‌ولاية القاضى المسلم ولاية عامة فيما نيط به - فتاوى دار الإفتاء المصرية - جـ ٧

‌

‌ولاية القاضى المسلم ولاية عامة فيما نيط به

‌

‌المفتي

جاد الحق على جاد الحق.

18 جمادى الآخرة 1401 هجرية - 23 أبريل 1981 م

‌

‌المبادئ

1 - قسم فقهاء الإسلام الأرض المعمورة إلى دار إسلام.

وتضم البلاد التى يسود فيها الإسلام.

ودار حرب. وتضم البلاد التى لم يدخل أهلها فى الإسلام دينا وإن لم يحاربوا المسلمين.

2 -

قال الفقهاء إن مناط سيادة الشريعة الإسلامية على الأشخاص هو الدين وليست الجنسية.

وإن الشريعة الإسلامية شريعة إقليمية يخضع لها كافة الأشخاص فى دار الإسلام مهما كانت ديانتهم أو جنسيتهم إلا فى العبادات.

3 -

لا أثر لاختلاف البلاد فى اختلاف الأحكام وإن تعددت المذاهب الفقهية الاجتهادية التى يتبعونها.

4 -

متى كان قاضى محكمة إدارة الشارقة الشرعية وهى من دار الإسلام منوطا به من ولى الأمر فى دولته الفصل فى قضايا الطلاق للضرر فى نطاق أحكام الشريعة الإسلامية امتدت ولايته القضائية إلى كافة المقيمين فى دائرة اختصاصه، ومنهم المصريون، وفقا لقوانينه وما حدده له ولى الأمر فى قرار تعيينه.

5 -

ليس فى القانون المصرى ما يمنع المصريين المقيمين فى خارج جمهورية مصرة العربية من التقاضى أمام محاكم غيرة مصرية.

6 -

الذى يتعين المصير إليه فى مسائل الأحوال الشخصية من وجهة نظر فقه الإسلام ونصوص القانون، هو جواز التحاكم للمصريين المقيمين خارج الجمهورية أمام القاضى الذى يقيمون فى ولايته ما دام مسلما صاحب ولاية فيما تنازعوا فيه.

وأن يطبق هذا القاضى ما أشارت به قواعد الإسناد فى القانون المصرى.

7 -

حكم التطليق للضرر الصادر من محكمة الشارقة الشرعية، إذا كان قد صدر من قاض صاحب ولاية يكون حجة فيما قضى به من التطليق.

وعلى كل قاض مسلم تنفيذه.

لأنه قضى بما لا يخالف القرآن أو السنة أو الإجماع.

8 -

متى كان الحكم الصادر من محكمة أجنبية بشأن حالة الأشخاص بصفة نهائية، ومن جهة ذات ولاية بإصداره حسب قانونها، وبحسب قواعد الاختصاص فى القانون الدولى، وليس فيه ما يخالف النظام العام فى مصر فإنه يكتسب الحجية.

9 -

زواج المطلقة بهذا الحكم بوصفه السابق وأنه انتهائى أو صار نهائيا وبعد انتهاء عدتها بآخر يقع صحيحا شرعا متى استوفى باقى شروطه وأركانه

‌

‌السؤال

بالطلب المقيد وقد جاء به أن حكما صدر من محكمة إمارة الشارقة الشرعية بتطليق زوجة مصرية من زوجها المصرى للضرر، وقد كان الزوجان يقيمان فى هذه الإمارة وقت الترافع إلى تلك المحكمة، وقد صدر الحكم حضوريا بعد سماع الدعوى واقوال وأدلة طرفيها.

وقد تزوجت هذه المطلقة بعد انتهاء فترة العدة بزوج مسلم آخر.

