‌المطلب الثاني: المضاربة(1)في مال اليتيم - أقضية الحسن البصري في كتاب أخبار القضاة لوكيع

‌

‌المطلب الثاني: المضاربة

(1)

في مال اليتيم

(2)

تمهيد:

• تعريف المضاربة:

• تعريف المضاربة في اللغة:

ضربه يضرِبه ضرباً، وضَرَبَ فِي الأَرضِ يَضرِبُ ضَرْباً وضَرَباناً ومَضْرَباً، بِالْفَتْحِ، خَرَجَ فِيهَا تاجِراً أَو غازِياً، وَقِيلَ: أَسْرَعَ، وَقِيلَ: ذَهَب فِيهَا، وَقِيلَ: سار في ابتغاء الرزق، والضَّرْبُ يَقَعُ عَلَى جَمِيعِ الأَعمال إلا قَلِيلًا، ضَرَبَ فِي التِّجَارَةِ وَفِي الأَرض، وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ، وضارَبه فِي الْمَالِ مِنَ المُضارَبة وَهِيَ القِراضُ، يقال: ضاربته بالمال وفي المال، وضارب فلان لفلان في ماله: اتجر له فيه.

(3)

• تعريف المضاربه في الاصطلاح:

عرفها الفقهاء رحمهم الله بأنها:

1.

معاقدة دفع النقد إلى من يعمل فيه على أنه ربح بينهما على ما شرطا.

(4)

2.

عقد شركة في الربح بمال من رجل وعمل من آخر.

(5)

3.

تمكين مال لمن يتجر به بجزء من ربحه لا بلفظ الإجارة.

(6)

• العلاقة بين المعنى اللغوي والاصطلاحي:

علاقة عموم وخصوص، فاللغوي أعم من الاصطلاحي لأنه يشمل أكثر من معنى.

• شروط المضاربة

(1)

:

1.

أن تدل صيغة المضاربة على الايجاب والقبول.

2.

أن يكون العاقدين من أهل التصرف.

3.

أن يكون رأس المال من الدراهم أو الدنانير.

4.

أن يكون رأس المال معلوماً.

5.

أن يكون رأس المال عيناً وليس في الذمة.

6.

أن يسلم رأس المال إلى العامل.

7.

أن يكون نصيب كل من العاقدين من الربح معلوماً.

8.

أن يكون العمل تجارة.

حكم المضاربة في مال اليتيم:

• قضاء الحسن البصري:

قضى الحسن البصري رحمه الله بأن للوصي أن يدفع مال اليتيم مضاربة إن شاء

(2)

.

• تحرير محل النزاع:

أجمع العلماء على أن المضاربة جائزة

(3)

، واتفق جمع من الصحابة

(4)

، والتابعين، وأئمة المذاهب الأربعة على أن المضاربة في مال اليتيم جائزة

(5)

، واختلفوا هل يجوز لولي اليتيم أن يضارب بنفسه أم لا؟

• أقوال العلماء:

اختلف الفقهاء رحمهم الله في حكم مضاربة الولي بمال اليتيم وأخذ جزء من ربح المال على قولين:

القول الأول:

أن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم جائزة ويقتسما الربح، وهذا رأي الحسن بن صالح

(1)

، واسحاق

(2)

، ومذهب الحنفية

(3)

، وهو مذهب الحنابلة لكن الربح كله لليتيم

(4)

.

القول الثاني:

أن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم لا تجوز، وهو رواية عند الحنفية

(5)

، والشافعية

(6)

.

أما المالكية فيقولون بالكراهة

(7)

.

• الأدلة:

• استدل القائلون بأن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم جائزة ويقتسما الربح بالكتاب والمعقول:

أولا: من الكتاب:

1.

قال تعالى: {وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ}

(8)

.

وجه الدلالة:

أن الله أجاز لولي اليتيم الأكل مع عدم العمل، فجوازه مع العمل فيه وتنميته من باب أولى

(1)

.

2.

قال تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا (10)}

(2)

.

وجه الدلالة:

يدل صريح الآية على تحريم أكل مال اليتيم ظلماً، ومفهومها جواز الأكل مع عدم الظلم، ومن ذلك أخذ شيء من ربح ماله إذ هو أخذ بحق، لأنه مقابل العمل بماله

(3)

.

ثانيا: من المعقول:

1.

أن ولي اليتيم كالأجنبي لا يملك المال فيحق له المضاربة بالمال بشرط العمل به

(4)

.

2.

أن للولي أن يدفع مال اليتيم مضاربة إلى غيره، فمن باب أولى أن يضارب بنفسه

(5)

.

• استدل القائلون بأن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم لا تجوز بالمعقول:

1.

أن الولي بأخذه جزء من ربح المضاربة يكون قد أجّر نفسه لليتيم وهذا لا يجوز

(6)

.

2.

