‌الفصل الثالث في لازمه - رفع النقاب عن تنقيح الشهاب - جـ ٣

‌

‌الفصل الثالث في لازمه

(1)

هذا الفصل (2) تعرض فيه المؤلف - رحمه الله تعالى - (3) لأثر النهي، وأثر الشيء هو: لازمه، فذكر في هذا الفصل مطلبين:

أحدهما: هل يقتضي النهي الفساد في المنهي عنه أم لا؟

والمطلب الثاني: هل يقتضي النهي الأمر بضد المنهي عنه أم لا؟

قوله: (و (4) هو عندنا يقتضي الفساد خلافًا لأكثر الشافعية، والقاضي (5) أبي بكر منا، وفرق أَبو الحسين البصري (6) والإمام بين العبادات: فيقتضي، وبين المعاملات: فلا يقتضي).

ش: هذا هو المطلب الأول وهو قولنا: هل يقتضي النهي فساد المنهي أم لا؟

ذكر المؤلف فيه ها هنا ثلاثة (1) أقوال:

أحدها: أنه يقتضي الفساد مطلقًا (2)، أي (3): لا فرق بين العبادات والمعاملات، وإلى هذا [القول (4) أشار (5) بقوله: وهو عندنا يقتضي الفساد.

و (6) القول الثاني: أنه لا يقتضي الفساد مطلقًا، أي: لا فرق بين العبادات والمعاملات، وإلى هذا القول] (7) أشار بقوله (8): خلافًا لأكثر الشافعية (9)، والقاضي أبي بكر منا (10).

القول الثالث: أنه يقتضي الفساد في العبادات ولا يقتضي الفساد في المعاملات (1)، وإلى هذا القول (2) أشار المؤلف بقوله:"وفرق أَبو الحسين البصري (3) والإمام (4) بين العبادات: فيقتضي، وبين المعاملات: فلا يقتضي".

قوله: (وهو عندنا يقتضي الفساد) يعني: وعندنا (5) نحن المالكية.

وهل يقتضي الفساد من جهة اللغة (6) أو من جهة الشرع؟ قولان.

و (7) قوله: (خلافًا لأكثر الشافعية) يعني: كالقفال (8)، والغزالي (9)، وغيرهما القائلين: بأنه لا يقتضي الفساد.

وهل يقتضي مع ذلك الصحة، أو لا يقتضي الصحة؟ قولان.

أما حجة [القائلين](10) بأن النهي يقتضي الفساد مطلقًا.

فأما في العبادات: فلأنه أمر بالإتيان بالمأمور به ولم يأت به؛ بل أتى بالمنهي عنه، ومن لم يأت بما أمر به فهو باق في عهدة التكليف.

وهذا معنى قولنا: النهي يدل على الفساد في العبادات (1).

وأما في المعاملات: فلأن النهي إنما ورد لدفع (2) المفسدة [الكائنة في المنهي عنه، فلو قلنا بثبوت الملك والإذن في التصرف: لكان ذلك تقريرًا (3) لتلك المفسدة](4)، والمفسدة لا يجوز تقريرها (5).

وأما حجة القائلين بعدم اقتضائه الفساد مطلقًا:

فأما في العبادات: فلأنه لا تنافي بين قول الشارع: [صلِّ وتوضأ، وصلِّ

بثوب طاهر، وحج بمال حلال، وبين قوله] (1): نهيتك عن الصلاة في الدار المغصوبة، وعن (2) الوضوء بالماء المغصوب، والصلاة بالثوب المغصوب، والحج بالمال (3) المغصوب، وأداء الزكاة [بالمكيال المغصوب](4)، وإذا (5) أتيت بهذه العبادات جعلتها (6) سببًا لبراءة ذمتك.

قال (7) المؤلف في الشرح: يعني: أن الشارع إذا قال: لا تفعل كذا فإذا فعلته كان سببًا لبراءة ذمتك، فإن كلامه صحيح غير متناقض؛ لأن معتمد البراءة حصول المصلحة لا عدم المفسدة.

