‌باب في الوصايا والمدبر والمكاتب والمعتق وأم الولد والولاء - شرح زروق على متن الرسالة - جـ ٢

‌

‌باب في الوصايا والمدبر والمكاتب والمعتق وأم الولد والولاء

ذكر في هذه الترجمة ستة أشياء معظمها رزمة العبيد فإن رزم الفقه ستة رزمة الشراء ورزمة ال، كحة ورزمة البيوع ورزمة العبيد ورزمة الأقضية ومنها باب الشفعة وما معها ورزمة الجنايات والحدود ثم لكل ما ذكر حقيقة وحكم يأتي في محله إن شاء الله وأول ذلك الوصية وحقيقتها قال (ع) الوصية في عرف الفقهاء لا الفرائض عقد يوجب حقا في ثلث عاقده يلزم بموته أو نيابة عنه بعده وفي الشامل الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت بطريق التبرع أبو عمر: أجمع العلماء على أنها غير واجبة ونقل غيره عن البلوطي القول بوجوبها وقد قسمها بعضهم إلى أقسام الشريعة ولا يصح مع تعريفاتهم فانظر فيه.

(ويحق على من له ما يوصي فيه أن يعد وصيته).

هذا لحديث ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " ما أحق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده"

متفق عليه ومحمله الندب والإرشاد لأن صيغة ما حق كقول القائل ليس من حقه كذا وهي صغية لا تأتي إلا للإرشاد والندب في الغالب وتعبير الشيخ محتمل للندب والوجوب والرجوع به لمعنى الحديث ومحمله أولى وإنما إعدادها بكتبها الإشهاد عليها إذ لا يكتفى بالكتب وحده وهل موضع الحديث عموما أو عند المرض ونحوه قولان.

وقد قال ابن عمر رضي الله عنه ما مرت ليلة منذ سمعت ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا وعندي وصيتي عياض: ولصحة الوصية ثلاثة شروط العقل، الحرية، وصحة ملكية المال الموصى فيه ومعنى العقل هنا ما يصح به تمييز القربة على المشهور الله أعلم.

(ولا وصية لوارث).

هذا لفظ حديث أبي أمامة رضي الله عنه سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول: " إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث" رواه أحمد والترمذي وحسناه وقواه ابن خزيمة ابن

الجارود ورواه الدارقطني عن ابن عباس رضي الله عنه وزاد في آخره: " إلا أن يشاء الروثة" وإسناده حسن قال مالك: والسنة التي لا اختلاف فيها عندنا أنه لا تجوز وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة وإن أجاز بعضهم جاز له حق من أجاز.

وهل " لا " في قوله: " لا وصية" لنفي الصحة فقط أو مضمنة معنى النهي؟

قولان: والراجح هو الأول.

وشروط الموصى له ثلاثة: كونه غير وارث عند نفوذ هؤلاء وإلا سقطت وقبولها بعد الموت إن كان معينا وهي غير عتقه وأن يكون قابلا للملك في أصل وجوده والله أعلم.

(والوصايا خارجة من الثلث ويرد ما زاد عليه إلا أن يجيزه الورثة).

يعني أن الوصايا كلها إنما تؤخذ من الثلث كائنا ما كانت فإن ضاق عنها بدئ المبدأ وحوصص غيره فلا حق لوصية فيما وراء الثلث والزيادة على الثلث إن لم يجزها الورثة ردت وحدها على المشهور وقيل يرد كله لأنه عقد فاسد وهو المشهور في تصرف المرأة فيما زاد على ثلثها أنه يرد الجميع وإن أجازوا فهل تنفذ لفعل ميت فيملك أو هي عطية قولان اختار القضاة الثلاثة أبو الحسن وأبو محمد وأبو الوليد الأول: وأقام اللخمي من المدونة الأخير واقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره.

وشروط الموصى به ثلاثة: كونه مما يحل تملكه وبيعه وكونه معلوم القدر ولو لم يعرف ونحوه فإن جهلت بكل وجه بطلت في الثلث فدونه أبو عمر وينبغي أن يقتصر دون الثلث وثالثها: إن كان المال قليلا والورثة كثيرا ومحاويج فالأقل أولى والله أعلم.

(والعتق بعينه مبدأ عليها والمدبر في الصحة مبدأ على ما في المرض من عتق وغيره وعلى ما فرط فيه من الزكاة فأوصى به فإن ذلك في ثلثه مبدأ على الوصايا).

يعني: أن الثلث إذا ضاق عن الوصايا بدئ بالآكد فالآكد منها فالعتق المعين مبدأ على جميع الوصايا غيره مما تبرع به في وصيته إلا ثلاثة فكاك الأسير ومدبر الصحة والمنكوحة في المرض هذا الذي اقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره وظاهر ما هنا تقديم مدبر الصحة حتى على فك الأسير ونص على تبدئته أو عمر الأشبيلي ونقله ابن عات

وظاهر ما في باب النكاح تبدئه المنكوحة في المرض.

