‌باب(إنما تصح مساقاة شجر) - شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني - جـ ٦

‌

‌باب

(إنما تصح مساقاة شجر)

ويندرج فيه النخل والحصر منصب على الشروط الآتية فلا يناقض ما يذكره من أنها تكون في الثمرة والمقثأة وغيرهما (وإن بعلا) وهو ما لا سقي فيه بل يسقى من عروقه من غير سيح ولا عين كشجر أفريقية والشام وبالغ على صحة مساقاته أي وجوازها لأن ما فيه من المؤن والكلف يقومان مقام السقي وقصد به الرد على من منعه محتجًا ببعده عن محل النص وهو الشجر (ذي ثمر لم يحل بيعه) عند العقد ولكنه يبلغ الإطعام في عامه كان موجودًا أم لا واحترز بذلك من الودي فإنه لا يبلغ حد الإطعام

ــ

المساقاة

عياض مأخوذ من سقى التمرة إذ هو معظم عملها ابن عرفة هي عقد على مؤنة نموّ النبات بقدر لا من غير غلته لا بلفظ أو بيع أو إجارة أو جعل فيدخل قولها لا بأس بالمساقاة على أن كل الثمرة للعامل ومساقاة البعل اهـ.

ولو قال بدل قوله بقدر الخ ببعض غلته أو كلها لكان أحسن قال غ في تكميله وانظر هل يبطل طرد تعريفه بالمكيلة لاندراجها في لفظ القدر ابن عرفة وفيما نلزم به أربعة أقوال الأول العقد والثاني الشروع والثالث حوز المساقي فيه والرابع أولها لازم وآخرها كالجعل والأول نقل الأكثر عن المذهب وهو مذهب المدونة اللخمي وهي مستثناة من بيع الثمر قبل بدو صلاحه والغرر لأنه إن أصيبت الثمرة كان عمله باطلًا مع انتفاع رب الحائط بعمله والجهل بقدر الحظ وربا الطعام نسيئة إن كان في الحائط حيوان يطعمهم ويأخذ العوض طعامًا ابن عرفة والدين بالدين لأن عمله في الذمة وعوضه متأخر اهـ.

ابن شاس ومن المخابرة وهي كراء الأرض بما يخرج منها قال طفى وهذا يأتي في البياض الذي يزرعه العامل (إنما تصح مساقاة شجر) قول ز والحصر منصب على الشروط الخ يصح جعله منصبًا على الشجر بقيد محذوف أي لا تصح صحة مطلقة إلا في شجر ومعنى الإطلاق سواء عجز ربه أم لا (وإن بعلا) دول ز وقصد به الرد على من منعه الخ يقتضي وجود الخلاف في مساقاة البعل ولم أر من ذكره بعد البحث عنه في ابن عرفة وغيره فانظره وما ذكره من بعده عن محل النص فيه نظر ففي المتيطي ما نصه ويجوز أن يجمع بين شجر البعل والسقي في عقد على جزء واحد وقد كان في خيبر السقي والبعل وكانت على سقاء واحد اهـ.

على اختصار ابن هارون فأفاد أن البعل من محل النص وقول ز وهو الشجر لعل صوابه وهو السقي (لم يحل بيعه) في العتبية قال سحنون لا بأس بمساقاة النخل بعد أن يبدو

في عامه قاله د وسيأتي ذلك في قوله أو شجر لم يبلغ خمس سنين وهي تبلغ أثناءها فهي محترز هذه ومعنى قوله لم يحل بيعه أن لا يبدو صلاحه وبدو صلاح كل شيء بحسبه كما مر في فصل تناول البناء والشجر والأرض (ولم يخلف) عطف على ذي ثمر لا على لم يحل بيعه كما هو ظاهره لأن جملة لم يحل بيعه صفة لثمر وعدم الإخلاف إنما هو من أوصاف الشجر لا الثمر أي لم يخلف ذو الثمر أي إنما تصح مساقاة شجر لم يخلف فإن كان يخلف لم تصح مساقاته حيث كان لا يقطع كالموز فإنه إذا انتهى.

أخلف لأنه تنبت أخرى منه مع وجود الأولى فانتهاؤه بمثابة جده فلا يجوز مساقاته لأنه يناله من سقي العامل فكأنه زيادة عليه أشار له د بعبارة حسنة وأما ما يخلف مع كونه يقطع كالسدر فتصح مساقاته ويأتي في مساقاة الزرع أن من جملة ما يعتبر فيها أن لا يخلف والاخلاف فيه إنما يكون بجذه كالقرط بطاء مهملة والقضب بضاد معجمة والبقل والكراث والريحان لأن المراد بالشجر الأصول وهذه الخمسة لها أصول وإذا جذت أخلفت وقد نص في المدونة على أنه لا يجوز المساقاة عليها فمعنى الإخلاف في الشجر غير معنى الإخلاف في الزرع واستثنى من المفهوم قوله (إلا تبعًا) وهو راجع للشروط الثلاثة قبله كما في ح عن الباجي خلافًا لقول غ إنه راجع للشرطين قبله لكن عوده لمفهوم الثاني أي لم يحل بيعه إنما يصح إذا كان في الحائط أكثر من نوع والذي حل بيعه من غير جنس ما لم يحل وأما إن كان الحائط كله نوعًا واحدًا فهو بحل البعض يحل الجميع كما مر من أن الجنس الواحد يحل بيعه ببدو الصلاح في بعضه فلا يتأتى فيه تبعية والتبعية في

ــ

صلاحها ابن رشد قول سحنون هذا خلاف مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة لأنه نص فيها على أن ذلك لا يجوز لأن فيه منفعة لرب الحائط وهي سقوط الجائحة عنه لأن الثمرة إذا أجيحت في المساقاة لم يكن له قيام بالجائحة وكان بالخيار بين التمادي أو الخروج بخلاف الإجارة التي له أن يرجع فيها إذا أجيحت الثمرة بإجارة مثله فيما عمل وإنما أجاز ذلك سحنون لأنه رآها إجارة أخطأ في تسميتها مساقاة فأجازها على حكم الإجارة من وجوب الرجوع فيها ولم يجزها من وجوب الرجوع فيها ولم يجزها ابن القاسم لأنه راعى تسميته إياها مساقاة فرآها إجارة فاسدة يجب فسخها ما لم تفت بالعمل فإن فاتت به كان للعامل أجر مثله فحملها سحنون على الإجارة إذ رأى أن الإجارة تنعقد بلفظ المساقاة ولم يحملها ابن القاسم عليها إذ رأى أنها لا تنعقد بلفظ المساقاة وكذلك على مذهبه لا تنعقد المساقاة بلفظ الإجارة ويأتي على مذهب سحنون أن ذلك يجوز ويكون مساقاة وقول ابن القاسم أظهر لأن الإجارة والمساقاة عقدان مفترقا الأحكام فلا ينعقد أحدهما بلفظ الآخر اهـ.

من سماع سحنون من كتاب الجوائح وبه تعلم أن تنظير ق هنا جار على قول سحنون وهو غفلة منه عن كلام ابن رشد فانظره (إلا تبعًا) وإذا دخل تبعًا كان بينهما سحنون ولا يجوز إلغاؤه للعامل ابن رشد هو تفسير لابن القاسم وكذا لا يجوز لغوه لرب الحائط لأنه زيادة على العامل يناله سقيه والفرق بينه وبين الأرض البيضاء ورود السنة في الأرض انظر ابن

المسائل الثلاث الثلث فدون وهل هو فيما لا ثمر له قيمة أصوله فإذا كانت قيمتها الثلث من قيمتها مع قيمة الثمرة جازت المساقاة وإلا فلا أو المعتبر عدد ما لا يثمر من عدد ما يثمر (بجزء) لا بعدد آصع ولم يحترز به عن الجميع إذ يصح جعل كله للعامل فالحصر المتعلق بهذا نسبي أي لا بعدد آصع ثم المراد بجزء من الحائط كما قد يدل عليه شاع لا من غير غلته كما قال ابن عرفة وعبر هو بقدر ليشمل جعل الجميع للعامل (قل أو كثر شاع) في جميع الحائط واحترز عما شاع في نخلة أو نخلات معينة ولو قال له لك ربع الثمرة وثلث الزيتون فلا تصح المساقاة قاله البساطي فإن قلت الجزآن المذكوران شائعان فلم لم تصح المساقاة فالجواب أن الشائع في جميع الحائط في المثال المذكور هو الربع وما زاد على الربع من تتمة الثلث فليس شائعًا في جميع الحائط قاله د (وعلم) ولو بالعادة ويغني عن هذا قوله بجزء قل أو كثر إذ القلة والكثرة لا تعلم إلا بالتعيين وكون المراد من قوله بجزء قل أو كثر أن يقول له لك جزء قليل أو كثير لا يدل على التعيين بعيد جدًّا لا ينبغي إرادته ولكن هو مراده فلذا أتى بقوله علم قاله د فقوله علم لا يستلزمه قل أو كثر لأنه أعم منه والأعم لا يلزم أن يصدق بأخص معين ثم يشترط في الجزء المأخوذ أن لا يكون مختلفًا فلو كان في الحائط أصناف من الثمر وشرط أن يأخذ من صنف منها النصف ومن صنف آخر الثلث لم يجز وكذا لو كان فيه أنواع من الثمر فساقاه على نوع منها بالنصف وعلى آخر بالثلث لم يجز كما مر عن البساطي فقوله وعلم أي قدره ولو جهل قدر ما في الحائط.

فائدة: أخرج البزار عن علي قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ننصب الجماجم في الزرع قال أحد رواته من أجل العين (بساقيت) أو أنا مساقيك وأعطيت حائطي مساقاة عند ابن القاسم وكذا تنعقد بعاملتك عند سحنون وهو المذهب واختاره ابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة أي أن البادئ منهما كالنكاح ويكفي في الجانب الآخر رضيت أو قبلت أو نحو ذلك ولا تنعقد بلفظ الإجارة لأنها أصل مستقل كما لا تنعقد الإجارة بلفظ المساقاة قاله

ــ

عرفة (وعلم) قول ز ثم يشترط في الجزء المأخوذ أن لا يكون مختلفًا الخ هذا تكرار مع قوله قبله فإن قلت الخ (بساقيت) قول ز وكذا تنعقد بعاملتك ونحوه عند سحنون وهو المذهب الخ فيه نظر بل قول ابن القاسم الذي هو ظاهر المصنف صححه ابن رشد في المقدمات كما نقله ح قال في الشامل وصحت إن وقعت بلفظها لا بعاملت خلافًا لسحنون فكلاهما يقتضي أنه أي قول ابن القاسم هو المذهب وكذا كلام المتيطي وعياض وضيح وغيرهم فقوله إن قول سحنون هو المذهب فيه نظر وقوله إن ابن عرفة اختاره فيه نظر بل ابن عرفة اقتصر على قول ابن رشد في البيان والمقدمات وفيه تصحيح قول ابن القاسم وقول ز ولا تنعقد بلفظ الإجارة الخ يقتضي أن هذا متفق عليه بين ابن القاسم وسحنون وليس كذلك بل هو من محل الخلاف بينهما كما في لفظ ابن رشد ونصه والمساقاة أصل في نفسها لا تنعقد إلا بلفظ المساقاة على مذهب ابن القاسم فلو قال رجل استأجرتك على عمل حائطي هذا بنصف ثمرته لم تجز على مذهبه كما لا تجوز الإجارة عنده بلفظ المساقاة بخلاف قول سحنون فإنه يجيزها ويجعلها إجارة وكلام ابن القاسم أصح اهـ.

