‌ ‌كتاب الفرائض الفرائض: جمع فريضة: وهي: فعيلة، من الفرض، والفرض: التقدير، - كفاية النبيه في شرح التنبيه - جـ ١٢

‌

‌كتاب الفرائض

الفرائض: جمع فريضة: وهي: فعيلة، من الفرض، والفرض: التقدير، قال الله تعالى:{فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} [البقرة:237]، أي: قدرتم، وقال تعالى:{سُورَةٌ أَنزَلْنَاهَا وَفَرَضْنَاهَا} [النور: 1]، أي: قدرناها وبيناها.

وقولهم: فرض [القاضي] النفقة أي: قدرها، وفرض الزوج مهر المثل أي: قدره.

ويسمى علم المواريث: [فرائض]؛ لاشتماله على أنصباء مقدرة، أو لكثرة دور الفرض في الكلام فيها، مثل قولهم: فرض الأم كذا، وفرض البنت كذا، وفرض الزوج كذا.

وقيل: أصل الفرائض: الحدود، من: فرَضت القوس وفرَّضتها: إذا حززت فيها حزًّا يؤثر فيها، فسميت قسمة المواريث: فرائض؛ لكونها حدوداً وأحكاماً مبينة.

وقيل: سمي فرائض؛ لأن الله تعالى قطع الأقارب بعضهم عن بعض، وبين لهم قدر استحقاقهم.

وقيل: لأن الله تعالى قال في آخر الآية: {فَرِيضَةً مِنْ اللَّهِ} [النساء: 11].

وقيل: سميت فرائض من الوجوب واللزوم؛ لأن الفرض بمعنى الإيجاب والإلزام.

قال أهل اللغة: العالم بها يسمى: فَرَضِيًّا، وفارضاً، وفريضاً أيضاً، كعالم وعليم.

وقد كانت المواريث على تسعة أوجه: أربعة منها كانت الجاهلية عليها فورد

الإسلام بإبطالها، وأربعة وجوه كان عليها أهل الإسلام فنسخها الله عز وجل، والوجه التاسع هو الذي عليه الإسلام إلى يومنا هذا كما سنذكر، وبه نسخ ما سواه:

فالأربعة الأولى: وراثة الرجال دون النساء، والكبار دون الصغار، ووراثة النساء كرهاً، وميراث الحليف، وكانت العرب تتوارث بالحلف والتناصر؛ طلباً للتواصل به، وصورته أن يقول:"هدمي هدمك، ودمي دمك، وسلمي سلمك، وحربي حربك، ترثني وأرثك، وتنصرني وأنصرك، وتعقل عني وأعقل عنك".

وأحد الوجوه الأربعة الثانية: التوارث بالحلف والتناصر، والثاني: بالإسلام والهجرة، والثالث:[التبني]، والرابع: على الوصايا، وقد نسخت الفرائض في الإسلام [ثلاث مرات]: نسخ التوارث بالحلف والنصرة الدال عليه قوله تعالى: {وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ} [النساء: 33]- بقوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَهَاجَرُوا وَجَاهَدُوا بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنفُسِهِمْ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَالَّذِينَ آوَوا وَنَصَرُوا أُوْلَئِكَ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ} الآية [الأنفال: 72]، وقوله عليه السلام:[لا حلف في الإسلام]، وأيما حلف كان في الجاهلية لم يزده الإسلام إلا شدة" أخرجه مسلم.

فكان الرجل [إذا آمن وهاجر إلى المدينة، وكان له بمكة ولد مؤمن، ولم يهاجر معه لم يرثه]، إذا مات، ويرثه جماعة المهاجرين [بالمدينة]، ثم نسخ ذلك بالقرابة والرحم بقوله تعالى:{وَأُوْلُو الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ مِنْ الْمُؤْمِنِينَ وَالْمُهَاجِرِينَ} [الأحزاب: 6]، فنقل التوارث إلى الرحم، ولم يذكر مقاديره، فكان الرجل يجب عليه أن يوصي لوالديه وأقاربه؛ لقوله

تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمْ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالأَقْرَبِينَ} [البقرة: 180].

قال ابن سريج: فكان يجب على المحتضر أن يوصي لكل واحد من الورثة بما في علم الله تعالى [من الفرائض]، فكان من وفق لذلك مصيباً، ومن يتعداه مخطئاً.

قال الإمام: وهذا زلل، ولا يجوز ثبوت مثله في الشرائع؛ لأنه تكليف على عماية.

ثم نسخ وجوب الوصية بالآيات المذكورة في سورة النساء، قال صلى الله عليه وسلم لما نزل قوله تعالى:{يُوصِيكُمْ اللَّهُ فِي أَوْلادِكُمْ} [النساء:11]، "عجز الموصى أن يوصي كما أمر الله – تعالى – فتولى الله قسمتها بنفسه، إن الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه، ألا لا وصية لوارث".