ووجهه أنه في مقابلة حق بخلاف غيره وكل ما أحدث في المرض من تبتيل عتق أو غيره فما ذكر فمبدأ عليه وصيته بالزكاة التي فرض فيها بعد العتق المعين بخلاف زكاة عامه يموت قبل التمكن من إخراجها فإنها من رأس ماله لتعينها وهو مفهوم من قوله على ما فرط فيه وهل لو لم يعلم حلولها إلا منه قاله ابن الحاجب وشارحوه (ع) وظاهر الروايات شرط معرفة حلولها من غيره وهذا في الحرث والماشية قال أشهب والعين كذلك واختاره اللخمي وقال ابن القاسم إن أوصى بها وإلا فلا تخرج من رأس ماله ولا ثلث وقوله الشيخ (ومدبر الصحة) مبدأ عليه تكرار للجمع والتأكيد والله أعلم.

(وإذا ضاق الثلث تحاص أهل الوصايا التي لا تبدئه فيها).

الحصاص إعطاء كل من الثلث على قدر نسبة ما له في الوصية كانت الجملة عينا أو عرضا أو مجموعهما على تفصيل في الأخير فانظر كيفيته وبالله التوفيق.

وإن أوصى بترتيب ابتع ولو كان ما يقتضي التبدئة مؤخرا فيها قاله ابن شاء وتابعه (ع) وهو قول ابن يونس عن عبد الملك هذا في ماله الرجوع عنه فأمره غيره كعتق بتل أو عطيرة كذلك أو تدبير في مرض فلا يبدأ ما يقول على ما هو أوجب مه لأن تبدئته عليه رجوع منه وهو واضح والله أعلم.

(وللرجل الرجوع عن وصيته من عتق وغيره).

يعني لأنه وعد لم يتنجز بعد وعدم الرجوع يؤدي لقطع باب المروف فله الرجوع وهي على أمر متوقع هو تأخير الموصى له عن الموصي لا يتحقق وقوعه فلا يلزم فتبطل بالرجوع وظاهره ولو نص على التزام عدم الرجوع وقال (ع) اختلف فيهما شيوخ تونس فحكى ابن علوان فيها ثلاثة ثالثها إن كانت بعتق فلا رجوع ولم يعزها فانظر ذلك الباجي: ولا خلاف في الرجوع على الوصية بالقول ابن حارث اتفقوا فيمن أوصى لرجل بعبد ثم باعه أو وهبه أو أعتقه أن ذلك رجوع وفي الجواهر الكتابة رجوع (8) لا أعلمه لأحد من أهل المذهب وأصول المذهب توافقه ابن كنانة لو أوصى لرجل بجارية لم يمنعه ذلك وطأها وليس برجوع ما لم تحمل وروى ابن القاسم إذا أوصى بزرع فحصدة أو بثمر فجذه فلي برجوع إلا أن يدرس القمح ويكتاله ويدخله بيته

الباجي لأنه بالدرس والتصفية يصير قمحا وشعيرا فينتقل عنه اسم الزرع والله أعلم.

(والتدبير أن يقول الرجل لعبده أنت مدبر أو أنت حر عن دبر مني).

(التدبير): مأخوذ من الإدبار لأنه عتق معلق بإدبار السيد عن الدنيا (خ) التدبير تعليق مكلف رشيد وإن زوجه في زائد الثلث العتق بموت لا على وصية فخرج بالتعليق البتل وبالمكلف الصبي والمجنون إذ لا يصح تبرعهما وبالرشيد السفيه وقيده في التوضيح بالمولى عليه هو سماع أصبغ من ابن القاسم قائلا وإن حسنت حاله وإن كان مله واسعا وذكر الزوجة في زائد الثلث للخلاف فيما إذا كان العبد الثلث فأقل إذ قال مالك لا رد لزوجها.

وروى عكسه كقول سحنون وقاله الإخوان وقوله لا على وصية أخرج به الموصي بعتقه وإنما هي ثلاث إن صرح بالتدبير فتدبير وإن صرح بالوصية فوصية وإن قال كلمة محتملة كإن مت فعبدي حر فقولان مشهورهما وصية أو إن مت فمدبر فعن ابن القاسم وصية وفي الموازية تدبير ولو قال إن مت فأعتقوه فإنها وصية اتفاقا (ع) المدبر هو المعتق من ثلث مالكه بعد موته بعتق لازم فيخرج العتق إلى أجل وأم الولد والموصى بعتقه.

(ثم لا يجوز له بيعه وله خدمته وله انتزاع ماهل ما لم يمرض).

أما منع بيعه فلدخول شائبة الحرية فيه كالعتق المؤجل إذ أجله موت السيد ويباع في الفلس والدين بعد الموت وأما انتزاع ماله وخدمته فلأنه لم يخرج من الرق بعد وأما كون ذلك محدودا بما إذا لم يمرض مرض موته فلأنه قد تهيأ لفواته فيتنزل منزلة فواته بعتقه إذ يتبعه ماله في عتقه والله أعلم.

