‌دليل الوقف وأقوال الفقهاء فيه - فتاوى دار الإفتاء المصرية - جـ ٦

‌

‌دليل الوقف وأقوال الفقهاء فيه

‌

‌المفتي

جاد الحق على جاد الحق.

شعبان 1400 هجرية - 29 يونية 1980 م

‌

‌المبادئ

1 - الأصل فى شرعية الوقف قول الرسول صلى الله عليه وسلم لعمر حينما شاروه فى أرض يخيبر (حبس أصلها وسبل الثمرة) .

2 -

وقف المسجد صحيح نافذ لازم متى توافرت شروطه باتفاق الفقهاء وإن تفاوتوا فى بعض الأحكام التفصيلية.

3 -

وقف غير المسجد مختلف فيه بين الفقهاء، ففريق قال ببطلانه، بينما ذهب جمهور الفقهاء وأئمة الأمصار إلى صحته وجوازه - على خلاف بينهم فى لزومه وفى ما يجوز وقفه وما لا يجوز.

4 -

يصح الاستناد إلى أدلة القائلين ببطلان الوقف والأخذ بها - متى دعت إلى ذلك مصلحة الأمة وخيرها، وإن خالف ما جرى عليه الجمهور.

5 -

تأبيد الوقف من شروط صحته عند أبى حنيفة ومحمد وتأقيته مبطل له عندهما، ونقل عن الإمام أبى يوسف قولان أحدهما عدم اشتراطه فى صحة الوقف.

ومؤداه رجوع الوقف إلى ملك الواقف أو رثته بعد انقطاع الجهة الموقوف عليها - الثانى - أنه شرط فى صحة الوقف لكن لا يشترط النص عليه ولا جعله لجهة بر لا تنقطع لأن اللفظ مبنى عن التأبيد.

6 -

التأبيد فى فقه المالكية ليس شرطا فى صحة الوقف، فإذا تأبد لا يباع ولا يورث ولا يوهب، وإذا لم يتأبد رجع الموقوف إلى ملك الواقف أو ورثته بعد انقطاع جهته.

7 -

أظهر الأقوال فى فقه الشافعية والحنابلة أن الوقف لا يكون إلا مؤبدا.

8 -

أخذ القانون 48 سنة 1946 فى اشتراط تأبيد المسجد وما أوقف عليه بمذهب الحنفية وعدل عنه إلى غيره فى الأخذ بقول من يقول بجواز التأبيد فى الوقف الخيرى وتأقيته، وأخذ فى جواز التأقيت بالمدة وبذكر مصرف ينقطع مع التصريح بعودته ملكا بعد ذلك بمذهب المالكية ومن نحا نحوهم.

9 -

جرى نص المادة الخامسة من هذا القانون على أن وقف المسجد لا يكون إلا مؤبدا ويجوز أن يكون الوقف على ما عداه من الخيرات مؤقتا أو مؤبدا، وإذا أطلق كان مبدأ، أما الوقف على غير الخيرات فلا يكون إلا مؤقتا، ولا يجوز على أكثر من طبقتين.

10 -

تصرف ولى أمر المسلمين منوط بالمصلحة وفعله فيما يتعلق بالأمور الهامة مقيد بما يوافق الشرع ينفذ إذا وافقه ولا ينفذ إذا خالفه.

11 -

ما جاء فى المادتين الاولى والثانية من القانون رقم 80 لسنة 1952 من أنه لا يجوز الوقف على غير الخيرات موافق لما ذكر من أقوال الفقهاء وداخل فى نطاق الشرع

‌

‌الجواب

بالكتاب المحرر فى 9 من شهر جمادى الآخرة 1400 هجرية 24 أبريل سنة 1980 المقيد لدينا برقم 175 سنة 1980 وقد جاء به أنه قد استولى ولا يزال يستولى على فكر وهمى من حين لآخر ولم أجد له جوابا شافيا مقنعا.

وأتوقع الرد على هذا لما فى الرد من مصلحة تهم المسلمين وبالأخص مسلمى ماليزيا وسؤالى كالآتى.

بعد الاطلاع على المادة الأولى من قانون الوقف (الوقف الأهلى) رقم 180 لسنة 1952 حيث تنص (على أنه لا يجوز الوقف على غير الخيرات) مما يبدو لى أن هذه المادة تشير إلى إلغاء الوقف الأهلى إن صح تصورى.

فهل يعتبر هذا إلغاء مشروعا لدى الشرعى فإذا كان كذلك فما وجهة نظر الفقهاء فى ذلك استنادا إلى الحجج المعتبرة لديهم.

والله يوفقكم.