أن سبب المنع هو مخافة أن يُحابي الولي نفسه في الربح

(7)

.

3.

أن الربح نماء مال اليتيم، فلا يستحقه غيره إلا بعقد، و لا يجوز أن يعقد الولي لنفسه

(8)

.

• مناقشة الأدلة:

اعترض على أدلة القائلين بأن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم جائزة ويقتسما الربح بالآتي:

• ما استدللتم به من "أن ولي اليتيم كالأجنبي لا يملك المال .. الخ، و "أن للولي أن يدفع مال اليتيم مضاربة إلى غيره فمن باب أولى أن يضارب بنفسه" مردود:

بأن ولي اليتيم إذا دفع مال اليتيم مضاربة إلى غيره فإن العقد سيكون من عاقدين (الولي والعامل)، أما إذا ضارب الولي بنفسه فإن العقد يكون من طرف واحد وهو الولي

(1)

.

اعترض على أدلة القائلين بأن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم غير جائزة بالآتي:

• ما استدللتم به من أن: الولي بأخذه جزء من ربح المضاربة يكون قد أجر نفسه لليتيم مردود:

بأن الولي أخذ من ربح المضاربة جزاء عمله بها.

• ما استدللتم به من أن: سبب المنع مخافة أن يحابي الولي نفسه .. الخ مردود:

بأن الولي أؤتمن على مال اليتيم كله، فكيف نشكك في أمانته على جزء من المال؟

• الراجح:

الراجح _ والله أعلم _ هو ما ذهب إليه الحسن البصري رحمه الله والحسن بن صالح، وإسحاق بن راهويه، ومذهب الحنفية، بأن مضاربة الولي بنفسه في مال اليتيم جائزة ويقتسما الربح، لقوة ما استدلوا عليه، ولا فرق بين الولي وغيره فيما فيه مصلحة اليتيم.

المضاربة في مال اليتيم في القانون السعودي:

• النص القانوني:

أصدرت المملكة العربية السعودية عدة أنظمة لرعاية أموال الأيتام والإشراف على الأوصياء فمن ذلك:

• جاء في التعميم رقم: 178/ 12/ت وتاريخه: 22/ 9/1398 هـ:

"على القائم على شؤون القاصر ونحوه سواء كان من قبل الحاكم أو وصياً من قبل الأب مراجعة القاضي في كل التصرفات التي يجريها في مال القاصر".

• جاء في وثيقة مسقط

(2)

للنظام (القانون) الموحد للأحوال الشخصية لدول مجلس التعاون الخليجي 1422 ه - 2001 م

(1)

:

في المادة 177:

يجب على الوصي إدارة أموال القاصر، ورعايتها، وعليه أن يبذل في ذلك من العناية ما يبذله في إدارة أموال أولاده.

في المادة 180:

لا يجوز للوصي القيام بالأعمال التالية إلا بإذن من الجهة المختصة، منها:

1.

التصرف في أموال القاصر بالبيع، أو الشراء، أو المقايضة، أو الشركة، أو الرهن، أو أي نوع آخر من أنواع التصرفات الناقلة للملكية أو المرتبة لحق عيني.

2.

استثمار أموال القاصر لحسابه.

3.

إقراض أموال القاصر، وإقتراضها.

في المادة 182:

للوصي أن يطلب أجرة مقابل أعماله، وتحدد بدءا من يوم الطلب.

• جاء في نظام الهيئة العامة للولاية على أموال القاصرين الصادر يوم الاثنين 12/ 3/1427 ه:

في المادة الثانية:

تتولى الهيئة الولاية على الأموال التي لا حافظ لها حقيقة أو حكما (إلا الله سبحانه وتعالى وتمارس من الاختصاصات مثل ما خول للولي أو الوصي أو القيم أو الوكيل أو الناظر، وعليها الواجبات المقررة عليهم (طبقا الأحكام الشريعة الإسلامية والأنظمة المرعية) ولها على الأخص ما يأتي _ منها _: الإشراف على تصرفات الأوصياء والقيمين والأولياء.

• التحليل الفقهي لنص القانون وعلاقته بالدراسة البحثية:

أولا: مما سبق من النصوص القانونية، يتضح أن القضاء السعودي حاول الجمع بين القولين، فسن قانونين لحماية مال اليتيم والحد من ضياعه:

أ- أن للوصي أن يتاجر بمال اليتيم بإذن القاضي وبما فيه مصلحة اليتيم.

ب- إذا أراد الوصي أخذ أجرة على عمله أو جزءاً من الربح، فعليه أن يراجع الحاكم الشرعي، وهو ما ما تفتي به هيئة كبار العلماء

(1)

.

ثانيا: أن القانون السعودي حرص على مال اليتيم، ورأى أن المصلحة في الإشراف على الأوصياء، وبيان الأنسب والأصلح لمال اليتيم.