ص: (وله وطؤها إن كانت أمة ولا يطأ المعتقة إلى أجل ولا يبيعها وله أن يستخدمها وله انتزاع مالها ما لم يقرب الأجل).

الفرق بين الدبرة والمعتقة إلى أجل في الوطء أن المدبرة غير موقوفة على حد معروف وإنما هي مغياة بالعمر الذي ينتهي إليه التأييد والأخرى لها حد تنتهي إليه دون ذلك وشرط استباحة الفروج اعتقاد التأبيد والخدمة تدور مع الرق فهما فيه سواء.

(وإذا مات فالمدبر من ثلثه والمعتق إلى أجل من رأس ماله).

إنما كان ذلك لأن المؤجل مبتل ينتهي إلى حد معروف والمدبر مجهول الأجل مع أن شبيه بالموصي بعتقه فأعطي حكما بين حكمين لأن له حالا بين حالين والآخر محرر الحال إلى أحد الجهتين والحاصل أن المدبر والمؤجل يتفقان في كل شيء إلا في ثلاث كون المدبر من الثلث والآخر نم رأس المال ويطأ المدبر ولا يطأ الأخرى ويمنع من انتزاع مال المدبر بالمرض ويعتبر في الآخرى قرب الأجل وفي المدونة ليست السنة بقريب بل الشهر والشهران ونحو ذلك وفي بيعهما في الفلس تفصيل.

(والمكاتب عبد ما بقي عليه شيء).

يعني من كتابته ولو قل لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال عليه الصلاة والسلام: " المكاتب عبد ما بقى عليه من كتابته درهم". رواه أصحاب السنن وصححه الحاكم ومعناه أن له حكم الرق في كل شيء غير أنه أحرز نفسه وماله والكتابة مأخوذة من الكتب (ع) الكتابة عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه ولا خلاف في عدم وجوبها إلا ما يروي عن داود الظاهري قيل في رده إن كانت ردا فلا يجبر أحد على بيع ماله وإن كانت عتقا فكذلك فالأمر بها للندب أو للإباحة فقط والله أعلم.

(والكتابة جائزة على ما رضيه العبد والسيد من المال منجما قلت النجوم أو كثرت) كونها جائزة فلا خلاف فيه ثم هل راجحة فتكون مندوبة للأمر بها وهو المشهور وقاله في المدونة وقال مطرف ورواه ابن القاصر وعبر عنه (ع) بالمعروف وحمله إسماعيل القاضي وعبد الوهاب على الإباحة فقط كقوله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2]{فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10] ورجح الأول بتضمنها القربة بخلافها وقسمها اللخمي لما عدا الوجوب.

وفي المدونة تجوز كتابة الصغير ومن لا حرفة له وإن كان يسأل وقال غيره لا تجوز كتابة الصبي إلا أن تفوت بالأداء أو يكون بيده ما يؤدي منه فيؤخذ منه ولا يترك له وكره مالك كتابة أمة لا كسب لها لأنها تضيع نفسها أو يؤدي ذلك لأمر آخر ولو طلب السيد جبر عبده على الكتابة فقال إسماعيل القاضي له جبره وهو الآتي على ما في المدونة قالها ابن يونس ولابن رشد اختلف في ذلك قول ابن القاسم وعلى الجبر فترجع

المراضاة للمقدار والله أعلم.

وظاهر ما هنا أن التنجيم شرط في الكتابة الطرطوشي وهذا ظاهر قول مالك ونحوه في المدونة وفي المقدمات المذهب جوازها حالة ومؤجلة وهو خلاف ذلك والله أعلم وفي قوله: (قلت أو كثرت) دليل على أن المطلوب تعدد النجوم فلا تكون نجما واحدا وفيه خلاف فانظره.

(فإن عجز رجع رقيقا وحل له ما أخذ منه ولا يعجزه إلا السلطان بعد التلوم إن امتنع من التعجيز).

أما رقه بعجزه فللحديث المتقدم وأنه على حكم الرق وأدائه ويحل له ما أخذ منه لأنه مال لعبده وإن تمسك به كان انتزاعه بل أحرى في الحلية وأما كونه لا يعجزه إلا السلطان إن امتنع فيريد ولو شرط ذلك لنفسه قاله في المدونة ولو اتفقا على العجز فمنعه مالك وإن كان له مال ظاهر لحق الله في العتق وفيه خمسة أقوال والتلوم التأجيل والإنظار اللخمي لو أراد السيد حل الكتابة وأبى المكاتب أو بالعكس فالقول قول المتمسك والله أعلم.

(وكل ذات رحم فولدها بمنزلتها من مكاتبة أو مدبرة أو معتقة إلى أجل أو مرهونة).

