بزمن معين سواء كانت في شيء واحد أو متعدد وغير لازمة كدارين أخذ كل واحد منهما دارًا وسكنها من غير تعيين زمن فلكل واحد منهما أن ينحل متى شاء اهـ.

بالمعنى والظاهر من المصنف تبعيته لارتضائه كلامه في توضيحه وفي غ أنها غير صحيحة عند عدم التعيين ومحل الخلاف في المتعدد أما المتحد ففاسدة عند عدمه فقوله (كخدمة عبد) وركوب دابة (شهرًا) لا أكثر (وسكنى دار سنين) يشمل اتحاد العبد والدار بين شريكين ملكًا أو إجارة فلا بد من تعيين الزمن قطعًا إذ به يعرف قدر الانتفاع وإلا

ــ

القسمة

عقب الشفعة بالقسمة لأن كلا منهما من توابع الشركة ولجريان ذكر القسمة في قوله عقارًا إن انقسم وعرفها ابن عرفة فقال هي تصيير مشاع من مملوك مالكين معينًا ولو باختصاص تصرف فيه بقرعة أو تراض اهـ.

ولو قال مالكين فأكثر وحذف ولو زاد أو قبل بقرعة لكان أحسن وقوله معينًا مفعول لتصيير ابن عرفة فيدخل قسم ما على مدين ولو كان غائبًا الرصاع وهو مخالف لمذهب المدونة ولعله رأى أن الرسم على ما يعمم المشهور وغيره قلت مذهب المدونة إنما هو منع قسم ما على مدينين فأكثر لأنه ذمة بذمة وأما قسم ما على مدين واحد فجائز كما يأتي عند قول المصنف وأخذ وارث عرضًا وآخر دينًا وهذه الصورة الجائزة هي مراد ابن عرفة فهو جار على المشهور لكن يحتاج إلى قيد يخرج به قسم ما على مدينين فأكثر ابن عرفة ويخرج تعيين معتق أحد عبدين أحدهما وتعيين مشتري أحد عبدين أحدهما وتعيين مطلق عدده موصى به من أكثر منه بموت الزائد عليه قبل تعينه بالقسمة اهـ.

(تهانؤ في زمن) قول ز معين أم لا الخ مبني على ما لابن الحاجب وتبعه ابن عبد السلام وضيح من أنه إن عين الزمن لزمت في المتحد والمتعدد وإن لم يعين صحت في المتعدد وفسدت في المتحد والذي لابن عرفة فسادها إن لم يعين الزمن مطلقًا وعلى ما لابن عرفة حمل غ وح كلام المصنف بدليل مثاله وقوله في زمن إذ لا وجه لذكره إلا في المعين وقول ز للاستغلال صوابه لغير الاستغلال كما يأتي تدبره (وسكنى دار سنين) قول ز فقيل لا يشترط مساواة المدتين الخ غ ولا يشترط مساواة المدتين وإنما يشترط حصرهما اهـ.

فسدت ويشمل المتعدد كأن يكون لشريكين عبدان أو داران يستخدم ويسكن أحدهما أحد العبدين والدارين والآخر كذلك وهذه هي التي فيها الخلاف فقيل لا يشترط تعيين وعليه فلا يشترط مساواة المدتين وقيل يشترط وإلا فسدت وانظر هل من تعيينهما التقييد بشهر دون تعيينه بكونه ربيعًا مثلًا أو بالإشارة إليه فهل يكون ككراء المشاهره فلا يلزم أو الوجيبة فيلزم والظاهر الأول وإن كان ظاهر المصنف الثاني ثم إن قسمة المنافع على الوجه المذكور تسمى كما في ح مهاناة كما مر لأن كل واحد منهما هنا صاحبه بما دفع له وبتحتية من هيأ الشيء أي جهز لصاحبه وبموحدة لأن كل واحد منهما وهب لصاحبه الاستمتاع بحقه في ذلك الشيء مدة معلومة (كالإجارة) تشبيه في اللزوم وفي تعيين المدة لا فيه وفي أن قدرها كمدة الإجارة إذ لا تجوز إجارة دار لتقبض بعد أكثر من عام كما يأتي وتجوز قسمتها على أن يسكن أحدهما سنين كما أفاده بقوله سنين ويسكن الآخر قدرها أو دونها على ما يتفقان عليه وفهم من التشبيه أن المهايأة إنما تكون بتراض وهو كذلك لأن الإجارة كالبيع فلا يجبر عليها من أباها ولا ينافي ذلك هنا جعل المصنف قسمة المراضاة قسيمًا لها لأنه باعتبار تعلقها بملك الذات والمهايأة متعلقة بملك المنافع مع بقاء الذات بينهما ومثل الدار أرض مأمونة يزرعها هذا عامًا والآخر كذلك كما في تت والتقييد بمأمونة لابن رشد قائلًا مما يجوز فيه النقد اهـ.

ــ

فصواب هذا أن يقول فقيل لا يشترط في الصحة تعيين المدة وقيل يشترط والله أعلم وقول ز فهل يكون ككراء مشاهرة الخ هذا هو الذي صرح به ابن عرفة ونصه ويدخل عدم اللزوم فيهما أي في الواحد والمتعدد بمقتضى كون الكراء المشاهرة اهـ.

وقول ز وبموحدة لأن كل واحد منهما وهب لصاحبه الخ نحوه في ح عن الرجراجي وفيه قلب بوضع الفاء موضع اللام والأصل تواهب (كالإجارة) قول ز تشبيه في اللزوم وفي تعيين المدة الخ هذا إنما يناسب ما لابن عرفة دون ما لابن الحاجب أو المراد في شأن اللزوم وجودًا وعدها فيدخل ما كان على حكم المشاهرة وقول ز إذ لا تجوز إجارة دار لتقبض بعد أكثر من عام الخ هذا كلام غير صحيح ويأتي له نفسه عند قول المصنف وبيع دار لتقبض بعد عام أنه تجوز إجارتها لتقبض بعد أكثر من عام وفي ق هنا عن ابن رشد ما نصه وأما التهايؤ في الدور والأرضين فيجوز فيها السنين المعلومة والأجل البعيد ككرائها قاله ابن القاسم ووجه ذلك أنها مأمونة لا أن التهايؤ إذا كان في أرض الزراعة فلا يجوز إلا أن تكون مأمونة فيما يجوز فيه النقد اهـ.

ولذا جعل ق التشبيه راجعًا للعقار فقط مستدلًا بكلام ابن رشد المذكور ثم قال ولا شك أن عبدًا معينًا يشترط فيه أخذه بعد شهر لا يجوز النقد فيه اهـ.

يعني بخلاف القسم فالتهايؤ فيه يجوز شهرًا أو أكثر منه قليلًا كما قاله ابن القاسم فلا يصح رجوع التشبيه إليه إلا أن يجعل غير تام بل في اللزوم وتعين الزمان قاله طفى وقول ز

فغير المأمونة لا يجوز فيها تهانؤ وإن قلت المدة لأنه يتضمن النقد في غير المأمونة وأما المحبسة فقال ابن رشد اختلف في قسمة الحبس للاغتلال فقيل يقسم ويجبر من أبى لمن طلب وينفذ بينهم إلى أن يحصل ما يوجب تغيير القسم بزيادة أو نقص يوجب التغيير وقيل لا يقسم بحال وهو ما يفيده كلام الإمام في المدونة وقيل يقسم قسمة اغتلال بتراضيهم ابن عرفة الأقرب حمل جواز القسم على ثمن المنفعة ويحمل منعه على نفس الشيء المحبس اهـ.

واستظهر ح الأول وسواء على ما استظهره قسم قسمة اغتلال أو قسمة انتفاع وإن كانت الأقوال الثلاثة إنما هي في قسمة الاغتلال ويؤيد ما لح قول معين الحكام كما في د جرى العمل بقسمته لضرر الإشاعة (لا) تجوز قسمة التهانئ (في غلة) أي كراء يتجدد بتحريك المشترك كعبد أو دابة يأخذ أحدهما كراءه (ولو يومًا) والآخر كذلك لعدم انضباط الغلة المتجددة إذ قد تقل وتكثر فإن انضبطت ككرائهما أو كراء دار كل يوم بقدر معين جاز قسمه بينهما على أن لكل واحد يوما مثلا أو شهرًا كما يجوز استخدامه كما مرو وكرحى مشتركة بين اثنين مثلا دخلا على أن كل واحد يطحن متاعه في مدة معينة فيجوز ولا يضره طحنه لغيره مع ذلك بكراء أي لأنه تبع لما وقعت المهايأة عليه فإن دخلا على أن كل واحد يكري مدته أي ولم ينضبط لم يجز لأنه من قسم الغلة انظر ق فإن انضبط جاز ويستثنى من قوله لا في غلة اللبن كما يأتي فيقيد ما هنا بما يأتي (و) النوع الثاني من القسمة (مراضاة) وهي أخذ كل واحد من مشترك فيه قدر حصته منه بتراض فسميت بذلك لأنها إنما تكون برضا الشريك وإنما قال (فكالبيع) ولم يقل وهي بيع لأنه يجوز هنا بالتراضي ما لا يجوز في البيع كمسألة وفي قفيز أحدهما ثلثه والآخر ثلثيه ويجوز أيضًا قسمة ما أصله أن يباع مكيلا مع ما أصله أن يباع جزافًا مع خروج كل منهما عن أصله ويجوز أيضًا قسم ما زاد غلته على الثلث ولم يجيزوا بيعه وأفاد قوله فكالبيع أن من صار له شيء ملك ذاته وأنها تكون فيما تماثل أو اختلف جنسًا وفي المثلى وغيره وأنه لا يقام فيها بالغبن حيث لم يدخلا مقومًا كما سيأتي ولا يجبر عليها من أباه ولا تحتاج لتعديل وتقويم ويجمع فيها بين حظ اثنين فأكثر بخلاف القرعة في الجميع وإنما اختصت هذه

ــ

واستظهر ح الأول الخ فيه نظر بل الذي استظهره ح هو الثالث لا الأول فانظره والله أعلم (لا في غلة ولا يومًا) رد بلو ماري عن مالك من أنه إن قال استخدمه أنت اليوم وأنا غدًا لسهل وليس ردًّا لقول محمد خلاف ما في خش انظر ق والتفصيل الذي ذكره ز أصله لعج وهو حسن وليس لق خلاف ما يوهمه ز والله أعلم (ومراضاة فكالبيع) قول ز كمسألة وفي قفيز الخ أصل هذا لابن راشد عارض به قولهم إنها بيع وسلمه في ضيح فلذا عدل عن عبارتهم هنا وأجاب طفى عن معارضة ابن راشد بأن تصريحهم بجواز التفاضل في القسمة يدل على صدق قولهم إنها بيع لغير ذلك وأجاب أيضًا عنها بأن قولهم إنها بيع صحيح على إطلاقه وأن التفاضل يمتنع ولا يعكر عليه مسألة القفير لأنه صبرة واحدة وقد قالوا إن قسمة الصبرة الواحدة ليست حقيقة لاتحاد الصفقة والقدر انظره اهـ.

باسم المراضاة والسابقة باسم المهايأة مع أن فيها الرضا أيضًا لأن المقصود من السابقة التهانؤ وإن استلزم الرضا والمقصود من هذه الرضا وأشار للنوع الثالث من أنواع القسمة وهو المقصود من هذا الباب لأن قسمة المهايأة في المنافع كالإجارة وقسمة المراضاة في الرقاب كالبيع ولكل من الإجارة والبيع باب بقوله (وقرعة وهي تمييز حق) كان مشاع بين شريكين فأكثر لا بيع ولذا يقام فيها بالغبن ويجبر عليها من أباها وغير ذلك كما مر قريبًا وكون القرعة لا تكون في مثلى قول ابن رشد وبه أفتى الشبيبي وذكر الباجي أنها تكون فيه وبه أفتى ابن عرفة واستظهره صاحب المعيار وذكر د وح أن محل جواز المراضاة في المكيل والموزون إذا كان من أصناف لا من صنف واحد مدخر لا يجوز فيه التفاضل

ــ

وقول ز ويجوز أيضًا قسمه ما أصله أن يباع مكيلًا الخ يتصور ذلك فيما يجوز فيه التفاضل من المكيلات كأن يقتسما فدانًا من الزعفران مذارعة ما فيه من الزعفران فقد قسم الزعفران جزافًا وأصله الوزن والأرض كيلا وأصلها الجزاف ولا يجوز جمعهما في البيع كما تقدم وإنما قيدنا بما يجوز فيه التفاضل لأن ما لا يجوز فيه التفاضل لا يجوز قسمه مع الأرض كما يأتي في قوله كقسمه بأصله لما فيه من بيع طعام وعرض بمثلهما وفي المدونة وكذلك لا يقسم الزرع مع الأرض ثم قالت ولا يقسم الزرع فدادين ولا مذارعة ولا قتا ولكن كيلًا اهـ.

قال أبو الحسن وإن كان مما يجوز فيه التفاضل جاز ذلك اهـ.

وقول ز وفي المثلى وغيره الخ أي بخلاف القرعة فإنها لا تدخل في المثلى أي المكيل والموزون وعلى المنع اقتصر صاحب المعين وصاحب التحفة وقال به الباجي أيضًا ووجه المنع أنه إذا كيل أو وزن فقد استغنى عن القرعة فلا معنى لدخولها ابن عرفة قال ابن رشد والباجي لا تجوز القرعة في شيء مما يكال أو يوزن وعزاه ابن زرقون لسحنون قال وكذا عندي ما قسم بالتحري لأن ما يتساوى في الجنس والجودة والقدر لا يحتاج إلى سهم كالدنانير والدراهم قلت تقدم للباجي في لحم الأضحية خلافه اهـ.

قال طفى فعلم أن المثلى إذا قسم بالكيل أو الوزن لا مدخل للقرعة فيه وزاد ابن زرقون إذا قسم تحريًا على القول بجوازه ونقل عن ابن عرفة الخلاف في القسم تحريًا ثم قال والذي تقدم له في الأضحية هو قوله عن الباجي وفي جواز قسمها ومنعه قولان لسماع عيسى ابن القاسم مع رواية الأخوين ورواية محمد بناء على أن القسمة تمييز أو بيع اهـ.

فعلم من البناء المذكور أنها بالقرعة إذ هي المختلف فيها ثم يحتمل أنه قسم تحريًا أو وزنًا وعلم من نقل ابن عرفة أن الباجي قائل بالمنع كابن رشد فقول ز وذكر الباجي أنها تكون فيه الخ تبع فيه تت وقد علمت أن الباجي قائل بالمنع وأن ما ذكره في الأضحية ليس من عنده بل نقل الخلاف فقط فلا يعزي له الجواز انظر طفى قلت أما عدم دخول القرعة فيما قسم الوزن فهو خلاف ما للخمي في قول المدونة ومن هلك وترك متاعًا وحليًّا قسم المتاع بين الورثة بالقيمة والحلي بالوزن فإنه قال يريد أو يتراضيان أحدهما هذا والآخر هذا أو بالقرعة إذا استوى الوزن والقيمة فإن اختلفت القيمة لم يجز بالقرعة اهـ.

ويجب حمل قولهما لا يجوز على ما إذا وقع القسم جزافًا بلا تحر أو بتحر في المكيل للغرر والمخاطرة وأما بتحر في الموزون فيجوز كما في ق وبهذا الحمل لا يشكل ما ذكراه مع قوله فيما يأتي وفي قفيز الخ (وكفى) في تمييز الحق بقسم القرعة (قاسم) عدل حر إن نصبه قاض فإن نصبه الشركاء كفى ولو عبدًا أو كافرًا وأشعر قوله كفى أي في الأجزاء أن الاثنين أولى وبه صرح ابن الحاجب قال ولا يقبل قولهما بعد عزل من أرسلهما أي لأنهما شاهدان على فعل أنفسهما كما علل به المصنف ونقل تت كلام ابن الحاجب في المقوم نقل له في غير محله (لا) يكفي في قسم القرعة واحد (مقوّم) لمتلف ونحوه ترتب على

تقويمه حد أو غرم كتقويم مسروق يترتب على سارقه قطع أو غرم وإلا كفى واحد في القرعة وليس المراد به المقوم لسلعة تقسم بين ورثة مثلا فإن الذي يظهر من كلامهم أن القاسم هنا هو الذي يقوم المقسوم ويدل له أنه لو كان المقوم غيره لم يأت القول بأنه لا بد من تعدده لأن العمل حينئذٍ ليس على قوله بل على قول المقوم انظر ح وكالمقوم المقدر وهو المعدل لإجزاء المقسوم كذراع من الجانب الشرقي بذراعين من الغربي وكقفيز من بر

ــ

وقال أبو الحسن عقب كلام المدونة المذكور يقوم منه جواز القرعة في الوزيعة إذا استوت في الوزن والقيمة وكذلك في جميع المدخرات اهـ.

وأما عدم دخولها فيما قسم بالتحري كما قال ابن زرقون فهو خلاف ما قاله الباجي في قسمة الثمار في رؤوس النخل بالتحري أنها لا تجوز إلا بالقرعة وقد سئل سيدي عيسى بن علال عن صفة قسمة الوزيعة بالقرعة التي جرى بها العرف عندنا فقال كان شيخنا سيدي موسى العبدوسي يقول إن قسمت وزنًا فإن شاؤوا اقترعوا أو تركوا على ما قاله اللخمي في قسمة الحلي وأن قسمت تحريًا فهذا موضع القرعة ثم قال قال الباجي في قسمة الثمار في رؤوس الثمار في رؤوس النخل بالتحري عندي أنها لا تجوز إلا بالقرعة وهو ظاهر قول أصحابنا لأنها تمييز حق ثم ذكر ما تقدم عن ابن زرقون ثم قال والظاهر ما قاله الباجي والوزيعة تجري عليه اهـ.