ابن رشد وبحث في الثاني بأن الإجارة كالبيع يكفي فيها المعاطاة فلا يشترط فيها لفظ خاص وقد يمنع أن ما تكفي فيه المعاطاة ينعقد بكل لفظ ويؤيد ابن رشد أيضًا تعريف اللباب الصيغة في الإجارة بأنها لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك المنفعة بعوض فيفيد إنها لا تنعقد بلفظ المساقاة ولا بما لا يدل عليها (و) بـ (لا) شرط (نقص من في الحائط) من رقيق أو دواب (و) بـ (لا) شرط (تجديد) في الحائط لشيء لم يكن فيه فالمضر اشتراط النقص أي إخراجه من الحائط كما يفيده قول الرسالة ولا تجوز المساقاة على إخراج من في الحائط من الدواب أو الرقيق اهـ.

وكذا اشتراط التجديد قال د والمصنف يفيده أي الاشتراط حيث جعل بلا نقص الخ حالًا من المساقاة لأن الحال قيد في عاملها فإن اشترط رب الحائط إخراج دوابه وعبيده وإجرائه وآلته يوم عقدها فسدت لأنه يصير كزيادة اشترطها فإن نزعهم قبل عقدها لم تفسد ولو أراد المساقاة وليس كالمرأة يخرجها زوجها وهو يريد طلاقها فلا يجوز ويقضي عليه بعودها لمحلها لانقضاء عدتها وعلم مما قررنا أن قوله ولا تجديد بجيم وضبطه بحاء مهملة أي لا تحديد على العامل في جزئه كثمرة نخلات معينة أو آصع أو أوسق يغني عنه قوله شاع وعلم (ولا زيادة) خارجة عن الحائط (لأحدهما) فهو غير قوله ولا تجديد إلا إن كانت قليلة أو دابة أو غلامًا في الحائط كما سيقول عطفًا على ما يجوز عامل دابة أو غلامًا في الكبير وقوله أو ما قل وفي الممنوع كأن ازداد أي أحدهما عينًا أو عرضا (وعمل العامل) لزومًا (جميع ما) أي عمل أو العمل الذي (يفتقر إليه) الحائط المفهوم من السياق حال المساقاة عليه (عرفا) لقيامه مقام الوصف ولو بقي بعد مدة المساقاة وهذا إن انضبط وإلا اشترط بيان ما يعمل كما إذا لم يكن عرف أو لم يعلمه العامل (كآبار) أي فعله وهو

ــ

باختصار وقال المتيطي لا تنعقد المساقاة عند ابن القاسم إلا بلفظها فلو قلت لرجل استأجرتك على عمل حائطي بنصف ثمرته لم يجز عنده وقال سحنون يجوز وهو إجارة اهـ.

باختصار وقال في ضيح على قول ابن الحاجب الصيغة مثل ساقيتك أو عاملتك قد تقدم أن المساقاة لا تنعقد عند ابن القاسم إلا بلفظ ساقيتك وحكى صاحب المقدمات وغيره أن المساقاة تنعقد عند سحنون بآجرتك فعاملتك مثلها ومثله لابن المواز اهـ.

(ولا نقص من في الحائط) جعله ز معطوفًا بالجر على ساقيت أي تصح بساقيت وبعدم نقص ولا تجديد وفيه من الركاكة ما لا يخفى وقال ابن عاشر الظاهر أن الواو للحال وخبر لا محذوف والتقدير والحالة أن لا نقص رقيق وحيوان في الحائط حاصل اهـ.

وهو مقتضى قول غ كأنه وما عطف عليه من المنفيات جمل حالية ويحتمل غير ذلك مما فيه قلق اهـ.

وقول المصنف ولا تجديد أشار به لقول المدونة وما لم يكن في الحائط يوم عقد المساقاة فلا ينبغي أن يشترطه العامل على رب الحائط إلا ما قل كغلام أو دابة في حائط كبير اهـ.

تعليق طلع الذكر على الأنثى وكذا ما يؤبر به على المعتمد من أحد قولين (وتنقية) لمناقع الشجر وأما تنقية العين فعلى رب الحائط ويجوز اشتراطها على العامل فلا يصح دخولها هنا خلافًا للشارح وتت لما علم من أن كلام المصنف فيما عليه لزومًا وما يلزم بالاشتراط غيره (ودواب وإجراء) أي ليسوا في الحائط فيلزمه الإتيان بهما وصح تسليط عمل عليهما لتضمنه معنى لزم أي يلزمه الإتيان بهما وفي بعض النسخ وعلى العامل جميع الخ وعليه فلا تضمين وكذا عليه الجذاذ والحصاد لثمر وزرع والكيل وما أشبه ذلك (وأنفق) العامل من يوم عقد المساقاة (وكسى) من في الحالط من عبيد ودواب تحتاج لنفقة كانت لرب الحائط أو للعامل (لا أجرة من كان فيه) بالرفع عطف على المعنى أي على العامل ما ذكر لا أجرة الخ فإنها ليست عليه فيما مضى وفيما يستقبل أي فالنفقة على الأجير لازمة للعامل لا أجرة الخ وأما أجرة ما استأجره العامل فعليه وظاهر المصنف أنه لا يلزمه أجرة من كان فيه ولو كان كراؤه مشاهرة وقال اللخمي إنما ذلك في الوجيبة أي نقد فيها أم لا وأما المشاهرة فتلزمه إن لم ينقد فيها ربه مدة كما أن عليه أجرة ما زاد على مدة الوجيبة قال البساطي وينبغي التعويل على ما للخمي (أو خلف من مات أو مرض) أو غاب أو أبق أو تلف من رقيق ودواب فلا يلزم العامل خلفه (كما رث) أي بلي من دلاء وأحبل ونحوهما فعلى العامل خلفه (على الأصح) من قولين لأنه إنما دخل على انتفاعه بها حتى تهلك أعيانها وتجديدها عليه معلوم عادة بخلاف العبيد والدواب فهو تشبيه بما قبل النفي وقول غ في بعض النسخ لا ما رث فيه نظر لأنه لا يعطف بلا بعد النفي قال د وأجاب عنه بعض شيوخنا بأن هذا المنفي من حيث المعنى مثبت أي على رب الحائط كذا أي أجرة من كان فيه أو خلف من مات أو مرض لا خلف ما رث اهـ.

ــ

ولم يشرحه ز والله أعلم (وتنقية) قول ز لمناقع الشجر الخ سوى في المدونة بين تنقية العين أي كنسها وتنقية مناقع الشجر في أنهما على رب الحائط إلا أن يشترطهما على العامل كما في نقل ق وما ذكره المصنف من الفرق بينهما تبع فيه ابن شاس وابن الحاجب وهو قول ابن حبيب ابن عرفة لم يذكر ابن رشد خلافًا إن سر والشرب على رب الحائط وقال الباجي قال ابن حبيب هو على العامل وإن لم يشترطه عليه زاد اللخمي وهو أصوب عياض هو بفتح السين المهملة وسكون الراء في الكلمة الأولى وفتح الشين المعجمة وفتح الراء في الكلمة الثانية الشربة الحفرة حول النخلة يجتمع فيها الماء لسقيها جمعها شربات وشرب وسروها كنسها مما يقع فيها اهـ.

ويحتمل أن يريد المصنف هنا بالتنقية تنقية النبات فلا يخالف المدونة انظر طفى (لا أجرة من كان فيه) قول ز وينبغي التعويل على ما للخمي الخ فيه نظر بل الذي في ح أن كلام اللخمي مخالف لظاهر المدونة فانظره (أو خلف من مات أو مرض) معناه أنه لا يجب على العامل خلف من مات أو مرض من الدواب التي كانت فيه بل هو كما في المدونة على رب الحائط وإن لم يشترط العامل ذلك إذ عليهم عمل العامل ولو شرط خلفهم على العامل لم يجز اهـ.

وفيه نظر إذ لو روعي هذا لم يمتنع عطف بلا بعد نفي أصلًا إذ كل منفي يمكن أن يكون مثبتًا من حيث المعنى ثم شبه بقوله أول الباب إنما تصح مساقاة شجر فقال (كزرع) ولو بعلا إذ قد يخاف عليه الموت عند عدم سقيه واحتياجه لعمل ومؤنة كزرع مصر وأفريقية على غير ماء (وقصب) بفتح الصاد المهملة لسكر في بلد لا يخلف فيه كبعض بلاد المغرب وأما قصب مصر فلا تصح مساقاته وإن كان يخلف بعد قطعه لأن ذلك خاص بالشجر كما تقدم أن معنى الإخلاف في الشجر غير معنى الإخلاف في الزرع (وبصل ومقثأة) بوزن محبرة وباذنجان وباميا وقرع وعصفر ونحوه وفصل هذه الأربعة بكاف التشبيه لإفادة شروط صحة مساقاتها وهي أربعة أشار لأوّلها بقوله (إن عجز ربه) عن عمله الذي يتم أو ينمو به وليس منه فيما يظهر اشتغاله عنه بسفر ونحوه لقدرته على أن يستأجر من يتم عمله بلا مساقاة ولثانيها بقوله (وخيف) أي ظن (موته) إذا ترك العمل فيه ولا يلزم من عجز ربه خوف موته لأن السماء تسقيه وفي النقل ما يدل على هذا الشرط خلافًا لقول البساطي ليس هو في كلامهم صريحًا ولثالثها بقوله (وبرز) من الأرض ليصير مشابهًا للشجر وإلا كان سوادًا فإن قيل لا معنى لاشتراط هذا الشرط لأن التسمية بالزرع والقصب والبصل إنما تكون بعد البروز وأما قبل ذلك فلا تسمى بهذا الاسم حقيقة فالجواب أنه أطلق الاسم المذكور على البذر باعتبار ما يؤول إليه مجازًا ولذلك اشترط الشرط المذكور قاله د قوله مجازًا أي فاشتراط الشرط المذكور لدفع توهم أن المراد بالزرع ما يشمل البذر وعبارة الجواهر بدل وبرز واستقل ولا يخفى اشتمالها على قيد أخص ولا بد منه ولرابعها بقوله (ولم يبد صلاحه) فإن بدا صلاحه بمجرد بروزه كقضب بضاد معجمة ساكنة وبقل لم تجز مساقاته ففي المدونة لا تجوز مساقاة القضب أي بضاد معجمة والقرط والبقل وإن عجز ربه لأنه بعد استقلاله يجوز بيعه اهـ.