المراد بذت الرحم: الحامل من الآدميات، فولد المكاتبة والمدبرة الذي حملت به بعد العقد تابع لها في الرق والحرية والكتابة والتدبير قاله ابن القاسم في المدونة غير أن ولد أم الولد من سيدها تابع لأبيه فيعتق ولد المكاتبة بأدائها وولد المدبرة من ثلث سيدها وكذلك المؤجلة يعتق من رأس المال معها والولد رهن مع أمه إلى انقضاء أمد الرهن والله أعلم.

(وولد أم الولد من غير السيد بمنزلتها).

يعني في العتق لا في الخدمة فإذا عتقت عتق ولدها الحادث بعد الاستيلاء مع غير السيد وله أخذ أمه وتباع خدمته في دين السيد ثم ولد أم الولد على ثلاثة أوجه: ما كان قبل الاستيلاء من غير السيد فهو رقيق وما كان بعده من غيره فهو على حكم أمه كما تقدم وولدها من سيدها هو أصل حريتها وقد قالوا الولد تابع لأمه في الرق والحرية إلا

ولد أم الولد من سيدها فإنه تابع لأبيه والله أعلم.

(مال العبد له إلا أن ينتزعه السيد).

المذهب أن العبد بملك ملكا مزلزلا فلملكه يجوز له التسري بجواريه ولتزلزله لاتجب عليه زكاة ولا على سيده وانتزاع ماله مشروط بعدم عقد حرية قد توجهت فيه وكونه غير مأذمون في ديونه فانظر ذلك.

(فإن أعتقه أو كاتبه ولم يستثن ماله فليس له أن ينتزعه).

خروج العبد عن سيده على ثلاثة أوجه: إما أن يخرج من ملك إلى ملك بعوض فهذا لا يتبعه ماله إلا بالشرط وإما أن يخرج من ملك إلى حرية فماله تابع له إلا بالشرط وإما أن يخرج من رق إلى رق لا بعوض كالهبة والصدقة فاختلف فيه هل يلحق بالأول لجامع الملك أو بالأخير لعارض المعروف فانظر ذلك.

(وليس له وطء مكاتبته).

يريد ولو شرطه قال في المدونة ومن كتاب أمة على ألف درهم نجمها عليها على أن يطأها ما دامت في الكتابة بطل الشرط وجازت الكتابة إن أعتق أمة إلى أجل على أن يطأها وشرط على المكاتبة أن ما ولدت في كتابتها فهو عبد فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله قال فيها أيضا ومن كاتب أمته فليس له وطؤها فإن فعل درئ عنه وعنها الحد أكرهها أو طاوعته ويعاقب إلا أن يعذر بجهل انتهى وتصير يحملها أم ولد فتخير في أيهما شاءت فإن اختار الكتابة عتقت بها وإلا فيموت السيد والله أعلم.

(وما حدث للمكاتبة من ولد دخل معهما في الكتابة وعتق بعتقهما).

يعني أن يعتق بأدائهما ويؤدي بعد موتهما من مالهما ويرثهما وهذا هو الدخول الحكمي ابن الفاكهاني احترز بما حدث من أن يكاتبه وأمته حامل منه فإنه لا يدخل معه حملها لأنه انفصل عنه وإنما يدخل معه ما هو في طلبه حال الكتابة ويدخل أيضا مع المكاتبة ما كان في بطنها فما كان في البطن بمنزلة ما في الظهر وما انفصل من الظهر بمنزلة ما انفصل من البطن وإتباعه لأبيه إنما هو في وطء أمته فإذا كان العبد له أمة

يطؤها ثم كوتب فحملها منه بعد كتابته كان الولد مكاتبا معه وإلا فهو تابع لأمه في الرق والحرية والله أعلم.

(وتجوز كتابة الجماعة ولا يعتقون إلا بأداء الجميع).

يعني إن كانت كتابتهم دفعة لا مترتبين وسواء دخلوا على الحمالة أم لا ولا يوضع عنهم شيء بموت أحدهم ثم إن أراد واحد منهم الجميع رجع على غير من يعتق عليه عند ابن القاسم وقال ابن كنانة على غير وارث وقال أشهب لا يرجع على قريب وإن كان غير وارث لأنه يحمل على العطف وقال المغيرة يرجع على الجميع لأنها حمالة وهل رجوعه على قدر قوتهم يوم الكتابة وهو قول ابن القاسم وأشهب أو لا أقوال خمسة فانظره.

(وليس للمكاتب عتق ولا إتلاف ماله حتى يعتق).

يعني أن ممنوع من التبرعات التي لا يعود عليها منها نفع كالعبد القن بخلاف مكاتبة عبيده وإنكاحهم بتولية غيره عقودهم لإرادة الفضل وله البيع والشراء والمشاركة وإسلام أمته أو فداؤها إن جنت وكان نظرا.

(ولا يتزوج ولا يسافر السفر البعيد إلا بإذن سيده).