ونفيد إن الأصل فى جواز الوقف وشرعيته هو قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمر رضى الله عنه حينما شاوره فى أرض بخيبر (حبس أصلها وسبل الثمرة) ، وقد اختلفت الإمام الأئمة وفقهاء المذاهب المعتبرة فى معنى هذا الأثر ومداه تبعا لاختلاف ما وصل إلى كل منهم من الروايات لهذا الحديث وما روى من آثار أخرى عن وقوف بعض الصاحبة رضى الله عنهم وتبعا كذلك لاختلاف مداركهم لمدلول تلك الآثار، ولقد أدى هذا إلى اختلافهم فى خصائص الوقف وحقيقته اختلافا بينا واسع المدى ولعل فقهاء المذاهب الإسلامية لم يختلفوا على قد من العقود الشرعية اختلافهم فى الوقف ونوجز عناصر كل ذلك فيما يلى.

اتفاق واختلاف اتفقت كلمة الفقهاء على أن وقف المسجد صحيح نافذ لازم متى توافرت الشروط ولا يعرف فيما طالعنا من كتب الفقه التى بأيدينا أن أحدا منهم خالف فى أصل صحة وقف المسجد ولزومه بشروطه وإن تفاوتوا فى بعض الأحكام التفصيلية.

أما وقف غير المسجد فقد تشعبت فيه أقوالهم فمنهم من قال ببطلانه.

وهذا مروى عن على بن أبى طالب وعبد الله بن عباس وابن مسعود من فقهاء الصحابة وبه قال شرح من فقهاء التابعين وروى أيضا عن الإمام أبى حنيفة وعن أبى جعفر الطبرى فقد روى عن ابن مسعود قوله.

لاحبس الإسلام أمر كراع، وروى ابن أبى شيبة موقوفا عن على بن أبى طالب رضى الله عنه قوله.

لا حبس عن فرائض الله إلا ما كان من سلاح أو كراع.

وروى الطحاوى فى شرح معانى الآثار أن ابن عباس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد ما أنزلت سورة النساء أنزل فيها من الفرائض نهى عن الحبس وآثار أخرى رواها الطحاوى وابن حزم معانى الآثار ج- 2 ص 649 والمحلى لابن حزم ج- 9 ص 175) وفتح القدير للكمال ابن الهمام الحنفى المصرى ج- 5 ص 42 - وذهب جمهور الفقهاء وأئمة الأمصار إلى جواز وقف غير المسجد وصحته على خلاف بينهم فى لزومه وفيما يجوز وقفه ما لا يجوز وحججهم فى هذا مشروحة ومستفيضة فى مواضعها من كتب الفقه.

ومما سلف يتضح أن ماذهب إليه بعض فقهاء الصحابة والتابعين قول له أدلته ويصح الاستناد إليه والأخذ به متى دعت إلى ذلك مصلحة الأمة وغيرها وإن خالف ما عليه جمهور الفقهاء.

أما عدم لزوم الوقف وجواز الرجوع عنه فهو قول الإمام أبى حنيفة نفسه فى أصح الروايتين عنه وقول زفر بن الهزيل (المبسوط للسرخسى ج- 12 ص 37 والفتاوى الخانية ج- 2 ص 285 وشرح معانى.

الآثار للطحاوى ج- 9 ص 175) أما لزوم الوقف الصحيح الناجز من وقت حصوله.

لا يباع ولا يرهن ولا يوهب ولا يورث ولا ينقض فهو قول باقى الفقهاء على اختلاف بينهم فى لزوم الوقف وعدم لزومه.

وقد اختلف الفقهاء كذلك فى عقد الوقف فقالت طائفة إنه يتم بالإرادة المنفردة ولا يتوقف إنعقاده وصحته وثبوت الاستحقاق للموقوف عليه إلى القبول، وطائفة ثانية تقول إن الأصل فى العقود أنها رباط بين متعاقدين وهذا يقتضى اشتراط القبول.

والوقف من العقود فلا بد فيه من القبول.

هذا ك بينما ذهبت طائفة ثالثة إلى أن الوقف لابد أن يظهر فيه معنى القربة فى حين أن طائفة رابعة لا تشترط ذلك.

ثم لمن قال من الفقهاء إن الوقف عقد غير لازم وللواقف فسخه.

قال أيضا إن اللزوم وعدمه تابع لمشيئة الواقف ولا تجبر على إنفاذه لو أراد الفسخ وإن لورثته كذلك هذه المشيئة والاختيار.

ومن قالوا بلزوم الوقف متى انعقد صحيحا اختلفوا فمهنم من جعله لازما بالنسبة للعقد وللشروط وللموقوف ومن وقف عليه.