وترك المصنف شرطًا خامسًا لفهمه بالأولى من اشترطه في الشجر وهو أن لا يكون مما يخلف فإن كان مما يخلف لم تجز مساقاته وقد تقدم ذلك أيضًا (وهل كذلك) أي مثل الزرع في المساقاة بشروطه (الورد ونحوه) كالياسمين والآس مما تجنى ثمرته ويبقى أصله (والقطن) الذي تجنى ثمرته ويبقى أصله فيثمر مرة أخرى وأما ما يجنى مرة واحدة

ــ

وقال في المدونة أيضًا لا يجوز للعامل أن يشترط على رب الحائط خلف ما أدخل العامل فيه من رقيق أو دواب إن هلك ذلك اهـ.

(إن عجز ربه) قول ز وليس منه فيما يظهر اشتغاله عنه بسفر الخ فيه نظر وكلام ضيح عن الباجي يدل على خلافه (وخيف موته) كلام المدونة في نقل ق صريح في هذا الشرط وبه يرد كلام البساطي (ولم يبد صلاحه) قول ز وترك المصنف شرطًا خامسًا الخ بل الشرط الرابع يغني عن هذا (وهل كذلك الورد الخ) انظر من ذكر التأويل الأول في الورد ونحوه فإني لم أره إلا في القطن ولم يذكره في ضيح وح وق إلا فيه وظاهر كلامهم أن الورد ونحوه كالشجر بلا خلاف

فكالزرع اتفاقًا (أو كالأول) وهو الشجر فلا يشترط فيه الشروط الأربعة في الزرع فتجوز عجز ربها أم لا (وعليه الأكثر تأويلان) ولابن رشد أنه لا يعتبر في مساقاة الورد والياسمين العجز اتفاقًا وأن الراجح أن القطن كالزرع (وأقتت) أي لا بد في صحة المساقاة من تأقيتها (بالجداد) ولو حكمًا كتأقيتها بسنة مثلا وجرى العرف بأنها القبطية أي الجذة أو أرادها بهما أو لم يريدا شيئًا أو كانت لا تطعم في السنة العربية إلا مرة فتصح في هذه الصور الأربع كالتأقيت بالجذاذ صريحًا لا إن أراد بها العربية أو أرادها مع الجذاذ حيث كانت تطعم فيها بطونًا فتفسد في هاتين فليس التوقيت شرطًا فيهما ولا مطلقًا لمنافاته لقوله الآتي وسنين ما لم تكثر جدًّا فالمراد أنها إذا أقتت لا تؤقت إلا بالجذاذ أو بالشهور القبطية كما ذكرنا من الصور الأربع (و) حيث صحت فيما مر واحتملت أكثر من جذة بأن كانت تطعم بطونًا في السنة العربية ولم يريداها (حملت) بفتح اللام لمناسبة أقتت أي المساقاة أي انتهاؤها (على) بطن (أول) أي أول جذاذ (إن لم يشترط ثان) فيما يطعم بطنين في السنة وتتميز إحداهما عن الأخرى كما في بعض أجناس التين في بعض بلاد المغرب وأما الجميز والنبق والتوت فإنه بطون فلا يتميز وأشعر كلامه بأن ذا البطون من غير تمييزها يساقي عليها جملة (وكبياض نخل أو زرع) تجوز مساقاته سواء كان مفردًا على حدة أو كان في خلال النخل أو خلال الزرع وسمي بياضًا لأن أرضه لخلوها من شجر أو زرع مشرقة في النهار بضوء الشمس وفي الليل بنور القمر أو الكواكب فإذا استترت بشجر أو زرع سميت سواد الحجب ما ذكر عن الأرض بهجة الإشراق فيصير ما تحته سوادًا وأشار إلى أن جواز إدخاله في عقد المساقاة بشروط ثلاثة الأول قوله (إن وافق الجزء) في البياض الجزء

ــ

فتأمل (وأقتت بالجداد)(1) بالدال المهملة كما في الصحاح والقاموس وقول ز لا إن أرادا بها العربية الخ أي أراد التحديد بها سواء تقدمت على الجداد أو تأخرت فهذا محل فسادها وأما إن أرخت بالعربية مع قصد الجداد فلا تفسد قال في المعين والصواب في المساقاة أن تؤرخ بالشهور العجمية التي فيها الجداد فإن أرخت بالعربية فانقضت قبل الجداد تمادى العامل اهـ.

انظر ح وقول ز فليس التوقيت شرطًا فيهما ولا مطلقًا الخ قال ح والذي يقتضيه كلامه في المدونة أن ذلك ليس بشرط قال فيها والشأن في المساقاة إلى الجداد ولا يجوز شهرًا ولا سنة محدودة وهي إلى الجداد إذا لم يؤجلا اهـ.

وبه تعلم أن قوله في التخييط لا بد في صحة المساقاة من توقيتها الخ غير صحيح (وكبياض نخل أو زرع) ذكر للبياض أربعة أحوال الأولى إدخاله في المساقاة ويجوز بالشروط الثلاثة الثانية إن يشترطه رب الحائط لنفسه فيمتع إن قل الثالثة أن يسكتا عنه فيلغى للعامل إن قل الرابعة أن يشترطه العامل لنفسه وهي جائزة أيضًا إن قل (إن وافق الجزء) لم يشترط أصبغ

المجعول في مساقاة الشجر أو الزرع الثاني أن يكون بذر البياض على العامل وإليه أشار بقوله (وبذره العامل) أي وجد بذره منه كذا يستفاد من الشارح فالأول اعتبر اشتراطه والثاني وجوده ولا بد أن يعمل فيه بقية العمل كما يستفاد من قوله قبل وعمل العامل جميع ما يفتقر إليه عرفا الخ الثالث قوله (وكان) كراء البياض (ثلثًا) بالنظر إليه مع قيمة الثمرة (بإسقاط كلفة الثمرة) كأن يكون كراؤه منفردًا مائة والثمرة على المعتاد منها بعد إسقاط ما أنفق عليها تساوي مائتين فقد علم أن كراءه ثلث (وإلا) بأن اختل شرط من الثلاثة باب لم يكن جزؤه موافقًا لجزء المساقاة أو كان ولكن ليس البذر من عند العامل أو كان ولكن البياض أكثر من الثلث (فسد) العقد في البياض الواقع عليه العقد وحده فإن وقع مع مساقاة غيره فسدا معًا ثم إن كان الفساد فيه لكون البذر من رب الحائط والزرع كله له وعمله على المساقي رد في الحائط إلى مساقاة مثله وفي البياض لأجرة مثله قاله الشارح وانظر إذا اشترط البذر على رب الحائط وكان الزرع بينهما فهل الحكم كذلك أم لا وانظر إذا كان البذر من العامل واشترط على رب الحائط العمل فهل كذلك أم لا وانظر أيضًا إذا كان الفساد لفقد الشرط الأول أو الأخير ما الحكم وفي بعض التقارير له في البياض أجرة المثل وفي الشجر أو الزرع مساقاة المثل كمسألة أو يكفيه مؤنة آخر وشبه في الفساد قوله (كاشتراطه ربه) أي كاشتراط رب الحائط البياض اليسير لنفسه أي ليعمل

ــ

موافقة الجزء وقد حرى العرف عندنا بأن البياض لا يعطي إلا بجزء أكثر فله مستند فلا يشوش على الناس إذ ذاك بذكر المشهور قاله مس (وإلا فسد) قول ز في البياض الواقع عليه العقد وحده الخ هذا يقتضي أنه مع الشروط المتقدمة.

يجوز العقد عليه وحده وفيه نظر بل ظاهر كلامهم عدم جوازه لبعده عن محل النص والله أعلم وقول ز وانظر إذا اشترط البذر على رب الحائط وكان الزرع بينهما الخ هذه نص فيها ابن رشد كالتي قبلها على أن يرد في الحائط إلى مساقاة مثله وفي البياض إلى أجرة مثله ونصه في شرح آخر مسألة من رسم مسائل البيوع لم يتكلم على الحكم إذا اشترط رب الحائط في الأرض على أن يسقيها العامل والذي يأتي في ذلك على الأصل الذي ذكرته في أول رسم من سماع ابن القاسم وفي رسم كتب عليه ذكر حق منه وما ذهب إليه ابن حبيب أن يرد إلى مساقاة مثله في الحائط وتكون له أجرة مثله في سقيه الأرض لرب الحائط وكذلك لم يتكلم إذا اشترط البذر على رب الحائط يريد على أن يكون الزرع بينهما والحكم في ذلك على نحو ما تقدم أن الزرع لرب الحائط الذي البذر له وعليه للعامل أجرة مثله في عمله وسقيه ويرد في النخل إلى مساقاة مثله قاله ابن حبيب في الواضحة اهـ.

منه وقال المتيطي فرع فلو شرط أن البذر بينهما في البياض أو على رب الحائط وهو بينهما على جزء المساقاة لم يجز ورد العامل عند مالك إلى إجارة مثله إن شرط أن يكون جميعه لرب الحائط والبذر على العامل لم يجز قال ابن حبيب فإن نزل رد العامل في الحائط إلى أجرة مثله والزرع له وعليه كراء الأرض لربها وعند ملك العامل أجير اهـ.