[ثم اعلم] أن تعلم الفرائض محثوث عليه، ومندوب إليه، قال صلى الله عليه وسلم:"الْعِلْمُ ثَلَاثَةٌ، وَمَا سِوَى ذَلِكَ فَهُوَ فَضْلٌ: آيَةٌ مُحْكَمَةٌ، أَوْ سُنَّةٌ قَائِمَةٌ، أَوْ فَرِيضَةٌ عَادِلَةٌ" أخرجه أبو داود وابن ماجه.

وروي أنه عليه السلام قال: "تَعَلَّمُوا الْفَرَائِضَ وَعَلِّمُوهَا النَّاسَ؛ فَإِنِّي امْرُؤٌ مَقْبُوضٌ، وَإِنَّ الْعِلْمَ سَيُقْبضُ وَتَظْهَرُ الْفِتَنُ، حَتَّى يَخْتَلِفَ الاِثْنَانِ فِي الْفَرِيضَةِ فَلَا يَجِدَانِ مَنْ يَفْصِلُ بَيْنَهُمَا" وغير ذلك من الأخبار، وقد روي عن عمر – رضي

الله عنه – أنه قال: "إِذَا تَحَدَّثْتُمْ فَتَحَدَّثُوا فِي الْفَرَائِضِ، وَإِذَا لَهَوْتُمْ فَالْهَوْا بِالرَّمْي". ولم يترك أحد من [أكابر] الصحابة إلا وله الكلام في الفرائض؛ إلا [أن] الذين اشتهروا بعلمها أربعة: علي بن أبي طالب، وعبد الله بن عباس، وعبد الله بن مسعود، وزيد بن ثابت [رضي الله عنهم]، قال علماؤنا: ولم يتفق هؤلاء الأربعة قط على مسألة إلا وافقتهم الأمة، وما اختلفوا إلا وقعوا فرادى، أو ثلاثة في جانب وواحد في جانب. واختار الشافعي من مذاهبهم مذهب زيد؛ لأنه اقرب إلى القياس، ولقوله عليه السلام:"أَفْرَضُكُمْ زَيْدٌ"، وعن القفال أن زيداً لم يهجر له قول، بل أقواله معمول بها، بخلاف أقوال غيره، ومعنى اختياره له: أنه نظر في أدلته فوجدها مستقيمة فاتبعها، لا أنه قلده؛ إذ المجتهد لا يقلد المجتهد.

قال: من مات وله مال ورث؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "أَنَا أَوْلَى بِكُلِّ مُؤْمِنٍ مِنْ نَفْسِهِ، فَمَنْ تَرَكَ دَيْناً أَوْ ضَيْعَةً فَإِلَىَّ، وَمَنْ تَرَكَ مَالاً فَلِوَرَثَتِهِ، وَأَنَّا مَوْلَى مَنْ لا مَوْلى لَهُ، أَرِثُ مَالَهُ وَأَحُلُّ عَانِيَهُ" يعني: أفك عانيه، والعاني: الأسير، ومعنى

الأسير هنا: ما تتعلق به ذمته ويلزمه بسبب الجنايات التي سبيلها أن تتحملها العاقلة. وقد جاء في رواية: "أَفُكُّ عُنيَّه". بضم العين وتشديد الياء.

ويفسر ذلك ما روى مسلم والبخاري عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "مَنْ تَرَكَ مَالاً فَلِوَرَثَتِهِ، وَمَنْ تَرَكَ كَلاًّ فَإِلَيْنَا"، وفي رواية لأبي داود [عن جابر] أنه قال:"أَنَا أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِم، وَمَنْ تَرَكَ مَالاً، فَلأِهْلِهِ، وَمَنْ تَرَكَ دَيْناً أَوْ ضَيَاعاً، فَإِلَيَّ وَعَلَيَّ".

والضياع – بفتح الضاد المعجمة -: العيال، وقال الخطابي: الضياع: اسم لكل ما هو معرَّض أن يضيع إن لم يتعهد، والكل – بفتح الكاف والتشديد اللام -: العيال والدين، وقال بعضهم: إنه ينطلق على الواحد والجمع، والذكر والأنثى، وجمعه: كلول، ومعناه: الثقل ثم استعمل في كل ضائع وأمر مثقل.