أما النكاح فاختلف فيه مطلقا إذا لم يكن مؤديا إلى عجزه من غير ضرورة وأما السفر فالقريب أجازه ابن القاسم إذا لم يكن فيه كبير مؤنة فيما يغيب عن سيده ومنعه مالك جملة واختار اللخمي إن كان صانعا أو تاجرا قبل مكاتبته فللسيد منعه فإن بارت صناعته أو تجارته فاحتاج إلى السفر لم يكن له ذلك إلا أن يأتي بحميل بأقل ما بقي عليه أو قيمته وإن كان شأنه السفر لم يكن له منعه فإن كان يحل عليه النجم قبل رجوعه منع منه وإن كان يعود بعد حلوله واتهم بعدم الرجوع أو التأخير منع إلا أن يأتي بحميل.

(وإذا مات وله ولد قام مقامه وأدى من ماله ما بقي عليه حالا وورث من معه من ولده ما بقي).

موت المكاتب يحل به ما عليه لخراب ذمته كالمديان فإن كان له من يؤدي عنه أدى عنه بالحلول من ماله ابن الحاجب وتفنسخ بموت العبد ولو خلف وفاء إلا أن يكون معه ولد ولو دخل معه بالشرط أو غيره بمقتضى العقد لكونه حملا يوم عقدها أو

حدث بعد عقدها قال ولا يرث الباقي إلا قريب يعتق عليه من الآباء أو الأبناء أو الأخوة ممن معه في الكتابة خاصة.

وهذا قول ابن القاسم في المدونة وروايته وهو المشهور واستثنى فيها من المدونة الزوجة وإن كان معه في الكتابة ولا يرثه أحرار ولده لدخول معنى الولاء في إرثه فلا يرثه إلا من له فيه شبهة وهذا كله إن كان في المال وفاء لنجومه كان الأولاد صغارا أو كبار فأما إن لم يكن فيه وفاء فقال:

(وإن لم يكن في المال وفاء فإن ولده يسعون فيه ويؤدون نجوما إن كانوا كبارا وإن كانوا صغارا أو ليس في المال قدر النجوم إلى بلوغهم السعي رقوا).

ظاهره أنهم يرقون بنفس الموت إن لم يكن له وفاء وهم صغار كظاهر المدونة وفي التلقين يتجر لهم فيه إن أمكن حتى يوفي هل يتقيد لهما فيكون وفاقا أو خلافا قولان قال في المدونة ولا يدفع ذلك المال لمن معه في الكتابة غير الولد من قريب أو أجنبي وقال أشهب يسعى علهيها من بقى من أهل الكتابة وإن كان أخا أو أجنبيا وعن ربيعة ماله لسيده وإن كان معه ولد والله أعلم.

(وإن لم يكن له ولد معه في كتابه ورثه سيده).

يريد وكذا قريب يعتق عليه وإنما يرثه سيده لانفساخ كتابته بالموت، وعوده بذلك رقيقا وكل ذلك على المشهور إلا إذا لم يكن معه أحد ولا وارث فلا خوف فيه. والله أعلم.

(ومن أولد أمة فله أن يستمتع منها في حياته وتعتق من رأس ماله بعد مماته ولا يجوز له بيعها ولا له عليه خدمة ولا غلة وله ذلك في ولدها من غيره وهو بمنزلة أمه في العتق يعتق بعتقها).

هذا حكم أم الولد وكتاب أمهات الأولاد من المدونة (ع) أم الولد هي الحر حملها من وطء مالكها عليها جبرا فتخرج المستحقة حاملا من زوج لأنه غير ملكه وتدخل المستحقة حاملا من ملك على أخذ قيمتها بذلك وتخرج أمة العبد بعتق سيده حمله منها عنه لأنه غير جبر والله أعلم.

وحكمها حكم الحرة إلا أن وطأها لما كان سبب نفعها فلا يكون سبب حرمان

سيدها عياض لأم الولد حكم الحرة في ستة أوجه وحكم الأمة في أربعة فالستة لا تباع في دين ولا غيره ولا ترهن ولا توهب ولا تؤاجر ولا تسلم في جناية ولا تستسعى والأربعة له انتزاع مالها ما لم يمرض وجبرها على النكاح في أحد القولين وله استخداما فيما خف وله أن يستمتع بها في حياته وحكى بعضهم ثبوت الإجماع على من ع بيعها.

(ع): ومنع بعضهم ثبوت الإجماع وكذا بيعها حاملا من سيدها قلت ويؤيد منعه قول جابر رضي الله عنه كنا نبيع سرائرنا أمهات الأولاد والنبي صلى الله عليه وسلم حي لا نرى بذلك بأسا رواه النسائي وابن ماجه والدارقطني وصححه ابن حبان الباجي ليس له أن يعنت أم ولده في الخدمة وإن كانت دنيئة وتمتهن الدنيئة في الحوائج الخفيفة بما لا تبتذل فيه الرفيعة وقال عبد الوهاب استخدامها فيما يقرب ولا يشق وحكم ولدها تقدم.

