‌رفع الخصام في الحكم بعلم الحكام - الفتح الرباني من فتاوى الإمام الشوكاني - جـ ٥

(1) الحسن بن علي بن الحسن

…

بن أحمد بن حنش ولد بشهارة سنة 1153هـ ورحل من وطنه لطلب العلم إلى مدينة صنعاء فأخذ عن جماعة من أعيانها كالسيد العلامة محمد بن إسماعيل الأمير في الحديث .. توفي سنة 1225هـ بصنعاء.

انظر: «البدر الطالع» رقم (130). «نيل الوطر» (1/ 348 - 352).

(2)

[البقرة: 260].

(1) السيد علي بن إسماعيل بن علي القام بن محمد ولس سنة 151هـ بشهارة ونشأ بها وقرأ العلوم الأدبية والفقه. وهو حسن المحاضرة لا يمل جليسه لما يورده من الأخبار والأشعار والمباحثات العلمية والاستفادة فيما لم يكن لديه منها وتحرير الأسئلة الحسنة وقد كتب إلي -أي إلى الشوكاني- من ذلك شيئًا كثيرًا، وأجبت عليه برسائل هي في رسائلي- «الفتح الرباني» .

«البدر الطالع» ترجمة رقم (312)، «التقصار» (ص390)، «نيل الوطر» (2/ 125).

(2)

[النجم: 28]

(3)

[النجم: 23].

(1)[الحجرات: 12]

(2)

[الإسراء: 36]

(3)

[الزخرف: 20]

(4)

[الجاثية: 32]

(5)

[فصلت: 33]

(6)

[الحج: 8]

(7)

يشير إلى الحديث الذي أخرجه البخاري رقم (6064) ومسلم رقم (2563) من حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «إياكم والظن، فإن الظن أكذب الحديث»

(1) ما المقصود بعلم القاضي؟

هو علمه بوقائع الدعوى وأسباب ثبوتها.

(2)

زيادة يستلزمها السياق.

(3)

العلم الحاصل للقاضي له حالتان:

الحالة الأولى: علم القاضي الذي حصل عليه في مجلس القضاء، إذا حصل القاضي على علمه بوقائع الدعوى وأسباب ثبوتها في مجلس القضاء، كما أقر المدعي عليه بالدعوى، أو نكل عن اليمين بعد أن وجهها إليه القاضي، فإن القاضي يحكم بموجب علمه بوقائع الدعوى ودلائل ثبوتها، ولا يشترط أن يشارك القاضي في علمه وسماعه لوقائع الدعوى ودلائل ثبوتها في مجلس القضاء شاهدان أو أكثر، هذا ما نص عليه الإمام أحمد وهو ما قال به الشافعية أيضًا محتجين بأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: كما في الحديث: «فإن اعترفت فارجمها» ولم يفيده بأن يكون اعترافها - أي بالزنا- بحضور الناس أو بحضور شاهدين أو أكثر.

قال ابن قدامة في «المغني» (14/ 33): ولا خلاف في أن للحاكم أن يحكم بالبينة والإقرار في مجلس حكمه، إذا سمعه معه شاهدان، فإن لم يسمعه معه أحدٌ، أو سمعه شاهد، فنص أحمد على أنه يحكم به، وقال القاضي: لا يحكم به حتى يسمعه معه شاهدان، لأنه حكم بعلمه.

وانظر: «فتح الباري»

(3/ 139). الحالة الثانية: هي علم القاضي المتحصل عنده خارج مجلس القضاء كما لو سمع القاضي شخصًا يطلق أمرأته ثلاثًا خارج مجلس القضاء، أو رأى القضاء شخصًا أتلف مال شخص خارج مجلس القضاء فهل يجوز أن يحكم بما علمه؟؟

قد اختلف أهل العلم في جواز القضاء من الحاكم بعلمه، وفي ذلك أقوال منها:

1 -

القول الأول: أصحابه وهم الشافعية يفرقون بين حقوق الآدميين وحقوق الله تعالى فإذا كانت الدعوى تتعلق بحقوق الآدميين فعند هؤلاء قولان: أ- لا يجوز أن يحكم القاضي بعلمه لقوله صلى الله عليه وسلم للحضرمي: «شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك» أخرجه البخاري رقم (2669) و (2670) ومسلم رقم (220/ 138) من حديث الأشعث بن قيس.

لأنه لو جاز له الحكم بعلمه لكان علمه كشهادة اثنين ومن ثم ينعقد النكاح به وحده، ولا قائل به، ولأن الحكم بعلمه يدعو إلى التهمة، وقد يستغله قضاة السوء فيحكمون على البريء.