ثم الوراثة تارة تكون بسبب عام وهو الإسلام، وتارة تكون بسبب خاص وهو النكاح، والولاء، والقرابة، ومنع بعض أصحابنا – كما قاله القاضي [الحسين] في باب الوصية وغيره – هنا أن بيت المال ليس بوارث لمن لا وارث له خاص، وأن سبيله سبيل المال الضائع؛ لأنا نعلم أن له عصبة، لكنا لا نعرف عينه، وقد حكاه الروياني قولاً عن رواية ابن اللبان، قال: إلا المرتد فإنه لا يورث أي: سواء كان ما معه من المال اكتسبه في حال الإسلام أو حال الردة، وسواء

كانت الردة في الصحة أو في المرض، وقصد منع وارثه، والدليل على [أن] ذلك في بعض الصور، وهي ما اكتسبه في حال الردة و [في] الصحة: الإجماعُ، وفيما عداهما: القياسُ عليهما.

واستدل لذلك ابن الصباغ بما روى أبو بردة بن نيار قال: "بَعَثَنِي رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم إِلَى رَجُلٍ عَرَّسَ بِامْرَأَةِ أَبِيهِ، فَأَمَرَنِي أَنْ أَضْرِبَ عُنْقَهُ، وَأُخَمِّسَ مَالَهُ"، وهذا كان مرتداً؛ لأنه استحل ذلك، وقد أبدى الإمام احتمالاً في توريث المرتد بمن المرتد] على قولنا: إن ملك المرتد لا يزول إلا بالموت، تخريجاً من قولنا: إن ولد المرتد من المرتدة مرتد.

قال: ومن بعضه [رقيق وبعضه حر] ففيه قولان:

أحدهما: يورث عنه ما جمعه بحريته؛ لأن ملكه تام على [ما ملكه] بالحرية؛ فورث كمالِ من كله حر، وهذا هو الجديد.

والثاني: أنه لا يورث كما أنه لا يرث، وهذا هو القديم.

وللقائل بالجديد أن يقول: منع توريثه من أن يأخذ مالك بعضه الرقيق بعض ما ينتقل إليه، وهذا المعنى مفقود في الإرث منه.

تفريع:

إن قلنا بالأول ورثه أقاربه، ثم معتقه، وروى ابن اللبان وجهاً: أنه يكون بين الوارث ومالك بعضه [و] الرقيق على نسبة الرق والحرية، وحكاه المراوزة

أيضاً؛ لأن سبب الإرث الموت، وهو حال بجميع بدنه، وبدنه ينقسم إلى الرق والحرية؛ فيقسم ما خلفه كأكسابه.

وإن قلنا بالثاني، قال الشافعي – رضي الله عنه – يكون لسيده، وهو الأظهر عند الأكثرين؛ لأنه نقصه منع الإرث، فصار كمال وكان كله رقيقاً.

وقال الإصطخري [وابن سريج]: يكون لبيت المال؛ لأن السيد لا حق له في حريته، فلا يكون ميراثه له، ولا يرثه عنه قريبه؛ لبقاء أحكام الرق، فكان أولى الجهات به بيت المال.

قال الماوردي: "ولهذا عندي وجه أراه" وعلى ذلك جرى الفرضيون كما قال الرافعي وصححوه، وحكى في "البحر" في كتاب العتق أن أبا إسحاق المروزي حكى فيه ثلاثة أقوال:

أحدها: أن ما تركه يكون لسيده.

والثاني: أنه لوارثه.

والثالث: أنه بينهما.

[وأن] ابن أبي هريرة قال: نصوص الشافعي محمولة على اختلاف أحوال: فالذي نص [عليه] أنه لسيده: أراد إذا كان بينهما مهايأة، ومات في [زمان سيده]، وقد استهلك ما كان يملكه بحريته.

والذي نص أنه يكون [للوارث أراد: إذا كان موته في زمان العبد.

والذي نص] أنه يكون بينهما [أراد:] إذا لم يكن [بينهما] مهايأة، وفي ماله وفاء بالحقين، والعبد إذا ملك مالاً وقلنا: إنه يملك، فإنه لا يورث اتفاقاً من أصحابناً.

قال: وإذا مات من يورث بُدِئ من مالهن بمؤنة تجهيزه ودفنه، أي: من كفن وحفر قبر وغير ذلك؛ لما روي عن خباب بن الأرت قال: توفي [مصعب] بن عمير قُتِل يوم أحد، ولم يكن له إلا نمرة كنا إذا غطينا رأسه خرجت رجلاه،

وإذا غطينا رجليه خرج رأسه، فقال: رسول الله صلى الله عليه وسلم: "غَطُّوا بِهَا رَاسَهُ وَاجْعَلُوا عَلَى رِجْلَيْهِ مِنَ الإِذْخِر" خرجه البخاري ومسلم وغيرهما.