وتبعا لهذا منعوا الواقف من اشتراط الحق فى الاستبدال أو التغيير فى المصارف والشروط لأن فى هذا منافاة لمقتضى العقد وهو اللزوم.

ومنهم من أجاز للواقف اشتراط كل ذلك ورتب عدم لزوم الوقف فيما يشترط فيه التغيير.

ثم جرى الخلاف أيضا فى أبدية الوقف أو عدمها.

فمنهم من قال إن الوقف لا 2يكون إلا مؤبدا ومنهم من أجازه مؤبدا ومؤقتا.

كما وقع الاختلاف فى ملكية الموقوف.

وهل يخرج بالوقف عن ملك الواقف لا إلى مالك أو يبقى فى ملكه أو يخرج إلى ملك الموقوف عليه وإن كان جهة عامة ولقد ترتب على هذا الاختلاف أن تنوعت تعاريف الفقهاء للوقف، فراعى كل منهم حقيقة الوقف وخصائصه التى انتهى إليها اجتهاده.

وفى تأبيد الوقف وتأقيته كانت أقوال الفقهاء متنوعة.

حيث ذهب الإمامان أبو حنيفة ومحمد بن الحسن رحمهما الله تعالى إلى أن التأبيد من شروط صحة الوقف وأن توقيته مبطل له.

وأن التأبيد قد يكون صراحة فى العقد أو يجعل مآل الاستحقاق فيه أخيرا إلى جهة بر لا تنقطع غالبا كالمساكين ومصالح المساجد ونقل عن الإمام أبى يوسف رحمه الله تعالى قولان أحدهما أنه لا يشترط التأبيد لصحة الوقف وانه بعد انقطاع الجهة الموقوف عليها يرجع الوقف إلى ملك الواقف أو لورثته جاء هذا القول فى أوائل كتاب الوقف ليها يرجع الوقف إلى ملك الواقف أو لورثته جاء هذا القول فى أوائل كتاب الوقف فى المبسوط للسرخسى ج- 12 وجاء فى أجناس الناطفى فروع دالة على هذا القول.

وقال الناطفى إنه عليه الفتوى وفى فتح القدير وإذا عرف عن أبى يوسف جواز عوده إلى الورثة فقد يقول فى وقف عشرين سنة بالجواز، لأنه لا فرق اصلا.

أما القول الآخر عن أبى يوسف فهو أن التأبيد شرط لصحة الوقف لكنه لا يشترط النص عليه ولا جعله لجهة لا تنقطع لأن لفظ الوقف والصدقة منبئ عن التأبيد.

أما وقف المساجد فلابد فيه من التأبيد لأن التوقيت ينافيه ولأن المسجديه جهة لا تنقطع فمتى وحد من الواقف ما يدل عليها حصل التأبيد.

(فتح التقدير للكمال بن الهمام على شرح الهداية ج- 5 ص 64 وما بعدها والاسعاف ص 71 وما بعدها) وذهب الفقه المالكى إلى أن التأبيد فى الوقف ليس شرطا لصحة.

فيصح مؤبدا ومؤقتا إذا لم يتأبد الوقف رجع بعد انقطاع جهته ملكا لمالكه أو لورثته وإذا تأبد لا يباع ولا يوهب ولا يورث (حاشية الدسوقى على الشرح الكبير ج- 4 ص 100 إلى ص 105 طبع دار الطباعة سنة 1287 هجرية) ولفقهاء المالكية تفصيلات فيمن يسحق الوقف المؤبد بعد انقطاع مصرفه وقد جاء فى إجارات المدونة أنه لا بأس بأن يكرى أرضه على أن تتخذ مسجدا عشر سنين فإذا انقضت كان النقض لمن بناه.

(منح الحيل شرح مختصر خليل ج- 4 ص 36 أوائل الوقف) وهذا واضح فى أن المسجد يصح أن يكون وقفه مؤقتا كسائر الأوقاف.

وأظهر الأقوال فى فقه الإمام الشافعى أن الوقف لا يكون إلا مبدأ.

(التحفة ج- 2 ص 322) وفى فقه مذهب الإمام أحمد بن حنبل لا يصح الوقف مؤقتا (الفروع لابن مفلح ج- 2 ص 867) وفى المغنى لابن قدامة (ج- 6 ص 214) المطبوع مع الشرح الكبيرة أن الوقف المنقطع وهو ما لا يعلم انتهاؤه كالوقف مع ذكر ما ينقطع يصح.

وبه قال مالك وأبو يوسف والشافعى فى أحد قوليه، وقال محمد بن الحسن لا يصح وهو القول الثانى للشافعى.