نقله في تكميل التقييد ثم تعبير ز بالمثلى فيه نظر إذ الخلاف في المكيل والموزون فقط كما علمت في عبارة الأئمة وقول ز ويجب حمل قولهما لا يجوز على ما إذا وقع القسم الذي ارتضاه طفى أن يحمل ما في ح من منع المراضاة فيما يمنع فيه التفاضل على قسم ما ليس صبرة واحدة كقمح وشعير أو محمولة وسمراء أو مغلوث وغيره لأنه مبادلة وما لابن رشد من التفصيل بين القسم بالكيل أو الوزن فيجوز التفاضل أو التحري فيجوز في الموزون دون المكيل أو بدونهما فيمتنع مطلقًا للمزابنة إنما هو في الصبرة الواحدة كما صرح به ابن رشد لأن قسمة الصبرة الواحدة غير حقيقي اهـ.

(لا مقوم) قول ز لا يكفي في قسم القرعة واحد الخ لعل صوابه لا يكفي في غير قسم القرعة الخ كما يدل عليه تقريره بعد فتأمله وقول ز وكالمقوم المقدر الخ إنما يحتاج إلى هذا لو قلنا إن القاسم غير المقوم أما حيث قلنا إنه عينه كما في ح فلا يحتاج معه لمقوم ولا مقدر

يعدل قفيزين من شعير كما استظهره بعض شيوخ د (وأجره) أي القاسم مفضوض (بالعدد) أي على عدد الشركاء لا على قدر الأنصباء لأن تعبه في تمييز النصيب اليسير كالكثير بل ربما كان في اليسير أكثر قال د ينبغي أن يكون المقوم كذلك للعلة المذكورة اهـ.

وعليه فيجعل ضمير أجره لمن ذكر من مقوم وقاسم وجعلنا الباء بمعنى على متعلقة بمفضوض تبعًا للشيخ أحمد بابا أولى من جعل الشارح لها بمعنى من أو عن أي مأخوذ من العدد أو عنه لعدم إفادته صريحًا الفض على عدد الرؤوس وكذا بقاؤها على بابها أي أجره كائن بالعدد أي بسببه لا يفيد المراد صريحًا وقد يقال الثلاثة مستوية في الاحتمال (وكره) أجره لأن ما كان من باب العلم لا يؤخذ عليه أجر ومحل الكراهة إن لم يكن له ببيت المال أجر على قسمه لأيتام أو غيرهم فإن كان له ذلك ببيت المال حرم أخذه ممن يقسم لهم أيتامًا أو غيرهم ومحل الأقسام الأربعة المذكورة حيث كان لا يأخذ إلا إن قسم بالفعل فإن كان يأخذه مطلقًا كالمسمى في زماننا بالقسام حرم مطلقًا كان لأيتام أو كبار كان له ببيت المال أجر على القسم أم لا فالصور ثمان الحرمة في ستة والكراهة في اثنين (وقسم العقار وغيره) مما أشبهه من المقومات معتبر (بالقيمة) لا بالعدد ولا بالمساحة إن اختلفت أجزاء المقسوم فإن اتفقت لم يحتج لتقويم بل يقسم مساحة قاله الشارح وهو حسن ولا يخفى أن معرفة تساوي الأجزاء لا تتوقف على التقويم إذ قد يعرفه من لا يعرف التقويم فرد تت عليه غير ظاهر وهذا في قسمة القرعة وفي قسمة المراضاة إن دخلا فيها على التقويم كما يفيده قوله الآتي كالمراضاة إن أدخلا مقومًا (وأفرد) في قسمة القرعة (كل نوع) من عقار وحيوان آدمي أو غيره احتمل القسم أم لا غير أن ما احتمله يفرد ليقسم وما لا يحتمله يفرد ليباع ويقسم ثمنه إلا أن يتراضيا على شيء فيعمل به كما في ح فمعنى إفراده عدم ضمه في القسم لغيره وسيأتي وأفرد كل صنف كتفاح إن احتمل فإن لم يحتمل ضم لغيره في القسم والفرق أن كل نوع من أنواع العقار والحيوان مقصود وتختلف الرغبة فيه ما لا تختلف في أصناف الثمار وسيأتي وجمع بز ولو كصوف وحرير ووجه جمعهما أن الغرض من البر متحد في نظر الشرع وهو الستر واتقاء الحر والبرد (وجمع دور) لبعضها في قسم القرعة (وأقرحة) الواو بمعنى أو إذ لا تجتمع دور لأقرحة

ــ

وما في ح هو الظاهر وقول طفى إنه خلاف ظاهر كلامهم غير ظاهر (وكره) محل الكراهة في القاسم المقام من قبل القاضي كما في المدونة والعتبية قال ابن رشد فإن استأجره الشركاء لم يكره له الأجر (وقسم العقار وغيره بالقيمة الخ) ابن عرفة يجرأ المقسوم بالقيمة على عدد مقام أقلهم جزأ الباجي صفتها أن تقسم العرصة على أقل سهام الفريضة ما هو متساو قسم بالذراع وما اختلف قسم بالقيمة ابن حبيب هذا قول جميع أصحابنا اهـ.

وبه تعلم أن ما ذكره عن الشارح صحيح وإن رد تت عليه وتبعه خش غير صواب (وجمع دور وأقرحة) قول ز جمع قراح بالفتح والكسر الخ في ذكره الكسر نظر وليس في

أي فدادين جمع قراح بالفتح والكسر مخففًا فالمراد جمع دور لبعضها وأقرحة لأقرحة أخرى وجمع الدور بشروطها الآتية لا يخالف قوله قبل وأفرد كل نوع إذ ظاهره أن كل نوع يجمع أفراده مطلقًا لحمل ما سبق على أن جمع أفراده إنما هو عند وجود الشروط الآتية ثم بالغ في مقدر وهو إن عينت (ولو) كان التعيين (بوصف) لساحة وبناء لدور غائبة أو أقرحة غائبة فيجوز التقويم حينئذ ولا بد فيما يقسم بالقرعة بالوصف من كونه غائبًا بعيد من محل القسم بحيث يؤمن تغير ذاته أو سوقه كما في المدونة وشرحها وهذا غير قوله وتقاربت كالميل إذ تقارب أمكنتها شرط في جمعها في القسم ولو قسمت معينة بغير الوصف وهذا غير قربها من محل القسم فالبعد المانع من قسمها بالوصف غير البعد المانع من بيعها بالوصف وانظر جعلوا هنا حوالة السوق تمنع من قسم العقار الغائب مع أنها لا تمنع من بيعه وقد يجاب بأن تغير السوق هنا يلزم عليه اختلاف التقويم وعدم ضبطه ولجمعها شروط أشار لها بقوله (إن تساوت قيمة) وإن اختلفت صفة البناء فيها (ورغبة) لا يقال اختلاف القيمة واتحادها تابع لاختلاف الرغبة واتحادها لأنا نقول الرغبة التي تتبعها القيمة رغبة أهل المعرفة بالتقويم والرغبة في كلام المصنف هنا رغبة من بينهما القسمة وهذه قد تختلف وإن لم تختلف رغبة أهل المعرفة ولذا يقال اختلاف الثمن يتبع اختلاف الرغبة بخلاف القيمة (وتقاربت) أمكنتها (كالميل) أي يكون الميل والميلان

ــ

القاموس والصحاح الأقراح بالفتح كسحاب وكذا القاضي عياض في التنبيهات ونصه معنى الأقرحة الفدادين واحدها قراح بالفتح مثل زمان وأزمنة وذكر في الكتاب واحدها قريح ولا يبعد صوابه إن كان سمع مثل قفيز وأقفزة وبعير وأبعرة اهـ.

وعليه اقتصر في ضيح (ولو بوصف) قول ز فالبعد المانع من قسمها بالوصف غير البعد المانع من بيعها بالوصف الخ صوابه باعتبار ما قبله لو قال غير البعد المانع من جمعها في القسم الخ وإن كان ما قاله أيضًا صحيحًا في نفسه لأن البعد المانع من القسم هنا هو ما تتغير فيه الأسواق والبعد المانع من البيع بالوصف هو البعد جدًّا المشار له فيما تقدم بقول المصنف إن لم يبعد كخراسان من إفريقية والله أعلم (إن تساوت قيمة) الذي في بعض النسخ نفاقًا عوض قوله قيمة وهو الصواب هو الواقع في عبارة المدونة وابن رشد واللخمي وابن شاس وابن الحاجب وغيرهم وعطف الرغبة على النفاق أما عطف تفسير ولذا اقتصر ابن عرفة على ذكر النفاق أو يحمل النفاق على رغبة الأجانب والرغبة على رغبة الشركاء إذ لا يلزم من اتحاد رغبة الأجانب اتحاد رغبة الشركاء لأن رغبتهم في مسكن موروثهم أكثر من رغبتهم في غيره ولو كان أفضل منه طفى وأما الاستواء في القيمة فلم أر من عبر به فإن أراد الاستواء في القدر بأن يكون قدر قيمة هذه كهذه فلا أخًا لهم يشترطونه اهـ.

بل لم يشترطوه جزمًا كما يفيده كلام اللخمي انظر ق (وتقاربت كالميل) ظاهره رجوع هذا للدور والأقرحة وهو الذي ذكره في ضيح وعزاه للمدونة وتبعه ابن فرحون واعترضه طفى بأن المدونة لم تجعل الميل حدًّا للقرب إلا في الأرضين والحوائط انظر نصها في ق وأما الدور فقالت

جامعين لأمكنة جميعها فأكثر من ذلك لا يجوز فيه الجمع والجمع بالشرطين المذكورين إنما يكون (أن دعا إليه) أي إلى القسم (أحدهم) ليجتمع له حظه في موضع واحد ولو أبى الباقون عن ذلك ويجبر على الجمع من أباه من الشركاء وقولي والجمع بالشرطين الخ يعلم منه أنه كان المناسب عطف هذا الشرط على ما قبله وأجاب بعض شيوخ د بأن الشرطين السابقين في موضع الصفة أي وجمع دور متساوية فيما ذكر إن دعا الخ قال عج وفيه تكلف أي لوجود إن السابقة إذ هي تمنع جعل الشرطين السابقين في موضع الصفة والظاهر أنه أتى بأن هنا لاختلاف الفاعل في المحلين كما تقدم له في الرعاف إذ قال إن كان بجماعة وكقوله إن جلس ليتعلم إن صلح ليؤم ولا يشترط في قسمة الأرض تساويها من كل وجه بل تجمع (ولو) كانت (بعلا) وهو ما يشرب بعروقه من رطوبة الأرض من غير سقي سماء ولا غيرها بعد المرة الأولى التي زرعت عليها كما في تت الباجي ولا يكون ذلك إلا بمصر (وسيحا) وهو ما يسقى بما يجري على وجه الأرض كالعين والأنهار وإنما جمعا لاشتراكهما في جزء الزكاة وهو العشر وأما ما يسقى بالسانية فلا يجمع مع واحد منهما لأن ما بالآلة زكاته نصف العشر كما مر في بابها وإنما يجمع وحده على حدة

ــ

فيها وإن كان بين الدور مسيرة اليوم واليومين لم تجمع قال أبو الحسن ولا يتصور هذا في المصر الواحد وإنما يتصور في البادية وظاهر كلام بعضهم مثل ما قدمناه عن التقريب اهـ.

والذي قدمه عن التقريب هو قوله وفي التقريب على التهذيب وهذا إنما يكون بين القرى يعني القرب بالميل ونحوه وأما بين الديار في البلد فالاختلاف حاصل بنصف الميل اهـ.

وقال اللخمي ويراعي في قسم الدور موضعها إن كانتا في محلين متقاربين جمعتا كانتا في وسط البلد أو طرفه وإن كانت إحداهما في وسطه والأخرى في طرفه لم تجمعا اهـ.

(إن دعا إليه أحدهم) قول ز والظاهر أنه أتى بأن هنا لاختلاف الفاعل الخ فيه نظر إذ اختلاف الفاعل إنما يمنع عطف الفعل على الفعل وما هنا من عطف الجملة على الجملة ولا يمنعه اختلاف الفاعل وقوله في الرعاف إن كان بجماعة لم يختلف فيه الفاعل مع قوله قبله إن لم يجاوز أقرب مكان الخ إذ الفاعل في تلك الشروط كلها هو ضمير الراعف وإنما وجهوا ترك العطف فيه بأن قوله إن كان بجماعة شرط وجودي وما قبله من الشروط عدمي فلذلك لم يجر على نسقها (ولو بعلًا) جرى المصنف في قوله ولو بعلًا الخ على قول الباجي جواز الجمع بينهما هو مشهور المذهب قال لأنهما يزكيان بالعشر اهـ.

كما في ق لكنه خلاف قول ابن زرقون لا يجمع البعل مع النضح ولا مع السيح اتفاقًا إلا على رواية النخلة والزيتونة اهـ.

ومثله لابن رشد كما نقله ابن عرفة ونقل اللخمي أنه قول ابن القاسم وأشهب وقال ابن عرفة وسمع ابن القاسم لا يجمع النضح مع السقي بالعين ابن رشد ولم ينص هل يجمع ما سقى بالعين مع البعل أو لا وظاهرها أنه لا يجمع مثل ما في الواضحة ونص سماع أشهب خلاف ما في الموطأ من قسم البعل مع العين إذا كان يشبهها اهـ.

واستثنى من جمع دور قوله (إلا) دارا (معروفة بالسكنى) لمورثهم (فالقول لمفردها) أي مريده لا لمن أراد جمعها مع أخرى إن حصل لكل منهم جزء ينتفع به انتفاعًا يجانس الانتفاع بكل المقسوم وإلا ضمت لغيرها ولا تباع ويقسم ثمنها فليست كغيرها مما لا يحتمله من أنواع العقار لشرفها بسكنى مورثهم (وتؤولت أيضًا بخلافه) أي أنها كغيرها وأن القول لمن دعا لجمعها وهذا أرجح من الأول الذي هو تأويل فضل فقط كذا يفيده النقل وذكر تت أن الأول هو المشهور وأنه تأويل الأكثر على المدونة ليس على ما ينبغي قاله عج (وفي) جواز قسم (العلو والسفلى) بالقرعة بناء على أنهما كالشيء الواحد وعدم جوازه إلا بالمراضاه بناء على أنهما كالشيئين المختلفين ولا يجمع بين مختلفين في قسمة القرعة (تأويلان) فهما في القسم بقرعة ويتفقان على الجواز بالتراضي (وأفرد كل صنف بغير تنوين (كتفاح) أي أفرد كل صنف مثل تفاح كذا ينبغي ضبطه بإضافة صنف إلى كتفاح ليفيد قدرًا زائدًا على ما تقدم من إفادة أن كل نوع من أنواع العقار يفرد عن غيره فالأشجار تفرد عن البناء وعن الأرض وما هنا أفاد أن أصناف الأشجار يفرد كل صنف منها عن غيره فيفرد التفاح عن الخوخ وعن الرمان وغيرهما من باقي أصناف الأشجار من غير الشروط التي في جمع الدور فالتفاح تجمع أفراده ولو اختلفت قيمته وهكذا فلو قرئ صنف بالتنوين لخالف ما تقدم لإفادته أن كل صنف من أصناف أنواع العقار تجمع أفراده بغير شروطه وليس كذلك (إن احتمل) وإلا ضم لغيره وانظر إذا تعددت أصناف الفاكهة وكان صنفان منها كل منهما لا يحتمل القسم وكل واحد من باقيها يحتمله فهل يجوز ضم كل واحد مما لا يحتمله للمحتمل أو يتعين ضم أحد غير المحتملين إلى الآخر حيث صارا بالضم يحتملانه واعلم أن أفراد كل صنف في الفواكه وجمع الدور عند فقد شرط الجمع حق الله فليس لهما التراضي على خلافه كذا يظهر (إلا كحائط فيه شجر مختلفة) فإنه لا يفرد ويقسم ما فيه بالقيمة ولا يلتفت إلى ما يصير في نصيب أحدهم من ألوان

ــ

وظاهر هذا أن الراجح خلاف ما اعتمده المصنف والله أعلم (وتؤولت أيضًا بخلافه) قول ز وذكر تت أن الأول هو المشهور الخ تت عزا الأول لابن حبيب وجعله تأويل الأكثر وليس كذلك بل التأويل الأول لفضل وأما ما لابن حبيب فهو قول ثالث قال إذا مات الرجل الشريف وترك دارًا كان يسكنها ولها حرمة بسكناه فتشاح الورثة فيها أنها تقسم وحدها فقيد يكون الرجل شريفًا ولم يقيد بذلك في المدونة قال طفى ولم أر من تأولها على قول ابن حبيب وإن كان ابن عبد السلام قال والأكثر ممن لقيناه على ما لابن حبيب. ونقله عنه في ضيح ولكن لم يتأول أحد المدونة عليه وقد جعله ابن عرفة ثالثًا فقال وفي كون المعروفة بسكنى الميت كغيرها وقبول قول مريد أفرادها ثالثها إن لم يكن شريفًا لها به حرمة لابن أبي زمنين مع قول أكثر مختصريها وفضل وابن حبيب اهـ.

انظر طفى (وأفرد كل صنف كتفاح) قول ز فلو قرئ صنف بالتنوين لخالف ما تقدم لإفادته الخ فيه نظر إذ لا يفيد ذلك وإنما يتوهم منه التكرار لكن يندفع بجعل الكاف بمعنى مثل صفة

الثمر قال فيها وإذا كانت الأشجار مثل تفاح ورمان وأترج وغيره وكلها في جنان واحد فإنه يقسم كله مجتمعًا بالقيمة ويجمع لكل حظه من الحائط في موضع واحد فقول المصنف مختلفة يريد ومختلطة إذ مع عدم الاختلاط يفرد كل صنف اتفاقًا كما في ابن عرفة وإنما جازت القرعة هنا أي في المختلفة المختلطة مع أنها لا تدخل في صنفين للضرروة (أو أرض يشجر متفرقة) فيه قلب أي شجر متفرقة بأرض كما في المدونة أو أن الباء بمعنى مع كما في د فيجمع معها الشجر إذ لو قسم كل وحده لربما وقع نصيب أحدهما من الشجر في نصيب صاحبه من الأرض ولم يتعرض المصنف للحبوب بناء على أنها تقسم بالقرعة وفي الطرر القطاني أصناف لا تجمع في القسم اهـ.