والنمرة- بفتح النون وكسر الميم -: هي شملة مخططة من صوف، وقيل: فيها أمثال الأهلة، وكأنها أخذت من لون النمر؛ لما فيها من السواد والبياض، وهي من مآزر الأعراب، ولأنه يقدم في حياته بما يضطر إليه، فكذلك بعد مماته، وهذا إذا لم يتعلق بماله حق سابق على الوفاة، فإن تعلق مثل أن يكون مرهوناً أو جانياً، أو حجر عليه لفلس، وبائعو أمواله باقون، فإن مؤنة تجهيزه لا تصرف من ذلك. وحكى الجويني في "الجمع والفرق" عن بعض مشايخنا أنه يقدم الميت على حق المجني عليه وحق المرتهن، وإن لم يخلف مالاً سواه.

قال: ثم تقضي ديونه، ثم تنفذ وصاياه، لقوله تعالى:{مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ} [النساء: 12]، قال علي بن أبي طالب: إنكم تقرءون في كتاب الله تعالى، الوصية قبل الدين، وقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الدين قبل الوصية، وقد ذكرنا ذلك عن ابن عباس في كتاب الوصية، لكنه لم يسند ذلك إلى قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولا يمنع الدين انتقال الملك في التركة إلى الورثة على الجديد؛ لأنه لو كان باقياً على [الملك للميت] لوجب أن يرثه من أسلم أو عتق من أقاربه قبل قضاء الدين، وألا يرثه من مات قبل قضاء الدين من الورثة، فعلى هذا ما يحدث من زوائد وفوائد قبل قضاء الدين يسلم للورثة، وإن لم توف أعيان

التركة بالديون، ولا شك على هذا في أن الدين يتعلق بالتركة، لكن كتعلق [الرهن أو] الجناية؟ فيه قولان، ويقال وجهان:

أحدهما: [أنه] كتعلق الدين بالمرهون، لأن الشارع إنما أثبت التعلق نظراً للميت لتبرأ ذمته، فاللائق به ألا يسلط الوارث عليه. وهذا أظهر فيما ذكره الإمام وغيره.

والثاني: أنه كتعلق الأرش [برقبة العبد الجاني] لأن كلاًّ منهما ثبت شرعاً من غير اختيار المالك، وسيكون لنا عودة إلى ذلك في القسمة [إن شاء الله تعالى.

وقد حكى الإمام في باب "صدقة الفطر" أن بعض أصحابنا ذكر قولاً بعيداً: "أن الدين يمنع حصول الملك للورثة"، وأن هذا القول ذكره شيخه والصيدلاني وغيرهما، وقال في كتاب "الشفعة":"إنه القديم، والمشهور نستبه إلى الإصطخري" وجهه: أنه لو بيع كانت العهدة على الميت دون الورثة؛ فدل على بقاء ملكه.

قال الإمام في زكاة الفطر: "وقد تردد المفرِّعون على هذا، فالذي صغا إليه معظمهم أن الأمر موقوف، فإن صرفت أعيان التركة في الديون تبينّا أن الورثة لم يملكوها، وإن أبرأ أصحاب الديون الميت، أو أدى الورثة الدين من خوالص أموالهم – تبينّا أنهم ملكوها بموت المورث، وما نقله الربيع من أن على الورثة إخراج الزكاة عن عبيد التركة إن بقوا لهم – يشعر بذلك.

وقال آخرون: "إن الملك يثبت للورثة عند زوال الدين من غير تبين"، قال:"وهذا في نهاية الضعف"].

وعلى هذا هل يمنع نقل كل التركة أم قدر الدين؟ فيه وجهان مذكوران في "النهاية"، والرافعي في آخر كتاب الشفعة، وقد حكى القاضي الحسين والفوراني في كتاب الوصية وجهاً: أن الوصية تمنع الإرث كما يمنعه الدين على رأي،

وهذا يظهر فيما إذا كانت الوصية بقدر من الثلث لا بشيء معين ولا بالثلث، ويكون مادته من قولنا: إن يسير الدين يمنع الإرث.

قال: ثم تقسم تركته بين ورثته لآيات النساء.

قال: والوارثون من الرجال،- أي: في الجملة – خمسة عشر: الابن، وابن الابن وإن سفل، والأب، والجد – أي: أبو الأب – وإن علا، والأخ للأب والأم، [والأخ للأب]، والأخ للأمن وابن الخ للب والمن وابن الخ للأب، والعم للأب والأم، والعم للأب، وابن العم للأب والأم، وابن العم للأب والأم، وابن العم للأب، والزوج، والمولى المعتق.

وقد عدهم الغزالي [وغيره] عشرة: اثنان من السبب وهما: المعتق والزوج، واثنان من أعلى النسب وهما: الأب والجد أبو الأب، واثنان من الأسفل وهما: الابن وابن الابن، وأربعة على الطرف وهم: الإخوة وبنوهم إلا بني الإخوة للأم، والأعمام وبنوهم إلا الأعمام من جهة الأمن وهم إخوة الأب لأمه خاصة، وإذا اجتمع هؤلاء المذكورون لم يرث منهم إلا ثلاثة: الأب، والابن، والزوج.