وانظر تعليق الشوكاني على هذا القول في «نيل الاوطار» (5/ 576) فقد قال: ومن جملة ما استدل به المانعون، حديث:«شاهداك أو يمينه» ، وفي لفظ:«وليس لك إلا ذلك» من أن التنصيص على ما ذكر لا ينفي ما عداه، وأمَّا قوله:«وليس لك إلا ذلك» فلم يقله صلى الله عليه وسلم وقد علم بالمحق منهما من المبطل، حتى يكون دليلًا على عدم حكم الحاكم بعلمه، بل المراد: أنه ليس للمدعي من المنكر إلا اليمين وإن كان فاجرًا حيث لم يكن للمدعي برهان.

والحق الذي لا ينبغي العدول عنه أن يقال: إن كانت الأمور التي جعلها الشارع أسبابًا للحكم، كالبينة، واليمين، ونحوهما أمورًا تعبدنا الله بها، لا يسوغ لنا الحكم إلا بها، وإن حصل لنا ما هو أقوى منها بيقين، فالواجب علينا: الوقوف عندها، والتقيد بها، وعدم العمل بغيرها في القضاء كائنًا ما كان، وإن كانت أسباباً يتوصل الحاكم بها إلى معرفة المحق من المبطل، والمصيب من المخطئ غير مقصودة لذاتها بل لأمر آخر، وهو حصول ما يحصل للحاكم بها من علم أو ظنَّ، وأنها أقل ما يحصل له ذلك في الواقع، فكان الذكر لها لكونها طرائق لتحصيل ما هو المعتبر فلا شك ولا ريب: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه

…

».

ب- وهو القول الأظهر عند الشافعية وهو اختيار المزني أن القاضي يقضي بعلمه لقوله صلى الله عليه وسلم، كما روي عنه:«لا يمنع أحدكم هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو علمه أو سمعه» . ولأنه إذا جاز أن يحكم بما شهد به الشهود، وهو غير متيقن من صدقهم وضبطهم فلأن يجوز أن يحكم بما سمعه ورآه وهو على علم به أولى بالجواز.

- أما إذا كانت الدعوى تتعل بحقوق الله تعالى فعند الشافعية قولان أيضًا:

والذي عليه أكثر الشافعية وهو القول الأظهر أنه لا يجوز للقاضي أن يحمكم بعلمه لقول أبي بكر رضي الله عنه: «لو رأيت رجلًا على حد لم أحده، أي لم أعاقبه بعقوبة الحد، حتى تقوم البينة عندي ولأنه مندوب إلى ستره، ولأن الحدود تدرأ بالشبهات.

القول الثاني: وظاهر مذهب الحنابلة أن القاضي لا يقضي بعلمه في حدّ ولا غيره وسواء ما علمه قبل توليه القضاء أو بعده، والحجة لظاهر مذهب الحنابلة قول صلى الله عليه وسلم:«إنما أنا بشر وأنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمعه» - تقدم تخريجه- فدل على أنه إنما يقضي بما يسمع لا بما يعلم، وقال صلى الله عليه وسلم في قضية الحضرمي والكندي:«شاهداك ويمينه، ليس لك منه إلا ذلك» -وقد تقدم-.

ومعنى الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمدعي: قدّم شاهداك لتثبت دعواك، فإن لم يكن عندك شاهدان فلك تحليف خصمك اليمين.

وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه تدعى عنده رجلان فقال أحدهما: أنت شاهدي. فقال: إن شئتما شهدت ولم أحكم، أو أحكم ولا أشهد. واحتجوا أيضًا بأن القضاء بعلم القاضي يؤدي إلى تهمته كما قد يؤدي إلى الحكم بما يشتهي.

وردوا على من أجاز للقاضي القضاء بعلمه محتجًا بأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهند امرأة أبي سفيان: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . بأن هذا من رسول الله صلى الله عليه وسلم فتيا وليس حكما بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أفتى في حق أبي سفيان بدون حضوره ولو كان حكمًا عليه لم يحكم عليه في غيبته.

وقالوا أيضًا أن الاحتجاج بشهادة الشهود مع عدم التيقن بصدقهم يجعل الحك بعدلم القاضي أولى لأنه مبني على اليقين. هذا الاحتجاج غير مقبول عند الحنابلة ويردونه بقولهم أن الحكم بشهادة الشهود العدول لا يفضي إلى التهمة بخلاف حكم القاضي بعلمه.

وأما جواز حكم أهل العلم بعلمهم في الجرح والتعديل بالنسبة لرواة الأحاديث فهذا إنما جاز ليقطع التسلسل لأنه إذا لم يعملوا بعلمهم يلزم من ذلك التسلسل لأن كل مزك يحتاج إلى من يزيكيه.