وفى الاختيارات لشيخ الإسلام ابن تيمية (ج- 4 ص 101) أن مأخذ الوقف المنقطع هو أن الوقف هل يصح توقيته بغاية مجهولة أو غير مجهولة فعلى قول من قال لا يزال وقفا لا يصح توقيته.

وعلى قول من قال يعود ملكا يصح توقيته. فإن غلب جانب التحريم لا يتوقف وإن غلب جانب التمليك فتوقيته جميعه قريب من توقيته على بعض البطون، كما لو قال وقفت على زيد سنة ثم على عمر سنة ثم على بكر سنة.

هب فقه الإمامية إلى صحة الوقف المؤقت لمدة صراحة والمؤقت ضمنا بذكر مصرف منقطع وقالوا بانتهاء الوقف بانتهاء المدة وانقطاع المصرف (جواهر الكلام ص 638) .

مسلك القانون المصرى فى التأبيد والتأقيت سونده لهذا الاختلاف فى تأبيد الوقف وتوقيته.

أخذ القانون المصرى رقم 48 1946 بمذهب الحنفية فى المسجد فلابد من تأبيده، وكذلك الموقوف على المسجد حيث لا يجوز الرجوع ولا التغيير فيه، وعدل القانون عن هذا المذهب فيما عداه إلى الأخذ بقول القائلين بجواز تأييد الوقف الخيرى وتوقيته تيسيرا على الناس فى فعل الخير وقد أخذ فى جواز تأقيته بالمدة وبذكر مصرف ينقطع مع التصريح بعودته ملكا بعد الانتهاء بمذهب المالكية وهو أيضا مذهب الإمامية وأحد قولين فى مذهب الإمام أحمد ابن حنبل وإحدى روايتين عن الإمام أبى يوسف فيما إذا ذكر الواقف جهة تنقطع، وما اقتضاه التوقيت فى المدة على ما ستظهره الكمال بن الهمام فى فتح القدير.

واعتبر الوقف مؤبدا إذا أطلق عن التأبيد والتوقيت أخذا بالرواية الأخرى عن أبى يوسف.

كما أخذ هذا القانون بوجوب توقيت الوقف على ما عدا وجوه الخير، ومبنى هذا القول بجوازه توقيت الوقف والقول بعدم جوازه أصلا.

فمن وقت الوقف من تلقاء نفسه بمدة معينة لا تجاوز ستين سنة جاز وقفه، ومن وقته بطبقة أو طبقتين جاز أيضا أخذا بقول القائلين بجواز توقيت الوقف، وإن تجاوز ذلك صح وقفه على الطبقتين وفى المدة المذكورة فقط وبطل فيما عدا ذلك أخذا فى الجائز بقول المجيز وفى الباطل بقول من قال بعدم جواز الوقف أصلا، وتصحيح الوقف فى بعضه وإبطاله فى بعض آخر بمعنى إعطاء كل أحد منهما حكما لم يعط للأخر لا مانع منه فقها وإن كان العقد واحدا، إذ لو وقف فى عقد واحد ما يجوز وقفه وما لا يجوز صح الوقف فيما يجوز وقفه وبطل فيما لا يجوز وقفه، ولو وقف المريض مرض الموت كل أملاكه ورد الورثة وقفه صح وقفه فى الثلث وبطل فيما زاد عليه - بهذه الأحكام جرى نص المادة الخامسة من هذا القانون، إذا جاء بها ك وقف المسجد لا يكون إلا مؤبدا، ويجوز أن يكون الوقف على ما عداه من الخيرات مؤقتا أو مؤبدا، وإذا أطلق كان مؤبدا أم الوقف على غير الخيرات فلا يكون إلا مؤقتا ولا يجوز على أكثر من طبقتين.

تصرف ولى الأمر فى التشريع وغيره ومناطه شرعا من القواعد الشرعية أن تصرف الإمام (ولى المسلمين) منوط بالمصلحة نص على ذلك الإمام الشافعى غذ قال (منزلة الإمام من الرعية منزلة الولى من اليتيم) وأصل هذه القاعدة ما أخرجه سعيد بن منصور فى سننه عن البراء بن عازب قال قال عمر رضى الله عنه (إنى أنزلت من مال الله بمنزلة ولى اليتيم إن احتجت أخذت منه فإذا أيسرت رددته فإن استغنيت استعففت) .

وهذه القاعدة واردة بعنوان القاعدة الخامسة فى كتابى الأشباه والنظائر لابن جيم المصرى الحنفى وللسيوطى الشافعى.