فيه لنفسه فلا يجوز ويفسد لنيله سقي العامل فهي زيادة اشتراطها على العامل وأما إن كان بعلا أو كان لا يسقي بماء الحائط فإنه يجوز لربه اشتراطه وكذا يجوز اشتراط كونه بينهما إن كان البذر والعمل من عند العامل لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرو عنه أنه بعث إلى خيبر بزريعة ولا غيرها قاله أبو الحسن (وألغى) البياض في العقد الصحيح المستوفي شروطه المتقدمة (للعامل إن سكتا عنه أو اشترطه) وكان يسيرًا في المسألتين بأن كان كراؤه الثلث كما مر فإن كثر لم يلغ له كما يفيده الشارح أي وكان لربه ولم يجز اشتراطه للعامل فإن اشتراطه له فسد والمعتبر في يسارته وكثرته بالنسبة لجميع الثمرة على المعتمد لا بالنسبة لحصة العامل فقط وما ذكره تت من أنه يلغي للعامل حيث سكت عنه ولو كثيرًا على المشهور قد يقال إنه خلاف مفاد الشارح وبه جزم بعض وأن كلام تت غير ظاهر (ودخل) لزومًا (شجر تبع زرعًا) عقدها عليه فقط فيكون بينهما ولا يجوز إلغاؤه للعامل ولا لربه لأن السنة إنما وردت بإلغاء البياض لا الشجر وتبعيته أن تكون قيمته الثلث فأقل بالنسبة لمجموع قيمته وقيمة المتبوع ولا يعتبر في كل منها سقوط الكلفة كما هو ظاهر التبصرة وهو ظاهر إذ الغالب أن البياض لا كلفة فيه وفي الثمرة كلفة واعتبره فيهما د ولم يدعمه بنقل وحكم عكس المصنف كذلك ولا تعتبر شروط التابع في مسألة المصنف ولا في عكسها ولا يحتاج إلى شروط مساقاة الزرع كما سيأتي (وجاز زرع وشجر) معًا في عقد واحد (وإن) كان أحدهما (غير تبع للآخر) بل تساويا أو تقاربا واعتبر شروط كل من المتبوع فقط في مسألتي المصنف وفي عكس الأولى لا التابع كما مر وشروطهما معًا في العقد عليهما وأحدهما غير تبع وأما اتفاق الجزء فلا بد منه في جميع الصور فإن انتفى ذلك وما قبله فسد وفيه في اختلاف الجزء مساقاه مثله في كل وأما فيما قبله ففيما إذا كانا بعقد وليس أحدهما تبعًا أجرة المثل في فاقد الشرط ومساقاة المثل في الآخر وفيما إذا كان أحدهما تبعًا وهما معًا بعقد أو دخل الآخر تبعًا أجرة المثل.

ــ

وقول ز وكذا يجوز اشتراط كونه بينهما الخ هذه الصورة هي المتقدمة في قول المصنف وكبياض نخل أو زرع إن وافق الجزء الخ (وألغى للعامل) قول ز وما ذكره تت من أنه يلغي الخ ما نسبه لتت خلاف كلامه ونصه في كبيره ظاهره ولو كان أكثر من ثلث نصيبه وهو كذلك على المشهور ولمحمد إن زاد على ثلثه فلربه اهـ.

وهو صواب ونحوه قول ابن عرفة ظاهر أقوال أصحاب مالك رحمه الله إن المعتبر تبعيته لجميع ثمر الحائط في لغوه وفي إدخاله في المساقاة وقال ابن عبدوس إنما ذلك في إدخاله فيها والمعتبر في لغوه للعامل تبعيته لحظه اهـ.

فرده على تت تبعًا لعج غير صواب انظر طفى ونسبة تت مقابل المشهور لمحمد نحوه لابن الحاجب وقال في ضيح تبع في نسبته هذا القول لمحمد صاحب النكت ونسبه ابن أبي زيد والباجي واللخمي وابن يونس إلى ابن عبدوس ونسبه ابن شاس إليهما اهـ.

(ودخل شجر تبع زرعًا) قول ز ولا يحتاج إلى شروط مساقاة الزرع الخ هذا إن كان الزرع تابعًا ظاهرًا ما إن كان متبوعًا فلا بد من شروطه (وجاز زرع شجر) قول ز وإن كان

تنبيه: لا يجوز إلغاء التابع من زرع أو شجر للعامل لأنه كمساقاة صنفين في حائط ويستبد أحدهما بصنف منه وهو ممتنع والفرق بينه وبين البياض أن السنة وردت بإلغائه دون إلغاء الشجر والزرع ومر قريبًا ذلك ثم إن المساقاة في مسألة المصنف هذه وقع عقدها على كل من جزأيها سواء كان أحدهما تابعًا أم لا وأما في التي قبلها فإنما تتعلق المساقاة بأحد جزأيها ودخل الآخر تبعًا فلا تكرار وفي كلام الشارح نظر (و) جازت (حوائط) أي مساقاتها بعقد واحد أو عقود والعامل في الجميع واحد أو متعدد وكذا رب الحوائط (وإن اختلفت) أنواعها بأن كان بعضها نخلًا وبعضها تينًا وبعضها رمانًا (بجزء) متفق في المتفقة والمختلفة فإن اختلف منع بدليل قوله (إلا) حوائط (في صفقات) أي عقود فيجوز مع اختلافه فهو مستثنى من مفهوم بجزء بالنسبة للثانية أي لا بجزأين إلا في صفقات والاستثناء متصل إذ قوله وحوائط وإن اختلفت شامل لما إذا كان العقد في صفقة واحدة أو صفقات أخرج من ذلك ما إذا كان في صفقات قاله د (و) جاز (غائب) أي جازت مساقاة حائط غائب ولو بعيدًا بشرطين أولهما قوله (إن وصف) ما فيه من جنس الشجر وعدده وهل هو بعل أو يسقي بعين أو غريب وأرضه وما هي عليه من صلابة أو غيرها وسواء وصفه للعامل ربه أو غيره ويفهم منه أنه لا يجوز مساقاته برؤية لا يتغير بعدها أو على خياره بالرؤية وهو ظاهر المدونة أيضًا قصرًا للرخصة على موردها وبه يعلم ما في كلام ح (و) الشرط الثاني قوله (وصله) أي أمكن وصوله (قبل طيبه) وإن لم يصل بالفعل فإن عقداها يزمن يمكن فيه وصوله قبل طيبه فتوانى في طريقه فلم يصل إليه إلا بعد الطيب لم تفسد وحط مما للعامل بنسبة ذلك كما يأتي في قوله وإن قصر عامل عما شرط حط بنسيته ثم نفقته في ذهابه وإقامته عليه لأنه أجير بخلاف عامل القراض لأنه شريك على قول مرجح فإن جزم عند العقد بعدم وصوله قبل طيبه فسد وإن وصل قبله (و) جاز (اشتراط جزء الزكاة) أي جزء هو الزكاة للحائط بتمامه (على أحدهما) بأن يخرجها من حصته لرجوعه لجزء معلوم فإن سكتا عن شرطها بدئ بها ثم قسما الباقي

ــ

أحدهما غير تبع الخ صوابه وإن كان كل منهما غير تبع (وغائب إن وصف) قول ز ويفهم منه أنه لا يجوز مساقاته الخ فيه نظر بل ظاهر المدونة هو ما قاله ح من جواز المساقاة عليه برؤية متقدمة وعلى خياره بالرؤية لأنه في المدونة شبه مساقاته بالبيع والله أعلم (واشتراط جزء الزكاة) قول ز عن د لو اقتصر على ذلك لتوهم الخ تأمل هذا الكلام فإن العامل إذا اشترطها على رب الحائط بقي نصيب العامل سالمًا منها وليس في المدونة لفظ جزء ونصها لا بأس أن تشترط الزكاة في حظ أحدهما لأنه يرجع إلى جزء معلوم ساقى عليه فإن لم يشترط شيئًا فشأن الزكاة أن يبدأ بها ثم يقتسمان ما بقي اهـ.

وقول ز وإنما تجب فيه إن كان ربه أهلًا الخ هذا هو المعروف من المذهب أنها تزكي على ملك رب الحائط وحكى اللخمي عن مالك أن نصيب العامل يزكي على ملكه قال ومقتضاه أنه كالشريك وقول ز بخلاف مساقاته على الزرع فيزكي كل من نابه نصاب الخ فيه

على ما شرطا وعلم مما قررنا أن الإضافة بيانية كما في د قال وحينئذ فلو قال واشتراط الزكاة كفاه والأولى أن يقال لو اقتصر على ذلك لتوهم حيث اشترط العامل ذلك أنه لا شيء على المساقي وليس كذلك اهـ.

وكلام المصنف من إضافة المصدر لمفعوله أي واشتراط أحدهما جزء الزكاة على الآخر وإنما تجب فيه إن كان ربه أهلا لها وثمره أو مع ما يضمه لها من غير نصاب ولو كان العامل من غير أهلها لأنه أجير فإن لم يكن ربه من أهلها أو لم تبلغ هي أو مع ماله من غيرها نصابًا لم يجب عليه ولا على العامل في حصته ولو كانت نصابًا وهو من أهلها لأنه أجير بخلاف مساقاته على الزرع فإنه لهما وطاب على ملكهما فيزكى كل من نابه نصاب وربما أشعر قوله جزء الزكاة أنها بلغت نصابًا فإن شرط على العامل ولم تبلغ نصابًا ألغى الشرط لأنه أجير وقسما الثمرة على ما شرطا كما صدر به في الشامل وقيل لمشترطه إن لم تجب كما في القراض وقيل غير ذلك واختلف الترجيح في هذا والقراض لما مر من أنه فيه قول مرجح بأنه شريك (و) جازت مساقاة عامل في حائط (سنين ما لم تكثر) كثرة (جدًّا) فهو مفعول مطلق نائب عن المصدر المحذوف كما ذكرنا فإن كثرت بأن احتمل أن لا يبقى الحائط على حاله إليها منع (بلا حد) في الكثرة جدًّا أولا جدًّا أي لم يثبت عند الإمام شيء من السنين أو أنه رأى أن ذلك يختلف باختلاف الحوائط إذ الجديد ليس كالقديم فلو حدد لفهم الاقتصار على ذلك الحد اهـ.

وإذا وقعت جائزة فالسنة الأخيرة بالجذاذ تقدم أو تأخر وقوله سنين أي ولو عربية إذا طابقت الجذاذ بأن يشترط من الشهور أو السنين ما يوافق الجذاذ ذات فلا ينافي قوله وأقتت بالجذاذ وعطف على جزء كما في الشارح قوله (و) جاز اشتراط (عامل) على رب الحائط (دابة) وإن تعددت (أو غلامًا) كذلك أو هما (في) الحائط (الكبير) ولا بد من يشترط الخلف وإلا لم يجز وهذا إن كان كل منهما معينًا وإلا جاز في الكبير وإن لم يشترط الخلف كما في ح ومفهومه المنع في الصغير وهو كذلك لأنه ربما كفاه ذلك فيصير كأنه اشترط جميع العمل على ربه (و) جاز اشتراط (قسم الزيتون حبا) واعترض

ــ

نظر ولم أر من فرق بين مساقاة الشجر والزرع وإنما نقل عج ذلك في مسألة الشريكين في الزرع لا في المساقاة عليه فراجعه والصواب أيضًا أن الخماس كالمساقي فالزكاة على رب الزرع إن كان من أهلها وكان عنده نصاب وإلا فكما تقدم في المساقي ثم ما فضل بعد أخذ الزكاة يكون بينهما على ما دخلا عليه قاله بعض شيوخنا (وقسم الزيتون حبًّا) قول ز تنتهي بجناه كما لسحنون الخ قال في المدونة قال مالك في الزيتون إن شرطا قسمه حبًّا جاز وإن اشترط عصره على العامل جاز وقال أبو إسحاق وإن شرطا عصره على رب الحائط جاز قال ابن يونس وإن لم يكن فيه شرط فعصره بينهما وحكاه اللخمي عن ابن المواز وسحنون قال سحنون منتهى المساقاة جناه قال ح ومقتضى كلام ابن رشد أن كلام سحنون هو المذهب اهـ.