مثال (8) ذلك: إذا أعطى الإنسان لصاحب الدين دينه وضربه، أو شتمه فإن ذمته تبرأ من الدين، ولا يقدح في ذلك ما قارنه من مفسدة الضرب (9) والشتم (10).

وهذا معنى قولنا: لا يدل النهي على الفساد في العبادات.

وأما في المعاملات: فلأن (1) السبب الشرعي ليس من شرط (2) إفادته للحكم: أن يكون مشروعًا، ولا مساويًا لمسببه في الحكم؛ [أعني: أن السبب الشرعي ليس من شرطه: أن يكون مشروعًا في نفسه ولا أن يكون مساويًا لسببه في الحكم] (3).

فقولنا: لا يشترط في إفادة السبب للحكم (4) أن يكون مشروعًا، فإن أسباب العقوبات غير مشروعة بل هي محرمة، ومع ذلك هي موجبة لأحكامها، فإن الزنا - مثلاً - محرم وهو مع ذلك موجب للجلد أو الرجم، والقتل محرم وهو مع ذلك موجب للقصاص، والقذف محرم وهو مع ذلك موجب للجلد، والسرقة محرمة، وهي مع ذلك موجبة للقطع والغُرْم، وكذلك الحرابة محرمة (5) وهي مع ذلك موجبة (6) للقتل، أو الصلب، أو القطع أو غير ذلك.

كالطلاق (7) في زمان الحيض حرام، وهو موجب لزوال العصمة.

وكذلك النكاح قد يكون واجبًا، أو مندوبًا (8) أو مكروهًا، أو مباحًا، على حسب عوارضه، ويكون مع ذلك موجبًا لوجوب النفقة والكسوة.

وكذلك الإعتاق قد (1) يكون واجبًا، وقد يكون مندوبًا، وهو مع ذلك موجب (2) للولاء (3).

فقد ظهر بما قررناه (4): أن السبب ليس من شرط إفادته الحكم (5): أن يكون مشروعًا، بل يكون السبب حرامًا - مثلاً - ويترتب عليه الواجب.

وقلنا (6): لا يُشترط قي السبب أن يكون مساويًا لمسببه في الحكم؛ وذلك أن السبب قد يكون حكمه مخالفًا لحكم مسببه؛ فإن السبب قد يكون حرامًا ويكون (7) مسببه (8) واجبًا - كما تقدم -.

وقد يكون السبب واجبًا، أو مباحًا، أو مندوبًا، ويترتب عليه الواجب كما تقدم أيضًا في النكاح (9) والعتق.

قال المؤلف في الشرح: فقواعد الشريعة تشهد أنه ليس من شرط السبب: أن يكون مشروعًا ولا مساويًا لمسببه في الحكم، وبهذا يظهر بُطلان التشنيع على المالكية حيث جعلوا ترك السنة في الصلاة سببًا لوجوب السجود.

فقيل لهم: كيف يكون ترك المندوب سبب الوجوب؟ وكيف يكون الفرع

أقوى من أصله؟ (1).

و (2) جوابه: ما (3) تقدم. انتهى نصه (4).

وأما (5) حجة القائلين بأن النهي يقتضي الفساد في العبادات دون العادات: فلأن (6) الإنسان أمر بالإتيان بالعبادة (7) المأمور بها فأتى بالمنهي عنه ولم يأت بالمأمور به، [ومن لم يأت بالمأمور به](8) فهو باقٍ في عهدة التكليف، وهذا معنى قولنا: يقتضي الفساد في العبادات (9).

وأما المعاملات: فإنها أسباب، والسبب ليس من شرطه أن يكون مأمورًا به (10) - كما تقدم -.

قوله: (لنا: أن النهي إِنما يكون لدرء المفاسد (1) الكائنة في المنهي عنه، والمتضمن (2) للمفسدة (3) فاسد).