(وكل ما أسقطته مما يعلم أنه لود فهي به أم ولد).

يعني سواء كان مضغة أو علقة واختلف في الدم المجتمع فقول ابن القاسم وروايته هي به أم ولد وقال أشهب لا تكون به أم ولد يعرف ذلك بصب الماء السخن عليه ودعكه فإن انحل فدم وإلا فخلق مخلق والله أعلم.

(ولا ينفعه العزل إذا أنكر ولدها وأقر بالوطء فإن ادعى استبراء لم يطأ بعده لم يلحق به ما جاء من ولده).

أما العزل فلأن الماء قد يغلبه ولو اليسير منه اللخمي إلا أن يكون العزل البين واختلف في الوطء في الدبر مع الإنزال وكذا بين الفخذين مع الإنزال واستبعد الباجي لحوق الولد مع الإنزال بين الفخذين واستبعده غيره بأن الماء إذا باشر الهواء فسد اللخمي فإن كان الإنزال بين شفري الفرج لحق والولد قولا واحد ابن القاسم ولو قال كنت أطأ ولا أنزل لم يلزمه الولد وأما دعوى الاستبراء فيصدق فيه بغير يمين وقال عيسى يلحق مطلقا وقال ابن مسلمة إن اتهم وفي كتاب ابن سحنون عن المغيرة لا يبرأ منها إلا إلى خمس سنين غاية الحمل عند مالك لأن الحامل عنده تحيض فانظر ذلك.

(ولا يجوز عتق من أحاط الدين بماله).

لأنه لا مال له وما بيده مستحق لغرمائه وتمنع جميع تبرعاته ويرد منها ما كان

قائم العين قبل فواته وهذا أول باب العتق (ع) العتق رفع ملك حقيقي عن آدمي حي لا بسباء محرم خرج بآدمي غيره وبذكر حقيقي استحقاق عبد بحرية بسباء محرم فداء المسلم من الحربي وبحي رفعه عنه بموته ثم هو من أعظم القربات إجماعا فقد صح: من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله من كل عضو بعضو منها حتى الفرج بالفرج" الحديث وفي حديث سهل بن حنيف رضي الله عنه: " من أعان مجاهدا في سبيل الله أو غارما في عسرته أو مكاتبا في رقبته أظله الله يوم لا ظل إلا ظله" رواه أحمد وصححه الحاكم.

وفي الجواهر أركان العتق ثلاثة المعتق بالكسر والمعتق بالفتح والصيغة فشرط الأول أن يكون جائز التصرف بلا حجر صحيح الملك بلا معارض والثاني كل رقيق لم يتعلق بعينه حق لازم والصيغة ما يؤدي معنى خروجه عن الملك لا إلى ملك وهي صريح وكناية فالصريح كاعتقت وحررت وأنت حر وعتيق ونحو ذلك إن فهم قصده والكناية كوهبت لك نفسك وأعتقتك أو تصدقت عليك بك ونحو ذلك.

(ومن أعتق بعض عبده استتم عليه وإن كان لغير معه في شركة قوم عليه نصيب شريكه بقيمته يوم يقام عليه وعتق فإن لم يوجد له مال بقى سهم الشريك رقيقا).

بتعيض العتق غير جائز فيكمل على كل حال إلا أن يعارضه حق للغير وليس للمعتق ما يوفي ويجب حتى بقوله يدك أو رجلك أو شعرك أو ظفرك حر فيلزم التكميل وهل يسري بنفس وقوعه أو حتى بحكم به قولان وينبني على ذلك أحكام ما بين العتق والحكم.

وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل فأعطى شركاؤه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق" متفق عليه من حديث ابن عمر رضي الله عنه وحديث الاستسعاء مدرج فلذلك لم يقل به مالك ومن قاله بقوله وفي تقويمه معيبا بالعتق أو سليما منه قولان وقوله: (يوم يقام عليه): هو المشهور وقيل يوم العتق بناء على السراية بنفس العتق وإذا وجد له بعض ما يقوم به لزمه مقداره قالوا ويباع عليه شوار بيته في ذلك ولا يترك له من الكسوة ما لهبال وعيشة الأيام.

الباجي عن الأشهب إنما يترك له ما يواريه لصلاته عبد الملك يترك له ما لا يباع على المفلس الباجي وما يعلم به عسرة إلا أن يكون له مال ظاهر ويسأل عن جيرانه ومن يعرفه فإن لم يعلموا له مالا حلف ولم يسجن عند عبد الملك وقاله الأصحاب إلا اليمين ذكره اللخمي قالوا وهذا هو الأصل في كل ما لم يكن أصله معاوضة فإنه لا يضيق الأمر فيه كالمداينة وهذا كله في صحته وإلا فلا تقويم على تفصيل في ذلك فانظره ومتى بقي سهم الشريك رقيقا كان لنفسه بقدر عتقه وللآخر بقد رقه والله أعلم.