اشتراطه بأنه الواجب فيه لأن مساقاته تنتهي بجناه كما لسحنون فلا فائدة لتعلق الاشتراط به بل يوهم أو يقتضي أن مساقاته لا تنتهي بجناه بل بعصره وهو خلاف نص سحنون وأجيب عنه بحمله على ما إذا جرى عرف بقسمه بعد عصره فيجوز اشتراط خلاف ما جرى به عرفهم وبأنه ذكره لدفع توهم أن اشتراطه يوجب فساد العقد كما في المسائل التي يصح فيها النقد تطوعًا وتفسد بشرطه وجواب د بقوله سلمنا أنها تنتهي بجناه لكن لهما حق في العصر فمن دعى إليه الزم له الآخر إذ كأنهما دخلا على ذلك اهـ.

يقتضي أنه لا يقسم حبًّا إلا برضاهما بذلك وهو خلاف نص سحنون المقيد أن انتهاء المساقاة فيه بكونه حبًّا ومن دعا إلى قسمه حبًّا أجيب (كعصره) يجوز اشتراطه (على أحدهما) والعادة كالشرط فإن لم يكونا فهو عليهما وإذا جرت بشيء واشترط خلافه عمل بالشرط (و) جاز اشتراط رب المال على العامل (إصلاح جدار وكنس عين) لأن كنسها على ربها كما في المدونة وقيل على العامل فعلى الأول لا يدخل في قوله قبل وتنقية ويخص بتنقية مناقع الشجر كما قدمته وعلى الثاني يكون داخلًا فيه وذكر هنا جواز اشتراطه لدفع توهم أنه يضر وأن التطوع لا يضر كالنقد في الخيار (وسد) بسين مهملة ومعجمة (حظيرة) بظاء مشالة زرب بأعلى الحائط يمنع التسور من الحظر وهو المنع ونقل عن يحيى بن يحيى أن ما حظر بزرب فبالمعجمة وما كان بجدار فبالمهملة والمناسب ضبط شد حظيرة بشين معجمة وظاء مشالة وأما بالسين المهملة والضاد المعجمة فيتكرر مع قوله وإصلاح جدار (وإصلاح ضفيرة) بضاد معجمة مجتمع الماء كصهريج وقال الباجي عيدان تضفر وطين يجمع فيها الماء وجاز اشتراط الأربع المذكورة على العامل ليسارتها وعدم بقائها بعد انقضاء مدة المساقاة غالبًا ولو انهارت البئر فعلى ربها إصلاحها فإن أبى فللمساقي أن ينفق عليها قدر ثمرة سنة فقط انظر الجزيري وفي ابن عبد السلام والمصنف والشارح ينفق العامل إن لم يكن عند رب الحائط شيء ويكون نصيبه من الثمرة رهنًا بيده (أو ما قل) غير ما تقدم مما هو على ربه كناطور يجوز اشتراطه على العامل وقولي غير ما تقدم دفع لما في كلامه من أن ظاهره جواز اشتراط الأمور المتقدمة على العامل ولو كانت كثيرة لعطف أو ما قل عليها وليس كذلك بل لا بد من يسارتها أيضًا فكان ينبغي أن يقدم أو ما قل على إصلاح فيقول أو مما قل من إصلاح الخ أو كإصلاح

ــ

وقول ز وبأنه ذكره لدفع توهم الخ لا تخفى ركاكة هذا الجواب والحق جواب ح وقول ز عن د لكن لهما حق في العصر الخ أي إذا كان العصر عرفًا هذا مراده بدليل قوله إذ كأنهما دخلا على ذلك فيرجع لجواب ح وبه يسقط اعتراض ز عليه والله أعلم (وكنس عين) قول ز وقيل على العامل الخ انظر من ذكر هذا القول فإني لم أره (وسد حظيرة) قول ز وأما بالسين المهملة والضاد المعجمة الخ هذا خطأ منه إذ لم يضبطه أحد بالضاد المعجمة أصلًا وإنما هو بالظاء المشالة فقط من الحظر بمعنى المنع سواء أريد به الزرب أو الجدار وإنما اختلف المعنى كما نقل عن يحيى بن يحيى بإعجام سين سد وإهمالها فصوابه لو قال وأما بالسين

جدار الخ (و) جاز لرب الحائط والعامل (تقايلهما) ولو قبل العمل للزومها بالعقد كما في المدونة بخلاف القراض حال كون تقايلهما (هدرًا) من غير أخذ أحدهما من الآخر شيئًا أو حال كونهما هادرين لكل ما عملاه فهو منصوب على الحال إما من المضاف كما للشارح أو من المضاف إليه وصح مجيء الحال منه لأن المضاف مصدر فاقتضى عمله قال تعالى: {إِلَيْهِ مَرْجِعُكُمْ جَمِيعًا} [يونس: 4] ونزل المصدر منزلة اسم الفاعل مثل ما قيل في الآية كما للبساطي ويجوز كونه مفعولًا مطلقًا أي تقايلا هدرًا واعترض البساطي جعل الشارح له حالًا من المضاف بما حاصله أن المعنى أنهما تقايلا على أن لا يأخذ أحدهما من الآخر شيئًا لزم أن يكون تقايلهما مصاحبًا للهدر قاله عج وقوله بما حاصله الخ لعله من جهة المعنى وأما لفظه فبعيد عن ذلك وهو لا يخفى أن التقايل إذا كان هدرًا لا يترتب عليه شيء فضلًا عن أن الهدر لا يترتب إلا عليه أي كما يشعر به إعراب الشارح وهو محل المنع لأن سبب الهدر لا ينحصر في التقايل وقد يقال الشارح لم يدع الحصر إذ دعوى الحالية التي هي وصف لا يفيد إن الهدر لا يترتب إلا على التقايل قاله شيخنا الشيخ علي الشمرلسي أي لأنه قد يسامح أحدهما الآخر من جميع ما يطلع فقد وجد الهدر من غير تقايل واحترز بقوله هدرا عن تقايلهما بشيء فيمنع مطلقًا بجزء مسمى أم لا قبل العمل أم لا هذا مقتضى المدونة لأنه إما بيع للثمر قبل زهوه إن أثمر النخل وإما من باب أكل أموال الناس بالباطل إن لم يثمر خلاف ما قاله ابن رشد لكن قال ح تفصيل ابن رشد ظاهر كلامه أنه المذهب وحكاه في التوضيح وقبله وذكره في الشامل بقيل وليس بظاهر اهـ.

ــ

المهملة فيتكرر الخ كما قال غيره والله تعالى أعلم (وتقايلهما هدرًا) قول ز فيمنع مطلقًا بجزء مسمى أم لا قبل العمل أم لا هذا مقتضى المدونة الخ فيه نظر بل ما لابن رشد هو الذي تدل عليه المدونة لأن قولها للعامل أن يساقي غيره فرب الحائط كأجنبي الخ يدل على جواز التقايل بجزء مسمى من الثمرة قبل العمل وبعده ما لم تطب فتأمله ونص ما قاله في ضيح ابن المواز وإن تقايلا على شيء غير الثمرة أو من الثمرة بمكيلة مسماة أو ثمرة نخلة معروفة أو على أكثر مما أخذ بحيث يصير العامل يزيده من ثمر حائط آخر لم يجز وأما إن كان على جزء مسمى ولم تطب الثمرة فإن كان قبل العمل فقال في البيان لا خلاف في جوازه على مذهب مالك الذي يرى المساقاة من العقود اللازمة وعلى مذهب من يرى أنها من العقود الجائزة لأن الجزء الذي يعطيه للعامل على هذا القول هبة من الهبات وأما بعد العمل فأجازه ابن القاسم في رسم الأقضية والأحباس من سماع أصبغ وقال في رسم البيوع من سماع أشهب لا يجوز وعلله باتهام رب الحائط على استئجار العامل تلك الأشهر بسدس ثمر الحائط فصارت المساقاة دلسة بينهما وصار من بيع الثمار قبل بدو صلاحها وقال ابن حبيب إن تشاركا بجعل دفعه العامل لرب الحائط يعني من غير الثمرة فعسر عليه قبل الجذاذ رد الجعل ورجع العامل إلى مساقاته وغرم لرب الحائط أجر ما عمل بعد رده عليه وكذلك إن عبر عليه بعد الجذاذ فللعامل نصف الثمرة ويؤدي قيمة ما عمل بعد رده ويأخذ ما كان أداه اهـ.

وحاصله كما في الشارح أنه إن كان على جزء مسمى من الثمرة ولم تطب جاز إن تقايلا قبل العمل لأنه هبة للعامل وأما بعده فأجازه ابن القاسم ومنعه أصبغ لاتهام رب الحائط على استئجار العامل تلك الأشهر بسدس ثمر الحائط فصارت المساقاة دلسة بينهما وصار فيه بيع الثمرة قبل بدو صلاحها اهـ.

ومقتضى تعليل أصبغ عدم جوازها بدراهم للعامل وانظره وظاهر كلامهم هنا أن المعطي رب الحائط لا العامل فانظر هل يمنع أيضًا لجريان تعليل أصبغ فيه أو يجوز (و) جازت (مساقاة العامل) عاملًا (آخر) أمينًا (ولو أقل أمانة) فقوله آخر فيه حذف موصوف وصفته يدل عليهما قوله ولو الخ ولفظ آخر معمول مساقاة ولا يقال شرط عمل المصدر أن لا يكون مختومًا بالتاء لأنا نقول التاء في مساقاة ليست للتأنيث ولا للوحدة بل بنى عليها المصدر من أصله فإن لم يكن فيه أمانة لم تجز مساقاته وإن كان الأول مثله فيما يظهر لأن رب الحائط ربما رغب فيه لأمر ليس في الثاني وظاهر كلام المصنف كان جزء الثاني أقل من جزئه أو أكثر أو مساويًا له وهو كذلك والزيادة له في الأقل وعليه في الأكثر ودخل في قوله آخر رب الحائط إن دفعه له بجزء أقل أو مساو لا بأكثر لأنه يؤدي لدفع بعض الثمرة من حائط آخر وهو خلاف سنة المساقاة واعترض بلزوم ذلك في دفعه لأجنبي وقد يفرق بأن رب الحائط عالم بأنه يعطيه الزيادة من حائط آخر والأجنبي غير عالم ولو علم لم يجز فيهما انظر الشارح والظاهر أنه لا يجري فيه قوله وحمل على ضدها وضمن محل الجواز في المصنف إن لم يشترط رب الحائط عمل العامل بعينه وإلا منع من مساقاته لآخر والفرق بين منع عامل القراض مطلقًا وجوازه هنا بقيده المذكور أن مال القراض يغاب عليه بخلاف هذا وتقدم ذلك (وحمل) العامل الثاني الأجنبي حيث جهل حاله (على ضدها) أي الأمانة وإن لم يدع عليه ذلك بخلاف باب الحضانة فإن الحاضن إنما يحمل على ضدها إن ادعى عليه لأنها حق له فإن ادعى عليه أثبتها مراعاة للقول بأنها حق للمحضون وهنا العامل الأول متعد بالثاني لا حق له ولو ظنه الأول أمينًا فكذلك حيث كان ظاهر الفسق مشهورًا وإلا صدق (و) الثاني إذا حمل على ضدها ضمن الأول موجب فعل غير الأمين كانت المساقاة في شجر أو زرع ولا يرجع لما إذا كان أقل أمانة لأنه لا ضمان حينئذ وورثة الأول ليسوا كالأجنبي بل يحملون على الأمانة حتى يتبين ضدها والفرق بينهم وبين الأجنبي أن الوارث ثبت له حق مورثه فلا يزال عنه إلا بأمر محقق بخلاف الأجنبي وفرق بينهم وبين حمل ورثة عامل القراض على ضدها بأنه يغاب عليه كما مر وبأن العمل فيه ليس في ذمة عامله بل في عينه بخلاف المساقاة في الأمرين