القول الثالث: قالت الحنفية: يحكم القاضي بعلمه في حقوق العباد إذا استفاد هذا العلم في أثناء ولايته القضاء، أما في الحدود الخالصة لله تعالى مثل حد الزنا وشرب الخمر فلا يقضي بعلمه استحسانًا، إلا في السرقة فيقضي بالمال دون قطع يد السارق، وفي القصاص وحد القذف يحكم القاضي بعلمه.

أما إذا علم القاضي بواقعة قبل تولية القضاء ثم عرضت عليه الواقعة بعد تولية القضاء، فعلى قول أبي حنيفة- رحمه الله لا يقضي بعلمه، وعلى قول أبي يوسف ومحمد يقضي بعلمه، ولو علم بحادثة في بلد ليس هو قاضٍ فيه ثم رجع إلى بلده الذي هو قاضي فيه ثم رفعت إليه تلك الحادثة، وأراد أن يقضي بعلمه فهو على الخلاف المذكور بين أبي حنيفة وصاحبيه.

قال ابن عابدين: وأصل المذهب الجواز بعمل القاضي بعلمه، والفتوى على عدمه في زماننا لفساد القضاة. وفي الأشباه والنظائر لابن نجيم: الفتوى على عدم العمل بعلم القاضي في زماننا.

القول الرابع: ذهب الإمام مالك وأكثر أصحابه إلى أن القاضي لا يقضي بعلمه في أي مدعي به سواء علمه قبل توليه القضاء أو بعده.

وحجة المالكية قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إنما أنا بشر مثلكم وأنكم تختصمون إلي .. » - وقد تقدم - فدل ذلك على أن القضاء يكون - كما قال القرافي - بحسب المسموع لا بحسب المعلوم.

واحتجوا أيضًا بقوله صلى الله عليه وسلم: «شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك» . فحصر الحجة في البينة واليمين دون علم الحاكم.

واحتجوا أيضًا بأن القاضي إذا قتل أخاه بحجة علمه بأنه قائل: «كالقتل العمد لا يرث منه شيئًا للتهمة في الميراث فنقيس عليه بقية الصور بجامع التهمة.

(1) انظر: «فتح الباري» (13/ 175 - 177). و «المغني» (14/ 34 - 36)

(2)

للحديث الذي أخرجه مسلم رقم (223/ 139) من حديث وائل بن حجر: «أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للكندي: ألك بينة قال: لا. قال: فلك يمينه. فقال: يا رسول الله الرجل فاجر ولا يبالي على ما حلف عليه، وليس يتورع من شيء فقال: ليس لك منه إلا ذلك» .

(3)

يشير إلى الحديث الذي أخرجه الدارقطني في «السنن» (4/ 213 رقم 24) والحاكم في «المستدرك» (4/ 100) والبيهقي (10/ 184) من حديث ابن عمر: «أن النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين على طالب الحق» وهو حديث ضعيف.

(1) زيادة يستلزمها السياق.

(2)

وهو حديث صحيح وقد تقدم.

(3)

انظر: «المغني» (14/ 32)، «فتح الباري» (13/ 139).

(1) تقدم تخريجه.

(2)

انظر: الأقوال في بداية الرسالة.

(3)

عدم جواز حكم القاضي بعلمه المتحصل عنده خارج مجلس القضاء هو القول الراجح لأسباب منها:

1 -

الأحاديث التي أحتج بها المانعون أقوى في الدلالة لقولهم من الأحاديث التي أحتج بها المجيزون لقولهم - تقدم ذكرها-.

انظر: «فتح الباري» (13/ 139).

2 -

الآثار الكثيرة المروية عن الصحابة والدالة على منع الحاكم من الحكم بعلمه، والصحابة أعلم من غيرهم بمقاصد الشريعة والمعاني المرادة بأحاديث رسول الله صلى الله عليه وسلم.

فقد ثبت عن أبي بكر الصديق وعمر بن الخطاب وعبد الرحمن بن عوف وابن عباس المنع من ذلك ولا يعرف لهم في الصحابة مخالف. وقد ذكرنا الخبر المروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه حيث قال: لو وجدت رجلًا على حدِّ حتى تقوم البينة عندي، وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال لعبد الرحمن بن عوف: أرأيت لو رأيت رجلًا يقتل أو يسرق أو يزني؟ قال: أرى شهادة رجل من المسلمين. قال عمر: أصبت.

وعن علي رضي الله عنه مثله، وهذا كله من فقه الصحابة رضي الله عنهم فإنهم أفقه الأمة وأعلمهم بمقاصد الشرع وأحكامه وحكمته. ومن حكمته أن التهمة مؤثرة في الأحكام وهذا هو الدليل الآخر الذي يرجح ما رجّحناه ونذكره فيما يلي.