قال: والوارثات من النساء – [أي] على الجملة- إحدى عشرة: البنت، وبنت الابن وإن سفلت، والأم، [والجدة من قبل الأم]، والجدة من قبل الأب، والأخت للأب والأم، والأخت للأب، والأخت للأمن والزوجة، والمولاة المعتقة، ومولاة المولاة.

ومنهم من عدهن عشرة واكتفى بذكر المولاة عن مولاة المولاة، كما اكتفى بالمولى في جانب الرجال عن مولى المولى، وعدهن الغزالي، وغيره سبعة: اثنان من السبب، وهما: الزوجة، والمعتقة، واثنتان من أعلى النسب، وهما: الأم والجدة، واثنتان من أسفل، وهما: البنت وبنت الابن، وواحدة من الطرف وهي الأخت، وإذا اجتمعت المذكورات لم يرث منهن إلا خمسة: الزوجة، والبنت، وبنت الابن، والأم، والأخت من الأبوين، وإذا اجتمع من يمكن اجتماعهم من

الذكور والإناث ورث الأبوان، والابن والبنت، ومن يوجد من الزوجين.

والدليل على أن من ذكر وارث – الإجماع والنصوص التي ستعرفها، وعلى عدم وراثة غيرهم التمسك بالأصل.

واعلم أن من انفرد من الرجال حاز جميع التركة إلا الزوج والأخ للأم، ومن انفرد من النساء لم يحز جميع التركة إلا من لها الولاء.

قال: ومن قتل مورثه لم يرثه، أي: سواءٌ كان بمباشرة أو سبب، مضموناً بقصاص أو دية أو كفارة، أو غير مضمون لوقوعه عن حدٍّ أو قصاص، صدر من مكلف أو غير مكلف، [ووجهه: عموم قوله] صلى الله عليه وسلم: "لَيْسَ لِلْقَاتِلِ مِيرَاثٌ"، كما رواه عمر – رضي الله عنه – وقوله عليه السلام:"لَا يَرِثُ الْقَاتِلُ شَيْئاً" كما رواه ابن عباس، ويروي:"مَنْ قَتَلَ قَتِيلاً فَإِنَّهُ لا يَرِثُهُ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَارِثٌ غَيْرُهُ".

ولأنا لو ورثناه لم نأمن من مستعجل الإرث أن يقتل مورثه؛ فاقتضت المصلحة حرمانه.

قال: وقيل: إن كان متهماً في القتل، أي كالمخطئ، والحاكم إذا قتله في الزنى بالبينة، لم يرثه؛ [للتهمة باستعجال] الإرث، وإن لم يكن متهماً أي: كالحاكم إذا قتله في الزنى بإقراره ورثه؛ لأن [الإمام] مأمور بذلك، محمول عليه، ولاتهمة في حقه، ويحكي هذا عن تخريج ابن سريج وابن خيران، وطرد فيما إذا حفر بئراً في محل عدوان، أو وضع فيه حجراً فتعثر مورثه به فمات، قال الماوردي: وهو ينكسر بالخاطئ.

قال: وقيل: إن كان القتل يوجب ضماناً أي: ولو الكفارة لا غير، كما إذا رمى إلى صف الكفار في القتال، ولم يعلم أن فيهم مسلماً، وكان فيهم مورثه فقتله – لم يرث، لأنه قتل بغير حق، وإن لم نوجب ضماناً لقتله حدًّا أو قصاصاً، أو دفعاً لصياله، أو دفعه إذا كان باغياً – ورث؛ لأنه قتل بحق فأشبه قتل الإمام له في الحد، وهذا ما قال القاضي الروياني: إنه الاختيار، و [لا يبعد] تخصيص الأخبار بالقياس.

وقد تحصَّل مما ذكرناه أن الموجب للضمان مطلقاً يقتضي الحرمان، سواء كان بالقصاص أو الدية أو الكفارة، وفي القتل الذي لا يوجب ضماناً خلاف، وهو في بعض الصور مرتب على بعض عند بعضهم: فقتل الإمام المعترف بالزنى يترتب عليه قتله بالبينة، وأولى بأن يحرم، وقتله قصاصاً يترتب على قتله عمداً، وأولى بالحرمان، [لكونه مخيراً بين الفعل والترك، وقتله لدفع صياله، وبغية مرتب على قتله قصاصاً، وأولى بالحرمان]؛ لاحتمال إمكان

الدفع بدونه وقتله إذا كان عادلاً من الباغي، إذا قلنا بعدم وجوب الضمان على الباغي مرتب على المسالة قبلها وأولى بالحرمان؛ لكونه بغير حق.