ش: هذا دليل عقلي يدل على اقتضاء النهي الفساد مطلقًا لا في العبادات ولا في العادات (4).

وبيانه أن تقول (5) بالقياس الجلي: المنهي عنه متضمن للمفسدة، وكل ما تضمن مفسدة فهو فاسد، ينتج (6) لك: المنهي عنه فاسد، حذف المؤلف المقدمة الصغرى لظهورها.

قوله: (ومعنى الفساد (7) في العبادات: وقوعها على نوع من الخلل يوجب (8) بقاء الذمة مشغولة بها، وفي المعاملات: عدم ترتب آثارها عليها إِلا أن يتصل بها ما يقرر آثارها من التصرفات، على تفصيل يأتي (9) على أصولنا في البيع وغيره).

ش: لما ذكر المؤلف أن النهي يقتضي الفساد في العبادات والمعاملات أراد

ها هنا أن يبين معنى ذلك الفساد (1)؛ إذ المراد بالفساد في العبادات مخالف للمراد بالفساد في المعاملات؛ لأن الفساد في العبادات معناه: وقوع الإخلال ببعض أركانها، أو ببعض (2) شروطها، فإن ذلك يوجب شَغل الذمة بتلك العبادات.

قوله: (وفي المعاملات: عدم ترتب آثارها عليها) أي: ومعنى الفساد في المعاملات، أي في عقود المعاملات: كعقد البيع، وعقد الإجارة، وعقد القراض، وعقد النكاح، وغير ذلك من عقود المعاملات.

والمراد بالترتب (3) هو: التمكن، والمراد بآثارها (4) هو: الفوائد المطلوبة من العقود.

والضمير في قوله: (آثارها)(5)، وفي قوله:(عليها) يعود على المعاملات، وتقدير الكلام: ومعنى الفساد في عقود المعاملات هو: خلل يوجب عدم تمكن الفوائد على المعاملات، أي: على عقود المعاملات الفاسدات (6).

وتلك الفوائد المطلوبة من عقود المعاملات تختلف باختلاف العقود.

ففائدة عقد البيع مثلاً: التمكن من الأكل، والبيع، والهبة، والصدقة،

والوقف، وغير ذلك.

وفائدة الإجارة: التمكن من المنافع.

وفائدة القراض: التمكن من استحقاق الربح وعدم الضمان.

وفائدة النكاح: التمكن من أنواع الاستمتاع، وغير ذلك.

قوله: (إِلا أن يتصل بها ما يقرر آثارها من التصرفات (1) على تفصيل يأتي على أصولنا في البيع، وغيره) يعني أن النهي يدل على فساد المنهي عنه، فيجب فسخه إلا أن (2) يتصل بتلك العقود المنهي عنها: التصرفات (3) التي تقرر آثارها؛ أي التصرفات (4) التي تثبت (5) فوائدها؛ أي فوائد العقود.

والمراد بتلك (6) التصرفات التي تثبت العقود الفاسدة (7) أربعة أشياء وهي:

حوالة الأسواق، وتلف العين، ونقصانها، وتعلق حق الغير بها (8).

فإن العقد الفاسد إذا اتصل به (9) أحد هذه العوارض الأربعة

يمضي (1) بالقيمة، ولكن إمضاؤه إذا اتصل به ذلك يحتاج إلى تفصيل بينه المؤلف في كتاب البيوع وغيره، من كتاب (2) الذخيرة.

قوله: (على أصولنا) أي: هذا على مذهبنا وقواعدنا نحن المالكية، خلافًا لغيرنا؛ وذلك أن فقهاء الأمصار اختلفوا في النهي، هل يدل على فساد المنهي عنه أو لا؟ (3):

ذهبت الشافعية: إلى أنه يدل على الفساد مطلقًا فلا يجوز الانتفاع به، فيجب فسخه ولو بِيع ألف بَيْع، فطردوا أصلهم (4).

وذهبت الحنفية: إلى أنه يدل على الصحة مطلقًا فلا يفسخ.