ــ

وبه يتبين لك ما في كلام ز من الخلل والقصور فقوله ومنعه أصبغ صوابه عزو المنع لسماع أشهب وقوله ومقتضى تعليل أصبغ الخ أقول تقدم نص ابن المواز على المنع وقوله فانظر هل

وتقدم ذلك أيضًا في باب القراض (فإن عجز) العامل أو وارثه عن العمل (ولم يجد) أمينًا يساقيه (أسلمه) لربه (هدرًا) بغير شيء لأنها كالجعل لا تستحق إلا بتمام العمل ولزم ربه القبول للنهي عن إضاعة المال فإن لم يقبل حتى حصل فيه تلف ونحوه فضمانه منه فإن عجز ربه أيضًا وكل من يعمل فيه (ولم تنفسخ) المساقاة أي عقدها (بفلس ربه) أي الحائط الأخص أو الأعم الطارئ على عقدها قبل العمل أو بعده أي لم يحكم بفسخها وإن كانت لم تقلب معنى المضارع للمضي لكن محله ما لم تقم قرينة والقرينة أن الكلام في أحكام مستقبلة فصار التعبير بلم مساويًا للتعبير بلا وإن كان أولى من لم فإن تأخر عقدها عنه فللغرماء فسخه (و) إذا لم تنفسخ بفلسه الطارئ (بيع) الحائط على أنه (مساقي) ولو كانت المساقاة سنين على الأصح ولو قبل تأبيره وتوهم أنه يفسخ ببيعه على ربه ويلزم أن يستثنى من الثمرة جزء العامل وهو ممتنع يدفع بأنه لا استثناء وإنما يباع على أنه مساقي كما تباع الدار على أنها مستأجرة والموت كالفلس لأن المساقاة كالكراء لا يفسخ بموت المتكاريين أو أحدهما والظاهر أنه إذا استحق خير المستحق بين إبقاء العامل وفسخ عقده لكشف الغيب أن العاقد له غير مالك وحينئذ فيدفع له أجر عمله كمسألة وللمستحق أخذها ودفع كراء الحرث.

تنبيه: إذا بيع ولم يطلع المشتري على أنه مساقي إلا بعد الشراء لم يثبت له خيار لأن من حجة البائع أن يقول له لو كان ملكك ابتداء لاحتجت إلى مثل ذلك فيه وهذا يقتضي أن يقيد بما إذا كانت المساقاة فيه مساقاة مثله وفيه شيء قاله عج ولعل وجهه أن

ــ

يمنع أيضًا الخ تقدم بيان الحكم عن ابن حبيب والله أعلم (فإن عجز ولم يجد أسلمه الخ) ابن عبد السلام ظاهر المدونة وغيرها أن ذلك للعامل وإن لم يرض رب الحائط قال في ضيح لكن تأول المدونة أبو الحسن وغيره بأن معناه إذا تراضيا على ذلك ويدل عليه تعليله بقوله لأنه إن ساقاه إياه جاز كجوازه لأجنبي والمساقاة لا تلزم إلا برضاهما خليل وهذا التأويل متعين ثم استدل عليه بكلام المدونة ثم قال وقد نص اللخمي وابن يونس على مخالفة ما قال ابن عبد السلام أيضًا لأنهما قالا لو قال رب الحائط أنا أستأجر من يعمل تمام العمل وأبيع له ما كان من الثمرة وأستوفي ما أديت فإن فضل فله وأن نقص أتبعته بها أن ذلك له اهـ.

ثم قال في ضيح وظاهره أنه لا شيء له ولو انتفع رب الحائط بما عمل العامل وهو ظاهر المدونة أيضًا وقال اللخمي له قيمة ما انتفع به من العمل الأول قياسًا على قولهم في الجعل على حفر البئر ثم يترك ذلك اختيارًا ويتم رب البئر حفرها وقد قدمنا نحو هذا من كلام ابن يونس في القراض اهـ.

وبه تعلم ما في كلام ز والله أعلم (وبيع مساقي) ضيح إذا قلنا إن المساقاة لا تنفسخ فقال ابن القاسم في المدونة للغرماء أن يبيعوا الحائط على أنه مساقي فيه كما هو فقيل له لم أجرته مع أن من باع حائطًا يريد قبل الأبار واستثنى ثمرته لم يجز فقال هذا وجه الشأن فيه وليس هذا عندي باستثناء ثمرة اهـ.

وأما إن باعه ربه بعد عقد المساقاة فإن علم بذلك المشتري حين الشراء فظاهر وإن لم

يقول له لو كان ملكي لعملت فيه بنفسي (و) جاز (مساقاة وصي) من قبل أب أو أم أو قاض أو مقدمه حائط يتيم لأنه من جملة تصرفه له وهو محمول على النظر لأنه ليس من بيع ريعه حتى يحمل على عدم النظر وكذا للوصي أخذ حائط غيره مساقاة له في بما يظهر وربما يشمله كلامه وانظر لما نص على مساقاة الوصي هنا وعلى مقارضته لا في بابه بل في باب الوصية حيث قال ودفع ماله قراضًا أو بضاعة لا يعمل هو به اهـ.

وانظر هل يقال في المساقاة لا يعمل هو به أيضًا أم لا لأنه مما لا يغاب عليه (و) جازت مساقاة (مدين) حائطه أي دفعه لعامل مساقي حالة كون المدين (بلا حجر) أي بلا قيام غرمائه عليه لأنه ككرائه أرضه وداره ولا فسخ لغرمائه بخلاف ما لو أكرى أو ساقى بعد قيامهم فلا يجوز ولهم الفسخ كذا للشارح وما ذكره من أن الحجر المنفي قيام الغرماء هو ظاهر المدونة كما في أبي الحسن وهو مشكل لأنه إنما يمنع مع قيامهم من التصرف على وجه التبرع لا على وجه المعاوضة وقد يقال روعي هنا كونه من باب التبرع إما لقدرته على عمله بحائطه بنفسه غالبًا وإما لأنه لما اغتفر في المساقاة ما يحرم في المعاوضة إذ فيها الإجارة بمجهول وبيع الثمر قبل بدو صلاحه أشبه التبرع وذكر المصنف هذه وإن استغنى عنها بما قبلها لإفادة الحكم ابتداء (و) جاز لمسلم (دفعه) أي حائطه (لذمي) مساقاة حال كون الذمي (لم يعصر) أي تحقق المسلم أو ظن قويًّا أنه لا يعصر (حصته) التي يأخذها على العمل (خمرًا) ونحوه في المدونة البساطي ظاهر كلامهم أنه لا بد في الجواز من أن يشترط المسلم عليه أن لا يعصر حصته خمرًا وإلا منع لأن فيه إعانة على معصية اهـ.

وهو يقتضي الجواز مع الاشتراط ولو تحقق عصر حصته خمرًا والتعليل بإعانته على معصية يقتضي خلافه وبهذا التعليل سقط ما يقال نحن لا نمنعهم من ذلك ولو على القول الصحيح بخطابهم بفروع الشريعة واعترض ابن العربي على أهل المذهب بأن أصل هذا الباب مساقاته صلى الله عليه وسلم أهل خيبر ولم يرو عنه أنه اشترط عليهم ذلك وجوابه أن حالتهم التي

ــ

يعلم به إلا بعد الشراء فنقل ح عند قول المصنف في الإجارة واستئجار مؤجر ما نصه قال ابن التلمساني قال مالك ومن ساقى حائطًا ثم باعه فالبيع ماض والسقي ثابت لا ينقضه البيع الأبهري لأن عقد السقي لازم كعقد الإجارة ونحوه للقرافي اهـ.

كلام ح وهو مشكل مع ما في الجلاب وغيره من أن من باع دارًا بعد عقد الإجارة فيها ثم علم المشتري بعد الشراء فهو عيب إن شاء رضي به وإن شاء رد والفرق بأن المساقاة لا بد منها غير ظاهر لإمكان أن يعمل المشتري بنفسه أو بعبيده مثلًا (ومساقاة وصى) قول ز من قبل أب أو أم أو قاض الخ صوابه إسقاط لفظ أم وإسقاط قوله أو مقدمه إذ هو الوصي من قاض وهو ظاهر (ومدين بلا حجر) قول ز هو مشكل الخ لا إشكال فيه بل هذه غفلة منه عما تقدم من أن الذي يمنع التبرع فقط إنما هو مجرد إحاطة الديون بماله وأما قيام الغرماء عليه فيمنع التصرف مطلقًا فراجعه (ودفعه لذمي لم يعصر حصته خمرًا) في المدونة لا بأس أن تدفع نخلك إلى نصراني مساقاة إن أمنت أن يعصر حصته خمرًا اهـ.