3 -

اعتبار التهمة، فالتهمة ينظر إليها في الشرع ويقام لها وزن واعتبار وتؤثر في ترتيب الأحكام، ولهذا فهي تؤثر في الشهادات والأقضية والأقارير، وفي طلاق المريض، ومن هنا لم تقبل بعض الشهادات مع أن أصحابها عدول لا يقدح في عدالتهم سوى تهمة التأثير بالقرابة أو العداوة بين الشاهد والمشهود. وكذلك لا يقضي القاضي إلى من لا تقبل شهادته له للتهمة، أي خوفًا من إنحيازه في الحكم إلى المفضي له لقرابة بينهما ونحو ذلك، كما لا يقبل حكم القاضي نفسه للتهمة، ولا يصح إقرار المريض مرض الموت للتهمة، ولا يقبل قول المرأة على ضرتها أنها أرضعتها للتهمة.

ولقد كان النبي صلى الله عليه وسلم، وهو سيد الحكام، يعلم من المنافقين ما يبيح دماءهم وأموالهم ولا يحكم بينهم بعلمه مع براءته صلى الله عليه وسلم عند الله ملائكته وعباده من كل تهمة لئلا يقول الناس أن محمدًا يقتل أصحابه.

4 -

منع القاضي من الحكم بعلمه، يقطع الطريق على حكام السوء ويمنعهم من الحكم على البريء المستور لعداوة بينهم وبينه أو تنفيذًا لأهوائهم أو طاعة لولي الأمر الظالم فلا يستطيعوا أن يحكموا على بريء بحجة علمهم وما أحسن قول الشافعي- رحمه الله: لولا قضاة السوء لقلنا أن للحاكم أن يحكم بعلمه».

وقال ابن عابدين: «وأصل المذهب - الحنفي- الجواز بعمل القاضي بعمله والفتوى على عدمه في زماننا لفساد القضاة» .

5 -

ما يقدمه الخصوم لإثبات الدعوى أو دفعها يمكن مناقشته والنظر فيه وتقويمه قبل أن يصدر الحكم، أما إذا جوزنا للقاضي الحكم بعلمه فإن معنى ذلك أنه يصدر الحكم بناء على هذا العمل دون أن يتمكن الخصوم من مناقشة ما استند إليه القاضي أو الطعن فيه وبيان ما يرد عليه أو ينقضه مع احتمال ذلك كله، لأن علم القاضي الذي يحصل عليه خارج مجلس القضاء معرض للخطأ لأنه غير معصوم وما يعلمه عن طريق السمع أو الرؤية قد يتطرق إليه الخطأ إحاطته بالقرائن والظروف والأحوال التي صدر فيها المسموع أو المرئي، أو لعدم انتباه القاضي انتباهاً كافيًا لم سمع أو لما رأى مما قد يفوت عليه بعض ما سمع أو ما رأى فيكون علمه ناقصا وبالتالي حكمه غير صحيح، وهذا كله إذا نزهنا القاضي عن الهوى والابتعاد عن مظان الاتهام، ففي تجويز الحكم للقاضي بعلمه مع هذه الاحتمالات الواردة ظلم للمحكوم عليه وإجحاف بحقه في الدفاع عن نفسه وتفويت لحقه في مناقشة ما استدل به القاضي من الحكم بعلمه المتحصل عنده خارج مجلس القضاء.

انظر: «الطرق الحكمية» لابن القيم (ص179 - 180)، «فتح الباري» (3/ 139 - 160)، «الفروق» للقرافي (4/ 44).

(1) يتضح من سياق «هذه الرسالة» قول الشوكاني أن الأمر بالعلم وإطراح الظن الذي تضمنته الآيات السابقة حكم عام لا مخصص له يمكن أن يستثنى من أحكامها القضاء أو علم القاضي، ومعنى ذلك أن الشارح حينما قرر للقاضي أن يحكم بالإقرار والشهادة واليمين، وجميعها لا توصل لأكثر من الظن الراجح، ولا تفيد اليقين بأي حال لم يكن ذلك تخصيصًا لسابق أمره باتباع العلم على العموم، وأن الأحاديث النبوية في هذا الباب - وهي كثيرة- لا تفيد التخصيص، ولكن الرسالة لا تقل لنا شيئًا عن الأثر المنسوب إلى أبي بكر الصديق القائل:«لو رأيت رجلًا على حد لم أحده حتى تقوم البينة عليه» وهو أثر واضح الدلالة في أن أبا بكر لم يعتمد على علمه، وإنما يجنح إلى الدليل وإطراح علم القاضي وكان عمر بن الخطاب على نفس المنهج فقد روى أنه تداعى عنده خصمان فقال أحدهما: أنت شاهدي، فقال عمر بن الخطاب رضي الله عنه:«إن شئتما شهدت ولم أحكم، أو أحكم ولا أشهد» .