وقالوا: إذا اشترى أمة شراء فاسدًا جاز له وطؤها، وكذلك جميع العقود الفاسدة، فطردوا أيضًا (1) أصلهم (2).

وذهبت المالكية إلى التفصيل في ذلك فقالوا: يدل على الفساد، إلا إذا اتصل به أحد الأربعة المذكورة فيمضي بالقيمة؛ لأن البيع الفاسد عندهم يفيد شبهة الملك فيما يقبل الملك، فلم يطرد المالكية مذهبهم (3)، بل قالوا بالتفصيل مراعاة للخلاف؛ لأن مراعاة الخلاف أصل من أصول المالكية.

قوله: (وقال أَبو حنيفة ومحمد بن الحسن (4): لا يدل على الفساد

مطلقًا (1)، ويدل على الصحة، لاستحالة النهي عن المستحيل).

ش: ذكر المؤلف ها هنا: أن النهي لا يدل على الفساد وهو تكرار لقوله أولاً: "خلافًا لأكثر الشافعية (2) والقاضي أبي بكر منا".

يحتمل أن يكون كرره ليركب عليه (3) دليله، وهو قوله:"لاستحالة النهي عن المستحيل (4) ".

وبيان هذا الاستدلال: أن أبا حنيفة رحمه الله (5) - يقول (6): الدليل على صحة العقد الفاسد (7) بعد وقوعه: أن الشيء لا ينهى عنه إلا إذا صح وقوعه، فلا ينهى الأعمى عن النظر، ولا ينهى الزَّمِن (8) عن القيام، فلا تقل للأعمى: لا تنظر؛ إذ لا يصح منه النظر المنهي عنه، ولا تقل للزمن: لا تقم؛ إذ لا يصح منه القيام المنهي عنه، فلو كانت الصحة معدومة من المنهي عنه لامتنع

ورود النهي عنه، وقد ورد النهي فدل ذلك على أن النهي يدل على صحة المنهي عنه بعد وقوعه.

قوله: (لاستحالة النهي عن المستحيل).

أي: لامتناع ورود النهي عن الشيء الممتنع، فيتعين (1): أن يكون النهي دالاً على الثبوت والصحة، والمراد بالصحة هو: الإذن في التصرف والتمكن منه؛ إذ لو كانت الصحة معدومة لامتنع النهي عنها؛ لأن العدم غير مقدور للمكلف، والنهي عما ليس بمقدور لا يصح.

والجواب عن هذا الاستدلال: أن محل النزاع مع الحنفية هو (2): الصحة الشرعية، وهي: جواز الإقدام على الفعل شرعًا، والإذن الشرعي في التصرف، وأما الصحة العادية فليست بمحل النزاع فإن (3) حديث الأعمى، والزَّمِن الذي استدلت به الحنفية إنما يوجب ذلك اشتراط (4) الصحة العادية، و (5) لَيست محل النزاع، فإنها مجمع عليها؛ لأنه وقع الإجماع على أنه ليس في الشريعة منهي عنه، ولا مأمور به، ولا مشروع على الإطلاق إلا وفيه الصحة العادية (6).

قال المؤلف في القواعد السنية - في الفرق السبعين بين قاعدة اقتضاء النهي

الفساد (1) في نفس الماهية، وبين قاعدة اقتضاء النهي الفساد (2) في أمر خارج عن الماهية -: بالغ أبو حنيفة في إثبات هذا الفرق، حتى أثبت عقود الربا وإفادتها (3) الملك في أصل المال الربوي، ورد الزائد على الأصل؛ وذلك أنه إذا باع (4) درهمًا بدرهمين، فإن العقد قد أوجب درهمًا واحدًا من الدرهمين، ويرد الدرهم الزائد، وكذلك جميع الربويات.