وهذا لا يمكن فيه عدم احتمال القسم (وجاز صوف) أي قسمه بين الشركاء حال كونه (على ظهر) لغنم (إن جز) أي دخل على جزه (وإن) تأخر تمام جزه (لكنصف شهر) وأما الشروع فلا يجوز أن يتأخر أكثر من عشرة أيام والكاف استقصائية فلا يجوز أزيد منه لأنه بيع معين بتأخر قبضه وانظر لو دخلا على جزه لنصف شهر ثم طرأ ما يوجب التأخير عنه هل تفسد القسمة أم لا في مسألة مساقاة الحائط الغائب فإنهم اشترطوا فيها أن يصله قبل طيبه وأنه وإن توانى حتى وصله بعد طيبه لم تفسد أو يجري على مسألة السلم المقبوض بغير بلد العقد وانظر أيضًا لو جز البعض في نصف الشهر وتأخر جز الباقي عنه هل تصح فيما جر فيه أم لا وهذه المسألة واللتان بعدها في قسمة المراضاة فقط وأما في قسمة القرعة فيجوز إلى أبعد من نصف شهر لأنها تمييز حق لا بيع كذا في كر وفي شرح الدميري أن ذلك في قسمة القرعة أيضًا (و) من هلك وترك عروضًا حاضرة وديونا له على رجال شتى جاز للورثة قسم ذلك مراضاة هو (أخذ وارث عرضًا) وارث (آخر دينا) يتبع به الغريم (إن جاز بيعه) أي الدين بأن حضر المدين وأقر وجمع بينه وبينه وأشعر قوله عرضا بأنه لو أخذ أحدهما دينًا والآخر دينًا لم يجز إن كان كل دين على شخص ففي المدونة وإن ترك دينًا على رجال لم يجز للورثة أن يقتسموا الرجال فتصير ذمة بذمة وليقتسموا ما على كل واحد قال مالك سمعت بعض أهل العلم يقول الذمة بالذمة من وجه الدين بالدين اهـ.

وجاز في قسمة المراضاة (أخذ أحدهما قطنية) من فول وعدس ونحوه (والآخر قمحًا) يدًا بيد وإلا منع لأن فيه بيع طعام بطعام لأجل وأما في القرعة فلا يجوز ذلك لأنه

ــ

لصنف فالأقرب حينئذ التنوين (وجاز صوف على ظهر إن جز) ابن عاشر من هنا إلى قوله إن اتفق القمح صفة كلها في قسمة المراضاة وقوله وجمع بز خاص بالقرعة بدليل لا كبعل الخ وقوله أو ثمر أو زرع عام فيهما وكذا ما بعده فتأمل كلام المصنف تجده في غاية الإجحاف اهـ.

وقول ز وإن تأخر تمام جزه الخ صواب ونحوه لأبي الحسن في البيوع الفاسدة في الزرع ففيها ولا بأس أن تشتري زرعًا قد استحصد كل قفيز بكذا نقدته الثمن أم لا وإن تأخر دراسه إلى مثل العشرة أيام والخمسة عشر يومًا قال أبو الحسن يعني تمام دراسه اهـ.

لا يجمع فيها بين صنفين (و) جاز (خيار أحدهما) أي يجوز أن يقتسما ويكون لأحدهما الخيار سواء دخلا على ذلك وفعلاه بعد القسم وهذا واضح في المراضاة وكذا في القرعة على ظاهر المدونة وذكر بعض الرواة منعه فيها (كالبيع) راجع لما قبل هذه فيفيد أنه يدًا بيد كما قدمنا ولهذه أيضًا فلا بد أن تكون المدة هنا كالمدة في الخيار في البيع وأنه إذا فعل من له الخيار ما يدل على الرضا فهو رضا وما يدل على الرد فرد وغير ذلك مما تقدم وأما جواز الخيار هنا فمستفاد من عطفه على فاعل وجاز كما مر فلا يكون مرادًا من التشبيه لئلا يكون فيه نوع تكرار ولا يرجع لقوله وأخذ وارث عرضًا الخ لأن قوله إن جاز بيعه مغن عن رجوع هذا له وقوله كالبيع صفة لمقدر أي وجاز خيار أحدهما جوازًا كالبيع أو حال من خيار أو خبر له (و) جاز لمستعير أرض غيره مدة معينة باللفظ أو بالعرف ليغرس بها شجرًا فغرسه (غرس أخرى) أو اثنتين من جنسها وفي المدونة لا يغرس اثنتين مكان واحد وظاهرها ولو كانت التي قلعت جميزًا والاثنتان غيره (إن انقلعت) بنفسها أو بفعل غيره (شجرتك) قبل تمام المدة المعينة باللفظ أو بالعادة (من أرض غيرك إن لم تكن) التي تريد غرسها (أضر) ببياض الأرض من التي قلعت بأن تكثر عروقها المغيبة في الأرض فتضر ما تجاوره أو تهلكه أو تكون فروعها أضرّ لسترها الشمس عن الأرض فتضعف منفعتها وإذا جاز الغرس بقيده عند القلع فأولى تدعيم ما لم يقلع لكن قيده ابن سراج بما إذا كان في حريمها وكلام المصنف مقيد بما إذا لم تكن الشجرة محبسة عليه أوله ثمرها وإلا فليس له غرس أخرى مكانها كما ذكره طخ وشبه لإفادة الحكم قوله (كغرسه أي كجواز غرس صاحب الأرض أشجارًا (بجانب) أي بقرب جانب (نهرك الجاري في أرضه) أي أرض الغارس فيجوز غرس مكان ما قلع إن لم يكن أضر وليس لرب النهر معاوضته وبما قررنا علم أن الضمير في غرسه راجع لغيرك لكنه مراد به غير ما أريد به أولًا إذ المراد به أولًا غير مالك أرض الشجرة وثانيًا غير ذي النهر وهو مالك الأرض فهو من النوع المسمى في البديع بالاستخدام ولو قال كغرس ذي أرض بجانب نهر فيها لغيره لكان أظهر وأخصر (وحملت) يا رب النهر الجاري في أرض غيرك (في طرح كناسته) أي النهر الذي بحافته شجر لغيرك (على العرف) إلا إن جرى بالطرح على حافته فلا تعمل به عند السعة كما أشار له بقوله (ولم تطرح على حافته) التي بها شجر

ــ

(إن انقلعت شجرتك) بل ولو قلعتها أنت كما في المدونة ومراده غرس أخرى من جنسها أو من غير جنسها كما في المدونة أيضًا انظر ق خلافًا لز فيهما (كغرسه بجانب نهرك الجاري في أرضه) قول ز فيجوز غرس مكان ما قلع الخ هذه المسألة لا تتغير بالقلع بل المراد أن رب الأرض له الغرس بجانب النهر ابتداء وظاهره مطلقًا أضر بالنهر أم لا وقيده اللخمي بأن لا يضر به وهو مقتضى جعل التشبيه تامًّا في كلام المصنف وقول ز فهو من النوع المسمى في البديع بالاستخدام الخ الظاهر أنه لا استخدام هنا إذ المراد بالغير في الموضعين هو مالك الأرض فمعناه فيهما واحد (ولم تطرح على حافته) قول ز وليس المراد

لغيرك أي لا تطرح على أصوله التي هي أسفله وليس المراد ظاهره من طرحه على أعلى الشجرة (إن وجدت سعة) وإلا طرح عليها فقوله ولم تطرح الخ كالمستثنى مما قبله (وجاز ارتزاقه) أي القاسم (من بيت المال) ولا كراهة في ذلك بخلاف أخذه ممن يقسم له فإنه مكروه على ما تقدم (لا شهادته) على من قسم لهم أن كل واحد وصل إليه نصيبه فلا تجوز ولو تعدد وكان عدلًا وهذا إذا شهد عند غير من أرسله لأنه شاهد على فعل نفسه وأما عند من أرسله فيجوز ولو بعد عزله حيث تولى بعد ذلك وشهد عنده حال للتولية وقد يقال إن إعلامه إنما يسمى شهادة إذا كان لغير من أرسله وأما إن كان لمن أرسله فإنما يسمى إخبارًا وحينئذ فكلام المصنف غير محتاج للتقييد المذكور وهذا كله ما لم يكن مقامًا من جانب القاضي وإلا جازت شهادته على فعل نفسه عند من أقامه وعند غيره كالقباني بمصر والقيروان المنصوب من جانب القاضي بين الناس للوزن وكذا الدلال والمشرف لمن له الإشراف عليه إذ ليس بيده قبض مال ولا تصرف وعطف على ارتزاق فاصلًا بالظرف للتوسع به فقال (و) جاز (في) شركة (قفيز) بين اثنين على حد سواء (أخذ أحدهما ثلثيه والآخر ثلثه) مراضاة فقط أو مراضاة وقرعة معا بناء على دخولها في المثلى كما عليه جمع كما مر بأن يتراضيا على أخذ أحدهما الثلثين والآخر الثلث من غير تعيين من يأخذ الثلث من غيره واقترعا لتعيينه وأما دخول قسمة القرعة فيه فقط فلا إذ لا بد من الرضا منهما بالتفاضل ثم كلام المصنف مقيد بما إذا استوى الثلث والثلثان جودة ورداءة وإلا منع كما يفيده قوله (لا إن) اقتسما عينا على حدة (زاد) أحدهما (عينا) لصاحبه لأجل دناءة في نصيبه (أو) اقتسما طعامًا على حدة وزاد أحدهما (كيلا) من الطعام لصاحبه (لدناءة) في طعامه فإن ذلك لا يجوز لدوران الفضل في الفرعين من الجانبين لأن زيادة ما

ــ

ظاهره من طرحه على أعلى الشجرة الخ هذا لا يتنزل على نسخة ولم تطرح على حافته التي شرح عليها وإنما ينزل على النسخة الأخرى وهي لم تطرح على شجره على أن ما في المدون4ة كما في ق أنه إن ضاق ما بين الشجر طرحت فوقها فدل على أن قوله ولم تطرح على شجره ظاهره مراد (وجاز ارتزاقه من بيت المال الخ) قول ز بخلاف أخذه ممن يقسم له فإنه مكروه الخ ليس هذا على إطلاقه كما تقدم وحاصل ذلك على ما في المدونة وضيح وغيرهما أن الإمام إذا رزق القاسم من بيت المال فذلك جائز بلا خلاف قسموا أم لا وإن أرزقهم الإمام أو القاضي على أن جعل لهم في كل تركة أو شركة كذا قسموا أم لا فذلك ممنوع بلا خلاف وإن جعل لهم ذلك حال القسم وقسموا فذلك مكروه وأما الشركاء إذا تراضوا على من يقسم لهم بأجر معلوم فذلك جائز بلا خلاف ونحوه عند ابن عرفة عن عياض والله تعالى أعلم (لا شهادته) قول ز وهذا كله ما لم يكن مقامًا من جانب القاضي الخ غير صحيح والنص بخلافه انظر ق وغيره (وفي قفيز أخذ أحدهما) قول ز أو مراضاة وقرعة معًا الخ أصله لعج وهو فاسد لا يصح كيف وهو عين المخاطرة وخلاف فرض الأئمة قاله طفى في أجوبته وقول ز وما للمصنف مبني على أنها تمييز حق الخ هذا راجع

ذكر لأخذ الرديء إنما تكون مع قصد المكايسة أو أنها مظنة ذلك لا قصد المعروف فغلب جانب البيع وما للمصنف مبني على أنها تمييز حق لا بيع ومحله أيضًا ما لم يقصد التفضل على صاحبه بما زاده لا لأجل القسم فيجوز ويفهم منه أن زيادة العين أو الكيل مع استواء المقسوم جميعه جودة ورداءة غير ممتنع وهو كذلك لحصول المعروف من جانب واحد.

فرع: لا يجوز قسم لوز الحرير إلا بالوزن كما للبرزلي وهو بلام فواو فزاي سمي به لشبهه اللوز في الصورة (وفي كثلاثين قفيرًا) من حب (وثلاثين درهمًا) من فضة مشتركين بين اثنين (أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزًا) والآخر عشرين درهمًا وعشرة أقفزة فيجوز (إن اتفق القمح صفة) سمراء أو محمولة أو نقيًا أو غلثًا وليس من بيع طعام ودراهم بمثلهما لأنها ليست بيعًا بل تمييز حق بمنزلة قسم المكيل وحده وقسم الدراهم وحدها على التفاوت على وجه المعروف فإن اختلفت صفة القمح لم يجز لاختلاف الأغراض فينتفي المعروف ولأن عدولهما عن الأصل في أخذ كل واحد حصته من الأقفزة لغرض وهو هنا المكايسة وتخصيصه الشرط بالقمح يقتضي عدم اشتراط اتفاق الدراهم صفة لأنها لا تراد لأعيانها كالقمح إلا إن اختلفت بها الأغراض ومثل مسألة المصنف في الجواز مسألة المدونة في ح ولو اقتسما مائة قفيز قمح ومائة قفيز شعير فأخذ هذا ستين قمحًا وأربعين شعيرًا والآخر ستين شعيرًا وأربعين قمحًا فيجوز مع اتفاق الصفة لأنها تمييز حق (ووجب غربلة قمح) وسائر حب (لبيع) باللام كما في بعض النسخ (إن زاد غلثه) تبنًا أو غيره وتنقية بلح زاد حشفه البالي الذي لا حلاوة به (على الثلث وإلا) يزد على الثلث بل كان الثلث فدون (ندبت) وفي نسخة في كبيع بالكاف والشرط راجع لما قبلها أيضًا على خلاف قاعدته هذا ظاهر أبي الحسن وقت ولكن يظهر من كلام جمع أنه لا تجب الغربلة في القسمة ولو زاد الغلث على الثلث لأنها تمييز حق فيغتفر فيها ما لا يغتفر فيه ولأن المقسوم قد يكون موروثًا فهو الشيخلفه مورثهم وقد توجه الغربلة في القسمة باحتمال وقوع كثير الغلث في نصيب بعض دون آخر ففيه غرر فنسخة اللام صواب وذكر هذه المسألة هنا إشارة إلى أن الغربلة فيها ليس حكمها كالبيع وتقدم ذلك

ــ

لقوله وفي قفيز الخ فكان عليه لو قدمه قبل قوله لا إن زاد عينًا الخ ويعني أن ما ذكره المصنف من التفصيل في قوله وفي قفيز الخ مبني على أنها تمييز حق وهو كذلك كما صرح به ابن رشد وأبو الحسن قائلًا لو جعلها بيعًا لمنع وهو واضح (ووجب غربلة قمح لبيع) قول ز ولكن يظهر من كلام جمع أنه لا تجب الغربلة في القسمة الخ هذا هو ظاهر قول المدونة ولو كان الطعام المغلوث صبرة واحدة جاز إن يقسماه قال أبو الحسن ظاهره ولو كان الغلث كثيرًا وقال أبو عمران معناه في الغلث الخفيف وأما في الكثير فلا يجوز وإن كان في صبرة واحدة ولا تكون المقاسمة أشد من البيع اهـ.

أيضًا (و) جاز في القسم (جمع) بفتح الجيم وسكون الميم مصدر مضاف لقوله (بز) بفتح الباء الموحدة وبالزاي أمتعة البزاز كل ما يلبس مخيطًا أم لا ومنها الفراء كما لعياض أي جمع بعضه لبعض مختلف (ولو) كان الاختلاف (كصوف وحرير) وخز وكتان وقطن ونحوه ففي الكلام كما في د صفة محذوفة أي مختلف ولو انتهى في الاختلاف بأن كان بعضه صوفًا وبعضه حريرًا ومعنى كلامه أن ما ذكر يجمع في القسم بعد أن يقوم الكتان وحده وكذا الصوت والحرير وما أشبه ذلك فهي تقوم على الانفراد وتجمع في القسم بالقرعة لأنها عندهم كالنوع الواحد وبما قررنا علم أنه ليس عطفًا على فاعل وجب ولا ندب بل على فاعل جاز المتقدم واعترضه غ بأن الجمع إما واجب إن دعا إليه أحدهما أو ترافعا لحاكم وطلبا القسم ولم يذكرا جمعًا ولا إفرادا أو محظور أن طلب جميعهم الأفراد فليس ثم حالة جواز ويجاب باختيار الشق الأول ويراد بالجواز المدلول عليه بالعطف الإذن وهو يصدق بالوجوب وقال البساطي الظاهر إن جمع فعل ماض مبني للمجهول عطف على وأفرد ويقيد بما إذا لم يطلب الجميع الإفراد وظاهر المصنف حمل كلام صنف القسم أم لا وهو ظاهر المدونة في مواضع ابن ناجي وهو المشهور (لا) يجوز جمع أرض (كبعل) وهو الذي لا سقي فيه في قسمة قرعة والواو بمعنى مع قوله (وذات بئر أو غرب) أي دلو كبير وهو عطف على صفة محذوفة أي ذات بئر بدولاب أو غريب أي أو بئر بدلو كبير فتغاير المعطوفان فلا يقال الغرب يستقي به من البئر فلم يتغايرا وإنما لم يجمع البعل معهما لاختلاف زكاة ما يخرج من البعل ومن ذات البئر والغرب وتضمن منطوقه ثلاث صور ممنوعة وهي بعل مع ذات بئر بعل مع ذات غريب بعل معهما ومفهومه أن جمع ذات بئر مع غريب جائز وهو كذلك والسيح وهو الذي يروي بالماء الواصل إليه من الأودية والأنهار كالبعل في تلك الأقسام وهو مدخول الكاف (و) لا يجوز قسم (ثمر) على رؤوس شجر وثمر بمثلثة لأن الكلام في قسمة قبل بدو صلاحه والمراد ثمر النخل خاصة وهو البلح الصغير بدليل الشرط الآتي إذ ثمر غيره يمتنع قسمه بالتحري قبل بدوّ صلاحه ولو دخلا على جذه (أو زرع إن لم يجذاه) أي إن قسم الثمر أو الزرع قبل بدوّ

ــ

فكلام المصنف على نسخة الكاف جار على تأويل أبي عمران (وجمع بز ولو كصوف) أي وجاز جمع بز الخ ومحل الجواز إن توافقوا كلهم فإن دعا إليه أحدهم وأباه غير تعين الجمع هذا هو الظاهر ولا يخفى ما في كلام ز والله أعلم وفي غالب نسخة واعترضه غ الخ وهو غير صواب لأن غ ليس فيه اعتراض وفي بعضها واعترض على غ الخ وهو أظهر (وثمر أو زرع إن لم يجذاه) قول ز والمراد ثمر النخل خاصة وهو البلح الصغير الخ هذا وإن كان هو فرض المسألة في المدونة لكن الحكم في غيره من سائر الفواكه كذلك كما هو ظاهر المصنف فلا وجه لتخصيصه به ونحوه قول صاحب المعين فإن اقتسما الزرع الأخضر فدادين على التحرمي أو اقتسما الثمرة قبل طيبها فذلك لهما إذا دخلا على جذ ذلك مكانهما ولا يجوز ذلك على التأخير لهما أو لأحدهما ومن أراد التبقية منهما أجبر الآخر عليها اهـ.