كانوا عليها من الجهد والشدة وضيق العيش وقتل المصطفى لأهلهم وبغضه لهم كأنها شرط حكمًا أو الظن القوي الغالب حينئذ أمنهم من العصر ودفعه لمسلم يعصر حصته خمرًا كذمي فيما يظهر بل أشد وكذا الحربي أو معاهد واقتصر على الذمي لأنه هو الذي يتعاطى ذلك غالبًا وخرج بقولنا تحقق أو ظن قويًّا ما لو ظن غير قوي عصره فإنه يحرم وكذا ولو شك على مقتضى هذا ولكن الظاهر الكراهة قياسًا على مسألة المغشوش المتقدمة وعلى ما ذكروه هنا من كراهة مقارضة من شك في عمله بالربا ومعاملته وأنه يندب التصدق بالربح حينئذ لأن من تحقق أو ظن قويًّا عمله بالربا فيجب التصدق به وإن شك أنه يعمل له في الخمر ندب تصدقه بجميع المال فإن تحقق عمله به وجب تصدقه بجميعه قاله في البيان عن ابن المواز وكره مالك مقارضة من يستحل الحرام أو من لا يعرف الحلال من الحرام وإن مسلمًا وانظر في الأصل معاملة من جل ماله حلال أو حرام ومستغرق الذمة وغير ذلك (لا) يجوز اشتراط (مشاركة ربه) أي لا يجوز لرب الحائط أن يقول لشخص أسقي أنا وأنت في حائطي ولك نصف ثمرته مثلًا لأن السنة أن يسلم الحائط إليه وليس المراد أن الشركة وقعت بينهما بعد عقد المساقاة فإن هذه جائزة ويصح حمل كلامه هنا على أن يشترط العامل على رب الحائط العمل معه ويشاركه في الجزء المجعول له وليست هذه ما تقدم من أن قوله ومساقاة العامل آخر شامل لما إذا كان الآخر رب الحائط لأن هذه شرط عليه في أصل عقدها أن يعمل معه ويشاركه في الجزء الذي اشترط له والسابقة عقد مستقل ثم إن كان المشترط هنا رب الحائط فللعامل أجرة مثله وإن كان العامل فله مساقاة مثله (أو إعطاء أرض) لرجل (ليغرس) فيها أشجارًا من عنده

ــ

ابن ناجي قال بعض شيوخنا ظاهر المدونة أنه محمول على عدم الأمن حتى يعلم الأمن اهـ.

فهذا كله يفيد أنه لا بد من وجود الأمن وهو ظاهر المصنف وبه تعلم أن ما نقله ز عن البساطي غير صحيح (لا مشاركة ربه) هذا غير قوله الآتي أو اشترط عمل ربه تصويرًا وحكمًا فإن ما هنا يحمل على ما إذا اشترط رب الحائط على العامل أن يعمل معه وما يأتي يحمل على ما إذا شرط العامل على رب الحائط أن يعمل معه فهما مختلفان صورة وكذلك في الحكم لأن الواجب في الأولى أجرة المثل وفي الثانية مساقاة المثل وكأن وجه ذلك أنه لما اشترط رب الحائط على العامل أن يعمل هو معه ولم يسلم له الحائط فكأنه آجره على معاونته في العمل بخلافه في الثانية فإنه لما أسلم له الحائط وكان المشترط هو العامل ترجح جانب المساقاة دون الإجارة فكان للعامل مساقاة مثله هذا ما أفاده ابن رشد وقد نقل ح كلامه مستوفى وأما ق فقد أجحف بنقله فاقتضى كلامه أن في الأولى مساقاة المثل وليس كذلك فانظره ويصح أن يحمل كلام المصنف هنا على ما يشمل الصورتين لأنه هنا إنما تكلم على عدم الجواز وأما حكم ذلك بعد الوقوع فيأتي ما فيه من التفصيل تأمله (أو إعطاء أرض ليغرس) قول ز لو جعل مع الأرض بينهما جازت وعلى الغارس نصف الخ هكذا فيما رأيته

(فإذا بلغت) في الغرس قدرًا معلومًا (كانت) بيده (مساقاة) سنين سماها ثم يكون الغرس ملكًا لرب الأرض كما في النص فيمنع لأنه خطر فإن نزل فسخت المغارسة ما لم يثمر الشجر أو أثمر ولم يعمل فإن أثمر وعمل لم تفسخ المساقاة وله فيما تقدم أجرة مثله ونفقته وفي سنين المساقاة مساقاة مثله وله قيمة الأشجار يوم غرسها ومفهوم قولي ثم يكون الغرس الخ أنه لو جعل مع الأرض بينهما جازت وعلى الغارس نصف قيمة الأرض براحا يوم الغرس وعلى رب الأرض نصف قيمة الغرس يوم الغرس وهو بينهما على ما شرطا (أو) إعطاء (شجر لم يبلغ) حد الإطعام في عام العقد فيساقي عليه (خمس سنين وهي) أي الشجر (تبلغ أثناءها) أي بعد عامين كما في المدونة فيمنع للخطر فخمس سنين ظرف لإعطاء أو يساقي والجملة بعده حال فإن كانت تبلغ في عام العقد لم تفسد فإن عثر على الممنوع قبل بلوغها الإطعام فسخ وللعامل أجرة مؤنة الشجر وإجارة مثله وإن لم يعثر عليه حتى بلغت الإطعام لم تنفسخ المساقاة بقية المدة وله في بقيتها مساقاة المثل فإن قيل المساقاة إنما تكون فيما لم يطعم حال عقدها ويطعم بعده وهذه المسألة كذلك فلم منعت فالجواب أن المساقاة تكون جائزة فيما يطعم في عامه كما تقدم أول الباب وهذه إنما تطعم بعد عام العقد انظر د ولا مفهوم لقوله خمس سنين وإنما المدار على إعطائه شجرة مدة لا تبلغ حد الإطعام إلا بعد العام الأول وتبلغ بعده كانت المدة خمس سنين أو أقل أو أكثر فما في الرواية فرض مسألة ولما ذكر في توضيحه كأهل المذهب أن المساقاة إذا فسدت فإن وجب فيها أجرة المثل فسخت متى اطلع عليها وحاسب بما عمل للفسخ وإن وجب فيها مساقاة المثل لم تفسخ بعد الشروع في العمل لأنه إنما يدفع له من الثمرة فلو فسخ عقده قبل طيبها لزم أن لا يكون للعامل شيء لما تقدم أنها كالجعل ولأن أجرة المثل متعلقة بالذمة فلا يكون العامل أحق بما عمل فيه في فلس ولا موت ومساقاة المثل متعلقة بالحائط فيكون العامل أحق به في الفلس والموت وأشار المصنف لذلك بقوله (وفسخت) مساقاة (فاسدة) فيها أجرة المثل أو مساقاة عثر عليها (بلا عمل) أصلًا أو بعد عمل لا بال له لأنه لم يضع على العامل شيء فقوله بلا عمل متعلق بمقدر أي عثر عليها من غير عمل وفاسدة بالرفع صفة لمحذوف وهو مساقاة ويصح جعل بلا عمل صفة فاسدة أي فاسدة خالية عن عمل وبالنصب على الحال من الضمير المستتر في فسخت أي وفسخت هي أي المساقاة حالة كونها فاسدة وبلا عمل إما صفة لفاسدة أو حال من

ــ

من النسخ وهو كلام مختل غير صحيح وبكلام خش يتبين لك ذلك والله أعلم (وفسخت فاسدة) اعلم أن المساقاة إذا وقعت فاسدة فإما أن يعثر عليها قبل العمل أو بعد الفراغ منه أو في الأثناء فالحكم في الأولى الفسخ ولا شيء للعامل وفي الثانية إن خرجا منها إلى غيرها فاجرة المثل وإلا فمساقاة المثل وأما الثالثة فيتكلم فيها على الفسخ وعدمه وعلى ما يكون للعامل إذا وقع الفسخ وحاصله أنهما أن خرجا من المساقاة إلى غيرها فالفسخ وللعامل أجرة

ضميرها فتكون حالًا متداخلة وهذا أولى لأن الحال وصف لصاحبها في المعنى وتعليق الحكم بوصف يشعر بعليته أي وفسخت لفسادها (أو في أثنائه) وكانت المدة سنة واحدة (أو يعد سنة من) مدة عقد فيها على (أكثر) من سنة وذكر هذه مع دخولها تحت قوله أو في أثنائه لئلا يتوهم أنها أي المساقاة في هذه كانت قبل العمل (إن وجبت أجرة المثل) وعمل ماله بال فيما عدا الأولى ويكون له بحساب ما عمل فإن وجبت مساقاة المثل لم تنفسخ في الصورتين (و) إن عثر على فسادها (بعده) أي بعد الشروع في العمل كما في غ تم العمل أم لا وهو أحسن كما في د من قول تت أي بعد تمام العمل ولا يتكرر حينئذ مع قوله أو في أثنائه لأن ذلك في بيان الفسخ في أثنائه وهذا في بيان الواجب بعد الفسخ ولأنه على تقرير تت يقتضي أن أجرة المثل لا تكون إلا فيما يفسخ بعد تمام العمل وليس كذلك إذ هي واجبة فيما هي فيه بعد الشروع في العمل وقبل تمامه أيضًا كما علمت فله (أجرة المثل إن خرجا عنها) أي عن المساقاة إلى إجارة فاسدة أو إلى بيع الثمرة قبل بدو صلاحها ومثل ذلك قوله (كأن ازداد) أحدهما (عينًا أو عرضًا) لأنه إن زاده رب الحائط فكأنه استأجره على أن يعمل له في حائطه بما أعطاه من العين أو العرض وبجزء من ثمرته وذلك إجارة فاسدة توجب أن يرد إلى إجارة مثله ويحاسبه ربه على حكم إجارة المثل بما أعطاه من العين أو العرض ولا شيء له من الثمرة أي إلا لضرورة كان لا يجدر به عاملًا إلا مع دفعه له شيئًا زائدًا على الجزء فيجوز كما ذكره ابن سراج وإن كانت الزيادة من العامل فقد خرجا عن المساقاة إلى بيع الثمرة قبل بدو صلاحها وكأنه اشترى منه الجزء المسمى له في المساقاة بما دفع له من العين أو العرض وبأجرة عمله فوجب أن يرد إلى أجرة مثله ولا شيء له من الثمرة قاله ح (وإلا) يخرجا عنها وإنما جاءها الفساد من عقدها على غرر أو نحوه (فمساقاة المثل) هي الواجبة فيها وتقدم في التوطئة الفرق بينهما وذلك في تسع مسائل عدها فقال (كمساقاته) حائطًا واحدًا سنتين آتية وحاضرة (مع ثمر) أي فيه ثمر (أطعم) وليس تبعًا كما يدل عليه كلامهم لأنه بيع ثمر مجهول بشيء مجهول لا يقال أصل المساقاة كذلك لأنا نقول خرجت عن أصل فاسد لا يتناول هذا فبقي على أصله وشمل كلامه صورة أخرى وهي مساقاته حائطين أحدهما غير مثمرة والآخر مثمر أطعم وصورة أخرى وهي حائط سنة وبعض ثمره مطعم وليس تبعًا وكلامهم يدل على ذلك قاله د وإذا اطلع عليه في الصورة الأولى في العام الأول فتفسخ وله أجر مثله فيما سقى وإن لم يطلع عليه حتى شرع في العام الثاني فأجر مثله في الأول ومساقاة مثله في الثاني وإذا اطلع عليه في الصورتين بعدها فله فيما يثمر مساقاة المثل (أو) وقعت (مع بيع) السلعة المساقي أي ساقاه حائطه بجزء وباعه سلعة مع المساقاة صفقة واحدة أو إجارة شيء له

ــ

مثله وإلا فلا فسخ وله مساقاة مثله وقد رتبها ابن الحاجب هذا الترتيب وذكر مسائل أجرة المثل ومساقاة المثل بجنب القسم الثاني في كلامه فوقعت الإحالة في القسم الثالث في كلامه