وقد حكى الحناطي قولاً: أن القاتل خطأ يرث مطلقاً، وحكى عن صاحب التقريب وجه في مطلق القتل بالسبب: أنه لا يوجب الحرمان، وحكى [عن] ابن اللبان وغيره رواية وجه فيما إذا سقى الوارث الموروث دواءً، أو بط جرحه لكونه وليًّا عليه أنه لا يحرم، والصحيح الأول؛ لعموم الأخبار.

فرعان:

أحدهما: المكره على قتل مورثه لا يرثه، وإن قلنا: لا ضمان عليه؛ لأنه آثم، وقيل: يرثه.

الثاني: لو شهد على مورثه بما يوجب القتل قصاصاً أو حدًّا، وقتل بشهادته، ففي إرثه الخلاف المذكور فيما إذا قتله قصاصاً، ولو شهد على إحصانه، وشهد غيره بالزنى فهل يحرم شاهد الإحصان؟

قال ابن اللبان وآخرون: فيه مثل هذا الخلاف.

قال الرافعي: ويشبه أن يجيء فيه طريقة قاطعة بأنه لا يحرم، ولو زكى [الوارث] شهود الزنى ففيه الخلاف.

قال: ولا يرث أهل ملة من [غير] أهل ملتهم – أي كالمسلمين من الكفار – لما روي عن أسامة بن زيد [أن النبي] صلى الله عليه وسلم قال: "لَا يَرِثُ الْمُسْلِمُ الْكَافِرَ، وَلَا الْكَافِرُ الْمُسْلِمَ" خرجه البخاري ومسلم وغيرهما.

وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لَا يَتَوَارَثُ أَهْلُ مِلَّتَيْنِ شَتَّى" أخرجه أبو داود والنسائي وابن ماجه، ولا فرق في ذلك بين

القريب والمعتق، ولا بين أن يسلم قبل القسمة أو يستمر على كفره.

قال الشيخ أبو محمد: "والفرق بين الميراث حيث لا يرث المسلم من الكافر، وبين النكاح حيث يجوز له نكاح بعض الكفار – وأن التوارث مبني على الموالاة والمناصرة، ولا موالاة بين المسلم والكافر بحال، ومواصلتنا لهم نوع تشريف لهم؛ فاختص بمن له أصل في الإحرام وهم أهل الكتاب.

قال: وإلا الكفار؛ فإنه يرث بعضهم من بعض مع اختلاف الملل؛ لأن جميع [الملل] في البطلان كالملة الواحدة، قال الله تعالى:{لَكُمْ دِينُكُمْ وَلِيَ دِينِ} [الكافرون: 6]، وقال تعالى:{فَمَاذَا بَعْدَ الْحَقِّ إِلَاّ الضَّلالُ} [يونس: 32]، فأشعر بأن الكفر كله ملة واحدة، ولأن حقن دمهم بسبب واحد فورث بعضهم بعضاً كالمسلمين. وقد حكى عن ابن خيران وغيره تخريج وجه: أن اختلاف الملل يمنع التوارث؛ بناءً على أن الكافر إذا انتقل من دين إلى دين لا يقر عليه، واختاره الأستاذ أبو منصور، ويدل عليه ظاهر قوله صلى الله عليه وسلم:"لَا يَتَوَارَثُ أَهْلُ مِلَّتَيْنِ شَتَّى" والصحيح الأول، والحديث محمول على الإسلام والكفر، ويؤيده أنه جاء في بعض الروايات:"لَا يَتَوَارَثُ أَهْلُ مِلَّتَيْنِ: لَا يَرِثُ الْكَافِرُ الْمُسْلِمَ"، فجعل الثاني بياناً للأول.

قال: ولا يرث حربي من ذمي، ولا ذمي من حربي؛ لأن الموالاة انقطعت بينهما؛ فلم يتوارثا كالمسلم مع الكافر. وهذا ما أورده الأكثرون، وهو الصحيح.

قال الرافعي: وربما نقل إجماع العلماء عليه، وحكى الإمام وغيره قولاً: أنهما يتوارثان، وبعضهم قال: ولنا قول: أن الذمي يرث من الحربي. والمعاهد والمستأمن كالذمي، أو كالحربي؟ فيه وجهان: أصحهما الأول، والثاني محكي عن ابن سريج.