صلاحه بالتحري لا يجوز أن لم يدخلا على قطعه بأن دخلا على التبقية أو سكتا لأن القسمة هنا بيع وهو يمنع بيعه منفردًا قبل بدو صلاحه على التبقية وإنما يجوز أن دخلا على جذه عاجلًا وبقية شروط بيعه على القطع من النفع والإضرار وعدم التمالىء لم أر من تعرض لها هنا فانظر هل لا بد منها أم لا انظر د وأما ما بدا صلاحه فلا يقسم إلا كيلًا أو يباع ويقسم ثمنه وإنما جاز قسم ما لم يبد صلاحه بالتحري ولم يجز مذارعة كما يذكره لقلة الخطر في التحري وكثرته في المذارعة إذ قد تكون جهة أحسن من أخرى وشبه في المنع لا بقيده قوله (كقسمه) أي ما لم يبد صلاحه من ثمر أو زرع (بأصله) أي مع أصله وهو شجر الثمر وأرض الزرع فيمنع مع التبقية وأما على الجذ فيجوز وأما قسم ما بدا صلاحه مع أصله فيمنع ولو دخلا على جذه نظرًا لما يؤول إليه من الطيب فيؤدي إلى بيع طعام وعرض بطعام وعرض ولأن الخطر فيه أكثر من قسم ثمره مفردًا مع دخولهما على جده أو أنه مظنة ذلك بحيث يتعسر معه التحري أو يتعذر وأما قسم الأصول التي فيها ثمر دون قسم ثمرها فجائز أن أبر لا إن لم يؤبر قاله في التوضيح أي لأن ما لم يؤبر يدخل في القسم ولا يمكن استثناؤه فتكون فيه العلة المتقدمة وهي طعام وعرض بطعام وعرض وبما ذكرنا علم أن التشبيه تام خلافًا للشارح من أنه تشبيه في منع قسم الثمر بأصله ولو دخلا على الجذ وعطف على بأصله قوله (أو) قسمه تحريًا (قتا) أي حزما فلا يجوز لأنه يؤدي إلى المزابنة لعدم تحقق التماثل وإنما جعلت الحزم في السلم مما يضبط به لانتفاء المزابنة فيه لكون رأس المال فيه غير ذلك الجنس قاله د (أو ذرعًا) أي مذارعة أي فدادين يمنع بدا صلاحه أم لا وإنما يقسم بعد تصفيته بمعياره الشرعي وهو الكيل وإنما امتنع قسمه هنا قتا وجاز بيعه جزافًا كما قدمه في بابه بقوله وقت جزافًا لا منقوشًا لكثرة الخطر

ــ

وفي المدونة وما يدل عليه انظر طفى فقول ز يمنع القسم في غيره ولو دخلا على الجذ غير صحيح وقد رجع إلى الصواب عند قوله أو في أصله بالخرص وقول ز هل لا بد منها الخ الظاهر لا بد منها كما يعلم من تأمل فيما تقدم وقول ز وشبه في المنع لا بقيده الخ تبع ما للشارح وهو غير صواب وقد رده في تقريره فقال وبما ذكرنا علم أن التشبيه تام خلافًا للشارح ونص المدونة قال مالك إذا ورث قوم شجر أو نخلًا وفيها ثمر فلا تقسم الثمار مع الأصل قال ابن القاسم وإن كان الثمار طلعًا أو بلحًا إلا أن يجذاه مكانه اهـ.

وقول ز ولا يمكن استثناؤه فتكون فيه العلة المتقدمة الخ في كلامه خلل ظاهر اهـ.

وحاصل المسألة أن الأصول التي لم يؤبر ثمرها لا يجوز قسمها لا وحدها ولا مع ثمرها لأن قسمها وحدها فيه استثناء ما لم يؤبر والمشهور منعه وقسمها مع ثمرها فيه بيع طعام وعرض بطعام وعرض وجعل الثمر الذي لم يؤبر طعامًا لأنه يؤول إليه ابن سلمون وإذا كان في الأرض زرع مستكن أو في الأصول ثمرة غير مأبورة فلا تجوز القسمة في الأرض والأصول بحال حتى تؤبر الثمرة ويظهر الزرع لأن ذلك مما لا يجوز استثناؤه حكى ذلك سحنون في الثمر قال ابن أبي زمنين وهو بين صحيح على أصولهم والزرع عندي مثله اهـ.

هنا إذ يعتبر في كل من الطرفين هنا شروط الجزاف لو قيل بجوازه بخلاف البيع فإنها إنما تعتبر في طرف المبيع فقط وهو القت وما ذكره المصنف هنا فيما يمنع فيه التفاضل ويأتي الكلام على غيره عند قوله كبقل (أو) قسم (فيه) أي القسم مراضاة أو بقرعة (فساد كياقوتة) وفص ولؤلؤة كبيرة للنهي عن إضاعة المال ولعظم الخطر (أو كجفير) بجيم ثم فاء فتحتية فراء مهملة آخره أي غمد سيف ونحوه أي يمنع قسمه وفي نسخة كخفين بخاء معجمة ثم فاء فتحتية فنون أي ومصراعين ونعلين وسائر كل مزدوجين وعلى هذه النسخة فيحمل المنع فيها على القرعة وأما بالمراضاة فيجوز لإمكان شراء كل من الشريكين فردة أخرى يكمل بها الانتفاع بخلاف الياقوتة والجفير فيمنع مطلقًا لأن فيه إضاعة مال لا في مقابلة عوض كما بينه مع تعليله تت عن الذخيرة ونحوه للأقفهسي (أو في) أي على (أصله) وهو رؤوس الشجر أي يمنع قسم جميع الثمر من فواكه وغيرها قبل طيبه على أصله (بالخرص) بخاء معجمة مفتوحة مصدر وأما بكسرها قاسم والمراد الأول أي بالجزر فيمنع لأنه ربوي والشك في التماثل كتحقق التفاضل وإن اختلفت حاجة أهله لعدم تميزه من شجره باختلاطه بورقه انظر طخ فيمنع إلا فيما استثنى ولا يعارض ما سبق من قوله وثمر الخ لأن هذا لم يدخلا فيه على الجذ بخلاف ذاك أو أنه تكرار معه وذكره ليرتب عليه ما بعده وهذا التقرير حسن موافق للنقل قاله د وأجيب وأيضًا بأن ما مر فيما بيع قبل بدوّ صلاحه وهذا بعده وهذا الجواب على خلاف ما صدرنا به في تقرير المصنف (كبقل) لا يقسم على أصله بالخرص بل يباع ويقسم ثمنه إلا أن يدخلا على جذه وكان فيه تفاضل بين فيجوز قسمه بأصله فإن دخلا على جده ولا تفاضل فيه جاز أيضًا عند أشهب وتبعه عبد الحق واستثنى من قوله أو في أصله بالخرص قوله (إلا الثمر) بمثلثة أي ثمر النخل

ــ

(أو في أصله بالخرص) قول ز قبل طيبه الخ غير ظاهر لأن حمله عليه يوجب تكراره مع ما تقدم وإلا ظهر حمله على ما بدا صلاحه وما تقدم على ما قبل الطيب فيندفع التكرار وقول ز فيمنع لأنه ربوي الخ فيه انظر إذ الربوي قد استثناه المصنف بقوله إلا الثمر والعنب فلا يبقى لتعليله محل ينزل عليه تأمله وأيضًا هذه العلة تقتضي المنع ولو دخلا على الجد وليس كذلك كما علمت والصواب في التعليل ما تقدم من أن المنع إن لم يجذاه فيه بيع الثمرة قبل الطيب على التبقية وقول ز لعدم تميزه من شجره الخ أي بخلاف الثمر والعنب فهما متميزان عن الشجر وبهذا فرق عبد الحق في النكت ونقله عن الأبهري وذكره أبو الحسن وقول ز ولا يعارض ما سبق الخ لا يتوهم أحد معارضته لما سبق أصلًا إذ كل منهما يفيد المنع وإنما المتوهم التكرار فيدفع يحمل ما هنا على ما بعد الطيب على ما هو الصواب (كبقل) قول ز فإن دخلا على جذه ولا تفاضل فيه جاز أيضًا الخ نص كلام عبد الحق في النكت اعلم أن البقل القائم والزرع والبلح الصغير هذه الثلاث مسائل جاءت ألفاظ الكتب فيها مختلفة وهي سواء يجوز القسم في ذلك كله على التفضيل البين وعلى العدل إذا كان على أن يجذ ذلك في الوقت اهـ.

خاصة بدليل قوله واتحد من بسر الخ (والعنب) فيجوز قسم كل على أصله بالخرص للضرورة أو لأنهما يمكن حزرهما بخلاف غيرهما من الثمار فإنه يغطي بالورق وذكر للجواز ستة شروط أشار لأولها بقوله (إذا اختلفت حاجة أهله) بأن احتاج بعضهم للأكل وآخر للبيع بل (وإن) كان الاختلاف (بكثرة أكل) بسكون الكاف أو كسرها مع المدّ وقلته بأن اختلف عدد عيالهما لا إن اتفق فيمنع ولو كان أحدهما أكثر أكلا وحينئذ فإنما يجوز القسم بالخرص في القدر الذي يحتاج إليه أكثرهما عيالًا كما نقل ق لأقسم جميع المشترك بالخرص كما يقتضيه ظاهر المصنف وقولي بأن اختلف الخ تصوير على ضبط آكل اسم فاعل كما استظهره البساطي لا مصدرًا لإيهامه أن الاختلاف بكثرة أكل عيال أحدهما وقلة أكل عيال الآخر يجوز القسم بالخرص ولو اتفق عدد عيالهما والنقل يفيد أنه لا بد من اختلاف عددهما والشرط الثاني قوله (وقل) المقسوم وهو ما يكون فيه اختلاف حاجة الشركاء فإن أكثر منع والثالث قوله (وحل بيعه) أي العنب فقط إذ يجوز قسم البلح الكبير على أصله بالخرص كما يأتي فلو قال وحل بيع العنب أو كبر البلح لكان أظهر والرابع قوله (واتحد) المقسوم (من بسر أو رطب) فلو كان بعضه يسرا وبعضه رطبًا قسم كل منهما على حدته ولو صار تمرًا يا يابسًا لم يجز قسمه بالخرص بل بالكيل وإليه أشار بقوله (لا تمر) لأن في قسمه بالخرص على أصله حينئذ انتقالًا من اليقين وهو قسمه بالكيل لقدرتهما عليه بجذاذه إلى الشك وهو قسمه بالخرص الشرط الخامس قوله (وقسم بالقرعة) بعد أن يجزأ أولًا لا بالمراضاة لأنها بيع محض فلا تجوز في مطعوم إلا بقبض ناجز قاله الباجي الشرط السادس إنما يقسم (بالتحري) في كيله كما في كلامهم أي يجز

ــ

ونقله أبو الحسن وعلى هذا حمل ابن عبدوس المدونة منكرًا على سحنون حمل المدونة على المنع ولو على الجذ عاجلًا ذكر ذلك عياض قال طفى ويؤخذ من كلامه ومن كلام ابن رشد إن الثمار التي يجوز فيها التفاضل مثل البقل في جواز قسمها بعد الطيب بالخرص على الجذ عاجلًا وجواز إدخالها في قول المصنف سابقًا وثمر أو زرع إن لم يجذاه (وإن بكثرة أكل) قول ز فإنما يجوز القسم بالخرص في القدر الذي يحتاج إليه الخ نحوه في ق عن اللخمي وهو المشار إليه بقول المصنف وقل أي المقسوم فقوله لا قسم جميع المشترك بالخرص كما يقتضيه ظاهر المصنف فيه نظر وقول ز والنقل يفيد أنه لا بد من اختلاف عددهما الخ فيه نظر وظاهر كلام ابن رشد خلافه ونصه في البيان إرادة كل واحد منهما أن يجذ بقدر حاجة أحدهما قليلًا والآخر كثيرًا اختلاف حاجة يجوز لهما فيه قسمته على الخرص اهـ.

نقله أبو الحسن (وحل بيعه) قول ز أي العنب فقط الخ غير صحيح بل هو شرط فيما ذكر من الثمر والعنب معًا ولا يعارضه ما ذكره في البلح لما ذكر أبو الحسن ومثله في ضيح ونصه ناقض بعضهم بين قول المدونة إذا حل بيعهما وإجازتها قسم البلح الكبير قيل ولعلهم إنما شرطوا الطيب هنا لأنه يجوز تأخيره بعد القسم إلى أن يصير تمرًا ولا يبطل القسم بخلاف البلح فإنه إذا تركه حتى أزهى بطل القسم اهـ.

أو يتحرى كيله ثم يقرع عليه لا أنه يتحرى قيمته ثم يقرع عليه ولا أنه يتحرى وزنه وإن شمله الخرص أيضًا فلذا لم يستغن عن قوله بالتحري بموضوع المسألة وهو قسمه بالخرص فلا يقسم العنب إلا بالتحري ما فيه كيلا لا وزنًا لأن الكيل أقل غررًا من التحري بالوزن لتعلق الكيل بما يظهر للناظر بخلاف الوزن فإن تعلقه منوط بالثقل والخفة وهما لا يظهران للناظر وهذا في بلد معيار البلح والعنب فيه الكيل فقط أو وهو الوزن وأما في بلد ليس معياره فيه إلا الوزن كما بمصر في العنب فيتحرى وزنه لكونه معياره فقط كذا ينبغي وشبه في الجواز لا بقيد القلة وحل البيع ما هو كالاستثناء من قوله وقل وحل بيعه فقال (كالبلح الكبير) أي الرامخ فيجوز قسمه بالخرص وإن كان ربويًّا إذا اختلفت حاجة أهله قبل حل بيعه ولو كثر ولم يدخلا على التبقية فإن شرطا تأخيره لحله بطل القسم فكان المصنف قال إلا البلح الكبير أي الرامخ فلا يشترط حل بيعه ولا قلته وبقية الشروط لا بد منها وهي كونه بالخرص واختلاف حاجة أهله وكون قسمه بالتحري وأما اتحاده من بسر أو رطب فلا يتأتى ويزاد شرط آخر وهو أن لا يدخلا على التبقية وإلا فسد ولا يجبر في قسمه الآتي للطالب فيستثنى هذا من قوله وأجبر لها كل بخلاف المزهية فيجبر فيها الآبي لطالبه وفرق بعد الحق بأن من دعا لقسم بلح غير كبير يجاب بخلاف الكبير لأن بقاءه لحل بيعه بالطيب يفسد القسم والبلح الصغير يقسم تحريًا على التساوي أو التفاضل البين لا على غير البين للمزابنة (و) إذا اقتسما الثمرة لاختلاف الحاجة ثم اقتسما الأصول فوقع نصيب هذا من الثمرة في أصل هذا وعكسه (سقى ذو الأصل) أصله وإن كانت الثمرة لغيره عند التشاح وما تقدم في قوله ولكليهما السقي حيث لا مشاحة ولذا عبر هناك بأن السقي له وعبر هنا بأنه عليه كما يفهم من التعبير بالفعل انظر د وتقدم ذلك أيضًا (بائعه) أي الأصل (المستثنى) اسم مفعول (ثمرته) نائب الفاعل أي الذي استثنى الشرع له ثمرته عند بيع أصلها بدليل قوله في تناول البناء ولا الثمر الموبر إلا بشرط أي من المشتري أي أن بائع الأصل الذي له ثمرته عليه السقي (حتى يسلم) لأصل لمشتريه بعد جذ ثمرته ويصح بناء المستثنى للفاعل وحمله على ما إذا لم يؤبر وهو ظاهر تقرير تت وعطف على

ــ

(كالبلح الكبير) قول ز وفرق عبد الحق الخ لا يخفى ما في هذا الفرق في كلامه من الخلل الذي لا يستقيم معه الكلام بحال والذي لأبي الحسن بعد أن ذكر أن من دعا إلى قسم المزهية بالخرص فذلك له ومن دعا إلى قسم البلح الكبير لإيجاب ولا يقسم بالخرص إلا مراضاة ما نصه والفرق بين ذلك أنها إن كانت مزهية فالداعي منهما إلى بقاء الثمرة يقدر على ذلك إذا وقع القسم وإن كانت بلحًا لا يقدر الذي أراد البقاء على ما أراد لأن بقاءها إلى الطيب يفسد القسم فاعلم ذلك اهـ.