(ومن مثل بعبده مثلة بينة من قطع جارحة ونحوه عتق عليه).

(المثلة البينة) هي التي تضرر منها ويظهر نقصه كقطع جارحة ونحوها بخلاف حلق لحيته ونحوها وقال عبد الملك هي مثلة الوجه ولنفيه قصد الشيخ بقوله: (بينة) وشرطها العمد فلو لم يتعمد فلا شيء عليه ولو ادعى السيد الخطأ والعبد العمد فقال سحنون مرة القول للسيد مع يمينه وقال مرة للعبد واختلف هل يعتق بنفس المثلة أو حتى يحكم عليه على قولين ولابن القاسم في الدمياطية لو قطع أذنه أو لسانه أو يده ورجليه ثم مات قبل الحكم ورثه سيده بالرق.

وقال أشهب في الموازية من مثل بعبده مثلة بينة فهو حر حين مثل به غير سلطان اللخمي والأول أحسن وقال الحنفي كالشافعي لا عتق بمثلة بل العقولة فقط والله أعلم.

(ومن ملك أبويه أو أحدا من ولده أو ولد ولده أو ولد بناته أو جدته او أخاه لأم أو لأب أو لهما جميعا عتق عليه).

ما ذكر هو عمود النسب وجناحاه والمشهور ما ذكر في ذلك هل بنفس الملك وهو المذهب عند ابن رشد والجلاب واختار اللخمي وقفه في الأخوة وهم الجناحان على الحكم وخرج عليه انتزاع ما لهم وإن شارفوا العتق ورواه ورده (ع) بأن بقية الأجل في المعتق إلى أجل واجبة وروى ابن خوزي منداد لا يعتق عليه إلا عمود النسب لا جناحاه.

وقال ابن وهب يعتق عليه كل ذي رحم محرم لحديث سمرة بن جندب رضي الله عنه: " من ملك ذا رحم محرم فهو حر" رواه أصحاب السنن وأحمد ورجح الحافظ وقفه على عمر رضي الله عنه وحديث أبي هريرة رضي الله عنه: " لا يجزي ولد والده إلا أن

بجده مملوكا فيعتقه" رواه مسلم وليس بحجة في هذه لأن أحاديث الترغيب والترهيب لا تؤخذ منها الأحكام ونص عليه إمام الحرمين والله أعلم.

(ومن أعتق حاملا كان جنينها حرا معها).

لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها يريد سواء كان ذلك في الرقاب الواجبة أو غيرها عبد الوهاب لأنه لا يوجد في الأصول حرة حامل بعبد وإنما يوجد أمة حمل بحر ابن الفاكهاني وهذا في أربع مسائل الراهن يطأ أمته المرهونة وهو عديم والأمة تجني فيطؤها السيد بعد علمه بجنايتها فإنها للمجني عليه وأمة المفلس يطؤها في أيام وقفها للبيع والأمة يطؤها الولد من تركة أبيه وهو عالم بدين أبيه واستغراقه التركة مع فلسه هو في نفسه قال فهذه الأربع تحمل فيها حرة بعبد قال ولم أجد لها خامسا فمن وجد شيئا من ذلك فليضفه إليها راجيا ثواب الله انتهى باختصار بعض ألفاظها.

(ولا يعتق في الرقاب الواجبة من فيه معنى من عتق بتدبير أو كتابة أن غيرهما ولا أعمى ولا أقطع اليد وشبهه ولا من على غير الإسلام).

الرقاب الواجبة تجب في خمس مواضع: كفارة الصوم وكفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل وما يوجبه الإنسان على نفسه بالنذر إن لم يكن معينا ولا موصوفا فلا يجوز في ذلك كله إلا ما سلم من عيب النقص والرد والله أعلم.

(ولا يجوز عتق الصبي ولا الموالي عليه).

يعني أن يشترط في المعتق أي فاعل العتق البلوغ والرشد ظاهر كلامه مطلقا وفي المدونة إلا السفيه في أم ولده فله عتقها خلاف للمغيرة في منعه (ع) المعتق كل من لا حجر عليه في متعلق عتقه طائعا قال فيخرج من أحاط دينه بما أعتق أو ببعضه وذات الزوج بما يحجر فيه عليها إلا السفيه في أم ولده ففي المديان منها عتق أم ولده جائز لأنه ليس فيها إلا المتعة.

(والولاء لمن أعتق ولا يجوز بيعه ولا هبته).