والسؤال (أ) ما مدى ولاية القاضى المسلم فى دولة أخرى مسلمة على المصريين المسلمين المقيمين فى دائرة ولايته، وقد طبق على الدعوى الحكم الشرعى (ب) ما مدى حجية الحكم الصادر بالتطليق من محكمة الشارقة فى فقه الإسلام وفى النظام القانونى فى مصر (ج) ثم هل يعتبر الزواج الذى تم بين هذه المطلقة والزوج الآخر بعد انتهاء عدتها من الأول صحيحا شرعا

‌

‌الجواب

قال الله سبحانه {وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا شهداء على الناس ويكون الرسول عليكم شهيدا} البقرة 143، وقال {كنتم خير أمة أخرجت للناس تأمرون بالمعروف وتنهون عن المنكر وتؤمنون بالله} آل عمران 110، وقال {إن هذه أمتكم أمة واحدة وأنا ربكم فاعبدون} الأنبياء 92، وقال {وإن هذه أمتكم أمة واحدة وأنا ربكم فاتقون} المؤمنون 52، بهذه الآيات الكريمة وغيرها فى القرآن وبهدى وأحاديث رسول الله صلى الله عليه وسلم كان المسلون أمة واحدة مستظلين براية الإسلام برآء من عصبيات الجنسية والإقليمية التى اتخذها عرف الناس أساسا للجماعات فقد جعلهم الإسلام أمة واحدة مهما تباعدت أقطارهم ومواقعهم على أرض الله الواسعة الأرجاء.

ومن هنا كان تقسيم فقهاء الإسلام، الأرض المعمورة إلى جار الإسلام، وتضم البلاد التى يسود فيها الإسلام، ودار الحرب، وتضم البلاد التى لم يدخل أهلها فى الإسلام دينا، وإن لم يحاربوا المسلمين.

وقال الفقهاء إن مناط سيادة الشريعة الإسلامية على الأشخاص هو الإسلام أى الدين، وليس التبعية السياسية لدولة، أى الجنسية، وإن الشريعة الإسلامية شريعة إقليمية يخضع لها كافة الأشخاص فى دار الإسلام، مهما كانت ديانتهم أو جنسيتهم، وإن أجازت - فى قول بعض الفقهاء - لغير المسلمين التحاكم لشرائعهم الدينية فى حدود ضيقة (أمرنا بتركهم وما يدينون) .

ومن أجل هذا كانت بلاد المسلمين أو دار الإسلام تكون وحدة دينية تربطها رابطة الدين وتسود فيها شريعة الإسلام، مهما تعددت الحكومات فى مختلف أقطارها، وكان توارث المسلمين وإن اختلفت جنسياتهم السياسية أمرا لا جدال فيه.

ذلك لأن الشريعة الإسلامية قامت على أصل واحد، وهو وجوب الانقياد لها على كل مسلم فى أى محل، وإلى أى بلد ارتحل.

فإذا نزل المسلم ببلد إسلامى جرت عليه أحكام هذه الشريعة الغراء فى ذلك البلد، وصار له من الحق ما لأهله.

وعليه من الواجب ما على أهله، لا يميزه عنهم مميز، ولا أثر لاختلاف البلاد فى اختلاف الأحكام، وإن تعددت المذاهب الفقهية الاجتهادية التى يتبعونها، فقد يسود فى بعض الأقطار فقه مذهب أبى حنيفة، وفى بعض آخر مذهب مالك، وبعض ثالث مذهب الشافعى، وبعض رابع مذهب أحمد بن حنبل، وبعض خامس المذهب الزيدى، أو الشيعى الجعفرى، لكن هذا لا أثر له فى الحق للشخص أو عليه، إذ متى قضى له أو عليه، فله ما قضى له به، وعليه أداء ما قضى عليه به على أى مذهب كان، متى كان القاضى صاحب ولاية مروعة صادرة من ولى الأمر فى الجهة التى يقضى فيها، فقد اتفق فقهاء المذاهب جميعا على أن حكم القاضى فى أمر مجتهد فيه يرفع الخلاف.

كما أن فقه الإسلام فى كافة اجتهاداته لا يربط الأحكام بالأوطان والإقليمية إلا فى العبادات كقصر الصلاة للمسافر وجواز الفطر فى رمضان، مثلا، والحج ومناسكه فى مواطن محددة بأرض الحجاز، وفى القضاء واختصاص المحاكم بما يسمى الآن - الاختصاص المحلى - تحدث الفقهاء فى تعيين الجهة التى يكون لقاضيها الاختصاص بالدعوى اختصاصا مكانيا، بمعنى هل ترفع فى محل المدعى أو فى محل المدعى عليه غير أن الخلاف فى شىء من هذا لا يغير فى حق الخصوم ولا يوهن منه.