(كبائعه المستثنى ثمرته) قول ز ويصح بناء المستثنى للفاعل الخ ذكر عليه ما تقدم في فصل التداخل من أن المشهور أنه لا يجوز للبائع استثناء ما لم يؤبر كما في المدونة بناء على

أول الممنوعات قوله (أو فيه) أي القسم (تراجع) كثير بين المتقاسمين فلا يجوز كدارين إحداهما بمائة والأخرى بخمسين على أن من صارت له ذات المائة دفع لصاحبه خمسة وعشرين إذ كل منهما لا يدري هل يرجع أو يرجع عليه ففيه غرر (إلا أن يقال) ما يتراجعان فيه كنصف عشر فيجوز وهذا كله كما يشعر به التعليل المتقدم في قسمة القرعة وأما المراضاة فيجوز ولو أكثر قوله إلا أن يقال تبع فيه اللخمي وسلمه له ابن عبد السلام ورده ابن عرفة بأن المعتمد منع ما فيه تراجع لو قل (أو لبن في ضروع) لا يقسم بالقرعة ولا بالمراضاة ولو اختلف ذو اللبن كبقر وغنم لأنه مخاطرة وقمار لأنه لبن بلبن من غير كيل (إلا لفضل بين) في مختلف كبقر وغنم وفي غيره كبقر فقط وقيد الجواز في المدونة مع الفضل البين بكونه على وجه المعروف وكونه إذا هلك ما بيده من الغنم رجع فيما بيد صاحبه لأن أحدهما ترك للآخر فضلًا بغير معنى القسم انظر الشارح وقد يقال الفضل البين يتضمن هذين وعطف على الممتنع قوله (أو قسموا) دارا أو ساحة أو علوا أو سفلًا على أن نصيب أحدهم (بلا مخرج) أي داخلين على أن لا مخرج له فيمنع (مطلقًا) بقرعة أو مراضاة ويدل على أن المراد دخلوا على ذلك قوله (وصحت إن سكتا عنه) فهو تصريح بمفهوم ما قبله ومحل المنع الأول في كلامه ما لم يكن لصاحب الحصة التي لا مخرج لها محل يمكن أن يجعل له فيه مخرجًا وظاهر المصنف المنع ولو تراضيا بعد العقد على المخرج وهو ظاهر لوقوع العقد فاسد أو الغالب عدم انقلابه صحيحًا ومثل المخرج المرحاض والمنافع (و) إذا سكتا عنه كان (لشريكه الانتفاع ولا يجبر) أحد الشريكين أو الشركاء مع إباية الآخر (على قسم مجرى الماء) أي الماء الجاري فأطلق اسم المحل على الحال فيه لما فيه من النقص والضرر إذ لا يمكن قسم الماء إلا بحاجز بين النصيبين ولم يرد نفس الموضع الذي يجري فيه لأن عدم الجبر فيه أولى لعدم تمييز نصيب كل بقسمة إذ قد يقوى الجري في محل دون آخر بسبب إمالة الريح وأشعر قوله لا يجبر إن قسمه بالمراضاة جائز وهو كذلك كما هو بأرض الفيوم ولما علم منه أن القسمة لا تتعلق بالعين بقيد كونها جارية ولا بمحل جري الماء أشار إلى أنها تتعلق بالماء نفسه فقط وإلى الحيلة

ــ

أن المستثنى مشترى خلافًا لتصحيح اللخمي الجواز واقتصر عليه في الشامل (أو فيه تراجع) قول ز ورده ابن عرفة الخ نص ابن عرفة ظاهر الروايات منع التعديل في قسم القرعة بالعين وليس من شرط قسم الدور استقلال كل شريك بدار كاملة اهـ.

(ولا بجبر على قسم مجرى الماء) لفظ المدونة ولا يقسم مجرى الماء وما علمت أن حدا أجازه اهـ.

وهو بظاهره يخالف ما ذكره المصنف وقال د قولها ما علمت أن حدًّا أجازه أي بطريق الجبر فيوافق ما للمصنف وقال طفى ولم يكن في لفظها عدم الجبر فعهدته على المصنف لكن تبع فيه ابن الحاجب اهـ.

في قسمه بقوله (وقسم بالقلد) وإن أريد بمجرى الماء الماء لا بقيد الجاري بمحله فلا منافاة أيضًا بينه وبين ما هنا لأن التقدير في الأول لا يجبر على قسم مجرى الماء بغير القلد وقسم بالقلد وهو في استعمال الفقهاء عبارة عن الآلة التي يتوصل بها لإعطاء كل ذي حظ حظه من غير زيادة ولا نقص قاله ابن عرفة فقوله في باب الموات أو غيره من قوله وإن ملك أولا قسم بقلد أو غيره مستدرك وقال ابن الحاجب القلد قدر يثقب ويملأ ماء لأقل جزء ويجري النهر له إلى أن ينفذ ثم كذلك غيره قال في التوضيح القلد لغة الحظ من الماء قال صاحب المحكم وإطلاقه على القدر من إطلاق الحال على المحل انتهى.

وما في ابن الحاجب اختصار كلام ابن حبيب الذي في تت وملخصه أن القدر المثقوب لا يرسل الماء الذي فيه على أربابه وإنما هو آلة للزمن الذي يرسل فيه النهر المشترك إلى أرباب الحوائط فيرسل النهر بمقدار نزول ماء ثلاث جرار من مثقابها لذي النصف ومقدار نزول الماء من مثقابها جرتين لذي الثلث وبمقدار نزوله من مثقابها مرة لذي السدس فإرسال الجرار لغير الحائط وإنما هو آلة لمعرفة قسم ماء النهر (كسترة) موضوعة (بينهما) سقطت فلا يجبر آبي إقامتها لطالبها ويقال له استر على نفسك وأما المشتركة بينهما فيجبر الآبي من إعادتها لطالبها فقوله بينهما متعلق يكون خاص كما ذكرنا لا بمشتركة (ولا يجمع بين عاصبين) من عصبة أربعة مثلًا (إلا برضاهم) فيجمع بينهما في القسم (إلا) صوابه إسقاطها ووصل الاستثناء الأول بقوله (مع كزوجة) وغيرها من صاحب فرض كأم (فيجمعوا) برضاهم (أولًا) ويقتسموا بعد أن شاؤوا ولا يعتبر رضا كالزوجة وإسقاط النون إما على اللغة القليلة وإما أن هنا شرطا مقدرا وهو فإن رضوا يجمعوا وليس

ــ

وقول ز أي الماء الجاري على هذا حمل أبو الحسن وابن ناجي كلام المدونة وإنما لم يجبر على قسم مجرى الماء لما فيه من الضرر لأنه لا يتأتى إلا بحاجز بين النصيبين أما في أصل العين وهو يؤدي إلى نقص الماء وأما في محل جريه وهو لا يضبط الأنصباء لأنه قد يعرض له ولو من الريح ما يميل به إلى جهة والله أعلم (وقسم بالقلد) قول ز فقوله في باب الموات أو غيره مستدرك الخ يجاب عنه بأنه في الموات أراد بالقلد خصوص القدر كما لابن الحاجب ونحوه في شفعة المدونة فلذا زاد قوله أو غيره وأراد به هنا مطلق المسألة من استعمال الخاص في العام بترك الزيادة وقول ز وما في ابن الحاجب اختصار كلام ابن حبيب وملخصه الخ فيه نظر بل ابن الحاجب ذكر لقسم الماء الجاري ثلاث صفات الأولى ما نقله ز عنه وليست هي التي لابن حبيب وإنما التي لابن حبيب هي الثانية أشار لها ابن الحاجب بقوله أو يعرف مقدار ما يسيل منه من الماء يومًا وليلة ويقسم ذلك المقدار من الماء على أنصبائهم ويجعل كل واحد مقداره منه في قدر أو قدور بمثقاب الأول ويجرى له النهر حتى ينفذ وأشار إلى الصفة الثالثة بقوله أو يقسم بخشبة فيجعل فيها خروق أو بغير ذلك وانظر ضيح اهـ.

(إلا برضاهم) قول ز أي إلا برضا الجميع من العصبة الخ هذا هو الصواب وهو الذي في المدونة لابن القاسم وما في تت والشارح من عود الضمير في رضاهم على جميع الورثة

الشرط مقدرًا قبل الفاء لأن هذا الجواب لا تصحبه الفاء قاله د وإنما قلنا الصواب إسقاط إلا الثانية لأن بقائها لا يصح إذ يصير مفاد المصنف أنهم يجمعون مع كزوجة وإن لم يرضوا وإن العصبة فقط لهم الجمع في قسمة القرعة وليس كذلك في الأمرين المذكورين وإنما قال ثنى أولا وجمع ثانيًا إشارة إلى أنه لا فرق بين الاثنين والأكثر أي إلا برضا الجميع من العصبة ولو قال شريكين أو كعاصبين كان أولى وانظر ما وجه الجمع برضاهم حيث كان معهم صاحب فرض وعدمه حيث لم يكن معهم ذو فرض والقول بأنه يقل الغرر مع وجود ذي الفرض ويكثر مع فقده لا ينهض وما مر من عدم جبر العصبة حيث لم يكن معهم ذو فرض سواء رضوا أم لا فيه بحث لأنه إن كان لمورثهم شريك أجنبي جمعوا وإن أبوا وإن لم يكن لهم شريك أجنبي في المقسوم بل كان كاملة له فلا يتصور جمع جميعهم ولا معنى له إلا أن يحمل على أنهم رضوا جميعهم بجمع كل اثنين منهم في سهم وشبه في مطلق الجمع مسألة مستقلة وهي قوله (كذي سهم) يجمع مع ذي سهم زوجات أو جدات أو أخوات ولو مع وجود ولد مع الزوجات وإن لم يرضوا قال في البيان لأنهم كالشيء الواحد اهـ.

فكان الجمع جبري ولذا قلت شبه في مطلق الجمع وكذا قوله (وورثة) مع شريك

ــ

غير صواب انظر طفى (كذي سهم) ما قرر به ز من أن ذوي السهم الواحد كالزوجات يجمعون في القسم وإن لم يرضوا هو الذي حكى عليه ابن رشد الاتفاق ونصه أما أهل السهم الواحد وهم الزوجات والبنات والأخوات والجدات والإخوة للام والموصى لهم بالثلث فلا خلاف أحفظه في أنهم يجمع حظهم في القسمة بالسوية شاؤوا أو أبوا لأنهم بمنزلة الواحد اهـ.

لكنه خلاف ما فسر به ابن القاسم في المدونة قول مالك فيها ولا يجمع بين حظي رجلين في القسم وإن أراد ذلك الباقون إلا في مثل هذا أي العصبة مع أهل السهم اهـ.

قال في التنبيهات اختلف في قول مالك لا يجمع نصيب اثنين في القسم وإن إرادا فابن القاسم تأوله أي في المدونة أنه لا يجمع جملة سهم اثنين اتفقا أو اختلفا رضيًا أو كرها جمعهم سهم أو فرقهم إلا العصبة إذا رضوا بذلك قالوا وتأويل ابن القاسم هذا على مالك خلاف قول مالك وغير مراده ولم يرد مالك أنه لا يجمع الأنصباء في واحد في جميع الأقسام بالقرعة وإنما هذا فيما هم فيه شركاء سواء مستوى السهام فإذا اختلف أنصباؤهم فكان لقوم منهم الثلث ولآخرين منهم السدس ولآخرين منهم النصف فإنه يجمع كل واحد منهم في القرعة وإن كرهوا ذلك كله كذا فسره عن مالك في العتبية في سماع ابن نافع وأشهب وفي كتاب ابن حبيب عن عبد الملك ومطرف وأصبغ مثله قالوا وهذا قول جميع أصحابنا فإذا خرج نصيبهم قسم لهم على رؤوسهم إن أحبوا اهـ.

نقله أبو الحسن وهذا الثاني هو الذي حكى عليه ابن رشد الاتفاق كما تقدم وهو وأن تعقبه ابن عرفة بما ذكره عياض من الخلاف لكن لا يخفى رجحانه من كلام عياض ولذا قرر به غ وغيره فاعتراض طفى عليه بأنه خلاف مذهب المدونة غير ظاهر كيف وهو معنى قول مالك فيها عند الجماعة اهـ.

لمورثهم فيجمع على ما لصر الورثة وإن أبوا والشارح صورها بقوله إذا كانت الدار لشريكين مات أحدهما وترك ورثة قسم نصف للشريك ثم نصف الورثة إن شاؤوا قسم لهم ثانيًا اهـ.

والواو في كلام المصنف بمعنى أو إذ هما مسألتان ومعنى الأولى أن أصحاب كل سهم يجمعون في القسم وإن لم يرضوا كميت عن زوجات وأخوات لأم وأخوات لغير أم فإن أهل كل سهم يجمعون في القسم ولا يعتبر قول من أراد منهم كزوجة عدم الجمع وأن يقسم نصيبها منفردًا بل تجمع مع بقية الزوجات ثم شرع في بيان صفة القرعة بين الشريكين أو أكثر وذكر لها صفتين الأولى قوله (وكتب) القاسم (الشركاء) أي أسماءهم في أوراق بعددهم إن كان المقسوم عقارًا ونحوه فإن كان عبيدًا ونحوهم كتب الأسماء في أوراق بعد ما عدلت عليه القسمة من الأنصباء ويجعل كل ورقة في بندقة من شمع أو طين (ثم رمى) كل بندقة على الأنصباء فمن خرج اسمه على شيء أخذه فإذا كان المقسوم دار الواحد نصفها ولآخر ثلثها ولآخر سدسها عدلت على أقلهم تصيبًا فتجعل ستة أجزاء ويكتب أسماء الشركاء في ثلاثة أوراق كل اسم في ورقة وتجعل كل ورقة في بندقة ثم ترمى بندقة على طرف معين من أحد طرفي المقسوم اللذين هما مبدأ الأجزاء وانتهاؤها ثم يعطى صاحبها مما يلي ما رميت عليه إن بقي له شيء ثم ترمى ثاني بندقة على أول ما بقي مما يلي حصة الأول ثم يكمل لصاحبه مما يلي ما رميت عليه إن بقي له شيء ثم يتعين الباقي للثالث فكل واحد يأخذ جميع نصيبه متصلًا بعضه ببعض من غير تفريق فيه على هذه الطريقة بخلاف الثانية فقد يوجد التفريق كما بينه وتبين أن رمي الورقة الأخيرة غير محتاج إليه في تمييز نصيب من هي له لحصول التمييز برمي ما قبلها فقوله ثم رمى يحمل على هذا أي أن الرمي منه ما هو متعين ومنه ما ليس بمتعين وإذا كان المقسوم عبيدًا متعددين لثلاثة لأحدهم النصف ولآخر الثلث ولآخر السدس عدلوا على أقلهم نصيبًا وجعلوا ستة أجزاء ثم يكتب اسم صاحب النصف في ثلاث أوراق واسم صاحب الثلث في ورقتين واسم صاحب السدس في ورقة وتجعل كل ورقة في بندقة ثم يرمي كل بندقة على كل جزء فيأخذ كل شخص من جاء اسمه عليه ولا يتوقف تمييز نصيب الأخير على رمي لتمييزه بأخذ من قبله كما مر وكذا الحكم في الكتب إن كان المقسوم عبدًا واحدًا لأحدهم نصفه ولآخر ثلثه ولآخر سدسه لكن لا يتأتى فيه رمي وذكر الصفة الثانية بقوله (أو كتب المقسوم) أي اسمه في أوراق بعدد الأجزاء على وجه يتميز به كل جزء فيكتب في المثال السابق اسم المقسوم في ست أوراق معينًا في كل ورقة السدس الذي

ــ

(وكتب الشركاء ثم رمى) ابن شاس فإن تراضوا على أن يجعل لأحدهم من طرف وللباقين من الطرف الآخر جاز وإن تشاجروا في أي الجهتين يبدأ بها أسهم على الجهتين اهـ.

ونحوه في المدونة وقول ز وكذا الحكم في الكتب إن كان المقسوم عبدًا واحدًا الخ لا معنى لهذا أصلًا بل فساده متعين والله الموفق للصواب (أو كتب المقسوم) قال طفى عبارة غيره

كتب فيها (وأعطى كلا) من الأوراق (لكل) من الشركاء فيعطي لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث ورقتان ولصاحب السدس واحدة وعلى هذه الطريقة قد يحصل تفريق في النصيب الواحد قال د لعله غير مضر في القسمة لأنها لرفع ضرر الشركة ذلك حاصل مع التفريق أيضًا قاله بعض شيوخنا اهـ.

وفيه نظر ففي الجواهر وغيرها ما يفيد أنه لا بد من اتصال نصيب كل شخص وعدم تفريقه وعليه فيعاد العمل فيما لم يحصل فيه اتصال من الأنصباء حتى يحصل لكل شخص نصيبه غير مفرق وظهر مما قررنا أن الطريقة الثانية لا يتوقف حصول التمييز على كتابة أسماء الشركاء فقول الشارح أو اكتب المقسوم يعني مع الشركاء اهـ.