- وهذه المرويات لا ينازع فيها الشوكاني على مدلول واحد هو إن طريق القضاء فيالحكم، الدليل وإن علم القاضي لا يصح سندًا للحكم بل إن ما روي عن عمر بالغ الدلالة في التمييز بين منصب القضاء ومنصب الشهادة، وأن القاضي لا يملك أن يشهد بما رأى ثم يحكم بما شهد، فهذا خلط مذموم وأقل ذميمته أنه يضر بالعدالة.

ولكن الشوكاني - في هذه الرسالة- لا يناقش شيئًا من ذلك وإنَّما يؤكد بتكرار أن من يمنع على القاضي أن يحكم بعلمه لم يدرك ولم يتدبر أسرار الآيات التي استشهد بها ولم يفقه مدلولاتها الواضحة وهذا المنهج أغناه عن عناء الجدل مع هذه الآثار، ناهيك عن الآثار والنصوص التي استندت إليها المذاهب والتي تخالف الشوكاني في مذهبه.

(1) انظر: الأقوال وأدلتها في بداية الرسالة.

(1) تقدم تخريجه.

(2)

تقدم تخريجه.

(3)

تقدم تخريجه.

(1) يكرر الإمام الشوكاني التأكيد على أن حكم القاضي بعلمه هو حكم اليقين، وحكمه بالأدلة - غير علمه - كالشهادة والإقرار واليمين هو حكم يغالب الظن، ولأن الشارع قد أكد مرارًا على واجب العمل باليقين واجتناب الظن، فإن معنى ذلك أن الأصل أن يحكم القاضي بعلمه وأن الحكم اعتمادًا على البينات إنما هو رخصة من الشارع.

- ومن يدرس قواعد الإثبات في الشريعة بإمعان سيلاحظ أن الشريعة رسمت بدقة ووضوح المبادئ والقواعد والطرق التي تمكن القاضي من تحصيل الواقع والوقوف على حقيقة الخصام وأن ما تحصل له من هذه الطرق والآليات يجب أن يحكم به ويكون حكمه فيه نافذًا واجب الطاعة طالما كان سليمًا من الخطأ والقصور.

- وطرق الإثبات في الشريعة كثيرة من أبرزها وما فصل الشارع في بسط أحكامها: الشهادة - الإقرار - اليمين، ولم ينازع أحد من فقهاء الإسلام في أن مؤدى هذه الأدلة هو الظن وأن الظن هو أقصى ما يتحصل منها، ومعنى ذلك أن الحد الأقصى لصلة القاضي بالواقع في فلسفة التشريع الإسلامي هو الظن، وأن هذا كاف للحكم عليه في اعتبار الشارع.

- ومن المعروف أن هناك مستويين من الحقيقة في المستوى الأول تقع الحقيقة الواقعية، أي حقيقة ما حدث بين الخصمين فعلًا. وفي المستوى الثاني تقع الحقيقة القضائية أي ما تحصله القاضي بطرق الإثبات المرسومة له من الشريعة عن الحقيقة.

ومن البديهي ألا تتفق الحقيقتان في بعض الحالات فتنفك الحقيقة القضائية عن الحقيقة الواقعية ويكون ما تحصل للقاضي من تلك الأدلة غير مطابق للواقع والبداهة هنا ترجع إلى أن القاضي ليس طليق الحرية في بحثه عن الحقيقة فيتحصل على الحقيقة بأي طريق شاء، وإنما هو ملزم أن يتوسل إليها بوسائل حددها لها الشارع وحدد له قيمتها الثبوتية ومن الذي يقدمها إليه، بل حدد له في الغالب الشكل الذي ينبغي أن تصب فيها تلك الطرق. -

ولذلك نجد الشارع في حد الزنا يحدد أن الطرق إلى إثبات جرم الزنا هو الشهادة أو الإقرار، فإذا كان الطريق هو الشهادة فإن للشارع في ذلك قواعد وقيودًا وتفصيلات وليس أي شهادة تصلح طريقًا لإثبات الواقع في هذه الجريمة، فيقرر الشارع أن الشهادة المعتبرة يجب أن تكون من أربعة أشخاص وأن يكون هؤلاء ذكورًا فلا تقبل شهادة المرأة، وأن يكونوا أصولًا فلا يقبل الشارع أن يشهد بالزنا شاهد أخبره بالواقعة شاهد غيره وهو ما يسمى في الفقه الإسلامي بالإيماء، بل إن الشارع حدد هنا حتى صيغة الشهادة بحيث يؤديها الأربعة بتلك الصيغة بحيث يؤديها الأربعة بتلك الصيغة لا سواها وإلا فلا تقبل وتفصيلات الشارع هنا لا حصر لها.