فالشريعة واحدة، والحقوق واحدة، يستوى فى ذلك الجميع فى أى مكان كانوا من البلاد الإسلامية وأمام القاضى المسلم.

ومن هنا كان موطن المسلم فى بلاد الإسلام، هو المحل الذى نوى الإقامة فيه واتخذ فى جنباته طريق كسبه وعيشه، واستقر فيه مع أهله، إن كان ذا أهل دون نظر إلى محل مولده ونشأته، ولا إلى عادات وأعراف البلد الذى رحل عنه فى الأحكام والمعاملات فهو رعية الحاكم (القاضى) الذى يقيم تحت ولايته دون سواه من سائر الحكام، مادام مستقرا وقاطنا فى بلد إسلامى يعتبر من دار الإسلام.

لما كان ذلك كانت ولاية القاضى المسلم فى أى دولة مسلمة ممتدة إلى كل المقيمين فيها من المسلمين ولو اختلفت جنسيتهم السياسية، متى كان هذا القاضى معينا ذا ولاية مستمدة من ولى الأمر فى دولته ومنوطا به الحكم بين الناس فى نوع الدعوى التى قضى فيها ابتاعا للقاعدة المستقرة فى فقه الإسلام القضاء يتخصص بالزمان والمكان والحادثة.

ومن ثم فإذا كان قاضى محكمة إمارة الشارقة الشرعية، وهى من دار الإسلام منوطا به من ولى الأمر فى دولته الفصل فى قضايا الطلاق للضرر فى نطاق أحكام الشريعة الإسلامية، امتدت ولايته القضائية إلى كافة المقيمين فى دائرة اختصاصه وفقا لقوانينه وما حدده له ولى الأمر فى قرار تعيينه قاضيا من حيث المكان والزمان الواقعة المطروحة أمامه للقضاء، وبالتالى تمتد ولايته القضائية فيما أنيط به إلى المصريين المقيمين فى دائرته القضائية فى حدود اختصاصه النوعى.

هذا وليس فى القانون المصرى ما يمنع المصريين المقيمين فى خارج جمهورية مصر العربية من التقاضى أمام محكمة غير مصرية، وإن كان هذا القانون قد أجاز للمدعى مقاضاة المدعى عليه المصرى المقيم فى الخارج أمام المحكمة المصرية، ولا تلازم بين هذا وذاك.

والذى يتعين المصير إليه فى مسائل الأحوال الشخصية من وجهة نظر فقه الإسلام ونصوص القانون - هو جواز التحاكم للمصريين المقيمين خارج الجمهورية أمام القاضى الذى يقيمون فى ولايته، مادام قاضيا مسلما صاحب ولاية قضائية فيما تنازعوا فيه، وأن يطبق هذا القاضى ما أشارت به قواعد الإسناد فى القانون المصرى.

ولقد تعرض الفقهاء المسلمون لحجية الأحكام القضائية ولما كان القضاء - فى مسائل الأحوال الشخصية - فى مصر يجرى وفقا لقواعد الإسناد التى حوتها المادة 280 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية ونصها تصدر الأحكام طبقا للمدون فى هذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفة، ما عدا الأحوال التى ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة، فيجب فيها أن تصدر الأحكام طبقا لتلك القواعد.

يأتى النظر فى مدى حجية حكم محكمة إمارة الشارقة الشرعية المسئول عنه فى نطاق فقه المذهب الحنفى المعمول به فى مصر، ومدى حجيته باعتباره حكما أجنبيا فى نظر النظام القانونى القضائى الحالى فى مصر أيضا.

أما عن الشق الأول فإن فقه المذهب الحنفى يقرر (كتاب الدر المختار وحاشية رد المحتار لابن عابدين ج - 4 كتاب القضاء ص 503 حتى ص 521 فقه حنفى وكتاب الأشباه والنظائر لابن نجيم فى كتاب القضاء والشهادات والدعوى فى عدة مواضع من هذا الكتاب) أنه إذا رفع حكم قاض إلى آخر نفذه، أى وجب تنفيذه والعمل بمقتضاه، وأضاف فقهاء المذهب أن الحكم من حيث حجيته ثلاثة أقسام الأول يرد بكل حال (أى لا يعمل به ولا يكتسب الحجية) وهو ما خالف نصا صريحا فى القرآن الكريم أو السنة أو خالف الإجماع.