ليس مراده أنه لا بد من ذلك بل ليوافق ما نقله عن الجواهر وكلام ابن عرفة المتقدم في تعريف القرعة يفيد أنه لا يتوقف على ذلك وعلى ما للشارح فيكتب اسم المقسوم عليهم في أوراق بعدد الأجزاء لا بعددهم فيكتب أسماءهم في المثال السابق في ست أوراق اسم صاحب النصف في ثلاثة واسم صاحب الثلث في اثنتين وصاحب السدس في واحدة (ومنع) للشريك أو الأجنبي (اشتراء الخارج) أي ما يخرج قبل خروجه كذا في ح وأبي الحسن ود وقصر الشارح وتت في الكبير على شراء الأجنبي تبعًا لظاهر المدونة غير ظاهر وعلل المنع بأنه بيع مجهول العين وبأنه قد يخرج ما لا يوافق غرضه ويتعذر تسليمه عند العقد قال د وهذا بخلاف ما إذا اشترى حصة شائعة على أن يقاسم بقية الشركاء فإن ذلك جائز ووجه جوازه أنه لما كان الشريك مجبورًا على القسم عند

ــ

كصاحب الجواهر واللخمي وغيرهما من أهل المذهب أو كتب الجهات والمراد الجهات التي يقع الرمي فيها فيكون مراده بالمقسوم الجهات لا كل أجزاء المقسوم ومعنى ذلك بعد كتب أسماء الشركاء إما أن ترمى لهم في الجهات أو تكتب الجهات وتقابلها والكل سواء ولذا قال غ أو كتب المقسوم عطف على رمي لا على كتب الشركاء وإنما قلنا لا كل الأجزاء لأن الرمي لا يقع فيها كلها ألا ترى أن القسمة إذا وقعت على أقلهم جزأ كالسدس إذا كان فيهم سدس ونصف وثلث فإن الرمي لا يقع في ثلاث بل اثنين فقط لأن الأخير لا يحتاج لضرب فإن خرج اسم صاحب النصف على جزء يأخذه وما يليه إلى تمام حظه كما تقدم وكذا صاحب الثلث اهـ.

قلت ونحو ما ذكره قول عبد الوهاب بعد أن ذكر الصفة الأولى وقيل تكتب الأسماء وتكتب الجهات فيخرج أول بندقة من الأسماء وأول بندقة من الجهات فيعطى لمن خرج اسمه نصيبه المتقدم في تلك الجهة اهـ.

إذا تبين هذا فقول ز فيكتب المقسوم في ست أوراق فيعطي لصاحب النصف ثلاثة الخ تبع فيه ما نقله أحمد عن بعض شيوخه قال طفى والذي ذكره ليس مراد الأئمة وهو غير صحيح في نفسه لما فيه من تخليط الأجزاء ومراد الأئمة بالقرعة أخذ كل أحد حظه مجتمعًا فتأمله اهـ.

وقول ز وكلام ابن عرفة المتقدم في تعريف القرعة الخ لم يتقدم له ذكر تعريف القرعة ونص ابن عرفة القرعة فعل ما يعين حظ كل شريك مما بينهم مما يمتنع علمه حين فعله اهـ.

طلبه لذلك لم يكن اشتراطه مما يناقض مقتضى العقد والفرق بين هذه المسألة وما قبلها أن البائع هنا قادر على التسليم بخلاف تلك وهذا هو معنى ما أشار إليه البساطي اهـ.

(ولزم) القسم بقرعة أو تراض حيث وقع على الوجه الصحيح لأنه كبيع من البيوع فمن أراد الرجوع لم يكن له ذلك لأنه انتقال من معلوم إلى مجهول (ونظر) أي نظر الحاكم (في دعوى جور أو غلط) أي ادعى أحد المتقاسمين أن ما بيده أقل من نصيبه بالقسمة لجور بها وهو ما كان عن عمد أو غلط من القاسم وهو ما لم يكن عن عمد فإن تحقق عدم ذلك منع مدعيه من دعواه (و) إن أشكل عليه الأمر ولم يتفاحش ولم يثبت (حلف المنكر) لدعوى صاحبه الجور أو الغلط فهذا مرتب على مفهوم ما بعده من قوله (فإن تفاحش) الجور أو الغلط بأن ظهر حتى لغير أهل المعرفة (أو ثبت) بقول أهل المعرفة (نقضت) القسمة وقعت بتعديل أم لا إن قام واجده بالقرب وحدّه ابن سهل بعام والظاهر أن ما قاربه كهو وهذا ظاهر فيما ثبت وأما في المتفاحش فينبغي أن لا تنقض بدعوى مدعيه ولو قام بالقرب حيث سكت مدة تدل على الرضا ويحلف في المتفاحش مدعيه لاحتمال اطلاعه عليه ورضاه به فيحلف أنه ما اطلع عليه ولا رضيه لا على أن بها جورًا أو غلطًا لظهوره للعارف وغيره وقد علمت أن قوله وحلف المنكر متعلق بما بعده فلو أخره عن قوله نقضت وأتى معه بإلا فقال وإلا حلف المنكر لكان أظهر في إفادة المراد فإن نكل المنكر لدعوى صاحبه قسم ما ادعى الآخر أنه حصل به الجور أو الغلط بينهما على قدر نصيب كل وشبه في النظر والنقض قوله (كالمراضاة) التي لم ينضم لها قرعة فينظر فيها في دعوى جور أو غلط ويجب نقضها مع ثبوت الجور أو الغلط الكثير ما لعياض أو تفاحشه (إن أدخلا) بينهما (مقومًا) يقول هذه السلعة بكذا وهذه تكافئ هذه لأنها حينئذ تشبه القرعة أو قومًا لأنفسهما أو وقعت بتعديل من غير تقويم فإن عربت عما ذكر لم تنقض بتفاحش أو جور لرضا كل به (وأجبر لها) أي لقسمة القرعة (كل) من الشركاء الآبين (إن انتفع كل) من الآبين والطالبين انتفاعًا مجانسًا للانتفاع الأول أي في

ــ

وهو لإجماله في فعلها لا يفيد توقفًا ولا عدمه لعدم ذكر كيفيتها فتأمله (نقضت) أي مع القيام قال في معين الحكام فإن فاتت الأملاك رجع في ذلك إلى القيمة يقتسمونها وإن فات بعضه وبقي سائره على حاله اقتسم ما لم يفت مع قيمة ما فات نقله غ وظاهر المصنف نقض القسمة بثبوت الغلط ولو كان يسيرًا وعزاه عياض للمدونة وأشهب وابن حبيب وقيل يعفي عن اليسير كالدينار في العدد الكثير وهو قول ابن أبي زيد وبعضهم وقول ز مع ثبوت الجور أو الغلط الكثير أي ولا قيام فيها باليسير كما نص عليه عياض وغيره وحكى عليه ابن عرفة الاتفاق وحينئذ فالتشبيه في قوله كالمراضاة الخ غير تام وقول ز فإن عريت عما ذكر لم تنقض بتفاحش أو جور لرضا كل به الخ صوابه لم تنقض بغبن كما هو عبارة الأئمة قال طفى وأما عدم القيام فيها بالجور فلم أره ولا أخالهم يذكرونه فانظره اهـ.

(وأجبر لها كل إن انتفع كل) يعني إن لم يكن المشترك للتجارة وإلا لم تقسم باتفاق

مدخله ومخرجه ومرتفقه وإن لم يساوه عند ابن القاسم كسكناه قبل القسم وبعده بخلاف عدم سكناه بعده بل إيجاره فقط فلا يجوز حينئذ خلافًا لابن الماجشون المشترط أي انتفاع كان قاله د وبما قررنا ظهر وجه إعادة كل منكرًا لأن الأولى للآبي بدليل قوله أجبر لأنه يعلم منه أن ثم آبيًّا والثانية له وللطالب والشيء مع غيره غيره وحده ولذا جعل الفاعل ظاهرًا ولم يأت به ضميرًا لئلا يتوهم أن الشرط انتفاع الآبي فقط مع أنه لا بد من انتفاع الآبي والطالب كما علمت فكل الثانية عامة والأولى خاصة قال د ومفهوم الشرط أنه إن لم ينتفع كل لا يجبر وهو كذلك فيقسم بالتراضي ومذهب ابن القاسم أنه لا يعتبر نقصان الثمن أي في منطوق المصنف كما قدمه لا في مفهومه كما قد يتوهم من سياقه عقبه ورتب على المنطوق مع مراعاة ما لابن القاسم قوله ولقائل أن يقول لم لم يعتبر نقصانه هنا واعتبر فيما سيأتي حيث أجبر على البيع فيما إذا كانت الحصة ينقص ثمنها ببيعها منفردة اهـ.

وجوابه أنه لم يراع هذا هنا لبقاء حظ الآبي على ملكه وانتفاعه به انتفاعًا مجانسًا لما قبل القسم وفيما يأتي روعي حق الطالب في البيع لما يحصل له من الضرر بعدم جبر الآبي له مع خروج حظه عن ملكة (و) إذا اشترى اثنان دار السكنى أو قنية أو ورثاها معا كهبتها لهما أو التصدق بها عليهما فيما يظهر ثم أراد أحدهما بيع حصته أجبر الآخر (للبيع) لحصته أيضًا (إن نقصت حصة شريكه) أي مريد البيع إذا بيعت (مفردة) عن حصة

ــ

لأن فيه نقصًا للثمن وهو خلاف ما دخلا عليه قاله في ضيح ونحوه قول ابن عرفة وهذا الخلاف إن كانت الدار إرثًا أو قنية وإن كانت للتجارة لم تقسم اتفاقًا لأن فيه نقصًا للثمن خلاف ما دخلا عليه اهـ.

وقول ز إن انتفع كل من الآبين والطالبين الخ هذا مذهب ابن القاسم وقال عيسى بن دينار إن طلب القسمة صاحب الحظ الذي لا يصير له ما ينتفع به قسم له لأنه رضي بالضرر لنفسه واختاره ابن عتاب وكان يفتي به لكن الأول قال ابن سلمون هو الذي جرى به العمل والقضاء قال مطرف وبه كان يقضي قضاة المدينة اهـ.

ونقل مثل ذلك في ضيح عن المقدمات وكذا في ق وقول ز أي في منطوق المصنف كما قدمه أي كما قدمه د آخر كلامه حيث قال ما نصه قال ابن رشد في المقدمات بعد أن ذكر قول ابن الماجشون ما نصه وقال ابن القاسم لا يقسم إلا أن يقسم عن غير ضرر ويصير لكل واحد منهم في حظه ما ينفرد به وينتفع بسكناه ولا يراعي في ذلك نقصان الثمن على مذهبه وإنما يراعي ذلك في العروض اهـ.

ونحوه لأبي الحسن وابن عرفة ومعناه أن نقصان الثمن في بيع حظه مفردًا لا يمنع جبره على القسم عند ابن القاسم لأنه لا يجبر على البيع بسببه إلا فيما لا ينقسم وما لا يجبر فيه على البيع يجبر فيه على القسم قال ابن عرفة قال الباجي ومعنى الضرر على مذهب ابن القاسم أن لا تبقى فيه المنفعة الثابتة قبل القسم كالدار تقسم فيصير لكل واحد ما يسكن اهـ.

(وللبيع إن نقصت حصة شريكه مفردة) العبارة لمناسبة لفقه هذه المسألة أن لو قال ومن

الآخر لدفع الضرر كالشفعة إلا أن يلتزم لمريده نقص حصته عند بيعها مفردة فلا يجبر وأشعر الشرط المذكور أن ذلك فيما لا ينقسم وهو كذلك عقارًا كما مر أو عرضًا إذ ما لا ينقسم لا ينقص فإن فرض نقصه أجبر له الآخر أيضًا وأما المثلى فلا يجبر له الآخر وصرح بمفهوم الشرط للخلاف فيما مثل به وليعطف عليه ما بعده فقال (لا) ان اشتريا معا (كربع غلة) أو تجارة أو حمام أو فرن فلا يجبر الآبي للطالب لعدم نقص ما بيع منه مفردًا عادة بل قد يرغب في شراء الشقص دون الجميع فإن اعتيد نقصها جبر كما لابن عرفة (أو اشترى) مريد البيع الآن (بعضًا) ابتداء فلا يجبر له الآخر وكذا إن وهب له أو تصدق به عليه فالمراد ملك بعضًا وكما لا يجبر في ذلك على البيع لا يجبر على القسمة أيضًا ولما ذكر القسمة ذكر ما يطرأ عليها وهو عشرة أمور عيب أو استحقاق أو غريم على ورثة أو موصى له بعدد على ورثة أو غريم على وارث وعلى موصى له بالثلث أو موصى له بعدد على ورثة وعلى موصى له بالثلث أو غريم على مثله أو وارث على مثله أو موصى له

ــ

دعا لبيع جملة ما لا ينقسم من عقار أو غيره لنقص حصته مفردة مكن منه إذا كان في التشارك فيه ضرر ثم للآبي أخذه بما يعطي فيه قبل البيع فإن بيع مضى ولم يكن أحق إلا بما فيه الشفعة كذا في المدونة والله أعلم اهـ.

وقال ابن عبد السلام ونحوه في ضيح المذهب أن المبيع إذا وقف على ثمن بعد أن نودي على جميعه إن لمن أراد أخذه من الشريكين أخذه بذلك الثمن وسواء كان الطالب للبيع أو غيره قال وبه القضاء وقال الداودي وعليه حملت مسألة المدونة ليس التمسك إلا لغير طالب البيع اهـ.

وحيث مكن من البيع من أراده فطلب الإخلاء لأجله ففيه قولان ابن عبد السلام أخبرني بعض قضاة بلدنا أنه لا يحكم بالإخلاء في الحوانيت وغيرها وشبهها ويحكم به في الدور ونحوها اهـ.

وقول ز إلا أن يلتزم لمريده نقص حصته الخ هذا أصله للخمي في مسألة من أوصى عبده علي بنيه الصغار فأراد الكبار بيع جميعه صفقة واحدة كما نقله غ قال في تكميل التقييد ولم يعرج عليه ابن عرفة هنا ولا في الوصايا وظاهر المدونة وغيرها خلافه على أنه قد يقال مسألة العبد الوصي لا تنقض هذا الظاهر من المدونة وغيرها لأن الإجبار على بيع العبد الوصي بجميعه يكر على أصل الإيصاء بالإبطال ولذا جاز أن يشتري للأصاغر نصيب الكبار منه بالقيمة كأخذ ما يجاور المسجد لتوسعته ولا نجد ذلك في مشترك فيه غير العبد الوصي اهـ.

بخ ثم نقل بعد هذا عن التادلي ما يفيد أن مسألة اللخمي ليست خاصة بمسألة العبد الوصي وقول ز فإن فرض نقصه أجبر له الآخر الخ غير صحيح بل ما ينقسم لا جبر فيه على البيع أصلًا كما يفيده نص المدونة وغيرها لأن من أبى البيع له طلب القسم فيجير الآخر عليه (لا كربع غلة) قول ز أو تجارة الخ هذا ذكره عياض وتعقبه عليه ابن عرفة انظر غ (أو اشترى بعضًا) قول ز وكما لا يجبر في ذلك على البيع لا يجبر على القسمة أيضًا هذا غير صحيح بل

على مثله أو موصى له بجزء على وارث وذكرها هكذا مرتبة فبدأ بالأول فقال (وإن وجد) أحد المتقاسمين بعدها في حصته (عيبًا) قديمًا لم يظهر له عند القسمة (بالأكثر) منها كنصفها أو ثلثها على المعتمد كما في نقل غ من مساواة العيب للاستحقاق الآتي لا ما زاد على نصفها فقط كما في الشارح وتت (فله ردها) أي الحصة المعيبة أي يرد ما حصل فيه العيب فقط من نصيبه ويكون شريكًا بقدره فقط حيث كان نصفًا أو ثلثًا لا رد جميع نصيبه ورد القسمة بتمامها كما إذا كان أكثر من نصف والشق الثاني هو التماسك ولا شيء له وبقاء القسمة على ما هي عليه لأن خيرته تنفي ضرره أو أن اللام بمعنى على فلا ينافي ما مر من حرمة التمسك بأقل استحق أكثره والعيب كالاستحقاق كما مر وفرق د بأن المعيب باق بيده بخلاف المستحق فإنه أخذ من يده مبني على تغايرهما كما هو ظاهر المصنف هنا وعليه قرره الشارح وتت كما مر ومثل الأكثر ما إذا كان المعيب وجه الصفقة وقوله وجد عيبًا أي قديمًا كما مر احترز عما حدث بعد القسم فلا كلام له فقولهم فيما مر الطارئ إما عيب معناه إما ظهور عيب قديم لا طرو عيب كما قد يتوهم وفرع على ردها بظهور القديم قوله (فإن فات ما بيد صاحبه بكهدم) أو حبس أو صدقة لا بيع فيخير واجد العيب في رده وإجازته وأخذ ما يقابل نصيبه من ثمنه (رد) صاحب السالم لواجد العيب (نصفه قيمته) أي السالم الفائت والأنسب قيمة نصفه لأن قيمة النصف أقل من نصف

ــ

النقل صريح في خلافه انظر غ وغيره ولم يشترط أحد في المقاسمة اتحاد المدخلي (وإن وجد عيبًا بالأكثر فله ردها) المراد بالأكثر على ما صححه غ الثلث فأكثر فهو بمعنى الكثير لا حقيقة اسم التفضيل إلا أنه إذا كان النصف فدون له الخيار في التمسك بالقسمة وعدم الرجوع على صاحب السالم من العيب وفي الرجوع عليه في السالم بقدر نصف المعيب من السالم ويكون لصاحب السالم من المعيب قدر ما كان لصاحب المعيب من السالم فلا تنقض القسمة في الكل بل في البعض وإذا كان المعيب أكثر من النصف فله الخيار على وجه آخر وهو أن يتمسك بالمعيب فلا رجوع له أو يفسخ القسمة من أصلها وعليه ففي قول المصنف فله ردها إجمال والله أعلم اهـ.