هذا لفظ الحديث الكريم المتفق عليه من رواية عائشة رضي الله عنها وأن النبي صلى الله عليه وسلم قال وهو على المنبر: " قضاء الله أحق وشرط الله أوثق وإنما الولاء لمن أعتق" متفق عليه ومعنى (الولاء) رجوع الإرث للمنع بالعتق اللخمي ولا يكون الولاء لمن أعتق إلا بشروط خمسة كون العبد ملكا له وعتقه من نفسه لا عن غيره وكمال حرية المعتق وتساوي الحر والعبد في أصل الدين فإن انخرم منها شرط فلا ولاء له.

وقوله: (ولا يجوز بيعه ولا هبته) يعني لقوله عليه الصلاة والسلام: " الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب" رواه الحاكم من حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنه وصححه ابن حبان واتفق على إعماله والله أعلم.

(ومن أعتق عبدا عن رجل فالولاء للرجل).

يريد وعلى المرأة والصبي كذلك وهذا قول ابن القاسم ومالك فيما إذا لم يكن بإذنه لأنه لا يصح العتق عنه إلا بملكه إياه فالتوجه له بالعتق تمليك مضمن فيه وقال ابن عبد الحكم وأشهب الولاء للمعتق للحديث وإن كان بإذنه فالولاء للمعتق عنه باتفاق المذهب وفي خارجه اختلاف.

(ولا يكون الولاء لمن أسلم على يديه وهو للمسلمين).

هذا تنبيه على حديث تميم بن أوس الداري رضي الله عنه قلت يا رسول الله ما السنة فيمن أسلم على يديه رجل قال: " هو أحق به في محياه ومماته" قال ابن رشد وهو محمول عندنا على أنه أحق به في نصرته والقيام بأمره وتولي دفنه إذا مات بدليل قوله عليه الصلاة والسلام: " إنما الولاء لمن أعتق" والله أعلم.

(وولاء ما أعتقت المرأة لها وولاء من يجر من ولد أو عبد أعتقته).

قال في الجواهر الولاء لا يثبت لامرأة أصلا إذا إذا باشرت العتق فلها الولاء على من أعتقت وعلى من رجه ولاؤه لها بولادة أو عتق فيسترسل ولاؤها على أولاده وحفذته ومعتقيه كالرجل، وقال الجعدي لا يرث النساء من ولاء شيئا إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو ما ولد من الذكور خاصة ذكرا كان الولد أو أنثى قال ولا يكون

ولاء ولد المرأة لمواليها إلا في أربعة مواضع أن يكون أبوهم عبدا أو يكونوا من زنى أو من لعان أو يكون الأب حربيا مات ببلد الحرب قال الغماري لأنه مجهول النسب وإلا فلو كان معروف النسب لكان ولاؤه لمن أعتقه لأن الكفر لا يعتقه والله أعلم.

(ولا ترث ما أعتق غيرها من أب أو ابن أو زوج أو غيره).

لأن الولاء من التعصيب فلا يرثه إلا عاصب ولا شيء للنساء من التعصيب ولا حظ للنساء فيه وإن أشبهن العاصب في بعض الصور والله أعلم.

(وميراث السائبة لجماعة المسلمين).

يعني وكذلك المنبوذ ومعتق الزكاة عياض وعتق السائبة هو أن يقول للعبد أنت سائبة يريد العتق فهذا الذي ولاؤه للمسلمين عند مالك وأصحابه، وروى ابن وهب أنه لمعتقه وحكاه ابن الفاكهاني عن ابن نافع وعبد الملك وقال وكره مالك السائبة من أجل لفظ الجاهلية ابن رشد اختلف في عتق السائبة فكرهه ابن القاسم فإن وقع فولاؤه للمسلمين وأجازه أصبغ ابتداء ومنعه عبد الملك فإن وقع فولاؤه للمسلمين.

(والولاء للأقعد من عصبة الميت الأول فإن ترك ابنين فورثا ولاء مولى لأبيهما ثم مات أحدهما وترك بنين رجع الولاء إلى أخيه دون بنيه).

لأن ولده أقعد في التعصيب من ولد ولده ألا ترى أنه يحجبهم عن إرث أبي أبيهم بوجوده والله أعلم.

(فإن مات واحد وترك ولدا ومات أخوه وترك ولدين فالولاء بين الثلاثة أثلاثا).

يعني لاستوائهم في الدرجة عبد الوهاب هو بين الجمع لتساويهم في القرب من الميت المعتق وكذلك إن مات أحدهم وترك ولدا ومات الآخر وترك أربع بنين فإن الولاء بينهم أخماسا قال وقاله مالك والشافعي والحنفي وأصحابهم وأحمد وإسحاق والأوزاعي وروي عن علي وعثمان رضي الله عنهم وخالف شريح انظر ذلك.

خاتمة:

الأخ وابنه مقدمان على الجد والجد على ابن الأخ في ثلاثة مواضع الولاء والتزويج والصلاة على الميت لمحض التعصيب وفي الحضانة بتقديم الأخ على الجد وفي الميراث يتساوى الأخ والجد ويحجب الجد ابن الأخ والله أعلم وهو حسبنا ونعم الوكيل وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.