- وبهذا النهج فإن القاضي لن يتحصل لأكثر من الحقيقة القضائية، وأن لا سبيل له إلى الحقيقة الواقعية وبما أن الشارع هو الذي رسم طريق الاستدلال ووسائل الإثبات، فإن معنى ذلك أن أقصى ما يطلبه من القاضي هو الحقيقة القضائية، وأنه غير مكلف بالبحث عن الحقيقة المطابقة للواقع، ومن ثم فإن الحقيقة الواقعية مستبعدة عند الشارع من عمل القاضي، وإلا لما قبل منه بها بديلًا وحينما قال الرسول صلى الله عليه وسلم:«إنما أقضي بما أسمع» إنما كان يشير إلى الأساس الذي تبني عليه الأحكام القضائية في التشريع الإسلامي وهو الحقيقة القضائية المتحصلة من الأدلة التي حددها الشارع وأن هذه قد تختلف عن حقيقة الواقع ولذلك قال الرسول صلى الله عليه وسلم: «فمن قضيت له بشيء من مال أخيه

…

» تقدم الحديث. والحديث واضح الدلالة في أن هذا الاختلاف لا أثر له. فلا يمنع من الحكم ولا يعيب فيه بعيب.

- وعلى ذلك فإن تجويز الحكم بعلم القاضي طلبا لليقين والحصول على الحقيقة الواقعية لا يوافق روح التشريع الإسلامي وهو تكلف لم يطلبه الشارع ويأباه التشريع الإسلامي المتسم باليسر والتيسير.

انظر: «المسائل المهمة فيما تعم به البلوى حكام الأمة» وهي ضمن «عون القدير من فتاوى ورسائل ابن الأمير» رقم (114) بتحقيقي.

«نيل الوطر» (7/ 109)، «الوسيط في شرح القانون المدني» عبد الرزاق أحمد السنهوري (9/ 15).

(1) تقدم مناقشة ذلك

(2)

تقدم الرد على ذلك.

(3)

أخرجه الترمذي رقم (2518) والنسائي (8/ 327 - 328) ابن حبان في صحيحه رقم (720) والبيهقي في «شعب الإيمان» رقم (5747) من حديث الحسن بن علي رضي الله عنهما، وهو حديث حسن.

(1) تقدم تخريجه.

(2)

سيأتي مناقشة قول الشوكاني هذا.

(1) في هذه الرسالة نجد الشوكاني على عقيدة أن علم القاضي يفضي إلى اليقين القاطع بخلاف ما يتحصل له من الأدلة والبينات الأخرى غير علمه فهي إنما تفيد الظن.

فهل حقا أن علم القاضي مفاده اليقين القاطع في كل الأحوال؟ لا نظن ذلك، فنقول للشوكاني أن القاضي فيما علم كالشاهد فيما يعلم، أي أن الشاهد حين يروي في أقواله ما شاهده أو سمعه فإن مؤدى روايته بالنسبة له وحده اليقين لأنه قال ما وقف عليه بإ؛ دى حواسه، ولكن هذا اليقين مقصور عليه ولا يتعدى لغيره، إذ مؤدى ما قاله بالنسبة للغير الظن ولا أكثر.

وحال علم القاضي لا يخرج عن هذا الإطار فمؤاده القين بالنسبة للقاضي وحده، ولكنه بالنسبة لغيره لا يفيد أكثر من الظن لأنه لا يعد أنه رواية آحاد.

وعلى ذلك لا يمكن موافقة إطلاقات الشوكاني وهو يؤكد بتكرار أن مؤدى علم القاضي بالواقع اليقين القاطع وبصورة مطلقة فالتحليل الصحيح للفكرة أن هذا اليقين ليس كذلك بالنسبة لغير القاضي، وأنه يمكن أن يكون يقينًا بالنسبة للقاضي وحده، وعند هذا المستوى لا يتميز علم القاضي بأي راجحية عن علم الشاهد فإن يقنية علم القاضي كانت لا باعتبار صفته أي ليس باعتباره قاضيًا وإنما باعتباره الشخصي، ولذلك رأيناه سابقًا أنه تساوي في ذلك مع الشاهد. وبما أن القاضي ملزم بقضائه قواعد الشريعة الإسلامية، ولا يملك أن يتجاوز في الإثبات ما رسمته له الشريعة من قواعد وتعاليم، ومعلوم أن تلك القواعد رواية الواحد لا تفيد إلا الظن إذا كان معروفًا بالصدق والضبط. وهذا الظن على حظ الحجية ضئيل جدًا بحيث أن هذه الرواية لا يعمل بها في كل حال، ففي بعض المواطن ينبغي إهمالها كما هو معروف.