انظر غ (فإن فات ما بيد صاحبه الخ) قول ز لا بيع فيخير واجد العيب في رده وإجازته الخ تبع ح حيث قال لا يدخل البيع أي تحت الكاف وإن ذكره أبو سعيد في تهذيبه لأن القاضي عياضًا تعقبه ونقله عنه في توضيحه اهـ.

وتعقبه طفى بأن ما في التهذيب من أن البيع فوت أصله في الأم وعياض لم يتعقبه وإنما قال عقبه ما نصه أمر سحنون بطرح لفظة أو بيع وقال إذا باعوا فعليهم الثمن ثم قال عياض قال ابن أبي زمنين جعل ابن القاسم مرة البيع والهدم فوتا في المقسوم ومرة لم يجعله فوتًا والظاهر من أصولهم أنه فوت وسحنون لا يرى البيع ولا الهدم ولا البناء فوتًا اهـ.

ونقل ابن عرفة من كلام عياض ما قاله ابن أبي زمنين مقتصرًا عليه قال طفى فقد ظهر لك أن لا تعقب على التهذيب أصلًا كيف وهو ثابت في الأم وإصلاح سحنون على مذهبه فتأمله اهـ.

القيمة لأنها ناقصة للتبعيض وكذا يقال في الآتية ويزاد فيها إنها ناقصة بالعيب كالتبعيض هذا هو الأظهر دون ما في تت والقيمة تعتبر (يوم قبضه) سواء كان يوم القسم أو بعده لأنها وإن كانت كالبيع الصحيح فكانت تعتبر يوم القسم لكنها أشبهت البيع الفاسد بتخيير واجد العيب في نقضها فكأنه بتخييره لم تحصل قسمة (وما سلم) من الفوات وهو ما به العيب شركة (بيتهما و) إن فات (ما بيده) أي صاحب المعيب مع عيبه (رد) لصاحب السالم (نصف قيمته) القبض أيضًا (وما سلم) من الفوات والعيب معًا (بينهما) نصفين ومحصل بسطه استواء الحكم في أن السالم والمعيب بينهما مع فوات أحدهما وترك حكم ما إذا فات النصيبان وهو رجوع ذي المعيب على ذي السليم بحصته مما زادته قيمة السليم على قيمة المعيب (وإلا) يجد عيبًا بالأكثر بالمعنى المتقدم بل بدونه كربع (رجع بنصف) قيمة مقابل (المعيب) حال كونه (مما بيده) أي صاحب الصحيح (ثمنًا) أي قيمة فهو تمييز محول عما أضيف إليه نصيب واحد المضافين ذكر تمييزًا والآخر مراعى في التقدير حذفه للعلم به إذ لا يرجع بنفس نصف ثمن المعيب ونبه بقوله ثمنًا أي قيمة على أنه لا يرجع شريكًا فيما بيد السالم (والمعيب بينهما) فصاحب الصحيح يصير شريكًا في المعيب بنسبة ما أخذ منه فإذا كان المعيب سبعًا مثلا ورجع صاحبه على صحيح الحصة بمثل بدل نصف السبع قيمة فلصاحب الصحيحة نصف سبع المعيبة وإذا فات المعيب في هذا القسم رجع صاحبه بما زاده نصف قيمة السليم وتعتبر القيمة في هذا القسم يوم القسم لصحته لا يوم القبض وكذا حكم فوات السالم فهذا القسم حكمه ما ذكره المصنف سواء حصل فوت في السالم أو المعيب أم لا ثم كلامه ظاهر فيما إذا يتميز العيب في جهة فإن عم جميع ما أخذه أو نقص من ثمنه يسيرًا وانظر ما حده رجع بنصف قيمة ما زاده السالم على المعيب وإن نقص من ثمنه كثيرًا فهل يكون كعيب كثير غير شائع فله رد القسمة أم لا وظاهر قوله أيضًا وإلا رجع الخ ولو كان العيب لا ترد به الدار في العيب المشار له بقوله وعيب قل بدار وهو ظاهر كلامهم أيضًا والظاهر بل المتعين عدم الرجوع به لأنهم اغتفروا في القسمة ما لم يغتفروه في البيع فقد اختلفوا في اغتفار ما قل في القرعة واتفقوا على اغتفاره في المراضاة ثم ذكر الأمر الثاني من العشرة فقال (وإن استحق نصف أو ثلث) من نصيب أحد شريكين أو شركاء (خير) المستحق من يده بين بقاء القسمة على حالها ولا يرجع بشيء كما في النقل خلافًا لظاهر تت ود لأن خيرته تنفي

ــ

وعلى ما في المدونة جرى ابن شاس وابن الحاجب وقول ز والأنسب قيمة نصفه الخ غير صحيح إذ عبارة المصنف موافقة لعبارة المدونة ونصها فيرد قيمته يوم قبضه فيقتسمان تلك القيمة مع الحاضر المردود الخ اهـ.

(والمعيب بينهما) قول ز رجع صاحبه بما زاده نصف قيمة الخ فيه نقض ولعل أصله فإن حصل فوت في المعيب رجع صاحبه الخ (وإن استحق نصف أو ثلث خير

ضرره وبين نقضها ورجوعه شريكًا فيما بيد شريكه بنصف قيمة ذلك المستحق أو ثلثه قاله الشيخ داود ود (لأربع) فلا يخير في نقضها بل يرجع على شريكه بنصف قيمة ما يقابله من السالم ولا يرجع شريكًا به (وفسخت) القسمة من أصلها (ق) استحقاق (الأكثر) من النصف إن شاء فيرجع شريكًا بالجميع وإن شاء أبقى القسمة على حالها فلا يرجع بشيء كما في النقل فالتخيير في المحلين ثابت وكذا عدم الفسخ فيهما مستوفى عدم الرجوع بشيء وإنما يختلفان في إرادة الفسخ ففي النصف أو الثلث يرجع شريكًا بنصف قيمة المستحق أو ثلثه وفي الأكثر تبطل القسمة من أصلها ويرجع شريكًا بالجميع كما قررنا وهو الواجب في تقرير المصنف وبه يعلم ما في تقرير غ وتت واحترزنا بقولنا من نصيب أحد شريكين الخ عما إذا كان الاستحقاق في النصيبين أو الأنصباء فإنه لا كلام لواحد

ــ

لا ربع الخ) كلام المصنف يقتضي أن التخيير في نقض القسمة من أصلها وعدم نقضها ويرجع على صاحبه وهذا التخيير قرر به تت تبعًا للشارح وعليه حمل في ضيح تبعًا لابن عبد السلام قول ابن الحاجب إلا أن يكون كثيرًا ولم يفت الباقي فله أن يكون شريكًا إلا أن يكون شريكًا لصاحبه قال طفى وفيما قالاه نظر وليس مراد ابن الحاجب التخيير وإنما قال له أن يكون شريكًا بخلاف التافه فليس له ذلك فيه فأتى بله ذلك باعتبار المقابل فلا يفهم من هذا الكلام التخيير في النقض وعدمه إذ لم إر من قاله وما قاله ابن الحاجب كابن شاس هو قولها قال ابن القاسم انظر أبدًا إلى ما استحق فإن كان كثيرًا كان له أن يرجع بقدر نصف ذلك فيما بيد صاحبه شريكًا فيه إن لم يفت وفي اليسير يرجع فيه بنصف قيمة ذلك ثمنًا اهـ.

فقولها كان له أن يرجع الخ أي له أن يرجع شريكًا بخلافه في اليسير فليس له ذلك وليس مرادها التخيير الذي فهم المصنف إذ لم يحملها عليه أحد وما فيها هو معتمد عياض وابن يونس عن مشايخ القرويين انظر كلامهما في غ وطفى قلت التخيير الذي قرر به ابن عبد السلام وضيح هو قول أشهب عزاه له اللخمي ونقله ابن عرفة ونصه وفيها إن اقتسما عبدين فأخذ كل منهما أحدهما فاستحق نصف عبد أحدهما رجع على صاحبه بربع عبده إن كان قائمًا وإن فات رجع عليه بربع قيمته يوم قبضه ثم قال ولابن حبيب في المسألة أنه يرجع بربع قيمة ما بيد صاحبه ولم يذكر فات أو لم يفت وللخمي قال أشهب للمستحق ما بيده رد الباقي ليكون مع الآخر شركة بينهما ابن عرفة زاد عنه ابن حارث وله أن يتماسك ويرجع بربع العبد ابن عرفة فالأقوال ثلاثة لها ولابن حبيب ولأشهب اهـ.

فقد علمت أن التخيير المذكور منصوص إلا أنه خلاف مذهب المدونة قال ابن عرفة أيضًا وفي نقضه باستحقاق نصفه ثالثها إن اتحد الحظ ولم يتعدد كعبد أو دار لا كالدور لعياض عن المتأخرين وعزا ابن أبي زمنين الثاني لابن القاسم وفي نقضه باستحقاق ثلثه ورجوعه شريكًا نقل عياض قول ابن لبابة هذا أحد أقوالها وتفسيرها بعض القرويين اهـ.

مختصرًا ثم قال غ ولعل المصنف فهم أن قول مشايخ القرويين إن كان نحو النصف والثلث يكون بحصة ذلك شريكًا معناه إن شاء وفيه نظر اهـ.

منهما أو منهم على الآخر لاستواء الكل في ذلك وشبه في الفسخ قوله (كطروّ غريم أو موصى له بعدد) من دنانير مثلًا (على ورثة أو على وارث وموصى له بالثلث) أو غريم على موصى له بعدد أو نحوه (والمقسوم كدار) أو حيوان رقيق أو غيره أو ثياب ونحوها من كل مقوم لتعلق الأغراض بذلك يريد وقد أبى الورثة من دفع الدين إذ لو دفعوه له فلا كلام له كما يأتي فإن قلت لم فسخت في طروّ موصى له بعدد على وارث وموصى له بثلث مع أن وصية الميت إنما تنفذ جبرًا على الوارث من الثلث فالقياس أن لا يرجع الموصى له بعدد إلا على الموصى له بثلث قلت لأن حق الموصي له بعدد متعلق بجميع التركة وقد يتلف ما قبضه الموصى له بثلث أو ينقص انظر د ويجاب أيضًا بحمل المصنف على ما إذا أجاز الورثة وصية الموصي له بعد فكأنه طرأ عليهم فقط دون الموصى له بثلث وإذا فسخت فيما ذكره المصنف فإن الغريم أو الموصى له يأخذ كل منهما حقه ثم يقسم الباقي وذكر مفهوم كدار لأنه غير شرط وإن كان الحال في معنى الشرط فقال (وإن) لم يكن المقسوم مقوّمًا كدار بل (كان عينًا) ذهبًا أو فضة (أو مثليًّا) قمحًا ونحوه لم تفسخ

ــ

ولعل وجه النظر أنه خلاف فهم الأئمة ولما رأى عج ذلك حمل التخيير على معنى إن شاء أبقى القسمة ولم يرجع بشيء وإن شاء رجع شريكًا في قدر المستحق مما بيد شريكه وهذا هو الذي قصده ز في تقريره لكن قوله وبين نقضها ورجوعه شريكًا الخ صوابه حذف لفظة نقضها إلا أن يريد نقض القسمة في مقابل المستحق فقط فيصح وقوله بنصف قيمة ذلك المستحق الخ صوابه بنصف مقابل ذلك المستحق كما يعلم مما تقدم والله أعلم والصواب أيضًا إسقاط قوله أو ثلثه وكذا قوله بعد هذا بنصف قيمة المستحق أو ثلثه صوابه إسقاط أو ثلثه وإبدال قيمة بمقابل والله أعلم (كطرو غريم أو موصى له بعدد) قول ز ويجاب أيضًا يحمل المصنف على ما إذا أجاز الورثة الخ هذا غير ظاهر والصواب الأول لاقتضاء الثاني أنهم إذا لم يجيزوا الوصية بالعدد لا ينقض القسم وليس كذلك وقول ز والمعتمد نقض القسمة ولو كان عينًا أو مثليًّا الخ صحيح لكن قوله حيث علموا غير صحيح بل المعتمد هو نقض القسمة هنا مطلقًا فيأخذ الملئ عن المعدم ما لم يجاوز ما قبضه كما قدمه في الفلس ولا فرق بين العلم وعدمه ابن عرفة إذا طرأ الغريم على الورثة ففي النوادر في قسم المدونة يتبع الملئ في كل حظه من الإرث بما على المعدم بخلاف طروّه على غرمائه قاله طفى ونص المدونة إذا طرأ الغريم على الورثة وقد أتلف بعضهم حظه وبقي في يد بعضهم حظه فلربه أخذ دينه مما بيده اهـ.

وما ذكره من نقض القسمة ولو كان المقسوم عينًا أو مثليًّا هو الذي صرح به ابن رشد في سماع يحيى ونصه واختلف إذا طرأ على التركة دين أو وصية بعدد بعد اقتسام الورثة التركة من دنانير أو دراهم أو عروض أو طعام أو حيوان أو عقار على خمسة أقوال ثم قال الثاني إن القسمة تنقض فيكون ما هلك أو نقص أو نما من جميعهم إلا أن يتفق جميعهم على أن لا ينقضوها ويخرجوا الدين والوصية من أموالهم ويقروها فذلك لهم وهو المشهور من مذهب ابن القاسم المنصوص له في المدونة اهـ.

القسمة و (رجع) الطارئ (على كل) ممن بيده شيء من ذلك بما يخصه إن كان قائمًا وبمثله أن فات (ومن أعسر فعليه) يرجع في ذمته ويرجع على الملىء بما يخصه فقط (إن لم يعلموا) فإن علموا اتبع الملىء عن المعدم والحاضر عن الغائب والحي عن الميت هذا تقرير المصنف على ظاهره والمعتمد نقض القسمة ولو كان المقسوم عينًا أو مثليًّا حيث علموا لأنهم متعدون في القسم وقد ذكر طخ وغيره أن قوله والمقسوم كدار الخ حقه أن يذكر عقب المسائل الأربعة الآتية وهي طرو غريم أو وارث أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء على وارث فيقول عقب قوله على وارث ما نصه نقضت إن كان المقسوم كدار وإن كان عينًا أو مثليًّا اتبع كل بحصته فلعل ناسخ المبيضة خرجه في غير محله اهـ.

ــ

ومعنى كون ما هلك أو نقص من جميعهم أن من هلك ما بيده أو بعضه ثم نقضت القسمة لطروّ الدين فله الدخول على الورثة فيما فضل لهم على الدين ابن عرفة التونسي فيها ما ظاهره إن فات ما بيد أحدهم كان له الدخول على الورثة فيما فضل لهم عن الدين وقد يقال لا دخول له عليهم لأنهم يقولون نؤدي الدين من دونك ابن عرفة ما عزاه لظاهرها هو قولها قال مالك ما فات بأيديهم أو هلك بأمر من الله سبحانه وتعالى من عرض أو غيره ضمانه من جميعهم لا ممن كان بيده ابن القاسم لأن القسم كان بينهم باطلًا للدين اهـ.

ففائدة نقض القسمة ولو كان مثليًّا كون الضمان من جميعهم إذا تلف ما بيد أحدهم بسماوي ولولا نقضها لم يكن له دخول فيما بقي بيد غيره وليس معنى كون ما هلك من جميعهم أنهم يضمنون ما تلف بسماوي للغرماء كما توهم ففي ابن عرفة وفيها لا يضمن الورثة ما تلف بسماوي ويضمنون ما تلف بانتفاعهم ابن رشد اتفاقًا فيهما اهـ.

وفي المقدمات لا اختلاف في أن الورثة لا يضمنون بالقسمة التلف بأمر من السماء وأما ما أكلوه أو استهلكوه فإنهم يضمنونه اهـ.

ابن الحاجب وما تلف بسماوي فهدر ضيح لأن غاية صاحب الدين أن يكون كالمستحق ولا شيء للمستحق على المستحق منه فيما تلف بسماوي اهـ.

وما ذكره ابن رشد من عموم النقض يوافقه إطلاق ابن الحاجب وابن شاس وغير واحد وفصل ابن عرفة بين المثلى وغيره كما فعل المصنف ونقل ذلك عن اللخمي وابن رشد أيضًا ونص ابن عرفة وطرّو دين على قسم ورثة جهلوه والمقسوم غير مثلى في نقضه لحق الله تعالى لزومًا أو للدين فينقض ما لم يجتمعوا على أدائه ثالثها ينقض إلا في حق من أدى منابه منه وتحمل حظه مما هلك ورابعها لا ينقض وخامسها وهذا في حق من تلف كل حظه بسماوي فلا يتبع بدين ولا حق له فيما فضل عنه للبيان عن رواية أشهب ومشهور قول ابن القاسم المنصوص له فيها وابن حبيب وسحنون مع أشهب وغيرهما ثم قال بعد كلام قال اللخمي إن كانت التركة عينًا أخذ جميعها من أيديهم وإن اغترق بعضها وكلهم حاضر موسر غير ملد أخذ من كل منابه وإن أعسر بعضهم أو غاب أو كان ملدًّا أخذ جميعه من الحاضر الموسر غير الملك واتبع المأخوذ منه أصحابه ابن رشد إن وجد ما قسموه بأيديهم لم ينتقض قسمه من المكيل والموزون اهـ.