الثانى يكتسب الحجية وينفذ بكل حال، وهو الحكم فى محل الاجتهاد بأن يكون الخلاف بين فقهاء المذاهب فى المسألة أو سبب القضاء، كما إذا قضى لامرأة بشهادة زوجها وشهادة آخر.

الثالث اختلفت فى حجيته، وهو الحكم المجتهد فيه، أى الذى لا يخالف الدليل الشرعى من الكتاب أو السنة أو الإجماع.

ومن هذا يظهر أن الفقه - وهو القانون الموضوعى فى أغلب مسائل الأحوال الشخصية فى مصر - يقر للحكم الذى يصدر من القاضى المسلم فى حدود ولايته بالحجية، بمعنى عدم جوز التعرض له، فالحجية فى لغة الفقهاء الإسلاميين، تشمل الحجية وقوة المر المقتضى المصطلح عليهما فى النظام المعاصر، وذلك ما لم يخالف الحكم نصا صريحا فى القرآن أو السنة أو يخالف الإجماع.

ومن ثم فإذا كان حكم التطليق للضرر الصادر من محكمة الشارقة الشرعية، وقد صدر من قاض صاحب ولاية يكون حجة فيما قضى به من التطليق، وعلى كل قاض مسلم تنفيذه، لأنه قضى بما لا يخالف القرآن أو السنة أو الإجماع.

ذلك لأن مرد حكم التطليق للضرر هو فقه مذهب الإمام مالك رضى الله عنه، وله أدلته المستمدة من الكتاب والسنة، وقد أخذ به فى مصر فى القانون الرقيم 25 لسنة 9129 وما زال العمل به للآن.

فقضاء ذلك الحكم بالتطليق لثبوت إضرار الزوج لزوجته بالإيذاء على النحو الموضح بمدوناته يقع فى نطاق المعمول به تشريعا وقضاء فى مصر بذلك القانون، وهو بعد حجة بمعنى أنه يجب تنفيذه وعدم التعرض له وفاقا لنصوص فقه المذهب الحنفى.

وأما الشق الآخر وهو ندى حجية حكم محكمة الشارقة الشريعة فى النظام القانونى الحالى باعتباره حكما أجنبيا، فإن من القواعد المستقرة التى جرى عليها القضاء المصرى أنه متى كان الحكم الصادر من محكمة أجنبية بشأن حالة الأشخاص بصفة نهائية، ومن جهة ذات ولاية بإصداره حسب قانونها، وبحسب قواعد الاختصاص فى القانون الدولى الخاص، وليس فيه ما يخالف النظام العام فى مصر فإنه يكتسب الحجية.

وإذا كانت قواعد القانون الدولى الخاص قد اقتضت تدخل الجنسية فى تحديد حالة الأشخاص، وجرى التقنين المدنى (رقم 131 لسنة 1984) المصرى، على تطبيق قانون الجنسية فى هذه الحال ومنها الطلاق أو التطليق حيث جاءت المادة 2 - 13 بما يلى (أما الطلاق فيسرى عليه قانون الدولة التى ينتمى إليها الزوج وقت الطلاق، ويسرى على التطليق والانفصال قانون الدولة التى ينتمى إليها الزوج وقت الدعوى) .

وجرى نص المادة 14 من هذا القانون بما يلى (فى الأحوال المنصوص عليها فى المادتين السابقتين إذا كان أحد الزوجين مصريا وقت انعقاد الزواج يسرى القانون المصرى وحده فيما عدا شرط الأهلية للزواج) فهذه النصوص القانونية المصرية تقضى بسريان القانون المصرى وحده فى الطلاق أو التطليق متى كان أحد طرفى علاقة الزوجية مصريا.