وحيث أن القاضي ملزم بهذه القاعدة فليس أمامه إلا أن يطبقها في قضائه. ولا شك أن روايته للواقع أو لما شاهد حين يحكم هي في نظر الشريعة رواية آحاد مفادها الظن في أحسن الأحوال، وليس أمامه إلا أن يعتبر بما اعتبرها الشرع، وأن يزنها بميزانه فتعتبر ظنية كما يعتبرها الشرع ولا بأس أن تبقى يقينية بالنسبة له كشخص ولكن لا يملكن أن يعتبرها كذلك بالنسبة له كقاض.

والقاضي هنا كالشاهد، فلو فرضنا أن شخصا شاهد آخرًا يقتل مسلمًا أمام عينيه، ثم شهد في المحكمة بما رأى ولكن القاضي حكم في المسألة بعلمه، وقضي بقتل شخص آخر غير من شهد به الشاهد استنادًا إلى أنه رأى هذا يقتل المجني عليه.

وعند تنفيذ الحكم بالقتل أمر القاضي بالشاهد - وهو بالمصادفة المختص بذلك - بقتل الآخر والشاهد يقتل يقينا أن المحكوم عليه بريء وأن القاتل آخر، ترى ماذا يصنع هذا السجان؟ هل يطيع أمر القاضي وحكمه؟ أم يرفض اعتمادًا على يقينه الشخصي؟

نجد الشوكاني يوافق المذهب الزيدي في هذه المسألة ويرى أن على هذا الشاهد أن يمتنع عن التنفيذ طاعة لأمر القاضي لأنه لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق ويقول الشوكاني في «السيل الجرار» (4/ 298): «عليه أن يوضح ذلك بغاية ما يقدر عليه، فإن أمكنه الفرار فعل ولا ترد عليه الادلة القاضية بوجوب الامتثال لأنه على يقين بأن الحكم واقع على جهة الغلط» .

ودلالة ذلك أن حكم القاضي بعلمه ليس بدرجة اليقين القاطع بصورة مطلقة، وأن الحجية فيه نسبية، ولذلك أوجب الشوكاني على من علم يقينًا بخلاف علم القاضي أن يرجح علمه على علم القاضي فلا ينفذ ما أمر به.

(1) لنسلم بان القاضي لا يجوز له أن يحكم بعلمه، إنما يحكم بما تحصل له من الأدلة المطروحة عليه، ما هو الحكم لو أن القاضي قد اطلع شخصيًا على حقيقة الواقع، وعند الترافع إليه جاءت الأدلة على خلاف ما يعلمه فماذا يصنع؟ هل يحكم بما علمه؟ أم يحكم بما تثبته الأدلة؟ فمن المؤكد أن على القاضي أن يمتنع عن الحكم بخلاف عقيدته، بل إن المطلوب منه أن يحكم حسب عقيدته فقط وفي المثل السابق ليس للقاضي من سبيل غير أن يتنحى عن نظر الموضوع ليولي به قاض آخر، وعلى القاضي المتنحي أداء شهادته أمام زميله، وهذا المخرج ليس بالجديد فهو يرجع إلى عمر رضي الله عنه وقد تقدم ذلك.

(1) المفهوم ينقسم إلى مفهوم موافقة، ومفهوم مخالفة، فمفهوم الموافقة حيث يكون المسكوت عنه موافقًا للملفوظ به: فإن كان أولى بالحكم من المنطوق به فيمسى فحوى الخطاب ومثاله: كآية تحريم التأفف على تحريم الضرب، لأنه أشد فتحريم الضرب من قوله تعالى:{فلا تقل لهما أف} ، من باب التنبيه بالادنى - وهو التأفيف- على الأعلى، وهو الضرب.

انظر: «الكوكب المنير» (3/ 482)، «أدب القاضي» (1/ 617)، «المستصفى» (3/ 411 - 412)، «البحر المحيط» (4/ 12).

(2)

[الإسراء: 23].

(1) انظر التعليقة السابقة.

(2)

سيأتي التعليق على ذلك.

(3)

قالوا: «إذا جاء سيل الله بطل نهر معقل» .

نهر معقل: في البصرة، وقد احتفره ابن يسار في زمن الخليفة عمر بن الخطاب رضي الله عنه فنسب إليه.

يضرب في الاستغناء عن الأشياء الصغيرة إذا وجد ما هو أكبر منها، وأعظم نفعًا.

انظر: «الأمثال اليمانية» (1/ 95). «الأمثال» للميداني (1/ 88).

(4)

سيأتي التعليق على ذلك.

(1) أخرجه مسلم في صحيحه رقم (59/ 2771).

والحاكم في «المستدرك» (4/ 39 - 40) وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم ولم يخرجاه.

(2)

أخرجه الترمذي في «السنن» رقم (1454) وهو حديث حسن دون قوله «ارجموه» من حديث علقمه بن وائل عن أبيه وقد تقدم.