مع المساقاة بعقد واحد فيمنع وفيه مساقاة المثل وينبغي أن كل ما يمتنع اجتماعه مع المساقاة في عقد كذلك أي فيه مساقاة المثل (أو اشترط) العامل بعد العقد (عمل ربه) معه في الحائط لجولان يده وقدم منع العقد على المشاركة وأما لو كان المشترط رب الحائط ففيه أجرة المثل (أو) اشترط العامل (عمل دابة أو غلام) لرب الحائط (وهو صغير) وهذه مفهوم قوله فيما مر في الكبير والظاهر في هذه وما بعدها الفساد ولو أسقط الشرط (أو) اشترط العامل على رب الحائط (حمله) أي نصيب العامل (لمنزله) أي العامل وكذا اشتراط ربه على العامل ذلك حيث كان فيه بعد ومشقة وإلا جاز وينبغي دفع أجرة العمل له في الممنوعة مع مساقاة مثله (أو) شرط عليه رب الحائط أنه (يكفيه مؤنة) حائط (آخر) يعمل فيه بنفسه بغير عوض أو بكراء وله أجرة مثله في الثاني ومساقاة المثل في الذي وقع العقد عليه (أو اختلف الجزء) المجعول للعامل (بسنين) وقع العقد عليها جملة وهي ما زاد على الوحدة كوقوعه بنصف في سنة وربع في أخرى وثلث في أخرى وهذا إن لم تكثر جدًّا وإلا منع ولو اتفق الجزء وانظر ما يجب للعامل حينئذ (أو حوائط) أو حائطين صفقة واحدة بجزء مختلف فمساقاة المثل لا متفق أو في صفقات مع اختلافه فيجوز كما مر (كاختلافهما) بعد العمل في قدر الجزء (ولم يشبها) فمساقاة المثل بعد أيمانهما فإن أشبه أحدهما فقط فقوله بيمينه فإن أشبها فللعامل بيمينه فإن اختلفا قبل العمل تحالفا وتفاسخا ولا ينظر لشبه ونكولهما كحلفهما في الصورتين بخلاف القراض إذا تنازعا قبل العمل فيرد المال لربه بلا تحالف لأن عقده قبل العمل منحل بخلاف المساقاة فتلزم بالعقد كما مر والمساقاة في صورة المصنف هذه صحيحة وإنما التشبيه في الرجوع فيها إلى مساقاة المثل ولذا فصلها عن الفاسد بكاف التشبيه (وإن ساقيته) أي شخصًا حائطك أو كرمك (أو أكريته) دارك مثلا (فألفيته) وجدته (سارقًا) يخشى منه على الثمرة وأبواب الدار (لم تنفسخ) عقدة المساقاة والكراء (وليتحفظ منه) فإن لم يمكن أكرى الحاكم عليه المنزل وساقي الحائط ولا ينفسخ العقد كما سيأتي في الإجارة قوله وأجر الحاكم إن لم

ــ

على معلوم بخلاف المصنف فإنه أحال في قوله إن وجبت أجرة المثل على متأخر (أو حمله لمنزله) في خش له مساقاة مثله لم تكن أكثر من الجزء الذي شرط له إن كان الشرط للمساقي أو أقل إن كان الشرط للمساقي بالفتح كما في المقدمات اهـ.

وفيه نظر والصواب إسقاط هذا التقييد من هذه الصورة ومن غيرها كما فعل غيره لأن مذهب ابن القاسم الذي درج عليه المصنف مطلق عن هذا التقييد وإنما القيد لغيره والأقوال أربعة ذكرها ابن الحاجب وغيره وهي مساقاة المثل مطلقًا أجرة المثل مطلقًا وهما مبنيان على أن المستثنى من أصل هل يرد إذا فسد إلى صحيح أصله أو إلى صحيح نفسه والثالث مساقاة المثل ما لم تكن أكثر الخ والرابع لابن القاسم أن الواجب أجرة المثل إذا خرجا عن المساقاة ومساقاة المثل إذا لم يخرجا عنها وعليه مشى المصنف رحمه الله فلا معنى حينئذ لتقييده

يكف وحملنا قوله أو أكريته على دارك مثلًا كما هو مدلوله احتراز عما إذا أكريته أي جعلته كريا عندك فألفيته سارقًا فعيب فيخير كما قال فيما سيأتي وخير إن تبين أنه سارق فهي بمحترز هذه كما في ح والظاهر أن إكراءه لحمل ككرائه داره لا كاكتراء نفسه وفرق بين مسألة المصنف هنا ومحترزها الآتية له بإمكان التحفظ هنا دون الآتية وبأن الكراء هنا وقع في ذمة المكتري والكراء في الآتية وقع على عينه فهو كمن اشترى دابة فوجد بها عيبًا وشبه في عدم الفسخ قوله (كبيعه) لشخص مفلس سلعة (ولم يعلم) البائع (بفلسه) السابق على البيع له فيلزم البيع لتفريطه حيث لم يثبت وليس له أخذ عين ماله بخلاف السابقة في باب الفلس من قوله وللغريم أخذ عين ماله في الفلس لطرو الفلس فيها على البيع فلا تفريط عنده ويجري في دخوله هنا مع غرمائه ما جرى في الفلس من أنه إن باعه بعد ما اقتسم غرماؤه ماله فلا دخول له معهم كما لا دخول لهم معه وإن باعه قبل بيعت سلعته وتحاصص معهم فيها وفي غيرها من ماله (وساقط النخل) أي منه حال كون الساقط (كليف) وجريد (كالثمرة) الباقية فيكون بينهما على ما دخلا عليه من الجزء في الثمرة فعلم أن الإضافة على معنى من مع تقدير مضاف أي الساقط من أجزاء النخل فقوله كيف مثال واحترز بالحال عن النخل نفسه إذا سقط فإنه ملك لربه وليس للعامل فيه شيء فليست الإضافة بيانية لصدقها بذلك مع أنه غير مراد ومثل النخل غيره من الشجر والزرع كتبن قمح وشعير (والقول لمدعي الصحة) مع يمينه كدعوى رب الحائط أنه جعل للعامل جزأ معلومًا ودعوى العامل جزأ مبهمًا أو عكسه وسواء كانت المنازعة قبل العمل أو بعده وبه جزم اللخمي وابن رشد نقله العلمي عن المتيطي فقول الشامل وصدق مدعي الصحة بعد العمل وإلا تحالفا وفسخت اهـ.

ــ

بذلك والله تعالى أعلم انظر ضيح (والقول لمدعي الصحة) قول ز في قول الشامل لا يعول عليه الخ تبع عج وأصله في ح واعترضه الشيخ أبو علي بأن ما للشامل هو الذي لابن القاسم في العتبية وابن يونس والتونسي وأبي الحسن وابن عرفة وغير واحد فإنه لما قال في المدونة فالقول قول مدعي الفساد قال أبو الحسن الشيخ وهذا بعد العمل ابن يونس قال ابن القاسم في العتبية وإذا تعاقدا فقال رب الحائط أنا ساقيتك الحائط وحده بغير دواب ولا رفيق وقال الآخر بل بدوابه ورقيقه يتحالفان ويتفاسخان قال بعض القرويين يعني التونسي والذي ينبغي أن يحلف مدعي الفساد وحده وأما بعد فوات العمل فالقول لمدعي الصحة مع يمينه ابن يونس لأنه مدع للعرف والآخر مدع لغير العرف فوجب أن يكون القول لمدعي العرف اهـ.

بخ ونحوه لابن عرفة لكن قال غ في تكميله حمل أبو إسحق وابن يونس رواية العتبية على أنها من باب الاختلاف في الصحة والفساد وحملها ابن رشد على القول بجواز المساقاة على إخراج ما في الحائط من الدواب فكلاهما مدع للصحة فمن ثم قال فيها يتحالفان ويتفاسخان وأما على القول بمنع ذلك وهو مذهب المدونة فالقول قول مدعي الصحة اهـ.

لا يعول عليه ومحل المصنف ما لم يغلب الفساد بأن يكون عرفهم فيصدق مدعيه بيمينه وما ذكره تت هنا عن ابن ناجي من أنه ولو غلب الفساد على المشهر رده عج بأن ابن ناجي إنما ذكره في القراض لا في المساقاة وقدمت ذلك أيضًا لا (وإن قصر عامل عما شرط) عليه من العمل أو جرى به عرف كالحرث أو السقي ثلاث مرات فحرث أو سقي مرتين (حط) من نصيبه (بنسبته) فينظر قيمة ما عمل مع قيمة ما ترك فإن كان قيمة ما ترك الثلث كخمسة حط من جزئه المشترط له كخمسة عشر الثلث لأنه ينسب الخمسة إلى الخمسة عشر في الفرض المذكور وهكذا قاله أبو الحسن أو يغرمه قيمة المنفعة التي تعطلت ويدفع له الجزء كاملًا اهـ.

قال تت وأشعر قوله قصر بأنه لو لم يقصر بأن شرط عليه السقي ثلاث مرات مثلًا فسقى اثنين وأغنى المطر عن الثالثة لم يحط من حصته شيء وهو كذلك ابن رشد بلا خلاف بخلاف الإجارة بالدنانير والدراهم على سقاية حائطه زمن السقي وهو معلوم عند أهل المعرفة وجاء ماء السماء فأقام به حينًا حط من إجارته بقدر إقامة الماء فيه اهـ.

والفرق أن الإجارة مبنية على المشاحة والمساقاة على المسامحة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب نجزه.

جامعه الحقير الفاني عبد الباقي بن يوسف الزرقاني أواسط شعبان من شهور سنة 1084 من الهجرة وصلى الله على سيدنا محمَّد وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا إلى يوم الدين

آمين

تمّ الجزء السادس ويليه الجزء السابع أوله باب في الإجارة

ــ

فتحصل أن طريقة ابن رشد واللخمي القول لمدعي الصحة مطلقًا وطريقة غيرهما التفصيل وعليها الشامل وقول ز ومحل المصنف ما لم يغلب الفساد الخ هو الصواب وتعليل ابن يونس المتقدم ترجيح قول مدعي الصحة بالعرف كالصريح في ذلك أي فإذا انعكس العرف علل به أيضًا ترجيح قول مدعي الفساد قال في المتيطية فإن ادعى أحدهما فسادًا صدق مدعي الصحة مع يمينه إلا أن يكون عرفهم الفساد فيصدق مدعيه بعد يمينه ويفسخ العقد عند ابن القاسم اهـ.

وقال البرزلي والقول لمدعي الصحة قلت إلا أن يكون العرف الفساد فيكون القول قول مدعيه لشهادة العرف له كما هي في البيوع ويجري فيها بقية أحكام البياعات اهـ.

ونحوه لابن يونس في كتاب الأكرية انظر شرح أبي علي والله تعالى أعلم.