ومثل علمهم اشتهار ميتهم بدين كما قدمه في الفلس بقوله وإن اشتهر ميت بدين أو علم وارثه وأقبض رجع عليه وأخذ ملىء عن معدم ما لم يجاوز ما قبضه وذكر ما هو كالاستثناء من الفسخ في المشبه فقال (وإن دفع جميع الورثة) أو أجنبي فيما يظهر للغريم ماله من الدين فيما إذا كان المقسوم كدار (مضت) القسمة ولم تنقض إذ ليس له حق إلا فيما أخذه إن لم يعلموا به قبل القسم وإلا فلهم دفع دينه وتصح أيضًا كما هو ظاهر كلامه وقال مالك في كتاب محمَّد لا تصح ق4اله الشارح ومثل دفع جميعهم في مضيها دفع بعضهم برضا الباقين كإبايتهم إن لم يرجع لدافع غلبهم بشيء مما دفعه فتمضي في هاتين الصورتين أيضًا كالتي في المصنف فإن لم يدفع أحد منهم للطارئ أو دفع بعضهم مع إباية باقيهم وأراد الدافع أن يرجع عليهم بما دفع فينقض في هاتين وشبه في عدم النقض قوله (كبيعهم) يمضي (بلا غبن) أي بلا محاباة بل بثمن المثل ثم طرأ رب الدين ولا مفهوم له

ــ

كلام ابن عرفة وقال ح ما ذكره المصنف صرح به في اللباب فقال وإذا طرأ دين بعد القسمة يغترق التركة أخذ ذلك من يد الورثة وإن كان لا يغترقها وكلهم حاضر موسر غير ملدّ أخذ كل واحد بما ينوبه وإن كان بعضهم غائبًا أو ملدًّا أو معسرًا أخذ دينه من الحاضر الموسر غير الملك ويتبع هو أصحابه وإن كانت التركة عقارًا أو رقيقًا فسخت حتى يؤدي الدين علموا بالدين أو لم يعلموا قاله في المدونة اهـ.

فهذا كله يشهد لما ذكره المصنف فإن قلت كلام ابن عرفة يدل على أن عدم النقض في المثلى محله إذا وجد بأيديهم وأما مع هلاكه فالنقض قلت هذا تفصيل بقي على المصنف فيعترض به عليه كما يعترض عليه في قوله ومن أعسر الخ والله أعلم (كبيعهم بلا غبن) أي فيمضي وسواء كان البيع قبل القسم أو بعده وكذلك يمضي ما اشتراه الورثة من التركة فحوسبوا به في ميراثهم وظاهره مضى البيع ولو كانت السلعة قائمة بيد المشتري ولو كان الورثة معدمين بالثمن وهو كذلك إذ لا مطالبة على المشتري ومحل إمضاء البيع حيث لم يعلم بالورثة بالدين حين القسم أو جهلوا أن الدين قبل القسم كما في المدونة أما مع علمهم بتقديم الدين فباعوا فللغرماء نقض البيع وانتزاع المبيع ممن هو بيده قاله في كتاب المديان من المدونة انظر طفى فقول خش يمضي البيع ولو مع العلم غير صحيح والله أعلم وقول ز ماض مطلقًا حيث فات وإلا فللغرماء رده الخ ما اقتضاه كلامه من أن البيع إذا كان بمحاباة للغرماء رده مع القيام ويمضي مع الفوات فيه نظر بل البيع ماض مطلقًا لأن المحاباة إن وقع البيع بها كالهبة والهبة لا ترد واختلف هل يضمن الواهب والمعتق في هذه المسألة فقال ابن حبيب يضمن فيدفع للغريم ولا يرجع على الموهوب له وذهب أشهب وسحنون إلى أنه لا يضمن فيرجع الغريم على الموهوب له ويرد العتق ابن عرفة عن ابن رشد وفي ضمانهم بإحداثهم كالبيع والهبة والصدقة والعتق قولا ابن حبيب وسحنون مع أشهب فعلى الأول يؤدون ولا يرجعون على المعطي بشيء وعلى الثاني يرجع ذو الدين على المعطي ولا يتبع المشتري بشيء إلا أن تكون فيه محاباة فهي كالهبة وفيها ما يدل على القولين اهـ.

فبيعهم ماض مطلقًا حيث فات وإلا فللغرماء رده كما ذكروه في بيع الوكيل بالمحاباة وقد يفرق بأنهم باعوا ما هو ملكهم في اعتقادهم بخلاف الوكيل واختلف هل يرجع الطارئ حيث زاد ماله على ما أخذه من البائع المحابي على البائع أو على المشتري كما في هبة الوارث أو صدقته انظر الشارح وقد يعارض رجوعه على المشتري قوله ولا بغبن ولو خالف العادة إلا أن يحمل على ما إذا أخبر الوارث البائع بجهله واستسلم المشتري وينبغي بطلان عتقهم (واستوفى) الطارئ (مما وجد) من التركة بيد من أخذه من الورثة لم يبعه أو من ثمن ما بيع حيث كان يعرف بعينه كحيوان وعقار أو مما وجد منها ولم يستهلك لأنه لا إرث إلا بعد وفاء الدين للاية دون ما استهلك عمدًا أو خطأ وعلم مما قررنا أن قوله واستوفى الخ غير قاصر على مسألة بيعهم بل جار فيما قبلها أيضًا (ثم تراجعوا) أي يرجع من أدى على من لم يؤد (ومن أعسر فعليه) ما أخذه الطارئ مما وجد بيدهم من التركة فإن المأخوذ منه يتبع المعسر بحصته فقط إذا أيسر (إن لم يعلموا) بالطارئ فإن علموا فمتعدون وهو مشكل لأنه إذا كان من أخذ منه الطارئ عالمًا فكيف يقال إنه يأخذ الملىء العالم عن المعدم مع مساواته له في العلم وذكر د فيما إذا كان من أخذ منه الطارئ عالمًا أنه ينبغي أنه يأخذ من الملئ العالم حصته ويشاركه فيما على المعسر وقال عن بعض شيوخه يرجع عليه بحصته فقط وأما إن كان من أخذ منه الطارئ غير عالم فإنه يرجع على الملىء العالم بما على المعدم ولما رأى الجد إشكال ذلك قرر المصنف فيما إذا باع الجميع فقط وقوله إن لم يعلموا أي بالدين وبأنه يقدم على الإرث فعلمهم بالدين مع جهلهم تقدمه على الإرث كعدم علمهم كما يفيده ق قال عج (وإن طرأ غريم) على مثله (أو وارث) على مثله (أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء) أي نصيب (على وارث اتبع كلا) ممن طرأ عليه (بحصته) ولا ينتقض القسم ولا يأخذ مليئًا عن معدم

ــ

وبه تعلم أن قول ز وينبغي بطلان عتقهم قصور قال طفى فإن قلت حيث كان البيع يمضي مطلقًا فلم قيد المؤلف كابن الحاجب الإمضاء بغير المحاباة قلت قول المدونة وما باع فعليه ثمنه لا قيمته إن لم يحاب يدل على أن عدم المحاباة قيد في إعطاء الثمن لا في الإمضاء فتحمل عبارتهما على ذلك أي كبيعهم يمضي وعليهم الثمن إن باعوا بغير محاباة (ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا) الظاهر في تقريره أن قوله ومن أعسر الخ في رجوع المطروء عليه على أصحابه فإنه يرجع بما دفع للطارئ على كل واحد من أصحابه ولا يأخذ الملىء عن المعدم وقوله إن لم يعلموا ليس شرطًا فيما قبله وإنما هو راجع لصدر الكلام أعني قوله كبيعهم بلا غبن فإن بيعهم إنما يمضي إذا لم يكونوا عالمين كما تقدم فإن كانوا عالمين أو كان مشتهرًا بالدين لم يمض بل يخير الطارئ في فسخه وهذا معنى ما قرره به جد عج ونحوه لابن عاشر وارتضاه مس لكن في تأخير إن لم يعلموا تشويش ولعله من مخرج المبيضة والله أعلم (وإن طرأ غريم أو وارث الخ) قول ز ولا يأخذ مليئًا عن معدم علم المطروء عليه بالطارئ أم لا الخ هذا قول ابن القاسم ومذهب المدونة في اتباع المعسر بما عليه مطلقًا ابن

علم المطروء عليه بالطارئ أم لا وهذا إذا كان المقسوم مثليًّا أو عينًا فإن كان مقومًا نقضت القسمة لما يدخل عليه من الضرر بتبعيض حقه كما في تت ومر التنبيه على ذلك وقدم في الفلس ما يفيد هذه المسائل وأنه يتبع كلا بحصته فقط وإن علم ما عدا الفرع الأخير فإنه لم يذكره هناك ونص ما قدمه وإن ظهر دين أو استحق مبيع رجع بالحصة كوارث أو موصى له على مثله ومن المعلوم أن الرجوع بالحصة إنما يكون في المثلى وإن سلم أنه لا يفيد ذلك فما هنا يغني عنه إلا قوله أو استحق مبيع (وأخرت) قسمة التركة (لا) يؤخر (دين) على ميت أي قضاؤه بل يقضي عاجلًا فهو مرفوع عطفًا على الضمير المستتر المتصل في أخرت من غير إعادة فاصل وهو قليل وحمله الشارح والبساطي على أن معناه لا تؤخر القسمة لدين للميت حتى يحل بل يقسم الموجود ثم الدين بعد حلوله وعليه فهو مجرور عطفًا على حمل لأنه مقدم معنى وإن تأخر لفظًا وهو إن كان صحيحًا في نفسه لكن الأول وهو ما لغ وتت أتم فائدة وفيه رد على قول ابن أيمن يؤخر قضاء الدين للوضع (لحمل) أي لوضعه ولو زوجة لها ثمن مع وجود ولد وقالت عجلوا إلى ثمني لتحققه فلا تجاب لذلك قبل وضع الحمل وسيعيدها في الفرائض بقوله ووقف القسم للحمل واعتذر عنه هناك بأن طول العهد بما هنا ربما تنسى المسألة (وفي الوصية قولان) في تأخير إنفاذها لوضعه أو تعجيلها بموت مورثه كالدين وعليه فإن تلفت بقية التركة قبل الوضع رجع الورثة على الموصى لهم بثلثي ما بيدهم كذا فرع على الثاني غ وظاهر كلام المصنف سواء كان الموصى له غائبًا أم لا وهو ظاهر تقرير تت قال وقرره

ــ

عرفة وفيها إن طرأ وارث والمقسوم مثلى تبع كل وارث بقدر حظه ولو أعسر بعضهم أو غاب ففي كونه كذلك ورجوعه فيما بيد الموسر الحاضر كأنه كل المتروك ولا وارث غيرهما ثالثها هذا إن كانوا عالمين بالطارئ الأول لها مع الصقلي عن أصبغ والثاني للخمي عن ابن عبد الحكم مع أشهب والثالث للخمي عن قول عبد الملك اهـ.

وعلى القول الثالث جرى ابن الحاجب إذ قال ولو طرأ وارث والمقسوم كدار فله الفسخ وإن كان المقسوم عينًا رجع عليهم ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا به ثم قال وإن ظهر موصى له فإن كان بنصيب فكالوارث اهـ.

وقد علمت أنه خلاف مذهب المدونة فإن قلنا بتأخير قوله فيما تقدم ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا إلى هنا كما قدمه ز عن طخ وغيره كان المصنف جاريًا على غير المعتمد أيضًا كابن الحاجب فالصواب إسقاط قوله ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا ليسلم من تكلف تأخيره وما ذكرناه من المؤاخذة ويقول هنا بعد قوله اتبع كلا بحصته إن كان عينًا أو مثلثًا وإلا نقضت انظر طفى (وفي الوصية قولان) ابن عرفة اختلف إن كانت وصية فسمع ابن القاسم في رسم البز من الوصايا لا تنفذ حتى تلد ورواه ابن أبي أويس وقال محمَّد بن مسلمة قال لأن ما يهلك يهلك من رأس المال وما زاد منه يريد فيكون الموصى له استوفى وصيته على غير ما ورث الورثة وروى ابن نافع في المبسوطة تنفذ الوصية ويؤخر قسم الإرث حتى تلد وهذا

الشارحان على أن الموصى له غائب هل تؤخر القسمة لقدومه أم لا زاد الشارح في الأوسط والصغير وعلى القول بجوازه أي القسم حين الموت فلا بد من عزل ما يخص الموصى له وزاد في الكبير ومثل الغائب ما إذا أوصى لحمل ونحوه اهـ.

ومحل القولين في المصنف إذا كانت الوصية بغير عدد فإن كانت بعدد فكالدين لا تؤخر وانظر ما وجه القول بالتأخير على ما قرره به تت لا على ما قرره به الشارح فإنه ظاهر ولعل وجهه أنه قد تكون الوصية لابن عم مثلًا مع وجود حمل فإن جاء ذكرًا صحت وإلا بطلت لأنه وارث وهي لا تكون له بناء على أن المعتبر يوم الموت أو التنفيذ فأخرت لوضعه لينكشف أمره (وقسم) بقرعة أو تراض (عن صغير أب) مسلم إن وجد (أو وصي) كذلك والأم الوصية كذلك وإلا فمقدم القاضي وما قررناه من تقييد الأب بكونه مسلمًا نحوه لتت لكنه جعل مفهومه خاصًّا بالبكر ونصه عن صغير أب ما لم يكن كافر فلا يقسم عن ابنته البكر كما لا يجوز له تزويجها اهـ.

وانظره (وملتقط) اسم فاعل يقسم عن ملتقطه بالفتح المشارك لغيره فيما وهب له وعلى هذا فهو من عطف المفردات ويحتمل أنه من عطف الجمل وهو حينئذ أما اسم فاعل أيضًا أي وملتقط كذلك يقسم عن ملتقطه بالفتح وأما اسم مفعول أي وملتقط كذلك يقسم عنه ملتقطه بالكسر وشبه بذلك قوله كقاض يجوز قسمه (عن غائب) ظاهره ولو قربت غيبته وقيد ببعيدها وإلا انتظر (لأذى شرطة) بوزن غرفة فليس له أن يقسم عن غيره وسمي بذلك لأن جنده وأعوانه ورسله لهم شرط في لبسهم وزيهم يميزهم عن غيرهم (أو كنف) أخ (أخا) صغيرًا أي حاطه وصانه وجعله في كنفه فلا يجوز قسمه عنه ولا بيعه له وظاهره ولو عدم القاضي وسواء كان المقسوم قليلًا أو كثيرًا وقوله كنف فعل صفة لموصوف محذوف أي أو أخ كنف أخًا وحذف الموصوف في مثل هذا قليل بل قال

ــ

بخلاف الدين الصحيح أنه يؤدى ولا ينتظر به وضع الحمل ولا يدخله اختلاف قول مالك في تنفيذ الوصية قبل وضع الحمل لأن العلة في تأخير تنفيذ الوصية عند قائله خوف تلف التركة قبل الوضع فيرجع الورثة على الموصى لهم وقد يكونون معدمين وهذا منتف في الدين بل يخشى تلف التركة في التوقيف فيبطل حق رب الدين دون منفعة للوارث اهـ.

وأصله لابن رشد في رسم القضية من سماع القرينين وقول ز وقرره الشارحان على أن الموصى له غائب الخ فيه نظر وسيقول المصنف كقاض عن غائب فلا يؤخر القسم لأجل الغائب وقول ز فإن كانت أي الوصية بعدد فكالدين لا تؤخر الخ فيه نظر بل الخلاف في كلامهم كما تقدم مطلق والعلة في كلام ابن رشد المتقدم جارية في الوصية بالعدد وغيرها وقول ز وانظر ما وجه القول الخ تقدم وجهه في كلام ابن عرفة (وقسم عن صغير أب) قول ز مسلم الخ يعني والصغير مسلم أيضًا كما في المدونة وإلا فلا يقيد الأب بالإسلام والظاهر أن ذلك لا يختص بالبكر وإن ذكرها في المدونة (أو كنف أخًا) قول ز كان المقسوم قليلًا أو كثيرًا الخ تقدم في الحجران الحاضن يبيع القليل والظاهر أن قسم القليل كبيعه وهذا هو الذي

الرضي إنه ضرروة والأولى أن يكون كنف مصدرًا منونًا على وزن ضرب فهو مصدر كنف يكنف كضرب يضرب وحينئذ فهو مجرور عطفًا على شرطة أي لأذى شرطة ولأذى كنف أخاه وقوله (أو أب) بالجر عطفًا على ذي شرطة أي ولا قسم أب (عن ولد كبير) رشيد فلا يجوز (وإن غاب) وإنما يقسم للغائب وكيله إن وجد وإلا فالقاضي كما مر ثم ختم الباب بمسألة واردة على قوله وأفرد كل صنف ولذا نسبها للمدونة فقال (وفيها قسم) أي جواز قسم (نخلة وزيتونة) مشتركتين بين رجلين (إن اعتدلتا) في القسم وتراضيا على قسمها بأن يأخذ هذا واحدة والآخر أخرى اهـ.

ولفظها (وهل هي قرعة) واستشكل بأنها لا تدخل فيما اختلف جنسه وأجيب بدخولها هنا فيه (للقلة) وهذا الجواب يعارض مفهوم وقوله فيما مر إن احتمل من قوله وأفرد كل صنف إن احتمل فإن مفهومه إذا لم يحتمل يضم لغيره إلا أن يكون ما هنا مبنيًّا على مقابله وهو أن ما لا يحتمل لا يضم لغيره (أو مراضاة) اعتبارًا بقولها المار وتراضيًا واعتذروا عن قولها اعتدلتا مع أن التراضي لا يشترط فيه الاعتدال بأنهما دخلا على بيع لا غبن فيه (تأويلان) ومفهوم الشرط إن لم تعتدلا في القسم لم يجز وتقاوياهما أو باعاهما كبقية ما لا ينقسم من ثوب أو عبد أو غيره ومن طلب منهما البيع جبر له الآخر.

ــ

رجحه ابن سهل كما في ق عنه (وهل هي قرعة للقلة) هذا الأول لابن يونس والثاني لسحنون وقول ز وهذا الجواب أي القلة يعارض مفهوم قوله فيما مر إن احتمل الخ فيه نظر بل هذا الجواب موافق لمفهوم إن احتمل لا معارض له لأنه ذكر الاحتمال قيدًا في الأفراد فمفهومه أن ما لا يحتمل القسمة لا يفرد وهو ظاهر والله تعالى أعلم.