قال: ولا يرث العبد والمرتد من أحدٍ، أما امتناع [إرث] العبد؛ فلأنه لو ورث لكان الملك لسيده، والسيد أجنبي من الميت، فلا يمكن توريثه منه، والمدبر وأم الولد والمكاتب في هذا المعنى كالقن، ومن نصفه حر ونصفه رقيق لا يرث على الصحيح، وقد روي عن ابن سريج أنه ورثه بقدر ما فيه من الحرية، وبعضهم حكى عن المزني أنه خرجه قولاً للشافعي [رضي الله عنه] وبعضهم أثبته مذهباً للمزني، وعلى ذلك جرى الفرضيون، وبعضهم لم يثبت ذلك تخريجاً منه ولا مذهباً له، وما قاله بعد نقله عن الشافعي [رضي الله عنه] أننصف العبد إذا كان حرًّا يرث أباه إذا مات، والقياس على قوله: إنه يرث إنما قصد بهذا الكلام الاحتجاج على انه لا يورثن أي: لو ورث لورث، ثم على قول التوريث لو مات الحر وخلف ابناً نصفه حر وأخاً حرًّا، كان لابنه النصف ولأخيه النصف، ولو خلف اثنين نصفهما حر ففي مالهما قولان حكاهما الماوردي لأصحابنا تخريجاً على مذهبه:

أحدهما: النصف أيضاً.

والثاني: الكل.

وأما امتناع إرث المرتد؛ فلأنه لا سبيل إلى أن يرثه مرتد مثله لما ذكرناه، ولا مسلم؛ لخبر أسامة، وانقطاع الموالاة بينهما، ولا كافر أصليٍّ؛ لأنه لا يقر

على دينه، وذلك مقر عليه، فكانت المنافاة بينهما ثابتة؛ فبطل إرثه، وقد ذكرنا عن الإمام من قبل احتمالاً في إرثه من مثله.

قال: وإذا مات [متوارثان بالغرق أو الهدم] ولم يعرف السابق منهما، لم يورث أحدهما من الآخر، لأنه لا يعلم حياته عند موت صاحبه فلم يرثه، كالجنين إذا خرج ميتاً، ومن طريق الأولى لا يرث أحدهما من الآخر إذا احتمل موتهما معاً، وعلل الشيخ أبو حامد ذلك بأن لو ورثنا كل واحد من الآخر لحكمنا بالخطأ قطعاً؛ لأنهما إن ماتا معاً فقد ورثنا ميتاً عن ميت، وإن ماتا على الترتيب ففيه توريث من تقدم موته عمن تأخر.

تنبيه: كلام الشيخ صريح في عدم توريث أحدهما من الآخر، ومنه يفهم أنه لا يوقف بسبب الآخر شيء كان يستحقه لو تحقق موت صاحبه قبله، [بل يصرف مال كل منهما إلى من يرثه لو تحقق موت صاحبه قبله] لأنا إنما نوقف لمن يجوز أن يحكم له بالتوريث، والشيخ قد جزم هاهنا بأنه لا يورث أحدهما من الآخر، وهذا ما صرح به الأصحاب. نعم قالوا: لو عرفنا موت السابق منهما ثم نسيناه وقف ميراثهما على الصحيح من المذهب حتى نتذكر؛ لإمكان ذلك، بخلاف التوقف في الحالة السابقة، فإن ذلك لا غاية له [تنتظر]، وليس كما إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات ولم يبين، حيث يوقف إلى أن يصطلح؛ لأن معنا ثم أصلاً في حق كل [واحدة] منهن لا يعارضه أصل آخر، فلأجله أوقفنا إلى الاصطلاح وجوزناه، وليس كذلك هاهنا؛ لأنا إذا جردنا النظر إلى أحدهما وقلنا: الأصل بقاء حياته إلى موت صاحبه فيرثه، أدى إلى ألا يرث؛ لأن الأصل في الآخر بقاء الحياة؛ فلا يورث، فيكون ما جعلناه سبباً للتوريث مانعاً منه، ونظير المسألة: ما إذا وقع في أحد الإنائين نجاسة، ولم تعرف عينها لا يمكن الأخذ بالأصل في كل واحد منهما؛ لما ذكرناه. وقد ذكر وجه فيما إذا عرف السابق، ثم نسي: كما [لو] لم تعرف عينه أصلاً، وإليه مال

الإمام، وحكى [أن] ابن اللبان [حكى] عن بعض [أصحابنا] المتأخرين فيما إذا [تلاحق] الموتان ولم يعلم السابق: أنه يعطي كل وارث ما يتيقن أنه له، ويوقف المشكوك فيه، وحكاه أبو حاتم القزويني عن ابن سريج وقال: إن شيخه أبا الحسن – يعني ابن اللبان – قال به.

ثم جميع ما ذكرناه فيما إذا تحققت القرابة والموت اللذان يترتب عليهما [الميراث]، أما إذا انتفت القرابة باللعان فلا توارث بين المنفي والنافي، لكن ليس لتحقُّق وهو القرابة، وثبوت مانع كما ذكره بعضهم؛ بل لانتفاء السبب؛ فإن المانع إنما يكون بعد وجود السبب، وفي سلسلة [الشيخ] أبي محمد وجه مخرج: أن اللعان لا يقطع النسب بني النافي والمنفي؛ بناء على أن الملاعن لا يحل له أن ينكح المنفية باللعان إذا لم يكن قد دخل بأمها، وإذا انتفى التوارث بين المنفي [باللعان وبين] النافي، فهل ينتفي بينه وبين التوءم المنفي منه باللعان؟ فيه وجهان:

أصحهما، وبه قال أبو إسحاق: الانتفاء.