قال ابن العربي المالكي في «العارضة» (6/ 237 - 238): «إنما أمر به ليرجم قبل أن يقر بالزنى وأن يثبت عليه ليكون سببًا في إظهار النفسية حين خشى أن يرجم من لم يفعل وهذا من غريب استخراج الحقوق ولا يجوز ذلك لغير رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن غيره لا يعلم من البواطن ما علم هو صلى الله عليه وسلم بإعلام الظاهر الباطن له بذلك» . اهـ.

وقيل «لا يخفى أنه بظاهره مشكل إذ لا يستقيم الأمر بالرجم من غير إقرار ولا بينة، وقول المرأة لا يصلح بينة بل هي التي تستحق أن تحد حد القذف، فعل المراد فلما قارب أن يأمر به

…

».

«عون المعبود» (12/ 42 - 43).

(1) انظر الأقوال في ذلك وأدلتها.

وليس الشوكاني بدعًا في رأيه بجواز أن يحكم القاضي بعلمه فقد كان ذلك مبدءًا مستقرًا في القضاء اليمني في ظل الدولة الزيدية التي تولى فيها الشوكاني منصب قاضي القضاة، ذلك أن المذهب الزيدي مع الرأي الذي يبيح للقاضي أن يحكم بعلمه في قضايا الأموال والحقوق والقصاص، ويمنعه فقط في الحدود، وحتى في الحدود فإنه يجيز القضاء بعلم القاضي في حد القذف، وفي سائر العقوبات التعزيزية، بل إن المؤيد والناصر وهما من كبار علماء المذهب الزيدي، من القائلين بحق القاضي في الحكم بعلمه مطلقًا، أي في الحدود وفي غيرها دون استثناء.

وفي «شرح الأزهار» (4/ 320): «وله - أي القاضي - القضاء بما علم إلا في حد غير القذف فلا يجوز له أن يحكم فيه بعلمه فأما في حد القذف والقصاص والأموال فيحكم فيها بعمله سواء علم بذلك قبل توليه القضاء أو بعده» .

انظر: «البيان الشافي» لابن المظفر (4/ 29)، «ضوء النهار» (4/ 2216)، «المنار» للمقبليل (2/ 369).

ونجد أن محمد بن إسماعيل لا يوافقهم على ذلك ويذهب إلى المنع من القضاء بعلم القاضي، وقد ناقش الموضوع في كتابه «منحة الغفار على ضوء النهار» وهو حاشية من الأمير على كتاب «الجلال» المشهور «ضوء النهار» .

«ضوء النهار» (3/ 2214).

(1) انظر: «المغني» (3/ 2214».

(2)

أخرجه البخاري في صحيحه رقم (4747).

وهو حديث يكاد يكون صريحًا في هذه المسألة وقد قال عمر بن الخطاب لخصمين «إن شئتما شهدت ولم أحكم أو أحكم ولا أشهد» وهذه الرواية صحيحة عند الفقهاء وفيها بيان صريح وقاطع بأن حكم القاضي بعلمه معناه الجمع بين ولايتين، ولاية الشهادة وولاية الحكم والقضاء وهذا مما يأباه الإسلام.

ولا نحسب أحد سيوافق الشوكاني حينما علق على واقعة امتناع الرسول صلى الله عليه وسلم إيقاع الحد على امرأة العجلاني إلا ببينة، لأن في رواية ابن ماجه لهذا الحديث تكملة لا تؤيد ما ذهب إليه الشوكاني فقد جاء في الحديث:«لو كنت راجمًا أحدًا بغير بينة لرجمت فلانة فقد ظهر منها الريبة في منطقها وهيئتها ومن دخل عليها» .

قال الشوكاني في «السيل الجرار» (4/ 291): «إن هذا ليس من باب العلم» ولكن الرواية عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال قد ظهر من عدة وقائع ذكرها أنها قارفت جرم الزنا، والرسول حين يقول «ظهر» إنما يعني أنه كان في يقينه وعلمه أيا كانت الوسيلة التي تحصل بها هذا العلم، فهو من باب العلم على عكس ما يرى الشوكاني، لأن العلم ليس ما يتحصل بالمشاهدة وإنما يتحصل بها وبغيرها.

ومن جهة ثانية فإن الرسول صلى الله عليه وسلم حين قال: «بغير بينة» لم يخطر بباله أن علمه بينة، فالبينة عنده كما قال فقهاء الإسلام هي الإقرار والشهادة واليمين وعلى ذلك فإن من الواضح أن قواعد الإثبات في الشريعة الإسلامية تتأسس على قاعدة أن قضاء القاضي إنما يعتمد ما طرح عليه من أدلة في مجلس قضائه. وأنه ليس في وارد الإسلام أن يكون للقاضي سلطة الدليل وسلطة الحكم معًا.

(1) تقدم تخريجه مرارًا.