وبالغ أيضًا أحمد بن حنبل في إلغاء هذا الفرق، حتى أبطل الصلاة في الدار المغصوبة، والصلاة بالثوب المغصوب، والوضوء بالماء المغصوب، والحج بالمال المغصوب، والذبح بالسكين المغصوب (5)، وما في معنى ذلك، فسوى بين جميع موارد النهي (6).

وأما مالك (7) على المشهور من مذهبه والشافعي: فقد توسطا بين المذهبين فأوجبا الفساد في بعض الفروع دون البعض؛ وذلك أنهما قالا بالفساد في العقود الربويات، وقالا بالصحة في الصلاة (8) في الدار المغصوبة، وما ذكر معها من (9) الصلاة بالثوب الحرام، أو الوضوء بالماء الحرام، أو الحج بالمال

الحرام، أو الذبح بالسكين الحرام، أو الصلاة (1) بالخف المغصوب إذا مسح عليه، وما في معنى ذلك.

وهذه الفروع كلها صحيحة عند المالكية (2)، والشافعية (3)، والحنفية (4)، خلافًا للحنابلة (5)، وابن حبيب (6) من المالكية.

وحجة الجمهور القائلين بالصحة في هذه الفروع: أن متعلق الأمر قد وجد فيها بكماله، فالصلاة من حيث هي صلاة حاصلة، غير أن المصلي قد جنى على حق صاحب الدار مثلاً، فالنهي إنما هو في المجاور للماهية لا في نفس الماهية.

وبهذه القاعدة: يظهر لك الفرق بين غاصب الخف إذا مسح عليه فتصح صلاته، وبين المحرم إذا مسح على الخف فلا تصح صلاته؛ لأن حقيقة المأمور

به حاصلة بكمالها في حق غاصب الخف، بخلاف المحرم فلم تحصل حقيقة المأمور به بكمالها في حقه، فإنه مأمور بطهارته (1) بالغسل ولم يأت به.

وحجة الحنابلة القائلين بالفساد في الجميع: الاحتياط للمفسدة، فإن النهي يعتمد المفاسد، فمهما ورد النهي بطل العقد من كل جهة؛ فإن المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًا؛ إذ المغصوب (2) معدوم (3) شرعًا، وإن كان موجودًا حسًا.

انظر: الفرق السبعين من القواعد السنية (4).

فإن قلت: ما الفرق بين الصلاة في الدار المغصوبة (5) والصوم في أيام الأعياد (6)، [فإن الصلاة في الدار المغصوبة صحيحة بخلاف الصوم في أيام الأعياد](7)؟

قلنا: الفرق بينهما: ورود النهي في الصوم في أيام الأعياد، ولم يرد النهي عن الصلاة في الدار المغصوبة.

انظر الفرق الثالث والمائة من (8) القواعد (9).

قوله: (ويقتضي (1) الأمر بضد من أضداد المنهي عنه (2)).

ش: يعني أن المحرم لا يمكن تركه إلا بالتلبس بضد من أضداده.

قال المؤلف في الشرح: النهي عن الشيء أمر بأحد الأضداد، والأمر بالشيء نهي عن جميع الأضداد (3)، فإذا قلت: اجلس في البيت فإنه نهي عن الجلوس (4) في السوق، والحمام، وجميع (5) البقاع المضادة للبيت، وإذا قلت: لا تجلس في البيت: فإنه أمر بالجلوس في أحد المواضع المضادة للبيت (6).

[قوله: (ويقتضي الأمر بضد من أضداد (7) المنهي عنه) ما الفرق بين هذه المسألة وبين قوله: أولاً؟ ومتعلقه فعل ضد المنهي عنه (8)؟

فالفرق بينهما: أن البحث في إحدى المسألتين (9) في

المتعلِّق (1) بكسر اللام، والبحث في الأخرى في المتعلَّق بفتح اللام، فقولنا (2): النهي عن الشيء أمر بضده بحث في المتعلِّق بكسر اللام، وقولنا: يقتضي الأمر بضد من أضداد المنهي عنه (3) في المتعلَّق بفتح اللام] (4).

…