فإذا كان حكم التطليق الصادر من محكمة الشارقة الشرعية قد طبق ما يقضى به فقه الإمام مالك من جواز تطليق الزوجة - بناء على طلبها فى دعوى قضائية - على زوجها بسبب إضراره بها ن لأن فقه هذا المذهب هو المعمول به هناك كما هو معروف، يكون قد طبق أيضا قانون الأحوال الشخصية فى مصر وهو القانون الزوجين بوصفهما يحملان الجنسية المصرية، ولا يشترط فى هذه الحالة للاحتجاج بهذا الحكم فى مصر أن يحوى بيان ما يعتبر به حكما فى نطاق التنظيم القانونى المصرى لأن بيان الحكم فى مفهوم أحكام القانون الدولى الخاص يكون لقانون القاضى الذى أصدر الحكم، إذ هو وحده الذى يحدد هذا البيان بما يجعله مستوفيا الشكل الصحيح، وإن خالف فى هذا البيان ما هو متواضع عليه فى مصر من تبويب لماهية الحكم بالفصل بين أسبابه ومنطوقه.

وإذ كان البين مما تقدم أن قاعدة القضاء العامة فى شريعة الإسلام تقضى بخضوع المسلم فى خصوماته للقاضى المسلم الذى يلجأ إليه ويكون هو داخلا فى ولايته القضائية، كان تداعى طرفى الحكم المسئول عنه ومثولهما أمام قاضى محكمة إمارة الشارقة الشرعية فى موضوعه كان هذا التجاء إلى قاض ذى ولاية عليهما، بغض النظر عن تبعيتهما فى الجنسية السياسية لدولة أخرى غير دولة هذا القاضى.

على أنه وقد طبقت محكمة الشارقة الشرعية على الدعوى فقه الإمام مالك وإجازته التطليق للضرر وهو ما يقضى به القانون المصرى الرقيم 25 لسنة 1929 المستمدة أحكامه فى الطلاق للضرر من مذهب الإمام مالك يكون هذا الحكم فى حدود هذه القواعد ملزما ونافذا متى كان صادرا من قاض ذى ولاية فى موضوعه، إذ الممنوع فى نطاق أحكام فقهاء المذاهب جميعا، أن يصدر الحكم من قاض غير مسلم أو ليس صاحب ولاية فى موضوع النزاع الذى قضى فيه، والظاهر من الحكم المعروض صورته غير الرسمية أن قاضيه مسلم وأنه ذو ولاية فى موضوعه، إذ لا يتصدى قاض لغير ما فى ولايته عادة.

ومن ثم يعتبر حجة فيما قضى به إذا كان قد صدر انتهائيا أو صار نهائيا وفقا لقانون المحكمة التى أصدرته، ويمتنع التعرض لما قضى فيه قضاء قاطعا.

أما عن صحة زواج هذه المطلقة بزوج آخر بمقتضى هذا التطليق فإذا ثبت أن حكم التطليق قدر صدر من قاض مسلم ذى ولاية قانونية مختص، وأنه انتهائى أو صار نهائيا، كل ذلك حسب قانون قاضيه كان الحكم - بهذه القيود - منهيا شرعا وقانونا لعلاقة الزوجية بين طرفيه، وإذا ثبت أن هذه المطلقة قد تزوجت بالآخر بعد انقضاء عدتها من هذا الطلاق بأحد السباب الشرعية لانقضاء العدة.

وهى وضع الحمل إن كان وقت الحكم حاملا، أما إن كانت حائلا فبرؤيتها دم الحيض ثلاث مرات كوامل تبدأ منذ صار الحكم نهائيا وتصدق إذا أقرت بحدوث ذلك، وكانت المدة من بداية العدة لا تقل عن ستين يوما على المفتى به فى فقه المذهب الحنفى، وإن لم تكن من ذوات الحيض فعدتها ثلاثة أشهر، وذلك كله فى نطاق أحكام القانون الواجب التطبيق فى مصر، وهو أرجح الأقوال فى فقه المذهب الحنفى على ما تقضى به المادة السادسة من القانون رقم 462 سنة 1955 والمادة 280 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية.

إذا كان ذلك ك وقع زواجها بالآخر - متى استوفى باقى أركانه وشروطه - صحيحا شرعا.

والله سبحانه أعلم