وقد أسندها ابن نجيم إلى الإمام أبى يوسف أيضا وساق واقعات عن الخليقتين أبى بكر وعمر رضى الله عنهما، ثم قيد القعدة بأن فعل الإمام إذا كان مبنيا على المصلحة فيما يتعلق بالأمور العامة لم ينفذ أمره شرعا إلا إذا وافقه.

فإن خلافه لم ينفذ، وأورد أمثلة لهذا القيد.

إلغاء الوقف الأهلى فى مصر وهل يجيزه الشرع تقدم أن فقهاء المذاهب قد اختلفوا فى تأبيد الوقف وتأقيته على أن منهم من قال إن الوقف باطل أصلا وغير جائز، وفى نطاق هذا وما سبق تفصيله صدر القانون المصرى رقم 180 لسنة 1952 ونصت مادته الولى على أنه لا يجوز الوقف على غير الخيرات.

ونصت مادته الثانية على إنهاء كل وقف لا يكون مصرفه فى الحال خالصا لجهة من جهات البر.

وجاء فى المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أن نظام الوقف نشأ لتشجيع التصدق على الفقراء من طريق حبس الملك على وجه التأبيد.

بيد أن تطور الأوضاع الاقتصادية فى عالم اليوم كشف عن مسافة الخلف بين آثار نظام الوقف وبين ما تتطلب الأوضاع الاقتصادية من حرية تداول المال وما وجد فى ثناياها من معانى البر، ولذلك أضحى نظام الوقف أداة لحبس المال عن التداول وعقبة فى سبيل تطول الحياة الاقتصادية على نحو جعل الفقراء فى طليعة ضحايات هذا النظام.

ذلك أن نصيبهم من خيرات الوقف تضاءل حتى اصبح عديم الجدوى فضلا عن حبس الأموال دون استمثارها على وجه يفسح مجال العمل والكسب الكريم لهؤلاء الفقراء.

وهذه هى ارفع سور البر وأبلغها فى معنى التقرب إلى الله وبصدور تشريع الإصلاح الزراعى للحد من الملكية الزراعية صار من الضرورة التنسيق بين نظام الوقف وبين أغراض الإصلاح، وكانت مناسبة موفقة لإعادة النظر فى هذا النظام على الأقل فيما يتصل بحبس الملك على غير الخيرات، وقد قصد من مشروع القانون إلى إلغاء نظام الوقف على غير الخيرات حتى يتسنى تطبيق أحكام تشريع الإصلاح الزراعى على الأرض الزراعية الموقوفة التى يتمتع فيها المستحقون بحكم الواقع بمركز لا يختلف فى جوهره عن مركز الملاك فى الوقت الحاضر.

وحتى يتسنى إطلاق طائفة جسيمة من الموال من عقالها لتصبح عنصرا من عناصر التداول وهذا الذى أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية بيان للمصحلة العامة التى استهدفها هذا القانون من إنهاء الوقف على غير الخيرات (الوقف الأهلى) ولما كان تقدي المصلحة منوطا بولى الأمر العام كما سبق بيانه وتأصيله - كان ما انتهى إليه القانون واقعا فى نطاق الشرع.

إذ قد تقدم أن من الفقهاء من قالوا بعدم لزوم الوقف بل وببطلانه وعدم جوازه أصلا، وأخذا بفقه هؤلاء كان لولى الأمر فى مصر إصدار هذا القانون باعتباره مقلدا، له أن يختار من أوال الفقهاء ما يراه مناسبا لمصالح الناس وله أن يأخذ حكما من مذهب فى مسألة وحكما فى مسألة أخرى من مذهب آخر على ما حرره علماء أصول الفقه فى أحكام التقليد والتلفيق والتخريج وكما سلف القول كان جائزا تصحيح بعض الوقف وإبطال بعضه الآخر.

فحين استبقى القانون الوقف على الخيرات ابتع قول القائلين بلزوم الوقف عليها وحين أنهى الوقف على غر الخيرات (الأهلى) اتبع قول القائلين بعدم جواز الوقف أصلا وبطلانه، وذلك تلفيق فى التشريع تجيزه أقوال الفقهاء وعلماء أصول الفقه.

ولا شك أن المصلحة التى تغياها هذا القانون واضحة ظاهرة.

لأن تطور الأنظمة الاقتصادية اقتضى إطلاق الأموال المحبوسة عن التداول حرصا على تعميرها وزيادة غلاتها وخيراتها حين تؤول ملكا خالصا لمن استحقها، ومن ثم تكون هذه المصلحة شرعية جاءت فى إطار القواعد المتقدمة وأقوال الفقهاء المختلفة فى شأن الوقف المشار إليها.

والله سبحانه وتعالى أعلم