والثاني: يتوارثان بأخوة الأب، وهذا الوجه جار في التوءمين من الزنى، كما حكاه ابن الصباغ في باب اللعان والماوردي والحناطي وغيرهم.

وإذا شككنا في الموت كما إذا غاب شخص وانقطع خبره، أو جهل حالة بعد دخوله في حرب، أو انكسرت سفينة وهو فيها فلم يعرف حاله – لم يورث ماله إلا أن تقوم بينة على موته، أو تمضي مدة يحكم الحاكم فيها بأن مثله لا يعيش فيها؛ فحينئذ يحكم بميراثه لقاربه والوارثين حالة موته إذا ثبت بالبينة وحاله الحكمُ بموته إذا طالت مدته، كما صرح [به] المصنف وابن الصباغ والغزالي وابن اللبان، وأبو الحسن العبادي.

وعن الأستاذ أبي منصور انه قال في الحالة الثانية: إن الصحيح انه لا يقسم

ماله، ولا مدة ينتهي إليها؛ لاختلاف أعمار الناس في جميع الأعصار، وقد نص الشافعي – [رضي الله عنه] – [علي] أن زوجة المفقود تصبر إلى أن يعرف حاله؛ فكذلك هاهنا، ثم على الأول ما المدة المعتبرة في توريث ماله؟ مجموع ما ذكره أصحابنا أوجه:

أضعفها: أنه يكمل عمره بسبعين سنة.

والثاني: أنها ليست مقدرة، بل المعتبرة مدة يتيقن فيها بأنه لا يعيش [أكثر منها].

والثالث – وهو أرجحها -: أن المعتبر مدة يغلب على الظن أنه لا يعيش أكثر منها.

وقد نقل عن ابن اللبان أنه لا يعتبر حكم الحاكم بعد مضي [مدة يعلم فيها موته، وقريب منه ما حكي عن إشارة العبادي في الرقم إلى أنه لا يشترط أن يقع حكم الحاكم بعد مضي] المدة، إذا كان قد ضرب له مدة لا يعيش في الأغلب أكثر من تلك المدة، فإذا انتهت فكأنه ذلك اليوم قد مات.

وأما ميراث المفقود من قريبه الذي مات في حال فقده قبل الحكم بموته – فموقوف أيضاً إلى أن يحكم بموته، ثم إن كان المفقود يستوعب ميراث القريب – وقف جميع ميراثه، وإن لم يستوعب: بأن كان في ورثة الميت من لا يختلف حاله بوجود المفقود أو عدمه- أعطى [الحاضر نصيبه، وإن كان يختلف نصيب الحاضر بوجود المفقود أو عدمه أعطي] الحاضر ما يتيقن أنه حقه، ووقف ما يشك فيه.

مثاله: [ما] إذا كان المفقود أختاً لأب، والميت امرأة، والوارث: زوج، وأم، وأخ لأب- فإن كان المفقود حيًّا كانت المسألة من ستة: للزوج ثلاثة، وللأم سهم، وللأخوين سهم، لا يصح عليهما؛ فتضرب المسالة في أصل الكسر – وهو ثلاثة – تبلغ ثمانية عشر، ومنها يصح للزوج تسعة، وللأم ثلاثة، وللأخ

أربعة، ويوقف للمفقود سهمان.

وإن كان ميتاً، فالمسألة من ستة: للزوج ثلاثة، وللام سهمان، وللأخ سهم، وبين المسألتين موافقة بالثلث، فتضرب ستة في ستة، أو ثمانية عشر في اثنين؛ تبلغ ستة وثلاثين؛ فالزوج لا يختلف حاله في الصورتين؛ فيعطى النصف – ثمانية عشر – والأم لها من مسألة الحياة: ثلاثة مضروبة في وفق مسألة الموت – وهو سهمان – بستة، وللأخ من مسألة الموت سهم مضروب في وفق مسألة الحياة – وهو ستة بستة، والباقي – وهو ستة – موقوف بين [الزوج] والأم والأخ والمفقود، فإن ظهر موته سلمت للأم، وبها يكمل لها الثلث، وإن ظهر حيًّا سلم للمفقود أربعة، وللأخ سهمان؛ يكمل له بهما ثمانية، وهي مثلا ما أخذت الأخت، وعلى هذا فقس.

ومسائل هذا الباب كثيرة؛ لا يسع هذا [الكتاب] استيعابها، والله [عز وجل] أعلم.